山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁13民终4405号 上诉人（原审原告）：凌在生，男，1955年12月17日出生，汉族，住临沭县。 委托诉讼代理人：林阳，山东鹏哲律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：杨大伦，男，1963年5月18日出生，住临沭县。 委托诉讼代理人：袁和波，山东泽钧律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：杨大成，男，1959年8月24日出生，汉族，住临沭县。 委托诉讼代理人：庞鲁超，山东隆泰律师事务所律师。 上诉人凌在生、杨大伦因与被上诉人杨大成提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省临沭县人民法院（2019）鲁1329民初1472号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月25日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 凌在生上诉请求：1、撤销一审判决，改判二被上诉人共同承担全部赔偿责任；被上诉人承担一二审诉讼费。事实和理由：一审法院认定误工费按农村标准系事实错误；一审法院认定上诉人承担40%的责任显失公平；被上诉人杨大成一直在现场指挥、监督，杨大成存有过错，应承担责任。 杨大伦上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判上诉人不承担责任；2.一、二审费用由被上诉人承担。事实和理由：凌在生、扬大伦以直接为杨大成提供劳务为目的，且报酬确定，工作期间受杨大成指挥，杨大成系雇主；一审庭审中杨大成主张其与杨大伦之间存在承揽关系，却不知道是如何承揽的，工程造价是多少，系虚假陈述；本案的拆猪栏不是上诉人承包的活，不能因为上诉人和被上诉人之间，曾经一段时间出现过雇佣关系，从而推定这次杨大成拆猪栏，杨大伦与凌在生存在雇佣关系。 杨大成答辩服判。 凌在生向一审法院起诉请求：依法判令或调解被告赔偿原告医药费、营养费、内固定取出费、住院伙食补助费、误工费、护理费、伤残赔偿金、精神抚慰金、交通费、鉴定费等共计15万元。 一审法院认定事实：2018年12月3日，杨大成联系杨大伦，让杨大伦联系人员为杨大成拆猪栏、盖房屋。杨大伦遂联系了多年跟随其干活的凌在生及其他几个人为杨大成拆猪栏、盖房屋，工资由杨大伦发放，约定劳动报酬为每天120元。当日，因拆猪栏过程中凌在生所踩的木棒突然断裂，凌在生不慎摔落且腰部跌落在猪栏下方猪槽上，导致凌在生腰部受伤骨折。受伤后，凌在生先后在临沭县人民医院检查和在青岛市立医院住院治疗共计17天，共花费医疗费69346.18元。经临沂滨海法医司法鉴定所鉴定，凌在生的损伤构成十级伤残，误工期180日，护理期90日，其中住院17日需两人护理，营养期90日。择期尚需行腰1椎体压缩性骨折内固定取出术12,000元，凌在生支出鉴定费1600元。凌在生主张其因伤造成的损失为：医疗费69346.18元、住院伙食补助费17天×30元/天=510元、营养费30元/天×90天=2700元、后续治疗费12,000元、误工费120元/天×180天=21600元、护理费6500元＋69.75元/天×90天=12777.5元、伤残赔偿金15118元×17年×10%=26700.6元、精神抚慰金2000元、交通费1000元、鉴定费1600元，合计150234.28元。杨大伦和杨大成虽对凌在生医疗费合理性提出异议，但不申请对医疗费的合理性进行鉴定，对凌在生主张的医疗费予以认定。虽凌在生已超过60周岁，但其并未丧失劳动能力，事发前仍从事一定的劳动，有一定的经济收入，故其误工损失，应当予以赔偿，但凌在生主张的每天120元的误工费标准过高，该标准并不是凌在生的固定收入标准，凌在生从事的劳动系零工，并无固定收入，因此应按农村居民标准误工费计算其误工损失。对于护理费，根据法医鉴定结论显示凌在生住院17日需两人护理，结合凌在生在青岛市立医院的住院病历中的长期医嘱记录单显示凌在生的护理类型为I级护理，可以看出凌在生的伤情有两人护理的需要，另凌在生的护理人员凌宗磊有固定收入且因护理凌在生导致收入实际减少的事实由凌在生提供的凌宗磊的劳动合同、工资流水及证明等证据予以证实，予以确认。因此凌在生主张由其妻子朱崇彩和儿子凌宗磊护理并主张相应的护理费，予以支持。对于后续治疗费12000元，根据青岛市立医院住院病人诊断证明显示和法医鉴定结论可以确定凌在生确还需行内固定物取出术，该费用为确定必然发生的费用，虽还未实际产生，但可以与已经发生的的医疗费一并予以赔偿。对于精神抚慰金，凌在生因伤致残确实造成一定的精神损失，但其主张的费用过高，酌定为1000元。对于交通费，根据凌在生在青岛的实际住院治疗情况，酌定交通费为600元。综上，认定凌在生因其受伤所造成的损失为：医疗费69346.18元、住院伙食补助费17天×30元/天=510元、营养费30元/天×90天=2700元、后续治疗费12000元、误工费69.75元/天×180天=12555元、护理费6500元＋69.75元/天×90天=12777.5元、伤残赔偿金15118元×17年×10%=26700.6元、精神抚慰金1000元、交通费600元、鉴定费1600元，合计139789.28元。 一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，本案的争议焦点即凌在生的雇主是谁，杨大伦与杨大成谁应该对凌在生的损害结果承担赔偿责任。本案中，虽凌在生是在为杨大成干活的过程中受伤，但凌在生要求杨大伦承担雇主赔偿责任，且根据凌在生的陈述及杨大伦的自认，凌在生已跟随杨大伦干房屋建筑等零活多年，劳动报酬由杨大伦发放。本案也系杨大伦通知凌在生去杨大成处干活，凌在生的工作受杨大伦指使，劳动报酬由杨大伦给凌在生约定每天120元，上述符合雇佣的条件；另杨大伦主张其与凌在生同受杨大成雇佣为杨大成干活，杨大成不予认可，杨大伦也未提出充分证据证实其主张，故综合认定凌在生的雇主应系杨大伦。杨大伦应对凌在生的损伤承担雇主赔偿责任。但凌在生作为一个从事多年房屋建筑工作的成年人，在拆猪栏工作中理应对所处环境及设施状况仔细查看，应在确保自身安全的情况下作业，但凌在生在作业过程中明显未尽到以上安全注意义务，对事故的发生造成自身损害存在重大过错，理应承担相应的责任，凌在生承担40%的责任为宜。杨大成虽为猪栏的房主，但本案的案由系提供劳务者受害责任纠纷，凌在生并非受杨大成雇佣，凌在生与杨大成不存在劳务关系，拆除猪栏的工程也不需要资质，杨大成的发包、选任行为，没有过错，因此凌在生要求杨大成应对其损伤承担连带赔偿责任缺乏法律依据，不应予以支持。综上，对于凌在生的部分诉讼请求，予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、杨大伦于本判决生效后十日内赔偿凌在生医疗费、营养费、后续治疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、伤残赔偿金、精神抚慰金、交通费、鉴定费共计83873.57元。二、驳回凌在生对杨大成的诉讼请求。案件受理费3300元，减半收取计1650元，由凌在生负担700元，杨大伦负担950元。案件受理费3300元，减半收取计1650元，由凌在生负担700元，杨大伦负担950元。 本院二审查明的基本事实与一审相同。 本院认为，凌在生在为杨大成干活的过程中受伤，但凌在生要求杨大伦承担雇主赔偿责任，且根据凌在生、杨大伦陈述，凌在生已跟随杨大伦干房屋建筑等零活多年，劳动报酬由杨大伦发放。本案中系杨大伦通知凌在生去干活，杨大伦虽主张与凌在生同受杨大成雇佣，但杨大成不予认可，杨大伦也未提出充分证据证实其主张，一审法院认定凌在生的雇主应系杨大伦，并无不当。凌在生作为一个从事多年房屋建筑工作的成年人，在拆猪栏作业中应尽到必要的安全审慎义务，但其在作业过程中明显未尽安全注意义务，对事故发生造成自身损害存在过错，应承担相应的责任，一审法院确定凌在生承担40%的责任，亦无不当。杨大成虽为猪栏的业主，但凌在生并非受杨大成雇佣，拆除猪栏作业亦也不需要资质，一审法院认定杨大成没有过错，亦无不当。凌在生虽主张本案涉劳务工资为每天120元，但其作为农村居民，没有提交确实证明其有固定收入的情况，一审法院参照适用农村居民的误工费标准，符合法律规定。 综上所述，上诉人凌在生、杨大伦的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3300元，由上诉人凌在生负担1320元，杨大伦负担1980。 本判决为终审判决。 审判长 王 滨 审判员 张凤芝 审判员 蒋文静 二〇二〇年二月二十七日 书记员 杨 悦