苏州市吴江区人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0509民初11206号原告顾加华，男，1981年10月9日出生，汉族，住江苏省启东市。委托代理人周辉，江苏禾东律师事务所律师。被告江苏南通二建集团有限公司，住所地江苏省启东市人民中路683号。法定代表人杨晓东。委托代理人顾亚东，上海美易律师事务所律师。原告顾加华诉被告江苏南通二建集团有限公司（以下简称南通二建）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2019年8月12日立案受理后依法由审判员夏锋适用简易程序于2019年10月15日公开开庭进行审理。原告顾加华的委托代理人周辉、被告南通二建的委托代理人顾亚东到庭参加诉讼。后因案情较为复杂，双方当事人争议较大，本院依法裁定将本案转为普通程序并组成合议庭于2020年1月20日公开开庭进行审理。原告顾加华的委托代理人周辉、被告南通二建的委托代理人顾亚东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告顾加华诉称：2011年4月，被告在总包苏州吴江“亨通长安府”建设工程中，将长安府别墅区1、2、6、7、11、12号楼及地下车库的机电安装工程分包给原告施工，双方签订了《建筑机电安装工程分包合同》，合同对工程内容、工期、承包方式、造价结算、付款方式等作了约定。合同成立后，原告即组织施工，2013年完工，同年11月，长安府别墅区项目竣工验收合格。截止2014年底，被告尚欠原告工程余款91万元。2015年2月，原告向被告催要，被告同意先行支付20万元，余款在工程款中优先支付，但其后一直拖延未付，几经催要，被告于2017年1月22日仅支付了12万元，余款59万元至今未付。故原告提起诉讼，请求判令被告支付工程余款59万元及利息（以59万元为基数，按照银行贷款基准利率自2015年2月4日起计算至判决付款之日，暂计算至2019年8月12日的利息为15万元），本案诉讼费由被告承担。被告南通二建辩称：案涉分包合同不是被告与原告签订，而是长安府别墅区项目的实际施工人黄建兴、顾裕兵以被告项目部的名义与原告签订，黄建兴、顾裕兵或者由其控制的相关公司对进度款进行结算和支付；2016年2月4日的承诺书表述的内容为：如有工程尾款被告优先代为支付，事实上2016年2月4日以后，业主方（建设单位亨通地产公司）没有工程尾款汇入被告公司，被告也没有能力为其代付；故原告请求被告向其支付工程款没有事实和法律依据。经审理查明：2011年3月28日，亨通地产（吴江）有限公司作为发包人与南通二建作为承包人签订《建设工程施工合同》一份，约定发包人将亨通城南北地块项目一期工程（1-3号、5-13号、15号、非人防车库）的土建、安装、桩基等工程发包给南通二建施工，建筑面积为44929.28平方米，开工时间为2011年4月1日，竣工日期为2011年10月17日；合同总价款为92152505元；该工程项目经理为顾新生；工程款（进度款）支付方式和时间为按栋付款，单体工程结构封顶后付该幢总造价的50%，主体验收合格后付该幢总造价的10%，单体竣工验收后付该幢总造价的15%，审计结算完成后15日内付至结算总价的90%，竣工验收合格后一年付5%，余5%作为质保金竣工验收合格后第二年付3%，余款竣工验收合格后第三年付清。2011年4月10日，南通二建长板路北地块项目部作为甲方（发包单位）与顾加华作为乙方（承包单位）签署《建筑机电安装工程分包合同》一份，约定甲方将位于长板路北侧、花园路西侧的长安府别墅区的机电安装工程交由乙方施工，工程造价按工程结算价为准，付款方式按总包合同相对应条款支付；本工程竣工验收决算后甲方提留13%的管理费(包含税金、管理费、保险等其他全部费用)及5%质量保修金(付款根据甲方总包合同条款，工程结算由乙方自行与业主方结算后并入总包甲方结算中)。2013年11月，亨通城南北地块项目一期工程第1-3号楼、第5-13号楼、第15号楼及地下车库工程整体验收合格。2015年2月4日，顾加华向南通二建苏州分公司出具承诺书一份，载明内容如下：本人在吴江长安府的安装工程尾款91万元，本次结领20万元，本人承诺确保用于发放工资。该承诺书由顾加华签字并由南通二建苏州分公司于2016年2月4日盖章，另备注“待开发商工程尾款支付后优先考虑支付”。2016年2月5日，南通二建以转账方式向顾加华付款20万元，其汇款附言一栏备注“长安府别墅项目劳务费”。2017年1月22日，南通二建另向顾加华汇款12万元，并备注“吴江长安府项目劳务费”。以上事实由原告提交的建设工程施工合同一份、建筑机电安装工程分包合同一份、工程质量竣工验收记录十三份、承诺书一份、中国建设银行交易明细二份以及双方的当庭陈述等证据予以证实。原告提交的情况说明，其性质为顾新生的证人证言，因顾新生未出庭作证，无法确认该证言系其本人出具，本院对该证据不予采信。被告提交的（2018）苏0509民初8328号民事判决书、苏州中院应诉通知书，涉及被告与案外人之间的民事纠纷，与本案争议无涉，本院对其关联性不予认可。本院认为：被告是否应向原告履行给付义务取决于原被告之间是否存在建设工程分包合同关系。原告提交的《建筑机电安装工程分包合同》甲方虽加盖南通二建长板路北地块项目部印章，但被告苏州分公司签署承诺书确认应付原告的工程款数额，并由被告向原告支付工程款32万元，应视为被告对该项目部签署该《建筑机电安装工程分包合同》的行为予以追认，故原被告之间已成立建设工程分包合同关系。被告南通二建作为亨通城南北地块项目（长安府）一期工程第1-3号楼、第5-13号楼、第15号楼及地下车库工程的承包人（施工单位），违法将该项工程中的机电安装工程项目分包给原告顾加华，且顾加华未取得建筑施工企业资质即以个人名义对外承包工程，故被告南通二建与原告之间的建设工程分包合同关系，违反法律法规强制性规定，应认定为无效。被告南通二建承建项目（包括原告的施工部分）已竣工验收合格，原告作为实际施工人，可以参照合同约定要求被告支付工程款。被告设立的苏州分公司在承诺书中盖章，对应付原告的工程余款91万元予以确认，扣除被告实际已支付的32万元后，被告尚需支付原告59万元。关于原告主张的利息，其计息利率未违反法律强制性规定，本院对该利率予以支持；因被告于2016年2月4日确认应付余款数额，故原告可自2016年2月5日起计息。依照《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国合同法》第四十八条、第五十二条、第五十八条、第六十条、第二百七十二条，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条、第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：被告江苏南通二建集团有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告顾加华支付工程款59万元并支付相应利息（以59万元为基数，自2016年2月5日起按照中国人民银行同期同档贷款基准利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止）。（如采用转账方式支付，请汇入原告指定账户；或汇入苏州市吴江区人民法院，账号：62×××69，开户行：中国农业银行吴江分行营业部）。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11200元，保全费4020元，合计15220元，由原告顾加华负担1172元；由被告江苏南通二建集团有限公司负担14048元并于本判决生效之日起十日内给付原告。被告应负担的诉讼费用原告已预交，本院不再退还。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》规定向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费（户名：江苏省苏州市中级人民法院；账号：10×××76；开户行：中国农业银行苏州苏福路支行）。审 判 长 夏 锋人民陪审员 汝 萍人民陪审员 杜广苹二〇二〇年二月五日书 记 员 黄梦姣附录法律条文《中华人民共和国合同法》第四十八条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。《中华人民共和国公司法》第十四条公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。