山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终254号上诉人（原审被告）：招远市玲珑镇黄金矿业工程有限责任公司温家分公司，住所地招远市温泉街道办事处横掌温家村。负责人：温吉平，经理。委托诉讼代理人：蒋寿功，招远正泰法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：蒋汶林，招远正泰法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：温立胜，男，1964年11月2日生，汉族，居民，住招远市。委托诉讼代理人：巨云潭，招远开发法律服务所法律工作者。上诉人招远市玲珑镇黄金矿业工程有限责任公司温家分公司（以下简称玲珑金矿温家分公司）因与被上诉人温立胜劳动争议一案，不服招远市人民法院（2019）鲁0685民初2077号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月8日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。玲珑金矿温家分公司上诉请求：撤销一审判决第一至五条改判不需支付温立胜一次性伤残补助金67062.45元，不需支付温立胜2018年10月至2019年7月伤残津贴21555.79元，并自2019年8月1日起按照每月2395.09元的标准支付原告伤残津贴，并随国家政策的调整而调整，直至领取伤残津贴的条件灭失，不需支付温立胜医疗费、职业病诊断费、体检费等各项费用7090.12元，不需支付温立胜停工留薪期工资3193.45元、待岗生活费19005元，不需支付温立胜护理费1000元、交通费640元。上述工伤待遇应由新泰市社会劳动保险事业处投保的工伤保险予以支付。一、二审案件受理费由温立胜承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，明显错误，一审对温立胜的医疗费、职业病诊断费、体检费等各项费用7090.12元没有逐项查明，不应以推理推测等错误判令玲珑金矿温家分公司承担与治疗矽肺病无关的其他疾病混淆的医疗费等7090.12元。温立胜的工伤待遇应由新泰市社会劳动保险事业处投保的工伤保险予以支付。玲珑金矿温家分公司在新泰市社会劳动保险事业处为温立胜缴纳工伤保险至今，温立胜对此时认可的，未完成工伤认定程序的原因在温立胜，温立胜应承担其得不到相关工伤待遇的法律责任。温立胜未作答辩。温立胜向一审法院起诉请求：1、判令玲珑金矿温家分公司支付温立胜一次性伤残补助金73500元；2、判令玲珑金矿温家分公司支付温立胜2018年2月至2018年9月的停薪留职工资31500元；3、判令玲珑金矿温家分公司支付温立胜2017年2月至2018年9月的待岗生活费26740元；4、判令玲珑金矿温家分公司支付温立胜2018年10月1日至2019年4月30日伤残津贴18375元，并自2019年5月1日起按照每月2625元标准支付温立胜伤残津贴，并随国家政策调整而调整，直至温立胜享受伤残津贴条件灭失或玲珑金矿温家分公司为温立胜办理退休并享受退休待遇为止。5、判令玲珑金矿温家分公司支付温立胜医药费、交通费、护理费18090.12元；6、诉讼费用由玲珑金矿温家分公司负担。一审法院认定事实：温立胜系玲珑金矿温家分公司的职工，2013年2月至2017年2月从事矿石破碎工作。接触粉尘职业危害因素。2017年2月，因病回家休养，之后，温立胜未再回单位上班。玲珑金矿温家分公司将给温立胜的工资支付到2017年1月之后再未支付温立胜任何待遇。2017年2月7日-2月25日，温立胜因肺部恶性肿瘤和矽肺在招远市人民医院住院并进行了左上肺叶切除手术（该医疗费温立胜未要求玲珑金矿温家分公司承担）。2017年5月9日温立胜因进行职业病诊断在烟台市烟台山医院进行了数字化摄影检查，花检查费用90元；2017年11月8日、12月12日根据医院“半年后、一个月后再行诊断”的要求，温立胜到烟台山医院进行第二次、第三次诊断查体，花费检查费及职业病诊断费865元，2018年1月16日，烟台职业病医院作出职业病诊断证明书，温立胜被诊断为职业病矽肺贰期。2018年1月19日，温立胜因“胸闷、咳嗽5年，加重伴痰咳10天”到烟台市烟台山医院就诊，该医院病历载明：主要诊断为职业病矽肺贰期，其他诊断为急性支气管炎、左肺癌术后，温立胜在该医院南院职业病科住院至22日，花医疗费5965.12元，上述医疗费、检查费等费用合计6920.12元。2018年6月4日，烟台市人力资源和社会保障局作出烟人社工伤案字[2018]第（10-0205）号工伤认定决定书，认定温立胜受到的伤害为工伤，该工伤认定决定书同时载明用人单位为玲珑金矿温家分公司。2018年6月28日，在招远市体检中心进行伤残评定时花体检费170元。同年9月30日，烟台市劳动能力鉴定委员会作出烟劳鉴[2018]10-0220号初次鉴定结论书，温立胜的伤情被鉴定为四级伤残。2018年4月，为工伤赔偿，温立胜申诉至招远市劳动人事争议仲裁委员会，请求1、玲珑金矿温家分公司支付温立胜职业病诊疗产生的门诊费455元、交通费596元、护理费80元、护理费240元、诊断费500元、鉴定费170元及住院费5965.12元；；2.玲珑金矿温家分公司支付温立胜一次性伤残补助金71820元；3.玲珑金矿温家分公司支付温立胜2017年2月至2018年9月的待岗生活费5万元4.玲珑金矿温家分公司自2018年10月起按照每月2565元标准支付温立胜伤残津贴，并随国家政策调整而调整，直至死亡。5.判令玲珑金矿温家分公司支付温立胜因肺部病情恶化在招远市人民医院检查和治疗费用4.6万元；6、后续检查和治疗费用10万元。2018年4月28日，招远市劳动人事争议仲裁委员会做出招劳人仲案字[2018]第0378号决定书，驳回温立胜的请求。温立胜不服，诉至一审法院。审理中，温立胜、玲珑金矿温家分公司均同意温立胜的停工留薪期按1个月计算；护理费按1000元计算；交通费按640元计算。对于温立胜2018年1月19日-22日，温立胜在烟台市烟台山医院就诊住院花费的医疗费5965.12元，玲珑金矿温家分公司提出异议，认为温立胜病历载明主要诊断是职业性矽肺二期，其他诊断为急性支气管炎以及左肺癌术后，因此温立胜的花费玲珑金矿温家分公司无法区分哪一部分是治疗职业病，哪一部分是治疗其他病症的。另查明，2016年度烟台统筹地区职工平均工资为63869元；2016年6月至2017年5月，招远市职工月最低工资标准为1710元；2017年6月至2018年5月，招远市职工月最低工资标准为1810元；2018年6月至今，招远市职工月最低工资标准为1910元。温立胜离职前12月的平均工资为2486.67元。温立胜工作期间，玲珑金矿温家分公司没有依法在本地为温立胜缴纳社会保险，而是以一个劳务派遣公司的名义为温立胜在新泰市社会劳动保险事业处投保了工伤保险，并为温立胜缴纳工伤保险至今。对此温立胜认为，温立胜并非任何第三方的派遣人员，玲珑金矿温家分公司在新泰投保工伤保险也未征得温立胜的同意和认可，温立胜也从来没有在新泰工作过，因此对玲珑金矿温家分公司单方违规在新泰市社会劳动保险事业处投保的工伤保险温立胜不认可。玲珑金矿温家分公司作为用人单位，应当依法承担温立胜的全部工伤待遇。因温立胜一直不配合，所以在新泰市社会劳动保险事业处投保的工伤保险没有完成工伤认定程序。又查明，2017年9月至12月，温立胜曾到招远市金晖物业管理有限公司工作，试用期1个月，工资1600元；之后每月工资2100元。温立胜否认到该公司工作，主张是为别人打替班3个多月，是劳务关系，且当年12月份因其提前离岗，故没有领取工资，但根据玲珑金矿温家分公司提供的招远市金晖物业管理有限公司出具的证明及工资表载明温立胜受该公司委派到招远市人民医院从事保卫工作，温立胜签字确认的工资表上也载明领取工资的组成包含基本工资、加班补贴、保险等包含劳动关系特征的内容。温立胜称考虑到诉讼成本等问题，同意放弃2017年12月的待岗生活费。一审法院认为，温立胜系玲珑金矿温家分公司职工，玲珑金矿温家分公司应依法为温立胜缴纳社会保险费。玲珑金矿温家分公司以一个劳务派遣公司的名义为温立胜在新泰市社会劳动保险事业处投保的工伤保险，不符合双方的实际用工关系，因此不符合法律规定，且温立胜的工伤也未得到新泰市社会劳动保险事业处的认定。2018年6月4日，温立胜受到的伤害被认定为工伤，用人单位为玲珑金矿温家分公司。《工伤保险条例》第六十二条第二款规定：“依照本条例规定应当参加保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”，因此，玲珑金矿温家分公司作为用人单位应支付温立胜的工伤保险待遇。玲珑金矿温家分公司主张应由社保基金发放温立胜一次性伤残补助金、伤残津贴等待遇，于法有悖，依法不予支持。《工伤保险条例》第三十五条规定：“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：一级伤残为27个月的本人工资，二级伤残为25个月的本人工资，三级伤残为23个月的本人工资，四级伤残为21个月的本人工资。（二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：一级伤残为本人工资的90%，二级伤残为本人工资的85%，三级伤残为本人工资的80%，四级伤残为本人工资的75%；伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额”；第六十四条第二款规定：“本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算”。因温立胜离职前12个月的平均工资低于2016年度烟台统筹地区职工平均工资60%的3193.45元/月（63869元/年÷12个月×60%），因此，温立胜的一次性伤残补助金及伤残津贴应按照2016年度烟台统筹地区职工平均工资的60%即3193.45元/月计算，温立胜的一次性伤残补助金为67062.45元（3193.45元/月×21个月），玲珑金矿温家分公司应予支付。2018年9月30日，烟台市劳动能力鉴定委员会作出烟劳鉴[2018]10-0220号初次鉴定结论书，温立胜的伤情被鉴定为四级伤残，因此玲珑金矿温家分公司应于劳动能力鉴定日次月起按月支付给温立胜伤残津贴，故玲珑金矿温家分公司应支付温立胜2018年10月至2019年7月伤残津贴21555.79元（3193.45元/月×9个月×75%），并自2019年8月1日起按照每月2395.09元（3193.45元/月×75%）的标准支付温立胜伤残津贴，并随国家政策的调整而调整，直至领取伤残津贴的条件灭失。国务院《工伤保险条例》第三十条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。职工住院治疗工伤的伙食补助费，从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。”《山东省贯彻实施办法》第十条规定：“工伤保险基金用于下列支出：（一）治疗工伤的医疗费用和康复费用；（三）住院伙食补助费；（六）一次性伤残补助金和一级至四级伤残职工按月领取的伤残津贴；（九）劳动能力鉴定费……”，依据上述规定，玲珑金矿温家分公司应支付温立胜的医疗费、职业病诊断费、体检费等各项费用7090.12元（6920.1元+170元）。玲珑金矿温家分公司对温立胜到烟台市烟台山医院就诊住院的医疗费有异议，但根据病历记载：温立胜病情的主要诊断为职业病矽肺贰期，其他诊断为急性支气管炎、左肺癌术后，温立胜住院科室为职业病科，因此，应认定温立胜本次住院原因系因矽肺病，其他诊断中“左肺癌术后”只是温立胜在招远市人民医院进行了左上肺叶切除手术后的客观事实，急性支气管炎属于矽肺的并发症之一，故玲珑金矿温家分公司无证据证实温立胜本次入院有与治疗矽肺病无关的费用，对温立胜的上述医疗费玲珑金矿温家分公司应予以支付，玲珑金矿温家分公司辩称意见，依法不予采纳。审理中，温立胜、玲珑金矿温家分公司均同意按1个月计算停工留薪期工资；护理费按1000元计算、交通费按640元计算，一审法院依法予以照准。玲珑金矿温家分公司应支付温立胜停工留薪期工资3193.45元（3193.45元/月×1个月）。温立胜要求玲珑金矿温家分公司支付待岗生活费26740元，因玲珑金矿温家分公司自2017年2月至今未支付温立胜任何待遇，温立胜亦未到玲珑金矿温家分公司上班，温立胜要求支付待岗生活费，符合法律规定。但温立胜在2017年9月至12月曾到招远市金辉物业管理有限公司从事有报酬的工作，故该期间不符合领取待岗生活费的条件，依法应予以扣除，同时考虑扣除1个月的停工留薪期工资，故玲珑金矿温家分公司根据《山东省企业工资支付规定》第三十一条的规定，按照不低于当地最低工资标准的70%标准支付温立胜2017年3月至2017年8月，2018年1-9月的待岗生活费19005元（1710元/月×3个月×70%+1810元/月×9个月×70%+1910元/月×3个月×70%）。温立胜请求过高部分，依法不予支持。对仲裁委未支持的其它申诉事项，温立胜在仲裁委裁决后未向法院提起诉讼，视为其对仲裁委裁决事项的认可。综上，依照国务院《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十五条、第六十二条、第六十四条、《山东省贯彻实施办法》第十条、第二十二条、二十三条及相关法律法规之规定，判决：一、招远市玲珑镇黄金矿业工程有限责任公司温家分公司支付温立胜一次性伤残补助金67062.45元；二、招远市玲珑镇黄金矿业工程有限责任公司温家分公司支付温立胜2018年10月至2019年7月伤残津贴21555.79元，并自2019年8月1日起按照每月2395.09元的标准支付温立胜伤残津贴，并随国家政策的调整而调整，直至领取伤残津贴的条件灭失；三、招远市玲珑镇黄金矿业工程有限责任公司温家分公司支付温立胜的医疗费、职业病诊断费、体检费等各项费用7090.12元；四、招远市玲珑镇黄金矿业工程有限责任公司温家分公司支付温立胜停工留薪期工资3193.45元、待岗生活费19005元；五、招远市玲珑镇黄金矿业工程有限责任公司温家分公司支付温立胜护理费1000元、交通费640元；六、驳回温立胜的其它诉讼请求和申诉请求。以上一至五项，于判决生效后10日内履行。案件受理费10元，减半收取5元，由招远市玲珑镇黄金矿业工程有限责任公司温家分公司负担。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《人力资源社会保障部关于执行若干问题的意见（二）》（人社部发〔2016〕29号）第七条规定“用人单位注册地与生产经营地不在同一统筹地区的，原则上应在注册地为职工参加工伤保险；未在注册地参加工伤保险的职工，可由用人单位在生产经营地为其参加工伤保险。”玲珑金矿温家分公司作为温立胜的用人单位，应依法为温立胜在其注册地或生产经营地缴纳工伤保险。本案中，玲珑金矿温家分公司以劳务派遣公司名义为温立胜在新泰市社会劳动保险事业处投保工伤保险，不符合双方实际的用工情况，且即使是存在劳务派遣的用工形式，依据《劳务派遣暂行规定》第十八条规定，劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，应当在用工单位所在地为被派遣劳动者参加社会保险，按照用工单位所在地的规定缴纳社会保险费，被派遣劳动者按照国家规定享受社会保险待遇。因此，玲珑金矿温家分公司主张应由新泰市社会劳动保险事业处投保的工伤保险予以支付，于法不符，本院不予采信。玲珑金矿温家分公司未依法为温立胜缴纳工伤保险，一审法院判令其承担温立胜的相关工伤待遇，依据充分。关于温立胜的医疗费、职业病诊断费、体检费等各项费用7090.12元，玲珑金矿温家分公司认为存在部分医疗费与治疗职业病无关，但未举证证明其主张，一审法院依据温立胜的病历记载情况等判令玲珑金矿温家分公司支付温立胜前述费用，并无不当，本院予以维持。综上所述，玲珑金矿温家分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人招远市玲珑镇黄金矿业工程有限责任公司温家分公司负担。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 王家国审判员 衣振国二〇二〇年二月十七日法官助理许田田书记员徐颖欣