贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔05民终463号上诉人（原审原告）项友发（又名庄友发），男，1975年10月25日生，汉族，个体户，住江西省吉安市吉安县。被上诉人（原审被告）贵州百年隆置业投资开发有限公司。住所地：贵州省毕节市威宁县草海镇建设西路38号。法定代表人陈泽伟，董事长。统一社会信用代码：91520526577110626G。上诉人项友发因与被上诉人贵州百年隆置业投资开发有限公司（以下简称百年隆公司）装饰装修合同纠纷一案，不服贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院（2019）黔0526民初3483号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年1月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人上诉请求：撤销一审判决第二项，改判由被上诉人承担自2016年5月18日起至其支付完毕之日止按月利率2%计算的逾期违约金（按工程款571850元为基数计算至起诉时逾期违约金为411732元）。本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：针对违约金的判项中，一审判决认定事实错误。一审法院认为违约金没有证据证实，不予支持错误。涉案合同第八条第8.3条约定“甲方（被上诉人）逾期支付工程进度劳务款项时，每逾期一日则按乙方（上诉人）提起的工程量总额的日千分之五支付违约金给乙方，直至支付完为止”，因违约金过高，上诉人已诉请按月利率2%计算。被上诉人未答辩。原审原告向一审法院起诉请求：被告支付原告的工程款1504283.5元，并从2016年5月18日起按月利率2%支付违约金截止起诉时为992827元；本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2012年5月，原、被告口头达成，由被告将其开发的威宁百年隆商业广场（现喜臣酒店）的防雷、水电、门窗、护栏等安装工程以包工的方式承包给原告施工。原告按约进行施工后，双方于2014年7月20日补签《承包合同》合同约定：“防雷焊接3元/㎡、水电预埋8元/㎡、主水电安装20元/㎡、临时水电安装和维护8元/㎡、热水管安装和保温3元/㎡及地下室和公共通道水电安装3元/㎡。同时还约定增项部分按实际施工面积和市场价计算。付款方式为：被告按每三层为一个进度支付完成工程量85%、工程完工办理完结算后，余款在15个工作日内一次性付清。逾期支付工程进度款，每逾期一日按工程量总额的日千分之五支付违约金，直至支付完毕为止。”原告在上签名，被告公司的原法定代表人郑重签名并加盖公司印章。合同签订后，原告继续组织工人施工，于2014年7月30日完成安装工程并交付给被告。后原告又于2014年12月3日向被告出具了一份《水电装修人工费报价签证单》约定装修水电安装4-8层的装修及相关项目报价。郑重在上签名并加盖了公司印章。双方于2016年5月18日对所有工程进行结算，并向原告出具了《喜臣酒店人工费结算单》、《喜臣酒店结算单》、《喜臣酒店水电安装人工费结算单》、《威宁百年隆商业广场水电安装人工费结算单》。郑重在上签署：请财务对账后加盖公章确认。以上结算单均已加盖了被告公司公章。经当庭核实，原告所做的工程价款为1463402元。另查明：原告所提供的《喜臣酒店人工费结算单》、《喜臣酒店结算单》上的工程不是原告所做，与本案无关。一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，原告提供《承包合同》、《水电装修人工费报价签证单》、《结算单》进行印证原、被告之间的合同关系，并主张被告给付下欠工程款，该请求符合法律规定，一审法院予以支持，但应由被告按实际欠付的工程款予以给付。原告主张已收到被告的工程款为400564.5元，被告尚欠的工程款为1504283.5元。但按结算单计算，原告所做工程的总工程款为1463402元，从原告所提供的《明细分类账》核实原告实际已收到被告的工程款为891552元，虽然该明细分类账上未加盖被告公章，也未有任何人的签名，但从记账内容上看与本案存在关联性，被告也未提供向原告支付工程款的相关凭证，因此，其应承担未举证的法律后果。因此，被告百年隆公司实际欠付原告的工程款为571850元。被告虽辩称原告不是酒店装修工程的实际施工人，但未提供证据证实酒店装修的施工人另有其人，也未提供相关付款凭证，且在原告所提供的《承包合同》、《结算单》中均加盖有被告公司印章及原股东郑重的签名，足以认定，双方合同关系的真实性。同时，在庭审中被告多次要求给予时间进行核实，但至今未向一审法院提供任何核实情况，其应承担举证不能的后果。被告虽提出对郑重的签名进行鉴定，但至庭审结束也未提供任何鉴定材料，应视为其放弃鉴定申请。被告提出2017年7月20日前的债务应由原股东承担，但该约定不能对抗第三人，且股权转让协议中已约定，被告将原股东的转让款中的360万元保留作为清偿对外债务，被告也未出示其已全部支付完毕股权转让款的证据。故对被告的辩称一审法院不予采纳。原告主张被告应按月利率2%支付违约金共计992827元，但没有证据证实，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、由被告贵州百年隆置业投资开发有限公司定于判决生效后十日内一次性给付原告项友发的工程款571850元。二、驳回原告项友发的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息.案件受理费13388元，由原告项友发承担8809元，被告贵州百年隆置业投资开发有限公司承担4579元。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。二审争议的焦点：上诉人诉请的违约金应否支持。本院认为，上诉人未取得建筑工程施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称建工解释）第一条第一款第（一）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”规定，涉案装饰装修合同系无效合同。再根据建工解释第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”规定，涉案工程已经双方验收合格并结算，被上诉人依法应按照双方结算结果支付上诉人工程款571850元。其次，双方合同约定被上诉人逾期支付工程进度款，每逾期一日按工程量总额的日千分之五支付违约金。但该合同无效，该项违约金条款无效。关于逾期利息应参照建工解释第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”规定，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。即被上诉人应支付的逾期利息是以欠付款571850元为本金，从工程结算之日2016年5月18日起至付清之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息。上诉人诉请按照月利率2%来计算逾期利息的主张没有法律依据，本院参照建工解释规定的利率予以计算，故对上诉人的违约金（逾期利息）诉请仅支持部分。一审判决全部不支持工程欠款的逾期付款利息系适用法律错误，本院予以纠正。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立；一审判决认定事实清楚，适用法律有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项规定，判决如下：一撤销贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院（2019）黔0526民初3483号民事判决；二、由贵州百年隆置业投资开发有限公司定于本判决生效后十日内一次性给付项友发工程款571850元及逾期付款利息，利息计算方式：以欠付款571850元为本金，从工程结算之日2016年5月18日起至付清之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；三、驳回项友发的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13388元，由项友发承担8299元，贵州百年隆置业投资开发有限公司承担5089元。二审案件受理费17618元，由项友发承担10921元，贵州百年隆置业投资开发有限公司承担6697元。本判决生效后，义务人未在指定期间内履行义务的，权利人可在两年内申请人民法院强制执行。本判决为终审判决。审判长 李 可审判员 张 晶审判员 唐 琳二〇二〇年二月二十四日书记员 邱诗韵