中华人民共和国北京知识产权法院行 政 判 决 书（2017）京73行初8058号原告:生化学工业株式会社，住所地日本国东京都千代田区丸之内一丁目6番1号。法定代表人:水谷建，董事长。委托诉讼代理人：白玉，北京林达刘知识产权代理事务所（普通合伙）专利代理人。委托诉讼代理人：闫宇，北京魏启学律师事务所律师。被告：中华人民共和国国家知识产权局，住所地中华人民共和国北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：田园，中华人民共和国国家知识产权局审查员。委托诉讼代理人：刘亚，中华人民共和国国家知识产权局审查员。原告生化学工业株式会社因发明专利申请驳回复审行政纠纷一案，不服原中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会（简称专利复审委员会）于2017年4月26日作出的第122786号复审请求审查决定（简称被诉决定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2017年10月20日受理后，依法组成合议庭，并指派张辉作为本案的技术调查官，于2018年7月3日公开开庭审理了本案。原告生化学工业株式会社的委托诉讼代理人白玉、闫宇，被告中华人民共和国国家知识产权局（简称国家知识产权局）的委托诉讼代理人田园、刘亚到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。被诉决定系专利复审委员会针对原告生化学株式会社所提复审请求而作出，该决定认定：一、关于权利要求1-7权利要求1与对比文件1的区别在于：（1）每一椎间盘使用1-3单位的软骨素酶ABC，并限定了软骨素酶ABC的活性；（2）所述制剂任选含有药物赋形剂、稳定剂等添加剂。根据上述区别技术特征，本发明实际解决的技术问题是提供软骨素酶ABC的较佳使用量以及制剂辅料，从而更好发挥药物效果。关于区别特征（1），在对比文件1给出使用软骨素酶ABC注入患者的腰椎间盘以治疗腰椎间盘突出的技术启示的基础上，本领域技术人员必然会通过本领域常规的动物试验甚至临床试验来确定软骨素酶ABC在每个椎间盘的适宜应用量和活性，区别特征（1）仅为本领域常规技术手段的调整，并且说明书中的实验结果也仅是本领域技术人员根据现有技术能够合理预期的技术效果；关于区别特征（2），在药物制剂中任选含有赋形剂、稳定剂等物质是本领域的公知常识或常规技术手段。因此，在对比文件1的教导下，权利要求1的技术方案对所属技术领域的技术人员来说是显而易见的，不具有突出的实质性特点和显著的进步，因此不具有《中华人民共和国专利法》（简称专利法）第二十二条第三款规定的创造性。权利要求2引用权利要求1，附加技术特征进一步限定每一椎间盘使用1.25-2.5单位的软骨素酶ABC，基于以上相同理由，该附加技术特征仅为本领域常规技术手段的调整。而权利要求3-7直接或间接引用权利要求1或2，附加技术特征分别限定制剂为注射剂，椎间盘突出为腰椎间盘突出以及软骨素酶ABC来自普通变形杆菌。这些附加技术特征均已经在对比文件1中公开在权利要求1不具有创造性的基础上，权利要求2-7也不具有专利法第二十二条第三款规定的创造性。二、关于权利要求8-14权利要求8与对比文件1的区别在于：（1）每一椎间盘使用1-3单位的软骨素酶ABC，并限定了软骨素酶ABC的活性；（2）所述制剂任选含有药物赋形剂、稳定剂等添加剂。基于以上相同理由，权利要求8的技术方案对本领域技术人员来说也是显而易见的，不具有突出的实质性特点和显著的进步，不具有专利法第二十二条第三款规定的创造性。权利要求9-14直接或间接引用权利要求8，附加技术特征分别限定了制剂为注射剂，椎间盘突出为腰椎间盘突出以及软骨素酶ABC来自普通变形杆菌。这些附加技术特征均已在对比文件1中公开。在其引用的权利要求8不具有创造性的基础上，权利要求9-14亦不具有创造性。在此基础上，专利复审委员会作出被诉决定，维持国家知识产权局于2015年11月4日作出的驳回决定。原告生化学株式会社不服被诉决定，于法定期限内向本院提起诉讼称：一、被诉决定关于权利要求1不具备创造性的认定错误。（一）被告对于发明所要解决的技术问题认定错误。根据对比文件1公开的内容，无法认定0.5单位的软骨素酶ABC制剂本身具有药效。因此，被告所认定的技术问题缺乏依据。本申请实际要解决的技术问题是：提供一种发现了作为药品能够广泛向人类提供的药效，并且具有显著的治疗效果、且副作用小的用于治疗人类椎间盘突出的单次给予制剂。（二）被告对于本申请相对于现有技术是否非显而易见的认定错误。对比文件1并未公开通过0.5单位的软骨素酶ABC制剂本身的药效而观察到临床症状改善的内容。而根据实验结果，可以认为0.5单位的软骨素酶ABC制剂对人类没有药效，故对比文件1未给出0.5单位的软骨素酶ABC制剂在人身上具有药效的启示。本领域其他现有技术给出了使用高含量软骨素酶ABC的启示，而本领域技术人员基于现有技术难以得到将软骨素酶ABC含量设定为1-3单位的启示。由于医药领域中临床实验过程困难，本申请权利要求1中软骨素酶ABC的含量也不是本领域技术人员可以经由有限次实验确定的。（三）本申请的技术效果是基于现有技术难以预期的。本申请的制剂副作用少且得到长时间持续性的疼痛改善效果。因此，本申请权利要求1相对于现有技术并非是显而易见的，并且产生了预料不到的技术效果，具备创造性。二、基于权利要求1具备创造性的理由，权利要求2-14亦具备创造性。综上，被诉决定认定事实不清，适用法律错误，请求法院依法予以撤销，并判令被告重新依法作出决定。被告国家知识产权局辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律清楚，程序合法，请求法院依法驳回原告诉讼请求。本院经审理查明：本复审请求涉及申请号为201180059662.0，名称为“椎间盘突出治疗剂”的发明专利申请。本申请的申请人为生化学株式会社，申请日为2011年12月13日，公开日为2013年8月21日。经实质审查，国家知识产权局实质审查部门于2015年11月4日发出驳回决定，驳回了本申请，其理由是：权利要求1-14不具备专利法第二十二条第三款有关创造性的规定。驳回决定所依据的文本为：2013年6月9日提交的说明书第1-155段、说明书附图、说明书摘要和2015年7月6日提交的权利要求第1-14项。其中驳回决定引用的对比文件为：对比文件1：“腰痛に対する椎間板内注入療法”，松山幸弘，《臨床整形外科》，第42卷第3期，第223-228页，2007年3月31日公开。该文件公开了将软骨素酶ABC注入患者的腰椎间盘内以治疗腰椎间盘突出的方法，其中软骨素酶ABC以每一椎间盘0.5单位给予至患者椎间盘内而使用。生化学株式会社对上述驳回决定不服，于2016年2月19日向专利复审委员会提出了复审请求。经形式审查合格，专利复审委员会于2016年3月3日依法受理了该复审请求，并将其转送至实质审查部门进行前置审查。专利复审委员会于2016年8月25日向生化学株式会社发出复审通知书，指出：权利要求1-14不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。针对该复审通知书，生化学株式会社于2016年12月9日提交了意见陈述书，并提交了新修改的权利要求书。生化学株式会社答复复审通知书时新提交的权利要求书如下：“1.一种用于治疗人类椎间盘突出的单次给予制剂，所述制剂含有每一椎间盘1-3单位的软骨素酶ABC，其中所述软骨素酶ABC的酶活性为270单位/mg蛋白以上；所述制剂任选地含有赋形剂、稳定剂、结合剂、乳化剂、渗透压调整剂、缓冲剂、pH调整剂、等渗剂、保存剂、无痛化剂、或着色剂。2.如权利要求1所述的制剂，其中，所述制剂含有每一椎间盘1.25-2.5单位的软骨素酶ABC。3.如权利要求1或2所述的制剂，其中，所述制剂为注射剂。4.如权利要求1或2所述的制剂，其中，所述椎间盘突出为腰椎椎间盘突出。5.如权利要求1或2所述的制剂，其中，所述软骨素酶ABC源自普通变形杆菌。6.如权利要求3所述的制剂，其中，所述椎间盘突出为腰椎椎间盘突出。7.如权利要求3所述的制剂，其中，所述软骨素酶ABC源自普通变形杆菌。8.软骨素酶ABC在制备用于治疗人类椎间盘突出的单次给予制剂中的用途，其特征在于，所述单次给予制剂含有每一椎间盘1-3单位的所述软骨素酶ABC，其中所述软骨素酶ABC的酶活性为270单位/mg蛋白以上；所述单次给予制剂任选地含有赋形剂、稳定剂、结合剂、乳化剂、渗透压调整剂、缓冲剂、pH调整剂、等渗剂、保存剂、无痛化剂、或着色剂。9.如权利要求8所述的用途，其中，所述单次给予制剂含有每一椎间盘1.25-2.5单位的所述软骨素酶ABC。10.如权利要求8或9所述的用途，其中，所述制剂为注射剂。11.如权利要求8或9所述的用途，其中，所述椎间盘突出为腰椎椎间盘突出。12.如权利要求8或9所述的用途，其中，所述软骨素酶ABC源自普通变形杆菌。13.如权利要求10所述的用途，其中，所述椎间盘突出为腰椎椎间盘突出。14.如权利要求10所述的用途，其中，所述软骨素酶ABC源自普通变形杆菌。”在上述程序的基础上，专利复审委员会于2017年4月26日作出被诉决定。在本案庭审过程中，原告生化学株式会社明确表示对被诉决定中认定的权利要求1相对于对比文件1的区别技术特征不持异议。经查，根据中央机构改革部署，原中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会的相关职责由中华人民共和国国家知识产权局统一行使。上述事实，有本申请权利要求书、说明书、对比文件1等证据及当事人陈述在案佐证。本院认为：专利法第二十二条第三款的规定，创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步。本申请权利要求1与对比文件1的区别在于：（1）每一椎间盘使用1-3单位的软骨素酶ABC，并限定了软骨素酶ABC的活性；（2）所述制剂任选含有药物赋形剂、稳定剂等添加剂。原告对被诉决定所认定的区别特征以及对区别特征（2）的评述均不持异议，本院予以确认。原告的主要争议点在于：对于被诉决定有关区别技术特征（1）的认定有异议，具体而言是对比文件1未给出0.5单位的软骨素酶ABC本身具有药效的内容，其未给出相应的技术启示使得本领域技术人员容易想到本申请的技术方案,且本申请取得了预料不到的技术效果。对此，本院认为，对比文件1给出了六例患者注入0.5单位软骨素酶ABC后的JOA分数、SLRT、腰痛VAS分数、下肢疼痛VAS分数、椎间盘体积以及突出体积的实验数值变化，这些数值的变化证明随着时间推移，患者的下肢疼痛、坐骨神经痛、腰痛等症状均得到改善，椎间盘体积也减少了。虽然原告认为对比文件1未设对比例，其实验数据具有不足之处，但原告并未提交证据证明本领域技术人员普遍认为注入安慰剂或自然改善，同样能够得到使用对比文件1技术方案后同样的技术效果，故不能当然地因不设对比例而否定对比文件1实验数据的有效性。基于对比文件1的实验数据，结合对比文件1记载的“对于今后注射的量，需要进一步研究，但软骨素酶ABC作为椎间盘突出的治疗药物被使用的可能性很高”的内容，本领域技术人员能够获得足够的信息得出注入0.5单位软骨素酶ABC具有一定药效的认知。本申请与对比文件的区别特征（1）主要是软骨素酶ABC的剂量及制剂辅料的不同。基于对该技术方案所带来的技术效果的考量，被诉决定将本申请实际要解决的技术问题认定为提供软骨素酶ABC较佳使用量以及制剂辅料，从而更好发挥药物效果，并无不当。在对比文件1给出0.5单位软骨素酶ABC具有药效的技术启示下，为解决前述技术问题，本领域技术人员容易想到通过常规的技术手段，经过有限的实验，对软骨素酶ABC的剂量做适当调整，从而得到本申请的技术方案。至于原告所主张现有技术中使用高剂量的相反技术教导，其依据均是有关动物实验的文献。然而在本申请之前，有对比文件和瑞典展开的人体实验的文献，在此情况下，本领域技术人员更容易参考人体实验的数据。原告还强调本申请所涉实验的受试者数量、临床实验时间等使得实验存在难度，本申请不能够通过有限实验得到，但原告并未证明其实验方法并非是医学临床实验的常规方法，故不能因实验的困难而证明其发明需要创造性劳动。此外，原告还主张本申请取得了预料不到的技术效果，显示了副作用少且稳定的长时间持续疼痛改善等效果。然而，根据对比文件1记载的实验结果，其0.5单位软骨素酶ABC的使用，即便腰疼是第二周得到缓解，但患者的大部分症状在第一周出现改善，并持续性好转，且基本未出现不良反应。在对比文件1公开内容的基础上，本申请所取得的技术效果是可以预期的，并非是难以预料的。因此，原告有关本申请权利要求1具备创造性的主张均不能成立，本院不予支持。在本申请权利要求1不具备创造性的基础上，其从属权利要求2-14亦不具备创造性。综上，被诉决定认定事实和适用法律并无不当，原告生化学株式会社要求撤销被诉决定的诉讼请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，本院判决如下：驳回原告生化学工业株式会社的诉讼请求。案件受理费人民币一百元，由原告生化学工业株式会社负担（已交纳）。如不服本判决，原告生化学工业株式会社可于本判决书送达之日起三十日内，被告中华人民共和国国家知识产权局可于本判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，同时交纳上诉案件受理费人民币一百元，上诉于中华人民共和国最高人民法院。审 判 长  林鸿姣人民陪审员  刘敬文人民陪审员  宋巧丽二〇二〇年二月二十四日法官 助理  周文君技术调查官张辉书记员李亚楠