贵州省高级人民法院行 政 判 决 书（2019）黔行终1708号上诉人（一审被告）开阳县楠木渡镇人民政府，住所地贵州省开阳县楠木渡镇。法定代表人杨毓飞，镇长。被上诉人（一审原告）开阳县童庆丰园艺场，住所地贵州省开阳县楠木渡镇两路村碗厂组。经营者童庆丰，男，汉族。一审被告开阳县人民政府，住所地贵州省开阳县磷都大道78号。法定代表人李仕勇，县长。委托代理人熊成勇，开阳县高速公路建设指挥部负责人。委托代理人卞海燕，贵州成城律师事务所律师。上诉人开阳县楠木渡镇人民政府（以下简称楠木渡镇政府）因与被上诉人开阳县童庆丰园艺场（以下简称童庆丰园艺场）、一审被告开阳县人民政府（以下简称开阳县政府）土地行政强制一案，不服贵州省贵阳市中级人民法院（2019）黔01行初281号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。一审经审理查明，2017年，因贵州省江口至都格高速公路瓮安至开阳段（贵阳建设项目的建设，需要对高速公路沿线经过的开阳县花梨镇、米坪乡、冯三镇、楠木渡镇所在的土地予以征用。2018年1月26日，开阳县政府下发《开阳县人民政府关于严禁在“瓮安至开阳”高速公路（开阳段）建设范围内实施抢种抢栽、改变土地用途等行为的通告》，告知群众，自通告发布之日起，任何单位和个人未经批准不得在瓮开高速公路建设红线左右200米范围内新增任何建设项目和其他实物指标。严禁在瓮开高速公路建设范围内抢栽抢种苗木，对在高速公路建设范围内抢栽抢种的苗木一律不予补偿。2018年4月6日，童庆丰与刘波签订《苗木转让合同》，约定由刘波向童庆丰提供其种植所需的樱花树。同月，童庆丰分别与楠木渡镇两路村碗厂组的村民杨刚、黄永刚、刘钰遵、吴忠芬、伍仕明签订《农村土地租用（流转）合同》，约定租用给童庆丰种植苗圃基地使用。2018年8月14日，杨刚、伍仕明、黄永刚、黄永其等人与开阳县楠木渡镇签订《贵州省江口至都格高速公路瓮安至土地（临时用地）征用补偿协议书》，并承诺愿意将涉案土地交付使用。2019年1月15日，开阳县政府作出《开阳县人民政府关于对楠木渡镇两路村碗厂组张家麻窝等处耕地上苗木进行实物保全的通知》，告知童庆丰园艺场（童庆丰）开阳县政府将于2019年1月17日上午10时组织县高速公路指挥部、司法、楠木渡镇、两路村等相关部门（人员）对其单位在楠木渡镇两路村碗厂组张家麻窝等处耕地上苗木数量、大小、种类及存活等情况进行实物保全清点。2019年1月17日，贵州省开阳县公证处根据楠木渡镇政府的申请，于当日对童庆丰园艺场在楠木渡镇两路村碗厂组张家麻窝等处耕地上种植樱花树苗木情况进行现场实物保全。2019年2月12日，贵州省开阳县公证处出具（2019）黔开阳证字第26号公证书，证明童庆丰园艺场栽种的樱花树共计10651株，其中成活株数244株，死亡株数10407株。2019年2月25日，开阳县政府下发《催迁通知》，催告童庆丰园艺场自收到催告通知之日起十日内将位于楠木渡镇两路村碗厂组张家麻窝等地栽种的樱花树完成搬迁，逾期仍不搬迁的，将依法强制执行。2019年3月12日，童庆丰因其种植的苗木被移除向开阳县公安局楠木渡镇派出所报警求助，接警处民警出警后得知，2019年3月7日楠木渡镇政府指派人员驾驶一辆挖机将已征占黄永刚、伍仕明、杨刚等人的耕地上种植的樱花树苗全部挖出按堆放置，未通知租用耕地种植樱花树苗的童庆丰。童庆丰园艺场不服，遂诉至一审法院，诉请：一、确认一审被告强制移除和毁坏其种植的10651株樱花树的行为违法；二、本案的诉讼费用由一审被告承担。另查明，2018年2月23日，开阳县公安局交通警察大队委托开阳县物价认证中心，对因驾驶人谭玉勇驾驶货车撞毁刘波苗圃场种植的樱花树（树龄7年：幼苗期2年，嫁接后生长1年，移栽后生长4年，树径5.5公分）的损害价格进行鉴定。2018年3月5日，贵州森林资源资产评估有限公司接受开阳县刘波苗圃场的委托，对其种植面积约40亩，平均胸径5.5cm，树龄7年，平均高度1.55米，带土球去枝栽植的樱花树进行评估，得出2018年2月28日的市场平均单价参考价为人民币160.78元。2018年3月12日，开阳县物价认证中心作出开价行字（2018）第02号《行政执法价格认定协助书》，确定幼苗期2年、嫁接后生长1年、移栽后生长4年、树径5.5公分的樱花树市场平均单价参考价格160.78元/株。一审法院认为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第一款“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告”之规定，实施被诉行政行为的主体，系本案的适格被告。本案中，根据现有证据并结合楠木渡镇政府的自认，案涉行政强制行为系楠木渡镇政府所实施，其系本案的适格被告。另，从童庆丰园艺场提供的现有证据来看，尚不足以证明开阳县政府实施了强制挖毁移除其种植的樱花树的行为，且开阳县政府亦否认其实施了被诉行政行为，故开阳县政府并非本案适格被告，故对于童庆丰园艺场针对开阳县政府的提起的起诉，依法应予驳回。本案的焦点在于楠木渡镇政府实施的强制移除童庆丰园艺场种植的樱花树的行为是否合法。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第九十七条“公民、法人或者其他组织对行政行为在法定期限内不提起诉讼又不履行的，行政机关可以申请人民法院强制执行，或者依法强制执行”之规定，行政机关对于行政相对人就行政行为不提起诉讼又不履行且自身无强制执行权的，可以申请人民法院强制执行。又根据《中华人民共和国行政强制法》第十三条之规定，行政强制执行由法律设定。法律没有规定行政机关强制执行的，作出行政决定的行政机关应当申请人民法院强制执行。楠木渡镇政府未能举证证明童庆丰园艺场系自愿移交樱花树交付其移除的情况下，亦未举证证明其依照法定程序向人民法院申请强制执行。楠木渡镇政府作为无案涉行政强制执行权的主体，没有强制移除童庆丰园艺场种植的樱花树的职权，故被诉行政强制行为明显缺乏法律依据。综上，楠木渡镇政府强制移除童庆丰园艺场种植的10651株樱花树的行为违法，依法应予撤销，但鉴于楠木渡镇政府的强制移除行为已经实施完毕，不具有可撤销内容，故根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款“行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；......”之规定，依法确认违法。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款以及《最高人民法院关于适用的解释》第六十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：一、确认楠木渡镇政府强制移除童庆丰园艺场种植的10651株樱花树的行为违法；二、驳回童庆丰园艺场对开阳县政府的起诉。案件受理费50元，由楠木渡镇政府负担。上诉人楠木渡镇政府不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，本案诉讼费由被上诉人承担。其主要理由为：1.一审法院认定事实错误，被上诉人拒不履行移除义务，导致翁开高速建设停工，严重影响国家建设项目的顺利实施，其在不得已的情况下，采取强制移除措施，合情、合理、合法，并无不当，更未违法。2.一审法院草率认定上诉人违反《中华人民共和国行政强制法》，不客观公正。3.被上诉人在明知不能栽种树木的情况下，为谋取不正当利益，故意在建设项目规划范围内栽种树木，一审法院对该不法行为不予认定有失公正。被上诉人童庆丰园艺场在二审法定期限内未提出书面答辩意见。一审被告开阳县政府在二审法定期限内未提出书面陈述意见。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是楠木渡镇政府移除童庆丰园艺场樱花树的行为是否合法。行政行为具有合法性的首要前提，是必须具有法律赋予的行政职权。《中华人民共和国行政强制法》第十三条、第五十三条规定，行政强制执行由法律设定。法律没有规定行政机关强制执行的，作出行政决定的行政机关应当申请人民法院强制执行。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不履行行政决定的，没有行政强制执行权的行政机关可以自期限届满之日起三个月内，依照本章规定申请人民法院强制执行。根据上述规定，行政相对人拒不履行行政机关确定的义务的，如果法律没有赋予该行政机关直接强制执行的权力，则该行政机关只能申请人民法院强制执行。本案中，童庆丰园艺场未按行政决定履行移除樱花树的义务，楠木渡镇政府遂指派人员自行移除。由于楠木渡镇政府并未取得法律赋予的强制执行权，童庆丰园艺场拒不履行行政决定确定的移除义务，本应依法申请人民法院强制执行，楠木渡镇政府迳行实施强制移除行为，超越法定职权。一审法院据此确认楠木渡镇政府实施的强制移除行为违法，并无不当。楠木渡镇政府主张一审法院认定事实错误，其移除行为合法不能成立，本院不予支持。行政行为是否合法，主要从证据是否确凿、适用法律法规是否正确、是否符合法定程序、是否具有法定职权等方面进行判断。行政相对人的行为性质，并不影响对行政行为合法性的判断，即便行政相对人的行为不合法，不属于合法权益范畴，行政机关亦应当遵循职权法定原则，依据法定程序予以处置，若因行政相对人的行为不合法便不遵循法定程序乃至超越法定职权实施行政行为，则不具有合法性。楠木渡镇政府主张一审法院对童庆丰园艺场的不法行为不予认定有失公正不能成立，本院不予支持。综上，上诉人楠木渡镇政府的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人开阳县楠木渡镇人民政府负担。本判决为终审判决。审判长 陈 垦审判员 黄 瑶审判员 陈显杰二〇二〇年二月二十八日法官助理邓玉婷书记员冀凌馨