广东省茂名市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤09刑终51号原公诉机关广东省茂名市电白区人民检察院。上诉人（原审被告人）**明，男，1960年10月8日出生，广东省茂名市茂南区人，公民身份号码:440************235，汉族，初中文化，住茂南区镇盛大坡村尖计岭一组80号。曾因犯诈骗罪于2013年10月31日被广东省珠海市香洲区人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金人民币30000元。2017年1月3日刑满释放。因本案于2019年4月17日被羁押，4月18日被刑事拘留，5月23日被逮捕。现羁押于茂名市电白区看守所。辩护人廖启康，广东海法律师事务所律师。原审被告人陈连，女，1962年10月25日出生，广东省茂名市电白区人，公民身份号码：440************720，汉族，小学文化，住电白区坡心镇七星沟仔村84号。曾因犯信用卡诈骗罪于2012年5月7日被广东省深圳市福田区人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币20000元。2012年8月20日刑满释放。因本案于2019年4月17日被羁押，4月18日被刑事拘留，5月24日被逮捕。现羁押于茂名市第一看守所特殊监所。原审被告人陈明高，男，1970年7月10日出生，广东省茂名市茂南区人，公民身份号码：440************036，汉族，初中文化，住茂南区城南长久坡旺桐村6号。曾因犯盗窃罪于2012年12月6日被广东省深圳市南山区人民法院判处有期徒刑六年，并处罚金人民币5000元，刑期至2018年4月12日止。因本案于2019年4月17日被羁押，4月18日被刑事拘留，5月23日被逮捕。现羁押于茂名市电白区看守所。原审被告人梁振才，男，1971年12月28日出生，广东省茂名市茂南区人，公民身份号码：440************016，汉族，初中文化，住茂南区袂花镇宋村张料坡村一组。因涉嫌犯诈骗罪于2019年4月18日涉被刑事拘留，5月24日被逮捕。现羁押于茂名市电白区看守所。广东省茂名市电白区审理广东省茂名市电白区人民检察院指控被告人**明、陈连、陈明高、梁振才犯诈骗罪一案，于2019年12月31日作出（2019）粤0904刑初899号刑事判决。宣判后，被告人**明不服，向本院提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人**明，听取辩护人的意见，本院认为案件事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。原判认定，被告人**明、陈连、陈明高、梁振才经事先通谋后，以“街头拾钱，共同分享”的手段对丧失劳动能力的老年人实施行骗、盗取财物。三人时分时合，实施如下作案：1、2018年8月8日11时许，被告人**明、陈明高、梁振才分别驾驶摩托车窜到茂名市电白区旦场镇，梁振才物色到被害人邓军兴（时年67周岁）在旦场邮政储蓄银行办理业务后，将邓军兴离开银行的情况告知**明、陈明高。随后，**明、陈明高、梁振才跟随邓军兴去到旦场镇旦青路一水果档附近，**明拿出事先准备好的一沓假外币丢在路边，邓军兴经过时**明将假外币捡起来，梁振才过来假装说掉了钱，让邓军兴相信**明捡到钱，在旁边的陈明高加入说见到捡钱经过，见者有份，要与邓军兴一起分享。随即**明、陈明高驾驶摩托车搭载邓军兴去到旦场镇旦河头湾村边鸡公岭荔枝园里，经商定由陈明高跟随**明回去取现给邓军兴、陈明高，外币交由邓军兴保管，陈明高、邓军兴将身上的财物交给**明作抵押。由此**明、陈明高骗走邓兴军手机1部、邮政银行存折2本，诱骗邓军兴说出存折的密码。**明、陈明高离开荔枝园后，将骗得的存折交给梁振才，梁振才持存折到电白区陈村邮政储蓄银行提现人民币16000元三人平分。2019年5月15日，被告人梁振才家属退赔被害人邓军兴被窃取的款项和赔偿手机损失共人民币17000元。邓军兴对梁振才的行为表示谅解，请求司法机关对梁振才从宽处理。以上事实，有受案登记表，立案决定书，银行账户流水清单，签认照片，旦场派出所证明，收据，刑事谅解书，被害人邓军兴陈述及辨认笔录，被告人**明、陈明高供述，被告人梁振才供述及辨认笔录，现场勘验笔录、现场图、现场照片、监控视频及梁振才签认的截图等证据予以证实。2、2019年2月27日11时许，被告人**明、陈连与一名男子（身份未明）窜到高州市镇江镇，在“韩氏”大药房路段遇到被害人梁荣桂（时年78周岁），**明上前搭讪，对梁荣桂谎称在路上捡到外币欧元，要与梁荣桂分享。骗取梁荣桂信任后，**明等人驾车搭载梁荣桂去到镇江镇朋山新阪岭村一香蕉林处，骗走梁荣辉苹果牌7P128G手机1部、邮政储蓄银行存折2本（户名分别为梁荣桂及梁荣桂儿子梁显武)。**明等人骗取梁荣桂手机和存折后，诱骗梁荣桂说出存折密码，将户名梁显武的存折交由陈连取款。陈连持存折到高州市石鼓镇邮政储蓄银行取款人民币33000元与**明等人平分。经高州市发展和改革局价格认证中心认定，苹果牌7P128G手机价值人民币3250元。以上事实，有受案登记表，立案决定书，被害人梁荣桂陈述及辨认笔录，被告人**明、陈连供述，鉴定意见，现场勘验笔录，现场图，现场照片，监控视频截图，人像识别笔录等证据予以证实。3、2019年3月22日，被告人**明、陈连、陈明高分别驾驶摩托车窜到茂名市电白区那霍镇实施诈骗，先由陈明高、**明寻找诈骗目标，陈连在那霍镇中心旁一小学等待电话通知。陈明高、**明物色到目标后，**明将事先准备好的一沓钱放在那霍镇利民街的路面上，当被害人黄进辉（时年73周岁）经过该路段时，**明将钱捡起来给黄进辉看，接着陈明高上前搭讪，对黄进辉说拾到钱财要到偏僻地方分。骗取黄进辉信任后，陈明高驾驶摩托车搭载黄进辉和**明一起来到那霍镇谢观棉地村一荔枝林里，陈明高、**明以让黄进辉保管拾到的外币为由，骗取黄进辉将身上的手机1部、人民币800元及存折以及密码交由**明保管。**明、陈明高骗到存折后，陈明高随即通知在附近的陈连驾驶摩托车到罗坑镇邮政储蓄银行汇合，**明将存折以及密码交由陈连在邮政存蓄银行取款。陈连取走黄进辉存折里的人民币25000元后三人平分。以上事实，有受案登记表，立案决定书，银行账户流水清单，手机通话记录清单，被害人黄进辉陈述，被告人**明、陈连、陈明高供述及辨认笔录，现场勘验笔录，现场图，现场照片，监控视频截图等证据予以证实。另认定，2019年4月17日，茂名市公安局电白分局那霍派出所民警先后抓获被告人陈连、**明、陈明高。扣押到**明作案工具两轮摩托车（发动机号13T68384，车架号LWMTCGPF2D1068384）;陈明高作案工具粤K*****号两轮摩托车（车辆所有权人梁青华，发动机号F9025641，车架号LCS2BJTC5F1000641）1辆。4月18日，茂名市公安局电白分局那霍派出所民警抓获被告人梁振才，扣押到作案工具粤K*****号两轮摩托车（所有权人吴肖飞）1辆。此外，原审庭审还质证了到案经过、抓获经过、搜查笔录、扣押物品照片、扣押决定书、扣押清单、扣押笔录、茂名市公安局电白分局那霍派出所出具的情况说明、机动车信息查询单、被告人的前科判决书、释放证明等综合性证据。原判认为，被告人**明、陈连、陈明高、梁振才以非法占有为目的，结伙采取虚构事实的方法骗取他人银行存折等财物后，再采取秘密手段窃取存折里的存款，侵犯了他人的财产所有权。其中**明参与作案三次，窃得人民币共74000元，数额巨大；陈连参与作案两次，窃得人民币共58000元，数额较大；陈明高参与作案两次，窃得人民币共41000元，数额较大；梁振才参与作案一次，窃得人民币16000元，数额较大，四被告人的行为符合盗窃罪的构成要件，均已构成盗窃罪，应予刑罚。被告人**明、陈连、陈明高、梁振才在结伙实施盗窃财物过程中，其中吴明德骗得人民币800元、价值人民币3250元的手机1部及没有进行估价的手机2部；陈连骗得人民币800元、价值人民币3250元的手机1部及没有进行估价的手机1部；陈明高骗得人民币800元及没有进行估价的手机2部；梁振才骗得没有进行估价的手机1部。被告人**明、陈连以非法占有为目的，结伙以虚构的事实骗取他人财物，侵犯了他人的财产所有权，数额较大，其行为又构成诈骗罪，应与所犯的盗窃罪并罚。被告人**明、陈连、陈明高、梁振才经通谋后，分别扮演不同的角色，分工合作，互相配合，对物色好的对象实施行骗、盗窃财物，所得赃物均分，在共同犯罪中同起主要作用，同属主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；诈骗、盗窃丧失劳动能力老年人的财物，酌情从重处罚。被告人**明、陈明高曾因犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。陈明高归案后如实供述自己的罪行，自愿认罪认罚，认罪态度较好，依法可从轻处罚。被告人陈连有诈骗犯罪的前科劣迹，酌情从重处罚。被告人梁振才是初犯，归案后如实供述自己的罪行，自愿认罪认罚，认罪态度较好，依法可从轻处罚；退赔了被害人邓军兴的全部损失并取得谅解，可酌情从轻处罚。被告人**明、陈连、陈明高骗取、窃取所得的全部财物，应追缴退赔给被害人。对于本案扣押**明、陈明高、梁振才的作案工具摩托车共三辆，其中**明持有的摩托车没有入户登记；陈明高、梁振才各自持有的摩托车所有权人非陈明高、梁振才本人，公安机关没有查清车辆的所有权人是否明知陈明高、梁振才明知用于实施犯罪而交付其使用，本案不适宜作出处理，应由公安机关依法处置。根据被告人**明、陈连、陈明高、梁振才犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条的规定，作出如下判决：一、被告人**明犯盗窃罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币10000元；犯诈骗罪判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币1000元。总和刑期有期徒刑六年，并处罚金人民币11000元。决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币11000元。二、被告人陈连犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币6000元；犯诈骗罪判处拘役五个月，并处罚金人民币1000元。总和刑期有期徒刑三年和拘役五个月，并处罚金人民币7000元。决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币7000元。三、被告人陈明高犯盗窃罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币5000元。四、被告人梁振才犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币2000元。五、追缴被告人**明、陈连违法所得人民币36250元退赔给被害人梁荣桂。六、追缴被告人**明、陈连、陈明高违法所得人民币25800元退赔给被害人黄进辉。宣判后，被告人**明不服，向本院提出上诉及其辩护人辩护称：1、一审判决认定上诉人**明的犯罪事实不清，证据不足。上诉人没有伙同陈连及一名身份不明的男子于2019年2月27日11时在高州镇江镇实施犯罪，身份不明的男子至今没有归案，被害人陈述价值3250元的手机没有找到，仅凭现有证据无法证实上诉人有实施第二宗犯罪；2、上诉人仅构成盗窃罪，上诉人在第一、三宗犯罪中有骗取800元及两部没有估价的手机，但是没有达到诈骗罪构成条件，不应按诈骗罪论处，上诉人愿意退赔在第一、三宗犯罪中获得的款项给被害人；3、一审判决量刑过重，未能体现我国刑法罪刑相适应原则，而且上诉人年纪较大，身体状况较差，请求二审法院依法改判，并对上诉人适用缓刑。经二审审理查明，原判决认定上诉人**明及原审被告人陈连犯盗窃罪、诈骗罪，原审被告人陈明高、梁振才犯盗窃罪的事实清楚属实，据以定罪量刑的证据确实充分，且已在判决书中详细罗列，本院予以全部确认。对于上诉人**明、辩护人所提意见，经查，1、在原判认定的第二宗犯罪中，公安机关从案发地香蕉林提取到犯罪嫌疑人留下的“五叶神”烟头，经鉴定，烟头所附DNA与**明血样DNA分型相同，可以确定**明到过案发现场，而被害人梁桂荣通过辨认直接指证**明是作案人，因此，结合在案的其他证据，足以认定**明实施了该宗犯罪；2、**明在骗取被害人存折，然后盗取银行存款的犯罪过程中，骗取了被害人现金800元，骗取了经核价价值3250元的手机一部，因茂名地区诈骗罪的定罪起刑数额为4000元，故**明的行为又已构成诈骗罪，原判决以盗窃罪、诈骗罪对其实行并罚并无不当；3、**明曾因犯诈骗罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑之罪，且其作案对象为防范能力较差的老年人，又否认部分犯罪事实，认罪态度较差，应予从重处罚，因此，原判决判处**明有期徒刑五年六个月，并处罚金11000元符合法律规定。本院认为，上诉人**明及原审被告人陈连、陈明高、梁振才以非法占有为目的，结伙采取虚构事实的方法骗取他人银行存折等财物后，再采取秘密手段窃取存折里的存款，其行为均已构成盗窃罪。上诉人**明及原审被告人陈连在结伙实施盗窃犯罪的过程中，骗取他人现金800元、价值3250元的手机一部，数额较大，其行为又已构成诈骗罪，对其二人应当数罪并罚。原判决认定上诉人**明及原审被告人陈连犯盗窃罪、诈骗罪，认定原审被告人陈明高、梁振才犯盗窃罪的事实和适用法律正确，定罪准确，量刑符合法律规定，审判程序合法，应予维持；上诉人**明及其辩护人所提意见不能成立，予以驳回。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 周经辉审 判 员 张书铭审 判 员 李 楠二〇二〇年二月二十日法官助理 钟 娟书 记 员 黄 妙附本案相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。