山西省太原市中级人民法院民事判决书（2020）晋01民终40号上诉人（原审原告）：温忠庆，男，1954年7月28日出生，汉族，太原市精诚信业典当有限公司经理，住太原市。上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司山西分公司，住所地太原市小店区南内环街98-2财富大厦东20层。负责人：史振波，总经理。委托诉讼代理人：孔祥州，山西晋闻律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘艳军，男，1986年7月12日出生，汉族，司机，住太原市。上诉人温忠庆、中国平安财产保险股份有限公司山西分公司（以下简称中国平安财保山西分公司）因与被上诉人刘艳军机动车交通事故责任纠纷一案，不服太原市万柏林区人民法院（2019）晋0109民初914号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人(原审原告)温忠庆，上诉人(原审被告)中国平安财产保险股份有限公司山西分公司的委托诉讼代理人孔祥州到庭参加诉讼。被上诉人(原审被告)刘艳军经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。温忠庆上诉请求：1.依法撤销万柏林区人民法院做出的(2019)晋0109民初914号民事判决,依法改判;（不服金额为38666.17元）2.本案一审、二审诉讼费由刘艳军、中国平安财保山西分公司承担。事实和理由：2018年10月22日13时50分许,刘艳军驾驶×××丰田牌小型轿车在长风西街滨河西路南匝道由南向东右转时,与骑电动二轮车的温忠庆相撞,造成温忠庆受伤、财物受损(电动车损坏、手机摔坏、衣物磨破)的交通事故。经交警万柏林一大队认定刘艳军对本次交通事故负全部责任。交通事故导致温忠庆蛛网膜下腔出血、左眶内壁骨折、颅脑外伤综合症、左颌面部皮肤软组织挫伤、全身多处软组织损伤、多发腔隙性脑梗死。山西中医学院附属医院住院接受治疗期间医嘱一级护理并加强营养,住院期间和出院后由女儿、女婿李胜利轮换照顾。温忠庆住院25天,支出医疗费36085.77元,交通费2000元、住院伙食补助费2500元、营养费4500元,误工损失12650元,护理费:8925元,财产损失:500元。温忠庆对一审法院认定的住院伙食补助费、营养费、护理费予以认可,对交通费、误工费、财产损失不予认可。一审法院酌定的300元交通费不足以包含上诉人住院20天期间的交通费。关于财产损失,上诉人的电动车确被撞坏、衣服磨破应该予以赔偿,但一审法院以无证据为由不予支持。关于误工费,一审法院认定温忠庆为退休人员,与用人单位未签订劳动合同,也未提供工资流水为由,由此认定温忠庆的误工费按照上年度居民服务业修理和其他服务业标准计算,但事实是上诉人虽年满60岁,但未享受任何社会养老保险待遇;另外,温忠庆有工作单位、有岗位职务、有明确的工资发放记录,也有明确的请假误工时间,温忠庆对以上事实也提供了证据予以证明,一审法院不应该按照某一行业平均工资计算。综上，一审法院的判决错误。请求依法改判支持温忠庆一审时的交通费、财产损失、误工费的主张。中国平安财保山西分公司上诉请求：1.请求二审法院依法撤销一审判决，该判中国平安财保山西分公司在医疗费用内少承担10000元、并不承担温忠庆的误工费。（争议金额为15280.4元）。2.诉讼费用由温忠庆、刘艳军承担。事实和理由：一审法院对温忠庆医疗费判决错误，因依法改判。2018年10月22日，温忠庆发生交通事故后，中国平安财保山西分公司于2018年10月24日在交强险医疗赔偿费用内为温忠庆垫付10000元医疗费用。针对该事实，温忠庆主张的36085.77元医疗费中包括中国平安财保山西分公司垫付的10000元，同时也包括一审法院认定的刘艳军为其垫付的3000元，因此，医疗费温忠庆实际花费23085.77元，一审法院未对中国平安财保山西分公司垫付的费用予以核减，判决中国平安财保山西分公司在机动车第三者责任险限额内赔偿温忠庆医疗费33085.77元加重了中国平安财保山西分公司的赔偿责任。针对温忠庆的误工费，中国平安财保山西分公司认为其年满65周岁，超过法定退休年龄，不会产生务工损失，且一审时其提供的证据不足以证明其与用人单位存在劳动关系，应当承担举证不能的法律后果，从事实和证据角度，均不应支持温忠庆的误工费。综上，一审法院判决加重了中国平安财保山西分公司的赔偿责任，为维护中国平安财保山西分公司合法权益，现提起上诉。温忠庆辩称，中国平安财保山西分公司所提的年龄65岁不产生费用我方不认可。认可住院期间中国平安财保山西分公司垫付一万块钱。中国平安财保山西分公司辩称，针对误工费答辩意见同上诉状。刘艳军未到庭参加诉讼，亦未向本院提交书面答辩状。温忠庆向一审法院起诉请求：1．请求依法判令刘艳军赔偿温忠庆医疗费36085.77元、康复费2000元、交通费2000元、住院伙食补助费2500元、营养费4500元、财产损失500元、误工费12650元、护理费8925元、精神抚慰金5000元，扣除保险公司垫付的10000元，共计64160．77元；2．判令被告保险公司在保险范围内承担赔偿责任；3．诉讼费由刘艳军、中国平安财保山西分公司承担。一审法院认定事实：2018年10月22日13时50分在太原市万柏林区长风西街滨河西路南匝道，刘艳军驾驶×××号车由南向东右转时，与温忠庆骑行的电动二轮车发生碰撞，造成温忠庆及两车受损的交通事故。经太原市公安局交通警察支队万柏林一大队作出道路交通事故认定书，认定刘艳军负全部责任。事故发生后温忠庆被送往山西中医学院附属医院进行住院治疗，经诊断为蛛网膜下腔出血、左眶内壁骨折、颅脑外伤综合征、左颌面部皮肤软组织挫伤、全身多处软组织损伤、多发腔隙性脑梗死，于2018年11月16日出院，出院医嘱为：嘱患者卧床休息，加强营养；遵医嘱用药对症治疗；2周后门诊复查；定期门诊复查，不适随诊。温忠庆共住院25天，花费医疗费64160．77元。庭审中刘艳军表示为温忠庆垫付过3000元医疗费，温忠庆表示认可，该费用包含在温忠庆的诉讼请求中。中国平安财保山西分公司在事故发生后垫付了10000元的医疗费，该费用不包含在温忠庆的诉讼请求中。另查明，事故车辆×××号车在中国平安财保山西分公司投保有交强险及200000元第三者责任险，事故发生在保险期内。一审法院认为，公民的生命权、健康权、身体权依法受法律保护，侵权人由于过错行为侵害他人的，应当承担民事责任。本案中，太原市公安局交通警察支队万柏林一大队作出的道路交通事故认定书，认定刘艳军承担本次事故全部责任，事实清楚，且到庭的双方当事人均不持异议，一审法院予以确认。刘艳军因交通事故造成温忠庆身体受到伤害，应当承担赔偿责任。肇事车辆×××在中国平安财保山西分公司投保交通事故责任强制保险和200000元商业三者险，应先在机动车交通事故责任强制保险范围内承担赔偿责任；超过交强险限额的部分，由中国平安财保山西分公司在第三者责任险限额内按照责任比例赔偿；若仍有不足，由刘艳军予以赔偿。温忠庆的经济损失核算如下：医疗费36085．77元（包括刘艳军垫付的3000元）、住院伙食补助费2500元，一审法院予以确认；关于营养费，根据医嘱中有加强营养的证明，结合伤情，酌情计算45天即2250元（每天50元×45天）；关于误工费，温忠庆提供的太原精诚信业典当有限公司出具的证明为月工资5500元，中国平安财保山西分公司表示其未提供劳动合同、工资流水等证明及温忠庆为退休人员，故按照法律规定根据上年度居民服务业、修理和其他服务业标准，结合伤情，酌情计算50天的误工费即5280．4元（即38547元÷365天×50天）；温忠庆请求的护理费，考虑其伤情，护理费酌情计算30天。即住院期间7天有护理费收条载明每天120元，计算为840元。温忠庆虽提供了护理人员李胜利的收入证明，但未提供劳动合同等，故一审法院酌情按照上一年度居民服务、修理和其他服务业平均工资计算剩余护理天数23天，即38547元÷365天×23天，为2429元。故护理费合计为3269元；交通费酌定300元；财产损失没有证据，一审法院不予支持。温忠庆请求的康复费用，未提供相应的证据证明，故一审法院依法不予支持；温忠庆主张的精神损害抚慰金，不符合相关法律规定，不予支持。温忠庆主张的过高部分不予支持。综上，温忠庆的各项损失共计46685．17元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，判决如下：一、中国平安财产保险股份有限公司山西分公司于本判决生效后十日内在机动车交通事故责任强制保险赔偿限额内赔偿温忠庆误工费5280．4元、护理费3269元、交通费300元，共计8849．4元。二、中国平安财产保险股份有限公司山西分公司于本判决生效后十日内在机动车第三者责任险限额内赔偿原告温忠庆医药费33085．77元、住院伙食补助费2500元、营养费2250元，共计37835．77元；给付刘艳军垫付的医疗费3000元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。另查明，中国平安财保山西分公司在事故发生后垫付了10000元的医疗费，该费用包含在温忠庆诉讼请求医疗费用36085.77元中。本院对一审法院认定的其他事实予以确认。本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。根据上诉人的上诉请求及被上诉人的答辩意见，本案的争议焦点为：温忠庆主张的医疗费、交通费、误工费、财产损失是否有依据。关于医疗费问题，温忠庆主张医疗费36085.77元，其中包括刘艳军垫付的3000元，中国平安财保山西分公司垫付的10000元，中国平安财保山西分公司上诉主张应予核减其垫付的费用，符合法律规定，本院予以支持。关于误工费问题，依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最后三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。温忠庆未提供工资完税证明，故一审法院按照法律规定根据上年度居民服务业、修理和其他服务业标准计算误工费用，符合法律规定，本院予以支持。关于交通费问题，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条的规定，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。温忠庆主张2000元交通费但未提供交通费正式票据，一审法院酌定300元，并无不当，本院予以采纳。关于财产损失问题，温忠庆未提供证据证明财产受损的事实，应当承担举证不利的后果，温忠庆的该项上诉主张，本院不予支持。综上所述，中国平安财产保险股份有限公司山西分公司的上诉请求部分成立。本院依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持太原市万柏林区人民法院（2019）晋0109民初180号民事判决第一项；二、撤销太原市万柏林区人民法院（2019）晋0109民初180号民事判决第二项；三、上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司山西分公司于本判决生效后十日内在机动车第三者责任险限额内赔偿上诉人（原审原告）温忠庆医药费23085.77元、住院伙食补助费2500元、营养费2250元，共计27835．77元；给付被上诉人（原审被告）刘艳军垫付的医疗费3000元。四、驳回上诉人温忠庆的上诉请求；五、驳回上诉人中国平安财产保险股份有限公司山西分公司的其他上诉请求。一审案件受理费参照一审判决执行。二审案件受理费949元，由上诉人温忠庆负担767元，上诉人中国平安财产保险股份有限公司山西分公司负担182元。本判决为终审判决。审判长 赵 鹏审判员 张俊红审判员 冯云昌 二〇二〇年二月二十五日书记员 慕婷婷