贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔05民终6383号上诉人（原审被告）：贵州凯源建设工程有限公司，住所贵州省遵义市仁怀市盐津街道办事处17号路20号地块，统一社会信用代码91520382MA6DT1R024。法定代表人：陈新友。委托诉讼代理人（特别授权）：孙蕾，贵州慧纳税律师事务所律师，联系。被上诉人（原审原告）：冯帮英，1958年12月8日出生，汉族，住贵州省黔西县，联系、187××××8287。委托诉讼代理人：刘刚，黔西县雨朵法律服务所法律服务工作者，联系。被上诉人（原审被告）：贵州送变电有限责任公司，住所地贵阳市南明区箭道街2号，统一社会信用代码9152000021440270X9。法定代表人：李绍煌。委托诉讼代理人（特别授权）：王开，贵州润澜律师事务所律师，联系。被上诉人（原审被告）：胡正勇，男，1976年11月12日出生，汉族，住贵州省毕节市。上诉人贵州凯源建设工程有限公司（简称贵州凯源公司）因与被上诉人冯帮英、贵州送变电有限责任公司（贵州送变电公司）、胡正勇健康权纠纷一案，不服贵州省黔西县人民法院于(2019)黔0522民初910号民事判决，向本院提起上诉，本院立案受理后，依法组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。凯源公司向本院上诉请求：1.依法撤销贵州省黔西县人民法院作出的(2019)黔0522民初910号民事判决书,并依法予以改判;2.本案一、二审诉讼费依法由被上诉人承担。事实与理由:本案一审判决事实认定不清、证据不足,适用法律错误,请二审法院依法予以改判一审原告提交证据,根本无法证明其受伤与上诉人之间存在因果关系.因其所提交的证据均系言词证据及传来证据,且根据庭审查明的事实,一审原告所提供的证人均没有亲自看到其受伤的实际经过,根本无法证明根本无法证明其受伤与上诉人之间存在因果关系。根据上诉人一审提交的证据材料显示,上诉人与胡正勇签订有劳务分包合同,合同中已约定安全责任由胡正勇承担,且相关劳务人员均系胡正勇自行雇佣的施工人员,施工人员系与胡正勇个人之间形成的劳务关系。因此,若本案需要承担责任,胡正勇依法应系赔偿主体;一审判决认定的损失及计算标准错误.理由是:误工费计算错误.因根据庭审查明的事实,一审原告系农村户籍且一直在家务农,因此其并不存在误工损失问题,且即便计算误工损失,因其不属于非私营企业的在岗职工,依法不应当按照在岗职工的工资标准计算误工损失,而是按照农村居民年收入进行计算;护理费计算错误.首先,被上诉人在一审庭审中一对一审原告提交的鉴定报告提出异议,因其鉴定系一审原告单方委托作出的;其次,在本案一审庭审过程中,一审并未向法院提交任何能够证明其确实需要护理以及实际支付了护理费的证据材料,因此,本案依法不应当计算护理损失。营养费计算错误,因一审原告提交的住院病历等材料中并未有医疗机构出具的需要加强营养的相关记载。后续治疗费系尚未实际产生的费用,依法应当在其实际产生后另行主张,不应在本案中一并予以处理。冯帮英答辩称：一审法院审理查明认定事实清楚，适用法律正确。贵州送变电公司将涉案工程分包给具有相应资质的贵州凯源公司未违反法律规定，合同有效，贵州凯源公司在施工中因施中因施工人员操作不慎致吊电杆用的三角架发生倾倒将正在自己承包地里施劳作的冯帮英砸到，导致冯帮英受伤致残的事实。贵州凯源公司虽然与胡志勇签订施工协议，但是胡志勇无相应资质，贵州凯源公司也不能将工程再次分包，贵州凯源公司与胡志勇之间的协议根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。贵州凯源公司与胡志勇的协议不能影响贵州凯源公司在施工中将答辩人侵权致残的赔偿责任。冯帮英在自己的承包地劳作，没有过错，贵州凯源公司在施工现场没有设置明显的安全警示标志，无任何证明对冯帮英进行了安全告知义务，一审法院判决贵州凯源公司赔偿冯帮英并无不当之处。一审法院根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定认定贵州凯源公司赔偿冯帮英医疗费、误工费、护理费、住院期间生活补助费、营养费、伤残赔偿金、后续医疗费、鉴定费、精神抚慰金共计154507.72元有依有据。一审法院判决符合《侵权责任法》第八条、第十一条、第十六条、第二十六条和第三十四条的规定。综上所述，一审法院查明认定事实清楚，采信证据正确，判决适用法律符合法律规定，但贵州凯源公司置事实和法律不顾，企图通过无理上诉拖延赔偿期限，再次变相侵犯冯帮英利益。贵州送变电公司答辩称：一审事实认定存在问题，仅靠言词证据不能证明冯帮英受害人因为贵州凯源建设工程有限公司或者胡正勇雇佣的人员所造成的。胡正勇答辩称：我和贵州凯源公司，我是属于贵州凯源公司下面的班组，责任也轮不到我头上。冯帮英向原审法院起诉请求：原告诉至法院请求判决：1.三被告共同赔偿原告受伤后的医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、后续治疗费、伤残赔偿金、鉴定费、交通费及精神抚慰金等各项损失共计177812.61元；2.本案诉讼费用由三被告负担。原审法院查明事实，2018年5月，贵州送变电公司与贵州凯源公司（原贵州省仁怀市凯源建筑劳务服务有限公司）签订《毕节供电局2018年第一批基建配网（黔西供电局3标包）工程劳务分包合同》，约定贵州送变电公司将其承建的毕节供电局2018年第一批基建配网（黔西供电局3标包）工程劳务作业分包给贵州凯源公司（有相应的劳务分包资质）完成。合同签订后，贵州凯源公司所属黔西县第三标段项目部相关负责人代表该公司又与被告胡正勇签订《毕节供电局2018年第一批基建配网黔西供电局（2包）第三标段施工协议书》，贵州凯源公司将涉案工程劳务转包给被告胡正勇施工，2018年6月3日，被告胡正勇所在施工班组施工人员实施劳务作业时，因操作不慎致吊电杆用的三脚架发生倾倒，将在自己承包地里（紧邻施工场地）劳作的原告砸倒，导致原告受伤的安全事故。原告受伤后，被告胡正勇等施工人员及附近部分村民一同将其送往林东矿业集团有限责任公司总医院住院治疗47天并进行相关手术，同时经该院诊断：右锁骨远端粉碎性骨折、右侧多发性肋骨骨折，左股骨近端粉碎性骨折，多发性软组织损伤。原告住院治疗期间，被告胡正勇向外借款为其垫付了住院期间的医疗费计49892.16元。2018年10月11日，经原告自行委托，贵州医科大学法医司法鉴定中心对原告作出鉴定意见：（一）伤残等级：1、冯帮英因外伤致右锁骨远端骨折属十级伤残；2、冯帮英因外伤致左股骨远端骨折属十级伤残。（二）后续治疗费：冯帮英骨折内固定取除相关费用合计约12000-14000元。（三）冯帮英误工期（休息期）评定为180-270日，护理期评定为90-180日，营养期评定为90-180日。原告自支鉴定费1900元。各方就原告受伤后的各项损失不能自行协商处理，原告具状诉至法院，请求判如所请。另查明，原告因安全事故受伤时，施工现场未见明显警示标志。被告胡正勇所在施工班组施工人员工资由凯源公司统一办理工资卡并发放，部分施工人员由胡正勇带到项目部签订有劳动合同。原审法院认为，公民的身体权、健康权受法律保护。侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾赔偿金。关于赔偿义务主体的确定问题，本案中，被告贵州送变电公司作为承建单位将案涉工程劳务作业分包给有相应劳务分包资质的贵州凯源公司完成，双方为此签订的劳务分包合同并未违反法律和行政法规的强制性规定，故合法有效。根据双方合同关于安全事故善后赔偿费用由劳务分包人负责的约定，被告贵州凯源公司作为劳务分包人，应对自己的劳务作业安全承担责任，被告贵州送变电公司不应再承担责任。被告贵州凯源公司接受分包业务后，虽又与被告胡志勇另签订相关施工协议，但胡志勇所属施工班组的施工人员无论是劳动者还是临时雇佣人员，均属侵权法意义上的用人单位工作人员，与被告贵州凯源公司存在劳动或劳务用工关系，且在施工过程中致人损害，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任……”之规定，被告贵州凯源公司应对原告承担赔偿责任。被告胡正勇对其所在班组的施工人员不存在直接的劳动或劳务用工关系，不是其施工人员提供劳务的接受一方，同时对原告也不存在直接的侵权关系，故不应对原告承担赔偿责任。三被告对原告并未构成共同侵权关系，故不应对原告承担连带赔偿责任。关于原告自身是否存在过失的问题，本案中，原告受伤的地点属自己劳作的承包地，被告贵州凯源公司辩称多次劝阻原告进入施工场地，但其举证并不足以证明这一待证事实，故依法不予认定。结合施工现场并未见明显警示标志等情形考虑，应认定原告在本案中并不存在较大过失，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”之规定，不应减轻被告贵州凯源公司的责任。关于原告主张的各项损失及计算标准问题，根据原告提交的证据材料、司法鉴定意见并结合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，原审法院对原告受伤后的各项损失作如下认定：1.医疗费以票据计为49892.16元；2.误工费35875.48元（58198元/年÷365天×225天）；3.护理费14264.88元（38568元/年÷365天×135天）；4.住院伙食补助费4700元（100元/天×47天）；5、营养费13500元（100元/天×135天）；6.伤残赔偿金21375.2元[9716元/年×20年×11%（两个十级伤残赔偿系数，原告受伤时尚未年满六十周岁，不应按年递减计算）]；7.后续治疗费13000元[（12000元+14000元）×1/2]；8.鉴定费1900元(按票据记载)；9.原告并未向法庭提交其产生交通费的相关票据，故对其主张的该项损失不能认定，原审法院不予支持。原告受伤情况经评定构成伤残，确会对其精神造成一定程度的损害，综合各方的过错程度并结合受诉法院所在地的平均生活水平等因素，对其主张的精神抚慰金，原审法院酌定支持2000元。上述赔偿项目总额共计154507.72元，扣减被告胡志勇垫支的医药费49892.16元，贵州凯源工程公司对原告的赔偿总额为104615.56元。胡志勇为原告垫付的上述医药费部分，可由其根据相关法律规定或依据其与被告贵州凯源公司的约定另行向该公司主张权利，本案不作处理。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十一条、第十六条、第二十二条、第二十六条和第三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、贵州凯源建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿冯帮英受伤的各项损失计104615.56元；二、驳回冯帮英的其他诉讼请求。案件受理费3856元，由贵州凯源建设工程有限公司负担2434元，冯帮英负担1422元。二审期间，当事人未向本院提交新证据。本案二审认定事实与原审认定一致。本院认为，结合本案上诉人的上诉请求、依据的事实和理由、原审法院审理查明的事实及作出的判决，本案当事人二审之间的争点问题有二，一是采用证人证言作为裁判依据是否正确？原审判决确定的赔偿主体是否正确？二对冯帮英所主张的误工费、护理费、营养费、后续治疗费等计算是否正确？第一个争点问题，上诉人主张的言词证据为证据法领域的理论分类。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条规定“证据包括：（一）当事人陈述；（二）书证；（三）物证；（四）视听资料；（五）电子数据；（六）证人证言；（七）鉴定意见；（八）勘验笔录。证据必须经查证属实，才能作为认定事实的根据。”原审法院结合冯帮英受伤时间、受伤地点、胡正勇施工地点、施工时间、证人陈某1、陈某2、卢某、刘某的证言认定的事实，该认定符合法律规定，并无违反法律之处。《中华人民共和国建筑法》第三十九条第一款规定“建筑施工企业应当在施工现场采取维护安全、防范危险、预防火灾等措施；有条件的，应当对施工现场实行封闭管理。”《中华人民共和国合同法》第四十条规定“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”第五十三条规定“合同中的下列免责条款无效：（一）造成对方人身伤害的；（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的”本案贵州凯源公司作为工程的合法的分包主体，其依照法律的规定和与贵州送变电公司之间的《劳务分包合同》约定，应当依独立完成其分包之劳务工程及负有工程施工时的安全保障义务，但贵州凯源公司并未诚信履行该义务，与自然人再行签订《施工协议书》，并将其法定的安全施工义务转移给自然人胡正勇，免除自己的法定义务，因此，免除自己法定义务的条款不具有法律效力，承担侵权责任的主体应当是具有民事责任主体资格的合法分包人贵州凯源公司，而不是胡志勇。第二个争点问题，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条分别对误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费作出规定。经二审审理，护理费系原审判决根据冯帮英的误工时间和收入状况来确定的，58198元/年是参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资确定的，135天是从受伤之日计算至定残日得出的。护理费的计算标准系参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬（服务行业）标准计算的，符合第二十条的规定。住院伙食费，冯帮英住院系参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定的。营养费和后续治疗费为参照贵州医科大学法医司法鉴定中心《司法鉴定意见书》确定的，符合法律规定。综上所述，贵州凯源公司的上诉理由不能成立，其上诉请求依法应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2392元，由贵州凯源建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 田 川审判员 张 雄审判员 刘光全二〇二〇年二月二十日书记员 孙 云