河南省驻马店市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）豫17刑终5号原公诉机关河南省驻马店市驿城区人民检察院。上诉人（原审被告人）刘文斌，男，1996年4月13日出生，汉族，专科文化，无业，户籍地湖南省武冈市，住贵州省凯里市。因犯盗窃罪于2014年9月3日被福建省晋江市人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二千元，同年12月12日刑满释放。因犯诈骗罪于2015年10月23日被福建省晋江市人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币三千元，2016年4月8日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪（未被批准逮捕）于2019年1月4日被贵州省黔东南州公安局凯里经济开发区分局取保候审。因本案于2019年1月16日被抓获，次日因涉嫌合同诈骗罪被刑事拘留，同年1月30日被逮捕。辩护人赵志刚，河南北纬律师事务所律师。驻马店市驿城区人民法院审理驻马店市驿城区人民检察院指控原审被告人刘文斌犯合同诈骗罪一案，于2019年11月28日作出(2019)豫1702刑初679号刑事判决。宣判后，刘文斌不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2018年8月初，被告人刘文斌自称供职于多弗国际控股集团有限公司（以下简称多弗集团）并负责开展包括河南区域在内的地产收购业务，在向张某1了解到徐某有意取得位于驻马店市白云山大道和规划交通路交叉口东北侧的驻马店市某1号国有建设用地使用权后，经张某1介绍与徐某合伙开发该地块，刘文斌还称先以个人名义合作，由第三方出资竞拍成功后再由多弗集团回购，以此取得徐某的信任。同年8月14日，刘文斌与徐某、孙某签署三方《合伙经营合同》，约定共同经营上述地块住宅开发项目，补充合同约定刘文斌在上述合同地块每亩预成交价为202万元的基础上补偿徐某80万元，作为对徐某前期投入的补偿；同时签订《股权转让合同》约定将徐某、孙某持有的驻马店市亲和源养老实业有限公司共计70%的股权转让给刘文斌，补充合同约定由刘文斌指定第三方竞拍以解决土地招拍挂保证金9138万元，如成交确权后按照三人合伙比例全资回购。8月19日，刘文斌书面承诺其向兰某借款9138万元作为竞拍保证金，借款十天利息274.14万元、定金27.414万元，若保证金未在约定时间到账，其将承担前期定金，后于当日在徐某位于驻马店市驿城区的通力置业有限公司办公室内，以支付定金为由收取徐某使用手机银行向其招商银行账户转账27万元。8月22日上午，刘文斌又以支付保证金利息为由在徐某办公室收取徐某使用网上银行向其招商银行账户转账274.14万元，当日驻马店市国土资源交易中心专用账户收到温某用于次日参与竞买汇入的9138万元保证金，后刘文斌通知温某不再参与次日竞买，并于当日下午离开驻马店市，致使该宗土地使用权于8月23日11时限时竞价时因无人报价而流拍。事后经徐某多次通过电话、微信联系追问原因，刘文斌均以各种借口不予说明，后于8月23日、24日共计退还徐某25万元。另查明，被告人刘文斌尾号2669的招商银行账户自2018年8月19日起先后收到徐某转账共计301.14万元，该款被其分多笔支取、转账或消费，至10月14日账户余额为0.12元，其中：刘文斌先后向温某提供的卢某账户转账182.76万元后，于8月28日收到卢某退款54.828万元；8月22日在郑州华润万象城购物中心银联消费支出12.61万元，8月23日及9月9日向其父刘某2账户转账共计40万元；8月29日在苏州以37.6万元购买白色阿尔法罗密欧轿车（车牌号湘Ｅ×××××，登记所有人刘文斌）一辆，并转账支付定金5万元用于购买玛莎拉蒂轿车；9月6日及10日分别向张某1账户转账5万元、3万元后又由张某1账户通过刘文斌尾号4488的建设银行账户转入刘文斌尾号2669招商银行账户。截至徐某因本案于2018年11月5日向公安机关报案时，刘文斌除已归还25万元外，仍以多种借口拖延徐某的追要并拒不退还其余款项。还查明，被告人刘文斌于2019年1月16日被抓获后，其亲属于次日代其退还徐某现金7.8万元；公安机关从刘文斌处查获阿尔法罗密欧轿车一辆（车牌号湘Ｅ×××××，经评估价值24万元），已于同年6月17日发还给徐某。上述事实有下列经过庭审举证、质证的证据予以证实，经本院审核无误，予以确认。驻马店市公安局胡庙分局受案登记表及情况说明、北京机场出入境边防检查站查获控制在逃人员登记（移交）表、查获经过及在逃人员登记/撤销表，户籍证明、前科情况说明、罪犯档案资料及刑事判决书，关于报案材料及涉案合同，即被害人徐某提供的报案材料、合伙经营合同、股权转让合同、补充合同和刘文斌书写的承诺书，关于涉案股权变更，即驻马店市亲和源养老实业有限公司变更信息，被告人刘文斌提供的借款合同截图，徐某尾号“1998”的中国建设银行网上银行转账汇款电子回单及交易明细，侦查机关调取的被告人刘文斌尾号“2669”招商银行账户交易明细、温某尾号“7142”工商银行账户交易明细、卢某尾号“2598”工商银行账户交易明细、邓某尾号“4986”工商银行账户交易明细、刘某2提供的银行卡明细及其与刘文斌的聊天记录、张某1提供的其与刘文斌的转账交易记录、聊天记录及侦查机关出具的情况说明，机动车信息、行驶证及汽车销售合同，扣押清单、刘文斌自书材料、发还清单及机动车鉴定评估报告书，刘文斌自书的承诺书、徐某出具的收条，侦查机关出具的情况说明，张某1向侦查机关提供的“不可撤销融资居间服务费承诺书”，徐某与刘文斌的微信聊天记录截图，驻马店市地产交易中心出具的关于“2018年8月23日某1号宗地招拍挂出让”的情况说明，驻马店市人民政府《关于对某1号国有建设用地使用权实行拍卖出让的批复》，中华人民共和国国土资源部39号令即《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》，证人张某1、温某、卢某、郑某、兰某、刘某1、张某2、邓某、刘某2证言，被害人徐某陈述，被告人刘文斌供述，辨认笔录等。原审法院认为，被告人刘文斌以非法占有为目的，在签订、履行合伙经营合同过程中，虚构由第三方竞拍拿地后回购的合作方式，采取让被害人为他人提供的保证金支付定金和利息，后指使他人不参与土地使用权竞拍导致流拍的手段，骗取被害人人民币276.14万元，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。刘文斌曾因犯盗窃罪、诈骗罪被判处有期徒刑，此次系刑满释放后五年内又犯应当判处有期徒刑刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。刘文斌诈骗得逞后将大部分赃款用于个人挥霍、直至当庭仍拒不认罪、案发后已退还被害人财物价值31.8万元，均可作为影响量刑的情节考虑。对于刘文斌庭审提出自愿将其交由徐某保管的一块宝珀手表退赔给徐某的意见，徐某称应提供相关购物发票并经鉴定证明其价值后方可接受退赔。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第六十五条第一款和第六十四条的规定，判决：一、被告人刘文斌犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币二十万元（限于本判决生效后十日内一次性缴纳）；二、责令被告人刘文斌退赔被害人徐某的经济损失244.34万元。上诉人刘文斌上诉称，价值12万元的宝珀手表已交给被害人，应计入退赔数额，已获得被害人谅解，量刑重，请求减轻处罚。其辩护人意见，刘文斌认罪态度好，量刑重，建议对刘文斌从轻处罚。本院经审理查明的事实和证据与一审相同，且经一审当庭举证、质证，经本院审核无误，予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）刘文斌以非法占有为目的，在签订、履行合伙经营合同过程中，采取虚构由第三方竞拍拿地后回购的合作方式，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。刘文斌又系累犯，依法应当从重处罚。关于刘文斌的上诉理由及其辩护人意见，经查，无证据证实刘文斌已取得被害人谅解，刘文斌交由徐某保管的一块宝珀手表退赔给徐某的意见，徐某称应提供相关购物发票并经鉴定证明其价值后方可接受退赔，故刘文斌的上诉理由及其辩护人意见均不能成立。原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人刘文斌上诉理由不足，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  马洪涛审判员  傅云峰审判员  曹黎萍二〇二〇年二月二十六日书记员  李佩泽