山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁06民终6335号上诉人（原审被告、反诉原告）：上海华绍房地产营销策划有限公司，住所地：上海市奉贤区海湾镇五四支路171号15幢222室。法定代表人：陆海燕，执行董事。委托诉讼代理人：段爱群，山东鑫士铭律师事务所律师。委托诉讼代理人：王旭，山东德衡（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：海阳望海置业有限公司，住所地：山东省海阳市旅游度假区。法定代表人：赵学昌，董事长。委托诉讼代理人：衣伟杰，该公司工作人员。委托诉讼代理人：赵桂欣，山东息相通律师事务所律师。原审被告（反诉第三人）：霍胜军，男，1983年3月26日出生，汉族，住江苏省盐城区。委托诉讼代理人：杜迎春，山东德衡（济南）律师事务所律师。原审被告（反诉第三人）：陆海燕，女，1982年6月25日出生，汉族，住江苏省响水县。上诉人上海华绍房地产营销策划有限公司因与被上诉人海阳望海置业有限公司、原审被告霍胜军、陆海燕合同纠纷一案，不服山东省海阳市人民法院（2018）鲁0687民初4394号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月28日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人上诉请求：1、请求撤销原判，依法改判支持上诉人的全部反诉请求、驳回被上诉人的全部诉讼请求；2、—、二审案件受理费全部由被上诉人承担。上诉理由：一、一审法院判决解除望海公司与华绍公司签订的合同错误。一审法院认为望海公司楼盘销售的基础是客户导入，目前合发（上海）网络技术有限公司(下称合发公司)不再导入客户，霍胜军也已经从合发公司辞职，华绍公司也不再导入合发公司客户以外客户，认定望海公司楼盘销售的目的无法实现，判决解除望海公司与华绍公司签订的合同错误。华绍公司与望海公司之间的合同仍然具备履行的条件。华绍公司目前仅收取了部分佣金，剩余购房客户交付房款仍会产生大量佣金。根据华绍公司于2019年4月7日提交的海阳市住房保障和交易中心出具的涉案房屋网签记录，还有7名客户（叶清平、孙霞勇、邓德明、李洪英、陈翠萍、李燕、张玉婷）对涉案房屋中的7套房屋已支付了全款，达到了清算佣金的条件；1名客户（李洪英）对涉案房屋中的1套房屋支付了部分房款，到达了结算佣金的条件。就该8套房屋，望海公司还应向华绍公司支付佣金437300元，合发佣金423623元。随时间的推移，将有越来越多的客户支付房款。在合同仍然具备履行条件的情况下解除合同，望海公司依然可以销售房屋、收取费用，但华绍公司却难以获取其销售佣金，如此时解除合同将极大地损害华绍公司的合同权益。二、一审法院对华绍公司持有资金的总额认定错误。一审法院认定霍胜军代替望海公司收取客户3967409元中不包含305960元错误。在望诲公司出具的“霍胜军拿走明细账”（下称明细账）中，霍胜军代表华绍公司确认“截止4月16日，霍胜军共计通过项目各项所得3967409元（叁佰玖拾陆万柒仟肆佰零玖元），其中未开收据为(毛丽50940元、仇金玲85480元、邓德华62160元、汪学兰47380元、郭心田40000元、胡爱琴20000元共计305960元”。霍胜军在明细账中用“其中”一词承接其确认收取了3967409元的条件是望海公司未开收据的305960元包含在了3967409元中，该两句的意思表示不能人为分割，不能仅认可霍胜军收取3967409元但却忽略其中包括未开收据的305960元。且望海公司在霍胜军书就此段话时也并未对此提出异议。因望海公司未对该305960元开具收据，客户要求华绍公司退款，华绍公司业已将该305960元中的152760元返还给了相应的客户并拟将剩余部分陆续返还给相应客户。华绍公司通过海阳望海盛世双帆项目收取的款项应当减去305960元。即便不能减去305960元，也应当减去华绍公司已经退还给客户的152760元。三、一审法院对华绍公司应得佣金的总额认定错误，损害了华绍公司的合法权益。一审法院认为一审原、被告对华绍公司税后佣金3018526.17元无异议（含装修佣金，不扣三方让利中“霍胜军5000”)，故认定华绍公司应得佣金3018526.17元错误。双方无异议的税后佣金并不包括合发佣金，仅仅是55套已经支付全款的房屋。华绍公司结算佣金不以客户支付房屋全款为必要条件，根据华绍公司与望海公司的约定，只要客户支付房款或定金,华绍公司就可以结算佣金。一审法院不支持华绍公司收取合发佣金、定金佣金、退房换房客户先前支付价款产生的佣金，损害了华绍公司的合同权益。(一）一审法院不支持华绍公司收取购房定金产生的佣金错误，破坏了合同当事人之间的合意。一审法院认为华绍公司与望海公司于2017年3月1日签订的《海阳望海盛世双帆项目销售补充协议》（下称补充协议）第1条关于结算方式的约定，仅是对华绍公司持有资金的约定，并不是实得佣金，是华绍公司在协议履行期间持有资金的合同依据，在协议解除后，因该资金是以望海公司名义收取的，望海公司也出具了收据，霍胜军不应当继续持有，应返还给望海公司。该认定结果违背了华绍公司和望海公司之间关于就定金结算佣金的合意,侵犯了当事人的意志自由损害了华绍公司的合同权益，是极其错误的。望海公司（甲方）与华绍公司（乙方）于2017年3月1日签订的补充协议第1条明确地对双方佣金结算方式进行了约定，即“结算方：套结，结算条件为A方案的3万及以上按照30%结算……B方案中，客户定金五万及以下甲乙双方六四分（甲方60%，乙方40%，超出五万部分由甲方所得，后期五月份再探讨）待客户付清房屋全款或放款后清算该套佣金及装修佣金”。第2条进一步明确了华绍公司有权按照前述分成比例收取佣金，即“对于客户的定金和房款，无论活动与否甲乙双方均有权利进行刷卡或收取，一周清算一次，按照双方约定的分成比例，佣金结算方式等进行清算，甲方配合乙方开具房款或定金收据”。根据上述合同约定，华绍公司不仅有权“持有资金”，还有权在A方案中按照30%进行结算，B方案按照定金的40%进行分成。而该结算与分成即为华绍公司在A、B方案中应当收取的佣金。望海公司开具收据系履行其合同义务，而非表示收据记载的金额均应由望海公司所得。根据双方的约定，就未付全款的房屋,望海公司仍应向华绍公司支付佣金1892330元。(二）客户发生退房、换房情形的，华绍公司仍有权对退房、换房客户先前支付的价款收取佣金。1.望海公司应就退房客户先前支付的定金按照约定的比例向华绍公司支付佣金。就退房客户来说，望海公司并没有提供有效的证据证明客户退房的真实性。且根据望海公司与华绍公司于2016年10月7日签订的《海阳望海盛世双帆项目销售框架协议》第9条的约定，关于退房退卡，由华绍公司决定，望海公司予以配合。望海公司不能未经华绍公司同意便作出单方退房的意思表示和行为。即便发生了退房，华绍公司仍然有权就退房客户支付的定金收取佣金。所谓定金是法定的一种债权的担保方式，其所担保的对象是合同双方当事人的履约合意，根据合同法第115条的规定，给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金。且望海公司在其发布的三份通告（分别于2017年1月6日、2017年1月9日、2017年7月31日发布）中已经表明对于退房客户所交的定金不退、不换。对于引入这批客户与交付定金与望海公司签订商品房认购协议书，华绍公司已经履行了销售义务、提供了服务。华绍公司当然有权根据法律的规定、其与望海公司的合同约定、其已经交付服务成果的事实获取佣金。2.望海公司还应就换房客户先前支付的价款按照约定的比例向华绍公司支付佣金。客户退房和换房的基础是其已经与望海公司建立了商品房买卖合同关系，该合同关系建立的前提是华绍公司已按照合同的约定、将销售资源介绍给望海公司并与其签约，其已经履行了合同义务，望海公司也应当按照合同的约定，遵守诚实信用原则，向华绍公司支付佣金。无论是换房客户还是退房客户都是华绍公司导入的客户，而非望海公司新的客户，望海公司只不过是与其重新签订购房协议而已。(三）一审法院认定华绍公司的授权代表霍胜军已从合发公司辞职错误，一审法院不支持华绍公司结算合发佣金突破了合同相对性原则，也是错误的。一审法院认为霍胜军已从合发公司辞职，不再是合发公司的全权代表，合发公司只委托销售房源之销售权由霍胜军全权负责，且华绍公司在阶段性佣金（含合发公司）结算后并未将合发公司应得佣金支付给合发公司，故统算佣金时，合发公司的佣金不应结算给华绍公司错误。法院以望海公司于2019年2月26日当庭提交的合发公司出具的《告知函》认定霍胜军于2017年5月21日离开合发公司错误。第一，告知函的落款时间是2017年5月21日，原一审开庭是2017年7月3日，如此重要的证据望海公司却未在原审一审时提交，也未在二审时提交：第二，望海公司称该告知函是通过顺丰快递送达，运单号码为294795330360,经当庭查询，该告知函于开庭前4日（2019年2月22日）由上海发出，与望海公司庭上陈述的该函件系合发公司于2017年5月21日向其发送明显不符；第三，从望海公司提供的告知函内容看，霍胜军辞职是合发公司的单方表述。该告知函明显虚假，系望海公司为证明其诉讼请求在重审一审第二次开庭前提供的虚假证据，不应作为认定事实的依据。就望海公司应当向华绍公司的授权代表霍胜军支付合发佣金的事宜，望海公司、华绍公司、合发公司三方一致认可。根据望海公司、华绍公司于2017年3月1日签订的补充协议第1条关于结算方式的约定，双方“结算所有佣金，包括合发佣金，然后由乙方（华绍公司）支付给合发佣金”。在此协议之前，海阳望海盛世双帆项目独立事业部向合发公司提交的《海阳盛世双帆项目开盘活动方案申请书》（下称申请书），已经明确了“海阳盛世双帆开盘，把驻场销售的佣金和片代、城带的佣金（无城代、片代情况下）给予独立事业部”，合发公司在该申请书上盖章确认。上述两个合意不违反法律和行法规的强制性规定，也不损害国家、集体和第三人的利益，合法有效，对合同主体具有约束力，且两个合意相互印证，应当予以支持。根据合同相对性原则，望海公司应当履行约定义务，向华绍公司支付合发佣金。望海不应当违反合同约定向合发公司直接支付佣金，也无权干涉华绍公司与合发公司间合发佣金的结算情况。一审法院更不应突破合同相对性，以华绍公司未向合发公司结算合发佣金为由，判决望海公司不应当向华绍公司支付合发佣金。(四）华绍公司另外提供的13份认购协议书原件、2份认购协议书复印件、21份收据原件共涉及到24套房屋，该24套房屋均达到了佣金结算条件，且望海公司在2019年4月3日的法庭调查中已经认可该24套房屋中的22户定金客户未付全款，按照结算方式华绍公司应得佣金为42800元。该24套房屋虽不包含在“霍2017销售日志”中，但该认购行为发生在华绍公司为望海公司销售房屋期间，这些客户均是由华绍公司导入的，望海公司仍应就该24套房屋向华绍公司支付佣金。四、一审法院径行判令霍胜军与华绍公司承担连带责任错误。第一，望海公司将霍胜军、陆海燕与华绍公司列为共同被告并要求三被告承担连带责任，但并未就此进行举证，一审法院也未组织质证，在此情况下，法院径行判决霍胜军与华绍公司承担连带责任程序错误。第二，一审法院认为霍胜军收取的销售房屋款项未进入公司账户，形成公司财产和个人财产混同，要求霍胜军承担连带责任错误。望海公司一直与华绍公司开展业务往来，华绍公司在转入和转出案涉款项时都曾经使用股东霍胜军的账号，公司账目清晰，霍胜军与华绍公司之间资产可分，该情形不能达到对法人人格混同可能性的合理怀疑程度，霍胜军与华绍公司不存在人格混同、财产混同，不应承担连带责任。综上，一审法院认定事实错误，请二审法院查明事实，依法改判。补充上诉理由：一审开庭时上诉人向一审法庭提交了涉案七套房屋网签的证据，以证明该七套房屋已经达到全款结算的条件，提交一套房屋未支付全款的证据，以证明该一套房屋达到了部分交款结算的条件，但是一审法院拒绝收取该上述两份证据，程序违法，导致一审事实认定错误，判决结果数额认定错误，请求二审法院予以纠正。被上诉人辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确要求驳回上诉人的上诉请求。一、一审法院判决解除望海公司与华绍公司签订的合同合法合理。一审法院认定自2017年5月开始，华绍公司已经实际上停止销售望海公司的楼盘，霍胜军作为华绍公司的实际控制人在2017年5月21日向合发公司辞职无法继续导入合发公司客户，合发公司因涉嫌传销无法继续导入客户购买涉案楼盘，涉案楼盘销售目的无法实现，故望海公司与华绍公司签订的协议应当予以解除。二、一审法院对华绍持有资金的总额认定正确。一审法院认定华绍代持望海公司收取客户资金总额3967409元中不包含305960元正确。法院做出这一判断的原因是2017年4月16日形成的《霍胜军拿走明细表》，被告认可其收取了3967409元，双方对账的内容是望海公司已经开具收据的款项，没有开具收据的款项望海公司并不掌握，对霍胜军私下收取的6笔款项不知情，双方在523249元中并没有包含未出具收据的，且陆海燕已经部分退款，因此一审认定3967409元不包含305960元并无不当。霍胜军私下收取，私下退还款项与望海公司无关。三、一审法院对华绍公司应得佣金的总额认定没有损害华绍公司合法权益。1、佣金结算显然应当按照实际交款情况最终确定佣金数额，现在双方合同解除，华绍公司代持的望海公司已经出具收据的款项，华绍公司应当进行偿还，一审法院对此认定并无不当。2、客户发生换房情形的，合同解除前的一审法院已经计算佣金从代持款中予以兑除。3、目前合发公司客户已经开始大面积退房，我方将保留对华绍公司导入客户给我方造成损失的追偿。4、霍胜军不仅是华绍公司的授权代表，更是华绍公司的实际控制人，霍胜军销售房屋导入的全部是合发公司的客户，霍胜军已经从合发公司辞职，代收合发公司佣金显然是会侵害到合发公司的合法权益。因此合发公司的佣金应当由望海公司和合发公司直接进行结算。四、一审法院判令霍胜军承担连带责任并无不当，陆海燕作为华绍公司法人与公司财产严重混同，即使是华绍公司借用陆海燕账户，陆海燕也应当一并承担连带责任。华绍公司是霍胜军出资设立的一人公司，华绍公司收取客户1000多万元，全部没有入公司帐，已经形成公司财产与个人财产混同，因此霍胜军应当承担连带责任。陆海燕作为公司法人，收取客户购房款，根据最高人民法院法释[2015]5号，关于适用《中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》的解释第三十五条规定；借用业务介绍信合同专用章盖章的空白合同书或银行账户的，出借单位和借用人为共同诉讼人。法经复[1991]5号最高人民法院《关于出借银行账户的当事人是否承担民事责任问题的批复》也有区别不同情况追究出借人相应的民事责任的规定。最高人民法院在受理《鄂州中博经济贸易有限公司与达拉特旗物华煤炭有限公司、张增华与赞皇县鑫鹏物资有限公司的一般买卖合同纠纷》最高人民法院也引用了上述规定认定出借账户和借用账户的当事人均应当承担民事责任。本案中陆海燕收取客户款项以及的佣金并没有支付到华绍公司，简而言之陆海燕代收1000余万元的客户款，按照一审判决华绍公司应当退还858982.53元，而该款项陆海燕收取后并没有支付到公司账户，华绍公司赚取的200余万元的佣金也没有支付到华绍公司，显然是为了逃避债务，按照上述司法解释及规定，陆海燕应当承担连带清偿责任。同时陆海燕和霍胜军系夫妻关系，华绍公司的收益，是霍胜军的收益也是陆海燕的收益，故霍胜军和陆海燕均应当承担连带责任。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，要求驳回上诉人的上诉请求。被上诉人向一审法院起诉请求：1.解除原告望海公司与被告华绍公司签订的《海阳望海盛世双帆项目销售框架协议》、《海阳望海盛世双帆项目销售框架补充协议》、《海阳望海盛世双帆项目销售补充协议》；2.请求被告华绍公司、霍胜军、陆海燕返还额外收取的购房款2344129元；3.请求被告华绍公司、霍胜军、陆海燕赔偿原告望海公司的损失，讼诉过程中，原告望海公司增加诉讼请求：请求被告华绍公司、霍胜军、陆海燕赔偿逾期付款损失968906元（自2017年4月17日至2018年12月28日），自2018年12月29日至被告实际给付之日起仍按照月息2%计付；4.请求被告华绍公司、霍胜军、陆海燕承担本案诉讼费用。华绍公司提出反诉请求，请求判令望海公司向华绍公司支付佣金3256664.5元，诉讼过程中，华绍公司增加反诉请求：增加反诉金额1502050.92元，合计4758715.42元。一审法院认定事实：案涉公司及当事人的关系。望海公司、华绍公司、合发公司是商品房销售合作关系。望海公司是房地产开发企业（出卖人），合发公司是望海公司房产的代理销售商，华绍公司是望海公司房产的代理销售商，华绍公司负责向望海公司导入合发公司的客户，霍胜军是合发公司山东海阳盛世双帆楼盘项目销售负责人（暨海阳独立业部负责人），华绍公司是霍胜军出资设立的一人公司，陆海燕是法定代表人。华绍公司在三方合作之前与望海公司存在过合作关系。望海公司与合发公司、华绍公司分别签订协议，三方未签订三方协议，具体如下：（1）2016年6月2日，望海公司（甲方）与合发公司（乙方）签订的《房地产项目代理销售及合作协议》，2016年11月12日，望海公司与合发公司签订的《房地产项目代理销售补充协议》，该二份协议约定甲方委托乙方代理销售的物业为海阳望海盛世双帆小区，总房源400套，本楼盘委托销售的所有房源之销售权，由乙方全权负责（乙方指定合发房产事业部霍胜军）；甲方同意乙方自定销售价格，超出乙方和甲方结算价格部分，差额归乙方所有，甲方对外销售房产价格为8500/㎡，给乙方的销售底价为6550元/平方米；甲方提供本项目住宅现房，住宅用房甲方以8500/㎡的价格对外销售，税费由甲方负责，甲方向购房会员收取2000元/㎡的装修费，甲方收取装续费与购房会员签订正式合同后，支付乙方一半装修费用作为佣金，甲方收取客户定金不低于伍万元（即装修费）以满足客户后续办理按揭贷款条件；协议另约定了其他事项。（2）望海公司（甲方）与华绍公司（乙方）签订的《海阳望海盛世双帆项目销售框架协议》。该协议无具体签署时间。协议约定1.乙方所有对接的客户资源，成交客户或未成交客户归乙方所有，甲方不得越过乙方沟通联系；2.甲方经乙方介绍对接乙方的资源，与其签约，签约的政策由乙方决定，结算佣金，先结算到乙方指定的帐户；3.乙方为甲方指定的全权代表，代表甲方与乙方所对接的资源沟通任何问题，在不损害甲方利益情况下，乙方有权不通知甲方作出决定；4.乙方对接的合发资源或其他资源，房源销控甲方应放给乙方管理；5.甲方的房屋销售底价为毛坯房5300元/平，超过部分扣除当地规定的佣金税后给予乙方；6.乙方的POS机可以放在甲方的销售展厅和财务，有优先刷走客户房款及定金的权利，甲方应配合开具收据；9.关于退房退卡，由乙方决定，甲方予以配合。协议对其他事项进行了约定。2016年10月7日，望海公司与华绍公司签订的《海阳望海盛世双帆项目销售框架协议》，该协议对上述协议第5条进行了补充：甲方的房屋销售底价为毛坯房5300元/平(按照合发房银五折补贴模式)或者5200元/平，并给予乙方200元/平的装修佣金(按照合发房银送首付送房模式)，超过部分扣除当地规定的佣金税后给予乙方，卡的销售底价为4万元/个或6万元/个，超过部分扣除当地规定的税费给予乙方。2016年12月11日，望海公司与华绍公司签订的《海阳望海盛世双帆项目销售框架补充协议》，该协议对结算方式进行了补充：甲乙双方原结算方式截止到2016年12月11日，乙方所得款项为甲方结算给乙方的佣金和佣金支持，在此基础上乙方不再收取客户款项，直到来年活动或双方重新约定。在客户放款后或达到结算佣金条件时，甲方不再给予乙方全额结算佣金，而是结算40%，60%佣金用于抵扣之前的佣金支持，直到抵扣到双方重新约定为止。2017年3月1日，望海公司与华绍公司签订的《海阳望海盛世双帆项目销售补充协议》。协议约定1.结算方式：套结，结算条件为A方案的3万元及以上按照30%结算，即原来A方案结算方式不变，待客户全款或放款后，清算该套佣金。B方案中，客户定金五万及以下甲乙双方六四分(甲方60%，乙方40%，超出五万部分由甲方所得，后期五月份后再探讨)，等客户付清房屋全款或放款后清算该套佣金及装修佣金，该套的佣金和装修佣金减去该套原来乙方所拿客户定金部分，即是清算该套佣金。结算所有佣金，包含合发佣金，然后由乙方支付给合发佣金；2.客户房款和定金：对于客户的定金和房款，无论活动与否甲乙双方均有权利进行刷卡或收取，一周清算一次，按照双方约定的分成比例，佣金结算方式等进行清算，甲方应配合乙方开具房款或定金收据；3.佣税金：甲方按当地税务局实际税率进行扣除；4.退房、转房：甲乙双方共同协商解决。以上协议的签订由望海公司的李苏和华绍公司的霍胜军签署，两公司未盖公章。佣金的结算方案方式。霍胜军的解释为2016年6月21日至2016年9月结算方式是A方案即合发房银五折补贴模式：即会员购房，按照正常价格购买，在总价基础上减去会员费15000元，然后再减去10000元（开发商承担5000元，合发公司承担5000元），正常付首付办理手续，办理贷款或者一次性分期等付房款，待付清该房屋房款后，合发公司给予会员50%的总房款补贴，按照20年每季度补贴返还总计50%的房款。在该模式下客户交800元每平方米的装修费归开发商。A方案全款的结算方式为：合发公司的佣金（8500元-6550元）×每平方，华绍公司的佣金（6550元-5300元）×每平方，华绍公司承担华绍公司和合发公司的佣金税，未全款即3万元及以上房款按照30%结算给华绍公司；2016年9月至2017年4月是B方案即合发房银送首付送房模式：客户付5万定金（装修定金）后，就可以签房屋买卖合同，办理银行贷款，首付30%部分不用出，由开发商开具银行所需要的收据等资料。在该模式下，客户交2000元每平方米的装修费，开发商得800元，合发公司得1000元，华绍公司得200元。B方案中全款的结算方式为：合发公司的佣金为固定每平方1000元，华绍公司的佣金：销售单价×70%-5200元，另加每平方200元，未全款即5万及以下按照40%结算给华绍。望海公司主张结算方式中的“三方让利”25000元是指合发会员费15000元，霍胜军承担5000元，开发商承担5000元；佣金结算的条件是套结；客户未交清装修费的情况下不应结算装修佣金；未达到结算条件的只是阶段性结算。协议履行情况。2016年12月27日，望海公司与霍胜军进行对账，并形成《霍胜军拿走明细表》，霍胜军在该表下方手写注明：截止2016年12月11日霍胜军从开发商处获得佣金及佣金支持3744160元，后期双方均有权利再查明细，做到多退少补，若12月11日前收到的款项霍胜军未报给开发商，开发商有权不予开具收据，霍胜军认可。2017年4月16日，望海公司与霍胜军进行对账，并在2016年12月27日《霍胜军拿走明细表》的基础上再次形成《霍胜军拿走明细表》，补充内容如下：2016年12月27日至2017年4月11日霍胜军共收取客户房款未打给开发商金额：643249-120000=523249元；霍胜军自2016.6.21-2017.4.20日实际应得税前佣金1767316元，扣8.15%税后佣金：1623280元，从开发商处共拿走3967409元，开发商额外多支付给霍胜军合计：2344129元。霍胜军在该明细表下方手写注明：截止2017年4月16日霍胜军通过项目各项所得3967409元。其中未开收据为（毛丽50940元、仇金玲85480元、邓德华62160元、汪学兰47380元、郭心甜40000元、胡爱琴20000元）共计305960元。霍胜军签名。该6笔款项是霍胜军2017年收取的，霍胜军主张该六笔款项包含在明细表中523249元数额内即包含在3967409元数额内，望海公司否认，霍胜军没有证据证实其主张。霍胜军收取的3967409元未进入华绍公司账户，霍胜军主张是进入银行卡内，进入谁的银行卡进不清了。霍胜军收取的毛丽50940元等6客户款项305960元，已产生部分退款，是通过陆海燕的账户退的。望海公司主张霍胜军是华绍公司的唯一股东、陆海燕是华绍公司的法定代表人，霍胜军收取的款项未进入华绍公司账户，华绍公司的退款通过陆海燕的账户，出现财产混同，侵害了望海公司的权益，请求霍胜军、陆海燕承担连带清偿责任。另，华绍公司在阶段性佣金（含合发公司佣金）结算后，并未将合发公司应得佣金支付给合发公司。霍胜军提交的望海公司出具的达到结算佣金条件计算表（单方制作）注明：三方让利合发会员15000霍胜军5000开发商5000。霍胜军提交《海阳盛世双帆项目开盘活动方案申请书》载明：2016年6月21日海阳盛世双帆开盘，50%补贴模式的活动方案，抵扣会员费1.5万元，总房款再优惠1万元（合发与开发商各承担一半），购房送合发全球家原始股权2000股，把驻场销售的佣金和片代、城代的佣金（无城代、片代情况下）给予独立事业部，当时的方案公司已口头通过，并在开盘当天大会上由独立事业部讲解，后续并没有补书面申请，特此补书面申请，恳请万总批准。备注：开盘当日订房客户可能会产生更名和退房情况。申请人：海阳盛世双帆项目独立事业部2016年10月22日。合发公司在该申请书上盖章。海阳盛世双帆项目开盘时间为2016年6月21日，2017年5月份，霍胜军向合发公司提出辞职。望海公司提交《告知函》一份，载明：鉴于合发（上海）网络技术有限公司（以下简称合发公司）山东海阳盛世双帆楼盘项目销售负责人（暨海阳独立业部负责人）霍胜军已提出辞职，经公司研究决定接受其辞职申请。基于此对霍胜军及其团队以及全国市场做如下告知：1.要求霍胜军本人及其关联人注册的公司团队停止以合发海阳事业部名义开展工作并向会员收取欠款。前期未经公司许可私自收取会员的购房定金、购房款、装修款等款项，须在2017年5月31日前退回给付款会员；2.要求在霍胜军在辞职后，做好独立事业部交接工作，如：文件、合同、票据、台账等……合发（上海）网络技术有限公司（印章）2017年5月21日。霍胜军对《告知函》的真实性有异议，主张其与自己手中持有的《海阳盛世双帆项目开盘活动方案申请书》上的公章不一致，用肉眼可以分辨出，因此不申请对其真实性进行鉴定。2017年5月后，望海公司与华绍公司停止合作，但未解除协议。房屋的销售情况。海阳望海置业有限公司工作人员的提交给霍胜军的“销售日志”中涉165套房屋，经核对:达到套结条件55套；交定金和部分房款的107套（定金六四分成）；退房1套（曲春梅）；与华绍无关1套；未达到结算条件1套。华绍公司另主张张瑞平等22套房屋，望海公司主张已清房，与华绍公司无关。经望海公司、华绍公司核对在套结未扣除三方让利5000元（共涉及18户，华绍公司涉及总计计90000元）的情况下，华绍公司税后佣金3018426.17元（含装修佣金），合发公司税后佣金3678744元。在未达到结算条件分成的情况下，华绍公司按照六四分成的结算方式税后金额为1935130元（含张瑞平灯22户计42800元）。望海公司庭后同意华绍公司税后佣金3018426.17元（含装修佣金、未扣除三方让利5000元），其余不同意结算。退房的情况。曲春梅交定金10万元，由望海公司出具收据，因曲春梅退房由华绍公司退款9万元，望海公司原告主张该退款不包含在3967409元中，华绍公司主张该拓宽包含在3967409元中，望海公司和华绍公司均没有证据证实其主张。华绍公司增加诉讼请求的事实和分项数额：1.根据望海公司发给霍胜军的《霍2017销售日志》中记载客户情况，还有6户（汪海华、王金梅、张海霞、冷瑞云、余廷根、刘菁）达到结算条件，望海公司应向华绍公司支付税后佣金555795元；2.华绍公司向曲春梅退款9万元，华绍公司已收取税后佣金27555元，望海公司应向华绍公司返还62445元；3.根据海阳市房管局出具的案涉房屋网签情况，新增8户（张治安、李士炯、蔡绪相、刘兴文、张海军、潘爽、朱翠霞、随丽花）达到结算条件，望海公司应向华绍公司支付税后佣金822050.92元；4.郑菁菁少算税后佣金7348元，望海公司应向华绍公司支付佣金7348元；5.未包含在在165套房屋中还有24户（李士炯、张瑞平、齐珍霞、李进军、张桂英、王秀珴、马志林、侯迎祯、陈朝央、杨小月、范红远、张红卫、王丹、张美英、汪田云、陈玉英、樊翠珍、王金红、赵金月、王晓丽、徐瑜、徐韵芳、黄红兵、顾叶红）达到结算条件，望海公司应向华绍公司支付税后佣金54412元。望海公司请求解除协议的理由：自2017年5月份开始，华绍公司已经实际上停止销售望海公司的楼盘，合发公司因涉嫌传销无法继续导入客户购买案涉楼盘，之前的客户也不再继续购买案涉楼盘；2017年5月21日，霍胜军向合发公司辞职，霍胜军不应当再从合发公司的客户中分取佣金；望海公司与合发公司合作的基础是合发公司导入客户，合发公司客户购买案涉楼盘，现合发公司涉嫌传销不能继续履行合同，望海公司无法取得销售收入，合同目的无法实现。华绍公司不同意解除协议的理由：望海公司与华绍公司签订的框架协议的相对方均是华绍公司，望海公司所述合发公司涉嫌传销无法继续导入客户与华绍公司和望海公司框架协议的继续履行无关联；华绍公司后期不再销售房屋是因为望海公司未向华绍公司支付后期的佣金及支持，这是华绍公司行使其合同先履行抗辩权的体现，不应视为华绍公司单方停止销售。望海公司增加诉讼请求：请求被告华绍公司、霍胜军、陆海燕赔偿逾期付款损失968906元，2344129×0.067%×620日（自2017年4月17日至2018年12月28日），自2018年12月29日至被告实际给付之日起仍按照月息2%计算。华绍公司、霍胜军、陆海燕不认可，主张华绍公司不存在逾期付款的问题，故望海公司不存在逾期付款的利息损失，望海公司主张利息损失的依据是《霍胜军拿走明细表》，但该明细账不是最终的对账单，不能作为双方结算的依据，双方结算的依据应以望海公司销售人员出具的“销售日志”为准进行算总账，在未算总账之前，望海公司主张利息损失没有事实依据，退一步讲双方对逾期付款损失利息没有约定的情况下，望海公司主张按照月息2%计算利率过高，不应当支持。望海公司主张截止到2017年9月11日望海公司已向合发公司支付佣金1653000元，华绍公司、霍胜军、陆海燕有异议称汇款凭证只有一笔是佣金，其他用途不是佣金。望海公司主张望海公司分别于2017年1月6日、5月11日、7月31日对汪文德等44户合发公司客户发出清房公告，华绍公司、霍胜军、陆海燕不认可。望海公司提交上海市公安局浦东分局拘留通知书（复印件），该复印件载明我局已于2018年9月12日20时将涉嫌组织、领导传销活动罪的BARRYWAN(合发公司法定代表人)刑事拘留，主张合发公司涉嫌传销。原审法院根据望海公司的申请依法对霍胜军名下的银行两处存款应冻结240万元，已冻结23648.36元，对陆海燕三处银行各应冻结240万元，已冻结347019.59元；查封霍胜军、陆海燕名下位于上海嘉定区陈翔公路1588弄7号2903室房产一套，房产的查封期限三年，至2020年6月6日。原审法院认为，被告霍胜军是华绍公司的股东，其以被告华绍公司的名义与原告签订协议，被告华绍公司认可，应认定为职务行为，产生的后果由被告华绍公司承担。故原告与被告华绍公司所签订的框架协议及其补充协议为有效协议，原、被告均应依约履行。原告楼盘销售的基础是客户的导入，合发公司不再导入客户，被告霍胜军也已经从合发公司辞职，被告华绍公司也不再导入合发公司客户以外客户，原告楼盘销售的目的无法实现，故原告请求解除与被告华绍公司签订的协议，予以支持。被告华绍主张停止销售楼盘是先履行抗辩权，不同意解除协议，不予支持。原告与被告霍胜军经过2017年4月16日的算帐，形成《霍胜军拿走明细表》，原、被告均认可该算帐明细是阶段性结算，予以认定，该明细表中载明被告霍胜军代替原告收取客户3967409元，被告无异议，予以认定，被告霍胜军在该明细中手写注明其中未开收据为共计305960元，因该6笔款项是被告霍胜军于2017年收取的，其主张包含在明细表中523249元中即3967409元中，原告否认，被告霍胜军没有证据证实该主张，因原告没有出具收据，且该款项中的部分客户由被告陆海燕退款，故应认定被告霍胜军代替原告收取客户3967409元中不包含305960元。客户曲春梅交款10万元，原告主张不包含在3967409元中，被告主张包含在3967409元中，因原告没有证据证实该主张，且原告已出具收据，故本院认定客户曲春梅交的10万元包含在3967409元中，因被告华绍公司依据协议有权退房，现被告华绍公司退款90000元，应由原告承担，兑除后，被告霍胜军持有资金3877409元。协议解除以后，原告与被告华绍公司应对被告华绍公司应得佣金进行统算。因被告霍胜军已从合发公司辞职，其不再是合发公司的全权代表，且合发公司只委托销售房源之销售权由被告霍胜军全权负责，且华绍公司在阶段性佣金（含合发公司）结算后并未将合发公司应得佣金支付给合发公司，故统算佣金时，合发公司的佣金不应结算给被告华绍公司，被告华绍公司反诉请求连合发公司的佣金一并结算，不予支持。协议约定结算方式为套结，结算条件为：A方案的3万元及以上按照30%结算，即原来A方案结算方式不变，待客户全款或放款后，清算该套佣金。B方案中，客户定金五万及以下甲乙双方六四分(甲方60%，乙方40%，超出五万部分由甲方所得，后期五月份后再探讨)，等客户付清房屋全款或放款后清算该套佣金及装修佣金，该套的佣金和装修佣金减去该套原来乙方所拿客户定金部分，即是清算该套佣金。根据该约定被告华绍公司佣金的取得条件是客户付清房屋全款或放款后（商品房担保贷款），原告与被告华绍公司六四分定金是对持有资金的约定，并不是实得佣金，是被告华绍公司在协议履行期间持有资金的合同依据，在协议解除以后，因该资金是以原告名义收取的，原告也出具了收据，被告霍胜军不应继续持有，应返还给原告，由原告与客户进行处理，故被告华绍公司反诉请求按照六四分成持有定金（被告称为佣金），不予支持。原告望海公司与被告华绍公司的协议解除后，被告华绍公司已导入的客户达到套结条件的，被告华绍公司可另行主张权利。关于佣金结算中的“三方让利”，因系口头约定，虽原告与被告霍胜军在阶段性结账过程中的佣金结算表体现“三方让利合发会员15000霍胜军5000开发商5000”，但该表是原告单方制作，且该表的计算方式是连合发公司佣金一块结算的情况下一并扣除20000元，并没具体明细华绍公司、合发公司各得多少佣金，《霍胜军拿走明细表》中载明的“税前佣金1767316元”中达到佣金结算条件的也未实际扣除“霍胜军5000”，故原告主张应在被告华绍公司税后佣金3018426.17元扣除被告华绍公司6万元，不予支持。原、被告对华绍公司税后佣金3018426.17元无异议（含装修佣金，不扣三方让利中“霍胜军5000”），予以认定，被告华绍公司持有资金3877409元，应得佣金3018426.17元，兑除后，被告华绍公司持有资金数额为858982.53元。原告请求返还，被告华绍公司应予返还。被告华绍公司是被告霍胜军出资设立的一人公司，被告霍胜军收取的销售房屋款项未进入公司帐户，形成公司财产与个人财产混同，故原告请求被告霍胜军承担连带责任，应予支持；被告陆海燕不是被告华绍公司的股东，原告望海公司以公司财产和人才财产混同为由请求被告陆海燕承担连带责任，不予支持。被告华绍公司依据协议占有客户的房款及定金，符合协议约定，原告请求利息损失无法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四、第一百零九条、第三百九十六条、《中华人民共和国公司法》第二十条规定，判决：一、解除原告海阳望海置业有限公司与被告上海华绍房地产营销策划有限公司所签订的《海阳望海盛世双帆项目销售框架协议》（无具体时间）、《海阳望海盛世双帆项目销售框架协议》（2016年10月7日）、《海阳望海盛世双帆项目销售框架补充协议》（2016年12月11日）、《海阳望海盛世双帆项目销售补充协议》（2017年3月1日）；二、被告上海华绍房地产营销策划有限公司于判决生效后十日内返还给原告海阳望海置业有限公司858982.53元，被告霍胜军承担连带清偿责任；三、驳回原告海阳望海置业有限公司其他诉讼请求；四、驳回反诉原告上海华绍房地产营销策划有限公司其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费33304元，诉讼保全费5000元，反诉费44870元，减半收取22435元，合计60739元，由海阳望海置业有限公司负担26586元，由上海华绍房地产营销策划有限公司、霍胜军负担34153元。本院二审期间，被上诉人提交起诉状、传票、庭审笔录、判决书若干，证明有60余户购房户起诉主张解除合同，退还定金。其中部分案件已经审理完毕，一审法院判令解除合同，退还定金。上诉人质证称，其中有12人并非上诉人的客户，剩余41份传票与起诉状涉及案件尚未审理，即使已经审理，判决结果也未可知。即使被上诉人决定退房、返还定金或者法院判决被上诉人退房、返还定金，上诉人仍有权按合同约定与已提供服务的事实就退房客户先前支付的价款收取佣金。上诉人提交如下证据：1、海阳市住房保障和交易中心出具的房屋网签记录复印件一份，证明有7套房屋已经交付全款并进行网签；2、孙霞勇、邓德明房屋放款的贷转存凭证，证明该2套房屋已经达到结算条件。被上诉人质证称，对网签记录没有异议，但只是进行了网签，款项尚未交付，原因是被上诉人面临其他诉讼，房屋可能被查封保全，先行将房屋签到客户名下，客户的款项实际尚未支付。在合发公司涉嫌传销被调查之后，目前已经有60多名客户起诉退房，目前未收到该7人的传票。对孙霞勇、邓德明房屋放款的贷转存凭证，因是复印件，不能确定真实性，不予质证。本院经审理查明的其他案件事实同一审。本院认为，本案争议的焦点问题是：1、合同应否解除；2、华绍公司收取的款项数额（应否扣减305960元）；3、华绍公司应得的佣金是多少；4、原审被告霍胜军是否应承担连带责任。1、关于合同应否解除；2016年望海公司（甲方）与合发公司（乙方）签订《房地产项目代理销售及合作协议》、《房地产项目代理销售补充协议》，约定甲方委托乙方代理销售的物业为海阳望海盛世双帆小区，由乙方全权负责（乙方指定合发房产事业部霍胜军）。后，上诉人与被上诉人签订《海阳望海盛世双帆项目销售框架协议》及补充协议，因合发公司指定霍胜军全权负责代理销售事宜，而霍胜军于2017年从合发公司辞职，且辞职后再未继续进行代理销售，双方已经不具备继续履行框架协议及补充协议的条件，因此，被上诉人主张解除合同理由成立，原审法院判令解除《海阳望海盛世双帆项目销售框架协议》及补充协议并无不当。但合同解除后，并不影响双方依据合同进行结算。2、华绍公司收取的款项数额（应否扣减305960元）；2017年4月16日，被上诉人与霍胜军进行对账，确认：截止2017年4月17日霍胜军通过该项目所得为3967409元。霍胜军在对账单上注明：“截止2017年4月16日霍胜军通过项目各项所得3967409元，其中未开收据为（毛丽50940元、仇金玲85480元、邓德华62160元、汪学兰47380元、郭心甜40000元、胡爱琴20000元）共计305960元。”从对账单内容看，双方对于霍胜军收取的款项总额并无争议，只是霍胜军主张其中有未开收据的305960元，并且对账后即提出异议；而被上诉人主张不包括未开收据的部分。本院认为，开具收据是被上诉人的义务，并非霍胜军的义务，被上诉人主张3967409元不包括未开收据的305960元，应由被上诉人承担举证责任，一、二审中被上诉人均未提交证据证明，应承担举证不能的责任。原审法院将举证责任分配给上诉人属适用法律错误。因上述305960元已经被退还给退房户，故霍胜军代表华绍公司收取的款项应当扣除305960元。综上，霍胜军实际收取资金3571449元（3967409元-未开收据的305960元-曲春梅退款90000元）。3、关于华绍公司应得的佣金。关于定金部分应否计算佣金。双方签订的销售补充协议约定了定金结算方式，因此定金部分应当结算佣金。但本院查明，目前有60余户交付定金的购房户起诉至一审法院要求解除合同，退还定金；其中部分案件已经审理完毕，一审法院判令解除合同，退还定金。补充协议中并未约定对于退还定金部分是否结算佣金，且双方不能达成一致意见，从公平合理的角度来看，退房、退还定金部分不应继续计算佣金，否则易发生道德风险。对于未退房未退还的定金部分，上诉人仍可以主张佣金。但因有部分交付定金的客户已经起诉要求解除合同、退还定金，该批案件现尚未全部处理完毕，现已交付定金（未退房的部分）数额不确定，不符合结算条件，上诉人可待该部分涉诉的纠纷审结后另行起诉主张未退房部分的定金佣金。上诉人主张除一审认定的55套房屋外，另有叶清平等7套房屋已经交付全款，并已经进行网签，交齐房款是进行网签的前提条件，该7套房符合结算条件，应当结算佣金。被上诉人认可前述7套房已经网签的事实，但主张该7套房屋并未交付全款，交清房款也不是网签的前提条件。上诉人提交的孙霞勇、邓德明房屋放款的贷转存凭证及海阳市住房保障和交易中心出具的房屋网签记录均是复印件，被上诉人不认可，仅以该复印件尚不足以证明该二笔款项已经发放的事实，因此上诉人主张该2套房屋已经达到结算条件证据不足，可待条件成熟时或有新证据时另行起诉。上诉人主张另有李洪英1套房屋交付定金5万元及部分房款37362元，应当结算佣金。被上诉人认可收到李洪英5万元定金，否认收到房款37362元。因上诉人并未提交充分证据证明前述7套房屋已经付清全款，以及李洪英1套房屋交付部分房款，故其主张对上述8套房屋进行结算理由不成立，上诉人可待条件成熟或有新证据时另行起诉。对于付部分房款的客户（包括换房户）。根据双方签订的销售协议，结算方式为套结，结算条件为：A方案的3万元及以上按照30%结算，即原来A方案结算方式不变，待客户全款或放款后，清算该套佣金。B方案中，客户定金五万及以下甲乙双方六四分，等客户付清房屋全款或放款后清算该套佣金及装修佣金。即双方清算佣金的前提是客户付清房屋全款或放款后。上诉人可待该部分客户付清全部房款，达到套结条件后，另案起诉主张该部分佣金。关于上诉人是否有权主张合发公司的佣金。合发公司与上诉人是两个各自独立的法人单位，合发公司与被上诉人签订了独立的销售及合作协议，虽然被上诉人与合发公司签订的销售协议中指定由霍胜军负责，但霍胜军已从合发公司辞职，其行为已经不能代表合发公司，因此，上诉人主张合发公司的佣金没有事实和法律依据，原审法院未予支持并无不当。综上，上诉人主张的上述佣金或因证据不足不能支持，或因未到结算条件而应另案起诉，上诉人的税后佣金仍为3018426.17元。兑除后，上诉人应返还给被上诉人553022.83元。4、原审被告霍胜军是否应承担连带责任。上诉人是原审被告霍胜军出资设立的一人公司，霍胜军收取的销售房屋款项未进入公司帐户，霍胜军亦未提交证据证明其个人财产独立于华绍公司财产，依据《中华人民共和国公司法》第六十三条：“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。”原审法院判令霍胜军承担连带责任，符合法律规定。综上所述，上诉人上海华绍房地产营销策划有限公司收取客户资金数额部分上诉理由成立，应予支持，其余上诉理由不成立，应予驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项和第一百七十五条之规定，判决如下：一、维持山东省海阳市人民法院（2018）鲁0687民初4394号民事判决第一项；二、撤销山东省海阳市人民法院（2018）鲁0687民初4394号民事判决第二项、第三项、第四项；三、上诉人上海华绍房地产营销策划有限公司于本判决生效后十日内返还给被上诉人海阳望海置业有限公司553022.83元，原审被告霍胜军承担连带清偿责任；四、驳回被上诉人海阳望海置业有限公司其他诉讼请求。五、驳回上诉人上海华绍房地产营销策划有限公司其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费33304元，反诉费22435元，由被上诉人海阳望海置业有限公司负担27770元，由上诉人上海华绍房地产营销策划有限公司、原审被告霍胜军负担27968元，一审诉讼保全费5000元由上诉人上海华绍房地产营销策划有限公司、原审被告霍胜军负担。二审案件受理费78174元，由上诉人上海华绍房地产营销策划有限公司、原审被告霍胜军负担72414元，被上诉人海阳望海置业有限公司负担5760元。本判决为终审判决。审判长  张秀波审判员  孙 威审判员  王汝娟二〇二〇年二月十二日书记员  战 琛