安徽省颍上县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖1226民初2804号 原告：姚家军，男，1964年7月1日出生，汉族，住安徽省颍上县。 委托诉讼代理人：夏一十，安徽睿正律师事务所律师。 委托诉讼代理人：朱碧波，安徽睿正律师事务所律师。 被告：颍上望和置业有限公司，住所地安徽省颍上县经济开发区颍泰路北段，统一社会信用代码91341226348736393Q。 法定代表人：车建化，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：徐振，该公司员工。 委托诉讼代理人：李涛，安徽相和律师事务所律师。 被告：江苏一江二海建设发展有限公司，住所地启东市东方银座510室，统一社会信用代码91320681689191336U。 法定代表人：江祖英，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：黄正余，该公司经理。 委托诉讼代理人：姚东时，该公司副经理。 原告姚家军与被告颍上望和置业有限公司（以下简称望和公司）、江苏一江二海建设发展有限公司（以下简称一江二海公司）为债权人代位权纠纷一案，本院于2019年4月11日立案后，依法适用普通程序，于2019年7月1日、2019年8月16日公开开庭进行了审理。姚家军及其委托诉讼代理人夏一十、朱碧波，望和公司的委托诉讼代理人李涛、徐振，一江二海公司的委托诉讼代理人黄正余、姚东时到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 姚家军向本院提出诉讼请求：1.判令被告颍上望和置业有限公司向姚家军返还800万元并支付资金占用期间利息，资金占用期间利息以800万元为基数，从2019年1月1日起按照年利率6%计算至被告清偿完毕之日止（暂计算至2019年4月11日为13.1506万元）；2.判令被告江苏一江二海建设发展有限公司对第一项诉请承担补充责任；3.判令被告江苏一江二海建设发展有限公司承担原告律师费用暂计52万元，及其他实现债权产生的费用暂计3万元；4.本案诉讼费用、保全费用等由二被告承担。以上合计868.1506万元。诉讼中姚家军变更第一项诉请为判令被告颍上望和置业有限公司向姚家军个人账户退回800万元，并支付资金占用期间利息，以800万元为基数，从2019年1月1日起按照年利率6%计算至被告清偿完毕之日止。事实及理由:2017年11月23日，在姚家军的努力下，望和公司与一江二海公司签订《望和不夜城二期工程工程总包合同》（以下简称：“总承包合同”)，约定由一江二海公司承建望和不夜城二期项目，一江二海公司向望和公司支付800万元保证金，到基础正负零完工时，拆除模板验收合格后10天内全额退还，如果望和公司在约定时间没有退还保证金给一江二海公司造成任何损失，由望和公司承担。在总承包合同签订前，姚家军为促成二被告合作，己经分别于2017年6月27日、2017年7月12日代一江二海公司向望和公司共支付800万元保证金。同日，一江二海公司与姚家军签订《协议书》，确认姚家军促成二被告签订总承包合同的事实及原告代交800万元保证金的事实，并约定总承包合同履行期间由于一江二海公司原因引起履约保证金被望和公司扣除、没收等情形，均由一江二海公司承担责任。2017年11月24日，原告向望和公司出具证明、授权委托书、交款凭证复印件。其中在《法定代表授权委托书》中明确载明“按发包方（望和公司）总承包合同约定的时间此履约保证金退回姚家军个人账户”。2019年初，原告发现施工现场已经在基础正负零以上进行了建设施工，多次向望和公司索要履约保证金，望和公司以各种理由推脱，拒不返还。原告要求一江二海公司向望和公司索要，但一江二海公司以各种理由，拒绝原告的正当要求。原告认为，原告代一江二海公司向望和公司支付履约保证金，原告对一江二海公司享有债权，一江二海公司对望和公司享有债权。2019年初，望和公司己经在基础正负零以上施工，根据一江二海公司与望和公司签订的总承包合同及一江二海公司与原告签订的协议书，上述债权均己到期。但截止至起诉之日，一江二海公司没有通过诉讼方式行使其对望和公司的到期债权，且与望和公司己难以合作，给原告的债权造成危害。望和公司在本案起诉前涉及多起诉讼，被保全财产数额巨大，无奈，原告为保证债权安全，代位向望和公司行使债权，由此产生的费用应当由一江二海公司承担。为维护原告的合法权益，特向贵院提起诉讼，望判如所请。 望和公司辩称，本案事实为姚家军与我公司协商承包工程，于2017年6月27日、7月12日支付保证金800万元，姚家军系个人，无工程承包资质，就找到一江二海公司与我公司签订建筑施工合同。2、姚家军关于要求退还800万元没有依据，800万元是代替一江二海公司缴纳的保证金，我公司应当与一江二海有合同关系，与姚家军没有关系，姚家军是代理行为。无论是哪项诉讼请求均没有法律依据。另外，我公司与一江二海公司签订的建筑工程合同，明确约定需拆除模板验收合格后10天后才可以退还800万元，姚家军提供的照片不能证明验收合格，也没有签字确认的工程验收单及相关凭证。姚家军诉求没有相应依据，条件没有成熟，应判决驳回。3、关于律师费用，要求被告承担律师费用没有依据，不应支持。 一江二海公司辩称，1、800万元保证金是姚家军交的，我公司认可，姚家军诉求与我公司没有关系。800万元保证金不应该都退给姚家军，其中400万元是我们一江二海公司的，应该退给我公司400万元，退给姚家军400万元。我们与姚家军有补充协议，按160元/平方米支付给姚家军，现在施工三万平方米。我公司又打了410万元保证金给姚家军，其中给姚家军390万元，给孙刚20万元，请法院驳回姚家军410万元的诉讼请求。2、与望和公司约定的工程施工面积为5万平方米，现只施工3万平方米。一江二海公司也是受害者，不同意承担800万元的补充责任，也不应该支付律师费。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的身份证、望和不夜城二期工程工程总包合同、法定代表人授权委托书、银行客户回单及客户交易明细清单、保险公司票据、律师费票据本院予以确认。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、协议书真实、合法，与本案具有关联性，可以证明姚家军与一江二海公司之间的建设工程居间合同关系且姚家军已为一江二海公司垫付800万元履约保证金的事实，对其证明效力本院予以确认；2、施工现场照片两张，结合一江二海公司的当庭自认，可以证明一江二海公司已完成工程基础正负零施工，目前已施工至地面两层以上。望和公司虽然予以否认，但没有相关的证据予以推翻，对其证明效力本案予以确认；3、执行裁定书及民事裁定书等法律文书，与本案没有关联性，对其证明效力本院不予认定。 经审理查明，2017年11月23日，经姚家军的介绍，望和公司与一江二海公司签订《望和不夜城二期工程工程总包合同》，合同约定由一江二海公司承建望和不夜城二期项目C地二号楼，工程面积及工程造价暂定五万平方米，工程总价约一亿元。总工期期限从2017年11月23日至2019年11月22日。并约定一江二海公司向望和公司支付800万元履约保证金，到基础正负零完工时，拆除模板验收合格后10天内全额退还，如果望和公司在约定时间没有退还保证金给一江二海公司造成任何损失，由望和公司承担。（包括停工费、误工费）甲方付乙方总造价5%作为损失。在总承包合同签订前，姚家军为促成望和公司与一江二海公司合作，己经分别于2017年6月27日、2017年7月12日代一江二海公司向望和公司支付800万元履约保证金。2017年11月23日，一江二海公司作为甲方，姚家军作为乙方签订了协议书一份，双方达成如下协议：一、乙方依据甲方授权，承接颍上望和不夜城二期2#相关工程项目，建筑面积约5万平方米，并代甲方交纳了800万元履约保证金，最终促成开发商和甲方签订工程总承包合同，确保甲方对本项目顺利实施。二、乙方根据总承包合同约定的时间、节点自行结转退乙方垫付的800万元保证金（无息）。总承包合同履行期间由于甲方原因引起的履约保证金被开发商扣除、没收等现象，均由甲方承担。三、甲方依据以上事实，承诺向乙方按总承包建筑面积160元/平方米的数额支付报酬。四、报酬支付方式和时间：1、在总承包合同签约成功的前提下，甲方进驻现场后3天内向乙方本人账户支付第一笔报酬400万元。2、按照总承包合同约定的进度款支付节点和时间，在甲方收到开发商进度款的同时按比例向乙方本人账户支付。（第一次支付报酬时扣回第一笔已支付的400万元）。3、所有收款均有本合同当事人本人办理出具相关收款手续。2017年11月24日，一江二海公司作为委托单位出具法定代表人授权委托书，该委托书第一项授权：黄正余为我方（一江二海公司）委托人。委托人根据授权，以我方（一江二海公司）名义签署、澄清、说明、补正、提交、撤回、修改望和不夜城二期C区2#楼工程的施工文件、签订合同和处理有关事宜，其法律后果由我方（一江二海公司）承担。委托期限：自履约保证金交纳起至履约保证金退回止。授权委托人无转委托权。第二项授权：姚家军为我方（一江二海公司）委托人。委托人根据授权，以我方（一江二海公司）名义就望和不夜城二期C区2#楼相关标段的工程的联系及履约保证金由姚家军个人进行交纳及承建望和不夜城二期项目相关标段的议定，按发包方总承包合同约定的时间此履约保证金退回姚家军个人账户。其法律后果由我方承担。委托期限：自履约保证金交纳起至履约保证金退回止。授权委托人无转委托权。 望和不夜城二期工程总包合同签订后，一江二海公司进驻工地施工。目前一江二海公司已完成工程基础正负零施工，已施工至地面两层以上。后双方发生纠纷，姚家军诉至本院。 另查明，2017年11月24日，一江二海公司支付姚家军居间报酬等费用390万元。 本院认为，公民的合法权益受法律保护。针对原、被告双方当事人的举证及本案查明的事实，本院评判如下： 一、本案的法律关系。本案实质是涉及三个法律关系，一是望和公司与一江二海公司之间的建设工程施工合同关系，二是姚家军与一江二海之间的建设工程居间合同关系，三是姚家军与望和公司之间的债权人代位权关系。经姚家军介绍，一江二海公司承建望和不夜城二期项目，并于2017年11月23日双方签订《望和不夜城二期工程工程总承包合同》，此为建设工程施工合同关系；同日，一江二海公司与姚家军签订协议书，确认姚家军促成二被告签订总承包合同的事实及姚家军代交800万元履约保证金的事实，并约定一江二海按照160元每平方给姚家军报酬等相关费用，此为建设工程居间合同关系；姚家军为促成望和公司与一江二海公司的合作，分别于2017年6月27日、2017年7月12日代一江二海公司向望和公司支付800万元履约保证金。为追索该800万元的履约保证金，姚家军与债务人一江二海公司，次债务人望和公司之间形成债权人代位权关系。 二、11月24日一江二海公司通过银行转账交给姚家军390万元的性质。本院认为，该390万元的性质系姚家军促成望和公司与一江二海公司之间合作，一江二海公司按照协议书的约定所支付的居间报酬等费用。理由如下：根据协议书约定，姚家军促成望和公司与一江二海公司的合作，则一江二海公司应按照协议书的约定支付居间报酬等相关费用。在姚家军已促成双方合作的情况下，一江二海公司理应按照约定支付相关费用。至于该390万元的费用支付是否合理，不是本案的处理范围。按照工程承包合同的约定，退还履约保证金的条件是到基础正负零完工时，拆除模板验收合格后10天内全额退还。本案中一江二海公司于建设工程合同签订的第二日即2017年11月24日就支付姚家军390万元，与合同约定的退还履约保证金的期限明显不符。其次一江二海公司也没有举证证明其支付的390万元系双方就原协议书中对履约保证金的支付主体及支付时间进行了变更。结合本案实际情况，可以认定一江二海公司支付姚家军的390万元系居间报酬等费用。故一江二海公司主张390万元系履约保证金的主张，依据不足，本案不予支持。双方因该390万元的纠纷可另案主张处理。 三、本案中一江二海公司与望和公司约定的履约保证金退还条件是否成就的问题。本院认为，工程承包合同约定，一江二海公司向望和公司支付800万元履约保证金，到基础正负零完工时，拆除模板验收合格后10天内全额退还。通过庭审查明，该工程建设已建设至地面两层以上，虽然双方没有进行组织验收，但责任不在本案的原告姚家军。在望和公司作为建设单位已同意一江二海公司在基础正负零已完工的基础上继续施工，可以视为到基础正负零完工时，阶段性的工程已验收合格。双方约定退还履约保证金的条件已经成就。望和公司主张退还条件没有成就，无事实依据，本院不予支持。 四、本案中的代位追偿权是否成就的问题。关于姚家军在本案中向望和公司主张债权人代位权有无事实和法律依据的问题。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条规定，债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。据此，债权人行使代位权，需要满足主债权、次债权真实、合法、到期且债权数额确定等条件。本案中，姚家军与一江二海公司签订的协议书系建设工程居间合同，其内容并不违反法律规定，依法应受法律保护。望和公司及一江二海公司对姚家军垫付的800万元履约保证金的事实均没有异议，债务人与次债务人之间的债权债务关系明确。姚家军作为一江二海公司的债权人，享有800万元的到期合法债权，事实清楚，证据充分，一江二海公司至今未履行还款义务。同时，一江二海公司作为望和公司的债权人，享有800万元到期合法债权，在望和公司逾期未还的情况下，至今没有以诉讼或仲裁方式向其主张债权，已经构成怠于行使其到期债权，并对其债权人即姚家军造成了损害，姚家军有权向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，向望和公司主张，现姚家军要求望和公司偿还800万元的履约保证金，应予支持。根据《中华人民共和国合同法解释(一)》第二十条关于“债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭”之规定，望和公司向姚家军履行800万元的清偿责任后，姚家军与一江二海公司、一江二海公司与望和公司之间相应的债权债务关系即予消灭。 五、姚家军主张一江二海公司承担补充责任的问题。姚家军与一江二海公司在协议书中约定，总承包合同履行期间由于一江二海公司原因引起履约保证金被望和公司扣除、没收等情形，均由一江二海公司承担责任。本院认为，没收系法律规定的有关机关的行政处罚权，望和公司显然没有处罚权，双方就此约定无效，且本案中姚家军并没有举证证明望和公司存在扣除履约保证金的情形，故姚家军要求一江二海承担补充责任，既不符合法定事由也不符合约定事由，其该项请求，本院不予支持。 六、姚家军主张因债权人代位权纠纷而产生的律师费用52万元及其他费用3万元是否应予支持问题。《中华人民共和国合同法》第七十三条第二款规定，代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。本案中，姚家军因主张债权人代位权已实际产生的合理费用即实际支付的律师费4万元，本院予以支持，由债务人一江二海公司承担。姚家军主张的48万元的律师费为附条件的约定，需要根据实际的履行金额按照比例收取，因此姚家军为实现本案债权而需要承担的律师费尚处于不确定状态。故对姚家军已实际支付的律师费本院予以支持，对法律服务委托代理合同约定了计算方式但尚未实际发生的，可待其实际发生后另行主张。姚家军主张的其他费用3万元，其中姚家军因申请保全望和公司的财产而支付的保险费8020元，系姚家军行使代位权所产生的必要、合理的开支费用，本院予以支持。以上合计48020元，由一江二海公司承担。 七、关于姚家军主张支付资金占用期间的利息问题。本院认为，双方虽然没有约定800万的利息，在履约保证金退还条件已经成就的情况下，望和公司没有按照协议履行，已构成违约，姚家军主张预期付款利息并无不当。姚家军主张以800万元为基数，按照年利率6%计算利息，符合法律规定，本院予以支持，从2019年4月11日起计算至履行完毕时止。 综上姚家军主张望和公司支付800万元的履约保证金及其相应的利息，有事实和法律依据，本院予以支持。姚家军要求将该笔款项按照约定汇入其个人账户，并无不当。为保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条，最高人民法院《关于适用若干问题的解释(一)》第十三条、第十九条、第二十条之规定，判决如下： 一、被告颍上望和置业有限公司支付原告姚家军履约保证金800万元及利息（利息以800万元为基数，按照年利率6%的标准，从2019年4月11日起计算至履行完毕时止），于本判决生效之日起十日内汇入原告姚家军的个人账户； 二、被告江苏一江二海建设发展有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告姚家军48020元； 三、上述给付义务履行后，姚家军与江苏一江二海建设发展有限公司、江苏一江二海建设发展有限公司与颍上望和置业有限公司之间相应的债权债务关系即予消灭； 四、驳回原告姚家军的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费72571元，保全费5000元，合计77571元，由被告颍上望和置业有限公司负担。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省阜阳市中级人民法院。 审 判 长 王 颍 人民陪审员 汤 峰 人民陪审员 李先坤 二〇二〇年二月二十八日 书 记 员 陈传伟 附：相关法律条文 《中华人民共和国合同法》 第七十三条因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。 代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。 最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(一) 第十三条合同法第七十三条规定的“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的”，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。 次债务人（即债务人的债务人）不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的，应当承担举证责任。 第十九条在代位权诉讼中，债权人胜诉的，诉讼费由次债务人负担，从实现的债权中优先支付。 第二十条债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。