山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终2829号上诉人（原审原告）：山东淄矿煤炭运销有限公司，住所地山东省淄博市淄川区。法定代表人：胡以良，该公司总经理。委托诉讼代理人：张晋，山东盛强律师事务所律师。委托诉讼代理人：党同皓，山东墨班律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：兖州煤业股份有限公司，住所地山东省邹城市。法定代表人：李希勇，该公司董事长。委托诉讼代理人：张传峰，泰和泰（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张小亮，泰和泰（济南）律师事务所律师。上诉人山东淄矿煤炭运销有限公司（以下简称淄矿公司）因与被上诉人兖州煤业股份有限公司（以下简称兖矿公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省济宁市中级人民法院（2019）鲁08民初132号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。淄矿公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持淄矿公司的全部上诉请求或发回重审。2.一、二审诉讼费用均由兖矿公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，李永传在事前无淄矿公司的委托和授权，事后又未经淄矿公司追认，在兖矿公司没有举证证明李永传有代理权的情况下，一审法院认定李永传享有代理权，构成转委托，是淄矿公司的代理人，并将李永传实施合同诈骗的犯罪行为认定为合法行为，属于认定事实错误。二、一审法院认定本案构成“表见代理”，属于适用法律错误。三、一审判决认定李永传收到兖矿公司的《煤炭发运通知单后》未将其交给淄矿公司，而是交付张民和殷超等，导致淄矿公司被骗的责任不能归责于兖矿公司，属于认定事实错误。四、兖矿公司鲍店煤矿工作人员见到《煤炭发运通知单》而未对提货人资格进行审查，错误交付他人，存在严重过错，本案存在合同违约责任和侵权责任竞合，一审法院不做释明，属于严重违反法定程序。兖矿公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，淄矿公司的上诉理由均不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。淄矿公司向一审法院起诉请求：1.解除淄矿公司与兖矿公司之间的煤炭买卖合同；2.判令兖矿公司返还淄矿公司预付购煤款25477689.5元；3.判令兖矿公司赔偿占用淄矿公司已付购买煤炭预付款期间给淄矿公司造成的利息损失（以3900万元为基数，从2015年1月28日起，按中国人民银行规定的同期银行贷款利率计算利息至2016年5月25日，共计2583750元；以25477689.5元为基数，从2016年5月26日起，按中国人民银行规定的同期银行贷款利率计算利息，计算至兖矿公司实际给付之日止，暂计4458595元）；4.判令兖矿公司赔偿淄矿公司可得利益损失936000元及因主张该笔债款，给淄矿公司造成的实际经济损失500000元；5.本案诉讼费用由兖矿公司承担。一审法院认定事实：2015年1月26日，枣庄市亚森实业有限公司（以下简称亚森公司）与淄矿公司签订《煤炭购销合同》一份，合同约定，2015年1月28日至2015年2月28日双方煤炭价格按淄矿公司与兖矿公司签订购煤合同的价格，每吨上浮1.2%结算，2015年3月1日至2015年3月31日双方按淄矿公司与兖矿公司签订的购煤合同的价格，每吨上浮2.4%结算。同时约定，淄矿公司将其与兖矿公司鲍店煤矿合同项下的煤炭交付亚森公司。次日，亚森公司向淄矿公司交付400万元合同保证金。为履行该购销合同，淄矿公司以每吨价款390元的价格向兖矿公司购买涉案煤炭10万吨，共计3900万元，并于2015年1月28日以银行承兑的方式履行了付款义务。2015年1月29日，兖矿公司与淄矿公司签订了两份《地销煤买卖订单》，兖矿公司在出卖方处加盖了煤炭合同章，淄矿公司未在买受方处盖章，李永传在买受人委托代理人处签字。另查明，涉案煤炭买卖涉及刑事犯罪，已经山东省淄博市中级人民法院作出（2016）鲁03刑初16号刑事判决，该判决书现已生效。涉案刑事判决书查明的事实为，2015年1月26日淄矿公司与亚森公司签订的《煤炭购销合同》系张民冒充亚森公司副总经理，伙同该公司法定代表人殷超与淄矿公司签订的。涉案3900万元煤款由淄矿公司的潘秀明、张磊于同年1月28日交付给兖矿公司鲍店煤矿，并于1月29日代表公司与兖矿公司鲍店煤矿签订《地销煤买卖订单》。在兖矿公司鲍店煤矿办理煤炭发运通知单的过程中，张民将10份虚假《煤炭发运通知单》交予殷超，由殷超交付张磊。同年1月30日，李永传将办妥的应交付淄矿公司的10张真实的《煤炭发运通知单》交给张民、殷超后，张民用其中的8张单证陆续提走61698.06吨煤炭，分别销售给王振中、王龙、燕宪东、丁波、岳崇洲等人，变卖得款24062243元，兖矿公司鲍店煤矿发现淄矿公司被骗后不再发煤，淄矿公司实际被骗20062243元。案发后，公安机关扣押涉案煤炭5399.75吨，从岳崇洲处追缴煤款20万元并已发还淄矿公司。同时，李永传供述，签订《地销煤买卖订单》时，因淄矿公司未带合同章，按照兖矿公司鲍店煤矿的规定必须委托一个代理人，兖矿公司的工作人员宫菊便问淄矿公司的工作人员是否委托李永传，淄矿公司工作人员当场点头默认。李永传才在《地销煤买卖订单》委托代理人处签字，后兖矿公司将10张《煤炭发运通知单》交付李永传。王龙证言证实，2015年2月9日，其公司和张民代表的山东基泰煤业有限公司签订《煤炭购销合同》，购买4654.99吨煤炭，总价值181.5万元。另查明，淄博市公安局柳泉分局于2016年3月24日作出柳公（刑）扣字〔2016〕01号扣押决定书，扣押兖矿公司煤款13122310.5元，2016年5月25日，淄矿公司领取了13122310.5元煤款。同时查明，2017年8月14日，淄矿公司名称由淄博淄矿煤炭运销有限公司变更为山东淄矿煤炭运销有限公司。一审法院认为，淄矿公司与兖矿公司口头达成的煤炭买卖合同，系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，合同当事人应依约履行合同义务，承担合同责任。双方达成买卖合意后，淄矿公司向兖矿公司支付了3900万元预付款，双方补签订了《地销煤买卖订单》，李永传在买受方委托代理人处签字。根据山东省淄博市中级人民法院（2016）鲁03刑初16号刑事判决书中李永传的供述可以认定，李永传以委托人的身份签订《地销煤买卖订单》时，淄矿公司的工作人员在场，并对其代理行为表示许可，兖矿公司有理由相信李永传享有代理权，在其签订《地销煤买卖订单》后，将10张《煤炭发运通知单》直接交付给了委托代理人李永传，兖矿公司的行为不存在明显过错。李永传在收到兖矿公司10张《煤炭发运通知单》后，未将《煤炭发运通知单》交付淄矿公司，而是直接交付给了张民和殷超，张民、殷超将虚假的《煤炭发运通知单》交付给淄矿公司的工作人员，导致淄矿公司被骗，该责任不能归责于兖矿公司。当兖矿公司得知淄矿公司被骗后，立即采取措施将涉案煤炭封存，已尽合理注意义务。因此，兖矿公司不应承担因犯罪分子实施诈骗给淄矿公司造成的损失。综上所述，本案即便李永传不享有代理权限，综合山东省淄博市中级人民法院（2016）鲁03刑初16号刑事判决书认定的事实以及李永传的供述，能够认定李永传构成表见代理，依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。”之规定，李永传在《地销煤买卖订单》签字的行为以及领取《煤炭发运通知单》的行为效果均及于淄矿公司。故兖矿公司已向淄矿公司履行了交付《煤炭发运通知单》的义务，不承担犯罪分子凭《煤炭发运通知单》从兖矿公司鲍店煤矿提走涉案煤炭，导致淄矿公司损失的责任。关于涉案合同被提走煤炭的数量，根据刑事判决书查明的事实可以认定张民用8张《煤炭发运通知单》提走煤炭61698.06吨，根据刑事判决书中王龙的证言、煤炭发运通知单及明细可以认定，王龙凭《煤炭发运通知单》提走的煤炭数量为4654.99吨，以上合计66353.05吨。根据买卖合同的约定，煤炭单价为390元/吨，煤款共计：25877689.5元。关于涉案合同的解除，涉案价值25877689.5元的煤炭已被案外人从兖矿公司处提走，未被提出的煤炭，淄矿公司已于2016年5月25日，通过淄博市公安局柳州分局领取到兖矿公司退还的13122310.5元预付煤款。一审法院认为，兖矿公司退回未履行合同的煤炭预付款，淄矿公司实际接收了该预付款，双方已于2016年5月25日通过实际履行的方式解除了涉案买卖合同。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”已被犯罪分子骗取的部分货物，淄矿公司无法退还给兖矿公司，兖矿公司亦无需向淄矿公司退还相应的预付款。涉案合同已履行的部分兖矿公司不存在过错，不承担赔偿责任。关于诉讼时效，一审法院认为，2016年5月25日淄博市公安局柳州分局将涉案13122310.5元煤款退还给淄矿公司，应视为诉讼时效的中断，一审法院于2019年5月21日收到淄矿公司起诉状，故原告的起诉未超过法定的诉讼时效期间。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条，《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条、第一百八十八条之规定，判决：一、解除山东淄矿煤炭运销有限公司与兖州煤业股份有限公司于2015年1月29日签订的煤炭买卖合同；二、驳回山东淄矿煤炭运销有限公司的其他诉讼请求。案件受理费211580元，由山东淄矿煤炭运销有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对于一审判决认定的事实予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点问题：一审判决驳回淄矿公司要求兖矿公司返还其预付购煤款25477689.5元并赔偿损失的诉讼请求是否正确。根据双方当事人一审提交的证据和现已查明的事实，首先，淄矿公司向兖矿公司购买涉案煤炭，但双方并未签订书面的煤矿买卖合同，而是口头达成购买协议，该口头协议合法有效。在涉案煤炭买卖合同关系中，双方当事人针对各自的权利义务，并未作出明确、具体的约定，对此后可能产生的纠纷埋下了隐患。而在此之前，即2015年1月26日，淄矿公司与亚森公司（系张民等人冒充该公司副总经理、伙同该公司法定代表人殷超）签订的《煤炭购销合同》中明确约定，交货地点为鲍店煤矿，由淄矿公司办理煤炭提货单转给亚森公司，由亚森公司自提；在不同时间段，其双方煤价按淄矿公司与兖矿公司签订的购煤合同价格每吨上浮1.2%和2.4%结算。由此可以证明，淄矿公司购买涉案煤炭的目的只是为了转卖煤矿提货单，赚取差价。其次，2015年1月28日，淄矿公司的工作人员潘秀明、张磊向兖矿公司鲍店煤矿交付3900元承兑汇票（张磊在兖矿公司开具的收款凭证上“经办人”处签名）用于购煤10万吨，并提供了淄矿公司出具的全套证照用于办理购煤手续。同年1月29日，潘秀明、张磊代表淄矿公司与兖矿公司鲍店煤矿签订《地销煤买卖订单》。在兖矿公司鲍店煤矿办理煤炭发运通知单的过程中，张民将10份虚假《煤炭发运通知单》交予殷超，由殷超交付张磊。同年1月30日，李永传将办妥的应交付淄矿公司的10张真实的《煤炭发运通知单》交给张民、殷超后，张民用其中的8张单证陆续提走61698.06吨煤炭，分别销售给王振中、王龙、燕宪东、丁波、岳崇洲等人，变卖得款24062243元。上述一系列过程，李永传、张民、殷超等人均在场。李永传供述，签订《地销煤买卖订单》时，因淄矿公司未带合同章，按兖矿公司鲍店煤矿的规定必须委托一个代理人，在得到淄矿公司工作人员当场点头默认后，其才在《地销煤买卖订单》委托代理人处签字，后兖矿公司将《煤炭发送通知单》交付李永传。对于上述事实，山东省淄博市中级人民法院作出的（2016）03刑初16号刑事判决已作出认定，最终判决被告人张民犯合同诈骗罪判处有期徒刑十三年。该刑事判决已生效。基于此，兖矿公司有理由相信，李永传享有代理权，兖矿公司的上述履约行为适当。现淄矿公司上诉主张李永传无代理权，但其未提交证据证明兖矿公司对李永传的身份是明知的。根据已查明的事实，当时李永传等人参与了潘秀明、张磊办理购煤手续的过程，潘秀明、张磊不但默认李永传有代理权，而且对于李永传在《地销煤买卖订单》上的委托代理人处签名的行为不予制止，明显不符合常理。况且，淄矿公司在接到虚假的《煤炭发运通知单》后数月也未对李永传系该公司“经办人”事宜向兖矿公司提出过异议，证明淄矿公司对于李永传的身份既不存疑也对何人作代理人并不关注，对此，淄矿公司均不能作出合理解释，其上诉主张与其之前的行为自相矛盾。正是基于淄矿公司疏于管理，其工作人员不积极作为，未尽到审慎的注意义务，导致张民等犯罪分子有机可乘，最终实施诈骗行为，给其造成了经济损失。后因兖矿公司发现淄矿公司被骗后不再发煤，才防止了淄矿公司损失的进一步扩大。由此，兖矿公司在合同的履行过程中已尽到了合理的注意义务。由于刑法与民法的规范目的不同，当事人民事行为的效力并不影响其应承担的刑事法律责任的认定，李永传的行为效果应及于淄矿公司。淄矿公司上诉主张兖矿公司错误交付，构成违约，应赔偿其经济损失，无事实依据和法律依据。再次，本案系大宗煤炭买卖业务，兖矿公司在办公场所制单，矿场见单交货，符合一般正常的交易习惯。双方签订的《地销煤买卖订单》约定，提货方式为出卖方矿场交货，而且淄矿公司与亚森公司签订的《煤炭购销合同》也约定交货地点为鲍店煤矿，由亚森公司自提。证明淄矿公司对于“见单交货”、“煤炭提货单可交易流通”是明知的，这实质上赋予《煤炭发运通知单》具有物权凭证的属性，兖矿公司向真实《煤炭发运通知单》持有人交付煤炭不存在过错。淄矿公司上诉否认涉案煤炭的所有权已发生变动，主张犯罪分子侵犯的是兖矿公司的煤矿所有权，与生效的（2016）03刑初16号刑事判决书的认定相悖。最后，淄矿公司以兖矿公司的行为构成根本违约为由，要求解除双方的煤炭买卖合同、由兖矿公司赔偿其相应损失而提起本案诉讼，一审法院在查明事实的基础上，依法作出判决，程序合法，兖矿公司主张一审判决严重程序违法，理由不能成立。综上所述，淄矿公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费211580元，由山东淄矿煤炭运销有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  丁国红审判员  李永生审判员  邱建坡二〇二〇年二月十日书记员  李 倩