山东省济南市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁01民终1234号 上诉人(原审被告)：山东统一银座商业有限公司现代逸城店，住所地济南市。 负责人：高淑芳，经理。 委托诉讼代理人：陈冬冬，国浩律师(济南)律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杜万军，国浩律师(济南)律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：宋洪军，男，1977年12月22日出生，汉族，现住嘉祥县建设北路祥曾园。 上诉人山东统一银座商业有限公司现代逸城店（以下简称统一银座现代逸城店）因与被上诉人宋洪军买卖合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2019鲁0102民初9137号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月11日立案后，依法由审判员独任审判。本案现已审理终结。 统一银座现代逸城店上诉请求：1.请求撤销济南市历下区人民法院（2019）鲁0102民初9137号民事判决，改判驳回宋洪军对统一银座现代逸城店的全部诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由宋洪军负担。事实和理由：一、一审判决认定案涉奶粉系购自统一银座现代逸城店处系事实认定错误。一审中，统一银座现代逸城店明确提出宋洪军出示的案涉奶粉实物并非购自统一银座现代逸城店处，应由宋洪军提供证据证实案涉奶粉实物系自统一银座现代逸城店处购得。宋洪军提供的购物小票不是购物发票，其上没有任何统一银座现代逸城店的印鉴，随便一个人都可以通过自行制作获得，不足以证实双方之间发生过买卖合同关系。一审在没有明确证据的情况下，认定案涉奶粉系统一银座现代逸城店出售，违反了裁判规则，属于事实认定错误，宋洪军无权就与统一银座现代逸城店之间并不存在的买卖合同关系主张法律权利。二、退一步讲，即使案涉奶粉系统一银座现代逸城店出售，宋洪军在本案中也并非消费行为，不是消费者，不受《中华人民共和国消费者权益保护法》保护，不应支持其主张的十倍货款赔偿。经查询宋洪军本身无正当职业和工作生活来源，在全国多地流动“打假”，其以打假提起投诉、诉讼索赔为业，宋洪军在本案中没有作为正常消费者的身份基础。宋洪军在一审开庭时回答主审法官问题时明确表示，案涉奶粉是婴幼儿配方奶粉，宋洪军不是婴幼儿，宋洪军不是为了食用而购买的，在排除了宋洪军自己食用之后，宋洪军并没有证据证明其购买案涉奶粉系出于正当目的，故其提起本案诉讼就是为了投诉、诉讼索赔，不受《中华人民共和国消费者权益保护法》的调整和保护。三、宋洪军未食用案涉奶粉，其主张十倍赔偿没有法律依据。（一）一审判决选择性适用法律，无视《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条第二款所规定的“消费者除要求赔偿损失外，还可以向经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金，增加赔偿的金额不足一千元的，为一千元”的适用条件，该适用条件在该条第一款中已经作出了明确规定，即“消费者因不符合食品安全标准的食品受到损害的，可以向经营者要求赔偿损失”，从该表述看，只有当宋洪军食用案涉奶粉受到人身、财产损害后，才可要求赔偿。而宋洪军在一审开庭时回答主审法官问题时明确表示，案涉奶粉是婴幼儿配方奶粉，宋洪军不是婴幼儿，宋洪军不是为了自己食用而购买的，故不可能发生宋洪军因案涉奶粉受损的事实。（二）案涉奶粉本身的价款不属于宋洪军的损害，因为统一银座现代逸城店并非拒绝退还货款。宋洪军主张退还货款，该项诉请本质是宋洪军认为统一银座现代逸城店出售过期奶粉导致宋洪军不能食用，宋洪军的合同目的不能实现，故要求退款，由此，宋洪军是要解除双方之间的买卖合同，恢复买卖合同成立前的原状，其主张的是违约之诉。同时，《中华人民共和国合同法》第一百二十二条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任”。根据前述规定，宋洪军在本案中可以选择按《中华人民共和国合同法》规定主张解除合同、恢复原状，也可以选择按其他法律即指《中华人民共和国合同法侵权责任法》、《中华人民共和国食品安全法》等中的规定主张统一银座现代逸城店承担侵权责任，但二者只能选择其一。如果其主张退还货款的同时赔偿2230元，实际是基于合同违约责任而提出，宋洪军须提供证据证明其遭受了2230元金额的实际损失；如果其主张根据的是食品安全法的规定，则须提供证据证明因食用案涉奶粉宋洪军本身受到了侵权损害，否则，二审不应同时处理。四、交通费是发生人身损害时的赔偿项目，是侵权责任法体系下赔偿的项目，本案不存在统一银座现代逸城店侵犯宋洪军人身权利的情形，宋洪军据此主张交通费，不符合法律规定。而且，根据一审判决，既然已经判令统一银座现代逸城店承担十倍货款责任，足以涵盖宋洪军的所有损失，一审再支持交通费，只会助长职业打假人的嚣张气焰，不符合弥补损失的民事裁判规则。 宋洪军辩称，一、虽然商品与小票名称不符，但是商品的代码是一致的，就足以证明商品是在该超市购买的。一些不法的商家为了掩盖不法行为通常把商品名称更改，卖出以后就不承认但是商品代码是无法改的。二、小票可以证明是在该超市消费，而且该超市的小票要求打电子发票是有时间限制，由于本人没注意超过了时间所以没有办法提供。三、统一银座现代逸城店强调宋洪军不是消费者，缺乏正当理由。统一银座现代逸城店是极其不负责任的行为，其在一审时承认是作为售卖涉案商品答辩的，中途又改变答辩，这明显是冲突的。而且宋洪军提供了当时的视频也可以证明本人在超市确实是消费并购买了商品。法律并未规定必须在使用后才能适用赔偿。综上，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。 宋洪军向一审法院起诉请求：1.判令统一银座现代逸城店退还货款203元；2.判令统一银座现代逸城店按法律规定赔偿宋洪军货款2030元；3.诉讼费由统一银座现代逸城店负担；4.判令统一银座现代逸城店承担交通费200元。 一审法院认定事实：22019年8月17日，宋洪军在统一银座现代逸城店购买金盾奶粉盒装2盒（商品编码为6917878052069），支付价款203.8元。该奶粉外包装纸盒底部标明生产日期为2017年8月16日，保质期至2019年8月16日。宋洪军发现购买奶粉过期后与统一银座现代逸城店交涉未果，诉至一审法院。因2019年9月16日立案、2019年10月20日开庭宋洪军从嘉祥到济南发生交通费173.5元。 一审法院认为，宋洪军提供的购物小票足以证实其自统一银座现代逸城店购物并支付价款，对其从统一银座现代逸城店购买涉案两盒金盾奶粉的事实，一审法院予以确认，双方形成买卖合同关系，统一银座现代逸城店作为商品经营者应销售符合食品安全标准的食品，其将已超过保质期的奶粉进行销售，违反了法律禁止性规定，应承担相应的法律责任。《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条规定，消费者因不符合食品安全标准的食品受到损害的，可以向经营者要求赔偿损失，也可以向生产者要求赔偿损失。接到消费者赔偿要求的生产经营者，应当实行首负责任制，先行赔付，不得推诿；属于生产者责任的，经营者赔偿后有权向生产者追偿；属于经营者责任的，生产者赔偿后有权向经营者追偿。生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金；增加赔偿的金额不足一千元的，为一千元。但是，食品的标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵的除外。宋洪军请求赔偿商品价款并要求其支付价款十倍赔偿金的，符合上述法律规定，一审法院予以支持，其按照203元主张商品价款和赔偿金的，系对自己权利的处分，一审法院予以支持。关于宋洪军所主张的交通费。一审法院认为，宋洪军提交的证据足以证实交通费均系因本案纠纷遭受的损失，应予支持，但应以其提交的票据173.5元为准，超出部分不予支持。也即，统一银座现代逸城店应宋洪军返还已付货款203元，赔偿价款十倍2030元的赔偿金并支付交通费173.5元。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条等法律规定，判决：一、被告山东统一银座商业有限公司现代逸城店于判决生效之日起十日内向原告宋洪军赔偿商品价款203元；二、被告山东统一银座商业有限公司现代逸城店于判决生效之日起十日内向原告宋洪军支付赔偿金2030元；三、被告山东统一银座商业有限公司现代逸城店于判决生效之日起十日内向原告宋洪军支付交通费173.5元；四、驳回原告宋洪军超出部分的诉讼请求。 若未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，减半收取计25元，由被告山东统一银座商业有限公司现代逸城店负担。 二审中统一银座现代逸城店提交关于宋洪军判决书一份、裁定书七份，拟证明宋洪军属于职业打假人，不属于消费者。宋洪军对上述裁判文书有异议，对证明目的不予认可。本院认为上诉人提交的裁判文书与本案无关联性，且宋洪军不予认可，本院不予采信。 一审判决认定事实属实，本院予以确认。 本院认为，关于案涉奶粉是否购自统一银座现代逸城店问题。购物小票虽不是发票，但依据大多数人行为习惯，消费者获取小票后自行扫二维码获取电子发票这一后续行为易被多数消费者忽略。宋洪军提供的购物小票中奶粉条码与所拍摄涉案奶粉条码一致，足以证明涉案奶粉系从统一银座现代逸城店购买。一审认定案涉奶粉购自统一银座现代逸城店，认定事实清楚。 关于宋洪军是否系消费者问题。统一银座现代逸城店提供的裁判文书仅能证明宋洪军曾作为消费者进行过诉讼，该证据不足以否定宋洪军的消费者身份，并以打假为业。统一银座现代逸城店该项主张，证据不足，本院不予支持。 关于损失的数额问题。《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条规定“消费者因不符合食品安全标准的食品受到损害的，可以向经营者要求赔偿损失。”并不仅指消费者食用导致损害情形，宋洪军购买过期食品虽未食用，但所受的财产损失也属于消费者因不符合食品安全标准受到损害情形。《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条第二款“生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金”，宋洪军向统一银座现代逸城店主张赔偿案涉奶粉203元损失外，主张赔偿价款十倍的赔偿金，并不不当。宋洪军交通费为实现诉讼支出的必要费用，一审判决并无不当。 综上所述，统一银座现代逸城店的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实属实，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由山东统一银座商业有限公司现代逸城店负担。 本判决为终审判决。 审 判 员 王农泽 二〇二〇年二月二十七日 法官助理 王 哲 书 记 员 韩卓典