广西壮族自治区北海市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）桂05刑终12号 原公诉机关广西壮族自治区合浦县人民检察院。 上诉人（原审被告人）陈锦佳，男，1974年1月7日出生于广西壮族自治区合浦县，汉族，文盲或半文盲，农民，住合浦县。曾因犯贩卖毒品罪分别于2016年11月3日、2018年1月31日被合浦县人民法院判处有期徒刑一年、一年三个月。因吸食毒品于2019年5月23日被行政拘留十五日。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2019年6月5日被刑事拘留，同年7月6日被逮捕。现羁押于北海市第二看守所。 原审被告人李道鹏，男，1968年6月18日出生于广西壮族自治区合浦县，汉族，小学文化，无业，住合浦县。曾因犯贩卖毒品罪分别于2014年10月31日、2016年1月20日被合浦县人民法院判处有期徒刑九个月、一年六个月。因吸食毒品于2019年5月23日被行政拘留十五日。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2019年6月1日被取保候审，同年9月27日被刑事拘留，同年10月10日被逮捕。现羁押于合浦县看守所。 广西壮族自治区合浦县人民法院审理广西壮族自治区合浦县人民检察院指控原审被告人陈锦佳、李道鹏犯贩卖毒品罪一案，于2019年12月4日作出（2019）桂0521刑初577号刑事判决。原审被告人陈锦佳不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审查了全部案卷材料，依法讯问了上诉人陈锦佳、原审被告人李道鹏，听取了北海市人民检察院的意见，认为本案不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： 2019年5月22日15时许，特情人员李某通过电话与被告人李道鹏商定购买200元毒品，李某依约来到合浦县廉州镇蒌行街21号-2李道鹏家，李道鹏将从上家被告人陈锦佳处购买回来的毒品卖给李某。两人完成毒品交易后即被公安民警当场抓获。民警现场提取扣押李道鹏贩卖的毒品海洛因一小包（经称量净重0.11克），在李道鹏身上提取扣押vivo牌手机一台，在李道鹏家中提取扣押毒品海洛因一包（经称量净重1.49克）。 2019年5月22日21时许，被告人李道鹏通过电话与被告人陈锦佳商定购买1100元毒品，李道鹏依约来到合浦县廉州镇堂排村委会新村三组18号附近农田处，两人正在交易时被公安民警当场抓获。民警在陈锦佳身上提取扣押毒品海洛因一包（经称量净重2.97克）、OPPO手机和NEOKA手机各一台，在陈锦佳家中提取扣押毒品海洛因五包（经称量净重8.93克）。 2019年5月22日，被告人李道鹏被民警抓获归案；同日，经李道鹏的引带，民警将被告人陈锦佳抓获归案。 原判认定上述事实，有受案登记表、立案决定书、户籍材料、抓获经过证明、行政处罚决定书、（2017）桂0521刑初648号刑事判决书、（2016）桂0521刑初13号刑事判决书、通话清单、扣押清单、提取笔录、称量笔录、刑事照片等书证，证人李某的证言，被告人陈锦佳、李道鹏的供述，北公物鉴（理化）字【2019】160号理化检验报告及鉴定意见通知书，现场勘验笔录、现场示意图及照片，辨认笔录等证据予以证实。 原判认为，被告人陈锦佳、李道鹏违反国家对毒品的管理规定，非法向他人销售毒品海洛因，其行为构成贩卖毒品罪。陈锦佳、李道鹏均在年满十八周岁后曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕以后，五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之贩卖毒品罪，前罪和后罪均是故意犯罪，是累犯和毒品犯罪再犯，依法应当从重处罚。李道鹏协助公安机关抓获陈锦佳，是立功，依法可以从轻或者减轻处罚。陈锦佳、李道鹏归案后均如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。公安机关所扣押陈锦佳、李道鹏的手机，是供犯罪使用的本人财物，依法应当予以没收。陈锦佳、李道鹏因贩卖毒品被抓获，公安机关分别在其各自家中缴获的毒品应计算为贩卖毒品的数量。根据被告人陈锦佳、李道鹏犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第四款，第五十二条，第五十三条，第六十五条第一款，第六十八条，第六十七条第三款，第六十四条及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决：一、被告人陈锦佳犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币一万元；二、被告人李道鹏犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币四千元；三、在案扣押并随案移送的OPPO手机、NEOKA手机、vivo手机各一台，予以没收，上缴国库。 上诉人陈锦佳提出，公安民警从其家中缴获的8.93克毒品海洛因是其用于吸食的，并非用于贩卖，不应以贩卖毒品罪论处，应认定其非法持有毒品。并且，其归案后如实供述其贩卖毒品的犯罪事实，认罪态度好，但原判对其量刑过重，请求本院查明事实，对其改判更轻刑罚。 原审被告人李道鹏对原判无异议。 北海市人民检察院认为，原判认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，程序合法，上诉人陈锦佳的上诉理由没有事实和法律依据，建议本院维持原判。 在二审审理期间，上诉人陈锦佳和原审被告人李道鹏均没有提交新的证据。 经二审审理查明，原判认定2019年5月22日21时许，原审被告人李道鹏通过电话与上诉人陈锦佳商定购买1100元毒品的事实有误，本院更正为2019年5月22日18时许，原审被告人李道鹏通过电话与上诉人陈锦佳商定购买3克毒品海洛因。其余查明的事实与原判相同。据以定案的证据来源合法，相互印证，能客观证明本案的犯罪事实，且均经原审庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。 本院认为，上诉人陈锦佳、原审被告人李道鹏违反国家对毒品的管理规定，明知是毒品海洛因而予以贩卖，其二人行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款和第四款的规定，构成贩卖毒品罪。关于上诉人陈锦佳提出其在家中被查获的8.93克毒品海洛因不应以贩卖毒品罪论处的意见，经查，对于以贩养吸的贩毒人员，其被查获的毒品数量依法应认定为其犯罪的数量。在本案中，上诉人陈锦佳系吸毒人员，同时贩卖毒品牟利，在其向原审被告人李道鹏出售2.97克毒品海洛因时被公安民警抓获，公安民警随即从其家中缴获的8.93克毒品数量依法应计入其贩卖毒品的数量，以贩卖毒品罪追究其刑事责任，故本院对于上诉人陈锦佳提出的该项意见不予采纳。上诉人陈锦佳、原审被告人李道鹏曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之贩卖毒品罪，是累犯，且系毒品犯罪的再犯，依法应当从重处罚。原审被告人李道鹏协助公安机关抓获上诉人陈锦佳，有立功表现，依法可以从轻或者减轻处罚。上诉人陈锦佳、原审被告人李道鹏归案后如实供述其罪行，依法可从轻处罚。原判根据上诉人陈锦佳、原审被告人李道鹏犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，在法定的量刑幅度内对其二人所作的量刑并无不当。陈锦佳上诉提出原判对其量刑过重，请求改判更轻刑罚的理由不成立，本院不予采纳。北海市人民检察院提出维持原判的检察意见具有事实和法律依据，本院予以采纳。综上所述，原判定罪准确，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 庞福萍 审 判 员 黄思盛 审 判 员 李雪燕 二〇二〇年二月二十七日 法官助理 陈嘉成 书 记 员 李铁盛 附：引用的法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 第二百四十四条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。