广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终24497号上诉人（原审原告）：和谐健康保险股份有限公司深圳分公司，住所地广东省深圳市福田区泰然大道东泰然劲松大厦11E、11F。主要负责人：张冰，副总经理。委托诉讼代理人：林芳，广东广之洲律师事务所律师。上诉人（原审被告）：孟利芳，女，1970年12月2日出生，汉族，住广东省深圳市南山区。委托诉讼代理人：钱丹，广东隆与律师事务所律师。上诉人和谐健康保险股份有限公司深圳分公司（以下简称和谐健康保险深圳分公司）与上诉人孟利芳劳动合同纠纷一案，双方当事人均不服广东省深圳市福田区人民法院（2019）粤0304民初28520号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。和谐健康保险深圳分公司上诉请求：1.撤销一审判决第三项，改判和谐健康保险深圳分公司向孟利芳支付未休假工资24781元；2.判令孟利芳负担上诉费。事实和理由：一审法院依法查明2018年度有8天年假为和谐健康保险深圳分公司通知休假时间，却以孟利芳有打卡为由认定孟利芳有上班，从而认定和谐健康保险深圳分公司需要按照3倍的加班薪酬支付工资。此认定与事实和法律严重不符。一、工作事实是以工作内容来认定，而非打卡事实。和谐健康保险深圳分公司已对工作内容进行了安排，孟利芳明知前往公司并无实际工作内容，仍前往打卡。和谐健康保险深圳分公司不但要对其未提供任何实际工作内容的打卡期间支付工资，按照一审法院的认定，还需要支付200%的加班工资，显失公正。二、年假为员工福利，且和谐健康保险深圳分公司已明确通知休假。工作内容已安排，和谐健康保险深圳分公司已安排休假，孟利芳执意不休，此为其对其享有权利的处理，应当视为其放弃此休假权利，和谐健康保险深圳分公司不应当对其自上班行为而再被迫支付加班工资。综上所述，恳请二审法院依法改判。孟利芳上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判和谐健康保险深圳分公司支付孟利芳2017年9月1日至2018年12月31日期间绩效工资差额169755.52元；2.撤销一审判决第二项，改判和谐健康保险深圳分公司支付孟利芳违法解除劳动合同赔偿金576012元；3.撤销一审判决第三项，改判和谐健康保险深圳分公司支付孟利芳2017年1月1日至2018年12月31日期间未休年休假工资57625.67元；4.撤销一审判决第四项，改判和谐健康保险深圳分公司支付孟利芳律师费4684.96元；5.判令和谐健康保险深圳分公司负担全部诉讼费用。事实和理由：一审判决认定事实错误，孟利芳所主张的13600元绩效工资应当属于固定工资。因孟利芳主持分公司工作期间业绩良好，且孟利芳的工资水平在全国同职级员工工资水平中偏低，故公司决定自2017年7月起孟利芳每月享有固定绩效工资13600元，该部分工资与所谓考核无关，实际上，公司也未对孟利芳进行过任何考核。孟利芳提供的《工资明细表》显示了和谐健康保险深圳分公司于2017年7月发放孟利芳绩效薪酬13600元，且对该绩效薪酬13600元的由来作出了合理的解释。和谐健康保险深圳分公司作为用人单位，如其不确认孟利芳的主张，认为该13600元为浮动薪酬，其应当就相关绩效薪酬制度及核算2017年7月孟利芳浮动绩效薪酬为13600元且至此之后孟利芳未能获得13600元绩效薪酬的相关依据进行举证。显然，在本案仲裁、一审阶段，和谐健康保险深圳分公司均未能提供有效证据予以证明，由此产生的不利后果，应由和谐健康保险深圳分公司承担，孟利芳的主张应当被采信。综上，和谐健康保险深圳分公司未支付孟利芳2017年9月1日至2018年12月31日期间绩效工资差额部分应当为169755.52元，一审法院认定部分事实错误，导致违法解除合同赔偿金、未休年休假工资、律师费等也应当予以纠正。孟利芳对和谐健康保险深圳分公司的上诉辩称，一审法院认定的未休年休假的天数正确，请求驳回和谐健康保险深圳分公司的上诉请求。和谐健康保险深圳分公司对孟利芳的上诉辩称，与我方上诉意见一致。一审法院认定事实、裁判理由及结果：一、关于工龄：孟利芳于2007年11月23日入职安邦财产保险股份有限公司深圳分公司，此后安邦保险集团股份有限公司调派孟利芳至和谐健康保险深圳分公司任公司负责人，2016年1月1日孟利芳的劳动关系转至和谐健康保险深圳分公司，工龄由和谐健康保险深圳分公司承接，工龄为11.5年。孟利芳提交其在职时间截图、社保记录予以证明，和谐健康保险深圳分公司认可证据的真实性。一审法院认为，根据和谐健康保险深圳分公司认可的孟利芳在职时间截图记载的内容，可以证明和谐健康保险深圳分公司承接了孟利芳在安邦保险集团股份有限公司的工龄，结合社保记录显示，足以确认孟利芳的工龄为11.5年。二、入职时间：2016年1月1日。三、岗位：副总经理。四、合同签订情况：双方签署了一份《劳动合同》，合同期限为2016年1月1日至2018年12月31日。五、月工资情况：基本工资3000元+岗位业绩津贴14000元+防暑降温费100元（6-10月）+餐补（30元每个工作日）+绩效工资+月度绩效奖励。六、解除劳动关系时间：2018年12月31日。七、关于绩效工资（绩效薪酬）：和谐健康保险深圳分公司诉称绩效工资与孟利芳的业绩及公司的整体业绩相关，非固定薪酬，对于不合格者的绩效奖励予以一票否决；对于确定发放的部分，自2017年8月起，按照绩效薪酬递延的规定，除当期应发放部分外，其余金额递延至下两个年度分别发放。和谐健康保险深圳分公司提交《关于健康险员工月度绩效工资调整方案》、员工考核结果截图予以证明，孟利芳不认可上述证据。孟利芳辩称因公司业绩良好及孟利芳在公司内部比同职级员工工资偏低，故从2017年7月起每月享有绩效工资13600元，该绩效工资属固定工资部分，无需考核，公司亦从未对孟利芳进行过考核，公司存在拖欠及少发绩效工资的情况。孟利芳提交《工资明细表》予以证明，和谐健康保险深圳分公司认可该证据的真实性。一审法院认为，和谐健康保险深圳分公司作为用人单位应就核算孟利芳绩效工资的相关制度、依据及孟利芳业绩情况提交充分、有效的证据证明。和谐健康保险深圳分公司提交的《关于健康险员工月度绩效工资调整方案》、员工考核结果截图系其单方制作，并未举证证明其已向孟利芳公示或送达该方案，且孟利芳不予认可，无法确认真实性与关联性，一审法院不予采信。孟利芳主张绩效工资为每月固定金额13600元，但仅凭其提交的《工资明细表》中2017年7月份绩效薪酬总额13600元不足以证明其主张，其未提交其他证据予以佐证，应承担举证不能的不利后果，一审法院对其主张亦不予采信。综上，双方均未能提供有效证据证明各自的主张，但依双方确认的《工资明细表》，绩效工资、月度绩效奖励的发放金额均为浮动金额，符合绩效类型报酬的基本特征，且孟利芳所从事的是保险行业，按照行业特征，保险行业工作人员的业绩系计算工资报酬的重要依据，和谐健康保险深圳分公司亦明确公司内部对孟利芳有业绩要求，因此，绩效工资系固定工资的一部分的主张与常理不符，一审法院依法推定孟利芳所称的绩效工资13600元不属于固定工资。《工资明细表》显示，个人业绩奖励合计（当期应发金额）=绩效工资+月度绩效奖励，和谐健康保险深圳分公司已支付个人业绩奖励的绩效工资，但存在递延至2018年、2019年、2020年发放绩效工资的情形，该部分绩效工资系孟利芳在职期间已确认所得的报酬，不能因孟利芳离职而减免，因此，和谐健康保险深圳分公司应向孟利芳支付绩效工资的差额部分。经一审法院核算，和谐健康保险深圳分公司在2017年9月1日至2018年12月31日期间应支付孟利芳绩效工资94215.48元，已支付绩效工资77538.22元，应向孟利芳支付2017年9月1日至2018年12月31日绩效工资差额16677.26元（计算方式：94215.48元-77538.22元）。八、离职前十二个月月平均工资：依据双方认可的《工资明细表》、一审法院对绩效工资差额的上述认定及仲裁阶段孟利芳认可和谐健康保险深圳分公司所主张的11月、12月应发工资，经一审法院核算，孟利芳离职前十二个月月平均工资为22458.53元[计算方式：（252968.3元+16677.26元-143.26元）÷12个月]。九、违法解除劳动合同赔偿金：孟利芳于2018年12月14日向和谐健康保险深圳分公司邮寄《续签劳动合同通知》，通知内容为孟利芳要求和谐健康保险深圳分公司与其签署无固定期限劳动合同。和谐健康保险深圳分公司确认其于2018年12月17日收到该通知书，于2018年12月20日以孟利芳无法胜任工作且拒绝接受工作安排等为由向孟利芳送达了《不续签劳动合同通知书》终止与孟利芳的劳动合同。一审法院认为，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定，对符合签订无固定期限劳动合同的劳动者，劳动者提出要订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当签订无固定期限劳动合同。和谐健康保险深圳分公司承接孟利芳在安邦财产保险股份有限公司深圳分公司的工龄，孟利芳符合法律规定的签订无固定期限劳动合同的情形，且孟利芳在劳动合同到期前已书面告知和谐健康保险深圳分公司要求签订无固定期限劳动合同，和谐健康保险深圳分公司以劳动合同到期及孟利芳违反单位规章制度、不能胜任工作、拒绝单位调整岗位为由终止与孟利芳的劳动合同，但无充分、有效证据证明其解除劳动关系的合法性，构成违法解除，应承担不利后果，经核算，和谐健康保险深圳分公司应支付孟利芳违法解除劳动合同赔偿金516546.19元（计算方式：22458.53元×11.5个月×2）。十、关于未休年休假工资：双方均确认孟利芳在2017年度、2018年度均享有15天年假。和谐健康保险深圳分公司诉称孟利芳于2017年度已休年假8天，2018年度已休年假12天，剩余10天未休，其中有8天是和谐健康保险深圳分公司安排并通知孟利芳休假，而孟利芳仍前往公司打卡，实际并无具体工作内容，其打卡行为视为是其对休假权利的放弃，不应当支付年休假工资。和谐健康保险深圳分公司提交《休假记录表》以证明其主张，孟利芳不予认可。孟利芳辩称2017年度、2018年度其各享有15天年休假，和谐健康保险深圳分公司在仲裁庭审过程中已确认该事实，因孟利芳每年各调休了5天，剩余共计20天年休假未休，和谐健康保险深圳分公司应当支付相应的应休未休年休假工资。一审法院认为，和谐健康保险深圳分公司提交的《休假记录表》系其单方制作，未经孟利芳签字确认，且孟利芳不予认可，一审法院无法确认真实性，故不予采信，一审法院依法采信孟利芳主张，确认2017年度、2018年度各休5天年休假。对于和谐健康保险深圳分公司安排孟利芳调休的8天年休假，双方均确认孟利芳未调休且继续回到公司上班，应视为未休年休假。和谐健康保险深圳分公司未提交证据证明其已支付未休年休假工资，应承担不利后果，经核算，扣除和谐健康保险深圳分公司已支付的正常工作时间工资，和谐健康保险深圳分公司应支付孟利芳2017年1月1日至2018年12月31日期间未休年休假工资41303.04元（计算方式：22458.53元÷21.75天×20天×200%）十一、关于律师费：孟利芳在仲裁阶段聘请律师，支付律师费5000元，依据《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条，结合孟利芳的胜诉比例，和谐健康保险深圳分公司应支付孟利芳律师费3350.33元[计算方式：（16677.26元+516546.19元+41303.04元）÷（192584.12元+576012元+88821元）×5000元]。十二、仲裁案号：深福劳人仲案[2019]3号。十三、仲裁请求：1.和谐健康保险深圳分公司及和谐健康保险股份有限公司支付孟利芳违法解除劳动合同赔偿金576012元；2.和谐健康保险深圳分公司及和谐健康保险股份有限公司支付孟利芳2017年1月1日至2018年12月31日期间未休年休假工资88821元；3.和谐健康保险深圳分公司及和谐健康保险股份有限公司支付孟利芳2017年9月1日至2018年12月31日期间绩效工资192584.12元；4.和谐健康保险深圳分公司及和谐健康保险股份有限公司支付孟利芳律师费5000元。十四、仲裁裁决结果：1.和谐健康保险深圳分公司支付孟利芳2017年9月1日至2018年12月31日期间绩效工资差额169755.52元；2.和谐健康保险深圳分公司支付孟利芳违法解除劳动合同赔偿金576012元；3.和谐健康保险深圳分公司支付孟利芳2017年1月1日至2018年12月31日期间未休年休假工资57625.67元；4.和谐健康保险深圳分公司支付孟利芳律师费4684.96元；5.和谐健康保险股份有限公司对和谐健康保险深圳分公司的上述支付义务承担补充清偿责任；6.驳回孟利芳的其他仲裁请求。十五、诉讼请求：1.和谐健康保险深圳分公司不向孟利芳支付绩效工资差额169755.52元；2.和谐健康保险深圳分公司不向孟利芳支付违法解除劳动合同赔偿576012元；3.和谐健康保险深圳分公司不向孟利芳支付未休年假工资57625.67元；4.和谐健康保险深圳分公司不向孟利芳支付律师费4686.96元。裁判结果：依据《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第四十七条、第八十七条、《深圳市员工工资支付条例》第十五条、《企业职工带薪年休假实施办法》第九条、第十条、第十一条、第十三条、《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决：一、原告和谐健康保险股份有限公司深圳分公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付被告孟利芳2017年9月1日至2018年12月31日期间绩效工资差额16677.26元；二、原告和谐健康保险股份有限公司深圳分公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付被告孟利芳违法解除劳动合同赔偿金516546.19元；三、原告和谐健康保险股份有限公司深圳分公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付被告孟利芳2017年1月1日至2018年12月31日期间未休年休假工资41303.04元；四、原告和谐健康保险股份有限公司深圳分公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付被告孟利芳律师费3350.33元；五、驳回原告和谐健康保险股份有限公司深圳分公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元（原告和谐健康保险股份有限公司深圳分公司已预交），减半收取5元，由原告和谐健康保险股份有限公司深圳分公司负担。二审中，当事人对一审法院认定的事实无异议。本院认为，本案系劳动合同纠纷。关于未休年休假的天数。双方均确认孟利芳在2017年度、2018年度各享有15天年假。孟利芳主张已休年休假12天，和谐健康保险深圳分公司则主张孟利芳已休年休假20天，其中8天是公司安排并通知其休假，其仍前往公司打卡，实际并无具体工作内容，其打卡行为视为其对休假权利的放弃，不应当支付应休未休年休假工资。对此，本院认为，即便和谐健康保险深圳分公司安排孟利芳休假，但结合孟利芳的工作岗位及和谐健康保险深圳分公司正常支付了该8天的工资的事实，孟利芳主张其未休年休假具有合理理由，和谐健康保险深圳分公司应当支付相应的应休未休年休假工资。关于绩效工资。孟利芳主张绩效工资为每月固定金额13600元，但仅凭其提交的《工资明细表》中2017年7月份绩效薪酬总额13600元不足以证明其主张，其未提交其他证据予以佐证，应承担举证不能的不利后果。同时，依据双方确认的《工资明细表》，绩效工资、月度绩效奖励的发放金额均为浮动金额，符合绩效类型报酬的基本特征，且孟利芳从事保险行业，按照行业特征，保险行业工作人员的业绩系计算工资报酬的重要依据，和谐健康保险深圳分公司亦明确公司内部对孟利芳有业绩要求。因此，绩效工资系固定工资的一部分的主张与常理不符，一审法院推定孟利芳所称的绩效工资13600元不属于固定工资，是正确的。据此，一审法院认定的绩效工资差额正确，相应地，一审法院认定的违法解除劳动合同赔偿金、未休年休假工资、律师费的金额正确。另，和谐健康保险股份有限公司在仲裁阶段为第二被申请人，但在本案一、二审均未作为当事人，基于和谐健康保险深圳分公司对本案所涉款项具备清偿能力，且当事人均未对此提出异议，为避免诉累，本院不再进行处理。综上所述，和谐健康保险深圳分公司、孟利芳的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉人和谐健康保险股份有限公司深圳分公司上诉的二审案件受理费10元（上诉人和谐健康保险股份有限公司深圳分公司已预交），由上诉人和谐健康保险股份有限公司深圳分公司负担。上诉人孟利芳上诉的二审案件受理费10元，由上诉人孟利芳负担（上诉人孟利芳须于本判决发生法律效力之日起十日内向本院缴纳10元）。本判决为终审判决。审判长 王 伟审判员 黄国辉审判员 李小丽二〇二〇年二月十八日书记员 陈金洁附本案相关法律条文如下：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。