甘肃省定西市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）甘11刑终36号原公诉机关甘肃省定西市安定区人民检察院。上诉人（原审被告人）牛某，男，汉族，生于1988年1月4日，甘肃省定西市人，初中文化，无业，户籍地址定西市安定区，现住定西市安定区。2011年9月22日因犯寻衅滋事罪被定西市安定区人民法院判处有期徒刑一年，2012年9月19日刑满释放。2019年3月19日因涉嫌犯寻衅滋事罪被定西市公安局安定分局刑事拘留，2019年4月26日被定西市公安局安定分局执行逮捕。现羁押于陇西县看守所。辩护人高建忠，甘肃通源律师事务所律师。上诉人（原审被告人）魏某1（曾用名魏某2），男，汉族，生于1996年8月5日，甘肃省定西市人，中专文化，农民，户籍地址定西市安定区，现住定西市安定区。无前科。2019年4月12日因涉嫌犯寻衅滋事罪被定西市公安局安定分局刑事拘留，2019年4月26日被定西市公安局安定分局取保候审，2019年10月28日被定西市安定区人民法院取保候审，2019年12月30日被定西市安定区人民法院决定逮捕。现羁押于安定区看守所。指定辩护人常艳妮，甘肃培信律师事务所律师。原审被告人李某1，男，汉族，生于1988年9月28日，甘肃省定西市人，大学文化，定西市体育运动学校教练员，户籍地址定西市安定区，现住定西市安定区。2019年4月14日因涉嫌犯寻衅滋事罪被定西市公安局安定分局取保候审，2019年10月28日被定西市安定区人民法院取保候审。甘肃省定西市安定区人民法院审理甘肃省定西市安定区人民检察院指控原审被告人牛某、魏某1犯参加黑社会性质组织罪、寻衅滋事罪，原审被告人李某1犯寻衅滋事罪、故意伤害罪一案，于2019年12月28日作出（2019）甘1102刑初227号刑事判决。宣判后，原审被告人牛某、魏某1不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原判决认定：一、被告人牛某、魏某1在李某5（已判决）所组织、领导的黑社会性质组织意志以内实施的犯罪事实（一）被告人牛某、魏某1参加黑社会性质组织犯罪事实2009年6月开始，李某5多次纠集他人滋事生非，无故挑起事端，殴打他人，先后因犯寻衅滋事罪、故意伤害罪被判处刑罚，在社会上形成一定影响。2016年11月12日，李某5刑满释放。次日，李某5受到刑释人员高某1（已判决）、董某、马某4和多次受过行政处罚的吴某、付博等人“接风”宴请，席间齐声高呼“欢迎亚东归来”，并将录制视频上传于“快手”直播分享平台，有意扩大社会影响。此后，李某5笼络社会闲散人员，持续扩大势力，并以“大哥”、“大东哥”自居。2017年8月以来，李某5等人经常拍摄纹身走秀、喝酒K歌等短视频，在“快手”平台传播以博人眼球，显摆其组织及其成员的“洒脱是性格”、“什么是社会人”等思想，该组织在不断实施违法犯罪活动中，初步形成以李某5为组织者、领导者，魏某3、王某1（该二人已判决）为骨干成员，杨某、刘某4、贾某、高某2天（该四人已判决）等人为积极参加者，宋某2、赵某（该二人已判决）等人为一般参加者的较稳定的犯罪组织。该组织采用暴力、威胁手段或利用组织人多势众的强势地位，实施寻衅滋事、非法拘禁、敲诈勒索、聚众斗殴等违法犯罪活动，给定西城区的社会治安、经济秩序造成严重危害，造成群众心理恐慌，安全感缺失，社会影响恶劣。被告人牛某、魏某1参加该组织实施的寻衅滋事犯罪一次。（二）被告人牛某、魏某1寻衅滋事犯罪事实2018年6月26日晚，马某1（已判决）酒后在定西市安定区“国王慢摇吧”滋事，被告人牛某得知情况后叫李某5帮忙，李某5到“国王慢摇吧”劝说马某1时见马某1对其进行骂，便朝马某1头部捣了两拳，牛某将李某5与马某1劝开，并将马某1拉到包厢，后李某5亦进到包厢，马某1与李某5再次发生冲突，李某5给王某1打电话后，王某1又纠集了贾某、刘某4、高某2天、杨某等人来到“国王慢摇吧”。牛某因脚指头被玻璃划伤，欲去医院包扎时叫李某5陪同，并派人送马某1回家。李某5在离开“国王慢摇吧”之前，安排王某1等人将马某1殴打一顿。马某1离开“国王慢摇吧”时，被王某1、杨某、贾某、刘某4、高某2天跟踪到定西市安定区解放路“海澜之家”店门口拳打脚踢。马某1因被打心存气愤，便打电话约李某5在览山国际小区前打斗。李某5指使王某1从他的租房取来一把长刀，王某1又打电话安排被告人魏某1将他自己的“东洋刀”拿来。魏某1遂带上王某1的“东洋刀”，驾驶甘Ｊ×××××号黑色“本田雅阁”轿车来到览山国际小区前，与接到王某1电话后赶来的杨某、贾某、刘某4、高某2天等人会合后，将杨某携带的洋镐把等工具装进后备箱等李某5到来。李某5到来后被马某1持刀砍伤，后李某5持长刀将马某1砍伤，马某1被砍伤后逃跑时，杨某、贾某、刘某4、高某2天等人从魏某1驾驶车辆的后备箱中取出之前放的洋镐把跟随李某5追打马某1，在追打中马某1发现自己的左手无名指、小拇指离断，双方才停止打斗。后魏某1驾车拉载杨某、贾某、刘某4、高某2天等人逃离现场，并将放在车上的“东洋刀”、洋镐把等作案工具拉到定西市安定区葛家岔镇鹿坪村家中藏匿。经鉴定，马某1的损伤程度属轻伤一级，李某5的损伤程度属轻微伤。案发后，被告人牛某为了逃避责任、掩盖犯罪事实，给马某1交医疗费40000余元，给李某5交住院费3000元，并找马某1亲属协商私了此事。原审法院认定上述事实的主要证据有，受案登记表、立案决定书、证人徐某,4、郭某,苏某,4、马某2、马某3、刘某2的证言、扣押清单、搜查笔录、辨认笔录、住院费用清单、银行开户信息、劳务合同、刑事附带民事判决书、同案犯李某5、王某1、马某1、刘某4、杨某、高某2天的供述、被告人牛某、魏某1的供述等。二、被告人牛某在李某5所组织、领导的黑社会性质组织意志以外寻衅滋事违法事实2015年11月4日14时许，被告人牛某等人在定西市安定区杏园乡康某4经营的砖厂门口因琐事随意殴打被害人周某1，致周某1眼睑挫伤、左侧眶内壁骨折、左侧鼻骨骨折等。经定西市公安司法鉴定中心鉴定，周某1的损伤程度属轻微伤。原审法院认定上述事实的主要证据有，110接警记录单、受案登记表、证人白某1、康某1、康某2、康某3、梁某,4、李某2的证言、法医学人体损伤鉴定书、辨认笔录、被害人周某1的陈述、被告人牛某的供述等。三、被告人牛某在李某5所组织、领导的黑社会性质组织意志以外与被告人李某1寻衅滋事犯罪事实2015年11月18日22时许，被告人牛某、李某1在定西市安定区西源粮库附近李某1经营的锦峰商贸有限公司门房喝酒后，牛某驾驶甘Ｊ×××××号黑色“奥迪”轿车在定西市安定区西源粮库门口倒车时将被害人周某2停放在路边的甘Ｄ×××××号“东风”自卸货车尾部保险杠撞弯，双方发生争执后，牛某、李某1从锦峰商贸有限公司门房取得垒球棒、铁铲将周某2及与周某2一起驾驶甘Ｄ×××××号“东风”自卸货车的被害人石某殴打致伤。经定西市公安司法鉴定中心鉴定，石某的损伤程度属轻伤二级。2016年3月26日，被告人李某1给被害人石某赔偿经济损失50000元，石某对牛某、李某1表示谅解。原审法院认定上述事实的主要证据有，受案登记表、证人白某2、罗某,4、张某,4的证言、法医学人体损伤鉴定书、辨认笔录、现场勘验检查笔录、民事裁定书、刑事谅解书、被害人石某、周某2的陈述、被告人牛某、李某1的供述等。四、被告人李某1故意伤害犯罪事实2018年4月24日18时许，被告人李某1以被害人刘某1驾驶车辆影响其通行为由，在定西市安定区交通路与刘某1发生争执，后二人驾车行驶至定西公路管理局门前，双方下车在相互撕打中，与李某1同行的王某2（另案处理）上前拉架，刘某1不听劝阻再次冲向李某1时，李某1、王某2二人将刘某1殴打致伤。经定西市安定区公安司法鉴定中心鉴定，刘某1的损伤程度属轻伤二级。原审法院认定上述事实的主要证据有，受案登记表、立案决定书、证人刘某3、李某3、宋某1、李某4的证言、法医学人体损伤鉴定书、辨认笔录、伤情照片、被害人刘某1的陈述、同案犯王某2的供述、被告人李某1的供述等。另查明：被告人牛某、魏某1、李某1实施上述犯罪行为时均达到刑事责任年龄。被告人牛某因涉嫌寻衅滋事罪于2019年3月18日经民警电话通知到案。被告人魏某1在其母亲的劝说下于2019年4月12日到公安机关投案。被告人李某1因涉嫌寻衅滋事罪于2019年4月13日经民警电话通知到案。被告人牛某于2011年9月22日因犯寻衅滋事罪被定西市安定区人民法院判处有期徒刑一年，2012年9月19日刑满释放。原审法院认定上述事实的主要证据有，到案经过、情况说明、刑事附带民事判决书、刑满释放证明、户籍证明等。原审法院认为，被告人牛某得知马某1在其经营的“国王慢摇吧”滋事，便打电话让组织、领导黑社会性质组织首要分子的李某5帮忙解决此事。牛某、李某5到“国王慢摇吧”后，牛某对马某1一起的他人进行殴打，李某5劝说马某1并对马某1进行殴打，后李某5又纠集、指使王某1等人对马某1进行殴打，马某1被殴打后打电话与李某5约架并在双方持械发生打架过程中，致一人轻伤、一人轻微伤，情节严重。事后，牛某为逃避责任，掩盖犯罪事实，给李某5、马某1支付一定数额的医疗费用，并找马某1亲属协商私了，被告人牛某的行为构成参加黑社会性质组织罪、寻衅滋事罪。被告人魏某1对作为李某5所组织、领导的黑社会性质组织骨干成员的王某1言听计从，明知王某1让其拿“东洋刀”是为了实施犯罪活动，而驾车予以运送，并驾车拉载同案人员，且其参与的李某5、王某1等人实施的寻衅滋事犯罪致一人轻伤、一人轻微伤，情节严重，被告人魏某1的行为构成参加黑社会性质组织罪、寻衅滋事罪。被告人李某1随意殴打他人致一人轻伤二级，情节严重；故意伤害他人身体致一人轻伤二级，其行为构成寻衅滋事罪、故意伤害罪。被告人牛某、魏某1系李某5所组织、领导的黑社会性质组织的一般参加者。被告人牛某曾因犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后，在五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚；被告人牛某认罪态度较好，能够认罪认罚，取得部分被害人的谅解，对其所犯参加黑社会性质组织罪、寻衅滋事罪酌定从轻处罚。被告人魏某1案发后主动投案，如实供述自己的罪行，具有自首情节，且能够认罪认罚，对其所犯参加黑社会性质组织罪、寻衅滋事罪从轻处罚。被告人李某1认罪态度较好，能够认罪认罚，给被害人赔偿经济损失，取得部分被害人谅解，对其所犯寻衅滋事罪、故意伤害罪酌定从轻处罚。对被告人牛某、魏某1、李某1均应数罪并罚。定西市安定区人民检察院关于被告人牛某殴打被害人周某1的事实以犯罪指控不当，该事实应以违法事实认定，在量刑时予以考虑；关于被告人牛某犯参加黑社会性质组织罪、寻衅滋事罪的其他事实的指控及被告人魏某1犯参加黑社会性质组织罪、寻衅滋事罪，被告人李某1犯寻衅滋事罪、故意伤害罪的指控，事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，予以认定；对被告人牛某、魏某1所犯寻衅滋事罪的量刑建议不当，不予采纳；对被告人李某1所犯寻衅滋事罪的量刑意见成立，予以采纳；对被告人李某1所犯故意伤害罪的量刑意见建议不当，不予采纳；关于对被告人牛某、魏某1、李某1均应数罪并罚及对被告人李某1建议适用缓刑的意见成立，予以采纳。被告人牛某的辩解意见不能成立，不予采纳。公安机关在掌握被告人牛某犯罪事实的情况下，打电话通知其到公安机关接受讯问，被告人牛某接到公安机关的电话通知到公安机关接受讯问的行为不符合自首的构成要件，被告人牛某的辩护人的辩护意见不能成立，不予采纳。被告人魏某1的辩解意见不能成立，不予采纳。被告人魏某1的辩护人关于公诉机关指控魏某1参加黑社会性质组织罪的证据不足的辩护意见不能成立，不予采纳；关于魏某1有自首情节，系初犯、偶犯，建议从轻处罚的辩护意见成立，予以采纳。被告人李某1的辩护人的辩护意见成立，予以采纳。依据《中华人民共和国刑法》第二百九十四条第一款，第二百九十三条第一款第（一）项，第二百三十四条第一款，第六十五条第一款，第六十七条第一款，第六十九条第一款、第三款，第二十五条第一款，第七十二条第一款，第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条，《最高人民法院》第三条，第七条，《最高人民法院、最高人民检察院》第一条第一款、第二款，第二条第（一）项，第八条之规定，判决：一、被告人牛某犯参加黑社会性质组织罪，判处有期徒刑二年，并处罚金20000元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年十个月。决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金20000元。二、被告人魏某1犯参加黑社会性质组织罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金20000元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年七个月。决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金20000元。三、被告人李某1犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年；犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年。决定执行有期徒刑一年六个月，缓刑二年。四、随案移送的甘Ｊ×××××号黑色“广汽本田雅阁”轿车、垒球棒、火铲、东洋刀、洋镐把，依法没收，并将甘Ｊ×××××号黑色“广汽本田雅阁”轿车上缴国库。上诉人牛某的上诉理由：一、原判认定上诉人犯参加黑社会性质组织罪的事实不清，证据不足；二、原判认定上诉人犯寻衅滋事罪的部分事实不清，证据不足；三、原判量刑过重。辩护人的辩护意见：一、原判认定上诉人牛某犯参加黑社会性质组织罪的事实不清，证据不足；二、原判对上诉人牛某犯寻衅滋事罪的量刑过重。上诉人魏某1的上诉理由：一、上诉人的行为不构成参加黑社会性质组织罪；二、上诉人在寻衅滋事犯罪中系从犯，且有自首情节，认罪态度好，原判量刑过重。辩护人的辩护意见：一、上诉人如实供述犯罪事实，认罪态度好，依法可从轻处罚；二、上诉人系初犯、偶犯，可酌情从轻处罚；三、原判量刑畸重，应予改判。经审理查明的事实与原审认定的事实一致。原审法院对认定本案事实的证据，已经当庭宣读、出示、并质证，本院审查属实，予以确认。本院认为,上诉人牛某得知马某1在其经营的“国王慢摇吧”滋事后，便叫来组织、领导黑社会性质组织首要分子的李某5帮忙解决此事。牛某首先对马某1一起的他人进行殴打，李某5在劝说马某1时，对马某1进行殴打，后李某5又安排、指使王某1等人对马某1再次殴打，马某1被殴打后与李某5约架，后双方持械发生打架，致一人轻伤、一人轻微伤。事后，牛某为逃避责任，掩盖犯罪事实，给李某5、马某1支付一定数额的医疗费用，并找马某1亲属协商私了。从整个事件的过程来看，李某5与马某1相约打架是因牛某而引发的，事后牛某积极为双方支付医疗费用，其目的是为了维护李某5组织、领导的黑社会性质组织的利益，故其行为构成参加黑社会性质组织罪、寻衅滋事罪。上诉人魏某1对作为李某5所组织、领导的黑社会性质组织骨干成员的王某1言听计从，明知王某1让其拿“东洋刀”是为了实施犯罪活动，而驾车予以运送，并驾车拉载同案人员，且其参与的李某5、王某1等人实施的寻衅滋事犯罪致一人轻伤、一人轻微伤，其行为亦构成参加黑社会性质组织罪、寻衅滋事罪。原判已根据上诉人牛某具有认罪认罚、取得部分被害人谅解等情节，对其从轻处罚，上诉人牛某的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，不予支持。原判亦根据上诉人魏某1具有自首、认罪认罚等情节，对其从轻处罚，故上诉人魏某1的上诉理由及辩护人的辩护意见亦不能成立，不予支持。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项、第二百四十四条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  吴青彩审判员  李 瑛审判员  邢建新二〇二〇年二月二十五日书记员  曹美美