江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣01民终224号 上诉人（原审原告）：尹白莲，女，汉族，1950年9月15日生，住江西省九江市庐山市。 上诉人（原审原告）：查木兰，女，汉族，1996年10月18日出生，住江西省九江市庐山市。 上诉人（原审原告）：查某，男，汉族，2008年5月21日出生，住江西省九江市庐山市。 上述三上诉人共同委托诉讼代理人：桂松华，北京市中银（南昌）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：江西中鹏建设有限责任公司，住所地：江西省南昌市新建区长堎镇兴国路299号，统一社会信用代码：913601227841323268。 法定代表人：胡德鹏。职务：总经理。 委托诉讼代理人:熊光环，江西求正沃德律师事务所律师。 上诉人尹白莲、查木兰、查某因与被上诉人江西中鹏建设有限责任公司（以下简称中鹏公司）确认劳动关系纠纷一案，不服江西省南昌市新建区人民法院（2019）赣0112民初2533号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月14日立案后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人尹白莲、查木兰、查某上诉请求：1、撤销一审判决，确认上诉人与被上诉人之间存在劳动关系；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院对适用的法律错误解读。一审法院适用了“原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）第四条规定”，虽然认为被上诉人是承担用工主体责任，但一审法院在没有《关于确立劳动关系有关事项的通知》及相关法律的任何依据时，却认定“承担用工主体责任并非等同存在劳动关系”。《关于确立劳动关系有关事项的通知》就是明确劳动关系以及解决因用工由谁来作为用工单位对劳动者承担用工主体责任，该通知上的责任主体都是承担劳动关系的责任主体，而非劳务关系的责任主体。如果承担用工主体责任的单位与劳动者都不存在劳动关系，就会释明在此种情况下承担用工主体责任是承担劳务关系责任，否则下发这个通知作出这项规定就没有意义与必要。2、一审法院认定事实错误，法律禁止二次分包，上诉人与被上诉人之间存在事实劳动关系。我国法律禁止分包单位将其承包的工程再次分包，但被上诉人违反法律禁止性规定进行违法分包，在法律上不能改变上诉人与被上诉人之间存在的事实劳动关系。死者查秋林的工作是从事模板加工、安装，需要统一管理、专项分工、共同协作才能完成，上诉人也向法院提交了由被上诉人制作的查秋林的考勤表和工资表，这一切足以证明被上诉人与上诉人之间存在劳动关系，也符合《劳动合同法》第十五条规定：“双方形成以完成一定的工作为期限的劳动合同”的劳动关系。3、一审法院对本案属无权管辖。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第八条第二款规定，只有在劳动合同履行地不明确的，由用人单位所在地的基层人民法院管辖。本案劳动合同履行地非常明确，在永修县，故本案有管辖权的法院是永修县人民法院，上诉人明确提出管辖异议却遭驳回。 被上诉人中鹏公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，上诉人的理由和事实依法不能成立，请求二审法院维持原判，驳回上诉人的上诉。 中鹏公司向一审法院起诉请求：要求确认中鹏公司与尹白莲、查木兰、查某亲属查秋林没有劳动关系：2、案件受理费由尹白莲、查木兰、查某承担。 一审法院审理查明，2018年5月18日中鹏公司将其承建的九江市永修县学府峰尚项目17＃、18＃、21＃、12＃、13＃楼的模板加工、安装等事项以主楼86元／平米，车库按70元／平米发包给蔡金根、徐明华进行施工。后蔡金根、徐明华以承包的方式将12＃号楼模板加工、安装等木工事务包给黄宗贵，黄宗贵雇请查秋林等人以每人每天300元工钱进行施工。蔡金根、徐明华与中鹏公司结算工程款，黄宗贵与蔡金根、徐明华结算工程款，黄宗贵按每天300元的标准发放查秋林等人的工钱。2018年7月25日查秋林在昌九大道发生交通事故后死亡，经认定查秋林在此次事故中负同等责任。查秋林于2018年6月26日至死亡前在九江市永修县学府峰尚项目12＃楼工地共工作了25.8个工作日。查秋林死亡后，2018年7月30日黄宗贵向查秋林亲属郭浪文支付了查秋林工资6140元（25.8天＊300元／天-已发生活费1600元）。2019年4月29日尹白莲、查木兰、查某向永修县劳动仲裁委员会申请劳动仲裁，要求确认中鹏公司与查秋林之间存在劳动关系，经永修县劳动仲裁委员会永劳仲案字【2019】第14号裁决书，确认中鹏公司与查秋林之间存在劳动关系。中鹏公司对该裁决书不服，故向一审法院提起诉讼，要求确认其与查秋林之间不存在劳动关系。 另查，蔡金根、徐明华、黄宗贵、查秋林均不具备建筑工程施工资质。 一审法院认为，原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”由此可以看出，只要用人单位将自身业务非法转分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者如因工受到事故伤害，该用人单位就应承担相应的工伤保险责任。但承担用工主体责任并非等同存在劳动关系。劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。查秋林生前在中鹏公司的工地干活是事实，但并不能当然认定中鹏公司与查秋林之间就存在劳动关系。劳动关系与劳务关系基本、最明显的区别在于劳动关系的双方主体间不仅存在着支付劳动报酬关系，还存在着人身依附关系，用人单位对劳动者有严格的规章制度约束，劳动者除提供劳动之外，还要接受用人单位的管理，服从其安排，遵守其规章制度，成为用人单位的内部职工。而劳务关系的双方主体之间只存在支付劳务报酬关系，彼此之间是平等主体，无人身依附性，没有管理与被管理、支配与被支配的权利和义务，劳动者提供劳务，用人单位支付劳务报酬，各自独立、地位平等。本案中，查秋林与中鹏公司不存在严格的人身依附关系，中鹏公司与查秋林没有建立劳动关系的合意，并未形成工作上的隶属关系，双方不具备劳动关系的一般法律特征，查秋林提供劳务，由黄宗贵向其支付劳务报酬的表现形式，更符合劳务关系的特点。尹白莲、查木兰、查某提交的证据仅能证明查秋林在中鹏公司工地上上干活，并因交通事故死亡，根据尹白莲、查木兰、查某提交的证据不能确认双方存在事实劳动关系。因此，综合考虑本案案情，结合当前建筑市场上普遍存在的劳务用工现状，查秋林与中鹏公司之间存在劳动关系的证据不足，中鹏公司应承担用工主体责任，但查秋林与中鹏公司之间不存在劳动关系。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第二条、原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）第四条之规定，判决“原告江西中鹏建设有限责任公司与查秋林之间不存在劳动关系。案件受理费10元，由江西中鹏建设有限责任公司负担。” 双方在二审审理期间均未提交新证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：中鹏公司是否与查秋林存在事实劳动关系？ 首先，根据查明的事实，中鹏公司与查秋林之间未签订劳动合同；其次，《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定的“发包方承担用工主体责任”并不能当然理解为发包方与实际施工方招用的劳动者之间存在劳动关系。因为《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”因此，在理解第四条时应当结合第一条的规定。本案中，尹白莲、查木兰、查某所提交的证据不能证明中鹏公司与查秋林之间存在支付劳动报酬关系、查秋林接受中鹏公司的各项劳动规章制度的管理，查秋林与中鹏公司之间不存在人身依附关系，故查秋林与中鹏公司之间不符合劳动关系的特征，双方不构成劳动关系。                                           综上，上诉人尹白莲、查木兰、查某上诉请求不成立，应予驳回；一审判决事实认定清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元由尹白莲、查木兰、查某负担。 本判决为终审判决。 审判长 段 毅 审判员 刘卫平 审判员  李 恒 二〇二〇年二月十二日 法官助理裴重芳 书记员 陈佳慧