广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终14889号上诉人（原审原告）：陈国雄，男，汉族，1971年3月5日出生，住广东省佛山市禅城区。委托诉讼代理人：黄卫东，广东引力律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：佛山宾馆有限公司，住所地广东省佛山市禅城区。法定代表人：何长津。委托诉讼代理人：叶鉴辉，国信信扬律师事务所律师。上诉人陈国雄因与被上诉人佛山宾馆有限公司（以下简称佛山宾馆）劳动争议一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2019）粤0604民初15739号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。原审法院经审理后，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：“确认原告陈国雄与被告佛山宾馆有限公司在1995年12月1日至2019年4月10日期间存在劳动关系；驳回原告陈国雄的诉讼请求。本案免收受理费。”陈国雄不服上述判决，向本院提起上诉,其上诉请求：1.撤销一审判决第二项；2.判决佛山宾馆向陈国雄支付代通知金3050元、解除劳动合同的经济赔偿金184227.33元、2015年1月至2019年3月的加班费差额14640.13元。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，适用法律不当。1.一审法院认定佛山宾馆与陈国雄2017年9月1日签订的劳动合同仅约定陈国雄的工作部门为中餐部，向陈国雄发送相应通知进行工作安排亦为佛山宾馆中餐部并非佛山宾馆，故佛山宾馆的中餐部作出的工作安排不能视为佛山宾馆对陈国雄进行调岗。根据佛山宾馆提供的劳动支援的工作记录等证据显示佛山宾馆的中餐部内部确实存在工作支援安排的情况及规定，加之本案没有证据证实佛山宾馆对陈国雄的岗位调整作出通知，故不能视为佛山宾馆对陈国雄进行调岗或未按照劳动合同约定提供劳动条件。陈国雄认为原审法院以陈国雄解除劳动合同的理由不能成立，佛山宾馆需支付解除劳动合同的赔偿金依据不足不予支持是错的。佛山宾馆与陈国雄在2017年9月1日签订的劳动合同根本没有约定陈国雄的工作部门为“中餐部”。反而是约定陈国雄的工种为会议DJ，这从佛山宾馆与陈国雄2017年9月1日签订的两份劳动合同工种一栏都有陈国雄书写的会议DJ可以充分证明。“中餐部”仅是佛山宾馆的一个部门，没有独立的主体资格，其调岗行为应视为佛山宾馆的行为，应由佛山宾馆对其行为承担责任。从其向陈国雄发送的通知的内容可清晰地表明佛山宾馆是对陈国雄进行调岗而非所谓的工作安排，结合谢利萍给陈国雄的短信更充分地证明了上述事实。故佛山宾馆的中餐部对陈国雄的调岗应为佛山宾馆对陈国雄进行调岗。佛山宾馆提供的劳动支援的工作记录等证据与佛山宾馆的中餐部对陈国雄的调岗是有根本区别的，并不能证明佛山宾馆的中餐部对陈国雄的调岗是合理合法的。而且会议DJ这一工种与传菜工种是有根本区别的。陈国雄举出的证据已经充分地证实了佛山宾馆对陈国雄的岗位进行调整并作出通知。可见一审法院的认定是错的，佛山宾馆在擅自对陈国雄进行调岗，将其从会议DJ这一工种变更为传菜。2.一审法院认定加班工资的计算基数为正常工作时间工资，佛山宾馆与陈国雄签订的劳动合同明确约定正常工作时间工资为签订合同时佛山市最低工资标准。陈国雄主张其正常工作时间工资为2850元/月，与劳动合同约定的正常工作时间工资不符，陈国雄主张按其正常工作时间工资标准2850元/月计算加班工资，缺乏依据。陈国雄未提供证据证实佛山宾馆确实存在安排加班而未足额支付加班工资的情况等，认定佛山宾馆已足额向陈国雄发放加班工资，故陈国雄关于加班工资差额的主张依据不足，原审法院不予支持。陈国雄认为这一判决是错的。本案中佛山宾馆向陈国雄发放的工资分为当月工资、绩效奖、医疗补贴、加班费四项，其中当月工资、绩效奖、医疗补贴是固定的，在没涨工资前每月都是恒定的，共2850元，绩效奖、医疗补贴是正常工作时间工资的一部分，只是佛山宾馆将其列为绩效奖、医疗补贴而已。由此可见陈国雄依据《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》、《工资支付条例》等法律法规主张按其正常工作时间工资标准2850元/月计算加班工资，是有理有据的。如按2850元/月计算2018年5月的加班费：法定加班5小时×16.38元/小时×3倍＝245.7元，公休（休息日）15.5小时×16.38元/小时×2倍＝507.78元，平时加班5.75小时×16.38元/小时×1.5倍＝141.28元。当月合计加班费894.76元；而佛山宾馆只向陈国雄支付了加班费474.1元，尚欠420.66元未支付；从2015年1月至2019年3月则共欠加班费差额14640.13元未支付。陈国雄提供的证据已经证实佛山宾馆确实存在安排加班而未足额支付加班工资的情况及陈国雄关于加班工资差额的主张，一审法院认为陈国雄依据不足不予支持是错的。另外，佛山宾馆与陈国雄签订的劳动合同并没有明确约定正常工作时间工资为签订劳动合同时佛山市最低工资标准。二、一审法院在程序中也有不当之处，严重损害了陈国雄的权益。陈国雄在一审过程中曾向法院申请调取位于佛山宾馆从1995年以来佛山宾馆与陈国雄签订的劳动合同（包括但不限于佛山宾馆与陈国雄2017年9月1日签订的劳动合同）以证实陈国雄的主张，但一审法院既没有调取该由佛山宾馆掌握的证据，也没有对陈国雄的申请予以答复，严重损害了陈国雄的权益。综上，一审法院认定事实错误，适用法律不当，程序方面亦存在不当之处，严重损害了陈国雄的权益。故陈国雄提出上述上诉请求。佛山宾馆答辩称：坚持一审时的庭审意见和答辩意见。一审判决符合事实，适用法律适当，应全部予以维持，请二审法院依法驳回陈国雄的上诉请求。二审期间，陈国雄提交新证据材料如下：2002年3月11日至2004年3月11日的劳动合同和2004年3月10日至2006年3月10日的劳动合同复印件各一份，以此证明自陈国雄入职佛山宾馆以来，工作岗位一直是DJ。佛山宾馆经质证称：经核对两份劳动合同的复印件与原件一致，佛山宾馆对其真实性、合法性无异议，但对其关联性有异议；两份合同只是约定了2004年3月10日到2006年3月10日期间以及2002年3月11日到2004年3月11日期间双方的劳动关系情况，而本案讼争的劳动合同对应的期间，特别是陈国雄有关岗位的约定所对应的期间并非上述合同期间，因此，佛山宾馆认为该两份合同与本案无关。同时，在2004年到2006年该份合同的最后一页“变更合同记录”中明确注明了“根据佛山市公盈投资控股有限公司佛公盈字[2004]第263号文件精神，佛山宾馆实行企业转制，员工合同期限计算至2004年12月31日止，按有关规定给予解除劳动合同并发放经济补偿金：1920.0410=19200.42元”。甲乙双方均已签章确认，劳动主管部门也有鉴证签章，证明陈国雄的岗位是企业改制前的状况，与本案讼争的劳动关系没有直接关系。企业在2004年12月31日前与陈国雄的劳动合同关系已经解除，并且已经按法律法规给予了经济补偿。二审期间，佛山宾馆未向法庭提交新的证据材料。本院认证：双方均确认该两份证据材料的真实性和合法性，故本院对陈国雄二审期间提交的上述两份劳动合同的真实性、合法性予以确认；至于该两份合同与本案争议焦点是否有关联，是否能证明待证事实，本院将结合本案其他证据予以综合甄别判断。经审查，本院对于双方当事人没有争议的原审判决认定的事实予以确认。本院认为：本案系劳动争议纠纷。因双方当事人对原审判决第一项内容均无异议，故本院对原审判决第一项径行维持。综合当事人的诉辩、举证及本案查明的事实，本院对本案在二审期间争议的问题综合分析认定如下。一、关于解除劳动合同的代通知金的问题。陈国雄认为佛山宾馆未与其协商以及未提前三十天通知便单方解除劳动合同，为此主张佛山宾馆应支付代通知金。佛山宾馆则认为陈国雄主动提出辞职，属于单方提出解除劳动合同，无需向陈国雄支付代通知金。从现有证据分析，陈国雄于2019年4月10日向佛山宾馆提交《辞职申请书》，由此证实双方劳动合同的解除系由陈国雄提出。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条的规定，劳动者提前30天通知用人单位可以解除双方劳动合同。虽然陈国雄并未提前30天通知用人单位即提出解除双方劳动合同，而佛山宾馆也未就此提出异议；又因单方解除权属于形成权，在陈国雄2019年4月10日明确向用人单位佛山宾馆提出离职，用人单位收到该申请时，双方即产生了解除劳动合同的法律效力。本案中，陈国雄主张佛山宾馆未与其协商以及未提前三十天通知便单方解除劳动合同与事实不符；本案不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的情形，故此陈国雄要求佛山宾馆支付其解除劳动合同的代通知金，原审法院不予支持正确，本院予以维持。二、关于2015年1月1日至2018年12月31日和2019年1至3月期间加班工资的问题。陈国雄主张其正常工作时间工资为2850元/月，计算加班费应以2850元/月作为计算加班工资基数，佛山宾馆尚拖欠其加班费14640.13元；而佛山宾馆主张双方劳动合同明确约定陈国雄正常工作时间工资为佛山市最低工资标准，应以此计算加班工资，佛山宾馆已足额向陈国雄支付了加班工资。关于该期间是否存在拖欠加班工资的争议关键在于正常工作时间工资的确认。经查，根据陈国雄提交的2014年8月7日和2017年9月1日双方签订的两份《广东省劳动合同》约定，其中2014年该份合同约定陈国雄正常工作时间工资“初始工资额为1310元/月”、2017年该份合同约定陈国雄正常工作时间工资“工资额为1510元/月”，即实际双方劳动合同约定陈国雄正常工作时间工资为合同签订时佛山市最低工资标准。根据《广东省工资支付条例》第二十条的规定，加班工资的计算基数为正常工作时间工资。且双方在劳动合同中也约定双方同意以正常工作时间工资为计算加班费项目的基数。据此，陈国雄正常工作时间工资应为合同签订时的佛山市最低工资标准，且该约定并不违反法律、法规的强制性规定，应为有效，对双方当事人均有法律约束力。本案中，陈国雄主张其正常工作时间工资为2850元/月并主张按照此标准计算加班工资，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。本院确认陈国雄正常工作时间工资为佛山市最低工资标准并以此作为计算加班费项目的基数。讼争加班费争议期间，其中2015年5月1日前佛山市最低工资标准为1310元/月，2015年5月1日起至2018年6月30日期间佛山市最低工资标准为1510元/月，自2018年7月1日起佛山市最低工资标准为1720元/月，因此应以相应期间佛山市最低工资标准确认陈国雄正常工作时间工资并以此作为计算加班费项目的基数。再结合陈国雄主张的加班时间、陈国雄已收取的工资包含的加班工资，经核算，佛山宾馆已足额向陈国雄支付了相应的加班工资。另陈国雄又明确2019年后未加班，故陈国雄主张佛山宾馆尚欠其2015年1月1日至2019年3月加班费没有事实和法律依据，原审法院不予支持正确，本院予以维持。三、关于佛山宾馆是否应向陈国雄支付解除劳动合同的赔偿金的问题。双方劳动合同是因陈国雄2019年4月10日向佛山宾馆提交《辞职申请书》而解除，故并非是佛山宾馆违法解除双方劳动合同，故陈国雄主张解除劳动合同的赔偿金缺乏事实和法律依据，本院不予支持。而陈国雄在《辞职申请书》提出辞职原因为：1.佛山宾馆调岗违反《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（一）款改变了陈国雄与佛山宾馆签订的劳动合同所约定的劳动条件、2.佛山宾馆违反《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（二）款未及时足额支付劳动报酬，为此提出辞职并主张佛山宾馆支付解除劳动合同赔偿金。故本争议焦点在于陈国雄单方解除双方劳动合同后能否获得解除劳动合同的经济补偿金。本院就此分析如下。第一，关于佛山宾馆未及时足额支付劳动报酬的问题。首先，陈国雄主张佛山宾馆拖欠其2015年1月1日至2019年3月间加班费如上所述，没有事实和法律依据，本院不予采纳。其次，从佛山宾馆提交的《关于召开员工大会的通知》、《员工大会议程》、《佛山宾馆有限公司（佛山皇冠假日酒店）签到表》等证据可知，佛山宾馆已经对工资发放日调整作出了充分说明，且陈国雄亦一直未提出异议，因此应视为双方已协商变更工资发放时间，佛山宾馆不属于单方面变更劳动合同约定的内容，本案中并没有证据证实佛山宾馆未及时足额支付劳动报酬。再者，对于陈国雄在2019年4月1日至2019年4月10日的工资，双方在未到次月工资发放日即2019年5月15日便发生了诉讼纠纷，佛山宾馆在2019年5月15日发放了陈国雄在上述期间的部分工资，且在仲裁裁决后服裁并发放其余部分的工资，因此不能视为其存在故意拖欠工资的行为。故陈国雄主张佛山宾馆存在未及时足额支付劳动报酬缺乏事实依据，该理由并不能成立。第二，关于佛山宾馆是否存在违约调岗，改变了陈国雄与佛山宾馆所签订的劳动合同约定的劳动条件问题。首先，根据双方于2017年9月1日签订的案涉劳动合同第二条第（四）及十一条第（三）约定：甲方（佛山宾馆）在合同期内因生产经营工作需要，可以调整乙方（陈国雄）的工作岗位、职务、工作地点，乙方（陈国雄）应当服从调整安排。双方均确认案涉劳动合同的真实性，且该约定并不违反法律、法规的强制性规定，应为有效，对双方当事人均有法律约束力。据此双方当事人在签订劳动合同时已对调岗行为进行了约定，陈国雄同意并签名。其次，2017年9月1日签订的案涉劳动合同约定陈国雄的工作部门为服务部门，岗位为服务岗位，职务（或工种）为会议DJ。根据佛山宾馆提供的《中餐部部门架构及工作岗位/职务职责/职位描述》可知，服务岗位的工作内容包括根据部门经营情况，需要积极配合支援到其他班组工作。结合佛山宾馆提供的劳动支援的工作记录、《会议中心排班表》及中餐部组织机构与职责规定等证据，佛山宾馆中餐部确存在需内部进行工作支援安排的情况并有相应的制度规定。再者，虽然佛山宾馆的中餐部于2019年4月7日向陈国雄发送调岗通知，将陈国雄调整至“百味川”工作，但据双方上述约定并没有违反双方关于陈国雄工作岗位、职务可调岗的约定；且陈国雄工资薪酬与原来岗位并没有降低，也不能认为该次岗位调整存在侮辱性和处罚性，而结合餐饮行业的特殊性，佛山宾馆对其员工视经营需要进行调整，也是其经营需要应有的管理权限。综上，陈国雄主张佛山宾馆违约调岗、改变了所约定的陈国雄劳动条件没有依据，本院不予采纳。故此陈国雄单方解除双方劳动合同并不符合可获得解除劳动合同经济补偿金的法定情形，原审法院对其关于解除劳动合同赔偿金的请求不予支持正确，本院予以维持。四、至于陈国雄上诉称原审法院未依其申请调取双方之前所签订的劳动合同，存在程序不当问题。因双方当事人均是该些劳动合同的主体，双方均有能力就此举证，且是否举证是当事人对自己诉讼权利的选择，并不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十四条的规定的情形，故陈国雄该调取证据申请法律依据不足，原审法院未予调取正确。同理，陈国雄二审仍申请调取该些证据，本院不予调取，由当事人自行选择是否收集和举证。综上所述，原审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，处理结果得当。陈国雄的上诉没有事实和法律依据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由上诉人陈国雄负担。本判决为终审判决。审 判 长  周 芹审 判 员  林义学审 判 员  周 嫄二〇二〇年二月十二日法官助理  钟家欣书 记 员  罗淇升