上海市宝山区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0113民初8973号原告：徐忠存，男，1948年4月9日出生，汉族，住上海市杨浦区。委托诉讼代理人：余婷，上海邦耀律师事务所律师。被告：肖兆鸿，男，1949年5月20日出生，汉族，住上海市宝山区。委托诉讼代理人：张岩，上海段和段律师事务所律师。原告徐忠存与被告肖兆鸿民间借贷纠纷一案，本院于2019年4月3日立案受理后，依法适用简易程序，由审判员马培独任审判。诉讼过程中，因出现不宜继续适用简易程序情形，遂转为普通程序，依法组成合议庭，分别于2019年10月9日、2020年1月8日公开开庭进行了审理，原告徐忠存、被告肖兆鸿及其委托诉讼代理人张岩到庭参加诉讼，原告委托诉讼代理人余婷于第二次开庭时到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告徐忠存向本院提出诉讼请求：被告向原告偿还104.4万元。事实与理由：原告与被告系多年好友。2014年12月，经被告介绍，原告向案外人上海丹某金融信息服务有限公司(以下简称丹某公司)购买了理财产品，理财产品到期后，丹某公司尚欠原告投资款110万元未偿还。经催讨，被告于2016年7月22日向原告出具承诺书，承诺上述110万元由其个人归还，2016年9月底先归还60万元，后再商量剩余50万元的归还时间。2017年9月起，被告每月向原告还款4,000元，至2018年11月共计还款56,000元。剩余款项原告多次催讨未果，遂起诉。被告肖兆鸿辩称，被告曾在丹某公司任职，后因丹某公司开展的业务构成非法吸收公众存款犯罪，被告已被判处刑罚。原告主张的与丹某公司的理财合同并非被告介绍，而是经其他业务员介绍，与被告无关。原告所主张的款项涉及经济犯罪，与丹某公司签订的合同属于无效合同。原告所提供的字条是被告被公安机关调查期间书写的，当时心慌意乱，并非真实意思表示。即使字条有效，被告作出的是保证的意思表示，保证期间也已经届满。在出具字条之前，原告还从丹某公司其他人员处取得45万元款项，当时被告对此并不知情，故出具借条时确认的所欠款项应扣除该45万元。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对于当事人有争议的证据，本院认定意见如下：原告提供被告出具的书面承诺，被告对其不予认可。审理中，本院委托司法鉴定科学研究院对书面材料进行鉴定，鉴定意见为该书面材料上全部字迹均系被告书写，故本院对该材料的证据效力予以认定。原告提供的《个人出借咨询与服务协议》5份、汇款凭证、银行交易明细，被告均不予认可，因上述证据符合证据形式要件且可以相互印证，故本院予以认定。原告提供的借条复印件、还款计划，被告均不予认可。因上述借条系复印件，真实性无法核实且与系争事实缺乏关联性，本院对其证据效力不予认定。还款计划符合证据形式要件，且与承诺书可以相互印证，本院予以认定。根据当事人陈述和经审查认定的证据，本院认定事实如下：2015年1月6日，原告(甲方，出借人)与丹某公司(乙方，咨询服务风险管理人)签订《个人出借咨询与服务协议》，约定原告投资“丹某年盈”产品，出借金额100万元，意向出借期间为2015年1月6日至2016年1月5日。当日，原告向丹某公司指定账户支付了该协议约定的投资款100万元。2015年1月16日，原告(甲方，出借人)与丹某公司(乙方，咨询服务风险管理人)再次签订《个人出借咨询与服务协议》，约定原告投资“丹某年盈”产品，出借金额100万元，意向出借期间为2015年1月16日至2016年1月15日。当日，原告向丹某公司指定账户支付了该协议约定的投资款100万元。审理中，原告还提供了案外人鞠某与丹某公司签订的3份《个人出借咨询与服务协议》，均约定鞠某投资“丹某年盈”产品，出借金额分别为30万元、50万元、120万元，意向出借期间分别为2015年2月13日至2016年2月13日、2015年3月19日至2016年3月18日、2015年4月22日至2016年4月21日。原告陈述，鞠某系其妻子，相应投资款也已实际支付。2016年7月22日，被告向原告出具一份标题为“归还投资款”的字条，主要内容为，徐忠存在丹某投资款壹佰拾元，目前丹某无法归还。我本人同意归还。2016年9月底选(先)归还陸拾万正，后再商量伍拾万归还时间。2016年7月25日，被告肖兆鸿因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被刑事拘留，同年8月29日被逮捕。2017年6月1日，上海市虹口区人民检察院向上海市虹口区人民法院(简称虹口法院)提起公诉。虹口法院经审理查明，肖兆鸿于2015年3月至8月间，受丹某公司负责人尤祖强聘用，担任该公司虹口营业部总经理，租用本市四川北路XXX号XXX楼作为办公场所，招募业务团队，在未获得相关金融许可的情况下，许以高额年化收益率，向本市不特定公众销售理财产品，吸收公众资金共计753万元。2016年7月25日，肖兆鸿被公安人员抓捕归案。经审理，虹口法院于2017年6月28日作出(2017)沪0109刑初394号刑事判决书，判决肖兆鸿犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金五万元。该判决已发生法律效力。2017年9月至2018年11月，被告累计归还原告56,000元。被告陈述，是由于原告威胁要找黑道到被告家要钱，且被告处于缓刑期间，为了避免麻烦，所以答应每月支付4,000元。审理中，原告还提供一份被告于2018年4月20日出具的字条，标题为“欠徐忠存人民币还款计划”，主要内容为，欠徐忠存25万元，每月还4,000元，已实施。房子抵押贷款后一个月还55万给徐忠存。等龙口房子卖掉还徐忠存但(担)保费，储锡撬20万还给徐忠存。被告陈述，归还投资款的字条形成前，2016年4月份原告还向丹某公司相关人员沈志强取回过35万元款项，2016年1月至4月之间还从丹某公司负责人尤祖强的父亲处拿了10万元，这些事情被告后来才得知，所以当时写的是110万元，并未扣除上述45万元。原告陈述，原告和妻子鞠某一共向丹某公司投了400万元，被告提到的钱确实拿过，2016年4月从沈志强处拿了35万元，2016年春节期间从尤祖强父亲处拿了10万元，但是都是归还鞠某投的200万元，与被告无关。审理中，被告陈述，原告提供的“归还投资款”字条并非被告本人书写，该字条落款处的签名是复印上去的，并就相关事实申请鉴定。本院委托司法鉴定科学研究院就被告申请内容进行了鉴定，2019年8月4日，该院出具鉴定意见书，鉴定意见为，上述字条上的全部字迹为被告肖兆鸿书写，落款处的签名系墨水笔直接书写形成，未发现该字条正文字迹、签名及落款日期存在非同时书写形成的迹象，无法判断上述字条的形成时间是否为2016年7月22日。被告为上述鉴定预付鉴定费14,864元。本案原告起诉时以保证合同纠纷为案由立案。审理中，原告陈述，被告出具承诺书系基于债的加入意思表示，被告并非保证人。本院认为，本案争议焦点在于：1.原告主张就系争款项被告系债务加入是否成立；2.被告主张原告收取的45万元是否应在系争债务中扣除。关于争议焦点1。其一，本院认为，债务加入是指债务加入方与债权人、债务人达成三方协议，或与债权人达成双方协议，或向债权人单方承诺由其履行债务人的债务，但同时不免除债务人履行义务的债务承担方式。保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。债务加入和保证是两种不同的法律关系，比较而言，债务加入法律关系中，债务加入人系加入原债务成为并存的债务人，而保证作为主债务的担保，具有从属性。本案中，从被告出具书面承诺的内容来看，被告确认债务人丹某公司已无法履行债务，并表示相应债务由其承担，故应理解为其作出债务加入的意思表示。其二，根据《中华人民共和国民法总则》第一百三十四条的规定，民事法律行为可以基于双方或者多方的意思表示一致成立，也可以基于单方的意思表示成立。本案中，被告通过单方允诺自愿承担了系争债务，且未违反法律强制性规定，对被告具有法律约束力。原告据此主张被告清偿债务，合法有据，本院应予支持。其三，至于被告主张其在出具书面承诺时心慌意乱，并非真实意思表示。本院认为，被告具有完全民事行为能力，本案中其出具的书面承诺系其本人亲自书写，应认定为其真实意思表示。其主张书写时心慌意乱并不足以影响相应民事法律行为的效力，故被告上述主张依据不足，本院不予采信。关于争议焦点2。本院认为，在被告出具本案书面承诺之前，原告已取得了被告所主张45万元。被告既已在书面承诺中认可丹某公司尚欠原告债务为110万元(虽然书面承诺写为“壹佰拾元”，但结合上下文可知系笔误，应为110万元，本院予以认定)，现被告以出具借条时不知原告取得上述款项，依据不足，本院不予采信。关于原告主张被告偿还1,044,000元债务的诉讼请求。被告承诺归还债务数额110万元，于2016年9月底先归还60万元，后商量其余50万元归还时间。现前述60万元已到期，其余50万元未确定还款时间，被告在原告催讨后，应在合理期限内及时归还，系争110万元被告已归还56,000元，原告主张被告支付剩余的1,044,000元，合法有据，本院予以支持。另外，关于本案鉴定费的负担，因本案被告主张事实与鉴定结论不符，故鉴定费14,864元应由其自行承担。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百三十四条第一款、第一百三十六条、《中华人民共和国担保法》第六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：被告肖兆鸿于本判决生效之日起十日内返还原告徐忠存1,044,000元。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费14,196元、鉴定费14,864元，均由被告肖兆鸿负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本，并按不服判决部分的上诉请求金额预交上诉案件受理费，上诉于上海市第二中级人民法院。审 判 长  马 培审 判 员  胡 莎人民陪审员  马燕侠二〇二〇年二月十四日书 记 员  喻 琳附：相关法律条文一、《中华人民共和国民法总则》第一百三十四条民事法律行为可以基于双方或者多方的意思表示一致成立，也可以基于单方的意思表示成立。……第一百三十六条民事法律行为自成立时生效，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。行为人非依法律规定或者未经对方同意，不得擅自变更或者解除民事法律行为。二、《中华人民共和国担保法》第六条本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。三、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。