西藏自治区林芝市中级人民法院   民事判决书   （2018）藏04民再1号   再审申请人（原审原告、二审上诉人）：詹成胜，男，1965年8月3日出生，汉族，户籍地西藏自治区工布江达县，外来务工人员，现住西藏自治区工布江达县，公民身份号码×××。   委托诉讼代理人：王发民，西藏宏伟律师事务所律师。   被申请人（原审被告、二审被上诉人）：四川佳和建设工程有限公司，住所地四川省成都市武侯区科华北路19号1栋9楼5号，统一社会信用代码91510000662787084D。   法定代表人：余定杰，该公司总经理。   委托诉讼代理人：连双雄，西藏雪域律师事务所律师。   委托诉讼代理人：梁珂，西藏雪域律师事务所律师。   被申请人（原审被告、二审被上诉人）：重庆博达建设集团股份有限公司西藏分公司，住所地西藏拉萨市金珠西路八一小区市政安居院，统一社会信用代码91540000741915515K。   法定代表人：王中贵，该公司总经理。   委托诉讼代理人：胡可，西藏伟豪律师事务所律师。   委托诉讼代理人：仁增，西藏伟豪律师事务所律师。   再审申请人詹成胜因与被申请人四川佳和建设工程有限公司（以下简称佳和公司）、重庆博达建设集团股份有限公司西藏分公司（以下简称博达分公司）劳务合同纠纷一案，不服西藏自治区波密县人民法院（2016）藏2625民初39号民事判决及本院（2017）藏04民终28号民事判决，向西藏自治区高级人民法院申请再审。西藏自治区高级人民法院于2018年4月28日作出（2018）藏民申25号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人詹成胜及其委托诉讼代理人王发民，被申请人佳和公司委托诉讼代理人连双雄，被申请人博达分公司委托诉讼代理人仁增到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   詹成胜再审称，(一)詹成胜与佳和公司存在劳务合同关系，不存在事实劳务关系，与博达分公司不存在劳务关系，也不存在事实劳务关系。一、二审法院认定各方存在事实劳务关系，缺乏证据证明。（二）根据《劳务合同》约定，劳务费按实际图纸方量计算，每方量价为1700.00元。该约定效力如何，不影响佳和公司按照《劳务合同》约定向詹成胜支付劳务费，故，一、二审法院适用法律错误。（三）根据《劳务合同》约定，劳务费按实际图纸方量计算是佳和公司计算、支付詹成胜劳务费的唯一依据，一、二审法院仅按工程基础部分的施工方量计算劳务费，缺乏证据证明，且不符合《劳务合同》的约定。一审法院按照设计图纸中基础部分计算了劳务费，但未计算护壁、接地部分的劳务费。二审法院虽然认定“工程基础和接地部分的施工量714.67立方”，但并没有计算接地部分，违背了当事人双方的约定，损害了再审申请人的利益。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定申请再审。   佳和公司、博达分公司均辩称，詹成胜的再审申请缺乏事实和法律依据，应当予以驳回。   詹成胜向一审法院起诉请求：1.判决佳和公司支付詹成胜劳务费2766378.80元，并给付该款从起诉之日起至判决给付款项之日前按中国人民银行同期贷款利率计算的利息。诉讼过程中，詹成胜变更劳务费为2741019.00元；2.本案诉讼费由佳和公司承担。一审法院认定事实：2015年5月佳和公司与博达分公司签订《承包经营责任协议》，以14432043.00元的合同价将涉案工程转包给博达分公司。2015年6月2日，博达分公司以佳和公司波密县110KV输变电工程第二标段项目部的名义与詹成胜签订《劳务合同》，约定将第二标段的基础和接地部分承包给詹成胜施工，按每立方1700.00元结算。2015年6月5日，西藏自治区重点水利建设项目管理中心（以下简称“建管中心”）与佳和公司签订《西藏林芝地区波密县波堆电站至波密县110KV输变电工程施工第二标段施工合同》,签约合同价为14432043.00元。詹成胜完成了《劳务合同》中除“保护帽”和N46、N47、N48号塔接地部分以外的项目施工，剩余部分由刘泗清完成施工。詹成胜施工过程中，佳和公司涉案项目部陆续支付詹成胜施工费用1163344.00元，并于2016年5月11日进行了初步验收。一审法院判决：驳回詹成胜的全部诉讼请求。案件受理费28728.15元，由詹成胜承担。   詹成胜不服一审判决，上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法改判佳和公司支付劳务费2741019.00元，并给付该款从起诉之日起至判决给付款之日按中国人民银行贷款利率计算的利息;2.一、二审诉讼费由佳和公司承担。二审法院对一审查明的事实予以确认。二审期间，詹成胜提交了其与湖南湘江电力建设集团有限公司签订的《合同书》一份，欲证明该合同与本案签订的《劳务合同》造价相似，而詹成胜和佳和公司之间约定的工程基础单价偏低，因此施工内容应分为基础、护壁、接地三个部分，均按1700.00元每立方进行计算的事实。该证据仅能证明其与案外公司签订其他合同的方量计算方式，无法达到因此得出该案中方量计算方式的证明目的，且合同履行并非在同一地点，并非与同一公司签订，无可比性，对该证据不予采信；詹成胜当庭向法庭提交“打桩机部分结算单”复印件一份，欲证明佳和公司使用该项目部印章与他人签订合同的事实，该证据系复印件，真实性存疑，依法不予采信。二审法院认为，1.关于詹成胜与佳和公司、博达分公司是否存在劳务合同关系的问题。佳和公司作为涉案工程的承包人，将该标段以签订《承包经营责任协议》的方式全部转包给博达分公司，违反了《中华人民共和国合同法》中承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人的规定，应属无效合同。詹成胜与佳和公司项目部签订的《劳务合同》中詹成胜系不具有承包劳务作业资质的个人，因此该《劳务合同》属无效合同。庭审中，佳和公司、博达分公司均对詹成胜实际对二标段基础部分施工予以认可，因此，詹成胜与佳和公司、博达分公司存在事实劳务关系。佳和公司、博达分公司应对支付詹成胜的劳务费承担连带责任。2.关于詹成胜施工工程量如何结算的问题。根据《劳务合同》约定，詹成胜提出应将施工内容分为基础、护壁、接地三个部分，均按1700.00元每立方进行计算。双方对每方量包含的具体施工内容存在分歧，本案系劳务合同纠纷，佳和公司与建管中心签订的合同系本案争议纠纷的基础所在，结合佳和公司与建管中心签订的《施工合同》中，基础工程的人工费为1274852.00元，而本案中詹成胜按照基础、护壁、接地三部分分别计算的劳务费为3904363.00元，已明显超过《施工合同》中的中标价，违背了商业经营活动惯例，因此，二审认为佳和公司、博达分公司的主张更具合理性，依法予以采纳。一审法院对詹成胜完成波堆电站至波密县110KV输变电工程施工第二标段工程基础和接地部分的施工方量562立方，按每立方1700.00元结算，计955400.00元；钢筋制作52582公斤，按每吨500.00元结算，计26291.00元；打桩基钢筋量75212公斤，按每吨1000.00元结算，计75212.00元；追加板盐石24.56立方，按每立方800.00元结算，计19648.00元，以上费用共计1076551.00元认定正确，予以支持。詹成胜要求给付追加护壁11.16立方，每立方800.00元，计8928.00元；追加流沙坑74.76立方，计59808.00元的主张，未提供证据证明，依法不予采纳。詹成胜对其未完成《劳务合同》中约定的“保护帽”和N46、N47、N48号塔接地部分的施工由刘泗清施工完成，施工费用31200.00元从詹成胜劳务费中予以扣减表示认可。佳和公司提供的涉案工程项目经理部支付申请表3页，证实詹成胜收到施工费用860000.00元，但詹成胜承认其收到佳和公司支付的施工费用1163344.00元，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条的规定，二审对詹成胜承认收到的施工费用1163344.00元予以采纳。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。《劳务合同》系无效合同，但詹成胜与佳和公司、博达分公司存在事实劳务关系，不影响依照合同约定结算施工费用。詹成胜完成的涉案工程总价款为1076551.00元，扣除刘泗清施工费用31200.00元和其收到的施工费用1163344.00元，佳和公司、博达分公司无需再支付詹成胜劳务费，詹成胜主张佳和公司、博达分公司支付劳务费2741019.00元的诉讼请求，不予支持。其主张的利息亦无法律依据，不予支持。综上，詹成胜的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决驳回上诉，维持原判。二审案件受理费28728.15元，由詹成胜负担。   围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：   再审对一、二审法院查明和认定的事实予以确认。再审期间詹成胜于2018年12月28日依据西藏自治区高级人民法院（2018）藏申25号民事裁定内容向本院提出司法鉴定申请，本院依法委托后西藏磊鑫工程项目管理咨询有限公司出具西藏磊鑫司技鉴定[2019]工第013号《司法鉴定意见书》，对波堆电站至波密县110KV输变电工程施工第二标段工程塔基基础护壁混凝土及接地开挖回填方量出具了鉴定意见。再审期间各方当事人除一审提交证据外均未提供新的证据。本院为了查明案件事实，依职权向西藏自治区××区水利电力规划勘测设计研究院调取《西藏自治区水利厅关于印发林芝地区波密县波堆电站至波密县110KV输变电工程竣工验收鉴定书的通知》《西藏波密波堆电站至波密县110KV输变电工程设计变更报告》《西藏林芝地区波堆电站至波密县110KV输变电工程初步设计报告概算书（审定稿）》，对建管中心波堆电站至波密县110KV输变电工程建设项目办主任杨某及国网西藏电力有限公司检修公司林芝运维分部主任刘某某做了询问笔录及调查笔录。   本案再审争议的焦点为：一、佳和公司与詹成胜签订的涉案《劳务合同》的性质问题；二、西藏磊鑫司技鉴定[2019]工第013号《司法鉴定意见书》是否采纳的问题；三、詹成胜已完成工程量及结算标准的问题。   一、关于佳和公司与詹成胜签订的涉案《劳务合同》性质的问题。本院再审认为，佳和公司作为涉案工程的承包人，将该标段以签订《承包经营责任协议》的方式全部转包给博达分公司，违反了《中华人民共和国合同法》中承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人的规定，应属无效合同。一、二审法院对此认定正确，本院再审予以确认。佳和公司与詹成胜所签订的涉案《劳务合同》，其部分内容及表述虽显示建设工程施工合同的特征，但该合同中明确约定，除砂石外其余所需材料均由佳和公司提供，詹成胜按合同约定及图纸要求提供劳务。合同约定：钢筋、水泥、地脚螺栓等主要材料均由佳和公司提供，詹成胜只在指定地点领取、并负责运输、保管和使用，且约定砂石等材料由监理单位和佳和公司指定地点采购运输。上述客观事实证实詹成胜从佳和公司处承包的仅是波堆电站至波密县110KV输变电工程施工第二标段基础工程的劳务，并以劳务获取报酬，并不存在包工包料的承包事实。合同履行过程中，詹成胜虽实际代购少量施工材料，但也不影响认定为劳务合同。詹成胜虽在再审庭审中要求以建设工程施工合同审理本案，但其在一、二审及再审中均要求佳和公司支付其劳务费，一、二审庭审中各方当事人对本案案由并未提出任何异议，法院审理案件应以当事人的诉求及提供的证据进行审理和分析，综上，再审认为，一、二审法院对本案案由为劳务合同纠纷的认定符合客观事实，本院予以确认。詹成胜不具备劳务承包的资质，该合同应认定无效，且佳和公司与詹成胜对导致合同无效均存在过错，一、二审法院认定正确，本院予以确认。涉案工程已全部验收合格，詹成胜主张支付劳务费，本院予以支持。   二、关于西藏磊鑫司技鉴定[2019]工第013号《司法鉴定意见书》是否采纳的问题。詹成胜依据西藏自治区高级人民法院（2018）藏申25号民事裁定内容向本院提出司法鉴定申请，本院依法委托后，西藏磊鑫工程项目管理咨询有限公司出具西藏磊鑫司技鉴定[2019]工第013号《司法鉴定意见书》，并对波堆电站至波密县110KV输变电工程施工第二标段工程塔基基础护壁混凝土及接地开挖回填方量出具了鉴定意见。詹成胜在庭审中称虽鉴定结论的方量数远远超过其主张的方量数，但其只主张护壁方量102.28立方、接地方量1516立方，均按1700.00元每方计算劳务费。本院认为，虽本案鉴定程序合法，鉴定人员具备资质，但双方签订的合同中均未约定护壁方量的计算及结算标准，而《司法鉴定意见书》中的接地开挖及回填方量数为塔基基础综合方量数，而非接地本身方量数，故该《司法鉴定意见书》的鉴定结果与本案事实不符，本院不予采信。佳和公司提出该《司法鉴定意见书》未经双方当事人对鉴定材料进行质证程序错误，不能作为定案依据的意见，于法无据，本院不予采信。   三、关于詹成胜在涉案第二标段完成工程量及结算标准如何认定的问题。（一）每方为1700.00元的单价，应包含的具体工程项。佳和公司与詹成胜所签订的涉案《劳务合同》第一条第1.3约定：“乙方施工范围及内容:按实际图纸总方量计算基础工程，及接地工程(含保护帽)。”第三条约定：“甲方承包给乙方的工程量和工程造价。按实际图纸方量计算[含基础开挖、浇筑、回填(包括基础整形)、保护帽、砂石料购置及运输、接地安装及运输、水泥、钢筋、地脚螺栓均由乙方负责运输施工，直到所有监管部门验收合格。以上每方量价为1700.00元(人民币)]。1、合同价款包含材料运输、材质检验及验收前成品保护、消耗性材料等费用。2、乙方在基础开挖出现，如：水、岩石、树根等已含在合同总价里，不另增加费用，不予延长工期。”詹成胜、佳和公司、博达分公司对每方量单价按1700.00元计算在一、二审及再审中均无异议，但对每方量包含的具体施工内容及方量的计算存在较大分歧，且合同中约定不明。本院再审认为，每方量单价1700.00元是综合单价，每方量内容包含基础工程及接地工程，进一步包含开挖、浇筑、回填等，以上约定符合铁塔基础工程的交易习惯。詹成胜的主张属于明显的重复计算，且其主张的计算方法与涉案合同的工程量清单相背离，不符合市场交易习惯。根据建管中心与佳和公司签订的《施工合同》中的工程量清单，涉案工程的总人工费用为4409712.00元，包含了土石方工程、基础工程、杆塔工程、架线工程、附件安装工程、光缆通信工程等6个项目的人工费，其中基础工程的劳务人工费用为1274852.00元，而詹成胜此次仅就基础部分主张的劳务费就高达3929722.80元，已经达到涉案工程总劳务费用的90%左右，是工程量清单所定的基础工程劳务费用的三倍左右，同时，根据《补充协议书》中项目工程量增加的项目，按混凝土每方986.00元、土方开挖每方162.00元、土方回填每方162.00元，而詹成胜主张的单价为1700.00元每方，几乎为土方开挖回填总和所定单价的5倍多，詹成胜的主张不符合市场规律及交易习惯，本院不予支持。（二）每方量价1700.00元的单价按基础混凝土的方量计算的依据。本案虽系劳务合同纠纷，但可参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款”的规定进行分析，各方当事人对每方量包含的具体施工内容及方量的计算未达成一致意见，但佳和公司与建管中心签订的《西藏林芝地区波密县波堆电站至波密县110KV输变电工程施工第二标段施工合同》，证实佳和公司为波堆电站至波密县110KV输变电工程施工第二标段承包人，合同总价为14432043.00元，项目工程量增加的项目，单价按混凝土每方986.00元、土方开挖每方162.00元、土方回填每方162.00元进行计价结算，现詹成胜提出将施工内容分为基础、护壁、接地三个部分，均按1700.00元每立方计算的劳务费为3904363.00元的主张已明显超过《施工合同》中的中标价及单价的约定，且建管中心波堆电站至波密县110KV输变电工程建设项目办主任杨某的《询问笔录》及国网西藏电力有限公司检修公司林芝运维分部主任刘某某的《调查笔录》能够与之印证，涉案工程的劳务费应按基础混凝土方量计算工程价，而不应进行分项计算。加之，根据一、二审法院查明的事实证实，2016年4月18日，詹成胜与姜某等人共同前往建管中心提交书面情况说明，请求建管中心督促结算支付工程价款，主张“二三标段总工程款为2805782元”，其中与本案相关的为二标段，当时付款方认为詹成胜主张的方量高于实际完成方量，各方于2016年5月23日在建管中心的组织下，形成会议签到表和会议纪要，明确各方实地核量后依据实况进行结算，当天詹成胜再次出具书面材料，明确二标段所形成的劳务费为1213779.00元，而本次詹成胜主张的二标段基础部分的劳务费共计3929722.80元，远超过其在诉讼前所主张的价款。故，詹成胜的再审主张违背了商业经营活动惯例及行业计算标准，加之护壁方量的计算在双方签订的合同中均未约定，故对詹成胜的再审主张，本院不予支持。（三）詹成胜涉案工程基础和接地部分的施工工程量的认定。一、二审法院认定基础施工混凝土用量以詹成胜按照施工图纸计算方量562立方为准，计955400.00元；詹成胜主张的钢筋制作费用109503.00元，按清单上的数额应为101503.00元；N73号塔追加板盐石以每立方800.00元进行补偿，追加板盐石24.56立方，计19648.00元的主张认定正确，本院予以确认。扣除施工人刘某某的施工费用31200.00元，各方当事人均无异议，一、二审法院认定正确，本院予以维持。詹成胜一审要求给付追加护壁11.16立方，每立方800元，计8928.00元；追加流沙坑74.76立方，计59808.00元的主张，在一、二审及再审中均没有提供相应证据予以佐证，一、二审法院不予支持，本院予以确认。   本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。佳和公司将波堆电站至波密县110KV输变电工程施工第二标段以《承包经营责任协议》形式分包给博达分公司的行为属于转包，根据《中华人民共和国合同法》及相关司法解释规定，该《承包经营责任协议》无效。詹成胜未提供其具有承包劳务作业的相应资质证明，其与佳和公司项目部签订的《劳务合同》系无效合同，但佳和公司、博达分公司均对詹成胜实际进行二标段基础部分施工予以了认可。一、二审认为，詹成胜与佳和公司、博达分公司存在事实劳务关系，佳和公司、博达分公司应对支付詹成胜应得劳务款项承担连带责任的认定本院予以确认。詹成胜提出将施工内容分为基础、护壁、接地三个部分，均按1700.00元每立方进行结算的主张不符合行业计算标准，对此主张一、二审法院认定正确，本院再审予以确认。佳和公司提供证据证实其收到施工费用860000.00元。詹成胜承认其收到佳和公司支付的施工费用1163344.00元，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条的规定，诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。对詹成胜承认收到的施工费用1163344.00元，对此一、二审法院认定正确，本院再审予以维持。涉案工程基础和接地部分的施工工程量为955400.00元；钢筋制作26291.00元；打桩基钢筋量75212.00元；追加板盐石工程量19648.00元，合计1076551.00元，扣除刘泗清施工费用31200.00元，应为1045351.00元，詹成胜已超付领取劳务费，要求佳和公司支付劳务费的再审请求，无事实及法律依据，一、二审法院认定正确，本院再审予以维持。   综上所述，詹成胜的再审请求不能成立，应予驳回。一、二审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   维持本院（2017）藏04民终28号民事判决。   本案鉴定费65250.00元（詹成胜已向西藏磊鑫工程项目管理咨询有限公司支付），由再审申请人詹成胜负担。   本判决为终审判决。   审 判 长 措  姆   审 判 员 杜 宝 玉   审 判 员 央  宗     二○二○年二月二十八日   法官助理 刘 丽 娜   书 记 员 索郎央金