黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）黑02刑终288号原公诉机关黑龙江省齐齐哈尔市梅里斯达斡尔族区人民检察院。上诉人（一审被告人）王鑫，别名王强，男，1980年4月24日出生于黑龙江省齐齐哈尔市，汉族，初中文化，个体经营，住齐齐哈尔市龙沙区，户籍所在地齐齐哈尔市建华区。2019年3月16日因涉嫌犯盗窃罪被刑事拘留，同年3月28日变更为取保候审。辩护人赵海艳，黑龙江法佳律师事务所律师。黑龙江省齐齐哈尔市梅里斯达斡尔族区人民法院审理梅里斯达斡尔族区人民检察院指控被告人王鑫犯盗窃罪一案，于2019年10月30日作出（2019）黑0208刑初77号刑事判决。被告人王鑫不服，提出上诉。本院于2019年11月19日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。齐齐哈尔市人民检察院指派检察员刘金艳出庭履行职务，上诉人王鑫及其辩护人赵海艳到庭参加诉讼。现已审理终结。一审判决认定，2017年4月，被告人王鑫负责齐齐哈尔市梅某区家庭宽带九期二阶段工程施工，架设梅里斯区卧牛吐镇西卧村宽带光缆线。在施工过程中，工人解某3等人发现被害人苏某位于梅里斯区卧牛吐镇西卧村的院子中存放有带有“中国电信”标志的24B光缆线。2017年5月21日下午，王鑫用于架设的24B光缆线用完，但工程未结束，王鑫便指示工人解某1、解某2、解某3、陈某在未取得苏某同意的情况下，将苏某存放在西卧村院中的带有“中国电信”标志的24B光缆线（2900米，价值13050元）盗出，架设在西卧村移动干路上。被告人王鑫于2019年3月16日被公安机关传唤到案。上述事实，有原公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据证实：一、书证1.户籍证明，证实王鑫的身份情况。2.现场照片，证实王鑫盗取被害人苏某的光缆并使用。3.合作协议，证实王鑫所干工程是由高某2与辽宁和鸿盈科通信有限公司签署的。4.证明，证实中移铁通9.2期家客接入工程的现场施工由王鑫带队负责施工。5.出库单，证实高某2领光缆记录。6.高某1话单，证实王鑫与高某1的通话记录。7.收据，证实王鑫已赔偿盗取光缆的费用。8.民事判决书，证实王鑫赔偿苏某光缆钱款13050元。9.无犯罪记录证明，证实王鑫无前科劣迹。二、证人证言1.证人高某1证言，证实我和王鑫是朋友。王鑫是承包铁通家客干活的，负责铺设光缆。2017年5月，王鑫让我问问认不认识电信的人，说他用了别人家的光缆了，想问问是谁的光缆。我问他怎么确定是电信的光缆，他说光缆上面有电信的标志。我随后打电话给铁锋区电信公司老总杨某，杨某说帮我问问梅某区电信老总乔某，后来也没有问到是谁的光缆。大约过了几天，王鑫又给我打电话说他已经把光缆用了，对方报警了，我才知道王鑫把光缆用了的事情。我当时并没有同意让王鑫直接用这捆光缆。王鑫说他只用了几百米，但实际用了多少我不知道。2.证人高某2证言，证实2017年3月，王鑫找我让用我的名义帮他签一份线路铺设的工程合同。因为王鑫的姐夫李军在中国铁通上班，由于工程不能包给自己家亲属，所以找我帮忙。我负责在施工合同上签字，然后去库房签字取料，由王鑫负责把施工用料送到施工现场，具体施工也是王鑫干，我不管。3.证人杨某证言，证实2017年7月初的一天晚上，高某1说他朋友家孩子用电信光缆对方报警了，让我给圆个场，就说给我打过电话说借光缆的事情，出于朋友关系，我就答应给圆一下，后来我给乔某打了电话说“我有一个朋友家孩子用了你们梅某区电信光缆，对方报警了，帮联系下是不是能和解”，乔某说行。大约7月10日以后，他朋友家孩子用电信光缆对方报警了，让我给圆个场，就说给我打过电话说借光缆的事情，我就同意了。我认为光缆是梅某区电信公司的，实际拥有人我也不知道是谁。4.证人乔某证言，证实因为我负责的部门没有供料光缆，也没有任何人向我借用过光缆。5.证人葛某证言，证实认识苏某，他是我家东院的邻居，现在房子空着没有人住，走的时候让我家帮照看点。2017年5月23日苏某回家发现光缆不见了，我告诉苏某5月21日下午4点左右，看到有4个人将光缆拉走了。这4个人是卧牛吐镇拉线的4个工人，不知道叫什么名字，他们开着一台四轮车拉着车斗到苏某家门口进院里把一捆光缆抬到四轮车斗上。这4个人不是本地人，个子都不高，都挺黑的，年龄都在三十多岁。6.证人解某1证言，证实我们在卧牛吐镇西卧村架光缆的时候，光缆不够了，在干活的时候发现西村有一家院里有光缆，老板王强让我们拉走用了，后来这家主人报案说我们盗窃光缆。因为我们老板给我们提供的电缆不够用了，要是停工损失很大。平时干活的过程中看到有一家院里面有光缆，当时我们光缆已经用没了，我弟解某3叫我、解某2、陈某开着四轮板车去这家拉走一捆光缆，板车是蓝色的，车斗上有张国修理部几个字，我们把光缆从这家拉出来直接架在邮政向西南方向的道上了。7.证人解某2证言，证实2017年5月，我和解某3、解某1、陈某四人在卧牛吐镇西卧村给王强架电缆，干活的过程中看到有一家院里面有光缆，当时我们光缆已经用没了，没有光缆我们就得停工，我哥解某3给老板王强打了电话说了，具体电话内容我不清楚，就是王强给对方打过招呼了。我和解某3、解某1、陈某开着四轮板车去这家拉走一捆光缆，板车是蓝色的，车斗上有张国修理部几个字，我们把光缆从这家拉出来直接架在邮政向西南方向的道上了。8.证人解某3证言，证实2017年5月，我和解某2、解某1、陈某四人在卧牛吐镇西卧村给王强架电缆，干活的过程中看到有一家院里里面有光缆，当时我们光缆已经用没了，没有光缆我们就的停工，我就给老板王强打了电话说：“老板这家院里有光缆，老板王强让我看看是哪家公司的，看了一下是电信公司的，王强就让我们装吧，他给电信公司老板打电话”。我和解某2、解某1、陈某开着四轮板车去这家拉走一捆光缆，板车是蓝色的，车斗上有张国修理部几个字，我们把光缆从这家拉出来直接架在邮政向西南方向的道上了。9.证人李某证言，证实其家房子于2017年2月租给王鑫的施工队的，2017年7月，王鑫他们走的。当时租我房子架设光缆，存放光缆用，他们是中国移动公司的。王鑫他们也是架光缆的施工队，来卧牛吐架设光缆的。王鑫加上工人，一共四五个人住在我的房子里，给了我4个月的钱，一共2000元。我们谈的价格是租用房子每月500元钱。现在王鑫还欠我2个月的房租钱没给。10.证人王某证言，证实是苏某的朋友，当天苏某发现电缆丢的时候，和苏某在一起了。苏某发现他家院子里的光缆丢了之后，就去邻居家问情况，邻居老头告诉他院子里的光缆被一伙人开四轮子拉走了。之后我们去派出所报案。警察找到了拿光缆的那伙人。工人承认是他们拉走的光缆，说是他们老板让拉的，但是当时联系不上老板。工人说光缆已经用上了，也告诉了位置在哪。苏某和警察去看了，确定是苏某的光缆。11.证人郭某证言，证实和王鑫是朋友，2018年10月从王鑫那借了一盘3000米的光缆线，上面就有中国移动的标志，是24芯的光缆。具体是什么型号和厂家没注意。用在碾子山区的工程了，具体位置在蛇洞山附近。是地线，现在埋在地底下。当时是从王鑫家门口借走的光缆，王鑫家在新化小区6号楼5单元102室，当时我雇的车从王鑫家楼前面把这盘光缆拉走的。我着急施工，大库里没有光缆了，我就管王鑫借光缆先用了。我还给王鑫的光缆是2018年12月从中国移动大库里提出来的。三、被害人陈述被害人苏某陈述，证实2017年5月20日11时至23日15时之间，在卧牛吐镇西卧村我自己的院子里一捆光缆丢失，光缆价值15000元钱左右，2016年初购买的。2017年5月20日我从市里回来还看到光缆在院子里放着，5月23日下午再回到卧牛吐镇发现院子里的光缆被盗了，光缆长2900米左右，型号是直埋光缆24B1，黑色，内有24根线，买时价值是15000元左右，现在旧的市场价格10000元左右。我家邻居张君父亲告诉我，他看到在2017年5月21日下午有4个人开着一台带车斗的四轮车把光缆台上车拉走了，这4个人他的不认识。四、被告人的供述与辩解被告人王鑫供述，证实因为我们在卧牛吐干移动家客工程，在施工到最后阶段，由于没有预算好，所使用的光缆不够了，如不能按时完工，移动公司就不能接通网络电视和宽带等都无法使用，所以当时所用的电缆以为是在中国电信施工过程的电缆，就给拉走使用了。我们工人在施工过程中，就发现有一捆电缆和钢线放在一家住户的院里，当时在光缆不够的情况下，工人就发现这捆光缆上面写的是中国电信的标志，光缆的型号和我们使用的型号是一致的。当时干活的工人就给我打电话说光缆不够了，并说在一住家的院里发现有光缆，看完之后告诉我型号和我们正在用的光缆是一个型号，我当时也没有在现场，我就说你们看准了是电信的吗，他们说是，这样我就说我找人和中国电信联系一下，看看是不是他们剩下的光缆，于是我就给移动公司的建设部的高某1打电话，把这事跟他说了，他说帮我们联系中国电信的说一声。这样我就给工人打电话说你们先用吧，这头联系中国电信的呢，这样就把这光缆给用了。我当时给高某1打电话说了这件事，他答应帮我联系。我当时要是知道这是个人的我们不可能用人家光缆的。后来高某1没有给我回电话我就把这事给忘了。苏某5月23日到派出所报案后，派出所到工地找我们工人调查这件事的时候我又给高某1打电话，说咱们用的光缆是苏某自己的，不是中国电信的。当时高某1说，我联系中国电信的，问清楚这光缆是谁剩的。当时说给中国电信一个姓杨的打电话了，后来没有联系到这光缆是谁的。后来我们要把这些光缆还给苏某，苏某不要。当时看到光缆上有中国电信的标记，并且现场施工用的钢线，所以我们当时认定是中国电信的工程剩下的。用在西卧村的家客工程上了，都架在西卧村的电线杆上了。我和苏某在这之前有过矛盾，因为债务的事，苏某在我家和我工人发生口角后，把我家工人给打了。他就认为处理他的时候我没有向着他说话。所以我俩有过节，我要知道是他自己的光缆我更不可能用了，当时就是着急完成移动工程。一审法院认为，被告人王鑫以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。辩护人提出王鑫没有非法占有、盗窃的目的，王鑫是为了工程施工，而且王鑫没有在施工现场，王鑫只是未经失主同意借用光缆，并不具备盗窃的主观构成要件，因此王鑫不构成盗窃罪的意见不予采纳。鉴于王鑫当庭自愿认罪，可酌定从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十四条、第六十五条、第六十七条、第七十二条、第七十三条、最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题解释》第四条之规定，判决被告人王鑫犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币3000元。宣判后，被告人王鑫不服，以其没有非法占有涉案光缆的主观故意，也没有秘密窃取的行为，其不构成盗窃罪及一审判决以苏某购买光缆的“白条子”认定其盗窃价值13050元的光缆，证据不足为由提出上诉。其辩护人提出与王鑫相同的辩护意见。出庭检察员认为，一审判决认定上诉人王鑫犯盗窃罪的事实清楚，证据确实充分，上诉人的上诉理由不成立。建议二审法院驳回上诉，维持原判。经二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。认定本案事实的证据有经过法庭质证、认证的书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述等相关证据证实。上述证据，经查证属实，本院予以确认。本院认为，上诉人王鑫以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。王鑫及辩护人提出王鑫既没有非法占有涉案光缆的主观故意，也没有秘密窃取的行为，不构成盗窃罪的上诉理由、辩护意见，经查，涉案光缆是被害人苏某私人物品，王鑫负责架设梅里斯区卧牛吐镇西卧村宽带光缆线施工过程中，因缆线用完，王鑫便指使工人解某1等人在未取得苏某同意的情况下，将苏某在西卧村家院中存放的带有“中国电信”标志的24B光缆线盗出，架设在西卧村移动干路上。后王鑫到中国移动公司将缺少的光缆从中国移动公司领回，放在家中。王鑫指使工人秘密窃取苏某所有的光缆的行为符合盗窃罪的构成要件，故该上诉理由、辩护意见不成立，不予采纳。提出认定盗窃光缆价值13050元证据不足的上诉理由、辩护意见，经查，该事实有经一审、二审民事判决认定涉案光缆价值13050元，苏某提供的龙江县阿毛电动工具商店的收据，虽不是正规发票，但该证据符合证据的形式要件，且上诉人及辩护人在一审审理期间对该证据和民事判决书均未提出异议，故该上诉理由、辩护意见不成立，不予采纳。综上，上诉人王鑫的上诉理由不成立。出庭检察员的出庭意见符合法律规定，予以采纳。一审判决定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 李 丽审判员 潘书东审判员 **芳二〇二〇年二月十五日书记员 杨名海本裁定适用的法律条文内容：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。