浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终9800号 上诉人（原审被告）：百花洲文艺出版社有限责任公司，住所地江西省南昌市红谷滩新区博能佰瑞琪大厦A座2001室（第20层）。 法定代表人：姚雪雪，社长。 委托诉讼代理人：邵同琨，公司员工。 被上诉人（原审原告）：尹玉生，男，汉族，1966年7月28日出生，住河南省开封市顺河回族区。 委托诉讼代理人：温晓倩，浙江文曜律师事务所律师。 原审被告：博库数字出版传媒集团有限公司，住所地浙江省杭州市文海北路359号5楼。 法定代表人：蒋传洋，董事长。 上诉人百花洲文艺出版社有限责任公司（以下简称百花洲出版社）因与被上诉人尹玉生，原审被告博库数字出版传媒集团有限公司（以下简称博库公司）著作权侵权纠纷一案，不服杭州铁路运输法院（2019）浙8601民初1062号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月25日立案后，依法组成合议庭进行审理，并于2020年1月3日组织双方进行了调查，百花洲出版社委托诉讼代理人邵同琨，尹玉生委托诉讼代理人温晓倩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 百花洲出版社上诉请求：1.撤销一审判决，依法驳回尹玉生的诉讼请求；2.本案诉讼费由尹玉生承担。事实与理由：1.陈永林自2011年3月任百花洲出版社的《微型小说选刊》杂志社副社长，2011年10月至2016年为《微型小说选刊》杂志主编。 “陈永林1的博客”截图显示其于2011年5月17日称由其进行《外国微型小说传世精品（10本）》（后改为《外国微型小说百年经典》）的组稿工作，并载明“投稿我邮箱的稿件，同意授权收入我主编的书内与今后别的书内”。2019年8月22日该博客还更新了一则征稿启事，启事中称由其负责《2019年中国小小说精选》的征稿选稿工作，足以证明该博客属于陈永林，且用其个人邮箱用于征稿。2.涉案图书为汇编作品，旨在作为资料储备，方便读者、作者和研究者阅读、学习和研究，翻译作品的作者难以联系，百花洲出版社无主观故意。一审判决的赔偿金额远远高于《使用文字作品支付报酬办法》的规定，且该书的出版未能收回成本无利润，故赔偿金额过高。 尹玉生答辩称，百花洲出版社提交的博客截图页面无法打开，无相应链接，无法确定陈永林的身份。即便陈永林身份真实，尹玉生未就涉案作品向其投稿。百花洲出版社构成侵权，应承担相应的责任。 博库公司未到庭亦未提交书面陈述意见。 尹玉生向一审法院起诉请求判令：1.百花洲出版社立即停止出版发行使用作品《行动才是一切》的图书《外国微型小说百年经典•欧洲卷•2》（ISBN:978-7-5500-0439-9）；2.百花洲出版社赔偿尹玉生经济损失及合理费用合计10000元；3.博库公司停止销售使用作品《行动才是一切》的图书《外国微型小说百年经典•欧洲卷•2》（ISBN:978-7-5500-0439-9）；4.百花洲出版社承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：《行动才是一切》一文刊载于尹玉生2009年12月28日新浪博客，全文约2074字，文章署名：尹玉生编译。 2011年8月22日，尹玉生（甲方）与读者杂志社（乙方）签订著作权许可使用合同一份，其中约定对于甲方向乙方投稿且尚未发表的作品，在乙方《读者》半月刊上使用的，按照千字600-1000元的标准支付稿酬；对于甲方已经发表的作品，在乙方《读者》半月刊上使用的，按照千字400-500元的标准支付稿酬。 图书《外国微型小说百年经典•欧洲卷•2》（ISBN:978-7-5500-0439-9）一书版权页载明有如下内容：“出版发行：百花洲文艺出版社”，全书共计200千字，定价25.5元，版次信息显示为2013年5月第1版,印次信息显示为2013年5月第1次印刷。该图书第129-131页刊载有《行动才是一切》（以下简称被诉侵权文章）一文，署名玉生译，全文约2074字。 2018年7月13日，尹玉生的委托代理人通过www.bookuu.com（博库网）订购了图书《外国微型小说百年经典•欧洲卷•2》，并支付了18.8元。博库公司为此开具了增值税发票和购书发货清单。 经比对，涉案作品与被诉侵权图书所载被诉侵权文章的文字内容，两文内容基本一致。 另查明，博库网络传媒集团公司与浙江省新华书店集团有限公司于2017年6月30日签订《合作协议》，约定双方互为供应商，开展采供业务合作，博库网络传媒集团公司将浙江省新华书店集团有限公司作为其采购一般图书（含音像制品、电子出版物）的重要渠道。2012年10月22日，浙江省新华书店集团有限公司与百花洲出版社签订《图书经销协议》，约定浙江省新华书店集团有限公司采购百花洲出版社出版的图书等相关事宜。现被诉侵权图书已经从www.bookuu.com（博库网）下架。 百花洲出版社成立于1990年4月4日，注册资本2371万元，经营范围：出版当代和现代文学艺术作品及文艺理论、文艺批评专著等。博库网络传媒集团有限公司成立于2011年5月11日，注册资本为20000万元，经营范围为：计算机网络技术开发、技术咨询服务，出版物批发零售、图书包装服务等。2019年1月25日，其法定代表人由徐冲变更为蒋传洋，同年3月6日，其名称经核准变更为博库公司。 一审法院认为，根据《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条之规定，著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。涉案作品具有一定程度的智力创造性，整体具备独创性，属于文字作品。《中华人民共和国著作权法》第十一条第四款规定，除该法另有规定外，作品的著作权属于作者；如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。涉案作品为尹玉生署名，在百花洲出版社、博库公司未提交相反证据的情况下，可以认定其享有著作权，有权向侵权使用者提起诉讼。 经对比被诉侵权文章和尹玉生享有著作权的涉案作品，两者在整体结构安排、具体叙述语言等方面均高度近似，从综合判断的比对视角来看，两者构成实质性相似。百花洲出版社作为专业的出版机构，未举证证明对其出版行为的授权尽到合理审查和注意义务，应承担举证不能的不利后果。 根据《中华人民共和国著作权法》第四十八条第一项规定，未经著作权人许可，复制、发行其作品的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。百花洲出版社在其出版发行的图书中使用尹玉生的文字作品，侵犯了尹玉生对涉案作品享有的复制权、发行权和获得报酬权。其应承担停止侵权、赔礼道歉、赔偿损失的法律责任。对于尹玉生的相应诉讼请求的合理部分，本院予以支持。百花洲出版社辩称其出版被诉侵权图书中使用涉案作品系因尹玉生投稿而获得合理授权，但并未提供证据证明其主张，本院对该答辩意见不予采纳。 博库公司销售刊载被诉侵权文章的被诉侵权图书，其行为亦构成侵权，因其已举证证明被诉侵权图书通过正规途径采购后进行销售，且现已停止销售侵权图书，故博库公司无需承担其他法律责任。 关于赔偿数额，根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条之规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。因尹玉生未提供证据证明其因被侵权所受到的损失或者百花洲出版社因侵权所获得的利益，且要求适用法定赔偿，本院将综合考虑以下因素：涉案文字作品的市场影响；百花洲出版社的主观过错程度；被诉侵权图书的出版时间、售价和发行量；被诉侵权文章抄袭涉案作品字数及其在被诉侵权图书中所占的比例；尹玉生为本案诉讼进行公证且委托律师，需要支出合理费用等，酌情确定赔偿额。 综上，一审法院依照《中华人民共和国著作权法》第三条第一项、第十条、第十一条、第四十八条第（一）项、第四十九条，《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条，最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十九条、二十条、第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，于2019年9月5日判决：一、百花洲出版社立即停止出版发行侵权图书《外国微型小说百年经典•欧洲卷•2》（ISBN:978-7-5500-0439-9）；二、百花洲出版社于判决生效之日起十日内赔偿尹玉生经济损失（含制止侵权的合理支出）2200元；三、驳回尹玉生的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，减半收取25元，由尹玉生负担10元，百花洲出版社负担15元。 二审期间，尹玉生、博库公司未向本院提交新的证据。百花洲出版社围绕其上诉请求及事实与理由向本院提交以下证据材料：1.2011年-2016年微型小说选刊杂志封面，证明陈永林的身份及职务，从副社长到主编。2.2013年-2016年陈永林在百花洲出版社的社保缴费记录，证明陈永林在《微型小说选刊》工作。3.陈永林负责的2019年《中国小小说精选》的征稿函中所述的内容表明其博客一直在使用，且个人简介里有陈永林的名字，证明该新浪博客是陈永林的博客。本院组织当事人对上述证据进行证据交换并质证。尹玉生对证据1中有原件的2011年第一期的真实性无异议，但对该证据关联性有异议，认为陈永林的身份与本案无关；对证据2的真实性、合法性、关联性均有异议，认为陈永林是否在百花洲出版社担任职务与本案无关；对证据3的真实性无异议，合法性、关联性有异议，认为该博客与本案无关，且尹玉生未向该博客投稿。经审查，本院认为上述证据的真实性可以确认，但不能证明尹玉生就涉案作品向百花洲出版社投稿并授权或向百花洲出版社工作的陈永林投稿并授权，故对上述证据的证明效力不予确认。 经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案上诉争议焦点为：1.尹玉生是否就涉案作品向百花洲出版社投稿或授权百花洲出版社使用；2.一审判决赔偿数额是否合理。 关于争议焦点1。本案中，百花洲出版社未能提供充分的证据证明尹玉生就涉案作品向百花洲出版社的《微型小说选刊》或者其主编陈永林个人进行投稿，亦无证据证明其取得了尹玉生的授权使用涉案作品，故百花洲出版社的相关上诉意见不成立，本院不予采纳。 关于争议焦点2。《中华人民共和国著作权法》第四十九条之规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。本案中，因尹玉生未提供证据证明其因被侵权所受到的损失或者百花洲出版社因侵权所获得的利益，且要求适用法定赔偿，故一审法院综合考虑涉案文字作品的市场影响、百花洲出版社的主观过错程度、涉案图书的出版时间、售价和发行量、侵权文章抄袭涉案作品字数及其在侵权图书中所占的比例、尹玉生为制止侵权行为投入的人力物力等，酌情确定百花洲出版社赔偿尹玉生经济损失及制止侵权的合理支出2200元并无不当，对百花洲出版社的相关上诉理由不予采信。 综上所述，百花洲出版社的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人百花洲文艺出版社有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 玲 审判员 徐 珺 审判员 梁 琨 二〇二〇年二月十四日 书记员 苏建华