广东省中山市第一人民法院民 事 判 决 书（2019）粤2071民初25007号原告：宁险峰,男,1971年4月9日出生,汉族,住哈尔滨市道外区水利小区*********,公民身份号码230************336。委托诉讼代理人：钟凌志，广东融朗律师事务所律师。被告：中山市暗溯服饰有限公司，住所地广东省中山市*******************侧之一，统一社会信用代码91442000MA51UBBX09。法定代表人：郭某1。委托诉讼代理人：周静，广东上方律师事务所律师。委托诉讼代理人：程兰琴，广东上方律师事务所实习律师。被告：中山市旭翰建筑贸易有限公司，住所地广东省中山市**********阜丰豪庭64卡，统一社会信用代码91442000MA4UTRL4XN。法定代表人：陈某1。委托诉讼代理人：莫盈盈，系该司法务主管。被告：昇隆实业（中山）有限公司，住所地广东省中山市东区********华鸿水云轩满庭芳6卡之二，统一社会信用代码91442000MA520E5E25。法定代表人：戴某1。委托诉讼代理人：周静，广东上方律师事务所律师。委托诉讼代理人：程兰琴，广东上方律师事务所实习律师。原告宁险峰与被告中山市暗溯服饰有限公司（以下简称暗溯公司）、中山市旭翰建筑贸易有限公司（以下简称旭翰公司）、昇隆实业（中山）有限公司（以下简称昇隆公司）合同纠纷一案，本院于2019年9月20日立案后，依法适用简易程序后转为普通程序公开开庭进行了审理。原告宁险峰及其委托诉讼代理人钟凌志，被告暗溯公司、昇隆公司共同委托诉讼代理人周静，被告旭翰公司委托诉讼代理人莫盈盈到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告宁险峰向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告暗溯公司向原告宁险峰返还合作意向金50000元和预付款248400元，以及赔偿因违约造成的损失共计892779.78元，三项共计1191179.78元；2.请求判令被告旭翰公司、被告昇隆公司在未出资范围对上述损失承担连带责任。事实和理由：宁险峰与暗溯公司经多次磋商达成合同意向后，于2018年9月28日签订合作经营合同（合同编号：UG20180926)，双方约定共同在哈尔滨红博中央公园商场设立专卖店，由宁险峰负责销售【暗弦】品牌商品，暗溯公司负责提供货源。签订合同后，宁险峰按照合同要求向暗溯公司指定的银行账户汇款合作意向金50000元和预付款人民币248400元，同时为正常经营店铺投入租金、管理费、员工工资等必要费用。暗溯公司理应依合同约定先按照附件02的要求先向宁险峰提供首批配货数量，但遗憾的是经宁险峰的多次催促，暗溯公司仍然没有向宁险峰提供相应的货源以供销售，导致宁险峰负责经营的店铺不能正常运作，并且在此前投入的所有成本费用均作废。另外，根据合同第五条中约定：“首季货品由乙方按约定价格购买，第二季度开始由甲方无偿向合作经营的店铺提供全部货品。”以及哈尔滨暗溯中央公园店于2019年7月1日作出的情况说明显示：公司未提供2019年春夏季的货品，造成店铺无货可卖，店铺无法继续经营并于2019年6月停业，并有暗溯公司代表常亚南签名作实。由于暗溯公司未履行合同义务，按照合同要求向宁险峰提供相应货源供经营，造成合同履行不能，导致宁险峰经营的店铺无货销售，店铺陷入经营困难，造成严重亏损，暗溯公司该行为既违反了双方合同约定也违反了合同法第九十四条第一款第四项的规定：“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同”。据此请求暗溯公司向宁险峰承担因其违约行为造成的损失，并要求暗溯公司的股东旭翰公司、昇隆公司在其未出资范围内对该损失承担连带责任。现特向法院提起诉讼，望维护宁险峰的合法权益。被告暗溯公司辩称，暗溯公司已按照约定发了货给宁险峰，已经抵扣了宁险峰的意向金和预付款，宁险峰的损失无任何的事实和法律依据，宁险峰经营不善导致结束经营与暗溯公司无关，请依法驳回其诉讼请求。另，我方同意解除合同。被告旭翰公司辩称，旭翰公司是暗溯公司的股东之一，占35%的股权，旭翰公司已足额支付出资款350000元，无须承担任何责任。被告昇隆公司辩称，昇隆公司只是暗溯公司的股东，在暗溯公司成立后，已依法履行了出资义务，所以不承担任何责任，请依法驳回其诉讼请求。本院经审理认定事实如下：宁险峰称与暗溯公司约定双方共同成立专卖店，由宁险峰负责销售【暗弦】品牌商品，暗溯公司负责提供货源，但暗溯公司没有按要求向宁险峰提供首批配货商品，导致店铺不能正常运作，造成损失合计1191179.78元。宁险峰就其上述主张提交合作经营合同、情况说明、发货明细佐证。经查，暗溯公司（甲方）与宁险峰（乙方）于2018年9月28日签订合作经营合同主要载明：暗溯公司为【UNDERSETGALLERY】【暗弦】服装品牌在中国地区拥有者；甲乙双方共同在哈尔滨红博中央公园商场设立专卖店，销售【UNDERSETGALLERY】【暗弦】品牌商品；本合同有效期从2018年9月26日至2020年9月25日止，到期后双方将根据合同履行状况决定是否续约；甲乙双方合作意向达成后，乙方需将合作意向金人民币50000元汇至甲方指定账户，待此次正式合作经营合同签署后，此意向金可冲减货品货款；合作经营首付货品定金，本合同签订后五日内，乙方必须支付预付款248400元，此金额为双方约定的首季货品成本金额的50%，详细明细见合同附件02，待首季货品发送完毕时，此定金用来冲减货品金额；首季货品由乙方按约定价格购买，第二季度开始由甲方无偿向合作经营的店铺提供全部货品；甲方负责承担商场或店铺（包括仓库）所有货品的库存风险；甲方委托香港大型证券公司负责办理交割相关股票手续；自本合同生效起一年以内，甲方必须赠送相应的正规香港股票给乙方，赠送的香港股票价值为乙方投资的货品金额和店铺装修金额之和，此股票的价值是按甲、乙双方交易时当天的市值来核算，乙方收到此股票后可自由选择本人持有或即时变现，也可以选择由甲方委托的证券公司进行托管；乙方负责聘用所有人员的费用，因经营而产生的实际与公关费用；消防设施与空调费用；缴纳购物中心进场费、装修保证金；购物中心（或房东）收取的各种保证金、押金；其他费用分担，由双方以本合同的补充协议方式确定，补充协议与本合同主体具有相等的法律效力；合同还对其他事项进行了约定，甲方签章处有常亚南签名及暗溯公司盖章确认，乙方签章处有宁险峰签名捺印；合同附件02主要载明，合计131款，总配货量1310件，成本金额为496800元。第一份情况说明主要载明：1.合作意向金50000元，2018年9月底交付，约定个1月出冬季货品时抵减或退还，但知道现在没有抵减或退还；冬季(首季)没有按约定计划安排款式、数量及价值（采购价）发货，暗溯公司实际发货51个款式，数量690件，约定计划是131个款，数量1310件；2019年春夏季的货品应由公司及时、无偿、按量提供，至今未提供货品，造成店铺无货可卖，无法继续经营并严重亏损；以上问题，导致店铺无法继续经营，已于2019年6月停业，落款处写有以上情况属实并附有常亚南签名，时间为2019年7月。第二份情况说明主要载明：暗溯哈尔滨中央公园店因货品供应不及时，已于2019年6月份停业，现将账目情况汇报如下，1.店铺租金及管理费169641元，临时场地租用费60000元，商场杂费6232元，商场押金及保证金50737元，物流费3928元，店铺装修、拆迁费2230000元，员工工资170525元，销售收入-58022.12元，其他经营管理费48338.9元，货款496800元，意向金50000元，戴总代付租金-30000元，合计1190979.78元，落款处写有已核对以上金额及内容，确认无误，落款处有常亚南签名，时间为2019年8月22日。发货明细主要载明：哈尔滨红博店2018-2019，总计738件，总应收款430300.8元，落款处写有确认以上数据并附有常亚南签名，时间为2019年7月1日。庭审中，暗溯公司确认常亚南负责其公司运作，担任总经理，但该合同是常亚南主导实施的，UNDERSETGALLERY暗弦商标并非暗溯公司商标，该商标在常亚南名下，属于常亚南私人财产，该合同实际上是常亚南用公司名义办理个人事情。证人常南亚则称其于2018年5月入职担任暗溯公司总经理至2019年2月公司停止营业，UNDERSETGALLERY暗弦商标还在注册中，没有申请下来，当时暗溯公司的营业执照没有拿到，不能申请注册商标，于是拿了案外人中山市***商业有限公司代为申请，等营业执照下来后再转过去，情况说明上的签名是经过戴某1同意的。旭翰公司称其是暗溯公司的股东之一，占35%的股权，旭翰公司已足额支付出资款350000元，无须承担任何责任。旭翰公司就其上述主张提交暗溯公司章程及出资款缴纳凭证佐证。经查，2018年10月订立的暗溯公司章程主要载明：公司股东分别为常亚南、王鑫、旭翰公司、昇隆公司；常亚南认缴出资100000元，在2040年12月31日前缴足，以货币作价出资100000元；王鑫认缴出资50000元，在2040年12月31日前缴足，以货币作价出资50000元；旭翰公司，认缴出资350000元，在2040年12月31日前缴足，以货币出资350000元；昇隆公司，认缴出资500000元，在2040年12月31日前缴足，以货币出资500000元。出资缴纳凭证主要反映2018年8月3日，旭翰公司向暗溯公司汇款350000元，备注为投资款。昇隆公司称其只是暗溯公司的股东，在暗溯公司成立后，已依法履行了出资义务，所以不承担任何责任，并提交记账凭证、银行电子回单佐证。经查，记账凭证主要载明：暗溯公司记账凭证，2019年2月28日，2019年第2期，昇隆转入往来款转作投资款，借方500000元，贷款500000元。银行电子回单主要载明：昇隆公司分别于2018年9月13日向暗溯公司支付借款150000元，2018年9月27日向暗溯公司支付往来款100000元，2018年10月10日向暗溯公司支付往来款80000元，2018年10月23日向暗溯公司支付往来款60000元，2018年10月31日向暗溯公司支付往来款35000元，2018年11月19日向暗溯公司支付往来款21013元。宁险峰称其不确认昇隆公司的转账凭证关联性，因为每次打款不是写明投资款，而是借款或往来款，不能证明与出资有关。又查，暗溯公司系于2018年6月13日注册登记的有限责任公司，注册资本为1000000元。昇隆公司认缴该公司出资500000元，旭翰公司认缴出资350000元，常亚南认缴出资100000元，王鑫认缴出资50000元，但工商登记信息均未显示上述股东有实缴资本。本院认为，本案系合同纠纷。宁险峰要求暗溯公司返还合作意向金50000元和预付款248400元及赔偿因违约造成的损失共计892779.78元，三项共计1191179.78元，并提交有暗溯公司盖章确认合作经营合同、常亚南签名确认的情况说明两份及发货明细佐证。而暗溯公司则抗辩称该合同是常亚南主导实施的，UNDERSETGALLERY暗弦商标并非暗溯公司商标，该商标在常亚南名下，属于常亚南私人财产，该合同实际上是常亚南勇公司名义办理个人事情。据此本院认为，首先，根据合同相对性原则，暗溯公司在合同上加盖了公章的行为，视为对合同内容的接受与认可，作为合同的相对方，应当按照合同的约定履行责任，不履行或不完全履行均构成违约；其次，庭审中暗溯公司确认常亚南为其公司总经理，而常亚南亦予以确认，常亚南签订涉案合同及在两份情况说明上签名的行为均为其履行职务行为；再次，暗溯公司称UNDERSETGALLERY暗弦商标并非暗溯公司商标，该商标在常亚南名下，属于常亚南私人财产，该合同实际上是常亚南用公司名义办理个人事情，常亚南亦称该商标拿了中山市***商业有限公司代为申请，但该商标使用效力主要限于处理当事人之间的内部关系，在涉及外部关系时，未经备案的商标使用许可对善意第三人无约束力，不影响善意第三人依法善意获得的使用商标的权利，且暗溯公司未能提交证据证明该合同实际上是常亚南用公司名义办理个人事情，应承担举证不能的不利后果；最后，双方约定首季发货131款，但暗溯公司实际发货51款，已构成违约；虽然合同中对于由于暗溯公司原因导致的违约所造成的损失如何承担未作约定的，但应由过错方承担赔偿责任。综上所述，宁险峰要求暗溯公司返还合作意向金50000元和预付款248400元及赔偿因违约造成的损失共计892779.78元，三项共计1191179.78元的诉讼请求，本院予以支持。关于旭翰公司、昇隆公司的责任问题，旭翰公司、昇隆公司均主张其已实缴出资，旭翰公司提交出资款缴纳凭证，昇隆公司提交记账凭证、银行电子回单佐证。而宁险峰不确认昇隆公司提交的记账凭证、银行电子回单关联性，因其载明是借款或往来款，而不能证明该款项属于投资款。据此本院认为，根据《中华人民共和国公司法》第二十八条第一款“股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户”的规定，在暗溯公司设立期间，旭翰公司、昇隆公司分别向暗溯公司存入350000元及500000元，旭翰公司则载明为投资款，昇隆公司则载明为借款及往来款，昇隆公司称该款项实际为其出资款。据此本院认为，实务中很多股东往往将出资款载明借款及往来款，在审计时会将资本转回。昇隆公司在庭审时称该款项为出资款，暗溯公司股东常亚南、旭翰公司并未提出异议，故本院认为该款项虽然存在出资程序瑕疵，但不应因此否认股东足额完成出资义务的事实，但日后昇隆公司若然以借款方式将资本抽回，则涉嫌抽逃注册资本，负有刑事责任，故本院由此旭翰公司、昇隆公司均已足额履行出资义务，不承担暗溯公司上述债务清偿责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条，《中华人民共和国公司法》第二十八条第一款、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条判决如下：一、被告中山市暗溯服饰有限公司于本判决生效之日起七日内返还原告宁险峰合作意向金50000元、预付款248400元、赔偿因违约造成的损失892779.78元，以上合计1191179.78元；二、驳回原告宁险峰其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费计15580.62元（该款原告已预付），由被告中山市暗溯服饰有限公司负担，被告中山市暗溯服饰有限公司于本判决生效之日起七日内迳付原告宁险峰。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。附件：证据目录清单审 判 长  吴胜杰审 判 员  叶迟玖人民陪审员  高青薇二〇二〇年二月十四日书 记 员  柯佩烨简佩琳附件：证据目录清单证据目录清单宁险峰向本院提供如下证据：1.合作经营合同；2.2019年7月1日提交的情况说明；3.2019年11月29日提交的情况说明；4.缴费单11张、收据4张、费用报销单1张；5.费用报销单1张；6.缴费单3张；7.收据1张；8.哈尔滨红博中央公园暗弦服饰装修合同和暗弦拆迁合同；9.收据14张；10.缴费单12张；11.电汇凭证1张，汇款电子回单1张，查询汇款明细4张；12.物流小票；13.微信截图；14.发货明细；15.剩余货品明细；16.品牌介绍；17.微信聊天记录；18.撤销仲裁裁定申请书。中山市旭翰建筑贸易有限公司向本院提供如下证据：1.中山市暗溯服饰有限责任公司章程及股东会决议；2.出资款缴纳凭证。昇隆实业（中山）有限公司向本院提供如下证据：1.记账凭证；2.记账凭证、银行电子回单；3.资产负债表。