辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）辽01民初1168号原告（反诉被告）：李兵，男，1963年10月13日出生，汉族，住沈阳市浑南新区。委托诉讼代理人：王婷，辽宁安行律师事务所律师。被告（反诉原告）：辽宁古田房地产有限公司，住所地沈阳市和平区八经街25-1号。法定代表人：王兴义，该公司总经理。委托诉讼代理人：李靓，女，1983年10月10日出生，汉族，系该公司法务，住址沈阳市皇姑区。委托诉讼代理人：陈真，男，1953年7月7日出生，汉族，系该公司总经理，住沈阳市和平区。第三人（反诉被告）：沈阳北方建设股份有限公司，住所地沈阳市大东区东北大马路143号。法定代表人：李兴国，该公司董事长。委托诉讼代理人：孙金玲，辽宁盛赞律师事务所律师。原告（反诉被告）李兵与被告（反诉原告）辽宁古田房地产有限公司（以下简称“古田公司”）、第三人（反诉被告）沈阳北方建设股份有限公司（以下简称“北方建设”）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理依法由审判员李倩、审判员陈铮（主审）、审判员相蒙组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告李兵的委托诉讼代理人王婷，被告古田公司的委托诉讼代理人陈真、李靓，北方建设的委托诉讼代理人孙金玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告李兵的诉讼请求：1.请求判决古田公司给付欠付工程尾款23900314.42元；2.请求判决古田公司支付工程尾款23900314.42元的利息（从2012年11月3日起算至实际付清之日止，按照中国人民银行同期人民贷款利率计算）；3.诉讼费用及其他相关费用由被告承担。事实和理由：原告于2010年4月18日与北方建设签订《工程承包协议书》，约定由原告承包并负责古田公司开发的“古田和睦城”一期3#、7#楼建筑施工。合同签订后，李兵开始施工，并于2012年11月3日完成全部工程施工工作，该工程经验收合格后已经交付使用。经原告与古田公司结算，原告施工工程款总额为45210500.92元，古田公司仅支付21310186.50元，剩余23900314.42元尚未支付。原告多次催要欠款，但被告始终拖延付款时间。因被告的行为严重侵害原告的合法权益，给原告造成极大的经济损失，故原告诉至法院。被告古田公司答辩称：一、被告古田公司已足额支付原告工程款，不存在拖延逾期支付工程款的情形。根据古田公司与北方建设签订的建设施工合同补充协议中约定的工程款拨付比例，工程主体完工后支付75%，工程验收合格后支付到95%。但直至古田公司在2014年被迫入住时，原告方依旧没有施工完毕，是古田公司另行委托第三方进行施工的，故古田公司已经足额支付其工程款。二、原告无权要求古田公司支付逾期利息。古田公司已经提前足额支付工程款，不存在支付利息的情形。原告施工的三号楼和七号楼的施工手续齐全，已经过备案审批。原告在施工过程中不存在由于手续不齐全被迫停工的情形，且原告施工的楼梯也不存在主体结构变更的情形，原告应按合同约定如期施工完毕，原告一直拖延施工。古田公司在支付了近2000万现金的情形下，为了将让原告尽快施工，2013年9月与原告和北方建设签订了《以房顶帐及快速施工合同》，此协议中涉及的工程款本应当在原告施工结束并竣工验收合格才应当给付，但为了尽快入住，古田公司已经先行支付。但协议签署后，原告找到被告办理了其中几套房产后就拒绝施工，导致古田公司只能另行委托第三方对原告剩余未施工的余尾工程进行施工。原告应承担此部分施工费，从工程款总额中予以扣除返还。根据2013年9月的协议可以确定，原告已经超过合同约定的工期仍未交工，但原告已经取得了相应的工程款，故古田公司不应支付利息。三、《以房抵账及快速施工协议》合法有效，在三方当事人之间具有效力。原、被告以及北方建设在2013年9月签订的上述协议均是各方当事人真实意思表示，且不违反物权法规定，系合法有效的。该协议中明确约定了在双方结算后，对以房抵工程款进行多退少补，不存在侵害各方利益，在当事人之间具有效力。现工程款已经鉴定完毕，应以该协议做最终结算的依据。四、原告应当向被告补开已经收到工程款的发票，并承担因其逾期交工的违约责任，以及由于其逾期交工引起的逾期交房的违约责任。第三人北方建设陈述称，该公司与李兵签订了工程承包协议书，李兵系涉案工程的实际施工人。现李兵以实际施工人身份向古田公司主张工程款，北方建设并无异议，但李兵应向北方建设支付相关税费，按双方协议内容履行，并向古田公司提供工程资料。反诉原告古田公司的反诉请求为：1.请求判决李兵、北方建设支付逾期交工违约金2519000元（2011年10月31日至2018年9月25日，共2519天，每天1000元）；2.请求李兵、北方建设判决支付因其未施工导致反诉原告另行委托第三方施工的工程款555050元；3.请求判决李兵、北方建设对施工工程存在的质量问题予以修复或等价从工程款中扣除；4.请求判决李兵、北方建设承担逾期交工导致古田公司对购房户逾期交房产生的违约金4333441元；5.由李兵和北方建设交付本案全部竣工资料；6.请求李兵、北方建设补开已收到工程款面值为18182640元的发票；7.本案相关诉讼费用由李兵、北方建设承担。事实和理由：反诉原告与反诉被告签订了建设工程施工合同及补充协议，约定将反诉原告（即甲方）开发的“古田?和睦城”总建筑面积约16万平方米共十六栋全部施工工程发包给反诉被告（即乙方）。竣工日期为：开工之日起425天（含冬季停工期）。约定了合同价款及违约责任，合同价款为：工程预结算执行辽宁省2008年定额，取费标准为三类工程取费标准，材料价格按施工当月辽宁省工程造价信息执行，地坪差及规费按结算时的沈阳市有关结算文件费率执行。违约责任为：由于乙方原因造成竣工工期违约时，每延误一天向甲方缴纳违约金1000元人民币；乙方工程质量违约时，乙方承担发生工程质量违约部位的修复费用；其他违约情况发生时，赔偿因其违约给甲方造成的经济损失。李兵系第四项目部负责人，其施工的工程为古田和睦城园区3#、7#楼，其在施工过程中存在未按合同约定施工，施工逾期、施工工程质量不合格的现象，因其拖延施工，一度停工半年，为使其尽快恢复施工以确保动迁户回迁，各方当事人于2013年9月27日签订《以房顶账及快速施工合同》，协议除约定以房抵帐、结算后多退少补外，还约定该协议签署后，李兵方必须立即复工并保证在2013年10月底前达到交钥匙阶段即入住标准。根据施工合同约定的竣工日期应为2011年10月30日，反诉被告已经产生了逾期交工的违约责任。现因乙方拖延施工，造成竣工工期拖延，按照双方最后签订的《建设工程施工合同》的内容，其中竣工日期为2011年10月30日，即从2011年10月31日至2018年9月25日计算违约金（每天1000元，共1789天），乙方应当依据合同约定承担违约金人民币1789000元，以及反诉被告由于施工逾期而造成反诉原告对购房户逾期交房所产生的违约金约人民币4333441元。此外，反诉被告至今尚有部分工程并未完工，为了让回迁户入住，古田公司自行委托第三人予以完成部分工程，花费费用555050元，也应由反诉被告承担，其余存在质量问题的工程应由反诉被告承担修复义务。因反诉被告不积极进行工程结算，拒绝向反诉原告提交竣工资料，导致反诉原告至今未能办理最终的竣工验收手续等。反诉原告已经支付反诉被告款项共计31926856.5元，其中反诉被告开具发票的额度仅为13744216.5元，尚有18182640元额度的发票没有开具，应向反诉原告交付足额工程款发票。反诉被告李兵辩称：1.反诉被告在2013年10月30日之前已经施工完毕，并交付给反诉原告，不存在逾期交付的问题。但反诉原告不配合我方进行工程结算，导致工程不能进行验收，并最终导致反诉原告逾期交房的后果，反诉被告对此并无过错。2.反诉被告已按照图纸及双方确定的设计变更等内容完成施工，反诉原告是否委托第三方施工及施工内容、工程款情况与李兵无关。且反诉原告主张的该部分工程款应为电缆部分费用，该部分按约定为甲供材，不包含在鉴定结论的无争议部分中。3.关于维修费问题，反诉被告施工不存在质量问题，反诉原告也从未与反诉被告沟通质量维修事宜，其提供的处罚决定内容应是针对工程没有进行验收的情况，并不能因此就得出存在质量问题的结论。4.关于竣工验收材料问题，反诉被告可以履行其施工部分的配合义务。5.关于发票问题，反诉原告已付工程款部分我方同意开具。6.关于此前双方以房抵工程款的部分，虽然反诉原告提出目前房屋已经可以办理房证，但相关文件针对的是购房人，李兵没有任何购房相关手续，同时根据反诉原告提供的解疑文件及工作联系单可知，该文件远远晚于双方签订协议的时间，李兵当时签署该协议的目的是为了尽快取得工程款，显然协议签订之后长达8年时间我方都未能取得房屋，合同目的根本不能实现，同时，由该两份文件可知，现在正处于办证准备阶段，对于以房抵债的情况是否可以办理、如何办理也都没有明确说明，反诉被告何时能够取得相关房屋权益均是未知状态，如果将该部分算做已付工程款，将严重侵害反诉被告的权益。反诉被告北方建设答辩称，1.本案工程的实际施工人是李兵，北方建设没有参与实际施工，不存在逾期交工问题，根据古田和睦城其他项目部起诉古田公司的生效裁判，已经确认古田公司存在违约行为导致工程逾期交工，故反诉原告要求反诉被告承担逾期交工的违约责任没有事实依据。另外，案涉工程于2013年交付使用，反诉原告要求反诉被告完成未完工程的请求不应予以支持。2.李兵起诉的工程款仅为其施工部分内容，不包括其未施工部分，因此即使古田公司委托案外人进行施工，亦应由该公司自行承担工程费用。另外，古田公司并未提供结算和付款票据，无法证明是否真实发生的委托案外人施工的事宜。3.北方建设从未收到古田公司以任何方式提出工程存在质量问题应予维修的通知，现工程质保期已经届满，古田公司亦未提供保修单及支付维修款项的凭据，是否真实维修无法证明。4.根据古田和睦城其他项目部起诉古田公司的生效裁判，逾期交房责任不能归咎于反诉被告，故反诉被告亦不应承担逾期交房违约金。5.因本案已由原告申请，法院委托第三方造价机构进行工程造价鉴定，不存在双方另行结算的问题。工程的所有施工资料均由李兵留存，北方建设并没有任何资料，因此施工资料应由李兵提供，与北方建设无关。本院经审理查明，认定事实如下：第一部分：双方合同签订情况。1.2009年10月27日，北方建设与被告古田公司签订建设工程施工合同，约定北方建设承包被告开发建设的古田和睦城一期1#-16#楼，工程内容为按施工图纸（除消防工程外）全部施工内容(以下简称“《合同一》”)。承包范围为总承包。开工日期为2009年8月10日至2010年12月30日。工程质量标准为合格。建设行政主管部门的审批时间为2009年10月27日。2.北方建设与被告古田公司签订建设工程施工合同，约定北方建设承包被告开发建设的古田和睦城二期，工程内容为按施工图纸（除消防工程外）全部施工内容（以下简称“《合同二》”）。承包范围为总承包。开工日期为2011年4月29日至2011年10月15日。工程质量标准为合格。该合同订立时间处为空白，建设行政主管部门的审批时间为2011年5月24日。3.北方建设与被告古田公司签订建设工程施工合同，约定原告承包被告开发建设的古田和睦城二期，工程内容为按施工图纸（除消防工程外）全部施工内容（以下简称“《合同三》”）。承包范围为总承包。开工日期为2011年3月1日至2011年10月30日。工程质量标准为合格。该合同订立时间处为空白，建设行政主管部门的审批处为空白。4.2009年9月7日，北方建设与被告签订建设工程施工合同补充协议书（以下简称“《协议一》”），约定：一、甲方（被告）将古田和睦城总建筑面积月16万平方米共十六栋全部施工工程发包给乙方（详见工程明细一览表）。承包范围按施工图纸除消防工程外的全部施工内容。二、开工日期:约2009年秋冬季（以实际开工日期为准）。竣工日期：开工之日起425天（含冬季停工期）。三、工程质量：合格。四、付款方式：乙方垫付古田和睦城工程的基础（地下一层）至地上六层平口，5日内甲方支付乙方已完成工程70%的工程款，以后乙方每月25日上报当月完成进度报表，甲方在下月3日前支付乙方当月完成的工程75%的工程款。工程竣工验收5日内甲方支付乙方工程总造价的95%工程款，剩余5%为工程质保金（质保期按国家规定执行），质保期满5日内甲方支付乙方质保金。工程竣工因甲方原因资金紧张无法支付工程款时，可按工程总造价5%的工程款抵顶商品房，其商品房价格按市场价格让利5%计算。五、合同价款及依据：1、工程预结算执行辽宁省2008年定额，取费标准为三类工程取费，材料价格按施工当月辽宁省工程造价信息执行，地坪差及规费按结算时的沈阳市有关结算文件费率执行。2、工程结算时间：工程完工后甲方收到乙方提出结算，三个月内完成结算定案，否则视为甲方同意乙方提出结算金额。六、在甲乙双方签订本协议后十天内，乙方向甲方支付工程履约保证金1000万元人民币（乙方可将原工程队带入本施工现场并认定乙方已交甲方600万元工程履约保证金，乙方再向甲方交纳400万元履约保证金即可）。此笔款项在乙方完成地上正负零时，甲方退还乙方500万元工程履约保证金。到地上六层时再退还500万元人民币保证金。如不按时返还及由于甲方原因造成正负零及六层封顶工期滞后，每月甲方承担返还履约保证金金额的月息2%并补偿乙方由此造成的损失。七、违约（一）发生以下情况视为甲方违约：1、甲方不按照本补充协议支付工程款，导致施工无法进行；2、甲方不履行合同义务或不按合同约定履行义务的其他情况；3、甲方不按时支付工程进度款及工程竣工结算款，每延期一天向乙方支付1000元/天违约金，工期顺延并承担由此给乙方造成的经济损失；其他违约发生时，赔偿因违约给乙方造成的经济损失，顺延延误的工期（遇国家政策因素影响或不可抗力的因素除外）。（二）发生下列情况，视为乙方违约：1、因乙方原因而导致工程不能按照约定的为完工日期完成或未经甲方同意顺延的工期完工（不可抗力的因素除外）；2、因乙方原因工程质量达不到合同约定的质量标准；3、承包人不履行合同文件中约定的义务或不按合同文件约定履行义务的其他情况；由于乙方原因造成竣工工期违约时，每延误一天向甲方缴纳违约金1000元人民币；乙方工程质量违约时，乙方承担发生工程质量违约部位的修复费用；其他违约情况发生时，赔偿因其违约给甲方造成的经济损失。八、本补充协议与正式合同具有同等法律效力，与正式合同内容有冲突之处以本补充协议为准。5.2009年11月5日，北方建设与被告签订建设工程施工合同补充协议书（二）（以下简称“《协议二》”），约定：一、由于目前甲方资金短缺，在办理施工许可证时需向上级主管部门交纳农民工工资保证金748,731元，该费用由乙方借给甲方使用，甲方承诺将古田和睦城工程全部地下室土石方项目交由乙方施工……四、本补充协议自双方签字盖章之日起生效，履行完本补充协议全部内容后自动废止。6.2010年4月18日，北方建设（甲方）、李兵（乙方）、江苏省建工集团有限公司内蒙古分公司（丙方）签订《工程承包协议书》，约定李兵施工由北方建设承建的古田和睦城一期工程3#、7#楼，江苏省建工集团有限公司内蒙古分公司为李兵提供全部责任担保。第二部分：合同履行情况。1.2015年12月7日，古田公司制作《古田和睦城建筑工程至今未完工情况说明》一份，其中涉及本案古田和睦城3#、7#楼的第四项目部未完工程为：土建工程：3号楼坡道未做；地下室集水坑盖板未安装；水暖工程：网点内支管及散热器未安装；7号楼顶水箱间、7号楼地下室支管及散热器未安装。电气工程：电气管井内桥架盖板未安装；7号地下室照明系统未安装；可视对讲电源至管井未安装。古田公司自行联系第三人完成的第四项目部工程为：土建工程：3#网点台阶、地下室集水坑盖板；电气工程：地下室照明、可视对讲电源。2.诉争工程未办理竣工验收手续。原告主张2013年10月交付涉案工程，被告主张自2014年10月1日使用诉争工程。因各方当事人均无证据证明，故涉案工程交付时间以被告自认时间为准，即2014年10月1日。3.李兵尚未将古田和睦城3#、7#楼及下辖地下室工程结算资料交付给古田公司。4.因逾期交房，沈阳市大东区人民法院作出多份民事判决书及民事调解书，判决及调解的内容为被告向购房业主、回迁业主承担逾期交房及逾期回迁的违约责任。第三部分：工程造价结算情况。1.关于工程造价，李兵主张依据其自行制作的《建筑工程结算书》，主张总造价为45210500.92元。2.被告古田公司在收到李兵结算资料后，委托沈阳北国造价咨询有限公司进行审计，该公司于2017年5月24日作出结算审核报告，审定值（初审）为30549001.12元。情况说明上载明，因施工单位未按咨询合同要求与鉴定机构进行核对，审定值仅供参考。工程结算审定表上未加盖任何单位的公章。第四部分：本案鉴定情况。1.原告向本院提出申请对涉案工程造价进行鉴定，并同意垫付鉴定费用。2.2019年9月26日，经原告申请，本院经摇号委托辽宁中大工程造价咨询事务所有限责任公司（以下简称“中大公司”）就古田和睦城3#、7#楼的地上部分、地下部分的工程总造价进行鉴定。中大公司于2019年12月23日出具《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：古田和睦城3#、7#楼的地上部分、地下部分的工程总造价的鉴定数额为31397035.88元（不包含争议部分），争议部分总价为5291993.21元，其中土建金额为1261822.23元，分包配合费金额为203576.03元，工程排污费金额为2185.46元，按市场价计算的人工费差额金额为3824409.49元。本院依法向各方当事人送达了该《鉴定意见书》，各方当事人均未在规定期限内向本院提交了鉴定异议申请。第五部分：被告已付款情况。1.关于已付的工程款，双方共同确认的已付款现金19994216.5元，古田公司表示已付款现金和抵债房价值共计31926856.5元。2.2013年9月27日，古田公司（甲方）与李兵（乙方）签订《以房顶账及快速施工合同》，双方约定：一、由甲方开发的古田和睦城项目中，乙方负责3#、7#楼的土建施工工作；二、甲方已支付给乙方工程款为人民币约贰仟万元；三、由于该工程尚未完工，最终核算没有完成，为确保乙方利益，甲方决定拿出1411.7平方米的房屋顶账给乙方，顶账房单价为8500元/平方米，全部顶账房中的400平方米房屋乙方不能处置，必须待预算中心将乙方工程款核算完毕及乙方经沈阳北方建设股份有限公司开具正式工程款发票并且工程质量保修期结束后方能对这400平方米房屋进行处置。如结算工程欠款超过保修金的话，则此押400平方米顶账房暂不能处置的条款作废；四、如工程核算后价值为人民币壹仟贰佰万元的房屋按本协议第三条要求计算后不够顶账工程款，甲方将以现金的方式将其补足；反之，如甲方顶账的房屋总值超出乙方的全部工程款，乙方需将超额部分的款项以甲方顶账房屋或现金的方式退还甲方；五、甲乙双方结算完毕后甲方允许乙方以现顶账户型调换甲方100平方米左右的房子三套；六、本协议签署后，乙方必须立即复工并保证在2013年10月底前达到交钥匙阶段即达到入住标准；七、协议附顶账房清单。…现有154.64平方米的抵账房屋已经交付，其余顶账房清单内对应的房屋并未交付。3.大东区人民政府于2019年8月30日作出《关于同意下发的函》，内容为根据该区文件，请市不动产登记中心为“古田和睦城”项目购房人办理不动产登记。4.李兵及北方建设向古田公司提供发票额度为13744216.5元。李兵同意开具收到现金范围内的剩余发票数额，北方建设同意在李兵给付该公司税点后开具对应数额的发票。上述事实，有各方当事人共同确认的《建设工程施工合同》、《补充协议》、《工程承包协议书》、《以房顶账及快速施工合同》、中大公司出具的《工程造价鉴定意见书》等证据及当事人在庭审及询问笔录中的陈述予以确认。本院认为，根据中华人民共和国住房和城乡建设部《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第十一条规定“本办法所称违法分包，是指承包单位承包工程后违反法律法规规定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为”，本案中北方建设与古田公司签订建设工程施工合同及补充协议后，将涉案的古田和睦城一期3#、7#楼的地上部分、地下部分交由李兵施工的行为属于违法分包。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同适用法律问题的解释》第四条规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”，因此北方建设违法分包建设工程由李兵施工的行为无效。在此情况下，虽然涉案工程未经进行单体竣工验收，但被告未经竣工验收即占有使用涉案工程，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同适用法律问题的解释》第十四条第三项规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”，应视为涉案工程于2014年10月竣工验收合格。在李兵已经履行了合同内关于古田?和睦城一期3#、7#楼及下辖地下室的建设施工义务，且涉案工程已经交付使用，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”，李兵有权利作为实际施工人请求古田公司在欠付建设工程价款范围内承担支付工程价款的责任。一、关于工程总造价的认定依据问题。根据古田公司和北方建设签订的《协议一》第五条第二款的约定，古田公司收到北方建设提出的结算后，应在三个月内完成结算定案，否则视为同意提出结算金额。虽然双方当事人于2010年5月23日签订协议书，约定由古田公司委托的国家认可的造价咨询事务所进行审计，并以该机构的最终审计结果进行结算。但该协议仅是就造价咨询事务所的选择做出补充约定，并未对审计时间做出改变。在古田公司委托的沈阳北国造价咨询有限公司未在约定期限内完成结算定案的情况下，本案李兵申请对涉案工程造价进行鉴定，古田公司亦同意。据此，本院委托中大公司对涉案工程造价进行鉴定。根据中大公司出具的鉴定报告，工程总造价中无争议部分数额为31397035.88元，争议部分数额为5291993.21元。针对鉴定机构出具的意见以及双方当事人提供的证据，就双方当事人就造价产生的主要争议问题，本院认定如下:1.关于无争议部分数额31397035.88元，因各方当事人均未提出异议，故本院予以确认。2.关于争议项中的土建金额1261822.23元应否认定的问题。部分计入工程总造价。因此争议项目双方均无明确证据证明，经询问鉴定机构工作人员，其表示经现场勘查，争议项目中所涉及的天棚打磨、胶泥找平、地下室大白等项目已经施工完毕，地上外墙抹灰无法判断是否已经实际施工完毕。因外墙抹灰属于外墙保温的必要工序，在涉案房屋已经交付业主使用的情况下，外墙抹灰理应施工完毕，在古田公司于2015年12月7日自行作出的《古田和睦城建筑工程至今未完工情况说明》，第四项目部未完部分并不包括外墙抹灰，故对上述土建金额予以认定，应计入工程总造价。3.关于争议项中分包配合费203576.03元的问题，因双方当事人所签订的各项合同中均未对配合费进行约定，在被告对配合费不予认可的情况下，对该项费用不计入工程总造价。4.关于争议项中工程排污费2185.46元应否认定的问题。虽然双方当事人并未约定该项目，但工程排污费属于规费的范围，鉴定机构工作人员表示李兵及北方建设具有相关的手续，故该项费用计入工程总造价。5.关于争议项中原告主张的人工费与鉴定机构计算方式不同导致的人工费差额3824409.49元如何认定的问题。因两种人工费调整计算方式分别是定额人工费加动态调整和同期市场信息价调整，经询问鉴定机构工作人员，其表示两种计算方式均能满足实际人工需求花费，故该项费用不予记取。综上，故涉案工程的总造价金额为32661043.57元（31397035.88元+1261822.23元+2185.46元）。二、关于涉案工程已付款的确认问题。双方当事人共同确认的已付款现金19994216.5元，本院予以认可。至于当事人已付款争议项差额部分应否认定的问题，系2013年9月27日《以房顶账及快速施工合同》所涉及的顶账房产能否视为已付款。因李兵与古田公司于2013年9月27日《以房顶账及快速施工合同》，虽然当事人在签订该协议期间，涉案工程并未结算完毕，属于当事人在债务履行期届满前达成的以物抵债协议，但该协议明确约定在债务清偿期届满时应进行清算，故该以物抵债协议在当事人间具有法律效力。其中，古田公司已经交付李兵154.64平方米的房产，其余房产尚未交付。因李兵未提供证据证明尚未的交付房产无法交付或不能办理不动产手续，导致合同无法履行，合同目的无法实现。因此，合同约定的抵顶房产价值应认定为已付款。若抵顶房产实际履行过程中，发生无法履行的情况，双方可以根据实际情况主张解除或变更，本案不予处理。综上，对双方已付款数额认定为31926856.5元。三、关于古田公司还应给付李兵工程款及利息的问题。涉案工程总造价为32661043.57元，其中古田公司已支付李兵及北方建设工程款31926856.5元，古田公司欠付工程款的范围为734187.07元。因当事人在《协议一》中约定质保金为工程价款的5%，故本案质保金数额为1633052元。在《合同二》《合同三》的附件《房屋建筑工程质量保修书》中约定质保期按照《建设工程质量管理条例》执行。根据《建设工程质量管理条例》第四十条规定“在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为５年；（三）供热与供冷系统，为２个采暖期、供冷期；（四）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为２年。其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。”故本案工程已经超过质量缺陷期，故质保金应予返还。关于古田公司支付北方建设除质保金外其他工程款利息的计算问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”和第十八条第一项的规定“利息从应付工程价款之日计付”，根据双方当事人在《协议一》中的约定，工程竣工验收5日内古田公司支付北方建设工程总造价的95%工程款。因李兵未能证明古田公司未交付房产应归咎于该公司的责任，故古田公司的已付款数额已超过上述约定比例，不应另行支付除剩余尾款外其他工程款利息。至于尾款利息，应参照质保金从质量缺陷期届满之日起（即2016年10月1日）计算至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2019年8月20日至实际付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。四、关于反诉原告的反诉请求。关于反诉原告主张反诉被告支付逾期交工违约金2519000元、由于施工逾期造成反诉原告对购房户逾期交房所产生的违约金4333441元的问题。因各方当事人均表示工程开工日期为2010年7月，根据古田公司提供的沈阳市规划和国土资源局文件，2011年8月市领导同意项目容积率调整，回迁楼增高。而古田公司与北方建设签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》约定的施工期间早于规划变更时间，故不能视为双方约定了规划变更后的工期。而且，2013年9月27日，古田公司与李兵签订《以房顶账及快速施工合同》，亦未约定逾期完工的违约责任。在此情况下，古田公司主张北方建设、李兵逾期完工并无事实和法律依据。对反诉原告提出由北方建设、李兵支付逾期交房所发生各项费用的主张，本院不予支持。关于反诉原告主张反诉被告支付因其未施工导致反诉原告另行委托第三方施工的工程款555050万元，并要求反诉被告对涉案质量问题予以维修的问题。因古田公司所提交证明工程尚未完工的证据并无李兵及北方建设的确认，该公司亦无通知北方建设及李兵予以维修的证据，故古田公司所提交的证据不足以证明存在李兵及北方建设未施工完毕或施工存在质量问题的事实。对反诉原告的此项诉求，本院不予支持。关于反诉原告主张由反诉被告给付竣工资料的诉讼请求。因反诉被告认可尚未交付竣工资料，故对反诉原告的此项诉求，本院予以支持。关于反诉原告主张由李兵、北方建设开具工程发票一节，因李兵及北方建设已向古田公司提供工程款发票的额度为13744216.5元。李兵同意开具已收到古田公司现金范围内剩余额度（即625万元）的工程款发票，北方建设同意在李兵给付该公司税点后开具对应数额的工程款发票，故对反诉原告的此项主张，本院予以部分支持。至于剩余额度的工程款发票，当事人可在以房抵债协议履行完毕后另行解决，本案不予审理。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十四条第三项、第十七条、第十八条、第二十六条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决如下：一、被告辽宁古田房地产有限公司于本判决生效之日起30日内给付原告沈阳北方建设股份有限公司工程款734187.07元及利息（从2016年10月1日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2019年8月20日至实际付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、李兵、古田公司于本判决生效之日起30日内给付辽宁古田房地产有限公司额度为625万元的工程款发票；三、李兵、古田公司于本判决生效之日起30日内向辽宁古田房地产有限公司交付古田和睦城一期3#、7#楼及所辖地下室的竣工资料；四、驳回原告、反诉原告的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，被告应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费201955元，由李兵负担195915元，由被告辽宁古田房地产有限公司负担6040元。反诉案件受理费31826元，由反诉原告辽宁古田房地产有限公司负担。鉴定费38万元，由李兵负担368600元，由被告辽宁古田房地产有限公司负担11400元。保全费5000元，由被告辽宁古田房地产有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提供副本，上诉于辽宁省高级人民法院。审判长  李倩审判员  相蒙审判员  陈铮二〇二〇年二月二十七日书记员  李颖本案判决所依据的相关法律《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。第十四条：当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。第十七条：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。第二十六条：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第九十一条：人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。