山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁06民终4917号上诉人（原审原告）：吴永娜，女，1963年2月22日出生，汉族，住烟台市牟平区。委托诉讼代理人：颜秉林，山东舜翔（烟台）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：烟台永盛建筑开发有限公司，住所地烟台市莱山区澳柯玛大街69号。法定代表人：崔瑞荣，董事长。委托诉讼搭理人：王兰兰，山东众成清泰（烟台）律师事务所律师。委托诉讼搭理人：张勇，山东众成清泰（烟台）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：烟台福美置业有限公司，住所地烟台市福山区福桃路59-12号。法定代表人：于洋，执行董事兼经理。委托诉讼代理人：刘昌辉，山东信谊律师事务所律师。委托诉讼代理人：王磊，山东信谊律师事务所律师。上诉人吴永娜因与被上诉人烟台永盛建筑开发有限公司（以下简称永盛公司）、烟台福美置业有限公司（以下简称福美公司）商品房预约合同纠纷一案，不服烟台市福山区人民法院（2018）鲁0611民初262号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月29日立案后，依法组成合议庭，不开庭审理了本案。吴永娜的委托诉讼代理人颜秉林，永盛公司的委托诉讼代理人张勇，福美公司的委托诉讼代理人王磊、刘昌辉参加诉讼。本案现已审理终结。吴永娜上诉请求：一、撤销一审判决，将本案发回重审，或中止审理；二、改判福美公司为吴永娜换签正式房屋买卖合同和发票，办理该合同备案手续，并交付涉案房屋；三、本案诉讼费用和保全费均由福美公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。福美公司与永盛公司于2012年7月26日签订烟台市低碳示范小区（福美嘉苑即悦榕湾小区）联合开发协议，双方约定对于永盛公司前期抵顶的房屋或后期自行销售的房屋，福美公司配合永盛公司办理相关售房手续，按照永盛公司的要求将手续办至实际买受人名下，房屋销售合同以福美公司名义与买受人签订。2012年8月16日，永盛公司与梁德伍签订协议，约定梁德伍以永盛公司的名义出资合作开发承包福美嘉苑（现悦榕湾小区）工程。吴永娜基于上述两份协议，参加了卫生局组织的团购。于2012年10月9日与永盛公司签订了房屋订购协议书，并分期全额缴清购房款，首笔购房款缴至永盛公司农行账户。2013年悦榕湾小区开盘后，永盛公司梁德伍及经办人刘某曾领吴永娜以及另外四户到售楼处办理购房手续，工作人员告知先办理贷款的，交全款的后续办理。需要贷款的两户现场办理了相关购房手续，而吴永娜及另外两户交全款的则回去等待办理通知。当时永盛公司梁德伍明确告知吴永娜，第一批团购的房屋已经抵顶了工程款。福美公司、永盛公司分别于2014年6月、2015年10月通知吴永娜办理相关购房手续，但由于种种原因直至2017年底也没给吴永娜办理任何购房手续。永盛公司已经告知吴永娜所购房屋已经抵顶了工程款，理应由福美公司为吴永娜办理购房手续。2016年12月14日，福美公司会计徐复荣提供了“截止2016年12月14日，付永盛公司梁德伍工程款109637053元，其中抵顶住宅158套98499016……”的证明。永盛公司梁德伍在2018年9月20日法庭调查笔录中陈述“我和福美公司合作开发悦榕湾小区，我们之间有合作协议，因为施工需要工程款，所以我就先联系买家签订购房协议，收房款，然后我就把名单报给福美公司，福美公司认可后，由其财务办理抵房手续，签订正式购房合同。我以这种方式出售了一百多套房子，基本上都签订了正式合同。希望法庭能做福美公司工作，把这三套房给购房人，因为这三套房我已经给福美公司打收条做抵账工程款了。”由此印证了涉案房屋已经抵顶的事实。一审中，永盛公司与福美公司均认可双方之间存在以房抵顶工程款的事实，理应由其提供抵顶房屋的具体范围、明细账目，否则应判定涉案房屋在抵顶的158套房屋之内。一审在没有查清事实的情况下，认定涉案房屋不在抵顶范围之内是错误的。综观全案，福美公司和永盛公司合作开发房产，福美公司以房顶账，永盛公司转卖抵顶房收取款项用于开发再投入，福美公司帮助办理相关房屋买卖合同等手续均是两公司之间的约定，双方实际实施，且这类经济活动在房地产领域中普遍存在。本案唯一不同的是没有签订正式合同，从而给吴永娜造成巨大损失和困扰，请二审法院从客观事实角度判决。二、一审法院程序严重违法，本案应发回重审。一审法院更换主审法官以及组成合议庭均没有通知吴永娜，程序违法。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，程序违法，请二审法院查清事实，依法改判支持吴永娜上诉请求。永盛公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，证据确实充分，请二审法院驳回上诉，维持原判。福美公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，证据确实充分，请二审法院驳回上诉，维持原判。吴永娜向一审法院起诉请求：1、福美公司履行与吴永娜换签正式房屋买卖合同和发票的义务并协助到不动产部门进行备案；2、交付所购买的房屋；3、诉讼费用、保全费用由福美公司承担，不要求永盛公司承担责任。一审法院认定事实：2012年7月26日，福美公司（甲方）与永盛公司（乙方）签订协议书，双方约定共同开发烟台市低碳示范小区，工程地点位于福山区政务接待中心北侧、福桃路西侧，规划总建筑面积约47870.82平方米（最终按实确定）。该协议书载明：“……第四条乙方的权利和义务第3条不得擅自销售楼房，由甲方委托销售代理机构统一销售，乙方按照楼房分配比例取得销售款。第五条工程款支付方式第1条甲方以本房地产项目规划确认的总可售建筑面积58.5%份额的商品房及可售车位抵顶应付乙方所有工程款项（以政府规划确定的总可售建筑面积为准），乙方通过前期分配预售房款和后期分配抵顶商品房的方式取得工程款。第4条如乙方前期需以本项目商品房向第三方抵顶工程款或材料款，则具体抵顶房源由甲乙双方本着平等合理的原则另行协商后确定，抵顶房屋按照统一销售政策确定的价格计入已售房款总额进行核算，该部分房屋价款从甲方应付乙方销售房款中直接扣除；乙方与第三方之间用于抵顶工程款的房屋价格中超出销售价格的部分与甲方无关，但乙方不得针对房屋状况、交房条件、交房时间等向第三方作出与甲方销售政策相违背的任何承诺。5、本项目全部工程经验收合格后，如仍有商品房及车位没有销售完毕，甲乙双方仍按照4.15：5.85的比例对剩余商品房及车位按建筑面积进行实物分配，由双方另行签订《顶房协议》确定乙方所得商品房的具体位置及房号（原则上按同类型房源公平分配）。6、因双方约定工程款的支付方式为“以房抵顶”，甲方不受施工合同中约定的付款比例及付款期限的约束，甲方抵顶房屋的每平方米单价以本工程的开盘价为准，因市场因素导致抵顶房屋销售价格上涨或下跌产生的收益或亏损，均由乙方自行享受或者承担，甲方对乙方抵顶房屋的收益额及销售变现的期限不作任何承诺，不承担任何责任。第八条房屋销售及手续办理第3条对于乙方前期抵顶的房屋或后期自行销售的房屋，甲方配合乙方办理相关售房手续，按照乙方的要求将手续办至实际买受人名下，房屋销售合同以甲方名义与买受人签订……”2012年8月16日，永盛公司（甲方）与梁德伍（乙方）依据2012年7月26日永盛公司与福美公司签订的合作开发福美嘉苑工程《协议书》（以下称12.07.26协议书），就乙方以永盛公司的名义出资合作开发承包福美嘉苑工程，并履行承担12.07.26协议书中约定乙方的责、权、利等有关事宜，甲乙双方协定协议书。该协议书载明：“……第三条、甲方的权利与义务，2、甲方根据“12.07.26协议书”中第七条共管账户的约定，与发包方共同到银行以甲方的名义开立共管账户并对预留印鉴进行备案，用于办理乙方前期建设资金的转账结算和资金担保；3、房屋具备预售条件后，甲方委派一名财务人员与发包方财务人员共同办理预收款项的记账工作；预售所得款项全部存入甲方开立的销售专用账户，甲方应于每月1日和15日向发包方结算本期应分配预售款项……第四条、乙方的权利与义务，3、乙方在本工程全部施工管理过程中，实行独立核算，自主经营、自负盈亏，独自承担债权债务。并向甲方交纳总投资额1.5%的风险保证金。乙方在经营管理中出现重大失误造成严重后果的，甲方有权免除本工程项目经理负责人的职务……”2013年4月2日，福美公司（甲方）与永盛公司（乙方）就福美嘉苑小区工程签订建设工程施工合同。该合同第一部分协议书中对工程概况、工程承包范围、合同工期、质量标准、合同价款、组成合同的文件进行了约定。该合同第三部分专用条款中对工程量确认进一步予以明确：“25.工程量确认，25.1承包人向工程师提供已完工程量报告的时间：每月25日，承包人提供当月实际完成的工程量报表1式2份，工程师收到后5日内进行计量和确认，并返还承包人1份。26.工程款（进度款）支付，双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：承包人每月25日申请当月已完成合格工程的工程量及其价款，经工程师审核后5日后，发包人按70%的比例支付工程进度款。工程竣工验收合格后28日内承包人提供工程竣工结算报告及竣工资料，发包人（包括工程师、审计部门）接到竣工结算报告及竣工验收资料后56日内审核完毕，审核完毕后28日内支付至结算价的95%，余款（结算价的5%）作质保金，待竣工验收合格后3年内付清。”吴永娜、福美公司及永盛公司均认可就涉案工程项目福美公司和永盛公司之间存在以房产抵顶工程款的情形，但是福美公司和永盛公司均称双方对于具体抵顶房产的范围没有明确的约定，涉案房产是否属于抵顶房产范围不能确定。另查，涉案房产现尚未办理综合验收，不具备办证条件。本案存在争议的事实：吴永娜主张涉案房产系福美公司所抵顶给永盛公司，永盛公司与吴永娜签订了房屋定购协议书，吴永娜缴纳了全部购房款，福美公司通知吴永娜可换签正式商品房买卖合同及发票，但是福美公司至今未履行义务。吴永娜为证明其主张，提供如下证据：证据1.2012年10月9日，永盛公司（甲方）与吴永娜（乙方）签订的房屋定购协议书。该协议书约定：“甲方开发的位于福山区福桃路西、河滨东路东、规划路北的‘福美嘉苑’住宅小区，预计2013年5月1日前正式开盘，现乙方为了提前选购到合适的楼房，经与甲方协商，自愿达成以下协议：1、乙方自愿定购甲方开发的“福美嘉苑”住宅小区4号楼一单元5楼西10号房产，建筑面积约为124平方米（以房管部门测量为准多退少补），现定购优惠单价为5000元/建设平方米，总房价为62万元。2、乙方在签订本房屋订购协议时，向甲方交付定金人民币叁拾万元，定金可充当购房款，但不计息；剩余购房款在签订《商品房买卖合同》时一次性交付。……4、双方特别约定：甲方取得商品预售许可证后，甲方按照乙方在本协议所留电话通知乙方到甲方处协商商品房预售合同。”在该协议书中甲方代表签字处加盖永盛公司财务专用章及梁德伍印章，乙方代表签字处有赵岩芳代签字。收据三份，分别是2012年10月8日定房款30万元（该款系分两笔打至永盛公司中国农业银行账户34×××30），2013年8月16日预定房款20万元及2013年10月10日房款156700元（后两笔款项系打至刘某账户），合计656700元。以上三份收据均加盖永盛公司财务专用章。证明吴永娜与永盛公司签订房屋定购协议书，吴永娜向永盛公司足额缴纳购房款。证据2、永盛公司出具汇总表复印件。证明类似的购房情况约一百余户，该汇总表中除吴永娜、王弘及唐涛全额付清房款，其余购房户均系贷款购房并已经换签了正式商品房买卖合同。证据3、编号为2797042-2797044号收据三份，交款单位均为福美公司，收款事由分别为顶4#楼一单元502房款912813元、顶5#一单元402房款775623元及顶5#楼二单元501房款741570元，财务主管处均由梁德伍签字。证明永盛公司已与福美公司办理了顶账手续，这些房产系福美公司同意永盛公司对外出售的。证据4、告知书，载明：“吴永娜请带永盛公司签订的房屋订购书、收据换取我公司的正式购房合同、发票。”告知人处加盖福美公司印章，时间为2014年6月15日。吴永娜认可该告知书是由另案当事人唐涛（鲁0611民初263号唐涛诉永盛公司、福美公司商品房预约合同纠纷）所转交，该告知书与唐涛在其案件中所提供的告知书在内容与形式上均一致。证据5、参加团体购房人员53人与永盛公司签订的房屋订购协议书、现金缴款单、存款回单等及郑小军、张士权、孙卫、吴美玲与福美公司签订的商品房买卖合同，证明除了吴永娜、王弘及唐涛，其他人员均与福美公司签订了正式的购房合同，也证明了吴永娜与永盛公司签订的房屋定购协议书，福美公司是同意的。证据6、2012年7月26日，永盛公司与福美公司签订的联合开发协议，证明吴永娜是在见到双方联合开发协议后，才与永盛公司签订了房屋定购协议。证据7、2012年8月16日，永盛公司与梁德伍签订的协议，证明梁德伍系永盛公司的员工。证据8、时任福美公司会计徐复荣出具永盛公司、梁德伍工程款结算明细复印件，载明：“截止2016年12月14日付永盛公司、梁德伍工程款109637053元，抵顶住宅158套98499016、网点5套5743180、付款4773600、车位、小棚621257。”证明吴永娜所购买的房产系福美公司抵顶工程款给永盛公司。证据9、2013年3月29日，福美公司与永盛公司签订的建筑建设工程施工合同，证明该合同是在双方联合开发协议的基础上签订的。永盛公司质证意见如下：对证据1真实性提出异议，认为系伪造，并提供其公司在公安备案登记的印章样本及烟台市公安局福山分局对永盛公司印章和法人印章被伪造一案立案告知书。对证据2、证据3真实性提出异议，认为证据中无永盛公司印章，其不知情也不是其复印给吴永娜的。对证据4真实性无法确认。对证据5真实性提出异议，认为该房屋订购协议书，并非我公司签署或者安排签署，协议书中印章系伪造；我公司也从未收取过上述购房人员的购房款，通过上述购房人员的存款回单可以看出，相关款项系支付给刘某等案外人，并非支付至我公司。证据6真实性无异议，但是认为该协议与本案无直接关联，尽管我公司可以依据该协议获取分配房屋，但这属于福美公司和永盛公司之间的权利义务，我公司与吴永娜之间不存在直接的销售关系；且该协议中明确约定，涉案小区对外销售、转让房屋的权益在于本案福美公司，吴永娜在购买房屋时应尽到合理的审查义务。对证据7真实性无异议，但是该证据不能证明梁德伍系我公司的员工，与本案无关。对证据8真实性不了解。证据9真实性无异议，但是不能证明我公司收取了吴永娜的购房款。福美公司质证意见如下：对证据1真实性提出异议，认为永盛公司已经否定其印章的真实性，且悦榕湾项目系2013年3月29日才开始招标施工的，吴永娜在2012年10月9日签订协议书，在当时涉案房产是不存在的；对证据2真实性提出异议，福美公司从未出具过该汇总表，不知情；对证据3真实性提出异议，该证据系复印件且没有永盛公司书面印章的认可，福美公司也没有见到或收到这三份收据；对证据4真实性提出异议，系伪造的，出具告知书时，悦榕湾小区尚不具备正式开具发票的条件，即使印章系真实的，也只能说明福美公司的管理出现问题，并不能证明福美公司对房产买卖的认可，房产买卖必须有合法合同及合法收款收据；对证据5的真实性及证明内容均提出异议，定购协议书中与吴永娜提供的购房合同的主要内容并不相同，购房合同是对定购协议书进行了实质的变更，如吴永娜提供的孙卫定购的房屋为5号楼1单元6楼西户，房屋价款为51万元，而购房合同则变更为4号楼1单元102号，房屋总价款为888032元；且房屋订购协议书仅为要约邀请，并非房屋购买合同，不能推论出该协议经我公司同意。证据6真实性无异议，工程开发商系我公司，我公司是公示的合法项目工程所有权人，永盛公司与我公司签订协议仅仅是招标前的协商过程，不能起到永盛公司具备处分权依据；且吴永娜与永盛公司签订定购协议书时，工程项目没有取得商品房预售许可证明，到目前为止，永盛公司也没有取得，即使永盛公司是所有权人，吴永娜与永盛公司之间签订的协议也是无效的。对证据7、8系复印件，真实性不予认可。对证据9真实性予以认可，但是对证明内容提出异议，认为该合同并非是以证据7的基础制定的，而是根据招标文件基础制定的；同时协议书仅是中标前的协商过程，且备案合同在后，应以合同为准，依据该合同可以证明涉案小区公示的所有权人为我公司。庭审中，吴永娜为进一步证明其主张，申请证人刘某（男，1961年2月17日出生，汉族，住烟台市福山区悦榕湾小区4号楼2单元101号，公民身份号码）出庭作证。证人刘某在庭审中称，建筑商梁德伍讲他公司要与福美公司开发悦榕湾小区（原福美嘉苑小区），并且把永盛公司与福美公司双方签订的协议给我看了一下，在该协议中有一条约定，甲乙双方统一协商定购价格，甲乙双方可以统一销售房屋，其中差价由各自承担，可以组织团购。我看了该协议后，就在卫生系统组织了团购，第一批有31户，吴永娜等人就在其中。吴永娜等人接到网签通知后，找我和梁德伍一起到福美公司销售处办理网签，当时销售中心徐会计讲团购的房每次网签只能去5户，当时我和梁德伍就是领着这5户拿着他们发的网签通知，告知销售处有3户（即吴永娜、唐涛、王弘）是交全款，2户是有贷款，后销售处的徐会计称交全款的今天签不了，以后等通知再来签。吴永娜的购房款第一批付款是打到梁德伍提供的永盛公司账号。这个账户是梁德伍提供的，因为对梁德伍不放心，咨询银行说加盖我的印章，可以监督梁德伍钱的去向。我收了部分购房款，收了以后就打给梁德伍了，目前提供不了银行流水。我所代理的31户，除了吴永娜等3人，其他购房者均签订了正式的商品房买卖合同，入住了80%左右。经庭审质证，吴永娜认为证人证言可以证明尾号为5830的农业银行账户系永盛公司的账户，也证明了福美公司确实通知吴永娜到其处签订正式的商品房买卖合同。永盛公司认为尾号为5830的农业银行账户系梁德伍与刘某经办，并非我公司开具，其中设立该账户的初始资料及印章均系伪造的，还加盖了证人刘某的印章，刘某不能代表我公司收取款项，我公司与刘某之间也不存在任何关系，刘某收取的购房款吴永娜应向收取人主张权益。永盛公司认为证人声称其为卫生系统团购，但是其证言言语夸大，刘某收取了购房者的购房款是本案利害关系人，且刘某在第一次庭审中参与旁听，故其证言不应被采纳。一审法院认为因刘某已参与第一次庭审，故对其证言不予以采信。永盛公司主张其无权对外出售涉案房产，对吴永娜提供的房屋定购协议书不知情，未收取过吴永娜购房款。永盛公司为证明其主张，向一审法院提供证据如下：证据1、公司备案印章样本，证明该印章与吴永娜提供的房屋定购协议书印章不同。证据2、中国农业银行账户尾号为5830开户的信息，证明该账户并非我公司申请设立，其中加盖的财务印章及法定代表人印章均系他人伪造，吴永娜主张其部分购房款通过该账户已支付给我公司是没有依据的。经庭审质证，吴永娜对证据1真实性无法确认，认为备案公章应有公安机关出具证明，该印章应为有效的；对证据2证明内容提出异议，认为该账户是真实的有效的，吴永娜与其他购房者都是通过该账号将购房款打至永盛公司，现在其他购房者已经与永盛公司签订了购房合同，并且已经大部分入住。福美公司对永盛公司提供的证据真实性无异议，但是对证明内容提出异议，认为吴永娜与福美公司之间不存在买卖关系，如本案需有人承担责任，应是永盛公司。福美公司主张永盛公司无权对外出售涉案房产，永盛公司也从未将涉案房产购房款转付至福美公司；福美公司并非吴永娜提供的房屋定购协议书中的相对人，也从未授权或认可出售涉案房产，与吴永娜之间不存在涉案房产房屋买卖合同关系；涉案房产的单价为6300元/平米，福美公司不可能以吴永娜主张的价格出卖，不同意与吴永娜签订买卖合同；福美公司已将涉案小区4号楼1单元502号房产抵顶给案外人王得林。福美公司为证明主张，向一审法院提供福美公司和永盛公司之间财务往来复印件一宗及商品房预售价值审核意见单一份。经庭审质证，吴永娜对于上述证据认为超出举证期限，不予质证。永盛公司认为该财务往来中加盖的财务专用章系伪造的，其不知情；对意见单真实性无异议，但是对其证明内容不知情。庭审中，福美公司向一审法院就吴永娜提供的告知书相关事项提出鉴定，具体申请事项为：1、鉴定告知书中福美公司印章的形成时间是否是2014年6月；2、鉴定告知书内容的书面打印文字形成时间是否是最近三年所形成的，基准时间为2019年5月；3、声明内容及落款是否为同一打印机同时打印。理由如下：福美公司从未向购房人发出该告知书。福美公司有证据证明该告知书是从其他文件裁剪下来的，原文件为福美公司于2017年年底为补齐房产相关资料制作的权利告知书。吴永娜提供的告知书落款时间为2014年6月15日，申请人将该告知书张贴在房屋的门框上。同时，吴永娜所提供的告知书内容与落款肉眼可辨非同一台打印机同时形成的，也能认定是从其他文件裁剪后变造添加内容。2018年7月18日，福美公司未在一审法院限定的期限内缴纳鉴定费用，且明确表示撤回鉴定申请；2019年5月20日，福美公司再次提出鉴定申请，一审法院认为福美公司提出该申请已超过举证期限，故不予准许。在（2018）鲁0611民初263号唐涛诉永盛公司、福美公司商品房预约合同纠纷一案中，经一审法院委托，司法鉴定科学研究院对唐涛所提供的告知书出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：告知书上的正文打印字迹与落款打印体字迹不是同一机具印制形成。为进一步查明本案事实，一审法院于2018年9月20日对梁德伍进行调查，梁德伍在调查中称，我和福美公司合作开发悦榕湾小区，我们之间有合作协议，因为施工我需要工程款，所以我就先联系买家，签订定购协议，收房款，然后把名单报给福美公司，福美公司认可后，由其财务办理抵顶房产手续，签订正式商品房买卖合同，我以这种方式出售了一百多套房产，基本都签订了正式合同，但是这三个案件（另两个案件为鲁0611民初263号、鲁0611民初264号）的购房人因为不着急后来出了变故，又无法签了。房产定购协议书上的印章是跟永盛公司法人代表崔总打招呼后，我找人刻的，当时他是同意的。这三个案件的购房款均是我收取的，包括其中有一部分打到永盛公司账户的，永盛公司也转给我了。我同意将购房款返还给三个案件的购房人，但是暂时没有钱支付，希望福美公司能够把这三套房给购房人，因为这三套房我已经给福美打收条做账顶工程款了。经庭审质证，吴永娜认为福美公司认可梁德伍所签订的房产定购协议书，也证明涉案房产系抵顶工程款。永盛公司对笔录真实性无异议，梁德伍明确认可永盛公司印章系其私刻，购房款也是其收取的，并承诺说本人暂时没有钱支付，希望福美公司能协助吴永娜办理过户。福美公司对笔录真实性无异议，但是认为梁德伍作为永盛公司的业务经理，私自收取购房款并没有支付给福美公司，梁德伍和吴永娜具有直接的利害关系，其陈述不足以采信；梁德伍认可其购房款并未支付给福美公司；福美公司与梁德伍就涉案房产无任何约定和确认。另查，吴永娜主张房屋定购协议书中载明的“福美嘉苑”4号楼1单元10号房产即其申请诉前保全所查封的“悦榕湾”小区4号楼1单元502号房产。永盛公司对此无异议，福美公司对此提出异议，认为502号房产建筑面积为131.34平方米，与吴永娜提供协议书中的124平方米不相符。一审法院认为，当事人依法享有自愿订立合同的权利。吴永娜要求福美公司与其换签正式房屋买卖合同和发票等义务，并提供了房屋定购协议书、告知书等予以证明。关于房屋买卖合同是否成立的问题。当事人签订认购书、订购书、预定书、意向书、备案录等预约合同，是约定在将来一定期限内订立买卖合同，而非双方已达成买卖房屋的合意，现合同尚未成立，任何单位和个人不得非法干预。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。本案中，房屋定购协议书对交房时间、交付标准、产权登记等重要事项均未作出明确的约定，故该房屋定购协议书也不应当认定为商品房买卖合同。关于永盛公司是否有权处分涉案房产的问题。吴永娜主张涉案房产系福美公司抵顶给永盛公司，虽然其提供了汇总表、工程款结算明细等，但是上述证据均未加盖福美公司和永盛公司的印章，且均系复印件，福美公司和永盛公司对此也均不认可，福美公司也明确表示不抵顶涉案房产，即使房屋定购协议书中印章系真实的，永盛公司也无权与吴永娜就涉案房产签订房屋定购协议书。庭审中，吴永娜明确表示永盛公司不需承担责任，故对永盛公司的请求，予以驳回。此外，参照（2018）鲁0611民初263号唐涛诉永盛公司、福美公司商品房预约合同纠纷一案司法鉴定科学研究院的鉴定意见，吴永娜提供的告知书在形式上真实性存疑，据此不足以认定福美公司应履行该告知书载明的义务。综上，吴永娜要求福美公司与其换签正式房屋买卖合同和发票，并履行合同义务，于法无据，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定判决：驳回吴永娜对永盛公司、福美公司的诉讼请求。一审案件受理费10300元，申请费3770元，合计14070元，由吴永娜负担。二审中，吴永娜提交以下证据：一、2018年8月23日吴永娜的一审代理人王旭枫与福美公司代理人王磊录音证据和2018年8月23日福美公司代理人王磊、另案当事人唐涛以及另案当事人王弘母亲赵岩芳的录音证据，上述证据共同证明福美公司认可其与吴永娜之间存在签约这一后续法律行为。永盛公司对上述证据的真实性和证明内容均不予认可，称其从未与吴永娜签订房屋定购协议书，也未收取吴永娜购房款。福美公司对上述录音证据的真实性予以认可，但对其证明效力不予认可，称录音中的内容是一审法院调解过程中的调解意见，双方并未达成一致。二、福美公司会计徐复荣与另案王弘母亲赵岩芳微信聊天记录及语音文字记录，证明福美公司已经认可涉案房产归属于吴永娜所有。永盛公司对该证据的真实性无异议，但称该微信聊天内容不连贯，存在删除对吴永娜不利内容的可能性，不足以证明吴永娜的主张。福美公司对该证据的真实性无异议，但对其证明内容不予认可，质证称，第一，徐复荣仅是劳务公司派遣到公司的外聘员工，其言行不能代表福美公司；第二，该聊天记录内容基本都是截取的，不具有连贯性，从内容上看主要是看房，均没有体现出福美公司认可吴永娜主张的事实；第三，徐复荣所说均是顺着赵岩芳的讲述及提供的合同和收款收据等材料，纯属于坊间闲谈，不能作为证据使用。福美公司提交《烟台市建设工程竣工结算备案表》，证明涉案项目已经于2016年7月28日经其与永盛公司共同结算完毕。吴永娜对该证据的真实性无异议，但称备案表仅是建筑工程各方为达到有关部门要求而出具的，结合永盛公司与福美公司因工程款结算问题的另案诉讼，可以进一步证明其对本案不具有参考性。永盛公司对该证据真实性不予认可，并称其与福美公司之间的诉讼目的在于查明福美公司与梁德伍之间工程款结算情况，与本案无关。另查，永盛公司诉案外人吕明商品房预约合同纠纷一案中，永盛公司自认梁德伍是涉案工程实际施工人，借用永盛公司资质进行施工，双方之间是挂靠关系。永盛公司诉福美公司建设工程施工合同纠纷一案正在审理中。二审审理查明的其他事实与一审认定事实一致。本院认为，梁德伍系涉案工程实际施工人，与永盛公司之间是挂靠关系，其以永盛公司名义与吴永娜签订的房屋定购协议书和收据上均加盖永盛公司财务专用章，吴永娜亦向永盛公司中国农业银行账户支付30万元购房定金，吴永娜有足够理由相信梁德伍得到了永盛公司的授权，梁德伍的行为构成表见代理，其出售房屋并收取购房款的行为能够代表永盛公司。因此，2012年10月9日的房屋定购协议书系永盛公司与吴永娜真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，依法应认定有效。但该房屋定购协议书因不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，且协议书中明确约定将来协商商品房预售合同，故协议书性质应为商品房预约合同。根据《中华人民共和国合同法》第四条“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。”和第一百一十条“关于当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：……（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；……”之规定，在吴永娜未与福美公司或永盛公司建立房屋买卖关系的情况下，吴永娜请求由福美公司为其换签正式房屋买卖合同及发票，办理该合同备案手续，并交付涉案房产，缺乏依据，故对吴永娜的主张，本院不予支持。因永盛公司诉福美公司建设工程施工合同纠纷一案的处理结果并不会影响本案的审理，故吴永娜关于中止审理的诉请，本院亦不予支持。综上所述，吴永娜的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10300元，由吴永娜负担。本判决为终审判决。审判长  侯伟平审判员  杨 霞审判员  李 安二〇二〇年二月二十四日书记员  孙晓雯