江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏10民终3号上诉人（原审原告）：赵星，男，1980年11月25日出生，汉族，住江苏省仪征市。委托诉讼代理人：刘海燕，女，1973年8月13日出生，汉族，住江苏省仪征市，系赵星之妻。上诉人（原审被告）：江苏孝通建设工程有限公司，住所地江苏省南通市通州区川姜镇双桥村三组。法定代表人:黄孝永,该公司董事长。委托诉讼代理人：张洪新，南通市通州区金新法律服务所法律工作者。上诉人赵星与上诉人江苏孝通建设工程有限公司（以下简称孝通公司）劳动争议纠纷一案，不服江苏省扬州经济技术开发区人民法院（2019）苏1091民初681号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。赵星的上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：一审法院认定事实错误，判决结果错误。一审中谢礼平陈述2017年8月王同山通知停工，原因是天气太热，操作危险性太大，所以一线操作工人停工。赵星的工作为技术指导，并非一线工人，不在停工范围之内。该拆除项目一直持续到2018年年底才结束。孝通公司也一直未与赵星解除劳动关系，而是赵星在2018年3月提起劳动仲裁，维护合法权益，所以双方的事实劳动关系应当持续到2018年3月而非一审法院认定的2017年8月。综上，请求二审法院依法查清事实，维护赵星的合法权益。针对赵星的上诉，孝通公司答辩称：一审判决认定事实不清，请求二审法院驳回赵星的诉讼请求。孝通公司的上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实与理由：一审判决认定双方存在劳动关系缺乏法律依据。1、2016年6月30日，江苏顺大电子材料科技有限公司（以下简称顺大公司）破产管理人，要求对1500t/a多晶硅项目的生产装置及相关设备、设施、场内的化学品、危险物料等处置和设备设施的拆除工程进行公开竞拍，拆除工程具有施工专业化要求高、危险性大、安全环保要求严格等特点，孝通公司参与竞拍成功。2、2016年7月29日，孝通公司（甲方）与顺大公司破产管理人代表维保部经理洪维兵（乙方）签订协议，约定甲方委托乙方负责制订顺大拆除项目的吹扫方案，并在签订协议一周内完成初步方案，并交于天业会计事务所确保通过职能部门的审核。以主管单位专家签字认可为准；顺大公司资产管理人代表洪维兵承担厂区内贮罐中的二氯二氢硅、三氯氢砖、四氯化硅的外运处置，装车吹扫由甲方负责；合同签订日至方案通过专家签字确认后，则视为乙方在顺大公司拆除项目吹扫方案的工作结束，制定方案人员任务完成，合同解除；乙方安排现场留守技术人员1-2名，协助甲方的吹扫工作，服务一年；合同总费用为110万元，包括人员工资、外运处置，差旅费、保险费等，特别明确了费用的组成：（1)参与方案制定的人员工资、交通车旅、保险等费用；（2)二氯二氢硅、三氯氢硅、四氯化硅的外运处置费；（3)现场留守技术人员1-2名，工作人员的工资、差旅、保险等费用；（4)以上费用为税后价，不开票。孝通公司按约阶段性支付顺大公司管理人代表洪维兵为制定方案的指定人员工资。3、一审法院认定赵星是孝通公司人员，双方存在事实劳动关系，显然是错误的。赵星是受洪维兵指派，其完成的工作任务是该协议约定顺大破产资产管理人的任务，受顺大破产资产管理人的管理；孝通公司履行协议约定的义务，支付在完成工作任务期间110万元的合同总费用中，其中根据洪维兵的指令而向赵星打款。4、2016年7月29日，孝通公司与赵星原单位顺大破产企业资产管理人代表洪维兵签订协议后，2016年7月30日，孝通公司与佛山市兰星清洗技术有限公司签订化工设备管道生产线清洗与拆除工程合同。2016年8月29日江苏顺大1500多晶硅项目整体拆除方案专家评审会会议纪要，监理公司的监理要24小时在场。保证人员，制度到位。会议内容要求孝通公司作为买受人与破产管理人、拍卖人签订三方协议，孝通公司所有施工人员培训合格后方可进入施工现场，中间调换工种，增补和调动人员时，上岗前必须再进行安全教育，并报甲方备案。5、2016年11月24日，孝通公司为了加强安全和环保施工，又向监理公司申请专家不定期到施工现场进行技术指导。申请报告可以确定孝通公司的行为都是受顺大公司破产资产管理人委托的南京华源工程管理有限公司监督管理（以下简称华源公司）。孝通公司从2016年9月5日起进入项目的所有人员（除顺大留守人员和三查人员外）一律提供劳动合同，意外保险，上岗证、报监理公司审核。2016年12月7日，根据区安监局要求，聘请原顺大公司2名技术人员必须到位才能吹扫。2016年12月8日向华源公司顺大监理部申请进场人员，监理部同意进入。根据要求凡进厂人员必须购买人身保险与孝通公司签订劳动合同。事实上，赵星不是孝通公司员工，孝通公司就不需要承担该项职责。综上，一审判决认定事实不清，法律适用错误，请求二审法院支持孝通公司的上诉请求。针对孝通公司的上诉，赵星答辩称，赵星受孝通公司管理，由孝通公司发放工资，赵星进出场的签名可以证明赵星一直在孝通公司工作，双方存在事实劳动关系。赵星向一审法院起诉请求：1、确认赵星与孝通公司之间存在事实劳动关系；2、判令孝通公司向赵星支付从2017年3月至2018年3月没有签订劳动合同期间的双倍工资差额144000元；3、判令孝通公司向赵星支付2017年3月所欠工资2000元、2017年7月工资12000元、2017年9月至2018年3月的工资84000元，合计98000元。一审法院认定事实：江苏孝通建设工程有限公司原名称为江苏孝通置业有限公司，系具有危险化学品经营资质的企业。经案外人扬州润扬拍卖有限公司组织（以下简称润扬公司），孝通公司通过公开拍卖的方式竞拍下顺大公司破产资产处置中1500T多晶硅项目整体拆除工程。2016年7月29日，孝通公司作为甲方与案外人洪维兵（原为顺大公司维保部经理）作为乙方签订了《协议书》，约定：1、甲方委托乙方负责制定顺大拆除项目的吹扫方案，并在签订协议一周内完成初步方案；2、乙方承担厂区内贮罐中的二氯二氢硅、三氯氢硅、四氯化硅的外运处置，装车吹扫由甲方负责；3、合同签订日至方案通过专家组签字认定后，则视为乙方在顺大公司拆除项目吹扫方案的工作结束，制定方案人员任务完成，合同解除；4、乙方安排现场留守技术人员1－2名，协助甲方的吹扫工作，服务期限为一年，延期再议；5、合同总费用为110万元，包括人员工资、外运处置、差旅费、保险费等；2016年8月29日，顺大公司管理人组织召开《江苏顺大电子材料科技有限公司1500T多晶硅项目整体拆除技术方案》专家第二次审查会，除相关专家和单位负责人外，案外人洪维兵也参加了本次会议。2016年9月5日，顺大公司管理人作为甲方、孝通公司作为乙方、润扬公司作为丙方签订《协议》，约定：1、乙方负责顺大公司1500T多晶硅项目整体拆除工作，拆除内容主要包括吹扫、拆除、处置和清运，同时约定由乙方自行组织拆除施工人员，并承担拆除所需一切费用，含水、电、材料、人员工资、工程所需设备等；2、还约定乙方不得将前述拆除施工项目转包、分包给他方；3、甲方有权委托监理方华源公司对顺大公司1500T多晶硅生产装置及相关设备、设施、场地内的化学品、危险物料吹扫、处置、拆除、清运工程的施工项目进行全程监理，等。2017年3月23日，孝通公司向赵星发放了工作证和进出厂工作临时卡。工作证和进出厂工作临时卡上均盖有“江苏孝通置业有限公司顺大项目部”印章。工作证上记载姓名为“赵星”，单位为“孝通”，职务为“原顺大工程师”。2017年4月7日，孝通公司向顺大公司门卫处提供“顺大吹扫人员进出名单”，其中包括赵星。2017年4月16日，华源公司现场监理部出具的《人员进场申请》名单中包括赵星；2017年5月27日，赵星与孝通公司法定代表人黄孝永、孝通公司顺大拆除项目现场管理人员虞杰等人一起吃饭，席间赵星向黄孝永催要2017年4月和5月的工资，并要求虞杰对其出勤进行签字确认。虞杰对赵星出勤予以认可。黄孝永同意近期向赵星支付工资。2017年5月29日，孝通公司法定代表人之女黄春燕通过银行转账的方式汇给赵星2万元，汇款附言为“扬州方案及工资”；同年6月13日，黄春燕又向赵星汇款1.2万元，汇款附言为“扬州工资”；7月17日，黄春燕向赵星汇款1.2万元，汇款附言为“扬州工资”；9月15日，黄春燕向赵星汇款1.2万元，汇款附言为“扬州8月份工资”；2018年3月28日，虞杰与赵星手机通话，虞杰告诉赵星，工人谢礼平因未签订劳动合同向法院起诉了孝通公司，并强调孝通公司已与谢礼平签订了合同，合同还在他处。赵星称其因同一事由也向法院起诉了。虞杰对赵星的主张予以否认，强调赵星是洪维兵介绍来的。赵星对此说法不认可。2018年5月5日，赵星与洪维兵手机通话，洪维兵称其与孝通公司签订的《协议书》没有完全履行，强调其仅负责制定方案，不负责吹扫工作；谢礼平在其与孝通公司的劳动争议纠纷一案的庭审过程中，称2017年8月上旬接到孝通公司项目负责人王同山的通知吹扫项目停工。本案一审的争议焦点：双方是否存在劳动关系？针对争议焦点，赵星认为其经案外人洪维兵的介绍到孝通公司工作，主要从事吹扫工作的技术指导。孝通公司认为赵星不是其工作人员，孝通公司将部分工程项目分包给洪维兵后，洪维兵聘用赵星作为项目现场的技术指导。一审法院认为，双方存在事实劳动关系。理由：一、孝通公司在顺大公司的项目中需要录用吹扫技术指导人员、赵星系吹扫技术指导人员、赵星工作地点在顺大公司拆除项目现场、赵星持有孝通公司发放的工作证和出入临时卡、孝通公司向监理公司汇报时明确赵星为现场吹扫技术指导人员、赵星向孝通公司法定代表人催要工资、孝通公司项目负责人员虞杰认可赵星的出勤、孝通公司在承诺的时间向赵星发放了工资以及按月连续向赵星发放工资等事实，环环相扣，赵星系孝通公司聘用的现场吹扫技术人员具有高度盖然性；二、孝通公司所举证据仅能证明洪维兵与其签订了案涉项目的分包协议，协议约定洪维兵负责吹扫方案的制定，而非吹扫工作的完成，虽然协议还约定洪维兵安排技术人员1－2人协助孝通公司完成吹扫工作，但洪维兵称协议未完全履行，所以仅凭该协议不能证明洪维兵指派的技术人员即为赵星；三、赵星作为劳动者对自己为孝通公司提供劳务的举证责任已完成，应由用人单位举证证明其与赵星之间不存在劳动关系，现孝通公司所举证据不足以证明双方不存在劳动关系，故应推定双方存在劳动关系。因双方未签订书面协议，故双方之间系事实劳动关系。因双方没有口头或书面的用工期限约定，所以双方之间的事实劳动关系应以实际用工期间来确定。赵星所举证据能够证明双方事实劳动关系开始于2017年3月23日。根据谢礼平的陈述，2017年8月孝通公司项目负责人王同山已通知停工，且孝通公司向赵星支付工资至8月份，而赵星主张事实劳动关系存续至2018年3月，其应当就8月后仍为孝通公司提供劳务承担举证责任。现赵星所举证据未能证明其为孝通公司工作至2018年3月，故应当确认2017年3月23日至2017年8月31日期间双方存在事实劳动关系。一审法院认为，用人单位自用工之日与劳动者建立劳动关系，并应依法订立书面的劳动合同，按时向劳动者发放工资报酬。本案中，赵星为孝通公司提供劳动后，孝通公司未与赵星签订书面的劳动合同，亦未足额发放工资，孝通公司依法应向赵星每月支付二倍的工资，并给付拖欠的工资。现赵星向法院诉请确认双方存在事实劳动关系有事实和法律依据，依法确认双方在2017年3月23日至2017年8月31日期间存在事实劳动关系。根据赵星提供的工资卡银行流水及孝通公司备注的汇款附言，依法确认赵星的月工资为12000元。赵星现起诉要求孝通公司给付二倍工资差额144000元，法律依据充分，但计算期间有误，依据劳动关系存续期间及月工资标准计算二倍工资差额为63200元（12000元/月×5月+12000元/月÷30×8天）。赵星还向法院诉请孝通公司给付拖欠的工资98000元，法律依据充分，但计算不正确，依据劳动关系存续期间及月工资标准再扣除孝通公司已付工资总额后，确认孝通公司还应支付赵星15200元（12000元/月×5月+12000元/月÷30×8天－已付48000元）。以上两项给付款合计为78400元。至于赵星称2017年5月29日孝通公司汇给赵星的20000元中仅有10000元为工资，另10000元为制作方案的报酬，因其提供的银行流水仅能证明该20000元中包括除方案报酬，但未证明方案报酬的多少，故对该主张不予支持，依法采信该月孝通公司支付工资为12000元。至于孝通公司辩称其向赵星支付工资系代案外人洪维兵支付，因其未举证证明洪维兵委托其向赵星付款，故对孝通公司该辩称意见不予采纳。孝通公司还辩称洪维兵与其签订《协议书》和参加了专家评审会议的行为，与赵星提供的其他证据相结合能够证明赵星系洪维兵所聘用，经查，洪维兵作为原顺大公司维保部经理或作为与孝通公司签约的承包方，其参加会议的行为符合情理，不能据此得出赵星系洪维兵聘用的结论，且孝通公司依法或依约定不得将本案所涉项目进行分包或转包，故对孝通公司该辩称意见不予采纳。综上，一审依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第三十条、第八十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、赵星与江苏孝通建设工程有限公司在2017年3月23日至2017年8月31日期间存在事实劳动关系；二、江苏孝通建设工程有限公司于判决生效后十日内给付赵星劳动报酬78400元；三、驳回赵星的其他诉讼请求。如果被告未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由江苏孝通建设工程有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。赵星提交证据如下:1、《进厂说明》，这是孝通公司向监理公司申请进场人员的名单；2、《顺大人员/车辆进出登记表》，证明其申请赵星到施工现场工作。孝通公司的质证意见：赵星提交的证据是复印件，对其真实性不予认可。另《进厂说明》上载明的时间是2017年6月9日至2017年7月9日。孝通公司提交证据如下:1、华源公司监理姚明出具的《证明》，证明赵星系顺大公司留守人员；2、2016年11月29日的《关于任命范国政为顺大电子材料科技有限公司1500t/a多晶硅装置处置项目监理部总监理工程师的通知》，证明监理部总监工程师负责现场监理；3、顺大公司安全工作专题会议，证明赵星是顺大公司的留守人员；4、《监理工作联系单》，证明监理公司要求孝通公司所有的人员进出必须进行登记，还要投人身意外保险，赵星不是孝通公司人员，孝通公司未替他投人身意外保险；5、《进厂施工人员增加申请》，证明赵星不是孝通公司人员；6、《都邦财产保险股份有限公司电子保单》，证明孝通公司给公司员工都投保；7、《孝通公司顺大拆除人员名单》，证明顺大拆除人员名单中没有赵星。赵星的质证意见：对孝通公司提交的7份证据的三性均不认可。经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。本案二审的争议焦点：1、双方是否存在劳动关系？2、赵星主张孝通公司支付未签劳动合同的双倍工资的请求能否得到支持？如应支持，金额应如何确定？关于争议焦点一，本院认为：赵星与孝通公司之间存在劳动关系。理由：劳动关系，是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理、指挥与监督下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。认定双方之间是否存在劳动关系应当综合考虑下列情形：（1）劳动者遵守用人单位的规章制度，按照用人单位的要求在指定的时间、地点，按指定的方式、形式提供劳动；（2）劳动工具、原材料等一般由用人单位提供；（3）用人单位向劳动者支付劳动报酬，劳动者在经济上依赖于用人单位；（4）劳动者被纳入用人单位的生产组织体系中从事劳动，而不是从事独立的业务或经营活动；（5）劳动者无权将工作分包给他人完成；（6）劳动者向用人单位提供较为长期、固定的劳务。本案中，1、孝通公司通过公开拍卖的方式竞拍下顺大公司破产资产处置中1500T多晶硅项目整体拆除工程；2、赵星系孝通公司在顺大公司拆除项目中的吹扫技术指导人员，赵星被纳入孝通公司的生产组织体系中从事劳动，而不是从事独立的业务或经营活动；3、赵星持有孝通公司发放的工作证和出入临时卡，在孝通公司的拆除项目现场工作，孝通公司项目负责人员虞杰认可赵星的出勤，赵星系接受孝通公司的管理、指挥与监督；4、赵星提供了孝通公司按月向其发放工资的证据，赵星向孝通公司提供劳动，孝通公司向其支付劳动报酬，赵星在经济上依赖于孝通公司。综上，可以认定赵星与孝通公司之间存在劳动关系。关于争议焦点二，本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，如前所述，赵星与孝通公司之间存在劳动关系。但孝通公司作为用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与赵星订立书面劳动合同，且未签订书面劳动合同的责任不应归责于赵星，故孝通公司依法应自用工之日起满一个月之次日起向赵星每月支付二倍的工资。对于双方事实劳动关系的期限问题，赵星所举证据能够证明劳动关系形成于2017年3月23日。对于截止时间，谢礼平在一审中陈述，2017年8月孝通公司项目负责人王同山已通知停工。对于停工原因，其在二审庭审中陈述，因天气太热，热气不能排放，为避免发生爆炸，工程于2017年8月叫停，此后未让其复工。结合赵星提供的孝通公司向其工资付至2017年8月的证据，并且赵星亦未能提供证据证明此后仍为孝通公司提供劳动，故一审确认双方在2017年3月23日至2017年8月31日期间存在事实劳动关系并无不当。至于赵星主张事实劳动关系存续至2018年3月，因其提供的证据不足以证明该事实，故对赵星该主张依法不予采信。对于赵星每月工资标准，从孝通公司法定代表人之女黄春燕向赵星汇款金额可以认定赵星每月工资12000元。综上，孝通公司应向赵星支付自2017年4月23日起至2017年8月31日期间未签订劳动合同的双倍工资差额51200元。一审判决关于双倍工资自2017年3月23日起算不当，应予纠正。综上，孝通公司的部分上诉理由成立。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持江苏省扬州经济技术开发区人民法院（2019）苏1091民初681号民事判决第一项及诉讼费；二、撤销江苏省扬州经济技术开发区人民法院（2019）苏1091民初681号民事判决第二项、第三项；三、江苏孝通建设工程有限公司于本判决生效后十日内给付赵星66400元；四、驳回赵星的其他诉讼请求。二审案件受理费10元，由赵星与江苏孝通建设工程有限公司各半负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。审判长  陈明霞审判员  孙建瑢审判员  陈少君二〇二〇年二月十八日书记员  李菲菲