温州市鹿城区人民法院民 事 判 决 书（2019）浙0302民初11345号原告：何银利，女，1984年02月18日出生，汉族，住浙江省永嘉县。被告：温州新旅线旅游汽车有限公司，住所地浙江省温州市双屿镇牛岭村（温州长运集团有限公司内第二层）。法定代表人：杨学岭。委托诉讼代理人：郑晓星，温州市鹿城区新时代法律服务所法律服务工作者。委托诉讼代理人：王秀春，温州市鹿城区新时代法律服务所法律服务工作者。被告：阳光财产保险股份有限公司温州中心支公司，住所地浙江省温州市鹿城区纺织路龙方工业区20号地块2-3层。负责人：周国平，副总经理。委托诉讼代理人：朱献伟，男，系公司员工。原告何银利与被告温州新旅线旅游汽车有限公司（以下简称旅游公司）、阳光财产保险股份有限公司温州中心支公司（以下简称保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，原告向本院提起诉讼，诉请：1、判令被告旅游公司向原告支付医疗费6601.98元，住院伙食补助费1200元，误工费33931元，护理费11250元，营养费2250元，交通费1500元，鉴定费700元，以上合计57432.98元；2、判令被告保险公司在保险责任范围内承担对原告的先行赔偿责任；3、本案诉讼费用由被告承担。本院受理后，依法适用简易程序，于2019年12月23日公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。案件相关情况2017年7月28日下午，案外人鲁慧斌驾驶浙Ｃ×××××号大型普通客车，从市区双屿客运中心停车场驶往十里亭方向，16时40分许，沿过境路由西往东行驶至过境路双屿镇政府前路口直行通过时，操作不当致使车辆失控，车辆刮碰人行横道附近的行人即原告何银利，造成原告何银利受伤的交通事故，该事故经温州市公安局交通警察支队一大队认定，案外人鲁慧斌承担事故的全部责任，原告何银利不承担事故责任。事故发生后，原告被送至温州市中心医院住院治疗，住院33天，经诊断为：左锁骨骨折、头皮裂伤、左枕部皮下血肿、全身多处软组织挫伤、左足外侧楔骨撕脱性骨折、左侧第4-6肋骨不全骨折、细菌性阴道炎、左前庭大腺囊肿伴破溃，住院期间行“左锁骨骨折切复内固定术”。2018年7月20日，原告因“左锁骨骨折术后1年，要求拔钉”至温州市中心医院住院治疗，住院7天，经诊断为：左锁骨骨折术后，住院期间行“左锁骨骨折术后内固定拆除术”。经原告委托，浙江千麦司法鉴定中心温州（律证）所于2018年11月5日出具司法鉴定意见书，鉴定意见：误工期150日；护理期75日；营养期75日。肇事的浙Ｃ×××××号车辆登记在被告旅游公司名下，由被告保险公司投保交强险，商业三者险100万元及不计免赔，事故发生在保险期间内。案外人鲁慧斌系被告旅游公司员工，案外人鲁慧斌在履职过程中造成本次交通事故。对于原告主张的赔偿项目及金额，被告对第1项没有异议，其他各项均有异议。损失项目原告主张金额、依据及争议事项1、医疗费原告主张医疗费6601.98元。被告旅游公司辩称总金额无异议，垫付37593.41元一并予以处理。被告保险公司辩称总金额无异议，剔除住院伙食补助费702元、扣除非医保费用。本院认为，医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。非医保费用亦为治疗原告因本次事故伤势所支出，本院对其必要性及合理性予以确认，被告关于扣除非医保费用的抗辩意见，本院不予支持。被告旅游公司垫付的医药费37593.41元应一并予以处理，该垫付的医药费中已剔除住院伙食费补助费702元。故原告该项损失为6601.98+37593.41元=44195.39元。2、住院伙食补助费原告主张40天×30元/天=1200元。被告旅游公司辩称已垫付702元。被告保险公司辩称无异议。本院认为，原告该项损失符合法律规定，本院予以确认。3、营养费原告主张75天×30元/天=2250元。被告旅游公司无异议被告保险公司无异议。本院认为，原告该项主张符合法律规定，本院予以支持。4、误工费原告主张误工费150天×4920元/月÷21.75天=33931元。被告旅游公司辩称期限无异议，标准无异议，计算方式应为12×4920÷365×150=24263元。被告保险公司辩称期限无异议，标准按居民服务业标准计算。本院认为，误工费应根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。原告提供证据不足以证明其实际收入状况，原告诉称其在公司从事会计工作，本院结合其年龄、健康状况等客观情况，参照浙江省2018年度私营单位就业人员平均工资标准，酌情确定误工费每天144元。故本案原告的误工费确定为150天×144元/天=21600元。5、护理费原告主张护理费75天×150元/天=11250元。被告旅游公司辩称期限无异议，计算有误，认可护理费总额12525元，其中被告已垫付护理费7275元。被告保险公司辩称期限无异议，按照居民服务业标准计算。本院认为，本案原告的护理期限经司法鉴定评定共计75日，包括住院与出院期间。护理费应根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定，一般可区分住院期间和非住院期间采取不同的计算标准。非住院期间无需专人护理，本院参照2018年全省在岗职工平均工资中居民服务和其他服务业平均工资标准，酌情确定为护理费每天120元。故本案确定原告该项损失为150元/天×40天+120元/天×（75-40）天=10200元。6、交通费原告主张交通费1500元。被告旅游公司辩称酌情500元。被告保险公司辩称酌情认定。本院认为，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。本院结合受害人及其必要的陪护人员就医、住院等客观实际支出，酌情确定500元。7、鉴定费原告主张700元。被告旅游公司辩称由保险公司承担。被告保险公司辩称鉴定费不属于保险范围。本院认为，保险条款规定保险人不负责赔偿诉讼费及鉴定费，故本案鉴定费用应由被告旅游公司承担。被告垫付情况被告旅游公司已垫付48684.91元。保险及理赔情况交强险，商业三者险100万元及不计免赔。原告总计损失44195.39元+1200元+2250元+21600元+10200元+500元+700元=80645.39元裁判理由与结果本院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据交警部门的责任认定，该起事故由案外人鲁慧斌承担全部责任，被告旅游公司作为案外人鲁慧斌的用人单位，应当对工作人员在执行工作任务过程中的侵害行为承担赔偿责任，故被告旅游公司应赔偿原告因本次交通事故造成的损失。肇事的浙Ｃ×××××号车辆由被告保险公司投保交强险，商业三者险100万元及不计免赔。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。原告的损失为80645.39元，未超过交强险及商业三者险赔偿限额，因鉴定费不属于保险理赔范围，故被告保险公司应赔偿原告80645.39元-700元=79945.39元。被告旅游公司应赔偿原告700元。因被告旅游公司已垫付48684.91元，故被告旅游公司实际无需向原告支付赔偿款。垫付款超过赔偿款部分48684.91元-700元=47984.91元，可在被告保险公司赔偿款中直接予以扣减。故被告保险公司实际需赔偿原告79945.39元-47984.91元=31960.48元。原告的诉请及被告旅游公司、被告保险公司的抗辩部分，与上述列表认定的事实一致的，依法予以支持；对其中不合理的部分适当予以调整。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十四条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条的规定，判决如下：一、被告阳光财产保险股份有限公司温州中心支公司于本判决生效之日起15日内赔付原告何银利赔偿款31960.48元；二、驳回原告何银利的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费174元，减半收取87元，由原告何银利负担37元，由被告温州新旅线旅游汽车有限公司负担50元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。审判员  潘世文二〇二〇年二月二十日法官助理周奔书记员夏红红附录一：原告提供的证据1、原告身份证；2、被告鲁慧斌驾驶证、身份证；3、企业信息；4、道路交通事故责任认定书（第2017C-1223号）；5、道路交通事故不予调解通知书；6、住院病历、手术记录、出院记录、医疗证明书；7、门诊发票；8、司法鉴定意见书、鉴定费发票；9、交通费发票；10、机动车交通事故责任强制险保险单、商业保险单；11、工资表、银行交易明细。附录二：本案涉及的主要法律条文（一）《中华人民共和国侵权责任法》第六条：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。第十六条：侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。第四十八条：机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。（二）《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款：机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。（三）《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款：同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。（四）《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十六条第一款：发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。第二百三十九条：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。第二百五十三条：被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。