浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙03民终4587号上诉人（原审被告）：广德浙商国际大酒店有限公司，住所地安徽省广徳县桃州镇桃州路以南、桐汭西路以北。法定代表人：邵焕积，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：罗永胜，安徽宣广律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：尤长秋，男，1956年8月8日出生，汉族，住浙江省永嘉县。原审第三人：高丽，女，1982年2月22日出生，汉族，住安徽省广德县。原审第三人：郑黔龙，男，1981年10月5日出生，汉族，住浙江省杭州市西湖区。上诉人广德浙商国际大酒店有限公司（以下简称广德浙商酒店）因与被上诉人尤长秋及原审第三人高丽、郑黔龙承揽合同纠纷一案，不服浙江省永嘉县人民法院（2019）浙0324民初1032号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月11日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。经审查，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。广德浙商酒店上诉请求：1.撤销原判，依法改判驳回尤长秋对广德浙商酒店的诉讼请求；2.诉讼费由尤长秋负担。事实与理由：一、广德浙商酒店与尤长秋之间不存在买卖合同关系。1.根据尤长秋提供的《家具定做加工合同》，广德浙商酒店及其法定代表人均未在合同上盖章、签字，广德浙商酒店也未委托代理人签字，该合同系尤长秋与郑黔龙签订，故合同双方应认定为尤长秋与郑黔龙。2.本案不具备表见代理。郑黔龙与尤长秋系老乡关系，涉案家具之所以千里迢迢委托尤长秋定做完全是由于郑黔龙个人与尤长秋的老乡关系，广德浙商酒店作为位于安徽的酒店，不可能舍近求远去定做家具，明显不合常理。3.本案实际上是尤长秋与郑黔龙之间的买卖合同，原判混淆了本案当事人之间的法律关系，为尤长秋与郑黔龙之间相互串通作出了恶劣的判例。4.尤长秋此前两次就本起纠纷在杭州市萧山区人民法院提起诉讼，均被告知与广德浙商酒店不存在合同关系，尤长秋两次撤回起诉。此次回到其住所地第三次起诉，一审法院却作出明显混淆法律关系的判决。二、原判采信高丽的书面意见于法无据。首先高丽的身份存疑，广德县没有花鼓乡。其次，高丽并非广德浙商酒店职工，其也未能提供劳动合同或者工资支付等证明劳动关系的证据，故高丽的行为不能认定为职务行为。第三、高丽帮助尤长秋作证，却拒不到庭，逃避广德浙商酒店的庭审诘问，不利于法庭查明事实，应当作出对尤长秋不利的裁判后果。三、原判认定总货款为455730元没有事实根据。合同约定总价为426000元，在郑黔龙未确认的情况下，一审法院以尤长秋单方提供的报价单和高丽的签字加大合同总价没有事实根据。四、原判认定定做方支付定金违约金没有依据。《中华人民共和国担保法》第九十条规定，定金合同从实际交付定金之日起生效。定金属于实践合同，而非诺成合同。如果没有实际交付定金，不能按照约定要求对方交付定金，这是定金最基本的法律性质。原判认识错误，将定做方迟延交付定金作为违约行为并计算违约金16500元，实在不可思议。五、原判未按照合同约定计算尤长秋的逾期交货违约金。根据合同约定，尤长秋应在2015年9月15日安装完毕，如延期交货按合同约定总价日千分之一支付违约金。根据尤长秋自认，交货日期为2016年9月16日，延期366天。按照原判认定的合同总价计算，尤长秋应支付逾期交货违约金166797.18元，原判仅认定102240元明显错误。六、原判认定广德浙商酒店逾期支付第二期货款违约金210元、逾期支付第三期货款违约金20642元以及质保金违约金58824元明显错误。郑黔龙在支付完12万元定金后，在尤长秋送家具到酒店前实际支付5万元，加上尤长秋逾期交货违约金166797.18元，应抵扣货款216797.18元，故抵扣第二期货款12万元后，还能抵扣96797.18元货款。郑黔龙在尤长秋送家具到酒店后陆续支付货款122000元，加上前述可继续抵扣的货款96797.18元，共计218797.18元，完全可以继续抵扣第三期货款14万元和质保金21300元，而且尚余57497.18元。因此，即使认定广德浙商酒店与尤长秋存在买卖合同关系，由于尤长秋延期一年交货，其承担的违约金也完全可以抵扣货款。综上，请求依法驳回尤长秋对广德浙商酒店的诉讼请求。尤长秋辩称：广德浙商酒店与尤长秋确实存在承揽合同关系，广德浙商酒店支付了定金但逾期支付家具款。尤长秋没有延迟交货，而是广德浙商酒店因装修迟迟没有完成所以要求尤长秋推迟交货。中途尤长秋提出广德浙商酒店应出具书面说明说明推迟交货的原因，但广德浙商酒店称不需要没有出具。广德浙商酒店所述都不属实，请求驳回上诉，维持原判。高丽、郑黔龙未陈述意见。尤长秋向一审法院起诉请求：1.判令广德浙商酒店支付尤长秋货款163730元；2.本案诉讼费由广德浙商酒店负担。在一审诉讼过程中，尤长秋增加一项诉讼请求：3.判令广德浙商酒店承担逾期付款违约金155490元。一审法院认定事实：广德浙商酒店于2014年5月23日成立，2016年底或2017年初正式开业，股东为邵焕积和郑黔龙。2015年8月3日，郑黔龙以广德浙商酒店的名义与尤长秋签订一份《家具定做加工合同》，约定广德浙商酒店（甲方）向尤长秋（乙方）定作加工一批家具，总价款为426000元，付款方式为合同一经签订，甲方即付总价款的30%（12万元）作为定金，乙方按甲方要求进行生产，乙方送家具到酒店时再付总价款的30%（12万元），乙方安装完毕，由甲方验收合格后，一次性付款35%（14万元），乙方对所定作的家具的质量保修为一年，留质保金5%。交货地点为安徽广德，交货日期为2015年9月15日。合同第九条约定了违约责任，如乙方延期交货，则按合同总价每日1‰支付违约金，如甲方延期提货与延期付款按合同总价每日1‰支付违约金。合同签订时，广德浙商酒店向尤长秋提供了一份《广德浙商酒店家具报价单》，注明了家具的种类、规格、数量、单价等信息，并且备注该合同不包括酒店7楼套房的家具。合同签订后，尤长秋为广德浙商酒店制作家具，并于2016年9月16日前将所有家具交付广德浙商酒店，包括合同签订后广德浙商酒店增购的部分家具。广德浙商酒店的员工高丽核对家具数量后签字确认。郑黔龙通过银行转账于2015年12月7日付款50000元，2016年1月7日付款70000元，2016年2月7日付款30000元，2016年7月30日付款20000元，2016年10月1日付款20000元。广德浙商酒店法定代表人邵焕积的配偶郑丽英于2016年11月30日支付尤长秋30000元，另有72000元作为安装费由广德浙商酒店直接支付给家具安装工人或者以现金方式支付给尤长秋。一审法院认为，尤长秋和广德浙商酒店争议的主要焦点如下：一、案涉《酒店家具定作加工合同》对广德浙商酒店是否具有法律拘束力；二、若尤长秋与广德浙商酒店之间成立案涉定作加工合同关系，尤长秋和广德浙商酒店是否存在违约，以及违约责任。争议焦点一。该院认为，郑黔龙的行为构成表见代理，其签订的定作加工合同的法律效果应当归属于广德浙商酒店。合同写明的定作人为广德浙商酒店，合同附件的名称为《浙商国际大酒店家具报价单》，合同甲方的签字人郑黔龙为广德浙商酒店的股东之一，合同约定的交货地点为酒店。尤长秋实际交货地点为酒店，并由广德浙商酒店员工两次核对数量并签名确认，郑黔龙以及广德浙商酒店法定代表人邵焕积的配偶郑丽英分期支付尤长秋货款。因此，尤长秋有理由相信郑黔龙有权代广德浙商酒店签订本案合同。广德浙商酒店实际接受尤长秋交付的货物，也可以视为广德浙商酒店对该合同的追认。虽然该合同没有加盖广德浙商酒店公章或者其法定代表人签字，但广德浙商酒店在庭审中关于员工劳动合同、工资支付、其他装潢家具供应合同的签订和履行情况的陈述也可以看出，广德浙商酒店的经营活动存在诸多不规范之处。争议焦点二。关于广德浙商酒店是否存在违约。合同第二条约定合同一经签订，广德浙商酒店即付总价款30%（即12万元）作为定金。然而，尤长秋在2015年12月7日才收到50000元，2016年1月7日收到70000元。广德浙商酒店实际交付定金的日期虽然对定金合同法律关系的生效时间有影响，但是对于逾期付款构成违约没有影响，因为定金同时也是货款的一部分。广德浙商酒店在收到货物后以及质保期满后也未按约定支付尤长秋相应价款。故尤长秋主张广德浙商酒店构成违约，理由成立，该院予以支持。关于尤长秋是否存在违约。合同约定交货时间为2015年9月15日。尤长秋提供的《广德浙商大酒店已到房间家具清单》载明的时间为2016年9月16日。尤长秋主张广德浙商酒店因装修进度原因要求尤长秋推迟交货，但未提供相应证据。故广德浙商酒店关于尤长秋迟延交货构成违约的抗辩成立。尤长秋实际交付的贵妃椅和木饰面的单价虽然在合同附件报价单中没有明确列明，但尤长秋主张的价格没有超出合理范围，另考虑到广德浙商酒店迟延付款的时间，该院对尤长秋主张的贵妃椅820元和木饰面1520元均予以支持。关于违约金的抵扣顺序。因尤长秋、广德浙商酒店均存在违约，各自应承担相应的违约金责任。根据尤长秋、广德浙商酒店违约的先后顺序以及广德浙商酒店应支付货款的时间，广德浙商酒店逾期交付定金的违约金应当与尤长秋逾期交货的违约金相充抵，剩余违约金在广德浙商酒店应支付尤长秋第二期货款中充抵。之后再计算广德浙商酒店逾期支付第二期剩余货款、第三期货款以及作为质保金的货款的违约金。经计算，广德浙商酒店现尚欠尤长秋货款为72878元，截至2019年7月16日广德浙商酒店应承担的违约金为53160元。综上所述，案涉酒店家具定作合同依法成立，合法有效，合同双方当事人均应按照合同的约定履行合同义务。因广德浙商酒店在第二次庭审中提出尤长秋逾期交货构成违约的抗辩事由，故尤长秋有权要求新的举证期间。广德浙商酒店在第二次庭审后增加诉讼请求不违反法律规定。广德浙商酒店没有按时支付定金，也没有足额支付第二、三期货款，在质保期满后也没有支付留作质保金的货款的行为构成违约，故应当依照合同的约定承担违约金责任。尤长秋逾期交付货物也构成违约，应当承担相应的违约金责任。在按顺序扣减双方各应承担的违约金以及在广德浙商酒店应支付的货款中扣减尤长秋应承担的违约金后，广德浙商酒店应支付尤长秋剩余货款77990元，以及截至2019年7月16日的违约金58824元。据此，该院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条、第一百五十九条，《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条的规定，判决：限广德浙商酒店于判决生效之日起十日内支付尤长秋货款77990元；限广德浙商酒店于判决生效之日起十日内支付尤长秋截至2019年7月16日的违约金58824元；驳回尤长秋的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费6089元，由尤长秋承担3059元，广德浙商酒店承担3030元。本院二审期间，被上诉人尤长秋向本院补充提供送货单1份，用以补强证明其已向广德浙商酒店交付7个茶水柜的事实。上诉人广德浙商酒店及原审第三人高丽、郑黔龙未向本院补充提供证据材料。对被上诉人尤长秋二审提供的证据材料，上诉人广德浙商酒店对其不予认可，高丽并非广德浙商酒店工作人员，高丽应提供工作证明，该证据与尤长秋提供的合同不能相互印证，该份证据不应采信。原审第三人高丽对真实性无法确认，因时间太久记不清楚。原审第三人郑黔龙未对上述证据发表质证意见。本院认为，被上诉人尤长秋提供的送货单由高丽签字确认，高丽并未明确否认其真实性，故本院对该份证据予以采信，能否证明其待证事实将在说理部分一并阐述。经审理，本院二审认定的事实与原审法院认定的事实一致。本院认为：（一）关于广德浙商酒店与尤长秋之间是否存在家具定做加工合同关系的问题。首先，双方签订的家具定做加工合同载明的定做方为广德浙商酒店，落款处由郑黔龙签字确认。广德浙商酒店对郑黔龙系其公司股东这一事实并无异议，也认可酒店家具由郑黔龙负责购买，因此郑黔龙有权代表广德浙商酒店对外签订加工定作合同。其次，根据家具定做加工合同约定，所有家具交货地点为广德浙商酒店，尤长秋提供的家具清单显示高丽已代表酒店接收家具。高丽在一审中提供书面答辩意见，称其在2015年7月至2016年12月系广德浙商酒店的客房部经理，家具清单上的签字属实，系受广德浙商酒店的总经理严红萍指派。广德浙商酒店以高丽没有提供劳动合同及工资支付证明为由不认可高丽系其公司客房部经理，又称当时酒店处于筹备阶段，没有客房部经理，只有一名叫严红萍的员工在帮忙，所有员工的劳动合同及工资证明均无法提供，而其提到在公司帮忙的严红萍与高丽所述的酒店总经理名字相同，综合双方的陈述，高丽所称其在涉案家具定做加工合同履行期间系广德浙商酒店客房部经理的事实具有较高的可能性，本院予以认定。再次，广德浙商酒店一审中认可酒店在2016年9月21日后已开业，必然对外采购了家具。广德浙商酒店一审中称酒店的家具都是现金向案外人陈勇采购，但二审中又认可酒店的家具都是郑黔龙购买，陈述前后矛盾。尤长秋一审提供的分户对账明细表可以反映出不仅郑黔龙多次向尤长秋支付家具款，广德浙商酒店法定代表人邵焕积的妻子郑丽英也曾于2016年11月30日向尤长秋支付3万元。综上，本案系广德浙商酒店与尤长秋之间发生的家具定做加工合同事实清楚，广德浙商酒店主张与尤长秋不存在家具定做加工合同与事实不符，本院不予支持。（二）关于一审法院对家具款金额认定是否正确的问题。涉案家具定做加工合同约定合同总价为426000元，并附家具报价单1份。在家具报价单上详细载明了家具清单及数量、单价等内容，并且备注7楼套房家具不包含。高丽两次确认的已到房间家具清单与合同后所附的报价单相比，长桌、行李架、床头柜、茶几、写字椅、衣柜以及床拖的数量存在变动，但单价双方已在合同中作约定，衣柜不绣钢脚及床头柜下层板在高丽签字的家具清单中已写明数量及单价。尤长秋另外主张增加的贵妃椅、木饰面虽然未体现在报价单中，但高丽签字的已到房间家具清单上确认酒店已收到相应的家具，虽然对单价未做明确，但因尤长秋主张的价格没有超出合理范围，本院予以支持。尤长秋主张的茶水柜数量27个与高丽在已到房间家具清单上确认的数量20个存在出入，但尤长秋二审提供的送货单反映尤长秋在2016年9月28日单独向酒店送了7个茶水柜并由高丽签字确认，高丽并未明确否认签字的真实性，只是提出时间太久忘记是否有签收，广德浙商酒店作为家具使用方虽然予以否认但未提供相应的反驳证据，故本院对尤长秋主张交付27个茶水柜的事实予以确认。综上，一审法院对尤长秋主张的家具总货款455730元予以支持并无不当。（三）关于一审法院对广德浙商酒店应承担的违约金金额认定是否正确的问题。首先，家具定做加工合同明确约定合同签字后广德浙商酒店即付家具款的30%即12万元作为定金，定金系作为广德浙商酒店履行家具定做加工合同的担保，定金合同从定金交付之日起生效。广德浙商酒店虽然存在延迟交付定金的行为，但尤长秋在收到定金后仍继续定做加工并交付家具，视为其同意广德浙商酒店延迟交付定金，一审法院对尤长秋主张的逾期交付定金违约金16500元予以支持于法无据。根据《中华人民共和国担保法》第九十一条规定，定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。本案定金数额不得超过85200元（426000×20%），超出部分的34800元作为货款按照合同约定应在合同签订时支付，广德浙商酒店于2016年1月7日支付上述34800元货款，就逾期支付该部分货款的行为应承担违约责任，从2015年8月4日至2016年1月7日逾期天数共157天，违约金应为5463.6元（34800元×1‰×157天）。其次，按照家具定做加工合同约定，广德浙商酒店于2015年8月3日交付12万元定金及货款，尤长秋应于2015年9月15日交货，故尤长秋定做加工时间为48天。因广德浙商酒店于2016年1月7日付清12万元定金及货款违约在先，故尤长秋有权推迟其交货时间，将其交货时间确定为收到上述款项48天后即2016年2月19日更符合双方合同约定。从2016年2月20日至2016年9月16日共计逾期交货210天，尤长秋逾期交货的违约金为89460元（426000×1‰×210天）.一审法院仅将尤长秋的交货日期酌定顺延至2016年1月20日并认定尤长秋逾期交货违约金102240元不当，本院予以纠正。广德浙商酒店主张仍按合同约定的交货日期即2015年9月16日起计算逾期交货违约金依据不足，本院不予支持。据此，广德浙商酒店应承担的逾期付款违约金5463.6元与尤长秋应承担的逾期交货违约金89460元相抵后，尤长秋应承担的剩余违约金为83996.4元。一审法院认定的上述违约金差额85740元高于本院认定，加重了尤长秋的违约责任，因尤长秋未提出上诉，故视为其认可一审结果，本院不作调整。再次，广德浙商酒店认为原判对其应承担的逾期支付第二期货款、第三期货款、质保金违约金金额认定错误系基于前述逾期付款违约金与逾期交货违约金认定错误的前提，如前所述，一审法院对前述两项违约金计算虽然有误但对广德浙商酒店有利，因尤长秋未提起上诉故本院未作调整，故对广德浙商酒店尚欠货款以及逾期支付第二期货款、第三期货款、质保金违约金本院均不作调整。广德浙商酒店主张尤长秋应承担的违约金可以抵扣剩余全部货款缺乏依据，本院不予支持。综上所述，广德浙商酒店的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3036元，由上诉人广德浙商国际大酒店有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王 俊审 判 员  苏子文审 判 员  叶 恒二〇二〇年二月二十四日代书记员  张 璇