山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终659号上诉人(一审被告）：海阳昆仑木业有限公司，住所地海阳市经济开发区洛杉矶路1号。法定代表人：张秀英，经理。委托诉讼代理人：赵桂欣，山东息相通律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：孙世成，男，1954年11月4日出生，汉族，住所地海阳市。委托诉讼代理人：于声九，山东海宇清律师事务所律师。委托诉讼代理人：初竹青，山东海宇清律师事务所律师。上诉人海阳昆仑木业有限公司（以下简称昆仑公司）因与被上诉人孙世成劳动争议一案，不服山东省海阳市人民法院（2019）鲁0687民初4064号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月10日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。昆仑公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判孙世成与昆仑公司在2011年3月至2014年11月4日存在劳动关系；2.撤销一审判决第二项；3.孙世成承担本案诉讼费用。事实与理由：一审法院认定事实错误。1.孙世成1954年11月4日出生，在2014年11月4日年满60周岁，达到退休年龄。2008年9月18日实施的《劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止，故昆仑公司与孙世成的劳动关系在2014年11月4日终止，一审认定昆仑公司与孙世成2011年3月至2019年5月10日存在劳动关系错误。2.孙世成未在仲裁中明确提出解除劳动关系，支付经济补偿金的前提是协商解除劳动关系或者用工单位单方解除劳动关系，根据本案查明的事实，是用工单位因受美国反倾销调查导致订单取消，用工单位放假，孙世成自行离职，孙世成主张经济补偿金，解除用工关系既没经过仲裁前置程序，也不存在支付经济补偿金的事实依据。二审中，昆仑公司补充上诉理由：孙世成主张支付经济赔偿金已过仲裁时效。孙世成答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，孙世成与昆仑公司的劳动关系持续到2019年5月，没有过仲裁时效，请求维持一审判决。孙世成向一审法院起诉请求：1.请求法院依法确认孙世成与昆仑公司在2011年3月至2019年5月10日期间存在劳动关系；2.请求法院依法判令昆仑公司向孙世成支付欠发工资2000元；3.请求法院依法判令昆仑公司向孙世成支付经济补偿34567元。诉讼过程中，孙世成变更诉讼请求为：1.请求法院依法确认孙世成与昆仑公司在2011年3月至2019年5月10日期间存在劳动关系；2.请求法院依法判令昆仑公司向孙世成支付经济补偿30812元。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。孙世成向法院提交证据孙世成2018年的山东农村商业银行账户交易明细原件一份，证明孙世成在与昆仑公司解除劳动关系前月平均工资为4068.85元。昆仑公司对该证据真实性没有异议，但对证据的关联性和计算方式有异议，认为孙世成离职前12个月的月平均工资应当根据其2018年5月至2019年4月的工资水平计算，而非根据2018年的工资水平计算，昆仑公司主张孙世成离职前12个月的月平均工资为3624.94元。因昆仑公司对该证据真实性没有异议，法院对该证据真实性予以确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：2011年3月，孙世成到昆仑公司从事打磨工作，与昆仑公司建立劳动关系，但昆仑公司始终未与孙世成签订劳动合同，亦没有为孙世成缴纳社会保险费，孙世成自2019年5月10日开始没有再到昆仑公司工作。孙世成于2014年11月4日达到退休年龄，但其没有享受养老保险待遇。孙世成离开昆仑公司后，就本案纠纷所涉及的内容以昆仑公司作为被申请人而向仲裁委申请仲裁，仲裁委于2019年7月2日制作海劳人仲案字（2019）第493号决定书，以超过法定退休年龄、主体不适格为由决定对孙世成的请求不予受理，孙世成不服该决定，在法定期限内提起民事诉讼。一审法院认为，虽然孙世成未能提供证据证实其与昆仑公司建立劳动关系的时间，但昆仑公司在庭审过程中称“入职时间属实，但原告应当提供银行流水，并不存在银行无法提供的情况”，即昆仑公司认可孙世成主张的2011年3月入职的案件事实，因而法院认定孙世成与昆仑公司在2011年3月建立劳动关系。孙世成及昆仑公司的陈述显示孙世成自2011年3月至2019年5月10日期间在昆仑公司处工作，但孙世成在2014年11月4日达到法定退休年龄，因此本案的争议焦点为孙世成在2014年11月4日以后与昆仑公司是否存在劳动关系。《中华人民共和国劳动法》第七十三条规定了劳动者依法享受社会保险待遇的几种情形，其中包括退休；《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定了认定劳动合同终止的情形，其中包括劳动者开始依法享受基本养老保险待遇；最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条规定“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”。结合本案，孙世成在入职昆仑公司后、离职前的期间内，仅达到法定退休年龄，未办理退休手续，未享受养老保险待遇，故依据上述法律规定，劳动者达到退休年龄并不必然导致劳动合同终止，亦不属于最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条规定的按劳务关系处理的情形。虽然《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”，但该条文应当作为任意性规范被理解为劳动者达到法定退休年龄的，用人单位和劳动者均可以终止劳动合同，但如果劳动者和用人单位均不选择终止，而是继续保持用工关系，双方的关系仍属于劳动关系，并不因劳动者达到退休年龄，用工关系便自动变为劳务关系。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（二）项是对《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条的补充。昆仑公司在庭审过程中称“原告与被告解除雇佣关系应当以其在海阳仲裁委提起仲裁时间结束”“被告没有单方解除，是原告通过仲裁方式与被告解除雇佣关系”，该答辩意见应当被认定为昆仑公司认可其与孙世成的用工关系自孙世成向仲裁委申请仲裁时解除，而孙世成申请仲裁的时间晚于2019年5月10日其离开昆仑公司的时间，因而孙世成主张其与昆仑公司在2011年3月至2019年5月10日期间存在劳动关系符合法律规定，法院予以支持。在孙世成与昆仑公司劳动关系存续期间，在孙世成达到退休年龄前后，昆仑公司均未按照规定为孙世成缴纳社会保险费，其情节符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款及第四十六条第一项关于支付经济补偿的法律规定，昆仑公司应当依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定向孙世成支付经济补偿。因孙世成未提交证据证明其劳动合同解除前12个月（2018年5月至2019年4月）的月平均工资，而昆仑公司庭审中主张孙世成离职前12个月的月平均工资为3624.94元，故法院以昆仑公司主张的月均工资数额为准计算经济补偿，孙世成在昆仑公司工作8年2个月，因而经济补偿应计算为3624.94×8.5=30812元。依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条、第七十九条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条、第四十四条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，一审法院于2019年9月4日判决：一、法院依法确认孙世成与海阳昆仑木业有限公司在2011年3月至2019年5月10日期间存在劳动关系；二、海阳昆仑木业有限公司于判决生效之日起三十日内向孙世成支付经济补偿30812元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由海阳昆仑木业有限公司负担。二审中，当事人未提交证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于孙世成与昆仑公司在2014年11月4日后是否存在劳动关系。孙世成2014年11月4日已满60周岁，但昆仑公司未终止与孙世成的劳动关系，也未为孙世成办理享受基本养老保险待遇，双方继续履行劳动合同。昆仑公司主张与孙世成的劳动关系于2014年11月4日自动终止，没有事实和法律依据，本院依法不予支持。因昆仑公司作为用人单位未按照规定为孙世成缴纳社会保险费，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款及第四十六条第一项的法律规定，昆仑公司应向孙世成支付解除劳动合同经济补偿金。昆仑公司抗辩孙世成请求支付经济补偿金超过仲裁时效，本院认为，其在仲裁和一审中并未提出诉讼时效抗辩，在二审提出诉讼时效抗辩，没有法律依据，本院依法不予支持。综上，昆仑公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由海阳昆仑木业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 王家国审判员 衣振国二〇二〇年二月十七日法官助理孙晓薇书记员徐颖欣