四川省宜宾市翠屏区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）川1502刑初44号 公诉机关四川省宜宾市翠屏区人民检察院。 被告人张祥伟，男，1989年11月17日出生于福建省漳州市诏安县，汉族，初中文化，个体户，户籍所在地福建省漳州市诏安县。因本案于2019年7月18日被取保候审。 辩护人丁韩军，四川发现（宜宾）律师事务所律师。执业证号：15115201510824336。 四川省宜宾市翠屏区人民检察院以翠检刑诉〔2020〕33号起诉书指控被告人张祥伟犯非法经营罪，于2020年1月19日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。四川省宜宾市翠屏区人民检察院指派检察员毕宏森出庭支持公诉，被告人张祥伟及其辩护人丁韩军到庭参加诉讼。现已审理终结。 四川省宜宾市翠屏区人民检察院起诉指控：2016年6月至2016年11月期间，被告人张祥伟在无《烟草专卖许可证》的情况下，经于双涛(已判)介绍联系，多次以“中华”180元/条、“玉溪”85元/条、软“云烟”85元/条、紫“云烟”55元/条、“红塔山经典100”55元/条、“红双喜”42元/条、“红双喜”简装16.5元/筒的价格，通过快递公司将卷烟从广东运至兴文县，销售给吴贵贤(已判)。吴贵贤分四次转款117400元到于双涛银行账户内，于双涛将其中111530元转给被告人张祥伟，自己按货值金额的5%提成5870元。 2016年11月8日，公安民警在宜宾市兴文县吴贵贤处查获软“云烟”90.8条、经典红塔山”207.4条、硬“红双喜”50条、硬“中华”7条、软“玉溪”50条、硬“玉溪”100条、紫“云烟”48条，货值金额6万余元。后经检测，吴贵贤处查获的卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。 被告人张祥伟于2019年7月18日主动到公安机关投案，并退赔赃款5万元。 上述事实，公诉机关当庭出示的证据有物证、书证、证人证言、被告人供述与辩解、鉴定意见等证据材料，据以指控被告人张祥伟未经许可经营法律规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为触犯《中华人民共和国刑法》二百二十五条的规定，应以非法经营罪追究其刑事责任。被告人张祥伟犯罪后主动投案，如实供述自己的罪行，是自首，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款的规定，可以从轻或者减轻处罚。诉请依法判处。公诉机关鉴于被告人张祥伟认罪认罚，建议判处有期徒刑二至三年，缓刑二年六个月至三年，并处罚金。 被告人张祥伟对起诉指控的事实和证据无异议，并自愿认罪认罚，仅辩称自己与于双涛银行转款中还有用于购买茶叶的款项。 辩护人丁韩军对指控的事实和证据无异议，提出：1.被告人张祥伟具备自首情节，无前科劣迹，且认罪认罚；2.张祥伟犯罪情节较轻，且到案后积极退赔了50000元；3.张祥伟在取保候审期间及“新冠肺炎”疫情期间表现良好；4.张祥伟触犯的系非暴力型犯罪，且具有接受社区矫正的条件，可以对其宣告缓刑。建议判处有期徒刑一年并适用缓刑。 经审理查明：2016年6月至2016年11月期间，被告人张祥伟在未经烟草专卖行政主管部门许可，无《烟草零售专卖许可证》的情况下，经于双涛介绍联系，多次以“中华”180元/条、“玉溪”85元/条、软“云烟”85元/条、紫“云烟”55元/条、“红塔山经典100”55元/条、“红双喜”42元/条、“红双喜”简装16.5元/筒的价格，通过快递公司将卷烟从广东运至四川省兴文县销售给吴贵贤，吴贵贤将购烟款用银行转款方式转至于双涛银行账户内后转给张祥伟，于双涛将其中111530元用于购买卷烟后按5%提成5870元。 2016年11月8日，宜宾市烟草专卖部门接举报后通知公安民警在宜宾市翠屏区上江北顺丰快递营业部联合检查，查获张祥伟发给吴贵贤途经翠屏区转运的卷烟，后追踪至四川省兴文县，将取货的吴贵贤查获。经现场清点，查获软“云烟”90.8条、经典红塔山”207.4条、硬“红双喜”50条、硬“中华”7条、软“玉溪”50条、硬“玉溪”100条、紫“云烟”48条，货值金额6万余元。后经检测，查获的卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。 2019年7月18日，被告人张祥伟主动到公安机关投案并如实供述上述作案事实，主动退款5万元。 另查明，2017年9月22日，本院以同案人吴贵贤犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币六万元；同案人于双涛犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万五千元；被告人于双涛退缴的违法所得五千八百七十元予以没收，上缴国库。扣押在案的伪劣卷烟由办案机关负责处理。 上述事实，有经庭审举证、质证并予以确认的下列证据证实： 1.接处警登记表、受案登记表、立案决定书、烟草专卖局报案、控告、举报材料、烟草专卖局案件移送函，公安机关关于被告人及同案人归案情况说明，证实案件来源以及被告人张祥伟的归案情况。 2.烟草专卖局检查笔录，证据先行登记保存通知书及清单，扣押物品清单，指认照片，证实本案办案机关查扣烟草制品以及指认的情况。 3.四川省烟草质量监督监测站检验报告，证实本案办案机关查扣烟草制品经鉴别，均为假冒注册商标且伪劣卷烟。 4.协助查询财产通知书，证实公安机关依法调取了吴贵贤与于双涛、于双涛与张祥伟的银行转款记录，其中吴贵贤（卡号为：65×××13）和于双涛（卡号为：62×××33）的两张卡流水记录，显示吴贵贤的卡号总共向于双涛转账四次，2016年6月26日转账20000元，2016年8月2日转账10900元，分别是2016年9月23日转账36500元，詹育红2016年11月3日转账50000元，共转账117400元。于双涛的成都银行卡号62×××33银行卡总共向名为“赵老二”的尾号为6441账户转账7次总共129261元，分别是2016年7月3日转账21375元，2016年7月13日转账16306元，2016年8月2日转账10355元，2016年8月15日转账16150元，2016年9月2日转账10450元，2016年9月23日转账34675元，2016年11月3日转账19950元；2016年11月9日向名为张祥伟的账号转账27550元，合计156811元。 5.辨认笔录，证实张祥伟辨认出于双涛就是多次买自己假烟的人，吴贵贤辨认出于双涛就是多次卖假烟给自己的人，于双涛辨认出张祥伟就是自己介绍卖假烟给吴贵贤的人。 6.公安机关关于调查快递单号的情况说明，证实因本案每次收货人、发货人的姓名、电话不同，公安机关无法核实相应的快递单号、数量及品种。 7.涉案微信电子数据，证实公安机关依法提取于双涛、吴贵手机后，对二人联系卷烟买卖的微信记录进行了检查，微信截图显示于双涛与吴贵贤、张祥伟分别联系过卷烟买卖。 8.被告人及同案人的供述和辩解 （1）同案人吴贵贤供述和辩解，证实他通过于双涛向张祥伟购买假烟，前后数次支付给于双涛共107400元，最后一次支付的50000元是让他人代支付的。每次购买假烟都是通过同案人于双涛联系张祥伟，以快递方式发货。 （2）同案人于双涛的供述和辩解，证实吴贵贤通过他向张祥伟购买假（冒）烟，他负责协调发货，中转烟款。吴贵贤总共向他支付了117400元款，他得了百分之五的提成共计5870元，其余的烟款111530元都转账给张祥伟了。除最后一次转账是直接转到张祥伟账户上外，其余转账均是转到张祥伟指定的“赵老二”账户中。 （3）被告人张祥伟的供述和辩解，证实其对上述事实供认不讳，且与同案人供述相互印证，仅在当庭辩称自己与于双涛银行转款中还有用于购买茶叶的款项。 9.本院(2017)川1502刑初361号刑事判决书，证实同案人被判处刑罚的情况，同时还证实对上述事实予以确认。 10.户籍信息，证实张祥伟的身份情况。 本院认为，被告人张祥伟未经许可经营法律规定的烟草专卖品，非法经营额达十一万余元，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人张祥伟犯罪后主动投案，如实供述自己的罪行，是自首，在诉讼过程中认罪认罚，依法予以从轻处罚。案发后，被告人张祥伟积极退款，酌情予以从轻处罚。公诉机关的量刑建议适当，予以采纳。辩护人辩护意见的合理部分，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(一)项、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条以及《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款第(一)项、第五条的规定，判决如下: 被告人张祥伟犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币五万元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于判决生效后十日内缴纳，上缴国库） 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省宜宾市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  叶宏剑 人民陪审员  刘 健 人民陪审员  侯世龙 二〇二〇年二月二十八日 法官 助理  孙 懋 书 记 员  蒋会琴 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条【非法经营罪】违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第五十二条【罚金数额的裁量】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条【罚金的缴纳、减免】罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条【适用条件】对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： (一)犯罪情节较轻； (二)有悔罪表现； (三)没有再犯罪的危险； (四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条【考验期限】拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。 未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。 销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。 伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。 违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。 第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”： （一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的； （二）非法经营卷烟二十万支以上的； （三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。 第五条行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。