吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）吉01民终2824号上诉人(原审原告)：张玉，女，1983年6月25日出生，汉族，住长春市宽城区。委托诉讼代理人：裴程苗，吉林大华铭仁律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：吉林省中国国际旅行社有限公司，住所地长春市南关区民康路735号。法定代表人：刘影，总经理。委托诉讼代理人：肖劲松，该公司副总经理。委托诉讼代理人：赵景连，吉林松辽律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：吉林恒曜光电科技有限公司，住所地长春市南关区民康路735号。法定代表人：孙壮，总经理。委托诉讼代理人：赵景连，吉林松辽律师事务所律师。上诉人张玉因与被上诉人吉林恒曜光电科技有限公司（以下简称恒曜公司）、吉林省中国国际旅行社有限公司（以下简称国际旅行社）劳动争议一案，不服长春市南关区人民法院（2019）吉0102民初587号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张玉原审时提出诉讼请求：1.依法确认张玉与国际旅行社、恒曜公司之间自2007年7月14日至2018年11月19日期间存在劳动关系。2.依法确认张玉与国际旅行社、恒曜公司之间于2018年11月19日解除劳动关系。3.依法判决国际旅行社、恒曜公司支付张玉经济赔偿金149500元。4.依法判决国际旅行社、恒曜公司支付张玉休息日加班费90850.57元。5.依法判决国际旅行社、恒曜公司支付张玉带薪年休假工资23488.76元。6.依法判决国际旅行社、恒曜公司支付张玉未签订劳动合同的双倍工资71500元。7.依法判决国际旅行社、恒曜公司为张玉补缴自2007年7月至2012年9月的社会保险。8.依法判决国际旅行社、恒曜公司支付拖欠张玉的2018年11月10日至19日工资2092元，后张玉撤回此项请求。事实和理由：张玉自2007年到国际旅行社处从事计调、网络销售和前台销售工作，自2012年9月开始恒曜公司为张玉缴纳社会保险，在职期间国际旅行社、恒曜公司均未与张玉签订劳动合同，且存在休息日加班的情形，并且国际旅行社、恒曜公司从未向张玉支付过任何加班费，张玉也从未享受过法定的带薪年休假，2018年11月19日国际旅行社将张玉无故辞退，根据相关法律规定，为维护张玉的合法权益诉至法院。国际旅行社原审时辩称，一、国际旅行社与张玉之间的劳动关系始于2013年4月2日。此前，张玉工作单位是个人承包、挂靠的吉林省中国国际旅行社人民大街营业部。二、国际旅行社与张玉解除劳动关系的日期是2018年11月19日。三、国际旅行社不应向张玉支付解除劳动合同经济补偿金，张玉的此项诉求没有事实和法律依据。2018年10月，交通银行委托国际旅行社办理会议相关业务，张玉私自接收团费，私自安排客户的行程、交通、餐饮和住宿等。公司对张玉私自操作团队的行为曾多次告知，张玉对公司的警告置之不理，我行我素，严重违反了公司的规定，严重地损害了公司的利益。在这种情况下，国际旅行社对其做出解除劳动合同的决定规定符合。四、张玉请求支付休息日加班费无事实依据。单位从事的是旅游行业，根据单位业务的特殊性及方便游客办理旅游业务，为此，国际旅行社要求业务部门安排休息日轮流值班。张玉没有证据证明其按照公司的要求履行。如保护，仅能保护其在2018年1月6日至2019年1月6日期间加班费，对其2018年1月6日以前的诉求已超过法定1年的劳动仲裁时效的规定，依法不应予以保护。五、国际旅行社主张2018年1月6日以前带薪休假工资已超过法律规定的1年仲裁时效的规定，依法不应予以保护。六、张玉主张支付未签订劳动合同双倍工资，早已超过仲裁时效期间1年的规定，依法不应予以保护。七、张玉诉请为其补缴2007年7月至2012年9月的社会保险，无法律依据，不属于人民法院受案范围，且早已超过仲裁时效，不应予以保护。恒曜公司原审时辩称，2013年4月恒曜公司收购国际旅行社股权，旅行社员工的五险一金以恒曜公司名义办理，张玉应该与国际旅行社有劳动关系，恒曜公司可以配合办理劳动手续，其他答辩意见同国际旅行社。一审法院经审理查明，2007年7月14日，张玉到吉林省中国国际旅行社有限公司人民大街营业部工作，从事国内操作工作，每月工资800元，双方一直未签订劳动合同，2012年9月1日开始恒曜公司因收购的原因以其公司的名义为张玉等国际旅行社的员工办理社会保险手续，至2018年11月止，2013年4月经吉林省工商行政管理局核准登记，恒曜光公司出资150万元变更为吉林省中国国际旅行社有限公司股东，持股比例100％，后张玉一直在该公司工作，2015年2月张玉调到前台接待部门工作，2018年张玉在国际旅行社君子大厦营业部做前台接待负责人，负责前台接待工作，该营业部有两名员工，周六或周日二人轮流各值班一天。2018年11月19日，国际旅行社以张玉私自操作团队，违反公司的规定，口头通知张玉与其解除劳动关系，并通知其办理相关的离职手续，张玉离职前月工资标准为6500元，2018年4月2日国际旅行社为张玉出具的收入证明，证明张玉系其单位工作人员，自2007年7月14日进入单位至今。2019年1月7日，张玉向南关区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委以请求不属于劳动人事争议处理范围为由，作出不予受理通知书，后张玉诉至一审法院。一审法院认为，合法的劳动关系受法律保护。张玉自2007年7月14日到国际旅行社工作至2018年11月19日双方解除劳动关系，故双方在此期间存在劳动关系，恒曜公司系国际旅行社的股东，并以其公司名义为国际旅行社的员工办理社会保险手续，故恒曜公司在其职责范围内协助国际旅行社办理相关手续。关于经济赔偿金149500元的诉讼请求，一审法院认为，张玉自2015年2月做前台接待工作后任负责人，其应当知道前台接待工作的职责范围，因其在工作中超出其职责范围，其单位以其违反单位规章制度解除与其劳动关系，符合法律规定，故此项诉讼请求不予支持；关于2007年8月14日至2008年7月14日未签订劳动合同的双倍工资71500元的诉讼请求，因国际旅行社已提出时效抗辩，并且此诉讼请求早已超出劳动争议仲裁时效，故此项请求不予保护；关于补缴自2007年7月至2012年9月的社会保险，此项请求不属于人民法院受理范围，不予保护；关于2008年1月至2018年10月带薪年休假工资23488.76元的诉讼请求，国际旅行社抗辩称2018年1月6日以前带薪年休假工资已超过劳动仲裁时效期间1年的规定，根据相关法律规定，抗辩成立，应保护2018年度张玉应享受带薪年休假工资2390.80元；关于休息日加班费90850.57元，国际旅行社抗辩称对2018年1月6日以前的诉求已超过法定1年的劳动仲裁时效，如有保护，能保护2018年1月6日以后加班费的抗辩意见，一审法院认为，张玉在国际旅行社工作十余年，其了解并同意国际旅行社的工作方式及工作时间，根据相关法律规定抗辩成立，应保护2018年度张玉加班费28091.96元。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第二十五条第（二）项、第四十四条第（二）项、第三十六条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十九条第（二）项，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条、第十六条的规定，原审判决：一、张玉自2007年7月14日至2018年11月19日与国际旅行社存在劳动关系；二、国际旅行社与张玉于2018年11月19日解除劳动关系；三、国际旅行社于判决生效后立即给付张玉带薪年休假工资2390.80元；四、国际旅行社有限公司于判决生效后立即给付张玉休息日加班费28091.96元；五、恒曜公司在职责范围内协助国际旅行社办理相关手续；六、驳回张玉其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由国际旅行社承担。宣判后，张玉不服，向本院提起上诉，上诉请求为：一、请求依法维持长春市南关区人民法院作出的（2019)吉0102民初587号民事判决书第一项，第二项，第五项;撤销第三项、第四项、第六项，依法改判被上诉人支付上诉人经济赔偿金149500元，休息日加班费90850.57元，带薪年休假工资23488.76元，未签订劳动合同的双倍工资71500元，并为上诉人补缴自2007年7月至2012年9月的社会保险。二、请求依法判决一审和二审的诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由一、关于上诉人要求被上诉人支付经济赔偿金的诉讼请求,原审法院事实认定和法律适用错误。首先,上诉人并没有原审法院认定的在工作中超出前台接待工作的职责范围,上诉人在职期间所有的工作都是根据公司和上级领导的安排和指令而进行的，从未超越职责范围，也未违反公司规章制度，因此，原审法院认定事实错误。其次,根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定:“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”原审庭审中，被上诉人没有任何证据证明其规章制度是符合法定程序的，是合法的，也没有任何证据证明其将上诉人辞退的是符合法定程序的，是合法的，且原审法院也审理查明,被上诉人只是口头通知就将上诉人辞退，基于此审法院仍然认定被上诉人将上诉人辞退符合法律规定,是明显的法律适用错误。二、关于上诉人要求被上诉人支付休息日加班费、带薪年休假工资、未签订劳动合同的双倍工资的诉讼请求,原审法院法律适用错误。首先,根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定:“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制;但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”因此，上诉人的原审主张休息日加班费、带薪年休假工资、未签订劳动合同的双倍工资均属劳动报酬的范畴,根据该法律规定，上诉人的请求并未超过仲裁时效，因此，原审法院法律适用错误。其次,原审法院关于休息日加班费、带薪年休假工资的计算没有计算公式，存在计算错误。三、上诉人在职期间，被上诉人未给上诉人缴纳自2007年7月至2012年9月的社会保险，应当予以缴纳。被上诉人国际旅行社二审辩称，一、原审判决认定事实正确，国际旅行社、恒曜公司已经提交微信聊天记录等证据，证明张玉违反公司和上级领导指令，严重违反公司规章制度，侵害公司利益，辞退张玉时合法的。该规章制度不违反法律规定，且征得了全体员工同意，已告知了每位员工。国际旅行社口头辞退张玉不违反法律规定。二、原审判决适用法律正确，应适用一年的仲裁时效期间，而且休息日加班费、带薪年休假工资是不确定的，不是拖欠的劳动报酬。未签订劳动合同双倍工资是惩罚措施不是劳动报酬。社会保险费不是人民法院审理劳动争议案件的受理范围。被上诉人恒曜公司二审答辩意见同国际旅行社意见一致。本院二审审理查明的事实与原审判决认定的事实基本一致，另查明，二审时，各方均认可张玉2015年、2016年、2017年、2018年的月平均工资分别为为5500元、6000元、6500元、6500元。本院认为，关于违法解除劳动合同经济赔偿金的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定:“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”张玉主张国际旅行社违法解除劳动合同，应向其支付经济赔偿金。国际旅行社抗辩张玉存在多次私自接收团费，私自安排客户的行程、交通、餐饮和住宿等情形，严重违反公司规章制度，与其解除劳动合同符合法律规定，不应支付经济补偿金。为证明解除劳动关系合法，国际旅行社在原审时提交了《前台接待岗位职责》、《恒曜旅游集团规章制度》。《前台接待岗位职责》中规定“如有违反，参照《恒曜旅游集团规章制度》进行处理”，但是国际旅行社及未能举证证明《前台接待岗位职责》制定程序符合法律规定并向张玉进行过告知，对该证据本院不予采信。同时，恒曜旅游集团与国际旅行社是不同的主体，《恒曜旅游集团规章制度》不能约束国际旅行社的员工，国际旅行社依据上述两份文件解除与张玉的劳动关系不符合法律规定。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”本案中，国际旅行社与张玉均认可张玉的工作时间系2007年7月14日至2018年11月19日，解除劳动关系前12个月的平均工资是6500元，依据上述法律规定，国际旅行公司应向张玉支付违法解除劳动合同经济赔偿金149500元（6500元/月×11.5月×2倍）。关于休息日加班工资，张玉主张2016年至2018年共计三年的加班费,国际旅行社抗辩休息日加班工资应受一年仲裁时效限制，但是休息日加班工作属于劳动报酬，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本一年仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。张玉在劳动关系解除后一年内申请仲裁未超法律规定的仲裁时效期间，国际旅行社的抗辩不能成立。《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”本案中，双方均认可张玉每周工作六天，虽然国际旅行社称张玉每天工作6.5小时，每周未超过40个小时，不应支付加班费，但其未能提供证据加以证明，故国际旅行社应向张玉支付休息日加班费。张玉加班的日期部分为法定休假日，但张玉按照休息日的标准主张加班工资是其对自身权利的处分，且不违反法律规定，本院予以准许。考虑张玉自认入职时既已知晓工资标准，且张玉工作十年有余未对加班工资提出异议，故认定国际旅行社每月向张玉支付的工资中已经包含了一倍的休息日工资。国际旅行社应向张玉另行支付一倍休息日工资共计45425.29元【其中2016年14344.83元（6000元/月÷21.75天×52天）、2017年15540.23元（6500元/月÷21.75天×52天）、2018年15540.23元（6500元/月÷21.75天×52天）】。关于带薪年休假工资，《职工带薪年休假条例》第三条规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。”第五条规定：“单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。”本案中，国际旅行社提出仲裁时效抗辩，但是仲裁时效的起算时间应从劳动者知道或应当知道其权利受侵害之日起算，国际旅行社于2018年11月19日解除与张玉的劳动关系，张玉于2019年1月7日申请劳动仲裁，考虑年休假可跨一个年度，国际旅行公司应向张玉支付2017年、2018年1月1日至2018年11月19日期间的未休年休假工资10758.62元【其中2017年5977.01元（6500元/月÷21.75天×10天×2倍）、2018年1月1日至11月19日期间4781.61元（6500元/月÷21.75天×10天×2倍×10月÷12月=4980.84，但张玉仅主张4781.61元）】。关于未签订劳动合同的双倍工资差额，该部分工资名为“工资”，但实际是对不签订劳动合同企业的惩罚措施，并非劳动报酬，故应受一年仲裁时效限制，国际旅行社关于此项已经超过仲裁时效期间的抗辩成立，原审法院未予保护并无不当。关于补缴的社会保险费的诉讼请求，不属于人民法院审理劳动争议案件的受案范围，本院不予审理。综上所述，原审判决适用法律确有不当，张玉的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国劳动合同法法》第四十四条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《职工带薪年休假条例》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持吉林省长春市南关区人民法院（2019）吉0102民初587号民事判决第一项、第二项、第五项；二、撤销吉林省长春市南关区人民法院（2019）吉0102民初587号民事判决第六项；三、变更吉林省长春市南关区人民法院（2019）吉0102民初587号民事判决第三项为“被上诉人吉林省中国国际旅行社有限公司于本判决生效后立即给付上诉人张玉未休年休假工资10758.62元”；四、变更吉林省长春市南关区人民法院（2019）吉0102民初587号民事判决第四项为“被上诉人吉林省中国国际旅行社有限公司于本判决生效后立即给付上诉人张玉休息日加班工资45425.29元”；五、被上诉人吉林省中国国际旅行社有限公司于本判决生效后立即给付上诉人张玉违法解除劳动合同经济赔偿金149500元；六、驳回上诉人张玉其他诉讼请求。一审案件受理费10.00元、二审案件受理费10.00元，共计20.00元,由被上诉人吉林省中国国际旅行社有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  梁欣华审判员  罗惠元审判员  刘晓希二〇二〇年二月二十日书记员  白雨函