广东省佛山市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）粤06行终23号 上诉人（原审被告）佛山市禅城区城市管理和综合执法局。 法定代表人李俊扬，局长。 委托代理人朱云清，该局工作人员。 委托代理人冯湃，广东都汇律师事务所律师。 上诉人（原审被告）佛山市禅城区人民政府。 法定代表人孔海文，区长。 委托代理人曹青恒，该府工作人员。 被上诉人（原审原告）佛山源海发展有限公司。 法定代表人列丽敬，经理。 委托代理人丁剑清，北京市中伦（广州）律师事务所律师。 委托代理人冯立文，北京市中伦（广州）律师事务所律师。 上诉人佛山市禅城区城市管理和综合执法局（以下简称“禅城综合执法局”）、佛山市禅城区人民政府（以下简称“禅城区政府”）因与被上诉人佛山源海发展有限公司（以下简称“源海公司”）规划行政处罚一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2019）粤0606行初754号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。 一审法院认定的事实：源海公司于2011年12月30日至2012年9月28日期间办理了《建设工程规划许可证》（编号分别为：建字第***0352号、建字第***018ZC号、建字第***021ZC号、建字第***022ZC号、建字第***0282号），获准在佛山市禅城区季华二路南侧、佛开高速公路东侧的智慧新城启动区之1-5区（不含污水泵站）进行建设。佛山市禅城区发展规划和统计局在对该项目进行规划条件核实过程中认为，源海公司建设的上述项目建设中实际测量的计算容积率建筑面积累计比规划许可的计算容积率面积（不含污水泵站为949698.02平方米）多出1680.17平方米，超出合理误差的计算容积率建筑面积为1180.17平方米，属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形。2015年1月4日，佛山市禅城区发展规划和统计局向原佛山市禅城区城市综合管理局（以下简称“原禅城城管局”）作出禅发规统函〔2015〕3号《佛山市禅城区发展规划和统计局关于提请查处智慧新城启动区项目超容建设行为的函》，提请原禅城城管局对源海公司违法行为进行查处。2015年4月22日，原禅城城管局对佛山市禅城区发展规划和统计局反映的源海公司行为进行立案调查。2015年7月24日，原禅城城管局对源海公司的处罚事项进行集体讨论，并于同日向源海公司作出粤佛禅管城张听〔2015〕14号《听证告知书》，告知源海公司拟处罚事项和陈述、申辩、听证权利。2015年8月6日，源海公司向原禅城城管局提交《行政处罚听证申请书》就处罚事项申请听证。2015年10月21日，源海公司向原禅城城管局提交《关于撤回〈行政处罚听证申请书〉的请示》，向原禅城城管局申请撤回原听证申请。2015年11月12日，原禅城城管局向源海公司作出禅城综执函〔2015〕287号《佛山市禅城区城市综合管理局关于提交书面陈述、申辩意见的告知书》，再次告知源海公司陈述、申辩、听证权利。2015年11月30日，源海公司向原禅城城管局提交《行政处罚申辩申请书》，对处罚标准依据提出异议，并申请以智慧新城启动区5区T18栋其中一层作为超容面积处理。经审查，原禅城城管局对源海公司的申辩意见不予采纳，并于2016年3月9日作出粤佛禅管城张决〔2016〕8号《行政处罚决定书》，决定：一、没收源海公司违法收入10064489.76元；二、按照核定的超容面积土建工程造价1121161.5元的10%处以罚款112116.15元。并于同年3月15日送达给源海公司。源海公司不服，于2016年3月18日，向禅城区政府申请行政复议。因源海公司申请材料不符合规定，禅城区政府于2016年3月18日向源海公司作出禅城府行复（2016）36号《补正行政复议申请材料通知书》。经源海公司补充材料，禅城区政府于2016年3月25日受理源海公司行政复议申请，并于同日向原禅城城管局作出禅城府行复[2016]36号《提出行政复议答复通知书》。2016年4月8日，原禅城城管局向禅城区政府提交答复材料。2016年5月23日，禅城区政府作出禅城府行复[2016]36号《延长行政复议审查期限通知书》，延长复议期限30日。2016年6月23日，禅城区政府作出禅城府行复[2016]36号《中止行政复议审查通知书》，根据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十一条第一款第（八）项的规定中止行政复议。2019年5月29日，禅城区政府作出禅城府行复[2016]36号《恢复审理通知书》，恢复案件行政复议审查。经审查，禅城区政府于2019年5月19日作出禅城府行复[2016]36号《行政复议决定书》，维持原禅城城管局作出的行政处罚决定，并于同年5月30日分别送达源海公司、禅城综合执法局。 另查，源海公司就其建设的智慧新城启动区1-5区分别取得国有土地使用权证，根据国有土地使用权证记载，源海公司通过4406042011B***号《国有建设用地使用权出让合同》取得智慧新城启动区1-5区的土地使用权。同时，智慧新城启动区1-5区地块均需按照Y110221A01建（构）筑物建设项目规划条件审批表、《佛山市智慧城启动区修改性详细规范方案设计》以及4406042011B***号《国有建设用地使用权出让合同》约定的条件使用，可建地上建筑面积为95万平方米（计算容积率）。 再查，原佛山市国土资源和城乡规划局分别于2013年6月9日、2013年9月4日、2013年12月30日、2014年8月29日、2014年12月30日对智慧新城启动区的3区、2区、4区、1区、5区进行规划条件核实，出具的核实意见为“建设工程符合规划条件”。此外，在禅城区建设工程竣工联合验收终审意见书中，原佛山市国土资源和城乡规划局分别对智慧新城启动区1-5区出具的意见亦为“建设工程符合规划条件”。 又查，因佛山市禅城区机构改革，原佛山市禅城区城市综合管理局更名为佛山市禅城区城市管理和综合执法局。 一审法院认为，《广东省城乡规划条例》第八十条规定：“建设单位或者个人违反本条例第四十条规定，未依法取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由当地城市、县人民政府城乡规划主管部门责令停止建设。尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，责令限期改正，并处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款。无法采取改正措施消除影响的，责令限期拆除；不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。有下列行为之一的，应当认定为前款规定的无法采取改正措施消除影响的情形：（一）超过建设工程规划许可证确定的建筑面积（计算容积率部分）或者建筑高度且超出合理误差范围的；……前款第（一）项规定的合理误差范围的标准，由省人民政府城乡规划主管部门制定。本条第一款规定的违法收入，按照该建设工程的销售平均单价或者市场评估单价与违法建设面积的乘积确定；建设工程造价按照有违法建设情形的单项工程造价确定，其中房屋建筑工程按照单体建筑物工程造价确定。”结合国法函[2001]200号《国务院法制办公室关于在广东省佛山市开展相对集中行政处罚权试点工作的复函》、粤府[2004]17号《广东省人民政府关于在佛山市开展相对集中行政处罚权工作的公告》、佛禅府办〔2014〕62号《佛山市禅城区人民政府办公室关于印发佛山市禅城区城市综合管理局主要职责内设机构和人员编制规定的通知》的规定，原禅城城管局依法具有查处违反规划进行建设的职权，其作出《行政处罚决定书》，依法送达源海公司，并告知行政复议和诉讼权利，程序合法。 《广东省城乡规划条例》第四十四条第一款规定：“分期建设的建设工程，城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省人民政府指定的镇人民政府可以根据建设单位或者个人的申请，审查分期建设的内容、范围，分期核发建设工程规划许可证。”据此，对属于同一规划条件的建设项目可以分期核发建设工程规划许可证。本案中，根据智慧新城启动区1-5区相对应的国有土地使用权证记载，智慧新城启动区1-5区属于同一规划条件分期建设、分期核发建设工程规划许可证的情形，故以智慧新城启动区1-5区合并计算确定计算容积率面积并无不当。但是，《广东省城乡规划条例》第三十六条规定：“国有土地使用权出让前，城市、县人民政府城乡规划主管部门应当依据控制性详细规划提出拟出让地块的规划条件。规划条件应当明确出让地块的位置、面积、使用性质、允许建设的范围、容积率、绿地率、建筑高度、建筑密度、基础设施和公共服务设施配套、地下空间开发利用要求等内容。需要编制修建性详细规划的，应当在规划条件中予以明确。规划条件及附图应当作为国有土地使用权出让合同的组成部分。国有土地使用权出让合同不得改变规划条件。”即规划条件是确定计算容积率面积的法律依据。本案中，根据智慧新城启动区1-5区相对应的国有土地使用权证记载，智慧新城启动区1-5区可建地上建筑面积为95万平方米（计算容积率），并非《行政处罚决定书》中查明的949698.02平方米。因此，在对智慧新城启动区1-5区合并计算容积率建筑面积的情况下，如没有证据证明智慧新城启动区1-5区可建地上建筑面积（计算容积率）已经由95万平方米调整为949698.02平方米，《行政处罚决定书》以949698.02平方米作为计算容积率的面积属于事实不清，证据不足，不予支持。 《广东省城乡规划条例》第四十六条规定：“建设工程竣工后，建设单位或者个人应当持建设工程规划许可证、建设工程验线证明文件以及具有相应测绘资质的单位出具的测绘报告等材料，向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省人民政府指定的镇人民政府申请规划条件核实。城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省人民政府指定的镇人民政府应当自受理申请之日起二十个工作日内办理核实手续；不予办理核实手续的，应当书面告知理由。建设工程未办理规划条件核实的，建设单位或者个人不得组织竣工验收，产权登记机关不予办理产权登记手续。……”即城乡规划主管部门出具的规划核实意见是判断相应建设工程是否符合规划条件的法律依据。本案中，根据《建（构）筑物工程规划条件核实意见》和《禅城区建设工程竣工联合验收终审意见书》，原佛山市国土资源和城乡规划局均确认源海公司建设的智慧新城启动区1-5区符合规划条件。在上述规划核实意见和终审意见书未经依法撤销的情况下，应认定智慧新城启动区1-5区符合规划条件，原禅城城管局认定源海公司建设的智慧新城启动区建设违反规划并作出《行政处罚决定书》属于认定事实不清，证据不足，应予撤销。 此外，《广东省城乡规划条例》第四十条第一款规定：“在城市、镇规划区范围内进行建筑物、构筑物、道路、桥梁和管线等工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省人民政府指定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”第四十三条第一款规定：“建设单位或者个人应当按照建设工程规划许可的内容进行建设，不得擅自变更；需要变更的，应当经原许可机关批准。”据此，未申请办理建设工程规划许可证进行建设和未按照建设工程许可的内容建设属于两种不同的违法行为。本案中，根据《行政处罚决定书》查明的事实和源海公司、禅城综合执法局提交的编号分别为：建字第***0352号、建字第***018ZC号、建字第***021ZC号、建字第***022ZC号、建字第***0282号《建设工程规划许可证》，源海公司建设的智慧新城启动区1-5区已经办理了建设工程规划许可证。因此，在该情况下，即使源海公司未按照建设工程规划许可证进行建设，源海公司的违法行为亦应属于违反《广东省城乡规划条例》第四十三条第一款规定的未按照建设工程规划许可进行建设的违法情形，不属于违反《广东省城乡规划条例》第四十条第一款规定的未申请办理建设工程规划许可证进行建设的违法情形，原禅城城管局认为源海公司违反了《广东省城乡规划条例》第四十条第一款的规定属于适用法规错误，应予撤销。 根据《中华人民共和国行政复议法》第十二条第一款的规定，禅城区政府作为原禅城城管局的本级人民政府，其受理源海公司不服原禅城城管局作出的《行政处罚决定书》的行政复议申请，并作出《行政复议决定书》，依法送达源海公司、禅城综合执法局，告知行政诉讼权利，程序合法。但禅城区政府未查明原禅城城管局作出的《行政处罚决定书》属于认定事实不清、证据不足，适用法规错误，作出《行政复议决定书》，维持原禅城城管局作出的《行政处罚决定书》，复议结果错误，应予撤销。 综上，原禅城城管局作出的《行政处罚决定书》认定事实不清、证据不足，适用法规错误，应予撤销；禅城区政府未查明原禅城城管局作出的《行政处罚决定书》属于事实不清、证据不足，适用法规错误，作出《行政复议决定书》对原禅城城管局作出的《行政处罚决定书》予以维持，复议结果错误，《行政复议决定书》应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（二）项、第七十九条的规定，判决：一、撤销原禅城城管局作出的粤佛禅管城张决〔2016〕8号《行政处罚决定书》；二、撤销禅城区政府作出的禅城府行复[2016]36号《行政复议决定书》。案件受理费50元，由禅城综合执法局、禅城区政府负担。 上诉人禅城综合执法局上诉称：1.一审判决提出根据国有土地使用权证记载，智慧新城启动区1-5可建地上建筑面积为95万平方米。因国有土地使用权证记载的是土地出让时允许规划的建筑面积，应大于但并不等同于实际建设时的规划许可面积，在认定超容违法建设时应以实际颁发的建设工程规划许可证载明的计算容积率建筑面积为依据计算违法超容面积。《广东省城乡规划条例》第八十条第二款第一项的规定应当理解为合法的计算容积率建筑面积既符合建设工程规划许可证确定的建筑面积的条件，又要在“计算容积率部分”范围内。本案中949698.02平方米正是建设工程规划许可证载明的允许面积，也在计算容积率部分95万平方米范围内。国有土地使用权证记载的智慧新城区启动区1-5区可建地上建筑面积为95万平方米（计算容积率），在符合以上约定的前提下，源海公司在申请项目建设工程规划许可时，填报的建设规模为949698.02平方米，原佛山市国土资源和城乡规划局经审查，依法核发《建设工程规划许可证》，证载建设规模为949698.02平方米，符合法律法规要求。该工程经规划许可的建设规模为949698.02平方米。因此原禅城城管局依据建设工程规划许可证许可的建设规模进行处罚，符合《广东省城乡规划条例》第八十条的规定。一审法院认为应以95万平方米计算可建地上建筑面积，事实不清，法律适用错误。2.出具《建（构）筑物工程规划条件核实意见》和《禅城区建设工程竣工联合验收终审意见书》不能免除源海公司的行政法律责任。规划条件核实意见和竣工验收通过对已竣工工程的检查和试验，考核承包商的施工成果是否达到了设计的要求而形成的生产或使用能力，通过竣工验收及时发现和解决影响生产和使用方面存在的问题，以保证工程项目按照设计要求的各项技术经济指标正常投入运行。竣工验收的最主要目的在于全面考察工程的施工质量。案涉项目违法部分只是整个项目中的一小部分，而该违法部分对项目工程的质量并未产生实质性的影响。如因该小部分违法行为而不予验收，将不利于项目的实际使用，对源海公司权益造成重大不利影响。考虑到违法行为，可在后续程序中由原禅城城管局作出处理。规划、建设部门就案涉项目先出具手续予以通过验收，再发函原禅城城管局，兼顾了行政目标的实现和保护相对人的权益，符合行政行为的最小损害原则也即狭义的比例原则。《广东省城乡规划条例》第八十四条规定：城市、县人民政府城乡规划主管部门根据本条例第四十六条规定，在规划条件核实过程中，发现未按照建设工程规划许可证的内容进行建设的，依照本条例第八十条的规定处理后，可以依法组织竣工验收、办理产权登记手续。也就是说未按照建设工程规划许可证的内容进行建设的行为，再按规定处理后，可以依法组织竣工验收，办理产权登记手续。因此，本案中规划、建设部门出具符合规划条件的核实意见和联合验收终审合格意见书，并不违反广东省城乡规划条例的规定。源海公司在此过程中明知其行为违法，并且先后出具《承诺函》《关于智慧新城启动区项目计容面积的情况说明》，承认其实际建设的计算容积率面积累计比规定许可的计容面积多出1680.17平方米。一审法院认为“城乡规划主管部门出具的规划核实意见是判断相应建设工程是否符合规划条件的法律依据……在上述规划核实意见和终审意见书未经依法撤销的情况下，应认定智慧新城启动区1-5区符合规划条件”，没有法律依据。行政诉讼法第五条规定：“人民法院审理行政案件，以事实为根据，以法律为准绳。”，说明了查明案件事实不应该囿于某项孤证而应该综合各方面证据以及陈述来认定。本案中已有大量证据证明源海公司确实存在超容建设的违法行为，一审判决仅认为以949698.02平方米而不是以95万平方米为基础计算存在错误而已，实际上在本案中无论用哪一个面积为基础计算，源海公司都必然存在超容建设的违法行为。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十八条规定“下列事实法庭可以直接认定：……（三）按照法律规定推定的事实……前款（一）（三）（四）（五）项，当事人有相反证据足以推翻的除外。”禅城综合执法局在一审时提供的大量证据均可证实源海公司的行为违反规划条件，一审法院的认定过于武断，且前后矛盾。3.源海公司提出分五个许可证来计算超容面积属于规避法律。案涉建设工程为同一地块，同属一个土地使用证。土地在出让时其附有的规划设计条件和容积率限制是针对整一块土地的，相应的条件和要求具有整体性和不可分割性。事实上源海公司完全可以就整个项目地块申请规划设计及报建，源海公司为了其自身开发便利，减少一次性投入的资金和资源，才分期报批，滚动开发。规划部门就案涉建设工程颁发五个许可证，是根据源海公司的申请及分期建设的需要，而依据广东省城乡规划条例第四十四条的规定所进行的分期核发行为。规划部门分期核发的五个许可证组合起来才是本案完整的一个建设工程，才能对应土地出让时所设置的条件要求，才具有可比性和适用性。否则按源海公司的起诉理由，源海公司完全可以分更多期开发，而每一期都超容建设至“合理范围”内，将会使城乡规划法律的相关规定被规避，从而逃避相应的行政法责任。4.原禅城城管局适用法律并无不当。《广东省城乡规划条例》第八十条规定：“建设单位或者个人违反本条例第四十条规定，未依法取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的……”可见，该条文本身就将超过规划许可建设建筑面积的行为由该条例第四十条约束，至少将这种行为视为违反该条例第四十条的行为。本案中，源海公司办理建设工程规划许可证只涵盖许可证范围内的部分，超出许可证范围的1680.17平方米部分，源海公司并未办理建设工程规划许可证，原禅城城管局作出案涉行政处罚决定适用法律正确。《广东省城乡规划条例》第八十条罚则规定了未依法取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的两种情况，并直接引用了第四十条作为规范的依据，从该法规上下文联系来理解原禅城城管局的处理也符合立法的精神。5.原禅城城管局依法具有查处违反规划进行建设的职权，作出行政处罚决定，依法送达源海公司，并告知行政复议和诉讼权利，程序合法。源海公司建设智慧新城启动区1-5区，项目建设中实际测量的计算容积率建筑面积累计比规划许可的计算容积率面积多处1680.17平方米，超出合理误差的计算容积率建筑面积1180.17平方米。上述超容行为属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形，且超容面积分散于项目的各分区、各建筑、各功能之中无法明确具体位置，以实施拆除。根据佛山市禅城区国土城建和水务局〔2015〕966号复函提供的价格，按项目平均销售价格8528元/平方米计算，核定上述超容面积的违法销售收入为10064489.76元。按照佛山市建设工程造价站提供的2012年佛山市禅城区违法建筑土建工程造价参考指标，按土建工程参考造价950元/平方米计算，核定超容面积土建工程造价为1121161.5元。原禅城城管局，作出处罚的事实清楚，证据确凿，适用法律正确。6.广东省人民政府城乡规划主管部门确实尚未就《广东省城乡规划条例》第八十条第二款第一项的“合理误差范围”制定相关标准。在此前提下，因规划管理的需要，规划管理部门以规划条件核实制度要求源海公司遵守“不超过1%且整个项目累计不超过500平方米”的规定并无不妥，规划部门已经向源海公司明示该规定，源海公司于2014年12月20日向佛山市禅城区发展规划和统计局出具承诺函，承诺按该规定接受处罚。佛山市禅城区发展规划和统计局依据规划条件核实的制度规程确定建设行为的“合理误差范围”，符合行政效率和行政管理目标，具有行政合理性，并不违反法律规定。综上，原禅城城管局作出的行政处罚决定认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，程序合法。一审判决认定事实不清，适用法律错误。禅城综合执法局上诉请求：1.撤销原判；2.维持原禅城城管局作出的粤佛禅管城张决〔2016〕8号行政处罚决定；3.本案诉讼费由源海公司承担。 上诉人禅城区政府上诉称：同意禅城综合执法局的上诉意见。禅城区政府具有对本案被诉之行政处罚决定作出行政复议的法定职责，在办理复议案件过程中，受理、送达、审查、决定等各个环节均严格依照法定程序所作出的禅城府行复〔2016〕36号行政复议决定程序合法，作出维持原禅城城管局行政处罚决定的复议决定合法有据。禅城区政府上诉请求：1.撤销原判；2.维持粤佛禅管城张决〔2016〕8号《行政处罚决定书》以及禅城府行复〔2016〕36号《行政复议决定书》；3.本案一、二审诉讼费由源海公司承担。 被上诉人源海公司答辩称：1.城乡规划主管部门出具的规划核实意见是判断建设工程是否符合规划条件的法律依据。一审判决根据《建（构）筑物工程规划条件核实意见》和《禅城区建设工程竣工联合验收终审意见书》认定智慧新城启动区之1至5区项目均符合规划条件，事实清楚，证据充分。2.在1至5区项目均已取得《建设工程规划许可证》的情况下，原禅城城管局适用《广东省城乡规划条例》第四十条第一款作出处罚决定，适用法律法规错误，一审判决对此认定并无不当。3.1至5区项目依法属于五个独立的建设工程项目，各自的规划用途、建筑面积等均不相同，分别取得《建设工程规划许可证》，应单独计算容积率建筑面积，不应该合并计算超过规定的可计算容积率建筑面积。禅城综合执法局上诉提出“分多期开发规避法律”的情形并不存在。4.原禅城城管局作出的行政处罚决定关于“超出合理误差范围”的认定缺乏有效的法律法规依据。[2013]99号文并非省城乡规划主管部门制定的标准，不能作为行政处罚的法定依据。5.行政处罚法第四条第三款规定“对违法行为给予行政处罚的规定必须公布；未经公布的，不得作为行政处罚的依据。”[2013]99号文为“不公开”的内部文件，该文件未经公布，不得作为行政处罚的依据。综上，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应予维持。禅城综合执法局的上诉理由均不能成立，请求予以驳回。 本院经审理对一审法院认定的事实予以确认。本院另查明，源海公司建设案涉工程获得建设工程许可和实际建设情况如下： 本院认为，源海公司建设智慧新城启动区之1区至5区项目分期取得建设工程规划许可证，许可计算容积率建筑面积共计949698.02平方米；上述工程项目竣工后实际测量的可计算容积率建筑面积共计951378.19平方米，超出建设工程规划许可证确定的计算容积率建筑面积共计1680.17平方米。上述事实清楚，证据确实充分，各方当事人均无异议，本院予以确认。 《中华人民共和国城乡规划法》第三十八条规定：“在城市、镇规划区内以出让方式提供国有土地使用权的，在国有土地使用权出让前，城市、县人民政府城乡规划主管部门应当依据控制性详细规划，提出出让地块的位置、使用性质、开发强度等规划条件，作为国有土地使用权出让合同的组成部分。未确定规划条件的地块，不得出让国有土地使用权。”“以出让方式取得国有土地使用权的建设项目，建设单位在取得建设项目的批准、核准、备案文件和签订国有土地使用权出让合同后，向城市、县人民政府城乡规划主管部门领取建设用地规划许可证。”第三十九条规定：“规划条件未纳入国有土地使用权出让合同的，该国有土地使用权出让合同无效……”第四十条规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”“申请办理建设工程规划许可证，应当提交使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案等材料。需要建设单位编制修建性详细规划的建设项目，还应当提交修建性详细规划。对符合控制性详细规划和规划条件的，由城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府核发建设工程规划许可证。”《建设用地容积率管理办法》第四条第一款规定：“以出让方式提供国有土地使用权的，在国有土地使用权出让前，城市、县人民政府城乡规划主管部门应当依据控制性详细规划，提出容积率等规划条件，作为国有土地使用权出让合同的组成部分。未确定容积率等规划条件的地块，不得出让国有土地使用权。容积率等规划条件未纳入土地使用权出让合同的，土地使用权出让合同无效。”上述法律条款反映了建设工程规划与控制性详细规划和规划条件之间的关系，建设工程规划应当符合控制性详细规划和规划条件，而不是等同于控制性详细规划和规划条件，建设工程规划许可证有其独立的法律效力。建设单位提出办理建设工程规划许可证申请，经规划主管部门批准，核发建设工程规划许可证之后，应当严格按照建设工程规划许可证的规定进行建设，否则要承担相应的法律责任。即未按照建设工程规划许可证规定进行建设的行为应以建筑工程规划许可证为参照标准作出判断。本案中，案涉土地出让时的规划条件限定容积率（FAR）为：0.8≦FAR≦5.0，案涉地块国有土地使用权证进一步明确“该地块规划可建地上建筑面积为95万平方米（计算容积率）”。智慧新城启动区之1区至5区项目分期取得建设工程规划许可证，许可计算容积率建筑面积共计949698.02平方米。原禅城城管局查处源海公司超过建设工程规划许可证规定的可计算容积率建筑面积建设行为，源海公司超出计算容积率建筑面积数据应以建设工程规划许可证规定的949698.02平方米为基数计算。一审法院关于“《行政处罚决定书》以949698.02平方米作为计算容积率的面积属于事实不清，证据不足”的认定意见不当，本院予以纠正。禅城综合执法局关于不应以95万平方米计算可建地上建筑面积的上诉意见成立，本院予以采纳。                            建设工程规划许可证编号                       工程项目名称                       许可计容建筑面积㎡                       实测计容建筑面积㎡                       超面积                         ㎡                       超面积比例                               ***0352                       智慧新城启动区之1区项目                       207266.92                       207726.76                       459.84                       0.22%                               ***18ZC                       智慧新城启动区之2区                       128494.51                       128624.75                       130.24                       0.10%                               ***21ZC                       智慧新城启动区之3区                       180138.9                       180502.96                       364.06                       0.20%                               ***22ZC                       智慧新城启动区之4区                       259936.58                       260319.06                       382.48                       0.15%                               ***0282                       智慧新城启动区之5区项目                       173861.11                       174204.66                       343.55                       0.20%                               以上1-5区合计                       949698.02                       951378.19                       1680.17                       0.18%                本案争议的焦点是案涉建设工程超出建设工程规划许可证确定的计算容积率建筑面积是否在“合理误差范围”内。本院分析如下： 1.《广东省城乡规划条例》第八十条第三款规定：“前款第（一）项规定的合理误差范围的标准，由省人民政府城乡规划主管部门制定。”该法条授权省政府城乡规划主管部门制定“合理误差范围”的标准。根据禅城综合执法局的陈述，广东省人民政府规划主管部门尚未制定该标准，而市、县规划主管部门基于行政执法的需要，必须对“合理误差范围”作出判断，这种判断属于行政自由裁量范围。行政机关行使行政自由裁量权，必须对其自由裁量内容作出合理的解释。 2.就“合理误差范围”，案涉规划管理部门要求源海公司遵守“不超过1%且整个项目累计不超过500平方米”的规定，源海公司也出具《承诺函》表示接受该规定，该承诺对源海公司具有约束力。在广东省人民政府规划主管部门没有制定“合理误差范围”标准的情形下，本案可以按照禅城区规划主管部门和源海公司之间商定的上述标准来评判案涉建设工程计算容积率建筑面积的“合理误差范围”。 3.对于“不超过1%且整个项目累计不超过500平方米”的规定，在具体适用上，原禅城城管局和源海公司存在分歧。源海公司强调要对照五个建设工程规划许可证规定的计算容积率建筑面积分别判断是否超过500平方米；原禅城城管局强调智慧新城启动区之1至之5区属于分期建设，五个区在一宗土地上，整体为一个工程项目，应以五个建设工程的实测计算容积率建筑面积的总和判断是否超过500平方米。对此，本院认为： （1）对于其主张，在行政程序和行政诉讼过程中，原禅城区城管局和禅城综合执法局均没有作出合理的解释。第一，“不超过1%且整个项目累计不超过500平方米”的规定本身没有区分分期建设和不分期建设的情形，针对案涉智慧新城启动区1区至5区工程，为何应以五个建设工程计算容积率建筑面积的总和判断是否超过500平方米。第二，“不超过1%且整个项目累计不超过500平方米”的规定包含两个可供选择的限制条件，即计算容积率建筑面积的比例和超过计算容积率建筑面积的实际数据。一般来说，两个限制条件在质的限制上应大体相当，或者两者差别大时有特别的理由。就案涉工程来说，如果按照1%的比例计算，计算容积率建筑面积不超出“合理误差范围”为不大于9496.98平方米，对比原禅城城管局主张的“不超过500平方米”，差别巨大；而“不超过500平方米”要求案涉工程超出可计算容积率建筑面积误差不超过0.053%，与1%的比例要求相比差别亦巨大；如何解释这种巨大差别，要求误差不超过0.053%的技术、理论根据或者特别理由是什么。第三，案涉工程总计超建设工程规划许可证规定的计算容积率建筑面积1680.17平方米，超过比例为0.18%，与1%的比例相比，不足其五分之一，认为超出合理误差范围的理由是什么。本案上诉人没有对上述问题作出合理解释，其主张的合理性存疑。 （2）关于“合理误差范围”，本院通过法信平台查找到其他地方的相关规定，以作参考。 a.《宁夏回族自治区城镇经营性建设用地容积率管理办法（试行）》第二十三条：“建设工程竣工后，经市、县城乡规划主管部门核实，对因建筑面积合理误差（5000平方米以内合理误差为1%；超过5000平方米以上合理误差为0.5%）……” b.《扬州市市区经营性建设用地容积率管理办法》第十一条第二款：“对因建筑面积合理误差（以建设项目规划审批地块总建筑面积为单位，5000平方米以内合理误差为1%；超过5000平方米部分合理误差为0.5%）造成容积率超土地出让时要求的，不予补缴土地出让金。” c.《鹤山市商住用地容积率管理办法》第十一条：“出让土地开发项目竣工验收时，因技术误差等原因导致项目总建筑面积超过批准指标的1%或100平方米以上的，超出部分按增加容积率办理。” d.《宿迁市区建设工程建筑面积和容积率规划核实管理规定》第七条：“建设工程规划核实时，房产测量建筑面积（以下简称实测面积）与《建设工程规划许可证（副本）》许可建筑面积（以下简称许可面积）两者之间的误差允许范围为3%。有地下工程的，地下工程的实测面积误差允许范围和地上工程的实测面积与许可面积之间的误差允许范围均为3%。建设工程包含2个或2个以上单体建筑的，单体建筑的实测面积与许可面积之间的误差允许范围为5%。” e.《厦门市建设用地容积率管理办法》第十一条：凡在2007年3月1日后取得《建设工程规划许可证》手续实测增容建筑面积不满足下表的建筑工程，视为不符合规划条件。 f.《杭州市建设项目超建面积处理实施办法》“三、合理误差核算方式和标准（一）合理误差核算方式：合理误差的计算以《建设工程规划许可证》列明的批建指标中的地上总建筑面积为基数进行；分期核发《建设工程规划许可证》进行分期建设的，分期进行核算。（二）总建筑面积的合理误差范围按以下规定计算：1．总建筑面积在1000平方米以内（含）的，合理误差为5%；2．总建筑面积在1000-5000平方米（含）的，合理误差为3%；3．总建筑面积在5000-10000平方米（含）的，合理误差为2%；4．总建筑面积在10000平方米以上的，合理误差为1%。总建筑面积的合理误差按累进计算，且合理误差总面积不得超过500平方米。否则，按合理误差外超建面积处理。” 容积率是指一定地块内，总建筑面积与建筑用地面积的比值。容积率是土地利用和建筑规划管理的一项技术指标，通过行政许可约束土地开发强度。另一方面，由于土地资源的稀缺性，容积率等规划条件对商品房价格产生直接影响，成为商品房价格的一项参考指标。所谓“卖地就是卖规划”，规划的核心就是容积率。因此，容积率也成为地方政府控制和影响房地产价格的手段之一。由于在容积率上附着了诸多价值追求，各地对容积率控制把握的宽严尺度不一，影响因素包括技术条件、地理位置、社会和经济发展程度、人口和资源状况、房地产管理政策等等。但是，“他山之石，可以攻玉”，其他地方的规定可以对本案建设工程超过建设工程规划许可证规定面积是否超出合理误差范围的判断提供参考依据。案涉工程规划证规定的可计算容积率建筑面积949698.02平方米，实际可计算容积率建筑面积总计超出1680.17平方米，超过比例为0.18%，用上述六地的规定来评判，绝大多数支持认定案涉建设工程的建筑面积在“合理误差范围”内。这从一个侧面反映，禅城综合执法局的主张可信性不足。                            规划批准宗地地上建筑面积M             （单位：平方米）                       建筑面积增加比例R＝m/M（单位：%）             地上建筑面积增加m（单位：平方米）                               M≤3000                       R≤3或m≤50                               3000                       R≤2.5或m≤150                               20000                       R≤2或m≤500                               60000                       R≤1.5或m≤1200                               M≥120000                       R≤1或m≤1800                （3）“不超过1%且整个项目累计不超过500平方米”的规定由行政机关提出，源海公司表示接受，现在双方对其解释发生分歧。对此分歧，可参照相关民事法律规定处理。《中华人民共和国合同法》第四十一条规定：“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释……”故，本案可采纳源海公司关于五个区工程对照五个《建设工程规划许可证》分别判断“不超过500平方米”的主张。 4.案涉智慧新城启动区之1区至5区建设工程竣工后，原佛山市国土资源和城乡规划局经核实，出具了《建（构）筑物工程规划条件核实意见》，确认案涉工程符合规划条件。之后，佛山市禅城区人民政府相关部门通过了对案涉建设工程的竣工验收。根据行政行为公定力原理，行政行为一经作出，就有相对稳定性，不经过法定程序不能改变或撤销。原禅城城管局在案涉《建（构）筑物工程规划条件核实意见》未经法定程序作出改变或撤销的情况下，认定案涉建设工程不符合规划条件，有违行政行为公定力原理，也有违诚信原则，其认定无效。禅城综合执法局关于出具《建（构）筑物工程规划条件核实意见》和《禅城区建设工程竣工联合验收终审意见书》不能免除源海公司的行政法律责任等相关意见，不能成立。 综上，原禅城城管局对于其主张不能提供合理解释，而参考其他地方的规定案涉工程超过建设工程规划许可证规定面积大体在“合理误差范围”内，对照五个建设工程规划许可证的规定，智慧新城启动区之1区至5区每个分区的建设工程实测计算容积率建筑面积均在“不超过1%且整个项目累计不超过500平方米”范围内，且原佛山市国土资源和城乡规划局已经出具案涉工程符合规划条件的核实意见，因此，原禅城城管局判定源海公司超过建设工程规划许可证规定的计算容积率面积合理误差范围1180.17平方米的事实不清，证据不足。 关于法律适用。《广东省城乡规划条例》第四十条第一款强调建设单位进行工程建设应当申请办理建设工程规划许可证，第四十三条强调应当按照建设工程规划许可的内容进行建设，不得擅自变更；需要变更的，应当经原许可机关批准。在建设工程超过建设工程规划许可证规定的建筑面积情形下，超过建筑面积部分的工程是属于没有办理建设工程规划许可证，还是属于改变了建设工程规划许可证的内容，属于对一种情形不同侧面的表达。《广东省城乡规划条例》第四十一条和第四十三条涵盖的范围之间有交叉、重合，而《广东省城乡规划管理条例》第八十条条文本身援引了该条例第四十条，故，原禅城城管局在行政处罚决定书中引用《广东省城乡规划管理条例》第八十条和第四十条第一款，并无不当。一审法院关于原禅城城管局适用法律错误的意见理据不足，本院予以指正。 综上所述，原禅城城管局作出行政处罚认定事实不清，证据不足，应予撤销。禅城区政府作出维持原禅城城管局行政处罚决定的复议决定错误，亦应予以撤销。一审判决处理正确，应予维持。禅城综合执法局和禅城区政府的上诉意见不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元由上诉人佛山市禅城区城市管理和综合执法局负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 王咏章 审 判 员 郭 赟 审 判 员 陈智扬 二〇二〇年二月十四日 法官助理 王璐璐 书 记 员 何斯棋