云南省昆明市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）云01刑终746号原公诉机关云南省安宁市人民检察院。上诉人（原审被告人）方鲁，化名“沈浩”，男，1987年5月16日出生，汉族，江苏省南京市人，初中文化，户籍地及住址：江苏省南京市鼓楼区。因本案于2018年3月16日被刑事拘留，于同年4月13日被逮捕。现羁押于云南省安宁市看守所。上诉人（原审被告人）李杨，化名“王阳”，男，1993年6月29日出生，汉族，安徽省全椒县人，初中文化，户籍地及住址：安徽省全椒县。因本案于2018年3月15日被刑事拘留，于同年4月13日被执行逮捕。现羁押于云南省安宁市看守所。辩护人程斌，云南萃峰律师事务所律师。上诉人（原审被告人）蔡增培，化名“蔡翔”，男，1993年3月30日出生，汉族，安徽省全椒县人，大学文化，户籍所在地：安徽省全椒县，捕前住址：安徽省全椒县宏海世纪城7栋2702室。因本案于2018年1月3日被刑事拘留，同年1月30日被取保候审；同年3月9日被刑事拘留，同年4月13日被执行逮捕。现羁押于云南省安宁市看守所。辩护人姜德飞，云南权仲律师事务所律师。上诉人（原审被告人）饶正海，化名“赵大海”，男，1994年10月4日出生，汉族，初中文化，江西省广丰县人，户籍地及住址：江西省上饶市广丰县。因本案于2018年4月10日被刑事拘留，同年5月15日被执行逮捕。现羁押于云南省安宁市看守所。上诉人（原审被告人）戚之伟，化名“吴涛”，男，1991年7月2日出生，汉族，安徽省全椒县人，初中文化，户籍地：安徽省全椒县二郎口镇上陶村砂石组26号。因本案于2018年3月12日被刑事拘留，同年4月13日被逮捕。现羁押于云南省安宁市看守所。上诉人（原审被告人）许炜，化名“黄伟”，男，1993年8月20日出生，汉族，安徽省全椒县人，大专文化，户籍所在地：安徽省全椒县，捕前住址：安徽省全椒县怡景花园42栋3单元102室。因本案于2018年3月14日被刑事拘留，同年4月13日被逮捕。现羁押于云南省安宁市看守所。原审被告人郑永宝，化名“郑昊”，男，1989年10月15日出生，汉族，辽宁省东港市人，中专文化，户籍所在地：辽宁省丹东市东港市，捕前住址：辽宁省大连市沙河口区新升路61号。因本案于2018年2月20日被刑事拘留，同年3月29日被逮捕。现羁押于云南省安宁市看守所。原审被告人李道青，男，1989年3月12日出生，汉族，安徽省全椒县人，初中文化，户籍地：安徽省全椒县二郎口镇太平村扎西组17号。因本案于2018年3月15日被刑事拘留,同年4月13日被云南省安宁市公安局决定取保候审。云南省安宁市人民法院审理云南省安宁市人民检察院指控原审被告人郑永宝、方鲁、李杨、蔡增培、饶正海、戚之伟、许炜、李道青犯集资诈骗罪一案，于2019年6月14日作出（2018）云0181刑初642号刑事判决。原审被告方鲁、李杨、蔡增培、饶正海、戚之伟、许炜不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，听取辩护人意见，将案件移送昆明市人民检察院阅卷，听取检察意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。原判认定：2017年9月14日，同案人龚政（另处）在北京市登记成立了“北京大德恒业投资公司”，公司性质为自然人独资有限责任公司，公司营业执照明确记载“不得以公开方式募集资金”。被告人郑永宝、方鲁、李道青为了在云南省安宁市开展募集资金业务，遂与龚政商议，由龚政提供集资项目，被告人郑永宝、方鲁、李道青负责集资。后被告人郑永宝、方鲁、李道青于2017年10月10日在云南省安宁市登记成立北京大德恒业投资有限公司安宁分公司。公司成立后，被告人郑永宝、方鲁邀约了被告人李杨参与，被告人李杨再邀约了被告人蔡增培、饶正海、戚之伟、许炜等人作为业务员。以虚构为广州频凌科技有限公司（该公司系龚政于2017年8月25日，在广州市登记成立，自成立之日起即无纳税记录）升级改造项目，使用伪造的身份信息，通过在安宁市人员密集处发放传单、举办被害人招待会、承诺提前给予投资人利息及红包的方式，诱骗被害人缪某、冯某等53人签订57份“借款合同”，非法集资人民币共计1120000元。其中，提前支付被害人的“利息”合计人民币39160元，给予被害人“红包”合计人民币47800元，扣减已支付的利息、红包后实际占有的金额为人民币1033040元。被告人李道青获取50000元集资款后，因内讧离开北京大德恒业投资有限公司安宁分公司；被告人郑永宝、方鲁先各按照32.5%的比例对集资款进行瓜分；后被告人郑永宝将被告人蔡增培、戚之伟、饶正海、许炜等人的提成按照集资款的35%兑现给被告人李杨；被告人李杨提取其中5%与被告人蔡增培进项瓜分；剩余30%再兑现给被告人蔡增培、戚之伟、饶正海、许炜等人。各被告人瓜分得集资款后携款潜逃。截止案发均未向被害人归还本金。另查明，被告人李道青于2018年3月15日在亲属陪同下至安徽省全椒县公安局二郎口派出所投案自首；被告人李杨、戚之伟于2018年3月12日、3月15日在其亲属陪同下至安徽省全椒县公安局二郎口派出所投案自首；被告人许炜于2018年3月14日至安徽省全椒县公安局六镇派出所投案自首。被告人蔡增培被先行羁押28日。案发后，被告人方鲁退缴赃款人民币133,370元；被告人李杨退缴赃款人民币50,000元；被告人蔡增培退缴赃款人民币35,620元；被告人饶正海退缴的赃款人民币40,000元；被告人戚之伟退缴赃款人民币20,000元；被告人许炜退缴赃款人民币10,000元；被告人李道青退缴赃款人民币50,000元；共计退缴赃款人民币338,990元。原判根据公诉机关当庭宣读、出示并经庭审质证的各被告人的户籍证明，抓获经过，到案经过，被告人供述，证人证言、报案材料，北京大德恒业投资公司安宁分公司营业执照及工商注册材料，借款合同，调取证据通知书、调取证据清单及调取证据材料，搜查证及搜查笔录，扣押笔录、决定书及清单，司法鉴定意见书，鉴定意见通知书，鉴定意见告知笔录，辨认笔录等证据认定上述事实。原判认为：被告人郑永宝、方鲁、李杨、蔡增培、饶正海、戚之伟、许炜、李道青以非法占有为目的，通过伪造身份信息，虚构生产经营项目及盈利能力，以提前支付利息和回扣为诱饵，在人员密集处发放传单、举办招待会等方式，使用诈骗方法非法集资人民币1,080,840元，数额特别巨大，其行为均已经触犯国家刑律，构成集资诈骗罪，应依法惩处。本案系共同故意犯罪，在共同犯罪中被告人郑永宝、方鲁、李杨起主要作用，系主犯；被告人蔡增培、饶正海、戚之伟、许炜、李道青起次要作用，系从犯，对于从犯，应当从轻、减轻或免除处罚。被告人李杨、戚之伟、许炜、李道青自动到公安机关投案，如实供述了犯罪事实，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚；被告人郑永宝、方鲁、蔡增培、饶正海到案后如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚。案发后被告人方鲁、李杨、蔡增培、饶正海、戚之伟、许炜、李道青积极退赃，可以酌情从轻处罚。据此，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十一条、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人郑永宝犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币200,000元；二、被告人方鲁集资诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币150,000元；三、被告人李杨犯集资诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币100,000元；四、被告人蔡增培犯集资诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币80,000元；五、被告人饶正海犯集资诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币50,000元；六、被告人戚之伟犯集资诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币50,000元；七、被告人许炜犯集资诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币50,000元；八、被告人李道青犯集资诈骗罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年，并处罚金人民币30,000元；九、公安机关扣押的被告人郑永宝持有的苹果手机（串号：356712087389805）一部，被告人方鲁持有的增值税普通发票一张、身份证一张、POS机一台、电脑主机一台依法予以没收；已经退赔的违法所得人民币338,990元，按照被害人的集资额扣减已归还的利息后的比例予以发还；仍未退缴的违法所得继续进行追缴，予以发还被害人。宣判后，原审被告人方鲁提出以下上诉意见：1.其仅分得现金21.5万元，其并未按32.5%的比例瓜分集资款；2.其没有参与集资诈骗，其对总共集资的金额、利息多少、支付了多少红包等情况均不知情。3.其认罪悔罪，但是原审量刑过重，恳请二审对其从轻、减轻处罚。原审被告人李杨及其辩护人提出以下上诉及辩护意见：1.李杨到该公司上班仅为赚取佣金提成，其未参与公司组织策划，并不知道公司对外宣传的内容虚假，主观上没有骗取客户投资的共同故意，不具有非法占有的目的；2.李杨等人分得的款项为郑永宝和方鲁承诺兑现的提成款，其未与郑、方二人就共同瓜分集资款进行商议；3.李杨没有参与公司前期策划、组织，不知道公司实际控制人的真实意图，其对业务员没有实质性管理，故应当认定为从犯；4.其具有自首、主动退赃、积极认罪等情节，原审法院量刑过重，请求二审法院对其以非法吸收公众存款罪判处缓刑。原审被告人蔡增培及其辩护人提出以下上诉及辩护意见：1.其只是找工作，其并不知道公司设立人的目的，并不知道开设公司是为了实施犯罪行为；2.在工作中，其从未认为公司宣传的事实是虚构的，其完全听从于公司安排；3.蔡增培只应当对其实际骗取的金额承担责任；请求二审法院对其判处缓刑。原审被告人饶正海提出以下上诉意见：1.其所工作的公司有营业执照，其认为公司是合法的企业，自己作为打工者，只能凭国家合法的营业执照、税务登记证等信息，判断公司的合法性。所以其不认为自己在诈骗；2.其基于以上认识，认为自己在做完业务后，获得的提成款是劳务所得，故其没有从事诈骗的行为；3.其犯罪金额应该按照10.8万元来认定。恳请二审法院对其减轻或是免除处罚。原审被告人戚之伟对一审法院认定其构成集资诈骗罪无异议，提出以下上诉意见：1.杨宝留、李福生、杨其鸾、张惠萍四人的投资款不应计入其犯罪金额内，一审法院对其量刑过重；2.鉴定意见中认定其涉及吸收借款人人数及金额有误；3.上诉人存在自首、积极赔偿受害人损失、系从犯等情节；恳请二审法院对其从轻处罚。原审被告人许炜提出以下上诉意见：1.其与戚之伟作为一组，业务与其他组独立，故其与戚之伟仅应对本组的犯罪金额负责；2.其并不知道公司是在从事有关违法犯罪活动；3.其并没有“按照约定好的比例携款潜逃”的行为；4.其具有自首情节，其涉案金额里有5万元被李杨拿走，不应该算在其头上。一审法院对其量刑过重，恳请二审法院对其判处缓刑。昆明市人民检察院出具检察意见认为：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，建议维持原判并进行书面审理。经二审审理查明：原审被告人郑永宝、上诉人方鲁、李道青为了在云南省安宁市开展募集资金业务，遂与龚政（另处）商议，由龚政提供集资项目，郑永宝、方鲁、李道青负责集资。2017年9月14日，龚政在北京市登记成立了“北京大德恒业投资公司”。2017年10月10日，郑永宝、方鲁、李道青在云南省安宁市登记成立北京大德恒业投资有限公司安宁分公司。该公司以虚构为广州频凌科技有限公司（该公司系龚政于2017年8月25日，在广州市登记成立，自成立之日起即无纳税记录）升级改造项目，使用伪造的身份信息，通过业务员在安宁市向不特定人群发放传单、举办招待会、承诺提前给予投资人利息及红包的方式，诱骗被害人缪某、冯某等53人签订了57份“借款合同”，非法集资人民币共计1120000元。其中，提前支付被害人的“利息”合计人民币39160元，给予被害人“红包”合计人民币47800元，扣减已支付的利息后，本案北京大德恒业投资公司安宁分公司非法集资的金额共计人民币1080840元。另，其他各原审被告人在本案主要实施的行为及分赃比例、原审被告人李道青、李扬、戚之伟、许炜主动投案的情况及原审被告人方鲁、李扬、蔡增培、饶正海、戚之伟、许炜、李道青退赃的情况与一审审理查明的相关事实认定一致。上述事实经该一审法庭审举证、质证，本院予以确认。二审中各上诉人及辩护人均未向法庭提交新证据。针对各上诉人（原审被告人）的上诉理由及辩护人的辩护意见，根据本案的事实和证据，本院综合评判如下：1.关于上诉人方鲁、蔡增培及其辩护人、饶正海、戚之伟、许炜对原审认定的犯罪数额有异议，认为仅应当对自己实际参与、骗取的金额承担责任的上诉意见及辩护意见。经查，在案证据证实，本案系共同故意犯罪，各被告人均应当对共同犯罪的全部结果承担刑事责任。原审法院依据各被告人在本案中各自的职责分工、犯罪行为、集资数额、分赃情况及地位作用等情节，已区分了主从犯。本院认为，原审法院根据共同犯罪的事实，以共同犯罪的金额认定各被告人的犯罪数额，再根据各被告人在本案中的地位作用作出处罚，并无不当。故该上诉理由及辩护意见本院不予采纳。2.关于上诉人李杨及其辩护人、蔡增培及其辩护人、上诉人饶正海、上诉人许炜所提“其不知道公司对外宣传的内容虚假，不具有非法占有目的，只是听从公司安排，通过劳动获得报酬”的上诉意见及辩护意见。经查，在案证据证实，上诉人李杨、蔡增培、饶正海、许炜等人在未确定北京大德恒业安宁分公司对外宣传的项目真实性的前提下，从未与该公司签订正式劳动合同，从未接受过正式的培训，且明知该公司不能向社会公开募集资金，依然利用虚假身份向被害人进行宣传，获得投资款后即按比例瓜分，非法占有目的明显，其行为符合集资诈骗罪的构成要件，故对该上诉意见不予采纳。3.关于上诉人李杨及其辩护人认为其在该共同犯罪中应当认定为从犯的上诉意见。经查，上诉人李杨负责北京大德恒业安宁分公司业务员的招募及管理，并向业务员发放提成，其在该起共同犯罪中较之一般业务员所起作用更大，将其认定为主犯并无不当，故对该上诉意见不予采纳。4.关于上诉人戚之伟所提“鉴定意见中认定其涉及吸收借款人人数及金额有误”的上诉意见，经查，该意见与本案在卷的司法鉴定意见、被害人陈述等证据及查明事实不符，不予采纳。5.关于上诉人饶正海、戚之伟、许炜提出自己在本案中系从犯或具有自首情节、积极退赃的上诉意见，一审判决已对各被告人在本案的具有的法定及酌定情节均予以评价及考虑，相关上诉意见本院不再重复评价。本院认为：上诉人郑永宝、方鲁、李杨、蔡增培、饶正海、戚之伟及原审被告人许炜、李道青以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资人民币1,080,840元，数额特别巨大，八人的行为均已经触犯国家刑律，构成集资诈骗罪，应依法惩处。综上，原审审判程序合法，认定事实清楚、证据确实、充分，定罪准确，并在充分虑各上诉人具有的法定和酌定等情节作出量刑，并无不当，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 朱 峥审判员 刘晓媛审判员 李世超二〇二〇年二月十九日书记员 李 然