四川省绵阳市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）川07行终6号 上诉人（原审原告）绵阳市富华房地产开发有限责任公司，住所地四川省平武县龙安镇东皋湾新区，统一社会信用代码915107277847439017。 法定代表人柳安旭，该公司董事长。 委托代理人杨仲先，四川法丛律师事务所律师。 委托代理人邹永红，四川法丛律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）平武县住房和城乡建设局，住所地四川省平武县龙安镇东街83号，统一社会信用代码11510623008438955F。 法定代表人陈洋，该局局长。 委托代理人梁开志，该局工作人员。 委托代理人肖志才，四川龙洲律师事务所律师。 上诉人绵阳市富华房地产开发有限责任公司（以下简称富华房地产公司）因与被上诉人平武县住房和城乡建设局（以下简称平武县住建局）确认行政行为违法纠纷一案，不服四川省平武县人民法院(2019)川0727行初11号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月8日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。 原审法院审理查明，2015年4月，原告富华房地产公司取得平武县富华小区二期住宅楼开发工程。2019年5月21日，原告就其开发的平武县龙安镇富华二期项目向被告平武县住建局提交了商品房预售许可证办理申请和其他相关资料，被告单位工作人员严玉平予以签收。2019年6月，原告富华房地产公司就平武县龙安镇富华二期项目全权委托四川法从律师事务所代为办理相关事宜。同年7月24日，四川龙洲律师事务所向原告富华房地产公司发出回复《回复函》，函中称催办函2已收悉，经住建局集体讨论决定：暂缓办理富华二期项目商品房预售许可证，待富华房地产公司制定该项目相关解决方案、配备齐全企业管理人员并完善管理制度，按照规定缴齐人防异地建设费，同时完善续建施工企业变更备案手续待复工后，再按照相关规定办理。2019年9月20日，被告平武县住建局作出《不予受理通知书》，该通知书载明“根据《城市商品房预售管理办法》第五条、第六条、第七条、第八条之规定，你公司申请办理平武县龙安镇富华二期项目房屋预售许可，未按照《城市商品房预售管理办法》第七条的规定提交有关资料，不符合该办法第八条（一）项登记受理的要求，现决定不予受理。一、未提交施工企业变更的备案手续；二、未提交房地产开发企业有效资质证书（原提交的复印件显示有效期已失效）三、你公司提交的平武县“富华二期”资金收支监管协议中乙方（施工企业）：绵阳乾翔建设工程有限公司与施工许可证载明的施工企业不符；四、还应提交《城市商品房预售管理办法》第七条规定的其他有关资料。因你公司至今未能前来办理补正资料，我局决定不予受理登记，请申请人补正相关资料后申请相应的登记。”同年9月23日，原告富华房地产公司收到该《不予受理通知书》。 原审法院认为,《城市商品房预售管理办法》第七条规定：“开发企业申请预售许可，应当提交下列证件（复印件）及资料：（一）商品房预售许可申请表；（二）开发企业的《营业执照》和资质证书；（三）土地使用权证、建设工程规划许可证、施工许可证；（四）投入开发建设的资金占工程建设总投资的比例符合规定条件的证明；（五）工程施工合同及关于施工进度的说明；（六）商品房预售方案。经庭审查明，原告富华房地产公司向被告平武县住建局提交的资料，不符合该条（二）、（三）项规定的条件。故被告平武县住建局依照《城市商品房预售管理办法》第八条规定作出的《不予受理通知书》，并无不当。原告富华房地产公司应按要求，补齐相关资料，再行申请。因此,原告富华房地产公司的诉请，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回原告绵阳市富华房地产开发有限责任公司的诉讼请求。案件受理费50元，由原告绵阳市富华房地产开发有限责任公司负担。 宣判后，原审原告富华房地产公司不服，向本院提起上诉，其主要的上诉理由为：一、《中华人民共和国行政许可法》第三十二条第四项规定，由于被上诉人当时未按法律规定在“应当当场或者5日内一次书面告知需要的补充材料”，上诉人的申请“自收到申请材料之日起即为受理”。上诉人的诉讼请求是请求人民法院判令被上诉人准予预售许可，而非请求人民法院判令被上诉人依法受理。按照法律规定，由于被上诉人未在法定的“自收到材料之日起当场或者5日内一次书面告知应补充的材料，逾期不告知的，自收到申请材料之日起即为受理”，上诉人的的申请己经被视为受理了，被上诉人的法定义务是应当作出准予行政许可或不准予行政许可，而不是作出受理或者不予受理决定。二、原审判决除了将《不予受理通知书》错误认定为合法外，还将与本案具有高度关联性、合法性、真实性的录音证据予以排除，系事实认定错误。1.录音证据不仅证明了案涉项目己经具备了准予行政许可的法定条件，同时也证明了被上诉人不作出许可行为的原因是其主观臆断的“社会稳定”“公众合法财产流失”，而非案涉项目不满足法定条件。2.以龙舟律师事务所名义对上诉人《催办函》作出回复的龙舟律师事务所，并非适格授予行政行为的主体。该《催办函》的回复不应当视为被上诉人的行为。3.被上诉人以平武县人民法院（2018）川0727民初98号-103号民事判决书、(2018）川0727民初408号-457号民事裁定、绵阳市中级人民法院（2018）川07民终1503号民事判决书、平武县司法局富华二期遗留问题调查报告和平武县人民法院（2018）川0727破申2号裁定书为证据，证明其拒不准予预售许可的行为的合法性属于以主观臆断、超越权限和滥用职权的行为。三、一审法院适用法律错误。法律适用应当整体适用，虽然《城市商品房预售管理办法》第七条规定了开发企业申请预售许可，应当提交被上诉人所说的证件（复印件）及资料，但《城市商品房预售管理办法》第八条第一项和《中华人民共和国行政许可法》第三十二条第四项对提交的资料也包括被上诉人依《城市商品房预售管理办法》第七条提及的上诉人应当提交的补充材料的时间进行了明确的规定，即材料不齐的或者不符合法定形式的，应当当场或者5日内一次性书面告知需要的补充材料。同时也对逾期不告知的法律后果进行了明确规定，即逾期不告知的，“自收到申请材料之日起即为受理”。四、案涉项目己满足准予预售许可的法定条件，被上诉人应当依法准予预售许可而不作出准予许可行为违法。请求：1.撤销原判；2.改判被上诉人平武县住建局于判决生效日起10日内作出准予预售的行政许可决定书发送上诉人，并自作出决定之日起10日内向上诉人颁发、送达《商品房预售许可证》；3.诉讼费由被上诉人承担。 上诉人、被上诉人在原审法院提供的证据已随案移送本院。 二审审理查明的事实和证据与原审法院判决认定的事实、证据基本一致，本院依法予以确认。 本院认为，上诉人富华房地产公司在起诉时的第一项诉讼请求为“确认被告平武县住建局具体行政行为违法”。而根据上诉人富华房地产公司提交的证据，上诉人富华房地产公司诉请确认违法的行政行为，即为被上诉人平武县住建局于2019年9月20日作出的《不予受理通知书》。由此，本案系针对被上诉人平武县住建局《不予受理通知书》的合法性进行审理，上诉人富华房地产公司起诉的第二项诉讼请求“判令被告平武县住建局立即依法向原告富华房地产公司颁发商品房预售许可证”，不属于本案的审理范围。 《中华人民共和国行政许可法》第三十二条第四项规定：“行政机关对申请人提出的行政许可申请，应当根据下列情况分别作出处理：…（四）申请材料不齐全或者不符合法定形式的，应当当场或者在五日内一次告知申请人需要补正的全部内容，逾期不告知的，自收到申请材料之日起即为受理；…”本案中，上诉人富华房地产公司于2019年5月21日就其开发的平武县龙安镇富华二期项目，向被上诉人平武县住建局提交了商品房预售许可证办理申请和相关材料。被上诉人平武县住建局未按照前述规定，对上诉人富华房地产公司材料中存在的问题当场或在五日内一次告知需要补正的内容。所以，上诉人富华房地产公司的申请应自被上诉人平武县住建局收到申请材料之日起即为受理。被上诉人平武县住建局于2019年9月20日作出《不予受理通知书》，违反前述法律规定，应予撤销。原审判决认为“富华房地产公司向平武县住建局提交的资料，不符合《城市商品房预售管理办法》第七条（二）、（三）项规定的条件。故平武县住建局依照《城市商品房预售管理办法》第八条规定作出的《不予受理通知书》并无不当”的意见，本院认为，被上诉人平武县住建局仅能在受理上诉人富华房地产公司的申请后，才能依据《城市商品房预售管理办法》第八条的规定，作出许可或者不予许可的决定。现被上诉人平武县住建局就上诉人富华房地产公司的申请，作出不予受理的决定，故不存在再适用该法第八条的规定审查是否许可。因此，被上诉人平武县住建局作出的《不予受理通知书》及原审判决适用法律错误，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第二项“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：…（二）适用法律、法规错误的；…”的规定，依法应予撤销，被上诉人平武县住建局对上诉人富华房地产公司的申请应当重新作出行政行为。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销四川省平武县人民法院(2019)川0727行初11号行政判决； 二、撤销平武县住房和城乡建设局于2019年9月20日作出《不予受理通知书》； 三、责令平武县住房和城乡建设局在本判决生效之日起十日内，就绵阳市富华房地产开发有限责任公司申请办理“平武县龙安镇富华二期项目房屋预售许可证”重新作出行政行为。 一审案件受理费50元，由平武县住房和城乡建设局承担。 二审案件受理费50元，由平武县住房和城乡建设局承担。 本判决为终审判决。 审 判 长  陈 幽 审 判 员  夏春梅 审 判 员  严皓月 二〇二〇年二月二十五日 法官助理  冯小娇 书 记 员  冯 靖