广西壮族自治区钟山县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂1122民初58号 原告：卢恒瑞，男，1960年6月18日出生，汉族，住广西贺州市八步区。 原告：卢友葵，男，1968年1月17日出生，汉族，住广西贺州市八步区。 原告：程春娇，女，1968年2月18日出生，住广西贺州市八步区。 原告：卢国仕，男，1986年3月21日出生，汉族，住广西贺州市八步区。 原告：卢国修，男，1986年2月6日出生，汉族，住广西贺州市平桂区。 原告：卢国灯，男，1968年7月12日出生，住广西贺州市平桂区。 委托诉讼代理人：何建宏，广西守初律师事务所律师（以上六原告共同委托）。 被告：郑守御，男，1982年9月23日出生，住福建省柘荣县乍洋乡前楼村前楼3号，现住广西钟山县。 原告卢恒瑞、卢友葵、程春娇、卢国仕、卢国修、卢国灯与被告郑守御承揽合同纠纷一案，本院于2020年1月7日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告卢恒瑞、卢友葵、卢国灯及其共同委托诉讼代理人何建宏、被告郑守御到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告卢恒瑞、卢友葵、程春娇、卢国仕、卢国修、卢国灯向本院提出的诉讼请求：1．判令被告支付原告工程款44,590元。2．本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2019年9月初，被告与原告订立口头合同：由原告在钟山县公安镇牛庙南门村一处在建加油站工地上建挡土墙，被告出材料，原告出人工，人工钱按145元/立方米（石）计算。2019年9月4日，原告入场工作，按被告要求的规格施工，至本月14日，完成工程量：地基180立方米（20米长×4.5米高×2米宽）；地基上第二段108立方米（24米长×3米高×1.5米宽）；第三段24立方米（24米长×1米高×1米宽）；第四段19.2立方米（24米长×1米高×0.8米宽）；外侧墙10.8立方米（6米长×1.8米高×1米宽），以上工程量为342立方米（石），工程款为49,590元（342立方米×145元/立方米）。另外，从运到工地有14车石料，按每车约25立方米计算，共350立方米（石），这与上述计算的挡土墙工程量342立方米（石）基本相符。建挡土墙时，采取“包工不包料”方式，由被告出材料，原告出人工。被告提供的花岗岩石粉（非正常沙子）与水泥搅拌的浆料，黏性差。在施工期间，被告也派出一位姓刘管理员到工地监督施工。2019年9月14日，原告完成工作后，撤离工地，并告知被告，要求其支付工程款。2019年9月18日上午，被告安排挖掘机在挡土墙地基旁挖掘一个地下大坑（听说用来储蓄石油的油坑），因施工地有一水井，有地下水渗出。挖掘机挖掘的淤泥时，直接动摇了挡土墙的基础，同时又将挖起的淤泥又堆在挡土墙后面，对挡土墙产生双重的破坏力，致使其中一段挡土墙坍塌。当天下午，被告才通知原告到工地，原告用智能手机拍了部分照片。指出挡土墙坍塌是被告的不当行为造成的，之后，与被告交涉支付工程款事宜，被告拒不支付。因此，为维护原告的合法权益，特诉诸人民法院，请予公正判决。 原告针对其诉讼请求提交以下证据材料： 证据一：照片1复印件一份，证明被告一边挖掘挡土墙地基，一边把淤泥堆放在挡土墙后面的行为，是致使挡土墙一段坍塌的主要原因；证明被告在原告建的挡土墙地基以下部分挖掘大土坑（油坑），有地下水渗出，有淤泥，被告施工直接危及地基；证明被告把挖掘的淤泥直接堆放在刚建好的挡土墙后面，挤压危及挡土墙安全； 证据二：照片2复印件一份，挡土墙坍塌后，被告重新从地基开始建挡土墙，照片中新挖掘油坑入地下极深，证明被告挖掘油坑时施工不当，直接危及原挡土墙的安全，是造成挡土墙坍塌的主要原因； 证据三：照片3复印件一份，现场挡土墙坍塌下来的新土淤泥，证明被告把挖掘的淤泥直接堆放在刚建好的挡土墙后面，是造成挡土墙坍塌的原因之一，挤压倒挡土墙。 证据四：照片4复印件一份，现场堆放花岗岩石粉，证明作搅拌料的花岗岩石粉搅拌的浆料，切墙黏性差，材料不合格，是造成挡土墙坍塌的原因之一。 证据五：照片5复印件一份，现场重新施工堆放的沙子拌料，证明第一次建挡土墙使用的花岗岩石粉拌料不合格，不符合质量要求，提供材料的被告应该自行承担责任。 证据六：照片6复印件一份，重新施工建筑的挡土墙，与第一次原告建筑的挡土墙基本一致，辅助证明原告原工作内容及工作量。 证据七：微信截图一复印件一份，证明2019年9月14日，原告完成工作后，撤离工地，并告知被告，要求其支付工程款，被告同意付款。说明1、工程已经完工；2、被告认可了原告方的工作。 证据八：微信截图二复印件一份，证明2019年9月18日，被告挖掘机挖掘一地下大坑（油坑），致使挡土墙坍塌的事实，说明造成塌方的原因是被告造成的。 被告郑守御辩称，2019年9月初，我方将位于钟山县公安镇牛庙南门村附近一处在建加油站部分挡土墙分包给卢国仕等人施工。当时双方口头拟定施工协议，原告提供人工，被告提供石料、石粉、水泥给原告砌筑片石挡土墙，片石挡土墙以145元每立方计量（包含挖掘机费用）。2019年9月4日，原告人员入场施工，于2019年9月14日片石挡土墙施工完成。2019年9月18日上午，我方安排挖掘机进行下一道施工工序，在离挡土墙一米处开挖一地下储蓄基坑，我方开挖的基坑土方堆放在挡土墙背上方，对片石墙没有产生压力，有部分挡土墙开裂、塌方，是属于原告在砌筑过程中没有按照技术规范和质量要求施工，达不到质量等级标准。在开挖过程中未发现有淤泥存在。原告承揽的工程完工后，不到三天该案涉工程就崩塌了。当时双方也协调过，要求原告等人重新修建，但是原告一直拖着没有做。该工程是承包给卢国仕个人的，并非本案全部原告，承包时双方未签订书面的承包合同。工程交付给卢国仕承揽后，由卢国仕找其他工人过来做工，并非被告找的工人。对于原告方要求支付的工程款，实际的并没有那么多，案涉工程只有200多个立方，但具体是多少，因为现在被告与发包方没有结算，并未准确。现案涉工程的中间部分已经崩塌了，包括地基部分也是崩塌了，导致现在被告要重新找人修建。因为倒塌之后，被告重新找人修建，也花费了相当部分款项，造成了被告方的损失，所以不同意支付原告方陈述的工程款。 被告针对其诉讼请求提交以下证据材料： 证据一：照片1和照片2复印件各一份，证明挡土墙所裂开的部位距基坑开挖处有4米到5米的距离，片石挡土墙后方所堆积的土方量并不能对挡土墙造成影响，此开裂属于砌筑问题。 证据二：照片3和照片4复印件各一份，证明塌方处，只见处表处有少部分浆，每层砌石中都没有按要求先坐浆后砌石的工序，里面全部是石头堆积而成，达不到满浆满缝，因此造成了开裂塌方现象。 证据三：照片5复印件一份，证明本段挡土墙塌方的一个部位，而此塌方处挡墙背完全没有回填土方，自然而然就塌方了，说明了原告在施工过程中没有按照我方的要求施工从而造成了塌方。 当事人围绕诉讼请求依法提交了以上证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的事实和证据，本院认证如下：被告质证后对原告提供证据1-8的真实性均无异议，但对其拟要证明的目的有异议。本院认为该证据客观真实，与本案有联，且不违反法律强制性规定，本院对原告提供的证据1-8的三性均予以认定；原告质证后对被告出示的证据1-3的真实性与关联性无异议，但对其证明的目的有异议。本院认为该证据客观真实，与本案有联，且不违反法律强制性规定，本院对被告提供的证据1-3的三性均予以认定；对双方提供的证据拟要证明的目的，本院结合案件事实予以综合认定。 根据双方当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定如下事实：2019年9月初，被告与原告卢国仕等人口头约定，被告将位于钟山县公安镇牛庙村委南门自然村附近的一处在建加油站的部分挡土墙工程交由原告卢国仕等人施工。被告负责提供施工所需的建造材料，原告卢国仕则负责召集工人进行具体施工。9月4日，原告卢国仕、卢恒瑞、卢友葵、程春娇、卢国修、卢国灯共六人一去进场施工。直至2019年9月14日竣工。期间，被告向原告卢国仕支付了5,000元的工程预付款。竣工后，被告安排挖掘机在六原告修筑的挡土墙内侧挖掘一个约四米深的地下坑，作为存放地下储油坑的基坑，并将挖掘基坑的土方堆积在按照挡土墙外侧。随后，涉案的部分挡土墙发生崩塌。同年9月18日，被告将崩塌的部分挡土墙拍摄成视频发送给原告卢国仕，此后双方多次就翻建事宜未能达成一致意见。为此，被告另行雇请他人对案涉崩塌以及开裂部分的挡土墙进行翻建。2019年9月下旬，原、被告双方仍无法就案涉挡土墙崩塌的原因、责任承担以及工程款的结算未能协商一致，原告于2020年1月7日向本院提起诉讼，双方由此涉诉。 另查明，经本院原、被告双方进行现场勘查丈量，案涉挡土墙的工程量分三段计算，其中双方确认第一段墙体长为13米、高为5米，墙体平均厚度按1米计算工程量；第二段墙体长为16米、高为8米，墙基（填埋部分墙体）高4米，平均厚度按2米，余下部分墙体厚度平均1米计算工程量；第三段墙体长为5米、高为8米，墙体平均厚度按1米计算工程量。即案涉挡土墙的总工程量为297立方米（13×5×1+16×4×1+16×4×2+5×8×1）。 综合双方的诉辩主张，本案的争议焦点为：1．原、被告之间的法律关系是承揽合同关系还是雇佣关系？2．挡土墙工程款如何确定？3．涉案挡土墙崩塌原因及责任如何承担？ 本院认为：一、关于原、被告之间的法律关系是承揽关系还是雇佣关系的问题。原告认为，本案修建挡土墙的材料及施工方案都是被告提供，原告的施工也是按照被告施工要求去做，原告只是出人工，所以原告与被告之间是雇佣关系而非承揽关系。被告认为，其只是将该工程承包给原告卢国仕施工，另5名原告是卢国仕雇请来做工的，其并不认识，更没有雇请他们做工，所以不认可其与原告之间是雇佣关系。本院认为，承揽合同是指承揽方按照定作方的要求完成一定工作，并将工作成果交付定作方，定作方接受工作成果并支付约定报酬的协议。雇佣合同是指雇员按照雇主的指示，利用雇主提供的条件提供劳务，雇主向雇员支付劳动报酬的协议。承揽合同与雇佣合同的主要区别在于：1．承揽合同以完成的工作成果作为支付对象，而雇佣合同则以提供的劳务作为支付对象；2．承揽合同的定作人与承揽人之间不存在人身依附关系，对于工作的安排享有自主权，而雇佣合同的雇主与雇员之间存在着一定的人身依附关系，雇员对于工作地点工作时间、工作进程等没有自主选择权。3．承揽合同承揽人可以将承揽的工作部分交给第三人或请帮手共同完成，而雇佣合同中的雇员不能将自己的劳务转移给他人承担。本案中，根据被告将工程承包给原告卢国仕后，双方虽有分歧但至少按照110元/立方米计算工程款的口头约定，及原告卢国仕完工后在微信记录中向被告询问何时量方拿钱等事实，可知本案是以完成的工程量而非以提供的劳务作为支付报酬的对象。另外，原告卢国仕从被告处接下工程后便邀请原告卢恒瑞、卢友葵、程春娇、卢国修、卢国灯等五人一同修建挡土墙，而被告在与卢国仕作出口头约定前对原告卢恒瑞、卢友葵、程春娇、卢国修、卢国灯等五人并不知晓，若原、被告间系雇佣关系，依据雇佣关系雇主与雇员间特殊的人身依附性，被告与原告卢恒瑞、卢友葵、程春娇、卢国修、卢国灯在施工前相互熟知才符合常理，故本院认为，本案原、被告间的关系更符合承揽合同的特征，应确定为承揽合同关系。对于原告主张原、被告双方的法律关系为雇佣合同关系的主张，本院不予采纳。 二、关于挡土墙工程款如何确定的问题。原告主张，双方曾口头约定挡土墙工程款按照145元/立方米计算，被告对此不予认可，认为口头约定按照145元/立方米计算是包含了挖掘机的费用在内的，若不包含挖掘机的费用应按照110元/立方米计算，且被告主张其支付给该同一案涉工程的其他承揽人亦是按照110元/立方米结算工程款。鉴于双方间对于工程款的计算没有书面约定，对于口头约定内容双方又存在分歧，且又不能达成补充协议，故对于工程款如何计算属于约定不明的情形。依照《合同法》第六十一条“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”的规定，故本院以被告在同一案涉工程中被告与其他承揽人进行工程款的结算价格确定本案原、被告双方结付工程款的依据，故对于被告主张案涉挡土墙的工程款应按照110元/立方米计算价款的意见，于法有据，本院予以采纳。故案涉挡土墙的总工程价款应为32,670元（110元/立方米×297立方米）。 三、关于涉案挡土墙崩塌原因及责任如何承担的问题。原告认为，挡土墙崩塌是由于被告在挡土墙地基下挖掘大油坑，并将挖掘的泥土直接堆放在刚建好的挡土墙后面挤压挡土墙，且提供不合格的材料等原因造成的。被告则辩称，因原告在砌石时未按照先坐浆后砌石的工序进行，石块与石块之间未达到满浆满缝的要求，才是挡土墙崩塌的主要原因。本院认为，在双方均未能提供确切的证据证明案涉挡土墙崩塌原因的前提下，本院结合原、被告双方提供的现场照片、当事人陈述以及本院的现场勘验笔录进行综合分析判断。本案虽系承揽合同纠纷，但根据双方的约定，修建涉案挡土墙所需的建筑材料均由被告提供，原告方仅按照被告口头要求负责施工。一般而言，修建一堵高度为约为8米（地下四米、地上四米）、厚度从上而下自0.8-2米之间的挡土墙，若挡土墙符合质量要求，且在无外力作用的情况下，难以在几天内即崩塌。而从双方提供的现场照片可见，挡土墙崩塌后散落的石块表面混凝土的比较松散、凝固度较差，墙体的裂缝较为明显，系日常建筑中常见的使用石粉替代河沙做混凝土材料造成的。而被告作为涉案工程的分包人及建造材料的提供方，其为了降低造价成本，使用了大量的石粉替代河沙做混凝土材料，主观上存在明显的过错。除此之外，被告后期在挡土墙的地基内侧挖建一个方形油井基坑及在该挡土墙外侧上堆积大量土方亦可能是引发尚未凝固挡土墙崩塌的另一因素。另外，从崩塌部分墙体的内部构造看，石块堆砌比较随意，石块与石块之间的空隙比较明显，因此，原告方本身的粗糙施工行为亦可能是造成墙体崩塌的另一个因素。对于被告辩解，涉案挡土墙崩塌的主要原因在于原告方没有按要求先注浆后砌石的工序进行，且在堆砌石块的施工过程中未达到满浆满缝的要求造成的，故认为原告方应承担案涉挡土墙崩塌的主要责任的辩解主张，本院不予采纳。综合以上分析，本院认为，对于涉案挡土墙崩塌的责任承担，被告方应承担本案的主要责任，原告方则承担次要责任，故结合案涉挡土墙崩塌的位置与被告后期挖建储油基坑与崩塌部分墙体对应情况以及双方在本案中的过错程度，酌定由被告承担墙体崩塌的80%责任，剩余20%的责任由原告方自行承担。综上，因原告须自行承担20%的责任，故被告应支付六原告的工程款26136元[32670-（32670×20%）]。扣除被告已向原告支付的5000元工程款后，被告尚应支付六原告工程余款为21136元，超出此限额部分，本院不予支持。 综上所述，六原告的诉讼请求部分有理，部分无理。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十一条、第二百五十一条、第二百六十二条、第二百六十三条的规定，判决如下： 一、被告郑守御自本判决生效之日起十日支付原告卢恒瑞、卢友葵、程春娇、卢国仕、卢国修、卢国灯工程余款21136元； 二、驳回原告卢恒瑞、卢友葵、程春娇、卢国仕、卢国修、卢国灯的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费450元，由被告郑守御负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于贺州市中级人民法院。 审 判 员 覃渊华 二〇二〇年二月二十八日 法官助理 胡景淞 书 记 员 韦积勋 附带相关法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。 第一百一十一条质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。 第二百五十一条承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。 承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。 第二百六十二条承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。 第二百六十三条定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。