广东省深圳市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）粤03民终22471号上诉人（原审原告）：汤超，男，1995年4月10日出生，汉族，住广东省深圳市宝安区。委托诉讼代理人：李明华，广东南鼎律师事务所律师。委托诉讼代理人：周园，广东南鼎律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：深圳市云凯影视文化传媒有限公司，住所地广东省深圳市龙华区民治街道新牛社区新牛路港深国际中心412-413。法定代表人：易柏林，总经理。委托诉讼代理人：管佩亮，广东鹏鼎律师事务所律师。原审第三人：深圳市鹏飞达洁具有限公司，住所地广东省深圳市光明区光明街道羌下社区大松园工业区外一栋。法定代表人：汤孝勇，总经理。委托诉讼代理人：李明华，广东南鼎律师事务所律师。委托诉讼代理人：周园，广东南鼎律师事务所律师。上诉人汤超因与被上诉人深圳市云凯影视文化传媒有限公司（以下简称云凯公司）及原审第三人深圳市鹏飞达洁具有限公司（以下简称鹏飞达公司）合同纠纷一案，不服广东省深圳市宝安区人民法院（2017）粤0306民初26207号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2019年8月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。汤超上诉请求：撤销一审裁定，改判云凯公司向汤超返还合同款18万元及判令云凯公司负担一、二审诉讼费用。事实和理由：一审法院认定汤超以鹏飞达公司名义与云凯公司签订《中国搜索推广服务合同》构成表见代理，进而认定汤超不是本案适格主体，认定错误。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”对表见代理制度之规定，以及《最高人民法院印发的通知》（法发〔2009〕40号）》“四、正确把握法律构成要件，稳妥认定表见代理行为”之规定，对表见代理制度的构成要件及举证责任作出明确的规定。根据上述法律规定与司法指导意见，结合本案事实，汤超的行为不构成表见代理，云凯公司也未对表见代理的认定予以充分举证证明，具体理由如下：一、汤超的无权代理行为在客观上不形成具有代理权的表象。1.2017年8月23日汤超在云凯公司举办的活动现场签订合同时，并没有获得鹏飞达公司的授权，也未出示任何授权材料。2.2017年8月25日，鹏飞达公司发出通知书，表明合同未经鹏飞达公司盖章，鹏飞达公司不承认合同效力，且明确表明对汤超签订合同的行为不予追认。汤超在签订合同过程中，没有合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象存在，云凯公司不足以据此即相信汤超构成表见代理。二、云凯公司不构成“在主观上善意且无过失地相信汤超有代理权”。1.云凯公司在签订合同时未尽到合理注意义务，对签订合同存有重大过失。（1）如上所述，汤超在签订合同时既未盖鹏飞达公司的印章，也没有出具鹏飞达公司的授权，云凯公司在签订合同时理应知道汤超没有代理权。（2）汤超或鹏飞达公司与云凯公司系初次交涉，双方没有以往的交易习惯或交易惯例可沿用，也未形成既定的信赖关系，云凯公司依据常理或是商业习惯，在初次合作时理应对合同相对方的资质及权限进行审核，但结合合同签订的以下事实，可知云凯公司在签订合同时根本未尽到合理注意义务，存在重大过失。其一，合同签订的时间与地点。汤超是在云凯公司举办的活动现场经过云凯公司宣传、营造气氛后当场签订合同，明显未经深思熟虑，具有极大的草率性与偶然性。其二，合同签订的主体。合同仅有汤超签字，并无鹏飞达公司的盖章确认或是授权，云凯公司对此却视而不见，既未与鹏飞达公司核实，也未要求汤超提供充分的授权材料。其三，合同内容。合同内容涉及关键词推广，服务费高达18万元，云凯公司明知合同约定的权利义务与鹏飞达公司息息相关，在未经鹏飞达公司参与确认的情况下，仍未向鹏飞达公司核实。2.云凯公司明知汤超没有代理权，却极力促成交易，其主观上并非善意。（1）汤超在2017年8月22日收到云凯公司的微信信息后，于次日应邀参加云凯公司举办的活动，在整个过程中，云凯公司利用汤超无经验，通过制造现场氛围、极力撺掇引诱的方式诱导汤超签订合同并当场付费。云凯公司通过举办活动现场交易的模式实现收取高额的推广服务费的目的，其意在收益，对合同签订主体是否具有授权、能否履行合同根本毫不关心，甚至是刻意回避。（2）汤超在2017年8月23日签订合同并支付18万元后，当晚汤超与鹏飞达公司就找到云凯公司协商，要求退还合同款项，但云凯公司一直予以拒绝。云凯公司在明知汤超与鹏飞达公司均不认可合同的情形下，仍于2017年8月24日自行在网上搜集鹏飞达公司的信息上传网络，明显具有极大的恶意。三、在举证责任方面，根据《最高人民法院印发的通知》（法发〔2009〕40号）》的规定，云凯公司须对汤超的行为构成表见代理及其是“善意且无过失地相信行为人具有代理权”予以举证证明，但云凯公司均未能充分证明。1.汤超虽在合同中填写鹏飞达公司的信息，但签订合同时及事后均未获得鹏飞达公司的授权或追认，云凯公司作为商事主体，理应知道汤超没有代理权。否则，如果仅以代理人的自述而无须公司印章等材料为证即可形成表见代理，那么对市场交易活动的稳定性必然是极大地冲击。2.汤超仅以鹏飞达公司总经理的身份参加活动，在签订合同时，根本未提及与云凯公司的法定代表人与股东具有亲属关系，在签订合同当时，云凯公司对此根本无从知晓。况且，任一公司作为独立经营的市场主体，自有公司运营的制度与章程，并不能仅因公司员工与股东、法定代表人之间具有某种亲属关系即否定公司的管理制度。否则，公司的独立性必然荡然无存。3.本案是否形成表见代理，主要是合同签订时云凯公司是否善意且无过失地相信汤超有代理权，而与汤超是否支付款项无必然关系。汤超在云凯公司撺掇引诱之下支付18万元，该支付行为未经鹏飞达公司认可，系汤超的个人行为，不能仅因汤超的错误行为倒推出签订合同的正当性，或是云凯公司在签订合同时即相信汤超有代理权。综上所述，汤超在签订合同时，既未加盖鹏飞达公司的印章，也未提交相应的授权材料，在客观上根本不形成具有代理权的表象，云凯公司明知此事，在签订合同时不仅未尽到合理注意义务，存在重大过失，更是为了实现现场交易获利的目的，极力促成交易，其在主观上并非是善意的，因此，汤超的行为并不构成表见代理，一审法院认定错误，望二审法院查明事实，依法支持汤超的请求。云凯公司辩称，一审法院查明事实清楚，适用法律正确，汤超的上诉理由在一审中都有所查明，其上诉理由不能成立，希望二审法院维持一审裁定。鹏飞达公司述称，一审法院没有查明事实，适用法律错误，请求二审法院依法改判。汤超向一审法院起诉请求：1.解除汤超与云凯公司签订的《中国搜索推广服务合同》，判令云凯公司向汤超退还合同款18万元；2.判令云凯公司负担诉讼费。汤超系鹏飞达公司的员工，其于2017年8月23日以鹏飞达公司（甲方）的名义并以鹏飞达公司总经理的身份与云凯公司（乙方）签订了《中国搜索推广服务合同（关键词推广类）》（合同编号：CS0063268），合同约定推广关键词为桑拿房、按摩浴缸、墙扣板，每个关键词服务费为每年2万元，服务年限3年，总计合同金额18万元，服务条款为：“1.中国搜索：即中国搜索信息科技股份有限公司，是‘中国搜索推广’服务的开发者和运营者。中国搜索推广服务：仅指‘中国搜索关键词推广’子服务，简称为‘推广服务’。2.乙方是中国搜索在广东地区的服务单位，甲方通过乙方购买‘中国搜索关键词推广’子服务推广其网站。3.甲方同意接受中国搜索推广服务条款，并享受相关权利和承担相关义务，乙方在收到甲方支付的本服务合同约定的全部服务费后，于7个工作日内为甲方开通该服务，如甲方没有网站，需等甲方网站备案完成后才能开通该服务，本合同期限内，甲方无正当理由，不得提前终止合同，提前终止合同的，甲方已经支付的服务费不予以退还，未支付的服务费乙方有权追偿。4.甲方购买的中国搜索关键词在乙方成功注册后，即视为乙方完成交付本合同关键词推广服务的成果。5.中国搜索北京总部和乙方为甲方提供的中国搜索关键词推广的产品和服务，关键词审核通过权最终归属于中国搜索北京总部。6.关键词成功注册后，甲方可以登录中国搜索网站查询相关注册信息和关键词推广内容。”同日，汤超向云凯公司支付了上述合同款，云凯公司开具收款收据，内容为“今收到深圳市鹏飞达洁具有限公司交来中国搜索服务费金额（大写）壹拾捌万元”。同日，云凯公司在中国搜索引擎上推广了合同所约定的三个关键词。汤超在签订上述合同时并未取得鹏飞达公司的相应授权，事后鹏飞达公司亦不予追认。2017年8月25日，汤超与鹏飞达公司向云凯公司发出通知书，告知其“《中国搜索推广服务合同》（合同编号：CS0063268）并未通过鹏飞达公司审核，且未盖鹏飞达公司公章，2017年8月24日，云凯公司单方面在互联网上传且使用鹏飞达公司信息，并在鹏飞达公司沟通后仍然拒绝与鹏飞达公司协调。现鹏飞达公司不承认该合同有效性，并正式要求云凯公司停止所有服务行为，且退还合同款项。”次日，云凯公司作出书面回应称“2017年8月23日贵司代表汤超先生参加了中国搜索深圳强国兴企**行活动，并出示了贵司的营业执照。汤超先生作为贵司的参会代表，具有完全的民事行为能力，在经过近二个小时的讲解后，汤超先生对中国搜索表示认可，并于会议现场选定了共计七个关键词，但我司代表易柏林先生考虑到当前经济环境，建议汤超先生不要投入太多，建议汤超先生可以先选择三个关键词，待日后有了一定的经济效益再增加投入！经协商后汤超先生最终确定了桑拿房、按摩浴缸、墙扣板三个国搜关键词，总金额合计18万元。在会议过程中，我方多次告知汤先生，中国搜索关键字推广区别于国内其它搜索引擎，每个关键词只有三个广告位，故所有合作的客户都会在会议现场提交并审核（汤先生在完全了解后与我司签订了合作协议，并加按指纹予以确认），在提交后约30分钟内，我司便已经完成提交手续，当天活动现场汤先生手机也有收到提交的短信！并在活动现场查询演示给汤超先生予以确认，在确认无误后，汤超先生方才离开会议现场。……故我方认为，在签定合同当天我方便已完成关键词推广上线服务。合同真实有效，贵司以合同不成立为由不承认该合同的有效性，且退还合同款项的要求不符合事实依据。故我方拒绝退还款项！”另，庭审中汤超称鹏飞达公司法定代表人汤孝勇是其亲叔叔，其父汤文新是鹏飞达公司股东。一审法院认为，本案的争议焦点是汤超以鹏飞达公司名义与云凯公司签订《中国搜索推广服务合同》是否构成表见代理。本案中，汤超在签订该合同时虽未取得鹏飞达公司的授权，该合同事后亦未获得鹏飞达公司的追认，但汤超系鹏飞达公司的员工，且与鹏飞达公司法定代表人及股东均存在亲密的亲属关系，其以鹏飞达公司总经理的身份参会，与云凯公司签订合同并以鹏飞达公司的名义支付了全部合同款项，足以使作为合同相对方的云凯公司有充分的理由相信汤超具有代理权限，故应认定构成表见代理。汤超代表鹏飞达公司签订合同的行为有效，涉案合同的主体应为鹏飞达公司，汤超不是本案适格主体，故一审法院依法驳回汤超的起诉。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条规定，裁定：驳回原告汤超的起诉。原告汤超已预缴案件受理费1950元，一审法院予以退回。本院经审理查明：一、二审中，汤超称：1.一审法院认定“汤超以总经理的身份签订了合同”，与事实不符，且云凯公司也未提交任何证据予以证明。2.汤超对一审法院认定“同日，云凯公司在中国搜索引擎上推广了合同所约定的三个关键词”有异议，当天，汤超、鹏飞达公司向云凯公司提出了异议，云凯公司在汤超、鹏飞达公司未提交任何资料的情况下，在公开网上私自下载相关信息进行推送。3.汤超是在诉讼中主动披露其与鹏飞达公司法定代表人、股东之间的亲属关系，且法律上的亲属关系与民事法律行为之间有本质上的区别。云凯公司对汤超的上述意见反驳称：截至二审庭审，在中国搜索引擎的网站上输入“按摩浴缸、墙扣板、桑拿房”的字样，鹏飞达公司仍然还在第一位，云凯公司按照合同履行相关义务，没有任何违约与不当之处，汤超不遵守承诺的行为完全违背契约精神，望二审法院驳回汤超的无理请求。鹏飞达公司对汤超的上述意见予以认可。二、本院查明的其他事实与一审法院查明的其他事实一致。本院认为，表见代理，是指行为人虽无代理权，但有足以使善意第三人相信其有代理权的事实和理由，善意第三人与行为人实施民事法律行为的，该民事法律行为的后果由本人承担。由此可见，表见代理制度的设立的主要目的是保护善意第三人的合法权益，促进市场交易安全。依据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”之规定，构成表见代理，须在代理行为外观上存在使相对人相信行为人具有代理权的理由，一是存在外表授权，即存在有代理权授予的外观，代理行为外在表现上有相对人相信行为人有代理权的事实，如无权代理人以前曾经被授予代理权，或者当时拥有实施其他民事法律行为的代理权，或者根据交易习惯行为人的行为外表表明其有代理权；二是相对人对行为人有代理权形成了合理信赖，而相对人对外表授权的信赖是否合理，应当以是否有正当理由作为判断标准。本案中，即便汤超在签订合同时未取得鹏飞达公司的授权，事后亦未获得鹏飞达公司的追认，但汤超系鹏飞达公司的员工，其以鹏飞达公司作为参会单位身份参会，并以鹏飞达公司的名义与云凯公司签订合同，且以鹏飞达公司的名义支付了全部合同款项，足以使作为合同相对方的云凯公司有充分的理由相信汤超具有代理权限，因此，一审法院认定汤超的行为构成表见代理，进而认定涉案合同的主体应为鹏飞达公司，汤超不是本案适格主体，据此驳回汤超的起诉，是正确的。综上所述，汤超的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长 王 伟审判员 黄国辉审判员 李小丽二〇二〇年二月十八日书记员 陈金洁附本案相关法律条文如下：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十一条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。