浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙04民终3344号上诉人（原审原告）：汤国强，男，1974年3月20日出生，汉族，住湖南省郴州市北湖区。委托诉讼代理人：向上，湖南法税律师事务所律师。上诉人（原审被告）：刘新华，男，1953年9月11日出生，汉族，住湖南省长沙市雨花区。委托诉讼代理人：程凯龙，湖南华湘律师事务所律师。委托诉讼代理人：程树帆，湖南华湘律师事务所律师。上诉人（原审被告）：魏国辉，男，1971年12月10日出生，汉族，住湖南省宁乡县。委托诉讼代理人：程凯龙，湖南华湘律师事务所律师。委托诉讼代理人：程树帆，湖南华湘律师事务所律师。上诉人（原审被告）：谢雄华，男，1969年10月22日出生，汉族，住湖南省涟源市。委托诉讼代理人：程凯龙，湖南华湘律师事务所律师。委托诉讼代理人：程树帆，湖南华湘律师事务所律师。上诉人汤国强因与上诉人刘新华、魏国辉、谢雄华建设工程合同纠纷一案，不服浙江省海盐县人民法院（2018）浙0424民初5605号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。汤国强上诉请求：1.撤销浙江省海盐县人民法院（2018）浙0424民初5605号民事判决第五项、第六项；2.改判汤国强于2014年10月6日向刘新华出具的《借条》《借据》无效；3.改判刘新华返还汤国强40万元；4.案件诉讼费用由刘新华、魏国辉、谢雄华负担。事实与理由：原审既已认定《项目转让协议》无效，则汤国强依据该协议第四条、第八条的约定向刘新华出具的《借条》《借据》也应依法认定无效，汤国强无须再向谢雄华支付100万元，刘新华收取的40万元利息也应予以返还。汤国强另案并未提出过要求确认《借条》《借据》无效的诉讼请求，故本案提出该项诉求并不属于重复起诉。刘新华、魏国辉、谢雄华答辩称，汤国强已经取得了转让项目的经营权，应当对该项目产生的债权债务承担责任。《借条》《借据》与本案并非同一纠纷，原审不作处理无误。刘新华、魏国辉、谢雄华上诉请求：1.撤销浙江省海盐县人民法院（2018）浙0424民初5605号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项，依法改判驳回汤国强的全部诉讼请求或将本案发回重审；2.案件诉讼费用由汤国强负担。事实与理由：汤国强在接受转让工程以后，万力公司就已经对汤国强的项目经理身份予以了认可，并且汤国强已经从万力公司处领取了2600余万元的工程款，原审对相关事实没有认定，以致没有查清汤国强的实际施工人身份。《项目转让协议》是双方当事人的真实意思表示，不符合《合同法》第五十二条规定的无效情形，应当确认合法有效，谢雄华、魏国辉无须向汤国强返还转让补偿款及利息。汤国强取得施工项目已成为实际施工人，应承担因项目工程所发生的全部债务，包括了谢雄华、魏国辉前期投入的230万、70万，以及施工前期欠付刘新华的872万元等。至于刘新华与汤国强之间签订的《和解协议》，则与谢雄华、魏国辉无关，不应在本案中处理。此外，原审认定《项目转让协议》无效，又没有确认汤国强的实际施工人身份，使得刘新华、魏国辉、谢雄华将为汤国强的施工行为承担法律责任，这也明显有违公平。汤国强答辩称，汤国强未实际接收转让项目，该项目一直是由刘新华实际管理，汤国强并非实际施工人。《项目转让协议》违反了相关法律规定，属于非法转包，应当认定无效，刘新华、魏国辉、谢雄华据此取得的转让款也应予以返还。汤国强一审起诉请求：1.确认2014年10月6日签订的《项目转让协议》无效；2.确认汤国强与刘新华于2016年4月2日签订的《和解协议》无效；3.刘新华、魏国辉、谢雄华共同退还汤国强300万元，并自2014年10月6日起按同期银行贷款利率支付利息至付清之日止（暂计至2018年10月5日止为58.80万元）；4.确认汤国强于2014年10月6日向刘新华出具的《借条》《借据》无效；5.刘新华、魏国辉、谢雄华共同承担诉讼费用。一审法院认定事实：2014年3月18日，嘉兴海景房地产开发有限公司（以下简称海景公司）作为发包人与湖南万力建设集团有限公司（以下简称万力公司）作为承包人签订《建筑工程施工合同》一份，约定由万力公司总承包海景项目工程，承包范围包括土建、水电、消防、弱电、装修及附属工程等，开工日期2014年3月28日（以开工报告为准），竣工日期2014年12月27日，合同工期总日历天数270日历天，合同价款约80000000元（按实际结算为准）。合同还约定了其他有关事项。2014年3月21日，万力公司（作为甲方）与谢雄华、魏国辉（作为乙方）签订《项目责任承包合同》（该合同系2019年7月24日万力公司另案就海景项目诉刘新华、魏国辉、谢雄华一案中万力公司提供）一份，约定，乙方承包甲方为总承包方的海景项目，承包范围即甲方与建设单位签订的施工合同的范围；承包期限与总施工合同一致；承包方式为包工包料，乙方与项目部承担履行甲方与建设单位签订的工程施工合同的全部职责，乙方承包的项目实行独立核算、自负盈亏、自担风险；项目的发生的所有费用均由乙方承担，乙方按工程合同造价总金额1%向甲方缴纳管理费，项目应缴各种税费由乙方负责，进入项目成本；项目经理部全体员工的工资、奖金等均由乙方承担；禁止乙方将项目转包；乙方应缴纳履约风险金200000元。合同还对其他权利义务作了约定。2014年9月1日，刘新华作为甲方、谢雄华作为乙方、魏国辉作为见证方签订海景项目《建筑工程合作协议书》一份，载明甲乙双方在同意由甲方与万力公司签订建设工程内部承包合同的前提下，就海景项目合作事宜进行约定，甲乙双方在合法合规的前提下进行工程建设，进而在偿还本项目前期投资（系借款债务）的基础上，按甲方占海景项目份额的20%、乙方占80%的比例进行收益分配；甲方系万力公司委派的代表，负责整个海景项目的管理、预算、拨付款以及与项目相关资料的收集和整理，乙方负责与建设方进行关系的协调与处理，同时乙方同意授权甲方对海景项目进行管理、资金运用、项目现场的正常支出。协议书还对双方其他权利义务作了约定。2014年9月2日，万力公司对外出具《授权委托书》一份，载明刘新华为上述工程中万力公司授权的代理人，负责对海景项目进行管理等事宜，但明确代理人无转委托权。2014年10月6日，汤国强（作为乙方、受让方）与刘新华、魏国辉、谢雄华（作为甲方、转让方）签订《项目转让协议》一份，载明：鉴于刘新华、魏国辉、谢雄华之间签订的《合作协议书》，现刘新华、魏国辉、谢雄华决定终止该协议书，并将海景项目全部转让给乙方，双方约定，甲方一致同意自本协议签订之日起终止三人于2014年9月1日签订的《建筑工程合作协议书》；自本协议签订之日起，甲方将海景项目建筑工程全部转让给乙方，由乙方全权负责该工程的施工管理、投资、结算等全部事项；甲方应当与万力公司签订海景项目《建设工程内部承包合同终止协议》，并配合乙方与万力公司重新签订海景项目建设工程内部承包合同；双方一致确认，本协议签订之日前海景项目建筑工程所产生的所有债务共计982万元（项目部借刘新华现金872万元、借曾艳峰现金40万元、魏国辉以项目部名义经手向桩基公司借款50万元、收取水电工保证金20万元等）以及所产生的利息均由乙方承担，协议签订之日由受让方依据确认表重新出具借据，协议签订前的其他债务由甲方负责偿还；双方一致确认，在本协议签订之日前因海景项目所产生的所有债权均由乙方承担；自协议签订之日起，甲方已经投入海景项目均由乙方所有，转让方履约保证金400万元、民工工资保证金100万元由乙方汇入指定账户，票据由乙方领取和所有；乙方承诺在签订本协议当日支付300万元给甲方作为甲方将海景项目转让给乙方的补偿，其中230万元给谢雄华、70万元给魏国辉，刘新华股份由受约方与刘新华另行协商；自本协议签订之日起，甲方不再享有海景项目任何权益，因该项目所产生的所有收益权及相关权益均由乙方全部享受，甲方自协议签订之日起不再享有海景项目负责人与合伙人身份。上述协议签订后，汤国强进驻海景项目进行施工。2014年10月6日，汤国强通过银行转账方式分别将130万元、70万元转入谢雄华指定账户（谢正中银行账户）及魏国辉账户。谢雄华于同日向汤国强出具收条一份，确认收到汤国强130万元转让款，并载明，汤国强另代“中珠银基公司”（与谢雄华存在关联的公司）付刘新华、刘旭东等公司门面租金100万元（2014年9月5日至2015年10月10日止的租金），二项合计230万元，关于租金代付由汤国强银行汇款凭证经刘新华、谢雄华三方认证为准。魏国辉亦于同日向汤国强出具收条一份，确认收到汤国强转让款70万元的事实。另，汤国强曾于2014年9月29日、9月30日根据刘新华指定向案外人朱容支付利息40万元。2014年10月6日，汤国强向刘新华出具《借据》一份，载明借到刘新华现金100万元，此据系谢雄华转让海景项目股份230万元，其中130万元转入谢雄华儿子谢正中账户，100万元由汤国强代付2014年9月5日至2015年10月10日期间的房租。同日，汤国强另向刘新华出具《借条》一份，载明借到刘新华872万元，其中272万元汇入从项目部财务人员潘伟卡上，400万元由万力公司汇入发包方作履约保证金，100万元汇入海盐县劳动局作民工工资保证金，另100万元汇入项目部财务人员潘伟卡上。《项目转让协议》签订后，汤国强进驻海景项目。刘新华仍以万力公司代理人名义多次向海景房产公司借款，并承诺借款未按时归还则在今后工程款结算时先行抵扣。后，汤国强中途退场。2016年4月2日，汤国强与刘新华签订《和解协议》一份，约定由刘新华负责万力公司海景项目对汤国强开具项目负责人委托书，明确汤国强为该项目全权负责人；刘新华负责对其经手的工程结算款项与汤国强结算清楚；刘新华履行上述义务后，汤国强全权负责接管完成海景项目，刘新华保证绝不插手该项目；汤国强全面负责归还该项目保证金借款（欠陈峰）余款贰佰万元本金及利息，刘新华不再承担欠款还款责任。协议还对违约责任等作了约定。上述协议由汤国强及刘新华签字，由魏国辉及案外人周长清作为见证人签字。上述《和解协议》签订后，汤国强未实际入场施工。双方确认海景项目工程停工至今。同时，双方均陈述不是万力公司员工，与万力公司均没有签订过劳动合同。刘新华、魏国辉、谢雄华于2019年3月提出中止申请，认为应以（2017）浙0424民初989号案件的审理结果为依据。2019年6月，刘新华、魏国辉、谢雄华又提交追加第三人的申请书，申请追加万力公司、海景公司为第三人参加诉讼。法院向万力公司就相关情况发送征询函予以征询，该公司至今未予回应。另查明：（一）海景公司与万力公司因海景项目的建设施工合同纠纷一案，于2017年2月2日立案，案号为（2017）浙0424民初989号，该案一审判决后，尚在二审审理过程中；（二）2019年4月，刘新华以汤国强未按其于2014年10月6日出具的《借条》《借据》的约定履行还款责任为由，向湖南省长沙市芙蓉区人民法院起诉，诉请要求汤国强返还借款本金272万元（含《借据》中代谢雄华支付的100万元租金及《借条》中尚未履行的172万元）并支付自2016年4月2日起的利息。湖南省长沙市芙蓉区人民法院已于2019年4月以（2019）湘0102民初5423号予以立案受理，该案尚在审理中；（三）2019年7月24日，万力公司以刘新华、魏国辉、谢雄华为被告起诉，案号为（2019）浙0424民初3471号。万力公司在该案中起诉称，刘新华与万力公司就海景项目签订有内部合作协议，万力公司又于2014年3月21日与谢雄华、魏国辉签订有《项目责任承包合同》，刘新华、魏国辉、谢雄华于2014年9月1日签订了《合作协议书》。因刘新华、魏国辉、谢雄华管理及开发商原因，导致工程烂尾造成万力公司巨大经济损失，万力公司诉请要求刘新华、魏国辉、谢雄华连带承担各项经济损失。该案尚在审理中。一审法院认为，双方对案件基本事实即《项目转让协议》、《和解协议》的签订经过及转让款的支付情况等没有异议。就本案案由，在审理中刘新华、魏国辉、谢雄华曾提出管辖权异议，该管辖异议经嘉兴市中级人民法院裁定继续审理，并确认属建设工程合同纠纷项下的建设工程转包合同纠纷，故刘新华、魏国辉、谢雄华认为债权债务概括转移纠纷的意见，不予采纳。就汤国强的各项诉请，认定如下：一、《项目转让协议》的效力问题。根据上述协议约定内容看，实际是刘新华、魏国辉、谢雄华将海景项目的承包权全部转让给汤国强，双方就相关权利义务及转让前后刘新华、魏国辉、谢雄华的投入、与工程所涉的债权债务等作了明确约定。海景项目工程属于土建工程，相关权利义务应受建设工程类法律规定制约。根据合同法及建设工程司法解释相关规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人，承包人非法转包的行为无效。刘新华、魏国辉、谢雄华将海景项目工程全部转包给汤国强，明显违法上述法律规定。因此，双方因转包签订的《项目转让协议》应认定为无效。刘新华辩称不是适格主体，其在协议中仅是万力公司代理人。首先，从《项目转让协议》约定内容看，该协议的抬头和落款处的“转让方”处均是刘新华以自己名义签字，协议中也没有明确刘新华是万力公司代理人身份，恰恰从转让协议的各项约定来看，更符合刘新华是海景项目实际承包人身份的事实；其次，《项目转让协议》所依据的《合作协议》中，刘新华亦是以自己作为合作方与谢雄华达成合作协议，共同就海景项目工程进行实际施工建设，并约定了收益分配，进一步证明其在当时是海景项目的实际施工者；最后，《合作协议》中明确载明合作前提是刘新华与万力公司签订内部承包合同，且从万力公司起诉刘新华、魏国辉、谢雄华的建设工程合同纠纷案件中，万力公司也诉称其与刘新华有内部承包协议。综上，刘新华在《项目转让协议》中系实际转让方之一，汤国强起诉符合法律规定。魏国辉在《合作协议》中虽载明是“见证方”，但从《项目转让协议》看，其是作为转让方身份签订协议，且根据协议约定内容看，其在海景项目工程中亦实际进行过施工或管理，其也是转让补偿款的接受者之一，故其作为转让方主体亦适格。综观协议约定的内容看，均是双方因项目转包而约定的权利义务及受让前有关债权债务等的结算、转让补偿费的约定，均与转包有直接关联性，故应当认定上述协议全部无效。综上，对于汤国强要求确认汤国强与刘新华、魏国辉、谢雄华之间签订的《项目转让协议》无效的诉请，予以支持。二、《和解协议》的效力问题。刘新华、魏国辉、谢雄华认为，《和解协议》系刘新华与汤国强单独所签，与《项目转让协议》分属不同的法律关系，应另案处理。《和解协议》仍是双方为继续履行《项目转让协议》而明确各自权利义务的约定，故仍属建设工程转包合同，与《项目转让协议》有直接关联性。依照相关法律规定，该协议亦应认定为无效合同。三、刘新华、魏国辉、谢雄华应否向汤国强退还转让补偿款及退款金额的问题。根据合同法相关规定，无效的合同自始没有法律约束力；合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿；有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方均有过错的，应当各自承担相应的责任。根据查明的情况看，汤国强诉请要求返还的转让款系《项目转让协议》中就“受让方承诺在签订本协议当日支付300万元给转让方作为转让方将海景项目转让给乙方的补偿，其中230万元给谢雄华、70万元给魏国辉，刘新华股份由受约方与刘新华另行协商”这一约定的相应款项，其性质系汤国强因接受转包而交付的转让补偿款，现上述协议已被认定无效，则汤国强实际支付的转让补偿款也应相应返还。另查明，上述款项中，汤国强实际支付谢雄华130万元、支付魏国辉70万元，另100万元系代谢雄华向刘新华支付房租抵转让补偿款，该100万元由汤国强另行向刘新华签订了《借据》作为借款，但该款项汤国强至今未支付过。故汤国强就该转让补偿款仅支付过200万元，则返还金额也应为200万元。汤国强另向刘新华支付过利息40万元，但该款系汤国强根据《项目转让协议》相关约定向刘新华出具《借条》《借据》后向刘新华支付的利息，不属于转让补偿款的本金部分，且有关《借条》《借据》的纠纷在另案审理中，在本案中不宜直接处理。刘新华、魏国辉、谢雄华认为上述款项即使应当返还也应按各自收款金额各自返还，不应共同支付。从《项目转让协议》约定内容看，就该转让补偿款的支付金额及相应支付对象，双方有明确约定，且协议中也明确刘新华股份由汤国强与其另外约定，说明汤国强对刘新华、魏国辉、谢雄华就转让补偿款的相应份额是明知并认可的，汤国强也实际按该项约定履行支付义务。因此，在确定上述转让补偿款返还时，也应由刘新华、魏国辉、谢雄华三人按实际收到的款项各自返还给汤国强，即谢雄华应返还汤国强130万元，魏国辉应返还汤国强70万元。关于汤国强诉请的利息损失，汤国强与万力公司既无劳动关系，更无相应施工资质，海景项目至今未完工，《项目转让协议》系违法转包被认定无效，双方均有过错，故酌定由魏国辉、谢雄华以各自应返还的金额为基数，自汤国强起诉之日，即2018年10月8日起，按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率，支付汤国强利息损失至款项实际付清之日止。刘新华、魏国辉、谢雄华认为合同无效后应就整个协议中涉及的款项及工程款的结算等在一并处理，因此其申请中止审理，并申请追加海景房产公司、万力公司共同参加本案诉讼。发包方、承包方尚在就海景项目工程进行诉讼，案涉双方之间就转让协议中涉及的债权债务等问题亦在他案诉讼中，上述案件审理结果与本案无关，没有中止审理以及追加当事人的必要性，仅就汤国强的诉请进行处理，对中止审理的申请不予准许。四、汤国强请求确认其向刘新华出具的《借据》《借条》无效的诉请。经查，汤国强此项诉请系在审理中申请增加，之前刘新华已于2019年4月依据上述《借条》《借据》向湖南省长沙市芙蓉区人民法院起诉，该案案号为（2019）湘0102民初5423号，案件尚在审理中。对《借款》《借据》的效力审查是（2019）湘0102民初5423号案件的审理范围，故汤国强该诉讼请求应属重复诉讼，依法应裁定驳回该项起诉。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第二百四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、确认汤国强与刘新华、魏国辉、谢雄华于2014年10月6日签订的《浙江省嘉兴市海景房地产开发有限公司海景广场项目转让协议》无效；二、确认汤国强与刘新华于2016年4月2日签订的《和解协议》无效；三、魏国辉于判决生效之日起十日内返还汤国强转让补偿款70万元，并向汤国强支付利息损失（利息从2018年10月8日起算，按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率，计算至款项实际付清之日止）；四、谢雄华于判决生效之日起十日内返还汤国强转让补偿款130万元，并向汤国强支付利息损失（利息从2018年10月8日起算，按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率，计算至款项实际付清之日止）；五、裁定驳回汤国强要求确认《借条》《借据》无效的起诉；六、驳回汤国强的其他诉讼请求。案件受理费35504元，由汤国强负担15714元，魏国辉负担6927元，谢雄华负担12864元。二审中，双方当事人均未提供新的证据。本院除对一审法院认定的事实予以确认外，另查明，刘新华依据《借条》《借据》起诉汤国强还款一案，已由浙江省海盐县人民法院于2020年2月1日以刘新华未按规定缴纳诉讼费用为由，裁定按自动撤回起诉处理。本院认为，本案双方争议焦点有三：一、《项目转让协议》、《和解协议》是否有效；二、谢雄华、魏国辉向汤国强收取的130万元、70万元转让费是否应予返还；三、《借条》《借据》的效力是否应在本案中得到认定。一、2014年10月6日，刘新华与汤国强签订《项目转让协议》，使得不具有法定资质条件的汤国强成为了万力公司承揽海景公司项目的实际施工人，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，该《项目转让协议》应当认定无效。2016年4月2日，汤国强与刘新华签订的《和解协议》，系双方为继续履行《项目转让协议》签订，故在《项目转让协议》业已认定无效的情况下，该《和解协议》也应认定无效。二、根据我国《合同法》第五十八条规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还。《项目转让协议》第八条约定汤国强应向对方支付300万补偿款，嗣后，汤国强实际向谢雄华、魏国辉分别支付了130万元、70万元，现汤国强要求返还该款，事实和法律依据充分，依法应予支持。谢雄华、魏国辉辩称，该200万元并非履行《项目转让协议》所得，而是二人前期垫付的工程款。本院认为，《项目转让协议》第四条约定了工程前期债务共计982万元，由汤国强重新出具借据确认，而300万元补偿款则约定在《项目转让协议》第八条中，并须由汤国强以现金方式支付，可见300万元补偿款与982万元工程前期债务的范围明显不同，彼此并无交叉关系。而且，在谢雄华、魏国辉向汤国强出具的收条中，也明确载明了收款性质为“转让款”而非此前债务，故对谢雄华、魏国辉的上述抗辩意见，本院不予采信。三、刘新华依据《借条》《借据》起诉汤国强还款一案虽现已由法院裁定按撤诉处理，但此事实发生于原审裁定之后，原审审理时依据另案情况裁定驳回汤国强要求确认《借条》《借据》无效的起诉，并无不妥。况且，《借条》《借据》的效力认定之后，双方当事人之间最终的权利义务关系还须考虑建设工程项目的实际情况，对此本案二审也不宜直接认定处理。因此，对于《借条》《借据》的效力问题以及相关法律后果，双方当事人可以通过另行起诉等方式解决。综上，双方当事人的上诉理由均无法成立，一审判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30100元，由汤国强负担7300元，由魏国辉负担7980元，由谢雄华负担14820元。本判决为终审判决。审判长 赵 超审判员 毛 彦审判员 章玉萍二〇二〇年二月二十六日书记员 金佳欢19