广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终28607号上诉人（原审原告）：吴显龙，男，1984年3月6日出生，汉族，身份证住址广东省深圳市福田区，被上诉人（原审被告）：中国联合网络通信有限公司深圳市分公司，住所地广东省深圳市福田区福田街道深南大道4005号联通大厦，统一社会信用代码91440300892254961D。负责人：张海涛。委托诉讼代理人：曾梦恋，北京大成（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨波，北京大成（深圳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司，住所地北京市北京经济技术开发区科创十一街18号C座2层222室，统一社会信用代码9111030266052765XB。法定代表人：刘强东。委托诉讼代理人：郭振，男，1989年6月22日出生，汉族，身份证住址广州市黄埔区，系该公司职员。上诉人吴显龙因与被上诉人中国联合网络通信有限公司深圳市分公司、北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司电信服务合同纠纷一案，不服广东省深圳市福田区人民法院(2019)粤0304民初39431号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年10月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。吴显龙上诉请求：1.撤销福田区人民法院做出的（2019)粤0304民初39431号民事判决；2.判决北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司返还19元话费共计19元；3.确认北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司构成欺诈，赔偿吴显龙共计9500元；4.中国联合网络通信有限公司深圳市分公司承担补充赔偿责任；5.本案的诉讼费用由北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司承担。事实和理由：本人于2018年9月变更17097233188手机套餐由京东自由行10元卡变更为京东9.9元套餐。从2018年10月1日生效。然而从2018年10月起就出现流量上网费用。（变更套餐前，一样存在这种1K2K3K的流量，但京东是没有向我收费）本人和原来一样一直关闭手机上网。那为何还会偶尔出现1K2K3K的使用量呢？详见流量清单。由于本人受不了没使用流量而被扣费，本人于2019年4月变更回原来的10元套餐。（京东10元套餐，每月10元月租，送60分钟通话时长，来电显示，超过60分钟为0.15元一分钟，短信0.15—条。流量0.15/M。京东9.9元套餐，每月9.9元月租，送60分钟通话时长，来电显示，超过60分钟为0.15元一分钟，短信0.15—条。上网只要产生任何流量都会扣1元，当天可以无限流量，当月超出20G就会限速。当月超过100G就会关闭网络上网功能）本人于2019年5月12日在京东的官网上已经查询不到该款9.9元套餐。但如中国联合网络通信有限公司深圳市分公司、北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司不提供重要的数据（证据）给法庭将承担举证不能的法律后果。京东通讯使用的是联通信号。（本案希望刘强东先生派公司员工来调解或者诉讼，只有中国联合网络通信有限公司深圳市分公司、北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司到庭才可以查明事实）。另外庭审查明出现这些1K2K的现象为接受彩信通知就会产生。福田区人民法院违反民事诉讼程序，本案中所有的证据都存在运营商手上，消费者主张也无需承担举证责任。北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司在庭审中主张接受彩信通知的时候无论是否接受都要算流量。三大运营商的客服都能证明接收彩信不收任何费用，京东通讯收取费用属于恶意扣费。另外，所有的虚拟运营商也没有写明接受彩信要收费或者要收因此产生的流量费。中国联合网络通信有限公司深圳市分公司口头答辩如下：一、答辩人与吴显龙并不存在电信服务合同法律关系，答辩人作为被告的主体不适格。本案中，北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司向吴显龙销售电话卡，为其提供通讯咨询等服务，并收服务费用，吴显龙向北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司支付服务费用，因此，吴显龙与北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司之间存在电信服务合同法律关系。根据合同的相对性，答辩人无须承担补充赔偿责任。二、答辩人作为基础运营商，实际上并未掌握吴显龙的相关通信数据，客观上无法提供吴显龙要求的相关证据。北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司口头答辩如下：一审判决查明事实清楚，适用法律正确，应予维持，坚持原审中的庭审意见。吴显龙一审起诉请求:l.判令北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司返还2018年10月至2019年4月话费共计15元;2.确认北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司构成欺诈，赔偿吴显龙2018年10月至2019年4月每月500元共计3500元;3.判令中国联合网络通信有限公司深圳市分公司承担补充赔偿责任；4.判令北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司承担本案诉讼费。一审庭审时，吴显龙变更其诉讼请求第1、2项的金额分别为19元、9500元。一审法院认定的事实：吴显龙2018年9月从北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司购买京东9.9元手机号码套餐，并自2018年10月1日生效。2018年10月至2019年4月期间，吴显龙该手机号码各月分别产生1元、2元、3元、4元、1元、2元、2元共计15元的国内流量费，吴显龙提交的京东通信帐单显示同期该手机号码各月分别产生4k（1天）、6k（2天）、4k（3天）、4k（4天）、4k（1天）、4k（2天）、4k（2天）的国内流量。吴显龙主张，2018年10月至2019年4月期间有收到彩信但未下载，未产生国内流量，北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司存在欺诈应予以赔偿，遂诉至法院。以上事实，有吴显龙提交的通信帐单、上网详情帐单等证据以及庭审笔录予以证实。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。吴显龙主张其与北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司存在电信服务合同关系，并提交通信帐单等证据为证，双方亦无异议，法院予以确认，双方均应按合同约定行使权利及履行义务。吴显龙确认其起诉的2018年10月至2019年4月期间有收到彩信，其主张关闭手机上网，但未提交有效证据证明，故其诉请北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司返还话费19元及赔偿9500元，依据不足，法院不予支持。根据合同的相对性原则，吴显龙诉请中国联合网络通信有限公司深圳市分公司承担补充责任，没有事实依据，法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：驳回吴显龙的全部诉讼请求。案件受理费50元，因适用简易程序减半收取25元，由吴显龙承担。二审期间，吴显龙提交了手机号码尾号为3188的2019年9月和10月帐单以及上网流量清单共计五张，以证明2019年9月和10月北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司没有对相关的流量费用进行收费。吴显龙主张上述证据来源于手机，但未能提供相应的手机载体予以比对。中国联合网络通信有限公司深圳市分公司质证意见如下：该5张截图的左上角均显示为京东通讯平台的数据和信息，无法核实真实性，故对证据的三性不予认可。北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司质证意见如下：该数据与本案没有关联，吴显龙诉争的相关费用均不是其当庭提交的证据所涉及的内容，因此，吴显龙二审提交的证据与本案没有关联性。三方对一审查明的事实均无异议，本院予以确认。本院认为，本案为电信服务合同纠纷，二审争议的焦点为：吴显龙主张北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司构成欺诈，应返还19元话费及赔偿9500元是否成立。吴显龙主张其接收而未打开彩信不应收费，其在关闭上网功能的情况下接收短信不应产生流量，据此主张北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司构成欺诈，应返还收取的19元话费及赔偿9500元。北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司对吴显龙的主张予以否认，主张接收彩信会产生流量，公司按规定收取流量费并无不当。经审查，二审经当庭测试，打开上网功能才能接收彩信，并产生流量；关闭上网功能时并不能接收彩信。根据吴显龙的要求，当庭拨打京东客服咨询，回复是：接收彩信不需要收费，但会产生流量费。上述事实与吴显龙主张的曾咨询的回复是不收取流量费并不相符。本院经审理认为，吴显龙购买北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司的电信服务套餐（价格分别为10元及9.9元）进行消费，北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司主张销售网页上有写明相应的流量收费标准，吴显龙对有公示相应的收费标准并无异议。吴显龙接收彩信产生流量，北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司根据规定收取相应的流量费并无不当。吴显龙主张接收彩信不产生流量无相应的事实依据。吴显龙主张接收彩信不收费，并无相应的证据证明，吴显龙也无证据证明北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司曾对此作出过不收费的承诺。吴显龙以营运商没有在网上写明接收彩信需要另外收费为由主张北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司构成欺诈，应返还19元话费及赔偿9500元理由不成立，本院不予支持。综上所述，吴显龙的上诉请求不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费人民币50元（吴显龙已预交），由吴显龙负担。本判决为终审判决。审判长 罗  映  清审判员 何  万  阳审判员 罗    巧二〇二〇年二月十三日书记员 陈晓璇（兼）附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。