福建省莆田市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽03民终3329号 上诉人（原审被告）：莆田市涵江区酷旺食品商行，住所莆田市涵江区商业城二期贸城街79弄31号。统一社会信用代码92350303MA3093L46D。 经营者：姚国治，男，1952年10月16日出生，汉族，个体工商户，住所福建省莆田市涵江区。 委托诉讼代理人：林长青，福建品义律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐少龙，福建品义律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：俞雪娇，女，1971年12月3日出生，汉族，居民，住福建省莆田市荔城区。 法定代理人：陈志勇（俞雪娇丈夫），男，1970年6月01日出生，居民，汉族，住福建省莆田市荔城区。 委托诉讼代理人：黄赛飞，福建思阳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郑长山，福建思阳律师事务所律师。 原审被告：郑建平，男，1983年10月20日出生，汉族，驾驶员，住福建省莆田市涵江区。 委托诉讼代理人：曾建峰，福建众益律师事务所律师。 上诉人莆田市涵江区酷旺食品商行（以下简称酷旺商行）因与被上诉人俞雪娇、原审被告郑建平机动车交通事故责任纠纷一案，不服福建省莆田市荔城区人民法院（2019）闽0304民初1579号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月25日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理，上诉人酷旺商行的委托诉讼代理人林长青、徐少龙，被上诉人俞雪娇的委托诉讼代理人黄赛飞及原审被告郑建平的委托诉讼代理人曾建峰到庭接受了询问。本案现已审理终结。 酷旺商行上诉请求：1、依法撤销原审判决第一项内容；2、依法发回重审或改判驳回被上诉人俞雪娇对上诉人的诉讼请求。事实与理由：一、原审法院认定原审被告郑建平负事故的主要责任不当，应当重新认定郑建平负事故同等责任；且被上诉人骑行的车辆性质属机动车，应按机动车与机动车的事故责任比例划分赔偿比例。被上诉人俞雪娇骑行车辆横穿马路，属于较为严重的违法情形。而本案中驾驶员郑建平系轻微的不超过20%范围之内的超速，属于轻微违法，故原审被告郑建平至多仅应负事故同等责任；其次，被上诉人俞雪娇所骑行的车辆性质是否属于机动车，并未委托具有资质的司法鉴定部门进行鉴定，故原审法院认定被上诉人俞雪娇骑行的车辆性质为非机动车依据不足。本案事故责任比例当按机动车与机动车之间的责任比例划分。二、原审法院认定俞雪娇伤残程度属一级伤残与俞雪娇实际伤情不符，上诉人在法定期限内提出重新鉴定申请，原审法院未予启动重新鉴定程序显属程序违法。首先，闽中司法鉴定所对被上诉人俞雪娇伤残等级鉴定不符合伤残鉴定时机要求，被上诉人俞雪娇伤情鉴定的时间为2019年1月7日，其尚处在住院治疗期间，伤情尚未稳定，此时进行鉴定必然影响最终的定残结论。其次，闽中司法鉴定所系被上诉人俞雪娇代理人自行委托的鉴定机构，鉴定过程未通知相关当事人现场见证，无法确认鉴定过程的真实性、客观性及公正性。本案涉及的一级伤残系最严重的伤残等级，被上诉人也为此花费了高达百万的治疗费用，说明被上诉人治疗的目的是为了患者康复或逆转病情。对此上诉人认为唯有启动重新鉴定程序才能对被上诉人的病情及伤残等级作出专业的判断，原审法院以主观判断代替司法鉴定程序显属违背法定程序。基于上述理由，本案应当启动重新鉴定程序，为查清案件事实，请求二审法院予以准许，且残疾赔偿金及被抚养人生活费等项目应当待重新鉴定后认定。三、原审法院认定的部分赔偿项目过高，请求二审法院依法予以调整。1、住院伙食补助费。应当按照20元/天认定，一审认定40元/天明显过高。2、精神损害抚慰金。应当待重新鉴定后予以认定。同时原审法院未根据被上诉人俞雪娇的实际伤情及在本案中的过错程度，直接认定精神损害抚慰金60000元明显过高，建议按40000元认定。3、交通费。因被上诉人俞雪娇并未提供正式票据来证明其交通费支出，故原审法院认定没有依据，即使认定，认定住院期间交通费按50元/天明显过高。4、护理费。首先本案未启动重新鉴定程序，被上诉人的伤残等级及护理依赖程度尚不明确，故原审法院径行按照五年来认定后续护理期限有悖合法性及合理性；其次，若被上诉人属植物人状态，则无法行动，护理人数确定为两人显然是不合理的，应按一人护理认定。第三，法律及相关规定已就护理费的标准作出明确的规定，护工的费用属于护理费范畴，故应按统一的标准来认定护理费；第四，后续护理费尚未发生，应待实际发生后另案主张。5、营养费。上诉人认为鉴于被上诉人现有的病情，应当依法查清被上诉人究竟是靠进食还是药物来维持营养汲取，若被上诉人无法进食，而是靠药物来维持营养吸收，则营养费已经包含在医疗费中，如此就不应判决上诉人另行承担营养费。6.残疾赔偿金及被扶养人生活费。首先应待重新鉴定后予以认定，其次，被上诉人及被扶养人均为农村户口，应按农村居民的标准进行认定。四、原审法院认为鉴定费系确认损伤程度所支付的必要的、合理的费用因而应由上诉人承担。但上诉人已申请二审法院重新鉴定，因此之前的鉴定费应由被上诉人自行承担。综上所述，上诉人认为原审法院判决认定事实不清，适用法律不当，且未启动重新鉴定程序属程序违法，故请求对原审判决依法发回重审或改判。 俞雪娇辩称，酷旺商行的上诉请求没有事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。 郑建平辩称，一、同意上诉人的第一点上诉意见，我们也认为郑建平在事故中不应当承担主要责任；二、郑建平认同上诉人提出的重新鉴定申请，认为程序存在瑕疵，影响到案件的公正判决，请求二审重新鉴定或者发回重审；三、同意上诉人提出的赔偿项目过高的请求；四、同意上诉人提出的第四点上诉请求；五、假设本案仍然是郑建平承担事故主要责任，但是郑建平是在履行职务过程致被上诉人受伤，其履行职务的法律后果首先应当由上诉人承担，不应当由郑建平和酷旺商行承担共同赔偿责任。法律上的故意或者重大过失在本案中并不适用，即主要责任不等同于重大过失。尽管我方没有上诉，请求二审在审理过程中予以审查。 俞雪娇向一审法院起诉请求：1、依法判决郑建平、酷旺商行共同赔偿医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、误工费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、鉴定费等各项损失共计4645208.41元；2.本案诉讼费用由郑建平、酷旺商行承担。在开庭审理过程中，俞雪娇当庭变更第一项诉讼请求为：依法判决郑建平、酷旺商行共同赔偿医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、误工费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、鉴定费等各项损失共计4618572.43元。 一审法院认定事实：2018年1月23日15时55分许，郑建平驾驶闽Ｂ×××××号轻型厢式货车沿莆田市荔城区西天尾镇少林路由荔涵大道往324国道方向行驶，途经少林宾馆路段时超速行驶，致与俞雪娇驾驶电动自行车沿人行横道边缘横过道路时发生碰撞，造成俞雪娇受伤及两车损坏的交通事故。2018年3月14日，莆田市公安局荔城分局交警大队作出莆公交认字［2018］第00020号《道路交通事故认定书》，认定郑建平承担事故主要责任，俞雪娇承担事故次要责任。事故发生后，俞雪娇立即被送至莆田涵江医院抢救，经医院诊断为：1.急性特重型颅脑损伤（内开放性）：颞叶沟回疝（双侧，晚期），原发性脑干损伤，脑肿胀，创伤性硬膜下出血（额颞顶，左），脑挫裂伤，创伤性蛛网膜下腔出血，多发性颅骨骨折，颅底骨折，颅腔积气，右侧眶骨内侧壁骨折，头皮挫裂伤；2.双肺挫伤伴胸腔积液，多发性肋骨骨折（左胸），吸入性××；3.心肌损伤；4.多处皮肤软组织挫擦伤；5.腰椎右侧横突骨折；6.电解质代谢紊乱；7.转氨酶升高；8.低蛋白血症；9.高尿酸血症；10.甲状腺功能减退；11.其它脏器损伤待排。2018年1月25日，俞雪娇被转至福建省立医院住院治疗。2018年3月9日，俞雪娇又转至福建三博福能脑科医院继续住院治疗，于2018年7月19日出院，并于同日被送至中国人民解放军第四七六医院继续住院治疗，至2018年12月18日办理出院手续，对前期费用进行结算。出院时经医院诊断为：1.脑外伤后遗症，2.脑积水，3.持续性植物状态，4.感染性休克，5.肺部感染，6.泌尿系感染，7.消化性溃疡，8.双侧胸腔积液，9.呼吸衰竭，10.电解质紊乱，11.多发肋骨骨折，12.骨盆骨折，13.贫血，14.低蛋白血症，15.高脂血症，16.肝功能异常。之后俞雪娇继续在中国人民解放军第四七六医院接受治疗。截止至2018年12月18日，俞雪娇已花费住院医疗费用1125867.69元。期间，俞雪娇因治疗需要外购人血白蛋白、单唾液酸四己糖神经节苷脂钠注射液、法罗培南钠片（君迪）、复可托、脾氨肽口服冻干粉等药品，花费38621.8元。由于俞雪娇伤势严重，处于持续昏迷状态，其家属聘请护工护理，截止2018年12月25日共支出护理费用86062.5元。2019年1月14日，福建闽中司法鉴定所作出《法医临床鉴定意见书》，评定俞雪娇构成一级伤残，完全丧失劳动能力，护理依赖程度属完全护理依赖，护理人数2人，护理期限暂定为10年。俞雪娇为此花费鉴定费5000元。另查明，俞雪娇与陈志勇系夫妻关系，于2001年5月29日生育一子陈家栋。俞雪娇的父亲陈礼财已去世，俞雪娇的母亲俞香梅，于1949年12月9日出生，共生育两个子女，儿子俞..、女儿俞..。郑建平系酷旺商行雇佣的驾驶员，事故发生在职务履行期间。肇事闽Ｂ×××××号轻型厢式货车系酷旺商行所有，在人保荔城支公司投保交强险及保险金额为100万元的商业第三者责任险，且不计免赔率，保险期限自2017年12月26日0时起至2018年12月25日24时止。事故发生后，郑建平、酷旺商行、人保荔城支公司分别垫付给俞雪娇3000元、85000元、102000元。在案件审理过程中，经一审法院组织调解，俞雪娇与人保荔城支公司达成调解协议，约定由人保荔城支公司一次性赔偿俞雪娇因道路交通事故造成的经济损失共计1120000元，扣除人保荔城支公司已支付的102000元，尚应赔偿给俞雪娇1018000元等，并由一审法院出具（2019）闽0304民初1579号《民事调解书》予以确认。 一审法院认为，郑建平驾驶闽Ｂ×××××号轻型厢式货车途经肇事路段时超速行驶，致与俞雪娇驾驶电动自行车沿人行横道边缘横过道路时发生碰撞，造成俞雪娇受伤及两车损坏的交通事故。根据事故责任认定，郑建平应承担事故主要责任。由于郑建平系酷旺商行雇佣的驾驶员，其在履行职务过程中因重大过失致人损害，依照相关法律规定，其应与雇主承担连带赔偿责任。郑建平提出其是酷旺商行的驾驶员，不应承担任何赔偿责任的辩解意见，于法无据，不予采纳。一审法院核定俞雪娇的经济损失为：医疗费1164489.49元＋住院伙食补助费13160元＋营养费116448.95元＋交通费16450元＋护理费698931.4元＋误工费65572.05元＋残疾赔偿金842420元＋被扶养人生活费186111.8元＋精神损害抚慰金60000元＋鉴定费5000元＝3168583.69元（其中医疗费、住院伙食补助费、营养费、交通费计算至2018年12月18日，护理费计算至2024年1月13日）。俞雪娇主张对后续可能产生的医疗费等费用及损失保留另行起诉的权利，符合相关法律规定，予以支持。因俞雪娇在诉讼过程中与肇事闽Ｂ×××××号轻型厢式货车的保险人人保荔城支公司达成调解协议，由人保荔城支公司一次性赔偿俞雪娇因道路交通事故造成的经济损失共计1120000元，并由一审法院出具《民事调解书》予以确认，该部分理赔款应在郑建平、酷旺商行需承担的赔偿责任中予以扣减，故郑建平、酷旺商行实际应承担的赔偿责任为（3168583.69元-120000元）×80%＋120000元-1120000元＝1438866.95元。郑建平、酷旺商行已支付给俞雪娇的垫付款合计88000元，可在上述赔偿款中予以折抵。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院》第九条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条的规定，判决：一、郑建平、莆田市涵江区酷旺食品商行应在判决生效之日起十日内连带赔偿给俞雪娇医疗费、住院伙食补助费、营养费、交通费、护理费、误工费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、鉴定费等经济损失共计1438866.95元，扣除郑建平、莆田市涵江区酷旺食品商行已垫付的88000元，郑建平、莆田市涵江区酷旺食品商行尚应赔偿给俞雪娇1350866.95元；二、驳回俞雪娇的其他诉讼请求。本案案件受理费23576元，由郑建平、莆田市涵江区酷旺食品商行负担6856元，俞雪娇负担16720元。 二审中，当事人未提交新证据。经审理，酷旺商行对原审认定的事实提出以下异议：1、对事故认定书的认定结果有异议，应当认定双方同等责任；2、对法医临床鉴定意见书的鉴定结论有异议；其他事实查明部分由法院依法认定。俞雪娇对原审认定的事实没有异议。郑建平对原审认定的事实的异议同答辩意见。对当事人争议的事实，属于争议焦点，将在下文分析认定。 本院认为，本案争议焦点是：1、原审对郑建平的责任认定有无不当？2、原审未准许伤残重新鉴定有无不当？3、原审对住院伙食补助费、精神损害抚慰金、交通费、护理费、营养费、残疾赔偿金及被扶养人生活费、鉴定费的认定有无不当？ 对于第一个争议焦点，首先，俞雪娇在本事故中的过错仅是因为其驾驶电动自行车在有人行横道的路段横过道路时未下车推行，该过错与郑建平超速行驶的过错相比较，显然郑建平的过错较大，故荔城交警大队认定郑建平承担本事故的主要责任、俞雪娇承担本事故的次要责任是合理的。酷旺商行主张郑建平至多应负事故同等责任，理由不能成立，本院不予支持。其次，俞雪娇驾驶的二轮电动自行车在事故后经莆田市公安局荔城分局交警大队委托福建科胜司法鉴定所鉴定，属于非机动车，该事实有荔城交警大队2019年7月3日出具给原审法院的“工作说明”在案为据，故原审法院认定俞雪娇骑行的车辆性质为非机动车有事实依据，酷旺商行主张本案事故责任比例按机动车与机动车之间的责任比例划分，缺乏事实依据，本院不予支持。 对于第二个争议焦点，首先，福建闽中司法鉴定所对俞雪娇进行伤残等级鉴定时已是俞雪娇伤后近12个月，经鉴定机构审查，俞雪娇仍处于持续性昏迷状态，其损伤后遗症与本次交通事故存在直接因果关系，可以进行伤残评定，亦即符合伤残鉴定时机。其次，福建闽中司法鉴定所虽系俞雪娇代理人委托鉴定，但该鉴定所及鉴定人员具有相关鉴定资质，鉴定所依据的病历及影像材料均是客观存在的，具有真实性和客观性，认定俞雪娇构成人体损伤一级残疾，与俞雪娇的伤情相符，可予采信。酷旺商行申请对俞雪娇的伤残等级重新鉴定的理由不足，本院不予支持。 对于第三个争议焦点，住院伙食补助费依法可参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。原审认定俞雪娇住院伙食补助费按每天40天计算，未超过本地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，并未过高。酷旺商行主张按每天20元认定住院伙食补助费，缺乏依据，本院不予支持。俞雪娇因本起交通事故导致一级伤残的严重后果，给其造成巨大精神损害，原审认定其精神损害抚慰金60000元，符合其实际伤情和本地审判实践，并无不当。交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。虽然俞雪娇未提交正式票据证明其交通费支出，但交通费用是必然开支，原审根据俞雪娇就医地点酌定其交通费按每天50元计算是合理的，并未明显过高。俞雪娇经鉴定，其护理依赖程度属完全护理依赖，护理人数为2人，护理期限暂定为十年。原审根据鉴定意见及俞雪娇的年龄、健康状况，先予支持五年的护理期限，是合法合理的。俞雪娇呈持续性植物生存状态，此类型病人二十四小时内都要有人照理才能确保病人的需求，然而一个人是无法完成对此病人一直长期不停歇的护理，故鉴定机构鉴定其护理人数为2人是合理的，酷旺商行主张俞雪娇护理人数应按1人护理认定，缺乏依据，本院不予支持。俞雪娇在原审提供了护工护理费票据，原审据此认定其雇佣护工护理的费用并无不当。俞雪娇的病情需要长期不停歇的护理，故其后续护理费是可预见的、必要的支出，依法应予支持。酷旺商行主张后续护理费待实际发生后另案主张于法无据，也不符合审判实践，本院不予支持。营养费是独立于医疗费之外的赔偿项目，酷旺商行主张营养费已包含在医疗费中，缺乏依据，本院不予支持。俞雪娇及其被扶养人陈家栋、俞香梅均系城镇居民，原审对其残疾赔偿金和被扶养人生活费按城镇居民标准认定是正确的。鉴定费系确认损伤程度所支付的必要的、合理的费用，原审列入赔偿费用并无不当。酷旺商行主张鉴定费由俞雪娇自行承担是无理的，本院不予支持。 综上所述，莆田市涵江区酷旺食品商行的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6856元，由莆田市涵江区酷旺食品商行负担。 本判决为终审判决。 审判长  郑完育 审判员  易胜晖 审判员  陈钟颖 二〇二〇年二月二十一日 书记员  周丽禹 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；