广东省梅州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤14民终62号上诉人（原审被告）：梅州富港投资有限公司，住所地：梅州市梅江区*******以北梅州东汇城。法定代表人：周家毅，该公司董事长。委托诉讼代理人：何火日、周倩炜，广东诚挚（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江雪娜，女，汉族，1985年10月22日出生，住所地：深圳市龙岗区*************湖晴阁7单元8F。委托诉讼代理人：温国强，广东东江勤诚律师事务所律师。上诉人梅州富港投资有限公司因与被上诉人江雪娜商品房预售买卖合同纠纷一案，不服梅州市梅江区人民法院（2019）粤1402民初2330号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月6日立案后，依法组成合议庭公开审理了本案。上诉人梅州富港投资有限公司的委托诉讼代理人何火日、周倩炜，被上诉人江雪娜的委托诉讼代理人温国强均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人梅州富港投资有限公司上诉请求：1、撤销(2019)粤1402民初2330号民事判决，将该案发回重审或直接改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2、本案一、二审的诉讼费全部由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院查明事实不清，其以上诉人与被上诉人同日签订案涉房屋的买卖合同、补充协议的草稿及正式文本为由认定上诉人与被上诉人之间没有协商余地并不得更改属认定事实错误。上诉人作为案涉商品房的销售方，在销售前已经按房管部门的要求，将《买卖合同》及《补充协议》在销售场所进行备案、公示。被上诉人作为商品房的购买方，在购买前可在销售现场充分查阅，并对相关条款提出协商意见，签署相关认购合同。而签署正式的《买卖合同》及《补充协议》，则是双方最终协商意见的体现。双方的协商并非是同一日完成的，而是从被上诉人开始认购之时开始直至双方签署《买卖合同》及《补充协议》。《买卖合同》及《补充协议》的草稿在同日签署，其目的是为了提高交易效率和交易稳定性，恰好反映了是双方已经协商一致而进行签署，而非一审法院所认定的双方不具备已作充分协商一致的证明作用。而且，《补充协议》的特别提示中最后一句已明确载明“本人已仔细阅读该特别提示，同意与出卖人进行协商并签订相关商品房买卖合同补充协议。”二、《补充协议》第七条关于面积差异的约定不属于合理减轻上诉人的条款，相同的约定已经司法审判认定合法有效，应当予以适用。(一)《补充协议》第七条关于面积差异的约定不存在不合理减轻上诉人一方责任的情形。一审法院认定《补充协议》第七条第1款第5项第2点相较于《买卖合同》第十三条，性质属减轻上诉人自身违约责任，应按《买卖合同》第二十八第二款的约定，优先适用《买卖合同》，但一审并未认定或说明《补充协议》第七条第1款第5项第2点是否属于不合理减轻上诉人责任以及具体理由、依据。而按《买卖合同》第二十八第二款的合同目的，只有不合理减轻上诉人的责任，才存在优先适用《买卖合同》约定的情形，但从《补充协议》第七条第1款第5项第2点的内容看，该条款已经充分考虑到面积差异发生的各种因素和补偿方式，不属于不合理减轻上诉人一方的责任。(二)《补充协议》第七条的内容已经梅州市中级人民法院的类似案件中进行了认定，属于合法有效的条款，应按同案同判原则进行处理。对于与《补充协议》第七条相同的约定内容，在平远县人民法院(2105)梅平法民二初字第45号民事判决书中，该判决认可并支持了对于面积误差绝对值超过3%时，开发商只需返还面积误差比绝对值减少3%部分的房价款及相应利息，而梅州市中级人民法院所作的(2015)梅中法民二终字第193号民事判决书中，亦同样认为一审法院依据补充协议的约定进行处理并无不当，对平远县人民法院的判决予以维持。两级法院在审判中均没有认为与《补充协议》第七条相同的约定内容具有不合理减轻开发商责任的情形，进而认定该内容为无效或不予以适用，反而是支持了这一约定内容。在本案中，一审法院仅仅以前述案件所涉合同及《补充协议》与本案不同为由，称不宜作为审理本案的依据，显然有违相同情形相同处理的原则，造成裁判规则的混乱。三、一审法院适用法律错误，上诉人已经采取合理方式提请被上诉人注意免除或者限制其责任的条款即使按一审法院所认定《补充协议》第七条第1款第5项第2点属于格式条款，上诉人也已经采用了多种方式提请被上诉人注意免除或者限制其责任的条款。在《补充协议》正文之前，已经进行了特别提示，其第2条已明确载明：“出卖人提请买受人签署前务必仔细还条阅读，特别注意《商品房买卖合同》及补充协议中有关买受人责任条款、出卖人免责条款等。为确保买受人充分理解合同的条款，若买受人有疑问，出卖人将依法给予解释或说明。”四、《补充协议》第七条不存在《合同法》第四十条规定的无效情形下，一审法院仅依据《合同法》第三十九即推翻《补充协议》第七条的适用，属适用法律错误。即使按一审法院所认定《补充协议》第七条第1款第5项第2点属于格式条款，但该条款并不具备《合同法》所规定的无效情形。在《买卖合同》已经明确附件十一为《补充协议》，而《补充协议》亦已经明确是对《买卖合同》约定事项的修改或补充，构成了《买卖合同》的一部分。且双方在《补充协议》第十八条第6款明确了如《买卖合同》内容与本补充协议约定不一致的，以本补充协议为准。《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条规定：“具备下列条件的民事法律行为有效：(一)行为人具有相应的民事行为能力；(二)意思表示真实；(三)不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。”《补充协议》签订顺序后于《买卖合同》，在条文内容中也明确是鉴于交易双方已经签订《买卖合同》，故《补充协议》是真实意思表示。被上诉人是具备相应民事行为能力的成年人，且身体和精神状态正常，《补充协议》也不存在《中华人民共和国合同法》合同无效的情况。一审法院忽视《补充协议》是被上诉人真实意思表示，上诉人认为一审法院的裁判观点、结果明显违背《中华人民共和国民法总则》真实意思表示的精神且不符合“签字即认可的公序良俗、市场交易习惯”。上诉人恳请贵院审查时予以重视一审裁判结果的案例已破坏“《中华人民共和国民法总则》真实意思表示的精神、签字即认可的公序良俗和市场交易习惯”，并贯彻《民法总则》真实意思表示的精神、维护“签字即认可的公序良俗和市场交易习惯”。《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条的规定始终认为优先尊重买卖双方的约定。另外，《补充协议》(上诉人一审提交的证据1第42页)约定：“……(即《商品房买卖合同预售》)内容与本补充协议约定不一致的，以本补充协议为准。”四、被上诉人自始至终未就适用《买卖合同》第二十八条第二款的规定提供证据。被上诉人提出根据《买卖合同》第二十八条第二款的规定，被上诉人认为《买卖合同》第十三条的效力优先于《补充协议》第七条。但被上诉人认为《补充协议》存在“不合理的减轻或免除本合同中约定应当由出卖人(即上诉人)承担的责任，或不合理的加重买受人责任、排除买受人主要权利”的情况，上诉人认为被上诉人应当就该情况提供证据予以证明，否则上诉人认为被上诉人的主张无事实依据。四、一审法院在未查明被上诉人能否向税务部门退还税款的情况下迳行判决上诉人返还契税2739.85元缺乏事实依据和法律依据。根据一审法院查明的事实，案涉房屋的契税是被上诉人直接向梅江区地方税务局江南税务分局缴纳，而非由上诉人代扣代缴，上诉人也没有收到取过被上诉人的任何税款，何来返还之说。一审法院判令返还显然没有任何事实依据和法律依据。根据税务部门的规则，在出现面积差异的情况下，被上诉人完全可凭购房合同、购房发票、房产权属证明等资料向税务部门申请退还多缴纳的税金。只有在税务部门明确不能退款时，才能其作为损失进行权利主张。如果在能够退还税金的情况下而被上诉人不前往办理，实际是将被上诉人怠于行使权利的后果强加于上诉人身上。如果被上诉人既获得上诉人“返还”的税金，又向税务部门成功申请退还多缴纳的税金，这显然于上诉人有失公平。因此，一审法院在未查明税金退还的情况下判令上诉人向被上诉人返还税金是没有任何事实依据和法律依据。综述，一审法院认定基本事实不清，为维护上诉人合法权益，上诉人恳请贵院撤销(2019)粤1402民初2330号民事判决，将该案发回重审或直接改判驳回被上诉人(原审原告)的全部诉讼请求。被上诉人江雪娜辩称，一、被上诉人所提到的草稿合同文本与正式合同是一致的，是格式条款，且日期是同一天的，不足以证实双方对减轻责任条款达成了一致意见或充分协商。二、从双方签订的合同第八条第一、二款都可以看到该条款中已经对补充协议关于减轻开发商责任的内容进行了限制，而本案中对于商品房面积的差异明显与双方签订合同关于面积差异的内容不一致，且一审时上诉人也未对补充协议内容是优先于双方签订的合同作出合理的解释，一审法院适用合同第八条作出处理是正确的。三、关于退还契税的问题，上诉人作为开发商有专业的测绘人员，但其向被上诉人出售商品房时并没有按国家规定对房屋进行测量，导致上诉人购买的房屋小于实际的房屋面积，该结果是由上诉人造成的，按过错责任，上诉人应承担造成的损失，一审法院判令上诉人退还差额的退费合法合理。一审判决查明事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉。一审原告江雪娜向一审法院起诉请求：1、判令被告梅州富港投资有限公司向原告返还位于梅州市梅江区*********写字楼D2-516房因实测套内建筑面积小于预测套内面积的房价款190626.782元；2、判令被告向原告返还多缴纳的位于梅州市梅江区*********写字楼D2-516房契税2739.85元；3、本案诉讼费用由被告承担。一审法院经审理认定事实如下：2017年6月5日，原、被告签订合同编号为2017051323003《商品房买卖合同（预售）》及《补充协议》一份，约定：原告向被告购买位于梅州市梅江区*********写字楼D2-516房。合同第三条约定该商品房的房产测绘机构为梅州市房屋测绘队，其预测建筑面积共74.04平方米，套内建筑面积54.71平方米，分摊共有建筑面积19.33平方米。合同第六条约定按照套内建筑面积计算，该商品房单价为每平方米人民币6321.29元，总价款为345,838元（大写叁拾肆万伍仟捌佰叁拾捌元整）。合同第十三条约定，实测面积与第三条载明的预测面积发生误差的，双方同意按照下列原则；（1）套内建筑面积误差比绝对值在3%以内(含3%)的，据实结算房价款；（2）套内建筑面积误差比绝对值超出3%时，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，……。买受人选择不解除合同的，实测套内建筑面积大于预测套内建筑面积时，套内建筑面积误差比在3%以内（含3%）部分的房价款由买受人补足;超出3%部分的房价款由出卖人承担，产权归买受人所有。实测套内建筑面积小于预测套内建筑面积时，套内建筑面积误差比绝对值在3%以内(含3%)部分的房价款由出卖人返还买受人；绝对值超出3%部分的房价款由出卖人双倍返还买受人。套内建筑面积误差比=[（实测套内建筑面积-预测套内建筑面积）÷预测套内建筑面积]×100%。合同第二十八条约定对本合同中未约定或约定不明的内容，双方可根据具体情况签订书面补充协议（补充协议见附件十一）。补充协议中含有不合理的减轻或免除本合同中约定应当由出卖人承担的责任，或不合理的加重买受人责任、排除买受人主要权利内容的，仍以本合同为准。附件十一《补充协议》特别提示第5点约定本协议对《合同》条款修改或补充的，以本协议约定为准。《补充协议》第七条约定面积及层高差异处理（双方对第三条的补充及第十三条的约定重新变更如下）：1.双方约定按照套内建筑面积计价的（1）双方按套内建筑面积误差进行房款退补，无需按建筑面积误差进行房款退补。（2）双方无需就实测共有分摊面积与预测共有分摊面积的差异进行房款退补。（3）套内建筑面积误差比绝对值在0.6%(含0.6%)以内，双方不进行房款退补。（4）套内建筑面积误差比绝对值在0.6%-3%（含3%）的，对于0.6%-3%（含3%）部分，双方据实结算房价，多退少补，双方在进行本项的面积误差退补时均不计算利息。（5）套内建筑面积误差比绝对值超出3%时，双方不解除合同，买受人不退房，并按如下情况处理。①实测套内建筑面积大于预测套内建筑面积时，买受人据实补足房款。②实测套内建筑面积小于预测套内建筑面积时，出卖人据实退还房款。对误差比绝对值未超出3%（含3%）部分的房款，不计算利息。对误差比绝对值超出3%(不含3%)部分的房款按中国人民银行同期贷款利率计算利息，从出卖人收到全部房款之日起计算至出卖人书面通知买受人退款时止。《补充协议》第十八条第六款约定本补充协议由甲、乙双方签字盖章后与《合同》同时生效，《合同》内容与本补充协议约定不一致的，以本补充协议为准。当天，被告还提供《合同草稿文本》（含补充协议）一份给原告，该草稿文本有原告签名，被告未盖章。草稿文本内容与《合同》及《补充协议》一致。签订《商品房买卖合同（预售）》和《补充协议》后，原告于2017年6月5日向被告付清了购房款345,838元，原告并向税务部门缴交了契税9881.09元，缴付印花税172.9元。被告于2017年6月5日将涉案房屋交付给原告使用。2018年12月20日不动产登记部门对涉案房产进行了不动产权属登记，证号为粤（2018）梅州市不动产权第0034097号，登记权利人为江雪娜，权利其他状况一栏载明：分摊土地使用权面积3.76平方米，专有建筑面积：38.81平方米，分摊建筑面积：14.7平方米，房屋结构：钢筋混凝土结构，房屋总层数：17层，所在层数：第5层。庭审中，被告确认原告房屋实测套内面积38.81平方米。以上事实，有原告提交的《商品房买卖合同（预售）》及附件十一《补充协议》、不动产权证书、契税发票、购房款发票，被告提交的（2015）梅中法民二终字第193号民事判决书、《商品房买卖合同（预售）草稿文本》、协议书及付款凭证及庭审笔录在卷佐证。一审法院认为，本案属商品房预售合同纠纷。原、被告对2017年6月5日签订的《商品房买卖合同（预售）》及附件十一《补充协议》的事实均无异议，一审法院予以确认。原、被告对原告房屋实测套内建筑面积为38.81平方米，与合同约定预测面积54.71平方米相差15.9平方米的事实无异议，一审法院予以认定。本案争议焦点是合同房屋面积差异所造成的损失应适用的约定条款的认定。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。本案原、被告双方签订的《商品房买卖合同（预售）》，采用相关部门监制的范本合同形式，涉及买卖标的及其价款等合同事项采用填写方式，作为附件十一的《补充协议》，其条款内容由被告单方预先拟定并提供，在与本案原告签订时，没有协商余地并不得更改，两者均符合格式条款的法律特征。被告抗辩在正式合同前已提醒原告仔细阅读合同条款并提供《合同草稿文本》供原告查看签字确认。从被告提供的《商品房买卖合同（预售）》、《补充协议》及《合同草稿文本》显示，签订时间均是同一日，《合同草稿文本》内容与《商品房买卖合同（预售）》一致，并未就涉具体减轻出卖人责任的相关条款内容作字体加粗或其他特殊方式提示，不具备已作充分协商一致的证明作用。《商品房买卖合同（预售）》第十三条对面积差异的处理约定内容明确，所载明的计算公式具体。其中关于套内建筑面积绝对值超出3%部分的房价款由出卖人双倍返还买受人的约定具有惩罚性，亦符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同适用法律若干问题的解释》出卖方承担双倍赔偿责任的情形。而附件十一《补充协议》第七条第1款第5项②将误差比绝对值超出3%部分的房价款按中国人民银行同期贷款利率计算利息的约定，相较于《商品房买卖合同（预售）》第十三条，两者无论是在违约适用标准上还是计算结果上具有明显的差异，性质上属减轻被告自身违约责任情形。而《商品房买卖合同（预售）》第二十八条第二款是对《补充协议》中含有不合理的减轻或免除本合同中约定应当由出卖人承担的责任等情形单独设置的条款，当存在该情形时，应认定为优先适用《商品房买卖合同（预售）》条款。《补充协议》的上述约定属于《商品房买卖合同（预售）》第二十八条第二款约定的减轻责任情形，被告对减轻责任的不合理性并未作出合理解释。原告现要求被告按《商品房买卖合同（预售）》第十三条约定返还面积差房款190,626.78元合法有据，计算正确，一审法院予以支持。被告抗辩认为此类案件生效判决肯定了《补充协议》第七条的有效性，但该判决显示所涉合同及补充协议内容与本案不同，不宜作为审理本案的依据。其次被告提出的其他买受人按《补充协议》与被告达成协商得到补偿的抗辩意见属案外人处置权利行为，对原告诉求不具约束力，一审法院不予采纳。关于原告提出要求被告返还多缴纳的房契税诉请，原告已向相应税务部门缴纳房契税9881.09元的事实有契税发票为据，双方均无异议，应予认定。合同房屋已办理不动产权证，原告主张由被告返还多缴交的契税2739.85元，理由正当，一审法院予以支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第三十九条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一款，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、被告梅州富港投资有限公司应于判决生效之日起十日内，返还位于梅州市梅江区*********写字楼516号房屋面积差异款190,626.78元给原告江雪娜；二、被告梅州富港投资有限公司应于判决生效之日起十日内，返还位于梅州市梅江区*********写字楼516号房屋契税2739.85元给原告江雪娜。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费按规定减半收取2083.67元（原告已预交），由被告梅州富港投资有限公司负担。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，一、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条规定：“出卖人交付使用的房屋套内建筑面积或者建筑面积与商品房买卖合同约定面积不符，合同有约定的，按照约定处理；合同没有约定或者约定不明确的，按照以下原则处理：（一）面积误差比绝对值在３％以内（含３％），按照合同约定的价格据实结算，买受人请求解除合同的，不予支持；（二）面积误差比绝对值超出３％，买受人请求解除合同、返还已付购房款及利息的，应予支持。买受人同意继续履行合同，房屋实际面积大于合同约定面积的，面积误差比在３％以内（含３％）部分的房价款由买受人按照约定的价格补足，面积误差比超出３％部分的房价款由出卖人承担，所有权归买受人；房屋实际面积小于合同约定面积的，面积误差比在３％以内（含３％）部分的房价款及利息由出卖人返还买受人，面积误差比超过３％部分的房价款由出卖人双倍返还买受人。”本案中，双方《商品房买卖合同（预售）》第13条关于面积差异处理方式的约定是实测套内面积小于预测套内面积超过3%的房价款由出卖人双倍返还买受人，而双方《补充协议》第7条约定的面积差处理方式是实测套内面积小于预测套内面积超过3%的房款按银行同期贷款利率计算利息。关于《商品房买卖合同（预售）》与《补充协议》的关系，《商品房买卖合同（预售）》第28条约定，《补充协议》中含有不合理减轻出卖人责任的以合同为准。而《补充协议》约定，《商品房买卖合同（预售）》与《补充协议》不一致，以《补充协议》为准。据此，由于本案双方当事人的《商品房买卖合同（预售）》和《补充协议》对面积差的处理方式存在不同约定，且对《商品房买卖合同（预售）》与《补充协议》存在不同约定时如何处理上亦约定了不同的处理方式。据此，应认定双方对面积差处理方式的约定不明，应按照上述《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条的规定处理，即面积误差比超过3%部分的房价款由出卖人双倍返还买受人，一审判决关于面积差的处理结果符合上述规定，应予维持。二、商品房交易的契税的纳税义务人是买受人，根据税务部门的相关规定，出现商品房面积误差导致房款发生变化时，纳税义务人可以申请退税，据此，被上诉人因面积差多缴纳的契税可自行向税务部门办理退税，一审判决由作为出卖人的上诉人向被上诉人退还多缴纳的契税应予撤销。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持梅州市梅江区人民法院（2019）粤1402民初2330号民事判决第一判项；二、撤销梅州市梅江区人民法院（2019）粤1402民初2330号民事判决第二判项；三、驳回被上诉人江雪娜的其他诉讼请求。如果上诉人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取为2083.67元（已由被上诉人江雪娜预交，多预交的2042元由一审法院退回），由上诉人负担2042元，由被上诉人负担41.67元。上诉人梅州富港投资有限公司应于本判决生效之日起十日内向一审法院缴纳2042元。二审案件受理费4167.34元（已由上诉人梅州富港投资有限公司预交，多预交的83.34元由本院退回），由上诉人梅州富港投资有限公司负担4084元，由被上诉人负担83.34元。被上诉人江雪娜应于本判决生效之日起十日内向本院缴纳83.34元。本判决为终审判决。审 判 长 徐干忠审 判 员 孔宁清审 判 员 罗锡芳二〇二〇年二月二十七日法官助理 赖志明法官助理 陈倩倩书 记 员 幸静容