上海市浦东新区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0115民初6039号原告：顾柏青，男，1954年2月8日生，汉族，住上海市杨浦区。委托诉讼代理人：周健，上海申伦律师事务所律师。被告：上海周浦城镇建设投资集团有限公司(原公司名称上海周浦城镇建设投资发展有限公司)，住所地上海市浦东新区。法定代表人：杨杰，执行董事。委托诉讼代理人：张尔东，上海众华律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢静，上海众华律师事务所律师。第三人：上海粤华房地产有限公司，住所地上海市浦东新区韵浦路XXX号XXX-XXX层。法定代表人：马国斌，执行董事。第三人：上海溢哲置业有限公司，住所地上海市浦东新区周浦镇周东路XXX号XXX室。法定代表人：马国斌，执行董事。第三人：上海和畅建设发展有限公司，住所地上海市浦东新区周浦镇祝家港路XXX号。法定代表人：严平官，董事长。以上第三人共同委托诉讼代理人：邹宁，上海众华律师事务所律师。以上第三人共同委托诉讼代理人：邓婧宇，上海众华律师事务所律师。第三人：龙元建设集团股份有限公司，住所地浙江省象山县丹城新丰路XXX号。法定代表人：赖振元。原告顾柏青诉被告上海周浦城镇建设投资集团有限公司(以下简称周浦城投公司)、第三人上海粤华房地产有限公司(以下简称粤华公司)、上海溢哲置业有限公司(以下简称溢哲公司)、上海和畅建设发展有限公司(以下简称和畅公司)建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月14日立案，适用普通程序，于2019年3月21日公开开庭进行了审理。2019年6月11日，本院追加龙元建设集团股份有限公司(以下简称龙元集团公司)作为第三人参加诉讼，于2019年7月29日再次公开开庭进行了审理。原告顾柏青(仅参加第二次庭审)及其委托诉讼代理人周健，被告周浦城投公司的委托诉讼代理人张尔东，第三人粤华公司、溢哲公司、和畅公司的共同委托诉讼代理人邹宁、邓婧宇到庭参加诉讼，第三人龙元集团公司经传票传唤未到庭参加诉讼，不影响本案审理。本案现已审理终结。原告顾柏青向本院提出诉讼请求，要求判令被告周浦城投公司向原告支付实际损失人民币(以下币种同)44,717,277元(粤亮湾景苑1-3期合同履行中产生的逾期付款违约金及利息共计64,717,277元，扣除原告已收到的1,000万元现金补偿以及原告已施工完毕的粤亮湾景苑四期、溢泽华庭项目一标估算税后净利润各500万元)及自2012年9月5至实际支付之日止按银行同期贷款利率计算的利息损失。事实与理由：2004年始，原告作为实际施工承包人承建粤华公司开发的位于浦东新区周浦镇老镇区29号地块(周浦镇Ⅲ-5街坊改造工程)一、二、三期建设工程项目(共分五期开发)，随后又与之签订带资协议、施工补充协议、付款协议，由于粤华公司在开发中发生动迁难度大、缺乏开发经验又发生资金短缺等困难，2012年周浦镇政府通过被告收购了粤华公司原股东全部股权。2012年3月，作为开发周浦镇8街坊12/2丘房地产项目(溢泽华庭)的溢哲公司原股东全部股权被被告收购。因上述项目施工面积巨大，施工期长达8年之久，同时粤华公司无力按期支付工程款项等因素，至2012年9月该项目工程款仍未结清，期间产生64,717,277元的违约金和利息。为解决历史问题，2012年9月4日，原、被告签订《关于妥善解决上海粤华房地产有限公司与龙元建设集团工程施工合同遗留问题备忘录》(以下简称《备忘录》)，该备忘录对历史遗留问题做了详实的回顾，梳理了各方权益，被告承诺以如下方式对原告的上述损失进行补偿：1、粤华公司房地产开发项目周浦镇Ⅲ-5街坊改造工程四期仍由原告履行施工；2、粤华公司房地产开发项目周浦镇Ⅲ-5街坊改造工程五期延续招标施工，届时按建筑工程2000定额包工包料不让利不下浮标准结算，材料按市场信息指导价(中间价)作为结算依据。届时另行签订施工合同。3、周浦镇8街坊12/2丘房地产项目(占地30658平方米，总建筑面积9万多平方米)、届时由原告参与竞标或考虑税源等因素由被告指定公司中标后确保给原告分包施工，亦按建筑工程2000定额包工包料不让利不下浮结算，材料按市场信息指导价(中间价)作为结算依据。原告交纳1%-2%管理费支付给中标单位。届时另行签订施工合同。目前，粤华公司房地产开发项目周浦镇Ⅲ-5街坊改造工程四期已由原告施工竣工，周浦镇8街坊12/2丘房地产项目一期工程，约14000平方米施工工程已由被告、溢哲公司按《备忘录》约定操作路径，指定和畅公司中标后由原告作为实际施工承包人建设竣工，当和畅公司按一期工程同样操作路径再次中标该项目二期约79000平方米工程后，溢哲公司、和畅公司却告知该项目已由被告另行指定他人进行施工。原告认为，被告作为粤华公司、溢哲公司、和畅公司的控股公司及上级公司，系本案二个项目的实际控制人，涉案《备忘录》的产生是基于被告对原告的承诺，以粤亮湾景苑四、五期及周浦镇8街坊12/2丘建设工程项目(溢泽华庭)由原告施工的方式对原告进行补偿，以弥补原告因对粤华公司放弃剩余54,717,277元赔偿所造成的损失，《备忘录》系双方真实意思表示，作为被告全资控股子公司的粤华公司、溢哲公司及绝对控股的和畅公司亦按《备忘录》约定部分履行，现因领导调整，被告及第三人违背承诺，撕毁协议，严重有悖诚实信用原则和契约精神，故原告依法律规定主张损失赔偿，提起本案诉讼。被告周浦城投公司辩称，要求驳回原告的诉讼请求。一、原告起诉所涉《备忘录》仅是一份协调性文件，不具备合同基本的权利义务及相关形式要件，不能作为合同依据。二、《备忘录》主体是龙元集团公司和被告，原告只是龙元集团公司的代表，不具备起诉主体资格。三、虽《备忘录》中被告答应就相关问题进行协调，但协调法律上仅代表沟通，不代表能强制第三方强制履行，何况《备忘录》也没有约定若协调不成需承担什么样的责任。四、原告主张的款项实际上是案外建设施工合同中其单方面提出过的违约金，未经过施工合同当事人和被告确认，其所为损失并没有客观存在。第三人粤华公司述称，同意被告对备忘录性质的意见，粤华公司非签约主体，不应作为第三人。粤亮湾景苑一至三期工程合同项下工程款已支付完毕，原告主张的64,717,277元系其单方计算，未经被告及粤华公司确认。粤华公司还支付了1,000万元的补偿金，与龙元集团公司的权利义务已了结。付款完成后，原告出具承诺书，承诺带资备忘录等协议终止履行，故粤亮湾景苑一至三期项目的权利义务已终结。粤华公司虽为被告子公司，但系独立法人主体，粤华公司以自己名义对粤亮湾景苑四、五期公开招标，并由和畅公司中标并组织施工。因原告拒交粤亮湾景苑四期的竣工档案资料，致使工程逾期474天，同时原告施工的粤亮湾景苑一期地下车库出现严重质量问题，造成粤华公司巨大损失。第三人溢哲公司述称，同意被告对备忘录性质及粤华公司对第三人主体资格的意见。溢哲公司虽为被告全资子公司，但对溢泽华庭一、二标项目均是以溢哲公司名义对外招投标，溢哲公司不受《备忘录》制约。第三人和畅公司述称，同意被告对备忘录性质及粤华公司对第三人主体资格的意见。被告是和畅公司股东之一，占股权比例33%。和畅公司作为独立法人主体，依法对粤华公司、溢哲公司开发的粤亮湾景苑四期及溢泽华庭一、二标项目投标并中标，和畅公司作为总包要承担项目的责任，和畅公司不受被告制约，原告的损失赔偿与和畅公司无关。第三人龙元集团公司书面述称，一、原告系周浦镇老镇区29号地块(Ⅲ-5街坊改造工程)的项目承包人，该项目产生的所有债权、债务均由原告自行行使、承担，与龙元集团公司无涉。二、被告于2012年9月4日与项目承包人签订《备忘录》，根据该《备忘录》的约定及安排，原告被被告及其关联单位安置挂靠在和畅公司名下，涉案工程与龙元集团公司无涉。签订《备忘录》的受偿权利主体及日后的履行主体均系原告，非龙元集团公司。三、原告与被告及关联方签订的《备忘录》的履行情况与龙元集团公司无关。经审理，本院确认如下事实：龙元集团公司系上海龙元建设工程有限公司(以下简称龙元建设公司)股东之一，周浦城投公司股东为上海繁荣置业有限公司和上海周浦资产管理有限公司。周浦镇“粤亮湾景苑”项目为2003年度老镇改造项目，即老镇区29号地块，规划编号为Ⅲ-5街坊，由粤华公司全面负责建设，共分五期开发。2006年8月，龙元集团公司中标取得粤华公司发包的位于浦东新区周浦镇老镇区29号地块一、二、三期改造工程，之后，双方签订《“粤亮湾景苑”工程施工合同》，总建筑面积119254平方米。经竣工结算，粤亮湾景苑一至三期工程造价184,916,152元。施工期间，因粤华公司与龙元集团公司在工程建设过程中存在较多纠纷，在办理相关手续等事宜时互不配合，致使交房时间一再拖延，动迁户，购房户无法入住并多次上访，2010年12月9日，浦东新区周浦镇建设管理办公室召集粤华公司、龙元建设公司、溢哲公司召开有关“粤亮湾景苑”延期交房协调会并形成会议纪要，原告作为总包方代表参加会议。2012年3月，被告通过股权转让分别取得和畅公司80%股权和溢泽公司100%股权。2012年9月4日，被告作为甲方、“龙元建设集团项目承包人：顾柏青”作为乙方，双方签订一份《备忘录》，其中乙方落款处除原告签字外还加盖有“上海龙元建设工程有限公司财务专用章(2)”，该《备忘录》内容为：由龙元建设集团于2004年承接粤华公司开发周浦镇Ⅲ-5街坊改造工程房地产项目已施工1-3期，总施工面积为98908平方米，施工期长达8年之久，工程核定审价已完毕，但至今未能竣工验收，根据施工合同和各项补充协议中约定工程款项未能结清，产生较多的矛盾尚未解决。现由甲方对粤华公司进行100%股权收购，为此双方对粤华公司与龙元集团公司在履行施工合同和签订的各项补充协议的争议妥善解决，经友好协商达成如下协议：一、粤华公司根据本项目工程核定审价结算和已支付给乙方工程款尚欠龙元建设集团周浦镇Ⅲ-5街坊改建工程一至三期工程款为20,763,376.19元，龙元建设集团予以确认。二、对粤华公司所欠工程款20,763,376.19元，甲方承诺：本协议签订当即支付龙元建设集团壹仟万，余款在十五个工作日内结清。三、粤华公司与龙元建设集团项目承包人顾柏青于2008年8月8日签订的带资协议，2009年8月8日签订施工补充协议(5)、2011年8月23日签订付款协议终止履行。根据上述协议条款的约定，龙元建设集团要求主张根据合同和补充协议粤华公司赔偿违约金和利息6,471.7277万元。现经甲乙双方友好协商，龙元集团有限公司考虑与甲方长期友好合作为此承诺：放弃大部分赔偿要求。甲方一次性补偿给顾柏青所签合同和协议借款利息补偿金壹仟万元整(不需开具发票支付给顾柏青本人)，在二个月内支付完毕。四、施工质保金根据协议签订已于2011年12月28日到期。结款时不予留滞，但乙方龙元建设集团承诺：组织施工力量对入户业主房屋和空房进行检查维修，做好善后工作，对建设质量要求根据建筑行业规范执行并承担义务和责任。五、甲方承诺：原龙元建设集团中标粤华公司房地产开发房地产项目周浦镇Ⅲ-5街坊改造工程四期仍由乙方履行施工，五期延续招标施工，届时按建筑工程2000定额包工包料不让利不下浮标准结算，材料按市场信息指导价(中间价)作为结算依据。届时另行签订施工合同。六、龙元建设集团为支持甲方收购粤华公司股权工作，妥善解决遗留问题，已放弃大部分赔偿要求，为此甲方承诺：由甲方负责开发的房地产项目周浦镇8街坊12/2丘占地30658平方米，总建筑面积9万多平方米，届时乙方参与竞标或考虑税源等因素由甲方指定公司中标后确保给乙方分包施工，亦按建筑工程2000定额包工包料不让利不下浮结算，材料按市场信息指导价(中间价)作为结算依据。乙方交纳1%-2%管理费支付给中标单位。届时另行签订施工合同。七、龙元建设集团未开具的121,297,449.82元工程款发票，必须在收到甲方支付最后余额工程款后五个工作日内全额开具给粤华公司；八、本协议签订后乙方必须指派专员积极配合办理粤华公司完成工程竣工验收工作和各项手续，并做好四期施工准备工作。九、由粤华公司委托杨忠礼施工的工程款叁拾万元与乙方无关不承担任何责任，由甲方负责直接结算给杨忠礼。十、本备忘录一式四份，双方各执二份，必须认真执行。《备忘录》签订后，被告已支付原告补偿金1,000万元。2012年9月，被告通过股权转让取得粤华公司100%股权。2013年12月，和畅公司中标取得溢哲公司发包的周浦镇溢泽华庭项目一标段工程，建筑面积14548.49平方米。2014年4月，溢哲公司与和畅公司签订《周浦镇溢泽华庭一标段项目工程施工承包合同补充协议》。2017年5月17日，溢哲公司与和畅公司确认溢泽华庭项目一期工程结算价为50,450,947元。2014年9月，和畅公司中标取得粤华公司发包的周浦镇粤亮湾景苑四、五期征收安置房项目1标工程，建筑面积14134.09平方米。之后，粤华公司和畅公司签订《周浦镇粤亮湾景苑四、五期征收安置房项目1标施工总承包合同》及补充协议。现该工程正处于审价阶段，送审价为54,957,020元。经相关当事人确认，粤亮湾景苑四期(即粤亮湾景苑四、五期征收安置房项目1标)、溢泽华庭项目一标项目系原告挂靠在和畅公司名下完成施工。2016年10月，和畅公司中标取得溢哲公司发包的周浦镇溢泽华庭项目二标段工程，建筑面积79078.49平方米。2016年11月，和畅公司、溢哲公司签订《浦东新区周浦镇溢泽华庭项目2标段施工总承包合同》，合同价款264,503,433元。现该项目正在建设中。另查，2008年8月8日，粤华公司与龙元集团公司签订的《带资施工备忘录》，约定19＃、20＃、23＃楼结构封顶，乙方(龙元集团公司)将工程量及有关资料报甲方(粤华公司)及监理之日起，按封顶现状经甲方及监理核定工程量及工程质量合格必须在10天内完成，向乙方支付经核定工程总价的60%；如甲方不能按时支付工程款，必须按拖延天数支付乙方5万元/天的违约金。2009年8月8日,粤华公司与龙元集团公司签订的《施工补充协议(5)》，约定甲方按甲、乙、监理方开出的工程进度单确认以商品砼浇完为证10工作日应给予付款，超10日到30日按每天银行贷款利息计算，30天后按每天5万元计算罚款。2011年8月23日,粤华公司与龙元集团公司签订的《付款协议》，约定2011年12月28日前支付2,819,040.85元。双方另行签订过一份无落款日期的《协议书》，约定三期留5%保修金，按施工合同履行，到期粤华公司一次性付清，逾期支付违约利息(月息2%)。因被告未按《备忘录》约定将粤亮湾景苑五期、溢泽华庭项目二标段交由原告施工，故原告提起本案诉讼。审理中，对粤亮湾景苑五期工程，被告表示尚在重新立项中，工程量不确定。原告称，根据2014年2月27日的企业投资项目备案公开信息，粤亮湾景苑四、五期总工程量为42636平方米，扣除四期14134.09平方米即为五期工程量28501.91平方米。2019年7月31日，上海龙元建设工程有限公司向本院出具情况说明，主要内容为：1、《备忘录》系被告为妥善解决有关历史遗留问题与原告之间的契约约定，与我司无涉及。2、根据《备忘录》约定及安排，原告被被告及其关联单位安置挂靠在和畅公司名下施工，涉案工程与我司无涉。3、涉案《备忘录》中虽盖有我公司财务专用章，但签订《备忘录》的受偿主体及日后的履行主体均系原告，而非我公司，该《备忘录》与我司无涉。另，原告认为，《备忘录》中的有关条款及所使用的词句、合同的目的，足以表明被告以明示的方式认可64,717,277元的违约金及利息(现已转化为实际损失)，在之后七年间，被告及粤华公司从未提出过异议。原违约金及利息具体包括三部分：一、根据2008年8月8日签订的《带资施工备忘录》第2条第(1)项、第5条约定，2009年1月8日19＃、20＃、23＃楼结构封顶，粤华公司应支付核定工程总价60%；如甲方不能按时支付工程款，必须按拖延天数支付5万元/天的违约金。但粤华公司直至2009年12月29日才支付，违约金为：350天(2009年1月9日至2009年12月28日)×5万/天=1,750万元。二、粤华公司三期工程款未付清，根据2009年8月8日签订的《施工补充协议(5)》第四、五条约定计算违约金。2009年11月14日三期整个零零线顶板商品砼浇筑完毕，2009年11月22日应支付7,821,106元，2010年1月7日收到三期第一笔工程款。2009年11月22日至2009年12月21日的利息按年贷款利率6.64%计算为：7,821,106元×6.64%÷12=43,278元；2009年12月22日至2012年7月17日的违约金按每天5万元计算为：936天×5万=4,680万元。两项合计46,843,278元。三、根据2011年8月23日签订的《付款协议》第二条约定，2011年12月28日前支付2,819,040.85元，但未付，2011年12月29日至2012年7月17日违约天数199天，违约金为：2,819,040.85元×2%÷30天×199天=373,992.75元。以上事实，有《备忘录》、中标通知、施工合同、相关协议、付款凭证及庭审笔录等在案佐证。本院认为，当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。一、关于《备忘录》主体、性质及效力。被告作为粤华公司、溢哲公司、和畅公司的全资股东或控股股东，为解决粤华公司与龙元集团公司在履行粤亮湾景苑一至三期施工合同履行过程中的争议，与龙元集团公司项目承包人即原告签订《备忘录》，约定了双方的具体权利义务内容，该《备忘录》经双方签字盖章后，合同即告成立，被告认为属协调性文件的意见，缺乏法律依据。鉴于龙元集团公司、上海龙元建设工程有限公司均已出具书面材料，明确《备忘录》受偿权利主体及日后的履行主体均系原告，与龙元集团公司、上海龙元建设工程有限公司无涉。故原告提起本案诉讼经查并无不当。《备忘录》内容主要分为三部分：第一部分，双方对粤亮湾景苑一至三期工程款进行清结并约定工程欠款支付期限；第二部分，根据粤华公司与龙元集团公司项目承包人(原告)签订的相关协议，原告以龙元集团公司名义主张各项赔偿违约金和利息6,471万余元，龙元集团公司考虑到长期合作承诺放弃大部分赔偿要求，被告一次性补偿原告所签合同和协议借款利息补偿金1,000万元；第三部分，被告承诺将粤亮湾景苑四、五期工程仍由原告履行施工，同时考虑龙元集团公司放弃大部分赔偿，被告承诺将其负责开发的周浦镇8街坊12/2丘(即溢泽华庭项目)由被告指定公司中标后交由原告分包施工，并约定了相应的结算方式。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十九条的相关规定，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。《中华人民共和国招标投标法》第四十三条规定，在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。原告系自然人，不具有工程承包施工资质，《备忘录》涉及原告分包施工及指定中标的内容，明显违反法律禁止性规定，该部分内容应属无效。二、被告是否应当承担损失赔偿责任，若应当赔偿则数额如何确定。本案中，被告已按《备忘录》约定将粤亮湾景苑四期及溢泽华庭项目一标交由原告实际施工完毕，但被告及第三人明确表示不再将粤亮湾景苑五期、溢泽华庭项目二标交由原告施工，导致产生本案纠纷。从《备忘录》第二、第三部分的文义表述及前后关联性来看，被告是以支付1,000万补偿金再加上粤亮湾景苑四、五期工程及溢泽华庭项目交由原告实际施工作为对价，以解决原告提出的违约金、利息赔偿主张，该合意内容系双方真实意思表示。在《备忘录》相关内容确认无效，且依目前在案证据及合同实际履行情况又难以恢复原状的情形下，被告应当赔偿原告相应的对价利益受损之损失。《备忘录》通篇内容中，原告提出的违约金、利息赔偿主张系作为被告作出相关承诺之前提事实加以叙述，从未体现出被告认可其主张金额。况且根据原告陈述的违约金、利息构成明细，其中第二部分计算违约金及利息的本金仅为782万余元，而原告主张的2009年12月22日至2012年7月17日的违约金达4,680万元，近本金6倍，显然缺乏公平合理性。原告要求按照其主张的违约金、利息数额作为损失计算依据，本院不予采纳。鉴于双方对合同部分无效均存在过错、原告主张的违约金及利息赔偿金额仅为其单方陈述、原告未实际施工的溢泽华庭项目二标及粤亮湾景苑五期工程的工程量或工程利润存在不确定性、原告自认已取得实际施工的另外两个工程项目的相当工程利益，再结合本案《备忘录》实际履行情况，本院酌定被告赔偿原告损失600万元。原告主张损失赔偿外再行主张利息损失，存在重复，原告要求被告赔偿利息损失的诉请，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，判决如下：一、被告上海周浦城镇建设投资集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告顾柏青损失600万元；二、驳回原告顾柏青的其余诉讼请求。负有给付金钱义务的当事人如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费265,386元，由原告顾柏青负担211,586元，被告上海周浦城镇建设投资集团有限公司负担53,800元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  黄 政审 判 员  张 凡人民陪审员  梅丽华二〇二〇年二月九日书 记 员  朱晓晨附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。