江苏省南京市江宁区人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0115民初3027号原告（反诉被告）：南京栗田项目管理有限公司（统一社会信用代码91320100302498377B），住所地江苏省南京市秦淮区解放路46号。法定代表人：戴立佳，该公司总经理。委托诉讼代理人：张松泉，国浩律师（南京）事务所律师。委托诉讼代理人：赵崟，国浩律师（南京）事务所律师。被告（反诉原告）：江苏中益建设工程有限公司（统一社会信用代码9132041306456661X8），住所地江苏省常州市金坛区指前港园区兴旺路88号。法定代表人：黄文柏，该公司副经理。委托诉讼代理人：秦祖龙，江苏宁法律师事务所律师。委托诉讼代理人：李道静，江苏宁法律师事务所实习律师。原告（反诉被告）南京栗田项目管理有限公司（以下简称栗田公司）与被告（反诉原告）江苏中益建设工程有限公司（以下简称中益公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2019年2月11日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告栗田公司的委托诉讼代理人张松泉、赵崟，被告中益公司的委托诉讼代理人秦祖龙、李道静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告栗田公司向本院提出诉讼请求：1．判令解除原、被告签订的《南京晶能新能源汽车制造有限公司零部件研发制造项目（一工厂）冲焊涂装钢结构厂房工程建筑土建专业分包项目合同》；2．判令被告支付工期逾期违约金35万元、农民工闹事违约金2万元；3．本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2018年5月8日，其与被告签订《南京晶能新能源汽车制造有限公司零部件研发制造项目（一工厂）冲焊涂装钢结构厂房工程建筑土建专业分包项目合同》，合同第三条约定计划总工期为60日历天；合同专用条款24.2（1）条约定了工期延误违约金的计算标准；合同专用条款24.2（5）条约定承包人应按约投入施工人员及机械设备，并约定了项目管理单位相应的合同解除权。2018年5月，被告进场施工，期间其多次发函催促被告增加机械人员加快施工进度，但直至2019年1月，被告施工还未全部完成，无法进行工程验收，给业主单位带来重大损失。另被告施工质量存在问题。根据合同约定，其有权解除合同，并要求被告承担违约责任，故提起本案诉讼。被告中益公司辩称，1．其承包的案涉工程已经全部施工完毕，并按原告要求提交了相关工序报验资料、材料送检复试报告及检验合格资料、隐蔽工程验收资料、分部分项工程验收资料、竣工图等，约定的义务其已经全部履行完毕。原告没有及时组织验收，是原告自己的责任，与其无关。原告主张要求解除双方的分包合同属于故意逃避债务，缺乏事实和法律依据。2．合同约定的工期条款已由原告的实际行为变更取消，该条款不再具有约束力，故原告要求的工期违约金没有依据：（1）原告未按约发出书面开工令，仅口头要求其临时进场施工，又因案外人施工的前道工序桩基没有验收，及发包方施工手续不完善、无工程施工许可证，导致其进场后无法持续施工，原告又多次口头要求其临时退场停止施工，致工期的起算时间无法确定；（2）原告不能按约提供所需材料、受案外人施工进度影响、工程量增加、根据原告要求恢复原状、各种不可抗力等客观原因，造成其实际施工时间无法准确计算；（3）其于2019年1月21日向原告发送报告，声明工期延误非其责任，原告至今未回复，另双方于2019年2月2日签署人民调解协议书，就工程款支付及结算达成一致意见，原告并未提出扣除工期延误违约金问题，原告以自己的默示行为认可60天工期条款不再具有约束力。3．案涉分包合同应为无效，故工期条款当然无效。4．关于农民工闹事违约金2万元，无事实依据。综上，请求驳回原告全部诉讼请求。反诉原告中益公司向本院提出诉讼请求：1．判令反诉被告赔偿停工、窝工损失50万元；2．判令反诉被告承担本案诉讼费。事实和理由：2018年5月8日，双方签订案涉分包合同，约定工期60天，以书面开工令为准计算工期开始日期。因反诉被告未取得施工许可，故至其施工完毕，反诉被告一直未能出具书面开工令，仅口头通知其临时进场施工，又因案外人施工的前道工序未完成验收致其不能正常施工，造成其停工、窝工4个多月。后由于反诉被告供应混凝土和水泥砂浆不及时、配合案外人施工过程中反诉被告存在过错，造成其多人多次停工、窝工。故要求反诉被告赔偿相应损失。反诉被告栗田公司辩称，反诉原告的主张无事实依据，请求驳回全部反诉请求。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年10月26日，南京晶能新能源智能汽车制造有限公司（发包人，以下简称晶能公司）与中投建设集团有限公司（承包人，以下简称中投集团）签订《南京晶能新能源智能汽车制造有限公司零部件研发制造项目（一工厂）冲焊涂总四大工艺生产厂房及其他生产配套设施承包工程施工合同》，中投集团为案涉工程施工总承包，合同第三部分专用合同条款第3.5条分包规定，禁止分包的工程包括主体结构（劳务除外）；主体结构、关键性工作的范围为钢结构、钢筋混凝土主体结构；允许分包的专业工程包括地基与基础工程、土建劳务及其他劳务、钢结构、室内一般装修及水电机电安装……等；以上需要分包的专业工程须经发包人书面批准后，方可分包。2018年5月8日，中投建设集团项目管理有限公司（2019年4月22日变更公司名称为南京栗田项目管理有限公司暨本案被告，以下统称栗田公司，发包人，甲方）与原告中益公司（承包人，乙方）签订《南京晶能新能源智能汽车制造有限公司零部件研发制造项目（一工厂）冲焊涂总钢结构厂房工程建筑土建专业分包项目合同》，约定中益公司的承包范围为建筑面积约77439平方米（冲焊涂总四栋车间）的土方开挖、回填（仅包括厂房范围内多余土方平整至正负零项下20厘米）、降水、施工临时道路（临时道路面积约9000平方米，临时道路结构层要求20厘米毛石、20厘米碎石、20厘米砼）修建、渣土场内倒运、截桩、建筑垃圾的外运和余土的场内倒运、地基承台、配合钢结构单位预埋、配合其他相关专业分包单位预埋及安装等；承包范围的其他说明，本工程投标范围按现有图纸（所有卫生间柱梁板、砌体取消）和工程量清单确定，从场地平整到1.2米砖砌体、施工临时道路，其余图纸中施工内容不包含在内；计划总工期60个日历天（雨天累计超过5天且经甲方和监理方签证同意的，工期可相应顺延），以甲方书面开工通知时间为准；合同固定总价350万元，现场施工的水电费由甲方承担。专用条款部分约定，第9.1条承包人提供施工组织设计（施工方案）和进度计划的时间：……项目管理单位及现场监理对承包人每周的阶段性施工进度进行考核，如发现承包人施工进度滞后于总进度计划或周进度计划，项目管理单位有权要求承包人增加人员及设备、材料等的投入来保证工期按时完成，承包人须在48小时内给予响应，否则项目管理单位有权解除合同并追究由此引起的一切责任；第9.2条有关进度计划的要求：计划总工期60日历天，自甲方发出开工令之日起算，至乙方完成所有工程量并经甲方、监理方、相关工程主管单位验收合格（即竣工）之日止（乙方完成施工后书面通知甲方后2天内甲方组织相关部门验收；因项目手续问题，工期计算以质监站等主管单位土建基础分部模拟验收合格为准，其中1.2米砖砌体不在60日历天范围内）。质监站等主管单位不及时验收，乙方不承担相应责任，乙方的质量、安全不合格除外。由于本项目为省市重点工程，工期紧。质量、安全重点检查项目，关于项目现场现状和即将到来的梅雨季节和天气变化导致对工地现场及地址变化带来的影响、项目施工应急预案、何种措施等所产生的费用和责任均由承包人承担，包含在固定总价中。第11.2条，因承包人原因不能按照协议书约定的工期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任，若由于承包人原因造成工期（包括阶段性工期要求）延误，每延误一天，承包人向项目管理单位支付合同价款2‰的违约金（总额累计不超过合同价款的10%）。第16条，不合格工程，总监、甲方不予验收，承包人须按合同规定修补合格。承包人原因造成的修补、调整、返工等期间计入施工工期，因修补、调整、返工等导致工期延误的，按本合同第11.2条约定处理。第24.2条，本合同中关于承包人违约的具体责任如下：（1）项目管理单位有权要求承包人增加人员及设备等的投入来保证工期按时完成，承包人须在48小时内给予响应，若由于承包人原因造成工期延误（包括阶段性延误），每延误一天，承包人向项目管理单位支付合同价款2‰的违约金（总额累计不超过合同价款的10%）。（2）如因承包人原因一次验收不合格，承包人除修补、返工至合格外，还需赔偿工期延误损失。（3）如果属承包人原因工程质量达不到约定的质量标准，经承包人免费修补或返工一次后仍达不到约定的质量标准，或者质量问题严重，无法修补，项目管理单位有权立即解除合同，由承包人承担一切责任和造成的损失。……（5）承包人在投标文件中约定的拟投入的施工人员及施工设备必须进场施工，项目管理单位允许承包人综合考虑本工程工期要求，增加机械设备及人员投入，或使用工效节约的替换设备来保证按期完成施工，如承包人未按投标文件中约定的拟投入的施工人员及机械设备机场施工，或未使用工效节约的替换设备，则项目管理单位责令承包人改正，承包人须在48小时按项目管理单位要求补足施工人员及机械设备进场施工，否则项目管理单位有权解除合同并追究由此引起的一切损失。第30.22条，本项目在实施过程中，承包人未按相关法律法规的要求及时支付民工工资，发生拖欠民工工期的现象，招标人有权直接从工程进度款或未结清的工程款中直接扣除予以补全；若出现3人以上（含3人）的群体上访、闹事、堵门或影响正常经营秩序等事件，承包人每天向甲方支付5000元的违约金，并承诺及时处理好以上事件并承担由此引发的政府处罚及其他赔偿责任。2019年2月2日，南京市江宁区江宁街道人民调解委员会就栗田公司与中益公司的工程款纠纷出具《人民调解协议书》，载明双方专业分包合同总价350万元，已经支付60万元，双方自愿达成如下协议：一、栗田公司自愿在2019年2月2日支付人民币180万元给中益公司，此款在双方工程验收后结算中扣除，该款打到中益公司的账号上，中益公司必须将180万元用于发放民工工资，工程未验收结算之前确保民工不得堵门上坊，否则承担相应的法律责任；二、该工程的剩余尾款在2019年春节后双方组织验收，待验收后在结算；三、此事经滨江派出所调解室一次性调解结束。关于案涉分包合同效力，栗田公司主张合同有效，对此提交：证据1．2018年10月11日南京市规划局江宁分局出具《关于协调办理南京晶能新能源智能汽车制造有限公司规划手续的复函》复印件一份，载明“2018年8月，南京晶能新能源智能汽车制造有限公司在我局办理了位于江宁滨江开发区盛安大道以北、临江大道以东的新能源汽车及零部件研发制造项目规划设计方案的预审代办手续。经审查，该项目规划设计方案中……等28栋建筑物符合规划要求。”证明案涉工程虽至今未领取建设工程规划许可证，但符合规划要求。证据2．中投集团出具的《证明》一份，载明栗田公司“系受我公司指令，对该项目进行全程项目管理，同时作为该项目发包人对外签订业主单位允许分包的专业工程分包合同等职能”。证据3．晶能公司致中投集团的《回复函》一份，载明“现同意你司申请，由你司指定的中投建设集团项目管理有限公司作为本项目的发包人对外签订《总承包工程施工合同》中允许分包的专业工程合同。”中益公司对上述证据的质证意见为：对证据1复函，系复印件，不具有证明力，其次复函记载仅仅是符合规划要求，但是符合规划要求不等于取得了规划许可证，栗田公司未提交规划许可证以及案涉工程的施工许可证，说明案涉工程的相关手续不完善或者不合法，合同应为无效；对证据2《证明》，由于中投集团与栗田公司是关联公司，中投集团作出的任何证明均不具有证明效力；对证据3《回复函》，回复函上晶能公司的印章与总承包合同上的印章不一致，故回复函上晶能公司的印章是虚假的，且栗田公司将主体部分即土建部分作为专业工程分包给其他单位施工，是违法的，晶能公司作为甲方不可能同意违法分包。审理中，栗田公司明确因中益公司未按要求改正进度滞后、人员不足的问题以及存在工程质量问题，其依据合同约定行使解除权，并申请对工程质量进行鉴定，对此提交：证据4．工程联系单5份（时间为2018年9月4日、9月10日、9月18日、10月12日、10月25日）、监理例会会议纪要5份，证明其多次通知中益公司存在工程进度滞后、人员不足等问题，监理例会也认为中益公司存在严重的工程进度滞后问题；证据5．工程联系单3份（时间为2018年9月27日、9月29日、2019年1月9日）、2019年3月8日工程质量问题检查及整改情况汇总表，证明监理单位多次通知中益公司工程质量存在严重问题，在2019年3月8日的检查中，仍然存在多项质量不符合国家规范的情况。中益公司对上述证据的质证如下：对证据4中2018年9月4日的工程联系单变更工期至2018年9月30日完成合同范围内所有工作、10月12日的工程联系单变更工期至2018年10月14日完成8#厂房所有的短柱浇筑工作，其余工程联系单不能证明其存在延误工期，10月25日的联系单可以反映栗田公司材料供应不及时导致工期延长；会议纪要仅首页有签名，会议纪要内容的真实性无法确认。对证据5工程联系单及汇总表的真实性不予认可，双方于2019年2月2日调解时栗田公司并未主张工程质量问题。关于工期延误问题，栗田公司主张实际开工时间为2018年5月，案涉工程存在质量问题，至其起诉之日尚未竣工，已远超过合同约定的60日工期，其依据合同第24.2条（1）主张工期逾期违约金。中益公司主张案涉分包合同无效，故工期条款无约束力；栗田公司未出具任何书面开工令，2018年4月23日其应栗田公司要求第一次临时进场，后又应栗田公司要求停止施工，反复多次，开工时间不能确定；案涉工程于2019年1月施工完毕并报栗田公司验收。因栗田公司原因及不可抗力导致工期延长，对此提交：证据6．要求栗田公司赔偿损失的工程联系单，证明栗田公司没有完善相关工程施工手续，没有书面开工令，导致其不能正常进场施工。证据7．微信聊天记录截图打印件4页，证明栗田公司不能按照合同约定及时提供材料，导致其多次被迫停止施工。证据8．编号2018-10-12、2018-9-27、C.0.12-15-1工程联系单3份，证明栗田公司于2018年9月18日安排淮南正大结构有限公司进场施工，并要求该公司于2018年10月14日晚10时前前完成预埋件安装工作，且在2018年9月27日要求被告配合完成土建施工过程中的预埋工作，因栗田公司的过错及案外人施工进度缓慢，导致其施工滞后，工期顺延，另栗田公司也以自己的实际行为变更取消了双方原先约定的工期。证据9．2018年5月的工程现场签证单3份，证明其实际施工内容超过合同约定，增加的工程量价格为16.925万元，需要增加135个工作日。证据10．2019年1月7日工程联系单，证明栗田公司取消±0向上1.2米墙体，并要求其将已经施工的工程恢复原状，造成实际施工时间延长。证据11．影响施工天数的说明2页，证明由于下雨等不可抗力原因造成工期延长。证据12．2019年2月2日人民调解协议书，证明双方一次性调解结束，已经无其他任何纠纷。栗田公司的质证意见如下：对证据6工程联系单，无签收记录，真实性不予认可。证据7微信记录无原始载体，真实性不予认可，从聊天内容来看只有10月3日、6日、24日三天存在混凝土没有及时供应，但与双方诉请无关。证据8工程联系单均没有原件，也没有签收的签字，真实性不认可，从文字上来看，只能说明案外人与中益公司要有协同作业的情况，不能说明案外人造成了工期延误，配合其他专业分包单位进行预埋和安装，正是中益公司的工作内容之一。证据9工程现场签证单真实性认可，但至多扣除签订单表明的时间即2018年4月23日至5月21日，签证单确认的台班、人工是工程款的计算方法，不是施工天数的计算方法。证据10工程联系单取消±0向上1.2米墙体，不能说明中益公司已经就该部分进行施工，不存在增加工作量。证据11说明的真实性不予认可，但说明中中益公司自认2018年4月24日进场、施工至2019年1月22日。证据12人民调解协议书不能证明双方就全部纠纷处理完毕。关于农民工闹事问题，栗田公司主张依据合同第30.22条主张农民工闹事违约金，对此提交证据13．照片6张、情况说明一份，证明2019年1月30日至2月2日期间中益公司相关人员闹事的照片，情况说明由中益公司签字盖章确认多次出现工人到栗田公司处、业主处、开发区管委会闹事的情形，其按照合同约定的5000元/天主张违约金2万元。中益公司对证据13照片形成时间无异议，但主张因栗田公司未正常履行支付工程款的义务导致相关人员要求支付工程款是合情合理合法的，没有闹事行为。关于中益公司主张的停工、窝工损失，中益公司主张上文中证据6、7、8、9可以证明因栗田公司责任造成其停工窝工；就损失构成提交证据13．中益公司提交栗田公司的报告一份，载明“于2018年8月29日在项目部会议室和于主任、孙经理、贾部长谈判达成一致补助我方壹拾伍万元和后期的壹佰多万水电项目由我方施工作为补偿”，栗田公司于2019年1月26日签收。审理中，中益公司明确其主张的停工、窝工损失即报告中载明的15万现金及水电施工利润35万，15万是各方达成的口头协议。栗田公司对证据6-9的质证意见同上；对证据13报告的真实性认可，但主张其未予回复，没有同意中益公司的请求。本院认为，建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。承包人违法分包建设工程的行为无效。本案中，栗田公司将±0向上1.2米砖砌体分包给中益公司施工，属于将建设工程主体结构违反分包，故案涉《南京晶能新能源汽车制造有限公司零部件研发制造项目（一工厂）冲焊涂装钢结构厂房工程建筑土建专业分包项目合同》无效。栗田公司主张分包合同有效，要求解除案涉分包合同的诉讼请求，无事实和法律依据，本院不予支持。关于栗田公司主张的工期逾期违约金、农民工闹事违约金。根据法律规定，无效的合同自始没有法律效力。合同当事人不得基于无效合同请求对方当事人承担违约责任。故栗田公司认为中益公司违反了分包合同约定而要求中益公司承担违约金的诉讼请求，违反法律规定，本院不予支持。栗田公司关于质量问题的鉴定申请，与本案无关，本院不予准许。关于中益公司主张的停工、窝工损失。中益公司应就其主张的停工、窝工事实及相应损失承担证明责任，但中益公司提交的赔偿损失的工程联系单无签收记录，微信记录即使真实亦仅反映2018年10月个别天数存在材料供应不及时问题，配合案外人施工的工程联系单、工程量增加的签证单不能证明存在停工、窝工的事实，报告载明的赔偿数额系中益公司单方陈述、栗田公司亦不予认可。综上，中益公司要求栗田公司赔偿停工、窝工损失的诉讼请求，证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、驳回南京栗田项目管理有限公司的诉讼请求；二、驳回江苏中益建设工程有限公司的反诉请求。本案本诉案件受理费37600元，由原告（反诉被告）南京栗田项目管理有限公司负担；反诉案件受理费4400元，由被告（反诉原告）江苏中益建设工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。审 判 长  沈忠清人民陪审员  吕晓嫣人民陪审员  鲁为玉二〇二〇年二月二十七日法官 助理  葛云云书 记 员  朱 龙