广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤20民终6194号上诉人（原审被告）：刘世祥，男，1974年10月8日出生，汉族，住广东省中山市。被上诉人（原审原告）：赵林丽，女，1981年7月25日出生，汉族，住湖北省当阳市。委托诉讼代理人：刘彩珍，广东丰邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：李彦彬，广东丰邦律师事务所律师。原审第三人：中山市世华房地产代理有限公司，住所地广东省中山市坦洲镇南坦路68号州际新天花园赛乐苑3/4幢9卡，统一社会信用代码914420000795215617。法定代表人：刘文磊，该公司城市总经理。委托诉讼代理人：麦潇珊，女，该公司员工。上诉人刘世祥与被上诉人赵林丽、原审第三人中山市世华房地产代理有限公司（以下简称世华公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2018）粤2072民初12060号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月11日受理后，依法组成合议庭对本案进行审理，现已审理终结。刘世祥上诉请求：撤销一审判决一、二、三项，改判驳回赵林丽的诉讼请求或发回重审[一审非法剥夺刘世祥111760元（698000元+70000元-656240元）合法财产权利]。事实与理由：1.一审违反法定程序审理。一审存在违反法定审理期限规定、合议庭组成人员违法、审判员代替审判长权利、未追加原开发商为第三人或共同被告等程序错误。2.一审认定本案是一手商品房交易、按面积计价是错误的。一审认定按现不动产证上登记的面积计算房屋总价是错误的。3.一审适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条第（二）项是错误的。4.一审有违公平原则，违法剥夺了刘世祥的合法财产权益。一审违反刘世祥按套出售二手商品房的事实和一般交易习惯，将按套出售的房屋认定为按面积出售，认定存在面积误差部分金额要刘世祥承担责任，变相剥夺了刘世祥的合法财产共111760元。5.赵林丽根本违约。合同约定赵林丽应该在2018年6月20日前履行合同义务。刘世祥多次提醒赵林丽若超过履行期限30日即认定为根本违约，但赵林丽置之不理，在合同约定期限内均未履约。6.一审判决将引起刘世祥所在小区的负面群体性社会效应。赵林丽答辩称：1.赵林丽在合同履行过程中并没有构成根本违约。因双方在履行过程中，案涉房屋经测量实际面积为78.57平方米，比房产证少了5平方米。在世华公司的主持下也没有就面积差异降低房价达成一致意见，因此赵林丽才没有按合同约定时间支付款项。赵林丽已经准备好过户所需金额，也想尽快办理过户，因此赵林丽并没有违约的主观故意，也没有违约的必要。2.赵林丽应当按照房产的实际面积支付房款，即赵林丽尚应支付刘世祥购房款586240元。刘世祥出售房屋在完成全部交易前确实存在面积差异，且刘世祥已按照新的测量面积重新办理了房产证，故应当按照案涉房屋新的测量面积进行交易。刘世祥与世华公司于2018年3月5日签订的出租（出售）物业独家代理委托书约定，案涉房屋的单价为8352.3元，即案涉房屋非按套出售，而是按面积乘以单价出售，因此在面积出现误差的情况下，应当按照房屋的实际面积进行交易。世华公司陈述称，居间合同是双方的真实意思表达，符合相关规定。赵林丽向一审法院提出诉讼请求：1.刘世祥协助赵林丽办理中山市小榄镇升平区银菊花园安街75幢606房的房屋所有权转移登记；2.继续履行赵林丽及刘世祥于2018年4月9日签订的房地产买卖及居间合同（按房屋实际面积78.57平方米减少房屋价款41760元）；3.刘世祥支付违约金36749元（以转让总价款698000元-41760元为基数，自2018年7月24日起至刘世祥履行合同义务之日止按日0.1%计算，暂计至2018年9月20日36749元）;4.刘世祥支付赵林丽中介费10000元及律师代理费12000元。一审法院认定事实：2018年3月5日，刘世祥与世华公司签订出租（出售）物业独家代理委托书，约定刘世祥委托世华公司独家出租（出售）位于中山市××区XX花园××房，建筑面积为83.57平方米，房地产权证/不动产权证书号为粤房地证字第××号，出售价为698000元（实收），8352.3元/平方米（实收），委托期限为2018年3月5日至2018年11月20日。上述物业在委托期内以任何形式成交后，刘世祥都应向世华公司支付该物业出售总价的2%为服务佣金。2018年4月5日，赵林丽与世华公司签订购买物业独家代理委托书，约定赵林丽委托世华公司购买中山市××区XX花园××房。2018年4月8日，赵林丽与世华公司签订佣金及必要费用确认及支付承诺书，赵林丽承诺在买卖双方签订中山市二手房买卖合同前向世华公司支付佣金20940元。2018年4月9日，刘世祥作为卖方，赵林丽作为买方，世华公司作为居间方签订房地产买卖及居间合同，约定买卖双方通过居间方交易位于中山市××区XX花园××房，建筑面积为83.57平方米，房地产权证/不动产权证书号为粤房地证字第××号（以上均以房产证和相关法律文书记载为准）。成交价为698000元，定金为70000元，除定金外的房款628000元，买方应在过户当日支付618000元，余款10000元于2018年6月20日前一次性支付给卖方。买卖双方约定在定金或其他房款中留存1000元交由居间方托管作为该物业的交房保证金。在买卖双方按合同第十二条约定办妥物业交接手续后由居间方无息退给卖方；如卖方未按本合同约定完成物业交接手续，则居间方有权将该保证金冲抵卖方应付的各项欠费、家私缺损市值赔偿、租约押金和租金等款项。鉴于居间方已促成买卖双方之间的成立，买卖双方确认：卖方应向居间方支付人民币以佣金及必要费用作为居间服务费；买方应向居间方支付人民币确认及支付承诺书为准作为居间服务费；上述居间费应在买卖双方签署广东省房地产买卖合同（适用于二手楼买卖）前全部付清。合同第十五条还约定了双方的违约责任：1.如买方未按照本合同约定的期限履行义务，卖方有权要求买方以成交总价为基数按日0.1%的标准支付违约金并继续履行合同；如买方逾期履行义务超过30日或有其他根本违约行为的，卖方可要求买方继续履行合同并按前述标准支付违约金直至履行义务为止，也可解除合同并选择要求买方支付本合同成交总价20%的违约金或没收定金。2.如卖方未按照合同的期限履行义务，买方有权要求卖方以成交总价为基数按月0.1%的标准支付违约金并继续履行合同；如卖方逾期履行和义务超过30日或有其他根本违约行为的，买方可要求卖方继续履行合同并按前述标准支付违约金直至履行义务为止，也可解除合同并选择要求买方支付本合同成交总价20%的违约金或双倍返还卖家已支付的定金。3.如因买卖双方任何一方违约导致无法按合同约定完成物业过户手续的，则违约方应以本合同约定的买卖双方应支付的居间服务费总额作为违约金支付给居间方；若买卖双方均有违约行为的，则买卖双方应以本合同约定的买卖双方应支付的居间服务费总额作为违约金向居间方承担连带责任。4.如因本合同约定的违约情形引发诉讼时，由违约方或过错方承担赔偿守约方因维权所发生的诉讼费、律师费、公证费、调查取证费、鉴定费、保全费、执行费、差旅食宿费等相关费用。刘世祥、赵林丽、世华公司分别在合同末处卖方、买方及居间方位置签名或盖章确认。同日，赵林丽向世华公司支付定金70000元。刘世祥作为甲方、赵林丽作为乙方，世华公司作为丙方签订资金托管协议，约定甲乙双方将定金70000元交给丙方无息托管，交房保证金1000元（从前述保证金中预留）交丙方无息托管。甲乙双方同意经查档确认无误且产权清晰时，丙方可解除托管将托管定金支付给甲方（若前述保证金在定金中预留的，则在托管定金扣除前述保证金后的余额为放款额）。世华公司开具收据确认收到刘世祥交来的房地产权证、国有土地使用证及交房保证金1000元；确认收到赵林丽支付的佣金5000元。另刘世祥还在收款收据上签名确认收到世华公司支付的69000元。刘世祥的房地产产权证、2018年4月8日、2018年7月3日的中山市不动产登记资料证明表上均显示涉案房产的建筑面积为83.57平方米，无抵押及被查封信息。房产证附件图纸上显示量度面积包括了墙身。2018年7月10日，刘世祥委托中山市榄建测绘有限公司对涉案房产进行测量，测量图上显示涉案房产的产权总面积为70.48平方米，主间套内建筑面积为70.48平方米（主间共有分摊面积未参与计算）。为此，刘世祥支付了450元测量费。2018年7月23日，中山市小榄测绘工程有限公司对涉案房产进行测量，出具的测量图上显示涉案房产的产权总面积为78.57平方米，主间套内建筑面积为70.02平方米，主间共有分摊面积8.55平方米。2018年7月10日及7月23日的上述两测量图中均未显示涉案房产套内墙身面积。2018年7月23日，刘世祥向赵林丽发出解除合同通知书，称因赵林丽没有提供实质证据证明涉案房产存在面积差，导致逾期履行支付房款超30日，且因赵林丽拒绝全面履行合同，导致房产所在地的房价已经上升致刘世祥投资不能，故决定解除合同并没收定金。赵林丽确认已收到该份通知书。2018年7月27日，赵林丽向刘世祥发出继续履行合同通知书，要求刘世祥继续履行合同，支付房款683000元，要求刘世祥提供相关的银行账号。2018年8月16日，世华公司分别向赵林丽及刘世祥发出履约催告函，要求赵林丽及刘世祥按合同约定履行过户手续。2018年8月27日，世华公司再次向刘世祥发出履约催告函，要求刘世祥按合同约定履行过户手续。2018年10月10日，刘世祥向赵林丽发出解除或继续履行合同通知书，称赵林丽不同意解除合同，现要求：1.赵林丽支付违约金并继续履行合同：即支付以总成交价为基数按日0.1%，从2018年7月21日起至合同履行完毕之日止的违约金，并继续履行合同；2.解除合同，刘世祥没收赵林丽的定金70000元。对于该份通知，赵林丽称并未收到。刘世祥亦未提供签收依据。2018年10月19日，刘世祥起诉赵林丽、世华公司房屋买卖合同纠纷【案号:（2018）粤2072民初13290号】，要求赵林丽支付违约金（以合同总成交价为基数按日0.1%，并从2018年7月21日起至合同履行止），继续履行合同支付原剩余价款619000元；世华公司返还刘世祥已支付的1000元。诉讼中，刘世祥变更诉讼请求为要求赵林丽支付违约金（以合同总成交价为基数按日0.1%，并从2018年7月21日起至合同履行止），继续履行合同支付原剩余价款628000元；世华公司返还刘世祥已支付的1000元及房产证、国有土地使用证。一审诉讼中，刘世祥称因涉案房产的房产证及国有土地使用证原件在世华公司处，已于2018年9月重新办理了不动产权证[不动产权证号:粤（2018）中山市不动产权第0199967号]。不动产产权证上显示房屋面积为78.57平方米，分摊土地面积11.11平方米，专有建筑面积70.02平方米。为了本案诉讼，赵林丽委托了广东丰邦律师事务所律师作为其委托诉讼代理人，并支付了代理费12000元。一审庭审中，赵林丽及刘世祥均确认双方因涉案房屋的测量面积与合同约定面积存在差异，导致双方发生纠纷。刘世祥称原房产证上的房产面积与现在测量面积存在差异的原因在于测量时政策不一。赵林丽则认为房产实际面积与合同面积不一致，应以房产实际面积计算房款，现因房产面积有所减少，应减少相应房款，具体应为按照刘世祥与世华公司签订的出租（出售）物业独家代理委托书，约定涉案房产单价为8352.3元/平方米，现涉案房产的实际面积为78.57平方米，房产总价款应为656240元（8352.3元/平方米*78.57平方米）。另赵林丽称已于2018年4月5日支付5000元（提交银联刷卡单）及2018年4月9日支付5000元（世华公司开具的综合收据），合计已支付10000元中介服务费，但世华公司仅确认收到中介服务费5000元。本案及（2018）粤2072民初13290号案中，赵林丽及刘世祥均同意继续履行合同，但对涉案房产应按合同约定支付房款还是以实际建筑面积支付房款及对方是否需要支付违约金等问题有争议。一审法院认为，本案为房屋买卖合同纠纷。赵林丽与刘世祥于2018年4月9日签订的房地产买卖及居间合同是双方当事人的真实意思表示，内容不违反国家法律和行政法规的强制性规定，该合同有效，对当事人具有法律约束力，双方均应依约履行各自义务。现因赵林丽及刘世祥在本案及（2018）粤2072民初13290号案中均同意继续履行2018年4月9日签订的房地产买卖及居间合同，一审法院予以确认。赵林丽起诉要求刘世祥协助办理中山市××区XX花园××房[不动产权证号:粤（2018）中山市不动产权第XXXXXXX号]的所有权转移登记，一审法院予以支持。本案的争议焦点是：一、赵林丽或刘世祥就本次的房地产买卖交易是否存在违约行为；二、赵林丽应按合同约定总价款支付房款还是按房产实际面积支付房款。第一，赵林丽或刘世祥就本次的房地产买卖交易是否存在违约行为。因赵林丽与刘世祥于2018年4月9日签订房地产买卖及居间合同时，涉案房产已办理国有土地使用证及房产证，双方按房产证上注明的建筑面积签订并约定价款并无过错。赵林丽及刘世祥亦按合同约定支付定金及交付涉案房产的国有土地使用证及房产证，世华公司也履行了其义务，在双方签订合同后前往中山市国土局查询了涉案房产的不动产信息，且中山市国土局中查询的不动产信息与刘世祥所提交的国有土地使用证及房产证信息一致，且并无抵押、被查封的情况。至于涉案房产在交易过程中需要重新进行测量，导致测量的实际面积与合同约定面积不一致，并非刘世祥及赵林丽的过错，故双方因面积误差问题一直未能协商成功，导致合同至今仍未履行完毕，属于双方对合同履行过程中的理解不一致，非刘世祥及赵林丽的故意违约，故赵林丽现要求刘世祥承担违约责任，支付违约金、中介费、律师费依据不足，一审法院不予支持。第二，赵林丽应按合同约定总价款支付房款还是按房产实际面积支付房款。虽赵林丽、刘世祥在签订合同及履行合同过程中并无过错，但涉案房产确实存在面积差异，且刘世祥已按新的测量面积重新办理了不动产权证，故双方应按涉案房产新的测量面积进行交易。现因赵林丽及刘世祥在合同中并未约定涉案房产存在面积差时的处理方式，且涉案房屋的实际面积小于合同约定面积，面积误差超过3%，故应适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条第二款：“面积误差比绝对值超出３％，买受人请求解除合同、返还已付购房款及利息的，应予支持。买受人同意继续履行合同，房屋实际面积大于合同约定面积的，面积误差比在３％以内（含３％）部分的房价款由买受人按照约定的价格补足，面积误差比超出３％部分的房价款由出卖人承担，所有权归买受人；房屋实际面积小于合同约定面积的，面积误差比在３％以内（含３％）部分的房价款及利息由出卖人返还买受人，面积误差比超过３％部分的房价款由出卖人双倍返还买受人。”故本案的合同交易价款应按新的不动产权证面积78.57平方米计算，由于刘世祥与世华公司于2018年3月5日签订的出租（出售）物业独家代理委托书，约定涉案房产的单价为8352.3元/平方米，即合同总价款应为656240元（8352.3元*78.57平方米），扣除赵林丽已付款70000元，赵林丽尚应向刘世祥支付房款586240元（656240元-70000元）。综上所述，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条第二款之规定，判决：一、赵林丽与刘世祥按合同总价款656240元继续履行于2018年4月9日签订的房地产买卖及居间合同；二、赵林丽于一审判决生效之日起七日内向刘世祥支付剩余房款合计586240元；三、刘世祥在收到上述房款后七日内协助赵林丽办理中山市××区XX花园××房[不动产权证号:粤（2018）中山市不动产权第XXXXXXX号]的所有权转移登记；四、驳回赵林丽的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11368元，由赵林丽负担。二审期间，刘世祥提交一审2018年11月20日庭审笔录一份，拟证明一审违反法定程序，审判员无权代理审判长的审判权利。赵林丽质证称对证据真实性确认，但不确认证明内容。一审判决查明事实清楚，本院予以确认。本院另查明：2018年4月9日，刘世祥与赵林丽以及世华公司签订的《房地产买卖及居间合同》第二条明确载明：“该物业成交总价为人民币698000元，此成交总价包括卖方已支付的住宅专项维修基金、水、电、煤气、电话、有线电视、宽带网络等设施的初装开通费、入住费、双方约定交付的附属设施、装修装饰及家私电器等相关物品价值（详见附件家私电器清单），但不包含交易税费”。本院再查明：一审法院于2018年11月20日对本案进行第一次开庭审理，适用简易程序，由承办法官独任审判。2018年11月22日，一审法院作出（2018）粤2072民初12060号民事裁定，裁定将本案转入普通程序审理，并载明合议庭组成人员名单。2018年12月5日，一审法院对本案进行第二次开庭审理，审判长于庭审期间依法将合议庭组成人员名单告知到庭当事人，本案各方当事人均明确表示对合议庭组成人员不申请回避。本院认为，本案为房屋买卖合同纠纷。根据民事诉讼的相对性审查规则，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理。但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。刘世祥与赵林丽以及世华公司签订的房地产买卖及居间合同是各方的真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方均应恪守履行。合同履行过程中，因办理房屋产权过户需要，测绘公司对案涉房屋面积进行重新测量后结果为78.57平方米，比刘世祥交易时提供的房地产权证所记载的建筑面积83.57平方米少了5平方米，刘世祥、赵林丽因此产生争议。刘世祥认为案涉房屋为按套出售，重新测量房屋面积减少是因为测量方法不同导致，故交易总价仍应按合同约定的698000元履行。赵林丽则认为案涉房屋为按面积出售，因房屋面积减少5平方米，故交易总价应当扣除减少面积对应的金额41760元后实为656240元。综合双方的诉辩意见，本案二审争议焦点为：案涉房屋是按面积出售还是按套出售。对此，本院具体分析如下：首先，刘世祥与赵林丽以及世华公司于2018年4月9日签订的《房地产买卖及居间合同》第二条载明“该物业成交总价为人民币698000元，此成交总价包括卖方已支付的住宅专项维修基金、水、电、煤气、电话、有线电视、宽带网络等设施的初装开通费、入住费、双方约定交付的附属设施、装修装饰及家私电器等相关物品价值（详见附件家私电器清单），但不包含交易税费”，显然刘世祥与赵林丽在该合同中并没有载明单价，且双方确定的房屋买卖总成交价为698000元包含了一系列的配套设施。可见，从该房屋买卖合同的内容并不能证实赵林丽主张的双方对案涉房屋的买卖是按照单价计价的意思表示。其次，刘世祥与世华公司于2018年3月5日签订的《出租（出售）物业独家代理委托书》约定，案涉房屋出售价为698000元（实收），8352.3元每平方米（实收）。房屋买卖属于人们日常生活中的重要交易行为，房屋亦属于人们生活中价格较高的贵重物品，若双方是按单价交易，一般不会将单价精准到小数点。故从上述代理委托书约定的内容可知，刘世祥主张上述单价8352.3元每平方米是在确定房屋总价698000元后除以房屋面积而计算得出（698000÷83.57≈8352.3）的陈述更为可信。最后，案涉房屋买卖属于现房交易，买受人赵林丽于一审期间确认其曾到现场对案涉房屋进行查看，即赵林丽对案涉房屋的实际大小是有直观认识的。根据房屋买卖的日常交易习惯，买受人在查看房屋时，应已知悉出卖人出售房屋的大约售价（总价）。即赵林丽在查看案涉房屋后决定购买案涉房屋，应推定其认为购房总价与房屋实际大小并不构成明显失衡。故综合上述分析，本院认为，案涉房屋是在已办理国有土地使用证及房产证的前提下进行交易，刘世祥按照房产证上注明的建筑面积记载在案涉房屋买卖合同上，其对案涉房屋后来经重新测量后面积减少的情况并非可预见，即刘世祥对案涉房屋建筑面积的减少并不存在故意欺骗的情形，且赵林丽在签署案涉房屋买卖合同前亦到现场对案涉房屋进行实地查看，对案涉房屋的实际大小有直观认识，结合双方于2018年4月9日《房地产买卖及居间合同》的具体约定，本院认为，案涉房屋买卖理解为按套出售更为符合双方当事人当时的真实意思表示。案涉房屋买卖合同约定购房总价为698000元，双方确定赵林丽已付款70000元，即赵林丽尚应向刘世祥支付购房余款628000元（698000元-70000元）。一审对此认定欠妥，本院依法予以纠正。至于刘世祥上诉主张本案一审程序违法的问题。经查，本案于2018年11月20日进行第一次开庭时是独任审判，适用简易程序。后一审法院于2018年11月22日作出（2018）粤2072民初12060号民事裁定，裁定将本案转入普通程序审理，并载明合议庭组成人员名单。该案于2018年12月5日进行第二次开庭，审判长当庭依法将合议庭组成人员名单告知到庭当事人，本案各方当事人均表示对合议庭组成人员不申请回避。本案目前并没有证据证明存在刘世祥上诉主张的一审法院没有告知其合议庭组成人员情况及剥夺其申请回避权利等违反法定程序的情形，刘世祥于本案中亦没有提供任何有效证据证明一审存在审判组织的组成不合法、应当回避的审判人员未回避等严重违反法定程序的情形，故本院对刘世祥要求将本案发回重审的主张不予支持。另，至于刘世祥上诉要求没收定金70000元，因其于一审并未对此提起反诉，故本院二审不作审查。综上所述，上诉人刘世祥的上诉有理部分，本院予以支持。为此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省中山市第二人民法院（2018）粤2072民初12060号民事判决；二、上诉人刘世祥与被上诉人赵林丽按合同总价款698000元继续履行于2018年4月9日签订的房地产买卖及居间合同；三、被上诉人赵林丽于本判决生效之日起七日内向上诉人刘世祥支付剩余购房款合计628000元；四、上诉人刘世祥在收到上述购房款后七日内协助被上诉人赵林丽办理中山市小榄镇XX区XX花园XX街XX幢XXX房[不动产权证号:粤（2018）中山市不动产权第XXXXXXX号]不动产产权过户手续；五、驳回被上诉人赵林丽的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2310元（赵林丽已预交11368元），由被上诉人赵林丽负担。二审案件受理费2535元（刘世祥已预交10362元），由上诉人刘世祥负担1597元，由被上诉人赵林丽负担938元（赵林丽于本判决生效之日起七日内迳付刘世祥938元）。本判决为终审判决。审判长 曾 玲审判员 刘 通审判员 马燕清二〇二〇年二月十九日书记员 李玉琴