浙江省淳安县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0127民初1762号 原告：金旭华男，1960年11月8日出生，汉族，住淳安县。 委托诉讼代理人：王昌华、廖枝君，浙江千岛湖律师事务所律师。 被告：陈科男，1957年6月15日出生，汉族，住江苏省无锡市南长区。 被告：刘军男，1961年11月12日出生，汉族，住江苏省吴江市，现羁押于淳安县看守所。 委托诉讼代理人：任海燕，系刘军妻子。 被告：周欣男，1975年3月29日出生，汉族，住江苏省吴江市。 被告：王伟涛男，1973年8月4日出生，汉族，住广东省普宁市。 二被告共同委托诉讼代理人：陈燕明、张经纬，江苏东大舟律师事务所律师。 原告金旭华诉被告陈科、刘军、周欣、王伟涛保证合同纠纷一案，本院于2019年4月10日立案受理后，依法适用简易程序，于同年5月15日公开开庭进行了审理。后因案情复杂，本院于同年7月25日转为普通程序，依法组成合议庭于8月15日公开开庭进行了审理。庭审中，被告周欣、王伟涛申请对《房屋买卖合同补充协议》中的签字及捺印进行司法鉴定，本院予以准许。依法委托杭州华硕司法鉴定中心对前述申请事项进行鉴定。该中心于11月4日出具司法鉴定意见书。本院于同年11月14日再次公开开庭进行审理。原告金旭华及其委托诉讼代理人王昌华、廖枝君，被告刘军参加了三次庭审。被告周欣、王伟涛的共同委托诉讼代理人陈燕明参加了第一、三次庭审。被告刘军的委托诉讼代理人任海燕参加了前两次庭审，被告周欣、被告王伟涛、周欣的共有委托诉讼代理人张经纬参加了第二次庭审。被告陈科经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 原告起诉称，2014年9月14日，因鑫盛公司开发大石坪玲珑湾项目资金周转的需要向原告借款，双方签订了一份《借款协议》。截止至2014年12月30日尚有1400万元借款没有按时归还。为此，原告与鑫盛公司于2014年12月30日再次签订了一份《借款协议》，确定还款期限为2015年1月30日。协议第6条约定“乙方（鑫盛公司）承诺在不能按期还款的情况下，甲方可以选择借给乙方借款及欠付利息抵购同等价值的房屋，其中：住宅按照5800元/㎡计价；一楼商业用房8500元/㎡计价。”借款到期后，鑫盛公司未归还借款。 2015年9月9日，原告及郑青山与鑫盛公司签订了编号为2015预0001445-0001452的8份《商品房买卖合同》。鑫盛公司以位于淳安县，196-2号，196-3号，196-4号，196-5号，196-6号，196-7号1层房产以及196-20号二层房产用于偿还鑫盛公司拖欠原告的借款本金及其他费用。《商品房买卖合同》第九条约定，出卖人应当在2016年05月31日前，将房屋交付给买受人使用。签订合同后，被告未按期交房。 2016年6月12日，原告及郑青山与被告签订了一份《协议书》，约定2015年9月9日，原告及郑青山与被告签订的编号为2015预0001445-0001452的8份《商品房买卖合同》中的权利、义务由原告一人享有和承担。 2016年6月2日，原告与鑫盛公司及被告陈科签订了一份担保协议，就上述1400万元借款本金、利息及原告因实现债权的费用，被告陈科自愿承担连带责任保证。2016年6月20日，鑫盛公司提供被告刘军、周欣、王伟涛作为连带责任担保人与原告签订了一份《房屋买卖合同补充协议书》。该协议就网签价格的确定、回购约定、回购不能、担保、争议管辖、违约责任等作了约定。签订补充协议后，鑫盛公司未能回购，也未交付房屋。原告要求被告承担连带保证责任，被告一直以种种理由拒绝。 综上，为维护原告的合法权益，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，特向贵院提起诉讼，请求：1、判令被告对鑫盛公司借款承担连带责任保证，包括借款本金人民币1400万元，及自2015年10月1日起至2019年4月1日止的利息人民币1176万元，并按年利率24%计算自2019年4月2日起至付清之日止的利息；2、判令被告连带承担原告因主张债权所支付的律师代理费人民币5万元；3、本案诉讼费用由被告承担。诉讼中，原告将诉讼请求变更为：1、判令被告陈科对淳安千岛湖鑫盛旅游度假村有限公司借款承担连带保证责任，包括借款本金人民币1400万元，及自2015年10月1日起至2019年4月1日止的利息人民币1176万元，并按年利率24%计算自2019年4月2日起至付清之日止的利息；2、判令被告刘军、周欣、王伟涛连带承担上述款项淳安千岛湖鑫盛旅游度假村有限公司不能清偿部分三分之一的赔偿责任；3、本案诉讼费用由被告承担。 原告为证明其主张，向本院提供如下证据：1、付款凭证1份（原件），证明鑫盛公司向原告借款并收到借款等事实；2、借款协议1份（原件），证明鑫盛公司与原告之间就剩余借款本金1400万元达成借款协议等事实；3、商品房买卖合同1份（复印件），证明原告与鑫盛公司之间就以房抵债达成协议等事实；4、协议书1份（复印件，提供原件核对），证明郑青山将三方签订的商品房买卖合同中的权利、义务转让给原告等事实；5、房屋买卖合同补充协议书1份（原件），证明被告刘军、周欣、王伟涛作为担保人与原告就房屋买卖事宜达成补充协议等事实；6、委托代理合同1份（原件）、发票1份（复印件，提供原件核对）、付款凭据1份（打印件），证明原告实现债权费用计算依据；7、担保协议1份（原件）、承诺函1份（原件），证明被告陈科向原告出具担保等事实；8、民事判决书1份（复印件）、民事裁定书1份（复印件），证明涉案款项真实并经法院判决；9、工商资料1份（打印件，加盖查询公章），证明公司股东登记的基本情况。 被告刘军答辩称，1、2014年12月30日原告与鑫盛公司及被告签订借款协议属实，根据该协议第3条的约定，借款期限为2015年1月30日归还，担保期限至鑫盛公司还清原告借款之日止。根据相关法律规定，该约定视为保证期间约定不明，保证期间自主债务履行期届满之日起二年。而原告本案起诉状落款时间为2019年3月27日，原告在收到起诉前从未向被告催过款，被告认为已超过保证期间，被告不应承担担保责任。2、2016年6月20日，原告、鑫盛公司、郑青山及担保方刘军、周欣、王伟涛签订《房屋买卖合同补充协议》情况属实，但是该协议已经淳安县人民法院（2018）浙0127民初6744号民事判决确定为无效合同。但是被告并不知晓房屋买卖合同系担保性质，总认为2015年9月9日原告、郑青山与鑫盛公司签订的8份网签的商品房买卖合同是真实的，对房屋买卖合同采用虚假表示和隐藏行为，被告并不知情。因房屋买卖合同已被生效判决认定为无效，因此根据相关法律规定，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。2016年6月20日签订的《房屋买卖合同补充协议》自然也无效。主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任，被告无过错，不应承担担保责任。从房屋买卖和补充协议来看，2016年6月30日是回购的截止日期，原告现起诉被告，超过保证期间，被告不应承担担保责任。3、从2016年6月12日，原告、鑫盛公司、被告陈科签订的担保协议来看，该协议明确“由于债务人原股东刘军的股权已经转让给本协议的担保人陈科，于2014年12月30日签订借款协议由金旭华借给债务人借款截止2016年6月2日尚有1400万元未归还。经债权人、债务人和担保人三方充分协商一致同意如下条款……”，根据该约定，被告也不应承担担保责任。综上，请求法院驳回对刘军的诉讼请求。 被告刘军为证明其主张，提交如下证据：股权转让协议书1份（复印件）、股权转让补充协议1份（复印件）、关于支付股权转让款的协议书1份（复印件），证明被告刘军将股权转让给陈科的时候，已经明确鑫盛公司的事情与被告刘军再无关联。 被告周欣、王伟涛共同答辩称：1、本案担保期限已过，驳回原告对两被告的诉讼请求。担保期限为除斥期间，原告依据2014年12月30日的借款协议向两被告主张担保责任，该协议中约定借款还款期限为2015年1月30日，保证期间约定为至乙方还清甲方借款之日止，该约定视为约定不明，根据担保法司法解释应为主债务履行期间届满之日起二年。因此两被告的担保期限应自2015年1月31日至2017年1月30日。本案因担保期限经过而使得两被告的保证责任予以永久免除。两被告不再对本债务承担担保责任。2、商品房买卖合同及补充协议约定不明，且本身无效，主债务不成立，担保从债务也不成立，且补充协议约定了2016年6月30日前可回购即主债务履行期限在2016年6月30日，因担保期限约定不明，推定为二年，担保期限也已超过。3、关于律师代理费的诉讼请求也应当予以驳回。首先没有合同约定该费用由两被告承担。即便约定了担保人的担保范围包括原告未实现债权主张的相关费用，但因缺乏主债务而导致担保从债务无效。借款人或担保人均无需承担该费用。此外，原告未能提供律师费实缴的依据，按照证据规则，也不应支持。4、就本案事实，两被告对鑫盛公司向原告实际借款存疑。2014年7月31日，两被告与被告刘军投资开发鑫盛地产项目，约定由被告刘军负责所有经营管理。2014年12月20几号，被告刘军告知两被告公司向郑青山借款2000万元，月底需归还1000万元。但是两被告对于何时向郑青山借款、借款用途均不知情。为了项目顺利进行，两被告及被告刘军每人筹集了200万元，共计600万元还给对方。此前公司已通过被告王伟涛归还原告500万元。12月30日，被告刘军直接带两被告至兴盛联合会计师事务所办公室，拿出借款协议要求两被告签字。两被告简单看过协议，又增加了方治明和方志明两位公司以外人员作为担保人，两被告作为股东也只能签字。但是当时被告王伟涛对借款数额提出疑问，被告刘军答复其中500万元是其个人借款，由其个人与公司结算。至于郑青山与被告刘军如何结算，两被告并不清楚。而且从转账凭证来看，实际支付借款只有2305.8万元，并没有2500万元。郑青山的借款很可能涉嫌高利贷问题，希望法院进一步查明，如涉嫌犯罪，应当追究相关人员刑事责任。经司法鉴定，《房屋买卖合同补充协议》最后周欣和王伟涛的签字并非本人所签，周欣签名上的指印并非其本人所留，因此被告周欣和王伟涛不应承担任何责任。 被告周欣、王伟涛未提供证据。 被告陈科未答辩亦未提供证据。 本院经被告周欣和王伟涛的申请，对《房屋买卖合同补充协议》落款处周欣、王伟涛的签名及捺印进行司法鉴定，出示司法鉴定意见书两份、本院向案外人方治明知制作了询问笔录向双方当事人出示。 对证据的质证及认证：一、被告刘军对原告提对证据1、2、3、5、8、9三性均无异议；对证据4真实性有异议，尾号72的公章已经由鑫盛公司作废了，尾号63的公章才是真实的；对证据6真实性没有异议，关联性由法院认定；对证据7担保协议、承诺书真实性有异议。被告周欣、王伟涛对证据1真实性无异议，但是关联性有异议，两被告未参与；对证据2真实性无异议，但是已过担保期限，两被告不承担担保责任；对证据3两被告不知情，并且不是双方真实意思表示，是无效的；对证据4真实性不予认可，尾号72公章已经作废；对证据5中的签字不是被告本人所签，并且该份合同作为商品房买卖合同的内容补充，也不是买卖双方真实意思的表示，效力是无效的，因此不能确认两被需承担担保责任，即使从补充协议中约定回购的时间2016年6月30日开始计算担保期限，也已过担保期限；对证据6真实性没有异议，请法院认定；对证据7两被告没有参与，真实性和关联性无法做出确认，并且公章也是作废公章；对证据8三性均无异议，但是内容中对于商品房买卖合同以及关于商品房买卖合同的补充协议都已经做出无效判；对证据9的三性均无异议。本院对原告提交的证据1-7的真实性均予以确认，对证据8、9予以采信。 二、原告及被告周欣、王伟涛对被告刘军提交的证据关联性不予认可，本院认为该组证据系被告刘军与被告陈科关于股权转让的约定，与本案无关，不予采纳。 三、对本院出示的两份证据，原告对鉴定意见书认可，对询问笔录真实性认可，但笔录的内容是否真实需公安机关查证；被告刘军对鉴定意见书的真实性无异议，对询问笔录的内容不认可；被告周欣、王伟涛对真实性均无异议。本院对鉴定意见书符合证据三性，予以采信；对询问笔录内容真实性不予认定。 根据上述采信的证据和双方当事人的庭审陈述，本院认定事实如下：2014年5月至10月期间，鑫盛公司因开发大石坪玲珑湾项目资金周转需要向原告借款。2014年12月30日，原告、鑫盛公司及该公司的股东刘军、王伟涛、周欣经结算，鑫盛公司尚有1400万元借款没有按时归还。为此，原告与鑫盛公司于2014年12月30日签订《借款协议》一份，确定还款期限为2015年1月30日，利息按月利率2.5%计算。协议第5条担保事项：为了保证甲方（即本案原告）借款的安全，丙方（即被告刘军、周欣、王伟涛）和丁方（案外人方治明、方志明）自愿对上述款项（包括借款本金、利息及主张债权的相关费用）承担连带担保还款责任，担保期限至乙方（即鑫盛公司）还清甲方借款之日止。第6条约定“乙方（被告）承诺在不能按期还款的情况下，甲方可以选择借给乙方借款及欠付利息抵购同等价值的房屋，其中：住宅按照5800元/㎡计价；一楼商业用房8500元/㎡计价。” 借款到期后，被告未归还借款。 2015年9月9日，原告及郑青山与鑫盛公司（出卖人）签订了编号为2015预0001445-0001452的8份《商品房买卖合同》。鑫盛公司以位于淳安县，196-2号，196-3号，196-4号，196-5号，196-6号，196-7号1层房产以及196-20号二层房产用于偿还鑫盛公司拖欠原告的借款本金及其他费用。《商品房买卖合同》第九条约定，出卖人应当在2016年5月31日前，将房屋交付给买受人使用。签订合同后，鑫盛公司未按期交房。 2016年6月2日，鑫盛公司出具《承诺函》一份，内容为：兹有我鑫盛公司于2014年12月30日签订借款协议向金旭华借款，由于我公司在资金筹集过程中的问题，未能按期限归还，截止2016年6月2日尚有一千四百万元本金（不含欠付利息）未归还。我公司特此承诺：积极筹集资金，尽快归还借款：如果发生实现该向金旭华借款的费用（包括诉讼费、律师代理费等相关所有费用支出）由我公司承担，归还借款的期限一直到归还全部借款本金和利息为止。 同日，原告作为债权人，鑫盛公司作为债务人，被告陈科作为担保人签订了《担保协议》一份，内容为：由于债务人原股东刘军的股权已经转让给本协议担保人陈科，于2014年12月30日签订借款协议由金旭华借款给债务人借款截止2016年6月2日尚有一千四百万元未归还。经债权人、债务人和担保人三方充分协商一致同意如下条款，以供三方共同遵守。1、担保期限确定为债务人全部归还本协议项下一千四百万元借款本金及利息为止；2、担保范围为本协议项下的借款本金、《借款协议》约定的利息、违约金和发生实现债权的费用（包括诉讼费、律师代理费等相关所有费用支出）；3…… 2016年6月12日，原告及郑青山与鑫盛公司签订了一份《协议书》，约定2015年9月9日原告及郑青山与鑫盛公司签订的编号为2015预0001445-0001452的8份《商品房买卖合同》中的权利、义务由原告一人享有和承担。 2016年6月20日，鑫盛公司作为甲方（卖方）、原告及郑青山作为乙方（买方）、被告刘军、周欣、王伟涛作为丙方（担保方）签订了《房屋买卖合同补充协议书》一份，其中第二条回购约定第1项约定“甲方在网签协议签订之日后至2016年6月30日止可全部或部分回购该房产”。第四条担保约定：1、丙方已完全了解甲乙双方网签房屋买卖合同的全部内容及本补充协议的内容，经审慎考虑，愿意为甲方就编号为2015预0001445-0001452共8份房屋买卖合同及本协议项下甲方义务提供连带责任保证，保证期间为甲方完全回购该房产或交付所购房产、办妥房屋所有权证和土地使用权证。2、保证范围涵盖甲方所有义务及债务。 2018年10月17日，原告以鑫盛公司为被告提起民间借贷之诉，经本院审理判决鑫盛公司返还原告借款1400万元并承担该款自2015年10月1日起至还清之日的利息（利息按月利率2%计算，暂算至2018年10月16日止的利息为1021.8082万元）；同时鑫盛公司需支付原告律师代理费20万元。鑫盛公司不服该判决向杭州市中级人民法院上诉，但在法律规定期限内未缴纳上诉费用，按自动撤回上诉处理。 2019年4月10日原告向我院提起本案诉讼。 2019年8月23日，经被告周欣、王伟涛申请，本院依法委托杭州华硕司法鉴定中心对《房屋买卖合同补充协议》落款处被告周欣、王伟涛的签字及捺印进行司法鉴定。因被告王伟涛的捺印不符合鉴定要求，不予受理。其他三项鉴定事项经鉴定均非被告周欣本人签字及捺印，非被告王伟涛签字。 本院认为，本案主要争议焦点为四被告的担保期限是否已过？原告向被告刘军、周欣、王伟涛主张担保责任的依据为双方签订的《房屋买卖合同补充协议书》，该协议书中约定被告刘军、周欣、王伟涛的保证范围涵盖甲方（鑫盛公司）所有义务及债务，且三方签订协议的真实意思表示就是为了确保鑫盛公司履行其对原告的债务，已经明确了三被告的担保责任。但该协议书签字、捺印处经鉴定并非被告周欣、王伟涛本人所留，原告向二被告主张便无事实基础，因此对原告要求被告周欣、王伟涛承担责任的诉讼请求不予支持。 刘军对协议书中的签字、捺印均认可系其本人所留，该协议书已被生效判决确定为无效，那么被告刘军是否应承担合同无效的赔偿责任。本院认为，本案中原告与鑫盛公司于2014年12月30日签订《借款协议》系主合同，该主合同为有效合同，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条之规定：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”2015年9月9日签订《房屋买卖合同》时，被告刘军系鑫盛公司股东，在其将股份转让之前其系最大股东，且系公司执行董事，对签订《房屋买卖合同》及补充协议并非双方真实意思表示是明知的，且其在提供担保时未严格审查，存在一定过错，应对鑫盛公司不能清偿部分承担赔偿责任。本案中原告向被告刘军主张不超过债务人不能清偿部分的三分之一的赔偿责任，该主张并不违反法律规定，依法予以支持。因《房屋买卖合同补充协议》无效而不适用保证期限的规定，被告刘军辩称超过保证期间的辩称不予采纳。至于被告刘军是否已经将股权转让给被告陈科，约定转让之后是否承担鑫盛公司的债务系刘军与陈科之间的股权转让关系，与本案担保无关，对该辩称亦不予采信。 原告根据2016年6月2日被告陈科出具的担保协议向其主张担保责任。该担保协议对借款归还期限未进行约定，担保期限确定为债务人全部归还1400万元借款本息为止，视为约定不明，为借款期限届满之日起二年。但因借款期限未约定，从原告向鑫盛公司主张权利之日开始计算二年担保期限，原告于2018年10月17日向鑫盛公司主张返还本息，因此被告陈科的担保期限为2018年10月17日至2020年10月16日止。原告向被告陈科主张担保责任，仍在被告陈科的担保期限内，因此，被告陈科应对鑫盛公司向原告的借款承担担保责任。关于担保范围，担保协议明确约定为借款本金、利息、违约金和发生实现债权的费用。因此原告对被告陈科的诉讼请求，符合法律和双方约定，本院依法予以支持。据此，依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条、第三十一条、第三十二条第二款、第三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告陈科对淳安千岛湖鑫盛旅游度假村有限公司所欠原告金旭华借款本金1400万元及该款自2015年10月1日起至付清之日止按年利率24%计算的利息（暂算至2019年4月1日为1176万元）承担连带保证责任； 二、被告刘军对淳安千岛湖鑫盛旅游度假村有限公司前述不能清偿部分承担三分之一的赔偿责任； 三、驳回原告金旭华的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费170850元，财产保全申请费5000元，共计175850元，由被告陈科负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。并向杭州市中级人民法院指定账号预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在收到《上诉费用交纳通知书》次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。 审 判 长  吴玉琴 人民陪审员  余芝莲 人民陪审员  周洁萍 二〇二〇年二月十七日 书 记 员  钱宇红 本案引用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 《最高人民法院关于适用若干问题的解释》 第七条主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。 第三十一条保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。 第三十二条第二款保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。 第三十三条主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。