河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫17民终77号上诉人（原审被告）：周福，男，1949年10月2日出生，汉族，住河南省汝南县。委托诉讼代理人：景镐举，河南济世雨律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：冯留栓，男，1963年7月10日出生，汉族，住驻马店市驿城区。委托诉讼代理人：吴海雨，驻马店市驿城区园法律服务所法律工作者。原审被告：驻马店海达置业有限公司,住所地驻马店市驿城区练江路移动花园对面。法定代表人：王海涛，董事长。委托诉讼代理人：陈琬，男，1987年10月28日出生，汉族，住河南省镇平县，系该公司员工。原审被告:宝鼎建设工程有限公司,住所地林州市东岗岩峰街25号。法定代表人：侯用周，总经理。委托诉讼代理人：裴营州，男，1956年3月15日出生，汉族，住郑州市中原区，系该公司员工。上诉人周福因与被上诉人冯留栓及原审被告驻马店海达置业有限公司（以下简称海达公司）、宝鼎建设工程有限公司（以下简称宝鼎公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省驻马店市驿城区人民法院(2019)豫1702民初3940号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人周福及其委托诉讼代理人景镐举，被上诉人冯留栓的委托诉讼代理人吴海雨，原审被告宝鼎公司的委托诉讼代理人裴营州到庭参加诉讼。原审被告海达公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。周福上诉请求：1、撤销驻马店市驿城区人民法院(2019)豫1702民初3940号民事判决，依法改判驳回被上诉人冯留栓要求其支付工程款的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：审判决认定事实错误。1、其已结清全部工程款，不应向被上诉人冯留栓支付工程款。双方虽签订《建设工程施工劳务分包合同》，但被上诉人冯留栓施工不久便解除了合同，之后其组织施工，至施工结束工人工资由其全部支付，被上诉人冯留栓从未向工人支付工资，因此，被上诉人不再管理施工项目及向工人支付工资的情况下，就应该以其支付的数额为准，不需要被上诉人冯留栓认可，一审法院以被上诉人冯留栓认可的数额为准错误；2、一审判决认定工程总面积计算错误，导致工程款计算错误。鉴定意见的总面积为26395.92平方米，但该鉴定面积是按图纸得出的数额，鉴定机构未到现场勘查，而实际施工时因规划部门要求，设计图纸中的副楼并未施工，该副楼的面积为2719.92平方米，该部分不应支付工程款；3、其他人应从总工程款中扣除的事项。房屋地坪应按照施工图纸进行施工，但在实际施工中，开发商要求地坪不再施工，因此，该部分应予扣除。冯留栓辩称，一审判决认定事实清楚，处理正确。一、上诉人上诉称一审判决认定事实错误不正确。其从未与上诉人解除合同，工程于2015年底就已竣工，2016年9月22日，上诉人为了少支付工程款，强迫其签订《1#楼、2#楼主体工程大清包结算补充协议》，协议明确约定，被上诉人建筑面积：地下室394.94㎡，一至二层389.38㎡，三至二十九层395.49㎡，1#楼、2#楼合计23703.86㎡，等等；二、上诉人认为一审计算建筑面积错误，致使总工程款计算错误的观点不正确。1、鉴定机构层两次到现场勘查，并且是在法院有关人员组织情况下和双方当事人确认在现场的情况下鉴定，在鉴定时，不仅要根据图纸进行鉴定，而且还要根据别上诉人的实际施工量进行鉴定，鉴定意见每月任何错误；2、上诉人与被上诉人在鉴定《建筑工程施工合同》时，就不包括副楼，且副楼自始至终就没有施工，鉴定意见也不包括副楼；3、上诉人在一审答辩过程中从没有提出过鉴定意见面积包括副楼的面积，对此，二审不应审理；三、上诉人所说的欠条应当从工程款扣除的事项也是错误的。无论哪个建筑工程，房屋地坪只施工公共地坪部分，其他地坪不是施工的内容，被上诉人是严格按照图纸进行施工的，不存在上诉人所说的情况，上诉人要求扣除的其他事项是不正确的。请求：驳回上诉，维持原判。宝鼎公司述称，该案与其公司无关，也没有事实根据。海达公司未予陈述和答辩。冯留栓向一审法院起诉请求：判令被告支付工程款3910221.056元及利息（自2019年2月21日起计至被告实际支付完毕之日止，按中国人民银行发布的同期贷款利率计算）。一审法院认定事实：2014年1月16日，原告冯留栓、案外人王殿海（乙方）与被告周福（甲方）签订《建设工程施工劳务分包合同》一份，约定：2.劳务分包工作对象及提供劳务内容。工程名称：海达置业书香水岸项目1#、2#楼。分包范围：土建人工费、周转材料费小五金配电等次材。2.1.施工现场临时设施，施工现场内甲方要求设置或变更的所有临时设施的搬迁所需的人工费；施工现场暂设的办公、生活用房搭建，甲方承担主材费，其他由乙方承担；甲方提供乙方办公室1间、管理人员宿舍1间，工具间3小间的主材费，其他费用由乙方承担。施工现场及生活区施工路面硬化人工费；现场安全文明施工所需的费用（到工程结束），施工现场甲方指定的其他必做工作。2.2.土建工程劳务分包：按施工图纸、招标文件规定和图纸会审纪要、二次预留洞封闭及甲方提出变更、现场签证、核定单范围内及配合基础定位，截桩、放线清土（人工配合）、土方回填（人工配合），楼层放线，标间测引，基础处理，垫层及垫层以上所有土建工程。钢筋连接，直螺纹丝头加工费，砌体、竖向压力焊、内隔墙脚手架搭拆，脚手架外墙拉接、外粉、室外台阶散水、室内外粉刷，拉地坪，防水砂浆施工、防水保护层、水、电、暖、消防预留洞的留设，按图纸（木盒制作含水电图中的木制预留洞）。预埋件制作的人工费、机械费，职工食堂及炊具、周转材料、机具设备耗材及测量仪器。（不包括机械挖土、防水、门窗制作与安装，油漆、涂料、水电暖及消防安装，室外地板砖、内外墙保温粘贴）工地内一切杂活，工程完工现场清理干净。2.3.乙方负责提供本工程大型机械设备及施工设备，包括塔吊、施工电梯或升降机、施工布料机、二级、三级配电箱，电线、电缆、模板、方木、进料点、安全设备、雨具、钢管、扣件、对撑拉丝、防水螺栓、钢丝网、垫块、扣撑子、吊篮（斗）、钉子、铁丝、扎丝、钢丝绳、挑架用材料、钢筋保护层垫块、胶带、钢刷、安全网、扫帚、塑料薄膜、临时保温材料、焊条、电焊机（含电线）、弯曲机、切断机、对焊机、调直机、蝴蝶卡等小型工具。2.4.其他：施工现场总水表后的所有临时用水、人工、材料及机械费（工程结束拆除），管理人员办公、宿舍、食堂设在施工现场（业主需要搬挪位时要无条件搬移），使用大功率电器电费乙方承担。其它职工方面由乙方自行场外租赁并负责所需发生的所有人工、材料、租赁、环保、水电等费用。2.5.外架工程及临边维护：达到河南省级安全生产标准化施工所需要的人工、材料、机械费（含所有的防护设施工作及费用）安全网、竹排、踢脚板、钢软性连接材料及油漆。2.6.机械、临时水电和外架使用时间：塔吊：结构砼结顶后经甲方同意可拆除、施工电梯（升降机）、临时电配，应满足其它分项施工单位（班组）施工（门窗、消防、保温、涂料等），到工程竣工拆除。16.劳务分包合同价款及支付。16.1.本工程的劳务报酬采用3方式计算：（3）约定人工、管理、机械加部分措施费用等综合单价计算。16.3.采用第（3）种方式计价的，单价分别按下表执行，除另外特别约定外不再调整。混凝土工12/㎡，砌体、二次主体结构25/㎡，木工55/㎡，钢筋工28/㎡，架子工8/㎡，屋面、楼地面12/㎡，内粉刷30/㎡，外粉刷25/㎡，室外6/㎡，安全文明用工8/㎡，其他零星用工6/㎡，小型材料13/㎡，钢管、扣件30/㎡，模板、木方22/㎡，安全文明施工材料设备5/㎡，大型机械13/㎡，小型机械8/㎡，临时实施费5/㎡，计划利润29/㎡；综合单价340/㎡（此价款为劳务分包人按照合同约定并履行本合同完成所有相关质量缺陷修复责任后所应当获得的全部价款）等条款。合同落款乙方处加盖有“驻马店市思创建设工程劳务有限公司”的印章。2016年9月22日，原告冯留栓（乙方）与被告周福（甲方）签订《1#、2#楼主体工程大清包结算补充协议》一份，约定：甲、乙双方就书香水岸1#、2#楼主体工程前期已发生的工程量结算方式，协商达成一致，订立本补充协议。一、建筑面积：地下室：394.94㎡，一至二层：389.38㎡，三至二十九层：395.49㎡，1#、2#楼合计23703.86㎡。二、依照大合同，基础加半层建筑面积197.47平方米，合计总建筑面积23901.33㎡。三、主体合同价款为210元每平方米，依照大合同具体分项内容为：钢筋工、架子工、木工、混凝土工、安全文明用工、小型材料、钢管、扣件、木方、模板、大型机械设备、小型机械设备等。四、以上分项具体所含施工内容，参照大合同为准，总工程竣工验收后，最终以实际完成工程内容具实结算，甲方完成的工程量从中扣除等条款。2017年，冯留栓以周福、海达公司为被告并以王殿海为第三人诉至该院，诉请“1.确认原告与被告于2014年1月16日于驿城区中盛宾馆所签订的《建设工程施工劳务合同》无效。2.判令被告赔偿原告各项损失共计5697761.56元及相应利息，利息按银行同期同类贷款利率计算，自2016年12月1日至被告将5697761.65元损失支付给原告之日止”，该案案号为（2017）豫1702民初9333号。该案诉讼中，该院委托驻马店市正泰工程管理有限公司，对原告所建设的工程施工款进行司法鉴定。2018年4月10日，驻马店市正泰工程管理有限公司作出驻正泰【2018】工程鉴字第9号鉴定意见书。鉴定意见书载明的1#、2#楼施工面积为26395.92㎡，鉴定意见为：1.根据委托人提供的鉴定材料，按照原、被告双方签订的《建设工程施工劳务分包合同》约定340元/平方米计算，书香水岸项目1#、2#楼的施工劳务分包工程款8974612.8元。2.按照委托方2018年1月26日提供的申请合同无效，依据《河南省建设工程工程量清单综合单价（2008）》A、B分册及相关计价方式，书香水岸项目1#、2#楼的施工劳务分包工程款为10997761.56元。2018年11月23日，该院作出（2017）豫1702民初9333号民事判决。（2017）豫1702民初9333号民事判决书审理查明部分写明：“2014年7月26日，海达公司与河南宝鼎建设工程有限公司签订建设工程施工合同一份，合同主要内容为：‘发包人：驻马店海达置业有限公司承包人：河南宝鼎建设工程有限公司工程名称：书香水岸1﹟、2﹟楼工程地点：白桥路陈庄东侧资金来源：自筹工程内容：施工图纸所含土建、安装工程内容（不含消防、电梯工程）。计划开工日期：2014年7月26日。计划竣工日期：2016年5月5日。工程总日历天数：650日历天。工程质量符合河南省建筑工程质量验收合格标准。签约合同价为：贰仟陆佰贰拾陆万贰仟陆佰元整。安全文明施工费：壹佰零壹万捌仟陆佰贰拾壹元陆角陆分。合同价格形式：暂定单价1300元/平方米等。2014年1月16日，被告周福作为施工总承包人（甲方）与原告冯留栓、第三人王殿海（乙方）作为劳务分包人签订建设工程施工劳务分包合同一份，合同主要内容为：工程名称：海达置业书香水岸1#、2#楼；工程地点：白桥路南段陈庄；分包范围：土建人工费、周转材料费小五金配电等次材；提供分包劳务内容：乙方负责提供本工程大型机械设备及施工设备等；劳务报酬采用约定人工、管理、机械家部分措施费等综合单价计算，综合单价为340元/平方米等条款；人工工资、材料机械全部按节点（业主合同节点）价款80％进行发放，验收合格核对工程量付总工程款97％，余3％保修金一年，产生质量问题时从保修金中扣除等。甲方周福签字按印，乙方冯留栓、王殿海签字按印，并加盖驻马店市思创建设工程劳务有限公司印章。2014年12月11日，原告冯留栓、第三人王殿海（甲方）与案外人张德林（乙方）签订施工协议一份，协议约定：‘甲、乙双方就书香水岸1#、2#楼项目二次结构分包事宜达成协议：一、工程地点：白桥路南段，陈庄东1#、2#楼。二、工程内容：乙方负责施工图中，主体工程后的施工内容。具体施工内容：二次结构包括所有砌体工程、构造柱、植筋、圈梁过梁等一切内容，外粉包括屋面、女儿墙等，内粉包括顶、墙地坪、楼梯等；价格为每平方米92元等。2016年9月22日，原告冯留栓（乙方）与被告周福（甲方）签订‘1#、2#楼主体工程大清包结算补充协议一份，主要内容为：甲、乙双方书香水岸1#、2#楼主体工程前期已发生的工程量结算方式达成一致，订立本补充协议：一、建筑面积：地下室：394.94平方米，一至二层：389.38平方米，三至二十九层：395.49平方米，1#、2#楼合计23703.86平方米。二、依照大合同，基础加半层建筑面积197.47平方米，合计总建筑面积23901.33平方米。三、主体合同价款为210元每平方米，依照大合同具体分项内容为：钢筋工、架子工、木工、混凝土工、安全文明用工、小型材料、钢管、扣件、木方、模板、大型机械设备、小型机械设备等。四、以上分项具体所含施工内容，参照大合同为准，总工程竣工验收后，最终以实际完成工程内容具实结算，甲方完成的工程量从中扣除。五、拨款方式，以大合同为依据，人工工资，材料机械，全部按节点（业主合同节点）价款80%进行发放，总体工程验收合格后核对工程量，付到总工程款的97%，余款作为保险金等条款。合同签订后，原告及第三人王殿海即组织工人施工。2017年年底竣工，但未进行竣工验收。部分业主已入住，入住率达91％。诉讼中，原告冯留栓向该院提出对海达公司“书香水岸”1#、2#楼施工工程量进行评估鉴定的申请。2018年4月10日，驻马店市正泰工程管理有限公司出具驻正泰（2018）工程鉴字第9号鉴定意见书，鉴定意见为，依据《河南省建设工程工程量清单综合单价（2008）》A、B分册及相关文件，驻马店海达置业“书香水岸”1#楼建筑面积12995.8平方米，工程造价5498782.91元，2#楼建筑面积12995.8平方米，工程造价5498978.65元。为此，原告支出鉴定费160000元。庭审中，被告周福陈述其已向原告及第三人支付工程款10850618元，并提供相关证据，经质证，王殿海认可的票据计款7067760元，冯留栓认可的票据计款4327020元；其中冯留栓、王殿海共同认可的票据计款4307240元，冯留栓认可而王殿海不认可的票据计款19780元，王殿海认可而冯留栓不认可的票据计款2760520元；以上冯留栓、王殿海收取工程款7087540元。被告周福认可其系借用河南宝鼎建设工程有限公司资质；周福、冯留栓、王殿海均无施工资质。2017年10月21日，驻马店市思创建设工程劳务有限公司出具证明，载明：冯留栓、王殿海实际上是挂靠在我公司的两个工程承包商，2014年1月6日，我公司（乙方）与甲方周福所签订的（建设工程施工劳务分包合同），实际上是甲方周福与冯留栓、王殿海所签，合同所约定的权利和义务由冯留栓、王殿海享有和履行，因合同产生的纠纷与我公司无关，我公司不承担任何责任。特此证明。驻马店市思创建设工程劳务有限公司（盖章）2017年10月21日”。（2017）豫1702民初9333号民事判决书本院认为部分写明：“《最高人民法院》第一条规定:“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效；一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；二、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；三、……。”本案中，被告周福借用河南宝鼎建设工程有限公司资质承包海达公司1#楼、2#楼工程，周福又将该施工工程转包给无施工资质的冯留栓、王殿海，且原告及第三人系借用驻马店市思创建设工程劳务有限公司的劳务分包资质，其二人与被告周福签订的建设工程施工劳务分包合同，实际为建设工程施工合同，依据上述法律规定，海达公司与河南宝鼎建设工程有限公司签订的建设工程施工合同及冯留栓、王殿海、驻马店市思创建设工程劳务有限公司与周福签订的建设工程施工劳务分包合同均为无效合同。该院根据原告申请，委托评估鉴定部门对冯留栓、王殿海施工的工程量及价款进行评估，经评估其价值为：1#楼建筑面积12995.8平方米，工程造价5498782.91元；2#楼建筑面积12995.8平方米，工程造价5498978.65元；合计10997761.56元。冯留栓、王殿海二人认可从被告周福处分多笔领取工程款7087540元，两项相减尚余工程款3910221.56元未付，该款应由被告周福支付给冯留栓、王殿海。关于被告周福主张其已向冯留栓、王殿海支付工程款10850618元，冯留栓、王殿海仅认可7087540元，其余部分收据不是冯留栓、王殿海出具，且被告周福也未提供其他相关证据证明，故该院对该部分证据不予采信，待被告周福有相关证据证明该部分款项系冯留栓、王殿海收取时，可另行主张权利。现原告主张确认其与被告及第三人于2014年1月16日于签订的《建设工程施工劳务分包合同》无效，于法有据，予以支持。关于原告请求判令被告赔偿原告各项损失共计5697761.56元及相应利息，利息按银行同期同类贷款利率计算，自2016年12月1日至被告将5697761.65元损失支付给原告之日止。由于冯留栓、王殿海系合伙关系，其二人未提交合伙期间盈余、亏损如何分配的相关证据，且冯留栓就不认可王殿海与其系合伙关系，故冯留栓的该项主张，无事实依据，不予支持。待冯留栓、王殿海确定分配方案后，可另行主张权利”。（2017）豫1702民初9333号民事判决书判决主文部分写明“一、确认原告冯留栓及第三人王殿海与被告周福于2014年1月16日所签订的《建设工程施工劳务分包合同》无效。二、驳回原告冯留栓的其他诉讼请求。”周福对（2017）豫1702民初9333号民事判决书不服，上诉至驻马店市中级人民法院。2019年2月21日，驻马店市中级人民法院作出（2019）豫17民终141号民事判决。该判决本院认为部分写明有以下内容：“关于工程总价款的确定问题。上诉人周福提出应当以双方合同约定的单价确认工程款价款，其依据在于“建设工程施工施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。”该院认为，其一，在卷两份协议有关工程单价的约定不一致，上诉人周福在上诉状中并未明确应当以何标准作为计算工程款的依据；其二，案涉工程未进行竣工验收；其三，被上诉人亦未请求参照合同约定支付工程价款。故原判以评估意见认定工程价款，并无不当。关于上诉人周福已实际支付的工程款数额问题。上诉人周福主张已实际支付工程款10850618元，并提交相当数量的借条、收据等证据用以支持其主张，而作为实际施工人的冯留栓、王殿海单独或共同认可其中的7087540元系上诉人周福已实际支付的工程款，在上诉人周福未能提供其他证据佐证下余条显示款项系支付给被上诉人工程款情况下，原判主要依据冯留栓、王殿海单独或共同认可的部分作为周福已付工程款的数额，并无不当。”该判决主文部分写明：“驳回上诉，维持原判”。2019年4月3日，冯留栓（甲方）与案外人王殿海（乙方）签订《协议书》一份，约定：一、2014年1月16日，甲、乙双方与周福签订《建设工程施工劳务分包合同》，合伙承包驻马店市驿城区白桥路南段书香水岸1#、2#楼的劳务部分。甲、乙双方同意由此产生的工程款由甲、乙双方共同所有。二、现该工程已经竣工，因周福未按约定支付工程款，甲、乙双方已向驿城区人民法院起诉，经驿城区人民法院作出（2017）豫1702民初9333号民事判决，以及驻马店市中级人民法院作出（2019）豫17民终141号民事判决，认定周福尚拖欠甲、乙双方工程款3910221.56元。经甲、乙双方协商，甲方工程款到位后给予乙方20万元。乙方王殿海放弃剩余工程款，同意3910221.56元由甲方单独提起诉讼，甲方单独所有，乙方不再主张权利等条款。诉讼中，冯留栓称：《建设工程施工劳务合同》签订合同时的综合单价340元/㎡，这个价格不含外粉；外粉是25/㎡；周福将1#、2#楼的外粉分别分包给曹春彦、徐国兴，外粉不是冯留栓承包范围。主体综合单价210元/㎡，二次结构、砌体、屋面、楼梯以及其他配套施工费130元/㎡。2016年9月22日签订补充协议时专门对主体进行核算，不包括二次结构、砌体、屋面、楼梯以及其他配套施工费。认可鉴定报告中的面积。周福称：《建设工程施工劳务合同》签订合同时的综合单价340元/㎡，这个价格包含外粉；外粉是25/㎡。主体综合单价210元/㎡，二次结构、砌体、屋面、楼梯以及其他配套施工费130元/㎡。2016年9月22日签订补充协议时专门对主体进行核算，不包括二次结构、砌体、屋面、楼梯以及其他配套施工费。原告没有施工外粉，1#楼的外粉是310000元，2#楼的外粉是315000元，合计625000元，应当自总工程款中扣除。认可鉴定报告中的面积。上述事实，有相关证据以及原、被告的陈述在卷，经庭审质证，据以认定。一审法院认为，冯留栓、王殿海借用驻马店市思创建设工程劳务有限公司的资质与周福签订的《建设工程施工劳务分包合同》，已由一二审判决认定为无效，予以确认。因《建设工程施工劳务分包合同》无效，冯留栓与周福签订的《主体工程大清包结算补充协议》亦无效。关于冯留栓的诉讼主体资格。法律规定，人民法院追加共同诉讼的当事人时，应当通知其他当事人，应当追加的原告，已明确表示放弃实体权利的，可不予追加。因王殿海已明确放弃其实体权利，故可不予追加王殿海，冯留栓的诉讼主体适格。关于冯留栓请求周福支付工程款3910221.056元及利息。法律规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有工程之日为竣工日期。本案中，“书香书岸”1#、2#楼于2017年年底竣工，部分业主已经入住，入住率达91%，符合发包人未经竣工验收擅自使用的情形，应视为已经竣工，且发包人、冯留栓、周福均未对1#、2#楼大清包工程质量提出异议，故周福应参照合同约定的价款向冯留栓支付工程款。关于合同中约定的价款。虽然冯留栓、周福均认可合同约定的综合单价为340元/㎡，但冯留栓主张该340元/㎡的综合单价不包含25元/㎡的外粉单价，而周福则主张该340元/㎡的综合单价包含25元/㎡的外粉单价。按照《建设工程施工劳务合同》约定的下列内容“2.2.土建工程劳务分包：……脚手架外墙拉接、外粉、室外台阶散水、室内外粉刷，拉地坪”、“16.3.采用第（3）种方式计价的，单价分别按下表执行，……外粉刷25/㎡”，综合单价340元/㎡应当包含25/㎡的外粉单价。故冯留栓主张该340元/㎡综合单价不包含25元/㎡的外粉单价，与事实不符，不予采纳；周福主张该综合单价340元/㎡包含25元/㎡的外粉单价，与事实相符，予以采纳。依据鉴定意见书显示的面积26395.92元，参照340元/㎡的综合单价，总工程款应为8974612.8元（26395.92元×340元/㎡），但冯留栓实际施工的总工程款应扣除其未施工的外粉价款。因周福主张扣除的外粉款625000元，低于依照鉴定意见书显示的面积所计算出的外粉款659898元（26395.92元×25元/㎡），周福自认扣除的数额，系其对自己权利的处分，故扣除的外粉款以周福自认的625000元为准。因此冯留栓实际施工的总工程款应为8354612.8元（8974612.8元-625000元）。现冯留栓、王殿海单独或共同认可周福已付工程款7087540元，且生效判决对此也已对此确认，周福亦未提交相反证据推翻生效判决所认定的上述事实，故周福已支付的工程款数额为7087540元。扣除后，周福尚下欠工程款1262072.8元（8354612.8元-7087540元）。综上，冯留栓请求周福支付工程款1267072.8元及利息，于法有据，予以支持。冯留栓请求超出1267072.8元的部分，无事实依据，不予支持。关于利息，该院认定竣工验收的日期虽早于2019年2月21日，但冯留栓请求自2019年2月21日起计算利息，系其对自己权利处分，故利息自冯留栓请求的2019年2月21日起计至工程款支付完毕之日止，按中国人民银行发布的公布的同期同类贷款利率计算。因海达公司、宝鼎公司非合同相对人，且冯留栓是1#、2#楼大清包的承包人，而实际施工人主要是指借用资质或者说借用有资质的建筑施工企业名义与发包人签订建设工程施工合同的单位或者个人，即通常所说的挂靠关系中的挂靠人，故冯留栓以海达公司、宝鼎公司为被告并请求其承担支付责任，无事实依据，不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条、第十七条、《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决：一、限被告周福于本判决生效后十日内向原告冯留栓支付工程款1267072.8元及利息（以下欠工程款为基数，自2019年2月21日起计至工程款支付完毕之日，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算）。二、驳回原告冯留栓的其他诉讼请求。如未在本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费38082元，保全费2370元，合计40452元，由原告冯留栓负担25452元，由被告周福负担15000元。二审中，上诉人周福提交书香水岸工程部说明一份，证明实际施工面积是23809.36㎡，鉴定机构多鉴定了2719.92㎡，一审法院以鉴定机构鉴定的面积为基准认定总额错误。被上诉人冯留栓质证认为，1、对该证据的真实性有异议，不符合证据规则，该证据应由经手人签名予以确认；2、该证据不属于新证据，海达公司四次庭审中均未提出该证据；3、涉案建设工程施工合同经法院审理均认定合同无效，其向法院申请鉴定，符合法律规定，上诉人提交的证据未就两幢楼建筑面积进行列举，只是简要写出两幢楼的建筑面积，是不可靠的证据。本院对一审法院判决认定的事实予以确认。本院认为，当事人因建设工程施工合同发生纠纷，本案二审争议的焦点为涉案工程款如何确认及上诉人周福是否支付被上诉人冯留栓工程款。根据一审法院查明的事实，上诉人周福与被上诉人冯留栓存在建设工程施工合同关系，一审法院依照《最高人民法院》第一条规定，认定其之间的建设工程施工合同为无效合同，二审予以确认。关于涉案工程款认定问题。被上诉人冯留栓依法申请对其所施工的工程量及价款进行鉴定，一审法院委托具有鉴定资质的鉴定机构及鉴定人员予以鉴定，当事人对驻马店市正泰工程管理有限公司出具驻正泰（2018）工程鉴字第9号鉴定意见书予以认可。一审法院依据（2017）豫1702民初9333号民事判决及驻马店市中级人民法院作出（2019）豫17民终141号民事判决认定涉案工程款数额，证据充分。上诉人周福未提交驻正泰（2018）工程鉴字第9号鉴定意见书认定工程款数额超过实际施工工程款数额的具体、准确的证据，其辩驳理由不能成立。一审法院扣除上诉人周福已支付的工程款，对其尚欠工程款予以认定，并无不当。其在二审中提交书香水岸工程部说明一份，该份证明不足以推翻鉴定意见，且不属于新证据，被上诉人冯留栓亦不予认可，二审对该份证据不予采信。故，周福的上诉理由不足，不予采纳。综上所述，周福的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费38080元，由上诉人周福负担。本判决为终审判决。审判长  文德群审判员  董永通审判员  杨振松二〇二〇年二月二十五日书记员  王贞懿