河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终166号上诉人（原审原告）：谷仁伟，男，1981年4月10日出生，汉族，住河南省宜阳县。上诉人（原审被告）：中国移动通信集团河南有限公司洛阳市宜阳分公司，住所地河南省洛阳市宜阳县北城区锦屏北路西侧。法定代表人：姚磊琦，总经理。委托诉讼代理人：郭少丽，河南新企合律师事务所律师。委托诉讼代理人：安博雅，河南新企合律师事务所实习律师。上诉人谷仁伟与上诉人中国移动通信集团河南有限公司洛阳市宜阳分公司（以下简称中国移动宜阳分公司）电信服务合同纠纷一案，不服河南省宜阳县人民法院(2019)豫0327民初2626号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。谷仁伟上诉请求：1.判令中国移动宜阳分公司取消私开业务，依法赔偿，并在洛阳日报刊登公开道歉。2.判令中国移动宜阳分公司恢复137号码通信畅通无阻。3.判令中国移动宜阳分公司负担一、二审诉讼费。4.判令中国移动宜阳分公司赔偿因本案一、二审造成的误工费、交通费、电话费2000元（依据已在一审提交，二审增加1000元）。5.判令中国移动宜阳分公司因私开多项业务，侵犯谷仁伟合法权益赔偿谷仁伟10000元人民币。6.判令中国移动宜阳分公司因违反中国移动客户服务协议及《消费者权益保护法》超48小时不解决投诉问题，超48小时后10086总以抱歉推诿导致诉讼，谷仁伟要求赔偿5000元。事实和理由：一、一审判决避重就轻，没有就私开业务查清事实，程序违规。依照中国移动客户服务协议第一款第3条，中国移动将通过包括但不限于营业厅、门户网站、客服电话、短信等方式公示服务项目、服务时限、服务范围及资费标准。第4条，中国移动将通过包括但不限于自有营业厅、指定代办机构、互联网营业厅、短信营业厅客服电话等渠道向甲方提供业务办理、咨询、查询等服务，通过上述渠道办理业务的，双方约定签章，电子签名及其他认可协议的方式均为协议签订的有效方式，双方认可形成的数据电文、录音和电子签名的法律效力。第6条，中国移动向甲方提供便捷的投诉渠道，乙方应在接到甲方投诉之日起48小时内回复。本案中，中国移动宜阳分公司超过48小时不解决投诉构成违约。登录中国移动河南网上营业厅、掌厅，均找不到BOSS分时分区业务及该业务的详细介绍。10086回复机主称中国移动没有BOSS分时分区业务。一审中，谷仁伟要求中国移动宜阳分公司代理律师当庭出具BOSS分时分区业务介绍及机主办理BOSS分时分区的机主授权，中国移动宜阳分公司的代理律师不能提供。中国移动私开业务，没有业务介绍，没有机主授权。对于BOSS分时分区业务，中国移动网上营业厅、掌厅没有公示，10086回答没有此业务，中国移动宜阳分公司从拿不出业务介绍到拿出不落款的所谓书面解释，令人无法信服。二、一审法院没有就员工自助缴费成员服务以及其他谷仁伟所诉私开业务查清事实，有失公平。中国移动网上营业厅、掌厅找不到该项业务，中国移动宜阳分公司不能提供员工自助缴费成员服务及其他谷仁伟所诉私开业务的业务介绍和谷仁伟办理该项业务的机主授权，中国移动宜阳分公司在一审中拿不出私开业务介绍及私开业务办理的授权，中国移动宜阳分公司应对此进行赔偿。三、中国移动宜阳分公司称五次拨打谷仁伟电话，前四次直接挂断是中国移动宜阳分公司营业厅座机电话机故障不是事实。谷仁伟所使用的137号码被叫不畅通的问题之前在洛阳市中级人民法院二审中已经遇到过一次，并非是因为营业厅电话机故障。当日，营业厅工作人员称电话前四次已经拔出，系统直接挂断，没有任何语音提示，任何一部电话主叫，即使对方关机、无电、不在服务区、通话中、拨打方均会听到语音提示对方正在通话中、对方不在服务区、对方已关机、对方暂时无法接通等，不会出现拨打五次、四次直接挂断的情况。而且如果电话机真实存在故障，不可能前四次因故障失败，第五次能成功主叫。因为中国移动在交接机上做手脚导致被叫系统直接挂断，导致137机主被叫通话丟失。中国移动在呼叫保持、呼叫等待、呼叫转移这些基础功能上做手脚时，出现SIM卡或网络出错、网络未响应，导致137被叫通话丟失，栽赃机主手机终端有问题。呼叫等待、呼叫保持、呼叫转移三项基础业务有一个重要的特点就是防止重要信息丟失，有业务介绍为证，本次移动营业厅打五次电话，四次失败，无任何语音提示，直接挂断，拨打方有拨打记录5次，谷仁伟手机仅有1次记录，中国移动称营业厅电话故障不能成立。中国联通网优平台数据单可清晰显示因网络原因没有接通的电话、被叫方被叫丟失无记录的电话、掉话、主叫方拨打记录，并且有显示问题出在哪个环节，谷仁伟的联通号码却没有任何记录，中国联通宜阳分公司称马路反射、河面反射造成被叫丟失，不承认在网络上做手脚，最终在证据面前败诉并赔偿损失，中国联通网优监测数据显示长达十几天不分时间、地点、地段掉话，联通工程师在第一时间是知道的，用户发现已是20天左右了。一个用户2次起诉中国移动、1次起诉中国联通、1次起诉中国电信，均因被叫通话不能畅通使用而起诉三大运营商。三大运营商利用自身优势做手脚，导致谷仁伟的被叫通话不能畅通使用，谷仁伟在中国移动网11年有余，在中国联通网1年有余，在中国电信从办卡到起诉不到10天时间。综上所述，请求二审法院查清事实，维护谷仁伟的合法权益不受侵犯。中国移动宜阳分公司辩称，一、中国移动宜阳分公司未侵犯谷仁伟的任何一项权利。谷仁伟一直知道其使用的中国移动神州行家园卡套餐资费标准为：在本地：小区内打本地电话0.12元/分，打国内长途0.27元/分。小区外打本地电话0.25元/分，打国内长途0.4元/分。本地接听免费。谷仁伟曾在中途更换过其他套餐，使用后认为没有原套餐优惠，在中国移动宜阳分公司已经禁止新开原套餐的情况下，通过多种渠道投诉纠缠，中国移动宜阳分公司不得不通过特殊渠道将其套餐转回原套餐即中国移动神州行家园卡套餐，以上事实充分说明谷仁伟对其使用的套餐资费标准非常明确，中国移动宜阳分公司无任何隐瞒。BOSS分时分区业务是神州行家园卡套餐项下的内容，同时还包含国内漫游、遇忙转移、呼叫等待、无应答转移、短消息服务等，假如中国移动宜阳分公司工作人员给谷仁伟开通神州行家园卡套餐时未勾选其中的“BOSS分时分区”选项，谷仁伟就无法享受该套餐的资费标准，该业务是谷仁伟要求开通的神州行家园卡在工作人员电脑上的具体体现形式，不存在中国移动宜阳分公司私自为其开通业务侵犯其知情权的事实，谷仁伟以此主张各项赔偿的基础不成立。谷仁伟提出移动客服48小时不解决投诉要求赔偿其5000元的逻辑不能成立。谷仁伟诉称其使用的资费套餐已经10年之久，说明其对资费标准非常明确，现谷仁伟以中国移动宜阳分公司工作人员的内部业务操作专业术语进行投诉，工作人员为其解释后又强行称其不理解工作人员的解释，没有达到让其满意的标准，中国移动宜阳分公司也无能为力。二、谷仁伟要求中国移动宜阳分公司取消所谓的“私开业务”意味着停止使用其开通的业务套餐，因其单方提出终止合同要求合同相对方赔偿损失、赔礼道歉缺乏事实和法律依据。谷仁伟所谓的“私开业务”即“BOSS分时分区”业务一旦取消就意味着取消其使用的神州行家园卡套餐，实际就是终止双方的电信服务合同，中国移动宜阳分公司完全可以同意并且不向谷仁伟主张违约责任，但谷仁伟要求中国移动宜阳分公司赔偿道歉缺乏依据。中国移动宜阳分公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一、一审法院认定事实不清、适用法律不当。一审判决认定中国移动宜阳分公司在向谷仁伟开通BOSS分时分区业务时，未按相关规定对谷仁伟予以示明告知，在谷仁伟发现该业务并投诉要求其进行解释说明时，中国移动宜阳分公司未能就谷仁伟投诉的关于BOSS分时分区业务的相关问题向谷仁伟给出全面、系统、明确的解释，未完全保障谷仁伟的知情权，该认定是错误的。谷仁伟的知情权应当符合法律规定。《电信服务规范》第十条规定：“用户申请办理电信业务时，电信业务经营者应当向用户提供该项业务的说明，该说明应当包括该业务的业务功能、通达范围、业务取消方式、费用收取办法、交费时间、障碍申告电话、咨询服务电话等。”但BOSS分时分区业务是移动公司内部使用的专业术语，是对家园卡客户小区内外收费划分的统称，非业务功能，也非增值业务，仅为内部使用，不属于法律规定的应当向用户说明的范围。谷仁伟是在移动公司电脑的内网上看到的该业务名称，并拍摄照片作为其提供的证据，说明该BOSS术语仅为内部使用，一审法院据此认定中国移动宜阳分公司违约，侵犯谷仁伟知情权，并判决中国移动宜阳分公司承担赔偿责任是错误的。二、一审法院判决中国移动宜阳分公司赔偿谷仁伟1000元没有事实及法律依据。谷仁伟未提供证据证明其相应实际损失存在的证据，其实际上没有任何损失，不应当判决中国移动宜阳分公司赔偿其损失。谷仁伟辩称，中国移动作为一个国有大型知名企业，丧失商业信誉，五年之内第二次坐在被告席上，在事实面前依然巧辩解释。关于BOOS分区业务，中国移动前后辩称有多个版本。第一份是中国移动出具的BOSS分区业务的书面解释，该解释称分时分区是基于时间地点的新业务，BOSS是一个新业务。第二份是在答辩状中，中国移动称BOSS分区业务为分公司办理的基于时间和地点灵活计费的新业务。第三份是中国移动在上诉状中称BOSS分时分区业务是移动公司内部使用的专业术语，对家园卡客户小区内外收费划分的通称，非业务功能，也非增值业务，仅为内部使用。三份关于BOSS分区业务的解释前后自相矛盾，站不住脚，10086称中国移动没有BOSS这项业务。谷仁伟向一审法院起诉请求：1.被告承担本案诉讼费及因本案造成的交通费、误工费1000元；2.被告赔偿因其侵权行为给原告造成的经济损失10000元；3.被告取消BOSS分时区业务并书面道歉；4.被告赔偿因其违约给原告造成的损失人民币5000元整，并书面公开道歉；5.被告恢复137××××1770通信畅通无阻。一审法院认定事实：移动电话号码137××××1770是原告谷仁伟使用的由中国移动宜阳分公司提供通信服务的手机号，该号码在网网龄已达到11年，且原告继续在使用。2019年8月29日,原告到被告车站营业厅查询在用业务时,通过该营业厅电脑上发现被告对其137××××1770号码开通有BOSS分时分区业务。因原告对该BOSS分时分区业务不知情，自2019年8月30日起，原告多次通过10086客服咨询BOSS业务，但就原告反映的以下三个问题被告一直未解决：1.拨打10086咨询分时分区业务，工作人员不能准确介绍，要求被告给出书面介绍，该业务是什么、有什么作用；2.在中国移动通信集团河南有限公司宜阳车站营业厅的电脑上看到有个基础业务叫做市话，但是通过10086系统上却没有，要求给自己加上（在中国移动通信集团河南有限公司宜阳车站营业厅的电脑上看到有个基础业务BOSS分时分区，是属于神州行家园卡I套餐08版包含的业务）；3.对于本机使用套餐属于小区卡里面关于宜阳334小区的范围不明确，要求明确。2019年9月6日被告通过其车站营业厅向原告出具书面说明载明“分时分区业务是一种基于时间和地点的新业务，它的优势体现在对客户通话的灵活计费。它的主要特征是能够根据客户呼叫时间（分时）和主叫、被叫的实际位置（分区）灵活地进行计费。客户的是基于08版家园卡套餐基础上的BOSS分时分区，即客户使用的为家园卡有小区划分（洛阳：小区范围指本县所有乡镇，但不包括县城、市区），在小区内享受语音通话优惠”。原告收到被告上述书面解释后认为，该解释不是BOSS分时分区业务的业务介绍，原告通过该解释不能明确该业务。因此，原告再次投诉10086及河南省移动服务督察热线158××××0086,要求督察热线督办，但仍未得到圆满答复与解决。审理中同时查明，2019年9月5日至8日期间，被告数次通过152××××0932电话拨打原告手机137××××1770号码就BOSS分时分区业务向原告进行解释，原告均表示不满意；庭审中被告陈述，BOSS分时分区业务开始于2008年，至今仍在运行，该业务基于08版家园卡套餐基础上的分时分区业务，并不向用户另行收取费用；2019年9月8日上午被告车站营业厅工作人员用152××××0932主叫原告137××××1770号码5次，其中4次未成功拨出,原告到营业厅咨询时工作人员现场为原告进行拨打测试,原因系主叫方152××××0932电话机故障导致。2019年9月11日,原告以其被告对其所投诉的BOSS分时分区业务的相关问题始终没有解决，被告的行为侵犯了其合法权利并给其造成了损失为由诉入一审法院，请求判如所请。一审法院认为，电信服务合同是电信运营公司向电信用户提供无线通讯网络的相关服务，用户向电信运营公司支付费用的双务有偿合同。本案中，原告谷仁伟系由被告中国移动宜阳分公司提供通信服务的137××××1770号码的机主，该号码在网网龄已达到11年，且原告继续在使用。据此，应认定原告谷仁伟与被告中国移动宜阳分公司之间存在合法、有效的电信服务合同关系。合同双方均应完整履行合同义务，已实现双赢的合同目的。在合同履行期间，被告中国移动宜阳分公司作为电信服务运营商有义务向原告谷仁伟提供规范性的网络服务，并对其提供的相关服务向作为客户的原告提供明确、完整的说明，以保障客户对相关业务的知情权。根据一审法院查明的案件事实，应认定被告中国移动宜阳分公司在向原告开通BOSS分时分区业务时，未按相关规定对原告予以示明告知，在原告发现该业务并投诉要求其进行解释说明时，被告中国移动宜阳分公司也未能就原告投诉的关于BOSS分时分区业务的相关问题向原告给出全面、系统、明确的解释，未完全保障原告的知情权。因此，被告中国移动宜阳分公司在原告所投诉的BOSS分时分区业务的服务中对原告构成违约，应向原告承担相应民事责任。故原告要求被告承担本案诉讼费的请求，理由正当，应予支持。关于原告要求被告支付交通费及误工费损失1000元、因被告侵权行为给其造成的经济损失10000元、因被告违约给其造成的损失5000元等经济损失的请求。原告未提供证明其相应实际损失存在的证据，但根据本案实际情况，考虑到被告中国移动宜阳分公司存在违约行为，原告为此存在相应损失，一审法院酌定被告赔偿原告损失1000元。关于原告要求被告恢复137××××1770通信畅通无阻的请求。一审法院认为，根据一审法院查明的事实，2019年9月8日152××××0932主叫原告137××××1770号码5次，其中4次未成功拨出的原因系主叫方152××××0932电话机故障导致，并非被告对原告137××××1770号码故意进行了限制，且庭审期间，原告当庭认可现还在使用该手机号码，且未提供仍存在通话不畅的证据，故原告该项请求理由不能成立，不予支持。关于原告请求被告作出书面道歉的请求，因不属于电信服务合同违约承担责任的范围，一审法院不予支持。关于原告要求取消被告为其开通的BOSS分时区业务的请求。根据一审法院查明的事实，该业务系基于原告137××××1770号码所属神州行08版家园卡套餐基础上的BOSS分时分区业务，原告在小区内享受语音通话优惠，被告就该业务不收取任何费用。因此该业务的继续运行，并不损坏原告利益。故原告要求取消BOSS分时区业务的请求，一审法院不予支持。被告中国移动宜阳分公司以其对原告的咨询及投诉均及时耐心的进行了解答,又对原告所提问题进行了书面答复,因此其已及时解决了原告的咨询与投诉。且原告所用套餐为原告使用多年,原告对该套餐内容及收费标准早已知悉并认可等理由辩称其未侵犯原告权利，应驳回原告诉讼请求。一审法院认为，该辩称与一审法院查明的，原告咨询及投诉发生在2019年8月30日，被告出具书面说明的时间为2019年9月6日，且该书面说明明确载明BOSS分时分区业务是一种基于时间和地点的新业务等事实相矛盾。因此，上述辩称依法不能成立，一审法院不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条的规定，判决：一、被告中国移动宜阳分公司于本判决生效之日起三十日内赔偿原告谷仁伟经济损失1000元；二、驳回原告谷仁伟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，按日万分之一点七五的利率支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费减半收取38元，由被告中国移动宜阳分公司负担。二审中，谷仁伟提交以下证据：1.录音三份，证明：中国移动宜阳分公司在谷仁伟的137号码上做手脚；2.网上打印件一份，证明：中国移动宜阳分公司在谷仁伟的137号码上私开业务达9项之多；3.手机截屏2张，证明：中国移动宜阳分公司在呼叫转移上做手脚；4.移动公司出具的检测结论一份，证明：谷仁伟的电话无法接通的时候移动公司要求其关闭呼叫转移，说明移动公司在其呼叫上做手脚；5.手机截屏4份，证明：移动公司在呼叫上做手脚。中国移动宜阳分公司质证认为，对于证据1中的三段录音，前两段录音的真实性予以认可，第三段录音内容听得不是很清楚。前两段录音的内容说明BOSS分时分区业务不是一个独立存在的业务，客服解释可能涉及到系统内部的操作问题。它本身不是一项独立的业务，仅仅是为了实现神州行家园卡套餐的一个操作形式；对证据2的真实性、合法性及关联性均有异议。证据2证明移动公司私开九项业务，不在谷仁伟的诉讼请求范围内，不予质证；证据3、4、5在谷仁伟提交的一份判决书中已经作出判决，属于一事不再理的范围，移动公司不予质证。本院认为，证据1不能证明谷仁伟的证明方向，证据2、3、4、5与本案不存在关联性，本院不将上述证据作为本案有效证据使用。二审中，谷仁伟申请本院调取137××××1770号码在中国移动宜阳分公司交换机系统的全部原始数据，调取137××××1770号码在洛阳市移动公司核心网原始数据，调取137××××1770号码在中国移动宜阳分公司系统上的业务变更记录。谷仁伟申请本院对137××××1770号码在洛阳市移动公司核心网原始数据采取证据保全措施，对137××××1770号码在中国移动宜阳分公司系统上的业务变更记录采取保全措施。本院认为，谷仁伟在二审中提出的调取证据申请及保全证据申请与本案不存在关联性，本院不予准许。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，谷仁伟系中国移动宜阳分公司提供通信服务的137××××1770号码的机主，其与中国移动宜阳分公司之间的电信服务合同合法有效。中国移动宜阳分公司作为电信服务运营商，应保障客户的知情权，对其提供的业务应向客户尽到告知和明确说明义务。本案中，中国移动宜阳分公司在向谷仁伟开通BOSS分时分区业务时，未按照相关规定尽到告知和说明义务，其行为存在违约，应承担相应的违约责任。谷仁伟在一审中要求中国移动宜阳分公司赔偿误工费、交通费1000元、经济损失10000元、违约损失5000元，但是未提供有效证据证明其相应实际损失，根据本案的具体案情和当事人的过错程度，一审法院酌定由中国移动宜阳分公司赔偿谷仁伟损失1000元并无不当。谷仁伟要求中国移动宜阳分公司书面道歉，不属于电信服务合同违约承担责任的范围，本院不予支持。谷仁伟要求中国移动宜阳分公司恢复137××××1770号码通信畅通无阻，但是未提供证据证明该号码不能正常通信，本院不予支持。谷仁伟要求取消BOSS分时分区业务，但是，该业务系基于137××××1770号码所属神州行08版家园卡套餐基础上的BOSS分时分区业务，在双方合同存续期间，其要求取消BOSS分时区业务的请求缺乏依据，一审法院不予支持并无不当。谷仁伟在二审中增加的诉讼请求不属于本案审理范围，本院不予审理。综上所述，谷仁伟和中国移动宜阳分公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费275元，由上诉人谷仁伟负担225元，由上诉人中国移动通信集团河南有限公司洛阳市宜阳分公司负担50元。本判决为终审判决。审判长  苏晓明审判员  周艺军审判员  邱平平二〇二〇年二月十三日书记员  蒋 超