山西省太原市中级人民法院民事判决书（2020）晋01民终743号上诉人（原审原告）：许木林，男，汉族，1953年12月2日出生，住山西省太原市。委托诉讼代理人：赵妍超，山西成开律师事务所律师。委托诉讼代理人：张明启，山西成开律师事务所律师。上诉人（原审被告）：张红梅，女，汉族，1969年1月11日出生，住山西省太原市。委托诉讼代理人：肖福云，山西泰同律师事务所律师。上诉人许木林与上诉人张红梅民间借贷纠纷一案，均不服太原市迎泽区人民法院(2019)晋0106民初3607号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人许木林及其委托诉讼代理人赵妍超、张明启，上诉人张红梅的委托诉讼代理人肖福云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人许木林上诉请求：1、请求依法支持上诉人请求的利息损失约184000元(利息损失按月2%计算,从2017年8月7口暂计至2019年7月7H),同时上诉人要求该利息损失计算至本案诉讼终结时止;2、请求依法支持上诉人补交的一审案件受理费5028元;以上合计189028元。3、一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:一、上诉人认为原审判决前后矛盾,合同约定的利息损失具体明确,且该内容未违背国家相关法律法规，应予支持。原审判决在事实认定部分认定:“袁爱民不能按期偿还上诉人借款,应按不能还款额的3%支付上诉人违约金,并从逾期之起按年利率24%的标准赔偿上诉人经济损尖”,据此认定利息损失的计算办法约定明确；但原审判决却在适用法律时，依据《中华人民共和国合同法》第二百一十条,认定利息损失没有约定或约定不明，不予支持。首先,上诉人与袁爱民及被上诉人于2017年7月6日签订的借款协议第四条明确约定:“袁爱民不能按期偿还上诉人借款,应按不能还款额的3%支付上诉人违约金,从逾期之口起按年利率24%的标准赔偿上诉人经济损失”;其次,原审判决在事实认定部分对前述借款协议中第四条约定也予以认定,故上诉人认为利息损失约定明确,且该利息损失约定的利率未违背国家相关法律法规的约定,故该利息损失应予支持。二、上诉人在原审诉讼中预交了案件受理费共10056元,而非5028元。但原审判决仅对案件受理费5028元作出裁判,另外补交的案件受理费5028元没有处理，应予纠正。上诉人张红梅针对许木林的上诉辩称：一审判决并没有认可对利息的约定。许木林与袁爱民的借款已经通过以房抵债偿还。自然人之间的借款合同没有约定利息或者约定不明的，视为不支付利息。许木林与袁爱民的借款已经约定了违约金，同时也约定了赔偿金，两者不可并用。上诉人张红梅上诉请求：1、撤销太原市迎泽区人民法院(2019)晋0106民初3607号民事判决书。2、改判驳回被上诉人的诉讼请求。3、案件受理费由被上诉人承担。事实与理由:一、一审法院应当追加借款人袁爱民和山西轩源置地房地产开发有限公司为本案共同被告参加诉讼。山西轩源置地房地产开发有限公司为房地产开发销售企业,在晋中市晋中经济开发区秋村新区开发房地产项目,袁爱民2018年5月14日之前为该公司法定代表人,2017年7月4日,作为山西轩源置地房地产开发有限公司法定代表人的袁爱民代表该公司与被上诉人签订《协议书》,约定山西轩源置地房地产开发有限公司向被上诉人借款40万元,时间从2017年7月6日起至2017年10月7日止，同时约定,如果该借款到期不能偿还,袁爱民和山西轩源置地房地产开发有限公司愿意将所抵押的属该公司所有的位于晋中经济开发区秋村新区的14号楼2单元2101号房屋和14号楼3单元1904号房屋给付被上诉人。同日,为保障被上诉人顺利得到抵押房屋，在被上诉人未交纳购房款的情况下,山西轩源置地房地产开发有限公司与被上诉人分别签订了14-2-2101号、14-3-1904号《房屋买卖合同》,将14号楼2单元2101号房屋和14号楼3单元1904号房屋给付被上诉人,被上诉人在《房屋买卖合同》上注明“借款抵账,有借款协议”。2017年7月6日,被上诉人和袁爱民及上诉人就上述抵押借款事项签订《借款协议》。同日,被上诉人将40万元给付上诉人,由上诉人给付了袁爱民。借款到期后,袁爱民多次要求给付被上诉人款项,但是被上诉人为了得到抵债房屋，拒收还款。后来,由于袁爱民和山西轩源置地房地产开发有限公司开发的晋中经济开发区秋村新区项目违规，被政府部门责令停建整顿,袁爱民也因涉嫌刑事犯罪被羁押在晋中市看守所。目前,虽然涉案楼盘被停责令停建,但是被上诉人和山西轩源置地房地产开发有限公司签订的房屋买卖合同依然存在,被上诉人并未要求退还抵债房屋,以房抵债已成事实，被上诉人与袁爱民之间的债权债务关系因房屋抵债已经消灭,被上诉人无权再向上诉人主张债权。上诉人认为，袁爱民和山西轩源置地房地产开发有限公司是签订借款协议的义务人,又是偿还该借款的义务人,与本案有法律上的直接利害关系,属于必须共同诉讼的当事人,其应当作为本案的被告参加诉讼。本案中借款人袁爱民因刑事案件在羁押中,上诉人不知道袁爱民是否已经偿还借款,不知道以房抵债的详细情况,袁爱民不到庭,无法查清案件事实,被上诉人作为出借人仅起诉保证人,又存在借款人已以房抵债偿还完借款的事实,且实际使用借款的是袁爱民,应当依照法律规定追加借款人为共同被告。本案答辩期内,被告向一审法院提交了追加被告申请书。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第七十三条规定“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的,人民法院应当依照民事诉讼法第一百三十二条的规定,通知其参加;当事人也可以向人民法院申请追加。人民法院对当事人提出的申请,应当进行审查,申请理由不成立的,裁定驳回;申请理由成立的，书面通知被追加的当事人参加诉讼。”一审法院既没有裁定驳回上诉人的申请,也没有通知被追加的当事人参加诉讼,该程序不合法。本案答辩期间,上诉人申请管辖权异议,被裁定驳回后,但是本案未按照规定重新指定举证期限,二、袁爱民向被上诉人所借款项40万元已经以房抵债的方式偿还,债权债务关系已经消灭,被上诉人无权再向上诉人及袁爱民主张债权。三、一审法院不考虑被上诉人与袁爱民签订以房抵债《房屋买卖合同》的事实,判决书对认定案件事实的重要证据《房屋买卖合同》的效力不置可否,仅采纳被上诉人当庭陈述就认定以房抵债不存在，该认定违背客观事实。四、一审判决上诉人给付被上诉人律师费及保险费无事实和法律依据。首先,涉案借款已经偿还,双方当事人不存在债权债务关系;其次,即使本案借款没有偿还,本案也不属于法律规定的由对方承担律师费的情形,且双方当事人已经在合同中约定了违约责任和违约金,无理由再判令上诉人承担律师费和保险费;同时,律师费和保险费的给付标准也无依据。上诉人许木林针对张红梅的上诉辩称：本案不属于必要共同诉讼，无需追加。既签有借款协议又签有房屋买卖合同，这种情况按照基础法律关系处理。律师费、保险费应由败诉方负担。许木林向一审法院起诉请求：1.请求依法判令被告张红梅立即偿还原告借款400000元，违约金12000元、利息184000元；2.请求依法判令被告张红梅支付原告律师费29520元；3.判令被告承担本案的全部诉讼费用。在诉讼过程中，许木林增加诉讼请求：请求判令被告支付原告本息诉讼产生的保险费用1280元及保全费3720元。一审法院查明，2017年7月6日，出借人许木林（甲方）、借款人袁爱民（乙方）、担保人（张红梅）三方签订了《借款协议》，约定：“1.甲方将人民币400000元整，出借给乙方作经营用资金使用；2.上述借款的期限为1个月，从2017年7月6日至2017年8月7日止；3.为保证甲方的资金安全，丙方愿意以其所有的财产为本合同项下乙方的债务承担连带责任保证，担保期限为乙方还款期限到期之日起二年；4.乙方不能按期偿还甲方借款，应按不能还款额的3%支付甲方违约金，并从逾期之日起按年利率24%的标准赔偿甲方经济损失；5.基于合同乙方不能按期偿还甲方借款，甲方为主张相关权利产生的有关费用（包括但不限于诉讼费、律师费、差旅费等）均由乙方承担；6.乙方、丙方承若为签订、履行本合同向甲方的陈述、提供的资料真实，不存在虚假，否则愿承担相应的法律责任等”，甲方处有许木林签字并捺印、乙方处有袁爱民签字及捺印、丙方处有张红梅签字及捺印。同日，原告许木林通过中国工商银行股份有限公司太原桃园南路支行向被告张红梅转账400000元。一审法院认为，出借人许木林（甲方）、借款人袁爱民（乙方）、担保人（张红梅）三方签订的《借款协议》系真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。原告已经依约向借款人袁爱民支付借款400000元整，被告应按照协议的约定承担担保责任，被告辩称上述债权债务关系已经消灭，但并未能提供足够的证据予以证明，应承担举证不能的法律后果，故本院对原告请求被告偿还借款400000元的诉讼请求予以支持。对于原告请求被告支付违约金12000元以及律师费29520元的诉讼请求，根据《借款协议》第四条、第五条以及《中华人民共和国担保法》第二十一条的规定，本院予以支持。对于原告请求被告支付利息的诉讼请求，根据《中华人民共和国》第二百一十一条的规定，本院对该诉讼请求不予支持。对于原告请求被告支付保全费和保险费的诉讼请求，上述费用是原告进行诉讼所支持的必要的合理的费用，同时根据《诉讼费交纳办法》第六条、第二十九条的规定，本院予以支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第二十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、被告张红梅于本判决生效之日起十五日内向原告许木林偿还借款本金400000元、违约金12000元、律师费29520元以及保险费1280元；二、被告张红梅承担上述担保责任后，有权向借款人袁爱民追偿；案件受理费5028元、保全费3720元，由被告张红梅承担负担。本院二审查明许木林在一审所交诉讼费为10056元。二审查明的其余事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，本案中出借人许木林（甲方）、借款人袁爱民（乙方）、担保人（张红梅）三方签订的《借款协议》约定：“4.乙方不能按期偿还甲方借款，应按不能还款额的3%支付甲方违约金，并从逾期之日起按年利率24%的标准赔偿甲方经济损失；”依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条，“出借人与借款人既约定了逾期利息、又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”的规定，上诉人许木林主张按照借款金额的年利率24%支付利息损失的上诉请求，本院予以支持。但一审已经支持了许木林的3%的违约金，超出年利率24%，本院对其中约定的3%违约金不予支持。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第四条，“出借人进起诉保证人的，人民法院可以追加借款人为共同被告。”的规定，说明了追加借款人仅为可以，而不是必须或者应当的，故对张红梅要求追加袁爱民参加诉讼的上诉不予支持。张红梅上诉称许木林与袁爱民签订了《房屋买卖合同》，本案债务已经消灭，首先其不能证实该《房屋买卖合同》已经实际履行，其次其未提供其余证据予以证明债务确实已经归还完毕，故对其此上诉主张不予支持。一审关于诉讼费计算错误的部分，本院予以纠正。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项的规定，判决如下：一、撤销太原市迎泽区人民法院(2019)晋0106民初3607号民事判决；二、上诉人张红梅于本判决生效之日起十五日内向上诉人许木林偿还借款本金400000元并支付利息损失（以400000元为基数，从2017年8月8日起按照年利率24%计算至履行完毕之日止）、律师费29520元以及保险费1280元；三、上诉人张红梅承担上述担保责任后，有权向借款人袁爱民追偿；四、驳回上诉人张红梅的上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审受理费10056元、保全费3720元由张红梅负担；二审案件受理费14137元由张红梅负担。上诉人张红梅多缴纳的二审上诉费10056元予以退回。本判决为终审判决。审判长 张 燕审判员 焦跃峰审判员 吕 斌 二O二0年二月二十八日书记员 田泽珊