北京市大兴区人民法院民 事 判 决 书（2019）京0115民初24658号原告：张纪武，男，1969年3月23日出生，汉族，农民，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：**飞，北京崇学律师事务所律师。被告：李华村，男，1976年9月5日出生，汉族，北京营创装饰工程有限公司项目经理，住北京市大兴区。被告：深圳城市建筑装饰工程有限公司，住所地深圳市福田区沙头街道翠湾社区福强路4001号沙尾工业区文化创意园B座六层602。法定代表人：唐明，董事长。委托诉讼代理人：刘杰，男，深圳城市建筑装饰工程有限公司职员。被告：北京四季优选信息技术有限公司，住所地北京市海淀区知春路76号（写字楼）1号楼9层1-7-2。法定代表人：张雱，执行董事。委托诉讼代理人：周小飞，女，北京四季优选信息技术有限公司职员。原告张纪武与被告李华村、深圳城市建筑装饰工程有限公司（以下简称深圳城建公司）、北京四季优选信息技术有限公司（以下简称四季优选公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2019年9月27日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告张纪武及其委托诉讼代理人**飞，被告李华村、被告深圳城建公司的委托诉讼代理人刘杰、被告四季优选公司的委托诉讼代理人周小飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张纪武向本院提出诉讼请求：1、判令李华村、深圳城建公司、四季优选公司支付张纪武工程款256727.45元；2、本案诉讼费用由李华村、深圳城建公司、四季优选公司承担。事实与理由：2017年9月，李华村挂靠深圳城建公司承接了四季优选公司在北京市大兴区荣京东街的大族店7fresh超市装饰工程，随后李华村与张纪武于2017年10月27日签订了《工程施工承包合同》，将该工程的给排水敷设、抽样管道敷设、强电管、线敷设、灯具、开关、插座、洁具安装分包给张纪武施工，约定按装修施工面积每平方米115元包人工、质量、安全、工期、验收合格、包保修等。合同签订后，在张纪武施工过程中，李华村又将弱电管敷设、冷媒水敷设等作为分包合同的增项交由张纪武施工，并约定按每个人工300元支付人工费。张纪武按照合同约定履行完毕分包合同及增项的全部施工，并已竣工验收合格，现超市已经正常经营。张纪武履行了《工程施工承包合同》及完成了增项，而李华村未按双方约定进行结算并支付价款，只是在施工过程中分期支付了470000元，经张纪武初步核算，李华村尚欠张纪武工程款256727.45元。为维护张纪武的合法权益，故诉至法院。李华村辩称，李华村不是挂靠在深圳城建公司，而是深圳城建公司的项目经理，深圳城建公司是实行项目承包制；李华村已经按照合同约定将470000元全部付给了张纪武，不存在拖欠工程款的问题；李华村和张纪武签订的合同明确约定按照固定单价115元乘以实际施工面积计算工程量，如有增项应当办理签证，而在履行合同过程中，深圳城建公司与四季优选公司没有任何签证，因此张纪武所述的签证根本不存在，对张纪武所述的增项，李华村不予认可；张纪武提交的工程量清单，是工地技术人员签字，对此李华村和深圳城建公司均没有授权其在上面签字，按照公司规定，技术人员只是负责现场的技术协调，工地上涉及经济方面的单据都必须由项目经理也就是李华村签字；深圳城建公司与四季优选公司签订合同时施工图纸尚未作出，合同上列明的只是估算的暂定价格，施工图纸出来的时间为2017年10月25日，据此深圳城建公司开始做预算，经过四季优选公司审查，双方于2017年11月30日签订了合同，合同价款为7355857元，同时我方将图纸交给了张纪武，双方于2017年10月27日签订了工程施工承包合同。在施工完成后，深圳城建公司与四季优选公司根据实际工程量进行了结算，结算的价款少于合同价款。综上，请求驳回张纪武的诉讼请求。深圳城建公司辩称，张纪武所述李华村挂靠深圳城建公司是不属实的，因为李华村是深圳城建公司的员工，李华村是涉案项目的项目经理，深圳城建公司让项目经理负责全部财务采购、项目分包、劳务分包、同甲方办理结算。项目分包是法律不允许的，原则上劳务分包的结算是由李华村单独办理，深圳城建公司只负责李华村作为项目经理向公司申请款项，公司向其拨款，然后由李华村向其他单位支付款项。深圳城建公司与四季优选公司签订的承包合同，李华村作为深圳城建公司的项目经理，张纪武是负责水电班组的劳务分包。深圳城建公司不认可张纪武主张的诉讼请求及金额，增项的签字人都不是深圳城建公司的员工。对于已支付的金额，深圳城建公司没有异议。对于张纪武主张的合同内和合同外的金额，深圳城建公司不予认可。深圳城建公司和四季优选公司之间的结算工程款为5910000多元，因实际施工人张纪武与李华村、深圳城建公司存在纠纷，故四季优选公司还差280000多元未付，另外还有5%的质保金亦未予支付。2017年12月份工程已经实际完工并交付使用。四季优选公司辩称，四季优选公司和深圳城建公司于2017年9月25日就涉案工程签订了装饰工程施工合同，双方合同已经履行完毕，相应款项已经按照合同约定支付完毕，因质保期尚未到期，故我方还剩余5%的质保金298029.4元未付。2018年9月初，四季优选公司收到法院的起诉材料，所以四季优选公司与深圳城建公司达成了结算协议，双方一致同意在案件结束后再支付涉诉金额282909.5元，因此四季优选公司不欠深圳城建公司到期工程款。四季优选公司的合同相对方是深圳城建公司，对张纪武起诉要求四季优选公司支付工程款，四季优选公司不同意。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年9月25日，四季优选公司（甲方，发包方）与深圳城建公司（乙方，承包人）签订《7Fresh大族店装饰工程施工合同》，工程名称：7Fresh大族店装饰工程。工程地点：大兴区亦庄开发区大族广场S1区。承包范围：甲方大族店（暂定）精品生鲜超市项目的装饰工程、电气工程、给排水工程、通风空调改造工程、室外工程等。承包方式：包工、包料。价款及支付：为计价方便，本工程总价款（暂定）为3835845元，工程最终总价款以竣工后结算为准；甲方向乙方提供完整的施工图之后，乙方按照中标价单价进行重计量，一周内提报甲方，甲方进行审核，根据审核结果重新调整合同金额，并签订补充协议。本工程计价方式为固定综合单价，按实际工程量结算，措施费、暂估费、规费及税金（11%增值税）单独计取。最终双方已确认的结算总金额的5%为质保金，于质保期届满后，在扣除乙方应付违约金、赔偿金等款项后予以无息支付。工程变更：甲方要求进行工程变更的，乙方应按甲方要求进行施工；乙方若要求工程变更时，必须由甲方书面确认并盖章，甲方同意后，乙方应同时变更施工进度计划，送甲方批准；无论工程变更要求为何方提出，返工、材料损失或工期延误等责任，均按照以下原则负担：因甲方原因导致工程变更时，由甲方承担。因乙方原因导致工程变更时，由乙方承担。双方结算时，应以甲方出具的书面变更签证为唯一的计价依据，甲方现场代表签署的变更签证，仅表示对变更事项及相关要求的确认，变更金额以双方最终结算确认为准。2017年10月27日，李华村（甲方）与张纪武（乙方）签订《工程施工承包合同》，工程名称：大族店7fresh超市装饰工程。工程地址：北京市大兴区荣京东街。施工范围：给排水敷设、臭氧管道敷设、强电管、线敷设、灯具、开关、插座、洁具安装。该工程乙方同意按装修施工每平米115元（按装饰施工面积计算）承包施工，即本工程由乙方包人工、包质量、包安全、包工期、包文明施工、包验收合格、包保修；弱电管敷设、冷媒水敷设按照现场实际数量计算后，该工程乙方同意按装修施工每平米人民币：“该处空白”元（按装饰施工面积计算）承包施工，即本工程由乙方包人工、包质量、包安全、包工期、包文明施工、包验收合格、包保修；非乙方原因造成增加或变更的，乙方需协助甲方办理业主签证，完成其基本手续后，甲方按实际情况同乙方办理签证，其费用结算时一同支付，签证原则上执行甲方有签证，乙方对应有签证。工期：开工日期为2017年9月28日，竣工日期为2017年11月18日。进度款支付：项目完工，支付已完成工程量80%；项目正式验收后，支付至结算价的98%；保修期2年满后，甲方支付2%的工程余款。验收标准：按大业主要求。双方另约定，乙方必须严格按照设计图纸及有关施工规范进行施工。对于因业主方原因如设计变更、材料变更等情况造成工程价款的更改，甲乙双方同意按现比例相应变更，双方也可另行协商确定。经查，李华村系深圳城建公司的涉案大族工程的项目经理。2017年11月30日，四季优选公司（甲方）与深圳城建公司（乙方）签订《补充协议》，双方一致同意对2017年9月25日签订的《7Fresh大族店装饰工程施工合同》部分条款进行变更：原合同由3835845元变更为7355857元，此合同属于暂估价合同。竣工时间由原合同2017年11月15日变更为2017年11月25日。结算方式调整为工程竣工并经甲方验收合格后，乙方在竣工30天内提交竣工资料。甲方在收到乙方提交完整竣工结算资料30天内完成工程结算审核工作，最终结算以审核结果为准。与李华村签订上述合同后，张纪武进行了施工并完成了工程，李华村已向张纪武支付工程款470000元。2017年12月28日，深圳城建公司与四季优选公司就大族工程进行验收，除海鲜、果蔬区地砖质量不合格外，其他工程事项验收合格。四季优选公司与深圳城建公司于2018年8月20日、2018年9月29日分别签订竣工结算造价协议、竣工结算造价补充协议，双方确认最终审定结算造价为5960589元。四季优选公司已向深圳城建公司支付工程款5379650.05元，暂扣款项580938.95元，其中包括5%的保修款298029.45元，其他费用282909.5元。关于暂扣款中282909.5元，四季优选公司与深圳城建公司在竣工结算造价补充协议中注明：因深圳城建公司拖欠张纪武工程款，张纪武向法院提起诉讼，涉诉金额为282909.5元，深圳城建公司要求四季优选公司暂扣该涉诉金额，待张纪武撤诉或者判决生效后7日内支付。对于合同内实际施工量和工程款，张纪武与李华村确认按照施工面积4123.63平方米×单价115元进行计算，工程款金额为474217.45元。对于增项部分工程款，张纪武与李华村存有争议，但双方均表示不对增项部分的工程量申请鉴定。张纪武向本院提交了“大族超市零工及增项工程量”清单和大族店京东超市水电增项清单（以下简称清单，共八页），清单上有施工现场技术人员冯燚、陈志刚的签名。张纪武主张该清单能够证明增项部分实际用工为841.7个，每个人工按300元计算，增项工程款共计252510元。李华村不认可张纪武所述的增项数额，其称除弱电管敷设及冷媒水敷设属于增项外，其他项目均应该包括在合同项下，不属于增项。就弱电管敷设、冷媒水敷设的工程量，李华村同意按照原审确认的191.4个工时，每个工时300元的标准计算。对张纪武超出191.4个工时的增项主张，李华村不予认可。根据清单显示，其上列明了序号、项目、施工人数、人工（个）等内容。其中，大部分项目的最右侧有冯燚的签名，且签名的前面多注有“图纸已出”、“拆除原有配电箱”、“冷媒打孔”、“设计变更”等字样。此外，在清单的第一页（1-25项）最下方有陈志刚的签名，并写有“已核实”字样，日期为2017年12月22日；第二页（26-45项）最下方有冯燚的签名，并写有“以上为图纸增加，原图纸上没有”字样，日期为2017年12月12日；第三页（46-62项）和第四页（63-82项）的最下方没有人签名，但写有日期为2017年12月12日；第五页（83-102项）最下方有陈志刚的签名，并写有“已核实”字样，日期为2017年12月22日；第六页（部分项目前面写有序号）只有最下方签有冯燚、陈志刚的名字，日期为2017年12月22日；第七页（项目前面没有写序号）只有最下方签有冯燚的名字，日期为2017年12月30日；第八页（大族京东超市水电增项）最下方有冯燚的签名，并写有“工程量无误，现场（大族）新增”字样，日期为2018年4月10日。李华村认可冯燚、陈志刚为现场的技术人员，但称经与这二人联系，冯燚、陈志刚亦说不清楚签字的情况，现在已无法联系这二人。李华村还称即使清单上是冯燚、陈志刚的签名，其对此也不认可，理由是冯燚、陈志刚作为技术人员，没有深圳城建公司及李华村的授权，这二人无权对增项进行确认。鉴于李华村并未提交证据否认冯燚、陈志刚的签名，亦未提交相反证据推翻清单的真实性，故本院对该清单予以确认。深圳城建公司和李华村虽称冯燚、陈志刚是李华村招来的，工资也是李华村发，深圳城建公司没有与这二人签订合同。但冯燚、陈志刚作为深圳城建公司所承包项目上的技术人员，张纪武有理由相信二人在清单上签字的行为系代表深圳城建公司的职务行为，由此产生的法律后果应当由深圳城建公司承担。就张纪武所施工的增项工程量，根据清单上的签名可见，大部分项目和人工，右侧有冯燚签名确认，但有的项目右侧并没有冯燚或者陈志刚签名确认。对此，张纪武虽解释称之所以有的项目后面没有冯燚的签字，是因为这些项目不是冯燚经手，最终在整页上有陈志刚的签字确认。但按照惯常理解，如果确如张纪武所述，在冯燚只对部分项目签字确认的情况下，那么清单的每一页最下方均应有冯燚或陈志刚的签字确认方才合理，但事实并非如此，第三页和第四页的最下方并无冯燚或陈志刚签字确认。故在张纪武未能给予合理解释，且未提交其他证据佐证未经右侧签名确认的项目和人工是其施工且经过经办人员签字确认的情形下，相应举证不能的不利后果由其承担。故本院对清单中有冯燚右侧签名的项目和人工予以确认，经核算共计609.7个工时（包括李华村自认的191.4个工时），每个工时按300元计算，张纪武施工的增项工程款共计182910元。李华村向本院提交了四季优选公司于2018年12月28日向其发送的维修通知函邮件以及张纪武与李华村之间的微信聊天记录截图，欲证明张纪武施工的工程存在质量问题，李华村一再要求张纪武进行维修，但张纪武一直未去。李华村认为张纪武在保修期内没有履行维修义务，对李华村支付的维修费应当由张纪武承担，并在工程款中扣减。此外，李华村还称2019年6月3日施工现场出现漏水问题，此时还在保修期内，张纪武同样没有进行维修，目前这部分损失还未确定具体金额，但应该会有扣款。张纪武对邮件的真实性不予认可，但认可微信聊天记录截图的真实性。张纪武承认没有过去维修，但称是因为李华村一直没有与其进行结算，而且当时双方正在诉讼过程中，张纪武无法核实是否存在需要维修的情况。本院认为，根据查明的事实，李华村系深圳城建公司大族工程的项目经理，其就大族工程的给排水敷设、臭氧管道敷设、强电管、线敷设、灯具、开关、插座、洁具安装等与张纪武签订《工程施工承包合同》，而冯燚、陈志刚作为施工现场的技术人员，其二人以及李华村作出的行为均系代表深圳城建公司的职务行为，对深圳城建公司具有法律拘束力，应由深圳城建公司承担相应责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据n=chl106s086.txt&term=52"l"52"t"_blank"第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”张纪武没有施工资质，故双方签订的《工程施工承包合同》应属无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”张纪武按照合同约定完成了施工项目，并验收合格，因此，对张纪武要求深圳城建公司支付工程款的主张，本院予以支持。关于涉案工程的合同价款，张纪武与李华村确认施工面积为4123.63平方米，而《工程施工承包合同》约定按装修施工面积每平方米115元计算工程款，经核算，合同价款为474217.45元。关于涉案工程增项工程量及价款，张纪武提交了清单，该清单中有现场技术人员冯燚的签字确认，应认定涉案工程存在增加和变更导致工程量增加。李华村只认可存在弱电管敷设、冷媒水敷设增项共191.4个工时，并同意按照300元每个工时计算这部分工程量。对于张纪武超出该工时的增项主张，李华村不予认可。本院认为，冯燚作为深圳城建公司施工现场的技术人员，张纪武有理由相信其在清单上签字的行为系代表公司的职务行为，在李华村和深圳城建公司未提交相反证据推翻清单且李华村对清单中有冯燚签字的部分增项予以认可的情况下，本院对清单中有冯燚右侧签名的项目和人工予以确认，经核算共计609.7个工时（包括李华村自认的191.4个工时），每个工时按300元计算，张纪武施工的增项工程款共计182910元。关于涉案工程的保修期是否到期。根据《建设工程质量管理条例》第四十条第三款之规定，建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。本案中，涉案工程于2017年12月28日竣工验收合格，根据《工程施工承包合同》的约定，保修期两年满后，甲方支付2%的工程余款。现保修期已经届满，张纪武有权主张2%的工程余款。庭审中，李华村提出了质保期内涉案工程出现了质量问题，但张纪武未履行维修义务，由此产生的维修费应从工程款中扣除的抗辩意见。本院认为，工程交付后需要维修保修的正常程序，是发包人通知承包人到场确认原因及方式后，根据承包人是否到场及对质量问题的意见，发包人方可决定是否自行或委托他人维修。本案中，虽李华村提交了四季优选公司向其发送的邮件及其与张纪武的微信聊天截图，欲证明张纪武并未到场维修。但根据查明的事实，虽张纪武未对李华村要求维修的请求予以回应，亦未到场维修，但此时如李华村认为张纪武拒绝维修，应在确定质量问题现状并告知张纪武后再委托第三方维修，事实上，李华村并未履行完备的通知程序。同时，现有在案证据亦不能证明李华村所称损失系张纪武施工中的过错及拒绝维修导致，且李华村亦未提交证据证明其已向四季优选公司支付了所主张的维修费用。故对李华村的此项抗辩意见，本院不予采信。经核算，扣除已支付张纪武的工程款470000元，深圳城建公司还应向张纪武支付剩余工程款（包括质保金）187127.45元（474217.45元+182910元-470000元），张纪武超出该数额的诉讼请求，本院不予支持。关于四季优选公司是否应当承担付款责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”根据本院查明的事实，四季优选公司作为大族工程的发包人，除质保金外，至今暂扣深圳城建公司工程款282909.5元，包括张纪武诉讼请求的工程款数额，依据上述规定，四季优选公司应在欠付工程价款范围内对实际施工人张纪武承担责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条第二款之规定，判决如下：一、深圳城市建筑装饰工程有限公司于本判决生效后十日内支付张纪武剩余工程款187127.45元；二、北京四季优选信息技术有限公司在欠付深圳城市建筑装饰工程有限公司工程款范围内对上述债务承担连带责任；三、驳回张纪武的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5151元，由张纪武负担1396元（已交纳），由深圳城市建筑装饰工程有限公司负担3755元（于本判决生效后七日内交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于北京市第二中级人民法院。审 判 长  陈珊珊人民陪审员  郑 红人民陪审员  曾建华二〇二〇年二月二十八日书 记 员  苏 舫