广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤02民终2274号上诉人（原审被告）：徐忠富，男，汉族，1964年2月9日出生，住广东省始兴县************。委托诉讼代理人：莫凡，广东秦唐律师事务所律师。委托诉讼代理人：张海星，广东明沃律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：邓小辉，男，汉族，1981年12月3日出生，住广东省始兴县************。被上诉人（原审被告）：始兴县铭鸿装饰部，经营场所：广东省始兴县***********时代星城一期商铺120、121、122号。经营者：颜建鸿，男，汉族，1976年12月1日出生，住广东省韶关市武江区新华南新津小区**********。委托诉讼代理人：熊韡，广东宜方律师事务所律师。上诉人徐忠富因与被上诉人邓小辉、始兴县铭鸿装饰部机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省始兴县人民法院（2017）粤0222民初20号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月28日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人徐忠富及其委托诉讼代理人莫凡、被上诉人邓小辉、始兴县铭鸿装饰部的委托诉讼代理人熊韡到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人徐忠富上诉请求：一、撤销一审判决，改判由始兴县铭鸿装饰部承担赔偿责任；二、案件受理费由始兴县铭鸿装饰部承担。事实与理由：1.一审法院认定徐忠富与始兴县铭鸿装饰部不符合雇佣（劳务）关系特征，始兴县铭鸿装饰部无需承担雇主赔偿责任是错误的。徐忠富是根据始兴县铭鸿装饰部的指示进行工作，由始兴县铭鸿装饰部向徐忠富支付报酬。徐忠富虽然系众和车帮的员工，但是徐忠富是在其工作的空余时间受始兴县铭鸿装饰部聘请，并根据其指示将瓷砖搬运至指定的地点。徐忠富与始兴县铭鸿装饰部符合劳务关系的特征，即使徐忠富通过自备的运输工具为始兴县铭鸿装饰部提供的只是简单的劳动力，但是不影响徐忠富与始兴县铭鸿装饰部之间成立劳务关系。因此，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。”的规定，徐忠富在为始兴县铭鸿装饰部提供劳务过程中发生交通事故造成邓小辉受伤，应由接受劳务方始兴县铭鸿装饰部承担侵权责任。2.一审法院支持营养费4000元过高，明显不合理。根据《广东省道路交通事故损害赔偿项目计算标准（试行)》（粵高法（2018)39号文）关于营养费的标准，“未涉残”的标准为“20元/天×住院天数（不超过500元）”。邓小辉住院治疗天数19天，且未提供伤残程度等级鉴定意见书，一审法院即支持4000元的营养费，明显不合理。综上所述，一审法院认定事实不清，应予改判，请求二审法院支持徐忠富的上诉请求，以维护徐忠富的合法权益。被上诉人邓小辉答辩称：其认可与徐忠富是一起做工的，责任承担则由法院判决。被上诉人始兴县铭鸿装饰部答辩称：一审法院认定事实清楚，判决正确。本案相关情况损失项目邓小辉主张金额、依据及争议事项1、医疗费17652.3元。徐忠富认为应由始兴县铭鸿装饰部承担大部分赔偿，邓小辉承担一部分的赔偿；始兴县铭鸿装饰部认为与其无关。2、误工费45509.74元。徐忠富认为应由始兴县铭鸿装饰部承担大部分赔偿，邓小辉承担一部分的赔偿；始兴县铭鸿装饰部认为与其无关。3、住院伙食补助费1900元。徐忠富认为应由始兴县铭鸿装饰部承担大部分赔偿，邓小辉承担一部分的赔偿；始兴县铭鸿装饰部认为与其无关。4、护理费1900元。徐忠富认为应由始兴县铭鸿装饰部承担大部分赔偿，邓小辉承担一部分的赔偿；始兴县铭鸿装饰部认为与其无关。5、营养费4000元。徐忠富认为应由始兴县铭鸿装饰部承担大部分赔偿，邓小辉承担一部分的赔偿；始兴县铭鸿装饰部认为与其无关。6、交通费300元。徐忠富认为应由始兴县铭鸿装饰部承担大部分赔偿，邓小辉承担一部分的赔偿；始兴县铭鸿装饰部认为与其无关。7、后续治疗费6000元。徐忠富认为应由始兴县铭鸿装饰部承担大部分赔偿，邓小辉承担一部分的赔偿；始兴县铭鸿装饰部认为与其无关。8、残疾辅助器具费90元。徐忠富认为应由始兴县铭鸿装饰部承担大部分赔偿，邓小辉承担一部分的赔偿；始兴县铭鸿装饰部认为与其无关。合计八项合计：77352.04元。其他需要说明的事项2016年3月4日13时23分，徐忠富驾驶粤0231749号牌手扶拖拉机搭载搬运工朱兆才、王运旺、邓小辉、李小彬由始兴县县**********方向行驶，当行驶至Y317乡道5KM+50M处（始兴县***********）下坡转弯路段时，因操作不当，致使车辆侧翻，造成徐忠富、朱兆才、王运旺、邓小辉、李小彬受伤，车辆损坏的道路交通事故。2016年3月17日，始兴县公安局交通警察大队作出始公交认字[2016]095号道路交通事故认定书，认定：徐忠富承担此次事故的全部责任；朱兆才、王运旺、邓小辉、李小彬乘坐车辆在此次事故中无责任。邓小辉于事故发生当天送往始兴县人民医院住院治疗至2016年3月23日，共支付医疗费17652.3元。事故发生后至今，徐忠富向邓小辉赔付款项5000元。另徐忠富驾驶的粤0231749号牌手扶拖拉机向保险公司投保了交强险，事故发生在交强险承包期限内。邓小辉在起诉时要求徐忠富赔偿残疾赔偿金，并申请进行伤残鉴定，后邓小辉放弃鉴定。一审法院审理后认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。该次交通事故造成了邓小辉受伤，责任人应当依法承担侵权赔偿责任。道路交通事故的成因及责任，始兴县公安局交通警察大队作出始公交认字[2016]095号道路交通事故认定书已作出认定：1、徐忠富承担此次事故的全部责任；2、朱兆才、王运旺、邓小辉、李小彬乘坐车辆在此次事故中无责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”的规定，邓小辉要求徐忠富赔偿因该次交通事故造成的人身损害，符合法律规定，但各项损失数额应根据事故责任和相关法律规定予以合理确认。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》、《广东省2016年度人身损害赔偿计算标准》以及《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定，对邓小辉提出的各项损失作如下分析、认定：1.医疗费。邓小辉因此事故受伤在医院治疗，其提交医院收费票据、住院费用表证明其支付的医疗费为17652.3元，故邓小辉要求徐忠富赔偿17652.3元，应予以支持。2.误工费。邓小辉在事故发生前一直从事搬运工作，徐忠富亦认可邓小辉从事的工作，邓小辉住院治疗19天，医嘱建设全休六个月，邓小辉要求赔偿45509.74元计算正确，该院予以支持。3.住院伙食补助费。根据邓小辉住院治疗19天的事实，邓小辉要求赔偿1900元合理，应予以支持。4.护理费。结合邓小辉于2016年3月4日因本次事故受伤被送往始兴县人民医院治疗至2016年3月23日的事实，邓小辉实际住院治疗19天，邓小辉要求赔偿1900元合理，应予以支持。5.营养费。邓小辉因此事故致使其身体多处骨折，根据邓小辉住院治疗情况、骨折情况和出院后仍需全休六个月的情况，邓小辉要求赔偿4000元营养费合理，该院予以支持。6.交通费。根据邓小辉受伤住院治疗情况，邓小辉要求赔偿300元交通费合理，该院予以支持。7.后续治疗费。邓小辉已提交医嘱证明其拆除内固定的后续治疗费用需要6000元，故邓小辉要求赔偿6000元后续治疗费合理，该院予以支持。8.残疾辅助器具费。邓小辉要求赔偿拐杖费90元，邓小辉没有提供证据证明该费用，故对该请求，该院不予支持。综上，邓小辉的各项合理损失为：1.医疗费17652.3元；2.误工费45509.74；3.住院伙食补助费1900元；4.护理费1900元；5.营养费4000元；6.交通费300元；7.后续治疗费6000元。七项费用合计77262.04元。该院认为，本案交通事故发生时，邓小辉系被保险车辆粤0231749号牌手扶拖拉机乘车人员，邓小辉亦陈述在拖拉机尾箱内被瓷砖压伤致昏迷，且并未摔出拖拉机，对邓小辉的该事实陈述，结合事故的发生的实际情况，依据《机动车交通事故责任强制保险条例》第三条“本条例所称机动车交通事故责任强制保险，是指由保险公司对被保险机动车发生道路交通事故造成本车人员、被保险人以外的受害人的人身伤亡、财产损失，在责任限额内予以赔偿的强制性责任保险。”之规定，邓小辉在事故发生时系被保险车辆的乘车人员，且在被保险车辆内受伤，不属于交强险的理赔对象，故保险公司无需对其承保的交强险承担赔付责任，也无需参加本案诉讼。始兴县铭鸿装饰部应否承担赔偿责任的问题，徐忠富与始兴县铭鸿装饰部均表示双方未签订劳务合同，且徐忠富除向始兴县铭鸿装饰部提供运输服务外，还向其他不特定商家提供运输服务，由此可看出，徐忠富的人身关系并不从属于始兴县铭鸿装饰部，且邓小辉与徐忠富均认可他们系众和车帮的员工，他们是在空余时间被始兴县铭鸿装饰部临时请去搬运瓷砖时发生事故，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条之规定，徐忠富并不符合该法律规定的执行职务的身份特征，即徐忠富在事故发生时并非在执行职务，对于邓小辉的受伤，应由侵权人徐忠富承担赔偿责任；另外，本案系侵权纠纷案件，而徐忠富主张与始兴县铭鸿装饰部构成雇佣关系，对于邓小辉的受伤应由始兴县铭鸿装饰部来承担大部分赔偿责任，从徐忠富等人为始兴县铭鸿装饰部提供劳务服务，始兴县铭鸿装饰部支付报酬，徐忠富等人只提供简单的劳动力，劳动工具也是自备，工作场所根据提供劳务的需要随时变动等情况，徐忠富等人与始兴县铭鸿装饰部不符合雇佣（劳务）关系的特征，所以，始兴县铭鸿装饰部在本案中无需承担雇主赔偿责任。此外，徐忠富认为，邓小辉在知道拖拉机只载货不载人的情况下，仍冒险乘坐徐忠富的拖拉机，主观上具有重大过错，应减轻徐忠富的责任。对于该抗辩理由，依据道路交通事故认定书对事故形成原因的分析认定，徐忠富驾驶车辆在道路上行驶时未确保安全，在下坡转弯路未按照规范操作造成事故，是造车本案事故的根本原因，因此，邓小辉的受伤完全是因徐忠富在道路上行驶时对车辆操作不当而导致发生事故所造成的，故徐忠富对事故承担全部责任，邓小辉作为乘车人员，对事故的发生不存在任何的过错，对徐忠富的该抗辩理由，不予采纳。邓小辉称始兴县铭鸿装饰部在选任徐忠富搬运时存在选任无营运资质的徐忠富搬运，存在选任过错，应承担一定的责任，始兴县铭鸿装饰部只是请徐忠富等人搬运瓷砖，至于如何搬运、用何工具搬运，始兴县铭鸿装饰部没有限定，也没有指示，故始兴县铭鸿装饰部在选任徐忠富等人搬运没有过错，邓小辉的理由不充分，该院不予支持。综上，邓小辉在本次交通事故的合理损失77262.04元，应由徐忠富全额赔偿，徐忠富已支付邓小辉5000元，徐忠富还应赔偿邓小辉72262.04元，邓小辉要求赔偿77352.04元，对超过部分，该院不予支持。一审法院经审理后于2019年10月10日作出判决：一、徐忠富应于判决生效之日起十日内赔偿邓小辉72262.04元；二、驳回邓小辉的其他诉讼请求。案件受理费1734元，由徐忠富负担。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实本院予以确认。二审查明，因本案交通事故受伤的另一伤者朱兆才诉徐忠富、始兴县铭鸿装饰部、中国人民财产保险股份有限公司始兴支公司机动车交通事故责任纠纷一案，案经始兴县人民法院审理后于2016年7月29日作出（2016）粤0222民初410号民事判决，认定始兴县铭鸿装饰部、中国人民财产保险股份有限公司始兴支公司不需承担赔偿责任，判决由徐忠富承担赔偿责任。徐忠富不服该判决，向本院提出上诉，本院于2016年11月15日作出（2016）粤02民终1470号民事判决，改判由始兴县铭鸿装饰部承担赔偿责任，徐忠富、中国人民财产保险股份有限公司始兴支公司不需承担赔偿责任。始兴县铭鸿装饰部不服该判决，向广东省高级人民法院申请再审，广东省高级人民法院于2019年5月29日作出（2017）粤民申3340号民事裁定，指令本院再审该案。本院再审后于2019年12月4日作出（2019）粤02民再31号民事判决：一、撤销本院（2016）粤02民终1470号民事判决；二、维持广东省始兴县人民法院（2016）粤0222民初410号民事判决。本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”和《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条第一款：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，结合双方当事人的上诉、答辩意见，本案争议焦点:1.始兴县铭鸿装饰部应否承担赔偿责任；2.一审认定的营养费是否过高。关于焦点1。始兴县铭鸿装饰部应否承担赔偿责任的问题，关键在于审查始兴县铭鸿装饰部与徐忠富之间的法律关系。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十八条的规定，运输合同是承运人将旅客或者货物从起运点运输到约定地点，旅客、托运人或者收货人支付票款或者运输费用的合同。本案中，徐忠富根据双方约定，以自有拖拉机将始兴县铭鸿装饰部的瓷砖从货运仓库运送至约定地点，实现地理上的位移，并由始兴县铭鸿装饰部支付相应对价，车上人员亦由徐忠富召集，非由始兴县铭鸿装饰部召集，徐忠富和始兴县铭鸿装饰部之间符合货物运输合同关系的一般法律特征，构成货物运输合同关系。徐忠富作为承运人在承运过程中造成他人伤害，该赔偿责任应由徐忠富自己承担，始兴县铭鸿装饰部作为托运人不需要承担赔偿责任。徐忠富上诉提出的应由运输合同托运人即始兴县铭鸿装饰部承担赔偿责任的主张，于法无据，本院不予支持。根据始兴县公安局交通警察大队作出的《道路交通事故认定书》，徐忠富承担本次事故的全部责任，邓小辉在此次事故中无责任，故徐忠富应当赔偿邓小辉的损失。关于焦点2。参照《广东省道路交通事故损害赔偿项目计算标准（试行)》[粤高法（2018）39号文]关于营养费的标准，“未涉残”的标准为“20元/天×住院天数（不超过500元）”的规定，本案中医疗机构出具的诊断证明证实邓小辉住院治疗天数19天，由于邓小辉申请评残鉴定后未按规定交纳鉴定费，导致未能评残，故其未能提供伤残程度等级鉴定意见书证实其有定残，一审法院支持4000元的营养费过高，应变更为380元。因此，徐忠富应赔偿给邓小辉的损失为68642.04元。综上所述，徐忠富的上诉请求部分成立，有理部分予以支持，无理部分予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十八条、《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销广东省始兴县人民法院（2017）粤0222民初20号民事判决第二项；二、变更广东省始兴县人民法院（2017）粤0222民初20号民事判决第一项为：上诉人徐忠富应于本判决生效之日起十日内赔偿邓小辉68642.04元；三、驳回邓小辉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1734元，由徐忠富负担1543元，邓小辉负担191元；一审法院应退还邓小辉多预交的1543元，徐忠富应于收到本判决书十五日内向一审法院交纳案件受理费1543元。二审案件受理费1734元，由徐忠富负担1543元，邓小辉负担191元；本院退还徐忠富多预交的191元，邓小辉应于收到本判决书十五日内向本院交纳案件受理费191元。本判决为终审判决。审判长  张立新审判员  庄少山审判员  李飞洲二〇二〇年二月二十日书记员  陈敖明