山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁民终281号上诉人（原审被告）：肥城市文泰机电设备有限公司，住所地山东省肥城市汽车站西100米路北。法定代表人：杨兆文，经理。委托代理人：汪培洪，肥城市金长城法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：宁波市福达刀片有限公司，住所地浙江省宁波市江北区金山路228号。法定代表人：项福定，董事长。委托诉讼代理人：王瑞芳，山东公允律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘承祥，山东博睿（上海）律师事务所律师。上诉人肥城市文泰机电设备有限公司（以下简称文泰机电公司）因与被上诉人宁波市福达刀片有限公司（以下简称福达刀片公司）侵害商标权纠纷一案，不服山东省泰安市中级人民法院（2019）鲁09民初197号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。文泰机电公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判;2.一、二审诉讼费用由福达刀片公司承担。事实和理由：一、一审法院认定文泰机电公司侵犯福达刀片公司注册商标专用权，停止销售侵权商品，属事实认定错误。1.文泰机电公司销售的刀片是正品，没有侵犯福达刀片公司的商标权。福达刀片公司提供的比对商品不能证明文泰机电公司构成侵权。2.福达刀片公司没有证据证明文泰机电公司销售的商品就是侵权产品。3.文泰机电公司销售的刀片有合法来源。进货厂家的销售清单和微信照片足以证实刀片系合法取得，并有提供者，文泰机电公司没有侵权，不应承担侵权责任。一审法院认定文泰机电公司达不到法律规定的免责标准是错误的。二、一审法院判决文泰机电公司赔偿福达刀片公司经济损失及合理开支10000元，是没有事实和法律依据的，对数额的确定是错误的。1.文泰机电公司并没有侵权，不应承担侵权责任，即使法院认定侵权，根据福达刀片公司提供的发票金额，福达刀片公司承认系为五个案件开具，则本案中文泰机电公司仅承担2000元的金额即可，一审法院判决数额过高。2.一审法院根据《中华人民共和国商标法》第六十三条的规定酌定了赔偿数额，但本案中福达刀片公司的损失是能够确定的，一审法院适用法律错误。三、一审法院判决的诉讼费用承担错误。福达刀片公司起诉金额2万元，一审法院只支持了一半，则应由福达刀片公司承担一半的诉讼费用，但一审法院却让文泰机电公司承担了300元诉讼费用中的225元。四、福达刀片公司用不正当手段，打着维权的幌子，伙同他人恶意维权，在多地起诉经销商，谋取暴利，给当地带来恶劣影响。福达刀片公司未陈述意见。福达刀片公司向一审法院起诉请求：1.判令文泰机电公司立即停止销售侵犯福达刀片公司第1056900号注册商标专用权的行为；2.判令文泰机电公司赔偿福达刀片公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理费用共计20000元；3.本案诉讼费由文泰机电公司承担。一审法院认定事实：福达刀片公司系成立于1995年8月1日的有限责任公司，注册资金为200万元整，经营范围包括刀片、刀架、塑料制品的制造、加工，带钢及金属材料的批发、零售等。1997年7月21日，经国家工商行政管理总局商标局核准，福达刀片公司取得第1056900号“啄木鸟”图形文字商标专用权，该商标核定使用商品为第16类，包括文具刀、铅笔刀、切纸刀。该注册商标有效期经续展至2027年7月20日。文泰机电公司系成立于2017年5月10日的有限责任公司，注册资本为60万元整，经营范围为机电设备、五金、交电、建材、钢材、装饰材料、电线电缆、劳保用品等。2018年8月20日，申请人莱芜市莱城区海纳慧通知识产权代理有限公司以收集证据为由向山东省莱芜市钢都公证处申请进行保全证据公证。2018年8月26日，莱芜市莱城区海纳慧通知识产权代理有限公司的委托代理人杨为杰和山东省莱芜市钢都公证处的两名公证人员来到山东省肥城市泰临路金兜福购物中心西侧的文泰五金焊割机电设备。公证人员对该门店门头拍摄照片一张，随后进入该门店，看到店内有名称为“肥城市文泰机电设备有限公司”，姓名为“杨兆文”的营业执照。在公证人员的监督下，委托代理人杨为杰以普通消费者身份购买啄木鸟刀片五小盒（拿出一盒做鉴定，其余封存），现场取得由该门店出具的加盖“肥城市文泰五金工具总汇”发票专用章的收款收据一张，“杨兆文”名片一张。购买行为结束后，公证人员对上述所购物品进行拍照及封存。所购买的上述票据留存于公证处。对于以上公证行为，山东省莱芜市钢都公证处作出（2018）鲁莱芜钢都证民字第2599号公证书予以确认。根据该公证书中所附照片显示，封存物品包括黄色啄木鸟刀片一大盒（内含四小盒），名片和收款收据各一份。一审法院当庭打开（2018）鲁莱芜钢都证民字第2599号封存实物。内有杨兆文名片一张，中间部位为黄色、上下端为蓝色的啄木鸟牌刀片纸质包装盒一个，纸质包装盒正面上方显示的“啄木鸟”图文商标与本案中的第1056900号“啄木鸟”图文商标基本一致，商标下方标明“FD-09A”型号，正面中间右侧有“新2012”圆形标识，侧面标有“注册商标，谨防假冒”字样，举报电话：0574-87586862。纸盒背面显示为“宁波市福达刀片有限公司，宁波市啄木鸟刀片厂制造”，电话：0574-87586862，地址：宁波市江北区金山路228号（工业C区）。一审法院用微信扫描纸盒背面的条形码，显示为：折断美工刀片，商品简介0.5×18×100。打开纸质包装盒，盒内有四个黄色盒体、黑色盒盖的长方形塑料包装盒，盒体上雕刻由“中国宁波市啄木鸟刀片厂制造”，黑色盒盖上雕刻有“啄木鸟”图文商标标志。打开塑料包装盒，内有刀片若干，经与福达刀片公司提交的“FD-09A”刀片比对，宽度一样，长度比福达刀片公司提交的刀片略短。放大查看被封存侵权产品刀片上的啄木鸟商标标识，显示“啄木鸟”三字的雕刻十分模糊，啄木鸟的图形与涉案商标上的图形相比也有所变形。一审法院认为，《中华人民共和国商标法》第三条第一款规定，经商标局核准注册的商标为注册商标，包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标；商标注册人享有商标专用权，受法律保护。福达刀片公司的涉案商标即第1056900号“啄木鸟”图文商标已于1997年7月21日经国家工商行政管理总局商标局核准注册，且目前仍处于注册有效期内，故福达刀片公司对其享有的第1056900号商标的商标专用权依法应当受到法律保护。根据该法第五十七条的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属于侵犯注册商标专用权的行为。本案中，文泰机电公司销售的刀片与福达刀片公司享有第1056900号商标专用权的刀片系同一种商品。经一审法院比对，福达刀片公司向法院提交的其生产的FD-09A型号产品与被诉侵权产品的外包装颜色、包装盒形状明显不同。查看被诉侵权产品的外包装以及盒内的刀片上，均可以看到被诉侵权产品印制、雕刻的“啄木鸟”图文商标与福达刀片公司所持有的第1056900号注册商标基本一致，属于在同一种商品上使用相同商标的行为，应认定涉案商品侵害了福达刀片公司第1056900号注册商标专用权。因涉案商品系文泰机电公司销售，故文泰机电公司销售被诉侵权产品的行为亦构成商标侵权。福达刀片公司明确表示，其公司从未生产过类似包装的产品，文泰机电公司亦无证据证明福达刀片公司曾生产过类似包装的商品，故对文泰机电公司所述的被诉侵权产品系正品，并由福达刀片公司生产的辩解意见，一审法院不予采信。另外，文泰机电公司还提供了销售清单以及“祥威工具”的照片，拟证明涉案产品系临沂市祥威工具向其出售，被诉侵权产品有合法来源，文泰机电公司不构成侵权的辩解意见。一审法院认为，《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。根据上述法律规定，销售者必须既要证明涉案商品系自己合法取得，又需说明提供者，才能达到法定的抗辩目的。其中，“能证明涉案商品是自己合法取得”，应是文泰机电公司可以提供发票、付款凭证及其他证据以证明该商品是通过合法途径取得的。至于“说明提供者”，应是文泰机电公司可以提供出涉案商品供应商的具体而且明确的姓名、名称、住所或者提供其他线索，并且能够被查实。但本案中，文泰机电公司仅提交了未经盖章的销售清单和几张照片，即没有提交发票、付款凭证等证据材料，也无法提供其所谓的供应商“临沂市祥威工具”的具体名称、销售者姓名、住所等。显然，其提交的证据无法达到法律规定的免责标准，故对文泰机电公司的该抗辩理由，一审法院亦不予采信。综上，文泰机电公司销售涉案刀片的行为属于侵犯注册商标专用权的行为，依法应当对该侵权行为承担相应的民事责任。故福达刀片公司要求文泰机电公司立即停止侵权并赔偿损失的诉讼请求，一审法院予以支持。至于本案的赔偿数额应如何确定的问题。《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。本案中，因福达刀片公司未能提供文泰机电公司因侵权获得的利益或其因被侵权受到的损失等证据，一审法院综合考虑涉案注册商标的注册时间，福达刀片公司的成立时间、注册资本，文泰机电公司的经营规模和地点，被诉侵权商品的销售价格，以及福达刀片公司为制止侵权行为进行证据保全公证、购买侵权商品支出费用、聘请律师进行维权等因素，酌情确定赔偿数额为10000元。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条，《中华人民共和国商标法》第三条、第五十七条、第六十三条、第六十四条第二款的规定，一审法院判决：一、文泰机电公司立即停止销售侵犯福达刀片公司第1056900号注册商标专用权商品的行为；二、文泰机电公司于判决生效后十日内赔偿福达刀片公司经济损失及合理开支10000元；三、驳回福达刀片公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费300元，由福达刀片公司承担75元，由文泰机电公司承担225元。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案二审争议的焦点问题：一、文泰机电公司应否承担相应的侵权责任；二、一审法院确定的赔偿数额是否适当。一、关于第一个焦点问题，即文泰机电公司应否承担相应的侵权责任的问题。文泰机电公司主张，其所售刀片系正品，并且提供了所售刀片的合法来源，不应承担侵权责任。对此，本院认为，首先，关于被诉侵权产品是否为正品。一审法院将被诉侵权产品与福达刀片公司提交的“FD-09A”刀片比对显示，被诉侵权刀片长度比福达刀片公司提交的刀片略短，放大查看刀片上的啄木鸟商标标识显示，“啄木鸟”三字的雕刻十分模糊，啄木鸟的图形与涉案商标上的图形相比也有所变形，且被诉侵权产品的外包装颜色、包装盒形状也与福达刀片公司的明显不同。因此，对文泰机电公司关于被诉侵权产品系正品的主张，一审法院不予采信并无不当。其次，关于被诉侵权产品是否具有合法来源。《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定，“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。”据此，合法来源抗辩需要同时满足两个要件，一是侵权产品销售者的主观善意，二是侵权产品有合法来源。本案中，文泰机电公司仅仅提交了未经盖章的销售清单和照片，未能提交发票、付款凭证等证据材料予以佐证，也不能说明供应商“临沂市祥威工具”的具体名称、经营者及住所地等详细信息，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，其应承担举证不能的不利后果。因此，对文泰机电公司的该主张，一审法院不予采信亦无不当。综上，一审法院判定文泰机电公司应当承担相应的侵权责任，认定事实清楚，适用法律正确。二、关于第二个焦点问题，即一审法院确定的赔偿数额是否适当。本院认为，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”的规定，鉴于福达刀片公司未能提供文泰机电公司因侵权获得的利益或其因被侵权受到的损失等证据的案件情况，一审法院综合考虑涉案注册商标的注册时间，福达刀片公司的成立时间、注册资本，文泰机电公司的经营规模和地点，被诉侵权商品的销售价格，以及福达刀片公司为制止侵权行为进行证据保全公证、购买侵权商品支出费用、聘请律师进行维权等因素，酌情确定赔偿数额10000元，并无不当。另外，根据国务院《诉讼费用交纳办法》第二十九条“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额”的规定，一审法院酌情确定双方当事人应负的诉讼费用数额并无不当，应予维持。综上所述，文泰机电公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元（已经预交225元），由上诉人肥城市文泰机电设备有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  郑元文审判员  刘成安审判员  冯玉菡二〇二〇年二月十七日法官助理刘鑫书记员邢晓宇