江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏05民终11280号上诉人（原审被告）:上海银龙建筑装饰绿化有限公司，住所地上海市宝山区菊泉街502号A楼107室。法定代表人：朱文桥，该公司总经理。委托诉讼代理人：臧文婕，北京观韬中茂(上海)律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵海江，北京观韬中茂(上海)律师事务所律师。上诉人（原审被告）:陆和平，男，1970年2月16日出生，汉族，住安徽省天长市。委托诉讼代理人：刘立文，江苏高瞻律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:张荣根，男，1966年11月15日出生，汉族，住江苏省邳州市。委托诉讼代理人：谭伶俐,江苏友杰律师事务所律师。上诉人上海银龙建筑装饰绿化有限公司（下称银龙公司）、陆和平因与被上诉人张荣根提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院（2019）苏0583民初8570号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月25日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。银龙公司上诉请求：1、请求撤销一审判决；2、请求依法改判驳回张荣根对银龙公司的诉讼请求；3、请求判决张荣根承担一审、二审诉讼费用。事实和理由：本案中，张荣根的证人证言与他们在派出所所做的询问笔录存在明显不一致的地方，张荣根的证人事发后在派出所询问过程中从未提到听到张荣根讲到上班时打泡沫胶摔倒。张荣根的证人与张荣根有亲戚关系，其证言不能单独作为认定案件事实的证据。而一审被告证人证言均说明张荣根当时并没有从事打泡沫胶的工作，退一步讲，依据当时客观条件，张荣根所称站在桶上打泡沫胶情况根本不会发生，应为打泡沫胶的工具已经有40公分左右，正常的成年人只要站着就可以直接操作，并不需要站在桶上。上诉人与张荣根之间并没有劳务关系，张荣根即使在劳务过程中受伤，其伤害事实也与上诉人无关，上诉人无需承担责任。陆和平上诉请求：1、请求请求撤销昆山市人民法院(2019)苏0583民初8570号判决，依法改判驳回张荣根对陆和平的一审诉讼请求；2、请求判决张荣根承担一审、二审诉讼费用。事实和理由：张荣根提供的证人证言，与两位证人在派出所所做的询问笔录在内容上存在重大的差异，有违常理，实际上派出所了解情况时，两位证人并不知晓张荣根所谓摔伤的情况。且两位证人与张荣根又是亲戚朋友关系，因此其证言依法不应采信，而原审法院却以以上证人的证言认定案件事实，显然是错误的。照片清楚的显示了需要进行泡沫填缝的门的高度只有2.2米。对于这样的高度，一般人只要抬手就能轻松完成，况且打泡沫的工具还有近30厘米长，因此，张荣根陈述其站在桶上打泡沫时摔伤根本就不能成立。张荣根并未能提供门诊病历与用药清单；而且张荣根在昆山市中医院住院期间的医药费，是通过医保支付的，其个人实际支付的金额只有23984.18元，故原审法院对医药费的认定错误。张荣根在诉讼中答辩称：服从一审判决。张荣根向一审法院起诉请求：1、请求判令银龙公司、陆和平支付张荣根医药费88260.1元(后续治疗费及其他损失待治疗终结另行主张)。2、本案诉讼费由银龙公司、陆和平承担。3、银龙公司、陆和平承担连带责任。一审法院认定事实：2018年11月26日,上海银龙建筑装饰绿化有限公司与陆和平签订《单项工程全包合同》，约定将苏南万科未来之城二期55、56、57、58号楼装修工程中的木工分包给陆和平，合同约定2018年10月1日进场。张荣根在陆和平的指示下对该项工程进行木工装修。2018年12月6日早上6点，张荣根被送入昆山市中医医院，入院诊断：外伤、气滞血瘀（中医），左侧颞顶枕部创伤性硬膜外出血、脑疝（西医）。2018年12月7日，张荣根在昆山市中医医院实施颅内减压术（颅骨切开减压术）。2018年12月17日，张荣根出院。张荣根为本次就医共花费医药费88260.1元。2018年12月7日，张某1（张荣根工友）前往吴淞江派出所反映情况，询问笔录记载：“我是在万科未来城工地工作的，平时就住在工地宿舍里，我们宿舍一共有6个人，除我之外还有“老任”、张德华（谐音）、李梁风（谐音）、“老王”、张荣根。前天晚上下班之后我和张荣根、李梁风在宿舍里喝酒吃饭，每个人都喝了2两左右。吃完饭之后张荣根就去洗澡了，就是在我们工地洗澡的地方洗的，洗完就回宿舍了，之后我们都是各干各的，我当时在床上用手机看电视，什么时候关灯的我不清楚，我正好把一集电视剧看完的时候准备睡觉，这时候看到张荣根起来再门口处小便，我也起来到外面上了个厕所，等我回来的时候看到张荣根半蹲着，手也扶在墙上，我看到之后以为张荣根是因为喝了酒的缘故，我过去也没多问就直接扶着他回到床上，再给他倒了一杯水，之后我就回床上了，没过多久我就听到张荣根在那边呕吐，我就用手机给他照明，张荣根让我不要照，过了一会儿我看张荣根不吐了，我就过去盛呕吐物的桶拿出去倒掉再涮了一下，我回来之后就问张荣根怎么回事，是不是哪里不舒服，他当时声音很小，就摆摆手说没事，于是我就上床去了，没过两分钟张荣根又吐了，这次没吐多少，吐完之后张荣根让我把桶去倒掉再装点水回来，我也照做了，等我回来我就睡觉去了。一直到第二天早上5点左右，我听到李梁风去喊张荣根起床，喊了一会儿都没醒，我就起床去看怎么回事，发现张荣根不是在装睡，可能出问题了，就赶紧通知带班的并且喊了120。”2018年12月7日，李某（张荣根工友）前往吴淞江派出所反映情况，询问笔录记载：“2018年12月5日晚上6点多，我和工友张荣根、张某1在万科未来城工地宿舍一起吃饭的，期间我们每人喝了2两白酒，都喝的不多。宿舍一共住六个人，我和张荣根、张某1、张德华、任银、王九良。吃好饭之后我们就洗澡了，然后在宿舍看了会电视就睡觉了。到昨天凌晨4点多我们要上班了，叫张荣根起床，但是他躺在床上起不来，也不能说话。于是我们就打120了，后来送到医院去了。”2018年12月7日，任银（张荣根工友）前往吴淞江派出所反映情况，询问笔录记载：“我是在万科未来城工地工作的工人，平时就住在工地宿舍里，我们宿一共6个人，除我之外还有张德华、一个姓王、张园柱（谐音）、李梁风（谐音）、还有个叫不出名字。前天晚上我们宿舍有三个人在宿舍里喝了点酒，分别是张某1、李梁风、还有一个叫不出名字的人，他们三个人喝到晚7点左右就结束了，之后就各自睡觉去了，大概是睡到凌晨1-2点左右的时候我醒了一次，听到有人在呕吐，就是那个我叫不出名字的人在吐，好像吐了有两次，我当时也比较迷糊，就继续睡觉了。一直到第二天早上5点左右我起床，看到李梁风在那边喊那个我叫不出名字的人起床，但是对方躺在床上没反应，于是就打了120过来，我知道的情况就这么多。”一审庭审中，张荣根申请证人李某（张荣根工友）出庭作证：“2018年12月5日5点左右下班，买点吃的东西回宿舍，喝了点一二两白酒，吃过饭以后洗澡、聊天等；大概到了10点左右，具体时间不记得了大概12点左右张荣根去外面小便，晚上也下着小雨，同时也有一个工友，一前一后去小便，张荣根在门口小便的，工友是去厕所小便的，工友回来发现张荣根有点不对头，工友问张荣根有没有问题，张荣根说没有问题，喝点水就行了；凌晨2点左右，张荣根呼吸声有点响，5点起床，6点上班，我当时叫了张荣根，张荣根不理我，然后我摸了下张荣根的手臂，手臂冰凉，我就去叫了庐启国（张荣根工友），庐启国也叫了张荣根，也没反映，后来我们就一起报了120，然后就发生了这事。我一直在一起，没有摔过；但张荣根曾诉过我，白天在工地上做工的时候，张荣根站在桶上打泡沫胶填缝，摔下来了，然后坐边上休息了一会，张荣根就没什么继续做工了。”张荣根申请证人张某1（张荣根工友）出庭作证：“白天张荣根不是和我一起干活的，晚上下班的时候张荣根告诉我，白天在上面打泡沫胶的时候，垫了个桶摔了一跤，当时问他有没有事，当时有点疼，没有多大事情，要不要去医院去，张荣根说不用去，后来我和张荣根直接去了宿舍，三个人喝了点酒，张荣根喝了2两白酒，喝完酒以后，与李某一起去洗澡，洗完澡后，就休息了会聊天什么的，大概几点我不记得了，然后张荣根出去小便，我也出去小便，他先去小便的，我后面就去了，张荣根就门口小便的，我去了厕所，我回来以后，看到张荣根半蹲着，感觉他不舒服，当时就穿着内裤，晚上也比较冷，我把张荣根扶到宿舍里，让张荣根睡觉，给张荣根倒了点开水，后来我就睡觉了；在睡觉的时候，我听到张荣根在吐，张荣根吐在桶里面，我就给他倒了，然后张荣根说可能还要吐，我当时就问他有没有事，张荣根说没事，我就睡觉了，凌晨5点左右，李某先起床的，然后叫张荣根，喊不醒张荣根，我也叫张荣根，也叫不醒，我当时挠他脚心，也没醒，然后就去叫了庐启国，后来就叫了120。”一审庭审中，陆和平申请证人卢某（张荣根工友）出庭作证：“我是给陆和平打工的，张荣根也是，我和张荣根是工友。我和张荣根是两个宿舍的，我们是第二天早上起床的时候，他的舍友叫我过去看一下张荣根，说张荣根叫不醒，我过去之后也叫不醒，我们就报警，把张荣根送到医院。2号张荣根回家，3号回来，1号的时候两个人搭伙做，3号回来之后他一个人干，安排他在地下室一层施工，加工卫生间、厨房间、移门和轨道盒，3号、4号、5号、6号张荣根都在地下一层施工，我没有看到张荣根受伤的过程，只是6号发现他叫不醒。张荣根在地下干活的时候，不需要打泡沫。工地的安全管理比较严格，每天早晨上班前必须要求安全帽、防护措施、施工现场的等安全规定都要细说一遍。”一审庭审中，陆和平申请证人王某（张荣根工友）出庭作证：“我和被告陆和平是工友，当时有很多人，我认识张荣根，我是做木工的，我是从2018年1月后就过来做了涉案工程了，未来城那边的几栋都是我做的，我和卢某、张荣根是一起做的，开始时我们是一起的，后来张荣根家里装修，回家过一次，和家里的水电工吵架了，张荣根在地下室干活，做移门盒子，他是坐在地下干活的，我在开料，整天我都待在他身边，他请假回来后，继续做移门盒子，我没有发现张荣根受过伤，我不负责打泡沫胶，我只负责开料，运料也有专人，我只加工，2018年12月5日那天我也在地下室开料，那一天，我和另外一个杂工，还有张荣根都呆在地下室，一整天都在，张荣根做了一天移门盒子。我们工作时间从早晨六点到十一点，张荣根一直待在我旁边，没有受过伤，也没有摔倒过，施工的人都知道我们三个一整天都在地下室。工地的安全管理比较严格，每天早晨上班前必须要求安全帽、防护措施、施工现场的等安全规定都要细说一遍。张荣根有佩戴安全帽。”一审庭审中，陆和平申请证人张某2（张荣根工友）出庭作证：“我是陆和平的妹夫，陆和平是王某的妹夫，我是涉案工程专门打发泡的，没有其他人做发泡，只有我一个人打，涉案工程就四栋楼，都是我负责打发泡，张荣根也是木工，负责吊顶和门套等，安排做什么就做什么，张荣根受伤那天，张荣根应该是在地下室干活，我来回拿东西看到过张荣根，张荣根出事那天看到过张荣根，我来回运输东西，我没有看到张荣根摔倒或者受伤，地下室有开料的，王某，有没有别人我不清楚，地下室很大，人很多，有别的工地人走来走去，我只认识我这块的人，打发泡在十月结束的。进工地是需要佩戴，帽扣也要带上，不然罚款”。一审庭审中，张荣根代理人陈述：因为张荣根现在受伤没有意识，张荣根很多记忆记不起来了，张荣根受伤情况，是工地工友作证告诉张荣根。另查明，张荣根的工资是由陆和平发放，张荣根是在陆和平的指示下工作的。上述事实，由诊断记录、医疗费票据、证人证言及双方当事人陈述笔录等证据予以证实。一审法院认为：本案争议的关键点在于张荣根是否在工作过程中受伤的。张荣根主张其是站在桶上打泡沫胶填缝的过程中摔下来而受伤，则主张当天案外人王某与张荣根在一起干活，没有发生过摔伤，因此张荣根不可能是在工作过程中发生的摔伤。首先，从张荣根方提供的就医记录和证人证言来看，张荣根是在2018年12月6日早上6点，因左侧颞顶枕部创伤性硬膜外出血而被工友送入昆山市中医院诊疗。根据庭审中张荣根工友的证人证言和张荣根工友在派出所的询问笔录可以证明，张荣根在下班后并未发生过摔伤，而张荣根张荣根曾告诉他们在打泡沫胶填缝的过程中摔倒这一事实，从而推导张荣根张荣根受伤的事实发生在白天上班时间。其次，从陆和平提供的三位证人证言来看，首先，被告提供的第一位证人卢某陈述：从2018年12月3日开始后，张荣根便是一个人一组工作，在地下一层施工。而第二位证人王某陈述：一整天和张荣根呆在一起，张荣根负责做移门轨道，证人王某负责开料。第三位证人张某2陈述：其本人目睹了王某和张荣根在一起。从上述三位证人的陈述来看，张荣根是一人还是两人在地下室工作，三位证人的陈述存有出入，且第二位证人王某和第三位证人张某2与被告陆和平之间是亲戚，存有利害关系。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第二项规定：与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言不能单独作为认定案件事实的依据。而且证人证言之间存有出入，不能相互印证，因此，一审法院认为该份证据证明力不足。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条规定：一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力。综合上述分析，一审法院认定张荣根是在工作过程中受伤。关于责任承担问题，本案中，张荣根是在陆和平的指派下工作，张荣根的工资也是由陆和平发放，因此，一审法院认定张荣根与陆和平之间存在个人之间的劳务关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到伤害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，张荣根受伤这一事实，双方均存在过错，陆和平个人并无资质而承接该项目工程，张荣根在工作中操作不当也存在过错。综上，一审法院认定张荣根承担30%的责任，陆和平承担70%的责任。关于上海银龙建筑装饰绿化有限公司的责任，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一项规定：承包人未取得的建筑施工企业资质或者超越资质等级，应当根据合同法第五十二条第（五）项规定，认定无效。上海银龙建筑装饰绿化有限公司将苏南万科未来之城二期55、56、57、58号楼装修工程中的木工分包给没有资质的陆和平个人，属于合同无效情形。根据《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十一条第二款规定：雇员在从事雇员活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。因此，上海银龙建筑装饰绿化有限公司对陆和平的上述赔偿义务负连带赔偿责任。综上，张荣根医药费损失共计88260.1元，由张荣根自行承担30%即26478.1元，由陆和平承担70%即61782元，上海银龙建筑装饰绿化有限公司对陆和平的赔偿义务承担连带赔偿责任。遂判决：一、被告陆和平于本判决生效之日起十日内赔偿原告张荣根各项损失共计61782元。二、被告上海银龙建筑装饰绿化有限公司对被告陆和平的上述赔偿义务承担连带赔偿责任。三、驳回原告张荣根其他诉讼请求。如未按本判决指定期限履行付款义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费242元，减半收取121元，由原告张荣根负担36元，被告陆和平负担43元、上海银龙建筑装饰绿化有限公司负担42元。二审查明的事实与原审查明事实相一致。本院认为，当事人在诉讼中对自己的主张负有相应的举证责任。根据张荣根就诊病历显示，张荣根系左侧颞顶枕部创伤性硬膜外出血，显然系外伤所致。对于张荣根是否系当日白天在工地干活时受伤这一焦点问题，双方当时在诉讼中均提供了相应的证人证言予以佐证。结合双方当事人的举证及公安机关的询问笔录等证据显示，在张荣根当日下班后至次日清晨被送至医院治疗期间，张荣根并未发生跌倒或遭受外力击打的情形。一审法院据此采信张荣根提供的证人证言，认定张荣根系当日在工地工作时，不慎从站立的油漆桶上摔下而受伤，符合证据认定的相关法律规定，并无不当。鉴于张荣根系陆和平个人招用的工人，双方形成个人劳务用过关系。因陆和平作为无相应资质个人承接涉案建筑工程项目，违反了法律法规的相关规定，其作为接受劳务的一方在本案中应承担主要责任。张荣根在工作中操作不当，跌倒后没有及时至医院作必要的检查，也存在过错。一审法院据此认定对张荣根受伤后的损失，由陆和平负70%的赔偿责任，张荣根自负30%的责任，系一审法院依法裁量，并无不当。银龙公司作为涉案工程的发包人，明知陆和平系没有相应资质或者安全生产条件的个人，仍将涉案工程分包给他，一审法院据此认定银龙公司应当在本案中与陆和平承担连带赔偿责任，符合法律规定。综上，银龙公司、陆和平的上诉理由均不能成立，一审判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费242元，由上诉人上海银龙建筑装饰绿化有限公司负担121元，由上诉人陆和平负担121元。本判决为终审判决。审判长  王稚群审判员  郑 雄审判员  黄学辉二〇二〇年二月二十二日书记员  杨颖颖