山东省泰安市岱岳区人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁0911民初5288号原告：深圳远鹏装饰设计工程有限公司杭州分公司。住所地：杭州市滨江区长河街道山一村章苏村56号。负责人：吕孙满，该分公司经理。委托诉讼代理人：黄冲,山东盈和盈律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩旭,山东盈和盈律师事务所实习律师。被告：山东泰安龙曦酒店有限公司。住所地：泰安旅游经济开发区天平湖130号。法定代表人：刘群,该公司董事长。委托诉讼代理人:黄红武,上海显栋律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓兵，系该公司职工。原告深圳远鹏装饰设计工程有限公司杭州分公司(以下简称远鹏杭州公司)与被告山东泰安龙曦酒店有限公司（以下简称泰安龙曦公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年12月26日作出（2017）鲁0911民初5556号民事判决，泰安龙曦公司提出上诉，泰安市中级人民法院于2019年6月17日作出（2019）鲁09民终891号民事裁定，撤销本院（2017）鲁0911民初5556号民事判决，发回重审。本院于2019年8月19日立案，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告远鹏杭州公司的委托诉讼代理人黄冲、韩旭，被告泰安龙曦公司的委托诉讼代理人黄红武、邓兵，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告远鹏杭州公司向本院提出诉讼请求：一、判令被告支付原告工程款4482084.56元及利息（按同期银行贷款利率的标准，自2014年5月8日起至全部工程款全部付清之日止，暂计至2017年11月30日为1021516.87元）。二、案件诉讼费由被告承担。事实与理由：2012年7月原告就被告的泰安龙曦旅游度假地项目一期酒店预埋件安装工程进行施工，2012年8月16日原告与被告就预埋件安装工程的价格进行确认，并签订预埋件报价单，第一条约定被告委托原告制作并安装泰安龙曦旅游度假地项目一期特色商业A栋及酒店群楼工程预埋件，原告负责预埋件的制作安装。第二条约定预埋件制作安装的单价为11400元/吨，暂定总工程量为70吨，暂定总价为798000元，设计图纸可能有变更，按最终实际发生的工程量结算。2013年6月12日，原告将预埋件安装工程施工完毕。后，被告将山东龙曦旅游度假地项目一期特色商业A钢结构及幕墙工程交由原告进行施工，双方于2013年8月19日补充签订了建设工程施工合同。合同第一条约定由原告承接被告的山东龙曦旅游度假地项目一期特色商业A钢结构及幕墙工程，工程地点位于山东省泰安市岱岳区天平湖路88号，承包范围为施工图范围内A-R系统钢结构、玻璃幕墙、石材幕墙、铝单板幕墙、栏杆等，合同价款为415万元（包干）。合同第五条约定合同价款形式采用固定总价合同，合同价款的调整方式为因设计变更工程量变化超过5%按比例调整。合同第七条约定工程款的支付方式为：2013年8月15日支付100万元，2013年8月31日支付100万元，2013年9月15日支付100万元；竣工完成后一个月内支付至结算价的95%；质量保修金为工程总价的5%，保修金在工程竣工验收满两年后支付。合同签订后，原告按照约定将预埋件安装工程及钢结构和幕墙工程施工完毕，并将涉案工程交付被告使用。在施工过程中，因涉案工程设计变更工程量有所调整，调整后的工程总价款为7782084.56元。被告只向原告支付了330万元，剩余4482084.56元尚未支付。原告多次催要被告均拒绝支付，为维护原告合法权益，诉至贵院，望判如所诉。被告泰安龙曦公司答辩称：被告不同意原告的全部诉讼请求，主要理由为：一、龙曦酒店项目一期特色商业A钢结构及幕墙工程，与预埋件安装工程这是两回事，原告故意把这两件事混为一谈，明显是怀有欺诈目的，故意虚构事实，以欺骗法院和法官。二、被告从未委托原告进行预埋件安装施工任务，原被告之间关于预埋件安装工程没有签订过任何合同和协议，被告也从未认可过原告所谓的“完成预埋件施工的工程量”，在无委托合同、无发票、无现场监理、无业主代表、无总包单位确认签字的情况下，原告故意把特色商业A钢结构及幕墙工程与根本不存在的预埋件工程混为一谈，已达到其浑水摸鱼、不可告人之目的。此外，原告所提出的《预埋件报价单》，被告方没有盖章确认，签名人也没有得到被告方的授权，这份报价单也仅是原告方单方制作的文件，没有得到被告方同意的任何批复，并且这些报价单，被告同时还给过其他几家施工单位，不仅仅是原告一家，怎么能证明预埋件工程就是原告在施工的呢？可见，仅凭原告提交的一张《预埋件报价单》，根本不能证明被告曾经委托原告进行预埋件安装工程的施工。因此，被告认为，原告主张的有关预埋件工程施工欠款事宜，纯属子虚乌有。三、被告与原告仅仅签订过有关龙曦酒店项目一期特色商业A钢结构及幕墙工程的施工合同，合同采用的是415万闭口包干价，合同规定若工程量超过5%，超过部分按比例调整。这里被告方特别指出，原告自己无故停工、造成该工程并未实际完工（被告在之前庭审中提出了相关证据），该工程最后未经现场监理、总包单位以及业主单位的验收，严格来说该工程尚未完工，手续不全，因此不能适用合同约定的竣工结算付款约定。此外，如果说被告已经在使用了，在使用过程中也出现了很多质量问题（比如大量玻璃破碎、雨天冒泡滴漏等），工程只能部分使用，不能全部使用。尽管如此，被告也在合同闭口价415万元的前提下，已经实际支付给原告工程款330万元，实际付款已经占到合同约定总价款的80%，完全符合行业惯例中有关工程付款的约定，被告方没有违约。按照国家建设部的有关规定，工程欠款只有在工程项目全部保质保量完成、且经建设单位、监理单位、总包单位以及政府主管部门验收合格后，方可付清剩余工程款。被告委托原告施工的、特色商业A钢结构及幕墙工程因原告无故停工造成工程实际未完工，且未经合格验收，所以被告有权不再支付剩余工程款。综上所述，被告没有拖欠原告任何工程欠款，特向法庭予以说明。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述及审查确认的证据，本院认定事实如下：2012年7月，原告施工泰安龙曦旅游度假地项目一期酒店预埋件安装工程。2012年8月16日预埋件报价单载明：第一条承包范围：甲方委托乙方制作并安装泰安龙曦旅游度假地项目一期特色商业A栋及酒店群楼工程预埋件，乙方负责预埋件的制作安装。第二条承包价格：预埋件制作安装单价为11400元/吨，暂定总工程量为70吨，暂定总价为798000元，设计图纸可能有变更，按最终实际发生的工程量及结算。第三条：付款方式每个月完成工程量支付85%，等安装完成结算后付清工程款。原告单位负责人吕孙满在施工方签名，建设方签名一栏为：投控部须杰。2012年8月2日、9月3日被告方对预埋件图纸作出说明，该说明有邓兵签名。2013年6月12日工程完成确认单载明：酒店预埋件制作施工安装按业主下发的2012年7月份的预埋件布置图施工完成；特色商业A按业主下发的2013年3月预埋图纸制作施工安装完成。被告泰安龙曦公司在甲方单位一栏签字并盖章确认，监理单位、审计单位亦盖章签字确认。被告主张预埋件工程系由施工方赠送，属行业惯例。2013年8月19日，原告远鹏杭州公司作为乙方，被告泰安龙曦公司作为甲方签订《合同》，合同主要内容为：工程名称：山东龙曦旅游度假地项目一期特色商业A钢结构及幕墙工程；承包范围：施工图范围内A-R系统钢结构、玻璃幕墙、石材幕墙、铝单板幕墙、栏杆等；承包方式：包工包料；竣工日期：2013年9月30日；合同价款为415万元（包干）；合同价款的调整方式：因设计变更工程量变化超过5%，按比例调整。工程款支付方式：2013年8月15日支付100万元，2013年8月31日支付100万元，2013年9月15日支付100万元；竣工完成后一个月内支付至结算价的95%；质量保修金为工程总价的5%，保修金在工程竣工验收满两年后支付。结算方式为合同总价闭口包干。保修期为两年。原被告双方认可，被告已向原告支付330万元工程款。2016年1月7日，原告出具工程进度款支付情况说明，向被告申报工程总价为7668449元，扣除已支付的330万元，余款要求被告尽快支付。被告于2016年1月8日对此情况说明作出回复函，主要内容为：1、对于特色商业A钢结构及幕墙工程申报工程造价6201020元，超出原合同总价。且没有建设监理、投资监理及工程实际发生及结束时成本控制部门的认可，对报价暂时无法确认。2、对于特色商业A后置埋件及酒店裙楼H1-H6号楼预埋件工程，申请工程价款1467429元，虽有我司工程技术人员及监理单位发出技术指令，但未包括建设监理、投资监理及工程实际发生及结束时成本控制部门的认可的工程造价，对此报价暂时无法认定。根据原告申请，本院委托泰安长峰建设工程项目管理有限公司对涉案工程造价进行鉴定，2018年12月10日该鉴定机构出具鲁长峰鉴字（2018）第04号《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：山东龙曦旅游度假地项目一期特色商业A钢结构及幕墙工程及该项目A栋及酒店群楼工程预埋件工程造价为5335881.60元，其中合同内为3598288.42元、签证变更（执行合同单价）5534.54元、鉴证变更（组价）456016.34元、钢结构315022.30元、预埋件961020元。根据原告申请，本院委托泰安长峰建设工程项目管理有限公司对合同内未施工工程造价作出补充鉴定，该鉴定机构出具鲁长峰鉴字（2019）第02号《工程造价鉴定意见书说明》，鉴定意见为：山东龙曦旅游度假地项目一期特色商业A钢结构及幕墙工程合同内未施工项目造价645734.23元。两次鉴定费用82000元。本院认为，原告施工山东龙曦旅游度假地项目一期特色商业A钢结构及幕墙工程及该项目A栋及酒店群楼工程预埋件工程，事实清楚，证据确实充分。对于预埋件工程，虽然双方没有签订书面合同，但原告已对该工程施工完毕，并于2013年6月12日经被告及监理公司、审计公司盖章确认。被告在2016年1月8日回复函中亦认可原告实际施工的事实，但主张缺少建设监理、投资监理及成本控制部门认可的工程造价，对报价暂时无法确认。被告辩称从未委托原告进行过预埋件安装施工，与其预埋件图纸说明、预埋件工程完成情况确认、工程完成确认单等相关行为不符。当事人在进行民事活动、民事诉讼等行为时，应当实事求是，在表示出相应的行为、言词后，不得为一己之利否定先前的行为、言词。因此，被告主张未委托原告施工预埋件，与其在先记载的意见相悖，有违禁止反言原则。被告主张预埋件按行业惯例属施工方赠送，未提交相关证据。综合该案相关证据材料，本院认为原告已实际施工预埋件工程，被告应支付该工程的价款。对于原被告签订的山东龙曦旅游度假地项目一期特色商业A钢结构及幕墙工程《合同》，系双方真实意思表示，双方应全面履行，原告对合同中载明的钢结构及幕墙工程进行了施工。被告辩称原告无故自行停工、案涉工程未实际完工。本院认为综合涉案工程签证单所记载时间，以及涉案工程已经投入使用的实际，而且被告亦陈述涉案工程已由法院委托拍卖，但从现有证据审查未完工的原因并非归责于原告，被告应按照合同约定支付工程价款。根据原告远鹏杭州公司申请，本院委托泰安长峰建设工程项目管理有限公司对涉案工程造价进行鉴定，认定山东龙曦旅游度假地项目一期特色商业A钢结构及幕墙工程及该项目A栋及酒店群楼工程预埋件工程造价为5335881.60元，其中合同内为3598288.42元、签证变更（执行合同单价）5534.54元、鉴证变更（组价）456016.34元、钢结构315022.30元、预埋件961020元。另外，山东龙曦旅游度假地项目一期特色商业A钢结构及幕墙工程合同内未施工项目造价为645734.23元。关于预埋件工程价款，被告辩称报价单没有被告方盖章确认，对此本院认为报价单、预埋件图纸说明等文书上虽未有被告单位印章，预埋件工程前后有被告方多名工作人员参与，预埋件报价单上有被告方工作人员签名，在被告单位的施工现场、作为被告单位投控部的人员作出的行为，作为相对人的原告有理由相信该行为人有代理权。根据合同法第四十九的规定，该代理行为有效，被告应对此承担责任。根据工程造价鉴定意见，本院认定预埋件工程价款为961020元。原、被告就特色商业A钢结构及幕墙合同结算方式为合同总价闭口包干，应为固定总价结算，并约定“因设计变更工程量变化超过5%，按比例调整”。因此对于合同内已施工部分应按比例结算。工程造价鉴定意见合同内已施工价款为：合同内3598288.42元、钢结构315022.30元，为3913310.72元，未施工部分价款为645734.23元。对于工程变更项目，经鉴定意见认定签证变更（执行合同单价）5534.54元、鉴证变更（组价）456016.34元，461550.88元，已超过合同约定价款415万元的5%。对于合同约定的“因设计变更工程量变化超过5%，按比例调整”条款的理解，可理解为不超过5%的工程价款不予调整，超过5%的按照实际价款予以增减，而且工程变更项未载入合同价款，对变更项价款，被告方应按照鉴定确认的价款支付。特色商业A钢结构及幕墙工程价款为：（3598288.42+315022.30）÷（3598288.42+315022.30+645734.23）元×415万元+5534.54元+456016.34元，4023753元。因此，预埋件工程及特色商业A钢结构及幕墙工程价款为：4984773元（961020元+4023753元）。被告已付价款330万元，被告还应支付原告1684773元。关于原告主张的利息，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，本案原、被告未约定欠付工程款利息计付标准，应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率及全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率分段计算，起算时间应以原告起诉之日即2017年12月4日计算。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告山东泰安龙曦酒店有限公司在本判决生效之日起十日内支付原告深圳远鹏装饰设计工程有限公司杭州分公司工程款1684773元及利息（以1684773元为基数，自2017年12月4起至2019年8月19日按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、驳回原告深圳远鹏装饰设计工程有限公司杭州分公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费42658元，保全费5000元，鉴定费82000元，合计129658元，由原告深圳远鹏装饰设计工程有限公司杭州分公司负担80921元，被告山东泰安龙曦酒店有限公司负担48737元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省泰安市中级人民法院。审判长  玄甲明审判员  高长梅审判员  王伟华二〇二〇年二月十日书记员  张文文