云南省马关县人民法院民 事 判 决 书(2019)云2625民初607号原告：张华根，男，云南省曲靖市人。委托诉讼代理人：郎雨，云南滇东北（大关）律师事务所律师，特别授权。原告：郎啟选，男，云南省昭通市人。委托诉讼代理人：郎雨，云南滇东北（大关）律师事务所律师，特别授权。被告：贵州建工集团第六建筑工程有限责任公司。法定代表人：禹荣安，职务：董事长。委托诉讼代理人：万国云，系公司员工。委托诉讼代理人：郑嘉宏，维权法律服务所法律工作者，特别授权。原告张华根、郎啟选与被告贵州建工集团第六建筑工程有限责任公司（以下简称贵州六建公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2019年3月26日立案后，依法适用简易程序于2019年4月29日公开开庭进行审理，后因案情复杂裁定转为普通程序，分别于2019年11月15日、12月6日依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告张华根及原告张华根、郎啟选委托诉讼代理人郎雨，被告贵州六建公司委托诉讼代理人郑嘉宏到庭参加诉讼，原告郎啟选、被告贵州六建公司法定代表人禹荣安及其委托诉讼代理人万国云未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张华根、郎啟选向本院提出诉讼请求：1、请求人民法院依法判决贵州六建公司支付张华根、郎啟选建筑工程款836738.40元。2、本案诉讼费由贵州六建公司承担。庭审中，张华根、郎啟选变更为请求判决贵州六建公司支付工程款584414元及鉴定费30000元，共计614414元。事实及理由：2015年2月4日，张华根、郎啟选与贵州六建公司就“6129”工程第4标段签订《劳务分包合同》约定：贵州六建公司将总面积为7879.28平方米的房屋建设劳务分包给张华根、郎啟选，合同单价为每平方米430元，贵州六建公司负责提供施工材料与机械设备，张华根、郎啟选负责劳务。2016年2月，“6129”工程第4标段完成开始入住。2016年4月，贵州六建公司与张华根进行结算，但因贵州六建公司将不属于张华根、郎啟选承担的施工机械费、材料费、非张华根及郎啟选工人工资列入计算项目，加大了张华根、郎啟选的支出，张华根、郎啟选表示不能接受这一结算方式，结算最终没能完成。2018年4月11日，因双方无法结算，导致张华根、郎啟选无法支付张学文等人工钱，张学文等人将张华根、郎啟选起诉至法院。为此，张华根、郎啟选特提起诉讼，请求人民法院依法支持其诉讼请求。贵州六建公司辩称，张华根、郎啟选起诉与部分事实不符。1、张华根、郎啟选没有按合同约定完成施工。2、张华根、郎啟选未按合同约定组织双方结算。3、贵州六建公司至今已向张华根、郎啟选多支付工程款1182144.51元。综上所述，张华根、郎啟选起诉的事实不清，没有证据，请求判决驳回张华根、郎啟选的诉讼请求。综合双方诉、辩主张，本案争议的主要焦点为：张华根、郎啟选是否履行了双方签订的《劳务分包合同》约定的义务，对张华根、郎啟选的诉讼请求是否支持。针对以上争议焦点，张华根、郎啟选向本院提交以下证据：1、《劳务分包合同》原件1份，以此证明张华根、郎啟选已按照合同约定完成施工，贵州六建公司应向张华根、郎啟选支付工程尾款836738.40元的事实。2、鉴定《发票》原件1份，以此证明张华根、郎啟选主张要求双方进行结算，但贵州六建公司不配合，为了明确双方工程量，张华根、郎啟选申请鉴定，为此支付鉴定费30000元，该笔费用应该由贵州六建公司承担。经质证，贵州六建公司对张华根、郎啟选提交1号证据的真实性、合法性、关联性无异议，但对证明观点不认可，认为该证据只能证明双方的权利、义务，不能证明贵州六建公司欠张华根、郎啟选工程款。对2号证据的真实性认可，对关联性、合法性及证明观点不认可，认为该鉴定中心没有到涉案房屋的实地现场进行勘测及丈量，鉴定程序违法，鉴定机构发出司法鉴定意见书后随意对意见书作出简易化的修改说明，综合两份材料鉴定意见不客观、不准确，并且鉴定意见的面积与实际建筑面积不吻合，所以该鉴定费不应当在本案中向贵州六建公司进行主张；且本案张华根、郎啟选是向贵州六建公司主张支付工程款，并非合同清算，故该鉴定费不应由贵州六建公司承担。针对以上争议焦点，贵州六建公司向本院提交以下证据：1、《劳务分包合同》复印件1份，以此证明2014年12月底，张华根、郎啟选与贵州六建公司签订了《劳务分包合同》，并对工程范围、工程量、工期及双方的权利、义务进行了约定的事实。2、《收据》、《收条》、《水磨石工程结算单》复印件共计71张（与原件核对一致，原件已当庭退还），以此证明自2015年4月份起至2016年4月份止，贵州六建公司共支付了张华根、郎啟选及在经过其二人同意的情况下支付其二人工人劳务费合计4127402元的事实。张华根、郎啟选未完成工程部分，贵州六建公司共支付民工工资及运输费用合计442832.91元。经质证，张华根、郎啟选对贵州六建公司提交的1号证据的真实性、合法性、关联性及证明观点无异议。对2号证据中认可2015年4月23日的70000元、2014年4月30日的70000元、2015年5月1日的18000元、2015年5月8日的100000元、2015年5月17日的90000元、2015年5月21日的35000元、2015年5月30日的17000元、2015年6月1日的16500元、2015年6月2日的20000元、2015年6月2日的1500元、2015年6月24日的2000元、2015年6月8日的15000元、2015年6月9日的32000元、2015年6月10日的7000元、2015年6月12日的11500元、2015年6月13日的10000元、2015年7月1日的910000元、2015年7月2日的15000元、2015年7月12日的15000元、2015年7月22日的20000元、2015年7月31日的30000元、2015年8月8日的20000元、2015年8月10日的10000元、2015年8月6日的3300元、2015年8月13日的10000元、2015年8月25日的300000元、2016年9月26日的225000元、2016年2月2日的221442元、2016年2月4日的196410元，共计2491652元。认为编号为30页即《中国农业银行云南省分行历史数据查询报告》中2015年7月2日汇款依据与编号为27页即张华根、郎啟选向贵州六建公司出具910000元《收条》是重复计算的，而且是张华根、郎啟选委托贵州六建公司将该笔款项打给张某某、徐某某、陈某。对贵州六建公司证据编号为第45页、第46页、第47页、第49页、第50页、第51页、第52页、第53页、第54页、第55页、第56页、第57页、第58页、第59页虽有“张华根、郎啟选”的签字，但不是张华根、郎啟选本人签字摁印，所以不认可；对其他证据的真实性、合法性、关联性及证明观点均不予认可，因为有的不是张华根、郎啟选签字，有的是贵州六建公司单方制作，且没有张华根、郎啟选签字。本案在审理过程中，郎啟选、张华根对贵州六建公司提交的2015年9月1日《收条》及2015年10月18日《证明》上“郎啟选”的签名有异议，郎啟选、张华根向本院申请要求对“郎啟选”签名笔迹和手印进行鉴定。同时，郎啟选、张华根申请对“6129”工程第4标段工程量进行鉴定。经组织双方协商均同意由法院指定鉴定机构，本院委托司法鉴定中心进行鉴定，司法鉴定中心于2019年7月18日作出云南公正[2019]《文件（笔迹）检验鉴定意见书》，意见为：送检的落款日期2015年9月1日借款13000元的《收条》末“收款人”处“郎啟选”签名字迹和落款日期2015年10月18日《证明》末“借款人”处“郎啟选”签名字迹与落款日2019年5月6日《申请书》上“郎啟选”样本字迹是同一人所写形成。[2019]痕鉴字《痕迹（指印）检验鉴定意见书》鉴定意见为：送检落款日期2015年9月1日收款为13000元的《收条》上两枚指印与2019年2月24日在《民事起诉书》和2019年5月6日《申请书》上“郎啟选”字迹处指印是同一人所留。送检的落款日期2015年10月18日《证明》上两枚指印不能认定是否郎啟选所留。云南公正[2019]司鉴字第188号《司法鉴定意见书》鉴定意见为：截止评估基准日2019年6月19日云南省马关县人民法院委托鉴定的张华根、郎啟选提出对其承建的贵州六建公司分包的“6129”工程第4标段工程量（建筑面积）共计7581.48㎡。经质证，张华根、郎啟选对“郎啟选”签字鉴定无异议，对工程量的鉴定意见书不认可，认为四营家属临时来队楼鉴定面积与实际不符，总的有三层，但是鉴定结果只有一层，同时对九连集体宿舍的鉴定面积也不认可，对十一连集体宿舍鉴定面积也不认可，对十二连集体宿舍鉴定面积不认可，认为与实际建筑的面积有差距，所以对总建筑的鉴定面积不认可。鉴于张华根、郎啟选对[2019]司鉴字《司法鉴定意见书》有异议，且四营家属临时来队楼在图纸上显示为三层，鉴定意见载明为一层。法院要求司法鉴定中心对此作出说明，司法鉴定中心于2019年11月15日出具《关于〈“6129”工程第4标段工程量司法鉴定意见书〉鉴定意见的修正说明》（以下称《修正说明》）内容为：截止评估基准日2019年6月19日云南省马关县人民法院委托鉴定的张华根、郎啟选提出对其承建的贵州六建公司分包的“6129”工程第4标段工程量（建筑面积）共计7875.69㎡。经质证，张华根、郎啟选对《修正说明》无异议。贵州六建公司对《司法鉴定意见书》的真实性、合法性、关联性均没有意见。对《修正说明》的合法性、关联性不予认可，对合法性不认可的理由是：建筑面积的鉴定应该以实际建筑物测量及现场鉴定，没有到现场勘测及测量，就不属于建筑物面积的鉴定范围，本案涉及的建筑物与施工图和建筑图发生了实体性的变化，对关联性不认可的理由是：《司法鉴定意见书》与《修正说明》误差较大，且鉴定专家没有到庭接受质询，《修正说明》所更改项目较多，认为该鉴定机构作出的《司法鉴定意见书》及《修正说明》不能作为定案依据。本院认为，张华根、郎啟选提交的1号证据与贵州六建公司提交的1号证据为同一证据，且双方对该证据的真实性、合法性、关联性均无异议，本院对张华根、郎啟选提交的1号证据与贵州六建公司提交的1号证据真实性、合法性、关联性均予以采信；对张华根、郎啟选的证明观点将结合其他证据及案件事实综合予以认定。张华根、郎啟选提交的2号证据能够证明其支付鉴定“6129”工程第4标段工程量费用30000元的事实，本院予以采信。贵州六建公司提交的2号证据中有张华根、郎啟选的签名捺印，且张华根、郎啟选认可其收取和为其工人签名部分本院予以采信。对张华根、郎啟选不认可的部分，本院将结合其他证据及案件事实综合予以认定。经过庭审调查，举证、质证及认证，本院确认本案法律事实如下：2015年2月4日，贵州六建公司与张华根、郎啟选签订《劳务分包合同》，约定贵州六建公司将其承包的“6129”工程第4标段框架结构、砖混结构建筑面积约7879.28㎡（最终依据施工图纸按实结算）的工程发包给张华根、郎啟选施工。张华根、郎啟选施工范围包括施工图纸所示全部内容，不包括防水、外保温、门窗、铁艺、制作、安装、消防、精装修、弱电装修、内外墙涂料等。二次结构初装修按建筑图纸说明施工，具体以分部分项补充合同为准。贵州六建公司供应施工图纸所示所有发生产值的材料，施工所有机械、设备及辅材由张华根、郎啟选自备。工程合同价款为430元每平方米，以建筑面积计算等内容。庭审中，双方认可“6129”工程第4标段现已投入使用，双方未对工程进行过结算，也未到实地测量过面积。本案在审理过程中，郎啟选、张华根对贵州六建公司提交的2015年9月1日《收条》及2015年10月18日《证明》上“郎啟选”的签名有异议，郎啟选、张华根向本院申请对“郎啟选”签名笔迹和手印进行鉴定。同时，郎啟选、张华根申请要求对“6129”工程第4标段工程量进行鉴定。经组织双方协商均同意由法院指定鉴定机构，本院委托司法鉴定中心进行鉴定，司法鉴定中心于2019年7月18日作出[2019]文鉴字《文件（笔迹）检验鉴定意见书》鉴定意见为：送检的落款日期2015年9月1日借款为13000元的《收条》末“收款人”处“郎啟选”签名字迹和落款日期2015年10月18日《证明》末“借款人”处“郎啟选”签名字迹与落款日2019年5月6日《申请书》上“郎啟选”样本字迹是同一人所写形成。[2019]痕鉴字《痕迹（指印）检验鉴定意见书》鉴定意见为：送检落款日期2015年9月1日收款为13000元的《收条》上两枚指印与2019年2月24日在《民事起诉书》和2019年5月6日《申请书》上“郎啟选”字迹处指印是同一人所留。送检的落款日期2015年10月18日《证明》上两枚指印不能认定是否郎啟选所留。[2019]司鉴字《司法鉴定意见书》鉴定意见为：截止评估基准日2019年6月19日云南省马关县人民法院委托鉴定的张华根、郎啟选提出对其承建的贵州六建公司分包的“6129”工程第4标段工程量（建筑面积）共计7581.48㎡。2019年11月15日《关于〈“6129”工程第4标段工程量司法鉴定意见书〉鉴定意见的修正说明》内容为：截止评估基准日2019年6月19日云南省马关县人民法院委托鉴定的张华根、郎啟选提出对其承建的贵州六建公司分包的“6129”工程第4标段工程量（建筑面积）共计7875.69㎡。现张华根、郎啟选向本院起诉要求判决贵州六建公司支付张华根、郎啟选建筑工程款584414元及鉴定费30000元，共计614414元。本院认为，贵州六建公司与张华根、郎啟选签订的《劳务分包合同》名为劳务分包，实为建设工程分包，故本案属于建设工程分包合同纠纷。根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包他人。”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”的规定，张华根、郎啟选无相应的施工资质，贵州六建公司与张华根、郎啟选签订的《劳务分包合同》因一方合同主体无相应的施工资质，违反了法律强制性规定导致合同无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案涉案工程虽无竣工验收证明，但《劳务分包合同》已实际履行，且已投入使用，《劳务分包合同》中载明了工程内容、计价方式等，贵州六建公司应根据上述法律规定按照合同约定进行结算后，向张华根、郎啟选支付相应工程款。关于司法鉴定中心作出的云南公正[2019]司鉴字《司法鉴定意见书》及《修正说明》能否作为结算依据的问题。建设工程施工合同纠纷涉及工程量、工程造价方面的专门性问题，需要通过鉴定程序认定解决，鉴定意见是人民法院处理此类民事案件的有力依据。《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条规定：“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。”本案双方当事人在诉讼中对合同约定内容无异议，但对张华根、郎啟选完成施工的工程量存在争议，贵州六建公司不同意以合同载明建筑面积为计价依据，双方也没到实地对工程量进行测量。张华根、郎啟选申请通过司法鉴定认定争议事项，本院依据法律的规定应予准许。庭审中，双方均称施工图纸由对方收执，但均未向法院提供，为此本院依法调取了“6219”工程第4标段施工图纸，由当事人确定鉴定资料，并同意司法鉴定机构按施工图纸对涉及的工程量进行鉴定。本院委托的鉴定机构具有相应的资质，鉴定人员具有相应的资格，鉴定程序合法。虽然贵州六建公司对鉴定机构最终出具的《修正说明》鉴定意见提出异议，但根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定，贵州六建公司未提供相反证据能够推翻案涉鉴定意见，鉴定意见不存在程序违法、依据不足、不能作为证据使用的情形，且该鉴定结论确定的工程量与双方合同约定的建筑面积出入不大。因此，司法鉴定意见为有效证据，本院予以采信。关于“6129”工程第4标段工程价款及贵州六建公司已付工程款数额如何确认的问题。贵州六建公司与张华根、郎啟选签订《劳务分包合同》约定工程价款以建筑面积计算为430元每平方米。根据2019年11月15日司法鉴定中心《修正说明》载明“6129”工程第4标段工程量（建筑面积）共计7875.69㎡，即工程价款总计为3386546.70元（7875.69㎡×430元）。关于贵州六建公司已付工程款数额，双方当事人有争议。张华根、郎啟选认为已付工程款为2832132元，贵州六建公司则认为其不仅已付清全部工程款，且多支付了1182144.51元。贵州六建公司提出张华根、郎啟选未完成全部工程施工，认为水磨石工程应该由张华根、郎啟选进行施工，并提交了水磨石工程的结算单。案涉合同约定的施工范围表述为“施工图纸全部内容，不包括防水、外保温、门窗、铁艺、制作、安装、消防、精装修、弱电装修、内外墙涂料等。二次结构初装修按建筑图纸说明施工，具体以分部分项补充合同为准。”根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明其主张的事实，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。从双方签订的合同看，未明确双方对水磨石工程的约定，法院委托鉴定期间，法院组织双方对施工图纸进行了确认，贵州六建公司并未对施工图纸确定的范围提出异议，故对贵州六建公司辩称张华根、郎啟选未完成全部工程施工的主张，本院不予支持。庭审中，张华根、郎啟选认可贵州六建公司提交的2号证据中2015年4月23日的70000元、2015年4月30日的70000元、2015年5月1日的18000元、2015年5月1日的2800元、2015年5月2日的3500元、2015年5月7日张军的50000元、2015年5月8日的100000元、2015年5月17日张军的10000元、2015年5月17日的90000元、2015年5月21日的35000元、2015年5月23日徐某某的10000元、2015年5月24日徐某某的30000元、2015年5月30日的17000元、2015年6月1日的16500元、2015年6月2日郎啟选的20000元、2015年6月2日的2000元、2015年6月2日的1500元、2015年6月5日的48500元、2015年6月8日郎啟选签字的15000元、2015年6月9日的32000元、2015年6月10日郎啟选签字的7000元、2015年6月12日11500元、2015年6月13日的10000元、2015年7月1日的910000元、2015年7月2日的15000元、2015年7月7日郎啟选签字的10000元、2015年7月12日的15000元、2015年7月22日的20000元、2015年7月31日的30000元、2015年8月6日的3300元、2015年8月8日的20000元、2015年8月10日的10000元、2015年8月13日的10000元、2015年8月26日的300000元、2015年9月1日的13000元、2015年9月16日的4500元、2015年9月5日的100000元、2015年9月26日的225000元、2015年10月5日的17000元、2015年10月11日郎啟选签字的500元、2015年10月16日的1000元、2015年10月18日的150元、2015年10月22日的2000元、2015年10月22日的10000元、2015年10月28日的10000元、2015年10月30日的9000元、2016年1月29日的8530元、2016年2月2日的221442元、2016年2月4日的196410元。虽然张华根、郎啟选认可收到贵州六建公司支付工程款的总金额为2802132元，但根据张华根、郎啟选认可领取款项总金额应为2832132元。对于贵州六建公司认为载明张某某、徐某某、张华根的《收条》（无日期）金额应计算为已经支付给张华根款项的问题。该《收条》上仅载明张某某、徐某某、张华根姓名及对应的金额，但未注明时间，也无相应的人员签名及手印，虽与《中国农业银行云南分行历史数据查询报告》载明2015年7月2日转入张某某422000元及徐某某250000元金额吻合，但根据张华根陈述该《收条》为当时结算的单据，张某某及徐某某是其工人，张华根于2015年7月1日出具《收条》后，贵州六建公司第二天根据张华根要求将相关款项汇入其指定账户，剩余款项是现金支付给自己。该《收条》上载明的金额相加与张华根2015年7月1日出具的《收条》金额出入仅为625元，张华根2015年7月1日出具的《收条》载明“收到6129”工程军分区贵州六建马关项目部工人工资910000元”，贵州六建公司未提供其分别支付910000元的资金单据、付款方式等，据此，本院应认定该《收条》与张华根2015年7月1日出具的《收条》为同一笔金额。对于贵州六建公司认为2016年2月4日王某某出具的《收条》、2016年2月4日收款人为陶某某的条子应计算为已经支付给张华根款项的问题。王某某《收条》载明的内容是收到张华根劳务班组的款项，保证收到该笔款项后，其工人不再闹事。陶某某出具的条子未注明收到谁支付的款项，且张华根认为王某某、陶某某领取的款项已经包含在其出具的2016年2月4日的《收条》中，贵州六建公司也未提交其他证据加以证明王某某及陶某某款项是其支付的，故对贵州六建公司的该项主张，本院不予支持。关于贵州六建公司提交“6219工程黄某某水磨石工程结算单”及“6219工程水磨石工程结算单”的问题，因贵州六建公司与张华根、郎啟选签订的《劳务分包合同》上未明确约定水磨石工程由张华根、郎啟选施工，且张华根、郎啟选不认可，贵州六建公司也未提交相应的证据加以证明，故对该两份结算单本院不予认定。对其余没有张华根、郎啟选签名捺印的《收条》等，本院均不予确认。综上，贵州六建公司已支付的张华根、郎啟选工程款为2832132元，故贵州六建公司还应支付张华根、郎啟选工程款554414.70元（3386546.70元-2832132元）。关于鉴定费如何分担的问题。本案因双方未对工程进行结算，导致进入鉴定程序，鉴定费30000元，由张华根、郎啟选负担15000元，贵州六建公司负担15000元，即贵州六建公司应支付张华根、郎啟选鉴定费15000元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、由被告贵州建工集团第六建筑工程有限责任公司自本判决生效之日起三十日内一次性支付原告张华根、郎啟选工程款554414.70元。二、由被告贵州建工集团第六建筑工程有限责任公司支付张华根、郎啟选鉴定费15000元。三、驳回原告张华根、郎啟选其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9944元，由原告张华根，郎啟选负担994元，被告贵州建工集团第六建筑工程有限责任公司负担8950元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于文山壮族苗族自治州中级人民法院。本判决生效后，负有义务的当事人不自动履行，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期间内向本院申请强制执行，本案申请强制执行的期限为二年。审 判 长  杨 秋审 判 员  王 瑜人民陪审员  田业允二〇二〇年二月二十八日书 记 员  陶万娟