甘肃省嘉峪关市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）甘02民终31号 上诉人（原审被告）：陈小建，男，1975年7月21日出生，汉族，住甘肃省嘉峪关市。 上诉人（原审被告）：甘肃华威建筑安装（集团）有限责任公司。统一社会信用代码：91620000710375608J。 法定代表人：何成刚，该公司总经理。 委托诉讼代理人：赵白忠，甘肃衡轩律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：刘洋，男，1995年3月13日出生，汉族，住甘肃省嘉峪关市。 委托诉讼代理人：王晓雯，甘肃聿凰律师事务所律师。 上诉人陈小建、甘肃华威建筑安装（集团）有限责任公司（以下简称华威公司）因与被上诉人刘洋提供劳务者受害责任纠纷一案，不服嘉峪关市城区人民法院（2019）甘0271民初1943号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人陈小建，上诉人华威公司的委托诉讼代理人赵白忠，被上诉人刘洋的委托诉讼代理人王晓雯到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 陈小建上诉请求：撤销一审判决，依法改判陈小建不承担连带赔偿责任或将本案发回重审。事实与理由：1.华威公司将工程转包给不具备施工资质的陈小建，依据相关法律规定，华威公司应当承担工伤赔偿责任。2.刘洋的住址在农村，且生活在农村，残疾赔偿金应当按照农村居民人均可支配收入标准计算，一审法院按照城镇居民人均可支配收入标准计算残疾赔偿金不当。3.刘洋在事故中并未受到非法侵害，也没有人对其进行故意伤害，一审法院判令精神损害抚慰金不当。4.刘洋在务工过程中没有佩戴安全帽，且一直用耳机听音乐，存在明显违章行为，故其应当承担50%的责任。5.一审法院认定刘洋承担20%的责任，但对陈小建及华威公司垫付的误工费、护理费、医疗费共计123594.81元却没有按照责任比例进行分摊。6.陈小建于2015年承包涉案工程后，华威公司仅支付4万元工程款，其余7万多万一直未予支付，华威公司向刘洋支付的兰州大学第二医院住院费用73015.8元应当认定为陈小建支付的费用。7.华威公司作为总承包单位，应当对施工现场安全负责，其未在施工洞口采取防护措施，也未设置警示标志，导致刘洋从洞口掉落，按照建筑法的相关规定，应当由华威公司承担赔偿责任。 华威公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判华威不承担连带赔偿责任或将本案发回重审。事实与理由：1.华威公司在工程分包过程中审查陈小建具有电工资质后，才将涉案工程分包给陈小建，华威公司已经尽到了合理的审查义务，一审法院认定华威公司将涉案工程分包给没有资质的陈小建，属于认定事实不清。2.依据侵权责任法的相关规定，陈小建雇佣刘洋后，刘洋在雇佣活动中受伤，应当根据双方过错承担相应的责任。一审法院依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定判令华威公司承担连带责任不当。侵权责任法不仅在施行时间晚于上述司法解释，且法律位阶高于上述司法解释，本案应当适用侵权责任法的相关规定确定由陈小建承担赔偿责任。3.若二审确定由华威公司承担赔偿责任，对其垫付的误工费、护理费、医疗费共计113399.81元应当按照责任比例进行分摊。 刘洋辩称，1.华威公司将涉案工程分包给不具备施工资质的陈小建，刘洋系陈小建雇佣的施工人员，刘洋受伤后希望获得工伤保险待遇赔偿，但生效判决确认刘洋与华威公司不存在劳动关系，其与陈小建为雇佣关系，因华威公司违法分包涉案工程，导致刘洋无法获得有效的劳动保护和安全作业条件，华威公司对刘洋的受伤存在重大过错，应当承担连带赔偿责任；2.刘洋户籍所在地虽为农村，但受伤一年以前一直在城市居住，且至今如此，刘洋在一审中已经提交了相应的证据，一审法院按照城镇居民可支配收入标准计算残疾赔偿金并无不当；3.陈小建及华威公司未对施工人员进行安全培训，安全设施亦不完善，未给刘洋配发安全帽，才导致刘洋受伤，陈小建主张刘洋承担50%的责任没有依据。4.华威公司是否拖欠陈小建的工程款与本案无关。 刘洋向一审法院提出诉讼请求：陈小建、华威公司赔偿其医疗费28000元、住院伙食补助费4500元、误工费15371.75元、护理费9435元、营养费1200元、残疾赔偿金179742元、鉴定费1601.94元、交通费2066元、食宿费7750元、精神损害抚慰金5000元。诉讼中，刘洋变更误工费为9971.75元。 一审法院认定事实：2015年6月1日，华威公司嘉峪关分公司以华威公司嘉峪关分公司嘉峪关市消防支队工程部的名义与陈小建签订建设工程施工劳务分包合同，约定：工程承包人为华威公司嘉峪关分公司，劳务分包人为陈小建；工程名称为嘉峪关市消防支队消防特勤站，分包范围是消防特勤站工程电气穿线、安装工程等。2015年3月8日，华威公司嘉峪关分公司与陈小建又签订建筑施工安全责任书，确定工程项目期限为2015年6月1日至2015年12月30日等事项，同时签订工程安全规定、文明施工协议、安全生产责任协议。2015年10月26日，刘洋在华威公司嘉峪关分公司工地上工作时受伤，在嘉峪关市第二人民医院住院治疗14天，被诊断为头部外伤、重度脑外伤、枕骨骨折、外伤性蛛网膜下腔出血、腰椎骨折等症。2015年11月9日，刘洋到兰州大学第二医院住院治疗31日，被诊断为腰椎骨折、头部外伤、颅骨骨折等。2015年12月9日，刘洋与华威公司嘉峪关分公司负责人王秉国签订协议，约定刘洋第一次住院期间及出院后的误工费、护理费等共计35100元及二次住院的误工费、护理费标准，同时约定出院后由华威公司嘉峪关分公司安排刘洋的工作两年，刘洋的精神损害赔偿金、伤残赔偿金等费用待完全康复后再协商。华威公司嘉峪关分公司已向刘洋支付第一次住院及出院后的误工费、护理费共计35100元。2016年4月19日，刘洋委托甘肃诚信司法鉴定所对其伤残程度进行鉴定。2016年5月4日，该所出具司法医学鉴定书，刘洋的损伤被综合评定为八级伤残，支出鉴定费1650元。2016年5月4日，刘洋向嘉峪关市劳动争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请确认其与华威公司嘉峪关分公司之间存在劳动关系，因其未按时参加仲裁庭审，仲裁委于2016年9月26日作出嘉劳人仲案字（2016）第359号仲裁裁决书，按刘洋撤回仲裁请求处理。2016年10月9日，刘洋再次提出仲裁申请，仲裁委作出嘉劳人仲案字（2016）第813号不予受理案件通知书，决定不予受理。刘洋向本院提起诉讼，请求确认其与华威公司嘉峪关分公司之间存在劳动关系，在诉讼请求中称，其在工作过程中挪动脚手架时从二楼掉下受伤。本院作出（2017）甘0271民初162号民事判决书，确认刘洋与华威公司嘉峪关分公司之间存在劳动关系。华威公司嘉峪关分公司不服，提出上诉，嘉峪关市中级人民法院作出（2017）甘02民终180号民事判决书，认为刘洋系个体建筑施工负责人陈小建雇用的民工，由陈小建安排工作内容，负责管理并确定工资标准，工资由陈小建不定期发放，刘洋与华威公司嘉峪关分公司没有建立固定的身份依附和从属关系，不具有劳动关系的核心特征，据此判决撤销嘉峪关市城区人民法院（2017）甘0271民初162号民事判决，刘洋与华威公司嘉峪关分公司之间不存在劳动关系。庭审中，陈小建和刘洋均认可刘洋的工资为每天120元，陈小建支付刘洋在嘉峪关、兰州住院期间刘洋及其家人的食宿费用、往返车费，各方对华威公司嘉峪关分公司和陈小建在刘洋住院期间派员护理，刘洋在嘉峪关市第二人民医院和兰州大学第二医院住院治疗期间的医疗费78299.81元已经由华威公司嘉峪关分公司支付的事实无异议。另查明，2019年1月28日，华威公司嘉峪关分公司办理注销登记。一审法院认为，根据当事人的陈述和（2017）甘02民终180号民事判决书认定的事实，能够确认华威公司嘉峪关分公司将嘉峪关市消防支队消防特勤站工程电气穿线、安装工程分包给陈小建，刘洋系陈小建雇用的施工人员的事实，刘洋、陈小建均认可刘洋系在工作工程中从二楼掉落受伤。依照法律规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任；雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。刘洋受陈小建雇用后，已在工地工作5个多月，应当能够预见到危险的存在，但没有尽到合理的安全注意义务，导致从二楼掉落受伤，自身存在一定的过错。陈小建作为雇主，有责任提供安全的工作环境，保障雇员安全，其未尽到保障义务，应承担本次事故的主要责任。综合考虑双方的过错程度，由陈小建承担80%的责任，刘洋承担20%的责任。华威公司嘉峪关分公司将工程分包给没有用工主体资格的个人，应当与陈小建承担连带赔偿责任。华威公司嘉峪关分公司为华威公司的分公司，且已经注销，故本案中刘洋起诉华威公司要求承担赔偿责任，本院予以支持，华威公司的抗辩理由依法不予采纳。关于陈小建提出的本案系工伤保险责任案件的抗辩理由，因刘洋向本院提出提供劳务受害者责任赔偿请求，要求陈小建、华威公司承担赔偿责任，刘洋与华威公司嘉峪关分公司之间不存在劳动关系，不属于《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第三款、第十二条第一款规定的情形，故本案应当按照提供劳务受害者责任纠纷审理，对陈小建的抗辩理由不予采纳。就刘洋主张的各项损失，本院认定如下：1.医疗费：刘洋自述其在嘉峪关市第二人民医院和兰州大学第二医院住院期间的78299.81元已由华威公司嘉峪关分公司支付，刘洋主张28000元为二次手术费，没有相关证据佐证，不予支持。2.住院伙食补助费：刘洋住院期间，陈小建已经承担刘洋及其家人的食宿费用，故对该费用不予支持。3.营养费：虽然陈小建提供了刘洋住院期间的伙食费用，但刘洋受伤需要加强营养，根据其伤情及住院治疗情况，按照每天20元，酌情计算60天，核算为1200元（60天×20元/天=1200元）。4.误工费、护理费：根据刘洋的受伤治疗情况和相关计算标准规定，考虑华威公司嘉峪关分公司已支付护理费、误工费共计35100元和陈小建、华威公司嘉峪关分公司在刘洋住院期间派员护理等实际情况，对刘洋的该项主张不予支持。5.交通费、食宿费：刘洋住院期间，陈小建、华威公司嘉峪关分公司派员护理，陈小建支付刘洋及其家人的食宿费及往返车费，刘洋在庭审时主张该费用为二次住院费用，没有相关证据佐证，不予支持。6.残疾赔偿金：根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入，自定残之日起按二十年计算。虽然刘洋户籍在农村，但其在城市居住，且受伤前在建筑工地工作，主要收入来源是务工，刘洋主张按照甘肃省上一年度城镇居民可支配收入计算残疾赔偿金，予以支持，结合刘洋受伤时的年龄及伤残等级，残疾赔偿金核算为179742元（29957元/年×20年×30%）。7.精神损害抚慰金：侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。综合考虑刘洋的精神损害程度等因素，酌情保护3000元。8.鉴定费：系实际支出费用，有鉴定费票据予以证实，刘洋主张1601.94元，不违反法律规定，予以支持。综上，刘洋因此次事故受伤，产生营养费、残疾赔偿金各项损失共计180942元，陈小建赔偿刘洋各项损失的80%，即144753.6元，另赔偿刘洋精神损害抚慰金3000元，合计147753.6元。华威公司对上述赔偿款项承担连带赔偿责任。综上所述，刘洋的诉讼请求，部分有证据证实，且符合法律规定，予以支持。超出上述范围的其他诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国公司法》第十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条第一款、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十二条第一款规定，判决：一、陈小建于本判决生效后30日内赔偿刘洋营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金共计147753.6元；二、甘肃华威建筑安装（集团）有限责任公司对上述债务承担连带赔偿责任；三、驳回刘洋的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人未提交新证据，二审查明的事实与一审认定一致。 本院认为，经生效判决确认，陈小建与刘洋系雇佣关系，陈小建关于刘洋受伤后应当按照工伤标准由华威公司承担赔偿责任的上诉理由无事实及法律依据。刘洋户籍所在地虽为农村，但其提交的租赁合同可以证实其受伤前一年在城镇居住的事实，一审法院按照城镇居民人均可支配收入标准计算残疾赔偿金于法有据。刘洋在本案事故中遭受人身损害，经鉴定其伤情构成八级伤残，一审法院依据刘洋的损害程度酌情确定精神抚慰金3000元并无不当。陈小建作为雇主，其未提供安全的作业环境，导致刘洋在从事雇佣活动中从洞口掉落受伤，一审法院依据陈小建的过错程度确定其承担80%的赔偿责任亦无不当。陈小建关于华威公司欠付其工程款应认定为其向刘洋支付的医疗费没有事实及法律依据，其与华威公司的工程款纠纷不属于本案审理范围，其可另行诉讼。关于华威公司是否应当承担连带赔偿责任的问题，建设工程劳务作业应由有资质的企业承包，陈小建作为个人不具备分包涉案工程劳务的资质，华威公司将涉案劳务分包给不具备施工资质的陈小建，刘洋受陈小建雇佣，并在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定确定由陈小建承担80%的赔偿责任并由华威公司对陈小建应当赔偿部分承担连带责任于法有据。刘洋对华威公司垫付费用113399.81元及陈小建垫付费用10195元均无异议，该部分费用应当按照责任比例进行分摊，一审法院未按照责任比例进行分摊不当，本院予以更正。上述垫付费用总计为123594.81元，按照确定的责任比例刘洋应当承担其中20%，即24718.96元，刘洋自行承担部分与一审确定由陈小建赔偿的数额抵顶后，陈小建应当赔偿刘洋损失123034.64元（147753.6元-24718.96元），华威公司对上述费用承担连带赔偿责任。 综上所述，上诉人陈小建及华威公司的部分上诉请求成立，应予支持，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《建筑业企业资质管理规定》第五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销嘉峪关市城区人民法院（2019）甘0271民初1943号民事判决； 二、上诉人陈小建赔偿被上诉人刘洋损失123034.64元； 三、上诉人甘肃华威建筑安装（集团）有限责任公司对上述损失承担连带赔偿责任； 上述二、三项于本判决生效后15日内履行完毕； 四、驳回上诉人陈小建的其他上诉请求； 五、驳回上诉人甘肃华威建筑安装（集团）有限责任公司的其他上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1725元，由上诉人陈小建、华威公司负担615元，被上诉人刘洋负担1110元；鉴定费1601.94元，由上诉人陈小建、华威公司负担。上诉人陈小建交纳的二审案件受理费700元，由陈小建负担500元，刘洋负担200元；上诉人华威公司交纳的二审案件受理费1025元，由华威公司负担825元，由刘洋负担200元。 本判决为终审判决。 审判长  吴秀屏 审判员  陈江天 审判员  孟玉娟 二〇二〇年二月二十五日 书记员  展之婧