湖北省宜昌市夷陵区人民法院行 政 判 决 书（2019）鄂0506行初23号原告：宜昌安吉尔电器有限责任公司，统一社会信用代码×××60Ｊ，住所地：湖北夷陵经济开发区黄金卡黄金六巷A10号。法定代表人：刘宜祥，系该公司总经理。被告：宜昌市夷陵区市场监督管理局，统一社会信用代码×××25Ｕ，住所地：宜昌市夷陵区罗河路25号。法定代表人：张正明，系该局局长。出庭负责人：阎志强，系该局副局长。委托诉讼代理人：李元安，湖北辨和辩律师事务所律师。一般授权代理。原告宜昌安吉尔电器有限责任公司（以下简称原告）因不服被告宜昌市夷陵区市场监督管理局（以下简称被告）食品管理行政处罚一案，于2019年11月4日向本院提起行政诉讼。本院于同日受理后，于同年11月6日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。被告于同年11月12日向本院提交了行政答辩状和证据材料。本院依法组成合议庭，于同年11月29日公开开庭审理了本案，原告的法定代表人刘宜祥，被告的行政负责人阎志强及委托诉讼代理人李元安到庭参加诉讼。本案现已审理终结。被告于2019年5月7日作出夷市监食罚[2019]1号《行政处罚决定书》，认定：原告生产经营的珍珠泉包装饮用水致病性微生物含量超过食品安全标准限量，决定对原告作出以下行政处罚：1、没收违法所得264.34元；2、罚款人民币5万元。原告诉称：1．处罚决定书事实不清。（1）2018年10月，宜昌法官泉饮品有限公司（以下简称法官泉公司）与陈南方买卖合同纠纷一案中，法官泉公司认为陈南方私自买卖原告“安吉祥”纯净水，侵犯其利益，故纠集其他厂家通过各种方式打压原告的销售市场，被告的工作人员周耀群等人配合宜昌市市场监督管理局（以下简称宜昌市监管局）的叶刚以质量检测为名到原告单位进行所谓样品抽检，原告到宜昌市监管局找到主管领导，其否认派任何人员到各县市检查。由此可见，被告仅仅只到原告一处进行抽检的行为属于选择性执法。（2）原告要求举行听证会，被告在答复原告关于铜绿假单胞菌在4度以下不能存活的问题时，以原告不能出示具有法定资质的机构证明为由不予采纳。依《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）第三十条的规定，被告应当举证证明提供抽检当天的温度以及依据当天温度是否会生成铜绿假单胞菌，而非由原告提供其不能获得的证据。另外，原告对抽检样品运输过程提出质疑，对于抽检样品有可能被有关人员调包或故意置于高温条件下产生铜绿假单胞菌。既然被告系食品安全监管的法定单位，那么对食品抽样应当有法定的样品提取程序，首先应该提取过程现场录音录像，对于在一定温度下有可能导致食品变质的，还应该提取样品后将样品放入相应的容器内，并及时送往检验单位检验。被告在处罚决定书中并未对提取过程及运输过程举证予以证明，不能证明抽检样品系原告单位。2．处罚决定书证据不充分。基于被告的样品提取、运输、检验不符合国家对食品抽检的法定操作程序，对其检验报告原告不予认可。被告的行政处罚缺乏相应的事实及法定依据。行政处罚需遵循公正、公开的原则，行政处罚的公正性要求执法者不仅有处罚权，还要依法行使处罚权，依法行使处罚权的要件之一就是行政处罚是建立在真实、有效、充足的证据基础上的。我国《行政处罚法》规定，“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。”被告在做出行政处罚前，在没有充分证据的情况下，不是根据违法事实、性质、情节以及社会危害程度来决定处罚种类与处罚幅度，而是将自由裁量权加以自由发挥，使行政权脱离了公正、合法的范畴。3．处罚决定违反了行政合理性要求。行政处罚的基本原则之一是罚过相当，而且《行政处罚法》第二十七条第二款规定，“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。”假若原告（不构成自认）销售的水质不符合标准，但无证据显示有危害后果产生，销售金额也仅为717.01元，获利也仅为264.34元，因此，在这种情况下，对原告罚款50000元的处罚目的就令人怀疑，既不符合行政合法性的要求，也达不到行政合理性要求。被告作出的行政处罚决定是典型的沿着由“罪名到证据”的路径寻找行政行为合法依据的做法，是权力滥用的又一证明。综上，原告认为，被告作出的行政处罚，事实不清，证据不足，请依法予以撤销，还原告一个公道。原告为支持其诉讼主张，向本院提交了如下证据材料：1．身份信息、企业信息，处罚决定书；2．日常监管标牌，巡查记录，证明宜昌市监管局没有成立前，被告就进行了监管；3．网络下载的铜绿假单胞菌的生存条件，证明铜绿假单胞菌的生存条件是25度至42度之间，在4度以下不能生存；4．2019年10月9日，湖北省食品监督管理局抽查的检测报告书，证明原告生产的饮用水每年至少四次抽检，原告的饮用水均为合格。被告辩称：原告生产经营的饮用水致病性微生物含量超过食品安全标准的行为事实清楚，证据确实充分。被告在抽样送检过程中程序合法，对原告作出行政处罚适用法律、法规正确，请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。1．原告违法事实清楚，证据确实充分。2018年11月23日，被告依法对原告进行食品安全抽检，在其法定代表人刘宜祥的陪同下，抽取了1批次“加工纯净水所用的源水”及1批次“珍珠泉包装饮用水”送至宜昌市××区产品质量检验检测中心检测。经检测，原告生产经营的珍珠泉包装饮用水铜绿假单胞菌含量不符合GB19298-2014《食品安全国家标准包装饮用水》规定的标准。同年12月12日，被告向原告送达了湖北省食品安全抽样结果通知书、食品安全监督抽样不合格责令改正通知书和检验报告。经调查，2018年11月20日，原告共生产被抽检批次的珍珠泉包装饮用水237桶，其中150桶销售到小溪塔易某处，70桶销售到雾渡河林××处，被告抽检样品6桶，原告自用11桶。生产成本价为1.91元/桶，批发给经销商价格为3元/桶，抽检样品购买费用按照6元/桶支付。原告生产经营致病性微生物含量超过食品安全标准限量的食品货值金额为717.01元，获利264.34元。2．被告对原告生产的“珍珠泉包装饮用水”进行抽样检验，是法律赋予被告的一项行政职能。根据《中华人民共和国食品安全法》（以下简称《食品安全法》）第八十七条、《食品生产经营日常监督检查管理办法》（以下简称《食品检查办法》）第五条的规定，被告对原告生产经营的“珍珠泉包装饮用水”进行抽样检验是在履行法律赋予被告的市场监管职能，并不是刻意针对某个单位或者某个人。原告若认为被告抽样检验行为违法，应当提供相关法律依据，不能以“选择性执法”概而述之。同时，《食品安全法》第一百一十三条规定，“对有不良信用记录的食品生产经营者增加监督检查频次”。鉴于原告此前曾有过被处罚的不良信用记录，即便是被告只对原告进行抽查也无可厚非。3．被告在样品的提取、送检过程中，程序符合法律规定。根据《食品安全抽样检验管理办法》（以下简称《食品抽样办法》）第十四条、第二十条第二款、第二十二条的规定，2018年11月23日，被告在原告法定代表人刘宜祥的陪同下抽取样品，现场用透明不干胶封样，并由抽样人员、刘宜祥当场签字盖章确认。随即，被告将样品送至承检机构宜昌市××区产品质量检验检测中心。该检测中心出具的检验报告记载“封样状态完好”、“检验环境符合检验要求”。同时，根据《食品安全监督抽检和风险监测工作规范》（以下简称《食品监测规范》）第1.3.7条、第2.8条的规定，被告在抽样过程中全程有原告的法定代表人参与，并由其签字确认封存取样。2018年12月18日，原告的法定代表人在接受执法人员询问调查时，再次确认对样品的真实性无异议。在这种情况下，原告要求被告录音录像无疑将现场信息采集方式限制为录音录像，而《食品监测规范》第1.3.7条规定信息采集除了拍照或录像外，还有一个兜底规定“等方式”。原告在不能提供证据证明的情况下无端揣测被告调包，故意置于高温环境等没有任何事实根据。被告注意到，在饮用水中检测出“铜绿假单胞菌”这种案例在全国比比皆是，这种在常温下贮存饮用的产品，被告在样品送检时不需要特殊贮存。因此，原告指责被告滥用权力，是对被告行使公权力的一种公然挑衅。4．被告针对原告的违法行为，向原告作出的行政处罚决定慎重、合法、恰当。依《食品安全法》第一百二十四条第一款、《行政处罚法》第二十三条的规定，尽管原告生产致病微生物含量超标的行为只是一般违法行为，罚款额度仅50000元，达不到《市场监督管理行政处罚听证暂行办法》（以下简称《市场处罚听证办法》）第五条第一款第（三）项规定的对法人处以100000以上才举行听证的规定，但被告为了慎重起见仍举行了听证并召开了案审会，决定对原告作出责令其改正违法行为，没收违法所得264.34元、罚款50000元的行政处罚。依照《湖北省食品药品行政处罚自由裁量权适用规则》第十九条“给予从轻处罚的罚款，不得低于法定罚款下限”的规定，被告对原告作出罚款50000元，是法律规定的最低处罚额度。2015年5月29日，习总书记在中共中央政治局第二十三次集体学习时强调“公共安全连着千家万户，确保公共安全事关人民群众生命财产安全，事关改革发展稳定大局。”“要切实加强食品药品安全监管，用最严谨的标准、最严格的监管、最严厉的处罚、最严肃的问责，加快建立科学完善的食品药品安全治理体系。”《食品安全法》正是在这种背景下修订的。50000元的罚款起点就是迫使食品生产者不敢犯、不能犯，大大提高了食品生产者的违法成本。综上，请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。被告在举证期限内向本院提供了作出该具体行政行为的下列证据和依据：1．统一社会信用代码证书，法定代表人身份证明，用以证明被告身份信息；2．营业执照，食品生产许可证，用以证明原告是适格的行政相对人；3．关于区食品药品监督管理局人员转隶的函，用以证明被告有权行使食品监督管理职能；4．现场检查笔录、食品安全抽样检验抽样单发票，用以证明被告取样程序符合规定；5．检验报告、现场检查笔录、询问调查笔录、整改报告，用以证明原告生产的珍珠泉包装饮用水铜绿假单胞菌含量超标，原告对样品真实性无异议，被告已依法履行告知义务，原告承认生产环节存在问题；6．询问调查笔录（二份）、产品生产台账、产品销售台账、召回通知、营业执照（二份），证明原告生产的该批珍珠泉包装饮用水生产销售情况；7．（夷）食药监食罚[2016]12号行政处罚决定书、申请、行政裁定书、罚没收入票据，证明原告曾于2016年6月27日因违反《食品安全法》受到处罚的事实；8．抽检结果通知书、复查须知、责令整改通知书及送达回执、异议申请书，不予受理通知书、当事人送达地址确认书、立案审批表、行政处罚事先告知审批表及送达回执、听证告知审批表及送达回执、听证笔录、听证报告、案件调查终结报告、案件论述讨论记录、行政处罚决定审批表、行政处罚决定书及送达回证，用以证明被告对原告生产经营进行监督抽查及作出行政处罚程序合法；9．执法人员单勇、车宇、李欣执法证，用以证明执法人员均具有执法资格。同时，被告还向本院提交了如下法律依据：1．《食品安全法》第二条第一款、第四条、第六条、第十六条、第三十四条、第五十二条、第六十七条、第八十八条第一款、第一百一十条、第一百一十三条、第一百二十四条；2．《行政处罚法》第八条、第十五条、第二十三条、第三十七条、第三十八条；3．《食品药品行政处罚程序规定》第六条、第七条第一款、第十七条第一款、第二十条、第二十一条、第二十二条、第三十三条、第三十四条、第三十五条、第三十六条、第三十七条第二款；4．《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第五十四条、第五十五条；5．《食品检查办法》第五条、第二十六条、第二十七条；6．《食品抽样办法》第三条第二款、第十四条、第二十条第二款、第二十二条；7．国家市场监管总局办公厅《关于进一步规范食品安全监督抽检复检和异议工作的通知》（以下简称《食品监督抽检和异议通知》）；8．《市场处罚听证办法》第五条第一款、第六条、第八条、第十一条第一款、第十二条第一款、第三十一条；9．《国家食品药品监督管理局听证规则（试行）》第十条；10．《食品安全监督抽查和风险监测工作规范》；11．《关于印发〈湖北省食品药品行政处罚自由裁量权适用规则〉的通知》第十二条、第十三条、第十四条、第十九条、第二十二条。经组织原被告双方对证据进行庭审质证，对上列证据材料认定如下：原告对被告提供的证据均无异议，但同时认为，铜绿假单胞菌的生存条件是25度至42度之间，在4度以下铜绿假单胞菌是不能生存的。对抽检样品运输过程提出质疑，对于抽查样品有可能被有关人员调包或故意置于高温条件下产生铜绿假单胞菌，市场监督局系食品安全监管的法定单位，对食品抽检应当有法定的样品提取程序，首先应该提取现场录音录像，对于在一定温度下有可能导致食品变质的，还应当提取样品后放入相应的容器内，并及时送往检验单位检验。市场监督局在行政处罚决定书中并未对提取的过程及运输的过程举证，不能证明抽检样品系原告单位。被告对原告提供的证据1没有异议；对证据2提出异议，认为日常监管标牌是原告自行制作的，被告处罚的是2018年发生的事情，巡查记录与本案没有关联性；对证据3提出异议，认为该证据系网上下载，没有任何依据，不能作为证据使用，不能证明案件事实本身；对证据4的三性没有异议，但认为与本案没有关联性。不代表原来抽查是合格的这次抽查就是合格的，2016年我们也去检查过，原告所说的是没有事实依据的。本院综合原告、被告的质证意见，对上述证据和规范性文件依据认证如下：对原告提交的证据1，本院予以确认；对证据2，由于该证据系原告自行制作的日常监管标牌，而巡查记录是原告于2012年5月7日的记录，并不是对2018年11月20日所生产珍珠泉包装饮用水时的巡查记载，因此与本案没有关联性，本院不予采信。对于原告提交的证据3，因系原告从网络上下载，被告认为不能作为证据使用的质证理由成立，本院不予认定；对于证据4，本院对其“三性”予以确认，但至于能否达到原告的证明目的，本院将结合庭审时双方的陈述和举证质证，进行综合判定。对于被告所提交的证据，经原告质证对其均无异议，本院依法对其证据效力予以确认。至于原告提出“铜绿假单胞菌的生存条件是25度至42度之间，在4度以下铜绿假单胞菌是不能生存的”的问题，因原告只是怀疑，并没有提供相反证据进行印证，故本院对原告的质证意见不予采信。同时，被告提交的规范性文件均为有效依据。根据采信的证据以及庭审中当事人陈述，本院认定以下案件事实：2018年11月23日，被告执法人员对原告进行食品安全抽检，在其法定代表人刘宜祥的陪同下，抽取了1批次“加工纯净水所用的源水”及1批次“珍珠泉包装饮用水”送至宜昌市××区产品质量检验检测中心检测。经检测，原告生产经营的珍珠泉包装饮用水铜绿假单胞菌含量不符合GB19298-2014《食品安全国家标准包装饮用水》规定的标准。同年12月12日，被告向原告送达了《湖北省食品安全抽样结果通知书》、《食品安全监督抽样不合格食品责令改正通知书》和《检验报告》。由于原告涉嫌违反食品安全管理规定，被告依法立案调查。经被告调查，2018年11月20日，原告共生产被抽检批次的珍珠泉包装饮用水237桶，其中150桶销售到小溪塔易某处，70桶销售到雾渡河林××处，被告抽检样品6桶，原告自用11桶。生产成本价为1.91元/桶，批发给经销商价格为3元/桶，抽检样品购买费用按照6元/桶支付。原告生产经营致病性微生物含量超过食品安全标准限量的食品货值金额为717.01元，获利264.34元。2019年3月28日，被告向原告送达了《行政处罚事先告知书》和《听证通知书》，原告于同年4月16日提出陈诉、申辩意见。2019年5月7日，被告作出夷市监食罚[2019]1号《行政处罚决定书》，并于同年5月8日送达原告。原告不服，向本院提起行政诉讼，要求撤销该行政处罚决定。同时查明，被告作出夷市监食罚[2019]1号《行政处罚决定书》并向原告送达后，原告不服该处罚决定并于2019年7月6日向宜昌市夷陵区人民政府（以下简称夷陵区政府）提出行政复议申请，夷陵区政府依法予以受理。在行政复议期间，原告自愿撤回行政复议申请。同年10月29日，夷陵区人民政府经审查认定，原告撤回行政复议申请，符合法律规定，并依法作出夷政复决字【2019】10号《行政复议终止决定书》，终止了行政复议。本院认为，《中华人民共和国食品安全法》第六条第二款规定，“县级以上地方人民政府依照本法和国务院的规定，确定本级食品药品监督管理、卫生行政部门和其他有关部门的职责。有关部门在各自职责范围内负责本行政区域的食品安全监督管理工作”。根据《宜昌市××区机构改革方案》，“将区工商行政管理局的职责，区质量技术监督局的职责，区食品药品监督管理局的职责，以及区发展和改革局（区物价局）的价格监督检查职责，区科学技术局的知识产权保护职责等整合，组建区市场监督管理局。”因此被告具有食品安全监督管理职权。被告接到投诉后，立案受理，进行了调查询问，现场检查。在作出行政处罚决定之前，告知原告作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知依法享有的权利。作出行政处罚决定之后向原告送达，决定载明相关救济权利及途径，程序符合法律规定。本案双方争议焦点为，被告作出的《行政处罚决定书》事实是否清楚，证据是否充分、程序是否合法，适用法律是否正确。一、关于本案的事实问题《食品安全法》第八十七条规定，“县级以上人民政府食品药品监督管理部门应当对食品进行定期或者不定期的抽样检验，并依据有关规定公布检验结果，不得免检。进行抽样检验，应当购买抽取的样品，委托符合本法规定的食品检验机构进行检验，并支付相关费用；不得向食品生产经营者收取检验费和其他费用。”《食品检查办法》第五条规定，“市、县级食品药品监督管理部门实施食品生产经营日常监督检查，在全面覆盖的基础上，可以在本行政区域内随机选取食品生产经营者。”经查，2018年11月23日，被告在其法定代表人刘宜祥的陪同下，依法对原告进行食品安全抽检，抽取了1批次“加工纯净水所用的源水”及1批次“珍珠泉包装饮用水”送至宜昌市××区产品质量检验检测中心检测。经检测，原告生产经营的珍珠泉包装饮用水铜绿假单胞菌含量不符合《食品安全国家标准包装饮用水》规定的标准。同年12月12日，被告向原告送达了《湖北省食品安全抽样结果通知书》、《食品安全监督抽样不合格责令改正通知书》和《检验报告》。上述事实清楚，证据确实充分，原告诉称“对抽检样品运输过程提出质疑，”并怀疑“抽检样品有可能被有关人员调包或故意置于高温条件下产生铜绿假单胞菌。”因原告并没有提供相反证据进行印证，其诉称的理由缺乏事实和法律依据，本院对原告的质证意见不予采信。本院认为，被告对原告生产经营的“珍珠泉包装饮用水”进行抽样检验是在履行法律赋予被告的市场监管职能，并不是刻意针对某个单位或者某个人。原告若认为被告抽样检验行为违法，应当提供相关法律依据和证据。故被告对原告生产的“珍珠泉包装饮用水”进行抽样检验，是法律赋予被告的一项行政职能，原告以“被告仅仅只到原告一处进行抽检的行为属于选择性执法”的理由不能成立，本院不予支持。二、关于本案的证据和程序问题《食品抽样办法》第十四条规定，“食品药品监督管理部门可以自行抽样或者委托具有法定资质的食品检验机构承担食品安全抽样工作。”第二十条第二款规定，“食品安全监督抽检中的样品应当现场封样。复检备份样品应当单独封样，交由承检机构保存。抽样人员应当采取有效的防拆封措施，并由抽样人员、被抽样食品生产经营者签字或者盖章确认。”第二十二条规定，“食品安全监督抽检的样品、抽样文书及相关资料应当由抽样人员携带或者寄送至承检机构，不得由被抽样食品生产经营者自行送样和寄送文书。对有特殊贮存和运输要求的样品，抽样人员应当采取相应措施，保证样品贮存、运输过程符合国家相关规定和包装标示的要求，不发生影响检验结论的变化”。《食品监测规范》第1.3.7条规定，“抽样人员应通过拍照或录像等方式对被抽样品状态、食品库存及其他可能影响抽检监测结果的情形进行现场信息采集”。第2.8条规定，“被抽样食品生产者对样品的真实性提出异议但不能提供有关证据的，视为生产者认同样品的真实性。”经查，2018年11月23日，被告在原告法定代表人刘宜祥的陪同下抽取样品，现场用透明不干胶封样，并由抽样人员、刘宜祥当场签字盖章确认。随即，被告将样品送至承检机构宜昌市××区产品质量检验检测中心。该检测中心出具的检验报告记载“封样状态完好”、“检验环境符合检验要求”。上述事实，有被告提供的证据可以认定，本院认为，被告在抽样过程中全程有原告的法定代表人参与，并由其签字确认封存取样。2018年12月18日，原告的法定代表人在接受执法人员询问调查时，再次确认对样品的真实性无异议。在这种情况下，原告要求被告录音录像无疑将现场信息采集方式限制为录音录像，而信息采集除了拍照或录像外，还有一个兜底规定“等方式”。原告在不能提供证据证明的情况下，无端揣测被告调包、故意置于高温环境等，因没有提供任何证据予以证明，故原告诉称“被告的样品提取、运输、检验不符合国家对食品抽检的法定操作程序”的理由，由于没有提供证据予以证明，本院不予采纳；对原告诉辩“处罚决定书证据不充分”的理由，本院不予支持。三、关于本案被告对原告的处罚是否合法的问题《食品安全法》第一百二十四条第一款规定：“违反本法规定，有下列情形之一，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款；情节严重的，吊销许可证：（一）生产经营致病性微生物，农药残留、兽药残留、生物毒素、重金属等污染物质以及其他危害人体健康的物质含量超过食品安全标准限量的食品、食品添加剂”。《行政处罚法》第二十三条规定“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为”。从本案来看，尽管原告生产致病微生物含量超标的行为只是一般违法行为，罚款额度仅50000元，达不到《市场处罚听证办法》第五条第一款第（三）项规定的对法人处以100000以上才举行听证的规定，但被告为了慎重起见仍举行了听证并召开了案审会，决定对原告作出责令其改正违法行为，没收违法所得264.34元、罚款50000元的行政处罚。同时，参照《湖北省食品药品行政处罚自由裁量权适用规则》第十九条规定，“给予从轻处罚的罚款，不得低于法定罚款下限。”本案中，被告对原告作出罚款50000元，是法律规定的最低处罚额度。故此，被告针对原告的违法行为，向原告作出的行政处罚决定合法、慎重、恰当。原告诉称被告“处罚决定违反了行政合法性和合理性要求”的理由，本院不予支持和采纳。综上，被告对原告作出的行政处罚决定，事实清楚，证据确凿，程序合法，处罚幅度恰当，适用法律法规正确。原告要求撤销夷市监食罚[2019]1号行政处罚决定的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下：驳回原告宜昌安吉尔电器有限责任公司的诉讼请求。本案案件受理费50元，由原告宜昌安吉尔电器有限责任公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省宜昌市中级人民法院。审 判 长  肖 杰人民陪审员  谭昌春人民陪审员  刘金桥二〇二〇年二月二十八日书 记 员  王 红