云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云01民终8932号上诉人（原审原告）：韩晓琼，女，回族，1975年12月15日出生，住云南省昆明市盘龙区。委托诉讼代理人：朱伦浒，北京大成（昆明）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中铁十六局集团有限公司，住所地：北京市朝阳区红松园北里2号。法定代表人：程红彬，该公司董事长。委托诉讼代理人：罗兵华，云南义声律师事务所律师。上诉人韩晓琼因与被上诉人中铁十六局集团有限公司（以下简称“中铁十六局”）侵权责任纠纷一案，不服云南省昆明市盘龙区人民法院（2019）云0103民初4430号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。韩晓琼上诉请求：1.撤销盘龙区人民法院的（2019）云0103民初4430号民事判决书；2.改判被上诉人赔偿上诉人医疗费人民币53921.52元（以下均为人民币），后期医疗费5000元，交通费1500元，司法鉴定费2600元，护理费13500元，营养费6000元，住院伙食补助费900元，残疾赔偿金95491.2元(十级)、精神抚慰金5000元，误工费81450元，(误工期为:2017年10月到2018年12月)；3.本案的一审和二审的诉讼费全部由被上诉人承担。事实和理由：一审法院部分认定事实错误，适用法律错误，违背法治精神，违背公正合理原则，行使民事自由裁量权明显不当、不公，损害了上诉人的合法权益，应予改判。具体理由如下:一、一审法院认定上诉人的误工期至2018年2月份明显是错误的，计算误工费止于2018年2月份也是错误的。出院证等证据已经证明上诉人手术后出院的时间为2018年9月28日，上诉人工作的公司出具的工资表证明上诉人的工资因请病假被扣至2018年12月份，实际被扣发的工资总额为81450元，即误工费的实际损失为81450元，而不是46250元;并且上诉人9月28日腿部手术后休养至12月份是符合常情、常理和普通大众认知的合理期间；另外昆明医科大学出具伤残鉴定的日期为2018年7月26日，即定残日是7月26日，而不是一审法院认定的2018年2月份，所以一审法院认定的误工期和误工费明显错误。二、一审法院错误的混淆了不属同一法律关系的医保责任和侵权责任。《侵权责任法》第九十一条在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。本案中上诉人共计支出医疗费53921.52元，其中医保支付26214.5元，个人支付27707.02元。医保支付是基于上诉人的投保行为而承担的保险责任，而本案是地面施工侵权致人损害的侵权责任纠纷，医疗费是侵权损害后果之一，是被上诉人应当承担的侵权责任，医保责任和侵权责任不属同一法律关系，医保支付不能减轻或免除被上诉人的侵权责任，所以一审法院适用法律错误。三、一审法院行使民事自由裁量权违背公正合理原则，明显不公，损害了上诉人的合法权益，应予改判。一审法院以上诉人具有完全民事行为能力，在通过不平整路面时更应当小心谨慎，对自身安全未尽安全防范为由认定上诉人承担70%的责任，而施工方仅承担30%的责任，此认定明显属是非颠倒的不公正不合理的乱判。事实是，上诉人在新迎小区居住10余年，天天上班的路线相同，此前并未摔倒，此次摔倒是因为被上诉人连夜对路面进行开挖后，未按要求采取安全措施，诸如圈定施工现场、设横栏、挂红灯、专人指挥，也未按施工惯例设置其他安全警示标志或采取其他措施，并在挖空路面叠加铺设多块表明光滑高低不平的钢板致上诉人摔倒，并且当天同时摔倒的有四人，而不是只有上诉人。事故发生的根本原因是被上诉人作为央企责任心不强，安全意识淡漠，内部管理不到位，重口号轻落实，而一审法院以上诉人对自身安全没有更应当小心谨慎为由认定上诉人承担70%的责任，显然是强人所难，显然和社会的主流价值观不符，无论是从案件事实还是道德情感上都让人无法接受。一审法院的认定与《最高人民法院关于在审判执行工作中切实规范自由裁量权行使保障法律统一适用的指导指导意见》规定的法治精神、立法要求和自由裁量权的行使原则的要求相悖。四、被上诉人故意提交虚假证据欺骗法庭，依法依理应作出对非诚信方不利的判决。被上诉人庭审时提交的第二组证据现场照片，不但不是案发现场的路口，而且是被上诉人故意弄虚作假，伪造案发当天设置了安全标志的虚假事实，推卸责任，违反民诉法当事人进行民事诉讼应当遵循诚实信用原则的法律要求。中铁十六局答辩称，本案的侵权责任并不在于被上诉人，而是由上诉人自行承担。上诉人依据侵权责任法第91条主张权利，但该条后半部分规定窨井等地下设施造成他人损害的，管理人不能证明尽到管理责任的，应当承担侵权责任。这一条分为两个部分，前一部分的举证责任是在主张者。谁主张谁举证。结合本案的具体情况，上诉人并没有尽到举证责任，应当承担举证不能的后果。请求驳回上诉，维持原判。韩晓琼向一审法院起诉请求：1.中铁十六局赔偿韩晓琼医疗费53921.52元，交通费1500元，司法鉴定费2600元，后期医疗费5000元，护理费150元×90天＝13500元，营养费100元×60天＝6000元，住院伙食补助费900元；2.中铁十六局向韩晓琼支付残疾赔偿金95491.2元（十级）以及精神抚慰金5000元；3.中铁十六局向韩晓琼支付误工费81450元（误工期为2017年10月到2018年12月）；4.本案的诉讼费全部由中铁十六局承担。一审法院认定的事实：中铁十六局系昆明轨道交通五号线土建3标的施工方，对五号线白云路地铁站进行施工。2017年10月25日上午8时许，韩晓琼骑电动车在经过中铁十六局施工路段白云路与白龙路交叉口时摔倒。事发时韩晓琼经过的路面不平，且中铁十六局并未设置警示标志，韩晓琼报警后，派出所民警找到中铁十六局并告知其设置警示牌。韩晓琼当日到昆明延安医院就诊，当时体征为左膝关节肿胀伴疼痛，无出血、无瘀斑，腰骶关节压痛，诊断意见为左膝关节外伤待查，左髌骨脱位术后。医生的治疗及处理为：左下肢石膏固定，复查MRI，抬高患肢对症，定期复查，必要时手术治疗。2017年12月20日，韩晓琼再次到昆明市延安医院治疗，诊断意见为左膝关节创伤性关节炎，关节髌上囊，胫骨平台隐匿性骨折，前交叉韧带肿胀局部断裂；外侧半月板前角损伤I级。2018年7月17日韩晓琼委托昆明医科大学司法鉴定中心进行伤残等级鉴定及后期医疗费评估，2018年7月26日，该鉴定中心出具《司法鉴定意见书》，对韩晓琼“左关节前交叉韧带撕裂、左膝关节外侧半月板损伤行左下肢石膏外固定术后，左膝关节功能丧失42.9%”评定为十级伤残，后期医疗费评定为5000元。2018年9月，韩晓琼再次前往昆明市延安医院治疗，病情诊断为左膝前交叉韧带断裂和半月板损伤，住院治疗8天（从2018年9月20日-2018年9月28日产生医药费48846.20，其中统筹支付26214.5元，个人支付22631.7元）。因韩晓琼受伤前往多家医院进行治疗共产生医药费4245.32元。另，持有会计从业资格证书，自2017年7月1日起在昆明航灏文化传播有限公司从事财务工作，月平均工资为2500元，2017年10月—2018年2月未发工资，2018年3月扣1000元，2018年9月扣1500元共计未发放工资15000元；韩晓琼自2010年3月1日起在北京国通创安报警网络技术有限公司昆明分公司从事财务工作月平均工资3000元，2017年11月—2018年2月未发工资共15000元；韩晓琼自2016年11月1日起在云南大景光电科技有限公司从事财务工作，月平均工资3500元，2017年11月—2018年2月未发工资,2018年扣2250元，共计未发放工资16250元。一审法院认为,本案的主要争议在于：中铁十六局是否应当对韩晓琼的受伤承担损害赔偿责任？韩晓琼主张的相关费用是否具有事实及法律依据？韩晓琼骑电动车经过中铁十六局施工的路面摔伤，中铁十六局作为施工方应当尽到相应的警示及提醒义务，中铁十六局不能证明其安置了警示标志对路人尽到了充分的提醒，对于韩晓琼的受伤中铁十六局应当承担一定的赔偿责任。中铁十六局认为韩晓琼骑电动车受伤为交通事故责任，一审法院认为与中铁十六局所要承担的民事责任并不冲突，由于中铁十六局的施工致路面受损，为行人增加了通行的风险，而本案所审理的民事赔偿正是基于中铁十六局的侵权责任来判断是否承担责任。关于中铁十六局需要承担的责任比例，韩晓琼作为具有完全民事行为能力人，骑行电动车辆通过路面不平整的路段对自身安全更应当小心谨慎，对自身安全尽到安全防范的注意。综合上述分析，一审法院认为中铁十六局应当承30%的责任。关于韩晓琼所主张的具体赔偿项目：1.医疗费53921.52元，为此次事故而实际发生的费用，除通过医保统筹支付的26214.5元予以扣除外，对其实际支付的部分一审法院予以支持27707.02元；2.后期医疗费5000元，根据鉴定意见，一审法院予以支持；3.交通费1500元，韩晓琼所受腿伤，必然导致行走不便，一审法院予以支持；4.司法鉴定费2600元，因伤残等级评定及后期医疗费评估一审法院予以采用，故该两项鉴定费1800元，一审法院予以支持；5.护理费13500元，根据韩晓琼受伤及住院确实需要护理，一审法院予以支持；6.营养费6000元，加强营养确实有助于韩晓琼的恢复，一审法院酌情支持4000元；7.住院伙食补助费900元，按100元/天计算，住院8天应为800元；8.残疾赔偿金95491.2元，韩晓琼在城镇居住了一年以上，按照上一年度城镇居民人均可支配收入计算，一审法院予以支持；9.误工费81450元，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”韩晓琼未提交医疗机构出具的误工证明，但提供了单位发放工资的情况及工资表，考虑到韩晓琼此次受伤确实存在误工，一审法院按照其实际被扣发的工资46250元予以支持。以上费用共计196048.22元，按照中铁十六局承担30%为58814.47元。9.精神损害赔偿5000元，考虑中铁十六局在本案中的过错程度及原告自身的过失，一审法院酌情支持1000元。据此，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十五条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三条、第一百一十八条的规定，一审法院判决：一、中铁十六局于判决生效之日起十日内赔偿韩晓琼医疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、鉴定费、共计58814.47元；二、中铁十六局于判决生效之日起十日内赔偿韩晓琼精神损害赔偿金1000元；三、驳回韩晓琼的其他诉讼请求。二审中，上诉人、被上诉人均未向本院提交新的证据。经二审查证，一审法院认定的事实与本院二审认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：1.韩晓琼主张的赔偿项目和金额应否支持？2.中铁十六局如何承担赔偿责任？针对争议焦点一，本院认为，1.对于韩晓琼主张的医疗费53921.52元，因其产生的医疗费中通过医疗保险支付了26214.5元，其实际自行支付的费用为27707.02元，韩晓琼在二审中愿意按照实际支付的医疗费27707.02元主张，本院予以支持；2.对于韩晓琼主张的鉴定费2600元，其中三期鉴定产生的鉴定费800元，因鉴定结论无法作为确定本案误工期、护理期及营养期的依据，故对其产生的鉴定费本院不予支持，另外伤残等级评定以及后期医疗费评估产生的鉴定费1800元，本院予以支持；3.对于韩晓琼主张的营养费6000元，一审法院酌情支持4000元，符合本案实际，本院予以维持；4.对于韩晓琼主张的住院伙食补助费900元，其出院证记载韩晓琼于2018年9月20日住院，于2018年9月28日出院，住院8天，故住院伙食补助费应当为800元；5.对于韩晓琼主张的误工费81450元，韩晓琼只提交了收入证明和工资表，未提交劳动合同以及劳动报酬发放的实际记录，一审法院认定误工费46250元，中铁十六局未提起上诉，本院对此结果予以维持；6.对于韩晓琼主张的精神损害抚慰金5000元，一审法院酌情支持1000元，符合本案的实际，本院予以维持。针对争议焦点2，本院认为，对于本案事故的发生原因，韩晓琼在事故发生后当即向向昆明市公安局盘龙分局新迎派出所报警，陈述因路面上铺有铁板没有放警示牌导致其骑行电动车摔倒，派出所接到韩晓琼报警后，派出民警到现场找到韩晓琼核实情况，并告知施工方设置警示牌。结合本案庭审中中铁十六局陈述在其事发路段开挖道路，并且在所挖的道路上铺设了厚度为1厘米的钢板。本院认为，根据生活经验，因为高度差的存在，在钢板的边缘垂直于电动自行车骑行方向时，电动自行车一般可以安全越过钢板，在钢板边缘与电动自行车的骑行方向呈小角度的夹角时，若电动自行车速度较快，则电动自行车的前轮很难顺利地越过钢板，极易发生侧滑。中铁十六局在铺设钢板时，若能够做到钢板与路面形成一个水平面，这在技术上也完全可行，则能够极大地避免上述事故的发生。中铁十六局未提交证据证明其在事故路段铺设钢板的具体情形。由此可以认定，因钢板与路面存在高度差，且中铁十六局铺设钢板时没有考虑到电动自行车的行驶情况，加之未在现场设置警示标志，存在过错，是韩晓琼受伤的主要原因。根据《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条第一款的规定：“在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。”故中铁十六局应当承担侵权责任。而韩晓琼骑行电动自行车，应当控制车速，并且仔细观察路面情况，做到谨慎骑行，避免事故发生。韩晓琼的疏忽是此次事故发生的次要原因，其自身也存在过错。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”以及第二十六条的规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”考虑到双方对于事故发生的过错程度，依法可以减轻中铁十六局30%的赔偿责任。韩晓琼因此次交通事故受到的损失（除精神损害赔偿）196048.22元，由中铁十六局承担137233.75元，韩晓琼自行承担58814.47元。韩晓琼所受精神损害赔偿1000元，由中铁十六局承担。综上所述，韩晓琼的上诉理由部分成立，原审判决认定事实，但责任划分不当，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条第一款、第十五条、第十六条、第二十六条、第九十一条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条之规定，判决如下：一、维持云南省昆明市盘龙区人民法院（2019）云0103民初4430号民事判决第二项，即：“二、被告中铁十六局集团有限公司于判决生效之日起十日内赔偿原告韩晓琼精神损害赔偿金1000元；”二、撤销云南省昆明市盘龙区人民法院（2019）云0103民初4430号民事判决第一项、第三项,即：“一、被告中铁十六局集团有限公司于判决生效之日起十日内赔偿原告韩晓琼医疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、鉴定费、共计58814.47元；三、驳回原告韩晓琼的其他诉讼请求。”三、由被上诉人中铁十六局集团有限公司于判决生效之日起十日内赔偿上诉人韩晓琼医疗费、后期医疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、鉴定费共计137233.75元；四、驳回上诉人韩晓琼的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5205元，由韩晓琼承担2000元，由中铁十六局集团有限公司承担3205元；二审案件受理费1508元，由中铁十六局集团有限公司承担860元，由韩晓琼648元，剩余的二审案件受理费3697元，退还给韩晓琼。本判决为终审判决。本判决送达各方当事人后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期届满后法律规定的期限内向原审人民法院申请强制执行。申请执行的期间为二年。审判长 刘 涛审判员 付立红审判员 贾 音二〇二〇年二月十三日法官助理何永伦书记员黄秋茼