河南省中牟县人民法院刑 事 附 带 民 事 判 决 书（2019）豫0122刑初500号公诉机关河南省中牟县人民检察院。附带民事诉讼原告人刘某1，男，1973年8月23日出生于河南省中牟县，汉族，经商，住中牟县。系本案被害人。附带民事诉讼原告人郭某1，女，1974年9月17日出生于河南省中牟县，汉族，经商，住中牟县。系本案被害人。二附带民事诉讼原告人的诉讼代理人刘英杰，河南九格律师事务所律师。二附带民事诉讼原告人的诉讼代理人王辉展，河南九格律师事务所律师。被告人张彦立，男，1969年10月13日出生于河南省西平县，汉族，本科文化，经商，居住地郑州市。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2018年4月2日被中牟县公安局刑事拘留，同年4月24日被逮捕。辩护人刘克锋，河南建创律师事务所律师。辩护人王康佳，河南建创律师事务所律师。河南省中牟县人民检察院以牟检公诉刑诉〔2018〕767号起诉书指控被告人张彦立犯聚众斗殴罪，于2018年11月23日向本院提起公诉。在诉讼过程中，附带民事诉讼原告人刘某1、郭某1以要求被告人张彦立赔偿经济损失为由向本院提起附带民事诉讼。本院于2019年1月21日作出（2018）豫0122刑初898号刑事附带民事判决。以聚众斗殴罪判处被告人张彦立有期徒刑四年；于判决生效之日起一个月内赔偿附带民事诉讼原告人刘某1医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费等损失人民币一万一千零一十八元八角七分；于判决生效之日起一个月内赔偿附带民事诉讼原告人郭某1医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费等损失人民币九千八百三十元五角三分；驳回附带民事诉讼原告人刘某1、郭某1的其他诉讼请求。宣判后，被告人张彦立不服，提起上诉。郑州市中级人民法院于2019年7月9日作出（2019）豫01刑终291号刑事附带民事裁定，撤销本院（2018）豫0122刑初898号刑事附带民事判决，将本案发回本院重新审判。在诉讼过程中，附带民事诉讼原告人刘某1、郭某1以要求被告人张彦立赔偿经济损失为由，向本院提起刑事附带民事诉讼。本院依法另行组成合议庭，于2019年9月11日召开庭前会议，了解情况，听取意见，并于同年11月6日公开开庭合并审理了本案。中牟县人民检察院指派检察员郭艳出庭履行职务，二附带民事诉讼原告人（以下简称原告人）的诉讼代理人刘英杰，被告人张彦立及其辩护人刘克锋，经被告人张彦立辩护人申请，证人胡某、车书辰、李某2到庭参加诉讼。经中牟县人民检察院建议，本院决定延期审理一次。现已审理终结。河南省中牟县人民检察院指控，被告人张彦立与李某4因位于中牟县商都路与文通路交叉口西南角公园里小区工地的权属存在纠纷而产生矛盾。2017年11月10日12时许，被告人张彦立得知其在该工地设立的售楼部大门被李某4一方的人锁住，驾驶自己的红色宝马车、纠集多人到达该工地门口，带领一部分人员持洋镐把儿从工地北门进入工地内，并指使另外一部分人员持洋镐把儿从工地东门进入工地内，对工地内的保安进行驱赶，并将员工宿舍内的被子扔出宿舍，后在该工地施工方负责人刘某1对其出示的接管该工地协议不认可时，又指使李某1（另案处理）等人使用洋镐把儿对原告人刘某1、郭某1进行殴打，造成二人头部、胳膊等多处受伤的严重后果。经鉴定，原告人刘某1、郭某1所受损伤均已构成轻微伤。针对上述指控，公诉机关提供了被告人张彦立供述与辩解，原告人刘某1、郭某1陈述，证人李某1、郭某2、车书辰、刘某2、胡某、李某2、郝某、王某1、李某3、马某、李某4、郭某3、崔某1证言，中牟县公安局现场勘验、检查笔录和辨认笔录，中牟县公安局物证鉴定室鉴定意见，视听资料，书证，物证等证据。认为被告人张彦立伙同他人持械聚众斗殴，造成二人轻微伤的严重后果，应当以聚众斗殴罪追究其刑事责任。附带民事诉讼原告人刘某1、郭某1分别要求被告人张彦立赔偿医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费及因受伤无法按期完工造成违约向发包方赔偿的损失等共计100万元。并提供了医疗费票据、诊断证明书、住院证、出院证、病人病情确认书、一日清单等证据。被告人张彦立对公诉机关指控的事实和罪名均有异议，辩解称其并未聚众，未带人去现场，听司机李某1说见到借其款的郭某3了，其去工地那儿找人，刘某1是担保人，其才去找他；其未持械，在现场也未见到打气管，也没有拿过打气管；其未殴打被害人；对证人李某1证言有异议，是郭某1用手先抓其脸的，是李某1将人打伤的；视频显示驱赶保安，其到现场才十几分钟，其没有指使驱赶保安；愿意赔偿原告人损失，达成和解。被告人张彦立的辩护人提出，1.被告人张彦立所在的江源置业公司系公园里小区的合法施工人，所经营的售楼部，遭受不法侵害，多次报警，均未果。案发当天，李某1再次报警，仍未得到处理。作为老板的张彦立到场要账，并不违法，目的正当，不具有抢占工地等非法目的，本案仅是民事纠纷。2.张彦立未纠集人员到现场，也未伙同他人持械聚众斗殴，未指使他人殴打二原告人，被告人本人也受伤了，没有扰乱社会公共秩序。3.证人关于张彦立纠集众人分发洋镐儿把指使他人殴打二原告人等证言，不能相互印证，存在矛盾，本案证据不足，未达到排除一切合理怀疑的证明标准，对被告人应存疑无罪。证人胡某当庭证言与在侦查阶段的证言并不一致，且根据胡某证言，证人刘某2不在现场，证言系伪证；证人李某2与原告人刘某1以及李某4均有利害关系，其证言系伪证，不应采信；打气管虽有郭某1血迹，但无被告人指纹，不能认定被告人持其打人，作为作案工具指控；对证人李某1证言有异议，李某1误解被告人与原告人夫妇发生争执才殴打二原告人。经审理查明，被告人张彦立与李某4因位于中牟县商都路与文通路交叉口西南角公园里小区工地的权属问题产生矛盾。在此之前，李某4曾代表御源置业公司与郭某3签订施工合同，现场部分施工工程由刘某1全权负责。原告人刘某1与郭某1系夫妻关系。2017年11月10日12时许，被告人张彦立得知其在该工地设立的售楼部大门被李某4一方的人锁住，李某4可能在工地后，驾驶自己的红色宝马车从该工地北门进入工地，后进入刘某1夫妇正在吃饭的房间，向刘某1出示接管该工地的协议，原告人刘某1不予认可，认为与其无关，跟随张彦立走出房间将该协议扔给张彦立，二人发生争执，在场的张彦立司机李某1（另案处理）遂当着张彦立的面对原告人刘某1、郭某1进行殴打，被告人未制止，造成二原告人头部、胳膊等多处受伤的严重后果。经中牟县物证鉴定室鉴定，原告人刘某1、郭某1所受损伤均已构成轻微伤。另查明，附带民事诉讼原告人刘某1、郭某1受伤后，均自2017年11月10日至11月29日在中牟县人民医院住院治疗，刘某1支付医疗费5421.14元，郭某1支付医疗费4232.80元。上述事实，公诉机关当庭举证了下列证据，控辩双方进行了质证。1.原告人刘某1陈述：2017年11月10日12时许，其和妻子郭某1，朋友郭某2、车书辰、胡某等人在工地房间里吃饭。其看见从工地东边跑过来一群人，在驱赶、殴打工地里的保安，保安跳墙跑了。其中有一个身高180cm左右、穿黑色上衣、30岁左右的男子把工地中门的锁砸开，张彦立开一辆红色越野车进入工地，下车掀开后备箱边喊边骂掂家伙打死他们。张彦立带过来的数十人中的部分人拿洋镐把儿到工地中门东边的两层临建房内找人，把里面的东西扔的扔，砸的砸。后张彦立到车上拿了一张条子给其说，他12号要接住工地。郭某1让其把条子还给张彦立，其跟着张彦立往外走，将条子给张彦立，条子被风吹掉了。张彦立说打他，他带来的人中有十来个人开始打其，郭某1拉着不让打。砸开门的男的说女的也打，他们十来个人开始打其夫妻两个，从其屋门口向东打到那两层临建房东边的水井。砸门的大高个儿，用洋镐把儿打其头，其当时就被打晕了，其躺在地上，还有人对其拳打脚踢。其老婆的头也被人打流血了。2.原告人郭某1陈述：2017年11月10日12时许，其与其丈夫刘某1，朋友胡某、车书辰、郭某2等人在鑫城花园小区12号楼一楼其住的门面房内吃饭，其看见张彦立开着一辆红色越野车从鑫城花园小区北门进来，领了一帮人到工地，打开后备箱让人过来拿洋镐把儿，在工地内追着李某4的保安打，保安都跑了。保安们跑后，张彦立拿着一张条子到其吃饭的屋里，对着刘某1说，12号其要接管这个工地，将条子塞到刘某1的手里了，其让刘某1将条子还给张彦立。张彦立带来的一个高个儿男子和旁边的十多个男子拽着刘某1，其跑出去吵了几句。张彦立说打，大高个儿男子说女的也打，对方十多个人围着刘某1开始拳打脚踢，还用洋镐把儿往刘某1身上打。其跑过去护着刘某1，旁边十多个男的就围着其打。正在打刘某1的高个子男的手里拿根棍走到其身后，往其左后脑勺处打了一下，其前边一个个子较低的男的用棍子往其额头上打了一下。其后脑勺上全是血，旁边的人还在踢其，边打边推把其弄到工地抽水井那儿。等其慢慢站起来后，刘某1在地上躺着已经不会动了，一个男的又往刘某1的脸上跺了一脚。3.证人郭某2证言：证明其系现场施工方负责人之一。2017年11月10日12时许，其和胡某、车书辰、刘某1、郭某1、胡某的司机在公园里小区工地13号楼一楼最西边的房间内吃饭。一帮人从工地东门进到工地里，追打工地里的保安。张彦立开一辆红色宝马越野车，从工地中门进到工地里，将后备箱打开，有两个人发放里面装的铁锹把儿。后张彦立进刘某1夫妇的房间拿着一张纸塞给刘某1，说了几句话，从屋里出来，刘某1夫妇也跟着出来了。张彦立说打死他们，其看见一个大高个儿男的和几个人开始打刘某1夫妇，大高个儿男的手里不知道拿了一个打气筒还是铁锹把儿在那儿打刘某1夫妇，连敲带跺，另外一些人手里拿铁锹把儿在那儿敲他们两口。其立即报警，打120，随后刘某1、郭某1夫妇被打倒在地上，大高个儿男的喊了一声撤，那些人就不再打了，都走了。4.证人车书辰证言：证明2017年11月10日12时许，其和郭某2、胡某、刘某1、郭某1等人在鑫城花园小区工地吃饭时，过来数十人，是张彦立带过来的，他们把工地上的保安都赶走。随后张彦立来到其吃饭的房间，扔给刘某1一张纸，刘某1看完后，跟着张彦立从屋里出来，有七八个人就开始打刘某1，郭某1看见有人打刘某1，就过去拉，那几个人就开始打郭某1。那些人殴打刘某1夫妇持续了十来分钟。刘某1是鑫城花园工地那两栋高层的承包商，张彦立是售楼部的负责人，带了六七十个人去工地，把工地里的保安撵走，把保安的东西都从宿舍里面扔了出来，把所有的窗户和门都弄坏了。打架过程中，拿的有洋镐把儿和钢管。证人车书辰出庭证言证明，其在工地上接了一个水电活。2017年11月10日中午，刘某1打电话让其去鑫城花园小区工地吃饭，其看见从东边过来一帮人进入工地，现场的保安都吓跑了。后来，一个人拿了一张纸给刘某1，刘某1拿着纸出门扔给他，那个他带来的人打刘某1，郭某1出来了，他们连着郭某1一起打，刘某1的头部流血了。后来，其才知道那个人是叫张彦立，其当时在现场见到他了，他身边站了二三十个人，当时只有四五个人动手打原告人。5.证人刘某2证言：证明2017年11月10日12时许，其和刘某1、胡某、一个姓车的人、郭某2、刘某1老婆、孙广智、还有两个男的在中牟县商都路武装部对面公园里小区进门西边第一间屋内吃饭。其出来扔垃圾时看见从公园里小区东门来了一群男的，一个个子较高的男的带头，一部分人手里都拿着木棍和钢管。进门后把公园里小区内保安赶出去了，还去保安们的简易房内，把东西全砸了扔到门外地上。一个开红色宝马的男的从公园里小区北门进来，进来后下车就开始乱骂，最后说了句拿家伙开始打，就把自己车后备箱打开，让之前来的那些人拿他车里带的洋镐把，追着小区保安打，保安们全跑了。开红宝马的男的到其吃饭的房内，进屋后就给了刘某1一张纸，说12号他来接管工地，说完后就出来了。刘某1夫妇追上那名男子，三个人围绕这个话题争执一会儿。过来十多个男的开始推搡刘某1，张彦立就往刘某1胸口打了一拳，接着十多个人冲着刘某1拳打脚踢，郭某1跑过去护着刘某1，也被一块打了。郭某1被一个个子偏高的男的拿着方管往头部打了一下，也坐在地上捂着头。6.证人胡某证言：证明其和刘某1一起施过工。2017年11月10日10时许，其和刘某2去公园里小区工地找李某4要账，李某4不在工地，其和刘某2就去刘某1的屋里等。中午13时许，其吃过午饭后，其听到外边有人喊打架，其和刘某2没有出来，就在屋里隔着玻璃看，其看到一辆红色宝马越野车，司机下车之后把后备箱打开，其他人就和司机一起从后备箱里往外拿木棍，大概有二三十个人从后备箱里拿了木棍。那个司机拿了一张纸进屋给刘某1，刘某1跟着那个司机出去，把那张纸还给那个司机，那个司机没有接。郭某1也跟着出来了，其看到那个司机和那群拿木棍的人用木棍打刘某1，郭某1去护刘某1，被高个儿男的用木棍往头上敲了一下，就被打倒了，刘某1也被打倒了。那群拿木棍的人跑了，开宝马车的司机也把车开走了。郭某1头部流血了，刘某1在地上躺着。证人胡某出庭证言证明，其以前开办公司时认识的刘某1，刘某1借过其钱。2017年11月10日，中午吃饭前，其妻弟刘某2开车将其送去工地找刘某1要账，刘某1当时和其他几个人正在吃饭。刘某2在打架前就走了。大概饭后十几分钟，红色的越野车过来了，司机也下来了，手拿一张纸进屋给了刘某1，刘某1跟着出来，纸被风吹走了，一边就出来几个人将刘某1夫妇打了一顿，过了一会人走了。当时其在屋里，站起来看到别人一打，刘某1夫妇就倒地了。其事后听说那个司机叫张彦立，当时现场人可多，有拿棍的，有拿铁锨把儿的。7.证人李某2证言：证明其是公园里小区的技术员。刘某1是该小区的包工头。2017年11月10日上午12点左右，其到公园里小区13号楼9楼检查工作时，听见楼下有争吵声，从窗户伸出头来看。从东北门进来有六七十人，他们让保安出去。其拿出手机录了两段视频，第一段有一辆红色宝马车在北门口停着，二三十人从车里拿出木棒，手持木棒的人开始打保安，保安跑出去了。保安跑后，对方的人回来了。对方的人和刘某1在那说话，另一部分人在保安住的地方往外扔东西。其看见一个高个子男的动手用拳头往刘某1胸口处打了一下，十来个人对刘某1拳打脚踢。郭某1过去要护刘某1，对方一个男的拿了一根一米多长的木棒往郭某1头上打了一下，郭某1坐在地上捂着头，刘某1身边还有两三个人在那打，第一次动手打刘某1的高个子男的用脚往刘某1的肚子上踹了一下，后刘某1就躺在地上不动了。其又拿着手机开始录第二段视频，视频里是刘某1夫妇在地上躺着，对方的人全部从北门走了，录了5秒就结束了。证人李某2出庭证言证明，其是御源置业公司工程部的技术员，公司实际控制人是李某4。2017年11月10日，其在公园里小区已经建好的鑫城花园13号楼九层以上的楼层，听到楼下有声音，从窗户那伸头看，看到从东门走过来一群人，将工地保安赶走，然后在保安宿舍打砸。过了一会儿，一辆红色宝马车开进大门，司机打开后备箱，让那群人从后备箱拿着洋镐把儿追着保安打。后去了刘某1的屋里，将刘某1揪出来打，郭某1拦不住，头部也被打伤。8.证人郝某证言：证明其是御源置业公司工程部的技术员。2017年11月10日上午10时许，其在公园里小区临时房的二楼走道上站着，看见小区售楼部门口一个高个子、穿黑色上衣的男的打电话叫人。11时许，其吃完饭后，走到东门那，看见一群人过来了，有人手持钢管和木棍，保安往西边跑，其也跟着他们往西边跑，后北门进来一群人，也都手持钢管和木棍，带头的是一个开红色轿车的男的。其赶紧跑到小区南边楼里躲起来。东门带头的是高个子打电话的男的，从北门进来的人是开红色轿车的人带头，对方一共来了六七十个人。其看见小区工地临时房内的被子都在外边地上扔着。证人王某1、卢某、赵某证言与证人郝某证言一致。证人王某1另证明，从工地外进来一辆红色的越野车，从车上下来一名四十多岁的男子，下车后一直大骂，把车的后备箱打开，拿出来很多一米长的木棍分发给那群人。那群人手持木棍去工地盖好的楼里打一男一女，打了有三四分钟，被打的那个男的躺在地上不动，那个女的头上都是血。9.证人李某3证言：证明其是公园里工地的保安。2017年11月10日下午1时许，其吃过饭后去公园里工地的北门接班，看见有三四十人用钳子将门剪开后全部冲进来了，前边的几个人拿着棍子和砖头，进来后将保安撵出去。后将他们的被子、衣服都扔了。其和他们一起去中门了，一个开宝马X6的男子来到工地，打开后备箱拿了棍子对着那群人说打他们，其就往工地南边的公园跑了。10.证人王某2证言:证明其在公园里小区工地负责管理和技术。打架那天中午，有一个瘦瘦的、高个子、四十来岁的男的带着四五十个年轻人从其工地的东门步行至院内，每个人手里都有木棒或砖头。他们先把保安赶了出去，进到保安住的房内把被子扔了出来，把窗户和门都砸坏了。姓张的中年人开着一辆红色宝马越野车从工地中门进来，下车打开红色宝马后备箱，让没拿木棒的年轻人一人领一根木棒。有几个工人退到了刘某1住的一楼门口，姓张的中年人拿着一张写有字的纸，自己进到了刘某1住的一楼房子里。房间里有刘某1和他老婆，还有四五个陌生中年男子，刘某1的朋友。姓张的中年人把那张纸递到刘某1的手里，说了几句话转身就出去了。刘某1追出去把纸朝姓张的那个中年人扔了过去，纸掉在地上，刘某1又捡起纸向姓张的那个人递了过去。姓张的中年人和瘦高个中年男子，还有两三个年轻人一起打刘某1，姓张的中年人拿起地上的打气筒打了刘某1，其余的都是用木棍。刘某1的老婆从屋子里跑到了跟前，手里拿一个塑料淘菜筐朝对方几个人身上摔，把筐子摔烂了。对方的人就把刘某1和他老婆围了起来，把刘某1夫妇打倒了。11.证人马某证言:证明其是公园里小区工地的保安。其在工地上待到第六天，早上姓刘的过来给其交代说这个工地上有两个老板，因为钱的事情有矛盾，如果对面工地上的人过来打你们，你们不要跑，但是也不要跟对方打架。到11时许，有四五十个人拿着钢管和刀过来，还有个开红色宝马车的人开车想撞其，把李某3撞倒了。车上下来了个人拿着大钳子把大门剪开，让他们的人进来打其，然后其和他们都跑了。12.证人李某4证言:证明其是鑫城花园2期的项目经理，甲方是御源置业，承建方是意中建筑有限公司，具体施工的是刘某1、郭某3、郭某2，他们三个是一起的，当时其代表公司与郭某3签订了合同，合同上盖得是宏田置业的章，负责工地的人委托刘某1全权负责，他们三个中间有委托书，主要是关于工程施工方面的，工程是大包。13.证人郭某3证言:河南意中建筑有限公司委派其和刘某1承建鑫城花园2期工程，甲方是御源置业公司，是其和御源置业的李某4签订的合同，主要是承建鑫城花园2期楼房及附属设施。2016年年底，其借了张彦立420万元，签的有合同，前十个月是无息的，再续六个月是每月按3分的利息。张彦立借钱的目的是想把鑫城花园2期的地从御源置业手里拿过来，借给其十个月，如果工地开工，算做他投的工程款，不用其还了；如果十个月内没有开工，其要还张彦立的钱。张彦立在鑫城花园设了一个售楼部。房是其和刘某1承建的，甲方还没有给其钱，张彦立就开始卖房了，刘某1不让他卖，把售楼部堵了。张彦立生气，追着其要420万元的欠款，还把其带到郑州他的公司内，让其签订了一份合同，上面说的是十天以内，其把420万元还给他，还不过去，就按每天20万的违约金计算，还要把其在鑫城花园2期工地手头的股份再转让给他百分之五十一，合同是张彦立逼着其签的。14.证人崔某2证言:其是鑫城花园2期售楼部的出纳，在售楼部负责收钱。当天早上，其去工地上班时看见售楼部的门有两把锁。其和同事联系后，把大门打开。工地上有很多穿制服的人手持橡胶棍，其在售楼部没待多久，工地上的那些人开始锁门。其出售楼部后没有直接去工地外面，顺着楼梯上二楼，在二楼，看见其公司的大个（李某1）在工地大门口跟对方的人理论。其出去后，站在商都路那个红桥边上路口等朋友。其老板张彦立开着他的红色宝马车来了，问公司的人怎样了，其跟他说公司的人被撵出工地了。他就开车去工地上了。15.证人李某1第一次证言：证明其是江源置业有限公司的员工，平时负责给老板张彦立开车，还负责公园里小区售楼部里面的一些采购和对外协调的事。其于下午4时许到中牟县商都路公园里工地，转了一圈就回郑州了。其公司员工韦诗美给其打电话，其老板也给其打了电话，说工地上他们的人被赶出去了，让其看看怎么回事。其是晚上六七点在平安大道和东风南路交叉口颐和医院见的张彦立，张彦立说他被人打了。第二次证言：证明2017年11月10日上午9时许，其从郑州京广路和中原路交叉口的工地去的中牟。其到鑫城花园2期工地时，工地上的大门都锁上了，有很多持棍的保安不让其进去。其将此事告诉了张彦立。过了一个小时，张彦立电话联系其让到鑫城花园2期的中门，其过去，看到张彦立开的红色宝马X6在中门里停着。张彦立和刘某1夫妇在车头互相扭打在一起，其过去拉开他们，张彦立就走了。刘某1夫妇就打其，其就和他们推搡了一会，有一个人躺在地上，还有一个人坐在地上。其就打车回郑州了。后在路上接到电话说张彦立受伤了，其就直接去颐和医院了。其之前因为害怕没有说实话，其想着有张彦立在顶着，协调一下就没事了。16.被告人张彦立在侦查阶段的供述与辩解：2017年11月10日上午9时许，其司机李某1打电话说其公司的人都进不到工地里面了，门被锁上了。其给刘某1打电话问不让工人进工地的原因，刘某1说是李某4不让人进的。其就开着红色宝马X6越野车去了鑫城花园2期工地。10时许，其把车停在工地门口，进入工地，里面大概有六十人左右，部分人穿着保安服。其拿着郭某3签的工程施工抵押协议去屋里给刘某1看，刘某1说这个协议跟他没关系，不认这个事，郭某1开始抓其脸。李某1过去拦，郭某1开始抓李某1，两个人就吵起来了。其被抓后，感觉身体不舒服，从工地出来了。其看见刘某1拿了一个蓝色的垃圾篓砸在了李某1的头上，其去了颐和医院。后来其在医院听李某1说他在工地上和刘某1两口子打架了。当庭供述与辩解：当天是李某1先到的，其到时，李某1在中门等其，其二人一起进去。后其打开后备箱，拿出公文包，从里面拿出一张纸，其直接进刘某1的屋子，将纸给刘某1，其出来后，刘某1跟着出来了。郭某1从旁边房间出来，和其争执了几句，还抓了其脸，李某1拦住不让抓，郭某1打了李某1一下，刘某1喊着有人拿刀，李某1回头打了刘某1一拳，刘某1跑回厨房，李某1个子大，将刘某1摔倒了，李某1又一脚踹到刘某1身上，郭某1拿了一个垃圾篓，砸到李某1身上。17.中牟县公安局现场勘验、检查笔录：证明在案发现场发现带有血迹的打气筒一根、折断木棍一根，并予以提取，现存放于中牟县公安局。18.郑州市公安局物证鉴定室鉴定书：证明案发现场提取的红色打气筒上检出人血，与郭某1血样基因座基因型相同。19.中牟县公安局出具的情况说明：证明案发现场所提取的折断木棍因表面粗糙无法提取指纹，无法进行检验。20.中牟县公安局物证鉴定室鉴定意见：证明二原告人损伤程度均已构成轻微伤。21.辨认笔录：证明证人刘某2、胡某辨认出张彦立是带人打伤刘某1夫妇的人；原告人郭某1、刘某1辨认出张彦立是带人打伤自己的人，辨认出同案犯李某1是用木棍打伤郭某1头部的大高个男子；证人郭某2辨认出张彦立是开红色宝马X6越野车，带领几十个人在工地内将刘某1夫妇打伤，并将工地内物品随意丢弃的人，辨认出同案犯李某1是持棍棒将刘某1夫妇打伤的高个男子。22.中牟县公安局郑庵派出所民警从证人李某2手机提取的现场视频及手机拍摄的现场照片：证明案发时其从楼上拍摄的部分案发经过，其中照片中红色汽车旁边的男子就是张彦立，红色汽车系张彦立所开的汽车。23.中牟县公安局郑庵派出所民警调取的鑫城花园二期工地西北角2017年11月10日监控视频：证明11时47分，张彦立所在的公司河南江源置业有限公司出纳崔某2出现；12时02分，张彦立驾驶红色宝马车出现；12时16分，十多名着保安制服的保安被驱赶出工地，紧跟其后的男子手持短棍样式的工具对保安进行追赶。24.张彦立（138××××4989）、李某1(188××××8817)2017年11月10日电话通话记录及基站位置：证明张彦立在2017年11月10日12时许，在案发现场。25.报警记录：证明案发前，张彦立的司机李某1在涉案工地售楼部曾报警称一群身份不明的人员进入工地以及在售楼部闹事；案发后张彦立所在售楼部的员工张温报警称售楼部被砸。26.张彦立住院病历材料：证明张彦立于2017年11月10日20时05分以被人打伤致头部、胸部疼痛约7小时为主诉，就诊于河南大学附属郑州颐和医院急诊医学科病区。另有营业执照、施工许可证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工合同、工程施工协议、补充协议、收据、付款情况、承诺书、网上银行电子回单、转账凭证、协议书、委托书、借条及电子银行回单、情况说明、户籍证明、无前科证明、到案经过等证据。针对本案有争议的事实和证据，结合控辩双方的意见，本院综合评析如下：（一）关于公诉机关指控被告人张彦立伙同他人持械聚众斗殴事实的认定和定性综合全案证据分析，首先，原告人刘某1、郭某1陈述与证人郭某2，工地技术人员证人郝某、王某2证言，工地保安证人王某1、李某3、马某证言，工地技术人员证人李某2证言基本一致，但上述证人均与原告人有利害关系。证人刘某2的证言，因当庭作证的证人胡某证言证明刘某2将其送到工地后，打架前已经离开，并未在案发现场；证人刘某2的证言,无事实依据，本院不予采信。案发现场李某2录制的视频以及现场监控仅证明一群人中有一人持械从红色宝马车旁经过，与本案待证事实无关联，即不能证实系被告人张彦立所带器械并分发。其次，证人车书辰、胡某当庭证言与庭前证言差别较大，综合全案证据，二证人当庭证言较为客观、真实，应采信当庭证言。二证人证言均证实张彦立身边的人殴打二原告人。再次，张彦立司机李某1证言证明，其和二原告人发生推搡。被告人张彦立的当庭供述也能印证李某1殴打二原告人。综上，上述证据足以证实被告人张彦立到工地后与原告人发生争执，张彦立的司机李某1将原告人致伤，张彦立在场未予以制止的事实。对原告人陈述和其他证人证言与该事实部分一致的予以采信，不一致的部分，本院不予采信。关于本案能否定性为聚众斗殴罪，本院经审理认为，聚众斗殴罪，是指基于报复他人、争霸一方、寻求刺激或者公然藐视国家法纪和社会道德的不法动机，纠集多人成帮结伙地互相进行打斗，破坏社会公共秩序的行为。本罪的“聚众”，一般指人数众多，至少3人。本案现有证据不能证明被告人张彦立事前与证人李某1等人预谋或者组织、指挥、策划他人实施聚众斗殴的行为，未查清被告人张彦立纠集多少人，也未查清除李某1外何人参与殴斗。故本案指控被告人张彦立犯聚众斗殴罪，事实不清、证据不足，定性不准。被告人及其辩护人提出的相关辩解、辩护意见，本院予以采纳。（二）关于对被告人张彦立行为的定性行为人为寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横等，无事生非，实施刑法第二百九十三条规定的行为，应当认定为“寻衅滋事”。被告人张彦立的行为应构成寻衅滋事罪。首先，张彦立与李某4因公园里小区权属产生纠纷，原告人刘某1、郭某1夫妇与被告人张彦立并无纠纷。当得知李某4将其售楼部的门锁后，被告人张彦立赶至小区工地，找到二原告人，告知二原告人其要接管工地，具有寻衅滋事发泄情绪的主观动机和故意。其次，李某1与二原告人并无矛盾，案发当天殴打原告人，系因二原告人与张彦立发生争执，其替张彦立报复原告人。再次，李某1殴打二原告人，在场的被告人张彦立并未制止，其默示行为客观上强化、激励、纵容了李某1犯意的形成以及实施殴打行为的作用。被告人张彦立的行为与李某1具有共同的犯罪故意和行为，应认定为共同犯罪，被告人张彦立的行为应认定为寻衅滋事罪。关于辩护人提出的被告人应存疑无罪的辩护意见，本院不予采纳。本院认为，被告人张彦立与原告人发生争执后，本应通过正当方式解决，而被告人却伙同他人随意殴打二原告人，致二原告人轻微伤，严重破坏社会秩序，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪。我国刑法第二百九十三条规定，随意殴打他人，破坏社会秩序的，情节恶劣的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。对被告人张彦立应当在上述量刑幅度内定罪量刑。本案在量刑时考虑以下因素:被告人未赔偿原告人损失，未取得谅解。由于犯罪行为而使被害人造成经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。刘某1物质损失医疗费按票据为5421.14元，误工费根据住院天数和出院后的误工期限，参照河南省2018年度建筑业职工的平均工资计算为145.65×19=2767.35（元），护理费根据住院天数和出院后的护理期限，参照河南省2018年度居民服务业和其他服务业职工的平均工资计算为125.14×19=2377.66（元），住院伙食补助费19×30=570（元），营养费19×20=380（元），交通费根据本案情况酌定为400元，共计11916.15元。郭某1物质损失医疗费按票据为4232.80元，误工费根据住院天数和出院后的误工期限，参照河南省2018年度建筑业职工的平均工资计算为145.65×19=2767.35（元），护理费根据住院天数和出院后的护理期限，参照河南省2018年度居民服务业和其他服务业职工平均工资计算为125.14×19=2377.66（元），住院伙食补助费19×30=570（元），营养费19×20=380（元），交通费根据本案情况酌定为400元，共计10727.81元。附带民事诉讼原告人的其他于法无据的诉讼请求，本院不予支持。根据被告人犯罪的事实、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第三十六条，《最高人民法院最高人民检察院》第一条、第二条第（一）项，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百零三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十八条、第一百五十一条、第一百五十五条第一款第二款，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，判决如下：一、被告人张彦立犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年零三个月。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年4月2日起至2020年7月1日止。）二、被告人张彦立于本判决生效之日起一个月内赔偿附带民事诉讼原告人刘某1医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费等损失共计人民币一万一千九百一十六元一角五分。三、被告人张彦立于本判决生效之日起一个月内赔偿附带民事诉讼原告人郭某1医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费等损失共计人民币一万零七百二十七元八角一分。四、驳回附带民事诉讼原告人刘某1、郭某1的其他诉讼请求。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省郑州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。审 判 长  袁 雷人民陪审员  朱进昌人民陪审员  乔国玺二〇二〇年二月十二日法官助理陈博文书记员张鑫