云南省新平彝族傣族自治县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）云0427民初1690号 原告（反诉被告）：新平云瑞建筑劳务有限公司。住所：新平县古城街道崇文路城南小区A幢A-11号。 法定代表人：罗蕉，总经理。 委托诉讼代理人：邹生龙，男，1987年9月22日生，汉族，住文山壮族苗族自治州砚山县,系新平云瑞建筑劳务有限公司股东。代理权限：特别授权代理。 委托诉讼代理人：刘世辉，男，1965年10月28日生，汉族，住文山壮族苗族自治州文山县,系新平云瑞建筑劳务有限公司股东。代理权限：特别授权代理。 被告（反诉原告）：新平县昌芪公路建设有限责任公司。住所：新平县桂山街道办事处西园路24号。 法定代表人：杨梅，董事长。 委托诉讼代理人：陆俊，云南陆和陆律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 委托诉讼代理人：徐海，男，1982年1月5日生，彝族，住新平县。系新平县昌芪公路建设有限责任公司技术负责人。代理权限：特别授权代理。 原告（反诉被告）新平云瑞建筑劳务有限公司（以下简称云瑞公司）与被告（反诉原告）新平县昌芪公路建设有限责任公司（以下简称昌芪公司）建设工程分包合同纠纷一案。本院于2019年10月10日受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。云瑞公司的委托诉讼代理人邹生龙、刘世辉，昌芪公司的委托诉讼代理人陆俊、徐海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告云瑞公司向本院提出诉讼请求：1.依法判令原告与被告继续履行2017年9月20日签订的《合同协议书》；2.判令被告立即按照合同约定支付85%的劳务款4353071元及利息(利息按月利率0.8%,从2019年2月1日计算至还清之日止);3.本案的诉讼费由被告负担。事实和理由：2017年9月20日，原告与被告签订《合同协议书》，约定：由原告承建新平县平甸乡磨皮村委会磨皮路、沙迷达至尼黑达路，路线总长为23.999公里，工程造价为21675671元；新平县漠沙镇五队路、新林社路，路线总长6.4277公里，工程造价为5900440元；由被告提供主材砂石料、水泥柴油；原告的工程量经监理、业主新平县交通运输局签字认可即视为原告的工程量；被告应于每月26日前按原告已完成工程量的85%支付劳务费给原告。协议签订后，原告按照合同的约定，承建该工程，并完成了13539643.97元的工程量，该工程量经被告、监理及业主新平县交通运输局签字认可，被告拨付了原告7155626元劳务费（其中支付到原告账户的现金为3551557元，代支付农民工工资为1130690元，供给原告材料的款项为2700000元）。但被告未按照双方合同的约定，支付原告已完成工程量的85%劳务费给原告，为此原告曾于2018年2月向玉溪市中级人民法院提起诉讼，但因被告向原告承诺若原告撤诉后，将立即支付剩余的劳务费给原告，为此原告于2018年12月撤回起诉，在原告撤诉后被告并未按照承诺支付剩余的劳务费给原告，原告多次向被告催要并协商劳务费的事宜，由于被告存在不支付劳务费的违约行为，导致工地已停工一年多，给原告造成台班费、窝工费等重大经济损失，至今被告未向原告支付已完成工程量的85%劳务费4353071元给被告，具体计算为13539643.97元×85%-7155626元=4353071元。综上所述，原告按照合同的约定承建该工程，被告应当按照合同的约定在每月26日前按原告已完成工程量的85%支付劳务费给原告，被告未按照合同的约定履行自己的义务构成违约，为维护原告的合法权益故诉至人民法院请求判决支持其诉讼请求。 被告昌芪公司辩称，一、被告系国有企业。为实施玉溪市新平县2016-2017年贫困村及直过村通村公路路面硬化工程建设项目，2017年6月20日新平县交通运输局农村公路改造工程指挥部与原告签订《合同协议书》，将该项目工程以“投融资＋施工总承包”模式交由原告承建。为筹集公路建设资金，2017年9月6日被告与云南德谦股权投资基金管理有限公司（以下简称德谦公司）签订《特定资产收益权转让及回购协议》，由德谦公司为该项目建设融资5000万元，被告同意配套相应的工程由德谦公司指定的施工单位以“垫资＋劳务分包”的模式施工，后德谦公司与原告签订《差额补足协议》，由原告根据德谦公司的融资比例向德谦公司补足利率差额。根据德谦公司的要求被告于2017年9月20日与原告签订《合同协议书》，由原告以“垫资＋劳务分包”的模式承建原告发包的玉溪市新平县2016-2017年贫困村及直过村通村公路路面硬化工程建设项目中的部分工程，协议对工程名称、工程地点范围、工程垫资、工程回购期限等进行了约定。因建设工期紧张等因素，与原告签订《合同协议书》之前，被告即已安排施工队对原告分包的工程作了前期施工，至原告进场时经结算原告先期施工的机械台班费、农民工工资等款项合计302370元，该款项已向白亚军等施工队支付完毕，协议签订后，为考虑到整体计量的方便，双方同意在名义上将该工程量计入原告名下。原告进场施工后，因其垫资不足，加之其技术等因素，导致其承包的工程进度严重滞后，但为督促原告尽快完成施工任务，被告在尚未达到付款条件的情况下，根据原告要求大量预付工程款，积极代原告支付农民工工资，为原告提供沙、石、水泥等原材料，甚至代原告向德谦公司支付差额补助款140000元，至今已经向原告支付工程款等款项共计7836377元。二、根据《合同协议书》约定，本案目前尚不具备支付工程款的条件，理由为：1.双方签订的《合同协议书》明确该项目由原告以“垫资＋劳务分包”的模式承建施工。且《合同协议书》的通用条款第3.2.1条约定：“原告负责项目的垫资，并按工程进度及时到位，确保项目建设正常进行。”现该工程未竣工验收，达不到回购付款的合同条件。2.《合同协议书》的通用条款第2.1条工程价款的确定原则之第2.2.1条约定：“本项目的工程价款=经审计核定的工程价款。”第2.2.2条规定：“项目实施完成后由双方认可的审计机构进行审计，审定的工程量和价格为结算的依据。”本案因原告项目尚未施工完成，尚未达到审计结算的条件，且已完成的工程量和工程价款尚未审计结算，达不到支付的条件。3.必须在符合《合同协议书》的通用条款第2.1条的条件下才存在支付进度款，但原告至今未按规定提交开工报告、分项工程质检资料，原告施工的工程尚未达到专业的计量条件，达不到付款条件。三、本案《合同协议书》已不具备继续履行条件，理由为：1.签订合同后，原告严重违约，至今未按合同约定向被告提供现场负责人及技术负责人、未交纳履约保证金1378805元、未缴存农民工工资预留金827283元，甚至一直未按约定向德谦公司支付差额补足款140000元，导致德谦公司于2018年3月7日发函停止融资，以致德谦公司最终仅实际完成融资1220万元，由此给被告的整体项目建设造成了巨大的困难，现双方已不具备再继续履行合同的条件。2.原告进行施工后，未按合同约定垫资到位，导致原告承包的工程进度严重滞后，原告已无资金及技术能力继续施工。3.原告曾于2018年2月24日起诉要求解除合同，停工一年多，撤诉后又于2019年10月8日起诉要求解除合同，现变更诉讼请求要求继续履行合同系诉讼策略的调整而非真实意思表示。综上所述，被告认为原告严重违约，且根据合同约定，目前尚未到达支付工程款的条件，原告诉求无事实和法律依据，请求驳回原告的诉讼请求。 反诉原告昌芪公司向本院提出诉讼请求：1.解除昌芪公司和云瑞公司于2017年9月20日签订的《合同协议书》；2.本案反诉费用由反诉被告负担。反诉原告主张的事实和理由，与其在本诉中的答辩意见中陈述的事实和理由一致，另外补充如下：2018年2月24日，反诉被告伪造事实，将反诉原告诉至玉溪市中级人民法院要求解除合同，主张1000万余元的工程款，诉讼期间一直未恢复施工，2018年12月5日反诉被告自行撤诉，后进行了一段时间的施工，又以各种理由拖延甚至停止施工，2019年10月8日又起诉要求解除合同并支付600余万元的工程款，现又变更诉讼请求要求继续履行合同。综上，反诉原告认为本案系因反诉被告严重违约所导致，根据合同的约定，目前尚未达到支付工程款的条件，结合本案的客观事实，反诉被告反复无常，且严重违约，本案已经不具备继续履行的条件，应依法判决解除双方签订的《合同协议书》。 反诉被告云瑞公司辩称，依法驳回反诉原告昌芪公司的反诉请求。事实和理由：一、根据云瑞公司与昌芪公司签订的《合同协议书》第17页第12.2.1条约定：“昌芪公司要解除合同，应当书面通知云瑞公司，并在发出解除合同通知28天前告知云瑞公司。”但是，在本案中昌芪公司并没有履行书面通知的义务，不符合合同约定的条件，因此昌芪公司的反诉请求不应当得到支持。二、云瑞公司按照与德谦公司签订的《差额补足协议》，履行自己的义务，不存在违约行为，且云瑞公司与德谦公司签订的《差额补足协议》，与本案无关，不是合同解除的必备条件，即使有关，依照云瑞公司与德谦公司签订的《差额补足协议》差额补足额为其实际融资额的0.5%，按照该协议及昌芪公司所称的德谦公司仅融资1220万元，云瑞公司仅应当支付61万元，但是云瑞公司已支付71.4万元，再加上昌芪公司所称的其代云瑞公司支付了140000元，云瑞公司共支付85.4万元差额补足款给德谦公司，云瑞公司多支付了24.4万元，因此，云瑞公司不存在违约行为。三、云瑞公司按照与昌芪公司签订的《合同协议书》履行义务，不存在违约行为，昌芪公司应当继续履行与云瑞公司签订的《合同协议书》。1.昌芪公司诉称云瑞公司未按照合同约定提供履约保证金1378805元、未缴纳农民工工资预留金827283元，与本案事实不符，云瑞公司与昌芪公司签订合同中约定，云瑞公司无需缴纳履约保证金和农民工工资预留金，在《合同协议书》第二页第13条也得以体现，云瑞公司完全依照《合同协议书》履行义务，因此，云瑞公司不存在违约行为。2.昌芪公司称云瑞公司至今未提供现场负责人及技术负责人不是事实，在整个施工过程中，云瑞公司完全按照昌芪公司指派的施工技术人员指导，按质按量的完成了施工义务，得到了监理方及业主新平县交通运输局的认可，无论是路基转序、级配转序及混凝土路面硬化，都完全符合施工质量，没有一处被监理及业主方要求返工，因此说明云瑞公司完全有能力独立完成以后的施工义务，保证按质按量的完成全部施工作业。因此，云瑞公司不同意解除合同。3.依照云瑞公司与昌芪公司签订的《合同协议书》第9页第2.2.6条的约定，施工技术人员应当由昌芪公司指派，而不是由云瑞公司聘请，昌芪公司提出施工技术人员由云瑞公司聘请是违反合同约定的。4.在施工过程中，云瑞公司配备了强大的技术力量及充足的施工作业人员，如不是昌芪公司违约不按时支付工程款，工程早已完工。综上所述，只要昌芪公司按照合同约定，按月支付当月完成工程量85%的工程款，不要再出现拖欠工程款的违约行为，云瑞公司有能力按质按量完成后期的施工作业，因此，云瑞公司不同意解除合同，请求驳回昌芪公司主张解除合同的反诉请求。 云瑞公司针对其主张的诉讼请求和反诉的答辩意见，提交下列证据： 1.一份《合同协议书》复印件，证明云瑞公司与昌芪公司于2017年9月20日签订《合同协议书》，约定：“由云瑞公司承建新平县平甸乡磨皮村委会磨皮路、沙迷达至尼黑达路，路线总长为23.999公里，工程造价为21675671元；新平县漠沙镇五队路、新林社路，路线总长6.4277公里，工程造价为5900440元，昌芪公司每月26日前按云瑞公司已完成工程量的85%支付工程款给云瑞公司”；同时证明施工技术人员应当是由昌芪公司提供，履约保证金及农民工工资预留金是不需要云瑞公司交纳的； 2.六份支付月报复印件，证明云瑞公司按照合同的约定承建该工程，并完成了13539643.97元的工程量，该工程量经被告、监理及业主新平县交通运输局签字认可，云瑞公司完成的工程量符合昌芪公司支付工程款的条件； 3.两组云南省农村信用社结算业务申请书复印件，证明云瑞公司已支付给德谦公司71.4万元，按差额补足率5%计算，云瑞公司应当支付61万元给德谦公司，从该组证据可以看出云瑞公司多支付了10.4万元给德谦公司； 4.一份营业执照复印件、法定代表人身份证复印件，证明云瑞公司的诉讼主体资格； 5.一份2017年9月30日签订的《合同协议书》，该《合同协议书》与证据1中的《合同协议书》内容一致，仅是合同签订的时间不同，因为之前签合同的时候云瑞公司还未登记，云瑞公司注册登记后又重新签了一份合同。 经质证,昌芪公司对证据1的真实性、合法性、关联性均无异议，但对证明的部分内容有异议，第一不能证明昌芪公司应该在每月26日前按已完成工程量的85%支付工程款给云瑞公司，根据《合同协议书》的《专用合同条款》的第2条，应当支付工程款的条件需要工程施工完工后，由双方认可且经过审计，审计以后的工程量及工程价款才作为支付85%工程款的条件，加上《合同协议书》约定需要云瑞公司垫资施工完毕后，昌芪公司在回购两年以内支付工程款。第二不能证明施工技术人员应当由昌芪公司，合同协议中第二页第10条约定，现场技术人员需要云瑞公司提供技术人员的姓名，第九页的2.6条昌芪公司可以派特定的施工人员负责指导、监督、检查及考核，但不代表昌芪公司需要委派技术人员施工，因为工程是承包给云瑞公司，不应由昌芪公司委派技术人员指派。第三不能证明履约保证金、农民工预留金不需要云瑞公司交纳，合同第二页第13条已经明确约定云瑞公司需要交纳履约保证金及农民工预留金，农民工预留金是需要强制交纳的，本案由于是垫资施工，所以昌芪公司和云瑞公司特别约定在云瑞公司交纳后，在达到条件后由工程指挥部把这笔钱返给昌芪公司，昌芪公司再返给云瑞公司，但因云瑞公司没有交纳，故昌芪公司无法返还；对证据2的合法性、关联性无异议，真实性有待核实，这只是工程计量的条件之一，不是工程计量的所有条件，这里面计量把昌芪公司已经施工的工程量计算在云瑞公司名下，支付月报表只是施工过程中的程序性材料，昌芪公司签字不代表对数量的真实性确认，根据合同约定工程量和工程价款需要经过审计确认才具有真实性，根据合同约定即使数据最终确认，目前也达不到付款的条件；对证据3真实性、合法性、关联性均有异议，这是云瑞公司与德谦公司之间的业务往来，昌芪公司无权评定；申请书上标明申请书作废款已返，昌芪公司不知道这是什么意思；即使如云瑞公司所述已经支付71.4万元也不能证明云瑞公司按与德谦公司的协议全面履行了约定，因德谦公司无数次向云瑞公司及昌芪公司发函确认云瑞公司违约的事实，且昌芪公司还代云瑞公司支付了差额补助款140000元；对证据4中营业执照的真实性、合法性、关联性无异议，但是云瑞公司是2017年9月28日才注册成立的，即公司没有注册成立前就于2017年9月20日与昌芪公司签订《合同协议书》，说明云瑞公司当时隐瞒了真实情况以虚假关系与昌芪公司签订《合同协议书》，云瑞公司是先签订了本案涉及的《合同协议书》后才到工商部门办理了公司的注册登记手续；对证据5的真实性没有异议，对形式上的真实性、合法性有异议，2017年9月20日签订合同后，双方已经开始履行合同，9月30日签订的《合同协议书》与之前所签《合同协议书》内容一致，公章没有变化，实质上没有履行的意义。 昌芪公司针对其答辩意见和反诉主张的诉讼请求，提交下列证据： 1.一份营业执照复印件、一份法定代表人身份证明书复印件，证明昌芪公司的诉讼主体资格、经营范围、法定代表人等相关情况； 2.一份《合同协议书》原件，证明①昌芪公司与新平县交通运输局农村公路改造工程指挥部签订《合同协议书》，约定以“投融资+施工总承包”模式委托承建玉溪市新平县2016年-2017年贫困村及直过村通村公路路面硬化建设项目（二期）工程；②合同对建设范围、投资回购期限、合同价等作了约定；③昌芪公司与云瑞公司签订《合同协议书》，将部分工程分包给云瑞公司； 3.《特定资产收益权转让及回购协议》复印件、《差额补足协议》复印件、六份付款通知书复印件、三份通知原件、一份催缴通知原件、一份差补款项委托函原件、一份工作联系函原件，证明①2017年9月6日，昌芪公司与德谦公司签订《特定资产收益权转让及回购协议》，由德谦公司为涉案公路建设融资；②德谦公司与云瑞公司签订《差额补足协议》，由云瑞公司按德谦公司的融资比例向德谦公司支付差额补足款；③云瑞公司以“垫资+劳务分包”模式分包涉案工程建设；④原告违反其与德谦公司《差额补足协议》的约定，一直拖延支付德谦公司差额补助款140000元；⑤为督促云瑞公司按期施工，昌芪公司无奈代云瑞公司向德谦公司支付差额补助款140000元；⑥因云瑞公司违约未按时向德谦公司支付差额补助款，导致德谦公司于2018年3月7日停止资金筹集，由此给昌芪公司的该项目建设带来巨大障碍和损失； 4.《合同协议书》复印件、《关于责令云瑞公司尽快复工的函》原件，证明①云瑞公司和昌芪公司于2017年9月20日签订《合同协议书》，由云瑞公司以“垫资+劳务分包”模式承建玉溪市新平县2016年-2017年贫困村及直过村通村公路路面硬化建设项目部分工程；②合同对工程名称、工程地点范围、工程内容、签约合同价、工程质量、工程垫资、工程回购期限、工程价款的确定及支付方式、履约担保等进行了约定；③云瑞公司违约至今未向昌芪公司提供现场负责人和技术负责人；④云瑞公司违约至今未按合同约定交纳履约保证金、农民工工资预留金；⑤根据本案“垫资+劳务分包”的客观事实及工程款支付方式的约定，本案工程价款未经审计确定，尚未达到付款条件；⑥云瑞公司建设初期未按期按时按进度施工，已违约的事实； 5.一份预支预付云瑞公司工程款情况表、四份收据、四份委托书（原件），证明虽然根据《合同协议书》的约定，本案尚不具备支付工程款的条件，但为督促云瑞公司推进施工进度，昌芪公司至今已预支预付云端公司工程款、材料款等700余万元；经云瑞公司申请，昌芪公司数次预付工程款及代云瑞公司支付农民工资等款项；云瑞公司违约未履行垫资施工的事实； 6.一份（2018）云04民初16号民事裁定书、一份民事起诉状（复印件），证明合同签订后，施工初期云瑞公司虚构事实起诉昌芪公司并擅自中断施工；云瑞公司自动撤诉；因昌芪公司违约擅自中断施工导致工期一再延长；云瑞公司已两次起诉，结合其他事实，双方已不具备继续履约合同的基础； 7.一份云瑞公司工程预结算表原件，证据昌芪公司和云瑞公司实际终止履行协议后，昌芪公司根据已知数据作出工程预结算统计；根据预结算统计，云瑞公司的诉讼请求与客观事实不相符； 8.一份电子银行转账凭证、一份新平县昌芪建设公司工程机械租赁资金支付审批表、一张银行增值税专用发票、一份工程项目机械台班租用支付申请表、一份工程量结算清单、一份机械租赁协议（原件）、一份营业执照复印件，证明在云瑞公司进场前，由昌芪公司已经进场施工并支付付志橙沙迷达路机械台班费11750元的事实； 9.一份电子银行转账凭证、一份工程机械租赁资金支付审批表、两张云南增值税专用发票、一份工程项目机械台班租用支付申请表、一份机械租赁协议（原件），证明云瑞公司进场前，昌芪公司已经进场施工并支付李彦兵沙迷达路机械台班费125020元； 10.一份电子银行转账凭证、一份工程机械租赁资金支付审批表、两张云南增值税专用发票、一份工程项目机械台班租用支付申请表、一份机械租赁协议、一份工程量结算清单（原件），证明云瑞公司进场前，昌芪公司已经进场施工并支付给白亚军新林社路的机械台班费158000元的事实； 11.一份进账单、一份中国建设银行转账支付存单、两份2017年8月至9月16日民工工资花名册（原件），证明云瑞公司进场前，昌芪公司已经进场施工并支付白亚平、杨秀琼的新林社路圆管涵小工工资7600元； 12.一份电子银行转账凭证原件、一份《差额补助协议》复印件、一份收据原件、一份2018年2月13日的差补款项委托函原件，证明根据《差额补助协议》约定，云瑞公司没有支付德谦公司的差额补助款140000元，经德谦公司和云瑞公司要求该款项由昌芪公司代付的事实； 13.一份云瑞公司水泥领用清单原件，证明根据云瑞公司的申请，昌芪公司为云瑞公司提供价款合计248301元的混泥土； 14.一份云瑞公司水泥管领用清单、七份调拨单、两份新平珍宝工贸有限公司发货单（原件），证明云瑞公司进场前，昌芪公司进场施工产生的水泥管的材料费20080元，这部分是当时漏算的，是后期对账时才发现的； 15.一份电子银行转账凭证原件、一份新平昌芪公司部门费用报销审批单原件、一份委托书原件、一份云瑞公司法定代表人罗蕉的身份证复印件、一份云瑞公司的营业执照复印件、一份朱建发等26个自然人的银行卡号及付款明细复印件、六份农民工工资花名册原件、三份公路用工记录表（3-5月份）原件、一份朱建发等9人的身份证复印件、一份会议纪要原件，证明根据云瑞公司申请，昌芪公司为云瑞公司代付朱建发等农民工工资110000元的事实。 经质证，云瑞公司对证据1的真实性、合法性、关联性无异议；对证据2的真实性及原告的证明目的①、②无异议，但是无法证明第③个证明目的，昌芪公司的工程项目经理是张晗，之后变更为徐海，说明整个工程技术负责人是由昌芪公司负责；对证据3中的《特定资产收益权转让及回购协议》、《差额补足协议》的真实性无异议，但无法证明昌芪公司的证明目的，三份通知、一份工作联系函是扫描件，不是原件，对真实性、合法性、关联性有异议，对差补款项委托函真实性无异议，但是对关联性有异议，里面的计算方式是属于计算错误，如果按5%计算的话，云瑞公司已经多付给德谦公司差额补足款，对付款通知书、催缴通知的真实性、合法性、关联性有异议，德谦公司支付给昌芪公司的款项是1220万元，根据云瑞公司与德谦公司签订的合同，云瑞公司应该支付给德谦公司61万元，现已经付了71.4万元，云瑞公司已经超额支付给德谦公司，故云瑞公司不存在违约行为；对证据4的真实性、关联性无异议，对第①个证明目的无异议，对第②个证明目的中的工程回购期限在合同中没有约定，工程垫资是按月垫资，总的工程款的支付方式应当按照《专用合同条款》第2.2.1条支付，对第③个证明目的有异议，《合同协议书》第10条上面的技术负责人的人名是空白的，结合第9页第2.2.6条可以看出昌芪公司应当指派特定的技术人员，现场负责人和现场技术负责人应当由昌芪公司负责指派，云瑞公司作为劳务公司提供的仅仅是劳务，人员应当由昌芪公司指派，对第⑤、⑥个证明目的有异议，对《关于责令云瑞公司尽快复工的函》，是昌芪公司单方制作，云瑞公司从未收到过该函，无法证明昌芪公司的证明目的；对证据5，预支预付云瑞公司工程款情况表系昌芪公司单方制作，对该份证据的证明目的有异议，昌芪公司预付给云瑞公司的工程款是7155626元，这些工程款是昌芪公司自愿支付的。对收据、委托书的真实性无异议，但是无法证明云瑞公司建设初期未按期按时按进度施工，已经违约的事实；对证据6的真实性无异议，但是不能证明昌芪公司的待证目的，从证据上看不出是云瑞公司虚构事实，昌芪公司陈述云瑞公司主动撤诉不是事实，当时是昌芪公司法人承诺在云瑞公司撤诉后可以按80%支付工程款，并提供水泥等材料，所以云瑞公司才撤诉。同时该组证据也不能证明云瑞公司不具备履行合同的基础，昌芪公司按时支付工程款，双方的合同是能继续履行的；对证据7的真实性无异议，但结算表中有的内容是昌芪公司自行计算的，其中三条路的计量金额13509643.97元没有意见，与云瑞公司提交的证据2中的总的记录一致，是经过双方认可的，符合本案客观实际。对于扣减项部分都不认可，这部分不应当扣减，应当计在云瑞公司施工的总工程款内，扣减是昌芪公司的单方行为；对证据8的真实性、合法性、关联性有异议，该组证据不能看出与本案有关，也看不出所产生的费用是用于云瑞公司所承建的工程，签合同的是新平橙源工程机械服务部，但是款项是支付给付志橙，对营业执照的真实性、合法性、关联性有异议，因为该证据是复印件；对证据9的真实性、合法性、关联性有异议，签订合同时间是2017年8月6日，云瑞公司与昌芪公司签订合同时间是2017年9月20日，是昌芪公司其他工程产生的费用。从工程地点来看，合同上写的范围是平甸范围，不能证实这些费用是用于云瑞公司的工程上，支付审批表是昌芪公司自己单方制作，电子银行转账凭证及发票看不出是使用在云瑞公司的工程上；证据10，工程机械租赁资金支付审批表、工程项目机械台班租用支付申请表、工程量结算清单，该三份证据是昌芪公司单方制作的，对真实性、合法性、关联性有异议。机械租赁协议昌芪公司提交的是复印件，故不予质证。电子银行转账凭证及发票，从上面看不出这些费用是用于云瑞公司工程，出具发票的公司为新平恒誉建筑有限公司，发票上的金额有10万元及58000元的两笔，电子银行转账凭证上收款人为白亚军，金额是37万元，发票及电子银行转账凭证名称及金额都对不上，且云瑞公司从未聘请过新平恒誉建筑有限公司及白亚军到工地上做工程，故对真实性、合法性、关联性有异议；证据11，对工资花名册真实性、合法性、关联性有异议，云瑞公司并未聘请过白亚平、杨秀琼到现场施工，且该份工资花名册也是昌芪公司单方制作，从进账单及中国建设银行转账支付存单也无法看出两个工人是云瑞公司聘请，转账凭证的金额是371310元，但是工资花名册的金额只是7600元，转账凭证与工资花名册无法相互印证；证据12，云瑞公司认为仅能证明昌芪公司支付过140000元差额补足款，不存在昌芪公司代云瑞公司支付，云瑞公司已经超额支付德谦公司，付款通知是德谦公司让昌芪公司支付140000元的溢价回购款，云瑞公司不认可差额款项委托函，因为140000元的款项在2018年2月14日已经支付，2018年2月22日不可能再次出现该笔款项，云瑞公司怀疑这份证据是伪造的；对证据13的真实性、合法性、关联性有异议，证据上面的公章不清晰，看不出来是云瑞公司公章，施工队负责人签字也不是本人所签；对证据14的真实性、合法性、关联性有异议，调拨单的日期是2017年11月，昌芪公司说这些材料费用是云瑞公司进场前发生的，但是调拨单上的费用是进场后才发生的，这些费用只能证实是昌芪公司自己工程施工产生的费用。新平珍宝工贸有限公司发货单上面看不出供货时间，供货地点上面是写着新联路，在双方合同中不包括这条路，该项费用也是昌芪公司自己的施工产生的；水泥管领用清单系昌芪公司单方制作，以上所有材料均没有云瑞公司的盖章及签字；证据15，对会议纪要的真实性、合法性、关联性有异议，会议纪要系昌芪公司单方制作，对其余证据的真实性无异议，该组证据仅能证实昌芪公司支付过农民工工资110000元，不能证明昌芪公司的其他待证目的。 本院依据职权调取了下列证据： 1、白亚军的调查笔录，主要内容为：其施工过漠沙镇新林社路,工程内容为机械台班（挖土方）、埋涵管，该工程的发包方是昌芪公司，工程款158000元已经结清。该条公路于2017年8月份在新平恒誉建筑工程有限公司与新平县昌芪公路建设有限公司签订《机械租赁协议》后就进场施工了。其公司仅仅是做挖土方、埋涵管的工程，涵管是昌芪公司运来工地上的，其公司只是负责把涵管用土埋起来。在其公司退场后就有其他人进场施工了。白亚平是其亲弟弟，杨秀琼是白亚平的妻子，白亚平和杨秀琼是昌芪公司叫其介绍去在漠沙镇新林社路做圆管涵小工，即做埋设水泥管、拌砂浆等杂工，白亚平和杨秀琼的工资是由昌芪公司支付的。 2、付志橙的调查笔录，主要内容为：其做的工程有平甸乡磨皮沙米达路，发包方是昌芪公司，于2017年1月份其公司新平橙源工程机械服务部与昌芪公司签订《机械租赁协议》后就进场施工了。工程完工后昌芪公司已经把工程款1万余元付清了。其仅仅是做机械台班，即铲土。在其施工的时候有一台挖机在挖土方，具体是谁的挖机其不清楚。昌芪公司提供的云南增值税专用发票上付志橙的签名是其本人所写，印章也是新平橙源工程机械服务部的公章。 3、李彦兵的调查笔录，主要内容为：其施工过由昌芪公司发包的平甸乡磨皮村沙米达路，于2017年8月份其公司新平诚信嘉工程服务部与昌芪公司签订《机械租赁协议》后就进场施工了。昌芪公司把已经完成的工程的工程款12万余元结清。其仅仅是做挖土方，即机械台班，其还没有挖完的时候昌芪公司就让停工了，说有其他的人要进场施工。昌芪公司提供的云南增值税专用发票上李彦兵的签名是其本人所签。 4、白亚平的调查笔录，主要内容为：白亚军是其哥哥，杨秀琼是其妻子。2017年经白亚军的介绍，其到漠沙镇新林社路做杂工。其和杨秀琼主要是拉运、搬动材料、拌砂浆、埋设水泥管等杂工。其把工资卡拿给白亚军去办理的，共支付了7600元工资给其和杨秀琼。白亚军和其一起在漠沙镇新林社路做工的，白亚军具体做的就是挖土方、挖水沟（埋涵管）。 5、李顺兴的调查笔录，主要内容为：其系新平县交通运输局基建股工程管理人员。玉溪市新平县2016-2017年贫困村及直过村通村公路里面硬化工程建设项目是新平县交通运输局作为业主，经过招投标后，由昌芪公司中标承建，涉及新平县范围内几个乡镇。新平县交通运输局农村公路指挥部分五个组来管理工程建设，其参与管理的片区是平甸、扬武、漠沙、桂山、古城。在2017年昌芪公司将工程项目承包给了云瑞公司，这个项目在其所管理的片区涉及到的是漠沙镇和平甸乡，即漠沙镇新林路、漠沙镇五队路，以及平甸乡磨皮村委会磨皮路，即所有磨皮村委会的直过民族贫困村通村公路。大概是在2017年9月份进场施工的，在云瑞公司进场施工前为了赶工期，所以昌芪公司就组织进场施工，施工范围是路基工程，漠沙镇新林社路是白亚军做的路基，平甸乡磨皮村的路是李彦兵来做的，其他的路其只知道是昌芪公司组织安排了机械来做。漠沙镇新林社路的主体已经完成，磨皮路大部分还没有完成，主干道已经完成了，沙米达路主体已经完成，尼黑达路路面还没有施工。原告所提交的六份《支付月报表》是真实的，上面的工程价款是真实的，这个数字是经过监理、业主、承包方昌芪公司一起共同认定的，业主方签字的是片区负责人易永林。该表上的计量是总的工程价款，其中包含了昌芪公司前期组织进场施工的部分以及云瑞公司施工的部分，因为一个工程的工程量以及工程价款不可能分成两部分来上报，只能合并来做这个资料进行结算上报，具体哪家公司量的多少其不清楚，最终的工程价款以审计的结果为准。因为《支付月报表》总工程价款中包含了昌芪公司前期组织进行施工的部分，所以这部分工程价款应予以扣回给昌芪公司。 6、杨学保的调查笔录，主要内容为：其系云南云通监理咨询有限公司新平片区总监代表。对玉溪市新平县2016-2017年贫困村及直过村通村公路里面硬化工程建设项目云南云通监理咨询有限公司是分成三个监理合同，云南云通监理咨询有限公司的监理合同是与业主方新平县交通运输局农村公路改造工程指挥部所签，其中，二合同是老厂片区，三合同是戛洒片区、五合同是漠沙、扬武、平甸片区，一、四合同是属于其他监理公司的。五合同中所监理的漠沙镇包含了新林社路、曼毕箐路等，平甸乡磨皮村委会24公里的通村公路。漠沙镇新林社路以及平甸乡磨皮村委会24公里的通村公路中标人是昌芪公司，而其是后期才开始负责监理的，收方的时候，与其对接结算工程量的是刘世辉和邹生龙，具体他们是哪家公司的人其不清楚。在刘世辉和邹生龙进场施工前，昌芪公司就组织人员进场施工。原告提交的六份《支付月报表》上面的有云南云通监理咨询有限公司的印章，以及其工作人员刘刚的签字，《支付月报表》上工程量的工程价款是包含了昌芪公司前期组织进场的部分，以及云瑞公司施工的部分，具体哪家公司做的是多少其不清楚，因为云南云通监理咨询有限公司只记录一条路已完成的总工程量。因为是一条路，总的就是一个单位工程，因为中标公司是昌芪公司，只能按照昌芪公司和新平县交通运输局的合同来计算工程量和工程价款，不能分成两家公司来计算工程量和工程价款。昌芪公司前期确实组织进行了施工，对于这部分工程也应在《支付月报表》总工程价款中扣减。 经质证,云瑞公司对白亚军的调查笔录有异议，认为该份笔录中白亚军的陈述不客观真实，根据第一次庭审笔录，昌芪公司所提供的证据中可以看出白亚军并未跟昌芪公司施过工，同时也没有跟云瑞公司施过工，但是白亚军在调查笔录中又陈述其跟昌芪公司施过工，另外白亚军陈述新林社路的施工工程款是158000元，而对于其他路的工程款其又陈述记不得，白亚军仅仅只记得新林社路的工程款是不客观真实的，显然其陈述的都是虚假的；对付志橙、李彦兵的调查笔录有异议，以上两份笔录中陈述的内容都是不真实的，李彦兵及付志橙并未与昌芪公司及云瑞公司发生过合同关系，但是二人在笔录中又陈述与昌芪公司发生过合同关系，且与昌芪公司结算过工程价款，以上陈述均是不客观真实的；对白亚平的调查笔录有异议，白亚平在笔录中陈述的都是不客观真实的，白亚平与本案的原、被告均未发生过合同关系；对李顺兴的调查笔录，李顺兴陈述所有的磨皮村委会的直过民族贫困村通村公路是云瑞公司修的不属实，磨皮村委会的直过民族贫困村通村公路云瑞公司只是修了部分，其所述的昌芪公司在云瑞公司进场前已进场施工的工程范围，也并非云瑞公司施工的工程范围，其余笔录中陈述的都是属实的，这份调查笔录不能证明昌芪公司在云瑞公司进场前施过工；对杨学保的调查笔录，笔录中陈述的内容部分真实，部分不真实，杨学保在笔录中陈述其是在云瑞公司施工后才来负责监理的，但是其在之后又陈述在云瑞公司进场施工前昌芪公司已经进行了施工是不属实的，其余陈述都是属实的，这份调查笔录不能证明昌芪公司在云瑞公司进场前施过工。如果昌芪公司在云瑞公司与昌芪公司签订合同之前发生过施工行为是真实的，也与云瑞公司及昌芪公司的施工合同没有任何关系，昌芪公司如果与以上白亚军、白亚平等人发生过合同关系，应当是昌芪公司对白亚军等人履行的义务，昌芪公司与他人的权利义务不应该强加在昌芪公司与云瑞公司的权利义务里面，这是两个不同的合同关系。云瑞公司与昌芪公司在协商签订合同过程中，从来没有提到有白亚军等六人施工过的工程，合同的签订过程中也没有提到需要扣减这几个人施工的费用，在云瑞公司与昌芪公司签订合同后，云瑞公司到现场查看过，并未发现有其他人施工过的痕迹，因此上述证人陈述的有其他人在工地上施工过是不客观、不真实的。昌芪公司对本院依职权调取的六份调查笔录的真实性、合法性、关联性均无异议。 本院对原、被告提交的证据和本院依职权调取的证据综合认证如下：云瑞公司提交的证据1、5，两份证据均为《合同协议书》，且协议书的内容一致，仅是合同签订的日期不同，第一份合同为2017年9月20日，第二份合同为2017年9月30日，被告对以上证据的真实性无异议，证据能证明昌芪公司把涉案公路承包给云瑞公司施工，双方签订了《合同协议书》约定相关权利义务的事实，第一份合同签订后双方开始履行各自的义务，故对合同的签订时间以双方第一份合同签订的时间即2017年9月20日为准，本院对证据1、5予以确认，但不能证明云瑞公司的其他证明目的;云瑞公司提交的证据2，结合昌芪公司提交的证据8、9、10、11，以及本院依职权调取证据1、2、3、4、5、6，证据间能相互印证，能证明昌芪公司在云瑞公司进场前对涉案公路进行了部分施工，并支付了机械台班费及工人工资共计302370元及涉案公路已经施工完成的工程量的工程款13537232.62元，该工程款未扣减昌芪公司前期施工的工程量的工程款的事实，本院对云瑞公司提交的证据2和昌芪公司提交的证据8、9、10、11以及本院依职权调取证据1、2、3、4、5、6均予以确认。云瑞公司提交的证据3，与本案不具有关联性，本院不予确认；云瑞公司提交的证据4，能证明云瑞公司的主体资格，本院予以确认。对昌芪公司提交的证据1，云瑞公司无异议，能证据昌芪公司的主体资格，本院予以确认；昌芪公司提交的证据2，云瑞公司对该证据的真实性无异议，该证据能证明涉案公路是由业主方新平县交通运输局发包给昌芪公司承建的事实，本院予以确认；昌芪公司提交的证据3和证据12，证据间相互印证，能证明因涉案公路昌芪公司代云瑞公司向德谦公司支付了差额补助款140000元的事实，本院对证据3和12中能证明以上事实的部分予以确认；对昌芪公司提交的证据4中《合同协议书》与云瑞公司提交的一致，本院予以确认，对证据中复工函未提交其他证据印证，本院不予确认；昌芪公司提交的证据5，对该证据中云瑞公司无异议部分，能证明昌芪公司预付云瑞公司工程款、代云瑞公司支付工人工资、代付材料款及代云瑞公司向德谦公司支付了差额补助款的事实，本院对该证据能证明的以上事实予以确认；昌芪公司提交的证据6，云瑞公司对真实性无异议，能证明云瑞公司因涉案公路产生纠纷曾向玉溪市中级人民法院起诉后又撤回起诉的事实，本院予以确认；昌芪公司提交的证据7，系昌芪公司单方制作的工程预结算表，本院不予确认；昌芪公司提交的证据13，该领用清单上盖有云瑞公司的公章，云瑞公司对公章及公司人员签字的真实性提出异议，但经本院释明是否申请对公司公章真伪和公司人员签名的笔迹进行司法鉴定，但云瑞公司明确表示不申请鉴定，故该证据能证明昌芪公司为云瑞公司提供价款合计248301元的混泥土，本院对该证据予以确认；昌芪公司提交的证据14，云瑞公司不予认可，且该组证据未加盖云瑞公司的公章或由云瑞公司相关人员的签字确认，本院不予确认；昌芪公司提交的证据15，证据能相互印证，能证明昌芪公司代云瑞公司支付了农民工工资110000元，本院予以确认。 本院经审理认定事实如下：玉溪市新平县2016-2017年贫困村及直过村通村公路路面硬化工程建设项目由业主方新平县交通运输局发包给昌芪公司承建。后于2017年9月20日，云瑞公司和昌芪公司签订《合同协议书》，约定昌芪公司为实施玉溪市新平县2016-2017年贫困村及直过村通村公路路面硬化工程建设项目，接受云瑞公司对该项目垫资+劳务分包模式建设的邀标。第1条工程名称：昌芪公司为实施玉溪市新平县2016-2017年贫困村及直过村通村公路路面硬化工程建设项目；第2条工程地点范围及合同签约价：新平县平甸乡磨皮村委会磨皮路、沙迷达至尼黑达路，路线总长为23.999公里，合同价21675671元；新平县漠沙镇五队路、新林社路，路线总长6.4277公里，合同价5900440元；第3条工程主要内容为：挖方路基、填方路基、特殊地区路基处理、坡面排水、挡土墙、垫层、级配碎石底基层、基层、水泥混凝土路面板、培土路肩、重要分隔离带回填土、土路肩加固及路缘石、结构混泥土工程、圆管涵及倒虹吸管涵、护栏、道路交通标志；第4条付款方式：分期付款，付款期限为2年；……；第12条承包人承诺按合同约定承担工程的垫资、施工及缺陷修复等；第13条在合同签订前，云瑞公司向昌芪公司交纳1378805元的履约保证金及827283元的农民工工资预留金；第15条安全生产费491111元（按云瑞公司实际所提供给昌芪公司增值税专用发票支付）；第18条项目完工时间：2018年3月30日（砼路面2017年12月10日前完工），缺陷责任期24个月。同时该份《合同协议书》的《通用合同条款》约定：第1.1.3.4条现场负责人：指云瑞公司指定代表承包人履行义务的负责人。第1.1.3.5条现场技术负责人：指云瑞指定负责组织指导协调施工技术工作；第3.2.8条云瑞公司使用主要材料由昌芪公司统一供应，提前5个工作日报昌芪公司，费用由云瑞公司打到昌芪公司指定账户；第5条工程进度款本项目按工程进度支付工程款。以及该份《合同协议书》的《专用合同条款》约定：第2条工程价款的计算和支付。第2.1条工程价款的确定原则。第2.1.1条本项目的工程价款=经审计核定的工程款。第2.1.2条项目实施完成后由双方认可的审计机构进行审计，审定的工程量和价格为最终结算的依据。第2.2条工程价款支付与材料调价的一般约定。第2.2.1条工程款支付方式：按进度进行支付，达到计算条件（监理工程师、业主认可签字），按完成工程量的85%进行支付，每月26日为计量支付日。工程审计结束支付10%，缺陷责任期满支付5%；第4.1条昌芪公司解除合同。第4.1.1条昌芪公司解除合同原因：云瑞公司无法继续履行合同或明确表示不履行或实质上已停止履行合同。第4.2条云瑞公司解除合同。第4.2.1条昌芪公司无法继续履行或明确表示不履行或实质上已经停止履行合同。 昌芪公司在云瑞公司进场前对涉案公路进行了前期的部分施工，并支付了相应的费用302370元，该费用具体包括：（1）自2017年1月6日起昌芪公司租用新平橙源工程机械服务部的装载机进场施工涉案平甸乡沙米达公路，施工完后昌芪公司支付了新平橙源工程机械服务部（经营者为付志橙）机械台班费11750元；（2）自2017年8月6日起昌芪公司租用新平诚信嘉工程服务部（经营者为李彦兵）的挖机进场施工涉案平甸乡沙迷达公路，施工完后昌芪公司支付了新平诚信嘉工程服务部机械租赁费125020元；（3）自2017年8月26日起昌芪公司租用新平恒誉建筑工程有限公司挖掘机和装载机进场施工涉案的漠沙镇新林社路，施工完后昌芪公司支付了新平恒誉建筑工程有限公司（法定代表人为白亚军）机械台班费158000元；（4）昌芪公司支付了自2017年8月起聘用白亚平、杨秀琼进场施工新林社路圆管涵工程产生的工人工资7600元。 昌芪公司已经支付给云瑞公司款项共计7513927元，款项的内容分别由三个部分组成，具体如下：一、代云瑞公司支付农民工工资938320元：（1）2018年1月30日支付88920元；（2）2018年2月11日支付140660元；（3）2018年2月2日分别支付了240720元、32760元、35360元、49900元；（4）2019年9月13日支付110000元；（5）2018年10月1日支付240000元。二、预付云瑞公司工程款3411557元：（1）2017年12月22日预付60万元；（2）2018年1月9日预付110万元；（3）2018年2月11日预付工程款106.71万元；（4）2019年2月1日预付144457元、500000元。三、昌芪公司供应给云瑞公司材料产生的材料款费用为3024050元：（1）0#柴油共计650005元；（2）32.5水泥共计20408元；（3）42.5水泥共计1608425元；（4）碎石共计462631元；（5）水泥管共计34280元；（6）混泥土共计248301元。四、昌芪公司代云瑞公司向德谦公司支付了差额补助款140000元。 另查明，涉案公路已实际完成的工程量的工程款经云瑞公司、昌芪公司、云南云通监理咨询有限公司和业主新平县交通运输局共同结算为13537232.62元，扣减昌芪公司前期施工的工程量的工程款302370元，云瑞公司已经施工完成的工程量的工程款为13234862.62元。涉案公路未施工完毕和未经审计结算。云瑞公司未向昌芪公司交纳履约保证金1378805元及农民工工资预留金827283元。云瑞公司于2019年10月8日向本院提起诉讼，其主张诉讼请求为：1.判令解除云瑞公司和昌芪公司2017年9月20日签订的《合同协议书》；2.判令昌芪公司支付云瑞公司劳务款6384017.97元及利息。后于2019年10月21日将诉讼请求变更为：1.判决原告与被告继续履行2017年9月20日签订的《合同协议书》；2.判令被告立即按照合同约定支付85%的劳务款4353071元及利息。 本院认为，本案的争议焦点为：一、本案法律关系系建设工程分包合同纠纷还是劳务分包合同纠纷？二、双方在《合同协议书》履行过程中是否存在违约行为及云瑞公司与昌芪公司于2017年9月签订的《合同协议书》是应当继续履行还是应当予以解除？三、涉案的工程总价款如何认定和昌芪公司是否应当支付云瑞公司工程款4631667元及利息？ 针对第一个争议焦点，本院认为，建设工程分包合同是指建设工程的承包人经发包人同意后，把其承包的部分工程承包给第三人，并与其订立承包合同由此产生的权利义务纠纷。劳务分包合同是指劳务作业发包人将其承包工程中的劳务作业发包给劳务承包企业的合同，双方因该劳务合同产生的权利义务纠纷。首先，从价款结算方式来看,建设工程分包合同结算的是工程价款，劳务分包合同结算的是劳务费即工时费。从云瑞公司和昌芪公司签订的《劳务合同书》约定的合同签约价符合工程价款的计价标准，且《合同协议书》的《专用合同条款》第2条约定了工程价款的计算依据和支付标准，可见，双方对价款的结算方式是以工程价款进行计价。其次，从合同约定的承包方式来看，建设工程分包合同是包工包料，劳务合同是包工不包料，本案中《合同协议书》的《通用合同条款》第3.2.8条约定，云瑞公司使用主要材料由昌芪公司统一供应，提前5个工作日报昌芪公司，费用由云瑞公司打到昌芪公司指定账户。从该条可以得出涉案工程的建筑材料价款最终由云瑞公司负担，实际上涉案工程的承包方式为包工包料。第三，《合同协议书》第3条约定的工程主要内容为：挖方路基、填方路基、特殊地区路基处理、坡面排水、挡土墙、垫层、级配碎石底基层、基层、水泥混凝土路面板等，以上符合建设工程分包合同项下的内容。综上，本案中昌芪公司经新平县交通运输局同意将涉案工程分包给云瑞公司承建，云瑞公司和昌芪公司在履行合同中产生纠纷，故本案的法律关系应定性为建设工程分包合同纠纷。 针对第二个争议焦点，《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”云瑞公司和昌芪公司签订的《合同协议书》系双方的真实意思表示，不违反法律行政法规的效力性强制性规定，该合同合法有效，双方应当按照合同约定履行义务。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形”。本案中《合同协议书》的《专用合同条款》第2.2.1条约定，工程款支付方式为按进度进行支付，达到计算条件（监理工程师、业主认可签字），按完成工程量的85%进行支付，每月26日为计量支付日。经审查，云瑞公司已经施工完成的工程量的工程款为13234862.62元，现昌芪公司支付了云瑞公司7513927元，故昌芪公司未按云瑞公司已经完成的工程量的85%支付工程进度款，存在违约行为。同时根据《合同协议书》第13条约定，云瑞公司需向昌芪公司交纳合同价1378805元的履约保证金及827283元的农民工工资预留金，至今云瑞公司未向昌芪公司交纳履约保证金和农民工工资预留金，亦存在违约行为，因此云瑞公司和昌芪公司在合同履行过程中均存在违约行为，且云瑞公司先后两次提起诉讼要求解决其和昌芪公司因涉案公路产生的纠纷，现昌芪公司明确表示不愿意再继续履行合同，结合本案的实际情况，双方的合同已经无法再继续履行，合同目的亦无法实现，符合合同法定解除的条件，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第五项的规定应解除云瑞公司和昌芪公司于2017年9月20日签订的《合同协议书》。对昌芪公司主张要求解除《合同协议书》反诉请求，本院予以支持，对云瑞公司主张要求继续履行合同,以及如昌芪公司要求解除合同应履行书面通知云瑞公司的义务的理由不能成立，本院不予支持。 针对第三个争议焦点，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第一款规定：“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。”第十六条规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。”根据上述法律规定，云瑞公司和昌芪公司签订的《合同协议书》解除后，对云瑞公司已经完成的工程，昌芪公司应当按照约定的工程款的计价标准结算工程款给云瑞公司。本案中从云瑞公司和昌芪公司《合同协议书》的《专用合同条款》中第2条约定，可以得出云瑞公司和昌芪公司约定对涉案工程的工程款结算标准和依据为经审计部门审核后的工程量和工程价款。同时双方约定工程款支付方式为在工程审计之前应按双方验收后实际完成的工程量的85%支付云瑞公司工程进度款，在审计结束后再支付10%的工程款，缺陷责任期满支付5%的工程款。根据上述约定条款，涉案公路因未施工完毕，未进行整体工程的审计，故不能确定双方经审计核定后的最终的工程量和工程价款，但根据双方的约定，昌芪公司仍应按合同约定支付云瑞公司实际已经完成工程量85%的工程进度款，本案中云瑞公司已经施工完成的工程量的工程款为13234862.62元，按85%计算昌芪公司应支付云瑞公司的工程进度款为11249633.23元，扣减昌芪公司已经支付给云瑞公司的款项共计7513927元，昌芪公司还应支付云瑞公司工程进度款3735706.23元，剩余的15%的工程款应待审计结算后再予以支付。对昌芪公司提出的涉案公路双方约定的承建模式为垫资＋劳务分包，现该工程未竣工验收，达不到回购付款的合同条件，且本案需要审计结算工程价款后才支付85%的工程进度款，现尚不具备支付工程款的意见，与双方在合同中约定的条款不相符合，本院不予采纳。 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日;(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日;(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中昌芪公司未按云瑞公司已完成工程量支付85%工程进度款给云瑞公司，应当向云瑞公司支付工程进度款利息，双方对欠付工程款利息计算标准没有约定，故应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，现改为全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，因涉案公路现未整体完工，不可能进行交付和进行审计结算，故支付利息的起算时间应为原告起诉之日即2019年10月10日起支付至款项付清之日止。综上所述，依照上述法律之规定，判决如下： 一、解除新平云瑞建筑劳务有限公司和新平县昌芪公路建设有限责任公司于2017年9月20日签订的《合同协议书》； 二、由新平县昌芪公路建设有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付新平云瑞建筑劳务有限公司工程进度款3735706.23元及利息（按照全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算自2019年10月10日至款项付清之日止）； 三、驳回原告新平云瑞建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费58990元，由新平云瑞建筑劳务有限公司负担29495元，新平县昌芪公路建设有限责任公司负担29495元。反诉案件受理费100元，由新平云瑞建筑劳务有限公司负担50元，新平县昌芪公路建设有限责任公司负担50元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省玉溪市中级人民法院。 双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后二年内，向本院申请强制执行。 审 判 长  王 宏 审 判 员  王雅莹 人民陪审员  杨志伟 二〇二〇年二月十九日 书 记 员  张 媛