北京市朝阳区人民法院民 事 判 决 书（2018）京0105民初29825号原告铭乐（北京）房地产开发有限公司，住所地北京市海淀区。法定代表人王晓华，总经理。委托代理人黄克孟，北京市时代九和律师事务所律师。委托代理人杜晓宁，北京市时代九和律师事务所律师。被告中国建筑技术集团有限公司，住所地北京市通州区科技创业园。法定代表人赵伟，董事长。委托代理人李静，泰和泰（北京）律师事务所律师。第三人宏地投资集团有限公司，住所地北京市朝阳区建国路88号北京现代城A区A栋2212室。原告铭乐（北京）房地产开发有限公司（以下简称铭乐房地产公司）与被告中国建筑技术集团有限公司（以下简称建筑集团公司）、第三人宏地投资集团有限公司（以下简称宏地公司）债权人代位权纠纷一案，本院受理后，依法组成由审判员闫伟伟担任审判长，人民陪审员陈恺、苏萍参加的合议庭，公开开庭进行了审理。原告铭乐房地产公司的委托代理人黄克孟、杜晓宁，被告建筑集团公司的委托代理人李静到庭参加了诉讼，第三人宏地公司经本院公告传唤，无正当理由未到庭应诉。本案现已审理完毕。原告铭乐房地产公司起诉称：2010年12月10日，铭乐房地产公司与宏地公司就金宝街开发项目签订《合作协议书》，2013年双方因合同履行发生争议并诉至北京市朝阳区人民法院。北京市朝阳区人民法院作出（2013）朝民初字第02239号民事判决书，判令宏地公司返还订金590万元及利息。此外，金宝街开发项目过程中，宏地公司法定代表人赖某某向铭乐房地产公司借款210万元并出具借条载明“今借王晓华（铭乐房地产公司法定代表人）资金210万元，待金宝街项目中与空军项目签订后，由我方结算归还。”宏地公司、赖某某应就该210万元借款向铭乐房地产公司承担连带清偿责任。2017年6月15日，铭乐房地产公司与宏地公司签订《协议书》，《协议书》确认：截至2017年6月15日，宏地公司应返还铭乐公司订金本息合计9729608.06元，偿还借款本金210万元，合计11829608.06元。截至2018年1月18日，宏地公司应按照（2013）朝民初字第02239号民事判决书向铭乐房地产公司返还订金及利息并偿还借款合计12075884.34元。2011年3月28日，宏地公司与建筑集团公司签订《四块玉项目工程复工担保协议书》，《担保协议书》约定，宏地公司接受北京xxxx投资咨询有限公司授权，作为担保人，为北京市体育局向建筑集团公司提供担保。后宏地公司共计支付给建筑集团公司保证金1000万元。2012年6月12日，北京市体育局因施工过程存在诸多问题与建筑集团公司解除施工合同，并签订《四块玉项目建设工程施工合同解除协议》。根据《担保协议约定》：如只有在发包人不履行的前提下，宏地公司才履行担保支付责任，并赔偿建筑集团公司经济损失。而且，《四块玉项目建设工程施工合同解除协议》确定损失并结算工程款，如约履行合同，北京市体育局与建筑集团公司之间的债权因北京市体育局履行而消灭，建筑集团公司无权要求宏地公司履行保证责任。故建筑集团公司应返还宏地公司支付的保证金1000万元及利息2858602.74元。宏地公司怠于向建筑集团公司主张返还保证金，致使其难以偿还对铭乐房地产公司的债务，铭乐公司有权行使代位权。现铭乐房地产公司诉至法院，要求判令判令建筑集团有限公司履行代位清偿义务，向铭乐房地产公司支付迟延履行金、清偿借款及利息共计12075884.34元，并承担本案诉讼费用。被告建筑集团公司辩称：不同意铭乐房地产公司的诉讼请求。1、铭乐房地产公司对宏地公司享有的债权存在问题。铭乐房地产公司对宏地公司享有的债权分为两笔，一笔是经过北京市朝阳区人民法院判决的返还定金590万元及利息；一笔是宏地公司法定代表人赖某某向铭乐房地产公司的借款210万元。第一笔法院判决后宏地公司是否已履行，及铭乐房地产公司是否已向法院申请强制执行均不清楚。第二笔赖某某向铭乐房地产公司的借款210万元仅有一张借条，没有相应资金往来凭证，无法核实借款是否真实发生，而且也无证据证明该笔款项是用于宏地公司的企业生产经营。2、宏地公司对建筑集团公司并不享有到期债权。就北京四块玉项目，宏地公司作为项目投资人的关系人，与建筑集团公司签订《复工担保协议书》，约定：宏地公司确认建筑集团公司正式开工前的前期施工费用及经济损失共计4600万元，确认若该工程发包人或投资人不确认或不全额支付该损失金额的，宏地公司承诺代发包方或投资人履行。除已经支付的1800万元，剩余2800万元宏地公司支付方式为建筑集团公司复工后3日内支付1100万元，项目结构封顶后3日内支付900万元，项目结构封顶5个月内支付800万元。宏地公司自愿为该工程提供担保，如发包人和投资人不履行合同约定义务包括但不限于支付施工费用，宏地公司承诺代为履行并赔偿发包人和投资人违约给建筑集团公司造成的经济损失。“协议签订后，宏地公司仅给付了600万元，且没有履行保证施工费用按时到位的承诺，导致建筑集团公司与发包人的施工合同解除。合同解除时，体育局仅确认前期施工费用及经济损失4000万元，按照《复工担保协议》，宏地公司应承担差额600万元，不存在返还问题。该1000万中的400万元对建筑集团公司根本不存在。建筑集团公司从未收到此400万元。铭乐房地产公司现有证据不能证明该400万元与四块玉工程有关。第三人宏地公司未出庭应诉，亦未提交书面答辩意见。经审理查明：一、铭乐房地产公司对宏地公司享有的债权。2011年1月19日，宏地公司的法定代表人赖某某出具《借条》，载明：今借到王晓华资金210万元，待金宝街项目与空军项目签订后，由我方结算归还。2013年，铭乐房地产公司因与宏地公司产生合同纠纷，将宏地公司诉至北京市朝阳区人民法院。2013年4月27日，北京市朝阳区人民法院作出（2013）朝民初字第02239号民事判决书，判决宏地公司退还铭乐房地产公司订金590万元并按中国人民银行规定的同期贷款利率标准支付二〇一一年三月十日起至实际给付之日止的利息。2017年6月15日，宏地公司作为甲方与铭乐房地产公司作为乙方签订《协议书》，约定：2013年4月27日北京市朝阳区人民法院作出（2013）朝民初字第02239号民事判决书，经乙方多次催要，甲方至本合同签订日尚未归还上述款项，本息合计为9729608.06元。甲方以其法定代表人赖某某名义于2011年1月19日向乙方法定代表人（实际为乙方）借款210万元人民币，截至本合同签订日，尚欠本金210万元。经乙方多次催要，甲方尚未还清上述第1和第2项的款项，上述2项款项本息合计截至本合同签订之日已达11829608.06元。2011年3月28日，甲方与建筑集团公司签订《四块玉项目工程复工担保协议书》，根据该协议书，宏地公司先后向建筑集团公司支付保证金1000万元，该保证金建筑集团公司尚未归还宏地公司。乙方同意甲方在2017年10月15日前退还订金【本金590万并按照（2013）朝民初字第02239号民事判决书写明方式计算利息及加倍迟延支付利息，暂算至2017年6月15日】及欠款（本金210万），归还上述款项本金及利息合计11829608.06元。在2017年10月15日前，甲方尚未支付乙方上述款项且甲方未通过诉讼的方式向其债务人建筑集团公司追偿欠款的，视为甲方怠于行使其债权，乙方享有代位权。甲方同意乙方代位行使其对第三人建筑集团公司享有的1000万元债权（含本金、利息、违约金等）追索权；乙方代位甲方行使追偿债权，追偿的款项应直接向乙方支付、冲抵上述债务。乙方代位行使债权后，追偿款不足清偿应还本息的，乙方保留继续向甲方追索的权利。诉讼中，铭乐房地产公司提交河北省沧州市中级人民法院作出的（2016）冀09执54号执行裁定书，该裁定书载明：本院在执行李立群与宏地公司、北京xxxx投资咨询有限公司民间借贷纠纷一案中，执行到位金额为0，经调查未发现被执行人宏地公司有财产可供执行，申请执行人李立群也未提供被执行人可供执行财产和财产线索，且书面同意终结本次执行程序。裁定终结本次执行程序，证明宏地公司无可供执行财产。铭乐房地产公司称其已申请强制执行，宏地公司未偿还款项。二、宏地公司与建筑集团公司之间的款项往来。2011年3月23日，北京xxxx投资咨询有限公司向宏地公司及法定代表人出具《授权委托书》，载明：本公司作为甲方北京市体育局授权北京市体育基金会与乙方天怡地产控股有限公司签订的《北京国际体育交流中心合作建设协议》乙方权利义务的实际承受履行主体，该项目施工建设由于诸多原因致其停工至今，现特依法授权委托你们采取行之有效的措施及办法全权代理本公司处理好相关问题及尽快复工建设的相关事宜。凡你们为此与相关当事人形成的合意或签署的法律文书（含协议），本公司均予认可，并对本公司直接产生权利义务关系，未经你们同意，本公司不得单方撤回本函之授权委托。2011年3月28日，建筑集团公司作为甲方（项目总承包人）与宏地公司作为乙方（担保人）签订《四块玉项目工程复工担保协议书》，约定：甲方作为北京市体育基金会“四块玉体育设施改造工程-D块工程”建设施工总承包方，鉴于诸多原因，致其项目停工，为了尽快复工建设，乙方根据北京xxxx投资咨询有限公司的授权委托书与甲方，依法订立本协议。乙方承诺确认甲方正式开工前的前期施工费用及经济损失共计4600万元人民币，其中已经支付（工程基坑暂估价）1800万元，尚未支付2800万元，本协议签署后三日内，乙方即按以下约定履行给付义务：在该工程发包人北京市体育基金会或投资人天亿贵联不确认或不全额支付本条款上述损失金额的情况下，乙方承诺代发包方或投资人履行，履行方式为甲方兑现了以上承诺后3日内，乙方向甲方支付1100万元，该项目结构封顶后3日内，乙方向甲方支付900万元，该项目结构封顶5个月内，乙方向甲方支付剩余的800万元。本协议生效后，甲方按承诺继续组织依据约定实施该工程施工，乙方自愿为该工程提供担保，担保内容为：该工程发包人北京市体育基金会和投资人天亿贵联依据总承包合同履行发包人应尽的合同义务，包括但不限于按照合同约定审核、审定并足额支付工程款和其他应尽之义务，甲方承诺按照合同履行施工和工程竣工移交之义务。在该工程实施过程中，如发包人和投资人不履行合同约定义务包括但不限于支付施工费用，乙方承诺代为履行并赔偿发包方和投资人违约给甲方造成的经济损失。2011年4月12日，宏地公司向建筑集团公司支付600万元。建筑集团公司称该笔款项为复工补偿款，并非工程款的担保。2011年3月28日，建筑集团公司作为发包人与胡某某作为承包人签订《内部项目承包协议》，约定建筑集团公司授予胡某某项目负责人职权，全权代行发包人就“四块玉体育设施改造工程-D块工程”项目的职权。2011年6月26日，胡某某作为委托人，刘某作为受托人，双方签订《授权委托书》，载明：胡某某（委托人）为了履行与建筑集团公司签订的四块体育设施改造工程-D块工程《内部项目承包协议》特授权委托刘某（受托人）全权处理该项目的相关事宜并承担相应的法律责任。2011年5月13日，宏地公司向北京xxx源装饰设计中心支付200万元转账支票。2011年5月26日，宏地公司向北京xxx源装饰设计中心支付100万元转账支票，收款人处刘某签字，用途为扰民费。2011年7月19日，宏地公司向北京xxx源装饰设计中心支付100万元转账支票，用途为天亿贵联工程款。诉讼中，铭乐房地产公司提交刘某出具的两张收条，落款日期为2011年4月2日的《收条》载明：今收到宏地公司100万元整，该款用于支付前期劳务队赔偿。落款日期为2011年8月2日的《收条》载明：今收到宏地公司支票（30万+70万）100万元整，该款用于项目塔吊防护及土方清运与项目工程款无关。建筑集团公司对上述两份收条的真实性无法确认。2012年6月12日，北京市体育局作为甲方（发包人、原发包人北京市体育基金会）与建筑集团公司作为乙方（承包人）签订《四块玉项目建设工程施工合同解除协议》，约定：甲乙双方同意解除于2009年8月28日签订的《四块玉体育设施更新改造工程-D块工程建设施工合同》。甲方确认按照本条款约定向乙方支付工程费用包括（1）乙方正式开工前的前期施工费用及经济损失共计4000万元；（2）目前该工程实体已完成工程量和相应措施费共计12850万元。扣除甲方已支付的8338万元，甲方还应向乙方支付的费用总额为8512万元。2014年8月1日，北京市第二中级人民法院就北京市体育局与建筑集团公司之间的建设工程施工合同纠纷一案作出（2014）二中民终字第07140号民事判决书，判决北京市体育局向建筑集团公司支付工程款5700万元及违约金66万元。建筑集团公司称其已经收到北京市体育局支付的工程款及违约金。另查，刘某系北京xxx源装饰设计中心法定代表人。诉讼中，铭乐房地产公司称宏地公司对建筑集团公司享有1200万元债权包括宏地公司向建筑集团公司垫付的600万元工程款以及宏地公司向刘某支付的600万元，铭乐房地产公司认为建筑集团公司已经通过诉讼程序取得四块玉项目的全部工程款，应将收取的宏地公司的垫付工程款返还。以上事实，有（2013）朝民初字第02239号民事判决书、《协议书》、《借条》、《四块玉项目工程复工担保协议书》、《四块玉项目建设工程施工合同解除协议》、（2014）二中民终字第07140号民事判决书及当事人陈述在案佐证。本院认为：根据法律规定，债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。关于铭乐房地产公司是否对宏地公司享有合法有效的债权一节。本院认为，（2013）朝民初字第02239号民事判决书已确认铭乐房地产公司对宏地公司享有合法有效的590万元债权及利息，截止2017年6月15日，双方签订的《协议书》再次对上述债权予以确认，同时确认铭乐房地产公司对宏地公司出借的210万元债权。诉讼中，铭乐房地产公司称宏地公司未归还上述债权，且宏地公司未对上述债权的偿还予以举证证明，故本院认为，铭乐房地产公司对宏地公司享有合法债权。关于宏地公司对建筑集团公司是否享有到期债权一节。本院认为，虽然宏地公司与建筑集团公司签订《四块玉项目工程复工担保协议书》，并向建筑集团公司支付了600万元款项，需要明确的是，宏地公司签署《四块玉项目工程复工担保协议书》系作为工程发包人北京市体育基金会或投资人天亿贵联的担保人，其向建筑集团公司支付的款项系因其作为工程项目担保人而代发包方支付的款项。在此建筑工程施工合同的法律关系中，债权人为承包方建筑集团公司，债务人为发包方北京市体育基金会或投资人北京xxxx投资咨询有限公司，担保人为宏地公司，即使宏地公司享有对已付款项的追偿权，该追偿权的行使应当在其承担担保责任后向债务人北京市体育基金会或北京xxxx投资咨询有限公司追偿，而非要求债权人建筑集团公司退还款项。此外，关于铭乐房地产公司主张的宏地公司向刘某及北京xxx源装饰设计中心支付的600万元，因建筑集团公司否认收取该600万元款项，且铭乐房地产公司现有证据不足以证明建筑集团公司与宏地公司存在上述600万元款项的往来关系，故现有证据不足以认定宏地公司对建筑集团公司享有上述600万元的到期债权。综上，铭乐房地产公司称宏地公司对建筑集团公司享有1200万元到期债权，于法无据，本院不予采纳。现铭乐房地产公司作为宏地公司的债权人提起代位权诉讼，不符合代位权行使的法定构成要件，铭乐房地产公司的诉讼请求，本院不予支持。宏地公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，不影响本院根据查明的事实依法判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：驳回原告铭乐（北京）房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费九万四千二百五十六元，由原告铭乐（北京）房地产开发有限公司负担（已交纳）；公告费二百六十元，由原告铭乐（北京）房地产开发有限公司负担（已交纳）。如不服本判决，可于本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第三中级人民法院。审 判 长  闫伟伟人民陪审员  陈 恺人民陪审员  苏 萍二〇二〇年二月二十七日书 记 员  张艺馨