浙江省开化县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0824民初3958号 原告：程宇峰，男，1979年11月4日出生汉族，住浙江省衢州市开化县。 委托诉讼代理人：汪跃群，系浙江援桥律师事务所律师。 被告：浙江成明公路建设有限公司，住所地浙江省开化县华埠镇芹阳办事处凤翔苑37号。 法定代表人：刘文忠，系公司经理。 委托诉讼代理人：余德兴，系开化县钱江源法律服务所法律工作者。 原告程宇峰与被告浙江成明公路建设有限公司（以下简称浙江成明公司）工伤保险待遇纠纷一案，本院于2019年11月18日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告程宇峰及其委托诉讼代理人汪跃群、被告浙江成明公司的委托诉讼代理人余德兴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 程宇峰向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付原告一次性伤残补助金7个月×6000元/月=42000元；一次性工伤医疗补助金7418元；一次性伤残就业补助金7418元；工伤医疗期工资6个月×6000元/月=36000元；护理费（7天×130元）十（53天×80元）=5150元；住院伙食补助费7天×30元/天=210元；鉴定费2500，合计100696元；二、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2016年9月，被告通过招标承接2016年度开化县乡村旅游精品公路开化县绿化提升（城底线）工程施工（业主开化县交通局），之后又转包给朱传明、徐伟、朱佑武三人组织施工。2016年10月22日，徐伟叫原告到工地从事施工管理，兼开叉车等工作，工资待遇10000元/月。2017年5月10日上午9月30分许，原告在工地上（绿化池斜坡上）修剪树枝作业时，从绿化池斜坡上坠落在地，导致右脚粉碎性骨折。后送开化县中医院治疗，住院7天，共花去医疗费2785.97元。2018年8月28日经浙江光华司法鉴定中心衢州（光大）所司法鉴定，评定工伤致残程度十级，误工期180天、护理期60天，营养期60天。以上事实有鉴定书，证人证言，病历等为证明。综上，原告认为，根据最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定，用工单位违反法律、法规将承包业务转包不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担保险责任的单位。浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院关于审理劳动争议案件若干问题的解答（二）：建筑施工企业违法转包、分包中的相关法律关系应如何认定的解答，即具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该不具备用工主体资格的组织或者自然人所招用的人员请求确认与承包单位存在劳动关系的，不予支持。但该人员在工作中发生伤亡，受害人请求承包单位参照工伤的有关规定进行赔偿的，人民法院应当予以支持。社会保险行政部门已认定该人员工伤的，按工伤保险规定处理。原告受聘朱传明、徐伟，其不是用工主体，原告在被告承包工程施工中受伤，被告应承担工伤保险赔偿责任。为此，诉至本院。 浙江成明公司辩称，1.被告主体不适格。原、被告之间不存在劳动关系，该事实已被开化县劳动人事争议仲裁委员会认定；被告在与开化县公路管理局签订《2016年度开化县乡村旅游精品公路开化县绿化提升工程（城底线K45+200-K63+200）》后将植树等绿化业务交由朱传明（其持有公路工程高级专业技术职称证书）、徐伟、朱右武组织施工，完全符合法律规定；2.被告将工程承包给朱传明等人施工未违反法律法规的规定，原告也没有提供证据证明当事人在承包发包有违法行为；3.原告系受朱传明等人雇佣，其在劳务过程中受伤与被告无关；4.事实上，原告受伤后的相关损失，其已于2018年10月以朱传明、徐伟、朱右武为被告向法院起诉，法院于2019年1月判决上述被告赔偿原告相关损失。原告的本次起诉违反了“一事不二理”的法律原则；5.原告本次起诉以《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项之规定为依据，但该条规定的前提是“社会保险法行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位”，而本案原告已被开化县劳动人事争议仲裁委员会认定为“不具备劳动关系”。因此，不能适用该条规定，要求驳回原告的诉讼请求。 本院经审理认定事实如下：对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。对1.原、被告之间是否存在劳动关系，能否适用《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项之规定，由被告参照工伤的有关规定对原告进行赔偿的问题；2.原告的本次起诉是否违反了“一事不二理”问题；双方当事人向本院提交如下证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 一、原告程宇峰为支持自己的主张，向本院提交以下证据： 1.开化县劳动人事争议仲裁委员会《不予受理通知书》一份。证明原告符合起诉条件的事实； 2.《证明》（原告工友证言）三份。证明原告在朱传明转包的工地工作并受伤的事实； 3.银行《分户明细对账单》4页。转包人徐伟、朱传明等向原告支付工资的事实； 4.《法医临床鉴定意见书》一份。证明原告的伤情构成工伤十级，以及确定了误工、护理、营养期限的事实； 5.税务发票一份。证明原告缴纳的法医鉴定费的事实； 被告浙江成明公司质证认为，对证据1，充分证明了原、被告之间不存在劳动关系；对证据2，证人应当出庭作证，但上述证人未出庭作证，对该证言的来源等合法性、真实性以及与本案的关联性均无法确认，不予认可；对证据3，可以证明原告与朱传明、徐伟、朱右武之间的关系，与被告不具有关联性，被告不予认可；对证据4，工伤鉴定应当由劳动部门按程序委托鉴定机构鉴定，且应当在确认工伤的前提下进行，而该“意见书”是原告在未经工伤确认的情况下自行委托的，同时已被开化县人民法院在（2018）浙0824民初3759号《民事判决书》中被否决。因此，对该“意见书”的合法性、真实性、关联性均不予认可。 二、被告浙江成明公司为支持自己的主张，向本院提交以下证据： 1.开化县人民法院（2018）浙0824民初3759号案卷材料。 ⑴原告病历，包括门诊、出院记录、医疗费发票等；⑵房屋租赁合同；⑶“司法鉴定意见书”二份；⑷（2018）浙0824民初3759号判决书一份。证明原告的本次损伤已于2018年10月向法院起诉，法院于2019年1月作出判决，并已履行。原告又针对同一事实再次起诉，属一事二理的事实。 2.开化县公路管理局《证明》及工程验收报告各一份。证明被告完成的公路绿化提升工程合格，在施工过程中未发现违反相关法律法规规定的行为的事实； 原告程宇峰质证认为，对证据1，其真实性、合法性无异议，但对两份“司法鉴定意见书”的证明对象有异议，当时原告是按提供劳务者受害责任纠纷法律关系起诉的，法院针对人身损害赔偿重新鉴定，该鉴定结论意见适用的标准与工伤赔偿所适用的标准是不同的，不能以后一个鉴定推翻前一个鉴定。（2018）浙0824民初3759号判决书是就提供劳务者受害作出的判决，而本次原告起诉是请求给予工伤保险待遇，与前案不属于同一事实。对证据2有异议，①该证据系在法庭辩论结束后提交，已过举证期限；②该证据只证明被告所施工的工程合格，无其他证明作用；③工伤事故不属于违法行为。 对双方当事人质证意见，本院综合认定事实如下： 2016年10月，被告浙江成明公司通过招标承接2016年度开化县乡村旅游精品公路开化县绿化提升工程（城底线K45+200-K63+200），业主为开化县公路管理局。同年11月1日双方签订了上述绿化工程的施工合同。合同主要内容为：道路两侧的绿化彩化提升以及沿线节点的绿化。主要种植香樟、黄山栾树等各类树种。被告浙江成明公司承揽后将工程主要工作交由徐伟、朱传明、朱佑武组织施工。2016年10月22日，三被告雇请原告程宇峰在该工地上从事生产管理工作。2017年5月10日上午9时30分许，原告在工地上站在绿化池斜波上进行修剪树枝作业时，不慎从绿化池斜波上摔倒受伤，导致右足距骨骨折。2018年10月11日，原告程宇峰以徐伟、朱传明、朱佑武为被告按提供劳务者受害责任纠纷向开化县人民法院起诉，认为徐伟、朱传明、朱佑武雇请原告为其从事生产作业，双方之间形成雇佣关系，雇主徐伟、朱传明、朱佑武应当承担赔偿责任。案经法院判决：徐伟、朱传明、朱佑武共同赔偿原告程宇峰医疗费、护理费、误工费等各项经济损失计人民币2481.73元。该判决已发生法律效力。2019年11月18日，原告以《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》：“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”为依据，按工伤保险待遇纠纷诉至法院。 本院认为，被告承认原告的诉讼请求部分，不违反法律规定，本院予以支持。对于一、原、被告之间是否存在劳动关系，能否适用《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项之规定，由被告参照工伤的有关规定对原告进行赔偿的问题。原、被告之间并无证据证明双方已形成劳动关系，原告亦认可双方无劳动关系，本院对该事实予以确认；对被告与开化县公路管理局就2016年度开化县乡村旅游精品公路开化县绿化提升工程合同的法律关系，是建设工程合同还是普通的承揽合同及法律适用问题。1.建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，包括土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。适用专门的法律规定，如建筑法、合同法中的建设工程合同规定。建设工程合同在性质上虽然属于特殊的承揽合同，但二者仍然存在明显的区别：（1）主体要求不同。建设工程项目经过可行性研究、立项规划审批等，发包人应具备发包资格。施工主体实行市场准入制度，承包人是必须具备相应资质的法人。承揽合同的标的小，对定做人一般没有发包要求，承揽人可以是具有资质的法人，也可以是其他单位或者个人。（2）受行政制约不同。建设工程是涉及公共利益和安全的特殊产品，国家实行严格的管理和控制，当事人意思自治受公权力的制约。承揽合同以当事人合意为主，行政一般不予干预。（3）合同要式不同，建设工程施工合同应当采取书面形式，承揽合同可以是口头形式。（4）部分工作交由第三人完成的程序不同。工程总包人将其中部分工作交与第三人完成时，须取得发包人同意。承揽人有权将部分辅助工作交与第三人完成，无须征得定做人同意。承揽合同分包后，次承揽人就完成的工作向承揽人负责；建设工程分包后，分包人就工作成果与总包人共同向发包人承担连带责任。案涉绿化提升工程的内容是：道路两侧的绿化彩化提升以及沿线节点的绿化，种植各类树种，显然不符合建设工程合同特点。因此应定性为普通承揽合同；2.根据《中华人民共和国合同法》有关承揽合同的规定，承揽人将其承揽的主要工作可以交由第三人完成，承揽人就该第三人完成的工作成果向定作人负责。案涉工程早已完工，并经业主验收合格。因此，本案被告在上述合同中并未违反法律法规的规定，被告不能成为“承担工伤保险责任的单位”。同时，原告对于自身的损害，已另案得到赔偿；二、原告的本次起诉是否违反了“一事不二理”问题；两案当事人并不相同，诉讼标的也不同。原告的本次起诉不违反了“一事不二理”原则。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十三条、第二百五十四条、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下： 驳回原告程宇峰的诉讼请求。 案件受理费10元，减半收取计5元。由原告程宇峰负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于浙江省衢州市中级人民法院。 审判员  胡雪平 二〇二〇年二月二十四日 书记员  王一涵