河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫07民终5643号上诉人（原审被告）：畅玲琍，女，汉族，1978年9月26日出生，住获嘉县。委托诉讼代理人：崔留安，河南滕泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：新乡市广联广联嘉和商业有限公司，经营地址：获嘉县行政路与健康路交叉口西北角晶钻国际。法定代表人：赵耀忠，董事长委托诉讼代理人：聂占营，获嘉县鑫缘法律服务所法律工作者。上诉人畅伶俐与被上诉人新乡市广联嘉和商业有限公司（以下简称广联嘉和公司）劳动争议纠纷一案，不服河南省获嘉县人民法院（2019）豫0724民初1735号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人畅伶俐委托诉讼代理人崔留安与被上诉人广联嘉和公司委托诉讼代理人聂占营到庭参加诉讼。本案现已审理终结。畅伶俐上诉请求：1、撤销获嘉县人民法院（2019）豫0724民初1735号民事判决，重新审理后判决广联嘉和公司支付失业保险金损失13,680元，解除合同经济赔偿金16,170元．2诉讼费用由畅玲琍承担。上诉理由：一、原审认定事实错误。原审认定：“二楼服装部实际经营人是舞阳县北京嘉美商贸有限公司以租赁方式进行经营……两者系不同的用工主体。”的全部内容，是错误的。1、没有任何证据证明二楼服装部与舞阳县北京嘉美商贸有限公司存在法律关系?2、该舞阳县北京嘉美商贸有限公司已经注销，根本就不存在了，怎么还会进行经营?3、畅玲琍无论是在劳动仲裁委员会，还是在一审庭审中，从来没有说过是接受舞阳县北京嘉美商贸有限公司的考勤管理，认定此事实从何而来?4、广联嘉和公司是如何安排畅玲琍到舞阳县北京嘉美商贸有限公司上班的，这中间有何手续?是否告知了劳动者？5、舞阳县北京嘉美商贸有限公司是否在获嘉县办理了营业执照?是否办理了税务手续?是否经营?是否合法经营?6、广联嘉和公司在招聘劳动者后，并组织进行培训，应认定形成劳动关系。可其又将劳动者安排到其他用人单位，是否劳务派遣?若是形成新的劳动关系，原与广联嘉和公司的劳动关系是怎么解除的?以上种种事实均不存在，可原审就错误的认定舞阳县北京嘉美贸有限公司在获嘉县经营的存在，是错误的。二、原审程序违反法定程序。《民事诉讼法》第五十六条规定：“对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。”。本案中，舞阳县北京嘉美商贸有限公司是广联嘉和公司一直主张存在的，且其称与本案存在法律上的直接利害关系，原审判决也认为与舞阳县北京嘉美商贸有限公司存在劳动关系。那么，按照上述规定，就应当是广联嘉和公司提出申请，或者由原审法院依据职权进行追加，可原审法院既没有行使释明权，也没有追加，可能导致剥夺舞阳县北京嘉美商贸有限公司的抗辩权利，更严重损害上诉人的合法权益，故程序违法。综上，畅玲琍认为与广联嘉和公司之间存在着事实的法律关系，广联嘉和公司之间应当承担相应的法律责任；原审错误的认定畅玲琍与舞阳县北京嘉美商贸有限公司存在劳动关系，既无事实根据无法律依据，是错误的。故特依法提出上诉，望中级人民法院查明事实后，撤销错误裁判，维护畅玲琍的合法权益。广联嘉和公司答辩称：一、从本案的事实方面，畅玲琍与广联嘉和公司不形成劳动关系。广联嘉和公司在2016年3月份报聘包括畅玲琍在内农民工进行培训后，安排其在广联嘉和公司工作，从2016年5月份起，畅玲琍安排在二楼服装部工作，其考勤和工资发放均由二楼实际经营人舞阳县北京嘉美商贸公司负责管理和负担。广联嘉和公司与二楼经营者签订有场地租赁协议，并且双方在协议中明确约定，二楼实际经营者应当与雇佣的工作人员签订劳动合同，承担劳动法规定的各项福利待遇。广联嘉和公司与其公司职工均签订有劳动合同、考勤管理与二楼服装经营者考勤管理不同，工资发放通过中国农业银行系统发放。2019年5月8日，畅玲琍因工作原因，被二楼服装部辞退。从以上事实不难看出，畅玲琍与广联嘉和公司之间不存在劳动关系。二、从劳动关系的定义以及形成要件审查，畅玲琍与广联嘉和公司之间不存在劳动关系。1、首先，劳动关系的概念是指国家机关、事业单位、社会团体、企业、个体经营组织与劳动者个人之间，依法订立劳动合同，劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取劳动报酬和受劳动保护所产生的法律关系，劳动者的合法权益应当受到法律保护。另外，根据劳动法之规定，是否存在劳动关系，是否构成劳动关系，不仅应当审查其用工主体资格是否符合法律的规定，是否有书面的劳动合同，还应当审查用人单位和劳动者之间是否符合劳动关系发生的实质要件。畅玲琍与哪个用人单位发生实际用工，接受哪个用人单位的管理等因素。结合本案，广联嘉和公司将二楼服装区租赁给舞阳县北京嘉美商贸公司，2016年4月5日，双方签订有租赁合同，双方为独立的企业法人。按照合同约定广联嘉和公司为甲方，舞阳县北京嘉美商贸公司为乙方，按照合同9．6约定，乙方应按使用促销人员数承担相关人员的工资费用，如由甲方负责配备相关人员，畅玲琍员的各种基本保险、福利由乙方负责办理并承担相关费用。虽然广联嘉和公司对畅玲琍在内的一百多名农民工进行岗前培训，但岗前培训只是产生签订劳动合同前的前提条件，并不必然产生劳动关系。再结合本案，畅玲琍与二楼实际经营人舞阳县北京嘉美商贸公司虽未签订劳动合同，但形成事实上的劳动关系，两者是不同的用工主体，接受的是不同的用工管理。其实际接受的二楼经营人的管理，其工资也是用人单位舞阳县北京嘉美商贸公司支付的。广联嘉和公司以招商方式租赁经营的商户之间只是形式上的监督管理和提供相应的延伸服务。畅玲琍与广联嘉和公司之间不存在要求确立劳动关系的法律要件，也不符合劳动关系的特征。三、关于本案是否存在程序违法的问题．根据民诉法的相关规定，本案不存在违反程序的问题，本案畅玲琍起诉属主体错误，与民诉法第五十六条相关规定没有必然联系。四、关于在上诉状中提出问题．1、广联嘉和公司与二楼经营签订有场地租赁协议，畅玲琍其考勤和工资发放，均由二楼实际经营人负责管理和承担，并合同明确约定：二楼实际经营人与雇佣人员签订劳动合同承担劳动法规定的各项福利待遇。因此不难看出畅玲琍与广联嘉和公司之间不存在任何劳动关系。2、畅玲琍与广联嘉和公司不存在劳动关系，畅玲琍仅凭组织培训认定形成劳动关系无法律依据，更不存在劳务派遣关系。综上，畅玲琍与广联嘉和公司之间不存在劳动法所要求的确立劳动关系的法律要件，也不符合劳动关系特征，请求二审维持原审判决。广联嘉和公司向一审法院起诉请求：1、依法确认广联嘉和公司与畅伶俐之间不存在劳动关系；2、不予支付畅伶俐在2016年5月至2019年5月的养老保险金、失业救济金和解除劳动合同经济补偿金。一审法院认定事实：广联嘉和公司在2016年3月份招聘包括被告在内的农民工进行培训后，安排其在嘉和商业广场工作，从2016年5月份起，畅玲琍被安排在二楼服装部工作，其考勤和工资发放，均由二楼实际经营人舞阳县北京嘉美商贸公司负责管理和负担。广联嘉和公司和二楼经营者签订有场地租赁协议，并且双方在协议中约定，二楼实际经营者应当与雇佣的工作人员签订劳动合同，承担劳动法规定的各项福利待遇。广联嘉和公司与其公司的职工均签订有劳动合同，考勤管理与二楼服装部经营者考勤管理不同，工资发放通过中国农业银行系统发放。2019年5月8日畅玲琍因工作上原因，被二楼服装部辞退，双方遂形成劳动争议，2019年6月20日畅玲琍向获嘉县劳动人事仲裁委员会提起劳动争议仲裁，获嘉县劳动人事仲裁委员会2019年8月13日作出［2019］第31号仲裁裁决。另查明，二楼服装部实际经营人是舞阳县北京嘉美商贸有限公司以租赁方式进行经营。该公司在舞阳县工商管理局进行了工商登记，法定代表人是杨浩然。上诉证据经当庭质证，畅玲琍对广联嘉和公司的证据发表质证意见如下：在二楼工作期间，接受舞阳县北京嘉美公司的考勤管理，工资由二楼用人单位进行支付。与广联嘉和公司不是一个银行系统支付工资，两者系不同的用工主体。一审法院认为，本案的争议焦点是常玲琍与广联嘉和公司之间是否成存在劳动关系。劳动关系是指国家机关、事业单位、社会团体、企业、个体经济组织与劳动者个人之间，依法订立劳动合同，劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取劳动报酬和受劳动保护所产生的法律关系。劳动者的合法权益应当受到法律的保护，根据《劳动法》的规定，认定劳动者与用人单位之间是否存在劳动关系，不仅应当审查其用工主体的资格是否符合法律的规定、是否有书面的劳动合同，还应当审查用人单位和劳动者之间是否符合劳动关系发生的实质要件，畅玲琍与哪个用人单位发生了实际用工，接受哪个用人单位的管理等因素。结合本案广联嘉和公司将二楼服装区租赁给舞阳县北京嘉美商贸公司，双方均为独立的企业法人。2016年4月5日双方签订有租赁合同，按照合同广联嘉和公司为甲方，舞阳县北京嘉美商贸公司为乙方，按照合同9．6约定，乙方应按所使用促销人员数承担相关人员的工资费用（最低工资标准每人每月不低于1,300元＋销售提成），如由甲方负责配备相关人员，上述人员的各种基本保险福利由乙方负责办理，并承担相关费用。原告虽然招聘了包括畅玲琍在内的一百余名农民工进行了岗前培训，但岗前培训只是产生签订劳动合同前的前提条件，并不必然确立劳动关系。经审理和有效证据证明，畅玲琍到广联嘉和公司经营的商场工作，虽没有与二楼实际经营人舞阳县北京嘉美商贸公司签订劳动合同，但广联嘉和公司所举证据证明了畅玲琍与二楼实际经营人舞阳县北京嘉美商贸有限公司形成了事实上的劳动关系。两者是不同的用工主体，接受的是不同的用工管理。畅玲琍虽辩称与广联嘉和公司形成了事实上的劳动关系，但所提交的证据无法证明其与广联嘉和公司形成了劳动关系。其实际接受的是二楼实际经营人的管理，其工资也是用人单位进行支付的。广联嘉和公司以招商方式租赁经营的商户之间只是形式上的监督管理和提供相应的延伸服务。畅玲琍与广联嘉和公司之间不存在劳动法所要求的确立劳动关系的法律要件，双方之间不符合劳动关系的特征。其被实际用工主体即舞阳县北京嘉美商贸公司辞退，应当依据《中华人民共和国劳动合同法》及相关的法律程序向实际用工主体主张其权利，广联嘉和公司没有为其支付因解除劳动合同应当承担的失业救济金和经济补偿金的义务。故依据《中华人民共和国劳动法》第七十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十六条第一款，第十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、确认广联嘉和公司与畅玲琍之间不存在劳动关系。二、广联嘉和公司不予支付畅玲琍失业救济金和经济赔偿金。案件受理费10元，由畅玲琍负担。二审中，畅伶俐、广联嘉和公司未提交新的证据。二审经审理查明事实与原审认定一致。本院认为：关于双方之间是否存在劳动关系的问题。畅玲琍上诉称一审未确认其与广联嘉和公司之间存在劳动关系不妥，二审应予改判。经审查，仲裁、一审期间，畅玲琍虽然提交了其在工商银行的账户明细等四份证据，但之上诸证据不符合证据三性即真实性、合法性及关联性的要求，且也未能提交其他证据予以印证其所证事实。另广联嘉和公司对此亦予以反驳，并提交了其经营场地租赁合同等五组证据，该些证据基本形成了完整的证据链条，确认畅玲琍与广联嘉和公司之间存在劳动关系应属牵强。故一审未确认畅玲琍与广联嘉和公司之间存在劳动关系并无不当。因此畅玲琍的该上诉请求证据不充分，本院不予支持。关于应否追加嘉美公司参加诉讼的问题。畅玲琍上诉称一审未追加嘉美公司参加诉讼有误，二审应予纠正。经查证，畅玲琍向广联嘉和公司主张权利，广联嘉和公司作为被告若不适格，与《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条之规定也无必然联系。且《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定，法律赋予了原告选择被告的权利，原告认定其选定的被告是与其诉讼争议的主体，则原告对其选择不当或选择错误的主体为被告，应承担败诉风险。故一审未追加嘉美公司参加诉讼无误。所以畅玲琍的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由畅玲琍承担。本判决为终审判决。审判长  田泽华审判员  温双双审判员  刘 辉二〇二〇年二月二十日书记员  姜雪云