山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终5号上诉人（原审原告）：上海兆航金属材料有限公司，住所地上海市嘉定工业区叶城路1630号5幢1325室。法定代表人：盛春强，董事长。委托诉讼代理人：孙剑彬、徐荣,上海嘉富诚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：烟台恒邦集团有限公司进出口分公司，住所地烟台市牟平区北关大街628号。负责人：顾本永，总经理。委托诉讼代理人：王永燕，山东众成清泰（烟台）律师事务所律师。原审第三人：江苏宝通镍业有限公司，住所地江苏省连云港市徐圩新区中通道18号。法定代表人：陈祥茂，董事长。委托诉讼代理人：张军，江苏苍梧律师事务所律师。上诉人上海兆航金属材料有限公司（以下简称兆航公司）因与被上诉人烟台恒邦集团有限公司进出口分公司（以下简称恒邦公司）、原审第三人江苏宝通镍业有限公司（以下简称宝通公司）案外人执行异议之诉一案，不服山东省牟平区人民法院（2019）鲁0612民初673号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人向一审法院提出诉讼请求：1.确认上诉人行为不构成抽逃出资，不应当列为被执行人，也不应当承担相应的责任。2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：2017年6月26日，烟台市牟平区人民法院对被上诉人与原审第三人之间的买卖合同纠纷案作出民事判决【案号（2017）鲁0612民初1222号】,判决原审第三人返还预付款共计17300359.46元。被上诉人在对原审第三人申请强制执行后，2017年11月15日被上诉人提出执行异议，以上诉人抽逃对原审第三人的出资为由追加上诉人作为被执行人。2017年12月25日烟台市牟平区人民法院作出（2017）鲁0612执异字第129号执行裁定书，裁定追加上诉人为被执行人，在所谓的抽逃出资范围内承担责任。然而，上诉人并不存在抽逃对原审第三人出资的事实。2011年4月1日，原审第三人与上海睿丞建筑设备租赁有限公司（以下简称睿丞公司）签订钢板桩施工合同，并于2011年4月12日按合同支付工程预付款3420万元。后原审第三人找到了新的施工方，将合同项下的工程分散于相关工程的土建工程中，并终止了与睿丞公司签订的施工合同。睿丞公司于2011年8月25日退回预付款500万元，2014年7月29日退回2920万元，双方之间的往来就此结束。同时，上诉人也与睿丞公司系多年合作伙伴，相互之间存在资金拆借等经济往来，2011年4月13、14日共计3420万元便是其中两笔，且双方之间债权债务关系并非被上诉人所谓的上诉人通过睿丞公司抽逃注册资金一事。综上，原审第三人与睿丞公司的款项往来是基于合同关系，双方之间的权利义务已经履行完毕，不存在上诉人抽逃出资的事实，款项也已经返还完毕，在整个资金往来的过程中并未损害原审第三人的合法权益，依法不构成抽逃出资。请求法院查明事实，支持上诉人的诉讼请求，以维护上诉人的合法权益。被上诉人辩称，对上诉人的主张不予认可。1.上诉人事实与理由部分的陈述完全割裂了自2011年4月11日至2011年4月13日上诉人将注册资本3420万元转入本案原审第三人，在没有任何合理事由的情况下又在两天之内快速转回上诉人处的事实。2.上诉人所称与睿丞公司签订的《钢板桩施工合同》根本不具有签订的前提也没有存在的任何合理性，睿丞公司的经营范围为建筑相关设备材料的租赁销售，根本不具有钢板桩施工资质。另外，如此大额的款项却没有开具任何发票，合同未做任何履行等，上诉人关于解除和睿丞公司的合同，睿丞公司退回解除合同后500万元和2920万元款项的解释，根本完全无法成立，其实就是上诉人抽逃出资的幌子。3.上诉人声称2011年4月13、14日，睿丞公司支付给上诉人的两笔计3420万元的款项是双方的资金拆借，上诉人割裂完整的抽逃资金的链条，仅仅就其中睿丞公司支付给上诉人的3420万元挑出来说是资金拆借，完全在断章取义，与事实不符；4.上诉人与睿丞公司、原审第三人的法定代表人、股东、高管均有重合任职、混同，实为关联公司，上诉人与睿丞公司基于虚假公司的款项流动，均是为了掩盖上诉人抽逃出资的事实。综上所述，牟平区人民法院作出的追加上诉人在抽逃资金范围内承担责任的认定事实清楚、适用法律正确。请求依法驳回上诉人诉讼请求。原审第三人辩称，认可上诉人诉求及事实。一审法院根据当事人的陈述、举证，依据有效证据，对本案事实确认如下：2017年6月26日，一审法院对恒邦公司与宝通公司买卖合同纠纷一案作出（2017）鲁0612民初1222号民事判决书，判决宝通公司向恒邦公司返还预付货款共计17300359.46元。一审法院在执行恒邦公司与宝通公司买卖合同纠纷一案中，申请执行人恒邦公司以兆航公司作为宝通公司股东存在抽逃资金行为为由提出追加申请。2017年12月25日，一审法院作出（2017）鲁0612执异字第129号执行裁定书，裁定追加兆航公司为被执行人，在其抽逃资金3420万元范围内向申请执行人恒邦公司承担责任。2011年2月23日，兆航公司向宝通公司汇款80万元，金天地公司向宝通公司汇款120万元。2011年2月24日，连云港东方联合会计师事务所出具一份《验资报告》（连东会验【2011】第009号），载明：“宝通公司（筹）：根据协议、章程的规定，贵公司（筹）申请登记的注册资本为人民币1000万元，股东金天地公司、兆航公司分别认缴600万元、400万元，由全体股东在公司领取营业执照之日起两年内缴清。本次出资为首次出资，出资额为人民币200万元，应由金天地公司和兆航公司于2011年2月24日之前缴纳。经我们审验，截至2011年2月24日止，贵公司（筹）已收到金天地公司和兆航公司首次缴纳的注册资本（实收资本），合计人民币贰佰万元整。各股东以货币出资。”2011年4月1日，宝通公司与睿丞公司签订了一份《钢板桩施工合同》，约定睿丞公司承包宝通公司的桩基支护工程，包括钢板桩施工、围囹、支撑、传力架施工、基底清理，工程含税造价约5700万元整，具体按实际结算。付款方式为合同签订后预付施工合同总价的60%（3420万元整），钢板桩打拔工程完成，经宝通公司及监理验收合格后，根据实际工程量进行结算，剩余40%工程款自工程竣工验收合格后第13个月付清。上诉人陈述该份合同原件在睿丞公司，因钢板桩施工在实际施工中无法达到施工工艺要求，后使用了钻孔灌注桩、粉喷桩等桩基施工方式，后宝通公司与上海广基基础工程有限公司等单位共签订了7份施工合同。因合同签订双方已经解除了合同，故均未保留合同原件。2011年4月11日，金天地公司分两笔向兆航公司转账2420万元。同日，兆航公司向宝通公司汇入投资款3920万元，金天地公司向宝通公司汇入投资款5880万元。2011年4月12日，连云港东方联合会计师事务所出具一份《验资报告》（连东会验【2011】第024号），载明：“宝通公司：贵公司原注册资本为人民币1000万元，实收资本为人民币200万元。根据贵公司股东会决议和修改后的章程规定，贵公司申请增加注册资本为人民币9000万元，由金天地公司（甲方）和兆航公司（乙方）于2011年4月11日之前一次缴足，变更后的注册资本为人民币1亿元。经我们审验，截至2011年4月11日止，贵公司已收到甲方、乙方缴纳的新增注册资本（实收资本）合计人民币玖仟捌佰万元整。各股东以货币出资9800万元。”2011年4月12日，宝通公司（甲方）向睿丞公司（乙方）付款3420万元。宝通公司主张该付款行为系履行2011年4月1日宝通公司（甲方）与睿丞公司（乙方）签订的《钢板桩施工合同》，合同约定睿丞公司承包宝通公司桩基支护工程，合同签订后甲方预付施工合同总价的60%（3420万元）。2011年4月13日，睿丞公司通过上海农村商业银行账户向兆航公司转款三笔，分别为420万元、1000万元、1000万元。2011年4月13日，兆航公司向金天地公司汇出2420万元。2011年4月14日，睿丞公司又向兆航公司转款一笔1000万元。对于睿丞公司的转款行为，上诉人主张系兆航公司向睿丞公司拆借资金。2011年8月25日，睿丞公司通过五张银行承兑汇票（出票日期为2011年8月19日，出票人兆航公司、收款人夏顺公司）方式支付给宝通公司500万元。宝通公司向睿丞公司出具一份《收据》（代收款凭单），载明收回预付款500万元。2013年9月12日，兆航公司向宝通公司的中国银行股份有限公司连云港分行的账户转账出资款4000万元，同日，金天地公司向宝通公司的中国银行连云港分行营业部的账户转账出资款6000万元。2013年9月12日，连云港誉达联合会计师事务所出具一份《验资报告》【连誉会验（2013）第050号】，载明：“宝通公司：贵公司原注册资本为人民币10000万元，实收资本为10000万元。根据贵公司股东会决议和章程修正案规定，贵公司申请增加注册资本为人民币10000万元，由股东金天地公司、兆航公司于2013年9月12日之前缴足，金天地公司认缴人民币6000万元，占新增注册资本的60%，兆航公司认缴人民币4000万元，占新增注册资本的40%。变更后的注册资本为人民币20000万元。经我们审验，截至2013年9月12日止，贵公司已收到股东金天地公司、兆航公司缴纳的新增注册资本（实收资本）合计人民币壹亿元整。以货币出资。”2014年7月29日，宝通公司通过中国银行连云港支行账户转账支付到兆航公司上海农商银行虹口支行银行账户2920万元。2014年7月29日，兆航公司通过在上海农商银行虹口支行基本户向睿丞公司的上海农商银行控江支行银行账户转账支付2920万元。上海农商银行出具的《付款通知》载明“付款人：兆航公司收款人：睿丞公司金额：2920万元备注：“还款”。2014年7月29日，睿丞公司通过转账汇款付给宝通公司2920万元。中国银行出具的四份《国内支付业务收款回单》，载明“收款人：宝通公司付款人：睿丞公司金额分别为：1000万元、920万元、10万元、990万元，合计2920万元附言：“还款”。从被上诉人提交的上海农商银行虹口支行出具的2013年6月20日至2017年9月22日兆航公司在该行的基本账户32×××33的银行流水可以看出，宝通公司多次向兆航公司进行大额支付，最后一笔大额转账发生在2014年9月9日，转账金额为1300万元。此后，该基本户与宝通公司之间再无资金往来。工商登记资料载明：兆航公司成立于2004年7月12日，股东为周凤珠和周安庆，法定代表人是周凤珠，2015年2月13日变更登记股东为周春海、周安庆，法定代表人为周春海，2016年7月11日变更股东为盛春强、周安庆，法定代表人变更为盛春强。金天地公司成立于2005年4月1日，注册资本为10000万元，陈祥茂以货币认缴出资8900万元，初建平以货币认缴出资1100万元，股东为陈祥茂、初建平，法定代表人为陈祥茂。宝通公司于2011年3月1日成立，股东为金天地公司和兆航公司，金天地公司认缴出资12000万元，兆航公司认缴出资8000万元。陈祥茂（即金天地公司的法定代表人）任董事长系法定代表人，周春海为副董事长兼总经理，周安庆、李志宇为董事，周峰为监事。2014年9月12日变更法定代表人为周春海，2014年10月15日变更为陈祥茂。睿丞公司成立于2011年3月16日，股东为周凤珠、梁云（女），二人各以货币认缴出资500万元，法定代表人是梁云，后于2012年12月变更为周凤珠。一审法院另查明，周春海与周凤珠系夫妻关系，周峰为二人之子。一审法院认为：逃出资是指在公司验资注册后，股东将所缴出资暗中撤回，却仍保留股东身份和原有出资数额的一种欺诈性违法行为。该行为违反了公司制度的基本原则，侵犯公司的财产权，并可能侵犯公司债权人的利益，是公司法明文禁止的行为。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定》（三）第十二条规定：公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予以支持：（一）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出；（三）利用关联交易将出资转出；（四）其他未经法定程序将出资抽回的行为。抽逃出资的实质是没有对价转移公司财产。具体到本案，通过工商登记信息可以认定上诉人兆航公司与原审第三人宝通公司及睿丞公司、金天地公司之间由于股权关系和实际控制人因素为关联公司。从各关联公司的资金流向上看：2011年4月11日兆航公司收到金天地公司的2420万元后，兆航公司名义上向原审第三人宝通公司出资3920万元，随即于次日即4月12日由宝通公司以工程预付款名义向睿丞公司支付3420万元，4月13日睿丞公司又向兆航公司支付3420万元。从庭审查明的事实可以看出兆航公司向宝通公司出资款中的3420万元通过睿丞公司又转回到了兆航公司。鉴于宝通公司、睿丞公司与兆航公司的特殊关系，加上所谓的《钢板桩施工合同》并没有实际履行的事实，可以看出兆航公司存在虚构合同等债权债务关系将出资抽回、利用关联交易将出资转出的行为，据此一审法院认定兆航公司向宝通公司出资3920万元后又抽逃出资3420万元的事实成立。上诉人主张相关资金流动系正常资金拆借的理由不能成立，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条,《中华人民共和国公司法》第二十条、第三十五条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十二条之规定，判决：驳回上海兆航金属材料有限公司的诉讼请求。案件受理费125602元由上海兆航金属材料有限公司负担。上诉人兆航公司不服上述判决，向本院提起上诉称：请求二审法院撤销一审法院作出的判决，并改判支持上诉人一审的诉讼请求。事实与理由:本案一审法院据以作出判决的事实认定不全且不清，导致判决错误，具体理由如下:1.一审法院只认定了兆航公司通过睿丞公司的资金拆借抽逃了宝通公司出资的事实，对于上诉人进行了充分举证、且提交的《代理意见》《补充代理意见》反复说明的已全额归还睿丞公司拆借资金、睿丞公司亦已全额归还宝通公司工程预付款的事实，一审法院在判决书中却只字不提。2.上诉人兆航公司与原审第三人宝通公司之间，除了涉案的资金往来外，还有其他贸易往来，为查明真相，证明上诉人已归还未抽逃出资，上诉人代理人在一审的庭审中曾正式提出申请对兆航公司及宝通公司进行司法审计，以便查明上诉人不存在抽逃出资行为(该申请已计记入庭审笔录)。庭后，上诉人代理人亦以电话形式再次向一审法院申请审计。然而，一审法院却对上诉人的审计申请置之不理，迳行作出了裁判。3.对于被抽逃的出资已返还或补足的，不构成抽逃出资，股东不应担责。此类案件并非没有先例可寻，而是有法律明确规定、有成熟的理论、有包括山东的法院在内的各地法院判例在先，应当认定上诉人不够成抽逃出资。被上诉人答辩称：一审法院认定事实清楚，判决正确，应依法驳回上诉人的诉讼请求。具体理由是：一、上诉人所称资金拆借的抗辩以及兆航公司已经通过睿丞公司全额返还出资款的抗辩完全割裂了兆航公司抽逃出资的整个证据链，各种相悖的证据，上诉人无法自圆其说。1.上诉人所称兆航与睿丞之间为资金拆借、兆航通过睿丞公司已全额归还宝通公司工程预付款，完全是割裂了兆航公司抽逃出资的整个证据链条:自2011年4月11至14日，兆航公司的出资的相关链条为金天地公司→兆航公司→宝通公司→睿丞公司→兆航公司→金天地公司的资金走向明确，兆航公司抽逃出资事实清楚切实清楚，上诉人的陈述完全是断章取义。2.兆航公司如果补足出资，应该通过自己的账户向宝通公司补足出资，为何要大费周章通过睿丞公司的账户返还兆航公司对宝通公司的出资?3.最重要的，上诉人所称的2014年7月29日兆航公司通过睿丞公司返还给宝通公司的2920万元，系同日宝通公司支付给兆航公司的。2014年7月29日的2920万具体走向为:宝通公司→兆航公司→睿丞公司→宝通公司。来源于宝通公司，又回到了宝通公司，何来补足之说，直接证明了上诉人所有的理由均是抽逃出资的幌子。同一天，相同金额转圈的银行流水，岂是上诉人依据还有其他的贸易往来能解释地过去的。二、通过第一项陈述，上诉人抽逃出资的证据链充分，本案根本没有进行司法审计的必要，上诉人抽逃出资事实清楚，证据充分，请法院依法驳回上诉人的上诉请求。三、中国并非判例法国家，上诉人所提及的案例和本案也并不相同，上诉人所称的出资已返还和已补足根本无法证实。我国公司法规定，股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户。如若要补缴出资，也应当由兆航公司直接将补缴款项直接打入宝通公平吗高搜账户，而不是经由睿丞公司随便哪一笔交易就可以认定为抽逃出资的补足款。更何况，本案中，上诉人所称的补足给宝通公司的款项，为同一日来源于宝通公司，根本不存在补足的情况。本院二审法庭调查中，上诉人向法庭提交了江苏省市场监督管理局在“双随机一公开”抽查过程中，检查的原审第三人所形成的《企业信用信息公示报告》，报告显示宝通公司“注册资本实缴情况的检查未发现问题”。上诉人据此证实对宝通公司不存在抽逃出资的事实。上诉人还提交日照大洋有限责任会计事务所出具的日大洋会审字【2014】027号审计报告，证实2014年度宝通公司尚欠上诉人兆航公司4087.5万元，上诉人不存在抽逃出资。另查明，上诉人主张2014年7月29日向睿丞公司转账2920万元，同日睿丞公司向宝通公司支付2920万元以及2011年8月25日睿丞公司通过银行承兑汇票向宝通公司转账500万元，系上诉人向宝通公司返还抽逃出资的行为。本院二审审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，从庭审查明的事实可以看出，兆航公司向宝通公司出资款中的3420万元在出资后的第二、三天通过睿丞公司又转回到了兆航公司。鉴于宝通公司、睿丞公司与兆航公司的特殊关系，加上所谓的《钢板桩施工合同》并没有实际履行的事实，可以看出兆航公司存在虚构合同等债权债务关系将出资抽回、利用关联公司将出资转出的行为。据此本院认定兆航公司向宝通公司出资3920万元后又抽逃出资3420万元的事实成立。江苏省市场监督管理局公示的原审第三人的《企业信用信息公示报告》显示宝通公司“注册资本实缴情况的检查未发现问题”，这一事实与会计事务所出具的验资报告内容一致，只体现了原审第三人注册资本的认缴实缴情况，与是否构成抽逃出资不具有关联性。上诉人主张日大洋会审字【2014】027号审计报告证实2014年度宝通公司尚欠上诉人兆航公司4000余万元，上诉人不存在抽逃出资的事实，该主张与上诉人所主张的3420万元系履行《钢板桩施工合同》相矛盾，也与上诉人所主张的已将抽逃出资返还相矛盾，本院对其主张不予支持。关于上诉人是否将抽逃出资3420万元返还的问题，2014年7月29日兆航公司向睿丞公司转账2920万元，睿丞公司向宝通公司转账2920万元，该2920万元来源于宝通公司且注明为“还款”，不能割裂的进行认定为返还出资;而2011年8月25日，睿丞公司通过银行承兑汇票支付给宝通公司的500万元的收据载为“收回预付款”，也不能认定为返还出资。综上，上诉人主张被抽逃的出资已返还或补足，证据不足，本院对其主张不予支持。针对上诉人司法审计的申请，本院认为，通过当事人的举证质证及法庭调查足以查清认定本案的事实，一审法院对上诉人的申请不予准许，并无不当。综上，上诉人上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费125602元，由上诉人上海兆航金属材料有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张秀波审判员  孙 威审判员  王汝娟二〇二〇年二月三日书记员  于嘉源