内蒙古自治区高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）内民申4908号再审申请人(一审被告、二审上诉人):包头东宝生物技术股份有限公司。法定代表人:王军，董事长。委托诉讼代理人：宋达宇，北京中伦文德律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙凯，北京中伦文德律师事务所实习律师。被申请人(一审原告、二审上诉人):包头市达博建筑工程有限公司。法定代表人:邢志良，董事长。再审申请人包头东宝生物技术股份有限公司（以下简称东宝公司）因与被申请人包头市达博建筑工程有限公司（以下简称达博公司）财产损害赔偿纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市中级人民法院(2019)内02民终642号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。东宝公司申请再审称，（一）一、二审判决举证责任分配错误。本案中,达博公司提交的包头稀土高新产业技术开发区城市管理执法局《关于东宝生物公司占用达博建筑工程土方情况的报告》是东宝公司与达博公司调解情况的汇报,该文件对于陈述内容是否属于事实并未附有客观的调查材料,不足以证明其为所有权人,且依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十七条的规定,亦不能成为其对案涉土方具有所有权的证据。即达博公司未能证明其对案涉土方具有所有权,也未能证明其对案涉土方合法持续占有,达博公司应承担举证不能的不利后果，其不具有主张案涉土方损失的权利基础,无权向东宝公司主张财产损害赔偿。东宝公司不负有证明涉案土方为他人所有的举证责任，一、二审判决以推定方式认定达博公司具有所有权显属举证责任分配错误，东宝公司不应承担举证不能的不利后果，没有第三人对涉案土方提出权属问题,不等同于认可达博公司为所有权人。一、二审判决在达博公司未提供任何直接证据的情况下,径行推定达博公司对案涉土方具有所有权,加重了东宝公司的举证责任，免除了达博公司的举证义务，侵犯了东宝公司的合法权益。（二）一、二审判决认定事实错误，损失计算没有依据。根据东宝公司提交的《终止土地承包合同补偿协议》、“GoogleEarth”截屏、包头市稀土高新区国土资源局“2014年高新区变更调查遥感影像图”,可以证明韩栓九亩土地上没有堆放土方。达博公司主张堆放在韩栓九亩土地上的土方量为15万立方米,其未能提供任何直接有效的证据予以证明，且将15万立方米土平均堆放在九亩(约6000平方米)土地上高达25米,既违反常识,也与卷内影像资料所反映的实际情况严重不符。达博公司提供的土方装运凭证,能够证明的土方量仅为3706立方米,且有1100立方米为2012年装运,与本案无关。达博公司提供的《基本建设工程结算审核报告》第11页工程洽商记录单记载的土方量为15万立方米,但其装运时间为2014年底至2015年底,与本案无关。129858立方米为东宝公司平整全部项目用地(166亩)的所有土方总量,且其中包括新开挖出的土方量,并不仅仅是案涉九亩土地上的土方量,如将129858立方米土平均堆放在九亩土地上高达21.6米,既违反常识,也与卷内影像资料所反映的实际情况不符。综上,达博公司未能举证案涉土方数量,129858立方米实际为东宝公司平整全部项目用地(166亩)的所有土方总量,一、二审判决将其认定为达博公司主张的堆放在九亩土地上的土方量,明显属于认定事实错误。一、二审判决认为达博公司的损失为土方总价+推土机机械总价+运费损失补偿,而无论是土方价值,还是运费损失、推土机机械总价，都必须结合土方的数量才能计算,一、二审判决并未查明案涉土方的实际数量,缺乏计算损失的必备基数,酌定损失总计为1859566.56元无任何计算依据。且达博公司在2017年2月23日称其损失仅包括土方运费,土方本身没有价值,一、二审判决将土方本身价值计算成达博公司的损失,超出了达博公司的诉请范围。（三）一审判决适用鉴定程序错误。鉴定时现场已不具备基本鉴定条件，一审判决准许鉴定违反程序规定。内蒙古卓越工程项目管理有限公司进行鉴定时距争议发生时已过近四年,东宝公司厂区已完工,现场已发生变化,没有采土地点,不能确定哪一块儿土属于案涉土方,即现场客观上不具备基本鉴定条件,无法进行鉴定,法院不应准许达博公司的鉴定申请。且本次鉴定中东宝公司未提交任何材料，未收到过鉴定机构关于法院或达博公司提交鉴定材料的通知,鉴定报告中亦未提及依据的鉴定材料,即本次鉴定无任何鉴定材料，鉴定机构不应受理本次鉴定，故一审判决适用鉴定程序显属错误。一、二审判决未查明案涉土方总量,鉴定意见无任何参考意义。且本次鉴定的内容为土方单价、推土机机械单价及运费单价,在未查明案涉土方总量的前提下,案涉土方的损失无从计算，则鉴定意见无任何参考意义,不能作为定案依据。（四）达博公司不具备合法的权利基础,无权主张赔偿。达博公司违法租用耕地、擅自改变土地用途堆放土方的行为,一、二审判决以达博公司未受行政处罚未予认定,但达博公司未受行政处罚,恰恰能够证明其未在九亩土地上违法堆放土方,即其主张的土方并不存在。东宝公司通过合法程序接受土地交付使用，并不能认识到这块土地上存在土方堆放经营的情况,因为现场也不显露出土方经营场所的特征,且若达博公司在其租赁的九亩土地之外堆放土方，显属违法占用土地，其主张损失不具有合法性。东宝公司在请示包头稀土高新产业技术开发区管理委员会并得到批示后,由包头稀土高新产业技术开发区城市管理执法局工作人员在场协助清理整个项目用地上的土方,不可能在普通注意义务下意识到项目用地上存有他人的财产权利,因此不具有损害涉案土方财产的主观故意或过失,不构成侵权行为,不应承担赔偿责任。东宝公司清理案涉土方本质上属于包头稀土高新产业技术开发区管理委员会授权下的行为,东宝公司为平整项目用地支付巨额费用,也使得达博公司不用再履行排除妨碍、恢复原状的法定义务,故本案中真正的受益方为达博公司,真正的受损失方为东宝公司,达博公司无权向东宝公司主张赔偿。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定，提起再审申请，请求撤销原审判决，发回重审或依法改判。本院经审查认为，双方当事人发生纠纷后，东宝公司向包头稀土高新技术产业开发区城市管理行政执法分局提交的《关于东宝生态科技园土地平整的情况说明》中明确表示“在签订《入区协议》前，166亩地块上就存放有包头市达博建筑工程有限公司大量土方”，因该说明系东宝公司所出具，原审判决据此认定达博公司对案涉土方具有所有权并无不当。《关于东宝生物公司占用达博建筑工程土方情况的报告》并非原审判决认定案涉土地所有权人的依据，原审法院不存在采信证据不当及举证责任分配错误的情形。原审依据东宝公司出具的《关于东宝生态科技园土地平整的情况说明》和东宝公司与包头市万茂建筑有限公司签订的《施工合同》确认案涉土方总量为129858立方米并无不当。东宝公司主张原审判决认定事实错误，但未提供相应的证据推翻原审判决认定的事实。在能够确定土方总量为129858立方米的情况下，原审判决认定东宝公司应对达博公司的运费损失给予补偿，并结合市场价格酌定为1038864元，将案涉财产损失数额确定为土方总价+推土机机械总价+运费损失，共计1859566.56元并无不当。东宝公司主张原审判决鉴定程序错误，内蒙古卓越工程项目管理有限公司出具的《工程造价鉴定报告书》不应作为认定案件事实的依据，但其没有足以反驳的相反证据和理由，原审判决以该鉴定报告作为认定案件事实的依据并无不当，东宝公司的该项再审理由依据不足。东宝公司主张达博公司存在违法租用耕地、擅自改变土地用途的行为，该主张不属于民事案件审查范围。东宝公司称平整土地是包头稀土高新技术产业开发区管理委员会指示及授权行为，其不存在侵权行为，达博公司无权向东宝公司主张赔偿。但东宝公司未提供包头稀土高新技术产业开发区管理委员会明确授权委托的相关证据。东宝公司在未能证明其获得授权的情况下，擅自处分达博公司财产，达博公司作为案涉土方的所有权人，有权向东宝公司主张赔偿，东宝公司的该项再审理由依据不足。综上，东宝公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的再审情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回包头东宝生物技术股份有限公司的再审申请。审判长  王菁馨审判员  闫少波审判员  塔 娜二〇二〇年二月二十五日书记员  魏晓琼