宁波市奉化区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0213民初3575号 原告：顾学清，男，1969年3月5日出生，汉族，户籍地四川省盐亭县，现住浙江省宁波市奉化区。 被告：宁波万泰建设工程有限公司。住所地：浙江省宁波市奉化区尚田街道尚西村。统一社会信用代码为91330283691398379X。 法定代表人：毛佩，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：李颂，浙江颂阳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴摇娜，浙江颂阳律师事务所律师。 第三人：朱国军，男，1964年8月3日出生，汉族，住浙江省宁波市奉化区。 原告顾学清为与被告宁波万泰建设工程有限公司（以下简称万泰公司）建设工程合同纠纷一案，于2019年7月8日向本院起诉，本院于同日立案受理后，为查明案件事实，依法追加朱国军为本案第三人。本案依法适用普通程序，于2019年9月17日公开开庭进行审理。原告顾学清与被告万泰公司的委托诉讼代理人吴摇娜及第三人朱国军到庭参加诉讼。本案现已审结。 原告诉请：1.判令被告返还扣留的工程款147673.38元；2.诉讼费由被告承担。事实与理由：被告万泰公司将涉案工程转包给朱国军，朱国军再转包给宋玉连和原告，原告是涉案工程的实际施工人，朱国军、宋玉连和原告都没有资质，故万泰公司转包给朱国军、宋玉连的建筑工程承包合同是无效合同，同时被告万泰公司在原告施工过程中没有进行过管理，根据《合同法》第58条规定，合同无效或被撤销的，因该合同取得的财产应当返还，不能返还的或者没有必要返还的，应当折价补偿，有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，故万泰公司已收取的管理费147673.38元应当全额返还给实际施工人原告。 被告万泰公司答辩称：1.原、被告之间不存在建设工程合同关系，原告直接起诉被告，违背合同相对性原理；2.被告与第三人朱国军、案外人宋玉连之间的工程款已全部结清，原告与案外人宋玉连之间的合伙收益也已经法院调解确定，并经执行局转付款项后结清，故原告诉请无事实依据；3.被告对涉案工程进行了管理，收取管理费并无不当。 第三人朱国军答辩称：1.原告与被告万泰公司之间没有承包合同，第三人与万泰公司是内部承包，原告起诉被告万泰公司没有道理；2.在工程施工过程中，被告万泰公司对工地有管理行为；3.第三人与原告没有签订过承包协议，是案外人宋玉连与第三人有协议，与原告无关。 为了证明自己的主张，原告顾学清向本院提交了以下证据，被告万泰公司与第三人的质证意见及本院的认证意见如下： 1.宁波市奉化区人民法院的协助执行通知书1份，拟证明原告与案外人宋玉连诉讼合伙纠纷一案后，到执行阶段时，被告万泰公司协助付款给原告涉案款项15万元的事实。经被告质证认为，对该证据真实性无异议，同时认为该证据也证明了被告万泰公司作为协助方已将15万元转付给原告、另外5000余元原告自愿放弃，且涉案工程款已结清的事实。经第三人质证认为对真实性无异议。本院认为，原告在庭审中对被告提出的原告与案外人宋玉连之间的合伙投资涉案工程项目的投资收益款已结清的事实无异议，那么本院对原告作为实际施工人参与涉案工程所应得到的款项包括工程款，已经本院调解及执行全部结清的事实，予以确认，故对证据1的真实性、证明力及关联性，本院予以采信。 2.工程财务结算表1份，拟证明涉案工程款1831541元，被告万泰公司暂扣保修金106000元、诉讼费3000元，并收取管理费147673.38元，税费多收3%计63000多元，说明被告万泰公司多收钱的事实。经被告万泰公司质证认为，该证据系复印件不予认可，同时认为该结算表形成时间是2017年12月，之后在2018年原告与案外人宋玉连之间就涉案工程已经诉讼调解结清，且涉案工程造价当时也经过审计，另外，原告提供的这份证据显示的“17390.46待定”是“减”不是“加”的金额。经第三人朱国军质证认为，该结算单是其委托宋玉连做的，与原告无关。本院认为，第三人朱国军对该结算单真实性无异议，故本院对该结算单予以认可，但万泰公司对工程造价及该结算单上手写的“应扣诉讼费3000元”、“17390.46待定”由谁书写及是“-”或“+”均有异议，故本院对原告提供该证据拟要证明的事实，不予采信。 3.大堰镇董家村工程款发票，拟证明奉化区大堰镇农办于2017年12月支付给被告万泰公司涉案工程款581301.38元的事实。经被告、第三人质证均认为系复印件看不清楚，不予认可。本院认为该复印件模糊不清，本院不予采信。 4.结算单1份，拟证明原告与案外人宋玉连经结算后剩余20多万元，经诉讼后原告只拿了15万元，被告万泰公司与朱国军、宋玉连非法转包给原告造成的损失计40多万元的事实。经被告质证，认为该证据原告已在（2018）浙0213民初495号诉讼案件中提交过，该案的调解结果已包括了上述证据内容，原告以利润来计算再主张40多万，无任何事实依据。经第三人质证认为原告与宋玉连之间的合伙纠纷已经诉讼调解结清。本院认为，该证据系原告与案外人宋玉连之间的结算事项，且该证据已在（2018）浙0213民初495号中原告已提交，原告与案外人宋玉连之间的合伙纠纷已经本院调解结清，原告再以此证据来证明原告的损失有40多万元，被告与第三人均不认可，原告也无其他证据佐证，故本院对原告提供该证据拟要证明的事实，本院不予采信。 5.银行回单1份，拟证明被告万泰公司与宋玉连有承包关系的事实。经被告质证，认为钱款转帐并不能证明双方之间的承包关系。经第三人质证，认为其与被告万泰公司有内部承包关系，因其是“黑名单”，故其委托宋玉连收钱，这并不能证明宋玉连与万泰公司有承包关系。本院认为，该银行回单与本案无直接关联性，不予采信。 6．《工程项目内部承包合同》1份，拟证明第三人朱国军从被告万泰公司承包工程后，将工程承包给宋玉连的事实。经被告质证，认为被告将项目内部承包给朱国军，不是宋玉连。经第三人质证，认为该合同与原告没有关系，该合同上面的原告签名是原告自己加上去的。本院认为，原告在庭审中表示合同上的名字是事后由宋玉连让其签的，而在（2018）浙0213民初495号一案中，案外人宋玉连认可与原告之间就涉案工程存在合伙关系，故该合同可以反映第三人朱国军将涉案工程转包给原告和案外人宋玉连的事实，本院予以采信。 被告为证明自己的主张，向本院提交了以下证据，原告及第三人的质证意见及本院的认证意见如下： 1.本院（2018）浙0213民初495号民事调解书及协助执行通知书各1份，拟证明原告与宋玉连之间的合伙纠纷经法院调解确认由宋玉连支付给原告合伙收益款15万元，并由被告万泰公司协助支付了涉案款项15万元的事实。经原告与第三人质证，均无异议，本院予以采信。 2.结清证明1份，拟证明被告万泰公司与第三人朱国军及案外人宋玉连就案涉“董家村污水工程”的所有工程款已结清的事实。经原告质证，认为该证据只能表明被告万泰公司与第三人朱国军及案外人宋玉连之间是按非法转包的合同来计算工程帐目；经第三人朱国军质证无异议。本院认为，原告在庭审中认可上述证据记载的被告万泰公司与第三人朱国军、案外人宋玉连之间的案涉工程款已结清的事实，故本院对该证据所记载的关于被告与第三人朱国军、案外人宋玉连之间的涉案工程款已结清的事实，予以认可并采信。 本院对案外人宋玉连的调查笔录，证明：（1）案外人宋玉连作为原告顾学清的合伙人，自愿放弃参加本案诉讼；（2）宋玉连与被告万泰公司之间就涉案工程的工程款已全部结清；（3）宋玉连与原告顾学清之间的合伙纠纷已经法院调解并经法院执行已履行完毕的事实。经原告质证认为对真实性无异议，但认为宋玉连陈述的已结清的工程款是指非法转包合同的工程款已结清的事项。经被告万泰公司与第三人朱国军质证均无异议。本院认为，原、被告及第三人对宋玉连陈述的事实均无异议，故本院予以采信。 根据以上采信的证据材料，并结合各方当事人在庭审中的陈述，本院认定本案事实如下： 原告顾学清与案外人宋玉连系合伙关系。2015年10月，宋玉连向第三人朱国军承包了“2015年度奉化市大堰镇董家村农村生活污水处理工程”项目，该项目由被告万泰公司承包给第三人朱国军。之后，由原告顾学清与宋玉连合伙共同承建该工程。2018年1月24日，原告顾学清起诉宋玉连、万泰公司要求解决合伙纠纷，该案经本院调解达成协议，由宋玉连支付原告顾学清合伙收益15万元，原告顾学清自愿放弃其他诉讼请求，后经本院执行局执行，由万泰公司协助支付给原告顾学清15万元。2019年7月8日，原告顾学清以涉案建设工程系被告万泰公司非法转包给无资质的朱国军、宋玉连及原告顾学清施工，且被告万泰公司未实际管理工地为由，起诉本院，要求被告万泰公司返还原告扣留的工程款147673.38元，在庭审中原告陈述该笔147673.38元由管理费127282.92元、加工材料管理费17390.46元及诉讼费3000元组成。 另经查明，涉案工程的实际施工人原告顾学清与案外人宋玉连及第三人朱国军均没有建筑质资。被告万泰公司与第三人朱国军、案外人宋玉连之间的涉案工程款已结清。 本院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款“……承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人”之规定，本案被告万泰公司将涉案工程承包给第三人朱国军、第三人朱国军又将该工程转包给案外人宋玉连与原告顾学清，上述转包行为违反法律禁止性规定，应认定为非法转包。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百在三十四条规定，收缴当事人已经取的非法所得。”的相关规定，本案被告万泰公司与第三人朱国军、第三人朱国军与宋玉连之间签订的承包合同的行为无效。建设工程施工合同无效的，分包人或者实际施工人完成了合同约定的施工义务且工程质量合格的，根据有关法律规定，可以就其承建的工程在发包人欠付工程款范围内主张工程款。本案原告顾学清就涉案工程款，于2018年1月通过诉讼其合伙人宋玉连已调解结清。现原告以涉案转包合同是无效合同为由，要求被告万泰公司返还扣留的工程款147673.38元，即管理费及诉讼费等共计147673.38元，被告万泰公司辩称对工程进行了管理、诉讼费不知情，故不认可原告的诉请。本院认为，第三人朱国军与宋玉连之间约定的上交被告万泰公司的管理费，并不属于工程款范围，退一步讲，即使被告万泰公司收取了涉案管理费，也应根据实际情况，由相关单位认定该管理费是否系非法所得而决定是否收缴处罚，而并不是直接返还给原告，故原告主张要求被告返还管理费、诉讼费合计147673.38元，无法律依据，本院不予支持。另外，原告在辩论阶段提出要求被告赔偿各种经济损失60余万元，并非本案的原告诉请范围内，故本案在此不作处理。为此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条之规定，判决如下： 驳回原告顾学清的诉讼请求。 案件受理费3253元，由原告顾学清承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书后七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费，如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，帐号：37×××92，开户银行：宁波市中国银行营业部。如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。 审 判 长  林文姬 人民陪审员  孙恩国 人民陪审员  刘德远 二〇二〇年二月十七日 法官助理许驰秋 书记员王佩儿 附：本判决依据的法律条文 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。