贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔04民终69号上诉人（原审被告）：胡海明，男，住安顺市西秀区。委托诉讼代理人：陈勇，贵州同康律师事务所律师。代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：**筑，贵州同康律师事务所律师。代理权限为特别授权。被上诉人（原审原告）：罗仕亮，男，住贵州省遵义市汇川区。委托诉讼代理人：李艳霞，贵州法治时代律师事务所律师，代理权限为一般代理。委托诉讼代理人：尹咏梅，贵州法治时代律师事务所律师，代理权限为一般代理。原审被告：遵义城建建筑工程有限责任公司；住所地：贵州省遵义市红花岗区解放路55号6幢5-10号。法定代表人：任先飞，总经理。上诉人胡海明因与被上诉人罗仕亮、原审被告遵义城建建设工程有限责任公司（以下简称“遵义城建”）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省安顺市西秀区人民法院（2019）黔0402民初4152号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月14日立案受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。胡海明上诉请求：撤销一审判决，依法改判或驳回被上诉人的全部诉讼请求。事实及理由：一审法院认定事实错误。本案中安顺市保障性住房建设中心是发包人，将“安顺市人民防空地面应急指挥中心和建设交易公共服务平台建设项目”发包给了原审被告遵义城建，被上诉人挂靠在原审被告遵义城建名下作为实际施工人。被上诉人曾于2015年10月向案外人刘某提交过《建设工程预算书》，案外人刘某与上诉人为外包关系，上诉人将审计工作外包给案外人刘某，但刘某至今未完成审计工作，也未向被上诉人提供审计报告。被上诉人仅是向刘某提交过预算书，并未对预算书所涉及项目实际进行施工。一审法院凭借该《建设工程预算书》认定被上诉人已实际对涉案工程进行施工系事实认定错误。同时一审根据《安顺市保障性住房建设中心项目所欠人员名单及款项说明》认定上诉人欠付被上诉人工程款579569.81元，也属认定事实错误。该说明载有“罗仕亮，承包工作室外，总金额79569.81，已付金额150000，所欠金额579569.81.备注……”该说明盖有原审被告遵义城建的公司印章及法定代表人任先飞的章，落款日期为2018年9月6日。上诉人在一审质证过程中提出对该“说明”持有异议，但一审法院不予认可。事实上，任先飞是2018年9月1日才任遵义城建的法定代表人，该私章也是虚假的，也无负责人签字说明遵义城建并未确认所载数据的真实性，而是假定数据如果真实，履行追缴承诺。说明表中的数据无结算资料加以印证，不具有真实性，且该表是遵义城建的单方行为，对胡海明无约束力。被上诉人罗仕亮未作书面答辩。二审中提交证据一份：2019年11月10日遵义城建出具的《情况说明》，载明：胡海明拖欠各班组工程款项属实，各班组曾向安顺市劳动局、住建局、信访办、市纪委都有登记信访过，因直接关系人胡海明逃避问题，不积极处理才导致此事件拖延至今，一直无法处理。原审被告遵义城建未作书面陈述。原审原告罗仕亮向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告工程款579569.81元。2、被告承担本案诉讼费及其他费用。一审认定的事实：2015年10月4日原告罗仕亮与案外人刘明惠签订《建设工程预算书》将工程名称为“安顺市人民防空地面应急指挥中心和建设公共交易服务平台合建项目”的五项内容：单位工程费用、单位工程概预算、单位工程措施、措施项目分项、单位工程人材机。作出工程造价为729569.81元。庭审中原告认为刘明惠是胡海明的项目管理人员，被告胡海明自认刘明惠是我方把工程完工之后的审计整理、核算工作外包给刘明惠来做与我方是一个外包关系。工程预算书签订后，原告进场施工，2018年9月6日，被告遵义城建建筑工程有限责任公司出具《安顺市保障性住房建设中心项目所欠人员名单及款项说明》其中对原告罗仕亮的内容载明：“姓名罗仕亮、承包工作内容：室外、总金额729569.81元、已付金额150000元、所欠金额579569.81元、身份证5221211974××××××××、电话159××××1730，备注：我公司2018年8月就安顺市保障性住房建设中心项目和项目部人员，材料商，劳务班组座谈沟通，胡海明就该项目所欠款项如上表所列属实，我公司承诺会积极向胡海明追缴欠款。盖有遵义城建建筑工程有限责任公司公章，法定代表人任先飞私章”。原告索要工程款未果，遂向本院起诉并提出前述诉求。另查明，“安顺市人民防空地面应急指挥中心和建设公共交易服务平台合建项目”现已经投入使用。一审法院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。针对本案，从被告遵义城建公司出具的《安顺市保障性住房建设中心项目所欠人员名单及款项说明》：原告的承包工作内容：室外；总金额729569.81元，已付金额150000元、所欠金额579569.81元。该总金额729569.81元与《建设工程预算书》的工程造价为729569.81元相吻合，虽然原告与被告胡海明未签订正式的施工合同，但从被告遵义城建公司的备注：我公司2018年8月就安顺市保障性住房建设中心项目和项目部人员，材料商，劳务班组座谈沟通，胡海明就该项目所欠款项如上表所列属实，我公司承诺会积极向胡海明追缴欠款。足以说明胡海明与遵义城建公司之间是挂靠与被挂靠的关系。原告所实施的工程合同相对人为该二被告。故所拖欠的工程款应由二被告共同连带承担支付责任。被告胡海明的辩称无事实依据，本院不予采纳。被告遵义城建公司无正当理由拒不到庭参加诉讼，自动放弃权利不影响人民法院的审理。综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定，判决：被告胡海明与被告遵义城建建筑工程有限责任公司在本判决发生法律效力后5日内连带支付原告罗仕亮工程款人民币579569.81元。案件受理费人民币9596元，减半收取4798元，由被告胡海明与被告遵义城建建筑工程有限责任公司平均负担，该费用原告已经预交，本判决发生法律效力后5日内由该二被告直接支付给原告。对于二审中被上诉人提交的证据，因遵义城建公司认可其真实性，本院对证据真实性予以确认。二审对一审查明的事实予以确认。本院认为：本案的争议焦点是上诉人胡海明是否确实差欠被上诉人罗仕亮工程款及金额多少。上诉人认为一审存在认定事实错误的问题。经二审询问当事人，遵义城建认可胡海明在案涉工程中是挂靠人的身份，实际上是胡海明取得工程，挂靠具有资质的遵义城建，用遵义城建的资质去实际取得工程建设资格，然后由胡海明负责具体实施，遵义城建并不承担组织实施的工作。罗仕亮作为案涉工程的部分工程的实际施工人，确实实施了部分工程的建设施工工作，这个客观事实上诉人不能推翻。胡海明在整个工程中是取得了工程利益的。所以其应当就该工程与遵义城建一起承担支付相应工程款的义务。关于罗仕亮实际施工部分金额的认定，双方没有提供具体的结算资料，但是从被上诉人一审、二审提供的证据可以看出，遵义城建是认可了罗仕亮实施工程部分的价款应为729569.81元的，并不存在上诉人所认为的该金额仍然处于假定状态的情况。无论遵义城建的法定代表人任先飞是何时正式登记为该公司的法定代表人，《安顺市保障性住房建设中心项目所欠人员名单及款项说明》上都盖有遵义城建的公司公章，可以代表该公司对该说明的确认。上诉人对该说明虽然不予认可，但是也没有提供充足的证据予以推翻。所以一审采信该份证据是正确的。综上，一审判决对证据的采信合法，认定事实清楚，处理正确，依法应予维持。上诉人的上诉理由缺乏充分的证据予以证明，不能成立，本院依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。当事人应当按照判决书指定的期间和方式履行义务。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；如果未按本判决书指定的期间和方式履行义务，导致对方当事人向人民法院申请强制执行的，可能被人民法院纳入失信被执行人名单。二审案件受理费人民币9596元，由上诉人胡海明承担。本判决为终审判决。审判长 刘 熹审判员 李德江审判员 辜贤莉二〇二〇年二月二十五日法官助理李欣书记员李倩（代）当事人被纳入失信被执行人名单，其信息将被录入最高人民法院失信被执行人名单库，通过该名单库统一向社会公布，并将承担以下法律后果：（一）承担加倍罚息或迟延履行金。（二）被强制进行审计。（三）被限制出境。（四）被限制高消费。限制失信被执行人乘坐飞机、列车软卧等其他非生活和工作必需的消费行为；限制失信被执行人住宿较高星级宾馆、酒店；限制在夜总会、高尔夫球场消费；限制失信被执行人购买不动产及国有产权交易；限制失信被执行人在一定范围的旅游、度假；限制失信被执行人子女就读高收费私立学校。（五）被限制在金融机构贷款或办理信用卡。（六）被限制担任企业法定代表人、董事、监事、高级管理人员。（七）被依法适用强制措施。被执行人具有拒绝报告或虚假报告财产及恶意转移财产、阻挠法院审计、利用虚假诉讼或仲裁规避执行等行为，人民法院可以对被执行人或其法定代表人、主要负责人或直接责任人处以罚款、拘留。（八）被依法追究刑事责任。对规避执行情节严重的行为人，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条、第三百一十四条及第二百七十七条、《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》的规定，以拒不执行判决、裁定罪、非法处置查封、扣押、冻结财产罪和妨碍公务罪，追究刑事责任。