广东省汕头市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤05民终59号上诉人（原审被告）：华安财产保险股份有限公司广东分公司汕头中心支公司，住所地广东省汕头市金源大厦甲座3楼303室，统一社会信用代码91440500762927494N。负责人：林典昭委托诉讼代理人：肖友德，该司员工。被上诉人（原审原告）：叶权荣，男，1968年9月29日出生，汉族，户籍所在地江西省丰城市荣塘镇荣塘村叶家巷组7号，经常居住地广东省揭阳市榕城区仙桥镇仙东路东侧2号房，公民身份号码3622021968089291071。委托诉讼代理人：杨凤杰，广东法帆律师事务所律师。原审被告：林群隆，男，1973年9月30日出生，汉族，住广东省汕头市金平区鮀莲街道竹下五巷9号，公民身份号码440511197309300037。上诉人华安财产保险股份有限公司广东分公司汕头中心支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人叶权荣、原审被告林群隆机动车交通事故责任纠纷一案，不服汕头市金平区人民法院（2019）粤0511民初2555号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月7日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人保险公司上诉请求：一、撤销原审判决，并依法予以改判；二、一、二审诉讼费用由叶权荣承担。事实与理由：一、一审法院对叶权荣尚未实际发生的部分损失列入损失范围一并计算，属于事实认定错误，应予纠正。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第二款规定：“受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。”本案中，叶权荣因交通事故致残，有权根据法律规定就其实际发生损失主张赔偿；对于未实际发生的损失，应等待该部分损失实际发生后，另行向相关赔偿义务人进行主张。一审法院在确认叶权荣损失时存在错误，将部分未实际发生的损失也一并确认计算，属于认定事实错误，应于纠正。结合一审法院查明的事实及本案证据，至本案一审辩论阶段结束时，叶权荣因本案交通事故共住院29天。保险公司认为，一审法院在确认以下损失时还存在错误：二、一审法院认定“赔偿康复费”错误。人身损害赔偿无“康复费”这一项目。如叶权荣主张的所谓“康复费”为营养费，一审法院已认定营养费500元，判决赔康复费为重复赔偿，且医院并未出具需康复费，故康复费不应赔偿，应予以撤消。三、一审认定“护理费”错误。护理费17820元错误，应按150元/天×29天住院+120元×61天=11670元。四、一审认定“伤残赔偿金”错误。伤残赔偿金84132元错误，应按27175元/年×20年×10%=54350元，因本故发生日期为2019年3月13日，需按2018年标准计，新标为2019年8月1日才实施的，且出险地在汕头市区西港路，故需按出险地标准计。五、一审认定“交通费”错误。交通费1320元错误，未能提供有效证据证明其关于交通费的，且无相关票据，不计。六、一审认定“医疗费”错误。医疗费18631.05元错误，需扣除非社保用药1863.05元。七、一审认定“住院伙食费”错误。伙食费4400元错误，需按实际住院天数计100元/天×29天=2900元。八、一审认定“误工费”错误。误工费26686.19元错误，应按68061元/年×（29+91）天=22376.22元。叶权荣辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，保险公司的上诉请求于法无据，请求二审法院驳回其上诉请求，依法维持原判。理由如下：第一，叶权荣的康复费已经有鉴定机构的鉴定结论支持，护理费也有广东省相关纪要以及鉴定机构出具的鉴定时间和鉴定的配备护理人员予以支持。第二，关于伤残赔偿金，应以事故发生地及实际居住地的标准为准。叶权荣的居住地是揭阳，因此可以适用实际居住地的标准。第三，关于交通费，本案发生的交通费有事实依据，叶权荣实际需要住院和后续治疗，因此客观事实会产生交通费。一审期间保险公司也没有对医疗费申请鉴定，因此提出扣除社保没有法律依据。对于鉴定结论已经明确了后续治疗时间15天加上住院期间的29天，一审判决住院伙食费4400元具有事实和法律依据。第四，对于误工费部分，由于叶权荣从事批发和零售行业，可以按广东省关于2018年国有批发和零售业在岗职工年平均收入72690元和鉴定结论确定的误工时间来计算。因此，保险公司的上诉缺乏事实和法律依据，请求二审法院驳回保险公司不合理的诉求，维持一审判决。林群隆未作答辩。叶权荣向一审法院起诉请求：1.依法判令保险公司、林群隆赔偿叶权荣各项经济损失123416.59元（先由保险公司在保险责任范围内赔偿，如有不足则超过部分由林群隆承担赔偿责任）。2.判令本案一审诉讼费用由保险公司、林群隆承担。一审法院认定事实：2019年3月13日8时30分许，林群隆驾驶粤D09861号重型特殊结构货车沿汕头市西港路自北往南行驶时，途经西港路（西郊货运）前路段，货车发动机油漏洒，致在其后方的同方向行驶的叶权荣的摩托车滑倒，造成叶权荣受伤的交通事故。汕头市公安局交通警察支队金平大队作出《道路交通事故认定书》，认定林群隆应承担本事故的次要责任，叶权荣负主要责任。叶权荣在事故发生当天被送往汕头太安骨科医院住院治疗，2019年4月11日出院，住院天数29天，住院当日的门诊费用为525.70元、住院期间的医疗费用为18105.35元，其中保险公司垫付医疗费10000元、林群隆垫付医疗费8266.75元。叶权荣出院后到汕头太安骨科医院门诊2次，共支付门诊医疗费用499.47元。根据叶权荣的申请，一审法院委托广东韩江司法鉴定中心对叶权荣伤情进行鉴定，该所于2019年7月26日作出鉴定意见：叶权荣伤情评定构成十级伤残；后续治疗费10000元（左前交叉韧带止点撕脱性骨折内固定物需二期手术取出费用10000元，需住院15天）；康复费2000元；护理期105天（建议住院29日，每天配护理人员2名，之后76天，每天配护理人员1名；105天其中包含后续治疗15天）；误工期134天。叶权荣已支付鉴定费3000元。另外，叶权荣主张从2015年5月1日份起一直在揭阳市榕城区仙桥镇仙东路东侧2号房屋居住。并提供揭阳市仙桥街道美西居委会出具的《证明》以及《租赁合同》《收条》予以证实，一审法院认为，社区居民委员会是社会基层自治管理组织，对其辖区内的情况最能知悉，该《证明》具有真实性，且有《租赁合同》《收条》相互予以证实，足于证明叶权荣发生事故时居住在揭阳市区一年以上，一审法院予以采纳。另查明，叶权荣发生事故时在揭阳市金三角广百购物广场从事批发和零售服装。上述事实有叶权荣提供汕头市广百贸易有限公司揭阳第一分公司的《证明》《营业执照》以及《租赁合同》《收款收据》予以证明。一审法院认为：本案作为道路交通事故责任纠纷，交警部门作出的事故责任认定事实清楚，程序合法，一审法院予以确认。林群隆承担本次交通事故的次要责任，承担30%的赔偿责任。叶权荣的伤残等情况已由司法鉴定机构作出鉴定，一审法院对鉴定结论予以确认。保险公司是粤D09861号重型特殊结构货车交强险的保险人，依法应在交强险和商业三者险的赔偿限额内直接赔偿叶权荣的伤残和医疗等费用。对于叶权荣请求赔偿的各项损失及数额，一审法院经审核，分别确认如下：1.医疗费：叶权荣住院当日的门诊费用为525.70元、住院期间的医疗费用为18105.35元，合共18631.05元，有《汕头市通用机打发票》为据，一审法院予以确认。2.住院伙食补助费：叶权荣发生事故后第一次住院为29天，依司法鉴定机构的鉴定意见还要施行左前交叉韧带止点撕脱性骨折内固定物取出术需住院15天，共44天，以每天100元计算为4400元。3.护理费：可按住院期间每天150元、出院后每天120元的标准计付护理费，根据司法鉴定机构的意见，按护理期105天（伤后前29天，配护理人员2名/天，余76天，配护理人员1名/天）计算，护理费为17820元（150元/天×29天×2人+120元/天×76天×1人）。4.后续治疗费：根据司法鉴定机构的鉴定意见确认为10000元，至于叶权荣出院后到汕头太安骨科医院门诊2次，共支付门诊医疗费用499.47元已包含在上述后续治疗费之内，其请求属于重复计算，不予采纳。5.康复费：根据司法鉴定机构的鉴定意见确认为2000元。6.营养费：根据司法鉴定机构的鉴定意见，叶权荣构成十级伤残，其营养费为500元（5000元×10%）。7.误工费：依一审法院查明事实，发生事故时叶权荣从事批发和零售行业，叶权荣的误工费可按广东省2018年国有批发和零售业在岗职工年平均72690元和依鉴定结论确定的误工时间134天计付，其误工费即为29986.19元（72690元/年÷365天×134天）。8.交通费：按叶权荣住院天数29天＋二期手术15天，每天30元计算，其交通费为1320元（30元/天×44天）。9.残疾赔偿金：依一审法院查明事实，发生事故时叶权荣已在广东省揭阳市区居住一年以上，故可按2018年广东省一般地区城镇居民支配收入水平42066元、自定残之日起按20年、伤残的赔偿指数按10%计算，故叶权荣的残疾赔偿金为84132元（42066元/年×10%×20年）。10.精神损害抚慰金：鉴于叶权荣在本次交通事故中已构成十级伤残，今后不得不面临身体残疾所带来的痛苦，因此，叶权荣要求赔偿精神损害抚慰金的请求，一审法院予以支持。在综合考虑叶权荣的伤残程度和参与度、住所地的平均生活水平、当事人在事故中的过错程度以及赔偿能力等因素后，酌情赔偿精神损害抚慰金5000元，叶权荣请求超出部分，一审法院不予支持。上述各项损失合共173789.24元。保险公司应在交强险限额内赔偿叶权荣损失120000元（其中包括医疗费、住院伙食补助费、后续治疗费、营养费10000元、精神损害抚慰金50000元），扣除保险公司垫付医疗费10000元，实应在交强险限额内赔偿叶权荣110000元，超出交强险赔偿限额部分的53789.24元（173789.24元-120000元）由保险公司在商业三者险责任限额内按责任比例30%赔偿叶权荣损失16136.77元（53789.24元×30%），扣除林群隆已垫付医疗费8266.75元，实应赔偿叶权荣7870.02元（16136.77元－8266.75元）。林群隆已垫付的医疗费8266.75元，可向保险公司另行索赔。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条第二款，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院〈关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释〉》第十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百六十四条第一款之规定，判决：一、保险公司于本判决生效之日起三日内，在机动车交通事故责任强制保险和第三者责任险的责任限额内赔偿叶权荣的损失117810.02元。二、驳回叶权荣的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1384元（已减半收取）由保险公司负担。受理费叶权荣已预交，保险公司于判决发生法律效力之日起三日内迳付叶权荣1384元。鉴定费3000元由叶权荣负担2100元、保险公司负担900元，鉴定费叶权荣已支付，保险公司应于判决发生法律效力之日起三日内迳付叶权荣900元。二审中，当事人没有提交新证据。本院审理查明，一审判决认定的事实与本案的证据一致，本院予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。根据保险公司的上诉主张以及叶权荣的答辩意见，本案二审的主要争议问题为：原审判决认定叶权荣的医疗费、住院伙食费、护理费、康复费、误工费、交通费以及残疾赔偿金是否于法有据的问题。关于医疗费的问题。保险公司上诉称其只需承担叶权荣医疗费用中基本医保用药部分。本院认为，在发生交通事故后，抢救伤者用药系医院根据受害人的实际病情而采取的，使用何种药物受害人并不能控制，也不可能在接受治疗前询问治疗用药是否为基本医疗保险用药，即使知悉，但该药为治疗所必需，为病情需要也不得不接受。因此，保险合同中关于剔除非医保用药的条款客观上减轻了保险公司的赔偿责任，缩小了保险范围，加重了其中其他当事人的责任，显失公平，况且保险公司也没有证据证明叶权荣治疗用药中存在不为治疗伤情所需或为治疗其他疾病所用的情形，故保险公司的上述辩解没有事实和法律依据，本院不予采纳。关于住院伙食补助费的问题。保险公司上诉主张应按照实际住院天数计算，叶权荣请求二次手术治疗15天应计算住院伙食补助费于法无据，且未实际发生，不应支持。本院认为，广东韩江司法鉴定所作出的《法医临床司法鉴定意见书》的鉴定意见，施行左前交叉韧带止点撕脱性骨折内固定物取出术需住院15天，后续住院治疗期间所产生的伙食补助费属于必然发生的费用，因此一审判决对叶权荣主张的该项费用按100元/天的标准予以认定并无不当，本院予以维持。保险公司的抗辩理由不能成立，不予采纳。关于护理费的问题。一审法院根据《法医临床司法鉴定意见书》关于护理期及护理人数的鉴定意见，即护理期为105天（其中住院期间29日每日配护理人员2名、余79日每日配护理人员1名），并按照住院护理150元/天、出院护理120元/天的标准计算叶权荣的护理费并无不当，依法应予维持。保险公司关于护理费的上诉理由不成立，本院予以驳回。关于康复费的问题。广东韩江司法鉴定所作出的《法医临床司法鉴定意见书》已经评定叶权荣的康复费为2000元，一审法院以此为依据，认定叶权荣的康复费为2000元事实依据充分，本院予以维持。保险公司上诉主张不应赔偿康复费缺乏依据，本院不予支持。关于误工费的问题。根据叶权荣一审所提交的汕头市广百贸易有限公司揭阳第一分公司的《证明》《营业执照》以及《租赁合同》《收款收据》，证实叶权荣发生事故时在揭阳市金三角广百购物广场从事服装批发和零售行业，发生交通事故后无法工作。据此，一审法院认定叶权荣存在误工事实，并按广东省2018年国有批发和零售业在岗职工年平均72690元和依鉴定结论确定的误工时间134天计算其误工费，并无不当，应予维持。保险公司关于叶权荣误工费计算标准以及误工时间的主张缺乏事实和法律依据，本院予以驳回。关于交通费问题。根据法律规定，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。叶权荣虽未能提交正式票据证明其交通费的实际支出情况，但考虑叶权荣住院治疗确需支付交通费用及司法鉴定机构已经评定叶权荣二期手术需住院15天等本案实际情况，一审法院对叶权荣主张的交通费按30元/天的标准酌情予以支持，合理合法，本院予以维持。保险公司上诉主张对交通费不应予以认定，没有依据，本院予以驳回。关于残疾赔偿金的问题。经查，叶权荣在本案中，除提交其于汕头市广百贸易有限公司揭阳第一分公司的《证明》、《营业执照》、《租赁合同》、《收款收据》外，同时还提交其租住揭阳市榕城区仙桥镇仙东路东侧2号房屋的《租赁合同》、缴交房租的《收条》，除外，还提交了揭阳市仙桥街道美西居委会出具的《证明》，证实其居住上述地址等，上述证据相互印证，足以证实叶权荣在事故发生前，早已租住于揭阳市榕城区仙桥镇仙东路东侧2号并于汕头市广百贸易有限公司揭阳第一分公司的事实，叶权荣户籍地虽为农村，但其经常居住地和主要收入来源地均为揭阳市中心城区，故一审判决依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定，适用2018年广东省一般地区城镇居民支配收入水平42066元计算叶权荣的残疾赔偿金并无不当，可予维持。保险公司提出一审按2018年广东省一般地区城镇户籍标准计算残疾赔偿金不当的上诉主张缺乏事实和法律依据，本院予以驳回。综上，上诉人保险公司的上诉请求均不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费2638元由华安财产保险股份有限公司广东分公司汕头中心支公司。本判决为终审判决。审 判 长 陈瑞琳审 判 员 张丹华审 判 员 陈瑛瑾二〇二〇年二月二十五日法官助理 曾 曼书 记 员 林 敏