四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终6788号 上诉人（原审被告）：北京城建长城建筑装饰工程有限公司。住所地：北京市海淀区大柳树路15号办公楼。 法定代表人：潘建红，董事长。 委托诉讼代理人：李奕欧，四川领伦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：谢松，四川领伦律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：北京城建长城建筑装饰工程有限公司四川分公司。营业场所：四川省成都市武侯区玉林北街1号1栋2单元2层206号。 负责人：陈福建。 委托诉讼代理人：李奕欧，四川领伦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：谢松，四川领伦律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：付进伟，男，1973年7月15日出生，汉族，住四川省邛崃市。 委托诉讼代理人：周雄伟，四川天从律师事务所律师。 原审被告：闫成，男，1981年8月30日出生，汉族，住四川省巴中市巴州区。 委托诉讼代理人：王方旭，四川普联律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张英，四川普联律师事务所律师。 原审被告：成都鸿祥顺酒店管理有限公司。住所地：四川省新津县五津镇双柏路32号。 法定代表人：杨亚婷，总经理。 委托诉讼代理人：肖瑜，四川蜀邦律师事务所律师。 上诉人北京城建长城建筑装饰工程有限公司(以下简称城建公司)、北京城建长城建筑装饰工程有限公司四川分公司（以下简称城建四川分公司）因与被上诉人付进伟、原审被告闫成、成都鸿祥顺酒店管理有限公司（以下简称鸿祥顺公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省新津县人民法院（2018）川0132民初2477号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 城建公司、城建四川分公司上诉请求：一、撤销四川省新津县人民法院（2018）川0132民初2477号民事判决第一项，改判城建公司、城建四川分公司不承担款项的支付责任；二、本案一审、二审诉讼费由付进伟承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一、闫成并非系代表城建四川分公司与付进伟达成分包的合意。其一，闫成系以个人名义与付进伟之间形成合同关系，闫成向付进伟披露了其借用城建四川分公司资质的事实，但其并未提及其为城建四川分公司的代理人。付进伟在一审中出示的授权委托书并非由闫成向其交付，闫成的代理人亦于一审中承认闫成从未向付进伟出示该份授权委托书，故该份授权委托书的权限范围仅限于闫成有权代表城建四川分公司与鸿祥顺公司签订合同，而无权在未经城建四川分公司同意的情况下以城建四川分公司名义签订其他合同，故闫成无权代理城建四川分公司与付进伟签订分包合同，且城建四川分公司亦未对闫成的无权代理行为进行追认，故城建四川分公司不应承担合同义务。其二，付进伟与闫成系多年合作伙伴关系，付进伟明知闫成系借用城建四川分公司的资质承揽案涉工程，其主观并非善意；此外，案涉工程款项金额高达200万元，而付进伟并未与城建四川分公司形成书面合同，且未有城建四川分公司进行签章确认双方之间形成的合同关系与欠款数额，付进伟存在过失，故闫成的行为不构成表见代理。二、城建四川分公司与闫成之间属于挂靠关系，故根据《河北高院建设施工合同案件审理指南》第三十一条、第四十九条的规定，本案中，闫成并无代表城建四川分公司的意思表示，其是以个人名义与付进伟达成合意，付进伟亦明知闫成挂靠城建四川分公司的事实，故一审法院不应突破合同相对性判决由城建公司承担合同责任。 付进伟辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，城建公司的上诉理由不成立。1.付进伟有理由相信闫成能代表城建四川分公司，闫成的行为构成表见代理。理由如下：第一，闫成将案涉工程劳务分包给付进伟时明确告知了其代表城建四川分公司，该事实在一审庭审中经闫成的代理律师当庭与闫成进行了核实；第二，付进伟在施工过程中，城建四川分公司的负责人毛建明和闫成曾要求付进伟的员工均穿戴上印有城建四川分公司标识的工作服与安全帽上岗，且工作服与安全帽均由闫成发给付进伟，闫成以城建四川分公司的名义对付进伟的工作进行指导和监督；第三，根据“新津丽枫酒店线下工程”清单记载内容的落款为城建四川分公司，并有闫成代表城建四川分公司进行签字；第四，闫成名片上印有其为城建四川分公司副总经理身份的内容；第五，付进伟与闫成并非合作伙伴关系，付进伟也并不知晓闫成系借用城建四川分公司的资质。2.城建四川分公司适用的《河北高院建设施工合同案件审理指南》并非法律、法规或规章，其适用该指南的条文与事实不符，且也不应适用于本案。 闫成述称，闫成是否代表城建四川分公司与付进伟达成合意以及城建四川分公司是否应当承担相应责任由法院依法认定。对于一审判决结果，其发表以下几点意见：第一，付进伟主张的570000元需以完成案涉工程的基装部分与基装部分增加工程为前提条件，而付进伟并未完成上述工程；第二，付进伟主张的570000元中包含了质保金100000元；第三，由于付进伟未完成相应工程，故无法算出应当扣减的金额，本案需待鸿祥顺公司与城建四川分公司进行确认，以及闫成的装饰装修合同纠纷判决确认扣减具体金额后，才可确认应付付进伟的具体金额，故付进伟主张工程款的条件并未成就，应驳回付进伟的诉讼请求。 鸿祥顺公司述称，其仅作为原审被告而非为二审中的被上诉人参与二审，故请求法院查明城建四川分公司与付进伟、闫成之间的法律关系，并依法判决。 付进伟向一审法院提出诉讼请求：1.判令城建公司、城建四川分公司、闫成支付付进伟工程款670000元并支付资金利息（以670000元为基数，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率支付至实际付清之日止）；2、判令鸿祥顺公司在欠付工程价款范围内承担支付责任。 一审法院认定事实如下：2017年7月16日，闫成借用城建四川分公司资质，与鸿祥顺公司签订《新津丽枫酒店装饰工程承包合同》，合同约定由城建四川分公司完成新津丽枫酒店装饰工程。城建四川分公司于2017年7月7日出具《授权委托书》，授权闫成以城建四川分公司名义“签署、澄清、说明、补正、递交、撤回、修改成都新津丽枫酒店装修工程施工文件、签订合同和处理有关事宜”。 后付进伟完成了案涉工程的基装部分和基装部分增加工程，2018年9月14日，闫成以城建四川分公司名义制作了“新津丽枫酒店线下工程”清单，对案涉工程中基装部分、洁具、地砖等分包内容分别进行了结算，其中确认付进伟完成的“基装部分（包工包料）的合同单价为1357942元、基装部分增加工程的合同单价为657540元，累计付款1442000元，质保金100774.10元，差款（扣除质保金）67万元”，闫成还书写了“差额属实67万元”的内容，并签字确认。2018年9月18日，闫成向付进伟支付了100000元。案涉工程至今未竣工验收，2018年11月23日，鸿祥顺公司在新津丽枫酒店开始试营业。因未收到其余工程款，付进伟于2018年11月12日诉至一审法院。 一审法院另查明，城建四川分公司系城建公司设立的分公司。闫成和付进伟均无相应施工资质，闫成向付进伟披露了案涉工程以城建四川分公司名义承包的情况。鸿祥顺公司与城建四川分公司之间对案涉工程至今未结算。 一审法院认为，从案涉工程由闫成先行与鸿祥顺公司联系，之后借用城建四川分公司的资质与鸿祥顺公司签订案涉合同，施工期间城建四川分公司未安排人员实际管理案涉工程，而闫成需要向城建四川分公司支付管理费的情况看，闫成与城建四川分公司之间应为挂靠关系，对外应由出借资质的城建四川分公司承担民事责任，且付进伟虽未与城建四川分公司签订书面合同，但闫成向其披露了案涉工程以城建四川分公司名义承包的情况，并以城建四川分公司名义制作“新津丽枫酒店线下工程”清单进行结算，付进伟有理由相信闫成能够代表城建四川分公司，故应当认定付进伟与城建四川分公司形成了事实上的分包关系，付进伟无相应施工资质，该分包关系无效，但付进伟实际完成了相应工程量，且案涉工程已于2018年11月23日交由鸿祥顺公司使用，故城建四川分公司应当支付相应工程款并承担逾期付款的资金利息；城建四川分公司系城建公司设立的分公司，其合同权利义务和法律后果应由城建公司承担，故应由城建公司承担上述付款义务；付进伟要求闫成和城建四川分公司承担付款义务，于法无据，不予支持。由于鸿祥顺公司与城建四川分公司之间尚未对案涉工程进行结算，鸿祥顺公司的未付款情况不明，故对付进伟要求鸿祥顺公司在未付工程款限额内承担付款义务的诉讼请求，不予支持，付进伟可待情况明确后，另行主张权利。 关于城建公司应付工程款金额和资金利息的认定问题，闫成虽辩称“新津丽枫酒店线下工程”清单确定的“差额”670000元中包含质保金等内容且付进伟未完成全部施工，但从“新津丽枫酒店线下工程”清单的记载来看，该清单是对案涉工程在2018年9月14日之前所有工程款支付情况的结算，可以认定截止2018年9月14日，城建公司对付进伟已完成的工程量，已支付1442000元工程款，尚欠工程价款（不含质保金）670000元未付；在此之后，闫成于2018年9月18日向付进伟支付了100000元，故现未付工程款金额应为570000元；关于付进伟主张的资金利息问题，应以570000元为基数，从2018年11月23日鸿祥顺公司使用案涉工程之日起开始计算，付进伟主张的资金利息计算标准有误，应予调整。 综上，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第一项、第二项，第二条，第十四条第一款第三项，第十八条第一款第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、城建公司在判决生效后十五日内支付付进伟工程款570000元并支付资金利息（以570000元为基数、按照中国人民银行公布的人民币同期同档贷款基准利率计，从2018年11月23日起计算至判决确定的付款之日止）；二、驳回付进伟的其他诉讼请求。一审案件受理费5250元（已减半），由城建公司负担4460元，付进伟负担790元。城建公司应承担的费用，付进伟已经预交，城建公司在履行上述付款义务时一并支付给付进伟。 二审中，城建公司及城建四川分公司无新证据提交。付进伟向本院举示如下新证据：1.照片，拟证明闫成系代表北京城建四川分公司；2.曹明、孟国红的证人证言，拟证明闫成行为构成表见代理。 城建公司及城建四川分公司质证认为，证据1，付进伟未载明证据来源，且该证据无法证明闫成构成表见代理；证据2，证明力低，无法达到付进伟的证明目的。 闫成质证认为，证据1，三性无异议，但是证明目的不予认可；证据2，证言或前后矛盾，或模糊不清，真实性无法确认。 鸿祥顺公司表示对该证据不了解，不发表质证意见。 本院认为，证据1，照片，该证据所载内容仅为印有长城装饰字样的安全帽及工作服，第一，证据来源无法核实，第二，城建四川分公司与闫成或付进伟之间的关系从该证据本身看亦无法确定，故不能据此认定闫成身份及行为能否代表城建四川分公司，本院对该证据不予采信；证据2，曹明虽出庭作证，但表示对闫成如何披露自己的身份不清楚，而孟国红所作陈述也只反映工作服的发放情况，无法直接证明闫成与城建四川分公司之间的关系，故本院对该组证据不予采信。 闫成举证如下：1.付进伟价格上报清单，拟证明价格已包含酒店所有劳务分包项目；2.闫成价格审核清单，拟证明线下工程合同单价针对是工程竣工后的价格，而非付进伟已完工程的结算；3.视频，拟证明工程未完工。 付进伟质证认为，证据1-2，系复印件，真实性不认可，且均为单方制作，无付进伟签字，关联性不认可；证据3，不属于新证据，无法证明付进伟未完成案涉工程的基础部分和基装部分增加工程。 城建公司及城建四川分公司对闫成提交的上述证据1-2的三性予以认可；证据3，真实性、合法性、关联性及证明力均无异议，该证据能够证明项目实际未施工完成，付进伟主张的欠款金额系与闫成商议达成的工程完工价格，因项目未实际完成，故其主张不成立。 鸿祥顺公司表示对证据1-2不发表质证意见，证据3，真实性、合法性认可，关联性不认可。该证据只能反映城建公司未完成合同义务，无法证明付进伟与城建公司之间的完工情况。 本院认为，闫成举示的证据1付进伟价格上报清单，系复印件，且无付进伟的签字确认，真实性无法核实，本院不予采信；证据2闫成价格审核清单，系单方制作，也无付进伟签字确认，本院亦不予采信；证据3，对该证据是否采信详见本院认为部分。 一审中，鸿祥顺公司陈述案涉项目于2018年9月5日停工。二审中，闫成及付进伟均陈述，闫成是以北京城建四川分公司名义与付进伟接洽并发包案涉工程，并均认可质保期为两年。 付进伟于二审庭后向本院提交了书面答辩意见，载明其认可67万元已包含质保金100744.1元，但认为双方未约定何时支付质保金。根据交易习惯，质保金支付最长期限为1年。因双方于2018年9月14日结算，故质保金应最迟于2019年9月14日支付，现已过质保期限。 本院经审理查明的其余事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，根据各方的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、闫成的行为能否代表城建四川分公司；二、67万元是否系结算金额。对此，本院评述如下： 一、闫成的行为能否代表城建四川分公司 依据一审已查明的事实，城建四川分公司于2017年7月7日出具《授权委托书》，授权闫成以城建四川分公司名义签署、澄清、说明、补正、递交、撤回、修改成都新津丽枫酒店装修工程施工文件、签订合同和处理有关事宜。通过该《授权委托书》可证明，首先，该委托书并未明确出具对象仅限于鸿祥顺公司，即未明确对闫成的授权仅限于城建四川分公司与鸿祥顺公司的合同签署及履行过程中；其次，闫成有权代表城建四川分公司的范围包括签订合同及处理相关等事宜，未明确将结算排除在外。故，闫成以城建四川分公司名义与付进伟建立案涉合同并对付进伟施工部分的差额进行确认，上述行为能够代表城建四川分公司，其法律后果应由城建四川分公司承担。 二、67万元是否系结算金额 首先，关于67万元是否包含付进伟未施工部分的问题。本案中，闫成称67万元系付进伟需完成全部施工内容后方能收取的款项，因付进伟仅施工部分，而该67万元并非双方最终的结算金额。对此，本院认为，一方面，案涉《新津丽枫酒店线下工程》中详细载有合同内价款金额、增加工程价款金额，累计已付款金额以及差款金额，且闫成再次手写确认差款属实67万元。结合鸿祥顺公司陈述案涉项目于一审中关于停工时间2018年9月5日的陈述，而该《新津丽枫酒店线下工程》又签署于2018年9月14日，通过上述清单所载内容及签署背景时间可知，该清单是对案涉工程在2018年9月14日之前所有工程款支付情况的结算具有高度盖然性。另一方面，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，闫成虽然反驳称该67万元包括付进伟未施工部分，但该清单并未备注或通过其他方式标注67万元并非最终结算金额或已包含未施工部分。且闫成于本案中提交的视频资料也仅能反映拍摄时施工现场的情况，无法证明闫成确认的76万元是否包含未施工内容。综上，闫成对其主张未提交充分证据不予以证明，应承担举证不能的法律后果。故，北京城建四川分公司主张67万元包含付进伟未施工部分的理由不成立，本院不予支持。 其次，67万元是否包含质保金的问题。通过案涉《新津丽枫酒店线下工程》所载数据分析，付进伟应收取的基装部分价款1357942元，基装部分增加工程价款657540元，共计2015482元，北京城建公司累计付款1442000元，扣除质保金100774.1元后，欠付工程款金额为472707.9元。因双方手写确认补10万元，故闫成确认的差款67万元应包含欠付工程款金额为472707.9元、补偿款10万元及质保金100774.1元。且二审庭后，付进伟亦向本院提交了书面答辩意见认可67万元已包含了质保金100774.1元。故，本院据此认定67万元包含质保金100774.1元。因案涉《新津丽枫酒店线下工程》确定了质保金金额，二审庭审中，付进伟又认可案涉工程约定的质保期为2年，虽然其后在书面答辩意见中又否认有质保期的约定，但未提交推翻其之前自认的相关证据。故本院认定双方之间关于质保期的约定为2年。现质保期尚未届满，故本院认定城建公司还应向付进伟支付扣除质保金外的剩余工程款469225.9元。待质保期满后，付进伟可另行主张质保金。 综上，城建公司、城建四川分公司的部分上诉请求成立。一审认定事实清楚，但对67万元是否包含质保金的认定不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，判决如下： 一、变更四川省新津县人民法院（2018）川0132民初2477号民事判决第一项“北京城建长城建筑装饰工程有限公司在本判决生效后十五日内支付付进伟工程款570000元并支付资金利息（以570000元为基数、按照中国人民银行公布的人民币同期同档贷款基准利率计，从2018年11月23日起计算至判决确定的付款之日止）”为“北京城建长城建筑装饰工程有限公司在本判决生效后十五日内支付付进伟工程款469225.9元并支付资金利息（以469225.9元为基数，按照中国人民银行公布的人民币同期同档贷款基准利率，从2018年11月23日起计算至2019年8月19日止；按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2019年8月20日起计算至全部付清之日止）”； 二、撤销四川省新津县人民法院（2018）川0132民初2477号民事判决第二项即“驳回付进伟的其他诉讼请求”； 三、驳回付进伟的其他诉讼请求。 如果北京城建长城建筑装饰工程有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 一审案件受理费5250元，由北京城建长城建筑装饰工程有限公司负担4305元，付进伟负担945元；二审案件受理费10500元，由上诉人北京城建长城建筑装饰工程有限公司、北京城建长城建筑装饰工程有限公司四川分公司负担8610元，付进伟负担1890元。 本判决为终审判决。 审判长  田笛 审判员  王果 审判员  李玲 二〇二〇年二月二十六日 书记员  周林