新疆维吾尔自治区奇台县人民法院民 事 判 决 书（2019）新2325民初1714号   原告：丁小奇，男，1962年8月15日出生，回族，个体，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州奇台县。委托诉讼代理人：马燕，女，1963年10月3日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州奇台县，系原告妻子。被告：新疆环疆爆破工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市北京北路52号建委家属院3幢1单元401室。法定代表人：张振勇，该公司董事长。委托诉讼代理人：胡玉刚，昌吉市亚中法律服务所法律工作者。第三人：杨鹏罡，男，1981年12月30日出生，汉族，个体，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州。原告丁小奇与被告新疆环疆爆破工程有限公司（以下简称环疆公司）、第三人杨鹏罡承揽合同纠纷一案，本院于2019年6月27日立案后，依法适用简易程序，于2019年7月17日公开开庭进行了审理。本案于2019年7月24日裁定转为普通程序。于2019年11月15日公开开庭进行了审理。原告丁小奇及其委托诉讼代理人马燕,被告环疆公司的法定代表人张振勇及该公司的委托诉讼代理人胡玉刚、第三人杨鹏罡到庭参加诉讼。本案现已审理终结。丁小奇向本院提出诉讼请求：1、被告向原告给付工程款1000000元整；2、被告赔偿原告经济损失420000元整（暂定）；3、本案的诉讼费及邮寄费均由被告承担。（庭审中，原告变更诉讼请求：1、被告向原告给付工程款2000000元整；2、被告赔偿原告经济损失800000元。）事实与理由：2012年3月26日，原、被告签订《土石方剥离及推进平盘施工合同》，约定被告将其承包的新疆北山矿业有限公司土方剥离2012-A-04（首采压）承包给原告施工，剥离面积约为100000平方米，预计土石方量约2254500立方米，每立方米土石方量按10元计算，合同总价暂定为22500000元，最终以总结算量额为准。2012年3月26日开工，2012年6月9日完工。合同生效后，原告按合同的约定如期完成了施工项目，扣除原告所用柴油款，穿爆费后，被告向原告应当给付工程款7670000元。由于被告拖欠原告工程款，引起施工人员上访，被告将原告的工程款直接给付施工人员，扣除上述款项后，被告尚欠原告工程款200余万元，原告多次找被告结算，但被告一直借口推脱，原告故提起诉讼。环疆公司辩称，被告不同意原告的诉求，被告不欠原告的工程款，也不赔偿损失，双方原本没有任何法律关系，2012年3月，原告与第三人在北山矿业公司接了一个土石方剥离工程，原告和第三人签订的合作协议书，内容是双方五五分成，工作职责也做了分工，原告负责工程管理，第三人负责财务和后勤，基于这个合作，原告为自然人没有承包该工程的资质，所以寻求挂靠到被告的公司，因为原告和被告公司董事长是战友关系，就签订了该项承包合同，同一天被告又与原告、第三人签订施工合同，项目、内容、工期均同于北山矿业公司签订的设备租赁合同，北山矿业公司和第三人有合同法律关系，同一天北山矿业公司又和马玲签订劳务合同，该工程施工过程中收入和支出按照北山矿业公司、原告、第三人的要求，开设两个自然人银行账户，资金收支、流转通过这两个账户进行开支，工程款没有进入被告公司的账户，因为第三人和北山矿业公司直接签订合同，马玲和北山矿业公司直接签订劳务合同，北山矿业公司向这两个账户分别付款，北山矿业共计付款7585405.60元，款项付过以后有3种形式，第一种是618624元属于工程外包给林登团，走账走的是原告开的账户，减去林登团，实际工程款6966781.6元，该工程款分三种形式支付，第三人的银联卡上打入2560000元，均支出；马玲卡上打入1706781.6元；支付银行承兑汇票2700000元，三笔正好是北山矿业公司付款的总额，上述款项支出流向非常清晰，全部都有证据证明已经支出，6690000元均由原告、第三人分别签字领取（含承兑汇票），承兑汇票有特殊性，被告方不欠原告任何工程款，请求依法驳回原告的不当诉求，维护被告合法权益。杨鹏罡辩称，被告所述的三种方式打款是认可的。双方当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院依法组织双方当事人进行了证据质证。对于双方当事人无异议的证据：被告提交的汇总表1份、尾款结算表1份，第三人提交的发票1份，本院予以确认，并在卷佐证。对于双方当事人有异议的证据，本院认定如下：1、原告提交的矿方明细表、马玲卡说明各1份。被告环疆公司认为明细表是北山矿业公司关于工程款付款的情况，三性均认可，但是对证明的问题不认可，对说明的三性不认可，认为上面有原告和第三人的陈述，该二人都到庭了，证明不了什么问题。第三人对明细表认可，认为账都是按照明细走的，说明当中把办卡的缘由陈述了一遍，是第三人和原告写的，并共同签字，其他没有异议。本院对该证据真实性予以确认。2、原告提交的借条、收条、劳动监察大队出具的工人发放工资表各1份。被告对该组证据三性均不予认可，认为收条上马玲卡是马玲尾号7814号账户，2012年8月9日马玲卡上把500000元被原告拿走了，劳动监察大队工资表还有一个正文，仅说明拖欠工人工资、工人上访产生的问题，与本案没有关联性且为复印件，8月9日的借条是原告借的500000元，第三人已经给原告还了，但该借条没有支票头，证据不够完整。第三人认为收条是原告打的不清楚，劳动监察大队的事情不清楚。本院对该证据真实性予以确认。3、原告提交的马金宝答复函、杨鹏罡、马玲对账单各1份。被告提出对答复函的事情知道，因原告和被告公司的董事长是战友，希望私下解决，答复函是马金宝在非诉讼的情况下调解，最后争议较大建议走诉讼程序，对账单被告的证据中也有。第三人认为答复函没有见过，对明细认可。本院对该组证据真实性予以确认。4、原告提交的收条4份，卡-卡转账单1份。被告认为2012年6月20日收条是合伙人之间打的，与被告没有关联性；2012年12月10日收条是被告公司张振勇打的，反映出3030、3031两张承兑汇票收到了A-04标段，尾款62908.73元电汇也收到了；2012年9月25日收条是被告打的收到北山矿业公司给的承兑汇票，9900是换票，原告和第三人全部收到了；2012年12月30日收条是林云述打的，恰好说明马玲卡上的60000多元是被被告的出纳林云述领走了，2张承兑汇票共计600000元，票号是3030和3031，2012年6月19日转账单140000元认可。第三人认为第一个收条是对的，垫付的税款，第二、三、四张收条没有见过不清楚，承兑汇票第三人没有经手过，只有3030和3031第三人和原告签过字。本院对该组证据真实性予以确认。5、原告提交的录音、谈话笔录各1份。被告认为谈话笔录是非诉讼程序，对内容不认可，想的是和解，谈过一次话，录音是以讨论的形式，解读的是劳动监察大队出具的东西里面的一段话，与本案没有任何关联性。第三人认为谈话笔录不清楚，对录音真实性认可，是三方在算账，主要在讨论劳动监察大队的事情，第三人不在也不了解。本院对录音的真实性予以确认，该谈话笔录系复印件，真实性无法确认，本院不予确认。6、原告提交的收条、证明各1份。被告对收条真实性没有异议，认为证明和原告提交的证明上内容不一致，该证明是打印之后手填的制式东西。第三人认为对收条和证明不清楚。本院对收条真实性予以确认，该证明系复印件，真实性无法确认，本院对该证据真实性不予确认。7、被告提交的项目合作协议书1份、施工合同2份及附个人委托书1份、设备租赁合同1份、劳务合同1份、委托书1份、安全施工协议书1份、目标责任承诺书1份、安全管理协议书1份。原告对项目合作协议书、施工合同、目标责任承诺书、安全施工协议书、钱忠兵委托书认可，对北山矿业和被告公司签订的合同、设备租赁合同、劳务合同书、安全管理协议书不清楚，委托原告的委托书以前没有，不认可。第三人认为项目合作协议、施工合同、钱忠兵委托书、委托原告委托书、租赁合同是对的，其他的不清楚。本院对该证据的真实性予以确认。8、被告提交的杨鹏罡农行银联卡收支情况1组共计11页：会议纪要1份、杨鹏罡开支确认单1份、银行卡复印件1份、银行明细对账单1份、收条2份、北山矿业进账通知书1份、2012年8月9日借条1张、转款凭证1份、付款记账凭证1份。原告对第三人银行卡复印件、明细对账单、1300000元收条认可，认为会议纪要不是原告的签字，不认可，杨鹏罡的收支确认单第三人认可原告就认可，700000元的收条、借条不认可；700000元收款单、电子回单、电汇凭证和记账凭证不清楚。第三人对该组证据的真实性没有异议，认可都是第三人亲笔签名。本院对该组证据真实性予以确认。9、被告提交的马玲卡上的收支情况1组共计15页：会议纪要1份、马玲账户对账单1组、2012年7月10日借条1份、2015年8月17日对账明细1份、于会东收条1份、杨鹏罡借条1份、林敏卡明细1组。原告对20000元收条、于会东收条、78740元欠条、支付人工工资的钱认可，对会议纪要签名不认可，对第三人关于马玲卡开的账户、林敏支出明细、第三人140000元、转给吴晓梅的钱、赵华善的欠条不清楚。第三人对会议纪要、马玲卡付款明细、于会东收条认可，欠条、收款单、报销凭证、20000元的收条和原告的借款单没见过。本院对该组证据真实性予以确认。11、被告提交的承兑汇票情况确认单1份、承兑汇票收条4张、收据1份、借条2份。原告认为确认单是矿方给公司2700000元的汇票，用途不清楚，签字是原告签的，100000元和1500000元两张汇票清楚，用于发工人工资，汇票和钱是被告公司的人拿的，300000元承兑汇票2张，原告和第三人确认了，给了原告，后来兑成现金，给被告公司打了50多万元，200000元和300000元借条知道，尾号3505汇票收据不认可。第三人认可确认单为原告签字，原告的收条、100000元收条、1500000元的承兑汇票、12月31日收据、200000元和300000元借条没有见过，2张300000元的汇票认可。本院对该组证据真实性予以确认。12、被告提交的昌吉州准格尔公安局调取侦查卷87页。原告认为当时确实举报公安局并进行了调查，李生银兑现汇票之后给被告公司了，但是发工人工资不认可。第三人对其谈话笔录认可，认可找第三人也谈话了。本院对该证据真实性予以确认。13、被告提交的工商银行流水1份。原告对该流水不认可，认为有好几笔款，具体是哪一笔款，被告要拿出流水明细。第三人认为是原告和被告的明细，不清楚。本院对该证据真实性予以确认。14、被告提交的劳动监察大队出具的部分卷宗材料1组共计5页。原告对该证据不认可。第三人认为该证据是复印件，真实性无法核实。该组证据系复印件，真实性无法核实，本院对该证据真实性不予确认。15、经原告申请进行笔迹鉴定，本院依法委托新疆光明证据科学研究司法鉴定所进行鉴定，该所作出新光司鉴所【2019】文鉴字第118号司法鉴定意见书。原告认为签字是原告本人签字，但是不能作为收款依据，户头不对故不认可。被告认为该鉴定意见书是真实可信的，程序合法结论是正确的。第三人对该鉴定意见书认可。本院对该证据真实性予以确认。本院经审理认定事实如下：原告丁小奇与被告环疆公司原董事长吴志云系战友关系，第三人杨鹏罡系吴志云外甥女婿，吴志云原系被告环疆公司董事长。被告环疆公司中标案外人新疆北山矿业有限公司（以下简称北山矿业公司）部分标段土方剥离项目工程。2012年3月，原告与第三人挂靠被告环疆公司，实际施工其中一个标段，原告（甲方）与第三人（乙方）签订《项目合作协议书》，约定：第一条、甲乙双方自愿合作2012年3月北山矿业第四标段土方剥离项目，甲、乙双方以人民币方式共同出资各占投资总额的50%，且共担风险和责任及其权益共担；第二条、本合作依法以自然人丁小奇、杨鹏罡组成合作伙伴，在合作期间合作人出资的为共有财产，不得随意分割。合作终至后，各合作人的出资仍为个人所有，届时予以返还；第三条、本合作企业经营期限为本次项目完工为止；第四条、双方共同经营，合作人执行合作事务所产生的收益归合作双方，所产生的亏损或者民事责任由合作双方共同承担；第五条、项目盈余按照取得的净利润进行分配即甲方50%、乙方30%；第六条、工程先期的垫付资金按照甲方50%、乙方50%比例负担，支付开支费用等经双方签字认可后由项目部统一支出；第七条、项目总利润于项目工程结束后经财务核算后进行利润分成，参加项目工作人员每月工资支出由项目部统一制表，经公司认可后统一支付；第八条…．第十条、自协议签订之日起，甲、乙双方由工程发包单位（新疆环疆爆破工程有限公司）对费用开支、业绩统计管理、登记确认为前提，现场工程管理、安全生产及工程跟进由甲方主要负责，乙方协助里方完成并负责后勤及日常财务管理；第十一条……2012年3月23日，北山矿业公司（发包方、甲方）与被告环疆公司（承包方、乙方）签订《土石方剥离及推进平盘施工合同》，约定：一、项目名称：新疆北山矿业有限公司土石方剥离施工；二、标段编号：2012-A-04（首采区）；三：（工程位置简图及坐标等基本情况详见招标文件中《2012年首采区土石方剥离计划方案》和《2012年首采区土石方剥离各标段汇总表》），可见煤层为B2；四、预计剥离数量：剥离面积约为10万平方米，预计土石方量约225.45万立方米，其中煤层剥离土方量为187万立方米，推进平盘约为38万立方米，最终结算数据以完工后实际验收测量数据为准；五、单方结算价及费用组成与合同总价：1、单方综合结算价及费用组成：每立方米（自然方）土石方量按人民币10元（壹拾元整）（含税），此单价包括土石方剥离施工从挖掘、钻孔、爆破、装运、弃土与堆场平整、道路与边坡修整、夜间施工照明等全部作业过程中所需主辅人员工资、机械费用与材料消耗、管理费、安全与文明施工费用、税金等全部费用，土方必须装运到矿方指定排土场排放。其中剥离施工所用油料为0#柴油，由矿方统一供应，结算时按每公斤8.0元计入。爆破费用由爆破单位收取，图示范围以外的运输通道等增加方量及单价应根据实际情况由双方另行协商并经书面补充确认；2、本合同预计土石方量为225万立方米，合同总价暂定为（大写）贰仟贰佰伍拾万元人民币（2250万元，含税），最终以决算数额为准；六、开工时间：2012年3月26日；七、完成时间：2012年6月9日，要求乙方每日剥离施工挖运方量不低于3万立方米；八、甲方的权利和义务……．（二）义务1、甲方应根据合同约定为乙方履行合同提供相关条件，及时结算进度款；甲方必须及时向乙方提供土石方剥离施工机械所需的0#柴油供应，费用按每公斤8.0元，爆破费用按当期实际发生额结算，油料及爆破作业费收取按月为期限由甲方从应付乙方的工程款中扣回……．九、乙方的权利和义务：（一）权利，乙方有权根据合同约定及剥离施工质量、安全要求进行施工安排，并按合同约定取得剥离施工费用；（二）义务……三、其他约定事项：1、承包人同意将投标保证金转为合同履约保证金，在工程通过验收未发生合同违约责任和安全事故后十日内全额归还。2012年3月26日，被告环疆公司（发包方、甲方）与原告及第三人（承包方、乙方）签订《土石方剥离及推进平盘施工合同》，合同第十条之前主要内容同北山矿业公司与被告环疆公司签订的《土石方剥离及推进平盘施工合同》，其中部分内容有变化，主要有：八、甲方的权利和义务……．（二）义务1…．．穿爆费（按环疆爆破公司与北山煤矿穿爆合同执行，即由北山煤矿从乙方工程款中扣除爆破作业费、穿孔费、炸药款由矿方分别支付给环疆爆破公司、环疆民爆公司）按当期实际发生额结算……．十、其他约定……6、乙方向甲方缴纳3%的管理费（工程总量×工程中标单价×3%）……十一、结算方法：1、甲方供应剥离施工所用油料为0#柴油（质量按国标执行，密度按0.45g/Cm3），结算时按实际用量统一按每公斤80元计；2、工程中若需爆破，乙方应承担穿孔、炸药、导爆索及爆破服务费用，费用由矿方与民爆公司和爆破公司结算，爆破费用结算标准按本合同第五条执行；3、乙方在每月10日前提出上月实际完成的剥离土石方工作量结算和付款申请，经甲方在每月月底前办理测量确认手续并结算款项，具体付款方式：每月按所完成的剥离土石方方量乘以单方结算价后的75%支付进度款项，该款项中应扣除乙方所用油料及爆破费用，发包方在在收到承包方提交的税务发票后二十天内付款；待完工验收合格后再支付15%的款项，剩余10%款待乙方开齐结算总价等额（应扣除乙方领用的油料结算总价）的普通发票后，最迟于2013年3月31日前付清；十二、违约金及违约责任……2、乙方在履行期间，如乙方违反本合同的条约，或者甲方违反本合同的条约，违约方向另一方支付100万元违约金（或者资产抵押物作为违约金给予支付）；3、乙方在履行合同期间出现违约，甲方有权按实际损失从乙方抵押金中扣除，给甲方造成的损失，乙方承担赔偿责任。如违约金不足、抵押资产不足以弥补乙方的违约责任，或者给甲方造成的损失的，甲方有权从应付的工程款中扣除，乙方不得提出异议；4、乙方在甲方付款前，须给甲方提供上个月施工人员的月度工资发放情况证明，每笔进度款中必须包括施工人员、工程机械的租赁的月度应付工资、租赁费，否则甲方有权拒付该工程进度款，直到乙方全部付完以上款项，甲方才能支付该款项，或者拖欠的人员工资及设备租赁费甲方由本次的支付的工程款中扣除用于发放施工人员工资及租赁费，乙方承诺不提出异议。本合同一经签定，即具有法律效力，如有一方违约，按本合同约定的各相关条款处理；十三、签约执行……2、本合同签订地点：新疆环疆爆破公司办公室……4、本合同有效期为：2012年3月26日至2012-A-04（首采区）工程结束；5、本合同履行地点：新疆北山矿业有限公司奇台北山煤矿…．．十五、本工程由自然人丁小奇、杨然刚双方自愿合作施工完成，共同遵守利润共享、风险共担承担本合同的100%法律及经济责任。原告及第三人委托钱忠兵在合同落款乙方处签字。同时，双方分别签订了《目标责任承诺书》和《安全施工协议书》，第三人与北山矿业公司签订《设备租赁合同》，约定了租赁设备台班价格、结算方式等内容，案外人马玲与北山矿业公司签订《劳务合同书》约定了劳务合同期限、工作内容和工作地点、工作时间和休息休假、劳动报酬等内容。后经北山矿业公司结算，剥离量为2000200.1立方米，工程款20002001元，扣除爆破费2595228.3元、钻孔费857905元、油料8876902.1元、其他86560元，应付工程款为7585405.6元，款项结算通过进账马玲卡、杨鹏罡卡和承兑汇票方式（汇票号26595737、22324075、21069900、21713031、21713030、21713505，金额合计2700000元）。因案外人林登团施工部分案涉工程，北山矿业公司扣除部分工程款支付给林登团。2015年8月17日，吴志云、原告、第三人及被告环疆公司董事长张振勇及被告环疆公司原财务总监童苏萍在新疆环疆投资股份有限公司吴志云办公室对账，对账内容为马玲卡（尾号7814）和杨鹏罡卡（尾号7715）工程收入支出往来，形成会议纪要1份并签字确认：“对两卡经三方对账，收入支出往来无任何异议。”其中杨鹏罡卡收入2560000元：2012年6月5日杨鹏罡本人提取现金1360000元、2012年6月21日杨鹏罡本人提取现金700000元、2012年12月4日归还新疆环疆爆破公司借款500000元；马玲卡进帐工程款1706781.6元，开支为：1、丁小奇2012年8月9日收到50万元整，由新疆环疆爆破公司工作人员一起交至奇台县劳动监察大队用于发放丁小奇，杨鹏罡签订北山四标工程人员工资。2、杨鹏罡2012年6月20日收到14万元整，交税款发票号为7660#、7659#、金额15.038729万元。3、工程管理于会东工程款10万元，（本卡支付62500元），差额由杨鹏罡其他账户支付。备注：于会东工程中借款4500元，于会东应收10.4500万元。4、杨鹏罡收到50万元，偿还环疆爆破公司，2012年7月10日借款现金50万元（张振勇审批借），2012年10月8日还款50万元。5、2012年10月8日转入林敏个人账户50万元，主要用于：（1）2012年10月21日支付工程机械费及工资等306204元。（2）支付赵华善78000元。（3）偿还小胡税款70000元。（4）票据报销2304元。（5）支付丁小奇备用金20000元。（6）2012年12月30号支付于会东工资37500元。总计514006元，余额：0元。2015年10月16日，被告和第三人对汇票对账后在情况确认上签字，对汇票涉及款项收入支出作了确认。本案审理过程中，原告对被告提供的2012年8月9日支票头（金额500000元）、2012年8月21日支票头（金额300000元）和2012年9月19日支票头（金额200000元）上签字不认可并申请进行笔迹鉴定，本院依法委托新疆光明证据科学研究司法鉴定所进行鉴定，作出新光司鉴所【2019】文鉴字第18号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、出票日期为2012年8月9日、票号为：04201467的《中国工商银行转账支票存根》中“丁小奇”签名字迹与所提供的样本字迹是同一人所写；2、出票日期为2012年8月21日、票号为：04201470的《中国工商银行转账支票存根》中“丁小奇”签名字迹与所提供的样本字迹是同一人所写；3、出票日期为2012年9月19日、票号为：04201475的《中国工商银行转账支票存根》中“丁小奇”签名字迹与所提供的样本字迹是同一人所写，原告因本次鉴定支出鉴定费3000元。本院认为，本案争议焦点为被告是否应当支付原告主张的工程款和经济损失？本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。原告主张工程款2000000元未付，应当提供证据予以证实。本案中，从双方提交的证据情况看，北山矿业公司应付被告环疆公司的工程款为7585405.6元，经原、被告及第三人确认，被告北山矿业公司在扣除爆破费等各项费用及林登团工程款之后，将款项结算通过进账马玲卡、杨鹏罡卡和承兑汇票方式支付给被告环疆公司并分别进行了支出。原告提供的现有证据并不足以证明被告环疆公司仍欠其工程款2000000元未付，故对原告主张要求被告环疆公司支付工程款2000000元及赔偿损失800000元的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：驳回原告丁小奇的诉讼请求。案件受理费29200元，由丁小奇负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院。   审  判  长   石志亮人民 陪 审员   许明辉人民 陪 审员   韩招生   二 ○ 二 ○ 年 二 月 十 四 日 书  记  员   沈 媛