广西壮族自治区钟山县人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）桂1122民初1063号 原告：广西钟山县宏明石材有限公司，住所地钟山县城北路北侧。 法定代表人：赵振明。 委托诉讼代理人：李煜，广西灵丰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：梁倜铭，广西灵丰律师事务所律师。 被告：赵振明，男，1967年12月12日出生，汉族，现住贺州市八步区。 委托诉讼代理人：庄丰尖，广西卓秀律师事务所律师。 第三人：梁焕光，男，1959年7月15日出生，汉族，住钟山县。 原告广西钟山县宏明石材有限公司（以下简称宏明公司）与被告赵振明、第三人梁焕光损害公司利益责任纠纷一案，贺州市八步区人民法院于2019年3月20日立案后，被告赵振明提出管辖权异议，认为本案应由本院审理。贺州市八步区人民法院经审查认为，本案属于原告内部股东争议纠纷，应适用《中华人民共和国民事诉讼法》第二十六条关于“因公司设立、确认公司股东资格、分配利润、解散等纠纷提起的诉讼，由公司住所地人民法院管辖”之规定，确定本案管辖权，遂于2019年4月18日作出（2019）桂1102民初573号民事裁定书，裁定将本案移送本院管辖。本院于2019年7月18日立案后，经向贺州市中级人民法院请示，贺州市中级人民法院于2019年9月3日指定由本院管辖。本案依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告宏明公司的委托诉讼代理人梁倜铭，被告赵振明的委托诉讼代理人庄丰尖，第三人梁焕光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告宏明公司向本院提出诉讼请求：1．判令被告向原告返还款项350万元；2．判令被告赔偿原告损失，损失以350万元为基数，自2014年12月25日起，按年利率6%计算至被告实际返还之日止。事实和理由：原告宏明公司成立于2014年5月9日，公司注册资金1000万元。设立当初，案外人吴金源（实际认缴股东为吴金庆）认缴注册资金450万元。原告公司成立后，公司公章、对公账户、财务凭证等均由被告赵振明一人把控。2014年12月19日，吴金庆通过吴金源将认缴的注册资金350万元支付到原告账户。2014年12月24日，被告赵振明利用职务之便，将吴金庆支付给公司的350万元股金转账至梁焕光的账户，又指派梁焕光将该350万元转账至赵振明个人账户。后经公司查阅，该350万元，赵振明至今也未退还原告公司账户。原告认为，被告赵振明利用其担任原告公司担任法定代表人职务之便，擅自将股东投资款占为己有，严重损害公司利益，应当将侵占的款项予以返还。另外，根据《中华人民共和国公司法》第一百四十九条：“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任”之规定，应当承担相应的赔偿责任。因此，原告特提起诉讼，请求人民法院依法判决。 被告赵振明辩称，1．本案原告的主体不适格，法人麦瑞文是公司其他股东非法变更的，变更行为已经经过行政诉讼予以撤销，现公司的法人仍是赵振明。赵振明没有在本案中授权麦瑞文加盖公司公章或者代表公司提起诉讼。2.350万元的纠纷之前已经在八步区法院进行过诉讼，属于重复诉讼。3．该350万元的实际去向，赵振明出于公司经营管理，已经支出到各方面的款项，且是超额支付。请求人民法院驳回原告的起诉或诉讼请求。 第三人梁焕光陈述，350万元是通过本人的账户转入、转出的，先转入本人的账户再由本人转给赵振明个人的银行账户。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据，本院认定如下：对原告提交的证据1．中国人民银行跨行人民币汇款凭证1份；证据2．借记卡账户历史明细清单1份；证据3．企业信用信息公示报告1份；证据4．工商银行凭证1份等4组证据，被告赵振明均无异议，但认为证据1、证据2不能证明原告拟证明的事实。第三人梁焕光也对原告的证据无异议。对被告赵振明提交的证据1．《探矿权矿块补偿协议》1份；证据2．《佛山市巨人工程机械有限公司买卖合同》1份；证据3．（2019）桂11民终1041号民事判决书1份；证据4．（2019）桂1122民初199号民事判决书1份；证据5．转账凭证、发票等5组证据，其中原告对证据1的三性无异议，但认可数额只有41万元；对证据2有异议，认为合同是没有履行的；对证据3真实性、合法性、关联性三性无异议，对证明的目的有异议；对证据4有异议，该判决尚未生效，不应当作为证据；对证据5有异议，相应的款项是否用于宏明公司的支出，该证据是没有直接反映，另外其支付给梁焕光的部分，梁焕光是否用于宏明公司的支出也没有相应的凭证来予以证实。第三人梁焕光认为，赵振明支付给其的钱只认可银行流水的款项，其他不认可；佛山巨人的铲车也以银行流水为准。其他意见与原告的质证意见一致。第三人梁焕光在举证期限内无证据提交。对原、被告提交的证据本院予以确认，但能否证明双方拟证明的事实，由本院综合全案证据予以认定。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2014年5月5日，赵振明、吴金源、杜洪祥召开第一次股东会议，达成如下决议：“（一）经股东充分协商一致通过，同意成立‘广西钟山县宏明石材有限公司’；（二）经股东充分协商一致通过，同意公司注册资本为人民币1000万元；（其中：吴金源450万元，杜洪祥150万元，赵振明400万元）。……”。2014年5月9日，宏明公司经登记成立，赵振明任法定代表人及执行董事。经多次股权比例变动后，截至2017年10月24日，宏明公司向工商管理部门提交备案登记及公示材料显示，宏明公司各股东的占股比例及认缴金额如下：祥盛公司占25%，认缴金额250万元；吴金源占36%，认缴金额360万元；赵振明占29%，认缴金额290万元；梁焕光占10%，认缴金额100万元。同时，宏明公司在2017年10月24日修订了公司章程，章程第五条规定，全体股东应于2018年10月24日前缴足认缴的出资额。2018年10月24日之前，宏明公司股东未就股东是否已出资及出资到位金额情况进行正式讨论、形成决议，并制作出资证明书等出资证明材料。2017年之前，宏明公司未聘请财会人员，公司账户及收支账目实际由赵振明一人在管理。2018年10月27日，宏明公司召开临时股东会议，并形成决议：免去赵振明公司执行董事（法定代表人）兼经理职务，聘任麦瑞文为公司执行董事（法定代表人）兼经理职务，任期三年。2018年11月8日，钟山县工商行政管理局根据宏明公司提交的上述决议、公司登记变更申请书及其他相关材料，作出了准予变更法定代表人登记的决定。因赵振明提出异议，贺州市工商行政管理局于2019年1月30日作出了［2019］1号《行政复议决定书》，决定：撤销钟山县工商行政管理局于2018年11月8日作出的准予宏明公司变更登记行为。该决定经贺州市八步区人民法院作出（2019）桂1102行初5号行政判决书予以确认。据此，宏明公司的法定代表人及执行董事目前仍是赵振明。 另查明，赵振明在经营、管理宏明公司期间，其中于2015年期间通过其个人账户转账或现金方式向梁焕光支付了各种费用，得到梁焕光书面确认的数额为1055500元。2015年6月，宏明公司向佛山市巨人工程机械有限公司购买叉装机，由赵振明支付624000元。2014年10月31日，宏明公司与义乌三石投资咨询有限公司签订《探矿权矿块补偿协议》，由赵振明向对方支付了410000元。此外，赵振明还举证证明了其于2014年至2016年经营管理宏明公司期间，共计支出部分办公用品、房租、接待餐费等共985109.9元。 本院认为，《中华人民共和国民法总则》第六十一条规定：“法定代表人是依照法律或者法人章程的规定，代表法人从事民事活动的负责人。法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。”、《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条规定：“法人由其法定代表人进行诉讼。”本案中，因宏明公司申请变更后的新法定代表人及执行董事麦瑞文在被上级工商行政管理部门撤销了变更登记行为且经人民法院生效行政判决予以确认后，已不具有宏明公司法定代表人身份，依法无权再代表宏明公司提起诉讼。故对被告赵振明提出关于麦瑞文无权代表公司提起本案诉讼的辩解有理，本院予以采纳。因此，在被告赵振明仍是原告宏明公司法定代表人及执行董事的情况下，宏明公司若需对赵振明提起损害公司利益责任之诉讼，应依据《中华人民共和国公司法》第一百五十一条第一款关于“董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。”的规定，履行由股东提请监事代表公司起诉的前置程序。但宏明公司在举证期间未能提交公司股东提请监事代表公司起诉的有关证据，因此，宏明公司现提起本案诉讼不符合法律规定，其起诉应予驳回。 综上所述，依照《中华人民共和国公司法》第一百五十一条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条、第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款规定，裁定如下： 驳回原告广西钟山县宏明石材有限公司的起诉。 如不服本裁定，可以在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于贺州市中级人民法院。 审 判 长  宋斌文 人民陪审员  吴 联 人民陪审员  周君学 二〇二〇年二月二十一日 书 记 员  董金奋 附相关法律条文： 1．《中华人民共和国公司法》 第一百五十一条董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。 监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。 他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。 2．《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百五十四条裁定适用于下列范围： （一）不予受理； （二）对管辖权有异议的； （三）驳回起诉； （四）保全和先予执行； （五）准许或者不准许撤诉； （六）中止或者终结诉讼； （七）补正判决书中的笔误； （八）中止或者终结执行； （九）撤销或者不予执行仲裁裁决； （十）不予执行公证机关赋予强制执行效力的债权文书； （十一）其他需要裁定解决的事项。 对前款第一项至第三项裁定，可以上诉。 裁定书应当写明裁定结果和作出该裁定的理由。裁定书由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。口头裁定的，记入笔录。 3．《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第二百零八条人民法院接到当事人提交的民事起诉状时，对符合民事诉讼法第一百一十九条的规定，且不属于第一百二十四条规定情形的，应当登记立案；对当场不能判定是否符合起诉条件的，应当接收起诉材料，并出具注明收到日期的书面凭证。 需要补充必要相关材料的，人民法院应当及时告知当事人。在补齐相关材料后，应当在七日内决定是否立案。 立案后发现不符合起诉条件或者属于民事诉讼法第一百二十四条规定情形的，裁定驳回起诉