浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙04民终2267号上诉人（原审被告）：平湖市腾达建设工程有限公司，住所地：平湖市当湖街道塘桥村8组。统一社会信用代码：913304827530024493。法定代表人：黄海林，经理。委托诉讼代理人：胡小华，浙江隆智律师事务所律师。委托诉讼代理人：谭俊艳，浙江隆智律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：浙江大华建设集团有限公司，住所地：杭州市西湖区文二路333号华领国际大厦12楼。统一社会信用代码：91330185143780622X。法定代表人：陈小华，董事长。委托诉讼代理人：黄世雷，浙江高名律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：安德纳米科技（嘉兴）有限公司，住所地：嘉兴市开禧路1128号。统一社会信用代码：913304005609790779。法定代表人：杨小冬，董事长。委托诉讼代理人：冯鑫、汪韵夏，浙江凯信律师事务所律师。原审被告：杨柳钫，男，1976年11月7日出生，汉族，住杭州市西湖区。委托诉讼代理人：汪东鸣，浙江九段律师事务所律师。上诉人平湖市腾达建设工程有限公司（以下简称腾达公司）、上诉人浙江大华建设集团有限公司（以下简称大华公司）因与被上诉人安德纳米科技（嘉兴）有限公司（以下简称安德纳米公司）、原审被告杨柳钫建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省嘉兴市南湖区人民法院（2017）浙0402民初5273号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。审理过程中，双方当事人申请庭外和解三个月。本案现已审理终结。腾达公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回安德纳米公司对腾达公司的诉讼请求。事实和理由：一、一审适用法律错误，将工程保修问题按施工质量问题处理，有误。首先，腾达公司施工范围内的工程早在2014年9月18日已竣工并交付，安德纳米公司在质量保修期内从未就所谓的厂房一加层与夹层的地坪施工质量、厂房二的2-7层地坪质量提出过异议，也未提出过维修要求。其次，腾达公司的施工范围不涉及工程主体结构、基础结构安全问题，也不涉及工程安全问题。因此，涉案工程交付使用后，不应再对工程质量进行鉴定。一审法院启动工程质量鉴定，于法无据。二、一审程序违法，一审以无效的证据作为判决及计算维修费用的核心依据，于法无据，导致判决结果不公。一审关于厂房一维修事项的判决内容，系直接以另案〔(2016)浙0402民初7048号〕（以下简称7048号案）中的《质量鉴定报告》、《工程造价鉴定意见书》为判决依据，剥夺了腾达公司的程序性权利，对腾达公司严重不公。腾达公司不是该案的诉讼参与人，从未参与该案件有关的包括鉴定在内的任何诉讼活动。三、退一步讲，即使上述案件鉴定报告可适用于本案（暂不予评价维修方案的合理性问题），一审对于责任的分配及维修费用的分担也不公。1.厂房一的加层、夹层地坪责任分配及费用分摊不公。7048号案中的鉴定报告已明确地坪裂缝原因与未设置钢筋网有重大关系。由此说明，就原设计方案中未设计钢筋网导致裂缝的问题，安德纳米公司必须承担责任即承担维修费用。但一审不仅不剔除几百万元的钢筋网费用，反而判决腾达公司与大华公司承担所有维修费用，而安德纳米公司不必承担任何维修费用，显然不公。2.厂房二的2-7层地坪责任分配及费用分摊不公。其一，依据质量鉴定报告，厂房二地坪裂缝主要原因系未设置钢筋网，未设置分仓缝仅为部分区域地坪裂缝的次要原因。其二，厂房二2-7层中仅有走廊及2间大开间部分的地坪需要设置分仓缝。因此，腾达公司仅需承担走廊及2间大开间地坪的部分维修费用。就区域而言，腾达公司承担的责任比例也应小于50%。其三，设计文件显示，厂房二的2-7层地坪无需金刚砂。因此，即使需维修，仅需按原设计文件的要求维修，无需再次铺金刚砂。但一审将厂房二全部区域的所有维修费用(包括金刚砂费用)的50%判由腾达公司承担，严重不公。3.厂房二的2-7层地坪裂缝并未涉及结构安全问题，按照割补、灌浆法修复，就已满足使用性功能。浙江省建筑科学设计研究院有限公司（以下简称省建科院）的维修方案中要求铺设钢筋网没有必要性。如需维修，应当参照厂房一底层的割补、灌浆法修复。针对腾达公司的上诉，大华公司辩称，关于涉案工程，腾达公司和大华公司分别与安德纳米公司之间存在施工合同关系。因腾达公司施工导致的质量缺陷，应由腾达公司承担责任，而非由大华公司承担责任。关于腾达公司工程质量缺陷及安德纳米公司自身原因产生的问题，与大华公司无关。针对腾达公司的上诉，安德纳米公司辩称，一、本案适用法律正确。涉案工程存在严重质量问题、腾达公司未按图纸施工、未按规范施工、偷工减料，事实清楚，证据确实充分，腾达公司应当在施工责任范围内依法承担赔偿责任。1.关于厂房一的二层及二层夹层楼面板质量问题、厂房二的2-7层地坪质量，安德纳米公司多次要求腾达公司维修，腾达公司一直与大华公司互相推诿，逃避责任。安德纳米公司分别与腾达公司、大华公司之间有关工程质量问题的往来函件可证实上述事实。另外，涉案工程竣工验收时间为2015年11月2日，一审对此已查明，腾达公司认为其施工部分于2014年9月18日竣工并交付，与事实不符。2.正是由于腾达公司施工内容不属于工程主体结构、基础结构，对于厂房一的二层及二层夹层部分的维修费用，一审仅判令腾达公司承担10%的责任。3.法律并未规定工程交付使用后不得启动质量鉴定，相反，对于交付使用的工程，如因施工方原因造成质量问题，施工方应承担相应的赔偿责任。对此，《民法通则》、《合同法》、《建筑法》均有明确规定。二、一审程序合法，不存在采用无效证据的情形。7048号案的鉴定报告合法有效，在本案中应作为有效证据予以认定。首先，该鉴定并非安德纳米公司单方委托，其次，两案的鉴定机构都是省建科院。且腾达公司、大华公司、杨柳钫均实际参与了全部鉴定过程。其次，腾达公司在本案中已明确表示，两案在施工上存在关联性，建议等到7048号案鉴定结果出来后再对本案进行补充鉴定，且明确表示不论是大华公司还是腾达公司的原因，杨柳钫都愿意维修(详见一审2017.9.21的证据交换笔录)。杨柳钫除了是腾达公司的实际施工人，也是大华公司在该项目上的负责人，故大华公司和腾达公司均从一开始就参与到了两个案件中。再次，腾达公司在本案中对7048号案件的鉴定报告也发表了实质性的质证意见。综上，一审有关7048号案鉴定报告的认定，无论在程序上还是在实体上均合法。三、一审有关工程质量的责任分配及维修费用的分配合法有据。1.关于厂房一的二层及二层夹层，7048号案件的鉴定报告已明确了该部分存在的质量问题，鉴定人员在一审庭审时明确表示，设置钢筋网并不是设计中的强制性要求，但设置钢筋网不能保证不开裂，只是说好很多，大面积开裂的原因是温度应力造成的，施工方可以采取一定措施进行控制。因此，不存在未设置钢筋网的设计缺陷，相反，作为具有专业施工能力的施工方理应采取措施避免缺陷。但事实腾达公司非旦未采取措施避免，反而未按图纸施工，未按规范施工，其施工的水泥浆结合层较为松散，手捏即碎。2.关于厂房二的2-7层地坪裂缝,鉴定报告并未将裂缝的主要原因归责于未设置钢筋网，相反，温度应力及材料收缩和未按设计设置分仓缝是产生裂缝的主要原因。另外，关于金刚砂的费用，不论是现场鉴定、一审庭审过程，还是腾达公司对安德纳米公司回复的函件，均确认了厂房二的2-7层实际铺有金刚砂且系腾达公司实际施工。现因维修明确该层金刚砂需被铲除，造成安德纳米公司实际损失，腾达公司依法应当承担赔偿责任。关于厂房二的2-7层地坪及金刚砂的具体修复费用，已由鉴定人员与腾达公司、安德纳米公司现场确认，应予采纳。3.省建科院出具的维修方案合法有据，安德纳米公司均认可。综上，请求驳回腾达公司的上诉，维持原判。杨柳钫述称，同意腾达公司的上诉请求、事实和理由。大华公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项内容；2.发回重审或依法改判驳回安德纳米公司对大华公司的诉讼请求。事实和理由:一、一审认定的事实没有基本证据证明，存在明显错误。(一)一审认为厂房一的二层及二层夹层楼面板多处存在开裂是大华公司的不规范、不合格施工造成，系认定事实错误。1.根据查明的事实，厂房一的主体结构系由大华公司施工，但厂房一的楼面板细石混凝土层由腾达公司施工；大华公司与腾达公司的施工部位可以明确区分。2.省建科院出具的编号J2017-0149-1的鉴定报告中载明,该厂房二层及二层夹层楼面板多处存在不规则裂缝，主要因混凝土收缩引起。其中，鉴定结论6.8载明,该厂房多处二层及二层夹层楼面板板面细石混凝土层存在不规则裂缝，部分板面水泥浆结合层较为松散、手捏即碎，原因为：部分板面结合水泥浆结合层强度较低以及受温度应力、材料收缩的影响，未配置钢筋网的板面细石混凝土层易产生裂缝。从该鉴定结论分析，厂房一二层及二层夹层楼面板多处开裂主要系混凝土收缩、温度应力及未配置钢筋网所引起，并非大华公司施工的主体结构不合格造成。(二)一审认为厂区道路主要的质量瑕疵是大华公司施工的道路坡度达不到规范要求(设计坡度2%，施工完成坡度仅为1%),并据此认定大华公司承担维修费用,属于认定事实不清。1.根据7048号案查明的事实,涉案工程于2014年9月18日竣工，于同年12月20日通过验收，结论合格,即安德纳米公司系认可验收时道路的状况，结合鉴定报告的陈述,道路没有明显的沉降，且涉案工程验收通过后安德纳米公司对厂区道路坡度一直未提出异议。2.根据工程质量保修协议书约定,道路工程的质量保证期为2年。承包人应在接到修理通知之日起7天内派人修理。3.根据《房屋建筑工程质量保修办法》第三条规定：“本办法所称的房屋建筑工程质量保修，是指对房屋建筑工程竣工验收后在保修期限内出现的质量缺陷，予以修复。本办法所称质量缺陷，是指房屋建筑工程的质量不符合工程建设强制性标准以及合同约定。”一审期间安德纳米公司并未提供证据证明其在保修期限内就厂区道路质量问题向大华公司提出过修复要求，明显超过质量保修期限，但一审并没有对该事实进行审查,导致事实认定错误。(三)一审对造成涉案工程质量缺陷的原因认定不清。根据省建科院出具的几份鉴定报告，涉案工程的质量问题，系由设计原因、材料原因、温度等造成；但一审在认定责任时并未考虑设计原因。二、一审适用法律错误。1.本案所争议的是工程质量缺陷而导致的修复责任，应由承包人先履行修复义务，承包人在不履行修复义务的情况下才须承担修复费用。大华公司在一审庭审中表示，只要在保修范围、保修期限内，且属于大华公司原因导致的质量缺陷，大华公司愿意先履行保修义务。2.一审判决大华公司承担违约责任，明显有误，安德纳米公司在另案中己就大华公司施工部分的质量缺陷主张过违约责任，针对一个违约行为不应多次承担违约责任。三、一审程序违法。1.关于省建科院出具的编号J2018-0255的司法鉴定报告，所涉鉴定程序系在并无大华公司参与的情形下启动，程序明显违法。2.嘉兴市建新工程造价咨询事务有限公司（以下简称建新公司）出具的嘉建字2019[047]工程造价鉴定报告书，出具的时间为2019年6月26日，一审于2019年6月27日开庭组织双方对该报告质证，大华公司对该报告内容的真实性提出异议，并表示鉴定人提供综合单价分析表后再作质证，一审同意大华公司的要求，要求鉴定人员于2019年6月28日向法院提供该表，但此后一审未要求大华公司进行质证，程序违法。针对大华公司的上诉，安德纳米公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一、关于本案所涉工程的质量缺陷、维修方案以及维修价格，7048号案及本案一审中的鉴定报告均已予以明确，全部鉴定报告均应当作为认定事实的依据。(一)关于厂房一的二层及二层夹层楼面板质量问题。结合省建科院的鉴定报告、回复函以及一审现场勘查的情况，可以明确存在以下几个严重质量问题：1.楼面板及面层多处存在开裂现象，自下而上各层分别为混凝土面板、水泥浆结合层、细石混凝土层、金刚砂面层，其中水泥浆结合层较为松散、手捏即碎；2.该房屋主体结构梁的混凝土抗压强度抽检中二层轴梁及二层夹层轴梁均不符合设计强度等级要求；3.楼面现浇板钢筋间距及保护层厚度抽检，几乎全部的混凝土保护层厚度都不符合设计要求，且偏差值远远超过《混凝土结构工程施工质量验收规范》中允许的偏差值；部分楼板钢筋差距不符合设计要求。4.二层楼面板存在贯穿裂缝，7048号案审理过程中，法院与各施工方及安德纳米公司在现场勘查时取三处裂缝，浇水实验，均有一楼漏水的现象，天花板有渗水印迹(见7048号案2017年4月14日法院的谈话笔录)。针对上述质量问题，鉴定机构提出了维修方案，认为厂房楼板裂缝主要因混凝土收缩引起，为非受力裂缝，基于耐久性的要求，建议对裂缝采取表面封闭处理措施，结合面层的修复处理，楼板的承载力可基本满足原设计的安全性要求。(详见2018年5月31日省建科院关于“嘉兴市南湖区人民法院提问”的回复第4点)。综上，上述质量问题实际系由大华公司、腾达公司未按图纸施工、未按规范施工所共同导致。其中有关混凝土不符合规范的问题，均应由大华公司负责，板面水泥浆结合层较为松散、手捏即碎系腾达公司施工所造成。一审综合各施工方在造成质量问题的原因中所起的作用，判决主体结构施工方大华公司承担90%的责任，腾达公司承担10%的责任，于法有据。另，钢筋网配置问题并非设计原因，而系施工方的原因，经过鉴定更可明确施工方对于混凝土施工未按设计、未按规范施工，偷工减料，应承担全部责任。(二)关于厂区道路的质量问题。1.厂区道路一直存在严重积水的问题，安德纳米公司多次要求大华公司解决，在双方2016年有关质量问题的往来函件及7048号案的鉴定程序及本案一审鉴定时安德纳米公司均有提出。大华公司与腾达公司相互推诿，一直拒绝维修。2、涉案工程通过竣工验收的时间为2015年11月2日，大华公司称2014年9月20日竣工，与事实不符，同年12月20日仅三个厂房单项通过验收，道路并未竣工验收。厂区道路所涉质量问题，不存在超过保修期的问题。3.通过鉴定可明确，厂区道路未按图纸施工，未按规范施工的情况早在工程交付前即已存在，大华公司应承担的是质量瑕疵赔偿责任,该责任不受保修期限影响。现厂区道路坡度经鉴定未达到设计要求，严重影响厂区道路排水，导致雨天道路积水严重，极大影响了安德纳米公司的使用，大华公司应当承担全部责任。(三)本案工程中，不存在因安德纳米公司设计原因造成的质量缺陷。二、本案适用法律正确。1.经过7048号案一审、二审及本案一审，可以明确大华公司怠于履行维修义务。同时，至少经历了两轮以上所谓的维修，仍未解决问题。大华公司主观上怠于履行维修义务，客观上未能解决工程质量问题，安德纳米公司有权依约交由第三方维修，并向大华公司主张维修费用。2.关于违约金，安德纳米公司在本案中主张的违约金与其在7048号案中主张的违约金并不冲突。7048号案中并未处理本案所涉质量缺陷。且大华公司与安德纳米公司在合同中明确约定了违约金条款(即违约金为修复费用的2倍)，也即违约金是以维修费为计算基数的。7048号案件中仅以先行查明的质量缺陷情况及维修费用为依据，判决大华公司承担相应违约金。三、本案程序合法。1.关于鉴定程序。本案鉴定报告适用于大华公司。首先，杨柳钫除了是腾达公司的实际施工人，也是大华公司在该工程中的实际负责人。并且7048号案件中大华公司的代理人与杨柳钫在本案中的代理人为同一人。虽然形式上主体不一致，分两案审理，但实际的施工人员及诉讼参与人员均一致，大华公司对本案的整个鉴定过程均是明知的。其次，大华公司被追加为本案被告时，鉴定程序并未结束，大华公司对质量鉴定报告进行了质证并当庭对鉴定人进行询问，且全程参与了价格鉴定机构的选取和整个鉴定过程。本案鉴定程序的启动不存在程序违法，鉴定报告对大华公司具有约束力。2.关于本案的造价鉴定报告，大华公司全程参与了造价鉴定，且开庭时已明确对鉴定报告进行过质证，亦就综合单价问题向造价鉴定人员当庭询问过，鉴定人员已作回答。一审程序并无不当。综上，请求依法驳回大华公司的上诉，维持原判。针对大华公司的上诉，腾达公司辩称，同意大华公司提出的有关本案程序不当的上诉理由。腾达公司对一审认定由腾达公司与大华公司共同承担维修责任的判决内容有异议。杨柳钫述称，同腾达公司的意见一致。安德纳米公司向一审法院起诉请求判令（变更诉讼请求后）：1.大华公司支付安德纳米公司工程维修费13229335元；具体组成为：厂房一的二层修复费用10406920元+本案经鉴定的维修造价总额2580536元+争议项金刚砂修复费用241879元=13229335元，即要求大华公司承担总包的全部责任。2.腾达公司、杨柳钫对上述第一项维修费中11520613元承担共同赔偿责任；具体组成为：厂房一的二层修复费用10406920元+水池18606元+厂房二的地坪修复费用1095087元。3.大华公司支付安德纳米公司违约金350万元并赔偿安德纳米公司费用损失229124元（仅指大华公司偷工减料，以塘渣偷换设计的道路碎石层造成的损失）。一审法院认定事实：2013年3月28日，安德纳米公司与大华公司签订《施工合同》一份，约定由大华公司总承包安德纳米公司位于嘉兴云桥路的新建厂区，承包范围为：新建厂区的土建（包括桩基、古河道的土方换填）、水电安装、钢结构及室外附属工程。总建筑面积为114369平方米，建筑物为1-7层框架结构及局部钢结构。暂定2013年3月29日开工，2014年3月29日竣工，合同暂定价9700万元。合同第15.1条约定工程质量标准：达到协议书约定的质量标准，质量标准的评定以国家或者行业的质量检验评定标准为依据，因承包人的原因工程质量达不到约定标准的，承包人承担违约责任。双方对工程质量有争议，由双方同意的工程质量检测机构鉴定，所需费用及因此造成的损失，由责任方承担，双方均有责任的，由双方根据责任分别承担。合同第35.2条第⑧项约定了第15.1条承包人违约责任包括：乙方（承包人）承诺工程施工过程中，保修期及有效设计使用期内，楼地面及墙面出现任何裂缝，屋顶、墙体及窗体出现渗水、漏雨，不论质量问题的责任主体是谁，在甲方（发包人）通知时间期限内到场修复解决。经乙方修复后仍未彻底解决的，甲方有权委托第三方修复，由此产生的所有费用由乙方承担，同时处以修复费用两倍的罚款。同时双方签订《工程质量保修协议书》，约定的质量保修期为：基础设施工程、房屋建筑的地基基础和主体结构工程为项目设计文件规定的工程合理使用年限，屋面防水工程、卫生间、厨房、阳台、外墙面、楼地面和门窗的防渗漏为5年；其他等各项均为2年，保修期自工程通过验收后并正式移交发包人起计算。后安德纳米公司、大华公司又签订《补充合同一》，对承包范围进行调整，除去桩基基础、古河道土方换填、消防、暖通、弱电工程等。2013年5月27日双方再签订《补充合同二》，补正保修协议书中部分文字错误为：若由于乙方（承包人）原因导致工程质量问题（包括但不限于：因施工及乙供材料存在质量问题导致的工程质量问题，未按规定使用材料、设备或者工艺导致的质量问题），乙方（承包人）应在限期内按甲方要求予以修复并承担所有相关费用及赔偿责任。2014年9月，安德纳米公司与腾达公司签订《景观工程施工合同》一份，约定由腾达公司承包安德纳米公司厂区的景观市政工程（含景观土建配套、景观道路、景观水电安装等，绿化苗木等不包括在内）、工程量清单、景观图纸明确的范围，合同总价款为436.95万元；工程质量标准为：合格（符合国家、地方和行业的现行施工验收规范、规程及标准）及尚应符合招标文件技术规范与相应的规定；合同第35.2.2关于承包人违约责任：工程质量不合格的，发包人有权要求承包人整改；承包人必须修缮或重新制作不合格部分的工程，相关费用及全部赔偿由承包人承担。该合同中也明确了杨柳钫系承包人派驻的项目经理。同年10月2日，双方签订补充协议一份，明确：1.合同造价436.95元具体组成为景观土建130万元包干价，景观安装工程6.95万元包干价，厂房一细石混凝土楼地面工程包干价300万元。2.景观安装工程为甲方单独发包，工程款归入乙方合同价内支付，保修由甲方直接和指定承包人发生关系，和乙方无关。至2015年6月11日，因工程量增加，双方又签订《补充协议（一）》，约定了合同造价增加330万元以及增加的工程款支付方式。上述二组合同签订后，各方组织人员进场施工，2014年12月20日厂房单项工程通过验收，结论合格，根据备案材料，厂区整体工程于2015年11月2日通过验收合格。此后因所涉工程价款的结算与支付产生争议引起诉讼，大华公司于2016年4月29日向一审法院起诉安德纳米公司，要求支付工程款，即（2016）浙0402民初2264号案件，该案中双方达成调解协议，主要内容：双方确认所涉施工合同及补充协议项下工程决算款为94370000元；大华公司按约定对工程承担保修责任并承担保修费用；安德纳米公司分期支付工程款；大华公司对工程享有优先受偿权。2016年12月杨柳钫以实际施工人身份向一审法院提起诉讼，要求安德纳米公司支付尚欠工程款，一审法院作出（2016）浙0402民初7629号民事判决，判决安德纳米公司支付杨柳钫120万元及相应利息，后经二审，已生效（本案诉讼中，根据安德纳米公司的保全申请，上述120万元及利息款项已予以冻结）。2016年起，因工程陆续发生墙体渗水、裂缝、空鼓，地面裂缝、屋顶和窗台渗漏水等现象，安德纳米公司发函通知大华公司、腾达公司进行维修，大华公司、腾达公司予以回函、承诺书等，但各方仍存在较大争议。安德纳米公司首先对大华公司提起工程质量问题的诉讼，即（2016）浙0402民初7048号案件，该案诉讼中经质量缺陷、维修造价的司法鉴定后，一审法院作出判决：一、大华公司赔偿安德纳米公司工程维修费用1956245元；二、大华公司支付安德纳米公司违约金500000元；三、大华公司支付安德纳米公司省建科院鉴定费500000元，禾城公司鉴定费12264元；四、驳回安德纳米公司其他诉讼请求。该判决同时指出：“1号厂房楼面板细石混凝土层由腾达公司承包施工，安德纳米公司已在另案中要求腾达公司维修或承担赔偿责任，又在本案中要求大华公司承担责任缺乏依据；若安德纳米公司认为大华公司的不当施工行为影响了细石混凝土层的质量，可在另案中一并解决腾达公司与大华公司的责任是否分担的问题，本案中无法处理”。鉴于以上情况，本案审理过程中，一审依法委托省建科院在前案已作鉴定结论和回复疑问的基础上，对本案所涉工程进行有无质量缺陷的鉴定并确定维修方案。省建科院于2019年3月出具《厂区道路、景观水池、耐磨地坪质量缺陷司法鉴定报告》，鉴定结论：6.1所检厂区道路混凝土抗压强度均满足设计要求；厂区道路混凝土厚度合格率为11.1%；所检57个的厂区道路混凝土横坡断面中，有57个路面横坡偏差超过《城镇道路工程施工与质量验收规范》的允许偏差；厂区道路分仓缝设置基本满足设计要求；所检道路基层采用塘渣，未见200厚块石；厂区道路多处存在沿纵或横向的开裂现象，主要因温度应力及材料收缩且混凝土面层未设置钢筋网所致。6.2景观水池漏水：水景墙水池、中央喷泉水池、西侧喷泉水池存在漏水现象，水池漏水主要因池外PVC管受覆土挤压破损所致。6.3厂房一一层地坪存在多处开裂现象，地坪开裂主要因场地存在较厚软淤泥粘土层导致地坪变形所致，碎石层及部分混凝土层级厚度不满足设计要求加剧了地坪的开裂。6.4厂房二楼面细石混凝土层多处存在开裂现象，原因如下：未配置钢筋网的细石混凝土面层在温度应力及材料收缩的影响下易产生裂缝；细石混凝土面层未按设计设置分仓缝加剧了面层开裂。同时，鉴定报告第7部分针对以上质量问题分别指出各项修复方案。经庭审后，一审又委托建新公司就省建科院出具的维修方案的工程造价进行司法鉴定。建新公司鉴定人员经现场勘查后，于2019年6月26日出具《工程造价鉴定报告》一份，结论：安德纳米公司厂区道路、景观水池、耐磨地坪质量缺陷修复工程的修复费用确定造价为2580536元，不包括室外道路工程基层碎石换塘渣的费用229124元。另金刚砂地坪修复费用争议造价为241879元。一审法院认为，安德纳米公司与大华公司、安德纳米公司与腾达公司之间的建设工程施工合同关系合法有效。根据合同约定，大华公司、腾达公司应按照设计要求以及国家、行业的标准进行施工，工程经检测质量不符合约定的，应当予以维修或者承担相应的维修费用；安德纳米厂区整体工程虽经竣工验收且结论合格，但此后不久即有证据证明存在大范围的质量缺陷并经鉴定发现质量问题，据此可以认定大华公司、腾达公司施工不当造成质量问题。安德纳米公司依据工程施工合同关系提起合同纠纷诉讼，依合同相对性原则，大华公司、腾达公司应各自按合同约定承担相应的违约责任。以下，对双方当事人主要争议焦点问题逐一进行评判：一、双方争议的相关鉴定程序及鉴定报告的适用问题。关于鉴定机构，省建科院明确在浙江省高院的鉴定机构名册范围内，且无论是本案中还是7048号案件中，对有关工程质量问题诉讼双方均选定省建科院为鉴定机构，其具备鉴定资质。关于大华公司、腾达公司、杨柳钫提出的异议即7048号案的鉴定报告是否能够作为本案的证据使用的问题，首先，7048号案与本案中均依法启动鉴定程序，尊重了诉讼双方对鉴定机构的选定权；其次是各方参与的情况，由于前后两案涉及厂区工程的施工整体关联性，且具体施工人员存在混同，根据法庭主持下的现场勘查笔录，足见从鉴定程序一开始大华公司、腾达公司及杨柳钫各方及其代理人均参与现场鉴定整个过程，不存在遗漏任何一方或未通知参加的情况；再次，虽然大华公司系本案追加的被告，但大华公司早在2016年即参与前案整个诉讼过程包括鉴定程序，腾达公司和杨柳钫也参加过前案鉴定的现场勘查，并表达了相关意见，且前案已经作出判决，故本案大华公司、腾达公司、杨柳钫对7048号案中的质量鉴定报告、造价鉴定意见提出程序上适用异议的理由不成立。该案中的相关鉴定意见和结论具备证据的合法性、真实性、关联性要求，可以作为认定事实的证据。二、涉案工程质量问题的各方法律责任能否区分的问题。安德纳米公司在明确诉讼请求时提出：大华公司应承担全部的质量瑕疵责任（基于大华公司是整体厂区工程的总包单位）、腾达公司和杨柳钫就关联施工部分承担共同的赔偿责任或连带责任的意见。对此审查认为，依据在案的证据即施工合同，大华公司、腾达公司和杨柳钫（杨柳钫系挂靠于腾达公司名下的实际施工人，可视为一个施工主体）各自的施工范围能够区分开，且安德纳米公司提起的是合同纠纷之诉，故应根据合同的相对性原则来划分大华公司、腾达公司、杨柳钫的违约责任，而不足以认定总包、分包关系并据此判断相应的责任形式。同时，根据鉴定报告中质量瑕疵的原因分析结论，考虑不同质量问题的主、次成因，故也应在安德纳米公司与大华公司、腾达公司、杨柳钫之间予以责任区分。三、各部分质量问题的违约责任及费用分担。经审理，本案需解决以下五个方面的质量瑕疵责任：1.厂房一的二层及二层夹层楼面板多处存在开裂，根据省建科院的鉴定结论及回复函，该处质量瑕疵“目前厂房楼板裂缝主要因混凝土收缩引起，为非受力裂缝，基于耐久性的要求，建议对裂缝采取表面封闭处理措施。结合面层的修复处理，楼板的承载力可基本满足原设计的安全性要求”，鉴定结论还指出“部分板面水泥浆结合层较为松散，手捏即碎，开裂原因系部分板面水泥浆结合层强度较低以及受温度应力、材料收缩的影响，未配置钢筋网的板面细石混凝土层易产生裂缝”。7048号案及本案中查明，厂房一的主体结构系由大华公司施工，而其中厂房一的楼面板细石混凝土层由腾达公司承包施工；其中“未配置钢筋网”应属于设计原因，安德纳米公司的几处厂房、宿舍楼均存在该问题，但根据省建科院到庭接受质询的鉴定人王某1陈述：设置钢筋网并不是设计中的强制性要求，但设置钢筋网不能保证不开裂，只是说好很多，大面积开裂的原因是温度应力造成的，施工方可以采取一定措施来进行控制。故一审认为，该处质量问题（涉及安全性）的主要原因是大华公司的不规范、不合格施工所造成，应承担90%的责任；腾达公司的施工仅为楼面板上的细石混凝土层，为其中次要责任，确定为10%的责任。对于该处的修复费用，一审对禾城公司依据修复方案经审价确定：直接费用9710820元＋税金359400元＋合理利润336700元＝10406920元予以采纳，故应由大华公司赔偿维修费10406920元＊90%＝9366228元，腾达公司与杨柳钫应赔偿维修费1040692元。2.厂房一的一层地坪开裂，根据鉴定结论，其原因在于两点：（1）设计中未对软地基做处理（粘土层过软）；（2）碎石层及部分混凝土垫层厚度不满足设计要求，加剧开裂。考虑该处产生裂缝的主要原因在于当初设计不足（主要责任由安德纳米公司自行承担），故对经审定的维修费用319543元，酌定由施工单位大华公司承担三分之一计106514.33元。3.厂区道路，主要的质量瑕疵是施工单位大华公司施工的道路坡度达不到规范要求（设计坡度2%，施工完成坡度仅为1%），开裂主要因温度应力及材料收缩；修复方案的主体为横坡修复，加裂缝处理。根据建新公司的维修费用造价审计，大华公司应承担全部维修费用1147300元。4.厂房二的2-7层地坪裂缝问题，其施工单位是腾达公司，省建科院的鉴定报告已明确裂缝原因系设计中未设置钢筋网、细石混凝土层在温度应力下易发生裂缝及施工时未设置分仓缝的因素，根据到庭的鉴定人员王伟陈述的“厂房二大部分已被隔成宿舍间，但走廊、大开间仍需要设置分仓缝”的意见，一审综合认定施工单位腾达公司应承担其中50%的责任，按维修费用审价金额（1095087元＋表层的金刚砂需铲除部分并重做的费用241879元）＝1336966元＊50%确定为668483元。5.景观水池部分。经鉴定查明漏水主要因池外ＰＶＣ管受覆土挤压破损所致，因景观工程施工合同已明确绿化苗木部分不在腾达公司的施工范围内，上述漏水原因不是施工方腾达公司（或杨柳钫）对水池的施工不当造成，故该水池的维修费用鉴定价格18606元不应由腾达公司及杨柳钫承担。综合第1-5项，确定大华公司应赔偿安德纳米公司维修费用10620042.33元，腾达公司、杨柳钫应共同赔偿安德纳米公司维修费用1709175元。四、大华公司除修复费用外是否应承担违约金及其他赔偿。本案中，除赔偿维修费用外安德纳米公司主张应由大华公司另行承担违约金350万元（大致按其主张的赔偿款13167036元的25%承担），一审审查认为，合同法规定违约责任的承担方式包括赔偿损失及支付违约金等，且安德纳米公司此项请求具有双方合同约定为依据，但安德纳米公司主张的违约金计算标准过高，应依法予以调整；鉴于大华公司作为主体结构施工方确已造成较大的质量缺陷（尚应赔偿安德纳米公司大额费用），本案中酌情将违约金调整为修复费用总额的10%以示公允，由此确定本案中大华公司应承担违约金1060000元。另安德纳米公司主张的因大华公司以塘渣偷换道路碎石层所致费用损失229124元，该项实际涉及工程价款结算，鉴于双方就工程款结算早已通过协商解决，故本案中不予支持。综上，一审依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、大华公司赔偿安德纳米公司工程维修费用10620042.33元；二、大华公司支付安德纳米公司违约金1060000元；三、腾达公司、杨柳钫连带赔偿安德纳米公司工程维修费用1709175元；上述三项于判决生效之日起七日内履行；四、驳回安德纳米公司其他诉讼请求。如果未按上述期限履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费101176元，财产保全费5000元，合计106176元，由安德纳米公司负担11176元，大华公司负担80000元，腾达公司、杨柳钫共同负担15000元。省建科院鉴定费158000元，建新公司鉴定费30360元，合计188360元，安德纳米公司负担其中的8360元，由大华公司、腾达公司、杨柳钫三方共同负担鉴定费180000元。均于判决生效之日起七日内交纳。二审中各方当事人均没有提交新证据。本院对省建科院Ｊ2018-0255号鉴定报告所涉的鉴定人王某2行调查询问，王伟陈述，在鉴定过程中，大华公司参与过现场勘查；厂房一的二层及二层夹层楼面板多处开裂的主要原因是混凝土收缩以及温度应力所致，温度应力和材料收缩是客观因素，客观上所有的混凝土都是带有裂缝的；楼面板是主体结构，楼面板的施工主体也可能是有责任的，主要体现为施工过程中对楼板混凝土的养护不到位，板面水泥浆结合层和细石混凝土层都属于装饰装修部分，不属于主体结构，鉴定时只检测了部分；未配置钢筋网对裂缝有影响，容易导致地坪裂缝，配置了钢筋网就不会有这么多裂缝；有关何种因素对裂缝的影响更大，无法鉴定；厂房一的二层及二层夹层楼面板的修复费用包含了楼板裂缝及板面细石混凝土层裂缝的修复费用；对于厂房二2-7层地坪上面有无铺金刚砂，现场勘查时没有注意，但设计文件中好像并未铺金刚砂，是否需要铺设金刚砂，应按设计要求定；需要设置分仓缝的部分占厂房二2—7层的比例不大；厂区道路主要的缺陷是：有些路面开裂，但不是非常普遍，此外，建设方比较关注坡度的问题，但坡度是否会影响其使用，没有客观的判断标准，厂区道路的维修方案所涉费用，包含了横坡坡度和路面开裂的修复费用；该报告所涉鉴定事项不涉及安全性问题。安德纳米公司经质证认为，对证据的三性无异议，对王伟陈述的内容有异议：1.关于铺设钢筋网的问题，此非设计中的强制性要求，如施工方严格按照要求施工，大部分裂缝可避免，由于施工方完全没有按照设计要求施工，包括混凝土强度、混凝土的保护层厚度及钢筋的间距都不符合设计要求（具体在J2017-0149号鉴定报告中有详细描述）。因此，不存在设计缺陷。此外，厂房一的二层楼面明确有贯穿裂缝。2.厂房二2至7层地坪上实际铺设了金刚砂，这在安德纳米公司与腾达公司有关质量问题的往来函件中有体现，即2016年12月29日腾达公司出具的关于维修问题回复函中认可金刚砂存在问题。由此可证明腾达公司实际铺设了金刚砂。腾达公司经质证认为，对询问笔录本身的三性无异议，腾达公司认可鉴定人员提出的设计方面原因的内容，其他施工过程中的具体事项，因为均系由杨柳钫负责，认可杨柳钫代理人所陈述的内容。大华公司经质证认为，对询问笔录的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，其中提及大华公司参与J2018-0255号鉴定报告所涉的鉴定程序，不符合事实，大华公司全程均未参与，因为大华公司当时并非案件当事人。杨柳钫经质证认为，对证据的三性无异议，虽然杨柳钫不是上诉人，但与腾达公司有关联。施工过程中，楼板、细石混凝土层有裂缝也属正常，鉴定人王伟也明确客观上所有的混凝土都是带裂缝工作的。贯穿裂缝现场并不多。关于配置钢筋网的问题，从技术角度而言，即使此非所谓的强制性规定，鉴定人也已明确不铺设钢筋网易造成裂缝的产生，这一说法是合理的。针对省建科院J2018-0255号鉴定报告所涉鉴定事项，本院向省建科院进行进一步咨询，省建科院于2020年1月13日出具《关于“嘉兴市中级人民法院咨询函”的回复》，其中，明确：1.厂房一的二层及二层夹层楼面板多处存在不规则裂缝，裂缝主要因混凝土收缩引起。混凝土材料的收缩是普遍性问题，施工养护不当也会对裂缝产生一定程度的影响。2.细石混凝土面层配置钢筋网不是规范强制性要求，但《建筑地面设计规范》(GB50037-2013)3.1.8条规定：“水泥类整体面层需严格控制裂缝时，应在混凝土面层顶面下20mm处配置钢筋直径为4mm—8mm、间距为100mm—200mm的双向钢筋网；或面层中加入钢纤维，其弯曲韧度比不应小于0.4，体积率不应小于0.15%”。面层配置钢筋网是缓解面层裂缝较为有效的措施。3.厂区道路的缺陷主要有：道路开裂、路面横坡断面坡度不满足设计要求、道路混凝土厚度不满足设计要求。路面混凝土开裂主要因温度应力及材料收缩且混凝土面层未设置钢筋网导致(普遍性问题)，施工养护不当存在一定影响。路面横坡断面坡度不满足设计要求、道路混凝土厚度不满足设计要求，责任主体为施工单位。4.厂房二楼面细石混凝土面层多处存在开裂现象，开裂原因如下：未配置钢筋网的细石混凝土面层在温度应力及材料收缩的影响下易产生裂缝，为开裂的主要原因(普遍性问题)，施工养护不当存在一定影响。二层楼面及三——七层走廊细石混凝土面层未按设计设置分仓缝加剧了面层开裂。安德纳米公司经质证认为，对证据的形式真实性无异议，对其中有关钢筋网配置的内容有异议：1.既然配置钢筋网不是强制性规范的要求，施工单位只要严格按设计要求及规范施工，完全可以避免大范围开裂，而案涉厂房的楼面板和细石混凝土层大范围开裂，厂房一的细石混凝土层因开裂严重更需要整体铲除，施工方应当承担未按设计和规范施工的全部赔偿责任；2.针对楼面板和细石混凝土层的维修方案中增加了配置钢筋网，此系施工单位未按设计要求和规范施工的补救措施，所产生的全部费用应由施工单位承担。大华公司经质证认为，对回复函的形式真实性、合法性无异议，对其中涉及大华公司施工的部分内容的真实性、合法性、关联性有异议。1.回复函第1点与本案无关联。鉴定人在上述询问笔录中明确表示混凝土层裂缝与细石混凝土层裂缝没有必然联系，且从工程造价鉴定意见看，厂房一的二层及二层夹层细石混凝土层的修复费用并不包含楼面板裂缝的修复费用。2.该回复函第三点有关厂区道路的内容，大华公司对三性均有异议。大华公司没有参与该鉴定报告所涉任何程序，程序违法。且厂区道路在鉴定时已过保修期，不应启动鉴定程序，该鉴定报告不能作为定案依据。且鉴定内容不具有客观真实性，该路面横坡断面坡度已经五方主体竣工验收合格，验收时各方也没有提出坡度不符合要求，鉴定时道路已投入使用四年多，道路变形亦属正常。且据上述询问笔录看，并无证据证明厂区道路现状影响使用功能，厂区道路的修复没有必要性。且因已过保质期，大华公司无需承担责任。腾达公司、杨柳钫经质证认为，对证据的真实性、形式合法性无异议。1.有关细石混凝土裂缝的鉴定内容源于7048号案的鉴定报告，腾达公司和杨柳钫不是该案当事人，无法行使相关权利，对于鉴定人直接以该报告内容为基础作出的回复意见的程序合法性有异议。2.按鉴定人意见，如设置了钢筋网，即可避免大面积开裂的问题，完全没有必要全面凿除修复。未配置钢筋网导致二层及二层夹层的修复方案完全有别于一层的修复方案。若参照厂房一一层地面的修复方案，二层及二层夹层修复费用仅需375859.79元。故大面积开裂的责任应由安德纳米公司承担。根据合同法的规定，作为施工方的腾达公司应在签订合同时可能预见到或应当预见到的因违反合同而可能完成的损失范围内承担责任。鉴定报告所涉的维修方案远远超出可预见范围。3.关于厂房二楼面细石混凝土面层存在的开裂问题，并无证据证明施工养护不当。另，根据鉴定人的意见，开裂的主要原因是未配置钢筋网，这也是导致修复方案有别于一层的修复方案，而导致修复费用大大增加。4.关于分仓缝的问题，原规划和施工图纸所定的用途是厂房，安德纳米公司将用途违法调整为职工宿舍，变更后又未就分仓缝作出相应调整，该范围未设置分仓缝的责任在于安德纳米公司。5.细石混凝土层并非主体结构，质保期为两年，案涉工程已于2014年竣工验收，起诉时已过诉讼时效。6.混凝土带裂缝工作具有客观合理性。本院认证意见：关于本院对鉴定人王某3作的询问笔录，安德纳米公司、腾达公司、杨柳钫对证据的三性无异议，大华公司对证据的真实性、合法性无异议，仅对“大华公司参与Ｊ2018-0255号鉴定报告所涉鉴定程序”的内容有异议。经查，大华公司在该鉴定报告作出前并非本案当事人，故本院采信大华公司有关未参与该鉴定程序的内容，对询问笔录的其余内容予以认定。关于《关于“嘉兴市中级人民法院咨询函”的回复》，各方当事人对证据的真实性无异议，该回复记载的内容也与本案有关，故本院予以认定。本院对一审查明的事实予以确认。另认定，省建科院于2020年1月13日出具《关于“嘉兴市中级人民法院咨询函”的回复》，其中，明确：1.厂房一的二层及二层夹层楼面板多处存在不规则裂缝，裂缝主要因混凝土收缩引起。混凝土材料的收缩是普遍性问题，施工养护不当也会对裂缝产生一定程度的影响。2.细石混凝土面层配置钢筋网不是规范强制性要求，但《建筑地面设计规范》(GB50037-2013)3.1.8条规定：“水泥类整体面层需严格控制裂缝时，应在混凝土面层顶面下20mm处配置钢筋直径为4mm—8mm、间距为100mm—200mm的双向钢筋网；或面层中加入钢纤维，其弯曲韧度比不应小于0.4，体积率不应小于0.15%”。面层配置钢筋网是缓解面层裂缝较为有效的措施。3.厂区道路的缺陷主要有：道路开裂、路面横坡断面坡度不满足设计要求、道路混凝土厚度不满足设计要求。路面混凝土开裂主要因温度应力及材料收缩且混凝土面层未设置钢筋网导致(普遍性问题)，施工养护不当存在一定影响。路面横坡断面坡度不满足设计要求、道路混凝土厚度不满足设计要求，责任主体为施工单位。4.厂房二楼面细石混凝土面层多处存在开裂现象，开裂原因如下：未配置钢筋网的细石混凝土面层在温度应力及材料收缩的影响下易产生裂缝，为开裂的主要原因(普遍性问题)，施工养护不当存在一定影响。二层楼面及三—七层走廊细石混凝土面层未按设计设置分仓缝加剧了面层开裂。本院认为，本案二审争议焦点在于：一、一审对相关鉴定报告予以采信，是否得当；二、造成工程质量问题的责任主体如何确定，相关的责任如何划分；三、大华公司除需支付修复费用之外，应否承担违约金。关于争议焦点一。（一）7048号案中的质量鉴定报告、造价鉴定意见能否作为本案裁判依据。7048号案所处理的质量问题和本案所处理的质量问题源于同一个工程。安德纳米公司和大华公司不仅是本案当事人，也是7048号案件的当事人，双方均参与了前案包括鉴定程序在内的所有诉讼活动。腾达公司和杨柳钫虽然一开始并非7048号案件的当事人，但其后也作为第三人参与了诉讼，之后虽因法院认为第三人和大华公司的施工区域与承包范围可以区分，第三人参与诉讼已无必要，故确定腾达公司和杨柳钫退出诉讼。但其间腾达公司和杨柳钫参与了该案鉴定程序的现场勘查，并表达过相关意见。且关于7048号案的鉴定报告，大华公司、腾达公司、杨柳钫在本案中均发表了质证意见。综上，腾达公司仅以其未参与前案鉴定程序为由，否认前案的鉴定报告，依据不足。一审采信前案鉴定报告相关内容，并无不当。（二）关于本案中编号为J2018-0255的鉴定报告，大华公司认为相关鉴定程序系在其未参与的情形下启动，故一审程序违法。本院认为，因启动鉴定程序时，安德纳米公司尚未申请追加大华公司为本案被告，大华公司当时并非本案当事人，客观上也难以通知其参加。大华公司参与诉讼后仅以其未参与鉴定程序的启动为由否认鉴定报告的合法性，依据不足。（三）关于嘉建字2019[047]工程造价鉴定报告书，大华公司认为一审法院在鉴定人提供综合单价分析表后未再要求大华公司对鉴定报告质证，程序违法。从一审的庭审内容看，大华公司在开庭时已对该鉴定报告发表了质证意见，一审的程序并不违法。关于争议焦点二。归纳各当事人二审中的诉辩意见，各方仍就厂房一的二层及二层夹层楼面板多处开裂、厂区道路缺陷、厂房二的2-7层地坪裂缝的工程质量责任的分担存在争议。由于鉴定报告针对上述三方面质量缺陷所分析出的原因各不相同，故三方面质量缺陷所对应的责任主体和责任比例也不尽相同，具体分析如下：1.厂房一的二层及二层夹层楼面板多处存在开裂。对于产生楼板裂缝的原因，省建科院的鉴定结论及回复函已明确“目前厂房楼板裂缝主要因混凝土收缩引起，为非受力裂缝”。据省建科院的回复函，虽然混凝土材料的收缩是普遍性问题，但施工养护不当也会对裂缝产生一定程度的影响，大华公司作为楼板的施工主体，对此负有一定的责任。对于板面细石混凝土层的裂缝，鉴定结论指出“部分板面水泥浆结合层较为松散，手捏即碎，开裂原因系部分板面水泥浆结合层强度较低以及受温度应力、材料收缩的影响，未配置钢筋网的板面细石混凝土层易产生裂缝”。其中，水泥浆结合层强度低属于施工方面的问题，腾达公司作为细石混凝土层的施工主体，对水泥浆结合层的施工质量问题应承担相应责任。关于配置钢筋网的问题，细石混凝土面层配置钢筋网虽非规范强制性要求，但据《建筑地面设计规范》(GB50037-2013)3.1.8条规定，案涉细石混凝土面层应当配置钢筋网，面层配置钢筋网是缓解面层裂缝较为有效的措施。而案涉工程的设计方案中并未配置钢筋网，故未配置钢筋网属于设计方面的问题，大华公司或腾达公司对此并无过错。设计时未配置钢筋网，而修复时增加了配置钢筋网的措施，导致修复费用增加（禾城公司审价确定的修复金额中包含了钢筋网的费用）。因此，设计方案中未配置钢筋网不仅易导致细石混凝土层产生裂缝，也增加了修复费用，安德纳米公司对此应当承担相应的责任。综合考量上述因素，结合本案实际，本院酌定安德纳米公司自负40%的责任，大华公司承担50%的责任，腾达公司承担10%的责任。对于具体的修复费用，禾城公司依据修复方案经审价确定10406920元，本院予以采纳。据此，大华公司应承担维修费10406920元*50%=5203460元，腾达公司与杨柳钫应承担维修费10406920元*10%=1040692元。2.根据鉴定结论，厂区道路主要存在以下三方面的质量问题:混凝土厚度合格率低（仅为11.1%）、混凝土路面横坡坡度达不到规范要求（设计坡度2%，施工完成坡度仅为1%）、厂区道路多处存在沿纵向或横向的开裂现象。上述前两点质量问题系施工方未按规范施工所致，厂区道路的施工主体是大华公司，大华公司对此负有责任;根据鉴定结论,第三点问题主要因温度应力及材料收缩且混凝土面层未设置钢筋网导致，施工养护不当存在一定的影响。施工养护不当系施工方面的原因，关于未设置钢筋网的问题，如前所述，因系设计时未配置钢筋网，属于设计方面的问题，安德纳米公司对此负有一定的责任，故造成第三点质量问题的原因既有施工方大华公司的原因，亦有安德纳米公司自身的原因。根据建新公司有关维修费用的造价审计，上述三点道路缺陷的整体维修费用共计1147300元。由于如前所述，造成上述前两点问题的责任在于施工方大华公司，且大华公司对上述第三点质量问题的产生也有一定责任，故大华公司应对厂区道路缺陷的整体维修费用承担主要责任，结合本案实际，本院酌定大华公司承担90%的责任。安德纳米公司对前两点质量问题并无责任，只是因设计方案中未配置钢筋网而对第三点质量问题有一定责任，故其对厂区道路缺陷的整体维修费用承担次要责任，本院酌定其自负10%的责任。厂区道路并非腾达公司施工范围，腾达公司对此无责任。故大华公司应当承担1032570元。一审认定大华公司承担全部修复费用，存有不当。大华公司上诉称，厂区道路已过二年的保修期限，安德纳米公司无权再主张权利。本院认为，厂区整体工程于2015年11月2日通过竣工验收，2016年安德纳米公司曾发函通知大华公司对相关质量问题进行维修，但双方存在较大争议，相关质量问题并未解决，此情形下，安德纳米公司有权主张相关权利。大华公司另称，即使存在质量问题，也应先予维修，而不是直接由大华公司支付安德纳米公司维修费用。本院认为，根据合同约定，承包人承诺保修期及有效设计使用期内，楼地面及墙面出现任何裂缝，不论质量问题的责任主体是谁，在发包人通知的期限内到场修复解决，经承包人修复后仍未彻底解决的，发包人有权委托第三方修复，由此产生的所有费用由承包人承担。由于经大华公司维修并未彻底解决案涉质量问题，安德纳米公司现要求大华公司承担维修费用，符合上述合同约定。3.厂房二的2-7层地坪裂缝问题，省建科院的鉴定报告已明确开裂原因为“未配置钢筋网的细石混凝土面层在温度应力及材料收缩的影响下易产生裂缝；细石混凝土面层未按设计设置分仓缝加剧了面层开裂”。如上所述，“未配置钢筋网”属于设计方面的问题，“细石混凝土面层未按设计设置分仓缝”属于施工问题。腾达公司作为该部分工程的施工单位，负有一定的责任。安德纳米公司对设计原因引起的质量缺陷负有一定的责任。至于两者的责任如何确定，虽然按原先的设计，该部分房屋用途为厂房，需要设置分仓缝，但施工过程中腾达公司已根据安德纳米公司的要求将厂房二大部分改成宿舍，鉴定人员在一审中也陈述，“厂房二大部分已被隔成宿舍间，但走廊、大开间仍需要设置分仓缝”，由此可见，厂房二大部分改为宿舍后需要设置分仓缝的部分占厂房二2—7层的比例并不大。腾达公司据此认为其应承担次要责任，本院予以采纳，结合本案实际，酌定腾达公司承担其中40%的责任，安德纳米公司自负60%的责任。大华公司对此无责任，不必承担该部分维修费用。关于具体的维修费用，工程造价鉴定报告书中记载：“厂房二楼面地坪混凝土施工按泵送混凝土考虑。因安德纳米公司在征求意见稿中提出增加地坪面层金刚砂地坪费用，故将此费用241879元按争议造价单列。”腾达公司认为厂房二的2-7层地坪即使需维修，仅需按原设计文件的要求维修，无需再次铺金刚砂。设计文件虽未显示厂房二的2-7层地坪铺设金刚砂，但实际铺设了金刚砂，一审支持了安德纳米公司主张的表层金刚砂需铲除并重做部分的费用，并无不当。故维修费用应为1336966元，腾达公司应承担534786.4元。综上所述，大华公司应对厂房一的二层及二层夹层楼面板多处开裂的质量缺陷承担维修费用5203460元，应对厂房一的一层地坪开裂的质量问题承担维修费用106514.33元，应对厂区道路的质量问题承担维修费用1032570元，大华公司共计应承担维修费用6342544.33元。腾达公司、杨柳钫应就厂房一的二层及二层夹层楼面板多处开裂的质量问题承担1040692元，应就厂房二的2-7层地坪裂缝问题承担维修费用534786.4元，腾达公司、杨柳钫共应承担维修费用1575478.4元。关于争议焦点三。根据大华公司和安德纳米公司签订的《新建厂区工程总承包施工合同》第35.2第⑧项约定：“大华公司承诺工程施工过程中、保修期及有效设计使用期内，楼地面及墙面出现任何裂缝，屋顶、墙体及窗体出现渗水、漏雨……经大华公司修复后仍未彻底解决的，安德纳米公司有权委托第三方修复，由此产生的所有费用由大华公司承担。同时对大华公司处以修复费用两倍的罚款。”从该条款的文意看，其中的“两倍罚款”系双方有关违约金的约定。安德纳米公司在修复费用之外请求违约金，有据可依。大华公司上诉认为，安德纳米公司在7048号案件中已经主张过违约金，本案中不应再主张违约金。本院认为，首先，7048号案件所处理的质量问题主要是外墙空鼓、墙体渗水，而本案所涉及的质量问题是楼面板开裂、地坪裂缝、厂区道路等的质量问题。两案所处理的质量问题系不同的违约行为造成。其次，上述两种违约行为虽然约定在同一条款中，但所对应的违约金系以各自的修复费用为计算基数，故前案已判决的违约金并不会与本案所涉违约金重叠，故不存在大华公司所称的重复主张的问题。安德纳米公司可以就案涉质量问题主张相应违约金。至于违约金的金额，据上分析，造成相关质量缺陷的原因，既有大华公司施工方面的原因，也有安德纳米公司自身的原因，且安德纳米公司设计方面的问题客观上也增加了修复费用，同时考虑到大华公司已被判令承担修复费用，根据本案实际，本院酌定大华公司承担违约金50万元。综上所述，大华公司和腾达公司的部分上诉理由成立，一审对于部分质量问题的责任主体和责任比例认定不当，二审予以纠正。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销浙江省嘉兴市南湖区人民法院（2017）浙0402民初5273号民事判决；二、浙江大华建设集团有限公司于本判决生效之日起七日内赔偿安德纳米科技（嘉兴）有限公司工程维修费用6342544.33元；三、浙江大华建设集团有限公司于本判决生效之日起七日内支付安德纳米科技（嘉兴）有限公司违约金500000元；四、平湖市腾达建设工程有限公司、杨柳钫于本判决生效之日起七日内共同赔偿安德纳米科技（嘉兴）有限公司工程维修费用1575478.4元；五、驳回安德纳米科技（嘉兴）有限公司其他诉讼请求。如果未按上述期限履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费101176元，财产保全费5000元，合计106176元，由安德纳米科技（嘉兴）有限公司负担42627元，浙江大华建设集团有限公司负担50904元，平湖市腾达建设工程有限公司、杨柳钫共同负担12645元。浙江省建筑科学设计研究院有限公司鉴定费158000元，嘉兴市建新工程造价咨询事务所有限公司鉴定费30360元，合计188360元，由安德纳米科技（嘉兴）有限公司负担其中的18360元，由浙江大华建设集团有限公司、平湖市腾达建设工程有限公司、杨柳钫三方共同负担鉴定费170000元。二审案件受理费112062.83元，由安德纳米科技（嘉兴）有限公司负担44990元，浙江大华建设集团有限公司负担53726元，平湖市腾达建设工程有限公司、杨柳钫共同负担13346.83元。本判决为终审判决。审判长 谭 灿审判员 倪 勤审判员 章玉萍二〇二〇年二月十三日书记员 陈 诚