重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终49号上诉人（原审被告）：重庆拥拥建筑劳务有限公司，住所地重庆市大渡口区新山村街道文体路126号2栋8-18，统一社会信用代码91500104MA5UTNLD4F。法定代表人：杨齐贤。委托诉讼代理人：李勇，男，1956年5月28日出生，汉族，住重庆市大渡口区。被上诉人（原审原告）：邓兵，男，1966年2月18日出生，汉族，住重庆市长寿区。上诉人重庆拥拥建筑劳务有限公司（以下简称重庆拥拥劳务公司）因与被上诉人邓兵工伤保险待遇纠纷一案，不服重庆市长寿区人民法院（2019）渝0115民初6619号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。双方当事人以书面陈述方式参加了本案诉讼。本案现已审理终结。重庆拥拥劳务公司上诉请求：1.撤销一审判决，驳回邓兵的诉讼请求；2.本案诉讼费用由重庆拥拥劳务公司承担。主要事实和理由：一、对邓兵受伤致手指骨折的医院诊断结论持异议，要求对骨折事实进行重新医学及司法鉴定（费用由重庆拥拥劳务公司承担）；二、重庆拥拥劳务公司为邓兵缴纳社保截止日期为2019年5月，故每月增加的384.72元计算方式有误，应予驳回；三、由于重庆拥拥劳务公司与邓兵的劳动关系于2019年1月24日终止，邓兵应返还2019年1月25日至2019年5月31日期间，公司为其缴纳的社保费用4231.92元。邓兵辩称，1.重庆拥拥劳务公司申请重新进行医学及司法鉴定无事实依据与法律依据，也不属于本案审理范围，应予驳回；2.重庆拥拥劳务公司认为为邓兵缴纳社保截止日期为2019年5月，故每月增加的384.72元计算方式有误的上诉理由与一审法院计算邓兵受伤前月平均工资无关，其上诉理由不能成立；3.重庆拥拥劳务公司将停工留薪期2019年1月24日曲解为劳动关系终止之日；4.对于重庆拥拥劳务公司要求邓兵返还社保费用的主张，不属于本案受理范围，应予驳回。综上，应予驳回上诉，维持原判。邓兵向一审法院起诉请求：1.判决重庆拥拥劳务公司支付邓兵工伤保险待遇61136元（其中停工留薪期工资16086元、生活津贴6434.40元、护理费1320元、一次性伤残就业补助金36975.60元、交通费500元）；2.本案诉讼费由重庆拥拥劳务公司承担。一审法院认定事实：2018年5月15日，邓兵到重庆拥拥劳务公司从事钳工工作，双方签订了劳动合同，重庆拥拥劳务公司为邓兵参加了工伤保险。2018年10月10日上午，邓兵在重庆拥拥劳务公司安排的重钢长寿区中厚板厂从事钳工工作时不慎受伤，当天被送至重庆红楼医院大渡口分院住院治疗，住院治疗11天。诊断为：一、左中指末节压砸伤：1、指骨粗隆骨折，2、血管、神经、甲床损伤，3、皮肤撕裂伤；二、左环指末节甲中以远缺损伤。邓兵受伤后未回重庆拥拥劳务公司上班。2018年12月26日，重庆市大渡口区人力资源和社会保障局作出[渡人社伤险认字﹝2018﹞774号]《认定工伤决定书》，认定邓兵所受伤害为工伤。2019年1月25日，重庆拥拥劳务公司向重庆市大渡口区劳动能力鉴定委员会申请对邓兵进行劳动能力鉴定，同年3月21日该鉴定委员会作出[大渡口劳初鉴字﹝2019﹞118号]《初次鉴定结论书》，鉴定邓兵伤情为伤残玖级，无生活自理障碍。2019年6月14日，邓兵以重庆拥拥劳务公司为被申请人，向重庆市长寿区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称“长寿区劳动人事仲裁委”）申请仲裁，请求：“我与被申请人解除劳动合同，并由被申请人向我支付：1、2018年10月10日至2019年4月9日期间停工留薪期工资27576元；2、住院期间护理费1320元；3、交通费500元；4、医药费260元；5、住院伙食补助费88元；6、一次性伤残补助金41364元；7、一次性工伤医疗补助金26308元；8、一次性伤残就业补助金35515.8元；9、解除劳动合同经济补偿6894元”。2019年7月31日，长寿区劳动人事仲裁委作出[渝长劳人仲案字﹝2019﹞第417号]《仲裁裁决书》，裁决：“一、申请人邓兵与被申请人重庆拥拥劳务公司2019年6月14日解除劳动合同；二、被申请人重庆拥拥劳务公司支付申请人邓兵护理费1320元、交通费300元、停工留薪期工资6475.81元、一次性伤残就业补助金32972.4元；三、被申请人重庆拥拥劳务公司支付申请人邓兵解除劳动合同经济补偿5681.15元；四、驳回申请人邓兵的其他仲裁请求”。同时查明：邓兵的实发工资为：2018年5月1500元、6月3540元、7月3570元、8月3510元、9月—10月共为6360元、11月2713.3元。重庆拥拥劳务公司从其工资中代扣代缴的社会保险费个人应缴部分分别为5月311.44元、6月311.44元、7月—11月每月均为384.72元。邓兵向长寿区劳动人事仲裁委申请仲裁裁决时，主张医药费260元、住院伙食补助费88元、一次性伤残补助金41364元、一次性工伤医疗补助金26308元，因该部分费用属于工伤保险基金支付的范畴，该仲裁委驳回了该部分仲裁请求，双方均未就此提起诉讼。邓兵就解除劳动合同的经济补偿金纠纷在法定期间向一审法院另行提起了诉讼（另案处理）。一审法院认为，邓兵向长寿区劳动人事仲裁委申请仲裁裁决时，主张医药费260元、住院伙食补助费88元、一次性伤残补助金41364元、一次性工伤医疗补助金26308元，因该部分费用属于工伤保险基金支付的范畴，该仲裁委驳回了该部分仲裁请求后，双方均未就此提起诉讼，一审法院对其不作为本案的审理对象。邓兵与重庆拥拥劳务公司建立了劳动关系，邓兵在工作中受伤并经相关职能部门认定为工伤，且该工伤认定已经发生法律效力，则邓兵的工伤保险待遇应当按照《工伤保险条例》的相关规定执行。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形”、《工伤保险条例》第三十七条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，……；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”。由此，工伤职工有权单方解除劳动合同。本案中，邓兵所受到的事故伤害被有关职能部门依法认定为工伤，其在2019年6月14日向长寿区劳动人事仲裁委申请仲裁时请求解除其与重庆拥拥劳务公司的劳动合同关系，其请求合法，系合法解除。双方劳动关系的解除时间本应以该仲裁申请书副本送达给重庆拥拥劳务公司时为准，但重庆拥拥劳务公司称不清楚何时收到该仲裁申请书副本，也未提交任何证据，且长寿区劳动人事仲裁委以[渝长劳人仲案字﹝2019﹞第417号]《仲裁裁决书》裁决双方于2019年6月14日解除劳动合同关系，邓兵在庭审中亦明确表示认可该裁决的劳动合同解除时间，故一审法院确认邓兵与重庆拥拥劳务公司的劳动合同关系于2019年6月14日解除。本案中，重庆拥拥劳务公司一次性发放给邓兵2018年9月、10月工资6360元，因双方均未提交证据证明邓兵2018年9月、10月的工资各为多少的具体数额，故一审法院认定邓兵9月、10月实发工资均为3180元（6360元÷2个月）。邓兵在庭审中所称的重庆拥拥劳务公司在2018年12月29日向其发放的工资2713.30元包含了受伤前4天的加班工资480元、体检费142元，但未提供相关证据予以证实，对此一审法院不予确认，故一审法院认定该发放的工资2713.30元为2018年11月份的实发工资。邓兵每月的应发工资应为其实发工资与重庆拥拥劳务公司从其工资中代扣代缴的社会保险费个人应缴部分之和，则邓兵的每月应发工资分别为：2018年6月3851.44元（3540元+311.44元）、7月3881.44元（3570元+311.44元）、8月3894.72元（3510元+384.72元）、9月3564.72元（3180元+384.72元）。邓兵于2018年10月10日工作时受伤，其受伤前月平均工资需剔除未工作满足月的2018年5月和受伤发生时的2018年10月的工资，即邓兵受伤前的月平均工资以其2018年6月至同年9月的应发工资为基数计算，故一审法院认定邓兵受伤前月平均工资为3798.08元[（3851.44元+3881.44元+3894.72元+3564.72元）÷4个月]。邓兵应享有的工伤保险待遇如下：（一）停工留薪期工资。《工伤保险条例》第三十三条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。……”、《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第三条规定：“在国家出台停工留薪期规定标准之前，我市工伤职工停工留薪期暂按《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》（附后，以下简称《目录》）执行，以后国家或我市有新的规定，从其规定。……”、按照《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》“其他手指的指神经损伤S64.4，停工留薪期为6个月”、《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法第九条规定：“停工留薪期满或停工留薪期终止，应当进行劳动能力鉴定。在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，未能上班的由用人单位按月发给生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资。从评定伤残等级的次月起，按照《条例》和《实施办法》的规定享受伤残待遇”。本案中，邓兵所受伤害诊断为：一、左中指末节压砸伤：1、指骨粗隆骨折，2、血管、神经、甲床损伤，3、皮肤撕裂伤；二、左环指末节甲中以远缺损伤。一审法院认为，邓兵于2018年10月10日工作时不慎受伤并住院治疗，且其受伤后未返回重庆拥拥劳务公司工作，其伤情对应停工留薪期尽管可以为6个月，但因重庆拥拥劳务公司于2019年1月25日向重庆市大渡口区劳动能力鉴定委员会申请对邓兵进行劳动能力鉴定，邓兵对此并无异议并配合进行了鉴定，故邓兵应享有的停工留薪期于2019年1月24日终止，其实际应享有的停工留薪期期间为2018年10月10日至2019年1月24日，2019年1月25日起为鉴定期间停发停工留薪期待遇，享受生活津贴待遇。邓兵受伤前月平均工资为3798.08元，高于重庆拥拥劳务公司已发放给邓兵2018年10月、11月的工资待遇3564.72元（3180元+384.72元）、3098.02元（2713.3元+384.72元），故重庆拥拥劳务公司应补足其差额部分。因双方均未提交邓兵工作出勤的考勤表，一审法院按照法定月计薪天数核算邓兵应得的停工留薪期工资差额。2018年10月10日至31日期间，扣除法定休息日后的计薪天数为16天，即该期间重庆拥拥劳务公司应支付邓兵停工留薪期工资差额为171.67元（3798.08元/月÷21.75天/月×16天－3564.72元÷21.75天/月×16天）；2018年11月1日至2018年12月31日期间，重庆拥拥劳务公司应支付邓兵停工留薪期工资差额为4498.14元（3798.08元/月×2个月－3098.02元）；2019年1月1日至24日期间，扣除法定休息日后的计薪天数为18天，即该期间重庆拥拥劳务公司应支付邓兵停工留薪期工资3143.24元（3798.08元/月÷21.75天/月×18天）。故重庆拥拥劳务公司还应支付邓兵的停工留薪期工资差额为7813.05元（171.67元+4498.14元+3143.24元）。（二）生活津贴。《重庆市企业职工病假待遇暂行规定》第四条规定：“职工患病，医疗期内停工治疗在6个月以内的，其病假工资按以下办法计发：（一）连续工龄不满10年的，按本人工资的70%发给……”。本案中，邓兵因工受伤后未返回重庆拥拥劳务公司上班，其鉴定期间（2019年1月25日至2019年3月21日）的生活津贴计算基数为扣除法定休息日后的计薪天数，即其鉴定期间的生活津贴为5103.40元[（3798.08元/月÷21.75天/月×5天+3798.08元/月×1个月+3798.08元/月÷21.75天/月×15天）×70%）]。故重庆拥拥劳务公司应支付邓兵生活津贴5103.40元。（三）护理费。《工伤保险条例》第三十三条第三款规定：“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责”，邓兵于2018年10月10日工作受伤，并到重庆红楼医院大渡口分院住院治疗，住院治疗11天，重庆拥拥劳务公司在邓兵住院期间未为其聘请护理人员进行护理。邓兵主张按120元/天计算护理费，符合我市目前护理费市场行情，一审法院予以支持。邓兵主张护理费1320元（120元/天×11天），一审法院予以支持。（四）一次性伤残就业补助金。《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条规定：“五至十级工伤职工本人提出与用人单位解除劳动关系或者用人单位依法解除劳动关系的，或七级至十级工伤职工劳动合同期满用人单位难以安排工作而终止劳动关系的，自与用人单位按规定程序终止劳动关系之日起，与经办机构的工伤保险关系同时终止，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，计发标准如下：一次性工伤医疗补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按五级12个月、六级10个月、七级8个月、八级6个月、九级4个月、十级2个月计发。一次性伤残就业补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按五级60个月、六级48个月、七级15个月、八级12个月、九级9个月、十级6个月计发。终止或解除劳动关系时，工伤职工距法定退休年龄10年以上（含10年）的，一次性伤残就业补助金按全额支付；距法定退休年龄9年以上（含9年）不足10年的，按90%支付，以次类推，每减少1年递减10%”。本案中，邓兵与重庆拥拥劳务公司之间的劳动关系于2019年6月14日解除，邓兵的伤残等级为玖级，且其解除劳动关系时距法定退休年龄为6年以上不足7年，应按60%计算，重庆市2018年度在岗职工月平均工资为6814元，故邓兵应获得的一次性伤残就业补助金为36795.60元（6814元×9个月×60%）。（五）交通费。邓兵请求的交通费500元，因其未提供相关的交通费票据，一审法院不予支持。一审法院判决：“一、被告重庆拥拥建筑劳务有限公司在本判决生效后10内支付原告邓兵停工留薪期工资差额7813.05元、生活津贴5103.40元、护理费1320元、一次性伤残就业补助金36795.60元，合计51032.05元；二、驳回原告邓兵的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告重庆拥拥建筑劳务有限公司负担。”本院根据劳动案件的特点和简便、快捷的要求，采用劳动案件要素式问卷调查的方式对本案进行了审理，双方当事人以书面回复的方式接受了本院询问。二审中，双方均未举示新的证据。本院二审查明的其他事实与一审审理查明的事实一致。本院认为，结合案件审理情况，双方当事人争议的上诉焦点为：1.对于邓兵骨折事实是否应当重新进行医学及司法鉴定；2.邓兵受伤前月平均工资的计算方式是否有误；3.重庆拥拥劳务公司在2019年1月25日至2019年5月31日期间，为邓兵缴纳的社保费用是否应当返还。围绕争议焦点，本院评析如下：1.关于邓兵骨折事实是否应当重新进行医学及司法鉴定的问题。工伤认定属于社会保险行政部门行政职权的范畴，劳动能力鉴定属于劳动能力鉴定委员会的职责范围，用人单位或者劳动者对工伤认定、劳动能力鉴定结论有异议的，可根据相关法律法规的规定，在相应期限内，通过行政复议、行政诉讼、申请再次鉴定等途径获得救济。本案中，用人单位并未举示直接证据证明曾通过前述方式提出异议，现其在二审中提出该上诉理由缺乏事实和法律依据。故，对于重庆拥拥劳务公司的该项上诉主张，本院不予支持。2.关于邓兵受伤前月平均工资计算方式是否有误的问题。依据《工伤保险条例》第六十四条第二款的规定，本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。所谓“月缴费”工资即每月应发工资，故，一审法院在计算邓兵受伤前月平均工资时加上其每月的社保费用并无不当，本院予以维持，对于用人单位的该项上诉主张，不予支持。3.关于重庆拥拥劳务公司在2019年1月25日至2019年5月31日期间，为邓兵缴纳的社保费用是否应当返还的问题。从一、二审查明的事实看，重庆拥拥劳务公司与邓兵的劳动关系已于2019年6月14日解除。重庆拥拥劳务公司关于双方的劳动关系于2019年1月24日终止，2019年1月25日至2019年5月31日期间，该公司为邓兵缴纳的社保费用应当返还的上诉主张缺乏事实根据，本院不予支持。综上所述，重庆拥拥劳务公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由重庆拥拥建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈娅梅审 判 员 赵文建审 判 员 刘家秀二〇二〇年二月二十五日法官助理 刘 莉书 记 员 陈 宇