内蒙古自治区高级人民法院民 事 判 决 书（2019）内民终601号上诉人（一审原告）：梁振，男，蒙古族，住内蒙古自治区赤峰市新城区。委托诉讼代理人：张立飞，北京市世纪律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：汤海霞，女，汉族，住内蒙古自治区赤峰市巴林右旗。委托诉讼代理人：朱金生（系汤海霞丈夫），住内蒙古自治区赤峰市巴林右旗。委托诉讼代理人：朱海泉，内蒙古庆州律师事务所律师。一审第三人：张吉林，男，汉族，住内蒙古自治区赤峰市林西县。上诉人梁振因与被上诉人汤海霞及一审第三人张吉林合伙协议纠纷一案，不服内蒙古自治区赤峰市中级人民法院（2015）赤民一初字第156号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人梁振及其委托诉讼代理人张立飞，被上诉人汤海霞的委托诉讼代理人朱金生、朱海泉，一审第三人张吉林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。梁振上诉请求：一、维持赤峰市中级人民法院（2015）赤民一初字第156号民事判决第一项、第二项；二、判令汤海霞按清算协议的约定给付增投资利息1124万元；三、判令汤海霞承担本案一、二审诉讼费。事实与理由：一、一审法院仅凭内蒙古正合会计师事务所有限公司作出的内正合审字【2018】第173号审计报告第三项认定汤海霞投资40565129元错误。审计报告并未对汤海霞、梁振、张吉林三人投资情况进行确认，一审法院认定梁振增投的资金没有达到其股份比例，对梁振请求分红的诉讼请求不予支持，实属荒谬。二、一审法院没有查明汤海霞所售出的20000余平方米的商厅总价款，房地产开发项目资金的收付具有滚动性，一边收取售房款，一边支出施工款、材料款等，因此不能简单将施工所需要的款项扣除梁振、张吉林的投资款后的余额作为汤海霞的投资，况且这里面还涉及应付未付款项、一交一返的土地出让金1830万元、税金奖励1780万元等。在计算汤海霞是否有增投资金，比较公正的算法是建设工程所需要的总成本扣除梁振、张吉林的投资款，扣除土地出让金1830万元，扣除税金奖励1780万元，扣除已确认的应付未付款项6笔合计8651373.08元，扣除梁振不予认可的非合理支出8笔合计12554080.56元，扣除三股东已缴纳的买地补偿款1352万元，扣除已售出20000平方米商厅，按估价5556元/平方米概算，合款11112万元，再扣除未售商厅出租收入2859365元。审计报告列支项目总成本141036167.67元，扣除上述项目后，应结余现金43768650.97元，说明汤海霞在涉案项目中后续不仅没有增投资金，反而还持有汤海霞、梁振、张吉林三人共有资金，以上情况一审法院没有查清。三、一审法院适用法律错误。在整个项目的建设中，只有梁振一人增投资金，其他二人均没有增投资金，梁振所增加的投资系从他人高息拆借而来，因此在其他二人没有增加投资的情况下，不给予梁振增加投资相应的回报不公平，《大板农贸市场清算协议》第4条约定“依据各方实际投入资金数额和时间，按月息3分计算”，这是对增加投资股东的回报，回报的计算方式是按照月息3分计算，不是借贷关系，不应认定为支付的是利息，否则显失公平。四、一审法院认定事实有误。一审法院对梁振请求分红的主张未予支持，其理由是梁振的投资未达到其股份比例，认定事实有误。在最原始投资的时候，三方均投入了购地资金，确认了三方的股份比例，梁振占整个股份比例的36%，在其他二人没有增加投资的情况下，梁振主张分红有事实依据。汤海霞辩称,一、梁振虽有投入，但梁振的行为构成违约，不应支付任何利息。梁振没有按《开发大阪农贸市场协议》的约定投资，构成违约。梁振认可投资总额为141036167.67元，销售商厅收入现金12967086元，贷款59266000元，商厅收入60562786元。投资总额去掉商厅收入为80473381元，汤海霞按照合伙协议需投入52%，实际投入40565129元，占投资的50.4%，需要补交资金1281029元,梁振按合伙协议需投入36%，实际投入665万元，占投资的8.26%，需要补交资金28969752元。2014年10月24日，三方签订《大阪农贸市场清算协议》，梁振同意按清算协议及审计报告确定数额补交投资款及利息，并承诺15个工作日内补足投入资金及利息，否则放弃股权，但梁振未按约补交投资款和利息，没有履行合同，再次构成违约。二、梁振承包巴林右旗农贸市场建筑工程，虽竣工验收交付，但出现大量质量瑕疵，需要巨额维护整修资金，汤海霞为了早日结案减小损失认可返还梁振实际投入的资金665万元。对于梁振占用的商厅、税款、未归还的社保基金及超支的工程款多达3000万以上，汤海霞另案主张。三、梁振无权要求分红，其要求返还资金主体应该是三方建设的农贸市场项目，汤海霞不是返还主体。一审法院应该明确汤海霞作为项目管理人，应该从项目上变现取得资金后返还梁振投入资金，而不是汤海霞返还。张吉林述称，一、一审判决认定汤海霞投入40565129元错误。审计结论虽然列出汤海霞投资40565129元，但后面又说明“对投资情况不发表意见”，实际就是没有确认投资情况，汤海霞应提交实际投入的证据，如果没有证据就是没有投入。开工后汤海霞控制项目，不让张吉林和梁振插手项目的开发或账目，汤海霞没有召开过股东会，没有告知需要再投资及数额。二、关于梁振后续投资款8762000元应否计算利息的问题。签订清算协议时，三方约定，除土地投入外，合伙人再投资就按3分计息给投资人，后来只有梁振投入资金，张吉林和汤海霞都没有投入资金。梁振向一审法院起诉请求：1.判令汤海霞返还梁振股本金480万元；2.请求返还梁振增投资金1125万元，支付利息1124万元；3.给付股份分红349万元；4.由汤海霞承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：2011年4月18日，汤海霞及案外人韩某作为乙方与大板镇西郊村三组（甲方）签订土地承包合同，约定甲方将位于查干沐沦街东段三组土地承包给乙方，并约定了四至范围；土地亩数为80.95亩，其中59.224亩土地由汤海霞承包，剩余土地由韩某承包，甲方协助乙方办理土地转让相关手续，并约定了其他涉及土地使用、权属等内容。2010年8月7日，汤海霞作为甲方、梁振作为乙方签订合伙承包土地合同，约定：一、地理位置××旗耕地；二、双方协商共同出资永久性承包土地六十亩，甲方负责办理承包土地有关事宜，价格确定为每亩16万元，包括不公开的人情费、交通、通讯、饭费及安排个别钉子户等费用，计人民币960万元，乙方将自己所承担的承包费一次性付给甲方，计480万元，以收据为证；三、土地承包以甲方名义签订的合同，权属归甲乙双方所有。以后办理各种土地费用由双方承担；四、此土地变更用途时，划在乙方公司赤峰国力房地产开发公司名下，供双方使用；五、双方共同拥有此土地百分之五十的权利，如共同开发使用，条款另行签订；六、如有其他事宜，可以补充，双方协商同意具有同等法律效力。2011年3月3日，张吉林与朱金生签订共同承包土地合同，约定：经双方协商共同投资承包韩某在大板镇西郊村三组耕地21.726亩，承包款人民币500万元一次性付清，甲乙双方各承担250万元，甲方代表乙方与韩某签合同，双方共同拥有土地使用权，可以出售、抵押、继承、共同开发及其它土地使用，地理位置以韩某的原始合同条款为准。之后2011年3月3日张吉林与韩某签订了土地转包合同。2011年9月1日，汤海霞、梁振、张吉林签订开发《大板农贸市场协议》，约定：一、三方共同出资购买土地82亩，亩数按各方买地手续为准；二、按买地出资比例，股份分配如下：汤海霞52%，梁振36%，张吉林12%；三、三方同意借用赤峰国力房地产开发公司的资质将土地接牌，此接牌土地所有权归汤海霞、梁振、张吉林按股份所有，赤峰国力房地产开发公司没有任何权利；四、前期费用经协商已付清，不再分担。土地接牌后设计、水暖电安装、筹建相关开支等立账，按股份各自承担；五、利润按股份分配；六、如有其他补充条款，随时补充，同样可以生效。朱金生代汤海霞、梁振、张吉林三人在协议中签字。2014年10月29日，汤海霞、梁振、张吉林三方经协商签订《大板农贸市场清算协议》，达成如下清算协议，一、股权及分配。1、按照2011年9月1日三方签订的《开发大板农贸市场协议》，股份比例为汤海霞52%，梁振36%，张吉林12%；2、前期土地费用已付清，按照股东出具购买土地手续为准，其他所有建设农贸市场的投资各股东应按各自所占股份承担，投资股东方可按照股份分配利润；3、三方各自投入资金证据资料，以便计算各自投入资金数额；4、鉴于投资三方存在有未按时投入资金承担股份费用的股东，故应按投资总额按所承担的股份计算，将该承担的资金用现金形式补交，从投入资金开始到清算前，以各方应承担费用数额为基数按月息3分加计利息，作为股份应承担费用总额，然后依据股份实际投入资金数额和时间，按月息3分计算；5、投资股份在清算之前支取的资金、顶账的商厅和借支的商厅均按市场价格以现金形式结算，除应付工程款外，多支取的资金（包括商厅）按借款计算，并按月息3分加计利息，从分得利润中扣除；6、房屋销售收入和房租收入按股份分配，作为股份投资，没有投资的股东应承担相应的利息；7、按照以上4、5、6项计算后所得数额确认为各方实际已承担股份费用数额，多退少补，在股份分配之前，以现金结算各方应承担的股份投资及利息后，方可进行分配。如有拒不结清应承担股份费用的股东，则按实际投资金额计算股份，不享受2011年9月1日股东签订的合同条款。二、建筑施工成本及工程预算……。三、销售收入及房租收入的确认。1、已经销出的房屋按照售房合同确认；2、房屋出租收入按租赁合同确认。四、固定资产及其他实物的处置。1、对未售出的房屋逐个进行盘点，其价值按照原预定的出售价格或重置价格进行确认，计入待分配财产；2、对其他固定资产等实物资产进行盘点确认，评估其价值，计入待分配财产。五、往来款项清算。1、对股东以外的应收款进行核实确认；2、对各种押金、保证金等进行核实确认。六、对工程前期费用等相关费用核实确认。七、1、清算结束后，按已确定的股份分配资金或分房产各股东自行办理相关的房产证；2、签协议后，暂时由赤峰国力房地产开发公司无偿配合办理农贸市场相关的手续，股东如果得到有关部门批准，也可以自行办理各项手续，并承担相应的税费；3、清算期间，各股东必须积极配合，自清算之日起不超过15个工作日，如有股东不配合，视为放弃股权；4、分配结束后，三方合作终止；5、此协议经投资三方签字后方可有效；6、此协议一式三份，三方各执一份。大板农贸市场在三方合同签订后开始建设，至2015年已经全部竣工交付使用。三方认可测绘面积为46697.78平方米。本案在庭审时向汤海霞代理人朱金生释明，要求汤海霞提供农贸市场商厅出售及未售出情况，朱金生庭审中认可出售20000余平米，但对于出售及未出售商厅的准确数字，汤海霞一直未予提供。现大阪农贸市场由汤海霞、朱金生实际控制管理。另查明，梁振在大板农贸市场开发过程中，同时又承建了大板农贸市场的部分工程，在2012年7月7日朱金生与梁振签订了《工程承包合同》，约定开工及竣工时间为2012年7月7日至2012年10月30日，该合同对于承包工程范围、工程质量、付款方式等作了约定。朱金生与汤海霞为夫妻关系，在合同履行过程中，朱金生负责开发建设农贸市场具体事宜。关于梁振的投资数额问题，具体如下：2010年4月1日，朱金生为梁振出具收据一枚，金额为500万元，梁振认可后来朱金生又退回20万元，此480万元为梁振应承担的土地购地款项，朱金生在庭审中予以认可。梁振提出在合作过程中增投资金1115万元，包括梁振以其公司抵押贷款800万元，及梁振其他投资，对于梁振经手的抵押贷款800万元，以国力建筑公司及国力开发公司抵押，该款项以梁振公司职员孙建学、梁海波名义所借，款项亦转账至孙建学、梁海波名下，后该款项均转入梁振会计毛云瑞账户，未转入农贸市场账户，该款项张吉林支取现金80万元，后张吉林与梁振又各自支取10万元，2013年1月22日，朱金生出具证明一份，内容为：“信用联社借款八百万元整，￥800万元，与孙建学、梁海波无关，因是农贸市场借款。农贸市场经办证明人朱金生，农贸市场公司承担本利，2013年1月22日，朱金生（升）。”2013年1月23日，梁振提供的现金收入凭单注明：“付给梁振工程拨款，人民币伍佰玖拾壹万贰仟元整，￥5912000.00元，收款单位毛云瑞，”朱金生（升）在该现金收入凭单右上角签字，并注明“梁振工地拨工程款”。同日，毛云瑞给朱金生转账100万元。该800万元贷款到期后由梁振偿还给信用联社。对于梁振提出的其他投资及垫付资金情况，朱金生认可其出具的三枚收据的款项为投资款，金额为38万元。分别为2010年12月9日为梁振出具收据30万元一枚；2011年3月24日朱金生出具4万元收据一枚，注明此款建市场办理发改委可研发报告费用，无票；2011年12月26日，朱金生出具金额为4万元收据一枚。梁振提出其垫付费用207万元，包括环保局费用、征地管理费、新增用地建设费、造地费、审图费、设计费等共计19笔207万元，其中王喜东支取的40万元梁振表示另案主张，施工期间发生热费20万元，由梁振支付，朱金生主张根据双方签订的施工合同，交工后发生热费应当由建筑公司承担，梁振认为延期交工的原因系朱金生迟延拨付工程款，应由农贸市场承担。其余147万元朱金生认可作为梁振投资。在2012年7月7日朱金生与梁振签订的《工程承包合同》，第十四条第5项约定：如因工程延期所生成的取暖费用由乙方（梁振）负担。本案审理过程中，经梁振申请，一审法院依法委托内蒙古正合会计师事务所有限公司对三人合伙账目进行审计，审计要求为：一、关于大板农贸市场支出情况：1、根据梁振提供的大板农贸市场账目审计意见书第一项、第二项、第三项认可的发生支出项目之外，其余支出费用数额及具体细目；2、土地出让金数额1830万元，是否已经退回股东，从账面上是否显示出来。二、商厅销售收入情况。1、全额付款（包括现金及贷款购买）的销售商厅面积及数额；2、部分支付款项的销售商厅面积及数额；3、抵债商厅面积及数额；4、未销售商厅面积；5、未销售商厅租金及其他收入情况；6、其他应收款项。三、账面显示梁振及张吉林投资数额及具体细目。四、第二项中的商厅销售、出租等费用是否能够体现用于再投资，数额是多少。五、从账面上是否能显示出汤海霞、梁振、张吉林分红或者个人支出费用及具体事宜。审计结论为，1、通过查阅凭证统计，大板农贸市场销售商厅账面确认收入12967086.00元，预收账款贷方余额59266000.00元。2，大板农贸市场确认房屋租金、物业费等其他业务收入2859365.00元。关于支出情况，账面列支开发成本、管理费、财务费用、营业税金及附加合计金额141036167.67元，应付尾工工程余款969366.08元，应付预提房产管理所测绘费余额183000.00元，应付梁武工地工程款余额1177197.10元，应付孔令发工地工程款余额2508895.35元，应付丛培龙工地工程款余额2432503.20元，应付于向春工地工程款余额1380411.35元。关于账面显示梁振及张吉林投资情况为，汤海霞投资40565129.00元，张吉林投资2112050.00元，梁振投资4800000.00元。一审法院认为，关于此案诉讼过程中汤海霞撤回起诉，符合法律规定，予以准许。汤海霞、梁振、张吉林为合伙关系，现在三方合伙承建的大板农贸市场已经完工并交付使用，三方合伙事项已经完成，汤海霞及梁振均要求终止合伙关系，张吉林对于终止合伙关系无异议，故对于三方合伙关系终止一审法院予以确认。关于梁振请求的返还投资款及分配利润之事，三方在大阪农贸市场竣工交付后签订了清算协议，但在清算过程中，三方对于投资数额及利润分配情况一直未能达成一致意见，大阪农贸市场现由汤海霞、朱金生实际控制；故梁振起诉请求对合伙账目清算，由汤海霞返还其投资及分配利润。本案在审理过程中汤海霞未提出合伙事项存在亏损的主张及证据，同意返还梁振投资款，但对于投资款数额存在异议，所以梁振要求汤海霞返还投资款一审法院予以支持。关于梁振的投资数额的认定，对于其出资用于购买土地的股本金480万元及梁振支付的垫付资金185万元汤海霞均无异议，一审法院予以确认。对于梁振以其公司抵押贷款800万元是否作为其投资的问题，汤海霞存在异议，认为“虽然朱金生签署了该款项系大板农贸市场借款的证明及在现金支出单据中签署系拨付工程款的字样，但因该款项未进入大板农贸市场的账户，所以不能作为梁振的再投资款项”；本案梁振系开发大阪农贸市场的合伙人，同时也是农贸市场的承建单位之一，那么大阪农贸市场应当按照与梁振签署的工程承包合同约定拨付工程款，所以虽然款项未进入农贸市场账户，但根据本案证据分析该款项性质并不因此受到影响，汤海霞认为给梁振拨付的工程款已经超支，但双方的工程款争议不属于本案审理范围，故其抗辩理由一审法院不予采信，作为工程款拨付的5912000元应作为梁振的投资款项；剩余款项中的100万元已经转入朱金生账户，对于该款项朱金生并无其他说法，所以该100万元应作为梁振投资，其余由张吉林及梁振二人支取的款项未用于农贸市场，不应作为梁振投资款项。关于梁振交纳的20万元热费是否作为投资的问题，该热费属双方在施工过程中发生的争议，在本案应按合同约定应由梁振承担；梁振主张因为大阪农贸市场未按约定拨付工程款所以造成工程延期，所以这20万元热费应当由汤海霞承担，关于施工过程中发生的纠纷及履行问题，不属于本案审理范围，所以对于梁振与汤海霞之间施工过程中的争议本案不作评判，双方应另行解决。梁振主张的其他投资款要求返还证据不足，一审法院不予采信。其次，对于梁振主张要求汤海霞支付投资利息的请求，本案中三方是合伙关系，并非借贷关系，梁振要求汤海霞支付利息的请求没有事实及法律依据，一审法院不予支持。第三，对于梁振请求的利润问题，汤海霞认为根据审计结论中大阪农贸市场的支出数额，梁振投资数额不足，所以不应分配利润，根据本案确认的梁振投资数额及审计报告中农贸市场支出数额可以确认，梁振的投资未达到其股份比例，所以汤海霞的抗辩理由成立，对梁振的请求不予支持，同时《大板农贸市场清算协议》第7条约定，如有拒不结清应承担股份费用的股东，则按实际投资金额计算股份，关于是否按实际投入进行分红的问题，梁振表示另案主张权利。综上，依照《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十五条之规定，判决：一、终止汤海霞、梁振、张吉林的关于开发大板农贸市场的合伙关系；二、汤海霞于本判决生效后十日内给付梁振股本金4800000元，投资款8762000元；三、驳回梁振的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。梁振交纳的案件受理费195700元，由梁振承担109592元，汤海霞承担86108元，汤海霞交纳的100元减半收取50元，由汤海霞承担。二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院依法予以确认。本院认为，本案争议焦点为梁振要求汤海霞给付增投资利息1124万元的依据问题。汤海霞、梁振、张吉林签订的《大板农贸市场清算协议》第一项第4条约定,因三方存在未按时按照各方持股比例交纳投资的情况，未按时投入资金承担股份费用的股东需补交投资款并加计利息，作为各方应承担费用总额，第7条内容进一步明确了第4、5、6条是为确认各方实际已承担股份费用数额，在明确各方应承担的股份投资及利息后再计算股份、分配利润，梁振在签订该协议后并未补交投资款。由于汤海霞、梁振、张吉林为合伙关系，三方应共同出资、共担风险、共负盈亏，梁振上诉主张依据《大板农贸市场清算协议》第一项第4条约定要求汤海霞给付增投资金的利息缺乏事实和法律依据，一审判决驳回梁振要求汤海霞支付增投资利息的请求并无不当。综上所述,梁振的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费89240元，由梁振负担。本判决为终审判决。审判长  裴彪审判员  张琰审判员  刘杨二〇二〇年二月十一日书记员  赵慧