河北省沧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀09民终276号 上诉人（原审被告）：卢向阳，男，1980年4月15日出生，汉族，住任丘市。 委托诉讼代理人：刘婧，河北宪泽律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：侯剑勇，男，1981年1月20日出生，汉族，住任丘市。 委托诉讼代理人：薛燕，河北宪泽律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张艳茹，女，1972年7月26日出生，汉族，住任丘市。 委托诉讼代理人：刘同庆，任丘市永丰路华联法务服务所法律工作者。 上诉人侯剑勇、卢向阳因与被上诉人张艳茹民间借贷纠纷一案，不服河北省任丘市人民法院（2019）冀0982民初1426号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 卢向阳上诉请求：一、依法撤销任丘市人民法院（2019）冀0982民初1426号民事判决书，依法改判卢向阳不承担还款责任；二、本案上诉费用由张艳茹承担。事实和理由：一、卢向阳与张艳茹借款63万元的借款行为不存在，借款合同未履行。1、《借据》中约定的借款数额63万元张艳茹并没有支付给卢向阳，从该《借据》签订时间前后来看，张艳茹没有提供向卢向阳的转款记录以及任何其他收款凭证，借款合同并没有实际履行。2、张艳茹提供的与卢向阳的录音不能证实卢向阳和张艳茹之间存在40万元的借款关系。第一，该录音不具有真实性、合法性、关联性，尤其与《借据》中约定的63万元借款是没有任何关联性的。张艳茹称的之前的借款40万元转账给侯剑勇，侯剑勇又转给卢向阳的过程不存在。二、张艳茹属于职业放贷人，与卢向阳所签署的《借据》也是无效的。在原庭审时，原审被告侯剑勇的诉讼代理人提供了近期部分被上诉人张艳茹在任丘市人民法院涉及的民间借贷的案件，可以看出张艳茹的出借行为具有经常性、反复性，借款目的具有经营性。张艳茹的借贷行为未经有关机关批准，擅自从事经营性的贷款业务，以赚取高额利息，违反了《关于规范民间借贷行为维护经济金融秩序有关事项的通知》（银保监发【2018】10号）中规定的强制性规定，张艳茹属于职业放贷人，所签订的民间借贷合同因违反了法律强制性规定是无效的。所以，借款合同无效，基于该借款合同所产生的其他义务也是无效的。综上，卢向阳与张艳茹签订的借款合同没有实际履行，故卢向阳不应承担还款责任。 侯剑勇上诉请求：一、依法撤销任丘市人民法院（2019）冀0982民初1426号民事判决书，依法改判侯剑勇不承担连带保证责任；二、本案上诉费用由卢向阳、陈艳茹承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。二、卢向阳、张艳茹之间无论是63万元还是40万元的民间借贷关系不存在，借款合同未履行。1、《借据》中约定的借款数额63万元张艳茹并没有支付给卢向阳。庭审过程中，张艳茹将该借款数额改为向卢向阳借款数额为40万元，开票额为13万元，该陈述与其诉状所述事实不符。张艳茹并不能提供其与卢向阳存在民间借贷关系的直接有力证据。其提供的主要证据《借据》的签订时间前后，张艳茹没有向卢向阳转账支付借款的转账证据，也没有卢向阳向其提供的借款收据。卢向阳和张艳茹之间的借款合同并没有实际履行。2、一审法院认为张艳茹向卢向阳支付40万元属实，仅仅是凭借张艳茹当庭提供的与卢向阳的录音中张艳茹称将40万元转款给侯剑勇，之后侯剑勇又转给卢向阳，该记录没有其他证据佐证，张艳茹也没有提供向侯剑勇转款40万元的证据，属于存有疑点的孤证，依法不应当作为认定案件事实的证据。需要强调的事实是，张艳茹从来没有向侯剑勇转账过该40万元。所谓的40万元并不存在。二、退一步讲，假使法院仅仅依据录音认定卢向阳与张艳茹之间存在40万元的借贷关系，张艳茹也没有任何证据证实该借贷关系中约定了利息，法院也不应该判决卢向阳支付利息。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条之规定，借贷双方没有约定利息，出借人主张支付借期内利息的，人民法院不予支持。自然人之间借贷对利息约定不明，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持。从原审判决来看，原审法院认定40万元借贷关系存在利息依据的是《借据》中约定的利息，明显是错误的。首先，录音中的40万元与《借据》没有任何关系；其次，《借据》中约定的63万元本金张艳茹并未实际支付给卢向阳，借款合同未履行，根不涉及不到利息。原审法院将两个不同的法律关系混为一谈，明显是与事实相违背的。所以原审法院判决卢向阳支付利息也是错误的。三、2017年12月25日出具的《证明》不能构成侯剑勇承担连带责任的后果。一审法院认定2017年12月25日出具的《证明》为新的担保，定性不准确。1、《证明》内容为“侯剑勇帮卢向阳担保的欠条承担责任。（卢向阳所欠款还不清，侯剑勇担保永远有效）。”根据《担保法》第17条之规定：当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。可见，侯剑勇承担的是一般保证责任，而且结合本案，卢向阳并没有达到“不能履行债务”情形，退一步讲，即便是存在债务，侯剑勇也有权拒绝承担保证责任。2、保证合同是从合同，必须有主合同才会有从合同。从合同的效力附属于主合同。在卢向阳、张艳茹之间不存在主合同的前提下，该证明不属于从合同，不具有合法性。四、张艳茹属于职业放贷人，与卢向阳所签署的《借据》违法无效，主合同无效，担保合同作为从合同也无效。在原庭审时侯剑勇提供了近期部分张艳茹在任丘市人民法院涉及的民间借贷的案件，可以看出张艳茹的出借行为具有经常性、反复性，借款目的具有经营性。张艳茹的借贷行为未经有关机关批准，擅自从事经营性的贷款业务，以赚取高额利息，违反了《关于规范民间借贷行为维护经济金融秩序有关事项的通知》（银保监发201810号）中规定的强制性规定，张艳茹属于职业放贷人，所签订的民间借贷合同因违反法律强制性规定是无效的。所以，借贷合同无效，基于该借贷合同所产生的的其他义务也是无效的。根据《担保法》第五条之规定，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。以此类推，卢向阳、张艳茹借款合同未履行，担保合同亦未履行，侯剑勇不应该承担保证责任。 针对卢向阳、侯剑勇的上诉，被上诉人张艳茹答辩称：被上诉人张艳茹认为原审认定事实清楚，适用法律正确，判决客观公正，故请求二审法院依法驳回卢向阳、侯剑勇的上诉请求，维持原判。 张艳茹向一审法院起诉请求：1、判令被告卢向阳偿还原告张艳茹借款本金630000元，利息302400元（利息自2017年1月27日算至2019年1月27日，以后利息顺延计算至借款本金还清日止），以上合计932400元；被告侯剑勇对上述债务承担连带保证责任。2、案件受理费、保全申请费由被告卢向阳和侯剑勇承担。 一审法院认定事实：2017年1月27日，被告卢向阳、侯剑勇向原告张艳茹出具《借据》一张，约定被告卢向阳向原告张艳茹借款630000元，借款利率为月利率2.5%，借款日期2017年1月27日，还款日期2017年3月30日。担保人侯剑勇对该笔借款承担无限连带责任，若借款人到期不能还款，担保人愿代为偿还，担保期限为此笔借款还钱为止。2017年12月25日，被告侯剑勇出具《证明》一份，内容为：侯剑勇帮卢向阳担保的欠条承担责任。（卢向阳所欠款还不清，侯剑勇担保永远生效）。侯剑勇2017.12.25。另查明，2019年2月21日，张艳茹与卢向阳电话录音内容为“张艳茹：当时我借给你这40万元前，是打给你了还是打给剑勇了？卢向阳：打给的他，他再给的我。”上述事实有原被告的陈述和原告提交的借据、录音资料等证据证实。 一审法院认为:原告张艳茹与被告卢向阳、侯剑勇签订的《借据》系当事人真实意思表示，其内容合法、有效，对各方具有法律约束力。原、被告均应按约定全面履行各自义务，未按约定履行的，应承担相应的违约责任。原告主张被告卢向阳借款630000元整，其中转账400000元，工程借款现金115000元，还有部分利息，被告卢向阳辩称借款合同未实际履行，结合原告提供的证据，一审法院认定借款本金为400000元。借据约定利息为月息2.5%，但根据相关法律规定，对于年利率超过24%的部分，一审法院不予支持。以借款本金400000元为基数，自2017年1月27日按年利率24%算至2019年1月27日产生的利息为192000元。原告主张被告侯剑勇对上述债务承担连带保证责任。被告侯剑勇辩称其为一般保证，保证期限半年应至2017年9月30日满。但《借据》中载明担保人承担无限连带责任，且2017年12月25日侯剑勇所出具的《证明》属于新的保证，对保证方式、保证期间均约定不明，应按照连带责任保证承担保证责任，保证期间为主债务履行期届满之日起即2017年3月30日起两年，未超过保证期间，保证人侯剑勇应对上述债务承担连带保证责任。被告侯剑勇辩称原告职业放贷，合同无效，没有法律依据，对此辩解一审法院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条，第三十二条第二款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条之规定，一审法院判决如下：一、被告卢向阳于本判决生效后十日内偿还原告张艳芬借款本金400000元，利息192000元（利息自2017年1月27日按年利率24%算至2019年1月27日，以后利息顺延计算至借款本金还清日止），以上合计592000元；二、被告侯剑勇对上述债务承担连带保证责任，被告侯剑勇承担连带保证责任后，有权向被告卢向阳追偿。 本院二审期间，当事人没有提交新证据，二审查明事实与一审一致。 本院认为，本案争议焦点问题如下：1.本案被上诉人张艳茹是否属于职业放贷人，本案借款合同是否有效，是否实际履行，数额是多少，借款是否约定了利息；2.侯剑勇的担保责任为连带保证还是一般保证。 关于本案被上诉人张艳茹是否属于职业放贷人，本案借款合同是否有效，是否实际履行，数额是多少，借款是否约定了利息。上诉人卢向阳、侯剑勇均主张借款人张艳茹系职业放贷人，与其签订的借款合同应属无效,结合本案相关证据，二上诉人主张张艳茹为职业放贷人的依据不足，本院不予支持。案涉借款合同是当事人真实意思表示，其内容合法、有效，对各方具有法律约束力，均应按约定全面履行各自义务。上诉人卢向阳、侯剑勇称借款合同未履行，被上诉人张艳茹提交了与卢向阳的录音证据抗辩。在二审审理过程中，卢向阳认可录音证据的真实性，且卢向阳自认与张艳茹没有其他借款纠纷，录音证据中卢向阳所述借款与《借据》相互印证，故结合本案证据，可以认定张艳茹已经履行了出借400000元借款的义务。《借据》中约定月利率2.5%，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%,出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借款双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”的规定，对于超出月利率2%的部分一审法院没有支持，本院予以认可。 关于侯剑勇的担保责任问题，《中华人民共和国担保法》第十九条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明的，按照连带责任保证承担保证责任。”。《借据》中，既约定了“承担无限连带责任”，又约定“若借款人到期不能还款，担保人愿代为偿还”，属于约定不明的情形，故担保人侯剑勇应承担连带责任。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条第二款规定：“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。”《借据》中约定“担保期限为此笔借款还钱为止”，属于保证期间约定不明的情形，按照规定，保证期间应认定为两年。《证明》是对保证的进一步约定，保证方式保证期间均约定不明。故可以认定本案借款合同的保证方式为连带责任保证，保证期间为主债务履行期届满之日起两年。 综上所述，侯剑勇、卢向阳的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费19440元，由卢向阳、侯剑勇分别承担9720元。 本判决为终审判决。 审判长 张 梅 审判员 余志刚 审判员 李悦萍 二〇二〇年二月二十七日 法官助理刘青青 书记员张博