广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤02民终2091号上诉人（原审被告）：毛毅恒，男，1983年3月20日出生，汉族，住广东省韶关市浈江区*********。被上诉人（原审原告）：潘子成，男，1985年7月29日出生，汉族，住广东省韶关市浈江区*************。被上诉人（原审原告）：王韬兆，男，1985年2月20日出生，汉族，住广东省韶关市浈江区***************。两被上诉人共同委托诉讼代理人：林红福，广东秦唐律师事务所律师。原审第三人：广州市陆雨网络科技有限公司，住所地：广东省广州市天河区***************。法定代表人：李某1。上诉人毛毅恒因与被上诉人潘子成、王韬兆，原审第三人广州市陆雨网络科技有限公司（以下简称陆雨网络公司）合伙协议纠纷一案，不服韶关市浈江区人民法院(2018)粤0204民初2604号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月6日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，认为本案各方当事人没有提出新的事实、证据或者理由，决定不开庭审理本案。上诉人毛毅恒，被上诉人潘子成及被上诉人潘子成、王韬兆的共同委托诉讼代理人林红福到庭参加诉讼，原审第三人陆雨网络公司因下落不明，本院依法向其公告送达传票。本案现已审理终结。毛毅恒上诉请求：1.撤销一审判决，改判毛毅恒无须支付潘子成、王韬兆赔偿款5万元，并驳回潘子成、王韬兆的其他诉讼请求；2.一审、二审案件受理费由潘子成、王韬兆负担。事实与理由：一、毛毅恒共支付陆雨网络公司15.5万元，且涉案游戏已经上架，但潘子成、王韬兆未能提供其向毛毅恒转账款项的证明给法院；二、根据双方签订的《三方合伙投资协议书》，毛毅恒并无保管涉案游戏源代码或者该代码丢失后寻回的合同义务，毛毅恒已经履行了监督陆雨网络公司开发游戏以及让游戏上线运营（包括苹果商店上架运营）的合同义务；三、毛毅恒于2017年6月28日收到陆雨网络公司发送的源代码后，已于2017年9月10日将该源代码转发至潘子成邮箱，直至2018年10月，潘子成才向毛毅恒反映该源代码丢失问题，潘子成、王韬兆提供的证据无法证明源代码在腾讯邮箱中保存的时间为30天，即潘子成、王韬兆仍有机会在收到毛毅恒转发的电子邮件后，下载并保存该源代码。四、涉案游戏被下架的原因不是因为源代码丢失，而是涉案游戏属于棋牌类游戏，必须有相关批准文件，而苹果公司已自2018年2月开始发送多封电子邮件给潘子成，告知缺乏游戏上架条件，但潘子成均不予理睬，也不通知毛毅恒，导致涉案游戏被苹果公司手机平台下架。该游戏不能正常下载，与该游戏源代码丢失无关。潘子成、王韬兆辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，毛毅恒的上诉请求与事实理由，没有事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。陆雨网络公司经依法传唤未到庭参与诉讼，也没有提交书面答辩意见。潘子成、王韬兆向一审法院起诉请求：1.判令毛毅恒立即找回涉案软件源代码或者承担该源代码开发和上线费用17万元；2.毛毅恒向潘子成、王韬兆各赔偿1.5万元；3.本案诉讼费用由毛毅恒负担。一审法院认定事实：2016年11月3日，毛毅恒作为甲方、潘子成作为乙方、王韬兆作为丙方签订了《三方合伙投资协议书》，载明：“甲方出资人民币60000元，占股份30%；乙方出资人民币90000元，占股份45%；丙方出资人民币50000元，占股份25%；日期均为直到游戏不运营为止，合伙出资共计人民币20万元，合伙期间各合伙人的出资为共有财产，合伙各方共同经营、共同劳动、共担风险、共负盈亏。甲方权限及承担责任：1.对外开展业务，订立合同，对接开发公司，由于甲方为唯一对接人以及项目牵头人，甲方收到开发款项起，监督开发公司陆雨网络公司以最快速度完成游戏制作以及上线运营，限期为2个月，2个月后游戏不能完成以及无法上线运营，甲方将负责追讨。2.如果开发公司收到开发款项后，公司将项目搁置，或者没把游戏项目移交以及负责人外逃，甲方将负责追讨开发公司负责人，并且负责所有民事诉讼及法律费用。乙方权限及承担责任：负责项目开发出来后所有销售运营，招募代理，发放代理权限，制定项目盈利标准，盈利标准以三方协商而定，不得私自改变等。丙方权限及承担责任：丙方需要协作乙方推广项目，推广方式按三方商议为准。合伙人不得从事损害本合伙企业利益的活动，一经发现，违反方将赔偿其余两位股东人民币各1.5万元整。”2016年11月8日，按合伙协议约定，毛毅恒作为甲方与作为乙方的陆雨网络公司签订了《项目开发合同》，载明：“根据甲方委托乙方开发韶关麻将棋牌游戏项目对于该合同，现修改如下：关于费用与付款方式，1.项目款项共150000元，分3次支付。2.首款70000元整给予乙方，五个工作日（合同签订日）。3.二期游戏测试版上线后，甲方支付给乙方50000元整。4.尾款项目正式完成且苹果系统上线后，支付30000元整，并甲方提供10000元整给予乙方劳务费。”毛毅恒和陆雨网络公司法定代表人李某1均在落款处签名。合同签订后，毛毅恒向陆雨网络公司支付了15.5万元（包含7500元上架费）。对该15.5万元，潘子成、王韬兆称合计支付毛毅恒108000元，余款由毛毅恒支付，毛毅恒称实际收到潘子成、王韬兆合计支付的10.55万元。2017年6月28日，陆雨网络公司通过电子邮件将游戏源代码发送毛毅恒，2017年9月10日，毛毅恒将游戏源代码发送潘子成、王韬兆，但因未在邮件有效期内下载并保存源代码，苹果手机被强行下架，不能下载，项目无法运营，潘子成、王韬兆要毛毅恒与陆雨网络公司联系，找回源代码，毛毅恒经联系，该公司称制作源代码人员已解散。此外，潘子成、王韬兆称，另向毛毅恒支付2万元，用于苹果公司下载入场费。一审法院另查明，按行业规则，有效时间是自文件上传成功之时起，在服务器上将被保留一定时间，时间到期后，系统将自动清理过期文件，文件中转站中的文件以邮件发送出去后，收件人需要在有效时间内下载，过期后不能下载，存储的有效时间一般为30天（整720小时）。毛毅恒曾联系陆雨网络公司，但该公司人员已不知去向。潘子成、王韬兆、毛毅恒曾拟定市协盈网络科技有限公司字号，实际未向相关部门办理登记、领取营业执照。一审诉讼过程中，一审法院依法追加陆雨网络公司为本案第三人参加诉讼。一审庭审中，潘子成、王韬兆、毛毅恒表明，现仍在合伙经营，不需清算。潘子成、王韬兆称，现使用苹果手机人较多，由于软件失去了源代码无法下载运行。一审法院认为：本案系合伙协议纠纷。潘子成、王韬兆、毛毅恒三方签订合作协议书，是当事人的真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，合法有效。根据该协议约定，毛毅恒负责对外开展业务，订立合同，对接开发公司。本案对接的开发公司即陆雨网络公司，潘子成、王韬兆将运营业务开发的费用付给毛毅恒，毛毅恒亦与陆雨网络公司签订了《项目开发合同》，且将15.5万元包括自己出资部分转付陆雨网络公司，各方对此均无异议，一审法院予以确认。2017年6月28日，陆雨网络公司通过电子邮件将游戏源代码发送毛毅恒，毛毅恒却在2017年9月10日才将游戏源代码发送潘子成、王韬兆，且未在邮件有效期内下载并保存源代码，导致无法对系统进行运营，产生了经济损失。按上述协议约定，无法上线运营，毛毅恒将负责向陆雨网络公司追讨，现毛毅恒已表明原制作源代码人员已解散，无法追讨，即潘子成、王韬兆主张毛毅恒找回涉案软件源代码，且毛毅恒在目前已无法兑现的情况下，主张毛毅恒承担源代码开发和上线费的损失，一审法院对此认为，合伙协议虽是合伙人共同承担合伙风险，但合伙人内部对合伙人之间权利义务的约定并无禁止性规定，本案即是合伙人内部之间在经营过程中产生的纷争，既不涉及退伙财产分割，也不涉及合伙终止财产的处理，实质是一方合伙人的过错造成其他合伙人损失应承担的责任。从本案合同的约定并结合履行的情况看，毛毅恒应承担源代码开发和上线费用损失的主要过错责任，毛毅恒所述其不知公司何时发送什么邮件，亦不知有效期限等不应承担责任的理由，难以成立，一审法院不予采纳。潘子成、王韬兆作为合伙的共同经营者，未及时履行监督、检查、督促等义务，亦有一定过错，考虑到潘子成、王韬兆、毛毅恒合伙经营关系仍然存在，亦不要求对资产进行清算，因此，根据本案情形及损失的费用，仅就毛毅恒的过错行为酌情向潘子成、王韬兆赔付50000元为宜，其余责任的承担可在今后合伙清算分配过程中体现。对于潘子成、王韬兆主张毛毅恒向其各支付赔偿款15000元，因无证据证明毛毅恒故意损害合伙人经济利益，且潘子成、王韬兆、毛毅恒仍在合伙经营过程中，尚无确定损失金额，故潘子成、王韬兆该项主张，缺乏理据，一审法院不予支持。需要说明的是合伙人对外仍是共担风险，承担连带责任。陆雨网络公司经传票传唤，未到庭，不影响本案的审理。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十条的规定，于2019年7月12日作出（2018）粤0204民初2604号民事判决：一、毛毅恒于判决生效之日起十日内赔偿潘子成、王韬兆50000元。二、驳回潘子成、王韬兆的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4000元、公告费260元，合计4260元，由毛毅恒负担3000元，潘子成、王韬兆负担1260元。本案二审期间，本案各方当事人均未提供新证据。经询问，毛毅恒称游戏源代码重新制作，意味着整个游戏重做，源代码作用是对游戏修改、调整，其还称，已将游戏源代码转到电子邮箱中转站以延长保存时间，但现无法提供证据予以证实。本院对一审查明事实予以确认。本院认为，本案系合伙协议纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”的规定以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。”的规定，本院将对毛毅恒上诉请求的有关事实和法律适用进行审查，根据双方诉辨意见，本案争议焦点是：毛毅恒应否对游戏源代码丢失承担责任的问题。本案中，毛毅恒上诉称其已履行监督涉案游戏的开发制作以及上线运营的义务，游戏源代码的保管并非其合同义务。对此，本院认为，各方当事人签订的《三方合伙投资协议书》已明确约定，毛毅恒的合伙义务为对接开发公司，监督游戏开发以及游戏上线运营，且毛毅恒为唯一对接人。而游戏源代码为游戏制作开发中的核心部件，缺失该部件，如毛毅恒自述则无法对游戏进行修改，重新制作源代码意味着重做游戏，故毛毅恒对该游戏源代码进行保管并传输给其他合伙人为其应尽的谨慎义务，其主张对游戏源代码不负有保管义务，违背诚实信用原则，本院不予支持。毛毅恒收到该游戏源代码，未能采取妥善处理方法，导致该文件丢失，未尽到合同应有之义务，故其对涉案游戏源代码的丢失存有过错，应承担相应的法律责任。毛毅恒称其已将游戏源代码转至电子邮箱中转站保存，但未能提供任何证据予以证实，其应承担举证不能的不利后果。毛毅恒还称涉案游戏不能继续运营的原因是未得到相关批准文件，但根据各方当事人所述，游戏源代码丢失，其后果致游戏无法修改、调整，即使取得批文，其重新上架以及后续维护仍不可能实现，故毛毅恒以此为由否认其应承担的对其他合伙人的赔偿责任，理由不成立，本院不予支持。综合游戏源代码的丢失的后果（意味着重做游戏软件），一审法院认定毛毅恒应对游戏源代码的丢失承担向其他合伙人赔偿50000元的法律责任，并无不当，本院予以维持。至于毛毅恒所述潘子成、王韬兆未提供转账凭证的问题，因其在一审诉讼期间已认可收到潘子成、王韬兆支付的合伙资金，本院对毛毅恒的该上诉理由，不予采信。综上所述，毛毅恒的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由毛毅恒负担。本判决为终审判决。审 判 长 邓小华审 判 员 黄颖红审 判 员 李 罡二〇二〇年二月九日法官助理 丘 毅书 记 员 江伟炜