河南省漯河市郾城区人民法院民 事 判 决 书（2019）豫1103民初1891号原告：漯河御盛房地产开发有限公司，住所地：漯河市源汇区滨河路与107国道交叉口恒大名都3A101。法定代表人：贾飞，该公司董事长。委托诉讼代理人：张晓丽、杜阳，该公司员工。被告：侯同秀，男，汉族，1968年2月11日出生，住乌鲁木齐市米东区。委托诉讼代理人：王超、张凡，河南长风律师事务所律师。被告：丁翠平，女，汉族，1965年4月20日出生，住漯河市郾城区。第三人：程攀，女，汉族，1996年10月29日出生，住漯河市郾城区。原告漯河御盛房地产开发有限公司与被告侯同秀、丁翠平、第三人程攀执行异议之诉纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭进行了公开开庭审理。原告漯河御盛房地产开发有限公司的委托诉讼代理人杜阳、被告侯同秀的委托诉讼代理人王超、张凡到庭参加了诉讼，被告丁翠平、第三人程攀经本院传票依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法进行了缺席审理，本案现已审理终结。原告诉称：贵院在审理被告诉第三人民间借贷纠纷一案时，对漯河市××区××路南侧××国道附近××大名都小区××单元××房产(以下简称涉案房产)进行了预查封，现该案件已进入执行程序，贵院对涉案房产进行了预查封，且要提取原告的购房首付款，原告为涉案房产的开发商，现涉案房产产权并未转移登记至第三人名下，法院无权对房屋采取执行措施，故向贵院提出了案外人执行异议，且针对首付款依据相关法律规定，一旦案外人提出执行异议，法院应立即停止执行，然贵院作出(2019)豫1103执异8号执行裁定书，驳回了原告的异议请求。原告认为贵院继续执行涉案房产将严重损害原告合法利益，特向贵院提起执行异议之诉。一、涉案房产属预售房，第三人尚未取得房屋所有权，贵院在执行中对前述房产采取预查封措施，而非正式查封，预查封的房产人民法院依法不应进行处分。原告为涉案房产的开发商，第三人与原告签订了《商品房买卖合同》购买涉案房产，现该房产井未转移登记至第三人名下，依据物权法的规定，原告为涉案房产的所有权人。原告作为房产建造人，依据《物权法》第三十条之规定，因建造这一事实行为取得所有权，是涉案房产的所有权人，《物权法》第九条第一款规定，不动产物权的转让自登记时发生效力。本案所涉房产尚未办理房屋所有权转移登记，原告为房屋所有权人。且依据房管部门的权属登记信息，该房屋亦登记在原告名下。对此类买受人尚未取得所有权的房产，人民法院采取保全措施的法律依据是2004年《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第十五条，其规定对被执行人购买的已办理了房屋所有权初始登记或预售合同备案或商品房预告登记的房产，可以进行“预查封”。但应注意到，“预查封”并不等同于正式“查封”。该司法解释第十六条规定，土地、房屋所有权在预查封期间登记在被执行人名下的，预查封才自动转为正式查封。预查封的房产不得进行处分，2004年该司法解释出台的同时，作为该司法解释的主要起草者，时任最高人民法院执行工作办公室副主任葛行军、法官范向阳在中国法院网刊发《最高人民法院解读房地产执行若干问题司法解释-法发[2004]5号文件解读》一文，该文第二部分第(三)项“关于预查封”一节，明确指出预查封和查封有区别，其中第一个区别就是人民法院不能对预查封的房地产进行处理。因此从设立预查封制度的司法解释看，即不允许法院对预查封的预售房产进行处分，而仅能限制该不动产物权的变动。同时，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释(以下简称“民诉解释”)第四百八十六条规定，对非经“查封”的被执行房产不得进行处分。而对哪些财产能采取正式查封措施,《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押，冻结财产的规定》第二条亦有规定，就不动产而言，仅能对已登记在被执行人名下的不动产采取正式查封。故从现行司法解释的明文规定看，人民法院亦只能对已采取了正式查封措施的房产进行处分，对尚处于预查封状态的房产，不得处分。涉案房产当前尚未将所有权登记到第三人名下，房产尚处于预查封状态，贵院不应予以拍卖、处分。二、原告与第三人商品房预售合同已由源汇区人民法院确认解除，房屋已确定不会登记到第三人名下，贵院对涉案房屋的处分已丧失事实及法律依据。根据《最高人民法院，国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执执行若干问题的通知》第十六条，“国土资源、房地产管理部门应当依据人民法院的协助执行通知书和所附的裁定书办理预查封登记。土地、房屋权属在预查封期间登记在被执行人名下的，预查封登记自动转为查封登记。”因此，预查封是否转为查封，尚有待房屋权属正式登记在被执行人名下。《物权法》第二十条规定：“预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一》第五条规定:“买卖不动产物权的协议被认定无效、被撤销、被解除，或者预告登记的权利人放弃债权的，应当认定为物权法第二十条第二款所称的“债权消灭”。根据物权法及司法解释可知，签署《商品房买卖合同》的行为，第三人只是取得请求取得房屋所有权的债权，该合同行为属于债权行为，而非物权行为，《商品房买卖合同》被依法解除后，其债权消灭，预告登记也将不会再转为正式登记，预查封自然也就不会转为正式查封。第三人在签署完毕商品房预售合同后，因其对按揭银行严重逾期，致使原告向银行承担了连带担保责任，原告已按照合同约定解除双方商品房买卖合同，漯河市源汇区人民法院已下达(2018)豫1102民初1454号判决书，确认解除双方编号为411100201511170084号的商品房预售合同。该判决书已生效，符合物权法司法解释一关于“债权消灭”的规定，因此，第三人预告登记不会转为正式登记，贵院预查封也不会转为正式查封，贵院再对该房屋采取执行措施，已丧失事实及法律依据。三、贵院在执行中既预查封了涉案房产，并要提取第三人的首付房款，明显属于重复执行，是错误的采取执行措施的行为，严重损害了原告的利益。根据原告与第三人签订的《商品房买卖合同》补充协议四第二条第五项约定：在房地产权证办理办理完毕前，买受人未按银行、公积金贷款合同的规定期限偿还或要求终止贷款合同。导致出卖人承担保证责任的，出卖人有权单方解除合同，收回该商品房，买受人所提交的款项不予退还。依据原告与第三人签订的《商品房买卖合同》之约定，第三人由于不按期归还中国银行股份有限公司漯河市分行的按揭贷款，导致该合同被解除，故第三人应退房款除了全部款项不予退还外，还要弥补给原告造成的损失、银行保证金、应承担的违约金，现双方的合同已解除，然贵院要求协助执行的金额未考虑原告方的合法权益，也剥夺了原告应有的抗辩权的行使，显然是不合法的，也是没有事实依据的。四、执行裁定及协助执行通知涉及的内容，损害了其他第三人的利益。根据《物权法》第二十条规定：预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。第三人的到期债权优先受偿的权利应当及于房屋买卖合同解除之后应退还的房款。对于房屋买卖合同解除后，该房款的处理，应当首先经过预告登记抵押权人的同意或优先向其履行。贵院的协助执行行为及内容，未经中国银行股份有限公司漯河市分行的同意，损害了该银行的优先受偿的权利，依法应当予以纠正。五、该执行裁定书提供的救济方式错误。贵院在对涉案房屋未解除预查封的情况下，又要求原告协助执行应退购房款，是错误的执行行为。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行》第63条规定“第三人在履行通知指定的期间内提出异议的，人民法院不得对第三人强制执行，对提出的异议不进行审查。”最高人民法院对第三人到期债权第三人提出异议也有判例，即2016最高法执监25号执行裁定书载明:“第三人在执行过程中对债务提出异议，无论异议是否成立，执行法院均不应进行实质审查，应释明申请执行人提起代位权诉讼予以教济，而不得对第三人予以强制执行”，故贵院在收到原告的该执行异议申请书后应立即停止关于第三人张卫红应退房款的执行，并向申请执行人即本案被告释明可通过代位权诉讼予以救济，而非驳回原告的执行异议。原告针对贵院的执行行为提出异议，贵院非但不处理，还提供错误的救济途径，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条之规定，当事人对执行行为提出异议的裁定，可向上一级人民法院申请复议。然贵院未依法提供复议的救济途径，而让原告提出诉讼。贵院作出查封拍卖涉案房屋的裁定同时作出提取首付款的裁定，本身就自相矛盾，既认可原告与第三人的合同已解除，然对房屋的查封不解除，逻辑混乱，原告依据错误的裁定书向贵院提出执行异议之诉，望贵院依法撒销(2019)豫1103执异8号执行裁定书，确认涉案房屋归原告所有，且停止执行第三人的首付房款，诉请人民法院依法判令：1、撤销（2019）豫1103执异8号裁定书，停止执行漯河市××区××路南侧××国道附近××大名都小区××单元××房产；2、确认漯河市××区××路南侧××国道附近××大名都小区××单元××房产归原告所有；3、停止提取第三人的购房首付款；4、本案诉讼费、公告费等费用由被告承担。被告侯同秀辩称：一、郾城区人民法院作出的(2018)豫1103执1615裁定书、协助执行通知书合法有效，执行行为符合法律规定。侯同秀与丁翠萍、程攀民间借贷纠纷一案，贵院于2017年11月23日作出(2017)豫1103民初3706号民事调解书，确认丁翠萍于2017年11月27日前偿还侯同秀借款本金330000元，于2018年8年23日前偿还侯同秀借款本金170000元；程攀自愿以名下位于漯河市××区××路南侧××国道附近××大名都小区××单元××房屋为剩余本金170000元提供担保。贵院于2017年11月27日作出(2017)豫1103民初3706-3号民事裁定书，将上述房产予以查封，保证民事调解书的履行，查封期间从2017年11月27日至2020年11月26日止。因到期后，丁翠萍、程攀未按时履行调解书确定的义务，答辩人依法向贵院申请强制执行。贵院据此作出(2018)豫1103执1615裁定书合法有效，诉讼过程中采取的查封措施符合法律规定，执行程序中作出的裁定、协执以及采取的执行行为并不违反任何法律规定。二、(2018)豫1102民初1454号民事判决书判决确认系解除合同，并非履行债权，不应该解除查封措施。1、(2018)豫1102民初1454号民事判决书，仅是确认解除双方签订的商品房买卖合同，解除的法律后果仅对合同效力的评价，判决书并不涉及履行债权，与侯同秀和丁翠萍、程攀民间借贷执行债权债务关系并非同一法律关系，并非相冲突。2、贵院2017年11月23日作出(2017)豫1103民初3706号民事调解书、2017年11月27日作出(2017)豫1103民初3706-3号民事裁定书，查封、扣押程序均在(2018)豫1102民初1454号民事判决书之前，查封措施在前在先，且并无不当，执行程序并无不当。3、程攀在购买上述房屋时，已经将首付款170894元交付给原告，在原告查封该房屋时，程攀确系拥有对首付款的所有权，且归于程攀个人单独所有。本案在查封时，原告并没有对该房屋或者该首付款拥有所有权，并非查封该公司财产。原告依据最高人民法院《关于人民民事执行中查封、扣押、冻结财产》的规定第18条、第31条的规定，并不适用本执行程序。该首付款应在本执行程序中优先支付给原告。贵院采取的协助执行行为并不违反法律规定。至于原告与程攀的买卖合同纠纷，按照合同的相对性，也不应该由本执行程序解决。且无论原告是否再次销售房屋，执行行为均不会给原告带来任何损失。4、本执行程序中的标的和首付款的法律性质均为普通债权，本执行程序中答辩人查封在先，按照法律规定，答辩人依法享有该房屋首付款的优先受偿权。5、原告所依据的《最高人民法院关于认真贯彻实施民事诉讼法及相关司法解释有关规定的通知》第3条第2款中明确规定“…除到期债权系经生效法律文书确定的外，人民法院对提出的异议不予审查，即应停止对次债务人的执行，债权人可以另行提起代为诉讼主张权利。”本案中答辩人的债权已经贵院做出的(2017)豫1103民初3706号民事调解书予以确定。同时，答辩人不是次债务人，不是执行到期债权，原告提出代位权诉讼无任何事实和法律依据。三、贵院作出的(2019)豫1103执异8号，驳回原告的异议请求，符合法律规定，依法应该予以维持。被告丁翠平未到庭，也未提供书面答辩意见。第三人程攀未到庭，也未提供书面答辩意见。经审理查明：侯同秀与丁翠平、程攀民间借贷纠纷一案，本院受理后，2017年11月23日作出（2017）豫1103民初3706号民事调解书，内容为：一、丁翠平于2017年11月27日前偿还侯同秀借款本金330000元，于2018年8月23日前偿还侯同秀借款本金170000元。二、程攀自愿以名下位于漯河市××区××路南侧××国道附近××大名都小区××单元××房屋为剩余借款本金170000元提供担保(商品房买卖合同登记备案号411100201511170084)。三、侯同秀自愿放弃其他诉讼请求。诉讼费8800元，减半收取4400元，保全费3020元，胡7420元，由丁翠平自愿负担。本院于2017年11月27日作出(2017)豫1103民初3706-3号民事裁定书，查封了上述房产。后侯同秀申请执行，本院2018年12月25日作出（2018）豫1103执1615之一号执行裁定书，裁定提取程攀名下位于漯河市××区××路南侧××国道附近××大名都小区××单元××房产的首付款，并向漯河御盛房地产开发有限公司送达了执行裁定书。漯河御盛房地产开发有限公司向本院提出执行异议，本院作出(2019)豫1103执异8号执行裁定书，驳回了漯河御盛房地产开发有限公司的异议请求。另查明：2015年11月17日漯河御盛房地产开发有限公司与程攀签订商品房买卖合同（编号为：411100201511170084），程攀购买漯河市××区××路南侧××国道附近××大名都小区××单元××房产（预售商品房），合同约定：2015年11月17日前支付首付房款175904元，剩余房款40万元由银行按揭。附件四合同补充协议约定：在房地产权证办理完毕前，买受人未按银行、公积金贷款合同规定期限偿还贷款或者要求终止贷款合同，导致出卖人承担了保证责任，出卖人有权单方解除本商品房买卖合同，买受人所交的全部房款不予退还。再查明：漯河市源汇区人民法院2018年5月16日作出的（2018）豫1102民初1454号民事判决书查明，2015年11月漯河御盛房地产开发有限公司与程攀签订商品房买卖合同后，程攀未按期归还银行贷款，导致漯河御盛房地产开发有限公司承担了保证责任，合同约定的漯河御盛房地产开发有限公司解除合同的条件已经成就事实。经询问，漯河御盛房地产开发有限公司称2015年11月17日其与程攀签订的商品房买卖合同（编号为：411100201511170084），附件四合同补充协议约定的买受人所交的全部房款不予退还，仅指房屋首付款，商品房买卖合同解除后，住房贷款合同仍然有效，其为另行出售房屋会向银行提前还清贷款本息，明确放弃向程攀追偿银行贷款本息的权利。判决：一、解除漯河御盛房地产开发有限公司与程攀签订的编号为第411100201511170084号的《商品房买卖合同》；二、程攀协助漯河御盛房地产开发有限公司办理商品房买卖合同备案撤销手续及登记撤销手续。该判决于2018年6月12日生效。本次庭审中，本院问及程攀交了多少首付款，漯河御盛房地产开发有限公司称合同约定的是175904元，但是截至目前程攀实际向公司支付的首付款是67000余元。本院认为：《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力，但法律另有规定的除外。”漯河御盛房地产开发有限公司与程攀签订房屋买卖合同，约定程攀以银行按揭方式购买漯河御盛房地产开发有限公司开发建设的房屋，因该房屋为预售房屋，尚未办理产权登记。后因程攀逾期偿还银行贷款，漯河御盛房地产开发有限公司承担了保证责任，经漯河市源汇区人民法院2018年5月16日作出（2018）豫1102民初1454号民事判决书，判决解除漯河御盛房地产开发有限公司与程攀签订的编号为第411100201511170084号的《商品房买卖合同》，程攀已无法取得该房屋所有权，该房屋的物权应恢复到原始状态，即漯河御盛房地产开发有限公司基于建造的事实享有物权所有权。漯河御盛房地产开发有限公司要求确认漯河市××区××路南侧××国道附近××大名都小区××单元××房产归其所有，停止执行漯河市××区××路南侧××国道附近××大名都小区××单元××房产，本院予以支持。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第63条规定：“第三人在履行通知指定的期间内提出异议的，人民法院不得对第三人强制执行，对提出的异议不进行审查。”漯河御盛房地产开发有限公司与程攀签订的《商品房买卖合同》解除后，首付款系到期债权，由于漯河御盛房地产开发有限公司认为，根据《商品房买卖合同》附件四合同补充协议约定，买受人所交的全部房款不予退还，该首付款不应退还程攀，并向本院提出异议，故该首付款不应执行。本判决生效后，（2019）豫1103执异8号裁定书自动失效，不需要判决撤销。依照《中华人民共和国物权法》第九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条、《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第63条规定，判决如下：一、确认漯河市源汇区滨河路南侧107国道附近恒大名都小区第9幢2单元19层1906号房产归原告漯河御盛房地产开发有限公司所有。二、不得对漯河市源汇区滨河路南侧107国道附近恒大名都小区第9幢2单元19层1906号房产执行。三、不得对漯河市源汇区滨河路南侧107国道附近恒大名都小区第9幢2单元19层1906号房产首付款的执行。本诉受理费100元，由被告丁翠平负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省漯河市中级人民法院。审 判 长  刘 晓人民陪审员  刘贵志人民陪审员  王黎明二〇二〇年二月二十一日书 记 员  史文博