四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终3184号 上诉人（原审原告、反诉被告）：中国二十冶集团有限公司。住所地：上海市宝山区盘古路777号。 法定代表人：朱永贵，董事长。 委托诉讼代理人：王敏，上海建领城达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：林小惠，上海建领城达律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：成都华茂鸿业建设投资有限公司。住所地：四川省彭州市致和镇护贤西二路138号54栋2楼1号。 诉讼代表人：国浩律师（成都）事务所（成都华茂鸿业建设投资有限公司破产管理人）。 委托诉讼代理人：李国均，男，公司员工。 委托诉讼代理人：曹昊辰，国浩律师（成都）事务所律师。 原审第三人：上海陵江建筑劳务有限公司。住所地：上海市宝山区春和路555号101B。 法定代表人：陈建中，董事长。 上诉人中国二十冶集团有限公司（以下简称二十冶公司）因与被上诉人成都华茂鸿业建设投资有限公司（以下简称华茂公司）、原审第三人上海陵江建筑劳务有限公司（以下简称陵江公司）建设工程合同纠纷一案，不服彭州市人民法院（2017）川0182民初2498号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 二十冶公司上诉请求：1.变更彭州市人民法院（2017）川0182民初2498号民事判决第一项，华茂公司除支付3005133.76元外，还应向二十冶公司支付工程款5595360.80元；2.变更彭州市人民法院（2017）川0182民初2498号民事判决第二项，判令华茂公司除支付逾期付款违约金外，还应当向二十冶公司支付以5595360.80元为本金，自2014年12月19日起至华茂公司实际付款之日，按中国人民银行同期贷款利率计算的逾期付款违约金，暂计算至2018年12月31日为1122584.8元。上述两项共计金额为8600404.56元；3.本案一审、二审诉讼费由华茂公司承担。事实与理由：一、一审法院对敬帮伦的身份认定错误，敬帮伦领取的款项不应认定为华茂公司向二十冶公司支付的工程款。1.敬帮伦并非二十冶公司的员工，根据二十冶公司与陵江公司之间的合同可以证明敬帮伦系陵江公司的员工，故敬帮伦在案涉工程相关文件上进行签字的后果应由陵江公司承担。2.虽（2018）川01民终5204号民事判决书中认定敬帮伦为二十冶公司项目部的受聘人员，但该案已由二十冶公司提起再审，该判决书不能作为本案认定的依据，且即使敬帮伦系二十冶公司的受聘人员，其领取工程款也需有明确授权，二十冶公司并未授权敬帮伦在华茂公司处领取工程款，故华茂公司自行对其付款的后果应由华茂公司承担。3.即使敬帮伦系二十冶公司的员工，其私人借款不应认定为华茂公司向二十冶公司支付的工程款，二十冶公司也不可能通过私人途径进行借款，故一审法院将敬帮伦私人借款100万元认定为系华茂公司向二十冶公司支付的工程款错误。二、因对敬帮伦的身份认定错误，导致本案已付款数额认定错误。敬帮伦无权代表二十冶公司领取款项，故一审法院认定的华茂公司的已付款数额应扣除敬帮伦领取领取的款项，一审错误认定已付款部分共计1818498.7元。扣除上述款项后，二十冶公司认为，华茂公司向二十冶公司支付的已付款合计为110710819.44元。三、一审法院就案涉工程保修金返还期限认定错误，保修金不应当从华茂公司的应付款中扣除。案涉C区、D区的建设工程施工合同中有关于保修金在质保期满后分期支付的约定，但案涉工程存在不同项目，质保期的期限亦不同，该约定无法真正适用，故双方关于质保金退还的约定属于约定不明，则应视为未约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第一款第二项的规定，因C区、D区均已通过竣工验收，故该质保金应返还，华茂公司应付款应为119311314元。四、一审对华茂公司支付的已付款存在重复计算，认定事实错误。一审中双方已确认华茂公司已付款无争议部分为97886095.84元，该金额已包含一审判决第18页第2段中所列的2012年7月18日及2013年2月1日华茂公司分别转账支付的796900元和200万元，故不应进行重复计算。对于796900元系“记0098”号记账凭证996900元中的组成部分，二十冶公司确认其中796900元已经收到，另外20万元承兑汇票二十冶公司未予以确认。而200万元是“记0029”号记账凭证220万元组成部分，二十冶公司只确认了其中200万元已经收到，另外20万元承兑汇票未收到。综上，本案中华茂公司实际欠付二十冶公司金额为8600404.56元。 华茂公司辩称，一、一审法院对敬帮伦的身份认定正确，且有生效判决确认敬帮伦系案涉工程项目经理的身份。1.敬帮伦代表二十冶公司在案涉工程现场负责，并代表二十冶公司向华茂公司请款、领款，故其在华茂公司领取的工程款应被认定为华茂公司支付的工程款；2.敬帮伦从华茂公司领取100多万工程款系二十冶公司与敬帮伦之间就案涉项目的内部管理问题，二十冶公司未妥善管理施工现场的过错责任及经济损失不应由华茂公司承担。二、一审法院对质保金退还问题的认定正确。1.二十冶公司并未在一审中就质保金的退还问题提出主张，故其该项请求不属于本案的审理范围，二十冶公司应当另行提起诉讼。2.双方签订的合同对于质保金退还有明确约定，现C区、D区的质量保修期尚未到期，一审法院亦予以审查和认定，本案不属于合同未约定的情形。3.本案中，二十冶公司施工建设的工程在竣工验收后出现多次渗漏的情况，故案涉质保金需双方进行结算后按合同约定进行退还，质保金的退还问题属于单独的合同关系。三、一审判决第18页第2段中对于华茂公司已付的796900元和200万元的认定属于查明的事实陈述内容，一审法院并未对已付工程款进行重复认定。 陵江公司未到庭，亦未提交书面陈述意见。 二十冶公司向一审法院起诉请求：1.判令华茂公司支付二十冶公司工程款8600494.55元；2.判令华茂公司按日0.5‰标准支付二十冶公司逾期支付工程款违约金至实际付清工程款之日止；3.确认二十冶公司就华茂公司拖欠的上述款项对华茂·成都甲方产业园一期B区（三标段）工程、一期C区（一标段）工程和一期D区工程的工程拍卖或折价价款享有优先受偿权。 华茂公司向一审法院反诉请求：判令二十冶公司赔偿华茂公司未按照协议规定对承建房屋粉刷装饰带来的损失11566000元。 一审法院认定事实： 1、案涉工程的基本情况 2011年7月6日，华茂公司与二十冶公司签订《建设工程施工合同》将华茂·成都家纺产业园B区三标段设计施工图所标示的土建工程发包给二十冶公司。合同专用条款第二条8.1款第（3）项约定施工场地与公共道路费用由承包方承担。2012年1月4日，华茂公司与二十冶公司就该项目签订《建设工程施工合同（总包）补充协议书》，约定质保金自竣工验收合格之日起缺陷责任期一年届满后一个月内支付。2012年5月1日，双方签订《建设工程施工合同补充协议》，约定华茂·成都家纺产业园C区一标段的施工内容为施工现场及基坑基槽排水降水工程、土方开挖及回填、建筑工程及附属工程（如：散水、暗沟及坡道等）、给排水、电器（气）安装及施工图所示的一般消防系统工程、内部初装（墙面、天棚涂料及楼地面抹灰找平）、门窗制作安装及外墙装饰工程，质保期满后一年内支付2%，两年后支付1%。2013年7月1日，双方签订《建设工程施工合同》，将D-1、D-2、D-3、D-4、D-5、D-6、D-7、D-8、D-9、D-10、D-11、D-12施工图所标示的土建、装饰、水电安装工程发包给二十冶公司，合同专用条款第二条8.1款第（3）项约定施工场地与公共道路费用由承包方承担，质保金为施工合同价款的3%，于质保期满后14天内返还。二十冶公司承包上述工程后，将工程转包给陵江公司进行具体施工。工程施工完毕后，完成上述B、C、D区的验收。2013年11月18日，华茂公司与二十冶公司完成了B、C区的工程结算，C区结算金额为40215802元（含保修金1206474元），B区结算金额为43785022元（含保修金1313551元），2014年11月21日双方完成D区工程的验收，华茂公司与二十冶公司对D区合同内工程进行结算，为35310490元，B、C、D区总造价为119311314元。华茂公司与二十冶公司已经确认支付的工程款为97866095.85元。 2、付款情况 （1）B区部分。根据对已提交证据的认证，对华茂公司在B区部分已支出的B区第1、2、3、5、6、7、8项金额的真实性予以确认，对于该金额是否应当认定为向二十冶公司支付，一审法院在说理部分予以论述。 （2）C区部分。根据对已提交证据的认证，对华茂公司在C区部分已支出的C区第1、2、3、4、5、7、8、9、10、11、12、14、15、16项金额的真实性予以确认，对于该金额是否应当认定为向二十冶公司支付，一审法院在说理部分予以论述。 （3）D区部分。根据对已提交证据的认证，对华茂公司在D部分已支出的D区第1、2、3、4、5、6、7、8、9、11项金额的真实性予以确认，对于该金额是否应当认定为向二十冶公司支付，一审法院在说理部分予以论述。 （4）一审庭审中直接确认的付款金额：2012年7月18日华茂公司通过银行转账直接支付二十冶公司的796900元，2013年2月1日华茂公司通过银行转账直接支付二十冶公司的200万元。 3、其他情况 （1）2015年6月30日，二十冶公司与陵江公司签订《债权转让协议》，约定二十冶公司将对华茂公司的债权12824723.6元转让给陵江公司。 （2）B、C、D区逾期付款违约金的标准均为每日按工程总造价的0.5‰计算。 （3）敬帮伦系陵江公司员工，但经四川省成都市中级人民法院（2018）川01民终5204号民事判决书确认，敬帮伦在案涉工程施工过程中受聘于项目经理部，任项目常务副经理，工作内容为“代理项目经理负责项目施工现场管理等事务”。从2011年7月1日至2015年12月31日期间，项目经理部向敬帮伦发放了71万元工资。 一审法院认为，关于双方争议的欠付工程款金额，首先应当确认案涉工程的总金额及双方已经确认支付的金额。根据二十冶公司和华茂公司的确认，B、C、D区工程的工程款总额为119311314元，已经确认的付款金额为97886095.84元，争议款项总额为21425218.16元。其次，因存在争议的已付款项中，涉及部分款项为敬帮伦领取或签字确认，故应当对敬帮伦在案涉工程中的身份进行确定。根据已经发生法律效力的四川省成都市中级人民法院（2018）川01民终5204号民事判决书确认的事实，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条第一款第（五）项之规定，一审法院对上述生效法律文书确认的敬帮伦在案涉工程中的身份在本案中直接予以适用。但需进一步明确的是，2015年6月30日二十冶公司与陵江公司签订《债权转让协议》，至此案涉工程已经施工完毕，且二十冶公司与陵江公司已经对双方基于分包合同关系所产生之债权债务关系进行结算，故敬帮伦依据其为项目经理部聘任工作人员的工作已告完毕，结合敬帮伦一直系陵江公司工作人员的身份，故在《债权转让协议》签订后，敬帮伦的行为后果不再及于二十冶公司。再次，对于双方争议的具体款项，一审法院作如下认定。 1、B区部分：汇票20万元，该汇票系由敬帮伦领取，基于前述敬帮伦之身份，此款应认定为华茂公司支付二十冶公司的工程款；临时道路施工费，对于该费用，根据双方合同约定，此款应由二十冶公司负担，敬帮伦在结算书签字确认，故分摊费用25498.7元应冲抵华茂公司欠付二十冶公司工程款；维修费4416.19元，该费用系用于总平自来水管道维修，属于室外工程，非为双方合同约定施工内容，故对该费用，不应由二十冶公司负担；消防水带费用，因双方合同约定的施工内容未包括消防部分，故该费用不应由二十冶公司负担；支付塑钢窗货款236259元，虽华茂公司仅支付20万元，但货款总额已经生效法律文书确认，与其相当的建材已由二十冶公司在施工中使用且纳入结算总额，故二十冶公司应当以货款总额作为确认冲抵欠付工程款的金额。但如前所述，因敬帮伦委托支付时，二十冶公司与陵江公司已完成债权转让，故该款应当计入陵江公司受让的债权；工程结算尾款498500元，此款系在二十冶公司与陵江公司已完成债权转让后，且有陵江公司法定代表人陈建中签字确认，故此款应作为华茂公司支付的工程款，但应当计入陵江公司受让的债权；18—1#钢结构底层混凝土费用45153元，因该费用发生在华茂公司与二十冶公司结算后，双方对于该项结算时未作部分因双方自完成结算后并未再行协商，且华茂公司也未提供证据证明双方曾就该项费用或工程另行约定，故一审法院推定双方在结算时已就未作部分予以考虑，故对该项费用，不应用以冲抵未付工程款；扣卷闸门费用，理由与18—1#钢结构底层混凝土费用理由相同，不应用以冲抵未付工程款。 C区部分：汇票20万元，该汇票系由敬帮伦领取，基于前述敬帮伦之身份，此款应认定为华茂公司支付二十冶公司的工程款；敬帮伦借款20万元，基于前述敬帮伦之身份，此款应认定为华茂公司支付二十冶公司的工程款；借款10万元，基于前述敬帮伦之身份，此款应认定为华茂公司支付二十冶公司的工程款；消防、喷淋碰头费用5400元，虽二十冶公司的承包范围包括一般消防设施，但该费用系由多家公司所形成的总费用，华茂公司未能提交经二十冶公司确认的分摊清单，故一审法院无法对华茂公司主张的金额的合理性进行确认，故对该费用不在本案中扣除；暂借款15万元，基于前述敬帮伦之身份，此款应认定为华茂公司支付二十冶公司的工程款；代付四川联华消防工程有限公司眉山分公司工程款170341元，虽二十冶公司的承包范围包括一般消防设施，但施工内容是否属于一般性消防工程华茂公司未提交证据予以证明，且该费用系由多家公司所形成的总费用，华茂公司未能提交经二十冶公司确认的分摊清单，故一审法院无法对华茂公司主张的金额的合理性进行确认，故该费用不在本案中扣除；代付陈建中借款利息60万元，一审庭审中各方均确认陈建中向龙洋小贷公司贷款的事实，借贷关系系陈建中与龙洋小贷公司之间形成，故不能认定为该利息的支付与案涉工程存在关联性，故该费用不在本案中处置；消防水带费用127380元，虽二十冶公司的承包范围包括一般消防设施，但施工内容是否属于一般性消防工程华茂公司未提交证据予以证明，且该费用未经二十冶公司确认，故该费用不在本案中扣除；殷某和黄某房屋隔断费用20886元，因该费用发生在华茂公司与二十冶公司结算后，双方对于该项结算时未作部分因双方自完成结算后并未再行协商，且华茂公司也未提供证据证明双方曾就该项费用或工程另行约定，故一审法院推定双方在结算时已就未作部分予以考虑，故对该项费用，不应用以冲抵未付工程款；C-24房屋漏水补偿费用，二十冶公司作为工程的承包人，华茂公司在发现漏水问题后，应当通知二十冶公司对该问题进行检查修复，华茂公司在未通知二十冶公司的情况下，自行对该问题进行处置，费用应由华茂公司自行负担；建渣清运费7979元，华茂公司与二十冶公司并未对建渣清运费的负担作出约定，且分摊方案和金额未经二十冶公司确认，故该费用不应用以冲抵未付工程款；代付骆某工程款163900元，如前所述，因敬帮伦委托支付时，二十冶公司与陵江公司已完成债权转让，故该款应当计入陵江公司受让的债权；代付彭州市兴春建材经营部货款164360元，如前所述，因敬帮伦委托支付时，二十冶公司与陵江公司已完成债权转让，故该款应当计入陵江公司受让的债权；代付成都欧彩铝塑有限公司货款49193元，如前所述，因敬帮伦委托支付时，二十冶公司与陵江公司已完成债权转让，故该款应当计入陵江公司受让的债权；扣卷闸门费用，如前所述，因敬帮伦确认支付时，二十冶公司与陵江公司已完成债权转让，故该款应当计入陵江公司受让的债权。 D区部分：汇票393000元，基于前述敬帮伦之身份，此款应认定为华茂公司支付二十冶公司的工程款；敬帮伦借款50000元，基于前述敬帮伦之身份，此款应认定为华茂公司支付二十冶公司的工程款；陈建中借款500000元，华茂公司与陈建中或陵江公司并无合同关系，且转款备注注明为借款，故该款不应用以冲抵未付工程款；敬帮伦借款500000元，基于前述敬帮伦之身份，此款应认定为华茂公司支付二十冶公司的工程款；向王丹转款150000元，陵江公司对该款予以确认，且发生在债权转让协议签订后，故该款应认定为华茂公司支付工程款，应自陵江公司受让债权中扣除；总平自来水款，该费用产生不属于二十冶公司工程施工范围，该费用不应用以冲抵未付工程款；退周响洪卷闸门42000元，因该费用发生在华茂公司与二十冶公司结算后，双方对于该项结算时未作部分因双方自完成结算后并未再行协商，且华茂公司也未提供证据证明双方曾就该项费用或工程另行约定，故一审法院推定双方在结算时已就未作部分予以考虑，故对该项费用，不应用以冲抵未付工程款；补刘西平25000元，二十冶公司作为工程的承包人，华茂公司在发现漏水问题后，应当通知二十冶公司对该问题进行检查修复，华茂公司在未通知二十冶公司的情况下，自行对该问题进行处置，费用应由华茂公司自行负担；530万元抵偿工程款，该抵偿行为发生在债权转让协议签订后，且陵江公司明确房屋已经过户，故应当认定为华茂公司支付的工程款，但应自陵江公司受让债权中扣除。对陵江公司辩称用于冲抵前期支付华茂公司财务人员523.53万元的意见，因陵江公司未能提供证据证明抵偿行为与前期付款行为的关联性，故对该辩称意见，一审法院不予支持；补刘西平13600元，二十冶公司作为工程的承包人，华茂公司在发现漏水问题后，应当通知二十冶公司对该问题进行检查修复，华茂公司在未通知二十冶公司的情况下，自行对该问题进行处置，费用应由华茂公司自行负担；未做隔墙费用和水电安装款、墙面腻子、室内防水款，因该费用发生在华茂公司与二十冶公司结算后，双方对于该项结算时未作部分因双方自完成结算后并未再行协商，且华茂公司也未提供证据证明双方曾就该项费用或工程另行约定，故一审法院推定双方在结算时已就未作部分予以考虑，故对该项费用，不应用以冲抵未付工程款。 根据上述确认扣除的已付工程款，结合B、C、D区工程结算总金额及庭前各方无争议金额，华茂公司已支付的工程款为108863706.54元，尚欠10447607.46元未支付。 2、对B、C、D区工程均存在的电费分摊问题，华茂公司虽提交电费缴费票据，但票据所载明金额系由多家公司所产生电费构成。对于电费的划分，华茂公司未能提交经二十冶公司确认的分摊清单，也未能提供原始电表抄表记录，故一审法院无法对华茂公司所主张的电费分摊的合理性进行确认，以致无法确认二十冶公司应当负担的电费金额。故对华茂公司所主张的电费，一审法院不予支持。 3、对华茂公司反诉所称未对承建房屋进行粉刷装饰之诉请，一审法院认为，虽双方合同约定了二十冶公司的承包范围包括内部初装，但双方在工程验收时，华茂公司作为业主方应明知粉刷装饰工程尚未完成，但华茂公司仍同意验收并继续与二十冶公司对工程进行结算，故二十冶公司所称，双方在结算时已对未完成部分工程在结算金额上予以考虑的意见，应存在较大之合理性。加之因上述粉刷装饰工程遍及B、C、D三个区域，所涉工程金额之大，华茂公司作为商事主体如在验收时发现工程缺漏，如未予考虑，实难令人信服。又如华茂公司抗辩所称，双方在结算后达成新的协议，则根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条第（一）项之规定，应当提出证据证明该协议的存在。综合上述理由，一审法院认为华茂公司与二十冶公司在结算时已就未做工程之价值在确定工程款时予以考虑，故对华茂公司的反诉请求，一审法院不予支持。 对于应当支付二十冶公司工程款金额问题，因二十冶公司将对华茂公司的12824723.6元债权转让给陵江公司，故本案中需对陵江公司已实现的债权予以确认。根据本案已查明的款项，陵江公司已实现的受让债权为6562212元，尚有6262511.6元未实现。故二十冶公司未收取的工程款金额为4185095.86元。对于已付款项，二十冶公司与华茂公司未作区分，二十冶公司主张按照付款顺序，对于已付部分首先用于支付先到期之债务，一审法院予以认可。根据其主张，现欠付的工程款中包含C区质保金120647.4元和D区质保金1059314.7元。对于两笔质保金是否到期问题，根据二十冶公司与华茂公司合同约定，结合二十冶公司陈述的工程竣工验收时间，C区剩余质保金和D区质保金的返还时间均未届满。对此，二十冶公司主张应当按照《建设工程质量保证金管理办法》第二条第三款：“缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年，由发、承包双方在合同中约定。”和第十条：“缺陷责任期内，承包人认真履行合同约定的责任，到期后，承包人向发包人申请返还保证金。”之规定，以工程竣工之日起两年作为返还质保金的期限。一审法院认为，二十冶公司所主张之依据系部门规章，该规定不属于法律、行政法规强制性规定，而当事人双方之约定受《中华人民共和国合同法》第六十条第一款所赋予之效力，故二十冶公司主张之依据，不在本案中适用。故华茂公司应当支付的工程款金额应当扣除上述质保金，工程款应为3005133.76元。 关于违约金的计算，因欠付的工程款为D区工程款，故应当按照D区部分的约定计算。根据《建设工程施工合同》专用条款第十条第35.1款，应适用合同通用条款33.3条：“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，承包人可以催告发包人支付结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。”的约定。对于起算时间点，D区工程的结算时间为2014年11月，故起算时间为2014年12月19日。对于计算标准，双方在合同中未约定银行，故一审法院以中国人民银行同期同类贷款利率作为计算标准。 对于二十冶公司主张之建设工程价款优先受偿权的诉请，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条，该权利的行使期限为自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起六个月。二十冶公司主张该权利已超过上述期限，故对二十冶公司的该项诉请，一审法院不予支持。 综上，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款之规定，判决：一、华茂公司于判决生效之日起十日内支付二十冶公司工程款3005133.76元；二、华茂公司于判决生效之日起十日内以欠付工程款为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率支付二十冶公司自2014年12月19日至实际付清工程款之日止的违约金；三、驳回二十冶公司的其他诉讼请求；四、驳回华茂公司的反诉请求。一审本诉案件受理费101519元，一审反诉案件受理费91160元，由二十冶公司负担50000元，由华茂公司负担142679元。 二审中，华茂公司、陵江公司均未举示新证据，二十冶公司向本院举示了一份再审申请书的复印件，拟证明二十冶公司已向四川省高级人民法院提出再审，故（2018）川01民终5204号民事判决书不能作为本案认定依据。华茂公司发表质证意见认为，该证据系复印件，其并未收到该再审申请书，故对其真实性不予认可，且该证据与本案不具有关联性。陵江公司未发表质证意见。本院经审查认为，上述证据与本案没有关联性，不予采信。 二审中，二十冶公司陈述，其主张原审因错误认定敬帮伦身份而导致错误计入二十冶公司已收款金额数额为1818498.7元，主张质保金已经全部到期，华茂公司应当全部支付，其中C区质保金数额为1206474元，D区质保金数额为1059314.7元。二十冶公司对一审查明双方在一审中确认支付的工程款金额为97866095.85元没有异议。 二审另查明，原审法院与本院已经受理多件与案涉项目相关的诉讼，二十冶公司在诉讼中，均提出敬帮伦无权代表该公司。本院（2019）川01民终2780号生效判决已经查明，2013年8月19日，二十冶项目部在向华茂公司报送该项目部现场的实际主要管理人员时，敬帮伦被列为D区项目负责人，该报告经华茂公司签章确认表示认可；该份报告所列D区管理人员中并无肖建华。二十冶公司在该案诉讼中，也否认报告上的印章由其刻印，亦提出敬帮伦系代表陵江公司不能代表二十冶公司的意见。 华茂公司在一审中提交了2011年7月7日的记载凭证，其中载明二十冶公司的应付款项25498.7元，没有相应的转账或者领款凭证，但有敬帮伦签字确认的临时道路施工费结算书。2012年，10月、12月敬帮伦先后领取两张承兑汇票共计20万元。2013年2月2日，敬帮伦在20万元的承兑汇票上签署原件已收的意见。2013年6月24日，华茂公司向敬帮伦私人账户汇款20万元，银行回单用途一栏，内容为“工资奖金收入”。2013年7月11日，华茂公司向敬帮伦私人账户汇款10万元，银行回单用途一栏，原来的打印内容为“工资奖金收入”，被划去后改为手写内容“暂借款”。2014年4月10日，华茂公司向敬帮伦私人账户汇款15万元，银行回单用途一栏，原来的打印内容为“工资奖金收入”，被划去后改为手写内容“暂借款”。2014年4月30日，敬帮伦在两张金额共计39.3万元的承兑汇票上签署“此汇票原件已领，敬帮伦，二十冶项目部”的意见。2014年7月3日，华茂公司向敬帮伦私人账户汇款5万元，银行回单用途一栏，原来的打印内容为“工资奖金收入”，被划去后改为手写内容“暂借款”。2014年8月23日，华茂公司向敬帮伦私人账户汇款50万元，银行回单用途一栏，原来的打印内容为“工资奖金收入”，被划去后改为手写内容“暂借款”。 再查明，二十冶公司与华茂公司关于C区质保金的约定内容为“本合同结算总价的3%作为质量保证金，从竣工验收合格之日起算，各专项工程到期后一个月内在发包方没有任何违约情形以及工程质量没有任何问题的情况下一次性无息支付。其中，一年后支付2%，两年后支付1%”。双方关于D区质保金约定的内容为“……完成竣工备案后10日内，支付至竣工结算总价的97%，余3%作为质量保修金。质量保修金在质保期满第一年期支付质量保修金的70%，第二年期满支付余下的30%”并对质量保修期作出如下约定“土建工程为地基基础和主体结构工程设计规定的合理使用年限，屋面防水工程为5年，供电、供水系统安装工程为2年，室外的上下水和小区道路等市政公用工程为2年”。 还查明，本院已于2018年9月28日裁定受理华茂公司破产清算一案，并指定国浩律师（成都）事务所作为破产清算管理人。 本院审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，根据各方诉辩意见，本案二审的争议焦点在于：1.敬帮伦领取款项是否应当计入二十冶公司的已收款；2.二十冶公司主张质保金应当返还的理由是否成立；3.原审是否重复计算了华茂公司已付款200万元和796900元。本院依次评述如下： 关于第一个争议焦点。作为案涉工程的总包单位，二十冶公司与业主方华茂公司发生工作联系符合日常工作实际。从在案证据查明的事实来看，华茂公司收到的工作联系函上记载的D区项目负责人是敬帮伦，施工过程中与华茂公司发生工作联系，在现场签署文书的，均为敬帮伦。二十冶公司不能合理说明D区部分由何人代表其在现场负责，并与华茂公司发生工作关系。因此，无论敬帮伦是否实际为陵江公司员工，在本案中，能够认定华茂公司有理由相信敬帮伦可以代表二十冶公司。涉及敬帮伦签字认可的承兑汇票或华茂公司向敬帮伦直接转款均发生在工程建设期间，而在建设工程施工合同履行过程中，借支工程款并不罕见。当前，没有证据证明华茂公司与敬帮伦存在其他借贷法律关系，本院对华茂公司关于敬帮伦借支工程款的意见予以采信。故上述涉及敬帮伦签字确认的1818498.7元，均应认定为二十冶公司的已收款项，原审认定正确，本院予以维持。 关于第二个争议焦点。质量保证金是发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。二十冶公司在一审中主张华茂公司支付的工程款中包含质保金，故华茂公司关于质保金应当另案主张的意见，本院不予采纳。对于C区分项质保金，双方并无约定，因此，应当认定双方关于“各专项工程到期后一个月内”的条件不成立，则工程竣工后两年，C区质保金应当全部返还给二十冶公司。当前已经查明双方2013年11月18日完成结算，二十冶公司起诉时，质保金返还时间已经到期，故C区质保金1206474元应予返还。对于D区质保金，双方约定最长返还时间为防水部分，为5年，双方自2014年11月21日完成D区验收，至今全部质保金已经到期，故D区质保金为1059314.7亦应当返还。 关于第三个争议焦点。原审认定华茂公司欠付二十冶公司的工程款时，是根据应付款扣减双方一致确认的已付款金额作为基础，逐一对双方存在争议的款项进行认定。当前，二十冶公司在上诉过程中，对应付款数额没有异议，对于双方无争议的已付款金额亦无异议，对于涉及敬帮伦收款的问题，本院已经作出认定，因此，二十冶公司并未对原审判决认定的其他争议款项提出异议，即使二十冶公司认为一审判决认定金额错误，亦应当提出其认为错误的事项和理由，不能仅仅因原审裁判文书在“查明事实”部分记载了2012年7月18日和2013年2月1日华茂公司向二十冶公司转款的情况，即主张原审对华茂公司付款情况作出重复认定。二十冶公司主张一审重复认定296900元的依据不足，本院不予采信。 由于华茂公司在付款时未对款项性质进行区分，故本院亦同意二十冶公司关于已付部分首先用于支付先到期之债务的主张。因本院认定质保金应予返还，故华茂公司还应向二十冶公司偿还工程款5270922.46（3005133.76+1206474+1059314.7）元。对于违约金，因本院已经受理了华茂公司破产清算一案，为确保破产债权金额确定，参照《中华人民共和国企业破产法》第四十六条第二款关于“附利息的债权自破产申请受理时起停止计息”的规定，综合调整违约金的因素，决定以5270922.46元为基数，自2014年12月19日起按中国人民银行同期同类贷款利率标准支付违约金至2018年9月28日。且，依照《中华人民共和国企业破产法》第十六条的规定，人民法院受理破产申请后，债务人不得再对个别债权人进行清偿。因此，二十冶公司对债务人华茂公司享有的债权，应在本判决生效后通过向该公司管理人申报债权的方式，在破产清算程序中依法获得清偿。 综上，二十冶公司的上诉理由中关于质保金的部分成立，一审认定事实清楚，适用法律正确，但因二审中质保金全部到期，故本院对一审关于质保金返还的认定予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国企业破产法》第十六条、第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、维持彭州市人民法院（2017）川0182民初2498号民事判决第四项； 二、撤销彭州市人民法院（2017）川0182民初2498号民事判决第二项、第三项； 三、变更彭州市人民法院（2017）川0182民初2498号民事判决第一项为“中国二十冶集团有限公司对成都华茂鸿业建设投资有限公司享有工程款债权本金5270922.46元及违约金（以5270922.46元为基数，自2014年12月19日起按中国人民银行同期同类贷款利率标准支付违约金至2018年9月28日）”； 四、驳回中国二十冶集团有限公司的其他诉讼请求。 中国二十冶集团有限公司对成都华茂鸿业建设投资有限公司享有的债权，依照《中华人民共和国企业破产法》规定的程序进行申报并行使权利。 本案一审案件受理费按一审确定的方式负担，二审案件受理费58826元，由中国二十冶集团有限公司负担28826元，成都华茂鸿业建设投资有限公司负担30000元。 本判决为终审判决。 审判长  田笛 审判员  王果 审判员  李玲 二〇二〇年二月十七日 书记员  李丹