福建省福州市仓山区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽0104民初1118号 原告：融信（福建）投资集团有限公司，住所地：福建省福州市仓山区金山街道葛屿路12号融信8A25#楼3层01商业。 法定代表人：吴剑，总经理。 委托诉讼代理人：郑榕辉、欧阳灶文，上海锦天城（福州）律师事务所律师。 被告：彭成彬男，1974年5月13日出生，汉族，住福建省宁德市。 委托诉讼代理人：邱渠、何伟强，福建谨而信律师事务所律师。 被告：张素娟女，1978年10月30日出生，汉族，住福建省闽清县。 第三人：中国农业银行股份有限公司福州湖东支行，住所地：福建省福州市鼓楼区湖东路东段298号。 负责人：何若凡。 原告融信（福建）投资集团有限公司与被告彭成彬、张素娟商品房预售合同纠纷一案，本院原审于2018年2月2日作出（2017）闽0104民初2654号民事判决。被告彭成彬不服，提出上诉，福州市中级人民法院于2018年10月31日作出（2018）闽01民终8161号民事裁定，撤销原判决，发回重审。本院于2019年1月22日立案后，依法追加中国农业银行股份有限公司福州湖东支行为本案第三人，适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告融信（福建）投资集团有限公司委托诉讼代理人欧阳灶文，被告彭成彬及其委托诉讼代理人邱渠到庭参加诉讼。被告张素娟、第三人中国农业银行股份有限公司福州湖东支行经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告融信（福建）投资集团有限公司向本院提出诉讼请求：1．判令解除原告与两被告于2011年5月30日就买卖位于仓山区×＃楼×单元房产而签订的《商品房买卖合同》及相应补充协议，并由两被告将上述房产腾空交还给原告；2．判令两被告立即将原告开具的上述房产的《销售不动产统一发票》原件交还给原告；3．判令两被告立即配合原告办理上述《商品房买卖合同》备案登记和预告登记的注销手续；4．判令被告向原告清偿原告因承担保证责任所支付的款项228548.34元（该款项暂计至2016年12月28日，具体金额以中国农业银行股份有限公司福州湖东支行实际扣收金额为准），并确认上述款项从原告收取的购房款中直接抵扣；5．判令被告向原告支付逾期清偿款项的利息（以中国农业银行股份有限公司福州湖东支行实际扣收金额从实际扣款之日起按日万分之五计算至实际还清全部款项之日止，即47375.24元自2015年8月31日起计，23681.19元自2015年11月25日起计，35186.63元自2016年1月29日起计，43897.59元自2016年5月30日起计，33723.13元自2016年8月26日起计，44684.56元自2016年12月28日起计，其他款项自实际扣收之日起计，暂计至2017年5月16日为44717.15元），并确认上述款项从原告收取的购房款中直接抵扣；6．判令被告向原告支付违约金417239.4元，并确认上述款项从原告收取的购房款中直接抵扣；7．判令解除原告、被告和中国农业银行股份有限公司福州湖东支行签订的《个人购房担保借款合同》；8．确认原告有权将其收取的购房款直接支付给中国农业银行股份有限公司福州湖东支行，用以清偿被告尚欠的贷款本息（具体金额以中国农业银行股份有限公司福州湖东支行出具的结算金额为准）；9．判令被告赔偿原告因本案而需支出的律师费10000元；10．判令被告承担本案诉讼费、公告费、财产保全费等原告实现本案债权的费用。诉讼中，原告明确第4项诉请为：请求判令被告向原告清偿原告因承担保证责任所支付的款项586061.65元（该款项暂计至2019年8月28日，具体金额以中国农业银行股份有限公司福州湖东支行实际扣收金额为准），并确认上述款项从原告收取的购房款中直接抵扣。原告明确第5项诉请为：请求判令被告向原告支付逾期清偿款项的利息（以中国农业银行股份有限公司福州湖东支行实际扣收金额从实际扣款之日起按日万分之五计算至实际还清全部款项之日止，即47375.24元自2015年8月31日起计，23681.19元自2015年11月25日起计，35186.63元自2016年1月29日起计，43897.59元自2016年5月30日起计，33723.13元自2016年8月26日起计，44684.56元自2016年12月28日起计，33757.27元自2017年5月26日起计，22237.41元自2017年6月1日起计，44676.85元自2017年9月28日起计，44698.03元自2018年1月30日起计，44684.55元自2018年5月28日起计，44699.94元自2018年9月30日起计，33414.81元自2018年12月25日起计，44694.17元自2019年4月30日起计，44650.28元自2019年8月28日起计，暂计至2019年12月31日为838602.93元），并确认上述款项从原告收取的购房款中直接抵扣。事实和理由：2011年5月30日，原告与两被告签订《商品房买卖合同》及补充协议，约定：被告购买原告开发的位于仓山区×＃楼×单元房产，购房款总金额为2086197元;被告应支付首期购房款626197元，剩余购房款1460000元由被告通过申请银行商业按揭贷款的方式支付给原告。同时，附件六合同补充协议中约定：被告同意在获得贷款后按《个人住房借款合同》约定定期归还贷款本息，若因被告未及时还本付息导致贷款银行向原告扣收贷款本息及费用的，被告应于接到原告还款通知之日起5日内向原告归还相关款项，并承担银行扣款之日起至被告向原告实际还款之日止的利息（按日万分之三的标准计算）；在上述约定时间内如仍未归还的，被告应按日万分之五的标准支付自银行扣款之日起至被告向原告实际还清款项之日止的利息；被告累计4个月不交或少交按揭款项，或不到原告处归还款项并支付相应利息的，原告有权解除合同，收回商品房另行出售，届时被告除应向原告归还相应款项并支付相应利息外，被告还应按照购房款总额的20%的标准向原告支付违约金，因此产生的各种费用和损失均由被告承担；因被告违约，原告为追索债权而产生的一切费用，包括但不限于诉讼费、律师费等均由被告承担。 基于上述合同，原告、被告及中国农业银行股份有限公司福州湖东支行签订《个人购房担保借款合同》，约定被告向中国农业银行股份有限公司福州湖东支行申请按揭贷款1460000元，原告为借款合同项下被告的还款义务提供阶段性连带责任保证担保。合同生效后，中国农业银行股份有限公司福州湖东支行已依约向被告发放贷款1460000元，原告依约将上述房产交付给被告使用。但被告未按照借款合同的约定偿还本息，导致中国农业银行股份有限公司福州湖东支行要求原告履行担保责任，按照贷款合同的约定为被告清偿所欠本金、利息、罚息和复利等。原告分别于2015年8月31日、2015年11月25日、2016年1月29日、2016年5月30日、2016年8月26日、2016年12月28日、2017年5月26日，2017年6月1日、2017年9月28日、2018年1月30日、2018年5月28日、2018年9月30日、2018年12月25日、2019年4月30日、2019年8月28日替被告清偿了所欠本金、利息、罚息和复利共计586061.65元。因被告的严重违约行为，原告有权解除合同，并要求被告履行相关义务及承担相应的违约责任。同时，在讼争合同依法解除后，借款合同也应依法予以解除，且原告有权将其收取的购房款直接支付给中国农业银行股份有限公司福州湖东支行，用以清偿被告尚欠的贷款本息。为此，原告为维护合法权益，特向贵院提起诉讼，望判如所请。 被告彭成彬辩称，一、对于原告解除权和违约金的诉求，由于原告违约在先，无权要求解除《商品房买卖合同》，且该条款也是无效条款，无权要求支付违约金。（一）原告存在不向彭成彬交付办理权属登记的材料（包括但不限于购房发票）等根本违约行为，且也违反了相关法律法规，由于原告的根本违约行为，所以彭成彬有权行使正当的先履行抗辩权，有权拒绝履行补充协议的约定交纳按揭贷款的义务，不属于违约，因此，原告无权解除《商品房买卖合同》以及相应的补充协议。根据《商品房买卖合同》第十四条约定：“出卖人应当在商品房交付使用后60日内，向当地房屋权属登记机构办理房屋所有权初始预登记，并将办理权属登记需由出卖人提供的资料交付买受人，如因出卖人原因，买受人不能在商品房交付使用后90日内取得房屋权属证书的，双方同意按照第2项处理。”，第2项处理约定是“2、买受人不退房，出卖人自逾期之日起每日按买受人已付款的0.01%向买受人支付违约金”。然而，本案原告自房屋交付之日起至今，仍未向彭成彬交付任何材料，导致彭成彬无法办理房屋产权证，已经构成了根本违约，原告拒不交付购房发票行为，还违反了《国家税务总局关于使用新版不动产销售统一发票和新版建筑业统一发票有关问题的通知》（国税发[2006]173号）、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八、第十九条、《城市房地产开发经营管理条例》第三十三条等法律法规司法解释等规定。综上，不动产发票不仅仅是买受人已经向出卖人支付了合同对价的证明，还是办理房产证书的重要依据，原告具有法定的出具发票的义务，但没有尽到该义务，属于根本违约，不但无权解除合同，反而彭成彬还有权要求其承担违约责任。对于原告诉请的要求彭成彬支付417239.4元违约金有异议，彭成彬认为不应予以支持，因为是原告违约在先，彭成彬不属于违约。由于原告的原因，未交付购房发票以及其他办理权属登记必要材料，使彭成彬无法办理房屋权属证明的情形下，彭成彬可以行使商品房买卖合同解除权并有权要求赔偿损失。（二）对于原告关于解除权的约定无效，由于《商品房买卖合同》第二十二条的规定，该条款清楚约定了“补充协议中不得含有减轻或免除本合同中约定应当由出卖人承担的责任，或加重买受人责任、排除买受人主要权利的内容”，所以补充协议对原告有权解除的条款无效。然而，原告利用自己的优势地位，制定格式合同，补充协议的大部分内容是减轻或免除本合同中约定应当由原告承担的责任或加重彭成彬责任、排除彭成彬主要权利的内容，比如“买受人累计4个月不交或者少交按揭款项，或不到出卖人处归还款项并支付相应利息的，出卖人有权解除合同”，彭成彬认为，上述格式合同无效，且不交或者少交贷款是彭成彬与银行之间的关系，是违反了贷款合同约定，跟原告无关，原告无权解除《商品房买卖合同》。二、对于原告返还诉争房屋、协助原告办理商品房备案登记和预告登记的注销手续等诉求，彭成彬认为不应予以支持，因为原告主动代偿，其用意明显是采用低成本方式，用一点点的代偿款，来换取银行的不起诉。原告借此来解除合同，再用当初签订房屋买卖合同的价格回收房子，获取巨额利益，其目的明显损害了彭成彬的合法权益，因为如果彭成彬不履行，银行完全可以起诉彭成彬，要求彭成彬履行贷款合同，即使到时彭成彬无法履行与银行之间的贷款合同的话，银行申请执行可以拍卖彭成彬的房屋，同时采用拍卖方式的话，房屋价格是按照目前的市场价的，足够偿还银行的按揭贷款等款项，完全没有必要由原告来代偿，目前彭成彬还被平安银行、兴业银行、广发银行起诉并被申请执行了，涉案房屋也被上述银行申请冻结了，如果判决房屋直接返还给原告也存在执行方面的障碍。三、对于原告利息的诉求，由于补充协议明确约定，买受人应于接到出卖人发出的还款通知之日起5日内到出卖人处归还相关款项的，并承担自银行扣款之日起至买受人向出卖人实际还清款项之日止的利息（按日万分之三的标准计算），但是原告根本就没有证据证明彭成彬接到了还款通知，所以根本就不能适用该条款计算利息。另外由于系原告违约在先，其存在过错，利息自然不能获得支持。四、对于代偿的款项金额，首先原告无证据证明实际扣收了这么多金额，且扣收的法律依据也没有明确，但是对于其代偿款项的目的、合理性、合法性以及利息均有异议，这个是彭成彬与银行之间的权利义务，即使要偿还也是偿还给银行，与原告无关，所以也不能获得支持。五、律师费、诉讼费、公告费财产保全费等并非必要支出，且本案系原告违约在先，存着过错，不能让有过错方反而得到利益，律师费还要他人来承担，明显不公平不合理。 被告张素娟未作答辩。 第三人中国农业银行股份有限公司福州湖东支行未作陈述。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。被告张素娟及第三人未到庭参加诉讼，也未提交书面质证意见，视为放弃质证权利。原告提交的《个人购房担保借款合同》无原件核对，本院对其真实性不予确认；其余证据有原件核对，本院予以确认并在卷佐证。被告彭成彬提交的《办理房产证所需要的材料和条件》真实性无法确认。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2011年5月30日，原告（出卖人）与两被告（买受人）签订《商品房买卖合同》，约定买受人购买由出卖人开发建设的位于福州市仓山区第×＃楼18层×单元房产，商品房总价款为2086197元；首期购房款为626197元，余款1460000元由买受人通过申请银行商业按揭贷款的方式支付给出卖人等。《商品房买卖合同》附件六补充协议第四条第8款约定：“买受人同意在获得贷款后按《个人住房借款合同》约定定期归还贷款本息，若因买受人未及时还本付息而导致贷款银行向出卖人扣收贷款本息及费用，买受人应于接到出卖人发出的还款通知之日起5日到出卖人处归还相关款项，并承担自银行扣款之日起至买受人向出卖人实际还清款项之日止的利息（按日万分之三的标准计算）。在上述约定时间内如仍未归还的，买受人应按日万分之五的标准支付自银行扣款之日起至买受人向出卖人实际还清款项之日止的利息。买受人累计4个月不交或少交按揭款项，或不到出卖人处归还款项并支付相应利息的，出卖人有权解除合同，收回该商品房另行出售，届时买受人除应按本款约定向出卖人归还相应款项并支付相应利息外，买受人还应按照购房款总额的20%的标准向出卖人支付违约金,因此而产生的各项费用和损失均由买受人承担。”《商品房买卖合同》附件六补充协议第十八条约定：“因买受人违约，出卖人为追索债权而产生的一切费用，包括但不限于诉讼费、律师费、执行费等均由买受人承担。”2013年2月28日，原告将涉讼房屋交付两被告。之后，因两被告未按期归还按揭贷款，导致原告代两被告向第三人中国农业银行股份有限公司福州湖东支行偿还到期贷款本息，截至2019年8月28日，代还的金额合计586061.65元,分别为:2015年8月31日47375.24元，2015年11月25日23681.19元，2016年1月29日35186.63元，2016年5月30日43897.59元，2016年8月26日33723.13元，2016年12月28日44684.56元，2017年5月26日33757.27元，2017年6月1日22237.41元，2017年9月28日44676.85元，2018年1月30日44698.03元，2018年5月28日44684.55元，2018年9月30日44699.94元，2018年12月25日33414.81元，2019年4月30日44694.17元，2019年8月28日44650.28元。 另查明，原告委托上海锦天城（福州）律师事务所代理本案诉讼，支出律师代理费为10000元。 本院认为，原告与两被告于2011年5月30日签订的《商品房买卖合同》及其补充协议系双方真实意思表示，合法有效。双方应按约履行合同的义务。两被告未按约偿还按揭贷款已构成违约，原告诉请解除合同，符合双方的约定及法律规定，本院依法予以确认。合同解除后具有溯及力，可恢复原状，故原告主张两被告返还讼争房屋、协助原告办理商品房备案登记和预告登记的注销手续，予以支持。原告诉请两被告清偿代垫款项并按日万分之五计算利息，符合合同附件六补充协议第四条第8款的约定，本院予以支持。原告诉请两被告支付违约金417239.4元，符合前述合同条款关于按照购房款总额2086197元的20%的标准向出卖人支付违约金的约定，本院予以支持。原告诉请两被告赔偿律师代理费损失，符合合同第十八条的约定，予以支持。关于原告诉请确认其有权将两被告已付的购房款用于偿还银行按揭贷款等款项，但该款项未经判决生效，尚未形成确定的到期债权，不符合法定抵销权的规定。同时，原告并不享有两被告已付的购房款抵扣双方之间债务的优先受偿权，而两被告作为债务人，自然应当以其财产（包括但不限于涉案合同解除后原告返还的购房款）对原告进行清偿，故对原告要求确认其有权将两被告已付的购房款用于偿还银行按揭贷款及相应利息、违约金等款项的诉请，不予支持。关于原告诉请解除原告、被告和银行签订的《个人购房担保借款合同》,属于借款合同法律关系，本案不予处理。原告要求两被告交还《销售不动产统一发票》原件，但原告并未提交其向两被告交付的有关凭证，本院不予支持。被告张素娟经本院合法传唤未到庭参加诉讼，依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第九十九条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下： 一、解除原告融信（福建）投资集团有限公司与被告彭成彬、张素娟于2011年5月30日签订的《商品房买卖合同》及相应补充协议； 二、被告彭成彬、张素娟于本判决生效之日起十日内协助原告融信（福建）投资集团有限公司办理上述第一项合同备案登记及房屋预告登记的注销手续； 三、被告彭成彬、张素娟于本判决生效之日起三十日内将位于福州市仓山区第×＃楼18层×单元房产返还原告融信（福建）投资集团有限公司； 四、被告彭成彬、张素娟于本判决生效之日起十日内支付原告融信（福建）投资集团有限公司为其代偿的按揭款项586061.65元并支付利息（按日万分之五的标准，其中47375.24元自2015年8月31日起、23681.19元自2015年11月25日起、35186.63元自2016年1月29日起、43897.59元自2016年5月30日起、33723.13元自2016年8月26日起、44684.56元自2016年12月28日起、33757.27元自2017年5月26日起，22237.41元自2017年6月1日起计、44676.85元自2017年9月28日起、44698.03元自2018年1月30日起、44684.55元自2018年5月28日起、44699.94元自2018年9月30日起、33414.81元自2018年12月25日起、44694.17元自2019年4月30日起、44650.28元自2019年8月28日起，分别计至款项还清之日止）； 五、被告彭成彬、张素娟于本判决生效之日起十日内支付原告融信（福建）投资集团有限公司违约金417239.4元、律师代理费10000元; 六、驳回原告融信（福建）投资集团有限公司的其他诉讼请求。 如果债务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费23490元，由被告彭成彬、张素娟负担。被告彭成彬、张素娟负担的案件受理费应于本判决生效之日起七日内向本院缴纳。公告费（凭公告费收据）由被告彭成彬、张素娟负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于福建省福州市中级人民法院。 审 判 长  任小平 人民陪审员  林美芳 人民陪审员  林 舒 二〇二〇年二月十三日 书 记 员  陈 颖 附：本案适用的主要法律条文及申请执行提示 《中华人民共和国合同法》 第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。 当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。 第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。