山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁06民终7240号上诉人（原审被告，反诉原告）：烟台广州大厦置业有限公司，住所地烟台市芝罘区环山路30号。法定代表人：孟庆军，总经理。委托诉讼代理人：刘德亮，山东华宇通律师事务所律师。委托诉讼代理人：姜婷，山东华宇通律师事务所律师。被上诉人（原审原告，反诉被告）：刘振涛，男，1965年4月6日出生，汉族，无固定职业，住烟台市莱山区。委托诉讼代理人：王云飞，山东劳德律师事务所律师。上诉人烟台广州大厦置业有限公司（以下简称广州公司）因与被上诉人刘振涛建设工程施工合同纠纷一案，不服烟台市芝罘区人民法院（2017）鲁0602民初10647号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。广州公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判驳回刘振涛一审的诉讼请求，支持广州公司的反诉请求；2.一、二审诉讼费用由刘振涛承担。事实和理由：一、一审法院对案件事实的认定错误，由此作出的判决也是错误的。1、广州公司与刘振涛就涉案工程分别于2011年9月16日、2011年10月10日、2012年3月27日、2013年1月30日、2014年8月1日签订了五份施工协议及补充协议，其中除2014年8月1日的协议外，其他协议均已履行完毕。广州公司已严格按照协议的约定，以工程监理签证确认刘振涛完成的工程量价款4797471.52元为依据，自2011年10月起共计向刘振涛支付工程款4920794.45元。广州公司超付了工程款123322.93元。对此，广州公司已依法提起了反诉，请二审法庭予以支持。2、刘振涛庭审时主张向广州公司交付了面额为5489564.2元的发票，以此证明其已完成的工程量价款为5489564.2元。广州公司认为刘振涛的主张无事实和法律依据。首先，广州公司与刘振涛之间工程款结算依据应为工程监理签证确认完成的工程量确认单，没有工程监理签证确认完成的工程量及广州公司认可签字确认的付款证明，刘振涛无权主张相应的工程款。刘振涛单方面以所谓的向广州公司提交的发票数额主张工程款，无事实和法律依据。其次，刘振涛向广州公司交付发票的时间分别为2014年1月21日交付一张面额为300万的发票、2015年12月1日交付两张总面额为2489564.2元的发票，共计5489564.2元。需要说明的是截止于2014年1月21日刘振涛经过工程监理确认的工程量价款为3369564.2元，此时若刘振涛开具发票应开具此数额，但刘振涛却向广州公司交付了一张300万元的发票，由此可以证明双方并不是按照实际工程量价款开具发票。刘振涛于2015年12月1日交付两张总面额为2489564.2元的发票，两次开具发票的总面额已经超过了刘振涛实际完成的工程量价款4797471.52元。需要说明的是，广州公司之所以收取该两张发票是因为广州公司多次要求刘振涛开具发票，刘振涛均拒绝开具，致使广州公司无法财务做账。另外考虑到刘振涛还要履行2014年8月1日的协议，如刘振涛按照该协议履行完毕，这些发票数额也远远不够，故广州公司接收了刘振涛提交的发票，但后期因刘振涛并未履行2014年8月1日的协议内容，故造成刘振涛提交的发票数额实际上超出了其实际施工的价款。三、一审法院以刘振涛提交的所谓的录音证据内容可以证明刘振涛的主张，判决广州公司支付工程款568769.75元，更是错误的。广州公司与刘振涛之间工程款结算依据为工程监理签证确认书及广州公司认可并签字确认的付款证明。本案审理过程中法庭己经查明，刘振涛施工完成，且经过工程监理签证确认，广州公司签字确认的工程价款为4797471.52元。刘振涛另行主张的所谓的62余万元的工程价款，刘振涛对此无任何证据提交，刘振涛出于非法占有62余万元的目的，便编造其向广州公司提交了62余万元的工程量签证手续，相关手续广州公司方丢失的谎言。刘振涛并提交所谓的两份录音证据，以证明其主张。广州公司认为，该两份录音不但不能证明刘振涛的主张，反而可以充分证明刘振涛并没有向广州公司交付62余万元的工程量签证原件的事实。在录音中刘振涛也是认可其没有向广州公司交付62余万元签证原件的事实。另外，录音可以充分证明，刘振涛向广州公司交付超出已施工完成的工程量数额的发票的目的，是为了履行2014年8月1日签订的土石方外运协议内容。具体如下：刘振涛提交的第一份录音是广州公司方财务负责人李玉卿，在该录音中，李玉卿前后有八次要求刘振涛将其掌握的原始的材料（工程量签证原件）拿出来给李玉卿看一看。特别是录音开始时，李玉卿问：我说实在的刘总，哈，你不是有原始的，你拿过来，我看看嘛。刘振涛答：看看以后，我会拿给你看的，李经理。录音中部，李玉卿问：嗯，你，刘总哈，你把这原始的东西我看看，我看看完了以后我在那个，好不好？刘振涛答：好，拿，我拿回去给你看看，我就拿走。第二份录音是广州公司方季会计，该录音可以充分证明，广州公司接收刘振涛总数额为5489564.2元的发票，是考虑到刘振涛还要履行2014年8月1日签订的土石方外运协议，所以接收了刘振涛超出已完成工程量数额的发票。具体为录音中，刘振涛问：再是那个季会计，就是山上那块地，拉的那块地，117万来就是你，没开发票，你挂没挂账？季会计答：那个当初因为你开发票的时候那不是说，一共开了。哎我记不清多少，多少万了，总共开的嘛，你是开在一起的。需耍强调说明的是，尽管录音中李玉卿有丢失一个文件袋的表述，但录音中李玉卿及刘振涛均没有将刘振涛的工程量签证原件丢失的表述，反而是李玉卿前后八次讲要求刘振涛将签证原件拿出来,刘振涛也认可可以拿出来，这可以充分证明李玉卿丢失的文件袋中没有刘振涛的工程量签证原件的事实。按照《关于民事诉讼证据的若干规定》第70条规定，有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件，人民法院应当确认其证明力。当事人提交的录音，经当庭播放，对方当事人对其真实性没有异议，因此属于无疑点的视听资料，而且有其他证据佐证，人民法院应当确认该证据的证明效力。而本案中刘振涛提交的两份录音证据，从录音内容不能证明刘振涛的主张，而且还没有其他任何证据予以佐证。因此，该两份录音证据不具有证明效力，一审法院对该两份录音证据予以认可的做法是错误的。刘振涛辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。因为刘振涛给广州公司施工还涉及2014年8月1日的施工合同，该合同涉案标的为117万余元，刘振涛在起诉该案时，对广州公司工作人员李玉卿及季会计等人做的录音，主要的目的是为了证实2014年8月1日工程的工程款不包含在刘振涛已经给广州公司开具的540余万元的发票之内，因为2014年8月1日合同的施工，因涉及第三方的证据证明，暂时无法取得，所以刘振涛一审先撤回该部分工程款的诉请。对于刘振涛主张的工程款项，在广州公司给刘振涛出具的付款明细及收取刘振涛总工程款发票的明细中已经清楚的证明了欠刘振涛工程款的数额，所以广州公司上诉中以录音断章取义的说法否认事实是错误的，我方请求维持原判。刘振涛向一审法院起诉请求:广州公司向刘振涛支付工程款1772014.55元，并赔偿自2016年1月1日起至广州公司实际履行之日止按年利率4.75%计算的利息损失161327.15元（暂计至2017年11月30日）。诉讼中，刘振涛变更诉讼请求为：广州公司向刘振涛支付工程款568769.75元，并赔偿自2016年1月1日起至广州公司实际履行之日止按中国人民银行同期贷款计算的利息损失。广州公司向一审法院提起反诉请求，要求刘振涛返还超付的工程款123322.93元。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据和事实，一审法院确认如下：2011年9月16日，刘振涛与广州公司在签订的《外运土方施工协议》中约定：刘振涛负责广州公司开发建设的山海佳苑项目4#－12#楼及2#车库室外所挖石渣、乱石部分的外运工程；刘振涛自行提供车辆，按广州公司的要求进行外运，保证不影响广州公司的施工进度；广州公司负责协调现场挖掘机进行土方装载，使刘振涛车辆及时装载不滞压；广州公司支付刘振涛每方2元补助（按每车外运土方量约计20方，每车补助40元），数量通过现场丈量及记录车次进行计取；外运土方暂按4万方计算，完成60%时，广州公司支付刘振涛已完部分70%的工程款，余款完工付清。2011年10月7日，广州公司工作人员刘开平签字确认的《机械车辆满载证明》中载明：刘振涛依协议为山海佳苑2#车库土方外运，所用车辆为傲龙和斯太尔王，两种车辆满载虚方各拉土26方和25方，按照虚实土方换算定为平均每车外运土方实方量为21.5方。2011年10月10日，刘振涛与广州公司在签订的《外运土方施工协议》中约定：刘振涛负责广州公司开发建设的山海佳苑项目中2#车库土方挖运的外运工程（其中石渣、乱石按前面协议另行计算）；刘振涛自行提供车辆，按广州公司的要求进行外运，保证不影响广州公司的施工进度；广州公司负责协调现场挖掘机进行土方装载，使刘振涛车辆及时装载不滞压；（1）刘振涛进场375型挖掘机一台，用于12#楼以西未能爆破石渣部分的挖运装载，台班按3200元计取；（2）广州公司以现场发票及记录车次计算运输车辆数量，每车次土方量按实方21.5方计取，每方外运价格为22元（每车方量附后）；（3）刘振涛进场360型挖掘机和ZL50型装载机各一台，用于装载外运土方；其中360型挖掘机按2800元计取台班费，ZL50型装载机按1500元计取台班费；（4）现场挖掘机和推土机台班按实际量签证（广州公司及监理签字为准），现场修道等所用车辆费用含于上述机械台班费用中，不再另行计取；外运土方量每累计达到2万方时，广州公司按照总量的80%向刘振涛支付刘振涛，所用机械台班费用一并汇总支付，剩余部分待完工后一次付清。2012年3月27日，刘振涛与广州公司在签订的《补充协议》中约定：刘振涛负责施工广州公司开发建设的山海佳苑2#车库及4－12#楼回填土工程，按每立方14元计费（包括设备费、台班费、维修费、人员工资等全部费用），数量按照现场基坑及其他部位回填情况数量由广州公司、监理和刘振涛三方人员共同丈量为准；工程款支付按累计达到一万方给予支付一次。2013年1月30日，刘振涛与广州公司在签订的《土方外运补充协议》中约定：刘振涛自行组织机械车辆将广州公司开发建设的山海佳苑水塘内淤泥清除并外运，单价为每立方28元，外运地点由刘振涛自行确定；刘振涛施工及外运的土方量由刘振涛、广州公司、监理及造价四方现场丈量并签字确定；水塘清淤及外运完工后一次性结算该部分工程款。2014年1月24日前，上述四份协议约定的工程内容，刘振涛已全部施工完毕。2017年2月15日，广州公司向刘振涛开具的《付刘振涛工程款明细表》中载明：2011－2017年广州公司已付款总额为4890794.45元，2011－2017年刘振涛共向广州公司开具的发票总金额为5489564.20元。该明细表出具后，广州公司又向刘振涛支付了工程款30000元。为证明针对2011年9月16日至2013年1月30日间刘振涛与广州公司签订的四份土方施工协议项下的工程内容，广州公司丢失刘振涛的原始材料且账目上仍欠付工程款620000元的事实，刘振涛另提交了以下证据：1、2017年1月12日其与广州公司财务经理李玉卿的电话录音及文字整理资料各一份。录音内容中李向刘振涛表示：“我说实在的刘总，哈，你不是有原始的，你拿过来，我看看嘛；你拿给我看看，我看看以后再那个”；……“我告诉你哈刘，刘总，我曾经弄好了一袋文件袋，最后现在就找不着这个文件袋了，你现在我也不是在这点忽你哈”……刘振涛：“现在就是说账上的欠我62万，是不是”李：“现在不光是账上的事上，就是说现在按着账走的话我这原始东西没有。”……刘振涛：“我知道，我知道。就是现在就是，就是季会计记那个账原先就是欠我62万，再加上那个117万那个没上账”。李：“那个没事。”刘振涛：“就是我没开发票。”李：“没有。”刘振涛：“没开发票的，就是差这个环节，是不是”李：“再是那个第五次那个没有苗总的签字。”……2、2017年11月3日，刘振涛与广州公司季会计（具体姓名不清楚）的通话录音及文字整理资料各一份。录音内容中刘振涛表示：“我寻思寻思对对账来，对对账，就是说原先给我开那个明细，已付的钱数，上边有个凭证号是什么东西，我也看不懂是什么意思？”季：“啊，凭证号你就是我们做账凭证号，我们便于查找不是吗，那个和你没关系，我是为了我们查找。”……刘振涛：“啊，好，再是那个季会计，就是我山上那块土，拉那块土方，117万来就是你，没开发票，你挂没挂账？季：“那个那个当初因为你开发票的时候不是说，一共开了。哎我记不清多少,多少万了总共开的嘛,你,你是开在一起”刘振涛:“不是开在一起啊,当初日子哈这个发票哈,我上第一次开300万的时候这个”季：“啊”刘振涛：“总数就出来了，因为当时咱甲方给了我就是300不到300万，所以我就开了一个整数300万；剩下那200多万我说等你给我钱的时间我再开，和山上那个好像没关系，山上。”季:“那个”刘振涛：“那些都是后期干活，那是14年以后才体现出山上那些事，500多万的是以前那些土方，直接干完那个土方，直接就出来了。”季：“嗯嗯，这事你跟领导说说，你不是都跟领导那个嘛，领导都碰面了嘛，那个因为你这账之前都对了，那么你自己也有一份，他拿了嘛，你再说山上那一块咱不知道哇。”刘振涛：“你不知道”季：“你还是说领导，不是，山上那块不是说不知道，就是你干的什么状况啊是什么，俺会计不知道……”广州公司质证称，对与财务经理李玉卿通话录音的真实性没有异议，能够证明李玉卿多次要求刘振涛出示其掌握的原始材料，不能证明广州公司挂账欠款62万元及丢失相关资料的事实;广州公司季会计的通话录音能够证明刘振涛向广州公司开具的发票数额还包括后期2014年8月1日协议项下的工程内容,不能证明刘振涛实际已施工完成的工程价款数额。一审法院认为，依据2011年9月16日至2013年1月30日间刘振涛与广州公司签订的四份外运土方协议及补充协议，刘振涛为广州公司开发建设的山海佳苑小区的相关土方外运工程进行了施工；截止至2017年2月15日，刘振涛共向广州公司开具了金额为5489564.20元的工程款发票，广州公司共向刘振涛支付了工程款4920794.45元（4890794.45元+30000元）的事实清楚。广州公司以其持有的监理签证明细和工程进度款申请为据辩称刘振涛施工的工程总价款仅为4797471.52元、发票金额并非刘振涛实际施工总价款，但结合广州公司财务经理李玉卿录音中认可丢失刘振涛施工资料的内容，现广州公司反诉请求刘振涛返还超付的工程款123322.93元（4920794.45元－4797471.52元）的主张，证据不足，一审法院不予支持；刘振涛请求广州公司支付四份协议项下的剩余工程款568769.75元（5489564.20元－4920794.45元）及自2016年1月1日起至广州公司实际履行之日止按中国人民银行同期贷款计算的利息损失，依法予以支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十三条之规定，一审法院判决：一、限烟台广州大厦置业有限公司于本判决生效之日起十日内向刘振涛支付工程款568769.75元，并赔偿自2016年1月1日起至广州公司实际履行之日止按中国人民银行同期贷款计算的利息损失；二、驳回烟台广州大厦置业有限公司的反诉请求。如烟台广州大厦置业有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费9488元及反诉案件受理费1384元，均由烟台广州大厦置业有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。另查，一审期间，广州公司就刘振涛实际施工工程价款具体数额，向法庭提交刘振涛向广州公司出具的八份书面工程进度款申请及相应工程量签证材料。刘振涛对其出具的八份申请及签证材料均无异议，但主张广州公司提交的不全，其中有62万余元的原始签证被广州公司财务经理李玉卿弄丢，为此，刘振涛向法庭提交其与李玉卿电话录音予以证实其主张。但通过该电话录音并不能体现出李玉卿认可其曾收到刘振涛相关原始签证资料后并丢失的事实，且通过综合录音内容，李玉卿多次要求刘振涛将相关原始签证送给其看看，刘振涛录音中亦答应再将原始签证送给李玉卿。录音中刘振涛称广州公司账上欠其62万元，李玉卿称按着帐走的话，其没有原始签证。二审中，刘振涛认可除了其向广州公司开具的发票外，再无证据证实其实际工程量价款。关于刘振涛主张广州公司财务人员丢失其62万余元原始签证问题，刘振涛认可除了录音证据外，再无其他证据佐证。本院二审查明的其他事实与一审法院认定事实一致。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，刘振涛主张广州公司拖欠工程款应举证证明双方签字确认的工程款总数额，扣减广州公司已经支付工程款后即为广州公司尚欠工程款。而刘振涛针对其诉讼主张，除主要提交其开具给广州公司金额为5489564.20元发票以及与广州公司财务人员录音外，再未提交其他证据加以证实。关于发票金额问题，根据双方所签订的四份施工合同约定以及刘振涛施工工程量价款需要双方签证予以确认的事实，即刘振涛实际施工的工程价款应以签证确认为准，而不能以刘振涛实际开具发票金额为依据。一审中，双方对八份签证确认的工程价款合计4797471.52元均无异议，本院予以确认。刘振涛主张广州公司财务人员丢失了其62万余元的原始签证，广州公司不予认可，从刘振涛提交的录音资料亦不能印证其该主张成立，刘振涛亦不能提交广州公司丢失其签证的其他证据予以佐证，故本院对刘振涛相关主张不予采信。关于刘振涛开具给广州公司金额为5489564.20元发票问题，本院注意到，双方除存在本案涉案四份施工合同外，还签订过第五份即2014年8月1日的合同，关于该份合同双方是否实际履行，本院不作评判，但广州公司主张刘振涛之所以多开具发票金额是考虑到该第五份合同履行问题，符合情理。关于广州公司反诉刘振涛返还超付的工程款123322.93元，双方均认可广州公司实际支付工程款4920794.45元，而根据广州公司提交的刘振涛工程量签证工程价款为4797471.52元，故广州公司存在超付刘振涛工程款的事实，本院对广州公司的反诉请求予以支持。刘振涛诉请广州公司支付尚欠工程款568769.75元，并赔偿自2016年1月1日起至广州公司实际履行之日止按中国人民银行同期贷款计算的利息损失，现有证据不足，本院依法不予支持。刘振涛可在证据充分后再行主张。综上，本案一审判决认定事实不当，判决结果有误，本院依法予以纠正。广州公司的上诉请求成立，本院依法予以支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销烟台市芝罘区人民法院（2017）鲁0602民初10647号民事判决；二、驳回刘振涛的诉讼请求；三、刘振涛于本判决生效之日起十日内返还烟台广州大厦置业有限公司超付工程款123322.93元。如刘振涛未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉案件受理费9488元及反诉案件受理费1384元，二审案件受理费10872元，均由刘振涛负担。本判决为终审判决。审判长  杨卫东审判员  王家国审判员  陈晓彦二〇二〇年二月二十四日书记员  张 筱