福建省福州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2020)闽01刑终209号 原公诉机关：福州市马尾区人民检察院。 被告人王成有，男，1964年2月19日出生于浙江省安吉县，汉族，小学文化，无业，住浙江省安吉县。因本案于2019年9月7日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于福州市第二看守所。 辩护人：吴向先、谢光辉，福建谨而信律师事务所律师。 福州市马尾区人民法院审理福州市马尾区人民检察院指控被告人王成有犯非法采矿罪一案，于2019年12月19日作出（2019）闽0105刑初204号刑事判决。宣判后，原审被告人王成有不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审阅上诉状，讯问上诉人王成有，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：2019年5月底，被告人王成有与中建筑港围海造地工程项目部商定由王成有承包该公司位于福清梁厝码头工地的围海填方工程，工程结算价为10.6元/立方米，工程款在施工完成后量方结算。郑某受该公司指派，作为填方工程的监工，告知王成有该工程只能从疏浚航道内进行抽砂回填。2019年6月初，王成有从外地调拨机器及船只从疏浚航道内开采海砂进行回填。但在开工数日后，王成有发现因机器条件不足，开采难度较大，无法在工期内完成该填方工程。于是王成有在明知自己无海砂开采海域使用权证和采矿许可证等相关资质的情况下，仍安排将“皖光明货0305号”、“鄂孝感货22号”二艘内河船改装成抽砂船，从梁厝码头外2至3海里的海域中非法盗采海砂，再另外安排“鲁济宁货1695号”、“江淮货16号”运砂船进行接驳，随后运至填方工程围堰进行填方。最后，由王成有与中建筑港项目部的相关人员核对填方数量，并在结算单上签字确认，以便日后结算工程款。从2019年6月至9月，王成有安排“鲁济宁货1695号”船运输其非法盗采的海砂共计28266立方米，安排“江淮货16号”船运输其非法盗采的海砂共计10997立方米，上述海砂结算价为416187.8元，皆用于其承包的工程填方。2019年9月6日，福州海警局在福清市附近海域抓获被告人王成有等人，当场查获“鲁济宁货1695号”及“江淮货16号”2艘运砂船。经福建省地质调查研究院鉴定，“江淮货16号”、“鲁济宁货1695号”两艘船上所载的海砂颗粒级属3区细砂，符合《建设用砂》（GB/T14684-2011）中II类砂技术指标要求。2019年9月17日，被告人王成有因非法采砂被福州市海洋与渔业局处以罚款10万元，没收违法所得1920元。在一审审理过程中，被告人王成有于2019年12月18日缴纳了生态修复金10万元。同年12月19日，被告人王成有退出非法所得10万元。 上述事实有经原审庭审质证的以下证据为证：1.户籍证明、执勤报告、“鲁济宁货1695号”和“江淮货16号”运输海砂的计量单、福建省自然资源厅关于海砂采矿许可证有关事宜的复函、地标注图、福清市发展改革局文件及项目施工审批材料、扣押清单等；2．证人谈某1、何某1、何某2、赵某、顾某、郑某等人证言；3．被告人王成有供述和辩解；4．福建省地质调查研究院《“兴照202”号船涉嫌非法采砂矿产资源破坏技术鉴定报告》、《“江淮16”号船涉嫌非法采砂矿产资源破坏技术鉴定报告》；5.辨认笔录、现场检查笔录、现场照片等。 原判认为：被告人王成有违反矿产资源法的规定，未取得海砂开采海域使用权证和采矿许可证，违法盗采海砂价值人民币416187.8元，情节严重，其行为已构成非法采矿罪。公诉机关指控的罪名成立。量刑上，一、被告人王成有自愿认罪认罚，可以从宽处罚；二、被告人王成有已经签订生态修复协议书，并缴纳生态修复费用，酌情从轻处罚；三、被告人王成有部分退赃，酌情从轻处罚。公诉机关的量刑建议适当，予以采纳。被告人王成有于2019年9月19日向福州市海洋与渔业局交纳的10万元罚款，可以折抵罚金。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第五十二条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第三条第一款第（一）项、第五条第一款的规定，判决：一、被告人王成有犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币十万元（已折抵）。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月7日起至2020年12月6日止)。二、扣押在案的海沙1600立方米、供犯罪所用的“鲁济宁货1695号”及“江淮货16号”沙船均予以没收，由扣押单位依法处理。三、被告人王成有退出的违法所得10万元予以追缴，上缴国库。剩余的违法所得316187.8元由中建筑港集团有限公司于判决生效之日起五日内交至一审法院，上缴国库。 上诉人王成有提出上诉请求：撤销一审判决，依法改判:一、上诉人王成有犯非法采矿罪,判处有期徒刑一年三个月缓刑一年三个月;二、扣押在案的海沙1600立方米予以没收,由扣押单位依法处理,扣押在案的“鲁济宁货1695号”、“江淮货16号”发还相关所有权人。上诉理由：一、上诉人认罪认罚,并且自愿承担了非案涉地点的环境修复费用10万元(因案涉采砂地点无需生态修复)、主动履行罚金刑10万元、退出非法所得10万元,并且上诉人是初犯,适用缓刑对社会不具有危险性,因此可以适用缓刑。本案两份技术鉴定报告第四章第二节第四项对案可能存在的安全隐患明确为:“由于采砂点位于海底深处,对过往船只基本不会造成影响,且海底海砂在潮汐作用下,抽取海砂形成的凹坑会接受周边海砂的充填,慢慢恢复平整状态”,根据以上意见,案涉的福清市采砂区域已无需进行生态环境修复,但上诉人仍承担了10万元的生态环境修复费用用于在马尾区修复生态环境。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第十条规定:实施非法采矿犯罪,不属于“情节特别严重”,或者实施破坏性采矿犯罪,行为人系初犯,全部退赃退赔,积极修复环境,并确有悔改表现的,可以认定为犯罪情节轻微,不起诉或者免予刑事处罚。恳请二审法院考虑上诉人存在以上从轻情节,对上诉人在一审量刑的基础上改判适用缓刑。二、本案扣押在案的两艘沙船依法不应予以没收,一审判决没收没有法律依据。根据《刑法》第六十四条:“违禁品和供犯罪所用的本人财物,应当予以没收”。本案上诉人对两艘沙船“鲁济宁货1695号"（所有权人为何某2)、“江淮货16号"(所有权人为顾某)不具有所有权,而是向他人借用租用,不属于本人财物。并且,该两艘沙船不是他人专为本案非法采砂而购买的,因此予以没收于法无据,应依法发还相关所有权人。三、一审判决“剩余的违法所得316187.8元由中建筑港集团有限公司交至本院、上缴国库"没有事实和法律的依据。根据《刑法》第六十四条:“犯罪分子违法所得的一切财物,应当予以追缴或者责令退赔。”本案中建筑港集团有限公司(下称中建公司)不是犯罪分子,所得的海砂是其以市场填方价格取得的合法财物,并不是违法所得,中建公司应支付的对价已根据王成有的要求全部用于支付王成有之前案涉船只及雇佣人员的超航区行驶、证件不全的行政罚款(约27万元)及本案的非法采砂的行政罚款、退赃、生态修复费用(30万元),已超过本案认定的非法所得416187.8元,如果再判决中建公司承担上交已经支付的所谓违法所得,那么将导致中建公司实际承担了案值两倍的付款义务(共计约88万余元)。因此,显然判决中建公司“上缴剩余的316187.8元"没有任何事实和法律的依据,无权要求中建公司上缴违法所得。并且上诉人的所有违法所得也都通过中建公司方及一审辩护人上交给了有关部门及法院,不存在需要继续追缴的情形。 辩护人提出辩护意见：一、在上诉人要求其亲属且其亲属愿意退缴剩余违法所得316187.8元的情况下,似可对上诉人适用缓刑。一审法院有明确表示,若上诉人能够退缴全部违法所得,将在量刑时给予充分考虑,包括可以适用缓刑。但是当时已是年底,上诉人亲属筹措资金困难,错失良机。现上诉人亲属愿代其退缴剩余违法所得,以表明其悔罪改过之态度,争取其早日回归社会,为社会和家庭尽绵薄之力。上诉人认罪认罚,在承担十万元环境修复费、缴纳十万元罚金、退出十万元违法所得后,再恳求亲属继续退出316187.8元违法所得,表明其确有悔改表现,加之其系初犯,无前科劣迹,对其适用缓刑,对社会不具有危险性。此外,上诉人已被行政处罚近五十万元,这些钱款均出自中建筑港集团有限公司,实质是该公司将应付货款付给上诉人,按说,由上诉人承担退缴剩余违法所得,理所当然。两高《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第十条规定,非法采矿犯罪,不属于“情节特别严重”的,行为人系初犯,全部退赃退赔,积极修复环境,并确有悔改表现的,可以不起诉或免于处罚。所以,在退缴剩余316187.8元违法所得后,对上诉人适用缓刑,符合法律规定。二、判决没收扣押的两艘沙船,暨“鲁济宁货1695号”和“江淮货16号”,缺乏法律依据。两高《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定:“对于用于非法采矿、破坏性采矿犯罪的专门工具和供犯罪使用的本人财物,应当依法予以没收"。涉案的两艘沙船,不符合没收条件。因为:首先,两艘沙船分别属于何某2、顾某所有,不属于被告本人财物。其次,两艘沙船不是用于非法采矿的“专门工具”。之所以不是“专门工具”,其理由之一,两艘沙船均经过船籍登记,从公信力方面论,应理解为合法的海上运输工具,只不过在本案被违法犯罪使用,但并非是犯罪的“专门工具";其理由之二,两艘沙船正常的用途是海上合法运输,沙船所有人并非专门为违法采矿犯罪而置办沙船,因此从置船的主观动机方面来看,亦不应该认为是非法采矿犯罪的“专门工具”;其理由之三,两艘沙船购置时间长久,之前并未有违法采矿犯罪之记录,所以从船舶实际使用方面分析,亦不宜认为是非法采矿犯罪的“专门工具”。况且,一审法院在判决主文中,亦客观地认定“供把罪所用”，而无认定“供犯罪专用”。综上所述,请求二审法院在上诉人亲属退缴剩余违法所得316187.8元后,在(2019)闽0105刑初204号判决书第一项判决的基础上,对上诉人适用缓刑;同时撤销第二项判决中关于“供犯罪所用的‘鲁济宁货1695号’及‘江淮货16号’沙船均予以没收,由扣押单位依法处理。”之判决；撤销第三项判决中关于“剩余的违法所得316187.8元由中建筑港集团有限公司于本判决生效之日起五日内交至本院,上缴国库。”之判决。 经审理，本院查明的事实和证据与原判相同。原判认定的证据来源合法，均经原审庭审举证、质证，本院予以确认。 本院认为，上诉人王成有违反矿产资源法的规定，未经许可擅自开采海砂，情节严重，其行为已构成非法采矿罪。上诉人王成有及辩护人关于对上诉人王成有适用缓刑的意见。一审判决已对上诉人王成有适用认罪认罚从宽制度，并充分虑及生态修复费用缴纳、退赃等量刑情节，一审判决的量刑于法有据，故该项上诉及辩护意见不予采纳。上诉人王成有及辩护人关于犯罪所用的两艘船只不应被没收、中建筑港集团有限公司不应缴纳违法所得316187.8元等意见，缺乏依据，本院亦不予采纳。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 官永琪审判员刘善治 审判员 张       俊 二〇二〇年二月二十六日 书记员 齐   晓   聪 附本案适用的法律条款 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。