浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙06民终第4764号 上诉人（原审被告）：单牛林，男，1949年12月26日出生，汉族，住绍兴市越城区。 被上诉人（原审原告）：陶海强，男，1964年1月16日出生，汉族，住绍兴市越城区。 委托诉讼代理人：陶高溶，浙江学通律师事务所律师。 上诉人单牛林因与被上诉人陶海强合同纠纷一案,不服绍兴市越城区人民法院（2019）浙0602民初6466号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月26日立案后，依法由审判员孙世光、王晗莉、黄哲锋组成合议庭，后因工作原因依法变更为由审判员孙世光、王晗莉、徐燕飞组成的合议庭，经阅卷、询问，不开庭进行审理。本案现已审理终结。 单牛林上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或将本案发回重审。事实与理由：一、一审判决适用法律错误。上诉人并非加入到“易乾系”公司的债务，而是一般保证的保证人，具有先诉抗辩权，且保证期间已过，无需承担清偿责任。1.上诉人出具的手写说明中载明“到期本金不归还，由单牛林负责归还本金”，证明上诉人在债务人不能偿还的情况下，才承担本金偿还责任，有较为明显的保证含义。《中华人民共和国担保法》第十七条中规定，“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证”，故上诉人的责任是一般保证责任，而非债务加入。一审第二次庭审时，被上诉人也明确主张上诉人为担保人。2.《中华人民共和国担保法》第十七条第二款规定，一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。3.主债务最终还款期为2016年12月30日，且双方未约定保证期间，至2019年7月1日被上诉人起诉时，已超过保证期间。根据《中华人民共和国担保法》第二十五条规定，应依法免除上诉人的保证责任。二、一审违反法定程序。上诉人对被上诉人的担保行为，依附于被上诉人与“易乾系”公司的债权债务合同，是不独立的从合同，是和主合同属于同一事实。根据《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条规定，对于公安机关、人民检察院、人民法院正在侦查、起诉、审理的非法集资刑事案件，有关单位或者个人就同一事实向人民法院提起民事诉讼或者申请执行涉案财物的，人民法院应当不予受理。三、上诉人在签订、履行保证合同的过程中无过错。上诉人年届七旬，体弱多病，文化程度不高，无法预见“易乾系”公司涉嫌犯罪。一生辛苦的积蓄都投入到“易乾系”公司，对“易乾系”公司的投资充满信心，以至于为被上诉人提供担保，担保行为并无任何过错。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条规定，主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任。退而言之，假设有过错，根据上述司法解释第八条“担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一”的规定，上诉人也不应承担全部清偿责任。综上所述，一审判决适用法律错误，违反合法、中立、审慎原则，致使上诉人承担共同债务。 陶海强辩称，上诉人的上诉没有事实和法律依据，一审认定事实清楚，适用法律正确，没有违反法定程序。关于合同性质，被上诉人认为是债的加入，并不是担保性质。请求二审法院驳回上诉。 陶海强向一审法院起诉请求：判令单牛林立即支付理财款本金8万元，并按年利率6%支付自2017年1月1日至判决确定履行日止利息损失，其中截至2019年6月30日的利息损失为1.2万元。 一审法院认定事实：陶海强作为甲方（出借人）于2015年8月25日与案外人南京易乾宁金融信息服务有限公司（乙方，以下简称南京易乾宁公司）、江苏易乾宁资产管理有限公司（甲方，以下简称江苏易乾宁公司）签订出借咨询与服务协议，约定由乙方为甲方提供投资咨询、财务规划、投资管理等服务，丙方为甲方提供借款人推荐、风险管理及贷后管理服务。同日，陶海强签署债权转让及受让协议一份，载明陶海强受让案外人郑环的10万元债权，到期日为2016年8月28日。其后陶海强将10万元款项转入指定账户。同日，单牛林向陶海强出具手写说明一份，载明：“今天2015年8月28日单牛林给陶海强在易乾财富存理财壹单，人民币壹拾万元，于2016年8月28日到期。此款如果出现利息不打，到期本金不归还，由单牛林负责归还本金。负责人：单牛林。”2016年8月7日，单牛林向陶海强出具手写说明，载明：“本说明因政府行为到期易乾公司未能按时兑付，现双方协商，此款延迟于2016年12月30日支付，因公司现在说于12月30日前兑付。”2016年10月19日，陶海强（甲方）与南京易乾宁公司（乙方）、江苏易乾宁公司（丙方）、江苏易乾宁海天股权投资基金管理有限公司（丁方，以下简称江苏易乾宁海天公司）签订补充协议一份，约定甲方、乙方、丙方于2015年8月28日签订的上述出借咨询与服务协议，同日甲方、乙方以及郑环签订债权转让及受让协议。甲方基于出借咨询与服务协议、债权转让及受让协议享有相应债权，丁方自愿代为清偿。甲方享有的原债权总额为人民币102540元（其中本金100000元，截至2016年9月30日的收益为2540元）。丁方承诺在前四年度还清甲方原债权总额，并于第五年度向甲方支付固定收益及浮动收益，该补充协议就具体还款计划进行了约定。陶海强陈述上述补充协议签订后并未受偿。 一审法院至南京市中级人民法院以及南京市秦淮区人民法院调查查明，“易乾系”公司实际控制人刘丹、薛秀丽以及公司高层、骨干等多人因涉嫌非法吸收公众存款等罪名在南京市中级人民法院、南京市秦淮区人民法院提起诉讼，案件均处于二审阶段。 一审法院认为，单牛林于2015年8月25日向陶海强出具说明，单方承诺：“此款如果出现利息不打，到期本金不归还由单牛林负责归还本金”，即由其归还债务人所负债务，其行为已经构成债务加入。尽管“易乾系”公司及其相关人员涉及刑事案件，但是该说明系单牛林自愿向陶海强出具，其所涉事实对“易乾系”公司及相关人员所涉刑事案件的审理并无影响，故该院亦不适用先刑后民。据此，该院对陶海强要求单牛林支付本金8万元的诉请予以支持。陶海强另要求单牛林支付相应利息损失，因单牛林未按约支付相应款项，故其应当承担逾期付款的利息损失。对于利息损失的起算时间，该院认为尽管2016年8月7日单牛林向陶海强出具的手写说明约定了还款时间，但结合单牛林系公司“理财经理”的身份，该说明无法证明单牛林系个人向陶海强作出支付利息或还款的意思表示，结合2015年8月25日单牛林出具的说明中明确单牛林明确表示仅“负责归还本金”，故该院依法将利息起算日期调整为陶海强起诉之日。单牛林的答辩意见并未构成对陶海强诉请的实质性抗辩，其所陈述的事实亦与本案查明的事实不符，故该院不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条之规定，判决：一、单牛林支付陶海强本金人民币8万元，并支付该款项自2019年7月1日起至判决确定履行之日止按年利率6%计算的利息损失，于判决生效之日起三十日内履行；二、驳回陶海强的其他诉讼请求。 双方当事人在二审中均未向本院提交新的证据。 本院经审理，除出借咨询与服务协议记载的签订日期为2015年8月28日，江苏易乾宁公司在该协议中身份系“丙方”外，对一审法院查明的其余事实予以确认。 本院认为，本案二审中的争议焦点首先是上诉人单牛林与被上诉人陶海强法律关系的认定。上诉人主张是一般保证关系，被上诉人在二审中明确主张是债务加入。本院认为，2015年8月28日，单牛林向陶海强出具手写说明，对相关债务承诺“如果出现利息不打，到期本金不归还，由单牛林负责归还本金”，后上诉人在确认相关债务到期未能按时兑付的情况下，又向被上诉人出具手写说明，对债务延期履行作出安排。因此，一审法院认定上诉人构成债务加入，符合客观事实，并无不当，上诉人应当承担相应民事责任。上诉人否定债务加入性质及由此所作抗辩，本院不予支持。至于上诉人提出的本案涉及刑事犯罪、应当“先刑后民”等上诉主张，因本案是基于双方当事人之间的债务加入关系，与所加入的债务及其涉及的案外人非法吸收公众存款犯罪嫌疑，并非同一法律事实及法律关系，相关刑事案件不影响本案审理。综上所述，一审法院认定事实基本清楚，裁判结果正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1800元，由上诉人单牛林负担。 本判决为终审判决。 审判长  孙世光 审判员  王晗莉 审判员  徐燕飞 二〇二〇年二月十八日 书记员  李佳婧