内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）内07刑终34号原公诉机关内蒙古自治区陈巴尔虎旗人民检察院。上诉人（原审被告人）金高娃，女，1991年10月12日出生于内蒙古自治区科尔沁左翼后旗，蒙古族，初中文化，无职业，住内蒙古自治区陈巴尔虎旗宝日希勒镇。因本案于2018年5月18日被刑事拘留，同年6月23日被取保候审，2019年6月23日被监视居住。辩护人赵松松，黑龙江音河律师事务所律师。原审被告人杨某，男，1988年1月8日出生于内蒙古自治区陈巴尔虎旗，蒙古族，大学专科，无职业，捕前住内蒙古自治区陈巴尔虎旗巴彦库仁镇铭源小区4号楼1单元602室。因本案于2018年5月18日被刑事拘留，同年6月23日被取保候审，2019年6月23日被监视居住，同年12月30日被执行逮捕。现羁押于陈巴尔虎旗看守所。内蒙古自治区陈巴尔虎旗人民法院审理内蒙古自治区陈巴尔虎旗人民检察院指控原审被告人金高娃、杨某犯贩卖毒品罪一案，于2019年12月23日作出（2019）内0725刑初80号刑事判决。原审被告人金高娃不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人金高娃、原审被告人杨某，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：一、2018年5月12日至5月17日期间，被告人金高娃共贩卖甲基苯丙胺（俗称冰毒）5次，共计贩卖甲基苯丙胺8.88克。1.2018年5月12日，王某找到金高娃购买甲基苯丙胺，并通过微信转账的方式，转给金高娃2100元人民币，金高娃自己拿出400元人民币，共计凑了2500元人民币，之后金高娃联系到名为“小伟”的人，通过微信转账支付给“小伟”2500元人民币购买了5克甲基苯丙胺。随后金高娃告诉王某甲基苯丙胺放置地点，王某开车取回甲基苯丙胺后，自己拿走约3克甲基苯丙胺，剩下约2克甲基苯丙胺分给了金高娃。2.2018年5月12日下午及2012年5月13日下午，杨某给金高娃打电话称要购买甲基苯丙胺，杨某分别通过微信支付给金高娃每次600元人民币，金高娃将甲基苯丙胺放置地点告诉杨某后，杨某自己取走甲基苯丙胺，金高娃两次共计向被告人杨某出售毒品1.3克。3.2018年5月17日下午，杨某通过微信转账给金高娃2400元人民币，让其帮助购买毒品，之后金高娃联系“小伟”购买毒品，并通过微信转账支付给“小伟”2400元人民币购买了4.59克甲基苯丙胺，取回毒品后，金高娃卖给被告人杨某2.59克甲基苯丙胺。之后被告人杨某被抓获。4.2018年5月17日晚，被告人杨某被抓获后，杨某与被告人金高娃打电话称要购买甲基苯丙胺，二人再次进行交易过程中，被告人金高娃被公安机关当场抓获，并缴获甲基苯丙胺0.5克。案发后，公安机关在被告人金高娃住处缴获金高娃2018年5月12日向小伟购买毒品后剩余的0.7克毒品，以及2018年5月17日从小伟处购买的剩余毒品1.49克。二、2018年5月12日至2018年5月17日期间，杨某共卖给他人甲基苯丙胺三次，共计贩卖甲基苯丙胺3.89克。1.2018年5月12日，包某给杨某发微信欲购买甲基苯丙胺，随后杨某联系金高娃，通过微信支付给金高娃600元人民币，购买了约1克甲基苯丙胺，然后杨某让包某给自己转账700元人民币，并告诉包某放置甲基苯丙胺的地点，包某自己取走了甲基苯丙胺。2.2018年5月12日，希某给被告人杨某打电话欲购买甲基苯丙胺，其后通过微信转账给杨某600元人民币，用于购买甲基苯丙胺，一个小时后，杨某开车在海都洗浴附近找到希某，杨某在其所驾驶的车上将一小袋塑料包装的甲基苯丙胺给了希某，希某留下大概二三分甲基苯丙胺。3.2018年5月17日，敖某格图给杨某打电话，问能否购买到甲基苯丙胺，杨某说能，随后敖某格图通过微信转给杨某2000元人民币，后杨某联系金高娃要购买甲基苯丙胺，杨某自己拿出400元人民币，通过微信共支付金高娃2400元人民币，三人开车取回甲基苯丙胺后，分给了敖某格图约2.59克甲基苯丙胺。上述事实，有经一审当庭举证、质证、查证属实的下列证据予以证明：1.接处警登记表、受案登记表、受案回执、立案决定书、立案告知书证明，2018年5月17日，陈巴尔虎旗公安局禁毒大队得到线索，金高娃与杨某在陈巴尔虎旗宝日希勒镇欲进行毒品交易，公安机关现场抓获了被告人金高娃。2.被告人基本情况、常住人口信息、抓获经过、犯罪记录查询情况证明，被告人金高娃具有完全刑事责任能力；2018年5月17日晚21时许，被告人金高娃在贩卖毒品时被侦查人员现场抓获；2017年11月5日，被告人金高娃因殴打他人，被行政拘留10日，并处罚款500元。3.被告人基本情况、常住人口信息、抓获经过、抓获情况说明、犯罪记录查询情况证明，被告人杨某具有完全刑事责任能力；2018年5月17日18时许，公安机关将敖某格图抓获，敖某格图供述其从杨某处购买甲基苯丙胺。侦查人员将杨某抓获后，从其身上搜出2.59克甲基苯丙胺，之后杨某与金高娃通话称要购买甲基苯丙胺，二人交易过程中，公安机关将被告人金高娃当场抓获，现场缴获甲基苯丙胺0.5克，杨某具有立功情节。2017年11月22日，被告人杨某因吸食毒品，被行政处罚500元。4.搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、称重笔录及照片证明，公安机关依法对被告人金高娃位于××旗住宅进行搜查，扣押甲基苯丙胺3袋并进行称重，其中1.49克甲基苯丙胺一袋，0.7克甲基苯丙胺一袋，0.5克甲基苯丙胺一袋；扣押被告人金高娃手机一部。公安机关依法对被告人杨某被抓获时所查获的毒品以及其所使用的手机进行扣押，所查获疑似甲基苯丙胺晶状物体净重2.59克。5.微信转账记录证明，被告人金高娃与王某、杨某进行微信交易的交易记录。6.行政处罚决定书、治安调解审批表证明，2017年12月13日，被告人金高娃因打架斗殴被公安机关行政拘留10日，罚款500元；2018年3月1日，被告人金高娃因殴打他人及故意损坏公私财物，在公安机关主持下进行治安调解。7.行政处罚决定书证明，2017年11月22日，杨某因吸食毒品被公安机关罚款500元。8.证人敖某格图证言证明，2018年5月17日，敖某格图用手机联系杨某意欲购买甲基苯丙胺，之后杨某回信说，可以买到甲基苯丙胺。敖某格图用微信转账给杨某2000元人民币，杨某又自己填上400元人民币，一起转给卖甲基苯丙胺的人。下午15时许，敖某格图驾驶借来的汽车在陈巴尔虎旗巴彦库仁镇包商银行附近接上杨某后，一起驱车去往宝日希勒镇桃李小区，接上金高娃，随后三人前往海拉尔，被告人金高娃让把车开往飞机场方向，在去往机场的路上一个供人休息的长条座椅处，金高娃下车，在长条座椅的角落上取到甲基苯丙胺，然后三人一起乘车离开。敖某格图将杨某和金高娃分别送回家后，其驾车在路上行驶时被公安机关抓获。敖某格图从杨某处只购买过这一次甲基苯丙胺。9.证人朝乐证言证明，朝乐与杨某系朋友关系，李明是通过杨某认识的。2018年5月12日朝乐给杨某打电话索要借款，之后杨某来到海拉尔区伊势丹门口找朝乐，两人见面后，朝乐带杨某去贷款公司办理贷款，结果没有办成，于是两人就分开了。不久，杨某又给朝乐打电话，说想给一个叫李明的朋友办贷款，之后杨某和李明一起来找朝乐去办理贷款，也没有办成。于是朝乐驾车载乘二人去往汉庭酒店，用朝乐身份证开了个房间，期间杨某说要借车去宝矿找人，于是朝乐驾车载乘二人去往宝日希勒镇的一个住宅小区，杨某下车后离开，几分钟后杨某回到车上，三人又乘车返回海拉尔区，三人回到汉庭酒店的房间内，进入房间后杨某从衣服兜里拿出来甲基苯丙胺，又制作了吸毒工具，然后三人一起吸食甲基苯丙胺。10.证人王某证言证明，2018年5月12日中午，王某将借到的2000元钱加上自己的100元钱用微信转给了金高娃，金高娃用微信告诉王某，让其去海拉尔取甲基苯丙胺，然后给金高娃送到宝矿，等王某到了海拉尔以后再告诉他取甲基苯丙胺的地点。王某快到海拉尔的时候，金高娃发来微信语音，让王某驾车去往机场大街，随后又用微信给王某发了图片和视频，告知其甲基苯丙胺放置地点，王某按照图片和视频指引，在机场大街上一个铜像旁的长条座椅上的夹缝里，取到了用黑色塑料袋包装，外面缠着透明胶带的甲基苯丙胺。王某取到甲基苯丙胺后用微信告知了金高娃，随后驾车驶往宝日希勒镇金高娃所居住的小区，金高娃用事先准备好的电子秤分甲基苯丙胺，一袋里3克，一袋里2克，其将装有3克甲基苯丙胺的那袋儿拿走，2克装的那袋甲基苯丙胺留给了金高娃。王某微信号为×××，昵称HY。11.证人包某证言证明，其认识杨某，大概2018年5月11日或12日，其曾给杨某打电话联系购买毒品，之后杨某给包某回电话说可以买到甲基苯丙胺，价格是每克600元，杨某还要求包某多给100元钱。之后包某用微信给杨某转了700元钱，随后杨某让包某自己驾车去宝矿桃李小区的一个变压器旁边墙上的缝隙里取甲基苯丙胺，杨某还给包某发送了一个甲基苯丙胺放置地点的图片，包某按照图片指示地点取到甲基苯丙胺后，驾车回到陈旗，将取到毒品给了一个哈尔滨的朋友小亮。12.证人希某证言证明，2018年5月12日，希某给杨某微信转账600元购买毒品，杨某开车到海拉尔海都洗浴后将一小袋毒品交给希某，希某留了一半大概二三分毒品。13.被告人金高娃供述证明，其承认自己吸食毒品、贩卖毒品的事实。其别名叫金玲玲。14.被告人杨某供述证明，其承认自己吸食毒品及贩卖毒品的事实。15.鉴定意见通知书、鉴定文书证明，经鉴定陈巴尔虎旗公安局禁毒大队所送检的4份检材均检出甲基苯丙胺成分。16.陈公（刑）勘[2018]K1507250500002018050007号现场勘验、检查笔录证明，2018年5月17日，陈巴尔虎旗公安局禁毒大队民警依法对位于呼伦贝尔市××旗依法进行现场勘验、检查和搜查。17.陈巴尔虎旗公安局现场检测报告书证明，2018年5月17日23时51分，在陈巴尔虎旗公安局办案区依法提取了金高娃的尿液，并现场用甲基安非他明试剂进行检测，经检验结果呈阳性；2018年5月18日22时20分，在陈巴尔虎旗公安局办案区依法提取了杨某的尿液，并现场用甲基安非他明试剂进行检测，经检验结果呈阴性。原审法院认为，被告人金高娃多次贩卖甲基苯丙胺共计8.88克，其行为已构成贩卖毒品罪，情节严重；被告人杨某多次向他人贩卖甲基苯丙胺共计3.89克，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控二被告人犯贩卖毒品罪事实清楚，证据确实充分，予以支持。被告人杨某具有立功表现，依法可以减轻处罚，被告人杨某、金高娃到案后如实供述案件事实，认罪认罚，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款，第五十二条第一款、第五十三条第一款、第六十三条第一款、第六十四条、第六十七条第三款、第六十八条之规定，判决：一、被告人金高娃犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金二万元；二、被告人杨某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金一万元；三、在案扣押毒品及作案工具由扣押机关予以没收。上诉人金高娃的上诉理由及其辩护人的辩护意见是：1.其并非将甲基苯丙胺有偿转让给王某，而是与王某共同购买甲基苯丙胺；其购买的甲基苯丙胺部分属于自己吸食，其系吸毒者，没有以营利为目的，没有实施其他毒品犯罪行为，不构成贩卖毒品罪；2.2018年5月17日下午和晚上的犯罪事实系一次贩卖毒品事实，不应认定为二次；3.涉案毒品的具体数量未查证属实；4.原审判决对其量刑过重。综上，请求二审法院对其从轻处罚或适用缓刑。二审经审理查明的事实及证据与一审相同。二审期间，上诉人金高娃及其辩护人、原审被告人杨某均未提供新的有效证据，原判决确认的证据经一审当庭举证、质证，查证属实，合法有效，本院依法予以确认。本院认为，上诉人金高娃多次贩卖甲基苯丙胺，其行为构成贩卖毒品罪；原审被告人杨某多次贩卖甲基苯丙胺，其行为构成贩卖毒品罪。关于上诉人金高娃及其辩护人所提其并非将甲基苯丙胺有偿转让给王某，而是与王某共同购买甲基苯丙胺；其购买的甲基苯丙胺部分属于自己吸食，其系吸毒者，没有以营利为目的，没有实施其他毒品犯罪行为，不构成贩卖毒品罪的上诉理由和辩护意见，经查，根据证人王某证言、原审被告人杨某供述、上诉人金高娃供述、在金高娃住处扣押毒品的清单和微信转账记录可知，上述证据之间相互印证，足以证实上诉人金高娃通过为他人代购毒品，并将购得的毒品与委托代购的人进行分配的形式，变相加价所代购的毒品，进而从中牟利，其行为系贩卖毒品行为，构成贩卖毒品罪。关于上诉人金高娃及其辩护人所提2018年5月17日下午和晚上的犯罪事实系一次贩卖毒品事实，不应认定为二次的上诉理由和辩护意见，经查，根据原审被告人杨某和上诉人金高娃的供述以及二人微信转账记录可知，2018年5月17日下午，金高娃贩卖给杨某2.59克甲基苯丙胺后，杨某被抓获，当日晚上，杨某给金高娃打电话称要购买甲基苯丙胺，二人在交易过程中，金高娃被抓获。该两起犯罪事实，不属于贩卖毒品行为的延续，应当认定为两起单独的犯罪事实。关于上诉人金高娃及其辩护人所提涉案毒品具体数量未查证属实的上诉理由和辩护意见，经查，证人王某证言、原审被告人杨某供述、上诉人金高娃供述、微信转账记录能够认定上诉人向他人贩卖毒品的具体数量；根据相关规定，侦查机关在上诉人金高娃的住处查获毒品也应当认定为其贩卖的数量。关于上诉人金高娃及其辩护人所提原审判决对其量刑过重，请求减轻处罚或适用缓刑的上诉理由和辩护意见，经查，原审法院根据上诉人金高娃所实施的犯罪行为、情节、社会危害程度及其到案后的认罪、悔罪等情节对其判处有期徒刑三年六个月并无不当。综上，原判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人金高娃的上诉理由及辩护人的辩护意见本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 姜有权审 判 员 苗焕春审 判 员 岳继军二〇二〇年二月二十八日法官助理 赵志浩书 记 员 王怡婧附本裁定所依据的相关法律法规：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。