内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）内07民终25号上诉人(原审被告)：魏某，住内蒙古自治区根河市。委托诉讼代理人：罗某，住内蒙古自治区根河市。被上诉人(原审原告)：满洲里市房屋住宅建筑有限责任公司。法定代表人:张福金，经理。委托诉讼代理人：陈某，内蒙古典威律师事务所律师。上诉人魏某因与被上诉人满洲里市房屋住宅建筑有限责任公司（以下简称满洲里房建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区新巴尔虎左旗人民法院（2019）内0726民初648号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人魏某及委托诉讼代理人罗某，被上诉人满洲里房建公司的委托诉讼代理人陈某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。魏某上诉请求：1.撤销一审判决，改判魏某不返还满洲里房建公司工程款105538元；2.支持满洲里房建公司给付魏C工程款4496961元及利息1618905.96元，合计6115866.96元。事实和理由：一、魏某认为一审判决第一项、第三项与本案事实不符，严重背离本案客观事实。1.涉案工程款至今仍未进行公平合理结算。2.魏某认为,双方之间存在工程施工合同关系为不争事实，之所以没有签订书面协议的唯一原因是当时该工程没有进行招标程序，故无法签署协议，魏某于2012年9月20日将该工程主体工程部分施工完成。而非一审判决认定的满洲里房建公司与建设单位于2012年、2013年签订施工合同。3.魏某从一审法院调取的《A局审计报告》和涉案工程的电子图纸及结合其他工程记录，委托专业测算机构进行逐项计算，认为满洲里房建公司除去已给付工程款4976508元外，尚欠工程款4496961元。审计报告存在严重的漏算、少算现象，而且数额巨大，严重背离了客观事实。同时，该审计报告没有魏某（主体部分工程施工方）参与，缺乏客观依据，该审计报告没有委托方A局及法定代表人签字、盖章，缺乏作为政府部门文件的要件。故魏某对该审计报告的合理性、合法性均不认可。4.一审判决认定：“庭审中经本院向被告（反诉原告）魏某释明是否依据审计报告对其完成的工程量进行评估鉴定，被告（反诉原告）魏某表示不申请鉴定。因此，被告（反诉原告）魏某单方对完成工程量进行核算后，要求原告（反诉被告）满洲里市房建公司给付工程款的诉求，本院不予支持。”对一审判决以上认定和判决结论，魏某认为，在一审庭审中，魏某的委托诉讼代理人已经明确表示：“我们申请重新对涉案工程进行审计，因为现有的审计报告不合理、漏算、误算，并且我们要求在重新审计的过程当中由我方施工方参与在审计过程当中”。一审法院没有按照相关规定，组织双方当事人委托第三方进行重新测算或鉴定，而主观予以认定，违背了魏某的真实意思表示，形成诉累，给魏某造成了严重的损失。二、一审中，魏某明确提出追加B局和曹某为本案第三人参与诉讼，同时提出向法院申请调取曹某是否在满洲里房建公司缴纳社会保险情况的请求。魏某认为，追加上述第三人及厘清曹某是否在满洲里房建公司处缴纳社会保险的情况，对于本案公正审理具有关联性。针对魏某的上述诉求，一审法院判决只以“本院欲自B局调取工程款结算明细，因工程款系自2012年至2018年陆续给付，内容繁琐，B局出具说明，内容为B局已经按照审计报告将工程款付清。”魏某认为该认定显然违背客观情况。魏某在一审中申请追加第三人参与诉讼和调取曹某缴纳社保情况与由B局出具说明付款情况二者之间，不具有任何关联。魏某请求二审人民法院依法予以撤销，追加第三人参与诉讼，并调取曹某的社保缴纳情况，以利于本案公平、公正审理。综上，一审判决错误，没有客观事实和证据支持，给魏某及广大民工的合法权益造成了巨大损害，显失公平、公正。故依法请求二审法院撤销一审判决，准许鉴定或测算工程价款，进行公平结算，依法支持魏某在一审中的合理诉求。满洲里房建公司辩称，1.双方已经在另案中通过一审法院委托司法鉴定部门对工程造价进行结算。2.对于涉案工程没有全部完工的事实，双方均无异议，满洲里房建公司也从未主张不签署合同就不给予结算。3.A局出具的审计报告是针对满洲里房建公司工程承包范围所做的结算，与魏某无关，魏某也无权对该审计报告是否合理作出评判。4.魏某要求对该审计报告重新审计没有事实和法律依据，魏某的诉求已在另案中解决，现在要求属于重复起诉。综上，在程序上，魏某提出的反诉请求属于重复起诉内容，一审法院不应受理，故一审判决驳回反诉请求并支持满洲里房建公司的诉求，属于认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。满洲里房建公司向一审法院起诉请求：1.魏某返还满洲里房建公司多给付的工程款528913.3元；2.本案诉讼费由魏某承担。魏某向一审法院反诉请求：1.驳回满洲里房建公司的诉讼请求；2.满洲里房建公司按照审计报告给予魏某所建工程合理结算，应给付工程款449961元及利息1618905.96元，合计6115866.96元。一审法院认定事实：B局与满洲里房建公司于2012年、2013年签订施工合同，双方约定，B局将C工程发包给满洲里房建公司。满洲里房建公司将上述工程的主体部分发包给魏某施工。魏某已将上述工程主体工程部分施工完毕。双方当事人于2013年8月10日对涉案工程进行结算，约定两项工程预算合计5349918元。并于2014年9月24日达成协议对涉案工程的主体工程结算以审计报告为准，魏某施工主体未完成部分，由双方共同认定的未完成工程量清单结算，结算后扣除未完成的工程款，满洲里房建公司已给付魏C工程款4976508元。另查明，魏某于2016年诉至新巴尔虎左旗人民法院，要求满洲里房建公司给付其3000000元工程款，因C工程当时尚无审计报告，经魏某申请双方选择，该院委托某咨询公司对C工程施工完成部分进行造价鉴定，鉴定金额为4870970元。新巴尔虎左旗人民法院(2016)内0726民初812号民事判决已对鉴定金额予以认定。再查明，C工程于2018年11月已审计完毕。一审法院认为，B局于2012年、2013年将C工程发包给满洲里房建公司。满洲里房建公司将上述工程的主体部分转包给魏某施工。现魏某已将上述的主体工程部分施工完毕，满洲里房建公司的项目经理曹某与魏某已将未完成工程量协商一致，涉案工程已于2018年11月审计完毕。上述事实清楚，证据确实充分，该院予以确认。满洲里房建公司与魏某于2013年8月10日对涉案工程进行结算，两项工程预算合计5349918元。满洲里房建公司认为截止2013年12月5日，其共给付魏某5399881.6元。双方当事人于2014年9月24日再一次对涉案工程的主体工程进行结算，结算协议中，双方认可满洲里房建公司已给付魏C工程款为4976508元，并约定待审计后，工程款如多支付，超出部分应予退还，该结算系双方当事人真实意思表示，满洲里房建公司于2013年8月23日向魏某转账500000元，于2013年12月5日转账425000元，均在2014年9月24日之前，因此，该院对满洲里房建公司认为其已多给付工程款49963.6元的理由不予采信，双方当事人应根据该结算协议履行义务。魏某于2016年诉至新巴尔虎左旗人民法院要求，满洲里房建公司给付涉案工程款3000000元，因当时涉案工程还未审计，经魏某申请，该院委托某走下面公司对C工程魏某施工完成部分造价鉴定，鉴定金额为4870970元。新巴尔虎左旗人民法院(2016)内0726民初812号民事判决已对鉴定金额予以认定。魏某提交的第三组证据即对A局作出的审计报告不认可，认为该报告有漏算、错算的款项，并单方参照审计报告中的价格进行了核算，核算后其认为满洲里房建公司尚欠其工程款4496961元，满洲里房建公司对魏某单方核算后的工程款不认可。庭审中经该院向魏某释明是否依据审计报告对其已完成的工程量进行评估鉴定，魏某表示不申请鉴定。因此，魏某单方对完成工程量进行核算后，要求满洲里房建公司给付工程款的诉求该院不予支持。根据双方当事人在结算协议中认可的工程款为4976508元，新巴尔虎左旗人民法院(2016)内0726民初812号民事判决已对魏某完成工程量鉴定金额4870970元予以认定，因此，魏某应返还满洲里房建公司105538元(4976508元－4870970元)。综上所述，根据双方当事人在结算协议中认可的工程款为4976508元，魏某完成工程量价款为4870970元，魏某应返还满洲里房建公司105538元，超出部分不予支持。魏某要求满洲里房建公司给付工程款449961元系魏某单方计算后的价款，魏某既不认可新巴尔虎左旗人民法院(2016)内0726民初812号民事判决中的鉴定金额，亦不认可新巴尔虎左旗审计部门的审计报告，因此，该院对魏某单方计算出的工程款不予认可，对魏某的反诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条，《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、九十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞解释》第九十条的规定，判决：一、被告(反诉原告)魏某于本判决生效后十五日内返还原告(反诉被告)满洲里市房屋建筑有限责任公司多给付的工程款105538元；二、驳回原告（反诉被告）满洲里市房屋建筑有限责任公司的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）魏某的诉讼请求。案件受理费9090元，由原告（反诉被告）满洲里市房屋建筑有限责任公司负担6680元，由被告（反诉原告）魏某负担2410元；反诉费27306元，由被告（反诉原告）魏某负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，魏某提出以下两项上诉请求：一是其不应向满洲里房建公司返还工程款105538元；二是满洲里房建公司尚需向其给付工程款4496961元。双方争议在于满洲里房建公司已支付给魏某4976508元工程款与魏某施工完成的工程量价款数额相比，是超额支付还是给付不足。经查，魏某于2016年向新巴尔虎左旗人民法院提起诉讼，请求满洲里房建公司、曹某共同给付涉案工程款300万元、B局在欠付工程款范围内承担连带责任。经审理，新巴尔虎左旗人民法院于2018年4月26日作出（2016）内0726民初812号民事判决驳回魏某的诉讼请求。该案审理中，经魏某申请，新巴尔虎左旗人民法院委托某咨询公司对魏某施工所涉主体工程进行造价鉴定，鉴定金额为4870970元。魏某对鉴定报告提出异议，鉴定人员出庭接受质询。魏某虽在（2016）内0726民初812号民事判决书送达后向本院提出上诉，但在指定的期限未交纳上诉费，本院于2018年8月23日作出（2018）内07民终1284号民事裁定，裁定该案按魏某自动撤回上诉处理。（2016）内0726民初812号民事判决已发生法律效力，该判决中对魏某施工完成的工程量价款4870970元这一鉴定金额予以认定。据此，一审法院判决魏某应向满洲里房建公司返还工程款105538元（4976508元-4870970元）并无不妥，本院予以维护。故魏某要求满洲里房建公司还应向其支付工程款的主张不能成立，对其向本院就涉案工程造价进行重新测算评估、追加曹某及B局作为第三人参加诉讼的申请不予准许。综上所述，魏某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费57022元，由上诉人魏某负担。本判决为终审判决。审判长  刘富宇审判员  申玉芹审判员  阿 润二〇二〇年二月二十一日书记员  林 楠附：本案所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。