浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终8056号 上诉人（原审被告）：枣庄市达利园饮料有限公司，住所地山东省枣庄市市中区齐村镇北郊工业园58号。 法定代表人：冯相军，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：潘克良，枣庄高新众大法律服务所法律服务工作者。 被上诉人（原审原告）：椰树集团有限公司，住所地海南省海口市龙华路41号。 法定代表人：赵波，该公司董事长。 委托诉讼代理人：谢旭，浙江东孚律师事务所律师。 原审被告：六安市好又多超市连锁有限公司杭州市下城区丁水亮加盟店，经营场所浙江省杭州市下城区华丰南苑297号。 经营者：丁水亮，男，1962年4月26日出生，汉族，住浙江省松阳县。 上诉人枣庄市达利园饮料有限公司（以下简称枣庄达利园公司）为与被上诉人椰树集团有限公司（以下简称椰树公司）、原审被告六安市好又多超市连锁有限公司杭州市下城区丁水亮加盟店（以下简称好又多超市丁水亮加盟店）不正当竞争纠纷一案，不服浙江省杭州市下城区人民法院（2018）浙0103民初4039号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月24日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案经本院院长批准，延长审限三个月。现已审理终结。 枣庄达利园公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回椰树公司一审全部诉讼请求；2.本案诉讼费用由椰树公司承担。事实和理由：一、椰树公司专利号为ＺＬ20053013××××.4的外观设计专利权已经过期，枣庄达利园公司未侵犯上述专利权。二、枣庄达利园公司不构成不正当竞争。枣庄达利园公司生产的产品外包装是自主设计，以黑色为主色调，配以椰子汁相关图片，突出产品的风味，与椰树公司的产品包装设计不构成类似，普通消费者稍加注意，即可轻易分辨两者不同。三、涉案椰树牌椰子汁产品的广告宣传费用支付人为案外人椰树集团海南椰汁饮料有限公司，该公司和椰树公司为完全不同的法人组织。四、一审判决对椰树公司的损失认定为20万元，无事实及法律依据。 椰树公司答辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，判赔金额合理。一、椰树公司外观设计专利权过期，不代表对其知名商品特有包装装潢的保护丧失。本案提起的是侵犯椰树公司椰子汁商品特有包装装潢的不正当竞争之诉，而非专利侵权之诉。二、椰树集团海南椰汁饮料有限公司与椰树公司是关联公司。三、一审判赔金额合理，枣庄达利园公司的注册资金多、生产规模大，被诉侵权产品的销售区域广，侵权持续时间长，行为人主观恶性较大。 好又多超市丁水亮加盟店未答辩。 椰树公司向一审法院起诉请求判令：1.枣庄达利园公司、好又多超市丁水亮加盟店立即停止使用与椰树公司“椰树”椰子汁商品近似包装、装潢的不正当竞争行为；2.枣庄达利园公司、好又多超市丁水亮加盟店共同赔偿椰树公司经济损失和为制止不正当竞争行为所支出的合理费用共计20万元；3.枣庄达利园公司、好又多超市丁水亮加盟店承担本案全部诉讼费用。一审庭审中，椰树公司变更第二项诉讼请求为：枣庄达利园公司赔偿椰树公司经济损失和为制止不正当竞争行为所支出的合理费用共计20万元，好又多超市丁水亮加盟店在2万元范围内承担连带赔偿责任。 一审法院认定事实：椰树公司成立于1980年7月25日，经营范围为食品、饮料的投资及管理等。海南省地方国营海口罐头厂于1996年7月21日经核准注册第857282号“椰树及图”商标，核定使用商品为第32类的不含酒精饮料、啤酒、糖浆及其他供饮料用的制剂，注册有效期经续展至2026年7月20日，在该商标有效期内，该商标注册人变更为椰树公司。1999年1月5日，该商标被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标。 2001年5月21日，椰树公司经注册取得第1575561号竖写的“椰树”文字注册商标，核定使用商品为第32类的啤酒、天然椰子汁（饮料）、矿泉水、果汁、汽水等。后经续展，该商标注册有效期至2021年5月20日。 海口罐头总厂生产的椰树牌天然椰子汁于1991年被外交部钓鱼台国宾馆管理局作为国宴饮料使用，于1992年参加中国名优饮料展示会，另被确认为中国公认名牌产品。1996年，椰树公司（海口罐头总厂）被中国饮料工业协会认定从1992年至1995年连续四年产值、销售收入、饮料产量等指标居全国第二名，椰树牌系列饮料已成为中国名牌民族饮料。1999年，椰树公司获“中国饮料工业十强”称号。2006年9月，椰树公司生产的椰树牌植物蛋白饮料被国家质量监督检验检疫总局认定为“中国名牌产品”，有效期至2009年9月；2013年12月，海南省工商行政管理局授予第1575561号竖写的“椰树”文字注册商标为海南省著名商标，有效期至2016年11月。 椰树公司与椰树集团海南椰汁饮料有限公司共同出具书面说明称，两公司为关联公司，共同负责“椰树”牌椰子汁的生产、销售和推广，“椰树”商标持有人为椰树公司，椰树集团海南椰汁饮料有限公司对外签订关于“椰树”牌椰子汁产品的广告、销售合同，均是为推广“椰树”品牌和完成销售量而为。2014年至2017年期间，为推广产品，椰树公司及其关联企业投入大量广告费用，在全国各地通过电视等形式发布大量广告对“椰树”牌天然椰子汁进行推广宣传。2014-2016年，椰树集团海南椰汁饮料有限公司与全国多家经销商均签订《“椰树”椰子汁经销协议书》，椰树牌椰子汁产品在全国多个省份均有广泛销售。 椰树集团海南椰汁饮料有限公司于2006年5月24日被国家知识产权局授予外观设计专利，外观设计名称为罐贴（天然椰子汁），专利号为ＺＬ20053013××××.4，专利权期限为十年，请求保护的外观设计包含有色彩。该专利现已失效。 2017年11月23日，椰树公司委托代理人杨龙虎向浙江省杭州市东方公证处申请对其购买相关饮料的过程进行保全证据，当日，该公证处公证员崔某、公证员助理翁翰随同杨龙虎来到位于杭州市下城区华丰南苑内的店招为“芙蓉兴盛便利超市（华丰南苑博萱店）”的店铺，公证人员对店铺外观进行拍照，并监督杨龙虎以普通消费者身份购买饮料一箱。同年11月24日，公证人员对上述所购产品进行拍照、装箱、密封，后将密封产品交由杨龙虎保管。同年11月30日，该公证处出具（2017）浙杭东证字第22361号公证书，并附店铺、产品实物、密封公证实物照片。 2018年1月12日，椰树公司委托代理人张守敏向山东省枣庄市鲁南公证处申请对其购买相关饮料的过程进行保全证据，当日，该公证处公证员石某、公证人员程某椰树公司指定的参加人万亚博来到江西省抚州市抚州贸易广场“嘉维副食品商行”，万亚博以38元购买椰汁一箱，现场索要购物小票一张，公证人员使用手机对现场照片进行拍照。购买行为结束后，公证员、公证员助理会同购买人万亚博首先核对所购买的产品，将椰汁打开后将罐内椰汁全部倒出，而后对空罐进行密封，公证人员将密封后的物品交给万亚博保存。同年2月24日，该公证处出具（2018）枣鲁南证民字第719号公证书，并附店铺、产品实物、密封公证实物照片。 2018年10月20日，椰树公司授权枣庄威盾知识产权代理有限公司向山东省枣庄市鲁南公证处申请证据保全。同年10月22日，该公证处公证员石某、公证人员程某参加人杨龙虎来到湖南省长沙市芙蓉区和一湘科大酒店706室指示牌为“枣庄达利园饮料”的展厅，杨龙虎以批发代理商的身份，在该公司的展厅内，与该公司的营销人员对相关产品的规格、批发价格、代理政策等具体细节进行沟通，营销人员对上述问题进行解答，参加人现场索要了一罐椰汁样品、产品宣传图册一张，公证人员对展厅现场及展厅外观进行了拍照。而后公证员、公证员助理会同参加人杨龙虎将现场索要的椰汁样品打开后将椰汁倒出，对空罐进行密封，公证人员将密封后的物品交给杨龙虎保存。同年10月5日，该公证处出具（2018）鲁枣庄鲁南证民字第5649号公证书，并附产品手册、现场及密封公证实物照片。 椰树公司在本案中请求保护其使用在椰树牌椰汁产品包装上的文字、图案、色彩以及排列组合构成特有包装、装潢。 经当庭拆封比对，椰树公司两次公证购买、一次在展厅索取的被诉侵权产品均为净含量240ml的圆柱形易拉罐罐装椰汁饮料，罐贴以黑色为底色分为三部分，其中一部分为产品信息，其余两部分内容相同。内容相同的部分，正面上部主色调为红黄蓝背景色，外框为黄色长方形细边框，长方形内由三部分组成，上部为红底黄框梯形，内有白色较大字体的“正宗”及较小字体的“椰子醇香更浓”两行文字；中部为蓝底盾牌形状，内有比上述“正宗”两字字体更大的黄色“椰子汁”竖形文字；蓝色盾牌形状底部与长方形底边之间部分为红色，上面标注“植物蛋白饮料”黄色小字。长方形边框两侧为竖形黄色宣传语，左右两侧分别为“鲜椰果榨汁灌装”“植物蛋白饮料”。长方形边框及文字下方为几只绿色的椰子和两只棕色椰壳的椰子，其中正面一只绿色椰子和一只棕色椰壳椰子被剖开一半各可见白色椰子肉，椰子下方有一只盛满白色椰子汁的玻璃杯，杯体上标注“不添加色素”“不添加防腐剂”两行红色字体，杯脚处为红底黄框长方形，内有黄色“喜宴饮品”文字。产品信息一侧标注“达亿元”商标，载明制造商为枣庄达利园公司，并标注地址、产地、销售热线、食品生产许可证编号、物品编码等信息，枣庄达利园公司确认上述产品均由其生产。 一审另查明，枣庄达利园公司为成立于2012年8月27日的有限责任公司，注册资本51万元，经营范围为食品、饮料生产销售。好又多超市丁水亮加盟店系个体工商户，注册于2010年3月29日，经营范围为零售卷烟、雪茄烟、预包装食品等，其经营地址已被拆迁。 一审法院认为：本案系不正当竞争纠纷，椰树公司提交的三份证据保全公证书显示枣庄达利园公司的被诉侵权行为发生于新旧《中华人民共和国反不正当竞争法》实施之前及之后，椰树公司选择适用1993年12月1日起施行的反不正当竞争法规定进行审理，枣庄达利园公司对此未持异议，一审法院据此进行评析。根据该法第五条第二项规定，经营者不得擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。结合椰树公司在本案中主张明确诉请保护的是“椰树”牌椰汁的包装、装潢，本案共有三个争议焦点，分述如下： 一、椰树公司的“椰树”牌椰汁是否为知名商品及该商品的包装是否为特有包装、装潢 《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款规定：“在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第二项规定的‘知名商品’。人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。原告应当对其商品的市场知名度负举证责任。”该司法解释第二条规定，具有区别商品来源的显著特征的商品的名称、包装、装潢，应当认定为反不正当竞争法第五条第二项规定的“特有的名称、包装、装潢”。 具体到本案，椰树公司的“椰树”牌椰汁产品经过多年宣传推广，在我国国内已具有一定的市场知名度，涉案产品的销售范围也很广泛，能够为相关公众所知悉，可以认定为“知名商品”，并具有一定影响。从椰树公司提交的相关证据看，椰树公司至少自2013年起长期使用其在本案中主张权利的包装、装潢，从椰树公司近些年的广告投放来看，除了产品罐贴上部分介绍产品的文字内容有区别外，包装、装潢特征在产品上具有使用的连贯性。本案中，椰树公司请求保护的“椰树”椰子汁产品的特有包装、装潢为黑色易拉铁罐的罐贴正面文字、图案及色彩的排列组合。一审法院认为，椰树公司使用的黑色“椰树”椰汁易拉罐包装及罐贴正面的系列文字、图形、色彩、形状等排列组合，具有独特性，形成了显著的整体形象，且与商品的功能性无关，经过长时间使用和大量宣传，虽在多年使用中有一定范围的更新和调整，但文字、图形、色彩、形状、大小等排列组合基本保持不变，已足以使相关公众将上述装潢的整体形象与椰树公司的“椰树”牌椰汁产品联系起来，具有识别其商品来源的作用，综上所述，可以认定椰树公司的“椰树”牌椰汁的包装、装潢为知名商品特有的包装、装潢。 二、枣庄达利园公司是否构成不正当竞争行为 《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第四条规定：“足以使相关公众对商品的来源产生误认，包括误认为与知名商品的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系的，应当认定为反不正当竞争法第五条第二项规定的‘造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品’。在相同商品上使用相同或者视觉上基本无差别的商品名称、包装、装潢，应当视为足以造成和他人知名商品相混淆。认定与知名商品特有名称、包装、装潢相同或者近似，可以参照商标相同或者近似的判断原则和方法。”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，商标近似是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。 本案中，椰树公司与枣庄达利园公司在食品饮料行业存在同行业竞争关系，要认定枣庄达利园公司是否构成不正当竞争，需要评判其在被诉侵权产品上使用的包装、装潢与椰树公司的椰树牌椰汁在前文中所认定属于知名商品的特有包装、装潢是否构成相同或近似。将被诉侵权产品与椰树公司主张权利的“椰树”牌椰汁进行比对，可以看出二者的装潢有以下相同之处：罐身均为黑色底色，正面图案均以红蓝黄为主色，主图均有长条形图形设计，而且均主要分为三部分，各部分比例相近，上部均有红色梯形图案，内有两排文字，其中第一排标有较大的“正宗”二字，中部为蓝色底色盾牌形状，上有黄色较大的竖排文字，长条形两侧均有纵向的黑体文字宣传语，长条形图形下方均为椰子果实图案，均有剖开的、露出白色椰子肉的椰子果实和盛装白色椰子汁的玻璃杯。由此可见，二者在文字、字形、图案、色彩及其排列组合、构图布局等方面均构成近似，虽然被诉侵权产品标明“达亿元”商标并注明制造商等，但该区别不足以影响二者之间的相似性，易使相关公众对商品来源产生误认或者认为被诉侵权产品与椰树公司的产品存在特定的联系，形成混淆，故应认定被告枣庄达利园公司的行为构成不正当竞争。 三、枣庄达利园公司、好又多超市丁水亮加盟店应承担何种民事责任 如上所述，枣庄达利园公司作为食品饮料生产企业，其与椰树公司的经营行业、消费群体等存在明显的重叠，属于相同行业的竞争关系，其对行业内已具有较高市场知名度的“椰树”牌椰汁及其特有包装、装潢理应知晓，却仍生产并销售与该特有包装、装潢近似的被诉侵权产品，系为攀附椰树公司产品的市场知名度和椰树公司的企业声誉，属于以不正当的手段来获取市场竞争的优势地位，构成侵权，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。 椰树公司代理人与浙江省杭州市东方公证处在对位于杭州市下城区华丰南苑的“芙蓉兴盛便利超市（华丰南苑博萱店）”的店铺进行公证取证时，既未核实该店铺的详细地址，也未索取能显示该店铺即为好又多超市丁水亮加盟店的相关凭证，更未提交该店铺系丁水亮经营的证据，现该店铺已被拆迁一审法院亦无法核实，故椰树公司关于好又多超市丁水亮加盟店在本案中实施了销售被诉侵权产品的指控缺乏事实依据，相关诉讼请求一审法院均不予支持。 关于赔偿损失金额。依据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条的规定，确定反不正当竞争法第五条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。结合《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定，椰树公司根据其损失主张法定赔偿，而其并未举证证明涉案侵权行为给其造成的具体损失，枣庄达利园公司亦未举证证明其因侵权行为所获得的利润，一审法院根据查明的事实，参照商标法有关法定赔偿的规定并综合考虑椰树公司产品的知名度、枣庄达利园公司侵权行为的性质、主观过错程度、椰树公司为制止侵权所支出的合理费用等酌情确定损害赔偿数额，同时一审法院还注意到以下事实：1.椰树公司的“椰树”品牌及涉案产品市场知名度较高，涉案产品外包装具有较高的市场辨识度；2.枣庄达利园公司在浙江省杭州市、江西省抚州市均有销售被诉侵权产品，在湖南省长沙市以开设展厅的形式对被诉侵权产品予以展示、推销，实施侵权行为的地域范围较广，且侵权行为持续一定期间，主观恶意较大；3.椰树公司为制止涉案不正当竞争行为支出公证费、律师费、购买被诉侵权产品费用。综上，一审法院对椰树公司主张枣庄达利园公司赔偿经济损失（包括为制止侵权所支出的合理费用）200000元的诉讼请求予以支持。 综上，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》（1993）第五条第二项，《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第四条第三款、第七条、第十七条第一款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、枣庄达利园公司立即停止生产、销售与椰树公司“椰树”牌椰汁商品包装、装潢近似的产品的行为；二、枣庄达利园公司于一审判决生效之日起十五日内赔偿椰树公司经济损失（包含椰树公司为制止侵权行为支出的合理费用）200000元；三、驳回椰树公司的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4300元，由枣庄达利园公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，综合枣庄达利园公司的上诉请求、理由及椰树公司的答辩意见，本案二审争议焦点为：1.枣庄达利园公司的行为是否构成不正当竞争；2.若构成不正当竞争，一审判决赔偿金额是否合理。 关于争议焦点1，枣庄达利园公司认为其行为不构成不正当竞争的理由有三，第一，椰树公司的外观设计专利权已到期；第二，被诉侵权产品的包装装潢与椰树公司“椰树”牌椰汁产品的包装装潢不近似；第三，“椰树”牌椰汁产品的广告费用系案外人支付。对此，本院经审理认为，1.椰树公司在本案中提起的是不正当竞争之诉，请求保护的是“椰树”牌椰汁产品使用的由文字、图形、色彩、形状等诸要素构成的包装、装潢的整体设计，椰树公司享有的外观设计专利权是否到期，不影响本案中对“椰树”牌椰汁产品的包装、装潢是否为知名商品特有包装、装潢及枣庄达利园公司是否构成不正当竞争的判断。2.被诉侵权产品的包装装潢与椰树公司”椰树”牌椰汁产品的包装装潢相比，两者颜色都采用了黑色底色配合红黄蓝为主色的设计，构图上都采用了罐身中上部为长条形图案，长条形图案两侧有纵列文字宣传，罐身下部为椰子果实及玻璃杯图案的设计，包括上述长条形图案内上部有红色梯形图案，并标有较大的“正宗”二字，中间为粗体纵列大字等设计，两者均完全相同，区别仅在于所标识的具体文字略有不同，两者在文字、字形、图案、色彩及其排列组合、布局等方面均高度近似，故被诉侵权产品的包装装潢与椰树公司“椰树”牌椰汁产品的包装装潢构成近似。3.椰树公司对其“椰树”牌椰汁产品进行了大量的广告宣传，广告费是否由椰树公司直接支付与本案并无关联。综上，枣庄达利园公司关于其不构成不正当竞争的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。 关于争议焦点2，本案中，鉴于椰树公司因被侵权所受实际损失和枣庄达利园公司的侵权获利均无法确定，一审法院适用法定赔偿，考虑到椰树公司涉案椰汁产品的知名度及其包装的市场辨识度较高、枣庄达利园公司实施侵权行为的地域范围较广、持续了一定期间、主观恶意较大及椰树公司为制止侵权行为支出了公证费、律师费等合理费用等因素，酌定枣庄达利园公司赔偿椰树公司200000元，符合相关法律规定，并无不当。枣庄达利园公司认为一审判决赔偿数额过高，缺乏依据，本院不予采纳。 综上所述，枣庄达利园公司的上诉请求均不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4300元，由上诉人枣庄市达利园饮料有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  张书青 审判员  李 程 审判员  闫诗萌 二〇二〇年二月二十日 书记员  陈丽娜