广东省深圳市南山区人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤0305刑初1488号公诉机关广东省深圳市南山区人民检察院。被告人肖艳峰，男，1974年8月17日出生，汉族，硕士文化，中兴通讯股份有限公司政企事业部南宁办事处经理，户籍所在地广西壮族自治区南宁市青秀区，住广西壮族自治区南宁市青秀区。因本案于2019年5月17日被抓获，同日被刑事拘留，于2019年6月20日被逮捕。现羁押于深圳市南山区看守所。辩护人温贵林，广东格明律师事务所律师。深圳市南山区人民检察院以深南检刑诉〔2019〕1400号起诉书及深南检刑变诉〔2019〕5号变更起诉决定书指控被告人肖艳峰犯职务侵占罪，分别于2019年10月22日、2019年10月30日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。深圳市南山区人民检察院指派检察员陈惠出庭支持公诉，被告人肖艳峰及其辩护人温贵林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。深圳市南山区人民检察院指控：中兴通讯股份有限公司（以下简称中兴公司）政企网的产品由总代理商代理销售货物，二级代理商或中兴公司政企网的销售人员联系有购买需求的客户，由二级代理商通过总代理商向中兴公司垫资后提货，二级代理商再按照其与总代理商的约定支付货款，最终再出售给最终用户。中兴公司的销售人员负责全程跟踪项目的进展，且有对出售的货物向中兴公司为最终用户提请特价的权限，中兴公司规定货物最终实际的出售价格不得高于销售人员为最终用户申请通过后的特价，中兴公司给代理商的利润已包含入所申请的特价中。被告人肖艳峰是中兴公司政企事业部南宁办事处省经理，罗某1（另案处理）是中兴公司政企事业部南宁办事处客户经理，两人是上下级关系，主要负责推广、销售中兴公司的产品，寻找客户，有对出售的货物申请三级特价的职权，罗某1申请三级特价需经过肖艳峰审批。罗某1在广西讯网科技有限公司项目、北京东方世纪国铁科技股份有限公司等项目中，先与最终客户约定货物价格，再以竞争激烈为由向公司申请三级特价后以高价售出，侵占其中的差价。差价通过四川长虹佳华信息产品责任有限公司的杨某操作，扣除手续费及税费后由杨某通过其岳母师玉芹的账户转至罗某1的妻子蒋翠琼的银行账户,或者杨某使用其岳母师玉芹的账户转至翟某农业账户，再由翟某现金给罗某1，其中，翟某证实2015年7月13日提现49.5万元（人民币，下同）交给罗某1；2015年8月7日提现19.35万元交给罗某1。经审计，罗某1通过如上方式处理的合同差价为138.1444万元。罗某1到案后向公安机关举报其接受翟某的现金后与其领导被告人肖艳峰分赃，根据罗某1供述，其收取的差价给肖艳峰六、七十多万元，其中有一笔现金从翟某手中获得后于2015年7月13日在肖艳峰的车内交给肖艳峰。肖艳峰的招商银行流水显示2015年7月13日存入15万元，2015年8月7日存入36万元，肖艳峰供认该两笔共51万元系罗某1通过申请三级特价获得差价后给其的现金。被告人肖艳峰于2019年5月17日被公安机关抓获到案。中兴公司于2019年6月3日收到肖艳峰之妻李静退赔51万元。公诉机关认为，被告人肖艳峰犯职务侵占罪，数额巨大，属从犯，其家属已退赔中兴公司人民币51万元，建议对被告人肖艳峰判处四年以下有期徒刑。被告人肖艳峰在开庭审理过程中表示认罪。其辩称，1、罗某1申请三级特价不需要其审批，第一审批人不是其。其虽收受罗某1的钱款，但其不清楚罗某1的具体操作，其只是猜测到了罗某1的钱款来源。其知道罗某1操办的项目，但是具体操作和如何与对方商谈申请价格其不清楚。2、其与罗某1是上下级关系，罗某1对其说过希望在考核和优质市场分配方面给予照顾。辩护人发表辩护意见称，1、罗某1的操作方法事先没有告知被告人肖艳峰，被告人事后也不知情，二人事前无共谋，被告人不应认定为罗某1的共犯，被告人收受钱款的行为更符合非国家工作人员受贿罪的犯罪构成。2、涉案项目的申请均没有被告人的签字，而是越过被告人向上级审批，被告人对此没有审批权，相关购销合同亦无肖艳峰签字。3、被告人归案后认罪认罚，积极配合调查，并将涉案款项退给中兴公司。4、被告人系初犯、偶犯，且患有慢性乙肝，因冠心病曾做过支架手术。5、被告人家庭需要其照顾。综上，希望法庭对被告人肖艳峰从轻处罚。经审理查明，中兴公司政企网的产品由总代理商代理销售货物，二级代理商或中兴公司政企网的销售人员联系有购买需求的客户，由二级代理商通过总代理商向中兴公司垫资后提货，二级代理商再按照其与总代理商的约定支付货款，最终再出售给最终用户。中兴公司的销售人员负责全程跟踪项目的进展，且有对出售的货物向中兴公司为最终用户提请特价的权限，中兴公司规定货物最终实际的出售价格不得高于销售人员为最终用户申请通过后的特价，中兴公司给代理商的利润已包含入所申请的特价中。被告人肖艳峰是中兴公司政企事业部南宁办事处省经理，罗某1（另案处理）是中兴公司政企事业部南宁办事处客户经理，两人是上下级关系，主要负责推广、销售中兴公司的产品，寻找客户，罗某1有对出售的货物申请三级特价的职权。罗某1在广西讯网科技有限公司项目、北京东方世纪国铁科技股份有限公司等项目中，先与最终客户约定货物价格，再以竞争激烈为由向公司申请三级特价后以高价售出，侵占其中的差价。差价通过四川长虹佳华信息产品责任有限公司的杨某操作，扣除手续费及税费后由杨某通过其岳母师玉芹的账户转至罗某1的妻子蒋翠琼的银行账户,或者杨某使用其岳母师玉芹的账户转至翟某农业账户，再由翟某现金给罗某1，其中，翟某证实2015年7月13日提现49.5万元交给罗某1；2015年8月7日提现19.35万元交给罗某1。经审计，罗某1通过如上方式处理的合同差价为138.1444万元。罗某1收受翟某的现金后分两次给予被告人肖艳峰现金15万元、36万元。被告人肖艳峰分别于2015年7月13日、2015年8月7日将上述款项存入其招商银行账号。被告人肖艳峰于2019年5月17日被抓获。中兴公司于2019年6月3日收到肖艳峰之妻李静退回的51万元。上述事实，有下列经示证、质证的证据在卷为证，足以认定：被告人身份信息资料，抓获经过，银行流水，收到退款证明，违法犯罪经历比对报告，中兴公司定价限价流程和特价规程；证人翟某、杨某、罗某1的证言；被害单位中兴公司代理人张某的陈述；被告人肖艳峰的供述；司法鉴定专项审计报告；银行流水电子版。本院认为，被告人肖艳峰无视国家法律，作为企业工作人员，利用职务便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。公诉机关指控的基本犯罪事实清楚。关于本案罪名，除中兴公司定价限价流程和特价规程及罗某1的证言，公诉机关未能提交相应书面审批材料或电子证据等证明被告人肖艳峰参与了涉案项目的审批或其他事项，故现有证据不足以证明被告人肖艳峰与罗某1共同通过申请三级特价的方式侵占中兴公司财物；被告人肖艳峰作为罗某1上级，非法收受罗某1财物，其行为符合非国家工作人员受贿罪的犯罪构成，公诉机关指控罪名不当，本院予以纠正。被告人家属退回中兴公司51万元，本院量刑时酌情考虑。综合考虑被告人的犯罪情节、认罪态度、社会危害性、退赔情况等，依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条、第六十七条第三款之规定，判决如下：被告人肖艳峰犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑一年二个月。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月17日起执行至2020年7月16日止。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省深圳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  何湘波人民陪审员  雷新凤人民陪审员  钟 倩二〇二〇年二月六日书 记 员  苏淦德附相关法条：《中华人民共和国刑法》第一百六十三条公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照前款的规定处罚。国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前两款行为的，依照本法第三百八十五条、第三百八十六条的规定定罪处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。