河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫07民终5816号上诉人（原审被告）：郑海英，女，1978年8月16日生，汉族，住辉县。委托诉讼代理人：刘领，河南力超律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中国平安财产保险股份有限公司，住所地深圳市福田区益田路5033号平安金融中心12、13、38、39、40层。法定代表人：孙建平，系公司董事长。委托诉讼代理人：朱晨辉，河南简同律师事务所律师。上诉人郑海英因与被上诉人中国平安财产保险股份有限公司（以下简称平安保险公司）追偿权纠纷一案，不服河南省辉县市人民法院（2019）豫0782民初4060号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人郑海英委托诉讼代理人刘领、被上诉人平安保险公司委托诉讼代理人朱晨辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。郑海英上诉请求：1、依法撤销一审判决书，改判驳回平安保险公司的诉讼请求。2、一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，在一审庭审时郑海英向一审法院提交有中国农业银行（己销户）活期账户明细清单，该清单第14页明确表明2018年10月1日以来，郑海英的该银行卡向陆金所共支付7笔，数额分别为9609.60元、9500元、10元、100元、4946元、4904.90元、7000元、1000元，以上合计为46070.50元。平安保险公司起诉郑海英要求偿还44556.07元，该数额郑海英已经收到短信提醒证实已经成功还款，因而郑海英已不欠陆金所款项，依照保险合同的约定，平安保险公司己经没有必要为陆金所支付此款，因为郑海英与陆金所的借款合同约定的应还部分己经履行到底。一审法院对此重要事实不予认定显然是错误的。二、由于一审法院对上述重要证据未予认定，故所作判决结论显然不当，请求二审法院依法予以纠正，作出公正判决。平安保险公司答辩称：一审判决认定事实正确。1、对于郑海英上诉状中提到的7笔款项，100元是平安代收，被上诉人予以认可，1000元在清单中未显示，被上诉人不予认可，其余几笔款项均是通过微信零钱、财付通来回提现，是私人进行的操作，而陆金所扣款均是通过银行卡进行，无权限直接从私人所有的微信、财付通或者支付宝进行扣款。2、上诉人所称的短信提醒结清，该短信显示还款日期为2018年10月31日，还款金额为44556.07元，被上诉人在一审中提交的理赔确认书及陆金所关于案涉《理赔确认书》的说明中均显示被上诉人的理赔日期为2018年10月31日，还款金额为44556.07元，上诉人所收到的短信提示，实际系被上诉人向陆金所理赔之后陆金所发的，并非上诉人所述是其已将借款还清。平安保险公司一审诉讼请求：1、要求郑海英立即偿还平安保险公司理赔金额44556.07元（包括本金43390.89元、利息983.75元和罚息181.43元）及逾期保费1469.6元，共计46025.67元；2、要求郑海英偿还平安保险公司违约金5346.72元（违约金以理赔金额44556.07元为基数，自2018年10月31日起按年利率24%的标准暂计至2019年4月30日，实际主张至款项还清之日止）；以上金额共计51372.39元；3、案件受理费、保全费和律师费等由郑海英承担。一审法院认定事实：2016年7月11日，郑海英为日常生活消费向上海陆家嘴国际金融资产交易市场股份有限公司及上海陆金所互联网金融信息服务有限公司（以下简称：陆金所）平台借款120000元，陆金所先期扣除服务费3600元。陆金所实际支付郑海英借款116400元。郑海英就该笔借款在平安保险公司处投保《平安个人借款保证保险投保单》一份，保险期间为自个人借款合同项下借款发放之日起，至个人借款合同约定的清偿全部借款本息之日止，每月保费率为0.36%，每月保险费金额为432元。保险单约定：“如投保人拖欠任何一期借款达到80天以上，保险人依据保险合同约定向被保险人进行理赔。保险人理赔后，投保人须向保险人归还全部理赔款项和未付保费。从保险理赔当日开始超过30天，投保人仍未向保险人归还上述全部款项的，则视为投保人违约。投保人需以尚欠全部款项为基数，从保险人理赔当日开始计算，按每日千分之一，向保险人缴纳违约金。”因郑海英未履行合同约定的还款义务，也未缴纳保费及服务费，平安保险公司于2018年10月31日按照保险合同约定向被保险人陆金所进行了理赔，理赔金额共计44556.07元（含本金43390.89元、利息983.75元、罚息181.43元），陆金所出具了理赔确认书。一审法院认为：依法成立的合同，受法律保护，对当事人具有法律约束力。尤其是民商事主体在从事民商事活动时更应遵循诚实信用原则，严守合同的约定。本案平安保险公司在对郑海英的借款理赔后，以保证人身份向郑海英追偿的依据是双方之间的保证合同。平安保险公司代郑海英向陆金所偿还款项44556.07元。因郑海英实际收到借款本金数额为116400元，并非本金120000元，其中3600元出借方在支付郑海英借款时当做服务费予以提前扣除，郑海英借款本金的数额应为116400元，扣除郑海英已经偿还本金，故一审法院支持平安保险公司向郑海英追偿的数额为40956.07元（本金39790.89元、利息983.75元、罚息181.43元）。关于平安保险公司要求郑海英支付逾期保险费1469.6元，符合双方的约定及法律规定，但数额应为1432.47元（39790.89元×0.36%×10个月），一审法院予以支持；关于违约金，双方虽约定需以尚欠全部款项为基数，从保险人理赔当日开始计算，按每日千分之一向保险人缴纳违约金，但该违约金约定过高，对于超过部分，不予支持。在诉讼中，平安保险公司要求郑海英支付按年利率24%自2018年10月31日起至实际还清之日止支付违约金的请求符合法律规定，予以支持。关于郑海英的辩称，其称收到了陆金所平台向其推送的借款已结清的信息，证明其已偿清案涉借款。经查，陆金所推送的信息仅显示已成功还款，并未注明还款人为郑海英，而是陆金所平台设置存在瑕疵，在平安保险公司代偿了案涉借款后，陆金所平台向借款人登记的手机号码发送了短信，故郑海英辩称没有法律和事实依据，不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国担保法》第三十一条之规定，判决如下：一、郑海英于本判决生效后十日内支付中国平安财产保险股份有限公司代偿款39790.89元，保险费1432.47元，并以39790.89元为基数，按年利率24%支付自2018年10月31日起至实际还清之日止的违约金；二、驳回中国平安财产保险股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1084元，由郑海英负担。二审中，当事人均未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院与一审法院查明的事实一致。本院认为：《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。郑海英上诉称案涉借款是其通过7笔共计46070.50元予以偿还，但是其提供的银行流水显示的还款（总）金额与陆金所向其推送的还款已结清的信息载明的欠款数额44556.07元并不一致，且根据郑海英庭审陈述，陆金所是通过其名下的农行卡扣款来偿还欠款的，但是郑海英提供的46070.50元的数笔银行流水显示通过微信零钱、财付通等进行扣款，郑海英对此未作出合理解释，也无其他证据证明其已经向陆金所偿还案涉款项。因此，郑海英仅凭陆金所向其发送的短信及该7笔银行流水不足以证明其已经偿还欠款。平安保险公司于2018年10月31日向陆金所进行理赔，理赔数额为44556.07元，同日，陆金所系统生成理赔确认书载明理赔数额为44556.07元，按照借款协议中的借款人郑海英预留的手机联系方式向郑海英推送还款短信载明已成功还款44556.07元。根据平安保险公司与郑海英之间的保险合同，平安保险公司代偿剩余欠款后取得了向郑海英追偿的权利，因此平安保险公司向郑海英追偿有事实和法律依据。陆金所在出借款项时提前扣除服务费，一审法院根据法律规定确定借款本金及利息、罚息、违约金等数额符合法律规定，并无不当。综上，郑海英的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费831元，由郑海英负担。本判决为终审判决。审判长  **民审判员  李 立审判员  张金帅二〇二〇年二月十九日书记员  文佳君