浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙02民终4839号 上诉人（原审被告）：张汉锋，男，1989年4月22日出生，汉族，住慈溪市。 委托诉讼代理人：王娇依，女，1993年5月18日出生，汉族，系张汉锋妻子，慈溪市长河镇长丰村杜家路。 被上诉人（原审原告）：慈溪力剑厨卫有限公司。住所地：慈溪市长河镇西弄6号。 法定代表人：周剑，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：余旭斌，浙江高邦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张镇钢，浙江高邦律师事务所律师。 上诉人张汉锋因与被上诉人慈溪力剑厨卫有限公司（以下简称力剑公司）定作合同纠纷一案，不服浙江省慈溪市人民法院（2019）浙0282民初6910号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张汉锋上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回力剑公司诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、一审认定事实错误。（一）张汉锋一审提交的证据二，即微信聊天记录中，力剑公司在2018年1月开始至2018年12月，一直委托张汉锋对他人制作的模具进行修理、更改并由张汉锋购买修理、更改模具所需的配件，力剑公司在微信聊天语音中多次承诺费用其会支付，而实际上力剑公司也确实支付了，修模、改模费用已经包含在上述力剑公司支付的全部款项中。正因如此，才会出现判决书第5页最后一段中所述的问题，即合同总价款289000元扣除涉案模具外的其余7份合同计139000元（已扣除未生产的1份合同价款7000元），余额超过100000元这一情况。另外，2018年起力剑公司最早开始定作模具的定作款项均非整数，而力剑公司支付的款项却均为整数且超过了该阶段所需支付的模具款，这与双方在庭审中确定的模具定作款支付惯例不符（惯例为：在合同订立、制作过程中以及交付时分别支付模具款），也与常理不符，这也间接说明了力剑公司支付的全部款项中已经包含了修模、改模的费用。（二）张汉锋对于力剑公司一审中提交的“周剑账单”的真实性无异议，但也仅限于确系张汉锋所书写的内容，但对其他人书写的内容是有异议的。该份证据系张汉锋自行回忆记账，因时间较长，再加之力剑公司支付的款项次数较多且张汉锋还需支付模具共同制作人相关款项，难免出现记忆混乱，例如其中记载的“微信×××元”，经翻阅微信聊天记录后发现仅有4000元。因此，虽然该证据系由张汉锋所书写，但未经双方进一步对账确认以及张汉锋对其中的现金21000元有异议而力剑公司又无法说清楚现金交付经过，一审不应当对该21000元现金予以认定。因此力剑公司支付的全部款项应为289000元，按照一审法院认定的扣除已完成模具的定作款127000元及一审酌定的9500元，涉案三套模具力剑公司最多已支付的款项为152500元，再扣除已完成并交付的涉案模具中的第一套定作款100000元，力剑公司最多也只需返还52500元，而非一审判决确定的73500元。综上，张汉锋认为力剑公司支付的全部款项中包含了已完成模具的价款239000元及修模费、改模费、材料费5万余元，张汉锋无需再返还定作款。二、一审法院适用法律错误。（一）张汉锋未违约。2019年2月25日签订的协议已经重新约定了涉案三套模具的交付时间以及定作款的支付方式，因此不再适用之前的支付方式。协议约定张汉锋按期交付模具，力剑公司陆续支付定作款。协议签订当日，力剑公司支付了3万元定作款，张汉锋也已经按期交付了第一套模具，那么接下来应当由力剑公司继续支付部分定作款，再由张汉锋交付第二套模具。若理解为张汉锋可在2019年5月15日前随时付款的话，那么协议约定的“陆陆续续付款”就没有任何意义。而且，上述协议签订的背景系因张汉锋缺少资金继续开发模具，力剑公司为确保模具准时能够交付而同意在模具制作过程中陆续付款，若力剑公司仍在模具完成后支付定作款的话，张汉锋仍然面临资金缺少而无法完成模具的问题，因此，协议约定的付款方式应当理解为张汉锋交付第一套模具后，力剑公司再支付部分定作款。但事实上在张汉锋交付涉案第一套模具后，力剑公司一直拒绝支付部分定作款，故系力剑公司违约在先，张汉锋并未违约。（二）即使张汉锋违约，违约金也过高。涉案三套模具总计定作价款为30万元，三套模具所对应的产品互相独立，不存在牵连，力剑公司均可单独出售。现张汉锋已经按期交付了第一套模具，因此实际违约交付的模具所涉的合同价款仅为20万元，且一审法院在“争议焦点三”部分确认力剑公司无法证明实际损失，但一审法院却判决张汉锋支付的违约金金额超过了剩余定作款，虽然一审法院已对违约金计算标准进行了调低，但张汉锋认为仍然过分过高。张汉锋认为，在无法确定守约方的实际损失时，应当综合考虑合同的履行程度、违约方的过错程度等，本案中张汉锋已完成了其中一套模具，并已经快完成剩余2套模具，可以说合同已履行了大部分，导致最终无法交付模具的原因系力剑公司未按约支付定作款，张汉锋并非恶意不履行合同，因此综合考虑上述原因，参考《上海市高级人民法院关于商事审判中规范违约金调整问题的意见》第9条之规定，请求贵院酌定以合同剩余价款20万元为基数、自2019年4月26日起至2019年7月5日止、按中国人民银行同期同档次贷款基准利率4倍来计算违约金。（三）协议明确约定张汉锋陆续交付模具，力剑公司陆续付款，在第一套模具给付力剑公司后，力剑公司却没有支付款项，张汉锋就无法再提供第二套模具。至于力剑公司协议订立之前支付的款项与本案3套模具无关，力剑公司就只是在签订协议的当天支付了3万元，平时的交易习惯是这样的，力剑公司先付钱，张汉锋再做模具，模具快完成的时候力剑公司再支付一部分钱，完成的时候再支付一部分钱。 力剑公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。一、一审认定的力剑公司已支付涉案模具款虽与力剑公司主张的客观事实有一定差距，但该认定基本符合现有证据所能证明的法律事实。张汉锋作为承揽人，无论按约定还是法律规定，其义务是交付合格产品，因此，其在承揽期间对模具进行修理、更改是正常行为，其在此期间从力剑公司收取的款项皆应计入合同总价款。二、一审判决未加重张汉锋违约责任，相反已明显减轻了其义务。由于张汉锋的违约行为导致力剑公司损失巨大，张汉锋在录音中也认可力剑公司的重大损失，由此，其承担违约责任于法有据。张汉锋主张违约金过分高于其违约造成的损失，应充分举证。 力剑公司向一审法院诉请判令：1.解除双方之间的模具定作合同；2.张汉锋返还已收取的定作价款342000元；3.张汉锋按每日5000元的标准向力剑公司赔偿自2019年3月16日起至合同解除日止的经济损失（截止起诉日为395000元）。一审庭审中，力剑公司变更第二项诉讼请求为：张汉锋返还定作价款110000元（已扣除完成的涉案模具中的第一套模具款100000元）。 一审法院认定事实：力剑公司于2018年8月23日注册成立，公司类型为有限责任公司（自然人独资），法定代表人为周剑。约从2017年年底、2018年年初开始至2018年年底期间，周剑与张汉锋陆续口头订立模具定作合同9份，合计总价款44×××元，其中涉案三套模具约定价款为300000元。约定的付款方式为：于合同订立时、制作过程中、交付时各支付部分价款。上述9份合同中的6份合同，标的物分别为“圆球自动模”、“1出八自动模”、“内芯自动模”、“TPR模”、“余姚喷头模”、“新开发圆球模”，均已完成并付清价款合计127000元，其中“余姚喷头模”、“新开发圆球模具”的合计价款8×××元中的部分款项由力剑公司直接支付给了张汉锋委托的制作人。9份合同中其中1份合同的标的物“橡胶垫改模”（约定价款7000元）至今未交付。在2018年双方口头订立涉案三套模具的定作合同后，周剑曾催促张汉锋加快进度并告知为配套涉案三套模具生产力剑公司已投入很多钱。2019年2月25日，力剑公司、张汉锋就涉案三套模具签订协议一份，载明：“甲方张汉锋因新开塑料模具与约定时间严重延后，现续订第二份协议。第一张作废，此协议为最终协议。乙方力剑公司去年7月让张汉锋共新开塑料模具3套，合计30来副，自即日起2019年2月25日开始至2019年5月15日移交成品模具，经过淬火抛光符合生产的模具规划如下：第一套2019年3月15日完成，第二套2019年4月15日完成，第三套2019年5月15日完成”。还约定：一、力剑公司自2019年2月25日开始至2019年5月15日为止陆续付给张汉锋100000元模具款；二、张汉锋如没有按期完成模具，每天赔偿力剑公司经济损失人民币5000元。力剑公司于协议签订当天支付张汉锋30000元，余款至今未付。现双方认可涉案三套模具中的第一套已交付，价款确定为100000元，其余两套至今未交付。庭审中，力剑公司认为就9份定作合同支付的总价款为312000元（包括直接支付给张汉锋委托的“余姚喷头模”、“新开发圆球模具”的制作人的款项），其中于2018年3月11日、4月9日、4月30日、6月1日、6月8日、6月17日、7月19日和2019年2月25日分别支付涉案模具款10000元、10000元、10000元、20000元、30000元、50000元、50000元、30000元，合计210000元。张汉锋认为力剑公司就9份定作合同支付的总价款为289000元（包括直接支付给张汉锋委托的“余姚喷头模”、“新开发圆球模具”的制作人的款项），其中于2018年7月19日、8月19日、9月15日和2019年2月25日分别支付涉案模具款50000元、10000元、10000元和30000元，合计100000元。 一审法院认为，本案双方争议的焦点为：1.力剑公司已支付的涉案模具款为多少。2.张汉锋应否承担违约责任。3.若张汉锋应承担违约责任，按每日5000元赔偿力剑公司经济损失是否过高。对第一个争议问题，该院认为，根据双方于2019年2月25日签订的前述协议，该协议载明的口头合同订立时间为2018年7月，即使如力剑公司主张的订立合同的时间为当年5月份，其于2018年3月份开始支付价款不符合双方的交易习惯，故对力剑公司关于已支付涉案模具款210000元的主张，不予采信。张汉锋主张已支付的涉案模具款为100000元，但即使以其认可的9份合同总价款289000元扣除除涉案模具外的其余8份合同的约定价款14×××元，也超过了100000元，更何况其承认该8份合同中的“橡胶垫改模”（约定价款7000元）并未完成，故张汉锋的主张也不予采信。该院认为，已支付的涉案模具款应确定为力剑公司支付的9份合同的总价款扣除已完成模具的价款和未完成模具的已支付部分价款计算所得的金额。关于力剑公司支付的总价款，力剑公司为证明自己的主张，向本院提供张汉锋记载的账单一份，张汉锋对该证据的真实性无异议，但认为其中记载的“微信×××元”为误记载，实际收到的微信付款为4000元，另记载的“现金21000元”属重复记载，实际并未收到现金。张汉锋为证明实际收到的微信付款为4000元，向该院提供2018年1月30日的微信聊条记录打印件一份，力剑公司对此无异议。该院认为，力剑公司提供的该证据由张汉锋记载而成，具有真实性、合法性，且与本案具有关联性，张汉锋主张“现金21000元”属重复记载，未提供证据证明，不予采信。张汉锋已提交了微信付款4000元的证据，而力剑公司未提供证据证明另有微信付款2000元，故认定力剑公司支付的总价款应为310000元。关于已完成的模具，双方有争议的为“八角帽模”（约定价款12000元）是否已完成。力剑公司认为，张汉锋交付的“八角帽模”不符合要求，做出来的产品和样品不符，已退还给了张汉锋。而张汉锋认为其提交的模具是合格的，只是力剑公司有新的要求退回来改。该院认为，张汉锋对交付的模具是合格的或符合双方约定的负有举证责任，现其未提供证据证明，故该院认定“八角帽模”未完成，已完成的模具价款为127000元。关于未完成模具的已支付价款，双方约定的付款方式为：于合同订立时、制作过程中、交付时各支付部分价款。但张汉锋表示无法确定未完成模具的已支付价款金额，力剑公司表示已支付了未完成模具的全部价款但未提供证据证明，故该院推定未完成模具已支付的价款为约定价款的一半即9500元。综上，已支付的涉案模具款为力剑公司支付的9份合同的总价款310000元扣除已完成模具的价款127000元和未完成模具的已支付部分价款9500元计算所得的金额即173500元。对第二个争议问题，张汉锋认为，是力剑公司未按约定陆续支付剩余款项导致张汉锋无法如期完成另两套模具，即力剑公司违约在先，故无需承担违约责任。该院认为，根据查明的事实，力剑公司已支付的涉案模具款为173500元，且在协议签订的2019年2月25日支付了其中的30000元，已超过了约定价款300000元的一半，并未违反双方约定的付款方式，但张汉锋仅完成了一套模具，故张汉锋关于力剑公司未支付其余70000元款项故构成违约的理由不成立，张汉锋应承担违约责任。对第三个争议问题，就张汉锋是否如期交付了涉案第一套模具，张汉锋为证明已如期交付，向该院提供力剑公司法定代表人周剑所发微信记录打印件一份。力剑公司质证认为：对真实性无异议，该微信确系周剑于2019年3月15日23点12分在朋友圈所发，但图片显示的并非张汉锋主张的根据张汉锋提供的模具所生产出来的产品，而是为营销需要所发的样品。力剑公司为证明张汉锋并未如期交付，向该院提供周剑与张汉锋2019年3月下旬、4月初、4月上旬、5月中旬的通话录音4段。张汉锋质证认为，对该录音的时间有异议，不能证明力剑公司主张的事实，张汉锋已如期交付合格模具，此后的修改是根据力剑公司要求而进行。该院认为，周剑所发的微信图片下方有文字载明“千呼万唤始出来”，且图片是在当天23点12分所发，力剑公司辩称系因营销需要而发的样品，不符合常理，故对该证据予以确认。而力剑公司提供的录音，从语意来看，双方确就模具的修改有过交流，但无法证明是张汉锋交付的模具不符合约定而修改，结合该模具力剑公司现已实际在使用的事实，该院认定，涉案模具第一套已如期完成。就双方约定的损失赔偿的标准是否过高的问题。力剑公司向提供证明10份和销售合同复印件、增值税发票、产品说明书、防伪贴条、条形码各1份及外观专利证书7份，以证明为配套涉案模具生产，力剑公司已花费60多万元的事实。张汉锋质证认为：证明10份系证人证言，因证人未到庭，对该证据有异议；销售合同系复印件，对真实性有异议；增值税发票与销售合同不能对应，对关联性有异议；对产品说明书、防伪贴条、条形码的真实性、关联性均有异议；对外观专利证书的真实性无异议，但认为与本案有关的只有3份，且无法证明力剑公司已花费的费用。该院认为，力剑公司提供的证明系证人证言，因证人未出庭作证，不作认定；销售合同系复印件，不予确认；增值税发票不能证明购买的设备是为配套涉案模具生产而购置；其余证据即使与配套涉案模具有关，也不能证明力剑公司为此所支出的款项金额。综上，力剑公司提供的证据不能证明因张汉锋违约而对力剑公司造成的损失金额。该院认为，力剑公司、张汉锋双方在2019年2月25日签订的协议中关于因未如期完成模具时张汉锋应承担相应赔偿责任的约定，对张汉锋具有拘束力，因力剑公司提供的证据不能证明其实际的损失金额，酌定张汉锋以每日2500元赔偿力剑公司的损失。另，张汉锋主张其为涉案模具共垫付测绘费、设计费共计10000元，应从相应费用中扣除，并提供收款收据2份予以证明。力剑公司质证认为，对关联性有异议，不能证明是涉案模具的费用，即使是为涉案模具而支出，也是张汉锋应支出的费用，因为力剑公司支付的模具款中已包含了该费用。该院认为，张汉锋提供的该证据不能证明是为涉案模具垫付的费用。 一审法院认为：力剑公司、张汉锋之间的定作合同关系成立且有效，依法应予保护。各方当事人均应按约全面履行自己的义务。定作人可以随时解除合同，故对于力剑公司要求解除涉案模具定作合同的诉请，予以支持。合同解除后，张汉锋应返还力剑公司定作款73500元（已支付的涉案模具款173500元-已完成的第一套模具款100000元计算所得）。张汉锋未按约交付其余二套模具，属违约，应承担违约责任，其应赔偿力剑公司自2019年4月16日始至合同解除日（即起诉状副本送达日2019年7月5日）止按每日2500元计算的损失即202500元。张汉锋主张应扣除其为涉案模具垫付的测绘费、设计费10000元，因其提供的证据不能证明，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百五十一条、第二百六十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院于2019年9月23日作出如下判决：一、确认力剑公司与张汉锋签订的涉案模具定作合同于2019年7月5日解除；二、张汉锋于判决生效之日起十日内返还力剑公司定作款73500元；三、张汉锋于判决生效之日起十日内赔偿力剑公司经济损失202500元。四、驳回力剑公司的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费8850元，依法收取4425元，由力剑公司负担2000元，张汉锋负担2425元，财产保全申请费4520元，由力剑公司负担2960元，张汉锋负担1560元。 二审期间，双方均未向本院提交新的证据。 经审理，本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点为：一、力剑公司已支付款项系310000元还是289000元；二、力剑公司已支付涉案三套模具的价款是173500元还是100000元；三、张汉锋是否存在违约行为，其主张未交付后二套模具存在后履行抗辩权是否成立；四、一审判定的违约金是否仍过高。 关于争议焦点一，张汉锋上诉认为“周剑账单”记载的已付现金21000元实际系张汉锋记忆错误所致，实际张汉锋未收到该21000元现金，但账单中明确记载已付款现金21000元系张汉锋亲笔书写，现其以记忆错误为由否认收款事实，明显依据不足，本院不予采信，故一审认定力剑公司已支付款项310000元正确，本院予以确认。 关于争议焦点二，张汉锋上诉主张力剑公司仅支付涉案三套模具价款中的100000元，其余支付的费用属于之前8份合同项下的模具款及之后的修模费、改模费、材料费，但其主张修模费、改模费、材料费等没有证据予以证实。双方之前8份合同项下的模具费为14×××元，双方有争议的“八角帽模”（价款为12000元）因已退还张汉锋，另7000元橡胶垫改模未交付，故一审法院扣除该19000元后据此认定已完成模具价款为127000元正确，本院予以确认。在此基础上，一审法院酌定再扣除未完成模具部分价款9500元，据此认定力剑公司已支付涉案三套模具的价款为173500元正确，本院予以确认。 关于争议焦点三，根据前述认定，力剑公司已支付涉案三套模具的价款173500元，且在张汉锋之前模具交付严重延后的情况下，通过签订协议再给张汉锋三个月的宽限期，但张汉锋仍只是按期交付了第一套模具，对其余二套模具至今未交付，故张汉锋的行为明显违约。协议虽然约定力剑公司亦应于2019年5月15日前陆续支付100000元，但在张汉锋未按约于2019年4月15日交付第二套模具的情况下，力剑公司当然有后履行抗辩权。相反，由于协议未明确约定力剑公司在张汉锋交付第一套模具后于2019年4月15日前应支付的具体款项金额，故张汉锋主张其未交付第二套模具的原因在于力剑公司未按约付款，其存在后履行抗辩权的理由不能成立，本院不予采信。 关于争议焦点四，涉案协议虽然仅约定了逾期交货违约金的计算方式，未约定合同解除导致损失的计算方式，但本案合同解除的主要原因在于张汉锋延期交付模具，故力剑公司因合同解除造成的损失仍可以按照逾期交货违约金的计算方式。但由于双方约定违约金按每日5000元计算标准明显过高，在双方均没有证据证明力剑公司实际损失的情况下，调整违约金数额时应考虑张汉锋的过错程度、涉案三套模具中张汉锋已交付一套及未交付二套模具价款为200000元的客观情况，也应当考虑力剑公司的预期可得利益损失，一审法院虽然调整为按每日2500元计算，但据此计算的损失金额仍超出未交付二套模具价款金额，故仍然明显过高。张汉锋上诉主张应对违约金再进行调低的理由成立，但鉴于张汉锋系在力剑公司所给予的宽限期内仍然逾期导致合同解除，主观过错较大，故其上诉要求以未交付模具价款200000元为基数，按银行同期贷款基准利率的四倍计算违约金，因该上诉主张仅考虑利息损失，未考虑力剑公司预期利益损失，故并不适当。本院认为，综合张汉锋的过错程度、协议实际履行情况、合同标的额及力剑公司预期可得利益等因素，酌定张汉锋应赔偿的损失金额为50000元为宜。 综上，张汉锋上诉合理部分，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》九十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持浙江省慈溪市人民法院（2019）浙0282民初6910号民事判决第一项，即确认被上诉人慈溪力剑厨卫有限公司与上诉人张汉锋签订的涉案模具定作合同于2019年7月5日解除； 二、维持浙江省慈溪市人民法院（2019）浙0282民初6910号民事判决第二项，即上诉人张汉锋于本判决生效之日起七日内返还被上诉人慈溪力剑厨卫有限公司73500元； 三、撤销浙江省慈溪市人民法院（2019）浙0282民初6910号民事判决第三、四项； 四、上诉人张汉锋于本判决生效之日起七日内赔偿被上诉人慈溪力剑厨卫有限公司经济损失50000元； 五、驳回被上诉人慈溪力剑厨卫有限公司的其他诉讼请求。 一审案件受理费8850元，减半收取4425元，财产保全费4520元，合计8945元，由被上诉人慈溪力剑厨卫有限公司负担7445元，上诉人张汉锋负担1500元。二审案件受理费5540元，由被上诉人慈溪力剑厨卫有限公司负担3060元，上诉人张汉锋负担2480元。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审判长  魏金汉 审判员  叶剑萍 审判员  刘晓丽 二〇二〇年二月二十三日 书记员  王沂丞