福建省漳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)闽06民终51号 上诉人（原审原告）：张亚蚶，男，1959年7月13日出生，汉族，住福建省云霄县。 委托诉讼代理人：游燕琦，福建必得律师事务所执业律师。 被上诉人（原审被告）：漳州市云盛新型建材有限公司，住所地福建省云霄县火田镇东车村，统一社会信用代码91350622597852272C。 法定代表人：吴有林，该公司总经理。 上诉人张亚蚶因与被上诉人漳州市云盛新型建材有限公司（以下简称漳州云盛公司）民间借贷纠纷一案，不服福建省云霄县人民法院（2019）闽0622民初2481号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张亚蚶上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或改判支持张亚蚶的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，判决错误。一审判决认定余下款项14460元未予出借明显违背客观事实。因为，漳州云盛公司虽未到庭参加诉讼，但其提供的书面答辩意见和所举证据可以证实，漳州云盛公司明确有借200万元款项，只是辩称该款项性质为承包经营款，要求在承包经营期限届满后再行结算，而未否认收到200万元，一审法院仅以张亚蚶未提供支付现金14460元的证据，对该部分款项不予支持，属于认定事实不请。二、一审法院适用法律错误。1.本案漳州云盛公司的行为已符合不安抗辩权行使的构成要件，应当适用不安抗辩权判决漳州云盛公司立即归还涉案借款200万元。虽双方约定的借款期限未到期，但由于漳州云盛公司经营不善，现负债累累，已经资不抵债，漳州云盛公司的状况符合不安抗辩权的行使条件。且张亚蚶一审时提供的证据可证实漳州云盛公司所有资产均被一审法院查封冻结，进入执行拍卖程序，漳州云盛公司有丧失或者可能丧失履行债务能力的情形，符合不安抗辩权的行使条件。因此，一审法院适用法律错误，张亚蚶依法享有不安抗辩权，可以提前解除合同，中止合同履行，要求漳州云盛公司立即还款。2.漳州云盛公司的行为构成预期违约，张亚蚶理应享有解除合同的权利。漳州云盛公司从2016年6月1日签订《借款协议》之日起，均未按合同约定向张亚蚶支付利息，漳州云盛公司以其行为明确拒绝履行合同，完全违背订立合同的本意，构成预期违约，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，该合同可依法解除，现漳州云盛公司在答辩状中明确拒绝归还借款本金及利息的行为已经符合法律规定的解除条件，张亚蚶依法享有解除合同的权利。3.张亚蚶依法行使不安抗辩权，享有解除合同，要求漳州云盛公司提前还款的权利。同时，张亚蚶要求漳州云盛公司支付从借款之日起至还款之日止的利息，也符合法律规定，一审法院仅判决支持两年的利息，其后的利息要求张亚蚶另案起诉，明显适用法律错误，给张亚蚶增加讼累，违背立法本意。综上所述，一审认定事实和适用法律错误，请求依法改判支持张亚蚶的诉讼请求。 漳州云盛公司未作答辩。 张亚蚶向一审法院起诉请求：判令漳州云盛公司返还借款本金200万元，并支付自2017年2月3日起至款还清时止，按月利率2%计算利息。 一审法院认定事实：2016年12月9日，漳州云盛公司与张亚蚶签订借款协议。双方约定，由张亚蚶出借200万元给漳州云盛公司，用于上缴林业局林地补偿款、房产建筑税、设备维修等，借款期限为2016年12月20日至2020年5月30日，利息按月利率2%计算，每月结算一次。2017年1月25日，张亚蚶通过云霄县农村信用合作联社向福建省林业厅汇款1985540元，用于缴纳森林植被恢复费（云霄县）。2017年2月3日，福建省林业厅出具森林植被恢复费（云霄县）票据一份交予张亚蚶。张亚蚶与漳州云盛公司于2016年5月27日签订承包经营合同，双方约定2016年6月1日至2020年6月15日期间，由张亚蚶负责漳州云盛公司的生产经营管理。 一审法院认为，漳州云盛公司向张亚蚶借款，有借款协议为证，双方借贷关系成立有效。双方在协议中约定借款金额为200万元，但实际通过云霄县农村信用合作联社转账为1985540元，张亚蚶提出其余出借款项系以现金的形式交付漳州云盛公司，未能提供相应的证据，不予采纳，故借款金额应以实际支付的1985540元为准。双方已在借款协议中约定借款期限至2020年5月30日，目前借款期限尚未届满，且双方未约定解除合同的条件，故对于张亚蚶请求漳州云盛公司提前还款的主张，不予支持。张亚蚶请求漳州云盛公司提前还款，不属于其行使不安抗辩权的情形，对其主张不予支持。双方约定借款利息按月利率2%计算，每月结算一次，符合法律规定，现张亚蚶主张利息，合法有理，予以支持，根据双方合同的约定，利息以整月计算为宜，可暂计至起诉之日当月，故漳州云盛公司应支付自2017年2月3日起至2019年9月3日，按月利率2%计算的利息。后续的利息，张亚蚶可另行主张。漳州云盛公司主张双方存在承包经营合同关系，该笔借款应在承包经营合同到期后，经由双方结算确认，但承包经营合同关系与本案的借贷关系属于不同的法律关系，故对其主张，不予支持。漳州云盛公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为自愿放弃相应的诉讼权利，依法缺席审理及判决。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百一十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、漳州市云盛新型建材有限公司应于判决生效后十五日内支付张亚蚶以借款本金1985540元为基数，自2017年2月3日起至2019年9月3日，按月利率2%计算的利息；二、驳回张亚蚶其他的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费32400元，减半收取计16200元，由张亚蚶负担11400元，由漳州市云盛新型建材有限公司负担4800元。 二审中，当事人没有提交新证据。 案经本院审理，张亚蚶对一审判决查明的事实无异议，漳州云盛公司经本院传票传唤，未到庭参加诉讼，也未提交书面异议，视为放弃诉讼权利，本院对一审判决查明的事实予以确认。 另查明，在（2018）闽0622民初1398号原告云霄县农村信用合作联社与被告漳州市云盛新型建材有限公司、吴有林、陈俊辉、赖秀宝、张松金、黄青松、吴镇海、吴木盛、王月超、陈和法、张两益、张钦阳、吴炳丁金融借款合同纠纷一案中，认定漳州云盛公司尚欠云霄县农村信用合作联社借款本金为9659785.67元，该案现已进入执行程序，漳州云盛公司址在福建省云霄县火田镇东车村的房地产【国有土地使用证：云国用（2013）第6032747号】及其名下的机器设备均已被一审法院查封。 本院认为，涉案《借款协议》虽约定借款金额为200万元，但张亚蚶实际转账金额仅为1985540元，张亚蚶上诉主张其系以现金支付给漳州云盛公司剩余的14460元，但未提供证据证明，该主张依据不足，不予支持，一审法院认定涉案借款本金为1985540元并无不当。虽涉案借款期限尚未届满，但双方约定涉案借款月利率为2%，每月结算一次，漳州云盛公司借款后均未还款付息，由此可认定漳州云盛公司已存在违约行为，且鉴于漳州云盛公司负债较多，名下资产已被一审法院查封，可证明漳州云盛公司有丧失或者可能丧失履行债务能力的情形。依照《中华人民共和国合同法》第六十八条：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。”故张亚蚶上诉提出要求漳州云盛公司提前还款并支付相应利息的主张，有事实和法律依据，予以采纳。 综上所述，张亚蚶的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销福建省云霄县人民法院（2019）闽0622民初2481号民事判决； 二、漳州市云盛新型建材有限公司应于本判决生效后十日内偿还张亚蚶借款本金1985540元及利息（以1985540元为基数，自2017年2月3日起至还清款项之日止，按月利率2%计算）； 三、驳回张亚蚶的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费32400元，减半收取计16200元及二审案件受理费32400元，均由漳州市云盛新型建材有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  傅志杰 审判员  傅 京 审判员  洪碧蓉 二〇二〇年二月二十五日 法官助理朱俊平 书记员邹晓燕 附：申请执行提示 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。