广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终31635号上诉人（原审原告）：广州钧易信息技术有限公司，住所地：广州市天河区林和中路8号10层1001之02单元，统一社会信用代码：×××51Ｆ。法定代表人：徐子龙，总经理。委托诉讼代理人：陈满平，广东启源律师事务所律师。委托诉讼代理人：霍小媚，广东启源律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：深圳荷包金融信息咨询有限公司，营业执照登记住所：深圳市前海深港合作区前湾一路1号A栋201室（入驻深圳市前海商务秘书有限公司），实际经营地址：深圳市南山区科苑南路3099号中国储能大厦47楼。法定代表人：梁健恒。委托诉讼代理人：丁宇，男，系公司法务总监。上诉人广州钧易信息技术有限公司（以下简称钧易公司）因与被上诉人深圳荷包金融信息咨询有限公司（以下简称荷包公司）侵害商标权纠纷一案，因不服深圳市南山区人民法院作出的（2018）粤0305民初17951号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月21日立案后，依法组成合议庭，通过远程开庭进行了审理。上诉人的委托代理人霍小媚、被上诉人的委托代理人丁宇参加了庭审。本案现已审理终结。上诉人钧易公司上诉请求：1.撤销（2018)粤0305民初17951号《民事判决书》；2.依法改判被上诉人立即停止使用“荷包”商标的侵权行为；3.依法改判被上诉人赔偿上诉人经济损失50万元人民币；4.依法改判被上诉人在其官方网站（网址：××）上刊登声明，消除影响；5.判决被上诉人承担本案一、二审法院受理费。具体理由如下：一、一审法院经审理查明，上诉人注册商标合法有效，认定被上诉人在APP上使用的“荷包”名称与上诉人的注册商标相同，且APP属于上诉人注册商标核定商品种类中的计算机程序。即被上诉人在同一种商品上使用与上诉人注册商标相同商标的行为。但一审判决违反《商标法》第五十七条的明确规定，将毫无争议的侵权行为，以不具有“误导公众的主观故意”为由，判决被上诉人不构成侵权。二、是否侵犯注册商标专用权的认定标准，是有无在同一种商品上使用与他人注册商标相同的商标，而非是否具有“误导公众的主观故意”。《商标法》第五十七条第一款规定，“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：”，而第二款第（一）项就规定，“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的”。本案已经查明被上诉人在相同的计算机程序上，使用了与上诉人注册商标相同的商标，其行为构成侵权，本属毫无歧义。至于被上诉人是否具有“误导公众的主观故意”，充其量只能作为赔偿数额的参考依据，根本不能“升格”为是否侵权的裁判标准。三、上诉人的注册商标是否具有显著性，不能作为被上诉人是否侵权的判断依据。第一，上诉人的注册商标合法有效，是否具有显著性，属于商标注册审查的范围，不属于一审法院认定的范围。第二，上诉人的注册商标“荷包”虽然是常用词汇，但在第9类商品中并非通用名称。“荷包”通用的含义是“钱包”，用于计算机软件中，并非对其固有含义的使用，而是创新性的使用，本身也具有显著性。第三，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，“判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度”。根据该规定，考虑商标显著性仅适用于商标近似的情况。而本案中，被上诉人是在同一种商品上使用相同商标，显著性并非法定的裁判标准。四、上诉人的注册商标是否知名，不是被上诉人肆意侵权的“免死金牌”。《商标法》保护的是“注册商标”，而不仅是“知名商标”，不知名的商标同样受法律保护。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，商标知名度并非本案认定侵权的裁判标准，即使上诉人公司知名度不如被上诉人，但大企业不等于可以肆无忌惮侵权。司法实践中，“反向混淆”均被认定为商标侵权，如众所周知的“纽百伦案”。五、被上诉人“荷包”作为APP名称的行为具有明显的恶意，不具有正当性。2015年12月7日，被上诉人在第9类申请了“荷包贷”，显然知道上诉人注册商标的情况。被上诉人登记的软件名称是“荷包理财”，也注册了“荷包贷”商标，但被上诉人既不使用其登记的软件名称，也不使用其注册商标，偏偏使用上诉人的注册商标，存在明显主观恶意。六、被上诉人“荷包”作为APP名称的行为，不具有合理性。上诉人的注册商标是在2013年12月20日申请，2015年1月13日初审公告，被上诉人是在上诉人商标初审公告后才上线其APP,《商标法》保护的是注册在先的权利，上诉人商标早在2013年12月20日就申请注册，而被上诉人是在2014年9月3日才成立，即使被上诉人企业名称中包含“荷包”二字，也只能在企业名称的范围内使用，作为APP名称使用明显不属于合理使用。综上，判断商标是否侵权应严格遵守《商标法》第五十七条规定，任何附加的裁判标准均没有法律依据。被上诉人“荷包”作为APP名称的行为，致使上诉人的自有APP无法在苹果平台上架，非法阻止了上诉人在核定使用的商品上使用自己注册商标的权利，割裂了上诉人与注册商标之间的联系，损害了上诉人依法享有的注册商标专用权。请求法院依法撤销一审判决，支持被上诉人的诉讼请求。被上诉人答辩称：1.被上诉人不构成侵权；2.被上诉人经营范围与上诉人的经营范围不同；3.被上诉人公司自身名字有“荷包”二字，显著区分对方公司；4.被上诉人有软件著作权，系自主研发；5.被上诉人所使用的文字不足以构成混淆。一审法院经审理认定：一、钧易公司、荷包公司的主体及持有商标情况。钧易公司成立于2009年6月21日，企业类型为有限责任公司（自然人投资或控股），注册资本为10万元，登记的经营范围为计算机技术开发、技术服务；软件开发；信息技术咨询服务；信息系统集成服务；软件批发；软件零售；软件服务；技术进出口；机器人系统技术服务；智能机器系统技术服务；软件技术推广服务；银行POS机销售；银行POS机租赁；银行POS机维护；汽车销售；汽车零售；汽车租赁；互联网商品销售（许可审批类商品除外）；互联网商品零售（许可审批类商品除外）；电子产品批发；电子产品零售；百货零售（食品零售除外）；货物进出口（专营专控商品除外）；贸易咨询服务；企业管理咨询服务；投资咨询服务；商品信息咨询服务；市场营销策划服务；广告业。2013年12月20日，钧易公司在国际分类第9类商品上申请注册“荷包”商标，申请号为13773587，2015年4月14日，钧易公司的注册申请获得核准，取得了第13773587号“荷包”文字商标的注册，该商标核定使用的商品为第9类，包括数据处理设备、磁性身份识别卡、计算机外围设备、已编码磁卡、读出器（数据处理设备）、集成电路卡、智能卡（集成电路卡）、计算机程序（可下载软件）、磁性编码身份鉴别手环、USB闪存盘，注册有效期自2015年4月14日至2025年4月13日。荷包公司成立于2014年9月3日，企业类型为有限责任公司，注册资本为10000万元，登记的经营范围为：金融信息咨询、投资管理、投资顾问（以上各项根据法律、行政法规、国务院决定等规定需要审批的，依法取很相关审批文件后方可经营）；受托资产管理（不得从事信托、金融资产管理、证券资产管理等业务）；股权投资；受托管理股权投资基金（不得以任何方式公开募集和发行基金）；国内贸易（不合专营、专控、专卖商品）；投资兴办实业（具体项目另行申报）；信息咨询（不含限制项目）；计算机软硬件、电子产品、化工产品（不含危险化学品）、建材、机械设备的技术开发与技术咨询；生物技术开发（不合限制项目）；在网上从事商贸活动（不含限制项目）（以上各项法律、行政法规、国务院决定禁止的项目除外，限制的项目须取得许可后方可经营）。2015年12月7日，荷包公司申请注册“荷包贷”商标，申请注册号为18523033，注册公告日期为2017年5月14日，核定使用的商品种类为第9类，包括可下载的计算机应用软件、计算机程序（可下载软件）、已录制的计算机操作程序、USB闪存盘、已编码钥匙卡、电子出版物（可下载）、已录制的计算机程序（程序）、计算机外围设备、钱点数和分检机、支票记录机等，专用权期限为2017年5月14日至2027年5月13日。2016年1月19日，荷包公司分别取得证书号为软著登字第1191258号和软著登字第1191270号的《计算机软件著作权登记证书》，登记的软件名称分别为“荷包理财android软件[简称：荷包]2.8.1”和“荷包理财ios软件[简称：荷包]2.8.1”，登记的著作权人均为荷包公司。二、钧易公司、荷包公司使用“荷包”标识的事实。2017年9月20日，钧易公司注册了微信公众号“荷包平台”，2018年5月27日，钧易公司在该微信公众平台中发布了名为《如何快速开启荷包?合伙人》的文章，文章中介绍了如何注册账户、购买“立刷910S”产品包以及成为“合伙人”的步骤。www.critrans.com的主办单位是钧易公司，网站名称为“荷包众包服务及电子商务平台”，在TCP/IP地址/域名信息备案管理系统中显示的审核通过时间为2017年10月20日，该网站是钧易公司的官方网站，网站的首页显著位置有“荷包，一个让荷包?鼓起来的合伙创业平台”的广告语。2017年11月23日，经钧易公司申请，广东省广州市海珠公证处对www.hebaodai.com网站的部分内容、在苹果手机的APPSTORE中下载、安装、运行ios版本“荷包”APP的过程、在微信中添加“荷包”微信公众号并查看的过程、从www.hebaodai.com网站中下载、安装、运行android版本“荷包”APP的过程进行了保全证据公证，广东省广州市海珠公证处于2017年12月8日分别出具了（2017）粤广海珠第43121-43128号《公证书》。（2017）粤广海珠第43121-43128号《公证书》主要显示了以下内容：一、“荷包”APP是荷包公司推出的一款金融类手机应用软件，通过存入资金进行投资理财来获取收益并具有提现功能，“荷包”APP分ios版本和android版本两种，在ios版本的“荷包”APP中展示了前述软著登字第1191270号《计算机软件著作权登记证书》，在android版本的“荷包”APP中展示了前述软著登字第1191258号《计算机软件著作权登记证书》。二、名为“荷包”的微信公众号认证的主体为荷包公司。三、www.hebaodai.com是荷包公司运营的网站，该网站首页左上角使用了“荷包金融”标识，首页上有一整个屏幕大小的宣传图片，该宣传图片由一个手机图片（手机屏幕中为一个APP的页面）以及与该手机图片大小相当且分布在手机两侧的“荷包”二字组成，该网站首页有“荷包理财”、“荷包贷款”、“精彩活动”、“关于荷包”等多个选项，该首页底部有两个二维码，分别标有“下载荷包”和“关于荷包微信”字样。该网站“荷包理财”项下的内容系对“荷包”APP的介绍和推荐，并有“荷包”APP的下载链接。该网站“关于荷包”项下有“公司简介”、“加入我们”、“媒体报道”、“官方博客”四个子项，其中“媒体报道”是荷包公司转载其他网站的关于荷包公司的文章：1、第一财经于2015年12月15日发布的《荷包金融获第一财经金融价值榜“最佳创新互联网金融公司”》报道了荷包金融获得了2015年最佳创新互联网金融公司奖，其中有“据了解，荷包金融是一家专注手机端理财的荷包APP，自平台3月份上线以来，……。”的内容；2、财经网于2016年8月8日发布的《荷包金融上榜2016年上半年金融类APPTOP100》中报道了荷包金融从众多金融类APP中脱颖而出，跻身至2016年上半年金融类APPTOP100榜单的第71位；3、网易财经于2016年11月19日发布的《荷包金融荣获第一财经“2016最佳市场影响力互联网金融公司”奖》中介绍荷包APP在2015年3月上线，截至2016年10月底，注册用户已经突破700万，累计撮合成交额300多亿。经查，钧易公司为（2017）粤广海珠第43121-43128号《公证书》向广东省广州市海珠公证处支付了公证费5280元。另查明，荷包公司在其“荷包”APP中还展示了荷包公司的工商登记信息。三、钧易公司就荷包公司使用“荷包”标识进行投诉的事实。2017年11月24日，广东启源律师事务所的陈满平、霍小媚律师接受钧易公司委托向荷包公司发送了一封《律师函》，内容是称钧易公司是第13773587号“荷包”注册商标的合法权利人，该商标的使用范围为第9类，包括计算机程序（可下载软件），荷包公司未经钧易公司许可，使用“荷包”作为APP产品名称、微信公众号等的行为侵犯了钧易公司的商标权，钧易公司要求荷包公司立即停止使用“荷包”作为APP产品和微信公众号名称的侵权行为，并于收到该函件之日起十日内书面回复该律师，说明停止侵权的善后情况及提出赔偿方案，否则钧易公司将采取法律行动，追究荷包公司的法律责任。2017年12月6日，广东广和律师事务所的任松岭、江溶律师接受荷包公司委托回复了钧易公司一封《律师函》，该律师认为荷包公司在经营过程中使用的“荷包”两个汉字并不构成侵犯钧易公司享有的第13773587号商标的专有权利。钧易公司向包括苹果应用商店在内的多家网络平台发送荷包公司侵权的投诉函件，并向荷包公司直接联络和发送警告函件称荷包公司侵犯了钧易公司的商标专有权利，给荷包公司的经营造成了一定的影响，故要求钧易公司在收到该律师函后的三日内撤回向有关网络平台等发送的投诉函，并在收到该律师函后的一个月内行使诉权，将有关纠纷提交管辖法院处理。2017年11月2日，钧易公司向苹果公司发送了电子邮件就荷包公司使用钧易公司的“荷包”注册商标作为APP名称进行投诉，并要求苹果公司对荷包公司的“荷包”APP予以下架处理。2017年11月3日，荷包公司的品牌公关经理向钧易公司的执行董事发送了电子邮件，称荷包公司收到APPSTORE通知，关于钧易公司投诉荷包公司的“荷包”APP商标侵权的问题，希望能和钧易公司协商处理，同日，钧易公司的执行董事回复称“荷包”是钧易公司持有的第9类注册商标，荷包公司使用“荷包”作为APP、微信公众号名称进行使用和宣传，侵犯了钧易公司的合法权益，要求荷包公司立即改正；2017年11月6日，荷包公司的品牌公关经理再次向钧易公司的执行董事发送了电子邮件，内容为“可否留个电话，我们可以详细聊一下关于商标授权的事情。”两日后，钧易公司的执行董事回复称钧易公司公司规定重要事项必须通过邮件往来处理，钧易公司自由移动端产品即将上线，目前暂没有授权他人使用“荷包”商标的计划；2017年11月12日至13日，荷包公司的品牌公关经理和钧易公司的执行董事互通了多次邮件，就解决纠纷的沟通方式等问题进行协商，但未达成一致意见。2017年12月21日，钧易公司向苹果公司发送了电子邮件申请其开发的“荷包”APP上架。2018年2月23日，钧易公司向荷包公司发送了电子邮件，同时将该邮件抄送了苹果公司，邮件内容为告知荷包公司,钧易公司开发的“荷包”APP由于名称被占用而无法提交审核及上架，并建议荷包公司尽快下架用“荷包”作为名称的APP。2017年9月26日，钧易公司向微信的运营公司腾讯公司发函，称钧易公司分别在第9类和第14类商品上持有第13773587号和第13773552号“荷包”注册商标，钧易公司计划注册名称为“荷包”的微信公众号，但注册时发现微信公众号中的“荷包”名称已经被荷包公司占用，钧易公司发起了多次投诉，但均被腾讯公司的审核人员认定为“侵权投诉审核不通过”，理由均为“您好，由于商标不能跨类保护，您投诉的帐号服务范围不在贵方商标的核定使用类别之内，无法认定侵权事实，暂不处理，感谢您的支持！”而钧易公司认为钧易公司有权以“荷包”作为钧易公司所属微信公众号名称，因此，钧易公司请求腾讯公司对审核人员的错误结果予以纠正，撤销荷包公司使用“荷包”公众号名称的资格，恢复“荷包”名称为未占用状态。2017年10月11日，钧易公司再次就腾讯公司对钧易公司的侵权投诉审核不通过一事向腾讯公司发送了电子邮件。四、其他事实。荷包公司还提交了以下证据：1、中国知网的国家宝典数据库以及北大国学研习系统的二十五史数据库中分别以“荷包”为关键词的检索结果打印件；2、中国知网的工具书数据库中以“荷包”为关键词的检索结果打印件；3、百度百科中关于“荷包”的解释的打印件；4、在微信中以“荷包”为关键词检索微信公众号的结果页面打印件，搜索结果中存在“荷包姑姑”、“数贝荷包”、“荷包社区”、“易得荷包”、“八戒荷包APP下载”、“荷包荷包”、“91荷包”、“金钱荷包”、“人人荷包放款”等以“荷包”命名的理财类APP名称截图；证据1-4以共同证明“荷包”一词自古以来即为中国文化中的常用词汇，最早可追溯至唐代，除了作为袋装的配饰或者小包，在现代经济生活中，社会公众也普遍以荷包指代钱包，“荷包”一词属于公有领域中的常用词汇，钧易公司并未将其提供的服务与该词之间建立公认的对应关系，荷包公司使用“荷包”二字不构成侵权；5、中国商标网中第13773587号“荷包”注册商标的查询信息打印件，其商标状态一栏显示“撤销/无效宣告申请审查中”，以证明钧易公司的商标权利目前处于被撤销或无效宣告申请审查中的状态，权利不稳定。钧易公司对证据1-4的真实性、合法性予以确认，关联性不予认可，以证明“荷包”是公有领域常用词汇，指的是钱包的意思，与第9类商品没有特定的对应关系，并非该类商品的通用名称，在该类商品中使用商标具有明显的显著性；对证据5中的真实性、合法性认可，关联性不认可，钧易公司在2015年申请注册商标之后已经开始相关的使用，包括生产产品也在网站微信上进行宣传推广，在2017年底，钧易公司发现荷包公司的侵权行为导致钧易公司自身的“荷包”APP无法上架，钧易公司方认为荷包公司的侵权行为均是发生在注册商标的有效期间，且钧易公司也正常在使用该商标，因此不存在权利状态不稳定的情况。以上事实，有第13773587号商标注册证、（2017）粤广海珠字第43121-43128号《公证书》、公证费发票、律师函、邮件详情单、第18523033号注册商标详细信息打印件、电子邮件打印件、微信公众号截屏打印件、TCP/IP地址/域名信息备案管理系统打印件、钧易公司网站的页面截图打印件、工商登记信息、“荷包”APP页面截图打印件、计算机软件著作权登记证书及庭审笔录在案佐证，足以认定。一审法院认为：根据钧易公司提交的第13773587号商标注册证以及荷包公司提交的该商标的查询信息页面可以认定钧易公司是第13773587号“荷包”文字商标的注册人，钧易公司申请该商标的注册时间是2013年12月20日，获得注册的时间为2015年4月14日，且该商标仍在有效期内，钧易公司对该商标享有的注册商标专用权依法受保护。钧易公司提交的证据显示，荷包公司从2015年3月开始使用“荷包”作为其运营的APP的名称，而后注册了名为“荷包”的微信公众号，荷包公司使用“荷包”二字的形式均是将“荷包”作为其APP的名称，除此之外，荷包公司并不存在其他使用“荷包”标识的情形，故一审法院认定荷包公司系将“荷包”作为其商品名称使用。《商标法实施条例》第七十六条规定，“在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为。”本案中，荷包公司在其APP上使用的“荷包”名称与钧易公司的第13773587号“荷包”文字注册商标相同，且APP属于第13773587号“荷包”文字注册商标核定使用的商品种类中的计算机程序，故本案判断荷包公司是否构成侵犯钧易公司注册商标专用权的行为的关键在于荷包公司将“荷包”作为其商品名称使用是否具有误导公众的主观故意，对此，一审法院予以评判如下：第一，从钧易公司商标的固有显著性上看，“荷包”二字的含义是中华民族传统服饰中人们所随身佩戴的一种装零星物品的小包，现代汉语中多用“荷包”指代钱包，“荷包”并非钧易公司臆造词汇，其作为商标固有显著性不强。虽然“荷包”二字不属于计算机程序的通用名称，但不可否认“荷包”二字是金融领域内的常用词汇，荷包公司的APP是金融理财类的计算机程序，荷包公司将“荷包”作为其名称使用的是“钱包”的含义，是对“荷包”固有含义的使用。第二，从钧易公司商标的知名度上看，钧易公司提交的证据仅能证明其在网页上、微信公众号中使用了“荷包”标识，尚未在计算机程序上使用“荷包”标识，不足以证明第13773587号“荷包”文字注册商标经其使用已经具有一定的知名度。商标权除了保护其区分功能，更重要的是保护经营者通过诚信的经营活动而基于该商标所积累的商业信誉，因此，在钧易公司提交的证据不足以证明第13773587号“荷包”文字注册商标具有一定知名度的情况下，不能认定荷包公司使用“荷包”作为其商品名称的行为具有攀附钧易公司商誉的主观故意。第三，从荷包公司使用“荷包”作为APP商品名称的功能上看，APP作为计算机程序，是一种特殊商品，其商品名称除了具有区分功能外，还具有描述产品功能、用途、特征等的功能，荷包公司的“荷包”APP是金融理财类的计算机程序，“荷包”二字除了能够将其与其他APP区分开以外，还很好地描述了该APP具有“钱包”的功能，因此，荷包公司选择“荷包”作为其APP的名称具有一定的正当性。第四，荷包公司有使用“荷包”作为其APP的合理理由。荷包公司的企业名称为“深圳荷包金融信息咨询有限公司”，其字号中的主要识别部分即为“荷包”二字，荷包公司将其字号中的主要识别部分作为其APP名称具有正当理由。从荷包公司的使用时间上来看，荷包公司系从2015年3月开始使用“荷包”作为其运营的APP的名称，而钧易公司虽在2013年12月20日申请注册了第13773587号“荷包”文字商标，但其获得注册的时间为2015年4月14日，荷包公司在使用“荷包”作为其APP名称的时间在钧易公司获得第13773587号“荷包”文字商标的注册商标专用权之前，要求荷包公司在为其APP命名时，规避尚未获得注册的“荷包”商标并不合理。综上，虽然荷包公司在同一种商品上使用与钧易公司注册商标相同的“荷包”作为其商品名称，但鉴于钧易公司的注册商标显著性不强、知名度不高，而荷包公司的使用行为具有合理的理由和一定的正当性，不能认定荷包公司使用与钧易公司注册商标相同的“荷包”作为其商品名称的行为具有误导公众的主观故意，因此，荷包公司的行为不侵犯钧易公司第13773587号“荷包”注册商标专用权，对钧易公司的相关诉讼主张，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国商标法》第五十七条，《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回广州钧易信息技术有限公司的全部诉讼请求。对一审查明的事实，本院予以确认。本院在二审期间，被上诉人提交了国家知识产权局作出的关于第13773587号第9类“荷包”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定，撤销第13773587号第9类“荷包”注册商标。上诉人确认该份证据的真实性，并提交了《商标评审申请受理通知书》，证明对上述决定提起复审并已被受理。本院对当事人在二审期间提交的证据的真实性均予以认可，鉴于上诉人对国家知识产权局作出的撤销决定已提起复审，故被上诉人提交的证据不影响本案事实部分的认定。本院认为：本案二审争议焦点为：上诉人享有注册商标核定使用类别与被上诉人使用包括“荷包”二字的APP是否属于相同或近似类商品或服务。上诉人请求保护的第13773587号“荷包”文字商标的注册，该商标核定使用的商品为第9类，包括数据处理设备、磁性身份识别卡、计算机外围设备、已编码磁卡、读出器（数据处理设备）、集成电路卡、智能卡（集成电路卡）、计算机程序（可下载软件）、磁性编码身份鉴别手环、USB闪存盘。本案上诉人指控被上诉人侵害其注册商标权的行为包括：1、在被上诉人运营的网站使用“荷包金融”、“荷包理财”、“荷包贷款”等文字。2、被上诉人分别在苹果APPSTORE和安卓系统上传“荷包”APP的行为。一、被上诉人荷包公司的实际经营服务类别。根据上诉人提交的（2017）粤广海珠第43121-43128号《公证书》记载了对被上诉人网站的部分内容、在苹果手机的APPSTORE中下载、安装、运行ios版本“荷包”APP的过程、在微信中添加“荷包”微信公众号并查看的过程、从www.hebaodai.com网站中下载、安装、运行android版本“荷包”APP的过程，显示“荷包”APP是荷包公司推出的一款金融类手机应用软件，通过存入资金进行投资理财来获取收益并具有提现功能。据此可以确定被上诉人通过苹果和安卓互联网平台提供的荷包APP主要功能系提供金融服务类，上诉人亦对此确认。二、对于被上诉人官网上出现的“荷包金融”、“荷包理财”、“荷包贷款”等文字是否侵害上诉人的注册商标。如前述，涉案请求保护的第13773587号“荷包”文字商标核定使用类别为第9类，包括数据处理设备、磁性身份识别卡、计算机程序（可下载软件）等，而被上诉人在官网上使用的“荷包金融”、“荷包理财”、“荷包贷款”等文字，从字面上与上诉人商标构成不同，且在类别上也不同于第9类商标核定使用类别，被上诉人的使用行为不构成侵权。三、被上诉人分别在苹果APPSTORE和安卓系统上传“荷包”APP的行为是否构成侵权。第一，根据已查明的事实，荷包公司在苹果和安卓系统上对其商标的实际使用情况，虽然被上诉人在APP平台上提供的金融类手机应用软件，其服务核心仍然是为客户提供金融理财服务，该款应用软件仅是将提供金融理财服务的场所从实际场地变为互联网线上服务。在发展迅速的互联网经济下，传统行业开始借助移动互联和通讯工具等开发应用程序，在此基础上对传统行业进行整合，形成不同于传统行业依赖的运营模式，尤其是互联网+的经济模式下，更多的行业将业务延伸到互联网平台，依托互联网平台开发和整合业务。为了适用互联网平台发展，提供服务的行业均需推出适用互联网平台模式的应用环境和技术，要求在即时移动通讯设备所提供的平台上传应用程序供客户下载使用其提供的服务。虽然客户使用服务的方式发生改变，但为客户提供的服务在实质上并未发生根本变化，只是服务场所转移动互联网平台。在这种背景下，划分商品和服务类别，不应仅因其形式上使用了基于互联网和移动通讯平台运营要求的而产生的应用程序，就机械地将其归为此类服务，而应从服务的整体进行综合性判断，从符合“互联网+”新业态的实际情况，分析“商品或服务”的特点，在坚持已有类似商品判断规则的基础上做更谨慎和符合行业实际的判断，尤其应当综合、整体地考虑被诉商品或服务的实质特点，不应片面机械地将其归类。第二、被上诉人的“荷包APP”提供服务的实质仍然是金融理财服务，虽然要求客户在智能手机上安装使用第三方应用程序，但是其服务内容并未发生实质性变化，只是为客户服务场所转移动互联网平台。故本院认为本案在确定两者是否为相同和近似类服务上应当首要关注被上诉人荷包公司在苹果和安卓等系统上传荷包APP产品所提供的金融理财服务，被上诉人提供其理财服务而非软件，荷包APP作为计算机应用程序，只是提供服务的载体。第三，上诉人的实际使用是否对其造成混淆服务来源的参考标准。根据上诉人的微信公众号“荷包平台”发布的文章显示，其在运营的“荷包平台”是销售支付磁条卡产品并分成的模式。原告使用方式本身也是宣传带有支付功能的磁条卡，也未提供软件产品。故从两者使用的实际情况，亦难以认定构成相关公众的混淆。据此，上诉人钧易公司请求保护的第13773587号“荷包”文字商标核定使用类别为第9类计算机软件产品，与被上诉人荷包公司的荷包APP不属于相同或类似商品或服务。一审法院该项认定有误，本院予以纠正。四、被上诉人系从2015年3月开始使用“荷包”作为其运营的APP的名称，而上诉人虽在2013年12月20日申请注册了第13773587号“荷包”文字商标，但其获得注册的时间为2015年4月14日，被上诉人使用“荷包”作为其APP名称的时间在上诉人获得第13773587号“荷包”文字商标的注册商标专用权之前，上诉人并未取得其他在先权利，要求被上诉人在为其APP命名时，规避尚未获得注册的“荷包”商标并不合理。综上，上诉人广州钧易信息技术有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律虽部分有瑕疵，但裁判结果正确。依照《中华人民共和国商标法》第五十六条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8800元，由上诉人广州钧易信息技术有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 卞    飞审判员 蒋  筱  熙审判员 骆  丽  莉二〇二〇年二月十二日书记员 周晓聪（兼）