内蒙古自治区通辽市中级人民法院民事判决书  （2020）内05民终47号 上诉人（原审原告）：雒娜，女，1992年3月26日出生，汉族，无职业，现住吉林省延吉市，公民身份号码：×××。 委托诉讼代理人：叶建驰，内蒙古蒙通律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘丽红，内蒙古蒙通律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：通辽金昌管业有限责任公司，住所地通辽市。 法定代表人：白璐，职务：经理。 委托诉讼代理人：吕舒洋，内蒙古瀛沁律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张龙，内蒙古瀛沁律师事务所律师。 上诉人雒娜因与上诉人通辽金昌管业有限责任公司房屋租赁合同纠纷一案，不服内蒙古自治区通辽市科尔沁区人民法院（2019）内0502民初7555号民事判决，雒娜、通辽金昌管业有限责任公司均不服向本院提起上诉，本院于2020年1月9日立案后，依法组成合议庭，审理了此案，现已审理终结。 雒娜上诉请求：一、请求二审法院依法撤销原审判决，并依法予以改判；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院已经在一审中查明被上诉人的行为属违法，应承担违约责任，另因被上诉人违约导致上诉人实际遭受的是直接损失为308,771元。根据合同法司法解释（二）第二十九条之规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，肩负合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实守信原则予以衡量，并作出判决。根据本法律条款规定，法院对双方约定的违约金构成“过分高于造成的损失”的情况，也要考虑当事人的过错以及预期利益等因素，在本案中，上诉人己经完全履行合同义务，但被上诉人却擅自解除合同构成违约，使得上诉人不仅遭受对9号篮球馆进行装饰、装修的巨大损失，而且还要承担向800多位会员退还会员费的严重预期利益损失；上诉人的各项损失均为被上诉人的违约行为所导致，其过错应由被上诉人全部承担，双方在涉案合同中约定的违约金500,000元是双方的真实意思表示，因此上诉人不存在违约金构成“过分高于造成的损失”的情况，被上诉人在原审中提出违约金过高请求予以适当减少的请求无任何事实及法律依据，该请求依法不能成立。二、上诉人按照实际损失和涉案合同中双方的约定要求被上诉人赔偿违约金500,000元，但原审法院判决被上诉人赔偿上诉人的违约金仅为90,000元，该违约金数额未以实际损失为基础对违约金进行调整，不仅不足以赔偿因被上诉人的违约行为而给上诉人造成的实际损失，同时也违背了公平原则和诚实信用原则，因此，原审法院对违约金的判决数额不符合法律依据。 通辽金昌管业有限责任公司辩称，坚持一审答辩意见。 通辽金昌管业有限责任公司上诉请求：1、依法撤销原审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：本案认定事实与适用法律均有错误，上诉人并没有违约，而是因为被上诉人违约延迟多日交付房租在先，并且至今被上诉人尚欠上诉人租赁风险保证金5万元未付，通知被上诉人解除协议属于上诉人维护自身合法权益的行为。并且被上诉人提供的包头市祥丰商贸有限公司的证明真实性、合法性、证明指向均有问题，一审法院据此认定被上诉人的实际损失属于认定事实与适用法律均错误。1、一审法院根据《中华人民共和国合同法》第二百二十七条的规定“承租人无正当理由未支付或者延迟支付租金的，出租人可以要求承租人在合理期限内支付。承租人逾期不支付的，出租人可以解除合同”认为被上诉人虽然延迟交付了2019年上半年以前的租金，但上诉人己经收取租金，视为同意被上诉人迟延交付租金，属于认定的事实及适用的法律均有错误。依据《中华人民共和国合同法》第二百二十七条就认定上诉人同意被上诉人延迟交付租金过于牵强，上诉人自始至终从未同意过被上诉人延迟交付租金，并且没有任何证据证明上诉人同意过被上诉人延迟交付租金。众所周知，欠债还钱，天经地义，被上诉人欠上诉人的租金未付，上诉人为了实现债权，当然要收取此钱款，并不能因为上诉人收了本来应该收取的欠款，就当然认定了上诉人同意了被上诉人的违约行为。2、被上诉人在2019年6月24日才向上诉人交付2019年上半年布租金50,000元，明显属于被上诉人违约在先交付房租。并且双方《厂房租赁协议书》第8条约定“租赁期间，乙方根据自身的经营特点进行装修，但不得改变或破坏原厂房结构，内部设施及外形。如需改造，乙方应先拿出改造意见及施工图纸，经甲方同意后方可。装修期间，乙方要缴纳装修押金50,000元，装修完工后，此押金转为租赁风险保证金。”在被上诉人装修期间，被上诉人未经上诉人同意便将厂房的窗户破坏，使上诉人遭受损失，上诉人扣除了装修保证金后，被上诉人也并未依约向上诉人交纳租赁风险保证金。上诉人在2019年8月1日向被上诉人发出解除合同通知书，是因为被上诉人违反了双方签订的《厂房租赁协议书》第七条第4款“厂房租赁期间，乙方应及时支付房租及其他一切应支付的一切费用，如：乙方不按协议约定交付租金或其他应付费用，甲方有权解除本协议，租赁保证金不予退还。同时乙方对应付费用进行承担，甲方有权进行追偿。”由此可见，只要是被上诉人不按协议约定的时间交付租金及应交的租赁风险保证金，上诉人就有权利解除本协议。3、被上诉人提供的包头市祥丰商贸有限公司的证明真实性、合法性、证明指向均有问题，一审法院以包头市祥丰商贸有限公司的证明为根据计算被上诉人的损失，从而判令上诉人赔偿被上诉人违约金90,000元，属于认定事实与适用法律均有错误。(1）被上诉人提供的包头市祥丰商贸有限公司的证明的证据种类属于证人证言，未经核实，不可作为定案依据。按照《民事诉讼法》第七十三条及《民事诉讼法》的司法解释第一百一十五条的规定，此份证据证人应当出庭作证，证人的证言须在法庭上接受案件当事人及法官的质证，以便核实和判断证言的真实性和证据效力，因此此份证人证言只有在查证属实才能作为认定案件事实的依据，证人无正当理由，无法定事由不出庭，此份证据不可以作为认定案件事实的依据，此份证据属于间接证据，在被上诉人无法提供地胶的相关合同以及发票、流水账单的情况下，此份证据没有任何证明能力，被上诉人不能证明装修地胶所花费的真实费用；(3）被上诉人己经使用地胶近两年，地胶己经被严重磨损，被上诉人应对现有装饰物的价格进行评估认定其所谓的损失，该份证人证言不能反映地胶的现有价值，并且双方协议第六条第八款约定乙方不得拆除装修部分，甲方不做任何补偿。在被上诉人违约的情况下上诉人向被上诉人发出的解除合同通知，被上诉人所谓的损失应由其自行承担，与上诉人无关。因此一审法院以包头市祥丰商贸有限公司的证明为根据计算被上诉人的损失，从而判令上诉人赔偿被上诉人违约金90,000元，属于认定事实与适用法律均有错误。综上所述，一审判决认定事实错误、适用法律错误，请二审法院查清案件事实，支持上诉人的全部上诉请求。 雒娜辩称，关于上诉人金昌公司上诉的第三点，包头市翔丰公司的证明是属于证人证言未经核实，证人无正当理由不出庭的不能作为定案依据的说法不能成立。因为证人是以公司身份出现，且已经出具书面证明并加盖公章，因此该证明真实合法有效。其他与一审质证意见一致。至今为止尚欠50,000元保证金的说法不能成立，根据2018年5月21日雒娜向金昌公司交付的100,000元费用中包含保证金50,000元。且根据双方签订的协议书第六条第八项，乙方缴纳的装修费包含保证金50,000元，装修完毕后转为风险保证金，因此已经缴纳完毕风险保证金。 雒娜向一审法院提出诉讼请求：1、要求被告赔偿原告因擅自解除合同而承担的违约金伍拾万元（500,000.00元）2、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：原、被告于2018年2月5日签订厂房租赁协议，租赁期间为2018年2月5日至2023年2月5日，双方约定每半年原告向被告支付100,000元租金即2018年2月5日给付上半年租金100,000元，2018年8月5日给付下半年租金100,000元，以此类推，租金的收取以被告出具的收据为凭证。同时约定，合同期内，乙方（原告）未违反合同约定，甲方（被告）擅自解除合同，甲方（被告）应向乙方（原告）支付违约金伍拾万元。2018年5月21日，原告向被告交纳100,000元，其中包括2018年上半年一半租金50,000元，装修保证金50,000元；2018年10月9日，原告向被告交纳100,000元，其中包括2018年上半年一半租金50,000元，下半年一半租金50,000元；2019年2月27日，原告向被告交纳100,000元，其中包括2018年下半年一半租金50,000元，2019年上半年一半租金50,000元；2019年6月24日原告向被告交纳2019年上半年一半租金50,000元。2019年8月1日，被告向原告发出《厂房限期搬出通知书》，以未按时交纳房租为由与原告解除合同并限8月10日内搬出房屋。原告在2019年8月2日前往被告处向被告交付下半年租金，但被告却拒绝按约收取租金并不再将厂房租给原告。另查明，原告在租赁的厂房安装运动地胶价值308,771元，安装的其他附属设施单臂篮球架已由原告运走。 一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。原告雒娜与被告通辽金昌管业有限责任公司签订的《厂房租赁协议》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。双方应当按照合同的约定履行自己的义务。双方约定2018年2月5日给付上半年租金10万元，2018年8月5日给付下半年租金100,000元，以此类推，即在租赁期内于每年的2月5日给付上半年租金，8月5日给付下半年租金。根据《中华人民共和国合同法》第二百二十七条的规定“承租人无正当理由未支付或者迟延支付租金的，出租人可以要求承租人在合理期限内支付。承租人逾期不支付的，出租人可以解除合同”，原告虽然延迟交付了2019年上半年以前的租金，但被告已收取租金，视为同意原告延迟交付。2019年下半年的租金按照合同约定应当在2019年8月5日前交付，而被告却在2019年8月1日向原告发出解除合同通知书，被告属于违约，应承担相应违约责任。当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。经本院释明，被告要求对违约金数额进行调整。原告的实际损失为运动地胶价值308,771元，而双方约定的违约金为500,000元，明显超过了造成损失的百分之三十，构成“过分高于造成的损失”，应依当事人请求，依法予以调整。 综上所述，原告雒娜要求被告通辽金昌管业有限责任公司给付违约金的诉讼请求符合法律规定，予以支持，但要求违约金过分高于造成的损失，依法予以调整。依照《中华人民共和国民法总则》第三条、第一百一十八条、第一百一十九条、第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，判决：一、被告通辽金昌管业有限责任公司于本判决发生法律效力后立即赔偿原告雒娜违约金90,000元。二、驳回原告雒娜的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计4,400元，由原告雒娜负担3,375元；由被告通辽金昌管业有限责任公司负担1,025元。 本院二审期间，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人雒娜二审提交了证据1、2020年1月13日在通辽市科尔沁区批发城中段××水暖器材商行开具的收据一枚；证据2、通辽市科尔沁区批发城中段××水暖器材商行营业执照（复印件），证明雒娜在装修9号球馆水暖期间的材料费及人工费，共计22万元。上诉人通辽金昌有限责任公司质证后认为，此份证据提交时间超过了证据举证期间，这个证据形成应当在两年以前，不应在2020年出示收据。此证据属于证人证言，应由证人出庭作证明。对于营业执照，此份证据来源不明，并无相关的银行流水来作证。因此此证据不能证明雒娜所要证明的问题。审查后认为，证据1是上诉人雒娜认可二审开庭前一日开具，但该据未标注开据时间和经手人签字缺乏真实性不予确认，证据2营业执照虽是复印件但有公章对其真实性予以确认。对一审认定的事实本院予以确认。 本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。雒娜与通辽金昌管业有限责任公司签订的《厂房租赁协议》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。双方应当按照合同的约定履行自己的义务。按照双方约定的租金履行方式和时间，通辽金昌管业有限责任公司在2019年下半年未到租金履行期限向雒娜发出解除合同通知书的行为，属于违约，原审对此认定并无不当，通辽金昌管业有限责任公司主张不存在违约的理由不能成立，不予采纳。当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。经一审法院释明，通辽金昌管业有限责任公司要求对违约金数额进行调整。原审根据雒娜请求违约金明显超过了造成损失的百分之三十，构成“过分高于造成的损失”进行了调整，符合法律规定，予以采纳。雒娜主张不存在违约金构成“过分高于造成的损失”的情况等理由不能成立，不予采纳。 综上所述，雒娜和通辽金昌管业有限责任公司的上诉请求均不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费17,600.00元，由上诉人雒娜和通辽金昌管业有限责任公司分别负担8,800元。 本判决为终审判决。 审判长 刘 景 国 审判员 包 永 春 审判员 朱 秀 峰   二〇二〇年二月二十五日 书记员 阿拉德日吐