云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云01民初3633号原告：四川仁众投资管理有限公司，住所地成都市金牛区星辰东一街1号10栋1号。法定代表人：苏堡升，系该公司总经理。委托诉讼代理人：张子伟，泰和泰律师事务所律师，特别授权代理。被告：昆明市官渡区大麦餐厅，经营场所云南省昆明市官渡区世纪城A段2-23号。经营者：杨子榆。委托诉讼代理人：赵毅鹏，男，汉族，2001年8月12日出生，身份证住址云南省玉溪市江川区，特别授权代理。原告四川仁众投资管理有限公司与被告昆明市官渡区大麦餐厅侵害商标权纠纷一案，本院于2019年10月23日立案后，依法适用普通程序，于2020年1月9日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人张子伟以及被告委托诉讼代理人赵毅鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即停止侵害原告第18096479号“小龙坎”、第20481459号“坎龙小”注册商标专用权。包括：拆除店招；停止在包装袋、店内宣传材料上使用“小龙坎”字样、标识；停止在美团外卖、饿了么外卖等外卖网站平台及手机、平板电脑等移动设备上的应用程序上，使用“小龙坎”字样、标识的行为。2、判令被告赔偿原告损失及维权开支共计20万元；3、判令被告在《云南日报》上刊登声明（不少于300字），以消除影响；（原告当庭放弃该项诉讼请求）4、判令被告承担本案诉讼、公告、保全等费用。事实和理由：原告拥有第18096479号“小龙坎”、第20481459号“坎龙小”注册商标专用权，该商标核准注册在第43类上，包括“餐馆、流动饮食供应”等服务项目，目前合法有效。“小龙坎”火锅自2014年7月问世以来迅速发展，成为火锅届的黑马。2015年连续9个月为大众点评最佳餐厅榜首，并荣获腾讯大成网成都火锅节“火锅人气王”、成都广播电视台颁发的“金辣椒杯”民间美食公众评选火锅类第一名、2016年支付宝最受欢迎火锅品牌、腾讯大成网颁发的2016年“金牌合作火锅”、获得2017年美国独立日慈善庆典感谢、中国饭店协会颁发的“2017年中国火锅品牌50强”、中国餐饮金玺奖评选委员会颁发的“2017年最具人气新锐品牌”等殊荣。涉案商标经过原告长期广泛的广告宣传和品牌经营，已经取得了广泛的知名度；截至到目前，授权使用涉案注册商标的门店达600余家，遍及四川、云南等200多个城市。被告成立于2018年5月31日，被告未经原告同意，在其经营、外卖宣传等活动中使用了与“小龙坎”等涉案商标标识相同或者类似的文字。原告认为，“小龙坎”品牌具有较高知名度，被告擅自使用“小龙坎”等涉案商标标识相同或者类似的文字、标识的行为侵犯了原告的注册商标专用权，依法应予以制止。为此，原告诉至本院，请求支持原告的诉讼请求，维护原告的合法权益。被告辩称，其通过加盟经营小龙坎店，加盟商没说其使用行为会导致侵权。本案的争议焦点为:被告经营中使用的标识是否构成商标侵权，如是，应如何承担民事责任。针对诉讼请求，原告向法庭提交了如下证据：第一组：“小龙坎”系列商标注册证，欲证明原告在第43类拥有“小龙坎”、“坎龙小”等商标专用权，且均处有效期内；第二组：证据1、锦江区小龙坎火锅店主体信息，欲证明锦江区小龙坎火锅店成立于2014年7月16日，为原告委托程梓恒注册成立；证据2、程梓恒出具证明，欲证明程梓恒系原告指派开设锦江区小龙坎火锅店；证据3、原告获得“小龙坎”《著作权登记证书》，欲证明原告对“小龙坎”申请了版权登记，完成时间为2014年1月1日，小龙坎内景、入口、柜台完成时间为2015年1月1日；证据4、成都电视台出具《成都电视台证明》，欲证明原告在2014年-2016年参与成都电视台《食不可挡》节目录制，并获得了较多奖项，原告自2014年就已经在餐饮、火锅上使用“小龙坎”商标并取得良好声誉；证据5、（2018）川律公证内民字第23525号公证书，欲证明2014年起原告以发布朋友圈的方式在餐饮服务宣传上使用“小龙坎”商标；证据6、（2018）川律公证内民字第10663号公证书，欲证明成都美食-食不可挡栏目视频，包括2014年8月24、28日、2014年12月24日宣传片等四个视频及2014年9月1日网友在网上咨询原告小龙坎老火锅位置的问答；证据7、20150820华西都市报，欲证明2015年8月20日，华西都市报对锦江小龙坎进行了报道，报道中介绍该店每晚都排队；证据8、“小龙坎”商标法律问题专家论证意见书，欲证明相关专家作出论证，“小龙坎”商标上的权益应由原告享有；证据9、原告在成都的12家直营门店、（2018）川律公证内民字第34433号、23927号等12份公证书，欲证明原告在成都开设的十二家餐饮门店中使用“小龙坎”商标及在装潢中使用“龙头”“红椅”等；证据10、商标使用许可协议及关联关系说明，欲证明原告授权成都小龙坎餐饮管理有限公司与原告共同经营、管理“小龙坎”品牌，共享品牌商誉；证据11、（2018）川律公证内民字第35541号公证书，欲证明原告获得了包括2018年十佳连锁火锅品牌等荣誉；证据12、“小龙坎”宣传推广合同、发票，欲证明原告通过网络平台、电视媒体、广播、微博、微信公众号等多种形式对“小龙坎”品牌进行了持续广泛而有效的宣传；证据13、（2018）川律公证内民字第35548号公证书，欲证明原告通过美团、大众点评进行宣传推广、用户评价及口碑较高；中国饭店协会发布“小龙坎”餐饮在全国排名第三；证据14、“小龙坎”授权登记表及（2018）川律公证内民字第35542号公证书、部分加盟协议，欲证明原告小龙坎品牌自2015年就已经开始对外加盟，2018年在全国加盟店达到679家，遍布各省市，即便三四线城市也有加盟店，具有较高知名度和影响力；证据15、“小龙坎”商标的受保护记录，欲证明“小龙坎”商标在多个地区受工商部门保护；证据16、小龙坎网页截图，欲证明小龙坎昆明市授权店铺为七家。第三组：证据1、公证费发票，欲证明原告因制止被告侵权而支付的公证费2000元；证据2、委托代理合同，欲证明原告因制止被告侵权而支付的律师费20000元；第四组：证据1、（2019）川成蜀证内经字第129147号公证书，欲证明被告在其餐馆经营、宣传推广等活动中擅自使用“小龙坎”文字、标识；证据2、2018中国餐饮年度报告，欲证明行业数据；证据3、美团外卖数据、美团外卖网页截图，欲证明被告通过美团外卖平台所获利益；证据4、饿了么数据、饿了么网页截图，欲证明被告通过饿了么平台所获利益；证据5、被告获利计算表，欲证明被告获利为1195423元。被告针对答辩，向本院提交如下证据：证据1、成都源宗源味餐饮管理有限公司加盟合同复印件；证据2、微信转账金额截图复印件，以上证据证明被告与成都源宗源味餐饮管理有限公司签订加盟合同，经营龙在小龙坎品牌，并支付给加盟商52000元加盟费。本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。被告提交的证据为复印件，在无原件予以核对的情况下，对其真实性，本院不予确认。经审理，本院确认如下法律事实：2017年6月21日原告经国家工商行政管理总局商标局核准取得第18096479号“小龍坎”注册商标，核定使用商品/服务项目为第43类：自助餐厅；餐厅；餐馆；备办宴席；饭店；提供野营场地设备；养老院；日间托儿所（看孩子）；动物寄养；烹饪设备出租（截止）。该商标有效期自2017年6月21日至2027年6月20日。2017年8月14日原告经国家工商行政管理总局商标局核准取得第20481459号“坎龙小”注册商标，核定使用商品/服务项目为第43类：住所代理（旅馆、供膳寄宿处）；备办宴席；咖啡馆；餐厅；酒吧服务；茶馆；养老院；烹饪设备出租；流动饮食供应；旅馆预订（截止）。该商标有效期自2017年8月14日至2027年8月13日。原告与成都小龙坎餐饮管理有限公司(以下简称小龙坎公司)签订《商标许可使用合同》,原告将第18096479号“小龍坎”商标以普通许可的形式许可小龙坎公司使用,许可使用期限为2015年10月22日至2025年10月21日。2015年10月22日,双方出具《企业关联关系及“小龙坎”商标实际使用说明》,该说明载明:双方为关联公司,“小龙坎”商标是双方共同打造的火锅品牌,“小龙坎”产品所使用的商标全部注册在原告名下统一管理,再由原告授权给小龙坎公司实际使用。自2016年9月以来,小龙坎公司分别与四川华西都市网络科技有限公司、一想网络科技(成都)股份有限公司、成都一路通旅行社有限公司、成都电视发展有限公司、成都腾进网络技术有限公司等多家公司签订广告发布、品牌推广服务合同,约定通过网络、媒体等多种形式对小龙坎火锅品牌予以推广并支付相应合同费用。2018年4月16日，两公司共同出具《证明》,证明原告旗下在成都地区直营店仅为12家,在小龙坎公司官方网站上可以进行查询。小龙坎公司自2015年下半年以来,先后与多名案外人签订小龙坎加盟合同,约定的加盟店铺经营地分别涵盖省内、省外等全国多个城市,其中,合同约定公司将自己享有的产品及专有技术、经营模式、设计装修风格等授权许可加盟者在一定范围内有偿使用,并在统一的经营模式下从事规定范围的经营活动，并向小龙坎公司支付加盟费。其中小龙坎公司的经营技术资产包括公司的商标、名称、商号、标志等，合同约定的加盟期限为5年,且合同中还约定加盟店经营所需的配方底料由公司进行配送但钱款另算等。截止2018年5月30日公证保全的统计数据显示与小龙坎公司签约的加盟合同数量达679个。原告在昆明的授权店铺为七家。2014年至今,小龙坎公司及其经营的“小龙坎”火锅品牌先后荣获2014年成都电视台“食不可挡”栏目推荐火锅品牌、2015年9月荣获“金辣椒杯”民间美食公众评选火锅类第一名，2016年支付宝西南火锅节最受欢迎火锅品牌”、“2016年百度信誉资信认证”、“2017腾讯大成网络金牌火锅”、中国餐饮金玺奖评选委员会颁发的“2017年最具人气新锐品牌”、“2018中国十佳火锅连锁品牌”、“最具社会企业责任奖”、“最具品牌价值奖”、“金牌合作火锅”、“成都十大网红美食”等多项荣誉。2019年4月2日，原告委托代理人张子伟及四川省成都市蜀都公证处公证员王某工作人员傅蕾来到云南省昆明市的小龙坎原味火锅冒菜（世纪城店），对该门店客观情况进行了拍照，后进入该店点菜消费，公证人员某店内环境、菜品、营业执照、食品经营许可证、管理制度进行拍照。张子伟打开手机“美团”外卖ＡＰＰ，进入首页，在搜索栏搜索“小龙坎”，点击“小龙坎原味火锅冒菜（昆明店）”，进入浏览相关页面并截屏，退出“美团”外卖ＡＰＰ。后又打开手机“饿了么”ＡＰＰ，进入首页，在搜索栏搜索“小龙坎”，点击“小龙坎原味火锅冒菜（世纪城店）”，进入浏览相关页面并截屏，消费完毕后，张子伟支付54元人民币，向店家索要发票，被告知本店无发票及消费小票，张子伟索要了一个印有该店标识的塑料口袋。四川省成都市蜀都公证处对上述公证过程予以记载并于2019年7月24日作出（2019）川成蜀证内经字第129147号公证书。该公证书记载照片显示：被诉侵权店铺门头为“龍在小龙坎原味火锅冒菜世纪城店”（如图），店内营业执照显示经营者为杨子榆，名称为昆明市官渡区大麦餐厅；菜单及该店管理制度上使用“小龙坎原味火锅冒菜”；美团APP显示的商家名称为“小龍坎原味火锅冒菜（昆明店）”，商家名称背景图以及点餐页面图标上使用竖排“小龍坎”字样（如图），商品描述中使用“公司的小龍坎原味火锅冒菜……”字样，店铺公告栏使用“小龙坎牛油火锅底料来做冒菜”字样。饿了么APP显示商家名称为“小龙坎原味火锅冒菜（世纪城店）”，商家名称背景图使用“小龍坎”字样及竖排“小龍坎”字样（如图），点餐处图标及食品包装袋上为。原告此次公证共支付公证费2000元，取证消费54元。另查明，被告系2018年5月31日成立的个体工商户，经营范围为餐饮服务。本院认为，原告系第18096479号“小龍坎”以及第20481459号“坎龙小”文字商标的注册人,其享有的注册商标专用权应受法律保护。根据《中华人民共和国商标法》第四条第二款之规定,本法有关商品商标的规定,适用于服务商标;第五十七条第（一）、（二）（三）项，未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属于侵犯注册商标专用权的行为。本案中，被告在其实体经营的店铺以及美团、饿了么APP线上经营活动中使用的“小龍坎”、、“小龙坎”字样,具有识别商品和服务来源的作用，系商标法意义上的使用。经比对，被告在其实体店铺以及美团、饿了么APP上从事火锅餐饮服务,与原告第18096479号“小龍坎”注册商标以及第20481459号“坎龙小”注册商标核定使用餐厅、餐馆属于相同服务类别，被告使用的“小龍坎”、与原告第18096479号“小龍坎”注册商标仅在字形、字体排列上有细微差别，二者文字、读音、含义相同，在视觉上基本无差别，属于相同商标；与原告第20481459号“坎龙小”注册商标含义一致，“龍”字与“龙”字仅存在繁简字区别，构成近似商标。被告使用的“小龙坎”字样与原告第20481459号“坎龙小”注册商标文字一致，二者仅在三个汉字的排列顺序上不同，构成相同商标；与原告第18096479号“小龍坎”注册商标近似。被告在相同服务上使用与原告第18096479号“小龍坎”以及第20481459号“坎龙小”注册商标相同或近似的服务标识，使相关公众对服务的来源产生误认或者认为其与原告提供的餐饮服务有特定联系，容易导致混淆。故被告的行为侵犯了原告第18096479号“小龍坎”以及第20481459号“坎龙小”注册商标专用权。至于被告辩称其与成都市源宗源味餐饮管理有限公司签订加盟合同，并支付加盟费，其不构成侵权的辩解，本院认为，该加盟合同以及微信转账金额截屏即使是原件，从加盟合同条款约定被告经营的应为“小龙腾祥云原味火锅冒菜”或“龙在小龙坎原味火锅冒菜”。从被告实际使用情况看，被告在其店铺门头使用“龍在小龍坎”字样，其中放大使用“小龍坎”字样，将该字位于招牌显著位置，将“龙在”缩小为“龍在”字样，并置于“小龍坎”字样左上角不显眼处；以及在店内菜单、美团、饿了么APP经营中突出使用“小龙坎”、“小龍坎”标识，被告并未按照加盟合同约定的方式使用“龙在小龙坎”字样，不论被告加盟品牌“龙在小龙坎”是否侵犯了原告注册商标专用权，被告作为经营同种餐饮服务的经营者，在原告第18096479号“小龍坎”具有一定知名度的情况下，理应对他人的注册商标合理避让，并且在签订加盟合同时对他人是否存在权利基础的授权品牌尽到审慎的注意义务，避免加盟后的使用行为造成消费者混淆和误认，损害商标权人利益，故其辩解无事实和法律依据，本院不予支持。关于责任的承担。对于原告要求被告停止侵害原告第18096479号“小龍坎”以及第20481459号“坎龙小”注册商标专用权的行为，属于制止侵权的合理请求，本院予以支持，被告认为其已拆除被诉侵权标识，但未提交证据予以证实，本院不予采纳。对于原告要求被告赔偿经济损失及维权支出合理费用200000元的诉讼请求，本院认为，因原告未提交证据证明其因侵权所受到的损失或被告因侵权所获得的利益，在无法查明原告损失与被告获利的前提下，本院综合考虑涉案商标知名度、侵权行为的性质、被告经营规模及范围、时间、被告主观过错等情节，酌定由被告赔偿原告经济损失及维权合理费用共计人民币40000元。综上所述，原告诉讼请求部分成立，其相应诉讼请求应得到支持。依照《中华人民共和国商标法》第四条第二款、第四十八条、第五十七条第（一）项、第（二）项、第（三）项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第七十条第一款、第一百一十八条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告昆明市官渡区大麦餐厅应在本判决发生法律效力之日起立即停止实施侵害原告四川仁众投资管理有限公司第18096479号“小龍坎”以及第20481459号“坎龙小”注册商标专用权的行为；二、被告昆明市官渡区大麦餐厅于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告四川仁众投资管理有限公司经济损失及维权合理费用共计人民币40000元；三、驳回原告四川仁众投资管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币4300元，由原告四川仁众投资管理有限公司负担人民币1300元，由被告昆明市官渡区大麦餐厅负担人民币3000元。如不服本判决，可于收到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省高级人民法院。审 判 长  韩晓岚人民陪审员  刘大频人民陪审员  刘 鹤二〇二〇年二月二十日书 记 员  陈 璎