山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁06民终179号上诉人（一审被告）：翟启刚，男，1953年10月24日出生，汉族，农民，住莱州市。委托诉讼代理人：刘成进，山东朗湖律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：原桂山，男，1957年9月12日出生，汉族，居民，户籍地莱州市。现住莱州市。委托诉讼代理人：刘晓红，山东灜岱（潍坊）律师事务所律师。上诉人翟启刚因与被上诉人原桂山不当得利纠纷一案，不服山东省莱州市人民法院（2019）鲁0683民初4434号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。翟启刚上诉请求:1、依法改判驳回被上诉人原桂山的诉讼请求；2、一、二审诉讼费、保全费由被上诉人承担。事实和理由:一审法院认定事实不清，适用法律错误，判决有失公正。一、被上诉人一审提交的证据不足以认定无锡河海公司汇至上诉人原玉山石材厂的款项系河海公司支付给被上诉人的货款。一审法院依据贵院(2014)烟民四终字第1114号民事判决书中载明“原桂山在与孙某2买卖合同纠纷一案上诉时已经将陈国源提交的证明原件交给二审法院”认定上述款项系河海公司支付给被上诉人的货款违背最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》之规定，证人应当出庭作证，未出庭的证人证言，不应予以采信。且陈国源的证明，贵院依据同样规定没有采信。一审法院依据没有被二审法院采信的证据认可证据形式不符合法定要件的河海公司的证明违背法律规定。证人孙某1称在其2015年六一儿童节后又陪同被上诉人找过上诉人及孙某2，且孙某2中午还请了他们吃饭。此时应该为贵院(2014)烟民四终字第1114号民事判决书早已生效且孙某2向法院申请执行被上诉人过程中，请被上诉人等人吃饭不合常理，明显与事实不符，证人所述不真实，法庭不应采信。证人宋某上诉人自始至终没有见过，其作证不知何意，法庭对此予以采纳上诉人不能认可。二、结合孙某2诉被上诉人买卖合同欠款纠纷一案中双方的陈述及本案中被上诉人的陈述，其与孙某2的货款结算存在不符常理之处。被上诉人称其与孙某2共计发生的货款总额为30余万元，被上诉人认可2003年9月12日收到河海公司15万元货款后，归还了孙某210万元河海公司业务之前的货款，说明其与孙某2关于河海公司的业务货款共计为20余万元，与其妻子打给孙某2的对账明细吻合，另结合其提交的孙某2出具的河海公司业务8.2万元收条，其应再支付孙某2河海公司货款118336元，法院据此判决被上诉人给付孙某2118336元货款符合事实。而本案中假设被上诉人所称的通过上诉人账户收到的河海公司22万元货款均没有支付给孙某2成立的话，那么其欠孙某2河海公司业务之前的10万元货款也没有支付给孙某2，其应当欠付孙某2总货款为218336元，而孙某2起诉其给付的货款为河海公司的业务款，并未提及河海公司之前业务欠款，以上情形表明，孙某2起诉被上诉人时被上诉人欠孙某2河海公司业务之前的10万元欠款已通过河海公司支付的第一笔15万货款付清，根本不存在上诉人将河海公司货款占为己有的情形。另，被上诉人庭审中称河海公司每次来款其都知道，如果该款为付给孙某2的货款，不可能让上诉人占有十年有余不予支付，期间不管是被上诉人还是孙某2均未为该款项向上诉人提出过异议，明显不符合常理，被上诉人又起诉上诉人是在其与孙某2一案中输了官司后迫于经济压力所作的无理之举。被上诉人起诉上诉人不仅超出了法律规定的诉讼时效，所依据的证据也不能自证其实，属于事实不清，证据不足。二审庭审中上诉人补充上诉理由称，针对无锡河海公司转账给玉山石材三笔货款，上诉人均在每笔转账到账后不久在玉山石材厂内支付给被上诉人的老婆姜秀云。以上事实我方可申请证人孙某2及任某到庭作证。被上诉人原桂山答辩：一审对本案认定事实没有错误，适用法律正确。一、本案中一审法院认定无锡河海公司将三笔共计22万元原桂山的货款，应原桂山的要求支付到翟启刚为法人的原玉山石材厂账户上的事实，不仅仅是由于原无锡河海公司经理陈国源提交的证明，而是在一审中原告提交的2019年3月26日无锡河海公司出具的证明，以及一审法院在原告的申请下向莱州市信用社现更名为山东莱州农村商业银行股份有限公司柞村支行调取了存档的相关票据，与原告提交的河海公司的银行流水相互印证。综合以上三项证据证明河海公司将货款22万元支付到了原玉山石材厂账户，并且翟启刚取走两笔17万元，其妻张跃菊取走一笔5万元。一审法院基于本案争议的焦点：原桂山与孙某2石材买卖过程中是否存在孙某2借用翟启刚账户收取原桂山承揽工程的建设方河海公司转账给孙某2的石材款，要求翟启刚提交关于河海公司与玉山石材厂有业务往来的证据，翟启刚无法提供。所以最终一审法院认定翟启刚构成不当得利，认定事实正确，适用不当得利法律规定正确。二、翟启刚上诉状中提到孙某2在申请执行原桂山期间不可能请原桂山等人吃饭，以此推定孙某1证言为胡编乱造。这些都是上诉人翟启刚自己的猜测，上诉人没有提交任何证据加以证明。一审法院审理过程中，证人孙某1与宋某出庭证明他们在2015、2016、2017年陪同原桂山找翟启刚落实其到法院证明翟启刚将收到的22万元都转给了孙某2，原桂山不欠孙某2货款一事。证人出庭证明的是原桂山在（2014）烟民四终字第114号判决书生效后，一直在向翟启刚主张自己的权利，所以本案没有超过诉讼时效。三、关于认定的金额问题。根据不当得利的法律规定，翟启刚没有合法依据获利，给原桂山造成了金额为118336.57元及利息的损失，所以一审法院根据（2014）烟民四终字第1114号民事判决书确定的原桂山支付给孙某2的货款金额判决翟启刚支付给原桂山对等金额及利息的判决适用法律正确。综上，上诉人的上诉理由不能成立，一审法院的判决认定事实清楚，证据充分，适用法律准确，依法驳回上诉人的上诉请求。一审原告原桂山向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令被告返还不当得利款22万元；2.被告赔偿原告自2003年12月5日起至实际归还之日止按人民银行同期贷款利率计算的利息损失；3.由被告负担本案的一切诉讼费用。本案争议焦点：1.原告与孙某2石材买卖过程中是否存在孙某2借用被告账户收取原告承揽工程的建设方河海公司转账给孙某2的石材款；2.原告之诉是否超过诉讼时效。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据质证。原告提交的证据有：1.山东省烟台市中级人民法院（2014）烟民四终字第1114号民事判决书一份，用以证实：原告与孙某2的买卖合同纠纷中就原告向孙某2付款金额存在争议的22万元，是原告通过被告的账户支付给孙某2的，被告也答应为原告出庭作证，但是后来被告反悔，而孙某2不认可这22万元被告给付了他，所以导致原告在与孙某2的诉讼中败诉。2.（1）无锡市河海水利建筑安装工程有限公司（以下简称河海公司）出具的证明一份，（2）原河海公司的经理陈国源出具的证明一份，（1）（2）证据用以证实：2003年原告承接了河海公司相关河道挂石工程业务，并向河海公司提供了莱州市玉山石材厂的账户用于收款。截止2003年年底原告通过被告公司的账户（户名：莱州市玉山石材厂，账号：24×××25，汇入行：柞村信用社）汇入三笔款项共计22万元。河海公司和原告与莱州市玉山石材都没有业务往来。3.（1）2003年12月4日河海公司通过工商银行向莱州市玉山石材厂电汇2万元的汇款明细表；（2）河海公司提供的工商银行汇款明细表，用以证实：河海公司于2003年9月12日、2003年10月31日分别向莱州市玉山石材厂汇款15万元、5万元。三次共计汇款22万元。4.证人孙某1、宋某出庭作证的证言，用以证实2012年-2017年原告和证人多次找被告协商，让被告为原告在与孙某2一案中作证这22万元的去向，被告向原告表示会作证，但被告一直未履行承诺，原告的诉讼不存在超诉讼时效问题。证人孙某1，男，1951年3月3日出生，住莱州市。证人孙某1证实：2015年“六、一”儿童节后的一天上午，证人陪着原告原桂山到夏邱找到被告翟启刚，证人在边上坐着，听到原告问被告：“我打在你账户上的几笔钱你给老孙了没有？”，被告说：“我把钱给了孙某2了，你们去找老孙吧”。我和原告就又一起去了孙某2家，原告问孙某2，打在翟启刚账户的石头钱翟启刚让我们过来问问你，这笔钱你收没收到，孙某2说时间长了想不清了。到了中午孙某2请客吃饭，共七八个人，具体有谁记不清了。2016年“五、一”节前后证人陪着原告又去找过被告几次，但是都没有见到人，原告在现场打电话给被告，被告都拒接了。证人宋某，男，1972年4月14日出生，住莱州市。证人宋某证实：2017年9月份的一天，原告开着车拉着证人让证人跟着他去夏邱办点事，两人一起到了夏邱平村路口往南100米路东翟启刚的家。在翟启刚家，证人听到原告说让翟启刚证明一下钱已经给了姓孙的了，姓孙的叫什么名字证人忘了，翟启刚答应说行。证人与原告谈完接着走了。9月份以后证人与原告又去过翟启刚家一次，证人在门外等着没进去，之后再没去过。5.原告的女婿孙志文2019年5月24日与被告的通话记录证明一份，用以证实因被告多次拒接原告的电话，原告迫不得已用孙志文的手机与被告联系22万元的解决方案，但被告仍主动挂断电话。6.莱州市玉山石材厂工商信息一份，用以证实：被告于2003年4月14日至2011年4月13日为莱州市玉山石材厂负责人，现经营状况为注销。上述证据均已当庭出示，被告对证据1的真实性无异议，对欲证明的内容不认可。辩解法院判决的数额与原告诉称的数额不一致，案涉22万元为何方欠款存在歧义，不能作为原告主张的事实依据。对证据2中的（1）认为无法定代表人签字，不符合书面证据的形式要件；（2）系复印件，因此对证据2的真实性无法确认，对欲证明的内容不认可。对证据3认为系复印件，真实性无法确认，打款明细与本案没有关联。对证据4证人孙某1所作证言认为与在烟台中院作证时的证言多处内容不一致，前后矛盾，不应采信孙某1的证言。对证人宋某的证言，认为证人与原告系朋友，存在利害关系，故对两证人的证言均不予认可。对证据5真实性无异议，对欲证明的内容有异议；对证据6的真实性无异议。第一次庭审后，原告向法院提交书面申请书，申请法院调取莱州市玉山石材厂在莱州市信用社开设的24×××25账户于2003年9月12日、10月31日、12月4日三个时间汇入账户及金额情形。经法院查询，莱州市信用社现已更名为山东莱州农村商业银行股份有限公司柞村支行（以下简称为莱州农商行柞村支行）。2019年7月26日，莱州农商行柞村支行根据法院提供的原告提交的河海公司汇入柞村信用社账户相关凭条及银行流水向一审法院提供了存档的相关票据。莱州农商行柞村支行提交的存档票据显示：2003年9月15日，莱州市信用社将收到的河海公司汇入的15万元汇票款项打进莱州市信用社的对公账户24×××25账号中，后存到莱州市玉山石材厂名下，2003年9月16日被告翟启刚到莱州市信用社取走15万元汇款；2003年11月3日，莱州市信用社将收到的河海公司汇入的5万元汇票款项打进莱州市信用社的对公账户24×××25账号中，后存到莱州市玉山石材厂名下，2003年11月4日被告翟启刚的妻子张跃菊到莱州市信用社取走5万元汇款；2003年12月5日，莱州市信用社将收到的河海公司汇入的2万元电汇款打进莱州市信用社的对公账户24×××25账号中，后存到莱州市玉山石材厂名下，2003年12月20日被告翟启刚到莱州市信用社取走8.5万款项，其中包括河海公司汇入的2万元。一审法院调取的证据经出示，原、被告双方对证据的真实性均无异议。被告同时辩解，被告与河海公司有业务往来。但被告对自己的辩解主张，表示无证据提交。被告对原告提交的证据1、5、6的真实性无异议，依法采信。对原告提交的证据2—河海公司出具的证明，被告以无法定代表人签名不符合形式要件为由不予认可，对原河海公司法定代表人陈国源出具的书面证明，以系复印件、真实性无法确认为由不予认可。被告对原告提交的（2014）烟民四终字第1114号民事判决书的真实性无异议，该判决书是已经生效的法律文书，在该判决书的第五页倒数第一段载明，原桂山在与孙某2买卖合同纠纷一案上诉时已经将陈国源提交的证明原件交给二审法院，故对原告提交的陈国源出具的证明的真实性依法予以采信。被告对原告提交的证据3辩解是复印件，真实性无法确认，而原告提交的证据3—银行交易流水表上加盖有河海公司的红色公章，结合法院根据原告提交的电汇凭证、银行交易流水表委托山东莱州农村商业银行股份有限公司柞村支行查询的回执情况，对被告关于原告提交的证据2、3的辩解主张不予采纳，对原告提交的证据2、3依法予以采信。被告对原告提供的证据4—证人孙某1的证言认为两次作证内容前后矛盾不予认可，证人孙某1在烟台中院作证是2014年，讲的是2013年证人等人陪同原告与被告见面，饭间原、被告谈到孙某2借被告的账户原告往这个账户打款及原告让被告为原告作证的事实。孙某2对孙某1出庭作证的证言无异议。孙某1本次作证讲的是2015年、2016年又陪原告去找被告就原告往被告账户打款给孙某2的事情再次落实，两次作证讲得是不同年度的事情，不存在前后矛盾，故对被告关于孙某1证言的质证意见不予支持。被告以证人宋某与原告系朋友存在利害关系而对其证言不认可，原告找人陪同去见被告，无疑要找熟悉的人陪同，被告不能提交2017年9月份宋某未陪同原告去过告家的反驳证据，故对被告关于宋某证言的质证意见也不予支持。原、被告对法院调取的证据的真实性均无异议，依法予以采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：2003年9月16日，被告翟启刚到原莱州市信用社支取了河海公司通过汇票方式汇到莱州市玉山石材厂24×××25账号中的人民币15万元。2003年11月4日，被告翟启刚的妻子张跃菊到原莱州市信用社支取了河海公司通过汇票方式汇到莱州市玉山石材厂24×××25账号中的人民币5万元。2003年12月20日，被告翟启刚到原莱州市信用社支取了河海公司通过电汇方式汇到莱州市玉山石材厂24×××25账号中的人民币2万元。综上，2003年9-12月份被告翟启刚共收到河海公司汇款22万元。原告原桂山主张，是孙某2向原告提供的“开户单位名称_莱州市玉山石材厂，账号24×××25，开户行_莱州市信用社”信息，原告通知河海公司将河海公司应付给原告的22万元工程款打入孙某2提供的账户内。被告收到的河海公司22万元汇款是原桂山支付给孙某2的石材款。从河海公司将款项打入孙某2提供的账户后至2012年11月份前，孙某2从未找过原告索要石材款。另查明，2012年11月6日，一审法院受理了原告孙某2诉被告原桂山、姜秀云买卖合同纠纷一案，孙某2要求两被告给付所欠石材款15万元。案号：（2012）莱州民初字第4421号。该案查明：2000年-2003年，孙某2曾为原桂山提供石材，累计货款总额30余万元，2003年9月份之前的业务款项均已结清。2003年9-11月孙某2为原桂山向无锡工程发送了价值200336.57元的石材。孙某2主张，原桂山只支付给孙某25万元货款，余款未付。孙某2提交了自己于2003年12月5日书写的、由原桂山妻子姜秀云签名确认的无锡工程发货明细表予以证明。原桂山认可与孙某2共发生了总额30余万元的石材业务，但辩解货款已全部付清，提交收条3张证实付给孙某2现金8.2万元，表示余款22万元已汇到孙某2提供的翟启刚的莱州市玉山石材厂账户，分别是2003年9月12日汇款15万元，2003年10月31日汇款5万元，2003年十一、二月份电汇2万元。孙某2对原桂山提交的3张收条的真实性认可，但辩解6.7万元的收条中有1.1万元不是无锡工程款，对原桂山主张的通过翟启刚的莱州市玉山石材厂账户收到汇款22万元也不认可，表示原桂山没有通过翟启刚的莱州市玉山石材厂账户给孙某2汇过款。而原桂山就此主张未能提交相关证据予以证明。一审法院认为，被告提交的6.7万元收条明确载明收到的是无锡工程款，孙某2对自己的辩解主张不能提交证据证明，故对孙某2的主张不予采纳，2014年5月20日，一审法院依法判决原桂山、姜秀云共同给付孙某2石材款118336.57元（200336.57元-82000元）及自2012年11月5日起至给付之日止、以118336.57元为基数按照中国人民银行同期银行贷款利息计算的利息。宣判后，原桂山不服一审判决，以一审认定事实错误、该案已超过法定诉讼时效为由上诉至烟台市中级人民法院。二审法院审理过程中，原桂山提交了如下证据：1.河海公司经理陈国源出具的书面证言及中国工商银行电汇凭证回单（复印件）一张，用以证实河海公司根据原桂山提供的莱州市玉山石材厂银行账户和账号，河海公司分三次向该账户汇款22万元，河海公司与莱州市玉山石材厂没有任何业务往来。2.莱州市玉山石材厂的工商登记材料，用以证实莱州市玉山石材厂是翟启刚开办的个体工商户。3.证人张某、孙某1出庭作证的证言，用以证实2013年8月原桂山曾找翟启刚的工友王修善、张某及他人孙某1一起到夏邱做翟启刚的工作请翟启刚出庭作证明。谈论时，翟启刚承认孙某2借用其账户的及原桂山三次汇款22万元的事实，并承诺找出向孙某2付款的单据交给原桂山，若找不到单据愿意出庭作证，但开庭的时候原桂山找不到翟启刚了。2014年7月30日二审法院庭审时，原桂山在回答二审法院“为何不将款给孙某2，而是打入别人的账户时”解释，孙某2与翟启刚是房屋租赁关系。孙某2租赁翟启刚的房屋。河海公司是国有企业，支付货款必须通过汇款方式。而孙某2没有账户，孙某2就借用了翟启刚的莱州市玉山石材厂的账户。孙某2第一批货是2003年9月10日发的，河海公司第一笔汇款15万元是9月12日汇的，是根据原桂山提供的账号将款直接打到了孙某2借用的莱州市玉山石材厂的账户。15万元汇款包括前面业务欠款10万元，另外5万元是付9月10日的货款和预付货款，2003年10月31日，原桂山又通过翟启刚石材厂的账户付给孙某2第四车石材的预付款。2003年12月3日孙某2打电话给原桂山说还欠3.2万元，要求付清全部货款，原桂山因没对账不完全相信，就在12月4日又付给孙某22万元，同时打电话让姜秀云到孙某2处对账，12月5日姜秀云到孙某2处对账后确认，第二批石材业务款是200336.57元，还欠1万元，所以姜秀云在12月6日付给了孙某21万元后，双方业务结束。二审法院问原桂山，有无证据证明是孙某2借用翟启刚的账户、孙某2让原桂山往这个账户打款的，原桂山表示没有证据证实，申请二审法院到莱州市农村商业银行柞村支行调取原桂山主张的河海公司打款给莱州市玉山石材厂22万元款项汇入及支取情况。孙某2表示调取款项与本案无关。二审法院认为，因原桂山不能举证证明其受孙某2的指定将石材款汇至翟启刚开办的莱州市玉山石材厂的账户，故对于原桂山调取证据的申请，不予支持。孙某2提交的姜秀云签字的2003年12月5日提货欠款明细，明确记载总合计款200336.57元，可以看出双方就关于发往无锡石材的发货及总货款情况进行了对账。原桂山主张孙某2指定原桂山将石材款汇到翟启刚开办的莱州市玉山石材厂账户22万元，但孙某2不予认可并对原桂山提交的相关证据提出异议，二审法院对上述证据不予采信。判决驳回原桂山的上诉，维持原判。关于焦点一被告翟启刚对一审法院查询的莱州市信用社的对公账户于2003年9-12月份收到河海公司汇入的22万元后当日转到莱州市玉山石材厂名下并由翟启刚取走17万元、由翟启刚的妻子张跃菊取走5万元的事实无异议，被告翟启刚辩解与河海公司有业务关系，原告原桂山不予认可，原告提交的河海公司出具的证明证实了22万元汇款是应付给原桂山的货款，是根据原桂山的要求直接汇给莱州市玉山石材厂（翟启刚）。故法院依法认定莱州市玉山石材厂收取的河海公司汇入的22万元款项是原桂山通过翟启刚开办的莱州市玉山石材厂账户转付给孙某2的石材款项。《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条规定：“因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。”，本案中，被告翟启刚收取了河海公司汇入的22万元款项，没有法律根据，属于不当得利。因本案源于孙某2诉原桂山、姜秀云买卖合同纠纷一案，原桂山在买卖合同纠纷案件二审时自述，22万元中有10万元是支付前面的业务款项，在本案庭审时又明确22万元汇款都应支付给孙某2，而买卖合同纠纷案件经两级法院审理，均判决原桂山再支付给孙某2石材欠款118336.57元及利息，原桂山无证据证明孙某2还向其主张过其他石材款项，故对原桂山要求翟启刚返还不当得利的款项，法院只支持返还118336.57元。对于原桂山的利息诉讼请求，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第一百三十一条规定：“返还的不当利益，应当包括原物和原物所生的孳息。……。”。故原桂山要求翟启刚给付自2003年12月5日起至实际归还之日止、以22万元为基数、按照中国人民银行同期银行贷款利率计算的利息的诉讼请求，法院依法仅支持自2012年11月5日起到实际返还之日止、以118336.57元为基数、按照中国人民银行同期银行贷款利率计算的利息。关于焦点二被告翟启刚辩称不当得利之诉已超过法律规定的诉讼时效，不应受法律保护。一审法院认为，原桂山的起诉源于（2012）莱州民初字第4421号、（2014）烟民四终字第1114号案件，案涉的22万元款项原桂山在一、二审期间均辩解已通过河海公司将22万元汇入孙某2指定的翟启刚开办的莱州市玉山石材厂账户，因孙某2不认可原桂山的上述主张，翟启刚又未出庭为原桂山作证证明，一、二审法院对原桂山的已通过河通公司汇入翟启刚的莱州市玉山石材厂22万元、已由翟启刚转交给孙某2的主张不予采信，导致原桂山在与孙某2的买卖合同纠纷案件一、二审均败诉，二审判决书形成于2014年8月4日。二审败诉后,原桂山继续于2015年“六、一”儿童节前后、2016年“五、一”国际劳动节前后、2017年9月份又多次找过翟启刚，请求翟启刚为原桂山与孙某2的买卖合同纠纷案件申诉时作证证明这22万元已经通过翟启刚付给了孙某2，说明原桂山对22万元的款项去向一直在追踪，从未放弃过权利，而翟启刚未提交证据证明已经明确拒绝过原桂山要求其出庭作证的请求。2017年9月份以后原桂山见不到翟启刚，也电话联系不上翟启刚，2019年5月24日又通过女婿的手机联系翟启刚遭拒接，原桂山通过法律咨询才得知自己的权利遭受到翟启刚的侵害，遂于2019年6月3日以不当得利之由起诉翟启刚，故原桂山的不当得利之诉未超过诉讼时效期间。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条、第一百八十八条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第一百三十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，一审法院于2019年8月30日判决：一、被告翟启刚于判决生效后十日内返还原告原桂山人民币118336.57元，并向原告支付自2012年11月5日起至实际给付之日止、以118336.57元为基数、按照中国人民银行同期银行贷款利率计算的利息。二、驳回原告原桂山对被告翟启刚的其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4600元，减半收取计2300元，由原桂山负担966.4元（已交纳），由翟启刚负担1333.86元（限判决生效后七日内交纳一审法院）。二审中，上诉人称在（2014）烟民四终字第1114号孙某2与被上诉人买卖合同纠纷一案中，上诉人没有到庭作证是因为上诉人并不清楚孙某2与被上诉人之间货款账目的支付情况，其到庭不能说明款项已经支付给孙某2，该业务系孙某2与被上诉人之间的业务，与上诉人没有关系。上诉人认可河海公司所打过来的22万元货款是被上诉人原桂山的，一审时因上诉人本人中风、家属交通事故受伤，没有时间找证人，在本案当中申请证人孙某2、任某出庭作证。孙某2出庭欲证实当初河海公司的工程款打到玉山石材账户后，每次款项到账后不久上诉人都会召集被上诉人及孙某2到玉山石材厂内来领取款项，具体领款的方式是由上诉人将河海公司来款支付给被上诉人的老婆姜秀云，然后姜秀云与孙某2在玉山石材厂内另行结算他们之间的业务款项，所以孙某2对上诉人支付河海公司货款的事实是清楚的。证人任某与孙某2之间有业务关系，在上诉人收到第一笔河海公司货款后，通知孙某2与被上诉人到厂内支款，结算完货款后孙某2曾经在玉山石材厂内直接打电话通知任某到玉山石材厂内领取孙某2应付给他的货款，他只是听孙某2打电话的时候告诉他的，但他参与过河海公司的工程。被上诉人对上诉人所讲有异议，称被上诉人不认可上诉人二审所述，如果上诉人在姜秀云与孙某2都在场的情况下将22万元交给了姜秀云，应当提供姜秀云的收款证明，并且该笔款项本就是打给孙某2的货款，在付款之前上诉人已经同意该笔款项直接交给孙某2，所以没有理由将款项交给被上诉人的妻子姜秀云，上诉人的说法不符合逻辑，且没有证据证明，被上诉人不予认可。上诉人一审时就应该将与本案有关的证人通知到庭，上诉人的这一行为不仅在孙某2与原桂山买卖合同纠纷一案中，给原桂山造成了巨大的损失，而且在本案一审中未将证人通知到庭，在二审中被上诉人不同意上诉人增加证人出庭作证。经本院释明，为了便于查清被上诉人与孙某2之间在买卖合同一案中所涉22万元以及在本案中孙某2所见证的相关的情况，应该允许孙某2作为证人出庭进行质询，被上诉人同意孙某2出庭。证人孙某2出庭称，我与被上诉人原桂山是业务关系，我与上诉人翟启刚是朋友关系，也有业务关系。我们一起搞石材业务，有口头的也有合同约定的，双方协商好质量、价格后进行加工，一般是提货时先付一部分货款，提货时根据给的货款打收款条，剩下的货款在完工后付清，对未付的款项出具欠款条，如付清款将欠条收回，没有付清款的话对所付的款项由我出具收条，欠条由我继续保留直到付清为止。我与河海公司之间没有业务往来，我通过原桂山有间接的业务关系，原桂山和我讲货要拉到无锡去，但具体拉到哪我也不清楚，河海公司不直接付款给我。我今天作为上诉人的证人想证实原桂山与我商量，玉山石材厂有合法的营业执照，通过我将原桂山所干活的工程款打在玉山石材厂，为的是证明货款来了多少。打到玉山石材厂的应该属于原桂山的石材款上诉人给了被上诉人一部分，但还缺一部分，来钱之后玉山石材厂老板告诉我，姜秀云也告诉我，没亲眼所见上诉人把钱给姜秀云，和姜秀云曾经一起到上诉人处拿过钱，拿过工程活的钱具体记不清了。在（2014）烟民四终字第1114号一案中，当时被上诉人跟我说他把他的钱都给上诉人了，上诉人给了我了，要求上诉人来作证，我说我不认可翟启刚给过我钱，翟启刚没有给过22万元。上诉人对证人是否清楚上诉人将打到玉山石材厂的款是否已经全部给付被上诉人的回答部分有异议。被上诉人对证人所讲无异议。上诉人对证人发问：你在给上诉人出具证明中说到“经玉山石材厂来款3笔共22万元都由玉山石材厂及时提出并通知我和原桂山家属姜秀云到厂办公室提款，并三方同面将来款全额交给原桂山家属，再由原桂山家属将未付款按数付给我，我把原桂山家属签名的本次付清的发货单交还给原桂山的家属，留下来未结算的单子于以后结算”，证人你出具的证明所讲与刚才法官所问回答不一致，怎么解释。证人答：我看见过钱，但不知道是多少钱，就是工程上的钱。被上诉人对证人发问，证人答：玉山石材厂打钱是其给上诉人与被上诉人之间协商的，因为玉山石材厂有合法手续，正规账户。原桂山通过打给翟启刚的钱不都是付给付孙某2的工程款，他不是光给我打钱，翟启刚和姜秀云通知我打了22万元在这分配，我去上诉人办公室和原桂山家中拿的钱，拿了多少有收款条。忘了去上诉人办公室拿钱时都有谁在，最起码有上诉人和姜秀云在，拿钱有手续，没有手续能发放钱吗，姜秀云拿钱也有手续，没见过姜秀云给上诉人出具过收到22万元的收据，姜秀云不是一次拿的这么多钱，本案所涉三笔货款见过姜秀云来拿过不是一次就是两次，并给上诉人出具收到条，其他的想不清楚了。上诉人对证人所讲付款是否有收条称：我付款不针对孙某2，只针对原桂山，原桂山妻子到我处拿钱时没有手续，因为三方同面我们之间没有业务，我只是给他们帮忙。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案上诉人翟启刚开办经营的玉山石材厂账户2003年9-12月份共收到河海公司的汇款22万元,并由翟启刚及其妻张跃菊支取，事实清楚。被上诉人主张该款是按孙某2的要求借用上诉人的账户所应给付孙某2的货款，上诉人翟启刚认可收到该款，但对被上诉人的主张不予认可。一审中上诉人主张其与河海公司有业务往来，但未提供证据证实，河海公司在本院（2014）烟民四终字第1114号一案中出具了证明证实该款是应被上诉人提供的账户所打入，且孙某2在该案一、二审中对该款也不认可，根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条规定:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明。但法律另有规定的除外。在作出判决前,当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”之规定，上诉人对所收该款为何款、是否合法占有应承担举证责任。现上诉人无证据证明其与河海公司有业务往来，其占有该款没有合法依据。二审中，上诉人主张其在河海公司给玉山石材三笔货款每笔转账到账后不久均在玉山石材厂内支付给被上诉人的妻子姜秀云，被上诉人对此不予认可，上诉人应承担已交付的举证责任。上诉人虽在本案二审中提供证人孙某2出庭作证，因被上诉人在本院（2014）烟民四终字第1114号一案中主张上诉人付给孙某2该款后，其已不欠孙某2的货款，但孙某2对该款不认可，且孙某2在本案所作的陈述与上诉人所述不一，故本院对证人孙某2的证言不予采信。现上诉人对该款在一、二审的主张及陈述不一，上诉人主张将所收河海公司的22万元汇款已交付给被上诉人证据不足，结合本院（2014）烟民四终字第1114号一案的审理、判决结果，一审法院判决上诉人返还被上诉人118336.57元并无不当。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2666.73元，由上诉人翟启刚负担。本判决为终审判决。审判长  杨忠霞审判员  刘 腾审判员  付景波二〇二〇年二月十日书记员  李茜茜