浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙03民终4780号上诉人（原审被告）：乐清市金鼎电子科技有限公司，住所地浙江省乐清市石帆街道石帆工业区。法定代表人：徐惠惠，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄菲，浙江择法律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：温州维正知识产权代理有限公司，住所地温州市车站大道238号恒隆商务楼702室东首。法定代表人：潘小鹏，该公司总经理。委托诉讼代理人：梅陈伟，浙江欧硕律师事务所律师。委托诉讼代理人：王家涵，浙江欧硕律师事务所律师。上诉人乐清市金鼎电子科技有限公司（以下简称金鼎公司）因与被上诉人温州维正知识产权代理有限公司（以下简称维正公司）委托合同纠纷一案，不服浙江省乐清市人民法院（2019）浙0382民初9765号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月18日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。经审查，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。金鼎公司上诉请求：1.撤销原判，改判驳回维正公司的一审全部诉讼请求；2.由维正公司承担全部诉讼费用。事实与理由：一、一审法院认定维正公司未履行协助办理项目验收工作义务系行使先履行抗辩权，属认定事实错误。根据双方签订的委托合同约定，维正公司的合同义务包括：咨询、资料收集、整理、文件递交及协助金鼎公司完成认定机构验收工作等。但维正公司在实际履行中却只有履行了前期的整理资料及出具一份研发可行性研究报告，未履行材料提交乐清市科技局之后的咨询、资料收集整理及告知申报期间审核过程中所需的资料和准备工作。由于维正公司未履行申报后的配合工作，故金鼎公司在多次要求维正公司完成相关的认定工作不成后，为防止乐清市科技局认定项目的申报失败后，无奈之下选择重新委托乐清市名瓯知识产权咨询有限公司代理申报及验收科技创新种子资金项目事宜，后续的申报及验收工作都由其完成，据此金鼎公司也支付了3万元代理费。乐清市科技计划项目分两个阶段，分别是2015年的立项和2017年的验收，其中立项包括书面材料审核与公司立项项目的实地考察，验收亦包括书面材料的递交，但其中包含了一系列专业又繁杂的工作，需要代理公司与金鼎公司相互协作完成，两个阶段为不可分离的整体。金鼎公司2015年10月12日与第二家代理公司签订委托合同，2015年12月11日乐清市科技局才拨付第一阶段的补助资金，也就是说补助资金拨付前第二家代理公司做了大量的工作才会有立项通过的结果。另外，如果存在《乐清市科技计划项目合同书》规定的主要任务和指标未完成就有不通过验收的风险，并且根据合同第十八条约定，也会有结题的可能性，那么结余的财政经费需要按原拨付渠道退回。因此，维正公司的代理工作应当连续实施不能擅自停止，其擅自停止科技项目立项过程中的配合工作，势必会造成涉案项目存在无法顺利通过认定的风险。根据合同法第三百九十九条及第四百条规定，受托人有勤勉义务，既然维正公司存在未按合同约定履行委托代理工作事宜，违约在先，金鼎公司有权按照合同法第四百一直条规定随时解除委托合同，重新与第三方签订代理合同。因此，本案系维正公司违约未履行合同义务造成，不符合合同法第四百零五条规定的不可归责于受托人的事由，一审以该理由判决金鼎公司继续支付报酬与事实、法律不符，应予撤销。二、一审未采纳证人林某证言属认定错误，请二审予以纠正。证人林某系金鼎公司经理，直接与维正公司对接本案科技项目认定工作，作为金鼎公司代表与维正公司签订委托合同，之后该项目有关的认定及转委托第三方机构认定都是证人林某亲身经历，其向法庭所作陈述符合客观实际，不存在虚假陈述情形。一审法院以证人林某与金鼎公司之间有利害关系，从而不采纳其证言错误。证人如存在虚假陈述，法院应会对其予以制裁，既然未制裁可见证人所说真实，所以证人证言应属可信，一审法院应予采纳。何况，本案系维正公司起诉主张权利，应由其提供证据证明其主张，但维正公司除律师庭上口述之外，没有其他证据佐证，可见证据不足。基于林某的证言可以认定本案系维正公司违约在先，其无权再主张代理费和违约金。维正公司辩称：1.双方于2014年12月22日签订委托合同，维正公司已向乐清市科技局提交了相关申报材料，该科技项目已成功入选，金鼎公司已取得政府补助金10万元，维正公司的合同义务已履行完毕。2.维正公司对金鼎公司是否真实委托第三方代理公司的事实有异议，金鼎公司未提供证据证明其所谓的第三方公司的工作成果。3.从双方签订的委托合同内容可以看出维正公司是独家代为申请，即使金鼎公司确实委托第三方代理公司，也违反了委托合同约定，应承担相应的违约责任。从时间上看，2015年12月11日乐清市科技局向金鼎公司拨款7万元，至维正公司向法院起诉前，金鼎公司从未向维正公司支付代理费，逾期付款长达2年。请求驳回上诉，维持原判。维正公司向一审法院起诉请求：1.判令金鼎公司向维正公司支付第二阶段代理费30000元，并向维正公司支付逾期付款的利息损失6103.75元（利息损失以30000元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮50%计算，自2015年11月19日暂计算至2018年9月12日，计算至款项全部付清之日止），合计36103.75元。2.请求判令由金鼎公司承担本案的诉讼费用。维正公司在一审审理过程中申请变更第一项诉讼请求为：判令金鼎公司向维正公司支付第二阶段代理费30000元，并向维正公司支付违约金9000元，前述合计39000元。一审法院认定事实：2014年12月22日，维正公司作为乙方，金鼎公司作为甲方，签订了一份《乐清科技计划项目认定委托代理合同》，约定由甲方委托乙方独家代为申请认定2015年乐清科技计划项目认定事宜，乙方应代甲方向认定机构递交申报文件，并协助甲方完成认定机构的验收工作以及协助甲方完成认定机构的评定。代理费分两个阶段支付，第一阶段费用为2000元（资料费）于本代理合同签订时支付，认定通过后，自甲方收到政府补助金三日内，由甲方支付第二阶段代理费为政府补助金的百分之三十给乙方。项目申报成功后，若甲方未在合同约定三日内向乙方支付第二阶段费用，乙方有权要求甲方及时履行合同义务，且甲方须支付迟延履行的违约金，违约金为延期履行部分的30%。合同签订后，金鼎公司按约支付了第一阶段费用2000元，维正公司按约替金鼎公司向乐清市科学技术局提交了《高负荷IP64防护开关的研发可行性研究报告》及《乐清市科技发展计划项目申报书》，并于2015年7月2日通过“乐清科技信息网”进行了在线申报。乐清市科学技术局与乐清市财政局于2015年11月16日共同下发乐科字【2015】45号文件《关于下达2015年度乐清市第四批科技创新种子资金项目经费的通知》确认维正公司替金鼎公司申报的“高负荷IP64防护开关的研发”为2015年度乐清市工业一般科技计划项目，资助金额10万元，本年度资助金额7万元。之后，乐清市科学技术局于2015年12月11日向金鼎公司下发了7万元资助金。金鼎公司在收到乐清市科学技术局下发的首期7万元资助金后，并未按约将30%的代理费21000元支付给维正公司，维正公司也不再协助金鼎公司完成最终的验收工作。最终的验收工作系金鼎公司委托乐清市名瓯知识产权咨询有限公司代其进行的，乐清市名瓯知识产权咨询有限公司于2017年5月29日代金鼎公司向乐清市科学技术局提交了《乐清市科技计划项目验收申请书》，验收通过后，乐清市科学技术局于2017年11月16日向金鼎公司下发了剩余的3万元资助金。一审法院认为，本案争议的焦点为维正公司未协助金鼎公司完成项目验收工作是否构成违约。本案维正公司与金鼎公司签订的《乐清科技计划项目认定委托代理合同》系双方当事人的真实意思表示，未违反法律的强制性规定，合法有效。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。在委托代理合同签订后，维正公司按约履行了部分的代理工作，如指导金鼎公司收集相关材料，替金鼎公司编写《高负荷IP64防护开关的研发可行性研究报告》、《乐清市科技发展计划项目申报书》，并替金鼎公司进行项目的线上申报，并使该项目得以顺利立项等。在乐清市科学计划局发文确认维正公司替金鼎公司申请立项的高负荷IP64防护开关的研发项目为2015年度乐清市工业一般科技计划项目并发放第一期7万元资助金后，理应按照合同约定于收到资助金三日内将30%即21000元的代理费支付给维正公司。但是金鼎公司并未支付，其行为构成违约，故维正公司以此为由拒绝履行后续的协助金鼎公司完成项目验收工作的义务符合法律有关先履行抗辩的规定，并非系维正公司违约。金鼎公司有关维正公司违约的辩解该院不予采纳。关于金鼎公司辩称自己已经另行委托乐清市名瓯知识产权咨询有限公司完成代理申报及验收事宜并已经将3万元代理费支付给乐清市名瓯知识产权咨询有限公司，该院认为，金鼎公司在没有解除其与维正公司之间的委托代理合同的情况下，不论其是否已经与他人另行签订委托代理合同，均仍应受其与维正公司之间的委托代理合同的约束，不能以其已经另行签订委托代理合同为由来拒绝履行其与维正公司之间的合同义务。综上，维正公司未履行协助金鼎公司办理项目验收工作的义务系行使先履行抗辩权，根据法律规定，因不可归责于受托人的事由，委托事务不能完成的，委托人应当向受托人支付相应的报酬。维正公司根据合同约定已经替金鼎公司完成了第一期7万元政府资助金下发前的资料收集、编写及申报立项等工作，金鼎公司理应将该部分资助金所对应的代理费21000元支付给金鼎公司。由于维正公司并未协助金鼎公司完成后续的项目验收工作完成全部的委托事务，故后续第二期3万元政府资助金所对应的代理费9000元其无权主张。因金鼎公司未及时支付相应代理费给原告，其行为构成违约，故根据合同约定，其仍应向维正公司支付应支付代理费的30%的违约金（21000元×30%=6300元）。该院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第四百零五条之规定，判决：一、金鼎公司应支付维正公司代理费21000元及违约金6300元，款限判决生效之日起十日内交该院民事审判第二庭转付；二、驳回维正公司的其他诉讼请求。本案受理费703元，由维正公司负担220元，由金鼎公司负担483元。本院二审期间，双方当事人均未向本院补充提供证据材料。经审理，本院二审认定的事实与原审法院认定的事实一致。本院认为：金鼎公司与维正公司于2014年12月22日签订《乐清科技计划项目认定委托代理合同》，金鼎公司委托维正公司代为申请认定2015年乐清科技计划项目认定的相关事宜，并约定认定通过后，金鼎公司收到政府补助金三日内支付第二阶段代理费为政府补助金的30%给维正公司，金鼎公司未按约支付第二阶段费用的，须支付迟延履行部分的30%作违约金。金鼎公司认可维正公司代其进行资料收集、制作项目研发可行性研究报告等申报材料并向乐清市科技局提交申报材料以及在线申报。乐清市科技局与乐清市财政局于2015年11月16日已下发文件确认涉案申报项目为2015年度乐清市工业一般科技计划项目，乐清市科技局已于2015年12月11日向金鼎公司拨付首期7万元资助金额，但金鼎公司未按照约定在三日内向维正公司支付第二阶段代理费21000元，其行为构成违约，故维正公司有权依据合同约定向金鼎公司主张上述代理费21000元及相应的违约金6300元。金鼎公司主张维正公司未履行项目申报后的配合工作及验收工作，后续的申报配合工作及验收工作都是由乐清市名瓯知识产权咨询有限公司完成，但涉案项目确已于2015年11月16日完成一般科技计划项目认定，合同并未明确约定项目提交申报后维正公司还需履行何种义务，金鼎公司也未能举证证明乐清市名瓯知识产权咨询有限公司在项目认定前所做的具体工作，其主张维正公司违约未履行合同义务缺乏依据，本院不予支持。因金鼎公司未按约支付代理费，维正公司不再继续协助金鼎公司完成项目最终验收工作不存在违约。一审期间金鼎公司申请的证人林某系该公司经理，其与金鼎公司之间存在利害关系，一审法院未对其证言予以采纳并无不妥。综上所述，金鼎公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费483元，由上诉人乐清市金鼎电子科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王 俊审 判 员  苏子文审 判 员  叶 恒二〇二〇年二月二十四日代书记员  张 璇