河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫07民终638号上诉人（原审被告）：孟祥超，男，1978年7月6日出生，汉族，住河北省衡水市阜城县。委托诉讼代理人：李向阳，河南联盟律师事务所律师，特别授权。被上诉人（原审原告）：宋玉珍，女，1981年7月8日出生，汉族，住河南省。上诉人孟祥超因与被上诉人宋玉珍民间借贷纠纷一案，不服新乡市红旗区人民法院（2019）豫0702民初6266号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人孟祥超的委托诉讼代理人李向阳，被上诉人宋玉珍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。孟祥超上诉请求：1、撤销一审判决，将本案发回重审或改判驳回宋玉珍的诉讼请求；2、由宋玉珍承担本案的诉讼费。事实和理由：上诉人认为一审判决以上诉人未对涉案借条申请鉴定来认定被上诉人主张借款属实，进而判令上诉人向被上诉人偿还借款，属于认定事实不清，适用法律错误。1、涉案借条是否为上诉人出具的举证责任应由被上诉人承担，一审法院未经举证责任分配的释明，以上诉人未申请鉴定为由认定借条为上诉人本人所出具，属于适用法律错误。宋玉珍主张与孟祥超成立民间借贷法律关系，其提供的证据仅是一份借条，但上诉人否认该借条。在一审开庭审理时，审判员先问被上诉人是否申请鉴定，被上诉人称不申请，后问上诉人是否申请鉴定，上诉人称不申请，但是同意配合进行鉴定。同时，上诉人欲阐述该举证责任应由被上诉人承担、应由被上诉人申请鉴定时被审判员制止。上诉人认为，单纯的对双方询问是否申请鉴定，而没有指定应申请鉴定的举证责任主体，也未对鉴定费的预交和最终负担以及鉴定机构出具鉴定意见后对案件事实认定产生的法律后果等进行明确的说明，不属于严格法律意义的释明。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款规定，“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。”可见，一方当事人提供书面证据，认为该书面证据的签名系对方当事人所为，提供书面证据的这方当事人不论是在主张合同关系的成立及生效，还是在主张合同关系的变更、解除、终止及撤销，均应对其主张的事实承担举证责任。既然提供书面证据的这方当事人对其主张的事实应当承担举证责任，那么应由其提出笔迹鉴定申请，并预交鉴定费用，而不应由对方当事人提出笔迹鉴定申请，并预交鉴定费用。因此，本案应由主张借贷法律关系成立的被上诉人申请鉴定并预交鉴定费用。此外，即便一审时被上诉人并未完成法律关系成立的基本举证，如果一审人民法院向上诉人明确释明，将申请鉴定的举证责任分配给上诉人，指定应由上诉人申请鉴定，上诉人同样会为了查明事实，自证清白，申请对案涉关键证据的笔迹申请鉴定，但一审法院没有给上诉人机会。2、退一步讲，即便根据举证责任分配规则将涉案借条推定为上诉人所出具，涉案借贷法律关系所依赖的借款事实仍未查清，一审判决仅依据借条判令上诉人偿还借款，认定事实和适用法律均错误。被上诉人以一份2010年8月28日借条欲证明双方的借货事实，借条显示:“借条今借现金叁万元整孟祥超2010.8.28"。显然，该借条没有载明债权人，也就是说，被上诉人宋玉珍是否为该借条的债权人有待查明。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条第二款规定:“被告对原告的债权人资格提出有事实依据的抗辩，人民法院经审理认为原告不具有债权人资格的，裁定驳回起诉。”作为孤证，借条无论真伪，均不能证实被上诉人曾将借条所记载的借款交付给上诉人，双方借贷关系是否成立存疑。上诉人于一审中否定被上诉人所主张的借贷事实，并否认借条系本人出具，一审法院也未对被上诉人主张的借款事实查证，仅进行简单的询问是否申请鉴定后，未予适当释明便作出判决认定由上诉人承担不利后果，使上诉人未能进一步行使抗辩的权利。被上诉人所成的2010年8月28日上诉人公司被法院所封而急用钱等均不属实，上诉人没有向被上诉人出具借条，也从未收到过被上诉人所称的借款。宋玉珍辩称：我已经提供了借条，一审庭审时法官明确询问上诉人是否申请鉴定，上诉人说不申请。宋玉珍向一审法院起诉请求：1、判令孟祥超偿还借款30000元；2、诉讼费由孟祥超承担。一审法院认定事实：2010年8月28日，孟祥超向宋玉珍借款30000元，并由孟祥超出具借条一张，该借条未约定还款期限。现宋玉珍诉至一审法院，要求孟祥超偿还借款。一审法院认为，借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确的，出借人可以催告借款人在合理期限内返还。孟祥超于2010年8月28日向宋玉珍借款30000元，事实清楚，证据充分，故一审法院对宋玉珍要求孟祥超偿还借款30000元的诉讼请求予以支持。虽孟祥超辩称借款不属实，其与宋玉珍不存在借贷关系，但并未提供借条上签名不是其签名的证据，也不申请对借条上签名进行鉴定，应当认定借条系孟祥超本人所出具，故一审法院对其答辩意见不予采信。综上所述，该院对宋玉珍的诉讼请求予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条之规定，判决：孟祥超自判决生效之日起十日内偿还宋玉珍借款本金30000元。如果孟祥超未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费550元，因适用简易程序减半收取275元，由孟祥超负担。二审中，宋玉珍提交了2019年9月26日其朋友与孟祥超的朋友彦斌的微信语音通话记录，证明目的：宋玉珍的朋友与孟祥超的朋友彦斌系战友，宋玉珍的朋友为了调解宋玉珍与孟祥超之间借款的事情向孟祥超的朋友彦斌发起通话，彦斌在此次通话中称孟祥超让宋玉珍撤诉然后把钱还给宋玉珍。经质证，孟祥超认为该证据不属于新证据，且不能作为认定事实的有效证据，录音人的身份无法确定。本院认为，宋玉珍提交的该份证据实质属于证人证言，证人应当出庭作证并接受双方当事人的询问，故该份证据的证据形式不合法，本院不予认定。上诉人孟祥超向法庭提交了书面鉴定申请书，申请对宋玉珍提交的案涉30000元借据落款处“孟祥超”的签名笔迹进行司法鉴定。宋玉珍认为孟祥超应当在一审中申请鉴定，其一审已经放弃了鉴定申请。对于孟祥超的鉴定申请，本院在本院认为部分一并论述。本院经审理查明：宋玉珍持落款处载明为“孟祥超”的借据向孟祥超主张偿还30000元借款本金，该借据的内容为“借条今借现金叁万元整孟祥超2010.8.28”。一审庭审中，孟祥超的特别授权代理人作出否认该份借据系孟祥超本人向宋玉珍出具的陈述，在一审法院询问孟祥超一方是否申请对借据上的签字进行鉴定时，孟祥超一方明确表示不申请。宋玉珍另向一审法院提交了其本人于2017年1月至3月的一份微信聊天记录截屏，宋玉珍称该聊天记录是其与孟祥超的聊天记录。在该份聊天记录中，与宋玉珍聊天的一方向宋玉珍发送了其本人的照片，并向宋玉珍作出还钱的承诺。对于该份微信聊天记录，孟祥超一方于一审中认为真实性无法确认，于二审中经法庭询问，孟祥超的代理人认可该照片系孟祥超本人的照片，并称因孟祥超手机里没有储存，所以孟祥超没有明确答复，认为微信头像是否为孟祥超本人的微信头像还需要核实。本院认为，本案的争议焦点为：案涉借据“孟祥超”的笔迹鉴定申请的举证责任应当由哪一方当事人承担，孟祥超于二审中提出笔迹鉴定的申请能否成立，本案能否认定宋玉珍与孟祥超存在30000元借款关系。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一项规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条规定，“当事人申请鉴定，应当在人民法院指定期间内提出，并预交鉴定费用。逾期不提出申请或者不预交鉴定费用的，视为放弃申请。对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人，在人民法院指定期间内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用，或者拒不提供相关材料致使待证事实无法查明的，应当承担举证不能的法律后果。”本案宋玉珍为证明其主张，提交了借据及微信聊天记录，结合宋玉珍庭审中的陈述，其已完成了证明其主张借贷关系成立的相应举证责任。孟祥超否认借条的真实性，需要其提供相应证据对宋玉珍所举借据签字的真实性进行抗辩，但在本案审理过程中，其未能提交相应证据，一审法院将笔迹鉴定申请的举证责任分配于孟祥超符合本案实际及双方当事人的举证能力，并无不当。在一审法院询问孟祥超一方是否申请对借据上的签字进行鉴定时，孟祥超一方明确表示不申请，依据上述法律规定，其于二审中申请鉴定，已超过举证期限，其该项请求本院不予支持，其应当承担不利的法律后果。此外，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条规定，“一方当事人对于另一方当事人主张的于己不利的事实既不承认也不否认，经审判人员说明并询问后，其仍然不明确表示肯定或否定的，视为对该事实的承认”。孟祥超一方在本案一、二审两次庭审中对于案涉微信聊天记录是否系其本人与宋玉珍的微信聊天记录始终未能正面、及时地作出回应或提供相应证据予以反驳，依据上述法律规定，综合案情并结合日常生活经验法则，本院可以认定该微信聊天记录的真实性，并结合案涉借据可以综合认定宋玉珍与孟祥超之间存在30000元借贷关系，故孟祥超应当承担该笔借款的偿还责任。综上，孟祥超的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，裁判结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费550元，由孟祥超负担。本判决为终审判决。审判长  冯卓群审判员  陈 洁审判员  浮代飞二〇二〇年二月二十一日书记员  李晓月