四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终19309号 上诉人（原审被告）：四川升拓检测技术股份有限公司，住所地四川省自贡市高新区板仓孵化大楼三楼301室。 法定代表人：吴佳晔，董事长。 委托诉讼代理人：张锋，四川明炬律师事务所律师。 委托诉讼代理人：马晓林，四川明炬律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：四川陆通检测科技有限公司，住所地四川省成都高新区天晖中街56号1栋9层927号。 法定代表人：龚自强，总经理。 委托诉讼代理人：刘贤科，北京京师（成都）律师事务所律师。 上诉人四川升拓检测技术股份有限公司（以下简称升拓公司）因与被上诉人四川陆通检测科技有限公司（以下简称陆通公司）商业诋毁纠纷一案，不服四川省成都高新技术产业开发区人民法院（2018）川0191民初19333号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月5日立案后，依法组成合议庭，于2019年12月17日公开开庭进行了审理。升拓公司的委托诉讼代理人张锋和马晓林以及陆通公司的委托诉讼代理人刘贤科到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人升拓公司向本院提出上诉请求：请求撤销（2018）川0191民初19333号民事判决，驳回陆通公司的全部诉讼请求。事实与理由：一审判决对案涉《情况说明》的事实认定错误，上诉人升拓公司向其客户所出具的《情况说明》的内容不涉及编造或传播虚假信息，其所作出的技术评价“系基于上诉人自身在其领域所了解掌握的技术进步和技术研发以及技术实践与市场的具体情况所作出的预测和判断”，不属于商业诋毁行为，其目的不在于贬损或诋毁陆通公司，而在于维护其自身的技术秘密权利。 被上诉人陆通公司辩称，一审认定事实正确，请求驳回升拓公司的上诉请求。陆通公司认为，升拓公司向相关客户及公众发送的《告知函》《律师函》《严正声明》及微信等内容中就尚未定论的事实指明陆通公司偷窥技术、侵犯知识产权的行为，构成对陆通公司的商业诋毁。 陆通公司向一审法院起诉请求：1.判令升拓公司立即停止侵犯原告陆通公司权益的不正当竞争行为，包括立即停止向行业相关客户发送《告知函》《情况说明》及《律师函》等诋毁原告陆通公司的行为，并立即撤回在其官方网站（××）发布的《严正声明》中的误导性信息，立即停止向行业相关客户发送《告知函》等诋毁、侵犯陆通公司权益的不正当竞争行为；2.升拓公司连续三十日在其官方网站以及“成都商报”“华西都市报”上刊登声明，消除商业诋毁行为对陆通公司造成的影响；3.升拓公司赔偿陆通公司经济损失47万元及维权合理开支2万元。 一审法院认定事实： 一、原、被告公司概况 陆通公司于2017年3月15日成立，注册资本为500万元，经营范围为设计、开发、制造（工业行业另设分支机构经营或另择经营场地经营）、销售工程检测仪器；质检技术服务；土木工程技术咨询服务；计算机软件开发；信息系统集成；工业自动化控制设备开发；货物及技术进出口。 四川升拓检测技术有限责任公司于2004年6月22日成立，注册资本为1500万元，经营范围为土木建筑工程检测设备及仪器的开发、设计、制造、销售；专业技术服务业；建筑物相关结构解析、管理软件的开发和咨询服务，国家政策允许的对外贸易。2015年10月28日，该公司变更名称为四川升拓检测技术股份有限公司即升拓公司。 2014年7月1日，四川升拓检测技术有限责任公司与案外人楚海强、姚鑫、朱纪刚签订员工保密协议，约定三人在公司从业期间就所知悉的技术秘密信息、经营秘密信息等保密内容承担保密义务。2015年3月1日，朱纪刚与该公司成都分公司签订《劳动合同》，约定合同期限自2015年3月1日起至2025年2月28日止，在公司担任客服技术岗位部门经理职务。2016年2月28日，楚海强与该公司成都分公司签订《劳动合同》，约定合同期限自2016年3月1日起至2026年2月28日止，在公司担任销售部经理职务。2016年6月30日，姚鑫与该公司成都分公司签订《劳动合同》，约定合同期限自2016年7月1日起至2026年6月30日止。上述人员后进入陆通公司工作。 2017年10月22日，升拓公司向四川省自贡市公安局高新分局经济犯罪侦查大队报案称陆通公司及其工作人员朱纪刚、姚鑫、楚海强窃取该公司机密，涉嫌构成侵犯商业秘密罪。2017年11月8日，自贡市公安局高新分局经济犯罪侦查大队向报案人即升拓公司法定代表人吴佳晔出具《受案回执》。2018年1月8日，自贡市公安局高新分局出具自高公（经）立字[2018]60号立案决定书，决定对升拓公司被侵犯商业秘密案立案侦查。 2018年12月10日，升拓公司又以陆通公司、朱纪刚、姚鑫、楚海强侵犯其商业秘密为由，向四川省自贡市中级人民法院提起民事诉讼，要求相应主体停止侵权并赔偿经济损失，自贡市中级人民法院受理该案后于2018年12月17日做出（2018）川03民初188号民事裁定书，将该案移送四川省成都市中级人民法院审理，现该案仍在审理过程中。 二、陆通公司主张的商业诋毁行为主要表现 12018年9月25日，楚海强至四川省成都市成都公证处，申请对其使用手机查看相关邮件及微信聊天记录的行为及过程进行保全证据公证，其在公证处进行如下操作：（1）点击手机桌面的“QQ邮箱”，输入账号LT@lutongit.com及密码登录进入邮箱，点击收件箱并下滑页面点击“天行健2017/12/28”打开邮件显示：2017年12月28日，“天行健”（陆通公司称该人员系湖北省交通建设工程质量检验鉴定中心的员工孔祥亮）向楚海强发送邮件并转发附件，附件内容《告知函》载明升拓公司于2017年12月12日向湖北省交通建设工程质量检验鉴定中心发函称“就四川陆通检测科技有限公司销售的‘孔道灌浆密实度检测仪’和‘钢制护栏立柱埋深检测仪’等设备一事，涉嫌偷窃技术并且侵犯我公司知识产权，我公司已向公安机关报案，并得到受理。（回执见附件）……我公司正在通过法律途径维护自身合法权益”；（2）返回手机桌面，打开微信，输入密码登录账号为“+8618010631986”的微信，点击用户“云南科学仪器有限公司黄总”进入聊天记录，内容显示：“云南科学仪器有限公司黄总”向楚海强发送的微信截图载明微信用户“科器赵如芝”向“云南科学仪器有限公司黄总”发送信息“陆通犯的是刑事案，公安局是要追究到底的，刑事案后我们还会起诉陆通公司要求赔偿。这种情况下，他们买陆通设备，会有很多不必要的麻烦。从我们公司出去的这几个人都不懂软件，只会使用设备，开始他们提供给客户的设备装了我们的原软件，公安机关已经去提取证据，知道我们报案后，就把软件乱改一通，所谓修改操作简便了，其实不能保证精度了。”“陆通现在做事已经完全不计后果，跟客户带去的风险特别大。”“捣乱的厂家：四川陆通检测科技有限公司。从升拓公司出去的人：朱纪刚、楚海强、王涛等。”庭审中，陆通公司称该用户“云南科学仪器有限公司黄总”系云南科学器材有限公司工作人员黄志强，用户“科器赵如芝”亦为该公司工作人员，上述微信聊天记录系赵如芝收到升拓公司发送的微信内容后转发黄志强，再由黄志强转发楚海强形成；（3）返回微信点击用户“浙江辰鑫成都分公司杨立江”，进入聊天记录，点开名为“致中铁二局第二工程有限公司工……说明（1）.pdf”的文件，内容载明升拓公司于2018年9月21日向中铁二局第二工程有限公司工程测试中心发送《情况说明》，称“四川陆通由我公司原员工（楚海强等）借用其老婆等名义，于在职期间（2017年3月）成立。自2016年到其离职（2017年7、8月）期间，其利用职务之便，勾结我公司供应商，不仅大肆偷窃我公司各类技术、经营秘密，而且还假以我公司分部的名义进行陆通相关设备销售，并以此获利。”“嫌疑人常以‘升拓’离职核心员工身份，宣传陆通技术，并采用包括伪造用户报告在内的卑劣手段大肆诋毁我公司形象。同时，以各种不正当乃至非法手段诱导客户采购其设备，对相关人员、单位带来巨大的行政乃至法律风险。由于嫌疑人行为极其恶劣，我公司于2017年10月以涉嫌构成侵犯商业秘密罪向公安机关报案，并在今年接到立案决定书，目前，我公司正积极配合公安机关进行相应的侦破工作。”“四川陆通技术落后，嫌疑人技术水平有限、从事技术领域单一，偷窃技术也无法完全实现。同时，为掩饰其偷窃罪行，对软、硬件功能不得不进行了大量删除（所以只能宣传其使用简单），不仅不能确保检测精度，而且技术、设备是无法持续升级。”“我公司为新三板挂牌公司，创始人（为国家创新创业科技人才、四川省千人计划、四川省有突出贡献专家）在工程无损检测、健康监测及防灾减灾技术方面的研究长达20余年，形成有效专利40余项，获得软件著作权36项，并多次获得国家知识产权局、中国水利学会、中国公路学会、全国市政协会等多项重要奖项”；（4）返回微信点击用户“河北精威试验仪器有限公司于总”，进入聊天记录，显示该用户向楚海强转发微信聊天内容“张总，实在不好意思再打扰您，这个设备对我们来说重点不在于是否采购我们的设备，在于你们采购陆通的设备会招致的麻烦，且不论他们设备无法通过国标和资质认定，公司注销后你们单位无法得到售后服务，而且后期公安机关司法取证给你们带来的麻烦也是不可避免。”陆通公司主张上述内容系其客户河北精威试验仪器有限公司收到升拓公司发送的微信信息后向楚海强转发形成。成都市成都公证处对上述手机操作过程进行了摄像形成光盘，并据此于2018年9月27日出具（2018）川成证经字第25147号公证书。庭审中，升拓公司对于《告知函》及《情况说明》的真实性予以认可，对于其他微信聊天内容不予认可。 22019年1月18日，楚海强至四川省成都市成都公证处，申请对其使用手机查看相关微信聊天记录的行为及过程进行保全证据公证，其在公证处进行如下操作：打开微信，输入密码登录账号为“+8618010631986”的微信，点击用户“四川诚正工程检测有限公司李杰”进入聊天记录，滑动页面“至2018年10月15日15:39”，点开图片内容显示：2018年10月10日，四川拓宇律师事务所受升拓公司委托向中国中铁二局集团有限公司发送《律师函》称“就四川陆通检测科技有限公司推销的‘混凝土无损检测仪’‘锚（索）杆质量无损检测仪’等设备，涉嫌窃取委托人商业秘密和侵犯其知识产权事宜，郑重函告如下：……委托人已就侵权事宜向自贡市公安局高新分局报案，公安机关在掌握四川陆通检测科技有限公司及其部分员工有涉嫌违法行为的基础上，于2018年1月8日决定以‘侵犯商业秘密罪’进行立案侦查，目前正在走刑事司法程序。为了保护客户的合法权益，避免贵单位利益受到损失，共同努力净化行业环境及推动行业发展。四川升拓检测技术股份有限公司委托律师特别提示市场客户：鉴于四川陆通检测科技有限公司涉嫌侵权，贵单位在与四川陆通检测科技有限公司就‘混凝土无损检测仪’‘锚（索）杆质量无损检测仪’等设备合作项目中存在着较大的法律风险。”，该《律师函》后附公安机关《立案决定书》。公证过程中，楚海强使用手机自带的屏幕录像功能对上述操作过程进行了录像，成都市成都公证处将截图对内容进行了打印并刻制光盘，据此于2019年1月24日出具（2019）川成证经字第2858号公证书。庭审中，升拓公司对于《律师函》的真实性予以认可。 32018年6月15日，升拓公司向中铁二局第三工程有限公司发送《告知函》称：“就四川陆通检测科技有限公司销售的‘混凝土无损检测仪’‘锚（索）杆质量无损检测仪’等设备，涉嫌伪造资料、偷窃技术并侵犯我公司知识产权，我公司已向公安机关报案，并已经立案，正在走司法程序（回执见附件）。我公司正在通过法律途径维护自身合法权益。”并后附《受案回执》。 42018年5月28日，升拓公司向云南省建筑科学研究院发送《告知函》称“就四川陆通检测科技有限公司销售的‘反拉式有效预应力检测仪’‘预应力孔道灌浆密实度综合检测仪’等设备涉嫌伪造资料、偷窃技术并侵犯我公司知识产权，我公司已向公安机关报案，并已经立案，正在走司法程序（回执见附件）。我公司正在通过法律途径维护自身合法权益。”并后附《受案回执》。 52017年12月12日，升拓公司向湖北省交通建设工程质量检验鉴定中心发送《告知函》称“就四川陆通检测科技有限公司销售的‘孔道灌浆密实度检测仪’‘钢制护栏立柱埋深检测仪’等设备一事，涉嫌偷窃技术并侵犯我公司知识产权，我公司已向公安机关报案，并得到受理（回执见附件）。我公司正在通过法律途径维护自身合法权益。”并后附《受案回执》。 62017年12月12日，升拓公司向山东泉建工程检测有限公司发送《告知函》称“就四川陆通检测科技有限公司销售的‘钢制护栏立柱埋深检测仪’等设备一事，涉嫌偷窃技术并侵犯我公司知识产权，我公司已向公安机关报案，并得到受理（回执见附件）。我公司正在通过法律途径维护自身合法权益。”并后附《受案回执》。 72019年3月20日，楚海强至四川省成都市成都公证处，申请对其使用电脑浏览相关网页内容的行为及过程进行保全证据公证，其在公证处进行如下操作：打开360安全浏览器，在搜索栏输入“四川升拓检测技术股份有限公司”，点击搜索出现新页面，在该页面中点击“四川升拓检测技术股份有限公司-检测专家官网”，在出现的新页面中点击“新闻资讯”，在新页面中点击被告升拓公司于2019年3月15日发布的“严正声明”，内容为“近期，公司发现多起相关离职及无关人员冒用本公司名义进行商业活动，涉嫌销售、宣传侵犯公司知识产权的产品……公司对欺瞒客户、误导客户等行为表示强烈谴责，正在通过法律手段维护公司及客户的合法权利。公司已就四川陆通检测科技有限公司及朱纪刚、楚海强、姚鑫等人涉嫌侵害本公司商业秘密提出刑事指控，已由四川省自贡市公安局高新区分局立案侦查，且就该侵权行为提起民事诉讼，已由四川省成都市中级人民法院立案{（2019）川01民初15号}……”，楚海强对上述过程依次截屏保存，成都市成都公证处将相应截图内容进行打印，并据此于2019年3月25日出具（2019）川成证经字第7957号公证书。 八、其他查明事实 陆通公司委托北京京师（成都）律师事务所代为处理本案纠纷，双方签订《民商事、仲裁、行政诉讼案件委托代理合同》并约定律师代理费为15000元。2018年9月6日，北京京师（成都）律师事务所向陆通公司开具15000元的代理费增值税专用发票。 就前述三份公证书，成都市成都公证处分别于2018年9月25日、2019年3月15日、2019年3月20日向陆通公司开具1000元的公证费增值税专用发票。 一审法院认定上述事实，主要采信了企业信用信息公示报告、（2018）川成证经字第25147号公证书、（2019）川成证经字第2858号公证书、（2019）川成证经字第7957号公证书及增值税专用发票、《告知函》《民商事、仲裁、行政诉讼案件委托代理合同》、律师费发票、民事起诉状、（2018）川03民初188号民事裁定书、报案材料、受案回执、立案决定书、《劳动合同书》《员工保密协议》以及当事人陈述等证据。 一审法院认为： 陆通公司和升拓公司均系设计、开发、制造及销售工程检测仪器的经营者，在市场中形成同业竞争关系。 市场经济鼓励自由竞争，但竞争自由必须在公平竞争的维度内。《中华人民共和国反不正当竞争法》第十一条规定：经营者不得编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。本案升拓公司的行为是否构成不正当竞争的关键在于其是否实施了编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害陆通公司商业信誉、商品声誉的行为。一审法院考察本案诉争情况，对陆通公司主张构成商业诋毁行为的情形依次认定如下：1.关于公证书载明的《告知函》《律师函》《严正声明》及《情况说明》，因升拓公司认可系其向相关客户及公众发布，一审法院予以确认。关于公证书载明的相关人员与楚海强之间的微信聊天记录，虽经公证但无证据证明相关人员实际身份，且升拓公司均不予确认，不能证明升拓公司实际向相关客户传播了损害陆通公司商誉的言论；2.关于《告知函》《律师函》及《严正声明》所载明内容，系升拓公司在已向公安机关报案取得受案回执及向人民法院提起民事诉讼后依据相关材料向客户及公众发布的说明，就具体内容而言首先在用词上并无明显不当且后附《立案决定书》予以证明，其次就接收对象而言，应当知晓在此情形下陆通公司是否构成刑事犯罪或民事侵权应属未决状态，故相应传播行为不足以认定构成商业诋毁不正当竞争行为；3.关于升拓公司向客户发送的《情况说明》，其在内容上采用了“四川陆通技术落后，嫌疑人技术水平有限、从事技术领域单一，偷窃技术也无法完全实现。同时，为掩饰其偷窃罪行，对软件、硬件功能不得不进行了大量删除（所以只能宣传其使用简单），不仅不能确保检测精度，而且技术、设备更是无法持续升级。”等明示的否定性陈述，而升拓公司不能就上述内容提供证据予以证实，相应内容突出贬损陆通公司的产品，明显超出一般提示和提醒范畴，属于编造、传播虚假信息，该行为对陆通公司的商业信誉、商品声誉造成损害，构成商业诋毁不正当竞争行为。一审法院对升拓公司关于其行为不构成商业诋毁的辩称不予采纳。 循前所述，因前述《情况说明》一经送达，相关不正当竞争行为即已完成，且陆通公司亦未就升拓公司仍在持续实施商业诋毁不正当竞争行为提交证据予以证明，故对其要求被告升拓公司停止侵权的诉请无裁判之必要。但升拓公司仍应就其不正当竞争行为依法承担消除影响、赔偿损失的法律责任。消除影响的责任承担方式需与不正当竞争行为的影响范围相符，综合考虑升拓公司实施不正当竞争行为的方式、情节、影响范围等因素，一审法院认为升拓公司在其官方网站首页显著位置连续三十日刊登声明足以消除影响。关于赔偿金额，因陆通公司未能举证证明其实际损失或升拓公司违法所得的金额，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条第一款“经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。”及第三款“因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。经营者恶意实施侵犯商业秘密行为，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。”《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款“确定反不正当竞争法第十条规定的侵犯商业秘密行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行；确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。”之规定，一审法院综合考虑双方市场主体地位、同业竞争关系，升拓公司侵权行为的具体情节、影响范围以及陆通公司为制止侵权公证保全证据、委托律师出庭参加诉讼等因素，酌定升拓公司应向陆通公司赔偿损失，包括为制止不正当竞争行为所支付的合理开支，合计4万元。 综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第六项、第八项，《中华人民共和国反不正当竞争法》第十一条、第十七条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：升拓公司于该判决生效之日起十日内在其网站（××）首页显著位置刊登声明，为陆通公司消除影响，声明需连续刊登三十日；升拓公司于该判决生效之日起十日内向陆通公司赔偿损失，包括为制止不正当竞争行为所支付的合理开支，共计4万元；驳回陆通公司的其他诉讼请求。一审案件受理费8650元，由升拓公司负担。 本院对一审查明的事实和证据予以确认。 本案二审期间，双方均没有提交新的证据。 本院认为，升拓公司主张其向客户发送的《情况说明》“系基于上诉人自身在其领域所了解掌握的技术进步和技术研发以及技术实践与市场的具体情况所作出的预测和判断”，不构成编造、传播虚假信息，但未就其声称的陆通公司“技术落后”“技术领域单一”举示任何证据，更在有权机关作出是否侵害商业秘密的认定之前便在《情况说明》中宣称陆通公司“偷窃技术”“掩饰其偷窃罪行”，客观上贬损了陆通公司的商业信誉，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十一条关于“经营者不得编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉”之规定，升拓公司构成商业诋毁。因此，本院对升拓公司的上诉主张不予支持。 综上所述，四川升拓检测技术股份有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费800元，由上诉人四川升拓检测技术股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 晓 审判员 陈 红 审判员 代小晞 二〇二〇年二月十日 书记员 李 科