山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁06民终544号上诉人（一审原告）：顾绍霞，女，1966年10月7日出生，汉族，住山东省烟台经济技术开发区。委托诉讼代理人：初庆波，男，1966年8月20日出生，汉族，住山东省烟台经济技术开发区，上诉人丈夫。委托诉讼代理人：姜胜明，蓬莱蓬莱阁法律服务所法律工作者。被上诉人（一审被告）：季双超，男，1983年7月19日出生，汉族，住烟台经济技术开发区。委托诉讼代理人：王丹凤，烟台开发大季家法律服务所法律工作者。上诉人顾绍霞因与被上诉人季双超身体权纠纷一案，不服山东省烟台经济技术开发区人民法院（2019）鲁0691民初2019号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月4日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。顾绍霞上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持上诉人的全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由:一、一审认定事实错误。1、一审对上诉人倒地存在“被告将原告甩倒、原告自己摔倒、在场其他人如张某、初庆波的某种行为所致、被告与张某、初庆波或其他在场人员的结合行为所致”的多种可能性认定错误。被上诉人的陈述是虚假的，证人初庆波、张某均陈述不知道上诉人是如何摔倒的，真实地反映了当时客观事实，事发当时已是晚上七点多钟，视线很差，现场很乱，因此初庆波或张某是不会摔倒上诉人的，而当时在场有身体接触的只有上诉人、被上诉人、初庆波和张某，既然初庆波和张某没有碰到上诉人，这恰恰说明就是被上诉人将上诉人摔倒，在公安的笔录中作出“好像”是被上诉人甩倒的陈述，后经回顾现场情况而确认为就是被上诉人所为，一审仅凭上诉人的客观陈述，在没有依法排除被上诉人恶意行为的情况下，就作出不利于上诉人的主观认定错误。2、一审认定“被上诉人对上诉人的伤并不存在故意”错误。一审中，上诉人方均陈述被上诉人没有“打”上诉人并不是说被上诉人和上诉人就没有人身接触或被上诉人不存在甩、推、抡等动作，上诉人方的陈述完全符合常理和当时的真实情况，一审对整个案件事实的认定错误。3、一审将被上诉人对上诉人甩倒的事实的举证责任分给上诉人错误。本案中，被上诉人应承担不是其甩倒举证责任，本案客观事实是在被上诉人将初庆波、张某摔倒在地后，上诉人上前抓住在两人上面的被上诉人后背衣服时，被上诉人为了摆脱上诉人，而恶意将上诉人甩倒的。二、一审适用法律错误，主要表现在:1、一审适用《中华人民共和国侵权责任法》第二十四条严重错误。本案中，上诉人作为受害人不存在任何过错;而被上诉人存在过错，先是因他人占用车位攻击初庆波，导致打斗事件发生，在年近八十的张某出来劝解时仍不罢手，才发生后期上诉人出来制止打斗时被其恶意甩倒在地、造成伤害的严重后果，而一审认定其无过错，有悖于事实和法律，适用该法条错误。2、一审滥用自由裁量权。一审只酌定被上诉人分担2万元，助长侵权人不法行为的气焰，于法无据，与理不容。顾绍霞向一审法院提出诉讼请求：1、判令赔偿医疗费75761.90元、误工费26004元、住院伙食补助费3200元、护理费10401.60元、营养费4076.40元、伤残赔偿金79098元、被扶养人生活费8266元、鉴定费2080元、交通费1000元，合计209887.90元；2、诉讼费由被告负担。一审法院认定事实如下：2018年4月17日晚7时许，在烟台经济技术开发区下，原告的丈夫初庆波占用了被告的车位，小区保安通知初庆波挪车。因挪车问题，初庆波、季双超之间发生了冲突和厮打。初庆波的母亲张某从家中出来劝架，在劝阻过程中，张某、初庆波、季双超均倒地，季双超左手撑地手指擦伤。关于原告如何倒地，原告当庭自述称：被告倒地后，其去拉被告后背的衣服，被告起身往后甩了原告一下，将原告甩倒；原告在公安机关陈述：他们好像都倒在地上，其上前抓着那个小伙后背的衣服，当时好像是那个小伙把我给甩出去了，其倒在地上起不来了，感觉腰特别疼。原告先后在烟台经济技术开发区大季家医院、解放军第107医院、解放军联勤保障部队第970医院治疗，住院16天，花费医疗费合计75761.90元。经司法鉴定机构鉴定，原告伤残等级为十级伤残，误工时间240日，伤后1人护理90日，营养期60日。原告司法鉴定花费2080元。另外，原告陈述当时小区在规划整建，初庆波陈述车位附近有些钢丝，要求社区保安归拢可以多停车。本案争议的焦点是被告季双超是否存在侵权行为，是否承担赔偿责任，如果承担赔偿责任，适用何种归责原则。原告认为是被告将其甩倒致伤，原告代理人吴艳梅认为被告的过错是过失，另一代理人吕健洋则认为被告的过错是概括的故意，被告应当承担侵权赔偿责任，适用过错责任原则。另外，原告代理人还认为，即使法院最终不能认定被告存在侵权行为，原告拉架的目的是为了阻止被告与初庆波打斗升级，避免二人受到进一步伤害，从公平的角度，依据侵权责任法第十一条、第十二条的相关规定，被告也应当承担一定的赔偿责任。被告认为原告没有证据证明伤害是被告造成的，也不存在因果关系。一审法院认为，在审理侵害公民人身权、健康权纠纷案件中，认定行为人承担侵权责任，需认定行为人实施了某一行为，该行为与受害人的损害存在因果关系，受害人存在损害，在适用过错规则的情况下，需要确认行为人存在过错。按照谁主张，谁举证的原则，当事人应当对自己的主张提供证据，否则应承担不利法律后果。具体到本案，原告主张被告存在侵权行为，且存在过错，无论是原告代理人主张的过失还是概括故意，都需要原告提供证据证明被告存在侵权行为、过错和损害情况。关于被告是否存在侵权行为，从在案证据看，证人张某、初庆波均陈述不知道原告是如何倒地的，被告无论是当庭还是在公安机关均陈述没有看到原告是如何倒地的。原告当庭陈述是被告起身时将其甩倒，但其在2018年6月15日公安机关的询问笔录中陈述则为“我上前拽那个小伙的衣服，那个小伙好像起身的时候把我甩了出去，我就倒在地上，把腰摔坏了”。从原告在公安机关的陈述看，原告对自己是如何倒地也是模糊不清的，目前仅有原告当庭的陈述来证明是被告将其甩倒的，并无其他证据相作证。结合本案实际，原告倒地存在以下几种可能性：被告将原告甩倒，原告自己摔倒，在场其他人如张某、初庆波的某种行为所致，被告与张某、初庆波或其他在场人员的结合行为所致。《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条规定：“对负有举证责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。”依据法律规定，原告对被告实施将其甩倒的事实负有举证责任，该案存在的相关事实为初庆波占用原告车位，双方在挪车时发生争执和厮打，发生厮打的原因、谁先动手各执一词，真伪不明；原告存在损害事实；张某、初庆波及被告均陈述不知道原告是如何倒地的事实；被告拨打110报警以及被告左手受伤的事实；被告、张某、初庆波倒地的事实；原告在公安机关陈述倒地原因模糊不清的事实；小区在规划整建的事实。结合前述分析原告存在倒地的几种可能性，在案证据难以确定原告是被告甩倒这一待证事实的高度可能性。关于过错问题，原告、证人张某及被告均陈述被告没有打原告，显然被告对原告的伤害不存在故意，原告代理人关于概括故意之放任原告受伤的意见不能成立。过失是指行为人因疏忽或者轻信而使自己未履行应有注意义务的一种心理状态，行为人无论是疏忽还是轻信应以应有注意义务为前提，主要判断标准是是否违反了一个合理人的注意义务。被告与原告素不相识，也不会预见原告会从家里出来，不应克以被告应注意如原告所述其会从背后拽被告的衣服、以及被告应注意采取什么样的行为才不致原告摔倒的义务，在本案中难以认定被告存在疏忽或者轻信。关于本案是否适用过错推定，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第二款规定“根据法律规定推定行为有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任”，过错推定需在有法律明确规定的情形下适用，本案原、被告之间也没有发生任何打斗，不能适用上述规定，不能推定被告存在过错。原告发现其丈夫与被告打斗，出来拉架也在情理之中，也不应克以其应当注意是否会摔倒的义务，现有证据难以认定原告对自身伤害存在过错。初庆波占用被告的车位，双方因此发生争吵和厮打，诱发原告从家中出来拉架，原告主观上存在劝阻双方进一步打斗和伤害的意图。《中华人民共和国侵权责任法》第二十四条规定“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。”在审理过程中，双方各自提出了自己的调解意见，但不能达成一致，结合本案的实际情况、受害人的损失等情况，法院酌定被告适当分担原告部分损失，由被告分担2万元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十四条的规定，一审法院于2019年10月29日判决：一、被告季双超于判决生效之日起十日内给付原告顾绍霞20000元。二、驳回原告顾绍霞的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4448元，由原告顾绍霞负担4000元，由被告季双超负担448元。二审中,当事人未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为,本案系初庆波占用了被上诉人季双超的车位，初庆波在挪车时与被上诉人发生争执，并产生肢体冲突，后张某、上诉人顾绍霞出来拉架，上诉人倒地受伤事实清楚。上诉人主张被上诉人故意将其摔倒，致其受伤，要求被上诉人对其受伤产生的经济损失承担全部赔偿责任，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明,但法律另有规定的除外。在作出判决前,当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，上诉人对此应承担举证责任。一审中上诉人提交的证据、证人证言、法院从公安机关调取的证据及双方在庭审中的陈述，不能证实上诉人摔倒系被上诉人故意为之，二审中上诉人对其主张亦不能提供其他证据证实，应承担举证不能的后果。因事发时在场人除被上诉人外还有张某、初庆波等人，无法确认致上诉人摔倒受伤的具体侵权人，故一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十四条规定，酌定被上诉人分担上诉人的损失2万元，并无不当。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1448元，由上诉人顾绍霞负担。本判决为终审判决。审判长  杨忠霞审判员  王天松审判员  尹鹏亮二〇二〇年二月二十日书记员  李茜茜