广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终7852号上诉人（原审原告)：创意全屋定制装饰（深圳）有限公司，住所地深圳市光明新区公明街道合水口第一工业区。法定代表人：李育彬，总经理。委托诉讼代理人：孙玉涛，广东巨通律师事务所律师。上诉人（原审被告）：陈伟发，男，汉族，1977年7月15日出生，户籍地址广东省大埔县，委托诉讼代理人：覃祚辉，广东利人律师事务所律师。上诉人创意全屋定制装饰（深圳）有限公司（以下简称创意公司）与上诉人陈伟发因劳动合同纠纷一案，双方均不服广东省深圳市宝安区人民法院（2018）粤0306民初18805号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月21日立案后，依法组成合议庭审理了此案，现已审理终结。创意公司一审起诉请求：1、创意公司不应支付陈伟发违法解除劳动合同经济补偿金6000元、2017年11月1日至2018年4月25日期间工资差额20617.5元、2017年11月1日至2018年4月25日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额28965.5元和律师费3943.09元；2、陈伟发承担本案诉讼费用。一审法院判决：一、创意公司应于判决生效之日起五日内支付陈伟发律师费3690.35元；二、创意公司应于判决生效之日起五日内支付陈伟发违法解除劳动关系赔偿金5671.75元；三、创意公司应于判决生效之日起五日内支付陈伟发2017年12月1日至2018年4月25日期间的工资差额19000.71元；四、创意公司应于判决生效之日起五日内支付陈伟发2017年12月1日至2018年4月25日期间的未签订劳动合同二倍工资差额27348.71元；五、驳回创意公司的其他诉讼请求。案件受理费5元，由创意公司承担。创意公司上诉请求：1、请求判令撤销宝安区人民法院（2018）粤0306民初18805号民事判决书并予以改判。2、一审、二审诉讼费用由陈伟发承担。陈伟发答辩称，陈伟发于2017年11月1日入职公司处，职务销售员，双方未签订书面的劳动合同，创意公司有为员工购买社保。工资结构为月正班固定工资3500元加班费加全勤奖加岗位津贴加绩效工资加奖金，陈伟发的平均工资为每月6000元，在职期间公司先后通过微信转账形式向员工支付2017年11月工资约8000多元，2017年12月1日至2018年4月25日的工资公司以未收回货款等各种理由拖欠至今未还，后经仲裁审理，仲裁庭认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依照劳动人事仲裁委员会已认定的事实依据及标准依法判决。陈伟发上诉请求：一、请求法院依法判决创意公司向陈伟发支付非法解除劳动合同的经济赔偿金人民币6000元；二、请求法院依法判决创意公司向陈伟发支付拖欠的2017年12月1日至2018年4月25日工资20617.5元；三、请求法院依法判决创意公司向陈伟发支付未签订书面劳动合同的二倍工资报酬差额28965.5元（2017年12月1日至2018年4月25日）；四、请求法院依法判决创意公司向陈伟发支付律师费3943.09元。以上合计：59526.09元；五、请求法院依法判令创意公司承担本案全部诉讼费用。创意公司答辩称，创意公司认为员工陈伟发的工资结构为基本工资3500元加业务提成，从其在仲裁的陈述中还有陈伟发的费用报销单中可以看出，因此一审法院认定按照行业标准来计算员工陈伟发的工资，属于事实不清。对于业务提成的多少、是否已经拿到，应当由陈伟发承担举证责任。本案中无论是仲裁还是一审，陈伟发都未提供任何证据来证明其业务提成的多少，因此此拖欠的工资金额及基数，请求二审法院依照3500元来予以计算。经本院审理查明：原审查明的事实清楚，本院予以确认。本院经审理查明：一、依据双方提交的微信记录，创意公司自2017年12月10日至2018年3月26日总共向陈伟发转账了10300元，创意公司主张为陈伟发的借款，陈伟发主张其中8300元为发放的2017年11月工资，另外2000元（具体未确认的为2018年2月12日转账）业务出差的交通补助、住宿补助、餐费补助。二、双方提交的微信记录显示，陈伟发多次向创意公司讨要工资，创意公司法定代表人主要认为陈伟发没有完成一个基本的业绩量，所以不能支付工资，陈伟发多次提到底薪3500元，并不是没下单给公司，“不是连3500工资底也没有吧”，“工资还是有的”、“提成归提成”。双方就业绩是否一定要达到多少才能拿到底薪问题产生争执，创意公司也未明确说一定要达到多少，而是一直强调要有业绩，至少达到一定的量才能拿。另外陈伟发在一次要求李总预支工资2000元时，李总回复：“你那个一月份的工资发完过。应该是没有工资的吗。”陈伟发回复“2、3、4”“月份”，李总回复“你这个234可能要看业绩才能知道有没有底薪的啦……”，然后主要提到陈伟发二月份一个单没有，三月四月下了多少单自己有没有记好，没有业绩等问题。在陈伟发提到“你既然说到这样好像没什么了”时，李总回复“什么叫没什么，你的那个社保不是每个月都在那里交吗，怎么会什么都没有嘞”。关于微信中转款的情形，主要是陈伟发要求李育彬预支工资，或者说先借部分钱，其中2018年2月12日转账的2000元，陈伟发说：“李总看能不能想点办法先二千也行，也知道你的难处，大家一起渡过难关”，之后李育彬转了2000元给陈伟发。三、陈伟发在仲裁庭审时，回答仲裁员询问工资6000元如何计算时，陈述内容为“基本工资3500元加上提成（绩效工资、加班费、全勤奖、岗位津贴、奖金）”，仲裁员询问全勤奖、岗位津贴、绩效奖金分别是多少的时候，陈伟发陈述“仅约定基本工资3500元，入职时说最后每个月可以拿大概7000-8000元，每月对每项进行具体约定”。创意公司主张即使双方为劳动关系，陈伟发的工资结构也应为基本工资3500元+提成，陈伟发应当就其是否符合发放提成举证证明。创意公司一审时主张提成按照业务量2%计算，二审时主张按照业务量3%计算。四、创意公司一审时提交的《费用报销单》，显示填报时间为2018年2月5日，摘要里写“11月工资3500元、12月工资3500元、提成1348元，扣社保2个月×484=968，扣支9000元”合计金额写“负1620元”，制表处有“陈伟发”签名。陈伟发仅确认前三项，对于后面扣除的项目，主张为事后添加。五、原审查明的其他事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为创意公司与陈伟发之间是否存在劳动关系，如存在劳动关系，陈伟发的工资标准及工资结构是什么，从而认定创意公司是否应向陈伟发支付2017年12月1日至2018年4月25日期间的工资差额、未签劳动合同二倍工资差额、违法解除劳动关系赔偿金以及律师费。关于双方是否存在劳动关系的问题，本院认为，陈伟发为创意公司提供劳动，接受创意公司的管理，创意公司也就陈伟发的工资问题与陈伟发在微信中多次沟通，并明确承认为陈伟发缴纳了社保，符合劳动关系的特征。创意公司主张陈伟发社保挂靠在其公司，自行缴纳社保费用，双方实际为合作关系，没有事实依据，本院不予采信。关于2017年12月1日至2018年4月25日期间的工资差额问题。首先，关于陈伟发离职时间，创意公司主张陈伟发2018年3月26日时都未在公司，在李总询问怎么今年还没看到其人影时，陈伟发回复“下午过去了”，表明陈伟发自春节放假期满后（2018年2月21日）并未到公司报到。本院认为，依据双方提交的微信记录，并未体现出“今年”没有见到陈伟发，相反陈伟发向创意公司讨要2-4月份工资时，李育彬均是以陈伟发没有业绩为由主张不应支付底薪，并未提出陈伟发已经离开公司，不再为其公司提供劳动。因此，创意公司主张陈伟发春节过后即未回公司报到，依据不足。因创意公司不能提交证据证明陈伟发的离职时间，应当承担举证不能的不利后果。原审采信陈伟发主张的时间，认定陈伟发2018年4月25日离职，并无不当，本院予以确认。第二，关于陈伟发在职期间的工资问题，依据双方的微信记录、陈伟发在仲裁庭审时的陈述以及《费用报销单》的记载，结合陈伟发的工作性质，本院认为，陈伟发的工资结构应当为底薪3500元+提成。陈伟发上诉主张月工资6000元，依据不足，本院不予采信。依据《费用报销单》显示，陈伟发已经领取了2017年11月及12月的底薪合计7000元，以及提成1348元，故陈伟发请求2017年12月的工资，没有依据，本院不予支持。本院仅审查2018年1月至2018年4月25日期间的工资。关于提成标准，因陈伟发未提交证据证明其所完成的业绩，本院无法予以核算，但结合微信内容，可以确认陈伟发每月有下单，仅是对具体业绩无法体现，而创意公司一审二审时对提成的发放标准，说法亦不一致，表明创意公司对提成如何计发并无明确规定。本院结合案件事实，酌情以陈伟发前两个月提成的平均数，认定其每月应得工资为4174元（3500+1348÷2）。创意公司应向陈伟发支付2018年1月至4月25日期间的工资15976.34元（4174×3+4174÷21.75×18）。关于创意公司已经支付的款项，依据微信记录显示，创意公司总共支付了10300元，陈伟发对于2018年2月12日转账支付的2000元，认为是交通等补助，但依据微信前后内容，无法体现该笔款项为补助，陈伟发也未提供证据证明双方有过补助的约定或创意公司曾发放过补助，因此本院认定该笔款项为工资。综上，本院认定创意公司总共向陈伟发支付了在职期间的工资总额为10300元。除去本院已认定的2017年11月、12月期间的工资8348元外，创意公司已向陈伟发支付2018年1月至4月25日期间的工资为1952元（10300-8348），故还应向陈伟发支付上述期间的工资差额14024.34元（15976.34-1952）。关于未签劳动合同二倍工资差额，因创意公司未与陈伟发签订劳动合同，应当自入职满一个月次日起向陈伟发支付未签劳动合同二倍工资差额，即2017年12月1日至2018年4月25日期间的二倍工资差额20150.34元（4174×4+4174÷21.75×18）。关于违法解除劳动关系赔偿金，创意公司以陈伟发未完成约定业绩为由解除劳动关系，但其并未提交证据证明双方约定的业绩标准以及陈伟发未完成的事实，故其解除与陈伟发的劳动关系，没有事实和法律依据，应当向陈伟发支付违法解除劳动关系赔偿金4174元（4174元×0.5×2）。关于律师费，本院依据陈伟发的胜诉比例，认定创意公司应向陈伟发支付律师费2720.43元。综上，上诉人陈伟发的上诉请求，理由不成立，本院不予支持。上诉人创意公司的上诉请求，理由部分成立，本院部分予以支持。原审认定事实部分不清，本院予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：一、撤销广东省深圳市宝安区人民法院（2018）粤0306民初18805号民事判决第五项；二、变更广东省深圳市宝安区人民法院（2018）粤0306民初18805号民事判决第一项为：上诉人创意全屋定制装饰（深圳）有限公司应于本判决生效之日起五日内向上诉人陈伟发支付律师费2720.43元；三、变更广东省深圳市宝安区人民法院（2018）粤0306民初18805号民事判决第二项为：上诉人创意全屋定制装饰（深圳）有限公司应于本判决生效之日起五日内向上诉人陈伟发支付违法解除劳动关系赔偿金4174元；四、变更广东省深圳市宝安区人民法院（2018）粤0306民初18805号民事判决第三项为：上诉人创意全屋定制装饰（深圳）有限公司应于本判决生效之日起五日内向上诉人陈伟发支付2018年1月至4月25日期间的工资差额14024.34元；五、变更广东省深圳市宝安区人民法院（2018）粤0306民初18805号民事判决第四项为：上诉人创意全屋定制装饰（深圳）有限公司应于本判决生效之日起五日内向上诉人陈伟发支付2017年12月1日至2018年4月25日期间未签劳动合同二倍工资差额20150.34元；六、驳回上诉人创意全屋定制装饰（深圳）有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费5元、二审案件受理费各10元，共计25元，由上诉人创意全屋定制装饰（深圳）有限公司承担15元，上诉人陈伟发承担5元（上诉人创意全屋定制装饰（深圳）有限公司径付5元给上诉人陈伟发）。本判决为终审判决。审判长 唐    静审判员 张  士  光审判员 邓  亚  玲二〇二〇年二月十九日书记员 陈娱芬(兼)附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。