四川省成都市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）川01行终1676号 上诉人（原审原告）四川省中汇爱五福养老信息咨询有限公司。住所地：四川省成都市锦江区红星路三段99号1栋1单元银石广场第10层04号。 法定代表人杨鹏程，职务不详。 委托代理人母志益，四川省中汇爱五福养老信息咨询有限公司工作人员。 委托代理人沈海翔，北京市浩天信合律师事务所上海分所律师。 被上诉人（原审被告）成都市锦江区市场监督管理局。住所地：四川省成都市锦江区均隆街7号。 法定代表人魏晖，局长。 委托代理人凌雷，四川润方律师事务所律师。 委托代理人李泓甫，四川润方律师事务所律师。 上诉人四川省中汇爱五福养老信息咨询有限公司（以下简称四川省中汇爱五福公司）因诉被上诉人成都市锦江区市场监督管理局（以下简称锦江区市场监管局）工商行政管理行政处罚一案，不服四川省成都市锦江区人民法院（2019）川0104行初29号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 原审法院经审理查明，2018年1月24日，锦江区市场监管局对四川省中汇爱五福公司位于成都市锦江区红星路三段99号1栋1单元银石广场10楼的经营场所进行现场检查，发现该公司进门处左边架子上放有宣传单，宣传单上印有“消费‘0’投入养老”字样，宣传单上载明的接待中心地址为成都市锦江区红星路三段99号银石广场10楼1002号。同日，锦江区市场监管局制作了《现场笔录》，并向四川省中汇爱五福公司作出《询问通知书》，要求其于2018年1月29日10时前到锦江区市场监管局执法一科接受询问，并提交相关材料，四川省中汇爱五福公司的工作人员在《现场笔录》和《询问通知书》上签名。同日，锦江区市场监管局作出《案件来源登记表》。2018年1月31日，锦江区市场监管局对四川省中汇爱五福公司工作人员进行询问调查，该工作人员陈述，四川省中汇爱五福公司从2015年12月在银石广场10层04号开展经营，主要为老年人提供养老类的咨询服务和养老基地的信息咨询、老年产品的介绍，四川省中汇爱五福公司是“上海中汇爱五福投资集体集团有限公司”的子公司；四川省中汇爱五福公司进门处左边架子上放的上海中汇爱五福投资集体集团有限公司宣传单页上的“消费‘0’投入养老”，是公司的一种商业模式，就是顾客持续消费累积积分，积分达到一定数额的时候以商品的形式返给顾客，公司打算申请“‘0’投入养老”的商业模式专利。 2018年2月6日，锦江区市场监管局对四川省中汇爱五福公司涉嫌虚假宣传立案调查。2018年3月16日，锦江区市场监管局对四川省中汇爱五福公司工作人员进行询问调查，该工作人员陈述，“‘0’投入养老”是四川省中汇爱五福公司正在委托第三方申请的专利，目前尚未取得专利，该宣传单页是宣传公司“‘0’投入养老”的商业模式，宣传单页是总公司邮寄过来的。2018年3月21日，四川省中汇爱五福公司向锦江区市场监管局作出《关于检查事项说明的汇报》，对于“消费‘0’投入养老”，四川省中汇爱五福公司说明该模式是公司正在打造的养老产业的商业模式，但在没有取得国家专利正式批复下来前不该有这样的宣传字样，会有引起消费者误会的可能，四川省中汇爱五福公司认识到自己的错误，立刻撤除相关宣传单页。2018年3月29日，锦江区市场监管局对四川省中汇爱五福公司工作人员进行询问调查，该工作人员陈述，“‘0’投入养老”是四川省中汇爱五福公司申请的专利，目前专利还没批准下来，也还没有专家论证等相关论证材料；“‘0’投入养老”这种经营模式，是顾客进入公司O2O平台购买产品和在公司养老基地消费服务后，会产生积分（公司销售产品的利润部分返给客户），积分累计达到一定数额会折成现金，现金会转至公司给顾客开设的银行账户上，然后公司按照银行利率给顾客计算复利，待顾客退休后该复利会返还给顾客，返还的复利是按照顾客之前在公司消费的金额等额返还，具体返还金额跟顾客的消费时间和金额有关；“‘0’投入养老”还没有开始运营，目前在基地进行践行，再将践行的经验上升为专利理论，现在还在论证阶段。 2018年5月6日，经锦江区市场监管局负责人批准，四川省中汇爱五福公司涉嫌虚假宣传的不正当竞争行为案延长办理期限30日。2018年6月4日，锦江区市场监管局召开行政执法案件审批领导小组会议，同意对四川省中汇爱五福公司涉嫌虚假宣传的不正当竞争行为案再次延长办理期限。2018年7月26日，锦江区市场监管局对四川省中汇爱五福公司工作人员进行了询问调查，该工作人员陈述，四川省中汇爱五福公司宣传的“消费‘0’投入养老”的宣传页是上海中汇爱五福投资集体集团有限公司制作的，“消费‘0’投入养老”模式正在申办专利，四川省中汇爱五福公司认为宣传材料只是放置在店内的架子上，是内部宣传，没有造成社会影响。2018年12月12日，四川经卫会计师事务所有限责任公司受锦江区市场监管局的委托，对四川省中汇爱五福公司“‘零投入’养老服务系统及商业模式”进行经济鉴证，四川经卫会计师事务所有限责任公司于2018年12月20日作出川经卫专审字〔2018〕第073号《经济鉴证意见书》，鉴证意见为：四川省中汇爱五福公司“‘零投入’养老服务系统及商业模式”不是“零投入”，而是先要投入一定的现金。 2018年12月21日，锦江区市场监管局调查人员出具《案件调查终结报告》和《行政处罚建议书》，载明了调查经过、查明的违法事实和相关证据，建议根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条第一款的规定给予四川省中汇爱五福公司罚款20万元的行政处罚。2019年1月4日，经负责人审批，锦江区市场监管局拟召开重大案件审理决定会议审核四川省中汇爱五福公司涉嫌虚假宣传的不正当竞争行为案。2019年1月15日，锦江区市场监管局作出案件核审意见，同意办案部门的报处意见，提请案审会集体讨论。2019年1月16日，锦江区市场监管局召开行政执法案件审批领导小组会议，对案件进行了讨论。2019年1月17日，锦江区市场监管局对四川省中汇爱五福公司作出《行政处罚听证告知书》并于次日将该告知书送达四川省中汇爱五福公司，告知拟对其处罚20万元，四川省中汇爱五福公司有陈述、申辩和要求举行听证的权利。四川省中汇爱五福公司于2019年1月22日提出听证申请，锦江区市场监管局于2019年1月23日通知四川省中汇爱五福公司听证的时间、地点，并告知了听证参加人的权利义务和听证纪律。2019年2月20日，锦江区市场监管局对四川省中汇爱五福公司涉嫌虚假宣传不正当竞争行为案举行了听证，四川省中汇爱五福公司的委托代理人参加了听证。2019年2月25日，锦江区市场监管局作出《听证报告》。2019年3月4日，经负责人审批后，锦江区市场监管局作出成锦市监工处字〔2018〕44号《行政处罚决定书》（以下简称44号行政处罚决定），并于同日将该处罚决定送达四川省中汇爱五福公司。四川省中汇爱五福公司认为锦江区市场监管局作出的行政处罚决定认定事实不清、适用法律错误，提起行政诉讼，请求撤销锦江区市场监管局作出的44号行政处罚决定。 原审法院认为，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第四条的规定，锦江区市场监管局具有对其辖区内的不正当竞争行为进行查处的行政职权。 关于锦江区市场监管局作出44号行政处罚决定的被处罚主体是否正确。本案中，锦江区市场监管局检查过程中，在四川省中汇爱五福公司的经营场所发现载有“消费‘0’投入养老”内容的宣传单，根据四川省中汇爱五福公司工作人员在《询问笔录》中的陈述，以及四川省中汇爱五福公司向锦江区市场监管局出具的《关于检查事项说明的汇报》，四川省中汇爱五福公司认可该宣传单是用于宣传四川省中汇爱五福公司养老产业的商业模式，并且，宣传单上载明的接待中心地址即四川省中汇爱五福公司的经营场所。因此，锦江区市场监管局认定四川省中汇爱五福公司在经营场所内摆放上述宣传单的行为属于商业宣传行为，锦江区市场监管局认定的被处罚主体符合《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条的规定。四川省中汇爱五福公司主张锦江区市场监管局44号行政处罚决定处罚对象错误，原审法院不予支持。 关于四川省中汇爱五福公司的宣传单上载明的“消费‘0’投入养老”是否属于虚假宣传。根据本案查明的事实，四川省中汇爱五福公司工作人员在询问调查时陈述，“消费‘0’投入养老”的模式是顾客购买公司产品和在公司养老基地消费后累积积分，积分累计达到一定数额后折成现金，现金会转至公司给顾客开设的银行账户上，然后公司按照银行利率给顾客计算复利，待顾客退休后该复利会返还给顾客；四川经卫会计师事务所有限责任公司出具的《经济鉴证意见书》的鉴证意见为：四川省中汇爱五福公司“‘零投入’养老服务系统及商业模式”不是“零投入”，而是先要投入一定的现金；并且，“消费‘0’投入养老”的商业模式尚未取得专利，四川省中汇爱五福公司也未提交专家论证等其他印证资料。因此，锦江区市场监管局根据收集的证据材料，认定四川省中汇爱五福公司的宣传单上载明的“消费‘0’投入养老”属于虚假宣传，事实清楚，证据充分。 关于锦江区市场监管局作出44号行政处罚决定适用法律是否正确。本案中，锦江区市场监管局根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条第一款的规定，综合考虑了四川省中汇爱五福公司初次违法以及在案件调查过程中积极配合、在问题发现后积极将涉案宣传单撤销、未造成危害后果的情节，根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第一款第一项的规定，予以从轻处罚。锦江区市场监管局作出44号行政处罚决定适用法律正确，处罚幅度并无不当。 关于锦江区市场监管局作出44号行政处罚决定程序是否合法。本案中，锦江区市场监管局在2018年1月24日依职权检查过程中发现四川省中汇爱五福公司的违法线索，初步调查后于2018年2月6日经审批后立案调查，调查过程中依法询问当事人、收集有关证据；2018年5月6日，经锦江区市场监管局负责人批准，案件延长办理期限30日；2018年6月4日，锦江区市场监管局召开行政执法案件审批领导小组会议，同意对案件再次延长办理期限；案件调查终结后，2018年12月21日，锦江区市场监管局调查人员出具《案件调查终结报告》和《行政处罚建议书》，2019年1月15日，锦江区市场监管局作出案件核审意见，同意办案部门的报处意见，提请案审会集体讨论；2019年1月16日，锦江区市场监管局召开行政执法案件审批领导小组会议，对案件进行了讨论；2019年1月17日，锦江区市场监管局告知四川省中汇爱五福公司拟对其作出行政处罚的事实、理由、依据及处罚内容，并告知四川省中汇爱五福公司有陈述、申辩和要求举行听证的权利；2019年1月22日，四川省中汇爱五福公司提出听证申请，锦江区市场监管局于2019年1月23日通知四川省中汇爱五福公司听证的时间、地点，告知了听证参加人的权利义务和听证纪律，并于2019年2月20日举行听证，2019年2月25日作出《听证报告》；2019年3月4日，经负责人审批后，锦江区市场监管局作出44号行政处罚决定，并于同日将处罚决定送达四川省中汇爱五福公司。锦江区市场监管局作出44号行政处罚决定的程序符合《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第十六条、第十七条、第十八条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第四十五条、第四十七条、第五十二条第一款、第五十三条、第五十四条、第五十五条、第五十六条、第五十七条、第六十六条等规定，行政程序并无不当。 关于四川省中汇爱五福公司主张锦江区市场监管局在行政处罚程序中进行鉴定的程序违法。本案所涉《经济鉴证意见书》是锦江区市场监管局在办理行政案件过程中委托四川经卫会计师事务所有限责任公司作出的经济鉴证意见，不属于司法鉴定，不适用《司法鉴定程序通则》的规定。本案中，具有会计鉴证资质的四川经卫会计师事务所有限责任公司于2018年12月12日受理锦江区市场监管局的委托事项，对四川省中汇爱五福公司宣传的“‘零投入’养老服务系统及商业模式”进行经济鉴证，于2018年12月20日作出《经济鉴证意见书》，并在《经济鉴证意见书》上加盖公章，锦江区市场监管局委托四川经卫会计师事务所有限责任公司进行经济鉴证的程序并无不当。并且，锦江区市场监管局认定四川省中汇爱五福公司进行虚假宣传的违法行为，是根据四川省中汇爱五福公司的工作人员的《询问笔录》、四川省中汇爱五福公司向锦江区市场监管局出具的《关于检查事项说明的汇报》、四川省中汇爱五福公司向锦江区市场监管局提交的《专利说明书》、四川经卫会计师事务所有限责任公司出具的《经济鉴证意见书》等系列证据作出的事实认定。四川省中汇爱五福公司主张锦江区市场监管局鉴定程序违法，原审法院不予支持。原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回四川省中汇爱五福公司的诉讼请求。案件受理费50元，由四川省中汇爱五福公司负担。 宣判后，上诉人四川省中汇爱五福公司不服，向本院提起上诉称，原审法院认定事实不清、适用法律错误。案涉宣传单不是上诉人所有，也不是用于宣传上诉人的商业模式，其出现在上诉人的营业场所仅因内部监管不力造成，被上诉人锦江区市场监管局以上诉人为被处罚对象的认定错误；原审法院根据四川经卫会计师事务所有限责任公司出具的《经济鉴证意见书》认定上诉人构成虚假宣传，认定事实错误；原审法院根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条认定上诉人实施了虚假宣传行为，适用法律有误。请求撤销原审判决，改判撤销被上诉人作出的44号行政处罚决定，一、二审诉讼费由被上诉人承担。 被上诉人锦江区市场监管局在二审程序中未提交书面答辩意见。 本院经审理查明的事实及采信的证据与原审一致，本院予以确认。 本院认为，《中华人民共和国反不正当竞争法》第四条规定，“县级以上人民政府履行工商行政管理职责的部门对不正当竞争行为进行查处；法律、行政法规规定由其他部门查处的，依照其规定。”据此，被上诉人锦江区市场监管局对其辖区内经营者的不正当竞争行为具有依法查处的行政职权。本案中，锦江区市场监管局在检查过程中发现上诉人四川省中汇爱五福公司的违法线索，根据《工商行政管理机关行政处罚程序规定》的有关规定予以核查立案，进行调查询问，依法延长办理期限，调查终结后拟作出行政处罚决定，向四川省中汇爱五福公司告知了拟作出行政处罚的事实、理由、依据、行政处罚内容，以及其享有的陈述、申辩及要求听证的权利，举行听证后，作出44号行政处罚决定并依法送达，锦江区市场监管局作出的44号行政处罚决定的程序合法。 《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条规定，“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。经营者不得通过组织虚假交易等方式，帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传。”该法第二十条第一款规定，“经营者违反本法第八条规定对其商品作虚假或者引人误解的商业宣传，或者通过组织虚假交易等方式帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传的，由监督检查部门责令停止违法行为，处二十万元以上一百万元以下的罚款；情节严重的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，可以吊销营业执照。”本案中，被上诉人锦江区市场监管局提交的询问（调查）笔录及四川经卫会计师事务所有限责任公司出具的经济鉴证意见等证据材料能够证明，上诉人四川省中汇爱五福公司在其经营场所内摆放宣传单用以宣传其“消费‘0’投入养老”的商业模式，但宣传单上载明的“消费‘0’投入养老”属于虚假宣传。锦江区市场监管局根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条第一款、《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第一款第一项之规定，对四川省中汇爱五福公司作出罚款20万元的处罚决定，认定事实清楚，适用法律正确，处罚适当。 综上，上诉人四川省中汇爱五福公司的上诉主张不能成立，本院不予支持，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人四川省中汇爱五福养老信息咨询有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  蒋娜娜 审判员  刘 静 审判员  熊 文 二〇二〇年二月三日 书记员  张 慧 附本案相关法律条文： 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。