山西省临汾市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）晋10民终83号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司太原市分公司。负责人：方江团，总经理。委托诉讼代理人：郭彩兰，山西泰一律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李青明，男，1963年6月15日出生，汉族，住山西省临汾市。被上诉人（原审原告）：曹文秀，女，1962年12月9日出生，汉族，住山西省临汾市。二被上诉人共同委托诉讼代理人：郑亚仟，山西亚仟律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：胡志成，男，1990年4月13日出生，汉族，住山西省太原市。上诉人中国人民财产保险股份有限公司太原市分公司（以下简称保险公司）因与被上诉人李青明、曹文秀、胡志成机动车交通事故责任纠纷一案，不服山西省临汾市尧都区人民法院（2019）晋1002民初4722号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人保险公司的委托诉讼代理人郭彩兰，被上诉人李青明、曹文秀的共同委托诉讼代理人郑亚仟到庭参加诉讼，被上诉人胡志成经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本院依法缺席审理。本案现已审理终结。上诉人保险公司上诉请求：1、请求二审法院依法委托有鉴定资质的鉴定机构对被上诉人曹文秀伤情进行重新鉴定；2、请求依法改判山西省临汾市尧都区人民法院作出的（2019）晋1002民初4722号民事判决书，不服金额58044元；3、本案诉讼费等由被上诉人承担。事实及理由：一、本案一审中被上诉人曹文秀伤残鉴定意见书系其庭前单方委托鉴定机构作出，我公司对该鉴定意见既不知情也未参与鉴定，无法保证鉴定意见的公平公正性，且该鉴定程序不合法。一审中，我公司对被上诉人曹文秀提供的作为伤残赔偿金以及精神损害抚慰金赔偿依据的伤残鉴定意见不认可，因该鉴定意见为被上诉人庭前单方委托作出，且我公司不知情未参与该鉴定过程，属于程序不合法，我公司在规定期限内已向一审法院提交书面的重新鉴定申请书，但一审法院对我公司该意见未作任何评述。且结合被上诉人曹文秀的伤情，其实际伤情并不足以构成伤残，故此请求二审法院依法委托有鉴定资质的鉴定机构对被上诉人曹文秀伤情予以重新鉴定。二、本案被上诉人李青明、曹文秀误工费认定明显违背法律规定。本案被上诉人李青明、曹文秀一审中主张其因本次交通事故产生误工费用，但二人仅仅提供有瑕疵的一份证明，并未提交任何证据予以证实其误工损害实际存在，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“……误工费按照实际减少的收入计算，受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”由此可见，误工费计算是以实际存在误工并实际由此造成损失为依据而予以认定的，而本案中，二被上诉人明显无法证实其实际损害存在。最重要的是，被上诉人曹文秀已年满57周岁，已符合法律规定的退休年龄，若其退休后仍工作并因本次交通事故实际产生了误工损失应当予以举证证明。而被上诉人从事何种工作、以及相对应的行业收入标准均不清楚的情形下一审法院予以认定50元每天的误工损失明显没有任何事实以及法律依据。在被上诉人无法提供任何证据证明其实际有工作并产生相应误工损失的前提下，应当承担举证不能的不利后果，而不是以一审法院所确定的50元每天标准认定误工费。综上，本案一审法院部分判决明显存在错误，现我公司上诉至二审法院，请求二审法院依法予以改判，以维护我公司合法权益。被上诉人李青明、曹文秀辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。被上诉人胡志成经本院传票传唤未到庭参加诉讼，亦未向本院递交书面答辩状。李青明、曹文秀向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告赔偿原告李青明各项费用共计30350.75元，判令被告赔偿原告曹文秀各项费用共计64318.41元；2、判令被告赔偿原告曹文秀伤残赔偿金62070元、精神损害抚慰金5000元；3、判令被告保险公司在保险理赔范围内承担理赔责任；4、本案诉讼费用由二被告承担。一审法院认定事实：一、双方当事人无争议的事实。2018年9月22日21时20分许，被告胡志成驾驶×××“大众”小型轿车，由南向北行驶至平阳南街鼓楼东大街十字口往西左转时，与由西向东行驶的原告李青明骑驶的“邦德”电动自行车相撞，致原告李青明及电动乘坐人原告曹文秀受伤，车辆损坏，造成交通事故，后被告胡志成驾车逃逸。事故发生后，二原告被送往临汾市人民医院治疗。原告李青明被诊断为“腰椎横突骨折、右侧第6、7肋骨骨折、双肺挫伤、双侧胸腔积液、头皮裂伤、头皮血肿、冠状动脉钙化”，住院治疗19天，产生医疗费12496.95元。原告曹文秀被诊断为“右膝关节内侧副韧带损伤、右膝关节剥脱性骨软骨炎、左足踇趾趾骨骨折、双膝关节多处损伤、左大腿血肿、右踝关节损伤、高血压病、2型糖尿病”，住院治疗28天，产生医疗费36760.41元。2018年10月9日，临汾市公安局交通警察支队南城大队出具第141001420180001098号《道路交通事故认定书（简易程序）》，认定被告胡志成发生交通事故后逃逸，负事故的全部责任，原告李青明、曹文秀无责任。2019年4月22日，山西省临汾道路交通事故司法鉴定所出具晋临道路交通事故司法鉴定所[2019]伤鉴字第190222号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为原告曹文秀因交通事故受伤致左足踇趾功能丧失达78.3%构成十级伤残。事故车辆×××“大众”小型轿车在被告保险公司投有交强险和商业险，事故发生在保险期间内。另查明，事故发生后，被告胡志成垫付医疗费25000元，被告保险公司垫付医疗费10000元。二、双方当事人有争议的事实。关于二原告在本案事故中产生的损失如何认定问题：1、原告李青明主张医疗费12496.95元，有临汾市人民医院出具的住院收费票据及门诊收费票据，对该费用该院予以支持；原告曹文秀主张医疗费36761.01元，有临汾市人民医院出具的住院收费票据及门诊收费票据，经该院核算医疗费为36760.41元。2、原告李青明主张住院伙食补助费1900元，该院酌情认定每天50元，住院19天，住院伙食补助费为950元；原告曹文秀主张住院伙食补助费2800元，该院酌情认定每天50元，住院28天，住院伙食补助费为1400元。3、原告李青明主张营养费1900元，该院酌情认定每天50元，住院19天，营养费为950元；原告曹文秀主张营养费2800元，该院酌情认定每天50元，住院28天，营养费为1400元。4、原告李青明主张护理费2432元，因原告未提供护理人员的工作证明，可参照每日50元计算，住院19天，护理费为950元；原告曹文秀主张护理费3584元，因原告未提供护理人员的工作证明，可参照每日50元计算，住院28天，护理费为1400元。5、原告李青明主张误工费10000元，原告提供的工作证明无法证明其主张，可参照每日50元计算，误工费为2500元；原告曹文秀主张误工费27392元，原告提供的工作证明无法证明其主张，可参照每日50元计算，误工费为10700元。6、原告李青明主张交通费621.8元，原告提供的交通费票据存在营运车辆车牌号相同的情形，不符合日常生活常理，考虑原告治疗期间产生交通费的必要性，该院酌情认可300元；原告曹文秀主张交通费681.4元，原告提供的交通费票据存在营运车辆车牌号相同的情形，不符合日常生活常理，考虑原告治疗期间产生交通费的必要性，该院酌情认可300元。7、原告李青明主张财产损失1000元，原告未提供财产损失的相关证据，对该费用该院不予支持。8、原告曹文秀主张救护车费用300元，该费用已包括在医疗费中，对该费用该院不予支持。9、原告曹文秀主张残疾赔偿金62070元，原告提供的房屋买卖协议无法证明其主张，应当提供其交纳水电费等相关证据证实其在城镇居住，故残疾赔偿金应当按照农村标准计算，结合2018年农村居民人均生活消费支出9172元，2018年度农村居民人均可支配收入11750元，故残疾赔偿金为41844元。10、原告曹文秀主张鉴定费1500元，有山西省临汾道路交通事故司法鉴定所出具的增值税发票，对该费用该院予以确认。11、原告曹文秀主张精神抚慰金5000元，原告因交通事故受伤致左足踇趾功能丧失达78.3%构成十级伤残，该院酌情认定3000元。综上，以上合计116451.36元。一审法院认为，公民的身体健康权应受法律保护。被告胡志成驾驶×××“大众”小型轿车，由南向北行驶至平阳南街鼓楼东大街十字口往西左转时，与由西向东行驶的原告李青明骑驶的“邦德”电动自行车相撞，致原告李青明及电动乘坐人原告曹文秀受伤，车辆损坏，造成交通事故，后被告胡志成驾车逃逸,且经临汾市公安局交通警察支队南城大队认定被告胡志成发生交通事故后逃逸，负事故的全部责任，原告李青明、曹文秀无责任。关于被告保险公司辩称在商业险中不承担赔偿责任一节，结合被告保险公司提供的保险条款第二十四条“（二）驾驶人有下列情形之一者：1、事故发生后，在未依法采取措施的情况下驾驶被保险机动车或者遗弃被保险机动车离开事故现场；……”规定，被告胡志成在发生交通事故后逃逸，被告胡志成的行为符合责任免除条款，故对被告保险公司的该抗辩理由该院予以采信。关于本案各项损失承担问题，因事故车辆在被告保险公司投有交强险，被告保险公司在医疗费用赔偿限额内承担10000元、死亡残疾赔偿限额内承担950+1400+2500+10700+300+300+41844+3000=60994元，被告保险公司共计承担70994元；其余损失45457.36元，由被告胡志成承担。另，扣除被告胡志成已垫付医疗费25000元，被告胡志成实际承担20457.36元；扣除被告保险公司已垫付10000元，被告保险公司实际承担60994元。关于本案诉讼费承担问题，根据保险合同，被告保险公司不应承担，由实际侵权人即被告胡志成承担。综上所述，为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院》第十六条之规定，判决如下：一、被告胡志成赔偿原告李青明、曹文秀各项损失合计20457.36元。二、被告中国人民财产保险股份有限公司太原市分公司赔偿原告李青明、曹文秀各项损失合计60994元。三、驳回原告李青明、曹文秀的其他诉讼请求。以上一、二项判决内容，被告胡志成、中国人民财产保险股份有限公司太原市分公司于本判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期限履行给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3344元，减半收取1672元，由被告胡志成承担。本院经审理查明的事实与一审判决认定事实一致。另查明，上诉人保险公司在原审开庭前曾向原审法院邮寄过书面申请重新鉴定书一份，请求对曹文秀之伤情重新鉴定，原审判决中未予体现。根据上诉人的上诉理由及被上诉人的答辩理由，本院归纳双方当事人争议的焦点为：一、关于原审判决依据鉴定结论认定曹文秀伤情构成十级伤残是否恰当，上诉人保险公司申请重新鉴定是否应当准许。二、原审判决认定李青明、曹文秀的误工费数额是否正确。本院认为，一、关于原审判决依据曹文秀单方委托鉴定认定其伤情构成十级伤残是否恰当，上诉人保险公司申请重新鉴定是否应当准许的问题。上诉人保险公司认为曹文秀伤残鉴定意见书系其庭前单方委托鉴定机构作出，其公司对该鉴定意见既不知情也未参与鉴定，该鉴定程序不合法。一审中，其公司在规定期限内已向一审法院提交书面的重新鉴定申请书，请求二审法院依法委托有鉴定资质的鉴定机构对被上诉人曹文秀伤情予以重新鉴定。本院认为，上诉人保险公司虽不认可曹文秀提供的鉴定结论，但并未提供相关证据足以反驳该鉴定结论，其申请重新鉴定不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定，应不予准许。上诉人保险公司的此条上诉理由不能成立。二、关于原审判决认定李青明、曹文秀的误工费数额是否正确的问题。上诉人保险公司认为，本案中李青明、曹文秀一审中仅提供有瑕疵的一份证明，并未提交任何证据予以证实其有误工损害存在，一审法院予以认定每天的误工损失50元明显没有事实以及法律依据。经审查，原审参照每日50元计算的标准计算李青明的误工费为2500元；计算曹文秀误工费为10700元。本院认为，李青明、曹文秀虽未能提供误工证明，该二人虽年岁偏大，但仍具有一定的劳动能力，原审判决按每天50元计算其误工费并无不当。上诉人保险公司的此条上诉理由不能成立。综上所述，上诉人保险公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1251元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司太原市分公司负担。本判决为终审判决。审判长  吴东红审判员  遆海鹏审判员  董 云二〇二〇年二月十三日书记员  赵静娟