河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫03民终7269号上诉人（原审被告）：洛阳佳居置业有限公司，住所地：河南省偃师市槐新街道办事处华夏路39号。法定代表人：潘现锋，该公司董事长。委托诉讼代理人：袁瑜勃，河南伊洛律师事务所律师。被上诉人（原审李俊生）：李俊生，女，1965年11月1日生，汉族，住河南省偃师市府店镇周寨村。委托诉讼代理人：程帅兵、李梦露，系李俊生儿子、儿媳。原审被告：洛阳富安兴建设有限公司，住所地：河南省偃师市民康巷4号。法定代表人：贾宏伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：闫淑鸽，女，1978年10月4日生，住河南省偃师市。系该公司副经理。原审被告：钟艳艳，女，1970年9月9日生，汉族，住偃师市。上诉人洛阳佳居置业有限公司（以下简称佳居公司）因与被上诉人李俊生及原审被告洛阳富安兴建设有限公司（以下简称富安兴公司）、钟艳艳侵权责任纠纷一案，不服河南省偃师市人民法院（2019）豫0381民初1739号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。佳居公司上诉请求：1.改判上诉人不承担赔偿责任；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.一审法院认定事实不清，适用法律错误。本案是交通事故责任赔偿纠纷，偃师市交警队认定李俊生负有事故主要责任，钟艳艳负事故次要责任，上诉人在修路过程中没有任何过错，不应承担赔偿责任。侵权责任法第91条规定，在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施的，施工人应当承担侵权责任。本案上诉人没有挖坑、修缮安装地下设施，只是进行修路，路面平整工程。据此，一审法院依据侵权法第91条规定作出判决，依据错误。2.一审法院计算赔偿项目存在错误。首先，一审法院认定被上诉人误工时间为173天，没有事实依据。被上诉人第一次住院5天，一审法院认定其出院后误工期为75天，然而计算误工时间按5天+82天进行计算，明显重复计算；其次，一审法院认定被上诉人需要护理142天，同样没有事实依据，且与鉴定意见书互相矛盾，鉴定意见出院后护理期为44日（60-16），明显看出被上诉人的护理期应为60天，减去两次住院的16天，计算为44天，而一审法院认定142天，属于认定事实错误。李俊生辩称，本案是侵权责任纠纷案，由于上诉人违法在道路上设置围挡障碍未设置警示标志，致使李俊生一出路口就被过往车辆撞到致伤，严重侵害了李俊生的健康权，上诉人的不法行为导致的严重后果，上诉人应当承担该案主要责任。上诉人在上诉状中所述，原审误工期间计算错误，缺乏事实和法律依据。根据李俊生受××例、诊断证明以及司法鉴定、出院后误工、护理期限，原审认定并无不当，住院期间与出院后两个阶段的误工时间不存在重复计算。据此，请求二审法院依法驳回上诉人的不法诉求，并由上诉人立即赔偿李俊生的一切经济损失及本案一、二审费用。原审被告钟艳艳述称，我没意见。原审被告富安兴公司经本院合法传唤，未到庭陈述意见。李俊生向一审法院提出诉讼请求：1.请求法院依法判令被告赔偿因不法行为造成李俊生的医药、治疗、误工、护理、交通、营养、住院伙食补助等费用81442.67元。伤残赔偿金、精神抚慰金、出院后护理期限以评残后计算为准。2.本案一切费用由被告承担。一审法院审理查明：2018年11月15日8时40分，李俊生驾驶电动自行车沿偃师市槐化路由西向东行驶至与××交叉口，与由北向南钟艳艳驾驶的电动自行车相撞，造成李俊生受伤的交通事故。事故经偃师市交警队事故认定，李俊生负事故的主要责任，钟艳艳负事故的次要责任。事故发生后李俊生至偃师市中医院接受治疗，被诊断为：1.右侧腓骨小头骨骨折；2.右侧膝关节半月板损伤。李俊生于2018年11月20日出院，住院5天，陪护2人，支出医疗费4773.15元。后李俊生于2019年2月10日再次到偃师市中医院治，于2019年2月21日出院，住院11日，陪护2人，支出医疗费10840.32元。2019年7月17日，经洛阳长安法医临床司法鉴定所鉴定，李俊生的损伤未达到《人体损伤致残程度分级》标准规定之程度，其出院后的护理期为44（60-16）日。一审法院认为，李俊生的健康权受法律保护。本案交通事故经交警部门处理出具有道路交通事故认定书，对李俊生与钟艳艳的责任作出了划分，各方当事人对此均无异议，对道路交通事故认定书予以采信。佳居公司在本案事发路段因修路而设置围挡，其未能提供相关部门占用道路设置围挡的批文，其对本次事故的发生存在一定责任，依据《中华人民共和国道路交通安全法》第三十二条之规定，佳居公司对李俊生受伤应承担10%的赔偿责任；钟艳艳对李俊生受伤应承担30%的赔偿责任；李俊生对其本人受伤应承担60%的责任。对李俊生的各项损失确定如下：1.医疗费15613.47元，对于李俊生提供的劳务专家费证明，因其不能证明其为必须支出的医疗费，且该笔费用李俊生不能提供医疗费发票，故此不予采信；2.住院伙食补助费800元（16天×50元/天）；3.营养费320元（16天×20元/天）；4.关于误工费，因李俊生未能举证证明其有固定收入或其最近三年的平均收入状况，现李俊生主张误工费按照100.78元/天计算，这不超过2018年河南省机动车交通事故/人身损害赔偿标准，予以支持，李俊生没有鉴定出院后的误工天数，参照公安部《人身损害受害人员休息期、营养期、护理期评定标准》第10.2.1、10.2.14b条之规定，一审法院酌定李俊生出院后的误工期限为75天，李俊生2019年11月20日住院5天后第一次出院后，出院医嘱载明“卧床休息，不适随诊”，直至2019年2月10日再次入院，并住院11天，李俊生误工天数应为173天（5天+82天+11天+75天）由此可计误工费为17434.94元（173天×100.78元/天）；5.关于护理费，因李俊生未能举证证明护理人员有固定收入或护理人员最近三年的平均收入状况，李俊生主张其护理费为100.95元/天，这不超过2018年河南省机动车交通事故/人身损害赔偿标准，予以支持。李俊生两次住院期间皆为2人护理，中间在家休养期间及第二次出院后的护理期内其主张也为2人护理，一审法院不予认定，一审法院认定其在家休养期间及出院后的护理期内为1人护理，由此可计护理费为15950.1元（16天×100.95元/天×2+126天×100.95元/天）；6.交通费一审法院酌定为400元。7.鉴定费1300元。上述7项共计51818.51元。钟艳艳应赔偿李俊生15545.55元（51818.51元×30%）；佳居公司应赔偿李俊生5181.85元（51818.51元×10%）。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第九十一条、《中华人民共和国道路交通安全法》第三十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、钟艳艳于判决生效之日起10日内赔偿李俊生医疗费、误工费、护理费、交通费、营养费、住院伙食补助费、鉴定费等共计15545.55元；二、洛阳佳居置业有限公司于判决生效之日起10日内赔偿李俊生医疗费、误工费、护理费、交通费、营养费、住院伙食补助费、鉴定费等共计5181.85元；三、驳回李俊生的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费814元，由李俊生负担489元，钟艳艳负担244元，洛阳佳居置业有限公司负担81元。本案二审期间，各方当事人均未提交新证据。各方对一审查明事实均无异议，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，佳居公司在本案事发路段因修路而设置围挡，但未能提供相关部门对其占用道路设置围挡的批文，对本次事故的发生存在一定过错，一审法院认定佳居公司对李俊生受伤承担10%的赔偿责任，并无不妥。关于李俊生的误工时间，李俊生2018年11月15日至2018年11月20日住院5天，出院医嘱载明“卧床休息，不适随诊”，李俊生在家休息82天，2019年2月10日再次入院，并住院11天，李俊生没有鉴定出院后的误工天数，一审法院参照相关规定，酌定李俊生出院后的误工期限为75天，故李俊生误工天数应为173天（5天+82天+11天+75天），一审法院据此计算李俊生误工费为17434.94元（173天×100.78元/天），并无不当；关于护理期间，李俊生两次住院时间为16天，中间在家休养82天，出院后的护理期为44天，故李俊生的护理期间应为142天（16天+82+44天），一审法院计算李俊生的护理费为15950.1元（16天×100.95元/天×2+126天×100.95元/天），亦无不当。综上所述，佳居公司的上诉请求不能成立，本院依法不予支持。一审判决认定事实清楚，处理并无不当，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人洛阳佳居置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王惠谦审判员  蔡美丽审判员  王 睿二〇二〇年二月十七日法官助理石昕书记员王洋洋