山东省枣庄市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）鲁04行终8号 上诉人（原审原告）张正峰，男，1968年11月1日出生，汉族，住枣庄市薛城区。 被上诉人（原审被告）枣庄市薛城区综合行政执法局，住所地枣庄市薛城区长寿北路26号。 法定代表人白连刚，局长。 上诉人张正峰因与被上诉人枣庄市薛城区综合行政执法局（以下简称薛城区执法局）责令限期拆除通知一案，不服枣庄市薛城区人民法院（2019）鲁0403行初26号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院审理查明，张正峰与西巨山村委会于2000年8月24日签订协议，约定张正峰承包村北“百步石”荒滩，用于发展畜牧业和养殖业，该协议中约定了承包荒滩的面积、租金、承包时间等。协议签订后，张正峰经营养殖。后因张正峰陈述的修路、缺水等原因陆续将养殖厂改建为房屋。2007年5月23日，枣庄市民营经济发展委员会向枣庄市人民政府作出枣民经[2007]24号关于小青岛生态园项目建设情况的请示，主要内容为：小青岛生态园于2007年3月动工兴建，在建设前没有经规划部门规划，近期枣庄市行政执法局要求停工，请示能否在完备有关规划手续的基础上尽快予以恢复施工。枣庄市人民政府于2007年5月28日对该请示进行公文处理。后张正峰仍未办理规划许可等相关手续。2008年3月5日，西巨山村委会就张正峰养殖厂的养殖业扩展为餐饮服务业、商业和同意转租的情况向枣庄市工商行政管理局高新技术产业开发区分局出具说明。2008年4月8日，枣庄市小青岛海鲜大酒店新城区分店于上述“小青岛生态园”的地址上在枣庄市工商行政管理局高新技术产业开发区分局注册登记成立，机构类型为企业非法人，负责人于涛。工商登记后小青岛生态园开始酒店经营。2009年11月19日，小青岛生态园向枣庄市城市管理局行政执法局缴纳罚款5万元。2018年2月26日，枣庄市规划局薛城规划分局向薛城区执法局作出《关于的复函》，函复如下：位于民生路西侧、淮河路北侧的建设项目（小青岛生态园及养殖场）未在我局办理建设工程规划许可证。2018年3月20日，枣庄市国土资源局薛城分局向薛城区执法局作出《关于对土地性质认定的复函》，经与枣庄市土地收购储备中心咨询，民生路西、黄河路南、民生路与淮河路交叉口西北角的宗地（含小青岛生态园），2012年11月14日，经《山东省人民政府关于枣庄市2012年第十批次城市建设用地实施方案的批复》（鲁政土字[2012]1160号），批复为国有建设用地(批而未供)。2018年3月22日，薛城区执法局就小青岛生态园的建设情况向张正峰调查，并作出调查询问笔录，于同年11月29日向张正峰作出并送达薛综执事字[2018]第004号行政处罚事先告知书、薛综执听字[2018]第004号行政处罚听证会告知书。2018年12月1日，张正峰向薛城区执法局申请听证，薛城区执法局于同月6日向张正峰作出并送达[2018]第002号行政处罚听证会通知书，并作出[2018]第002号行政处罚听证会公告。2018年12月7日，张正峰申请延期听证，薛城区执法局于同月19日向张正峰作出关于延期听证申请书的回复并向张正峰送达。2018年12月25日，张正峰书面申请撤销行政处罚听证。薛城区执法局以张正峰未取得建设工程规划许可证，擅自在民生路与淮河路交叉口建设房屋的行为，违反《城市规划法》第三十二条的规定，依据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条和《城市规划法》第四十条的规定，于2019年1月8日向张正峰作出薛综执限拆字[2019]第001号责令限期拆除通知书，责令张正峰于2019年1月23日前自行拆除。逾期未拆除的，依法予以强制拆除。于同日送达该责令限期拆除通知书。涉案房屋现已被拆除。 另查明，张正峰以枣庄市人民政府、枣庄市薛城区综合行政执法局、枣庄市薛城区巨山街道筹备处工作委员会、薛城区巨山街道筹备处工作委员会西巨山村村民委员会的行政强制拆除上述涉案房屋的行为违法为由，向枣庄市中级人民法院提起行政诉讼。枣庄市中级人民法院于2019年7月15日作出（2019）鲁04行初70号行政裁定书，裁定驳回张正峰对枣庄市人民政府的起诉。张正峰不服提出上诉，该上诉案件正在审理过程中。 原审法院认为，一、关于薛城区执法局是否具有作出被诉责令限期拆除通知书的法定职权的问题。《中华人民共和国行政处罚法》第十五条规定，行政处罚由具有行政处罚权的行政机关在法定职权范围内实施。该法第十六条规定，国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，但限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使。《国务院关于进一步推进相对集中行政处罚权工作的决定》、《中共中央、国务院关于深入推进城市执法体制改革改进城市管理工作的指导意见》、《山东省深化城市管理执法体制改革实施方案》、《枣庄市推进综合行政执法体制改革方案》、《薛城区推进综合行政执法体制改革方案》的相关规定，薛城区执法局作为独立的行政执法主体，负责薛城区行政区划范围内的相对集中处罚权工作，具有对辖区内涉嫌违反城市管理规划规定的违法建筑进行调查、处理的法定职权。本案中，涉案建筑位于枣庄市薛城区行政区划内，属薛城区执法局的管理、调查处理范围，薛城区执法局对未取得建设工程规划许可证的违法建设行为具有作出相应处理决定的法定职权。二、关于薛城区执法局作出的被诉责令限期拆除通知书是否事实清楚、证据确凿，适用法律正确的问题。根据法不溯及既往原则，《最高人民法院关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》第三部分关于新旧法律规范的适用规则规定，新旧法衔接过程中，人民法院审查被诉行政行为的合法性时，实体问题原则上应当适用旧法规定，程序问题适用新法规定。本案中，张正峰在薛城区执法局对其作出的询问笔录中认可其建设房屋的行为发生在2000年-2007年期间，且未办理建设工程规划许可。薛城区执法局作出被诉责令限期拆除通知书的时间是2019年1月，当时有效的法律规范是1990年４月１日起施行《城市规划法》，薛城区执法局作出的被诉责令限期拆除通知书系适用违法行为发生时有效的旧法作出，符合上述会议纪要精神。1990年4月1日起施行的《城市规划法》第三条规定，本法所称城市，是指国家按行政建制设立的直辖市、市、镇。本法所称城市规划区，是指城市市区、近郊区以及城市行政区域内因城市建设和发展需要实行规划控制的区域。城市规划区的具体范围，由城市人民政府在编制的城市总体规划中划定。该法第三十二条规定，在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证件。建设单位或者个人在取得建设工程规划许可证件和其他有关批准文件后，方可申请办理开工手续。该法第四十条规定，在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证件或者违反建设工程规划许可证件的规定进行建设，严重影响城市规划的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物或者其他设施；影响城市规划，尚可采取改正措施的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令限期改正，并处罚款。该条对于在城市规划区范围内未取得建设工程规划许可证的违法建筑的处理，规定如属无法采取改正措施消除影响的，依法应责令限期拆除。本案中，被诉责令限期拆除通知书所涉房屋所在区域于1997年就已纳入枣庄市城市总体规划范围内，被诉责令限期拆除通知书所涉房屋是张正峰在2000年-2007年间陆续建成的，涉案房屋未依法取得建设工程规划许可证，已影响枣庄市的城市规划。适用限期改正、罚款的前提是可以“采取措施消除影响”，虽然张正峰及枣庄市民营经济发展委员会向政府部门请示，但至薛城区执法局作出责令限期拆除通知书前，张正峰仍未在规划部门办理建设工程规划许可证，且并未采取措施予以消除影响，故薛城区执法局作出责令限期拆除通知书的决定事实清楚、证据确凿、适用法律正确。三、关于薛城区执法局作出的被诉责令限期拆除通知书是否违反法定程序的问题。关于张正峰提出薛城区执法局作出的行政行为中送达程序违法的意见，张正峰在行政程序中提出听证申请，后又撤回听证申请，对薛城区执法局作出的责令限期拆除通知书及时提起行政诉讼，均说明张正峰收到了相关的文书，其听证、陈述、申辩等重要程序性权利得到保障，薛城区执法局没有对张正峰的重要程序性权利实质损害的行为。薛城区执法局在经调查确定涉案房屋为违法建设的情况下，履行了法律规定的关于查处违法建设的相应程序，作出案涉责令限期拆除通知书并送达给张正峰，其行为符合法律法规规定。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回张正峰的诉讼请求。 上诉人张正峰不服一审判决，提起上诉称，被上诉人作出涉案责令限期拆除通知，无任何职权依据，事实认定错误，程序违法，应当予以撤销。(一)职权方面。根据《城市规划法》第二条规定：“制定和实施城市规划，在城市规划区内进行建设，必须遵守本法。”第三条规定：“本法所称城市，是指国家按行政建制设立的直辖市、市、镇。本法所称城市规划区，是指城市市区、近郊区以及城市行政区域内因城市建设和发展需要实行规划控制的区域。城市规划区的具体范围，由城市人民政府在编制的城市总体规划中划定。”被上诉人作为枣庄市薛城区行政区域内负责城市管理执法工作的行政机关，仅能在城市管理领域根据法律法规规章规定履行行政执法职责。但涉案土地为上诉人与西巨山村委会签订协议，合法租赁取得的8.71亩“百步石”荒滩，土地性质为集体土地，因2012年涉案项目被依法征收，继而转变为国有土地，并非被上诉人主张的涉案土地位于城市规划区，其在一审中提供的枣庄市城市总体规划(薛城区)(1997-2010)为枣庄市1997年-2010年度对城区的未来规划，并不是涉案土地的现状规划图，其也未能提交其他证据证明涉案土地位于枣庄市薛城区城市规划区内，因此被上诉人对上诉人房屋作出的案涉责令限期拆除通知没有任何职权依据。(二)事实方面。其一，被上诉人作出的责令限期拆除通知中就违建面积、建设时间、建设位置、建设行为人等基本事实均存在认定不清的违法情形，且处罚对象不明晰，未表明处罚对象是养殖场或是小青岛生态园，案涉具体行政行为指向不明，且作出的事实依据不足。其二，针对养殖场部分，根据《农业部关于进一步支持设施农业健康发展的通知》(国土资发(2014)127号)第二条第一项第一款的规定：设施农业用地按农用地管理。生产设施、附属设施和配套设施用地直接用于或者服务于农业生产，其性质属于农用地，按农用地管理，不需办理农用地转用审批手续，且城乡规划主管部门也不得在农用地上作出规划许可。因此，上诉人在涉案土地上进行经营性养殖，并不需要办理规划许可证。针对小青岛生态园部分，该项目建设面积共计4800.19平方米，是在国家大力支持鼓励农村发展经济的政策背景下，枣庄市民营经济委员会的招商引资项目。上诉人在枣庄市民营经济委员会于2007年5月23日向枣庄市政府提出请示并经同意后，逐步动工兴建完成的，且已取得小青岛生态园营业执照，合法经营。(三)程序方面。其一，根据国务院法制办公室对四川省法制办《关于“责令限期拆除”是否是行政处罚行为的请示》(川府法(2000)68号)作出的答复中明确提出：根据《行政处罚法》其二十三条关于“行政机关实施行政处罚时，应当责令改正或者限期改正违法行为”的规定，责令改正或者限期改正违法行为与行政处罚是不同的行政行为。因此，《城市规划法》第四十条规定的“责令限期拆除”，不应当理解为行政处罚行为。《国务院关于进一步推进相对集中行政处罚权工作的决定》规定，国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，在城市管理领域可以集中行政处罚权的范围包括城市规划管理方面法律、法规、规章规定的全部或者部分行政处罚权。既然责令限期改正不是行政处罚，也就不存在相对集中行使的问题，城市管理综合行政执法部门无权单独作出责令限期拆除行为。此外，《城市规划法》第四十条规定：“在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证件或者违反建设工程规划许可证件的规定进行建设，严重影响城市规划的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物或者其他设施；影响城市规划，尚可采取改正措施的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令限期改正，并处罚款。”因此，有权作出责令限期拆除的行政主体应当是城乡规划主管部门，而不应当是城市管理综合行政执法部门，被上诉人作出的案涉行政行为没有法律依据，程序违法。第二，被上诉人于2019年1月8日作出的《责令限期拆除通知书》为上诉人设定了在2019年1月23日前拆除房屋的义务，是被上诉人对上诉人房屋进行强制拆除的直接依据，对上诉人的权利义务产生了实际影响，上诉人应当依法作出行政决定，而非案涉的《责令限期拆除通知书》。第三，行政机关作出行政行为涉及相对人合法权益时必须履行正当的行政程序，保证当事人的知情权、陈述申辩权和相关复议及诉讼的权利。根据《中华人民共和国行政强制法》第三十四条“行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行”、第三十五条“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务”、第三十六条“当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩”、第三十七条“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定”、第三十八条“催告书、行政强制执行决定书应当直接送达当事人。当事人拒绝接收或者无法直接送达当事人的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定送达”之规定，实施行政强制行为应该有生效的行政决定的支撑。被上诉人在作出行政强制行为前，应先向上诉人作出生效的行政决定并履行催告程序。本案中，被上诉人并未作出行政决定，也未履行催告程序等前置程序，案涉责令限期拆除通知未经依法送达。因此，被上诉人未经正当程序，在未全面调查取证、未告知上诉人陈述、申辩等权利的情况下向上诉人作出责令限期拆除通知，行政行为执法程序失当。(四)行政目的。上诉人在一审中提供的枣庄市民营经济委员会于2007年5月23日向枣庄市政府提出的请示，及西巨山村委会于2008年3月5日就上诉人养殖场的养殖业扩展为餐饮服务业、商业和同意转租的情况向枣庄市工商行政管理局高新技术产业开发区分局出具的说明亦表明，案涉建筑符合当时的立法状况，土地和房屋的用途完全符合与村委会的约定，上诉人修建的建筑物并不存在严重不利于规划的情况，实际应依据现行有关法律法规补办手续使其合法化，故应当属于可以责令限期改正、完善相关手续的情形，现被上诉人直接责令限期拆除，违反行政比例原则。此外，被上诉人于2009年11月19日作出一份罚款金额为5万元的收据，其己对涉案建筑小青岛生态园作出了行政处罚，上诉人已足额缴纳了5万元的罚款，根据执法行为的全面性、严肃性，案涉建筑在此次执法过程中并未定性为违法建筑，应认为执法机关认可其合法性。现被上诉人在时隔多年后的执法过程中将这些建筑定性为违法建筑，亦违反“一事不再罚”的基本原则，属于重复处罚行为。且在案涉建筑于2012年被依法征收的情况下，被上诉人时隔多年后事后执法，仅以上诉人违反城市规划、未取得建设工程规划许可证为由认定其建设行为违法，显失公平，也违反《立法法》关于实体法不溯及既往的规定，行政目的不当。综上所述，上诉人请求依法撤销原审判决，并依法改判或者发回重新审理；本案诉讼费用由被上诉人承担。 被上诉人薛城区执法局辩称，一、一审判决关于答辩人具有作出相应处理决定的法定职权的认定是正确的。首先，答辩人一审提交的《枣庄市城市总体规划（薛城区）(1997-2010)》是枣庄市人民政府编制的城市总体规划的一部分，涉案土地及建筑也包含在薛城区城市规划内，属于因城市建设和发展需要而实行规划控制的区域，应受当时有效的《中华人民共和国城市规划法》的调整。其次，根据《中华人民共和国行政处罚法》第十六条、《国务院关于进一步推行相对集中行政处罚权工作的决定》第二条：“相对集中行政处罚权的范围”、《中共中央国务院关于深入推进城市执法体制改革改进城市管理工作的指导意见》、《山东省深化城市管理执法体制改革实施方案》、《枣庄市推进综合行政执法体制改革方案》、《薛城区推进综合行政执法体制改革方案》的相关规定，答辩人作为独立的行政执法主体，具有对薛城区行政区划内的违法建筑进行调查处理的法定职权。二、一审法院关于答辩人作出的《责令限期拆除通知书》事实清楚、证据确凿、适用法律正确的认定是正确的。首先，张正峰作为《租赁合同》的相对方和涉案违法建筑的建设人，答辩人将张正峰列为被处罚对象，具有明确的事实依据，不存在指向不明的问题。其次，答辩人所作的《责令限期拆除通知书》是在充分调查取证的基础上作出的。被答辩人最初所租赁的土地为荒滩，用途为畜牧业，后改变用途为餐饮服务业并在涉案土地进行房屋建设，按照《城市规划法》的规定，在建设前应办理规划许可等相关手续，枣庄市人民政府的批示也是要求以办理规划手续为前提。答辩人曾于2018年3月16日和2018年2月23日就涉案土地的性质问题和是否办理建设工程规划许可证的问题分别致函枣庄市国土资源局薛城分局和枣庄市规划局薛城规划分局，两部门分别函复答辩人涉案土地为国有建设用地（批而未供）（即该土地没有办理《国有土地使用权证》）和涉案土地上的建设未办理《建设工程规划许可证》。答辩人曾于2018年3月22日向被答辩人调查涉案土地情况，并制作《调查（询问）笔录》，被答辩人也自认该土地和土地上的建设未办理《国有土地使用权证》和《建设工程规划许可证》。被答辩人进行建设后至今没有办理规划手续，违反了法律、法规的强制性规定，枣庄市工商行政管理局和西巨山村委会均不是认定涉案违法建筑合法化的法定组织，涉案土地的建筑应为违法建筑，依法应予以限期拆除。三、答辩人所作的《责令限期拆除通知书》程序合法，适用法律正确，且并未依据该《责令限期拆除通知书》对涉案房屋采取任何强制拆除措施。首先，答辩人在工作中发现涉案土地存在违建行为，经过立案调查，确认该土地上所建房屋确实属于违章建筑。答辩人于2018年11月29日向被答辩人送达《行政处罚事先告知书》和《行政处罚听证会告知书》，责令其限期拆除违法建设，并告知其陈述、申辩权利。被答辩人于2018年12月1日申请对该拟行政处罚行为举行听证会，并于2018年12月25日撤回听证申请。答辩人即于2019年1月8日作出《责令限期拆除通知书》并送达至被答辩人，并告知其具有复议或诉讼的权利，若被答辩人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不于2019年1月23日前拆除的，答辩人即对该违章建筑进入强制拆除程序。答辩人履行了关于查处违法建设的相应程序，并履行了送达程序，程序合法。其次，被答辩人所诉的是《责令限期拆除通知书》并非行政强制决定书。事实上，答辩人尚未据此作出行政强制决定书，也没有将该《责令限期拆除通知书》作为强制拆除的直接证据，更没有对涉案房屋采取任何强制拆除行为。四、涉案《责令限期拆除通知书》并未违反比例原则和“一事不再罚”原则。首先，被答辩人与西巨山村的约定应以不违反法律、法规的强制性规定为前提，否则将导致合同无效。涉案房屋已影响枣庄市的城市规划，依法应予以限期拆除，尽管《城市规划法》第四十条规定：“尚可采取改正措施的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令限期改正，并处罚款”，但是直至答辩人作出《责令限期拆除通知书》前，被答辩人未采取任何措施予以消除影响，即仍未办理建设工程规划许可证，答辩人下发通知要求被答辩人予以限期拆除，并无不当。再次，答辩人没有对被答辩人采取任何罚款的行政处罚。即使人民法院认定已经缴纳了罚款，也不能据此认定被答辩人的违法行为合法化，并且罚款和本案拟采取的行政处罚是两种不同种类的行政处罚，并不违反一事不再罚的原则。综上，一审判决认定事实清楚、证据充分、程序合法、适用法律正确，故请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 本院经审理查明的事实同一审判决认定事实一致，本院予以确认。本院二审另查明，2019年1月28日，张正峰的案涉房屋被拆除。张正峰就强制拆除行为向本院提起诉讼，本院于2019年7月15日作出了（2019）鲁04行初70号行政裁定书，裁定驳回张正峰对枣庄市人民政府的起诉。张正峰不服提出上诉，山东省高级人民法院于2019年11月8日作出（2019）鲁行终1908号行政裁定书，认为“现有证据不能证明枣庄市人民政府对涉案房屋实施了强制拆除行为”，遂裁定驳回上诉，维持原裁定。 本院认为，根据《国务院关于进一步推进相对集中行政处罚权工作的决定》、《中共中央、国务院关于深入推进城市执法体制改革改进城市管理工作的指导意见》、《山东省深化城市管理执法体制改革实施方案》、《枣庄市推进综合行政执法体制改革方案》、《薛城区推进综合行政执法体制改革方案》等中央、省、市、区的相关城市执法体制改革规定，被上诉人薛城区执法局负责薛城区行政区划范围内的相对集中处罚权工作，具有对辖区内违反城市管理规划规定的违法建筑进行调查、处理的法定职权。 上诉人张正峰在城市规划区内建设建筑物，应当按照法律规定申请办理建设工程规划许可证。其在未取得建设工程规划许可证的情况下即进行建设，属于违法行为。被上诉人薛城区执法局按照行政处罚法的规定，进行了调查询问、告知陈述、申辩权利、听证等程序后，作出被诉限期拆除通知并依法送达，认定事实清楚，主要证据充分，程序合法。 上诉人张正峰认可案涉房屋的建设行为发生于2000年至2007年间，在2008年1月1日起施行的《中华人民共和国城乡规划法》之前，且至2019年1月28日案涉房屋被拆除之时，其一直未能办理建设工程规划许可证，也始终未采取改正措施，该违法建筑属于违法行为的持续状态，被上诉人薛城区执法局应适用《中华人民共和国城乡规划法》的规定予以处理。但鉴于案涉房屋自建成十余年来一直处于违法状态，未能消除影响，被上诉人薛城区执法局依据《中华人民共和国城市规划法》的规定，作出限期拆除的处理结果并无不妥。 关于案涉房屋的拆除主体及拆除行为的合法性问题，上诉人张正峰已另案提起行政诉讼，不在本案的审理范围之内。 关于5万元罚款的问题，从本案现有证据看，该交款单据是复印件，具体内容不清，且盖有枣庄市城市管理局行政执法局的公章，故与本案所诉的限期拆除通知没有直接关联，上诉人张正峰关于违反“一事不再罚”原则的主张不能成立，本院不予支持。 综上，上诉人张正峰的上诉理由不当，本院不予支持。一审判决正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人张正峰承担。 本判决为终审判决。 审判长  孙中海 审判员  徐宝芬 审判员  张昌民 二〇二〇年二月二十八日 书记员  赵倩文