内蒙古自治区包头市中级人民法院   民事判决书   （2019）内02民终3073号   上诉人（原审原告）：王金刚，男，1966年4月15日出生，汉族，现住内蒙古包头市东河区。   委托诉讼代理人：马建业，内蒙古铁恒律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：包头市天堂园殡葬服务有限责任公司，住所地内蒙古包头市东河区北。   法定代表人：王蔚，该公司经理兼执行董事。   委托诉讼代理人：翟天宇，内蒙古坚卓律师事务所律师。   委托诉讼代理人：史宏宇，内蒙古坚卓律师事务所律师。   上诉人王金刚因与被上诉人包头市天堂园殡葬服务有限责任公司劳动争议纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市东河区人民法院（2019）内0202民初3101号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。   王金刚上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判确认2009年3月起与被上诉人形成劳动关系,并已形成无固定期限劳动关系；2.被上诉人承担诉讼费用。事实和理由：一、上诉人亦认可本案一审判决中关于本案关键是认定双方是劳动关系还是承包关系,但一审法院关于上诉人从事厨师未与被上诉人形成劳动关系是错误的。首先,2009年、2010年最开始的承包合同中有明确的厨师工资如何计算的表述和计算公式。之后因双方的厨师劳动关系已稳定,是否再需签订劳动合同,以及劳动合同中的工资计算方式、方法是否发生了变化等均不影响已建立的劳动合同关系。本案不是上诉人索要拖欠工资,因工资计算不清而不予保护。其次,从承包合同中明确可以看出不是平等主体之间签订的合同,在合同中明确表明合同的决定权是在被上诉人处,不符合民事合同“平等、自愿、协商”的基本原则。只有在上诉人与被上诉人之间存在人身依附的情况下,才能出现这样的合同约定。合同反映出双方是企业与职工的内部承包关系,而不是企业与第三方之间的本案民事承包关系。最后,认定不符合按劳分配的原则,更是没有事实和法律依据。劳动关系与是不是按劳分配没有必然的因果关系,且从本案最初两年的承包合同中工资计算的方法完全可以体现出是按劳分配。之后是因物价等逐年上升,才逐年提高了“承包费”。上诉人与被上诉人形成稳定劳动关系是客观存在的,请求二审予以改判。二、一审判决认定上诉人“关于从事司机和烧锅炉工作,因原告未主张,本院不予确认”,是严重的事实不清,导致一审漏判,请贵院发回重审。首先,上诉人请求是确认从2009年3月1日起与被告形成劳动关系,并没有表明是从2009年3月1日起因从事厨师而形成劳动关系,是一审法院在没有证据的情况下认定“原告明确诉请是确认2009年至今从事厨师工作形成劳动关系”而形成的判项。其次,一审法院混淆了工种与劳动关系的法律概念。劳动关系形成后双方可以增加或减少劳动者从事劳动的内容。本案是在厨师的工种上增加司机和烧锅炉的工种。因此,本起诉讼中的诉请中肯定包含上诉人从事烧锅炉和司机工作而形成劳动关系的确认请求。综上，请求二审法院依法发回重审或查清事实后改判。   包头市天堂园殡葬服务有限责任公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。   王金刚向一审法院起诉请求：1.确认双方于2009年3月1日起至今已构成事实上的劳动关系；2.确认双方形成无固定期限的劳动合同关系；3.被告承担诉讼费用。   一审法院认定事实：经一审法院院审理查明的事实与原仲裁裁决查明的事实基本一致。庭审中，原告诉称其于2010年8月至2011年10月、2009年至2017年10月在被告处从事司机及烧锅炉工作，司机工资600元/月，烧锅炉工资为700元/月后涨至1800元/月、又降至800元/月。被告不予认可，认为均为临时顶班行为，即使形成劳动关系，已过诉讼时效。此外，原告明确其诉请为要求确认从2009年至今从事厨师工作形成的劳动关系。   另查明，2009年至2018年《天堂园职工食堂承包书（协议）》（缺少2011年、2012年）均约定“职工食堂经营实行承包制”。除2009年、2013年的《食堂承包书（协议）》为原告签订外，其余年份的《食堂承包书》均为原告王金刚及其妻子李月梅共同签订。此外，根据被告提供的领款单（有原告的签字）可知，原告每月领款的事由为“伙食费”，该伙食费均由“职工扣款”和“单位补贴”构成，且每月数额不同。庭审中，原告诉称其在被告处从事厨师工作，工资为承包费扣除职工用餐费用，但具体数额不明确。被告不予认可，认为不符合劳动报酬的结算要件，符合承包关系中自主经营，自负盈亏的特点。   一审法院认为，本案争议焦点为原、被告双方是否形成劳动关系。本案中虽原告诉称自2009年即与被告形成事实劳动关系，但被告不予认可，认为双方形成承包关系，故如何正确区分劳动关系与承包关系成为本案审理的关键。一审法院认为，两者最主要的区别在于是否存在自主经营和自负盈亏，双方之间是否存在身份上的隶属关系。根据庭审及相关证据可知，原、被告每年签订的《天堂园职工食堂承包书（协议）》均明确约定“职工食堂经营实行承包制”。除2009年、2013年为原告签订外，其余年份的《食堂承包书》均为原告王金刚及其妻子李月梅共同签订。原告夫妻二人负责被告食堂的全部工作，包括职工早、午餐的制作、食材的采买、卫生的打扫等。此外，根据被告提供的领款单（原告认可）可知，原告每月从被告处领取的为伙食费，该伙食费由“职工扣款”和“单位补贴”两部分组成，且每月金额不同。虽在2009年及2010年的《食堂承包书》中约定“食堂承包费（包含厨师工资）”，但原告无法明确其工资的具体数额，仅以承包费减去职工就餐所需费用计算。综上可知，原、被告从合同订立到工资结算均不符合劳动关系的人身依附性及按劳分配原则，且原告提供的证据亦无法充分证明原、被告之间形成劳动关系，故原告要求确认从2009年3月1日起与被告形成事实劳动关系并已形成无固定期限劳动关系证据不足，一审法院不予支持。关于原告所述的从事司机及烧锅炉工作，因原告未主张，一审法院亦不予确认。依据《中华人民共和国劳动法》第四十六条第一款、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回原告王金刚的诉讼请求。案件受理费10元（原告已预交），由原告王金刚承担。   二审期间，双方当事人没有提交新的证据，经本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。   本院认为，本案争议焦点为上诉人王金刚与被上诉人包头市天堂园殡葬服务有限责任公司之间是否存在劳动关系。王金刚与包头市天堂园殡葬服务有限责任公司签订《天堂园职工食堂承包书（协议）》，该协议明确载明“职工食堂经营实行承包制”，按约定结算承包费，双方为承包关系。王金刚与包头市天堂园殡葬服务有限责任公司之间未签订书面劳动合同，上诉人王金刚主张其除厨师之外还从事烧锅炉和司机工作双方形成了劳动关系，但烧锅炉和司机工作具有季节性和临时性，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系事项的通知》的有关规定，“一、同时具备下列情形的，劳动关系成立。……（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：工资支付凭证或记录、缴纳各项社会保险的记录、工作证、招工招聘登记表、考勤记录等”，王金刚主张与包头市天堂园殡葬服务有限责任公司之间存在劳动关系证据不足。故对上诉人王金刚的上诉理由，本院不予支持。   综上，上诉人王金刚的上诉请求和理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费10元,由上诉人王金刚负担。   本判决为终审判决。   审判长 韩 楚   审判员 张 宽   审判员 高阿韬     二○二○年二月十三日   书记员 王 凯   附：相关法律条文   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。