浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙03民终1007号上诉人（原审原告）：温州飞利建设有限公司。住所地温州市瓯海区娄桥街道中汇路81号(瓯海金融综合服务区A3幢4楼)。统一社会信用代码913303003441057899。法定代表人：吴亚宁，系公司执行董事。委托诉讼代理人：陈杰，系公司财务负责人。被上诉人（原审被告）：温州仁美医疗美容门诊部。住所地温州市瓯海区瓯海大道东一号2号楼。统一社会信用代码91330304MA28584M2L。负责人：叶晓芬。委托诉讼代理人：王春美，浙江光正大律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐钱薇，浙江光正大律师事务所律师。上诉人温州飞利建设有限公司（以下简称飞利建设公司）因与被上诉人温州仁美医疗美容门诊部（以下简称仁美门诊部）装饰装修合同纠纷一案，不服温州市瓯海区人民法院（2019）浙0304民初6942号民事判决，向本院提起上诉。本院2020年1月2日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。飞利建设公司上诉请求，撤销原判，发回重审。事实和理由：一、原判对案涉装饰装修工程剩余工程量的基本事实认定不清。2015年12月27日，双方签订《温州市建筑装饰工程施工合同协议条款》（以下简称《案涉工程施工合同》）约定：被上诉人将其位于温州市瓯海区瓯海大道东一号2号楼的门诊工程（以下简称案涉工程）以半包的形式发包给上诉人施工，工程总价款85万元。2016年4月，工程基本结束，但就结算问题发生纠纷，因被上诉人一直不配合结算工作，导致无法提供结算文件。被上诉人辩称后续装修工作由他人施工，但未能证明委托他人施工的具体工程量，不足为信。根据证据优势，既然上诉人承揽了案涉工程的装修，目前被上诉人也已经实际使用了案涉工程，被上诉人应该按照约定支付装修款。原判认定案涉工程的剩余工程由他人施工，但未查明施工的量，就直接认定上诉人主张装修款依据不足，系对装修工程量的基本事实认定不清。二、原审法院在双方对工程量发生争议的情形下未向举证责任一方释明司法鉴定事宜，严重违反法定程序。案涉工程已完成的装修工程量是本案基本事实，如果不查明，就无法确定上诉人应得工程款。而原审法院在审理本案中未做释明工作，让有责任举证的一方申请司法鉴定，导致基本事实无法查明。仁美门诊部辨称，一、上诉人所施工的装修工程的工程款已结清，上诉人再要求被上诉人支付工程款没有依据。1、双方工程款已经结清，被上诉人根本没有欠付工程款。被上诉人虽与上诉人签订《案涉工程施工合同》约定被上诉人将案涉工程发包给上诉人施工，但案涉工程实际并非上诉人进行施工，而是由案外人（即实际施工人）借用上诉人名义挂靠施工。实际施工人在施工过程中屡屡发生质量问题，至2016年4月份工程出现大面积漏水，被上诉人遂要求上诉人退出场地，双方解除合同，并要求上诉人赔偿被上诉人的损失。鉴于上诉人系通过朋友介绍承包案涉工程，故被上诉人本着友好解决问题的态度并未追究上诉人的责任，双方均同意以被上诉人此前已支付的50万元结清，互不找补。此后，被上诉人即自行对后续工程进行施工，并对上诉人造成的渗漏进行维修。上诉人称自己已完成案涉工程的全部施工内容并不属实。被上诉人已开业数年，上诉人自2016年4月退场后并没有与被上诉人有过任何联系，也从未要求过被上诉人支付所谓的工程款，说明被上诉人根本没有欠付工程款。本案纠纷实质系由于现在被上诉人另案起诉实际施工人借款合同纠纷所致，上诉人系假借本案以达到与被上诉人协商解决另案的目的。2、上诉人称一审法院应查明后续施工的工程量，该说法没有法律依据。签订合同不等于履行合同，被上诉人已使用案涉工程营业不代表全部工程都由上诉人施工。根据“谁主张、谁举证”的原则，上诉人若认为自己已完成全部施工工作而向被上诉人主张自己施工部分的工程款，自然应由上诉人提供证据证明自己已完成的工程量，而不是由被上诉人证明后续施工部分的工程量。但综观全案证据，上诉人仅仅提供了一份《案涉工程施工合同》，而未提供已按合同内容完成施工的证据。此外，根据《案涉工程施工合同》第5.6条和第6.2条的约定，工程竣工后应进行验收移交及结算，但上诉人并未提供任何工程竣工及结算资料，这也可以说明上诉人并未完成全部施工内容。而被上诉人为反驳上诉人提出的其已完成全部施工的主张，已经提供有关证据证明2016年4月上诉人退场后由被上诉人自行完成后续工作及对上诉人施工所造成的质量问题进行维修的事实，此外，被上诉人一审还提供了多名证人证明上诉人所述内容并不属实。二、上诉人起诉已超过诉讼时效。上诉人在2016年4月就已退场，而时至今日才提起诉讼，显然已经超过诉讼时效。三、上诉人称一审法院未就工程量鉴定进行释明，该说法也不能成立。一审法院归纳本案争议焦点之一就包括“具体的施工价款”，一审法院询问上诉人是否有其他资料能够证明其主张，上诉人陈述称没有资料。在没有任何工程资料的情况下，根本就不存在鉴定的前提条件。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项规定：“原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。”可见，程序违法是指违反法定程序，比如：需要公开开庭的，法院未公开；应回避的，未回避；需要被告人出庭参加诉讼的，没有通知诉讼当事人；没有提前对案件开庭具体情况进行公告等等，而上诉人所述的释明权并不属于法定程序；其次，程序违法的程度必须达到严重，即足以影响当事人的实体权利，才能够发回重审。本案上诉人根本不存在工程资料，故无法进行鉴定，无论是否释明都对其权利没有影响，上诉人称一审法院违反程序没有依据。原判认定事实清楚，程序合法，应予维持。飞利建设公司上向一审法院起诉请求：判令被告支付原告装修工程款35万元并赔偿利息损失(自2017年3月21日起按照中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算至被告实际履行之日止)。一审法院认定事实：2015年12月27日，原、被告签订《案涉工程施工合同》，约定：被告案涉工程以半包的形式发包给原告施工；工程总价款为85万元，施工进场前3天内支付212500元，2016年1月28日之前支付297500元，竣工验收合格后15日内支付314500元，余款25500元为保修金一年内支付；工程自2015年12月27日开工，并应于2016年3月20日竣工；工程竣工后，原告应通知被告验收，被告自接到验收通知3日内组织验收，并办理验收、移交手续，如被告在规定时间内未能组织验收，须及时通知原告，另定验收日期等。合同签订后，原告进场施工，被告陆续支付工程款50万元。2016年4月，原告施工过程中出现严重质量问题，被告不再同意原告继续施工，原告退场，双方未就工程相关事宜进行书面结算交接。随后，被告组织其他人员修复前期质量问题并完成后续装修工作。被告一直经营至今。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。原告主张已经完成装修合同约定的施工任务，但未提供充分证据予以证明。按照通常市场交易习惯，装修工程施工完毕后，需经业主验收，双方再行结算，但本案中原告并未与被告履行相应的验收结算手续，且证人证言亦证实原告未完成施工任务即已退场，故原告主张其已完成全部装修合同约定施工任务，并据此要求被告支付合同约定的全部工程款，事实依据不足，不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，遂判决驳回原告的诉讼请求。案件受理费6550元，减半收取3275元，由原告负担。本案二审审理期间，当事人均没有向本院提交新的证据。本院审核当事人在一审程序中提出的证据后，依法对原判认定的事实予以确认。本院认为，上诉人称案涉工程全部系由其自己完成，却没有与被上诉人履行相应的竣工验收、结算等相关手续，显然与双方签订的合同约定不符，亦有悖类似习惯做法。证人刘某1、刘某2、彭某的证言均称上诉人并未全部完成案涉工程，且完成的前期工程存在许多质量问题；证人刘某1还称，己方2016年4月底5月初接收剩余工程时，被上诉人通知上诉人来现场看存在的问题，上诉人这方来过一次，但解决不了。被上诉人一审提供的收款收据、销售单、领款凭证、快递单和照片等证据也证明案涉工程剩余部分由其自行组织施工的事实。根据上述相关事实、证据和双方的对此诉辩情况，可以认定双方因上诉人完成的工程部分存在质量问题而发生工程款纠纷并在案涉工程实际竣工之前提前终止《案涉工程施工合同》及上诉人于2016年4月份因此退场等事实，故上诉人以《案涉工程施工合同》和案涉工程已实际投入使用为据主张全部工程款85万元，明显依据不足，依法不予支持。即便上诉人实际完成的工程量不止50万元，因上诉人并没有全部完成案涉工程，《案涉工程施工合同》已提前终止不能再作为双方工程款的结算依据，故上诉人以上述合同的有关约定为据称本案于2019年8月26日起诉未超过诉讼时效，缺乏依据，应认定上诉人起诉已经超过三年诉讼时效，其一审诉讼请求依法亦应予以驳回。关于上诉人上诉称一审法院就自己实际完成的具体工程量未向举证责任一方释明鉴定事宜的问题。由于上诉人的一审起诉已经超过诉讼时效，故鉴定问题无法律意义。况且，本案争议的实质系上诉人实际具体完成哪些工程，而不是实际已完成工程的工程造价具体是多少，而前者亦不足以认定属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条第一款规定的有争议的专门性问题，故本院对上诉人该项上诉理由亦不予采纳。综上，原判驳回上诉人的一审诉讼请求正确，本院予以维持。上诉人的上诉请求不能成立，依法应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费6550元，由上诉人温州飞利建设有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 郑明岳审 判 员 柯丽梦审 判 员 张元华二〇二〇年二月二十五日代书记员 刘颖颖附文：一、不履行裁判惩戒后果警示1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。二、执行风险告知1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。