重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝01民终10820号上诉人（原审被告）：重庆庆华建设工程有限公司，住所地重庆市北碚区静观镇，统一社会信用代码91500109753062492U。法定代表人：秦超，总经理。委托诉讼代理人：冉晓曦，重庆迈纵律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘菲然，重庆迈纵律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：重庆万发建筑安装有限公司，住所地重庆市沙坪坝区显丰大道8-4-7号，统一社会信用代码91500106739827962L。法定代表人：程福明，总经理。委托诉讼代理人：闫雪冰，北京市中银（重庆）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘志，男，1965年5月30日出生，汉族，住重庆市潼南区。被上诉人（原审被告）：李凤，女，1969年6月15日出生，汉族，住重庆市潼南区。上诉人重庆庆华建设工程有限公司（以下简称庆华公司）因与被上诉人重庆万发建筑安装有限公司（以下简称万发公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市潼南区人民法院（2019）渝0152民初6号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人庆华公司的委托诉讼代理人冉晓曦、刘菲然，被上诉人万发公司的委托诉讼代理人闫雪冰到庭参加诉讼，被上诉人刘志、李凤经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。庆华公司上诉请求：1.依法撤销原判并发回重审或查清事实后依法改判驳回万发公司对庆华公司的全部诉讼请求；2.本案一、二审全部诉讼费用由万发公司、刘志、李凤承担。主要事实和理由：一、一审法院判决庆华公司向万发公司支付工程款错误。万发公司的委托诉讼代理人在一审庭审时称该公司清楚案涉合同实际是刘志或刘志和李凤挂靠庆华公司签订。一审法院置当事人的自认于不顾，认定庆华公司无证据证明万发公司在订立《劳务承包合同》时已经明知刘志挂靠庆华公司的情形，有违《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条的规定，属于事实认定错误。万发公司在一审中举示的《关于“潼南、北城丽都工程（三期）”的付款协议》亦载明刘志挂靠庆华公司的事实，进一步证明万发公司在签订《劳务承包合同》时，明知刘志与庆华公司之间的挂靠关系。因此，庆华公司虽与万发公司签订了《劳务承包合同》，但该合同系双方通谋所为的虚伪意思表示，对双方均无约束力。万发公司实际履行的是其与刘志之间事实上的施工合同关系，即刘志系事实上的施工合同发包主体、结算主体、付款协议约定的付款主体，应由刘志承担工程款支付责任。此外，连带责任的承担须以法律明确规定或当事人有约定为前提，一审法院判决庆华公司承担连带责任，既无法律依据，也无合同约定。二、与万发公司办理结算的主体是刘志，庆华公司不应承担该结算导致的支付责任。本案中，万发公司要求庆华公司承担劳务费1553725元的依据为刘志与万发公司自行签署的《关于“潼南、北城丽都工程（三期）”的付款协议》，但刘志既非庆华公司合法授权的委托代理人，也非庆华公司总经理，其以庆华公司总经理名义在上述付款协议上的署名行为，系无权代理，亦不构成表见代理，且该付款协议无庆华公司的盖章，对庆华公司不发生法律效力。因此，庆华公司并未与万发公司完成结算，不应承担上述付款协议项下的工程款支付责任。三、庆华公司并未收取万发公司缴纳的保证金，不应承担保证金的退还责任。四、一审法院认定庆华公司认可刘志的结算行为，并以该结算总价作为万发公司与庆华公司订立的《劳务承包合同》的结算价错误。一审中，庆华公司的一般授权委托诉讼代理人在质证中仅认可刘志与万发公司的结算及其结算金额，但庆华公司与该结算行为无关，并无愿意受结算书约束并按照结算金额支付工程款的意思表示。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第三款的规定，庆华公司在一审中的一般授权委托诉讼代理人对结算书的认可如果直接导致庆华公司认可了万发公司的诉讼请求，最终按照结算书载明金额支付工程款，其认可也不能构成合法的自认。尤为重要的是，一审中，庆华公司与刘志、李凤的委托诉讼代理人相同，庆华公司与刘志、李凤之间存在利益冲突，而庆华公司和万发公司的委托诉讼代理人在出庭陈述事实及代理意见时，也未明确其陈述是代表的具体哪一方，导致庭审记录混乱。万发公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。首先，根据合同相对性，万发公司与庆华公司签订的合同理应由庆华公司承担付款责任。其次，万发公司在签订合同后才知道刘志系挂靠庆华公司，且无论是何时知道刘志挂靠庆华公司，均不影响合同相对性的成立。再次，庆华公司已认可刘志代表庆华公司所作的结算，其在一审庭审中明确认可刘志系庆华公司的项目经理、实际施工人，且同意刘志的结算。庆华公司在一审中的委托诉讼代理人所作的陈述系对事实的确认，并非是直接导致诉讼请求的承认。最后，刘志与庆华公司同为一审被告，均承担付款责任，并不存在利益冲突。并且，庆华公司在一审中的委托诉讼代理人在一审庭审中陈述清楚，明确了其代表谁进行陈述，并不存在庆华公司所称的陈述混乱问题。万发公司向一审法院起诉请求：1.判令庆华公司向万发公司支付工程款1553725元（其中质量保证金1000000元）、退还履约保证金500000元；2.判令庆华公司支付违约金800000元；3.刘志、李凤就庆华公司的前述付款义务共同承担支付责任；4.刘志、李凤向万发公司支付逾期付款利息（以2053725元为计算基数，自2017年1月1日起按年利率24%计算至付清之日止，再扣减800000元）。一审法院认定事实：2014年1月22日，万发公司、庆华公司签订《劳务承包合同》，约定庆华公司将北城丽都三期的劳务工程发包给万发公司（庆华公司为甲方，万发公司为乙方），约定甲方将北城丽都三期（十幢、十一幢、十六幢、十五幢一单元）工程劳务以大包干形式发包给乙方，乙方于签订合同之日向甲方缴纳保证金2000000元，主体工程完成至转换层退还乙方保证金1000000元，主体完工验收合格后退还乙方保证金500000元，综合验收合格后退还乙方保证金500000元，所有保证金不计息。双方约定合同价以包干价368元/平方米折合建筑面积计算，承包价为一次性包干，甲方不再支付其他费用。双方另约定涉及工程的基础及附属工程，乙方需无条件完成，单价：模板55元/平方米（含砼接触面积），钢筋800元/吨，砼30元/立方米，抹灰按实际面积8元/立方米，地砖按实贴面积16元/平方米，内墙砖按实贴面积25元/立方米。如存在设计变更的，按照重庆市2008建筑定额计价计算人工费。双方约定，乙方在结算劳务工程款时，必须严格按照甲方的财务制度及付款规定、程序办理，并以乙方办完甲方付款所需审批手续之日为付款起算日。乙方要求甲方付款时，必须同时具备以下经甲方相关负责人签字认可的结算凭证，即工程验收单、工单、结账单、工程款结算明细表、付款凭证及费用报销单等。结尾款时，乙方应与甲方签订工程劳务总结算单。在工程完成至转换层以上浇筑后开始支付工程款，支付所完工程量的75%，此后按当月所完工程量的75%在次月8日前支付。在竣工后进行总结算，预留1000000元质量保修金后付清其余劳务款，该工程款在竣工验收2个月内支付，保修金按相关规定满两年一次性付清，所留保修金不计利息。双方在合同中还约定，双方应严格遵守合同的有关条款，任何一方违约，违约方将承担违约责任，并向另一方支付800000元的违约金。在前述合同订立后，万发公司按照约定完成了施工任务。2018年1月30日，刘志以庆华公司的名义与万发公司办理了劳务工程结算，确定工程总价为24180330.36元，该劳务结算书庆华公司予以认可。2018年6月22日，刘志以自己名义与万发公司签订了付款协议，其中写明了北城丽都三期系刘志挂靠庆华公司建设，刘志具有付款义务。在该付款协议中，刘志承诺于2019年4月30日前付清全部款项，如存在违约的，则需承担资金利息（以2353725元为计算基数，自2017年1月1日起按年利率24%计算至付清之日止）。签订该协议后，刘志向万发公司支付了工程款300000元。2016年10月18日，辰龙公司就北城丽都三期发出接房通知，该通知中载明的主要内容包括：北城丽都三期项目具备接房条件，集中接房时间为2016年10月28日至2016年11月3日。一审法院另查明，刘志、李凤系夫妻关系，在《劳务承包合同》订立后，万发公司的项目负责人陈某与李凤之间有多笔关于北城丽都三期项目保证金、工程款的资金往来。一审法院认为，万发公司、庆华公司之间所订立的《劳务承包合同》，在订立时并无相关证据能够证实万发公司已经明知刘志挂靠庆华公司的情形，该合同不违反有关效力性禁止性规定，属有效合同，双方应当按照约定履行各自的权利义务。关于本案双方所涉的争议，一审法院结合万发公司的主张，就庆华公司应当负担的给付义务逐项认定如下：1.尚应支付的工程款1553725元。刘志与万发公司办理了劳务工程结算，工程造价为24180330.36元，庆华公司对刘志的结算行为予以了认可，该结算总价应当作为万发公司、庆华公司所订立的《劳务承包合同》的结算价。庆华公司作为发包方，应当按照约定支付工程款，关于庆华公司欠付工程款的具体数额，双方存在争议，但庆华公司作为具有付款义务的一方，并无关于具体付款情况的证据提交，刘志在诉讼中主张付款协议的落款日期与实际订立日期不一致，提出付款协议达成后实际支付了600000元工程款，但无相关证据证实，一审法院不予确认。双方在劳务承包合同中约定，竣工验收后进行总结算，预留1000000元作为质量保修金后付清其余工程款，工程款在竣工验收2个月内支付，质量保修金满两年后支付。依照该约定，工程竣工后的剩余工程款，需要预留1000000元暂不予支付，该1000000元的付款时间条件为竣工验收后满两年支付，其余553725元应在2个月内支付。万发公司在本案中主张以2016年10月30日作为竣工验收合格之日，认为北城丽都三期通知接房，属于投入使用，可以视为通过竣工验收，该主张符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的有关规定，一审法院予以采纳。因此，在以2016年10月30日作为竣工验收合格之日的情况下，《劳务承包合同》的剩余工程款均已经达到付款条件。2.应当退还的履约保证金500000元。合同中约定在综合验收合格后需退还保证金500000元，承前所述，付款条件也已成就。3.应当承担的违约金800000元。针对庆华公司逾期支付工程款、退还保证金的违约行为，万发公司主张了违约金800000元，从本案前述关于工程款、保证金的付款条件的认定上分析，其中553725元工程款应于2016年12月31日前支付，另1000000元工程款应于2018年10月31日前支付（双方约定两年质量保修期内并不计息），履约保证金500000元于2016年10月30日达到退还条件，与年利率24%计算相应违约期间的具体损失为参考，该损失数额与800000元相较，不存在违约金过分高于实际损失的情况。另外，在刘志与万发公司签订的付款协议中，其中包括有在刘志向万发公司付清全部款项后，万发公司、庆华公司至今的权利义务终止的内容，刘志在该付款协议中的意思表示属于并存的债务承担（债务加入），刘志作出的该付款承诺本身不能免除庆华公司的付款义务。在付款协议中有分期支付工程款、保证金的约定，也有关于未按协议履行分期付款义务的相关违约条款，依照该违约条款，刘志应当向万发公司负担的给付义务为：1.支付工程款、保证金等合计2053725元；2.支付资金利息（以2053725元为计算基数，从2017年1月1日起按年利率24%标准计算至全部款项付清之日止）。承担资金利息或是给付违约金，均是违约责任的具体负担形式，刘志应当负担的资金利息数额高于了庆华公司应当负担的违约金，等额的部分，一审法院认定为刘志对庆华公司应当负担违约金的债务加入，超过的部分，属于刘志本人的意思，对庆华公司没有约束力。因此，就前述庆华公司应当负担的给付工程款、退还保证金、负担违约金等给付义务，刘志除应当基于债务加入承担共同支付的责任外，刘志本人还应负担资金利息，该资金利息的具体计算方法为：以2053725元为计算基数，从2017年1月1日起按年利率24%标准计算至全部款项付清之日止，再扣减800000元。关于李凤是否基于与刘志的婚姻关系在本案中承担连带责任的问题。在劳务承包合同的履行期间，李凤的银行账户有大量关于北城丽都三期项目的款项出入，可以认定刘志所参与的北城丽都三期项目是为其家庭共同生活所从事的生产经营行为，依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条和《最高人民法院关于》第三条的规定，刘志对外负担的债务，应当认定为夫妻共同债务。据此，一审法院对万发公司的诉讼请求予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十九条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、被告重庆庆华建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告重庆万发建筑安装有限公司支付工程款1553725元、退还履约保证金500000元；二、被告重庆庆华建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告重庆万发建筑安装有限公司支付违约金800000元；三、被告刘志、李凤就前述被告重庆庆华建设工程有限公司应当负担的给付义务（工程款1553725元、履约保证金500000元、违约金800000元）共同承担支付责任；四、被告刘志、李凤于本判决生效之日起十日内向原告重庆万发建筑安装有限公司给付利息损失（以2053725元为计算基数，从2017年1月1日起按年利率24%标准计算至款项付清之日止，再扣减800000元）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23229.8元，财产保全申请费5000元，合计28229.8元，由被告重庆庆华建设工程有限公司、刘志、李凤负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明，万发公司的营业执照载明，该公司具备砌筑作业劳务分包、木工作业劳务分包、钢筋作业劳务分包、脚手架作业劳务分包、模板作业劳务分包等一级资质和抹灰作业劳务分包、混凝土作业劳务分包、水暖电安装作业劳务分包等资质。庆华公司与万发公司于2014年1月22日签订的《劳务承包合同》第八条约定：保证金必须以盖庆华公司财务章的收据为缴纳依据，除此外的任何个人出具的收条均无效，由此产生的一切法律后果由万发公司自行承担，庆华公司不承担任何赔偿责任和其他法律责任。在一审法院于2019年4月16日组织的庭审中，万发公司举示了《打款凭条》和刘志于2014年9月9日出具的其收到100万元保证金的《收条》，拟证明万发公司向李凤打款100万元作为保证金，刘志就此出具了收条，且案涉项目系刘志与李凤夫妻共同经营。刘志对上述证据的真实性没有异议。庆华公司称不知道万发公司向刘志缴纳保证金的具体情况。形成于2019年4月16日的一审法庭笔录载明，万发公司的委托诉讼代理人闫雪冰在对该笔录签字确认时，就其对万发公司与庆华公司签订《劳务承包合同》时，万发公司是否清楚该合同实际是刘志或刘志、李凤挂靠庆华公司进行签订这一问题回答的笔录内容，即“清楚，刘志和李凤是告知我们的”，进行了补正。其补正的内容为：“这个情况，我没有与万发核实，核实了再写个情况说明。”另外，形成于2019年8月26日的一审法庭笔录载明，万发公司的委托诉讼代理人闫雪冰陈述：“本案刘志与庆华公司是挂靠关系，在签订合同时我公司不知晓这一情况，是在进场施工后发生了一起工伤事故，我方才知道刘志与庆华公司是挂靠关系，因为第一次开庭我不清楚这一情况，庭后我与公司核实才知道，以我此次陈述为准。”在2019年7月19日的一审庭审中，万发公司申请证人陈某出庭作证，拟证明万发公司与庆华公司签订《劳务承包合同》时，不清楚刘志与庆华公司之间的关系，在合同履行过程中才发现刘志与庆华公司系挂靠关系。陈某系《劳务承包合同》的具体经办人和案涉工程的现场负责人，其出庭述称，经刘志的妹妹刘淑英介绍，陈某与刘志谈了两次，确定好合同内容后，先去万发公司盖章，然后由案涉项目负责人刘志拿回庆华公司盖章。工程做了一段时间后，合同才盖完章送过来。因为是公对公签订合同，故以为是庆华公司的合同，做了几个月后，因为一次安全事故，庆华公司才告诉陈某刘志是挂靠的庆华公司。知道刘志挂靠情况后，陈某也找过庆华公司，庆华公司让其跟刘志协商。庆华公司质证认为：“证人证词基本真实，不过证人也是挂靠在万发公司进行施工”。因庆华公司未对陈某关于万发公司是在《劳务承包合同》签订后才知道刘志挂靠庆华公司的证言提出异议，本院对该证言予以采信。在2019年4月16日的一审庭审中，刘志与庆华公司共同委托的诉讼代理人肖慧针对万发公司举示的《北城丽都工程劳务结算书》分别发表了质证意见。肖慧代表刘志发表的质证意见为：对《北城丽都工程劳务结算书》真实性无异议，对结算金额也没有异议。肖慧代表庆华公司发表的质证意见为：对《北城丽都工程劳务结算书》的质证意见同刘志一致。此外，肖慧在该次庭审中，在回答一审法院关于“庆华公司对结算金额什么意见”这一问题时亦陈述：没有意见，同意。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条规定，当事人和其他诉讼参与人认为对自己的陈述记录有遗漏或者差错的，有权申请补正。本案中，万发公司的委托诉讼代理人闫雪冰对形成于2019年4月16日的一审法庭笔录中存在遗漏或者差错的内容进行补正，符合上述法律规定。并且，闫雪冰在2019年8月26日的庭审中，对其在之前法庭笔录中的补正内容进行了回应，其关于万发公司在与庆华公司签订《劳务承包合同》之后才得知刘志系挂靠庆华公司的陈述，亦与证人陈某的证言相符。故庆华公司关于万发公司已自认其在签订《劳务承包合同》时知道刘志挂靠庆华公司的陈述，缺乏事实基础，本院不予采信。因庆华公司并未举证证明万发公司在与庆华公司签订《劳务承包合同》时明知刘志挂靠庆华公司的事实，且万发公司具备劳务分包资质，故双方签订的《劳务承包合同》并未违反法律、行政法规的强制性规定，属有效合同。至于刘志与庆华公司之间的内部关系，并不影响庆华公司与万发公司之间所签订《劳务承包合同》的法律效力。根据二审中双方当事人的诉辩情况，本案二审争议焦点为：一、庆华公司应否支付万发公司工程款1553725元及违约金800000元；二、庆华公司应否退还万发公司履约保证金500000元。现就以上争议焦点逐一评述如下：一、关于庆华公司应否支付万发公司工程款1553725元及违约金800000元的问题《中华人民共和国民事诉讼法》第五十九条第二款规定，诉讼代理人代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉，必须有委托人的特别授权。上述法律条文采用列举方式规定了诉讼代理人的特别授权事项范围，并未将诉讼代理人对案件事实的确认包括在内。另外，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第三款规定，当事人委托代理人参加诉讼的，代理人的承认视为当事人的承认。但未经特别授权的代理人对事实的承认直接导致承认对方诉讼请求的除外。本案中，刘志与庆华公司均系一审被告，其在一审程序中共同委托肖慧作为代理人参加诉讼，并未违反相关法律规定。从已查明的事实可知，肖慧在一审庭审中专门代表庆华公司对《北城丽都工程劳务结算书》发表了质证意见，对该结算书的真实性和结算金额均无异议。肖慧的上述质证意见本质上属于对案件事实的确认，其确认的仅为各方已就案涉工程办理结算和具体结算金额的事实，并非对万发公司诉讼请求的承认。庆华公司在一审、二审中亦未举示任何证据证明该结算金额不真实，或者存在其他不应予以采信的情形。结合前述对万发公司与庆华公司之间合同关系的认定，一审法院认定《北城丽都工程劳务结算书》中载明的24180330.36元为万发公司与庆华公司之间的结算总金额，并无不当。一审法院关于庆华公司与万发公司在《劳务承包合同》中约定的工程款（其中包括预留的1000000元质量保证金）均已达到付款条件的认定正确，鉴于一审法院已就此进行了详细评述，本院不再赘述。根据《劳务承包合同》的约定，庆华公司负有向万发公司支付工程款的合同义务，但庆华公司并未举证证明其履行了上述义务。一审法院根据万发公司的诉讼主张和查明的相关事实，认定庆华公司应支付万发公司尚欠工程款1553725元（其中包括预留的1000000元质量保证金），并无不当。根据庆华公司与万发公司在《劳务承包合同》中的约定，任何一方违约，违约方将承担违约责任，并向另一方支付800000元的违约金。从已查明的事实可知，庆华公司存在逾期支付万发公司工程款及退还质量保证金的违约行为，且庆华公司在本案中并未请求人民法院对双方在《劳务承包合同》中约定的违约金予以适当减少。故一审法院认定庆华公司应支付万发公司800000元违约金，亦无不当。二、关于庆华公司应否退还万发公司履约保证金500000元的问题根据庆华公司与万发公司签订的《劳务承包合同》第八条的约定，须以加盖有庆华公司财务章的收据作为万发公司向庆华公司缴纳履约保证金的依据，除此外的任何个人出具的收条均无效，由此产生的一切法律后果由万发公司自行承担，庆华公司不承担任何赔偿责任和其他法律责任。本案中，尽管万发公司举证证明其向刘志缴纳了1000000元的履约保证金，但根据上述《劳务承包合同》的约定，万发公司既未举示加盖有庆华公司财务章的履约保证金缴纳收据，也未举证证明刘志具有代庆华公司收取上述1000000元履约保证金的代理权限，更未举证证明其向庆华公司实际缴纳履约保证金的事实。因此，万发公司要求庆华公司退还其500000元履约保证金，缺乏事实基础，一审法院判决庆华公司退还万发公司履约保证金500000元错误，本院予以纠正。综上所述，庆华公司的上诉请求部分成立，一审法院认定事实有误，应予纠正。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持重庆市潼南区人民法院（2019）渝0152民初6号民事判决第二、四项；二、变更重庆市潼南区人民法院（2019）渝0152民初6号民事判决第一项为重庆庆华建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内向重庆万发建筑安装有限公司支付工程款1553725元；三、变更重庆市潼南区人民法院（2019）渝0152民初6号民事判决第三项为刘志、李凤就重庆庆华建设工程有限公司应当负担的给付义务（工程款1553725元、违约金800000元）共同承担支付责任；四、刘志、李凤于本判决生效之日起十日内退还重庆万发建筑安装有限公司履约保证金500000元；六、驳回重庆万发建筑安装有限公司的其他诉讼请求。未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费29630元，财产保全费5000元，合计34630元，由重庆庆华建设工程有限公司负担14371.50元，刘志、李凤负担20258.50元。二审案件受理费29630元，由重庆庆华建设工程有限公司负担24593元，重庆万发建筑安装有限公司负担5037元。本判决为终审判决。审 判 长  万 怡审 判 员  邓 山审 判 员  朱华惠二〇二〇年二月二十八日法官助理  傅典模书 记 员  王银银书 记 员  江 波