广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终77号上诉人(原审原告)：佛山市信迈电子商务有限公司，住所地广东省佛山市禅城区。法定代表人：贺凯,总经理。委托诉讼代理人：余士洪，广东法鹏律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：吕武杰，男，汉族，1996年12月28日出生，住广东省封开县。上诉人佛山市信迈电子商务有限公司(以下简称“信迈公司”)因与被上诉人吕武杰劳动争议一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2019）粤0604民初12308号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。原审法院经审理，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第十条、第八十二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定,判决：“一、驳回原告佛山市信迈电子商务有限公司的诉讼请求；二、确认原告佛山市信迈电子商务有限公司与被告吕武杰在2018年6月13日至2019年3月15日期间存在劳动关系；三、原告佛山市信迈电子商务有限公司应于本判决生效之日起五日内向被告吕武杰支付2018年7月13日至2019年3月15日期间未订立书面劳动合同的二倍工资差额26026.90元。本案受理费因适用简易程序审理，依法减半收取计5元，由原告佛山市信迈电子商务有限公司负担。”上诉人信迈公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、信迈公司一直按照法律规定和公司规章制度与员工签订劳动合同。信迈公司各项规章制度规定了必须与员工签订劳动合同，并且吕武杰所在店的员工都已经签订了劳动合同(一审已经提交了证据)，信迈公司不存在唯独不与吕武杰签订劳动合同的理由。二、信迈公司曾多次积极要求与吕武杰补签劳动合同。2018年12月16日信迈公司在吕武杰的人事档案中未发现劳动合同后，于2018年12月17日开始至2019年3月5日在公司微信群“迈客风终端公告群”(吕武杰在群)中向吕武杰、店长、店总通知，要求吕武杰补签劳动合同(微信群中已上传劳动合同与模板)。同时信迈公司在微信群“吹个三天4夜”(吕武杰在群)中多次要求吕武杰补签劳动合同(见信迈公司与吕武杰2019年2月18日与2019年3月5日的微信聊天记录)，2019年2月18日信迈公司还因此暂扣了吕武杰200元，但吕武杰仍然拒绝补签劳动合同。信迈公司也向原审法院提交证据证明了当时店长刘某要求吕武杰补签劳动合同的情况。因此无论信迈公司在吕武杰入职时是否与其签订劳动合同，还是事后要求吕武杰补签劳动合同,信迈公司都履行了与吕武杰签订劳动合同的义务。三、吕武杰拒绝签订劳动合同的意图明显，未签劳动合同责任应由吕武杰承担。原审法院已经查明了信迈公司因吕武杰没有签订劳动合同在吕武杰2019年1月的工资中暂扣200元的事实，说明了吕武杰是知道自己没有签订劳动合同而被公司督促补签劳动合同的事实，而吕武杰在信迈公司的督促下仍然没有签订劳动合同。四、原审法院对本案事实认定错误。首先，原审判决在“本院具体分述”中提出“迈客风终端公告群”并非直接通知吕武杰是错误的。微信内容提醒“所有人以上请知悉”，吕武杰本人在该微信群，其知道也应当知道要求补签劳动合同的情况，且群内也公布劳动合同与模板，吕武杰理应按照公司要求提交补签的劳动合同。其次，原审判决认定信迈公司店长刘某的证明只是告知吕武杰要签订劳动合同，并无证据证明吕武杰拒签劳动合同是错误的。吕武杰既然知道要签订劳动合同，在可以主动获得劳动合同模板的情况下而不签订，就是拒绝签订劳动合同。再次，原审判决认定信迈公司人事主管艾某已经承认存在管理失误，从而认定信迈公司并未履行其负有的管理责任是错误的。吕武杰在离职后与艾某的微信聊天中提到“按照劳动法，也是从7月开始，12月我们要求补签合同，合同没签，你也有一部分责任”、“门店的员工都有合同啊，唯独你的合同没有，后面我们也补”、“但是我们的情况有一方面管理失误，另一方面是双方有责任”，说明吕武杰在入职时签订的劳动合同丢失存在管理上的失误，但事后信迈公司积极进行补签，而吕武杰拒签，对于吕武杰拒签劳动合同的事实信迈公司无需承担责任，吕武杰应当承担全部责任。综上，信迈公司请求：1.撤销原审判决第一、三项，改判信迈公司无需向吕武杰支付2018年7月13日至2019年3月15日未签订劳动合同的二倍工资差额26026.90元；2.本案诉讼费用由吕武杰承担。针对信迈公司的上诉，吕武杰答辩称：根据吕武杰在本案一审时提交的微信聊天记录显示2019年3月5日信迈公司发出表格，起码有三、四个人没有签订劳动合同。2019年2月份吕武杰已经提出了离职申请，2019年2月18日，吕武杰问信迈公司店长是否需要补签劳动合同，店长回复说已经离职就不需要补签劳动合同。二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据材料。经审查，本院对原审法院查明的事实予以确认。本院认为：本案为劳动争议。信迈公司对原审判决第二项没有异议，吕武杰未提起上诉视为其服判，故本院对原审判决第二项不予审查、迳行维持。结合双方的诉辩及查明的事实，本案在二审期间的争议焦点为信迈公司是否需要向吕武杰支付2018年7月13日至2019年3月15日期间未签订劳动合同的二倍工资差额26026.90元。对此，本院综合分析如下：本案中，信迈公司上诉主张吕武杰入职时已经与其签订劳动合同,后因公司管理失误导致劳动合同丢失。信迈公司曾多次在微信群中要求吕武杰补签劳动合同，但吕武杰一直拒绝签订劳动合同，因此不签订劳动合同的责任应由吕武杰自行承担。本案中，用人单位信迈公司主张未签订书面劳动合同的过错在于劳动者吕武杰，其无需承担支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额责任。对此，本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条的规定，用人单位与劳动者建立劳动关系，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。上述规定强调的是客观上的结果，即只要用人单位在客观上自用工之日起超过一个月不满一年没有与劳动者签订书面劳动合同，就应当支付二倍工资。因此，即使是劳动者拒绝与用人单位签订书面劳动合同，用人单位也应按照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第五条、第六条的规定，在法定期限内书面通知劳动者终止劳动关系。用人单位在法定期间内未提出终止劳动关系，而是继续用工，在此情况下，应视为其放弃了终止劳动关系的权利，其仍应承担未签订书面劳动合同的法律责任。本院确认信迈公司应当向吕武杰支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额。原审判决核算出吕武杰2018年7月13日至2019年3月15日期间二倍工资差额为27808.88元（3732.06元/月÷21.75天/月×13天+3487.97元+5066.24元+3309.57元+3542.82元+2874.79元+3948.16元+3007.67元+341元）。其中2018年7月13日至2018年7月31日期间的二倍工资差额，原审判决用3732.06元/月÷21.75天/月核算出了该月工作日的日平均工资数额。由于双方对每月工作日天数的陈述不一致，信迈公司作为用人单位对于考勤负有管理责任，其无法提供相关证据，应当承担举证不能的不利后果，故本院采信吕武杰关于每月工作日天数的主张，即每个月休息4天，具体休息日期自行决定，则上述期间吕武杰的工作日应当视该月4天休息的分布情况至少是15天，不超过19天，原审判决核算的上述期间工作日天数13天有误，本院予以纠正。广东省佛山市禅城区劳动人事争议仲裁委员会于2019年5月8日作出《仲裁裁决书》{佛禅劳人仲案非终字〔2019〕第583号},该仲裁裁决核算吕武杰2018年7月13日至2019年3月15日期间二倍工资差额为26026.90元（3732.06元÷31天×19天+3487.97元+5066.24元+3309.57元+3542.82元+2874.79元+3948.16元+3007.67元+341元），该计算方式无误，但计算结果有误,应为27865.61元。由于吕武杰未提起诉讼,视为服裁,故本院确认信迈公司应向吕武杰支付2018年7月13日至2019年3月15日期间未订立书面劳动合同的二倍工资差额26026.90元。虽然原审判决核算有误，但处理结果并无不当，本院予以维持。综上，原审判决核算吕武杰2018年7月13日至2019年3月15日期间二倍工资差额有误，但是因吕武杰服裁，处理结果并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人佛山市信迈电子商务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴行政审 判 员 钟 玲审 判 员 周 嫄二〇二〇年二月十四日法官助理 邓拔萃书 记 员 刘钟婷