上海市青浦区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0118民初12722号原告：上海久雅医疗美容医院有限公司(反诉被告)，住所地上海市青浦区。法定代表人：李宁，董事长。委托诉讼代理人：张禕辰，上海正策律师事务所律师。委托诉讼代理人：沈海东，上海正策律师事务所律师。被告：上海智化建筑装饰工程有限公司(反诉原告)，住所地上海市宝山区。法定代表人：陈玉军，总经理。委托诉讼代理人：袁卓风，上海市东高地律师事务所律师。原告上海久雅医疗美容医院有限公司与被告上海智化建筑装饰工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年7月8日立案受理后，依法适用简易程序进行审理。审理过程中，被告提起反诉，本院经审核后依法受理并予以合并审理。本案于2019年9月23日公开开庭进行了审理，原告委托诉讼代理人张禕辰、被告法定代表人陈玉军及委托诉讼代理人袁卓风到庭参加诉讼。本案于2019年12月26日第二次公开开庭进行了审理，原告委托诉讼代理人张禕辰、被告法定代表人陈玉军及委托诉讼代理人袁卓风到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告上海久雅医疗美容医院有限公司向本院提出诉讼请求：1、判决双方签订《上海久雅医疗美容医院工程改造施工合同》归属无效;2、判决被告返还已付的款项人民币50万元(以下币种均为人民币);3、判令本案诉讼费由被告予以承担。审理中，原告撤回第一项诉讼请求。事实和理由：2018年年底，原、被告双方签署了《上海久雅医疗美容医院工程改造施工合同》,约定由被告以包工包料方式就指定地点：上海市青浦区公园路XXX号XXX-XXX楼进行工程改造施工工作,合同约定的总价为人民币195万元。后原告共计向被告支付了装修款50万元预付款。但被告一直以来怠于履行工程建设义务,并未按约定开始进行工程建设,经过原告多次催告仍未开始工作,原告随后对此表示怀疑,并向被告明确要求提供相应资质文件及证明,但被告对此置之不理也未予提供资质证明,后原告发现被告其实并不具有相应资质,签署合约时承诺有相应资质也系虚假情形。因原告装修场所系医院一类的医疗机构,对于装修工程公司的资质有一定的要求,有关行政部门对于医院的工程建设也有严格的要求,必须符合资质的公司方可进行装修工程。在此,原告认为被告一直以来隐瞒其并不具有相应资质的事实,双方签署《装修合同》也违反法律强制性规定,应属无效,同时被告也应当将原告已支付的50万元装修预付款返还原告。为维护原告的合法权益,特提起诉讼,请求支持原告诉请。被告上海智化建筑装饰工程有限公司辩称：不同意原告诉请。涉案合同及工程系由于原告在被告施工过程中强行违法解除合同。同时，被告上海智化建筑装饰工程有限公司向本院提出反诉请求：1、判决反诉被告支付反诉原告已完工程及材料款人民币65,000元；2、判决反诉被告支付逾期支付首付款的违约金40,950元；3、判决反诉被告赔偿违法强行解除合同造成反诉原告经济损失390,000元(暂按合同总额195万元的20%利润计算)；4、本案的反诉案件受理费由反诉被告承担。审理中，被告变更第一项反诉请求：判决反诉被告支付反诉原告已完工程及材料款、窝工损失人工费65,000元；第三项反诉请求：判决反诉被告赔偿违法强行驱赶反诉原告及违法终止合同造成反诉原告经济损失、聘请律师代理律师费损失390,000元。事实和理由：2018年底被告经原、被告双方的朋友郭国能操办、介绍,用被告的公司名字和原告签订《装修合同》,约定原告将其公园路XXX号XXX-XXX楼室内装修发包给被告施工,合同价款195万元。合同签订后被告法定代表人安排工人进场施工、购买材料,原告支付了首付款的部分(50万元)到郭国能银行卡中。施工到2019年3月中旬原告突然不让被告进场施工,多方交涉无果,原告另找人施工。被告无奈只能将已经完成的工程、材料列明清单及声明交原告。被告认为：双方签订的装修合同,合法有效,本应遵守执行,原告违背商业诚信,突然不让施工,且在双方未达成解除合同的一致意见就另找他人施工,显然违反合同约定和相关法律,现原告更是虚构合同无效的理由,提起诉讼无理要求返还支付的部分首期款。为保护被告的合法权益,特提起反诉,请求支持反诉请求。针对反诉，原告上海久雅医疗美容医院有限公司辩称：不同意被告所有诉请。对于诉请1工程及材料款项65,000元缺乏事实依据，双方并未就已完成的工程所支出成本进行过确认，对于工程材料款也没有提供相应的付款凭证或采购凭证，无法确定具体金额。对诉请2，逾期支付首付款违约金明显过高，且合同可能涉及无效，若合同无效，该合同自始未发生效力。对诉请3，不应支持。经开庭审理查明：2018年底，原告(甲方)与被告(乙方)签订《工程改造施工合同》，约定工程地点上海市青浦区公园路XXX号XXX-XXX楼，工程内容及做法根据预算表内容按实结算，工程承包方式包工包料，工程期限120天，开工日期2019年1月1日，竣工日期2019年5月30日，工程造价195万元。甲方若有图纸须向乙方提供图纸一套，并负责交底工作，图纸一式二份，甲方、乙方各一份(详见设计图纸)。合同履行中甲方要求变更工程质量标准及发生其他实质性变更，由双方协商解决。乙方在工程中变更确定后3天内，提出变更工程价款的报告，经甲方确认后调整合同价款，变更合同价款按下列方法进行：(1)合同中已有适用于变更工程的价格，按合同已有的价格变更合同价款；(2)合同中只有类似于变更工程的价格，可以参照类似价格变更合同价款；(3)合同中没有适用或类似于变更工程的价格，由乙方提出适当的变更价格，经甲方确认后执行；(4)甲方确认增加的工程变更价款作为追加合同价款，与工程款同期支付；(5)因乙方自身原因导致的工程变更，乙方无权要求追加合同价款。双方约定在施工过程中分下列几个阶段对工程质量进行验收：(1)水电工程；(2)木工瓦工工程；(3)竣工验收。乙方应提前两天通知甲方进行验收，甲方应自接到通知后两天内组织验收，填写工程验收单。双方进行竣工验收前，乙方负责保护工程成品和工程现场的全部安全，双方未办理验收手续，发包人不得入住，如甲方擅自入住视同验收合格，由此造成的损失由甲方承担。工程自验收合格双方签字之日起12个月保修期，12个月后收费保修，保修内容为公司施工过的项目，且非人为或使用不当造成，保修凭保修证明卡进行保修。合同签署后付总价款50%，计975,000元；水电工程完成付总价款25%，计487,500；木工工程完成付总价款20%，计390,000元；竣工验收合格付总价款5%，计97,500元。甲方通过现金或银行转账方式向乙方支付相关款项，现金收取凭乙方开具收据作为收款依据，乙方接受转账款项的银行账户信息为郭国能。甲方向乙方支付合同规定之全部工程款之后，乙方向甲方开具竣工验收报告及各项事物交接。合同双方当事人中的任何一方因未履行合同约定或违反国家法律、法规及有关政策规定，受到罚款或给对方造成损失的均由责任方承担，并赔偿给对方造成的经济损失。甲方提前使用或擅自动用工程成品而造成损失的，由甲方负责。因一方原因，造成合同无法继续履行时，该方应及时通知另一方，办理合同终止手续，并由责任方赔偿对方相应的经济损失。甲方未按期支付工程款，每延误一天向对方支付违约金合同标的3‰元，七天后乙方可中止合同约并要求甲方赔偿因此造成的直接与间接损失。由于乙方原因致使工期延误，每延误一天向对方支付违约金合同标的3‰元，七天后甲方可中止合同约并要求乙方赔偿因此造成的直接与间接损失。合同另行约定了双方其他权利义务。2018年12月29日，原告支付20万元。2019年1月15日(记账日期)，原告支付30万元。审理中，因原、被告双方对系争工程造价存在争议，本院依据被告申请提请上海市高级人民法院委托相关机构对此造价进行鉴定。2019年11月14日，上海四海建设工程造价咨询监理有限公司出具了《坐落于上海市青浦区公园路XXX号工程改造施工工程造价》，鉴定意见：1、房屋装修工程(双方确认项目)造价为10,022.68元；2、房屋装修工程(双方争议项目)造价：砌块墙体砌筑工程3,265.04元，砌块墙界面剂批嵌1,463.54元，砌块墙网格布铺贴2,939.38元。被告为此花费审价费用2,000元。原告对报告工程造价确认项目及争议项目不持异议，认可该报告作出的鉴定意见。被告对报告两部分核算价格没有异议，但认为无法核算清楚被告已经运送留存在工地的材料，也无法核算项目人员工资，认为主张的65,000元已经包含工程造价。鉴定人员表示：关于鉴定的人工费、材料费能否区分，报告第七页，双方确认项目1.1条、1.2条，争议项目1.1、1.2条，其他中也能看出。根据现场的实物工程量为准。人工费不包含由于原告不交图纸造成的窝工损失。拆墙费用现场询问被告，要求其进行陈述，但不陈述。要求其提供材料，未提供。室内装饰装修一般合同利润主要看经营情况而定，无法确定。当时到现场，原、被告也在现场，对于有争议部分，主要指系部分砌墙，还有墙体界面剂、网格布。争议的系工程量；界面剂、网格布，原告认为被告没做，但被告认为做了。按照正常工艺，应该有界面剂、网格布。现在已经投入使用，所以无法看出谁做的了。原告认同鉴定人员发表的意见。被告认为遗漏了拆墙的部分，可以结合原来房屋图纸以及房屋现状核算。以上查明的事实，由原告、被告的陈述，工程改造施工合同、网上银行转账凭证、交通银行回单凭证等证据予以佐证，并经庭审质证属实，本院予以确认。案件审理过程中，原告上海久雅医疗美容医院有限公司表示，微信聊天记录证明原告一直以来催促被告进行开工，但被告一直未予合规操作，也未进行开工，后原告还要求被告提供相应资质证明也未予以提供，已然构成违约。被告提供的所谓清单原件也系复印件。退工说明并未标注日期，根据原告的陈述双方当时有意协商解除涉案合同，所以形成该份退工说明，即使现在原告愿意支付已经完成的工程款项，但双方未就实际工程量达成一致意见，该份退工说明形成之后，收到卫计委通知要求将建设施工的供应商报备给卫计委，所以后续也向被告要求提供相应资质，不仅系建设工程的资质，也包括装饰装修协会的资质，但发现均没有，后原告与卫计委沟通，卫计委明确表示如果承建方不具备资质，后续消防等查验均无法合格，故要求被告提供相应资质。另，该份施工合同不仅含有装修内容也含有工程，医院不同于民用、商业工程，需要有土木、水电、医用排污工程所需要的不仅要有装饰装修行业资质也要有工程资质。第十条中明确约定的水电、木工瓦工工程的验收，而基于双方先前系朋友关系，在愿意支付对方相应的成本支出款项后解除双方合同，故形成该份退工说明，但被告并未予以盖章确认。费用清单的真实性不予认可，被告提供的原件及复印件上计算的明细及金额均不相同，复印件系材料款17,050元、人工47,950元，但其提供的原件上并非该数额。故该份费用清单并非真实，且系被告单方形成，未经双方确认。原告没有对声明函予以认可。签收相应文件，不代表认可相应费用。对照片不予认可，既没有门牌号也没有实际的施工场地及地点，无法证明该些材料与现场系用于涉案工程的。微信聊天内容系片面的，2月13日早上的聊天记录由此看到设计图纸并非原告一方的工作，且根据施工合同第三条，图纸的确定并非由一方形成，本案原告并未向被告主张延迟履行或延迟开工的相应责任，且总共四层楼的装饰装修及工程建设，其部分施工图纸已经完成，被告也应该入场进行施工，故也不存在反诉状中提到的未提供设计图纸。设计图纸并未全部完成。被告在2019年1月进场施工。施工内容：仅施工了第一层，拆了部分，砌墙部分。2019年3月初被告撤离，被告撤离后，原告找了有施工资质、卫计委能审批通过的来装修，现在已经全部装修完毕。微信聊天记录人员叶经理系原告方人员，李某系医院院长。被告方郭某系被告管理人员、被告法定代表人。第三方设计人员，ID名系树。施工图纸系三方共同形成的，原告将要求以及卫计委要求提出，被告也提出要求，然后由第三方进行设计。图纸系一层一层出来的，当时预算系一月至五月，每个月做一层。后来2月份过年，当月停工没有工程。当时系因为郭某介绍，明确没有问题的。故原告没有经过严格审核，所以后期要求被告提供资质。卫计委找过原告两次，第一次要求提供资质，第二次表示没有资质无法查验合格，并表示即使3月资质出来也算通过。工程不能耽误，所以原告才予以变更的。当时被告退场时，对被告已经完成的工程量没有结算，如果调解，工程款愿意按照4万元进行结算。最高院裁定不能作为有效证据，没有证据形式要件，仅能作为参考文书，且形成时间系2014年，既不是指导性也不是公报案例，不能起到证明目的，且本案系工程改造施工，不论其实际目前进行的工程是何种类型，均需相应资质。施工日志、考勤表真实性无法考核，系其单方形成，没有办法对真实性予以确认，但根据被告提供的施工日志、考勤表中有多处记录系矛盾、违背的，以考勤表为准，第一页系2018年12月，其中2018年12月28日根据考勤表记载施工人员系陈玉军、周兆广和陆某某，但根据施工日志12月28日实际施工人为四人，还有一人刘春华。29日，根据考勤表，出勤人员陈玉军、周兆广、陆某某，但施工日记，实际施工人员系陈玉军、周兆广、刘春华。30日、31日与29日系同样的问题。且根据考勤表最后备注数字和下方底部所做统计数额也不相同，备注应该系不同人在当月的出勤天数，下方系总天数，数字不符。另外，根据考勤表第三页2019年1月显示1月1日、1月2日，根据施工日志，相对比也不相符。以及1月9日显示陈玉军、刘春华、周兆广均出勤，但施工日志记载也不一致，记载实际工作量系4人。根据施工日志第五页2018年12月27日，材料构件、机器进退费用等，香烟并非实际工程所需材料，但计入了工程成本，并记载于施工日志。考勤表、施工日志与实际施工情况难以匹配，且系被告单方制作。原告不认可形式，也不认可内容。聘请律师合同没有记载形成时间，落款没有时间。其次有增值税专用发票但无转账记录，没有显示支付律师费的情形。律师费在合同中未约定，被告该项诉请不应支持。被告在原告要求其提供相应资质情况下未提供，加上本案标的并非单纯的室内装修，而是医院改造，工程质量均通过卫生部门的认定以及许可，故其系一项建筑工程，而非单纯的室内装修。被告既没有工程施工资质也没有室内装修的资质，构成根本违约，据此原告也享有单方解除权。故不论合同无效还是合同解除，原告均有权要求返还50万元。原告确认遗漏的拆墙费用为5,183.20元。被告上海智化建筑装饰工程有限公司表示，微信聊天系节选部分，也不能证明所主张的事实。工程退工说明、双方微信聊天记录证明原告强行要求被告退场，不让被告施工，并非原告主张的被告拖延施工和没有资质合同无效的原因。被告施工的现场现状照片、被强行退场时原告负责人签收的被告的声明、材料费用清单，证明被告已经完成的工作量、人工和进场材料等。照片打印件证明原告另行安排他人施工。原告仅给一份图纸，砌墙图纸也系不全面，没有消防图纸、没有空调施工图纸。2018年12月25日进场施工的，仅施工了第一层，一层基本拆除、一层全部砌墙，二三四层一直在等对方给钥匙。解除合同之前，其他施工队已经进场，且被告有该施工队的施工照片。微信聊天记录人员叶经理系原告方人员，李某系医院院长。被告方郭某系被告管理人员、被告法定代表人。第三方设计人员，ID名系树。郭某与原告老板系老乡，工程款均转账给郭某，被告实际取得工程款仅25万元。当时设计费也系原告支付的，被告系帮忙催设计师。实际上签订合同时，图纸出来了平面图，具体施工图纸没有。当时被告系经过原告认可的，资质被告系挂靠公司，挂靠公司系有资质的，被告没有相关资质。被告退场时，对已经完成的工程量没有书面结算单。最高法院(2014)民申字938号民事裁定书，证明涉及的室内装修合同，没有资质要求，原告的诉求没有法律依据，其强行终止、驱赶被告施工已经严重违约。施工日志、考勤表、施工人员(窝工)身份证复印件及在现场施工、窝工日期，证明进场施工由于原告图纸没有及时交付，造成窝工损失。聘请律师合同、律师费发票证明被告为应诉聘请律师，并支付律师费15,000元。被告撤离时，进行过交接，就是声明函以及费用清单。目前没有施工资质。但是签订合同、施工中，原告从未要求被告提供相关资质。原告以被告没有施工资质而要求确认合同无效，没有事实以及法律依据。按照司法解释确认合同无效，按照以全国人大常委会制定的为依据，不能以地方法规为依据。本案不属于建筑合同，不适用建筑法，按照原告观点系建筑合同，涉及进行规划许可和建筑工程施工的施工许可，显然原告在该项目中没有申请规划许可以及建筑工程的施工许可。此外，原告强行驱赶被告退场，出具的被告退工说明中，也没有说明系因为被告没有施工资质而解除合同，而是以涉及的设计方案变更以及装修费用无法达成共识为由，强行解除本案合同。因此被告认为本案合同终止系由于原告违法解除合同导致的，原告应当承担违约责任。由于本案系原告强行驱赶被告退场，造成被告的材料损失、人员窝工损失和本案合同履行后被告可期待的利润损失，按照合同法，该损失应该由违约方承担。本案被告主张的诉求三可期待损失系利润损失，在正常装饰合同中系20%，否则无法承担开票成本。被告在诉求2中违约金40,950元系由于原告没有按照合同约定及时支付首期工程款造成的逾期违约金。原告主张的要求被告提供相应资质，没有任何证据支撑，也与被告提供的退工说明相矛盾。关于本案是否涉及改造工程问题，被告不认可本案系改造，如果涉及改造，需要施工许可、规划许可，如果有，请原告提供；如果没有，说成系改造工程，被告不予认可。被告拆除墙体64.79平方米，每平方米为80元，遗漏的拆墙费用为5,183.20元。同时，被告申请证人徐某某、陈某某、陆某某出庭作证。证人徐某某表示：证人是被告员工，在工地上干活的，主要是泥工，其他杂活也干。工地在公园路，具体门牌号不记得了，是一个民营医院，名字不知道。2019年2月18日到工地的，属于后面进入干活的，之前已经有人干活了。到工地主要砌墙，还有杂活。在工地干活日期为2019年2月18日至2019年2月28日、2019年3月1日至2019年3月4日，共计15天。墙没有全部砌完。做装修几十年了，正常装修利润证人不管的，证人一天干活400元。证人陈某某表示：被告是老板，证人是木工，主要做吊顶、隔墙，有时也干点杂活。干活地址在公园路，具体门牌号不记得了，名字叫久雅美容医院。干活时间不固定，需要到工地了就过来。干活时间2018年12月25日至12月27日，就做了几天。做一天算一天，一天工钱350元至400元。证人实际出生年份是68年，但身份证是69年。正常装修工程利润不知道。证人陆某某表示：在被告处打工，是油漆工。去年12月底到工地的，干活五天，2018年12月27日至2018年12月31日。工地在公园东路靠近农工商西边，工地名字叫久雅，做医疗美容的。在工地主要干拆除的活，一天工钱350元左右。到工地时，泥工、木工也在干活。原告认为根据陆某某的陈述，其在2018年12月27日至31日在场地对该工程建设进行施工，但根据被告提供的施工日志，2018年12月29日至31日三天没有陆某某的施工日志签名、记录。被告认为施工日志与考勤毕竟不能专人负责，记载并非百分之百准确。根据庭审确认的事实，本院认为，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同应认定为无效。被告系不具备施工资质的单位，原告将系争工程发包给被告的行为违反了相关法律禁止性规定，故双方之间就涉案工程形成的合同关系应认定无效。双方的合同关系虽无效，但系争工程已部分施工，双方未进行结算工程量，审理中，本院依法委托了上海四海建设工程造价咨询监理有限公司对系争工程进行了审价，审价机构依法出具的审价报告严格遵守了审价原则，应作为本案确定系争工程的结算金额的依据。双方确认项目造价为10,022.68元；关于审价报告中的争议金额7,667.96元，本院认为，被告撤离时双方未进行交接，被告部分进行了施工，原告未提供证据能否认被告进行该项施工，本院根据双方的陈述及相应的证据，酌定原告应支付被告争议工程款金额7,667.96元；被告提出遗漏拆墙费用5,183.20元，原告确认该费用，故原告应支付被告工程款合计为22,873.84元。被告主张费用清单已签收，原告应支付该费用；原告则认为该清单系被告单方制作，未经双方结算确认；本院认为，原告签收被告的费用清单，并不代表双方对工程量进行结算确认，被告要求支付已完工程及材料款等65,000元的诉诉请求，本院不予支持。被告要求支付逾期支付首付款的违约金及经济损失等损失的诉讼请求，无事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告上海智化建筑装饰工程有限公司应于本判决生效之日起十日内返还原告上海久雅医疗美容医院有限公司人民币50万元；二、反诉被告上海久雅医疗美容医院有限公司应于本判决生效之日起十日内返还反诉原告上海智化建筑装饰工程有限公司工程款人民币22,873.84元；三、驳回反诉原告上海智化建筑装饰工程有限公司的其余反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费人民币8,800元，减半收取计人民币4,400元，由被告上海智化建筑装饰工程有限公司负担；反诉费人民币4,369.63元，由反诉原告上海智化建筑装饰工程有限公司负担人民币4,183.71元，反诉被告上海久雅医疗美容医院有限公司负担人民币185.92元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审判员  吴小龙二〇二〇年二月二十五日书记员  沈 丹附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。三、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。四、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。