湖南省高级人民法院民 事 判 决 书(2019)湘民终656号上诉人（一审被告）：海南公路工程有限公司，现住所地海南省海口市金濂路正业广场东门一楼。法定代表人：容昌俊，该公司董事长。委托诉讼代理人：尹向东、徐勇，湖南高新律师事务所律师。上诉人（一审被告）：湖南衡邵高速公路有限公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区车站北路329号湖南证券大厦6楼。法定代表人：何俊华，该公司董事长。委托诉讼代理人：李慧、邓雄，上海段和段（长沙）律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：吴明恒，男，汉族，1951年9月15日出生，现住海南省海口市秀英区。委托诉讼代理人：徐志群、危浪钉，北京德恒（长沙）律师事务所律师。吴明恒诉海南公路工程有限公司（以下简称海南公路公司）、湖南衡邵高速公路有限公司（以下简称衡邵高速公司）建设工程施工合同纠纷一案，湖南省衡阳市中级人民法院作出（2016）湘04民初26号民事判决。海南公路公司、衡邵高速公司提起上诉。本院于2019年12月9日受理后，依法组成合议庭对本案进行了公开开庭审理，各方当事人的诉讼代理人到庭参加诉讼。海南公路公司上诉请求：1.依法撤销原判第一项并改判;2.本案一、二审诉讼费用由两被上诉人承担。事实及理由：一、本案原审判决漏扣了工程款的税金和管理费等费用。1.税金。双方合同中约定，工程施工所需缴纳的各种税费由甲方在给乙方每月计量支付款中代扣代缴。建设工程应缴纳税金包括营业税3.41%,企业所得税2.4%,合计税金为5.81%。吴明恒应交税金金额为:75643066元*5.81%=4394826元。2.管理费。《项目施工合作协议书》约定，甲方按工程款结算价的3.3%收取管理费用。吴明恒应交管理费金额为:75643066元*3.3%=2496221元。3.项目部及管理人员费用。合同约定甲方指派工程管理人员工资、差旅及其他费用实行总包干,共350万元，按乙方合同总价占甲方与业主的合同总额的比例支付。吴明恒应支付的本公司项目部及管理人员费用为:3500000元×(48416531元/305646381.9元)=554424元。4.本公司开具合同履约保函、工程预付款保函发生的费用。合同约定该项费用共2292750元,由乙方按其所占工程量比例在第一次工程款支付当中扣除支付。吴明恒应支付的该项费用为:2292750元×(48416531元÷305646381.9元)=363187元。以上四项合计7808658元，应在支付给吴明恒的工程款中予以抵扣。二、原审判决在认定奖金的事实上错误。1.海南公路公司从未承诺向吴明恒支付奖金,也没有支付过任何奖金。会议纪要中奖金部分系衡邵高速公司向吴明恒作出的承诺,吴明恒应当要求衡邵高速公司向其支付,而不应在海南公路公司的已支付的工程款中予以扣除。2.原审法院认定:“有四笔款项注明系付给吴明恒的奖金款,相应金额分别为72000元、6000元、60000元、649600元，共计奖金款1327600元。”上述四笔款合计起来金额是787600元,而非1327600元,一审判决计算错误。上述四笔付款是支付工程款而非奖金。三、原审法院将通车后缺陷修复的金额认定为吴明恒的工程款错误。1.鉴定机构鉴定人工及地方性材料(现为主材)调差金额为6018987元,一审对该金额的认定合理合规，但说理不充分。2.鉴定机构鉴定通车后缺陷修复的金额为负数-257994元，修复费用本就不是吴明恒支出的,原审法院却将该缺陷修复费用计算为吴明恒的工程款是错误的。原审法院虽查明了本公司没有通知吴明恒,但是衡邵高速公司是否履行了通知本公司的义务,本公司如果不知情责任应当谁负却没有查明,导致对本公司明显不公。在本案二审开庭前，海南公路公司递交补充上诉状，主张吴明恒应分摊业主扣除合同总价1%的奖励基金484165元，理由是其与业主衡邵高速公司的合同专用条款约定从所有承包人合同价中提取1%作为奖励基金，其与吴明恒的合作协议书约定乙方负责履行业主与甲方签订的合同，并在自己合同段范围内承担相应责任。吴明恒答辩称，海南公路公司在一审中没有提出扣除相关费用的事实主张，其对此无权提起上诉，双方应另行诉讼解决；缺陷修复费用海南公路公司未履行通知义务，不应由其承担;海南公路公司补充上诉扣除奖励基金已超出上诉期限，不应审查。衡邵高速公司答辩称，海南公路公司与吴明恒之间的结算，除材料不应调差外，其他部分与其无关，不发表意见。衡邵高速公司提起上诉，请求：撤销原审判决第二项,依法改判其不承担连带责任。事实与理由：一、一审判决事实认定不清,适用法律错误。1、衡邵高速公路第一合同段工程结算的相关事宜，本公司已于2014年11月向长沙仲裁委员会提起仲裁申请,要求海南公路公司支付超付的工程款及违约金等费用共计6650.55万元,该仲裁案仍在审理当中。现无任何证据证明,本公司仍欠付海南公路公司工程款。2、一审判决适用法律严重错误。根据本案事实,应依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条:“实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人,在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后,判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定,一审法院只有在查明本公司还欠付海南公路公司工程款这一事实的情况下,才能判决本公司承担连带责任。一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第二十六条,仅仅以本公司与海南公路公司间的工程款纠纷历经数年仍无定论、本公司应承担举证不能的法律后果为由,判决在欠付工程款的范围内承担连带责任,明显适用法律错误。二、本案已超过诉讼时效期限,一审法院不应受理。湖南衡邵高速公路工程于2010年12月建成通车,吴明恒于2015年12月提出诉讼,已超诉讼时效期限。1.吴明恒在庭审期间,没有证据证明其诉讼时效中断的证据。2.本公司就本案提出了诉讼时效抗辩,可是一审法院在多次庭审未进行审理。3.本案正因为有“未进行结算,相应工程款无法确认”争议和纠纷的存在,吴明恒就应依法主张权利。三、本公司与海南公路公司的建设工程施工合同明确约定材料不调差,吴明恒与海南公路公司之间调差约定与本公司无关。在与海南公路公司签订的合同文件专用条款数据表70.1中,双方明确约定不调价且在《合同澄清会谈纪要(一)》中,海南公路公司承诺并保证不会再向本公司提出任何调价、加价或者索赔的要求。同时,《湖南省交通运输厅关于交通建设项目人工和主要材料价差调整的指导意见》以及《关于发布我省交通建设项目人工和主要材料价差调整实施细则的通知》第一条第三款明确规定:若合同条款中明确规定人工工日和材料价差调整方法的,遵照合同约定执行。按照合同约定，本公司无须也无义务支付海南公路公司材料调差款,但是本公司秉承着对海南公路公司负责,愿意同其风险共担的原则,对衡邵高速公路第一合同段工程的主材进行了100%的补差。吴明恒与海南公路公司之间的约定,对作为非相对方的本公司并不具备约束力。衡邵高速公司在二审庭审时补充上诉提出，一审曾以本案应当以仲裁案的审理结果为依据为由中止本案审理，在仲裁案未结案即中止审理的理由未消除的情况下恢复本案审理，违反程序，本案应当发回重审。吴明恒答辩称，衡邵高速公司上诉理由不能成立，应予驳回。海南公路公司答辩称，衡邵高速公司欠付工程款，应当在欠付工程款范围内承担责任；衡邵高速公司补充上诉请求发回重审的理由不成立，且超过上诉期限，应予驳回。吴明恒向一审法院起诉请求：1.二被告支付原告5197万元（其中工程款3815.7万元，材料、人工补差款726万元，欠付工程款利息从2010年12月31日按照银行同期贷款利率计算至起诉之日止，共计655.3万元，之后的利息另行计算至实际付清之日止）；2.二被告承担连带责任；3.二被告承担本案诉讼费用。一审法院查明：2007年7月15日，衡邵高速公司与海南公路公司签订《湖南省衡阳至邵阳高速公路项目土建工程施工合同》，约定：第1合同段K0+100至K33+400，长约33.3KM，包括路基土石方815.899万立方、桥梁9座、立交6处以及其它构造物工程等，根据工程量清单所列的预计数量和单价或总额价计算的合同总价为人民币305646381.9元，工期18个月。2007年8月18日，吴明恒（乙方）与海南公路公司（甲方）签订《项目施工合作协议书》，就衡邵高速第1合同段第一标三工区（K14+000－K20+000段路基土石方、桥涵、通道、防护、排水工程）约定：工程造价为48416531元，以实际结算为准，合同造价中未包含100章费用及暂定金额，合同工期18个月，吴明恒向海南公路公司支付相应的管理费用。双方共同指派相关人员组建项目部，甲方指派的人员主要负责对工程项目进行管理，乙方则具体承包范围内的工程项目（含变更部分）的施工。乙方行使管理人员聘用权（甲方派出项目部工作人员除外）、用工自主权、利润分配权、生产经营权、材料采购权等职权。依据每次业主或监理评比情况进行罚款及奖励，甲方的总体工程进度落后，造成的罚款，如是甲方的责任，则由甲方负责，乙方的责任则由乙方负责。2007年9月28日,吴明恒以衡邵高速第1合同段第三工区名义向海南公路公司财务部出具委托书，委托颜约专办理财务上的一切事项。2008年9月5日，吴明恒以衡邵高速第1合同段第三工区名义向海南公路公司财务部出具委托书，委托吴名权、何怀平办理财务上的一切事项。2009年7月14日，海南公路公司（甲方）与颜约专（乙方）签订《关于四工区一队土建工程的施工协议》，约定：四工区一队（K20+000－K22+220）未完成路基土石方、防护排水工程、桥梁等工程，交由三工区完成。甲乙双方已进行联测，剩余工程量挖方8.7986万方（石方7万方，土方1.7986万方），填方13.9706万方。双方签字确认，同意按清单单价结算，填方扣除利用方后，借土填方按业主重新确定的单价进行计量结算。路基土石方工程按甲、乙双方签字确认的土石方数量，按清单单价结算，扣除相应的税金。排水、防护工程按清单单价加30元每立方计价结算。K21+335车行天桥按投标单价另加20万元结算。2009年8月16日，衡邵高速公司与核工业长沙中南建设工程集团公司签订《湖南省衡阳至邵阳合同》，约定：鉴于海南公路公司承建的衡邵高速土建工程施工第1合同段施工任务无法近期交工，将原由海南公路公司承建范围内Ｋ23＋200－Ｋ33＋400段约10.2公里所有剩余工程交由核工业长沙中南建设工程集团公司承建。2010年3月11日，海南公路公司（甲方）与吴明恒（乙方）签订《四工区一队剩余工程的施工补充协议》，约定：四工区一队剩余工程包含K21+570（3X3）通道和K22+467（4X3.5）通道,K22+228冯新屋中桥桥面工程，K22+258至K22+636.5（蒸水河大桥0号桥台）剩余土方回填工程。对上述未完成工程除按清单据实计量外，另外甲方再补贴乙方50万元。乙方在规定的时间内完成上述工程后，衡邵高速公司的全额奖金归乙方所有，甲方不得扣留。甲方分二次拨付共计100万元奖金给乙方施工使用（开工前拨付50万，开工后再拨付50万），以保证乙方顺利完成上述剩余的工程。考虑到施工工期的缩短，甲方对乙方施工的该段剩余工程量不再收取管理费，税金按原合同条款缴纳。吴明恒在签订案涉合同前于2007年5月已实际进场施工。实际施工过程中，案涉工程存在设计变更、增加工程量等情形。2010年2月28日，湖南省衡邵高速公路总监办印发《2010年2月28日生产调度会会议纪要》，会议对全线各合同段路基工程交工时间作了布置，对节点工程进行了具体安排并配有奖励计划。吴明恒于2010年3月完成案涉工程的路基工程，衡邵高速于2010年12月30日竣工通车。经海南公路公司、吴明恒核对往来预付款明细账（2007年6月－2012年12月），双方对海南公路公司已付款金额49703634.41元无异议。上述付款明细账中有四笔款项注明系付给吴明恒的奖金款，相应金额分别为72000元、6000元、60000元、649600元，共计奖金款1327600元。衡邵高速施工期间，湖南省政府相关主管部门发布了两份调价文件。2008年1月2日，湖南省建设厅发布湘建价[2008]2号《关于工程主要材料价格调整的通知》，规定：主要材料仍按湘建[1999]价字第172号文附录三中规定的范围执行。如某单项非主要材料占该合同工程总造价的2%（含2%）以上，该单项非主要材料应视为主要材料。单项主要材料预算价格或市场价格涨降幅度超过5%时，该单项主要材料价格应按实际市场价格全部调整。凡在施工承包合同中没有具体明确风险范围和调整幅度的，不论是采用固定综合单价（含平方米造价包干）或固定总价合同包干的工程，均应列入此次调整范围。已招标及已签订施工承包合同且尚未办理工程结算的工程，发、承包双方应本着实事求是、互惠互利的原则，参照上述规定协商确定主要材料结算价格。2013年7月17日，湖南省交通运输厅印发湘交基建[2013]286号《关于交通建设项目人工和主要材料价差调整的指导意见》，规定：水泥、钢材、沥青、柴油、碎砾石及中粗砂等材料按批复的工程量清单预算及现行预算定额分析支付子目的主要材料限额消耗用量进行价差调整。人工工日单价按批复的工程量预算及现行预算定额人工工日单价进行价差调整。高速公路项目、省管水运工程项目按本意见执行。公路、水运建设项目人工工日单价、主要材料价差从2010年1月1日起开始调整计算，计算期限至项目结束时止。如果项目已经按湘交基建2008[588]号文件对钢材、水泥、沥青、柴油等材料进行了调差的不再重复进行调差。人工工日价差调整依据施工当月与招标时的人工工日单价（包含规费）计算价差。材料价差调整依据施工当月与招标时的材料预算价格计算价差。各项目单位应按照厅交通建设造价管理站发布的价差调整实施细则进行价差调整计算，同时应就人工工日单价及材料价格的价差调整事项与施工单位签订补充合同。2014年11月7日，衡邵高速公司就其与海南公路公司的衡邵高速第一合同段路基工程项目的建设工程施工合同纠纷向长沙仲裁委员会提出仲裁申请，请求海南公路公司归还多收取的资金2773.9万元，承担延期损失违约金3056.46万元，赔偿利息损失820.19万元。长沙仲裁委员会受理了该案，并于2015年8月18日公开开庭进行审理。海南公路公司在该案庭审中认可共计收到衡邵高速公司款项277577067.98元，包括代付、代扣款等在内，扣除了奖金款2024500元，并主张衡邵高速公司应支付材料、人工调价补差款等。衡邵高速公司一审庭审时陈述：衡邵高速公司不提供案涉工程的材料，只是建议材料供应商，海南公路公司与材料商签订购销合同，衡邵高速公司受其委托付款。案涉工程存在材料和人工补差，并已按照政府相关文件标准调差给了海南公路公司，相应奖金也已支付给了海南公路公司。衡邵高速公司是受海南公路公司的委托付款给吴明恒。海南公路公司庭审时陈述：吴明恒只是做案涉工程劳务部分，主材由衡邵高速公司指定，并由衡邵高速公司在工程款中直接扣除材料款给材料商。海南公路公司答辩时称，其实际已支付吴明恒工程款4970万余元，该款包含材料款及奖金。本案审理过程中，吴明恒于2015年11月30日提出司法鉴定申请，请求：1.对其实际完成施工的衡邵高速第一标三工区和一标四工区案涉工程进行造价鉴定；2.对施工用材和施工期间人工进行价差鉴定；3.对停工、窝工造成的人工费用、设备费用损失进行鉴定（该项申请吴明恒已于2018年4月20日撤回）。经海南公路公司、吴明恒协商，一致同意由保存本案鉴定所需检材原件的仲裁案的鉴定机构即湖南恒立工程项目管理有限公司（以下简称恒立公司）作为本案的司法鉴定机构，吴明恒支付了鉴定费用46万元。衡邵高速公司表示同意吴明恒的鉴定申请，同时认为鉴定是吴明恒与海南公路公司的事，衡邵高速公司不应承担鉴定费用。恒立公司根据一审法院委托于2019年4月18日出具湘恒立咨字[2019]287F014033号鉴定报告，确认：鉴定金额68235446元、争议金额7149626元。一审法院对双方争议的海南公路公司应付工程款及欠付工程款利息、衡邵高速公司是否应承担相应民事责任等焦点，判定如下：一、海南公路公司应付工程款及欠付工程款利息。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。吴明恒无建筑资质，就案涉工程与海南公路公司签订的《项目施工合作协议书》《关于四工区一队土建工程的施工协议》《四工区一队剩余工程的施工补充协议》，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项的规定，应属无效。案涉合同签订后，吴明恒已实际完工案涉工程，衡邵高速已竣工通车，应视为案涉工程已竣工验收合格并交付使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”的规定，吴明恒请求海南公路公司支付工程款的条件已成就。海南公路公司以其未与衡邵高速公司结算为由拒不支付工程款的理由不能成立。海南公路公司答辩时陈述其实际已支付吴明恒工程款49703634.41元（包含材料款及奖金）、海南公路公司与吴明恒之间的往来预付款明细账注明其中有四笔款项共计1327600元系吴明恒已领取的奖金款、吴明恒提交的衡邵高速公司衡邵司[2008]38号、衡邵监[2009]9号文件、衡邵高速总监办衡邵监纪要[2010]1号会议纪要，可确认海南公路公司已支付的上述四笔款项系吴明恒已领取的奖金款，故海南公路公司已支付工程款48376034.41元（49703634.41元-1327600元）。海南公路公司主张其从未向吴明恒支付奖金款无事实依据。恒立公司出具湘鉴定报告，确认案涉工程的工程造价：鉴定确定金额68235446元、争议金额7149626元。一审法院认为，鉴定报告确认的鉴定确定金额68235446元系建立在“通车后缺陷修复”“－257994（鉴定金额）”由吴明恒承担的基础上，吴明恒对相应修复费用257994元提出的异议成立，该费用不应由吴明恒承担。理由：1.该费用系验收合格通车后的缺陷修复费用。2.吴明恒未收到修复通知。对于鉴定金额68235446元的构成事项，吴明恒与海南公路公司均未提出异议。鉴定报告中争议金额7149626元的通涵台背回填“888913（争议金额）”，考虑到该项目属于设计及招标之中的漏项（案涉合同中没有约定），海南公路公司未提交证据证明其已采用奖励方式对台背回填进行了补偿等因素，该费用列入工程造价。对人工调差争议金额“2073403（争议金额）”和“2749216（争议金额）”，考虑到该项目计算时段为案涉合同约定工期外，延长工期内，且人工工日单价较招标时变化（涨幅）较大、案涉工程存在工期顺延、增加（因增加了四工区剩余工程、案涉工程存在设计变更）等因素，该费用列入工程造价。对于地方性材料（除去硝氨炸药）调差，考虑到该项目计算时段为案涉合同工期外，延长工期内，案涉工程存在工期顺延、增加，海南公路公司以其未与衡邵高速公司总结算为由不及时支付工程款等因素，该费用列入工程造价。对于硝氨炸药是否调差，恒立公司对照施工月份的基期价格与当月价格，认定可调差金额为“0”并无不当，吴明恒未提交证据证明调差事由存在，应承担举证不能的法律后果。对于“241726（争议金额）”，考虑到案涉工程存在设计变更等因素导致工期延长，对应事项发生在延长工期内等因素，该费用列入工程造价。对于“停工、窝工造成人工及机械设备费用损失”，考虑到吴明恒变更后的诉讼请求没有该项主张，且吴明恒又未提交相应证据证明该损失存在，恒立公司没有对该事项进行鉴定并无不当。吴明恒对该事项的异议理由不能成立。衡邵高速公司虽对鉴定报告提出异议，但同时表示鉴定报告与其无关，是海南公路公司与吴明恒的事，案涉工程的工程量由海南公路公司确认，故对衡邵高速公司的异议不予支持。综上，案涉工程造价为75643066元（鉴定金额68235446元+争议金额7149626元+257994元），该款扣除海南公路公司已支付的工程款48376034.41元，海南公路公司欠付吴明恒工程款为27267031.59元（75643066元-48376034.41元）。衡邵高速已于2010年12月30日竣工通车，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第一项：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已实际交付的，为交付之日”的规定，吴明恒主张工程欠款27267031.59元的利息从2010年12月31日按照银行同期贷款利率计算至起诉之日止，之后的利息另行计算至实际付清之日止的理由成立。二、衡邵高速公司在本案应承担相应民事责任。衡邵高速通车后，海南公路公司与吴明恒之间未进行结算，相应工程款无法确认，衡邵高速公司主张本案已超过诉讼时效的理由不能成立；衡邵高速公司作为衡邵高速的发包人，至今未与海南公路公司进行结算，且案涉工程存在设计变更工期顺延、延长，实际履行过程中吴明恒并未完全包工包料、事实上衡邵高速公司与海南公路公司也进行了材料调差等因素，案涉工程造价不能仅依据案涉合同约定的造价计算，衡邵高速公司主张其未欠付海南公路公司工程款，但仲裁裁决历经数年仍无定论，其也未提交充足证据证明，应承担举证不能的法律后果，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，吴明恒请求衡邵高速公司在欠付工程款范围内承担连带责任，于法有据。综上所述，一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十三条、第十七条、第十八条第一项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、被告海南公路公司支付原告吴明恒工程欠款27267031.59元及利息（以27267031.59元为本金，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，从2010年12月31日起算至款项实际付清之日时止）；二、被告衡邵高速公司在欠付被告海南公路公司工程价款范围内对原告吴明恒承担连带责任；三、驳回原告吴明恒的其他诉讼请求。上述给付义务在本判决生效之日起十五日内履行完毕。本案一审案件受理费301650元，鉴定费460000元，合计761650元，由吴明恒负担362036元，海南公路公司负担399614元。二审中,海南公路公司围绕其上诉请求提交了新证据，即:工程完税凭证证明其已缴纳案涉工程营业税、所得税，仲裁案工程造价鉴定报告征求意见稿证明衡邵高速公司欠付工程款。本院组织了质证。吴明恒对完税凭证无异议，认可海南公路公司主张的案涉工程税率为5.81%，认为仲裁案工程造价鉴定报告征求意见稿可以证明衡邵高速公司欠付工程款。衡邵高速公司认为仲裁案尚未审结，鉴定机构尚未出具正式报告，征求意见稿不能作为双方结算的最终依据。根据一审在卷证据，对于当事人未提出上诉的一审认定的事实，本院予以确认。二审庭审中，海南公路公司认可原审判决认定四笔奖金款“相应金额分别为72000元、6000元、60000元、649600元”中的“60000元”应为“600000元”的笔误，其对四笔奖金款总额1327600元不再持异议，对原关于工程奖金的上诉事实主张和请求予以撤回。对此，本院予以确认，并对原审判决的上述笔误予以纠正。根据二审中各方的诉辩主张，本案争议的焦点是：一、海南公路公司应付工程款如何确定，二、衡邵高速公司是否应对本案承担责任。对此，本院分析判定如下：一、工程价款根据一审司法鉴定意见，案涉工程价款可确定部分金额为68235446元（已扣除通车后的缺陷修复费用257994元），有争议待法院裁决的金额7149626元。一审判决认为可确定部分不应扣除缺陷修复费用257994元，对争议部分金额7149626元全部予以认定，最终确定吴明恒施工完成的案涉工程价款为75643066元。海南公路公司上诉提出缺陷修复费用257994元应由吴明恒承担，对其他部分未提出异议（对人工及材料调差金额6018987元明确予以认可），但同时认为吴明恒的工程款应当扣除税金、管理费、项目部及管理人员费用、担保费用、奖励基金等共计8292823元。本院认为，吴明恒系无建筑施工资质的自然人，其与海南公路公司签订的所有案涉工程施工合同或协议因违反了法律法规强制性规定而无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。前述司法解释第十六条规定,当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因此，在本案中，吴明恒只能参照合同约定请求支付工程价款。海南公路公司上诉提出异议的税金、管理费、项目部及管理人员费用、保函费用等费用应当参照双方合同约定处理。海南公路公司是本案被告，其对一审判决享有上诉权，该上诉权不受其一审中是否提出抗辩主张的限制。吴明恒答辩主张海南公路公司一审中对以上费用未提出事实主张而不能提出上诉的理由，没有法律依据。1.缺陷修复费用。根据一审司法鉴定，通车后缺陷修复费用为257994元。鉴定意见还说明“此缺陷修复确属承（分）包方施工质量所引起，且海南公路公司已认可，故由分包方应当承担相应的缺陷修复责任。”本院认为，建筑法第五十五条规定，建筑工程实行总承包的，工程质量由工程总承包单位负责，总承包单位将建筑工程分包给其他单位的，应当对分包工程的质量与分包单位承担连带责任。海南公路公司作为案涉工程衡邵高速一标段的总承包人应当对工程质量负总责，包括工程竣工后缺陷责任期内的质量保修责任。在鉴定机构确定“此缺陷修复确属承（分）包方施工质量所引起”的情况下，海南公路公司在向发包人衡邵高速公司承担质量缺陷责任后，有权向实际施工人吴明恒进行追偿。因此，原审在鉴定意见确定部分增加认定缺陷修复费用257994元不当，应予纠正。2.人工及地方性材料调差。鉴定意见明确说明对人工及地方性材料进行调差的依据是，湖南省建设厅2008年1月2日发布湘建价[2008]2号《关于工程主要材料价格调整的通知》和湖南省交通运输厅2013年7月17日印发的湘交基建[2013]286号《关于交通建设项目人工和主要材料价差调整的指导意见》。我国对建设工程造价实行政府指导价，上述文件即是湖南省建设工程主管部门发布的价格指导文件，鉴定机构依据政府价格主管部门发布的指导价格文件对案涉工程进行调差符合价格法的规定。海南公路公司上诉明确认可人工及地方性材料调差金额6018987元，并认为一审认定该调差金额合理合规，这属于自认，对于当事人自认的事实，人民法院可以直接予以确认。衡邵高速公司作为发包人在欠付工程款的情况下，对实际施工人承担的是法定连带责任，总承包合同与分包合同虽有关联，但仍是相互独立的，发包人与承包人之间的结算和承包人与实际施工人之间的结算，仍应当依照法律规定和各自的合同约定独立进行，发包人对承包人与实际施工人之间的结算无权提出异议，衡邵高速公司上诉对海南公路公司与吴明恒之间的人工及地方性材料调差提出的异议，本院不予支持。对于一审判决根据鉴定意见确定的工程价款其他部分，海南公路公司和吴明恒上诉中没有提出异议，本院予以确认。综上，一审认定的吴明恒施工完成的工程价款75643066元应当核减257994元，核减后的工程价款为75385072元。3.管理费。《项目施工合作协议书》约定:“甲方按工程款结算价的3.3%收取管理费用。”因此，吴明恒原承包的三工区应当按工程结算价扣除3.3%管理费用。《关于四工区一队土建工程的施工协议》第三条对管理费没有约定，《四工区一队剩余工程的施工补充协议》约定“考虑到施工工期的缩短，甲方对乙方施工的该段剩余工程量不再收取管理费。”一审庭审中双方均认可“三工区的交管理费，四工区的不交”。因此，对四工区一队余下的工程，海南公路公司不能主张管理费。根据鉴定意见，吴明恒施工完成的四工区工程价款为17015038元。吴明恒工程款中应扣管理费金额为1926211.12元（｛75385072元-17015038元｝×3.3%）。4.项目部及管理人员费用。《项目施工合作协议书》约定:“甲方指派工程管理人员工资、差旅及其他费用实行总包干,共350万元，按乙方合同总价占甲方与业主的合同总额的比例支付。”吴明恒与海南公路公司合同约定总价为48416531元，海南公路公司与业主衡邵高速公司合同约定总价305646381.9元，两者占比为15.84%。因此，根据合同约定，吴明恒应承担的项目部及管理人员费用为554424元（3500000元×15.84%）。5.税金。《项目施工合作协议书》约定“工程施工所需缴纳的各种税费由甲方在给乙方每月计量支付款中代扣代缴”，《关于四工区一队土建工程的施工协议》第三条约定“扣除相应税金”，《四工区一队剩余工程的施工补充协议》第五条约定“税金按原合同条款缴纳”。依据上述合同约定，吴明恒主张的工程价款应当扣除相应的税金。合同对代扣代缴税金的税率没有约定，二审庭审中吴明恒对海南公路公司主张的税率5.81%（营业税3.41%,企业所得税2.4%）明确认可，本院予以确认。海南公路公司主张计税基数为吴明恒施工完成的工程总造价，吴明恒主张主材为海南公路公司统供，该部分主材价款不应计税。本院认为，案涉合同对此没有明确约定，建设工程相关税费是以工程总造价为计税基数，且吴明恒主张的工程价款中计算了主材调差，因此，吴明恒主张其不应承担主材价款部分税款，没有事实依据。海南公路公司收取的管理费和项目部费用的税金应当由其自行承担。吴明恒应交税金金额为4235747.78元（｛75385072元--1926211.12元-554424元｝×5.81%）6.开具合同履约保函、工程预付款保函发生的费用。《项目施工合作协议书》约定:“甲方开具合同履约保函、工程预付款保函所发生的费用共2292750元,由乙方按其所占工程量比例在第一次工程款支付当中扣除支付给甲方。”根据该约定，吴明恒应按工程量比例承担开具合同履约保函、工程预付款保函发生的费用，具体金额为363187元(48416531元÷305646381.9元×2292750元)。吴明恒二审庭审中主张其已交保函费用40万元，不应再次扣除；海南公路公司庭后提供付款凭证证明其已将该40万元退还，对此吴明恒书面认可。因此根据合同约定，吴明恒应承担保函费用363187元。7.奖励基金。海南公路公司二审庭审前补充提出应扣除奖励基金484165元，吴明恒抗辩主张该补充上诉请求已超出上诉期限。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条第一款规定：“当事人不服地方人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起十五日之内向上一级人民法院提起上诉期。”海南公路公司关于核减奖励基金484165元的上诉请求系上诉期满后二审开庭前新增加的，已超过上诉期限，本院不予审查,其可另寻法律途径处理。。综合以上应扣减的管理费1926211.12元、项目部及人员费用554424元、税金4235747.78元、保函费用363187元，合计7079569.9元。扣除以上费用后吴明恒的工程价款为68305502.1元（75385072元-7079569.9元）。海南公路公司已支付工程款48376034.41元，海南公路公司还欠付吴明恒工程款19929467.69元（68305502.1元-48376034.41元）。一审判决海南公路公司对于欠付的工程款应当按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率自2010年12月31日起至付清之日止支付利息，海南公路公司与吴明恒对此均未提出上诉。但，自2019年8月20日起，中国人民银行已取消贷款基准利率，实行贷款市场报价利率，因此本案余欠工程款自2019年8月20日起应当按全国银行间同业拆借中心发布的同期同类贷款市场报价利率计算利息。二、衡邵高速公司在本案中的责任吴明恒起诉主张衡邵高速公司在欠付工程款范围内承担工程款支付责任，衡邵高速公司上诉主张其不欠工程款，不应对吴明恒承担责任。本院认为，海南公路公司系衡邵高速公路1标段的总承包人，其将1标段三工区全部工程和四工区的部分工程违法分包给无资质的吴明恒施工，双方系违法分包关系。吴明恒是案涉工程的实际施工人，衡邵高速公司系案涉工程的发包人，双方没有直接合同关系。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”根据上述法律规定，实际施工人可以突破合同相对性向与其没有合同关系的发包人主张承担欠付工程款的连带支付责任，但前提是必须有证据证明发包人欠付承包人工程款的具体数额。在本案中，承包人海南公路公司没有提交证据证明其与发包人衡邵高速公司进行了最终结算，实际施工人吴明恒没有提交证据证明衡邵高速公司欠付承包人海南公路公司的工程款，也没有证据证明衡邵高速公司故意拖延与承包人海南公路公司的结算。从本案已经查明的事实来看，海南公路公司与衡邵高速公司原合同工程量是长约33.3KM，合同总价是305646381.9元。但海南公路公司有约10.2公里的工程量因无法按期完工，被业主衡邵高速公司交由核工业长沙中南建设工程集团公司承建,合同约定价5198万余元，由此海南公路公司实际完成的合同工程量按原合同约定计算应当在25366万余元左右。而海南公路公司在仲裁案庭审中认可共计收到衡邵高速公司款项277577067.98元。即在双方未完成结算的情况下，海南公路公司认可的衡邵高速公司已付款已超过了合同约定价款。即使案涉工程存在人工、材料调差及设计变更等因素，最终结算价款是否会高于原合同约定总价并不确定。因结算不能协商一致，发包人衡邵高速公司于2014年11月即申请仲裁，向海南公路公司主张返还已超付工程款和赔偿延期违约金、利息损失等合计6650万余元；海南公路公司则提出反申请，要求衡邵高速公司支付工程款及赔偿损失合计9515万余元。在该仲裁案中，海南公路公司申请工程款鉴定，鉴定机构尚未出具正式鉴定意见，仲裁案至今未审结。海南公路公司在二审中提供的仲裁案的鉴定意见征求意见稿，不能作为衡邵高速公司欠付工程款的依据。因此，在没有证据证明发包人欠付承包人工程款的情况下，吴明恒应承担举证不能的不利后果，其该项诉讼请求不能得到支持，应予驳回；原审在没有查明衡邵高速公司欠付工程款的具体数额情况下，判决衡邵高速公司在欠付工程款范围内承担责任，与上述司法解释规定相悖，应予纠正。吴明恒依据上述司法解释规定对发包人享有的权利，可在发包人衡邵高速公司与承包人海南公路公司的结算纠纷仲裁案审结后，另行主张。一审法院在审理过程中以本案必须以仲裁案审理结果为依据为由中止本案审理，在原中止审理事由未消除即仲裁案尚未审结的情况下，恢复本案审理，确有不当。但就本案而言，海南公路公司与吴明恒的主债权债务关系明确，衡邵高速公司承担连带责任的事实虽然与仲裁案的审理结果相关联，仲裁案长达五年未审结，严重影响本案主债权人的权利实现。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》自2019年2月1日施行，根据该司法解释第二十四条规定，本案并不需要以仲裁案审理结果为依据即可裁判，即只要没有证据证明发包人欠付工程款的具体数额，发包人原则上就不应对实际施工人承担欠付款的连带责任。因此，本案没有继续中止审理之必要，衡邵高速公司主张一审程序违法，要求本案发回重审，本院不予支持。衡邵高速公司上诉还提出本案已超过诉讼时效期间。本院认为，衡邵高速公司是基于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定承担欠付工程款的责任，属法定连带责任人，非案涉违法分包合同的主债务人，其承担连带责任的诉讼时效期间应当依据主债务诉讼时效期间确定，主债务诉讼时效中断、中止的效果应及于该连带责任人。现主债务人未提出诉讼时效抗辩，即主债务诉讼时效因中断未超过诉讼时效期间，连带债务人的诉讼时效期间也不应超过。而且，从上述司法解释规定的目的来看，是基于保护农民工工资的特殊利益，如果发包人承担连带责任的诉讼时效期间独立于主债务诉讼时效期间计算，则该司法政策的目的显然无法实现。因为上述司法解释在程序上要求，实际施工人不能直接单独起诉发包人，而必须同时起诉转包人或违法分包人，如果发包人的连带债务诉讼时效期间独立于主债务人的诉讼时效期间，主债务诉讼时效期间中断、中止效果不及于承担连带责任的发包人，则不利于实际施工人根据合同相对性原则与转包人、违法分包人协商解决纠纷，反而会逼迫实际施工人突破合同相对性向发包人行使权利。且在发包人与承包人没有完成结算的情况下，实际施工人也无法知道发包人是否欠付工程款，一方面不知道自己的权利是否确定地被侵害；另一方面，即使对发包人提起诉讼，也因无法举证证明发包人欠付工程款的具体数额，从而承担败诉后果。建设工程施工结算时间往往较长，甚至超过实际施工人的主债权法定诉讼时效期间。本案衡邵高速公司与海南公路公司的结算即是如此。工程2010年12月竣工至今已长达9年，远超过民法总则规定的3年诉讼时效期间。衡邵高速公司一方面未与海南公路公司完成结算，另一方面又以此为由对实际施工人提出诉讼时效抗辩，显然有违诚实信用原则，不应支持。综上所述，海南公路公司上诉请求部分成立，衡邵高速公司上诉请求成立，本院予以支持；一审判决认定事实和适用法律部分错误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第四条、第十三条、第十六条、第十七条、第十八条第一项、第二十六条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销湖南省衡阳市中级人民法院（2016）湘04民初26号民事判决；二、海南公路工程有限公司在本判决生效之日起十五日内支付吴明恒工程欠款本金19929467.69元及其利息（自2010年12月31日至2019年8月19日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计息，2019年8月20日起至全部欠款付清之日止按全国银行间同业拆借中心发布的同期同类人民币贷款市场报价利率计息）；三、驳回吴明恒的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费301650元，鉴定费460000元，合计761650元，由吴明恒负担389000元，海南公路工程有限公司负担372650元。本案二审案件受理费250931元，由吴明恒负担240000元，海南公路工程有限公司负担10931元。本判决为终审判决。审判长  谭智崇审判员  唐雨松审判员  陈梦群二〇二〇年二月十八日法官助理梁昕昕书记员申书琴