山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁06民终82号上诉人（原审原告）：刘晓鹏，男，1994年5月5日生，汉族，住烟台市经济技术开发区。委托诉讼代理人：王铭志，烟台莱山光德法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：姜文平，男，1950年8月5日生，汉族，住青岛市市南区。原审第三人：刘东，男，1963年7月13日生，汉族，住招远市。原审第三人：李丽（李华），女，1971年9月16日生，汉族，住招远市。上诉人刘晓鹏因与被上诉人姜文平案外人执行异议之诉纠纷一案，不服山东省招远市人民法院（2019）鲁0685民初1313号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人刘晓鹏上诉请求：依法撤销原审判决，依法改判不得执行上诉人所有的位于青岛市崂山区户房屋。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人多次申请对所谓“刘晓鹏2013年6月16日的以房抵债协议书”进行文鉴，一审法院未予批准程序违法。上诉人明确在（2016）鲁0685民初1549号民事判决中因无钱缴纳鉴定费导致放弃鉴定，不等于上诉人主张放弃权利，一审行为剥夺上诉人的申请鉴定权。二、被上诉人姜文平身为公安退休干部从事放高利贷行为，伪造所谓“刘晓鹏书写的以房抵债协议书”是属于非法占有上诉人的房产，已构成犯罪，一审应中止审理将被上诉人移送公安机关立案侦查。（2015）开民一初字第381号民事裁定书及（2016）鲁0282民初1846号民事裁定书中均没有所谓的“2013年6月16日的刘晓鹏以房抵债协议书”，在2017年1月3日被上诉人以民间借贷纠纷将第三人刘东、李华诉至无管辖权的招远法院，被上诉人伪造了所谓的协议书打赢官司并申请执行。姜文平明知第三人刘东是借钱偿还王林的高利贷，其借贷关系不受法律保护。三、上诉人在购买房屋时属于完全民事行为能力人，其财产应受法律保护，任何人无权处置或抵押，被上诉人与第三人刘东的抵押未到不动产部门办理抵押登记属于无效行为。根据《民法通则》等相关法律规定，上诉人购买房屋时16周岁，其购买资金来源于伯父刘伟，其房产是上诉人的个人合法财产。综上，一审法院程序违法，适用法律错误，导致判决错误，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。被上诉人姜文平未提交书面答辩状。刘晓鹏向一审法院起诉请求：依法终止执行位于青岛市崂山区房屋。一审法院认定事实：原告刘晓鹏系第三人刘东、李丽之子。2010年4月1日，原告刘晓鹏（时年16周岁）与青岛源泰置业有限公司签订了《青岛市商品房预售合同》及《补充协议》，购买了青岛市崂山区香港东路337号49号楼1单元11层1101号房屋一处，并购底层储藏室二间，价款280余万元。2011年12月2日，被告姜文平与第三人刘东签订《借款协议书》，协议内容：刘东因厂房扩建急需人民币现金一宗，特向姜文平同志借款1300000.00元（壹佰叁拾万元）。经双方协商，达成协议如下：（一）刘东一次性向姜文平借款壹佰叁拾万元。借期六个月。即从2011年12月2日至2012年6月2日。（二）双方同意，将现金付给刘东时，即把协商好的利息付给姜文平。（三）刘东为保证借款按时还清，愿将青岛市山水名园四期49号楼1单元11层1101号房屋和低层二间储藏室抵押转给姜文平。（四）借款的同时刘东即将该房的“预售合同”“补充协议”“装饰装修合同”购房三张“收款收据”交给姜文平（该房购房人系刘东之子刘晓鹏）。（五）刘东如办房产证所需，姜文平应将以上手续暂借给刘东，房产证办妥之后，刘东须将房产证交给姜文平。（六）刘东将以上借款还清后，姜文平即将抵押手续（房产证）还给刘东，如刘东还款日期超过三天，姜文平有权将该房归为已有。同时刘东协助办理过户手续，所产生的费用均有刘东承担。（七）本协议书一式二份，双方各执一份，望共同遵守。协议签订后，第三人刘东将青岛市商品房预售合同、补充协议、装饰装修合同、购房收据三张交给被告。2011年12月4日，被告将130万元汇入第三人刘东指定的王林账户。同年11月29日，第三人刘东又向被告借款20万元，并向被告出具借条一张，约定：此借款于2012年10月29日之前一次性将本息还清，利息按每月捌仟元（8000元）计算，其中2012年4月29日之前利息已付清。借条中并注明，此借款与2011年12月2日借款协议书同等条款执行，利息仍按40%计算。2012年5月1日，第三人刘东再次向被告借款10万元，约定借期半年，利息按每月贰仟元计算。2012年6月2日，第三人刘东给被告出具承诺书，主要内容：本人刘东于2011年12月21日借姜文平同志人民币壹佰叁拾万元整（1300000.00元）。当时双方签订了“借款协议书”，为确保及时还款，我将青岛市崂山区水名园四期49号楼1单元11层1101房子作为抵押，现还款时间已到（2012.6.2日）。因本人经济困难，特要求将还款时间顺延至2012年6月，并做如下承诺：（一）到2012年6月30日，将全部借款一次性还清，否则将执行“借款协议书”的第六条，即无条件将抵押的房子交出。（二）还款期间，承担违约金、利息。二项共计陆万元。（三）以上承诺本人坚持执行，决不失言。2013年6月16日，第三人刘东交给了被告一份署名刘晓鹏的以房抵债书，主要内容：我父亲刘东，母亲李丽于2011年12月2日先后三次向姜文平同志借款壹佰陆拾万元整（1600000.00元），当时为确保还款，便将登记在我名下位于青岛山水明园四期49号楼1单元11层1101号房屋做抵押，现已无偿还能力，我愿将此房作价贰佰捌拾壹万贰仟元（2812000.00元）转让给姜文平同志，转让款用以偿还全部借款本息。2013年6月19日，被告入住该房屋，并缴纳物业管理费。2017年5月8日，法院审结的（2016）鲁0685民初1498号姜文平诉王聚香、刘东、刘晓鹏，（2016）鲁0685民初1549号姜文平诉王淑风、刘东、刘晓鹏案外人执行异议之诉案件中，刘晓鹏曾提出对以房抵债书是否其本人书写进行司法鉴定，后又放弃鉴定。该两案判决认定以房抵债书系刘晓鹏书写，是其真实意思表示。2018年1月9日，姜文平诉刘东、李丽、李晓鹏民间借贷纠纷一案，经法院审理判决刘东、李丽偿付借款本息计388万元。姜文平申请执行，刘晓鹏对执行裁定提出执行异议，并以诉称理由提起诉讼。审理中，原告主张房款是其伯父刘伟赠与的，但未在举证期限内提供相关证据。双方举证质证的主要事实：原告提交的证据：1、（2019）鲁0685执异议4号执行裁定书，证明原告在执行当中向法院提起案外人执行异议。2、原告的房屋花2808254元购买的收据，证明房屋是原告的所有权。3、2011年12月2日130万刘东与被告借贷协议1份、2011年12月29日20万的借条1份、2012年5月1日10万借条1份、2012年6月2日承诺书1份，证明2011年12月2日刘东与被告借款之间没有明确约定利息，2011年12月29日借条中明确约定是月息4分，2012年5月1日10万借条约定的是月息2分，由借条可看双方之间系高利贷，被告系在青岛地区专门从事放高利贷的，其行为系违法，应受到法律的严惩；同时证明被告主张的利息和本金2812000元不成立，其本金和利息根本达不到被告所主张的数额，何谈抵债行为成立。4、2013年6月16号的抵债协议书复印件，该原件在被告手中，证明原告没有书写该抵债书，该证据系被告私自仿造，同时原告要求被告提交原件进行文检。5、（2017）鲁0685民初31号判决书，证明原告不承担还款责任。被告质证意见：对证据1、2、3、5真实性无异议，对证据4这个材料是（2017）鲁0685民初31号案子里面提交的，原件在卷宗里面，（2016）鲁0685民初1549号判决书，两个案子对这份材料都有认定和说明。一审法院认为，2010年4月1日，原告刘晓鹏在签订商品房预售合同时，时年16周岁，在校学生，属未成年人，个人不具备购房能力，其在庭审时称280余万元购房款是伯父刘伟赠与的，但其在举证期限内未提供相关证据；第三人刘东、李丽系原告刘晓鹏的父母，2011年12月2日，第三人刘东向被告姜文平借款时，将涉案房屋即青岛市崂山区香港东路337号49号楼1单元11层1101号房屋一处作了借款担保抵押，并将涉案房屋预售合同、补充协议、装饰装修合同、购房交款收款收据和房屋钥匙交给了被告姜文平，被告姜文平已实际占有使用该房屋，同时约定第三人刘东还款日期超过三天，被告姜文平有权将该房归为已有，第三人刘东协助办理过户手续，所产生的费用均有第三人刘东承担；法院在（2016）鲁0685民初1498号、1549号两案的生效判决中，均已认定被告姜文平享有涉案房屋抵押权。从以上事实可以看出，第三人刘东、李丽应为涉案房屋实际出资人和真实权利人，法院作出的执行裁定并无不妥，原告刘晓鹏对涉案执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益。故原告诉求，依据不足，依法不予支持。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条第一款第二项及有关法律规定，判决：驳回原告刘晓鹏的诉讼请求。案件受理费100元，由原告刘晓鹏负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与原审一致。本院认为，2010年4月1日，上诉人与青岛源泰置业有限公司签订《商品房预售合同》及《补充协议》，约定购买涉案房屋；2011年12月2日，被上诉人姜文平与刘东签订借款协议，约定刘东向姜文平借款130万元，并将涉案房屋作为抵押，预售合同、补充协议、收款收据等均交付给姜文平；2012年6月2日，原审第三人刘东向姜文平出具承诺书，明确借款还款时间顺延至2012年6月30日，如不能按期还款，无条件将抵押的房屋交出；2013年6月16日，原审第三人刘东交给姜文平署名上诉人的以房抵债承诺，明确愿将涉案房屋作价281.2万元转让给姜文平，偿还原审第三人刘东、李丽先后三次向姜文平的借款160万元；2013年6月19日，被上诉人姜文平入住涉案房屋，并缴纳物业费；（2016）鲁0685民初1498号、1549号民事判决书，确认“以房抵债书”为刘晓鹏所写，姜文平要求停止对涉案房产的执行予以支持，但房屋所有权因刘晓鹏买卖合同尚未履行完成而不予认定；（2017）鲁0685民初31号民事判决确认刘东、李丽偿还姜文平借款本息388万元，（2019）鲁0685执异4号民事裁定书，驳回刘晓鹏的异议请求；刘晓鹏起诉形成本案。上述事实清楚，证据充分，应予认定。上诉人提出上诉主要理由有二，一是上诉人申请鉴定2013年6月16日以房抵债协议书并非上诉人所写，上诉人是涉案房产合法所有人，被上诉人姜文平与刘东无权处置或抵押，两人约定的抵押未办理抵押登记属于无效行为；二是被上诉人姜文平从事放高利贷行为及伪造“刘晓鹏以房抵债协议书”的行为，已构成犯罪，应当转交公安机关立案侦查。关于理由一，因生效的法律文书已认定因上诉人放弃司法鉴定，“以房抵债书”为上诉人所写，上诉人无新证据推翻生效判决认定的情况下，在本案中又申请司法鉴定，不符合法律规定；涉案房产系在上诉人16周岁时签订预售房合同购得，上诉人主张房款为其伯父提供，未提供充分证据证实，且因涉案房产并未取得产权证书，无法办理抵押登记手续，双方采取交付购房合同、交房款收据而后交付房产等方式，履行抵押约定，故上诉人仅以未办理抵押登记而主张其父母所作的抵押及实现抵押权的承诺均无效，理由不当，本院不予支持。关于理由二，上诉人未提交证据证实，被上诉人姜文平出借行为涉嫌影响民事案件审理的刑事犯罪，其要求将本案移送公安机关侦查的主张，依据不足，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人刘晓鹏负担。本判决为终审判决。审判长  曹红岩审判员  栾建伟审判员  刘欣仪二〇二〇年二月十七日书记员  王译伟