浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙03民终7341号上诉人（原审被告、反诉原告）：广厦建设集团有限责任公司，住所地：浙江省东阳市白云街道望江北路24号二楼。统一社会信用代码：91330783142929050C。法定代表人：杜忠潭，该公司董事长。委托诉讼代理人：郑昌豪，浙江越人律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：陈晓天，男，1963年2月28日出生，汉族，户籍地浙江省杭州市上城区，现住浙江省杭州市。委托诉讼代理人：孙华兵，浙江泽大律师事务所律师。委托诉讼代理人：张沙沙，浙江泽大律师事务所律师。原审被告：郑定忠，男，1962年1月15日出生，汉族，住浙江省温州市鹿城区。原审第三人：温州医科大学附属第一医院，住所地：浙江省温州市瓯海区南白象。统一社会信用代码：12330000470005922L。法定代表人：周蒙滔。上诉人广厦建设集团有限责任公司（以下简称广厦公司）因与被上诉人陈晓天、原审被告郑定忠、原审第三人温州医科大学附属第一医院（以下简称医科院）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省温州市瓯海区人民法院（2019）浙0304民初482号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理，经阅卷、调查和询问当事人，因没有应该开庭审理的新的事实、证据和理由，故不予开庭审理。本案现已审理终结。广厦公司上诉请求：1.撤销原判，发回重审或改判；2.驳回陈晓天的诉讼请求；3.陈晓天返还不当得利预付款4262873.79元。事实和理由：1.《温州医学院项目班组及管理人员还需支付工资（2007-2015）》系双方就案涉工程人员工资补充支付的意思表示，并非案涉工程全部价款的结算，原判认定为案涉工程款的结算，属认定基本事实错误。2.原判遗漏陈晓天不当得利预付款的事实，属认定基本事实错误。一审查明陈晓天认可已收取预付款76250085.69元，广厦公司另行支付1629238元和470000元，合计预付款78349413.69元。而案涉工程款为审定工程款69296630元的73%即50586539.90元，加上赔偿款2000万元，合计70586539.90元，预付款超过工程款7762873.73元，抵消履约保证金350万元后，余额4262873.73元属陈晓天不当得利，应予返还。陈晓天辩称，广厦公司项目部2017年1月20日出具的《温州医学院项目班组及管理人员还需支付工资（2007-2015）》，属广厦公司对案涉工程各承包人及项目部人员工资、工程余款的结算行为，郑定忠也没有异议，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。郑定忠、医科院未到庭，亦未提供书面意见。陈晓天向一审法院起诉请求：1.确认陈晓天与广厦公司签订的《安装施工协议书》无效；2.判令广厦公司向陈晓天返还履约保证金350万元并赔偿利息损失（自实际支付之日起按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算至实际返还之日止）；3.判令广厦公司返还陈晓天工程款14552292.3元（按69296630元的21%计算）；4.判令郑定忠对上述款项承担连带偿还责任。一审法院认定事实：广厦公司经投标中得医科院发包的温州医科院（现更名为温州医科大学）迁建工程3标段项目并于2007年9月6日与医科院签订一份《建设工程施工合同》，工程内容为土石方工程、建筑结构、装饰、给排水、照明与动力、防雷接地、空调与通风以及相应的预留、预埋等；承包范围是地下室轴线X10-X36，地上轴线X23-X36范围内建筑安装工程；合同价244986391元，项目经理是胡文伟。此后，广厦公司将上述工程内容中的给排水、照明与动力、防雷接地、空调与通风以及相应的预留、预埋等安装工程分包给陈晓天施工，双方签订一份《安装施工协议书》，该协议书约定的承包范围与《建设工程施工合同》一致；约定以广厦公司商务报价（即49058395元）下浮27%为总承包价，最终以广厦公司与医科院决算总价下浮27%为准。付款方式为：开工后至结算支付前，每月一次进度款支付，支付额为月完成工程量下浮27%金额的75%，工程完工10日内，累计支付至合同价下浮27%的85%，工程竣工验收合格，决算经审计后60天内支付结算的95%，其他5%质保金在两年期满一次性付清，时间以《建设工程施工合同》为准；广厦公司应在施工过程中提供办公室及宿舍、仓库，施工用水、电、塔吊及升降机给予陈晓天无偿使用，在施工过程中做好各班组之间协调工作等；约定工程履约保证金为350万元，于工程竣工验收合格，医科院支付广厦公司后7天内一次性退还陈晓天等。陈晓天携班组于2008年年底进场施工，于2010年～2011年期间停工。2012年3月份，广厦公司与医科院签署《温州医学院附属第一医院迁建工程门急诊医技病房综合楼建筑安装03标段工程项目合同争议谈判会议纪要补充协议》，该协议载明赔偿的3730万元包括工期延误导致人工、材料、周转材料、机械等施工成本增加，财物成本增加、管理成本增加、联系单补差以及关于延迟付款、利息损失、电缆差价争议等所有费用补偿和损失赔偿，扣除已付脚手架费用3022830元，尚需支付34277170元。陈晓天所涉工程最终于2012年10月份竣工，现已经投入使用。经医科院委托浙江耀信工程咨询有限公司审价，广厦公司所承包的上述项目中，土建部分审核金额为199636364元，安装部分审核金额69296630元，索赔费用37300000元，总工程造价306232995元。陈晓天与广厦公司的工程款支付方式：陈晓天指定材料商和金额并向广厦公司出具《领款凭证》，广厦公司直接向陈晓天指定的材料商支付款项，陈晓天所享有的工程款已在施工过程中陆续支付。陈晓天与广厦公司均确认广厦公司已付工程款金额为76250085.69元。此外，2012年6月8日、11日、12日，广厦公司先后共向案外人杭州优隆贸易有限公司支付款项1629328元；2013年2月4日，广厦公司向案外人上海托鼎建材有限公司支付款项47万元。三笔款项的支出均由陈晓天在《领款凭证》上签字。2017年1月20日，郑定忠向陈晓天出具《温州医学院项目各班组及管理人员还需支付工资（2007-2015）》，其中序号第九栏载明“陈晓天（安装），工行6222……9326，80万”，该文书由郑定忠在项目负责人处签字。关于该款，陈晓天述称已收取60万元并放弃剩余20万元的主张。2017年11月10日，陈晓天因与广厦公司、郑定忠就案涉工程的工程款纠纷起诉至一审法院[案号：（2017）浙0304民初7365号]，在该案审理过程中，广厦公司向法院递交的反诉状载明，“施工过程中，广厦公司陆续预付陈晓天工程款76250086.69元……，另外，根据耀信公司对温州医学院附属第一医院迁建工程03标段工程款审计报告，建设单位需要支付该标段的索赔费用为3730万元，其中陈晓天施工的建筑安装工程约占2000万元（具体金额根据审计或评估金额确定）”。截至目前，广厦公司未对该索赔费用进行审计或评估，对审计或评估是否具有可能表示不清楚。2018年5月25日，郑定忠因（2017）浙0304民初7365号案件接受一审法院谈话时称：其系挂靠广厦公司承包了温州医学院迁建工程3标段项目，与广厦公司协商由广厦公司扣取3个点。在国家有关部门备案的项目经理是胡文伟，其和胡建达均是承包人，上述项目的安装部分由陈晓天分包，其收取管理费27个点。胡文伟称尚有未支付的工程款需要支付，故其签字出具《温州医学院项目班组及管理人员还需支付工资（2007-2015）》，以确认对相关人员的欠付款项，载明的款项支付完毕后，与各班组或管理人员就工程款结清，但所列的陈晓天并非工程结算款，而是陈晓天当时称没有钱，向其借款，故其将陈晓天列入。《温州医学院项目班组及管理人员还需支付工资（2007-2015）》中列明的款项由广厦公司实际支付，广厦公司再与其结算。广厦公司与医科院就案涉工程款已经结算，医科院亦已退还履约保证金。其与广厦公司由于钢结构价格调整尚未结算工程款。一审法院认为，关于本案的争议焦点一，《安装施工协议书》的效力。根据广厦公司与陈晓天的付款方式可以看出，陈晓天除包工之外，还负责材料购入，广厦公司支付材料款系受陈晓天指示，并不是由广厦公司自行提供材料，故陈晓天的承包方式应当为包工包料。广厦公司将案涉工程的安装部分发包给不具有建筑施工资质的陈晓天，双方签订的上述协议已经违反了相关法律规定，属于无效合同。根据法律规定，陈晓天作为实际施工人，仅能在工程竣工验收合格后参照协议请求广厦公司支付款项，其提出据实结算于法无据，不予采纳，故陈晓天要求广厦公司支付另外21%的工程款不予支持。关于本案的争议焦点之二，郑定忠出具的《温州医学院项目班组及管理人员还需支付工资（2007-2015）》是否系代表广厦公司与原告就案涉工程的结算。虽《安装施工协议书》无效，但案涉工程已竣工验收合格并投入使用，陈晓天可以参照《安装施工协议书》约定要求广厦公司支付工程款，广厦公司也已实际进行了支付。根据法律规定，一方当事人在法庭审理过程中，在起诉状中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。广厦公司承认郑定忠系广厦公司在案涉项目中的劳务分包人，且认可陈晓天系案涉工程的实际施工人，而郑定忠本人亦陈述其将案涉工程分包给陈晓天，故郑定忠将案涉工程分包给陈晓天的行为系代表广厦公司的行为，广厦公司承认郑定忠系案涉工程的劳务分包人的情形下，辩称签署上述文书系郑定忠个人行为的意见不予采信。郑定忠于2017年1月20日出具《温州医学院项目班组及管理人员还需支付工资（2007-2015）》并在案件审理过程中承认系对相关人员的工程款结算，其单独排除陈晓天列在文书中的意义难有合理、充分的理由，难以采信。此外，广厦公司实际支付工程款已达7600余万元，远超过协议书中约定的陈晓天应享有的价款，若排除了广厦公司已经将索赔费用考虑计算在内，那么根据协议约定广厦公司实际超付如此巨大数额的工程款显然不符合情理，结合广厦公司曾自认索赔费用2000万元属于陈晓天等各种情形，故广厦公司实际已付工程款中应当包含了广厦公司认可的陈晓天享有的索赔费用，结合郑定忠所述认定其2017年1月20日系代表广厦公司就陈晓天所施工的工程款进行了结算，且截至当日，广厦公司欠付陈晓天工程余款80万元，其余工程款及索赔款均已支付完毕。现陈晓天自认已经收取60万元并放弃剩余20万元款项，不持异议。鉴于双方在2017年1月20日已经结算，故广厦公司提出的4899636元款项到底是否系支付给陈晓天的工程款已无审查的必要。广厦公司主张陈晓天返还超付的工程款也无事实和法律依据，不予支持。关于本案的争议焦点之三，陈晓天支付的履约保证金金额及广厦公司是否应退还陈晓天履约保证金。对于350万元履约保证的支付形式，陈晓天与广厦公司均认可实付300万元，剩余50万元借支后在后续工程款中抵扣，现广厦公司也认可工程款76250085.69元涵盖了未实际付出的50万元款项（系陈晓天向广厦公司借支的保证金），且广厦公司出具的关于履约保证金的收据也是载明了金额为350万元，故广厦公司收取的履约保证金金额应当为350万元。广厦公司答辩称陆续支付的工程款中包含了履约保证金350万元，但未能提供证据加以证实，不予采信，且虽双方进行了结算，但工程款与履约保证金的款项性质并不相同，除非有特别约定或说明，否则难以认定双方已结算的工程款中包括了对履约保证金的结算。根据法律规定，合同无效的，因该合同取得的财产，应当予以返还，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。广厦公司依据《安装施工协议书》取得了陈晓天的保证金350万元，现《安装施工协议书》系无效合同，故广厦公司应当将取得的350万元款项予以返还。鉴于签订《安装施工协议书》时双方均有过错，因此陈晓天所受到的利息损失应当由广厦公司进行适当赔偿，因陈晓天自2017年11月10日开始向法院主张相关款项，故一审法院认为广厦公司赔偿陈晓天自2017年11月10日起的利息损失与广厦公司应承担的责任相适，对陈晓天的相应请求予以支持，但对陈晓天请求自支付之日起至返还之日止的利息损失的意见不予支持。由于履约保证金系由广厦公司收取，陈晓天主张郑定忠承担连带偿还责任依据不足，不予支持。本案的争议焦点之四，广厦公司是否有权主张陈晓天承担审计追加的相关费用。对于医科院来说，广厦公司系其承包单位，故结算的双方为医科院与广厦公司，系由广厦公司将结算报告呈交给医科院委托的审价咨询单位。即便实际工程由陈晓天施工，除非双方关于审计费用的承担已有相应约定，否则，广厦公司主张陈晓天承担无合同约定，也未有法律依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《最高人民法院》第一条第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条的规定，判决：一、陈晓天与广厦公司就温州医学院迁建工程3标段项目签订的《安装施工协议书》无效；二、广厦公司应于本判决生效之日起10日内返还陈晓天履约保证金350万元并赔偿利息损失（自2017年11月10日起按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算至实际履行之日止）；三、驳回陈晓天的其他诉讼请求；四、驳回广厦公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案本诉受理费130114元，反诉受理费42203.50元，由陈晓天负担104091.20元，广厦公司负担68226.30元。二审中，双方当事人没有提供新的证据。本院二审认定的事实与原判认定的一致。本院认为，本案双方争议在于广厦公司与陈晓天是否就案涉工程价款进行结算。广厦公司与医科院签订的《建设工程施工合同》虽然明确项目经理为胡文伟，但实际上由胡建达代表广厦公司与陈晓天签订《安装施工协议书》，这与向陈晓天等人出具《温州医学院项目班组及管理人员还需支付工资（2007-2015）》的郑定忠在另案（2017）浙0304民初7365号谈话笔录“备案的项目经理是胡文伟，其和胡建达均是承包人”相一致，且广厦公司在本案一审、二审庭审分别陈述郑定忠为案涉工程的提供劳务分包方、项目负责人，与其在另案（2017）浙0304民初7365号庭审陈述郑定忠系其工作人员、郑定忠和胡建达同为项目挂靠人也相吻合，足以证明郑定忠出具《温州医学院项目班组及管理人员还需支付工资（2007-2015）》系代表广厦公司的行为。另外，案涉工程已投入使用，广厦公司也没有提供证据证明土建、安装工程的索赔费用权重等，故原判认定郑定忠出具《温州医学院项目班组及管理人员还需支付工资（2007-2015）》系对工程价款的结算及广厦公司返还陈晓天履约保证金350万元，具有事实与法律依据，应予维持。广厦公司以郑定忠出具《温州医学院项目班组及管理人员还需支付工资（2007-2015）》系补充支付人员工资为由主张陈晓天返还不当得利，依据不足，本院不予采信。综上，广厦公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费66140.12元，由广厦建设集团有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  张元华审判员  刘伟达审判员  郑文平二〇二〇年二月二十六日书记员  戚彬滨附文：一、不履行裁判惩戒后果警示1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。二、执行风险告知1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。