浙江省温州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）浙03刑终1439号抗诉机关浙江省瑞安市人民检察院。原审被告人林冷双（曾用名林阿七），男，1954年9月24日出生于浙江省瑞安市，汉族，小学文化，无职业，户籍地瑞安市。曾因犯贩卖毒品罪，于2014年11月10日被判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币6000元；因犯贩卖毒品罪，于2015年5月12日被判处有期徒刑七年，与原犯贩卖毒品罪尚未执行完毕的刑罚并罚，决定执行有期徒刑九年，并处罚金人民币26000元，2017年4月19日被决定暂予监外执行；因犯贩卖毒品罪，于2018年3月15日被判处有期徒刑二年，并处罚金人民币8000元，与原犯贩卖毒品罪尚未执行完毕的刑罚并罚，决定执行有期徒刑十年，并处罚金人民币34000元；因犯贩卖毒品罪，于2018年9月28日被判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币2000元，与原犯贩卖毒品罪尚未执行完毕的刑罚并罚，决定执行有期徒刑十年三个月，并处罚金人民币36000元。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2018年10月26日被温州市公安局经济技术开发区分局刑事拘留（未执行）；因涉嫌犯非法持有毒品罪，于2018年12月14日被瑞安市公安局监视居住；2019年4月9日被收押执行前罪，同年6月5日被瑞安市人民法院决定监视居住（指定居所），次日被释放，同年6月12日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。指定辩护人倪晓乐，浙江安阳律师事务所律师。浙江省瑞安市人民法院审理瑞安市人民检察院指控原审被告人林冷双犯贩卖毒品罪一案，于2019年8月7日作出（2019）浙0381刑初710号刑事判决。宣判后，瑞安市人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2019年10月30日、2020年1月16日二次公开开庭审理了本案，温州市人民检察院指派检察员王元鹏出庭支持抗诉，原审被告人林冷双及其辩护人倪晓乐到庭参加，证人金某出庭作证。因补充侦查，本案延期审理一次。现已审理终结。原判认定：1.2018年10月25日11时47分，王某向温州市公安局经济技术开发分局星海派出所举报贩毒线索，该分局随即决定立案侦查；当日17时许，被告人林冷双答应帮王某购买400元的海洛因，要求分四分之一的海洛因给他；嗣后，被告人林冷双收取王某400元毒资从他人处购买一包海洛因，在瑞安市下将该包海洛因贩卖给王某，被当场抓获。经鉴定，交易的毒品重约0.45克，含有海洛因成分。2.2018年12月6日，金某通过支付宝向被告人林冷双支付5000元。同月14日14时54分，金某在微信中语音告诉被告人林冷双，“尼正式哩，那里东西已经拿过来了”、“如果没有准备过去这个事干一下，你也早点回电我，把我拖着拖着把我拖死了我都去找你”；当日16时许，金某向公安机关举报被告人林冷双非法持有毒品，公安机关遂在瑞安市仁和嘉园小区门口公交车站抓获被告人林冷双，从其身上搜出用香烟盒包装的一包冰毒。经鉴定，搜获的冰毒重10.69克，检出甲基苯丙胺成分。原审法院以贩卖毒品罪，判处被告人林冷双有期徒刑一年，并处罚金人民币3000元；以非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币5000元；与原犯贩卖毒品罪尚未执行完毕的有期徒刑九年十一个月二十五日、并处罚金人民币34000元并罚，决定执行有期徒刑十一年，并处罚金人民币42000元。查获的毒品（扣押于公安机关）予以没收。抗诉机关瑞安市人民检察院抗诉称，（1）原判在没有确切证据证明查获的毒品并非贩毒人员用于贩卖的情况下，认定林冷双构成非法持有毒品罪系适用法律错误，从而导致认定罪名不正确，对其在第二节中的犯罪行为应认定为贩卖毒品罪；林冷双贩卖海洛因0.45克、甲基苯丙胺10克，根据刑法第三百四十七条第三款之规定，应处七年以上有期徒刑，并处罚金。温州市人民检察院支持瑞安市人民检察院的抗诉意见，认为：（1）一审判决适用法律错误，原判认定的第二节事实应认定为贩卖毒品罪而非非法持有毒品罪；（2）原判量刑畸轻。原审被告人林冷双当庭对原判认定的两节事实均提出异议，认为自己没有向王某贩卖毒品，与金某是约定“假立功”而非向其贩卖毒品。其辩护人辩称，原判认定的第一节犯罪事实中，侦查机关在办案程序上存在较大瑕疵，该节证据不足以形成严格、完整的证据锁链；第二节犯罪事实中，现有证据足以形成贩卖毒品事实不存在的合理怀疑。经二审审理查明：1.2018年10月25日17时许，被告人林冷双与王某经电话联系后，答应为其购买400元海洛因，并要求分得四分之一的海洛因作为好处。之后，林冷双收取王某400元毒资，从他人处购得一包海洛因，在其住处瑞安市下将该包海洛因贩卖给王某时，被公安人员当场抓获。经鉴定，交易的毒品重0.45克，检出海洛因成分。2.2018年12月14日，金某为向公安机关举报被告人林冷双，通过电话、微信多次催促林冷双为其拿取他人已抛放好的甲基苯丙胺（俗称冰毒）。当日下午4时40分许，金某得知林冷双已拿取毒品后打电话向公安人员举报，后公安人员在瑞安市仁和嘉园小区门口公交车站抓获林冷双，从其身上搜出香烟盒包装的一包毒品。经鉴定，查获的毒品重10.69克，检出甲基苯丙胺成分。上述事实，有被告人林冷双的供述，证人王某的证言，证人金某在二审庭审中的证言，辨认笔录，搜查笔录，扣押清单及照片，称量笔录，取样笔录，检验报告，通话记录，支付宝转账截图，鉴定委托书，情况说明，受案登记表，行政处罚决定书、刑事判决书，抓获经过、到案经过，基本人口信息等证据予以证实。关于林冷双及其辩护人的辩解、辩护意见以及检察机关的抗诉意见，本院综合评析如下：1.关于第一节事实。林冷双辩解自己没有向王某贩卖毒品，其辩护人辩称公安机关存在较大程序瑕疵，本节证据不足以形成完整的证据锁链证明林冷双的犯罪事实。经查，首先，根据王某的证言，其向公安机关举报了葛某某贩毒的线索和林冷双贩毒的线索，于举报当日即2018年10月25日下午1时许配合公安机关抓获葛某某，又于该日下午5时许配合公安机关抓获林冷双；立案告知书显示举报人王某于2018年10月25日12时签收该份文书，因此王某举报以及公安机关立案应在当日12时之前，公安机关系在刑事立案后才开展侦查活动，未违反刑事诉讼法的相关规定。其次，在毒品的提取、称量、取样等程序中，公安人员未当场制作扣押笔录，未对称量、取样过程进行拍照或录像，称量、取样笔录制作不规范，确实存在一定的瑕疵，但在案的扣押清单、扣押决定书以及毒品照片反映公安人员在林冷双处扣押毒品一包，称量笔录显示扣押的毒品重量为0.45克，林冷双在扣押、称量的过程中均在场，并对相关笔录签名确认，因此从林冷双处扣押的毒品重量为0.45克的事实可予认定。在本节中，林冷双归案后在公安机关的供述与证人王某的证言印证证实，王某向林冷双求购毒品，林冷双从他人处购得后贩卖给王某时被抓获，交易的毒品亦被当场查获。因此本节事实清楚，证据确实、充分，足以形成完整的证据锁链证明林冷双向王某贩卖毒品的犯罪事实，应予认定。林冷双及其辩护人的相关意见与查明的事实、法律规定不符，不予采纳。2.关于第二节事实。抗诉机关及二审检察机关均认为林冷双在本节中系向金某贩卖毒品，林冷双及其辩护人均辩称林冷双不存在贩卖毒品的犯罪事实。本院依法通知了证人金某到庭，金某当庭作证称，自己为了报复林冷双以及为了检举立功而举报林冷双非法持有毒品，查获的10.69克甲基苯丙胺系向虞正勇购买，自己在得知毒品藏放地点后曾发送图片给林冷双，叫其去拿毒品送给自己，通过微信发送给林冷双的语音“那里东西已经拿过来了”是因为虞正勇告诉自己毒品已经放好了，语音“如果没有准备过去这个事干一下，你也早点回电我”中的“这个事”是指叫林冷双去藏放地点拿毒品并送给自己。金某之前在公安机关所作林冷双向其贩卖毒品的证言，与在案的金某向林冷双发送的微信语音内容相悖，不应采信；而其当庭所作证言则较为合理地解释了购买毒品的经过及微信语音内容的含义，林冷双及其辩护人、出庭检察员均未提出实质性异议，可予采信。综上，林冷双在本节犯罪中，仅按金某的要求为其拿取毒品，在案并无证据证明其主观上有贩卖毒品的故意。因此原判认定林冷双构成非法持有毒品罪并无不当，抗诉机关的抗诉理由不成立，不予支持。另外，林冷双辩解自己曾在拿到毒品后打电话给民警苏某，经调取民警苏某与林冷双的通话记录，在2018年12月14日案发当日，林冷双与苏某没有通话记录，因此林冷双的相关辩解与查明的事实不符，不予采纳。本院认为，原审被告人林冷双违反毒品管制法规，明知是毒品而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪；又非法持有毒品，数量较大，其行为又构成非法持有毒品罪。对其应数罪并罚。林冷双在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前又犯新罪，应将其前罪尚未执行的刑罚与新罪所判处的刑罚并罚。林冷双系毒品再犯，应从重处罚。原判认定事实清楚，量刑适当，审判程序合法。根据在案证据材料，林冷双于2019年4月9日被收押执行前罪，同年6月5日被瑞安市人民法院决定指定居所监视居住，次日被释放，因此其前罪已执行的刑期应计算至2019年6月5日，共计一个月二十八天，其原犯贩卖毒品罪尚未执行的刑期应为有期徒刑十年一个月二日。林冷双于同年6月12日被逮捕，自该日起其在看守所羁押的期限应作为本案新罪宣判前先行羁押的期限，折抵刑期。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第三百四十八条、第三百五十六条、第六十九条、第七十一条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、驳回瑞安市人民检察院的抗诉。二、维持浙江省瑞安市人民法院（2019）浙0381刑初710号刑事判决的第二项，即查获的毒品（扣押于公安机关），予以没收。三、撤销浙江省瑞安市人民法院（2019）浙0381刑初710号刑事判决的第一项，即被告人林冷双犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币3000元；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币5000元；与原犯贩卖毒品罪尚未执行完毕的有期徒刑九年十一个月二十五日、并处罚金人民币34000元并罚，决定执行有期徒刑十一年，并处罚金人民币42000元。四、原审被告人林冷双犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币3000元；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币5000元；与原犯贩卖毒品罪尚未执行完毕的有期徒刑十年一个月二日、并处罚金人民币34000元并罚，决定执行有期徒刑十一年，并处罚金人民币42000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，指定居所监视居住二日折抵刑期一日，即自2019年6月12日起至2030年6月8日止。罚金限判决生效之日起十日内缴纳）。本判决为终审判决。审 判 长 刘建国审 判 员 郑 琼审 判 员 李含艳二〇二〇年二月二十日代书记员 林艮艮