江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏05民终6426号上诉人（原审原告、反诉被告）：昆山英建机电工程有限公司,住江苏省昆山开发区弘基财富广场4号楼67室。法定代表人：谢金勇，该公司董事长。委托诉讼代理人：张同刚，江苏嘉昆律师事务所律师。委托诉讼代理人：从利芳，江苏嘉昆律师事务所实习律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：江苏新世纪消防安全技术工程有限公司昆山分公司,住昆山市玉山镇娄苑路788号。法定代表人：汪向根，该公司总经理。委托诉讼代理人：张铮，江苏钟山明镜律师事务所律师。委托诉讼代理人：王斌，江苏新世纪消防安全技术工程有限公司员工。上诉人（原审被告）：江苏新世纪消防安全技术工程有限公司,住南京市中山北路281号1901-1906室。法定代表人：刘强，该公司总经理。委托诉讼代理人：张铮，江苏钟山明镜律师事务所律师。委托诉讼代理人：王斌，该公司员工。上诉人昆山英建机电工程有限公司（以下简称英建机电公司）、江苏新世纪消防安全技术工程有限公司昆山分公司（以下简称新世纪消防昆山分公司）、江苏新世纪消防安全技术工程有限公司（以下简称新世纪消防公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院（2017）苏0583民初20136号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月30日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。英建机电公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判新世纪消防昆山分公司支付英建机电公司代垫工人工资、材料采购、工程缺失弥补等损失73537.5元，维持一审判决其他内容。事实与理由：一、一审法院在核算我方已付工程款时遗漏了2014年12月31日支付的纬创项目工程款154284元，该款项应计入我方已付工程款中。二、我方举证证明的两笔借款管理费8500元、10000元，计算依据是案涉合同对方工程报价单中载明的工程款组成部分的利润及管理费项目。我方对于对方未履行合同义务产生的代垫费用和借款加收相应合同标准的利润及管理费，符合合同约定，应从工程款中扣除。三、我方为完成新世纪消防昆山分公司未完工部门支出的材料款、工程款真实存在，应计入工程款总额中。综上，一审法院对于实际发生、支出的工程款金额计算有误，应予修正。对于英建机电公司的上诉，新世纪消防昆山分公司、新世纪消防公司辩称，针对英建机电公司的上诉请求，我方认为除我方在上诉状中提出的计算错误之外，一审判决关于工程款的其他认定并无不当，我方予以认可。新世纪消防昆山分公司、新世纪消防公司上诉请求：撤销一审判决，驳回英建机电公司的诉讼请求，改判支持我方诉讼请求，一、二审诉讼费用均由英建机电公司承担。事实与理由：一、虽然分公司不具有法人资格，民事责任由总公司承担，但是总公司的资质效力及于分公司没有任何法律依据，因此案涉工程合同应属无效。施工企业相应资质的取得有严格的管理制度，取得资质必须要有对应的资本、专业技术人员、技术设备、业绩等，取得资质的企业只能在资质等级许可范围内从事建筑活动，借用施工资质是建筑法等强制规定无效的行为。本案中，新世纪消防昆山分公司是吕相红个人承包挂靠新世纪消防公司的空壳企业，本身没有消防施工资质，也不具备对应的各项条件，没有能力承接案涉工程。二、我方的反诉请求应全部支持，一审法院认定的代付工人工资、消防报建报验费不应扣除。1.我方反诉主张的488500元，系英建机电公司应支付的质保金36万元、我方不认可的2015年3月16日英建机电公司向他人转账支付的11万元、两笔借款管理费合计18500元组成。工程质保期已到，质保金应当支付；其他款项我方没有收到，不应计入已付工程款金额。2.关于代付人工工资138200元，我方一再强调，工人工资系我方内部事务，英建机电公司无权确认、代付工人工资，且其付款没有任何依据，仅凭工人自述就支付，所以不应计入已付款。3.关于消防报建报验费35000元，该费用是因为英建机电公司锅炉房设计错误产生的，应由其自行承担。4.关于消防井维修款17000元，该费用不属于合同约定工程范围，是已通过消防验收后产生的费用，不应由我方承担。三、工程迟延完工原因在英建机电公司，我方不承担违约责任，即使承担，英建机电公司要求的违约金显然过高，应予减少。首先，如前所述，案涉合同无效，不存在违约责任。其次，迟延完工的原因在于：1.英建机电公司的锅炉房设计不符合消防规范导致消防验收无法通过，经我方不断努力，消防部门才同意分开验收。2.英建机电公司工程现场管理混乱，导致最后施工的消防工程不断被延后，这在工程例会记录及监理日志中均有体现。上述材料在英建机电公司控制下，其拒不提供，应承担不利后果。故我方不应对延迟完工承担责任。最后，英建机电公司主张的违约金占合同总价款的四分之一以上，明显过高，其最初主张是50万元，后来增加没有依据。对于新世纪消防昆山分公司、新世纪消防公司的上诉，英建机电公司辩称，一、新世纪消防公司关于公司法第十四条、建筑法及相关司法解释的理解是在歪曲法律条文的内涵，且案涉合同有效与否和双方诉请并无关联。二、新世纪消防公司没有完全履行施工义务，欠发工人工资、欠付材料商材料款，导致工人到项目现场闹事，我公司应政府部门维持社会生产、生活秩序要求，也为完成合同工程，帮助新世纪公司完成工程收尾工作，代付工人工资、材料款、报建报验费用、维修费等费用，远不止一审法院支持的金额。新世纪消防公司对一审判决支持的英建公司代付工资138200元、消防报验费35000元、消防井维修费17000元的异议没有事实依据。三、新世纪消防公司施工工程逾期通过消防验收，并且一直未能全部完成施工。我公司在合同约定的范围内酌情要求其承担违约责任。一审法院支持的违约金金额合法合理。综上，新世纪消防公司上诉请求无事实及法律依据，恳请二审法院依法驳回。英建机电公司向一审法院起诉请求：1.新世纪消防昆山分公司、新世纪消防公司连带向英建机电公司支付逾期完工违约金人民币500000元；2．新世纪消防昆山分公司、新世纪消防公司连带向英建机电公司支付代垫工人工资、材料采购、工程缺失弥补等损失433536.5元；3．本案诉讼费用由新世纪消防昆山分公司、新世纪消防公司承担。一审中，英建机电公司变更诉讼请求为：1.新世纪消防昆山分公司、新世纪消防公司连带向英建机电公司支付逾期完工违约金人民币850000元；2．新世纪消防昆山分公司、新世纪消防公司连带向英建机电公司返还多支付的工程款73537.5元（已付工程款3240001元+为完成后续工程支出的433536.5元-合同约定工程总价3600000元）；3．本案诉讼费用及财产保全费用3000元由新世纪消防昆山分公司、新世纪消防公司承担。新世纪消防昆山分公司向一审法院反诉请求：英建机电公司支付新世纪消防昆山分公司工程款488500元及利息（利息以488500元为基数，按照银行同期贷款利率，从2016年5月19日支付至实际支付之日，2016年5月19日是质保期届满日）。一审法院认定事实：2014年6月20日，英建机电公司（甲方）和新世纪消防昆山分公司（乙方）签订工程合约书，约定甲方将纬创机械园宿舍新建工程消防工程承包给乙方，工程总价3056000元，8-9号楼完工及验收日期为2014年10月31日，10-12号楼完工及验收日期2014年11月30日，付款办法：（1）开工后依实际进度配合甲方每月月底前将本月完成之计价单送交工地主办人审核后于次月25日付款如遇假日则顺延一天。（2）请款时乙方须出具乙方为发票人之发票作为凭证，连同其它请款数据于指定期限前送达甲方，始得办理请款。（3）每月依完成部分付完成部分80%，经甲方及业主验收完成后，并拿到相关证件，甲方支付工程总造价的10%；所有工程缺失改善完成，甲方支付工程总造价的5%；质量保修期满（一年），工程没有质量问题的，甲方支付工程总造价的5%。（4）当乙方工程进度落后于双方计划确定的工程进度3%时，甲方可暂缓支付进度款，直至乙方完成规定进度。（5）乙方承诺甲方所支付的工程款项专款专用，并同意接受并配合甲方进行抽检。十九、逾期罚款，工程如未能在规定工期内完工，而责任属于乙方者，每逾期一日应按工程总价千分之三计罚，罚款缴清后支付工程尾款。廿一、工程保固：本工程自全部竣工正式经甲方之业主验收合格之日起，由乙方保固一年在保固期间，倘工程一部或全部发生损坏时，经查明系工作不良、材料不佳所致者，应由乙方依图样无条件修护。该合同加盖双方公司公章及新世纪消防昆山分公司吕相红私章。同日，英建机电公司（甲方）和新世纪消防昆山分公司（乙方）签订工程合约书，约定甲方将启基二期宿舍新建工程消防工程承包给乙方，工程总价544000元，完工及验收日期为2014年10月31日，付款办法：（1）开工后依实际进度配合甲方每月月底前将本月完成之计价单送交工地主办人审核后于次月25日付款如遇假日则顺延一天。（2）请款时乙方须出具乙方为发票人之发票作为凭证，连同其它请款数据于指定期限前送达甲方，始得办理请款。（3）每月依完成部分付完成部分80%，经甲方及业主验收完成后，并拿到相关证件，甲方支付工程总造价的10%；所有工程缺失改善完成，甲方支付工程总造价的5%；质量保修期满（一年），工程没有质量问题的，甲方支付工程总造价的5%。（4）当乙方工程进度落后于双方计划确定的工程进度3%时，甲方可暂缓支付进度款，直至乙方完成规定进度。（5）乙方承诺甲方所支付的工程款项专款专用，并同意接受并配合甲方进行抽检。十九、逾期罚款，工程如未能在规定工期内完工，而责任属于乙方者，每逾期一日应按工程总价千分之三计罚，罚款缴清后支付工程尾款。廿一、工程保固：本工程自全部竣工正式经甲方之业主验收合格之日起，由乙方保固一年在保固期间，倘工程一部或全部发生损坏时，经查明系工作不良、材料不佳所致者，应由乙方依图样无条件修护。该合同加盖双方公司公章及新世纪消防昆山分公司吕相红私章。关于启基项目付款，2014年8月25日，英建机电公司支付工程款23924元，2014年10月25日，英建机电公司支付工程款63639元，2014年11月25日，英建机电公司支付工程款63007元，2014年12月31日，英建机电公司支付工程款135788元，2015年2月9日，英建机电公司支付工程款138886元，2015年4月16日英建机电公司支付工程款9957元，2015年7月25日，英建机电公司支付工程款54400元。上述共计489601元。关于纬创项目付款，2014年8月25日，英建机电公司支付90964元，2014年10月25日支付206398元，2014年11月25日支付141777元，2014年12月8日支付170000元，2015年1月15日支付110000元，2015年1月26日支付200000元，2015年2月9日支付275957元，2015年4月2日支付210000元，2015年4月16日支付187828元和320756元，2015年7月25日支付305600元。上述共计2219280元。英建机电公司主张2014年12月31日代付材料费358336元，2014年12月8日借款管理费8500元，2015年1月26日借款管理费10000元。新世纪消防昆山分公司、新世纪消防公司不予认可。英建机电公司提供证据如下：一、2014年12月3日工程联络单（消防进度逾期事宜），载明：1.贵司消防主材及设备在规定时间内未进场地的，我司自行采购所产生之费用将从贵司合约单价中扣除（计价请款单中扣除）；2.贵司在施工进度上人力不足或在规定时间内未达到进度预期目标的，我司有权增派人力所产生之费用将从贵司合约单价中扣除（计价请款单中扣除）。二、英建机电工程有限公司工程及设备付款计价单，载明：1.代买材料（明细详附件）扣除金额358335.83元；2.暂借款170000元，扣除金额178500元；3.代付人工款110000元；4.合计扣款646835.53元。三、工程计价单，显示代买材料（热浸镀锌钢管、室外球磨铸铁管、卸货吊装费）358336元。一审法院对上述证据认证如下：关于代买材料费，根据双方签订的合约书附件，热浸镀锌钢管、室外球磨铸铁管确实在附件报价中有约定，故一审法院认定英建机电公司代买材料费358336元，关于2014年12月8日借款管理费8500元，2015年1月26日借款管理费10000元无相关证据证明，一审法院不予认定。2015年3月11日，江苏钟山明镜律师事务所刘惠明律师向英建机电公司发送律师告知函，告知新世纪消防昆山分公司收款账户变更，并委派汪向根负责具体事务。2015年3月18日，汪向根、吕相红出具情况说明：因涉及我公司账户问题，贵司所有款项暂缓支付到我公司或个人，待我公司与总公司协调一致意见，再另行支付指定账户，工地施工按计划正常进行，不得延误。在2015年3月24日回复意见至贵公司。2015年3月20日，新世纪消防公司和新世纪消防昆山分公司向英建机电公司发送通知，明确账户变更。2015年3月25日，新世纪消防昆山分公司向英建机电公司发送分公司负责人变更通知书，载明新世纪消防昆山分公司负责人已经变更为汪向根，并已在工商部门办理了变更登记手续。原负责人吕相红不再对外代表我司，特此通知。2015年5月25日英建机电公司收到该通知。2015年5月26日，英建机电公司向新世纪消防公司和新世纪消防昆山分公司发送函，内容为：自新世纪消防昆山分公司负责人变更及新世纪消防公司接手纬创机械园宿舍新建工程（消防工程）、启基永昌二期宿舍新建工程（消防工程）项目以来，你们之前向我公司作出的全面履行合同义务承诺，确实有部分在积极履行，我公司对此表示肯定与感激。但目前项目履行还存在如下情况，需要你们妥善处理：1.工期严重延误，消防验收尚未全部通过，请贵公司加快验收步伐，尽快取得消防验收合格证明及相关文件，并交付我公司。2.项目尚有相应收尾工作未能完成，请贵公司尽快施工，并保证施工质量，妥善向我公司移交。3.近期一直有贵公司材料及劳务供应商，来项目工地催要价款，纠缠我公司工作人员，甚至砸毁现场已完成施工的器材、欲拆走其供应的已安装产品，肆意滋扰我公司及业主的生产、办公。我公司多次告知你们并报警，为你们解释、协调，但上述状况未得到有效处理，仍在持续。请你们务必增派人员常驻项目工地，自行处理上述供应商事宜，并尽快妥善解决，以制止因此给合同履行带来的进一步损害。2015年6月3日，新世纪消防公司向英建机电公司发送回复函，内容为：1.新世纪消防昆山分公司承接的启基永昌二期宿舍新建工程（消防工程）已于2014年验收合格，纬创机械园宿舍新建工程（消防工程）已于2015年5月18日验收合格，书面验收报告已交贵司。2.我司在保证工程质量的同时，已会同贵司对安装的细节逐步完善工程收尾工作，确保移交给贵司的是高质量的消防工程。3.近期，新世纪消防昆山分公司原负责人吕相红因个人债务原因给昆山分公司多个项目带来不良影响，新世纪消防公司发现相关情况后，本着对贵司及所有客户负责的态度，立即更换负责人，增派人员积极履行合同，阻止了不良影响的进一步扩大，目前来看，我司的相关应对措施对贵我双方都是有益的。针对贵司提及的材料供应商对现场消防设备的破坏及拆除行为，我司现场人员及时阻止并报警，之后已妥善处理支付材料供应商材料款问题，对于损坏及拆除的消防设备，我司已及时安装修复，目前我司派现场人员每周工作时间常驻项目工地，处理工程收尾、施工队付款、材料供应商付款等工作。2015年6月11日，英建机电公司发出函（关于催促合同履行贵司回复函），内容为：1.消防验收意见书已交付我司；2.项目尚有相应收尾工作未能完成，请贵公司尽快施工，并保证施工质量，妥善向我公司移交。（此项目贵司尚未拟改善计划及进度），原因为施工队与贵司所拖欠工资未有善意解决意向。3.近期仍有贵公司材料及劳务供应商，来项目工地催要价款，纠缠我公司工作人员，但上述情况自我司2015年5月27日付清应付贵司工程进度款至今情况如下：未见贵司及现场派驻人员有效积极处理及善意回应，人员未于工作时间常驻工地，至今只出现过三天，特回复贵司请做出妥善解决，以制止因此给合同履行带来的进一步损害。2015年11月9日，新世纪消防公司向英建机电公司移交纬创、启基诉讼7-12号楼消防系统设备，清单如下：1.消防报警系统；2.消火栓系统；3.应急照明疏散系统；4.防排烟系统。该移交清单手写部分显示：还存在以下缺失未处理：1.报警系统：8-12号楼副机和主机还存在联网故障；2号楼副机未做调试；2.消火栓系统：8-12号楼室外环网还存在漏水，无法保证；现场缺5kg灭火器36套（含两个5kg灭火器及灭火器箱），3kg灭火器51套（每套含2个3kg灭火器及灭火器箱）；3.应急照明疏散系统：应急双头灯故障24具；疏散指示灯故障8具；安全出口指示灯缺3具。2016年1月7日，英建机电公司发送联络函，内容为：有关纬创机械园宿舍新建工程消防工程与启基二期宿舍新建工程消防工程的验收及结算等相关事宜：上述两项工程合约金额共计人民币叁佰陆拾万元整（3600000元），合约履行过程中，因贵公司昆山分公司负责人变更，经贵我司双方协商，尚未完成之合约部分由新世纪消防公司（以下简称总公司）接手履约完成至保固期结束。经贵公司提出，为确保我司所支付之工程款专款专用，后续工程款由我司直接汇入贵司总公司账户。上述两项工程款项于贵司分公司负责人更换前已支付工程款人民币2261460元予贵司分公司账户，分公司负责人更换后已支付工程款人民币978541元予贵司总公司账户，截止2016年元月5日止，已支付工程款总计人民币3240001元；剩余验收款人民币179999元（尚未扣除代购材料及本工程未施作相关费用）及保固款180000元。然目前尚存以下问题，请贵公司尽快处理并书面回复解决方案及完成时间，以便本工程尽早结案。1.工程目前尚有部分缺失，经我司多次电话通知，贵公司分公司负责人汪向根，但至今未改善完成致无法验收。（详附件1）。2.锅炉房相关消防验收工作亦属本工程合约范畴，因应消防单位分开验收要求，至今未完成相应验收工作，请确认本项验收相关工作贵公司是否同意继续配合执行完成。3.贵公司合约施工范围内排烟风机设备基础因原项目经理吕相红委托由土建单位施做，该笔费用我司已于应支付予贵公司工程款内扣除后，代为支付给土建单位，然发给贵公司之工程扣款确认书至今尚未签字用印确认。4.工程款项改支付予贵司总公司之目的为达专款专用，然截止目前为止，仍有部分贵司分公司本工程之材料供应商及劳务施工人员向我司法院贵司欠款问题，易造成我司相关负面影响，还请贵司尽快解决，并对我司出具相应承诺书（详附件2），否则我司将停止支付剩余款项。5.因目前已实际发生缺失改善进度迟缓状况，为保障业主权益，避免后续类似问题发生，请贵公司出具相关收尾及保固工作切结书予我司。(详附件3)。2016年1月9日，新世纪消防公司发送联络函，内容为：1.项目已付款及未付款在双方财务对账后可以厘清；2.上述项目除锅炉房由于图纸设计问题外，消防验收已经合格，我司该节点全部义务已履行。3.前期锅炉房设计图纸不符合消防规范，必须整改，非属我司履行合同原因。4.“合约施工范围内排烟风机设备基础”委托土建单位施工的费用，贵司已从应付我司工程款中扣除。5.材料商及施工人员结款事宜是我司昆山公司前负责人吕相红的遗漏问题，同时也属我公司内部事务，与贵司无直接联系，贵司停止支付剩余款项是违约行为。2016年1月29日，在昆山综保区派出所调解协商下，英建机电公司代付孙双建工人工资3200元，代付郭本权（袁忠宝、李丰莲、许少恒、袁荣根、郭文品、郭晓雅、倪钠镁、杨志梅）70000元，代付刘书宾（邹新洲、魏恩钰、孙福、陈林）50000元，2017年1月20日代付郭本权15000元。英建机电公司还支付安徽省安源消防工程有限公司苏州分公司锅炉房消防报建报验费用35000元，支付昆山鑫灏铖机电设备安装工程有限公司消防井维修款17000元。英建机电公司主张的其他项目付款依据其提供的证据无法证明与本案的关联性，一审法院不予认定。2016年2月29日，英建机电公司发送律师函，内容为：分公司负责人变更前英建机电公司已支付工程款2261460元，分公司负责人变更后又支付工程款978541元。分公司拖欠现场施工人员的工人工资，总公司不予支付，导致工人在现场闹事，阻碍工程施工的有序开展。英建机电公司在政府部门的协调下，垫付工人工资人民币123200元，但总公司对此不予认可。英建机电公司认为：分公司负责人变更，导致工程无法继续完成，不能履行合约责任。总公司接手并收取后续工程款后，不履行合约义务，既不就英建机电公司提出的工程存在的问题进行积极处理，又不支付拖欠的工人工资，导致工程无法及时完工并验收，已不能履行合约责任。故英建机电公司根据承揽合约书第二十三条约定，自2016年2月29日起解除与贵公司的合约，请贵公司接函后5日内同英建机电公司依约办理工程交接手续，并协商工程结算事宜。纬创8-9号楼和启基二期实际验收时间为2015年1月8日，10-12号楼实际验收时间为2015年5月18日。一审法院认为：新世纪消防昆山分公司和英建机电公司签订的工程合约书系双方真实意思表示，合法有效，一审法院予以认定。新世纪消防昆山分公司认为其不具备消防工程施工资质，故合同无效，一审法院认为，新世纪消防昆山分公司系新世纪消防公司的分公司，其权利义务由新世纪消防公司承担，故新世纪消防公司的消防施工资质效力及于新世纪消防昆山分公司，其合同无效的抗辩意见一审法院不予采纳。双方应当按照合约约定履行义务，享受权利。合同约定纬创机械园宿舍新建工程消防工程8-9号楼完工及验收时间为2014年10月31日，10-12号楼完工及验收时间为2014年11月30日，启基二期宿舍消防工程完工及验收时间为2014年10月31日。纬创8-9号楼和启基二期实际验收时间为2015年1月8日，10-12号楼实际验收时间为2015年5月18日。新世纪消防昆山分公司未按合同约定完工及验收，构成违约，应当承担违约责任。但因涉案工程已经竣工验收,新世纪消防昆山分公司已经履行大部分合同义务，故英建机电公司要求解除合同,一审法院不予支持。但新世纪消防昆山分公司履行瑕疵，构成违约，应当承担违约责任。因新世纪消防昆山分公司内部原因导致合同约定的工程存在部分未完成情况，在新世纪消防公司和新世纪消防昆山分公司经多次发函仍未履行的情况下英建机电公司另行安排人员施工，由此造成的损失不应当由英建机电公司承担，因该情形属于新世纪消防公司和新世纪消防昆山分公司的过错，导致新世纪消防昆山分公司已完成项目的工程款无法计算，英建机电公司要求按照实际支付的价款（含后期施工、代付工人工资、代买材料）减去合同约定的价款，多支付的款项要求新世纪消防昆山分公司和新世纪消防公司返还，对此一审法院认为，英建机电公司签订合同的目的即为新世纪消防昆山分公司完成合同约定的义务，现新世纪消防昆山分公司未按约履行义务，英建机电公司为实现合同目的代为支付的款项加已付款不应当超过合同约定的款项，经一审法院核算，英建机电公司已经支付新世纪消防公司和新世纪消防昆山分公司工程款2708881元，代买材料款358336元，代付工人工资138200元，锅炉房消防报建报验费用35000元，消防井维修款17000元，上述共计3257417元。不超过合同约定金额3600000元，故英建机电公司应当支付新世纪消防昆山分公司剩余工程款342583元。关于新世纪消防昆山分公司主张的利息损失，因新世纪消防昆山分公司违约导致合同无法继续履行，英建机电公司行使抗辩权暂停支付工程款不属于违约，不应当支付利息。关于英建机电公司主张的违约金，合同约定每逾期一日按工程总价千分之三计罚，纬创8-9号楼和启基二期实际验收时间为2015年1月8日，10-12号楼实际验收时间为2015年5月18日，分别逾期69天，169天，英建机电公司主张85万元违约金不超过合同约定，一审法院予以认定。英建公司主张财产保全的保费3000元，不属于必须发生的费用，一审法院不予支持。因新世纪消防昆山分公司系无法人资格的分支机构，分支机构不能偿还的债务部分，应由其法人单位负责清偿。新世纪消防公司依法应对新世纪消防昆山分公司未能支付的赔偿义务承担相应的清偿责任。据此，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十九条、第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、江苏新世纪消防安全技术工程有限公司昆山分公司于判决生效后十日内支付昆山英建机电工程有限公司违约金850000元。二、昆山英建机电工程有限公司于判决生效后十日内支付江苏新世纪消防安全技术工程有限公司昆山分公司工程款342583元。上述两项合并后，江苏新世纪消防安全技术工程有限公司昆山分公司于判决生效后十日内支付昆山英建机电工程有限公司507417元。三、江苏新世纪消防安全技术工程有限公司对江苏新世纪消防安全技术工程有限公司昆山分公司上述未能支付的赔偿义务承担相应的清偿责任。四、驳回昆山英建机电工程有限公司的其他诉讼请求。五、驳回江苏新世纪消防安全技术工程有限公司昆山分公司的其他反诉请求。案件受理费13136元，保全费5000元，合计18136元，由江苏新世纪消防安全技术工程有限公司昆山分公司负担17300元，由昆山英建机电工程有限公司负担836元。反诉案件受理费4561元，由昆山英建机电工程有限公司负担3219元，由江苏新世纪消防安全技术工程有限公司昆山分公司负担1342元。二审中，新世纪消防昆山分公司、新世纪消防公司向本院提交：1.建设、设计、施工、监理单位签字盖章的纬创10-12#楼、警卫室工程竣工验收报告（竣工验收日期为2015年4月30日）复印件及江苏华腾消防安全科技服务有限公司2015年4月23日填发的纬创10-12#楼、警卫室建筑消防设施检测报告（检测委托时间为2015年4月8日，检测结论合格）复印件各一份，以证明除消防设计有问题的锅炉房之外，其他施工项目于2015年4月8日委托第三方进行检测，已经竣工并具备验收条件；2.纬创宿舍工程全区雨、污排水平面图照片打印件四页，以证明包含在消防验收范围内的室外部分出图时间在2015年3月10日，在此之前不具备验收条件，与消防施工单位无关。3.纬创宿舍工程土建竣工图纸（编制时间2015年4月10日）照片打印件三页，以证明土建部分于2015年4月10日竣工，消防验收逾期有土建部分施工延迟影响。4.自苏州市公安局消防支队拍摄的纬创10#、11#（地下工具局间、锅炉房）工程消防验收卷照片打印件12页，包括锅炉房设计变更通知单、建设工程消防验收申请受理凭证、建设工程消防设计审核意见书、消防监督检查记录、锅炉房设计变更图纸，以证明纬创项目因锅炉房设计不符合消防规范，设计单位根据消防支队验收回复意见进行多次设计变更，故工程逾期验收并非施工单位原因，且产生的整改费用英建机电公司不愿意支付；英建机电公司隐瞒了2017年对10#、11#楼工具间、锅炉房设计变更、加装防火墙整改后，对该部分再次申报消防验收的过程，该部分由于甲方原因，经我公司与消防部门多次沟通与其他部分分开验收。5.昆山供电公司正式送电截图一张，以证明纬创宿舍工程正式送电时间为2014年12月16日、送水时间为2014年12月26日，在此之前不具备消防验收条件。英建机电公司对上述证据质证认为，一、新世纪消防昆山分公司、新世纪消防公司主张证据1-4来源于苏州市公安局消防支队，但材料上并无相应盖章，无法证明来源，故对其真实性不予认可；证据5由新世纪消防昆山分公司、新世纪消防公司自行制作，无法显示合法来源，其真实性亦不予认可；上述证据仅涉及纬创项目10-12#楼消防工程，与其他工程竣工验收逾期无关。二、即使证据1-3来源于苏州市公安局消防支队，相应证据材料本身不真实，是建设单位为使工程具备消防验收条件、应消防部门受理消防验收的材料要求，形式上准备和提供，并非真正意义上的竣工验收，实际竣工验收应以质监部门组织的联合验收为准（2015年12月30日），证据1-3仅能说明纬创10-12#楼消防工程具备验收条件。根据双方往来函件可知截至2016年1月9日，新世纪消防昆山分公司、新世纪消防公司也没有对我方提出的验收缺失改善完成。三、即使证据4来源于苏州市公安局消防支队，仅能证明案涉工程分别独立验收，宿舍楼的消防验收逾期与锅炉房无关。锅炉房后来另行验收是由于新世纪消防昆山分公司、新世纪消防公司不再继续施工导致，后续设计变更也与其无关。四、上述证据均不能证明消防工程竣工验收逾期系其他原因导致。二审另查明，一审过程中，英建机电公司就其已付工程款情况分别列明两张清单，其中针对启基二期工程共计付款489601元，新世纪消防昆山分公司、新世纪消防公司没有异议。针对纬创工程，英建机电公司列明的付款情况为:2014年8月25日支付90964元，2014年10月25日支付206398元，2014年11月25日支付141777元，2014年12月8日借款170000元，2015年1月15日代付人工款110000元，2014年12月31日支付154284元，2015年1月26日借款200000元，2015年2月9日支付275957元，2015年4月2日支付210000元，2015年4月16日支付187828元和320756元，2015年7月25日支付305600元，2014年12月31日代付材料费358336元，2014年12月8日借款管理费8500元，2015年1月26日借款管理费10000元，以上共计2750400元。新世纪消防昆山分公司、新世纪消防公司对前述款项中2015年4月2日支付210000元中吕相红于2015年3月16日领取的两笔合计110000元有异议，认为该11万元没有支付至原账户，也没有支付至变更后的账户，实际未收到该款项；对2014年12月31日代付材料费358336元有异议，认为没有采购合同、付款凭证予以佐证；对2014年12月8日借款管理费8500元，2015年1月26日借款管理费10000元有异议，认为没有合同依据。故双方无争议的纬创工程已付工程款应为2263564元。二审再查明，新世纪消防昆山分公司系有限责任公司分公司，其经营范围包括消防工程、安全防范工程的设计、施工及维护。二审又查明，英建机电公司（甲方）与新世纪消防昆山分公司（乙方）就纬创工程、启基二期工程签订的两份《工程合约书》第廿八条均约定：“报建报验：乙方受甲方委托负责本案至报建报验，其报建报验费用，乙方根据实际发生金额，向甲方报告，由甲方向各承包商按合同比例分摊收取费用交由乙方支付予主管机关。”另两份合约书后附工程报价单中，报价均包含利润及管理费。英建机电公司认为其主张的两笔借款管理费8500元、10000元就是按照报价单中利润及管理费收取标准（5%）作为计算和收取依据。二审经审理查明的其他事实与一审查明事实一致。本院认为，本案二审各方争议焦点主要在于：一、两份《工程合约书》是否因签约的新世纪消防昆山分公司没有消防工程施工资质而无效；二、英建机电公司就案涉两项消防工程已付工程款金额如何认定，是否存在欠付工程款；三、案涉两项消防工程逾期验收的违约责任如何认定。对于争议焦点一，两份消防工程《工程合约书》的效力，作为新世纪消防公司分支机构的新世纪消防昆山分公司,公司类型是有限责任公司分公司,并非独立法人,其办理了工商登记并领取了营业执照,可以使用其总公司的资质对外开展包括消防工程施工在内的经营活动,故新世纪消防公司、新世纪消防昆山分公司以新世纪消防昆山分公司没有施工资质为由主张施工合同无效于法无据，一审法院未予支持并无不当。对于争议焦点二，首先，就新世纪消防昆山分公司施工的纬创工程、启基二期工程，双方在一审中没有争议的已付工程款合计应为2753165元。对于新世纪消防公司、新世纪消防昆山分公司提出异议的款项，本院逐一认定如下：1.2015年3月16日两张转账支票涉及的110000元，英建机电公司提供的记账凭证上有领款人吕相红的签字并加盖新世纪消防昆山分公司公章，虽然新世纪消防公司于2015年3月11日向英建机电公司发送律师函，告知新世纪消防昆山分公司收款账户变更，并委派汪向根负责具体事务的事情，但当时新世纪消防昆山分公司负责人身份尚未发生变更，从后续汪向根、吕相红2015年3月18日出具的情况说明看，新世纪消防昆山分公司与新世纪消防公司之间就账户变更问题尚在协调，当天才明确款项暂缓支付，故英建机电公司将上述110000元的转账支票交给吕相红领取并无不当，仍应认定为英建机电公司已付工程款。2.2014年12月31日代付材料费358336元，英建机电公司一审中补充提交了送货单（代协议）、发票、电子转账凭证等材料佐证其代买材料的协议及付款情况，可以证明材料购买发生于2014年12月施工期间，购买的材料属于消防工程报价单中的施工材料，英建机电公司要求将该款项作为已付工程款认定并无不当。3.英建机电公司认为针对2014年12月8日借款170000元需收取管理费8500元，2015年1月26日借款200000元需收取管理费10000元，上述管理费应从工程款中扣除，故列入已付工程款中。对此，本院认为，英建机电公司已将2014年12月8日、2015年1月26日两笔借款列为已付工程款，其没有提供任何证据证明双方有借款收取管理费的约定，英建机电公司主张的报价单中利润及管理费标准与借款并无关联性，因此，英建机电公司主张收取借款管理费没有依据，一审法院未予支持并无不当。综上，英建机电公司针对案涉工程已付工程款合计应为3221501元。其次，英建机电公司主张为完成案涉工程其另行支出的433536.5元包括：代付工人工资138200元，代付租用钢板遗失费用、组合工棚费用、分摊生活区水电费及垃圾处理费合计17992.5元，赔付纬创消防外管漏水水费8380元，未施工项目扣款119848元，天花板内消防管路未套软管改善的费用17820元，一期宿舍锅炉房消防报建报验费35000元，消防管井内外粉及清洁费用17000元，东门警卫室边消防外管漏水维修18000元，一期宿舍消防外管漏水维修13640元，以上合计385880.5元；加上5%管理费及利润、7%税金，合计433536.5元。1.对于代付工人工资138200元，从双方函件往来看，英建机电公司多次告知新世纪消防昆山分公司、新世纪消防公司其材料及劳务供应商来项目工地催要价款，要求新世纪消防昆山分公司、新世纪消防公司积极处理。在新世纪消防昆山分公司、新世纪消防公司没有妥善处理工人工资问题的情况下，英建机电公司在派出所调解协商下代付工人工资并无不当，新世纪消防昆山分公司、新世纪消防公司并未提供任何证据证明英建机电公司代付的几笔工人工资结算有误，故该笔款项应从工程款中扣除。2.代付租用钢板遗失费用、组合工棚费用、分摊生活区水电费及垃圾处理费17992.5元以及赔付纬创消防外管漏水水费8380元，英建机电公司仅提供案外人签字的收据，无法证明收款人身份以及相关费用与案涉工程、消防施工单位之间的关联性，一审未予支持并无不当。3.未施工项目扣款119848元，案涉工程已经于2015年1月8日、2015年5月18日通过消防验收，英建机电公司并未提供证据证明工程施工中存在漏项，现主张扣除工程款依据不足。4.天花板内消防管路未套软管改善的费用17820元，未提供充分证据佐证。5.一期宿舍（即纬创工程）锅炉房消防报建报验费35000元，英建机电公司一审中提供了安徽省安源消防工程有限公司苏州分公司的工程报价单及付款凭证，可以佐证该笔费用的真实性。新世纪消防公司在2016年1月9日的回函中称“我司同意继续配合执行锅炉房的相关消防验收工作，但因设计图纸不符合消防规范产生的相关整改费用应属贵司承担”，可知锅炉房的消防验收工作属于新世纪消防昆山分公司的合同义务，现英建机电公司主张的是报建报验费用而非锅炉房的整改费用，应由消防工程承包方即新世纪消防昆山分公司承担。6.消防井维修费用17000元、东门警卫室边消防外管漏水维修18000元以及一期宿舍消防外管漏水维修13640元，案涉工程双方已于2015年11月19日交接，交接单上备注问题系手写，新世纪消防昆山分公司、新世纪消防公司不予认可，根据英建机电公司提供的工程报价单、付款凭证等显示上述费用发生在案涉工程交接后，目前证据不足以证明上述费用与案涉工程的关联性，且英建机电公司也未提供充分证据证明通知新世纪消防昆山分公司、新世纪消防公司履行保修义务，故对上述费用不予支持。综上，案涉消防工程约定的工程款金额3600000元双方均无异议，本院予以确认。扣除英建机电公司已付工程款3221501元、代付工人工资138200元、锅炉房消防报建报验费35000元，尚余工程款205299元未支付。现工程质保期已经届满，上述工程款英建机电公司应当支付给新世纪消防昆山分公司。对于争议焦点三，根据合同约定，纬创工程8-9号楼完工及验收时间为2014年10月31日，10-12号楼完工及验收时间为2014年11月30日，启基二期工程完工及验收时间为2014年10月31日。纬创8-9号楼和启基二期实际验收时间为2015年1月8日，10-12号楼实际验收时间为2015年5月18日，晚于合同约定时间，确实存在逾期验收的情况。合同约定每逾期一日按工程总价千分之三计罚，该违约金标准过高。鉴于纬创工程部分已于2015年1月8日通过消防验收，新世纪消防昆山分公司、新世纪消防公司认为消防验收受室外雨污排水施工及土建施工影响的依据不充分。结合新世纪消防昆山分公司、新世纪消防公司二审中补充提供的锅炉房设计变更材料以及双方往来函件中就锅炉房问题的沟通情况、锅炉房另行报验的情况，可以证明锅炉房设计变更对消防验收存在一定影响。综合考虑合同约定的违约金计算方式、案涉工程逾期验收的时间、影响因素等，本院酌情认定新世纪消防昆山分公司支付违约金15万元。综上，上诉人英建机电公司、新世纪消防昆山分公司、新世纪消防公司的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实有误，实体处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江苏省昆山市人民法院（2017）苏0583民初20136号民事判决；二、江苏新世纪消防安全技术工程有限公司昆山分公司于本判决生效后十日内支付昆山英建机电工程有限公司违约金150000元；三、昆山英建机电工程有限公司于本判决生效后十日内支付江苏新世纪消防安全技术工程有限公司昆山分公司工程款205299元;四、江苏新世纪消防安全技术工程有限公司对江苏新世纪消防安全技术工程有限公司昆山分公司上述未能支付的赔偿义务承担相应的清偿责任;五、驳回昆山英建机电工程有限公司的其他诉讼请求;六、驳回江苏新世纪消防安全技术工程有限公司昆山分公司的其他反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13136元，保全费5000元，合计18136元，由江苏新世纪消防安全技术工程有限公司昆山分公司、江苏新世纪消防安全技术工程有限公司负担2957元，由昆山英建机电工程有限公司负担15179元；反诉案件受理费4561元，由昆山英建机电工程有限公司负担1916元，由江苏新世纪消防安全技术工程有限公司昆山分公司、江苏新世纪消防安全技术工程有限公司负担2645元。二审案件受理费26272元，由江苏新世纪消防安全技术工程有限公司昆山分公司、江苏新世纪消防安全技术工程有限公司负担7660元，由昆山英建机电工程有限公司负担18612元。本判决为终审判决。审判长 陈 斌审判员 顾 平审判员 郭 锐二〇二〇年二月二十七日书记员 袁丽媛法律文书履行提示人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；（五）购买非经营必须车辆；（六）旅游、度假；（七）子女就读高收费私立学校；（八）支付高额保费购买保险理财产品；（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。