江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏10民终3162号上诉人（原审被告）:扬州市物业管理中心，住所地扬州市文昌中路20号文昌国家大厦一楼。法定代表人：李红根，主任。委托诉讼代理人：张一军，江苏擎天柱律师事务所律师。委托诉讼代理人：李慧琳，江苏擎天柱律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：扬州市广陵区大观园宾馆，住所地汶河路57号。投资人：于珍珍。委托诉讼代理人：明智坚，江苏韵合律师事务所律师。委托诉讼代理人：杜磊，江苏韵合律师事务所律师。上诉人扬州市物业管理中心（以下简称扬州物管中心）因与被上诉人扬州市广陵区大观园宾馆（以下简称大观园宾馆）财产损害赔偿纠纷一案，不服江苏省扬州市广陵区人民法院（2017）苏1002民初5168号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。扬州物管中心上诉请求：依法改判或者撤销一审判决。事实与理由：一审判决认定基本事实不清、认定事实错误。一、被上诉人是否有损失、损失是否因漏水引起以及受损程度是否达到了必须停业一年多的程度，原审法院均未查清。被上诉人在原审中提供了一些照片，拟证明房屋装修受损导致房屋无法使用，但照片并不能看出拍摄于被上诉人处，也无法看出是由天花板漏水导致的受损，即仅通过照片无法证实受损的原因，更无法看出被上诉人因此需要停止营业一年多。即使退一步说，房屋装修受损是由于漏水造成的，被上诉人也应当采取积极有效的措施，防止损失的进一步扩大，而不是长期消极停业以主张更多的赔偿。二、原审法院未查明被上诉人提供的维修合同是否实际履行。原审法院仅根据一份权利义务不明的合同即认定维修费61931元，系认定事实不清。该合同的真实性存疑，原审法院也未通知张某,4出庭以查明案件事实，被上诉人没有通过其他证据证明维修是因为楼上漏水原因造成，也没有材料证明因漏水维修实际支出61931元、实际结算的工程量、维修项目单价是否合理以及实际支付的维修款数额，原审法院均没有查明。三、被上诉人主张因漏水导致的经营损失20万元，但被上诉人未提供任何有关经营受损或同时期经营收益的证据，被上诉人举证不能，原审法院要么依职权查明其经营状况，要么驳回其诉讼请求，但原审法院直接参考住宿业在岗职工的平均工资标准认定经营损失为99568元，没有事实和法律依据。第一，被上诉人并没有请求以此标准主张损失，原审法院判决超出了诉请；第二，被上诉人的经营状况如何，停业期间的经营损失是否达到99568元，不得而知。四、被上诉人作为承租人，因承租的房屋漏水影响使用的，应告知出租人，由出租人履行维修义务或由出租人通知其他业主共同履行维修义务，但被上诉人只通知与该房屋没有任何关系的房管局，导致损失的发生及扩大，被上诉人对此应承担主要责任。被上诉人提交的文件阅办单、文件，签字的均不是上诉人处的工作人员。五、即使如被上诉人认为漏水是由于建筑物的屋面即建筑物的共有部分导致，被上诉人应向该栋建筑物的所有业主主张损失。原审法院因未能查清该栋建筑的建筑面积及存在其他所有权人的情况，导致分摊给上诉人的责任比例有误。上诉人享有产权是中轴以北（16-22轴）的第三层，建筑面积为321.39平方米，楼下即第一、二层的面积合计为642.78平方米，而不是原审法院认定的346.168平方米，346.168平方米实际是第二层整层以及第一层18-20轴的2间。原审法院在分摊责任时并未将其他业主考虑在内，也未实地考察整栋建筑物的结构，了解建筑物的产权状况，导致认定建筑物面积时出现严重偏差，因此，原审法院认定的上诉人承担责任的比例与事实严重不符。大观园宾馆辩称：一、关于损失是否因漏水造成的问题。结合照片以及文件阅办单，根据日常生活常识，足以推断漏水损失是上诉人造成的。从被上诉人提供的阅办单可以看出，被上诉人多次向上诉人主张维修，上诉人也答应现场勘查，在此情况下如果被上诉人单方维修既解决不了漏雨，损失还会进一步扩大，所以不存在被上诉人拖延时间、扩大损失的事实。二、关于维修合同是否实际履行的问题，维修合同的初步证据能够证明损失的发生，被上诉人虽对真实性存疑，但没有证据佐证，维修费用如进行鉴定不符合诉讼经济原则，故根据初步证据，再结合受损的照片以及装修工程平均每平方米造价的基本常识，原审法院认定被上诉人的主张合情合理。三、关于漏水导致经济损失问题，原审法院在被上诉人主张的基础上酌情认定，被上诉人因为漏水导致无法经营的事实客观存在，但因为经营受损、减少损失的举证无法进行，在此情况下，一审法院依据宾馆行业两人工资标准确定，实际上并没有弥补被上诉人的损失。四、被上诉人是普通个体经营户，无权掌握房屋的具体登记信息，相反，接受被上诉人赔偿请求文件的扬州房管局完全掌握房屋登记信息，且扬州物管中心也是房管局的下属部门、事业单位，所以房管局代为接受应当视为有权代理，被上诉人主张的主体并无错误。五、关于本案责任比例的划分问题，本案责任实际应当由上诉人承担，因为漏雨是上诉人房屋造成的，雨是先漏到上诉人房屋中，然后再从上诉人房屋中漏到被上诉人经营的宾馆内，是上诉人不对自己的房屋进行经营管理，承担房屋所有权人应尽的义务而导致。一审法院根据广陵区汶河街道办同意承担维修费用分担的比例来分担侵权责任的比例，被上诉人认为是值得商榷的，但法院已经判决，损失拖了很久，所以被上诉人没有提出上诉。大观园宾馆向一审法院起诉请求：1、判令扬州物管中心赔偿因房屋漏雨造成大观园宾馆的损失三十二万元；2、本案诉讼费用全部由扬州物管中心承担。事实和理由：扬州物管中心系扬州市汶河路57号房屋三楼的管理人，大观园宾馆系二楼的使用人。2016年5月起，扬州物管中心房屋漏水到大观园宾馆房屋内，导致大观园宾馆停业。扬州物管中心2017年8月进行了维修，大观园宾馆随后也进行了维修并恢复经营。扬州物管中心的漏水导致大观园宾馆经营损失20万元，租金损失8万元，维修损失61931元。扬州物管中心一审辩称，涉案的房屋产权属于扬州物管中心，如果损失是因为房屋的屋顶损坏漏雨所造成，因房屋的屋顶归该栋建筑的全体业主所共有，所造成的侵权责任应当由全体业主共同承担。大观园宾馆虽能举证因房屋漏雨造成损失，但该损失的结果及应对赔付的金额没有充分证据证明，不应支持。一审法院认定事实：扬州市汶河南路57号房屋第三层321.39㎡产权人为扬州物管中心。一、二层346.168㎡由汶河街道办事处资产管理办公室部分出租给大观园宾馆经营宾馆，年租金6万元。2016年5月，扬州物管中心两次向房管局发函，称因房顶漏水造成二楼整体停业，造成损失，要求房管局及时处理。2017年1月10日，扬州物管中心委托律师向大观园宾馆及房主发函，要求与大观园宾馆协商屋顶修缮及费用分摊事宜。2017年1月18日，扬州物管中心与汶河街道办事处签订协议，对屋面破损进行维修，费用双方按比例分摊。经屋面维修，漏水问题解决。大观园宾馆对受损房屋自行维修后恢复正常经营。以上事实有当事人举证、当事人陈述等在卷，足以认定。一审法院认为，业主对建筑物的共有部分，享有权利，亦须承担义务。讼争房屋的共有部分屋顶漏水，扬州物管中心作为业主负有维修义务，其未能及时修缮，导致大观园宾馆权益受损，应承担赔偿责任。参考扬州物管中心与另一业主汶河街道办事处签订的协议，可参照协议约定的按面积比例承担责任。大观园宾馆主张停业期间为2016年5月至2017年9月共16个月，扬州物管中心认为只能计算至2017年1月。参考屋面修缮施工时间、宾馆维修所需时间及大观园宾馆一楼有部分营业的事实，一审法院酌定漏雨影响大观园宾馆经营期间为12个月，相应房租损失为4万元。大观园宾馆主张维修费61931元，提供了维修合同，该金额予以认定。大观园宾馆主张经营损失20万元，未能提供证据。参考2016年度住宿业在岗职工平均工资49784元的标准，以两人工资计算，一审法院酌定经营损失为99568元。以上各项损失合计201499元，参照面积比例，扬州物管中心应承担96720元。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十条、第一百七十六条，《中华人民共和国物权法》第七十二条、第八十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：扬州市物业管理中心于本判决生效后十日内给付扬州市广陵区大观园宾馆96720元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6100元，由扬州市广陵区大观园宾馆负担3100元，由扬州市物业管理中心负担3000元。二审期间，扬州物管中心为证明其上诉主张，向本院提供了扬州市房屋产权和交易管理中心出具的汶河路55-59号房屋权属登记信息，证明大观园宾馆房屋所处的整栋楼房屋面积约为2030.85平方米，这是根据房屋产权信息以及经过扬州物管中心估算得出的，其中可以明确的是，该栋楼北侧二楼的所有，房屋面积约为346.17平方米，该栋楼北侧三楼所有权人为扬州物管中心，面积分别是189.95平方米，以及131.44平方米，合计321.39平方米，该部分房屋原登记在苏房房地产公司名下，该栋楼南侧四楼的所有权人为扬州市企业家协会，面积约为266.67平方米，综上可以估算得出该栋楼的总面积约为两千多平方米，需要说明的是，由于汶河南路门牌号经过三次变更，故扬州物管中心未能查出整栋楼的所有产权人信息。扬州物管中心所享有的该栋楼北侧三楼面积仅为321.39平方米，即使因共有部分漏水，需要包括扬州物管中心在内的所有产权人承担相应的侵权责任，扬州物管中心也仅就该三百多平方米占整栋楼面积的比例承担责任。本院组织当事人进行了证据交换和质证。经质证，大观园宾馆认为：对证据的真实性无异议，但不能客观反映房屋产权情况，不予认可，因为扬州物管中心一审中提供的房产证产权人已经是扬州市物管中心，而现表中反映为苏房公司，显然与产权人不符，同时，该证据与本案没有关联性，经现场勘察，三楼的情况很清楚，扬州物管中心作为房屋所有权人，对房屋不尽管理的义务，导致三楼的破乱不堪，而雨水是经过三楼再从三楼的楼板漏到二楼，导致大观园宾馆的损失。因大观园宾馆仍长期在现场进行管理，二楼的水就没有通过楼板渗漏到一楼，给一楼使用人造成损失，故本案的侵权责任首先应由扬州物管中心承担。至于维修费用，按照房屋所有权的状况来进行分担，但与本案无关联性，而且维修分担根据房屋可以分割开的部分，是不共同分担维修费用的，本案漏水是北侧三楼楼顶，那应共同承担维修费用的是北侧部分的业主。大观园宾馆为证明其主张，向本院提供了大观园宾馆投资人于珍珍的儿子许昌武与装修人张某,4微信转账记录，证明已支付张某,4维修装修款项六万多元的事实。经质证，扬州物管中心认为：首先，无法证明该微信聊天记录的对方就是与大观园宾馆签订维修合同的张某,4本人；其次，无法从该微信聊天记录中看出许昌武向对方汇款就是用于支付大观园宾馆所主张的6万多元维修装修款，许昌武也自认其中部分聊天记录与本案无关，并且在现场勘察时大观园宾馆也陈述其名下不止汶河路一家门店，不排除张某,4既维修装修了汶河路店，可能该转账金额里还包括其他门店的装修款甚至是其他欠款。二审中，大观园宾馆申请证人张某,4出庭作证，张某,4证实其于2017年9月为大观园北侧二楼十间房屋加过道还有厅的屋顶、墙面进行了装修，总价估算七万多，总共拿到手六万三千多，系许昌武通过微信、支付宝转账支付的，除此之外，其与大观园宾馆无其他业务往来。同时，张某,4当庭提供其手机微信账单，确认其已收到全部款项。扬州物管中心对微信截图中的三笔计16500元，因在微信账单中没有记录而存有异议，其余无异议，但认为据张某,4陈述正常装潢使用年限为五年，由于涉及到被雨水浸坏时原来墙面和屋顶装修的折旧，如果赔偿，其只能赔偿折旧后剩余的价值，折旧部分不应由侵权人承担。二审审理期间，本院依法组织双方当事人进行了现场勘验，并向扬州市广陵区税务局调取了大观园宾馆2016年-2018年利润表，其中2016年1月1日至2016年12月31日的利润表载明：营业收入为170988.66元，营业成本为42100元，利润总额为1520.17元，净利润为560.28元；2017年1月1日至2017年12月31日的利润表载明：营业收入为150887.99元，营业成本为2600元，利润总额为2228.14元，净利润为1469.26元；2018年1月1日至2018年12月31日的利润表载明：营业收入为125891.32元，营业成本为17420元，利润总额为1324.16元，净利润为694.7元。对于本院调取的2016年-2018年利润表，扬州物管中心的的质证意见为：对该证据的真实性、合法性、关联性无异议，这是大观园宾馆自行向税务局申报的，由此可以看出大观园宾馆每年的营业额平均在15万元左右，根据现场勘验可知，当时受损的房屋仅占整个宾馆营业面积不到三分之一，实际上因房屋漏雨造成的营业损失只有年营业额的三分之一，所以原审法院以两个在岗住宿业平均工资计算近十万元，与实际不符。大观园宾馆的经营成本包括人工工资、水电费用和租金、装潢折旧，如果说因漏雨造成大观园宾馆的营业损失，停业部分的损失即营业额的三分之一，也即5万元左右。大观园宾馆在质证期间内未向本院提交书面质证意见。另，二审审理期间，大观园宾馆向本院出具《情况说明》，对一审判决参照面积比例48%确定承担责任表示认可，对营业损失按照宾馆三年平均营业额15万元，漏水影响部分营业利润损失5万元亦表示认可。本案二审的争议焦点是：一、扬州物管中心是否应当承担损害赔偿责任？二、一审法院对大观园宾馆的维修费用和经营损失所作的认定及计算金额是否正确？三、扬州物管中心的赔偿责任比例应当如何确定？关于争议焦点一，本院认为，不动产的相邻各方，应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神，正确处理截水、排水、通行、通风等方面的相邻关系。给相邻方造成妨碍或者损失的，应当停止侵害，排除妨碍，赔偿损失。本案中，关于房屋发生漏水的原因问题，双方当事人均未申请进行鉴定，且因案涉房屋顶于2017年1月经过修缮，客观上亦不具备鉴定条件。依据本案事实及证据，在大观园宾馆提供的2016年5月24日、7月15日告知函、2016年5月26日的文件阅办单中，房管局工作人员确认经现场查勘屋面破损，渗漏情况严重的事实，对所附照片注明“情况属实”；其次，扬州物管中心与汶河街道办事处签订的协议中亦明确房屋屋面破损严重，结合现场勘验情况，三楼的房屋长期闲置空关，扬州物管中心作为产权人未尽到日常的管理义务，因此对屋顶渗漏所导致大观园宾馆的损失，扬州物管中心应当承担赔偿责任。关于争议焦点二，本院认为，关于维修费用问题，二审中证人张某,4到庭证实其为大观园宾馆进行了重新装潢，并提供相关微信聊天记录和账单，能够证实大观园宾馆维修损失61931元的事实，扬州物管中心主张该维修费用中应扣除折旧部分，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。关于租金和经营利润损失问题，大观园宾馆在房顶漏雨情况发生后，基于其对产权人的判断，已及时向房管局反映并要求处理，房管局工作人员在告知函和文件阅办单上签署意见，大观园宾馆在起诉时亦将房管局作为被告，且房屋出租人汶河街道办事处对漏雨情况是知晓的，因此，扬州物管中心上诉称大观园宾馆未通知出租人而导致损失的扩大，与事实不符。一审法院参考屋面修缮施工时间、宾馆维修时间，酌定漏雨影响经营期间为12个月，并无不当。一审法院认定相应的租金损失为4万元，因大观园宾馆未提出上诉，本院予以维持。对于经营利润损失问题，虽然大观园对其主张经营利润20万元并不能提供证据予以佐证，但因屋顶漏雨造成其二楼北侧客房无法正常经营的事实客观存在，鉴于扬州物管中心二审中认可因房屋漏雨造成停业部分的损失为5万元，而大观园宾馆亦表示无异议，据此,本院认定经营利润损失为5万元。关于争议焦点三，本院认为，《物权法》第八十条规定：建筑物及其附属设施的费用分摊、收益分配等事项，有约定的，按照约定；没有约定或者约定不明确的，按照业主专有部分占建筑物总面积的比例确定。建筑物的屋顶属于全体业主共同共有，故对于屋顶的修缮费用应当由全体业主共同承担。扬州物管中心主张以三楼房屋占建筑物总面积的比例确定其所应承担的侵权赔偿责任，但本案系财产损害赔偿纠纷，扬州物管中心作为产权人理应对其所有的房屋尽到必要的注意和管理义务，但从本案事实和房屋的实际状况看，扬州物管中心将房屋长期闲置空关，疏于管理，且在漏水情况发生后未及时采取防止损害扩大的相应措施，存在一定的过错，故应当就其不当行为给大观园宾馆造成的损害承担赔偿责任。现大观园宾馆向本院出具情况说明，明确对一审判决参照扬州物管中心与汶河街道办事处签订协议约定的面积比例48%表示认可，系对其权利的处分，本院予以确认。综合本案实际情况和当事人意见，认定大观园宾馆的各项损失合计为72927元（61931+40000+50000=151931*48%=72927）。综上所述，扬州物管中心的部分上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江苏省扬州市广陵区人民法院（2017）苏1002民初5168号民事判决；二、扬州市物业管理中心于本判决生效后十日内赔偿扬州市广陵区大观园宾馆72927元。二审案件受理费6100元，由扬州市物业管理中心负担4270元，扬州市广陵区大观园宾馆负担1830元。本判决为终审判决。审判长  陈明霞审判员  陈少君审判员  孙建瑢二〇二〇年二月二十一日书记员  陆昱玥