广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤19民终14221号上诉人（原审被告，反诉原告）:广东中科课纳思信息科技有限公司，住所地：广东省东莞市松山湖园区***********01。统一社会信用代码：91441900MA4UUG3G9D。法定代表人：游国东，该公司执行董事。委托诉讼代理人：朱剑晖，广东港联律师事务所律师。被上诉人（原审原告，反诉被告）：广西共升教育科技有限公司，住所地：广西靖西市新靖镇城东路570号。统一社会信用代码：91451025MA5KFGJ510。法定代表人：农定伟，该公司经理。委托诉讼代理人：林良火，广东盛鹏律师事务所律师。委托诉讼代理人：段慧峰，广东盛鹏律师事务所律师。上诉人广东中科课纳思信息科技有限公司（以下简称中科公司）因与被上诉人广西共升教育科技有限公司（以下简称共升公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2019）粤1971民初19058号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月6日立案后，依法组成合议庭，本案现已审理终结。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、确认共升公司与中科公司于2017年9月21日签订的《教学设备采购合同书》及其《补充协议》已解除；二、中科公司于判决发生法律效力之日起五日内返还共升公司货款550095元；三、中科公司于判决发生法律效力之日起五日内支付共升公司违约金550095元；四、驳回中科公司全部诉讼请求。本案一审本诉受理费7350.86元、保全费5000元，合计12350.86元（共升公司已预交），反诉受理费5429.78元、保全费4049.77元，合计9479.55元（中科公司已预交），均由中科公司负担。一审法院认定的事实与理由详见广东省东莞市第一人民法院（2019）粤1971民初19058号民事判决。中科公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销一审判决；2.改判驳回共升公司全部诉讼请求；3.改判共升公司向中科公司支付滞纳金人民币705955.25元（自2017年11月10日至2017年11月17日，每延迟一日按全部货款的0.5%计算滞纳金；自2017年11月11日至2017年12月15日，每迟延一日按全部货款的1%计算滞纳金）；4.判令本案全部诉讼费用由共升公司承担。事实和理由：一、一审判决关于“中科公司作为供货方在备货完成并准备出货前有告知共升公司并提请共升公司付款的义务”属于认定事实错误。纵观中科公司与共升公司于2017年9月21日签订的《教学设备采购合同书》，并未有约定中科公司有备货完成后需要通知共升公司的义务，也没有约定共升公司支付67%货款是以中科公司提请共升公司付款为前置义务。因此，一审法院的认定完全没有合同依据，一审判决先是创设一个本不存在的“约定中科公司义务”，再以中科公司没有履行该义务为由认定中科公司违约，既无法律依据，也有违裁判者中立。根据案涉合同第三条第3款及第四条约定，案涉合同的履行顺序是：1.共升公司应当于合同签署后三天支付15%的预付款；2.最迟30日内支付另外15%的预付款；3.备货完成并准备出货前支付67%货款；4.验收合格一年后支付3%质保金；5.合同签订后支付订金起30个工作日内交货。结合实际情况，案涉合同已经明确约定了履行步骤及具体日期（除质保金支付日期），具体如下：步骤顺序合同内容可以明确计算出的具体截止日期共升公司具体履行日期是否违约1共升公司应当于合同签署后三天支付15%的预付款首期15%预付款：二〇一七年九月二十四日二〇一七年九月二十二日未违约2最迟30日内支付另外15%的预付款第二期期15%预付款：2017年10月21日2017年11月21日迟延了32日支付31.备货完成并准备出货前支付67%货款；2.合同签订后支付订金起30个工作日内交货即便首期支付预付款计算，交货日及67%货款付款时限为：2017年11月8日。至今未付严重违约，超出30个工作日按第二期支付预付款（全部预付款支付完毕）计算，交货日及67%货款付款时限为：2017年12月1日从上述表格整理可以直观看出，实际上对于付款的具体时间双方已经有了明确的约定，但共升公司除了首期预付款如期支付外，第二次预付款已经迟延32日支付，且共升公司明知约定的实际出货时间和67%货款的支付时限也没有按时支付，甚至在其2017年12月2日发出的《关于要求如期交付平板电脑的通知》只是片面要求交货，无视合同约定，只字未提货款支付，实际也并未按约支付货款。由此可知共升公司恶意拒付货款的事实明显。即便如共升公司陈述所称担心中科公司无法备货而拒绝依据合同约定支付67%货款，其也应当符合《合同法》第六十八条不安抗辩权的法定条件，但本案中共升公司自始至终未提交证据证明中科公司存在《合同法》第六十八条的情况，根据该条的明文规定，当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。因此，本案中的违约方实际是共升公司，依据《合同法》的规定也应当承担违约责任。二、一审判决关于“《教学设备采购合同书》未约定案涉平板需安装共升学习软件的版本”属于认定事实错误，也与法院审理查明事实矛盾。根据案涉合同第二条及一审判决第4页的审理查明部分，案涉交易标的是内含有内置于平台系统中的共升学习软件的平板。因此，案涉交易的内容实际上有二：一为硬件的平台，二为内置平板中的共升学习软件，也就是说同时满足两者的产品才是符合合同约定的产品。故实际上案涉合同已经明确约定了平板需要安装共升学习软件，中科公司要求共升公司明确版本完全属于为了正常履行合同的必要环节。为此，2017年11月14日，中科公司与共升公司法定代表人农定伟先生展开会谈，并达成会谈纪要《共升提出的会议议题》，其第二点表明了采用2.0版本还是3.0版本尚待确定，所以中科公司才会于2017年12月1日向共升公司发出《催促函》，要求尽快明确版本以便在早已备好的硬件平板上安装符合合同要求的软件，为收到67%货款后出货做好准备。但共升公司自始至终没有明确版本，只是在拒不支付货款的情况下无理催促发货，实质是违反《合同法》第八条的规定，不依据合同履行，试图以其单方行为改变合同约定。一审判决对于内置软件的认定不仅有悖于合同约定，也与法院查明事实自相矛盾。三、一审判决关于“中科公司逾期供货已超过30个工作日”属于认定事实错误，也不符合法律规定。根据案涉合同约定，在正常履约的情况下，约定为支付定金后30个工作日内交货。但案涉合同明确约定了履行顺序是共升公司在支付完毕预付款及67%货款后，中科公司才出货。在共升公司拒不支付67%货款的情况，中科公司拒绝发货符合法律规定。四、一审判决关于“共升公司诉请按订货总金额的30%即550095元支付赔偿金符合合同约定”属于认定事实错误，也不符合法律规定。如前所述，案涉合同虽约定了交货日期，但是这是依约履行的供货日期。因为共升公司的恶意违约行为，中科公司依法依约行使先履行抗辩权，依法并不符合案涉合同第八条第3款约定的“乙方（中科公司）若不能按照供货周期的规定发货”的前提规定。此外，共升公司要求退回货款和支付赔偿金的前提是共升公司有权单方面取消订单。如前所述，违约方是共升公司，中科公司依据先履行抗辩权拒绝发货根本不构成共升公司有法定或约定的合同解除权。五、一审判决关于“中科公司诉请共升公司支付滞纳金无事实和法律依据”属于认定事实错误。根据案涉合同的约定，共升公司向中科公司支付违约金（即案涉合同中所称的滞纳金）的前提是共升公司未按约付款。如前所述，第二期预付款及67%的货款共升公司均未依约支付，该事实完全符合案涉合同约定的情况，第二期预付款的支付时间是依据共升公司所提交的证据显示，未支付67%的货款也是共升公司当庭确认的，具备充足的事实依据，故中科公司诉请共升公司支付滞纳金有事实和法律依据。六、一审判决适用法律错误。1.一审判决虽适用《合同法》第六十条无误，但适用的对象相反。共升公司为违约方，理应判决共升公司承担违约责任，但一审法院却援引该条文的同时，将违约责任加诸于守约方，对违约方的违约行为视而不见，实属适用法律对象错误。2.如前所述，案涉合同根本没有约定中科公司有义务备货完成后需要通知共升公司，也没有约定共升公司支付67%货款的前提是中科公司提请共升公司付款。反观共升公司，其一再声称因为怀疑中科公司没有积极备货，故而不支付67%的货款，但其一直没有提交任何证据证明其行为符合《合同法》第六十八条的规定，因此，一审法院适用《民事诉讼法》第六十四条及《民事诉讼法司法解释》第九十条明显存在不当之处。七、本案中，中科公司一直在积极履行合同，共升公司却恶意违约导致交易无法实现，并试图通过恶意诉讼拿回本应作为违约金的款项，且恶意主张违约金，一审判决有悖诚信和公平原则。案涉合同签订于2017年9月21日，中科公司在2017年9月25日就已经就案涉合同的货物向上游供应商订货并及时支付了订金，结合中科公司与上游供应商的合同可知，无论是数量、交货时间、质量要求均是明显是针对案涉合同备货的。因共升公司第二期预付款的违约行为及其摇摆不定的软件版本问题，已经导致上游供应商多次向中科公司投诉并警告。共升公司最后拒付67%货款更导致中科公司因对上游供应商违约而丧失了订金，更面临着上游供应商的随时到来的大额索偿。反观共升公司，严重拖延付款的实质是其商业策略的调整，无需继续履约向中科公司购买内置软件的平板，故而先是以拒不明确版本拖延，到期后拒绝依约支付，再发出一份违背案涉合同约定的《关于要求如期交付平板电脑的通知》为后续通过恶意诉讼要回预付款做准备。被上诉人共升公司辩称：第一，中科公司有备货的义务，中科公司在收到共升公司的550095元的预付款后，根本没有进行备货，根据双方签订的教学设备采购合同书第三条的约定，备货完成并准备出货前支付67%的货款，而中科公司并没有进行备货，并且合同第六条有约定共升公司需在生产现场确认测试流程和内容，而中科公司从没有通知，这都足以说明中科公司没有进行备货。第二，关于软件的问题，共升公司已经明确告知只需要平板电脑，并没有要求安装软件，但中科公司至今没有交付一台平板电脑。第三，一审认定中科公司逾期供货超过三十个工作日是正确的，因为中科公司连货都没有备，当然不存在交付货物的问题。第四，中科公司的根本违约造成合同不能履行，应当承担相应的违约责任。根据双方签订的采购合同书第八条第三点，中科公司应当退回货款和按照订货总金额的30%支付赔偿金。第五，中科公司的一审反诉请求根本没有任何事实依据法律依据，因中科公司根本没有完成备货，共升公司也无需支付货款，根本不存在滞纳金。综上所述，共升公司认为一审查明事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持一审判决，驳回中科公司的上诉请求。本院二审期间，中科公司提交了如下证据：第一组证据教学设备采购合同书、20170928铠硕达的协商函、中国农业银行东莞松山湖支行对公账户交易明细，为证明在案涉合同签署后，中科公司已经尽快与上游供应商签署采购合同，充分证明中科公司积极履行合同备货，同时，结合中科公司是卖家的身份以及已经与上游供应商签订合同并支付订金的情况，中科公司违约的主观性极低，因为这必然造成中科公司对上游供应商也会违约的结果。第二组证据《共升提出的会议议题》，为证明案涉平板内置软件属于定制，且具体使用哪个版本的软件有待确定，具体的技术由共升公司技术人员负责，根据双方所提交的证据特别是会议纪要，更换软件版本是共升公司的法定代表人农定伟参与会议时提出的要求，中科公司也愿意向上游的生产商转达这样的要求，但会议同时说明更换软件版本的对接由共升公司的工作人员负责对接，这就是为什么中科公司需要屡次向共升公司明确软件版本的原因，该份会议纪要是共升公司农定伟亲自签署的，充分反映共升公司的真实意思表示，也说明中科公司与共升公司均认可确定软件配置及版本内容与案涉平板的交付有不可分割的密切关系，该会议纪要同时反映出共升公司于2017年12月2日的回函内容中的罔顾事实和自食其言。第三组证据《合作通知函》，为证明因共升公司逾期支付第二期预付款及未确定适用平板内置软件版本，导致上游供应商致函投诉并要求改变付款条件，充分证明明确软件版本的必要性。该函是上游供应商单方发出的通知，因涉及改变双方合同约定的条件，所以中科公司并没有回函同意，但该函进一步反映出软件的版本与案涉平板交付的关系，当时中科公司是考虑到如果共升公司依约支付第三期款项，可以暂不追究其第二期逾期付款的责任，交易仍能继续进行，但后续共升公司的技术人员一直未按双方商定的方式去对接技术和确定版本，致使交易无法进行。共升公司对上述证据发表质证意见称：中科公司提交的证据都不是新证据，共升公司有权拒绝质证，并且该些证据都与本案没有关联。在一审中，共升公司反复强调中科公司没有进行备货，但中科公司从没有提供相应证据，因此其二审提交的证据无法确认是否与本案有关联，不排除其与供应商有多个合同同时履行。经过阅卷和法庭调查，本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明，《教学设备采购合同书》第六条质量检验方式及验收第1款约定：“中科公司提供给共升公司合同的平板设备应通过工厂测试和检验，需共升公司在生产现场确认测试流程和内容，包括对互动课堂软件的压力测试，并预先提供符合要求之样板，交中科公司确认无误后，按合同约定交货期全数送货，货物质量需与确认样板保持一致。”第八条违约责任第2款约定：“共升公司已按结算方式支付订金，但未能按中科公司付款通知单支付其余货款，在供货周期规定的时间以外5个工作日内，共升公司每迟付1日，中科公司加收全部货款的0.5%作为滞纳金；30个工作日以内，共升公司每迟付1日，中科公司加收全部货款的1%作为滞纳金；超过30个工作日，共升公司仍未支付其余货款和滞纳金时，中科公司有权单方面取消订单，共升公司已支付的30%订金不予退回作为违约赔偿金。”中科公司与共升公司均确认双方于2017年11月14日进行过会议。中科公司主张《共升提出的会议议题》中的第二大点针对案涉交易，内容为：“二、定制平板质量被投诉及新定制平板交货及售后服务如何保障的问题。课纳思：为了共升快速抢战市场，换回共升自己的2.0与厂家订制平板，我方商务愿意转达共升需求，并与平板厂家去沟通二次固件的底层修改，具体的技术对接由共升技术人员负责。平板的售后问题由共升与厂家直接沟通。待3.0稳定后双方再协商是否用3.0去推广市场。注：厂家是否同意，待我方商务沟通后才能给出结论。”该《共升提出的会议议题》有双方法定代表人及其他参会人员签字确认。本院认为，本案为买卖合同纠纷案件，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，应针对上诉人中科公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据各方当事人的上诉和答辩，本案争议焦点在于案涉交易中违约方的认定。根据案涉合同约定，共升公司分两期支付合同价款30%的订金，自合同签订三天内支付15%，并最迟30日内支付另外的15%，中科公司自共升公司支付订金起30个工作日内交货。共升公司于2017年11月21日向中科公司支付了第二期订金，中科公司应从2017年11月22日起30个工作日内交货，即共升公司迟延支付第二期订金并不导致中科公司备货时间的缩短，共升公司该行为不构成根本违约。中科公司二审提交的形成于2017年11月14日的《共升提出的会议议题》中，双方已确定采用2.0版本软件，且共升公司于2017年12月2日《关于要求如期交付平板电脑的通知》中亦明确“软件用什么版本并不影响平板的生产”，故中科公司关于共升公司未明确采用哪种软件版本配置平板的主张，本院不予采纳。中科公司应按合同约定及相关会议内容履行案涉交易。共升公司支付其余67%货款的时间在中科公司备货完成并准备出货前，而中科公司在本案中未能提供充分证据证明其在2017年11月22日起30个工作日内完成备货，亦无履行合同第六条所约定的义务。中科公司的行为已违反合同相关约定，构成根本违约。一审法院认定中科公司违约并按合同约定判令其承担相应违约责任，合法有据，本院予以维持。中科公司主张共升公司未按约支付67%货款构成违约，缺乏事实和合同依据，本院不予支持。综上所述，上诉人中科公司的上诉请求不成立，本院予以驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条及前述援引法律条文之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币21055.31元，由上诉人广东中科课纳思信息科技有限公司负担（已预交）。本判决为终审判决。（此页无正文）审判长郭婧儿审判员何玉煦审判员殷莉利二○二○年二月六日书记员徐动音附录相关法律：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。