浙江省温州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）浙03民终7162号上诉人（原审被告）：浙江英美达电缆科技有限公司，住所地浙江省嘉兴市秀洲区高照街道康和路449号。法定代表人：戴雪明，该公司执行董事。委托诉讼代理人：俞新民，浙江三利律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中国建设银行股份有限公司乐清支行，营业场所浙江省乐清市乐成街道宁康东路60号。负责人：林小兵，该支行行长。委托诉讼代理人：朱国琬，浙江联英（乐清）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张洁，浙江联英（乐清）律师事务所律师。上诉人浙江英美达电缆科技有限公司（以下简称英美达公司）因与被上诉人中国建设银行股份有限公司乐清支行（以下简称建设银行乐清支行）执行分配方案异议之诉一案，不服浙江省乐清市人民法院（2019）浙0382民初2974号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。英美达公司上诉请求：1.撤销浙江省乐清市人民法院（2019）浙0382民初2974号民事判决，并依法改判，确认涉案分配方案违法；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.原审判决缺乏法律依据，违反法律基本原则并自相矛盾。原审法院认为执行分配方案异议之诉的审理范围应限于对执行分配方案的合法性审理，则应当包括对分配方案的程序性和实体性两方面的合法性进行审理，这是我国司法审判体制的基本原则，即司法审判必须体现程序公正和实体公正。原审判决认为无需审查分配方案的程序合法性，违背我国司法审判的基本原则。上诉人提出的本案不适用参与分配，法院扣划的存款应当全部划归上诉人所有的抗辩意见不仅是对涉案分配方案程序合法性的抗辩意见也是对其实体合法性的抗辩意见。一审判决以上诉人所提异议系程序性异议为由不予采纳，既不符合客观事实，亦缺乏法律依据，侵犯了上诉人的司法救济权。2.涉案分配方案明显违法。根据法律规定，本案只有在被执行人浙江兴乐电缆集团有限公司所有财产不足以清偿全部债务的情况下，才能适用参与分配。根据浙江省高级人民法院《关于多个债权人对同一被执行人申请执行和执行异议处理中若干疑难问题的解释》规定，可供执行的全部财产不足以清偿生效法律文书确定的全部债务的，应当以资产负债表或者审计报告、资产评估报告为依据。本案中，在整个执行过程及分配方案中，原审法院执行机构及被上诉人没有提供任何证据证实被执行人的财产不足以清偿全部债务。相反，上诉人在异议书中明确提供了被执行人的全资子公司丽水兴乐电缆有限公司的房产、土地使用权等，以67130000元被拍卖成交的事实（该信息在执行过程中作为执行线索向执行法院提供），但至今原审法院对该信息没有作出任何回应。因此，涉案分配方案的产生没有任何事实与法律依据。建设银行乐清支行辩称，1.其一审诉讼请求系针对应当分配的债权数额的异议，属于实体异议，而英美达公司作为原告提起的诉讼中，其主体内容是对分配方式的异议，属于程序性异议，二者存在本质区别。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。2.涉案分配方案按照债权比例分配的债权分配方式符合法律规定，英美达公司提出的按照执行先后顺序进行分配在本案中并不适用。按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百零九条第二款的规定，本案开始分配时，建设银行乐清支行诉浙江兴乐电缆集团有限公司的案件已经进入执行阶段，建设银行乐清支行参与分配有事实与法律依据。3.丽水兴乐电缆有限公司的资产已基本设立抵押登记，且其自身对外负有大量债务，财产处置完毕后并不足以清偿其全部债务，且该情况与本次分配无关，英美达公司主张的内容没有事实与法律依据。建设银行乐清支行向原审法院起诉请求：1.撤销浙江省乐清市人民法院作出的《被执行人浙江兴乐电缆集团有限公司扣划存款债权人分配方案》，并按照原告第二项、第三项诉讼请求重新制作分配方案；2.确认原告有权以（2018）浙0382民初5877号民事判决确定的全部金额参与分配；3.确认原告有权以（2018）浙0382民初5880号民事判决确定的全部金额参与分配；4.本案诉讼费用由被告承担。原审法院认定事实：2018年7月31日，该院就建设银行乐清支行与兴乐电缆有限公司、虞文品、浙江兴乐电缆集团有限公司（以下简称兴乐电缆公司）、丽水兴乐电缆有限公司、浙江昌盛电气成套设备厂、屠甘媚、虞一杰、黄山兴乐铜业有限公司、兴乐集团有限公司金融借款合同纠纷一案作出（2018）浙0382民初5877号民事判决，判令兴乐电缆有限公司偿还建设银行乐清支行借款本金2600万元及利息179703.33元、逾期罚息、复利及律师代理费3000元，并判令兴乐电缆公司对上述债务承担连带偿还责任。同日，该院就建设银行乐清支行与兴乐集团有限公司、虞文品、张君许、黄山兴乐铜业有限公司、兴乐电缆有限公司、兴乐电缆公司、屠甘媚、虞一杰金融借款合同纠纷一案作出（2018）浙0382民初5880号民事判决，判令兴乐集团有限公司偿还建设银行乐清支行借款本金1700万元、算至2018年5月20日的期内利息72250元、逾期罚息、复利及律师代理费3000元，并判令兴乐电缆公司对上述债务承担连带偿还责任。另查明，英美达公司在2018年3月29日向该院申请诉讼财产保全，该院依法扣划兴乐电缆公司银行存款2675246.8元，并就英美达公司与兴乐电缆公司买卖合同纠纷一案作出（2018）浙0382民初2717号民事判决，判令兴乐电缆公司支付英美达公司货款7896627.13元及违约金。上述案件生效后，建设银行乐清支行及英美达公司均向该院申请执行。因兴乐电缆公司扣划款不足以清偿全部债务，该院执行机构于2018年12月29日作出《被执行人浙江兴乐电缆集团有限公司扣划存款债权人分配方案》。该方案的主要内容为：扣除诉讼费、执行费后，剩余执行款均按债权本金金额参与分配，其中因（2018）浙0382民初5880号案件中存在抵押财产尚未处置，故排除参与分配，建设银行乐清支行有权以（2018）浙0382民初5877号判决中的本金2600万元参与分配。建设银行乐清支行在收到该参与分配债权表后，向该院提起执行分配方案异议，要求以上述两个案件的全部债权额参与兴乐电缆公司执行款的执行分配。英美达公司在收到建设银行乐清支行的异议申请书后提出反对意见。故建设银行乐清支行提起本案诉讼。原审法院认为，执行分配方案异议之诉是关于执行分配方案中债权的真实性、债权数额和债务清偿顺序的实体性争议，其审理范围应限于对执行分配方案的合法性审理，不涉及制作分配方案的方法和程序方面的异议。故对英美达公司提出的分配方案中划扣的存款，应当全部划归英美达公司，而不应适用参与分配程序的抗辩意见，系对执行机构适用参与分配的程序性异议，而不是对于分配方案实体性争议的抗辩，故该院不予采纳。对于本案中双方当事人争议的其他焦点问题，该院综合评析如下：一、关于建设银行乐清支行主张的（2018）浙0382民初5880号案件确定的债权能否参与分配。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定，“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”具体到本案中，根据建设银行乐清支行与兴乐电缆公司签订的《保证合同》（编号62756499992017F538-4）第六条第二项约定，债权人的权利行使不受其他任何担保限制，债权人可以在其他担保实现前即直接要求兴乐电缆公司承担保证责任。该约定系双方真实意思表示，符合上述法律规定，合法有效。故建设银行乐清支行主张以担保债权参与分配的异议，合理合法，应予支持。英美达公司的抗辩意见不能成立，该院不予采纳。二、关于建设银行乐清支行主张生效判决确定的利息、律师费应作为分配基数参与分配的异议意见。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百一十条的规定，参与分配执行中，执行所得款扣除执行费用，并清偿应当优先受偿的债权后，对于普通债权，原则上按照其占全部申请参与分配债权数额的比例受偿。本案中，建设银行乐清支行对兴乐电缆公司的债权已经生效判决确认，兴乐电缆公司应对应偿还的借款本金及利息（包括合同期内利息、逾期罚息及复利）、律师费承担相应连带偿还责任。该债权属于上述规定的普通债权，应作为分配基数参与分配并按比例受偿。因此根据上述规定及建设银行乐清支行的异议意见，可由该院执行机构就此重新制作分配方案。三、关于建设银行乐清支行主张迟延履行期间的加倍利息也参与分配的异议意见。根据《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第四条规定，被执行人的财产不足以清偿全部债务的，应当先清偿生效法律文书确定的金钱债务，再清偿加倍部分债务利息，但当事人对清偿顺序另有约定的除外。本案中，当事人未就清偿顺序作出特别约定，被执行人兴乐电缆公司的扣划款也不足以清偿全部债务，故本次分配方案不应将迟延履行期间加倍部分债务利息作为基数参与分配，而应在后续执行中符合条件时再予处理。综上，建设银行乐清支行主张以（2018）浙0382民初5877号民事判决和（2018）浙0382民初5880号民事判决确定的利息（除迟延履行期间的加倍部分利息外）、律师费及本金一起参与分配的诉请，于法有据，该院予以支持。判决：一、确认建设银行乐清支行以（2018）浙0382民初5877号生效判决和（2018）浙0382民初5880号生效判决确定的借款本金、利息（除迟延履行期间的加倍部分利息外）及律师费参与兴乐电缆公司扣划存款的分配；二、由执行机构重新制作分配方案；三、驳回建设银行乐清支行的其他诉讼请求。案件受理费5717元，由建设银行乐清支行负担1576元，由英美达公司负担4141元。本院审理查明，本院根据中国民生银行股份有限公司温州分行的申请，于2019年11月20日作出（2019）浙03破申66号民事裁定，受理中国民生银行股份有限公司温州分行对兴乐电缆公司的破产清算申请；并于2019年11月22日作出（2019）浙03破48号之一决定书，指定浙江光正大律师事务所、浙**明会计师事务所有限公司、北京浩天信和（温州）律师事务所、温州富邦企业清算事务所有限公司担任兴乐电缆公司联合管理人。浙江省乐清市人民法院于2019年12月18日将涉案执行款2385075.96元移交给兴乐电缆公司管理人，并于同日作出（2018）浙0382执4992号之一执行裁定，终结该案的执行。本院二审查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，根据本院二审查明的事实，因本院裁定受理兴乐电缆公司破产案件，浙江省乐清市人民法院已依照法律规定将涉案分配方案所涉执行款全额移交兴乐电缆公司管理人，并裁定终结英美达公司与兴乐电缆公司买卖合同纠纷一案的执行。据此，涉案分配方案已无执行可能性。鉴于上述事实系二审期间出现的新的事实，本案已不符合提起执行分配方案异议之诉的起诉条件，故对建设银行乐清支行的起诉应予驳回。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销浙江省乐清市人民法院（2019）浙0382民初2974号民事判决；二、驳回中国建设银行股份有限公司乐清支行的起诉。一审案件受理费5717元，退还被上诉人中国建设银行股份有限公司乐清支行；上诉人浙江英美达电缆科技有限公司预交的二审案件受理费5717元予以退还。本裁定为终审裁定。审 判 长 吴忠烈审 判 员 张 丹审 判 员 叶 峰二〇二〇年二月二十七日代书记员 厉铭莹