上海市杨浦区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0110民初21090号原告：朱永刚，男，1970年12月23日出生，汉族，住江苏省。委托诉讼代理人：张耀，上海澜亭律师事务所律师。被告：上海置友保安服务有限公司，住所地上海市杨浦区。法定代表人：周剑平，总经理。委托诉讼代理人：陈意红，女。委托诉讼代理人：陈建婷，女。原告朱永刚与被告上海置友保安服务有限公司劳动合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告朱永刚委托诉讼代理人张耀、被告上海置友保安服务有限公司委托诉讼代理人陈意红、陈建婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告朱永刚不服劳动争议仲裁裁决，向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付违法解除劳动合同赔偿金169,915.62元；2、判令被告支付2019年折算十三薪1771元；3、判令被告支付2017年6月1日至2019年5月8日加班工资差额184,203.86元；4、判令被告支付2018年5天应休未休年休假工资3720.1元、2019年3天应休未休年休假工资2232.06元。事实和理由：原告于2008年12月29日进入被告关联企业欧艾斯设施管理服务(上海)有限公司(以下简称欧艾斯公司)工作，后非因本人原因进入被告处工作。原、被告之间签订过多份劳动合同，最后一份为2018年6月26日起的无固定期限劳动合同，职务为保安主管。2019年5月8日，被告向原告出具《劳动关系解除通知书》，以违纪为由辞退原告。原告认为被告的解除行为违法，应当支付赔偿金。且被告未支付2017年6月至2019年5月加班工资、2018年、2019年未休年休假工资及2019年十三薪，故作如上诉请。被告上海置友保安服务有限公司辩称,原告于2008年12月29日入职欧艾斯公司，2012年7月1日欧艾斯公司收购被告，认可原告工龄从2008年12月29日开始计算。2019年4月间原告多次无故脱岗且拒不承认，被告在教育无效情况下解除原告属合法解除，不同意支付违法解除赔偿金。如涉及违法解除赔偿金，计算基数应扣除加班费以5514元为准，年限认可10.5年。根据被告制度规定，次年农历春节在职员工才享有十三薪，原告不符合获取十三薪的条件，不同意支付。关于加班费，其中法定节假日加班费被告已按3倍标准发放，平时加班费包含工作日和双休日加班小时数，按1.5倍计发，同时加班津贴中会补足双休日0.5倍的加班费。被告提供的工资明细可以证明系争期间被告已经足额支付原告加班工资6万余元，不存在差额。原告2018年、2019年应享年休假天数均为10天，2019年经折算后可享年休假天数为3天。根据被告考勤显示，2018年5月原告休了7天，2019年4月26日至5月7日休了7天，均已休息完毕，故不同意支付应休未休年休假工资。本院经审理认定事实如下：1、原告于2008年12月29日入职欧艾斯公司。2012年7月1日，非因原告原因劳动关系转入被告处。原告与被告签订数份劳动合同，最后签订期限自2018年6月26日起的无固定期限《劳动合同书》，约定实行不定时工作制，工资性收入为税前4300元/月，其中工资标准为税前3010元/月、津贴为税前1290元/月，加班工资计算基数以工资标准为基数。2、2012年2月17日，原告签署《员工须知》。该须知载明在12个月内，员工累计旷工二次或连续旷工满3天的，公司予以辞退处理，并无任何解聘赔偿金。原告对此证据真实性予以认可，但认为该须知出自欧艾斯公司，并非被告处规定，与本案不具关联性。2016年8月19日，原告接受公司培训，签署《培训反馈表》，确认知晓包括《工作时间和假期管理政策》在内的各项受训内容并签收《员工手册》等文件，承诺遵守公司各项规章制度。《工作时间和假期管理政策》第3.3.3条规定，员工必须按公司规定的时间或项目排班时间准时出勤，未到下班时间提前下班者为早退(15分钟内)，超过15分钟以上的作为旷工，半天起算；工作时间内，未经批准离开岗位办理与本岗位无关的事务或私事者，为擅离职守，按违纪旷工处理。第3.5.6条请假程序规定，遇紧急情况，无法事先请假的，应当天短信通知上一级主管(项目主管及以上)；并需在销假当日补办请假手续；未准时销假，按旷工处理。原告对于《培训反馈表》真实性没有异议，但认为该证据不能证明被告对原告实际进行了培训。《工作时间和假期管理政策》，原告从未见过，亦未签收确认过。被告未提供证据证明制定该政策经过相应的民主程序，程序不合法。且该政策制定单位为欧艾斯公司，并非本案被告，对原告不具约束力。3、2018年5月起，原告担任嘉兴乐高项目保安主管，基本工资为3535元/月，津贴为1515元/月。2019年5月8日，被告向原告发出《劳动关系解除通知书》具明，根据原告所在工作地点嘉兴乐高项目监控显示，原告分别于2019年4月4日、4月7日、4月8日、4月10日及4月11日工作期间离开项目现场数小时，且未按规定事先提交事假申请，已构成严重违纪。2019年5月8日被告与原告进行当面沟通，原告承认自己的脱岗行为。根据被告的考勤管理规定、员工须知、劳动合同中相关条款的约定等，被告通知原告双方的的劳动合同从2019年5月9日起解除，并不予支付代通知金与经济补偿金。原告最后工作至2019年5月8日。4、经上海市杨浦区人力资源和社会保障局批准，2017年6月1日至2019年5月31日期间，被告高级管理人员、市场销售人员岗位实行不定时工作制；保安、监控、收费、电梯工、保洁员岗位实行以季为周期的综合计算工时工作制。5、2019年6月20日，原告向杨浦区劳动人事争议联合调解中心申请调解。经调解，双方未能达成调解协议。同年7月8日，原告向上海市杨浦区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，作与本案相同诉请。2019年8月22日，仲裁委出具杨劳人仲(2019)办字第936号裁决书，对原告请求事项未予支持。审理中，被告提供：(1)、《保安服务合同》，用以证明被告承揽乐高玩具制造(嘉兴)有限公司保安服务项目，被告安排原告至该项目担任夜班保安主管。(2)、2018年12月欧艾斯公司《13薪发放办法》，该办法载明聘用书或工作变更申请书包含十三薪，且于当年度9月25日前(含)入职并且在次年农历春节(含)在职的正式员工享有十三薪。(3)、监控照片以及原、被告谈话录音，旨在证明原告存在擅自脱岗的情况，2018年5月8日原告至公司总部谈话时亦予以承认，但不认可脱岗属于违纪行为。(4)、邮件证据，证明客户发现原告脱岗行为后向被告投诉，被告约谈原告进行调查并向客户出具报告。(5)、2017年6月至2019年5月原告工资明细及考勤表，被告表示2018年5月之前按照月基本工资3010元计算加班费，之后则按照3535元为基数计算。其中节假日加班工资已按3倍标准发放；平时加班费包含工作日和双休日加班小时数，按1.5倍计算；加班津贴中包含补足0.5倍的双休日加班工资，剩余部分是项目上经过申请根据实际情况发放的费用，存在预付、错月发放的情况。原告对于保安服务合同不予认可，但确认自2018年5月开始在嘉兴乐高项目担任夜班保安主管。原告对于《13薪发放办法》真实性不予认可，但认为该办法反而可以说明原告每年享有十三薪。对于监控照片，原告认可照片显示的人物是原告，但无法确定实际发生时间。且此证据属于电子证据，应当进行公证。同样，谈话录音也应进行公证，虽然谈话人为原告，但录音并不完整，无法反映谈话具体内容。关于邮件，原告并非收件人或寄件人，真实性不认可，无法证明原告脱岗。对于被告提供的工资明细，原告不予认可，但对于基本工资、津贴、社保、扣税和实发金额予以认可。关于考勤表，原告认为应以其提供的为准。被告对原告自行提供未经审批的考勤表不予认可。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于违法解除之争，被告就原告在工作时间多次离开工作岗位提供了监控照片、录音、邮件等一系列证据予以证明，原告虽然对证据形式提出异议，但对监控及录音中是其本人不持异议，且监控照片中反映的2019年4月原告在工作时间进出厂区情况与录音谈话内容能够相互印证。本案原告在嘉兴乐高工厂内担任保安主管，众所周知其工作职责是负责厂区内的安全保卫工作，而其在工作时间骑车驶出责任区域并长时间未归又不能给予合理解释的，确属脱岗。更值得一提的是，原告作为主管，应具有更强的责任意识，为下属做表率。然而原告未有正当理由、未经汇报即多次擅自离开工作岗位，未能履行岗位职责、有违职业操守。鉴此，被告以原告严重违纪为由解除与原告的劳动合同，不属违法。原告要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金的请求，不予支持。关于十三薪折算之争，十三薪并非法定，是否发放应根据双发约定或用人单位的规定，然本案原告未就被告应当支付十三薪提供任何依据，故其要求折算的请求，于法无据，本院难以支持。关于加班工资差额之争，虽然双方劳动合同约定实行不定时工作制，但不定时工作制是指企业因工作情况特殊，需要安排职工机动作业而采用不确定工作时间的工时制度。本案原告是保安主管，其岗位性质并不符合不定时工时制度的要求，且经劳动保障行政部门批准，被告处只有高级管理人员、市场销售人员岗位才实行不定时工作制，被告处的保安是实行以季为周期的综合计算工时工作制。鉴此，根据原告岗位性质以及实际工作情况，本院认为应按以季为周期的综合计算工时工作制的相关规定计付原告加班工资。原告对于基本工资金额没有异议，劳动合同中亦约定以此作为加班费计算基数，本院予以确认。原告本人制作的考勤表未经被告确认，本院不予采信。根据被告提供的工资明细以及考勤表计算，2017年6月1日至2019年5月8日期间，原告加班工资确实存在差额7952.73元，被告应予补足。关于年休假，被告提供的考勤表显示2018年及2019年原告休了14天年休假，已经超过法定应休天数，故原告主张应休未休年休假工资，不予支持。综上，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、原告朱永刚要求被告上海置友保安服务有限公司支付违法解除劳动合同赔偿金169,915.62元的诉讼请求，不予支持；二、原告朱永刚要求被告上海置友保安服务有限公司支付2019年折算十三薪1771元的诉讼请求，不予支持；三、被告上海置友保安服务有限公司应于本判决生效之日起十日内给付原告朱永刚2017年6月1日至2019年5月8日加班工资差额7952.73元；四、原告朱永刚要求被告上海置友保安服务有限公司支付2018年5天应休未休年休假工资3720.1元、2019年3天应休未休年休假工资2232.06元的诉讼请求，不予支持。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，减半收取计5元，由被告上海置友保安服务有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审判员  龚平二〇二〇年二月三日书记员  石峰附：相关法律条文《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。