广西壮族自治区北海市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）桂05刑终2号 原公诉机关广西壮族自治区北海市海城区人民检察院。 上诉人（原审被告人）卢栋治，男，1988年8月8日出生于广西壮族自治区北海市，汉族，中专文化，无业，户籍所在地：北海市银海区。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年4月9日被刑事拘留，同月28日被逮捕。2018年9月17日被北海市海城区人民检察院决定取保候审。2019年4月15日被北海市海城区人民法院决定逮捕，同月17日被逮捕。现羁押于北海市第二看守所。 辩护人朱定龙，广西桂鸿凯律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）叶永宽，男，1989年3月10日出生于广西壮族自治区北海市，汉族，大专文化，无业，户籍所在地：北海市银海区。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年3月26日被刑事拘留，同年4月28日被逮捕。2018年8月3日被北海市海城区人民检察院决定取保候审。2019年4月15日被北海市海城区人民法院决定逮捕，同月17日被逮捕。现羁押于北海市第二看守所。 上诉人（原审被告人）陈俊，男，1986年7月20日出生于广西壮族自治区北海市，汉族，高中文化，无业，户籍所在地：北海市海城区。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年4月10日被刑事拘留，同月28日被逮捕。2018年9月17日被北海市海城区人民检察院决定取保候审。2019年4月15日被北海市海城区人民法院决定逮捕，同月17日被逮捕。现羁押于北海市第二看守所。 广西壮族自治区北海市海城区人民法院审理广西壮族自治区北海市海城区人民检察院指控原审被告人卢栋治、叶永宽、陈俊犯开设赌场罪一案，于2019年12月3日作出（2019）桂0502刑初18号刑事判决。原审被告人卢栋治、叶永宽、陈俊均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审查了全部的卷宗材料，讯问了上诉人卢栋治、叶永宽、陈俊，听取了卢栋治的辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2017年4月始，被告人卢栋治先后在北海市海城区翰宇国际小区一出租屋、北海市海城区神农大酒店顶楼一出租屋、北海市海城区鑫丰丽景小区5楼一出租屋、北海市海城区海宁小区一出租屋、北海市海城区公园路京都花园5栋A单元702号房等地利用QQ网络平台，建立“长鸿集团”系列赌博QQ群，并在网上QQ群招揽赌客进入上述赌博QQ群，利用“广东快乐十分”、“重庆快乐十分”的开奖结果，自创赌法，接受赌客投注赌博，从中抽头渔利。 被告人叶永宽被雇为赌场员工，负责在网上招揽赌客并管理赌场，并于2018年1月初离开赌场。2017年9月，被告人陈俊被雇为赌场员工，负责“做数”（帮赌客上下分，并统计赌客输赢情况），并于2018年1月初离开赌场。2017年11月，林某、林潇、莫某（均已判刑）被雇为赌场员工。莫某负责“财务”（收取并退赔赌资）及交收每日赌资给被告人卢栋治；林潇负责“财务”（收取并退赔赌资），并与被告人卢栋治对接赌场日常开销；林某负责“做数”（帮赌客上下分，并统计赌客输赢情况）。2018年1月8日，谭某杰、陈某（均已判刑）被雇为赌场员工。谭某杰负责“财务”（收取并退赔赌资），陈某负责“做数”（帮赌客上下分，并统计赌客输赢情况)。 至案发时，上述赌博QQ群参赌人数累计达120人以上，接受赌客投注的赌资累计为40246486.66元。破案后，公安机关依法冻结了被告人卢栋治名下开户行为兴业银行卡号为62×××19账户内资金23166.23元，冻结同案人莫某名下开户行为中国工商银行卡号为62×××98账户内资金11485.44元，共计34651.67元。 2018年3月25日20时10分许，被网上追逃的被告人叶永宽在广西壮族自治区南宁市南宁东站南广场被公安人员抓获。2018年4月9日10时许，被告人卢栋治到公安机关投案。2018年4月10日10时许，被告人陈俊到公安机关投案。归案后，被告人卢栋治、叶永宽、陈俊均如实供述自己罪行。 被告人卢栋治、叶永宽、陈俊的亲友分别代为将代管款共计11万元（其中卢栋治4万元、叶永宽4万元、陈俊3万元）交至北海市海城区人民检察院。上述款项，已由北海市海城区人民检察院移送至北海市海城区人民法院代管账户。 原判认定上述事实，有抓获经过，户籍信息，房屋租赁合同，提取笔录，扣押清单，手机、电脑内容截图，银行流水，QQ群、手机微信、支付宝记录截图，充值截图，证人欧某、王某、钟某等人的证言，同案人莫某、谭某杰、陈某等人的供述,被告人卢栋治、叶永宽、陈俊的供述，辨认笔录，指认照片等证据予以证实。 原判认为，被告人卢栋治、叶永宽、陈俊伙同同案人利用互联网传输赌博数据，组织赌博活动，且参赌人数累计达120人以上，赌资数额累计达30万元以上，属情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。在共同开设赌场犯罪中，被告人卢栋治起主要作用，是主犯，应当按其所参与的全部犯罪处罚;被告人叶永宽、陈俊均起次要作用，均是从犯，应当减轻处罚。被告人卢栋治具有自首情节，可以从轻处罚。被告人陈俊具有自首情节，可以减轻处罚。被告人叶永宽虽不具有自首情节，但是如实供述自己罪行，可以从轻处罚。因本案,被告人卢栋治被羁押162日,被告人叶永宽被羁押131日,被告人陈俊被羁押161日，均应予折抵刑期。公安机关冻结的被告人卢栋治名下开户行为兴业银行卡号为62×××19账户内资金23166.23元为涉案赃款，应当予以没收，上缴国库。公安机关冻结的同案人莫某名下开户行为中国工商银行卡号为62×××98账户内资金11485.44元待判决生效后移交相关行政部门依法处置。北海市海城区人民检察院向本院移交被告人卢栋治、叶永宽、陈俊的代管款各人民币4万元、4万元、3万元，共计人民币11万元予以冲抵罚金，上缴国库。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第一款、第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第一款第（一）项、第二款第（二）项和第（三）项之规定，判决：一、被告人卢栋治犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币二十万元；二、被告人叶永宽犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币十万元；三、被告人陈俊犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币六万元；四、将公安机关冻结的被告人卢栋治名下开户行为兴业银行卡号为62×××19账户内资金23166.23元予以没收，上缴国库。 上诉人卢栋治对原判认定的罪名无异议，上诉提出及其辩护人辩称：1.“长鸿集团进行中”QQ群有70人，“长鸿集团备用群”QQ群有60人，但该群不开赌，只是作为群员储备，在“长鸿集团进行中”QQ群被封群后可马上重新成立一个赌群，两个QQ群的成员是重复的，原判将两个QQ群的人员相加，认定参赌人数达120人以上不当，且卢栋治一伙为了壮大声势虚造很多人在群里参赌的假象，虚造赌博数据，并存在一个赌客以多个QQ号加入赌博群的情况；涉案账户流水清单无法反映赌资，流水清单的数额不能认定为赌资数额，故原判认定参赌人数累计达120人以上及赌资数额累计达4000余万元，构成情节严重的事实不清，证据不足；2.卢栋治开设赌场时间较短，获利不多，卢栋治系初犯，构成自首，如实供述犯罪事实，主动退赃，积极配合司法机关的调查，认罪态度好。原判量刑过重，请求本院撤销原判，对卢栋治改判更轻的刑罚，并减少罚金的数额。 上诉人叶永宽对原判认定的罪名无异议，上诉提出：1.“长鸿集团进行中”QQ群有70人，“长鸿集团备用群”QQ群有60人，但该群不开赌，两个群的人员是相同的，原判将两个QQ群的人员相加，认定参赌人数达120人以上不当，其和陈俊等人为了壮大声势营造很多人在群里参赌的假象，虚造赌博数据，并存在一个赌客以多个QQ号加入赌博群的情况；涉案账户流水清单无法反映赌资，流水清单的数额不能完全认定为赌资数额，原判认定参赌人数累计达120人以上及赌资数额累计达4000余万元的事实不清，证据不足；2.其只是负责在网上招揽赌客，不负责管理赌场。原判量刑过重，请求本院撤销原判，对其改判更轻的刑罚，并减少罚金的数额。 上诉人陈俊对原判认定的罪名无异议，上诉提出：1.“长鸿集团群”存在一人以多个QQ号参赌的情形，“长鸿备用群”没有超过120人，多人加入该群不参赌，不能将该群人员计入参赌人数，原判认定参赌人数累计达120人以上的证据不足；2.其参与开设赌场的时间较短，其系初犯，具有自首情节，主动退赃，认罪态度好，积极配合司法机关的调查。原判量刑过重，请求本院对其改判更轻的刑罚，并减少罚金的数额。 在二审审理期间，上诉人卢栋治及其辩护人，上诉人叶永宽、陈俊均没有提交新的证据。 二审经审理查明的犯罪事实及采信的证据与原判一致。本案证据来源合法，均经一审庭审质证、认证，查证属实。各证据相互之间印证、吻合，已形成证据链，足以证实上诉人卢栋治、叶永宽、陈俊实施开设赌场犯罪的事实，本院予以确认。 在二审审理期间，上诉人卢栋治的亲属代其向本院缴纳罚金人民币十六万元。 关于上诉人卢栋治及其辩护人，上诉人叶永宽和陈俊提出原判认定参赌人数累计达120人以上及赌资数额累计达4000余万元，构成情节严重的事实不清，证据不足的上诉及辩护意见，经查，根据上诉人和同案人所供述的赌场每天赌资的收支情况和赌场的盈利情况，涉案电脑和手机截图所显示的同案人记录参赌人员与赌博输赢挂钩的积分情况及通过QQ钱包收取赌资的情况，再结合卢栋治一伙开设赌场长达约9个月，经常更换赌博QQ群，先后建立了多个赌博QQ群，综合本案现有的证据，反映出卢栋治一伙通过建立赌博QQ群开设赌场，参赌人数累计已达120人以上。此外，本案现有证据证实卢栋治一伙开设赌场的时间是2017年4月至2018年1月，通过QQ、微信、支付宝三种方式交收赌资，原判将上诉人和同案人所供述的用于接收赌资的涉案QQ号账户于2017年8月15日至2018年1月16日，涉案微信号账户于2018年1月4日至16日，涉案支付宝账户于2017年4月15日至2018年1月17日流入的资金共计40246486.66元认定为卢栋治一伙收取赌资的数额并无不当，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第二款第（二）、（三）项的规定，开设赌场，赌资数额累计达到30万元以上和参赌人数累计达到120人以上的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”。综上，原判认定上诉人卢栋治、叶永宽、陈俊构成情节严重的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认，三上诉人和辩护人提出的该项上诉及辩护意见无事实及法律依据，本院不予采纳。 关于上诉人叶永宽提出其只是负责在网上招揽赌客，不负责管理赌场的上诉意见，经查，卢栋治、陈俊的供述和林潇等同案人的供述均证实叶永宽除了负责在网上招揽赌客外，还负责管理开设赌场的工作室，统计赌场每天的收支情况和盈利情况，发放工资等方面，叶永宽提出的该项上诉意见无事实依据及证据支持，本院不予采纳。 本院认为，上诉人卢栋治、叶永宽、陈俊以营利为目的，结伙通过建立赌博QQ群开设赌场，情节严重，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款的规定，均已构成开设赌场罪，依法应判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。在开设赌场共同犯罪中，上诉人卢栋治起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；上诉人叶永宽、陈俊起次要作用，系从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。上诉人卢栋治、陈俊犯罪后自动投案，如实供述主要犯罪事实，构成自首，依法可以从轻或者减轻处罚；上诉人叶永宽归案后如实供述主要犯罪事实，依法可以从轻处罚。原判根据本案的犯罪事实、性质和对社会的危害程度，综合考虑上诉人叶永宽和陈俊系从犯，陈俊构成自首，叶永宽如实供述犯罪事实等情节，对叶永宽、陈俊减轻处罚，在法定刑幅度内分别对叶永宽和陈俊判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币十万元和有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币六万元并无不当，故本院对叶永宽、陈俊上诉请求改判更轻的刑罚，并减少罚金的数额的意见不予采纳。上诉人卢栋治在二审期间已缴纳完罚金人民币二十万元，可酌情从轻处罚。上诉人卢栋治于2018年4月9日至9月17日被羁押在看守所，依照《中华人民共和国刑法》第四十七条的规定，该被羁押的期间共162天应折抵刑期。原判认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定罪准确，对上诉人叶永宽、陈俊的量刑适当，审判程序合法，但鉴于上诉人卢栋治的亲属在二审期间代其向本院缴纳罚金人民币十六万元，悔罪表现较好，可对卢栋治判处更轻的刑罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（二）项，第二百四十四条和《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十七条第一、三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，判决如下： 一、维持广西壮族自治区北海市海城区人民法院（2019）桂0502刑初18号刑事判决第一项的定罪、附加刑部分和第二至四项，即“一、被告人卢栋治犯开设赌场罪，并处罚金人民币二十万元；二、被告人叶永宽犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币十万元；三、被告人陈俊犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币六万元；四、将公安机关冻结的被告人卢栋治名下开户行为兴业银行卡号为62×××19账户内资金23166.23元予以没收，上缴国库”。 二、撤销广西壮族自治区北海市海城区人民法院（2019）桂0502刑初18号第一项的主刑部分，即“一、判处有期徒刑四年六个月”。 三、上诉人（原审被告人）卢栋治犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币二十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月17日起至2022年8月7日止；罚金已缴纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长 张均佑 审 判 员 李雪燕 审 判 员 彭 湘 二〇二〇年二月二十日 法官助理 王小梅 书 记 员 梁英莲 附：本刑事判决书引用的法律条文 1.《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 第二百四十四条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。 2.《中华人民共和国刑法》 第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。