江西省景德镇市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣02民终142号上诉人（原审原告）：李晓慧，女，1971年10月26日出生，汉族，住江西省乐平市。委托诉讼代理人：江晓辉，江西三人行律师事务所律师。上诉人（原审被告）：乐平市山中水里农产品专卖店，住所地乐平市珠海东路54号，统一社会信用代码92360281MA370N1H7M。经营者：吴秀梅，女，1973年8月13日出生，汉族，住江西省乐平市。委托诉讼代理人：程晨，江西弘乐律师事务所律师。上诉人李晓慧因与上诉人乐平市山中水里农产品专卖店劳动争议一案，均不服乐平市人民法院（2019）赣0281民初2445号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李晓慧上诉请求：1、依法改判被上诉人支付上诉人一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、护理费、住院伙食补助费、12个月停工留薪工资、补发拖欠的工资至解除劳动关系之日（暂计算至诉讼之日）等共计216392.97元；2、依法裁决被上诉人支付上诉人解除劳动关系的经济补偿金5000元（2000元/月×2.5年）；3、依法裁决被上诉人为上诉人补缴社保从2017年4月至解除劳动关系之日；4、未签订书面劳动合同的双倍工资自2017年4月至解除劳动关系之日，暂计算至2019年11月为62000元（2000元/月×25个月）；5、本案诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：1、一审对本人的工资标准认定错误。工伤赔偿对劳动者的赔偿系对将来因工伤造成的收入和相关损失进行赔偿，赔偿不应按其受伤时的行业标准限定伤者的工资标准。劳动者从事的工作及行业系经常变动的，一生中并不是一定就一直从事一个行业，并且存在晋升的可能。《工伤保险条例》第六十四条规定“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算”。其中明确规定系按统筹地区的职工平均工资60%为最低本人工资标准，并没有规定按行业平均工资计算。故一审法院按行业标准的60%计算上诉人工资标准确定上诉人的本人工资标准违反了上述规定，也不符合工伤赔偿系对将来收入预期损失的赔偿法律精神。上诉人工资约定为2000元，但低于平均工资的60%，故按江西省2017年统计数据在职职工平均工资为63069元/年，按60%计算工资标准应为3153.45元/月。2、上诉人因工伤，被上诉人未缴纳社保、未及时支付工资而提出解除劳动关系，符合《劳动合同法》第三十八条的规定，被上诉人依法应当支付经济补偿金，一审判决不支持上诉人的请求系适用法律错误。3、被上诉人依法和上诉人签订书面劳动合同系《劳动合同法》对用工单位的强制性规定，责任在于被上诉人，被上诉人至今未和上诉人签订书面劳动合同，依法应当支付双倍工资。4、缴纳社保系被上诉人的法定义务，上诉人的诉求依法应当得到支持。乐平市山中水里农产品专卖店答辩称，1、李晓慧的受伤不符合认定为工伤的条件。李晓慧作为临时雇佣人与受雇人约定，由受雇人提供劳务，雇佣人支付报酬而发生的社会关系。双方之间不存在劳动关系或者事实劳动关系，李晓慧并非我店的正式职工。因此，李晓慧既不享受公司的福利待遇，也不与其他职工一样享受社会保险待遇。2、上诉人的主张不应得到法院的支持。即使上诉人李晓慧构成工伤，其主张也不应得到支持。（1）李晓慧主张的一次性伤残、医疗、再就业补助金计算标准错误，按照江西省统计数据2018年住宿和餐饮业在岗职工平均工资为42100元/年，按照60%计算也应当是2105元/月，而2017年的标准是不超过2000元/月的。（2）上诉人的停工留薪期依据《江西省工伤职工停工留薪期分类目录》可以看出腕和手开放性伤口S61的停工留薪应当为2个月。（3）李晓慧停工留薪期满后，并未前往我公司参与工作也未请假，属于自行主动离职。故其所谓的补发工资、2.5年的工资补偿、补缴社保、双倍工资均不符合法律规定。（4）李晓慧是在工作第三天就受伤，停工留薪期间，从未到过公司，即使双方可能存在劳动关系，我方也根本来不及与其签订劳动合同。因此，其主张未签订劳动合同的补偿，不应得到支持。乐平市山中水里农产品专卖店上诉请求：1、依法撤销原判；2、改判驳回被上诉人的所有仲裁请求。事实和理由：被上诉人李晓慧的受伤不符合认定为工伤的条件。本案中，李晓慧与上诉人之间关系是因公司短期内工作繁忙，临时叫其来店里帮忙，属于临时雇佣人员。而《工伤保险条例》规定的职工，是指与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的各种用工形式、各种用工期限的劳动者。李晓慧并非上诉人公司的正式职工，其既不享受公司的福利待遇，也不与其他职工一样享受社会保险。其在被临时雇佣的过程中受到的伤害不能认定为工伤。其应当根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，向人民法院提起民事诉讼。李晓慧答辩称，上诉人是浪费司法资源，本案工伤认定经过有关部门确认并经行政诉讼判决予以确认。上诉人的上诉理由不成立，请求法院驳回其上诉请求。李晓慧向一审法院起诉请求：1、依法解除原、被告之间的劳动关系；2、依法裁决被告支付原告一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、护理费、住院期间伙食补助费、12个月停工留薪工资、补发拖欠的工资至解除劳动关系之日（暂计算至起诉之日）等共计216392.97元；3、依法裁决被告支付原告解除劳动关系的经济补偿金2000元/月×2.5年﹦5000元；4、依法裁决被告为原告补缴社保从2017年4月至解除劳动关系之日；5、未签订书面劳动合同的双倍工资自2017年4月至解除劳动关系，暂计算至2019年5月为25个月×2000元/月＝50000元。一审法院认定事实：2017年4月7日开始，原告到被告店中上班，工种为包包子，双方约定每月工资为2000元，双方未签订劳动合同。2017年4月9日，原告在工作时其手被揉粉的机器压伤，后被送往南昌手足外科医院住院治疗58天。乐平市人力资源和社会保障局于2018年1月2日出具乐人社伤认字[2017]第144号《工伤认定决定书》，认定原告李晓慧为工伤。被告向景德镇市珠山区人民法院提起行政诉讼，要求撤销[2017]第144号《工伤认定决定书》，景德镇市珠山区人民法院于2018年10月29日作出（2018）赣0203行初105号行政判决书，驳回了被告的诉讼请求。景德镇市中级人民法院于2019年1月31日作出（2019）赣02行终32号行政判决书，判决驳回上诉、维持原判。2018年7月23日，景德镇市劳动能力鉴定委员会出具“景劳鉴（2018）字129号”初次（复查）鉴定结论书，鉴定结论为：被鉴定人李晓慧伤残捌级。乐平市劳动人事争议仲裁委员会于2019年5月20日出具“乐劳人仲案字[2018]74号”仲裁裁决书，裁决：1、解除双方当事人劳动关系；2、被告支付原告一次性伤残补助金22000元、一次性工伤医疗补助金20000元、一次性伤残就业补助金42000元，三金合计84000元；3、被告支付原告停工留薪期工资10000元、伙食补助费696元、护理费4601元，上述费用合计15297元；4、驳回双方当事人的其他请求事项。原、被告不服该仲裁裁决，向一审法院提起诉讼，引起本案诉讼。一审法院认为，本案的争议焦点在于：一、双方是否形成事实劳动关系？二、李晓慧的工资以何标准计算？三、李晓慧的停工留薪期如何计算？四、用人单位是否应向李晓慧支付经济补偿金、未签订书面劳动合同的双倍工资、补缴社会保险？五、原告李晓慧因工伤造成的损失认定。一、景德镇市珠山区人民法院一审于2018年10月29日作出的（2018）赣0203行初105号行政判决书及江西省景德镇市中级人民法院终审于2019年元月31日作出的（2019）赣02行终32号行政判决书均对原、被告之间形成事实劳动关系及原告李晓慧受伤系工伤作出法律事实的认定，且上述两份判决书业已发生法律效力。根据相关法律规定，业经人民法院审理查明并经生效的判决书确认的事实，可以作为认定相关事实的依据，当事人无需再行举证证明，故本案中应认定原、被告双方形成事实劳动关系。二、李晓慧的工资以何标准计算？按照江西省统计局发布的2018年住宿和餐饮业在岗职工年平均工资42100元/年的标准，不低于60%计算为2105元/月。原告主张按3153.45元/月计算，没有法律依据，故本案中原告工资标准应以其2105元/月计算其相关损失。三、李晓慧的停工留薪期如何计算？原告李晓慧的出院记录显示，其伤情出院诊断为，开放性手部损伤：1、右手背、掌侧皮肤撕脱伤并血管神经肌腱损伤；2、右拇指甲床部分缺损伤。根据《江西省工伤职工停工留薪期分类目录》的分类，腕和手开放性伤口（S61）停工留薪期为2个月；腕和手水平的其他神经损伤（S64.8）、腕和手水平的血管损伤（S65）、腕和手水平的肌肉和肌腱损伤（S66）停工留薪期均为5个月；腕和手水平的尺神经损伤（S64）、腕和手水平的正中神经损伤（S64.1）停工留薪期均为12个月。被告主张原告李晓慧的停工留薪期应为“腕和手开放性伤口（S61）停工留薪期为2个月”，原告李晓慧主张其停工留薪期应为“腕和手水平的尺神经损伤（S64.0）、腕和手水平的正中神经损伤（S64.1）停工留薪期为12个月”均不符合以上分类的划分，应适用“腕和手水平的其他神经损伤（S64.8）、腕和手水平的血管损伤（S65）、腕和手水平的肌肉和肌腱损伤（S66）停工留薪期为5个月”，故本案中原告李晓慧的停工留薪期应认定为5个月。四、用人单位是否应向李晓慧支付经济补偿金、未签订书面劳动合同的双倍工资、补缴社会保险？本案中，原、被告之间虽然形成事实劳动关系，但原告李晓慧仅在原告处工作三日即发生工伤事故，且在停工留薪期满后未主动表示继续工作且实际上也未到被告处继续工作，该行为应视为自行离职。民事合同的订立均出于合同双方的合意，原告李晓慧自身没有订立劳动合同的意思表示且以自己的行为让相对方不能确信其有订立劳动合同的意愿，合同具有契约的意思表示自愿，非强制性。故未与原告李晓慧签订劳动合同不属被告的过错，被告不应承担因未与劳动者签订劳动合同的不利法律后果。用人单位不应向李晓慧支付经济补偿金、未签订书面劳动合同的双倍工资、补缴社会保险。五、原告李晓慧因工伤造成的损失计算方式及认定金额如下：原告李晓慧因工伤被鉴定为伤残八级，根据《工伤保险条例》第三十七条的规定，可享受一次性伤残补助金即11个月的本人工资；根据《江西省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十二条的规定，可享受一次性工伤医疗补助金（八级的标准为10个月本人工资）和一次性伤残就业补助金（八级伤残标准为21个月本人工资）。根据《江西省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》及《江西省工伤职工停工留薪期分类目录》分类的规定，原告停工留薪期为5个月。原告因工伤治疗期间的护理费和伙食补助费亦应由原告负担。故对于原告李晓慧可依法获得的各项费用计算如下：1、一次性伤残补助金2105元/月×11个月＝23155元；2、一次性工伤医疗补助金2105元/月×10个月＝21050元；3、一次性伤残就业补助金2105元/月×21个月＝44205元；4、停工留薪工资2105元×5个月＝10525元；5、护理费28954.60÷365天×58天（住院天数）＝4601元；6、住院期间伙食补助费12元/天×58天＝696元。以上合计人民币104232元。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条，《工伤保险条例》第三十七条、第六十四条，《江西省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十二条，《江西省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、解除原告李晓慧与被告乐平市山中水里农产品专卖店的劳动合同关系；二、被告乐平市山中水里农产品专卖店于本判决书生效之日起的十日内一次性支付原告李晓慧一次性伤残补助金23155元、一次性工伤医疗补助金21050元、一次性伤残就业补助金44205元、停工留薪期工资10525元、伙食补助费696元、护理费4601元，以上各项费用合计：104232元；三、驳回原告李晓慧的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告李晓慧负担。二审中，双方均未提供新的证据。二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，根据双方的上诉意见及答辩意见，本院认可一审法院归纳的争议焦点，即：1、李晓慧与乐平市山中水里农产品专卖店之间是否形成劳动关系；2、对李晓慧的工伤待遇的工资标准如何认定；3、对李晓慧的停工留薪期如何认定；4、用人单位是否应向李晓慧支付经济补偿金、未签订书面劳动合同的双倍工资及补缴社会保险；5、李晓慧因工伤造成的损失认定。关于焦点一。上诉人乐平市山中水里农产品专卖店主张与上诉人李晓慧之间不存在劳动关系。经审查认为，事发后，李晓慧经乐平市人力资源和社会保障局已作出了工伤认定，乐平市山中水里农产品专卖店为此提出了行政诉讼，请求撤销工伤认定，经一、二审法院审理后分别作出（2018）赣0203行初105号行政判决书及（2019）赣02行终32号行政判决书，均对双方之间形成事实劳动关系及李晓慧受伤系工伤作出法律事实的认定，且上述两份判决书已发生法律效力。根据相关法律规定，经人民法院审理查明并经生效的判决书确认的事实，可以作为认定相关事实的依据，当事人无需再行举证证明，故本案中应认定双方形成事实劳动关系。一审法院对此认定是正确的。关于焦点二。《工伤保险条例》第六十四条规定“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算”。因李晓慧月工资为2000元，低于统筹地区职工平均工资60%，故应按统筹地区职工平均工资60%计算。经审查，李晓慧属于从事餐饮业，一审法院按2018年住宿和餐饮业在岗职工年平均工资42100元/年的标准以60%确定其工资标准为2105元/月，并无不当。关于焦点三。经审查认为，一审法院根据李晓慧的伤情参照《江西省工伤职工停工留薪期分类目录》的分类，确定李晓慧的停工留薪期为5个月是正确的。上诉人李晓慧请求按12个月计算停工留薪期不符合规定，不予支持。关于焦点四。李晓慧在乐平市山中水里农产品专卖店工作三天即发生工伤事故，在停工留薪期满后并未主动表示继续工作且实际也未继续上班工作，一审认定视为其自行离职并无不当，李晓慧请求支付终止劳动关系的经济补偿金缺乏依据，不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定“用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”，本案中，李晓慧在乐平市山中水里农产品专卖店仅工作了三天，并未超过一个月，故李晓慧请求支付双倍工资的主张不符合上述规定，一审不予支持是恰当的。关于李晓慧请求补缴社会保险的问题，因用人单位欠缴劳动者社会保险而引发的争议，属于因社会保险权利义务的行使而发生的争议，用人单位不依法为劳动者缴纳社会保险费用，由此引发的争议属于行政争议而非劳动争议，不应纳入人民法院民事诉讼受案范围，依法应由社会保险费征收机构责令限期缴纳或者补足。一审法院对此不予支持是正确的，但应依法驳回就此诉请的起诉，而非判决驳回该诉讼请求，二审予以纠正。关于焦点五。李晓慧因工伤被鉴定为伤残八级，根据《工伤保险条例》第三十七条的规定，可享受一次性伤残补助金即11个月的本人工资；一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。根据《江西省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十二条的规定，可享受一次性工伤医疗补助金（八级的标准为10个月本人工资）和一次性伤残就业补助金（八级伤残标准为21个月本人工资）。根据《江西省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》及《江西省工伤职工停工留薪期分类目录》分类的规定，李晓慧停工留薪期为5个月。经审查，一审法院对李晓慧工伤保险待遇的相关损失确定为104232元是正确的。综上所述，上诉人李晓慧、上诉人乐平市山中水里农产品专卖店的上诉理由均不成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，但一审判决驳回李晓慧关于补缴社会保险的诉讼请求不当，应驳回其起诉，二审予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持乐平市人民法院（2019）赣0281民初2445号民事判决第一项、第二项；二、撤销乐平市人民法院（2019）赣0281民初2445号民事判决第三项；三、驳回上诉人李晓慧要求上诉人乐平市山中水里农产品专卖店为其补缴社会保险费的起诉；四、驳回李晓慧的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由李晓慧负担；二审案件受理费20元，由李晓慧负担10元，乐平市山中水里农产品专卖店负担10元。本判决为终审判决。审判长  刘亮常审判员  欧阳国审判员  余 佳二〇二〇年二月二十七日书记员  冯秋娜