四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终11464号 上诉人(原审被告)：华夏东方（北京）国际贸易有限公司。住所地：北京市丰台区马连道卫强校甲40号。 法定代表人：陈光萍，总经理。 委托诉讼代理人：柯绍江，四川君盛律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：中铁六局集团电务工程有限公司。住所地：北京市海淀区万寿路2号二区-55。 法定代表人：李学文，总经理。 委托诉讼代理人：贺英民，北京奇盾律师事务所律师。 上诉人华夏东方（北京）国际贸易有限公司（以下简称华夏东方）因与被上诉人中铁六局集团电务工程有限公司（以下简称电务公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省都江堰市人民法院（2018）川0181民初4042号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 华夏东方上诉请求：一、撤销四川省都江堰市人民法院（2018）川0181民初4042号民事判决；二、改判华夏东方不应向电务公司支付工程款749722元；三、本案一审、二审诉讼费用由电务公司承担。事实和理由：一、一审认定事实不清。1.一审未查清双方提供的《建设工程施工合同》及《华夏东方（北京）国际贸易有限公司成都水映青城弱电工程项目部结算计价》形成过程，仅根据李某及王某陈述即认定签署上述文件时的在场人员为李某、王某、赵丽芳、刘凤华、李涛，而对华夏东方的不同陈述不置可否。2.李某作为当时北京中铁天易科技发展有限公司太原分公司（以下简称中铁天易太原分公司）的负责人、王某作为其公司工作人员，特别是李某与本案存在利害关系，作为证人的身份并不适合。3.一审未对华夏东方提供的业主方四川新锐实业投资有限公司（以下简称新锐公司）与同方股份有限公司（以下简称同方公司）就案涉工程（弱电一期）《结算审核报告》予以认定，该审核报告客观、充分地表明了案涉工程由同方公司完成的事实。一审仅通过列举电务公司提供的证据材料直接认定电务公司为弱电一期实际施工人无事实依据。4.新锐公司《关于一期弱电系统工程施工的情况说明》载明同方公司为唯一施工单位与同方公司将工程委托宏恩公司实际施工并不矛盾。一审否定新锐公司情况说明系有意忽略案涉一期弱电工程由同方公司与新锐公司结算的客观事实，刻意回避天易公司没有实际进场施工的事实。5.新锐公司、同方公司无论系向一审法庭提供说明还是应法庭要求对案件事实的书面回复，均具客观性，其证明效力高于与本案有利害关系的证人证言。6.泽捷公司、航海一舟公司、视得安公司的相关合同和结算凭证、支付凭证均不能说明该合同所载材料已用于案涉工程，一审亦未查明天易公司采购的上述材料是否用于案涉工程。7.案涉工程弱电一期的竣工验收，华夏东方提供的《结算审核报告》、新锐公司的《情况说明》以及新锐公司与同方公司回应法庭的调查出具的书面回复已经充分说明新锐公司对案涉一期弱电工程的验收对象为同方公司施工工程，且明确排除了第三方。二、一审法院适用法律错误。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条的规定，电务公司应当对其是否实际进场施工承担举证责任。在电务公司没有提供任何实际进场施工证据的情况下，华夏东方向法庭提供的业主新锐公司的《关于一期弱电工程施工的情况说明》以及新锐公司与同方公司就一审法庭调查出具的书面回复已经充分说明案涉一期弱电工程由同方公司完成。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条第二款的规定，一审应当以此规定认定电务公司主张其为案涉工程实际施工人的事实不存在，不应适用第一百零八条。 电务公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 电务公司向一审法院提出诉讼请求：1.华夏东方向电务公司支付所欠工程款749722元；2.华夏东方向电务公司支付该工程款的利息131200元（银行同期贷款利率年利率6%，暂计2014年8月1日至2017年6月30日）。一审诉讼中，电务公司明确利息计算从2014年8月1日至工程款749722元付清为止。 一审法院认定事实如下：一、中铁天易太原分公司成立于2009年4月21日，类型为有限责任公司分公司（国有独资），系北京中铁天易科技发展有限公司（以下简称中铁天易公司）设立的分公司。 2015年7月23日，中铁六局集团有限公司作出中铁六企【2015】222号文件《电务公司与天易公司、信达公司所属灯塔公司进行整合的方案及其有关事项处理意见》，载明：以2015年3月31日为基准日，将中铁天易公司及其项目部按照基准日现状整建制并入电务公司，同时将中铁天易公司予以注销。本次整合采取收入吸收形式，即以基准日为时点，将中铁天易公司的账面净资产采用资产划转方式划入电务公司，不进行资产评估。同时以基准日为时点，集团公司将中铁天易公司账面净资产按照增加注册资本金的形式作为对电务公司的出资。鉴于在资质换证期间内暂不能实现两个公司资质的合并，近阶段将维持中铁天易公司按局属子公司现状运营，但其管辖权由电务公司全面接管，待电务公司与中铁天易公司资质实现合并后才对其进行注销。 2016年3月3日，中铁天易公司作出中铁天易董事会【2016】01号文件《关于北京中铁天易科技发展有限公司注销呼和浩特分公司、太原分公司、重庆分公司、成都分公司、沈阳分公司的决议》，载明：由于公司合并重组的需要，同意中铁天易公司注销呼和浩特分公司、太原分公司、重庆分公司、成都分公司、沈阳分公司。 中铁天易公司2016年3月14日《营业执照》显示，该公司类型为有限责任公司（法人独资）。 2016年4月4日中铁天易公司《股东决定》载明，公司股东为电务公司，公司成立清算组进行清算。 2016年7月1日，中铁天易公司作出《分公司注销登记决定》，载明：经公司研究决定，同意中铁天易太原分公司注销登记，现已经对该分公司债权债务进行清理，到目前已清理完毕。今后如因上述原因，涉及到与分公司有关经济责任和经济纠纷情况，由公司承担一切责任。2016年11月21日，中铁天易太原分公司经工商局通知准予注销登记。 2016年12月28日中铁天易公司《清算报告》载明清算完毕。同日，中铁天易公司经工商局核定准予注销。至此，电务公司吸收合并了中铁天易公司。 二、电务公司和华夏东方各提供《建设工程施工合同》原件一份，该《建设工程施工合同》载明作为发包人的华夏东方与作为承包人的中铁天易太原分公司就成都水映青城弱电工程签订该合同，合同价款917722元，双方均加盖了公章及骑缝章。两份合同不同之处在于：电务公司提供的合同封面“日期”及第一部分“协议书”项下的“合同订立时间”、“合同订立地点”均为空白未填写内容；华夏东方提供的合同封面“日期”有手写“二零一二年七月五日”字样，第一部分“协议书”项下“合同订立时间”填写有“2012年7月5日”字样、“合同订立地点”填写为“成都”。 电务公司和华夏东方各提供《华夏东方（北京）国际贸易有限公司成都水映青城弱电工程项目部结算____计价》原件一份，载明施工单位为华夏东方，外协队伍为中铁天易太原分公司,单位工程名称为成都水映青城弱电工程，项目审核月计价、累计计价、本月验工计价、累计验工计价均为917722元。两份原件不同之处在于：电务公司提供的原件标题《华夏东方（北京）国际贸易有限公司成都水映青城弱电工程项目部结算____计价》处的“____”为空白未填写内容，“日期”处为空白未填写内容；华夏东方提供的原件标题《华夏东方（北京）国际贸易有限公司成都水映青城弱电工程项目部结算____计价》处的“____”上有手写“预估”字样，“日期”处有手写“2012.7.5”字样。 电务公司申请的证人李某出庭陈述，其原系中铁天易太原分公司总经理，案涉水映青城项目是先施工再补签合同，结算是有一套完整的手续，两家核算达成共识签订。中铁天易太原分公司与华夏东方当时系第一次合作，因为该项目需走很多程序，工期也紧，其作为太原分公司代表与华夏东方的刘凤华私下达成口头共识先进行施工，再补签合同。据了解刘凤华是华夏东方法定代表人陈光萍的丈夫。因案涉项目开发商是中国中铁置业公司下面的成都分公司，感觉是央企，有实力投资，资金来源也应该没问题。侧面了解华夏东方的刘凤华也在中铁六局经营多年，口碑不错，乐意信任。所以就在没有签任何合同的情况下，口头通知就进场。离场是口头达成共识，因为央企不允许全额垫资施工，再做下去就可能违反该规定，所以与华夏东方达成共识离场。中铁天易太原分公司离场后双方协商一致补签的合同及计价单，对中铁天易太原分公司已完工工程量及价款进行确认。当时签订合同时有我、王某及财务部部长赵丽芳，华夏东方有刘凤华、李涛（技术负责人），刘凤华应是华夏东方的总经理。合同与计价单都是在北京同一天签订的，双方各持一份。 证人王某陈述，其原系中铁天易太原分公司工程部部长，案涉工程是在2012年3月进场施工，进场施工没有签订相关合同，离场是2012年11月底，施工内容负责预埋、挖沟，管线的布放、综合布线系统、信息面板，线材管材设备箱供应及安装调试。合同及验工计价是2014年8月补签。2012年工程量还没出来，当时签订合同时我方分公司经理李某，财务部长赵丽芳及我在场。华夏东方经理刘凤华，财务（不清楚名字），成本部长也在场。 电务公司并提供以下证据材料：1、中铁天易太原分公司于2012年8月与山西泽捷科技有限公司（以下简称泽捷公司）签订的《建设工程施工劳务分包合同》，双方签订的2012年9月、12月结算计价及部分付款凭证，主张将案涉工程部分工程量分包给泽捷公司，并对工程价款进行了结算及部分支付。2、2012年9月中铁天易太原分公司就案涉工程分别与太原市航海一舟科技有限公司（以下简称航海一舟公司）、深圳市视得安罗格朗电子股份有限公司（以下简称视得安公司）签订的《材料采购合同》、《设备采购合同》，主张为案涉工程施工进行的相关采购。3、合同评审记录5份，证明公司就案涉工程所签订的相关合同进行了评审，包括与航海一舟公司、扬州阿普线缆有限公司(以下简称扬州阿普公司)、视得安公司、泽捷公司签订的合同。4、中铁天易太原分公司就案涉工程的借资申请及相关用款审批表。5、2012年12月26日，华夏东方向中铁天易太原分公司转账支付5万元的转款凭证。6、中铁天易太原分公司委托华夏东方向泽捷公司、扬州阿普公司分别转款8.8万元、3万元的会计凭证材料，包括两公司收款收据及两公司关于该11.8万元是2016年9月9日华夏东方以承兑汇票形式代中铁天易太原分公司支付的证明。 另，中铁天易太原分公司委托北京奇盾律师事务所于2016年11月10日向华夏东方发出律师函,催要工程欠款。华夏东方委托北京京徽律师事务所于2016年11月23日向中铁天易太原分公司发出律师催告函，要求中铁天易太原分公司向华夏东方返还工程预付款16.8万元。 （2018）川01民终3588号案件（即本案原二审）笔录显示，华夏东方陈述：1、中铁天易公司法定代表人李某与我方有复杂的业务往来关系，李某通过电话要求我方先把合同和计价单签订以后再做工程，所以才出现合同和计价单在同一天签订。签订结算计价是因为李某通过电话与我公司刘老板打电话，刘老板在外地没有看到李某要盖章的文件是什么，刘老板就跟华夏公司的法定代表人陈光萍打电话说李某要带文件来盖章，让陈光萍给李某盖章，陈光萍就盖了章。陈光萍和刘老板是夫妻关系。2、华夏东方确实向中铁天易公司支付了16.8万元，其中一笔是2012年12月16日支付了5万元，剩下的11.8万元公司也记不清楚支付时间。 一审诉讼中，华夏东方陈述：1、2012年7月，我公司陈光萍接到其丈夫刘凤华电话说公司准备和中铁天易太原分公司合作一个项目，太原分公司经理李某有个合同需要盖章。后我公司魏传红带着李某到陈光萍办公室，陈光萍当场在《建设工程施工合同》及《结算计价》单上盖了章。2、没有预付工程款，仅支付过中铁天易太原分公司5万元，是给该公司做诉争工程招投标工作的补偿。没有支付扬州阿普公司、泽捷公司11.8万元。 华夏东方提供新锐公司2018年4月11日《关于一期弱电工程施工的情况说明》，载明：新锐公司于2012年10月16日与同方公司签订了中铁水映青城项目一期弱电系统工程合同（同方公司为中铁水映青城项目一期弱电系统工程的唯一施工单位），该项工程已竣工验收，并办理了结算。华夏东方并以此主张中铁天易太原分公司未就案涉工程进行实际施工。 三、案涉中铁水映青城项目一期弱电系统工程业主为新锐公司，新锐公司于2012年10月16日与同方公司签订该项目《弱电系统工程合同》。同年，同方公司与四川宏恩建筑工程有限公司（以下简称宏恩公司）签订《中铁水映青城项目一期弱电系统工程承包合同》，委托宏恩公司承担中铁水映青城项目一期弱电系统工程的系统设计、材料供应、设备供应、设备安装调试、售后服务、技术培训、工程施工管理等工作，双方并对工程内容和工期、合同金额、支付方式、双方责任等事项进行了约定。 一审诉讼中，新锐公司、同方公司针对一审法院的《协助调查函》载明内容进行了回复。新锐公司《回复函》载明：1、2018年4月11日我司出具《关于一期弱电工程施工的情况说明》一份，情况属实。2、就“中铁.水映青城”项目一期弱电系统工程我司仅将其发包给同方公司，并于2012年10月16日签订合同，施工过程及竣工验收以及工程付款都只与同方公司存在合同关系。“中铁.水映青城”项目一期弱电系统工程与其他任何单位都不存在合同关系。3、本项目弱电工程共分3期建设，其中一期弱电工程由同方公司承包并于2012年10月进场施工，2015年12月完成结算审核；二期弱电工程2015年2月签订合同，施工单位为盛云科技有限公司成都分公司，已经实施完成并竣工验收；三期弱电工程还未进行招投标，未实施。同方公司《关于对都江堰市人民法院》载明：1、我司只参与了中铁水映青城项目一期弱电工程；2、我公司于2012年10月16日与新锐公司就“中铁水映青城项目一期弱电工程”项目签订了《弱电系统工程合同》，进场时间为2012年10月。施工进场时没有其他单位在场施工，弱电系统工程没有部分施工；3、本弱电系统工程由宏恩公司施工；4、不了解华夏东方、中铁天易太原分公司与中铁水映青城项目、中铁水映青城项目弱电工程的有关情况；5、项目完成后我公司与新锐公司于2015年12月完成了结算审核。 四、华夏东方提供的2016年1月14日《营业执照》显示，华夏东方无建设工程施工相关资质。 一审法院认为，一、关于电务公司是否为本案适格主体。 根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”第一百七十二条“公司合并可以采取吸收合并或者新设合并。一个公司吸收其他公司为吸收合并，被吸收的公司解散。两个以上公司合并设立一个新的公司为新设合并，合并各方解散。”以及第一百七十四条“公司合并时，合并各方的债权、债务，应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继”之规定，本案中，中铁天易太原分公司作为中铁天易公司设立的分公司，其注销后的权利义务应由中铁天易公司承担。根据中铁六局集团有限公司的中铁六企【2015】222号文件《电务公司与天易公司、信达公司所属灯塔公司进行整合的方案及其有关事项处理意见》，电务公司采取吸收合并方式，合并了中铁天易公司，故中铁天易公司的债权、债务应由电务公司承继。中铁天易太原分公司与华夏东方签订合同，电务公司可主张相应权利，故电务公司为本案的适格主体。 二、关于华夏东方应否支付电务公司工程款项。 本案争议焦点在于中铁天易太原分公司就案涉成都水映青城弱电工程（以下简称案涉工程）是否进行了实际施工。案涉工程业主新锐公司虽出具《关于一期弱电工程施工的情况说明》，陈述同方公司为中铁水映青城项目一期弱电系统工程的唯一施工单位，但实际同方公司就该工程是委托宏恩公司施工，新锐公司陈述与事实不符，一审法院不予采信。本案中，中铁天易太原分公司、中铁天易公司、电务公司均系国有公司，电务公司陈述《建设工程施工合同》及《华夏东方（北京）国际贸易有限公司成都水映青城弱电工程项目部结算____计价》均为施工离场后补签，并由证人李某、王某出庭陈述补签由来及经过，同时提供与泽捷公司、航海一舟公司、视得安公司就案涉工程签订的相关合同、相关结算凭证、支付凭证，合同评审记录，华夏东方支付168000元的会计凭证材料印证其就案涉工程实际进场施工的主张，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确认待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”之规定，一审法院认定电务公司的主张成立。同时，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承担工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承担工程。”之规定，因华夏东方无建设工程施工资质，其与中铁天易太原分公司签订的《建设工程施工合同》应认定为无效合同。但因案涉中铁水映青城项目一、二期弱电工程均已竣工验收，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，华夏东方应按约支付工程结算价款。一审庭审中，电务公司自认华夏东方已支付工程款168000元，故华夏东方欠付工程款为749722元（917722元-168000元），对电务公司要求华夏东方支付欠付工程款749722元的主张，一审法院予以支持。关于电务公司主张的欠付工程款利息，因电务公司并未举证证明其实施工程交付、竣工验收、工程价款结算的具体时间，一审法院酌情认定其工程款利息从其起诉之日即2017年7月17日起计算。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”之规定，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 综上，一审法院依据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、第一百七十二条、第一百七十四条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条之规定，判决：一、华夏东方于判决生效之日起十日内支付电务公司欠付工程款749722元；二、华夏东方于判决生效之日起十日内支付电务公司欠付工程款利息，计算方法为：以欠付工程款本金749722元为基数，从2017年7月17日始计算至判决确定的本金给付之日止，以中国人民银行同期同类贷款利率为标准进行计算。若未按判决确定的给付之日给付本金，上述利息计算至本金付清之日止；三、驳回电务公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12610元，由华夏东方负担。 二审中，双方当事人均未提交新证据。 本院审理查明的事实与一审一致。 本院认为，根据双方的诉辩意见，本案的争议焦点为：1.华夏东方是否与中铁天易太原分公司建立了施工合同关系；2.中铁天易太原分公司是否实际进行了施工；3.电务公司举示的《成都水映青城弱电工程项目部结算计价》是否可作为双方的结算依据。本院分别评判如下： 一、关于华夏东方是否与中铁天易太原分公司建立施工合同关系的问题，本案中，电务工程公司与华夏东方各提供了《建设工程施工合同》1份，虽然2份合同在订立时间、地点等内容有所不同，但2份合同均载明合同当事人为华夏东方与中铁天易太原分公司，且均加盖了华夏东方与中铁天易太原分公司的公章，故可以认定华夏东方与中铁天易太原分司之间建立了建设工程施工合同关系； 二、关于中铁天易太原分公司是否进行了实际施工的问题，虽然案涉工程业主新锐公司在其出具的《关于一期弱电工程施工的情况说明》中陈述中铁水映青城项目一期弱电系统由同方公司于2012年10月进场施工，但同方公司在向一审法院的复函中陈述弱电系统工程由宏恩公司施工，由此可见新锐公司作为业主并未全面清晰掌握案涉弱电工程的实际施工主体情况，不宜仅以其和同方公司的说明作为认定中铁天易太原分公司是否施工的依据。从电务公司就施工所举的证据来看，其出示的中铁天易太原分公司与泽捷公司、航海一舟公司、视得安公司就案涉工程签订的分包、材料和设备采购合同、相关结算凭证、评审记录等能形成证据锁链，证明其就案涉工程进行施工的主张，特别是华夏东方受中铁天易太原分公司的委托向其分包人泽捷公司、材料供应商扬州阿普公司分别支付88000元、30000元，说明华夏东方亦认可中铁天易太原分公司进行了施工的事实。华夏东方否认其受中铁天易太原分公司的委托向泽捷公司、扬州阿普公司付款，但该陈述与其在2016年11月23日委托北京京徽律师事务所要求中铁天易太原分公司返还168000元的行为不符，亦与其在（2018）川01民终3588号案件（本案原二审）中所作的陈述不相一致，故本院不予采信。综上，本院认为，电务公司所举的证据证明力高于华夏东方所举的证据，能够证明其组织施工的事实。 三、关于《成都水映青城弱电工程项目部结算计价》（以下统称为《计价表》）是否可作为结算依据的问题，本案中，华夏东方与电务公司均举示了加盖有双方印章的《计价表》，区别在于华夏东方所举示的结算计价表上手写备注有“预估”两字和“2012.7.5”，华夏东方据此主张《计价表》是合同预估价而非结算价。本院认为，1.从本案诉讼来看，《计价表》上的备注内容明显对华夏东方有利而对电务公司不利，而该不利于电务公司的内容却并未载明于电务公司所持的计价表，故不能排除备注内容系华夏东方在双方签订《计价表》后单方添加的可能，备注的内容不能约束电务公司；2.《计价表》的名称为“结算计价”，且如第二个争议焦点所述，现有证据能够证明中铁天易太原分公司进行了施工，故《计价表》具有结算性质，一审以《计价表》作为结算依据并无不当。 综上，华夏东方的上诉请求不成立。一审认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12610元，由上诉人华夏东方（北京）国际贸易有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  田笛 审判员  王果 审判员  李玲 二〇二〇年二月十八日 书记员  罗菲