河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫07民终57号上诉人（原审原告）：中国联合网络通信有限公司获嘉县分公司，住所地：获嘉县红旗路中段路南。负责人：常万慧，总经理。委托诉讼代理人：陶瑞淑、李晶晶，河南博苑律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：宋群伟，男，汉族，1980年5月18日出生，住获嘉县。委托诉讼代理人：田园，河南滕泰律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：新乡市拓新人力资源服务有限公司，住所地：新乡市人民路一号行政服务中心504室。法定代表人：王宏海。委托诉讼代理人：刘华、张新庚，员工。被上诉人（原审第三人）：河南省通信工程局有限责任公司，住所地：郑州市经八路6号院。法定代表人：李子宪。委托诉讼代理人：李海亮，员工。上诉人中国联合网络通信有限公司获嘉县分公司（以下简称联通获嘉分公司）与被上诉人宋群伟及原审第三人新乡市拓新人力资源服务有限公司（以下简称拓新公司）、原审第三人河南省通信工程局有限责任公司（以下简称通信公司）劳动争议纠纷一案，不服河南省获嘉县人民法院（2019）豫0724民初1278号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人联通获嘉分公司委托诉讼代理人陶瑞淑、李晶晶与被上诉人宋群伟委托诉讼代理人田园，拓新公司委托诉讼代理人刘华、张新庚，通信公司委托诉讼代理人李海亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。联通获嘉分公司上诉请求：1、撤销获嘉县人民法院（2019）豫0724民初1278号民事判决书，并依法予以改判。2、本案一、二审诉讼费用由宋群伟承担。事实与理由：一、一审法院认定宋群伟自2006年到联通获嘉分公司处上班没有事实依据和法律依据。通过一审中的证据可以确定，宋群伟2007年2月至2011年9月社保关系在新乡市慧源劳务派遣公司，而在一审中，宋群伟并未提供任何有效的证据能够证明其2006年入职到联通获嘉分公司处工作。在宋群伟提起仲裁申请后，联通获嘉分公司已查找相关人事资料，也并无宋群伟2006年开始到联通获嘉分公司处工作的信息。根据《劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议的，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。一审法院在宋群伟没有任何证据的情况下认定宋群伟2006年到联通获嘉分公司处上班是没有任何依据的。二、一审法院认定事实错误，联通获嘉分公司未停止宋群伟工作，停发宋群伟工资。在一审中，宋群伟一再主张与联通获嘉分公司之间存在劳动关系，但根据拓新公司、通信公司所提交的证据，2012年1月至2017年5月份期间，宋群伟与拓新公司之间签订书面劳动合同书；2017年6月份至2018年12月份，宋群伟与通信公司签订书面劳动合同。宋群伟在一审中也并未对劳动合同书中本人签字的真实性提出异议，即联通获嘉分公司与宋群伟之间自始至终不存在劳动关系，宋群伟对此也是明知的。2018年12月份，因宋群伟不能胜任岗位，联通获嘉分公司根据业务外包框架协议约定向通信公司出具说明，将其退回，联通获嘉分公司与宋群伟之间不存在劳动关系，也并不存在停止宋群伟工作的情形。另外，根据宋群伟在一审中所提交的工资表，以及拓新公司、通信公司的陈述，可以确定宋群伟的工资并非是由上诉人发放，也就更不可能存在停发宋群伟工资的情形，一审法院对该部分事实的认定是错误的。三、联通获嘉分公司不应承担用工主体责任。虽然2013年6月份任命宋群伟为冯庄电话局的局长，但联通获嘉分公司在一审中已经提供证据证明，2014年3月份已经免去了宋群伟冯庄电话局长的职务，宋群伟并非长期担任联通获嘉分公司处重要业务组成部分及中层领导岗位。2014年3月份后，联通获嘉分公司是根据劳务派遣协议的约定为宋群伟安排岗位，并未违反法律规定。在本案中，宋群伟所主张的是2018年12月份劳动合同解除后的赔偿，与2013年6月份至2014年3月份宋群伟担任冯庄电话局长的用工形式是否合法不具有关联性，且即便2013年6月份至2014年3月份的用工形式或者联通获嘉分公司劳务派遣的用工形式不符合法律规定，也并不必然导致联通获嘉分公司承担用工主体责任。另外，2017年联通获嘉分公司与有电信业务代理资质的原审工程局公司签订业务外包框架协议，将部分业务外包，2017年6月份至2018年12月份，宋群伟是作为通信公司的职工到联通获嘉分公司处工作。业务外包并非劳务派遣，劳务派遣适用《劳动合同法》，而业务外包适用的是《合同法》，是根据合同的约定来承担责任，很明显，联通获嘉分公司根据《业务外包框架协议》约定将宋群伟退回，并未违反协议约定及法律规定。一审法院以联通获嘉分公司劳务派遣的用工形式违反法律规定为由，判决联通获嘉分公司承担用工主体责任没有依据。四、即便联通获嘉分公司承担用工主体责任，联通获嘉分公司也无需支付宋群伟赔偿金及工资差额。退一步来讲，即便联通获嘉分公司应当承担用工主体责任，但根据我国现行的在涉及劳动关系方面相关法律规定中，只规定了工伤保险赔偿支付责任，并无用工主体需支付赔偿金和工资差额的法律规定，一审法院判决联通获嘉分公司支付宋群伟赔偿金及工资差额是没有法律依据的。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，联通获嘉分公司不应承担支付宋群伟赔偿金及工资差额的责任，请二审法院在查明事实后依法予以改判。宋群伟答辩称：依法驳回联通获嘉分公司的上诉请求；二、依法维持获嘉县人民法院（2019）豫0724民初1278号民事判决。事实与理由：一、宋群伟自2006年到联通获嘉分公司公司上班，事实清楚。宋群伟自2006年入职联通获嘉分公司公司时，联通获嘉分公司违反法律规定，收取了宋群伟1000元的押金，并出具了书面的字据，足以证明宋群伟于2006年入职联通获嘉分公司的事实，且联通获嘉分公司在劳动仲裁阶段，对宋群伟的入职时间未作否认表示，根据劳社保发【2005】12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。联通获嘉分公司并没有提供其任何的考勤记录、花名册等相关证据证明宋群伟的入职时间，应当承担不利后果。二、联通获嘉分公司于2018年12月份已经为违法解除了与宋群伟的劳动关系，并停发了宋群伟的工资。在劳动仲裁及一审阶段，答辩提供充分的证据证明，联通获嘉分公司的人事部负责人张银霞通知宋群伟，联通获嘉分公司已经解除了与宋群伟之间的劳动关系，宋群伟要求联通获嘉分公司以书面的形式下达解除通知，联通获嘉分公司却拒绝提供，并一再声明是联通获嘉分公司接收到市联通公司和省联通公司的通知后，解除了与宋群伟的劳动关系，并随即停发了申请人的工资和社保待遇。三、宋群伟与联通获嘉分公司之间存在劳动关系，联通获嘉分公司应当承担各项赔偿责任。虽然2014年，宋群伟辞去了电话局支局长的职务，但是通过联通获嘉分公司在一审中提交的红头文件显示，宋群伟的工作仍然是由联通获嘉分公司为其安排，宋群伟的工作仍然属于联通获嘉分公司业务的重要组成部分，宋群伟与联通获嘉分公司的劳动关系一直处于持续存在的状态。所谓的通信公司，获嘉县也没有任何的业务，一审中，宋群伟对其工作地点、工作内容及相关人事方面进行发问，通信公司始终无法给予合理的回答。所谓的通信公司，只不过是联通获嘉分公司为了违法规避相关的法律风险。而事实上，宋群伟从入职到被辞退，一直是接受联通获嘉分公司的管理，完成宋群伟的工作内容，与联通获嘉分公司始终存在事实上的劳动关系。综上所述，根据法律规定，用工单位只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上使用被派遣劳动者。临时性工作岗位是指存续时间不超过6个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。本案中，宋群伟自2006年开始，就在联通获嘉分公司公司工作，担任电话局副支局长、支局长的职务，虽然2014年，宋群伟辞去电话局支局长的职务，但是通过联通获嘉分公司出具的红头文件显示，宋群伟的工作仍然是由联通获嘉分公司为其安排，宋群伟的工作属于联通获嘉分公司业务的重要组成部分，联通获嘉分公司长期通过劳务派遣的形式进行用工，明显违背了相关法律规定，属于故意规避用工风险，应当承担用工主体责任。联通获嘉分公司提供的证据不足以证明其不违反了公司的规章制度，一审法院查明事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回联通获嘉分公司的上诉请求，维持原判。拓新公司陈述称：1、我公司和联通获嘉分公司签订有劳务派遣合作协议，每年续签一次。而宋群伟同志是在2012年的1月与我公司签订的劳动合同，确定劳务派遣关系。其社保关系是2011年10月从新乡市慧源劳务派遣公司转入拓新公司．因此在2006年至2011年，宋群伟与我公司无任何关系，期间的劳动关系也不清楚。2、派遣工宋群伟在我公司的合同期限内，也就是2011年10月至2017年5月，我公司严格按照《劳动合同法》、《劳务派遣暂行办法》和双方劳务派遣合作协议的各项规定，按时为其代发工资和代缴各项社会保险，也从无工资拖欠、保险欠缴问题发生。我公司和派遣工宋群伟的劳动合同是2017年5月30号到期终止。2017年6月开始宋群伟是通信公司的职工，我公司只是代缴社保，其劳动合同和工资的发放都不是我公司。3、我公司在接到联通获嘉分公司的停止宋群伟社保并办理失业手续的停保通知单后，（附原件）即时通知到了宋群伟，在申请人来我公司办理失业手续时发现缺少2007年到2011年新乡市惠源劳务派遣的劳动合同，而如果没有慧源劳务派遣公司和宋群伟签的劳动合同，失业中心会把宋群伟的领取失业金的年限少核算5年，因此，申请人到拓新公司后拒绝办理了领取失业金手续。我单位认为，宋群伟是2012年开始和拓新公司签订劳动合同，我公司也只能给失业中心提供2012年以后的劳动合同。至于2012年之前的劳动合同，和我公司没有任何关系。通信公司陈述称：宋群伟与我公司2017年6月1日建立劳动关系，在此期间我公司足额为其发放了工资。之前他在那个公司我公司不清楚，也与我公司无关。我公司接到联通获嘉分公司退回后，经工会研究决定：与宋群伟解除劳动关系，我公司按照劳动合同法流程通知联系了宋群伟办理解除劳动合同通知和失业手续。我公司已与宋群伟解除劳动关系。请法院予以调查。我公司按照联通获嘉分公司通知依照《劳动合同法》程序办理解除劳动合同手续。联通获嘉分公司的诉讼请求与我公司无事实、法律根据，请求法院依法驳回其全部诉讼请求。联通获嘉分公司向一审法院起诉请求：1、请求法院判决其不应当承担用工主体责任。2、请求法院判决其不应向宋群伟支付赔偿金56224.05元。3、请求法院判决其不应向宋群伟支付工资差额3172.65元。4、诉讼费用由宋群伟承担。一审法院认定事实：2006年宋群伟到联通获嘉分公司工作。2007年2月至2011年9月社保关系在新乡市慧源劳务派遣公司，2011年10月至2018年12月社保关系在拓新公司。2012年9月至2016年4月，拓新公司与联通获嘉分公司签订了劳务派遣协议。2012年1月1日至2017年5月31日宋群伟于拓新公司签有劳动合同，被派遣到联通获嘉分公司工作。2013年6月联通获嘉分公司任命宋群伟为冯庄电话局局长。2018年12月13日，联通获嘉分公司停止了宋群伟的工作，停发了申请人的工资，以不胜任工作岗位，向通信公司出具了情况说明，并口头通知宋群伟解除了与其的劳动关系。2018年12月18日通信公司向拓新公司提交了社会保险参保人员增减表，办理宋群伟的停保和失业手续。宋群伟于2019年3月13日向获嘉县劳动仲裁委员会提出申请，获嘉县劳动仲裁委员会分别作出获劳人仲案字（2019）第13-1号仲裁裁决书，获劳人仲案字（2019）第13-2号仲裁裁决书，裁决联通获嘉分公司在裁决书生效后，向宋群伟支付赔偿金56224.06元。和向宋群伟支付工资差额3172.65元。另查明，获嘉县最低工资标准为：2017年10月1日至2018年10月1日为1420元，2018年10月1日至今为1500元。宋群伟2018年6月份工资472元，2018年10月份工资427元，2018年11月份工资737元，2018年12月份工资1111.35元，均低于当时最低工资标准。一审法院认为，用工单位只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上使用被派遣劳动者。临时性工作岗位是指存续时间不超过6个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。本案中，宋群伟自2006年开始，就在联通获嘉分公司工作，担任电话局副支局长、支局长的职务，虽然2014年，宋群伟辞去电话局支局长的职务，但是通过联通获嘉分公司出具的红头文件显示，宋群伟的工作仍然是由联通获嘉分公司为其安排，宋群伟的工作属于联通获嘉分公司业务的重要组成部分，联通获嘉分公司长期通过劳务派遣的形式进行用工，明显违背了相关法律规定，属于故意规避用工风险，应当承担用工主体责任。联通获嘉分公司提供的证据不足以证明宋群伟严重违反了公司的规章制度，且联通获嘉分公司解除宋群伟劳动关系的程序违法，获嘉县劳动仲裁委员会作出的裁决内容并无不当，联通获嘉分公司应向宋群伟支付赔偿金为56224.06元（2342.67×12个月×2倍）。联通获嘉分公司应补足宋群伟2018年6月、10月、11月、12月的最低工资差额3172.65元（1420元-472元=948元、1500元-427元=1073元、1500元-737元=763元、1500元-1111.35元=388.65元，合计3172.65元）。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条、中华人民共和国人力资源和社会保障部关于《劳务派遣暂行规定》第三条之规定，判决如下：一、驳回中国联合网络通信有限公司获嘉县分公司第一、第二、第三项诉讼请求；二、中国联合网络通信有限公司获嘉县分公司在本判决书生效后十五日内，向宋群伟支付赔偿金56224.06元，支付工资差额3172.65元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由中国联合网络通信有限公司获嘉县分公司承担。二审中，宋群伟提交2006年宋群伟在联通获嘉分公司交了1000块钱押金，联通获嘉分公司向宋群伟出示了收据，2007年联通获嘉分公司为宋群伟出具了驾驶证，这个驾驶证只有他们公司可以使用。证明宋群伟是2006年到联通获嘉分公司工作的事实，因为在收据中联通获嘉分公司用的是劳资专用章，从而证明联通获嘉分公司与宋群伟从2006年开始已经建立劳动关系。通过机动车驾驶证证明2007年，虽然宋群伟社保手续转入了会员公司，但是可以证明2007年宋群伟是与联通获嘉分公司之间存在劳动关系，联通获嘉分公司之所以让宋群伟以劳务派遣的形式与会员等公司签订劳务派遣协议实质上是为了违法规避一个用人单位的用工风险。联通获嘉分公司质证称对证据真实有异议，这份收据不能证明宋群伟的证明目的。在一审法院中已经查明2007年2月-2011年9月宋群伟的社保关系是在新乡市会员劳务派遣公司，即便是宋群伟到联通获嘉分公司处工作也是采取的劳务派遣的用工形式不能于此证明与联通获嘉分公司之间存在劳务关系。而劳务派遣是合法的用工形式，宋群伟所称的规避用工风险没有任何的依据。对于这个机动车准驾证其质证意见同收据质证意见，发证时间是2007年另外通过该驾驶证也可以证明宋群伟从事的是驾驶员的工作并非是宋群伟业务的主要组成部分，劳务派遣符合法律规定。拓新公司质证称对宋群伟宋提交收据的真实性不清楚，证明目的和我公司没有任何关系。通信工程质证称提交的证据与我公司无关，我公司不做评论。宋群伟又称1．该收据形成的时间是2006年3月5日，刚才联通获嘉分公司说通过劳务派遣的形式让宋群伟与会员公司签订劳动合同的时间是2007年，通过这一事实可以证明宋群伟是先到的联通获嘉分公司工作然，后联通获嘉分公司又为宋群伟通过劳务派遣的形式规避其用工风险；2．机动车准驾证不是只有驾驶员才有，但凡在联通获嘉分公司上班有驾驶公司资格证，平时用车的工作人员都要发放此证件，所以宋群伟的工作内容不是驾驶员。本院认为，宋群伟提交的收据、准驾证，无其他证据予以印证，其证明目的无法实现，不予采纳。二审经审理查明事实与原审认定一致。本院认为：关于认定宋群伟自2006年到联通获嘉分公司工作有无依据，及确认该公司停止宋群伟工作和停发工资是否有误的问题。联通获嘉分公司上诉称一审认定宋群伟自2006年到其处工作无依据，及确认其停止宋群伟工作和停发工资有误，二审应予纠正。经审查，宋群伟为证明自2006年始其已到联通获嘉分公司工作，在仲裁、一审期间提交了其与联通获嘉分公司公司负责人的谈话录音。2018年12月13日以不胜任工作岗位为由，联通获嘉分公司停止了宋群伟工作和停发了其工资，且向通信公司出具了情况说明，及口头通知宋群伟解除了与其的劳动关系。联通获嘉分公司对此提出异议，但对其异议未能提交有效证据予以证明。故一审认定宋群伟自2006年到联通获嘉分公司工作无依据，及确认该公司停止宋群伟工作和停发工资无误。因此联通获嘉分公司的该上诉理由不足，本院不予采纳。关于联通获嘉分公司应否对宋群伟承担用工主体责任，及若承担则应否支付宋群伟赔偿金等的问题。联通获嘉分公司上诉称一审判决其对宋群伟承担用工主体责任，及判令支付宋群伟赔偿金等不妥，二审应予改判。经查证，宋群伟的工作属于联通获嘉分公司业务的重要组成部分，通过长期劳务派遣的形式进行用工，联通获嘉分公司的该做法明显违背了相关法律规定，属于故意规避用工风险，其应承担用工主体责任。另联通获嘉分公司提交的证据不足以证明宋群伟严重违反了该公司的规章制度，且该公司解除与宋群伟劳动关系的程序也违法。仲裁委、一审法院支持宋群伟的赔偿金等请求合乎《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条之规定。联通获嘉分公司对此持有异议，但未能提交有效证据予以证明其异议成立。故一审判决联通获嘉分公司对宋群伟承担用工主体责任，及判令支付宋群伟赔偿金等并无不当。所以联通获嘉分公司的该上诉请求缺乏依据，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由中国联合网络通信有限公司获嘉县分公司承担。本判决为终审判决。审判长  田泽华审判员  温双双审判员  刘 辉二〇二〇年二月二十日书记员  张栋煊