山东省临沂经济技术开发区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）鲁1392刑初236号 公诉机关临沂经济技术开发区人民检察院。 被告人徐磊，男，1991年6月26日出生于临沂市河东区，汉族，大专文化，临沂市公安局经济技术开发区分局经侦大队原辅警，现住临沂市河东区。2018年10月5日因涉嫌盗窃罪、诈骗罪被刑事拘留，同年11月8日被逮捕。现羁押于临沂市看守所。 辩护人王振官，山东铭星律师事务所律师。 辩护人尹佐忠，山东行周律师事务所律师。 临沂经济技术开发区人民检察院以临经开检公诉刑诉[2019]140号起诉书指控被告人徐磊犯盗窃罪、诈骗罪，于2019年7月16日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用普通程序公开开庭审理了本案。临沂经济技术开发区人民检察院指派检察员张某、刘某1出庭支持公诉，被告人徐磊及辩护人均到庭参加诉讼。期间，公诉机关建议延期审理一次，受疫情影响，该案于2020年1月24日中止审理，2月24日恢复审理。现已审理终结。 临沂经济技术开发区人民检察院指控。 一、盗窃罪 1.2018年7月7日至同年7月19日，被告人徐磊先后四次将李某微信账号“LI98×××77”绑定的民生银行卡（卡号62×××70）内的人民币20万元，通过微信转账的方式转到其个人微信账号“×××”内。 2.2018年5月21日至同年5月28日，被告人徐磊使用王某1的身份证（公民身份号码）注册了微信账号“×××”，并且将该微信账号绑定了王某1的民生银行卡（卡号62×××87），后徐磊多次通过微信转账的方式，将该卡内的人民币30万元转账到其个人微信账号“×××”内。 二、诈骗罪 1.2018年1月至9月，被告人徐磊以为闫从磊办理取保候审、上交非法所得为由，骗取闫某人民币11万元。 2.2018年1月至5月，被告人徐磊以帮助毕某索要欠款为由，以交纳案件保证金、承担部分出发费用的名义，骗取毕某人民币8万元。 对上述指控，公诉机关提供了书证、证人刘某2、孙某等人的证言、被害人李某、闫某等人的陈述、被告人徐磊的供述和辩解、电子数据等证据，认为被告人徐磊的行为构成盗窃罪、诈骗罪，诉请惩处。 被告人徐磊对指控事实及罪名有异议，辩称：1.李某案中，他微信里的钱他告诉我密码了，不告诉我密码我没法把钱转出来，我认为我不构成盗窃罪；2.王某1案中，没有用他的身份证号注册微信，这个微信号我不知道是谁的，这30万不是我转的，我不清楚；3.毕某案中，有三四万是我借他的钱，还有一万给了田某。 辩护人发表辩护意见：1.盗窃第一起事实不清，没有修改密码的短信记录，退款在受案之前。罪名定性定为贪污罪或职务侵占罪更为合适，若定贪污罪，管辖权方面程序不合法；盗窃第二起事实不清、证据不足。微信号“×××”使用人存疑，该起指控不能成立。2.诈骗第一起，徐磊系自首、退赃、取得被害人谅解；第二起，徐磊已退赃、取得被害人谅解。 经审理查明，2018年1至9月份，被告人徐磊在担任临沂市公安局经济技术开发区分局经侦大队辅警（主要工作为在队长的领导下记录嫌疑人供述材料、案卷整理、保管物证、扣押款物）期间，实施两起盗窃行为、两起诈骗行为，盗窃价值为50万元、诈骗价值为19万元。同年10月5日，徐磊到公安机关投案，并如实供述了盗窃20万元及诈骗11万元的犯罪事实。具体犯罪事实分述如下： 一、盗窃的犯罪事实 （一）2018年7月6日李某因涉嫌非法吸收公众存款罪被经开区公安机关抓获，其随身手机（黑色华为mate9）被公安机关暂扣并由被告人徐磊保管，徐磊向李某索要了该手机的号码（137××××8777）及锁屏密码。后被告人徐磊将李某微信（微信号为×××）加徐磊微信（微信账户×××）为好友，更改了李某手机微信转账密码并于同年7月7日、12日、18日、19日，先后四次将李某手机微信绑定的民生银行卡内（卡号62×××70）的人民币20万元转到其个人微信账户×××内，用于偿还个人债务及消费。同年8月17日、25日，徐磊分两次退还李某人民币20万元。 上述事实，由经庭审举证、质证的辨认笔录、受案登记表、立案决定书、抓获经过、徐磊微信×××微信交易流水、经开区公安局出具的情况说明、办案说明、李某尾号为2870的民生银行电子银行交易明细、李某微信×××交易明细、李某手机137××××8777短信清单、被害人李某的陈述、被告人徐磊的供述等证据证实，被告人徐磊的第一次供述与被害人李某的陈述之间能够相互一致，证实徐磊向李某索要了手机的锁屏密码，并在李某微信中通过输入李某身份证号码及银行卡号的方式更改了李某手机微信的转账密码。上述证据间能够相互印证，证实案件事实，本院予以认定。 （二）2017年10月10日，因王某1涉嫌非法吸收公众存款罪，其民生银行卡（卡号为62×××87，卡内余额为303981.53元）被公安机关冻结并由被告人徐磊保管。2018年5月21日被告人徐磊将上述银行卡绑定到其手机（手机号码为188××××2693）微信上（微信账号为×××，该微信账户于2016年3月8日由徐磊注册，2017年3月6日注销。2018年5月21日注册姓名更改为王某1）。2018年5月21日至2018年5月28日期间，被告人徐磊通过微信转账的方式将王某1上述银行卡内的30万元转到其个人微信账号×××内。 上述事实，由经庭审举证、质证的王某1尾号为0487民生银行卡对账单、经开区公安分局协助冻结财产通知书、关于微信账号×××真实注册姓名的办案说明、徐磊微信账户×××、×××注册信息、交易记录等电子数据、被害人王某1的陈述及被告人徐磊的当庭供述等证据证实，证据间能够相互印证，本院予以认定。 二、诈骗的犯罪事实 （一）2018年1月16日，闫从磊因涉嫌非法吸收公众存款罪被刑事拘留，同年2月13日被逮捕。2018年1-9月份期间，被告人徐磊以给闫从磊办理取保候审、上交非法所得、缴纳罚款为由，骗取闫从磊妹妹闫某人民币11万元，用于偿还个人债务及消费。2018年9月29日，徐磊亲属退赔闫某14万元。 上述事实，由经庭审举证、质证的徐磊微信交易流水、经开区公安分局出具的情况说明、闫从磊逮捕手续、徐磊私自出具的闫从磊取保候审、释放手续、扣押清单、闫某银行交易明细、闫某与徐磊微信聊天记录、闫某出具的谅解书、证人孙某、鲁某、虞某的证言、被害人闫某的陈述、被告人徐磊的供述等证据证实，证据间能够相互印证，本院予以认定。 （二）2018年1-5月份，被告人徐磊以能够帮助毕某立案追讨欠款为由，以交纳案件保证金、承担部分出发费用的名义，骗取毕某人民币8万元。同年10月16日，被告人徐磊亲属退赔毕某8万元并取得谅解。 上述事实，由经庭审举证、质证的徐磊私自制作的对毕某的笔录、毕某的银行交易明细、毕某与徐磊的微信聊天记录、田某与徐磊的聊天记录、证人田某、杨某的证言、收到条及谅解书、被害人毕某的陈述、被告人徐磊的供述等证据证实，证据间能够相互印证，本院予以认定。 本案的综合证据有：徐磊与经开物业管理有限公司签订的劳动合同、徐磊工资发放情况表、前科查询、经开区公安分局出具的无法调取该局监控及徐磊自首问题的情况说明、个人电子档案、发破案经过、经开区公安分局关于徐磊不具有立功情节的情况说明、被告人徐磊的供述等。 本院认为，被告人徐磊盗窃公私财物，数额特别巨大；诈骗公私财物，数额巨大，其行为分别构成盗窃罪、诈骗罪，应当两罪并罚追究其刑事责任，公诉机关指控罪名成立。 被告人及辩护人关于第一起盗窃定性的异议，经审理认为，定性的关键在于徐磊是否利用了职务上的便利以及所转走的资金是单位财物还是李某的个人财物。经审理认为，徐磊作为辅警在协助办理李某案件时，李某的手机只是因为采集信息需要暂时保管在徐磊处，手机随时可以被李某亲属取走，该手机微信上绑定的银行卡内的人民币并未被扣押，仍然属于李某的个人财产，并不属于单位财物。徐磊行为的本质，只是利用了其保管手机的这一便利条件，在李某不知情、未授权许可的情况下，私自登陆李某的微信账号，通过更改手机微信转账密码的方式将李某手机微信的20万元转到自己手机微信里，其行为属“秘密窃取他人财物”，构成盗窃罪。 辩护人关于徐磊到案后如实供述诈骗闫某11万元的犯罪事实，构成自首的辩护意见，经审理认为，徐磊自动投案，到案后主动供述诈骗11万元的主要诈骗犯罪事实，其行为构成自首；后徐磊如实供述其诈骗毕某8万元的犯罪事实。故对徐磊所犯诈骗罪量刑时可从轻处罚。对辩护人的相关辩护意见，本院予以采纳。被告人徐磊到案后虽如实供述盗窃20万元的事实，但其共盗窃50万元，不属“如实供述主要犯罪事实”，故对盗窃罪不应认定为自首，但在量刑时可酌情从轻处罚。 被告人徐磊系初犯，盗窃李某20万元已退赃、诈骗19万元全额退赔，依法可从轻处罚。辩护人的相关辩护意见，本院予以采纳。对被告人徐磊盗窃王某1的30万元，应当责令徐磊退赔给王某1。对于被告人徐磊所称的立功，因无证据证实，本院不予采纳。 综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百六十六条、第六十四条、第六十七条第一款、第三款、第六十九条之规定，判决如下： 一、被告人徐磊犯盗窃罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币二十万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元；决定执行有期徒刑十二年，并处罚金人民币三十万元。 （刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年10月5日起至2030年10月4日止；罚金限判决生效后十日内缴纳。） 二、被告人徐磊于本判决生效后十日内退赔王某1三十万元。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向临沂市中级人民法院提起上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。 审 判 长  于焕琴 人民陪审员  王言真 人民陪审员  袁堂进 二〇二〇年二月二十六日 法官 助理  于祥丽 书 记 员  陈玲宇