江西省九江市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）赣04刑终20号原公诉机关江西省德安县人民检察院。上诉人（原审被告人）黄平，男，1973年10月13日出生于江西省德安县，汉族，高中文化，个体户，户籍所在地江西省德安县，现住广东省饶平县。因涉嫌犯开设赌场罪，2010年1月30日被刑事拘留；同年2月26日被取保候审；2011年2月17日被解除取保候审；2019年2月28日被逮捕；同年3月22日被指定居所监视居住；同年6月6日被逮捕。现羁押于德安县看守所。上诉人（原审被告人）张香国，又名张金国，男，1977年1月21日出生于江西省德安县，汉族，初中文化，无业，户籍所在地和居住地均为江西省共青城市。曾因犯开设赌场罪，2018年12月21日被共青城市人民法院判处有期徒刑一年二个月，缓刑二年，并处罚金五万元。现因涉嫌犯开设赌场罪，2010年3月19日被取保候审；2011年2月17日被解除取保候审；2017年10月15日被刑事拘留，同年10月16日被取保候审；2019年1月17日被逮捕。现羁押于德安县看守所。上诉人（原审被告人）刘建新，绰号“拐的”，男，1978年7月18日出生于江西省德安县，汉族，小学文化，无业，户籍所在地和居住地均为江西省德安县。因涉嫌犯开设赌场罪，2010年2月9日被刑事拘留；同年3月4日被取保候审；2011年2月17日被解除取保候审；2019年1月31日被逮捕。现羁押于德安县看守所。上诉人（原审被告人）彭盛云，又名彭龙，男，1976年3月11日出生于江西省德安县，汉族，初中文化，无业，户籍所在地和居住地均为江西省德安县。曾因犯挪用公款罪，2013年12月23日被德安县人民法院判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。现因涉嫌犯开设赌场罪，2010年1月30日被刑事拘留；同年2月24日被取保候审；2011年2月17日被解除取保候审；2019年1月23日被逮捕。现羁押于永修县看守所。辩护人徐奇，江西博阳律师事务所律师。上诉人（原审被告人）戴小平，男，1972年1月13日出生于江西省永修县，汉族，大学本科文化，原永修县立新乡财政所所长，户籍所在地江西省永修县，现住永修县。因涉嫌犯开设赌场罪，2019年5月21日被刑事拘留；同年6月10日被逮捕。现羁押于德安县看守所。辩护人黎伟安，江西青仁律师事务所律师。上诉人（原审被告人）周敦东，男，1969年11月12日出生于湖北省黄梅县，汉族，高中文化，务工，户籍所在地为江西省共青城市，现住广东省中山市南区。因涉嫌犯开设赌场罪，2010年3月14日被刑事拘留；同年3月17日被取保候审；2011年2月17日被解除取保候审；2019年2月26日被抓获，同年3月1日被逮捕。现羁押于德安县看守所。上诉人（原审被告人）陈昌茂，男，1977年7月22日出生于江西省德安县，汉族，初中文化，个体劳动者，户籍所在地和居住地均为江西省德安县。因涉嫌犯开设赌场罪，2019年4月20日被指定居所监视居住，同年6月6日被逮捕。现羁押于德安县看守所。上诉人（原审被告人）刘友武，男，1967年10月20日出生于江西省德安县，汉族，小学文化，无业，户籍所在地和居住地均为江西省德安县。因涉嫌犯开设赌场罪，2010年3月30日被取保候审；2011年2月17日被解除取保候审；2019年9月3日被德安县人民检察院取保候审；同年9月23日被德安县人民法院取保候审；同年12月12日被逮捕。现羁押于德安县看守所。上诉人（原审被告人）彭小毛，男，1972年8月17日出生于江西省德安县，汉族，初中文化，无业，户籍所在地和居住地均为江西省德安县。因涉嫌犯开设赌场罪，2010年2月23日被刑事拘留；同年2月26日被取保候审；2011年2月17日被解除取保候审；2019年9月3日被德安县人民检察院取保候审；同年9月23日被德安县人民法院取保候审；2019年12月12日被逮捕。现羁押于德安县看守所。上诉人（原审被告人）涂辉，女，1980年8月30日出生江西省南昌县，汉族，小学文化，个体劳动者，户籍所在地为江西省德安县，现住德安县。因涉嫌犯开设赌场罪，2010年3月5日被取保候审，2011年2月17日被解除取保候审；2019年9月3日被德安县人民检察院取保候审；同年9月23日被德安县人民法院取保候审；同年12月12日被逮捕。现羁押于九江市看守所。江西省德安县人民法院审理江西省德安县人民检察院指控原审被告人黄平、张香国、刘建新、彭盛云、戴小平、周敦东、陈昌茂、刘友武、彭小毛、涂辉犯开设赌场罪一案，于2019年12月13日作出（2019）赣0426刑初153号刑事判决。宣判后，原审被告人黄平、张香国、刘建新、彭盛云、戴小平、周敦东、陈昌茂、刘友武、彭小毛、涂辉不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，1.2009年10月底至2010年1月份，原审被告人黄平、张香国、刘建新、戴小平、周敦东等人在德安县桂林村九仙岭山脚下、园艺场桔子林中、永修县燕坊镇西部牛仔山庄中开设赌场，组织多人用三十二张扑克牌“推牌九”比点数大小赌博，赌场按庄家“蒙庄”抽取庄家赢的钱的10%和闲家“别拾”就向庄家抽取二百元的方式“抽水”，平均每天“抽水”约三万元，从中抽头渔利约一百万元。其中原审被告人黄平个人获利在十五万元以上，原审被告人张香国个人获利约十五万元，原审被告人刘建新个人获利约十万元，原审被告人戴小平成为该赌场股东分红约二十天，期间该赌场抽头渔利约六十万元，个人获利约七万元，原审被告人周敦东成为该赌场股东分红一周，期间该赌场抽头渔利约二十一万元，个人获利约二万八千元，原审被告人彭盛云在赌场中负责保管清算每天赌场中抽头渔利的现金、发放参赌人员交通费、通知参赌地点等事宜，每天领取一千元高额报酬，个人获利约六万元。原审被告人陈昌茂明知黄平等人开设赌场，从黄平、彭盛云处领取该赌场“安全费”贿赂国家公职人员，为黄平等人开设经营赌场提供帮助寻求保护，个人从中获利十三万元。原审被告人彭小毛、涂辉、刘友武在该赌场中发放高利贷，为赌场提供资金帮助，其中刘友武借给刘建新约五万元用于赌博，借给黄平一万元用于赌博，彭小毛借给黄平三万元用于赌博，涂辉借给张香国一万元用于赌博。案发后，原审被告人张香国、涂辉主动到公安机关投案，原审被告人黄平退缴违法所得十八万元，原审被告人张香国退缴违法所得十四万元，原审被告人刘建新退缴违法所得四万元，原审被告人彭盛云退缴违法所得五万元，原审被告人周敦东退缴违法所得四万元，原审被告人陈昌茂退缴违法所得十三万元，原审被告人涂辉退缴违法所得三万元。2.原审被告人黄平、张香国2009年又与熊某2（另案处理）等人在共青工业园一山上房子、共青金湖乡周家湾熊贻彩家、金湖乡五合村老屋岭熊海林家等地开设赌场，该赌场也是用扑克牌比点数大小的方式赌博，按庄家“封庄”赢的钱的10%“抽水”营利，平均每天“抽水”约四万元，其中原审被告人黄平加入该赌场股东分红约二天，期间该赌场抽头渔利约八万元，个人获利五千余元，原审被告人张香国加入该赌场股东一个多月，期间该赌场抽头渔利约一百余万元，个人获利二万六千余元。3.原审被告人张香国2008年和熊某1、袁某、赵某（三人均另案处理）在共青金湖乡凤凰村赵家鱼塘边、九仙岭杨家山上等地开设赌场，该赌场用扑克牌比点数大小的方式赌博，共抽头渔利大约十余万元，其个人获利约一万元。另查明，1.2009年9月23日，张香国被九江市公安局共青城分局传唤到案，未采取刑事强制措施；黄平在2009年未到案。2010年1月29日，德安县公安局民警接群众举报将黄平、彭盛云抓获。2010年2月9日，德安县公安局民警将刘建新抓获。2010年2月22日，德安县公安局民警将彭小毛抓获。2010年3月5日，涂辉到德安县公安局宝塔派出所投案。2010年3月14日，德安县公安局民警将周敦东抓获。2010年3月16日，张香国到德安县公安局宝塔派出所投案。2010年3月30日，德安县公安局民警将刘友武抓获。2019年1月29日，南昌铁路公安处德安车站派出所民警将张香国抓获。2019年2月26日，中山市公安局南区分局将周敦东抓获。2019年4月20日，九江市公安局濂溪区分局侦查人员将陈昌茂抓获。2019年5月21日，德安县公安局将戴小平抓获。2.2010年1月22日，共青城市公安局收缴张香国罚没款23000元。3.案发后，黄平退缴违法所得18万元，彭盛云退缴违法所得5万元，涂辉退缴违法所得3万元，刘建新退缴违法所得4万元，张香国退缴违法所得14万元，周敦东退缴违法所得4万元。4.陈昌茂被扣押违法所得18万元。另陈昌茂送予李小明、万军的“安全费”共计5万元违纪款已上缴县财政。5.2019年4月，黄平在德安县纪委、监委信访线索核查过程中，如实交代2009年开设赌场期间“安全费”的相关情况，并主动向县纪委、监委工作人员检举、揭发组织尚未掌握的其他国家工作人员的违纪问题，经组织查证黄平检举、揭发的情况属实。6.陈昌茂在指定监视居住期间向组织主动检举德安县公安局一党员干部违规参与经商的违纪行为。7.2019年3月，张香国在德安县看守所羁押期间，主动向办案民警反映本案中另一名原审被告人“眼镜子”可能是永修县滩溪财政所正式职工，后民警将辨认照片给张香国辨认，最终确认该原审被告人真实身份并将其抓获。8.2019年2月，彭盛云在德安县看守所羁押期间，向德安县公安局民警提供了黄平案发后使用过的一个联系电话及其情人王洁晗，协助公安民警锁定黄平的落脚点，最终将黄平抓获。9.2018年12月21日，江西省共青城市人民法院(2018)赣0482刑初58号刑事判决书判决被告人张香国犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑二年，并处罚金50000元。2019年3月11日，江西省九江市中级人民法院（2019）赣04刑终61号之一刑事裁定书，裁定驳回上诉，维持原判。原一审判决现已生效。上述事实，有德安县人民法院（2013）德刑初字第145号刑事判决书复印件、共青城市人民法院（2018）赣0482刑初58号刑事判决书复印件、江西省罚没现金专用收据复印件、预算外资金现金进账（交款）单复印件、德安县人民检察院扣押清单、德安县纪委、监察委2019年7月4日出具的关于黄平在县纪委、监委审查调查期间的现实表现及立功情况说明、德安县纪委监委第四纪检监察室2019年9月11日出具的情况说明、德安县公安局宝塔派出所情况说明、线索来源情况说明、归案情况说明、各原审被告人常住人口信息、证人陈军、刘某、高某、胡某、戴某、朱某、熊某2、殷某、彭某、熊某3、陈某、张某、赵某、熊某1、袁某等人的证言、指认现场笔录、原审被告人黄平、张香国、刘建新、彭盛云、戴小平、周敦东、陈昌茂、彭小毛、涂辉、刘友武的供述及辨认笔录等证据，予以证实。原判认为，原审被告人黄平、张香国、刘建新、彭盛云、戴小平、周敦东、陈昌茂、刘友武、彭小毛、涂辉以营利为目的，开设赌场抽头渔利，情节严重，其行为已构成开设赌场罪，且系共同犯罪。第1起犯罪事实中，原审被告人黄平、张香国、刘建新、彭盛云、戴小平、周敦东在共同犯罪中起主要作用，系主犯；原审被告人陈昌茂、刘友武、彭小毛、涂辉在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，可以减轻处罚。原审被告人黄平、刘建新、彭盛云、周敦东、陈昌茂、刘友武、彭小毛归案后如实供述犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚；原审被告人张香国、涂辉主动投案并如实供述犯罪事实，系自首，可以从轻或减轻处罚。在第2起犯罪事实中，原审被告人黄平、张香国在共同犯罪中起主要作用，系主犯。原审被告人张香国归案后如实供述犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚。在第3起犯罪事实中，原审被告人张香国在共同犯罪中起主要作用，系主犯。原审被告人张香国归案后如实供述犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚。原审被告人张香国、刘建新、彭盛云、周敦东、陈昌茂、刘友武、彭小毛、涂辉认罪认罚并签字具结，可以从宽处罚。原审被告人黄平当庭对部分犯罪事实认罪，可就相应部分从轻处罚。原审被告人张香国具有按照公安机关的安排辨认出同案犯的立功表现，原审被告人彭盛云具有提供公安机关尚未掌握的同案犯犯罪后所使用的联系电话，公安机关据此抓捕同案犯的立功表现，可从轻或减轻处罚。原审被告人张香国在前罪判处缓刑期限内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当撤销缓刑，实行数罪并罚。案发后，原审被告人黄平、彭盛云、涂辉、刘建新、张香国、周敦东、陈昌茂积极退缴违法所得，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十七条、第六十八条、第六十九条、第七十条之规定，判决如下：一、原审被告人黄平犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币八万元。二、原审被告人张香国犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币十万元。撤销共青城市人民法院以开设赌场罪判处被告人张香国有期徒刑一年二个月，缓刑二年，并处罚金五万元的缓刑部分。决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币十五万元。三、原审被告人刘建新犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元。四、原审被告人彭盛云犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元。五、原审被告人戴小平犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五万元。六、原审被告人周敦东犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元。七、原审被告人陈昌茂犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元。八、原审被告人刘友武犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币三万元。九、原审被告人彭小毛犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币三万元。十、原审被告人涂辉犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币三万元。十一、原审被告人黄平、张香国、彭盛云、刘建新、周敦东、陈昌茂、涂辉分别退缴的违法所得十八万元、十四万元、五万元、四万元、四万元、十三万元、三万元，共计人民币六十一万元，依法予以没收，由扣押机关上缴国库。宣判后，原审被告人黄平、张香国、刘建新、彭盛云、戴小平、周敦东、陈昌茂、刘友武、彭小毛、涂辉均不服，向本院提出上诉。上诉人黄平上诉称：1.其不是共青赌场中的股东；2.其有立功情节；3.原判量刑过重。上诉人张香国上诉称：1.本案已过追诉时效；2.其系从犯；3.第2次犯罪也应当认定自首情节；4.其向共青公安退赃3万，在量刑时未予体现；5.其还有其他立功行为；6.原判量刑过重。上诉人刘建新上诉称：1.其有自首情节；2.原判量刑过重。上诉人彭盛云上诉称：1.本案不构成加重情节；2.其系从犯；3.原判量刑过重。其辩护人的辩护意见与上诉理由一致。上诉人戴小平上诉称：1.本案已过追诉时效；2.本案不属于情节严重；3.原判认定其开设赌场证据不足；4.原判量刑过重。其辩护人的辩护意见与上诉理由一致。上诉人周敦东上诉称：1.其系从犯；2.原判量刑过重。上诉人陈昌茂上诉称：1.本案不构成情节严重；2.本案已过追诉时效；3.原判量刑过重。上诉人刘友武上诉称：1.其没有开设赌场；2.其2009年已被处理，不应再受处罚；3.原判量刑过重。上诉人彭小毛、涂辉均以原判量刑过重为由，提出上诉。本院经审查核实，原审判决书确认的证据能够证明本案事实，证据之间具有客观性、关联性，证据来源合法，已经原审庭审质证属实。二审期间，上诉人黄平、张香国、刘建新、彭盛云、戴小平、周敦东、陈昌茂、刘友武、彭小毛、涂辉及其辩护人均未提交新的证据，本院对原审判决书所列证据予以确认。关于各上诉人及其辩护人提出的上诉理由与辩护意见，本院综合评判如下：1.本案涉案赌场开设地点隐蔽性强、持续时间较长、参赌人员多、赌资数额巨大、抽头渔利数额至少已达数十万元直至百万元以上，社会影响恶劣，危害性大，应当认定为“情节严重”。2.本案追诉期限为十五年，未过追诉时效。3.原判认定上诉人黄平系2009年共青赌场股东，有证人熊某2、殷某、熊某3、赵某的证言证实。上诉人黄平向德安县纪委、检委检举、揭发他人违纪问题，经查属实。但因检举、揭发的不是犯罪行为，故不成立立功。4.上诉人张香国积极参加三次开设赌场犯罪活动，且均系股东身份，不能认定为从犯。上诉人张香国于2009年9月23日在共青公安如实供述了本案第2起犯罪事实，当时公安并未对其采取强制措施；其又于2010年3月8日在德安公安如实供述了本案第1起犯罪事实；2010年3月16日其向德安公安自动投案，并如实供述了本案第1起犯罪事实，公安机关对其采取取保候审强制措施；2019年1月29日其因网上追逃被抓获归案后，在前期多份供述中均未供述本案第3起犯罪事实；由于本案三起犯罪均系同种犯罪，同时结合上述时间结点，因此上诉人张香国的行为不能认定为自首；原判认为上诉人张香国在第1起犯罪中有自首情节的认定错误。在案证据材料证明，2010年1月22日，共青城市公安局收缴张香国罚没款23000元，该情节在量刑时已予以考虑。上诉人张香国提供同案犯线索，并进行指认，系立功，原判已予以认定。其辩称还有其他立功行为，因无证据证明，不予采纳。5.上诉人刘建新于2010年2月9日被抓获归案，不构成自首。6.上诉人彭盛云在赌场中负责保管清算每天赌场中抽头渔利的现金、发放参赌人员交通费、通知参赌地点等事宜，并领取高额报酬，其在开设赌场犯罪中起主要作用，系主犯。7.原判认定上诉人戴小平开设赌场的犯罪事实，有上诉人黄平、张香国、彭盛云、涂辉的供述等证据相互印证证实。8.上诉人周敦东积极参加开设赌场犯罪活动，且系股东身份，不能认定为从犯。9.原判认定上诉人刘友武开设赌场的犯罪事实，有上诉人刘建新、彭小毛、涂辉的供述与辨认笔录等证据予以证实。上诉人刘友武在侦查机关及一审庭审时亦对相关犯罪事实供认不讳且自愿签署认罪认罚具结书。上诉人刘友武曾因本案被德安县公安局取保候审及解除取保候审，系变更强制措施并非案件的最终处理。10.在第1起共同犯罪中，上诉人黄平、张香国、刘建新、彭盛云、戴小平、周敦东起主要作用，系主犯；上诉人陈昌茂、刘友武、彭小毛、涂辉起辅助作用，系从犯，可以减轻处罚。上诉人黄平、刘建新、彭盛云、周敦东、陈昌茂、刘友武、彭小毛归案后如实供述犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚；上诉人涂辉主动投案并如实供述犯罪事实，系自首，可以从轻或减轻处罚。在第2起共同犯罪中，上诉人黄平、张香国起主要作用，系主犯。在第3起共同犯罪中，上诉人张香国起主要作用，系主犯。上诉人张香国归案后能够如实供述三次犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚。上诉人张香国、刘建新、彭盛云、周敦东、陈昌茂、刘友武、彭小毛、涂辉自愿认罪认罚并签字具结，可以从宽处罚。上诉人黄平一审时当庭对部分犯罪事实认罪，可就相应部分从轻处罚。上诉人张香国具有按照公安机关的安排辨认出同案犯的立功表现，上诉人彭盛云具有提供公安机关尚未掌握的同案犯犯罪后所使用的联系电话，公安机关据此抓捕同案犯的立功表现，均可以从轻或减轻处罚。上诉人张香国在前罪判处缓刑期限内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当撤销缓刑，实行数罪并罚。案发后，上诉人黄平、彭盛云、涂辉、刘建新、张香国、周敦东、陈昌茂积极退缴违法所得，可以酌情从轻处罚。综上，原审判决已经充分考虑了各上诉人具有的自首、坦白、认罪认罚、从犯、立功、退赃等从轻、减轻情节，并综合各上诉人的地位和作用进行量刑，并无不当。原判认为上诉人张香国有自首情节的认定错误，但根据上诉不加刑原则，对上诉人张香国的刑期予以维持。本院认为，上诉人黄平、张香国、刘建新、彭盛云、戴小平、周敦东、陈昌茂、刘友武、彭小毛、涂辉以营利为目的，开设赌场抽头渔利，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪，且系共同犯罪。原审法院根据上诉人黄平、张香国、刘建新、彭盛云、戴小平、周敦东、陈昌茂、刘友武、彭小毛、涂辉犯罪的事实、性质、情节及对于社会危害程度所为的判决，事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十七条第一款、第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  蔡报刚审判员  夏 亮审判员  张欢欢二〇二〇年二月二十四日法官助理潘丹书记员黄瑞