广东省湛江市霞山区人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤0803刑初24号公诉机关湛江市霞山区人民检察院。被告人莫某2，男，汉族，户籍地广东省廉江市*************，现住广东省湛江市霞山区*****金豪花苑17B房，公民身份号码440************23X。因涉嫌犯诈骗罪于2019年4月17日被羁押，次日被刑事拘留，2019年5月25日被逮捕。现押于湛江市霞山看守所。被告人莫某1，男，汉族，户籍地广东省廉江市*************，现住广东省湛江市霞山区*****金豪花苑17B房，公民身份号码440************213。因涉嫌犯诈骗罪于2019年4月17日被羁押，次日被刑事拘留，2019年5月25日被逮捕。现押于湛江市霞山看守所。被告人莫某4，女，汉族，户籍地广东省廉江市*************，现住广东省湛江市霞山区*****金豪花苑17B房，公民身份号码440************245。因涉嫌犯诈骗罪于2019年4月17日被羁押，次日被湛江市公安局霞山分局取保候审。2019年8月16日被湛江市霞山区人民检察院取保候审。2020年1月3日被本院取保候审。被告人莫某3，男，汉族，户籍地广东省廉江市*****************，现住广东省湛江市霞山区*****金豪花苑17B房，公民身份号码440************218。因涉嫌犯诈骗罪于2019年4月17日被羁押，次日被刑事拘留，2019年5月25日被逮捕。现押于湛江市霞山看守所。被告人廖某某，男，汉族，户籍地广东省廉江市**************，现住广东省湛江市霞山区*****金豪花苑17B房，公民身份号码440************233。曾因犯盗窃罪于2018年7月25日被湖南省郴州市苏仙区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元；2018年10月23日被湖南省郴州市中级人民法院改判有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币五千元。因涉嫌犯诈骗罪于2019年4月17日被羁押，次日被刑事拘留，2019年5月25日被逮捕。现押于湛江市霞山看守所。辩护人陈小琴，广东敏翔律师事务所律师。辩护人朱建林，广东敏翔律师事务所律师。湛江市霞山区人民检察院以霞检诉刑诉[2019]500号起诉书指控被告人莫某2、莫某1、莫某3、廖某某、莫某4犯诈骗罪，于2019年12月27日向本院提起公诉。本院于2020年1月3日受理本案后依法组成合议庭，适用简易程序，公开开庭审理了本案。湛江市霞山区人民检察院指派检察员郑静出庭支持公诉，被告人莫某2、莫某1、莫某3、莫某4、廖某某及其辩护人陈小琴律师到庭参加了诉讼。现已审理终结。经审理查明，2019年3月20日至2019年4月17日期间，被告人莫某2租赁广东省湛江市霞山区************作为据点，先后纠集被告人莫某1（从2019年3月21日起参与）、莫某4（从2019年3月21日起参与）、莫某3（从2019年3月25日起参与）、廖某某（从2019年4月6日起参与），以“网络快贷”方式骗取他人钱款。被告人莫某2从花名叫“帝飞”的男子（另案处理）处得到网址后，以每条1.8元的价格向“帝飞”购买他人电话号码等个人信息，随后将这些电话号码分发给莫某1、莫某4、莫某3、廖某某，让他们通过电话和短信物色那些急需贷款的人员来实施诈骗。莫某2等人先是将信贷测试链接发送给急需贷款的人员，无论输入的信息是否真实，莫某2等人在网络后台操作通过贷款申请人的信贷测试。通过信贷测试后，莫某2等人给客户发送邮件提示贷款申请人审核已通过，贷款近期将下发，并以收取贷款开卡费、激活费等为由，提示贷款申请人点击之前的信贷测试链接并扫描当中的二维码进行付款，每笔支付人民币298元。如果贷款申请人贷款额度较大，莫某2等人就以申请资质不足、贷款分批下发为理由多次诈骗贷款申请人每笔298元的费用。其中莫某2成功骗取客户支付手续费25笔，莫某1成功骗取客户支付手续费56笔，莫某4成功骗取客户支付手续费38笔，莫某3成功骗取客户支付手续费64笔，廖某某成功骗取客户支付手续费17笔。2019年3月20日至2019年4月17日期间，莫某2等人通过以上方式诈骗被害人刘某某、吴某某等109人共计人民币59600元。其中被告人莫某2、莫某1、莫某4参与期间（2019年3月21日至2019年4月17日）的诈骗金额为人民币59600元，被告人莫某3参与期间（2019年3月25日至2019年4月17日）的诈骗金额为人民币58408元，被告人廖某某参与期间（2019年4月6日至2019年4月17日）的诈骗金额为人民币40528元。破案后，莫某2退回赃款15000元，莫某1退回赃款10000元，莫某3退回赃款10000元，共计人民币35000元。另查明，被告人廖某某曾因犯盗窃罪于2018年7月25日被湖南省郴州市苏仙区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元；2018年10月23日被湖南省郴州市中级人民法院改判有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币五千元。缓刑考验期自2018年11月1日起至2020年10月31日止，罚金刑已执行。被告人廖某某因犯盗窃罪于2018年5月9日被湖南省郴州市公安局苏仙分局刑事拘留，2018年6月8日被湖南省郴州市公安局苏仙分局取保候审，2018年6月28日被湖南省郴州市苏仙区人民检察院取保候审，2018年7月11日被湖南省郴州市苏仙区人民法院逮捕，2018年11月1日被湖南省郴州市中级人民法院宣告缓刑并予以释放。廖某某因犯盗窃罪已被羁押4个月20日，未执行刑罚为7个月10日。再查明，被告人莫某2、莫某1、莫某3、廖某某、莫某4在审查起诉阶段均自愿签署认罪认罚具结书。以上事实，被告人莫某2、莫某1、莫某3、廖某某、莫某4在开庭审理过程中均无异议，并有公诉机关提交，经庭审质证、认证的被害人吴某某、欧某某、刘某某、韦某某、韩某某的陈述，被害人汪某某、李某、欧阳某某、于某、某某·吾斯曼、刘某某、俄斯、杨某某、徐某某、王某某、柳杨、陈某某的报案材料，违法犯罪记录查询情况说明，（2018）湘1003刑初193号刑事判决书、（2018）湘10刑终384号刑事判决书及释放证明书，归案情况说明，辨认材料，指认照片、指认相片、微信聊天截图，微信话术，银行账户流水明细，检查笔录，搜查证、搜查笔录，扣押决定书、扣押清单，现场勘验检查工作记录、方位示意图、平面示意图及现场照片，电子数据检查工作记录，微信交易明细记录，广东省暂时扣留、冻结财物收据，说明，被告人莫某2、莫某1、莫某3、廖某某、莫某4的供述及辩解，到案经过，人口信息资料等证据证实，足以认定。公诉机关出具霞检诉量建[2019]373号量刑建议书,认为应当以诈骗罪追究被告人莫某2、莫某1、莫某3、廖某某、莫某4的刑事责任。因被告人莫某2系主犯，应从重处罚，但因其认罪认罚，已退回部分赃款，可酌情从轻处罚，建议判处被告人莫某2三年有期徒刑，可适用缓刑，并处罚金。因被告人莫某1起次要作用，被告人莫某4、莫某3系从犯，三人均认罪认罚，莫某1、莫某3已退回部分赃款，可从轻处罚，建议判处被告人莫某1一年六个月有期徒刑，可适用缓刑，并处罚金；建议判处被告人莫某4、莫某3一年有期徒刑，可适用缓刑，并处罚金。因被告人廖某某系从犯，认罪认罚，可从轻处罚，建议判处被告人廖某某十个月以上一年以下有期徒刑，并处罚金。被告人廖某某在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。本院认为，被告人莫某2、莫某1、莫某3、廖某某、莫某4无视国家法律，以非法占有为目的，结伙利用“网络快贷”电信网络的方式，以收取贷款开卡费、激活费等为由虚构事实、隐瞒真相骗取被害人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。其中被告人莫某2、莫某1、莫某4的诈骗金额为人民币59600元，被告人莫某3的诈骗金额为人民币58408元，被告人廖某某的诈骗金额为人民币40528元，均已达数额巨大。公诉机关指控被告人莫某2、莫某1、莫某3、廖某某、莫某4犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，本院予以支持。在共同犯罪中，被告人莫某2提出犯意，租赁犯罪场所，纠集被告人莫某1、莫某3、廖某某、莫某4共同实施诈骗行为，起主要作用，是主犯。被告人莫某1、莫某3、廖某某、莫某4被莫某2纠集参与诈骗犯罪，在莫某2安排下，分别负责记账、后勤、联系客户等工作，在共同犯罪中起次要作用，均是从犯，依法应当从轻、减轻或免除处罚。被告人莫某2、莫某1、莫某3、廖某某、莫某4归案后如实供述所犯罪行，在庭审时自愿认罪，依法均可以从轻处罚。被告人莫某2、莫某1、莫某3已退回部分赃款，可酌情从轻处罚。被告人廖某某在缓刑考验期限内犯新罪，依法应当撤销缓刑，把前罪和后罪所判处的刑罚实行并罚。关于被告人廖某某的辩护人提出的廖某某在归案后如实供述，认罪悔罪，在本案中未参与策划、筹备等，参与犯罪时间较短，起辅助作用，是从犯，应从轻或减轻处罚的辩护意见，经查，符合本案事实，本院予以采纳。关于被告人廖某某的辩护人提出的被告人廖某某是2019年4月6日才参与其中，其未参与本案之前的犯罪金额不应计算在内，应按其实际参与犯罪计算，未达数额巨大，应在三年以下定罪量刑的辩护意见，经查，被告人廖某某参与期间（2019年4月6日至2019年4月17日）该团伙的诈骗金额为人民币40528元，已达数额巨大。在多人共同实施电信网络诈骗中，被告人应对其参与期间该诈骗团伙实施的全部诈骗行为承担责任，故被告人廖某某应对其参与期间该诈骗团伙的涉案犯罪金额40528元承担责任，辩护人提出的上述辩护意见理据不足，本院不予采纳。公诉机关建议判处被告人莫某2三年有期徒刑，可适用缓刑，并处罚金的量刑建议，经查，被告人莫某2纠集他人实施电信网络诈骗的犯罪活动，在共同犯罪中起主要作用，是主犯，故公诉机关对被告人莫某2可适用缓刑的量刑建议不当，本院不予采纳。五被告人在短时间内诈骗较多被害人，性质较为恶劣，故公诉机关对被告人莫某1、莫某4、莫某3、廖某某的量刑建议偏轻，与其罪责不相适应，本院不予以采纳。鉴于被告人莫某1、莫某4、莫某3均是从犯，且均是初犯，归案后均认罪、悔罪，宣告缓刑对所居住的社区没有重大不良影响，本院依法对其减轻处罚并宣告缓刑。根据被告人莫某2、莫某1、莫某3、廖某某、莫某4犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条、第七十一条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第七十七条第一款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一项、第二条第一项、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条第一项、第四条第一项、第二项之规定，判决如下：一、撤销湖南省郴州市中级人民法院（2018）湘10刑终384号刑事判决中对被告人廖某某宣告缓刑二年的执行部分。二、被告人莫某2犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。刑期自2019年4月17日起至2022年4月16日止。罚金限于本判决生效的第二日起十日内向本院缴纳，上缴国库）。三、被告人莫某1犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币一万五千元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限于本判决生效的第二日起十日内向本院缴纳，上缴国库）。四、被告人莫某4犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币一万五千元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限于本判决生效的第二日起十日内向本院缴纳，上缴国库）。五、被告人莫某3犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限于本判决生效的第二日起十日内向本院缴纳，上缴国库）。六、被告人廖某某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币一万元；与前罪未执行的刑罚七个月十日并罚，决定执行有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。刑期自2019年4月17日起至2020年10月16日止。罚金限于本判决生效的第二日起十日内向本院缴纳，上缴国库）。七、被告人莫某2、莫某1、莫某3退回的赃款人民币35000元，由扣押机关处理；缴获的作案工具移动电话26台、电脑5台、银行卡1张、笔记本4本予以没收，由扣押机关处理。八、责令被告人莫某2、莫某1、莫某3、廖某某、莫某4继续退赔违法所得人民币24600元返还被害人。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省湛江市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  叶秋波人民陪审员  黄春兰人民陪审员  黄建晶二〇二〇年二月十二日书 记 员  黄洋洋附:相关法律条文及相关司法解释《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要犯罪分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第七十一条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：(一)犯罪情节较轻;(二)有悔罪表现;(三)没有再犯罪的危险;(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。第二条诈骗公私财物达到本解释第一条规定的数额标准，具有下列情形之一的，可以依照刑法第二百六十六条的规定酌情从严惩处：（一）通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗的；（二）诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物的；（三）以赈灾募捐名义实施诈骗的；（四）诈骗残疾人、老年人或者丧失劳动能力人的财物的；（五）造成被害人自杀、精神失常或者其他严重后果的。诈骗数额接近本解释第一条规定的“数额巨大”、“数额特别巨大”的标准，并具有前款规定的情形之一或者属于诈骗集团首要分子的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”、“其他特别严重情节”。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》二、依法严惩电信网络诈骗犯罪(一)根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，利用电信网络技术手段实施诈骗，诈骗公私财物价值三千元以上、三万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”“数额巨大”“数额特别巨大”。二年内多次实施电信网络诈骗未经处理，诈骗数额累计计算构成犯罪的，应当依法定罪处罚。四、准确认定共同犯罪与主观故意（一）三人以上为实施电信网络诈骗犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，应依法认定为诈骗犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对犯罪集团中组织、指挥、策划者和骨干分子依法从严惩处。对犯罪集团中起次要、辅助作用的从犯，特别是在规定期限内投案自首、积极协助抓获主犯、积极协助追赃的，依法从轻或减轻处罚。对犯罪集团首要分子以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。全部犯罪包括能够查明具体诈骗数额的事实和能够查明发送诈骗信息条数、拨打诈骗电话人次数、诈骗信息网页浏览次数的事实。（二）多人共同实施电信网络诈骗，犯罪嫌疑人、被告人应对其参与期间该诈骗团伙实施的全部诈骗行为承担责任。在其所参与的犯罪环节中起主要作用的，可以认定为主犯；起次要作用的，可以认定为从犯。上述规定的“参与期间”，从犯罪嫌疑人、被告人着手实施诈骗行为开始起算。