重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝05民终7939号上诉人（原审原告）：重庆艾佳装饰材料有限公司，住所地重庆市九龙坡区科园一街25号附4号14-2，统一社会信用代码91500107552019084C。法定代表人：王继兵，总经理。委托诉讼代理人：李萍，重庆博焕律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆三峡城市建筑工程有限公司，住所地重庆市渝北区两路龙裕街29-11号，统一社会信用代码915001122035139578。法定代表人：周向阳，总经理。委托诉讼代理人：杨超，重庆廷源律师事务所律师。上诉人重庆艾佳装饰材料有限公司（下称艾佳公司）因与被上诉人重庆三峡城市建筑工程有限公司（下称三峡公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服重庆市江津区人民法院（2019）渝0116民初7661号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。艾佳公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判支持上诉人一审全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：本案案涉工程系外墙装饰工程，并非建筑工程主体结构，分包合同不会因未经业主方同意而无效，且上诉人具有相应的施工资质，并非不具备资质的单位，而案涉工程已经完工并全部合格，分包合同并不具备无效条件，因此应将结算书作为定案依据，同时付款条件也已成就，被上诉人应向上诉人支付工程款。综上，一审认定事实错误，适用法律错误，程序错误，应予以改判。三峡公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律准确，程序合法，应予维持。艾佳公司向一审法院起诉请求：1.请求判令三峡公司向艾佳公司支付工程款本金1217764.34元及该本金自2018年3月1日起至付清时止的迟延付款资金利息，利率按银行贷款利率计算;2.请求三峡公司向艾佳公司支付以1217764.34元为基数，按每天千分之一计算，自2018年8月1日起至付清时止的违约金；3.本案诉讼费由三峡公司承担。一审法院认定事实：2014年4月28日，艾佳公司与三峡公司签订《GRC装饰构件安装合同》，约定：甲方:重庆三峡城市建筑工程有限公司乙方:重庆艾佳装饰材料有限公司第一条:所用装饰构件工程概况:1、工程名称:晋愉•大岭湖别墅GRC装饰。2、工程地点:重庆市江津区。工程内容:GRC构件的制作安装。第二条:工期:所有别墅GRC构件需在2014年6月30日前完成安装。第三条:构件规格型号、尺寸、数量、单价、金额与工程造价:1、GRC构件安装总金额暂定为800000.00元。单价详见价格单。2、上述结算价为含安装验收价，包含材料、安装、税收等所有费用。3、在不变更构件规格型号、尺寸和构件大样图及施工工程图纸的情况下，此价格为最终结算单价，如施工过程中甲方发生变更，因变更产生的费用由甲方承担并按实际结算。4、价格表中数量做为订立合同依据，结算按现场实际用量为准。第四条:结算与付款方式：1、本工程每月30日前报送月形象进度报表，甲方经确认无误后当月向乙方支付实际审定完成量的70%进度款；2、工程竣工验收合格后，甲方需在3个月内结算完毕并支付至乙方结算总金额的97%;其余3%的结算金额做为质量保证金;质保期为两年。3、乙方公司人员出示收款凭证、等额正规发票、公司介绍信和身份证复印件后，甲方方可支付合同款项。第五条:装饰项目验收质量标准：1、工程验收应按甲、乙双方商定的国家规定的相关标准，及本公司产品单项标准(施工方案说明书)。2、工程未验收，甲方提前使用或擅自动用本项目未完工交验的工程量视为合格产品及数量，如发生质量或其它问题由甲方承担责任及返工维修材料、人工费等相关费用。3、工程完工后甲方必须在5日内进行验收，乙方准备好验收的相关资料。如不及时验收，视为甲方认可合格，并按规定付款。第六条:甲、乙双方主要责任、义务:1、甲方必须明确施工范围，积极配合乙方展开工作，若发现施工质量问题应及时向乙方工程负责人提出整改要求。2、甲方免费提供乙方在施工现场的用水、用电及完好的脚手架或吊篮、跳板和垂直运输设备，并拆除影响施工现场的一切障碍物(所发生的费用由甲方承担)。3、甲方应提供给乙方临时存放机具及住宿的安全场所。乙方应派专人对机具进行保管，甲方不对存放后果负责。4、本工程顺利完工后，乙方在同等条件下可享受优先承揽甲方GRC工程权利。5、乙方应到现场核实相关产品参数及用量，乙方应在甲方指定的范围内进行施工，并确保工期、保证安全如期完工。6、对属于乙方责任的施工质量及产品质量问题，进行返工并无偿修复达到验收标准。7、乙方在施工过程中发生的一切安全事故由乙方承担第七条:违约责任:1、如乙方不能按时安装完毕，按每天50000元/天赔付给甲方，时间以此类推。2、如甲方未按时付款，按违约部分金额的每日千分之一计算违约金。3、双方未约定的，按《中华人民共和国合同法》解决。合同签订后，艾佳公司即组织进场施工，后因业主方资金原因停工。2016年11月12日，艾佳公司与三峡公司签订《GRC装饰构件复工协议》，约定：甲方:重庆三峡城市建筑工程有限公司(简称“甲方”)乙方:重庆艾佳装饰材料有限公司(简称“乙方）鉴于晋愉大岭湖项目工程停工至今，现应托管方重庆市江津区睦邻房地产开发有限公司要求，现决定恢复施工。甲方系原该工程总承包建筑单位;乙方系原外墙GRC/EPS分包单位;经甲乙双方友好协商，愿意对晋愉大岭湖房地产项目中GRC/EPS工程进行全面恢复施工。为明确双方权利和义务，甲、乙双方经自愿、平等协商一致，就恢复施工达成如下协议:一、计价原则:本次恢复施工后完成的工作内容甲、乙双方原签订的施工合同中约定有明确的综合包干单价的，按原合同执行;若原合同中没有明确综合包干单价的，甲、乙双方另行协商解决。二、工程量计算:工程量以甲方、乙方、监理单位、跟踪审计单位、建设单位等单位现场实际收方工程量为准。三、恢复施工工程款的支付1、本协议签订后，甲方借支壹拾万元工程款给乙方，用于复工前的准备工作。甲方借支给乙方的工程款，在后续工程进度款中按比例扣还。2、复工后每月25日前乙方报送当月完成的产值，报送甲方审核，甲方按审定产值的80%于下一月30日前支付给乙方。3、恢复施工的工程内容经建设单位竣工验收合格、乙方提交完整的技术档案资料后，30日内根据现场的实际完成量进行收方结算，结算价款经建设单位的审计部门审计完毕后30日内支付至审定金额的95%，预留5%的质保金，质保期为二年，质保期满一月内无息付清。四、复工期间质量、安全、进度、施工责任等按原合同执行。五、复工前已完工部分工作内容按原合同执行。一审审理中，艾佳公司举示照片、《工程量进度（结算）申请表》、《结算书》，以证明艾佳公司于2018年5月23日完成了全部施工义务，以现场收方工程量结合价格下浮2%，三峡公司应支付工程款2941133.59元，三峡公司于2019年4月27日收到结算书，且在合理期限内没有提出不同意见。三峡公司对《结算书》三性不予认可，表示案涉工程已完工。2013年11月22日，三峡公司与重庆晋愉硕腾房地产开发有限公司签订《大岭湖三联排及楼王别墅建筑安装总承包工程施工合同》，约定：发包方:重庆晋愉硕腾房地产开发有限公司(以下简称甲方)承包方:重庆三峡城市建筑上程有限公司(以下简称乙方)1、工程概况1.1工程名称:晋愉•大岭湖三联排及楼王别墅建筑安装总承包工程(A11～A13、A15～A18、A19～A22、A30～A31、A37～A40共计17栋)1.2工程地点:重庆市江津区1.3结构形式:框架结构1.4基础形式:独立基础及桩基1.5建筑面积:晋愉•大岭湖三联排及楼王别墅建筑安装总承包工程总建筑面积约30000m2工程承包范围及承包方式2.1本工程进行施工总承包，承包范围为施工图纸、图纸会审、交房标准及设计变更等所含全部工程内容，包括单体建筑土建工程、水电安装等工程。13、工程分包管理13.1转让:乙方未经甲方书面同意不得将本合同或任何部分、任何收益、利益转让给他人。13.2乙方分包：13.2.1乙方可依法将专业性较强的部分工程分包给他人，分包须经甲方书面批准，并向甲方提供分包单位资质证书、分包合同、分包工程施工方案。如有未经甲方批准的第三方施工单位进场，甲方有权中止该分包合同，同时由乙方向甲方支付该分包工程价款15%的违约金。分包合同不得与本合同发生抵触。13.2.2乙方分包合同不解除乙方对该分包工程的任何义务与责任，乙方在分包现场派驻监督管理人员，保证合同的履行。分包单位的任何违约行为，均视为乙方违约。13.2.3乙方应在开工后60天内(并且不迟于分包工程开工前30天)提交乙方分包工程、乙方分包工程的进退场时间，经甲方监理确认后执行。否则，由此造成的责任由乙方负责。13.3乙方严禁转包，一经甲方发现立即解除合同并赔偿甲方一切损失。一审另查明：案涉工程至今没有竣工验收。一审庭审中，三峡公司陈述签订《GRC装饰构件安装合同》时未经重庆晋愉硕腾房地产开发有限公司同意，艾佳公司表示已经该公司同意，至今未举示经该公司同意的证据。本案艾佳公司以《GRC装饰构件安装合同》为有效合同主张本案权利，经一审法院释明该合同无效后，艾佳公司坚持以有效合同主张本案权利，并表示不变更诉讼请求。一审法院认为，本案艾佳公司与三峡公司签订的《GRC装饰构件安装合同》为建设工程分包合同。根据三峡公司与重庆晋愉硕腾房地产开发有限公司签订的《大岭湖三联排及楼王别墅建筑安装总承包工程施工合同》中“分包须经甲方书面批准，并向甲方提供分包单位资质证书、分包合同、分包工程施工方案。如有未经甲方批准的第三方施工单位进场，甲方有权中止该分包合同，同时由乙方向甲方支付该分包工程价款15%的违约金。分包合同不得与本合同发生抵触”的约定，本案艾佳公司未举示证据证明案涉分包合同已经业主方同意的事实，故《GRC装饰构件安装合同》违反相关法律规定，依法应为无效。一审法院认定该合同无效并向艾佳公司释明后，艾佳公司坚持合同有效，不变更诉讼请求。由于艾佳公司不变更诉讼请求，一审法院不能以其认定的合同效力作出判决，否则有违艾佳公司的诉讼本意，也不能保障艾佳公司可基于法院释明的合同效力主张权利的实现，故艾佳公司的诉讼请求应予驳回。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项、第二百七十二条的规定，判决驳回重庆艾佳装饰材料有限公司的诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明事实相同。本院认为，本案的争议焦点在于上诉人与被上诉人签订的建设工程分包合同的效力问题。《建筑法》第二十九条规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。”根据已查明事实，三峡公司与重庆晋愉硕腾房地产开发有限公司签订的《大岭湖三联排及楼王别墅建筑安装总承包工程施工合同》中约定：“分包须经甲方书面批准，并向甲方提供分包单位资质证书、分包合同、分包工程施工方案。如有未经甲方批准的第三方施工单位进场，甲方有权中止该分包合同，同时由乙方向甲方支付该分包工程价款15%的违约金。分包合同不得与本合同发生抵触”。而现有证据不能证明业主方同意案涉工程分包，故此分包属于违法分包。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”因此，一审法院认定上诉人与被上诉人签订的《GRC装饰构件安装合同》无效合法有据，上诉人的上诉理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，艾佳公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15760元，由上诉人重庆艾佳装饰材料有限公司负担。本判决为终审判决。（此页无正文）审 判 长  于 利审 判 员  吴 杰审 判 员  钱昳心二〇二〇年二月二十三日法官助理  李 婷书 记 员  黄 倩