浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙04民终2760号上诉人（原审原告、反诉被告）：王根波，男，1962年8月14日出生，汉族，住浙江省浦江县，现住平湖市。委托诉讼代理人：朱加宁，北京浩天信和（杭州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：浙江山鑫置业有限公司。住所地：浙江省嘉兴市乍浦金晖苑综合楼七层4-10号。统一社会信用代码：913304007125019892。法定代表人：林余根，董事长。委托诉讼代理人：徐飞雄，浙江金品律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄伟，浙江子城律师事务所律师。上诉人王根波因与被上诉人浙江山鑫置业有限公司（以下简称山鑫公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服浙江省平湖市人民法院（2018）浙0482民初6458号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月9日立案后，依法组成合议庭不开庭审理了本案。本案现已审理终结。王根波上诉请求：撤销（2018）浙0482民初6458号民事判决，改判支持王根波的一审全部诉讼请求，驳回山鑫公司的一审反诉请求，或裁定将本案发回重审。事实和理由：（一）一审驳回王根波的全部诉讼请求完全错误，本案是由于山鑫公司的原因造成合同无法履行，山鑫公司应依法退回履约保证金和房屋装修款。1.山鑫公司未按约办理案涉房屋的销售合同和预售登记，是本案合同无法履行的根本原因。根据双方于2011年4月14日签订的《销售保证金协议》，山鑫公司应在签约后30日内办理大面积户型分割为小户型的“面积分割”；根据同年6月27日签订的《房屋销售代理合同》，山鑫公司应在2011年8月1日至2012年1月31日的六个月期限内，为王根波代销的房屋办理“销售合同”。而山鑫公司无法在该期限内为购房户办理案涉房产的销售合同和预售登记，导致王根波代理的40户意向购房户的销售合同无法签订，造成王根波和山鑫公司之间的代理合同无法继续履行。即使山鑫公司在一审审理中提交的“可以分割销售”的证据是真实有效的，也不能证明在当时的合同期限内是可以分割销售并办理预售登记的。因此，山鑫公司应对双方合同无法履行承担违约责任。2.山鑫公司应向王根波退还代理保证金300万元及承担逾期还款利息损失。根据双方当事人签订的《销售保证金协议》和《房屋销售代理合同》，王根波已在2011年7月14日前向山鑫公司支付了代理保证金300万元。现由于山鑫公司的原因导致合同无法履行，山鑫公司理应根据《房屋销售代理合同》第八条的约定，结清相关经济事宜，退还该保证金并赔偿逾期付款的利息损失。3.山鑫公司应返还王根波垫付的房屋分割的施工装修款195.5万元及逾期付款利息损失。根据双方当事人签订的《房屋销售代理合同》，山鑫公司除了委托王根波代销房产，还委托王根波对案涉房产进行分割装修。为此，王根波委托了嘉兴港区杰事能装饰有限公司和王唐明进行分割装修，垫付了装修款155万元和40.5万元，共计195.5万元。该装修款用于案涉房产，将山鑫公司的房产从大面积的毛坏房装修成小面积的精装修房，提升了房产价值，因此该装修款于情于理应由山鑫公司返还。4.一审驳回王根波全部诉讼请求的理由不能成立。首先，一审以王根波在其他案件处理中使用了案涉合同为由，认定王根波“认可该合同是具有法律效力的”。这一认定混淆了法律定性和事实认定的不同功能，其推论完全不能成立。案涉合同是否有效，应由人民法院根据法律来认定，当事人之间的履行情况以及对合同的使用情况，依法不能作为法院认定合同效力与否的依据；其次，无论案涉合同有效还是无效，本案的焦点是合同的实际履行情况和哪方根本违约的问题。一审以王根波未完成合同约定的销售面积这一表象，撇开山鑫公司在合同期限内无法申办预售登记这一实质问题的诸多证据，从而认定王根波违反合同约定，是完全错误的；再次，行政管理部门在事后出具情况说明和备案证明，即使是真实有效的，也仅能证明其出具情况说明和备案证明时的情况，而不能证明山鑫公司在先前的合同履行期限内申办了报批手续，更不能证明山鑫公司履行了提供“销售该项目所需的销售合同”的义务。（二）一审支持山鑫公司的反诉请求，判令王根波再支付保证金200万元并赔偿经济损失，没有事实根据和法律依据。1.本案中，虽然双方于2011年6月27日签订的两份合同内容基本相同，但其中一份合同约定的保证金为300万元，另一份合同约定的保证金为500万元。但在实际履行中，王根波与山鑫公司实际履行的是保证金为300万元的这份合同。王根波于2011年7月14日前分三次支付给山鑫公司保证金300万元之后，山鑫公司在长达年五个月的时间里从未要求王根波再支付200万元保证金，这证明双方履行的是保证金为300万元的合同。直到2012年12月20日，山鑫公司委托律师致函王根波提出解除合同时，才在函中提及要将500万元履约保证金作为违约金。因该函属于山鑫公司的事后主张，不足为凭。且山鑫公司在2018年1月25日的民事反诉状的反诉请求中，也仅要求没收王根波的保证金300万元。其次，从法律上讲，履约保证金类似于定金，只有实际缴纳，才成其为履行保证金，才有违约不予返还的法律后果。退一步讲，即使本案履行的是500万元保证金这份合同，由于当时保证金没有交足，也不存在现在处理时还要补足保证金用以没收的法律后果。一审判令王根波再支付200万元保证金不仅于法无据，更近乎于荒唐。2.一审判令王根波赔偿山鑫公司的经济损失没有事实根据和法律依据。如前所述，王根波没有违约，不应承担违约责任或赔偿责任。一审认定王根波应补足的数额为9989230.80元[(3621.20平方米-682.46平方米)×4420元/平方米-3000000元]，其中的4420元/平方米来源于保证金为500万元的合同，而该合同双方当事人并未履行，一审以双方未履行的合同为依据作出判决，背离了客观事实和法律规定。3.一审以王根波在另案中使用了保证金为500万元的合同，以此认定本案履行的是该合同，违反了合同相对性原理。王根波与作为上家的山鑫公司之间是一个合同关系，王根波与下家跃成公司是另一个合同关系，法律并未要求王根波与上家合同以及与下家的合同必须一致，在实践中，处于中间位置的王根波与上下家签订金额不一的合同，从中赚取差价并不违法。因此，不能以另案中的证据否定本案的证据和履行事实。4.一审支持山鑫公司的大部分反诉请求并驳回王根波的全部诉讼请求，使山鑫公司法外获利，不仅不合法，而且不合情不合理，违反公平原则。在本案合同履行过程中，王根波向山鑫公司支付了代理保证金300万元，为装修案涉房产还替山鑫公司垫付了装修款195.5万元。后山鑫公司单方通知解除合同，房产被山鑫公司收回，装修价值也归于山鑫公司。山鑫公司收回案涉房产后，无论出售还是继续持有，没有任何损失，房产价值不跌反涨。如果300万元保证金不能返还，而且要再支付200万元保证金，山鑫公司将因这一诉讼而大大获利。此并非山鑫公司依法应得到的利益，而是原审判决违背事实和法律所给予的法外利益，应依法予以纠正。山鑫公司辩称，（一）本案的违约责任在（2013）嘉平商初字第853号民事判决（以下简称853号案件）中已经明确，王根波称是因为其合作伙伴跃成公司前期对市场摸底不准确，后期销售能力欠缺所致。（二）王根波销售的13套房屋都已作出相应的产证，均有相应证据证明。关于保证金的退还，双方合同第二条约定的很清楚，只有销售完成，才能退还，所以目前未达到退还的条件，不能退还。而且，王根波还应该补足保证金以及赔偿山鑫公司损失。（三）王根波认为其垫付的195.5万元装修款及其利息应该得到支持，但在853号案件中，王根波已经得到了相应的赔偿。到目前为止，王根波没有任何损失。因为分割完全是根据王根波及其合作方跃成公司要求设计装修，是为王根波量身定作。直到现在，山鑫公司的房子也无法正常地面对市场，所以损失是巨大，从2012年7月份至现在，已经将近7年半时间，山鑫公司的财务成本是巨大的。（四）山鑫公司一直善意地履行合同，给了王根波六个月的销售延长期。（五）本案适用合同应该是约定500万元保证金的合同。山鑫公司一直在向王根波、梅花平催讨200万元的保证金，双方来往的函、证明以及853号案件第五、六项证据，王根波均自认要付500万元保证金。2016年7月16日，梅花平妻子代表梅花平和林余根的通话录音中，说“卖掉房源，保证金交过来……我改天过来好了，钱带来了……”。在解除函中，山鑫公司也明确表示要求王根波支付200万元。853号案件中，王根波举证约定500万元保证金的合同，跃成公司对此无异议，因此无论是王根波还是跃成公司都是认可这份合同的，双方也是按照这份合同来履行的。从合同相对性来说，合同的双方主体是一样的，没有突破合同相对性，无论山鑫公司与王根波之间，还是王根波与跃成公司之间，都是按照500万元保证金的合同来履行的。（六）一审中，王根波要求宣告合同无效，二审其认为山鑫公司违约，应该要承担违约责任，这与一审中的诉请不相符，也违反禁止反言原则。（七）关于赔偿损失的问题。一是没有销售的房屋价款的利息，合同中约定了任务完成节点，节点没有完成，就势必造成山鑫公司财务上的成本，而这一财务上的成本，双方在签订合同时已经预知的，应该在赔偿的范围当中。二是装修损失，王根波认为山鑫公司法外获利，是错误的。因为853号案件说的很清楚，装修的责任、后果，都是由跃成公司承担的，换句话说，如果说里面有什么纠葛的话，王根波也无权主张。而且，参照最高人民法院房屋租赁司法解释，合同解除，如果一方违约，装修形成附合的归出租人所有，本案类似于此种情况，故一审判决是正确的，应予维持。王根波向一审法院提出诉讼请求：1.确认王根波、山鑫公司签订的两份《房屋销售代理合同》无效；2.山鑫公司立刻退还王根波已缴纳代理保证金300万元，赔偿利息损失1418316.67元（计算方式：以本金300万元为基数，自2011年7月15日开始，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至山鑫公司实际付清之日止）；3.山鑫公司立即返还王根波分割施工装修款1955000元，赔偿利息损失958997.08元（计算方式：本金1550000元，自2012年1月23日开始计算至山鑫公司实际付清之日止；本金405000元，自2012年5月11日开始计算至山鑫公司实际付清之日止。上述均按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。山鑫公司向一审法院提出反诉请求：1.确认解除王根波、山鑫公司于2011年6月27日签订的《房屋销售代理合同》（山鑫公司提供）；2.依法确认山鑫公司有权没收王根波的保证金5000000元（王根波已支付了保证金3000000元，尚欠2000000元保证金未付）；3.王根波赔偿因其违约行为给山鑫公司造成的损失暂计11171450元（未付款计算：3621.20平方米×4420元/平方米-682.46平方米×4420元/平方米=12989230.80元；损失以12989230.80元为基数，自2012年2月16日起按银行同期贷款双倍利率计算至法院生效判决确定的履行之日止）；4.王根波支付因其未完成装修工程导致山鑫公司找他人施工而垫付的装修款550000元；5.王根波支付山鑫公司拖欠的保修金100000元；6.反诉诉讼费由王根波承担。在诉讼中，山鑫公司撤回了第5项诉讼请求，并明确第2项诉讼请求为，确认山鑫公司有权没收保证金5000000元，并且要求王根波支付山鑫公司剩余保证金2000000元。一审法院认定事实，2011年4月14日，山鑫公司与王根波、梅花平签订《销售保证金协议》一份，约定：王根波、梅花平有意销售由山鑫公司开发建造的金旺广场大楼，……销售价格确定为4150元/平方米。因王根波、梅花平销售是以小户型为单元的，所以王根波、梅花平要求山鑫公司联系有关部门将大面积户型分割为小户型，……王根波、梅花平在签订本协议时须支付山鑫公司保证金20万元，如果面积分割完成而王根波、梅花平放弃销售，山鑫公司不退还保证金，王根波、梅花平愿意将此保证金作为违约金赔偿给山鑫公司。签约后，梅花平向山鑫公司汇款20万元。2011年6月27日，山鑫公司与王根波、梅花平签订《房屋销售代理合同》（以下简称合同一）一份，约定：山鑫公司委托王根波、梅花平销售金旺广场部分闲置房源，为毛坯房，该项目为商办综合用房，销售面积共计7079.11平方米，其中出租部分面积为3457.91平方米，空置部分面积为3621.20平方米；代理期限为6个月，自2011年8月1日至2012年1月31日，在本合同到期前3天内，如双方均未提出反对意见，本合同代理期自动延长15天，合同到期后，如一方提出终止本合同，则按本合同中合同终止条款处理，在本合同有效代理期内，除非一方违约，双方不得单方面终止本合同；在本合同签约之日起7日内，王根波、梅花平须一次性支付山鑫公司代理保证金280万元，双方于2011年4月14日签署的协议草案中，山鑫公司向王根波、梅花平收取的销售保证金自动转为代理保证金，原协议草案作废，在销售完成后山鑫公司全额退还代理保证金300万元（不计息）；销售基价为4150元/平方米，销售总价为29378306.50元，溢价部分由王根波、梅花平享有，在代理期限内，王根波、梅花平若无法完成销售任务，则其余房产由王根波、梅花平购入，王根波、梅花平须保证在代理期限内销售总价全部到位，不足部分扣除代理保证金后由王根波、梅花平补足，鉴于出租区域已出租给他人经营，所以王根波、梅花平对该区域的销售须在2011年7月31日前根据市场摸底情况再商定是否需要代理销售；在合同期内，王根波、梅花平应做好以下工作：……（2）根据设计规范要求对项目进行分割、装饰、装修，并保证结构的安全性……，等等。同日，山鑫公司与王根波、梅花平又签订《房屋销售代理合同》（以下简称合同二）一份，合同内容与与合同一基本相同，但代理保证金为500万元，销售基价为4420元/平方米。签约后，王根波、梅花平向山鑫公司汇款280万元。2011年6月30日，梅花平、王根波与跃成公司签订《合作销售协议》一份，约定：对于山鑫公司建造的金旺广场大楼闲置房源销售期限以梅花平、王根波与山鑫公司签订的期限为准，即2011年8月1日至2012年1月31日；房屋总面积为7079.11平方（以实际测量为准），每平方为4420元，此面积分两部分，第一部分为空置部分，面积为3621.20平方（66套），此区域为包销模式，即在规定期限内必须完成销售任务，销售未完成部分由跃成公司打包，……；双方共同承担意向变更金和销售保证金，各自承担50%，即意向变更金每方10万，销售保证金每方240万，作为销售金旺广场保证金，支付给山鑫公司，在销售至剩余房款250万时，跃成公司有权利将其保证金作为房款抵付；装修由双方共同指定装修队伍，以价格和质量为标准，最终装修款全部由跃成公司承担；每销售一套跃成公司给予梅花平、王根波15000元。签约后，跃成公司分几次将250万元保证金交付给梅花平、王根波。2011年7月6日，梅花平与王唐明签订《购置加气混凝土砌块协议》一份，约定由王唐明承揽乍浦金旺广场4至6楼单身公寓混凝土加气块隔断工程。工程完工后，梅花平共支付工程款40.5万元。2011年10月15日，梅花平、王根波与跃成公司又签订《关于金旺公寓装修款项支付协议》一份，约定：案涉房屋的硬装修部分计价271万元，跃成公司已于2011年10月15日前支付35万元，余款约定分别于2011年10月20日、10月30日、11月15日、11月30日、12月15日、12月30日、2012年1月10日、1月20日支付20万元、25万元、30万元、30万元、30万元、30万元、30万元、41万元等内容。此后，跃成公司共计支付梅花平、王根波装修款210万元。2011年10月19日，王根波、梅花平与嘉兴港区杰事能装饰有限公司签订《装饰工程合同书》一份，约定由嘉兴港区杰事能装饰有限公司包工包料负责山鑫金旺广场四、五、六层（面积3621平方米）装修工程，总价款2273108元。签约后，嘉兴港区杰事能装饰有限公司组织进行了施工，并完成了大部分工程，王根波、梅花平共向其支付装修款155万元。跃成公司共售出房产13套，面积为682.46平方米，总房款为2995500元，并已支付梅花平、王根波10套房屋佣金150000元。2012年12月20日，山鑫公司委托律师致函梅花平、王根波称由于未在合同约定的代理期限内完成销售面积，且至今已远远超过合同约定的代理期限，故2011年6月27日签订的《房屋销售代理合同》自收到之日解除，合同终止履行，合同解除后，已支付的500万元履约保证金作为违约金，山鑫公司不再返还等内容。梅花平、山根波于当日收到该函。2014年8月12日，山鑫公司与陈伟龙签订合同1份，约定由陈伟龙对乍浦金旺广场四层、五层、六层单身公寓及公共区域扫尾零星工程进行施工，合同价款550000元。陈伟龙按约完成施工后，山鑫公司向其支付了全部装修款。2015年1月28日，梅花平死亡。2016年7月23日，梅花平的继承人出具声明1份，载明：在2011年，王根波、梅花平与山鑫公司签订《房屋销售代理合同》约定由王根波、梅花平在乍浦销售山鑫商办综合用房，缴纳了300万元保证金并对该项目进行装修花去装修费约271万元，后因山鑫公司以未达到销售数量为由将300万元保证金作为违约金没收。为此，梅花平与王根波一直与山鑫公司交涉。现梅花平已故，梅花平的继承人就梅花平生前与王根波的合作项目中达成协议，根据该协议梅花平继承人已将与山鑫公司有关的因房屋销售代理过程中的保证金、装修款以及房屋销售溢价款的主张归王根波处理，最终所得款项归王根波所有，梅花平全体继承人不再主张分配。另查明，跃成公司与梅花平、王根波合同纠纷一案，于2013年6月18日向一审法院起诉，一审法院受理后，梅花平、王根波于2013年7月3日提起反诉，一审法院受理反诉后决定与本诉合并审理。2013年8月21日，跃成公司向一审法院申请撤回本诉，一审法院依法裁定予以准许。2014年4月18日，一审法院出具853号民事判决，判决跃成公司赔偿梅花平、王根波保证金损失500000元，并支付佣金45000元及装修款610000元。一审法院认为，民事行为应遵循诚实信用原则。本案中，山鑫公司与王根波、梅花平签订了两份《房屋销售代理合同》，王根波主张该两份合同违反国家土地用途管制及国家建设规划许可制度相关规定，应属无效；山鑫公司则主张合同二有效，但因王根波、梅花平未能完成销售任务，属严重违约，故要求确认双方签订的合同二解除。一审认为，王根波的主张不能成立，理由如下：一、根据山鑫公司提供的嘉兴港区城市建设管理处出具的情况说明和备案证明，案涉的公寓房已办理完全部批准手续，可以对外销售，且跃成公司代理销售的房屋已经办理了不动产登记手续，故案涉房屋的销售属于合法行为。二、在853号案件中，王根波、梅花平将合同二以及《解除房屋销售代理合同通知书》作为证据提交法院，说明二者认可该合同是具有法律效力的，现王根波在本案中要求确认案涉的《房屋销售代理合同》无效，违反了“禁止反言”原则。三、853号民事判决业已生效，在该判决中一审对于合同二的效力已经认定。综上所述，王根波的主张不能成立，且鉴于王根波、梅花平在853号案件中将合同二作为证据提交一审法院，且一审法院对该合同予以认定，故王根波、梅花平与山鑫公司签订的两份《房屋销售代理合同》应以合同二为准，双方应根据该合同确定各自的权利义务，故王根波要求确认双方签订的两份《房屋销售代理合同》无效的请求，不予支持。山鑫公司于2012年12月20日发送《解除房屋销售代理合同通知书》给王根波、梅花平，要求解除双方签订的合同二，并没收履约保证金，对此王根波、梅花平未提出异议，二者甚至将该通知书作为853号案件证据提交一审法院，并要求跃成公司赔偿其保证金50万元，说明王根波、梅花平认可该通知书的效力，并且同意山鑫公司关于解除合同二、没收履约保证金的意见，故一审法院确认合同二于山鑫公司收到通知书之日，即2012年12月20日解除，山鑫公司要求解除合同二以及要求王根波支付剩余履约保证金200万元的反诉请求，予以支持；王根波要求山鑫公司退还保证金300万元并赔偿利息损失的本诉请求，不予支持。王根波要求山鑫公司返还装修费195.5万元并赔偿相应利息损失，一审认为，根据王根波、梅花平与跃成公司签订的《关于金旺公寓装修款项支付协议》，案涉房屋的硬装费用由跃成公司负担，且跃成公司已支付王根波、梅花平装修款210万元，剩余未付的61万元装修款在853号案件中判决跃成公司应支付给王根波、梅花平，故案涉房屋的装修费系由跃成公司负担，王根波无权要求山鑫公司返还该款。至于山鑫公司支出的装修费55万元，系在合同二解除后支付的，应由山鑫公司自行承担，故山鑫公司的该项反诉请求，不予支持。山鑫公司要求王根波赔偿因其违约行为造成的损失11171450元，一审认为，根据合同二的约定，如王根波、梅花平在代理期限内无法完成销售任务，则其余房产由二者购入，王根波、梅花平须保证在代理期限内销售总价全部到位，不足部分扣除代理保证金后由王根波、梅花平补足，现王根波、梅花平仅完成销售面积682.46平方米，未能完成销售任务给山鑫公司造成损失，理应予以赔偿，一审根据山鑫公司的请求，结合双方在合同二中的约定，确定王根波、梅花平应补足的数额为9989230.80元[（3621.20平方米-682.46平方米）×4420元/平方米-3000000元]；损失计算的期限，山鑫公司主张自代理销售期限届满2012年1月31日加上15天自动延长期，即2012年2月16日起计算至法院生效判决确定的履行之日止，一审认为，山鑫公司在反诉中自认将代理期延长至2012年7月31日，故应以2012年8月1日作为损失的起算时间，且鉴于合同二已于2012年12月20日解除，故损失的截止时间应计算至该时间节点为宜；至于损失的计算标准，山鑫公司主张按银行同期贷款利率2倍计算，缺乏依据，调整至按中国人民银行同期同类贷款利率予以计算。本案中，王根波、梅花平系合作关系，二者为代理销售金旺广场大楼部分闲置房源签订了系列合同。在梅花平死亡后，其继承人一致同意将与山鑫公司有关的因房屋销售代理过程中的保证金、装修款以及房屋销售溢价款的权益归王根波处理，主张所得款项归王根波所有，该约定未违反法律，予以准许，一审确认案涉项目的权利义务统归王根波享有和承担。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百零九条、第一百一十二条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、确认梅花平、王根波与山鑫公司于2011年6月27日签订的《房屋销售代理合同》于2012年12月20日解除；二、王根波于判决生效后十日内支付山鑫公司保证金2000000元，并赔偿损失（计算方式：以9989230.80元为本金，自2012年8月1日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率，计算至2012年12月20日止）；三、驳回王根波的本诉请求；四、驳回山鑫公司的其他反诉请求；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉受理费63126元，由王根波负担；反诉受理费61064元，由王根波负担9326元，山鑫公司负担51738元。二审中，双方当事人均未提供新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，（一）2011年6月27日，王根波、梅花平与山鑫公司签订两份《房屋销售代理合同》，两份合同约定的代理保证金数额、每平方米房屋销售基价不同,其余内容基本一致。本案第一项争议即王根波与山鑫公司实际履行的是哪一份《房屋销售代理合同》。首先，从合同约定的内容来看。合同一第二条第4款约定：“在本合同签约之日起7日内，乙方须一次性支付甲方代理保证金280万元，双方于2011年4月14日签署的协议草案中，甲方向乙方收取的销售保证金自动转为代理保证金，原协议草案作废……”；合同二第二条第4款约定：“在本合同签约之日起7日内，乙方须一次性支付甲方代理保证金500万元……”。双方于2011年4月14日签订《销售保证金协议》是事实，王根波在签订该协议后即向山鑫公司支付了20万元保证金。合同一对该《销售保证金协议》的存续以及王根波支付的20万元有回应、有处理，而合同二对此只字不提，不符合一般人签订书面合同的审慎性。并且，合同一双方签字盖章下方空白处，山鑫公司法定代表人林余根手书“本协议保证不到位，此协议无效”，而合同二除双方签字外无任何手书内容。既然山鑫公司将王根波交付保证金视为合同有效的前提，若其主张的由于合同一约定的保证金太低所以另签合同二成立，则其不在合同二中再次书写该条款的可能性极低。其次，从合同的履行情况看，王根波、梅花平实际交付的代理保证金就是300万元。而山鑫公司不论在合同履行过程中还是在其发出解除通知之后直至王根波起诉之前，从未向王根波主张过其余的保证金，如若双方履行的是合同二，山鑫公司的该行为明显不符合常理。山鑫公司称其一直向王根波催讨剩余的200万元保证金，并无证据证明，其所谓的2016年7月10日林余根与梅花平妻子的录音中根本未提及保证金的问题。最后，853号案件中，王根波、梅花平为获取最大的诉讼利益将约定较高保证金的合同作为证据提供，一审法院认定该证据的真实性，处理的也仅是王根波、梅花平与跃成公司之间的纠纷，并未判断王根波与山鑫公司之间合同的履行情况，故一审以王根波、梅花平在853号案件中将合同二作为证据提交法院，且法院对该合同予以认定，从而认为本案双方履行的是合同二，依据不足。综上，本院认为，合同一是王根波与山鑫公司真实履行的合同，一审判决确认解除合同二、王根波再支付山鑫公司200万元保证金，缺乏依据，应予纠正。（二）关于王根波交纳的300万元保证金，山鑫公司是否应当返还的问题。王根波称山鑫公司应当返还该保证金的理由是山鑫公司存在未办理房屋销售合同和预售登记的违约行为，故山鑫公司无权没收保证金。即便山鑫公司要收取该保证金，亦应按照合同约定将相应金额的房产转移登记至王根波名下。山鑫公司则称王根波未按约完成销售任务，山鑫公司没收该保证金符合合同约定。首先，嘉兴港区城市建设管理处出具的情况说明证明山鑫公司已于2011年9月8日办理完成案涉商铺的全部批准手续。虽然该情况说明出具于2018年1月24日，但不能仅以出具的时间晚于证明事项的时间而否认其证明效力。而（2012）嘉平民初字第1780号案件争议的是该案原告向山鑫公司支付的超出商品房买卖合同约定的款项性质问题，并未认定山鑫公司未办理房屋销售合同。并且，王根波已在853号案件中自认系“跃成公司营销能力不够及房价形势变化”造成王根波无法按约履行其与山鑫公司之间的《房屋销售代理合同》。故王根波再在本案中主张系山鑫公司原因造成其无法按约完成销售任务与在案证据不符，亦与王根波的自认不符，不应予以采信。其次，根据《房屋销售代理合同》第二条第4款的约定，山鑫公司退还保证金的前提是王根波完成销售任务，本案显然未达到保证金退还的条件。最后，按照《房屋销售代理合同》第四条约定，若王根波、梅花平在代理期限内无法完成销售任务，则其余房产由王根波、梅花平购入。王根波、梅花平需保证在代理期限内销售总价全部到位，不足部分扣除代理保证金后由王根波、梅花平补足。但王根波、梅花平既未完成销售任务，亦未补足销售总价，山鑫公司据此要求王根波承担违约责任，符合法律规定，可予支持。合同法第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益”，故应当以山鑫公司的损失作为认定王根波承担赔偿数额的依据。虽然目前房屋价格呈上涨趋势，但案涉房屋经两次对外委托销售均未销售成功且目前仍处于空置状态，房屋进入不了交换领域产生价值，对开发商山鑫公司必然造成损失。如王根波按约履行义务，山鑫公司已在2012年就获取了该房屋的货币价值1200余万元，故山鑫公司一审主张按王根波未付款数额的银行同期贷款双倍利率计算违约金，虽然该计算标准过高，但并非完全不具备合理性，可作为认定违约金的参考因素之一（按照银行同期贷款利率计算七年半，违约金数额为450余万元）。而王根波作为代理销售的个人，其在签订代理销售合同作出全部销售完毕的承诺、交付保证金时应当预见到销售完成不了的风险。其既未按约履行合同义务，又在853号案件中从其销售合作伙伴跃成公司处获取了部分保证金赔偿，如今又向山鑫公司要还该300万元保证金，无任何依据，理应不予支持。故将该300万元作为王根波应当向山鑫公司承担的违约金，既符合法律关于违约赔偿的规定，又未超出双方合同约定。至于王根波提及的300万元对价所对应房屋过户的问题，因该300万元本院已经认定为违约金，非房屋对价，更不存在过户问题。并且，按照《房屋销售代理合同》第四条约定，王根波购入其未能销售的全部房产、支付全部购房款，是房屋交付过户的前提，现王根波明确无力支付剩余房款，故也不存在仅就该300万元对应房屋过户的问题。故王根波的此节上诉理由，亦不能成立，应予驳回。关于装修款。王根波要求山鑫公司返还的装修款实际已由跃成公司承担，不构成王根波的损失。并且，王根波对案涉房屋进行装修、分割，是因为其在销售单身公寓领域富有经验、是为促进其销售所实施的举措，与山鑫公司并无关系。而王根波退出销售后，山鑫公司也并未因附着在房屋上的装修而获得利益，故王根波上诉称山鑫公司应返还其装修款195.5万元及利息以及山鑫公司因其装修而大大获利，与事实不符，不应予以支持。综上，一审认定事实存在错误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持浙江省平湖市人民法院（2018）浙0482民初6458号民事判决第三项，即“驳回王根波的本诉请求”；二、撤销浙江省平湖市人民法院（2018）浙0482民初6458号民事判决第一、第二、第四项；三、驳回浙江山鑫置业有限公司的反诉请求。一审案件本诉受理费63126元，由王根波负担；反诉受理费61064元，由浙江山鑫置业有限公司负担。二审案件受理费124190元，由王根波负担。本判决为终审判决。审判长 赵 超审判员 毛 彦审判员 章玉萍二〇二〇年二月十七日书记员 张叶娟