山东省潍坊市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁07民终727号上诉人（原审被告、反诉原告）：姚丙双，女，1965年6月4日出生，汉族，住山东省安丘市。委托诉讼代理人：王耀龙，男，1962年12月28日出生，汉族，住山东省安丘市，系上诉人之夫。委托诉讼代理人：王培伟，男，1990年6月19日出生，汉族，住山东省安丘市，系上诉人之子。被上诉人（原审原告、反诉被告）：代淑芬，女，1957年2月15日出生，汉族，住山东省安丘市。上诉人姚丙双因与被上诉人代淑芬健康权纠纷一案，不服山东省安丘市人民法院（2019）鲁0784民初4601号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。姚丙双上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判或发回重审；2.一、二审费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，适用法律不当。上诉人与被上诉人发生纠纷行为属实，但事情的起因是被上诉人主动挑起事端引起的，被上诉人无事生非，先损害上诉人家中的屋顶，又用水泥块击打上诉人，上诉人是在阻止被上诉人的侵权行为时造成的被上诉人的轻微伤害，属于正当防卫行为，根据《侵权责任法》第30条“因正当防卫造成损害的不承担责任”的规定，一审法院不应当判决我方承担80%赔偿责任。在本次纠纷冲突过程中是被上诉人也受到了公安机关拘留5日、罚款200元的行政处罚，具有明显的过错在先行为，《侵权责任法》第26规定：被侵权人对损害的发生也有过错的可以减轻侵权人的责任，据此，上诉人对于被上诉人的损失最多承担20%的赔偿责任，一审法院判令上诉人承担80%的赔偿责任实属不妥。二、一审中，被上诉人提供的威科真司法鉴定所（2019）临鉴字143号司法鉴定意见书是被上诉人单方委托鉴定的，庭审中上诉人已对此提出异议，但上诉人不清楚需要申请法院委托鉴定机构重新鉴定的规定，一审法院以上诉人未提供反驳证据，亦不申请法院委托鉴定机构进行鉴定为由，支持该鉴定意见，据此计算被上诉人的各项损失实在是草率之举。代淑芬未提交书面答辩意见。代淑芬向一审法院起诉请求：1.判令姚丙双赔偿代淑芬各项损失共计18899.27元；2.本案诉讼费用由姚丙双承担。一审法院认定事实：2018年6月27日早上6点左右，在安丘市××伏留村杨泽芹家墙东，因为日常琐事产生矛盾，代淑芬与姚丙双发生争吵，后代淑芬、姚丙双相互撕打，在撕打过程中，双方均受伤。2018年7月31日，经伤情检验鉴定，双方之伤情均为轻微伤。代淑芬伤后入安丘市中医院住院治疗19天，2018年7月16日出院，支出住院医疗费9208.83元，经西医诊断其伤情为：脑震荡，头皮血肿，22牙冠折，11、21外伤性松动，多处软组织伤。2018年8月6日，安丘市公安局作出安公（景）行罚决字[2018]574号行政处罚决定书，认定姚丙双殴打他人的违法行为成立，对姚丙双处以行政拘留十日并处罚款500元的行政处罚。现该行政处罚决定书已生效。2019年5月25日，代淑芬委托威海科真司法鉴定所对代淑芬的误工时间、护理人数及期限、营养期限、后续治疗费进行了法医学鉴定。该鉴定所于同年5月28日作出威科真司鉴所[2019]临鉴字第143号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.被鉴定人代淑芬受伤的误工时间评定为45日（包括住院期间），护理时间评定为受伤住院期间需1人护理，营养期限评定为19日（包括住院期间），建议每日的营养费用约为30元；2.被鉴定人代淑芬受伤的后续治疗（牙齿修复）费，约需2400元（或按实际花销支出计算）。代淑芬为此支出鉴定费1600元。姚丙双对该鉴定结果有异议，未提供反驳证据，亦不申请法院委托鉴定机构进行鉴定。审理中，姚丙双曾提起反诉，但在法院指定的期间内未交纳反诉费。另查明，2018年8月6日，安丘市公安局还作出安公（景）行罚决字[2018]573号行政处罚决定书，认定代淑芬殴打他人的违法行为成立，对代淑芬处以行政拘留五日并处罚款200元的行政处罚。现该行政处罚决定书已生效。再查明，姚丙双因代淑芬的殴打行为受伤后入安丘市景芝中心卫生院住院治疗9天，2018年7月5日出院，支出住院医疗费1342.38元，经诊断其伤情为：右手食指咬伤、全身多处软组织挫伤。还查明，代淑芬系农村居民。山东省统计局公布的2018年度城镇居民人均可支配收入为39549元，农村居民人均纯收入为16297元，农村居民人均生活消费支出为11270元。一审法院认为，公民的健康权依法受法律保护。代淑芬、姚丙双因琐事相互殴打致对方受伤，有公安机关的行政处罚决定书及代淑芬、姚丙双的住院病历等证实，事实清楚，证据充分，直接予以确认。代淑芬、姚丙双应当对各自侵权行为所致后果承担相应的民事责任。结合公安机关对代淑芬、姚丙双作出的行政处罚决定书，应认定代淑芬对于自身损害后果的发生存在一定过错。故，综合本案实际情况，确定由姚丙双对侵权责任后果承担80%的民事赔偿责任。对于代淑芬单方委托的鉴定结果，姚丙双有异议，未提供反驳证据，亦不申请法院委托鉴定机构进行鉴定；而代淑芬提供的司法鉴定意见书，虽系代淑芬单方委托，但是由有鉴定资质的机构及人员依照法律规定程序作出的，程序合法，符合相关法律规定，故对该鉴定意见书，依法予以采信。代淑芬的相关损失可以据此主张、计算。同时，据此确定代淑芬的营养费为570元（19天×30元/天），后续治疗费为2400元。对于代淑芬主张的住院伙食补助费570元，姚丙双无异议，直接予以确认。关于代淑芬主张的医疗费6708.83元，代淑芬提供了住院病历及住院收费票据予以证明。经核对代淑芬的住院费用票据及住院费用汇总清单，代淑芬实际支出住院医疗费9208.83元，代淑芬自愿主张6708.83元，系对自己实体权利的合法处分，不违反法律规定，亦不损害第三人合法权益，依法予以准许。姚丙双辩称，代淑芬患有糖尿病，支出的医疗费与本案伤病情无关，但未提供反驳证据予以证明，故对姚丙双的抗辩意见，不予采纳。关于代淑芬主张的误工费3446.10元（76.58元/天×45天）。侵权行为发生时，代淑芬已年满61周岁，代淑芬虽系农村居民，但未提供证据证明代淑芬具有劳动能力且仍在家中从事农业生产劳动，故，代淑芬主张误工费，无事实根据和法律依据，依法不予支持。关于代淑芬主张的护理费2087.34元（109.86元/天×19天）。代淑芬伤后在安丘市中医院住院19天，法院已确定代淑芬伤后住院期间需一人护理，故，代淑芬住院期间的护理费可按城镇居民标准即每天108.35元计算，计款2058.65元（108.35元/天×19天）。护理费主要是指护理人员因护理导致误工而实际减少的收入。该护理费与姚丙双辩称的医疗费用中的Ⅰ级护理费非同一概念，故对姚丙双的抗辩意见，不予采纳。关于代淑芬主张的鉴定费1600元，有代淑芬提供的鉴定机构出具的鉴定费票据在案为证，依法予以支持。关于代淑芬主张的精神损害抚慰金1000元。代淑芬未提供证据证明因姚丙双的侵权行为导致其精神遭受损害，故，代淑芬主张精神损害抚慰金，于法无据，依法不予支持。关于代淑芬主张的交通费500元。交通费系代淑芬伤后就医的必然支出。结合代淑芬的住院时间，法院酌定代淑芬的交通费为190元（19天×10元/天）。关于代淑芬主张的病历复印费17元，代淑芬未提供复印费票据予以证明，姚丙双不予认可，依法不予支持。综上，法院确定代淑芬因本次侵权行为造成的合理损失为：医疗费6708.83元、住院伙食补助费570元、护理费2058.65元、营养费570元、后续治疗费2400元、鉴定费1600元、交通费190元，共计14097.48元。因法院已确定由姚丙双对侵权责任后果承担80%的民事赔偿责任，故，代淑芬的上述合理损失，应由姚丙双赔偿11277.98元。姚丙双虽提起反诉，但在法院指定的期间内未交纳反诉费，故对姚丙双的反诉请求，不予一并审理。姚丙双可另行主张权利。综上，为了维护代淑芬的合法权益，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第二十六条及有关法律法规之规定，判决：一、姚丙双赔偿代淑芬因本案侵权行为导致的各项损失共计11277.98元，于判决生效之日起十日内付清；二、驳回代淑芬的其他诉讼请求。案件受理费272元，减半收取计136元，由代淑芬负担55元，姚丙双负担81元。本院二审期间，当事人双方均未提交新证据。本院查明的事实与原审法院认定一致，本院予以确认。本院认为，上诉人姚丙双提交的上诉状明确载明无新证据提交，在本院组织的调查中，上诉人亦表示无新的事实和证据，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定，本案不开庭审理。上诉人姚丙双上诉称：本案纠纷的起因是被上诉人主动挑起事端，上诉人属于正当防卫行为，上诉人对于被上诉人的损失最多承担20%赔偿责任；被上诉人提供的司法鉴定意见书是其单方委托鉴定的，庭审中上诉人已对此提出异议，但上诉人不清楚需要申请法院委托鉴定机构重新鉴定的规定，一审法院不应当依据该鉴定意见书计算被上诉人的各项损失。本院审查后认为，一审判决根据代淑芬、姚丙双各自侵权行为认定姚丙双对侵权责任后果承担80%的民事赔偿责任，并无不当。一审庭审过程中法院亦询问姚丙双是否申请法院委托鉴定机构进行重新鉴定，姚丙双明确表示不申请。一审判决综合当事人提交的证据进行了准确认定并依据相关法律法规进行了充分说理，认定事实清楚，适用法律得当，实体处理正确。二审上诉人姚丙双并未提出新的事实理由，应当维持原审判决。综上所述，上诉人姚丙双的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费272元，由上诉人姚丙双负担。本判决为终审判决。审判长  张国良审判员  崔福涛审判员  王 峰二〇二〇年二月五日法官助理郭晓莉书记员仲自然