贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔03民终208号上诉人（原审被告）：冷胜云，男，1982年8月8日出生，汉族，住遵义市红花岗区。上诉人（原审被告）：李运，男，1980年10月17日出生，汉族，住遵义市红花岗区。共同委托诉讼代理人：汪艳霞，汇川区法律中心法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：谭克勇，男，1966年2月16日出生，汉族，住遵义市红花岗区。委托诉讼代理人：刘娇霞，遵义市汇川区上海路法律服务所法律工作者。上诉人冷胜云、李运与被上诉人谭克勇装饰装修合同纠纷一案，不服贵州省遵义市红花岗区人民法院（2019）黔0302民初7928号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。冷胜云、李运上诉请求：撤销原判，改判或发回重审。事实及理由：一审法院认定事实不清，判决结果错误。1、本案中诉讼主体不符，承包遵义新蒲新区第二幼儿园项目的承包方为遵义市高原建筑工程有限公司，并非上诉人，本案中的发包主体应为遵义市高原建筑工程有限公司，而非本案的上诉人，故本案中上诉人并非适格主体。2、在一审时，上诉人李运己向法庭陈述被上诉人所承包的工程项目不合格，导致工程返工，因此扣减了被上诉人工程款28000元左右，并非是拖欠被上诉人工程款。3、在一审审理时，未对上诉人支付给被上诉人的款项进行核查清楚，导致一审法院判决结果发生错误。4、经上诉人认真结算核对，二上诉人并未拖欠被上诉人工程款。被上诉人所承包的项目系于2017年11月份完工，完工后，上诉人李运于2017年11月29日向被上诉人出具欠款凭证，凭证载明“今欠到谭克勇工程款总计138000元，大写：壹拾叁万捌仟元正”。该工程整体于2018年6月份审计验收，8月份进行结算。由于被上诉人工程质量问题，导致被上诉人承包的项目被返工和扣减工程款。在结算前上诉人李运、冷胜云分别于2018年6月6日向被上诉人支付了135000元，2018年6月15日向被上诉人微信转帐8000元、2018年8月3日至8月6日向被上诉人转帐5000元。因被上诉人工程质量问题存在返工及扣减，2018年9月，经与被上诉人电话沟通，双方于2018年9月30日由上诉人与被上诉人委托的代理人袁利红结算，双方达成一致意见约定由上诉人一次性支付被上诉人工程尾款75000元，因工程质量产生的返工由上诉人自行负责，上诉人冷胜云向被上诉人付款75000元，并由代理人袁利红向上诉人出具收条一份。综上所述，上诉人并未拖欠被上诉人工程款。谭克勇向一审法院起诉请求：由冷胜云、李运共同支付谭克勇绿化、装修费余款35000元，进场保证金10000元，赔偿违约金2250元，资金占用赔偿每月900元（按照月息2%计算，从2017年9月1日开始计算利息直至款项付清之日止）至债务还清之日止，现共计67950元。一审法院认定事实：2017年6月20日，谭克勇（乙方）与冷胜云（甲方）签订《合同》，由乙方承包甲方遵义新蒲新区第二幼儿园室外场地工程，整个工程造价为220000元，乙方在进场施工后，在完成工程量的100%时，甲方支付工程总价100000元给乙方，作为工程进度款，整个工程验收后，结算完毕后60个工作日甲方全额拨付工程款给乙方。双方在签订本合同后，乙方向甲方交纳10000元作为履约保证金。在本合同执行过程中，如出现违约现象，违约的一方除承担5%的违约罚金外，还将赔偿守约一方的经济损失。2017年6月21日，冷胜云出具《收条》，收到谭克勇保证金10000元。案涉工程于2018年6月验收，2018年8月进行结算。工程为冷胜云、李运合伙承包，冷胜云、李运分别不间断陆续支付谭克勇工程款（其中2018年6月6日李运向谭克勇支付135000元，2018年10月1日冷胜云付款68000元，2018年8月6日付款5000元），谭克勇在庭审中亦认可冷胜云、李运的付款行为，认为现冷胜云、李运尚欠工程款35000元以及10000元保证金，酿成诉争。一审法院认为，谭克勇与冷胜云、李运签订《合同》后，按照合同，谭克勇向冷胜云、李运交纳保证金10000元后，进场施工，双方均认可冷胜云、李运已经支付部分工程款。现谭克勇认为冷胜云、李运尚欠工程款45000元，根据《中华人民共和国合同法》第八条关于“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护”、第一百零九条关于“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬”之规定，冷胜云、李运向谭克勇支付45000元（其中保证金10000元，工程款35000元）。关于谭克勇要求冷胜云、李运赔偿违约金2250元以及按照月息2%计算，从2017年9月1日开始计算利息直至款项付清之日止的诉讼请求，庭审中谭克勇认可冷胜云、李运一直不间断陆续付款，现尚欠余款45000元未付，双方签订的《合同》约定“违约的一方除承担5%的违约罚金外，还将赔偿守约一方的经济损失”，双方对“经济损失”未作具体约定，也未约定最终付款期限，但冷胜云、李运迟迟未付款对谭克勇造成一定的损失，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款关于“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时应当预见到的因违反合同可能造成的损失”、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项关于“未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”的规定，冷胜云、李运应当从起诉之日即2019年7月19日起至款项付清之日止按年利率6%支付资金占用费。庭审中李运辩称冷胜云、李运现仅差欠原告工程款28000元，但冷胜云、李运并未举证证明其主张，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，冷胜云、李运应承担举证不能的法律后果。冷胜云经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”的规定，本案缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十三条第一款、第一百六十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告冷胜云、李运于本判决生效后十日内支付原告谭克勇工程款35000元，保证金10000元，并按年利率6%支付从2019年7月19日起至款项付清之日止的资金占用费（以45000元为本金）；二、驳回原告谭克勇的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费750元（已减半收取），由被告冷胜云、李运负担。二审期间，冷胜云、李运提供了与谭克勇签订的合同，证明双方约定工程承包内容为第二幼儿园室外场地中的景观、设施、绿化（详见甲方提供的图纸）及工程质量，被上诉人需保证按照设计图纸中规定材质、造型施工，达到设计规定的质量要求；照片及结算审核报告书，证明被上诉人所做工程存在质量问题，给上诉人造成损失21350.54元。上诉人与胡安彬签订的《绿化树木栽种、移处协议》、遵义市新浦新区第二幼儿园出具的《证明》及付款凭证，证明被上诉人所种的树木存在坏死，上诉人重新栽种，共计支付费用5400元；结算清单，证明上诉人实际只欠被上诉人工程款215000元；微信支付凭证，证明上诉人在支付被上诉人135000元后，又支付被上诉人13000元；委托书及收条，证明被上诉人委托袁利红与上诉人进行结算，共计支付被上诉人全部工程款75000元。被上诉人质证认为上诉人出示的所有证据不是新证据，同时认为在施工中双方可以改变造型且设计相关造型，且新浦第二幼儿园已经实际使用即为该工程已合格交付；照片没有时间、地点，无法达到对方证明目的；审核报告与本案无关；结算清单证明上诉人欠被上诉人工程款的主体资格适格；转账清单、委托书和收条只能证明袁利红确实接受被上诉人委托收取相关款项，但不能证明上诉人已支付完全部款项。本院认为上述证据虽不属新证据，但合同及支付款项的相关证据能够证明案件相关事实，本院予以采纳。二审另查明，2017年6月20日，谭克勇与冷胜云签订合同，约定谭克勇承包第二幼儿园室外场地中的景观、设施、绿化（详见冷胜云提供的图纸），谭克勇保证按设计图纸中规定材质，造型施工（由于场地等条件所致，部分设施的尺寸略作调整），达到设计规定的质量要求。2018年8月13日，中伟诚工程管理有限公司作出中伟诚（黔）结审[2018]013号遵义市新浦新区第二幼儿园室内装饰装修工程（室外附属）结算审核报告，载明新浦新区教育文化科技局与装饰装修工程施工单位（遵义高原建筑工程有限公司）签订补充协议，合同暂定金额80万元，工程2016年7月1日正式开工建设，2016年8月25日完工，至2017年11月13日工程竣工验收（为合格工程）。送审结算书中室外地坪硬化面层做法为铺设硅PU地坪胶，经现场踏勘实际做法为地坪漆，审核时根据市场价35元/平方米包干计算，并调整碎石垫层及混凝土面层定额套项，核减分部分直接工程费21350.54元。二审期间双方均认可增加工程量为28000元，冷胜云及李运二审陈述增加部分工程量地坪为硅胶坪，双方无书面协议，仅口头约定，该增加部分工程量存在质量问题。谭克勇不认可增加部分的地坪为硅胶坪。2017年9月24日，冷胜云、李运出具结算单，载明总计258000元，已付43000元，剩215000元。之后，2018年6月15日冷胜云、李运通过微信转账支付给谭克勇8000元。2018年9月30日谭克勇朋友袁利红出具收条收到75000元工程款。同时双方对一审认定的李运及冷胜云在2018年6月6日支付135000元，8月6日支付5000元的事实无异议。本院认为，冷胜云、李运与谭克勇签订的合同因违反法律禁止性规定，应认定无效，但谭克勇已经实际完成了其承包的工程，并经验收合格交付使用，冷胜云、李运亦出具结算单表明其应支付谭克勇工程款，故冷胜云、李运应支付谭克勇工程款。冷胜云、李运认为谭克勇工程质量不合格，二审中二人陈述新增工程量为地坪改为硅胶坪，但无任何证据予以佐证，谭克勇亦否认，故不能认定双方约定增加工程量中确定的地坪为硅胶坪。根据一二审认定的事实，冷胜云、李运支付的工程款共计223000元，双方约定的工程总价（含增加部分）为248000元，故冷胜云、李运应支付谭克勇工程款25000元，并返还谭克勇保证金10000元。一审认定双方争议的法律关系性质及谭克勇收到工程款的金额有误，应予纠正。双方在合同中对违约金的约定不明确，故依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条关于“当事人对欠付工程价款利息记付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”之规定，对冷胜云、李运逾期支付工程款利息进行确认。一审适用民间借贷司法解释，应予纠正。综上所述，冷胜云、李运的上诉请求部分成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销贵州省遵义市红花岗区人民法院（2019）黔0302民初7928号民事判决；二、由冷胜云、李运于本判决生效后10日内支付谭克勇工程款、保证金共计35000元及资金占用费（以35000元为基数,从2019年7月19日起至2019年8月19日起按中国人民银行同类同期贷款利率计算,自2019年8月20日起至清偿之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回谭克勇的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费750元（已减半收取），由冷胜云、李运负担。二审案件受理费1500元，由冷胜云、李运负担1000元，谭克勇负担500元。本判决为终审判决。审判长 田 滔审判员 马天彬审判员 袁晶晶二〇二〇年二月十七日法官助理李艳丽书记员饶正娇