浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙03民终7232号上诉人（原审原告）：薛孝兵，男，1975年1月23日出生，汉族，户籍地：瑞安市。委托诉讼代理人：章仁义，浙江时代商务律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐贤全（曾用名徐全），男，1965年6月20日出生，汉族，户籍地：瑞安市。被上诉人（原审被告）：陈乃双，男，1963年8月30日出生，汉族，户籍地：平阳县。被上诉人（原审第三人）：薛孝平，男，1969年12月25日出生，汉族，户籍地：瑞安市。被上诉人（原审第三人）：薛学玺，男，1960年3月14日出生，汉族，户籍地：瑞安市。委托诉讼代理人：王美花，女，系薛学玺的妻子。被上诉人（原审第三人）：薛孝光，男，1963年4月30日出生，汉族，户籍地：瑞安市。被上诉人（原审第三人）：薛学明，男，1938年1月16日出生，汉族，户籍地：瑞安市。被上诉人（原审第三人）：薛孝和，男，1967年5月9日出生，汉族，户籍地：瑞安市。上诉人薛孝兵因与被上诉人徐贤全、陈乃双、薛孝平、薛孝光、薛学明、薛孝和、薛学玺农村建房施工合同纠纷一案，不服浙江省瑞安市人民法院（2018）浙0381民初13292号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理，经阅卷、调查和询问当事人，因没有应该开庭审理的新的事实、证据和理由，故不予开庭审理。本案现已审理终结。薛孝兵上诉请求：撤销原判主文第三项，改判支持薛孝兵的一审诉讼请求。事实和理由：1.徐贤全、陈乃双一审承认二人系合伙关系，原判认定“徐贤全组织陈乃双共同建造六间房屋”，属认定事实不清。2.原判错误认定案涉房屋面积减少为建筑面积误差。（1）案涉房屋不属于城镇建设工程，也非乡村规划区内国有土地的建设工程，故不适用《浙江省城镇建设工程竣工规划核实管理办法》第二条的规定。（2）《浙江省城镇建设工程竣工规划核实管理办法》第一条的规定在于管理、规范行政机关的建设工程竣工规划核实工作，而非约束平等民事主体，本案应以双方约定的原拆原建为准，即使竣工验收合格的房屋也不同于符合双方约定的房屋，二者并不等同。（3）本案并非建筑面积误差。所谓误差系主观上没有故意、客观上不能避免，然徐贤全、陈乃双明知并故意减少案涉房屋面积，因其余房屋墙面最大差距均在2厘米，且以“实测土地与原产权证上的土地面积对不上”为由答辩，也表明其能实现原拆原建而故意不实现导致面积减少。3.原判以“恢复原状会导致履行费用过高，且不利于矛盾的最终化解”为由不予支持薛孝兵恢复原状的请求，属认定错误，于法无据，严重侵害薛孝兵合法权益。（1）案涉房屋面积减少的实质是土地面积减少，系徐贤全、陈乃双对薛孝兵宅基地使用权的侵害，该权利属绝对权的物权，故纠纷实质为侵害物权。（2）履行费用过高仅适用于合同法调整范围的债务履行，但本案恢复原状的本质在于保护物权，薛孝兵作为权利人有权主张恢复原状，原判认为恢复原状的履行费用过高，于法无据。即使履行费用过高，也应保护作为权利人的薛孝兵权益，由徐贤全、陈乃双恢复原状。（3）原判认为“不利于矛盾的最终化解”也是错误的。人民法院判决是矛盾纠纷的最终处理，原判思路存在以严重侵害薛孝兵权利来实现所谓的矛盾最终化解。4.按照原判认定的整改思路存在难度，且具体举措不得而知，原判认定“完全可以通过整改达到预期目的”错误。5.薛孝兵享有合法解除权，不因徐贤全、陈乃双同意而解除合同，原判认定“薛孝兵要求解除建房合同，徐贤全同意解除合同故解除双方建房合同”错误。6.薛孝兵的损失应当全部支持。徐贤全、陈乃双建造的房屋无法使用，还损害薛孝兵权益，应当恢复原状，除返还20000元外还需赔偿利息损失。且案涉房屋至今无法使用，租金损失必然存在，薛孝兵无需举证。7.薛孝兵没有委托薛孝光签订协议，薛孝兵当时要求按照审批手续原拆原建，一楼建房高度低于3.5米，如果土地和房屋的面积减少应由各户共同分担。陈乃双辩称，其叫上徐贤全一起按照实地面积建房不存在过错。因土地证面积与实地面积有差距，且陈乃双当时向薛孝兵、薛孝平、薛孝光、薛学明、薛孝和、薛学玺告知了实地面积，他们同意后才这么建。徐贤全辩称，同意陈乃双的意见。薛孝光辩称，其交代徐贤全、陈乃双原拆原建，但二人建房时移动了位置。薛学玺辩称，建房前每间房屋都经过测量，规划局实地考察后也跟房产证面积一致，但与现建房屋面积存在差距，中堂房屋就差半条墙，同意薛孝兵的意见。薛学明、薛孝和、薛孝平未到庭，亦未提供书面意见。薛孝兵向一审法院起诉请求：1.解除薛孝兵与徐贤全、陈乃双之间的房屋建设工程合同关系；2.判令徐贤全、陈乃双对薛孝兵瑞安市的土地恢复原状；3.判令徐贤全、陈乃双返还薛孝兵20000元并赔偿利息损失（自起诉之日起按中国人民银行贷款利率计算至实际付清之日止）；4.徐贤全、陈乃双赔偿薛孝兵租金损失（自2018年5月1日起按每月800元租金标准开始计付至恢复原状之日止）。一审法院认定事实：2016年10月16日，薛孝兵及薛孝平、薛孝光、薛学明、薛孝和、薛学玺所有的坐落于瑞安市间房屋因火灾被烧毁。2017年6月21日，瑞安市住房和城乡规划建设局上望住建所同意薛孝兵坐落于瑞安市房屋重建。2017年6月22日，瑞安市住房和城乡规划建设局向薛孝兵颁发《建设工程规划许可证》并附拆建位置图。2018年4月13日，薛前村东10巷业主代表薛孝光和徐贤全签订一份《薛前六间民房协议书》（甲方：业主，乙方：徐贤全）。双方约定：一、承包范围：本工程的土建地梁及上部框架、内外墙粉刷承包给乙方，不包括水电、窗门、外墙涂料、屋面防水、泥土外运。二、承包方式：包工、包料，按实计每平方720元计算，一层高度3米，二层3米，地梁带型基础1米宽，底板钢筋10厘15公分交距，地梁高程40公分高，内配上、下6条Φ16钢筋、扣卷8厘Φ20公分交距，上部砖柱结构，柱4条Φ14，扣卷6厘Φ20公分交距，楼面板主筋10厘15公分，付筋8厘Φ20公分，腰梁4条12Φ，扣卷6Φ20公分，混泥土标号为Ｃ25。材料运费由乙方自理，脚手架机械一切由乙方承担，砌停包括内。楼梯包括房屋在内，气亭按实计平方计算。三、工程质量标准（合格）。工程施工工地安全一切由乙方承担。四、付款方式：地梁做好后付款10000元，一层做好付款20000元，二层做好付款20000元，粉刷及灰坦做好后结清余款。合同签订后，徐贤全组织具有村镇建筑工匠资格的陈乃双共同建造六间房屋，薛孝兵向徐贤全预付了20000元建房款。当房屋建造至一层时，薛孝兵发现自己的房屋面积严重缩水不符合原房产平面结构，故双方酿成此讼。在审理中，一审法院组织上望住建所工作人员，在当事人参与下到现场进行测量，经实测应建二层高的“Ｌ”字形房屋面积为124.9672ｍ2。另查明，薛孝兵原来老屋面积为：128.64ｍ2、薛孝平原来老屋面积为：36.04ｍ2、薛学玺原来老屋面积为：43.54ｍ2、薛孝光原来老屋面积为：43.54ｍ2、薛学明原来老屋面积为：19.38ｍ2、薛孝和原来老屋面积为：89.52ｍ2。一审法院认为，本案徐贤全和薛孝兵及第三人薛孝平、薛学玺、薛孝光、薛学明、薛孝和等6户就坐落于瑞安市达成的建房合同系各方当事人真实意思表示，没有违反效力性强制性规定，合法有效。薛孝兵要求解除涉案建房合同，庭审中徐贤全亦同意解除该合同，故对薛孝兵要求解除其与徐贤全之间建房合同关系的诉讼请求予以支持。建筑面积误差指建设工程竣工实测建筑面积超出建设规划许可证许可的建筑面积的数值。根据《浙江省城镇建设工程竣工规划核实管理办法》相关规定，建筑面积在1000ｍ2以内（含1000ｍ2）合理误差为3%。案涉房屋3%以内（含3%）的合理房屋面积差，即128.62ｍ2×3%＝3.8586ｍ2。从现场勘察来看，案涉房屋套内建筑面积为124.9672ｍ2，比原房产建筑面积少了3.6528ｍ2，其套内建筑面积误差比绝对值未超出3%。且涉案房屋仅建到一层，完全可以通过整改达到预期目的，若法院径行判决恢复原状会导致履行费用过高，且不利于矛盾的最终化解，故对薛孝兵的第二项请求，不予支持。合同解除后多余预付款应予返还。徐贤全对于其已经完成的工程量未能提供证据予以证明，应承担举证不能的法律后果。合同解除后，薛孝兵已交付的20000元建房款，薛孝兵要求返还，予以支持。薛孝兵主张赔偿利息损失的请求，不予支持。关于租金损失。涉案房屋经火灾烧毁后，薛孝兵将房屋交给徐贤全建造，双方未约定逾期交房的违约责任，薛孝兵也没有举证证明其租金损失，薛孝兵关于租金损失的请求，依据不足，不予支持。薛孝兵要求陈乃双作为合伙人承担共同赔偿责任，陈乃双和徐贤全均否认系合伙关系，且薛孝兵没有证据证明二人之间存在合伙关系，故薛孝兵要求陈乃双承担共同赔偿责任的依据不足，不予支持。综上，薛孝兵的诉讼请求，部分予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、解除薛孝兵与徐贤全之间农村建房合同关系；二、徐贤全返还薛孝兵建房款20000元，定于本判决生效后十日内履行，款交一审法院转付；三、驳回薛孝兵的其他诉讼请求。案件受理费400元，由薛孝兵负担100元，徐贤全负担300元（定于本判决生效后10日内向一审法院缴纳）。二审期间，薛孝兵提供房屋中堂析产协议书，证明业主各自房屋及共有的中堂共同建造，如果对与实地面积有相差的中堂进行整改，会波及到各业主的房屋面积。徐贤全、陈乃双对该证据的三性无异议，但认为与实地面积有出入。薛孝光对该证据的三性无异议，认为实地面积与该证据相符。薛学玺对该证据没有意见。本院认为，虽然各方对薛孝兵提供的证据三性均予认可，但与本案纠纷处理没有直接关联性，且现有证据不足以证明该协议书所载面积与实地面积一致，故仅对其真实性予以认定。本院二审认定的事实与原判认定的一致。本院认为，关于徐贤全与陈乃双的关系。这可从《薛前六间民房协议书》的签订、履行来考量。该协议书由薛孝光代表案涉房屋业主与徐贤全签订，陈乃双并未在该协议书上签字，也由徐贤全依约收取薛孝兵的预付建房款20000元，虽然后续由徐贤全、陈乃双一起建造房屋，但薛孝兵没有提供证据证明徐贤全、陈乃双为合伙关系，故原判认定徐贤全组织陈乃双共同建造房屋，并无不当，二审予以维持。薛孝兵主张徐贤全、陈乃双系合伙关系，缺乏事实依据，本院不予支持。关于案涉房屋误差问题。从薛孝兵提供的原来老屋的房产证、集体土地使用权证及改建的建设工程规划许可证等证件来看，其所有的原来老屋证载面积为128.64m2，案涉建造房屋经一审组织现场勘查面积为124.9672m2，现有面积比原来老屋证载面积少3.6528m2。《薛前六间民房协议书》签订后，徐贤全、陈乃双依约进行施工，薛孝兵不仅在民事诉状中载明“上望住建所至其上述在基地进行了放线”，而且没有提供证据证明徐贤全、陈乃双故意违背放线进行施工，故原判参照《浙江省城镇建设工程竣工规划核实管理办法》相关规定认定上述面积差为合理误差，亦无不当，二审予以维持。薛孝兵主张徐贤全、陈乃双故意缩减建房面积，依据不足，本院不予采信。关于案涉房屋是否应予恢复原状。对此可从两个方面予以考量。一方面，从薛孝兵提供的瑞安市危房拆改建审批表来看，案涉房屋的拆改建为原拆原建，有别于商品房建造，作为房屋所有权人的薛孝兵在改建过程中应当尽到房屋四至的明确、核实等注意义务，尤其在地基浇筑、砌墙初期应当细心查看房屋四至与原来老屋是否一致，以便告知徐贤全、陈乃双，并与其他房屋业主一起商定解决，而相应的人力、物力、财力均已物化为案涉房屋。另一方面，案涉房屋的建造面积虽比证载面积确有减少，但尚属合理误差，且非薛孝兵单独建造，案涉房屋再次拆建势必影响到其他业主的房屋四至及建造费用，相应的恢复原状成本支出过高。综上，原判未予支持薛孝兵恢复原状的主张，合法合理，本院予以维持。薛孝兵主张恢复原状，缺乏依据，不予支持。关于合同解除。薛孝光代表案涉房屋业主与徐贤全签订的《薛前六间民房协议书》没有约定解除条件，现薛孝兵、徐贤全因案涉房屋面积发生争议，但二人一审均同意解除该协议书，且该一致同意解除并不影响薛孝兵主张权利，故原判依照协商一致支持薛孝光有关解除合同的主张，具有事实与法律依据，应予维持。薛孝光主张其享有法定解除权，依据不足，本院不予采信。关于利息及租金损失。至于利息，因徐贤全收取薛孝兵20000元预付建房款后便组织施工，并不存在收取款项而不履行协议的情形，且《薛前六间民房协议书》没有约定违约情形下的利息计取方式，故原判未予支持薛孝兵的利息主张，并无不当，应予维持。至于租金损失，《薛前六间民房协议书》没有约定工期及逾期完工的责任，薛孝兵也没有提供证据证明具体的租金损失，故原判未予支持薛孝兵的租金损失主张，具有事实与法律依据，本院予以维持。薛孝兵主张利息及租金损失，缺乏事实依据，不予支持。综上，薛孝兵的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费400元，由薛孝兵负担。本判决为终审判决。审判长  张元华审判员  刘伟达审判员  郑文平二〇二〇年二月二十八日书记员  戚彬滨