四川省泸州市江阳区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川0502民初226号 原告（反诉被告）：四川泸州丰阳建筑工程有限公司。住所地：泸县海潮镇，统一社会信用代码：91510521MA62206H8R。 法定代表人：叶秀秋，执行董事。 委托诉讼代理人：李宗蔺，四川杰可律师事务所律师。 被告（反诉原告）：泸州长江油缸制造有限公司，住所地：泸州机械装备产业园区利阳路十号，统一社会信用代码915105022048263228。 法定代表人：李天骐，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：邓朝耘，四川辞鉴律师事务所律师。 委托诉讼代理人：兰双苹，四川辞鉴律师事务所律师。 原告（反诉被告）四川泸州丰阳建筑工程有限公司（以下简称丰阳建筑公司）与被告（反诉原告）泸州长江油缸制造有限公司（以下简称长江油缸公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）丰阳建筑公司的委托诉讼代理人李宗蔺，被告（反诉原告）长江油缸公司的法定代表人李天骐及其委托诉讼代理人邓朝耘、兰双苹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告（反诉被告）丰阳建筑公司向本院提出诉讼请求：1.被告支付尚欠的工程款697578元；2.被告支付违约金30000元。诉讼中，原告（反诉被告）明确违约金为：自2014年8月5日起至付清之日止，以293000元为基数，按照每日万分之五计算和自2018年6月3日起至付清之日止，以404578元为基数，按照每日万分之五计算的金额。事实和理由：2013年5月4日和2015年11月10日原告（反诉被告）与被告（反诉原告）分别签订了两份《钢结构工程承包合同》，被告（反诉原告）将新厂区的2#、1#车间（包括厂房钢结构制作安装，土建基础、车间混凝土）的建设施工发包给原告（反诉被告）承包，该合同约定总建筑面积分别为2902㎡和3660.28㎡，单价分别按560元/㎡和600元/㎡计算，总造价分别为162.5万元和219.6万元，按进度付款，余款在工程验收后180天即6个月付清。经原被告于2014年8月5日对2#车间工程竣工结算时被告尚欠工程款293000元，1#车间虽已竣工并交付了被告，被告于2018年6月3日与原告对1#车间进行了结算，经结算被告尚欠原告工程款404578元，两者相加被告共计尚欠原告工程款697578元，被告拒不支付上述款项，故原告（反诉被告）诉至本院，请求依法判决。 被告（反诉原告）长江油缸公司辩称，原告（反诉被告）的诉讼请求没有事实依据，双方签订1号厂房项目的合同单价并非600元/㎡，而是420元/㎡，原告（反诉被告）实际通过预支借支的方式多拿走100多万元。 被告（反诉原告）长江油缸公司向本院提出反诉请求：1.判令原告（反诉被告）丰阳建筑公司退还被告（反诉原告）长江油缸公司多领取的工程款1222594元，并自反诉之日起至实际付清之日止，以1222594元为基数，按年利率6%计付资金占用利息；2.判令原告（反诉被告）丰阳建筑公司按照《钢结构工程承包合同》约定支付被告（反诉原告）违约金16700元；3.本案诉讼费用由原告（反诉被告）丰阳建筑公司承担。事实和理由：原告（反诉被告）丰阳建筑公司与被告（反诉原告）长江油缸公司签订的两份《钢结构工程承包合同》约定：1#、2#车间的单价分别为420元/平方米和560元/平方米。工程完工后，经财务人员核算，原告（反诉被告）完成的工程总产值为3162000元，然在工程建设中，原告（反诉被告）从被告（反诉原告）处实际拿走的款项总计为4384594元，超过其工程总产值1222594元。 原告（反诉被告）丰阳建筑公司对被告（反诉原告）长江油缸公司的反诉辩称，我司主张的单价是560元和600元，与被告（反诉原告）方有出入，560元和我司的主张吻合，420元的单价是不吻合，因有合同约定，请求驳回反诉请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对双方无争议的证据本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2013年4月7日，原告（反诉被告）丰阳建筑作为乙方与被告（反诉原告）长江油缸公司作为甲方签订了《钢结构工程承包合同》，约定：原告（反诉被告）承包被告（反诉原告）2＃车间厂房钢结构制作安装、土建基础、车间混凝土工程，项目总建筑面积2902㎡，承包方式为包工包料，总工期120天，合同单价为560元／㎡，总造价预计162.5万元；乙方进场后，基坑工程完成甲方支付40万元给乙方作为进度款，主钢构全部进场，并验收合格，即支付40万元，待本厂房工程竣工验收合格后，并且把办理产权的全部施工方竣工资料交付甲方，甲方即向乙方支付60万元工程进度款，工程总价款的5%作为保质金，押期1年，本工程综合验收一年之内无质量问题甲方在10日之内支付乙方5%的保质金，工程余款在本工程竣工验收后180天付清。因施工单位原因未能验收由施工单位承担，甲方可提前使用，因甲方原因不能验收，甲方入住视为钢结构单项验收通过。该合同落款签章处有原告（反诉被告）的印章和刘某的签字。 2014年8月5日，原告（反诉被告）作为乙方与被告（反诉原告）作为甲方共同签订《工程决算书》，就原告（反诉被告）承建被告（反诉原告）2＃厂房以及厂区附属工程造价作出结算，并载明：1.钢结构工程决算总造价为1625000元；2.附属工程决算总造价为722400元，总计2347400元；截止至2014年8月5日，已付工程款1483000元，还欠工程款864400元，所欠工程款按双方签订的钢结构承包合同规定按期支付。甲方代表人有“李天骐”签字字样，并有被告（反诉原告）印章，乙方代表人有“刘某”签字字样。 2015年11月10日，原告（反诉被告）丰阳建筑公司作为乙方与被告（反诉原告）长江油缸公司作为甲方先后签订2份《钢结构工程承包合同》，其中先签订的《钢结构工程承包合同》乙方落款处为“刘某”签字字样，原告（反诉被告）丰阳建筑公司认可该合同由其委托刘某代为签署，该份合同约定：原告（反诉被告）承包被告（反诉原告）1＃车间厂房钢结构制作安装、土建基础、车间混凝土工程，项目总建筑面积3660.28㎡，承包方式为包工包料包基础所有土建部分和钢结构部分，车间混凝土，总工期120天，合同单价为陆佰元一平方米，总造价预计219.6万元，合同价款计算方式：合同价款＝建筑物面积（㎡）×600元／㎡；乙方进场后，基坑工程完成甲方支付40万元给乙方作为进度款，主钢构全部进场，并验收合格，即支付40万元，待本厂房工程竣工验收合格后，并且把办理产权的全部施工方竣工资料交付甲方，甲方即向乙方支付60万元工程进度款，工程总价款的5%作为保质金，押期1年，本工程综合验收一年之内无质量问题甲方在10日之内支付乙方5%的保质金，工程余款在本工程竣工验收后180天付清。因施工单位原因未能验收由施工单位承担，甲方可提前使用，因甲方原因不能验收，甲方入住视为钢结构单项验收通过。该合同9.1条约定如甲方违约，每逾一天，按合同总价的万分之五支付逾期违约金，最高不超过合同总价的1%。同时，该合同17.6条约定：“附属增加工程不包含在本合同内，工程竣工验收后付清”，17.7条约定“甲方自有钢结构约70吨，由乙方负责改造使之符合本钢结构工程图纸设计及施工质量技术要求，其余本条第二项所涵盖内容概由乙方负责并承担费用。工程结算时须从合同总价款中扣除此自有钢构价款，自有钢结构价款＝钢结构实际过磅重量＊4100元／吨。本工程以此合同单价决算为准。” 后签订的《钢结构工程承包合同》落款处有甲乙两方的印章及法定代表人签字，该份合同约定内容与前述合同内容基本一致，不同之处在于：1.合同单价陆佰元有手写划改为肆佰二十元的字样，并在划改处捺有手印，总造价预计为153.7万元，合同价款计算方式：合同价款＝建筑物面积（㎡）×420元／㎡；2.付款方式约定为乙方进场后，基坑工程完成甲方支付贰拾万元给乙方作为进度款，厂房基础全部完成，甲方即支付贰拾万元给乙方作为本工程进度款，其余付款约定与前述合同一致；3.合同9.1条未载有甲方支付逾期违约金之约定；4.该合同未载有前述合同17.6条和17.7条之约定。原告（反诉被告）的证人杨某认可由其划改，证人刘某认可由其捺印，证人杨某与证人刘某均陈述虽然将合同单价修改为420元，但双方约定要以单价600元结算。 2015年8月24日，原告（反诉被告）、被告（反诉原告）签订《员工活动楼基础工程承包协议》，约定工程名称为泸州长江油缸公司员工活动楼基础工程，承包方式为包干价140000元，付款方式为基础开挖后被告（反诉原告）支付80000元，其余款项工程完工后验收合格一次性付清。 2015年9月至2016年8月期间，被告（反诉原告）的法定代表人李天琪与刘某共同在10张建筑工人工资结算单上签字，金额共计191132元。双方均认可前述结算单为附属工程结算单。 2016年4月18日，原告（反诉被告）、被告（反诉原告）共同签订了一份由住房和城乡建设部和国家工商行政管理总局制定的《建设工程施工合同》（GF-2013-0201），约定工程名称为泸州长江油缸制造有限公司1#、2#车间建设项目，工程内容为1#、2#车间厂房土建基础、钢结构安装等所有工程内容，计划开工日期2016年4月20日，合同金额3162000元。 庭审中，原告（反诉被告）举出2018年6月3日签订的《工程决算书》拟证明双方进行最后结算。依被告（反诉原告）申请，经双方协商一致由本院委托泸州科正司法鉴定中心对2018年6月3日《工程决算书》中甲方代表栏“李天骐”笔迹和“泸州长江油缸制造有限公司”印章印文进行鉴定。2019年4月9日，泸州科正司法鉴定中心出具泸科正【2019】文鉴字第15号司法鉴定意见书，载明：“2018年6月3日的《工程结算书》中甲方代表栏：‘李天骐’笔迹系摹仿笔迹，不是李天骐本人书写；该份被检材料中的‘泸州长江油缸制造有限公司’印章印文三枚，与该公司样本印章印文不是同一枚印章盖印。” 2014年8月5日前被告（反诉原告）向原告（反诉被告）支付工程款1483000元；2014年8月6日至2018年9月5日，被告（反诉原告）向原告（反诉被告）支付工程款2625094.4元（其中包含员工活动楼100000元），合计支付工程款4108094.4元（其中包含员工活动楼100000元）。双方当事人均陈述，被告（反诉原告）系滚动付款，无法分清钢结构工程已付款项的具体金额。 另查明，原告（反诉被告）与证人刘某系挂靠关系。被告（反诉原告）陈述1＃、2＃厂房均已竣工，并于2014年的上半年入驻2＃厂房，于2017年上半年入驻1＃厂房。工程虽竣工但未验收，被告（反诉原告）自认未验收的原因系其未取得施工许可证。 对当事人有争议的证据和事实，本院认定如下： 1.关于原告（反诉被告）举出的证人刘某与被告（反诉原告）法定代表人李天骐于2018年7月2日、9日、16日、17日、23日、24日，8月6日、14日的13次通话录音的采纳问题。原告（反诉被告）举出该证据拟证明双方就1＃厂房按照600元／㎡进行了结算，被告（反诉原告）质证对通话录音的真实性予以认可，因该录音是在李天骐不知情的情况下的偷录行为，对合法性不予认可，认为达不到证明目的，同时辩称通话录音中涉及的决算书指的是2014年8月5日2＃厂房。本院审核认为，第一，双方对2014年8月5日2＃厂房的工程决算书的真实性均予认可，如按照被告（反诉原告）的辩称上述通话录音涉及的是2014年8月5日2＃厂房的工程决算书，但被告（反诉原告）2014年8月5日后仍有付款行为，截至2018年9月5日被告（反诉原告）已支付原告（反诉被告）4108094.4元，远远超过了合同标的额，而2018年的13次通话录音中，并没有对结算金额提出变更，不符合常理。且被告（反诉原告）也未有相关证据予以佐证，故对该辩称不予采纳。第二，通话录音虽未经对方同意私录但并未侵害他人合法权益，故对上述录音的合法性予以确认。原告（反诉被告）被告（反诉原告）双方对通话录音的真实性无异议，该视听资料所记载的内容与本案待证事实密切关联，因此，应当予以采纳。 2.关于原告（反诉被告）举出的2018年7月23日早上9：34的微信聊天记录的采纳问题。原告（反诉被告）举出该证据拟佐证双方进行工程决算。被告（反诉原告）质证对该微信聊天记录的真实性、合法性予以认可，但对关联性不予认可，并辩称微信上的工程决算书是由原告（反诉被告）自行制作后发过来要求我方核对和确认，但并非双方对事实的认可，本院认为，原告（反诉被告）、被告（反诉原告）对该两组证据真实性、合法性无异议，该电子数据所记载的内容与本案待证事实密切关联，应当予以采纳。 采纳上述两组证据，本院认定如下事实： 2018年7月9日09:48，主叫刘某：就是那天我给你说的那个条子，条子高头写的是油缸厂，底下你又不盖章，要不得撒。你哪天回来嘛给我盖了撒？被叫李天骐：要的，回来我给你打电话，你拿起过来。…… 2018年7月17日09:36，被叫李天骐：你改了吗，是要发给我看撒，签归一了的东西你还要改。主叫刘某：没有改其他的，我就是划了两个……到时候你拿来对比嘛，这个你各自放心。……被叫李天骐：你签归一嘛，签归一处个巴巴嘛，一会儿改去改来的。主叫刘某：当时有一笔是划过的，咋过要得嘛，是不是嘛？…… 2018年7月23日09:15，被叫李天骐：你发给我看一下嘛，我看是什么东西？你改的是哪点？我看了没得问题的话，我空了给你打电话。 2018年7月23日09:34，刘某通过微信向李天骐发送图片文件，该图片的内容与原告举出的2018年6月3日决算书一致（该决算书关于1＃厂房是按600元／㎡计算单价），只是格式有调整并加盖了原告的印章。 2018年7月23日09:36，主叫刘某：李总啊，收到没有嘛？被叫李天骐：啊，我一会儿空了看嘛。 2018年7月23日09:38，主叫刘某：你看吧，一点都没有改，另外一张我都可以拿给你看撒。被叫李天骐：另外一张你要退给我撒。主叫刘某：要呀，你还不放心啊，绝对没有改你的，你看都看得到……你把章拿斗，看明天早上嘛还是晚上凉快点，就盖了就完了。被叫李天骐：好，要的。 2018年7月26日10:11，被叫李天骐：……你弄过起管章那个兄弟他鱼塘那个工地验收搞不赢……明天或者后天嘛，后天我给你盖了就是。…… 2018年8月6日16:07，主叫刘某：你看了嘛我把单子给你拿过来你签了三。被叫李天骐：你那个单子我给你说了要我那个版本呀。主叫刘某：我给你拿过来，你当面看，看了来，你看是个啥子情况。被叫李天骐：你发给我看了的，不消拿给我看的。…… 2018年8月6日16:32，被叫李天骐：我给你说，你那个东西空了来我找个时间给你两个谈，大家签了字的，咋个可以随便改呢？主叫刘某：那你就把以前那份把章给我盖了就是。被叫李天骐：要得要得…… 2018年8月14日08:39，主叫刘某：还有，你起头不是喊哪个给我盖章啊？被叫李天骐：啊，我喊他给你打电话。…… 2018年8月14日10:40，主叫刘某：你说的那个咋没有打电话来呢？被叫李天骐：哪个？主叫刘某：你说的盖章那个呀。被叫李天骐：哦，他可能忙起了，他一会儿晓得给你打，我给他说了的。…… 3.关于原告（反诉被告）举出的2018年6月3日签订的《工程决算书》。被告（反诉原告）质证认为，该份决算书上的签名非被告（反诉原告）的法定代表人李天骐的签名，盖章也与被告（反诉原告）的备案公章不一致，故申请本院对该决算书上签名和盖章进行鉴定。本院审查后认为，鉴定机构出具鉴定意见：该份《工程决算书》上李天骐的签名非其本人所写和被告公司盖章也非登记备案的样本印章后，原告（反诉被告）亦未有其他证据证明被告（反诉原告）在其他经济往来中也用过此章，故对2018年6月3日签订的《工程决算书》本院不予采纳。 本院认为，1.关于原告（反诉被告）被告（反诉原告）双方实际履行的合同的确定。第一、本案中，双方当事人为证明各自的主张共举出了三份《钢结构工程承包合同》。原告（反诉被告）为证明其主张举出了1＃车间厂房单价为600元／㎡的《钢结构工程承包合同》，被告（反诉原告）质证认为双方约定1＃车间厂房单价为420元／㎡并非600元／㎡，并举出的2015年11月10日签订的针对1＃车间厂房单价为420元／㎡的《钢结构工程承包合同》及2016年4月8日签订的针对1＃2＃车间厂房固定总价为3162000元的《建设工程施工合同》予以反证。原告（反诉被告）质证认为改成420元的单价是为了避税和减去了挂靠费，2016年4月8日签订的《建设工程施工合同》是因2＃车间在工程完工后未开具发票，因2016年调整整个行业的增值税，为了说明工程按照以前的税费来开具发票所以统一签了该份合同。同时原告（反诉被告）为了证明双方实际履行的是单价为600元／㎡的合同，还举出杨某、刘某的证人证言，刘某与李天骐的13次通话录音及刘某与李天骐2018年7月23日09:34微信记录予以佐证，且原告（反诉被告）的证据之间能相互印证。被告（反诉原告）虽举出2016年4月8日签订的合同印证单价为420元／㎡，但被告（反诉原告）陈述将600元／㎡改为420元／㎡的原因是折抵了被告（反诉原告）的自有钢结构和领条共80吨以及1＃2＃厂房的用水用电。原告（反诉被告）对该辩称不予认可，且被告（反诉原告）亦未有证据证明自有钢结构和领条数量及1＃2＃厂房的用水用电的费用。即使以被告（反诉原告）陈述的80吨钢材按双方约定的4100元计算共计328000元，折算后单价应为510元（取整），与被告（反诉原告）主张的420元／㎡有较大差距，被告（反诉原告）对此无其他证据证明。原告（反诉被告）举出其他证据予以佐证双方履行的是600元／㎡的合同，且证据之间能相互印证，故原告（反诉被告）的证据优于被告（反诉原告）的证据。第二，依照被告（反诉原告）的辩称，用其自有钢材折抵后被告（反诉原告）主张的420元／㎡的单价仍过分低于折抵后的单价，且双方在2013年4月7日被告（反诉原告）2＃车间厂房钢结构制作安装、土建基础、车间混凝土工程中的单价即为560元，1＃厂房工程与2＃厂房工程内容基本一致，两年多过后单价不升反而大幅下降有违常理，被告（反诉原告）对此亦未有证据予以证明，应承担相应的举证不能的责任。第三、被告（反诉原告）提交的2016年4月8日签订《建设工程施工合同》约定1＃2＃厂房的开工时间为2016年4月20日，而此时案涉2＃厂房早已竣工，被告（反诉原告）已于2014年上半年入驻，该合同约定的重要时间节点与当事人认可及本院查明的事实不符，而被告（反诉原告）并未对此进行合理性的说明。综上，本院认定双方当事人于2015年11月10日签订的1＃厂房单价为600元／㎡的《钢结构工程承包合同》为双方实际履行的合同。 2.1#2#厂房总工程款的确定。第一、双方当事人就2#车间及其附属工程的决算总价款为2347400元。1#车间钢结构总造价为2196000元，附属工程及增加工程为191132元。关于员工活动楼，双方签订《员工活动楼基础工程承包协议》被告（反诉原告）辩称原告（反诉被告）只做了基础但未完工，本院审查后认为，该份协议本为活动楼基础工程承包协议，被告（反诉原告）对该辩称未有相关证据予以佐证，且经庭审查明，按照合同约定的付款方式为基础开挖后被告（反诉原告）支付80000元，其余款项工程完工后验收合格一次性付清。而被告（反诉原告）已经支付了原告（反诉被告）员工活动楼工程款100000元。本院确定员工活动楼按合同金额140000元计算。故1#车间钢结构、附属工程、员工活动楼基础工程工程款为2527132元，2#1#合计工程款4874532元。 3.关于被告（反诉原告）是否应支付原告（反诉被告）工程款及支付的具体数额。第一、折抵钢材价款的确定。原告（反诉被告）主张被告（反诉原告）提供的钢材为44.6吨，因原告（反诉被告）未有相关证据予以佐证，应承担举证不能的后果，本院确定按合同约定计算折抵70吨钢材（70吨*4100元/吨）共计287000元。第二、被告（反诉原告）应支付原告（反诉被告）的具体金额。被告（反诉原告）未办理施工许可证导致工程未验收，按照双方签订的《钢结构承包合同》对付款条件进行了约定，“因甲方原因不能验收，甲方入住视为钢结构单项验收通过。”因此被告（反诉原告）应该按照合同约定支付工程款。因被告（反诉原告）未取得施工许可证导致该工程未能通过综合验收，且在被告（反诉原告）入住后并无工程质量问题的反馈，支付质保金的条件已经成就，被告（反诉原告）也应支付原告（反诉被告）质保金。故被告（反诉原告）尚需支付原告（反诉被告）的工程款为4874532元-287000元-4108094.4元=479437.6元。对被告（反诉原告）请求原告（反诉被告）支付其多支付的1222594元及利息和违约金的主张，本院不予支持。 4.关于被告（反诉原告）是否应当支付违约金及其具体数额的问题。虽然双方在《钢结构承包合同》中约定了钢结构工程款违约金的计算方法，但因2#1#厂房系滚动付款且包括除两个厂房的钢结构工程款外的附属工程及员工活动楼的款项，原告（反诉被告）无法分清被告（反诉原告）所欠工程款的具体项目明细，故应承担举证不能后果。被告（反诉原告）违约造成原告（反诉被告）的损失体现为利息的期待利益的丧失，故本院确定从2019年1月2日起至8月19日止以479437.6元为基数，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算，从2019年8月20日起至479437.6元付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算违约金。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零八条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第一款第一项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下： 一、被告（反诉原告）泸州长江油缸制造有限公司于本 判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）四川泸州丰阳建筑工程有限公司剩余工程款479437.6元； 二、被告（反诉原告）泸州长江油缸制造有限公司于本 判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）四川泸州丰阳建筑工程有限公司从2019年1月2日起至8月19日止以479437.6元为基数，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算及从2019年8月20日起至479437.6元付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的违约金； 三、驳回被告（反诉原告）泸州长江油缸制造有限公司 的诉讼请求； 四、驳回原告（反诉被告）四川泸州丰阳建筑工程有限 公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费11076元，由原告（反诉被告）四川泸州丰阳建筑工程有限公司负担3778元，被告（反诉原告）泸州长江油缸制造有限公司负担7298元；反诉案件受理费减半收取7977元，由被告（反诉原告）泸州长江油缸制造有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省泸州市中级人民法院。 审 判 长 王开梅 审 判 员 张正君 审 判 员 刘利君 二〇二〇年二月十一日 法官助理 杨晓丽 书 记 员 肖雨欣