广西壮族自治区防城港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂06民终1061号 上诉人（原审原告）：余婉菱，女，苗族，1974年4月19日出生，住广西防城港市港口区。 委托诉讼代理人：聂斌，广西幸程律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：防城港市诺尔信贸易有限公司。住所：广西防城港市防城区群兴大道927号。统一社会信用代码：91450603771714001B。 法定代表人：张创才，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈忠，广西十环律师事务所律师。 委托诉讼代理人：朱小英，广西十环律师事务所实习人员。 原审第三人：北海龙宇兴业投资有限公司。住所：广西北海市北部湾东路新力海景花园Ａ幢Ａ1号商铺。统一社会信用代码：91450500593244560E。 法定代表人：田萍。 上诉人余婉菱因与被上诉人防城港市诺尔信贸易有限公司（以下简称诺尔信公司）及原审第三人北海龙宇兴业投资有限公司（以下简称龙宇公司）商品房预约合同纠纷一案，不服防城港市防城区人民法院（2018）桂0603民初1620号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月1日立案后，依法组成合议庭对本案公开开庭进行了审理。上诉人余婉菱的委托诉讼代理人聂斌，被上诉人诺尔信公司的委托诉讼代理人陈忠、朱小英到庭参加诉讼。原审第三人龙宇公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。 上诉人余婉菱上诉请求：撤销一审判决，改判支持余婉菱的全部诉讼请求。事实与理由：一审认定事实和适用法律错误。一、龙宇公司是诺尔信公司的独家销售代理商，根据民法总则第162条的规定，诺尔信公司应对龙宇公司的代理行为承担法律责任，涉案预约合同解除后，诺尔信公司应将13万元购房款退还给上诉人。二、龙宇公司与诺尔信公司之间的代理销售合同对上诉人不具有约束力。诺尔信公司没有将龙宇公司不能代为收取购房款的约定进行公示，龙宇公司与诺尔信公司均没有在售楼部内公开或提示“龙宇公司是代理商不能收取客户房款”的内容，余婉菱无从得知龙宇公司无权收取客户房款。三、诺尔信公司售楼部内没有设立龙宇公司与诺尔信公司的两套财务机构和财务人员，收款的POS机上也未标注是龙宇公司的还是诺尔信公司的，上诉人余婉菱在龙宇公司的指导下在诺尔信公司售楼部内的POS机上刷卡付款，并不存在过错，应视为向诺尔信公司付款。四、根据龙宇公司与诺尔信公司之间的代理合同第5.4.5条、第5.6条、第6.1条的约定，龙宇公司代收客户房款的情形并不少见，诺尔信公司认可经过客户陈述并有银行单据证明的代收房款行为，诺尔信据此追究龙宇公司的违约责任。五、在诺尔信公司因代理销售商代收客户房款的案例中，诺尔信公司也抗辩销售代理商无权收取房款而拒绝退款，防城区人民法院判决诺尔信公司退还全部已收房款，诺尔信公司不服上诉后，防城港市中级人民法院二审判决驳回上诉，维持原判。龙宇公司不仅代收房款还代签订商品房买卖合同，甚至以自己的名义卖房，诺尔信公司对此均知情并认可。一审判决认定主要证据与本案没有关联性，请求二审法院依法改判。 被上诉人诺尔信公司辩称，一、涉案认购协议合法有效，合同双方应依约履行。二、认购协议明确约定，余婉菱的购房款只能交给诺尔信公司或转到诺尔信公司账户，余婉菱违反合同约定将款项交给龙宇公司，后果由上诉人自行承担。三、诺尔信公司与龙宇公司之间的代理销售合同约定龙宇公司无权收取任何房款，龙宇公司超越其代理权限收取余婉菱涉案房款，对被代理人诺尔信公司不产生法律效力，由此引发的一切法律后果应由龙宇公司自行承担。四、本案纠纷是余婉菱的违约行为和龙宇公司的违约甚至是欺诈行为所造成，在诺尔信公司的售楼部内有专门的财务收款人员和诺尔信公司的POS机，余婉菱提供的证据显示其刷卡的款项并不是诺尔信公司的POS机，款项也没有转到诺尔信公司的账户。余婉菱刷卡拿到龙宇公司开具的收据后就应当知道其所交的款项没有按约定转到诺尔信公司账户，其可以在法定期限内通知诺尔信公司予以追认，但其截至本案起诉时仍未向诺尔信公司行使催告权，本案已超过诉讼时效。余婉菱付款款给龙宇公司的行为对诺尔信公司不产生法律效力。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 原审第三人龙宇公司既未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见，视为放弃其依法享有的辩论等诉讼权利。 余婉菱向一审法院提出诉讼请求：一、解除余婉菱与诺尔信公司签订的《景泰江南（推广名：锦泰现代城）商住认购协议》；二、诺尔信公司返还余婉菱购房款130000元及利息损失40724.3元（以130000元为基数，按人民银行同期贷款利率，从2013年3月22日暂计至2018年10月31日为40724.3元，实际计至清偿之日止）；三、本案诉讼费用由诺尔信公司承担。 一审法院查明事实：2013年2月2日，余婉菱与诺尔信公司签订了《景泰江南（推广名：锦泰现代城）商住认购协议》，该协议约定了余婉菱认购锦泰现代城2楼５层503号房（建筑面积为134.31平方米，每平方米3500元，房屋总价470085元）。协议还约定：１.所有购房款只能交予出卖方财务或者汇入出卖方账户，如将房款交到其他第三方或汇入其他账户，出卖方均不予认可，且后果由认购人自行承担；２.认购人在签订本认购书之日起十五日内，需来换签正式的《商品房买卖合同》，并在签订《商品房买卖合同》的当天，按揭购买者交清首付款、一次性购房者交清所有房款；3.认购人未能在约定的期限（十五日）内与出卖人签订《商品房买卖合同》的，出卖人有权解除本认购书，有权将该认购物业另行出卖给第三者，认购人所支付的定金不予退还。余婉菱于2013年2月2日向诺尔信公司支付30000元定金，于2013年3月6日、2013年3月21日分别到售楼部分别向龙宇公司支付了60000元、40000元首付款。 龙宇公司系诺尔信公司的独家代理销售商，双方的代理合同明确约定龙宇公司不得以任何形式收取客户购房款。诺尔信公司于2017年5月16日将涉案房屋出售给他人，并于2017年６月５日办理了备案登记。 一审法院认为，一、关于是否解除余婉菱与诺尔信公司签订的《景泰江南（推广名：锦泰现代城）商住认购协议》的问题。余婉菱与诺尔信公司签订的认购协议是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律规定，该合同合法有效，双方本应按合同履行各自的义务，现因双方未能在协议约定的15日的期限内签订正式的商品房买卖合同，且诺尔信公司已将涉案房屋出售给他人，原合同已经无法实现，现余婉菱请求解除合同，诺尔信公司亦表示合同已实际解除，故对余婉菱的这一诉请予以支持。 二、关于余婉菱主张诺尔信公司返还涉案房屋的购房款及利息有无事实和法律依据的问题。对于余婉菱关于其向龙宇公司支付的10万元首付款，系龙宇公司在代理权限内实施的民事行为，应当由被代理人承担民事责任的主张，根据余婉菱、诺尔信公司所签订的《景泰江南（推广名：锦泰现代城）商住认购协议》的规定，余婉菱应当将购房款支付至诺尔信公司财务或诺尔信公司账户，余婉菱未能提供证据证明龙宇公司收取房款属于其代理权限范围内，也未能提供证据证明龙宇公司收取房款的行为获得了诺尔信公司的许可或者追认，亦未能提供证据证明诺尔信公司确实收到了这10万元首付款，同时余婉菱提供的证据《续约合同》证明了龙宇公司不得以任何形式收取客户购房款，所以对于余婉菱的这一主张不予支持。对于诺尔信公司收取的3万元定金，因诺尔信公司未能提供证据证明其已经尽到通知余婉菱的义务的情况下将涉案房屋出卖给他人，且未能提供证据证明双方不能在十五日内签订正式合同的责任完全在于余婉菱，根据本案具体情况及公平原则，诺尔信公司应当退还余婉菱3万元定金。对于余婉菱的利息请求，根据双方合同的履行情况，双方对于合同的解除均存在过错，故对余婉菱的利息请求不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第二项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、解除余婉菱与诺尔信公司签订的《景泰江南（推广名：锦泰现代城）商住认购协议》；二、诺尔信公司于本判决生效后十日内退还余婉菱30000元定金；三、驳回余婉菱的其他诉讼请求。本案受理费3714.5元，由余婉菱负担3061.5元，由诺尔信公司负担653元。 上诉人余婉菱在二审向本院提交如下证据：1.广西北部湾银行对账单，证明余婉菱的丈夫谢祥辉于2013年3月6日、3月21日通过银联POS机支付房款6万元和4万元；2.广西北部湾银行对手方对账单，证明收款方对账单也显示其银联POS机于2013年3月6日、3月21日收款6万元和4万元；3.（2016）桂0603民初1097号、（2017）桂06民终141号民事判决书，共同证明诺尔信公司在类似案件中也是不认可销售代理商收款，但人民法院没有采信其主张；4.（2015）防民初字第592号民事判决书，证明龙宇公司作为销售代理商不但代收房款，还直接以自己名义签订合同销售房屋，诺尔信公司对此行为不但认可还为客户办理房屋备案登记；5.证据清单，证明龙宇公司在（2015）防民初字第592号案件中向法院提交景泰江南（锦泰现代城）销售合同；6.景泰江南（锦泰现代城）销售合同（合同有效期2012年10月26日至2013年4月26日），证明余婉菱2013年3月交款时，景泰江南（锦泰现代城）销售合同中并没有明确约定龙宇公司不能代收房款。经组织质证，诺尔信公司对余婉菱提交的证据1、2的证明目的有异议，余婉菱刷卡支付房款的POS机是龙宇公司而非诺尔信公司的，余婉菱付款给龙宇公司违反了合同约定；对证据3两份民事判决书的证明目的有异议，我国不是判例法国家，该案例与本案有如下不同：1、本案买受人没有签订商品房买卖合同和补充合同，但该案例已签订；2、本案认购协议明确约定款项必须转给诺尔信公司，但是该案例并没有明确约定；3、本案有明确的付款期限及签订合同期限，该案例没有明确；4、本案没有约定不能办理银行按揭贷款的处理，但该案例有约定；5、本案对代理人的代理权限有明确的约定，不能根据该两个案例对本案进行判决；对证据4的证明目的有异议，该案例与本案案情不同，该案有诺尔信公司的追认行为并及时签订了商品房买卖合同，且款项已经交付完毕，因此不能根据该案来作出本案判决；对证据5、6的证明目的有异议，销售合同明确约定有关房款必须转到诺尔信公司账户，如果是用POS机收取房款必须是在诺尔信公司的POS机上支付，有关凭证要交给诺尔信公司，且约定龙宇公司无权收取一切房款，否则收款的责任由龙宇公司承担，因此余婉菱依据该合同主张龙宇公司可以收取房款不符合销售合同约定。本院认为，余婉菱提交的证据1-6均不能证明其拟证事实，本院均不予采纳。 一审查明的事实属实，本院予以确认。 本院另查明，2015年6月11日，诺尔信公司在防城港日报上刊登《催告函》，催告余婉菱等人于本催告函见报之日起7日内到景泰江南小区售楼部办理相关手续，支付相关费用，逾期不办理的，其将依据双方签署的合同书追究违约责任。 本院认为，各方当事人对一审判决解除余婉菱与诺尔信公司签订的《景泰江南（推广名：锦泰现代城）商住认购协议》、诺尔信公司退还余婉菱30000元定金均未提出上诉，本院对此均予以维持。余婉菱上诉主张诺尔信公司应向其支付该30000元定金的相应利息，因双方对于合同的解除均存在过错，故一审法院对余婉菱关于3万元利息的诉讼请求不予支持正确，本院予以维持。 关于余婉菱请求诺尔信公司向其退还由龙宇公司收取的购房款10万元并支付相应利息有无事实和法律依据的问题。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，本案中，余婉菱主张龙宇公司超越代理权限向其收取购房款10万元的行为应由被代理人诺尔信公司承担法律责任，应对此承担举证责任。涉案认购协议第四条已明确约定“所有购房款只能交予出卖方财务或汇入出卖方名下银行账户，如将房款交到其他第三方或汇入其他账户，出卖方均不予认可，且后果由认购人自行承担”，且余婉菱交付第一笔款项后是由诺尔信公司向其开具收据，余婉菱在收到龙宇公司先后开具的两张收据（共计10万元）后，知道或者应当知道该10万元不是支付给诺尔信公司，应及时向诺尔信公司进行催告予以追认，但诺尔信公司明确表示其对龙宇公司超越代理权限收取余婉菱10万元房款的行为不予认可，且余婉菱提供的证据不足以证明诺尔信公司存在需对龙宇公司超越代理权限收取10万元购房款的行为承担责任的法定事由，余婉菱对此应承担举证不能的不利后果。因此，一审法院对余婉菱的该项诉讼请求不予支持正确，本院予以维持。 综上所述，上诉人余婉菱的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3114.5元（上诉人余婉菱已预交3714.5元），由上诉人余婉菱负担。本院多收取的二审案件受理费600元退还上诉人余婉菱。 本判决为终审判决。 审 判 长  崔 静 审 判 员  禤汉奇 审 判 员  李启宁 二〇二〇年二月十四日 法官助理  蔡澄莎 书 记 员  廖 兰 附：本案判决所依据的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重。