贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔03民终217号上诉人（原审被告）：贵州遵义鸿发建筑工程有限责任公司，住所地：贵州省遵义市播州区民主路大水井锦都豪庭四号楼第二层。统一社会信用代码：91520321214813306H。法定代表人：胡洪吉，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘佳鑫，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：重庆常得建筑劳务有限公司，住所地：重庆市江北区渝北三村12号16-2。统一社会信用代码：91500105676112942G。法定代表人：郑从麟，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈波，遵义市红花岗区延安路法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：杨兴模，男，1971年8月17日出生，汉族，住重庆市璧山县。被上诉人（原审被告）：黄仕亮，男，1971年8月25日出生，汉族，住贵州省遵义市播州区。被上诉人（原审被告）：遵义巨宇置业有限公司，住所地：贵州省遵义市播州区娄山东路巨宇融鑫国际6-2-1-8号。统一社会信用代码：91520321577129212J。法定代理人：戴山华，该公司经理。委托诉讼代理人：张小河，男，该公司员工。上诉人贵州遵义鸿发建筑工程有限责任公司（以下简称鸿发公司）与被上诉人重庆常得建筑劳务有限公司（以下简称重庆常得公司）、杨兴模、黄仕亮、遵义巨宇置业有限公司（以下简称巨宇公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省遵义市播州区人民法院（2019）黔0321民初303号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。鸿发公司上诉请求：撤销一审判决，或发回重审。事实及理由：一审认定事实不清，适用法律错误。一、涉案融鑫国际4号楼工程发包人是巨宇公司，承包人是鸿发公司，开发合伙人是杨兴模、黄仕亮，实际施工人是杨兴模、黄仕亮。《合作开发协议》可证明关于合伙人内部涉案工程的债权债务关系与承包人没有法律上的因果关系。二、上诉人与被上诉人重庆常得公司一直未订立工程劳务分包合同。2016年1月22日，重庆常得公司与黄仕亮、案外人魏东订立的《融鑫国际4号楼工程劳务费用支付补充协议》、以及2017年10月14日杨兴模、黄仕亮与重庆常得公司委托代理人王年中订立《协议书》约定的债权均与承包人没有法律上的因果关系。三、上诉人与重庆常得公司并未进行结算，一审判决上诉人承担责任，系采信证据错误。四、发包人与承包人至今未结算，相关的材料费、人工费等施工费用应由开发合伙人和实际施工人承担。被上诉人重庆常得公司辩称：重庆常得公司系涉案工程实际施工人，黄仕亮系上诉人鸿发公司涉案工程现场负责人，其确认尚欠重庆常得公司工程款，2017年10月14日杨兴模、黄仕亮与重庆常得公司签订《协议书》确定了结算款项及质保金，并对支付时间进行了约定，上诉人鸿发公司应承担涉案工程款，其上诉的理由均不成立，依法应维持原判。被上诉人黄仕亮辩称：差欠重庆常得公司款项是事实，但是协议书中已明确注明由杨兴模承担。被上诉人巨宇公司辩称：杨据合同的相对性原则，巨宇公司在本案中不应承担责任。重庆常得公司向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令鸿发公司、杨兴模、黄仕亮、巨宇公司支付给重庆常得公司工程款及民工工资274424.50元；2.判令鸿发公司、杨兴模、黄仕亮、巨宇公司退还重庆常得公司质保金286457.00元；3.判令鸿发公司、杨兴模、黄仕亮、巨宇公司支付重庆常得公司逾期付款违约金300000.00元；4.本案诉讼费由鸿发公司、杨兴模、黄仕亮、巨宇公司承担。一审法院经审理查明：2014年7月17日，巨宇公司（甲方）与黄仕亮、杨兴模（乙方）签订《合作开发协议》，约定合同标的是遵义巨宇·融鑫国际中原遵义县娄山东路南侧原屠宰场地块项目的合作开发。项目名称为巨宇·融鑫国际4号楼（独立单体工程）。巨宇·融鑫国际4号楼建设投入资金由乙方全额投资，并全部划转到甲乙双方共同约定的专户。项目施工发包由乙方自行选择确定，乙方以甲方的名义对该项目土地红线范围内自主开发、独立核算、自负盈亏。项目工程建设的工程款、材料款及其他款项支付，必须经过乙方签字确认后甲方按照相关合同约定支付，但前提条件必须是甲方为乙方设定的专户支付每笔资金时乙方有满足支付资金的额度甲方方能支付。该协议上巨宇公司、黄仕亮、杨兴模均签字或盖章确认。2014年12月28日，巨宇公司与鸿发公司签订《建设工程施工合同》约定由鸿发公司承建遵义巨宇·融鑫国际4号楼工程，工程内容为工程设计图中全部施工内容，人工挖孔桩基础，框架-剪力墙结构，-1层＋25层。工程承包范围为合同约定范围的土石方平场、基础（孔桩）、主体、水电到户、消防、内外装饰装修、门窗、栏杆、防水、外墙保温、屋面工程、其他附属工程等，建筑面积：约21000㎡（最终以实际为准）。签约合同价为人民币暂定19800000.00元。工程负责人为黄仕亮。黄仕亮、杨兴模代表巨宇公司在该合同上签字并加盖巨宇公司公章，鸿发公司在该合同上加盖公章。2015年1月16日，鸿发公司出具授权委托书给巨宇公司，载明：“遵义巨宇置业有限公司：公司现委托黄仕亮同志作为我公司合法委托代理人，授权其代表我司到贵公司办理巨宇·融鑫国际4号楼工程项目所有相关事宜的工作。该委托代理人在办理巨宇·融鑫国际4号楼工程项目所有相关事宜的工作过程中，该代理人签署的相关文件，均代表本公司，与本公司的行为具有同等法律效力。代理人无权转换代理权。特此委托。委托期限：该工程所有事项全部完结为止；代理人姓名：黄仕亮，性别：男；身份证号码：5221211971××××××××；委托公司（盖章）：贵州遵义鸿发建筑工程有限责任公司；法定代表人（签字或盖章）胡洪吉；委托日期：2015年1月16日。”2014年11月1日，重庆常得公司（乙方）与案外人遵义县第一建筑安装工程有限公司（甲方）签订劳务分包合同，约定由重庆常得公司承接甲方遵义巨宇·融鑫国际4号楼工程的劳务，后重庆常得公司于2015年年初入场对涉案工程进行劳务施工，但案外人遵义县第一建筑安装工程有限公司并未在此后承建这一工程项目，2014年12月28日巨宇公司与鸿发公司签订《建设工程施工合同》后，该项目一直由鸿发公司进行承建，重庆常得公司在施工过程中一直未与相应被告签订劳务分包合同。2016年1月22日，重庆常得公司代理人王年中（乙方）与黄仕亮、案外人魏冬（甲方）在巨宇公司吴弟勇的见证下签订了《融鑫国际4#楼工程劳务费用支付补充协议》，约定甲方于本协议签订后支付乙方劳务费用800000.00元；本协议生效后，甲方以本工程房屋销售款项的百分之四十用于支付乙方的劳务费用，该百分之四十比例的计算时间以2016年1月1日起开始计算，如果该百分之四十比例的款项超过甲乙双方劳务合同甲方应支付款项，则以劳务合同甲方应支付款项为准。2016年9月22日，杨兴模、案外人魏冬出具承诺书给重庆常得公司，承诺2016年9月底4#楼支付重庆常得公司工程款40万元。（如9月底4#楼放房屋按揭款，此笔支付不包含在内），从2016年9月21日开始，4#楼每放一笔房屋按揭款及首付款，就按总款总金额的40%支付重庆常得公司工程款，重庆常得公司工程完工交房后，剩余尾款4#楼要预留10套房屋的售房款作为支付给重庆常得公司的尾款。遵义市中级人民法院（2018）黔03民再179号判决查明：“遵义巨宇置业有限公司因开发建设遵义巨宇·融鑫国际中遵义县娄山东路南侧原屠宰场地块项目与黄仕亮、杨兴模签订了《合作开发协议》。协议约定合作项目：巨宇·融鑫国际4号楼，合作原则：黄仕亮、杨兴模财务独立核算，独立建账，独立负责相关税费。项目建设资金全部由黄仕亮、杨兴模投入，建设资金和售房款全部进入遵义巨宇置业有限公司设置的共管专户。”认定巨宇·融鑫国际4号楼属杨兴模、黄仕亮合作开发、自负盈亏，巨宇公司不参加该项目的收益分配。2016年5月3日，黄仕亮与杨兴模签订《工程股份转让协议》，约定：黄仕亮将其所持有全部巨宇·融鑫国际4号楼的51%股权转让给杨兴模，黄仕亮无偿取得巨宇·融鑫国际4号楼8套住房外，杨兴模支付黄仕亮股份转让款6000000.00元。该协议还约定“本协议生效后，乙方（杨兴模）继续聘用甲方（黄仕亮）作为巨宇融鑫国际4后楼的项目负责人，继续行使本协议之前的一切权利”。2016年9月25日，杨兴模代表鸿发公司重新与重庆常得公司签订《劳务分包合同》约定：鸿发公司将遵义巨宇融鑫国际4号楼工程的劳务发包给鸿发公司。承包范围及方式为根据工程设计施工图、设计变更、设计交底、会审等工作内容，鸿发公司提供劳务及完成劳务所需的材料、模板、钢管架料、机械设备、配合工作，承担劳务分包责任和费用。该合同达成后，杨兴模与常得建筑公司在合同上签字或加盖公章，鸿发公司并未在该合同上加盖公章。后常得建筑公司按照合同约定进场施工，2017年10月14日，杨兴模、黄仕亮（甲方）与重庆常得公司委托代理人王年中（乙方）签订《协议书》一份，约定：乙方承建甲方巨宇·融鑫国际4号楼项目，总工程建筑面积21219.04平方米，单价450.00元每平方米，工程总款9548568.00元，另加合同外（基础工程）的工程款136042.5元，合计：9684610.50元（已含质保金286457.00元），抵扣除已支付的款项以及其他相应款项后，甲方还欠乙方工程款453723.04元，甲方在2018年2月10日前支付300000.00元，余款在2018年5月30日前全部付清。质保金在2018年11月30日前付清。甲乙双方严格按以上条款执行，一方违约赔偿另一方叁拾万元。杨兴模、王年中均在该协议书中杨兴模、黄仕亮的签名后签字捺印，并在杨兴模、黄仕亮签名的下方注明“情况属实，款项由杨兴模支付.黄仕亮.2017.10.19”的字样。2018年6月25日，重庆常得公司与杨兴模、黄仕亮再次进行结算，确认4号楼尚欠重庆常得公司工程款374424.50元（除286457.00元质保金外），并形成4#楼申请拨付工程款明细2018.7.11，在该明细分管领导审批意见（遵义）一栏，署明“情况属实”字样，并有黄仕亮、杨兴模的签字。2018年7月11日，重庆常得公司与杨兴模、黄仕亮最后一次对工程款项进行结算，确认巨宇·融鑫国际4#楼尚欠重庆常得公司工程款374424.50元。后杨兴模独立运营的4#楼财务向重庆常得公司直接付款100000.00元，尚欠尾款274424.5元未付。重庆常得公司遂诉至本院请求如上。巨宇公司与鸿发公司签订《建设工程施工合同》后至今未结算。庭审中，重庆常得公司并未举证证明其因被告逾期付款造成的实际损失，亦未举证证明巨宇公司欠付鸿发公司的工程款项金额。一审法院认为，黄仕亮、杨兴模与巨宇公司达成合作开发协议，巨宇·融鑫国际4号楼的实际权利义务所有人系黄仕亮与杨兴模，二人系合伙关系，合伙期间重庆常得公司进场进行施工，此后黄仕亮、杨兴模代表巨宇公司与鸿发公司签订《建设工程施工合同》，而鸿发公司又任命黄仕亮为涉案工程现场负责人，重庆常得公司承建工程完工后与杨兴模、黄仕亮进行了结算，确认4号楼尚欠重庆常得公司工程款274424.50元。2017年10月19日杨兴模、黄仕亮与重庆常得公司签订的《协议书》，约定了结算款项以及质保金金额，并对支付时间进行了约定，因黄仕亮系鸿发公司在该项目的现场负责人亦是鸿发公司的授权委托人，故其签订该协议的行为应视为对鸿发公司的代理行为。建设工程合同的总承包人系以施工工程的总量向发包人负责，并收取发包人给付总承包工程的工程款。本案中，鸿发公司是遵义巨宇·融鑫国际4号楼的总承包人，换言之其对巨宇·融鑫国际4号楼的工程总量负有承建义务，并对以上工程向发包人即巨宇公司负责，收取工程款。在本案查明的事实中，重庆常得公司虽然并未与鸿发公司签署劳务分包合同，但重庆常得公司实际在鸿发公司承建的巨宇·融鑫国际4号楼工程中承包劳务工程，并实际履行完毕的事实已经查实，且鸿发公司的代理人黄仕亮在2016年1月22日的《融鑫国际4#楼工程劳务费用支付补充协议》已经认可重庆常得公司承包巨宇融鑫国际4号楼劳务工程的事实，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十条“执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人”之规定，黄仕亮签署《融鑫国际4#楼工程劳务费用支付补充协议》的行为应视为其在项目施工过程中以鸿发公司名义所实施的职务行为，其行为所导致重庆常得公司与鸿发公司成立成劳务分包合同关系的法律后果应由鸿发公司承担。且重庆常得公司所承包的工程量最终会纳入巨宇公司发包给鸿发公司的工程总量中，鸿发公司以以上工程的总量向发包人要求给付工程款，最终巨宇融鑫国际4号楼的工程款应全额支付给鸿发公司，故应由鸿发公司向重庆常得公司支付相应工程款项即274424.50元。而在2017年10月19日杨兴模、黄仕亮与重庆常得公司签订的《协议书》中，杨兴模并非鸿发公司的代理人，其签订该协议视为其作为巨宇·融鑫国际4号楼项目的权利义务所有人愿意以自己财产对重庆常得公司的债权进行清偿，故杨兴模对该笔债务承担共同清偿责任。故重庆常得公司诉请杨兴模、鸿发公司支付工程款274424.50元的诉讼请求，依法予以支持。关于质保金286457.00的退还，由于在2017年10月19日杨兴模、黄仕亮与重庆常得公司签订的《协议书》第四条约定了质保金在2018年11月30日前付清，现付款期限已届至，鸿发公司、杨兴模应如约支付以上款项给重庆常得公司。黄仕亮辩称其在合同下方“情况属实，款项由杨兴模支付”的字样，故应由杨兴模承担付款责任，本案中，通过黄仕亮的书写可以说明其对于《协议书》中应支付工程款、质保金给重庆常得公司的事实予以认可，其仅是对款项支付的主体有异议，而其书写以上说明系在杨兴模与重庆常得公司均在合同上签字完毕后书写，该字样中“应由杨兴模支付”的说明并未与杨兴模、重庆常得公司形成合意，故以上声明不能作用于重庆常得公司以及杨兴模，黄仕亮的这一辩称，无事实依据，依法不予采纳。关于黄仕亮主张常得公司无诉讼主体的辩称，因本案的实际施工人系重庆常得公司，重庆常得公司在进场以前亦与杨兴模签订了《劳务分包协议》，虽然重庆常得公司与黄仕亮、杨兴模签订《协议书》时并未加盖公章，但该《协议书》仅系双方的结算依据，且重庆常得公司在庭后亦出具追认书认可其授权委托人王年中代表公司与杨兴模、黄仕亮签订《协议书》，故重庆常得公司在本案中主体适格，黄仕亮的辩称无事实理由，依法不予采纳。关于重庆常得公司请求的300000.00元的违约金，黄仕亮认为重庆常得公司主张的违约金过高，虽然双方在合同中约定了逾期付款的违约条款，但实质上庭审中重庆常得公司并未举证证明其因被告未违约所造成的实际损失，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定‘过分高于造成的损失之规定’”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，酌定违约金计算标准按年利率6%计算。本案中，重庆常得公司与杨兴模、黄仕亮最后一次结算工程款的时间为2018年7月11日，即付款时间应为2018年7月12日起，应以未付工程款即274424.50为基数按年利率6%计付从2018年7月12日起计付逾期违约金至款项付清日为止。重庆常得公司诉请要求巨宇公司支付相应款项，但未举证证明巨宇公司欠付鸿发公司工程款的金额，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，对重庆常得公司的该项诉请，依法不予支持。杨兴模经合法传唤未到庭参加本案诉讼，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”之规定，依法缺席审理。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十条、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、由贵州遵义鸿发建筑工程有限责任公司、杨兴模在判决生效后十日内支付重庆常得建筑劳务有限公司工程款274424.50元，并以此为基数按年利率6%计付从2018年7月12日至款项付清之日止的逾期付款违约金，息随本清；二、由贵州遵义鸿发建筑工程有限责任公司、杨兴模在判决生效后十日内支付重庆常得建筑劳务有限公司质保金286457.00元；三、驳回重庆常得建筑劳务有限公司其余诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12408.00元，由贵州遵义鸿发建筑工程有限责任公司、杨兴模负担。本院二审期间，上诉人与被上诉人双方均未提供新的证据，本院二审认定事实与一审认定事实相一致。本院认为，本案中，巨宇公司是涉案工程的建设方即发包人，上诉人鸿发公司系涉案工程的承包人，鸿发公司承包涉案工程后，将部分工程分包给被上诉人重庆常得公司施工，黄仕亮系上诉人鸿发公司的涉案工程项目负责人，2016年1月22日，重庆常得公司与黄仕亮、案外人魏东订立的《融鑫国际4号楼工程劳务费用支付补充协议》，以及2017年10月14日杨兴模、黄仕亮与重庆常得公司委托代理人王年中订立的《协议书》均可证明重庆常得公司分包工程的事实，并且，上述两份协议对应付工程款进行了确定，即协议不但认可重庆常得公司分包工程的事实，还对工程款进行了结算，确定了付款时间。上诉人鸿发公司应对未付款项承担支付责任，一审确定的逾期付款利息计算恰当，本院予以确认。一审判决后，被上诉人杨兴模并未提起上诉，应视为其服从一审判决。综上，鸿发公司上诉的请求均不成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12408元，由上诉人贵州遵义鸿发建筑工程有限责任公司承担。本判决为终审判决。审判长  马天彬审判员  胡晓波审判员  袁晶晶二〇二〇年二月二十四日法官助理陆慈毅书记员刘守迪