浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙04民终22号上诉人（原审被告）：桐乡市梧桐志和通讯器材商行。经营场所：浙江省桐乡市梧桐街道东兴街庆丰中路A幢。经营者：蔡文广，男，1982年3月4日出生，汉族，住浙江省杭州市下城区。被上诉人（原审原告）：中国联合网络通信有限公司嘉兴市分公司。营业场所：浙江省嘉兴市洪兴路1281号。统一社会信用代码：913304007047078998。负责人：徐国荣，总经理。委托诉讼代理人：张志，男，该公司员工。委托诉讼代理人：吴秋平，浙江力协律师事务所律师。上诉人桐乡市梧桐志和通讯器材商行（简称志和商行）因与被上诉人中国联合网络通信有限公司嘉兴市分公司（简称联通嘉兴公司）委托合同纠纷一案，不服浙江省嘉兴市秀洲区人民法院（2018）浙0411民初4127号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。志和商行上诉请求：撤销原判，改判驳回联通嘉兴公司的全部诉讼请求。事实和理由：志和商行与联通嘉兴公司于2015年相继签订了《代理商进场合同》《中国联通业务代理协议》《嘉兴联通通信业务代理补充协议》各1份，联通嘉兴公司以代理商进场的形式将桐乡市梧桐街道时代广场39号商铺的房屋交付给志和商行使用，当时协议签订使用期限为1年，但口头约定为3年。联通嘉兴公司于2016年9月向志和商行提出要将该店铺收回改为营业厅，故要求志和商行提前撤场，换其他场地给志和商行继续经营，并提出三个撤场条件，第一，帮助志和商行承担新店铺的房租；第二，帮助志和商行承担新店铺的装修成本；第三，目前店铺剩余一期租金及未完成保底积分考核的违约金（简称考核违约金）予以免除。2016年9月20日，志和商行按约定条件撤场。2017年1月25日，双方在桐乡市人民法院的调解下签订了《退场协议》，志和商行遵守双方约定，按时退场、交接，并完成各项结算，已与联通嘉兴公司终止了上述《代理商进场合同》《中国联通业务代理协议》，双方已不存在任何法律关系。现联通嘉兴公司又要求志和商行支付考核违约金，有失诚信。联通嘉兴公司辩称，一、案涉《代理商进场合同》的合同期限仅为1年，双方不存在口头约定三年期限的情形，故亦不存在提前撤场和提出撤场条件的情况。二、桐乡市人民法院受理的是双方之间的房屋租赁合同纠纷，《退场协议》处理的是志和商行拖欠的进场费（租金）问题，并未对《中国联通业务代理协议》和《嘉兴联通通信业务代理补充协议》做出处理。三、联通嘉兴公司已按《中国联通业务代理协议》《嘉兴联通通信业务代理补充协议》的约定向志和商行补贴经营场所租金，而志和商行未完成保底积分考核，故联通嘉兴公司提起本案的委托合同之诉。四、志和商行二审提交的产生于2016年9月12日的录音资料不属于新证据。综上，请求驳回上诉，维持原判。联通嘉兴公司向一审法院起诉请求：志和商行向联通嘉兴公司支付违约金123371.47元。一审法院认定事实：2015年7月1日，联通嘉兴公司与案外人彭学泉签订《房屋租赁合同》，取得彭学泉所有的位于桐乡市商铺的使用权。2015年8月15日，联通嘉兴公司与志和商行签订《代理商进场合同》，约定联通嘉兴公司以代理商进场的形式将租赁取得的桐乡市梧桐街道庆丰中路时代广场Ａ幢底层39号商铺交付志和商行使用，期限1年，自2015年8月15日至2016年8月14日，进场费210000元。2015年9月2日，双方签订《中国联通业务代理协议》及《嘉兴联通通信业务代理补充协议》各1份，约定志和商行在该营业场所从事联通2Ｇ、3Ｇ、固网、融合、行业应用以及其他通信业务代理，协议有效期1年，自双方法定代表人或授权代表签字并加盖公章或合同章之日起生效；联通嘉兴公司准许志和商行参加核心渠道利益体系，签约为考核年积分3000分，积分单价40元，承诺每月完成积分任务250分，进场保护期3个月，前3个月保底积分分别为30%、50%、80%，第4个月开始正常考核，未完成的按60元／分扣罚，按季度考核年终通算；房租补贴给予12万／年，其中9万元前置，剩余3万元按积分考核及新开门店挂钩。2017年1月4日，联通嘉兴公司向桐乡市人民法院提起诉讼，要求志和商行支付房屋租金52500元并支付逾期违约金、承担联通嘉兴公司律师费用。诉讼过程中，双方于2017年1月25日签订《退场协议》，约定：一、志和商行在2017年1月25日交清拖欠联通嘉兴公司位于桐乡市商铺进场费及律师费合计55000元，以志和商行交纳的押金10000元充当进场费，实际支付45000元。二、联通嘉兴公司取消对志和商行的法律诉讼。三、双方终止进场协议，互不承担责任。之后联通嘉兴公司申请撤回了诉讼。另查明，自2015年9月起至2016年9月止，志和商行完成的考核积分为814.56分。一审法院认为，联通嘉兴公司与志和商行签订的《中国联通业务代理协议》及《嘉兴联通通信业务代理补充协议》系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应当认定有效，对当事人具有法律约束力。根据双方签订的3份协议（合同）约定，志和商行以代理商身份使用联通嘉兴公司具有使用权的商铺从事经营活动，联通嘉兴公司采用补贴经营户经营场所租金并对经营户采用积分考核成绩方法，明确约定了双方的权利义务以及经营户的经营期限，并不违反法律规定，双方均应按照约定履行义务。按照双方当事人于2015年8月15日签订的《代理商进场合同》约定，志和商行应承担向联通嘉兴公司支付房屋租金的义务，由于志和商行未按照协议要求支付进场费（租金），联通嘉兴公司依照《代理商进场合同》约定提起诉讼，诉讼中双方达成《退场协议》，志和商行付清进场费（租金），联通嘉兴公司按照《退场协议》约定向桐乡市人民法院撤回起诉，而《退场协议》仅对《代理商进场合同》作出处理，并未对《中国联通业务代理协议》及《嘉兴联通通信业务代理补充协议》作出处理，故志和商行认为双方的全部纠纷已得到解决、不同意赔偿联通嘉兴公司违约金的理由不成立，不予支持。志和商行在合同期限内未完成目标考核任务，存在违约，依法应当承担违约责任，依据双方于2015年9月2日签订的《中国联通业务代理协议》及《嘉兴联通通信业务代理补充协议》约定，志和商行代理联通嘉兴公司业务时间为1年，前三个月保底积分分别为30%、50%、80%，则志和商行应完成的积分为2650分，扣除志和商行已完成的814.56积分，未完成积分1835.44分，按60元/积分计算，志和商行应支付联通嘉兴公司违约金110126.4元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、志和商行于判决生效之日起十日内支付联通嘉兴公司违约金110126.4元；二、驳回联通嘉兴公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍给付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2767元，由联通嘉兴公司负担265元，志和商行负担2502元，在判决生效之日起七日内交纳。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。志和商行提交录音光盘及其文字记录（被录音人为许国锋、蔡文广、裘宇三人）各1份、裘宇证人证言1份，以证明2016年9月12日，联通嘉兴公司要求志和商行提前撤场，并承诺可以免除考核违约金。联通嘉兴公司对录音光盘及其文字记录的真实性无异议，但认为志和商行的录音行为未征得许国锋的同意，而且该录音资料只是对双方协商过程的记录，双方并未形成书面的解决方案；联通嘉兴公司对证人证言有异议，认为其不符合证据形式要件，其内容也与客观事实不符。志和商行提交的录音光盘及其文字记录，因联通嘉兴公司对其真实性不持异议，本院对其真实性予以认定，至于其证明力和关联性本院将综合全案情况进行判断；志和商行提交的证人证言，因裘宇未到庭作证，其真实性难以核实，本院不予认定。联通嘉兴公司未提交证据。联通嘉兴公司、志和商行对一审查明的事实均无异议，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为志和商行是否需要支付考核违约金。联通嘉兴公司与志和商行于2015年9月2日签订的《中国联通业务代理协议》《嘉兴联通通信业务代理补充协议》，均系合同当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，合同当事人理应恪守。根据《中国联通业务代理协议》的约定，志和商行承诺接受联通嘉兴公司制订的与该协议项下代理业务相关的业务制度、服务规章、资费标准、宣传方案和优惠政策等规范性要求，同意联通嘉兴公司拥有自主修正上述规范性要求的权利，修正后的规范性要求按照联通嘉兴公司确定的生效日期开始执行；志和商行承诺在一年的协议期间内完成联通嘉兴公司的业务发展任务及业绩考核目标；联通嘉兴公司有权自主制定和调整相关各项规范性要求和考核办法，并根据已制定的规范性要求、考核办法，对志和商行进行考核评估，采取相应奖惩措施。根据《嘉兴联通通信业务代理补充协议》的约定，志和商行的年度考核积分为3000分，志和商行承诺每月完成积分任务250分，进场前3个月的保底积分分别为250分的30%、50%、80%，第4个月开始正常考核，未完成的按60元/分扣罚。根据上述协议约定，当志和商行在协议期间完成积分不足时，联通嘉兴公司有权要求志和商行支付相应的违约金。双方当事人对志和商行完成的年考核积分为814.56分的事实不持异议，一审判决根据上述协议约定认定志和商行未完成积分为1835.44分，并按照60元/分的标准计算违约金为110126.4元，并无不当。志和商行主张其已与联通嘉兴公司签订《退场协议》，双方已无法律关系，联通嘉兴公司不应再向其主张考核违约金。但志和商行与联通嘉兴公司于2017年1月25日签订的《退场协议》只是就《代理商进场合同》、进场费、律师费的相关事宜达成了合意，其中并未涉及对志和商行考核违约金的处理，故志和商行的该主张缺乏事实依据，本院不予支持。志和商行还以其提交的录音资料证明联通嘉兴公司曾向志和商行承诺放弃对考核违约金的主张，但首先，没有证据表明许国锋有权代表联通嘉兴公司作出上述承诺；其次，许国锋在录音中只是说“我可以把你现在公司还有一期的房租5万多没有付，加上那个量没完成的扣罚大概7万多元我可以想办法帮你抹掉，这个是对你有利的因素”，并没有明确表示免除志和商行的考核违约金；最后，志和商行与联通嘉兴公司并未就免除志和商行进场费、考核违约金事宜形成书面的协议，而且双方直到签订《退场协议》时才解决了进场费问题，亦可反映出志和商行关于双方已就联通嘉兴公司提出的退场条件达成一致的主张不能成立。综上，志和商行提交的录音资料只是证明志和商行曾与联通嘉兴公司就撤场问题进行过协商，但并不能说明双方已达成了免除志和商行考核违约金的合意，故志和商行的该主张亦缺乏事实依据，本院不予支持。综上所述，上诉人志和商行的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2503元，由上诉人桐乡市梧桐志和通讯器材商行负担。本判决为终审判决。审判长 张 涛审判员 杨 剑审判员 舒珊珉二〇二〇年二月二十日书记员 马佳丽