广东省惠州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤13刑终7号原公诉机关广东省博罗县人民检察院。上诉人（原审被告人）潘专旺，男，1985年10月6日出生，身份证号码：431************114，汉族，小学文化，户籍所在地：湖南省道县********。曾因犯购买、运输假币罪，于2018年9月3日被湖南省道县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年。因涉嫌生产、销售伪劣产品罪，于2019年3月24日被博罗县公安局刑事拘留，经博罗县人民检察院批准，同年4月30日由博罗县公安局执行逮捕。现羁押于博罗县看守所。委托辩护人冯晓莹，广东宏兴律师事务所律师。广东省博罗县人民法院审理博罗县人民检察院指控被告人潘专旺犯生产、销售伪劣产品罪一案，于2019年11月28日作出（2019）粤1322刑初846号刑事判决。被告人潘专旺不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷及讯问上诉人、听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定以不开庭的方式审理。现已审理终结。原判认定，2019年2月，被告人潘专旺在微信群认识了一名老乡（具体信息不详），并受该老乡雇请担任货车司机。同年2月26日，潘专旺与该老乡到东莞市速飞二手车有限公司租赁了一辆号牌为粤S*****的重型厢式货车。同年3月23日17时许，潘专旺按该老乡指示，在接到一名福建男子（具体信息不详）的送货电话后，驾驶上述货车运载一批假冒注册商标且伪劣卷烟，沿广惠高速从清远市源潭往梅州市五华县方向行驶，行至广惠高速杨村服务区时，被博罗县烟草专卖局、惠州市公安局、博罗县公安局联合查获，当场在该货车上查获芙蓉王等10个品牌的卷烟共19150条。经鉴定，其中9个品牌的卷烟为假冒注册商标且伪劣卷烟，合共价值人民币3224000元。另查明，被告人潘专旺因犯购买、运输假币罪，于2018年9月3日被湖南省道县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年。被告人潘专旺在一审开庭审理过程中对公诉机关指控的上述犯罪事实无异议，并有公诉机关提交，且经法庭质证、认证的下列证据予以证实：1.书证、物证（1）受案登记表、立案决定书，证实公安机关依法对本案予以立案侦查。（2）户籍证明，证实被告人潘专旺作案时已达完全刑事责任年龄。（3）证据先行登记保存通知书、移送财物清单，证实本案查获共19150条卷烟经博罗县烟草专卖局移送至博罗县公安局。（4）到案经过，证实2019年3月23日，被告人驾驶货车运输假烟途径广东省惠州市博罗县********服务区时被查获，同年3月24日经公安机关传唤到案接受调查。（5）调取证据通知书、通话记录、机主信息，证实被告人的手机通话记录，案发时与号码152****2935、173****5397有频繁通话的情况。（6）车辆信息、汽车租赁合同、营业执照、身份证复印件，证实涉案粤S*****车辆的相关信息，潘专旺在东莞市速飞二手车有限公司租赁了该车辆。（7）送货单，证实被告人潘专旺指认2019年3月21日至23日的送货单，称其未见过上述单据。（8）情况说明，证实：①广东省博罗县烟草专卖局对本案作出说明，2019年3月23日，查获涉案卷烟共10个品牌、383万支；潘专旺现场未能提供购进该批卷烟的合法有效证明及烟草专卖品准运证；经初步鉴定，全部涉案卷烟为假冒伪劣卷烟。②广东省博罗县烟草专卖局对本案作出说明，2019年3月23日，对涉案车辆进行检查时，车厢是锁上的，被告人称没有钥匙；开锁后，经检查发现纸箱内装有散装烟共10个品牌，涉案金额346.6万元，并在装有烟支的密封纸箱内发现货单一批。（9）卡扣截图及粤S*****高清卡口行驶路径，证实涉案粤S*****号货车于2019年2月27日至3月23日间频繁经过公庄-石坝北、永汉-沙迳、沙迳-龙华等卡口。（10）微信截图，证实被告人潘专旺指认出其老乡的微信及相关聊天记录。（11）情况说明及微信语音聊天翻译笔录，证实被告人潘专旺与老乡之间的微信聊天内容。（12）涉案烟草专卖品核价表、广东省烟草专卖局关于发布2019年度全省涉案烟草专卖品价值估算的价格计算标准及有关事项的通知，证实本案查获的烟支经核价价格共计3539216元，其中“澳门”品牌的价格为315216元。（13）刑事判决书、刑事裁定书，证实被告人潘专旺曾因犯购买、运输假币罪，于2018年9月3日被湖南省道县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年。2.被告人的供述与辩解被告人潘专旺供称，其因驾驶的货车上查到有假烟被带至博罗县公安局。其驾驶的是一辆白色江淮牌货车，车牌为粤S*****，是其与一名老乡在东莞市一车行租赁的，租赁合同是其签订的。其不知道该老乡叫什么名字，是2019年2月份时通过微信群认识的，该老乡聘请其开车，没有底薪，是按跑的路程计算报酬的，其于3月初开始帮老乡开车，车辆不使用时都是老乡保管的。其不知道货车上装载的假烟是何人的，当时是福建漳州的一个人联系其去开车，叫其到清远市源潭高速收费站入口一公里处位置开车到梅州市五华县绵阳服务区，其开车到源潭高速路口附近，就有人将其货车开走，然后其到宾馆休息，对方装好货后就把车开回到高速路口，然后联系其去开车，其到了车的位置发现没有人，车子是启动的，其就直接开车上高速，当时没有开车厢验货。其不认识该福建人，这趟业务是其老乡联系的（后称是福建人直接联系其去拉货）。其一共用该货车运货三次，第一次是运废纸，第二次是运瓷砖，前面两次均有开车厢验货。被告人庭审时供称，是老乡叫其去清远源潭高速上开车的，当时车后尾箱锁住了，其不知道是谁的货。其从三月份开始帮该老乡开车，月薪2万元，但尚未领取过工资，车辆的租金由老乡支付。案发前还有一个福建电话联系其叫其去开车。3.证人证言证人颜某杰述称，2019年2月26日，潘专旺以运输快递为由向其公司租赁了粤S*****号白色重型厢式货车，当时陪同他的还有两名男子。合同是潘专旺与其签订的，租金与押金也是潘专旺通过现金支付的。4.鉴定意见（1）卷烟、雪茄烟鉴别检验报告，证实送检的芙蓉王、红塔山（1956）、黄金叶（天叶）、白沙（精品二代）、云烟（珍品）、双喜、云烟（精品）、双喜（经典）、玉溪品牌卷烟各200支经检验，均为假冒注册商标且伪劣卷烟。（2）退样证明，证实送检的“澳门”样品因无实物对照样品，目前无法接受委托检验。5.勘验、检查等笔录（1）检查（勘验）笔录，证实广东省博罗县烟草专卖局于2019年3月23日在博罗县********服务区对潘专旺的车辆进行检查。（2）现场勘验检查笔录，证实本案案发现场位于广东省惠州市博罗县****石坝服务区，公安机关依法到现场进行勘验，绘制现场平面图，并对现场拍照固定。6.视听资料，证实本案的相关情况。原判认为，被告人潘专旺明知他人生产、销售伪劣产品，货值金额达3224000元，而为他人提供运输，由于途中意志以外的原因而未能得逞，其行为已构成生产、销售伪劣产品罪（未遂）。被告人按照指示负责运输假冒伪劣烟支，因途中被查获而未能得逞，属犯罪未遂，且其在本案的共同犯罪过程中起次要作用，属从犯，归案后亦能如实供述自己的犯罪事实，依法可减轻处罚。辩护人关于被告人具有坦白情节，属从犯，且犯罪未遂的辩护意见，与查明的事实相符，予以采纳；其他辩护意见，无事实依据和法律依据，不予采纳。被告人于2018年9月3日因犯购买、运输假币罪被湖南省道县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年，在缓刑考验期内犯新罪，应当依法撤销缓刑，对前罪及本罪实行数罪并罚。公安机关查获的上述卷烟，应依法予以没收。本案依据被告人犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依法定罪量刑。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十三条、第二十七条、第七十七条第一款、第六十九条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决如下：一、撤销湖南省道县人民法院（2018）湘1124刑初489号刑事判决书中对被告人潘专旺宣告缓刑三年的执行部分。二、被告人潘专旺犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币520000元；犯购买、运输假币罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币50000元；总和刑期十年，并处罚金人民币570000元，决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币570000元。三、公安机关查获的上述卷烟，依法予以没收，在本案发生法律效力后依法处理。上诉人潘专旺上诉提出：1、一审量刑畸重，上诉人只是接受指示和安排,社会危害性较小,获取非法利益数量很小。2、一审判决上诉人承担货值金额达3224000元的全部责任对上诉人不公，上诉人对所运输的货物价值是不知情的。3、上诉人只是负责运输，一审判决上诉人八年有期徒刑是让上诉人背负本案全部责任，对上诉人不公平。恳请二审法院明辨案件是非，客观评判，给上诉人一个心服口服的终审结论。辩护人辩护提出：一审判决量刑畸重,未体现从轻。上诉人是一名运输工人，没有直接参与造假的过程。其只是知道运输的可能是非法货物，仍抱侥幸心理铤而走险，放任危害结果的发生，相对于知道假烟来源还积极配合装运，主观恶性小。上诉人运输假烟次数仅有一次，该批假烟未流入社会，危害性较小，且上诉人当庭认罪。一审法院没有重视上述量刑情节，判处刑期及罚金过重，请求二审法院依法撤销原判，改判减轻对上诉人的处罚。经二审审理查明，原判认定事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。本院认为，上诉人潘专旺明知他人生产、销售伪劣产品仍为他人提供运输，货值金额达3224000元，其行为已构成生产、销售伪劣产品罪。上诉人潘专旺在运输伪劣卷烟途中被查获，系由于意志以外的原因而未得逞，属于犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。上诉人在共同犯罪中起次要作用，系从犯；且归案后能够如实供述自己的犯罪事实，依法予以减轻处罚。上诉人于2018年9月3日因犯购买、运输假币罪被判处有期徒刑三年，缓刑三年，在缓刑考验期内犯新罪，依法应当撤销缓刑，对前罪及本罪实行数罪并罚。对于上诉人潘专旺的上诉意见及辩护人的辩护意见，经查，上诉人明知他人生产、销售伪劣产品仍为他人提供运输，是共同犯罪，应对共同犯罪的全部货值金额承担法律责任，故对上诉人提出其不应对全部货值金额承担刑责的意见，缺乏理据，本院不予采纳。原审根据上诉人运输假烟的货值金额，采纳上诉人是犯罪未遂、具有坦白、从犯等情节，予以减轻处罚；与前罪实行数罪并罚后的量刑及罚金刑，均符合法定幅度，故对上诉人及辩护人提出“原判量刑过重、罚金过高”的意见，缺乏理据，本院不予采纳。综上所述，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下:驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  周 娟审 判 员  严丽芳审 判 员  丁晓鹏二〇二〇年二月十九日法官助理  钟 鸣书 记 员  赵顺东附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。