河北省邢台市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀05民终104号 上诉人（原审原告）：赵江超，男，1985年8月5日出生，汉族，维修工人，群众，住隆尧县。 委托诉讼代理人：张晓颖，河北乐晓律师事务所律师。 上诉人（原审原告）：魏云方，男，1988年11月18日出生，汉族，群众，现住隆尧县。 委托诉讼代理人：张晓颖，河北乐晓律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：魏志国，男，1966年4月1日出生，汉族，隆尧县安顺捷客运有限公司法定代表人，住隆尧县。 委托诉讼代理人：王义江，河北**律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：魏巍，男，1987年12月8日出生，汉族，公司职工，退伍军人，住隆尧县。 委托诉讼代理人：王义江，河北**律师事务所律师。 上诉人赵江超、魏云方因与被上诉人魏志国、魏巍建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省隆尧县人民法院（2019）冀0525民初2035号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人赵江超及其二上诉人的委托诉讼代理人张晓颖，二被上诉人的委托诉讼代理人王义江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 赵江超、魏云方上诉请求：1、请求二审法院依法撤销一审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：被上诉人魏巍有意将隆尧县安顺捷客运有限公司院内路面硬化工程发包，承包方式为包工包料，上诉人得知后表示愿意承包。魏巍要求先交保证金24万元，其口头承诺在交保证金后7日内签订书面合同并开始施工，同时上诉人预先交纳的保证金就会返还给上诉人。上诉人考虑后对此表示同意，因上诉人资金紧张，双方协商后魏巍同意将保证金金额变更为12万元。2017年8月8日，上诉人以支付宝转账方式支付给魏巍8万元，以现金方式支付给魏巍4万元，共计支付保证金12万元。上诉人支付保证金后，多次与二被上诉人联系要求早日签订合同。但是，被上诉人未按照其口头承诺的期限与上诉人签订书面协议，甚至在支付保证金后长达一年的时间里，经上诉人多次催促，被上诉人仍不与上诉人签订合同，也不返还上诉人支付的保证金。一审法院审理后认为，被上诉人魏志国是隆尧县安顺捷客运有限公司法定代表人，魏巍是魏志国儿子，系该公司员工，魏巍收取保证金的行为是职务行为，上诉人与该公司之间已形成事实合同关系，保证金应由公司负责返还，以此为由驳回了上诉人一审诉讼请求。该一审判决是错误的，理由如下：1、被上诉人收取保证金后未及时与上诉人签订书面协议的行为，违背了诚实守信，造成上诉人依赖利益损失，二被上诉人应承担缔约过失责任。施工合同涉及的项目较多，双方连最基本的工程量、工程款、工程质量、工期、工程款结算等问题均未协商，双方只是建立了订立书面协议的意向，并非已经建立合同关系，一审法院认定上诉人与隆尧县安顺捷客运有限公司形成事实合同关系，是事实认定错误。上诉人与安顺捷客运公司未建立合同关系，该公司也未收取上诉人保证金，保证金是交到魏巍手中，在上诉人催要返还保证金时，魏志国也曾与上诉人沟通过返还事宜，应由二被上诉人返还收取的保证金并支付相应利息。2、被上诉人魏巍收取的保证金数额是12万元，而非一审被上诉人认可的8万元。这一事实，通过上诉人提供的录音证据可以证明，在上诉人要求返还12万元保证金时，被上诉人只是找理由拖延返还，对上诉人所说的12万元的金额并无异议。综上，为维护上诉人合法权益，现依法提起上诉，请求二审法院查明事实，依法支持上诉人的上诉请求。 魏志国、魏巍答辩称，一、魏志国、魏巍不是适格被告。隆尧安顺捷客运有限公司自成立以来，一直合法运营，至今存续。2017年，公司的场地建设被列入县重点项目，公司决定将厂内的路面全部进行硬化，后赵江超、魏云方承包了该工程。他们是为公司施工，这一点在二人的起诉状上也有明确表述。魏志国是该公司法人代表，其代表公司履行职务，魏巍是公司的员工，其接受保证金的行为是职务行为。如有纠纷应该找公司解决，而不应将魏志国、魏巍个人列为本案被告。二、赵江超、魏云方给予的保证金是80,000元，而不是120,000元。2017年8月，为了使赵江超、魏云方保证工期和质量，双方口头协议：赵江超、魏云方在2017年9月前，一次性交纳240,000元的工期保证金和质量保证金（赵江超、魏云方每人120,000元）。协议达成后，魏巍为公司接受了魏云方通过支付宝转账给公司的80,000元保证金，除此外，公司及魏志国、魏巍再没收到过赵江超、魏云方的任何款项，魏巍更没有收到过赵江超的现金40,000元。因魏巍和魏云方是同学关系，碍于同学的情面，在赵江超、魏云方称资金紧张，无法交纳保证金的情况下，又商定了后续的保证金从施工费中扣除，这样，赵江超、魏云方入场施工。三、工程尚未完工，且赵江超、魏云方迟延履行，保证金不应退还。双方还口头协议：工期自2017年9月开始，9个月内完成，验收合格三个月后退还保证金。在施工过程中，赵江超、魏云方因资金紧张及施工人员不到位，只对场地进行了平整，后迟迟不进展，在公司的再三催促下，才得以继续施工，现在只完成了工程总量的三分之一，故保证金不应退还。 赵江超、魏云方向一审法院起诉请求：1、判令二被告返还120,000元工程保证金，并支付资金占用期间利息直至还清为止；2、由被告承担本案诉讼费、保全费、保险费。 一审法院认定事实：被告魏志国是隆尧县安顺捷客运有限公司法定代表人，被告魏巍系该公司员工。隆尧县安顺捷客运有限公司内的路面需要硬化，二原告与二被告口头协商：由二原告承揽该公司的路面硬化工程，并先交纳保证金。2017年8月8日，原告魏云方通过其支付宝转账给被告魏巍80000元。现二原告以未进行施工为由，要求二被告返还保证金。赵江超、魏云方于2019年9月17日向一审法院申请诉前财产保全，申请冻结魏巍银行存款120000元或查封车辆并已提供担保。我院已冻结魏巍名下存款15640.16元，并查封其名下汽车一辆（冀Ｅ×××××）。 一审法院认为，二原告预承揽隆尧县安顺捷客运有限公司的路面硬化工程，并交纳保证金，双方形成事实合同关系。被告魏志国作为公司法定代表人、魏巍作为公司员工与二原告商洽路面硬化工程等事宜属于履行职务行为，隆尧县安顺捷客运有限公司作为企业法人应对其法定代表人和其他工作人员的经营活动承担责任，因此，原告诉请二被告返还工程保证金没有事实和法律依据，不予支持。综上所述，为维护当事人的合法权益。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第六十条的规定，判决如下：驳回原告赵江超、魏云方的诉讼请求。案件受理费减半收取1,350元，由原告赵江超、魏云方负担。 本院二审期间，对于一审期间的录音内容，上诉人提交了根据通话录音内容整理的书面通话记录和2017年8月8日赵江超个人账户取款明细，用以证明录音内容中有赵江超要求返还12万元保证金的请求，而魏巍只是拖延付款，并未对金额表示异议，结合赵江超银行取款记录，可以认定赵江超、魏云方已将4万元现金交给魏巍。对于给付4万元现金的过程，赵江超还进行了如下说明：我在此之前不认识魏巍，工程的事是通过魏云方认识魏巍的，我是给他钱的时候给魏巍见的面，在谈工程之前是魏云方和魏巍联系。给魏巍钱的时候是不是见的第一面我记不清了。 被上诉人认为，录音中12万元保证金只是赵江超在说，魏巍并没有认可收到12万元保证金，并且录音中有一句，魏巍说“钱还没有给我，我怎么给你”，说明魏巍是职务行为。在赵江超说12万元的时候，魏巍的答复是“我不清楚”，后面的答复是让赵江超找他父亲，这不足以证实赵江超向魏巍交付了12万元保证金，并且该录音在二审庭审中播放，其代理人认为其内容并不清楚，不能成为认定本案事实的证据。对于银行取款记录，不属于二审新证据，即便赵江超取款记录是真实的，也只能证明赵江超的取款行为，不能证明魏巍收到了该4万元。根据现行的支付方式，银行转账、微信、支付宝已经成为大额支付的常用方式，现金支付4万元已很不正常，并且没有我方当事人出具的收条，所以我方认为，该4万元并没有交付给我方，该银行取款记录不能成为认定本案事实的证据。 另查明，关于隆尧县安顺捷客运有限公司路面硬化工程是否进行了发包问题。原审魏志国、魏巍提交了2019年梁会超书面证明，用以证明赵江超找其施工队对该公司进行了硬化，并完成了工程量的三分之一，该公司支付了工程进度款15万元整。赵江超、魏云方认为，证人应当出庭作证，该工程系梁会超和老翟合伙所作工程，其与梁会超不存在合伙关系。 还查明，魏巍系魏志国之子。魏巍称，其收到的8万元已交到隆尧县安顺捷客运有限公司财务，但没有证据予以证实。关于魏巍是否为隆尧县安顺捷客运有限公司的职工问题，只有魏巍及魏志国的认可，但没有提交劳动合同、社会保险费缴费记录、用人单位支付劳动报酬等印证劳动关系存在的证据。 当事人除上述争议内容外，二审查明的其余事实与一审认定事实一致。 本院认为，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条规定：“审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。”本案所涉证据的判断，不仅需要逻辑推理和理性判断，而且需要依据经验法则，综合考虑全部证据，以对本案待证事实予以认定。本案中，根据2017年8月8日魏云方通过其支付宝转账给魏巍80,000元和2017年8月8日赵江超在个人账户取款4万元的时间，当事人陈述认识的时间、付款的过程，结合录音内容等证据，不足以得出赵江超另外再给付魏巍40,000元现金的判断结论。故本案涉及争议的40,000元现金是否给付问题，属于待证事实真伪不明。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条第（一）项、第一百零八条第二款的规定，本院认定赵江超主张给付魏巍40,000元现金的事实不存在。据此，本院确认原审认定魏云方于2017年8月8日通过其支付宝转账给魏巍80,000元的事实清楚。 赵江超、魏云方为承揽隆尧县安顺捷客运有限公司（以下简称安顺捷公司)的路面硬化工程而交纳保证金80,000元，该保证金是发包人安顺捷公司与承包人为解决建设工程施工合同中履行发包路面硬化工程而先行交纳保证金。在此过程中，虽然安顺捷公司法定代表人魏志国认可魏巍的洽商和接收保证金的行为是履行公司的职务行为。但因法定代表人魏志国是安顺捷公司利益的代表，其对外代表公司的利益。魏志国对于魏巍抗辩内容的认可，可能直接导致魏巍免除责任以及安顺捷公司承担责任的法律后果，势必会造成公司利益损失。由于安顺捷公司不是本案当事人，加之，本案仅以梁会超的证明和魏志国、魏巍的陈述并不足以证实赵江超、魏云方与梁会超之间合伙施工路面硬化工程的事实。同时，鉴于魏志国与魏巍系父子身份，双方存在密切关系，因此，对于魏志国认可的事实和魏巍自认身份的事实，魏志国、魏巍有责任且能够提供证据用以证实相互认可的事实确信存在，但其并未提交。综合审查待证事实是否存在，本案对安顺捷公司是否为魏巍缴纳社会保险费缴费记录、支付劳动报酬情况并不清楚，魏巍与安顺捷公司是否存在劳动关系存有疑问；对于安顺捷公司财务账户收入80,000元保证金的明细及财务账目记载情况并不清楚，魏巍是否将80,000元保证金交付公司账户和履行职务行为存有疑问；基于前述理由，本院认定只有魏志国、魏巍相互认可的事实，不能得出魏巍收取80,000元保证金是代表公司的行为。原审混淆公司法人、法定代表人、自然人在公司内外的主体地位、法律关系，进而认定魏巍系履行职务行为的证明力标准有误，本院应予纠正。综合以上判断理由，魏志国、魏巍的抗辩主张有违诚实信用原则，魏巍作为80,000元保证金的实际接收对象，其有义务偿还赵江超、魏云方80,000元本金及利息。鉴于赵江超、魏云方的主张偿还保证金只有录音内容，不能得出确定性的时间，本院确定以赵江超、魏云方在一审起诉立案之日（2019年10月11日）按照《全国法院民商事审判工作会议纪要》关于合同纠纷案件的审理中要求的利率开始计算本金利息。 综上所述，赵江超、魏云方的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）、（三）项规定，判决如下： 一、撤销河北省隆尧县人民法院（2019）冀0525民初2035号民事判决； 二、本判决生效之日起三日内，魏巍偿还赵江超、魏云方本金80,000元及逾期利息（利息期限自2019年10月11日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）开始计算至付清本金之日止）； 三、驳回赵江超、魏云方的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费减半收取计1,350元，由魏巍负担900元，由赵江超、魏云方负担450元；二审案件受理费2,700元，由魏巍负担1,800元，由赵江超、魏云方负担900元。 本判决为终审判决。 审判长  邓永胜 审判员  毕建军 审判员  史勤书 二〇二〇年二月十七日 书记员  张姿巍 ——