大连市中山区人民法院民 事 判 决 书（2019）辽0202民初10064号原告（被告）：孙强，男，1978年12月29日出生，汉族，住大连市沙河口区。委托代理人：徐林芳，辽宁东亚律师事务所律师。被告（原告）：大连中远海运大厦酒店有限公司中远海运洲际酒店，住所地大连市中山区友好广场6号。负责人：熊磊，该公司经理。委托代理人:孟庆铠，辽宁同方律师事务所律师。原告（被告）孙强与被告（原告）大连中远海运大厦酒店有限公司中远海运洲际酒店（以下称“洲际酒店”）劳动争议纠纷一案，本院于2019年11月19日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告（被告）孙强及其委托代理人徐林芳，被告（原告）洲际酒店的委托代理人孟庆铠到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告（被告）孙强向本院提出诉讼请求：1、判令洲际酒店向原告支付2015年7月至2019年6月加班费共686547.25元（其中：平日加班费2082.5小时×150%×132.2=412959.75元；休息日加班：566小时×200%×132.2=149650元；年假和法定节假日加班费312.5小时×300%×132.2=123937.5元）；2、判令洲际酒店向原告支付拖欠工资16183.9元（即裁决书第二项裁决内容，因裁决后被告未履行）；3、判令洲际酒店赔偿原告社保损失34392.96元（2019年6月份-2019年12月份的社保费中由公司应承担的部分，仲裁中没有请求过）；4、判令洲际酒店向原告支付垫付的酒店重审费3180元（该费用是原告为酒店垫付的费用，仲裁中没有请求过）。事实及理由：我与洲际酒店劳动争议纠纷一案，大连市中山区劳动人事争议仲裁委员会于2019年11月5日作出大中劳人仲案字（2019）第525号仲裁裁决书，我不服仲裁结果，故向贵院起诉。我于2015年8月进入洲际酒店工作，任行政总厨一职至今。2018年7月20日，双方续签了劳动合同，约定劳动合同期限为2018年7月20日至2021年7月19日止，洲际酒店按计时工资每月22000元向我支付工资。平日工作中，洲际酒店要求我随时加班（公司加班均有打卡记录，由公司保管），但我为洲际酒店加班，洲际酒店却没有按《劳动法》的规定给我安排补休，也没有按规定为我支付加班费。我在职期间工作一直勤勤恳恳，但2019年6月6日，洲际酒店突然通知我要和我解除劳动合同，由于洲际酒店拒绝支付我2019年5月21日至2019年6月6日工资、在岗期间加班费及违法解除劳动合同赔偿金，并且洲际酒店通知和我解除劳动合同关系当月即将我的社保关系转入临时户，但却迟迟未向我出具解除劳动合同证明书。在仲裁案开庭的时候，我曾向洲际酒店主张该证明书，洲际酒店口头答应会尽快处理，但截至2019年12月3日我再次要求洲际酒店出具该证明书的时候，洲际酒店的人事经理明确告知不给出具。现因洲际酒店不出具该证明书，我在新单位无法缴纳社保。我身患甲状腺癌症，现因此事无法就医手术，依据《劳动合同法》第89条，我要求洲际酒店依据离职前社保缴费基数20472元承担截止2019年12月份单位应承担的社保费用34392.96元。另外我替洲际酒店垫付的酒店重审费用3180元，需要洲际酒店返还。被告（原告）洲际酒店辩称：一、原告孙强主张加班费不能成立。洲际酒店具有完备的加班管理制度，考勤记录不能证明原告加班。原告意图通过其提供的“考勤记录”证明其存在加班，但是“考勤记录”仅能证明原告在那个时间点具有考勤行为，并不能证明存在加班行为。而且原告签字确认的员工手册“你的指南”第23页明确规定，“除在紧急情况下可事后补办审批手续以外，所有加班需得到酒店管理当局事先的审批”。因此，原告未经审批的考勤行为不能被认定为加班行为，也不能据此主张加班费。另外，原告主张的2018年9月20日之前的部分已经超过诉讼时效。二、洲际酒店同意在原告孙强办理交接的基础上向其支付应付工资，但原告主张数额有误。原告2019年5月20日之前的工资已经结清，至于2019年5月21日至2019年6月6日期间，原告上班14天，因此计算其工资时应当按照14天来计算。另外，洲际酒店已将原告2019年6月份的保险、公积金全部缴费。因此，洲际酒店在支付原告工资时应当扣除孙强个人承担部分及个人所得税。因保险、公积金、个人税费不属于人民法院审查范围，故恳请人民法院在判决洲际酒店向原告支付14天工资时，注明洲际酒店可扣减孙强社会保险、公积金个人承担部分以及可代扣其个人所得税。三、原告无权在本案中增加有关重审费的诉请。原告主张的重审费，是与洲际酒店的债务关系，与本案审理的劳动关系无关，不具有不可分性。且原告在仲裁时没有提出此项申请，因此在本案诉讼中增加该项诉请没有法律依据。四、关于社保损失的诉讼，我方不同意原告增加该项诉讼请求。该请求在仲裁时没有提出，与劳动关系也不具有不可分性。增加诉请没有法律依据。从内容上其主张的社保损失没有因果关系。综上所述，针对原告的诉讼请求，被告仅同意在原告办理离职交接手续的前提下向其支付14天的工资，同时被告有权依法扣减其社会保险、公积金个人承担部分以及可代扣其个人所得税。请求人民法院依法查清事实，支持被告的答辩意见，维护被告的合法权益。被告（原告）洲际酒店向本院提出诉讼请求：1、判令被告无须向原告支付违法解除劳动合同赔偿金170640元；2、由原告承担本案全部诉讼费用。当庭增加诉请：3、判令被告无需向原告支付工资16183.908元，被告应当按照14天向原告支付工资14160.92元，同时被告有权扣减原告社会保险、公积金个人承担部分4196.76元以及代缴个人所得税（2019年5月21日-6月20日）。事实及理由：被告依据有效的公司规章制度解除与原告之间的劳动合同属合法解除，不应当支付违法解除劳动合同赔偿金。被告之所以在2019年6月6日通知原告解除劳动合同，直接原因是原告已经受到三次警告处分，分别是2019年5月20日、6月3日及6月6日，完全符合（甚至超过）被告规章制度所明示的解除劳动合同的标准。原告严重违反酒店规章制度，达到解除劳动合同的标准，被告依据规章制度解除劳动合同符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）款之规定“严重违反用人单位的规章制度的”，“用人单位可以解除劳动合同”。另外，原告作为被告原行政总厨是酒店至关重要的工作岗位，如非不得已，被告断不会作出此项解除劳动合同决定。被告解除劳动合同的深层次原因是原告长期严重违反公司规章制度，不仅不能有效完成行政总厨的工作职责，致使厨房多次出现火情、食品安全隐患等严重事故，而且虽经反复劝导、警告，仍没有有效改善，甚至多次出现旷工情况。被告并非是机械的适用规章制度及法律规定而解除劳动合同，而是基于原告长期以来的综合表现，消极的主观态度而作出的慎重决定。被告认为，公司的规章制度不仅是用于规范用人单位与劳动者之间的权责边界，也是用人单位保障服务品质和服务安全的重要手段。原告作为行政总厨，其工作职责牵涉到众多消费者的人身安全，也直接影响酒店长久以来所积累的业界声誉，人民法院应当尊重被告在理据充分的情况下所作出的人事安排，在考虑保护劳动者权益的同时，也要综合考虑行政总厨的职责特性和酒店行业的特殊需求，恳请人民法院依法认定被告系合法解除劳动合同，支持被告的诉讼请求，维护被告的合法权益。另外，孙强2019年5月21日至6月6日期间，出勤14天，所以裁决按照16天计算工资是错误的。而且酒店已将孙强2019年6月份的保险、公积金缴付。因此，应当扣减其个人应当承担的部分。其中原告个人承担部分：养老保险1637.76元、失业保险102.36元、医疗保险409.44元、公积金2047.2元（个税没扣，暂时无法计算）。原告（被告）孙强辩称：洲际酒店单方面违法解除与我的劳动关系事实清楚，证据确凿，洲际酒店应当支付我违法解除劳动合同赔偿金170640元。我自2015年7月20日担任洲际酒店行政总厨的职务，在职期间勤勤恳恳、任劳任怨，但2019年6月6日晚，洲际酒店主管口头通知我要解除劳动合同关系，并且在录音中明确说明前面有两个警告，这次又是一个警告。所以单方面作出的决定就是解除劳动合同而不是开除。据我了解，前面的两次警告就是2016年的两次警告，这次的警告是2019年5月份的警告。故洲际酒店单方面违法解除与我的劳动关系事实清楚。关于洲际酒店主张的对我作出开除处理的依据是《劳动合同法》第39条，以此为由要求解除劳动合同需要具备以下条件：1、该用人单位规章制度不违法；2、该制度通过民主程序制定并且经过公示。另外还要综合考虑劳动者实施行为的重复频率以及给用人单位造成损失的大小。很显然本案中该规章制度并非民主程序制定，且有规避法律的嫌疑。原告离职之后就把社保及保险转到临时户，所以不知道2019年6月份之后是否已经缴纳，对个人应当承担部分没有异议，但需要核实被告是否已经给原告缴纳。原告提供的证据：1、劳动合同书，拟证明原、被告之间合法的劳动关系，原告的月工资、合同起止时间及解除条件。劳动合同的签订时间是2018年7月20日。2、中信银行卡号尾号4006银行卡明细、招商银行卡号尾号333银行卡明细，拟证明原告在被告单位的工作期间工资流水。3、总经理面谈电话录音及文字材料，拟证明被告无故终止劳动合同的证明。4、社会保险缴费证明，拟证明原告在被告单位工作的社保缴费基数。5、考勤单、法定节假日、年假、休息日、工作日加班表及微信聊天记录截图，拟证明原告从被告单位考勤机复制出来的考勤记录及统计出来的法定节假日、年假、休息日、工作日加班表，并有加班事实存在的证明。6、大人社发（2019）230号文件，拟证明2018年全市职工月平均工资为7110元。7、邮件，拟证明原告替被告垫付的酒店重审费用金额为3180元。8、劳动合同书及证明，拟证明原告因为被告不给出具解除劳动合同证明书而在新单位无法缴纳社保。被告提供的证据：1、大中劳人仲案字（2019）第525号仲裁裁决书，拟证明大连市中山区劳动人事争议仲裁委员会于2019年11月5日作出仲裁裁决，洲际酒店不服该裁决结果，依法具备提起本案诉讼的条件。证明原告在仲裁阶段，没有提出本案关于社会保险损失及重审费用的诉讼请求。2、劳动合同书两份（2015年7月20日-2018年7月19日；2018年7月20日-2021年7月19日），拟证明1、孙强于2015年7月20日入职洲际酒店，从事行政总厨工作，约定工作时间制度为以年为周期综合计算工时工作制；2、孙强的工资标准为每月22000元；3、合同约定，孙强严重违反酒店规章制度的，酒店可以解除劳动合同，合同也明确告知，《你的指南》是酒店的规章制度，孙强应当严格遵守。3、2019年5月20日员工违纪通知单、2019年6月3日员工违纪通知单、2019年6月6日员工违纪通知单，拟证明1、孙强在被解除劳动合同前，自2019年5月至6月期间，因严重违反酒店规章制度，收到3次书面警告，达到解除劳动合同的条件；2、孙强违反规章制度的主要表现为：未尽到管理职责，致使厨房食品安全存在重大隐患，多次出现过期、不合格标签，三次接到书面警告中，均涉及食品质量及安全问题，除此之外还多次违反节能要求，以及未做好工作交接、未完成交办任务、引发客人投诉等问题。4、行政总厨工作职责两份，拟证明孙强签署并知道自己的工作职责，行政总厨的工作职责包括了监管厨房员工，确保食品安全，提高服务质量等。结合违纪通知单载明的内容可知，孙强严重违反了行政总厨的工作职责。5、《你的指南》（员工手册）及员工签收单，拟证明1、你的指南是劳动合同中明确载明的酒店规章制度，孙强认可并签收了该规章制度，应当受到酒店规章制度的约束。2、孙强三次严重违反工作职责，经多次书面警告仍未达到行政总厨的工作标准，且均涉及食品安全的重大事项，酒店按照规章制度（55页），经书面警告、最后书面警告，最终做出解除劳动合同之决定。3、《你的指南》（23页）规定了加班制度，除在紧急情况下可事后补办审批手续以外，所有加班需得到酒店管理当局事先的批准，证明酒店有清晰的加班管理制度，加班必须得到审批。4、《你的指南》（24页）证明了办理离职手续是结算剩余工资的前提条件。6、罗毅、刘艺的书面证明及身份证复印件，拟证明孙强确实没能做好本职工作，其管理不善导致存在重大食品安全隐患，多次发生过期标签和不合格标签，与孙强的员工违纪通知单载明内容互相印证。7、人事系统奖惩情况表（孙强）；员工违纪通知单（2016年1月26日）；员工违纪通知单（2016年2月25日）附事件报告，拟证明孙强曾在2016年两次因火情而受到处罚，根据酒店规章制度，引发消防事故一次即足以解除劳动合同。从而证明本次决定解除劳动合同，并非机械的依据规章制度，不仅孙强在2019年的表现足以达到解除劳动合同的标准，结合过往表现，酒店作出解除劳动合同的决定是慎重和适当的。8、准予行政审批决定书，拟证明结合劳动合同之约定，孙强的工作时间制度为以年为周期综合计算工时工作制，因此孙强单纯的依据打卡时间来计算加班是不成立的9、案外人加班申请表，拟证明结合证据《你的指南》（23页）关于加班制度的规定，加班必须得到管理层的审批，案外人加班申请表即为孙强离职后继任行政总厨的加班申请表，只有经过审批的加班才能得到认可。证明了洲际酒店存在并且执行加班管理制度。经审理查明：原告自2015年7月20日起入职洲际酒店工作，任职行政总厨一职，主管厨房的运营，包括食品质量的监管、教育培训员工、监管厨房等工作。2018年7月20日，双方续签了劳动合同，约定劳动合同期限自2018年7月20日起至2021年7月19日止，洲际酒店按计时工资每月22000元向原告支付工资，2016年1月26日和2016年2月23日原告因管理不善导致厨房出现两次火情而被洲际酒店分别处以书面警告和最后警告；2019年5月20日原告因厨房出品质量不稳定、早餐茶品添加不及时造成客人投诉、厨房大批酸奶过期，对于出品和食品安全缺乏应有的监督再次受到洲际酒店的书面警告，2019年6月6日，洲际酒店以原告受到三次警告处分为由口头通知原告解除劳动合同。洲际酒店提供的《你的指南》中规定书面警告有效期6个月；最后书面警告有效期12个月，如员工表现皆符合要求，未被再次获发警告书，有效期满则该警告书自动失效，不作为下次警告的延续。《你的指南》中还规定，除在紧急情况下可事后补办审批手续以外，所有加班需得到酒店管理当局事先的批准。另查，双方劳动关系存续期间，原告在洲际酒店处累计工作年限满三年零十个月，解除劳动合同前12个月月平均工资为22000元，高于2018年大连市职工月平均工资7110元的三倍。双方解除劳动合同时，洲际酒店欠付原告2019年5月21日至2019年6月6日期间16天的工资16183.91元。2019年9月6日，原告向大连市中山区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求：1、被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金170640元；2、被告支付原告2015年7月至2019年6月加班费686547.25元（平日加班费412959.75元、休息日加班费149650元、年假和法定节假日加班费123937.50元）；3、被告支付原告未提前通知离职期工资22000元；4、被告支付原告应付工资及赔偿金共计27497.60元。2019年11月5日，该仲裁委员会作出大中劳人仲案字[2019]第525号仲裁裁决书，裁决：1、被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金170640元；2、被告支付原告2019年5月21日至2019年6月6日应付工资16183.90元；3、驳回原告的其他仲裁请求。仲裁后，原、被告不服，先后诉至本院。本院确认的上述事实，有原告提交的劳动合同书、中信银行大连分行营业部业务凭证/客户回单、招商银行账户历史交易明细表、录音、大人社发【2019】230号文件、新的劳动合同书、证明，被告提供的大中劳人仲案字（2019）第525号仲裁裁决书、劳动合同书两份（2015年7月20日-2018年7月19日；2018年7月20日-2021年7月19日）、员工违纪通知单、行政总厨工作职责两份、《你的指南》、员工签收单、人事系统奖惩情况表（孙强）、准予行政审批决定书及当事人陈述笔录等证据材料在案为凭，这些证据材料已经庭审质证和本院审查，可以采信。本院认为：本案的争议焦点为：1、被告是否应当支付原告违法解除劳动合同赔偿金；2、被告应当支付原告拖欠工资应按多少天计算；3、被告是否应当支付原告加班费；4、被告是否应当支付原告社保费损失；5、被告是否应当返还原告重审费。关于违法解除劳动合同赔偿金问题。被告规定三次书面警告即可据此与劳动者解除合同，但根据《你的指南》中员工的过失清单有效期为一年，一年期满应该清零重新计算，2019年，原告有效的违纪通知单即为本年度5月20日一次书面警告，并未达到可以解除劳动合同的次数。同时，原告并不存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十条用人单位可以解除劳动合同的情形，因此被告单方面解除劳动合同的行为属于违法解除劳动合同。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条之规定，被告应当依法支付原告违法解除劳动合同赔偿金170640元（7110元×3倍×4个月×2倍）。关于拖欠工资的天数问题。原告提供的考勤记录中2019年5月21日至2019年6月6日的出勤天数为16天，被告应当支付原告该期间工资16183.91元（22000元÷21.75天×16天）。关于被告提出被告有权扣减原告社会保险、公积金个人承担部分4196.76元以及代缴个人所得税（2019年5月21日-6月20日）的抗辩意见。因被告未提供相关证据，应按照相关规定从应发工资中代扣代缴。关于加班费问题。原告的工作岗位为以年为周期的综合计算工时工作制，且被告的规章制度《你的指南》中又明确规定加班需得到被告审批，而原告未举证证明其主张的加班经过了审批，故原告的该项诉讼请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于被告是否应当支付原告社保费损失的问题。该项请求其未经过仲裁前置程序，属于独立的劳动争议，原告应向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。关于被告是否应当返还原告重审费问题。该请求不属于劳动争议纠纷，本案不予处理。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十七条、第八十七条，《工资支付暂行规定》第九条，《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第七条第二项判决如下：一、被告（原告）大连中远海运大厦酒店有限公司中远海运洲际酒店支付原告（被告）孙强违法解除劳动合同赔偿金170640元；二、被告（原告）大连中远海运大厦酒店有限公司中远海运洲际酒店支付原告（被告）孙强拖欠工资16183.91元（应得工资）；三、驳回原告（被告）孙强的其他诉讼请求；上列被告（原告）应支付原告（被告）之款项，于本判决发生法律效力后十日内付清；若逾期给付，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；案件受理费20元，由被告（原告）大连中远海运大厦酒店有限公司中远海运洲际酒店负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。审判长 阎 福二〇二〇年二月三日书记员 肖文玉