贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔05民终6548号上诉人（原审被告）：贵州同心商贸城置业有限公司，住所贵州省毕节市黔西县莲城街道办事处同心大道同心商贸城展示中心，统一社会信用代码915205220738807667。法定代表人：陈海彬。委托诉讼代理人：吴学文，贵州本芳（黔西）律师事务所律师，联系。委托诉讼代理人：蔡鹏，贵州本芳（黔西）律师事务所律师，联系。被上诉人（原审原告）：姚快华，男，1980年2月7日出生，汉族，住湖南省邵阳市大祥区，现住黔西县，联系。委托诉讼代理人：龙杰，贵州众正律师事务所律师，联系。委托诉讼代理人：李朝胜，贵州众正律师事务所律师，联系。上诉人贵州同心商贸城置业有限公司（简称同心公司）因与被上诉人姚快华合同纠纷一案，不服贵州省黔西县人民法院于2019年7月18日作出的（2019）黔0522民初3579号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年11月21日立案受理后，依法组成合议庭审理本案，并于2019年12月30日进行了庭审询问，上诉人同心公司的委托诉讼代理人蔡鹏、被上诉人姚快华及其委托诉讼代理人李朝胜到庭参加了庭审询问。本案现已审理终结。同心公司向本院上诉请求：1.撤销贵州省黔西县人民法院（2019）黔0522民初3579号民事判决，依法改判驳回被上诉人诉讼请求或将本案发回重审；2.一二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决事实认定错误，适用法律错误。1.一审判决认定《商铺置换协议书》生效，上诉人应按约定承担赔偿责任系事实认定错误，适用法律错误，应予纠正。上诉人与被上诉人于2014年11月25日签订《商铺置换协议书》，其第九条约定“本协议具有相同的法律效力，作为购房合同的附件，双方签字后生效”，其作为上诉人与被上诉人未签订的购房合同的附件，在主合同购房合同未成立未生效的前提下，其作为附件对上诉人与被上诉人也不应产生法律约束力。2014年12月3日上诉人与被上诉人签订《同心商贸城商铺认购协议书》，该认购协议书仅对被上诉人认购商铺的面积、价款、位置作了约定，根据《商品房销售管理办法》第十六条“商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的方法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项。”之规定，认购协议并未满足商品房买卖合同的主要条件，其属于预约合同性质，并不能代替商品房买卖合同。即使案涉《商铺置换协议书》成立，因《同心商贸城商铺认购协议书》未满足《商品房销售管理办法》第十六条所规定的条件而不具有可履行性，根据合同漏洞填补规则也无法对其进行补充完善，其对上诉人与被上诉人不应具有法律约束力。故案涉《商铺置换协议书》未生效，其对上诉人与被上诉人不应产生法律约束力，一审认定案涉《商铺置换协议书》生效，判决上诉人承担赔偿责任，系事实认定错误，适用法律错误，应予纠正。2.一审将“返利表”作为本案定案依据，系事实认定错误，应予纠正。首先该返利表并无上诉人及其员工的签章，其次该返利表出自何处并不清楚，上诉人在质证时对其真实性、合法性、关联性均有异议，不排除该份证据系被上诉人单方制作的可能。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零五条“人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果”、第一百零八条“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在”之规定，被上诉人所举返利表真伪不明，不应作为本案定案依据，一审将其作为本案定案依据系事实认定错误，应予纠正。3.一审法院认定“因同心商贸城市场于2016年10月22日开业，被告应于2016年10月22日提交与商铺面积相同的仓库供原告免费使用…，（判决书第6页）”系事实认定错误，应于纠正。首先根据被上诉人提供的照片显示其发布的主体为案外人贵州同心义乌市场管理有限公司；其次照片显示的时间为10月22日，但具体为那一年的10月22日不清楚；最后根据图片显示系“试营业”，而非市场开业。故被上诉人提供的证据并未达到高度可能性的证明标准，一审据以认定市场开业时间为2016年10月22日系事实认定错误，应予纠正。二、即使案涉《商铺置换协议书》成立、生效且具有可履行性，一审判决上诉人赔偿被上诉人违约金132226.8元，违反合同当事人权利与义务相一致的原则，对上诉人严重不公平，应予纠正。一审查明被上诉人认购的两个商铺的购房总款为661134元，被上诉人共向上诉人支付购房款332106元。《商铺置换协议书》第八条约定“如任何一方违约，违约方需要承担总房款的20%作为赔偿金补偿给守约方”、第九条约定“本协议具有相同的法律效力，作为购房合同的附件，双方签字后生效”，无论此处的总房款是否指上诉人与被上诉人签订购房合同后所约定的总房款，根据合同权利义务相一致的原则，判决上诉人承担违约责任，均应以上诉人已经实际收到的房款为限。但一审查明上诉人与被上诉人仅签订《商铺置换协议书》与《同心商贸城商铺认购协议书》，且《同心商贸城商铺认购协议书》已被一审判决解除，上诉人与被上诉人之间并未签订购房合同，上诉人仅收到被上诉人支付的购房款332106元，却判决上诉人以661134元为基数承担赔偿责任，赔偿金为661134元×20%=132226.8元。该判决将上诉人并未实际收到且若《同心商贸城商铺认购协议书》被解除（合同解除之诉一审判决解除，尚在二审之中）后将不会再收到的金额亦作为计算上诉人违约金的基数，明显违反合同当事人权利与义务相一致的原则，欠缺公正性，应予纠正。上诉人与被上诉人于2014年12月3日签订《同心商贸城商铺认购协议书》约定上诉人与被上诉人之间将签订商品房买卖合同购买案涉两个商铺后，上诉人即指示贵州同心义务市场管理有限公司将案涉两个商铺交付予被上诉人，然虽经上诉人多次以口头、电话、召开包括被上诉人在内的认购房客户会议等方式通知被上诉人，被上诉人均以上诉人违反《商铺置换协议书》等为借口，既不与上诉人签订商品房买卖合同，又不向上诉人交纳购房欠款329028元，但却一直实际强行占有经营案涉商铺，导致上诉人合法利益得不到保障，签订《同心商贸城商铺认购协议书》的合同目的亦无法实现。我们认为既使存在违约行为，向被上诉人提供案涉商铺同等面积的仓库给被上诉人使用一年，给被上诉人造成的损失也仅为该仓库一年的租金，按照同心公司现在租赁费用一年的租金也就是3万元左右，但是约定的违约金为10多万，明显高于一切给被上诉人损失，依《最高法院关于合同法的司法解释（二）》第29条的规定，依法应当调减。上诉人的上诉请求有相关的事实基础和法律依据，请求贵院依法改判或将本案发回重审以支持上诉人的上诉请求。姚快华答辩称，一审法院的判决认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，适用法律准确，应予维持。上诉人认为“原被告双方于2014年11月25日签订的《商铺置换协议》购房合同的附件，而原被告双方于2014年12月3日签订的《同心商贸城商铺认购协议书》不是购房合同，从而《商铺置换协议》未生效，不具有法律约定力”，姚快华认为，涉案《商铺置换协议书》成立并生效，上诉人的理由不成立。一是涉案《商铺置换协议书》第九条明确该《商铺置换协议书》为购房合同的附件，双方签字后生效。它只是购房合同的附件，不以购房合同的存在为前提而能够独立存在，故并非上诉人所称的主从合同养生经，上诉人的上诉理由不成立。二是原被告双方签订的《同心商贸城认购协议书》已经司法机关认定为商品房买卖合同。在上诉人答辩商品房销售合同纠纷一案中，原被告双方于2014年12月3日签订的705、706号《同心商贸城商铺认购协议书》经毕节市中级人民法院（2019）黔05民终3773号、3781号民事判决认定为商品房买卖合同，故上诉人的理由不成立。三是一审判决上诉人赔偿被上诉人违约金132226.8元事实清楚，证据确实充分，上诉人认为不公平理由不成立。本案系因上诉人未按照《商铺置换协议书》的约定履行合同义务而承担违约责任，其与《同心商贸城商铺认购协议书》体现的商品关系系不同的法律关系。其应当按照《商铺置换协议书》的约定承担违约责任，即按“违约方需要承担总房款20%作为赔偿金补偿给守约方”的约定承担赔偿责任。本案涉案商铺是独立存在的，不是认购协议书的从合同，仅仅是作为附件，并不是主从合同着手经。《认购协议书》已经认定为商品房买卖合同。关于计算违约金的事实，一审判决认定清楚，这是上诉人没有按照合同约定办事造成的违约金，就应该按约定支付房价的20%。我们认为违约金有惩罚性和填补性，但是本案没有超过《合同法》第29条的规定，约定的时候都是考虑了这些在里面的。姚快华向原审法院起诉请求：请求人民法院判令被告同心公司赔偿原告违约金132226.80元。原审法院认定事实，2014年3月30日，姚快华与同心公司签订《同心商贸城认购协议书》，约定原告认购被告开发的A13-1-1-2-24号商铺及A13-1-1-2-25号商铺，原告于2014年5月15日缴纳了A13-1-1-2-24号商铺的首付款168956.00元及A13-1-1-2-25号商铺的首付款164840.00元。2014年11月25日，同心公司作为甲方，姚快华作为乙方，双方签订了《商铺置换协议书》，协议书第一条约定：“乙方从原来一期A区13幢铺置换至一期B区B8幢，置换后的商铺以平面图为准”。协议书第二条约定：“置换后商铺的销售单价不变和商铺面积基本不变（以实际测绘面积为准）”。协议书第六条约定：“三楼墙体和楼顶在甲方验收合格后交房前，由甲方出施工报价，在乙方认同的前提下由乙方出资甲方施工，否则由乙方自行施工”。协议书第七条约定：“甲方提供乙方和商铺合同面积相同的仓库免费使用一年，一年后享有优先租赁期；仓库的交付时间与市场开业时间同步。”该协议第八条约定：“如任何一方违约，违约方需承担总房款的20%作为赔偿金补偿给守约方”。协议书第九条约定：“本协议具有相同的法律效力，作为购房合同的附件，双方签字后生效”。2014年12月3日，原告作为认购人，被告作为出卖人，双方签订《同心商贸城商铺认购协议书》，约定原告认购被告开发的B8-1-1-2-8号商铺、B8-1-1-2-9号商铺，B8-1-1-2-8号商铺的建筑面积暂定为70.37平方米（实际面积以实际测绘数据为准），优惠后单价为4697.55元/平方米，优惠后总价为330567.00元。B8-1-1-2-9号商铺的建筑面积暂定为73.91平方米（实际面积以实际测绘为准），优惠后单价为4472.56平方米，优惠后总价为330567.00元。2016年10月22日，同心商贸城市场开业，被告未按《商铺置换协议书》第七条约定提供与商铺面积相同的仓库给原告免费使用一年，也未将与商铺面积相同的仓库优先租赁给原告使用。原告依法诉来法院，请求如前所判。原审法院认为，本案的争议焦点是《商铺置换协议书》是否生效，《商铺置换协议书》第九条约定：“本协议具有相同的法律效力，作为购房合同的附件，双方签字后生效。”双方当事人约定该协议双方签字生效，双方当事人均在该协议上签字，且该协议未违反法律法规的强制性规定，故《商铺置换协议书》合法有效。被告辩称因原、被告未签订购房合同，因该协议书系购房合同的从合同，因主合同未成立，故该协议书未成立生效。《商铺置换协议书》第九条约定该协议系购房合同的附件，但该协议与购房合同并非从合同与主合同的关系，该协议与购房合同有一定关联性，购房合同未成立该协议也能独立成立生效，违反该协议也应承担相应的违约责任，故被告辩称该协议未生效的主张原审法院不予支持。关于被告应否承担违约责的问题？原告主张被告违反《商铺置换协议书》第六条、第七条的规定，应按该协议第八条承担违约责任。该协议书第六条约定：“三楼墙体和楼顶在甲方验收合格后交房前，由甲方出施工报价，在乙方认同的前提下由乙方出资甲方施工，否则由乙方自行施工”。因原、被告未签订购房合同，未约定商铺交付时间，原、被告未基于购房合同的约定交付商铺，原告现虽使用涉案商铺，但原告系基于与案外人贵州同心义乌市场管理有限公司签订《同心商贸城商铺租赁合同》而获得涉案商铺的使用权，因被告未基于购房合同将涉案商铺交付原告，故原告称被告违反《商铺置换协议书》第六条的约定原审法院不予支持。《商铺置换协议书》第七条约定：“甲方提供乙方和商铺合同面积相同的仓库免费使用一年，一年后享有优先租赁期；仓库的交付时间与市场开业时间同步。”因同心商贸市场于2016年10月22日开业，被告应于2016年10月22日提交与商铺面积相同的仓库供原告免费使用，且使用一年后由原告优先享有租赁期，因被告未提交仓库供原告使用，被告应按《商铺置换协议书》第八条的约定承担违约责任，支付原告违约金。原告所认购的两间商铺总价款661134.00元，661134.00×20%=132226.00元，故被告应支付原告违约金为132226.80元。原告要求被告支付违约金132226.80元的请求于法有据，原审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条规定，判决：同心公司在本判决生效之日起十日内赔偿姚快华违约金132226.8元。案件受理费2950元，减半收取1475元,由同心公司负担。二审期间，姚快华向本院提交（2019）黔05民终3773号民事判决和（2019）黔05民终3781号民事判决，因案件当事人相同，争议的基础事实相同，本院二审直接采信该证据。除此外，当事人未向本院提交其他新证据。本院二审认定在（2019）黔05民终3773号案件和（2019）黔05民终3781号案件诉讼过程中，同心公司认可案外人贵州同心义乌市场管理有限公司与本案同心公司虽系不同主体，但均属于同心公司法人代表陈海彬的企业，同心公司追认贵州同心义乌市场管理有限公司将涉案商铺交付给姚快华的行为。同时认可依在总房款中以12%作为赔偿金予以扣减。除此外本案二审认定事实与原审法院认定一致。本院认为，本案当事人之间的争点问题为，一是《商品房转换协议书》是否生效？二是“返利表”作为证据使用是否恰当？三是一审认定2016年10月22日作为同心商贸城开业的时间是否正确？四是本案的违约金的认定是否恰当？《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第四条规定，合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。本案上诉人主张《商铺置换协议书》未满足《商品房销售管理办法》第十六条规定条件未生效，本院不采信该理由，《商品房销售管理办法》不属于法律、行政法规，不是认定《商铺置换协议书》效力的依据。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第一条第一款规定，当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。《商品房置换协议书》甲方为上诉人，乙方为被上诉人，标的为“乙方（姚快华）从原来一期A区A13幢转换至一期B区B8幢，转换后的商铺位置以平面图主准。”《同心商贸城商铺认购协议书》明确了具体的标的物为B8-1-1-2-8号商铺、B8-1-1-2-9号商铺。因此原审判决认定《商铺置换协议书》为合法有效的合同，符合法律规定，对合同当事人双方具有法律约束力，上诉人和被上诉人均应当按照《商铺置换协议书》诚实守信履行自己的约定义务，上诉人以未签订购房合同为由主张《商铺置换协议书》未生效的理由不采信。第二个争议问题，“返利表”全称为《A十三栋转B8幢楼返利表》，虽无上诉人签字，但从该表的表述内容上看，“返利表”中载明的涉及姚快华的原A13铺位号、建筑面积、单价、总价、已收金额、未按揭、客户姓名、返利金额、返利后总价、返利后收据、按揭、收回款、新开收据金额、退回返利、B8铺位号等项目，存在一定的关联性。包括姚快华所购商铺在内的23个关联商铺，与《同心商贸城认购协议书》、缴纳的A区商铺的首付款收据、平面图等相互印证，一审法院采信该证据，是作为证明力极弱之补强证据使用，具有关联性、合法性、真实性，虽然证明力很弱，但不影响采用该证据，本案采用该证据，并非作为裁判案件物要件事实证据采用，即采用该证据与否不影响上诉人依《商铺转换协议书》的约定履行义务，不是认定本案基础事实的关键证据。第三个争点问题，一审案件卷宗第37页的图片作为书证，该证据的圆形图案里显示内容为“贵州同心商铺城小商品五金机电家电数码10朋22日盛大试营业”，圆形图案下方显示的内容为“转发此图至朋友圈，集满28个‘开门大吉’评论，即可到同心商贸城展示中心领取价值88元购物券一张，一个微信号仅限领取一张，不可代领。先到先得，领完为止。活动咨询：0857-4715030，4715031（领取时间：10月18日-10月21日12：00止）”。《商铺置换协议书》第七条约定“甲方提供乙方和商铺合同面积相同的仓库免费使用一年，一年后享有优先租赁期；仓库的交付时间与市场开业时间同步。”在通常人的理解中，开业即是指商店、企业或律师事务所、私人诊所等开始进行业务活动。本案中因出现圆形图案中的“盛大试营业”字样，而上诉人并未向法院提交2016年10月22日之后又存在同心商贸城存在“开业”的证据，而仅是不认可该证据，原审法院将“盛大试营业”理解为人们通常观念里的“开业”并无不当，因本案并无当事人提交有别于“盛大试营业”的“开业”证据，以2016年10月22日作为开业时间进行认定，是符合《中华人民共和国合同法》第一百二十五条第一款规定的，即“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。”因此，在无相反证据足以推翻的情形下，将“盛大试营业”认定为“开业”，是符合法律、交易习惯及诚实信用原则的。第四个争点问题，《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金勃勃造成损失的30%的，一般可以认定为《合同法》第一百一十九条第二款规定的“过分高于造成的损失”。违约金请求权的权利人主张因合同履行造成损失的赔偿金的法律规范为《合同法》第一百一十三条第一款的规定，人民法院依照该规定法应当支持的违约损失，应当是违约造成的实际损失，而非约定损失。姚快华主张之违约金的基础证据为《商铺置换协议书》第六条和第七条的约定，《商铺置换协议书》第六条约定“三楼墙体和楼顶在甲方验收合格后交房前，由甲方出施工报价，在乙方认同的前提下由乙方出资甲方施工，否则乙方自行施工。”第七条约定“甲方提供乙方和商铺合同面积相同的仓库免费使用一年，一年后享有优先租赁期（权）；仓库的交付时间与市场开业时间同步。”从双方的约定看，第六条的约定是选择性约定，即当事人可以选择“三楼墙体和楼顶在甲方验收合格后交房前，由甲方出施工报价，在乙方认同的前提下由乙方出资甲方施工”履行，亦可以选择在无前述情形时“否则乙方自行施工。”因此，不能认定存在上诉人违反《商铺置换协议》第六条约定。因同心公司未提交其已提供仓库给姚快华的证据，法院判定上诉人存在违反《商铺置换协议书》第七条的违约行为，应当承担相应的违约责任。人民法院依照法律规定判决支持违约金赔偿损失的要件事实是有适格的民事责任主体、合同一方存在违约的事实、违约金请求权的权利人提供约定依据和具体损失数额。本案姚快华未向法院提交因上诉人违反第七条约定造成损失的证据，即未向法院提交租用“商铺合同面积相同的仓库免费使用一年”而造成损失的证据，在姚快华没有提交具体损失额证据的情形下以约定损失作出裁判，与《合同法》第一百一十三条第一款、第一百一十四条规定不符。从姚快华二审提交的本院已生效的（2019黔05民终3773号民事判决和（2019）黔05民终3781号民事判决认定的事实来看，同心公司承认以总房款的12%计算违约造成实际损失的赔偿损失额，因案件当事人相同、引发的纠纷的基础事实相同，故同心公司在前述两个诉讼案件的诉讼行为在本案中对同心公司具有法律约束力，其上诉要求调减违约金造成的损失额的主张，本院予以采信，即依总房款12%计算违约造成的具体损失计算违约金数额，不再依照20%计算，具体数额为661134元×12%=79336.08元。上诉人二审中要求按照租赁费用一年3万元左右的租金计算违约损失的具体数额，未向法院提交具有证明效力的证据，该主张不予支持。综上所述，同心公司的部分上诉理由部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、变更贵州省黔西县人民法院（2019）黔0522民初3579号民事判决内容为，贵州同心商贸城置业有限公司在本判决生效之日起十日内赔偿姚快华违约金79336.08元。二、驳回姚快华的其他诉讼请求。三、驳回贵州同心商贸城置业有限公司的其他上诉请求。一审案件受理费2950元减半收取1475元,二审案件受理费2950元均由贵州同心商贸城置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 田 川审判员 张 雄审判员 刘光全二〇二〇年二月十八日书记员 孙 云