湖南省高级人民法院行 政 判 决 书（2019）湘行终2006号上诉人（原审原告）：谭来芝，男，汉族，1946年4月4日出生，住长沙市望城区。委托代理人：陈伟尔，湖南鑫湾律师事务所律师。委托代理人：贺迎辉，湖南鑫湾律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：长沙市望城区人民政府，住所地长沙市望城区高塘岭镇雷锋东路52号。法定代表人：范焱斌，区长。委托代理人：谢兆佳，湖南仁润律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：长沙市自然资源和规划局望城分局，住所地长沙市望城区高塘岭街道郭亮中路227号。法定代表人：舒志清，局长。委托代理人：史俊生，该局工作人员。委托代理人：谢兆佳，湖南仁润律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：长沙市望城区丁字湾街道办事处（原望城县丁字镇人民政府），住所地长沙市望城区丁字湾街道兴城社区。法定代表人：刘倍求，主任。委托代理人:陈勋，该街道办事处工作人员。委托代理人：卞四平，湖南华湘律师事务所律师。原审第三人：湖南外贸职业学院，住所地望城区丁字镇兴城社区翻身垸村。法定代表人：唐瑾，院长。委托代理人：刘一新，湖南外贸职业学院工作人员。谭来芝诉长沙市望城区人民政府（以下简称望城区政府）、长沙市自然资源和规划局望城分局（原为长沙市望城区国土资源局，以下分别简称资源规划望城分局、望城区国土局）、长沙市望城区丁字湾街道办事处（以下简称丁字湾街道办）、原审第三人湖南外贸职业学院（以下简称外贸学院）不履行征地补偿法定职责一案，湖南省长沙市中级人民法院于2017年8月24日作出（2015）长中行征初字第00195号行政判决，双方均不服该判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月29日作出（2017）湘行终1130号行政裁定，将本案发回长沙市中级人民法院重审。长沙市中级人民法院于2019年6月6日作出（2018）湘01行初345号行政判决。谭来芝不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。谭来芝原审诉称：一、原告于2004年开始在所承包的山林地上种植苗木，并于2007年3月取得“望城县丁字镇枞树山苗木场”个体户营业执照。原告与被告没有签订任何补偿协议，没有领取涉案苗木地的任何征拆补偿安置费用，苗木还没有移走，在土地没有“清理干净”的情况下，被告违法与湖南外贸职业学院办理土地交接手续，将原告栽种有珍贵苗木的“生地”移交给湖南外贸职业学院，导致原告的珍贵苗木在2013年8月15日被强行铲除。被告的这一不履行征地补偿安置法定职责的违法征地行政行为，导致原告的财产遭到巨大损失。二、被告没有履行相应的征地补偿安置法定职责。在与原告一直有争议、不能达成补偿安置协议、拒绝交出土地的情况下，被告没有履行相应的征地补偿安置法定职责。三、被告违反国家相关法律规定和被告自制的该项目土地征收有关规定、条例、办法，不履行该项目征地补偿安置法定职责的违法行为，侵犯了原告山林土地承包经营权和财产权。四、原告三块苗木地种植的是珍稀林木和苗木，被告以普通杂木标准进行补偿核算是错误的，对面积的丈量与实际也相差甚远。被告应补偿原告包括苗木补偿费、土地补偿费及安置补助费等共计1584397元。五、被告不履行法定职责，违法与湖南外贸职业学院办理土地交接手续这一行为，侵害了原告的财产权，导致其中两块苗木全部被毁，被告应赔偿原告被铲除的苗木损失879300元。对原告被征土地上的苗木场面积依法认定和补偿安置是望城区人民政府和望城区国土局的法定职责。望城区人民政府是被征地拆迁安置的主体，望城区国土局按照职责分工在望城区人民政府的指导下负责征地补偿安置相关具体工作。因望城区丁字湾街道办事处（原丁字镇人民政府）是受望城区人民政府委托从事该涉案项目的土地行政征收补偿（望城县人民政府望政发[2008]55号），其所有行为后果均应由望城区人民政府承担法律责任。现依法以望城区人民政府、望城区国土局、望城区丁字湾街道办事处为被告向法院起诉，请求：一、确认被告不依法履行征地补偿安置法定职责的行为违法；二、要求被告按照法律规定足额补偿原告该项目涉案山林苗木地的各项征收补偿款1883871元；三、要求被告按照法律规定赔偿原告苗木被毁的财产损失879300元。一审庭审中，谭来芝明确其第二项诉讼请求包含第三项诉讼请求。被告望城区政府答辩称：一、我府已依法履行了相应的法定职责，征拆补偿安置过程中的行政行为合法、合理。二、我府已经按照合法的标准对补偿费进行核算，且原告林地补偿费、青苗补偿费等征地补偿款项已专户储存。三、我府与湖南对外贸易职业技术学院办理土地交付行为合法，我府未侵犯原告林地土地承包经营权和财产。四、原告没有证据证明其林地种植的苗木是珍稀苗木，其要求的高额补偿费没有法律依据，我府已按照法定的标准对原告进行了合理补偿。五、原告的起诉已超过法定的诉讼时效，人民法院应当驳回起诉。我府认为，原告提出的诉讼请求缺乏法律依据和事实依据，我府已经依法履行了相应的法定职责，没有侵犯原告的财产权，且原告的起诉已明显超过法定起诉期限，愿请贵院依法驳回原告的全部诉公请求。被告望城区国土局答辩称：一、我局已依法履行了征地补偿安置的法定职责，征拆程序合法。二、我局已依法对原告的山林苗木的补偿费用进行核算，且原告林地补偿费、青苗补偿费等征地补偿款项已专户储存。三、我局向湖南对外贸易职业技术学院办理土地移交行为合法，我局未侵犯原告林地、土地承包经营权和财产权。四、原告没有证据证明其林地种植的苗木是珍稀苗木，其要求的高额补偿费没有法律依据，且我局已依法对原告进行了补偿。五、原告的起诉已超过二年的法定起诉期限，建议裁定驳回其起诉。综上所述，原告提出的诉讼请求缺乏事实依据和法律依据，我局已经依法履行了相应的法定职责，没有侵犯原告的财产权，且原告的起诉已明显超过二年的法定起诉期限，恳请贵院依法驳回原告的全部诉讼请求。被告丁字湾街道办辩称：一、根据《长沙市征地补偿实施办法》（长沙市103号令）第六条的规定，答辩人已履行了职责；二、原告没有证据证明其林地种植的苗木是珍稀苗木，答辩人协助征拆职能部门按照有关标准对原告进行了补偿，原告要求足额补偿该项目涉案山林苗木地的各项征收补偿款1883871元无事实依据；三、原告要求赔偿其苗木被毁的财产损失879300元无事实依据；四、外贸学院建设项目的征收工作已完成，并对原告已进行补偿，答辩人为侵犯原告林地土地承包经营权和财产权；五、原告的起诉已经超过两年的诉讼时效，人民法院应当驳回其诉讼请求。原审法院经审理查明，2008年4月22日，湖南省人民政府（2008）政国土字第385号《农用地转用、土地征收审批单》批准征地望城县丁字镇兴城社区、翻身垸村土地47.0554公顷，用于望城县2007年第六批次（湖南对外经济贸易职业学院）建设项目。原告承包的“对面山”和“三角字”两宗林地位于被征收范围内。2008年7月3日，望城县人民政府发布望政发（2008）55号《关于湖南对外经济贸易职业学院建设项目征用土地的公告》。2009年5月14日、5月19日，望城县国土资源局分别发布望国土资政发（2009）69号《望城区国土局预征地方案公示》和望国土资政发（2009）71号《关于湖南对外经济贸易职业学院项目征地补偿安置方案征求意见公告》。2009年6月3日，望城县人民政府办公室发布望政办发（2009）55号《关于印发〈湖南对外经济贸易职业学院建设项目征地拆迁补偿安置方案〉的通知》。2009年6月9日，望城县国土资源局发布望国土资政发（2009）81号《关于湖南对外经济贸易职业学院项目征地补偿安置方案实施公告》。2007年10月10日，原望城县丁字镇人民政府成立丁字镇项目建设指挥部，负责全镇项目征拆协调服务工作。2010年3月18日、5月31日，丁字镇人民政府对谭来芝被征收土地的土地补安置偿、补助及青苗补偿进行核算。2010年7月10日，外贸学院项目指挥部给谭来芝送达《紧急通知》，通知其于7月11日17时前协助完成勘测与丈量，否则，将以勾图水平面积为准核算补偿金额，并将资金专户储存。2010年7月23日，丁字镇人民政府向谭来芝下达《领款通知》称，您户被征收林地及青苗款共计149877.80元（包括保留征收青苗补偿），已专户储存，催促其领取银行存折，并称该项目即将启动兴城社区范围内土方工程建设，请予配合等。谭来芝未予领取该款项。2011年6月21日，经湖南省人民政府报请国务院批准，撤销望城县，设立长沙市望城区。其后，望城县丁字镇人民政府更名为长沙市望城区丁字湾街道办事处。2011年11月14日，望城区政府与外贸学院签订《望城县人民政府国有土地使用权出让（划拨）移交确认书》，将征收地望城县丁字镇兴城社区、翻身垸村土地47.0554公顷土地移交给外贸学院。2012年4月26日，外贸学院取得望城县丁字镇兴城社区翻身垸村土地使用权，权证号为望国用（2012）第118-120号。2013年5月30日，外贸学院迁建办公室致函施工单位，要求启动其兴城社区范围内土方工程施工。6月24日，外贸学院迁建工作领导小组会议决定向政府申请维护性施工。2013年8月15日，施工单位组织进场施工，铲除了谭来芝承包的“对面山”和“三角字”两宗林地上的苗木，其中“对面山”面积2.5819亩，“三角字”面积0.7650亩。2013年10月14日，原告谭来芝不服被告望城区政府、丁字湾街道办、第三人外贸学院铲除其承包林地一案，向长沙市中级人民法院提起诉讼，该院于2014年5月21日作出（2013）长中行初字第00072号《行政裁定书》，认定丁字湾街道办对原告被征收土地的土地补偿、安置补助及青苗补偿进行核算，向原告送达过《领款通知》，并专户储存其被征收林地及青苗款。其征拆协调工作已于2010年完成；同时认定原告诉称的“对面山”和“三角字”两宗林地被铲除系外贸学院工程中标单位的施工行为，依法驳回了原告的起诉。原告不服，上诉至湖南省高级人民法院，湖南省高级人民法院二审维持了一审裁定。另查明，谭来芝于1982年取得望城县人民政府《社员林地使用权证》（第146号），包括枞树山、水马岭和象毕咀三宗地。2007年3月13日，谭来芝取得了望城县工商行政管理局颁发的《个体工商户营业执照》，字号名称为望城县丁字镇枞树山苗木场，经营苗木种植销售。另查明，2019年6月6日，长沙市中级人民法院委托湖南英特资产评估有限责任公司作出湘英特[2019]评鉴字第018号《评估鉴定报告》，评估对象为原告名下现存苗木资产，评估基准日2013年8月15日，采用的评估鉴定价值类型是市场价值，评估鉴定值为人民币487029元（其中谭来芝家护院范围苗木株数为276株，价值为218519元；谭来芝外贸学院内保留山体价值268510元，面积为2.5亩，树木株数为422株。原审法院认为，本案双方当事人争议较大的主要有以下三方面的问题：一、原告起诉是否已经超过了法定的起诉期限；二、三被告是否具有对原告林地上的苗木予以补偿的法定职责；三、原告承包林地上苗木补偿数额如何确定。第一，关于原告起诉是否超过法定期限的问题。根据本案查明的事实，在外贸学院项目建设征地实施过程中，原丁字镇人民政府对谭来芝被征收土地的土地补偿、安置补助及青苗补偿进行核算后，外贸学院项目指挥部于2010年7月10日给谭来芝送达了《紧急通知》，通知其于7月11日17时前协助完成勘测与丈量，否则，将以勾图水平面积为准核算补偿金额，并将资金专户储存。2010年7月23日，原丁字镇人民政府向谭来芝下达《领款通知》，告知谭来芝户被征收林地及青苗款共计149877.80元（包括保留征收青苗补偿），已专户储存，催促其领取银行存折，并称该项目即将启动兴城社区范围内土方工程建设，要求谭来芝予以配合。但在谭来芝没有同意相关补偿数额、不同意腾地的情况下，被告望城县国土局并未对谭来芝下达限期腾地决定，使谭来芝无法通过法定程序解决征地补偿争议。2013年8月15日，施工单位组织进场施工，铲除了谭来芝承包林地上的苗木，谭来芝对该铲除苗木行为依法提起了行政诉讼，经人民法院审理，认定该铲除苗木行为系外贸学院的民事行为，不是行政机关实施的行政行为，裁定驳回了谭来芝的起诉。根据《行政诉讼法》第四十八条的规定，当事人因不可抗力或者其他不属于其自身原因耽误起诉期限的，被耽误的时间不计算在起诉期限内。原告谭来芝此前因起诉铲除苗木行为而耽误的时间不应计算在起诉期限内，且本案原告起诉的是要求被告履行征地补偿的法定职责，根据《行政诉讼法》第四十七条的规定，当事人申请行政机关履行法定职责，行政机关在接到申请之日起两个月内不履行的，当事人即可向人民法院提起诉讼。因此，只要行政机关依法具有相应职责，当事人随时可以提请行政机关履行其相应法定职责。本案中原告谭来芝在人民法院裁定驳回其对铲除苗木行为的起诉后，在合理期限内即提起了本案诉讼，应当认定其没有超过法定起诉期限。第二，关于三被告是否具有对原告林地上的苗木予以补偿的法定职责的问题。根据《长沙市征地补偿安置条例》第三条、《长沙市征地补偿实施办法》第三条、第四条和第六条的规定，市、县（巿）、区人民政府负责本辖区内征地补偿安置工作的实施、协调、监督和管理；市、县（市）、区人民政府土地行政主管部门负责征地补偿安置相关具体工作；乡（镇）人民政府、街道办事处协助征地补偿登记、调查以及协助处理征地补偿纠纷遗留问题。因此，对原告被征土地上的承包林地面积和苗木数量等办理征地补偿登记，并组织进行现场调查核实后依法拨付补偿费用是被告望城区国土局的法定职责；被告望城区政府负责本辖区内征地补偿工作的实施、协调、监督和管理，但不具有直接对被征地者支付征地补偿费用的法定义务；被告丁字湾街道办在征地实施中承担协助补偿登记、调查及处理征地补偿纠纷遗留问题的工作，望城区政府在《关于湖南对外经济贸易职业学院建设项目征用土地的公告》中也明确了“该项目拆迁补偿安置工作由县人民政府委托丁字镇人民政府组织实施”，故被告丁字湾街道办从事涉案项目的相关征收补偿安置工作，其行为法律后果应由望城区人民政府承担。从上述规定来看，望城区国土局依法负责征地补偿安置相关具体工作，负有对原告涉案林地苗木进行补偿的法定职责。丁字湾街道办于2010年对原告被征收范围内土地的土地补偿、安置补助及青苗补偿进行了核算，向原告送达过《领款通知》，并专户储存其被征收林地及青苗款。但原告对该补偿金额不予认可，望城区国土局或者丁字湾街道办在未与原告进一步协商并下达拆除决定便将该宗土地交与外贸学院的行为应视为未完全履行补偿安置职责。综上，鉴于被告望城区政府和丁字湾街道办不具有直接对被征地者支付征地补偿费用的法定义务，原告要求其履行补偿安置法定职责没有依据。尽管丁字湾街道办在本案中实施了相关补偿行为，但其履职尚不完全，本案中望城区国土局仍应对原告履行补偿安置职责。第三，关于如何确定原告承包林地苗木补偿数额的问题。根据《长沙市征地补偿实施办法》第十条的规定，青苗、林木、水产品的补偿费按照规定的标准执行。长沙市制定的花卉苗木基地的花卉苗木移植费标准规定只考虑补偿移栽费，异地移植的地点需被征地户自行解决，不另补偿。本案中，原丁字镇人民政府对谭来芝被征收土地的土地补偿、安置补助及青苗补偿进行核算时亦只考虑了苗木移栽费，对苗木本身价值没有计算补偿。本案诉争的原告谭来芝承包的林地分为两部分，其中一部分已在2013年8月15日被强行铲除，根据湖南省高级人民法院（2014）湘高法行终字第100号行政裁定书所确认的事实，“对面山”和“三角字”两宗林地被铲除系外贸学院工程中标单位的施工行为，虽然强行铲除原告苗木并非三被告直接所为，但被告望城区政府在尚未完成征收补偿安置程序的情况下即将被征土地交付外贸学院使用是导致原告的两块林地被强行铲除的最直接原因。原告对其承包林地上苗木被铲除而造成的损失，既可以选择对民事行为侵权人主张权利，也可以选择请求行政机关依照征地实施程序履行补偿法定职责。鉴于“对面山”和“三角字”两宗林地已被铲除，原被告双方对该两宗林地上苗木的株数、大小、价值等均未提供有效证据证明，且无法达成一致意见。综合考虑各方意见，原审法院认为参照原告现存同期苗木价值去推算已被铲除两宗林地上苗木的价值更为合理，故原审法院接受被告丁字湾街道办的委托对原告现存苗木委托湖南英特评估有限责任公司评估。鉴于原告提出其屋前屋后护院范围内苗木和被铲除两宗林地系同期，原审法院委托评估公司一并评估，原告现存苗木评估市场价值为487029元，其中谭来芝家护院范围苗木株数为276株，价值为218519元；谭来芝外贸学院内保留山体价值268510元，面积为2.5亩，树木株数为422株。经现场实地查勘和评估鉴定报告鉴定的内容，原审法院认为，原告提出的其屋前屋后护院内苗木存在较多15年以上苗木，与原告所称的2006年至2007年种植不相符合，且该处种类和种植现状比之现存保留山体较为杂乱无序，被告亦不认可该处苗木是同期所种，同时屋前屋后苗木护理亦不同于被铲除部分和保留山体部分。综上，原审法院认为，原告屋前屋后护院内苗木不具备参照价值，对于该部分鉴定结论，不予采信。对于现存外贸学院内保留山体苗木部分价值如何采信的问题。原告认为其有许多种类比如红继木因长势、护理等原因已经损害灭失，该部分现状无法反映被铲除苗木实际价值。被告则认为评估现状系2019年苗木现状，评估时点则是被铲除的2013年8月15日，苗木经过6年生长，其长势远好于2013年，且2013年苗木市场价格远高于现行市场价格，以现有状态作为参数将会导致此次评估结论严重失实。原审法院认为，本次评估参照的系苗木现有状态，评估基准时点系“对面山”和“三角字”两宗林地被铲除之日，确实会出现被告所说的数据失实的问题，鉴于评估公司无法从苗木现有状态推断出2013年被铲除时长势情况，而原告所述的苗木种类灭失等情况亦可能出现，原审法院对评估鉴定结论酌情采信。“对面山”和“三角字”两宗林地上苗木价值（取整数）：268510元（原告外贸学院内保留山体苗木价值）÷2.5亩×90%×（“对面山”面积2.5819亩+“三角字”面积0.7650亩）=323523元。因苗木及花卉已被铲除，被告望城国土局应当按照其市场价值给予原告谭来芝补偿，该部分苗木不需要计算移栽费用；原丁字镇人民政府接受区政府委托为谭来芝户被征收林地及青苗补偿款已专户储存的149877.80元，在扣除谭来芝已被铲除部分苗木移栽费用后，其余款项应支付给谭来芝；原告外贸学院内自留山体苗木作为被征林地上保留苗木，仍应归谭来芝所有，被告望城国土局已核算支付了该部分林地的土地补偿费、安置补助费、青苗补偿费等土地补偿费用，鉴于谭来芝可以异地移植，被告望城区国土局该部分补偿费用的计算不违反法律法规的规定。综上所述，被告望城区政府和丁字湾街道办不具有直接对被征地者支付征地补偿费用的法定义务，原告起诉望城区政府和丁字湾街道办不履行征地补偿法定职责的理由不能成立，但被告丁字湾街道应将其核算并已专户储存的谭来芝户的林地及青苗补偿款在扣除已被铲除的苗木的移栽费后，将余款支付给谭来芝。被告望城区国土局对原告谭来芝承包林地上已被铲除的苗木负有补偿给付义务，原告谭来芝要求被告望城国土局履行征地补偿法定职责的理由成立，应当予以支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十二条之规定，判决：一、被告长沙市望城区国土资源局未对原告已铲除林地苗木进行补偿便交由施工单位的行为违法；二、被告长沙市望城区国土资源局于本判决生效后30日内补偿原告谭来芝被铲除苗木损失323523元；被告长沙市望城区丁字湾街道办事处于本判决生效后30日内将原丁字镇人民政府为谭来芝专户储存的林地及青苗补偿款149877.80元，扣除谭来芝已被铲除部分苗木移栽费用后支付给谭来芝；三、驳回原告谭来芝的其他诉讼请求。一审案件受理费人民币50元，两次评估费21789元，共计21839元，由被告望城区国土局和丁字湾街道办共同负担。谭来芝不服该判决，向本院上诉称：1.原审判决只就部分铲除的苗木判令望城区国土局赔偿，而未对其它灭失的苗木和剩余的苗木进行处理，遗漏了诉讼请求。2.原审判决参照保留山体上残存的苗木来评估确定被铲除部分的苗木价值不具有合理性。请求撤销原判，支持上诉人的全部诉讼请求。望城区政府和资源规划望城分局均答辩称：1.上诉人所诉称的被铲除苗木已经通过评估，核算出实际价值，对于其余苗木，也已作出处理，不存在遗漏诉讼请求的问题。2.对于上诉人的青苗、林地的补偿款，上诉人所在街道已经专户储存。3.根据望城区的征收政策，对于苗木和树木，只补偿搬迁和移栽费用。请求驳回上诉，维持原审判决。丁字湾街道办答辩称：1.原审未遗漏诉讼请求。2.上诉人在二审中增加的诉讼请求应不予审查。3.对未铲除部分只补移栽费。请求驳回上诉，维持原判。外贸学院陈述称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。本院二审查明如下事实:1.湖南省人民政府于2008年4月22日作出（2008）政国土字第385号《湖南省人民政府农用地转用、土地征收审批单》，批准望城县人民政府征收土地面积47.0554公顷，农用地转用面积31.8142公顷，山体7.332公顷作为生态绿地保留，只征收不转用。谭来芝被征收林地共3宗，其中“坝塘坡”林地属于只征收不转用的生态绿地保留范围。根据原丁字镇政府2010年3月18日对谭来芝所作的《青苗补偿表》记载，对谭来芝户3宗林地的青苗补偿面积分别为：坝塘坡6.123亩，三角字0.469亩，对面山2.347亩，共计8.939亩。原丁字镇政府所作的《外贸学院项目谭来芝户山林补偿到户资金明细表》记载，谭来芝3宗林地青苗补偿面积共计8.939亩，青苗补偿款共计39859.8元，土地补偿费和安置补助费（扣除村集体公益公积金提留8642元后）共计113791元，补偿到户金额153650.8元。丁字湾街道办于2013年10月22日开户设立了谭来芝山林补偿资金存折,存入了资金153651.8元，并通知谭来芝领取该存折，但谭来芝未予领取。原判认定“2010年7月23日，丁字镇人民政府向谭来芝下达《领款通知》称，您户被征收林地及青苗款共计149877.80元（包括保留征收青苗补偿），已专户储存，催促其领取银行存折，并称该项目即将启动兴城社区范围内土方工程建设，请予配合等。谭来芝未予领取该款项。”经查,上述事实认定系以各被上诉人在一审中所辩称的内容为依据，但各被上诉人并未提交相应证据证明上述事实。一审庭审中，谭来芝代理人提出详细补偿明细与存折数额不一致，否认被上诉人送达过紧急领款通知。被上诉人对此未做出相应解释。且原判认定原丁字镇人民政府为谭来芝专户储存的林地及青苗补偿款的数额及开户时间与丁字湾街道办出具的谭来芝户山林补偿资金存折均不一致，故原审认定“原丁字镇人民政府为谭来芝专户储存的林地及青苗补偿款149877.80元”与事实不符，本院二审予以指正。另，原判认定“2013年8月15日，施工单位组织进场施工，铲除了谭来芝承包的“对面山”和“三角字”两宗林地上的苗木，其中“对面山”面积2.5819亩，“三角字”面积0.7650亩”。原判对两宗山地的面积认定的系依据谭来芝单方主张。二审中谭来芝提交了2010年7月27日兴城社区有关领导及工作人员对其承包山地的丈量照片及部分村民的证明，据此主张其被征收的3宗林地面积分别为：“对面山”面积2.5819亩，“三角字”面积0.7650亩”，“坝塘坡”9.1161亩，共计12.463亩。但上述证据无土地征收部门盖章及相关责任人的签字，系单方主张，本院二审不予采信。因谭来芝不配合土地征收部门对其被征收林地的勘测与丈量，且不能提供证据证实其林地实际面积的有效证据，故应以原丁字镇政府对谭来芝户所作的《青苗补偿表》上所记载的林地补偿面积为准，认定其3宗被征收林地面积共计8.939亩。二审对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，关于谭来芝本案的起诉是否超过法定期限以及涉案土地征收补偿的责任主体问题，一审法院已经作出认定并阐明了裁判理由，本院予以认可。本案二审争议的焦点为：1.被诉行政行为的合法性；2.涉案林地或赔偿数额的认定。一、关于被诉行政行为的合法性问题。本案原告的诉讼请求一是确认被告不依法履行征地补偿安置法定职责的行为违法。《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十五条第三款规定：市、县人民政府土地行政主管部门根据经批准的征收土地方案，会同有关部门拟订征地补偿、安置方案，在被征收土地所在地的乡（镇）、村予以公告，听取被征收土地的农村集体经济组织和农民的意见。征地补偿、安置方案报市、县人民政府批准后，由市、县人民政府土地行政主管部门组织实施。对补偿标准有争议的，由县级以上地方人民政府协调；协调不成的，由批准征收土地的人民政府裁决。征地补偿、安置争议不影响征收土地方案的实施。第四十五条规定：违反土地管理法律、法规规定，阻挠国家建设征收土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令交出土地；拒不交出土地的，申请人民法院强制执行。本案中，因谭来芝对原丁字镇政府核算的土地补偿、安置补助及青苗补偿金额不予认可，望城区国土局及原丁字镇政府未与谭来芝达成征地补偿协议，谭来芝不同意腾地移交。在此情况下，被上诉人没有依法作出补偿决定或限期腾地决定，即将未进行征地补偿的谭来芝所承包的3宗林地交与外贸学院，再按原丁字镇政府单方确定的林木补偿款数额设立谭来芝户林地及青苗补偿款专户存折，而谭来芝未接受该存折，因此，被上诉人资源规划望城分局未按法定程序履行征地补偿安置的法定职责，其行为应认定违法。望城区政府和丁字湾街道办不具有直接对土地被征收人支付土地补偿费用的法定义务，谭来芝要求其履行安置补偿法定职责没有依据。二、涉案林地赔偿数额的认定。《中华人民共和国行政诉讼法》第七十六条规定：人民法院判决确认违法或者无效的，可以同时判决责令被告采取补救措施；给原告造成损失的，依法判决被告承担赔偿责任。因本案被上诉人未履行征收补偿的法定职责，望城区国土资源局作为本案违法行政行为的责任主体，应对谭来芝承包林地上苗木被铲除而造成的损失予以赔偿，对未被铲除的被征收林木价值进行补偿。原丁字镇政府单方确定的谭来芝户青苗补偿费数额不能作为对谭来芝承包林地上苗木补偿的依据。在谭来芝被征收的3宗林地中，应作移栽补偿的“三角字”和“对面山”的林木已被铲除，现已不具备移栽补偿条件，故应依据铲除时的林木价值予以赔偿。“坝塘坡”林地因系无须移栽的保留征收山体，亦应对该宗林地上的林木价值予以全额补偿。故本案应以被征收林地上的林木的价值确定资源规划望城分局对谭来芝户被征收林地上苗木的赔偿及补偿金额。谭来芝户3块林地上应补偿的林木面积依照原丁字镇政府《青苗补偿表》所记载的面积，分别认定为6.123亩、2.347亩、0.469亩，共计8.939亩。而3宗林地上的林木大部分已被铲除，鉴于双方均不能提供证明林地征收时所涉林木价值情况的有效证据，而“对面山”与“三角字”两宗林地上被铲除树木与现保留山体“坝塘坡”上的林木系同期栽种，村龄及品种基本相同，参照“坝塘坡”现存同期苗木价值去推算已被铲除两宗林地上苗木的价值较为合理，故原审根据评估公司对“坝塘坡”林地现存苗木的价值评估结果,酌情推断出2013年被铲除时林木的单位面积价值，可作为对谭来芝被征收林地上林木价值的计算依据。即每亩林地应赔偿或补偿的林木的价值为96663.6元。综上，对谭来芝被征收林地的赔偿及补偿金总计864076元[268510元（谭来芝外贸学院内保留山体苗木价值）÷2.5亩×90%×8.939亩（“对面山”、“三角字”、“坝塘坡”三宗林地的总面积）=864076元。]综上所述，上诉人谭来芝的上诉理由部分成立，本院予以支持。原审判决认定部分事实不清，适用法律不当。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持长沙市中级人民法院（2018）湘01行初345号行政判决第一项；二、撤销长沙市中级人民法院（2018）湘01行初345号行政判决第二项、第三项；三、长沙市自然资源和规划局望城分局赔偿谭来芝被征收林地苗木损失共计864076元，支付土地补偿费及安置补偿费共计113791元，共计977867元，在收到本判决后30日内支付给谭来芝；四、驳回谭来芝对长沙市望城区人民政府、长沙市丁字湾街道办事处的起诉；五、驳回谭来芝的其他诉讼请求。一审案件受理费人民币50元，两次评估费21789元，二审案件受理费50元，共计21889元，由被上诉人望城区国土局负担。本判决为终审判决。审判长  周婷婷审判员  余旭东审判员  向黎丽二〇二〇年二月三日法官助理邹志斌书记员李雅雯