山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终240号上诉人（原审被告）：陈志刚，男，1962年12月27日出生，汉族，住烟台市芝罘区。被上诉人（原审原告）：山东达润新能源科技有限公司，住所地烟台市芝罘区卧龙园区内。法定代表人：姜永琳，董事长。委托诉讼代理人：季宝鹏，男，公司工作人员。上诉人陈志刚因与被上诉人山东达润新能源科技有限公司（以下简称达润公司）劳动争议一案，不服烟台市芝罘区人民法院（2019）鲁0602民初716号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月8日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。陈志刚上诉请求：不服一审判决第四项，请求维持烟芝劳人仲案子（2017）第119号裁定书。事实与理由：自从陈志刚于2011年12月1日应聘到达润公司以后，与该公司签订了至少两次劳动合同，但达润公司从没给陈志刚一份劳动合同。其行为已经违反了《劳动合同法》。达润公司没有给陈志刚进行点名，也没记录考勤，更没有安排工作。已经构成了公司单方面无正当理由解除或终止双方的劳动关系的事实，严重违反了《劳动合同法》相关规定，达润公司在无正当理由的情况下，解除（终止）与陈志刚的劳动合同是有事实依据的，达润公司扣发陈志刚的劳动合同书，拖欠、克扣陈志刚等人的工资。不依法缴纳保险金等都是违法的，给陈志刚造成了严重损害。达润公司未答辩。达润公司向一审法院诉讼请求：1、请求判令达润公司不支付陈志刚2016年9月至2016年12月工资16000元；2、请求判令达润公司不支付陈志刚经济赔偿金44000元。一审认定事实，2017年1月，陈志刚申诉至烟台市芝罘区劳动人事争议仲裁委员会，要求达润公司：1、支付2016年9月至2016年12月期间工资16000元；2、支付违法解除劳动合同赔偿金44000元；3、因达润公司未缴纳社会保险费，返还陈志刚多扣工资16985元；4、为陈志刚办理档案及社会保险关系转移手续。2018年10月10日，该委员会作出烟芝劳人仲案字（2017）第119号裁决书，裁决达润公司支付陈志刚2016年9月至2016年12月期间工资16000元、达润公司支付陈志刚违法解除合同赔偿金44000元、达润公司为陈志刚办理档案及社会保险关系转移手续、达润公司返还扣发陈志刚工资16985元。达润公司不服，诉至一审法院。达润公司向一审法院提交以下证据：1、2014年8月1日至2017年7月31日陈志刚与山东达润专用车有限公司（后变更为达润公司）签订的劳动合同书一份，达润公司以此证明陈志刚于2014年8月1日与其建立劳动关系。陈志刚称，该合同系其所签，但其是2011年12月正式入职达润公司。达润公司未在限期内提交2011年的原始记账凭证。2、2017年1月13日陈志刚向达润公司发出的解除劳动合同通知函一份，载明：“山东达润新能源科技有限公司：2016年12月28日上午，公司总裁李志航叫我到他办公室谈话，并跟我明确表示公司对我和张军伟、夏来顺等五名无岗人员决定解除与我们的劳动合同；并提出一是一次性结清欠付我们的2016年9月-12月共四个月工资；二是一次性支付我们每人经济补偿3000元；三是所欠缴纳社保随集体办理。公司总裁李志航于当日下午口头告知我们自2016年12月29日就不用去公司上班，公司也不再给我点名、记考勤，我反复要求公司出具解除劳动关系的证明和手续，遭公司总裁李志航拒绝。因公司经济补偿不合理，且不给我办理解除劳动关系的手续，我一直到公司报到，但是公司已经不给我点名、记考勤，也不给我安排工作。2017年1月9日，公司给全体员工发放2016年9月份工资，但李志航通知我说，姜总通知公司扣发我2016年9月份及以后的工资。公司的种种行为已经让我无法继续再待在公司。现因公司已经解除与我的劳动合同，我正式函告公司限公司三日内：1、一次性结清欠付我的2016年9月-12月工资16000元；2、返还公司扣我的个人缴纳社保的部分工资16985元；3、补偿我应当由公司承担的社保部分38216元；4、一次性支付我违法解除劳动合同双倍经济补偿44000元；5、办理人事关系交接手续。”落款日期为2017年1月13日，并有陈志刚本人签名。达润公司称，李志航总经理仅是就劳动关系是否解除与陈志刚进行协商，并未明确表示与陈志刚解除劳动关系，该通知函中陈志刚明确陈述因本人无法在单位继续工作，可见并非达润公司主动提出解除劳动合同，故其不应支付陈志刚违法解除劳动合同赔偿金。陈志刚称，其在通知函中载明2016年12月28日达润公司总裁李志航先找的陈志刚，并告诉陈志刚等人公司不用他们了，只给3000元补偿。当日下午，陈志刚找另两人商量该怎么办，李志航正好到其办公室找其，看到张军伟、夏来顺也在，就通知他们明天不用上班了，第二天单位点名没点陈志刚等人，但陈志刚等人还是去了，张军伟还录了音。陈志刚认为不上班也没关系，但是要办理手续，然而单位要求其同意3000元补偿，不同意就不给办理。陈志刚在走之前单位要发2016年9月工资，李志航和其说董事长通知财务不给其发，别人的都发了。达润公司的种种行为让其无法继续在公司待下去，于是其就想找人打听该怎么解决，后来找了明朗律师事务所的律师，这个通知函是律师让其发的。3、2016年1月至8月陈志刚签字的工资发放明细表一份，其上显示陈志刚2016年1月实发工资3492元，2016年2月实发工资851元，2016年3月3077元，2016年4月3253元，2016年5月3394元，2016年6月2373元，2016年7月2331元，2016年8月3337元，每月扣保险。陈志刚认可签字系其本人所签，但称达润公司一直未给其缴纳社会保险，不应该扣保险。2016年2月陈志刚不上班不给发放工资，达润公司的计算没有道理，应按照其他正常月份平均数计算经济补偿金。陈志刚向一审法院提交张军伟与李志航、夏来顺与李志航的谈话录音光盘及书面材料各一份，以此证明是达润公司提出解除劳动关系。达润公司与李志航谈话录音部分内容摘录如下：李志航（以下简称李）：……今天找你谈一下你的事情……公司调整，机加工这一块“一体转过去”，你这一块姜总说能转则转，现在到最后看了一下，总体情况，你和其他几个人，按照现在公司的情况就是不定岗，不定岗呢就是按照解聘手续办理……这个结果，咱也不希望这样，也没有办法，企业走到这一步了，我早就想把这个情况告诉你。今天姜总又到北京，走之前让我找你谈一谈。今天主要把这些没有岗的人员办一办解聘手续。解聘怎么个弄法，出了个政策。第一个，把前面公司欠个人的工资，从九月份截止到今天共四个月一块补齐了。再就是一个人补偿3000块钱……张：按法律规定，不应当只补偿三千元是吧……张：我在达润干了有十年了吧，差一个月十年了，只补偿3000元说不过去,我不要双倍补偿，最起码给我N加一的补偿吧……就是干十年吧，给十一个月的劳动补偿……李：……我把姜总定的意见给你说一下，补齐工资，补偿3000块钱，社保随后补齐一块交。张：社保这块，我只要求公司给我补齐交上就行了……李：如果这三项同意的话就一次性发工资，把工资发下来。张：公司没钱困难，就给3000块钱补偿金，你不能拿这些人当彪子耍是吧，我们管理这一块干了这么多年，对员工怎么解聘是比较了解，你走正常程序，我不要求你赔偿，最起码你给我经济补偿是不是？经济困难，说实在我也很理解，早应该就走这一步了，2013年、2014年就应该走这一步了，拖到现在，弄得很被动，我们这些被辞退的员工，也很累的慌，现在形势不好，新工作也不好找……李：我找你们就是，把这个情况和你说，补偿3000多块钱是不同意的，那么你的意见跟我说来张：我不用你双倍补偿，干十年给我十年的补偿金，就是十个月的补偿金，再加一个月的补偿金，给我十一个月的补偿金，别的我就不要了，正常的法律手续就这么样，要是走劳动仲裁的话，我就要双倍的赔偿。李：十个月的补偿金再加一个月的？张：对，就是N加一，就是必须提前30天通知解聘，加了一个月加到通知金里去了……李：……你这个意见，我给你记一下……张：这一块我也不要了，公司这么困难，我多拿三千五千的也没有意思。李：十个月的补偿金，每个月按照5000补偿吗？张：那肯定是……李：……我把你这个意见跟姜总反映一下。张：对，你跟姜总反映一下吧……李：今天谈了之后，劳动岗位不保留了，作为不在岗了，不在岗就是工资各方面这块就没有了，你可以在这个期间打官司怎么样，你个人该怎么处理怎么处理。张：行，你和姜总反映一下……李：十个月，五万块钱就是了。张：其实不多，按理说按照双倍赔偿的话就大了，双倍赔偿就是十万块钱了？李：你说违约行为，哪一块违约了？张：我没违反公司规章制度，你无缘无故辞退我就是违约。李：是岗位没有了。张：岗位没有了，你撤销重组是你的责任，不是我的责任。我没犯什么错误，是你公司经营不善，或者是因为个别原因。李：劳动法上有这一条，公司因为生产经营发生变化，需要解聘员工的……但是没有说双倍赔偿。有解聘之后，解聘的需要注意几个方面。张：有。你企业重组，又成立别的公司，还发展，并不是公司不能往下发展了，经济严重困难，你现在可倒好，又是建这个，又是建那个，又是成立这个公司搞个投资，这个不成立。李：公司调整岗位，有些多余的岗位解聘，劳动法规定解聘是可以的，你现在的焦点不是说公司不保留公司岗位，你现在焦点是补偿的数额。张：对呀。劳动法上哪个规定干了十年工龄了，只补偿3000，咱们换位思考一下，你能认同啊……李：姜总作为公司的法人代表，他做出的这么一个补偿决定，咱们是做具体工作的，把这个方案和你说。张：他这个不合法，我就不同意。好好跟我们商量商量，少点我们也认同，就3000块钱，这一块我基本连考虑也不用考虑，所以就不用和我谈了这一块，我肯定不同意。李：就是坚持你一个月5000块钱乘以十个月的。张：对啊。就这么个样，不行就走法律程序……张：我现在马上办理手续吗？你们给我解聘书还是我直接办理手续。李：现在要是马上办手续，就是按照我和你说的，补齐工资，补偿3000，社保今后发，这个马上就可以办。张：那这个不能同意，还得拖着。李：你不同意的话，那你不会签这个字的。张：那回头咱们再谈吧。夏来顺与李志航谈话录音部分内容摘录如下：夏来顺（以下简称夏）：……我原来不是跟你提了个四到五个月吗，我真正入职时间是2010年的6月10日，当时孩子参加高考，7号8号9号三天考完……夏：……后来跟家里人讲了以后，感觉我还可以让一让，按年头算，也是应该是给到七个月补偿，我原来提的是四个五个月，你最起码你别低于两三个月吧……夏：当时你找我谈话的时候，提了三条嘛，一是四个月工资一次结清，二是当时公司给多少多少补偿，我当时没同意嘛，提了个四到五个月，工资结清肯定是要结清，因为一个月工资也是5000块钱，四个月工资一次结清，这是两万，如果能给到两三个月补偿，一万多块钱，那么这一块就是三万多块钱，如果说公司，姜总呢，同意的话，谁也不要为难谁，痛痛快快地走……李：权限范围内，我跟你们几个，有些事情跟领导反映一下……夏：对，你给我反映上去。李：尽可能按照你的意见，把这个事情处理好。夏：我今天找你谈呢，也是……李：……领导在呢，这样谈谈你的意见怎么弄法，其他的事情在这里我不想，因为我不了解情况。夏：这个我理解。但是，你既然在这个位置上吧，我把我的想法跟你反映一下，你呢做个桥梁嘛……夏：……你再找个机会跟姜总反映反映，看看可不可以接受？李：我把你的意见带给他。陈志刚称，其公司在两录音中陈述的是，因为公司重组，就是否与达润公司协商解除劳动关系作出的一个方案，并未明确表示与达润公司解除劳动合同关系。仲裁裁决按照4000元/月工资标准计算相关费用是错误的，应按照其提交的工资发放明细计算相关费用。陈志刚称，达润公司不对陈志刚等人进行考勤、点名，说明解除劳动合同意见明确。达润公司则称，因公司重组，陈志刚等人岗位不固定无法点名，当时要求他们回家待岗。陈志刚称，2016年9月至2016年12月其正常上班，达润公司主张陈志刚该期间待岗，但在一审法院限期内未提供证据证明。关于达润公司扣发陈志刚的工资16985元，陈志刚称其社保系在山东省荣城市自己挂档缴费，故其向达润公司承诺不需达润公司为其缴纳社保，但达润公司却仍将陈志刚工资扣发且不为其缴纳社保，故陈志刚要求达润公司返还该费用，即使达润公司应当为其缴纳社保，也应是缴纳社保时一并扣缴或由陈志刚缴纳个人承担部分。达润公司称陈志刚所述属实，同意返还陈志刚该费用。一审法院认为，（一）陈志刚称其2016年9月至2016年12月期间正常上班，达润公司主张陈志刚该期间待岗，但在一审法院限期内未提供证据证明，故达润公司应承担举证不能的法律后果。仲裁裁决达润公司支付陈志刚2016年9月至12月工资16000元后，陈志刚未起诉，视为其认可该裁决结果。（二）从陈志刚提交的张军伟与李志航谈话录音以及夏来顺与李志航的谈话录音来看，该谈话过程反映的是双方关于解除劳动合同的协商过程，因双方并未达成一致意见，故双方未办理解除劳动合同的相关手续，双方劳动合同关系并未解除。此后达润公司并未明确下达解除合同通知，而是陈志刚于2017年1月13日出具解除合同的通知函，提出了同意解除劳动合同的意思表示，此种情况下，认定系达润公司违法解除无事实依据及法律依据。故陈志刚主张违法解除劳动合同赔偿金，不予支持。（三）陈志刚要求达润公司返还扣发的工资16985元，达润公司同意返还该费用，予以照准。（四）达润公司未就为陈志刚办理档案及社会保险关系转移手续事项提起诉讼，视为其对该项的认可。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第五十条、第八十七条之规定，判决：一、限山东达润新能源科技有限公司于本判决生效之日起15日内为陈志刚办理档案和社会保险关系转移手续；二、山东达润新能源科技有限公司支付陈志刚2016年9月至2016年12月期间工资16000元；三、山东达润新能源科技有限公司返还扣发陈志刚工资16985元；四、驳回陈志刚的其他仲裁请求。案件受理费10元，由山东达润新能源科技有限公司负担。二审中，当事人没有提交证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”用人单位支付违法解除劳动合同赔偿金的前提是用人单位违反劳动合同法的规定解除劳动合同。本案从陈志刚的陈述和提交的证据看，因陈志刚不同意单位解除劳动合同的条件，双方就解除劳动合同的事项在进行协商。而在陈志刚2017年1月13日给达润公司发送的《通知函》中，也明确载明达润公司提出解除劳动合同的条件和陈志刚提出的解除条件。法律规定用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同，用人单位与劳动者就解除劳动合同的事项进行协商本身并不违法，达润公司并未作出解除劳动合同的决定或办理解除劳动合同的手续，陈志刚主张达润公司违法解除劳动合同没有事实依据，一审对其要求达润公司支付违法解除劳动合同赔偿金的请求不予支持符合法律规定。2017年1月13日陈志刚给达润公司发送的文件名称为《通知函》，而不是一审认定的解除劳动合同通知函。在该函中也未载明陈志刚解除双方劳动合同或同意达润公司解除劳动合同。一审已认定双方就解除劳动合同事项的进行协商，又认定陈志刚2017年1月13日出具解除合同的通知函，提出同意解除劳动合同的意思表示，该认定既与双方协商的事实认定矛盾，且没有事实依据。陈志刚以达润公司违法解除双方劳动合同为由，申请仲裁，其仲裁请求第4项要求达润公司办理档案及社会保险关系转移手续，该请求仲裁予以支持，陈志刚和达润公司均未提起诉讼，一审判决视为当事人对仲裁裁决事项认可予以判决，双方当事人对该判决均未提出上诉，故本院认定双方劳动关系自陈志刚申请仲裁时解除。陈志刚要求支付2016年9月至2016年12月工资和返还扣发工资的请求一审已判决支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由陈志刚负担。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 王家国审判员 衣振国二〇二〇年二月二十八日书记员 徐颖欣