云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)云03民终2881号上诉人（原审被告）：云南天霖装饰工程有限公司，住所地云南省昆明市五华区学府路西段馨悦尚居小区8-1幢1单元17层1722室。法定代表人：陈继波。委托诉讼代理人：饶庆磊，云南凌云律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：李小强，男，1995年7月17日生，汉族，初中文化，农民，云南省师宗县人，住师宗县。委托诉讼代理人廖晓丹，云南鸣威律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：师宗县大同家家乐购物中心，住所地云南省曲靖市师宗县大同街道文明路旁。经营者：马华林。上诉人云南天霖装饰工程有限公司（以下简称天霖公司）、因与被上诉人李小强、师宗县大同家家乐购物中心（以下简称大同家家乐）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服师宗县人民法院（2019）云0323民初512号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月21日受理后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人天霖公司的委托诉讼代理人饶庆磊、被上诉人李小强及其委托诉讼代理人廖晓丹、大同家家乐经营者马华林到庭参加诉讼，本案现已审理终结。天霖公司上诉请求：一、撤销师宗县人民法院(2019)云0323民初512号民事判决，依法改判或发回重审；二、案件受理费由被上诉人负担。事实及理由：一、一审认定事实错误：1、从视频中可以看出，案发时李小强在抬师宗县大同家家乐购物中心盖在准备安装消防设施的坑上面的盖板时，表现为漫不经心，没有尽到合理的安全注意义务，是导致本案发生的直接原因，一审未对这一事实进行客观公正认定，从而判决李小强承担相应的责任。2、被上诉人师宗县大同家家乐购物中心没有在其所挖的坑周围采取安全防护措施，也没有设置警示标志，是导致本案发生的根本原因。一审法院只判决师宗县大同家家乐购物中心承担30%的责任，承担责任比例明显过低。3、一审判决未将项目负责人罗传建代理上诉人垫付的26000元医疗费扣除，事实不清。二、一审判决适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，误工期只应计算到定残的前一天，护理期只应计算住院期间的天数，营养费只能参照医疗机构的意见确定，一审法院采信司法鉴定机构根据不具有法律效力的公安部所发布的《公共安全行业标准（GAT1193-2014）》关于误工期、护理期、营养期的评定规范作出的《司法鉴定意见书》，明显违反了民事诉讼法关于人民法院审理民事案件“以事实为依据，以法律为准绳”的规定。2、李小强未尽到应有的注意义务，应承担相应责任，一审未判决李小强承担相应责任，也属于适用法律错误。李小强辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，被答辩人的上诉请求于法无据，不应支持，请驳回其上诉请求。大同家家乐辩称，我觉得我承担30%的责任已经够多了，天霖公司那时候已经清楚那里有坑了，他们弄了三四个月，我们左一遍右一遍告诉他们要注意安全，天霖公司都说不怕，所以我们尽到责任了。李小强向一审法院诉讼请求：1.请求人民法院依法判令被告依法承担原告的医疗费28521.72元，住院伙食补助费：33天×100=3300元，误工费：365天×160.7=538655.5元，护理费：150天×160.7=24105元，鉴定费2600元，营养费：180天×100=18000元，残疾赔偿金：20年×9862×20%=39448元，后期手术及治疗费16000元，交通费1000元，合计203330.22元，扣除被告大同家家乐支付的47000元，还应支付156330.22元；2.本案案件受理费由被告承担。一审法院认定事实：2018年8月，被告大同家家乐将其装饰装修工程交给被告天霖公司装修施工，后在施工过程中被告天霖公司雇佣原告李小强来进行装修施工。装修的房内有一个深坑，该坑用木板盖住，周围没有任何安全防范措施或安全提示标志。2018年12月5日，在施工过程中，因遮盖深坑的木板影响施工操作，原告李小强遂打算移开木板，在移动木板时原告李小强摔下坑内受伤。原告受伤后于当日送往罗平县人民医院住院治疗33天，用去医疗费28521.72元，诊断为右侧股骨颈骨折、全身多处皮肤擦伤。2018年3月6日，原告李小强的伤经曲靖珠源司法鉴定中心鉴定为九级伤残，后期治疗费16000元，误工期为365天，护理期为150天，营养期为180天，用去鉴定费2600元。原告受伤后，被告大同家家乐已向原告李小强支付47000元。现原告李小强与被告天霖公司、大同家家乐因原告李小强的损失赔偿问题发生纠纷，原告起诉，请求判如所请。一审法院认为：本案中原告李小强受雇于被告天霖公司，虽然被告天霖公司辩称其不知原告是谁叫去施工的，原告与其没有雇佣关系，但是其未能形成合法有效的证据链证实其抗辩主张，结合庭审过程以及本案的事实经过，认定原告为被告天霖公司进行装修工作，与被告天霖公司形成雇佣关系。根据法律规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，原告在施工过程中身体遭受损伤是事实，作为雇主的天霖公司应承担主要赔偿责任。对于被告天霖公司抗辩时称，其与大同家家乐签订过《建筑装饰工程施工合同》，该合同约定因大同家家乐的原因产生的安全事故，责任由大同家家乐承担，其不承担本案的任何责任。两被告之间签订的合同，该合同的法律效力也只能约束合同的双方，而不能对抗第三人，且根据双方所签合同中第十二条第一款关于安全施工的约定：由于乙方安全措施不力造成的事故责任和因此产生的费用由乙方承担；甲方应对其在施工场地的工作人员进行安全教育，并对他们的安全负责，因甲方的原因导致的安全事故，由甲方承担责任及产生的费用。甲方为大同家家乐，乙方为天霖公司。大同家家乐针对的应是对在施工现场的本购物中心的工作人员的安全教育管理工作。天霖公司应对其施工人员就施工环境、安全注意等事项进行提醒和教育。原告系被告天霖公司雇佣的施工人员，而非大同家家乐的工作人员，不应由大同家家乐对原告进行安全教育义务。因此，被告天霖公司的该抗辩主张，依法不予支持。对于被告大同家家乐是否应当承担责任的问题，大同家家乐作为该装修工程的发包方，其对装修环境应是充分了解，其在房内有一个深坑而未在周围设置任何安全提示标志，其存在过错，应承担相应的次要赔偿责任。对于原告自身是否应当承担责任，层板周围没有任何警示标志，且四周均已贴好地板砖，任何人不可能会预见层板下是一个深坑，且从被告提交的视频资料来看，从原告掀开层板到其掉下深坑，前后不过转瞬，就算原告看见深坑也不可能在那么短的时间内作出任何应变反应，这是人的本能反应，故本案原告不承担责任。对于两被告的责任划分，酌定被告天霖公司承担70%的责任，被告大同家家乐承担30%的责任。关于原告要求赔偿的数额，根据其所举证据并结合相关法律规定，对原告主张的医疗费28521.72元、住院伙食补助费3300（33天×100元/天）元、误工费58655.5（365天×160.7元/天）、护理费24105（150天×160.7元/天）元、鉴定费2600元、残疾赔偿金39448（20年×9862元×20%）元、后期治疗费16000元予以认定；原告主张的营养费，按50元每天予以支持即9000（180天×50元/天）元；原告主张的交通费1000元，无相关票据证实，不予以支持。综上，认定原告所受损失为：医疗费28521.72元、误工费58655.5元、护理费24105元、营养费9000元、住院伙食补助费3300元、鉴定费2600元、残疾赔偿金39448元、后期治疗费16000元，共计181630.22元。被告天霖公司应承担181630.22元×70%=12741.15元，被告大同家家乐应承担181630.22元×30%=54489.07元。因被告大同家家乐在事发后已向原告支付47000元，大同家家乐还应支付7489.07（54489.07-47000）元。判决：一、由被告天霖公司于本判决生效后十日内赔偿原告李小强医疗费、误工费等费用127141.15元；二、由被告大同家家乐于本判决生效后十日内赔偿原告李小强医疗费、误工费等费用7489.07元。案件受理费100元，减半收取计50元，由被告天霖公司负担。二审中，上诉人天霖公司提交中国建设银行活期账户交易明细两张，用于证实天霖公司已经向被上诉人李小强叔叔李乔云转账支付李小强医疗费20000元。经质证，李小强认可天霖公司转账支付医疗费20000元，包含在大同家家乐支付的47000元之内。被上诉人大同家家乐马华林认可天霖公司支付李小强医疗费20000元，包含于其支付的47000元之内。李小强认可天霖公司还支付医疗费现金3000元。二审审理查明的案件事实与一审认定一致，本院予以确认。另查明，李小强住院期间，天霖公司支付李小强医疗费23000元，大同家家乐马华林支付27000元。罗平县人民医院出院小结及出院证明均明确李小强出院后，应床上肌肉收缩锻炼及关节活动，禁止下床行走活动，定期（2、4、8、12周、4、5、6月，1年）根据复查结果决定扶拐下床行走锻炼、丢拐行走、恢复一般活动及拆除内固定时间。营养指导为：补钙、壮骨饮食。本院认为，被上诉人大同家家乐与上诉人天霖公司签订装修合同，双方形成承包合同关系，被上诉人李小强为上诉人天霖公司提供劳务，天霖公司与李小强形成劳务关系。《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的集体财产、侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任”。《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款：“行为人因过错侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任”。第二十六条：“被侵害人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的赔偿责任”。第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人伤害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到伤害的，根据双方的过错承担侵权责任。”根据天霖公司与大同家家乐签订的《建筑装饰工程施工合同》，上诉人天霖公司作为接受劳务一方，负有对雇员进行安全教育、监督管理的义务。大同家家乐为安装消防设施，在施工现场挖有消防基坑，大同家家乐二审庭审中提出已口头告知天霖公司，从案涉工程已装修4个多月并未出现任何安全事故的客观事实，可以推断大同家家乐已尽到告知义务。天霖公司未及时告知李小强，对造成李小强受伤应承担主要的过错赔偿责任。大同家家乐对其所挖的消防基坑，应当预见可能发生的危险和损害，大同家家乐没有采取安全防护措施，也没有设置安全警示标志，对李小强的损害后果，也应承担相应的赔偿责任。李小强在移动遮盖深坑的木板时，未尽到审慎注意义务，也有一定过错，应承担一定责任。李小强的赔偿范围包括：医疗费28521.72元、误工费58655.5元、护理费24105元、营养费9000元、住院伙食补助费3300元、鉴定费2600元、残疾赔偿金39448元、后期治疗费16000元，共计181630.22元，应由上诉人天霖公司承担50%的赔偿责任即181630.22X50%=90815.11元，扣减其已支付的23000元，还应支付67815.11元，由被上诉人大同家家乐承担40%的赔偿责任即181630.22X40%=72652.08元，扣减其已支付的27000元，还应支付45652.08元，由李小强自行承担10%的责任，即18163.022元。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”第二十一条第三款规定：“护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止…”第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”根据罗平县人民医院的诊断结果，李小强的伤情为右侧股骨颈骨折。李小强出院后，医疗机构的意见是禁止下床行走活动，一年内根据复查结果决定扶拐下床行走锻炼、丢拐行走、恢复一般活动及拆除内固定时间。说明李小强何时能自理生活，应根据其伤情的恢复情况。在其生活不能自理期间，护理是基本的要求。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工时间可以计算至定残日前一天，而不是应当计算至定残日前一天。曲靖珠源司法鉴定中心根据李小强的伤情以及医疗机构的意见，出具的司法鉴定意见明确了李小强的误工期、护理期、营养期，医疗机构的住院证明也明确有加强营养的要求。一审采信证据并无不当。综上所述，上诉人的上诉理由部分成立。一审判决认定事实不清，适用法律错误，二审予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销师宗县人民法院(2019)云0323民初512号民事判决；二、由上诉人云南天霖装饰工程有限公司于本判决生效后10日内赔偿被上诉人李小强各项损失67815.11元；三、由被上诉人师宗县大同家家乐购物中心于本判决生效后10日内赔偿被上诉人李小强各项损失45652.08元；四、驳回被上诉人李小强的其他诉讼请求。一审案件受理费50元，由上诉人云南天霖装饰工程有限公司承担30元，被上诉人师宗县大同家家乐购物中心承担20元。二审案件受理费人民币100元，由上诉人云南天霖装饰工程有限公司承担70元，被上诉人师宗县大同家家乐购物中心承担30元。本判决为终审判决。审判长 王 瑛审判员 张云江审判员 刁云霞二〇二〇年二月十九日书记员 孙 晖