山东省潍坊市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁07民终960号上诉人（原审原告）：任蔚然，男，1979年10月2日出生，汉族，住山东省鱼台县。委托诉讼代理人：王晓晓，潍坊坊子清风法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：上海三元乳业有限公司山东分公司，住所地：山东省潍坊市坊子区崇文街66号。负责人：张俊，总经理。委托诉讼代理人：张立彬，山东大韵律师事务所律师。委托诉讼代理人：王宏，女，系该公司职工。上诉人任蔚然因与被上诉人上海三元乳业有限公司山东分公司（以下简称三元山东分公司）劳动争议一案，不服山东省潍坊市坊子区人民法院（2019）鲁0704民初1541号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。任蔚然上诉请求：1.撤销一审判决第二项中有关加班费的判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.一审法院认定证据责任错误，不应加重上诉人的责任。上诉人提交2013年3月至2017年6月的大部分考勤记录表，但是由于缺失部分在被上诉人处保管，且被上诉人拒绝提供。2.一审法院适用法律存在错误，选择不定时工作制并不意味着剥夺了劳动者的休息权。上诉人在一审中提供的考勤表完全能证明上诉人工作至今为全勤，没有任何休息日，在案涉劳动合同没有约定休息时间也未与劳动者协商的情形下应当适用法律规定，劳动者在休息日和节假日工作应当取得加班工资。上诉人提供的证据可以证明上诉人有明确的工作时间限制，与不定时工作制完全不符。三元山东分公司未提交书面答辩意见。任蔚然向一审法院起诉请求：1.依法判决三元山东分公司支付任蔚然解除劳动合同经济补偿金25506.36元；2.依法判决三元山东分公司支付任蔚然2018年11月份工资1910元、2018年期间差额工资2894.78元；3.依法判决三元山东分公司支付任蔚然2017年、2018年度应休未休带薪年休假补偿3909元；4.依法判决三元山东分公司支付原告工作期间加班费163605元；5.依法判决三元山东分公司支付任蔚然查体费340元；6.诉讼费由三元山东分公司承担。诉讼过程中，任蔚然变更第一项诉讼请求为：三元山东分公司支付任蔚然解除劳动合同经济补偿金26923.38元，三元山东分公司支付任蔚然工作期间加班费113015.15元。一审法院认定事实：2017年7月1日，任蔚然（乙方）与三元山东分公司（甲方）签订《劳动合同书》一份，合同第二条约定乙方在甲方工作起始时间2009年11月10日。第三条约定本合同为无固定期限劳动合同，于2017年7月1日生效。第四条约定乙方同意根据甲方工作需要，担任销售的岗位（工种）工作，甲方有权根据工作需要或乙方的工作能力随时调整其岗位（工种）。第五条约定根据甲方的岗位（工种）工作特点，乙方的工作区域或工作地点为甲方业务范围所在的华东区域。第六条约定甲方安排乙方执行B工时制度（A.标准工时制B.不定时工时制C.综合计算工时制）。任蔚然在员工声明中签字，内容为我已于2017年7月1日知悉上海三元乳业有限公司/山东分公司《员工手册》及公司相关管理规定全部内容，本人愿意在工作期间遵守。任蔚然2009年入职三元山东分公司工作，在三元山东分公司江浙沪区域工作至2017年12月，2018年1月份调至山东枣庄。2018年10月11日，三元山东分公司向任蔚然发出上岗通知书，载明“您于2018年7月在使用魔利互通考勤软件过程中，多次不在自己负责区域枣庄签到签退，同时无拜访区域经销商的记录。在自己所负责的市场上班拜访仅7天，且进店时间低于规定的10分钟，其他工作事项为7月1日-7月2日潍坊开会，7月15日-7月18日威海开会，7月其余上班时间无任何有效上班考勤记录。您区域在8月13日下发通报，同时要求在8月15日前办完枣庄区域市场交接，并去您所在工作地点华东大区内淄博区域报到上班，截止至2018年8月30日，您未前往淄博区域报到上班，区域内部于8月31日再次提醒您前往淄博区域报到上班，然至今（2018年10月11日），您仍未前往淄博区域报到上班。您已知晓以上内容，现公司再次通知您，请于2018年10月17日前往淄博区域报到上班，并将2018年7月期间考勤异常情况作出合理书面解释并提供相关证明材料，否则公司将按相关规定对您作出旷工处理，由此造成的一切损失及责任均由您本人承担”。2018年10月15日，任蔚然针对三元山东分公司的上岗通知书作出《关于任蔚然事宜沟通书》，一是对未在区域内上报考勤原因作出说明，因原负责区域枣庄市峄城区客户王琴在5月份没有完成销售目标的前提下，于18年6月份明确停止进货，提出闭户，经再三沟通无果后，放弃三元代理资格。为了更好的完成销售目标，与王经理制定下了7月份工作重点，新客户开发，意向客户的寻找、拜访、沟通等所有工作都是围绕客户开发来铺垫，因此没有对所管辖客户进行有效客户拜访。但是，开户工作是顺利的，经过大家的共同努力，新客户于8月份开始在公司开户发货。在7月份开户期间，没有了有效客户及终端前提下，为提升魔力互通拜访率，不影响个人及地区的魔力打分，我选择一条马路之隔的枣庄市中区的有效销售网点进行了打卡；因两地交界行政区域类似于北京的朝阳及东城一样，马路及店铺错综交叉，因此我就选择上报考勤。但自8月份客户成功后，均已正常考勤打卡。二是对不能去淄博上岗原因作出说明，系因任蔚然家庭原因，子女尚小，不适合在异地工作。2018年10月31日，三元山东分公司再次给任蔚然发出上岗通知书，再次要求任蔚然对其2018年9月-10月的考勤异常作出解释，要求任蔚然于2018年11月7日前到淄博区域报到上班。2018年11月5日，任蔚然再次作出《关于任蔚然事宜沟通书》，载明9月-10月没能拜访所辖管理门店客户是因为区域领导强制性把我魔力互通给调整区域了，28号就把我的魔力互通强调淄博。2018年11月20日，三元山东分公司作出《关于解除劳动合同的公函》，载明任蔚然未遵守考勤要求进行有效工作，已构成消极怠工，不能完成工作要求或工作任务，共同构成连续旷工3天或一年内累计旷工达6天，已严重违反公司规章制度，公司决定与任蔚然解除劳动合同。任蔚然、三元山东分公司双方一致认可任蔚然在三元山东分公司工作至2018年11月23日，解除劳动合同前12个月的平均工资为2834.04元。三元山东分公司提供《企业实行不定时工时制度申请表》，潍坊市坊子区人力资源和社会保障局批准自2015年5月19日，三元山东分公司实行不定时工作制。另查明，任蔚然向潍坊市坊子区劳动争议调解仲裁委员会申请仲裁，请求：1、依法裁决被申请人支付申请人解除劳动合同赔偿金51012.72元；2、依法裁决被申请人支付申请人差额工资2874.78元；3、依法裁决被申请人支付申请人2017、2018年度应休未休年休假补偿3909元；4、依法裁决被申请人支付申请人工作期间的加班费163605元；5、依法裁决被申请人支付申请人查体费340元。潍坊市坊子区劳动争议调解仲裁委员会作出坊劳人仲案字〔2019〕第110号仲裁裁决书，裁决：一、自裁决书生效之日起十日内，被申请人一次性支付申请人2017年、2018年应休未休带薪年休假工资2345.4元（2834.04元÷21.75天×9天×2倍）；二、驳回申请人任蔚然的其他仲裁请求。一审法院认为，关于任蔚然要求三元山东分公司支付其解除劳动合同经济补偿金以及2018年11月份工资1910元的诉讼请求，任蔚然在仲裁过程中未提出该项请求，根据劳动争议仲裁前置的规则，为维护当事人的合法权益，对此不予审理。关于任蔚然要求三元山东分公司支付2018年差额工资的诉讼请求，任蔚然主张的2018年2月、3月、6月、10月的工资低于最低工资标准，但认可该四个月三元山东分公司均已为任蔚然缴纳社会保险，根据《山东省劳动和社会保障厅关于最低工资执行中几个具体问题的通知》第七条规定，用人单位依法缴纳的社会保险费，以及通过补贴伙食、住房支付或提供给劳动者的非货币收入，不得抵扣最低工资标准。劳动者个人应当缴纳的社会保险费和住房公积金包含在最低工资标准之内。根据三元山东分公司提供的工资表明细，任蔚然的实发工资已经扣除其个人应当缴纳的社会保险费和住房公积金，在不扣缴的情况下并不低于最低工资标准，任蔚然亦未提供其他证据证明其工资低于最低工资标准，因此，对任蔚然的该项诉讼请求依法不予支持。关于任蔚然主张三元山东分公司支付其2017年、2018年度应休未休带薪年休假补偿的诉讼请求，任蔚然符合享受带薪年休假的条件，三元山东分公司并未举证证明任蔚然已经享受带薪年休假或已经进行过补偿，因此，三元山东分公司应当向任蔚然支付2017年、2018年度应休未休带薪年休假工资。任蔚然自2009年在三元山东分公司工作，工作至2018年11月份，因此，2017年应享受5天带薪年休假，2018年应享受4天带薪年休假。任蔚然主张以2834.04元工资标准计算2017年、2018年带薪年休假工资符合法律规定，因三元山东分公司在2017年、2018年已向任蔚然正常发放工资，因此尚应当向任蔚然支付年休假期间的二倍工资，计款2345.4元。关于任蔚然主张的加班费问题，三元山东分公司自2015年适用不定时工作制，根据《山东省企业工资支付规定》第二十三条规定，实行不定时工作制的企业，不适用本规定有关加班工资的规定，且任蔚然未提供有效证据证明其加班事实的存在，因此，对任蔚然的该项请求依法不予支持。关于任蔚然主张的查体费，任蔚然并未提供证据予以证明，依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条，《山东省劳动和社会保障厅关于最低工资执行中几个具体问题的通知》第七条，《山东省企业工资支付规定》第二十三条，《最高人民法院民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、上海三元乳业有限公司山东分公司支付任蔚然2017年、2018年应休未休带薪年休假工资差额2345.4元，于判决生效后十日内付清；二、驳回原告任蔚然的其他诉讼请求。案件受理费10元，由上海三元乳业有限公司山东分公司负担。本院二审期间，当事人双方均未提交新证据。本院查明的事实与原审法院认定一致，本院予以确认。本院认为，上诉人任蔚然公司提交的上诉状明确载明“暂无新证据提交”，在本院组织的调查中，上诉人任蔚然亦表示无新的事实和证据，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定，本案不开庭审理。本案中,三元山东分公司一审中提交的《企业实行不定时工时制度申请表》可以证实其在2015年至2019年期间,已向劳动行政部门申请实行不定时工作制并获劳动行政部门审批同意。根据《工资支付暂行规定》和《山东省企业工资支付规定》相关规定,实行不定时工作制的企业,不适用有关加班工资的规定。上诉人任蔚然虽主张其上班有明确的工作时间限制，实际并未按照不定时工作制进行工作,但未能举证证明,应承担不利的法律后果。上诉人为证明被上诉人应支付其加班费，一审中虽提交2013年至2017年的部分考勤记录表,但在无其他证据佐证的情况下，一审法院综合上述情况未支持上诉人任蔚然要求支付加班费的主张并无不当,本院予以维持。综上所述，上诉人任蔚然的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人任蔚然负担。本判决为终审判决。审判长 张   国   良审判员 崔福涛审判员王峰二〇二〇年二月二十日法官助理于志明书记员李敏