贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）黔23民终107号 上诉人（原审被告）：黔西南高新技术产业开发区管理委员会，住所地贵州省黔西南布依族苗族自治州兴义市鲁屯镇合营村二组。 负责人：潘维维，该管委会主任。 委托诉讼代理人：张仁刚，贵州泳清律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李怡，贵州泳清律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：贵州省马大姐食品股份有限公司，住所地贵州省黔西南布依族苗族自治州兴仁市陆关工业园。 法定代表人：马铃凤，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：黄誉，贵州天翊律师事务所律师。 委托诉讼代理人：班家坪，贵州天翊律师事务所律师。 上诉人黔西南州高新技术产业开发区管理委员会（以下简称高新管委会）与被上诉人贵州省马大姐食品股份有限公司（以下简称马大姐公司）合同纠纷一案，不服贵州省兴义市人民法院(2019)黔2301民初6623号民事判决,向本院提起上诉。本院于2020年1月8日立案后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 高新管委会上诉请求:撤销一审判决，二审查明事实后依法驳回被上诉人的起诉。事实和理由:一、上诉人与被上诉人签订的协议书完全具备行政协议的法律特征,一审法院将其认定为民事协议、变更案由为建设用地使用权出让合,适用《合同法》作为裁判依据明显错误。（一）上诉人与被上诉人签订协议的主观意愿是:上诉人错误认为自己持有国有土地出让的行政职权,不是基于上诉人依法享有的民事权利能力和民事行为能力。即上诉人认为:其根据《土地管理法》、《国有土地使用权出让和转让条例》的相关规定,享有出让国有土地使用权的行政职权;上诉人并不认为其依据《民法通则》等民事法律规范,享有国有土地使用权出让的民事权利。（二）从《行政许可法》第十二条第二项的规定看。国有土地使用权作为有限自然资源的一种,其出让当然属于行政许可的范畴。仅因从便于行政管理的角度出发,在实施该项行政许可的时候采取了协议的方式,实质上是行政许可形式的转换。（三）从造成本案协议无效的原因看。协议无效的原因是上诉人没有出让国有土地使用权的行政职权,并非上诉人不是签订民事协议的适格主体,或者是因为上诉人没有出让国有土地使用权的民事权利能力。即合同无效的原因是行政法律因素,不是基于民事法律的原因。（四）从合同签订时的情况看。合同签订时并无拟出让的国有土地的存在,尚需等待上诉人完成土地征收、挂牌出让等行政程序后,才能确定被上诉人是否属于行政许可的相对人,才有与被上诉人签订出让合同的基础。二、根据“实体从旧、程序从新”的原则,一审法院适用《最高法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》作为程序性裁判依据明显错误。1989年颁布的《行政诉讼法》以及最高法院事后公布的司法解释,没有将行政协议争议纳入行政诉讼案件的受案范围,故在此期间发生是行政协议争议都作为民事案件受理并无不当。最高人民法院在2005年公布《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》也是顺应此期间的实际需要而为。2015年5月1日,修改后的《行政诉讼法》开始实施,最高人民法院也在2015年4月、2018年2月两次公布了行政诉讼法的司法解释。修改后的行政诉讼法及其司法解释,明确规定将行政协议争议纳入行政案件的受案范围。故从2015年5月1日起,行政协议争议应当按照行政诉讼的方式处理。本案争议的焦点之一就是:双方签订的协议是行政协议还是民事合同，其决定了争议处理的司法程序是民事诉讼还是行政诉讼。上诉人认为，在行政诉讼法及其司法解释已经将行政协议纳入行政案件的受案范围的前提之下,应当根据“实体从旧、程序从新”法律适用原则,程序上按照行政协议争议案件予以受理之后,在实体处理上可以按照或者参照《最高法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》等相关法律规定作出裁判。综上,上诉人认为，上诉人与被上诉人所签订的协议应当属于行政协议,不是平等主体之间签订的民事合同;行政诉讼法及其司法解释已经将行政协议争议纳入行政案件的受案范围,本案应当作为行政案件予以受理。故一审法院适用《合同法》第五十二条、第五十八条及《最高法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定作为裁判依据,显然适用法律错误，本案应当按照《民事诉讼法》第三条的规定,裁定驳回被上诉人的起诉。 马大姐公司二审未作答辩。 马大姐公司向一审法院起诉请求：1.确认高新区管委会与马大姐公司签订的《投资协议书》无效；2.判令高新区管委会向马大姐公司支付资金占用费1277400.86元(以1757487.97元为基数，从2007年1月31日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际还款日即2019年1月9日止)；3、判令高新区管委会承担本案诉讼费。 一审法院认定事实:马大姐公司原名称为兴仁县马大姐食品有限公司，高新区管委会原名称为贵州顶效经济开发区管理委员会。2012年2月20日，贵州顶效经济开发区管理委员会作为甲方，兴仁县马大姐食品有限公司作为乙方签订了一份《投资协议书》，主要约定：兴仁县马大姐食品有限公司欲在贵州顶效经济开发区规划的轻工业园投资兴建清真系列食品项目，甲方向乙方出让工业建设项目用地约26亩，出让价格为每亩12万元，总价约为312万元，对协议签订前土地出让款已缴清的12.63亩土地在其相邻处补划。在《投资协议书》签订以前，兴仁县马大姐食品有限公司的法定代表人马铃凤分别于2007年1月31日、2011年6月21日向贵州顶效经济开发区管理委员会交纳30万元土地出让款，合计交纳了60万元。协议签订后，马铃凤又于2011年10月28日交纳土地出让款157487.97元、于2012年4月23日交纳土地出让款40万元、于2012年5月7日交纳土地出让款款60万元，三次合计交纳1157487.97元。后由于合同约定的项目问题一直未办理相关手续，也未实际交付土地使用。到2019年1月9日，高新区管委会退还了马铃凤所交的1757487.97元。 一审法院认为,本案《投资协议书》约定的权利义务主要是马大姐公司缴纳土地出让金，高新区管委会出让工业建设用地给马大姐公司使用，名为投资协议，实为建设用地使用权出让合同。本案立案案由为确认合同无效纠纷，但马大姐公司在提出确认合同效力时一并提起了有关利息的给付请求，故本案案由应变更为建设用地使用权出让合同纠纷。土地使用权出让是国家以土地所有者的身份将土地使用权在一定年限内让与土地使用者，并由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。土地使用权出让合同应当按照平等、自愿、有偿的原则，由市、县人民政府的土地管理部门与土地使用者签订。故建设用地使用权出让合同，是在平等、自愿、有偿的基础上，由市、县人民政府的土地管理部门与土地使用者签订，是平等的民事关系，因此产生的争议应属于民事诉讼范畴。高新区管委会关于案涉纠纷属于行政诉讼范畴的辩解，于法无据，法院不予采纳。土地使用权出让的合同只能由享有土地使用权出让权力的土地行政管理部门与受让人签订，高新区管委会并非法律规定的土地行政管理部门，无权与土地使用者签订土地使用权出让合同，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“开发区管理委员会作为出让方与受让方订立的土地使用权出让合同，应当认定无效。本解释实施前，开发区管理委员会作为出让方与受让方订立的土地使用权出让合同，起诉前经市、县人民政府土地管理部门追认的，可以认定合同有效”规定，本案双方签订的《投资协议书》无效。无效的合同自始无效，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿，有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当承担相应的赔偿责任。高新区管委会以投资协议之名，实施土地出让之实，从而导致双方签订的《投资协议书》无效，存在过错，对于马大姐公司缴纳的土地出让金，高新区管委会应予承担返还责任。且因高新区管委会占用马大姐公司缴纳的土地使用权出让金时间长，故对马大姐公司要求按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算利息作为赔偿损失的诉讼请求，法院予以支持。因高新区管委会已于2019年1月9日向马大姐公司退还了其缴纳的出让金1757487.97元，故而利息损失从高新区管委会收取之日按中国人民银行同期同类贷款（五年以上）基准利率、分段采取浮动利率方式计算至2019年1月8日，经计算为795453.69元（计算方式如下）： 时间 计息天数 利率标准（年利率） 计息基数（元） 利息（元） 2007/1/31 6.86% 300000.00 2007/3/18 46 7.11% 300000.00 2593.64 2007/5/19 62 7.20% 300000.00 3623.18 2007/7/21 63 7.38% 300000.00 3728.22 2007/8/22 32 7.56% 300000.00 1941.04 2007/9/15 24 7.83% 300000.00 1491.29 2007/12/21 97 7.83% 300000.00 6242.55 2008/9/16 270 7.74% 300000.00 17376.16 2008/10/9 23 7.47% 300000.00 1463.18 2008/10/30 21 7.20% 300000.00 1289.34 2008/11/27 28 6.12% 300000.00 1656.99 2008/12/23 26 5.94% 300000.00 1307.84 2010/10/20 666 6.14% 300000.00 32515.40 2010/12/26 67 6.40% 300000.00 3381.21 2011/2/9 45 6.60% 300000.00 2367.12 2011/4/6 56 6.80% 300000.00 3037.81 2011/6/21 76 6.80% 600000.00 4247.67 2011/7/7 16 7.05% 600000.00 1788.49 2011/10/28 113 7.05% 757487.97 13095.62 2012/4/23 178 7.05% 1157487.97 26043.06 2012/5/7 14 7.05% 1757487.97 3129.97 2012/6/8 32 6.80% 1757487.97 10862.72 2012/7/6 28 6.55% 1757487.97 9167.83 2014/11/22 869 6.15% 1757487.97 274069.42 2015/3/1 99 5.90% 1757487.97 29316.34 2015/5/11 71 5.65% 1757487.97 20170.18 2015/6/28 48 5.40% 1757487.97 13058.38 2015/8/26 59 5.15% 1757487.97 15340.70 2015/10/24 59 4.90% 1757487.97 14630.49 2019/1/8 1173 1757487.97 276517.86 总计 795453.69 马大姐公司主张以交付的土地使用权出让金总额为基数，从第一次交款之日起按年利率6%计算至2019年1月9日期间的利息1277400.86元，该计算标准有部分与实际不符，法院予以更正支持利息795453.69元。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条第一款规定，一审法院判决如下：一、贵州省马大姐食品股份有限公司与黔西南高新技术产业开发区管理委员会（贵州顶效经济开发区管理委员会）于2012年2月20日签订的《投资协议书》无效。二、限黔西南高新技术产业开发区管理委员会于本判决生效后十日内支付贵州省马大姐食品股份有限公司土地出让金利息损失795453.69元。三、驳回贵州省马大姐食品股份有限公司其余诉讼请求。案件受理费16396元，减半收取8198元，由贵州省马大姐食品股份有限公司负担3120元，由黔西南高新技术产业开发区管理委员会负担5078元。 二审中,双方当事人均无新证据向法庭提交。二审查明的案件事实与一审查明的基本一致。 本院认为，本案二审争议焦点为:案涉投资协议属行政合同还是民事合同，本案是否民事诉讼受案范围。 根据双方当事人于2020年2月22日签订的《投资协议》所约定内容，高新管委会系因引进马大姐公司在原贵州省顶效经济开发区规划的轻工业园区投资兴建清真系列食品项目，《投资协议》除约定高新管委会需向马大姐公司出让建设用地以供项目使用外，高新管委会还负有为此项目向环保、城建、国土、工商、质监、税务、卫生等行政职能部门协调办理相关手续；马大姐公司亦需为该项目投资约1.2亿元，同时确保该项目符合国家有关产业政策并达到行业管理验收标准。据此可以认定，案涉《投资协议》的合同标的已经涉及行政公权力、政府义务等内容，该协议在性质上属于政府的招商引资协议，根据《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第一条“行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。”、第二条第（五）项“公民、法人或者其他组织就下列行政协议提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理：……（五）符合本规定第一条规定的政府与社会资本合作协议……”之规定，由于案涉《投资协议》属于行政合同，故本案并非平等主体之间的民事纠纷，不属于民事诉讼受案范围，当事人可另行协商或通过行政诉讼途径决定。一审判决对案涉合同的性质认定错误，二审予以纠正，高新管委会的上诉请求成立。依照《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第一条、第二条第（五）项及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下： 一、撤销贵州省兴义市人民法院(2019)黔2301民初6623号民事判决； 二、驳回贵州省马大姐食品股份有限公司的起诉。 一案件受理费16396元，退还贵州省马大姐食品股份有限公司；上诉人黔西南高新技术产业开发区管理委员会预交的二审案件受理费10156元予以退还。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  谢 娟 审 判 员  **敏 审 判 员  查必林 二〇二〇年二月二十四日 法官助理  张 勇 书 记 员  徐地梅