云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云25民终75号上诉人（原审被告）：四川省西南建科建筑工程技术有限公司（原名称“四川省建科工程技术公司”），住所地：成都市金牛区一环路北三段55号1幢2层。法定代表人：刘延年，职务：总经理。委托诉讼代理人：周元位，北京市北斗鼎铭（昆明）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人（原审被告）：四川省建科工程技术公司石屏工程处，住所地：石屏县异龙镇冒合村十三组凤凰路南段。负责人：周伟，职务：经理。委托诉讼代理人：符林山，北京市北斗鼎铭（昆明）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告）：吕庆，男，1988年10月1日生，汉族，住重庆市垫江县。被上诉人（原审原告）：吕建平，男，1965年10月12日生，汉族，住重庆市垫江县。上述两被上诉人共同委托诉讼代理人：王建，云南天外天律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上述两被上诉人共同委托诉讼代理人：习洪文，云南天外天律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。原审被告：石屏县教育体育局（原名“石屏县教育局”），住所地：石屏县湖滨路电教培训中心。负责人：张志成，职务：局长。委托诉讼代理人：王海荣，云南天方律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：普建波，云南天方律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。原审被告：周伟，男，1971年7月21日生，汉族，住四川省成都市金牛区。委托诉讼代理人：符林山，北京市北斗鼎铭（昆明）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人四川省西南建科建筑工程技术有限公司、四川省建科工程技术公司石屏工程处因与被上诉人吕庆、吕建平及原审被告周伟、石屏县教育体育局建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省石屏县人民法院（2019）云2525民初367号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月7日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。四川省西南建科建筑工程技术有限公司、四川省建科工程技术公司石屏工程处上诉请求：1.撤销云南省石屏县人民法院作出的（2019）云2525民初367号民事判决，并依法给予改判驳回吕庆、吕建平的诉讼请求，或发回重审；2.本案一审案件受理费及本案上诉费均由被上诉人承担。事实和理由：一、本案一审审理过程中程序违法。一审庭审过程中，吕庆、吕建平委托自然人吕书祥作为代理人参加本案的审理，庭审开始前，法庭询问两上诉人的代理人时，代理人均对此表示有异议，一致认为吕书祥与吕庆、吕建平不属于同一基层组织，开庭时也没有按照法律规定提交社区推荐材料、也没有提交属于近亲属的亲属关系证明。吕书祥作为吕庆、吕建平的代理人参与本案的审理，严重违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第八十八条之规定，吕书祥在本案中属于无效代理，一审法院程序严重违法。二、一审法院认定事实错误。1.一审法院错误地认定石屏工程处与吕庆、吕建平系分包关系。一审法院在判决书载明：“四川建科与教体局签订《工程总承包合同》签订后，石屏工程处与吕庆、吕建平口头约定，将龙武中学、方丈小学、育英小学的抗震加固改造项目，分包吕庆、吕建平施工”。事实上，本案石屏工程处与吕庆、吕建平仅为劳务关系，而不存在任何形式的建设工程施工合同关系。吕庆、吕建平系自然人，石屏工程处并没有将工程分包给任何人（自然人或法人），也没有与任何人（自然人或法人）达成过口头或者书面的分包合意。本案庭审过程中，吕庆、吕建平提交的证据以及石屏工程处提交的证据均只能看出吕庆、吕建平曾经在石屏工程处干过活，存在过劳务关系，但并非建设工程施工合同关系，并且双方的劳务关系于2018年11月底已经提前终止，终止时吕庆、吕建平诉称的校舍加固工程尚未完工。2.吕庆先后向上诉人主张不同（明显相悖）权利的事实表明，其与上诉人不存在建设工程施工合同关系。2019年8月13日，吕庆以其与四川建科存在劳动关系为由向石屏县劳动仲裁委员会（石屏县人民政府劳动人事争议仲裁委员会）提起劳动仲裁。2019年9月27日，石屏县劳动仲裁委员会作出石劳人仲案字[2019]006号《仲裁裁决书》，驳回了吕庆的仲裁请求。吕庆对该仲裁裁决不服，现又向石屏县人民法院提起诉讼。吕庆就同一事宜先向一审法院主张，其与上诉人存在建设工程施工合同关系；本案一审法院审理过程中，又向仲裁机构主张其与上诉人存在劳动关系。吕庆先后向上诉人主张不同（明显相悖）权利的事实表明，其实与上诉人不存在建设工程施工合同关系。3.—审法院错误地认定，吕庆、吕建平提交的写有翟建姝与吕建平的工程量确认单就是石屏工程处与吕庆、吕建平的工程量确认一审法院在判决书载明：“2019年1月23日翟建姝与吕建平对完成的工程量进行确认龙武中学学生宿舍的工程量……竹子脚手架492.06㎡”以及“另查明，翟建姝系石屏工程处工作人员”。上诉人认为：第一，翟建姝不属于石屏工程处的工作人员；第二，石屏工程处也没有安排任何人与吕庆、吕建平对完成的工程量进行确认；第三，没有石屏工程处的签章，石屏工程处对此也不知情；第四,石屏工程处与吕庆、吕建平系劳务关系，石屏工程处已经向其支付了全部劳务工资。4.一审法院认定事实的主要证据《结算总价》，形式内容均严重违法，造价员印章已过有效期，系非法的无效证据，该组证据依法不应作为本案认定事实的依据，更不能作为本案裁判的依据一审法院在判决书中载明：“石屏工程处一直未对吕建平、吕庆完成的工程量价款进行结算，吕建平、吕庆聘请建设工程造价员赵世龙对完成的工程量价款进行结算”上诉人认为：吕庆、吕建平向一审法院提交的第10组证据即《结算总价》，系非法的无效证据。该组证据本身不符合证据的形式要件:无委托材料、无出具单位印章（公章）、无全国建设工程造价员赵世龙签字、无出具时间、无出具单位及人员的主体资格证明、全国建设工程造价员赵世龙专用章（云130A10574有效期至2017.03.31）已过有效期。该组证据内容上也无计算的依据和事实材料。上诉人一审庭审时均对该组证据提出异议，均不认可该组证据的真实性、合法性、关联性均。但一审法院明知该组证据存在严重违法，明显不能作为定案裁判的情况下，仍然将该组非法的无效证据作为认定事实的依据。三、一审法院适用法律错误。1.本案一审法院错误将本案的适用法律为违法分包法律关系。一审法院在一审判决书中载明：“吕庆、吕建平属自然人，未设立有建筑工程单位，被告周伟以被告石屏工程处的名义并以口头形式将龙武中学教学楼。原告与被告石屏工程处之间的建设工程施工合同无效”。四川建科承榄本案涉案建筑工程属于在其资质、等级许可的范围内，上诉人与吕庆、吕建平之间未发生承揽与被承榄的事实和法律关系，石屏工程处与吕庆、吕建平之间不属于任何形式的分包关系，故本案不适用《中华人民共和国建筑法》第二十六条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条之规定。2.本案不论上诉人是否需要向吕庆、吕建平支付任何费用，一审法院在判决书中载明的上诉人承担诉讼费比例、金额都存在严重错误。不论上诉人是否向吕庆、吕建平支付任何费用和支付多少费用，就本案判决书第一项判决的金额为860659.22元，按照《诉讼费用交纳办法》的规定，该金额对应的诉讼费应当为12407元（取整）。但一审判决书中既没有按照比例（吕庆、吕建平主张的金额与判决存在差异）承担；也没有按照12407元承担；而是按照吕庆、吕建平诉请的金额1131368.24元对于的14982元承担，相差了2575元，明显违反《中华人民共和国民事诉讼法》及相关规定。综上所述，一审法院程序违法，认定事实错误，适用法律错误，上诉人按照《中华人民共和国民事诉讼法》及相关规定，请求贵院依法给予改判驳回吕庆、吕建平的诉讼请求或发回重审，以维护上诉人的合法权益。吕庆、吕建平辩称：结合一审中的庭审以及答辩人的证据事实，均可认定石屏工程处将工程发包给吕庆、吕建平。石屏县教育体育局辩称：一审法院的判决查明事实清楚，适用法律正确，请二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判，二审费用由上诉人承担。周伟辩称：同意上诉人的上诉请求。本案存在实体错误，请求发回重审。吕庆、吕建平向一审法院起诉请求：1.判令四被告共同连带向原告支付工程款1131368.24元；2.判令四被告连带承担自起诉之日至款项实际还清之日以1131368.24元为基数按年利率6%计算的逾期付款利息；3.本案的诉讼费、保全费由被告承担。一审法院认定事实：2018年8月7日教体局对石屏县中小学幼儿园抗震防灾加固改造C级危房项目(EPC)总承包进行公开招投标，2018年8月10日四川建科成为第一中标候选人，2018年8月10日至2018年8月16日期间，教体局公示中标信息。2018年8月17日，教体局与四川建科公司、四川省建筑科学研究院签订《工程总承包合同》，合同中约定工程名称为“石屏县中小学幼儿园抗震防灾加固改造C级危房项目(EPC)总承包。”工程地点为“石屏县各相关学校，约52个学校，78个点。”工程总承包价为3318万元，由勘测鉴定费（暂定130万元），设计费79.60万元和建安工程费三部分组成。综合单价依据经相关审图机构审定的施工图编制、《云南省住房和城乡建设厅关于发布实施云南省2013版建设工程造价计价依据通知》云建标[2013]918号文件及其相关配套定额标准确定。四川建科负责投标、合同订立、施工管理及工程款结算，并分成建安费3108.40万元。四川省建筑科学研究院负责勘察设计，分成鉴定费130万元及设计费79.60万元。第一批加固工程明细表中，龙武小学教师宿舍1，建筑面积为1058㎡、学生宿舍建筑面积为313㎡；方丈小学教学楼建筑面积为316㎡；龙武中学男生宿舍建筑面积为1083㎡，教师宿舍建筑面积1053㎡，上述房屋经鉴定等级为Csu级。四川建科与教体局签订《工程总承包合同》后，石屏工程处与吕庆、吕建平口头约定，将龙武中学、方丈小学、育英小学的抗震加固改造项目分包吕庆、吕建平施工，吕庆、吕建平即组织施工，并购买施工材料。2018年11月12日周伟签发了“龙武中学校舍加固班组”通知，通知载明“因龙武中学墙体加固班组（吕庆班组）不再参与龙武中学校舍加固工程后续工作，现通知该班组两日内将龙武中学加固施工现场外部脚手架拆除（包括学生宿舍，教师宿舍），如在限期内不拆除脚手架给接下来的装修工程带来的一切后果，由该班组承担，并且在规定时间截止点该班组还未将外部脚手架拆除，项目部将组织人员进行拆除。”后吕庆施工队撤除施工现场。2019年1月23日翟建姝与吕建平对完成的工程量进行确认，龙武中学学生宿舍的工程量：脚手架1294.29㎡，墙体抹灰拆除2330.07㎡，碳布剔除面积406.58㎡，地梁挖沟0.4深89.15㎡，地梁砼14.26㎡，钢筋6.78t+0.4t，抹灰面积8公分1853.22㎡+75㎡，普通抹灰320.78㎡，拆除洗手池7.5㎡，拆除天棚钢架311.52㎡。龙武中学教师宿舍的工程量：脚手架1196㎡，墙体抹灰拆除2205.45㎡，碳布剔除面积472.52㎡，地梁挖沟0.4深85.96m，地梁砼13.75㎡，钢筋7.5t+0.4t，抹灰面积8公分2205.45㎡十75㎡，拆除彩钢瓦天棚43.73㎡；拆除240墙34.58㎡。龙武中学教学楼工程量：抹灰拆除1770.922㎡，脚手架双排1789.32㎡。育英小学教学楼工程量：抹灰拆除1120.1㎡，竹脚手架563.81㎡。方丈小学教学楼工程量:墙面拆除951.1㎡，竹子脚手架492.06㎡。2018年10月12日石屏工程处向吕建平的建行石屏支行账户上打款80000元，2018年10月17日石屏工程处向吕建平的建行石屏支行的银行账户上打款100000元，2018年11月9日石屏县工程处向吕庆的云南石屏北银村镇银行账户上打款150000元，2018年11月24日石屏工程处向吕庆的云南石屏北银村镇银行账户上打入劳务费100000元。2018年12月26日吕庆制作了工资花名册，2018年12月27日石屏工程处向根据劳务人员在石屏县农村信用合作联社账户打款合计80000元。石屏工程处一直未对吕建平、吕庆完成的工程量价款进行结算，吕建平、吕庆聘请建设工程造价员赵世龙对完成的工程量价款进行结算，龙武中学教学楼工程价款为97562.07元、龙武中学学生宿舍工程价款为547661.94元、龙武中学教师宿舍工程价款为641622.82元、育英小学教学楼工程价款为45702.27元、方丈小学教学楼工程价款为38110.12元。吕建平、吕庆未缴纳规费税金。另查明，翟建姝系石屏工程处工作人员。石屏县教育局，于2019年2月更名为石屏县教育体育局。四川建科原名为四川省建科工程技术有限公司，2018年12月更名为四川省西南建科建筑工程技术有限公司。本案合同工程已实际交付使用，但尚未组织验收，截止2019年5月教体局支付四川省建科工程技术有限公司工程款1690.27879万元。石屏工程处自认其是《工程总承包合同》的义务主体，四川省建筑科学研究院不是《工程总承包合同》的义务承担主体。一审法院认为，被告教体局与被告四川省建筑科学研究院、被告四川建科签订《工程总承包合同》，由被告四川建科对“石屏县中小学幼儿园抗震防灾加固改造C级危房项目总承包。”工程地点为“石屏县各相关学校，约52个学校，78个点。”被告四川建科在石屏县设立被告石屏工程处，被告周伟为负责人。原告吕庆、吕建平属自然人，未设立有建筑工程单位，被告周伟以被告石屏工程处的名义并以口头形式将龙武中学教学楼工程、龙武中学学生宿舍工程、龙武中学教师宿舍工程、育英小学教学楼工程、方丈小学教学楼工程发包给原告吕庆、吕建平施工的行为，不符合《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”的规定，原告与被告石屏工程处之间承揽工程的行为违反法律禁止性规范。根据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”的规定，原告与被告石屏工程处之间的建设工程施工合同无效。被告石屏工程处对原告吕建平、吕庆完成的工程量进行确认，但被告对原告完成的工程量未组织结算价款，原告委托计算了工程量价款，对计算得出的价款，被告未提交证据进行反驳，且原告完成的工程已交付被告教体局使用。依据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，一审法院确定原告完成的工程量价款合计1370659.22元，扣除已给付的510000元，本案被告石屏工程处应支付原告工程价款860659.22元。被告教体局将工程发包给被告四川建科签订《工程总承包合同》，工程完工后，双方未结算工程款，工程款尚未完全支付。依据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，故一审法院确定被告教体局在欠付工程价款的范围内承担责任。被告周伟是被告石屏工程处的负责人，原告取得的工程款都是由被告石屏工程处支付，被告周伟不是合同相对方，原告要求被告周伟支付工程款的意见没有事实依据，也违反了合同相对性原则，一审法院不予支持。根据《中华人民共和国民法总则》第七十四条“法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担”的规定，被告石屏工程处是被告四川建科设立的分支机构，被告石屏工程处以自己的名义从事民事活动，原告可以请求先以被告石屏工程处的财产承担责任，不足以承担的，由被告四川建科承担。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国民法总则》第七十四条，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二条、第四条的规定，判决：一、被告四川省建科工程技术公司石屏工程处于本判决书生效之日起三十日内向原告吕建平、吕庆支付工程款合计860659.22元，其财产不足以清偿的部分，由被告四川省西南建科建筑工程技术有限公司承担。二、被告石屏县教育体育局在欠付工程款限额内承担连带责任。三、驳回原告吕建平、吕庆的其他诉讼请求。案件受理费14982元,由被告四川省西南建科建筑工程技术有限公司、四川省建科工程技术公司石屏工程处共同负担。二审期间，上诉人四川省西南建科建筑工程技术有限公司提交第一份证据为石劳人仲案字（2019）第006号《庭审笔录》、第二份证据为石劳人仲案字（2019）第006号《仲裁裁决书》和（2019）云2525民初845号《民事判决书》，欲证实吕庆等人与四川建科不存在任何形式的劳动关系。经质证，吕庆、吕建平认为，对第一份证据、第二份证据的三性均不认可，已做说明，吕庆、吕建平下面的工人死亡赔付七十多万元。经质证，石屏县教体局认为，对该证据的真实性和合法性无异议，对关联性和证明目的不予认可。经质证，周伟认可该证据的三性。本院认为，上诉人四川省西南建科建筑工程技术有限公司提交《庭审笔录》、《仲裁裁决书》和《民事判决书》，仅能证实吕庆与其不存在劳动合同关系，而不能证实吕庆与上诉人不存在其他合同关系，对上诉人的证明目的不予认可。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”。吕庆、吕建平作为自然人，并不具备相应建筑施工企业的资质，四川省建科工程技术公司石屏工程处与吕庆、吕建平之间的合同系无效合同。结合本案实际，四川省建科工程技术公司石屏工程处，周伟作为项目负责人，吕庆、吕建平取得的工程款都是由四川省建科工程技术公司石屏工程处支付。吕庆、吕建平的Csu级房屋的抗震加固改造工程，与四川省建科工程技术公司石屏工程处存在建设工程施工合同关系，周伟实际是以四川建科公司名义履行职务行为，吕庆、吕建平与周伟不存在合同关系。四川省建科工程技术公司石屏工程处对吕建平、吕庆完成的工程量进行确认，但对完成的工程量未组织结算价款，吕庆、吕建平委托计算了工程量价款，对计算得出的价款，四川省建科工程技术公司石屏工程处未提交证据进行反驳，且吕庆、吕建平完成的工程已交付教体局使用。上诉人四川省西南建科建筑工程技术有限公司、四川省建科工程技术公司石屏工程处认为与吕庆、吕建平系劳务关系，已经向其支付了全部劳务工资的请求与本案事实不符，本院不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”石屏县教育体育局与四川省建筑科学研究院、四川省建科工程技术公司签订的《工程总承包合同》中，已包括吕庆、吕建平建设施工的龙武中学教学楼、龙武中学学生宿舍、龙武中学教师宿舍、育英小学教学楼、方丈小学教学楼等工程，系周伟以四川省建科工程技术公司石屏工程处的名义发包给吕庆、吕建平施工的行为，所产生的后果应由四川省建科工程技术公司石屏工程处承担。吕庆、吕建平已经完成了龙武中学、方丈小学、育英小学的抗震加固改造项目，且房屋已投入使用。故一审法院判决“一、四川省建科工程技术公司石屏工程处于本判决书生效之日起三十日内向吕建平、吕庆支付工程款合计860659.22元，其财产不足以清偿的部分，由四川省西南建科建筑工程技术有限公司承担。二、石屏县教育体育局在欠付工程款限额内承担连带责任。三、驳回吕建平、吕庆的其他诉讼请求。”并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人四川省西南建科建筑工程技术有限公司、四川省建科工程技术公司石屏工程处的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12407元，由四川省西南建科建筑工程技术有限公司、四川省建科工程技术公司石屏工程处共同负担。本判决为终审判决。审判长  李彦斌审判员  佘华锋审判员  焦 艳二〇二〇年二月六日书记员  雷荞绮