贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔05民终6527号 上诉人（原审被告）：中国电信股份有限公司织金分公司，营业场所贵州省毕节市织金县城关镇，统一社会信用代码91520524785469449Ｆ。 代表人：张锡文，联系。 委托诉讼代理人：袁光福，贵州良景律师事务所律师，联系。 委托诉讼代理人：姜启贤，贵州良景律师事务所律师，联系。 被上诉人（原审原告）：陈志红，男，1999年8月9日生，汉族，住织金县，联系。 委托诉讼代理人：何福杰，贵州于道律师事务所律师，联系。 委托诉讼代理人：凡小会，贵州于道律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：贵州电网有限责任公司毕节织金供电局，营业场所贵州省毕节市织金县文腾街道金中路61号，统一社会信用代码91520524MA6E92CA38。 代表人：姚世璟，该局负责人。 委托诉讼代理人（特别授权）：林跃文，贵州施仁律师事务所律师，联系。 委托诉讼代理人：谢金祥，该局办公室主任。 被上诉人（原审被告）：朱启辉（曾用名朱江、朱建国），男，1976年8月10日生，汉族，住织金县，联系。 委托诉讼代理人：余汇江，男，1963年5月14日生，蒙古族，住贵州省织金县，由织金县上坪寨乡中山村村民委员会推荐。 被上诉人（原审被告）：罗贤孝，男，1962年12月4日生，汉族，住织金县，联系。 委托诉讼代理人（特别授权）：史光炯，贵州施仁律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：温平忠，男，1976年7月21日生，汉族，住贵州省普定县，联系。 被上诉人（原审被告）：织金县猫场镇凉水井石灰岩矿，经营场所贵州省毕节市猫场镇石板村，统一社会信用代码915205245692153214，联系电话139××××7668。 代表人：刘华。 委托诉讼代理人（特别授权）：韦韩，该矿法务。 上诉人中国电信股份有限公司织金分公司（简称电信织金分公司）因与被上诉人陈志红、被上诉人贵州电网有限责任公司毕节织金供电局、朱启辉、罗贤孝、温平忠、织金县猫场镇凉水井石灰岩矿触电人身损害赔偿纠纷一案，不服贵州省织金县人民法院（2019）黔0524民初3128号民事判决，向本院提起上诉，本院立案受理后，依法组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。 电信织金分公司向本院上诉请求：撤销原判，改判上诉人不承担责任。事实及理由：一，原审判决认定事实错误。1.原判认定“朱启辉、罗贤孝系电信织金分公司聘用的工作人员”这一事实是错误的，完全是法官不顾事实的主观臆断。聘用属于雇佣与被雇佣的关系，即被聘用人的人是雇佣人的工作人员。而委托代理是民法上的代理关系，是被代理人和代理人的关系。代理人在授权范围内，以被代理人的名义活动，其结果由被代理人承担。就本案而言，上诉人（甲方）与被上诉人（乙方）、罗贤孝（乙方）于2017年6月1日分别签订的《委托代理电信装维业务合同》“第一条，合同性质：本合同为委托代理合同，甲乙双方为民事委托代理关系，不存在任何合资、合伙、劳动、雇佣等其他法律关系。”明确双方之间不存在聘用的关系，而是两个独立的民事主体。原判决认定朱启辉、罗贤孝上电信织金分公司聘用的工作人员没有事实依据。2.原判认定“电信织金分公司牵往猫场石灰岩矿的网线系利用该矿的高压电杆架设”是错误的。事实是，猫场石灰岩矿曾经到电信公司营业厅询问安装网线的相关事宜，因石灰岩矿地方较远（距最近的线盒超过2千米），不符合电信宽带线安装（线盒不超出300米）要求。如一定发安装，就要另外架线，费用较高（约5万元）。上诉人后来得知，由于要求电信公司安装的费用高了，猫场石灰岩矿的投资人温平忠便宜私下找到朱启辉，朱启辉又找到陈志红等一起为猫场石灰岩矿安装网线。可见，牵往猫场石灰岩矿的网线不是上诉人委托朱启辉、罗贤孝等人牵的，而是朱启辉、罗贤孝为了接私活赚钱，偷偷地从上诉人的线盒中将网线拉出牵往猫场石灰岩矿的。原判认定涉案网线是上诉人牵往猫场石灰岩矿是错误的。3.原审认定“朱启辉系电信织分公司的聘用员工，其雇佣原告为猫场石灰岩矿安装网线属于职务行为，且原告安装网线系织金电信公司的业务范围。”这一事实是错误的。职务行为是指工作人员履行职务的行为。如前所述，朱启辉不是上诉人雇佣的员工，不是上诉人的工作人员，行为不属于履行职务的。朱启辉与电信织金分公司之间只是委托代理关系，其安装网线的行为必须要有上诉人的授权委托，委托方式派单，而且根据电信织金分公司与朱启辉签订的《委托代理电信装维业务合同》规定，猫场石灰岩矿所在区域不属于朱启辉安装。庭审中，朱启辉也没有举证证明其为猫场石灰岩矿安装网线是受上诉人的委托。因此，朱启辉雇用陈志红为猫场石灰岩矿安装网线完全是自己接私活赚钱，与上诉人无关。原判认定朱启辉鹿角陈志红为猫场石灰岩矿安装网线属职务行为是认定事实错误。4.原判认定“朱启辉雇佣原告为猫场石灰岩矿安装网线是代电信织金分公司履职。原告在为电信织金分公司提供劳务过程中受伤。”的事实错误。前已述及，朱启辉为猫场石灰岩矿安装网线的行为不是上诉人委托的，其行为与产生的后果均与电信织金分公司无关，完全是朱启辉的个人行为。电信织金分公司与陈志红之间根本不存在任何关系，陈志红为猫场石灰岩矿安装网线不是上诉人委托的，庭审中，陈志红也没有提供证据证明自己是为电信织金分公司提供劳务。因此，原审判决认定“陈志红在为电信织金分公司提供劳务过程中受伤”的事实是错误的。 二、原判判决上诉人承担责任没有证据支持，是错误的。1.朱启辉、罗贤孝在没有得到电信织金分公司委托的情况下，私自为他人安装宽带，应由自己承担责任。电信织金分公司与朱启辉、罗贤孝2017年6月1日签订的《委托代理电信装维业务合同》第二条委托事项及范围：明确了乙方的工作内容是根据甲方的委托及朱启辉的代理范围为上坪寨、克老经坝、小牛场，罗贤孝的代理商范围为猫场区域。第三条甲乙双方的权利、义务：3.1.6甲方不承担乙方及其人员因发生安全事故而产生的工伤赔偿、财产赔偿等责任。3.2.3乙方就好按照国家相关操作标准进行安全作业，否则由此发生安全事故而造成的财产损失和查检员伤亡，由乙方自行承担赔偿责任。3.2.7乙方须自行完成甲方委托的事项，未经甲方书面同意，乙方不得将甲方委托的事项转委托第三人完成。乙方在完成委托代理事项时需聘用他人的，乙方应当按照国家规定办理的有关手续，包括乙方与聘用人员签订劳动合同、向聘用人员支付报酬等，并应向甲方提供相关资料。第四条代理商费的结算：明确了乙方的报酬是根据装维业务的数量进行结算的。可见，电信织金分公司与朱启辉、罗贤孝之间是委托代理关系。那么电信织金分公司承担朱启辉、罗贤孝责任的前提是朱启辉、罗贤孝的行为必须得到上诉人的授权委托，而且是在授权范围内进行活动。朱启辉、罗贤孝作为电信公司委托的安装维护人员，知道电信公司安装带宽网线的程序。即有客户需要安装电信宽带等业务时，本人到电信公司申请，电信公司受理后，属于哪里个片区就委托哪个片区的安装人员进行安装，安装的依据是电信织金分公司的派工单，然后根据地安装业务的数量结算报酬。本案中，朱启辉、罗贤孝在没有得到电信织金分公司委托的情况下，私自为他人安装宽带网线，所造成的损失应当由自己承担。2.陈志红出示的“工作证、工作包、工作服”等照片，不能证明陈志红与电信织金分公司之间存在任何关系。在原审庭审中，陈志红也没有提供任何证据证明该“工作证、工作包、工作服”是上诉人发放的。上诉人根本就不知道其“工作证、工作包、工作服”是谁给他的？不能因为有“工作证、工作包、工作服”就认定是电信织金分公司的员工。3.上诉人出示的派工单客观真实，证明了上诉人与罗贤孝之间的委托代理关系，而且是一事一委托。即客户需要安装电信网线，上诉人受理后，通过“派工单”的形式通知罗贤孝进行安装。而对该“派工单”原审判决没有作任何认定是错误的。另外，在本案中，电信织金分公司没有委托朱启辉安装宽带网线业务，因而朱启辉就没有“派工单”。4.罗贤孝出示的“宽带安装业务登记表”与前述“派工单”一致，证明了罗贤孝是根据地上诉人的委托进行宽带业务安装，而且一事一委托，“工资银行账记录交易明细账户”证明了罗贤孝是根据地安装的业务数量进行工资结算的。以上证据证明罗贤孝与电信织金分公司之间是委托代理的关系而不是聘用关系。5.朱启辉、罗贤孝、温平忠要求将宽带网线安装铺设在高压电杆上，明知是高压危险，没有尽到安全义务，应当各自承担相应的责任。原判对此不作认定并判决其承担责任是坻听，放纵姑息了有过错的人。6.陈志红作为完全民事行为能力人，明知高压电杆还去攀爬，导致了受伤害结果的产生，自己也有过错，原判只判决其承担10%的责任，属于责任划分不公平。 三、原判适用法律错误。《侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务有关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自过错承担相应的责任。”本案中，接受劳务一方为猫场石灰岩矿和朱启辉、罗贤孝、温平忠，提供劳务一方为陈志红。上诉人没有接受猫场石灰岩矿安装电信网线的申请，也没有委托朱启辉、罗贤孝等人为其安装电信网线，与陈志红之间更不存在劳务关系，原判没有判决接受劳务的朱启辉、罗贤孝、温平忠等人承担侵权责任，反而判决与本案发生没有关系的上诉人承担赔偿责任没有法律依据。 四、原审程序不合法。《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第二十一条“开庭时，审判人员可以根据当事人的诉讼请求和答辩意见归纳出争议焦点，经确认后，由当事人围绕争议举证、质证和辩论。”本案中，由于没有进行法庭辩论这一环节，剥夺了上诉人的辩论权，同时也使得案件事实没有查清，属于程序违法。 五、原审判决赔偿费用过高。《最高人民法院关于确认侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条规定“精神损害抚慰金包括以下方式：（一）致人残疾的，为残疾赔偿金；”结合本案，原判既判决了残疾赔偿金，又判决赔偿精神损害抚慰金，属于重复计算，人为增大了赔偿义务人的责任。营养费计算过高，缺少法律依据支持。综上所述，由于原判在认定事实、适用法律方面均存在错误，且程序违法，导致判决结果不公正，该承担责任的人没有承担责任，而将责任转嫁到没有任何过错的上诉人。上诉人为维护自己的合法权益依法提起上诉，望二审法院撤销原判是，改判上诉人不承担责任。 陈志红答辩称，请二审法院依法驳回上诉人电信织金分公司的上诉请求，二审的上诉费用由上诉人自行承担。不容易判决认定事实清楚，证据充分，程序合法，该判决依法应当维持，上诉人的上诉理由均不能成立，基于以上两点，请法院支持陈志红的答辩请求。 朱启辉答辩称，首先，我与上诉人签订的《委托代理电信装维业务合同》，合同中第二条第二款规定，甲方委托乙方在上坪寨、克老坝、小牛场区域内代理上述电信业务。不难看出，本案事发地点不在我承担的委托业务范围内。其次，陈志红于2018年5月7日发生的电击事故，当天我一不在现场，二非我承揽的安装工程。至于上诉人提及我与其关系属于委托关系也好，雇佣关系也好，皆与本案发生的事故无关，因为前提条件是：事故案发现场非我业务辖区内，虽然我在事故之前曾经雇佣过陈志红，那时临时用工，至于陈志红的工作证及工作服装从何而来，我也不知晓，我只懂得在与上诉人签订的《委托代理电信装维业务合同》内兢兢业业履行自己的工作职责。事故发生后，上诉人莫名其妙地将我辞工，也不通知我作任何解释，让我失去了生活上的经济来源，给我造成一定的精神打击和经济损失，事发后猫场镇人民调解委员会、织金县政法委曾经组织多家被告与原告进行调解，但都找不出任何理由来将陈志红受伤的分摊于我，都说叫我从人道角度给1万元钱，可是由于我至今欠有10多万的外债，只能是心有余而力不足。我再次认为，织金县人民法院于2019年判决陈志红触电人身损害责任纠纷一案并非无理由和法律依据，因为给猫场镇凉水井石灰岩矿安装宽带的业务主管部门是上诉人而非其他单位和个人，事发后上诉人又主动拿出1万元钱医治陈志红，至于其它上诉人与罗贤孝及我理否属于雇佣关系，那上上诉人内部的事，因为给凉水井石灰岩矿安装宽带业务的工作人员罗贤孝的业主是上诉人，罗贤孝在工作中出现重大事故首先肯定由其业务主管部门承担了。综上所述，我认为上诉人对自己单位的工作人员罗贤孝、朱启辉有何理由处罚，那是上诉人内部的事情，均不在本案审理范围内，故请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持（2019）黔0524民初3128号民事判决。 罗贤孝答辩称：罗贤孝和陈志红均是电信织金分公司的工作人员，罗贤孝没有聘用陈志红。从一审的证人证言可以得出本次为织金县猫场镇凉水井石灰矿安装宽带是朱启辉的名义来进行安装，罗贤孝并没有实际参与，只因朱启辉等人找不到安装的地点，要求罗贤孝、朱启辉等人指路，因此罗贤孝不是本案的适格当事人，电信织金分公司的上诉理由要求罗贤孝承担责任不能成立。 凉水井石灰岩矿答辩称，织金县猫场镇凉水井石灰岩矿及其股东瘟平忠从未委托任何案涉当事人架设电网，陈志红架设电网名满天下顾惜没有通知织金县猫场镇凉水井石灰岩矿或者工作人员，织金县猫场镇凉水井石灰岩矿对此并不知情，仅是案发参与抢救，并提前支付了伍仟元的医疗费，从而证明了前述当事人温平忠未为织金猫场镇凉水井石灰岩矿架设电网的事实不属实。一审中判决织金县猫场镇凉水井石灰岩矿的责任较重，便考虑到陈志红的人身损害责任及其往后长期的生活等方面未上诉。请求法院依法裁判。 织金供电局答辩称，电信织金分公司虽然把织金供电局列为被上诉人，但是在整个内容中并没有任何像是针对织金供电局，织金供电局在整个案件中所能够尽到的责任已经尽到，之所以判织金供电局承担责任仅仅是因为《侵权责任法》第七十四条的规定，如果二审采纳上的人的观点，增加朱启辉、罗贤孝承担责任以及加大织金猫场镇凉水井石灰岩矿和陈志红的责任，二审应当减轻织金供电局的责任。 陈志红向原审法院提出诉讼请求：请求依法判令被告连带赔偿陈志红因触电受伤治疗的医疗费96，068.85元（含后续治疗费11,200元）、住宿费151元、交通费8,652元、鉴定费1,900元、误工费28,776元、护理费23,926元、住院伙食补助费8,800元、营养费14,800元、残疾赔偿金63,184元，合计赔偿请求额为249,257.85元，本案诉讼费由被告负担。 原审法院查明事实，朱启辉、罗贤孝系电信织金分公司聘用的工作员。从织金县猫场至猫场石灰岩矿的高压电杆及线路系猫场石灰岩矿所有，供电局利用该电力设施向猫场石灰岩矿供电并收取了电费，但未在高压电杆上设置警示标志。电信织金分公司牵往猫场石灰岩矿的网线系利用该矿的高压电杆架设。陈志红系朱启辉雇佣的员工。2018年5月7日，朱启辉安排陈志红等人为猫场石灰岩矿架设网线，陈志红在猫场石灰岩矿的高压电杆上架设网线过程中被高压电击伤后，被送往贵州医科大学附属医院诊断：“头部、双下肢电击伤”。并在该医院住院治疗88天，支付救护车费1，500元、医药费81，497.64元、担架费及临时购药费1，255.71元、购买护理材料费469元、鉴定检查费146.50元。陈志红在举证中，把救护车费1，500元、担架费及临时购药费1，255.71元、购买护理材料费469元、鉴定检查费146.50元列为医疗费84，868.85元一并举证，五被告对此金额无异议。除电信织金分公司给付陈志红10，000元、猫场石灰岩矿给付陈志红5，000元外，其余费用均为陈志红支付。陈志红之伤和“三期”经贵州省人民医院法医司法鉴定所、遵义医学院附属医院司法鉴定中心鉴定，鉴定意见为“1.陈志红本次所受损伤评定为人体损伤十级伤残（拾级）；2.陈志红本次所受损伤误工期评定为90日、护理期评定为60日、营期评定为60日”；“陈志红左枕部瘢痕需后续治疗费约10，200元—11，200元（壹万零贰佰元至壹万壹任贰佰元）”，陈志红为此支付鉴定费1，900元。陈志红因触电事故造成的损失为：1.医疗费（含救护车费、担架费及临时购药费、购买护理材料费、鉴定检查费）凭票计算，金额为84，868.85元；2.住院生活补助费，每天按100元计算，补助天数按住院期88日计算，金额为88天×100元=8，800元；3.护理费按本省2017年度居民服务业职工平均工资38，568元计算，护理天数按鉴定部门鉴定的60日计算，金额为38，568÷365天×60天=6，339.95元；4.误工费标准按本省2017年度农林牧渔业职工平均工资58，198元计算、误工日期按鉴定部门鉴定的90日计算，金额为58198÷365天×90天=14，350.19元；5.营养费每天按100元计算、营养期按鉴部门鉴定的60日计算，金额为60天×100元=6，000元；6.交通费（陈志红两次到鉴定部门鉴定及取鉴定报告）以500元确定较为合理；7.鉴定费1，900元；8.残疾赔偿金，陈志红系农村居民，应按2018年度农村居民人均纯收入9，716元计算，陈志红的伤属十级伤残，可获赔偿20年，金额为9，716×20年×0.1=19，432元；9.精神损害抚慰金按5，000元确定；10、后续治疗费以鉴定部门鉴定的最高额11，200元确定，前述各项费用金额为158，390.99元。此外，陈志红在电信织金分公司提供劳务过程中，电信织金分公司未履行安全保障义务。 综合原、被告的诉辩主张、举证质证意见，双方当事人争议的焦点是：1.陈志红为谁提供劳务受伤，2.发生触电事故的电力设施归谁所有，该电力设施的所有者是否尽到管理职责。供电局是否利用该电力设施供电和收取电费，陈志红在事故中是否有过错。 原审法院认为，就陈志红为谁提供劳务的争议焦点而言，朱启辉承认雇佣过陈志红，否认安排陈志红为猫场石灰岩矿架设网线的事实。根据证人陈某1、陈某2、宋某的证言及陈志红执业受伤的事实证明，陈志红受朱启辉雇佣。朱启辉系电信织金分公司聘用的员工，其雇佣陈志红为猫场石灰岩矿安装网线属职务行为，且陈志红安装网线系电信织金分公司的业务范围，因此，陈志红是为电信织金分公司提供劳务受伤。2、就发生触电事故的电力设施归谁所有的争议焦点而言，根据供电局与猫场石灰岩矿签订的供用电合同，陈志红发生触电事故的电力设施系猫场石灰岩矿所有，陈志红在猫场石灰岩所有的电力设施中的电杆上为猫场石灰岩矿安装网线时，猫场石灰岩矿未尽到管理职责。供电局利用该电力设施向猫场石灰岩矿供电并收取了电费，但未设立警示标志，猫场石灰岩矿、供电局对此予以认可。3、就陈志红是否有过错的争议焦点而言，陈志红明知在高压电杆上架设网线有危险而未尽到注意义务，对自己受到的伤害有一定的过错。 综上所述，朱启辉雇佣陈志红为猫场石灰岩矿安装网线是代电信织金分公司履职。陈志红在为电信织金分公司提供劳务过错中受伤，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”之规定。陈志红为猫场石灰岩矿安装网线过程中，明知高压危险而未尽到安全注意义务，对自己所受之伤有一定的过错，应负一定的责任。电信织金分公司在陈志红为其提供劳务过程中未对陈志红提供安全防护措施，致使陈志红触电受伤，具有重大过错。陈志红受伤所造成的经济损失依法应由电信织金分公司承担主要赔偿责任。陈志红发生触电事故的高压电杆系猫场石灰岩矿所有，陈志红在该电杆上为猫场石灰岩矿安装网线过程中，猫场石灰岩矿未尽到管理职责，有一定的过错，应承担一定的责任。供电局在供电过程中，对供电设施未设警示标志，又不能举证证明损害是因陈志红故意或者不可抗力造成，其与电信织金分公司签订的安全协议不能对抗第三人，故对陈志红的损失也应承担一定的赔偿责任，具体责任划分为，陈志红自行承担其损失总额责任的10%，电信织金分公司承担陈志红损失总额责任的50%、猫场石灰岩矿承担20%、供电局承担20%。按照前述责任划分，电信织金分公司赔偿陈志红损失158390.99×50%=79,195.50元（含已支付的10，000元），猫场石灰岩矿赔偿陈志红损失158390.99×20%=31，678.20元（含已支付的5，000元），供电局赔偿陈志红损失158390.99×20%=31，678.20元。陈志红系农村居民，其受伤不是六被告共同侵权所致，其主张按城镇居民标准计算残疾赔偿金并由六被告承担连带赔偿责任的诉讼请求，依法不予支持。陈志红对朱启辉、罗贤孝、温平忠的诉讼请求不合法，依法亦不予支持，电信织金分公司辩称“朱启辉雇佣陈志红属个人行为，其与陈志红无任何关系，请求驳回陈志红诉讼请求”的理由不能成立，依法不予采纳。猫场石灰岩矿辩称“其未委托陈志红为其安装网线，对陈志红损失不承担赔偿责任”的理由不能成立，不予采纳。供电局辩称“其与电信织金分公司、猫场石灰岩矿另签有安全协议和供用电合同，陈志红发生触电事故的电力设施系猫场石灰岩矿所有，陈志红受伤产生的损失不应由其赔偿的理由亦不能成立，依法不予采纳”。朱启辉、罗贤孝的答辩理由成立，依法予以采纳。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第六项、第十六条、第三十五条、第七十三条、第七十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、由中国电信股份有限公司织金分公司于本判决生效后十日内一次性赔偿陈志红医疗费、护理费、误工费、营养费、交通费、鉴定费、残疾赔偿金、后续治疗费、精神损害抚慰金共计金额为79,195.50元（含已支付的10，000元）；由织金县猫场镇凉水井石灰岩矿于本判决生效后十日内一次性赔偿陈志红医疗费、护理费、误工费、营养费、交通费、鉴定费、残疾赔偿金、后续治疗费、精神损害抚慰金共计金额为31，678.20元（含已支付的5，000元）；由贵州电网有限责任公司毕节织金供电局于本判决生效后十日内一次性赔偿陈志红医疗费、护理费、误工费、营养费、交通费、鉴定费、残疾赔偿金、后续治疗费、精神损害抚慰金共计金额为31，678.20元；二、驳回陈志红的其他诉讼请求。案件受理费4，496元，减半收取计2，248元，由陈志红负担224.80元，中国电信股份有限公司织金分公司负担1，124元，织金县猫场镇凉水井石灰岩矿负担449.60元，贵州电网有限责任公司毕节织金供电局负担449.60元。 二审期间，电信织金分公司向本院申请调取织金县公安局猫场派出所调取的证据。经本院发出调查令，获得织金县公安局猫场派出所在陈志红受伤时所做的调查笔录及朱启辉（朱建国）与本案相关人员通话的呼出已接信息。本院对公安机关出具的证据的三性予以认可作为证据使用。除此外，当事人未向本院提交其他新证据。 本案二审查明，《委托代理电信装维业务合同》陈志红与《委托代理电信装维业务合同》中的朱启辉、罗贤孝一方为劳务关系，即陈志红所获得的劳务报酬系朱启辉、罗贤孝以点工的方式支付相应报酬，陈志红所主张与电信织金分公司之间存在劳务关系与事实不符，双方之间没有劳务合同的合意。本案朱启辉以点工每人每天120元的报酬安排陈某1、罗小柳、陈志红等5人从事安装罗贤孝接来的网线安装活路。2018年5月6日罗贤孝、朱启辉先后到在高压线电杆上牵网线工地进行了安排后离开了施工现场。一二审中本案当事人均未向本院提交有朱启辉、罗贤孝贵州省安监局颁发的《中华人民共和国特种作业操作证》具备登高、电工资格证等。《委托代理电信装维业务合同》载明“甲方（电信织金分公司）根据《合同法》相关规定，将甲方的部分业务委托给乙方（分别为朱启辉、罗贤孝）代理，本合同为委托代理合同，甲乙双方为民事委托代理关系，不存在任何合资、合伙、劳动、雇佣等其他法律关系”，委托的事项及范围为“区域内固话、宽带等末梢障碍的查修工作，区域内所有固话、宽带等末梢装、拆、移机服务；区域内杆线路、交接设备、分线及下户线的日常巡查、隐患登记并及时通知甲方；区域内交接设备、分线设备及下户线的隐患处理；区域内下户线交越的检查、统计、告知甲方及处理；区域内所有接入网点油机停发电及基础保养工作；区域内号码并没有、端口资源、主干资源、酵母资源的收集、整理、提交号线资源变更原始资料；区域内机房及设备的管理、安全、卫生工作，按机房标准化要求，填写机房出入登记记录、没油机发电记录、日常工作巡视记录、障碍记录等机房标准化表格，并保证一二分光端口占用情况资料的完整准确；甲方委托乙方在（罗贤孝为猫场、朱启辉为上坪寨、克老坝、小牛场）区域内代理上述电信业务；乙方与甲方签订合同前，乙方必须具备同时以下条件：必须办理具备相应资格的工商营业执照，满足甲方对末梢装维的要求，必须确保以双方约定区域能提供7＊24小时的装维服务。必须具备必要的交通工具、通讯工具、施工工具及保护用具，必须对本地通信线路及地理区域情况比较熟悉，必须熟练掌握固话、宽带的装维技能，并且能熟练掌握油机停发电及基本维护技能，必须具备贵州省安监局颁发的《中华人民共和国特种作业操作证》具备登高、电工资格，乙方向甲方提供担保，乙方应当向甲方一次性交纳保证金。”另外，电信织金分公司分别与朱启辉、罗贤孝还相互约定了“甲方不承担乙方及其聘用人员的社会保险等有关办理，不承担乙方及其聘用人员因发生安全事故而产生的工伤赔偿、财产赔偿等责任”等其他约定。除此外，本院二审认定事实与原审认定一致。 本院认为，结合上诉人的上诉请求、一二审查明的事实、被上诉人的答辩等，本案二审当事人之间的争点问题为，一是本案认定电信织金分公司与陈志红之间存在劳务合同关系是否恰当？朱启辉、罗贤孝二人在本案中是否应当承担责任，应当承担的责任份额是多少？原审责任份额的比例是否恰当？二是电信织金分公司在本案中是否应当承担责任？承担什么责任？三是陈志红主张的精神损害抚慰金是否应当支持？营养费计算是否过高？第四个争点问题，电信织金分公司的辩论权是否被剥夺？ 第一个争点问题，劳务合同是指劳务提供者与劳务接受人依照法律规定签订协议，劳务提供人向接受人提供劳务活动，接受人向提供人支付劳务报酬的合同。本案陈志红与朱启辉、罗贤孝之间虽无书面的劳务合同，本案从陈志红所获得的报酬来看，系朱启辉、罗贤孝以点工方式支付报酬是明知的，并非电信织金分公司支付其劳务报酬亦是明知的，从证人陈某1等的证言及公安机关调取的笔录等，陈志红与朱启辉、罗贤孝之间建立的是劳务关系，而非与电信织金分公司之间建立劳务关系，因此，承担公民个人之间劳务用工责任的主体应当是朱启辉、罗贤孝。在陈志红提供劳务过程中，其提供劳务受朱启辉、罗贤孝的安排、指挥，朱启辉和罗贤孝在劳务当天，均先后到过施工现场进行了安排、指挥，本案朱启辉超出其受托范围处理电信织金分公司的受托业务，罗贤孝未经电信织金分公司派单接受凉水井石灰岩矿申请安装网络业务，但不影响其雇佣陈志红等5人的雇主身份的认定。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带责任。”本案雇主责任依法应当由朱启辉和罗贤孝承担，原审未判决朱启辉和罗贤孝承担责任不当，本院予以纠正。责任比例的分担问题，陈志红、织金供电局、石灰岩矿承担责任比例分配及理由，本院认同原审认定及分配，不重复表述。 第二个争点问题，《中华人民共和国安全生产法》第一百条第一款规定“生产经营单位将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人的，责令限期改正，没收违法所得；违法所得十万元以上的，并处违法所得二倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足十万元的，单处或者并处十万元以上二十万元以下的罚款；对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处一万元以上二万元以下的罚款；导致发生生产安全事故给他人造成损害的，与承包方、承租方承担连带赔偿责任。”第四十九条第二款规定“生产经营单位不得以任何形式与从业人员订立协议，免除或者减轻其对从业人员因生产安全事故伤亡依法应承担的责任。”《中华人民共和国合同法》第四十条规定“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”本案从《委托代理电信装维业务合同》约定的“委托事项及范围”来看，朱启辉与罗贤孝受托之事项，均为生产经营单位电信织金分公司的业务，本案所承接的凉水井石灰岩矿申请的安装宽带等业务，为电信织金分公司的业务，且属于其受托之业务范围。在一二审诉讼过程中，电信织金分公司、朱启辉、罗贤孝均未向法院提交贵州省安监局颁发的《中华人民共和国特种作业操作证》具备登高、电工资格证明文件，因此，电信织金分公司主张朱启辉、罗贤孝未经安排“接私活”而免责的理由不成立，该“接私活”行为不影响电信织金分公司依法承担责任，依照《中华人民共和国安全生产法》第一百条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，电信织金分公司对朱启辉、罗贤孝应当承担的部分负连带责任。 第三个争点问题，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（2001年3月10日起施行）第九条规定“精神损害抚慰金包括以下方式：（一）致人残疾的，为残疾赔偿金；（二）致人死亡的，为死亡赔偿金；（三）其他损害情形的精神抚慰金。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（2004年5月1日起施行）第十八条规定了精神损害抚慰金，第二十五条规定了残疾赔偿金的支持条件和计算方法，第三十三条规定可以看出残疾赔偿金、死亡赔偿金与精神损害抚慰金可以并列裁判，第三十六条第二款规定“在本解释公布施行之前已经生效施行的司法解释，其内容与本规定解释不一致的，以本解释为准。”本案陈志红向原审法院起诉请求支持残疾赔偿金，符合后一司法解释二十五条的规定，对精神抚慰金判决支持5000元，依人身损害赔偿司法解释的规定，并无不当，因此，原审判决支持5000元精神抚慰金，系依本案侵害后果、当事人的过程程度、场合、行为方式等综合判断之结果，原审判决支持残疾赔偿金的同时支持精神抚慰金并无不当。对于营养费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”原审判决裁量每天按100元计算、营养期按鉴部门鉴定的60日计算，金额为60天×100元=6000元，并无不当。 第四个争点问题，当事人的辩论权的行使方式可以通过口头答、书面答辩，法庭审理，委托代理人代为答辩、电信织金分公司负责人自行答辩等诸多方式。本案法庭审理是采用简易程序审理的案件，诉讼程序是根据案件审理需要依法安排。本案上诉人委托诉讼代理人向原审法院提交的答辩状，于2019年8月22日、2019年9月10日组织的诉讼活动，并无剥夺辩论权的情形，上诉人有关原审程序违法的上诉主张不予采信。 综上所述，电信织金分公司的部分上诉理由成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、变更贵州省织金县人民法院（2019）黔0524民初3128号民事判决第一项内容为，由朱启辉和罗贤孝于本判决生效后十日内一次性赔偿陈志红医疗费、护理费、误工费、营养费、交通费、鉴定费、残疾赔偿金、后续治疗费、精神损害抚慰金共计金额为79,195.50元（含中国电信股份有限公司织金分公司已支付的10，000元），中国电信股份有限公司织金分公司对朱启辉和罗贤孝应当承担的赔偿部分承担连带责任；由织金县猫场镇凉水井石灰岩矿于本判决生效后十日内一次性赔偿陈志红医疗费、护理费、误工费、营养费、交通费、鉴定费、残疾赔偿金、后续治疗费、精神损害抚慰金共计金额为31，678.20元（含已支付的5，000元）；由贵州电网有限责任公司毕节织金供电局于本判决生效后十日内一次性赔偿陈志红医疗费、护理费、误工费、营养费、交通费、鉴定费、残疾赔偿金、后续治疗费、精神损害抚慰金共计金额为31，678.20元； 二、维持贵州省织金县人民法院（2019）黔0524民初3128号民事判决第二项； 三、驳回中国电信股份有限公司织金分公司其他上诉请求。 一审案件受理费4，496元，减半收取计2，248元，由陈志红负担224.80元，朱启辉、罗贤孝、中国电信股份有限公司织金分公司负担1，124元，织金县猫场镇凉水井石灰岩矿负担449.60元，贵州电网有限责任公司毕节织金供电局负担449.60元。二审案件受理费4495元，由朱启辉、罗贤孝、中国电信股份有限公司织金分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 田 川 审判员 张 雄 审判员 刘光全 二〇二〇年二月二十八日 书记员 孙 云