江苏省南京市六合区人民法院民 事 判 决 书（2018）苏0116民初2861号原告：南京九久电子系统有限公司，住所地南京市六合经济开发区新浦六路。法定代表人：胡晨，该公司执行董事。委托诉讼代理人：宋长才，该公司员工。委托诉讼代理人：王爱国，江苏苏豪律师事务所律师。被告：南京凯盛建设集团有限公司，住所地南京市高淳开发区工业园永花路002号。法定代表人：周贻照，该公司董事长。委托诉讼代理人：李勇，该公司法务。委托诉讼代理人：张兆芳，北京京师（南京）律师事务所律师。原告南京九久电子系统有限公司（下称九久公司）与被告南京凯盛建设集团有限公司（下称凯盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告九久公司的委托代理人宋长才、王爱国，被告凯盛公司的委托代理人李勇、张兆芳到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告九久公司向本院提出诉讼请求（变更后）：1、判令被告向原告开具9165246元的工程款发票；若逾期未开，则由原告向被告所在地的税务机关申请开具，产生的税费由被告承担；2、判令被告承担1号、2号厂房和办公楼屋面、外立面瓷砖脱落、处墙渗水整改、修复费用；3、判令被告向原告移交九久公司内1号、2号、3号厂房和办公楼符合竣工备案要求的工程竣工资料；若逾期未提交，则向原告支付50万元的违约金。事实和理由：原、被告双方于2013年3月26日签订了位于六合经济开发区新浦六路九久公司内1号、2号、3号厂房和办公楼“建设工程施工合同”，第三部分专用条款第26条第（4）款约定“发包人在支付工程款时，承包人必须提供合法的等额税务发票”，原告已向被告支付19165246元，被告仅向原告开具1000万元的工程款发票，至今仍有9165246元的工程款发票未开，致原告无法就工程款做帐。案涉工程完工后，被告至今未向原告移交工程竣工资料，根据双方所签合同第三部分专用条款第32.9约定“如因承包方资料不全等原因，导致发包方不能竣工备案，承包方承担全部违约责任，并承担工程造价5%的违约金”，由于某种原因被告未移交竣工资料，导致工程至今不能竣工备案。上述工程由被告于2013年11月30日完成施工，房屋及办公楼顶层屋面水泥严重脱落、屋面漏雨严重、外墙出现渗漏且瓷砖脱落等严重工程质量问题。特别是处墙渗水导致外墙瓷砖空鼓随时有脱落的危险，存在安全隐患，导致原告无法使用，原告多次要求被告维修，被告均不予理睬。为维护原告合法权益，故诉至法院请求判如所请。被告凯盛公司辩称，1、原、被告双方签订的施工合同所涉及的建设工程，其本身没有取得用地审批和工程规划许可，双方签订的施工合同无效；2、涉案工程交付至今已近6年，不存在承担修复责任；3、双方就涉案工程全部款项结算完毕，没有开具发票的必要；4、被告已经向原告的代理机构交付工程资料，不存在交付违约金问题。本院经审理认定事实如下：2012年12月5日九久公司与凯盛公司签订了《建设工程施工合同》一份，约定：九久公司将其位于南京市六合经济开发区新浦六路通讯设备、电气产品加工项目的厂房、办公楼工程，发包给凯盛公司施工，工程内容包括1号、2号、3号厂房、办公楼及附属工程的土建和水电安装。合同工期约定：开工日期为2012年12月6日（以开工报告为准），竣工日期为2013年8月5日。合同价款为19340000元。该施工合同约定了组成本合同的文件包括，中标通知书、本合同专用条款、图纸等九项，其中，专用条款第六条“合同价款与支付”约定，本合同采用固定总价合同（一次性包死）方式确定，合同总价19340000元；第六条第26项第4款约定“发包人在支付工程款时，承包人必须提供合法的等额税务发票”。专用条款第九条“竣工验收与结算”约定，工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提交三套完整的竣工图和竣工资料及其他资料。原、被告双方在签订上述合同文本的同时还签订了五个附件，包括：1、工程质量保修书；2、建设工程承发包安全管理协议；3、廉政共建协议书；4、环境和职业安全管理协议；5、甲方确认十大主材明细表。工程质量保修书约定了工程质量保修期限，其中约定，屋面防水工程、房间和外墙的防渗漏为5年。此后凯盛公司进场施工，施工过程中原告提出将1号、2号、3号厂房、办公楼原设计的外墙涂料改为外墙瓷砖。2013年4月11日被告制作了1号、2号、3号厂房、办公楼外墙磁砖的投标报价，报价金额为每平方米75.8元，同时制作的原外墙涂料报价金额为每平方米27.18元。2013年7月工程进入外墙粉刷施工。2013年11月30日，九久公司、凯盛公司与监理单位、设计单位对1号、2号、3号厂房和办公楼组织验收，验收结论为合格。九久公司、凯盛公司与监理单位、设计单位均在工程质量竣工验收记录中加盖了印章。2013年12月15日凯盛公司发出工程联系单，该联系单记载的事由为：“关于九久电子工程资料移交事宜”，内容为：现我公司已将整理齐全的建设工程资料移交给建设（监理）单位。南京苏宁建设监理有限公司（监理单位）的监理员郑卫在签收人一栏签名，并签署：资料已收。2013年12月九久公司委托江苏省鼎诚建设工程顾问有限公司（下称鼎诚公司），对凯盛公司报送的工程结算价（21514343.61元）进行审核，凯盛公司根据九久公司提供的工程资料（包括竣工图）进行审核，2014年12月20日鼎诚公司出具工程审定结算书，审定工程造价为20709476.93元。2014年12月19日、12月23日九久公司和凯盛公司分别在“工程结算审定单”上加盖印章确认。原、被告双方经对帐确认自2012年9月至2016年2月九久公司已付工程款19148482.00元，凯盛公司开具税务发票金额为1000万元，九久公司尚欠工程款1560994.93元。另查明，2017年12月19日九久公司向凯盛公司发律师函，称：九久公司内1号、2号、3号厂房和办公楼工程竣工后，各方于2013年11月30日进行了验收。现上述房屋及办公楼顶层屋面水泥严重脱落、屋面漏雨严重、外墙面出现渗漏和脱落现象等严重工程质量问题。要求凯盛公司接涵后15日内组织人员进场维修。凯盛公司接函后未予维修。诉讼中，针对双方当事人争议的外墙保修问题，被告提交的“南京市建筑工程质量保修书”，该保修书记载的竣工验收合格之日为2013年8月5日，工程保修项目第二项：层面防水、有防水要求的卫生间、房间和外墙的防渗漏，最低保修期限以手写方式注明：层面防水5年、外墙面由甲方原设计为涂料，更改为磁砖，渗漏和脱落保修期为两年。该质量保修书上加盖有原告单位印章。被告以此证明外墙防水保修期约定为两年，原告则表示未见过该质量保修书。2018年5月16日，原告诉至本院。诉讼中，原告认为导致1号、2号厂房和办公楼屋面渗漏、外墙渗漏及瓷砖脱落、墙体裂缝产生的原因，是由于施工质量问题，并申请进行质量鉴定。本院委托南京方正建设工程质量检测有限公司（下称方正质检公司）进行鉴定。2019年4月5日方正质检公司出具司法鉴定意见书，鉴定意见认为：1、涉案房屋外墙瓷砖脱落与以下因素有关：（1）两种房屋外墙砂浆抗拉强度低；（2）各道抹灰构造层交界面的处理存在缺陷。2、房屋屋面渗漏与下列因素有关：（1）1号厂房屋面变形缝两侧挡墙根部开裂；（2）屋面细石混凝土层存在多处不规则裂缝，经处理后仍有开裂；（3）屋面面层大范围起壳、起砂、露石子造成排水口堵塞，屋面积水。3、房屋室内墙面渗漏与以下因素有关：（1）因外墙饰面层、抹灰层的脱落和空鼓，雨水渗入；（2）因填充墙与框架结构间抗裂措施不足，导致沿梁底、柱两侧开裂；（3）外窗框与洞口缝隙的处理存在不足；（4）办公楼空调板排水口堵塞造成积水。被告对方正质检公司的鉴定意见有异议，认为：1、鉴定依据不合适，鉴定人采用的技术规范共6个，其中4个是验收规范，涉案工程竣工交付5年多，用竣工标准比对涉案工程，显然不合适。2、1号、2号厂房一层至夹层外墙砂浆抗拉强度只有检测数据，没有标准数据对比，无法认定检测数据不达标准。3、鉴定意见叙述了因屋面层起砂、露石子堵塞排水口，造成层面大面积积水。但涉案工程已经交付原告5年多，原告应有养护、疏通的责任。4、鉴定意见分析1号厂房的外墙抹灰砂浆分内外两层，两层砂浆颜色、表面颗粒度有所不同，分析为两种不同配比砂浆材料。此段叙述与原告要求更改外墙立面，造成所贴磁砖粘合强度低于施工标准有关。方正质检公司的鉴定人到庭接受了质询，并针对质询意见向法庭提交了“鉴定报告补充说明”，进一步解释：1、选用验收规范中，3本为国家规范，1本为强制性行业标准，具有通用性；《建设工程司法鉴定程序规范》中（规定），“国家、行业、地方建设工程设计和施工及质量验收规范、规程”可作为评定依据。2、对外墙抹灰砂浆拉拔强度的评定依据为《外墙饰磁砖工程施工及验收规程》第4.0.3条，“找平层材料的抗议拉强度不应低于外墙饰磁砖粘贴的粘结强度”。即内层材料的粘结性能应高于外层材料。我公司参照《建筑工程饰磁砖粘结强度检验标准》和《抹灰砂浆技术规程》的相关规定进行检测，并按单个值班进行验证。3、屋面面层起砂、露石子，并经雨水冲积是造成堵塞排水口，层面大面积积水的原因。及时疏通排水口是解决堵塞的方法之一，不是堵塞的原因。4、《建筑装饰装修工程质量验收规范》中4.1.12条规定：“外墙和顶棚的抹灰层与基层之间及各抹灰层之间必须粘结牢固”。即外墙抹灰的各道构造层之间均需粘结牢固。2019年7月14日原告以涉案房屋需要修复的部位存在严重质量问题，被告已丧失商业信誉和履行能力为由，申请启动修复方案及修复造价鉴定。本院委托江苏某工程造价咨询有限公司对1号、2号厂房和办公楼屋面渗漏、外墙渗漏及瓷砖脱落、墙体裂缝维修及维修费用进行造价鉴定。2019年11月8日江苏某工程造价咨询有限公司出具造价鉴定报告，鉴定结论意见：1号、2号厂房和办公楼屋面渗漏、外墙渗漏及瓷砖脱落、墙体裂缝维修费用含税工程造价3679013.76元。原告认可该鉴定结论，被告对该鉴定结论提出如下意见：1、工程质量问题表现有五个纬度，其中耐久性是指在正常维护的条件下，建设工程应能在使用年限内满足各项能力要求。正常维护是耐久性得以实现的前提，涉案工程2013年完成竣工验收交付，2019年鉴定质量问题，房屋被原告闲置了至少5年。2、除屋面防水外，原告其他诉请项目没有请求权基础。原告起诉时，屋面防水尚未在保修期内，其余的均已过保修期。3、被告交付给原告的是合格的工程，贴磁砖是原告单方要求变更工艺，被告在会议纪要中已经尽到告知义务，交付时磁砖的检测也是合格的。本院认为，位于南京市六合经济开发区新浦六路由原告建设的厂房、办公楼工程，因原告九久公司未能提供该工程的建设工程规划许可证等规划审批手续，故原告九久公司与被告凯盛公司签订的《建设工程施工合同》无效。该无效合同已经基本履行完毕，被告已完成施工，原告也已支付绝大部分工程款，双方因由资料移交、工程质量等问题产生纠纷诉至本院。本案在审理过程中，确定原、被告双方争议的焦点为：一、涉案工程是否通过了竣工验收，被告是否已移交了工程资料；二、1号、2号厂房和办公楼屋面渗漏、外墙渗漏及瓷砖脱落、墙体裂缝产生的原因以及是否存在施工质量问题；三、外墙渗漏及瓷砖脱落是否已过保修期，外墙保修期是否以工程保修书的形式进行了特别约定；四、外墙渗漏是否与原告设计变更有关。一、关于涉案工程是否通过了竣工验收，被告是否已移交了工程资料的问题。本院认为，竣工验收是发包方依据建设工程管理制度，由发包方组织设计、监理、施工等单位对建设工程进行查验接收的行为。本案中原告于2013年11月30日，组织凯盛公司和监理单位、设计单位对1号、2号、3号厂房和办公楼进行了验收。原、被告双方与监理单位、设计单位均在工程质量竣工验收记录中加盖了印章。原、被告双方及有关单位的查验行为即是涉案工程的竣工验收，且验收结论为合格。在案证据显示，被告已将整理齐全的九久公司建设工程资料移交给监理单位，监理单位的监理员签字确认资料已收，监理单位的监理员确认签收，表示原告已经收到相应的工程资料。竣工验收与竣工验收备案有所区别，竣工验收备案是建设行政管理部门对工程质量进行监督管理的制度规定，建设工程质量是否达标取决于工程竣工验收是否合格，而非通过竣工验收备案。竣工验收备案不仅需要施工方提供有关工程资料，还需要发包方提供建设工程规划许可、建设工程用地许可、施工许可、消防、环保等方面的资料。是否通过竣工验收备案，并非完全归因于施工方，发包方同样负有提供相关资料的责任。本案中被告已经向原告移交了工程资料，从工程已通过竣工验收也可得出工程资料已由原告取得的结论，被告实际已经履行了移交工程资料的合同义务。二、关于1号、2号厂房和办公楼屋面渗漏、外墙渗漏及瓷砖脱落、墙体裂缝产生的原因以及是否存在施工质量问题。本院委托的鉴定机构作出的鉴定结论，以及鉴定人接受质询后作出的“鉴定报告补充说明”能够证明，涉案工程屋面渗漏、外墙渗漏、瓷砖脱落、墙体裂缝均与施工工艺、施工方法不符合国家、行业现行的有关技术标准有关，属于施工质量问题。三、关于外墙渗漏及瓷砖脱落是否已过保修期，外墙保修期是否以工程保修书的形式进行了特别约定的问题。工程质量保修是〈中华人民共和国建筑法〉确立的一项法律制度，国务院〈建设工程质量管理条例〉对建设工程的保修范围、保修期限、保修责任作出了具体规定，其中规定，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙的防渗漏，为5年。保修期的规定对发承包双方均具有约束力，当事人不得随意约定缩短或延长保修期。只有出现特殊情况才可允许当事人另行约定。本案中，如认为外墙由原涂料更改为磁砖是出现了特殊情况，那么保修期的约定应当是在法规规定的期限之上加以延长，而不是在防水材料增加、防水材料的性能增强、防水费用提高的情形下，却把防水保修期加以缩短。涉案工程原、被告双方在签订施工合同时约定了屋面防水工程、房间和外墙的防渗漏期限为5年。合同履行过程中如对外墙防水保修期作出有别于签约时的约定，双方应当采取相应的表现形式，被告不能提供双方曾就外墙防水保修期缩短为两年进行过约定的证据，其提供的工程保修书仅是单方表示，不能对抗双方签订合同时约定的外墙防水保修期。保修期自工程竣工验收合格之日起计算。涉案工程于2013年11月30日竣工验收合格，至2017年12月原告向凯盛公司发律师函时计算保修期限，未超过法定保修期和双方在合同中约定的保修期，故被告应承担保修责任。四、关于外墙渗漏是否与原告设计变更有关的问题。本案的事实表明，2013年4月11日被告已经根据原告的要求完成了外墙涂料变更为磁砖的投标报价，同年7月工程才进入外墙粉刷。可见在原告提出将1号、2号、3号厂房、办公楼原设计的外墙涂料改为外墙瓷砖时，主体工程尚未封项，施工进展尚未进入外墙粉刷阶段，外墙涂料的设计变更对外墙粉刷施工不可能造成影响，外墙渗漏与外墙涂料改变为外墙瓷砖无关。另外，工程质量鉴定论证了外墙渗漏是施工工艺不符合国家和行业现行的有关技术标准所致，亦印证了外墙渗漏与设计变更无关。综上，涉案工程虽经竣工验收，但因被告施工工艺、施工方法不符合国家、行业现行的有关技术标准，致涉案房屋在保修期内产生屋面渗漏、外墙渗漏及瓷砖脱落、墙体裂缝的质量问题，被告应承担维修责任。本案被告始终强调外墙渗漏与原告设计变更有关，屋面渗漏与原告未行正常维护有关，即以其行为表明不愿履行维修义务，加之原告对被告不信任，故本案可采用由第三方实施维修，被告承担维修费用的方案。涉案工程质量问题的维修费用经鉴定为3679013.76元，该维修费应当由被告承担。原告要求被告开具工程款付款发票，该请求于法有据，且原、被告双方在施工合同中明确约定“发包人在支付工程款时，承包人必须提供合法的等额税务发票”。故，对原告的此项请求予以支持。对原告主张的被告移交符合竣工备案要求的工程竣工资料的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条的规定，判决如下：一、被告南京凯盛建设集团有限公司于本判决生效后十五日内向原告南京九久电子系统有限公司开具已收工程款的税务发票；若逾期未开，则由原告南京九久电子系统有限公司向税务机关申请开具，产生的税费由被告承担；二、原告南京九久电子有限公司1号、2号厂房和办公楼屋面渗漏、外墙渗漏及瓷砖脱落、墙体裂缝的维修由原告自行解决，被告承担维修费用3679013.76元（欠付的工程款可冲抵维修费），维修费于本判决生效后30日内付清。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费36232元，鉴定费160000元，合计196232元，由被告南京凯盛建设集团有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。审 判 长  张 斌人民陪审员  陈顺平人民陪审员  徐丁香二〇二〇年二月二十八日书 记 员  林爱梅人民法院上诉须知（2018）苏0116民初2861号一、当事人对判决（裁定）不服，可在收到本判决（裁定）书次日起十五日内（裁定书为十日内）向本院递交上诉状，上诉于江苏省南京市中级人民法院。二、当事人提起上诉的，除向本院提交书面上诉状外，还须最迟于上诉期满后七日内，持本上诉须知到南京市中级人民法院诉讼费受理处预交上诉案件受理36232元。逾期未交纳上诉费的，依法按自动撤回上诉处理。三、上诉人交纳上诉费确有困难的，可在上述交费期间向本院提交书面上诉费缓、减、免交申请，并附有相关证明、联系地址及联系方式。逾期未提交书面申请，亦未交纳上诉费的，依法按自动撤回上诉处理。四、上诉费交款人须准确填写上诉人名称，并在交款后三日内将上诉费交款凭据复印件送至本院。如委托他人代交上诉费的，代交人须在交款后三日内向本院提交书面代理交款证明及交款凭证复印件，并注明受托人全称及第一审案件案号。本院将在规定期限内将案卷材料移送至南京市中级人民法院。五、凡预交上诉费不符合本上诉须知规定的，致使法院无法在规定期限内查收该上诉案件诉讼费的，由你（单位）承担不利的法律后果。六、上诉人负有向人民法院告知详细地址及联系方式的义务。如送达地址、联系方式发生变化，应及时书面通知法院；委托他人代收的，应将委托手续提交法院。如提供的地址、联系方式有误或更改而未及时通知法院，致使送达不能的，由你（单位）承担不利的法律后果。南京市中级人民法院地址：广州路35号（南京市儿童医院对面）二○二○年二月二十八日自觉履行生效法律文书告知书一、本院作出的法律文书生效后，义务人应及时主动按照下列账号信息向权利人履行。1、权利人账号信息:开户银行：开户名称：开户账号：2、南京市六合区人民法院账户信息：开户银行：中国建设银行南京六合支行开户名称：南京市六合区人民法院开户账号：32×××56二、义务人未在生效法律文书确定的期限内履行义务的，进入执行程序后，本院将依法采取以下强制措施：1、扣押、冻结、划拨、拍卖被执行人的财产；2、将被执行人纳入最高人民法院失信被执行人数据库，并利用其他各种渠道，包括在其居住地、经营地张贴本院裁定书、决定书及悬赏等公告，向社会公布其不诚信行为，对其进行信用惩戒。3、对被执行人限制高消费，限制出入境；4、被执行人收到执行部门送达的执行通知书、财产申报令后，未在期限内履行同时又不申报或不如实申报财产的，本院将对其采取罚款、拘留等强制执行措施；5、被执行人拒不履行行为构成犯罪的，将依法追究拒不执行判决、裁定罪的刑事责任。申请执行提示书一、本院作出的法律文书生效后，如果义务人未主动履行生效文书确定的义务，权利人可以依法向本院提起强制执行申请。二、申请执行的期间为二年，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。