贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)黔23民终424号 上诉人(原审被告)：贵州旭东煤矿有限公司，住所地：贵州省兴仁市潘家庄镇弥勒屯村。 法定代表人：房素明。 委托诉讼代理人：范记，兴仁市下山镇法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：陶树勇，男，汉族，1970年4月8日生，住贵州省兴仁市。 上诉人贵州旭东煤矿有限公司(以下简称旭东煤矿)与被上诉人陶树勇经济补偿金纠纷一案，不服贵州省兴仁市人民法院(2019)黔2322民初4288号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 旭东煤矿上诉请求：一、一审判决认定上诉人支付被上诉人解除劳动合同的经济补偿金31462.02元缺乏事实和法律依据，有关“根据上诉人认可的经济补偿金的计算基数月平均工资5243.67元，其应向被上诉人支付的经济补偿金为5243.67元/月×6个月=31462.02元”认定的内容，上诉人在一审庭审中从未认可，请求二审撤销原判，驳回被上诉人的一审诉讼请求。二、一、二审案件受理费由被上诉人自行承担。事实及理由：一、被上诉人根据《工伤保险条例》第三十七条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：(一)从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定申请劳动争议仲裁，其请求为：1、解除双方的劳动合同关系；2、支付一次性伤残补助金；3、支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金；上诉人同意解除双方的劳动合同关系；涉及各项工伤保险待遇由仲裁庭依法仲裁。兴仁市劳动争议仲裁委员会劳（人）仲案字（2018）124号仲裁裁决书裁决：解除双方劳动合同关系；上诉人赔偿被上诉人各项工伤保险待遇242335.50元。上诉人认为前述金额过高，且大部分项目应由社保机构支付而提起诉讼，审理中，被上诉人同意解除双方的劳动关系；各项工伤保险待遇由法院依法（2018）黔2322民初3957号民事判决书。兴仁市人民法院作出判决：1、解除双方之间的劳动关系；2、由上诉人赔偿被上诉人停工留薪工资、一次性伤残就业补助金、护理费、交通费合计114305元；3、上诉人协助被上诉人到社保机构办理一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、伙食补助费、检查费、鉴定费等工伤保险手续，并将相关手续交给被上诉人。该判决已经生效并履行完毕。二、被上诉人基于《工伤保险条例》第三十七条的规定依法享有了获得第（一）款一次性伤残就业补助金的待遇权利后又基于第（二）款职工本人提出解除劳动合同为前提而享有了一次性工伤医疗补助金，一次性伤残就业补助金的待遇权利。此条文中的“解除劳动关系”是应由被上诉人根据规定必须提出请求后才能就如何计算应享受的一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的问题作出处理，如果受伤职工不主张该项请求，裁判机关不会就一次性工伤医疗补助金，一次性伤残就业补助金进行审查处理。被上诉人请求解除劳动关系并请求由用人单位、社保机构支付相关待遇，其依法享有的待遇完全得到了实现。三、被上诉人请求解除劳动关系并获得相关保险待遇仅仅适用于《工伤保险条例》第三十七条的规定，与《劳动合同法》条文无任何事实关联，《劳动合同法》规定支付经济赔偿金的情形有第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：(一)未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的;(二)未及时足额支付劳动报酬的;(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的;(四)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的;(五)因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的;(六)法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。”如存在本法“第四十六条规定的下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：(一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的;(二)用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的;(三)用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的;(四)用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的;(五)除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的;(六)依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的;(七)法律、行政法规规定的其他情形。”四、本案不是《劳动合同法》规定解除劳动合同的情形，属于被上诉人基于工伤保险待遇赔偿而必须以首先提出的解除劳动关系请求目的实现的同时为前提，并非上诉人作为用人单位提出解除，是完全尊重被上诉人解除劳动关系的请求并同意依法裁判确定的工伤待遇赔偿项目及金额。五、上诉人即便未向被上诉人缴纳相关社会保险，被上诉人也只能就上诉人存在违反行政法律法规的情形提出解除劳动合同的同时请求经济补偿，但被上诉人提出的解除请求早在生效的（2018）黔2322民初3957号民事判决书中实现，其主张属于重复请求，且其应在自用工之日起1年内即2016年3月前主张，其在2019年9月10日主张权利已超过诉讼时效。另用人单位不为劳动者缴纳社会保险而给劳动者造成经济损失的情况下用人单位应当赔偿，但被上诉人的社会保险待遇已经得以实现。六、“劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的”是指劳动者患病或者非因工负伤不能从事原工作，也不能从事用人单位另行安排的工作。而本案被上诉人患职业病构成工伤，被上诉人根据《工伤保险条例》第三十七条的规定自愿选择了“解除劳动合同”、“享受保险待遇”，上诉人根据裁判结果解除了与被上诉人的劳动关系，自然不可能再安排其从事原工作或调整其岗位。同时，根据《职业病防治法》的规定，被上诉人不能再继续吸尘作业，上诉人安排其从事煤矿的任何岗位均不能远离吸尘环境。七、一审认定劳动关系的事实不清。一审认定“根据上诉人认可的经济补偿金的计算时间与被上诉人在我矿上班的实际上班时间不符，因2016年年底，我矿就放年假，春节后2017年2月就停产，同年7月我矿就承包给二湾煤矿，故一审判决认定上诉人与被上诉人存在劳动关系的时间6个月缺乏事实依据。 陶树勇辩称，一、一审法院根据答辩人从2013年5月起在被答辩人矿井从事采煤工作到2018年12月19日法院判决解除劳动合同止，认定与被答辩人存在劳动合同关系和支持解除劳动关系经济补偿，系依法判决；二、被答辩人在上诉事实和理由第四条中提出答辩人请求经济补偿属于重复请求，且在2019年9月10日主张权利已超过诉讼时效，该上诉理由不能成立。答辩人起诉请求人民法院判决解除劳动关系经济补偿系第一次，不属于重复起诉。且2018年12月19日兴仁市人民法院作出(2018)黔2322民初3958号民事判决判决解除答辩人与被答辩人之间的劳动合同，2019年9月10日答辩人就向人民法院起诉，请求人民法院判决被答辩人支付答辩人解除劳动合同经济补偿，还不满一年。三、被答辩人在上诉状第六条提出经济补偿金认定支持6个月缺乏依据不能成立。答辩人于2013年5月在被答辩人煤矿井下从事采煤工作，2018年12月19日经兴仁市法院解除劳动合同，一共五年零七个月。根据《劳动合同法》第四十七条的规定按6个月计算经济补偿金合法。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持。 陶树勇向一审法院起诉请求：1.判决被告支付原告解除劳动合同经济补偿31462.02元；2.案件受理费由被告承担。 一审法院认定事实：原告陶树勇于2013年5月开始在被告旭东煤矿工作。2017年10月23日至2018年，原告因患煤工性尘肺壹期经认定为工伤并鉴定为伤残七级后，就其与被告之间的工伤保险待遇向兴仁市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，被告因不服该仲裁结果，向兴仁市法院提起诉讼。兴仁市法院经审理于2018年12月19日作出(2018)黔2322民初3958号民事判决书，判决：一、解除旭东煤矿与陶树勇之间的劳动关系；二、由旭东煤矿支付陶树勇停工留薪工资、一次性伤残就业补助金、护理费、交通费共计114305元；三、由旭东煤矿协助陶树勇到工伤保险机构办理一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、住院期间伙食补助费、检查费、鉴定费等工伤保险待遇手续，并将相关手续交付陶树勇；四、驳回旭东煤矿的其余诉讼请求。该判决生效后，旭东煤矿按照判决履行完毕自己的义务。由于旭东煤矿仅为原告缴纳了工伤保险费用，其余社会保险费用均未缴纳，原告遂向兴仁市劳动人事争议仲裁委员会就解除劳动关系及经济补偿金申请仲裁，经该仲裁委审理，于2019年8月30日作出仁劳（人）仲案字[2019]153号仲裁裁决书裁决：原告与被告之间的劳动关系已于2018年12月19日通过法院民事判决给予解除，原告与被告之间不存在劳动关系，驳回原告的仲裁请求。 一审法院认为，本案的争议焦点为：原告陶树勇依据被告旭东煤矿未为其缴纳社会保险为由请求被告支付经济补偿金，是否应得到支持。原告自2013年5月起至2018年12月19日兴仁市法院判决其劳动关系解除之日止与被告存在劳动合同关系，但被告自认除为原告缴纳了工伤保险费用以外，其余社会保险费均未缴纳，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第(三)项“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的”及第四十六条第（一）项：“劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”的规定，被告未完全足额为原告缴纳社会保险费导致原告提出解除劳动关系，应向原告支付经济补偿金。根据被告认可的经济补偿金的计算基数月平均工资5243.67元，其应向原告支付的经济补偿金为：5243.67元/月×6个月=31462.02元。被告辩称原告基于未获得工伤保险待遇中一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金而提出解除劳动关系，且已经获得相应赔偿，现依据解除劳动关系来主张经济补偿金的赔付属于重复诉讼，由于经济补偿金是在劳动合同解除或终止后，用人单位依法支付给劳动者经济上的补助，工伤保险待遇与经济补偿金是不同的法律概念，工伤保险待遇的赔付并不能完全弥补被告未足额缴纳社会保险费导致原告解除劳动合同所产生的损失，故原告依据被告未为其缴纳社会保险费主张经济补偿金的赔付，符合法律规定，不属于重复起诉，被告辩解不成立，不予采纳。被告辩称，原告的诉请已经超过一年的仲裁时效，由于经济补偿金的给付是伴随劳动关系的解除而产生的，原、被告劳动关系的解除时间为2018年12月19日，原告的诉请并未超过一年的仲裁时效，被告的辩解不成立，不予采纳。综上，原告诉请被告支付原告解除劳动合同的经济补偿金31462.02元，于法有据，予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条之规定，一审法院判决如下：由被告贵州旭东煤矿有限公司于本判决生效之日起十日内赔付原告陶树勇经济补偿金31462.02元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱及其他义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，支付延迟履行金。案件受理费10元，减半收取计5元，由被告贵州旭东煤矿有限公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 一审查明的事实，经审查属实，本院予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点为：旭东煤矿是否支付陶树勇经济补偿金，若支付，则具体金额是多少。 关于争议焦点，首先，工伤待遇与解除劳动关系经济补偿金的法律依据不同，适用对象不同。工伤待遇的法律依据是国务院颁布的《工伤保险条例》以及各省市自治区、直辖市颁布的工伤保险条例实施细则，其适用的对象为工伤职工;经济补偿金的法律依据是《劳动合同法》第三十六条、第三十八条、第四十条、第四十一条第一款、第四十四条第四项、第五项、第四十六条，适用的对象是非主动提出解除劳动关系的劳动者、单位有过错时提出解除劳动关系的劳动者。其次，尽管相关的法律法规没有规定工伤待遇与经济补偿金可以兼得，但也没有相关的法律法规、司法解释等规范性法律文件规定工伤待遇与经济补偿金不可以兼得。按照法无禁止即许可之理念，工伤待遇与经济补偿金当然可以兼得。再次，工伤待遇与经济补偿金性质不同，二者互不包容、互不矛盾，兼得不会导致重复获利的可能。工伤待遇具有强制性、社会性、互济性、非营利性的性质;经济补偿金具有补偿的性质，二者本身性质不同，属于不同法律关系产生的法律后果，不包容，也不会互相矛盾。最后，若不允许工伤待遇与经济补偿金兼得，可能会形成负向的导引作用，可能会鼓励、纵容用人单位不为员工办理社会保险，损害职工合法权益。因此，存在用人单位应当支付经济补偿金的情况下，不能以劳动者已经享受工伤保险待遇后解除劳动关系时用人单位不支付经济补偿金。 本案中，陶树勇于2013年5月与旭东煤矿工作存在劳动关系，2018年12月19日因工伤保险待遇纠纷被一审法院判决解除劳动关系，但在该案中陶树勇仅主张工伤保险待遇，并未主张解除劳动关系后的经济补偿金，故其于2019年请求旭东煤矿支付解除劳动关系的经济补偿金在法定期限内，具有法定依据。 陶树勇发生工伤事故后向兴仁县劳动人事争议仲裁委员会申请工伤保险待遇仲裁时请求解除与旭东煤矿之间的劳动关系并按解除后的标准要求享受工伤保险待遇，但在解除劳动关系之前，旭东煤矿未提供劳动保护和劳动条件，导致陶树勇在工作中出现职业病，同时未依法向劳动者缴纳社会保险费。本案符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条及《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条所规定的劳动合同解除后经济补偿金支付条件，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定的经济补偿金的计算方式，一审中双方认可解除劳动关系时的月平均工资5243.67元，按照6个月计算(2013年5月至2018年12月19日)，为：5243.67元/月×6个月=31462.02元。故一审据此判决并未不当。 综上所述，旭东煤矿的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由贵州旭东煤矿有限公司承担。 本判决为终审判决。 审判长 谢 娟 审判员 查必林 审判员 **敏 二〇二〇年二月二十八日 书记员 岑周鸿