重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝01民终9691号上诉人（原审被告）：杨小丽，女，1961年4月13日出生，汉族，住重庆市北碚区。委托诉讼代理人：王敏，重庆作孚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：詹世兵，男，1980年2月6日出生，汉族，住四川省长宁县。上诉人杨小丽因与被上诉人詹世兵民间借贷纠纷一案，不服重庆市北碚区人民法院(2019)渝0109民初2422号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭分别于2019年12月10日、2020年1月8日对本案进行了调查询问。上诉人杨小丽及其委托诉讼代理人王敏，被上诉人詹世兵到庭参加询问。本案现已审理终结。杨小丽上诉请求：1.撤销原判，改判杨小丽归还詹世兵借款14万元；2.一审、二审案件受理费由詹世兵承担。事实与理由：1.一审法院认定事实不清，适用程序错误。一审法院未合法传唤杨小丽导致丧失诉权，导致案件事实未查清;2.一审法院认定詹世兵借款200000元给杨小丽不是事实。杨小丽签订借款合同、借条后，詹世兵在转完第一笔10万元时要求杨小丽先取出6万元给他，詹世兵才会将第二笔10万元给杨小丽，杨小丽无奈之下从本人建设银行卡上取出5万元，再加上身上的现金1万元共计6万元支付给了詹世兵，有银行监控作证，杨小丽实际收到詹世兵借款仅为140000元。詹世兵辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序并不违法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。詹世兵向一审法院起诉请求：1.要求杨小丽按照借款协议约定，归还詹世兵200000元人民币及利息和违约金。2.本案的诉讼代理费由杨小丽承担。一审法院认定以下事实：2018年10月25日，詹世兵、杨小丽签订借款协议，约定由杨小丽向詹世兵借款200000元用于资金周转；借款期限自2018年10月23日起至2018年11月22日止；借款利息自支用贷款之日起计算，月利息为2%，借款方如果不按期还款，逾期部分按日10%加收违约金；还款方式为到期一次性还本还息；借款方自愿用其北碚区东阳街道向阳路201号1幢1-6-1房屋做借款抵押。同日，詹世兵向杨小丽银行账户转入两笔款项，金额分别为100000元、100000元，共计200000元。杨小丽向詹世兵出具借条一份，载明：“今借到詹世兵现金￥200000元（大写贰拾万元整）借款期限自2018年10月23日至2018年11月22日，利息为月利息2%，还款方式：到期还本还息，到期利息一次性偿还，如不能按期足额偿还，除每逾期一日，按200元/天向出借人付违约金外，还应赔偿出借人因此而产生的律师费、保全担保费等实现债权的合理费用。注：抵押物北碚区东阳街道向阳路201号1幢1-6-1”。借款后，杨小丽未向詹世兵还款。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。《中华人民共和国合同法》第一百九十六条规定，借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。第二百一十条规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。杨小丽向詹世兵借款200000元，双方签订了借款协议，杨小丽向詹世兵出具了借条，詹世兵向以银行转账方式向杨小丽支付了出借款，双方的民间借贷法律关系成立，且合法有效。《中华人民共和国合同法》第二百零六条规定，借款人应当按照约定的期限返还借款。本案中，詹世兵、杨小丽协议约定借款期限至2018年11月22日止，现借款期限早已届满，杨小丽仍未还款，故对詹世兵要求杨小丽归还借款本金200000元的诉讼请求一审法院予以支持。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定，借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。本案中，詹世兵、杨小丽约定月利率2%，不违反法律规定，故对詹世兵要求杨小丽以200000元为基数，按照月利率2%标准计付至本清的诉讼请求一审法院予以支持。但詹世兵实际向杨小丽支付出借款的时间为2018年10月25日，故利息应从2018年10月25日起算。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定，出借人与借款人既约定了逾期利息，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。本案中，詹世兵、杨小丽既约定了2%的月利率，又约定逾期还款违约金按每天200元支付，两者一并主张超过年利率24%，故对于詹世兵违约金的诉讼请求一审法院不予支持。一审法院根据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、由杨小丽于判决生效之日起十日内归还詹世兵借款本金200000元。二、由杨小丽于判决生效之日起十日内向詹世兵支付借款利息，利息以借款本金200000元为基准，自2018年10月25日起按照月利率2%标准计算，息随本清。三、驳回詹世兵的其他诉讼请求。案件受理费4300元，由杨小丽负担。二审第一次庭审中，杨小丽举示了交通银行和建设银行流水，拟证明詹世兵于2018年10月25日出借第一笔10万后杨小丽将该款中的5万转至自己建设银行账户，从建设银行上取五笔钱共计5万，杨小丽当场给了詹世兵6万，接着马上詹世兵转了10万给杨小丽，印证了杨小丽实际只收到14万的借款。詹世兵质证称对该证据真实性无异议，但不能达到杨小丽的证明目的，这6万元没有给詹世兵。审理中，杨晓丽的委托代理人向本院申请律师调查令调取银行监控视频，本院出具律师调查令调取中国建设银行股份有限公司重庆北碚支行于2018年10月25日的柜台、大堂、自动取款机的监控视频。第二次庭审中，杨小丽当庭播放了上述调取的银行高清监控视频光盘，拟证明杨小丽实际借款只有14万。詹世兵质证认为，从视频看，杨小丽当日只给了他2万元，此款是詹世兵于2018年10月23日出借给杨小丽的，杨小丽于2018年10月25日归还该2万元，詹世兵才出借20万元给杨小丽。为证明该事实，詹世兵举示了不动产权受理通知单、不动产登记资料查询结果证明各一份。杨小丽质证认为，对该证据真实性无异议，但不能达到詹世兵的证明目的，如果杨小丽预先借款，当日詹世兵只需转18万元给杨小丽，所以詹世兵的陈述是虚假的。本院认为，杨小丽举示的银行流水与银行监控视频，詹世兵对真实性并无异议，且证据之间能够相互形成证据锁链，本院予以采信；詹世兵举示的证据与本案争议事实无关，本院不予采信。本院二审查明，詹世兵于2018年10月25日15时40分56秒向杨小丽交通银行尾号1660账户转入10万元；二人于同日15时58分共同到中国建设银行股份有限公司重庆北碚支行营业部。杨小丽于16时8分四次从该营业部ATM共取款2万元，于16时36分在该营业部柜台取款3万元取款，杨小丽随即将该3万现金及包里拿出的一沓现金一并交给了詹世兵，然后詹世兵向杨小丽建设银行尾号1193账户即杨小丽之前取款的账户转款10万元。另查明，一审法院在本案审理中向杨小丽通过EMS邮寄送达了应诉通知书、起诉状副本、举证通知书、开庭传票等法律文书，快递查询信息显示已经签收，之后一审法院按同样的地址通过挂号信向杨小丽送达了一审判决，查询结果显示本人签收。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：1.一审送达程序是否合法；2.杨小丽向詹世兵借款是否是20万元。关于第一个争议焦点，本院认为，一审法院在本案审理中向杨小丽通过EMS邮寄送达了开庭传票等法律文书，相关文书已经签收，之后一审法院按同样的地址向杨小丽送达了一审判决，杨小丽本人签收。杨小丽经人民法院合法传唤无正当理由拒不到庭，系其对自己民事权利的处分，故一审送达程序并无不当，杨小丽该上诉理由不能成立。关于第二个争议焦点，杨小丽称其于2018年10月25日取款5万元加上现金1万元，共计向詹世兵付款6万元，实际借款14万元；詹世兵在第一次庭审中辩称没有收到杨小丽6万元，詹世兵在第二次庭审中称杨小丽只给了他2万元，该2万元是杨小丽归还之前的借款，否则詹世兵不会向杨小丽出借20万元。对此，本院认为，民事诉讼应当遵循诚实信用原则。詹世兵在两次庭审中对于2018年10月25日是否收到杨小丽现金陈述矛盾，其在第二次庭审中称只收到2万元明显与事实不符，其辩称收取杨小丽2万元是为了再出借20万元给杨小丽没有事实依据，也不合生活常理，故詹世兵的诉讼行为有违诚信，其陈述本院不予采信。杨小丽关于当日向詹世兵支付现金6万元的陈述，有银行监控视频、取款记录予以佐证，故本院对该事实予以确认。因此，虽然詹世兵于2018年10月25日向杨小丽出借20万元，但杨小丽于同日又支付了詹世兵6万元，故杨小丽实际向詹世兵借款14万元。杨小丽的上诉理由成立，本院予以支持。综上所述，杨小丽的上诉请求部分成立，本院予以支持。因二审中出现新的事实，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第一款、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销重庆市北碚区人民法院(2019)渝0109民初2422号民事判决；二、由杨小丽于本判决生效之日起十日内归还詹世兵借款本金140000元；三、由杨小丽于本判决生效之日起十日内向詹世兵支付借款利息，利息以借款本金140000元为基准，自2018年10月25日起按照月利率2%标准计算，息随本清；四、驳回詹世兵的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4300元，由上诉人杨小丽负担3010元，由被上诉人詹世兵负担1290元；二审案件受理费1300元，由被上诉人詹世兵负担。本判决为终审判决。审判长  余彦龙审判员  张 薇审判员  彭海波二〇二〇年二月二十五日书记员  黄山山