山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁08民终5694号上诉人（原审原告）：田某1，男，1984年6月12日出生，汉族，济宁市金桥煤矿职工，住邹城市。被上诉人（原审被告）：吕某，女，1987年10月24日出生，汉族，邹城市文博苑保卫科职工，住邹城市。委托诉讼代理人：王利锦，北京市盈科（济南）律师事务所律师。上诉人田某1因离婚后损害责任纠纷一案，不服山东省邹城市人民法院（2019）鲁0883民初2050号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。田某1上诉请求：1.请求判决撤销一审判决书第一项“婚生女田某2(××××年××月××日出生)由被告吕某抚养，原告田某1每月支付抚养费1926元至田某2十八周岁止”，依法改判为：婚生女田某2由上诉人田某1抚养，被上诉人每月支付抚养费1900元至田某2十八周岁止；2.请求判决撤销一审判决书第二项中“被告吕某返还原告田某1为田某5支出的抚养费用24389.5元”，依法改判被上诉人返还上诉人为非婚生子田某5支出的抚养费42750元。3.请求判决撤销一审判决书第三项“被告吕某支付原告田某1精神损害赔偿金5000元”，依法改判被上诉人应支付上诉人精神损害赔偿金人民币50000元。4、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、婚生女田某3由被上诉人田某1抚养。我国《婚姻法》规定：离婚后，哺乳期后的子女，如双方因抚养问题发生争执不能达成协议时，由人民法院根据子女的权益和双方的具体情况判决。即从有利于子女身心健康，保障子女的合法权益出发，结合父母双方的抚养能力和抚养条件等具体情况妥善解决。一审法院判决上诉人与被上诉人婚生女田某2由被上诉人抚养不利于其成长，理由如下：1.根据我国相关法律规定及司法实践，对两周岁以上未成年的子女，父方和母方均要求随其生活，一方有下列情形之一的，可予优先考虑：(1)已做绝育手术或因其他原因丧失生育能力的；(2)无其他子女，而另一方有其他子女的。在本案中被上诉人除婚生女田某2外还有非婚生子田某5，而上诉人除婚生女田某2外无其他子女。因此应优先考虑婚生女田某2由上诉人抚养。2.被上诉人虽系在岗职工，但每月工资收入不超过2000元，婚姻存续期间完全依靠上诉人的收入支付家庭生活开销及子女抚养的费用。因此从经济方面考虑，婚生女田某4归上诉人抚养无论从生活还是教育上更有利于其成长。3.上诉人与被上诉人婚姻关系存续期间，婚生女田某2一直是跟父母双方共同生活，父女感情也异常深厚。一审法院认定，婚生女田某2一直跟随母亲生活属于事实认定不清。4.一审判决中“根据法律规定，父母双方对十周岁以上的未成年随父或随母生活发生争执的，应该考虑子女的意见”，并且根据庭后婚生女田某2愿意跟随母亲生活的意见，从而一审法院认为其跟随母亲生活为宜。但婚生女田某2的出生日期为××××年××月××日，至一审时尚未满十周岁。根据我国现行有效的法律，婚生女田某2尚未满十周岁，一审法院不能将其意思表示作为判决抚养权归属的依据，因此一审法院属于适用法律错误。5.上诉人与被上诉人离婚的根本原因是因为被上诉人在婚姻存续期间违反夫妻双方的忠实义务，并与他人生育非婚生子田某5，且故意隐瞒上诉人数年之久。被上诉人的行为严重违背道德。综上，婚生女田某2由上诉人抚养更有利于其成长。二、被上诉人的行为是严重违背道德，严重背离了我国社会的公序良俗。婚生女田某2由被上诉人抚养极有可能不利于其树立正确的人生观和价值观。综上，无论是从抚养权归属原则上，还是从本案的基本事实上来看，婚生女田某2由上诉人抚养更有利于其成长。二、一审法院关于被上诉人返还上诉人为非婚生子支出的抚养费金额的判决上认定事实以及适用法律错误，从而导致在应返还抚养费的计算方式及抚金额上出现错误。1.一审判决“本院根据日常生活惯例，推定孩子2015年11月-2016年11月为哺乳期，该哺乳期不再计算孩子的费用，故田某5抚养费花费自2016年12月开始计算”适用法律错误，应从田某5出生之日起计算应返还的抚养费金额。首先，上诉人要求被上诉人返还的是因为构成欺诈性抚养关系而为非婚生子支出的抚养费，而非其他费用。根据婚姻法及相关司法解释的规定，未成年的子女成长所必须的费用都属于抚养费的内容，包括生活费、教育费、医疗费等内容。在我国现行的法律法律法规及司法实践中，抚养费支付的对象均为未成年子女或不能独立生活的子女，并为排除尚处哺乳期的子女。因此，一审法院认为哺乳期不再计算费用于法无据。其次，虽然上诉人一审庭审时对于被上诉人的哺乳期不需要支付孩子抚养费的主张表示认可，但这是属于其对法律法规的相关规定不了解。因此，法官庭审时应向上诉人予以示明相关法律规定，再由上诉人决定是否放弃对非婚生子田某5哺乳期期间的抚养费进行返还的要求。再次，一审判决中推定孩子2015年11月-2016年11月为哺乳期，就是说一审法院认定哺乳期的期间为13个月。根据我国《劳动法》以及《女职工劳动保护特别规定》的相关规定，哺乳期为一年。一审法院将哺乳期推定为13个月与法相悖。2.一审法院关于非婚生子田某5为农村户口，从而依据山东省农村居民人均消费性支出来计算非婚生子田某5消费性支出的认定错误。虽然非婚生子田某5为农村户口，但自从其2015年11月出生就跟随上诉人与被上诉人一直在城市中生活，因此其历年消费性支出应按照山东省城镇居民消费性支出数据作为计算依据。另外，在一审判决中关于婚生女田某2的抚养费的计算中按照上诉人月收入的25%计算为每月支付1926元。该金额远远超过了山东省农村居民消费性支出标准，与城镇居民相符。这与计算非婚生子田某5的抚养费标准存在矛盾。综上，一审判决在被上诉人应返还上诉人支付的非婚生子抚养费时，无论在事实上和适用法律上均存在错误。因此，除保险费以及幼儿园入园费之外，被上诉人还应返还上诉人为非婚生子支付的抚养费的金额应该按照山东省城镇居民消费性支出的标准从其出生之日即2015年11月起进行计算。三、一审判决关于被上诉人支付上诉人的精神损害赔偿金金额过低，不足以弥补对上诉人造成的伤害。1.上诉人与被上诉人离婚的根本原因是因被上诉人在双方婚姻存续期间与他人发生不正当关系导致怀孕生育了非婚生子女，并且在婚姻关系存续期间一直隐瞒上诉人，时间长达近四年之久。被上诉人的行为不仅仅严重违反了夫妻之间的忠实义务，而且严重违反我国社会的公序良俗，对婚姻存在严重过错，给上诉人造成严重的损害。2.在未得知田某5非婚生子的真相前，上诉人近乎完美的尽到了一个做父亲和丈夫的责任，无论是从物质上还是精神上都给予了被上诉人和非婚生子田某5最好的照顾，倾注了极大的感情，因而在得知真相后受到的打击也极为巨大。3，无论是在亲戚朋友中，生活的小区以及工作单位里，被上诉人在婚姻存续期间与他人非婚生子的行为都给上诉人造成严重的困扰，承受巨大的压力。综上，由于被上诉人的行为，致使上诉人精神上受到了严重的打击，造成了严重的精神损害。根据本案的实际情况以及被上诉人的过错，一审法院判决精神损害赔偿金仅为人民币5000元，明显过低，对上诉人明显不公。因此，综上一、二、三所述，一审判决无论从认定事实，适用法律以及实体部分处理上均有错误及不妥。故，上诉人特向贵院提出上诉，恳请贵院在查清事实的基础上，纠正一审判决错误，支持上诉人上诉请求。吕某答辩称，一、一审判决婚生女田某2由答辩人抚养认定事实清楚，适用法律正确。《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》规定，人民法院审理离婚案件，对子女抚养问题，应当依照《中华人民共和国婚姻法》第二十九条、第三十条及有关法律规定，从有利于子女身心健康，保障子女的合法权益出发，结合父母双方的抚养能力和抚养条件等具体情况妥善解决。根据第3条第(2)子女随其生活时间较长，改变生活环境对子女健康成长明显不利的（4）子女随其生活，对子女成长有利，而另一方患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病，或者有其他不利于子女身心健康的情形，不宜与子女共同生活的。4、父方与母方抚养子女的条件基本相同，双方均要求子女与其共同生活，但子女单独随祖父母或外祖父母共同生活多年，且祖父母或外祖父母要求并且有能力帮助子女照顾孙子女或外孙子女的，可作为子女随父或母生活的优先条件予以考虑。根据上述原则，结合审判实践，答辩人认为被答辩人不适合抚养婚生女田某2，理由如下：1、由被答辩人托养将对孩子产生较大不利影响。被答辩人缺乏抚养孩子的经验，孩子自2010年出生以来一直由答辩人陪伴带大，被答辩人即使业余时间也很少陪伴孩子，一直并未尽父亲职责。并且田某2现已经就读于女方现住地的小学，答辩人的父母也经常帮忙照料，其已经建立稳定的生活圈，对于周边的环境，朋友均已有较为深厚的感情，其生活和学习的圈子已经相对稳固，变更生活环境必定会对孩子造成较大不得不良影响。2、被答辩人性格粗暴、极端，有严重的暴力倾向，由被答辩人抚养不利于孩子的身心健康。3、被答辩人有酗酒、耍酒疯等不良生活作风孩子长期与其共同生活将会沾染不良的生活习气，影响身心健康。4、现被答辩人经常打电话捏造不堪入耳的事实诋毁答辩人及女孩的弟弟，如由其抚养孩子，将导致孩子在极端仇恨及被被答辩人唾弃的阴影里成长，在其内心埋下仇恨的种子，不利于其身心健康。5、女儿跟随母亲生活较为方便，且被答辩人在双方的离婚协议中也明确婚生女由答辩人抚养，从侧画反映出被答辩人对于女儿感情并不深厚。自2019年3月答辩人与被答辩人协议离婚至今，被答辩人因对于答辩人的怨恨，对于婚生女儿的生活费也分文未出，如何能体现父女情深。2017年10月1日实施的《民法总则》第十九条，将限制民事行为能力人的年龄从十周岁下调到八周岁，只要其年满8周岁，具备一定的行为认知能力，其对自己的年龄相符的行为可能带来的后果具备一定的判断能力即其行为即是有效的。婚生女现年9岁多，现在孩子普遍早熟，智力和认识能力的发育都较之前早很多，如果再沿用以前的规定，显然已经不适合新情况。一审法院适用新的法律规定，在审理过程中，充分征询了田某2的意见的情况下判决婚生女田某2由答辩人抚养，符合法律规定。二、一审对于答辩人应返还田某2抚养费的金额认定，符合生活实际和法律规定。首先，对于田某2的身世答辩人并不存在主观上的故意隐瞒行为，对被答辩人不构成欺诈。对于田某2的抚养费，根据谁主张谁举证的原则，一审中法庭已经给予了原告充分的举证权利，由其对其为田某2所支出的费用进行举证，并且由于田某2年幼，在生活消费支出上确实达不到一个成年人的消费标准，一审法院依据原告所提供的消费凭证，结合孩子成长阶段的消费情况，并经被答辩人对于哺乳期消费情况的认可，对答辩人需返还的抚养费进行酌情认定和计算，符合实际情况及法律规定。被答辩人要求答辩人依据山东省城镇居民消费性支出的标准，返还从田某2出生之日的抚养费，不但有违田某2农村居民户口的客观实际，而且毫无法律依据，并且有违夫妻关系存续期间的收入和支出均属于夫妻共同财产，夫妻双方均具有一半的份额的规定，被答辩人的该项上诉请求没有任何依据。《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第7条，子女抚育费的数额，可根据子女的实际需要、父母双方的负担能力和当地的实际生活水平确定。有固定收入的，抚育费一般可按其月总收入的百分之ニ十至三十的比例给付。一审法院通过被答辩人提交的其近一年的工资明细计算出其月均收入水平为7705元，综合考虑婚生女田某2上学、衣食住行用等各方面的刚性支出，判决被答辩人依据工资水平的25％承担抚养费1926元/月，符合生活实际和法律规定。而反观被答辩人的上诉请求，其一方面臆断答辩人月工资不足2000元，一方面又向答辩人索要与其自身工资水平数额相当的抚养费1900元/月，实属无事实依据的随意主张。三、双方系因被答辩人的家庭暴力导致的离婚，其要求5万的精神损害赔偿金无事实及法律依据。本案导致答辩人与被答辩人离婚的主要原因是被答辩人酗酒和家庭暴力的恶习，并且被答辩人长期不承担家庭责任，结婚后答辩人常年操持家务，多年来一个人支撑家庭开支，答辩人不但经济上得不到被答辩人支持，而且精神和肉体上还遭受摧残。被答辩人有酗酒的恶习，酗酒后经常对女方使用家庭暴力，并且恶语相向，女方在长期压抑的家庭氛围下，在离婚协议之前曾提起离婚诉讼，被答辩人迫于面子祈求答辩人，答辩人才撤诉，后双方协议离婚，被答辩人在本次离婚中存在巨大过错。婚姻法规定了四种损害赔偿的情形，均是因此导致离婚的前提下才具备生效条件，被答辩人所主张的事项首先不是导致本次离婚的原因，其次不是法律规定的四种情形。且被答辩人主张五万的精神损害赔偿，应依据法律规定证明其精神受到伤害达到法律规定的标准，应提供医疗机构鉴定报告或其他医学证明材料，不能在毫无损害事实的情况下随意索要。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，裁量适当，程序合法。被答辩人的上诉主张均不能成立，请求贵院对一审判决予以维持田某1向一审法院起诉请求：1、依法确认离婚协议书中关于对子女抚养的问题，原告要求对婚生女的抚养；2、判令被告赔偿原告为田某5支出的抚养费用42750元；3、被告赔偿原告精神抚慰金5万元；4、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实，田某1与吕某原系夫妻关系，2019年3月14日，在邹城市民政局协议离婚。离婚协议中约定，××××年××月××日生一女孩田某2，由吕某抚养，××××年××月××日生一男孩田某5，由田某1抚养。离婚后，田某1通过亲自鉴定，确认与田某5之间不存在亲子关系。2019年4月8日，田某1诉至本院。庭审中，吕某对田某1提交的亲自鉴定结论，不予认可。田某1申请法院进行亲子关系的司法鉴定。司法鉴定结果为：田某1与田某5之间不存在亲子关系。婚姻存续期间，双方为田某5幼儿园入园花费8400元、为田某5购买保险支付费用2562元。田某2、田某5均为农村居民户口。2017年山东省农村居民人均消费性支出为10342元；2018年山东省农村居民人均消费性支出为15118元；2019年上半年山东省农村居民人均消费性支出为5935元。2018年7月7日-2019年7月6日，田某1月均收入为7705元。婚生女孩田某2（××××年××月××日出生）明确向法庭表示愿意跟随母亲吕某生活。一审法院认为，田某1与田某5之间不存在亲子关系，故田某1对田某5不应当承担法定抚养义务。田某1在不明真相的情况下，违背自己真实意思表示支付对田某5的抚养费，现要求吕某返还抚养费，理由正当，本院予以支持。审理中，吕某主张田某5哺乳期为一年零三个月，不需要单独支付孩子的抚养费，田某1也认可这个意见，但主张田某5哺乳期为8个月。由于双方对此各持己见，又未能提供证据证实，本院根据日常生活惯例，推定孩子2015年11月-2016年11月为哺乳期，该哺乳期不再计算孩子的费用，故田某5抚养费花费自2016年12月开始计算，截止2019年4月，根据2017、2018、2019年山东省农村居民人均消费性支出显示，田某5消费性支出约29417元。另外，加上幼儿园入园及保险费用，即29417+8400+2562=40379元，以上费用为田某1与吕某婚姻存续期间，夫妻双方的共同支出，吕某应当返还田某1所支付的一半的抚养费，即40379/2=20189.5元。根据法律规定，父母双方对于十周岁以上的未成年子女随父或随母生活发生争执的，应该考虑子女的意见。本案中，婚生女孩田某2一直跟随母亲生活，且庭后其明确表示，愿意跟随母亲吕某继续生活。因此，本院认为，婚生女孩田某2跟随吕某生活为宜，田某1可通过支付抚养费的方式尽作父亲的责任。法律规定，有固定收入的，抚养费一般可按其月总收入的百分之二十至三十的比例给付。根据2018年7月7日-2019年7月6日，田某1提供的收入证明显示，按照其月收入的百分之二十五计算，田某1每月支付田某2抚养费1926元为宜。关于精神损害赔偿问题，根据法律规定，因重婚、有配偶者与他人同居而导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿。本案中，婚姻存续期间，女方生育非婚生子女，是对婚姻的不忠实行为，导致夫妻感情破裂，具有过错，对无过错方造成严重感情伤害，根据我国精神损害赔偿责任标准，吕某应当给予田某1精神损害抚慰金5000元为宜。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条，《中华人民共和国婚姻法》第三十七条、第四十六条，《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第3、7、11、16条的规定，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第六条，判决：一、婚生女田某2（××××年××月××日出生）由被告吕某抚养，原告田某1每月支付抚养费1926元至田某2十八周岁止。二、非婚生子田某5由被告吕某抚养，被告吕某返还原告田某1为田某5支出的抚养费用24389.5元。三、被告吕某支付原告田某1精神损害赔偿金5000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费500元，由原告田某1负担100元，被告吕某400负担。本院对一审法院查明事实予以确认。本院认为，关于婚生女孩田某2的抚养问题，2019年3月14日，吕某、田某1在邹城市民政局协议离婚，离婚协议中约定，婚生女孩田某2由吕某抚养。一审法院基于婚生女孩田某2一直跟随母亲生活，且田某2明确表示愿意跟随母亲吕某继续生活的事实，判决田某2由吕某抚养，并无不当；因田某5为农村居民户口，一审法院依据山东省农村居民人均消费性支出为标准，认定田某5消费性支出为29417元，认定数额并无不当；婚姻存续期间，女方生育非婚生子女，是对婚姻的不忠实行为，对无过错方造成严重感情伤害，一审法院根据我国精神损害赔偿责任标准，判决吕某给予田某1精神损害抚慰金5000元，符合法律规定。综上所述，上诉人田某1的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费200元，由上诉人田某1负担。本判决为终审判决。审判长  朱壮男审判员  史宝磊审判员  张 芳二〇二〇年二月七日书记员  李梦琦