山东省烟台市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁06民初414号 原告：陕西建工第二建设集团有限公司，住所地陕西省宝鸡市渭滨区经二路102号。 法定代表人：刘新潮，该公司董事长。 委托诉讼代理人：崔锁勇，男，该公司职工。 委托诉讼代理人：付毅，北京市东元律师事务所西安分所律师。 被告：上海和盘建筑装饰工程有限公司，住所地上海市黄浦区陆家浜路1332号903室。 法定代表人：张恩伟，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：于文胜，北京高略律师事务所律师。 被告：太平财产保险有限公司烟台中心支公司，住所地山东省烟台高新区科技大道69号创业大厦西塔19层。 负责人：王永进，该公司经理。 委托诉讼代理人：刘国祥，山东新润律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐凯，山东新润律师事务所律师。 原告陕西建工第二建设集团有限公司（以下简称陕西二建公司）与被告上海和盘建筑装饰工程有限公司（以下简称上海和盘公司）、被告太平财产保险有限公司烟台中心支公司（以下简称太保烟台公司）因申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，本院于2019年7月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告陕西二建公司的委托诉讼代理人崔锁勇和付毅，被告上海和盘公司的委托诉讼代理人于文胜，被告太保烟台公司的委托诉讼代理人刘国祥到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告陕西二建公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告上海和盘公司赔偿原告因申请财产保全错误造成的经济损失1824716元（以2035万元为基数，按年利率6%计算，自2017年11月8日计算至2019年4月30日止）；2.被告太保烟台公司对被告上海和盘公司应承担的第一项债务承担连带清偿责任；3.本案所有诉讼费用由被告上海和盘公司及被告太保烟台公司负担。诉讼中，原告针对第一项诉讼请求的数额明确为：经济损失1542084.73元（以15877289.92元为基数，按年利率6%计算，自2017年12月26日计算至2018年5月9日为354592.81元；以20070286.44元为基数，按年利率6%计算，自2018年5月10日计算至2019年4月30日为1187491.92元）。事实和理由：被告上海和盘公司以受让案外人湖南高城消防实业有限公司重庆分公司（以下简称湖南高城重庆公司）在烟台玉森新城项目对原告的工程款债权为由，于2017年4月向烟台市中级人民法院（以下简称烟台中院）提起诉讼，并申请财产保全，被告太保烟台公司以担保书形式提供担保。烟台中院于2017年11月8日作出（2017）鲁06民初196号民事裁定书，裁定冻结原告银行存款2035万元或查封相应价值的其他财产，当日烟台中院作出（2017）鲁06民初196号协助执行通知书，查封原告在（2017）鲁民终504号案件中的执行款项2035万元。被告上海和盘公司起诉的债权转让案件经烟台中院一审后山东省高院二审发回重审，2019年4月4日，烟台中院对该案作出（2019）鲁06民初31号民事判决书，驳回被告上海和盘公司全部诉讼请求，现该判决已发生法律效力。依据烟台中院生效判决查明的事实及判决结果，被告上海和盘公司申请财产保全应属错误，且主观上明显存在故意，被告上海和盘公司申请法院冻结原告执行款项，影响原告对资金的使用收益，必然造成相应的利息损失，根据法律及司法解释的相关规定，被告上海和盘公司应当承担赔偿责任，被告太保烟台公司为财产保全提供担保，应当承担连带清偿责任。综上，请求法院依法支持原告诉讼请求，维护原告合法权利。 被告上海和盘公司辩称，申请财产保全错误的赔偿在性质上属于侵权责任，判断申请财产保全是否错误，不仅要看申请保全人的诉讼请求最终是否得到支持，还要看其是否存在故意或重大过失。判断申请保全人是否存在故意或重大过失，要根据其诉讼请求及依据的事实和理由考察其提起的诉讼是否合理，或者结合申请保全的标的额、对象及方式等考察其申请财产保全是否适当。申请保全人提起的诉讼合理且申请保全财产适当的，不属于故意或重大过失，否则系存在过错。1、被告提起的诉讼合理。原告于2011年4月与烟台中简置业有限公司（以下简称中简置业公司）签订建设工程施工合同，实际是由个人挂靠原告，同年8月原告与湖南高城重庆公司签订安装分包合同，由于原告的挂靠人无力按合同约定垫资，导致原告与中简置业公司之间解除了施工合同，中简置业公司要求撤场，原告及其挂靠人未支付湖南高城重庆公司的工程款，湖南高城重庆公司拒绝撤场，被告迫不得已向湖南高城重庆公司支付了农民工工资，湖南高城重庆公司撤场，作为对价，被告从湖南高城重庆公司受让了对原告的债权。截至目前，原告仍未支付安装工程款。因此，被告基于受让的债权对原告提起的诉讼是合理的。被告最终败诉的原因是未在债权转让人提交的证据出现瑕疵后请求司法鉴定，这属于诉讼策略与技巧，而不是提起诉讼本身，当事人在举证证明能力、法律知识等方面达不到裁判所要求的专业能力。因此，不能因被告在另案中的诉讼请求未获得支持而认定申请保全错误。2、被告申请财产保全适当。原告起诉中简置业公司支付工程款并由法院作出判决，原告申请执行，取得执行款。由于安装工程需要随土建工程进行预埋，原告的总包工程款中包括了湖南高城重庆公司的工程款。被告申请保全部分执行案款，申请保全的数额即是诉讼请求的数额，亦是受让债权的数额。综上，被告对原告产生的利息损失不存在故意或重大过失，原告请求缺乏证据支持，请求驳回原告诉讼请求。 被告太保烟台公司辩称，一、原告主张被告上海和盘公司在烟台中院（2019）鲁06民初31号案件中申请保全错误没有事实和法律依据。湖南高城重庆公司与原告形成建设工程施工合同关系，湖南高城重庆公司实际完成部分施工，原告认可未结算，被告上海和盘公司受让前述合同权利合法有效。因此，被告上海和盘公司作为受让人有权提起诉讼和申请保全，其无过错。（一）诉中财产保全损害责任在诉讼性质上属于侵权责任之诉。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条及《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款之规定，对申请有错误的判断应当以申请人是否存在过错作为判断侵权行为是否成立的依据，即主要考察其申请保全是否存在故意或重大过失。（二）被告上海和盘公司提起的诉讼有真实、合法的权利基础，被告上海和盘公司通过债权转让方式取得了向原告主张债权的诉讼权利，原告亦认可欠原债权人湖南高城重庆公司工程款，但未就工程量完工、结算具体陈述，烟台中院（2019）鲁06民初31号判决仅仅以被告上海和盘公司证据不足驳回其诉讼请求，并未认定被告上海和盘公司恶意提起诉讼。（三）被告上海和盘公司在烟台中院（2019）鲁06民初31号案件中败诉是该案法庭审查认定和判决的结果，不能以此认定被告上海和盘公司提起诉讼和保全时存在过错。被告上海和盘公司原是以《关于玉森新城2至5号楼安装工程款结算的确认函》（以下简称《确认函》）作为依据起诉，原一审认为不能以此证据认定债权数额，被告上海和盘公司提起上诉，省高院发回重审，说明被告上海和盘公司的诉讼有合理性，因确认函及《工程结算联系单》等未被采信，被告上海和盘公司要求通过鉴定确定工程量及价款，重审以证据不足予以驳回。二、烟台中院（2019）鲁06民初31号民事判决并没有否认被告上海和盘公司实体权利的存在，被告上海和盘公司仍然可以收集证据后另行提起诉讼，不能以该判决结果认定被告上海和盘公司诉讼保全申请错误。1、《确认函》中加盖了原告烟台分公司印章，公章是真实的。2、烟台中院（2019）鲁06民初31号案件中未启动鉴定程序，导致案涉工程量未能查清，不能证明被告上海和盘公司提起诉讼和申请保全有过错。3、烟台中院（2019）鲁06民初31号判决以禁止反言原则为由不同意被告上海和盘公司申请鉴定，并提出鉴定申请超过诉讼时效，但不能否认被告上海和盘公司实体权利的存在，当然不能认定诉讼和申请保全错误。（1）基于《确认函》等相关证据并非源于被告上海和盘公司，被告上海和盘公司提出对工程量及工程价款的鉴定申请，并不违反诚实信用和禁止反言原则。（2）重审认定被告提出鉴定超过诉讼时效，不能否认债权的真实性和诉讼的合理性。三、原告应当自行承担因被告上海和盘公司申请保全造成的不利后果。1、原告违约在先，其自身存在过错在先，导致诉讼纠纷发生。原告自认欠付湖南高城重庆公司工程款，未有及时结算，导致诉讼和保全发生，过错在先；原告在诉讼中否认相关事实，导致诉讼及保全拖延。2、诉讼中，原告基于自身明知欠付工程款等原因未对法院保全问题提出过异议和复核，在该案判决生效后又提起诉讼以其达到获取不当利益的目的，其主张不应得到支持。四、原告主张保全行为给其造成实际损失182万余元无事实和法律依据。1、错误财产保全赔偿的是被保全人的实际损失，且该损失发生与保全申请的行为有直接因果关系，但原告未对保全裁定申请复议，视为默认保全对其权利的限制。2、被告上海和盘公司保全的款项系原告的执行款，本质上属于存款款项，不利在利息损失。该款项是否具备过付条件应基于原告向执行部门申请付款和执行部门的审批程序。原告不存在实际损失。3、原告按年利率6%主张利息损失没有法律依据，该款为保全款，如因此产生法定孳息，亦可由原告享有，原告不存在实际损失或利息损失问题。五、原告以被告上海和盘公司申请保全错误提起诉讼直接要求太保烟台公司承担连带清偿责任没有事实和法律依据，太保烟台公司不应作为被告，应为第三人。1、本案属于侵权纠纷，当事人双方应为保全申请人和被保全申请人，太保烟台公司不是侵权人。2、两被告之间是保险合同关系，应结合保险合同第三条约定，对当事人的权利义务作出认定。3、基于保险合同的约定，太保烟台公司向烟台中院出具了担保书，并非向原告出具，原告不能依据担保书向太保烟台公司主张权利。4、担保书第五条载明了担保责任的具体内容，没有载明承担连带赔偿责任，不能认定太保烟台公司应承担连带赔偿责任。5、依担保书载明内容，太保烟台公司承担责任的前提条件是被告上海和盘公司申请保全错误并经法院判决认定承担赔偿责任。六、如果太保烟台公司作为被告，应当审查两被告之间的保险合同关系，以确定责任承担及依据问题。1、如被告上海和盘公司存在恶意诉讼和申请保全的行为，即被告上海和盘公司存在故意伪造证据、虚构事实、虚假诉讼等行为，则两被告签订保险合同时即存在故意骗保行为，依按刑事案件处理，应移送相关机关处理。在此情况下，被告上海和盘公司违反诚实信用原则，太保烟台公司不应承担赔偿责任。2、根据保险合同条款约定，太保烟台公司依据保险合同承担保险理赔偿责任与被告上海和盘公司依法承担赔偿责任有本质区别。在无法律和合同依据的情况下，不能判决太保烟台公司承担责任。综上，请求驳回原告的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 本院对双方无争议的事实认定如下： 原告陕西二建公司原名陕西建工集团第二建筑工程有限公司，2013年6月16日更名为现名称，该公司在烟台设立有陕西二建烟台分公司。中简置业公司原名烟台开发区玉森房屋综合开发有限公司，2011年12月7日更名为现名称。烟台桃花源置业有限公司（以下简称桃花源置业公司）系2012年12月12日由中简置业公司与本案被告上海和盘公司共同出资成立，中简置业公司持股比例为49%，2013年8月1日中简置业公司将在桃花源置业公司的股权全部转让给了重庆同航置业有限公司。烟台中汇物业管理有限公司系2012年2月由中简置业公司与成守明(湖南高城重庆公司在案涉项目上的项目负责人)共同出资成立，成守明现为该公司的监事，该物业公司为玉森新城小区提供物业管理服务。 一、本案原告陕西二建公司与中简置业公司、桃花源置业公司之间的建设工程施工价款纠纷案件及生效判决执行的相关事实。 陕西二建公司与中简置业公司因履行《建设工程施工合同》产生纠纷，中简置业公司未依相关协议支付相关款项，陕西二建公司将中简置业公司、桃花源置业公司诉至本院，本院作出（2016）鲁06民初303号民事判决，判决中简置业公司支付陕西二建公司工程款13793572.79元及自2014年6月16日至欠款付清之日止按银行同期贷款利率计算的利息、其他款项2773088.50元，桃花源置业公司对上述款项承担连带清偿责任，诉讼费用107237元，由中简置业公司与桃花源置业公司共同承担。桃花源置业公司不服本院判决，上诉于山东省高级人民法院，山东省高级人民法院于2017年5月25日作出（2017）鲁民终504号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。该判决业已发生法律效力。陕西二建公司此后申请本院执行，执行案号为（2017）鲁06执65号。本院在执行过程中自2017年11月2日开始至2018年5月15日共计执行回款55笔，包括执行费84074元在内共计20154360.44元，其中截至2017年12月26日执行到账15877289.92元，至2018年5月10日，全部执行案款20070286.44元（不包括执行费）执行到本院。 二、本案被告上海和盘公司与本案原告陕西二建公司之间就湖南高城重庆公司的安装工程价款纠纷案件及在诉讼中采取的保全措施的相关事实。 2017年4月18日，本案被告上海和盘公司以受让了湖南高城重庆公司在玉森新城2-5号楼的安装工程款债权为由，以债权受让人的身份作为原告起诉陕西二建公司[案号：（2017）鲁06民初196号]，最初的诉讼请求是依据落款时间为2012年11月28日的《确认函》要求陕西二建公司支付施工安装费9810000元及逾期付款利息（自2012年11月8日起算，按月利率2%计算至款项付清之日止，暂计至2017年3月31日为10346459.18元），两项共计20156459.18元。本院于2018年5月19日作出（2017）鲁06民初196号民事判决，驳回了上海和盘公司的诉讼请求。上海和盘公司不服，提起上诉。山东省高级人民法院于2018年11月15日裁定发回本院重审。本院重审时，上海和盘公司又主张其是依据落款时间为2012年11月26日的《工程款结算联系单》，变更诉讼请求为要求支付其施工安装费9577137元及逾期付款利息（自2012年11月8日起算，按每月2%计算，至款项付清之日止），本院经审理于2019年4月4日作出（2019）鲁06民初31号民事判决，驳回上海和盘公司的诉讼请求。上海和盘公司收到判决后未提起上诉，该民事判决书已发生法律效力。 本案被告上海和盘公司在（2017）鲁06民初196号案件诉讼期间的2017年11月8日（即本院2017年11月2日执行到中简置业公司、桃花源置业公司案款几日后）向本院申请保全陕西二建公司2035万元的财产，并提供太保烟台公司出具的担保书作为保全的担保，本院于2017年11月8日作出（2017）鲁06民初196号民事裁定书，冻结陕西二建公司银行存款2035万元或查封相应价值的其他财产，并于同日向本院执行局送达协助执行通知书，查封了陕西二建公司在（2017）鲁民终504号判决中的执行款2035万元，查封期限为三年。 太保烟台公司在2017年11月8日出具的担保书载明其担保责任为：财产保全申请人上海和盘公司与被申请人陕西二建公司因建设工程施工合同纠纷案，申请对被申请人2035万元财产进行保全，担保人为此在2035万元范围内提供担保，如因财产保全申请人申请保全错误给被申请人、利害关系人造成财产损失，担保人在担保范围内承担赔偿责任。本保函的有效期为：自人民法院受理财产保全申请人上海和盘公司的保全申请之日起，至保全申请人因申请保全有误被提起的损害赔偿诉讼业经裁判并执行完毕之日止。 对双方有争议的证据和事实，本院认定如下： 一、原告陕西二建公司主张被告上海和盘公司以所述的受让了湖南高城重庆公司的安装工程款债权为理由，在诉讼中先后以《确认函》、《工程款结算联系单》、《工程款预（结）算资料》作为关键主要证据，在前述另案中起诉原告陕西二建公司支付安装工程款并查封陕西二建公司的执行款，因被告上海和盘公司提交的上述关键证据在真实性方面存在重大瑕疵，被烟台中院判决驳回全部诉讼请求，且有证据证明被告上海和盘公司参与了上述关键证据的形成过程，被告上海和盘公司是基于虚假的证据提起诉讼，属于恶意或重大过失，应承担保全错误的赔偿责任。为此，原告陕西二建公司提供以下证据证明： 证据1、本院（2019）鲁06民初31号民事判决书，证明：本案被告上海和盘公司在该案中起诉依据的关键证据就是《确认函》、《工程款结算联系单》及《工程款预（结）算资料》，在案件审理过程中，法庭围绕上述三份证据的真实性、合法性及有效性进行了举证质证和调查，进而认定《确认函》的形成时间并不是落款时形成，成守明（即湖南高城重庆公司在案涉项目上的项目负责人）未对安装工程进行预算，未向原告提供过《安装工程预（结）算资料》，被告上海和盘公司参与了证据的形成过程，并提交到法院作为其诉讼请求的依据，被告上海和盘公司对上述三份关键证据存在的重大瑕疵和疑点不能作出合理的解释，无证据证明证据的真实性和有效性，上海和盘公司对证据的不真实是负有责任的，由此足以说明被告上海和盘公司是在明知关键证据不真实的情况下，仍提起诉讼，并申请保全，主观上存在故意或过大过失。 被告上海和盘公司对该民事判决书的真实性、合法性及关联性无异议，但质证认为，其是以受让的债权提起诉讼，即使证据未被法院采信，也不能证明其诉讼目的是阻碍执行，因为阻碍原告获得执行款对其不会带来任何利益。 被告太保烟台公司对该民事判决书的真实性、合法性及关联性无异议，但质证认为，该判决是以事实不清，证据不足为由驳回被告上海和盘公司在该案的诉讼请求，并未认定上海和盘公司存在恶意诉讼行为，山东省高院将案件发回重审客观上说明上海和盘公司诉讼的合法性和合理性，上海和盘公司有权另行收集证据提起诉讼或申请再审主张权利；该民事判决认定相关证据有瑕疵，但相关证据并非上海和盘公司在受让该债权及提起诉讼时能够判断，即使其未能考虑诉讼的周全性，也是其举证不能的问题，而不是故意提起诉讼的问题，原告的主张是单方认识，不能反映上海和盘公司的过错问题。 证据2、陕西省宝鸡市渭滨公安分局于2018年10月20日对陈国良的询问笔录，其中载明陈国良自述“我们通过烟台中简与上海和盘合资成立了烟台桃花源置业有限公司，我们和上海和盘是合作关系”，“后来由于民工闹事，为了尽快让新施工单位进场，我们中简公司把工程款给了湖南高城和鑫志劳务，一部分用现金，一部分用房子抵”。证明：中简置业公司认可已付清了湖南高城重庆公司的安装工程款，上海和盘公司受让湖南高城重庆公司的债权是不真实的，上海和盘公司与中简置业公司、桃花源公司系关联公司，上海和盘公司对中简置业公司已支付安装工程款的事实应当知情，应当知道受让债权不真实。 被告上海和盘公司对证据的真实性、合法性、关联性无异议，但质证认为，陈国良在公安机关所作陈述与事实不符，中简置业公司代付过原告的分包款，在中简置业公司与原告间的工程款诉讼中均已扣除，而湖南高城重庆公司的工程款在该案诉讼中并未主张扣除，显然不合理；原告提交的涉案工程终止协议明细表中记载了中简置业公司代付工程款的明细不包括湖南高城重庆公司的工程款，陈国良陈述与事实不符。 被告太保烟台公司质证认为，证据属于公安机关的询问笔录，并无法体现公安机关以何种案由或事由对当事人进行调查相关笔录，无法判断调查后的处理结果，不能以该部分笔录作为判断相关事实真假的有效证据。 证据3、陕西省宝鸡市渭滨公安分局于2018年7月12日对成守明的询问笔录，其中载明成守明自述“《确认函》是上海和盘公司给我的，2016年6月的一天我在重庆市渝中区桃花源公司拿的，该公司是陈国良实际控制的，上海和盘公司、中简置业及桃花源置业都是陈国良的，当天刘智把盖印了湖南高城消防实业有限公司确认函交给我，我拿着确认函送交回重庆渝中区桃花源办公室，让他们转交给上海和盘公司”，“我们公司没有对烟台玉森新城项目安装消防工程进行预算。我们公司自己做两个预算，我们也没有向陕西二建提交《安装工程预（结）算》文件，上面的字我暂时不敢确定是我签的，我对这个签字，盖的指印没有印象”。 陕西省宝鸡市渭滨公安分局于2018年1月21日对高峰的询问笔录，其中载明高峰自述“玉森新城项目当时的开发商是烟台市玉森置业开发有限公司，后来张官学把这个公司及项目转卖给了上海人陈国良的公司，是中简置业公司，再后来变成了桃花源置业，这些公司法定代表人不同，但实际上都是陈国良控制的”。 原告以成守明和高峰的询问笔录证明上海和盘公司、中简置业公司、桃花源置业公司三者具有紧密的关联关系，被告上海和盘公司对中简置业公司已付湖南高城重庆公司安装工程款的事实应是知情的；被告上海和盘公司参与了《确认函》的制作及形成，对该证据的不真实、不合法负有责任，在此情况下仍与湖南高城重庆公司签订债权转让协议，受让不存在的债权，被告上海和盘公司作为债权受让人，对受让债权和证据应尽到审查义务，其未尽到应有的审查义务，且参与证据的制作与形成，并以此作为关键证据提起诉讼，主观上存在故意或重大过失。 被告上海和盘公司对证据的真实性、合法性、关联性无异议，但质证认为，上述证据不能证明上海和盘公司受让的债权不真实，其与原告确实建立了分包合同关系，其确为原告施工，原告未支付工程款，除陈国良在公安机关笔录外，没有证据证明中简置业公司向其支付过工程款，原告主张受让债权不存在不成立。 被告太保烟台公司质证认为，证据属于公安机关的询问笔录，并无法体现公安机关以何种案由或事由对当事人进行调查相关笔录，无法判断调查后的处理结果，不能以该部分笔录作为判断相关事实真假的有效证据。并且，相关证人的陈述与查明事实有出入，也存在前后陈述不一致的情况，无法判断究竟应根据哪一证人陈述的事实对事实作出认定，烟台中院审理的另案没有对上海和盘公司及相关人员是否存在违法或串通作出明确的认定，没有认定上海和盘公司提起诉讼存在故意或恶意诉讼的行为。上述证据不能证明原告的主张。 原告针对公安询问笔录陈述认为，烟台中院的（2019）鲁06民初31号生效判决已认定包括陈国良所述的支付湖南高城重庆公司安装工程款、成守明与高峰陈述的涉及债权转让的相关证据的形成过程及上海和盘公司与中简置业公司、桃花源置业公司的关联关系等事实，该生效判决并不是以上海和盘公司提供的基础证据不充分而驳回其诉讼请求的，而是明确认定上海和盘公司提交的关键证据在真实性和有效性方面均存在重大瑕疵和疑点，且上海和盘公司不能作出合理解释，实际是因为上海和盘公司提交的证据虚假，且未提供充分的真实证据导致败诉，应当认定其是基于虚假证据提起诉讼并申请保全，主观上存在故意或重大过失。 证据4、烟台中汇物业管理有限公司的工商登记信息，载明该公司系由中简置业公司与成守明共同出资设立，成守明现仍为公司监事。证明：成守明作为湖南高城重庆公司的项目负责人，又与中简置业公司共同成立物业公司为桃花源置业公司开发的案涉项目服务，成守明与中简置业公司、桃花源置业公司存在共同利益关系；基于上海和盘公司与中简置业公司、桃花源置业公司存在紧密的关联关系，上海和盘公司与成守明作为债权的转让双方，应该知道工程款已付清，债权转让存在恶意串通，上海和盘公司提起诉讼并申请保全，存在侵害原告财产权益的主观故意或重大过失。 被告上海和盘公司对证据的真实性、合法性、关联性无异议，但质证认为，不能证明其受让的债权已付清，不能证明与中简置业公司之间存在恶意串通。 被告太保烟台公司对证据的真实性无异议，但质证认为，证据本身不能证明债权转让存在恶意串通，如果法院结合相关当事人的证据认定债权转让存在恶意串通，则上海和盘公司在购买保险时存在骗保问题，太保依法不承担保险责任。 二、被告上海和盘公司主张陈国良在公安机关询问笔录与事实不符，提交两份施工合同终止协议书，证明施工合同终止时，原告委托中简置业公司代付分包商工程款列有明细，未包括湖南高城重庆公司的工程款。 原告对证据的真实性无异议，但质证认为终止施工时项目施工仅至3层框架，湖南高城重庆公司施工的是安装工程，属于后期工程，如果湖南高城重庆公司的工程款有被告上海和盘公司主张的如此巨大的数额，不可能在终止合同时遗漏，烟台中院的生效判决已经认定上海和盘公司提供的《确认函》主张的685万元的安装工程款与常理不符，证明上海和盘公司主张的安装工程款及提交的证据不具有真实性。 被告太保烟台公司对证据的真实性、合法性及关联性无异议，认可上海和盘公司的主张，并认为原告与中简置业公司之间的终止协议明确约定了还有隐形债务，上海和盘公司受让的合同权利即是隐形债务，原告没有证据证实安装工程款已结算，上海和盘公司有权提起诉讼，工程款未结算是原告一方终止合同造成的。 原告陕西二建公司进一步陈述认为，烟台中院的（2019）鲁06民初31号判决查明事实部分已认定了陈国良在公安机关所作的关于涉及湖南高城和其他施工单位鑫志劳务的工程款如何支付的事实，上海和盘公司对该判决未提出上诉，说明其对判决认定的事实无异议。 被告上海和盘公司未举证反驳该判决认定的陈国良陈述内容。 三、被告太保烟台公司提交山东省高级人民法院（2018）鲁民终1539号民事裁定书，证明省院认为上海和盘公司主张相关工程量未能查清，将案件发回重审，能够证明上海和盘公司的诉讼和申请鉴定的主张有合法性和合理性，上海和盘公司的诉讼没有过错问题。 原告对证据的真实性、合法性及关联性没有异议，但质证认为，省院发回是基于新的证据，并明确原一审不属错误判决，因此原一审关于上海和盘公司提交的关键证据的认定及查明的事实是正确的，上海和盘公司在重审后未提供其曾在省院二审中提交的证据。 被告上海和盘公司对证据的真实性、合法性及关联性没有异议，认可太保烟台公司的主张。 四、原告陕西二建公司在诉讼中明确其损失数额及计算方式为：以15877289.92元为基数，按年利率6%计算，自2017年12月26日至2018年5月9日为354592.81元；以20070286.44元为基数，按年利率6%计算，自2018年5月10日至2019年4月30日为1187491.92元。 被告上海和盘公司对此认为，其不应赔偿，如果法院认为其应承担赔偿责任，对原告主张的计算方式及数额无异议。 被告太保烟台公司认为不应赔偿，如果法院认为应当赔偿，对计算方式也不认可，理由是案件回款只能体现法院收到款项的时间，不能证明应当发放的时间，而且发放执行款应以申请执行人申请为前提，因此计算起始时间无法确定；另外，原告按年利率6%为标准没有法律依据，执行回款属于存款性质，存在法院账户，会产生相应的存款利息，仅仅是因为被冻结而没有转移给原告，因此即使是有法定孳息，也应由原告与法院结算。 本院认为，根据双方当事人的陈述，本案的争议焦点有：一、被告上海和盘公司在另案中申请保全原告陕西二建公司的执行案款是否属于申请保全错误，应否承担赔偿责任及损失数额的确定；二、被告太保烟台公司应否承担申请保全错误的赔偿责任。 针对焦点问题一，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第一款规定:“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因,使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件,根据对方当事人的申请,可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为;当事人没有提出申请的,人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。”据此，财产保全是人民法院在当事人起诉后为保障将来的生效判决能够得到执行或者避免财产遭受损失对当事人的财产或者争议的标的物采取限制当事人处分的强制措施；申请财产保全是当事人依法享有的诉讼权利，其目的是保障判决得以执行。同时，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定:“申请有错误的,申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。”由此可知,诉讼当事人应当依法行使申请财产保全的权利,如果存在过错,则应当依法承担相应的法律责任。 根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条及《中华人民共和国侵权责任法》第六条的相关规定，申请财产保全错误赔偿责任为侵权赔偿责任，因此，因诉讼中申请保全错误而要求申请保全人承担赔偿责任，应建立在保全行为构成侵权行为、申请保全人存在主观故意或重大过失及被保全人因此受到损失这些因素的基础上。首先，保全的功能在于保证将来的生效判决能够顺利执行、避免申请保全人遭受不可弥补的损害，因此，生效裁判若未支持申请保全人的诉讼请求，则申请保全的事由即没有实体权利的支持，保全行为即没有正当性的基础，构成侵权行为，故在本院（2019）鲁06民初31号民事判决驳回被告上海和盘公司的全部诉讼请求，且被告上海和盘公司未提起上诉，判决依法生效的情况下，被告上海和盘公司在该案中的保全行为的正当性已被否定，应认定为侵权行为。其次，申请保全人是否存在故意或重大过失，应当综合案件事实客观分析认定申请保全人外在行为表现是否有可追责的因素。湖南高城重庆公司作为案涉相关工程的施工单位，虽有权依法自行提起诉讼主张权利或将其相关权利进行转让，由受让人依法主张权利，但《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第一款明确规定民事诉讼应当遵循诚实信用原则，第六十四条亦明确规定当事人对自己的提出的主张，有责任提供证据；……人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据，故湖南高城重庆公司或者上海和盘公司提起诉讼亦负有相应的合理审查及注意义务，应当基于客观事实和一定的理由提起诉讼，上海和盘公司作为受让人及证据提交人应尽到必要的审查义务和谨慎的注意义务。根据本院（2019）鲁06民初31号民事判决认定的事实和理由及在本案中经质证的原告陕西二建公司提交的证据，可以证明被告上海和盘公司在另案诉讼中提交的证明其诉讼请求的关键证据在真实性及有效性存在重大瑕疵和疑点而被依法否定，而且上海和盘公司未作出合理解释，同时，上海和盘公司、中简置业公司、桃花源置业公司及成守明、陈国良之间又有着一定的关联和利害关系，并且公安机关询问相关人员的笔录也证明了被告上海和盘公司参与了部分关键证据的制作及形成，被告上海和盘公司在另案中的诉讼请求被驳回不是因为其举证能力或对法律适用的认识不足导致，因此，被告上海和盘公司以在真实性和有效性方面有严重瑕疵和疑点的证据作为关键证据提起另案诉讼并申请保全原告陕西二建公司的财产，不仅未尽到应负有的审查和注意义务，且参与了证据的形成，应认定为其负有重大过失的过错责任。从该案的诉讼过程来看，上海和盘公司之所以败诉在于其并无充分证据证实其依法受让合法债权，其明知权利内容与保全内容存在差距却仍申请保全，其诉请的合法性、合理性最终被法院的生效判决予以否认。最后，申请保全错误是否造成了损害结果，应看保全行为是否限制了被保全人财产的自由处分和收益及对被保全人的经营是否构成影响。原告陕西二建公司基于胜诉判决申请本院执行中简置业公司和桃花源置业公司，本院执行局自2017年11月2日即有执行案款到本院账户，在2017年12月26日执行到账案款为15877289.92元，在2018年5月10日将全部案款20070286.44元执行到法院账户，被告上海和盘公司申请本院于2017年11月8日作出了民事裁定，查封了执行案款，导致执行案款无法发放，客观上限制了原告陕西二建公司对该资金的占有、使用及收益，并且原告陕西二建公司本身属于建筑施工企业，企业的性质也决定了其日常生产经营对资金的依赖程度。故在确定原告陕西二建公司的损失时，因执行案款被查封于本院账户，原告陕西二建公司客观上存在着利息损失，影响了其企业的经营。综合本院（2019）鲁06民初31号判决认定的事实和理由及本案查明事实，原告陕西二建公司参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条的规定要求被告上海和盘公司按年利率6%赔偿利息损失，符合公平原则，且被告上海和盘公司对原告在诉讼中明确的损失数额及计算方式也是认可的，故对原告请求按年利率6%为标准计算利息损失，本院予以支持。 综上，被告上海和盘公司申请保全有错误，给原告陕西二建公司造成了经济损失，且二者有因果关系，被告上海和盘公司应承担申请保全错误的赔偿责任，原告请求赔偿其利息损失1542084.73元，没有超过法定标准，本院予以支持。被告上海和盘公司及被告太保烟台公司以被告上海和盘公司提起另案诉讼具有合理性等为由辩解不应承担赔偿责任，理由不成立，本院不予支持。原告陕西二建公司请求过高的部分，本院不予支持。 针对焦点问题二，被告太保烟台公司是根据最高人民法院《关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》为被告上海和盘公司的保全行为向本院提供担保书，其在担保书中明确载明的担保责任是为上海和盘公司给陕西二建公司造成的财产损失在2035万元的范围内承担赔偿责任，该担保责任的约定应为其对被告上海和盘公司因保全错误应承担的赔偿责任承担连带赔偿责任。原告陕西二建公司要求被告太保烟台公司承担赔偿责任，理由正当。被告太保烟台公司辩解其不应作为本案被告，陕西二建公司要求其承担连带清偿责任没有依据，理由不成立。被告太保烟台公司与被告上海和盘公司之间的保险合同关系不是本案审理范围，对被告太保烟台公司的相关辩解，本院不予支持。 综上所述，原告陕西二建公司的部分诉讼请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条，《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第一款、第六十四条、第一百条、第一百零五条规定，判决如下： 一、被告上海和盘建筑装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告陕西建工第二建设集团有限公司经济损失1542084.73元； 二、被告太平财产保险有限公司烟台中心支公司对被告上海和盘建筑装饰工程有限公司应履行的上述第一项义务承担连带赔偿责任； 三、驳回原告陕西建工第二建设集团有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费21222.44元，由原告陕西建工第二建设集团有限公司负担3287.16元；由被告上海和盘建筑装饰工程有限公司与太平财产保险有限公司烟台中心支公司共同负担17935.28元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。 审 判 长  陈晓彦 人民陪审员  牟少慧 人民陪审员  李军祥 二〇二〇年二月三日 书 记 员  车丽翠