广西壮族自治区玉林市玉州区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂0902民初471号 原告：陶建中，男，1972年9月22日出生，汉族,住广西岑溪市。 委托诉讼代理人：陶柳林，广西万益律师事务所律师。 被告：广西玉林市聚丰餐饮服务有限公司，住所地玉林市金港路388号26幢2层201房。统一社会信用代码：91450900MA5KACPU6R。 法定代表人：徐光强,执行董事。 原告陶建中与被告广西玉林市聚丰餐饮服务有限公司追索劳动报酬纠纷一案，本院于2020年1月15日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人陶柳林到庭参加诉讼，被告经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 陶建中向本院提出诉讼请求：1.判令被告向原告支付2017年1月6日至2017年12月31日间未休年休假的工资2849.93元（计算方式：7748.25元/月÷21.75天×4天×200%);2.判令被告向原告支付2016年1月6日至2019年9月23日间的法定休假日加班工资35267.9元（计算方式：7748.25元/月÷21.75天×33天×300%);3.判令被告向原告支付2016年1月6日至2018年9月21日间的休息日加班工资94047.72元（计算方式：7748.25元/月÷21.75天×33个月×4天/月×200%)；4.裁决被告向原告支付2016年1月6日至2018年9月21日间的工作日延时加班工资47942.3元（计算方式：7748.25元/月÷21.75天÷8小时×33个月×21.75天/月×I小时/天×150%)。 事实和理由：原告于2016年1月6日入职，被告安排原告在厨房头砧岗位工作。从2016年3月开始，被告的前任法定代表人、现任股东向原告转账发放工资；后续的工资由卢光亮和被告现任法定代表人徐光强以及徐光强的妻子何泽慧转账支付，当月工资次月发放。原告的工资约为7800元/月。在职期间，被告从未与原告签订书面劳动合同，亦未为原告社会保险费。被告对员工实行指纹打卡考勤，同时根据打卡记录以《考勤统计表》的形式，书面统计员工每月的出勤和休息天数。原告平均每月只能休息4天，从未获得补休，每天的工作时间为9点至14点、17点至21点。此外，原告存在每年法定休假日加班约9天的情况（元旦1天、春节2天、清明节1天、劳动节1天、端午节1天、中秋节1天、国庆节1至2天）。2019年9月，被告口头通知原告休息，原告询问其中缘由并提出补偿的要求，但被告未给出合理解释，反而在2019年9月20日下发了书面告知，以原告不能胜任工作为由，决定让原告从即日起停工休息。因沟通无果，原告被迫于2019年9月23日向被告发出《解除劳动关系通知》，并于同日向被告的法定代表人徐光强发送短信，以被告未依法缴纳社会保险费为由，从当日起解除双方的劳动关系。原告于2019年11月19日向玉林市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，仲裁请求为：1、裁决被告向原告支付2019年9月1日至23日间的工资5940.33元；2、裁决被告向原告支付2017年1月6日至2017年12月31日间未休年休假的工资2849.93元；3、裁决被告向原告支付2016年1月6日至2019年9月23日间的法定休假日加班工资35267.9元；4、裁决被告向原告支付2016年1月6日至2018年9月21日间的休息日加班工资94047.72元；5、裁决被告向原告支付2016年1月6日至2018年9月21日间的工作日延时加班工资47942.3元。玉林市劳动人事争议仲裁委员会于2019年12月27日作出玉劳人仲字（2019)第177-1号《仲裁裁决书》，裁决驳回原告的上述第2、4、5项仲裁请求。于同日作出玉劳人仲字（2019）第177-2号《仲裁裁决书》，裁决：一、在本裁决书生效之日起十日内，被告一次性支付2019年9月1日至23日期间的工资共计5940.33元给原告；二、在本裁决书生效之日起十日内，被告一次性支付2018年9月24日至2019年9月13日期间的法定休假日加班工资共计9619.3元给原告。原告对裁决不服，特向法院提起诉讼。 广西玉林市聚丰餐饮服务有限公司无答辩。 经审理查明： 一、被告广西玉林市聚丰餐饮服务有限公司经依法登记于2015年12月8日成立，经营范围为餐饮服务、预包装食品、散装食品、酒类、乳制品、水产品、农副产品、日用品的批发、零售，具备用工主体资格。2018年7月30日被告将公司法定代表人卢光亮变更为徐光强。 二、原告于2016年1月进入被告处从事厨房头砧工作，被告于2016年2月16日收取了原告工衣租金300元，出具了《收据》交原告。被告未与原告订立劳动合同，未为原告缴纳社会保险费。 三、原告分别在2018年9月24日（中秋节）、10月1日（国庆节）和2019年1月1日（元旦）、2月6日（春节)、2月7日（春节）、4月5日(清明节）、5月1日（劳动节)、6月7日（端午节）正常工作。原告自2018年9月起至2019年8月每月工资分别为7724元、7745元、7770元、7741元、7770元、7765元、7746元、7754元、7740元、7715元、7741元和7768元，离职前12个月平均工资为7748.25元。工作期间被告对原告实行指纹打卡考勤管理，原告每月休息4天。2018年、2019年被申告未安排原告休带薪年休假。被告未支付原告2019年9月1日至23日期间的工资。 四、2019年9月20日被告法定代表人徐光强以原告不能胜任现厨房头砧工作为由，决定即日起暂停原告的本职工作，待公司通知重新安排岗位。原告自2019年9月20日起暂停工作。2019年9月23日，原告通过邮寄和发送短信的方式分别向被告发出《解除劳动关系通知》，以被告未为其缴纳社会保险费为由，于2019年9月23日解除双方的劳动关系。 五、原告于2019年11月19日向玉林市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委于2019年12月27日作出玉劳人仲字（2019)第177-1号《仲裁裁决书》，裁决驳回原告的上述第2、4、5项仲裁请求。于同日作出玉劳人仲字（2019）第177-2号《仲裁裁决书》，裁决：一、在本裁决书生效之日起十日内，被告一次性支付2019年9月1日至23日期间的工资共计5940.33元给原告；二、在本裁决书生效之日起十日内，被告一次性支付2018年9月24日至2019年9月13日期间的法定休假日加班工资共计9619.3元给原告。 六、2019年玉林市最低工资标准为1450元/月。 以上事实有《玉劳人仲字（2019）第177-1、177-2号裁决书》、《劳动人事争议仲裁专递邮件详情单》、《企业信用信息公示报告》《收据》、《U活期存款历史明细查询R》《活期存款历史明细查询》《广西信用社卡折对账单》《中国建设银行个人活期账户交易明细》《告知》、《原告与徐光强短信聊天记录》《EMS邮单》《解除劳动关系通知》《EMS邮件投递情况查询截图》《指纹打卡机照片》《考勤统计表（2018年8月至2019年8月）》《玉劳人仲字（2019）第156-1、156-2号裁决书》《玉劳人仲字（2019）第156、177号劳动仲裁庭审笔录》等证据及当事人陈述在案佐证。 结合查明的事实及双方的诉辩主张，本院对原告的各项诉讼主张评判如下： 本院认为: 一、关于被告应否向原告支付2017年1月6日至12月31日期间未休年休假工资的问题。 原告于2016年1月6日至2019年9月23日期间与被告存在劳动关系，自2017年1月6日起享受带薪年休假，其2017年应休未休年休假天数为4.9天[(360天÷365天）×5天﹦4.9天]，2017年被告未安排原告带薪年休假，应支付4天的未休年休假工资给原告，但未休年休假工资是对劳动者未休年休假的补偿性福利，不属于劳动报酬，原告主张2017年1月6日至I2月31日期间未休年休假工资应在2018年12月31日前申请仲裁，原告申请仲裁时明显已超过一年的申请仲裁时效期间，故对原告要求被告支付2017年1月6日至12月31日期间未休年休假工资，本院不予支持。 二、关于被告应否向原告支付2016年1月6日至2019年9月23日期间的法定休假日加班工资的问题。 根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》(法释[2010]12号）第九条：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。”的规定，原告未能提供证据证明其在2016年1月6日至2018年9月23日期间每年的法定休假日正常工作9天，应承担举证不能的责任。故对原告要求被告支付2016年1月6日至2018年9月23日期间的法定休假日加班工资，本院不予支持。原告分别在2018年9月24日（中秋节)、10月1日（国庆节）和2019年1月1日（元旦）、2月6日（春节)、2月7日（春节）、4月5日（清明节)、5月1日（劳动节)、6月7日（端午节）、9月13日（中秋节）正常工作，被告未能提供证据证明已支付上述期间的加班工资给原告，根据《广西壮族自治区工资支付暂行规定》（桂劳社发[2003]142号）第十五条：“用人单位依法安排劳动者在法定休假日、休息日加班或者法定标准工作时间以外延长工作时间的，以集体合同、劳动合同约定的工资为基数，按照以下标准支付工资：……（三）在法定休假日工作的，每日按照劳动者本人日工资标准的百分之三百支付……集体合同、劳动合同未约定劳动者工资标准的，以劳动者本人上一个月提供正常劳动的情况下用人单位应发工资总额作为支付加班或延长工作时间工资的计算标准。”和《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》(劳社部发[2008]3号）第二条的规定，被告应支付2018年9月24日至2019年9月13日期间的法定休假日加班工资共计9619.3元给原告。 三、关于被告应否向原告支付2016年1月6日至2018年9月21日期间的休息日加班工资和工作日延时加班工资的问题。 根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。……”的规定，原告具有举证责任。原告举证了被告实行指纹打卡，被告虽实行指纹打卡考勤，但指纹打卡仅是考勤的一种方式，原告不能因此免除举证责任。原告未能提供证据证明其在2016年1月6日至2018年9月21日期间每日延长工作时间1小时。根据《中华人民共和国劳动法》第三十八条：“用人单位应当保证劳动者每至少休息一日。”的规定，被告安排原告每月休息4天，已保证原告每周至少休息一日，原告主张其每周应休息2天没有法律依据。故对原告要求被告支付2016年1月6日至2018年9月21日期间的休息日加班工资和工作日延时加班工资，本院不予支持。 四、关于被告应否向原告支付2019年9月1日至23日的工资的问题。 原告在被告处工作期间，被申请人对申请人实行指纹打卡考勤管理，根据打卡记录制作《考勤统计表》书面统计申请人当月的出勤情况，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条：“发生劳动争议，当事人对自己的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”的规定，考勤记隶属于用人单位掌握管理的证据，被告应当提供。被告没有提供考勤记录，本院对原告主张其在2019年9月1日至23日期间共出勤18天，其中含9月13日(中秋节）予以采信。被告应支付2019年9月1日至23日期间的工资给原告。被告未与原告订立劳动合同，应按原告离职前12个月的平均工资7748.25元作为计发基数，原告日工资为356.24元（7748.25元÷21.75天﹦356.24元)，减除9月13日（中秋节)的法定节假日工资，被告应支付2019年9月1日至23日期间的工资共计6056.08元[356.24元×(18天－1天）]给原告。原告对自己的权利享有处分权，原告只要求被告支付其工资5940.33元，其本院予以支持。 综上所述。依照《中华人民共和国劳动法》第三十八条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十三条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，判决如下： 一、被告广西玉林市聚丰餐饮服务有限公司支付2019年9月1日至23日期间的工资共计5940.33元给原告陶建中； 二、被告广西玉林市聚丰餐饮服务有限公司一次性支付2018年9月24日至2019年9月13日期间的法定休假日加班工资共计9619.3元给原告陶建中； 三、驳回原告陶建中的其他诉讼请求。 本判决规定的义务，义务人应在判决生效后十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，减半收取计5元，由被告广西玉林市聚丰餐饮服务有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院或玉林市中级人民法院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于玉林市中级人民法院。 审判员 陈 洁 二〇二〇年二月二十四日 书记员 黄林琳