山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁13民终7384号 上诉人（原审原告）：陈文江,男,1953年7月28日出生,汉族,住临沂市兰山区。 委托诉讼代理人:李西功,山东沂州律师事务所律师。 上诉人（原审被告）:谭子文,男,1967年10月9日出生,汉族,住费县。 委托诉讼代理人：胡金涛,山东国曜（临沂）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）:临沂市兰山区一顺板材厂。住所地：临沂市兰山区义堂镇华夏村，统一社会信用代码:913713021A3C9KON57。 负责人:邢宗艺,该板材厂投资人。 被上诉人（原审被告）:邢宗艺(曾用名邢宗田),男,1975年3月12日出生,汉族,住临沂市兰山区。 二被上诉人共同委托诉讼代理人:王莉莉,山东兰友轩律师事务所律师。 二被上诉人共同委托诉讼代理人:邵新红,山东兰友轩律师事务所律师。 上诉人陈文江、谭子文因与被上诉人临沂市兰山区一顺板材厂（以下简称一顺板材厂）、邢宗艺提供劳务者受害责任纠纷一案，不服临沂市兰山区人民法院(2019)鲁1302民初10679号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 陈文江上诉请求：请求依法改判，依法支持陈文江的诉讼请求。判决谭子文、一顺板材厂、邢宗艺连带赔偿陈文江的损失690814元。本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、谭子文、一顺板材厂严重违反建设工程安全管理规定，疏于管理，没有采取任何安全防护措施，对伤害事故的发生应承担相应的责任。一顺板材厂明知谭子文没有施工资质，仍将涉案工程承包给谭子文，存在重大过错。对伤害事故的发生应承担共同连带责任；2、一审法院未支持上诉人主张的营养费错误；3、陈文江的伤情为一级伤残，给其本人及家庭造成巨大的损失和伤害，一审判决认定的精神抚慰金明显偏低；4、一审判决认定的护理期限仅仅为五年，明显不公。 谭子文辩称：谭子文没有相应的资质，一顺板材厂和邢宗艺是知道的，其应承担本案的连带责任。陈文江在涉案工程完毕后，在收拾工具过程中，由于其重大过失导致摔伤，其应承担较大的责任。 一顺板材厂、邢宗艺辩称：谭子文是陈文江的雇主，一审法院认定一顺板材厂承担责任错误，请求驳回陈文江、谭子文对被上诉人的诉讼请求。 谭子文上诉请求：请求撤销原判，依法改判或发回重审。一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：涉案工程已施工完毕，谭子文的安全保障义务已解除，陈文江在收拾工具时，将其中一人支走，自己搬运工具，完全由于其过于自信的重大过失所致，其应承担主要的责任，一审法院认定谭子文承担主要责任错误。陈文江系农村户口，一审法院按城乡结合计算其赔偿标准，显示公平。一顺板材厂、邢宗艺明知谭子文没有施工资质，违反了有关法律规定，应与谭子文承担连带赔偿责任。谭子文与邢宗艺签订的建筑工程承包合同，是在事故后应邢宗艺要求签订的，不签不给谭子文结算工程款。 一顺板材厂、邢宗艺辩称：谭子文是陈文江的雇主，一审法院认定一顺板材厂承担责任错误。谭子文是施工前签订的施工合同。请求维持驳回陈文江、谭子文对被上诉人的诉讼请求。 陈文江辩称：收拾工具也是工程的施工行为。谭子文应承担陈文江的全部赔偿责任。户口不再有城乡之分。 陈文江向一审法院起诉请求：1.依法判令被告赔偿各项损失690814元;2.诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：1、被告一顺板材厂系被告邢宗艺投资的个人独资企业。2017年8月，一顺板材厂将三层楼房施工工程发包给被告谭子文，原告陈文江受雇于谭子文施工。 2.2018年3月14日上午,原告陈文江按照施工方的要求对涉案楼房进行施工工具等物品的清理。原告在从楼顶向下转移排车时，其自楼房二层与三层间的窗户坠落摔伤，被救护车送往义堂镇医院,因伤势严重,被送至临沂市人民医院抢救。原告在该院由其子陈乃顺、其女陈乃梅护理住院治疗31天，支出医疗费105337.61元。 3.原告陈文江于2018年9月10日委托临沂新光法医司法鉴定所对其伤情进行鉴定，该鉴定所于9月18日作出新光司鉴所[2018]临鉴字第367号鉴定意见书，评定陈文江的损伤为一级伤残，自本次外伤后存在完全护理依赖。原告支出鉴定费1800元。 4.被告谭子文庭审时对临沂新光法医司法鉴定所作出的鉴定意见书提出口头异议，但被告谭子文在规定的时间未提交重新鉴定申请书。 5.被告一顺板材厂发包给谭子文建设的涉案三层楼房未经建设主管部门批准备案。被告谭子文不具有承揽建设工程的施工资质，原告陈文江亦没有建筑施工资质。 6.因就赔偿事宜协商未果，陈文江诉至法院，要求三被告赔偿医疗费、误工费、司法鉴定费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、伤残赔偿金、精神损失费、残疾器具费、护理依赖等合计690814元。 一审法院认为：原告陈文江与被告谭子文之间存在劳务关系，双方当事人均不持异议，予以认定。被告一顺板材厂将三层楼房发包给谭子文建设，原告在2018年3月14日清理施工工具时自二楼与三楼间窗户坠落摔伤的事实，各方当事人不持异议，予以确认。 原告陈文江提起的本次诉讼，系因提供劳务受伤引发的纠纷，应当按照一般人身损害赔偿的归责原则进行处理。 本案需要解决的问题是：一、本案事故责任的划分；二、临沂新光法医司法鉴定所鉴定意见书的效力认定；三、原告的居民身份性质及相关赔偿项目的认定。 关于问题一：《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。被告谭子文系接受原告陈文江提供劳务的一方，对原告陈文江在提供劳务过程中受到的损害应承担赔偿责任。 被告一顺板材厂未经人民政府批准建设涉案三层楼房，并发包给不具备建设施工资质的谭子文建设，且放任施工人随意雇佣无施工资质且年龄超过60岁的原告等人从事建筑活动，存在选任施工人不当的过失，对于本案事故的发生亦存在一定责任。被告邢宗艺系个人独资企业一顺板材厂的投资人，在板材厂财产不足以清偿债务的，邢宗艺应当以其个人的其他财产予以清偿。 《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。原告陈文江没有建筑施工资质，在从事建筑作业时没有尽到足够的安全注意义务，导致自己坠落致伤，对于损害的发生也存在过错，应自行承担一定责任。 综合本案具体案情及当事人对损害事实发生的原因力及过错程度，酌定陈文江、谭子文、一顺板材厂的责任比例为4:5:1。 关于问题二：原告陈文江起诉前自行委托临沂新光法医司法鉴定所进行鉴定，该鉴定所认定其损伤构成一级伤残及完全护理依赖。被告谭子文虽对此提出异议，但未在规定的期限内申请重新鉴定，且未提出否定鉴定结论效力的相关证据，故对临沂新光法医司法鉴定所作出的新光司鉴所[2018]临鉴字第367号鉴定意见书予以采纳。 关于问题三：尽管陈文江的户籍登记地为农村，但原告与被告谭子文、邢宗艺一样，并不是依附于土地以种植作物为业的传统意义上的农民，原告需要以务工收入为主要生活来源，其消费支出亦与城镇居民无异。为平衡侵权人与被侵权人的利益，酌定按照山东省2019年度城镇居民和农村居民人身损害赔偿标准的平均值作为依据，以此确定原告的相应权利。 相关赔偿项目的认定：1.医疗费105337.61元，原告提供医疗费收据予以证明，予以认定；2.鉴定费1800元，原告提供鉴定机构的收据予以证明且属于必要支出，予以认定。3.住院期间的护理费，针对原告伤情，确定其住院时需由两人护理，鉴于原告庭审时未提交护理人员陈乃梅、陈乃顺的收入证明，按照山东省2019年度无固定收入的城镇居民和无固定收入的农村居民误工费的平均值计算护理费，每人每日为91.94元[（108.35+75.53元）/2]，据此，原告住院期间的护理费为5700.28元（91.94元/日×31天×2人）。4.伙食补助费930元，符合本地司法实务支持的标准，予以认定。5.交通费，结合原告在临沂市人民医院的住院天数及近亲属居住地与就诊医院的距离、往返的次数，本案酌定为1000元。6.营养费，原告未提交医嘱或其他证据证明，且原告住院期间的营养保障在用药时已予以考虑，本案不予支持。7.残疾赔偿金，按照山东省2019年度65岁城镇居民和农村居民一级伤残残疾赔偿金的平均值支持，数额为418845元[（城镇居民593235元+农村居民244455元）/2]。8.精神抚慰金，结合事故发生的原因及原告的过错程度，酌情支持5000元。根据规定，该费用不再由陈文江负担比例。9.残疾辅助器具费，原告未提交证据证明，不予认定。10.护理依赖，原告生活不能自理，存在完全护理依赖，需要专人护理。对于不属于工伤保险的事故，该项费用相当于护理人员的误工损失。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。针对原告伤情和居住地实际，兼顾赔偿义务人的负担能力，确定护理人员为1人，暂定护理期限为5年。期限届满，原告可以再行主张。对于护理人员误工费的确定，按照山东省2019年度无固定收入城镇居民和无固定收入农村居民误工费的平均值计算，每人每日91.94元。据此，本案护理依赖5年期的护理费为167790.5（91.94元/日×365日×5年）。 综上，确认的应由责任人分担的各项目赔偿金额总计为701403.39元（医疗费105337.61元+护理费5700.28元+鉴定费1800元+住院伙食补助费930元+交通费1000元+伤残赔偿金418845元+护理依赖167790.5元）。结合确定的责任比例，扣除先行给付的医疗费63500元，被告谭子文的赔偿额为287201.7元（701403.39元×50%-63500元）。被告一顺板材厂的赔偿额为70140.34元（701403.39元×10%）。精神抚慰金5000元，由被告谭子文负担4167元，由被告一顺板材厂负担833元。 综上所述，原告的部分诉讼请求成立，予以支持，其后续发生的与本案损伤有关的费用，可在一定期限后另行主张。各被告不承担责任的抗辩意见与法律规定相悖，不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、第十五条第一款第（四）项、第（六）项、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《中华人民共和国个人独资企业法》第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，参照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，判决：一、被告谭子文于本判决生效后十日内赔偿原告陈文江因提供劳务受伤所受损失及应得的赔偿款合计287201.7元；被告临沂市兰山区顺板材厂于本判决生效后十日内赔偿原告陈文江因提供劳务受伤所受损失及应得的赔偿款合计70140.34元。在临沂市兰山区顺板材厂的财产不足以清偿债务时，被告邢宗艺应当以其个人的其他财产予以清偿；二、被告谭子文于本判决生效后十日内赔偿原告陈文江精神抚慰金4167元；被告临沂市兰山区顺板材厂于本判决生效后十日内赔偿原告陈文江精神抚慰金833元。在临沂市兰山区顺板材厂的财产不足以清偿债务时，被告邢宗艺应当以其个人的其他财产予以清偿；三、驳回原告陈文江的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5354元，由原告陈文江负担1619元，由被告谭子文负担3112元，由临沂市兰山区顺板材厂负担623元。 本案二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的基本事实，本院认定与一审相同。 本院认为，本案当事人争议的焦点问题是：1、一顺板材厂是否应承担本案的连带责任；2、一审法院对本案当事人责任的认定是否正确；3、上诉人陈文江的损失是否应按农村居民的赔偿标准计算；4、对陈文江主张的营养费是否应予支持；5、一审法院支持上诉人陈文江五年的护理期间是否适当。 《最高人民法院关于人身损失损害赔偿司法解释》第十一条第二款规定：雇员从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或应当知道接收发包或分包业务的业主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。根据有关规定，三层以上（含三层）的施工单位应具有一定的施工资质。涉案工程是三层楼，一顺板材厂应将涉案工程发包给具有相应资质的单位施工，一顺板材厂明知谭子文对涉案工程没有施工相应资质，仍将涉案工程承包给没谭子文施工，对陈文江受到的伤害，应与谭子文承担连带赔偿责任。 上诉人谭子文明知其没有相应的建筑施工资质，承包了涉案工程，在组织涉案工程中施工时没有尽到的安全管理义务，导致陈文江受伤，应承担本案的主要责任。上诉人陈文江在为谭子文工作中，没有尽到应有的安全注意义务，导致其致伤，对于损害的发生也存在过错，应自行承担一定责任。结合本案的实际情况，认定上诉人谭子文承担本案60%的责任、上诉人陈文江承担本案40%的责任。一审法院对本案的责任认定不妥，本院予以纠正。 上诉人陈文江住院31天，其要求支付住院期间的营养费930元（30元*31天＝930元），符合法律规定，应予支持。 上诉人陈文江主张其户籍登记地虽为农村，但上诉人陈文江并不是依附于土地以种植作物为业的传统意义上的农民，需要以务工收入为主要生活来源，其消费支出城镇居民并无差别。一审法院结合本案的实际情况，按照山东省2019年度城镇居民和农村居民人身损害赔偿标准的平均值作为依据适当。 关于陈文江的护理期，一审法院根据上诉人陈文江的年龄，暂时支持上诉人陈文江五年的护理期，并告知上诉人陈文江到期后可另行主张权利正确。 综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，予以支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，处理意见如下： 一、维持临沂市兰山区人民法院(2019)鲁1302民初10679号民事判决第三项。 二、变更临沂市兰山区人民法院(2019)鲁1302民初10679号民事判决第一项为：上诉人谭子文于本判决生效后十日内赔偿上诉人陈文江因提供劳务受伤所受损失420842元（701403.3元X60%=420842元，含已支付的医疗费63500元）。 三、变更临沂市兰山区人民法院(2019)鲁1302民初10679号民事判决第二项为：上诉人谭子文于本判决生效后十日内赔偿上诉人陈文江精神损失费5000元。 四、上诉人谭子文于本判决生效后十日内支付上诉人陈文江营养费930元。 五、被上诉人临沂市兰山区顺板材厂对上述判决二、三、四项的给付内容承担连带清偿责任；临沂市兰山区顺板材厂的财产不足以清偿债务时，邢宗艺应当以其个人的其他财产予以清偿。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费10708元，由被上诉人临沂市兰山区顺板材厂、邢宗艺负担。 本判决为终审判决。 审判长  王树东 审判员  马凤霞 审判员  邵 波 二〇一九年十二月二十五日 书记员  徐丽芹