山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁06民终6191号上诉人（原审原告）：吕道宇，男，1967年12月3日出生，汉族，住址沈阳市和平区。委托诉讼代理人：陈琼，山东鑫士铭律师事务所律师。上诉人（原审被告）：李胜，男，1979年2月26日出生，汉族，户籍所在地湖南省涟源市。委托诉讼代理人：颜秉林，山东舜翔（烟台）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王笑妍，山东舜翔（烟台）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：沈阳腾越建筑工程有限公司，住所地沈阳市于洪区汪河路115号。法定代表人：李秋成，经理。被上诉人（原审被告）：沈阳腾越建筑工程有限公司海阳分公司，住所地海阳市辛安镇驻地。被上诉人（原审被告）：沈阳双兴建设集团有限公司，住所地沈阳市和平区文化路45号。法定代表人：王振飞，总经理。被上诉人（原审被告）：沈阳双兴建设集团有限公司海阳分公司，住所地海阳市辛安镇驻地。法定代表人：谷卫东，总经理。被上诉人（原审被告）：海阳鸿辉发展有限公司，住所地海阳市辛安镇政府驻地辛政北路。法定代表人：许叶林，总经理。委托诉讼代理人：姜维杰，男，公司职工。上诉人吕道宇、上诉人李胜因与被上诉人沈阳腾越建筑工程有限公司（以下简称腾越公司）、被上诉人沈阳腾越建筑工程有限公司海阳分公司（以下简称腾越海阳分公司）、被上诉人沈阳双兴建设集团有限公司（以下简称双兴公司）、被上诉人沈阳双兴建设集团有限公司海阳分公司（以下简称双兴海阳分公司）、被上诉人海阳鸿辉发展有限公司（以下简称海阳鸿辉）装饰装修合同纠纷一案，不服海阳市人民法院（2018）鲁0687民初2048号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吕道宇上诉请求:1、被上诉人李胜向上诉人支付工程款4311364.2元及利息28739元（自2016年12月16日起暂计算至2018年5月10日），并自2018年5月11日起继续按银行同期贷款利率计息至工程款付清之日；2、被上诉人腾越公司、腾越海阳分公司、双兴公司、双兴海阳分公司对被上诉人李胜的付款义务承担连带清偿责任；3、被上诉人海阳鸿辉在欠付双兴公司、腾越公司工程款范围内承担连带责任。或者由二审法院裁定撤销原判，发回重审。二、被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1、一审法院在认定工程造价时，遗漏了签证对应的工程款499983.73元及退回的材料款120913.9元。除综合楼之外，上诉人施工的其他工程的应付工程款为10663526.93元，被上诉人李胜对此并无异议。李胜将综合楼装修工程、1#2#楼室内精装修工程、11#楼室内精装修工程共三个工程转包给上诉人实际施工，施工过程中发包人在合同范围之外增加了施工内容，并且办理了签证，签证均已由被上诉人海阳鸿辉审核确认。2017年2月14日，被上诉人李胜的哥哥李仲安向上诉人出具“吕道宇山东区结算总单”。在该结算总单上，序号4一8、12—23为签证工程款，合计499983.73元；序号9—11为上诉人向被上诉人海阳鸿辉退回的剩余施工材料，价值合计120913.9元。签证工程款499983.73元、退回材料款120913.9元、1#2#楼工程款2535674.5元、11#楼工程款7506954.80元，合计为10663526.93元。扣减李胜已付的8311571元后，尚欠工程价款为2351955.93元（不包含1#综合楼工程款）。2018年8月6日庭审中，上诉人与被上诉人李胜对综合楼之外的工程总造价为10663526.93元并无异议，只是被上诉人李胜认为还应自尚欠的2351955.93元中扣减维修费用、其主张的额外支付部分以及所谓的26%的管理费。2、关于综合楼工程款，已达到支付条件，被上诉人李胜应按海阳鸿辉确认的金额2473408.27元向上诉人支付。一审法院以海阳鸿辉未完成审核为由驳回上诉人要求支付综合楼部分工程款的诉讼请求，与事实及法律相悖。⑴综合楼已竣工验收合格，并由海阳鸿辉投入使用，因此工程款的支付条件成就。综合楼工程系被上诉人腾越公司借用被上诉人双兴公司的名义，自鸿辉公司承揽的，并将其中的精装修工程分包给李胜，李胜又转包给上诉人。2014年4月15日，李胜与被上诉人双兴海阳分公司签订《零星专业工程施工合同》（即综合楼精装修工程）。该工程由沈阳腾越实际承包管理，由上诉人实际施工并于2014年5月10日竣工，且碧桂园项目整体已于2015年12月30日竣工验收备案，海阳鸿辉已经作为办公室投入使用。上诉人在工程竣工后配合腾越将综合楼结算资料提交到海阳鸿辉审核，且海阳鸿辉造价人员陈丛娟已审核完成，并将结算书电子版发送给腾越造价人员于元清，于元清又转发给了上诉人，海阳鸿辉审核确认的金额为2473408.279元。有邮件往来截屏、海阳鸿辉审核确认的综合楼装修工程清单表为证。上诉人作为实际施工人，对该结果并无异议，同意李胜按上述金额进行支付，李胜应当履行相应的付款义务。即使法院无视海阳鸿辉已对综合楼造价进行审核的事实，上诉人作为实际施工人，履行了施工义务，有权要求支付工程款，若因被上诉人的原因导致长达4年不能及时作出造价结论，不利后果应由被上诉人承担，而不应由无过错的上诉人承担。况且，李胜与沈阳双兴签订的《零星专业工程施工合同》（综合楼精装修工程）第6.2.1条约定“本工程至竣工验收合格，若建设方仍未确定本工程综合单价，甲方最高付至本合同暂定造价50%工程款给乙方”。根据上述约定，被上诉人李胜也应按综合楼施工合同暂定造价50%即1194145元向上诉人支付工程款。3、一审法院对于已付款数额认定错误。经上诉人核实，被上诉人李胜以银行转账、代付人工费、材料费等各种形式，一共付款8825571元，而非一审法院认定的9018701.37元(8311571元+707130.37元）。2016年9月26日，被上诉人李胜统计付款情况后，在付款清单上载明“总体合计”金额为8311571元，上诉人在付款清单上签字。因付款清单第一页所有款项均是通过银行转账支付，上诉人签字后，经核对，发现8311571付款清单中有几处错误：其一，付款清单载明2015年7月14预付工程款300000元，但上诉人实际收到240000元，多计了60000元。有银行流水为证。其二，第1笔2013年11月22日转账100000元、第2笔2013年12月5日转账200000元，两笔工程款共300000元，被上诉人在沈阳海城碧桂园项目中已计入已付工程款之内，被上诉人又在本案中再次计入已付工程款。上诉人同意在本案中计入已付工程款，但将来在沈阳海城碧桂园最终结算时需要从被上诉人已付工程款中扣除该300000元。故，截止到2016年9月26日，被上诉人李胜实际已付工程款应为8251571元(8311571元一60000元）。一审判决认定李胜在8311571元之外额外支付707130.37元，上诉人认可其中2017年1月22日转账300000元、2017年6月20日转账10000元、1月24日向王和强代付工资264000元，共计574000元。即在2016年9月26日以后被上诉人另外支付了574000元工程款，加上此前支付的8251571元，被上诉人一共付款8825571元。一审认定的其他额外支付款项，没有依据。理由如下:其一，在2016年9月26日之前发生的所有李胜代付材料费、人工费，均包含在付款清单第二页“转阳永红、李彪、曾主义合计金额602623元”中。李胜的代付各项费用合计602623元，上诉人于2016年9月26日制作了统计明细表“吕道宇精装修工”，将602623元各项李胜代付款项列明，上诉人统计明确以后，才汇总到付款清单中，并签字。其二，关于代付人工费8670元，发生在2016年6月6日，上诉人记账日期为2016年6月5日，由曾主义经手办理，已包含在“转阳永红、李彪、曾主义合计金额602623元”中，见“吕道宇精装修工程”2016年6月5日付款项。代付材料费8658元，同样包含在“转阳永红、李彪、曾主义合计金额602623元”中。“吕道宇精装修工程”明细表中关于代付材料费共汇总了三笔，其中代付人工及材料费109142元由阳永红经手，向张炳文代付沙子水泥款102600元、向张炳文代付沙子一车1800元由李彪经手。需说明的事，109142元、102600元为汇总的费用，并非一次产生的材料费。李胜主张的代付材料费8658元，即包含在109142元材料费中，已经计入了已付款，不应再重复计算。保安部代付人工工资115776元，上诉人不知情，也不知支付对象，一审中李胜未提交任何支付该笔款项的证据，上诉人不理解一审法院的裁判依据。综上，凡属李胜代付的材料费、人工费，如发生在2016年9月26日之前，均已包含在付款清单中，不应再额外计算。4、被上诉人李胜合计应付工程款为13136935.2元，扣减其已支付的8825571元，其欠付的工程款为4311364.2元。二、一审法院适用法律错误。1、关于利息的起算点，一审法院适用法律错误。涉案工程于2015年12月30日完成综合验收备案，且上诉人及时配合李胜提交了结算书，李胜、腾越公司、双兴公司、海阳鸿辉等怠于核对结算，导致工程造价未能及时被确定，相关的法律责任应由被上诉人承担。上诉人要求被上诉人自2016年12月16日起支付利息，有充分的法律和事实依据。2、关于综合楼工程款，因综合楼已竣工验收合格，并由海阳鸿辉投入使用，因此工程款的支付条件成就，一审法院以海阳鸿辉未完成审核为由驳回上诉人该部分工程款的诉讼请求，属于适用法律错误。上诉人作为实际施工人，已履行了施工义务，涉案工程已于2015年竣工验收合格，办理了备案手续，并且已交付使用。上诉人有权要求被上诉人李胜支付工程款，并要求其他被上诉人承担连带付款责任。被上诉人双兴公司及双兴海阳分公司、腾越公司及腾越海阳分公司作为违法分包人、海阳鸿辉作为发包人收到起诉状后未提出答辩，缺席了庭审，其作为上诉人施工工程的受益人，数年前已获得了对价，其对起诉状的事实及请求未提出异议，应当视为对上诉人主张事实的认可。被上诉人应当承担未完成审核的举证责任，不应由一审法院在其未提出抗辩的情况下主动适用。退一万步说，即便认定综合楼部分工程款的数额尚未审核确定，即便被上诉人真的是竣工验收后数年不审核，故意阻碍付款条件成就的情况下，也应当视为付款条件成就。如果一审法院认为该部分工程款的数额需要审核，也应通过委托审计的方式确定，不受海阳鸿辉是否完成审核的限制。因此，上诉人对于综合楼部分工程款的诉讼请求应予支持，一审法院以海阳鸿辉未完成审核为由驳回上诉人该部分工程款的诉讼请求，属于适用法律错误，应予改判。3、一审法院驳回上诉人对除李胜之外其他被上诉人的诉讼请求，适用法律错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”被上诉人腾越公司及腾越海阳分公司将工程违法分包给不具备施工资质的自然人李胜，双兴公司及双兴海阳分公司向腾越公司出借资质，并配合腾越公司与李胜签订转包合同，被上诉人腾越公司及腾越海阳分公司、双兴公司及双兴海阳分公司应当对被上诉人李胜的付款义务承担连带责任。海阳鸿辉作为发包人，应当在欠付腾越公司、双兴公司工程款范围内承担连带责任。海阳鸿辉收到法院传票拒不出庭，应当视为对权利的放弃，应在上诉人主张的全部工程款范围内承担连带付款责任。李胜辩称：对上诉人主张的一审法院遗漏了工程款及退回材料款不予认可。对上诉人主张的综合楼工程款已经达到支付条件不予认可，尚未达到支付条件。一审认定李胜支付的工程款数额是正确的。关于利息的起算点一审法院认定是正确的。请求驳回上诉人的上诉请求。海阳鸿辉辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。腾越公司、腾越海阳分公司、双兴公司和双兴海阳分公司未答辩亦未到庭应诉。李胜上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人吕道宇的诉讼请求或扣除999983.73元的项目款项。上诉费由被上诉人承担。事实和理由：上诉人认为一审法院认定事实错误，定性错误，依法应当予以改判。一、一审认定上诉人与被上诉人吕道宇之间的法律关系错误。被上诉人吕道宇依法应认定为上诉人的高级雇员，二者应为雇佣关系，而不是转包法律关系中的发包人与承包人的关系。上诉人承包工程后，一般会聘请被上诉人吕道宇作为工地负责人带领工人进行施工，被上诉人吕道宇按照工作量收取一定的报酬。这种关系应认定为雇佣关系，而不是转包关系。本案项目施工过程中，工程所需的原材料供应及付款、工人的人工费由上诉人直接支付，且大部分工人为上诉人雇佣。上述内容不具有转包的法律关系特征，而是雇佣的法律特征。二、一审程序违法。4-8内部签证余款82042.25元，12-23内部签证合计417941.48元，上述款项仅是被上诉人吕道宇单方提供，没有上诉人签字认可，不具有证明效力。一审法院在未经审计的前提下将该无效证据认定为合法有效，属程序错误，剥夺了上诉人的合法权利。三、上诉人认为还有以下款项应当予以扣除。1、4-8内部签证余款82042.25元，12-23内部签证合计417941.48元，应当予以扣除，上述费用没有事实依据和法律依据。2、在施工过程中，由于工作有瑕疵，被发包方扣款、罚款合计344555元，应当在本案中予以扣除。吕道宇辩称，双方是工程转包关系，李胜已经明确认可，且涉案工程转包后，吕道宇自务资金采购材料，组织工人施工，并承担工程施工的风险，吕道宇系工程的实际施工人。4-8内部签证余款82042.25元，12-23内部签证合计417941.48元，已经由李胜、腾越公司和双兴公司审核完毕，并由李胜的哥哥李仲安在结算总单中确认。上述签证所涉工程款及结算总单中的第9、10、11项，退回转仓的剩余材料，均应当计入工程造价。李胜未提供证据证明扣款和罚款，所有的扣款已经在工程结算余额支付申请表中扣除，不存在其余应扣款项目。海阳鸿辉辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。腾越公司、腾越海阳分公司、双兴公司和双兴海阳分公司未答辩亦未到庭应诉。吕道宇向一审法院起诉请求：判决被告一向原告支付工程款4795232.22元及利息（暂计157956.71元），共计4953188.53元。被告二、三、四、五、六对被告一所欠工程款及利息承担连带清偿责任。本案诉讼费用及保全费用由被告承担。事实与理由：自2013年开始，原告从李胜处承包了海阳鸿辉建设的碧桂园十里金滩双水湾高层二区1#、2#楼、碧桂园十里金滩人工岛酒店11#楼及碧桂园十里金滩综合楼室内装修工程。原告作为实际施工人就以上工程完成总产值约20300000元。2017年2月14日经原告与李胜对账，李胜尚欠原告工程款4795232.22元，经原告多次催要，李胜拒不给付。原告实际施工的工程均是腾越海阳分公司以双兴公司名义或腾越海阳分公司单独从海阳鸿辉处承包；承包后又转包给李胜，腾越公司与腾越海阳分公司以及双兴公司与双兴海阳分公司均系总公司与分公司之间的关系。李胜负有向原告支付工程款及相关利息的责任，腾越海阳分公司、双兴海阳分公司作为签订建设工程合同的承包主体，对李胜拖欠工程款负有连带责任。腾越公司、双兴公司作为总公司对分公司对外债务负有连带责任，且双兴公司及其海阳分公司、腾越公司及其海阳分公司为关联公司，应共同就李胜所欠工程款承担连带责任。李胜辩称，我方认可原告实际施工人的身份，但其诉请数额无事实依据，同时数额也不准确。一、原告实际施工项目当中包括综合楼，但综合楼项目目前未经过腾越公司的确认定案，也就是说未实际结算，所以无法确认实际的工程款。二、涉案工程系李胜从腾越公司承包，如果工程质量需要返修，就应该从工程款中扣除，因为腾越公司尚未就质量返修问题予以确认，所以原告诉请中的总工程款是否包含应当扣除的质量返修部分，也是未知数。三、李胜是从腾越公司处承包的涉案工程，其转包给原告或者其他人是为了获取利润，也就是管理费，否则李胜没有必要赔钱转包，这在目前的建设工程施工领域是普遍存在的。李胜与原告合作过很多次，在之前的合作上都是要扣除相应的管理费，退一步讲，李胜虽然是转包，但在其中仍然负责领取材料、进行协调和管理，因而双方虽是口头协议，但基于交易习惯和建设工程施工的特点，必须要在结算的工程款中扣除管理费，而原告诉请当中没有将管理费算在其中。五、除了双方认可的已付工程款外，李胜额外又支付给原告1000000元左右，应一并处理。腾越公司、腾越海阳分公司、双兴公司、双兴海阳分公司和海阳鸿辉均未答辩。一审法院认定的事实：2014年4月11日，李胜与双兴海阳分公司签订了《零星专业工程施工合同》，工程名称：海阳十里金滩碧桂园综合楼装修工程。承包方式：包工、包料等。工期：2013年12月10日至2014年5月10日。合同价款：该综合楼单价为暂定全费用单价包括人工、材料、机械、规费、利润等一切相关费用，并包括材料损耗，不包括税金，本工程最终结算单价以甲方（腾越海阳分公司）与建设方（海阳鸿辉）最终结算单价下浮16.78%为准执行。暂定合同总价为2388290元，工程完工后，按图纸及现场签证确认的实际完成工程量结算工程总价。以及工程进度款的支付及及违约责任等条款。2014年10月27日，李胜与腾越海阳分公司签订了《室内精装修工程合同》，工程名称：海阳碧桂园十里金滩人工岛酒店二区（图纸名称：11号楼13-31层）室内精装修工程。承包方式：包工、包料等。合同固定总价：11539658元，本合同户型固定，总价已按集团价下浮10%，本合同固定总价除合同约定可调整外，在合同的执行期内固定不变。工期2014年8月20日至2015年4月30日，以及进度款支付竣工验收结算等条款。2015年3月16日李胜与腾越海阳分公司签订了《室内精装修工程合同》，工程名称：海阳碧桂园十里金滩双水湾高层二区1#、2#楼室内精装修工程。承包方式：包工、包料等。合同暂定总价6320096元。本合同固定综合单价已按集团价下浮10%。合同工期：2015年3月1日至2015年9月16日以及进度款支付竣工验收结算等条款。李胜将上述三个合同工程转包给原告施工，原告为实际施工人，双方未签订施工合同或相关协议。原告主张李胜承包了腾越公司的很多项目，涉案项目造价非常低，当时原告不想做，李胜基于双方长期合作的感情基础，做原告的工作，为了能够在腾越公司的工程市场上保留一席之地，要求原告一定要做，并承诺：第一，全部工程款均为原告所有，第二，如果确有亏损，李胜可以适当补偿。在此情况下原告即入场施工。李胜则主张原告所述无事实依据，也不可能有这样的情况，2017年度与原告约定扣管理费26%，当时原告觉得过高。双方对其各自主张均未提供书面证据。原告主张，在上述三份合同签订前就进场施工，在三份合同签订后按照合同约定的期限、工程量等履行了合同。原告完成的工程均经腾越公司相关部门进行了验收和结算。其中合同二，即11#楼腾越公司2016年8月14日完成竣工结算，总额为11877106.85元。原告提交了由腾越公司2016年12月给李胜出具的工程结算余额支付申请表，经腾越公司造价部审核11#楼室内装修工程合同内外造价11877106.85元，累计已付进度款6874832.51元，应留保修金额593855.34元，本期应付金额4408719元。本期其他扣款累计9395.74元（质量评比扣款），甲方代付材料款4370152.02元，甲方代付水电费26000元。合同三，即1#、2#楼竣工时间也是2016年8月14日，结算金额为5987860.38元，原告提供了2016年12月双兴公司给李胜出具的1#、2#楼室内装修工程结算余额支付申请表，经工程造价部审核合同内外结算造价为5987860.38元，应保留保修金额299393元；累计已付进度款1974024.27元，本期应付金额3714443.09元，本期累计扣款（通启罚款，现场扣款）10000元，甲方代付材料费3452185.85元，甲方代付水电费26220.70元。原告另主张合同一，即综合楼2014年3月份腾越公司完成竣工验收并入住，腾越公司与原告结算造价为2443276.29元，提交了电子邮件部分内容截图，该截图无法显示结算等相关数额及内容。李胜对上述原告提交的1#、2#、11#楼结算材料当中的工程结算余额支付申请表真实性无异议，主张该申请表载明系李胜向腾越公司申请结算，并不能证明原告在涉案项目当中的实际施工工程量，综合楼到目前腾越公司尚未进行结算。庭审中，原告提交了自制一份无时间的“吕道宇山东区结算总单”，内容：1、酒店公寓结算金额11877106.8元（集团已定案）扣除领取材料款4370152.02元，余额7506954.80元。2、双水湾结算金额5987860.38（集团已定案），扣除领材料款3452185.85元，余额2535674.50元。3、1号综合楼结算金额2443276.29（腾越上报集团未定案）。4-8内部签证余款82042.25元。9-11剩余材料合计120913.90元。12-23内部签证合计417941.48元，以上合计10663526.93元。李胜已付款8311571元，剩余款项2351955.93元。李胜哥哥李仲安2017年2月14日在该单上签名，注明“山东区域结算单，报公司领导审批。”李胜主张该单并无原、被告签名确认，该单对李胜无约束力，同时该单载明综合楼没有经过定案确认，综合楼工程款到目前仍无法确认，该单载明本结算单需报公司领导审批，在未审批的情况下，原告主张工程款没有依据。原告主张截止到2017年2月14日，李胜直接付给原告的款项为7240000元，代付人工费600000元，代付部分材料费411571元，原告实际有60000元没有收到，但被告结算上了，2018年春节被告又给了50000元，也就认可被告已支付工程款8311571元。李胜则主张自2013年至2016年9月26日前已支付吕道宇工程款8311571元，以原告的签字为证。还有2016年6月6日付材料费8670元，2013年12月17日付材料费8658元，以及2016年2月3日腾越公司保安部代替李胜支付人工工资115776元，均不在8311571元之内。之后，2017年1月22日和6月20日分二笔汇款给原告310000元，2017年1月24日付给王和强人工工资264000元，李胜对上述主张不在8311571元之内的付款额707130.37元均提交了证据。另查明，涉案工程已于2015年12月30日完成综合验收备案。一审法院认为，李胜与双兴海阳分公司、腾越海阳分公司签订的三份装修施工合同后，转包给原告施工事实清楚，吕道宇为实际施工人，予以认定。李胜与原告转包装修工程违反了国家法律和行政法规的强制性规定，转包行为违法，但原告施工的工程经有关部门验收备案，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，原告请求李胜参照合同约定支付工程价款，应予支持。本案争议的焦点一、原告与李胜未签订装修协议，现原告按照李胜与腾越海阳分公司、双兴海阳分公司签订的装修合同约定的工程价款主张权利，李胜则主张其与原告约定工程价款的结算按照李胜与腾越公司、双兴公司施工合同约定的结算价款中扣减26%的管理费。双方当事人对其主张均不能提供证据，由于原告与李胜实际的转包行为违法，工程款的结算原告主张参照李胜与腾越公司、双兴公司签订的装修合同的约定计算工程款，予以准许。焦点二、原告给李胜出具的“吕道宇山东区结算总单”中综合楼2443276.29元（腾越上报集团未定案）原告是否能向李胜主张权利。原告主张原告将该结算总单送达给李仲安，李仲安2017年2月14日签收，李胜应当支付综合楼的工程款2443276.29元，李胜则主张李仲安签字的内容为山东区域结算单，报公司领导审批，不是对综合楼2443276.29元的认可。由于李胜与腾越公司、双兴公司所签订的装修合同中有约定，以腾越公司、双兴公司结算为准，李胜主张双兴公司至今尚未进行综合楼结算完毕，原告请求支付工程款无依据，对李胜主张予以支持。待李胜与腾越公司、双兴公司就综合楼工程价款结算后，原告与李胜协商不成，可另行主张权利。焦点三：李胜支付工程款的数额。原告主张1#、2#、11#楼的总造价为10663526.93元，就该部分被告已付8311571元。从李胜提交的付款记录可以看出自2013年至2016年9月26日李胜付综合楼、1#、2#楼工程款8311571元，说明李胜支付综合楼、1#、2#、11#楼工程款混同，原告主张李胜只支付1#、2#、11#楼8311571元，与事实不符。另李胜提交了除支付的8311571元之外，被告还支付了707130.37元，提交了相关证据，原告虽不予质证，但可以认定为李胜一共支付原告施工的所有工程款总金额为9018701.37元。根据原告提交的李胜与腾越公司11#楼室内装修工程结算余额支付申请表、11#楼结算工程造价11877106.85元，应扣除腾越海阳分公司材料款4370152.02元，应扣除质量考评罚款9395.74元，扣除水电费26000元、腾越公司及其海阳分公司应付李胜工程款7471559.09元。1#、2#楼室内装修工程造价5987860.38元，应扣除材料款3452185.85元，扣除罚款10000元，扣水电费26220.70元，双兴公司、双兴海阳分公司应支付李胜工程款2499453.83元，合计腾越公司、腾越海阳分公司、双兴公司、双兴海阳分公司应付李胜已结算的工程款9971012.92元。即李胜应付原告已结算的工程款数额，兑除李胜已付原告所施工工程款952311.55元，李胜还应支付已结算部分的工程款952311.55元。焦点四：原告主张的利息以2351955元为基数，自2016年12月16日计算至2018年5月4日，按中国人民银行同期贷款利息计算为157956.71元。李胜对此有异议，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付，当事人对付款时间没有约定或约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；……。涉案工程2015年12月31日经有关部门验收合格备案，按照上述规定，利息的计算应从2015年12月31日起计算，根据本案的实际，腾越公司、腾越海阳分公司、双兴公司、双兴海阳分公司对1#、2#、11#楼完成结算的时间为2016年12月份，且工程款的实际数额不清，如果按上述规定支付利息对李胜有失公平，可以从原告主张权利之日（2018年5月10日）起至被告付清欠款之日止，以952311.55元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息。焦点五：关于原告主张要求腾越公司、腾越海阳分公司、双兴公司、双兴海阳分公司对李胜所欠工程款及利息承担连带清偿责任是否应当支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。本案的实际情况海阳鸿辉系涉案工程的建设方，腾越公司因当时没有施工企业一级资质而挂靠双兴公司与海阳鸿辉签订建设工程施工合同，腾越公司、腾越海阳分公司、双兴公司、双兴海阳分公司又将涉案工程分包给李胜，并签订施工合同，李胜又将涉案工程转包给原告，海阳鸿辉与双兴海阳分公司签订数栋楼的建设工程施工合同，根据原告提交的证据，无法查清发包人海阳鸿辉是否欠付工程款，且腾越、双兴及其各自海阳分公司非涉案工程发包人，根据合同的相对性原则，不对原告负有工程款的给付义务，因此，原告要求李胜支付工程款的证据充分，予以支持。原告要求其他被告对李胜在欠付原告工程款及利息范围内承担连带责任，不予以支持依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定缺席判决：一、被告李胜于判决生效之日起十日内支付给原告吕道宇施工的1#、2#、11#楼工程款952311.55元及利息（以952311.55元为基数，自2018年5月10日起至欠款付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计息）；二、驳回原告吕道宇对被告沈阳腾越建筑工程有限公司、沈阳腾越建筑工程有限公司海阳分公司、沈阳双兴建设集团有限公司、沈阳双兴建设集团有限公司海阳分公司、海阳鸿辉发展有限公司的诉讼请求；三、驳回原告吕道宇的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费46426元，减半收取23213元，由原告吕道宇负担15213元，由被告李胜负担8000元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：吕道宇提交证据一李胜和李仲安作为股东成立的沈阳成胜永利装饰有限公司材料，证明李胜是该公司的法定代表人，李仲安是李胜的哥哥，是公司的监事。他们两人经常以李胜的名义或者以该公司的名义承揽装饰工程。2016年6月6日扣吕道宇班组代工费收据载明的交款单位即为沈阳成胜永利装饰有限公司，也就是说涉案工程是李胜以自己的名义承揽，在履行过程中，又以沈阳成胜永利装饰有限公司的名义进行结算。同时，李胜又指派公司另一股东李仲安与吕道宇结算，经核对后，李仲安在“吕道宇山东区结算总单”上签字确认，因此，“吕道宇山东区结算总单”应作为有效证据予以采信。提交证据二7-19号对应的签证复印件，证明结算单是真实的。提交证据三工作业务联系单与结算总单中的第8项相对应，上诉人确实是施工了这项工程。提交证据四工作业务联系单与结算总单中的第13和19项相对应，证实上诉人确实是施工了这项工程。提交证据五双兴公司仓库转用单，证明结算单中的9-11中的转仓所涉的部分单据，证明实际发生了。提交证据六签证14-18项的现场签证申请的扫描件，加盖有碧桂园的章和腾越海阳分公司的章，证明第14-18项签证对应的结算总单的真实性。提交证据7综合楼的照片，证明工程2014年已经完工，竣工验收了，2015年交付使用。提交证据八腾越公司造价部经理于严清发给吕道宇的综合楼的装修工程清单表，载明工程已经经过碧桂园的山东区域审核，审核金额是2473408.279元。提交证据九吕道宇精装修工程表，是李胜的会计曾主义出具的，证明602623元已经包含在已经计算的已付800万元工程款中。经质证，李胜对证据一真实性无异议，但是对要证明的内容有异议，理由是：在经济活动中，签订合同的主体承担相应的法律责任，本案中，是李胜与总包方签订的合同，其个人承担相应的法律责任，不能以此推导出李仲安所谓的签字就在本案中有效。如果以此类推，李胜能够当然代表沈阳成胜永利装饰有限公司，李胜作为法定代表人，就具有当然的合法资质，收取相应的管理费用是合法的。所以，吕道宇的理由不成立，李仲安也并未接受李胜的委托管理确认本案中的相关法律文书，所以，所谓的“吕道宇山东区结算总单”是无效的。对证据二均不予认可，理由是：上述所谓的业务联系单明细，每一张李胜的签字均不相同。经了解，都不是李胜所签。另外，所有的费用均未得到甲方的认可，也没有与我方结算。对证据三不予认可，“签证8项土建窗台板”不知是谁后期标注的，从内容看与标注名称不相符，也不是李胜签字。对证据四不予认可，一是因为联系单上的签字人员与本项目部没有任何关联性，二是无有效证据证明该工作是否实际进行，三是无法证明该联系单与本案具有关联性，尤其是19项签证下面写着一部姜晓玉，而我们属于九部，与我们没有关系。对证据五均不认可，理由一是无法证明该两份单据与本案有关联性，因为没有李胜的签字；二是也没有所谓的数额与9-11相对应；三是在工程施工过程中，有大量的转仓专用单，但不能证明此即为计算总单中的单据。对证据六，首先对真实性无异议，因为作为承包者的李胜和吕道宇得到证据的形式形同，原件确实得不到，但是没有证据证明上述签证与吕道宇和李胜有任何关联性，至于吕道宇声称的腾越公司盖章，系李胜承包合同的相对方，其应当向腾越公司主张权利，与李胜无关。对证据7真实性无异议，但对证明内容有异议，因为该综合楼至今未竣工验收，至于有所谓的党群服务中心系有关部门临时借用一部分。对证据八真实性不予认可，因为是复印件，且是表格式清单，可以自行制作，不能证明是哪个单位发的，不予认可。对证据九予以认可，据曾主义讲，钱他替李胜付出去了，至于吕道宇与李胜之间怎么结算不清楚。海阳鸿辉对证据一真实性无异议。对证据二是复印件不予认可。对证据三项目章无异议，对其他内容不予认可。对证据四项目章真实性无异议。对证据五不予认可。对证据六不是原件不予质证。对证据七无异议。对证据八和证据九是复印件不予质证。李胜提交证据一装修工程代工扣款明细，是由甲方出具，原件在甲方处保留，涉及扣款总额182686.39元，同时附扣款的通知函一宗。提交证据二甲方通知第三方维修扣款，合计63438.99元，由于吕道宇不能维修，甲方指定第三方维修，从而扣款，均与详单相对应。提交证据三由总包方腾越公司代工维修的相关费用，有详单及明细予以佐证，案值98430元。上述合计应从工程款中扣除344555.38元。经质证，吕道宇对证据均不认可，主张综合楼是在2014年5月1日竣工，1#、2#楼是在2015年9月16日竣工，11#楼是在2015年7月30日竣工，从已经结算定案的1#、2#和11#楼资料可见，相关的质量评定扣款均已经扣除。我方撤场后，没有任何一方通知我方进场维修，没有收到过维修通知。李胜提交的部分维修事项已经超过了保修期，不应该由我们承担。海阳鸿辉对上述证据均不予认可。经核实一审卷宗，一审诉讼中李胜提出应减去维修费用，因维修正在发生，并没有主张具体数额，也未提交证据。海阳鸿辉主张付清了工程款，但是没有提交证据。吕道宇主张曾主义出具的付款明细602623元已经包含在2016年9月26日吕道宇向李胜出具的合计数额中，凡是发生在2016年9月26日之前的所有费用都已经包含在8311571元中。吕道宇与李胜均一致认可，2016年6月6日付材料费8670元，2013年12月17日付材料费8658元，以及2016年2月3日腾越公司保安部代替李胜支付人工工资115776元，均已包含2016年9月26日的精装修表中。因李胜已支付吕道宇的工程款，无法分清是综合楼的还是1#、2#、11#楼的，为了结算方便，双方认可已支付工程款均算作是支付的1#、2#、11#楼的。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，根据2017年2月14日确认的“吕道宇山东区结算总单”，可以认定除综合楼外的工程款总计10663526.93元，李胜已付8311571元，尚欠工程价款2351955.93元的事实。虽然李胜对“吕道宇山东区结算总单”不予认可，主张李仲安无权代为签字确认，但李胜与李仲安兄弟二人同为沈阳成胜永利装饰有限公司股东，而沈阳成胜永利装饰有限公司也参与涉案工程，吕道宇有理由相信李仲安可以代表李胜签字确认涉案工程相关事实；且李胜在诉讼中对吕道宇依据“吕道宇山东区结算总单”主张的1#、2#、11#楼工程总造价为10663526.93元，已付8311571元，尚欠2351955.93元的事实未提出异议，只是李胜认为还应自2351955.93元中扣除额外支付的及26%管理费。在李胜未提交确切证据反驳“吕道宇山东区结算总单”，且未能举证1#、2#、11#楼工程总造价及已付款明细的情况下，依法应对“吕道宇山东区结算总单”予以确认。吕道宇一审提交的“吕道宇山东区结算总单”，确认李胜已经支付工程款8311571元。一审庭审中，吕道宇又明确认可了李胜已付工程款数额为8311571元。吕道宇上诉主张已付工程款多计算了60000元，与其一审提交的证据及认可的事实不符，且未提交足以推翻自认事实的证据，依法不予支持。2017年1月22日和6月20日李胜分二笔汇款给吕道宇310000元，2017年1月24日付给王和强人工工资264000元，共计574000元。吕道宇认可574000元应计算为李胜已付工程款中，故应从李胜尚欠的2351955.93元中扣除。吕道宇提交的证据，不足以证实综合楼已经结算，故对吕道宇主张的综合楼工程款依法不予支持。吕道宇可在综合楼工程款结算后另行主张。关于利息，在工程造价未确定的情况下，一审以吕道宇起诉之日作为利息的起算点并无不当。但自2019年8月20日之后，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，因此，自此之后贷款利息的基本标准应改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，故本案的利息计算也应据此作相应的调整。吕道宇要求腾越公司、腾越海阳分公司、双兴公司和双兴海阳分公司承担责任，没有法律依据，一审不予支持正确。海阳鸿辉未提交证据证明已经支付工程款数额及欠付工程款数额，吕道宇要求海阳鸿辉在欠付工程款范围内承担责任，符合法律规定，依法应予支持。李胜上诉主张其与吕道宇之间是雇佣关系，而非工程转包关系，与一审其认可的事实相矛盾，且未提交足以推翻其已经认可的事实的证据，依法不予支持。李胜上诉主张吕道宇提交的“4-8内部签证余款82042.25元，12-23内部签证合计417941.48元”，未经李胜确认，不具有证明效力，应当予以扣除，因李胜未提交证据反驳“吕道宇山东区结算总单”，且李胜未能举证1#、2#、11#楼工程总造价及已付款明细，故依法不予支持。因李胜未提出具体的维修明细及维修费用，一审对此未予审理，二审亦不予审理。李胜与吕道宇可另行协商解决维修费用问题。综上所述，吕道宇的上诉请求部分成立，应予支持。李胜的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销海阳市人民法院（2018）鲁0687民初2048号民事判决。二、上诉人李胜于判决生效之日起十日内支付给上诉人吕道宇施工的1#、2#、11#楼工程款1777955.93元及利息（以1777955.93元为基数，自2018年5月10日起至2019年8月20日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；以1777955.93元为基数，自2019年8月21日起至欠款付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。被上诉人海阳鸿辉发展有限公司在欠付上诉人李胜工程款范围内对上诉人李胜的付款义务承担连带清偿责任。三、驳回上诉人吕道宇对被上诉人沈阳腾越建筑工程有限公司、被上诉人沈阳腾越建筑工程有限公司海阳分公司、被上诉人沈阳双兴建设集团有限公司和被上诉人沈阳双兴建设集团有限公司海阳分公司的诉讼请求。三、驳回上诉人吕道宇的其他上诉请求。四、驳回上诉人李胜的上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费46426元，减半收取23213元，二审案件受理费55091元，共计78303元，由上诉人吕道宇负担37863元，由上诉人李胜负担40440元。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 陈晓彦审判员 王家国二〇二〇年二月二十六日书记员 张洪建