山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁05民终141号 上诉人（原审被告）：山东万达建安股份有限公司，住所地山东省垦利县胜坨镇万达集团。 法定代表人：尚吉刚，董事长。 委托诉讼代理人：徐静，职工，住。 委托诉讼代理人：吴国栋，职工，住。 被上诉人（原审原告）：赵团结，男，1977年2月3日出生，汉族，住东营市东营区。 委托诉讼代理人：任梦，山东德衡（东营）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王付腾，山东德衡（东营）律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：东营兴达房地产开发有限责任公司。住所地东营市东营区燕东路10号A幢301。 法定代表人：王西武，董事长。 上诉人山东万达建安股份有限公司（以下简称万达建安公司）因与被上诉人赵团结、东营兴达房地产开发有限责任公司（以下简称兴达房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服东营市东营区人民法院（2019）鲁0502民初1645号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 万达建安公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回赵团结的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用全部由赵团结承担。事实与理由：一、一审判决认定李世强为万达建安工作人员系认定事实错误。万达建安公司一审提交的万达建安公司与李世强于20010年8月12日签订的《工程承包协议书》可以证明，万达建安公司已将涉案工程分包给李世强，李世强为工程实际施工人。且上述事实已经山东省东营市中级人民法院（2016）鲁05民终28号民事判决确认。二、一审判决认定赵团结为是实际施工人错误。赵团结一审提交的证据真伪不明。1.赵团结提交的欠条没有万达建安公司签章，欠条上的李世强签字与其他证据字迹不一致，欠条出具时间为2011年，赵团结称其至今未收到工程款与事实不符。2.赵团结提交的工程量认证单内容不完整、形式错误，是无效的。3.赵团结提交的签到表中签字人员身份不明，提交的兴达房地产公司出具的说明未经兴达房地产公司出庭说明情况，不能作为本案证据。三、一审判决适用法律错误。根据《证据规定》，本案应由赵团结承担举证责任，并承担举证不能的法律后果。四、本案事实不清，法院应追加李世强为本案被告，查清事实。五、本案已过诉讼时效。赵团结提交的欠条，列明的出具时间为2011年8月12日，到赵团结起诉时已有7年半之久，超出诉讼时效。即便按照赵团结提交的（2018）鲁0502民初6004号民事判决中，兴达房地产公司所称“工程逾期至2014年9月18日才完工”，也已超出诉讼时效。 赵团结辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉。 兴达房地产公司未作答辩。 赵团结一审诉讼请求为：1.依法判决万达建安公司支付赵团结工程款2059121.8元；2.依法判决兴达房地产公司在欠付工程款的范围内对上述款项承担连带清偿责任；3.案件诉讼费用由万达建安公司、兴达房地产公司负担。 一审法院认定事实：2009年8月份兴达房地产公司作为发包人，将现河采油厂职工住房B区1#楼、2#楼、13#楼、14#楼土建、安装等工程发包给万达建安公司，现工程已竣工验收交付使用。万达建安公司的项目经理为杜斌、施工队长李开树，李世强为技术负责人。经由李世强介绍安排，赵团结承接了其中部分工程。2011年8月12日，李世强为赵团结出具欠条，载明“今欠到赵团结现河万达工地（开槽、土方外运、沙石料、木方、机械费等）共计1680000元整。赵团结主张李世强于2013年失去联系，防水及架子的施工无人负责，经兴达房地产公司协调，赵团结对防水及架子进行了施工。费用共计379121.8元。 一审法院认为，本案的争议焦点是赵团结是否为涉案工程实际施工人以及其工程款的数额。赵团结为证明其实际施工人身份，提交了兴达房地产公司和工程监理公司在工程审计时出具的工程量认证单和李世强出具的工程款欠条。万达建安公司否认赵团结的实际施工人身份，但作为涉案工程总承包方，其未提交组织人员施工上述工程内容的证据。赵团结关于其实际施工了现河采油厂B区12标段第1号、2号、13号、14号楼工程中的挖土、外运垃圾、沉砂、木方、板子、砂子、砼、防水、架子工程，予以支持。李世强作为万达建安公司施工现场技术负责人，实际负责工程现场施工管理，其将部分工程转包给赵团结并为赵团结出具欠条的行为，应由万达建安公司承担责任。赵团结作为实际施工人，有权要求万达建安公司支付1680000元工程款。赵团结主张在李世强出具欠条后，经兴达房地产公司协调实际施工了防水及架子部分工程款共计379121.8元，但赵团结提交的证据不能证明其实际施工量特别是工程量单价，赵团结的该部分主张，不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案根据赵团结申请，依法保全了兴达房地产公司对万达建安公司的应付工程款207万元，兴达房地产公司作为发包人，应在上述工程款的范围内对本案债务承担责任。万达建安公司要求追加李世强为被告，根据查明的事实，李世强为万达建安公司的施工现场技术负责人，根据法律规定，并非必须追加为案件当事人。李世强参与庭审有利于查清案件事实，但在庭审中赵团结、万达建安公司均陈述李世强已失去联系无法参加庭审，故万达建安公司要求追加李世强为本案被告，不予支持。兴达房地产公司经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭，视为放弃部分诉讼权利。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十条，《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、山东万达建安股份有限公司于判决生效之日起十日内支付赵团结工程款1680000元；二、东营兴达房地产开发有限责任公司对上述款项承担清偿责任；三、驳回赵团结其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费23272.97元，由山东万达建安股份有限公司承担18851元，由赵团结承担4421.97元。 二审中，万达建安公司提交（2016）鲁05民终28号民事判决书复印件一份，拟证明李世强不是万达建安公司的工作人员，万达建安公司已将涉案工程分包给李世强，李世强向赵团结出具的欠条，相关责任应由李世强承担。赵团结质证称，对该证据的真实性无异议，对证明目的有异议，李世强为赵团结出具欠条的时间晚于该判决书中认定李世强自万达建安公司处转包工程的2010年8月12日，早于该判决的立案时间2015年，在2015年之前赵团结并不能知悉李世强自万达建安公司处非法转包该工程，不能排除李世强擅自将本案涉案工程转包给赵团结的可能性。且在一审中赵团结已提交了大量证据，证明实际施工欠条中所记载的工程，万达建安公司提交的该组证据不能否认赵团结的实际施工人身份。本院对该证据的真实性予以确认，但是该证据仅记载李世强承包工程后，对外以万达建安公司名义进行租赁，并未认定李世强实际施工人身份，该证据不能证明万达建安公司主张的证明目的。 赵团结、兴达房地产公司均未提交新证据。 二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本案二审争议的焦点问题为：一、万达建安公司是否应支付赵团结工程款。二、赵团结的诉讼请求是否超过诉讼时效。 关于焦点问题一。万达建安公司主张其将涉案工程转包给李世强，且兴达房地产公司对此知情，但是根据一审提交的施工资料，在工程签证单和施工组织设计、施工方案审核表中，均由李世强签字，并分别加盖了万达建安公司的资料专用章和公章，李世强并未以其个人名义履行合同。根据万达建安公司二审庭审陈述，涉案工程转包给李世强的时间是2010年8月12日，但是李世强在《施工组织设计、施工方案审核表》中签字的时间却是2010年5月28日，万达建安公司作出的陈述与书证记载的内容相互矛盾。同时，（2016）鲁05民终28号民事判决书记载“万达建安公司现将现河采油厂B区1号、2号住宅楼工程承包给李世强后，李世强以万达建安公司名义向赵志涛、赵现租赁架杆”，该记载并未认定李世强的实际施工人身份，但是认定了李世强对外以万达建安公司名义对工程施工相关事项进行处分；结合本案证据证明的合同履行情况，对李世强和万达建安公司之外的第三人赵团结而言，李世强的行为构成表见代理，法律后果应当由万达建安公司承担。万达建安公司对赵团结一审提交的工程施工资料真实性不予认可，其作为总承包方有能力提交但未提交施工资料原件，承担举证不能的法律后果。万达建安公司有权利根据其与李世强之间的工程承包协议主张权利。 关于焦点问题二。李世强为赵团结出具欠条的时间虽为2011年8月12日，但是根据赵团结一审提交的《签到表》记载，万达建安公司、兴达房地产公司就涉案工程款进行协商，同时结合工程竣工验收时间等因素，万达建安公司主张赵团结的诉讼请求超过诉讼时效不能成立，本院不予支持。 兴达房地产公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，视为其对自己部分诉讼权利的放弃。 综上所述，山东万达建安股份有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费23272.97元，由山东万达建安股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 聂 燕 审判员 于秋华 审判员 崔海霞 二〇二〇年二月十日 法官助理王欣欣 书记员杨玉洁