江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终11277号上诉人（原审被告、反诉原告）：张飞，男，1983年2月28日生，汉族，住南京市江宁区。委托诉讼代理人：龙西靓，江苏宁诚律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：李中华，男，1983年5月29日生，汉族，住安徽省霍邱县。委托诉讼代理人：李姗姗，江苏东银律师事务所律师。委托诉讼代理人：张然，江苏东银律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南京美之源装饰工程有限公司，住所地在南京市江宁区湖熟街道周岗工业园。法定代表人：史守富。上诉人张飞因与被上诉人李中华、南京美之源装饰工程有限公司（以下简称美之源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院(2019)苏0115民初6622号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月5日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张飞上诉请求：1、请求撤销一审判决第三项。2、依法改判支持上诉人的原审反诉请求。3、请求被上诉人承担本案的全部诉讼费。事实与理由：一、被上诉人李中华完成的工程不符合甲方的要求，导致上诉人返工，对案涉工程进行重新施工，造成上诉人直接损失68000元。在一审过程中，上诉人也向法院提交了相关的证据证明其损失，但一审法院认为上诉人提供的证据不足，故未查明该部分事实。上诉人因李中华施工的工程存在质量问题，被美之源公司罚款共91000元，另还支付了王某,4安装费68000元，其中还不包括5000元的材料费，上诉人仅起诉要求支付68000元损失，还不足以弥补实际损失。二、根据《中华人民共和国民法总则》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，有过错的一方应当赔偿对方因此所遭受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，上诉人因被上诉人李中华安装门窗出现质量问题，要求维修，而被上诉人李中华并未维修，上诉人提供的微信聊天记录能够证实。三、本案二审期间，上诉人又接到了涉案工程物业提交的工作协作单，其中载明被上诉人施工的工程当中又有数十户发现了门窗渗水、窗户不正等问题，上诉人还在与业主协商赔偿事宜，美之源公司也要求上诉人将此事解决后才能与上诉人结算，并影响到上诉人承接美之源公司的其他工程，上诉人损失远不止68000元。综上，恳请二审法院支持上诉人的上诉请求，判令被上诉人李中华赔偿上诉人财产损失68000元。李中华辩称，上诉人的上诉请求不能成立。理由：一、李中华仅负责安装，门窗设施、材料都是由张飞提供。涉案工程质量问题不排除上述原材料存在问题，不能证明是因为李中华施工瑕疵所致。二、一审中上诉人仅提供了派工单、收条、罚款等证据证明自己的损失，但是上述证据不足以证明其损失的金额为68000元。三、案涉两处工程已经全部完成交付，因此上诉人应当按照合同的约定支付相应的工程款。故请求法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。美之源公司未答辩。李中华向一审法院起诉请求：美之源公司、张飞共同支付其劳务费65034元。张飞向一审法院反诉请求：李中华施工存在质量问题，要求赔偿其损失68000元。一审法院认定事实：张飞承包了美之源公司承建的新铜花苑2幢、11幢房屋和江心洲垃圾中转站门窗安装工程后，将该两处工程转包给李中华进行施工。对于新铜花苑2幢、11幢房屋，双方约定按实际制作工作量计算，安装费为32元每平方米。对于江心洲垃圾中转站，双方约定按实际制作工作量计算，安装费35元每立方米。对于上述两工程，双方均约定当年未完成的工程按已完成的工程量每平方米50%支付；工程验收合格且交付使用并办理移交手续后（以业主验收合格为准）支付总工程款的95%（扣除支付生活费）；暂扣总工程款的5%作为工程质量保证金，余款年底付清；质量保证金到一年无质量问题时扣除所有费用后一次性付清。双方确认新铜花苑2幢的实际施工面积为1800平方米，11幢的实际施工面积为1519平方米，江心洲垃圾中转站的实际施工面积为573平方米。张飞已支付李中华价款66000元。审理中，一审法院至新铜花苑现场勘验发现李中华施工有部分瑕疵。李中华主张其在新铜花苑2幢、11幢施工于2018年3月完工，但未提供证据予以证明；张飞则主张于2019年6月2日完工。李中华主张其在江心洲垃圾中转站施工于2017年12月完工，亦未提供证据予以证明；张飞主张其未接到完工通知，工程于2018年9月交付业主。上述事实，有《工程安装协议书》、接处警工作登记表、微信转账截图、银行交易明细、照片及当事人陈述等证据材料证实，一审法院予以确认。一审法院认为：关于本案案由，虽然李中华的合同义务系“包清工”，但其从事的门窗安装系建设工程施工中的一部分，故双方之间的合同系建设工程施工合同，本案案由应为建设工程施工合同纠纷而非劳务合同纠纷。李中华无建设工程施工资质，双方之间的施工合同应属无效。虽然合同无效，但工程已实际交付业主，应视为验收合格，李中华有权按照约定主张工程价款。李中华未提供证据证明交付工程交付时间，一审法院以张飞自认的时间为准。对于新铜花苑2幢、11幢工程，尚未满质量保证期，故应扣除约定的质量保证金。对于江心洲垃圾中转站工程，质量保证期已届满，张飞应支付全部价款。李中华主张美之源公司支付价款，无事实和法律依据，一审法院不予支持。综上，李中华要求张飞支付其价款65034元，一审法院部分予以支持，即54952.6元【（1800平方米+1519平方米）×32元/平方米×95%+573平方米×35元/平方米-66000元】。张飞要求李中华赔偿其损失68000元，证据不足，一审法院不予支持。因新铜花苑2幢、11幢工程质量保证期尚未届满，张飞可扣除相应的质量保证金，故质量瑕疵可待质量保质期届满后一并处理。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，一审判决：一、张飞于判决发生法律效力之日起10日内支付李中华工程款54952.6元。二、驳回李中华的其他诉讼请求。三、驳回张飞的诉讼请求。对一审查明的事实，张飞异议之处为：一审对上诉人的损失部分未查明，但其在一审中已提交了相应的微信聊天记录及照片以证明其施工的工程是存在质量问题，也提交了相应的罚款单与收条。李中华对一审查明的事实没有异议。本院二审期间，当事人依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。张飞在二审中提交了工作协作单，以证明涉案的工程出现了窗户渗水严重、安装不正、封盖未更换等问题，小区楼号进行了调整，该单据中的10栋即为李中华施工的11栋。李中华对上述证据的真实性不予认可，认为并无物业公司盖章，无法核实其真实性。李中华仅施工2栋、11栋门窗，未施工10栋，张飞也未能证明协作单中10栋即为11栋，且协作单中业主要求是更换飘窗，被上诉人仅负责安装，故该问题应与被上诉人无关。因该证据无物业公司盖章，本院对其真实性不予认定。李中华还申请证人王某,4出庭作证。张飞对证人证言的真实性及证明力予以认可，认为可证明涉案2栋、11栋的工程存在窗户未打胶、未封盖及漏水等质量问题，也可证实该68000元维修费用确由张飞支付。李中华对证人证言的真实性、合法性、关联性均不予认可，认为2栋、11栋尚在质保期内，张飞未找李中华维修，也没有提供相应的维修材料，反而在李中华要求张飞支付工程款后，在微信及手机上将李中华拉黑。张飞在未通知李中华的情况下找他人维修，对维修真实性、维修项目及金额上均无法认可。本院对证人证言的证明力结合案件情况综合予以认定。本院二审另查明：2018年8月20日，美之源公司出具加盖其印章的《派工单》，抬头为“新铜花苑塑钢门窗安装工程2＃11＃”，内容为“1、经公司安排工作人员到现场检查发现张飞班组安装的门窗出现了严重的质量问题80%以上的门窗出现了大量的漏水现象，还有窗锁安装非常的随心所欲，想怎么安装就怎么安装，现在美观上出现了严重的问题必须要更换，还有窗子污染也非常严重没有及时去清理，经公司多次打电话和发微信给你们班组却没有去处理和解决问题，后经公司决定派王某,4班组去进行维修和更换材料，所产生的维修人工费和材料更换费用就在你班组安装的费用里扣除。2、现公司安排王某,4班组到新铜花苑2＃11＃进行维修所漏水的窗子和更换封盖材料，8月20号王某,4带工人到现场2＃11＃进行维修，每天8个人一直维修到9月5号才维修好，总计17天*8共136天*500每天共68000元整，更换材料费用为5000元整”。证人王某,4二审中陈述：美之源公司安排王某,4到2栋和11栋维修窗户，主要问题是窗户渗水、没打胶、没封盖。王某,4维修完之后找美之源公司要钱，美之源公司一拖再拖，最后快过年时候是张飞付给王某,4的。王某,4收到现金后出具了收条，因为是美之源公司安排王某,4去维修，所以抬头写了美之源公司。之前王某,4和张飞认识，但双方没有其他业务。维修期间王某,4每天8个工人，做了100多个工，一天9.8小时共500元，外加工人吃饭及安排工人保险费用。每天工人爬楼将门打开，检查门窗，如窗户有漏水或没打胶、没封盖的，就进行维修。经法庭询问，王某,4认可经过检修之后其将2栋、11栋的窗户问题都维修过了。张飞于2018年8月13日、18日向李中华微信发送照片，称“渗水非常严重，赶快去修一下，检查一下，看到底是什么问题”。张飞陈述李中华并未维修，李中华称其于2018年8月20日到工地，通知张飞拿胶水过去，但张飞没有送过去，故其无法维修。以上事实，有《派工单》、本院笔录等在案佐证。本院认为，张飞承包了美之源公司承建的新铜花苑2幢、11幢房屋和江心洲垃圾中转站门窗安装工程后，将该两处工程转包给李中华进行施工。因李中华无相应资质，故双方之间的施工合同应属无效。但工程已实际交付业主，视为验收合格，李中华有权按照约定，向张飞主张除质保金之外的工程价款。现张飞认为李中华安装存在质量问题，其已进行了维修，需扣除维修款项68000元。本院认为，经一审法院现场勘验，李中华施工部分确有部分瑕疵，张飞提供的美之源公司《派工单》、王某,4证人证言亦可证明此事实。同时，根据双方陈述可知，张飞已通知李中华进行维修，李中华陈述其已到现场，因张飞未提供胶水，故其不能维修，但未提供就此进行沟通的证据。在此情况下，张飞向李中华主张维修2、11栋窗户的费用，具有一定依据。关于维修费用的具体金额，张飞主张李中华承担王某,4维修费用68000元，考虑到涉案工程材料系张飞提供、双方沟通情况及尚有质保金未支付等因素，本院酌定在扣除李中华质保金5310.4元（1800平方米+1519平方米）×32元/平方米×5%）之后，李中华仍应向张飞支付维修费用10000元。综上，因二审中当事人提交新证据，本案应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二项规定，判决如下：一、维持南京市江宁区人民法院(2019)苏0115民初6622号民事判决第一项、第二项；二、撤销南京市江宁区人民法院(2019)苏0115民初6622号民事判决第三项；三、李中华于本判决发生法律效力之日起10日内支付张飞维修费用10000元。四、驳回张飞其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉减半收取案件受理费713元，反诉减半收取案件受理费750元，合计1463元，由李中华负担111元，由张飞负担1352元。二审案件受理费1500元，由李中华负担221元，由张飞负担1279元。本判决为终审判决。审判长  殷源源审判员  龚 震审判员  李任飞二〇二〇年二月二十五日书记员  陈晓君