山东省郯城县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁1322民初1504号 原告：郯城县慧源机动车驾驶培训有限公司，住所地：郯城县郯东路35号，统一社会信用代码：91371322590308557G。 法定代表人：腾天宇，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘新，山东三禾（临沂开发区）律师事务所律师。 被告：颜廷伟，男，1973年12月16日生，汉族，郯城县村民，住郯城县墨泉小区5号楼2单元102室。 委托诉讼代理人：管学龙，山东鼎蒙律师事务所律师。 原告郯城县慧源机动车驾驶培训有限公司（以下简称慧源培训公司）与被告颜廷伟劳动争议一案，本院于2019年2月28日立案后，依法先适用简易程序，由审判员张波独任审判，后转为普通程序，公开开庭进行了审理。原告慧源培训公司的委托诉讼代理人刘新，被告颜廷伟及其委托诉讼代理人管学龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告慧源培训公司向本院提出诉讼请求：1、判决不予支付被告经济补偿金28938元；2、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：仲裁裁决认定事实、适用法律错误。1、本案原、被告之间是合作承包关系，被告承包原告的车辆，以原告教练员的身份对外招收学员，原告按照被告招收学员的数量给被告业务提成，双方并不存在劳动合同关系。2、原告法定代表人系2018年2月通过股权转让的形式取得了原告股权，成为原告法定代表人。被告称其从2013年4月就在原告处工作，没有证据证实。3、原、被告之间有约定，被告不得将学员介绍给其他驾校，否则要承担相应的违约金。被告在实际履行过程中违反约定，将学员介绍给了其他驾校，原告提出由被告承担违约金时，被告自动离开原告公司，其要求经济补偿没有任何法律依据。为维护原告合法权益，原告诉至法院，望判如所请。 被告颜廷伟辩称，1、郯城县劳动人事仲裁委员会（以下简称郯城仲裁委）认定事实清楚，适用法律正确。请求法院依法判决驳回原告的诉讼请求，维持郯城仲裁委所做的裁决。2、原、被告之间存在劳动关系。被告在原告处工作期间，多次获得先进个人等荣誉并盖有原告的公章，原告也向被告发放了工作牌等工作证件，在原告驾校宣传栏里也张贴着被告教练员的信息。这些都充分说明原告与被告存在劳动关系，被告要求原告支付经济补偿金有法有据。3、被告在原告处工作多年，为原告驾校培训事业作出了巨大贡献，而原告不仅拖欠被告工资，还未给被告缴纳社会保险，为此，被告才离职。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了庭审举证和质证。对原告提供的郯劳人仲案字【2019】第12号劳动人事争议仲裁裁决书，被告无异议；对被告提供的身份证，原告无异议；对本院依被告申请自郯城县劳动人事争议仲裁委员会（以下称郯城仲裁委）调取的郯劳人仲案字[2019]第12号卷宗相关证据以及庭审笔录，原、被告均无异议。以上当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 对有争议的证据和事实，本院认定如下： 一、有争议的证据。 （一）原告向本院提供证据，被告发表质证意见如下： 1、企业信用信息公示报告及股权转让协议一宗，证明原告法定代表人于2018年2月份通过股权转让的形式取得了原告处股权，对于原告法定代表人取得股权之前被告与原告存在何种法律关系，原告法定代表人不知情。 被告质证意见：该证据与被告向劳动仲裁委员会申请经济补偿金没有关联性，即使法人代表变更，也不能免去原告为被告缴纳社会保险的义务；原告是独立的法人。 2、业务提成发放记录一宗，证明：（1）被告的业务提成情况每个月差距巨大，可以看出被告不是原告处拿工资的工作人员，而是与原告存在承包关系；（2）原告已经将被告的业务提成全部发放给了被告，并未拖欠被告的业务提成。 被告质证意见：有异议，该证据是原告向被告发放的工资，而不是业务提成，原告至今还有四个月的工资未向被告发放，且原告所提供的证据都是复印件。 3、证人吕某出庭作证，证实：“我在原告公司承包车辆招学员，原告按比例发工资给我。我平时没有固定的收入，收入根据招收学员多少，考出来的驾驶证的多少来决定。如果本月没招收到学员，没考出来，就没有收入。原告平时对我只有开会或考察的时候有考勤，平时基本上没有，开会不到会，罚钱。用于驾驶培训的车辆是原告公司的，平时由教练员个人控制管理，培训车辆的维修、维护、油费及违章产生的费用由教练员承担。我招收的学员由原告管理。原告每个月20-25号发工资，按考出来的驾驶证数目发工资，考过科目一成绩单一下来后，当月就发500元，其他的等最后拿驾驶证发600元，最后发的有多有少，根据学员报名时的价格来决定的。车有时候我开家里，放自己家里，有时候放驾校里。原告允许我们把车开回家，开回家向原告的微信群里发收车报告，发完收车报告后当天这个车就不准动了。原告每个月分给我们6个招收学员任务，招收的学员把学费交给原告。我承包原告车辆有承包合同，签了好几年了，我忘了是什么样的承包合同了，承包合同定的哪些内容我也忘了，是承包车辆的合同；我进驾校4年了，一年一签。签的承包合同我没有原件，签完就给原告了，这都是入档案的。原告没给我买保险，但说马上给买了，头几天开会说的。我认为我与原告是雇佣关系，我也弄不清是什么关系，我承包他车辆，学员自己带，学费交给他，等学员考完试拿着证再给我发工资”。 4、证人杜某出庭作证，证实：“我是原告员工，我平时在原告公司没有固定收入，收入的主要来源是招收的学员毕业以后原告给我钱。如果本月没招收到学员，就没有收入。原告平时对我没考勤管理，只有开会的时候签到，如果不到会，罚款。我用于驾驶培训的车辆的所有人是原告，我交了3万元押金给使用的一辆车。平时教练员个人控制管理车辆，教练员承包车辆以后，加油、修车都自己管理。我与原告有合同，我没看是什么合同，但是有合同，因为每个教练员都签了。车辆维修、维护、油费和违章都是由教练员来负责的，只有审车是原告负责。我招收的学员是原告管理，我胸前佩戴的胸牌是原告发的。学员考过，原告发提成给我，下个月的20号左右算提成，具体是考科目一合格以后，一个学员返500元，其他的等最后拿驾驶证返700元，别的什么也没有。培训车辆的维修、维护、油费以及违章产生的费用都从返的500元、700元里由教练员出。车平时开回家，原告规定每个月有6个学员招收任务，招收来的学员，学费交给原告。按正常的我属于原告管理，但我现在承包车辆也属于原告管理，工资由原告发。原告给我买过保险，是承包车辆之前给买的，承包车辆以后是个人自己买的。原告最近统计说给买什么保险的，我也不知道统计的什么，统计没统计完我也不知道”。 原告对证人吕某、杜某的证人证言无异议。 被告对证人吕某、杜某的证人证言发表质证意见如下：对证人所称的教练车承包合同有异议，应当提供相应的证据予以证实；退一步讲，即使证人与原告之间存在教练车承包合同，也不能证实证人与原告不存在劳动关系，更不能证实原告与被告之间不存在劳动关系；证人其他的证言充分证明与原告之间是被管理与管理之间的关系，充分证明双方之间是劳动关系，从而也证实原告与被告之间是劳动关系。 （二）被告向本院提供证据，原告发表质证意见如下： 1、被告在原告处工作期间所获得的荣誉证书两本（2014年1月18日、2018年2月各一本）、工作牌、原告在宣传栏张贴的教练员信息、被告在交通局调取的教练员信息一宗，证明被告受原告管理并且2013年就在原告处工作，原、被告不是原告所称的承包关系，而是劳动关系。 原告质证意见：对荣誉证书的真实性无异议，但均是在原告法人代表变更前取得，原告现法人代表并不知情。对工作牌、原告张贴信息的真实性亦无异议。对自交通局调取的信息有异议，如果是在交通局调取的话应该加盖单位公章。该证据只能证实被告在原告处从事教练员工作，但不能证明被告与原告存在劳动合同关系，实际上双方是业务承包关系；原告处的其他教练员都能够证实该事实，被告承包原告车辆一辆，车辆的维修、保养、油钱、违章罚款等都是由被告承担，同时被告有招收的学员就有业务提成，没有招收的学员就没有业务提成；被告也不受原告的考勤、管理等约束；只是在原告需要开会的时候，被告需要去一次，并不存在管理与被管理的关系。原告并不否认被告是原告处的教练员，但二者之间的法律关系不是被告所主张的劳动合同关系，实际为业务承包关系。 2、临沂市社会保险缴费证明，证明原告仅在2014年7月为被告缴纳了一个月的社保，2014年之后未为被告缴纳社保，此证据也证实了原被告之间存在劳动关系。 原告质证意见：对该证据的真实性无异议，但对证明的问题有异议，原告没有为其缴纳社保的义务。 3、2018年3月20日至2019年3月19日银行流水、微信转账及银行转款短信（微信转账及银行转款短信在手机中，微信转账记录与原告提交的微信记录一致），证明原告向被告发放工资情况，银行转款短信与银行流水是一致的。 原告质证意见：转账记录只是2018年7月至10月的提成发放情况，对于该转账记录无异议；2018年3月至6月份业务提成，原告也已经通过微信全部发放给被告；2018年11月之后，被告就离开原告处了。 4、慧源驾校QQ办公群聊天记录一份并提供手机原始载体，证明被告受原告管理，原被告之间存在劳动关系。 原告质证意见：该证据系电子证据，对真实性无异议，对关联性、合法性均有异议，因为车辆所有人系原告，在每天训练结束后，要求驾校培训员汇报车辆位置是对原告车辆安全的一种保证措施，该聊天记录仅仅是教练员进行沟通的一种记录，并不能证明原告对被告存在管理行为，更不能证实原、被告存在劳动关系，实际上原告对被告没有进行考勤管理。 5、董某农业银行卡交易明细一份，证明原告向证人董某与被告共同发放的工资具体情况。 原告质证意见：本案原、被告是慧源驾校和颜廷伟，董某的交易明细与本案无关联性，不能证实董某所发放的工资中包含颜廷伟的款项，对该证据不予认可。 6、证人董某出庭作证，证实：“我在原告处任教练，原告给我一辆车，发我工资，我有教练证，以前的教练员考试我都参加了，2020年的我没参加，2020年开始我不在原告处当教练了。我在原告处一开始干就没有保底工资或者固定工资，都是招一个学员发一个学员的钱。如果一个月一个学员没有培训的话，就没有收入，但是不可能一个月一个学员都不培训。在培训过程中，车辆产生的维修维护、保养、油费、违章、罚款，都是教练员自己负担。以前车辆有GPS定位，当天培训完毕，车辆必须开回驾校；2018年6、7月份进行改革，车辆就允许教练员开回家了。我从2015年开始到原告处干，每年都与原告签合同，合同是不是承包经营合同我记不清了。看了郯劳人仲案字[2019]第12号劳动人事争议案卷中的董某农业银行交易明细清单，这上面2018年3月28日收款13360元是我和颜廷伟两个教练一块干，颜廷伟带科目二，我带科目三，驾校发的两个人的工资，这份工资是2018年2月份的。工资发到我卡里后，我们两个人自己算出来应该得多少，自己分；具体这份工资分给他多少我记不清了。支付这份工资的滕金坤是原告处的会计。这张银行卡里另外有一笔2018年3月16日工资6486元，不是原告驾校发的，是我干的其他单位的活发的。看了被告提供的董某自2017年9月18日至2018年9月17日的农业银行交易明细单，这是我打印后交给被告的。这里面2017年12月23日张帆转存我卡里的50060元，是原告驾校打给我的结算上个月培训学员的钱，这里也有颜廷伟的，具体我分给颜廷伟多少钱记不清了。2018年1月21日张帆转存到我卡里的12280元、2018年2月13日张帆转存到我卡里的15600元都是工资，培训学员的钱，这钱也有颜廷伟的，发到我个人卡里了，具体我分给颜廷伟多少钱记不清了。张帆是原告原来的副校长，现在不是了，他2019年1、2月份离开的。原告驾校有建的微信群，何时建立的我记不清了。微信群里的张校长是张帆，微信群里的周校长是原告副校长，是陈艳阳（原法定代表人）的小孩姨夫，具体叫什么我忘了。被告在原告处任教练员时，2014年前原告有考勤机，后来就没有了，对教练员的考勤方式变成了刷学时。原告每个月分给我们的招生指标是不一定的，一开始每个月给6个招生指标，年关的时候就再多点。招生指标完不成的话，罚款。原告平时给我们开会，如果我们不到会，罚款。颜廷伟在我提供的农业银行卡交易清单上的2017年12月23日、2018年1月21日、2018年2月13日分别标注颜廷伟10300元、5000元、5200元，在劳动争议卷宗里我的银行卡交易明细中的2018年3月28日标注颜廷伟5700元，颜廷伟自认的从我收到的款项中领取了以上金额，我认可”。 原告质证意见：对证人董某的证言有异议，其自称是原告的员工，但未提供教练证等予以证实，对其身份的真实性有异议；同时，其称现在不在原告处工作，与本案有利害关系，其所作陈述不能作为证据使用。 被告质证意见：对证人董某的证言无异议，证人证言可以充分说明被告的工资是由原告发放，被告在工作期间受原告管理，从事原告主营业务，因此原、被告之间存在劳动关系。 二、本院对有争议证据的认证意见。 对有争议的证据，本院审查认为，原告提供的证据1具有真实性，但与本案无关联，不能作为本案认定事实的依据。原告提供的证据2，不能达到原告的证明目的。原告提供的证据3、4，符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条第一款规定要求的形式，且二位证人的证言基本一致，本院作为有效证据予以认定。被告提供的证据1、2、3具有真实性，本院作为有效证据予以认定。原告提供的证据4、5具有真实性，且证据6证人董某已出庭作证，与证据5相互印证，故原告提供的证据4、5、6，本院亦作为有效证据予以认定。 综合上述审查确认的证据及当事人陈述，本院对事实认定如下： 原告慧源培训公司的经营范围为一级普通机动车驾驶员培训。2013年4月，被告颜廷伟进入原告慧源培训公司，负责培训学员驾驶技能，双方未签订书面劳动合同。被告入职原告慧源培训公司后，原告向被告发工作牌，上面印有“郯城慧源驾校教练员颜廷伟”黑色字。原告对被告培训学员所用的教练车予以固定。2014年1月18日，原告向被告发送2013年度被评为先进工作者的荣誉证书。2014年7月，原告为被告颜廷伟缴纳了2014年7月的养老、医疗、失业、工伤、生育保险。后原告根据学员考过的科目，核算被告所使用教练车的消耗油费金额，原告副校长周德广建立慧源驾校微信群，通过微信群对教练员进行管理，由教练员在微信群中发放出车、收车信息。2017年5月24日，周校长在微信群发送“每天对教练车卫生进行检查，不洗车的一律处罚，每月为一个循环，第一次检查教练车脏乱差罚50元，第二次罚100元，第三次以上每次罚200元。教练车卫生是驾校管理的一个环节，任何人不能忽视教练车卫生对驾校声誉的重要性”。2017年7月19日，原告副校长张帆在微信群二次发送“各教练报农行卡号发给我，这次由我负责发放你们的工资”。次日，张帆在微信群二次发送“还有没报卡号给我的吗？领工资也不积极吗！”。2018年2月，原告向被告发放2017年度被评为先进工作者的荣誉证书。2018年5月22日，原告会计滕金坤在与被告的微信聊天中曾表示：“工资你们自己可以算出来的”。 2018年12月初，被告颜廷伟因原告未给其缴纳社会保险申请辞职。辞职前十二个月，原告向被告发放工资情况如下表： 时间工资金额发放方式及工资所属月份2017.12.2310300元原告副校长张帆银行转存至董某农行卡，董某与被告结算后支付2017年11月份工资 2018.1.21 5000元原告副校长张帆银行转存至董某农行卡，董某与被告结算支付2017年12月份工资2018.2.135200元原告副校长张帆银行转存至董某农行卡，董某与被告结算支付2018年1月份工资2018.3.285700元原告会计滕金坤银行转存至董某农行卡，董某与被告结算支付2018年2月份工资2018.4.141400元原告会计滕金坤微信转账支付2018年3月份工资2018.5.224220元原告会计滕金坤微信转账支付2018年4月份工资2018.6.208400元原告会计滕金坤微信转账支付2018年5月份工资2018.7.184560元原告会计滕金坤微信转账支付2018年6月份工资2018.8.226820元原告会计滕金坤手机银行转账支付2018年7月份工资2018.9.226000元原告会计滕金坤网银支付2018年8月份工资2018.10.225750元原告会计滕金坤手机银行转账支付2018年9月份工资2018.11.214520元原告会计滕金坤手机银行转账支付2018年10月份工资合计67870元被告辞职后于2019年1月4日向郯城仲裁委申请仲裁，要求慧源培训公司支付经济补偿金30000元。郯城仲裁委于2019年2月15日作出郯劳人仲案字【2019】第12号裁决书，裁决慧源培训公司于裁决书生效之日起五日内支付颜廷伟经济补偿金28938元。2019年2月28日，原告慧源培训公司诉来本院，提出前述诉讼请求。 本院认为，双方当事人争议的焦点为：一、原、被之间双方是否存在劳动关系；二、原告是否应支付被告经济补偿金。 关于焦点问题一，用人单位与劳动者建立劳动关系，应当签订劳动合同。劳动者与用人单位没有签订劳动合同的，可根据劳动社会保障部《关于确定劳动关系有关事项的通知》的规定来确定双方之间是否存在事实劳动关系。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》【劳社部发[2005]12号】第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。本案中，对原、被之间双方是否存在劳动关系，本院分析如下：1、原告慧源培训公司与被告颜廷伟符合用人单位和劳动者的主体资格。2、原告向被告发放工作牌，说明原告对被告从事机动车驾驶培训工作予以认可。被告颜廷伟的职务为教练员，其提供普通机动车驾驶员培训服务，颜廷伟的工作内容与原告从事一级普通机动车驾驶员培训的经营范围内容一致，属于原告的业务组成部分。3、颜廷伟遵守原告校纪、校规，受原告的劳动管理；原告慧源培训公司工作人员以微信转账或手机银行转账的方式按月向颜廷伟支付劳动报酬，且原告工作人员在微信中曾明确发放项目为工资；原告曾为被告缴纳过社会保险，发放过先进工作者荣誉证书。被告颜廷伟以原告提供的固定车辆对学员进行驾驶培训，本质上未改变劳动者身份特征，双方符合在劳动过程中管理与被管理、用人单位支付劳动报酬的最本质特点。综上，应当确认原、被告双方存在劳动法律关系。原告未与被告签订培训车辆承包经营合同，原告提供的证据亦不能证明双方曾签订过培训车辆承包经营合同，故原告主张双方存在承包经营合同关系，本院不予支持。 关于焦点问题二，被告因原告未给其缴纳社会保险而辞职，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项规定的享受经济补偿金的条件。该法第四十七条第一款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”。第三款规定：“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”。本案中，被告在原告处工作五年零八个月，被告应支付原告6个月经济补偿金计33934元（67870元÷12月×6个月=33934元）。郯劳人仲案字【2019】第12号裁决书裁决慧源培训公司于裁决书生效之日起五日内支付颜廷伟经济补偿金28938元，被告颜廷伟对裁决结果无异议，本院予以支持，故原告应支付被告经济补偿金28938元。 综上，原告要求判决不予支付被告经济补偿金28938元，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项、第四十七条之规定，判决如下： 原告郯城县慧源机动车驾驶培训有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付被告颜廷伟经济补偿金28938元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，由原告郯城县慧源机动车驾驶培训有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。 审 判 长 杨 源 审 判 员 张 波 人民陪审员 李 岩 二〇二〇年二月十四日 书 记 员 李增欣