山东省青岛市即墨区人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁0282民初8916号原告：杨宝玉，女，1960年2月25日出生，汉族，户籍所在地青岛市即墨区，现住青岛市即墨区。委托诉讼代理人：史华东，山东一诺律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴广，山东宇瑞律师事务所律师。被告：青岛农村商业银行股份有限公司即墨通济支行和平分理处，住所地青岛市即墨区新兴路276号。统一社会信用代码：913702827306149445。法定代表人：江宁，行长。委托诉讼代理人：王丽，山东青大泽汇律师事务所律师。第三人：李玉宁，男，1981年3月31日出生，汉族，住青岛市即墨区。第三人：王红霞，女，1979年7月9日出生，汉族，住青岛市即墨区。系李玉宁之妻。原告杨宝玉与被告青岛农村商业银行股份有限公司即墨通济支行和平分理处（下简称商业银行即墨分理处）、第三人李玉宁、王红霞案外人执行异议之诉纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告杨宝玉及其委托诉讼代理人史华东、吴广，被告商业银行即墨分理处委托诉讼代理人王丽到庭参加诉讼。第三人李玉宁、王红霞经本院传票传唤，无正当理由未到庭应诉。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、解除对青岛市即墨区中交中央公馆E区5号楼1单元1704户房屋的查封，并排除对该房屋的执行。2、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：一、应依法排除对涉案房屋的执行。原告已于2017年8月12日与两第三人签订房地产买卖契约，购买即墨区中交中央公馆E区5号楼1单元1704户房屋。签订买房契约当日就交付首付款同时接收了房屋。房屋经装修后，原告及其丈夫、儿子、儿媳、孙子六人就搬进该房屋居住生活。原告于2017年11月14日前按约定已支付了大部分房款。2019年6月6日，原告将剩余的14万房款交付给即墨区法院执行局。被告并没有到拆迁办公室等相关部门办理抵押登记。直到2019年3月30日，即墨区法院执行局在涉案房屋门上张贴查封通知后，原告才知道涉案房屋的相关情况。原告随即对被告执行涉案房屋提出执行异议。案件审理期间，原告已将剩余房款14万元打到法院账户。原告作为购买涉案房屋的买受人，完全符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，对该房屋享有物权期待权，应依法排除对涉案房屋的执行。另外，法院并未于2016年5月24日查封涉案房屋。（2019）鲁0282执异123号执行裁定书认定：本院于2016年5月24日作出的（2016）鲁0282民初5811－1号民事裁定，查封了被执行人名下位于青岛市即墨区房屋，此认定与事实不符。（2016）鲁0282民初5811－1号民事裁定只是诉讼保全裁定，并未查封涉案房屋。因为第三人2017年1月13日才接收上述房屋。2016年5月24日，第三人还未选房，怎么查封该房屋？实际上，原告直到2019年3月30日才看到法院贴在门上的查封通知。二、原告的生存债权优于被告的银行、企业经营利益债权。本案中，原告祖孙三代卖了老房子又借了很多钱，加上全部的家庭积蓄购买了涉案房屋。原告祖孙三代人都在此居住生活，如果法院查封拍卖涉案房屋，原告全家就会无房居住。原告作为买受人对房屋的居住生存权优先于抵押权人的抵押权及其他债权，应当优先受到保护。三、被告对涉案房屋没有办理抵押登记，抵押并未设立，更不能享有优先受偿权。四、被告怠于对原告房屋行使抵押权，存在明显过错，应当承担不利后果。本案第三人签订拆迁补充协议后，抵押房屋同时被拆除，自此被告权益可能受到侵害。被告可以根据最高院担保法解释第八十条，请求人民法院对保险金、赔偿金或补偿金等采取保全措施。被告也可以根据《城市房地产抵押管理办法》第三十八条、第五十一条要求抵押人重新设定抵押房地产，或者依法清理债权债务、解除抵押合同。抵押人不依法清理债务，也不重新设定抵押房地产的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。但被告既没有申请对补偿金采取保全措施、查封拆迁补偿协议补偿涉案房屋，也没有要求第三人清偿债务或重新对涉案房屋设定抵押，更没有向法院起诉行使抵押权。导致第三人在2017年1月13日顺利接收涉案房屋。在第三人接房后，被告也未立即申请法院查封涉案房屋，未申请法院对拆迁前的房屋已抵押进行任何公示。直到2018年10月23日被告才申请立案执行，2019年3月30日法院才查封上述房屋。在抵押房屋列入拆迁范围到查封房产，在长达六年的时间里，被告未采取任何措施行使抵押权。被告的行为直接导致原告在不知情的情况下购买了涉案房屋，造成的后果应完全由被告承担。本案被告存在明显过错：并未参与签订拆迁安置补偿协议，也未签订新的抵押合同，因此其抵押权不能及于该安置房屋。应当优先保护原告基于买卖合同享有的物权期待权。综上，请求法院排除对青岛市即墨区中央公馆E区5号楼1单元1704房屋的执行，切实维护原告的合法权益。被告辩称，原告的诉请无事实及法律依据，应予以驳回。涉案房屋是被执行人即本案第三人抵押给被告的位于即墨区户抵押物拆迁置换得来的，是抵押物的替代物。即墨区人民法院作出的（2016）鲁0282民初5811号民事判决书，已判决确认被告对上述抵押房产的替代物享有优先受偿权。2、根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第27条规定，法院应该对原告提出的排除执行异议不予支持。而且本案也不应该适用原告认为应该适用的《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条规定。涉案的房产目前并没有登记在第三人名下，涉案房产还没有办理权属登记，根据城市房地产管理法第37条第6款的规定，未依法登记的领取权属证书的房产不得转让，涉案的房地产符合该法条的规定，不能转让，而且被告在诉讼案件过程中已申请保全了抵押物以及抵押物的替代物，当时的查封裁定也给环秀街道办事处送达了。原告提交证据如下：1、房地产买卖契约。证明：原告购买第三人王红霞、李玉宁位于即墨顺河5片区户房屋，房屋价款823000元。约定支付200000元房款后，第三人将房屋交付给原告，2017年11月15日前支付633000元，剩余房款190000元于办理过户登记之日支付。被告质证称，真实性不予认可，涉案房屋是被告的抵押物的替代物，经法院确认被告有优先受偿权。房屋买卖未经被告的同意，也未偿还被告的借款。2、证据2－1房款收条3张。证明:第三人李玉宁2017年8月12日收到200000元、2017年11月14日收到433000元、2018年8月14日收到50000元，共计683000元。证据2－2原告账号为62×××14中国农业银行活期存款账户明细打印件及中国农业银行即墨支行银行卡现金取款单。证明：原告农业银行账户2017年11月14日，现金存入160000元，原告威海商业银行账户转入173000元，当日按李玉宁要求将333000元转给柳茂菁；2018年8月14日从银行支取现金50000元。证据2－3房屋买卖合同1份。证明：2017年8月14日，原告为筹措购房款将老房卖给庞凤兰，房屋价款50万元。证据2－4原告威海商业银行账户明细打印件2张。证明：2017年10月17日庞凤兰分两笔转入148000元。2017年11月14日，原告将账户余额173000元转入农业银行账户。2018年1月10日，庞凤兰转入350000元房款。原告2018年1月11日取现60000元、2018年1月15日取现290000元，用于偿还借款。证据2－5原告书写借款记录1份：共向亲戚朋友借款16笔，520000元。证明：原告已支付683000元房款。对原告提供的上述证据被告质证称：收条是第三人李玉宁单方出具的，不能证明房款已支付，也不符合交易习惯，大额款项应当有转账记录。这些证据也不能证明原告已将房款支付给第三人。对证据2-2是转给案外人柳茂菁，不能证明与本案有关，以上证据不能证明原告已履行合同。3、打印件三组：证据3－1涉案房屋照片打印件8张；证据3－2水费用水明细1份；证据3－3电费明细1份；证据3－4原告儿子宋顺国支付宝水电费缴费单3张。证明：原告于2017年8月12日接收房屋后进行了装修，一直在房屋中居住生活。被告质证称，真实性不予认可，明细都是打印件，而且原告自称是2018年9月份开始交纳涉案房屋的水电费，也不能证明原告按照合同约定占用房屋。4、两组证据：4－1房屋补偿协议复印件；4－2交房工作单。证明：抵押房屋2013年12月6日签订拆迁补偿协议，第三人李玉宁、王红霞获得拆迁补偿款156250.4元，补偿安置房105平方米，2017年1月13日两第三人接房。被告质证称，真实性不予认可，通过复印件可以看出涉案房屋是被告作为抵押房屋替代物置换来的。5、中国农业银行转账回执打印件1份。证明：原告于2019年6月6日将房款14万元转入法院账户，将剩余的应付给李玉宁的房款偿还李玉宁欠被告的案款。原告符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条：已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行。被告质证称，对该事实不清楚。6、原告与第三人李玉宁在中介协商时的视频。证明：原告购买涉案房屋的真实性，双方已按合同支付房款、交付房屋。被告质证称，真实性不予确认，而且该视频也不能证明房屋买卖的真实性及排除执行的证明力。7、证人金某出庭称：其为哈考特中介公司即墨区古城店房屋中介，原告杨宝玉通过他们中介公司购买了涉案房屋，合同是中介组织双方当事人在2017年8月10日左右签订的，签订合同当天付了定金。后李玉宁给原告打了收条，原告大约支付了五、六十万元左右，至少分三笔付的，每次付款都是金某陪同。合同签订后二、三天李玉宁就把房屋钥匙给了原告杨宝玉，原告就开始装修入住了。对于房屋被查封及拆迁前抵押的事实不知情。被告针对出庭证人证言称，对证人的身份不能确定，也没有证据证明证人参与了原告与第三人之间的房屋买卖，因此证人证言不应被采信。针对原告提交的上述证据，因各证据与原告的陈述能够相互印证，形成符合逻辑的证据链，本院对原告提交的证据的证明效力予以确认。被告向法庭提交即墨区人民法院（2016）鲁0282民初5811号民事判决书以及（2016）鲁0282民初5811-1号民事裁定书，证明：被告对即墨区青石路286号甲1-1-102号房产或其替代物享有优先受偿权。被告已积极主张权利，在该案的审理过程中也申请查封该102户房产及其替代物，但是因为涉案房产一直没有办证，为此也不能到房产局办理抵押及查封手续。原告质证称：对证据真实性无异议，但是不能证明被告主张的已经查封102户房产及替代物。当时安置房还没有交接，被告不可能查封这个房子。经审理查明，2012年10月11日，被告青岛农村商业银行股份有限公司即墨通济支行和平分理处与李玉宁签订《个人借款合同》，李玉宁从青岛农村商业银行股份有限公司即墨通济支行和平分理处借款300000元，借款期限自2012年10月11日至2015年10月10日止。李玉宁、王红霞（本案第三人）以其所有的位于原即墨市户的房产作为抵押，为李玉宁本次个人借款提供抵押担保，抵押证号：即房抵押字第××号。因李玉宁逾期未还借款，2016年4月28日，青岛农村商业银行有限公司即墨通济支行和平分理处以金融借款合同纠纷将李玉宁、王红霞诉讼来院，本院以（2016）鲁0282民初5811号立案受理。诉讼过程中，青岛农村商业银行有限公司即墨通济支行和平分理处申请对抵押房产原即墨市户房屋申请查封，本院于2016年5月24日制作（2016）鲁0282民初5811－1号裁定书，查封过程中查明抵押房已被征用拆除，安置房尚未确定，查封未成。本案经本院审理后判决：1、李玉宁、王红霞于判决生效后十日内偿付青岛农村商业银行股份有限公司即墨通济支行和平分理处借款本金300000元及利息26819.48元（截止2016年4月10日），及自2016年4月11日起至实际清偿之日按照借款合同约定计算的利息；2、李玉宁、王红霞于本判决生效后十日内偿付青岛农村商业银行股份有限公司即墨通济支行和平分理处律师代理费18741元；3、原告青岛农村商业银行股份有限公司即墨通济支行和平分理处对被告李玉宁、王红霞所有的位于即墨市户房产或其替代物享有折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款享有优先受偿权。该判决生效后，因李玉宁、王红霞未履行判决义务，青岛农村商业银行股份有限公司即墨通济支行和平分理处遂于2018年10月23日向本院申请执行，本院以（2018）鲁0282执3430号立案执行。另查明，2013年12月，第三人李玉宁、王红霞为贷款而抵押的原即墨市户房屋被征用拆迁，两第三人与政府相关部门等签订拆迁协议，第三人选择一套面积105平米的安置房并获得156250.4元的补偿款。2017年1月，第三人接收了位于即墨顺河片区户的安置房屋，现名称为青岛市即墨区中交中央公馆E区5号楼1单元1704户，但尚未办理初始产权登记手续。2017年8月10日，原告杨宝玉通过房屋中介与第三人李玉宁、王红霞就上述安置房屋签订房屋买卖协议，协议内容为：两第三人同意将即墨顺河5片区户房屋出售给原告，房屋价款823000元，合同签订之日原告向第三人支付定金50000元，第二日支付第三人150000元，于2017年11月15日前支付第三人433000元。余款190000元于第三人配合原告在房地产交易中心缴纳税费和产权交接完毕当日支付给第三人。第三人应在收到200000元房款当日将房屋交付给原告。合同签订后，原告杨宝玉按约在房屋中介的见证下共计支付第三人683000元，第三人在2017年8月12日收到200000元房款当日将房屋交付给原告。原告接收房屋装修后入住，一直居住至今。本院在执行（2018）鲁0282执3430号案申请人青岛农村商业银行有限公司即墨通济支行和平分理处与被执行人李玉宁、王红霞金融借款一案时，于2019年3月30日在该房张贴公告，内容为：本院2018年10月23日立案执行的青岛农商银行即墨通济支行和平分理处与李玉宁、王红霞金融借款合同纠纷一案，被执行人至今未自动履行生效法律文书确定的义务。经查，本案被执行人李玉宁、王红霞名下的位于青岛市即墨区抵押房屋已拆迁，拆迁安置房为青岛市即墨区中交中央公馆E区5号楼1单元1704户。本院依法裁定对上述安置房屋予以查封：一、被执行人负责保管被查封的财产。在查封期间内，被执行人可以使用被查封财产，但因被执行人的过错造成被查封财产损失的，应由自己承担责任。在查封期间，被执行人不得转移被查封的财产，不得对被查封财产设定权利负担，不得有妨碍执行的其他行为；二、查封期限为三年，自2019年3月30日至2022年3月29日止。如需继续查封的，申请人需在查封到期一个月前提交书面申请。三、查封期间，如被执行人自行转移、处分查封财产，我院将依法追究法律责任。原告杨宝玉看到查封公告后，将剩余房款140000元交到本院执行局，并向本院提出书面执行异议，要求解除对涉案房屋的查封并停止拍卖。本院依法立（2019）鲁0282执异123号案进行异议听证，经听证审查后认为：杨宝玉提出的执行异议不成立，理由为：涉案房产在被执行人向原债权人青岛农村商业银行股份有限公司即墨通济支行和平分理处借款时，已设立抵押并办理了抵押登记，未经抵押权人同意，抵押物不得转让，且本院（2016）鲁0282民初5811号民事判决书已明确债权人对涉案房产或其替代物享有折价或者拍卖、变卖该抵押物所得的价款优先受偿权，故申请执行人享有对涉案房产的优先受偿权。遂裁定驳回杨宝玉的异议请求。杨宝玉不服裁定遂提起本案诉讼。本院认为，原告杨宝玉与第三人李玉宁、王红霞均系完全民事行为能力人，通过原告的举证可以认定双方于2017年8月签订的关于涉案房屋的买卖合同系双方真实意思表示，该合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗，该合同合法有效。该合同签订后，原告即按约定履行付款义务，第三人亦按约定及时交付房屋，原告自2017年8月即占有居住该房至今。2016年5月，本案被告青岛农村商业银行股份有限公司即墨通济支行和平分理处虽然申请对原抵押房屋青岛市即墨区房屋进行查封，但因该房已被征用拆除，查封未果。涉案房屋虽是抵押房屋的替代物，但首次查封时间为2019年3月30日，并且，原告已经支付全部价款，因第三人尚未办理房屋的初始登记，所以原告无法办理产权变更手续。虽然本院以（2016）鲁0282民初5811号案判决被告青岛农村商业银行股份有限公司即墨通济支行和平分理处对第三人李玉宁、王红霞所有的位于即墨市户房产或其替代物享有折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款享有优先受偿权，但该判决项下所确定的义务效力仅限于该案件的被告李玉宁、王红霞，而原告作为案外人并不受该判决书项下所确定的法律义务的约束。其次，虽然涉案房屋系原抵押房屋的替代物，但在原告合法占有该房屋之前，被告并未对该房产（抵押物的替代物）享有的优先权进行依法公示，未经合法公示，该优先权对案外人不发生法律效力。因此，被告针对该替代物享有的优先权不能对抗善意的原告。综上，原告作为商品房消费者之外的一般买受人对涉案不动产提出的执行异议，已经符合以下条件：1、在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；2、在人民法院查封之前已合法占有该不动产；3、已支付全部价款；4、非因自身原因未办理过户登记。根据上述情形结合2019年9月11日最高人民法院审判委员会民事行政专业委员会第319次会议通过的《全国法院民商事审判工作会议纪要》相关精神，参照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：解除对青岛市即墨区中交中央公馆E区5号楼1单元1704户房屋的查封措施，不得执行。案件受理费4524元，由被告青岛农村商业银行股份有限公司即墨通济支行和平分理处负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。审判长  王丽芳审判员  周学成审判员  王彬彬二〇二〇年二月二十四日书记员  张 丽附法律条文：《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。