湖南省衡阳市石鼓区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）湘0407民初1457号 原告：张新民，男，1968年7月20日出生，汉族，建筑项目施工承包人，住湖南省衡南县。 委托诉讼代理人：唐为，湖南居安律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈文婕，湖南居安律师事务所律师实习律师。 被告：湖南鸿翔建设有限公司，住所地湖南省衡阳市蒸湘区道源路立新一社区15号。 委托诉讼代理人：罗正其，男，1950年3月6日出生，汉族，湖南鸿翔建设有限公司法律事务部员工，住衡阳市蒸湘区。 被告：朱宏刚，男，汉族，1964年11月20日出生，建筑项目施工承包人，住湖南省衡阳市石鼓区。 委托诉讼代理人：成绩，湖南湘华律师事务所律师。 被告：衡阳殡仪馆，住所地衡阳市石鼓区松木乡志木村。 法定代表人：戴应芳，该馆馆长。 原告张新民诉被告湖南鸿翔建设有限公司（以下简称鸿翔公司）、朱宏刚、衡阳殡仪馆（以下简称殡仪馆）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年11月19日立案后，依法适用简易程序，并于2019年12月11日、2020年1月21日公开开庭进行了审理。原告张新民及其委托诉讼代理人唐为、陈文婕，被告朱宏刚及其委托诉讼代理人成绩、被告鸿翔公司委托诉讼代理人罗正其、被告殡仪馆法定代表人戴应芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告张新民向本院提出诉讼请求：1、被告鸿翔公司支付剩余工程款857749.84元，并支付逾期利息121890元（暂计算至起诉之日）；2、被告朱宏刚返还65000元履约保证金；3、被告殡仪馆对被告鸿翔公司欠付的工程款承担连带责任；4、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2016年2月10日，被告殡仪馆与被告鸿翔公司签订《建设工程施工合同》，将衡阳殡仪馆惠民厅改建工程桩基及建设工程以总价1699600元发包给被告鸿翔公司建设。2016年3月21日，被告鸿翔公司以内部承包方式将该工程交由被告朱宏刚承包，双方签订《内部承包经营合同书》。后被告朱宏刚与原告张新民协商，该工程由原告张新民作为实际施工人承包，同时向被告朱宏刚支付65000元履约保证金。之后，原告按约定于2016年2月25日组织人员进场施工，并如期完成工程。2016年11月25日经建设方、施工方、设计方、地勘、监理共同验收合格，同时将该工程交付被告殡仪馆使用。根据最终结算，衡阳殡仪馆改建工程结算总价为2334449.84元，签单未纳入结算范围内工程款23300元，总计工程款2357749.84元。截止目前为止，被告殡仪馆向被告鸿翔公司共支付工程款2000000元，便未再支付余欠工程款。被告鸿翔公司扣除30000元管理费，预先扣留了原告开票支付的税金50000元后，在未征得原告同意的情况下，将剩余的1920000元中的370000元支付给了被告朱宏刚。原告实际收到被告鸿翔公司支付的工程款1550000元，尚有工程款857749.84元未得到清偿。现该工程已于2019年3月份最终结算完毕，但三被告一直拖欠剩余工程款，经原告多次催讨，被告拒不支付，特提出如上请求，恳请依法判决。 被告鸿翔公司辩称：2016年3月21日，被告鸿翔公司与被告朱宏刚就衡阳殡仪馆惠民厅工程项目签订《内部承包经营责任合同》。合同约定：由朱宏刚实行项目经营承包责任制；朱宏刚未获合同授权或超越权限的行为，均视为其个人行为，与鸿翔公司无关，一切责任由朱宏刚自行承担；朱宏刚如对外实行劳务承包，必须要求劳务承包人提供劳务单位资质，与鸿翔公司签订劳务分包合同，在同等条件下，优先选择鸿翔公司的劳务专业施工队伍。合同签订后，朱宏刚从未将惠民厅工程项目转包给张新民的事实告知鸿翔公司，所谓2018年9月20日的“证明”，不能作为张新民是该项目实际施工人的法律依据，朱宏刚与张新民之间所产生的纠纷，与鸿翔公司无任何法律关系，被告鸿翔公司不是本案适格主体。2018年12月17日，衡阳市石鼓区人民法院裁定驳回原告张新民的起诉，且已发生法律效力，原告再次起诉，又未提交新的证据，其原告的主体不适格，应当驳回原告的起诉。 被告朱宏刚辩称：被告朱宏刚是衡阳殡仪馆惠民厅改建工程桩基及建筑工程、装修及安装工程的实际施工人，原告只是被告朱宏刚聘请的现场管理人员，工程建设过程中，被告殡仪馆支付的工程款给被告鸿翔公司，被告鸿翔公司在扣除管理费及应缴的税费后，再将余款支付给被告朱宏刚，而被告朱宏刚在收到工程款后，马上将工程款支付给原告张新民，用于支付民工工资及应付的材料款，原告主张其是实际施工人，缺乏事实依据，故原告的主体资格不适格。被告朱宏刚支付原告工程款除了银行转账的方式外，还有现金方式支付，共支付1956000元。如果被告朱宏刚未将工程款支付给原告，原告是不会出具领条的，更不会是收款凭证上记载的金额超过实际支付金额，且原告未能提交证据予以证明。原告要求被告朱宏刚返还65000元履约保证金缺乏事实依据。原告提供的《工程结算书》，是被告鸿翔公司向被告殡仪馆申请结算付款的材料，只能视为被告鸿翔公司单方意见表示。事实上三被告从未对惠民厅改建工程进行过结算，况且该工程造价必须经衡阳市审计局审计确定。综上所述，请求驳回原告对被告朱宏刚的诉讼请求。 被告殡仪馆同意被告鸿翔公司与被告朱宏刚的辩称意见。本院经审理查明认定事实如下： 被告鸿翔公司于2007年5月21日成立，经营房屋建筑等项目。2015年12月31日，被告鸿翔公司在政府采购竟争性谈判招标中，被确定为被告殡仪馆开发建设的衡阳殡仪馆惠民厅改建工程桩基及建筑工程采购项目（以下简称“惠民厅建设工程项目”）中标（中标金额为1699600元）供应商（被告鸿翔公司于2015年12月29日向衡阳明珠招标咨询有限公司缴纳的政府采购保证金34050元，已于2016年1月7日退回被告鸿翔公司）。2016年2月10日，被告鸿翔公司（承包人）与被告殡仪馆（发包人）签订一份《建设工程施工合同》。合同约定：发包人将衡阳殡仪馆惠民厅改建工程桩基及建设工程采购项目，以包工包料的形式交承包人承包，签约合同价为1699600元；其中：安全文明施工费55973.23元。计划开工日期：2016年2月25日，计划竣工日期：2016年6月10日，工程总日历天数100天。工程质量符合合格标准。发包人承诺履行项目审批手续、筹建工程建设资金并按照合同约定的期限和方式支付合同价款；承包人承诺按合同约定组织完成工程施工，不进行转包及违法分包。合同还约定⑴中标通知书；⑵投标函及其附录；⑶专用合同条款及其附件；⑷通用合同条款；⑸技术标准和要求；⑹图纸；⑺已标价工程量清单或预算书；⑻其他合同文件与本协议书构成合同文件。合同签订后，因被告朱宏刚系“惠民厅建设工程项目”建设所在地村民，被告鸿翔公司以内部承包形式由被告朱宏刚（无建设施工资质）承包该工程。被告朱宏刚则安排原告张新民（无建设施工资质）组织人员于2016年2月25日进场施工建设。2016年3月21日，被告鸿翔公司（甲方）与被告朱宏刚（乙方）补签《内部承包经营责任合同》。该合同约定：甲方将“惠民厅建设工程项目”以甲方与建设方签订的《施工示范文本合同》、补充协议中明确的施工内容及承包方式为准，交由乙方承包，建筑面积以实际工程量为准，层次2层，框混结构，施工工期执行甲方与建设方签订的建设工程《施工示范文本合同》及补充协议所规定的工期。该工程盈亏均由乙方承担，与甲方无关。乙方除按工程结算总造价1%上交甲方的管理费外，另应按规定向甲方交纳财务管理经费及技术人员工资、工程应交的所有税金（如乙方未开具税票申请拨付工程款，甲方将按现行缴税标准扣除税金，待乙方开具税票来，甲方无息退还所扣除税金）。2016年5月26日，被告鸿翔公司在政府采购竟争性谈判招标中，被确定为被告殡仪馆开发建设的衡阳殡仪馆惠民厅改建工程装修及安装工程采购项目（以下简称“惠民厅装修及安装工程项目”）中标（中标金额为550000元）供应商。2016年6月9日，被告鸿翔公司（承包人）与被告殡仪馆（发包人）签订一份《建设工程施工合同》。合同约定：发包人将衡阳殡仪馆惠民厅改建工程装修及安装工程采购项目，以包工包料的形式交承包人承包，签约合同价为550000元；其中：安全文明施工费17811.29元。计划开工日期：2016年6月10日，计划竣工日期：2016年9月20日，工程总日历天数100天。合同中的其他内容与“惠民厅建设工程项目”合同内容一致。合同签订后，被告鸿翔公司仍将“惠民厅装修及安装工程项目”交由被告朱宏刚承包（但双方未再继续签订合同），被告朱宏刚亦将“惠民厅装修及安装工程项目”仍安排原告张新民施工建设。2016年11月25日，原告张新民负责建设的“惠民厅建设、装修及安装工程项目”建设装修安装完毕，经建设方被告殡仪馆、施工方被告鸿翔公司、设计方长宇（珠海）国际建筑设计有限公司、勘察方湖南核工业建设有限公司、监理方衡阳市建设工程监理有限公司共同验收，确定建筑面积为1275.83平方米，工程质量为合格，并于同日将该工程交付被告殡仪馆使用。 原告张新民在建设上述“惠民厅建设工程项目”及“惠民厅装修及安装工程项目”过程中，被告殡仪馆按合同约定分6次向被告鸿翔公司支付工程款共计2000000元，被告鸿翔公司除扣除30000元管理费和暂扣税金50000元后，在收到被告殡仪馆支付工程款的同日，分别将余款1920000元通过转账方式支付给被告朱宏刚，其具体付款时间及金额为：2016年3月28日付款250000元、4月20日付款200000元、4月29日付款410000元、6月13日付款310000元、7月18日付款300000元、2017年1月18日付款450000元。被告朱宏刚收到该工程款后，采用原告张新民向被告朱宏刚出具领条方式领取工程款，其具体领条时间及金额为：2016年3月28日领到工程款270000元、4月20日领到工程款210000元、4月29日领到工程款410000元、6月13日领到工程款310000元、7月18日领到工程款300000元、12月26日领到工程款奖励款6000元、2017年1月8日领到工程款450000元，共计1956000元（其中有1058500元是通过转账形式支付给原告）。因被告未付清剩余工程款，且被告殡仪馆要求提供工程预算依据，原告便找人对其完成的衡阳殡仪馆惠民厅改建工程进行“结算”，并制作《工程结算书》（无结算时间、无结算人单位名称），交由被告鸿翔公司加盖公司公章，并提交给被告殡仪馆向衡阳市审计局审计确定工程总价款。审核期间，原告张新民所雇用的民工找原告讨要工资及工程款，原告则找被告鸿翔公司支付工程款，被告鸿翔公司于2018年9月20日向原告出具“我公司承建的衡阳殡仪馆惠民厅改建工程，由张新民实际承包施工。目前因衡阳殡仪馆尚未与我公司结清工程款，致张新民尚有工程款未领取。我公司在殡仪馆支付全部工程款后，与张新民结清，由张新民付款给民工。”的证明一份。 2018年10月18日，原告张新民以鸿翔公司、朱宏刚、殡葬处为被告，向本院提起诉讼，请求判令：1、被告一支付剩余工程款875990.68元，并支付逾期利息105118.8元；2、被告二返还115000元合同投标保证金；3、被告三对被告一欠付的工程款承担连带责任；4、诉讼费由被告承担。2018年12月17日，本院作出（2017）湘0407民初1172号民事裁定书，裁定：驳回原告张新民的起诉。尔后，原告再次向本院提起诉讼，请求判如所请。 本案在审理期间，经本院释明，原告口头要求对衡阳殡仪馆惠民厅改建工程进行司法鉴定，2020年2月5日，原告张新民书面请求不申请进行司法鉴定，同意按被告鸿翔公司与被告殡仪馆签订的合同价款与政府采购中标金额依法判决。 本院认为：被告鸿翔公司通过政府采购中标取得衡阳殡仪馆惠民厅改建工程桩基及建筑工程、装修及安装工程项目承包建设权，虽然被告鸿翔公司以内部承包的方式将上述工程给被告朱宏刚承包，但被告朱宏刚不是被告鸿翔公司员工，也不具有建设施工资质；而被告朱宏刚却将其转包所得的工程分包给无建设施工资质的原告张新民承建，被告鸿翔公司与被告朱宏刚的行为，违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二、三款“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”的规定。原告张新民虽然未与被告鸿翔公司签订承包合同，亦未与被告朱宏刚签订转包、分包合同，但衡阳殡仪馆惠民厅改建工程桩基及建筑工程、装修及安装工程项目是原告张新民组织施工队伍及施工人员进场施工建设、装修、安装完毕后交付被告殡仪馆使用的，该事实有原告提供的证人：施工员贺辉元、泥工蒋志华、钢筋工王辉、木工蒋杨高、装修工周仁军出庭作证证实该工程建设施工队伍及施工人员是原告组织安排施工的，并由原告支付建设施工队伍及施工人员的报酬；有被告朱宏刚转账支付原告工程款凭证证实；有被告鸿翔公司出具“我公司承建的衡阳殡仪馆惠民厅改建工程，由张新民实际承包施工。”的证明证实；应当认定原告张新民是衡阳殡仪馆惠民厅改建工程桩基及建筑工程、装修及安装工程项目实际建设施工人，被告朱宏刚是该工程的分包人。故被告朱宏刚辩称其是该工程实际施工人的意见，缺乏证据及事实依据，本院不予采纳。原告张新民具有本案原告主体资格，被告鸿翔公司、朱宏刚、殡仪馆均是本案的适格被告。 关于本案工程总价款的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十条规定：“当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程款的依据的，人民法院应予支付。”本案“惠民厅建设工程项目”及“惠民厅装修及安装工程项目”是被告鸿翔公司通过政府采购中标所取得，被告鸿翔公司与被告殡仪馆签订二份《建设工程施工合同》，该二份合同均约定采用包工包料形式承包，且合同价款与政府采购中标价完全一致，即“惠民厅建设工程项目”价款为1699600元；“惠民厅装修及安装工程项目”价款为550000元，工程总价款为2249600元。原告对该工程总价款表示认可，本院予以确认。 关于被告已支付工程款金额、尚欠工程款及利息等问题的认定。被告殡仪馆已支付工程款2000000元的事实，原告及被告鸿翔公司、朱宏刚均无异议，本院予以确认；而“惠民厅建设工程项目”及“惠民厅装修及安装工程项目”工程总价款为2249600元，被告殡仪馆尚欠工程款249600元。被告鸿翔公司已付工程款1920000元给被告朱宏刚，被告鸿翔公司所扣除的管理费30000元及税费50000元，共计80000元。被告朱宏刚及原告张新民无异议，本院予以确认。原告张新民向被告朱宏刚出具的工程款领条共计为1950000元（其中银行转账支付1058500元），另1张领条为工程奖励款6000元，共计1956000元。原告在2018年10月18日向本院提起诉讼的诉状中认可其已收到工程款为1580000元，但原告未能提供证据证明其实际已收工程款金额数，本院只能按原告张新民向被告朱宏刚出具的领条金额，确定原告实际已收到被告朱宏刚支付的工程款数，但领条为工程奖励款6000元，不能认定为已付工程款金额，故本院确定被告朱宏刚向原告张新民已支付工程款共计为1950000元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包方为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，被告殡仪馆尚应支付原告张新民工程款216000元（2249600元-1950000元-80000元）。原告张新民承建的“惠民厅建设工程项目”及“惠民厅装修及安装工程项目”经验收合格的于2016年11月25日交付被告殡仪馆使用，但被告殡仪馆未能及时支付剩余工程款，应当支付工程款逾期利息。故原告要求被告支付工程款及工程款逾期利息的诉请，本院予以支持。原告要求被告朱宏刚返还65000元履约保证金的诉请，因原告未能提供收据或支付凭证，故本院不予支持。至于原告张新民于2018年10月18日向本院提起诉讼，本院于2018年12月17日裁定驳回原告张新民的起诉问题。根据《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第142条规定：“裁定不予受理、驳回起诉的案件，原告再次起诉的，如果符合起诉条件，人民法院应予受理。”而原告本次起诉，提供了证人证言，符合重新起诉的条件，亦符合法律规定。 综上所述，原告张新民是衡阳殡仪馆惠民厅改建工程桩基及建筑工程、装修及安装工程项目实际建设施工人，但原告无建设施工资质却承揽工程建设，存在过错行为，应承担相应的民事责任。被告殡仪馆是该工程的发包人，理应按合同及法律规定支付工程款而未能及时支付工程款，存在过错行为，应承担支付剩余工程款、工程款逾期利息责任及相应的民事责任。被告鸿翔公司作为承包人，违法将工程转包给无资质的被告朱宏刚承包，存在过错行为，应承担相应的民事责任。被告朱宏刚无建设施工资质却承包工程建设，并违法将工程分包给无资质的原告，存在过错行为，亦应承担相应的民事责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款（五）项、第二百六十九条、第二百七十二条、第二百七十九条、《中华人民共和国建筑法》第十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条、第十七条、第十八条、第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十条、第二十四条和《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第142条的规定。判决如下： 一、被告衡阳殡仪馆在本判决生效后十日内支付原告张新民工程款216000元及工程款逾期利息（以216000元为本金，从2016年11月26日起至2019年8月19日，按人民银行同期贷款利率计算利息；2019年8月20日至实际付清之日止的利息，按照全国银行间同业扩借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 二、驳回原告张新民其他诉讼请求； 三、被告湖南鸿翔建设有限公司、朱宏刚对上述第一项，承担连带清偿责任。 本案受理费7101元（已减半收取），由原告张新民负担1101元，被告湖南鸿翔建设有限公司负担2000元，被告朱宏刚负担2000元，被告衡阳殡仪馆负担2000元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省衡阳市中级人民法院。 审判员  陈锡凯 二〇二〇年二月十一日 法官助理刘洪勇 书记员陈谕霆 附注本判决适用法律条款： 《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。 总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。 禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。 第二百七十九条建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。 《中华人民共和国建筑法》第十二条从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，应当具备下列条件： （一）有符合国家规定的注册资本； （二）有与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员； （三）有从事相关建筑活动所应有的技术装备； （四）法律、行政法规规定的其他条件。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。 因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。 建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十条当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程款的依据的，人民法院应予支付。 第二十四条实际施工人以发包方为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第142条裁定不予受理、驳回起诉的案件，原告再次起诉的，如果符合起诉条件，人民法院应予受理。