宁夏回族自治区中卫市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）宁05民终30号 上诉人（原审被告）：陈学新，男，住宁夏回族自治区银川市金凤区。 被上诉人（原审原告）：韩永刚，男，住宁夏回族自治区永宁县。 委托诉讼代理人：李龙，宁夏中宝律师事务所律师。 上诉人陈学新因与被上诉人韩永刚提供劳务者受害责任纠纷一案，不服宁夏回族自治区中宁县人民法院（2019）宁0521民初4978号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月8日立案后，依法组成合议庭，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，通过阅卷、询问当事人的方式，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人陈学新上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判驳回韩永刚的诉讼请求，或者将本案发回重审；2、一、二审诉讼费用由韩永刚承担。 事实及理由：一、原审法院认定事实不清。1、陈学新不是适格被告。涉案工程中彩钢房的拆建由王磊磊承揽，蔡国明系工程项目工地的负责人。2018年9月11日，蔡国明让陈学新到其望远工地拆除彩钢房，当时是干一天200元工资。9月15日后，蔡国明派陈学新负责将拆掉的彩钢房材料运送到涉案工地继续搭建彩钢房。蔡国明告知上诉人因涉案工地比较偏僻，上诉人自己开车过去并替其操心涉案工地。蔡国明告诉上诉人已经安排好了跟随其干了几年的两个大工(韩永刚和朱开华)到工地上负责技术，上诉人负责给固定小工、跑腿买东西、记账、监督工期，这就是蔡国明在9月15日支付了上诉人5000元的缘故。2、2018年9月26日至28日，蔡国明转来了15000元让上诉人带韩永刚看病、给务工的所有工人结清工资后立即解散。上诉人对蔡国明前后转账的20000元，没有任何自有支配权，所有花费均系按照蔡国明的指令所行。本案不能排除韩永刚与蔡国明及证人朱开华恶意串通，对上诉人提起恶意诉讼。二、原审程序、证据采信、适用法律均有问题。1、原审未能查清涉案工地的实际施工人。毕竟韩永刚与蔡国明的关系非同一般，且蔡国明甚或王磊磊才是本案真正的义务承担者。原审既未告知当事人有权申请追加被告或者第三人事宜，也未依职权追加第三人参诉。2、上诉人当庭对被上诉人的伤残等级提出过质疑，但是原审没有重视，没有告知上诉人有权提出复核鉴定申请。3、退一步讲，就算上诉人是“包工头”，根据人身损害赔偿司法解释第十一条第二款的规定，原审判决也是错误的。4、因为涉案工地距离劳务市场等地较远，为了保证韩永刚、朱开华两名大工的进程，以及工地管理等事项，蔡国明按照200元的工资标准支付上诉人，符合本案实际情况。上诉人与韩永刚、朱开华都属于蔡国明工地上的农民工角色。 被上诉人韩永刚针对以上上诉意见答辩称：1、一审程序合法，适用法律正确，认定事实清楚，责任比例划分合理。2、上诉人关于其与被上诉人无雇佣关系的陈述无证据证实。3、上诉人与被上诉人之间的雇佣关系一审证据已经证明。4、本案案由为提供劳务者受害责任纠纷，不是建设工程施工合同纠纷，实际施工人的概念与本案无关。5、上诉人一审未申请追加第三人或被告，也未对伤残鉴定结果进行复核，是对其自身权利的处分，且本案也没有必要追加当事人。综上，请求驳回上诉，维持原判。 被上诉人韩永刚一审诉讼请求：1、陈学新支付韩永刚各项损失148794元｛医疗费16044元+残疾赔偿金58945元（29472.3元/年×20年×10%）+子女抚养费6066元（20219.5元/年×6年×10%÷2）+父母扶养费31341元〔（20219元/年×16年÷2×10%）+（20219元/年×15年×10%÷2）〕+误工费20000元（200元/天×100天）+护理费7832元（47465元/年÷365×60天）+营养费4500元（90天×50元/天）+住院伙食补助费400元（100元/天×4天）+交通费66元+鉴定费1600元｝；2、案件受理费由陈学新承担。 原审法院审理查明：2018年9月，陈学新承揽了中卫香山彩钢活动房的搭建工作。9月26日，韩永刚在测量活动板房坡面尺寸时跌落受伤。后韩永刚在中国人民解放军第五医院住院治疗4天，其伤情经诊断为右锁骨远端粉碎性骨折，花费医疗费16044.6元。2019年8月20日，经宁夏证泰司法鉴定所鉴定，韩永刚的伤残等级为十级，误工期120日，护理期60日,营养期90日，韩永刚花费鉴定费1600元。事故发生后，陈学新向韩永刚支付4000元，蔡国明向韩永刚两次共支付了6000元。 原审法院认为：公民的身体健康权受法律保护。韩永刚在工作时受伤，应由雇主承担赔偿责任。韩永刚在施工过程中未注意自身安全致使事故发生，亦存在过错，韩永刚自己应对其损失承担30%的责任。根据双方陈述，本案争议焦点为韩永刚、陈学新之间是否形成雇佣关系。按照陈学新的陈述，其与韩永刚均受蔡国明雇佣，在工地上为5-6名工人记工、监工，每日工资为200元，其他大工工资200元/天，小工工资150元/天。根据其陈述可知该工程量并不大，工人也不多，如果该工程系蔡国明承揽，上述工程量根本无需再另行雇佣相当于一个大工的人专门记工、监工。即便需要采购配件材料，该工作也不是每天必须发生的，工地两个大工，完全可以调配使用。另外，朱开华陈述其与韩永刚受陈学新雇佣在中卫搭建彩钢房，当时工地上有两个大工、三个小工，该信息与陈学新陈述基本一致，且韩永刚提交的微信转账记录也显示陈学新向朱开华支付了工资。如果韩永刚施工工程的承揽人为蔡国明，则工人工资不应当由陈学新支付，故可以认定韩永刚与陈学新之间形成雇佣关系。对于蔡国明向韩永刚支付6000元及向陈学新转账支付的情况。韩永刚在庭审中已经陈述其住院三次均是向陈学新索要医疗费。第一次是陈学新直接给蔡国明打电话，蔡国明转给陈学新后，陈学新留下部分钱款后向韩永刚支付了4000元。后两次因为陈学新不接电话，韩永刚才直接给蔡国明打电话要钱。韩永刚亦陈述蔡国明认为其尚欠陈学新工程款未结算，可以代陈学新向韩永刚付款。蔡国明向陈学新转账，其中一笔为2018年9月15日，时间早于韩永刚受伤时间，不能证实蔡国明与韩永刚存在雇佣关系。故陈学新以该意见辩解韩永刚与蔡国明形成雇佣关系的理由不能成立，不予采信。对于韩永刚主张的各项损失：医疗费16044元、住院伙食补助费400元、交通费66元、残疾赔偿金58945元、鉴定费1600元，符合法律规定，予以支持。韩永刚伤残等级虽为十级，但其无证据证实韩永刚因本次事故丧失劳动能力，对其主张的子女抚养费、父母扶养费不予支持。误工费，韩永刚陈述其受伤前搭建彩钢房，根据韩永刚选择的赔偿标准年度，按照2018年度宁夏建筑业年平均工资48361元计算120日，即15899.51元。护理费，按照2018年度农、林、牧、渔业年工资收入45109元计算60天，即7415.18元。营养费，韩永刚无加强营养的医嘱，不予支持。综上，韩永刚的损失共计100369.69元，陈学新赔偿韩永刚70258.78元，扣除已经赔偿的1万元，尚应赔偿60258.78元。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款之规定，判决：陈学新于判决生效之日赔偿韩永刚各项损失60258.78元。案件受理费522元（已减半收取），由韩永刚负担311元，陈学新负担211元。 二审中，双方当事人均未向法庭提交证据。 经二审审理与一审审理查明的事实一致，故对一审查明的事实本院予以确认。 本院认为：韩永刚陈述其受雇于陈学新；朱开华陈述其亦受雇于陈学新；陈学新自认由其向朱开华及其他小工支付工资。以上事实相互印证，能够证明本案中陈学新雇佣韩永刚搭建彩钢房的事实。陈学新辩称韩永刚受雇于蔡国明、王磊磊，但未提交证据予以证明，故对陈学新上诉认为其非本案适格被告的意见，本院不予支持。 陈学新上诉认为一审未向其释明可申请追加蔡国明、王磊磊作为当事人参加本案诉讼，经审查，陈学新提交的证据不足以证明蔡国明、王磊磊与本案有关联关系，且一审陈学新委托专职律师作为代理人参加诉讼，其应当知晓有关申请追加当事人的诉讼权利而未申请追加，应视为陈学新对于相应诉讼权利的放弃，无须法庭再次就该事项对其进行释明。一审中，韩永刚另向法庭提交司法鉴定意见书一份，证明其伤残等级为十级等事实。该鉴定程序合法，结论明确。陈学新未能证明鉴定存在违法之处，亦未申请就鉴定结论进行复核。一审依据该鉴定结论认定有关案件事实，并无不当。 陈学新上诉认为本案应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”之规定，但陈学新不能证明本案已达到适用该规定（发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件）的条件，故一审未予适用该规定，并无不当。对于陈学新的该上诉意见，本院不予采纳。 综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果得当，应依法予以维持。上诉人陈学新的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费403元，由上诉人陈学新负担。 本判决为终审判决。 审判长  张国宏 审判员  杨 涛 审判员  孙 静 二〇二〇年二月二十日 书记员  张宇薇 本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。