山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁06民终6989号上诉人（原审原告）：张名胜，男，1968年12月15日出生，汉族，住龙口市。上诉人（原审原告）：宋积杰，男，1963年3月17日出生，汉族，住龙口市。二上诉人委托诉讼代理人：卢德彬，山东渤海平正律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：孙承雷，男，1971年3月11日出生，汉族，住龙口市。委托诉讼代理人：孙宁，山东崇真律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：曲日旭，男，1959年3月26日出生，汉族，住龙口市。上诉人张名胜、宋积杰因与被上诉人孙承雷、曲日旭建设工程施工合同纠纷一案，不服龙口市人民法院(2018)鲁0681民初3037号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张名胜、宋积杰上诉请求：依法撤销龙口市人民法院（2018)鲁0681民初3037号民事判决，查明事实，依法改判或发回重审，不服标的额100000元。事实与理由：一审认定施工合同无效没有法律依据。涉案工程属于普通民用工程施工，张名胜、宋积杰没有借用有资质的建筑施工企业名义签订施工合同，该工程项目的施工也不需要任何施工资质，法院认定施工合同无效没有法律依据。该工程不存在国家规定的工程竣工验收。该工程施工完毕现己投入使用，证明工程合格。一审法院根据孙承雷自认的工程价款认定双方争议的工程价款明显错误。首先，张名胜、宋积杰对孙承雷自认的工程价款不认可，曲日旭也仅仅称见过，同时，曲日旭证实该工程价款仅是其中的部分工程量价款，张名胜、宋积杰施工的其他工程工程量价款未列入，孙承雷提交的仅是部分工程价款。其次，张名胜、宋积杰提交的证据中的工程价款是曲日旭在征得孙承雷认可的价格后为张名胜、宋积杰出具的，并非曲日旭越权认定的价格，张名胜、宋积杰整个施工工程造价为313239元，该价格是双方协商的结果，与孙承雷当庭自认的工程总价109958元相比，价款缩水了65%。第三，一审法院根据生效判决确定的该工程使用挖掘机的费用16000元，这样，挖掘机的费用占据工程价款的15%，该工程为路面铺设，挖掘机仅是平整部分地面的。同时，挖掘机的费用也能够反映出该工程的工程价款应为30多万元。第四，该工程中使用建筑沙、石子价款为40750元，该部分建筑材料占孙承雷自认的总价的37%，在该施工中，价格最高的建筑材料水泥的价款比建筑沙、石子的价款要高出更多，仅建筑材料的费用也将远远超过10万元，还有更高的费用为人工费、租赁的施工机械费用未计算。第五，曲日旭系孙承雷雇佣的施工现场监工，曲日旭与张名胜、宋积杰之间形成管理与被管理的关系，曲日旭为张名胜、宋积杰出具的工程量及价款的证明，足以证明张名胜、宋积杰的主张。综上，一审法院仅根据孙承雷自认的工程价款进行认定是错误的。张名胜、宋积杰当庭补充上诉理由：在该工程中张名胜、宋积杰已经支付出去的工程款为103750元，其中53000元是在施工过程中从孙承雷、曲日旭处领取的款项直接支付给了相关的材料费和人工费用，在本案诉讼过程中龙口市人民法院执行了张名胜、宋积杰欠该工程中供应石子、沙的原告杜新民的执行款50750元。还有一直向张名胜、宋积杰追要的拖欠款项，刘忠杰人工费9600元，刁永和人工费9000元，于永康等人的零工费11700元，欠孙义梓水泥费30495元，欠铲车搅拌机租赁费30000元，欠租车费4800元，以上费用共计199345元，是张名胜、宋积杰已经支出和需要支出的费用。该工程在施工过程中有部分供材料的人员及施工人员直接向孙承雷、曲日旭截流支取的费用，该支取的费用由孙承雷、曲日旭掌握。总体来讲，该工程的总工程价款为313239元，这是双方协商的结果。因此一审判决依据孙承雷、曲日旭自认的工程价款作为本案的工程价款是完全错误的。孙承雷辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，但关于孙承雷在一审中提出的诉讼时效期间的抗辩没有认真审查，仅以工程没有进行最终结算驳回了被张名胜、宋积杰的抗辩，我方二审仍认为本案超过诉讼时效期间。关于张名胜、宋积杰在一审中提交的曲日旭签字确认的工程量单，确实存在张名胜、宋积杰与曲日旭恶意串通制造虚假诉讼案件的情况存在，孙承雷仍然保留向公安机关追究其刑事责任的权利。一审中认定的工程量并不是仅以孙承雷自认的工程量作为依据，而是以发包单位实际测量和决算的工程量作为的依据，一审中张名胜、宋积杰与曲日旭签署的工程量单没有经过孙承雷认可，也没有发包单位龙口市兴龙葡萄专业合作社最终决算认定，曲日旭在一审中也明确表示其在工地仅为监工，其负责的是进度和质量，也就是说曲日旭没有出具最终工程量单及工程价格的权利，其在一审中还认可其并不知道发包单位的发包价格，孙承雷也没有与张名胜、宋积杰就工程价格进行最终确认，工程量单中所载明的价格从何而来，而且该单据也明显是后期填写的，确实存在两人恶意串通的可能，因此一审采用了龙口市兴龙葡萄专业合作社的最终结算报告作为工程造价的依据，是准确的。因此张名胜、宋积杰的上诉理由不成立，请求驳回上诉维持原判。曲日旭辩称，曲日旭是孙承雷雇用的监工，至于价格问题是张名胜、宋积杰出具的价格，曲日旭与孙承雷沟通，孙承雷同意后才允许张名胜、宋积杰施工，施工完毕后张名胜、宋积杰索要施工单据，曲日旭就为其出具了施工单据，单据中的价格就是当时与孙承雷协商的价格。张名胜、宋积杰向一审法院起诉请求：依法判令孙承雷、曲日旭支付工程款260239元及利息（从起诉之日至判决生效之日按照同期银行贷款利率6％计算）。工程款包括：落水井5280元、围井650元、草坪灯坑8400元、电瓶灯坑7200元、道面250467元、下水管1840元、建筑沙240元、石子560元、一号台阶13552元、二号台阶4609元、三号台阶5232元、四号台阶7180元；五号台阶3752元、六号台阶467元、拉运土方2750元、运草坪砖人工费200元、下线管挖沟200元，以上合计313239元，扣除孙承雷已付款53000元。要求孙承雷承担给付责任，曲日旭承担连带责任。一审法院认定事实：本案张名胜、宋积杰系合伙关系。2013年6月，张名胜、宋积杰从孙承雷处承揽涉案工程（包括路面硬化、花海等诸多项目），未签订书面建设工程施工合同，该工程的发包人为龙口市兴龙葡萄专业合作社。曲日旭系孙承雷雇佣的施工现场监工。工期约持续5个月，完成后现已投入使用。张名胜、宋积杰与孙承雷未进行工程量核对，亦未决算工程价款。2013年9月24日至2014年1月25日，孙承雷数次向张名胜、宋积杰付款共计53000元。曲日旭于2013年11月15日向张名胜、宋积杰出具工程量及价款单据5张，曲日旭另向张名胜、宋积杰出具未载明日期的工程量及价款单据2张。张名胜、宋积杰以7张单据载明工程量及价款提起本案诉讼。张名胜、宋积杰主张涉案工程除挖掘机部分外（前述7张单据不包括挖掘机部分）其余均为二人施工完毕。孙承雷认为张名胜并未参与本案实际施工，宋积杰仅施工部分路面硬化工程，后转包给姓刁的施工人，因宋积杰无力施工，部分尾剩工程亦由曲日旭施工。2014年1月30日、2014年4月3日、2014年8月16日、2016年1月16日，曲日旭分别从孙承雷处领取工人工资5000元、5500元、1500元、5000元。曲日旭表示该款系孙承雷转交，其向刁永和、杜新民支付，刁永和为张名胜、宋积杰施工路面，杜新民为张名胜、宋积杰供沙。另查明：一审法院审理（2017）鲁0681民初2389号案件中，该案张名胜、宋积杰陈振波以孙承雷、曲日旭作为共同提起诉讼，该案件所涉费用即本案工程张名胜、宋积杰未负责的挖掘机费用，该案件中孙承雷共计向陈振波支付挖掘机费用16000元（包括诉前已付6000元）。一审法院认为，无资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义进行施工所签订的建设工程施工合同无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，孙承雷及张名胜、宋积杰作为自然人均无施工资质，故二者之间的转包行为违反法律强制性规定，应归于无效。但工程施工完毕现已投入使用，张名胜、宋积杰作为实际施工人，有权要求孙承雷按约定支付工程款。故本案的焦点问题是工程量及价款如何确定？首先，张名胜、宋积杰所提供的能够佐证工程量及价款的证据仅为曲日旭提供的7张单据。孙承雷、曲日旭庭中陈述，曲日旭身份为监工，孙承雷否认曲日旭具有确认工程量及价款的权力，张名胜、宋积杰亦无证据证实这一点。其次，该7份单据均形成于施工结束后，曲日旭及张名胜、宋积杰主张该单据经孙承雷同意后出具无证据佐证，且该单据的计算方法及计算依据是否合理亦无法确定。第三，张名胜、宋积杰主张工程款中包含他人的施工费及材料费（如刁永和），然而孙承雷亦曾通过曲日旭向刁永和、杜新民支付过工程款项，可见张名胜、宋积杰自述刁永和仅与张名胜、宋积杰进行结算与事实不符，不排除张名胜、宋积杰承包工程后将工程分包给他人，而后由孙承雷直接向实际施工人支付工程款的可能性。结合以上三点，张名胜、宋积杰所提供的证据不足以证实其施工的工程量和价格，不予采信。孙承雷自认涉案工程总价109958元并提供其与龙口市兴龙葡萄专业合作社的决算书，该证据由曲日旭确认。曲日旭认为张名胜、宋积杰还有其他施工项目但未提供相应证据。因此，在张名胜、宋积杰所提供证据无法认定工程量及价格的情况下，一审法院仅能按照孙承雷的自认予以认定。孙承雷尚欠工程款应推定为：109958元-16000元（挖掘机费用）-53000元（已付）=40958元。曲日旭系孙承雷雇佣人员，张名胜、宋积杰要求曲日旭承担连带给付义务，理由不足，不予支持。孙承雷认为还应扣除其应得利润，张名胜、宋积杰与孙承雷所涉建设工程施工关系应属无效合同，故孙承雷主张提取利润于证据于法律均理由不足，不予采信。孙承雷辩称张名胜、宋积杰主张已超过诉讼时效，涉案工程虽然投入使用，但双方并未就涉案工程进行结算，孙承雷以超过诉讼时效为由进行抗辩，理由不足，不予采信。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，于2019年3月28日判决：一、孙承雷支付张名胜、宋积杰工程款40958元及利息（自起诉之日起至判决生效之日，按中国人民银行同期同类贷款利率计算），于判决生效后十日内付清。二、驳回张名胜、宋积杰其他诉讼请求。如果未按本判决指定的时间履行金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5204元，张名胜、宋积杰承担4385元，孙承雷承担819元。二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证，对当事人有争议的事实，本院认定如下：张名胜、宋积杰提交2019年12月21日代理人向孙义梓作的调查笔录一份，证明到目前张名胜、宋积杰尚欠孙义梓水泥款30495元，并提交由张名胜签字的水泥单据共8张。孙承雷质证称，对上述证据不予认可，不属于新证据，张名胜、宋积杰在一审中可以提交但未提交，张名胜、宋积杰有其他工程，所以证据中涉及的水泥款是否与本案有关无法证实。从笔录内容看，2013年送的水泥100多吨，一分钱未付，不符合正常的交易习惯，孙义梓没有向张名胜主张过权利，说明证据存在虚假性。曲日旭质证称，对证据不清楚。因张名胜、宋积杰提交的证据与本案缺乏关联性,本院不予采信。关于曲日旭向张名胜、宋积杰出具单据的过程，曲日旭称：我与孙承雷协商好了后通知张名胜、宋积杰开始干活，工程完成后张名胜、宋积杰要离开工地，向我索要工程量单，我出具了工程量，同时按照孙承雷给的价格出具了工程单据。张名胜、宋积杰提交的7张单据，都是2013年11月15日形成。张名胜、宋积杰对此认可，并称：曲日旭在出具单据时也现场量过。因为张名胜、宋积杰与孙承雷协商好价格时曲日旭也在场，协商好价格后上诉人才开始干活，曲日旭也是按照协商的价格出具的单据，开单据时想找孙承雷，但找不到。后期去找孙承雷，孙承雷给了53000元，当时相信孙承雷，所以没有让他签字。后来一直电话联系孙承雷，打不通。孙承雷称：曲日旭只是监工，没有权利确认价格。关于张名胜、宋积杰在工程交付之后是否向孙承雷、曲日旭主张过本案的工程款，张名胜、宋积杰称：2014年初孙承雷给过我一部分工程款，后来电话一直打不通，不到一年电话停机，我一直向曲日旭要钱。我一直向曲日旭要钱的原因是曲日旭说他可以跟孙承雷沟通。曲日旭称：张名胜、宋积杰一直打电话跟我要钱，每年都跟我要十次八次的，我是监工，不负责付钱。孙承雷对此不认可，称：2014年付款后，张名胜、宋积杰没有找过我方要钱，关于曲日旭提到的每年都要钱的问题，曲日旭已明确表示其是监工不应该付款，所以与曲日旭要钱的事实不会导致诉讼时效中断。对此曲日旭称：后来我也打不通孙承雷的电话。2015年孙承雷给我打过电话，我说了上诉人要钱的事，孙承雷没有给张名胜、宋积杰钱，只给了其他人部分钱让我转交。之后我再打电话给孙承雷又联系不上了。张名胜、宋积杰提交的有曲日旭签字的七张单据载明的工程款总额为313239元。本院对一审法院认定的其他事实予以确认。本院认为，张名胜、宋积杰从孙承雷处承揽涉案工程，曲日旭系孙承雷雇佣的施工现场监工，工程完工后现已投入使用，事实清楚。孙承雷应依法支付张名胜、宋积杰相应工程款。张名胜、宋积杰提交曲日旭出具的工程量及价款单据7张，曲日旭认可并主张系按照孙承雷与张名胜、宋积杰协商的价格出具了工程单据，且经过了孙承雷同意。虽然孙承雷对上述单据不认可，但结合工程已投入使用而张名胜、宋积杰与孙承雷未进行工程量核对，亦未决算工程价款的事实，曲日旭的陈述更合常理，对曲日旭签字的单据应予认定。因张名胜、宋积杰不服一审判决上诉的标的为100000元，故应改判孙承雷向张名胜、宋积杰支付工程款共计140958元（40958元+100000元）。张名胜、宋积杰要求曲日旭承担连带付款责任，于法无据，不予支持。根据当事人陈述，张名胜、宋积杰一直在积极主张工程款，孙承雷关于张名胜、宋积杰已过诉讼时效的主张不成立，不予支持。综上，张名胜、宋积杰的上诉请求成立，应予支持；一审判决有误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第二项及第一百七十五条之规定，判决如下：一、撤销龙口市人民法院(2018)鲁0681民初3037号民事判决；二、被上诉人孙承雷支付上诉人张名胜、宋积杰工程款140958元及利息（自起诉之日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期贷款利率标准计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），于判决生效后十日内付清。三、驳回上诉人张名胜、宋积杰其他诉讼请求。如果未按本判决指定的时间履行金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5204元，由上诉人张名胜、宋积杰负担2085元，由被上诉人孙承雷负担3119元。二审案件受理费2300元，由被上诉人孙承雷负担。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 王家国审判员 陈晓彦二〇二〇年二月十三日书记员 辛婷婷