宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院民 事 判 决 书（2019）宁0104民初12034号原告：宁夏北方七彩节能建材有限公司，住所地宁夏回族自治区永宁县望远镇工业园红旗中路。法定代表人：陶宪平，该公司总经理。委托诉讼代理人：贾晓宁，宁夏朔方律师事务所律师。被告：银川三建集团有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区解放东街173号。法定代表人：陈明逵，该公司总经理。委托诉讼代理人：姜晶晶，宁夏德声律师事务所律师。被告：郝孝军，男，1974年1月9日出生，汉族，无业，住宁夏回族自治区贺兰县。被告：刘吉庆，男，1982年3月21日出生，汉族，住宁夏回族自治区银川市兴庆区。原告宁夏北方七彩节能建材有限公司（以下简称北方公司）与被告银川三建集团有限公司（以下简称三建公司）、郝孝军、刘吉庆建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年2月15日作出（2018）宁0104民初5236号民事判决，判决：一、刘吉庆支付北方公司工程款735778元；银川三建、郝孝军承担连带清偿责任。银川三建不服，上诉于银川市中级人民法院，银川市中级人民法院审理后作出（2019）宁01民终1409号民事裁定书，裁定撤销本院（2018）宁0104民初5236号民事判决，发回本院重审。本院另行组成合议庭适用普通程序公开开庭进行了审理，原告北方公司的法定代表人陶宪平及其委托诉讼代理人贾晓宁，被告三建公司的委托诉讼代理人姜晶晶，被告郝孝军到庭参加诉讼，被告刘吉庆经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。北方公司向本院提出诉讼请求：1.三建公司、刘吉庆支付北方公司工程款1004825元，承担律师费25000元，支付违约金100000元；2.被告郝孝军对上述债务承担连带保证责任；3.本案诉讼费由三建公司、刘吉庆承担。事实和理由：2016年7月20日，北方公司与三建公司签订《双包合同书》，约定三建公司将银川市兴庆区通贵乡老年综合服务中心外墙一体化工程交由北方公司进行施工，合同对工程价款等内容进行了约定。2017年5月6日，北方公司与三建公司、郝孝军达成补充协议，约定：如通贵乡政府决算单出来后（如通贵乡政府决算单久拖，则最迟于2017年11月6日支付）不能支付，保证人郝孝军对三建公司应付陶宪平所有款项承担连带保证责任。补充协议还约定：三建公司于2017年4月30日前付给陶宪平工程进度款3万元后，北方公司开始生产板材，材料进场后另支付进度款7万元后开始施工，挂板完、真石漆喷完后5个工作日内再付10万元进度款后，北方公司开始维修。后三建公司向北方公司支付了10万元，但第二次进度款10万元迟迟未付。三建公司的上述行为已构成违约，应当承担违约责任。为维护北方公司的合法权益，故诉至法院。三建公司辩称，三建公司与北方公司之间无合同关系，也无其他经济往来，北方公司提交的《双包合同书》中加盖的公章不是三建公司的公章，合同中签字的刘吉庆也与三建公司无关，三建公司不是本案适格的被告。郝孝军辩称，刘吉庆雇佣我在工地上负责，第一次庭审后郝孝军与北方公司进行了结算。账没有结清的原因是工程存在质量问题，且北方公司拒不上交工程资料，导致工程无法交工。郝孝军承担保证责任的前提是北方公司必须保证工程质量合格、工程资料齐全，因此郝孝军不同意承担责任。刘吉庆未作答辩。当事人围绕其诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年，银川市兴庆区通贵乡人民政府将银川市兴庆区通贵乡老年综合福利服务中心工程发包给三建公司。庭审中，北方公司向法庭提交2016年7月20日的《双包合同书》，该合同首部、落款处甲方一栏以及骑缝处加盖有“银川三建工程有限责任公司”印章，刘吉庆在合同首部及落款处甲方一栏签字，合同落款处乙方一栏及合同骑缝处加盖有北方公司的合同专用章，北方公司的法定代表人陶宪平在乙方法定代表人一栏签字。《双包合同书》约定：甲方将银川市兴庆区通贵乡老年综合福利服务中心外墙一体化工程交由乙方进行施工；综合单价270元/平方米，此单价如需含税，另外增加3%；总工期50天；工程质量与验收：乙方在安装工程预计竣工前当日向甲方提出竣工报告，甲方收到竣工报告的次日组织验收，验收不合格的，乙方须在三日内整改直至达到验收要求，所发生的费用由乙方承担；质保期为一年，一年内出现鼓包、脱落等情况，由乙方负责维修，因此产生的费用由乙方承担；付款方式：项目施工完成后，付至总造价的70%，工程竣工完成后付至总造价的95%，预留5%作为保修金，一年内付清；如甲方未按合同约定支付工程款，每迟延一日，按工程总造价的千分之二赔付乙方作为违约金，乙方并有权停止施工；若工程质量不合格，乙方负责返工，直至竣工验收合格。郝孝军称其未在《双包合同书》中签名。三建公司称《双包合同书》加盖的“银川三建工程有限责任公司”印章不属实，对《双包合同书》不予认可，并申请对《双包合同书》中加盖的“银川三建工程有限责任公司”公章真实性进行鉴定。本院委托天津市天鼎物证司法鉴定所宁夏分所进行鉴定。鉴定过程中，三建公司提交银三建政发（2015）12号文件一份、银三建政发（2016）4号文件一份作为比对样本。本院依职权调取了如下证据作为比对样本：1.从本院审理的（2015）兴民初字第3474号宁夏志利装饰工程有限公司诉银川三建工程有限责任公司一案卷宗中调取了银川三建工程有限责任公司给法院提交的营业执照、法定代表人身份证明书、授权委托书；2.从本院审理的（2016）兴民初字第332号胡华诉银川三建工程有限责任公司、姜青云、保国忠、杨志平一案卷宗中调取了银川三建工程有限责任公司给法院提交的营业执照、法定代表人身份证明书、授权委托书；3.从本院审理的（2016）宁0104民初第5200号岳占明诉银川三建工程有限责任公司一案卷宗中调取了银川三建工程有限责任公司给法院提交的营业执照、法定代表人身份证明书、授权委托书、补偿协议书（岳占明与银川三建工程有限责任公司签订）。经审查，被告三建公司提交的样本以及本院调取的样本中三建公司公章外围载明的公司地址为银川市解放东街173号，本案争议合同中加盖的三建公司公章外围载明的公司地址为银川市解放东街117号，用肉眼比对即可发现检材中加盖的公章与样本中加盖的公章不一致，故本院终结了鉴定程序。北方公司还提交2017年5月6日北方公司法定代表人陶宪平与刘吉庆、郝孝军签订的《补充协议书》，约定：如通贵乡政府保温装饰板面积和线条面积全部按一种价格与三建公司结算，三建公司给陶宪平按合同价270元实测面积结算（通贵乡政府的单价大于270元或小于270元，均按270元结算），如保温装饰板面积和线条面积价款通贵乡政府给三建公司分开结算，三建公司给陶宪平另行商议线条面积的价款单价；三建公司于2017年4月30日前付给陶宪平工程进度款30000元后，陶宪平开始生产板材，材料进场后另支付进度款70000元后开始施工，挂板完、真石漆喷完后5个工作日内再付100000元进度款后，陶宪平开始维修，如有质量问题由陶宪平负责整改，整改合格后支付25%，等通贵乡政府决算单出来后，三建公司给陶宪平付到工程款的95%，如通贵乡政府决算久拖，则最迟于2017年11月6日支付，剩余5%作为质保金，一年质保期到期后支付，如通贵乡政府决算单出来后（如通贵乡政府决算单久拖，则最迟于2017年11月6日支付）不能支付，每迟延一天，三建公司支付陶宪平应付款总额千分之二的违约金，如到期不能完成挂板，每迟延一天，陶宪平支付三建公司未完成挂板面积千分之二的违约金。保证人郝孝军与陶宪平约定事项如下：如通贵乡政府决算单出来后（如通贵乡政府决算单久拖，则最迟于2017年11月6日支付）不能支付，保证人郝孝军对以上三建公司应付陶宪平所有款项承担连带保证责任，保证范围包含但不限于全部应付款及违约责任、实现债权的其他费用（如诉讼费、律师费、评估费等）。刘吉庆在该《补充协议书》“银川三建工程有限责任公司”处签名，郝孝军在“保证人签字”处签名并书写“（保证人）”并加盖手印，北方公司法定代表人陶宪平在《补充协议书》底部签名。三建公司对该《补充协议书》不予认可，称没有三建公司确认，刘吉庆也不是三建公司员工。郝孝军称其没有在该《补充协议书》签名，手印是否是郝孝军所印无法确认，当时协商时郝孝军提供担保的前提是北方公司保证工程质量，郝孝军曾经在一份补充协议上签过字、按过手印，但不确定是不是这份《补充协议书》。北方公司还提交其单方制作的《工程量计算单》，证明涉案工程面积为8166.02平方米。三建公司对该《工程量计算单》不予认可，称《工程量计算单》系北方公司单方制作。郝孝军对该《工程量计算单》不予认可，称正常单价是按270元计算，但北方公司施工过程中小部分使用了保温板，与合同约定不一致，导致无法计算工程量，2017年5月6日签订《补充协议书》时，郝孝军与北方公司约定面积按照实际现场测量为准，通贵乡政府按何种方式给三建公司计算，三建公司就按何种方式给北方公司计算。北方公司还提交《宁夏增值税发票》，证明其支出律师费金额。三建公司对该《宁夏增值税发票》不予认可。郝孝军称北方公司施工质量无法保证，故郝孝军不应承担律师费。郝孝军向法庭提交照片一组，证明北方公司施工的分隔线条工艺与合同不符，部分板材脱落、裂缝、起皮，因该质量问题，导致工程无法验收。北方公司对该照片真实性不予认可，部分照片仅是局部照片，不能证实是涉案工程的，另《补充协议书》约定三建公司支付进度款后北方公司开始维修，涉案工程虽表面存在一些小瑕疵，但照片不能证实北方公司施工工程不合格。三建公司对该照片无异议。郝孝军还提交付款凭证一组，证明共计给北方公司付款1230120元，北方公司认可其中的1215920元，并称上述款项都是刘吉庆支付的。北方公司不认可的凭证有4张，金额共计14200元，分别是：2017年6月21日购买真石漆收据1560元、2017年6月25日购买真石漆收据300元、2017年6月28日购买真石漆收据300元、2017年6月29日付维修费的支出凭单12040元。经审查，3张购买真石漆收据中无北方公司人员签名，维修费支出凭单中无北方公司人员签字，有刘元林、郝孝军和刘吉庆的签字，凭单载明：付给通贵维修零工280×43=12040元。三建公司称付款与三建公司无关，不发表质证意见。本案审理过程中，郝孝军于2018年8月13日给北方公司出具《银川市兴庆区通贵乡老年福利服务中心外墙保温结算单》，确认北方公司施工工程总造价为2054419元，北方公司与郝孝军对涉案工程造价2054419元无异议。庭审中，三建公司称其承建工程后，将部分劳务、土建、外墙保温工程分包给刘吉庆施工，刘吉庆将工程分包给谁不知情，北方公司主张的工程由三建公司自行施工。郝孝军称刘吉庆与三建公司系挂靠关系，三建公司将通贵乡老年服务中心整体包给刘吉庆施工，刘吉庆将外墙一体化工程分包给北方公司施工，郝孝军是刘吉庆雇佣的工地负责人员。就工程现状，北方公司称工程于2018年已进行竣工验收。三建公司称正在验收过程中，部分工程投入使用。郝孝军称工程已经完工，但没有验收，2019年2月10日投入使用。本院认为，对于本案的法律关系，根据三建公司陈述，其承建兴庆区通贵乡老年综合福利服务中心工程后，将土建、劳务、外墙保温工程分包给刘吉庆，案涉工程由三建公司施工，未分包刘吉庆。因三建公司认可分包给刘吉庆的工程中已包含了外墙部分工程，三建公司也未提交证据证明案涉工程由其公司自行施工，结合北方公司提交的证据及郝孝军的当庭陈述，本院认定案涉工程由三建公司分包给刘吉庆施工。北方公司提交的《双包合同书》中加盖的三建公司公章与三建公司提供的样本及本院调取的样本中加盖的三建公司公章不一致，故北方公司依据《双包合同书》主张与三建公司存在建设工程施工合同关系不能成立，结合刘吉庆在《双包合同书》上签名并付款的行为及本院认定三建公司将案涉工程分包给刘吉庆的事实，本院认定涉案《双包合同书》的相对方为刘吉庆与北方公司，刘吉庆与北方公司之间建设工程施工合同关系成立。因三建公司违反法律规定将工程分包给不具备施工资质的个人刘吉庆，故刘吉庆与北方公司签订的《双包合同书》系无效合同。现北方公司施工工程已经投入使用，故北方公司可向刘吉庆主张其已完工程的工程款。对于涉案工程造价，刘吉庆的现场负责人郝孝军在本案审理过程中给北方公司出具《银川市兴庆区通贵乡老年福利服务中心外墙保温结算单》，显示北方公司施工工程总造价为2054419元，北方公司对此予以认可，刘吉庆经本院传票传唤也未到庭对此提出异议，故本院认定涉案工程造价为2054419元。根据2017年5月6日《补充协议书》的约定，刘吉庆应在2017年11月6日前支付北方公司95%的工程款，余款5%作为质保金，在一年质保期满后支付。根据法律规定，质保期应从工程竣工验收合格之日起计算，北方公司未能提交工程竣工验收合格的证据，且北方公司也认可工程存在部分问题需要维修，故5%的质保金应该预留，综上，预留5%的质保金后，刘吉庆应付北方公司工程款金额为1951698元（2054419元－102721元）。对于已付款金额，北方公司认可其收到1215920元，郝孝军主张刘吉庆已付1230120元，对于争议的14200元，因3张购买真石漆的收据未经北方公司确认，故该3张收据中的金额不应计入已付款。2017年6月29日付维修费12040元的支出凭单也未经北方公司确认，郝孝军也未提交证据证明刘元林有权代北方公司收取款项，故该12040元也不应计入已付工程款数额中。综上，本院认定刘吉庆已付工程款数额为1215920元。关于郝孝军提出的工程质量及工程资料问题。因本案已预留了质保金，且交付工程资料为从给付义务，刘吉庆、郝孝军不能以一个从给付义务来对抗北方公司的工程价款请求权，且北方公司也同意在收到工程款后交付全部的工程资料，故郝孝军的上述抗辩主张不能成立，刘吉庆现还应支付北方公司735778元（1951698元－1215920元）。关于北方公司主张的律师费25000元，因其并非主张权利必须发生的费用，故本院不予支持。关于北方公司主张的违约金100000元，因案涉《双包合同书》系无效合同，故对于北方公司主张的违约金本院不予支持。郝孝军在《补充协议书》中承诺对工程欠款承担连带保证责任，本院对此予以确认，故郝孝军应对上述工程欠款承担连带清偿责任。三建公司作为承包方，承建工程后将工程分包给不具备施工资质的个人刘吉庆，自身具有过程，且本案中也未提交证据证明其已给刘吉庆足额支付了工程款，故三建公司应在欠付刘吉庆工程款范围内对上述735778元工程款承担责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国担保法》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：一、被告刘吉庆于本判决生效之日起五日内支付原告宁夏北方七彩节能建材有限公司工程款735778元；二、被告郝孝军对上述工程款承担连带清偿责任；三、被告银川三建集团有限公司在欠付被告刘吉庆工程款范围内对上述735778元工程款承担责任。四、驳回原告宁夏北方七彩节能建材有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14986元，原告宁夏北方七彩节能建材有限公司负担5244元，被告刘吉庆、郝孝军负担9742元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区银川市中级人民法院。审 判 长  蒋维国人民陪审员  冯玉芳人民陪审员  常 江二〇二〇年一月十七日法官 助理  唐 伟书 记 员  郭 娟附：本案适用的相关法律条文《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《中华人民共和国担保法》第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。《中华人民共和国民事诉讼法》第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。履行告知书依法履行生效法律文书确定的义务，是每一位当事人应尽的法律责任。如未在生效法律文书规定的期限内履行义务，进入执行程序后，法院将依法采取以下强制措施。1.扣押、冻结、划拨、拍卖被执行人的财产；2.将被执行人纳入失信人员名单；3.对被执行人限制高消费、限制出入境;4.采取罚款、搜查、拘留等强制措施;5.情节严重，构成犯罪的，依法追究拒不执行判决、裁定罪的刑事责任。以上强制措施，可以同时采取，希望当事人在生效法律文书确定的期限内自觉履行义务。履行告知书依法履行生效法律文书确定的义务，是每一位当事人应尽的法律责任。如未在生效法律文书规定的期限内履行义务，进入执行程序后，法院将依法采取以下强制措施。1.扣押、冻结、划拨、拍卖被执行人的财产；2.将被执行人纳入失信人员名单；3.对被执行人限制高消费、限制出入境;4.采取罚款、搜查、拘留等强制措施;5.情节严重，构成犯罪的，依法追究拒不执行判决、裁定罪的刑事责任。以上强制措施，可以同时采取，希望当事人在生效法律文书确定的期限内自觉履行义务。