兰州新区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）甘0191刑初65号 公诉机关兰州新区人民检察院。 被告人陈晓云。2017年5月2日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同年6月9日被逮捕。现羁押于兰州市第一看守所。 辩护人李钢，甘肃地山律师事务所律师。 被告人房曌华。2017年5月3日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同年6月9日被逮捕。现羁押于兰州市第一看守所。 辩护人张兴茂，陕西乐友律师事务所律师。 被告人王某。2017年7月25日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同年8月9日被取保候审。 辩护人金韬，陕西海普睿诚律师事务所律师。 辩护人孙丹，陕西海普睿诚律师事务所实习律师。 被告人杨某。2018年1月3日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同年2月7日被取保候审。 辩护人蔡一溶，甘肃韬合律师事务所律师。 兰州新区人民检察院以兰新检公诉刑诉﹝2018﹞104号起诉书指控被告人陈晓云、房曌华、王某、杨某犯非法经营罪向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭适用普通程序，公开开庭进行了审理。兰州新区人民检察院指派检察员陈季平、雷伟民、豆强出庭支持公诉，被告人陈晓云及其辩护人李钢、被告人房曌华及其辩护人张兴茂、被告人王某及其辩护人金韬、孙丹、被告人杨某及其辩护人蔡一溶均到庭参加诉讼。现已审理终结。 兰州新区人民检察院指控：2013年9月18日，陈震霖等人在取得兰州新区管委会、兰州新区金融办批准筹建甘肃稀贵金属交易中心有限公司（以下简称稀贵公司）的批复后，未按要求在取得甘肃省政府批准手续前完成公司工商注册，并于同年12月18日在西安注册成立甘肃稀贵金属交易中心有限公司西安分公司（以下简称：西安分公司）开始公司经营（西安为稀贵公司实际经营地）。因公司经营不良，2015年被告人房曌华以北京亚太明华投资管理有限公司（以下简称亚太明华公司）名义入股稀贵公司并介绍周里昂（在逃）入股稀贵公司，同年稀贵公司实际控制人李涛介绍被告人陈晓云管理西安分公司，指派被告人杨某为稀贵公司在兰州的负责人。2015年12月周里昂通过改组稀贵公司成为该公司最大股东，并任命陈晓云为副总裁，负责西安分公司日常管理，房曌华为副总裁，房曌华于2016年负责公司的会员部和办理稀贵公司省级审批手续，被告人王某为副总裁，管理公司的网络运营和服务器。 稀贵公司为客户进行贵金属买卖提供运营平台，其从彭博公司购买交易数据并由北京金网安泰信息技术公司提供服务器及网络服务，与中国银行、平安银行签订结算资金存管业务协议，由其合作的各运营中心发展会员单位，再由会员单位发展自然人客户在平台进行投资交易，客户在平台存入保证金后可以放大20-50倍进行交易，交易中心在客户交易的过程中收取高额手续费，经甘肃省证监局认定，稀贵公司的交易模式涉嫌从事非法期货交易。 经审计，自2015年8月至2017年3月期间，共有12×××30名自然人客户在该平台投资交易，投入金额为2273646809.16元，损失907285624.87元。共有223家会员单位在该平台投资交易，投入金额为296777997.29元，赚取902742662.44元。 针对上述指控，公诉机关当庭出示了书证、证人证言、被害人陈述、鉴定意见、检查、辨认笔录、电子数据及被告人供述等相关证据，认为被告人陈晓云、房曌华、王某、杨某明知稀贵公司未经国家主管机关批准从事非法经营期货业务，严重扰乱市场秩序，情节特别严重，均构成非法经营罪，提请法庭依法惩处。 被告人陈晓云辩称，其是西安分公司的负责人，并非法定代表人，且其于2015年8月开始在该公司工作，2016年离职，由于之前未曾接触金融行业，并不知道该公司缺乏相关手续。辩护人提出，1.陈晓云并非公司股东，没有非法获利，不属于情节特别严重，且不适用罚金刑。2.本案应属单位犯罪，西安分公司不是法人单位，该分公司无实际经营行为，而陈晓云在本案中的行为均是在稀贵公司工作期间发生，与西安分公司无关。3.本案是市场经济发展的新业态导致的违法犯罪行为，应当按照关于保护民营企业发展的相关规定，贯彻宽严相济的刑事政策，予以从宽处理。4.被害人即各投资群众存在明显过错。5.陈晓云系从犯，且属于犯罪中止，具有自首情节，主观恶性较小，请求对其从轻处罚并适用缓刑。 被告人房曌华辩称，2015年亚太明华公司向稀贵公司入股时，其作为亚太明华公司代表担任稀贵公司副总裁，但并未实际参与经营活动。辩护人提出，房曌华并非案件主导者，系从犯，能如实供述案件事实，具有自首情节，认罪态度好，主观恶性不大，且为初犯，请求对其从轻处罚。 被告人王某对指控的事实无异议，并当庭自愿认罪。辩护人提出，王某系自首，没有获取非法利益，犯罪情节显著轻微，认罪态度好，据此请求对其从轻处罚并适用缓刑。 被告人杨某对指控的事实无异议，并当庭自愿认罪。辩护人提出，1.杨某虽为稀贵公司兰州地区的业务负责人，但其不是投资人也不是公司法人、股东，不是非法经营罪的主体，其主观上没有谋取非法利益的目的，也没有参与公司分红，故其不构成非法经营罪。2.杨某能如实供述自己的罪行，平时表现良好，请求适用缓刑。 经审理查明：2013年9月18日，稀贵公司注册成立，并于同年12月18日在西安注册成立西安分公司开始公司经营。2015年被告人房曌华以亚太明华公司名义入股稀贵公司，后周里昂（稀贵公司法定代表人，在逃）通过改组成为该公司最大股东，并任命被告人陈晓云为副总裁，负责西安分公司日常管理，房曌华为副总裁，负责公司的会员部和办理稀贵公司省级审批手续，被告人王某为副总裁，管理公司的网络运营和服务器，被告人杨某为稀贵公司在兰州的负责人。稀贵公司在未经国务院或者国务院期货监督管理机构批准的情况下，开设大宗商品电子交易平台，通过在平台发布大宗商品合约的方式吸引客户，以集中交易的方式进行标准化合约交易，最终以对冲平仓等方式完成交易，无实物交割，通过会员单位吸引大量客户进行交易，从中赚取手续费并获得利润。在兰州新区金融办责令停业整顿期间，仍继续非法经营。经审计，自2015年8月至2017年3月期间，共有12×××30名自然人客户在该平台投资交易，稀贵公司非法经营数额为227646809.16元,自然人客户损失907285624.87元；共有223家会员单位在该平台投资交易，投入金额为296777997.29元，赚取902742662.44元。在此期间，有客户向兰州新区金融办反映稀贵公司违规经营的问题，房曌华协调会员单位退赔部分客户经济损失。 另查明，2019年8月5日，兰州市公安局在省级媒体发布公告，截止2019年9月5日共有76人报案，经核实其损失合计为20,117,774.82元。案发后，公安机关依法查控稀贵公司资金共计12，643，360.73元。 认定上述事实，有经公诉机关当庭出示并质证、辩论的下列证据证实： （一）书证 1.受案登记表、立案决定书、报案材料、银行转账记录、平台交易截图、聊天截图等材料证明，余光明等76名群众报案其在稀贵公司交易平台进行投资并遭受损失的事实。 2.营业执照等工商信息、西安分公司负责人变更情况说明、联络员信息表、股东会决议、产品供货合同、综合类会员协议等材料证明，稀贵公司于2013年9月18日注册成立，法定代表人为周里昂，被告人陈晓云、房曌华系公司董事，经营范围为对机构、企业、会员、自然人投资者的稀贵金属现货交易、批发、零售、配送、延期交收等业务提供电子平台及信息咨询、培训等相关服务；稀贵金属及金融衍生品的开发和投资咨询服务。（经营范围中涉及国家许可或限制的项目凭有效许可经营）。2015年8月31日起陈晓云担任西安分公司负责人，代表稀贵公司与会员单位签订协议，同时系稀贵公司联络员，主要负责本企业与企业登记机关的联系沟通，以本人个人信息登录企业信用信息公示系统依法向社会公示本企业有关信息等。同时联络员应了解企业登记相关法规和企业信息公示有关规定，熟悉操作企业信用信息公示系统。 3.关于设立甘肃稀贵金属交易中心的请示、函、批复等相关政府文件证明，兰州新区管委会及金融办同意筹建稀贵公司，明确该公司经营范围为电子期货交易，同时要求稀贵公司需严格遵守国务院《关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》和《国务院办公厅关于清理整顿各类交易场所的实施意见》规范运作。 4.合作协议书证明，亚太明华公司与稀贵公司于2015年4月20日签订合作协议，约定亚太明华公司不参与分红，不参与经营管理。 5.申请函证明，深圳中金汇通电子商务有限公司发展的运营中心创造的佣金收入按月向稀贵公司上缴一定比例的利润，其余部分归深圳中金汇通公司所有。该申请函有陈晓云签字：“同意，请周总批示，其他运营中心如果能达到此标准也可执行此政策。” 6.员工薪资表证明，2015年12月至2016年11月各被告人领取的薪资，其中陈晓云月工资为5000至7000余元不等，房曌华4000至16000元不等，王某6000至13000元不等，杨某4000至6000元不等，2016年7至8月员工薪资表由房曌华在审核栏签字确认。 7.兰州新区金融办投诉函证明，兰州新区金融办在2016年4月以来共接到92名客户投诉，经联系稀贵公司后与75名投诉人达成和解并撤销投诉，后因稀贵公司无人负责，将周晓红等17名客户的投诉移送兰州市公安局经侦支队。 8.新区金融办函、情况说明，证明稀贵公司属于未经省政府批准设立，从事权益类、大宗商品交易的交易场所。 9.停业整顿公告及限期整改通知、送达回证证明，2015年6月24日因稀贵公司仅办理工商注册后，未完成全部审批手续，被兰州新区金融工作办公室、兰州新区招商局责令停业整顿；2016年6月15日新区金融办再次要求停业整顿。 10.责令改正通知书证明，2016年8月23日兰州市工商行政管理局兰州新区分局因稀贵公司超范围经营责令其办理变更登记手续。 11.彭博资讯（北京）有限公司函证明，因稀贵公司没有按时缴纳管理费，彭博公司将稀贵公司账号移除，2016年2月2日至2016年12月31日期间的具体数据在彭博系统中已无法查阅。 12.甘肃证监局关于认定稀贵公司交易行为的复函证明，根据新区金融办提供的证据材料，认为该公司交易对象为标准化合约、交易方式为集中交易，交易行为涉嫌从事非法期货交易。 13.审计报告证明，经审计2015年8月至2017年3月稀贵公司开户的4个银行账户中共有12×××30名个人客户注册交易，交易金额为2273646809.16元，个人损失907285624.87元。会员单位223家，赚取利润902742662.44元。稀贵公司2016年1月至12月凭证中交易手续费收入为11530116.35元。 14.协助查询财产通知书、付款申请，证明2016年8月10日稀贵公司向亚太明华公司转账100万元，资金用途是办理省级批文咨询费预付款。 15.协助冻结财产通知书，证明冻结稀贵公司平安银行尾号为4555账户21.28元，平安银行尾号0889账户1,160,219.80元；中国银行尾号6924账户10,476,752.13元，中国银行尾号9516账户6367.52元；冻结亚太明华公司100万元。共计查控资金12,643,360.73元。 16.督促报案公告，证明兰州市公安局经侦支队于2019年8月5日发布报案公告，督促在稀贵公司投资的群众于公告发布后一月内报案。 17.已报案群众投资受损明细表证明，在公安机关发布公告后有76名群众报案，共计损失20,117,774.82元。 （二）证人证言 1.韩东（稀贵公司原法定代表人）证明，2014年9月我到稀贵公司工作。会员单位负责开发客户，客户通过会员单位在稀贵公司交易平台订购、交易贵金属，客户预交订购量5%左右的保证金就可以进行交易，在行情波动中盈利或者亏损，一般亏损达到保证金的50%后系统自动平仓，这时候客户就会产生亏损。会员单位一般是通过上门拜访、会议推销、门店（如金店、珠宝店、投资公司等）推销方式发展客户。稀贵公司交易平台实际上没有监管运营中心的能力。2015年3月房曌华来找李涛，说她可以介绍周里昂给我们发展会员。稀贵公司主要有常务副总陈晓云，负责执行董事长、总经理日常事务，会员管理部由房曌华负责会员管理，新区联络员杨某负责协调新区报税及政府协调，财务部冯妍负责财物结算收支，客服部王乐负责客户咨询和系统稳定。公司主要的运营模式是发展会员单位，赚取会员单位和客户交易的手续费，手续费的大部分归会员单位，在归公司的少部分手续费中周里昂控制的深圳运营中心还要存留其中的80%。2015年8月，公司召开股东大会，实际控制人周里昂及陈晓云、李涛、房曌华、**忠等人参加，会上明确要求办理省级批复，房曌华说她有能力托关系办理省级批复，为此还拿走了一笔钱。 2.李涛（陕西国富贵金属公司的实际控制人、原稀贵公司实际负责人）证明，2014年6月陕西国富公司正式成为稀贵公司的会员单位。2014年8月我负责稀贵公司时，公司一直处于亏损状态，此时房曌华给我介绍了周里昂。2015年8月，周里昂开始全面负责稀贵公司的业务并成为公司法定代表人，也是公司的实际控制人。2016年4月，公司业务量开始突飞猛进，每月收取的手续费达1000万左右，但这部分资金大部分被周里昂的深圳中金汇通公司拿走了，我们股东实际一分钱都没拿到。2015年12月，兰州新区金融办将《甘肃省交易场所监督管理办法》转发给公司后，大家都传阅了，周里昂以及王某、陈晓云、房曌华、杨某都知道公司不合法，但周里昂等人坚持边经营边办理批文。2016年4月，兰州新区金融办叫停稀贵公司业务后，我才知道公司属于非法经营，多次向董事会提出停止业务，但无人理睬，房曌华自称能办到省级批文，为此周里昂批给她100多万办理批文。稀贵公司交易平台的运营模式是，稀贵公司购买服务器提供交易平台和设立银行监管账户，招募会员单位开展贵金属的电子延期交易业务，会员单位各自负责招募、管理客户，稀贵公司只是收取客户在平台交易的手续费，手续费每天自动通过银行系统进行结算扣划，手续费每天最多时收200多万，直接转入周里昂控制的深圳中金汇通公司账户。交易软件的数据是陈晓云从彭博公司购买来的，彭博公司把数据源交给北京金网安泰公司，北京金网安泰公司通过服务器直接传入稀贵公司交易软件平台中形成报价，报价是美元，王某每天把美元转换成人民币。在兰州新区工商局注册的40多家公司都是周里昂开发的会员单位，周里昂将客户身份信息提供给杨某，并安排杨某具体办理工商注册。会员单位的客户赚取多少，会员单位就亏多少，亏的钱通过保证金账户扣划到客户账上。反之客户亏损多少，会员单位就盈利多少。稀贵公司无法修改市场数据和客户投资数据，不可能存在操控市场和数据的情况发生。公司在兰州的联络人和负责人是杨某，主要办理会员单位的工商注册，在新区管委会或金融办与西安分公司之间传送资料，递交申报省级资质的资料等事项。 3.张燕霞（西安分公司会计）证言，2016年1月至6月西安分公司的日常事务都由陈晓云负责，2016年7月周里昂下发通知，财务部由周里昂负责，其他部门由房曌华负责。交易平台主要的利润是赚取每笔交易的手续费。2016年8月，在周里昂安排下，其向亚太明华公司转款100万用于办理省级批文。 4.冯妍（西安分公司财务经理）证明，西安分公司是周里昂负责全面工作，平时日常工作由陈晓云负责，2016年9月其离职时公司日常事务由房曌华负责。同时证实，平台收取客户的手续费后，交易中心的系统会和银行自动结算，公司与运营中心按照一定比例对保证金账户收到的手续费进行分配。 5.**忠（深圳中金汇通公司主要负责人）证明，2015年初时，李涛和韩东通过房曌华来深圳找到周里昂商谈合作，通过周里昂发展会员单位和客户在稀贵公司的平台进行投资。周里昂同意并以香港中金汇通公司名义与稀贵公司签订协议，为此安排其注册了深圳中金汇通公司作为稀贵公司的会员单位。因周里昂经常不在甘肃，就让陈晓云任稀贵公司的常务副总，房曌华任副总，王某负责公司的风险和通道畅通，在有会员单位提出退还保证金或者网络出现卡顿的时候，其便联系王某解决。2016年8月后，陈晓云已经不负责公司的工作，当时接到客户投诉时其便联系房曌华解决。在兰州注册的公司绝大部分是由周里昂安排注册。客户通过交易所的网站注册账号，后将款项打入稀贵公司提供的银行账户后进行买卖。平台收取的手续费是客户资金在杠杆放大后总资金的万分之十二，其中大部分归会员单位。同时稀贵公司还要将一部分利润再转给深圳中金汇通公司。 6.王雅萍（亚太明华公司法人）证明，房曌华是我们公司的执行董事，她说投资后可持有稀贵公司10%的股份，公司不参与经营，以后稀贵公司上市的话可有一定收益。作为投资方由房曌华对稀贵公司的运营模式、涉及的法律、法规、政策性问题进行调研，形成调研报告，同时完善审批手续，但对房曌华在稀贵公司上班并领取工资不知情。2015年12月，房曌华说稀贵公司还没有省级批复，在以后的经营中会存在很多问题，为此她要来100万打入公司账户，该款项至今还在公司账户。 7.王琳（兰州新区金融办工作人员）证明，杨某是稀贵公司在兰州新区的负责人，金融办曾多次要求稀贵公司经营业务需要取得省级批文，并通过杨某将相关通知转交稀贵公司，同时有客户进行投诉的，我们也通知杨某进行整改。 8.张大德（甘肃众创空间商务服务有限公司法定代表人）证明，2015年10月下旬，稀贵公司杨某找到我，说他是稀贵公司兰州办事处的负责人，稀贵公司为开展业务需在兰州新区家企业作为其运营中心，要我帮忙代办注册，我共帮忙办理40家公司的工商登记，这些公司的法定代表人、股东我都没见过。办理公司注册前，我先在网上核准通过，后杨某向我提交相关资料，我还代签和刻私章了10余家公司。2016年8月，新区金融办通知新区工商局进行清理整顿，新区工商局对联系不上的公司，通知我协助联系并办理注销手续，就这样注销了23家公司，注销资料上的签字是对方公司将委托材料寄过来时已经签好的。 辨认笔录及照片证明，经混合辨认，王琳、张大德均确定杨某身份。 （三）被告人供述 1.陈晓云供述，2015年9月我到稀贵公司担任交易中心副总裁，也是西安分公司的负责人。稀贵公司的法定代表人是周里昂，我是按照周里昂的安排开展工作。我以前在企业从事生产和销售工作，不懂稀贵金属网络交易。公司购买网络服务器，通过服务器向客户提供投资支持，并不直接与客户对接，由运营中心发展会员单位。公司设在兰州，由杨某负责，全国设有5个运营中心，以深圳的运营中心为主，职责主要是开发并管理会员，运营中心下有会员单位，由会员单位和客户进行投资交易。分公司在西安，主要保障整个交易平台的正常运行。平台在客户投资的过程中收取手续费，这就是公司的盈利部分，会员单位也能赚取手续费中的一部分利润。公司的法务部和行政部由我主管，主要是对运营中心介绍的会员单位进行初步审核，审核过后再由会员部进一步审核。会员部及后期成立的投诉部的负责人是房曌华。会员部负责对会员单位进行进一步的审核，并向财务部确认是否收到会员单位的保证金；投诉部门负责解答客户的后期投诉并反馈给会员单位；风控部由王某负责，主要负责服务器的维护及与北京金网安泰信息服务公司的对接和后台软件操作维护。交易中心有专门的交易平台，与中国银行（兰州开户）和平安银行（深圳开户）搭建有专线，客户交易时会扣取手续费，运营中心通过银行的结算系统与会员单位分取部分利润。在职期间我曾看到兰州新区金融办关于筹建稀贵公司的文件，公司没有获得省政府批准，不允许经营。2015年9、10月，李涛安排我写过有关申请省级资质的报告，但直到2016年6月离职时还没有审批下来。向各运营中心划分手续费分成的时候，我也签字确认，财务和出纳在我签字确认后向外转账。2016年6月，部分客户投诉会员单位虚假宣传，公司出面协商并赔偿客户部分损失，具体事宜由房曌华负责的会员部和投诉部处理。杨某是公司派往兰州新区联络处主任，主要是去金融办递交与公司相关的文件或者转达新区金融部门的管理要求，与新区工商部门联系公司登记、变更有关的业务及报税的工作。 2.房曌华的供述，2015年3月前后，我以亚太明华公司的名义入股，购买了稀贵公司10%的股份。当时公司法定代表人是韩东，陈晓云是常务副总裁，我实际是公司股东，后期我负责会员部的服务，95%的会员单位都是周里昂介绍过来的。2015年底，公司召开董事会，选举周里昂为公司法定代表人、董事长、总裁，陈晓云为常务副总裁，我和韩东、王某为副总裁。王某负责公司的网络运营工作。具体经营模式为公司提供交易平台，交易平台发展会员单位，会员单位发展散户，客户在交易平台上进行贵金属的买卖操作，交易平台按照客户交易金额万分之十二的标准收取手续费，其中万分之八返还给会员单位，万分之四中的65%返还给周里昂控制的深圳中金汇通运营中心，稀贵公司实际留存万分之四中的35%作为盈利。兰州新区金融办给公司批复“原则同意稀贵公司金属交易中心组建方案”，在做公司上市调研的过程中发现，这个平台需省级政府批复，后来公司因为大量客户投诉，未获得省级批复。在办理前期省级批文的时候，周里昂通过稀贵公司给亚太明华公司转账100万作为预支的费用。杨某是兰州地区的负责人，负责公司在兰州地区的接待以及公司的工商、税务登记等事宜。2016年6月以后，我开始接受稀贵公司的投诉处理工作，兰州新区金融办下发了停业整顿公告。 3.王某供述，我在稀贵公司主要负责网络运营，平台上的市场波动数据是从彭博数据源公司引入的数据专线。公司董事长、总裁都是周里昂，全面负责公司工作，常务副总裁是陈晓云，负责行政部、财务部、人事部，周里昂不在西安时由陈晓云负责公司事务；副总裁是房曌华，负责会员部，解决客户开户等问题；杨某是公司派驻至兰州的负责人，主要协调兰州地区与政府部门之间的衔接及西安分公司交办的事情；我负责风控部，保障软件正常运行，协调公司与北京金网安泰公司关于服务器等问题的沟通，具体是保证数据源接入正常，维护服务器的正常运营，同时监控会员单位的风险率，客户登陆状态是否正常等。公司主要赚取客户交易过程中的手续费，按照客户交易金额的万分之十二收取，运营中心与交易平台按比例进行分配，其中大部分归运营中心。我有监控和查看权限，但是无法修改、操控市场和客户交易数据，公司不参与交易，也无法修改市场数据和客户投资数据，不可能存在操控市场和数据的情况发生。平台数据与国际数据是同步的，如果数据产生偏差，客户就会在第一时间发现数据有问题。公司注册成立的批文有2个，按照文件要求，公司不能经营金属期货交易。 4.杨某供述，其任公司驻兰州办事处主任，负责西安分公司和兰州新区之间的联系，主要工作是将兰州新区管委会和金融办的业务工作要求及时向西安分公司汇报和沟通。仅我知道的共提交过3次资料，但还是没有取得批准。为此，房曌华于2016年4月来兰州找过很多人。关于在兰州新区余家会员单位，是我将从深圳邮寄过来的法定代表人、监事人员的身份证、企业名称、经营范围等资料交给张大德的代办公司，再将代办公司办好的企业营业执照、公司章程等邮寄到深圳的运营中心。 关于被告人所提辩解理由及辩护人所提辩护意见综合评判如下： 1.关于辩护人所提本案系单位犯罪的问题。根据《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条规定，公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。本案中稀贵公司自设立后，未经国务院或省级政府批准，而非法经营期货交易，该单位主要活动系非法经营，故本案不应以单位犯罪论处。 2.关于各被告人是否构成犯罪的问题。本案中稀贵公司电子交易平台的交易从形式上看，符合标准化合约的性质，公开交易、集中交易、以保证金做担保，以对冲方式完成交易等，均符合期货的基本形式；从实质上看，所交易的合约，实际上是一种债权凭证，而非现货交易要求的物权凭证，交易的本质目的并非转移商品所有权，而是通过转移债权期望在价格波动中赚取差额利润，交易功能并非促进商品流通，而是利用保证金的价格杠杆作用予以投机。因此，稀贵公司开设的大宗商品电子交易平台系以经营现货交易为名，经营期货交易为实。被告人陈晓云为稀贵公司副总裁，负责西安分公司日常管理，西安分公司系稀贵公司的实际经营地，被告人房曌华为副总裁，负责公司的会员部和办理稀贵公司省级审批手续，被告人王某为副总裁，管理公司的网络运营和服务器，被告人杨某为稀贵公司在兰州的负责人。四人明知稀贵公司无经营资质，仍参与稀贵公司的日常经营管理，虽未参与实际交易过程，参与非法经营的程度较低，可在量刑时考虑，但并不影响定罪，故各被告人及辩护人所提不构成犯罪的辩解理由及辩护意见不能成立。 3.关于辩护人所提陈晓云系犯罪中止，没有非法获利，据此请求适用缓刑的辩护意见，经查，陈晓云虽在稀贵公司任职不足一年，但在此期间公司完成了大量交易，此节可在量刑时酌情考虑，但不影响犯罪既遂的认定，不属于犯罪中止，故该部分辩护意见不能成立，本院不予采纳。 本院认为，被告人陈晓云、房曌华、王某、杨某未经国家有关主管部门批准非法经营期货业务，情节特别严重，其行为均构成非法经营罪，公诉机关指控的事实和罪名成立。在共同犯罪中，四被告人均起次要作用，系从犯，在非法经营中参与程度较低、没有非法获利，依法可减轻处罚。被告人陈晓云、房曌华、王某主动投案并如实供述主要犯罪事实，系自首，依法可减轻处罚。被告人杨某归案后如实供述犯罪事实，系坦白，且当庭自愿认罪，依法可从轻处罚。为维护市场秩序，惩罚犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款之规定，判决如下： 一、被告人陈晓云犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金二万元； （罚金于判决生效后十日内一次性缴纳；刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年5月2日起至2020年11月1日止。） 被告人房曌华犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金二万元； （罚金于判决生效后十日内一次性缴纳；刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年5月3日起至2020年11月2日止。） 被告人王某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金一万元； （罚金于判决生效后十日内一次性缴纳；缓刑考验期从判决确定之日起计算。） 被告人杨某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金一万元； （罚金于判决生效后十日内一次性缴纳；缓刑考验期从判决确定之日起计算。） 二、扣押在案的银行账户资金12,643,360.73元及孳息依法发还，不足部分继续追缴。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向甘肃省兰州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  韩 彪 审 判 员  薛国锋 审 判 员  基 琨 二〇二〇年二月十七日 法官助理  赵彦娉 书 记 员  吴芸楚