浙江省衢州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙08民终1272号 上诉人（原审被告）：浙江坤德置业有限公司，统一社会信用代码91330800085262500B，住所地浙江省衢州市三江东路2幢1637室。 法定代表人：姜水标，经理。 委托诉讼代理人：黄广，浙江中桥律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：衢州市智慧新城管理委员会，统一社会信用代码113308000026184538，住所地浙江省衢州市柯城区九华北大道333号。（名称变更前为衢州市西区开发建设管理委员会） 法定代表人：俞根君，主任。 委托诉讼代理人：徐永飞，浙**风律师事务所律师。 委托诉讼代理人：翁俊诚，浙**风律师事务所律师。 上诉人浙江坤德置业有限公司（以下简称坤德公司）因与被上诉人衢州市智慧新城管理委员会（以下简称新城管委会）合同纠纷一案，不服浙江省衢州市柯城区人民法院（2019）浙0802民初2914号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月12日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 坤德公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项；2.本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.根据《项目投资建设协议》第十条的规定，因为被上诉人的原因造成梁溪路建设延迟，导致案涉项目无法按时通过竣工验收，被上诉人理应给予延长建设周期。从梁溪路竣工后，上诉人积极申请验收，直到2018年8月8日案涉项目通过竣工验收，这期间均是合理建设周期，不应计算违约金。2.对比被上诉人与衢州新湖房地产开发有限公司约定的违约金标准，本案违约金是前者的4.6倍，显然过高。 新城管委会答辩称，1.根据消防设计规范，消防登高操作场地只要与建筑物之间不要有树木、架空管线、建筑物阻挡，有平整的场地即可，因此梁溪路的建设与涉案项目消防验收无关。案涉项目逾期竣工完全是因上诉人自身原因所致。2.案涉项目通过公开招投标程序进行，上诉人是在完全自愿的情况下与被上诉人签订《项目投资建设协议》，根据合同相对性原理，该协议与案外新湖项目协议不具有可比性，不能由此得出本案违约金过高的结论。综上，请求驳回上诉，维持原判决。 新城管委会向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告缴纳竣工履约保证金1000000元及违约金1713000元；2.判令被告支付原告渣土管理履约保证金100000元、实体围墙修筑费用132704元及违约金（自2013年11月29日起至实际缴纳之日止每日按欠缴金额的1‰计算）；3.被告支付原告未缴纳开工履约保证金的违约金988000元；4.被告支付原告逾期竣工验收违约金37121200元；5.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2013年11月7日，被告通过竞拍形式取得锦西大道以东、花园中大道以南的K4-3地块编号为衢市储（2013）9号地块的国有建设用地使用权，土地使用面积18860平方米，成交总价为90100000元。2013年11月21日，被告与衢州市国土资源局签订国有建设用地使用权出让合同。 2013年12月9日，原告作为甲方与作为乙方的被告签订《衢市储（2013）9号地块（西区K4-3地块）项目投资建设协议》，约定本项目地块的使用功能为商业服务业用地，项目投资总额300000000元。乙方必须严格按照规划设计条件进行项目建设。项目必须一次性规划、设计，一次性报批建设。乙方必须自签订成交确认书之日起十五个工作日内即2013年11月28日前向甲方缴纳项目履约保证金5100000元，其中开工履约保证金4000000元，竣工履约保证金1000000元，渣土管理履约保证金100000元，项目履约保证金不计利息，一次性缴纳。乙方必须于2013年11月28日前，将项目地块筑实体围墙的费用一次性支付给衢州市基础设施投资有限责任公司（具体数额以衢州市基础设施投资有限责任公司项目结算金额为准）。乙方必须自签订成交确认书之日起一个月内，出资成立具有独立法人资格的项目公司开发本土地，注册资金30000000元以上。该项目公司继承乙方取得的项目土地使用权并进行投资建设及经营管理，承担本协议及项目建设和营运过程中的一切经济和法律责任。乙方必须确保2014年9月20日完成项目设计、报批工作，取得施工许可证，并开工建设。乙方必须确保2016年11月20日前完成项目建设并通过竣工验收。乙方严格按本协议约定实施项目，在项目实施过程中无违约行为的，项目建设履约保证金按以下方式返还。第一期：乙方按约定时间取得施工许可证并开工建设的，甲方返还项目开工履约保证金4000000元（不计息）；第二期：乙方按约定时间完成项目建设并通过竣工验收的，甲方返还项目竣工履约保证金1000000元（不计息）；第三期：乙方在项目实施过程中，对道路、环境、设施等未造成影响或破坏的，待工程联合验收合格后全额返还渣土管理履约保证金100000元（不计息）。乙方未按本协议约定时间缴纳项目履约保证金及项目地块筑实体围墙费用的，自逾期之日起每日按欠缴金额的千分之一缴纳违约金。乙方未按本协议约定时间取得施工许可证并开工建设的，开工履约保证金不予返还，每超过一个月，乙方还须向甲方缴纳土地出让价款总额2%的违约金，以此类推；乙方未按本协议约定时间完成项目建设并竣工验收的，竣工履约保证金不予返还，每超过一个月，乙方还须向甲方缴纳土地出让价款总额2%的违约金，以此类推。合同还就双方的其他权利义务作了约定。 2013年8月28日，原告出具委托书，委托衢州市柯城区白云街道办事处全权负责西区K4-3地块围墙工作的发包、结算及工程款支付等工作。经结算，衢州市柯城区白云街道办事处支付案涉地块围墙工程价款共计132704元。 2014年6月5日、8月5日、8月30日，被告向衢州市规划局作地下室施工图变更的情况说明、请示等。 2014年8月1日，衢州市西区开发建设管理委员会工程局出具说明，浙江坤德置业有限公司坤德金佰汇广场建设工程位于衢州市西区，花园中大道以南，梁溪路以北地块，共设置3个消防车登高操作场地，因场地限制，登高场地局部设置在红线范围外，为便于灭火救援，同意该单位利用红线范围外的局部市政道路即梁溪路作为登高操作场地，且此范围内无高乔木、行道树及架空线等影响登高操作的障碍物。衢州市西区梁溪路道路工程于2016年12月22日开工，于2017年10月12日竣工验收。 2014年8月6日，被告取得建筑工程施工许可证，该许可证上载明的合同开工日期见开工报告，合同竣工日期1000天。工程开工日期为2014年8月8日。2015年12月23日，案涉工程进行主体分部验收小结。案涉工程于2018年8月8日竣工验收。 2016年11月2日，被告向原告提出关于延长施工建设的申请报告，原告于2016年11月7日收到该函件。 2014年2月17日、9月4日，原告作出关于缴纳项目履约保证金、实体围墙修筑费用及相应违约金的函。2015年9月7日，原告作出关于要求限期缴清项目履约保证金和违约金等费用的函。2018年5月21日、8月8日，原告以邮递方式向被告送达关于要求立即全面履行合同义务并承担违约责任的法律意见书。 根据浙江省建筑工程消防验收规范的规定，消防车登高扑救面的设置应符合设计文件及现行国家工程建设消防技术标准的要求。根据建筑设计防火规范的规定，消防车登高操作场地应符合下列规定：场地与厂房、仓库、民用建筑之间不应设置妨碍消防车操作的树木、架空管线等障碍物和车库出入口；场地的长度和宽度分别不应小于15米和10米，对于建筑高度大于50米的建筑，场地的长度和宽度分别不应小于20米和10米；场地及其下面的建筑结构、管道和暗沟等，应能承受重型消防车的压力；场地应与消防车道连通，场地靠建筑外墙一侧的边缘距离建筑外墙不宜小于5米，且不应大于10米，场地的坡度不宜大于3%。 一审法院认为，原、被告签订的项目投资建设协议，意思表示真实，未违反法律禁止性规定，合法有效，双方均应依约履行。对被告提出的协议显失公平的意见，该院不予采纳。本案争议焦点，一是案涉项目围墙工程款的承担问题；二是被告是否存在违约行为；三是本案违约条款的适用及违约金是否过高。 就争议焦点一，原告提供的证据能够充分证明案涉地块围墙工程由原告委托衢州市柯城区白云街道办事处负责发包、结算及款项支付工作，现受托方衢州市柯城区白云街道办事处已完成受托事项，结清相应工程价款。故对原告要求被告支付该部分工程款项，符合协议约定，该院予以支持。但被告提出违约金过高，理由正当，该院予以适当调整。 就争议焦点二，根据协议约定，被告必须自签订成交确认书之日起十五个工作日内即2013年11月28日前向甲方缴纳项目履约保证金5100000元，其中开工履约保证金4000000元，竣工履约保证金1000000元，渣土管理履约保证金100000元，以及项目地块筑实体围墙费用等。同时被告必须确保2016年11月20日前完成项目建设并通过竣工验收。现被告未按约定履行义务，构成违约，应按约定承担相应的违约责任。 按协议约定，被告就案涉地块项目必须于2016年11月20日前完成建设并竣工验收。但工程实际竣工验收时间是2018年8月8日。被告主张工程延期非其原因造成，应予免除责任，主要理由有以下几方面：一、案涉项目同质化问题，造成被告原有的投资项目变更，工程建设项目停工。原告在引导被告投资项目时，承诺在被告完成建设的近几年内周边不入驻相同业态的建设项目，但在2015年因周边业态同质化，原告投资无法继续，只能重新投入其他项目。二、地下室规划施工方案变更问题。因市政管道距离案涉项目红线太近，导致地下室施工塌方，无法按原计划施工，只得重新勘察变更地下室施工方案，从而延长工期。三、受G20峰会的影响，在某种程度上也影响了工期进度。四、因市政道路梁溪路的建设拖延，导致案涉工程竣工延期。案涉消防登高场地设置在市政道路梁溪路之上，根据建筑设计防火规范的规定，其建设必须符合消防登高场地的消防验收要求，需路面硬化，通车。但实际车辆根本无法通行，无法满足消防作业需求。该道路于2017年10月12日才完成竣工验收。根据消防法规定，未经验收，不得使用。 针对被告提出的免除责任的四个理由，该院分析如下：就理由一，开发投资项目本身带有一定风险，被告作为开发商，对商业形态应有一定的预判。被告也未提供证据证明原告对其有过承诺，故对其该意见该院不予采纳。就理由二，地下室规划方案变更，被告作为开发商在施工前应做好工程勘察工作，原告考虑实际情况，也同意被告的更改方案，但不能作为其免除责任的事由，故对被告该意见，该院不予采纳。就理由三，G20峰会的影响，系客观情况，但天数较短，难以作为其主张工期延误的法定事由，对其该请求，该院不予采纳。就理由四，原告同意被告利用红线范围外的局部市政道路即梁溪路作为登高操作场地，且此范围内无高乔木、行道树及架空线等影响登高操作的障碍物。市政道路梁溪路于2016年12月22日开工，于2017年10月12日竣工验收，结合浙江省建筑工程消防验收规范和衢州市公安消防支队出具的情况说明等，能印证对工期进度产生一定影响。故该院在确定违约金数额时，可作为情节予以考虑。 就争议焦点三，原被告双方在合同中约定开工履约保证金、竣工履约保证金和渣土管理履约保证金等的支付方式和逾期未付违约条款，即自逾期之日起每日按欠缴金额的千分之一缴纳违约金。因上述合同约定的履约保证金是作为合同履行的担保，具有实践性，但本案被告未按约定实际缴纳相应履约保证金，现工程已经竣工验收，客观上不具备继续履行的条件。合同又约定未按期开工、竣工的违约条款，即未按协议约定时间取得施工许可证并开工建设的，开工履约保证金不予返还，每超过一个月，支付土地出让价款总额2%的违约金。未按协议约定时间完成项目建设并竣工验收的，竣工履约保证金不予返还，每超过一个月，支付土地出让价款总额2%的违约金。双方在合同中约定多个违约条款，被告对此提出异议，并提出违约金过高。该院认为，根据合同法违约责任以填补损失为原则的立法精神，结合本案的实际，选择适用具有结果补救意义的其中一违约条款进行适用。据此，判决：一、被告浙江坤德置业有限公司于判决生效之日起十日内支付原告衢州市西区开发建设管理委员会围墙修筑费用132704元及违约金（自2013年11月29日起至款项付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算）；二、被告浙江坤德置业有限公司于判决生效之日起十日内支付原告衢州市西区开发建设管理委员会违约金17533500元；三、驳回原告衢州市西区开发建设管理委员会的其他诉讼请求。案件受理费249090元，由原告衢州市西区开发建设管理委员会负担143744元，由被告浙江坤德置业有限公司负担105346元，限于判决生效之日起7日内交纳，逾期将强制执行。 新城管委会在二审中未提交新的证据材料，坤德公司提供了二组证据材料。第一组，消防预约联系卡、建设工程消防验收申请受理凭证、浙江坤德置业公司报告、房屋建筑面积测绘合同、面积测绘成果书、消防检测（设施、电气）合同书、建筑消防设施检测报告，拟证明上诉人积极推进消防验收、竣工验收、竣工测绘、消防设施检测等工作，期间均是合理正常的验收、检测期间，上诉人没有拖延。第二组，衢州市西区开发建设管理委员会与衢州新湖房地产开发有限公司纠纷一审民事判决书、衢州市企业投资项目本案通知书，拟证明案涉项目约定的违约金显著过高。 新城管委会质证认为，关于第一组证据，真实性没有异议，但相关验收、检测是上诉人与第三方之间的事情，不能作为坤德公司未按照协议约定期限完成案涉项目竣工验收的抗辩事由。关于第二组证据，真实性没有异议，但该组证据与本案没有关联性。 本院经审查认为，被上诉人对两组证据的真实性没有异议，予以确认。第一组证据仅反映了上诉人推进案涉项目竣工验收相关工作的内容和具体时点，不能直接证明待证事实，不予采信。第二组证据中的另案判决书与本案缺乏关联性，通知书不能证明待证事实，均不予采信。另外，上诉人曾于二审期间申请本院向有关部门调取关于案涉项目竣工验收的材料用以证明上述证据材料的真实性，因被上诉人对真实性没有异议，坤德公司申请调查取证的目的已达到，故对其申请不予准许。 经审理，本院对一审认定的双方无异议的事实予以确认。另查明在二审期间，被上诉人衢州市西区开发建设管理委员会名称变更为“衢州市智慧新城管理委员会”。2018年6月27日，衢州市公安消防支队受理了上诉人提出的案涉项目消防验收申请，并于2018年7月17日出具了建设工程消防验收意见书，综合评定该工程消防验收合格。 本院认为：根据《中华人民共和国合同法》第六十条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十条规定，买卖合同当事人一方违约造成对方损失，对方对损失的发生也有过错，违约方主张扣减相应的损失赔偿额的，人民法院应予支持。 第一，关于梁溪路与案涉项目竣工验收的关系。其一，根据住房和城乡建设部《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案管理办法》第五条规定，如果法律规定，则建设单位办理工程竣工验收备案应当提交由公安消防部门出具的对大型的人员密集场所和其他特殊建设工程验收合格的证明文件。根据公安部《建设工程消防监督管理规定》第十四条规定，建筑总面积大于一万平方米的宾馆、饭店、商场、市场在建设工程竣工后向出具消防设计审核意见的公安机关消防机构申请消防验收。本案中，案涉项目系建筑面积超过四万平方米的商业用途大楼，应当在办理竣工验收备案时提交公安消防部门验收合格的证明文件，即消防验收系案涉项目竣工验收备案的前提。其二，根据2017年10月7日实施的《建设工程质量管理条例》第四十九条规定，建设单位应当自建设工程竣工验收合格之日起15日内，将建设工程竣工验收报告和规划、公安消防、环保等部门出具的认可文件或者准许使用文件报建设行政主管部门或者其他有关部门备案。建设行政主管部门或者其他有关部门发现建设单位在竣工验收过程中有违反国家有关建设工程质量管理规定行为的，责令停止使用，重新组织竣工验收。由此可见，在建设工程备案制的大背景下，不符合备案标准的竣工验收有推倒重来之虞，没有现实意义，也不能实现双方订立《项目投资建设协议》的合同目的，因此本案消防验收不仅仅是案涉项目竣工验收备案的前提，也是案涉项目竣工验收的前提。其三，一审中衢州市公安消防支队出具了情况说明，认为梁溪路竣工通车是案涉项目消防验收的必要条件，故可以认定梁溪路竣工验收是案涉项目竣工验收的前提。 第二，关于被上诉人对工期违约金的产生是否存在过错。本案中，梁溪路位于被上诉人行政辖区范围内，且被上诉人下属工程局在案涉项目开工前已出具书面说明同意上诉人利用坤德金百汇广场建设工程红线外的局部市政道路（即梁溪路）作为登高操作场地，故上诉人有理由相信和能够合理期待被上诉人会积极协调梁溪路及时竣工以满足案涉项目按时竣工验收的需要。且根据双方签订的《项目投资建设协议》第八条，被上诉人对上诉人负有全程跟踪服务、协助报建、配合与相关部门沟通协调、帮助协调解决项目实施过程中遇到的有关问题的义务。虽然被上诉人早在案涉项目开工前的2014年8月1日即已知晓并同意上诉人将梁溪路用作登高操作场地，但梁溪路晚于案涉项目约定的竣工验收时间，直至2016年12月22日才开工建设，直至2017年10月12日才竣工验收。作为案涉项目竣工验收的前提条件之一，梁溪路没有及时竣工验收是造成案涉项目竣工验收延期的重要原因。按照《项目投资建设协议》约定，案涉项目竣工验收延期的，被上诉人得主张工期违约金，但因被上诉人未妥善履行该协议第八条约定的协助义务，对因梁溪路竣工验收延迟所造成的部分损失存在一定过错，上诉人主张扣减部分工期违约金的请求，依法应予支持。 第三，关于扣减工期违约金的合理范围。虽然梁溪路是案涉项目竣工验收的前提条件之一，对案涉项目及时竣工验收造成阻碍，但上诉人也有义务推动案涉项目竣工验收其他条件成就，采取合理措施防止损失扩大。其一，在梁溪路未竣工验收之前案涉项目尚不符合消防验收条件，因此案涉项目约定竣工验收之次日至梁溪路开工前一日的期间（2016年11月21日至2016年12月21日计31日）和梁溪路施工期间（2016年12月22日至2017年10月12日计295日）属合理延期。其二，根据公安部《建设工程消防监督管理规定》第二十二条、第四十七条规定，公安机关消防机构组织消防验收应当在20个工作日（合28个自然日）内办结，案涉项目消防验收申请受理至验收合格的期间（自2018年6月27日至2018年7月17日计21日）符合该规定，属合理延期。其三，案涉建设工程项目组织验收有一定复杂性，结合在案证据材料和双方陈述，可以认定在消防验收合格后，上诉人积极推进案涉项目竣工验收，未予拖延，案涉项目消防验收合格至案涉项目通过竣工验收的期间（2018年7月17日至2018年8月8日计22日）也属于合理延期。综上，案涉项目共延期626日，合理延期369日，扣减后延期257日，对应的工期违约金为（90100000*2%/30*257=15437133元）。上诉人在2016年11月2日关于延长施工建设的申请报告中未提及梁溪路，且消防预验收反馈的问题均与消防登高处无关，其关于梁溪路竣工验收时点至案涉项目竣工验收时点的期间均是合理延期，没有事实和法律依据，不予支持。恒大项目、新湖项目与本案没有关联性，上诉人关于案涉项目工期违约金计算标准过高的主张，没有依据，不予支持。一审法院在被上诉人的诉讼请求基础上酌情扣减部分工期违约金的裁判思路正确，但具体扣减金额不妥，本院予以调整。 综上，坤德公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、维持浙江省衢州市柯城区人民法院（2019）浙0802民初2914号民事判决第一项； 二、变更浙江省衢州市柯城区人民法院（2019）浙0802民初2914号民事判决第二项为：浙江坤德置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付衢州市智慧新城管理委员会违约金15437133元； 三、驳回衢州市智慧新城管理委员会的其他诉讼请求； 四、驳回浙江坤德置业有限公司的其他上诉请求。 一审案件受理费249090元，由衢州市智慧新城管理委员会负担153121元，由被告浙江坤德置业有限公司负担95969元；二审案件受理费127001元，由浙江坤德置业有限公司负担111816元，由衢州市智慧新城管理委员会负担15185元。 本判决为终审判决。 审判长  程顺增 审判员  刘小伟 审判员  郑慧芳 二〇二〇年二月二十四日 法官助理曾祺玮 书记员姚月红