云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云03民终2817号上诉人（原审被告）：董丽花，女，汉族，1978年7月23日生，云南省曲靖市沾益区人，初中文化，个体户，住曲靖市麒麟区。委托诉讼代理人：赵勇，云南勇仁律师事务所律师,特别授权代理。委托诉讼代理人：孙瑜含，云南勇仁律师事务所律师,特别授权代理。被上诉人（原审原告）：殷宝，男，汉族，1986年12月27日生，云南省陆良县人，大学文化，龙海一中教师，住陆良县。委托诉讼代理人：王馨，云南创铭律师事务所律师，特别授权代理。原审被告：张兴祥，男，汉族，1974年8月17日生，云南省曲靖市沾益区人，初中文化，个体户，住曲靖市麒麟区。上诉人董丽花因与被上诉人殷宝、原审被告张兴祥民间借贷纠纷一案，不服陆良县人民法院（2019）云0322民初3375号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人董丽花及其委托诉讼代理人赵勇、孙瑜含、被上诉人殷宝及其委托诉讼代理人代理人王馨、原审被告张兴祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。董丽花上诉请求：撤销云南省陆良县人民法院（2019）云0322民初3375号民事判决，依法改判或发回重审。事实及理由：一、一审适用程序违法。被上诉人主张原审被告张兴祥与其对利息进行口头约定，而上诉人一再强调并未约定需支付利息，该情况属于对案件事实争议大；大部分借款均是由原审被告张兴祥向被上诉人借，上诉人对借款细节并不清楚，一审法院在原审被告张兴祥未到庭无法查清楚本案基本事实的情况下适用简易程序处理，属适用程序违法。二、一审认定事实不清1、关于本金认定被上诉人与原审被告张兴祥之间的借款情况如下：2014年8月1日，原审被告与被上诉人签订借款协议，张兴祥向被上诉人借款10万元，借款期限为2014年8月1日至2015年7月31日；2016年1月3日，张兴祥重新出具借款协议，借款协议确定张兴祥欠被上诉人17万元（其中包含2014年8月1日借款10万元、2016年1月4日借款5万元以及利息2万元），借款期限为2016年1月1日至2016年12月31日；2016年2月28日，张兴祥再次重新出具借款协议，确定张兴祥欠被上诉人21万元（其中包括2016年1月3日欠款17万元以及2016年2月6日借款4万元），借款期限为2016年2月1日至2016年12月31日；2017年2月1日，张兴祥又重新出具借款协议，确定张兴祥欠被上诉人30万元，借款期限为2017年2月1日至2018年1月31日；2018年2月1日，张兴祥重新出具借款协议，确定张兴祥欠被上诉人52万（其中包括2017年2月1日借款30万、2017年3月14日借款184500元以及预先扣除的15500利息），借款期限为2018年2月1日至2019年1月31日。虽张兴祥与被上诉人殷宝之间签订的52万元借款属于事实，但并非是因为上诉人已经全额交付了52万元资金，而是基于借款事实、利息及复利相加得到的52万元。2、关于利息的约定。借款协议未约定支付利息，证人做见证时没有约定利息，只是后面闲聊时说起有利息，是借贷利息还是逾期利息、什么时候起算、怎么支付证人并不清楚，明显属于约定不明，上诉人一审庭审一再表明未约定利息。3、关于基本事实的认定。52万借款协议未做利息约定。2018年9月至2019年7月，上诉人及原审被告共计向被上诉人转账286670元，一审不仅支持60万元本金，还支持了76900元利息。无法解释基于何由下判。三、一审适用法律错误。一审适用合同法第八十条、八十四条错误。适用合同法第二百零五条认定上诉人及原审被告需支付利息错误。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条，被上诉人与原审原告对利息并未作出明确约定，其主张支付利息的请求不应得到支持。殷宝辩称，《借款合同》事实清楚，确系2018年2月1日答辩人、上诉人及原审被告张兴祥经核算之前借款合同以及新增借款金额协商一致，达成合意后签订，并经双方当事人签字确认生效，由双方共同朋友高某作为见证人。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条规定，借款双方可以对前期借款结算后将利息计入后期借款本金并重新出具借款凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金。上诉人仅提及2016年1月3日，借款合同中约定借款17万元，其中的2万元系2014年8月1日借款10万元的利息，根据该条规定可知，利息并未超过法律规定，应当认定为借款本金。另据该规定二十六条，原审被告张兴祥在与被上诉人签订兴借条时，确认借款金额，应视为该条款中年利率24%-36%之间的当事人已自愿给付，人民法院应当支持。其次，双方约定了口头利息，并非未约定利息。上诉人多次提及新的借条中包含利息及复利，且被上诉人预扣过砍头息，现又说双方未约定利息，不应支付利息，是否属于自相矛盾？如双方未约定利息，签订新的借条时原审被告张兴祥何以要对利息部分予以认可。虽双方在借款合同中明确约定，但已明确口头约定，故见证人在庭审中陈述对具体约定多少利息不清楚，但知道双方之间有利息，听双方说过，完全符合日常生活之逻辑。原审被告张兴祥及上诉人均予以认可，答辩人也多次以通话录音的方式询问原审被告张兴祥利息一事，其并未提出反对意见，并照此执行了部分利息。再次，一审法院经合法传唤，张兴祥无正当理由，未到庭应诉，应视为自动放弃答辩、举证、质证等权利。被答辩人也多次向答辩人支付过利息，其上诉称对答辩人与张兴祥间的借款细节不清楚并不可信。最后，一审适用法律正确，本案借贷双方之间多次重新签订借条，系自身转移。一审适用合同法第八十条、八十四条正确。请求驳回上诉人的上诉请求。殷宝向一审法院诉讼请求：1、依法调解或判决被告偿还原告借款本金人民币60万元及尚欠利息76900元，并按月利率2%计算至借款清偿之日止的利息。一审法院认定事实：被告张兴祥、董丽花系夫妻关系。2014年原告经人介绍认识被告张兴祥，2018年2月1日，被告张兴祥因所做工程急需资金周转，向原告借款52万元，双方签订了书面借款协议并交付了资金。2019年2月1日，被告张兴祥又向原告借款8万元，双方约定2019年3月1日前还清，被告张兴祥收到借款后出具了借款凭据。双方口头约定了借款利息，借款到期后，原告多次向被告讨要，被告一直未偿还借款。原告于2019年8月15日诉至法院请求：1、依法调解或判决被告偿还原告借款本金人民币60万元及尚欠利息76900元，并按月利率2%计算至借款清偿之日止的利息。一审法院认为，原告与被告之间的民间借贷关系是在两被告夫妻关系存续期间产生的，且被告董丽花也未主张该债务为被告张兴祥的个人债务，故应认定为共同债务，且也系原、被告双方真实意思的表示，不违反法律的规定，该借贷关系有效。故两被告应偿还原告借款60万元。原告主张利息76900元，未超过法律规定的年利率36%，且原、被告口头约定了借期内利息的支付，应予支持。被告董丽花辩称当时给原告借52万元和8万元两笔，共计60万元都是事实，但是都没有在借条上约定利息的观点，本院认为，双方虽然未在书面上约定，但双方作了口头约定，证人高某在庭上也证实原、被告口头约定利息的事实，被告董丽花也无意见，本庭认为原、被告双方对借期内利息作了口头约定，应予支持。被告董丽花的辩解无证据证实，不予支持。原告主张的逾期期间的逾期利息按月利率2%计算至借款清偿之日止的利息的主张，本庭认为，双方对逾期利息未作约定，且原告也未主张借款人自逾期还款之日按照年利率6%支付资金占用期间利息，其主张的逾期利息已超过法律规定，不予支持。被告张兴祥经本院合法传唤，无正当理由，未到庭参加诉讼，可以缺席判决。判决：一、由被告张兴祥、董丽花于判决生效后三十日内偿还原告殷宝借款本金60万元及利息76900元。二、驳回原告殷宝的其余诉讼请求。案件受理费10569元，减半收取5284.5元由被告张兴祥、董丽花承担。二审中，上诉人董丽花提交借款协议五份：1、2014年8月1日签订，借款金额10万元，期限为2014年8月1日至2015年7月31日；2、2016年1月3日签订，借款金额17万元，期限2016年1月1日至2016年12月31日；3、2016年2月28日签订，借款金额21万，期限2016年2月1日至2016年12月31日；4、2017年2月1日签订，借款金额30万，期限2017年2月1日至2018年1月31日；5、2018年2月1日，借款金额52万，期限2018年2月1日至2019年1月31日。用于证实借款时间、金额、期限以及52万元借款产生的过程。即第一份借款协议借款金额10万元，第二份协议包含第一份协议的10万元，加上2016年1月4日借了5万元，有转账记录，加上利息2万元，换成第二份17万元的借条，2016年2月6日又借了4万元，有转账记录，2016年2月1日换成21万借条，2017年3月14日借款20万，实际才收到18.45万，有转账记录，提前扣除了1.55万的利息，但是借款协议写了20万，2018年2月1日双方重新结算，2017年2月1日的30万，加上2017年3月14日的14万，加上利息2万，换成52万的借条。利息没有计算方式及计算标准，是双方协商随口说的。经当庭质证，被上诉人殷宝对证据的真实性予以认可，但认为上诉人陈述的借款过程不是事实，上诉人提交旧的借据，证明了52万元不是一次性借给他的，只有30万最后转成52万的包含利息，即2017年3月14日转了18.45万，扣除了利息，其他的没有利息。原审被告张兴祥认为，借据当中就有本金加利息。15万的借条换成17万，有2万的利息，21万换成30万，有9万的利息，2017年3月14日，借款20万，实际转了18.45万，有1.55万的利息，还有变成52万，又有2万利息。当时借款说按2分5计算利息，8万约定的是3分，最开始的时候，按月结息。2分5的利息是2018年52万以前的。上诉人提交的5份借款协议，被上诉人无异议，对借款协议的真实性本院予以确认。对上诉人需要证明的问题，本院认为，上诉人主张最后一份52万元借款协议是根据之前的4份借款协议累计计算得出的，借款协议载明的借款金额包含借款本金、利息、复息计算相加而得。对利息如何计算,上诉人称“利息没有计算标准及计算方式，是双方随口说的”显然不符合常理，根据原审被告张兴祥认可的双方口头约定月利率为2.5%，也不能得出上诉人主张的各次转入本金的利息数额，并且原审被告张兴祥庭审中认可被上诉人支付过现金，其只记得2万，说明被上诉人借给原审被告的借款，有银行转账，也有现金交付。被上诉人仅认可2017年3月14日借款20万元，预先扣除利息1.55万元，故对上诉人欲证明的问题本院不予确认。被上诉人殷宝提交如下证据材料：1、10张微信聊天记录，证实上诉人董丽花知晓该笔借款，并且张兴祥对该笔借款的事实予以认可；2、个人借款协议2份，第一份是董丽花向殷宝借款9万元的借据，第二份是董丽花弟弟董明龙向殷宝借款5万元，由董丽花承担连带担保责任。第一证实上诉人也给被上诉人殷宝借款，她知晓殷宝和张兴祥借款，第二证实上诉人向殷宝支付的部分利息是归还其给殷宝借款本金的利息，不是张兴祥归还利息。经当庭质证，上诉人董丽花对10张微信聊天记录三性均予以认可，其知晓借款，只是不清楚具体细节。对借款协议的真实性、合法性认可，但关联性不认可。张兴祥对被上诉人提交的证据无异议。本院对被上诉人提交的微信聊天记录予以确认，借款协议与本案没有关联，本院不予确认。二审审理查明，上诉人董丽花与原审被告张兴祥系夫妻关系。因原审被告张兴祥做工程需要资金，向被上诉人殷宝借款。2014年8月1日，张兴祥与殷宝签订个人借款协议，约定张兴祥向殷宝借款人民币10万元，借期自2014年8月1日起至2015年7月31日止，双方口头约定月利率为2.5%,2016年1月3日，殷宝在协议上签字确认该笔款项已结清。同日，双方又签订个人借款协议，约定张兴祥向殷宝借款人民币17万元，借期自2016年1月1日起至2016年12月31日，2016年2月28日殷宝在协议上签字确认该笔款项付清。同日，双方再次签订个人借款协议，约定张兴祥向殷宝借款人民币21万元，借期自2016年2月1日起至2016年12月31日止。2017年2月1日，双方签订个人借款协议，约定张兴祥向殷宝借款人民币30万元，借期自2017年2月1日起至2018年1月1日止。2018年2月1日，双方签订个人借款协议，约定张兴祥向殷宝借款人民币52万元，借款期限自2018年2月1日起至2019年1月31日止。2019年2月1日，原审被告向殷宝借款8万元，双方约定2019年3月1日前还清，并口头约定月利率为3%。2018年9月至2019年7月，上诉人董丽花及原审被告张兴祥通过银行及微信转账向被上诉人殷宝共支付310670元。本院认为，原审被告张兴祥向被上诉人殷宝借款60万元的事实成立。上诉争议的焦点问题是：一、其中52万元的借款是否包含利息及复利。上诉人认为52万元借款当中包含利息、复利，是之前的几次借款结算的结果，但否认借款有利息。对利息、复利的计算，上诉人认为没有计算标准及计算方式，是双方随口说的，显然不符合常理，根据原审被告张兴祥自认的双方口头约定月利率为2.5%，也不能得出上诉人主张的各次转入本金的利息数额，且张兴祥自认借款有支付现金的情况。故上诉人的该项上诉理由不能成立。二、借款利息是否应当支持。根据庭审查明的事实，被上诉人殷宝及原审被告张兴祥均认可双方在借贷关系中口头约定过利息为月利率2.5%。原审被告张兴祥认可借款初期口头约定月利率为2.5%，而被上诉人殷宝与原审被告张兴祥的借款具有连续性，上诉人否认52万元借款没有约定利息与事实不符。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”；第二十九条规定：“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限”；该条第二款（二）项规定：“约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”。根据以上规定，借贷双方约定了借期内利息，但超过年利率24%，超过部分本院不予支持；上诉人及原审被告超过借款期限未按照约定归还被上诉人借款，被上诉人主张的逾期借款利息依法应予支持。上诉人董丽花及原审被告张兴祥应支付被上诉人殷宝借期内利息具体计算为：520000元×2%×12个月（2018年2月1日-2019年1月31日）=124800元、80000元×2%×1个月(2019年2月1日-3月1日)=1600元；逾期利息具体计算为：520000元×2%×6个月（2019年2月1日-7月31日）=62400元、80000元×2%×5个月（2019年3月1日-7月31日）=8000元；合计应支付利息为：124800元+1600元+62400元+8000元=196800元。三、2018年9月至2019年7月，上诉人所还款项310670元是本金还是利息。被上诉人殷宝认可，双方最后一次结算时间为2018年2月1日。庭审中，上诉人董丽花与被上诉人殷宝、原审被告张兴祥一致确认，2018年9月至2019年7月，上诉人及原审被告通过银行转账及微信支付，共计付给被上诉人殷宝310670元。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题解释（二）第二十一条规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”。310670元还款中未超过年利率24%部分视为支付的利息，超过年利率24%的部分视为本金，扣除其应当支付的利息196800元,剩余113870元应当视为上诉人与原审被告支付的借款本金数额。故至2019年8月1日，上诉人董丽花及原审被告张兴祥尚欠被上诉人殷宝借款本金486130元（600000元-113870元）。综上所述，上诉人的上诉理由部分成立。一审判决认定事实不清，适用法律有误，二审予以纠正。根据《中华人民共和国合同法》第二百零五条、二百零六条、二百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、二十九条第一款、第二款（二）项、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题解释（二）第二十一条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）第二十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销云南省陆良县人民法院（2019）云0322民初3375号民事判决；二、上诉人董丽花、原审被告张兴祥于判决生效后30日内偿还被上诉人殷宝借款本金486130元；三、上诉人董丽花、原审被告张兴祥按月利率2%支付被上诉人殷宝借款本金486130元自2019年8月1日起至借款偿清之日止的逾期借款利息。四、驳回被上诉人殷宝的其余诉讼请求。一审案件受理费5284.5元，由上诉人董丽花及原审被告张兴祥负担4281.6元，由被上诉人殷宝负担1002.9元。二审案件受理费10569元，由上诉人董丽花及原审被告张兴祥负担8563元，由被上诉人殷宝负担2006元。本判决为终审判决。审判长 王 瑛审判员 张云江审判员 刁云霞二〇二〇年二月十九日书记员 孙 晖