杭州市西湖区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0106民初10328号 原告:朱红，女，1978年8月23日出生，汉族，住杭州市西湖区。 委托诉讼代理人:刘俐君、罗俊，浙江泽大律师事务所律师。 被告:外婆家餐饮集团有限公司，住所地杭州市西湖区紫荆花路2号B座2层202室。 法定代表人：吴国平,董事长。 委托诉讼代理人:王旭东，浙江六和律师事务所律师。 原告朱红与被告外婆家餐饮集团有限公司劳动争议一案，本院于2019年12月2日立案受理后，依法由审判员杨志敏独任审判，于2020年1月2日公开开庭进行审理。原告的委托诉讼代理人刘俐君、罗俊、被告的委托诉讼代理人王旭东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告提出如下诉讼请求：1.原告无需向被告支付违反竞业限制违约金1938000元；2.原告无需继续履行竞业限制义务至2021年1月29日止。 事实与理由：原告于2006年进入被告公司，一直在杭州地区工作。被告为原告缴纳社保至2013年4月。2013年5月1日，应被告的要求，原告终止与被告的劳动合同关系，与杭州大铁锅世家餐饮有限公司(以下简称“大铁锅”)建立劳动合同关系，并签署了《全日制劳动合同》，约定劳动期限自2013年5月1日至2018年12月31日，乙方在合同期内同意借调给甲方关联的公司(包括投资及品牌使用公司)工作。大铁锅为原告正常缴纳社保及支付劳动报酬至2018年1月。原告自2018年1月起因为怀孕即将临产不再上班，于2018年4月产下一女，在家哺育而未参加任何工作至今。2018年2月起，原告的社保转由被告公司缴纳，但原告与被告未签署劳动合同，也未向被告公司提供劳动，被告也未向原告支付正常工资、生育津贴或竞业限制补偿等报酬或费用。 期间2014年7月7日，原告与前夫离婚。2014年7月14日，原告在借调“炉鱼品牌项目部”工作期间，为入股“新开炉鱼门店”，原告与被告签订了《“炉鱼”管理处员工投资入股办法》，同时还包括附件《员工保密协议》、《关于外婆家干部管理的八项规定》以及涉案《竞业限制协议》等。上述《竞业限制协议》约定的权利义务主体仅限于原、被告双方，不包括被告的关联方也不包括原告的配偶、亲属等，协议未约定原告的配偶需要与被告的关联方避免竞业，也未约定原告发现配偶或亲属存在竞业行为需要向被告履行报告或积极阻止的义务，甚至未明确约定竞业限制的范围、地域，也未明确约定竞业限制补偿费。 2016年3月8日，原告与被告的在职员工张华军(未与被告或被告的关联方签订任何《竞业限制协议》)结婚。2018年11月，被告认为张华军与被告在浙江省外的关联方从事竞业行为开除了张华军。原被告双方关系也变差，被告多次以张华军的事情指责原告。而且，无论大铁锅还是被告长达一年都不给原告发钱，而原告与张华军系重组家庭，共有3名子女需要抚养，生活压力极大，经过几次催讨未果，最终原告在2019年1月30日向大铁锅提交《辞职报告》。由于大铁锅的人事和被告是同一套班子，而当时原告的社保挂在被告公司，2019年1月31日被告向原告出具了《解除(终止)劳动合同证明书》，证明原告与被告无劳动纠纷和经济纠纷事宜。 然而，2019年8月，被告以张华军存在违反《竞业限制协议》行为为由，以原告为被申请人，向杭州市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，要求原告支付巨额违约金并继续履行竞业限制义务等责任。张华军在与被告终止劳动关系后，因其并未与被告签署过任何竞业限制协议，于2019年3月12日通过股权转让变更为杭州南宴餐饮管理有限公司股东之一，杭州南宴餐饮管理有限公司仅是空壳公司，在杭州乃至浙江地区至今并未开立任何一家餐饮门店，单纯持有商标并不会与被告产生竞争关系。2019年4月11日成立的常州南宴餐饮管理有限公司因为地处江苏省常州市，距离杭州遥远，也不会跟主要经营场所在杭州的被告产生竞争关系。 2019年11月15日，杭州市劳动人事争议仲裁委作出了杭劳人仲案字(2019)第416号仲裁裁决书，裁决原告支付外婆家竞业限制违约金1938000元并继续履行竞业限制义务至2021年1月29日。原告认为，杭州市劳动人事争议仲裁委的裁决认定案件事实及适用法律错误，具体理由如下： 一、《竞业限制协议》无效，且约束条款无效 第一，《竞业限制协议》签署时原告的劳动用工主体是大铁锅，并非被告。被告与十几家具备独立法人资格的关联公司的员工混同，包括人事、行政、管理等人员都互相共用，内部也只能通过社保缴纳单位来区分。本案《竞业限制协议》签署于2014年7月14日，处于原告与大铁锅的《全日制劳动合同》履行期内；且2013年5月至2018年1月原告社保的缴纳及劳动报酬支付主体均是大铁锅，故案涉《竞业限制协议》签署主体并非原告当时的用人单位，违反《劳动合同法》第二十三条规定，依法应属无效。第二，退一步说，即使不谈用人单位的主体问题，《竞业限制协议》明确约定权利义务主体仅限于用人单位和员工，权利主体不能随意扩大解释为包含了被告的关联公司、子公司、参股公司等主体；义务主体也不能随意扩大解释为包含了员工的配偶、父母等亲属，否则都是对员工合法权利的不当排除，也是无效的。被告所称其在上海、江苏经营餐厅的主体均不是被告，其指责的自然人行为主体系张华军亦非原告本人，原告处于怀孕、生女、哺乳期间对此并不知情。第三，依照《劳动合同法》第二十四条规定，原告在协议签署时仅为前厅普通工作人员，不接触被告的商业秘密，不属于负有保密义务的人员，更不属于高级管理人员。被告也没有提供任何证据证明所谓“商业秘密”或“商业秘密的载体”的存在或者采取了何种保密措施、保密期限等等。因此，该约定属于无效。第四，竞业限制协议必须具备法律规定的范围、地域、期限三个要素，缺少任何要素都将造成条款无效。如前所述，即便不考虑原告签订上述《竞业限制协议》系因投资入股“新开炉鱼门店”所附带签订的因素，《竞业限制协议》并未明确约定范围、地域，也未明确约定竞业限制补偿费和违约金，应属于无效约定。而且餐厅就餐的消费群体距离餐厅都不太远，故超出必要、合理地域范围的竞业限制即使有约定也是无效的。 二、《竞业限制协议》对原告无约束力 第一，2018年1月之后，在原告法定产假期内，无论大铁锅还是被告都没有发放任何款项，产期期满后也未正常发放工资，甚至连最低工资标准的基础生活费用都没有发放。经几次催讨无果，原告被迫以提交《辞职报告》的方式解除劳动关系。被告以原告生育资料向社保局申请了原告的生育津贴17000多元，也不给原告，还扣着原告的投资款和分红不发。《浙江省高级人民法院民一庭关于审理劳动争议案件若干问题的意见》第四十一条规定：具有以下情形之一的，竞业限制条款对劳动者不再具有约束力：(一)劳动者依《劳动合同法》第三十八条第二款规定，被迫解除劳动合同的；(四)用人单位未按约定支付经济补偿的。第二，无论被告还是大铁锅都未向原告支付过任何竞业限制补偿费。《竞业限制协议》第2条“甲方义务”约定自双方劳动合同约定的合同履行期限到期后第二天起，甲方应当按照竞业限制期限向员工支付一定数额的竞业限制补偿费。关于劳动合同履行期限到期日：首先，假设按照原告2013年5月1日与大铁锅所签《全日制劳动合同》，用人单位系大铁锅，而大铁锅与原告并未签署竞业限制协议。其次，即使假设按照被告所提交的原告2013年2月21日与被告所签《全日制劳动劳动》，劳动合同的到期日为2017年12月31日。之后原被告双方并未续签劳动合同，且原告从2018年1月底事实上离开公司、不再提供任何劳动，被告也未支付过任何报酬和待遇。被告最迟应当于2018年2月1日起向原告支付竞业限制补偿费，但一直未曾支付。对此，浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院《关于审理劳动争议案件若干问题的解答(三)》明确规定：劳动合同解除或者终止后，因用人单位原因未支付经济补偿达三个月，劳动者此后实施了竞业限制行为，视为劳动者已以其行为提出解除竞业限制约定，用人单位要求劳动者承担违反竞业限制违约责任的，不予支持。因此，从2018年5月1日之后《竞业限制协议》就不再具有约束力。对于该假设，需要特别说明的是2018年2月起社会保险由被告缴纳与劳动关系并不存在直接、必然的关系。确定是否存在劳动关系，法律规定首先要看是否签订了劳动合同且员工有无为用人单位提供劳动、用人单位是否提供劳动条件并支付法定或约定的报酬，而不是以社保缴纳为依据。《劳动合同法》第七条、第十条以及浙江省高级人民法院关于《劳动争议案件疑难问题讨论纪要》第1条都明确规定：劳动争议案件应具备的条件是：一是争议的主体必须适格；二是争议主体之间必须存在书面的劳动合同，或虽没有书面合同，但实际上存在劳动关系；三是双方履行了劳动权利和义务，劳动者为用人单位工作，获得了劳动报酬、劳动保护等权利；同时，接受用人单位的管理，遵守用人单位的内部矛盾规章制度。对于本案来说，从2018年2月起，员工既未提供任何事实上的劳动，被告也未提供任何法律规定的待遇，显然不具备劳动用工的事实，不能认定双方存在劳动关系。 三、原告婚前所签《竞业限制协议》对于婚后的配偶没有约束力 在事先未做明确约定且事后未达成补充约定，在未经配偶同意的情况下，即使在婚姻关系存续期间夫妻一方所签竞业限制协议尚不能对配偶产生约束力，更何况本案的《竞业限制协议》是原告在婚前签署，假设仲裁的逻辑成立，该《竞业限制协议》在既没有法律规定又没有合同约定的情况下为不特定的人增设了义务，不正当地限制了员工的正常择偶范围，侵害了婚姻法赋予员工婚姻自由的权利，侵害了《劳动法》、《就业促进法》赋予的其未来配偶自由选择职业的权利，明显加大了员工的责任和义务、排除了员工的权利，显然是不合理的，也是无效的。况且婚姻关系并非一成不变，正如本案情况，原告签署《竞业限制协议》前与前夫办理离婚手续，签署《竞业限制协议》时婚姻状态为离异，2016年3月与张华军结婚，原告与张华军是重组家庭，双方婚前各自有一名子女需要抚养，重新组建家庭面临的考验会更多，张华军目前又被采取刑事强制措施，假设原告与张华军离婚，却因为张华军的个人行为违反原告在婚前对第三人的承诺义务继而原告要背负巨额债务，而相关婚前承诺并未对夫妻家庭生活带来任何收益，对原告而言显然是不公平的。综上，原告婚前签署《竞业限制协议》不能约束原告婚后的配偶，对此婚姻法解释(二)第二十三条、《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件》适用法律有关问题的解释第三条都有明确规定，在逻辑上不能通过夫妻共同财产的关系来反推必然共同承担义务。 四、假设夫妻双方都在同一用人单位，用人单位不得只与其中一方签署竞业限制协议而同时约束两方，否则是对另一方劳动者权利的非法排除，即使有约定也是无效的，何况本案没有任何约定。 张华军此前一直在被告处工作，接受被告的管理，被告具备完全的主客观条件通过与张华军单独协商、签署竞业限制的相关协议，对此被告应自行承担协商不能、相关协议未能签署的结果，而不能假借原告的竞业限制协议间接来追究张华军的责任。原告与张华军也是独立个体各自开展劳动，各自获得劳动报酬，法律也未规定夫妻双职工或者叔伯兄弟、姐妹等亲属都在一家用人单位工作时，用人单位只需支付其中一人工资或只与其中一人约定竞业限制，却可以限制员工整个家族人员的择业权利。 五、被告已确认双方不存在劳动纠纷，互不追究劳动纠纷责任 抛开上述不谈，退一万步来说，被告在2019年1月31日向原告出具的《解除(终止)劳动合同证明书》已确认双方不存在劳动纠纷，不再追究，显然是双方对《竞业限制协议》的解除。之后三个月内被告不仅没有书面或者口头通知原告需要从离职后履行竞业限制义务，还告知原告如果离职之后公司不付竞业限制补偿费，就可以不用遵守了；在原告明确说如果再找工作也只能在餐饮行业，被告的人事、行政都未作任何表示。而且，在员工离职的时候，被告一般会明确通知或告知是否履行竞业限制义务，否则即使员工履行了竞业限制义务索要竞业限制补偿，被告也会以离职时公司未要求履行为由不支付竞业限制补偿。对于劳动者来说，用人单位是否启用竞业限制至少在合理期限内要有通知、告知的义务，一般都是在员工离职、交接的同时明确告知，否则，离职员工长期无所适从，显然是不当排除了员工的合法权利。依据《浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院关于审理劳动争议案件若干问题的解答(四)》第四之问答，原、被告双方协商好不再追究的约定是有效的。 六、关于违约金的金额 《竞业限制协议》关于“违约金”的金额表述为“金额为乙方离开甲方单位前一年的工资收入的(具体签约拟定范围5-10倍)”。下划线上并未填上违约金的倍数标准，而且“拟定”并不是确定，“拟”的含义是打算、起草，“拟定”的一半是草案，经过协商、讨论、表决、同意等程序才能确定。本案显然是双方并未达成一致意见，视为约定不明，应该参考行业惯例3到5个月工资，结合协议约定乙方离开用人单位前一年的实际工资收入，双方的过错程度，用人单位的实际损失以及用人单位已经支付的竞业限制补偿费等因素来综合认定。 原告“离开甲方单位前一年的工资收入”即原告2018年2月至2019年1月的实际工资收入为0，原告自身不存在任何过错，按照仲裁裁决书的逻辑，原告可能错在《竞业限制协议》签署后跟张华军结婚，被告所称向公司报告、阻止既无合同约定，也无法律规定，系强加给员工的责任和义务。而“亲亲相隐”是中国传统的伦理道德准则，无可厚非，不要说民事上的纠纷，即使在刑事案件，《刑事诉讼法》第193条也特别规定国家司法机关不得强制被告人的配偶、父母、子女到庭作证。然而用人单位的过错是：与几十家其他独立法人公司的人员完全混同，自以为是用人单位随意与其他公司员工签署竞业限制协议；2018年2月之后未与原告签订劳动合同；被告作为独立法人并未在杭州市以外地区经营；被告未与张华军签署竞业限制协议；在原告婚后，被告与原告未补充约定是否约定员工配偶；被告未与员工约定竞业限制地域；2018年2月到2019年1月未给原告正常收入；被告未通知原告需要履行竞业限制义务，还告知员工如果公司不付竞业限制补偿，原告可以不用受限制；协议约定的“前一年工资”是实际工资还是“理论工资”不明确等等。用人单位也不会因为原告结婚而产生什么损失，也未支付竞业限制补偿费。在此情况下，杭州市劳动人事争议仲裁委员会竟然随意解释为“被申请人从申请人领取的上一年度正常工作期间工资报酬的5倍为宜”，并裁决了1938000元的巨额违约金，显然过高而且不合理。 综上所述，本案情况比较特殊，一则《竞业限制协议》签署前后原告的用人单位是大铁锅；二则张华军是被告的职工，被告并未与张华军签署竞业限制协议；三则原告是在婚前签署竞业限制协议，婚后原被告双方及原告配偶均未就是否约束配偶进行补充约定；四则《竞业限制协议》签订的背景系因投资入股的需要所附带签订，并非法律意义上的竞业限制，且原告与被告经过协商互不追究任何劳动纠纷责任，被告出具证明已确认双方不存在劳动纠纷；五则原告是从2018年1月31日之后就离开了用人单位(无论大铁锅还是被告)，不再提供任何事实上的劳动，自然不会接触任何用人单位的商业秘密。而法律创始竞业限制制度的逻辑前提是符合条件的员工可以接触掌握用人单位的商业秘密，设定不超过2年的限制期也主要是考虑员工所掌握商业秘密的时效性和脱密期。退一万步说，就本案的情况，即使原告有竞业限制义务，期限也是从2018年2月1日起算的。综上，仲裁裁决错误，请求法院查明事实依法判决。 被告辩称：原、被告之间签订的《竞业限制协议》合法、有效，原告已违反竞业限制义务，应向被告支付相应违约金并继续履行竞业限制义务，具体理由如下：一、原告的劳动合同是与被告签订的，合同期限为2012年12月25日至2017年12月31日，虽然原告的社会保险于2013年转移到大铁锅，且该公司发放了部分工资(30%左右)，但被告仍一直发放原告大部分工资，原告与被告未办理过离职手续，劳动合同也未到期，故原、被告的劳动合同关系仍存续。2019年1月30日朱红提出离职后，系由被告向其出具《解除劳动合同证明书》。退一步而言，原告与大铁锅即使成立了劳动关系，并不能当然推导其与被告不再具有劳动关系，法律并不禁止双重劳动关系。案涉《竞业限制协议》甲方明确是被告，协议合法有效。原告入职被告后，先后担任区域经理和大区经理，均属高级管理人员，原告还与被告于2014年签订《保密协议》，原告接触并掌握被告的客户信息、经营规划方案、原材料采购渠道、财务信息、新菜品等商业秘密，属于竞业限制的合法主体。竞业限制协议无法约束劳动者配偶不影响公司因劳动者本人存在违反竞业限制义务的行为而追究其违约责任。如果夫妻一方签订有竞业限制协议，另一方去同业公司上班，则用人单位能否追究竞业限制协议签署方的违约责任确实存在争议，而本案显然不属于该种情况，原告的配偶张华军在江南里餐厅开设公司是股东，并不是一般的员工。本案中原告与其配偶张华军合意投资、经营江南里餐厅，原告也有出资，该投资行为属于夫妻共同行为，原告为规避竞业限制规定，以张华军个人名义进行投资，仅是为了规避法律责任，其本身已存在共同投资江南里餐厅的违反竞业限制行为，这与竞业限制协议能否约束配偶完全无关。案涉《竞业限制协议》缺少地域要素不影响协议效力。协议已经明确范围系与被告相同的行业或有竞争关系的企业，亦明确了补偿费和违约金标准。协议虽未明确约定竞业限制的地域，但基于双方就竞业限制有一致的意思表示，故该协议对双方仍有约束力。原告等人特选址离被告下属公司在上海、南京、无锡、常州等地区所开设外婆家餐厅较近的区域开设江南里餐厅，二餐厅构成直接竞争关系，故只要是在被告已先行开设餐厅的地区，均应属于竞业限制的地域范围。二、原告离职后被告未发放竞业限制补偿金不影响竞业限制协议的效力。如前所述，原告在职期间即与其丈夫张华军投资成立多家餐饮公司，已违反竞业限制协议，离职后，其与丈夫张华军投资成立的公司仍一直经营江南里餐厅，持续违反竞业限制义务，在此情况下，被告未发放竞业限制补偿金并不构成违约，原告无权要求解除竞业限制协议。三、原告与配偶张华军合意开设公司经营江南里餐厅的违约行为事实清楚，原告已违反竞业限制义务。2016年12月15日，张华军与案外人张锋、裘晓华(均系被告员工)共同投资成立上海南宴餐饮管理有限公司，经营江南里(环球港店)。当初工商登记的股东为张雨婷(张锋侄女)，系代持人。后续张华军等人开始多家同业公司，均由张雨婷代持。原告在录音中承认，2017年已知晓张华军在外面开设餐厅的事实，并承认曾出资30万元。原告与张华军虽为再婚家庭，但双方再婚后又生育一女儿，夫妻感情良好，双方又同为被告高管，张华军从2016年12月开始累计开设多家餐饮公司，需要大量资金并精力，原告称不知情、未参与不符合常理。工商登记显示张华军为同业公司股东的最早记录是2019年3月12日成为杭州南宴餐饮管理有限公司股东，此时距原告离职仅有两个月。在被告提起仲裁后，原告夫妻仍在持续开设公司经营新店，增加了3家。据了解，原告夫妻经营江南里期间，累计分红已近200万元，张华军银行流水可清晰反映该事实。四、《解除劳动合同证明书》中的“无劳动和经济纠纷”与竞业限制事宜无关。根据浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院《关于审理劳动争议案件若干问题的解答(四)》第四规定，从本案所涉《解除劳动合同证明书》内容看，双方仅仅是就劳动关系的解除及对于原告本人的工龄进行了确认，并未涉及包含竞业限制事宜在内的其他内容，故该条款在本案中不能适用。《解除劳动合同证明书》中虽载明双方无劳动和经济纠纷，但《竞业限制协议》系对劳动关系解除之后劳动者的择业权所进行的限制。现原告未举证证明双方曾对竞业限制协议作出变更或解除，故双方仍应履行《竞业限制协议》。《竞业限制协议》中并未约定被告必须发出履行通知才视为启用竞业限制，故被告未发书面履行通知不影响双方应遵守《竞业限制协议》的约定。原告应按《竞业限制协议》中的约定支付违约金，并将全部违法收益归被告所有。竞业限制协议约定，员工违反竞业限制义务的，违约金金额为乙方离职前一年工资收入的5-10倍，同时，乙方因违约行为所获得的收益应当还甲方。协议中虽然没有明确违约金金额是5-10倍的具体几倍，应默认为员工认可最高倍数，故原告应按其离职前一年工资收入的10倍支付违约金。因原告自2018年1月起因怀孕未正常出勤，故应将其2017年年度收入作为违约金的计算依据。竞业限制违约金具有惩罚性质，与用人单位有无损失无必然联系，该观点系法学界主流观点。且从张华军银行流水反映，原告夫妇因投资江南里餐厅仅获利分红就有200万元，现已成立10家公司(开设12家餐厅)，除第一家餐厅的出资系原告夫妇自有资金外，其余11家的出资款实际也是非法获利所得，故仲裁委裁决原告应当支付被告违反竞业限制违约金1938000元，仅仅是原告夫妇违法获利所得的很小部分，远不能对原告的违约行为给予正常惩戒，故请法院判决原告支付被告违约金5076000元，并判决原告将上海南宴餐饮管理有限公司、南京南筵餐饮管理有限公司、南京南味餐饮管理有限公司、南京南香餐饮管理有限公司、南京南府餐饮管理有限公司、上海南佳餐饮管理有限公司、常州南宴餐饮管理有限公司、杭州南宴餐饮管理有限公司、无锡南宴餐饮餐饮管理有限公司、无锡南府餐饮管理有限公司等公司的股权及分红获得全部归被告所有。 本院经审理认定事实如下： 被告为知名餐饮企业，成立于2002年9月30日。该公司的主要股东于2005年7月25日成立杭州大铁锅世家餐饮有限公司。原告于2006年4月入职被告公司，双方于2013年2月21日签订的《全日制劳动合同》约定，劳动合同期限自2012年12月25日起至2017年12月31日止，在法定工作时间内提供正常劳动的月劳动报酬为1310元。2013年5月1日，原告又与大铁锅签订《全日制劳动合同》一份，劳动合同期限自2013年5月1日起至2018年12月31日止，在法定工作时间内提供正常劳动的月劳动报酬为1470元。 2014年7月14日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《员工保密协议》和《竞业限制协议》各一份。其中《竞业限制协议》约定：鉴于乙方知悉甲方商业秘密，达成如下条款：“1.乙方义务：1.1未经甲方同意，在职期间不得自营或者为他人经营与甲方同类的行业；1.2不论因何种原因从甲方离职，离职后2年内不得到与甲方有竞争关系的单位就职；1.3不论因何种原因从甲方离职，离职后2年内不自办与甲方有竞争关系的企业或者从事与甲方商业秘密有关的产品的生产。2.甲方义务：从双方劳动合同约定的合同履行期限到期后第二天起，甲方应当按照竞业限制期限向员工支付一定数额的竞业限制补偿费。年经济补偿费的金额为乙方离开甲方单位前一年的工资收入的20%；不满一年的按月平均工资推算。补偿费支付方式：按(月/季/年)支付，由甲方通过银行支付至乙方银行卡上。如乙方拒绝领取，甲方可以将补偿费向有关方面提存。3.违约责任：乙方不履行规定的义务，应当承担违约责任，一次性向甲方支付违约金，金额为乙方离开甲方单位前一年的工资收入的(具体签约拟定范围5-10倍)。同时，乙方因违约行为所获得的收益应当还甲方。4.争议解决:因本协议引起的纠纷，由双方协商解决。如协商不成，则提交签约地仲裁委员会仲裁。5.合同效力:本合同自双方签章之日起生效。本合同的修改,必须采用双方同意的书面形式。” 签订该竞业限制协议时，原告刚刚与其前夫离婚，处于离异状态。2016年3月8日，原告与张华军（被告的高级管理人员、经营总监）登记结婚。2018年4月6日，原告剖宫产一子。2019年1月30日，原告向被告提交《辞职报告》，明确因个人原因无法回公司继续工作提出辞职。2019年1月31日，被告给原告出具一份《解除（终止）劳动合同证明书》，上面载明：“因个人原因与本单位劳动合同解除（终止）日为2019年1月31日，与本单位无劳动纠纷和经济纠纷事宜。”原告予以签收，双方正式解除劳动关系。解除劳动关系前，原告工作期间2017年1月至12月工资报酬分别由大铁锅通过招商银行工资卡发放10000元，被告通过交通银行工资卡发放32300元，后自2018年1月起原告因怀孕等原因，被告和大铁锅未有向其正常发放过工资。原告2016年11月前担任区域经理一职，后2016年11月8日被任命为大区总经理。被告从2006年10月为原告缴纳社会保险至2013年4月，2013年5月起由大铁锅为原告缴纳社会保险至2018年1月，2018年2月起至2019年2月又由被告为原告缴纳社会保险。 2019年，被告到杭州市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，要求原告支付违反竞业限制的违约金5076000元；在上海南宴餐饮管理有限公司、南京南莛餐饮管理有限公司、南京南味餐饮管理有限公司、南京南香餐饮管理有限公司、上海南佳餐饮管理有限公司、常州南宴餐饮管理有限公司、杭州南宴餐饮管理有限公司所获得的所有工资收入、股权分红、股权增值款等全部利益归被告；要求原告在上述公司中的股权归被告所有；要求原告停止参与上述公司的经营，撤出上述公司的全部出资，并不得继续在以上公司任职、兼职或以任何形式提供服务；要求原告继续履行竞业限制义务至2021年1月29日。2019年11月，该仲裁委作出杭劳人仲案字（2019）第416号仲裁裁决书，裁决原告支付违反竞业限制协议的违约金1938000元；原告继续履行竞业限制义务至2021年1月29日；驳回被告的其他请求事项。原告不服起诉至本院。被告未起诉至法院。 另查明，2018年9月设立的杭州南宴餐饮管理有限公司，在2019年3月12日投资人信息中张华军变更为股东之一；2019年4月设立的常州南宴餐饮管理有限公司，张华军亦为股东之一；2019年8月，张华军设立南京南府餐饮管理有限公司；2019年6月成立的无锡南宴餐饮管理有限公司，张华军为股东之一；上述公司以“江南里”（注册商标）在各地开设江浙菜为主的餐馆，与被告及被告控制、管理的餐饮连锁机构所经营的“外婆家”、“炉鱼”、“指福门”等品牌餐馆构成竞争关系。 上述事实由全日制劳动合同、竞业限制协议、工商资料、解除劳动合同证明书、员工保密协议、交通银行及招商银行交易流水、辞职报告、工资发放明细、社会保险历年参保证明、庭审笔录等在案佐证。 本院认为：根据原、被告的诉辩主张，本案存在以下争议焦点： （一）被告是否是案涉竞业限制协议的适格主体。被告与原告签订劳动合同后，又因工作安排需要，指示其关联公司与原告又签订一份劳动合同，期间原告始终接受被告的管理，在被告处任高级管理人员，并最终亦由被告出具解除劳动合同证明，故被告系原告的用人单位，是案涉竞业限制协议的适格主体。 （二）案涉竞业限制协议是否有效。原告是被告的高级管理人员，在被告主张其违反竞业限制行为时期，原告已经是被告的大区总经理，故其属于竞业限制的人员范畴，案涉竞业限制协议系双方真实意思表示，虽未明确约定竞业限制的地域，但明确约定了竞业限制的范围和期限，故双方就竞业限制是达成一致意思表示，案涉竞业限制协议对双方有约束力。解除劳动合同证明书所涉原被告之间权利义务，与本案所涉竞业限制行为无涉，故原告主张该证明书的出具即意味着案涉竞业限制协议的解除，无事实和法律依据，故本院不予支持。 （三）原告是否存在违反竞业限制行为。夫妻关系的特殊性以及违反竞业限制行为的隐蔽性，致使夫妻一方在夫妻关系存续期间进行投资、收益的行为，一般可以推定另一方参与投资经营行为，但也并不能一概而论推定为员工违反竞业限制的行为，要综合考量夫妻关系的状况、员工参与的可能性等因素。本案中，原告的配偶张华军曾是被告的高层管理人员，担任过被告的技术总监、经营总监等重要职位，而且被告主张的涉及共同投资相关餐饮公司的投资人不仅仅是张华军，还有裘晓华、张峰，而裘晓华、张峰亦是被告的高层管理人员，担任过集团副总经理、总裁等重要职位，这些人在被告处担任的职位都高于原告，对被告的重要性亦远超原告，这些人共同投资经营与被告存在竞争关系的同类餐饮公司，并不需要依赖原告的资源而为。而且从原告与被告相关员工沟通返还其投资入股分红的通话录音亦可见，被告主张的投资经营行为最早发生于约2017年底，原告于2018年4月生产，此时期原告处于孕中晚期，之后又是产期和哺乳期，被告并没有提供证据证明原告本人在上述时期还参与上述公司经营的行为，故不能认定原告有实际参与经营的行为存在。至于原告自认提供给张华军30万元款项的问题，虽然原告在录音中主张张华军当时是以其亲属购房周转为名向其要款，但其未能提供充分证据予以证明，故按照前述一般适用原则，原告给张华军30万元款项的行为可以推定原告参与了一定投资，但是原告的上述违反竞业限制行为在张华军、张锋、裘晓华的投资经营行为中的参与度较小，与可能给被告造成的影响和损失的原因力比例较低，故不能将所涉投资经营企业给被告造成的后果都归责于原告，原告应当仅就其违反竞业限制的行为承担合情合理的相关法律后果。至于原告未就张华军等人在外投资经营向被告及时汇报，该行为并不属于案涉竞业限制协议约定的竞业限制义务，故要求原告就此承担违反竞业限制协议的违约后果并无合同依据。 （四）关于案涉竞业限制协议的违约金条款。案涉竞业限制协议约定的违约金数额一栏处为空白，后缀括号内“具体签约拟定范围5-10倍”并非双方合意，故不能对原告产生法律约束力。被告未能就其主张的损失提供证据，而张华军名下的银行流水明细亦不能证明原告因此受益，但是同类经营企业对被告的经营收益必然造成一定影响，故在双方未约定违约金数额或者计算方式的情况下，本院考虑原告违反竞业限制行为的参与度和原因力比例，结合本案的实际情况，对原告作出惩罚性赔偿处置，以维护企业正常经营发展，抑制任何有违诚实信用，规避法律之行为，具体金额结合原告在职期间正常收入情况酌情定为300000元。 （五）关于原告是否应继续履行竞业限制义务。原告违反竞业限制行为发生在竞业限制协议发生效力的三个月内，被告以原告存在违反竞业限制行为为由拒绝支付相应的经济补偿，理由正当，故原告以此为由抗辩因被告未支付竞业限制补偿而无需履行竞业限制义务的理由不能成立，原告应当继续履行竞业限制义务。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十条规定，判决如下： 一、朱红于本判决生效之日起十日内赔偿外婆家餐饮集团有限公司违反竞业限制违约金300000元； 二、朱红继续履行竞业限制义务至2021年1月29日； 三、驳回外婆家餐饮集团有限公司的其他请求。 如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案免收案件受理费。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。并向浙江省杭州市中级人民法院指定账号预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，上诉案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求数额预交，在收到《上诉费用交纳通知书》次日起七日内缴纳，逾期仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。浙江省杭州市中级人民法院户名、开户行、指定账号详见《上诉费用交纳通知书》。 审判员  杨志敏 二〇二〇年二月二十八日 书记员  陈 赛