安徽省宣城市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2020)皖18刑终31号 原公诉机关安徽省宣城市宣州区人民检察院。 上诉人（原审被告人）赵林建，男，1985年10月15日出生于浙江省台州市黄岩区，汉族，初中文化，个体经营，户籍地台州市黄岩区，租住宣城市宣州区。曾因赌博，于2009年7月7日被上海市公安局行政拘留三日。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年1月15日被宣城市公安局刑事拘留，同年2月21日经宣城市宣州区人民检察院以涉嫌犯销售伪劣产品罪批准逮捕，同日由宣城市公安局宣州分局执行逮捕。现羁押于宣城市看守所。 指派辩护人何禾，安徽师阳安顺律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）赵静妹，女，1982年6月23日出生于浙江省台州市黄岩区，汉族，高中文化，无业，户籍地台州市黄岩区，租住宣城市宣州区。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年1月15日被宣城市公安局刑事拘留，同年2月2日被取保候审，同年7月3日经宣城市宣州区人民检察院决定被取保候审，同年9月23日经原审法院决定被继续取保候审，同年10月18日经原审法院决定逮捕，同月21日由宣城市公安局宣州分局执行逮捕。现羁押于宣城市看守所。 指派辩护人侯媛媛，安徽师阳安顺律师事务所律师。 原审被告人冯学刚，男，1987年4月14日出生于安徽省宣城市宣州区，汉族，初中文化，无业，户籍地宣城市宣州区，租住宣城市宣州区。曾因吸毒，分别于2017年9月14日被宣城市公安局宣州分局罚款500元、于2018年11月12日被苏州市吴江区公安局行政拘留十三日、于2018年11月23日被苏州市吴江区公安局责令接受社区戒毒三年。曾因犯盗窃罪，于2013年7月10日被上海市奉贤区人民法院判处有期徒刑三年六个月，并处罚金六万元，2015年12月23日刑满释放。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年1月15日被宣城市公安局刑事拘留，同年2月21日经宣城市宣州区人民检察院以涉嫌犯销售伪劣产品罪批准逮捕，同日由宣城市公安局宣州分局执行逮捕。现羁押于宣城市看守所。 原审被告人冯学元，男，1985年6月24日出生于安徽省宣城市宣州区，汉族，初中文化，无业，户籍地宣城市宣州区，租住宣城市宣州区。曾因吸毒，于2018年8月14日被宣城市公安局宣州分局罚款500元。曾因犯盗窃罪，于2013年7月10日被上海市奉贤区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金六万元。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年1月15日被宣城市公安局刑事拘留，同年2月21日经宣城市宣州区人民检察院批准逮捕，同日由宣城市公安局宣州分局执行逮捕。现羁押于宣城市看守所。 原审被告人杨维志，男，1987年5月9日出生于浙江省台州市黄岩区，汉族，高中文化，无业，户籍地台州市黄岩区，租住宣城市宣州区。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年1月15日被宣城市公安局刑事拘留，同年2月21日经宣城市宣州区人民检察院批准逮捕，同日由宣城市公安局宣州分局执行逮捕。现羁押于宣城市看守所。 原审被告人何英，女，1978年1月4日出生于安徽省宣城市宣州区，汉族，初中文化，个体经营，户籍地宣城市宣州区，租住宣城市宣州区。因涉嫌犯销售伪劣产品罪，于2019年5月8日被宣城市公安局取保候审，同年7月3日被宣城市宣州区人民检察院取保候审，同年9月20日经原审法院决定被继续取保候审。 安徽省宣城市宣州区人民法院审理安徽省宣城市宣州区人民检察院指控原审被告人赵林建、赵静妹、何英犯销售伪劣产品罪，原审被告人冯学刚、冯学元、杨维志犯非法经营罪一案，于2019年11月7日作出（2019）皖1802刑初388号刑事判决。宣判后，原审被告人赵林建、赵静妹不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取指派辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原审法院查明：2018年4月下旬始，被告人赵林建购进假冒白利群、硬盒中华香烟，加价出售给被告人冯学刚，由冯学刚在宣城销售。同年6月，被告人冯学元、杨维志先后加入，由赵林建统一供货，冯学刚、冯学元、杨维志在宣城销售。自2018年7月起，赵林建、冯学刚、冯学元、杨维志为购销假烟联系与储存假烟的便利，先后租住宣城市宣州区、17幢208室、2幢708室、1幢408室。具体犯罪事实分述如下： 1、2018年4月下旬至2019年1月，赵林建在未办理烟草专卖零售许可证的情况下，购进假冒白利群香烟、硬盒中华香烟后加价出售给冯学刚、冯学元、杨维志。期间，赵林建共计购入假冒白利群香烟约8200条、硬盒中华香烟约1150条，后分别以约90元、170元的价格出售给冯学刚、冯学元、杨维志。被告人赵静妹自2018年6月知晓其丈夫赵林建从事假烟购销后，除收取冯学刚、冯学元、杨维志三人现金外，还使用其微信、支付宝账户多次收取冯学刚、冯学元、杨维志购假烟尾款共计13万余元，还分别于2018年12月26日、2019年1月8日、1月12日陪同赵林建至银行网点给假烟上家汇款。此外，赵静妹还于2019年1月12日、1月13日陪同赵林建至江苏昆山购进假烟。2019年1月14日凌晨，赵林建、赵静妹等人在进货归途中被查获。公安机关现场查扣白利群香烟100条、硬盒中华香烟1900条。案发后，公安机关从冯学刚、冯学元、杨维志在桂花园的租住处分别查获被告人赵林建储存的假冒白利群香烟709.3条、294条、50条，共计1053.3条。综上，2018年4月至2019年1月间，赵林建已销售假冒白利群香烟7146.7条、硬盒中华香烟1150条，金额累计83.9万余元；未销售假冒白利群香烟1153.3条、硬盒中华香烟1900条。 2、2018年4月至2019年1月间，冯学刚在未办理烟草专卖零售许可证的情况下，从赵林建处购买假冒白利群香烟约3400条、硬盒中华香烟约960条，累计46.9万余元。后加价售给被告人何英及肖某、向某、杨某四人，销售金额累计47.7万余元。案发后，公安机关从冯学刚租住处、车内等处查获其未销售的假冒硬盒中华香烟202.2条。 3、2018年6月至2019年1月间，冯学元在未办理烟草专卖零售许可证的情况下，从赵林建处购买假冒白利群香烟约1950条、硬盒中华香烟约120条，累计19.5万余元。后加价售给徐某1、胡某1等人。案发后，公安机关从冯学元租住处、车内查获其未销售的假冒白利群香烟330条、硬盒中华香烟52.9条。 4、2018年6月至2019年1月间，杨维志在未办理烟草专卖零售许可证的情况下，从赵林建处购买假冒白利群香烟约1800条、硬盒中华香烟约70条，累计17.3万余元。后加价售给吴某1、陈某3等人。 5、2018年4月至2019年1月间，何英在持有烟草专卖零售许可证的情况下，从冯学刚处购买假冒白利群、硬盒中华香烟共计34.5万余元，后在其经营的“晓英超市”中加价出售。案发后，公安机关从何英店内查获未销售的假冒白利群香烟350条、硬盒中华香烟143条。 经鉴定，上述被查获的白利群香烟、硬盒中华香烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟。 2019年1月14日，赵林建、赵静妹、冯学刚、杨维志被公安机关抓获，同日冯学刚协助公安机关抓获冯学元；1月28日，何英向公安机关投案。六被告人归案后均如实交代了犯罪事实。公安机关查扣了赵林建在作案中使用的银行卡11张、手机8部，查扣冯学刚银行卡8张、手机1部，查扣冯学元手机2部，查扣杨维志手机2部，查扣赵静妹银行卡3张、手机1部。2019年2月2日，赵林建、赵静妹退出违法所得20万元；2019年5月8日，何英退出违法所得1万元。 受原审法院委托，宣州区司法局根据何英所在村委会及杨柳司法所的调查走访，出具了一份《调查评估意见书》，认为何英符合社区矫正条件，同意对其适用社区矫正。 原判认定上述事实的证据有：宣城市烟草专卖局案件移送函及移送材料［证据复制（提取）单、接受证据材料清单等材料］、受案登记表、立案决定书，常住人口信息、到案经过、情况说明，调查评估意见书，扣押决定书、扣押清单，关于赵林建、冯学刚、冯学元、杨维志、赵静妹非宣城市持证卷烟零售户的证明，安徽省烟草公司宣城市公司卷烟价格证明，协助查询财产通知书及附件（交易明细清单等材料），调取证据通知书、调取证据清单及附件（个人活期明细信息等材料、刑事判决书、冯学刚刑满释放证明、行政处罚决定书、光盘）等书证；宣城市烟草专卖局检查（勘验）笔录、先行登记保存通知书，辨认笔录；卷烟产品鉴别检验报告及鉴定意见通知书；视听资料及光盘、电子证据检查笔录及光盘、电子证据制作说明书及光盘；证人肖某、向某、杨某、徐某1、胡某1、汪某、陈某1、潘某1、章某、刘某、陈某2、江某、吴某1、陈某3、徐某2、胡某2、吴某2、董某、李某、吕某、张某、潘某2、万某、王某等人的证言，被告人赵林建、赵静妹、冯学刚、冯学元、杨维志、何英的供述和辩解等。 一审庭审中，赵林建、赵静妹、冯学刚、冯学元、杨维志、何英对指控的犯罪事实和罪名均无异议，并自愿认罪。 原审法院认为：被告人赵林建销售假冒注册商标且伪劣卷烟，销售金额累计83.9万余元，被告人赵静妹明知赵林建销售假冒伪劣卷烟而提供帮助，两被告人的行为均构成销售伪劣产品罪。被告人冯学刚、冯学元、杨维志违反国家烟草专卖管理法规，未经许可，非法经营烟草专卖品，数额累计分别为47.7万余元、19.5万余元、17.3万余元，三被告人的行为均构成非法经营罪。被告人何英销售假冒注册商标且伪劣卷烟，销售金额累计34.5万余元，其行为构成销售伪劣产品罪。赵林建在共同犯罪中起主要作用，系主犯；赵静妹在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻、减轻处罚。冯学刚曾因犯盗窃罪被判处有期徒刑以上刑罚，其在刑罚执行完毕后五年内重新故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。赵林建、冯学刚、冯学元均有劣迹或前科，均可酌情从重处罚。赵林建、赵静妹、冯学刚、冯学元、杨维志归案后及庭审中均能如实供述犯罪事实，且自愿认罪，依法可以从轻处罚。何英在案发后主动投案，归案后及庭审中均能如实供述犯罪事实，系自首，依法可以从轻处罚。冯学刚协助公安机关抓获同案犯，有立功表现，依法可以从轻或者减轻处罚。案发后，赵林建、赵静妹、何英分别退出违法所得，对该三被告人均可酌情从轻处罚。赵林建归案后交代其上线的基本情况是其如实供述的一种表现，对赵林建的辩护人提出赵林建具有立功表现的辩护意见，不予采纳。赵林建在宣城贩卖假烟时，赵静妹知晓并从中帮忙，系共同犯罪，由于冯学刚、冯学元、杨维志在购买赵林建的假烟时大部分都是现金支付，只是将部分尾款通过微信、支付宝等方式转账给赵静妹，因此赵静妹的辩护人辩称赵静妹的犯罪数额应为13万元的辩护意见，不予采纳。综合六被告人各自具有的法定和酌定的量刑情节及悔罪表现，决定对赵林建、冯学刚、冯学元、杨维志均从轻处罚，对赵静妹减轻处罚，对何英适用缓刑没有再犯罪的危险，且对其所居住社区没有重大不良影响，决定对何英从轻处罚并适用缓刑。案经原审法院审判委员会讨论决定，对赵林建、赵静妹、何英，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第六十四条及《最高人民法院，最高人民检察院〈关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第二条，对冯学刚、冯学元、杨维志，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十八条、第六十四及《最高人民法院，最高人民检察院〈关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第三条之规定，判决：一、被告人赵林建犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币五十万元。二、被告人赵静妹犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二十万元。三、被告人冯学刚犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币十六万元。四、被告人冯学元犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币八万元。五、被告人杨维志犯非法经营罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币七万元。六、被告人何英犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币十六万元。七、被告人赵林建、赵静妹、冯学刚、冯学元、杨维志、何英的违法所得，均予以追缴；扣押的银行卡、手机及假冒的白利群香烟、硬盒中华香烟，均予以没收。 赵林建上诉称：其销售到宣城的卷烟都是交给了冯学刚，其与冯学元、杨维志之间并无直接的货款往来，故其犯罪数额应当与冯学刚一致；赵静妹没有参与其卷烟经销活动，其是因为自己的银行卡有借款逾期，卡内资金会被扣划还款，才使用赵静妹的银行卡和支付宝等接受货款，赵静妹陪其去银行汇款是因为她一个人在出租屋害怕才一起去银行的，陪其去昆山市因为她担心其一个人长途驾驶疲劳才一同去的，这些行为都不能认定赵静妹为参与共同犯罪。综上，请求二审法院准确认定其犯罪数额对其公正判决，并依法判决赵静妹不构成犯罪。 其辩护人发表辩护意见对原判认定的罪名并无异议，但认为：原判未全部采纳赵林建具有的坦白、退赃从轻处罚情节，对其量刑畸重；赵林建如实向公安机关提供两位上线的联络方式、藏匿地址，使公安机关得以抓获其中一位上线“阿鑫”，之后又参与辨认，其行为已经超出如实供述自己罪行的范围，具有协助作用，应当认定为立功，即使不能认定为立功，亦应当考虑其主动悔罪的心理态度对其酌情从轻处罚；赵林建家庭情况困难，夫妻二人均涉本案，从有利于其家庭继续维持的角度考虑，亦可以对其宽大处理。综上，建议二审法院对其从轻处罚。 赵静妹上诉称：其对原判认定的罪名无异议，但原判认定其犯罪数额过高，其在2018年6月之前并不知晓赵林建从事假烟销售，也没有提供帮助，故其犯罪数额仅应当认定为13万元；其和何英在本案中所起的作用相当，何英的犯罪数额更高，退赃少，原判对何英却量刑更轻；其与赵林建是夫妻，父母公婆均体弱多病，两个子女还都在上学，家庭情况困难。综上，请求二审法院综合考虑其系初犯等情况对其减轻处罚，并适用缓刑。 其辩护人发表辩护意见对原判认定的罪名并无异议，但认为：原判认定赵静妹犯罪数额不正确，赵静妹自2018年6月才知晓赵林建从事假烟销售，并为赵林建提供部分帮助，但仅是提供微信、支付宝等供赵林建使用，对此以外的赵林建与他人的现金往来其并不知情，作为从犯，赵静妹仅应当对其起到帮助作用的部分犯罪事实承担刑事责任，故其犯罪数额仅应当认定为13万元；赵静妹具有坦白、自愿认罪悔罪、退赃等量刑情节，且其家庭情况困难，建议二审法院对其减轻处罚并适用缓刑。 经审理查明：原判认定的事实已被一审判决列举的经一审庭审举证、质证并认证的相关证据证实。二审期间，二上诉人及各原审被告人均没有提出影响案件事实认定的新的证据，故本院对一审判决认定的事实和证据予以确认。 本院认为：上诉人赵林建为牟取非法利益，在未办理烟草专卖零售许可证的情况下，销售假冒注册商标且伪劣卷烟，累计销售金额共83.9万余元，上诉人赵静妹明知赵林建无烟草专卖零售许可证，仍为赵林建销售假冒注册商标且伪劣卷烟提供帮助，其行为均已构成销售伪劣产品罪。原审被告人冯学刚、冯学元、杨维志为牟取非法利益，在未办理烟草专卖零售许可证的情况下，销售假冒注册商标且伪劣卷烟，累计销售数额分别为47.7万余元、19.5万余元、17.3万余元，其行为均已构成非法经营罪。原审被告人何英销售假冒注册商标且伪劣卷烟，累计销售金额34.5万余元，其行为已构成销售伪劣产品罪。赵林建、赵静妹、冯学刚、冯学元、杨维志均系违反国家烟草专卖管理法规，未经许可而实施非法销售烟草专卖品的犯罪行为，且系销售假冒注册商标的伪劣卷烟，其行为同时构成了销售伪劣产品罪、非法经营罪和侵犯知识产权犯罪，依法应当择一重罪处罚。何英销售假冒注册商标且伪劣卷烟，其行为同时构成了销售伪劣产品罪和侵犯知识产权犯罪，亦应当择一重罪处罚。赵林建、赵静妹共同故意实施销售伪劣产品犯罪，系共同犯罪，其中，赵林建起主要作用，是主犯；赵静妹起次要作用，是从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。 二上诉人上诉及辩护人辩护均对原判认定的犯罪数额提出异议，赵林建另认为赵静妹不构成共同犯罪。审理认为：2018年4月下旬始，赵林建购进假冒白利群、硬盒中华香烟，加价出售给冯学刚，由冯学刚在宣城销售。同年6月，冯学元、杨维志先后加入，由赵林建统一供货，冯学刚、冯学元、杨维志分别销售。为购销假烟联系与储存假烟的便利，自2018年7月起，赵林建、冯学刚、冯学元、杨维志先后在宣城市宣州区桂花园小区分别租赁四套房屋。自2018年4月下旬至2019年1月，赵林建共计购入假冒白利群香烟约8200条、硬盒中华香烟约1150条，后分别以约90元、170元的价格出售给冯学刚、冯学元、杨维志。赵静妹自2018年6月知晓赵林建从事假烟购销后，帮助赵林建收取冯学刚、冯学元、杨维志三人现金，使用其微信、支付宝账户多次收取冯学刚、冯学元、杨维志购假烟尾款共计13万余元，多次陪同赵林建至银行网点给假烟上家汇款，并陪同赵林建至江苏昆山购进假烟。2018年4月至2019年1月间，赵林建已销售假冒白利群香烟7146.7条、硬盒中华香烟1150条，金额累计83.9万余元；未销售假冒白利群香烟1153.3条、硬盒中华香烟1900条。上述事实，有在案的相关书证、检查（勘验）笔录、辨认笔录、检验报告、视听资料、电子证据检查笔录、证人证言等证据予以证实，亦与二上诉人及各原审被告人的供述能够相互印证，上述证据均经一审庭审举证、质证并查证属实，一审庭审中，二上诉人对指控的犯罪事实和罪名均无异议，并自愿认罪。故原判认定的本案事实清楚，证据确实、充分，对二上诉人的定罪准确，二上诉人及辩护人对原判关于犯罪数额认定及罪名构成共同犯罪的异议不能成立，本院不予采纳。 冯学刚曾因故意犯罪被判处有期徒刑，其在刑罚执行完毕后五年内故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。赵林建、冯学刚、冯学元均有前科或劣迹，均可酌情从重处罚。赵林建、赵静妹、冯学刚、冯学元、杨维志归案后及一审庭审中均能如实供述犯罪事实，且自愿认罪，依法可以从轻处罚。何英在案发后自动投案，归案后及一审庭审中均能如实供述犯罪事实，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚。冯学刚协助公安机关抓获同案犯冯学元，具有立功表现，依法可以从轻或者减轻处罚。案发后，赵林建、赵静妹、何英分别退出违法所得，均可以酌情从轻处罚。赵林建归案后交代其上线的基本情况属于如实供述自己所销售假烟的来源，不属于协助司法机关抓捕犯罪嫌疑人的情形，不能认定为具有立功表现。故赵林建的辩护人关于应当认定其具有立功表现的辩护意见不能成立，本院不予采纳。 原判决综合本案各被告人犯罪的事实、性质、情节及社会危害性，决定对赵林建、冯学刚、冯学元、杨维志均从轻处罚，对赵静妹减轻处罚，结合司法行政机关对何英的调查评估意见对何英适用缓刑，分别所作的量刑适当。二上诉人及辩护人关于其夫妻二人共同涉案、家庭情况困难的上诉理由及辩护意见与本案定罪量刑并无关联，本院不予采纳。二上诉人请求及辩护人建议二审法院再予从轻、减轻处罚及适用缓刑的上诉请求和辩护意见均不能成立，本院亦不予采纳。 综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  马林海 审判员  胡德明 审判员  刘 燕 二〇二〇年二月二十七日 法官助理杨成林 书记员郑梦婕 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； ……