江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏05民终1024号上诉人（原审被告）：何美娜。委托诉讼代理人：陆拥军，江苏嘉昆律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：昆山市和天下娱乐有限公司，住所地江苏省昆山市玉山镇人民北路99号，统一社会信用代码913205833465459646。法定代表人：凌叶，该公司董事长。委托诉讼代理人：胡永华，江苏茂坤律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈万宝，江苏茂坤律师事务所律师。上诉人何美娜因与被上诉人昆山市和天下娱乐有限公司（以下简称和天下公司）合同纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院（2019）苏0583民初2098号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月13日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。何美娜上诉请求：二审法院撤销原审判决并依法改判驳回和天下公司的诉讼请求，案件受理费由和天下公司负担。事实和理由：一、何美娜在和天下公司处从事妈咪工作，实际不是酒水销售人员。何美娜与和天下公司签订的销售协议虽然名为酒水销售协议，但实际仅是为了约束何美娜流动到其他娱乐场所，双方之间实际上没有完全按照这份销售协议履行权利义务，而是按照妈咪的行业惯例处理双方之间的关系。二、涉案11万元（含1万元酒卡）何美娜确实收到了，但是这笔钱并不是和天下公司一审中所称的销售合同的预付款，而是和天下公司在何美娜完成业绩的情况下支付给何美娜的奖励。三、因双方没有按照销售合同约定来履行各自的权利义务，所以在何美娜离职后，和天下公司要求何美娜按照合同约定支付律师费和违约金没有事实和法律依据。四、何美娜在离职后，和天下公司法定代表人凌叶曾多次找到何美娜，何美娜为了友好解决双方的矛盾，曾经通过支付宝转给凌叶4万元，且和天下公司尚欠何美娜两个月工资合计1万元未支付。据此，即便在判定何美娜需要返还11万元的情况下，该5万元也应予以扣除。和天下公司辩称：服从一审判决。和天下公司向一审法院起诉请求：1.判令解除双方签订的销售协议；2.判令何美娜返还预付款110000元；3.判令何美娜支付违约金220000元、律师费20000元；4.本案的诉讼费用由何美娜承担。一审法院认定事实：2016年9月18日，何美娜确认收到和天下公司业绩完成指标预付款1万元、1万元消费抵用酒卡。2016年9月30日，双方签订《销售协议》，约定何美娜自愿于2016年10月1日至2022年9月30日为和天下公司做好酒水销售工作，并在期限内为和天下公司每月完成酒水销售业绩10万元，和天下公司将按何美娜每月酒水销售的消费实际到账总额提成28%给何美娜（税前）。已完成销售业绩或协议期届满，何美娜可向和天下个提交终止协议申请，经和天下公司书面签字确认，则协议终止；何美娜如协议期未满、又未取得和天下公司同意提前终止协议或擅自不履行协议责任，则应承担返还和天下公司已付预付款、并赔偿和天下公司已付预付款10倍的违约金。和天下公司基于何美娜开拓业务的需要，合同签署后第一次付1万元现金、1万元酒卡，第二次付2万元现金，第三次付7万元现金，累计10万元现金、1万元酒卡预付款给何美娜用于业务拓展。若何美娜每月酒水销售业绩达到10万元，则和天下公司支付何美娜的预付款作为奖金支付何美娜，不再向何美娜主张返还；若何美娜每月酒水销售业务达不到10万元，何美娜将每月退还和天下公司预付款1万元，和天下公司也可直接在何美娜提成里扣除；若何美娜连续三个月酒水销售业绩均未能达到10万元，则何美娜需退还和天下公司所有已付业务拓展预付款，和天下公司保留追究何美娜赔偿的权利；若因何美娜需提前终止协议或违约被和天下公司解除协议或未能完成本协议约定的业绩，何美娜应立即将收取的预付款现金及酒卡返还和天下公司，并按何美娜已收取预付款10倍赔偿和天下公司，同时和天下公司保留追究何美娜赔偿的权利。若何美娜违反本协议任一条约定或者连续三个月不能完成月业绩最低考核的，和天下公司可以立即解除协议，不承担任何赔偿补偿金，同时有权要求何美娜返还和天下公司支付的预付款，并按何美娜已收取的预付款的10倍赔偿给和天下公司作为违约金，如有造成损失的可以要求赔偿（包括律师费、诉讼费、调查费等费用）。2017年6月1日，何美娜公司确认收到和天下公司业绩完成指标预付款2万元。2017年10月22日，何美娜确认收到和天下公司业绩完成指标预付款7万元。何美娜称其于2018年10月16日从和天下公司离职。2018年11月8日，何美娜已进入“蓝孔雀娱乐会所”工作。和天下公司催讨预付款未果，遂向一审法院提起诉讼。另查明，和天下公司为本次诉讼支付律师费20000元。再查明，何美娜于2019年3月23日收到一审法院应诉材料等。庭审中，双方确认除了本案的销售协议，双方无其他往来。何美娜称“业绩”包括酒水销售和特殊服务，但未明确特殊服务的内容，亦未提交相应证据。一审法院认为：和天下公司向何美娜支付预付款项用于开拓业务需要，何美娜根据协议约定为和天下公司每月完成销售酒水业绩，双方之间符合委托合同关系的特点。何美娜于2018年11月在“蓝孔雀娱乐会所”工作时《销售协议》期限尚未届满，亦未得到和天下公司书面同意，离职后在协议约定的有效期内连续三个月酒水销售业绩均未能达到10万元，符合销售协议约定的和天下公司有权解除协议、要求何美娜返还和天下公司已付业务拓展预付款11万元（含1万元预付酒卡）的情形。解除的时间，应以一审法院应诉材料送达时间即2019年3月23日作为双方《销售协议》的解除时间。协议解除后，何美娜应返还和天下公司预付款11万元并支付违约金，但合同约定的违约金计算标准过高，且无证据证明和天下公司的实际损失，故违约金以11万元为基数，按照银行同期贷款利率的1.95倍自何美娜确认的离职之日即2018年10月16日起计算为宜。协议约定何美娜违约的应承担律师费，和天下公司要求何美娜赔偿律师费损失20000元，该金额符合江苏省律师收费标准，一审法院予以支持。何美娜辩称本案所涉协议名为酒水销售协议，实际涉及其他内容，缺乏依据，一审法院不予采信。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十六条、第九十七条、第一百一十四条、第三百九十六条、第三百九十九条之规定，判决：一、昆山市和天下娱乐有限公司与何美娜2016年9月30日签订的《销售协议》于2019年3月23日解除。二、何美娜于本判决生效之日起十日内返还昆山市和天下娱乐有限公司预付款110000元，支付违约金（以110000元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.95倍计算，自2018年10月16日起计算至实际给付之日止），赔偿昆山市和天下娱乐有限公司律师费损失20000元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6550元，保全措施申请费2270元，合计8820元，由昆山市和天下娱乐有限公司负担5378元，何美娜负担3442元。其中，昆山市和天下娱乐有限公司预交的案件受理费及保全措施申请费共计8820元，一审法院予以退还3442元，何美娜应当负担的3442元缴纳至一审法院（户名：昆山市人民法院诉讼费专户，帐号：32250198643600000811116259，开户行：中国建设银行股份有限公司昆山分行营业部）。拒不交纳诉讼费的，一审法院将依法强制执行。二审经审理查明的事实与一审法院一致。二审中，何美娜提供了支付宝转账凭证两张，以证明何美娜离职后，和天下法定代表人凌叶曾多次找到何美娜，何美娜为友好解决双方的矛盾，曾通过支付宝转给凌叶4万元；提供了何美娜与和天下公司会计的微信聊天记录，以证明和天下公司尚结欠何美娜两个月的工资合计1万元未支付。和天下公司质证认为，对于支付宝转账合法性、关联性有异议，不属于新证据，达不到何美娜的证明目的，对于该证据的真实性认可，但属于何美娜与凌叶之间的经济问题，应当另案解决；对于微信聊天记录的三性均不认可，证明内容与本案无关，劳动争议问题应当经劳动仲裁前置程序，不属于本案审理范围。二审另查明，销售协议第五条约定双方的关系为合作关系。何美娜于2018年10月22日、10月23日转账至和天下公司法定代表人凌叶支付宝账户3万元和1万元。和天下公司称该4万元是销售协议约定每月业绩10万元，何美娜不能完成业绩要向公司缴纳罚款1/3，即3万多，另外公司组织的国外旅游费用需要何美娜自己承担，构成了这4万元。何美娜认为和天下公司有关旅游费用的说法不成立，旅游已经是其离职前一年多的事情，所有员工都是免费的。本院认为，何美娜与和天下公司签订的销售协议系双方真实意思表示，现有证据尚不足以证明存在违反法律、行政法规强制性规定的情形，故对双方具有约束力。销售协议明确约定双方系合作关系，结合销售协议约定的内容，双方之间并非典型的买卖合同关系或委托合同关系，而系无名合同，故本院调整本案案由为合同纠纷。销售协议约定双方的合作期限为2016年10月1日至2022年9月30日，同时还约定若因何美娜需提前终止协议或违约被和天下公司解除协议，何美娜应立即将收取的预付款现金及酒卡返还给和天下公司，并按何美娜已收取预付款十倍赔偿给和天下公司。现何美娜在2018年10月16日提前终止销售协议，且未征得和天下公司的同意，何美娜的行为系根本违约行为，应承担相应的违约赔偿责任，一审法院据此判令何美娜返还已收取的预付款并无不当。何美娜上诉认为该11万元并非预付款而系完成业绩的奖励，但何美娜签字的收据上明确该款项系预付款，且该款项的支付亦与销售协议的约定相符，在何美娜未提供充分证据证明其主张的情况下，本院对何美娜该上诉主张不予采信。至于何美娜有关已返还4万元款项应予扣除的上诉主张，本院认为何美娜支付的款项发生在2018年10月22日、23日，在其自认的离职之后，和天下公司虽认为该款项系何美娜完不成业绩的罚款以及旅游费用，但双方签订的销售协议中并未约定当月完不成业绩需要交纳10万元预付款的1/3的罚款，且即便有相关的罚款约定亦应在违约责任中一并处理，故本院对和天下公司该主张不予采信。何美娜在其自认离职后返还了4万元给和天下公司法定代表人凌叶，考虑到和天下公司支付给何美娜的预付款中亦有部分款项系从凌叶账户支付，故本院采信何美娜要求抵扣4万元还款的主张。至于何美娜有关1万元欠付工资应予扣除的上诉主张，因该主张涉及劳动争议事项，在何美娜未提供和天下公司出具的明确结欠工资材料的情况下，本院对该主张不予理涉。至于律师费，销售协议约定在何美娜违约时承担的赔偿责任中包含律师费，本院结合和天下公司的诉请支持情况以及和天下公司支付的律师费金额酌定何美娜赔偿和天下公司律师费5000元。至于违约金问题，合同约定何美娜需赔偿10倍预付款作为违约金，何美娜抗辩认为违约金无需支付包含了违约金过高的抗辩意见，考虑到涉案销售协议的特殊性，且无证据证明和天下公司的实际损失，一审法院对违约金予以调整并无不当。鉴于涉案的销售协议于2019年3月23日解除，相应的利息损失亦应从解除之日起支付。综上所述，因二审出现新证据，何美娜的上诉请求部分成立，本院对此予以支持，但何美娜未在一审时提供该证据，由此造成二审增加的诉讼费用由其自行承担。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持江苏省昆山市人民法院（2019）苏0583民初2098号民事判决第一项；二、撤销江苏省昆山市人民法院（2019）苏0583民初2098号民事判决第二项；三、何美娜于本判决生效之日起十日内返还昆山市和天下娱乐有限公司预付款70000元，支付违约金（以70000元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.95倍计算，自2019年3月23日起计算至2019年8月19日；以70000元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.95倍计算，自2019年8月20日起计算至实际给付之日止），赔偿昆山市和天下娱乐有限公司律师费损失5000元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6550元，保全措施申请费2270元，合计8820元，由昆山市和天下娱乐有限公司负担4282元，何美娜负担2268元。二审案件受理费2556元，由上诉人何美娜负担，何美娜多预交的上诉费3994元，本院予以退还。本判决为终审判决。审判长 陈 斌审判员 孙楚楚审判员 郭 锐二〇二〇年二月二十五日书记员 徐馨岚法律文书履行提示人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；（五）购买非经营必须车辆；（六）旅游、度假；（七）子女就读高收费私立学校；（八）支付高额保费购买保险理财产品；（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。