河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀01民再108号 再审上诉人（原审原告、被申请人）：李荣芹，女，1973年4月9日出生，汉族，住石家庄市海龙花园西区。 委托诉讼代理人：贾征，男，1968年12月25日出生，汉族，现住北京市丰台区，系李荣芹之夫。 委托诉讼代理人：王瑞东，河北北华律师事务所律师。 再审被上诉人（原审案外人、再审申请人）：余洁，女，1974年3月6日出生，汉族，住石家庄市桥西区。 委托诉讼代理人：耿新月，河北锦泽律师事务所律师。 委托诉讼代理人：葛荣鑫，河北厚正律师事务所律师。 原审被告：石家庄瑶晨房地产开发有限公司，住所地石家庄市和平西路499号。 法定代表人：李树才，该公司董事长。 再审上诉人李荣芹因与再审被上诉人余洁、原审被告石家庄瑶晨房地产开发有限公司（以下简称瑶晨公司）买卖合同纠纷一案，河北省石家庄市裕华区人民法院于2014年5月15日作出（2013）裕民二初字第00272号民事判决。后李荣芹向该院申请执行，在执行过程中，案外人余洁提出执行异议。2017年2月23日，裕华区人民法院作出（2017）冀0108执异7号执行裁定，驳回余洁的异议请求。后余洁向裕华区人民法院申请再审，该院于2018年4月13日作出（2018）冀0108民申2号民事裁定，再审本案。裕华区人民法院于2018年11月1日作出（2018）冀0108民再11号民事判决，李荣芹不服，上诉于本院。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审上诉人李荣芹的委托诉讼代理人贾征、王瑞东，再审被上诉人余洁及其委托诉讼代理人耿新月、葛荣鑫到庭参加诉讼。瑶晨公司经传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 李荣芹上诉请求：依法撤销石家庄市裕华区人民法院（2018）冀0108民再11号民事判决，驳回余洁的再审请求，依法支持李荣芹的原审诉讼请求。 李荣芹上诉称，一、李荣芹与瑶晨公司签署的购房协议书合法、真实有效，应受到法律保护。李荣芹已经按约定履行了自己的付款义务，瑶晨公司也收到了李荣芹交纳的房款，其理应按照约定履行交房义务。在瑶晨公司违约的情况下，李荣芹起诉主张合法诉求，并得到裕华区人民法院（2013）裕民二初字第00272号判决的支持。二、李荣芹起诉瑶晨公司在先，起诉时就申请了财产保全，并将变更后的案涉房屋由法院进行了查封。虽经法院查明，李荣芹与瑶晨公司签署的房屋发生变更，但仅是房屋序列号的变更，李荣芹并无过错，房屋的位置、面积并未变动，李荣芹与瑶晨公司的协议仍有可履行性。余洁在涉案房屋查封后又购买了该涉案房屋，虽然目前实际占有涉案房屋，但其购买前提是违反法院的查封裁定，侵犯了李荣芹的合法权益，其与瑶晨公司签署的协议不应受到法律保护，为无效协议。本案再审无视李荣芹购买、付款、起诉、查封均在先的客观事实，却对余洁违法购买查封房屋的行为予以保护，严重违反了合同法、民事诉讼法的规定。综上，本案再审判决认定事实不清，适用法律错误，属于错误的判决，应依法撤销。 余洁答辩称，李荣芹的上诉理由不成立，一审判决事实清楚，证据确实充分，应予维持。李荣芹说她的购房合同符合法律规定，应当得到法律保护，是错误的。因为李荣芹在购买房屋时，瑶晨公司未取得预售许可证明，并不具备预售的条件，违反了相关法律的规定。李荣芹在购买房屋时应当知道房屋不具备预售条件，在主观上有重大过错。另外，李荣芹购买的房屋在签订预售合同时并没有在房管部门备案，不具备合法性。李荣芹说经过原审法院第00272号判决，本案正在再审，不能作为认定事实的根据。李荣芹称其起诉在先，查封在先，余洁购买房屋在后，所以她的房屋具有可交付性，这种观点也是错误的。因为原来的查封保全只是解决了一个程序问题，它不是一个实体判决，而本案的实体判决，现在正面临着再审，也不能作为具有可交付性的依据。另外，李荣芹所购买的房屋和她的起诉是完全不吻合的，她购买的房屋是一个面积72平方米、高7米以上的房屋，但是原审判决判给她的是76平方米，要远远大于她所购买房屋的面积，而且房屋的高度不到原来房屋的一半。也就是说李荣芹所购买房屋的上半层已经卖给了他人，李荣芹所主张的合同的标的物已经不存在了，不具备可交付性。而且余洁在购买房屋之后，已经使用多年，交了全部房款。综上，请求驳回上诉，依法维持原判。 瑶晨公司未答辩。 李荣芹向裕华区人民法院起诉请求：一、判令被告瑶晨公司继续履行合同，将现代城71号商铺交付原告；二、判令被告支付逾期交房违约金至房屋实际交付之日止（截止起诉之日为21279元）。 裕华区人民法院一审查明，2009年5月27日，原告李荣芹与瑶晨公司签订了《购房协议书》，约定原告购买被告开发的位于石家庄市商铺，面积72.004平方米，单价每平方米9119元，总价款656604元。合同约定原告于2009年5月27日交付首付房款346000元，签订正式备案合同时将剩余40%房款交付，10%于交房前全款付清。双方约定交房日期为2010年12月31日，逾期交房按日支付已交房款万分之一的违约金。合同签订后，原告按照约定于2009年5月27日向被告指定的账户（户名为刘荣凯，卡号95×××51，开户行中国工商银行）汇款346000元，2009年5月27日，被告瑶晨公司给原告出具收据一张，该收据盖有被告瑶晨公司的财务专用章。后双方在履行过程中产生分歧，致原告诉至法院，要求被告支付房屋并承担逾期交房违约金。 另查明，原、被告争议的现代城小区2号楼于2012年5月取得预售许可证。关于原告购买的2号楼现代城小区71号商铺经该院核实，被告提交该楼盘的图纸，经比对原、被告认可现在的商铺实际位置为现代城小区2号楼0-110号商铺。经查2号楼0-110号商铺面积为76.99平方米，经原告申请该院对该商铺采取诉讼保全。该院审理的原告刘丽红与被告瑶晨房地产公司房屋买卖合同纠纷一案，经刘丽红申请，该院委托石家庄石房房地产评估事务所有限公司评估，位于石家庄市商铺评估单价18326元／平方米。本案原告李荣芹对该价格没有异议，同意参照该价格计算房屋差价。 裕华区人民法院一审认为，原告李荣芹与瑶晨公司签订的《购房协议书》是双方当事人真实意思表示，该协议书未违反国家法律和行政法规的强制性规定，该协议合法有效，该院予以确认。协议签订后，原告按照被告指定的户名、卡号、开户行缴纳房款，原告提供被告盖有公司财务章的收据证明，该院对原告缴纳346000元购房款的事实予以确认。经该院传票传唤，被告未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩材料，视为对其权利的放弃。被告应按照购房协议的约定交付原告购买的商铺。现本案诉争房屋已经取得预售许可证，可以对外销售，并且该房屋已经竣工，符合交房条件。被告应交付原告位于石家庄市交叉口）现代城小区2号楼0-110号商铺，并协助原告办理房贷按揭以及房屋权属登记。原告应支付被告剩余房款292604元。原告同意参照现代城小区1号楼105号、106号商铺评估单价18326元／平方米价格计算房屋差价，该院予以采信。 原告所购买的0-110号商铺与双方合同约定的面积差距4.986平方米，被告应交付原告备案0-110号面积为76.99平方米的商铺。由于原告购买的房屋与实际房屋面积存在差异是被告改变规划造成的，主要过错在被告，原告应按18326元/平方米支付被告房屋差价款91373.44元。 关于逾期交房的违约金，双方签订的协议书约定，若被告在约定日期未交付房屋，按已付房款的日万分之一向原告支付违约金，协议书约定被告应在2010年12月31日向原告交付房屋，被告逾期交房应自2011年1月1日起至判决生效之日止，按每日34.6元计算支付原告违约金。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十四条的规定，一审判决为：一、被告石家庄瑶晨房地产开发有限公司在本判决生效后十日内将位于石家庄市商铺交付原告李荣芹，并协助原告办理该房屋权属登记手续。二、被告石家庄瑶晨房地产开发有限公司在本判决生效后十日内交付原告李荣芹逾期交房违约金（自2011年1月1日起至判决生效之日止，按每日34.6元计算）。三、本判决生效后十日内原告李荣芹给付被告石家庄瑶晨房地产开发有限公司剩余购房款、房屋差价款共计383977.44元。四、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费3370元，保全费332元，均由被告瑶晨公司负担。 裕华区人民法院再审查明，2009年5月27日，李荣芹与瑶晨公司签订了《购房协议书》，约定李荣芹购买瑶晨公司开发的位于石家庄市商铺，面积72.004平方米，单价每平方米9119元，总价款656604元。合同约定李荣芹于2009年5月27日交付首付房款346000元，签订正式备案合同时将剩余40%房款交付，10%于交房前全款付清。双方约定交房日期为2010年12月31日，逾期交房按日支付已交房款万分之一的违约金。签订合同当日李荣芹向瑶晨公司交付了346000元房款，被告出具了收据。后期双方在履行该合同时发生分歧，李荣芹诉至该院，认为经过与瑶晨公司提交的图纸进行比对，现在的2号楼0-110号商铺即为合同中约定的71号商铺。 再审申请人余洁于2014年1月24日与瑶晨公司签订了《现代城商铺认购协议书》，约定余洁认购瑶晨公司开发的现代城项目临街塔南路2-0-110号商铺，建筑面积76.99平方米，价款为1524402元，自本协议签订之日交付78%的首付款即120万元，剩余的房款于2014年2月15日前付清。2015年1月12日余洁签署了入户声明，显示2015年1月12日余洁与石家庄雅源物业管理有限公司共同对2号楼商业110室进行了验收，余洁领取了钥匙，1月13日与石家庄雅源物业管理有限公司签订了商业物业管理服务协议。另外，瑶晨公司在实际销售过程中，将2号楼110商铺与0118号商铺共同销售给了余洁，该两套商铺110号为一层、0118号为2层，上下两层相连。 原审被告瑶晨公司开发的现代城2号楼于2011年3月24日取得商品房预售许可证。 裕华区人民法院再审认为，李荣芹与瑶晨公司于2009年5月27日签订《购房协议书》时，瑶晨公司虽然未取得商品房预售许可，但根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条：在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效的规定，双方签订的购房协议书有效。余洁与瑶晨公司在2014年1月24日签订的《现代城商铺认购协议书》，从其内容上看符合《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且瑶晨公司已经按照约定收受了购房款，且在签订协议时瑶晨公司已经取得了商品房预售许可证，该协议属于商品房买卖合同，亦为有效。 李荣芹与瑶晨公司签订的《购房协议书》约定购买的是位于石家庄市商铺，面积72.004平方米。但瑶晨公司在实际建设过程中变更了规划，双方在协议中约定的71号商铺已不存在。因此，瑶晨公司已无法再向李荣芹交付协议中约定的71号商铺。李荣芹在诉请中要求继续履行合同，将71号商铺交付使用已不能履行。另外即使根据图纸对比，重新规划建设的110号商铺即为71号商铺，但瑶晨公司与余洁另行签订了《现代城商铺认购协议书》，并已将110号商铺交付给余洁，余洁已经实际占有使用了该商铺。瑶晨公司在与再审申请人余洁、被申请人李荣芹签订协议后，并未办理产权过户登记。根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条：对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用。李荣芹起诉要求原审被告继续履行合同交付71号商铺事实上也已不可能履行。综上，对于李荣芹要求瑶晨公司继续履行合同，交付71号商铺并支付逾期交房违约金的请求该院不予支持。关于李荣芹的损失，其可向瑶晨公司另行主张。本案经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、第一百四十四条，《中华人民共和国和合同法》第一百一十条，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条之规定，再审判决为：一、撤销该院（2013）裕民二初字第00272号民事判决书；二、驳回被申请人李荣芹对原审被告石家庄瑶晨房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费332元、保全费3370元，共计3702元，由李荣芹承担。 本院二审再审查明的事实与一审法院再审查明的事实基本一致。双方当事人未提交新的证据。 本院再审认为，按照李荣芹与瑶晨公司签订的《购房协议书》的约定，李荣芹购买的房屋坐落于石家庄市地现代城71号，面积72.004平方米，一层层高为4.1米、二层层高为3米。因瑶晨公司在实际开发建设过程中变更了规划，双方购房协议中约定的71号房屋事实上已不存在。本案涉案房屋系余洁因与瑶晨公司签订《现代城商铺认购协议书》购买并占有使用，虽然李荣芹起诉时申请了诉讼保全措施，案涉房屋存在被人民法院查封的障碍，但是并不影响双方所签买卖合同的效力。 李荣芹主张案涉2-0-110号商铺即为其所签合同中的71号商铺，但根据合同约定，两份房屋买卖合同约定交付的特定物房屋并不相符。本案原审判决瑶晨公司将涉案房屋交付李荣芹与合同约定不符，且超出了李荣芹的诉讼请求，故一审再审判决撤销原审判决并无不当。现李荣芹要求瑶晨公司继续履行合同，将现代城71号商铺交付其使用客观上已不能实际履行，因此，其诉讼请求依法不能满足，本案一审再审判决驳回李荣芹的诉讼请求并无不妥。 综上所述，李荣芹的上诉请求理据不足，本院不予支持。一审再审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。基此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款，第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持河北省石家庄市裕华区人民法院（2018）冀0108民再11号民事判决。 二审案件受理费332元，由再审上诉人李荣芹负担。 本判决为终审判决。 审判长  郝俊贤 审判员  赵宗辉 审判员  王彦松 二〇二〇年二月二十六日 书记员  袁琦琦