山东省烟台市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2019)鲁06刑终485号原公诉机关山东省烟台市牟平区人民检察院。上诉人（原审被告人）龚某某，男，1974年9月22日出生于湖南省娄底市，汉族，初中文化，职业农民，户籍所在地及居住地湖南省娄底市双峰县。1996年6月19日因犯盗窃罪、脱逃罪被长沙市北区人民法院判处有期徒刑七年。2017年12月15日因涉嫌犯诈骗罪被烟台市公安局牟平分局指定居所监视居住，2018年1月8日被烟台市公安局牟平分局取保候审，2019年1月8日被烟台市牟平区人民检察院取保候审。辩护人陈锐，山东鑫士铭律师事务所律师。辩护人李迪宝，湖南定胜律师事务所律师。山东省烟台市牟平区人民法院审理山东省烟台市牟平区人民检察院指控原审被告人龚某某犯诈骗罪一案，于二Ｏ一九年七月四日作出（2019）鲁0612刑初68号刑事判决，宣判后，原公诉机关山东省烟台市牟平区人民检察院提出抗诉，原审被告人龚某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。烟台市人民检察院经审查，认为烟台市牟平区人民检察院抗诉不当，于2020年2月20日决定撤回抗诉,本院依法裁定准许。本院经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2014年3月，被告人龚某某与王某霖（已判刑）、彭成毅（另案处理）预谋利用手机向不特定人发送办理大额信用卡、小额贷款等短信的方式骗取财物，约定彭成毅联系他人进行放线、下单、银行卡、手机卡的事，王某霖负责网上转账，被告人龚某某负责取钱，并约定分赃比例。2014年3月至4月间，被告人龚某某伙同王某霖等人利用手机向不特定人发送办理大额信用卡、小额贷款等短信的方式，骗取被害人的身份资料信息，并要求被害人办理银行卡存入现金，后王某霖将被害人的银行卡开通网银、注册支付宝账号，利用支付宝转账的方式将被害人银行卡内的款转出的方式实施诈骗作案七起，骗得被害人王某2、杨某1等人人民币共计476800元。被告人龚某某分得人民币23000元。2014年7月，被告人龚某某与王某霖、王某兰（已判刑）预谋采取同样的方法骗取他人财物，王某兰负责放线、下单、银行卡、手机卡和接电话的事，王某霖负责银行转账，被告人龚某某负责取钱，所得财物三人按一定比例分配。2014年7月，被告人龚某某伙同王某霖、王某兰通过上述方式实施诈骗作案三起，均因被害人发现而未遂，未遂数额共计人民币82000元。案发后，被告人龚某某于2017年12月14日主动投案。具体事实如下：1、被告人龚某某伙同王某霖等人于2014年3月间，采取手机发送“办理大额信用卡”短信的方式骗取被害人王某2的身份信息，要求被害人王某2办理银行卡并存入人民币20000元用于验资，后被告人龚某某等人将该银行卡开通网上银行、以被害人王某2名义注册支付宝账号，通过支付宝转账等手段骗得被害人王某2人民币12000元。2、被告人龚某某伙同王某霖等人于2014年3月间，采取手机发送“办理大额信用卡”短信的方式骗取被害人张某1的身份信息，要求被害人张某1办理银行卡并存入人民币20000元用于验资，后被告人龚某某等人将该银行卡开通网上银行、以被害人张某1名义注册支付宝账号，通过支付宝转账等手段骗得被害人张某1人民币16300元。3、被告人龚某某伙同王某霖等人于2014年3月间，采取手机发送“办理大额信用卡”短信的方式骗取被害人张某2的身份信息，要求被害人张某2办理银行卡并存入人民币20000元用于验资，后被告人龚某某等人将该银行卡开通网上银行、以被害人张某2名义注册支付宝账号，通过支付宝转账等手段骗得被害人张某2人民币20000元。4、被告人龚某某伙同王某霖等人于2014年4月间，采取手机发送“办理大额信用卡”短信的方式骗取被害人杨某1的身份信息，要求被害人杨某1办理银行卡并存入人民币40000元用于验资，后被告人龚某某等人将该银行卡开通网上银行、以被害人杨某1名义注册支付宝账号，通过支付宝转账等手段骗得被害人杨某1人民币39900元。5、被告人龚某某伙同王某霖等人于2014年4月间，采取手机发送“办理大额信用卡”短信的方式骗取被害人赵某1的身份信息，要求被害人赵某1办理银行卡并存入人民币40000元用于验资，后被告人龚某某等人以被害人赵某1名义注册支付宝账号，通过支付宝转账等手段，骗得被害人赵某1人民币40000元。6、被告人龚某某伙同王某霖等人于2014年4月间，采取手机发送“办理大额信用卡”短信的方式骗取被害人杨某2的身份信息，要求被害人杨某2办理银行卡并存入人民币200000元用于验资，后被告人龚某某等人将该银行卡开通网上银行、以被害人杨某2名义注册支付宝账号，通过支付宝转账等手段骗得被害人杨某2人民币200000元。7、被告人龚某某伙同王某霖等人于2014年4月间，采取手机发送“办理大额信用卡”短信的方式骗取被害人邱某的身份信息，要求被害人邱某办理银行卡并存入人民币150000元用于验资，后被告人龚某某等人将该银行卡开通网上银行、以被害人邱某名义注册支付宝账号，通过支付宝转账等手段骗得被害人邱某人民币148600元。8、被告人龚某某伙同王某霖、王某兰于2014年7月间，采取手机发送“无抵押办理小额贷款”短信等手段，骗取被害人赵某2的身份资料，要求被害人赵某2办理银行卡并骗取该银行卡信息，意图骗取赵某2人民币20000元，因被害人发现而未遂。9、被告人龚某某伙同王某霖、王某兰于2014年7月间，采取打电话给被害人晋某为其办理贷款等手段，骗取被害人晋某的身份资料，要求被害人晋某办理银行卡并骗取该银行卡信息，意图骗取晋某人民币2000元，因被害人发现而未遂。10、被告人龚某某伙同王某霖、王某兰于2014年7月间，采取给被害人王某3无抵押办理贷款等手段，骗取被害人王某3的身份资料，要求被害人王某3办理银行卡并骗取该银行卡信息，意图骗取王某3人民币60000元，因被害人发现而未遂。上述事实，有下列经原审法院庭审质证并确认的证据予以证实：被害人王某2、张某1、张某2、杨某1等人的陈述；证人高某、王某1、龚某、严某、宁某等的证言；微信语音取样笔录；鉴定意见；受案登记表、立案决定书、归案情况说明、支付宝公司出具的说明及被害人支付宝账户余额被转账支出记录等书证；同案犯王某霖、王某兰的供述；被告人龚某某的供述等。原审法院认为，被告人龚某某伙同他人以非法占有为目的，采取向不特定人发送“办理大额信用卡”、“贷款”等短信，骗取被害人身份信息、银行卡信息等资料，利用以被害人名义注册支付宝账号转款的手段，骗取他人财物的行为构成诈骗罪。支付宝公司出具的材料证实王某霖的支付宝账号操作与七被害人支付宝账号全部操作均在同一设备标识号的设备上进行，且在支付宝公司的同一识别码下进行操作，而设备标识号会因为所登录支付宝账号使用的设备的不同而不同，因此七被害人被骗的款项均是通过被告人王某霖支付宝账号使用的设备被转账。被告人龚某某供述在其伙同王某霖等人实施诈骗过程中，其先后取款共计45万元，该数额与公诉机关指控的七起既遂的犯罪数额基本相吻合，且被告人龚某某的供述与王某霖等人的犯罪手段相吻合，因此被告人龚某某辩解其只参与既遂犯罪中的两起、辩护人提出公诉机关指控的部分犯罪事实不清的意见，理由不当，不予采纳。被告人龚某某与王某霖等人在共同犯罪中相互配合，不宜区分主从犯，辩护人主张被告人龚某某系从犯的辩护意见，理由不当，不予采纳。被告人龚某某在公安机关供述其伙同王某霖、彭成毅进行诈骗的事实系对其犯罪事实的供述，不属于立功表现，辩护人主张被告人有立功表现的辩护意见，理由不当，不予采纳。被告人龚某某系主动投案，归案后能够如实供述自己的犯罪事实，系自首，可减轻处罚；其部分犯罪系未遂，可比照既遂犯从轻处罚；其有前科劣迹，酌情从重处罚。被告人龚某某的违法所得依法应予退赔。原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第一款、第二十三条、第六十四条之规定，判决：1.被告人龚某某犯诈骗罪，判处有期徒刑九年零九个月，并处罚金人民币八万元。2.被告人龚某某对烟台市牟平区人民法院（2015）牟刑初字第54号刑事判决书、（2015）烟刑二终字第76号刑事判决书中“追缴被告人王某霖的违法所得人民币476800元，分别返还被害人王某2人民币12000元、张某1人民币16300元、张某2人民20000元、杨某1人民币39900元、赵某1人民币40000元、杨某2人民币200000元、邱某人民币148600元”，与同案犯王某霖承担共同退赔责任。原审法院宣判后，原审公诉机关山东省烟台市牟平区人民法院以原审判决认定龚某某构成自首，从而予以减轻处罚，导致量刑不当，确有错误为由提出抗诉。在本院二审审理期间，烟台市人民检察院阅卷审查后，认为原公诉机关抗诉不当，于2020年2月20日决定撤回抗诉，本院依法裁定准许。原审被告人龚某某不服提出上诉，上诉理由是：1.本案部分事实不清、证据不足。2.一审法院对其量刑过重，上诉人龚某某有部分从轻、减轻处罚的量刑情节未予以认定，请求对其从轻或减轻处罚。其辩护人陈锐提出了相同的辩护意见。其辩护人李迪宝的辩护意见是：1.一审判决认定上诉人龚某某诈骗他人财物的行为属于特别严重情节，与司法规定明显不符。2.一审判决对上诉人龚某某量刑过重。3.上诉人龚某某具有自首情节，应认定为自首，检察院抗诉不当。经二审审理查明的事实及证据与一审相同。在本院二审审理期间，烟台市人民检察院阅卷审查后，认为原公诉机关抗诉不当，于2020年2月20日决定撤回抗诉，本院依法裁定准许。本院认为，上诉人龚某某伙同他人以非法占有为目的，采取向不特定人发送“办理大额信用卡”、“贷款”等短信，骗取被害人身份信息、银行卡信息等资料，利用以被害人名义注册支付宝账号转款的手段，骗取他人财物，既遂数额接近“数额特别巨大”且具有“其他特别严重情节”，其行为构成诈骗罪。上诉人龚某某系自首，可减轻处罚；其部分犯罪系未遂，可比照既遂犯从轻处罚；其有前科劣迹，酌情从重处罚。关于上诉人龚某某及其辩护人提出的“本案部分事实不清、证据不足”的上诉理由及辩护意见。经查，相关被害人的陈述、证人证言、微信语音取样笔录、支付宝公司出具的相关材料等书证、同案犯王某霖、王某兰的供述、被告人龚某某的供述等所有在案证据能够证实上诉人龚某某参与了全部犯罪事实，且证据之间能够相互印证，足以形成认定其实施诈骗罪的完整证据链。故该上诉理由及辩护意见不成立，本院不予采纳。关于其辩护人提出的“其行为应认定为自首，检察院抗诉不当”的辩护意见。经查，原审法院已认定上诉人龚某某系自首，并依法减轻处罚。原审公诉机关所提抗诉已被烟台市人民检察院决定撤回，本院依法裁定准许撤回抗诉。故该辩护意见成立，本院予以采纳。关于上诉人龚某某及其辩护人提出的“一审法院对其量刑过重，其有部分从轻、减轻处罚的量刑情节未予以认定，请求其从轻或减轻处罚”的上诉理由及辩护意见。经查，上诉人龚某某与王某霖等人在共同犯罪中相互配合，各有分工，地位、作用相当，故不应认定为从犯；上诉人龚某某交代王某霖等同案犯诈骗事实系对其共同犯罪事实的供述，故不应认定为立功；上诉人龚某某具有自首、部分犯罪未遂等法定从轻、减轻处罚情节，原审法院已予以认定，并分别予以减轻和从轻处罚；上诉人龚某某在共同犯罪中参与全部犯罪事实，故应对全部犯罪涉案数额承担刑事责任。原审法院综合考虑上诉人龚某某的犯罪事实、相关情节、社会危害性等对其量刑并无不当，故该上诉理由及辩护意见均不成立，本院不予采纳。关于其辩护人提出的“一审判决认定上诉人龚某某诈骗他人财物的行为属于特别严重情节，与司法规定明显不符”的辩护意见，经查，根据上诉人龚某某的诈骗犯罪数额及相关法律、司法解释的规定，其行为符合有“其他特别严重情节”的情形，应按诈骗罪有“其他特别严重情节”定罪处罚，故该辩护意见不成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第一款、第二十三条、第六十四条，《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第一款（一）、第二款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  宫凌云审判员  纪华伦审判员  梁科兴二〇二〇年二月二十六日书记员  徐国彦