浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙04民终2950号上诉人（原审被告）：嘉兴市恒业市政建设有限公司，住所地浙江省嘉兴市南湖区新丰镇永丰村，统一社会信用代码9133040278883259X1。法定代表人：屠永明。委托诉讼代理人：冯海，浙江天音律师事务所律师。委托诉讼代理人：袁曙光，浙江天音律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：桐乡市磊昌混凝土股份有限公司，住所地浙江省桐乡市凤鸣街道建胜村八字桥（浙江省嘉兴白水泥厂内），统一社会信用代码91330483052844651H。法定代表人：徐建学，系总经理。委托诉讼代理人：顾伟锋，浙江南湖律师事务所律师。上诉人嘉兴市恒业市政建设有限公司（以下简称恒业公司）因与被上诉人桐乡市磊昌混凝土股份有限公司（以下简称磊昌公司）买卖合同纠纷一案，不服浙江省桐乡市人民法院（2019）浙0483民初4321号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月22日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案审理过程中，双方当事人申请庭外和解协商一个月，该期间不计入本案审限。本案现已审理终结。恒业公司上诉请求：依法撤销一审判决，并改判驳回磊昌公司的诉讼请求。事实和理由：一审法院认定事实不清、错误，适用法律错误。一、一审法院认定涉案工程（海宁市长安镇五金港西闸、李家浜闸工程）混凝土部分实际施工人为案外人范洪强无误，但其认定本案磊昌公司的买卖相对主体系恒业公司显然错误。本案《购销合同》系磊昌公司与范洪强签订，恒业公司未盖章确认。此外，磊昌公司的《混凝土财务结算销售对账》及《对账凭证》也均只有范洪强签字确认，磊昌公司没有证据证明范洪强系恒业公司员工或经恒业公司授权人员。故应当认定本案磊昌公司的买卖相对主体为范洪强而非恒业公司。二、范洪强与磊昌公司的混凝土买卖业务行为不构成表见代理。恒业公司虽有过为范洪强代付款行为，但其行为发生在先（2018年7月6日），而磊昌公司向恒业公司的退款行为发生在后（2019年1月16日），且该期间磊昌公司从未向恒业公司主张货款，故可以认定磊昌公司明知其先前买卖相对主体为范洪强，即恒业公司先前付款行为仅为代付款行为。此外，磊昌公司业务员朱耀明在本案一审庭审时也明确表示起诉恒业公司是因为找不到范洪强只能起诉恒业公司，其也知道2018年和2019年的供货属于同一工程。由此可见，本案磊昌公司系明知前后两次买卖系不同主体，即本案买卖关系买方实际主体应为范洪强。最后，从认定表见代理的司法实践看，范洪强既不是恒业公司员工，也未经恒业公司书面授权，其与磊昌公司签订的《购销合同》等书面凭证均约定了违约责任等重要条款，其行为也明显超出了一般表见代理的权限，故本案不应认定范洪强与磊昌公司的混凝土买卖业务行为构成表见代理。综上，望二审法院查明本案事实，依法改判支持恒业公司的上诉请求。磊昌公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持一审判决。恒业公司上诉所称后来的付款退款，是另外的讼争项目，与本案无关。磊昌公司向一审法院起诉请求：1.恒业公司立即支付磊昌公司混凝土款140825元及逾期付款违约金21377元（以140825元为本金，违约金按日万分之六，从2018年10月1日开始，暂时计算至2019年6月10日，共计253天，要求计算至货款实际付清之日）；2.恒业公司支付磊昌公司实现债权支付的律师费10000元；3.本案诉讼费、保全费、保全保险费由恒业公司承担。一审法院认定事实：2018年3月30日，因海宁市长安浜、五金港西闸、李家浜闸工程的需要，案外人范洪强以恒业建设公司的名义与磊昌公司签订《桐乡市预拌混凝土购销合同》一份，约定：恒业公司向磊昌公司购买混凝土，具体按实际结算。结算方式：每月25日为结算截止日。甲方对账单签单人员（但不限于）范洪强应及时签单。付款时间：当月砼款，次月付清。恒业公司逾期付款，按逾期金额每天支付万分之六的违约金和承担债权人实现债权的全部费用（含但不限于律师费、诉讼费等）。合同需方落款处的签名为范洪强，供方处签名为朱耀明（系磊昌公司业务员）。2018年5月12日，磊昌公司向恒业公司开具金额为80000元的增值税发票；同年7月6日，恒业公司转账支付磊昌公司80000元，注明材料款。2018年9月9日，范洪强在磊昌公司提供的对账凭证上签字确认已供货金额为220825元，已经支付80000元，尚欠140825元未支付；对账单上载明本对账凭证供货付款2018年4月5日起-2018年8月25日止。2018年11月，范洪强因涉嫌犯罪被刑事拘留。2019年1月10日，恒业公司转账支付磊昌公司50000元，注明材料款；同年1月16日，磊昌公司向恒业公司开具金额为42000元的增值税发票，并退还恒业公司8000元。另查明，恒业公司是本案所涉工程的承包方，范洪强系该工程混凝土部分的实际施工人。磊昌公司为此实现本债权支出律师费10000元及保险费500元。一审法院认为，本案的争议焦点在于磊昌公司是否有权要求恒业公司支付本案涉及的混凝土款及合同约定的违约金、律师费等费用。根据恒业公司陈述，恒业公司承包海宁市长安浜、五金港西闸、李家浜闸工程后（发包方为海宁市长安镇人民政府），将其中的混凝土工程分包给案外人范洪强，范洪强为该工程的实际施工人，从该行业的习惯而言该行为可视为恒业公司允许范洪强以恒业公司的名义开展工程建设活动。范洪强为工程施工需要向磊昌公司订购混凝土，虽然磊昌公司提供的《桐乡市预拌混凝土购销合同》仅有范洪强签字而没有恒业公司盖章，但范洪强确实是以恒业公司的名义与磊昌公司签订了该合同。在合同订立和履行过程中，磊昌公司业务员朱耀明与范洪强联系洽谈，签订合同后也要求范洪强及时加盖公司公章（后实际未加盖公章），合同签订后又将混凝土送到指定工地（根据磊昌公司提供的对账单等证据，本案所涉的混凝土确实是用于恒业公司承包的上述工程）。期间，磊昌公司向恒业公司开具了发票，恒业公司接收发票后以银行转账形式支付了相应的货款。根据上述情形，磊昌公司主观上有理由相信与其发生买卖关系的是恒业公司，案外人范洪强在签订合同过程中具有代理权，且磊昌公司并无明显过失。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定，并参照《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》的规定，可以认定范洪强以恒业公司名义与磊昌公司发生混凝土买卖业务的行为构成表见代理。对于恒业公司认为其开具发票并支付货款的行为只是代付行为的主张，并没有客观证据证明，磊昌公司也不认可该主张，一审法院不予采纳。对于恒业公司认为磊昌公司的退款行为可视为磊昌公司对范洪强系无权代理知情的主张，一审法院认为，退款行为发生在范洪强被刑事拘留之后，双方均确认系磊昌公司另一业务员经手与恒业公司发生混凝土买卖业务后就其所经手业务的结算，前后的业务有一定的时间差和区别，目前的证据也无法证明后面的混凝土是用于范洪强所涉的海宁市长安浜、五金港西闸、李家浜闸工程，故不足以证明恒业公司主张；退一步讲，即使磊昌公司此时知晓在范洪强所涉工程中恒业公司与范洪强的真实关系，并不妨碍其之前有理由相信范洪强系有权代理且并无明显过失的事实，故该主张一审法院同样不予采纳。综上，一审法院认为，恒业公司应按照《桐乡市预拌混凝土购销合同》的约定支付混凝土款并承担相应的违约责任。根据查明的事实，恒业公司尚欠磊昌公司混凝土款140825元到期未支付（该款项发生在2018年8月及8月之前，按照“当月砼款，次月付清”的约定，应于2018年9月付清），恒业公司应按约支付违约金，但违约金过高，一审法院调整为以140825元为基数，按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率的两倍，从2018年10月1日起，计算至货款实际付清之日止。磊昌公司主张的律师费10000元，具有合理性且符合约定，予以支持；至于保险费，一审法院认为该费用并不必然产生，且双方无明确约定，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，一审法院判决：一、恒业公司于判决生效之日起十日内支付磊昌公司混凝土款140825元并支付违约金（以140825元为基数，按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率的两倍，从2018年10月1日起，计算至货款实际付清之日止）及律师费10000元；二、驳回磊昌公司其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3744元减半收取1872元，财产保全费1395元，共计3267元，由磊昌公司负担243元（磊昌公司已预交），恒业公司负担3024元（应于裁判文书生效后10日内缴纳，缴纳账户户名：桐乡市非税收入结算户，开户银行：中国农业银行桐乡支行，账号为：62×××68，逾期缴纳将移送执行）。二审中，双方当事人均未提交新的证据。经审查，本院对一审法院认定的事实予以确认。另外，经本院向范洪强核实，涉案《桐乡市预拌混凝土购销合同》及对账凭证上“范洪强”签名均系其本人所签。另查明，桐乡市磊昌建材有限公司于2019年10月31日变更名称为桐乡市磊昌混凝土股份有限公司。本院认为，本案系买卖合同纠纷，争议的焦点为能否认定恒业公司系涉案交易相对方，亦即恒业公司应否承担涉案货款支付及相关责任。对此，本院认为，从合同签订及履行情况来看，涉案合同系范洪强以恒业公司名义与磊昌公司签订，尽管其上恒业公司未最终加盖公章，但合同签订后相应货物均系送至恒业公司承建的涉案工程，且恒业公司接收了磊昌公司向其开具的发票，并实际支付了相应货款，磊昌公司有足够的理由相信恒业公司系购买方。至于恒业公司称其已付款系代范洪强支付，且磊昌公司一开始即知晓恒业公司与范洪强之间的实际关系，均无证据证明。至于恒业公司称磊昌公司在后来与恒业公司的交易中将开票后的多余货款退还恒来公司，表明磊昌公司知晓范洪强此前系无权代理。本院认为，即便磊昌公司此后知晓范洪强与恒业公司之间的真实关系，并不影响其之前有理由相信范洪强系有权代表恒业公司购买涉案混凝土。综上，在磊昌公司就涉案交易有足够理由相信恒业公司系购买方且无明显过失的情况下，一审法院据此认定范洪强以恒业公司名义与磊昌公司发生混凝土买卖业务的行为构成表见代理，并无不当，恒业公司理应支付磊昌公司涉案货款并承担相应违约责任。综上所述，恒业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3744元，由嘉兴市恒业市政建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 褚 翔审判员 汪先才审判员 王 浩二〇二〇年二月十八日法官助理陈蓉书记员高奇佳