山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终32号上诉人（原审被告）：烟台国泰建筑加固有限公司，住所地山东省烟台市芝罘区西盛街28号第一大道1707室。法定代表人：邢纪波，总经理。委托诉讼代理人：彭建云，山东智宇律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢光义，山东智宇律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘秀强，男，1984年3月19日出生，汉族，住山东省莒南县。上诉人烟台国泰建筑加固有限公司（以下简称国泰公司）因与被上诉人刘秀强劳动争议一案，不服山东省烟台市芝罘区人民法院（2018）鲁0602民初7660号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。国泰公司上诉请求：撤销一审判决，改判仅支付刘秀强防暑降温费560元。事实与理由：一审判决认定事实错误，适用法律不当。1、根据国泰公司2017年1月的有刘秀强签名的考勤表记载，刘秀强已经于2017年1月22日至26日享受了5天带薪年休假，不应再要求带薪年休假工资。2、延长工作时间加班工资、休息日加班工资及法定节假日加班工资均是根据门禁打卡记录确定的，该门禁不是国泰公司的考勤记录，不作为考勤使用，不能证明刘秀强主张的加班事实，国泰公司的考勤表应作为认定刘秀强上班情况的依据。根据考勤表，刘秀强并没有加班的情况。刘秀强未作答辩。刘秀强向一审法院起诉请求：1.国泰公司支付刘秀强2016年防暑降温费560元；2.国泰公司支付刘秀强延长工作时间加班工资3142元、休息日加班工资36000元、法定节假日加班工资3724元，合计42866元；3.国泰公司支付刘秀强2016年1月至2017年4月带薪年休假工资4965.50元。一审法院认定事实：刘秀强于2014年7月28日到国泰公司工作，国泰公司为刘秀强缴纳了2014年8月至2017年3月期间的社会保险。双方之间的劳动合同于2017年4月解除。2017年8月29日，刘秀强申诉至烟台市芝罘区劳动人事争议仲裁委员会，要求裁决国泰公司支付刘秀强2017年2月20日至2017年4月20日工资11800元、2014年至2017年高温补贴1120元、2014年7月至2017年4月加班费53739.30元、2014年至2017年未休带薪年休假工资12413.79元、违法解除劳动合同赔偿金27000元。2018年4月20日，该仲裁委员会作出烟芝劳人仲案字[2017]第1476号裁决书，裁决国泰公司支付刘秀强2016年6月至9月高温补贴560元（140元/月×4个月）；2016年4月至2017年4月未休带薪年休假工资4138元（4500元/月÷21.75天/月×10天×200%）；驳回刘秀强的其他各项仲裁请求。刘秀强不服，诉至一审法院。刘秀强为证明其主张，向一审法院提交以下证据：1.刘秀强、国泰公司签订的期限自2014年7月28日起到2017年7月27日止的劳动合同书及招工登记表各一份，其中劳动合同书载明：刘秀强同意根据国泰公司工作需要，安排在董事长行政司机岗位从事司机秘书工作；刘秀强的岗位实行（标准、综合计算、不定时）工时工作制。其中，标准工时工作制度每天工作不超过8小时，每周工作不超过40小时，每周六、日为休息日；刘秀强试用期满后，月工资为4500元。刘秀强以此证明其工作时间为标准工时工作制，每月工资4500元。国泰公司对该证据的真实性及证明目的均无异议，但称公司持有的劳动合同中工作岗位是空白的，该合同内容系刘秀强自己填写，并向一审法院提交劳动合同一份。刘秀强称刘秀强、国泰公司签订劳动合同时，国泰公司将已经填写内容的劳动合同交给了刘秀强，自己留存了空白的劳动合同。根据《劳动合同法》第十七条规定，劳动合同的必备条款应当有劳动合同期限、工作内容和工作地点、工作时间和休息休假、劳动报酬等，该必备条款是劳动合同的主要构成要件，国泰公司提交的该份合同缺少劳动合同的必备要件，应当视为无效。根据《劳动合同法》第八十一条规定，依据该劳动合同履行的劳动关系，给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任，故刘秀强认为国泰公司提交的劳动合同没有任何法律效力，不能作为证据使用。2.绩效考核表、考勤表及考勤汇总（2015年4月、2015年6月至2016年10月）以及2015年4月、2015年9月至2016年1月期间指纹打卡记录及依据打卡记录整理的加班费用明细各一份，以此证明刘秀强2015年4月2日至2016年10月期间的加班情况。国泰公司认可存在绩效考核表，称每个人手中都有电子版的绩效考核表，里面会填写工作业绩、工作职责等内容，刘秀强的出勤情况是刘秀强自行填写的，每个人填写表格后将电子版交给各自的部门，再由部门汇总到财务人员处，考核表只用于评分，也不需要提交纸质版，后期单位取消考核表，单位的考勤表是单位发放工资的依据；对指纹打卡记录的真实性不能确定，单位存在指纹打卡，但是作用为门禁，刘秀强每日会出现多次打卡的情况，若按照打卡记录发放工资的话，刘秀强每月应该扣不少钱，而刘秀强每月发放的工资均为扣完保险以后的固定数额，公司并未扣发刘秀强工资；公司指纹打卡机设在二楼门口，所有工作人员出入均需输入指纹，而公司一楼是休闲娱乐场所，有的员工周末去一楼休闲娱乐，可能会去二楼拿东西，由此产生打卡记录，单位从未将其作为考勤记录使用，后因更换办公室大门将门禁拆除，拆后未保存任何数据，而刘秀强提供的记录全是电子导出版，存在篡改的可能；对考勤汇总的真实性及加班明细有异议，系刘秀强自行制作不予认可。刘秀强称打卡机既记录员工考勤也作公司门禁，因董事长交付的工作任务需要刘秀强出入公司，因此会产生多次进出记录；其前一天未按时下班，第二天相应地会晚上班，因此会出现早晨上班时未按时打卡的情况，此时公司还会扣工资，并提交了烟台银行账户流水及社保查询记录打印件各一份，交易明细显示刘秀强每月工资发放数额不太固定，每月实发金额为4100元左右。国泰公司对烟台银行账户流水和社保查询记录的真实性无异议，但称其从未拖欠刘秀强工资，刘秀强工资都是足额发放；因其公司有绩效评分，故刘秀强的工资金额不等，刘秀强离职前后公司已按4500元为标准将工资差额支付给刘秀强，故刘秀强的工资为固定金额。3.公司OA系统中的批示复印件五页，其中有国泰公司公司法定代表人的批示，内容为工作时间是早上八时到晚上十时，除特殊岗位的财务依旧执行早上八时至下午五点三十分。刘秀强以此证明其工作时间大大超出了劳动合同约定的工作时间，明显违反了劳动合同和劳动合同法相关法律，国泰公司公司存在加班的情况。国泰公司对该证据的真实性有异议，称其没有见过。国泰公司向一审法院提交以下证据：1.2014年8月至2017年4月的考勤表一份，以此证明刘秀强不存在加班情况。刘秀强对该考勤表的真实性不予认可，称该份证据系国泰公司自行制作，其上没有刘秀强签名，也没有国泰公司公司管理人员签字，且部分考勤表中只有刘秀强一人的信息，没有其他劳动者的考勤内容，很明显是国泰公司为应对此次诉讼出具的虚假证据。2.国泰公司单位员工曲庚继、杨承玉（两份）、吴鹏云（两份）、曹纯雪共计六份加班条及上述人员的劳动合同各一份、审批人刘伟、滑成、尉正香的劳动合同各一份及加班审批流程复印件，加班审批流程是挂在墙上的，以此证明其单位制度是按照公司流程进行的，加班的审批流程为：员工所属部门负责人需提前1个工作日做出加班计划，加班完成后员工填写《加班条》报部门负责人和人事行政部进行审批签字，公司人事行政部核检、备案，人事行政部按月汇总各部门加班情况，用于制作考勤。刘秀强对国泰公司提供的加班条及劳动合同的真实性无法确认，认为与本案无关。关于加班审批流程，其形式不符合劳动法以及劳动合同法规定的用人单位颁布规章制度的要件形式，该公司的规章制度应当经职工代表大会讨论，颁布后组织全体员工学习才能正式实施颁布，国泰公司提交的制度缺乏这方面的必备要件，且国泰公司在庭审中自认刘秀强系董事长的助理及司机，工作时间不固定，也就是说刘秀强因其工作的性质，应不受加班审批流程考核的约束和限制。国泰公司主张单位将加班审批流程告知了刘秀强，但对此没有证据证明。3.刘秀强的新增员工录用审批表一份，该表格上半部分记载了刘秀强的个人信息，双方约定一栏载明：“入职试用期2.5个月后进行考核；不合适的试用期满自动辞退；还需要继续考察的签订1年合同，补1个月的转正工资差；合适的签订3年合同。转正后公司施行绩效考核，其中绩效工资额为转正后工资的40%。”该内容后有刘秀强的签字确认。表格下半部分为各部门意见栏，其中人事行政部意见一栏中载明“转正后工资4500元/月，含加班补贴等各类津贴、补助费用”，国泰公司以此证明刘秀强入职时工资包含加班补贴等各类津贴补助费用。刘秀强对该证据的真实性不予认可，认可刘秀强签字系其本人所签，但刘秀强签字时人事行政部意见一栏是空缺的，刘秀强从未接收过工资含有加班补贴等各类费用的信息；该审批表与刘秀强的劳动合同所列明内容相互冲突，其认为应当以刘秀强的劳动合同所载明内容为依据；该表明确显示刘秀强在总经理办公室担任司机岗位，该项事实与刘秀强以及国泰公司当庭阐述的事实相互统一，但该表双方约定的内容中并没有加班费含在工资里的叙述，因此刘秀强认为该审批表在本案中关联性不大。4.员工辞职结算表一份，国泰公司以此证明刘秀强系因个人原因辞职，单位与员工已经结清工资，双方不存在劳动争议。刘秀强对该证据的真实性无异议，但称在该表下方备注有“请标注双方合约以外的承诺内容，签字为准”，国泰公司拖欠刘秀强工资长达4个月之久，刘秀强被迫离职，直到刘秀强提起劳动仲裁，国泰公司才将刘秀强的全部工资发放完毕。庭审中，刘秀强主张其每日午休2小时，加班时长按打卡记录载明的工作时间计算，其2015年4月延长工作25小时，2015年9月延长16小时，2015年10月延长6小时，2015年11月延长10小时，2015年12月延长12小时，2016年1月延长12小时，合计81小时，故主张延长工作时间加班工资：4500元÷21.75÷8×81×150%=3142元；2015年4月、2015年6月至2016年5月、2016年7月至2016年9月休息日加班合计87天，加班工资计算为：4500元÷21.75×87×200%=36000元；2015年4月法定节假日加班1天，2015年6月加班1天，2015年10月加班2天，2016年1月加班1天，2016年4月加班1天，法定节假日合计加班6天，加班工资计算为：4500元÷21.75×6×300%=3724元。国泰公司称刘秀强在其处工作时不存在加班情况，因其单位实行调休制，刘秀强存在周末上班的情况，但均已调休，且不论刘秀强是否加班，月工资均为4500元；如法院采信刘秀强提交的指纹打卡记录，根据该打卡记录的记载认可刘秀强延长工作时间81小时，休息日加班87天，法定节假日加班6天，对加班工资的计算基数4500元/月亦无异议，但其中100%的工资部分已经随工资发放。一审法院认为，（一）刘秀强主张2016年防暑降温费560元及2016年1月至2017年4月未休带薪年休假工资4965.50元，国泰公司同意支付，一审法院予以确认。（二）国泰公司提交的考勤表上既没有刘秀强签名，也没有国泰公司公司管理人员签字，且其认可单位有打卡机，但称指纹打卡不作为考勤记录，对此未有证据加以证明。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”之规定，因单位未向一审法院提交打卡记录，故应对此不利后果承担责任，故一审法院对刘秀强提交的指纹打卡记录的真实性予以认定。刘秀强、国泰公司在劳动合同中约定刘秀强的岗位实行标准工时工作制，根据刘秀强提供的考勤记录，刘秀强存在加班的情况。国泰公司一开始主张加班工资中100%的工资部分已经随工资发放，之后又称不论刘秀强是否加班月工资均为4500元，国泰公司的主张前后矛盾，且与劳动合同中约定的不含工资在内的月工资4500元相矛盾，一审法院对此不予采信。刘秀强的新增员工录用审批表虽载明刘秀强“转正后工资4500元/月，含加班补贴等各类津贴、补助费用”，但该内容系在刘秀强签字确认的下方，刘秀强亦不予认可，故不能以此认定刘秀强的签字系对该部分内容的确认。国泰公司未提供刘秀强知晓其公司加班审批流程的相关证据，故一审法院对国泰公司提出的刘秀强加班应按照公司流程进行的主张亦不予采信。国泰公司在庭审中表示若法院采信刘秀强提交的指纹打卡记录，则对刘秀强主张的加班时长以及加班工资的计算基数予以认可，故一审法院对刘秀强主张的延长工作时间加班工资3142元、休息日加班工资36000元、法定节假日加班工资3724元予以支持。综上所述，判决：一、烟台国泰建筑加固有限公司支付刘秀强2016年度防暑降温费560元；二、烟台国泰建筑加固有限公司支付刘秀强2016年1月至2017年4月期间未休带薪年休假工资4965.50元；三、烟台国泰建筑加固有限公司支付刘秀强延长工作时间加班工资3142元；四、烟台国泰建筑加固有限公司支付刘秀强休息日加班工资36000元；五、烟台国泰建筑加固有限公司支付刘秀强法定节假日加班工资3724元；六、驳回刘秀强的其他仲裁请求。上述一至五项合计48391.50元，限烟台国泰建筑加固有限公司于本判决生效后10日内履行。一审案件受理费10元，由烟台国泰建筑加固有限公司负担。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，国泰公司在一审时同意支付刘秀强未休带薪年休假工资4965.50元，一审判令国泰公司支付支付刘秀强2016年1月至2017年4月期间未休带薪年休假工资4965.50元，并无不当，二审时主张刘秀强不应主张带薪年休假工资，本院不予支持。关于加班工资，国泰公司认可公司存在指纹打卡，但主张不作为考勤使用，对此未提交证据证实。国泰公司提交考勤表以证明刘秀强不存在加班事实，但考勤表中没有刘秀强签名，也没有相关管理人员签字，因此该考勤表不足以证实国泰公司的主张。国泰公司认可刘秀强存在周末加班的情况并主张已进行调休，但依据其考勤表又主张刘秀强并没有休息日加班的情况，前后自相矛盾。因此一审依据刘秀强提交的指纹打卡记录判令国泰公司支付刘秀强延长工作时间加班工资、休息日加班工资、法定节假日加班工资，并无不当，本院予以维持。综上，国泰公司的上诉请求不能成立，应予驳回，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由烟台国泰建筑加固有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 王家国审判员 衣振国二〇二〇年二月二十一日法官助理许田田书记员徐颖欣