山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁06民终54号上诉人（原审原告）：马道元，男，1964年8月1日出生，汉族，住山东省莱州市。委托诉讼代理人：孙长青，山东鲁通律师事务所律师。委托诉讼代理人：王惠君，龙口通海法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：山东泰丰工程集团有限公司，住所地山东省济宁市金宇西路52号。法定代表人：汤占峰，董事长。委托诉讼代理人：李华锐，北京市安理律师事务所律师。委托诉讼代理人：王洋，北京市安理律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：龙口市人民医院，住所地山东省龙口市环城北路1366号。法定代表人：姜毅，院长。委托诉讼代理人：邹宗夏，男，该单位工作人员。上诉人马道元因与被上诉人山东泰丰工程集团有限公司（以下简称泰丰公司）、龙口市人民医院（以下简称人民医院）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省龙口市人民法院（2019）鲁0681民初648号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。马道元上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实与理由：一、原审有下列事实没有查清。1、泰丰公司（曾用名山东泰丰工程建设有限公司）成立山东泰丰工程集团有限公司泰丰莱州分公司（以下简称泰丰莱州分公司，曾用名山东泰丰工程建设有限公司泰丰莱州分公司）在前，涉案工程在后，先后顺序原审法院未查清。2012年12月18日，泰丰莱州分公司成立，负责人就是胡忠武，而涉案工程是2013年9月4日以后才开始的，当时胡忠武的身份已经是泰丰公司的职工了，胡忠武怎么可能再以个人身份与泰丰公司发生借用资质的承包关系，并且泰丰公司提交的与胡忠武签订的《承包合同》漏洞百出，自相矛盾。如：（1）《承包合同》的签订日期是空着的，如何证明签订时间是什么时间；（2）《承包合同》中的合同期是2013年1月1日开始，而2012年12月18日泰丰莱州分公司就已经成立，而《承包合同》中双方还约定成立石材幕墙分公司，双方至今也未成立石材幕墙分公司，却偷换概念拿早已成立的泰丰莱州分公司来顶替石材幕墙分公司。2、原审对马道元垫资的事实未查清。事实是马道元除三个保证金280万元和筹措资金800万元外，对外还支付了2456787元，付款情况如下：（1）付何忠贵大理石材料费及安装费554000元；（2）付陈加工脚手架租赁费140300元；（3）付梁志保温材料款505807元；（4）付任永成胶款200000元；（5）付烟台中兴镇结构工程有限公司临时宿舍费56000元；（6）付邢世庆保温材料钉款12400元；（7）付工地管理人员毛学文费用235000元；（8）付板房打地基用工用料、水电、安装费52500元；（9）招标公司代理费114180元；（10）零工、信息、招待费569000元。以上款项泰丰公司应该在人民医院拨款后，将上述款项直接拨付给马道元，但泰丰公司至今只付给马道元114000元，其余的款项全部截留，加上马道元向泰丰公司交纳的履约保证金60万元，泰丰公司共贪占未返还马道元出资余额2942787元。3、胡忠武与泰丰公司是否有出资或垫资事实，原审未查清。原审法院未要求人民医院龙口市人民医院提交向泰丰公司付工程款的打款记录，也未要求泰丰公司提交由马道元筹措的借款800万元向其打款的记录，不查清上述事实，怎么能查出胡忠武与泰丰公司是否出资或垫资。但从泰丰公司提交的对外打款记录中可看出：2014年11月3日2014年11月21日泰丰公司向赵友功两次打款共计100万元、2014年11月18日和2014年12月30日泰丰公司向山东金晶科技股份有限公司博山分公司打款分三次打款共计70万元、2015年11月29日泰丰公司付吊蓝款782680元合计2482680元。上述款项全部在800万元借款之后和800万元及建设方第一次拨款数额之内。4、胡忠武与马道元签订的《合作协议》双方是否实际履行，原审法院对该事实认定不清。（1）《合伙协议》只是一种意向。后来发现胡忠武系泰丰公司泰丰莱州分公司负责人，而分公司及其负责人个人并不存在向总公司借用资质的问题而无法履行该协议。（2）马道元与胡忠武是否按约定各投资50%；马道元与胡忠武是否按约定设立专门的财务部门及临时帐户，是否有共同签字的付款记帐凭证及帐目等。事实上马道元与胡忠武也没有履行协议约定内容，马道元提交的《录音》证据也可证明该协议并未履行。原审法院在未查清上述事实的情况下仅凭一纸反映双方意向过程的合伙协议就认定马道元与胡忠武系合伙关系，没有事实依据。5、原审法院对《建设工程造价审查定案书》及所包括的全部工程资料的真实性未查清。马道元曾多次请求法庭限令二被告提交正本，但原审法院均置之不理。因为其包含的全部的工程资料均是马道元签名（如：第二页施工单位意见一栏中单位负责人签字系马道元签字、现场勘察记录表施工单位处签名也是马道元签字、工作联系单发文单位泰丰公司也是马道元签字、政府投资工程现场签证情况表施工单位一栏中还是马道元签字），而没有一处是由胡忠武签字，该证据更能充分证明马道元的实际施工人地位。6、原审对《录音》中是马道元与胡忠武个人在对帐还是与胡忠武和泰丰公司作为同一方在对帐的事实未查清。录音中的整个对帐过程都是马道元与泰丰公司处的会计在具体对帐，而胡忠武作为泰丰公司的经办人在一起与马道元对帐，并且对帐时泰丰公司还向马道元出具了一份《龙口人民医院项目收支表》，虽然上面未加盖泰丰公司公章，但收支表中的内容，在录音中全部得到印证,《收支表》作为证据的真实性可以认定，足以证明泰丰公司与马道元存在借用资质关系或非法转包关系并向马道元收取3%的管理费基本事实。7、原审对购买工程材料和对外协作是以泰丰莱州分公司名义签订的，还是以胡忠武个人名义签订的事实没有查清。庭审中泰丰公司向法院提交的对外签订的所有合同及材料单都是以泰丰莱州分公司名义签订的，并加盖了分公司的印章，没有一份是以胡忠武个人名义对外签订的。上述事实可证明涉案工程主体并不是胡忠武个人或与马道元个人合伙。8、关于泰丰公司获取马道元贷款800万元后直接对外支付材料款等，同时再由胡忠武向泰丰公司打相应数额的借条问题，提请二审法院注意，应予查清。（1）2014年5月马道元协调龙口市城乡建设投资发展有限公司以泰丰公司名义借款800万元（该款已于2015年2月15日从人民医院支付的第一笔工程款中偿还全部本息）；2014年11月3日和2014年11月21日泰丰公司分两次付款给赵有功合计100万元，2014年11月18日、2014年12月30日泰丰公司分三次付款给山东金晶科技股份有限公司博山分公司材料费合计70万元，2016年11月29日泰丰公司支付吊蓝租赁费78268元；以上付款同时由胡忠武向泰丰公司打相应数额的借条形成双方之间的借款。（2）针对这一事实马道元认为，明明是泰丰公司用马道元借的款直接对外支付各种款项，不可能形成与胡忠武之间的借款，为何要打借条？一是恰恰证明胡忠武与泰丰公司之间的借贷是一种内部管理方式，重复计算利息其目的是为了增加与马道元结算时的成本。二是不排除胡忠武与泰丰公司之间为了证明所谓的个人承包关系而双方串通作假。二、原审法院适用法律不当。具体如下：1、泰丰公司或泰丰莱州分公司的法定代表人或负责人当然为公司职工。根据《公司法》第14条第1款：“公司可以设立分公司。设立分公司应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”这一规定，明确了分公司民事责任的归属，即分公司不能独立承担民事责任，其一切行为的后果及责任由隶属公司承担。胡忠武是泰丰莱州分公司的负责人，必然是泰丰公司在职管理人员，原审法院认定胡忠武不是泰丰公司职工、不存在隶属关系没有法律依据也违背一般的法律常识。2、分公司及职工借用所属公司资质没有法律依据。胡忠武与泰丰公司不存在对外发生法律效力的工程施工合同关系，只是泰丰公司的内部管理方式，胡忠武在职责范围内的一切行为均应视为代表泰丰公司的职务行为，原审法院认定胡忠武借用泰丰公司资质违反现行法律规定。3、出资人才是实际施工人。涉案工程全部是马道元垫资，胡忠武和泰丰公司均无任何垫资或出资。马道元共投入资金13256787元其中：（1）信息费、材料费、安装费、人工费等共计2456787元；（2）以泰丰公司名义向龙口市城乡建设投资发展有限公司借款800万元（现已从工程拨款中偿还）；（3）投标保证金120万元（马道元通过电汇将款打给了泰丰公司，详见证据1，00195914号电汇凭证）、劳务工资保证金100万元（见保证金发票及银行打款记录）、履约保证金60万元（见银行打款记录）。而泰丰公司及泰丰莱州分公司、胡忠武自始自终无任何出资或垫资，只有马道元符合上述法律特征，原审认定胡忠武为涉案工程合同主体明显适用法律错误。三、原审法院程序违法的四个方面。1、原审法院自始至终未释明本案是借用资质法律关系还是非法转（分）包的法律关系。通过审理马道元认为本案是马道元使用泰丰公司的建筑资质，实为非法转包法律关系，但并不形成层层转包的事实和法律关系，因为胡忠武个人并不具有发包人和分包人的主体资格。但原审法院就双方的法律关系仅向马道元发问，并未根据本案的实质情况向双方释明，判决结果也未明确体现本案为何种法律关系，反而认定了马道元与案外人胡忠武的合伙关系2、原审法院既然认定了马道元与胡忠武之间是个人合伙关系，那么就没有理由驳回马道元作为合伙人之一向债务人即泰丰公司主张工程款的权利。也没有根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第七十三条规定，依法追加胡忠武为本案的共同马道元，明显程序违法。3、马道元向原审法院提交了有马道元签字的《建设工程造价审查定案书》、现场勘察记录表、工作联系单、政府投资工程现场签证情况表等全部法律文件，虽然都是复印件但根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第七十五条规定，马道元属于有证据证明二被告手中持有上述证据原件，而二被告拒不提供，应承担于已不利的法律后果。然原审法院也未要求二被告提供上述证据原件，从而导致马道元主张的实际施工人地位没有获得证据支持。3、原审法院对证据的采信违法。（1）马道元对胡忠武证词（调查笔录）不予认可，但原审法院却无视胡忠武系泰丰公司分公司负责人与泰丰公司有隶属关系，且胡忠武又未到庭的情况下采信胡忠武的证词。（2）马道元持有《龙口市人民医院新院病房楼、门诊医技楼幕墙工程（二标段）施工合同》正本用于证明马道元才是涉案工程的实际施工人。而泰丰公司主张“两份合同正本都在泰丰公司，马道元提交的《合同》正本是伪造的”，（见2019年4月10庭审笔录），原审不但未要求泰丰公司提交其主张的两份《合同》正本，反而以《合同》代理人一栏中仅有一份有马道元的签字“不排除马道元自行添加的可能”以此否定马道元所持合同正本的真实性及双方的转包关系，转移了争执的焦点，实属违法认定。其严重的法律后果在于：泰丰公司持有合同正本两份中的一份，马道元持有合同正本两份中的一份，而胡忠武手中没有合同，这让人无论如何都不能理解为胡忠武居然成了本案涉案工程的借用资质人和实际施工人。综上所述，本案有三个主要的争执焦点，一是马道元马道元是否为涉案工程的实际施工人？二是公司及分公司的法定代表人在公司成立后是否必然是公司员工，其法定代表人或负责人在职责范围内的行为是否为职务行为？本案中以胡忠武为负责人的泰丰分公司能否代表或独立于泰丰公司泰丰公司甚至借用所隶属公司资质？三是胡忠武与马道元私下签订的因无法履行而并未履行的《合伙协议》能否约束和改变马道元与原审泰丰公司之间实际形成的使用资质或非法工程转包法律关系？马道元认为原审判决认定事实不清，适用法律不当，程序违法。泰丰公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。2012年12月3日案外人胡忠武与泰丰公司签署承包经营合同，合同约定胡忠武自负费用成立石材幕墙分公司，自主经营、独立核算、自负盈亏，应按年向泰丰公司缴纳管理费，核名的时候因上述名字不符合工商局有关分公司命名的相应规则，被调整为泰丰莱州分公司，2012年12月18日泰丰莱州分公司经工商核准成立，负责人为胡忠武，经营场所为莱州市，2018年8月至9月胡忠武代表泰丰公司投标并中标涉案项目，9月13日泰丰公司与人民医院就涉案工程签署了涉案合同，2013年10月16日胡忠武以个人名义与马道元签署了合作协议，约定共同投资共负盈亏，过程中两人各有投资，现工程已经竣工并投入使用，胡忠武与泰丰公司之间是挂靠关系，工程款已经结算完毕，泰丰公司不欠付任何工程款，本案中胡忠武以泰丰莱州分公司名义挂靠在泰丰公司名下，并借用泰丰公司的资质承接涉案项目，胡忠武承接项目后以个人名义与马道元签署了个人的合作协议，两人共同投资项目并进行个人项目合作。纵观全案证据，马道元与胡忠武之间是个人合伙关系，胡忠武与泰丰公司成立挂靠及借用资质关系，马道元以借用资质关系向泰丰公司主张工程款无事实及法律依据。原审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求依法驳回马道元的上诉，维持原判。马道元的上诉理由不成立，泰丰莱州分公司即承包经营协议约定的石材幕墙分公司，胡忠武与泰丰公司成立挂靠关系，承包经营协议切实履行，根据企业名称登记管理规定第14条第2款，企业设立分支机构的，企业及其分支机构的名称应符合以下规定，不能独立承担民事责任的分支机构，其企业名称应冠以所从属企业的名称，坠以分公司分厂分店等字词，并标明该分支机构的行业和所在地行政区划名称或地名，但其行业与其所从属的企业一致的可以省略。由此可见，2012年12月3日案外人胡忠武与泰丰公司签订了承包经营合同，约定胡忠武筹备和组建石材幕墙分公司，该分公司经营场所在莱州市，2012年12月18日莱州工商核准为泰丰莱州分公司是合法的，泰丰莱州分公司的工商注册信息能与泰丰公司一审提供的承包经营合同及其他在案证据形成完整的证据链，根据承包经营合同第二、四、五、六、十七条的约定，泰丰莱州分公司采取自主经营、独立核算、自负盈亏的经营方式，独立承担经营过程引发的经济安全和法律责任，约定由胡忠武自负费用组建并承担所有经营管理费用，约定三年的挂靠期，约定按年度向泰丰公司缴纳管理费，约定协议终止后经营期间的债权债务仍由胡忠武承担，尚未收回的工程款仍归胡忠武所有，胡忠武经营形成的负债需清偿，且胡忠武根据合同约定向泰丰公司支付挂靠费用，协议切实履行，双方是挂靠关系。关于马道元上诉状中提及原告垫资的问题，在一审庭审过程中，马道元反复变更起诉的事实与理由，经一审法庭释明并要求明确，以一审第一次开庭当庭提交的当庭陈述为准，当庭陈述其述及系与泰丰公司存在挂靠关系为由要求泰丰公司支付工程款，泰丰公司答辩不存在挂靠关系，因此本案的争议焦点应为马道元是否与泰丰公司存在挂靠关系，原审在原审裁判文书中已经围绕缔约过程、代理权限、合同的履行情况等内容对全案事实进行了全面的查证，对涉案焦点进行了充分的回应，并依法作出了公正的判决，马道元提及的其对工程款具体的垫资金额问题，不属于本案的审理范围，不应成为本案重点查明的事实，如果马道元对自己的投资金额确实有异议，可另案起诉。针对上诉状中提及的胡忠武是否出资问题，泰丰公司已经进行了充分的举证，退一步讲，涉案工程造价近2400万元，正如上诉状中所述，其对外支付了240余万元，假设其所述为真，按照税务部门对建筑业的核定利润10%至20%的标准测算，假设涉案项目的利润为15%，那么算出来的成本是2040万元，抛开马道元主张的240万元，剩下成本1800万元，剩下的成本应当是由案外人胡忠武进行出资，也恰恰证明了涉案工程是由胡忠武挂靠泰丰公司之后与马道元合伙完成的，合伙协议所述的个人合伙关系确实存在，是切实履行的。综上，是胡忠武挂靠泰丰公司，形成借用资质关系，胡忠武施工过程中与马道元进行个人合作，形成个人合伙关系，泰丰公司与马道元不存在任何直接的实体法律关系，马道元在一审中以其与泰丰公司存在挂靠关系为由主张工程款无事实和法律依据，不应得到支持。关于上诉状中胡忠武代理权的问题，结合全案证据，胡忠武并非泰丰公司的法定代表人，不享有法定的代表权，泰丰公司也未对其进行授权，其对泰丰公司也不享有约定的代表权，所以无权代表泰丰公司。在2019年2月21日庭审时，马道元当庭认可合作协议系胡忠武以个人名义与马道元订立，总管涉案工程的履行情况，不难看出，合作协议是马道元参与涉案工程的基础，说明马道元当时对于胡忠武无权代表泰丰公司是明知的。综上马道元的该上诉观点无事实和法律基础。关于上诉状中提及的实际施工人问题，马道元以其进行了投入，参与了涉案工程为由主张其为实际施工人，不符合法律规定，2005年《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第二十六条提出了实际施工人概念，2011年全国民事审判工作会议纪要第二十八条明确，人民法院在受理建设工程施工合同纠纷时不能随意扩大前述解释第二十六条第2款的适用范围，要严格限制实际施工人提起的民事诉讼，山东省高院关于印发全省民事审判会议纪要的通知鲁高法（2011）297号，在关于实际施工人的诉讼地位和发包人的责任性质问题，明确最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第二十六条规定的实际施工人是指工程转包合同的转承包人、违法分包合同的承包人，借用资质（资质挂靠）的承包人，司法实务中应严格实际施工人的认定标准，不得随意扩大实际施工人的适用范围，由此可见，本案中马道元并非以上三种之一，不符合法律实际施工人的定义。人民医院辩称，原审判决涉及到人民医院的部分认定事实清楚，适用法律正确。马道元向一审法院起诉请求：1、泰丰公司支付工程款5535986.41元；2、泰丰公司返还马道元履约保证金600000元；3、人民医院在欠付工程款范围内承担连带清偿责任。4、诉讼费及其他费用由泰丰公司、人民医院承担。一审法院认定事实：2012年12月3日，泰丰公司与案外人胡忠武签订泰丰公司工程建设有限公司分公司承包经营合同，约定泰丰公司成立山东泰丰工程建设有限公司石材幕墙公司，由胡忠武承包经营，胡忠武按约定向泰丰公司支付承包费。2012年12月18日，泰丰莱州分公司注册成立，法定代表人为胡忠武。2013年9月4日，泰丰公司中标人民医院新院病房楼、门诊医技楼幕墙工程（二标段）。2013年9月13日，泰丰公司与人民医院签订施工合同，约定人民医院将该工程发包给泰丰公司施工，承包内容：石材幕墙、玻璃幕墙、铝板幕墙、采光顶、玻璃雨棚、铝合金隔热窗等深化设计、施工、保修及相关服务，工期：2013年9月16日至2014年5月30日，合同价款：23918030.49元。该合同由泰丰公司与人民医院加盖印章，并由双方法定代表人签字。一审庭审中，马道元曾提交一份同样的施工合同，该合同与泰丰公司、人民医院所持合同相同，但在落款委托代理人处多了马道元的签名。2013年10月16日，马道元与胡忠武签订名为龙口市人民医院门诊技改楼幕墙工程合作协议，该协议主要内容为（摘取）：1、甲方（胡忠武）负责泰丰公司的协调工作，施工工地较大会议的参与。乙方（马道元）负责施工工地的主要协调工作。2、按照谁投入谁收益的原则，每人投入总额50%，每人净利润各得净利润总额的50%，一旦一方投入不到位，应按投入比例分成。原则各投入50%。（其余略）涉案工程投标前，马道元曾于2013年8月23日以电汇方式向泰丰公司转付投标保证金1200000元。该款胡忠武通过银行转账方式分别于2013年9月4日、10月12日分三次每次400000元退还马道元。2013年9月11日，马道元通过银行转账方式向胡忠武支付共计600000元。2013年9月11日，胡忠武通过银行转账方式向泰丰公司支付共计500000元，用途为履约保证金。2013年9月17日，泰丰公司曾向龙口市住房和规划建设管理局缴纳建筑劳务工资保证金1000000元。马道元主张该款系其缴纳，但泰丰公司予以否认。胡忠武在接受一审法院调查时陈述，该款系马道元向栾玲所借，然后转借给胡忠武，事后胡忠武直接向栾玲归还了本息共计1030000元。涉案工程施工中，大部分项目以泰丰莱州分公司名义对外分包或进行交易。如：2013年11月19日，胡忠武以泰丰莱州分公司名义与赵友功签订两份工程项目承包协议，将部分大采光顶、小采光顶隔热窗、防火窗、明框幕墙等工程予以分包。2014年10月30日，胡忠武、马道元以泰丰莱州分公司名义与赵友功签订补充协议。2013年10月22日，胡忠武、马道元以泰丰莱州分公司名义与何忠贵签订施工合同，将理石、保温工程予以分包。2014年9月28日，泰丰莱州分公司与山东金晶科技股份有限公司博山分公司签订玻璃产品加工承揽合同。2013年10月12日，泰丰莱州分公司与龙口市深建华辉装饰工程有限公司签订15台高空作业吊篮租赁协议。其他所签订协议及交易情况不再逐一赘述。马道元与泰丰公司就对外支付工程款持有较大争议。马道元主张其对外支付部分工程款，并提供其持有的收条、收据、借条等。泰丰公司主张，胡忠武以自有资金及从泰丰公司借款对外支付工程款，提供胡忠武向泰丰公司出具的借条及泰丰公司银行对外转账记录等。2015年2月16日，泰丰公司向马道元支付两笔款项，分别为100000元（处理关系）、14000元（幕墙钉）。胡忠武向泰丰莱州分公司出具收款条两份。马道元主张该款系泰丰公司支付的工程款。泰丰公司主张系受胡忠武指示向马道元所付款项，胡忠武于2015年2月17日向泰丰公司出具收条（含该款及其他款项共计414000元）。涉案工程竣工验收后已经投入使用。2018年2月5日，工程审定价格23632542.41元。人民医院已付泰丰公司工程款23121637元，尚欠质保金510905.41元。一审法院依法对胡忠武进行了调查，胡忠武陈述其与马道元系个人合伙，泰丰公司对此并不知情。胡忠武从事石材幕墙生意，挂靠泰丰公司并成立泰丰莱州分公司。一审法院认为，本案的焦点问题是应当确认马道元、胡忠武及泰丰公司三者之间的关系。马道元与胡忠武系个人合伙关系，胡忠武与泰丰公司系借用资质关系，马道元与泰丰公司无法律上直接关系，理由做如下阐述。一、涉案工程开始之前，胡忠武与泰丰公司签订承包经营合同，约定成立泰丰公司的分公司，由胡忠武经营并按期缴纳费用，该合同应定性为挂靠协议。之后实际成立的公司为泰丰莱州分公司，虽然名称与原承包经营合同所载名称不一致，但并不影响胡忠武与泰丰公司之间挂靠关系的认定。胡忠武虽担任泰丰莱州分公司负责人，但并不能认定其为泰丰公司的员工，双方不存在劳动及人事隶属关系。二、马道元与胡忠武签订的合作协议系双方自愿达成的契约。该合同签订于二被告签订涉案工程主合同后不久，合同名称与涉案工程名称相吻合，内容均为就涉案工程所约定的双方权利义务。通过该协议可以认定，二人就涉案工程达成了个人合伙。马道元主张该合伙协议并未实际履行，一审法院认为理由不充分。涉案工程实际施工中，包括对外分包项目、收支工程款均由马道元与胡忠武共同或分别完成，可见二人就涉案工程而言已经共同参与，应认定合伙协议已经履行，而至于履行行为是否符合合伙协议的约定，并不影响合伙关系成立。另外，虽然当时胡忠武为泰丰莱州分公司负责人，但并不能通过马道元与胡忠武签订的合伙协议进而认定马道元挂靠泰丰公司关系成立。因为，合同签订人为马道元与胡忠武，合同内容为二人合伙事宜。胡忠武并非泰丰公司的法定代表人或者具有相应权限的高管，不具有对外出借泰丰公司资质的权利。马道元亦无证据证实胡忠武取得泰丰公司授权可以对外出借资质。三、马道元与泰丰公司之间无任何关于借用资质、挂靠或转包等约定，马道元也未提供其与泰丰公司存在挂靠费用收取的相关证据。马道元提交主合同（龙口市人民医院新院病房楼、门诊医技楼幕墙工程施工合同）落款处委托代理人签名马道元，但通过审查泰丰公司、人民医院的两份主合同，均无马道元签字，不排除马道元自行添加的可能。马道元虽然向泰丰公司支付过投标保证金，或通过胡忠武向泰丰公司支付过履约保证金，但不能认定双方就挂靠达成合意。胡忠武于接受一审法院调查时陈述款项的收取经其指示完成，并无不合理。泰丰公司曾两次支付马道元款项共计114000元，其中100000元收条载明事由为“处理关系”，不能认定为工程款，14000元收条载明事由为幕墙钉款。涉案工程标的超过两千万，除前述两笔款项外，泰丰公司未向马道元直接支付过其他款项，按马道元所述其系挂靠泰丰公司施工所有工程，施工中在泰丰公司仅支付如此小额工程款情况下，马道元却仍继续施工并完成所有工程，明显不符合常理。四、马道元所提供的付款单据、收条等，以及马道元提供的有马道元签字的建设工程造价审查表、工作联系单等，能证实马道元实际参与过涉案工程，但不能证实马道元与泰丰公司存在法律上的挂靠关系。另外，马道元参与实际施工与一审法院认定的马道元和胡忠武系个人合伙并不相悖。马道元所提供录音及书面材料，经核对，部分摘录如下：03′43″-04′34″汤庆学：“恁都是为了好才合伙”，马道元：“哎，对对”；26′00″-27′51″汤庆学：“你说你投了这些钱，他呢，他投了多少？你们怎么个投资关系？你认为这个项目是盈利还是亏损了……”，马道元：“肯定得算账，肯定，汤总，我跟你说实话，肯定算不到一块，各人各人的账”；30′05″-30′45″张经理：“这个账，老马，该给你对不？这个你应该跟胡忠武你们对账，总公司跟你对不着账”，马道元：“嗯，对呀，我找他对账，他不跟我对我怎么办……”；42′13″-42′25″汤庆学：“这都是你付的钱，那还有他付的呢？”马道元：“我不知道他付的多少。”66′30″-66′51″马道元：“还有个小王你不欠人家工资呢？”胡忠武：“有一些我付了。”马道元：“你后边的没给人家付么，跟着我干的那个，龙口的，他天天跟我要工资。”68′05″-69′09″马道元：“我跟人家合作1000来万的两次，加上跟你们合作这是2000来万，是第三次，俺们跟人家合作都板板正正的，就跟恁合作出现问题了，真是没寻思到。”张经理：“那个1000来万的，很好，怎么不坚持那个方式？那你这个有经验了啊，如果你跟胡忠武合作是头一次，乱套了。”马道元：“当时立的规矩挺好的，但是后来没照这个实行，你实知道？”张经理：“这个事你们的规矩定的，没执行，那当初你怎么不提出来。”马道元：“反正现在说这些也没有意义了，反正已经这么样了，所以赶快一块把账对对看看。”76′00″马道元：“开始讲的这块没有费用，他拿资质这块跟我合作，我找人投标，帮着弄，这个事应该和和气气的，正儿八经的，现在又加70多万那个钱，这不是坑人吗，我有这个3%跟你合作什么，那我不能干就不干了呀，你能干你就自己干。”张经理：“嗯。”78′12″-81′19″……马道元：“打电话不接，上他厂子去堵他两回堵不着，怎么对，汤总，你说怎么对，哪能这样？”汤占峰：“你们合伙经营，赔赚得有个说法啊。”……马道元：“不是，是想当初俺俩合作呀，这个是不收费的（指资质），因为我投的钱，他拿资质跟我合作，你没听明白。”从录音内容能够反映，马道元与胡忠武合伙参与涉案工程，马道元与胡忠武因各自所持账目及盈亏问题产生争议，但不能认定马道元与泰丰公司存在挂靠关系。五、马道元并未向泰丰公司支付履约保证金，故其要求泰丰公司予以返还，理由不足，不予支持。综上，马道元以与泰丰公司形成挂靠关系为由主张涉案工程款及履约保证金，证据不足，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，于2019年6月25日判决：驳回马道元的诉讼请求。财产保全费5000元，由马道元负担。一审案件受理费54752元，由马道元负担。二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：马道元提交以下证据：1、翟毓业收条复印件一份，结合泰丰公司一审提交的石材明细表三张（原审已提交相类似的材料明细表）可看出泰丰莱州分公司在石材明细表上盖章，然后由泰丰公司付款的基本事实。证明泰丰公司与泰丰莱州分公司是一体的，泰丰莱州分公司就代表泰丰公司，往来资金全部由泰丰公司掌据，根本不存在借款行为，也不是胡忠武的个人行为。事实上胡忠武个人没有向外支付任何款项。2、2015年2月15日还款800万元的收款收据一份。证明该借款系从医院项目回款中一并偿还了本息；该收据原件在马道元手中，证明该款系马道元具体运作筹措。泰丰公司质证称对证据1真实性无异议。在整个项目过程中，胡忠武就涉案项目以借条的方式向泰丰公司预支款项，在其资金不宽裕的情况下，泰丰公司有受胡忠武指示向下游的供应商材料商付款的情况，同时以工程款进行抵顶，并最终进行结算，这也符合建筑业的行规，不能证明马道元所述的证明内容，事实上，涉案工程泰丰公司已与案外人结算完毕，不欠付任何工程款。对证据2真实性、证明目的均无异议，但这恰恰证明了马道元与案外人对涉案项目都有投入，如马道元所述该800万元是其进行筹措，结合其上诉状所称另筹240万元，距离该项目成本2040万元差距是1000万元，结合泰丰公司一审提交的胡忠武借款的凭证，及债权人打款的银行流水记录，可以充分显示对涉案工程马道元与胡忠武均有投入，二人是合伙关系。人民医院质证称上述证据与人民医院无关，不发表质证意见。泰丰公司提交其与胡忠武履行承包经营合同的相关凭证及收据照片，证明承包经营合同是切实履行的，不存在没有履行，胡忠武与泰丰公司是挂靠关系。2013年管理费10万元，分两笔支付，2014年管理费15万元，2015年管理费20万元，2014年、2015年均是从工程款中直接扣除。马道元质证称证据不是原件，对真实性不认可。双方承包合同约定的是承包费，该证据中写的是管理费，是分公司与总公司之间收取的管理费，与泰丰公司主张的承包费无关，不能证明其主张。泰丰公司与泰丰莱州分公司之间内部的管理方式、资金往来，对外不发生任何效力。双方承包合同约定有履约保证金30万元，泰丰公司没有提交证据，以上证据均说明合同没有履行，是事后作假。人民医院质证称上述证据与人民医院无关，不予质证。马道元主张因泰丰公司与马道元存在工程转包关系故泰丰公司应向其支付工程款，并由人民医院在未付款范围内承担连带责任。本院对一审法院认定的其他事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。胡忠武与泰丰公司签订了承包经营合同，合同内容为成立分公司由胡忠武承包经营并由胡忠武向泰丰公司支付承包费，该合同具有挂靠合同的性质特征，合同签订后，泰丰公司注册成立了泰丰莱州分公司，虽名称与合同约定不同，但泰丰公司关于该名称系因工商部门审批原因而变更的解释符合常理，一审法院认定胡忠武与泰丰公司之间形成挂靠关系并无不当，胡忠武与泰丰公司之间的法律关系并非人身隶属性的劳动关系。马道元与胡忠武签订了合作协议，从协议内容来看，双方就涉案工程达成个人合伙。在涉案工程的施工过程中，从泰丰公司与人民医院签订的涉案工程施工合同来看，泰丰公司、人民医院所持的合同无马道元签字，仅马道元所持的一份合同上有其个人签字，不能排除系马道元自行添加的可能；从保证金的支付来看，马道元虽向泰丰公司支付过投标保证金，但该投标保证金已由胡忠武向马道元退还，其后马道元向胡忠武转账的履约保证金，亦是经由胡忠武向泰丰公司支付；从工程款的支付来看，涉案工程标的超过两千万，但泰丰公司除向马道元支付的100000元“处理关系”和14000元幕墙钉款外，未向马道元支付过其他款项。综上，结合胡忠武关于其与马道元系个人合伙的陈述，可以认定马道元参与涉案工程施工系基于与胡忠武的个人合伙关系。马道元于一审中主张其与泰丰公司形成挂靠关系，现又主张其与泰丰公司系工程转包关系，证据不足，马道元向泰丰公司和人民医院主张工程款及履约保证金，没有事实和法律依据，一审法院不予支持并无不当。综上，马道元的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项及第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费54752元，由上诉人马道元负担。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 王家国审判员 陈晓彦二〇二〇年二月十七日书记员 辛婷婷