江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏06民终4670号 上诉人（原审被告）：宗志彬，男，1968年2月18日生，汉族，住如皋市。 被上诉人(原审原告)：谢勇俊，男，1972年9月8日生，汉族，住如皋市。 委托诉讼代理人：徐鸿梅，如皋市磨头法律服务所法律工作者。 原审被告：章小勇，男，1980年7月25日生，汉族，住如皋市。 原审被告：如皋市莅江生态休闲农庄，住所地如皋市。 上诉人宗志彬因与被上诉人谢勇俊及原审被告章小勇、如皋市莅江生态休闲农庄(以下简称莅江农庄)提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江苏省如皋市人民法院(2018)苏0682民初9568号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 宗志彬上诉请求：撤销原判，改判其承担责任的比例；一、二审诉讼费和鉴定费由各方按比例承担。事实与理由：1.原审判由其承担40%的赔偿责任明显偏重。双方系承揽关系，定做人对定作、指示或选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。谢勇俊长期从事建筑工作，对施工安全注意事项应熟记于心，但谢勇俊未采取任何安全防护措施，不慎跌落，本身存在重大过错。其承包的是室内油漆，谢勇俊承包的是磨墙、喷漆，双方均无资质的小作坊模式在装修行业中比较常见。其将此类磨墙、喷漆包给有资质的主体施工，在行业中不现实。故其承担40%的赔偿责任与其主观、客观上的过错不相适应。其从章小勇处承包的工程价款仅为4万元，其目前经济条件很差，而事后已垫付3.9万元，此可作为承担责任的考量因素。2.谢勇俊长期生活在农村，损失应当按照农村居民标准计算。综上，请求法院改判其承担责任的比例。 谢勇俊辩称，原审认定宗志彬和其系承揽关系，其也不服，但考虑经济和时间问题，其没有上诉。其作为伤者损失巨大，原审已判决其承担主要责任。其家虽在农村，但长期从事油漆工作，应按城镇标准计算相关损失，综上，请求驳回上诉，维持原判。 章小勇述称，认同宗志彬的上诉。 莅江农庄未述称。 谢勇俊向一审法院起诉请求：判令宗志彬、章小勇、莅江农庄赔偿其医疗费1647.23元、住院伙食补助费450元、营养费900元、护理费11500元、误工费28243.7元、残疾赔偿金94400元、被抚养人生活费61870.2元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费2100元、交通费500元，合计206611.13元。并承担本案的诉讼费。 一审法院认定事实：2017年9月20日下午5点左右，谢勇俊在莅江农庄工地上用机器磨顶棚的过程中，不慎从脚手架摔落而受伤。事发当日，谢勇俊被送至如皋市人民医院住院治疗，于2017年9月30日行左髋臼粉碎性骨折切开复位内固定术，于2017年10月15日出院，出院诊断为：左髋臼粉碎性骨折、左耻骨上下支骨折，其间支出医疗费30930.34元。此后，谢勇俊先后在如皋市人民医院、南通中山骨科医院门诊治疗，共支出医疗费1171.37元。宗志彬在事故发生后垫付39000元。 2018年12月3日，南通市第一人民医院司法鉴定所作出司法鉴定意见：1、被鉴定人谢勇俊因外伤致左髋臼粉碎性骨折、左耻骨上下支骨折，行髋臼骨折内固定术，后遗骨盆畸形愈合，构成十级伤残（内固定在位不影响评残结果）。2、被鉴定人误工期为180日，护理期为90日，护理人数住院期间为二人、其余时间为一人，营养期为90日。谢勇俊为此支出鉴定费2100元。 另查明：2017年8月9日，陈某,4（甲方）与章小勇（乙方）订立《莅江山庄宴会中心木工、油漆工施工合同》一份，约定甲方将宴会中心的木工施工、油漆施工承包给乙方施工，包工不包料，其中木工为17万元；油漆工为5万元。2017年8月20日，章小勇（甲方）与宗志彬（乙方）订立《莅江山庄施工安全协议》一份，约定甲方承包给乙方莅江山庄油漆工程，包工不包料，承包价为40000元整。谢桂生（1948年12月2日生）与朱爱林（1952年3月20日生）生育一子谢勇俊、一女谢梅芳。谢勇俊与袁鸾珍婚后于2006年12月24日生育一子谢袁袁，于2011年10月22日生一女谢欣润。 关于谢勇俊与宗志彬法律关系。谢勇俊主张双方系雇佣关系，宗志彬承诺谢勇俊不少于300元/天。宗志彬则陈述：“陈树（书）梅介绍谢勇俊来做点工的，过程中谢勇俊提出让我把磨墙、喷漆包给他做。他做了大概4、5天点工就到其他工地去做了几天。到了可以磨墙的时候谢勇俊跟他老婆带着磨墙机械、喷漆机械来了开始做，磨墙过程中他老婆还在旁边帮忙拉线。我跟他谈的就是1.2元每平方。他就是在磨墙过程中摔倒的。摔倒的时候脚手架也没有任何问题，他自己退的过程中摔下来的。他老婆还在旁边提醒他注意安全，他没有听见”。宗志彬为此申请证人徐某,王某,4到庭作证。证人徐某,4陈述：“…我是做木匠的，在章小勇后面做的…但是我在做工的时候看到过宗志彬带着谢勇俊来工地来看现场的。但是他们具体说什么我不清楚。谢勇俊两个人去看的，谢勇俊带着一个女的到工地现场看的”。证人王某,4陈述：“我帮宗志彬打工的，做油漆工。认识谢勇俊，就是在案涉工地上认识的，之前不认识。谢勇俊一开始来的时候跟着宗志彬后面做顶的，就是刮顶。谢勇俊老婆一开始没来，从磨墙的时候、磨顶的时候他老婆来帮忙拖线。谢勇俊摔下的时候我在做我的工，他具体怎么摔下来的我不清楚，我只是在附近做自己的事情”。陈某,4陈述：“之前谢勇俊夫妻俩曾来找我要一个客房住，他们说是帮我的农庄磨墙的，专业的做磨墙的，说是承包我的磨墙工程的。我确认之后让他住了，没有收费”。谢勇俊对此解释：“施工过程中，我父亲可能没有去，老婆是我带去玩儿的”，“（第一次庭审后）我打了电话给王某,4的，我说轮不到她作证，我们同样是打工的，她凭什么作证”。 原审审理中，谢勇俊提供如皋市磨头镇场西村村委会出具的证明，以证明常年在外从事做油漆工。 一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护，公民由于过错侵害他人人身造成损害的，应当承担民事赔偿责任。侵害公民造成人身损害的，赔偿义务人应当赔偿医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金、交通费、住院伙食补助费、必要的营养费。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方的过错承担相应的责任。 本案的争议焦点为谢勇俊与宗志彬之间的法律关系问题。谢勇俊主张双方按照300元/天计算工钱，双方系雇佣关系。宗志彬承认双方开始按照点工计算工钱，后将磨墙、喷漆的工序包给谢勇俊施工。首先，双方合同标的为谢勇俊向宗志彬交付“磨顶棚”这一工作成果，至于谢勇俊具体如何进行施工，带谁一起施工由其自行处理和决定。其次，证人王某,4、陈某,4均反映谢勇俊带其妻子到场参与施工，谢勇俊关于“老婆是我带去玩儿的”的解释，不符合常理，法院不予采信。再次，谢勇俊施工的磨墙、喷漆的工具均由其自行携带。综合以上分析，法院认为谢勇俊为宗志彬提供“磨顶棚”的劳务时，双方的法律关系已经发生转化。谢勇俊自行携带施工工具，自行安排施工人员，双方已不存在控制和支配的人身依附关系，更符合承揽关系的法律特征。 提供劳务的一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，谢勇俊作为长期从事建筑工作，其对相关风险性缺乏预判，也未准备任何安全防护措施，本身存在重大过错。宗志彬将喷漆、磨墙等工序交由不具备安全生产条件的谢勇俊施工，亦存在定作和选任的过失，应当承担相应的赔偿责任。施工者应当具备相应资质和安全生产条件。陈某,4将工程发包给没有相应安全生产条件和施工资质的章小勇，存在过错。章小勇将油漆工部分分包给没有施工资质的宗志彬，也存在过错。根据共同侵权行为理论，陈某,4、章小勇应对谢勇俊的损失与宗志彬承担连带赔偿责任。陈某,4将工程发包给章小勇系以其个人而非莅江农庄投资人的身份，故莅江农庄在本案中不承担赔偿责任。 关于谢勇俊主张的各项损失，法院结合当事人质证意见和本案现有证据，认定如下： 1、医疗费。谢勇俊主张医药费1647.23元。谢勇俊如皋市人民医院住院期间支出医疗费30930.34元，出院后门诊治疗共支出医疗费1171.37元，合计32101.71元均有相关病历佐证，法院予以确认。为减轻双方当事人诉累，法院对谢勇俊如皋市人民医院住院期间的费用一并予以处理。 2、营养费。谢勇俊主张900元（90天×10元/天），法院根据鉴定意见以及谢勇俊的实际伤情予以支持。 3、住院伙食补助费。谢勇俊主张450元（25天×18元/天），法院予以支持。 4、护理费。谢勇俊主张2人护理25日，1人护理65日，按照护理费100元/天的标准计为11500元。考虑到谢勇俊的实际伤情和鉴定意见，法院认为谢勇俊所主张的护理期间、护理人数以及护理标准，并无不当，应予支持。 5、误工费。谢勇俊主张28243.7元（180天×156.9元/天）根据谢勇俊的伤情并结合鉴定，法院支持其误工期间180天。谢勇俊主张按照江苏省2016年建筑装行业的标准计算误工，并无不当，法院予以支持。故谢勇俊的误工费应计为28243.7元（57272元/年÷365天×180天）。 6、残疾赔偿金。谢勇俊长时间从事建筑行业，其主张根据江苏省2018年度城镇居民人均可支配收入47200元的标准计算，法院予以支持。谢勇俊构成十级伤残，该项损失应计算为94400元（47200元/年×20年×10%）。 7、被扶养人生活费。谢勇俊共有四个被扶养人，分别为父亲谢桂生、母亲朱爱林、儿子谢袁袁和女儿谢欣润。四人的被扶养年限依次为10年、14年、6年和11年。结合上述被扶养人的义务人数，在前11年的扶养期间，上述被扶养人的费用之和超过或等于上一年度城镇居民人均消费性支出的上限；剩余3年则按实计算。上述扶养人生活费应计算为36827.5元〔29462元/年×（11年+3年÷2扶养义务人数）×残疾系数10%〕。该项损失计入残疾赔偿金项目。 8、精神损害抚慰金。谢勇俊主张精神损害抚慰金5000元。结合事故中的双方各自的过错程度和本案实际，酌情支持2500元。 9、交通费。谢勇俊主张交通费500元，法院根据原告的治疗所需酌定支持400元。 10、鉴定费。谢勇俊主张2100元，有鉴定费发票予以佐证，法院予以认定。该费用纳入诉讼费用承担中予以考虑。 综上，谢勇俊除鉴定费以外的损失核定为：医疗费32101.71元、营养费900元、住院伙食补助费450元、护理费11500元、误工费28243.7元、残疾赔偿金131227.5元（含被扶养人生活费）、交通费400元，合计204822.91元。基于以上分析，法院根据事故双方的过错程度以及原因力大小，综合确定由宗志彬承担40%的责任。以上损失由宗志彬承担40%的赔偿责任为81929.16元，连同精神损害抚慰金2500元，共应赔偿谢勇俊损失84429.16元，减去已经垫付的39000元，尚应给付45429.16元。章小勇、陈某,4对上述损失承担连带赔偿责任。 据此，依据《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百零六条第二款、第一百一十九条、第一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院》第十条、第十七条第一、二项、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院〈关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释〉》第十条、第十一条规定，判决：一、宗志彬赔偿谢勇俊医疗费、营养费、住院伙食补助费、护理费、误工费、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）、精神损害抚慰金、交通费计84429.16元，减去已经垫付的39000元，余款45429.16元，于判决发生法律效力后十日内履行。二、章小勇、陈某,4对宗志彬的上述赔偿义务承担连带责任。三、驳回谢勇俊其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1435元，鉴定费2100元，合计3535元，由谢勇俊负担2150元，由宗志彬、章小勇、陈某,4负担1385元。 二审中，双方当事人均未提供新的证据。经审查，一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。 另查明，陈某,4在二审期间因病去世。谢勇俊申请撤回对陈某,4的诉讼，且不要求陈某,4的亲属承担连带责任。 本院认为，本案二审中的争议焦点是：1.原审对双方当事人的责任认定是否恰当。2.原审对谢勇俊的赔偿标准计算是否正确。 关于焦点1。根据查明事实，宗志彬在将案涉磨墙、喷漆等装饰作业交由谢勇俊施工时，未审查谢勇俊的安全生产条件，作为定作人，对案涉事故的发生具有一定过错。谢勇俊系长期从事建筑装修工作，在从事案涉作业时，未做好安全防护措施，对案涉事故的发生具有重大过错。原审因此根据双方的过错程度，对谢勇俊因案涉事故所致的损失认定由宗志彬承担40%的赔偿责任、谢勇俊自身承担60%的赔偿责任，该认定比例在法官行使自由裁量权范围以内，并无明显不当，本院予以尊重。 关于焦点2。谢勇俊系在打工过程中受到伤害，此与其原审中提供的村委会证明得到印证，能够证明谢勇俊在案涉事故发生前长期在外打工，从事非农生产，其收入高于农民收入。宗志彬虽对此提出异议，但未提供相应的证据予以佐证。原审因此按照城镇标准计算谢勇俊的残疾赔偿金和被扶养人生活费，亦无不当。 综上所述，宗志彬的上诉请求不能成立，应予驳回；现谢勇俊二审中因陈某,4已去世，而放弃对陈某,4主张相关权利，本院予以准许，并对一审判决作相应变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持江苏省如皋市人民法院(2018)苏0682民初9568号民事判决第一项、第三项； 二、变更江苏省如皋市人民法院(2018)苏0682民初9568号民事判决第二项为章小勇对宗志彬的上述赔偿义务承担连带责任。 二审案件受理费1435元，由上诉人宗志彬负担。 本判决为终审判决。 审判长 吴 风 审判员 王建勋 审判员 谭松平 二〇二〇年二月十日 书记员 汤婷婷