广西壮族自治区梧州市长洲区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂0405民初1507号 原告：梧州毅德商贸物流城开发有限公司。住所：广西梧州市新兴二路139号四楼408房。统一社会信用代码：91450400595128512H。 法定代表人：李杰。 委托诉讼代理人：卢远乐，广西彤日律师事务所律师。 被告：莫桂雄，男，1968年8月26日出生，汉族，住广西州市长洲区。 委托诉讼代理人：莫洁如，广西文威律师事务所律师，由梧州市法律援助中心指派提供法律援助。 第三人：深圳德联行商业地产顾问有限公司。住所：广东省深圳市南山区粤海街道铜鼓路大冲商务中心（三期）3栋41A。统一社会信用代码：91440300MA5D8QQR9B。 法定代表人：黄文滨。 原告梧州毅德商贸物流城开发有限公司（以下简称毅德城公司）与被告莫桂雄、第三人深圳德联行商业地产顾问有限公司（以下简称德联行公司）劳动争议一案，本院于2019年10月18日立案受理后，依法适用普通程序，于2019年12月19日、2020年1月3日两次公开开庭进行了审理。原告毅德城公司的委托诉讼代理人卢远乐，被告莫桂雄及其委托诉讼代理人莫洁如到庭参加诉讼，第三人德联行公司经传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告毅德城公司向本院提出诉讼请求：1.原告无需向被告支付经济补偿金差额38070.38元；2.由被告承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：被告于2012年6月18日到原告处从事销售工作。2018年3月，原告将毅德城商铺及住宅销售业务全部交由第三人德联行公司代理，其中包括被告在内的营销人员由第三人德联行公司负责管理及承担有关激励销售提成，由原告承担工资。2019年2月20日，原告与被告签订了《员工/岗位薪酬变动确认函》，约定将被告的工作岗位从2019年3月1日起调整为行销部行销主管，月工资3000元，但月工资以外的激励销售提成应由第三人德联行公司与被告进行约定，并根据被告的销售业绩情况进行发放。佣金由第三人德联行公司负责计提核算和承担，为方便统计则由原告代为发放。2019年6月30日，原告以劳动合同期满为由通知被告终止劳动合同。2019年7月2日，双方达成一致意见并签订《劳动合同终止确认书》，确认原告于2019年7月15日前向被告支付经济补偿金23331元后即不再向被告承担有关基于劳动关系产生的任何经济及法律责任等内容。随后，原告按约定如数支付经济补偿金。被告在收到经济补偿金后出尔反尔，提出劳动仲裁要求原告支付经济补偿金及佣金、加班工资等。梧州市劳动人事争议仲裁委员会于2019年9月24日向原告送达梧劳人仲〔2019〕第502号仲裁裁决书，裁决原告毅德城公司向被告莫桂雄支付经济补偿金差额38070.38元。原告与被告已对终止劳动合同有关经济补偿金数额达成一致意见，被告出尔反尔的行为于情于理于法均不应得到支持。原告已将毅德城商铺及住宅销售业务全部交由第三人德联行公司代理，第三人德联行公司为激励销售人员的积极性而主动计发的激励销售提成佣金不应作为原告发放给被告的工资。综上，原告诉至法院提出如上诉请。 原告毅德城公司围绕诉讼请求向法庭提供的证据有： 1.梧劳人仲字〔2019〕第502号仲裁裁决书、送达回执复印件，证明被告身份情况以及原告提起本案诉讼是符合法律规定的； 2.劳动合同终止确认书复印件，证明原告与被告已于2019年7月2日就劳动合同到期终止不再续签达成一致意见，被告认同经济补偿金的金额,但由于被告在原告走公司内部审批盖章流程期间将其已签字的劳动合同终止确认书原件拿走一直没有归还，所以原告无法提供原件，也没有盖公章，但原告已按约定转款23331元给被告； 3.银行付款凭证复印件，证明原告按照劳动合同终止确认书约定的时间和金额向被告支付了包括23331元经济补偿金在内的款项共计32359.75元； 4.员工岗位/薪酬变动确认函复印件，证明被告的工资标准； 5.薪酬确认函复印件，证明被告的工资标准； 6.劳动合同书复印件，证明合同第4.2条、第4.3条约定被告工资标准以薪酬确认函约定为准，佣金不在原告与被告约定的工资范畴内，被告所得佣金不应认定为原告发放给被告的工资； 7.梧州德联行2018年度员工激励方案复印件，证明第三人德联行公司对原告员工的佣金发放标准，不存在原告未支付佣金的事实； 8.《梧州德联行2018年度员工激励方案》讨论会会议纪要复印件，证明员工已学习《梧州德联行2018年度员工激励方案》并签字认同； 9.梧州毅德商贸物流城开发有限公司规章制度学习清单复印件，证明员工已签字确认学习了公司制定的规章制度，并保证会遵照执行； 10.新员工入职培训检测复印件，证明员工已学习原告的规章制度并通过了检测，知悉公司的各项制度流程； 11.考勤管理作业指引复印件，证明指引第5.5条对加班管理作出了规定，员工应提前填写员工加班申请单及须经审批方可认定为加班； 12.员工手册确认书复印件，证实员工本人已学习员工手册内容并签字确认，对手册第18-21页关于加班管理的规定已学习认同； 13.考勤机考勤记录复印件，证明员工已享受正常休息； 14.其他员工的加班申请单复印件，证明原告已按照规定对员工进行加班管理； 15.其他员工的休假申请单复印件，证明原告已按照规定对员工进行休假管理； 16.2018年8月-2019年7月汇总表、发放工资明细、佣金奖金发放明细复印件，证明被告的工资由实发工资和实发佣金组成。 被告莫桂雄辩称，根据《中华人民共和国个人所得税法实施条例》第六条第一项规定，其受雇期间劳动所得的收入属于工资、薪金所得，其与原告签订的劳动合同有关工资的条款中虽没有约定销售提成，但在实际工作中，原告制定的《员工激励方案》规定对员工在工作时间、所在岗位工作完成的工作业绩给予一定的提成，而该提成是劳动者劳动报酬的主要组成部分，因此原告主张按固定工资3000-3500元来计算经济补偿金是不符合相关法律规定的，工资和提成都属于工资的组成部分。原告于2019年7月15日转给被告的23331元属于劳动补偿，但该补偿金额亦是不符合法律规定的。根据《中华人民共和国劳动合同法》第46条第五项以及第47条规定，当2019年6月30日劳动合同期满时，原告应按照被告年收入平均数即每月8186.85元乘以7.5个月计付被告经济补偿金61401.38元，减去原告已补偿的23331元，原告尚欠38070.38元未支付。被告认同梧劳人仲字〔2019〕第502号仲裁裁决书对于支付经济补偿金差额的意见。 被告莫桂雄为其辩解向法庭提供的证据有： 1.电脑咨询单，证明原告的主体资格； 2.电脑咨询单复印件，证明第三人的主体资格； 3.劳动合同书三份，证明原、被告双方存在劳动关系以及被告的入职时间； 4.终止劳动合同的通知，证明被告与原告终止了劳动合同； 5.工资明细清单，证明被告在合同期内的工资数额以及年收入情况； 6.工资条复印件，证明被告在合同期内的工资数据以及收入情况； 7.邮政快递回执，证明被告要求原告出具关于终止劳动合同的书面通知； 8.电子邮件打印件，证明原告通知被告要求与被告终止劳动合同； 9.社保缴费明细，证明原、被告双方存在劳动关系； 10.仲裁申请书复印件，证明原告与被告终止劳动合同后没有依法向被告支付经济补偿金，因此原告提起劳动仲裁，仲裁委员会开庭后作出了裁决。 第三人德联行公司未陈述其意见，也未向法庭提交证据。 经过庭审质证，被告对原告提供的证据发表如下质证意见：对证据1无异议；对证据2有异议，该证据没有原告加盖公章，乙方的签名也不是被告所签，原告没有提供证据的原件，无法确认其真实性；对证据3无异议，被告确实收到了32359.76元；对证据4-5的真实性无异议，但对原告要证明的内容有异议，该证据不能证明被告的工资标准，被告的工资还应包括提成；对证据6有异议，原、被告于2016年签订的劳动合同书第三页“每周不超过40小时”应该是错误的，这一页应该是原告复印了2012年签订的劳动合同书的页数，真实的内容应是“每周不超过44小时”，被告的工资不能以合同约定的工资为准，在实际劳动过程中获得的提成也应该计入工资范畴；对于证据7，因为被告要求原告支付佣金的请求没有得到仲裁委支持，之后被告也没有起诉，所以该证据与本案无关；对证据8-9的真实性无异议，被告的签名是真实的，但该证据与本案无关，不能证明被告工资的范畴；对于证据10-15，因为被告要求原告支付加班费的请求没有得到仲裁支持，之后被告也没有起诉，所以该证据与本案无关；对证据16有异议，不认可原告制作的汇总表，汇总表不是工资条，是原告按照主观意思列出来的，有些收入原告是没有计算进去的，被告的工资应按照终止劳动合同前12个月的平均工资来计算，以奖金加提成为准。 原告对被告提供的证据发表如下质证意见：对证据1-3无异议；对证据4、证据7、证据8无异议，这些证据恰恰证实了原告提交的劳动合同终止确认书的真实性，原、被告双方于2019年7月2日签订了劳动合同终止确认书，被告也已知道经济补偿金和工资发放的时间，但其回函只是要求办理失业保险，对通知其他的内容都没有提出异议；对证据5-6的真实性无异议，对关联性有异议，佣金不应该计算在工资范畴内；对证据9无异议；对证据10的真实性无异议，对被告想要证明的内容有异议。 根据当事人的举证和质证，本院认证如下：原告提供的证据1、证据3-5、证据7-13、证据16以及被告提供的证据均具有真实性、合法性，能够证明案件的事实，与本案有关联性，本院予以采信。原告提供的证据2，因其未能提供证据原件且被告不认可，故本院不予采纳；证据6因被告对劳动合同书的内容提出异议，原告又未提供证据原件核对，故本院不予采纳，对于原、被告双方签订劳动合同的事实，以被告提供的劳动合同书为认定依据；证据14、15因与本案无关，本院不予采纳。 综合双方当事人的陈述及经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2012年6月18日起，被告莫桂雄到原告毅德城公司处从事销售工作，双方于2012年6月18日至2019年6月30日期间签订了三份《劳动合同书》，合同期限分别为2012年6月18日至2013年6月30日、2013年7月1日至2016年6月30日、2016年7月1日至2019年6月30日，其中最后一份《劳动合同书》约定原告毅德城公司应以货币形式按月及时足额支付工资给被告莫桂雄，于每月15日前发放上月工资。被告莫桂雄工作时间实行大小周工作制（即一周上班5天，工作37.5小时；一周上班6天，工作44小时）。2018年3月1日，原告将毅德城项目的住宅和商铺销售业务交由第三人德联行公司代理，并安排被告莫桂雄到第三人德联行公司上班。2018年6月26日，原告毅德城公司与被告莫桂雄签订《薪酬确认函》，约定原告毅德城公司聘用被告莫桂雄任职其公司的销售经理岗位，月工资总额为3500元（基本工资1750元+岗位工资350元+劳动纪律奖700元+固定加班费700元）。2018年11月7日，原告毅德城公司与第三人德联行公司联合下发《梧州德联行2018年度员工激励方案》，该方案规定了营销人员的考核指标、考核周期、销售佣金计提及发放等内容，其中第6条“销售佣金计提及发放规定”中规定“销售佣金按月核算，经深圳德联行总经理审批后发放。无论以何种原因离职的人员，仅以离职当日18:00前的销售回款金额计算佣金”，该方案附件一“梧州德联行住宅项目2018年度奖金及销售佣金分配方案”中规定“德联行员工的佣金发放：每月15日发放上月工资时，发放上月的佣金。德联行员工的个佣与公佣均为税前工资，与月工资合并计税，个税由公司代扣代缴”。2019年2月20日，原告毅德城公司与被告莫桂雄签订《员工岗位/薪酬变动确认函》，约定自2019年3月1日起被告的岗位调整为行销部行销主管，月工资总额为3000元（基本工资1680元+岗位工资320元+劳动纪律奖400元+固定加班费600元），年末公司会根据员工表现及当年度经营状况，经总裁批准后发放年终奖金，如员工在当年度12月31日前不论任何原因离职，则不参与当年度年终奖金的分配。2019年6月30日，劳动合同期限届满，原告毅德城公司于2019年7月5日通过电子邮件发送《关于莫桂雄先生劳动合同到期终止通知》给被告莫桂雄，告知其劳动合同到期终止，不予续签劳动合同。2019年7月7日，被告莫桂雄通过邮件回复其已收悉上述通知，并要求原告毅德城公司于2019年7月8日前出具解除劳动合同通知书。2019年7月15日，原告毅德城公司通过银行转账支付了32359.76元给被告莫桂雄，其中包括经济补偿金23331元、2019年6月的工资和佣金9028.76元。 至劳动合同期限届满时止，被告莫桂雄在原告毅德城公司工作了七年零十三天。 2019年7月12日，被告莫桂雄以原告毅德城公司、第三人德联行公司未支付其经济补偿金、佣金提成和休息日加班工资为由，向梧州市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，请求裁决：1.毅德城公司、德联行公司支付经济补偿金63562.26元；2.毅德城公司、德联行公司支付在职期间业绩相应的未发放部分佣金提成21009.37元；3.毅德城公司、德联行公司支付2018年9月至2019年2月共10天的休息日加班工资1488.75元。梧州市劳动人事争议仲裁委员会于2019年9月12日作出梧劳人仲字〔2019〕第502号仲裁裁决。原告毅德城公司对裁决不服，诉至法院。 本院认为，被告莫桂雄自2012年6月18日起进入原告毅德城公司工作，双方签订了书面劳动合同，原、被告之间形成了劳动合同关系。原、被告因劳动合同期满而协商一致不再续签劳动合同并终止劳动关系，原告毅德城公司应按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第五项和第四十七条的规定向被告支付经济补偿。原告毅德城公司主张其与被告对支付经济补偿的数额达成了一致意见，即原告毅德城公司在2019年7月15日前支付被告莫桂雄经济补偿金23331元。由于原告毅德城公司未能提供《劳动合同终止确认书》的原件，而根据《中华人民共和国民事诉讼法》有关证据的规定，书证应当提交原件，且证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据，故本院无法认定该证据的真实性，对该证据未予采纳。原告毅德城公司的上述主张，无证据证明，本院不予采纳。如若退一步来讲，原告毅德城公司所述《劳动合同终止确认书》是真实存在的，被告莫桂雄在确认书上签字，但一直未将确认书交给原告毅德城公司，原告毅德城公司因此没在确认书上盖章。按照确认书的约定，协议经双方签名（或盖章）后生效，被告莫桂雄在签字后不愿将确认书交给原告毅德城公司盖章的行为表明其对确认书的约定反悔，不愿继续与原告毅德城公司协商，双方实际上并未对支付经济补偿金达成一致意见。从这一角度分析，本院对于原告毅德城公司提出的主张，同样不予采纳。原告毅德城公司应依法足额向被告莫桂雄支付经济补偿。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。原、被告在《薪酬确认函》《员工岗位/薪酬变动确认函》上约定了被告每月的固定工资数额，但被告莫桂雄除每月领取固定工资外，还领取原告毅德城公司支付的年终奖金和佣金提成。根据上述法规规定，被告在实际工作中取得的月工资、年终奖金和佣金提成收入均属于其劳动报酬的组成部分，应作为计算经济补偿的月工资基数。经本院计算，被告莫桂雄在劳动合同终止前十二个月的平均工资为8186.85元，其在原告毅德城公司工作了七年零十三天，故经济补偿金为61401.38元（8186.85元×7.5个月）。扣除已支付的经济补偿金23331元，原告毅德城公司还应支付经济补偿金的差额38070.38元给被告莫桂雄。 对于被告莫桂雄在申请劳动仲裁时提出“毅德城公司、德联行公司支付在职期间业绩相应的未发放部分佣金提成21009.37元”的请求，因被告莫桂雄在本案诉讼中未举证证明其主张，故本院不予支持。 对于被告莫桂雄在申请劳动仲裁时提出“毅德城公司、德联行公司支付2018年9月至2019年2月共10天的休息日加班工资1488.75元”的请求，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任”的规定，被告莫桂雄对其加班的事实负有举证证明责任，因其在本案诉讼中未举证证明该主张，故本院不予支持。 关于第三人德联行公司是否应向被告莫桂雄支付经济补偿的问题。被告莫桂雄系与原告毅德城公司签订劳动合同，用人单位是原告毅德城公司，发放劳动报酬的也是原告毅德城公司，劳动关系存在原告毅德城公司与被告莫桂雄之间。原告毅德城公司委派被告莫桂雄到第三人德联行公司工作，是被告莫桂雄服从原告毅德城公司安排、遵守公司劳动规章制度的结果，并不因此在被告莫桂雄与第三人德联行公司之间建立劳动关系。故第三人德联行公司无支付经济补偿的义务，本院对该项请求亦不予支持。 综上所述，为保护劳动者的合法权益，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第五项，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，判决如下： 一、驳回原告梧州毅德商贸物流城开发有限公司的诉讼请求； 二、原告梧州毅德商贸物流城开发有限公司应在本判决生效之日起五日内支付被告莫桂雄经济补偿金38070.38元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，由原告梧州毅德商贸物流城开发有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广西壮族自治区梧州市中级人民法院。 审 判 长  吕晓雯 人民陪审员  孔卓玮 人民陪审员  李超宇 二〇二〇年二月二十五日 法官 助理  李晓琳 书 记 员  刘 惠 附适用的法律条文： 《中华人民共和国劳动合同法》 第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿： （五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的； 《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。