浙江省温州市中级人民法院行 政 赔 偿 判 决 书（2019）浙03行赔终68号上诉人（原审原告）李震云，暨董凤钗的委托代理人，男，1953年7月24日出生，汉族，户籍地住温州市瓯海区。委托代理人程波，北京京平律师事务所律师。上诉人（原审原告）董凤钗，女，1956年10月6日出生，汉族，户籍地住温州市瓯海区。被上诉人（原审被告）温州市瓯海区人民政府三垟街道办事处，住所地温州市瓯海区三垟街道黄屿村黄屿路107号。法定代表人徐建芳，主任。应诉负责人陆文东，该办事处党工委委员。委托代理人方良、金诚，浙江嘉瑞成律师事务所律师。上诉人李震云、董凤钗因诉温州市瓯海区人民政府三垟街道办事处（以下简称三垟街道办事处）城建行政赔偿一案，上诉人不服温州市瓯海区人民法院（2019）浙0304行赔初5号行政赔偿判决，向本院提出上诉。本院于2019年10月14日立案后，依法组成合议庭对本案进行审理。双方当事人在二审诉讼中申请调解，一个月调解时间依法不计入审理期限内。另在本案审理过程中，受新型冠状病毒××疫情防控影响，本院依法于2020年1月23日中止诉讼，于2020年2月19日恢复诉讼。本案现已审理终结。原判认定：原告李震云、董凤钗有住房××于本区三垟街道××号，经登记取得温房权证瓯海区字第××号房屋所有权证，建筑面积180.03平方米，取得温集用2009第3-34746号土地使用证，使用集体土地面积103.12平方米，建筑面积9.15平方米未经登记。在该住房西首，原告另有厂房占地面积约276平方米，未经不动产登记。因该房屋被列入吕家岸村城中村改造范围，2014年8月30日原告李震云与被告签订《三垟街道房屋调（置）换临时协议书》。该协议书第一条约定，乙方（李震云）同意将坐落在三垟街道吕家岸村旺家路2弄7号的房屋先行腾空，交给甲方（三垟街道办事处）拆除。协议签订后，原告已主动腾空房屋，但未与被告办理房屋腾空确认手续，因未登记建筑是否认定为合法建筑及其拆迁安置补偿问题存在争议，双方未达成房屋拆迁安置补偿协议。2016年3月17日，被告三垟街道办事处委托的拆迁人员将上述房屋拆除。2017年6月11日，浙江省人民政府作出浙土字（330304）Ａ［2017］-0003号《浙江省建设用地审批意见书》，因低效用地再开发批准征收吕家岸村集体土地22.1592公顷，涉案房屋占用的土地属征收范围。原告不服被告拆除房屋行政行为提起诉讼，原审法院于2018年9月13日作出（2018）浙0304行初42号行政判决，确认被告于2016年3月拆除原告房屋和西首厂房的行政行为违法。此后，被告未对涉案房屋被拆除的赔偿或征收补偿作出处理。2019年1月18日，原告未向被告方提出赔偿申请，径行提起本案诉讼。原判认为：1.关于本案原告的起诉条件。原告对拆除涉案房屋的行政行为曾提起诉讼，已经人民法院生效判决确认行政行为违法。根据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第四条规定的规定，“公民、法人或者其他组织在提起行政诉讼的同时一并提出行政赔偿请求的，人民法院应一并受理。”“赔偿请求人单独提起行政赔偿诉讼，须以赔偿义务机关先行处理为前提。”现原告在提起行政诉讼之后，另行提起行政赔偿诉讼，不属于该司法解释规定的单独提起行政赔偿诉讼的情形，被告以赔偿请求人未先向赔偿义务机关提出申请为由，主张驳回原告起诉，其理由不足，不予采纳。2.关于原告请求对《三垟街道吕家岸村城中村改造补偿实施细则》合法性进行审查问题，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十三条的规定，“公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查。”在本案行政赔偿诉讼中，被告未作出行政赔偿决定，没有以原告诉称的规范性文件为依据作出行政行为，原告请求审查其合法性，不符合以上规定，不予审查。3.关于被告应承担的赔偿责任及赔偿范围、金额、方式。（1）被告拆除涉案房屋行为违法，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”《中华人民共和国国家赔偿法》第四条规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时，违法行为造成财产损害的，受害人有取得赔偿的权利，故原告提起本案诉讼要求行政赔偿，符合法律规定，应依法支持。（2）关于被拆除的未登记建筑。涉案房屋属集体土地征收补偿范围，参照国务院《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十四条第二款的规定，市、县级人民政府作出房屋征收决定前，应当组织有关部门依法对征收范围内未经登记的建筑进行调查、认定和处理。据此，对未登记房屋的调查和处理，属行政职权，本案原告、被告提供的相关证据，经庭审质证，双方存在重大分歧，原审法院不宜直接作出处理和认定。待相关职能部门作出调查处理后，认定为合法建筑和未超过批准期限的临时建筑的，应当给予赔偿或补偿，对认定为违法建筑和超过批准期限的临时建筑的，不应予以赔偿和补偿。（3）关于合法建筑的赔偿方式。《中华人民共和国国家赔偿法》第三十二条规定，国家赔偿以支付赔偿金为主要方式，能够返还财产或恢复原状的，予以返还财产或恢复原状。涉案房屋被拆除之后，经省人民政府批准，房屋占用的集体土地已经被征收为国有，现原告请求恢复房屋原状，不具有现实可能性，应不予支持。集体土地被征收后，原告作为合法使用土地的使用权人及地上房屋的所有权人，有权依法获得补偿，现原告请求行政赔偿，为体现对违法行为的惩诫，并有效维护原告的合法权益，对原告的赔偿不应低于因依法征收所应得到的补偿。参照国务院《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十七条、第十九条、第二十一条的规定，应当给予的补偿包括：房屋价值的补偿，搬迁、临时安置的补偿，停产停业损失的补偿，按补助和奖励办法应当给予的补助和奖励。原告可以选择货币补偿，也可以选择房屋产权调换。对房屋价值的补偿，不得低于被征收房屋类似房地产的市场价格。参照住房和城乡建设部《国有土地上房屋征收评估办法》第三十条的规定，被征收房屋的类似房地产是指与被征收房屋的区位、用途、权利性质、档次、新旧程度、规模、建筑结构等相同或者相似的房地产。涉案房屋价值未经评估机构评估，原告请求按照吕家岸村“翡翠天地”三期商品房价格直接计算赔偿金额，理由不足，不予支持。（4）关于原告请求赔偿违法拆迁造成的物品损失，根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条的规定，在行政赔偿诉讼中，原告应当对被诉行政行为造成损害的事实提供证据，原告房屋被拆除前已经与被告签订腾空协议书，且在两次诉讼中原告均承认房屋在被拆除前已经腾空，本案中原告未能提供证据证明违法行政行为造成其物品损失，该项请求原审法院不予支持。（5）关于原告请求支付精神损害抚慰金。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十五条、第三条、第十七条的规定，行政行为侵犯人身权，致人精神损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉，造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金。本案拆除房屋行为未侵犯原告人身权，不存在该法规定的应当支付精神损害抚慰金的情形，原告的该项请求无事实和法律依据，不予支持。据此，判决责令被告温州市瓯海区人民政府三垟街道办事处在本判决生效之日起九十日内按照本判决对原告李震云、董凤钗坐落于本区三垟街道吕家岸村旺家路2弄7-9号的被拆除房屋及西首厂房依法予以行政赔偿；驳回原告李震云、董凤钗的其他诉讼请求。上诉人李震云、董凤钗诉称：一审法院仅判决责令被上诉人予以赔偿，而没有直接判决被上诉人给予具体的赔偿，是错误的。一审判决背离了司法“纠纷终结”功能，使上诉人的行政赔偿请求进入“踢皮球”式怪圈。一审判决导致上诉人可能丧失通过行政赔偿诉讼获得具体赔偿的诉讼权利。一审判决认为“对未登记房屋的调查处理，属行政职权，本案原告、被告提供的相关证据，经庭审质证，双方存在重大分歧，本院不宜直接作出处理和认定”，实际上是对司法认定权的放弃，违反诉讼规则，导致纠纷久拖不决。上诉人被违法强拆的所谓未登记的房屋，应当视为合法建筑，应当依法予以赔偿。上诉人被违法强拆的房屋建筑面积共计740.86平方米。上诉人诉请的行政赔偿项目(其中房屋以外的损失包括物品、装潢费、停产停业、维权误工费、精神伤害、院落空地等损失)、赔偿方式及数额，均是违法强拆行为给上诉人造成的实际损失，具有充分的事实和法律依据，法院应当依法判决被上诉人给予赔偿。本案应当对《三垟街道吕家岸村城中村改造补偿实施细则》合法性进行审查。一审判决认为“房屋占用的集体土地已经被征收为国有”，并以此为由认为“原告请求恢复房屋原状，不具有现实可能性”，上述认定缺乏事实依据，不符合法律规定。一审判决程序明显违法。第一，被上诉人提交证据超过举证期限，依法应当视为没有证据，但一审判决却将其作为认定案件事实的依据，是错误的。第二，一审法院屡次以“未登记建筑未进行认定处理”为由的拖延开庭理由，没有任何依据。综上，一审判决认定事实不清、混淆概念，适用法律错误。请求撤销一审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求，或者发回重审。被上诉人三垟街道办事处辩称：有关部门尚未对涉案房屋作出未登记建筑认定，一审法院无法作出具体赔偿金额的判决。对未登记建筑作出认定系瓯海区综合行政执法局的职权，不是被上诉人的职权，上诉人有关被上诉人拖延不作出认定的主张不成立。上诉人主张一审法院可以直接对未登记建筑是否合法予以认定，缺乏法律依据。现有证据不能证明涉案未登记建筑应当视为合法建筑。一审法院已经向上诉人释明未登记建筑是否属于合法建筑必须经有关部门作出认定。上诉人未申请评估涉案房屋的价值，一审法院无法作出具体赔偿金额的判决。涉案房屋没有恢复原状的现实可能性，上诉人主张国家赔偿的形式只能是赔偿金。上诉人主张赔偿装潢损失，因装潢是附着于房屋，如果涉案房屋合法，应予以赔偿，如果涉案房屋被认定为违法建筑，则不予赔偿。上诉人主张赔偿停产停业损失、维权误工费损失、精神伤害损失、土地及院落空地损失，缺乏依据。对涉案实施细则的合法性审查不属于本案审理范围。一审法院未超过六个月的审理期限。综上，请求驳回上诉，维持原判。双方在一审诉讼中提交的证据均已随卷移送本院。经审查，在一审诉讼中，被上诉人三垟街道办事处于2019年1月30日收到举证通知书，于2019年3月15日才提供证据，已超过法定举证期限。一审法院未认定被上诉人超过举证期限提供证据错误，本院予以指正。根据上诉人在一审诉讼中提供的证据以及双方当事人在诉讼中陈述，原判认定的有关涉案房屋是否经登记、涉案土地是否被征收等基本事实，双方当事人并无异议，故本院对原判认定的事实经过予以确认。另外，上诉人在二审诉讼中提供手机短信截屏、《三垟街道办事处关于李震云信访事项答复意见书》（瓯三信[2016]13号）、《信访事项答复意见书》（瓯征信访答字[2016]07号）、《行政复议决定书》（温政行复[2018]25号）、东瓯测绘院不动产调查成果确认单制图、温州市不动产登记中心城西办证处不动产登记图等证据材料。本院认为，上诉人未在举证期限内提供前述证据材料，且这些证据材料并不影响本案的处理结果，故本院不予接纳。本院认为：《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。该法第三十二条规定，国家赔偿以支付赔偿金为主要方式，能够返还财产或恢复原状的，予以返还财产或恢复原状。该法第十五条规定，人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条规定，被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。本案中，被上诉人三垟街道办事处强制拆除上诉人的涉案房屋的行为被判决确认违法，其对上诉人由此造成的损失应当依法承担行政赔偿责任。关于上诉人的涉案已登记房屋，因该房屋位于相关集体土地征收补偿范围内，客观上无恢复房屋原状的可能和必要，故上诉人要求恢复涉案房屋原状的请求，不应予以支持。另外，因该房屋位于相关集体土地征收补偿范围内，上诉人应得的赔偿应当不低于因依法征收所应得到的补偿。关于上诉人的涉案未登记房屋，因未经登记建筑不必然是违法建筑，违法建筑也不必然应当拆除，未经登记建筑是否属于应当拆除的违法建筑，应当由土地、规划等职权部门依法作出认定处理。相关职权机关负有对涉案房屋是否属于应当拆除的违法建筑作出认定的义务。相关职权机关认定涉案未登记房屋属于应当拆除的违法建筑的，不应予以赔偿，否则被上诉人对此应当予以赔偿。在相关职权机关未作出认定处理的情况下，法院无法确定是否予以赔偿。上诉人有关物品、维权误工费、精神伤害等损失的诉请，缺乏事实和法律依据，不应予以支持。上诉人有关装潢费、停产停业、院落空地等损失的诉请，与涉案房屋的赔偿相关，不另行审查。上诉人有关对涉案补偿实施细则进行合法性审查的诉请，并不属于《中华人民共和国行政诉讼法》第五十三条规定的情形，本案不予审查。综上，原判责令被上诉人按照一审判决对上诉人的涉案房屋依法予以行政赔偿，驳回上诉人的其他诉讼请求，并无不当。上诉人提出的上诉请求，理由不成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。案件受理费依法免收。本判决为终审判决。审判长 张 存审判员 来 敏审判员 曾晓军二〇二〇年二月二十八日书记员 蒋 罕