广西壮族自治区柳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂02民终3508号 上诉人（原审被告）：山东通达路桥工程有限公司，住所地山东省菏泽市开发区华英路西侧(菏泽市规划局南邻)。统一社会信用代码：91371700706386988Y。 法定代表人：鹿莹雪，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘文光，广东政霖律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：汪锦华，男，l967年11月11日出生，汉族，住湖南省桃源县。 委托诉讼代理人：钟建春，广东誉理律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈燕莉，广东誉理律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：广东高业集团有限公司，住所地广东省惠来县惠城镇南门西路15号机关大楼三楼315房。统一社会信用代码：91440500669886122W。 法定代表人：陈俊雄，该公司董事长。 委托诉讼代理人：周桂河，广东国源岭东律师事务所律师。 原审第三人：桃源县创优建筑劳务有限公司，住所地湖南省常德市桃源县漆河镇黄甲村上街组。统一社会信用代码：91430725774455922D。 法定代表人：朱金品。 原审第三人：广州市泓兴机施工程有限公司，住所地广州市番禺区洛浦街东乡村沿沙路大街自编118号1楼。统一社会信用代码：91440101661804153Y。 法定代表人：宋二伟，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张三松，该公司员工。 上诉人山东通达路桥工程有限公司（以下简称山东通达公司）因与被上诉人汪锦华、广东高业集团有限公司（以下简称广东高业公司）及原审第三人桃源县创优建筑劳务有限公司（以下简称桃源创优公司）、广州市泓兴机施工程有限公司（以下简称广州泓兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区柳州市柳城县人民法院（2018）桂0222民初2327号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月12日立案后，依法组成合议庭以询问方式对本案进行了公开审理。上诉人山东通达公司的委托诉讼代理人刘文光，被上诉人汪锦华及其委托诉讼代理人钟建春、广东高业公司的委托诉讼代理人周桂河，原审第三人广州泓兴公司的委托诉讼代理人张三松到庭参加了询问。本案现已审理终结。 山东通达公司上诉请求：1.撤销柳州市柳城县人民法院（2018）桂0222民初2327号民事判决；2.改判广东高业公司及山东通达公司共同向汪锦华支付工程款9444元；3.本案的一审、二审诉讼费用由汪锦华、广东高业公司承担。 事实与理由：一、一审判决认定事实错误，案涉凤山龙江钢便桥工程实际履行的是山东通达公司广西三江至柳州高速公路No.13合同段项目经理部（以下简称No.13项目部）与广州泓兴公司签订的《建设工程施工分包合同协议书》（以下简称泓兴合同）而非与桃源创优公司签订的《建设工程施工分包合同协议书》（以下简称创优合同）。第一，2019年2月26日第一次开庭审理时，广州泓兴公司未出庭参与诉讼，汪锦华称凤山龙江钢便桥于2012年4月10日竣工并交付给项目部，钢便桥施工依泓兴合同进行。2019年5月7日第二次开庭审理时，广州泓兴公司作为第三人出庭参与诉讼，明确表明系汪锦华挂靠广州泓兴公司进行钢便桥施工，履行的是泓兴合同。各方当事人对该钢便桥实际履行的是泓兴合同而不是创优合同并无争议。第二，创优合同签订时间为2012年11月2日，而钢便桥于2012年4月10日已竣工交付，可见创优合同根本未履行。第三，一审法院仅因No.13项目部在创优合同加盖公章即认定山东通达公司主张创优合同并未实际履行与案件事实不符，属于认定错误。二、质保金的给付是工程价款结算的一部分，一审未经结算而仅根据部分付款资料即判定山东通达公司支付汪锦华164286元质保金，适用法律错误。本案属于建设工程施工分包合同纠纷，即No.13项目部将凤山龙江钢便桥分包给广州泓兴公司进行施工，质保金作为工程价款的一部分，应当在工程质量保修期届满，由双方结算后进行支付。《13标应付款（劳务类）移交明细表》《合同款拨款通知单》《劳务队用款申请表》《三柳高速公路承包人资金支付审批表》并不是No.13项目部与泓兴公司、汪锦华之间的工程结算资料。在诉争双方对该工程尚未正式结算的前提下，一审法院本应主持双方结算以确定No.13项目部是否还有剩余工程款未向汪锦华支付，但一审法院仅根据部分付款资料即判决山东通达公司支付质保金没有法律依据，适用法律错误。三、2014年7月31日前，广东高业公司是广西三江至柳州高速公路No.13标段（以下简称No.13标段）的实际施工人，其应当与山东通达公司共同向汪锦华承担支付尚欠工程价款的责任。生效判决已认定广东高业公司于2014年7月31日前是No.13标段实际施工人，而案涉钢便桥施工、完工均发生在广东高业公司实际施工期间，相关工程款及质保金应由广东高业公司支付。一审法院枉顾事实，不要求广东高业公司承担责任，明明可以在一个案件中解决的问题，却认定山东通达公司、广东高业公司如因退还案涉款项产生纠纷可根据双方签订的《广西三柳高速公路11标、13标项目管理责任书》结算后另行主张，属于认定错误且浪费司法资源。 汪锦华辩称，一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求依法驳回山东通达公司的上诉请求，维持原判。在一审庭审中，已查明汪锦华是案涉工程的实际施工人，汪锦华在承接案涉工程过程中先后挂靠广州泓兴公司、桃源创优公司，所以汪锦华有权要求山东通达公司支付相应的工程款。案涉工程于2012年4月施工完毕并投入使用，在2015年3月15日及3月21日由山东通达公司出具的资金审计表、拨款通知单、劳务用款申请表均证明案涉工程已经结账，且山东通达公司确认尚欠汪锦华质保金164286元。至于广东高业公司是否应该承担付款责任是广东高业公司与山东通达公司之间的问题，汪锦华尊重一审判决结果。 广东高业公司辩称，对于山东通达公司上诉理由的第一、第二项没有意见，对于第三项有异议，广东高业公司不是实际施工人，不应承担支付工程款的责任。广东高业公司对一审判决结果没有意见，但一审认定广东高业公司为实际施工人是错误的。关于诉讼时效的问题，一审判决将山东通达公司在2015年11月14日与汪锦华移交明细表的行为视为山东通达公司同意履行义务，认为构成诉讼时效中断，但该结论与广东高业公司没有任何关系，即使山东通达公司的行为构成时效中断，该法律后果也应由山东通达公司承担，诉讼时效中断效力不及于广东高业公司。 广州泓兴公司述称，对一审判决结果没有异议。 桃源创优公司未出庭参加询问，亦未提交书面陈述意见。 汪锦华向一审法院起诉请求：1.山东通达公司、广东高业公司共同支付工程质保金164286元给汪锦华，并自2015年4月1日起至付清欠款之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息给汪锦华（利息暂计至起诉之日为34164.64元）；2.本案诉讼费用由山东通达公司、广东高业公司承担。 一审法院认定事实：2011年11月24日，汪锦华以广州泓兴公司（乙方或分包人）名义与No.13项目部（甲方或发包人）签订一份《建设工程施工分包合同协议书》（即泓兴合同，附凤山龙江钢便桥工程量清单、安全生产合同），约定：甲方接受乙方对该标段内凤山龙江钢便桥工程施工的承包；工程范围为凤山龙江钢便桥工程施工、维护、拆除、回收；工程所需的贝雷梁、混凝土、土方及路面由分包人包工包料完成，工程所需的钢管桩、型钢、钢管及桥面板由发包人提供材料分包人施工；根据工程量清单所列的工程数量和单价计算的签约合同价为4270212元；分包负责人为汪锦华；分包人承诺按合同约定承担工程的实施、完成、缺陷修复及拆除，拆除后发包人所提供的材料要分类集中堆放整齐交还发包人；发包人承诺按合同约定条件、时间和方式向分包人支付合同价款，合同款分三期支付，第一期在乙方完工验收合格交付使用后，甲方支付结算总金额的95%，第二期在乙方提交工程施工资料后，甲方验收合格后七天内支付结算金额的2.5%，第三期在工程质量保修期满，甲方支付结算金额的2.5%；分包人应按照发包人及监理工程师指示开工，工期为60天，开工日为2011年12月25日。合同还对发包人的权利义务及分包人的违约责任等事项进行了约定。合同签订后，汪锦华组织施工队依约进场对凤山龙江钢便桥工程进行施工，成为凤山龙江钢便桥工程的实际施工人，该工程于2012年4月10日施工完毕并经检验合格交付使用。 2012年11月3日，汪锦华又以桃源创优公司的名义与No.13项目部签订一份《建设工程施工分包合同协议书》（即创优合同），工程范围为凤山龙江钢便桥工程施工、拆除、回收，合同价款为4425054元，分包人为汪锦华，工期为60天，开工日期为2011年12月25日。 2012年12月11日，广州泓兴公司向No.13项目部递交《委托书》，载明“由我广州市泓兴机施工程承揽施工的贵部凤山龙江钢便桥工程已于2012年4月9日施工完毕，并通过验收已交付使用，工程计量合同总价为4270212元，贵部于今年8月份首次支付工程款开始，至2012年12月11日止，累计已付1850000元整，尚余2420212元，为便于后续工程施工及维修、养护资金使用，我法人代表宋二伟现委托贵部将剩余工程款全部支付到下列单位账户名下：户名桃源县创优建筑劳务有限公司，法人代表朱金品，账号20×××46，开户行：中国农业银行广西融安县支行。以后因此而发生的一切经济纠纷全部由我公司承担，与贵部没有任何关系。” 2012年9月5日至2012年10月12日期间，No.13项目部分四次向广州泓兴公司支付龙江钢便桥工程款合计185万元。 2012年12月22日至2013年2月3日期间，No.13项目部分三次向桃源创优公司支付龙江钢便桥工程款合计144万元。 2015年3月15日，刘文光在《三柳高速公路承包人资金支付审批表》申请单位负责人处签字并盖No.13项目部公章确认。该资金支付审批表中申请事由为退还质保金（创森所欠工程结算款），本次汇付（提现）金额为164286元。 2015年3月21日，No.13项目部黄维宇在《劳务队用款申请表》（汪锦华）合约部一栏签认“质保金总额为212888元，创森已付48602元，本次支付剩余164286元，请领导审批。”崔宏林在材料部一栏和赖春豪在现场负责人一栏签字确认、刘文光在项目经理一栏签字并加盖No.13项目部公章。同日，黄维宇、赖春豪、刘文光分别在《山东通达路桥工程有限公司广西三江至柳州高速公路No.13合同段项目经理部合同款拨款通知单》签认。其中拨款通知单中付款项目为汪锦华（龙江桥钢栈桥）结算剩余质保金；合同编号：13D-20111221-0005、13D-20111221-0005-1，本次实际支付金额164286元；备注：该队伍原合同总价4425054元，结算验收总价4257766元，质保金总额212888元，创森前期已支付48602元，剩余164286元，本次为代创森支付该款项，请领导审批。” 2015年11月14日汪锦华接收了三柳高速管理中心陈盛斌移交的《13标应付（劳务类）移交明细表》，其中摘要：13D-20111221-0005，收款单位名称桃源县创优建筑劳务有限公司（汪锦华），应付金额164286元，其他资料合同拨款通知单原件1张。刘文光亦在《13标应付（劳务类）移交明细表》签认“原件收签”。 一审庭审中，汪锦华确认已收到No.13项目部支付的工程款4093480元。山东通达公司确认刘文光为No.13项目部负责人，对其他经办人的身份并未提出异议。 一审法院另查明，广西壮族自治区柳州市中级人民法院生效的（2015）柳市民一初字第3号民事判决书确认：山东通达公司通过参与招投标成为广西三江至柳州高速公路项目土建工程No.11、No.13标段的中标人，并与业主广西金龙高速公路有限公司签订两份《合同协议书》，成为No.11、No.13标段工程的承包人；山东通达公司承包上述No.11、No.13标段工程后并未自己组织施工，而是将工程整体转包给广东高业公司建设，广东高业公司是该工程（2014年7月31日前）的实际施工人。 一审法院又查明，2015年3月19日，汪锦华代表桃源创优公司与No.13项目部签订一份《凤山龙江大桥钢栈桥租赁协议书》，汪锦华就其与山东通达公司之间的租赁合同纠纷向柳州仲裁委员会申请仲裁，柳州仲裁委员会于2018年12月5日立案受理。 一审法院认为，综合当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、广东高业公司是否本案的适格被告；二、汪锦华要求山东通达公司、广东高业公司支付质保金及利息损失的主张是否成立；三、汪锦华的诉讼请求是否已超过诉讼时效。 关于广东高业公司是否是本案的适格被告问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六第一款规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。2014年7月31日前，No.13标段由转承包人广东高业公司建设，该公司于2011年11月24日以No.13项目部名义将案涉凤山龙江钢便桥工程分包给广州泓兴公司并实际由汪锦华施工，汪锦华作为该工程的实际施工人，有权向广东高业公司主张权利，故本案被告广东高业公司主体资格适格。 关于汪锦华要求山东通达公司、广东高业公司支付质保金及利息损失的主张是否成立的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法合同法第五十二条五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，首先，汪锦华作为自然人并无施工资质，其借用第三人名义与No.13项目部先后签订的两份施工分包合同（泓兴合同和创优合同），均违反法律的强制性规定，应为无效的合同；其次，汪锦华所施工建设的凤山龙江钢便桥工程于2012年4月10日经竣工验收合格并交付使用，汪锦华有权向山东通达公司请求支付工程价款；再次，原合同约定的工程范围为凤山龙江钢便桥工程施工、维护、拆除、回收，但经庭审查明汪锦华系按泓兴合同履行了施工义务，结合山东通达公司提交的广州泓兴公司向No.13项目部出具的《委托书》中关于“便于后续工程施工及维修、养护自己使用”的内容，山东通达公司主张新合同并未实际履行与本案事实不符；最后，汪锦华庭审提交的有项目部负责人刘文光、项目部经办人签认或盖章的《三柳高速公路承包人资金支付审批表》《劳务队用款申请表》《山东通达路桥工程有限公司广西三江至柳州高速公路No.13合同段项目经理部合同拨款通知单》和三柳高速公路管理中心移交的《13标应付款（劳务类）移交表》上均载明退还工程保留金即质保金结算数额为164286元。为此，一审法院对汪锦华诉请要求支付的工程质保金数额为164286元予以支持。 至于工程质保金的支付主体。案涉工程施工分包合同的签订主体及对外结算、付款均为No.13项目部。2014年7月31日，山东通达公司与广东高业公司签订《广西三柳高速公路11标、13标项目管理责任书》，达成了由山东通达公司接管11标、13标项目管理工作，并明确双方责权、利益分配、资金管理等六项内容。故汪锦华主张的质保金应由山东通达公司负退还责任。山东通达公司不按约定退还并占有使用该资金，造成汪锦华经济损失，应赔偿占有使用资金期间汪锦华的损失，该损失按中国人民银行同期贷款利率的标准支付即利息损失。利息损失给付应自汪锦华接收《13标应付款（劳务类）移交明细表》之日的次日即2015年11月15日起至山东通达公司支付全部工程质保金之日。因此，汪锦华要求山东通达公司支付占用工程质保金的利息损失的诉讼请求部分成立，一审法院予以支持，其他不成立部分一审法院不予支持。山东通达公司、广东高业公司如因退还案涉款项产生纠纷，可根据双方签订的《广西三柳高速公路11标、13标项目管理责任书》结算后，另行主张。山东通达公司主张其于2015年7月28日起陆续以支付租金形式向汪锦华支付工程款，抵扣后仅欠汪锦华工程款9000元，因No.13项目部于2015年3月21日已结算确认退还汪锦华工程质保金的数额，故其主张不符合常理，一审法院不予采纳。 关于汪锦华诉请是否超过诉讼时效的问题。《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条规定，有下列情形之一的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起诉讼时效期间重新计算：（一）权利人向义务人提出履行请求；（二）义务人同意履行义务；（三）权利人提起诉讼或者申请仲裁；（四）与提起诉讼或者申请仲裁具有同等效力的其他情形。本案中，汪锦华和No.13项目部于2015年11月14日接收《13标应付款（劳务类）移交明细表》，该表明确了付款类别为13D-20111221-0005工程保留金，收款单位为桃源县创优建筑劳务有限公司（汪锦华）、金额为164286元，应视为山东通达公司同意履行义务，则汪锦华的诉讼时效中断，汪锦华于2018年11月13日向一审法院起诉，并未超过3年的诉讼时效期间。山东通达公司、广东高业公司辩称汪锦华的诉请超过诉讼时效，理由不成立，一审法院不予采信。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民法总则》一百八十八条、第一百九十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二条、第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、山东通达公司于本判决生效之日起十五日内支付汪锦华工程质量保证金164286元及利息损失（该损失以164286元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率标准，从2015年11月15日计算至山东通达公司付清工程质量保证金之日止）；二、驳回汪锦华对广东高业公司的诉讼请求。一审案件受理费4269元，由山东通达公司负担。 本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。对一审查明的事实，山东通达公司提出异议认为创优合同未实际履行，广东高业公司提出异议认为其不是广西三江至柳州高速公路项目土建工程No.11、No.13标段（2014年7月31日前）的实际施工人。对当事人争议的事实，本院认定如下：1.创优合同签订的时间虽然在案涉工程竣工验收之后，但工程范围与泓兴合同存在重合，结合广州泓兴公司向No.13项目部出具的《委托书》及汪锦华作出的解释，可以认定当事人就同一案涉工程签订了两份合同的事实，在山东通达公司没有证据证明汪锦华只履行了泓兴合同的情况下，该异议不能成立。2.柳州市中级人民法院（2015）柳市民一初字第3号生效民事判决认定广东高业公司是广西三江至柳州高速公路项目土建工程No.11、No.13标段的实际施工人（2014年7月31日前），在没有相反证据推翻该结论的情况下，广东高业公司的异议不能成立。各方当事人对一审认定的其他事实均无异议，一审认定的事实属实，本院予以确认。 本院认为，综合诉辩意见，本案的争议焦点为：汪锦华诉请工程质量保证金及利息是否合法有据，责任主体应当如何认定。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第一款规定：“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。（三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。”本案中，汪锦华与No.13项目部在泓兴合同中对质量保证金的返还作出约定“第三期在工程质量保修期满，甲方支付结算金额的2.5%”，但没有明确具体的时间节点，应属于约定不明。根据上述司法解释的规定，凤山龙江钢便桥于2012年4月10日施工完毕并经验收合格交付使用，则自2014年4月10日起，退还质量保证金的条件成就，汪锦华有权请求返还。山东通达公司关于须先结算方予退还的上诉理由不符合法律规定，本院不予支持。一审法院采信有No.13项目部负责人刘文光、项目部经办人签认或盖章的《三柳高速公路承包人资金支付审批表》《劳务队用款申请表》《山东通达路桥工程有限公司广西三江至柳州高速公路No.13合同段项目经理部合同拨款通知单》和三柳高速公路管理中心移交的《13标应付款（劳务类）移交表》，认定应返还的质量保证金数额为164286元并无不当，本院予以维持。对于逾期返还的质量保证金还应支付利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息利息”的规定，在本案双方当事人对利息计付标准没有约定的情况下，一审法院按照中国人民银行同期贷款利率（自2019年8月20日起为中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率）计算利息符合法律规定，但利息计付应自质量保证金应付之日起算，汪锦华主张自2015年4月1日起算利息晚于质量保证金应付之日，系其对自身权利的合法处分，本院予以支持。 关于本案债务责任主体应如何认定的问题，根据已查明事实，山东通达公司是No.13标段的承包人，案涉凤山龙江钢便桥工程属于No.13标段的组成部分，泓兴合同与创优合同载明的发包人均为“山东通达路桥工程有限公司三江至柳州高速公路No.13合同段项目经理部”且加盖了该项目部的印章，由于项目部是建设单位为方便施工而成立的临时性管理机构，不具备独立民事主体资格，故山东通达公司在形式上应为本案合同的相对方。而在2014年7月31日前，No.13标段由广东高业公司实际负责管理建设，凤山龙江钢便桥工程的施工、竣工均发生在此期间内，故广东高业公司应为本案合同的实际履行主体。在此情况下，山东通达公司与广东高业公司共同构成了案涉工程的分包人，故应共同对合同债务承担民事责任。一审判决驳回汪锦华对广东高业公司的诉讼请求错误，本院予以纠正，山东通达公司、广东高业公司应共同向汪锦华支付质量保证金及利息损失。 综上所述，山东通达公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销广西壮族自治区柳城县人民法院（2018）桂0222民初2327号民事判决； 二、山东通达路桥工程有限公司、广东高业集团有限公司共同支付汪锦华质量保证金164286元及利息[以164286元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率（自2019年8月20日起为中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率），自2015年4月1日起计算至实际付清之日止）]。 一审案件受理费4269元，由山东通达路桥工程有限公司、广东高业集团有限公司共同负担。二审案件受理费4269元（山东通达路桥工程有限公司已预交），由山东通达路桥工程有限公司、广东高业集团有限公司共同负担。 上述债务，义务人应于本判决送达之日起十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院申请强制执行。 本判决为终审判决。 审判长 孙 翔 审判员 丁立波 审判员 李 枚 二〇二〇年二月二十八日 书记员 陈俊杉