四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终8405号 上诉人（原审被告）：成都金睿国都置业有限公司。住所地：四川省成都市金堂县赵镇文化活动室。 诉讼代表人：成都金睿国都置业有限公司破产管理人。 委托诉讼代理人：刘成，男，1992年6月7日出生，汉族，住成都市天府新区。 委托诉讼代理人：徐萌，四川选择律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：四川超前经济建设有限责任公司。住所地：四川省成都市青羊区锦里东路5号1栋1单元20楼2号。 法定代表人：李仁超，董事长。 委托诉讼代理人：李永鹏，四川新开元律师事务所律师。 上诉人成都金睿国都置业有限公司（以下简称金睿公司）因与被上诉人四川超前经济建设有限责任公司（以下简称超前公司）破产债权确认纠纷一案，不服四川省金堂县人民法院(2018)川0121民初778号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 金睿公司上诉请求：1.撤销四川省金堂县人民法院(2018)川0121民初778号民事判决，驳回超前公司的全部诉讼请求；2.本案诉讼费用由超前公司承担。事实和理由：一、履约保证金已过诉讼时效。根据《招标投标法》第三条及2011年有效的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第7条的规定，2011年7月1日超前公司与金睿公司签订《建设工程施工合同》中涉及的施工项目属于上述法律规定中的“大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目”，且项目金额几亿元已达到“施工单项合同估算价在400万元人民币以上的”这一标准，依法属于必须招标的项目，超前公司未取得项目的中标即签订施工合同，依法属于无效合同，合同无效系自始无效，不存在解除之说。金睿公司于2011年对该项目进行公开招标，成都建筑工程集团总公司（以下简称成都建工集团）于2011年11月取得该项目的中标，并于2011年12月1日在金堂县城乡建设局进行了备案，并依法进行了公示。就算超前公司作为专业的施工企业不知晓该项目属于依法必须招标的项目，超前公司最迟应于成都建工集团中标时知晓项目已经给成都建工集团施工，其签订的《建设工程施工合同》已无法履行，如果超前公司确实就该项目向金睿公司支付履约保证金，应在此时就向金睿公司主张返还履约保证金。所以本案履约保证金的诉讼时效最迟应当从2011年11月成都建工集团取得中标时起算，至2017年9月11日超前公司申报债权，已过5年多的时间，早已超过诉讼时效；二、借款已过诉讼时效。超前公司称2011年8月为讨好项目甲方金睿公司而出借借款，而超前公司最迟应在2011年11月成都建工集团取得中标时知道其已无法对项目进行施工，其为讨好金睿公司的目的已无法实现，应在2011年11月要求金睿公司还款，所以本案借款的诉讼时效最迟应从2011年11月成都建工集团取得中标时起算，至2017年9月11日申报借款债权时，已过5年，诉讼时效已过。另一方面，2015年8月金睿公司破产，超前公司未在规定期限内申报债权，而是在2017年9月11日申报债权时，早已过债权申报期限；三、一审法院认定金睿公司向超前公司收取履约保证金，属于证据不足、认定事实不清。金睿公司未委托超前公司将履约保证金支付给四川省港蓉房地产开发有限公司（以下简称港蓉公司），超前公司提供的《委托支付函》上金睿公司公章（尾号为026）与金睿公司在公安机关备案的印章（尾号为088、385）不一致，不是金睿公司合法有效的印章，不能代表金睿公司意思表示。金睿公司未收到2000万元履约保证金，超前公司提供的《浙江民泰商业银行进账单》，只能证明超前公司向港蓉公司支付2000万元，而金睿公司未委托超前公司将履约保证金支付给港蓉公司；四、一审判决认定金睿公司向超前公司借款500万元，属证据不足、认定事实不清。超前公司与金睿公司之间不存在施工关系，超前公司称金睿公司利用工程甲方的优势地位向其借款纯属虚构，借款理由不成立。金睿公司未收到过超前公司借款，超前公司的500万元转账给了刘登富，《收据》载明收款人是港蓉公司，加盖的是金睿公司财务专用章，港蓉公司与金睿公司是两个不同的独立法人主体，该《收据》上收款人与盖章人信息明显存在矛盾。综上，本案履约保证金、借款的诉讼时效已过，金睿公司未收到履约保证金和借款，一审判决认定本案未过诉讼时效，金睿公司收到履约保证金及借款，属于证据不足、事实不清、适用法律错误，应驳回超前公司的全部诉讼请求。 超前公司辩称，超前公司提交的收据、委托支付函足以证实享有2500万元债权，金睿公司至今无证据证明案涉印章为虚假印章，一审中申请的司法鉴定也因金睿公司的原因而鉴定不能，应承担不利的法律后果，超前公司提交的工商登记材料也可以证实金睿公司一直在使用案涉印章，可以代表金睿公司的真实意思表示，金睿公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚，证据充分，应予维持。 超前公司向一审法院起诉请求：1.解除双方签订的《建设工程施工合同》；2.确认超前公司对金睿公司享有债权本金2500万元及其利息。 一审法院认定事实：一、2011年7月1日，金睿公司（甲方）与超前公司（乙方）签订《建设工程施工合同》，将金堂三江国际凤凰岛建设项目工程发包给超前公司，约定工程履约保证金8000万元，合同签订后五个工作日缴纳1000万元后合同生效，十个工作日再缴纳1000万元，其余工程履约保证金接甲方开工通知后分批汇入甲方基本账户，否则视为乙方违约。 二、2011年7月1日，金睿公司向超前公司出具《委托支付函》，其中载明：兹委托贵公司向四川省港蓉房地产开发有限公司（开户银行：中国农业银行成都武侯新蓉支行，账号：22×××58）支付应付我公司“成都三江国际凤凰岛”项目工程履约保证金。 三、2011年7月7日、7月20日，超前公司按上述《委托支付函》分别向港蓉公司转账支付1000万元，合计2000万元。之后金睿公司向超前公司出具收据两份，合计金额2000万元，均载明：收到超前公司工程保证金1000万元，并备注通过港蓉公司代收，收款人金睿公司，并盖有金睿公司财务专用章。 四、2011年8月9日，金睿公司向超前公司出具《委托支付函》，其中载明：兹委托贵公司向刘登富（开户银行：中国农业银行成都武侯新蓉支行，账号：62×××16）支付借款500万元。之后超前公司按金睿公司的要求，通过超前公司法定代表人李仁超的账户将500万元分三次转入刘登富的上述账户。2011年8月9日收据一份，其中载明：收到超前公司借款500万元，并备注2011年8月9日转刘登富3716卡300万，2011年8月11日转刘登富3716卡200万，收款人港蓉公司，并盖有金睿公司财务专用章。 五、一审法院于2015年8月18日受理金睿公司破产清算一案。超前公司于2017年9月1日向金睿公司破产管理人申报债权。2018年1月17日，金睿公司破产管理人对超前公司申报的债权未予认可。 六、2018年12月3日，西南政法大学司法鉴定中心向一审法院出具《终止鉴定告知书》，其中载明：贵院委托的超前公司与金睿公司破产债权确认纠纷一案的司法鉴定。本中心受理后与委托方联系了相关事宜，但本中心至今未收到符合条件的比对样本以及未查收到鉴定费，根据《司法鉴定程序通则》第二十九条之规定，本中心经研究决定，对该案作终止鉴定处理，送来的全部鉴定材料一并退回，请查收。 一审法院认为，从相关证据分析，足以认定金睿公司向超前公司收取工程履约保证金2000万元以及借款500万元的事实。双方签订《建设工程施工合同》，系双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，属有效合同。根据《中华人民共和国企业破产法》第十八条第一款“人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。”规定，由于金睿公司于2015年8月18日进入破产清算程序后，双方未决定解除或者继续履行合同，故应视为合同于2015年10月19日解除。自解除合同之日起，金睿公司应当退还工程履约保证金。关于诉讼时效问题，一审法院认为案涉工程履约保证金的时效期间应当自解除合同之日2015年10月19日起计算，案涉借款的时效期间应当自公告申报债权期间届满之日起计算，其中于申报债权之日2017年9月1日诉讼时效中断，至起诉之日2018年1月22日，均未超过三年的时效期间。综上，超前公司主张对金睿公司享有债权2500万元，有事实和法律依据，一审法院予以支持。超前公司主张相应利息，由于双方对利息无约定，一审法院不予支持。金睿公司的抗辩意见，理由不能成立，一审法院不予采纳。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第九十七条、《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、《中华人民共和国企业破产法》第十八条第一款规定，判决：一、确认超前公司对金睿公司享有债权2500万元；二、驳回超前公司的其他诉讼请求。一审案件受理费166800元，由金睿公司负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。 二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 二审另查明，金睿公司与超前公司2011年7月11日签订的《建设工程施工合同》对工程内容的约定为：“三江国际凤凰岛工程：高层、宾馆、多层、别墅建筑、绿化及附属工程等”，对开工、竣工时间的约定为“开工时间：2011年8月（以建设单位或者监理单位发出的‘开工令’为准）；竣工时间：按开工时间推算”，对于履约保证金退还的约定为“本工程第一标段完成量达50%退还保证金的50%；第一标段全部竣工验收合格退还保证金的30%，其余20%待全部工程竣工验收合格后全部退还。”2011年7月11日金睿公司向超前公司出具的履约保证金《委托付款函》上加盖金睿公司公章（尾号525），2011年8月9日金睿公司向超前公司出具的借款《委托付款函》上加盖金睿公司公章（尾号385）。金睿公司向超前公司开具的履约保证金、借款收据上均加盖金睿公司财务专用章（尾号386）。金睿公司从公安机关调取的备案印章中有金睿公司公章（尾号385）、财务专用章（尾号386）。在金睿公司的工商档案信息中，公司变更登记申请书、公司章程修正案、股东出资信息表等多处加盖金睿公司公章（尾号525）。 本院认为，根据当事人的上诉与答辩意见，二审中的争议焦点是：1.诉争的建设工程施工合同是否有效？2.超前公司主张的履约保证金和借款的诉讼时效是否已过？3.金睿公司是否收到超前公司支付的履约保证金2000万元和借款500万元？分别评析如下： 一、关于合同效力的问题。金睿公司主张根据《招标投标法》第3条及2011年有效的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第7条的规定，案涉项目属于必须招投标的项目，双方签订的建设工程施工合同因未招标而无效。对此，本院认为，《工程建设项目招标范围和规模标准规定》已被2018年3月8日《国务院关于＜必须招标的工程项目规定＞的批复》（国函【2018】56号）所废止，根据国务院批准的由国家发展改革委发布的《必须招标的工程项目规定》（2018年6月1日施行）、国家发展改革委2018年6月6日发布并施行的《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》（发改法规【2018】843号），案涉项目未使用国有资金、国际组织和外国政府贷款，施工内容为高层、宾馆、多层、别墅建筑、绿化及附属工程等，均不属于必须招标的项目，双方2011年7月1日签订的合同未违反现行规定。合同无效意味着司法权对当事人意思表示一致的否定，是国家公权力干预当事人意思自治的表示，而意思自治从来都是民事活动的根本原则之一，因此，为实现当事人意思自治，就应尽量让合同有效，以约束当事人，避免随意主张合同无效，这也是合同法的基本立法价值取向。当国家放宽对经济活动的管制，赋予民事主体更多民事权利或权益时，应参照适用《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（一）》第三条“人民法院确认合同效力时，对合同法实施以前成立的合同，适用当时的法律合同无效而适用合同法合同有效的，则适用合同法”和《最高人民法院关于认真学习贯彻适用的通知》第三条第一款“人民法院确认民间借贷合同效力时，应当按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第三条规定的精神，对本《规定》施行以前成立的民间借贷合同，适用当时的司法解释民间借贷合同无效而适用本《规定》有效的，适用本《规定》”，在现行规定不认为合同无效的情况下，应适用现行规定，故案涉合同为有效合同。 二、关于诉讼时效的问题。对于履约保证金，金睿公司主张于2011年11月将该工程另行发包给成都建工集团，超前公司最迟在此时已知道合同无法履行，返还履约保证金的诉讼时效在此时已经起算，但超前公司并未参与金睿公司与成都建工集团的签约过程，也没有证据显示金睿公司曾就相关事实催告超前公司。金睿公司与超前公司签订的合同中约定开工时间以建设单位或者监理单位发出的“开工令”为准，但金睿公司一直未通知超前公司开始施工，导致案涉项目直至2015年8月18日金睿公司进入破产清算程序时仍未开工建设，由于双方并未决定解除或者继续履行合同，依据《中华人民共和国企业破产法》第十八条“人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。”的规定，案涉合同于2015年10月9日解除，故此时超前公司知道或者应当知道权利受到损害，诉讼时效应从2015年10月9日起算，并在2017年9月1日申报债权时中断，一审法院认定并无不当。关于借款的诉讼时效，金睿公司向超前公司借款未约定还款期限，超前公司可以随时主张权利，故诉讼时效应以超前公司主张权利未果或者金睿公司拒绝清偿债务开始起算，金睿公司公告申报债权的行为属于履行破产清算程序的法定义务，并非针对超前公司作出不履行的意思表示，故借款的诉讼时效应从超前公司2017年9月1日申报债权时起算。综上，履约保证金和借款的诉讼时效至起诉之日均未超过三年。 三、关于履约保证金和借款是否交付的问题。金睿公司主张收款人是港蓉公司、刘登富，金睿公司并未向超前公司出具委托付款函，委托付款函和收款收据上加盖的金睿公司公章、财务专用章不是在公安机关备案的印章，不能代表金睿公司的意思表示。本院认为，金睿公司出具两份委托付款函，分别加盖尾号525、385的公章，三份收款收据上均加盖尾号386的财务专用章，其中尾号385公章、尾号386财务专用章均在公安机关备案，金睿公司虽否认其真实性，申请对印章真实性进行司法鉴定，但因为自身原因无法鉴定，应承担举证不能的不利后果。对于尾号525的公章，虽非在公安机关备案的公章，但在金睿公司的工商登记档案信息中有多次使用的记录，该公章亦可代表金睿公司的意思表示。超前公司也提交了履约保证金和借款的银行转账凭证，与委托付款函、收款收据一起可以证明超前公司已按金睿公司的指示将2000万元履约保证金和500万元借款转入指定的收款账户，一审法院认定正确，本院予以确认。 综上所述，金睿公司的上诉请求不能成立，应予驳回。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费166800元，由成都金睿国都置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  田 笛 审 判 员  王 果 审 判 员  李 玲 二〇二〇年二月二十七日 法官助理  刘方祺 书 记 员  罗 菲