广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂03民终3868号 上诉人（原审被告）：广西桂林市平乐县全顺交通运输有限责任公司，住所地：平乐镇安良街桥底西巷001号。统一社会信用代码：914503300575180381。 法定代表人：朱济全，总经理。 委托诉讼代理人：陈有枝，该公司法律顾问。 委托诉讼代理人：叶家宣，该公司办公室主任。 被上诉人（原审原告）：陶国庭，男，1966年8月12日出生，汉族，住广西平乐县。 委托诉讼代理人：李沐沛，广西飞远律师事务所律师。 上诉人广西桂林市平乐县全顺交通运输有限责任公司（以下简称全顺公司）因与被上诉人陶国庭劳动争议一案，不服广西壮族自治区平乐县人民法院（2019）桂0330民初924号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月29日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人广西桂林市平乐县全顺交通运输有限责任公司的委托诉讼代理人陈有枝，叶家宣，被上诉人陶国庭的委托诉讼代理人李沐沛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 广西桂林市平乐县全顺交通运输有限责任公司上诉请求：1、撤销广西壮族自治区平乐县人民法院（2019）桂0330民初924号民事判决第一、第二、第四、第五项并依法改判；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，导致适用法律和判决错误。1、一审判决没有认定上诉人支付给被上诉人2018年1月至2019年1月的工资中包含社保费用，根据上诉人一审提供的2018年1月至2019年1月的工资表，上诉人支付给被上诉人的2018年1月至7月工资中，每月包含了“公司补社保费用”839元，2018年8月至11月912元，2018年12月至2019年1月991元，根据《国家统计局关于工资总额组成的规定》第四条、第十一条第（二）项的规定，社保费用不属于工资。一审判决在计算月工资基数时，没有扣除＂公司补社保费用＂，导致月工资基数认定错误。2、被上诉人自2016年起，每年都有不同程度的交通事故发生，尤其是2019年1月23日，被上诉人驾驶车辆在龙窝加水站路口转弯时车速过快，导致车上人员受伤，上诉人公司即按规定要求被上诉人停班学习，被上诉人却擅自到平乐县中医医院工作。2019年3月1日，上诉人公司领导约谈被上诉人，要求其按2019年驾驶员安全行车责任书的规定接受处罚，被上诉人一直未到上诉人公司接受处罚。2019年3月5日，上诉人公司向被上诉人发出通知，至今被上诉人也未到上诉人公司办理辞职手续，上诉人也没有解除与被上诉人之间的劳动合同关系。一审判决没有认定这一事实，也是认定事实不清之一。3、被上诉人诉请的押金是员工入职时的风险金，当员工辞职或者解除劳动合同关系后才予以退回，且在退回时，要看员工是否违反公司的各项规章制度，以及是否要接受处罚。因此，上诉人依法有权收取风险押金。综上，请求依法支持上诉人的上诉请求。 被上诉人陶国庭辩称，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，请求驳回上诉人的上诉请求。 陶国庭向一审法院起诉请求：1．请人民法院判令被告支付原告2018年1月23日至2019年1月24日法定假日加班工资709.95元；2．判令被告支付给原告2018年1月23日至2019年1月24日休息日加班工资12723.50元；3．判令被告支付原告2018年12月1日至2019年1月24日的工资人民币4761.59元；4．判令被告支付原告解除劳动合同经济补偿金人民币12986.15元；5．判令被告退回原告的押金人民币3000元整；6．本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2016年1月2日，原告陶国庭与被告全顺公司签订《合股经营协议书》，约定“乙方（原告）将其原产值承包的104路车辆桂Ｃ×××××号公交车的经营权交由甲方（被告全顺公司）统一经营管理”。2016年1月19日，原、被告签订劳动合同书，合同期限为无固定期限，从2019年元月19日起至本合同约定的终止条件出现止；双方在劳动合同中还对工作内容、劳动保障和劳动条件、劳动报酬、保险、加班、福利待遇、政治纪律、劳动纪律、违约保证金、服务责任、安全责任、解除合同等内容进行了约定，并约定原告一次性向被告全顺公司交纳违约保证金3000元。2016年6月20日，被告向原告出具收到原告安全生产风险金3000元的收款收据。2019年1月24日，原告在驾驶公交车时发生了交通事故，导致一名乘客受伤住院，被告全顺公司即要求原告2019年1月25日停班学习，此后，被告全顺公司未安排原告重新上班，原告也一直未回到被告全顺公司上班。 被告全顺公司支付原告2018年1月的工资为2619.29元（含周末加班工资284元、劳动保护和风险补助等223.48元），2018年2月的工资为2808.04元（含周末加班工资398元、法定加班工资529元、劳动保护和风险补助等269.25元），2018年3月的工资为2668.04元（含延时加班工资250元、周末加班工资312元、劳动保护和风险补助等266.56元），2018年4月的工资为2540.67元（含周末加班工资239元、劳动保护和风险补助等162.31元），2018年5月的工资为2940.64元（含周末加班工资295元、劳动保护和风险补助等506.20元），2018年6月的工资为2480.57元（含周末加班工资293元、劳动保护和风险补助等49.07元），2018年7月的工资为2347.63元（含周末加班工资162元、劳动保护和风险补助等47.06元），2018年8月的工资为2412.94元（含周末加班工资198元、劳动保护和风险补助等3.16元），2018年9月的工资为2432.67元（含周末加班工资120元、劳动保护和风险补助等101.04元），2018年10月的工资为2673.86元（含周末加班工资209元、法定加班工资195元、劳动保护和风险补助等57.64元），2018年11月的工资为2525.81元（含周末加班工资204元、劳动保护和风险补助等110.23元）。2018年12月1日之后的工资未支付，根据被告提供的工资表显示，原告2018年12月的工资为2937.48元（含周末加班工资325元，劳动保护和风险补助等321.69元），2019年1月的工资为2191.95元（含劳动保护和风险补助等90.95元）。原告2018年1月23日至2019年1月24日法定休假日加班天数为4天，休息日加班天数为66天。被告已经支付给原告法定休假日加班工资723元、休息日加班工资3039元。 2019年3月15日，原告陶国庭就其与被告全顺公司劳动人事争议一案向平乐县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。平乐县劳动人事争议仲裁委员会作出裁决后，被告全顺公司认为该仲裁裁决适用法律错误，向桂林市中级人民法院申请撤销仲裁裁决。桂林市中级人民法院于2019年7月2日作出（2019）桂03民特69号民事裁定书，认为仲裁裁决适用法律错误，撤销了平乐县人事争议仲裁委员会平劳仲案字（2019）11号仲裁裁决。原告陶国庭于2019年7月16日向一审法院提起民事诉讼。 一审法院认为，原告的各项诉讼请求能否得到支持、被告的答辩理由是否成立，要对双方劳动关系成立时间、解除时间予以确认后才能予以认定。原、被告双方签订书面劳动合同的时间为2016年1月19日，在签订劳动合同前双方于2016年1月2日签订了合股经营协议书，其中约定：“乙方（原告）将其原产值承包的104路车辆桂Ｃ×××××号公交车的经营权交由甲方（被告全顺公司）统一经营管理”。从这一约定可以看出，在签订合股经营协议书前，原告驾驶的桂Ｃ×××××号公交车是原告享有经营权和使用权的产值承包车，结合收取安全生产风险金的时间，可以认定双方劳动关系成立时间应为劳动合同签订之日（即2016年1月19日）。因此，原告诉称双方劳动关系成立时间为2014年3月，证据不足，一审法院不予认定；被告辩称双方劳动关系成立时间为2016年1月19日，一审法院予以采信。2019年1月24日，原告驾驶公交车时发生交通事故，被告全顺公司要求原告2019年1月25日停班学习后未安排原告重新上班，原告也一直未回到被告全顺公司上班，双方在计算工资和经济补偿金时都是计算至2019年1月24日，可以认定双方从2019年1月25日起已事实上解除了劳动关系。根据双方劳动关系成立时间、解除时间和相关规定，对原告的各项诉讼请求，作如下认定：一、对于原告请求判令被告支付原告2018年1月23日至2019年1月24日法定假日加班工资709.95元和休息日加班工资12723.50元两项诉请，要确定加班工资具体数额，首先要确定工资基数。《国家统计局关于工资总额组成的规定》第十一条第（四）项规定：劳动保护的各项支出不列入工资总额的范围。因此，在计算原告每月工资基数时，应扣除劳动保护补助。《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”因此，在计算原告每月工资基数时应当以“劳动者正常工作时间工资”为标准，而不应将已发放的加班工资计入工资基数。原告提供的银行流水和被告提供的工资表显示，原告收到的每月工资数额与被告提供的工资表数额相同，原告每月工资包含有加班工资、劳动保护和风险补助等、公司补社保费用。扣除已支付的加班工资和劳动保护和风险补助等，原告2018年1至12月的工资基数是：1月2111.81元（2619.29元－周末加班工资284元－劳动保护和风险补助等223.48元），2月1611.79元（2808.04元－周末加班工资398元－节假日加班工资529元－劳动保护和风险补助等269.25元），3月1839.48元（2668.04元－延时加班工资250元－节假日加班工资312元－劳动保护和风险补助等266.56元），4月2139.36元（2540.67元－周末加班工资239元－劳动保护和风险补助等162.31元），5月2139.44元（2940.64元－周末加班工资295元－劳动保护和风险补助等506.20元），6月2138.5元（2480.57元－周末加班工资293元－劳动保护和风险补助等49.07元），7月2138.57元（2347.63元－周末加班工资162元－劳动保护和风险补助等47.06元），8月2211.78元（2412.94元－周末加班工资198元－劳动保护和风险补助等3.16元），9月2211.63元（2432.67元－周末加班工资120元－劳动保护和风险补助等101.04元），10月2212.22元（2673.86元－周末加班工资209元－节假日加班工资195元－劳动保护和风险补助等57.64元），11月2211.58元（2525.81元－周末加班工资204元－劳动保护和风险补助等110.23元），12月2290.79元（2937.48元－周末加班工资325元－劳动保护和风险补助等321.69元）。综上，原告2018年1至12月平均工资基数为2104.75元，被告已经支付给原告法定休假日加班工资723元、休息日加班工资3039元。其次要确定加班天数。原、被告双方均认可原告2018年1月23日至2019年1月24日法定休假日加班天数为4天，休息日加班天数为66天。根据《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发［2008］3号）的规定月计薪天数为21.75天。因此，原告的节假日加班工资应补438.24元（2104.75元／月÷21.75天×4天×300％－723元），休息日加班工资应补9734.66元（2104.75元／月÷21.75天×66天×200％－3039元）。原告诉请超过部分，不符合法律规定，一审法院不予支持；被告辩称计算工资基数时应当扣除社保费用，没有法律依据，一审法院不予采信。二、对于原告请求判令被告支付2018年12月1日至2019年1月24日的工资4761.59元的诉请。根据《中华人民共和国劳动法》第五十条规定：“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”原告在工作期间发生交通事故后，被告要求原告停班学习，此后一直不再安排原告继续工作，也没有如期给付应当给付原告的工资。根据《工资支付暂行条例》第十六条：“因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失的，用人单位可按照劳动合同的约定要求其赔偿经济损失。经济损失的赔偿，可从劳动者本人的工资中扣除。但每月扣除的部分不得超过劳动者当月工资的20％。若扣除后的剩余工资部分低于当地月最低工资标准，则按最低工资标准支付。”的规定，虽然原告违反驾驶员安全行车的规定，给被告造成了经济损失，被告可按规定扣除经济损失，但仍需给付原告工资。原告请求被告支付2018年12月1日至2019年1月24日的工资，符合法律规定，一审法院予以支持。被告提供的工资表显示，原告2018年12月的工资为2937.48元，2019年1月的工资为2191.95元，合计5129.43元，原告诉请要求支付4761.59元，一审法院予以支持。三、对于原告请求判令被告支付解除劳动合同经济补偿金12986.15元的诉请。双方劳动关系解除后，被告应当依法支付经济补偿金给原告。双方于2016年1月19日签订劳动合同，至2019年1月25日解除劳动关系，时间共3年。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款“经济补偿金按劳动者在本单位的工作年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”第三款“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”的规定，被告应支付原告解除劳动合同经济补偿金6314.25元（2104.75元／月×3个月），原告请求支付12986.15元，证据不足，一审法院不予支持。四、对于原告请求判令被告退回原告的押金人民币3000元的诉请。《中华人民共和国劳动合同法》第九条规定：“用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物”。而被告全顺公司在与原告签订劳动合同时，以驾驶员安全生产风险金的名义收取原告人民币3000元，违反法律的规定。因此，对原告的该项诉请，一审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第四十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《工资支付暂行条例》第十六条，《国家统计局关于工资总额组成的规定》第十一条，《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发［2008］3号）第二点的规定，判决如下：一、被告广西桂林市平乐县全顺交通运输有限公司在本判决生效后十五日内支付原告陶国庭2018年1月23日至2019年1月24日法定假日加班工资人民币438.24元；二、被告广西桂林市平乐县全顺交通运输有限公司在本判决生效后十五日内支付原告陶国庭2018年1月23日至2019年1月24日休息日加班工资人民币9734.66元；三、被告广西桂林市平乐县全顺交通运输有限公司在本判决生效后十五日内支付原告陶国庭2018年12月1日至2019年1月24日工资人民币4761.59元；四、被告广西桂林市平乐县全顺交通运输有限公司在本判决生效后十五日内支付原告陶国庭解除劳动合同经济补偿金人民币6314.25元；五、被告广西桂林市平乐县全顺交通运输有限公司在本判决生效后十五日内返回原告陶国庭交纳的安全风险押金人民币3000元。六、驳回原告的其他诉讼请求。如义务人不履行本案生效判决确定的义务，权利人有权在判决确定的履行期限届满之日起二年内，向一审法院或一审法院同级的被执行人财产所在地人民法院申请强制执行。义务人应从履行期限届满之日起，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币10元，适用简易程序减半收取5元，由被告广西桂林市平乐县全顺交通运输有限公司负担。 本院二审中，当事人没有提交新证据。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审查明事实与本院查明法律事实基本一致，对一审查明的法律事实本院予以确认。 本院另查明：上诉人全顺公司支付被上诉人陶国庭2018年1月的工资为2619.29元（含周末加班工资284元、劳动保护和风险补助等223.48元及公司补社保费用839元），2018年2月的工资为2808.04元（含周末加班工资398元、法定加班工资529元、劳动保护和风险补助等269.25元）及公司补社保费用839元，2018年3月的工资为2668.04元（含延时加班工资250元、周末加班工资312元、劳动保护和风险补助等266.56元及公司补社保费用839元），2018年4月的工资为2540.67元（含周末加班工资239元、劳动保护和风险补助等162.31元及公司补社保费用839元），2018年5月的工资为2940.64元（含周末加班工资295元、劳动保护和风险补助等506.20元及公司补社保费用839元），2018年6月的工资为2480.57元（含周末加班工资293元、劳动保护和风险补助等49.07元及公司补社保费用839元），2018年7月的工资为2347.63元（含周末加班工资162元、劳动保护和风险补助等47.06元及公司补社保费用839元），2018年8月的工资为2412.94元（含周末加班工资198元、劳动保护和风险补助等3.16元及公司补社保费用912元），2018年9月的工资为2432.67元（含周末加班工资120元、劳动保护和风险补助等101.04元及公司补社保费用912元），2018年10月的工资为2673.86元（含周末加班工资209元、法定加班工资195元、劳动保护和风险补助等57.64元及公司补社保费用912元），2018年11月的工资为2525.81元（含周末加班工资204元、劳动保护和风险补助等110.23元及公司补社保费用912元）。2018年12月1日之后的工资未向被上诉人陶国庭支付，被上诉人陶国庭2018年12月的工资为2937.48元（含周末加班工资325元，劳动保护和风险补助等321.69元及公司补社保费用991元），2019年1月的工资为2191.95元（含劳动保护和风险补助等90.95元及公司补社保费用912元）。 本院认为，上诉人全顺公司将应由自己向社保参保人员开户账号交纳由单位负担的社保费用违规向个人发放，属违反政策规定。该金额属应缴纳社保费用，不属当事人个人工资范畴。因此，被上诉人陶国庭计算加班费的2018年1月至2018年12月的平均标准工资基数为：1401.97元。故，被上诉人陶国庭的节假日加班工资按法律规定最低标准为：1401.97元/月÷21.75天×4天×300%=773.5元。上诉人全顺公司向被上诉人陶国庭补给50.5元的节假日加班工资。根据双方无异议的休息日加班天数，被上诉人陶国庭的休息日加班工资按法律规定最低标准为：1401.97元/月÷21.75天×66天×200%=8508.51元。上诉人全顺公司向被上诉人陶国庭给付了3039元的休息日加班工资，应向被上诉人陶国庭补发5469.51元的休息日加班工资。解除劳动合同的经济补偿金亦为1401.97元/月×3个月=4205.91元。故，上诉人全顺公司的该部分上诉理由成立。本院予以支持。 关于双方劳动关系解除的问题。 在本案中虽然存在被上诉人陶国庭违反安全驾驶规定，单位是可以按章程、规章或者制度应给予其相应的处罚。但，上诉人广西桂林市平乐县全顺交通运输有限公司违规停发应发被上诉人陶国庭的劳动报酬行为亦属违法行为。现有证据表明在2019年1月23日被上诉人陶国庭因所驾驶车辆出现的乘客骨折事件被要求停班学习后，上诉人全顺公司是以被上诉人陶国庭不到公司接受处罚，就暂停发放被上诉人劳动报酬的消极工作理念处理公司安全问题。进而形成不再安排被上诉人陶国庭工作的事实。虽然上诉人全顺公司举证提交了《通知》要求被上诉人陶国庭在3月1日、3月11日到公司接受约谈和要求办理相关事宜。但没有提交相应证据证明《通知》已送达到被上诉人陶国庭。因此，一审法院根据双方的实事情况，认定双方于2019年1月24日形成事实上已解除劳动合同，符合本案实际事实。 综上所述，广西桂林市平乐县全顺交通运输有限责任公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持广西壮族自治区平乐县人民法院（2019）桂0330民初924号民事判决第三项、第五项、第六项； 二、变更广西壮族自治区平乐县人民法院（2019）桂0330民初924号民事判决第一项为：被告广西桂林市平乐县全顺交通运输有限公司在本判决生效后十五日内支付原告陶国庭2018年1月23日至2019年1月24日法定假日加班工资人民币50.5元； 三、变更广西壮族自治区平乐县人民法院（2019）桂0330民初924号民事判决第二项为：被告广西桂林市平乐县全顺交通运输有限公司在本判决生效后十五日内支付原告陶国庭2018年1月23日至2019年1月24日休息日加班工资人民币5469.51元； 四、变更广西壮族自治区平乐县人民法院（2019）桂0330民初924号民事判决第四项为：被告广西桂林市平乐县全顺交通运输有限公司在本判决生效后十五日内支付原告陶国庭解除劳动合同经济补偿金人民币4205.91元。 一审案件受理费5元，由广西桂林市平乐县全顺交通运输有限公司负担。二审案件受理费10元，由被上诉人陶国庭5元负担，上诉人广西桂林市平乐县全顺交通运输有限公司负担5元。 本判决为终审判决。 审判长  陈海涛 审判员  王治斌 审判员  王 凯 二〇二〇年二月二十七日 书记员  朱银燕