江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏05民终568号上诉人（原审原告）：周彩燕,女,1988年9月20日出生,汉族,住江苏省常熟市。委托诉讼代理人：高新华，江苏圣益律师事务所律师。委托诉讼代理人：高琼燚，江苏圣益律师事务所律师。上诉人（原审被告）：顾洁,女,1986年9月30日出生,汉族,住江苏省常熟市。委托诉讼代理人：陈伟，江苏汇展律师事务所律师。上诉人（原审被告）：宗晓波,男,1988年7月3日出生,汉族,住江苏省常熟市。委托诉讼代理人：陈伟，江苏汇展律师事务所律师。上诉人周彩燕因与被上诉人顾洁、宗晓波返还投资款纠纷一案，不服江苏省常熟市人民法院(2019)苏0581民初10157号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月7日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。周彩燕的上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。周彩燕已经出资50万元，顾洁、宗晓波未能依约出资。顾洁、宗晓波擅自侵占或挪用了上诉人的投资款。顾洁、宗晓波设立的经营实体并非协议约定的经营实体。二、一审判决适用法律错误。本案案由应为合同纠纷，一审判决适用公司法错误。顾洁、宗晓波不履行出资义务，表明不履行合同的主要债务，周彩燕有权请求法院判令解除合同。一审判决认定宗晓波委托相关财务管理公司办理设立公司事宜并于7月16日领取了营业执照的事实未经法庭质证。顾洁、宗晓波二审辩称，周彩燕与顾洁、总校波等人在2018年7月2日签订的协议合法有效，根据该协议设立了常熟柚希医美生物科技有限公司，周彩燕的身份已经转化为公司股东，双方应当依照公司法及公司章程的规定确定各自的权利义务。周彩燕向一审法院起诉请求：1、判令顾洁、宗晓波返还投资款81.5万元；2、诉讼费由顾洁、宗晓波承担。审理过程中，周彩燕增加了一项诉讼请求：判令解除双方于2018年7月2日所签订的《柚希医美（暂定名）项目投资合作协议书》。一审法院认定事实：2018年7月2日，顾洁、宗晓波、周彩燕、徐丽娜签订了柚希医美（暂定名）项目投资合作协议书。协议书约定由顾洁、宗晓波、周彩燕各出资50万元，徐丽娜以店铺转让费折价7.5万元作为出资，创办高端美容服务机构。顾洁、宗晓波、周彩燕各占股31.666667%，徐丽娜占股5%。协议对经营方式、盈余分配、财务管理、实际管理人等作出约定。同日，顾洁、宗晓波、周彩燕还签订了补充协议，约定公司未成立前投资款汇到顾洁中国建设银行常熟海虞北路支行尾号为9716的帐户。同时约定，如果公司设立，上述投资款为股东的出资款，由顾洁管理使用；如果公司成立失败，上述款项由顾洁返回。上述两协议中周彩燕的签名由其配偶钱磊代签。协议签订后，钱磊于次日将50万元转到上述指定帐户。宗晓波委托相关财务管理咨询公司办理设立公司事宜并于7月16日领取了营业执照。公司名称为常熟柚希医美生物科技有限公司，法定代表人为顾洁，注册资本为10万元，经营范围为化妆品的技术研发、技术服务；化妆品、美容仪器的销售；生活美容服务等。工商登记资料显示宗晓波、周彩燕、徐丽娜、顾洁的出资比例分别为31.6%、31.6%、5%、31.8%。与此同时，宗晓波、顾洁对营业场所进行装饰装修，后于9月份开始营业。另查明：在装修过程中，因宗晓波受伤，无法参与经营管理，经协商后退出。其将出资份额转让给了案外人唐敏和单鹏远，其中单鹏远的投资款31.5万元系由钱磊于2018年8月29日直接转到顾洁上述中国建设银行卡上。后唐敏又退出，单鹏远又将股份转让给了肖涵。2018年11月份左右，顾洁、肖涵、周彩燕、徐丽娜又重新签署了投资合作协议书，但将签署的日期写成2018年7月2日。据此，也对公司的股东及投资比例在工商部门进行了变更。后在经营过程中，周彩燕认为顾洁、宗晓波没有按投资协议的约定履行出资义务，且对顾洁在经营过程中的账目产生怀疑而引发纠纷，故诉讼来院要求解除协议并返还投资款。一审法院认为：周彩燕、顾洁、宗晓波于2018年7月2日所签订的投资合作协议书系在公司成立前公司发起人之间的一个设立协议。该协议系各方的真实意思表示，合法有效，各方应依约履行。根据该协议设立常熟柚希医美生物科技有限公司后，则发起人成为公司股东，各方应根据公司的章程及公司法的相关规定来确定各自的权利义务。根据该协议，各方投资的50万元视为股东的出资款。钱磊代周彩燕汇入到顾洁中国建设银行帐户的50万元，应为周彩燕的出资款。而另外的31.5万元系钱磊替案外人单鹏远缴纳的投资款，与周彩燕无涉。根据公司法的相关规定，公司成立后，股东不得抽逃出资。现周彩燕认为顾洁、宗晓波未根据设立协议履行出资义务，其可根据公司法及相关司法解释的规定要求未履行出资义务的股东履行出资义务或者承担相应的违约责任，但其以此为由要求解除前期的设立协议并返还出资，于法无据，故对周彩燕的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国公司法》第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决驳回周彩燕的全部诉讼请求。案件受理费减半收取5975元、保全费4595元，合计10570元，由周彩燕负担。二审经审理查明的事实与一审一致。本院认为：2018年7月2日周彩燕与顾洁、宗晓波、徐丽娜签订合作协议书，约定各自出资创办高端美容服务机构。之后常熟柚希医美生物科技有限公司经工商登记成立，工商资料显示周彩燕是公司股东，出资比例31.6%，与合作协议书约定一致。周彩燕认为该公司并非各方协议约定的经营实体无证据证明。公司成立后，周彩燕作为公司股东，认为顾洁、宗晓波没有依约出资，侵占挪用周彩燕的出资，可依照《中华人民共和国公司法》的规定主张股东权利，但其要求解除合同返还出资无法律依据。综上所述，周彩燕的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11950元，由上诉人周彩燕负担。本判决为终审判决。审判长  王稚群审判员  郑 雄审判员  黄学辉二〇二〇年二月二十八日书记员  沈华君法律文书履行提示人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；（五）购买非经营必须车辆；（六）旅游、度假；（七）子女就读高收费私立学校；（八）支付高额保费购买保险理财产品；（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。