上海市嘉定区人民法院刑 事 判 决 书（2019）沪0114刑初1369号公诉机关上海市嘉定区人民检察院。被告人黄思渊，男，1986年9月27日出生，汉族，户籍所在地上海市嘉定区。辩护人陆秋明，上海望秀律师事务所律师。被告人李晨，男，1987年4月9日出生，汉族，户籍所在地上海市嘉定区。辩护人彭旨平，上海彭旨平律师事务所律师。上海市嘉定区人民检察院以沪嘉检三部刑诉［2019］736号起诉书指控被告人黄思渊、李晨犯诈骗罪，于2019年8月12日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市嘉定区人民检察院指派检察员周某某出庭支持公诉。被告人黄思渊、李晨及辩护人陆秋明、彭旨平到庭参加诉讼。其间，上海市嘉定区人民检察院建议延期审理。现已审理终结。公诉机关指控，2018年12月20日，被害人李1经他人介绍，向被告人李晨借款人民币5万元(以下币种相同)，约定每月利息1万元。后李1无力归还本息，于2019年1月21日向被告人黄思渊借款2万元，黄思渊要求李1签下10万元虚高借条一张，并通过他人将10万元转账到李1银行卡内走“流水”，随后李1将其中8万元通过ATM机取现和转账的方式返还给黄思渊。到期后，李1无力偿还上述欠款，李晨将李1所欠5万元转给黄思渊，黄思渊将上述欠款合并，要求李1出具35万元的新借条，并称可以继续借款给李1，李1遂签下“向黄思渊借款35万元”的虚高借条及收条各一张，并约定2019年2月10日归还，李晨作为见证人在借条和收条上签字，后李1从黄思渊处仅取得现金8万元。同年2月14日，黄思渊、李晨向李1及李1的父亲李2“索债”35万元，后双方约定至李1住处见面协商，李2遂报警。次日2时许，被告人黄思渊、李晨至上址时被民警抓获。到案后，黄思渊、李晨基本如实供述上述犯罪事实。为证明上述犯罪事实，公诉机关出示了被害人李1的陈述，证人李2的证言，公安机关出具的辨认笔录、受案登记表、工作情况，有关的支付宝及微信转账记录、银行卡交易明细、借条、收条及被告人黄思渊、李晨的户籍信息、供述等证据。公诉机关认为，被告人黄思渊、李晨以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方式，骗取他人财物，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任；两被告人系犯罪未遂，可以从轻或者减轻处罚；黄思渊系主犯，李晨系从犯，对于从犯应当从轻或者减轻处罚；两被告人到案后能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚；建议对黄思渊判处3年至3年6个月有期徒刑，对李晨判处2年至2年6个月有期徒刑，均并处罚金。公诉人还认为，两被告人按虚高借条所列的35万元索要钱款，已能证明两被告人具有非法占有李1父子财产、实施“套路贷”犯罪的主观故意，该35万元的借条应作为整体考虑；两被告人在本案中利用了被害人李1的无知、急于用钱的心理，所谓的索得35万元事后再返还5万元，只是两被告人诱骗被害人李1的方式、手段之一；被告人系知道李1的父亲李2有房产、资金，故让李1出具金额为35万元的虚高借条，该行为符合“套路贷”犯罪中利用不利于被害人的证据向被害人及其近亲属施压，以实现侵占被害人或其近亲属财产目的的特征要求；故扣除首笔5万元的一般性高利贷借款，以及从有利于被告人的角度认定李1第二笔、第三笔虚高借款到手金额计10万元后，两被告人诈骗数额应认定为20万元。被告人黄思渊对指控的主要事实、罪名无异议，供认被害人李1曾向其提出李的父亲有40万元现金，辩称其原先计算出索要的金额为30万元，后系李1主动提出再加5万元，且35万元索要到后，其会按约将其中的5万元给李1。其辩护人据此认为，本案的诈骗数额应认定为15万元，此外被告人黄思渊还具有犯罪未遂、如实供述等量刑情节，其自始至终没有从被害人处取得利益，也没有对被害人实施威胁或人身伤害，故建议法庭对其减轻处罚。被告人李晨对指控的主要事实、罪名无异议，供认其将被害人李1欠其5万元的债权转给被告人黄思渊后，黄答应届时索要到钱款后给其10万元。其辩护人认为，对于被告人李晨的犯罪数额认定问题，应从中扣除被害人李1自行要求多写的5万元；对于本案的量刑，李晨到案后认罪、悔罪态度良好，主动坦白了将5万元债权转给黄思渊，黄答应以后连本带利返还10万元的事实；其家庭困难，本人系初犯、偶犯；建议法庭能够充分考虑本案的情节，对其在1年以下量刑。经审理查明，2018年12月，被害人李1经他人介绍，向被告人李晨借款5万元，返还首月利息后实得4万元。2019年1月中下旬，李1又向被告人黄思渊借款2万元，黄思渊以“保证金”、利息等为由要求李1签下了金额10万元的虚高借条一张，并通过他人将10万元转账到李1的银行卡账户内，而其中8万元“走流水”后通过ATM机取现和转账等方式返还给黄。到期后，李1无力偿还上述欠款。李晨为牟取非法利益与黄思渊结伙，将李1欠其5万元的“债款”转给黄思渊。黄思渊得知李1的父亲李2有大额现金等资产，遂以合并催讨前述5万元、10万元“债款”以及可以继续借款为由，要求李1出具35万元的新借条。李1遂签下金额35万元的虚高借条及已收到该款的虚假收条各1张，后仅取得现金8万元，李晨则在借条、收条上签字并作为见证人。同年2月，黄思渊、李晨向被害人李2、李1父子“索债”35万元，后双方约定至嘉定区南翔镇嘉年路的李1住处见面。2月15日，黄思渊、李晨至上址时被接警的公安人员抓获。黄思渊、李晨到案后均如实供述了主要犯罪事实。证实上述事实的证据有：1.被害人李1的陈述：2018年12月20日13时许，其和朋友施叶枫一起到安亭李晨的办公室去借5万元，约定借期半年，每月利息1万元，李晨的哥哥用手机银行将5万元转入了其的邮政储蓄银行卡内。之后，其通过微信将1.4万元转到了李晨的微信，4,000元是施叶枫之前欠李晨的，还有1万元是先期扣除的利息，其借条写的是5万元。2019年1月20日，其、施叶枫还不出利息，又想去借钱了，于是施叶枫就和黄思渊联系。19时30分许，其、施叶枫到安亭上了黄思渊、李晨的车，其等和黄思渊商量借钱的事。其和施叶枫想借2万元，在车上写了一张10万元的欠条，和黄思渊口头约定在1月30日前归还3万元，如无法在1月30日前归还，则需要还10万元。22点左右，黄思渊联系的人通过银行转账，将10万元转入其的邮政储蓄银行卡。其到安亭墨玉路上的一家浦发银行的ATM机上，取出了2万元现金给了黄思渊，之后又通过支付宝转了2万元给黄思渊，支付宝显示叫曹某丽，还有其通过的微信转了4万元到黄思渊的微信，该10万元其实际留下了2万元。1月30日，其没钱还，黄思渊就通过电话联系其。12时许，黄思渊、李晨、其接到了安亭地铁站对面财富广场的停车场，在车上黄思渊和其说要写一个欠条，这个欠条就包括了之前的5万元，还有之前写的那张10万元，归还日期是2019年2月10日，一开始黄思渊让其写30万元的欠条，签了欠条会给其2万元现金，后来黄又问其家里大概还有多少钱，其说大概还有40万，之后黄思渊就让其写35万元，还说届时如要到这多写的5万元就给其3万元，其也同意了。黄思渊将之前的10万元的欠条还给其，但说5万元的欠条找不到了。当日15时许，黄思渊又让其拿着欠条和35万元现金拍了照片，之后现金就被拿走了。后来黄思渊开车载其到黄居住的小区，之后黄安排一女子给了其1万元现金，说还有1万等李晨从外地回来了再给其。2月3日19时许，李晨、黄思渊一起到南翔其家楼下来找其，李晨给了其5,000元。2月10日，其没能力还钱，也知道黄思渊、李晨会来找其，其就没回家，在外面躲着。2月14日17时许，其在南翔德华路剪头发，出来发现黄思渊、李晨在外面等其，并将其带到了安亭镇墨玉路一个麻将馆内，并将其手机拿走。2月15日零时30分许，黄思渊、李晨打完麻将，开车将其带到李晨哥哥位于安亭的家中，商量还钱的事情，到了凌晨1时30分许，黄思渊让其打电话给父亲，问其父亲怎么还钱，一开始没谈拢，其父亲说要走法律程序，后来其父亲又打电话来说要到安亭面谈，之后黄思渊和李晨就开车到其家和其父亲谈还钱的事情。凌晨2点多到家，其家里已经有警察了，然后民警就将其等带到南翔派出所。经李1辨认，确认了被告人黄思渊、李晨即为2018年12月起对其实施诈骗的男子。2.被害人李2的陈述、辨认笔录证实，被告人黄思渊、李晨于2019年2月向其父子索债，以及其报警后公安人员将两被告人抓获等事实。3.有关的借条、收条、支付宝及微信转账记录、银行卡交易明细等证实，被害人李1向被告人黄思渊出具了落款时间为2019年1月29日的借条、收条各一张，被告人李晨系借条、收条的见证人，以及两被告人与李1间的资金往来情况等事实。4.公安机关出具的受案登记表、工作情况证实，本案案发及被告人黄思渊、李晨到案的经过。5.有关的户籍信息及被告人黄思渊、李晨的供述等。上述证据，均经当庭质证，合法有效，本院予以确认。本院认为，公诉机关指控被告人黄思渊、李晨以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相等方式，骗取他人财物，数额巨大，其行为已触犯刑律，构成诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，所控罪名成立。辩护人认为，两被告人的诈骗数额应认定为15万元。经查，两被告人明知被害人李1个人的还款能力不足，仍采用虚走“流水”、要求李1出具与实际放款金额明显不符的借条、收条等手段放贷，其行为属于假借民间借贷之名的“套路贷”，两被告人作案的目的不仅是直接非法占有李1的财产，更欲虚构李1已实际借款35万元的事实向李1的家庭成员“索债”，故本案的诈骗数额应以两被告人向李2父子索要的金额扣除李晨的借款及黄思渊实际放款金额后予以认定。公诉机关认为两被告人具有非法占有李2、李1父子财产、实施“套路贷”犯罪的主观故意，其行为符合“套路贷”犯罪中利用不利于被害人的证据，以实现侵占被害人或其近亲属财产目的的特征要求，两被告人索要35万元应作为整体考虑，诈骗数额应认定为20万元的意见，合法有据，本院予以采纳。相关辩护观点与事实、法律不符，本院不予支持。控、辩双方认为，被告人黄思渊、李晨系犯罪未遂，对其可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚；黄思渊系主犯、李晨系从犯，对于从犯应当从轻或者减轻处罚；两被告人到案后能如实供述主要犯罪事实，可以从轻处罚的意见，均合法有据，本院予以采纳。综合本案的事实、情节，本院对黄思渊、李晨均减轻处罚。现为严肃国法，保护公私财产所有权不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人黄思渊犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币一万五千元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年2月15日起至2021年8月14日止。)二、被告人李晨犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年2月15日起至2020年8月14日止。)(上述罚金应于本判决生效之日起十日内缴纳。)三、犯罪所用资金，予以追缴。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。审 判 长  吴颂华人民陪审员  施桂元人民陪审员  朱小平二〇二〇年二月十七日书 记 员  朱正怡附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。……第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。