广东省广州市白云区人民法院 民 事 判 决 书 (2019)粤0111民初28126号 原告：霍俊峰，男，1979年12月19日出生，汉族，身份证住址江苏省苏州市吴中区， 委托诉讼代理人：王莉华，北京市奕明（广州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：罗小敏，北京市奕明（广州）律师事务所实习人员。 被告：广东五度生物科技有限公司，住所地广东省广州市白云区嘉禾鹤边细鹏岭路200号药妆基地楼。 法定代表人：廖国通，总经理。 委托诉讼代理人：程剑敏，广东同法律师事务所律师。 委托书上代理人：陈秋蓓，广东同法律师事务所律师 原告霍俊峰与被告广东五度生物科技有限公司（以下简称“五度公司”）劳动争议纠纷一案，本院于2019年8月6日受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告霍俊峰的委托诉讼代理人王莉华、罗小敏，被告五度公司的委托诉讼代理人程剑敏、陈秋蓓到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 案件事实 一、入职时间：2015年7月8日。 二、岗位：华北地区销售经理。 三、签订劳动合同的情况：未签订书面劳动合同。 四、是否购买社会保险：否。 五、工资构成。 原告霍俊峰的主张：工资构成是基本工资5300元＋提成+出差补贴。 被告五度公司的抗辩：工资构成为基本工资2100元+职级工资500元+岗位工资500元+工龄工资300元+住房补贴500元＋通讯补助费300元＋伙食补贴及单位社保，共计5300元，有薪资确认单为证。 本院认定及理由：薪资确认单有霍俊峰的签名，故对该工资构成，本院予以采信，从霍俊峰的工资流水看，霍俊峰的工资还应包括提成。 六、劳动者离职前12个月的工资：双方无异议的为，2019年1月工资8448.9元（10589.4元-2140.5元车费报销），2018年10月工资13990元，2018年9月工资13950元，2018年8月工资5300元，2018年5月工资4855元，2018年3月工资5009元。关于出差补贴是否应计算为工资的问题。五度公司主张出差的员工每天180元的出差补贴，该费用为员工出差的费用，不能计算为工资，并提供了差旅费报销单作为证据，上有霍俊峰的签名，本院对该证据予以采信。差旅费用报销单显示该部分费用为工作报销的费用，所以霍俊峰的工资应不包含出差补贴、车费报销及费用报销。故2018年12月工资应为6475元（13433元的差旅报销费用不应计入工资），2018年11月工资应为5300元（19304元差旅报销费用不应计入工资），2018年7月的工资为7800元（4803.5元差旅报销费用不应计入工资），2018年6月的工资5300元（9886.5元差旅报销费用及880元报销费用不应计入工资），2018年4月的工资为6009元（5009元＋提成1000元，2018年5月19日支付的12922元为差旅报销费用及2018年5月25日支付的1837元其中837元为报销费用，不应计入工资），2018年2月的工资为7092元（2592元+提成4500元，2018年3月2日支付的3472元差旅报销费用及2018年3月15日支付的5233元中的733元为报销费用，不应计入工资）。综上，霍俊峰离职前12个月平均工资为7460.74元（89528.9元÷12个月）。 七、离职原因：2019年2月26日，霍俊峰以五度公司未与其签订劳动合同且未为其缴纳社会保险为由解除劳动关系。 八、关于解除劳动关系的经济补偿金。 原告霍俊峰的主张：五度公司一直拒绝为霍俊峰缴纳社会保险及签订劳动合同，经多次协商未果，霍俊峰不得己于2019年2月26日向五度公司送达解除劳动关系通知书。并提交了聊天录音及解除劳动关系通知书作为证据。 被告五度公司的答辩意见：对聊天录音真实性无异议。双方已经约定无须办理社保，并直接支付社保费，霍俊峰事后反悔，应首先向公司提出补办社保，但霍俊峰并未向五度公司要求补办直接解除合同，并要求支付经济补偿金违反诚实信用原则。并提交了薪资确认单作为证据。 本院认定及理由：从五度公司提交的证据看，虽然薪资确认显示工资构成中显示有单位社保，但并未有证据显示霍俊峰明确同意放弃购买社会保险；从霍俊峰提交的聊天录音可知，在霍俊峰提出解除劳动关系前，双方就劳动合同及放弃社保声明的签订产生了不同意见，双方沟通的过程中也可以看出，从是否可以选择参加社会保险到对劳动合同的约定再到员工手册的内容，五度公司没有给员工选择和协商的权利；在霍俊峰不同意签订放弃社保声明的情况下，实质上是以实际行动作出了要求五度公司为其参加社会保险的意思表示，而五度公司依然没有为霍俊峰参加社会保险；综上，为劳动者参加社会保险是用人单位的法定义务，是强制性规定，五度公司不为劳动者参加社会保险的行为侵犯了劳动者的合法权益，霍俊峰可以据此解除劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条之规定，五度公司应向霍俊峰支付解除劳动关系经济补偿金29842.96元（7460.74元×4个月）。 九、关于未签订劳动合同的二倍工资差额：《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。霍俊峰于2015年7月8日入职，至2016年7月8日五度公司仍未与霍俊峰签订劳动合同，应视为双方已订立无固定期限劳动合同。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。霍俊峰2019年3月12日提起劳动仲裁主张未签订劳动合同的二倍工资差额已过仲裁时效。即便2019年2月五度公司要求补签劳动合同也不构成诉讼时效的中断。故霍俊峰主张五度公司支付未签订劳动合同二倍工资差额的诉讼请求本院不予支持。 十、劳动仲裁的情况：2019年3月12日霍俊峰向广州市白云区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，2019年7月22日广州市白云区劳动人事争议仲裁委员会作出穗云劳人仲案﹝2019﹞1135号仲裁裁决书，裁决：一、五度公司支付霍俊峰2019年2月1日至2019年2月26日工资差额709.2元；二、驳回霍俊峰的其他诉讼请求。霍俊峰对裁决第一项无异议，就第二项裁决有异议向本院提起诉讼。五度公司未向本院起诉。 十一、原告霍俊峰的诉讼请求：一、判令五度公司支付霍俊峰2015年8月8日至2015年8月31日未签订劳动合同的二倍工资差额10597.69元；二、判令五度公司支付霍俊峰2015年9月至2016年6月未签订劳动合同的二倍工资差额118923元；三、判令五度公司支付霍俊峰2016年7月1日至2016年7月7日未签订劳动合同的二倍工资差额1348.58元；四、判令五度公司支付霍俊峰解除劳动关系经济补偿金52646.8元；五、判令本案的诉讼费用由五度公司承担。 裁判理由与结果 霍俊峰入职五度公司处，双方的劳动关系成立，劳动者及用人单位的合法权益受法律保护。根据《中华人民共和国劳动调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、自本判决生效之日起三日内，广东五度生物科技有限公司支付霍俊峰2019年2月1日至2019年2月26日工资差额709.2元； 二、自本判决生效之日起三日内，广东五度生物科技有限公司支付霍俊峰解除劳动关系经济补偿金29842.96元； 三、驳回霍俊峰的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费共10元，由广东五度生物科技有限公司负担（自本判决生效之日起三日内向本院交纳）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或诉讼代表人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。 审 判 长  卜曼曼 人民陪审员  张丽权 人民陪审员  宋胜强 二〇二〇年二月五日 书 记 员  柯芷榕