山西省太原市中级人民法院民事判决书（2020）晋01民终212号上诉人（原审原告）：刘慧珍，女，1985年4月21日出生，汉族，无业，住太原市。委托诉讼代理人：李淑娟，山西济德律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山西西山金城建筑有限公司，住所地：太原市万柏林区西矿街438号。法定代表人：卢子云，董事长。委托诉讼代理人：赵秀芹，山西黄河律师事务所律师。委托诉讼代理人：皇甫凤，山西黄河律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：西山煤电建筑工程集团有限公司，住所地：太原市万柏林区白家庄路西山桃杏办公楼七层法定代表人：米兴吉，董事长。委托诉讼代理人：赵浦月，女，1994年4月15日出生，汉族，该公司企管部员工，住单位宿舍。第三人（原审第三人）：宋某，男，1968年7月20日出生，汉族，无业，住山西省清徐县。委托诉讼代理人：赵嘉禄，山西济德律师事务所律师。第三人（原审第三人）：大同市弘厦房地产开发有限公司，住所地：大同市平城区绿洲西城金泽苑小区办公楼三层。法定代表人：贾富明，董事长。委托诉讼代理人：李向东，男，1979年12月9日出生，汉族，该公司员工，住单位宿舍。上诉人刘慧珍因与被上诉人山西西山金城建筑有限公司、西山煤电建筑工程集团有限公司、第三人宋某、大同市弘厦房地产开发有限公司建设工程合同纠纷一案，不服太原市万柏林区人民法院（2019）晋0109民初3825号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人刘慧珍的委托诉讼代理人李淑娟，被上诉人山西西山金城建筑有限公司的委托诉讼代理人赵秀芹、皇甫凤，西山煤电建筑工程集团有限公司的委托诉讼代理人赵浦月，第三人宋某的委托诉讼代理人赵嘉禄到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘慧珍上诉请求：1、依法裁定撤销太原市万柏林区人民法院作出（2019）晋0109民初3825号民事判决书；2、依法改判由被上诉人山西西山金城建筑有限公司向上诉人支付一审所诉金额，同时由被上诉人西山煤电建筑工程集团有限公司对上述款项承担连带付款责任或发回重审；3、一审、二审案件受理费由二被上诉人共同承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。第一，第三人宋某与被上诉人山西西山金城建筑有限公司之间的建筑工程施工协议书即便为无效协议，但不影响合同的相对人的确定。首先，合同相对人是第三人宋某与被上诉人山西西山金城建筑有限公司的内设非经依法成立的内设公司，施工协议中有加盖被上诉人公章；其次，根据《中华人民共和国合同法》第六十四条之向第三人履行的规定，第三人宋某是按照合同相对人山西西山金城建筑有限公司第四工程公司的指示依据该份“无效合同”向指定收款方即第三人大同市弘厦房地产开发有限公司交付了工程保证金。被上诉人山西西山金城建筑有限公司的第四工程公司要求宋某支付的方式是指示交付。也就是说，第三人宋某按照被上诉人山西西山金城建筑有限公司第四工程公司的指示交付向第三人交付保证金的行为不能否认合同相对人是第三人宋某与被上诉人山西西山金城建筑有限公司的事实。最后，第三人宋某完全是按照案涉“无效合同”的约定履行的各项合同义务，与第三人大同市弘厦房地产开发有限公司没有任何关系。第二，第三人宋某与被上诉人山西西山金城建筑有限公司之间的债系合同之债、是不当得利之债，系有效之债。根据《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条之规定，债权是因合同、侵权行为、无因管理、不当得利以及法律的其他规定，权利人请求特定义务人为或者不为一定行为的权利。也就是说，合同之债及不当得利之债是任何一个民事主体依法享有的债权，第三人宋某依法享有的合法有效债权。此外，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条之合同无效后的规定，被上诉人山西西山金城建筑有限公司依据案涉施工协议取得的财产即债权应当予以返还的义务，是第三人宋某依法享有的有效合同之债，合同之债不因合同的有效无效而丧失。既然案涉债权（合同之债、不当得利之债）系有效之债权，在上诉人刘慧珍与第三人宋某之间有债权债务的情况下，第三人宋某依法将案涉债权转让给上诉人刘慧珍的行为为有效转让。第三，第三人与被上诉人山西西山金城建筑有限公司之间的建筑工程合同并非全部无效，是部分无效部分有效。无效的部分是关于就案涉建设工程挂靠施工部分的约定，但是无效的部分或违法的部分并没有实施过；有效的部分是第三人就工程不能开工，被上诉人山西西山金城建筑有限公司应如数退还保证金的部分。在无效行为或违法行为尚未发生时即在工程未能开工进场的情况下，退还保证金的约定应视为一般债权债务关系，这种一般性债权债务关系应当认定为有效。二、一审法院适用法律错误一审判决中载明依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条规定判决此案系适用法律错误。《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条之规定，已经完全性的针对《中华人民共和国民法通则》第八十四条作了修改或删除，也就是说，《中华人民共和国民法通则》第八十四条已经被废止。一审法院仍然适用该已废止规定，导致了案涉事实的根本性认定错误。被上诉人山西西山金城建筑有限公司辩称，一、一审法院认定事实清楚。第三人宋某对答辩人不享有合法债权，因此针对答辩人的债权转让无效，上诉人无权要求答辩人退还案涉款项。（一）答辩人与宋某之间不存在合法有效的合同之债。第一，案涉《建筑工程施工协议》因系借用资质签订，根据《最高人民法院关于审理建设工程司法解释》第二条的规定，该协议无效。第二，《协议书》中关于由金城公司返还保证金的约定条款（第四条第八项）损害国家利益，应认定无效。金城公司系国有企业，其资产系国家所有。与第三人宋某签订该协议书的人是义伟兵，该人并不是金城公司的职工，且没有金城公司的授权，在金城公司没有收到保证金的前提下，约定金城公司的返还义务，造成本案诉讼，该行为已经损害到国家利益，虽然是自愿的民事行为，但这一行为损害到国家利益，如承认其效力，或不终止该行为，则必然造成国有资产的流失。因此，该条款因违反合同法第52条的规定而无效，金城公司不承担退还的义务。《合同法》第五十六条规定：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。”协议无效，其约定当然无效。因此，答辩人与宋某之间不存在合法有效的合同之债，上诉人无权向答辩人主张合同之债的返还义务。（二）答辩人与宋某之间不存在不当得利之债。《民法总则》第一百二十二条规定：“因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。”答辩人没有收取第三人保证金，一审庭审中，无论大同弘厦还是宋某、甚至义伟兵出庭作证，均认可保证金系第三人直接支付给了大同弘厦，部分退还款项也是由义伟兵或大同弘厦直接退还给宋某，且从宋某系案涉工程的实际施工人方面考虑，工程保证金也应当是作为施工方的宋某直接交纳，而非代金城公司缴纳，故保证金与金城公司无关，且金城公司也未因该保证金获利，故答辩人非第三人宋某不当得利之债的相对人，当然没有义务退还该笔不当得利。综上，第三人宋某对答辩人不享有合法债权，因此针对答辩人的债权转让无效，上诉人无权要求答辩人退还案涉款项。二、虽然答辩人与第三人宋某在《建筑工程施工协议书》（以下简称协议书）中约定了第三人宋某向大同弘厦支付保证金，但第三人支付保证金的行为并不符合该协议书约定的支付条件，不存在上诉人所说的“指示交付”。协议书第一页倒数第三行明确载明“保证金由乙方分两次缴纳，由乙方直接缴纳给开发商的指定账户，第一次于施工承包合同签订后缴纳保证金100万元，第二次于项目正常开工后5日内缴纳保证金150元，共缴纳250万元。”，第三页第一行“乙方经甲方确认支付共250万元的工程保证金”。因此，从协议书的约定看：首先，缴纳第一笔保证金的时间为施工承包合同签订后，但答辩人与大同弘厦至今未签订施工承包合同，也就是说，缴纳保证金的条件尚不具备，但第三人宋某在不具备条件的情况下违反与答辩人签订的协议书的约定擅自向贾富义缴纳了该笔保证金，后果应当由其自担；第二，交纳保证金应当由甲方确认，但第三人宋某并未经甲方即答辩人确认。因此，第三人宋某缴纳保证金的行为不符合《协议书》约定条件，其擅自缴纳的行为系其个人行为，法律后果应当由其自担。三、一审法院适用法律正确，应驳回上诉人的上诉请求。《民法总则》第一百一十八条规定：“民事主体依法享有债权。债权是因合同、侵权行为、无因管理、不当得利以及法律的其他规定，权利人请求特定义务人为或者不为一定行为的权利。”《民法通则》第八十四条规定：“债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系，享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。”《民法总则》并未表明第一百一十八条是对《民法通则》第八十四条的修改或删除，也未表明《民法通则》第八十四条已废止，不能适用。故一审法院适用该条并未违反法律的相关规定，适用法律正确。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉人的上诉请求。被上诉人西山煤电建筑工程集团有限公司辩称，一审法院认定事实清楚，应予驳回上诉人的上诉请求。其他意见与山西西山金城建筑有限公司的意见一致。第三人宋某述称，一、关于案涉合同性质的问题。案涉《建设工程施工协议书》实质上为一般债权债务合同，并非是建设工程施工合同。案涉合同在本案中仅涉及保证金退还事宜，且案涉工程没有实际开始施工。所以单纯从退还保证金事宜上来说，案涉合同的实际性质或本质为一般债权债务合同，纠纷从属上来说也应当是一般合同纠纷，而非建设工程施工合同纠纷。从大同市广灵县法院的移送裁定上，也可说明案涉退还保证金纠纷为一般合同纠纷。因为案涉工程的施工地为大同广灵县，如果案涉纠纷为建设工程合同纠纷，本案管辖应当为专属管辖。而一审法院并非专属管辖法院，一审法院市理本案时应当请求其与大同市广灵具法院的共同上级法院指定管辖法院，而并非自行审理。因此从管辖上来讲，一审法院审理本案属于程序违法。当然，代理人认为本案属于一般债权债务纠纷，一审法院是有管辖权的，既然属于一般债权债务纠纷，案涉“建设工程施工协议书”的效力就是有效的。故而，第三人宋某要求被上诉人西山金城公司退还保证金并支付违约金或损害赔偿的主张也是合法的，是应当受到法律保护的。二、关于案涉合同的效力问题。前面陈述了案涉合同的实质为一般债权债务合同，该合同针对退还保证金部分的条款应当是有效的。如果，贵院认为案涉合同实质上仍应当被认定为建设工程施工合同的话，该合同也是部分有效部分无效的。有效部分为有关保证金退还部分（根据建设工程司法解释一规定，合同无效不影响结算条款，退还保证金条款应当视为结算条款）；无效部分为有关建设施工部分。三、关于退还保证金主体的问题。第一，第三人宋某是与西山金城公司第四工程公司签订的施工协议，该协议书第三页第八条明确约定，退赔保证金的主体为西山金城公司第四工程公司。此外，案涉工程开发商，即本案第三人大同弘厦公司出具的收条也可以证实，其收到宋某交来的保证金系宋某代西山金城公司第四工程公司交纳的。也就是说，退还保证金的主体应当为案涉施工协议的相对人，即西山金城公司第四工程公司。第二，西山金城公司第四程公司是被上诉人西山金城公司非依法登记设立的内设机构，其不具有独立法人资格。因此，被上诉人西山金城公应当承担退款责任，其应当视为退还保证金主体。第三，被上诉人西山煤电建筑公司为被上诉人西山金城公司的一人股东，其对与被上诉人西山金城公司不存在人格混同负有举证责任倒置的举证责任，然而其在一审中没有出具其与被上诉人人格不混同的证据，按照公司法规定，其应当与被上诉人西山金城公司对退还保证金及违约金或损害赔偿金承担连带付款责任。四、关于若因合同无效是否导致第三人宋某请求债务人退还保证金债的取得的问题。根据《建设工程司法解释（一）》第26条规定：建设工程施合同无效的情形下，实际施工人的权利仍然应当依法保障。同时《建设工程司法解释（一）》第2条、第3条也规定，建设工程合同无效，但建设工程验收合格的，承包人应当支付工程款。结合本案，案涉工程从未启动开工，按照合同约定已符合退还保证金的条件。即便案涉合同整体全部无效，已交付保证金的宋某也是接收退还保证金、违约金或损害赔偿金的适格、合法的接收主体。此外，根据《合同法》第58条规定，合同无效后，宋某依然享有依据案涉施工协议要求被上诉人西山金城公司返还保证金并支付违约金或损害赔偿金的请求权。也就是说，合同无效，不影响双方之间法律关系的认定，宋某与被上诉人西山金城公司之间依然是合同关系。再之，根据《民法总则》第118条规定，债权是因合同等法律的其他规定，权利人请求特定义务人为一定行为的权利。也就是说，第三人宋某有因合同（即便是无效合同）请求特定义务人，即被上诉人西山金城公司为一定行为即退还保证金、支付违约金及损害赔偿金的权利。换言之，第三人宋某已依法取得请求被上诉人西山金城公司退还保证金并支付违约金或损害赔偿金的债权，且该债权受法律保护。最后，被上诉人西山金城公司要求第三人大同弘厦公司退还他们保证金是他们二者之间的法律关系，与第三人宋某无涉。五、既然第三人宋某已依法取得请求被上诉人西山金城公司退还保证金的债权且该债权受法律保护，那么第三人宋某将债权转让于刘慧珍就是合法转让，且该债权转让第三人宋某尽到债权转让通知义务。该债权转让对债务人即被上诉人西山金城公司产生约束力。六、关于债权转让金额的问题。第一，根据合同法第79条规定，债权人可将合同权利全部或部分转让给第三人。债权转让的内容为合同的权利，即请求债务人支付款项的请求权。具体到本案中，该份权利实际为请求被上诉人西山金城公司退还保证金、支付违约金或损害赔偿金的请求权，债权支付请求权并非具体金额。第二，参照上海市高级人员法院关于印发《关于审理涉及债权转让纠纷案件若干问题的解答》的通知（沪高法民二（2006）13号）第三个和第四个问题，可知当债务人对债权金额提异议的，不影响债权转让协议的生效。债务人对债权金额提出异议的，如果异议不成立，债务人应当向债务受让人清偿。综上，宋某请求被上诉人西山金城公司退还保证金、违约金或损害赔偿金的请求权，即债权是合法且是应当受到法律保护的。第三人宋某因与上诉人刘慧珍之间的债权债务关系，通过债权转让转让第三人宋某的支付请求权也是生效、合法且应当受到法律保护的。第三人大同市弘厦房地产开发有限公司书面意见述称，一、大同市弘厦房地产开发有限公司在2014年1月6日与山西西山金城建筑有限公司第四工程公司，法定代表人为义伟兵签订了工程名称为蕙花御苑的建筑工程施工协议书。且于2014年3月10日收到了由本案第三人宋某代山西西山金城建筑有限公司第四工程公司所付工程预付保证金100万元，并出具了收据。二、大同市弘厦房地产开发有限公司在本工程未能如期开工的条件下已陆续退还义伟兵及宋某40余万元工程保证金。三、大同市弘厦房地产开发有限公司与本案原告刘慧珍以及二被告均无直接的法律关系。四、大同市弘厦房地产开发有限公司只承担与大同市弘厦房地产开发有限公司签订建筑工程施工协议书的山西西山金城建筑有限公司第四工程公司以及义伟兵的法律责任，综上，请二审法院在查明事实的基础上，依法驳回上诉人刘慧珍的诉讼请求，维持原判。刘慧珍向一审法院起诉请求：1、依法判令被告山西西山金城建筑有限公司退还保证金100万元，保证金逾期退款利息或损失赔偿金1151333元（按同期人民银行贷款利率的四倍计算，即年利率24%自2014年5月1日暂计算至2019年1月22日剩余部分主张至实际付清之日止），逾期付款违约金10万元。2、依法判令被告西山煤电建筑工程集团有限公司承担连带还款责任。3、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2014年1月6日，第三人大同市弘厦房地产开发有限公司与被告山西西山金城建筑有限公司所属的公司签订《建筑工程施工协议书》，协议约定由被告山西西山金城建筑有限公司承建第三人大同市弘厦房地产开发有限公司开发的“惠花御苑”住宅工程。随后2014年3月10日，被告山西西山金城建筑有限公司第四工程公司与第三人宋某签订了《建筑工程施工协议书》，由被告山西西山金城建筑有限公司提供建设项目的一切资质证明，第三人宋某挂靠到被告山西西山金城建筑有限公司名下进行合作施工，同时约定由第三人宋某向第三人大同市弘厦房地产开发有限公司缴纳保证金100万元。协议订立后，2014年3月10日第三人宋某委托他人通过交通银行向第三人大同市弘厦房地产开发有限公司缴纳工程保证金100万元，由于第三人大同市弘厦房地产开发有限公司的原因，被告山西西山金城建筑有限公司及第三人宋某未能进场施工。2015年8月5日，第三人大同市弘厦房地产开发有限公司通过本案证人义伟兵退还第三人宋某工程保证金43.5万元。2016年3月2日，第三人宋某给被告山西西山金城建筑有限公司发出债权转让通知书，其内容为“根据我与何安刚在2016年3月2日签订的《债权转让协议》，你公司所欠我的100万元保证金，10万元违约金及48万元利息，共计158万元的债权，我于2016年3月2日起转给何安刚，请你公司将欠我的100万元保证金、10万元违约金、48万元利息从本通知送达你公司之日起支付给何安刚。通知人：宋某，2016年3月2日。”期间第三人宋某收取第三人大同市弘厦房地产开发有限公司退还的部分工程保证金。2018年1月12日第三人宋某再次将已转让的该债权又转让给原告，并于2018年1月13日给被告山西西山金城建筑有限公司发去关于债权转让协议告知书。2018年8月30日第三人宋某及何安刚致函给被告山西西山金城建筑有限公司“撤销债权转让告知书”，并告知原告刘慧珍对接。故原告诉至一审法院1、请求退还保证金本金100万元，并承担逾期退款利息或损失1151333元。2、要求被告西山煤电建筑工程集团有限公司承担连带责任。一审法院认为，债权的有效存在是债权转让的基本前提。本案中，第三人宋某在无建筑施工资质的情况下与被告山西西山金城建筑有限公司签订建筑工程施工协议书，实为挂靠借用被告山西西山金城建筑有限公司的资质，依据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条（二）项的规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定认定无效，故第三人宋某与被告山西西山金城建筑有限公司签订的建筑工程施工协议书无效。第三人大同市弘厦房地产开发有限公司取得的第三人宋某保证金依照法律规定应返还第三人宋某。债是按照合同约定或依照法律的规定在当事人之间产生的特定的权利和义务关系，享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人，第三人宋某与被告山西西山金城建筑有限公司签订的建筑工程协议书无效，他们之间不能产生特定的权利义务关系即债权债务关系，故第三人宋某的债权转让亦是无效的，对原告的诉讼请求不予支持。判决如下：驳回原告刘慧珍的诉讼请求。案件受理费24090元减半收取12045元，由原告刘慧珍负担。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案争议的焦点主要是：一、第三人宋某与被上诉人山西西山金城建筑有限公司之间是否存在债权债务关系；二、第三人宋某向上诉人刘慧珍转让其与被上诉人山西西山金城建筑有限公司的债权是否有效。针对焦点一，第三人宋某并无建筑施工资质，其与被上诉人山西西山金城建筑有限公司签订建筑工程施工协议书实为挂靠、借用被上诉人山西西山金城建筑有限公司的资质，依据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条的规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定认定无效，故双方签订的建筑工程施工协议书无效。合同无效自始没有法律约束力。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。本案中，第三人宋某将100万元保证金支付给了第三人大同市弘厦房地产开发有限公司，并没有支付给被上诉人山西西山金城建筑有限公司。且第三人宋某欲承揽涉案工程成为实际施工人，其向第三人大同市弘厦房地产开发有限公司支付保证金的行为不应视为是代被上诉人山西西山金城建筑有限公司支付。第三人大同市弘厦房地产开发有限公司取得的第三人宋某保证金应返还第三人宋某。故第三人宋某与被上诉人山西西山金城建筑有限公司之间不存在特定债权债务关系。针对焦点二，债权转让必须有有效存在的债权，且债权转让不改变债权的内容。债权的有效存在，是债权转让的基本前提，如果债权不存在或者已经消灭，则转让行为无效。第三人宋某与被上诉人山西西山金城建筑有限公司之间签订的建筑工程施工协议书因违反法律的强制性规定而无效，第三人宋某与被上诉人山西西山金城建筑有限公司之间不存在债权债务关系，故第三人宋某向上诉人刘慧珍转让其与被上诉人山西西山金城建筑有限公司的债权亦是无效的。综上所述，刘慧珍的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24090元，由刘慧珍负担。本判决为终审判决。审判长 任 华审判员 郝利亚审判员 王庆河 二O二O年二月二十八日书记员 段薇薇