山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁02民终9603号 上诉人(原审被告）：山东海运爱通物流有限公司。住所地：青岛经济技术开发区龙岗山路378号。 法定代表人：王龙，职务：董事长。 委托诉讼代理人：于昊，山东万桥律师事务所律师。 委托诉讼代理人：解筱莉，山东万桥律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：尹凤娟，女，1976年8月17日出生,汉族，工人，住黄岛区。 委托诉讼代理人：李健,男,1970年8月6日出生，汉族,系尹凤娟之夫，住黄岛区。 上诉人山东海运爱通物流有限公司（以下简称海运爱通）因与被上诉人尹凤娟劳动争议纠纷,本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。海运爱通的委托诉讼代理人于昊、解筱莉，尹凤娟的委托诉讼代理人李健到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 海运爱通上诉请求：撤销一审判决第二项，改判驳回尹凤娟关于要求海运物流支付解除劳动合同经济补偿金的请求。事实与理由：一审认定事实不清，存在程序瑕疵。海运物流不存在违法调岗的行为，不存在为按照劳动合同约定提供劳动保护或劳动条件的行为。海运物流对尹凤娟调岗和工作认为的临时变更不属于应支付经济补偿金的法定情形。海运物流不存在加班事实，也未拖欠过加班费，在劳动监察大队协调下支付150元也不是对加班事实的追认。一审法院在二次庭审中提交的新证据及代理人变更信息未记载进入判决书中，并告知当事人将当庭宣判，所以，一审法院存在未审先判的程序违法。 尹凤娟向一审法院诉讼请求：1、请求法院对青岛市黄岛区劳动人事争议仲裁委员会青黄劳人仲案字[2018]第12593号裁决书的第二项的错误裁决进行纠正；2、判令海运爱通支付尹凤娟解除劳动合同经济补偿金96332.50元（6215元/月×15.5）；3、判令海运爱通向尹凤娟支付加班费160.73元（6215元/月21.75天8小时×3小时×1.5）及2018年终奖3729元（6215元/月×0.6）；4、本案仲裁及诉讼费用由海运爱通承担。 一审法院经审理查明，2003年9月1日，尹凤娟与“山东爱通海丰国际物流有限公司”签订了期限自2003年12月1日起至2004年11月30日止的劳动合同，约定尹凤娟从事仓库业务岗位工作。山东爱通海丰国际物流有限公司”于2004年变更名称为“山东爱通海丰国际储运有限公司”，于2016年1月1日与尹凤娟签订了无固定期限劳动合同，约定尹凤娟从事仓库副经理岗位，每月工资以5314元标准支付。2016年1月28日，该公司作出《人事调动通知》决定:“尹凤娟调入国内运输部工作，薪酬待遇暂保持不变，2016年2月6日前完成工作交接，2016年2月14日到位”，尹凤娟于2016年2月5日进行工作交接后调到国内运输部工作。2018年1月10日，“山东爱通海丰国际储运有限公司”再次变更名称为“山东海运爱通物流有限公司”。尹凤娟于2017年9月3日生育，2018年3月生产期满后返岗工作。2018年10月14日，尹凤娟以“不同意工作转岗调动”为由向海运爱通快递告知函。2018年11月13日，尹凤娟以“因公司违反劳动法而要求解除劳动合同并支付经济补偿金”为由，向海运爱通邮寄《告知函》。同日，尹瑞娟向仲裁委员会提起仲裁申请，尹凤娟在海运爱通工作至2018年12月17日。尹凤娟在庭审过程中当庭主张确认与山东海运爱通物流有限公司之间于2018年12月18日解除劳动合同关系。海运爱通作出的解除劳动合同报告书记载解除劳动合同原因为“个人申请解除劳动合同”。 一审另查明：尹凤娟银行卡的银行流水显示：2017年11月工资6215元，12月工资6215元；2018年1月工资6215元，2月工资2071.67元，3月工资1664.28元，4月工资4511.99元，5月工资4511.99元，6月工资4511.99元,7月工资4647.79元，8月4643.91元，9月4679.29元，10月4679.29元，11月4539.26元，12月5517.56元，海运爱通每月为尹凤娟代缴社保费用1255.1元。因海运爱通未提交工资表说明尹凤娟2018年2月工资2071.67元和3月工资1664.28元比尹凤娟平时发放的数额低，扣除该2个月，尹凤娟解除劳动合同前12个月的平均工资为6119.59元。 2018年11月27日，尹凤娟向青岛西海岸新区青岛市黄岛区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁,请求确认与海运爱通之间于2018年12月18日解除劳动合同关系;裁决海运爱通支付解除劳动合同补偿金102698元、2018年11月8日延长工作时间3小时的加班工资149.14元。2019年1月21日，青岛西海岸新区青岛市黄岛区劳动人事争议仲裁委员会作出青黄劳人仲案字[2018]第12593号裁决书，裁决：1、确认尹凤娟与海运爱通之间的劳动合同关系于2018年12月18日解除；2、驳回尹凤娟的其他请求。尹凤娟对该裁决书不服，诉至一审法院。 双方当事人有争议的事实和证据。尹凤娟主张于2016年1月28日到海运爱通国内运输部担任副经理，主要职责是处理相关客户的配货和安排监控运营运行车辆、每天运营和设备安全。海运爱通在2018年8月至10月期间把正在哺乳期的尹凤娟从国内运输部副经理强行调到总务干杂务。关于调整工作岗位，尹凤娟向一审法院提交如下证据：1、2018年10月12日尹凤娟与海运爱通总经理王万东在王万东办公室的谈话录音。尹凤娟“近期公司给我调岗到总务，我觉得不合适，我要回到原来的工作岗位”。王万东“你想怎么滴就怎么滴”尹凤娟“我觉得调岗对我不合适，因为我在公司干了16年了，一直都在业务部门工作，你把我调到总务部门我觉得对我不合适”，王万东问“你说你能干啥？”尹凤娟回答“还是回到原来的工作岗位吧，我原来一直做业务。”王万东“这个事不能你想干啥就干啥，公司有业务安排，不能你想干啥就干啥”、“你也看到了，咱公司现在非常困难，日子难过，就像运输部门上个月亏损十几万，你去能干啥，还想亏钱再发工资？这是不可能的事，到时候就是自付盈亏了。”尹凤娟“王总，以前我在这个部门”。王万东回复“我以前还在光大干活，当总经理，我还到海运当总经理。你以前的事是以前，现在调整了你就得好好干，干不了就是你有问题。”尹凤娟“我们跟公司也是由劳动合同的”。王万东“合同归合同，谁没合同。不能光讲以前的事，以前日本人管理，现在共产党管理”“你必须好好干。现在社会一看你个人能力，二看单位正常安排。你不合适再调整，两次不合适那你自己想办法去，公司哪有那么多合适的东西。”尹凤娟“我在公司干了16年，一直在这个岗位上”王万东“你这个岗位不需要了，我就得调整”。尹凤娟“反正我就必须接受总务这个岗位吗？”王万东“你接受不接受，你先干着，我们也给考虑。后面组织架构要调整，调整完了会公示。你愿意干就竞聘，竞聘上就干，竞聘不上就待岗”。 2、2018年10月14日尹凤娟与王万东的手机短信。尹凤娟“王总你好，上周五我们一起商讨了关于我工作岗位转岗的岗位问题，您说的是要服从领导统一安排，不能拒绝。我回到家里和家人一起讨论了这个问题，家里人都觉得这样的调岗是不合适不妥当的。因为我是公司一成立便来到公司工作的最老员工之一，辛勤工作了16年，并且一直在业务部的工作岗位一步一个脚印，踏踏实实勤奋努力奋斗16年，从业务部的普通员工干到业务部副经理，并不是一句不行或者工作需要就可以调整工作岗位的。对于这次我的工作岗位由业务部门副经理转岗到总务部门，我是明确表示不同意的。因为我跟公司之间的无固定期限劳动合同约定的是业务部副经理职位，我明确表示我对公司给予我从业部副经理转岗总务的工作岗位不同意的，请您百忙之中考虑一下我的感受，把我调回业务部门，恢复我原来的工作岗位和职位。”王万东回复“第一你是来找我反映，不是商讨。第二工作调整之前和你进行了沟通过的，不能你想怎么地就怎么地。我们公司有人力部门，在公司没有作出调整之前，你必须把现在的工作保质保量的做好，否则公司会根据有关规定作出相应的处理”。 3、2018年10月14日尹凤娟通过顺丰快递发给海运爱通的《告知函》及快递送达记录，《告知函》记载“我于2003年9月1日入职本公司并与公司签订书面劳动合同，在公司工作至今，已经在公司奉献了16年。最近公司安排我到总务岗位工作，但公司并没有和我约定变更劳动合同，公司给我调岗至总务的工作安排，明显是违反了《劳动合同法》，严重侵害了我的合法权益，现在我要求公司按照劳动合同约定安排我回原管理工作岗位，因此特向公司发函，要求公司恢复我原来的管理工作岗位，请公司收到函件后5日内安排我会员岗位工作，否则本人将通过法律手段维护我的合法权益。”《告知函》封面显示：收件人王万东，回执查询显示：门卫代签收。 4、2018年10月30日尹凤娟与海运爱通副总经理宋娜的谈话录音。尹凤娟“宋总，我还是对我加班的事情，我真的没法安排，因为我确实真的家里实际情况没法加班”。宋娜“你如果这样不加班公司会对你做出处理”。尹凤娟“那就处理吧，我没办法。宋总，因为我确实别的都可以服从，一个是上现场和加班，这些都是没法服从。”宋娜“行，公司会对你做出处理。”、“你们物流部需要做库存台账，那我要看你台账怎么做。刘发台账不要给尹，生发台账不要给尹，刘成成台账不要给尹，我也没法给你好脸了。我就看你库存帐如何做出来。”尹凤娟“那你们都不给我数，我没法做出来。”宋娜“给你数，我就不需要你做，大家都有数大家自己做就可以。”尹凤娟“没办法，你想处理就处理吧，你这个工作安排我确实接受不了。” 5、2018年10月31日尹凤娟与海运爱通车队调度刘明庆的谈话录音。尹凤娟“咱公司的车发车时间是每天早上5-6点吗，晚上7-8点才能回来吗？”刘明庆“5点30左右，周四一般是5点30，周五是6点左右，周日和周三不固定。今天是周三两个车出发，早上6点30都走了。”尹凤娟“所以说晚上7-8点或者6-7点下班很正常？”刘明庆“晚上6-7点钟很正常。”尹凤娟“晚上7-8点也是它吧？”刘明庆“这个不确定，你出车到了要排队等候，干物流没有准确的时间。”尹凤娟“咱这个车每天根本回不来，回不来的情况下每天押车报告怎么写，第二天又跟车出发了，这明显是刁难我的工作”。 6、尹凤娟提交2018年10月30日14:43分《物流部工作安排》电子邮件，记载宋娜向王顺、刘明庆、尹凤娟、刘成成、生明耀发送的电子邮件：“王顺，为壮大物流部业务规模，规范业务流程，现作出如下工作安排：1.每周五提交1份物流分析市场报告。2.建立库存台账，每天提交。3.11月5日之前提交车辆回空解决方案。4.统计一下驾驶员的工作时间。5.两个月内短途跟车，每次跟车需要完成跟车报告。以上1.2.4.5由尹凤娟负责，第3项由部门副经理和部门经理拟定。6.工作流程：刘明庆负责承接订单及车辆、驾驶员的调度安排，尹凤娟负责现场出入库数量核对及每日发送发车明细，生明耀负责出入库，刘成成负责月底结账。7.提交GPS更换方案。”当日15:19分王顺回复该邮件：“宋总：经过与尹副经理沟通，以下1.2（需要刘明庆/生明耀提供数据）.3.4.7可以完成，5.因为报告太多，无法短途跟车，无法完成此项工作。以上请了解。” 7、2018年11月13日尹凤娟发给海运爱通的《告知函》及快递送达记录。《告知函》记载:山东海运爱通物流有限公司：我于2003年9月1日入职公司与公司签订书面无固定期限劳动合同，在公司业务部工作至今……今年公司被山东海运收购后我被安排到总务岗位工作，但公司没有和我约定变更劳动合同，公司给我调岗至总务的工作安排，明显违反《劳动合同法》，严重侵害了我的合法权益。后来在2018年10月11日经和王万东总经理沟通自己对转岗坚决不同意却协商不成，王万东总经理还要求我按照公司的工作安排无条件执行。于是我于2018年10月14日通过顺丰快递发告知函给公司，公司于2018年4月15日收到告知函后，于2天后又恢复了我原来的工作岗位。2018年10月30日公司开会公布了几条新规定并会后发至我本人邮箱，其中的会议内容摘要是1.2.4.5项，内容是要求尹凤娟每周五提供物流报告，建立库存台账，统计驾驶员工作时间，在两个月时间要每天短途跟车，每次跟车完毕后写跟车报告。我在会上明确表态不同意工作安排……每天五点班到六点之间就要发车，我要早上五点半至六点跟货车司机出车，晚上6-8点之间才能回公司，之后还要完成跟车报告及其他工作……特快专递查询回执记载2018年11月14日同事代签收。 8、2018年9月12日资产购置申请表，记载申请人尹凤娟，资产名称灭蝇灯、茶几沙发、刮板、会议白板。备用金申请表记载：2018年9月12日，使用人尹凤娟，备用金金额3500元，申请原因为近期内购买物品较多，现本人申请备用金3500元。由财务部签字副总经理盖章。变更土地房产手续、公司设计图、海运爱通需要跑的职能部门的联系方式、证明、海运爱通开具的发票、尹凤娟与海运爱通副总经理宋娜的邮件往来的打印件。 9、尹凤娟向开发区劳动监察大队的举报登记表，记载举报内容为强迫加班，2018年11月6日至11月9日加班不付加班费。2019年3月6日的劳动保障监察立案审批表，记载单位名称为海运爱通，基本案情为尹凤娟举报该单位加班超时，拖欠加班工资。2019年4月8日尹凤娟的收到证明，记载“我于2019年3月6日举报山东海运爱通物流有限公司未支付2018年11月6日-11月9日共4天加班工资150元整，现已全部结清完毕无异议。”劳动监察大队的送达回证显示将《劳动保障监察调查询问通知书》于2019年3月12日送达给了本案委托诉讼代理人李付秀。 7、证人张某的证言，张某在海运爱通从事人事总务工作,证明尹凤娟2018年8月底调入总务，因其上级经理宋娜为了规避劳动风险,不让写书面的调动通知，尹凤娟在总务干了公司改名、卫生间的维修等工作。 海运爱通对尹凤娟提交的证据质证称：对尹凤娟与海运爱通总经理王万东的谈话录音、手机短信息、聊天截图的真实性和证明内容不予认可，该录音证据和手机资料的内容不能证明海运爱通给尹凤娟实际进行了调整，该内容能够证实尹凤娟在劳动合同解除前一直在物流运输部上班。谈话录音非法取得不能作为证据使用。收到了《告知函》，二份告知函是尹凤娟于2018年12月18日提出解除劳动合同之前邮寄的，尹凤娟在海运爱通单位实际工作到2018年12月17日，因此，尹凤娟发函之后继续上班的实际行为已经变更和否认了其通知的内容，因此，二份告知函不能证明海运爱通给尹凤娟进行了调岗。对物流部工作安排、谈话录音真实性和证明内容均不认可，要求尹凤娟提供物流部工作安排的原件，且该工作安排显示的均是物流部门的工作，台头也是物流部工作安排，不能证明海运爱通对尹凤娟进行了实际调岗。对运车队队长刘明庆的谈话录音真实性和证明内容不予认可，录音内容仅能证明是的工作内容，不能证明尹凤娟实际从事了跟车的工作，该录音资料也是非凡取得，不能作为证据采信。 尹凤娟提交的资产购置申请表、备用金申请表、变更土地房产手续、公司设计图、海运爱通需要跑的职能部门的联系方式、证明、发票、尹凤娟与海运爱通副总经理宋娜的邮件往来均系打印件，对真实性和证明内容不予认可。 监察大队的材料系打印件，对真实性和证明内容不予认可，仅能证明尹凤娟进行了举报登记，劳动监察大队进行了立案审批，不能证明劳动监察大队对海运爱通进行了处罚。即使该证明是事实，但是该证明形成的背景是尹凤娟为了达到诉讼的目的向劳动监察大队投诉海运爱通，给海运爱通造成了恶劣影响，海运爱通在海运爱通影响工作的前提下，经劳动监察大队协调给了尹凤娟150元，但该150元不是加班费，海运爱通不存在加班的事实。该收到条是在调解的基础上达成的，按照相关法律规定因调解作出的行为不应当作为认定法律的意见。 尹凤娟提出异议称，所有的证据原件均在海运爱通，法院可以去调取。劳动监察大队的材料法院可以去调取。 海运爱通认可在监察大队支付给尹凤娟150元。 一审法院认为，尹凤娟与海运爱通总经理王万东的谈话录音和短信记录均记载了海运爱通给尹凤娟调整工作岗位，尹凤娟再三向海运爱通的王万东、宋娜提出不同意调整工作岗位的意见，且也通过邮寄告知函的方式告知海运爱通不同意调岗。《中华人民共和国劳动法》第十七条的规定“订立和变更劳动合同应当遵循平等自愿，协商一致的原则，不得违反法律行政法规的规定”。《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条的规定“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。”尹凤娟于2016年2月5日调到国内运输部工作，海运爱通在尹凤娟休完产假后将其工作岗位调整至总务，工作岗位的调整未与尹凤娟协商一致，海运爱通变更劳动合同约定的内容，也未采用书面形式。海运爱通变更尹凤娟劳动合同内容的行为违反了上述法律规定。在尹凤娟工作期间，海运爱通也未支付尹凤娟的加班费，因此，尹凤娟提出解除劳动合同，海运爱通应向尹凤娟支付解除劳动合同经济补偿金。海运爱通每月为尹凤娟代缴社保费用1255.1元。因海运爱通未提交工资表说明尹凤娟2018年2月工资2071.67元和3月工资1664.28元比尹凤娟平时发放的数额低的原因，在计算尹凤娟解除劳动合同前12个月的平均工资时，尹凤娟2018年2月工资2071.67元和3月工资应当从中扣除，故，尹凤娟解除劳动合同前12个月的平均工资为6119.59元。尹凤娟解除劳动合同的经济补偿金为97913.44元（6119.59元×16年），对尹凤娟要求海运爱通支付尹凤娟解除劳动合同经济补偿金96332.50元的诉讼请求，一审法院予以支持。尹凤娟要求海运爱通支付2018年终奖3729元的诉讼请求，因未经仲裁程序，一审法院不予审理。尹凤娟放弃要求海运爱通支付加班费的诉讼请求，系对自己诉讼权利的处分，一审法院准许。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第十七条、第四十四条，《中华人民共和国劳动法》第三十八条第一款第（二）、第四十六条第一款第（一）项、第四十七条之规定，判决：一、山东海运爱通物流有限公司于判决生效之日起10日内支付给尹凤娟解除劳动合同经济补偿金96332.50元。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回尹凤娟的其他诉讼请求。本案案件受理费10元，减半收取5元，由山东海运爱通物流有限公司负担。 二审期间查明的事实与一审查明基本一致。 本院认为，海运爱通确实曾为尹凤娟调整过工作岗位，但在尹凤娟提出书面异议之后，马上恢复了尹凤娟的工作岗位，尹凤娟亦继续在原岗位工作，且海运爱通在调整过程中并未降低尹凤娟的工资待遇。因此，尹凤娟以此为由要求支付解除劳动合同经济补偿金，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。尹凤娟诉讼主张海运爱通拖欠加班工资160余元，其主张的加班事实，在仲裁阶段因缺乏相应证据未能获得支持。尹凤娟在一审所提交的证据，系在仲裁之后，其以海运爱通拖欠加班工资为由，投诉至开发区劳动监察大队，劳动监察大队经调查后，决定由海运爱通向尹凤娟支付150元，解决双方之间的纠纷。海运爱通在二审中，对该150元做出解释，其认为尹凤娟主张的加班时间段是其随公司外出参加会议的在途通勤时间，并不构成加班事实，在劳动监察大队经调查后向尹凤娟支付了150元。对此，本院认为，海运爱通虽然在劳动监察大队向尹凤娟支付150元，但其对于该150元是否属于加班工资的性质存在不同认识，即海运爱通并无拖欠加班工资的主观恶意，其在劳动监察中又有积极履行的行为。因此，不能仅依据海运爱通在劳动监察中向尹凤娟支付150元的履行行为，而支持尹凤娟主张解除劳动合同经济补偿金的诉讼请求。 综上，海运爱通的上诉请求成立，本院予以支持，一审判决认定有误，本院予以纠正。 一、撤销山东省青岛市黄岛区人民法院（2019）鲁0211民初4313号民事判决； 二、确认尹凤娟与山东海运爱通物流有限公司之间的劳动合同关系于2018年12月18日解除； 三、驳回尹凤娟的其他诉讼请求； 四、驳回尹凤娟的其他仲裁请求。 一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，均由尹凤娟负担。 本判决为终审判决。 审判长 龙 骞 审判员 孙向东 审判员 马 喆 二〇二〇年二月二十八日 书记员 左春晓 书记员 张 旭