宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院刑事裁定书（2019）宁03刑终168号原公诉机关宁夏回族自治区盐池县人民检察院。上诉人（原审被告人）王玉军，生于宁夏回族自治区吴忠市，公民身份号码×××，住吴忠市。2009年9月29日因犯非法持有毒品罪被吴忠市利通区人民法院判处有期徒刑七年，并处罚金五千元；2014年1月26日刑满释放。2018年11月28日因涉嫌犯贩卖毒品罪被盐池县公安局刑事拘留，经盐池县人民检察院批准，同年12月12日由盐池县公安局执行逮捕。现羁押于吴忠市看守所。指定辩护人王昕娟，宁夏恩知律师事务所律师。上诉人（原审被告人）郝小军，生于宁夏回族自治区盐池县，公民身份号码×××，户籍所在地：盐池县，住盐池县。1999年1月26日因犯故意伤害罪被盐池县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年；1999年12月23日因吸食毒品被盐池县公安局罚款一千五百元；2002年3月6日因吸食毒品被盐池县公安局强制隔离戒毒六个月；2003年3月3日因吸食毒品被盐池县公安局强制隔离戒毒六个月；2009年10月16日因犯盗窃罪、掩饰隐瞒犯罪所得罪被盐池县人民法院判处有期徒刑九年，并处罚金人民币三千元，2015年12月6日刑满释放；2017年5月2日因殴打他人被盐池县公安局行政拘留十日，并处罚款四百元。2018年11月28日因涉嫌犯贩卖毒品罪被盐池县公安局刑事拘留，经盐池县人民检察院批准，同年12月12日由盐池县公安局执行逮捕。现羁押于吴忠市看守所。指定辩护人马某，宁夏马瑛律师事务所律师。盐池县人民法院审理盐池县人民检察院指控原审被告人王玉军犯贩卖毒品罪，原审被告人郝小军犯运输毒品罪一案，于2019年10月11日作出（2019）宁0324刑初99号刑事判决。宣判后，原审被告人王玉军、郝小军提出上诉。本院受理后，于2020年1月16日依法组成合议庭公开开庭审理了本案。吴忠市人民检察院指派检察员高剑出庭履行职务，上诉人王玉军及其指定辩护人王昕娟，上诉人郝小军及其指定辩护人马某均到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，2018年11月26日，被告人郝小军电话联系被告人王玉军购买毒品甲基苯丙胺，经商议，被告人郝小军以23000元的价格向被告人王玉军购买毒品甲基苯丙胺40克，并由被告人郝小军先以无卡存款方式向被告人王玉军支付毒资19800元。同年11月27日，被告人王玉军、郝小军电话联系在盐兴公路冯记沟乡十字路口北侧路边交易，被告人王玉军交给被告人郝小军40克毒品甲基苯丙胺，被告人郝小军将剩余3200元毒资交给被告人王玉军。被告人郝小军驾车返回盐池县后被盐池县公安局民警抓获，并从被告人郝小军的身上查获毒品甲基苯丙胺40克。被告人王玉军在返回红寺堡途中被吴忠市公安局红寺堡区分局民警抓获。原判认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书、破案经过、物证、书证、辨认笔录、鉴定意见、监控视频、证人证言、被告人供述等。据此认为，被告人王玉军、郝小军违反国家对毒品的管理规定，被告人王玉军明知甲基苯丙胺系毒品而向他人贩卖40克，被告人郝小军明知甲基苯丙胺系毒品而运输40克，被告人王玉军的行为已构成贩卖毒品罪，被告人郝小军的行为已构成运输毒品罪。被告人郝小军归案后如实供述其犯罪事实，且认罪认罚，可依法从轻、从宽处罚。被告人王玉军、郝小军曾因犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内，再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。被告人王玉军系毒品再犯，应依法从重处罚。公安机关依法扣押的透明毒品包装塑料袋二个、黑色“华为”牌P20PRO型手机一部、黑色“华为”牌荣耀10型手机一部、黑色“华为”牌P10型手机一部、×××银行卡一张，系作案工具，依法予以没收；违法所得23000元依法予以没收，上缴国库。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第三百五十六条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决：一、被告人王玉军犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十四年八个月，并处罚金人民币二万五千元（未缴纳）；二、被告人郝小军犯运输毒品罪，判处有期徒刑十三年六个月，并处罚金人民币二万元（未缴纳）；三、依法扣押的作案工具透明毒品包装塑料袋二个、黑色“华为”牌P20PRO型手机一部、黑色“华为”牌荣耀10型手机一部、黑色“华为”牌P10型手机一部、×××银行卡一张，依法予以没收；违法所得23000元依法予以没收，上缴国库。宣判后，原审被告人王玉军以“其无贩卖毒品行为，不构成贩卖毒品罪。”为由提出上诉。指定辩护人提出原判认定上诉人王玉军构成贩卖毒品罪事实不清，证据不足，亦不构成累犯的辩护意见。原审被告人郝小军以“其行为应构成非法持有毒品罪，原判量刑过重”为由提出上诉。指定辩护人提出上诉人郝小军的行为应构成非法持有毒品罪，且有坦白、自愿认罪等情节，建议从轻处罚的辩护意见。出庭履行职务的检察员提出原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确,对上诉人王玉军的量刑适当，考虑上诉人郝小军认罪态度好，建议对上诉人郝小军从轻处罚的出庭意见。经二审审理查明的事实和一审一致，并有出庭履行职务的检察员当庭出示的下列证据予以证实：1.受案登记表、立案决定书、移送案件通知书、破案经过，证实2018年10月15日，盐池县公安局禁毒大队接线索称有人近期将贩卖大量毒品到盐池县，要求查处。该局经研判，该线索属实，同日对该案立案侦查。2018年11月27日，吴忠市公安局红寺堡区分局将王玉军移送至盐池县公安局。经查，2018年11月26日，郝小军联系王玉军购买毒品，后郝小军向王玉军的农行账号存入19800元毒资用于购买毒品。2018年11月27日12时许，郝小军与王玉军电话联系在盐兴公路交易。当日13时许，在盐兴公路冯记沟乡十字路口北边路边，王玉军将2包净重40克毒品甲基苯丙胺交给郝小军，郝小军将剩余3200元毒资交给王玉军。郝小军驾车返回到盐池县紫荆苑小区停车场被盐池县公安局民警抓获，当场从其身上查获毒品2包，净重40克。王玉军驾车返回途中被吴忠市公安局红寺堡区分局民警抓获。2.搜查证、搜查笔录，证实经对上诉人王玉军驾驶的×××红色“尼桑”牌蓝鸟型轿车进行搜查，从副驾驶座垫处搜查出黑色“华为”牌P10型手机一部；从咖啡色钱包搜查出加油卡2张、银行卡4张、会员卡2张、名片1张、人民币3578.5元、面值100元泰铢一张；从中控台下方储物盒内搜查出金色“苹果”6手机一部、公路通行票16张、发票1张、加油票1张；从主驾驶座一侧车门储物仓搜查出“尼桑”牌蓝鸟型汽车车钥匙一把；从副驾驶座椅中间储物盒内搜查出机动车行驶证一本；从副驾驶前方控制台储物仓内搜查出“左炔诺孕酣肠溶片”药品10盒、木柄水果刀一把；经对上诉人郝小军的人身进行搜查，从郝小军的上衣左侧口袋搜出两小包白色晶体状可疑物，上衣右侧口袋搜出“华为”牌黑色手机两部，从左侧裤兜搜出现金420元。3.扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、发还清单及照片，证实侦查人员从上诉人王玉军处查获会员卡、名片、人民币、泰铢、手机、行驶证、药品、公路通行票、加油票、水果刀、汽车、钱包、加油卡、银行卡、尼桑车钥匙，依法予以扣押；侦查人员从上诉人郝小军处查获捷豹汽车、人民币、毒品可疑物、手机依法予以扣押；查获的金色“苹果”6手机发还给王某3；“捷豹”牌汽车发还给郝某2。4.称量记录及照片，证实侦查人员从上诉人郝小军处查获的两包白色晶体状可疑物，经称量，分别重20克，总净重40克。5.取样笔录及照片，证实侦查人员对从上诉人郝小军身上查获的2袋毒品疑似物进行取样，将1号净重为20克的毒品可疑物搅匀，随机取出部分，装在空白的白色塑料物证袋，称量空白物证袋重量为0.93克，样品毛重为2.41克，故样品净重为1.48克，标注为1-1；将1号净重为20克的毒品可疑物搅匀，随机取出部分，装在空白的白色塑料物证袋，称量空白物证袋重量为0.93克，样品毛重为2.10克，故样品净重为1.17克，标注为1-2。（3）将2号净重为20克毒品可疑物搅匀，随机取出部分，装在空白的白色塑料物证袋，称量空白物证袋重量为0.93克，样品毛重为2.02克，故样品净重为1.09克，标注为2-1；将2号净重为20克毒品可疑物搅匀，随机取出部分，装在空白的白色塑料物证袋，称量空白物证袋重量为0.93克，样品毛重为2.19，故样品净重1.26克，标注为2-2。6.（吴）公（物）鉴（理化）字[2018]0341号检验报告，证实经吴忠市公安局物证鉴定所检验，从检材1、2中均检出甲基苯丙胺。7.吴忠市禁毒工作领导小组办公室毒品收据、情况说明，证实盐池县公安局向吴忠市禁毒工作领导小组办公室上交涉案冰毒35克，取材5克，送检材2.57克，剩余2.43克检材暂存盐池县公安局禁毒大队。8.辨认笔录及照片，证实上诉人王玉军辨认出上诉人郝小军就是2018年11月27日13时许在盐兴公路冯记沟乡附近的路上交给其3000元的人；上诉人郝小军辨认出上诉人王玉军就是2018年11月26日其联系购买毒品，并在2018年11月27日13时许在盐兴公路冯记沟乡十字路口北边的坡上交给其2小包冰毒的人。9.指认笔录及照片，证实经上诉人王玉军指认，其确认盐池县盐兴公路冯记沟乡十字路口坡上就是2018年11月27日13时许其和上诉人郝小军见面并收到郝小军3000元的地点；经上诉人郝小军指认，其确认盐池县盐兴公路冯记沟乡十字路北边坡上就是2018年11月27日13时许王玉军将2包毒品交给其的地点。10.车辆行驶轨迹，证实上诉人王玉军驾驶的×××号“尼桑”牌蓝鸟型轿车2018年11月27日12时00分至13时16分在S304省道83KM+450M处行驶；上诉人郝小军驾驶的×××号“捷豹”牌小型轿车2018年11月27日09时27分至14时23分车辆行驶轨迹，2018年11月27日12时52分至13时46分在S304省道40KM+450M处行驶。11.通话记录，证实上诉人郝小军使用的155XXXXXXXX手机号码与王玉军使用的177XXXXXXXX手机号码在2018年11月26日14时至11月27日13时发生多次通话，通话位置在马儿庄、太阳山开发区、冯记沟等地方。12.电子证物检查工作记录，证实对上诉人王玉军持有的“华为”牌P10型手机进行检查，并对该手机中的通讯录、通话记录、短信记录等电子数据进行取证。经查，该手机于2018年11月26日19时32分55秒向手机号为184XXXXXXXX发送×××的银行卡卡号。13.照片，证实上诉人郝小军对其微信账户、上诉人王玉军的微信账户以及其二人之间的通话记录进行了指认。14.业务凭证、交易明细、协助冻结财产通知书，证实2018年11月26日户名王玉军卡号为×××的银行卡分两笔分别存入现金9900元；该账户已被冻结，金额为20511.97元。15.机动车信息查询结果单，证实经查询，×××号“尼桑”牌蓝鸟型轿车系顾和生所有。×××号“捷豹”牌小型轿车系郝某2所有。16.监控视频，证实2018年11月26日19时42分上诉人郝小军出现在银行ATM机前存款，19时51分17秒离开。17.证人何某的证言，证实其经营二手车买卖业务。2017年3月其通过二手车中介在一个车辆抵押公司签订《质押债权转让协议》，以68000元购买了×××号“尼桑”牌蓝鸟型轿车。后以78000元将该车卖给王某4，王某4只给其73000元，下剩5000元至今未付。18.证人王某4的证言，证实2017年3月其从何某的抵押公司购买了×××号“尼桑”牌蓝鸟型轿车，因该车辆系抵押车辆不能过户。购车时没有签订买卖协议，其将购车款支付给何某后，现仍有5000元未付。王玉军系其堂弟，平时借其车使用，其不知道王玉军驾驶车辆去干什么。19.证人郝某2的证言，证实其系郝小军的姐姐。郝小军驾驶的×××号“捷豹”牌小型轿车登记在其名下。郝小军经常借其车，其不知道郝小军借车去干什么。20.证人王某3的证言，证实2018年11月27日，王玉军给其打电话称一起去转转。后王玉军开着一辆红色尼桑轿车将其接上，王玉军没有告诉其去哪。王玉军开车从水套村到太阳山镇，然后从太阳山镇一直往马儿庄、盐池方向走。在经过马儿庄高速收费口后，大概继续沿着路往前走了十公里左右到达一个路口，王玉军将车停在路口说去上厕所，大概等了几分钟，一辆黑色的轿车停在了王玉军车旁边，王玉军下车站在前面那辆黑色轿车的右后门处和车里的人说话，说了二三分钟后王玉军就上车了，从孙家滩高速下车时就被公安机关给抓了。21.证人蔡某的证言，证实2018年11月27日12时许，郝小军给其打电话说出去逛一逛。后郝小军就开车将其接上。其二人到了冯记沟乡，郝小军接了一个电话后就掉头往回返。开了一段路程郝小军就在一辆红色车旁边停下，红色车旁边站着一个戴帽子的男子，郝小军下车和这名男子说了五六分钟话后就拉着其往盐池走，返回到××县停车场就被公安机关抓获了。22.上诉人王玉军的供述，供称2018年11月27日，其打算向郝小军要债，就和郝小军约好在盐池县惠安堡镇见面。约好地点后其喊了同村的王某3一起去。其二人在惠安堡镇马儿庄与郝小军碰面后，郝小军给其还了3200元。其与郝小军经常互相借钱，具体多少没有办法算。23.上诉人郝小军的供述，供称2018年11月26日，其和王玉军电话联系商议购买冰毒，经商议以每克580元从王玉军手中购买冰毒40克。商议好后，当日王玉军将农行卡号发到其手机上，其于当日18时许通过福州南街农行的ATM机用现金存款的方式向王玉军的农行账户支付19800元，下剩3200元约定见面见到毒品时给。11月27日10时许，其与王玉军在盐兴公路冯记沟乡十字路口北边的路边碰面后，王玉军将2包净重40克毒品交给其，其将剩余3200元毒资当面交给王玉军。后其将毒品装到××里停车场就被公安抓获了。其购买冰毒用于自己吸食，其和王玉军联系时使用的手机号码为155XXXXXXXX，是用其父亲郝自强的身份证办理的，一直由其使用。184XXXXXXXX、177XXXXXXXX也是其手机号码。24.现场检测报告，证实经对上诉人王玉军、郝小军吗啡、甲基安非他明检测，结果均呈阴性。25.刑事判决书、释放证明书、禁毒处罚裁决书、强制戒毒决定书、公安行政处罚决定书，证实上诉人王玉军2009年9月29日因犯非法持有毒品罪被盐池县人民法院判处有期徒刑七年，并处罚金五千元，2014年1月26日刑满释放；上诉人郝小军1999年1月26日因犯故意伤害罪被盐池县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年；1999年12月23日因吸毒被盐池县公安局罚款一千五百元；2002年3月6日因吸毒被盐池县公安局强制隔离戒毒六个月；2003年3月3日因吸毒被盐池县公安局强制隔离戒毒六个月；2009年10月16日因犯盗窃罪、掩饰隐瞒犯罪所得罪被盐池县人民法院判处有期徒刑九年，并处罚金人民币三千元，2015年12月6日刑满释放；2017年5月2日因殴打他人被盐池县公安局行政拘留十日，并处罚款四百元。26.户籍证明，证实上诉人王玉军生于1981年2月5日，公民身份号码×××；上诉人郝小军生于1979年1月23日，公民身份号码×××，二上诉人犯罪时均已达完全刑事责任年龄。上述证据经举证、质证，上诉人王玉军及其辩护人对上诉人郝小军供述提出异议。辩解其没有向上诉人郝小军贩卖毒品。上诉人郝小军及其辩护人对上诉人王玉军供述提出异议。对其他证据均未提出异议。经审核，上述各证据来源合法、内容客观真实，相互关联印证，属有效证据，予以确认。本院认为，上诉人王玉军向他人出售毒品甲基苯丙胺40克，上诉人郝小军从上诉人王玉军处购买甲基苯丙胺并在运输途中被抓获，上诉人王玉军的行为已构成贩卖毒品罪，上诉人郝小军的行为已构成运输毒品罪。上诉人郝小军归案后如实供述犯罪事实，可依法从轻处罚。上诉人王玉军、郝小军曾因犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年以内，再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。上诉人王玉军系毒品再犯，应依法从重处罚。关于上诉人王玉军及其指定辩护人所提上诉人王玉军不构成贩卖毒品罪的上诉理由及辩护意见，经审核，上诉人郝小军供称其与上诉人王玉军电话联系购买毒品的时间、地点、价格、付款方式等细节，并与电子证物检查工作记录、银行交易明细、监控视频相互印证，证实上诉人郝小军供述的真实性，上诉人王玉军亦供认案发当天其在盐兴公路冯记沟乡十字路口与上诉人郝小军见面并收到了3200元，上述各证据足以证实上诉人王玉军向上诉人郝小军贩卖毒品的事实。故上诉人王玉军及其辩护人所提上诉理由及辩护意见均不能成立，不予采纳。关于上诉人郝小军及其辩护人所提上诉人郝小军应构成非法持有毒品罪，原判量刑过重的上诉理由及辩护意见，经审核，上诉人郝小军系吸毒人员，其在购买毒品后驾车返回到盐池县小区停车场被公安机关抓获，没有证据证实其为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到40克。其行为符合运输毒品罪的构成要件，应当以运输毒品罪定罪处罚。故上诉人郝小军及其指定辩护人所提上诉理由及辩护意见均不能成立，不予采纳。原判根据二上诉人的犯罪情节对其在法定刑幅度内量刑并无不当。出庭履行职务的检察员及上诉人郝小军辩护人所提对上诉人郝小军从轻处罚的意见均不能成立，不予采纳。出庭履行职务的检察员所提对上诉人王玉军驳回上诉、维持原判的意见成立,予以采纳。原判认定事实清楚,证据确实、充分,定罪及适用法律准确,量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 田进贤审判  员   姬晓娟审判员 侯士俊 二Ｏ二Ｏ年二月十三日书记员 朱华附：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判;(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。