山东省临沂市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）鲁13刑终51号 原公诉机关临沂市兰山区人民检察院。 上诉人（原审被告人）谢伟，男，1969年3月11日出生于山东省济南市，汉族，中专文化，群众，济南联通公司省府分局职工，住济南市市中区。因涉嫌犯招摇撞骗罪于2019年1月3日被刑事拘留，同年1月31日被逮捕。现羁押于临沂市看守所。 辩护人高景言、王瑞雪，北京市炜衡（济南）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）王涛，男，1974年8月2日出生于山东省临沂市，汉族，大学文化，无业，住临沂市兰山区。因涉嫌犯招摇撞骗罪于2018年12月28日被刑事拘留，2019年1月31日被逮捕。现羁押于临沂市看守所。 辩护人杨志刚、孙才望，山东千舜律师事务所律师。 临沂市兰山区人民法院审理兰山区人民检察院指控原审被告人谢伟、王涛犯诈骗罪一案，于二Ｏ一九年十二月十六日作出（2019）鲁1302刑初1812号刑事判决。原审被告人谢伟、王涛不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取了指定辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定，1、2018年4月份至5月间，被告人王涛谎称自己是公职人员，以认识兰陵县领导，能帮助孟某的儿子孟令军安排工作为由，骗取孟某现金2万元。诉讼中，王涛已将该2万元上缴法院。 上述事实有经原审庭审举证、质证的下列证据证实： （1）王涛与孟某短信内容截图证实：2018年2月，孟某向王涛拜年，想在春节前拜见王涛，王涛称在南京督导，后天回临沂。2018年6月，孟某将儿子孟令军参军退伍的相关经历发送给王涛，让王涛帮忙安置。 （2）中共中央党校保卫处出具的证明证实，被告人王涛非中共中央党校工作人员。 （3）证人王某1（系兰陵县纪委书记）证实，2012年左右在河东区纪委办公室工作时，经同事介绍认识，在饭桌上他自称在中央党校工作，并在新疆某市挂职副市长，平时基本不联系。2016年12月我到兰陵县书记后，就没再联系过。也没有任何往来，从没有找其办过事。 （4）被害人孟某陈述，2017年7月份左右王涛到卫生室找我看病时认识的。他自称在临沂市政府工作，当过市政府领导，和他一块去的人说他是市长，分管财政等工作，王涛也没否认，后来打电话找他办事时，他说在市政府开会，又说在南京督导，我也就真认为他是市长了。第二次见王涛是2017年7月中旬，他说来郯城给银杏会剪彩的，走到我这里看病。闲谈之中，他问了我的子女情况，我说我儿子孟令军当兵快转业，面临找工作挺犯愁的。他说认识兰陵县长，找个工作是很简单的事，王涛并承诺说最低能给找个事业单位上班。 2018年4月份，我儿子孟令军快安置工作了，我给他发短信说了，他打电话说，不能空手找人家，我听这话就明白了需要我出钱，下午五点多钟，在北边，我把三万元现金交给了他，他说他会给找个好单位的。之后一段时间，我多次催问他孩子工作的事，他一直推脱说找人办着呢。一直到了我儿子孟令军安排工作排名出来了，他说不用管名次，他负责给办这事，最低也能进入事业单位。又过了两天，就是我儿子安排工作的头天晚上，我再次给王涛打电话，他说已经给安排到建设局了。 但安置单位根本没有建设局，他所说的找人帮忙安排好了都是骗我的，最后的结果是我儿子去企业单位上班了，王涛收的钱也没有退给我。 (5)被告人王涛供述，2018年5月份，兰陵县车辋镇医院的孟院长儿子将要从部队退伍回来，让我给安排工作，孟院长到临沂找到我，在永恒华府东边的滨河大道路边给了我20000元钱，让我托关系找工作，后来我打电话给兰陵县纪委书记王某1，他说逢进必考办不了，我就给孟院长打电话说办不了，让他把钱抓紧拿走，他说不急等等再说，到现在钱也没有拿回去。 2.2018年3月以来，被告人谢伟以能将被告人王涛女儿安排到山东省委专网局工作为由，骗取王涛微信转账款12万元。 上述事实有经原审庭审举证、质证的下列证据证实： （1）王涛提供的记账单页内容：王涛3月2日3万元；3月7日3万元；3月16日2万元；3月27日2万元；4月10日2万元，共计12万元，注明是工作、毕业证。 （2）谢伟与王涛的微信聊天记录证实，王涛向谢伟请托办理其女儿工作及毕业证一事后，久未有结果，王涛数次要求谢伟退款，谢伟始终未退款。王涛与谢伟聊天中曾将记账单页照片发谢伟。 （4）被害人王涛陈述，在7、8年前在济南吃饭时认识的谢伟，他说他是省总机要局副处长，能安排我孩子在省局上班，我说孩子还没毕业，他说能给孩子办毕业证，我给了12万元，到现在也没安排上，谢伟推着说等等，不是开会，就是有变化，要东西。我认为谢伟办不了这事，但谢伟说他是副处长，18年要招20人左右，他负责监考，找人替考，他给安排好。 （5）被告人谢伟供述，2016年夏天，我在北京通过朋友认识的王海涛，就是王涛，他说他是中央党校的，在中纪委江苏巡视组跟王某2主席工作服务，让我看了他手机上他跟王某2、李某、胡某的合影等。说他媳妇在临沂市工作。我跟他说我在山东省政府总机工作。 他跟他家属直接去济南找我说他女儿大学毕业了需要找个工作，当时正好省委专网局招工，我答应帮忙。 他女儿上学的事没有办成，他拿的他女儿毕业文凭之类的东西都是假的。事现在正在办着，因为机构改革，省委专网停止招工了，我一直在办着，所以钱我也没退。 他是给了我12万，是通过微信给我转的账。我收王海涛的钱随时都可以退回去。 王涛让我带着他孩子办个毕业证，我正在给办着，到19年才能出证。 3.2018年5月份，临沂市兰山区政府党组副书记兼兰山区商城原党委书记顾某2为调动工作，托付被告人王涛帮忙协调关系活动，并支付给王涛10万元。2018年5月至11月间，被告人谢伟以帮助顾某2调动工作和逃避有关机关调查为由，骗取王涛现金和微信转账款40余万元。 上述事实有经原审庭审举证、质证的下列证据证实： （1）王涛提供的记账单页证实：王涛5月荣某现金10万元、中华烟8条；6月1日荣某现金8万元、手机一部；6月8日荣某现金8万元、蜂蜜等；6月20日手机3万元；7月9日手机6万元；8月8日手机1万元；8月14日手机4万元。一共44万元给顾调工作。 11月5日手机12.49万元顾办事，后又打2万。 （2）王涛与谢伟的微信聊天记录证实：王涛请托谢伟办理顾某2事宜后，王涛曾数次让谢伟退款，但谢伟通过各种理由推脱，在王涛哀求谢伟退款的情况下，直至王涛被传唤到案，谢伟仍未退款。 （3）证人顾某1证实，我听我父亲顾某2说过有叫王涛的。我没有找王涛办过事，我不认识王涛。 （4）被害人王涛陈述，我和顾某2认识十几年了。2018年4月份时，顾某2问我有没有认识的人帮忙调动工作，我说我认识省委的谢伟，我当面用免提给谢伟打电话，谢伟说能把他调到市纪委，并说后天来临沂，第二天顾某2就安排司机把10万元钱给了我，说事办成后给我办点事。第二天，谢伟来临沂，在荣某大酒店我把这10万元钱给了谢伟，谢伟要烟，我自己拿钱给谢伟又买了八条中华烟，6月1日也是在荣某，我自己拿钱又给谢伟8万元现金，他又要手机送给领导，我又自己拿钱给他买了部苹果8手机，花了6000元左右。6月8日谢伟又来了，也是在荣某，我又给了谢伟8万元，给买了一箱蜂蜜，花了300来块钱。6月20日我通过手机微信给谢伟转了3万元，7月9日又通过手机微信给谢伟转了6万元，8月8日我通过手机微信给谢伟转了1万元，8月14日，我通过手机微信又给谢伟转了4万元。我为了给顾某2调动工作，总共花了44万，这里边有顾某2的10万元，余下的都是我自己的。我给谢伟这么多，是谢伟问我要的。 （5）证人顾某2证实，在2018年7、8月份时，我听说临沂市纪委正在调查我，我就找王涛（也叫王海涛，据称在中央党校学习过，和很大领导很熟，现在新疆挂职）帮忙让市纪委别再调查我，为了办成这个事，我送给他10万元现金，钱是通过我兰山商城的司机刘建斌交给王涛的。王涛多次给我表达过他认识很多中央和省的大领导，通过他协调能摆平此事，我是病急乱投医就找了王涛帮忙，给他送钱。 （6）被告人谢伟供述，2018年七八月份时，王海涛又打电话说他姨家的孩子是一个正县级干部，姓顾，想要调动工作，市纪委或政法口都行，当时跟我说办完给我不是50万就是60万，具体我忘记了，我找人问了下这个姓顾的，回话说人品不行，我就没给办，也没收钱。过了两个月左右，王海涛给我打电话说他姨家的孩子，姓顾的这个被纪委约谈了，当时王海涛说姓顾的私刻公章，我一打听，不是回事，当时我问的时候姓顾的涉案十来万元，就不好办了，一直都没办。他着急了去济南找我，在经八路，他给了我一部分现金，还有一部分是他通过手机微信转给我的，总共四十来万。 4.2018年8月以来，被告人谢伟以帮被告人王涛办理车辆挂牌为由，骗取王涛微信转账款2.5万元。 经庭审举证、质证，本院予以采信并据以认定上述事实的证据有： （1）王涛提供的记账单页证实：王涛车牌子9月28日1.5万+1万2.5万。 （2）王涛与谢伟的微信聊天记录证实，谢伟声称自己有能力办理车牌，后王涛曾数次让谢伟退钱，但谢伟均通过各种理由推脱。 （3）被害人王涛陈述，2018年9月份，我哥王峰问我能不能办个好车牌，我就打电话给谢伟问他能不能在临沂办个好车牌号，他说能，9月28日我通过微信转账给了谢伟1.5万，他没给办，说让我再加1万，我就通过微信给他转了1万，结果到现在也没办成。 （4）被告人谢伟的供述，2018年8月份左右，王涛又找我办车牌的事，我跟他说我办不了，他通过手机微信给我转2.5万元。 综合证据：（1）抓获经过证实被告人谢伟、王涛到案经过。 （2）户籍证明证实二被告人均达到刑事责任年龄。 原审法院认为，被告人王涛、谢伟以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，王涛数额较大，谢伟数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，被告人谢伟犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币三十万元。被告人王涛犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三万元。追缴被告人王涛的违法所得2万元（已追缴），被告人谢伟的违法所得54.5万元，上缴国库。 宣判后，原审被告人王涛不服，以“孟某的2万钱我根本没收到，我不构成诈骗；一审判决将我的钱上缴国库不对”为由提出上诉。其辩护人提出：1、一审判决认定上诉人王涛犯诈骗罪，事实不清，证据不足，孟某的证言真实性存在缺陷和重大疑点；2、原审法院追缴谢伟违法所得54.5万元上缴国库的判决,侵犯了上诉人王涛的合法权利,应将违法所返还上诉人;3、原审判决将上诉人王涛诈骗案与谢伟诈骗案以共同犯罪合并审理，违反法律规定，并剥夺了上诉人王涛的相关诉讼权利。 原审被告人谢伟不服，以“顾某2给王涛的10万元不应当算在我身上，王涛给的12万元都是给王涛的女儿交了学费”为由提出上诉。其辩护人提出：1、本案现有证据无法证明谢伟虚构事实，隐瞒真相，谢伟的行为不构成诈骗罪；2、关于54.5万元非法所得，原审判决认定事实不清,王涛与谢伟始终没对过账,王涛的供述前后矛盾；3、帮助顾某2调动工作的10万元未认定王涛诈骗，也不能算谢伟诈骗；谢伟办事的花费有十几万，本案王涛有过错，谢伟也是受骗者，本案发生在朋友、熟人之间属非典性诈骗。 经二审审理查明的事实和确认的证据与一审相同。 本院认为，上诉人王涛、谢伟以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，王涛数额较大，谢伟数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。应予惩处。 关于上诉人王涛所提“孟某的2万钱我根本没收到，我不构成诈骗；一审判决将我的钱上缴国库不对”为由提出上诉理由。其辩护人提出“一审判决认定上诉人王涛犯诈骗罪，事实不清，证据不足，孟某的证言真实性存在缺陷和重大疑点”的辩护意见。经审理认为，孟某的陈述与短信截图等证据相互印证，现有证据能够认定上诉人王涛虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物的行为构成诈骗罪。 关于上诉人谢伟的辩护人所提“本案现有证据无法证明谢伟虚构事实，隐瞒真相，谢伟的行为不构成诈骗罪”的辩护意见。经审理认为，现有证据足以认定上诉人谢伟虚构事实、隐瞒真相，谎称系省政府工作人员，并借机向王涛索要钱财，在王涛向其索要时仍不返还，上诉人谢伟的行为符合构成诈骗罪构成要件，其辩护人的该辩护意见不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人谢伟的辩护人所提“关于54.5万元非法所得，原审判决认定事实不清,王涛与谢伟始终没对过账,王涛的供述前后矛盾”的辩护意见。经审理认为，上诉人王涛关于给谢伟钱的供述并不矛盾，且上诉人谢伟也供认收到了上述款项，并与记帐单页、微信聊天记录等证据印证，故原审判决认定的上诉人谢伟的诈骗数额并无不当。 关于上诉人谢伟所提“王涛给的12万元都是给王涛的女儿交了学费”的上诉理由及其辩护人所提“谢伟办事的花费有十几万，本案王涛有过错，谢伟也是受骗者，本案发生在朋友、熟人之间属非典性诈骗”的辩护意见，经审理认为，本案中上诉人王涛确有冒充国家工作人员的行为，但不能因此认定上诉人谢伟也是受害人，本案属于发生在所谓“朋友、熟人”之间虚构事实、自吹自夸有能力办事进而骗取钱财的典型诈骗犯罪行为，上诉人谢伟所提“交学费”或辩护人所提“有十几万的花费”的意见除有上诉人谢伟的供述外没有其他证据印证，也未有王涛证言认可，故上述上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人谢伟所提“顾某2给王涛的十万元不应当算在我身上”的上诉理由及其辩护人所提“帮助顾某2调动工作的10万元未认定王涛诈骗，也不能算谢伟诈骗”的辩护意见。经审理认为，王涛接受顾某2所给10万元与谢伟采取欺骗手段取得王涛给予的10万元是不同的法律关系，且现有证据不能证实王涛与谢伟之间系共同犯罪，一审认定其骗得王涛10万元的事实并无不当。原审判决根据上诉人的犯罪情节、数额处理意见并无不当，故上述上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人王涛所提“一审判决将我的钱上缴国库不对”的上诉理由及其辩护人所提“原审法院追缴谢伟违法所得54.5万元上缴国库的判决,违反法律规定,侵犯了上诉人王涛的合法权利,应将违法所返还上诉人”的辩护意见，经审理认为，上诉人王涛、谢伟的行为分别构成诈骗犯罪，孟某、王涛均是在受欺骗的情况下交出财物，并非其真正意愿，故所诈骗款项应属于被害人所有，现有证据不能充分证明该被骗款项系被害人的不合法财产，应责令二上诉人分别将所诈骗款项退赔。原审判决予以追缴上缴国库的处理意见不当，本院予以纠正。上诉人王涛及其辩护人所提的上诉理由及辩护意见成立，本院予以采纳。 关于上诉人王涛的辩护人所提“原审判决将上诉人王涛诈骗案与谢伟诈骗案以共同犯罪合并审理，违反法律规定，并剥夺了上诉人王涛的相关诉讼权利”的辩护意见，经审理认为，虽然二上诉人不属于共同犯罪，但侦查机关在侦办案件时发现二上诉人有关联，并案处理并不违反法律规定，不存在剥夺该二人所享有的法律规定诉讼权利，故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。 综上，原审判决认定事实清楚，证据充分，定罪准确，量刑适当但追缴违法所得的处理方式不当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下： 一、维持临沂市兰山区人民法院（2019）鲁1302刑初1812号刑事判决中第一项，即“被告人谢伟犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币三十万元。被告人王涛犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三万元”。 二、撤销临沂市兰山区人民法院（2019）鲁1302刑初1812号刑事判决中第二项，即“追缴被告人王涛的违法所得2万元（已追缴），被告人谢伟的违法所得54.5万元，上缴国库”。 三、责令上诉人王涛将违法所得2万元退还孟某，上诉人谢伟将违法所得54.5万元退还王涛。 本判决为终审判决。 审判长  张文峰 审判员  郑 华 审判员  刘召祥 二〇二〇年二月二十五日 书记员  黄 云