山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁06民终694号上诉人（一审被告）：中国平安财产保险股份有限公司烟台中心支公司，住所地烟台市莱山区银海路21号。负责人：霍明，该公司总经理。委托诉讼代理人：刁焕洲，山东德扬律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：王健强，男，1958年11月29日出生，汉族，无固定职业，住烟台市芝罘区。一审被告：王丹，女，1984年9月18日出生，汉族，无固定职业，住烟台市芝罘区。上诉人中国平安财产保险股份有限公司烟台中心支公司（以下简称平安保险公司）因与被上诉人王健强、一审被告王丹机动车交通事故责任纠纷一案，不服烟台市芝罘区人民法院（2018）鲁0602民初11739号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月11日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人平安保险公司上诉请求：撤销一审判决中认定的护理费24504.45元，依法改判或发回重审；诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：被上诉人提交的证据材料无法证明护理人员董淑杰从事批发零售业，也无证明该护理人员因护理被上诉人而导致其收入减少的证据材料，故一审按批发零售业认定护理费缺少证据。被上诉人王健强书面答辩称，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。一审被告王丹未提出书面答辩意见。一审原告王健强向一审法院起诉请求：请求判令两被告赔偿医疗费31372.4元、住院伙食补助费600元、交通费438元、其他财产损失1190元。诉讼中，原告变更医疗费、住院伙食补助费、交通费的诉讼请求为66654.39元、1500元、400元，明确其他财产损失为车辆维修费940元、车辆施救费250元，并增加诉讼请求为：残疾赔偿金253113.6元、误工费52120.27元、护理费24504.45元、营养费3000元、鉴定费2080元、精神损害抚慰金5000元。一审法院认定事实如下：2017年7月11日15时50分，原告驾驶鲁Ｙ×××××号二轮摩托车与被告王丹驾驶的鲁Ｆ×××××号小型客车均由北向南行驶，至烟台市芝罘区青年南路名悦酒店门前路口处，被告王丹驾车向右转弯时，两车相撞，致原告受伤、两车受损。经交警部门认定，被告王丹负事故的全部责任。原告于当日到烟台市烟台山医院门诊及住院治疗，住院21天，出院诊断为右侧锁骨骨折、右侧肩胛骨骨折、右侧肋骨骨折、2型糖尿病、右侧肩锁关节脱位、臂丛神经损伤，后原告于2018年7月2日再次到上述医院住院治疗，住院9天，出院诊断为右肩部外伤术后取出骨折内固定装置，另原告多次到上述医院及烟台毓璜顶医院门诊治疗检查。原告因伤治疗共产生医疗费66600.39元，包括被告平安保险公司垫付的医疗费23832.92元。诉讼中，经原告申请，法院依法委托烟台衡信司法鉴定中心对原告的残疾等级、误工时间、护理期限及护理人数、营养期进行司法鉴定。鉴定意见为：被鉴定人王健强右上肢神经源性损害遗留右上肢肌力4级，右肩部多发骨折术后遗留右肩关节功能丧失50%以上，综合评定为《人体损伤致残程度分级》八级、九级伤残；被鉴定人误工时间300日，护理期限120日（其中第1次住院期间2人护理，余期间1人护理），营养期限60日。原告为此花费鉴定费2080元。被告王丹对上述鉴定意见予以认可，被告平安保险公司认为上述鉴定意见过高，但不能提供反驳证据和理由证明原告的经济损失。庭审中，两被告对原告主张的交通费、车辆维修费、车辆施救费、残疾赔偿金均予认可。关于医疗费，原告提交烟台市烟台山医院的门诊病历、住院病案、住院病人帐页、医疗费单据及烟台毓璜顶医院的门诊病历、医疗费单据等证据证实其因伤治疗花费医疗费66053.39元；被告王丹对此予以认可，被告平安保险公司辩称医疗费应扣除非医保用药；后原告提交烟台毓璜顶医院门诊病历及门诊收费票据，证实其因复查产生医疗费547元；被告王丹对此无异议，被告平安保险公司对上述证据的真实性无异议，但辩称无法确认与本案有关联性。关于病历复印费，原告提交烟台市烟台山医院定额发票14张证实其因复印病历花费54元；被告王丹对此予以认可，被告平安保险公司辩称该费用不应由其承担。关于住院伙食补助费，原告主张住院30天，按照日50元标准计算为1500元；被告王丹予以认可，被告平安保险公司认为应按照日30元标准计算。关于误工费，原告述称其与妻子董淑杰共同经营芝罘区董淑杰冷鲜肉店，主张按照2018年山东省批发零售业年收入63413元计算误工费为52120.27元（63413÷365×300），原告为此提交营业执照、户口本、署名为朱慧秀的书面证言及朱慧秀的身份证复印件各1份；被告王丹对此无异议，被告平安保险公司对此不予认可，并述称其向原告核实调查中原告认可有固定单位，在鲁东大学从事水电工作，月工资为1300元，原告应提交用人单位出具的误工证明及银行流水，且上述店铺经营者非原告，不能证明原告从事零售业；原告述称，事发前其在鲁东大学工作，看管加压水泵，其与德衡公司签订劳动合同，被劳务派遣至鲁东大学工作，因受伤不能上班，事发后由德衡公司安排他人代替，休治期间单位未发放工资，其于2018年12月从上述单位退休，但其在鲁东大学上夜班，白天和妻子董淑杰经营肉店，送货，原告为此提交山东德衡人力资源股份有限公司出具的在职证明（自2013年9月11日入职本公司工作至2017年11月）及2017年4月至2017年6月工资表（应发工资分别为1695.9元、1748.28元、2018.2元）各1份；被告平安保险公司对此不予认可。关于护理费，原告述称，第一次住院21天期间由其妻子董淑杰和女儿王越二人护理，剩余99天由董淑杰护理，董淑杰经营肉店，按照2018年山东省批发零售业年收入63413元计算董淑杰的护理费为20848.1元（63413÷365×120），王越系山东正泰工程项目管理有限公司的员工，其前三个月平均工资为5223.36元，王越的护理费为3656.35元（5223.36÷30×21），共计24504.45元，并提交山东正泰工程项目管理有限公司出具的收入证明、2017年4月至2017年6月工资单、恒丰银行流水明细清单及税收完税证明各1份；被告王丹对此无异议，被告平安保险公司辩称上述收入证明无法定代表人的签字。关于营养费，原告述称其伤后购买了海参、鲍鱼、鸽子等营养品补充营养，相关单据未保留，按照日50元标准计算营养期60日为3000元；被告王丹予以认可，被告平安保险公司主张由法院依法认定。关于精神损害抚慰金，原告述称本次事故致其受伤较重，造成其生活不便及较大的精神压力，酌情主张精神损害抚慰金5000元，并主张该费用在交强险赔偿限额范围内优先赔偿；被告王丹无异议，被告平安保险公司不认可原告该项诉讼请求。一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案中，被告王丹驾驶小型客车与原告驾驶的二轮摩托车相撞，致原告受伤，被告王丹负事故的全部责任，故被告王丹对给原告造成的经济损失负有赔偿之责。因上述肇事小型客车在被告平安保险公司处投保交强险和第三者责任商业保险，故应先由被告平安保险公司在上述保险赔偿限额范围内先行赔偿原告的经济损失，不足部分再由被告王丹负担。关于烟台衡信司法鉴定中心对原告伤情作出的鉴定意见，被告平安保险公司虽不予认可，但对此不能提供反驳证据和理由，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条规定，法院确认上述鉴定意见的证明力。原告的经济损失。两被告对原告主张的交通费、车辆维修费、车辆施救费、残疾赔偿金均予认可，法院予以确认。原告关于医疗费（含病历复印费）、住院伙食补助费、护理费、营养费的诉讼请求于法有据，法院予以支持。关于误工费，原告提交的在职证明、工资表能够证实其于2017年4月至2017年6月应发平均工资为1821元，原告虽述称其白天与妻子董淑杰共同经营冷鲜肉店，但对此未能提供充分证据予以证明，法院不予采信，故原告合理的误工费为18210元（1821÷30×300），原告就此诉讼请求过高部分，法院不予支持。关于精神损害抚慰金，原告因本次交通事故受伤较重，给其造成严重的精神损害后果，法院酌情认定为精神损害抚慰金为1000元，原告就此诉讼请求过高部分，法院不予支持，原告关于该项诉讼请求在交强险赔偿限额范围内优先赔偿的主张于法有据，法院予以支持。综上，原告因本次交通事故产生的经济损失为医疗费66600.39元（包括被告平安保险公司垫付的医疗费23832.92元）、病历复印费54元、住院伙食补助费1500元、交通费400元、车辆维修费940元、车辆施救费250元、残疾赔偿金253113.6元、误工费18210元、护理费24504.45元、营养费3000元、精神损害抚慰金1000元，共计369572.44元，上述经济损失均涵盖在交强险及第三者责任商业保险赔偿限额范围内，故被告王丹在本案中无需再承担赔偿责任，扣除被告平安保险公司已经垫付的医疗费23832.92元，被告平安保险公司还应赔偿原告经济损失345739.52元。诉讼中，被告王丹经法院合法传唤，无正当理由未到庭参加第四次法庭审理，视为对其诉讼权利的放弃。鉴于本案事实清楚，依法可予缺席判决。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第四十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，一审法院于2019年11月11日判决：一、被告中国平安财产保险股份有限公司烟台中心支公司于本判决生效之日起十日内在交强险和第三者责任商业保险赔偿限额范围内赔偿原告王健强经济损失345739.52元。二、驳回原告王健强的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。原告王健强预交的案件受理费7245元、鉴定费2080元，共计9325元，由原告王健强负担924元，由被告中国平安财产保险股份有限公司烟台中心支公司负担8401元。二审中，当事人未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用》第二十一条第一款、第二款规定：护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。董淑杰作为王健强的护理人员，一审已提供了其所经营冷鲜肉店的营业执照、户口本及朱慧秀的书面证言和身份证件，上述证据已经庭审质证，可以证明董淑杰作为护理人员实际收入减少的事实，一审据此按照批发零售业的标准计算护理费，于法有据，也无不当；上诉人持有异议，却不能提供确实充分的证据予以证明，上诉人应承担举证不能的后果。上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费413元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司烟台中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长  付景波审判员  于 青审判员  刘 腾二〇二〇年二月二十日书记员  田欣琦