山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁民终2507号 上诉人（原审被告）：山东立邦建材科技有限公司，住所地山东省临沂高新区马厂湖镇启阳路与富山路交汇处。 法定代表人：王明超，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：徐凤君，男，该公司职工。 被上诉人（原审原告）：立邦涂料（中国）有限公司，住所地上海市浦东新区金桥出口加工区南区创业路287号。 法定代表人：钟中林，该公司董事长。 委托诉讼代理人：章敏，北京声驰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：宋学斌，北京声驰律师事务所实习律师。 上诉人山东立邦建材科技有限公司（下简称建材公司）因与被上诉人立邦涂料（中国）有限公司（以下简称立邦公司）不正当竞争纠纷一案，不服山东省临沂市中级人民法院（2017）鲁13民初508号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 建材公司上诉请求:撤销一审民事判决,驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由:1．上诉人产品不对外销售,与被上诉人之间没有竞争关系不适用《反不正当竞争法》。上诉人产品即耐磨地坪材料,是为增加建筑工程硬度而生产的一种技术产品,为他人提供劳务服务时使用,为他人提供劳务服务均是以个人名义,从未使用山东立邦建材科技有限公司名称,自产自用,不对外销售。2．上诉人登记的“立邦”字号,不构成对被上诉人“字号”“商标”的不正当竞争。不正当竞争的前提是商品,上诉人没有商品,不属于《反不正当竞争法》中的不正当竞争行为。3．企业名称(包括字号)与在先注册的商标可以同时使用,不属于侵权和不正当竞争。驰名商标注册人只享有相对的跨类禁用权,不能无条件的延及所有不相同或不相似的商品或公司字号上。只要企业名称(包括字号)经营者不进入驰名商标所在的商品领域使用其字号或名称,就不构成不正当竞争。上诉人没有商品,谈不上领域。4．上诉人不属于《反不正当竞争法》第二条第三款规定的经营者,经营者是指从事商品生产和经营,上诉人产品不是商品,所以,上诉人不属于该法规定的经营者。5．上诉人公司名称2006年登记注册,注册登记时“立邦”商品在临沂市场未有出现,上诉人不存在攀附故意,也未违反诚实信用原则。6．现商标局根据商标法对不同种类的商品仍注册“立邦”商标,说明不同领域使用不属于侵权和不当竞争(亦不属于驰名商标)。2018年4月28日佛山市立邦商标事务所注册了立邦商标服务商标。2015年9月21日深圳市龙岗百盛水暖洁具批发行除测了“立邦泰”塑料商标。2000年8月14日浙江立邦电器有限公司注册了“立邦”机械商标。2010年3月28日曾桂阳注册了“立邦”电线商标,等等。7．关于法院判决认定“立邦”商标为“驰名商标”，认定发生在上诉人字号登记之前,现被上诉人仍应对该商标驰名的事实负举证责任,国家工商行政管理总局商标评审委员会的商标认定,被上诉人没有原件,不应视为“立邦”商标已是驰名商标。8．上诉人提供的证据6图标一份,是上诉人产品使用于建筑物后的效果图。9．市场上出现的“立邦”牌商品并不是被上诉人生产或授权单位生产的,现被上诉人早已停产,根本就没有产品。综上,上诉人产品不是商品,一审法院判令上诉人变更公司名称,支付经济损失,没有法律依据。应驳回被上诉人诉讼请求。上诉人补充上诉理由：1．一审判决第三页第二行记载我公司多次进行注册立邦商标，一审判决记录错误，应为被上诉人多次进行注册立邦商标。2．上诉人2006年进行工商登记时，1692156号商标并不驰名，一审法院判决上诉人变更公司名称是不对的。3．上诉人对1692156号商标是驰名商标提出异议，被上诉人应对该商标是否驰名的事实提供证据证明，被上诉人在所提供的所有资料中均没有提供在山东地区的有关投资。4．上诉人商标依法注册，从未突出使用立邦字样，上诉人公司于2006年成立，成立后被上诉人于2010年前生产，上诉人的产品是一种技术产品，也就是购买他人的原料加入自己的技术形成的半成品，2012年之后上诉人从未生产过，被上诉人于2015年得到授权，得到授权后上诉人公司没有生产过产品。5．上诉人没有盈利，被上诉人没有损失，被上诉人也没有支付合理的费用，赔偿两万元没有法律依据。 立邦公司以一审判决认定事实和适用法律正确为内容进行了答辩。 立邦公司向一审法院起诉请求：判令被告变更企业名称，变更后的企业名称不得含有“立邦”字样；判令被告赔偿原告经济损失10万元；本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：第1692156号“立邦”文字商标由立时集团国际有限公司于2002年1月7日经核准注册，核定使用商品为第2类，包括染料、颜料、印刷油墨、油漆、底溱等。经核准续展注册，该商标的有效期至2022年1月6日。2013年3月18日，第1692156号商标变更注册人名义为立邦油漆（香港）有限公司。2016年，该公司授权原告许可使用该商标，使用期限自2016年1月1日至2021年12月31日，被许可方以许可使用的商品，在许可使用期限内，可以自己名义提起商标侵权诉讼。 原告提交的国家工商行政管理总局商标评审委员会核发的商评字（2009）第12019号关于第4239917号“立邦赛克斯NPON及图”商标争议裁定书，认定根据《商标法》第十四条规定，原告的第1692156号“立邦”商标为使用在油漆等商品上的弛名商标。 原告立邦公司设立于1992年12月13日，主要经营范围是生产、研发、委托加工高质量的建筑涂料，工业涂料等。 被告建材公司成立于2006年1月5日，登记状态为在营，经营范围为：纳米彩色耐磨地坪材料，超微粉聚合物保温砂浆的生产、加工，建筑装潢材料的销售，新型建材的技术开发、转让，耐磨地坪材料及保温砂浆的建筑施工等。2013年5月28日，取得第10697951号“恒耀”商标注册证，有效期自2013年5月28日至2023年5月27日。核定使用商品第19类：砂浆、混凝土、－－－涂层（建筑材料）。 一审法院认为，本案案由为不正当竞争纠纷。根据《中华人民共和国商标法》第五十八条规定，将他人注册商标、未注册的弛名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竟争法》处理。 根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条（二）（四）项规定：擅自使用与他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）或者姓名，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的或其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为的，属于不正竞争行为。立邦系原告企业名称中的字号，也是原告第1692156号注册商标。原告立邦商标在油漆等商品上已注册并长期使用，立邦溱在中国大部分省市广泛销售，且具有较高的市场占有率和知名度，为同行业及相关消费者普遍知晓。被告作为同业经营者，对此应当有所了解。被告未在原告许可的情况下在其企业名称中使用“立邦”字号，主观上具有攀附原告“立邦”字号及“立邦”注册商标知名度的故意，违反了经营者应当遵守的公平竟争和诚实信用原则，其行为构成对原告的不正当竞争。 因被告的不当正竞争行为，其应当承担停止侵权及因该行为造成的损失的赔偿责任。关于赔偿损失数额由于原告未能举证证明被告侵权所获得的利益或者原告因侵权所受到的损失，一审法院综合考虑原告商标及字号的知名度、被告经营时间、侵权情节、原告为制止侵权行为支付的合理费用，酌定被告赔偿原告经济损失及合理开支20000元。 综上所述，依据《中华人民共和国商标法》第五十八条、第六十三条；《中华人民共和国反不正竞争法》第六条（二）（四）项；《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件适用法律若干问题的解释》第六条第一款；〈最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题〉的解释》第十一条第三款、第十六条、第十七条之规定，判决：一、被告山东立邦建材科技有限公司立即变更企业名称，变更后企业名称不得含有“立邦”字样；二、被告山东立邦建材科技有限公司赔偿原告立邦涂料（中国）有限公司经济损失及为制止侵权的合理开支共计20000元；三、驳回原告立邦涂料（中国）有限公司的其他诉讼请求。上述所列义务限被告山东立邦建材科技有限公司于判决发生法律效力30日内履行，如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，原告负担1840元，被告负担460元。 二审中，上诉人提交租赁合同一份。证明2012年6月11日上诉人的厂房、厂地等已全部租赁给山东柳工混凝土设备有限公司作为仓库使用，因门口处山东柳工混凝土设备有限公司未挂牌，所以未将原来上诉人的公司名称替换。被上诉人质证称，不属于二审新证据，因该合同系上诉人与案外人签订，从证据性质上来看属于言词证据，山东柳工混凝土设备有限公司今日也未到庭，所以对该证据真实性、合法性均不认可。 对上述证据，本院认证如下：因被上诉人对租赁合同的真实性、合法性均不认可，且不属于二审新证据，本院不予采信。 另查明，根据上诉人一审答辩状，一审判决书第三页第二行对“我公司多次申”表述存在笔误，应为“原告多次申”，本院予以纠正。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，上诉人本身即是市场主体，即便如上诉人所述，涉案被诉侵权产品系其为他人提供劳务服务时使用，也是销售，故上诉人主张“其产品系自产自用，不对外销售，不是商品，不适用《中华人民共和国反不正当竟争法》”没有事实依据。立邦系被上诉人企业名称中的字号，也是其第1692156号注册商标，其产品在中国大部分省市广泛销售，且具有较高的市场占有率和知名度，为同行业及相关消费者普遍知晓。上诉人未经被上诉人许可，在其企业名称中使用“立邦”字号，一审法院认定其行为构成对被上诉人的不正当竞争符合《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条（二）（四）项规定，故上诉人应当承担停止侵权及相应赔偿责任。因被上诉人未能举证证明上诉人侵权所获得的利益或者被上诉人因侵权所受到的损失，故一审法院综合本案案情，酌定上诉人赔偿被上诉人经济损失及合理开支20000元，并无不当。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉主张，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2300元，由山东立邦建材科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  岳彩林 审判员  曹 毅 审判员  娄勇军 二〇二〇年二月三日 书记员  董 彤