云南省楚雄市人民法院民 事 判 决 书(2019)云2301民初3816号原告：昆明贝宁杰通信工程有限公司，住所地：云南省昆明市西山区福海乡杨家地二村，统一社会信用代码：91530100767074830H。法定代表人:刘江波，职务：董事长。委托诉讼代理人：高园镇，云南望舒律师事务所律师（特别授权）。被告：楚雄城建投资开发有限公司，住所地：云南省楚雄市开发区振兴路559号，统一社会信用代码：91532300767081707K。法定代表人:李成相，职务：董事长。委托诉讼代理人：谭阳，云南兴彝（元谋）律师事务所律师（特别授权）。被告：中国移动通信集团云南有限公司楚雄分公司，住所地：云南省楚雄市开发区永安路，统一社会信用代码：91532300713475698N。负责人：李晓丹，职务：总经理。委托诉讼代理人：李雪宇，云南凝杰鼎济律师事务所律师（特别授权）。委托诉讼代理人：罗春露，云南凝杰鼎济律师事务所律师（特别授权）。原告昆明贝宁杰通信工程有限公司（以下简称贝宁杰公司）与被告楚雄城建投资开发有限公司（以下简称城投公司）、中国移动通信集团云南有限公司楚雄分公司（以下简称移动公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年9月6日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告贝宁杰公司的法定代表人刘江波及委托诉讼代理人高园镇、被告城投公司的委托诉讼代理人谭阳、被告移动公司的委托诉讼代理人罗春露到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告贝宁杰公司向本院提出诉讼请求：1.判令第一被告向原告支付工程欠款353474.88元；第二被告就已使用工程的以上未付工程款承担连带付款责任；2.判决二被告连带对所欠工程款项按银行同期贷款利率计付自2019年7月17日原告发现使用之日起至款项付清之日止的逾期付款利息（注：至起诉之日的利息金额为2378.59元，计息期间为2019年7月17日至2019年9月6日，原告主张计息至款项还清之日），以上二项合计为355853.47元；3.一审案件受理费由被告负担。事实和理由：2008年，第一被告城投公司就所辖片区联建通信管道建设事宜，与原告于2008年3月25日签订《楚雄开发区通信管道建设合作协议》和《关于联建通信管道的衔接及管理方案》，约定:(1)甲方负责规划、协调；管道的建设资金由乙方全额垫资，管道的设计施工由乙方组织实施。（2）甲方在每管孔公里柒万伍仟元销售价中提取管理费（建成区提取的管理费为每管孔公里陆仟元，新建片区提取的管理费为每管孔公里壹万柒仟元）的方式进行双方合作。（3）每一个项目竣工验收后，即及时提交甲方及各通信商认可的建管数量，并做好相应的台账。（4）开始实施一项目时，乙方即及时办理该项目甲方与各通信商出让合同的签署，并及时为甲方催款、收款；乙方每为甲方收到一笔款时，甲方剥除该项目款项相应的管理费后即支付给乙方；乙方建好相应的台账，每月月底提交给甲方台账报表，作为甲乙双方对账及款项结算的依据。（4）违约责任：甲方或乙方不能按本合作协议条款约定内容履行自己的各项义务及发生使协议不能履行的行为时，应赔偿其违约而给对方造成的实际经济损失。原告与第一被告签订《楚雄开发区通信管道建设合作协议》后，双方一直延用协议内容至今，期间，原告垫资建设的各个联建通信管道项目均已建设完毕，并已验收。本案之前，第一被告在收到四家通信商此前支付的部分通信管道出让金1118.29万元中，已将第一被告按约可提取的全部管理费231.67万元足额进行了提取。对于本案争议的紫溪大道（三期）、程家坝收费站、永兴大道连接段联建通信管道工程项目，第一被告却不与原告结算支付工程款项。2019年7月17日，原告经现场检查，发现由原告全额垫资建设的紫溪大道（三期）、程家坝收费站、永兴大道连接段联建通信管道工程项目，第二被告已使用。由于原告系全额垫资建设通信管道，资金压力比较巨大，至今第一被告尚有大量的联建通信管道项目工程款拖欠原告未结算支付，目前已造成原告公司严重生产经营困境。虽原告近年积极向第一被告催要拖欠工程款，但第一被告却置之不理。原告为了维护自身合法权益依法提起诉讼，请求人民法院依法支持原告的诉讼请求，判令各被告向原告连带支付拖欠的工程款项。庭审中，原告明确本案是侵权之诉，而非合同之诉。理由三点：1.本案所涉工程由原告全额垫资建设，现工程未移交、未付款，所有权属于原告公司，被告移动公司、联通公司、电信公司、广电公司擅自使用，应当与城投公司负连带责任；2.原告与移动公司、联通公司、电信公司、广电公司之间虽无合同关系，但因移动公司、联通公司、电信公司、广电公司擅自使用原告产权的管道，应先付款后使用，未征得原告同意擅自使用，应承担欠付工程款利息；3.本案系侵权之诉，本案原告损失系原告应收未收的工程款，因被告已擅自使用，导致原告可能收不到工程款。被告城投公司答辩称:1.答辩人城投公司是受开发区管理委员会委托对其辖区范围内的国有市政项目进行行政管理的行政部门，在本案中与原告达成的合作协议中明确城投公司作为建设方，支付工程款的条件是基于建设方与联建的运营商之间形成出让关系，在收取各运营商出让款项扣减管理费之后向原告支付。即合同约定的付款条件需运营商加入出让环节，并已实际支付出让金，才满足支付工程款条件。合作协议及管理方案中均明确衔接运营商与城投公司签订出让合同，包括签订合同之后的催收款项义务均在原告。就本案而言，原告没有促成运营商与城投公司签订出让合同，且城投公司至今未收到运营商出让款项；2.原告一再明确本案是侵权之诉，但就城投公司存在何种侵权行为，原告没有界定，提出所谓共同侵权，但未提交证据证实城投公司存在侵权。作为国有资产的管理主体，城投公司对其管理的市政工程不可能存在侵权行为，不是侵权之诉的适格被告；3.原告提出侵权导致其应收未收账款的损害，应收首先应有明确的债权债务关系，但纵观本案没有任何的合同关系或其他法律关系确认原告存在应收账款，且本案中原告起诉要求城投公司承担的工程欠款及利息，并非侵权后果。综上，原告所诉的侵权法律关系项下，城投公司既没有实施侵权行为，也未导致原告遭受损害，不应承担任何侵权法律责任。综上，请法庭驳回原告对城投公司的全部诉请。被告移动公司答辩称，原告与第一被告城投公司之间是建设工程合同关系，由此提起欠付工程款之诉。而移动公司对此债权债务的产生没有任何责任，欠付工程款行为也并非因移动公司的侵权行为所致。故原告要求第一被告的欠付工程款由移动公司来承担侵权责任，没有事实和法律依据，请法院依法驳回原告的全部诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行当庭证据交换和质证。原告贝宁杰公司为证明自己的诉讼主张，向本院提交了如下证据：1.楚雄开发区通信管道建设合作协议1份、关于联建通信管道的衔接及管理方案1份；2.楚雄开发区联建通信管理后续说明1份、昆明贝宁杰通信工程有限公司关于投资合作建设楚雄开发区通信管理的情况报告2份、（办文号35号）关于投资合作建设楚雄开发区通信管理的情况报告1份2页（照片）、调查函及调查函（回函）各1份、调取证据材料申请书1份；3.竣工资料、开工报告、工程开工令、完工报告、验收证书、参加验收人员签字表；4.照片4张；5.城投公司2016年第九期会议纪要1份、关于召开弱电通信管网建设工作会议的函1份1页；6.回执函1份、回执函1份、关于食品工业园区修建管道的回函1份、关于联合建设弱电通信管道的通知的回函1份；7.需求函1份；8.验收通知1份；9.移动公司管道修建方案1份；10.借条2份；11.食品工业园主干道地下通信管道出让合同结算1份。被告城投公司、移动公司未向本院提交证据。经质证，二被告对原告提交的证据均提出质疑，本院认定如下：原告提交的证据1系由原告与被告城投公司签署，经质证被告城投公司对证据真实性、合法性、关联性均无异议，对证明内容不予认可，本院对该组证据的真实性、合法性、关联性予以采信，对证明内容结合本院查明事实予以认定；原告提交的证据2中的楚雄开发区联建通信管理后续说明、昆明贝宁杰通信工程有限公司关于投资合作建设楚雄开发区通信管理的情况报告系原告单方制作，且未提交其他证据予以印证，本院不予采纳；原告提交的证据2中的（办文号35号）关于投资合作建设楚雄开发区通信管理的情况报告系照片打印件，未提交其他证据印证其真实性、合法性，本院不予采纳；原告提交的证据2中的调查函及调查函（回函）、调取证据材料申请书，系本案诉讼过程中形成的材料，本院予以采信；原告提交的证据3，经质证被告城投公司对真实性、合法性、关联性均予认可，证明内容不予认可，被告移动公司提出没有形成时间，本院认为该本竣工资料中没有监理单位签章、没有形成时间，系不完整的竣工资料，本院不予采纳，但其中涉及的验收证书经庭审核实，二被告认可参与验收，且认可签章真实性，故本院对案涉工程已经原、被告验收的真实性予以采信；原告提交的证据4，经被告移动公司现场核实，可以证实涉案管道工程已被使用，但无法证实具体使用情况，本院认可涉案管道已被通信商使用的事实；原告提交的证据5、7、10，与被告城投公司相关，经质证城投公司对证据的真实性、合法性、关联性均无异议，对证明内容不予认可，本院对该组证据的真实性、合法性、关联性予以采信，对证明内容结合本院查明事实予以认定；原告提交的证据6、8、11，与被告城投公司相关，经质证城投公司认可其真实性、合法性，不认可其关联性，本院对该组证据的真实性、合法性予以采纳；原告提交的证据9涉及被告移动公司，但因原告超过举证期限提交，被告移动公司不予质证，经审核本院认为无法确认其真实性，本院不予采纳。根据庭审和举证、质证、认证，本院认定本案法律事实如下：2008年3月25日，原告贝宁杰公司作为乙方，与被告城投公司（甲方），签订《楚雄开发区通信管道建设合作协议》，约定:甲方负责规划、协调，乙方组织设计，并全额垫资施工，甲方在每管孔公里柒万伍仟元的销售价中提取管理费的方式进行合作；根据通信商申报的需求，干线建设只有两孔或两孔以下时，则属市政配套建设但不作为联建项目，而由乙方自主与通信商对接建设；每一项目实施竣工验收后，根据各家通信商签字认可的工程量认定表，甲乙双方作出相应的结算书；甲方在每个阶段性联建通信管道施工前提供乙方管道铺设的线路及位置，协助乙方办理施工所需证件并主持竣工验收工作；工程价款的结算与支付：1.开始实施一项目时，乙方即及时办理该项目甲方于各通信商出让合同的签署，并及时为甲方催款、收款。2.乙方每为甲方收到一笔款时，甲方剥除该项目该笔款项相应的管理费后即支付给乙方。4.乙方建好相应的台账，每月月底提交给甲方台账报表，作为甲乙双方对账及款项结算的依据；违约责任：1.甲方或乙方不能按本合作协议条款约定内容履行自己的各项义务及发生使协议不能履行的行为时，应赔偿其违约而给对方造成的实际经济损失。2.违约方承担违约责任后，并不解除其继续履行合同的义务；本协议合作期限为一年，自2008年4月1日起至2009年4月1日止，自甲乙双方签字之日起生效……协议还对双方的其他权利、义务进行了约定。签订上述协议的同日，原告贝宁杰公司还与被告城投公司签订了《关于联建通信管道的衔接及管理方案》，约定根据双方签订的《楚雄开发区通信管道建设合作协议》，为了能高效、快捷地对项目进行实施，就甲乙双方(甲方：楚雄城建投资开发有限公司，乙方：昆明贝宁杰通信工程公司)在联建通信管道项目实施中衔接及管理的方式进行明确。上述合作协议、管理方案签订后，原告贝宁杰公司陆续为被告城投公司施工多项通信管道建设工程，但至开庭时双方未对案涉工程进行过结算。本案所涉工程紫溪大道三期联建通信管道工程，原告贝宁杰公司、被告城投公司、移动公司三方进行了验收，但监理单位未在验收证书上签章；本案所涉程家坝收费站联建通信管道工程，原告贝宁杰公司、被告城投公司、移动公司及案外人中国联合网络通信有限公司楚雄彝族自治州分公司、云南广电网络集团有限公司楚雄分公司进行了验收，但监理单位未在验收证书上签章；本案所涉永兴大道连接段联建通信管道工程，原告贝宁杰公司、被告城投公司、移动公司及案外人中国联合网络通信有限公司楚雄彝族自治州分公司、中国电信股份有限公司楚雄分公司、云南广电网络集团有限公司楚雄分公司进行了验收，但监理单位未在验收证书上签章。被告城投公司认可对本案所涉工程未支付过工程款项。2016年5月25日，被告城投公司组织移动公司、中国电信股份有限公司楚雄分公司、中国联合网络通信有限公司楚雄彝族自治州分公司、云南广电网络集团有限公司楚雄分公司及原告贝宁杰公司相关人员参加会议，形成《楚雄城建投资开发有限公司会议纪要》第9期。本院认为，原告贝宁杰公司以建设工程施工合同纠纷起诉，在庭审中明确表明不变更案由，但提出本案不是合同违约之诉，而是侵权之诉，被告城投公司、移动公司构成共同侵权，理由为移动公司擅自使用其承建的通信管道，侵害了原告对本案争议通信管道工程的所有权，导致原告可能收不到通信管道施工款项，故要求被告城投公司按施工合同约定单价计算支付工程款，并要求被告移动公司作为共同侵权行为人承担连带付款责任。针对原告的侵权之诉，原告提出其对被告城投公司未支付工程价款的涉案通信管道工程保有所有权，但原告未提交证据证明其对涉案通信管道享有所有权。根据在案证据，原告作为承建方并未与发包方被告城投公司在合同中对施工项目的权属有过约定，庭审中原告自认工程竣工验收后已默认交由被告城投公司管理，且本案所涉施工项目是楚雄市地下通信管网工程，属市政基础设施，按照法律规定原、被告均不可能享有所有权。故本院认为原告对其提起侵权之诉的请求权基础，未能提交证据予以证实，不能成立。另原告提出的“可能收不到通信管道施工款项”这个侵权损害后果，其自身提出的也只是假设，而非明确存在的损害后果，且根据在案证据无法证明原告未收到本案涉案工程款项，系因被告移动公司擅自使用涉案通信管道的行为所致。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”之规定，原告对自己主张的诉请未能提供证据证明存在合同依据、法律依据，故本院对原告的诉请不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条、第九十二条第一款之规定，判决如下：驳回原告昆明贝宁杰通信工程有限公司的诉讼请求。案件受理费6638元，由原告昆明贝宁杰通信工程有限公司负担（已交）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于楚雄彝族自治州中级人民法院。审 判 长  吴晓琼人民陪审员  何亚鸿人民陪审员  周朝丽二〇二〇年二月二十四日书 记 员  梁晓璐