河北省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2017）冀民终767号 上诉人（原审被告）：秦皇岛市一建建设集团有限公司。住所地：河北省秦皇岛市海港区河北大街中段270号。 法定代表人：王广辉，该公司董事长。 委托诉讼代理人：焦汝秋，河北法建律师事务所律师。 委托诉讼代理人：高广清，河北渤海明达律师事务所律师。上诉人（原审被告）：唐山鑫发房地产开发有限公司。住所地： 河北省唐山市玉田县东关大街184号。 法定代表人：张国军，该公司总经理。 委托诉讼代理人：吕振乾，北京市弘嘉律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：唐山市丰润区宝明商贸有限公司。住所地：河北省唐山市丰润区小八里村南（和平钢铁物流办公楼219号底商）。 法定代表人：李红明，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李同庆，北京市京师（唐山）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙旭辉，北京市中通策成律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：马英军，男，汉族，1969年5月28日出生，住河北省秦皇岛市昌黎县。 上诉人秦皇岛市一建建设集团有限公司（以下简称一建公司）、唐山鑫发房地产开发有限公司（以下简称鑫发公司）因与被上诉人唐山市丰润区宝明商贸有限公司（以下简称宝明公司）及原审第三人马英军买卖合同纠纷一案，不服河北省唐山市中级人民法院（2016）冀02民初255号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月29日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人一建公司的委托诉讼代理人焦汝秋、高广清，上诉人鑫发公司的委托诉讼代理人吕振乾，被上诉人宝明公司的法定代表人李红明、委托诉讼代理人李同庆、孙旭辉到庭参加诉讼，原审第三人马英军经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 一建公司上诉请求：依法改判驳回宝明公司对一建公司的诉讼请求。事实和理由：1.案涉《钢材买卖合同》加盖的“秦皇岛市一建建设集团有限公司第三分公司合同专用章”系马英军私刻，对此一建公司及秦皇岛市一建建设集团有限公司第三分公司（以下简称一建三分公司）不知情、不认可，所以一建公司和宝明公司不存在买卖合同关系。另外，《补充担保合同》同样没有一建公司法定代表人或代理人签字，也没有一建公司的公章，对一建公司没有约束力，且主合同《钢材买卖合同》也不存在，上述两个合同均是宝明公司和马英军恶意串通的结果。2.本案中如此大量的钢材供应，宝明公司没有提供销售单以及从上游采购钢材的合同及发票，而仅提供了发货单、出货单，且作为结算依据的《对账单》上写到：“在主张权利时，不再另行出示其他账目和票据”，之所以这样写是因为这批钢材根本不存在。在一审后，一建公司取的新证据亦证明该批钢材不存在。《对账单》没有一建公司的签字、盖章，对一建公司没有约束力。3.一建公司没有承建过豪门新园小区，与鑫发公司间没有施工合同关系，一建公司与鑫发公司签订的《豪门新园小区施工合同补充协议书》第十七条明确写明“本协议在正式合同签订前只作为框架协议，待甲方办完各种手续签订正式合同后生效”，但后来鑫发公司没有办理土地证，一建公司就没有和鑫发公司签订过任何合同并履行任何行为。4.一建公司与马英军不具有承包和挂靠关系。案涉《聘书》写明了生效时间：“聘用期限为施工合同签订之日起至工程竣工、债权债务结算完毕止”，因一建公司与鑫发公司未签订施工合同，即使聘书存在，也因尚未生效而不具有法律效力。本案是金额高的大宗交易，宝明公司应当具有较高的审查和合理注意义务，但宝明公司未到一建公司对马英军身份进行核实。《钢材买卖合同》约定如供货超过两千吨必须提前还款，但在没有支付货款的情况下，宝明公司自称供货3550.699吨，宝明公司并非善意、无过失，故本案不构成表见代理。另外，宝明公司与马英军存在恶意串通，骗取一建公司财产的犯罪嫌疑，应将有关材料移送公安机关。 宝明公司辩称：1.《钢材买卖合同》上“一建三分公司合同专用章”系一建三分公司负责人杨桂祥在其办公室亲自加盖，证人孙某及第三人马英军均可证实。宝明公司提供了有马英军及其指定收货人张峰、苏胜利签字的《出库单》和《发货单》、以及马英军签字确认的《对账单》。上述证据证实宝明公司实际履行了《钢材买卖合同》，将钢材送至豪门小区。本案只需审理查明宝明公司实际出卖钢材的数量，即买受人一建三分公司收到的钢材数量，而非工程的实际钢材用量。如果一建公司对钢材用量有质疑，应与实际施工人马英军另案解决，不是其拒付宝明公司货款的理由。2.玉田县住建局给鑫发公司《关于解决豪门新园小区工程款纠纷的函》,鑫发房产向一建公司发出的《关于解除的通知》,且一建公司在给鑫发公司的回函中，自认该工地设有一建公司字样的建筑门和其他标志。上述证据均证实秦皇岛一建是豪门小区的承建人。另外，一建公司与鑫发公司之间存在承包合同关系的事实已经被河北省高级人民法院（2016）冀民终727号生效判决书予以认定。3.《补充担保合同》是宝明公司在签订盖有“一建三分公司合同专用章”的《钢材买卖合同》、以及见过一建三分公司给马英军颁发的《聘书》后签订的，宝明商贸有理由相信马英军在《补充担保合同》上签字有权代理，故《补充担保合同》有效。4.马英军在本案所涉对外活动中持有并使用一建三分公司出具的《聘书》，同时还持有并使用“一建三分公司合同专用章”，能够认定马英军与一建公司之间存在马英军借用一建公司资质进行施工的挂靠关系，且（2016）冀民终727号生效判决中已经查明：“2012年3月27日，一建第三分公司与马英军签订了《项目工程承包协议》”这一事实。5.经公安机关立案侦查，马英军没有诈骗，亦没有伪造公章，已于2015年8月18日被无罪释放。故一建公司认为宝明公司与马英军存在恶意串通、骗取一建公司财产的犯罪嫌疑主张不成立。 鑫发公司上诉请求：依法撤销（2016）冀02民初255号民事判决，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。事实和理由：1.本案主债权人宝明公司和主债务人一建公司签署的《对账单》载明：货款总额1850万元，一建公司承诺还款期限为60日，延迟付款的责任为每吨钢铁每日再支付20元。《对账单》签署日为2012年11月30日，那么60日后即2013年1月30日就是一建公司的主债务履行期间届满之日，由于未约定保证期间，故保证期间自2013年1月30日计算六个月即2013年7月30日为本案保证期间届满之日，在此期间，由于宝明公司未要求保证人鑫发公司承担保证责任，保证期间灭失，鑫发公司不再承担保证责任。2.一审法院认为一建公司承诺还款期限为60日并非给付时间的最终确认，换句话说，主债权人与主债务人未约定债务履行期间，即对何时还款无“约”，何谈违约，但一审法院却又认为“迟延支付货款及运费给宝明公司造成了损失，应承担违约责任”，一审判决存在自相矛盾。3.一审法院没有查明保证期间的起算时间。鑫发公司认为本案保证期间的起算点为主合同《钢材买卖合同》第七条第二项：自甲方（宝明公司）销售单日期当日开始计算，六十天内甲方供货总量超出两千吨，乙方（一建三分公司）需提前还款；六十天内甲方供货总量未超出两千吨，乙方需从甲方销售单日起六十天内付清货款。从该条款看出，鑫发公司的保证责任为分阶段的，宝明公司有义务提交证据证明每天销售钢材数量，该日后六十日即为付款期限，也是保证期间的起始时间，再加上六个月就是保证期间的终止时间。4.宝明公司提交的《对账单》没有担保人鑫发公司签字确认，该《对账单》承诺的60日内还款是对还款期限的延长，是对主合同《钢材买卖合同》的变更。根据《中华人民共和国担保法》第二十四条之规定，债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。 宝明公司辩称：1.宝明公司于2013年3月开始多次向鑫发公司主张权利，对此一审当中有证人出庭作证，保证期间已经转化为保证诉讼时效期限。2.一审当中认定《对账单》之后六十日给付是每日每吨20元加价款的计算方式，并不存在一审法院认定事实不清的情况。3.鑫发公司上诉主张一审判决证据不足不属于民诉法规定的上诉理由。 宝明公司向一审法院起诉请求：1.判令一建公司支付宝明公司钢材款1850万元，并自2013年1月31日至货款全部给付之日止，以1850万元为基数，按年利率24%给付迟延支付货款利息（自2013年1月31日截止至2016年10月31日，迟延支付货款利息共计1665万元）；判令一建公司支付宝明公司运费177535元，并自2013年1月31日至运费全部给付之日止，以177535元为基数，按年利率6%给付迟延支付运费利息（自2013年1月31日截止至2016年10月31日，迟延支付运费利息共计39945元）；2.鑫发公司连带承担上述款项的偿付责任；3.一建公司、鑫发公司承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2012年3月16日，鑫发公司作为发包人与一建公司作为承包人签订《豪门新园小区施工合同补充协议书》，该协议约定一建公司施工范围为“豪门新园小区”1#、2#、3#、4#楼、地下车库和商业楼施工图纸包含的建筑安装工程（设备、电梯、消防等专业公司指定施工单位的工程除外）；同时，第十五条约定：本协议书与双方签订的《建筑工程施工合同》具有同等法律效力，不一致时，以本协议书为准；第十七条约定：本协议在正式合同订立前只作为框架协议，待鑫发公司办完各种手续签订正式合同后生效。同日，一建三分公司给马英军出具《聘书》一份，内容为：“经研究聘用马英军同志任唐山市玉田豪门新园小区工程项目实际承包人，处理本工程项目相关事宜，并承担相应法律责任，聘用期限为施工合同签订之日起至工程竣工、债权债务结算完毕止”。《聘书》上有杨桂祥签字及一建三分公司印章。2011年2月28日，一建公司出具证明称：“我单位职工杨桂祥同志系秦皇岛市一建建设集团有限公司第三分公司经理”。2012年6月14日，宝明公司与一建公司签订《钢材买卖合同》，合同约定了所供货物、质量要求、交货地点、数量计算方法、结算单价等内容。合同后有马英军签名并加盖“一建三分公司合同专用章”印章，李红明签名并加盖“唐山市丰润区宝明商贸有限公司”印章。2012年8月7日，宝明公司与一建公司及鑫发公司签订补充担保合同，该合同约定，根据甲（宝明公司）乙（一建公司）双方在2012年6月14日签订的《钢材买卖合同》，特此由担保方（鑫发公司）作为乙方向甲方购买钢材支付货款的担保证人，对乙方所拖欠甲方的钢材款承担连带保证责任，如到期乙方不能按期付款，由担保方承担。自2012年8月8日开始，宝明公司陆续给豪门新园工程供应钢材共计3550.699吨。2012年11月30日，宝明公司与一建公司签订《对账单》，内容为：秦皇岛市一建建设集团有限公司承建玉田“豪门新园小区”工程期间于2012年8月8日-11月30日从唐山市丰润区宝明公司有限公司采购钢材共计3550.699吨，截止2012年11月30日，货款合计为1850万元，运费为177535元，总计18677535元，我公司承诺60日内给付货款，如逾期未付，按合同约定支付每日每吨20元的浮动加价……，《对账单》上有一建三分公司代表马英军及宝明公司代表李红明签字。 另查明，2013年3月16日，一建公司向鑫发公司发出《复函》，认为与鑫发公司签订的《豪门新园小区施工合同补充协议书》系框架协议，没有生效，并要求鑫发公司拆除写有一建公司字样的建筑门和其他标志。2013年3月20日，一建公司在《唐山劳动日报》发表声明：“我公司从来没有设立秦皇岛市一建建设集团有限公司豪门新园小区项目部，也没有刻制秦皇岛市一建建设集团有限公司豪门新园小区项目部印章，任何单位和个人以秦皇岛市一建建设集团有限公司豪门新园小区项目部名义签订的合同和进行其他行为均与我公司无关。特此声明”。 一审法院认为：宝明公司与一建三分公司签订的《钢材买卖合同》合法有效，宝明公司按照合同约定向豪门新园小区工程供应钢材，但货款至今未得到支持。关于欠付的货款及运费应由谁偿付的问题，首先，一建公司主张其没有承揽过鑫发公司开发的豪门新园小区工程，但是一建公司对其与鑫发公司2012年3月16日签订的《豪门新园小区施工合同补充协议书》的真实性予以认可，该协议书加盖“一建三分公司合同专用章”，并由一建三分公司经理杨桂祥作为委托人签字。虽然该协议书第十七条载明“本协议在正式合同签订前只作为框架协议，待甲方（鑫发公司）办完各种手续签订正式合同后生效。”但从该协议的整体内容看，双方对工程内容、工程总造价、承包方式、工期、质量标准、结算方式、拨款方式、工程造价调整等均作了约定，具备了建设工程施工合同的必要要件，同时从合同第十五条“本协议书与双方签订的《建筑工程施工合同》具有同等法律效力，不一致时，以本协议书为准”分析，该协议书确系双方真实意思表示。协议签订后，在鑫发公司尚未办完各种手续亦未签订正式施工合同即发生鑫发公司通知解除合同及马英军撤场的情况下，一建公司在合同签订当日即聘用马英军为实际承包人，上述行为应视为一建公司已经以承包人的身份实际履行该补充协议书，故应当认定一建公司与鑫发公司之间已经就案涉项目建立了事实上的承包合同关系。其次，关于马英军与一建公司的关系。一方面，基于一建公司与鑫发公司之间的承包关系，一建三分公司又向马英军出具《聘书》聘用其为实际承包人，案涉工程承包给马英军负责施工，故马英军与一建公司之间对内形成工程承包关系；另一方面，因马英军在本案所涉对外活动中持有并使用一建三分公司出具的《聘书》，同时还持有并使用“一建三分公司合同专用章”印章，能够认定马英军与一建公司之间对外又具有马英军借用一建公司资质进行施工的挂靠关系。故马英军作为实际施工人应对所负债务承担清偿责任。一建公司作为被挂靠方，应当就马英军在本案中所负债务承担连带清偿责任。关于鑫发公司的担保责任。鑫发公司辩称，本案担保期限已过，其作为担保方不再承担担保责任。一审法院认为，2012年11月30日一建三分公司与宝明公司签署《对账单》“秦皇岛市一建建设集团有限公司第三分公司承诺60日内给付货款，如逾期未付，按合同约定支付每日每吨20元的浮动加价”。从《对账单》的内容看出，如果一建三分公司在60日内给付货款则按照《对账单》的数额给付，如逾期则按合同约定计算每日每吨20元的浮动加价后给付。该《对账单》实际是对双方结算货款数额的认定，并非给付时间的最终确认。因此，鑫发公司以签署《对账单》日期后60日计算担保期限，理据不足，不予支持。补充担保合同约定，鑫发公司仅对钢材款承担连带保证责任，未约定对运费承担保证责任，故本案中鑫发公司应按照合同约定对欠付的货款及迟延支付货款利息承担连带还款责任。关于欠付货款及运费的数额及违约金问题，双方于2012年11月30日签订了《对账单》，共计欠付货款1850万元，运费177535元，一审法院予以确认。迟延支付货款及运费给宝明公司造成了损失，应承担违约责任。宝明公司主张自2013年1月31日起以1850万元为基数，按年利率24%给付迟延支付货款利息，以177535元为基数，按年利率6%给付迟延支付运费利息，符合法律规定，予以支持。综上，该院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第一款、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条之规定，判决：一、第三人马英军于判决生效后十日内向宝明公司支付货款1850万元，并自2013年1月31日起按照年利率24%支付利息至付清之日止；支付运费177535元，并自2013年1月31日起按照年利率6%支付利息至付清之日止；二、一建公司对上述款项及利息承担连带付款责任；三、鑫发公司对判决第一项中欠付的货款1850万元及利息承担连带付款责任；四、驳回宝明公司的其他诉讼请求。案件受理费181650元，保全费5000元，由第三人马英军、一建公司负担。 在二审期间，基于一建公司申请，本院依法委托河北卓越工程项目管理有限公司依照施工图纸对案涉工程豪门新园小区的钢筋工程量进行了司法鉴定。2018年12月25日，河北卓越工程项目管理有限公司出具鉴字（2018）5号《鉴定意见书》。鉴定结论意见为：（一）确定性意见：1.本工程1#-4#楼钢筋鉴定工程量为1451.305吨；2.现场堆放钢筋量230.2吨，详细堆放钢筋量详见公证书（2013）玉证民字第140号。以上钢筋工程量共计1681.505吨。（二）选择性意见：因公证书未明确地下车库和豪门新园公寓施工节点划分及施工范围，暂按该主体工程全部施工完成列入选择性意见。鉴定钢筋工程量为1206.461吨，其中地下车库1066.79吨，豪门新园公寓139.671吨。 本院经审查认为：《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条规定：“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。”本案中，本院依当事人申请，通过委托鉴定，鉴定结果显示案涉工程玉田县豪门新园小区1—4号楼、地下车库、公寓等建筑物工程量为2887.966吨（1681.505吨+1206.461吨），且在马英军撤出案涉工程时，1-4号楼施工并未完成。在不考虑案外人向该工程施工期间供应钢材的情形下，马英军与宝明公司的法定代表人李红明于2012年11月30日签订的《对账单》显示，马英军为豪门新园小区从宝明公司采购钢材3550.699吨，该采购量与豪门新园小区在马英军施工期间已完成工程的钢材用量存在巨大差异。并且，在二审庭审中，经本院充分释明，宝明公司作为一家商贸公司不提供与3550.699吨钢材相关的上游采购发票、买卖合同、付款凭证、交易记录等证据材料。鉴于上述案件情况，本案合同履行过程中及相关环节可能存在经济犯罪嫌疑，故，本案不属于经济纠纷案件。依照《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》，本院已将相关线索和材料移送相关公安机关。如公安机关未予立案或者刑事案件认定当事人无经济犯罪情形、刑事案件最终未予涉及处理的部分，宝明公司可另行提起诉讼。 本院依照《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（四）项、第一百五十四条第一款第（三）项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条规定，裁定如下： 一、撤销河北省唐山市中级人民法院（2016）冀02民初255号民事判决； 二、驳回唐山市丰润区宝明商贸有限公司的起诉。 一审案件受理费181650元，退还唐山市丰润区宝明商贸有限公司；二审案件受理费共计363300元，分别退还唐山鑫发房地产开发有限公司181650元，退还秦皇岛市一建建设集团有限公司181650元。 本裁定为终审裁定。 审判长  苗文全 审判员  苑秀霞 审判员  张建岳 二〇二〇年二月二十五日 书记员  张 苏