湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终213号上诉人（原审原告）：济南嘉舜医药科技开发有限公司。法定代表人：吴静，董事长。委托诉讼代理人：王修江，山东鼎洲律师事务所律师。委托诉讼代理人：樊胜枚，山东鼎洲律师事务所律师。上诉人(原审被告)：湘北威尔曼制药股份有限公司。法定代表人：孙明杰，董事长。委托诉讼代理人：曾映军，广东绅源律师事务所律师。上诉人济南嘉舜医药科技开发有限公司（以下简称嘉舜公司）与上诉人湘北威尔曼制药股份有限公司（以下简称威尔曼公司）侵权责任纠纷一案，双方当事人均不服湖南省浏阳市人民法院（2019）湘0181民初8111号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。嘉舜公司不服一审判决，上诉请求：（一）撤销一审判决；（二）判决威尔曼公司赔偿86588.41元（以本金2083121.38元为基数按照同期银行贷款利率计算自2017年8月21日至2018年7月31日止的利息86588.41元）。事实与理由：一审法院认定事实错误，适用法律错误。威尔曼公司申请保全导致嘉舜公司银行存款被冻结，确实给嘉舜公司造成损失，应予赔偿。一审法院在威尔曼公司侵权事实明了，长沙中院就相同案件作出既定判决的情况下，仍判决驳回嘉舜公司的诉讼主张，明显不当。威尔曼公司基于同一事实，多次起诉嘉舜公司，并多次撤诉及申请财产保全，被长沙中院认定存在过错，其错误申请导致嘉舜公司账户无法正常使用，该部分损失应予赔偿。一审法院认可了长沙中院（2019）湘01民终65号民事判决中对威尔曼公司保全错误的过错认定，但不认可威尔曼公司的侵权行为对嘉舜公司造成损失，明显不当。威尔曼公司基于双方签订的《合作合同书》和《关于注射用头孢噻肟钠舒巴坦钠（1.5g和2.25g)技术服务合作的补充协议》的同一事实先后六次在长沙及浏阳起诉嘉舜公司，案号分别为：1、（2013）长中立民初字第00423号；2、（2014）长中民五初字第1486号；3、（2016）湘0181民初2477号；4、（2017）湘0181民初4260号；5、（2018）湘0181民初5055号；6、（2019）湘0181民初1103号。其中前五次均因诉讼管辖被移送至山东法院，案件移送山东法院后，前三次诉讼因威尔曼公司未缴纳案件受理费被裁定按撤诉处理，第四次诉讼威尔曼公司申请撤诉，第五次诉讼山东法院早已催促威尔曼公司缴纳案件受理费，第6次诉讼被长沙中院裁定驳回起诉。浏阳法院2701号案件（一审）长沙中院65号案件（二审），是基于威尔曼公司多次起诉多次撤诉，且威尔曼公司在第三次诉讼即2477号案件中申请财产保全导致嘉舜公司损失，嘉舜公司提起的诉讼。浏阳法院2701案件判决驳回嘉舜公司诉讼请求，长沙中院65号判决撤销浏阳法院2701号判决，改判威尔曼公司支付赔偿款。本案与2701号案件一样，嘉舜公司基于威尔曼公司的错误保全行为起诉主张赔偿损失。财产所有权是所有人对自己财产享有占有、使用、收益、处分的权利，威尔曼公司冻结嘉舜公司数百万存款，嘉舜公司不能依法使用及处分款项并产生收益，一审法院认为涉案冻结款项仍有利息计付，实际收益并未减少。但在经济飞速发展、银行存款利率远低于通货膨胀率的情况下，数百万资金仅依靠银行利息来收益，不会是嘉舜公司这样的科技公司的选择。威尔曼公司违背诚信原则，不正确行使诉权，且导致嘉舜公司数百万元款项不能正常使用，严重损害嘉舜公司利益。威尔曼公司辩称：坚持我方上诉意见与一审意见。威尔曼公司不服一审判决，上诉请求：（一）维持一审判决，驳回嘉舜公司的上诉主张；（二）依法调查取证嘉舜公司银行账户自2006年1月1日至2019年10月8日的流水明细（开户行：中国民生银行济南分行，账户：16×××33）；（三）依法受理威尔曼公司对嘉舜公司的反诉，并支持威尔曼公司的诉讼主张。事实与理由：（一）根据最高人民法院作出的（2015）民三终字第6号民事裁定书，人民法院因当事人提出反诉是否受理作出的民事裁定，是可以上诉的。一审法院作出的（2019）湘0181民初8111号民事裁定书认定事实及适用法律错误，未告知威尔曼公司上诉权利及上诉期限，属于程序违法。（二）一审法院未准许调查取证，明显不当。嘉舜公司账户流水明细能反映其经营规模、经营能力以及收益情况。嘉舜公司所提交的证据不足以证明有正常经营能力、盈利能力。该公司大股东邵明磊已死亡，也未改选法定代表人，公司根本无法作出重大决定及分配收益。证明存在损失的举证责任在于嘉舜公司，嘉舜公司举证不能应承担不利后果。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十四条规定，威尔曼公司可向法院申请调查取证，恰恰因为调查取证内容涉及嘉舜公司的商业秘密及个人隐私，威尔曼公司与诉讼代理人不能自行收集。即使一审法院不同意调查取证，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十九条规定：“…当事人及其诉讼代理人可以在收到通知书的次日起三日内向受理申请的人民法院书面申请复议一次。人民法院应当在收到复议申请之日起五日内作出答复。”一审法院作出不准许调查收集证据申请通知书时，未告知威尔曼公司有权申请复议，程序违法。（三）2006年8月28日双方当事人签署《合作合同书》。2009年6月15日双方当事人签署《关于注射用头孢噻肟钠舒巴坦钠（1.5ｇ和2.25ｇ）技术服务合作的补充协议》，依据合同约定，嘉舜公司既存在未给付发票的违约行为，也存在泄密及与案外第三人共同泄密的行为，泄密部分存在违约与侵权竞合的情形，威尔曼公司有权选择违约或侵权案由向嘉舜公司提起诉讼。然而，嘉舜公司提起本诉的诉讼请求源于威尔曼公司于2017年6月20日对其申请诉中保全的行为，即（2017）湘0181民初4260号案，（2018）湘01辖终543号案。嘉舜公司在（2018）湘01辖终543号案上诉状中明确威尔曼公司对其提起的诉讼中（无论是违约还是侵权）均是基于同一事实，同一法律关系产生的。一审法院受理了嘉舜公司的“诉中保全错误”案，则应平等受理威尔曼公司提出的反诉申请。一审法院忽略了“违约”或“侵权”案由均是针对嘉舜公司的行为，均是嘉舜公司提起“诉中保全”的基础，“诉中保全”的“诉”实际上正是威尔曼公司向一审法院提起的“反诉”，两者是必然因果羁绊，故应受理威尔曼公司的反诉，厘清双方责任，定争止纷。嘉舜公司辩称：一审对于我方起诉赔偿的理由同上诉意见。对于其反诉部分，我方认为，一审反诉的民事裁定书认定事实清楚，适用法律正确。本案系侵权法律关系，更确切的说是因申请诉中财产保全纠纷，威尔曼反诉我方承担违约金，违约属于合同关系，与本诉属于不同性质的法律关系，也不是基于相同事实。并且违约金诉请威尔曼公司在之前的案件中提出过，但是因不同的原因撤诉，因此针对反诉的上诉应予驳回。嘉舜公司向一审法院起诉请求：依法判令威尔曼公司赔偿嘉舜公司经济损失86588.41元（以本金2083121.38元为基数按照同期银行贷款利率计算自2017年8月21日至2018年7月31日止的利息86588.41元）。一审法院认定事实：2006年8月28日，嘉舜公司、威尔曼公司签订《合作合同书》，双方合作进行注射用头孢噻肟钠舒巴坦钠在国家食品药品监督管理局的申报工作。2009年6月15日，嘉舜公司、威尔曼公司及其案外人山东省飞龙中大药业有限公司(以下简称飞龙公司)签订《关于注射用头孢噻肟钠舒巴坦钠（1.5g和2.25g)技术服务合作的补充协议》，协议第六条约定:“双方应对本协议内容绝对保密。如一方的泄密，则泄密方应向对方支付500万元的违约金…”。自2013年起，嘉舜公司基于上述合同关系先后四次起诉威尔曼公司，要求对方支付技术咨询服务费，并得到法院支持。其中有三案威尔曼公司不服二审判决，曾三次向最高人民法院提起再审，最高人民法院均驳回了威尔曼公司的再审申请。嘉舜公司依据济南中院(2017)鲁01民初29号民事判决书申请法院强制执行时，威尔曼公司于2017年5月21日主动将执行款2057989元汇入嘉舜公司银行账户中。另查明：一、2013年，威尔曼公司以嘉舜公司为被告向长沙市中级人民法院提起第一次诉讼，诉讼请求为:1、解除威尔曼公司与嘉舜公司《合作合同书》、《关于注射用头孢噻肟钠舒巴坦钠(1.5g和2.25g)技术服务合作的补充协议》、《的补充》;2、请求依法判决嘉舜公司立即退还威尔曼公司已经支付的245万元技术服务费。湖南省长沙市中级人民法院作出(2013)长中立民初字第00423号民事裁定，裁定该案移送至山东省济南市中级人民法院。2013年12月9日湖南省高级人民法院作出(2013)湘高法立民终字第160号民事裁定，裁定驳回上诉，维持原裁定。该案因威尔曼公司未在指定期限内交纳诉讼费被山东济南市中级人民法院裁定按撤诉处理。二、2014年，威尔曼公司以嘉舜公司、案外人飞龙公司为被告向湖南省长沙市中级人民法院提起第二次诉讼，诉讼请求为:请求撤销威尔曼公司与嘉舜公司签订的《关于注射用头孢噻肟钠舒巴坦钠(1.5g和2.25g)技术服务合作的补充协议》。湖南省长沙市中级人民法院作出(2014)长中民五初字第01486号民事裁定，裁定该案移送山东省济南市中级人民法院审理。2015年6月8日湖南省高级人民法院作出（2015)湘高法立民终字第125号民事裁定，裁定驳回上诉，维持原裁定。2016年6月20日山东省济南市中级人民法院作出(2016)鲁01民初909号民事裁定，因威尔曼公司未在指定期限交纳诉讼费，裁定该案按撤诉处理。三、2016年5月5日，威尔曼公司以本案嘉舜公司违反了上述协议中约定的保密义务为由，将威尔曼公司、吴静、案外人飞龙公司、李振华为共同被告向一审法院提起第三次诉讼，并以合同纠纷为由诉至一审法院[案号(2016)湘0181民初2477号]，要求四被告连带支付违约金500万元，并提出财产保全申请，其保全数额为500万元，威尔曼公司以其名下房产提供担保。2016年5月6日，一审法院作出(2016)湘181执保283号民事裁定书，裁定冻结嘉舜公司、吴静银行存款500万元或查封、扣押其价值相当的其他财产。2016年5月11日，一审法院依据该裁定冻结了嘉舜公司在中国民生银行济南分行银行存款24523.75元（未冻结4975476.25元，原因账户余额不足），又于次日冻结了嘉舜公司全部股权。2017年5月21日，威尔曼公司将执行款2057989元付至嘉舜公司该冻结账户。2016年5月24日，嘉舜公司就该案向一审法院提出管辖权异议申请，一审法院裁定驳回其申请。嘉舜公司上诉后，长沙市中级人民法院作出(2017)湘O1民辖终498号民事裁定，裁定撤销一审法院(2016)湘0181民初02477-1号民事裁定，该案移送山东省济南市中级人民法院处理。山东省济南市中级人民法院作出(2017)鲁01民初1605号民事裁定，因威尔曼公司未在指定期限交纳诉讼费，裁定本案按撤诉处理。2017年8月21日，一审法院解除对2477号案件的财产保全措施。四、2017年6月20日，威尔曼公司以案外人飞龙公司、李振华、吴静、龙涛、嘉舜公司为被告向一审法院提起第四次诉讼，诉讼请求为:飞龙公司、李振华、吴静、龙涛、嘉舜公司立即向嘉舜公司支付510万元赔偿金，飞龙公司、李振华、吴静、龙涛、嘉舜公司共同承担连带责任。依据威尔曼公司申请，一审法院作出（2017）湘0181执保603号民事裁定，冻结嘉舜公司、吴静银行存款510万元或查封、扣押等价值的其他财产。2017年8月21日，一审法院依据该裁冻结了嘉舜公司在中国民生银行济南分行银行存款2083121.38元。飞龙公司、李振华、吴静、龙涛、嘉舜公司对该案提出管辖权异议，一审法院于2018年4月11日作出（2017）湘0181民初4260号之一民事裁定，驳回了管辖权异议。湖南省长沙市中级人民法院于2018年6月25日作出(2018)湘01民辖终543号民事裁定，裁定撤销一审法院(2017)湘0181民初4260号之一民事裁定，该案移送山东省济南市历城区人民法院处理。济南市历城区人民法院作出(2018)鲁0112民初6312号民事裁定，因威尔曼公司于2018年7月25日向该院提出撤诉申请，该院裁定准许威尔曼公司撤回起诉。2018年7月31日，一审法院解除对（2017）湘0181执保603号案件的财产保全措施。五、2018年7月，威尔曼公司以飞龙公司、李振华、吴静、嘉舜公司为被告向一审法院提起第五次诉讼，诉讼请求为:飞龙公司、李振华、吴静、嘉舜公司立即向嘉舜公司支付500万元赔偿金，飞龙公司、李振华、吴静、嘉舜公司承担连带责任。一审法院作出(2018)湘0181民初5055号之一民事裁定，裁定本案移送山东省济南市历城区人民法院处理。嘉舜公司于2018年5月4日系针对威尔曼公司第三次诉讼（2477号案)中提出财产保全错误导致的损失、差旅费及第二次诉讼(01486号案)的律师费损失提起侵权之诉。一审法院于2018年10月17日作出（2018）湘0181民初2701号民事判决，驳回了嘉舜公司的诉讼请求。嘉舜公司不服判决上诉。湖南省长沙市中级人民法院于2019年7月20日作出（2019）湘01民终65号终审判决：1、撤销湖南省浏阳市人民法院（2018）湘0181民初2701号民事判决；2、湘北威尔曼制药股份有限公司于判决生效后十日内向济南嘉舜医药科技开发有限公司支付赔偿款23739.6元。现嘉舜公司针对威尔曼公司第四次诉讼（4260号案)中提出财产保全错误导致的损失主张权利，形成本诉。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。错误申请财产保全造成他人损失的行为属于一般侵权责任，适用过错责任归责原则；应当结合四个构成要件，即威尔曼公司主观上有过错、威尔曼公司有违法行为、嘉舜公司存在损害后果及损害后果与违法行为之间存在因果关系来认定责任。本案威尔曼公司基于《合作合同书》、《关于注射用头孢噻肟钠舒巴坦钠（1.5g和2.25g)技术服务合作的补充协议》多次向嘉舜公司提出诉讼，案件被移送至山东法院后未缴纳诉讼费按撤诉处理或申请撤诉。湖南省长沙市中级人民法院在（2019）湘01民终65号终审判决中对威尔曼第三次起诉保全错误的过错，已论证认定，理由一审法院不再赘述。本案嘉舜公司虽被限制了自由处分资金的权利，无法提取和使用，但仍然有利息计付，实际收益并未减少，该项损害后果客观上并未实际发生，且嘉舜公司未能提交其他证据证明其损失实际发生，故对嘉舜公司要求威尔曼公司赔偿利息损失的诉请，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百零五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回济南嘉舜医药科技开发有限公司的诉讼请求。本案受理费1965元，减半收取982.5元，由济南嘉舜医药科技开发有限公司负担。本案二审中，上诉人嘉舜公司提交如下新证据：湖南高院（2019）湘民申3964号民事裁定书，拟证明与本案相同案件浏阳法院（2018）湘0181民初2701号案件，经长沙中院二审作出的（2019）湘01民终65号民事判决改判，威尔曼公司向湖南省高级人民法院申请再审，再审案号是（2019）湘民申3964号，已经被湖南高院裁定驳回其再审申请。湖南高院认定长沙中院65号判决对威尔曼公司是否应承担反诉过程中因申请诉中财产保全错误的责任问题已进行了充分阐述和说理，长沙中院65号判决认定事实及判决理由充分，且合理合法，因此本案诉讼请求应予支持。威尔曼公司质证称：证据与本案无关，嘉舜公司起诉的期限与证据显示的案件起诉期限不同，案情也不同，不能达到其证明目的。本院对嘉舜公司提交证据的真实性、合法性、关联性予以认定。经审理查明：2019年9月30日，湖南省高级人民法院作出（2019）湘民申3964号民事裁定书，裁定驳回威尔曼公司的再审申请。另，湖南省浏阳市人民法院于2019年10月8日作出（2019）湘0181民初8111号民事裁定书，裁定不予受理威尔曼公司的反诉。本院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点是威尔曼公司是否应承担赔偿责任。本案系侵权责任纠纷，判断威尔曼公司是否应承担赔偿责任应从侵权责任构成要件分析，即判断威尔曼公司是否存在侵权行为、嘉舜公司是否产生损失、威尔曼公司是否存在主观过错，以及嘉舜公司损失与威尔曼公司的侵权行为是否具有因果关系。1、威尔曼公司存在侵权行为及主观过错。威尔曼公司基于《合作合同书》、《关于注射用头孢噻肟钠舒巴坦钠（1.5g和2.25g)技术服务合作的补充协议》多次向嘉舜公司提出诉讼并申请财产保全，案件被移送至山东法院后未缴纳诉讼费按撤诉处理或申请撤诉。威尔曼公司重复性诉讼行为并非基于合理解决争议及保障裁判顺利执行的善意，主观过错明显，其反复诉讼及申请保全属于侵权行为。2、嘉舜公司客观上存在损失且该损失与威尔曼公司的侵权行为有直接因果关系。《中华人民共和国物权法》第二条规定：本法所称物权，是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。本案中，因威尔曼公司的侵权行为，法院对嘉舜公司所有的银行账户存款2083121.38元予以冻结，限制嘉舜公司了上述款项的使用、收益或分配的权利。虽然涉案被冻结款项仍有利息计付，但对嘉舜公司多样化使用银行资金、公司正常资金流水管理及生产经营安排、重新获得等额款项的成本支出等都产生消极影响。故不能因为被冻结的涉案款项仍实际归属嘉舜公司所有且计付利息，就否定嘉舜公司有实际损失产生。另，如果严格按照该种逻辑，则错误申请财产保全而冻结他人银行存款，将不需要承担任何法律责任，明显不符合立法本意和公平原则。威尔曼公司申请对嘉舜公司银行账户明细予以调查以查明嘉舜公司是否存在损失。本院认为，依据现有证据，认定嘉舜公司银行账户资金因威尔曼公司保全行为冻结并因此产生损失是妥当的。威尔曼公司主张核实嘉舜公司银行流水来查证嘉舜公司是否存在损失，确无必要。本院结合嘉舜公司的诉讼主张、威尔曼公司的主观过错程度及后果等因素，酌情参照人民银行同期贷款利率来认定嘉舜公司损失为85650元（2083121.38元×4.35%÷365天×345天），威尔曼公司应赔偿该损失。对嘉舜公司的诉讼主张，本院予以部分支持。另，威尔曼公司在一审中提出反诉，要求嘉舜公司支付违约金800万元、赔偿违约泄密金500万元等。本案系侵权法律关系，威尔曼公司反诉主张嘉舜公司承担违约责任，两者属于不同性质的法律关系。另，嘉舜公司的本案主张基于威尔曼公司滥用诉权，对嘉舜公司银行款项的不当保全行为产生；威尔曼公司的反诉主张基于双方当事人合同关系。即威尔曼公司主张的反诉请求与本诉并非基于相同事实且不具有因果关系，一审法院裁定不予受理反诉，处理妥当。综上所述，一审判决认定事实清楚，但适用法律部分不当。上诉人嘉舜公司的上诉理由，部分成立。上诉人威尔曼公司的上诉主张，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销湖南省浏阳市人民法院（2019）湘0181民初8111号民事判决；二、湘北威尔曼制药股份有限公司于本判决生效之日起10日内赔偿济南嘉舜医药科技开发有限公司85650元；三、驳回济南嘉舜医药科技开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1965元，减半收取982.5元，由湘北威尔曼制药股份有限公司负担；二审案件受理费1965元，由湘北威尔曼制药股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘应江审判员  罗艳华审判员  高 进二〇二〇年二月二十六日书记员  刘 培附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。