河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀01民终13511号 上诉人（原审原告）：杨建才，男，1962年11月26日生，汉族，住石家庄市鹿泉区。 被上诉人（原审被告）：石家庄市鹿泉区诚信担保有限责任公司，住所地：石家庄市鹿泉区海山大街广电局北临，统一社会信用代码：91130185689270851D。 法定代表人：康新海，该公司经理。 委托诉讼代理人：赵强，河北重信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：高树江，男，1960年2月5日出生，汉族，系该公司员工，住河北省鹿泉区。 原审第三人：河北百尺竿餐饮有限公司，住所地：石家庄市鹿泉区李村镇百尺竿村，注册号：130100000217420。 法定代表人：杨建章，该公司经理。 委托诉讼代理人：王英哲，北京市盈科（石家庄）律师事务所律师。 原审第三人：杨建章，男，1972年8月14日生，汉族，住石家庄市新华区。 委托诉讼代理人：王英哲，北京市盈科（石家庄）律师事务所律师。 原审第三人：杨福瑞，男，1942年5月15日生，汉族，住石家庄市鹿泉区。 原审第三人：高砚滢，女，1971年3月11日生，汉族，住石家庄市鹿泉区。 原审第三人：武兵云，女，1944年6月13日生，汉族，住石家庄市鹿泉区。 上诉人杨建才因与被上诉人石家庄市鹿泉区诚信担保有限责任公司（以下简称诚信担保公司），原审第三人河北百尺竿餐饮有限公司、杨建章、杨福瑞、高砚滢、武兵云案外人执行异议之诉一案，不服河北省石家庄市鹿泉区人民法院（2019）冀0110民初3550号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 杨建才上诉请求：一、请求依法撤销石家庄市鹿泉区人民法院作出的（2019）冀0110民初3550号民事判决书；二、请求依法改判确认石家庄市鹿泉区富康小区132-402房为上诉人所有；三、请求依法改判解除对石家庄市鹿泉区富康小区13-2-402房的查封，并立即停止对该房产的执行；四、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、鹿泉区富康小区的13-2-402房作为被执行财产不适格。（1）原审第三人、被执行人杨福瑞并未取得本案被执行房产的所有权。一审法院作出的（2019）冀0110民初3550号民事判决书中认为：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记，经依法登记，发生效力，未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。依据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第一条：“人民法院查封、扣押、冻结被执行人的动产、不动产及其他财产权，应当作出裁定，并送达被执行人和申请执行人”，被执行的财产应为被执行人拥有所有权的财产。然而本案中被执行人杨福瑞未办理房产登记，所以从法律上来讲未取得该房产所有权，那么该套房产从权属来看作为被执行财产不适格。（2）被上诉人也未取得本案执行房产的抵押权，其不享有对抗案外人即本案上诉人的优先受偿权。《担保法解释》49条之规定：“以尚未办理权属登记证书的财产抵押的，在第一审法庭辩论终结前能够提供权利证书或者补办登记手续的，可以认定抵押有效。当事人未办理抵押物登记手续的，不得对抗第三人。”《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条：“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。”本案中第三人杨福瑞与被上诉人签订《反担保抵押合同》后，并未办理抵押登记，一审判决中法院也认定该抵押未发生物权效力，因此被上诉人并未取得抵押权，不享有该房产的优先受偿权，且不可以对抗第三人，所以被上诉人不享有申请执行该房产的权利。（3）尚未办理权属登记的不动产在执行程序中应当依据土地使用权等审批文件和其他相关证据确定权属。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二条：“人民法院可以查封、扣押、冻结被执行人占有的动产、登记在被执行人名下的不动产、特定动产及其他财产权。未登记的建筑物和土地使用权，依据土地使用权的审批文件和其他相关证据确定权属……。”《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条规定：“对案外人的异议，人民法院应当按照下列标准判断其是否系权利人：（一）已登记的不动产，按照不动产登记簿判断；未登记的建筑物、构筑物及其附属设施，按照土地使用权登记簿、建设工程规划许可、施工许可等相关证据判断；……”本案中被执行房产鹿泉区富康小区的13-2-402房自建成以来至今，由于集资房的性质，尚未办理完成房屋权属登记，依据上述规定，以土地使用权登记簿等证据认定权属的话，该房产所有权人依旧为鹿泉区检察院，而鹿泉区检察院非本案被执行人，那么执行该房产显然无事实与法律依据。二、上诉人符合排除执行的规定情形，一审法院不得查封该房产。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条：“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。”参照适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”本案中，原审第三人杨福瑞在2015年4月7日签订《反担保抵押合同》时，其已经将抵押财产即鹿泉区福康小区13-2-402号房屋转让并交付给上诉人杨建才。原审第三人杨福瑞与上诉人杨建才的房产交易不是以现金或银行转账的形式进行的，而是以该家族餐饮公司转让给原审第三人杨建章个人经营后三人之间相互的债权、债务转移的形式进行的交易，这也符合实践中家庭成员之间的交易习惯，一审法院对上述事实也予认定。由此根据上述规定，上诉人杨建才在贵院查封前已与原审第三人杨福瑞达成《房屋买卖合同》，合法占有该房产，购房款早已支付完毕，并且鹿泉区检察院集资房由于历史遗留问题一直未办理房产证，并非上诉人杨建才自身的过错未办理登记或过户手续，且目前该房屋正处在房产证办理手续中，登记人为上诉人杨建才的儿子杨文举。因此，假如该房登记在第三人杨福瑞名下，上诉人尚且可以排除执行，何况该房并未登记在被执行人（原审第三人）杨福瑞名下，由此上诉人拥有排除执行的权利，一审法院不得查封该房产。三、鹿泉区富康小区的13-2-402房因历史遗留问题在法律上一直未确定归属，上诉人已善意取得该房产的所有权，基于法院“定纷止争”的社会功能，贵院依据相关证据确定上诉人的所有权权属为宜。本案上诉人杨建才自2011年购买涉案房屋后，因为该房为鹿泉区检察院集资房，未办理权属登记系历史遗留问题，但其一直占有并使用至今，请求贵院依法判定上诉人享有该房的所有权。基于以上原因，上诉人对一审判决不服，特提起上诉，请求贵院依法查清事实，公正判决。 石家庄市鹿泉区诚信担保有限责任公司答辩称，1、我们认为上诉人的上诉不成立，二审应驳回。被查封的房屋是杨福瑞在2010年4月6日购买的张树芳的检察院的集资房，杨福瑞在2015年他的儿子杨建章在联社贷款时给被上诉人公司提供了反担保，借款到期后，杨建章拒绝归还联社的贷款，因为诚信担保公司给杨建章提供了担保，并代杨建章还上了贷款，所以说法院查封杨福瑞的房屋是合情合理合法的。2、因为不动产物权的设立、变更、转让和消灭应当依照法律规定进行登记，经依法登记发生效力，未经登记不发生效力，杨建才与杨福瑞并未就该房屋办理产权变更登记手续。杨建才并没有取得该房屋的所有权，因此享有的仅为债权的请求权而非物权的请求权，所以二审应维持原判，驳回上诉。 河北百尺竿餐饮有限公司、杨建章答辩称，一、杨建才起诉状所述事实属实，答辩人无异议。二、2010年3月16日我们家庭共同经营的**香饺子总店折价后由杨建章独自经营，然后签订了《家庭财产分割协议》，杨建章给其他每人160万元整。2011年4月15日，杨建才从杨福瑞处购买了案涉房产，价格为45万元。因杨建章只支付杨建才60万元作价补偿款，剩余100万元未支付，杨建才遂将100万元的债权中的45万元转让给杨福瑞，折抵了房款。三、2015年4月7日，在鹿泉信用社贷款时，石家庄市鹿泉区诚信担保有限责任公司提供担保，做反担保时，该房屋已经不属于杨福瑞所有，该事实担保公司是明知的，但是担保公司总经理陈会云说，就是履行个手续、走个过场，因为没有房产证也不能办理抵押登记。四、担保公司作为金融业务的专业机构，在做反担保时，就该房屋没有房产证，不能办理抵押登记的情况下，作为专业的金融机构，其应当对担保物的权属进行谨慎的注意义务，此担保物是房产，房产在没有进行不动产登记的情况下，法院判断其归属，更多的考量是房屋的居住使用，由谁实际控制。而在本案当中被上诉人一直未去现场核实实际的居住人和房屋的实际控制人，实际本案的房屋早已经卖给杨建才，在一审当中提供的证据能够证实他实际居住，并缴纳了居住所需要的水电暖物业以及燃气初装费等相关费用，因此法院应当结合这些证据来确定房屋权属，应当判决房屋归原告所有，排除被告的执行。 杨福瑞答辩称，保证房子不是我的，我所说的是事实，房子是杨建才的，房子我买了就住了，房子我住了一年，我嫌高，就卖给了上诉人，卖了45万元，我们的钱都在杨建章处存着，就把钱拨到了我的户头上，反担保的事我不清楚。因为我老了，冯会军（是杨建章的会计）让我在协议上签的字，我就签了，而且不止一次签字，还有其他的签字。 高砚滢、武兵云未到庭进行答辩。 杨建才向一审法院起诉请求：一、请求确认石家庄市鹿泉区富康小区13-2-402为申请人所有，解除对该房屋的查封，停止对该房产的执行。二、本案的诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2010年4月6日杨福瑞与张树芳签订《房屋买卖合同》，约定由杨福瑞购买涉案房屋及车库，2015年4月7日，杨福瑞与石家庄市鹿泉区诚信担保有限责任公司签订《反担保抵押合同》，约定杨福瑞以涉案房屋为河北百尺杆餐饮有限公司与石家庄市鹿泉区诚信担保有限责任公司签订的《借款合同》提供反担保，杨福瑞向石家庄市鹿泉区诚信担保有限责任公司提供了其与张树芳之间签订的《房屋买卖合同》及杨福瑞的身份证明。2017年2月23日石家庄市鹿泉区诚信担保有限责任公司作为原告提出追偿权之诉，2017年3月30日一审法院作出（2017）冀0110民初841号民事判决书，判决河北百尺杆餐饮有限公司给付石家庄市鹿泉区诚信担保有限责任公司垫付款150万元及利息，其余第三人对此承担连带清偿责任。石家庄市鹿泉区诚信担保有限责任公司据此于2017年9月1日提出强制执行申请，一审法院受理后，于2019年3月18日以（2017）冀0110执1242-1号执行裁定书向杨福瑞发出查封令，查封了涉案房屋。后杨建才提出案外人异议申请，一审法院作出（2019）冀0110执异74号执行裁定书，驳回杨建才的异议请求。 一审法院认为，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记，经依法登记，发生效力，未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。本案中，杨福瑞与石家庄市鹿泉区诚信担保有限责任公司签写《反担保抵押合同》时向石家庄市鹿泉区诚信担保有限责任公司提供了其与张树芳之间签订的《房屋买卖合同》及其身份证明，且2017年3月30日一审法院作出的（2017）冀0110民初841号民事判决书中，杨福瑞对此质证亦无异议，其并未提出涉案房屋已经转让给案外人，双方签订反担保抵押合同之后，任何人均未对此提出异议，因此双方签订的《反担保抵押合同》已经发生法律效力，但因该抵押未办理抵押登记，因此并未发生物权效力。同样，即使杨建才主张的事实存在，但因杨建才与杨福瑞并未就该房屋办理房屋产权变更登记，杨建才仍未实际取得该房屋的所有权，因此，其对涉案房屋享有的仅为债权请求权，而非物权请求权，因此原告要求确认石家庄市鹿泉区富康小区13-2-402为原告所有，解除对该房屋的查封，停止对该房产的执行，理据不足，不予支持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百二十七条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百一十二条之规定，判决：驳回原告杨建才的诉讼请求。案件受理费80元，由原告杨建才负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据，本院查明事实同原审查明一致。 本院认为，关于杨建才是否享有足以排除强制执行的民事权益的问题。案外人提起执行异议之诉的，应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。杨建才诉称其父杨福瑞签订《反担保抵押合同》前已向其转让并交付了合同中抵押的案涉房屋，主张该房屋应归其所有，其享有足以排除强制执行的民事权益，杨福瑞认可在签订上述合同前已将房屋卖于杨建才的事实，但二人均未提供房屋买卖合同、实际的交易证明等确实充分证据予以证实，且杨福瑞在签订《反担保抵押合同》以及另案（2017）冀0110民初841号审理中均未提及该房屋已转让给杨建才，故杨建才的上述主张理据不足，本院不予支持。 关于案涉房屋应否作为被执行房产被查封的问题。杨建才诉称案涉房屋系鹿泉区检察院集资房，一直未办理房产证，杨福瑞并未取得该房屋所有权，石家庄市鹿泉区诚信担保有限责任公司亦未取得该房屋抵押权，主张该房屋不应作为执行房产被查封。杨福瑞与张树芳于2010年4月6日签订《房屋买卖合同》购买了案涉房屋的事实各方均无异议，杨福瑞认可系其本人于2015年4月7日签订了《反担保抵押合同》，其虽称不清楚反担保的事，是其子杨建章的会计冯会军让他签的字，但未提供确实充分证据证明，杨福瑞亦未提供确实充分证据证明该房屋在签订《反担保抵押合同》前已卖于他人，故鹿泉区人民法院将该房屋作为被执行房产予以查封并无不当，杨建才的上述主张理据不足，且该主张亦不应由案外人杨建才提出，故本院不予支持。 综上所述，杨建才的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费80元，由上诉人杨建才负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘清振 审判员  常晓丰 审判员  李 祥 二〇二〇年二月四日 书记员  白娟娟 ——