四川省南充市高坪区人民法院 民 事 判 决 书 (2018)川1303民初3156号 原告中择德霖建设有限公司，住所地南充市高坪区金顺路。 法定代表人何燚,董事长。 委托代理人谢玲，四川锐思邦律师事务所律师。 委托代理人殷大鹏，四川首力律师事务所律师。 被告1：刘天军，男，1973年6月15日出生，汉族，住四川省荣县。 委托代理人（特别授权）蒋衡，四川衡纵律师事务所律师。 委托代理人邱忠诚，四川衡纵律师事务所律师。 被告2：赵加卫，男，1971年11月4日出生，汉族，住四川省西充县。 被告3：李文伍，男，1990年5月17日出生，汉族，住四川省简阳市。 被告2-3共同委托代理人（特别授权）王伟杰，四川厚海律师事务所律师。 原告中择德霖建设有限公司（以下简称“中择公司”）与被告刘天军、被告赵家卫、被告李文伍挂靠经营合同（工程质量责任损害赔偿追偿）纠纷一案，本院受理后，依法由本院副院长、审判员冯学龙任审判长，与人民陪审员蒋传国、罗金梅组成合议庭，书记员董凤媛担任法庭记录，公开开庭进行了审理。因本案与原告刘天军诉被告中择公司及第三人赵家卫、李文伍挂靠经营合同（财产损害赔偿）纠纷一案存在法律事实上的密切关联，为保证案件事实的完整性，故本院将二案进行了合并审理。原告中择公司的委托代理人谢玲、殷大鹏，被告刘天军及其委托代理人蒋衡、邱忠诚，被告赵家卫及被告赵家卫、李文伍的共同委托代理人王伟杰，皆到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告中择公司向本院提出的诉讼请求：1、依法判令解除原被告双方签订的《项目内部经济承包协议》；2、判令被告赔偿原告损失共计218万元（即被告支付原告代退的进度款、工程质量赔偿金、违约金等费用共计218万元）；3、本案诉讼费及其他费用由被告全部承担。事实及理由：2017年6月，被告与原告签订了《项目内部经济承包协议》，合同约定：被告作为《四川森林总队木里大队营房翻建项目施工合同》的经济承包人和项目建设人，自主经营、自负盈亏、自担风险、独立核算，工程质量应满足合同约定；一方违反合同约定，应向对方赔偿损失，并向对方支付造成损失一倍的违约金。2017年7月16日，被告以原告的名义与发包人武警凉山州森林支队签订了《四川森林总队木里大队营房翻建项目施工合同》，工程总价为6958296元，工期300天，工程质量为合格。合同签订后，被告即组织施工队伍进场施工。原告按照内部承包合同约定按期将发包人拨付的工程款支付给被告。2018年2月9日，被告实际施工完成的工程，经凉山州建设工程质量检测中心回弹检测，该项目基础及主体混凝土强度不符合设计强度要求，工程存在重大质量缺陷。对此，木里县城乡规划建设和住房保障局作出行政处理意见，要求拆除上述已完工程。同时，发包人明确提出索赔，要求原告拆除已完工程、退还已支付的形象进度款，承担全部拆除费用及检测费用，并支付发包人工期违约金及其他损失费。截至起诉时，原告实际承担损失费用共计218万元。原告认为：案涉内部承包合同明为承包实为挂靠，因挂靠人原因造成被挂靠人损失，被挂靠人在向发包人承担赔偿责任后，有权向挂靠人进行追偿。故向贵院提起诉讼，恳请依法裁判。 被告刘天军未向本院提出书面答辩。其在庭审中辩称：项目内部协议确认为工程挂靠合同，建设工程挂靠是违法行为，协议无效，过错在原告，原告是专业建工企业，应当知道法律禁止转包分包；原告明显逃避管理责任，没有履行协议义务；原告没有及时拨付工程款，是工程存在问题的原因；工程质量不合格，要重新修建，没有看到相应书证；原告主张的损失赔偿没有依据，原告与业主签订的退赔工程款218万元，被告作为实际施工人，没有参加协商赔偿处理过程，是原告自己造成的，我们不应当承担赔偿责任；刘天军在项目施工中垫付了大量费用，在现场遗留了大量器材，总价值超过200万元，该损失应当由原告承担，我方将另案诉讼。 被告赵加卫、李文伍在向本院提出的书面答辩中共同辩称：一、其不是本案适格被告，原告对二人提起诉讼没有事实和法律依据。二人不是承包协议当事人，也未实际承建案涉工程，根据合同的相对性原则，原告对二人提起诉讼错误。二、原告是否存在损失请法庭查明。二人未对工程进行任何管理和建设，原告陈述因工程质量不合格发生损失，主张由二被告承担责任没有事实依据。三、《办事处承包协议》因违法而无效。原告与二被告并没有履行该协议。二人在本项目中介绍刘天军给原告，之后原告与刘天军签订协议，工程施工、管理、印章使用、工程款支付、竣工验收等全部事项由原告与刘天军实际履行和负责，我方二人并未负责任何事宜，我方系实施居间介绍行为，不是合同当事人，没有实际参与工程建设，不应当承担工程质量责任。 经审理查明：2017年1月19日，赵家卫、李文伍作为乙方，与作为甲方的原南充金顺建筑工程有限公司（即现中择公司，以下简称“金顺公司”）签订了《办事处承包协议》，合同载明：甲方同意组建“南充金顺建筑工程有限公司成都办事处”，并同意乙方承包办事处的项目经营和项目管理；由乙方主持办事处工作，对办事处设立、经营所产生的债务承担无限连带责任；承包期限为1年，即2017年1月19日至2018年1月19日；承包方式为“乙方自主经营、自负盈亏、自担风险、独立核算”（具体见《合作方式》）；乙方属于甲方管理的独立机构，其提供的合作主体经济实力和资信情况应符合甲方的要求及承接项目的要求，甲方有权决定是否选用乙方提供的合作主体，在工程款支付中乙方应加以控制，即每次合作主体不得支超工程进度款，只能按实际产量支付；对乙方承包经营期间所产生的风险、对外债务、法律责任，如果甲方按照法律规定承担后，甲方有权向乙方全部追偿，同时按照本合同追究乙方违约责任；乙方必须按照甲方同建设单位签订的建设工程施工合同的所有内容并执行，对违反合同条款所引起的各种责任，全部由乙方负责承担；在经营承包期内，乙方经营管理活动所发生的债务及其他法律责任均由乙方承担等。双方同时签订的《合作方式》载明：乙方以甲方名义每中标一个工程项目，向甲方缴纳工程项目中标总价的0.8%作为中标管理费；如在一个合作年度内超过两千万的年产值，按中标工程项目中标价的0.5%收取管理费，若未完成，按照每年十万元收取管理费。签约后，赵家卫、李文伍在向金顺公司递交的书面承诺书中表示：赵家卫、李文伍对办事处承包协议涉及的乙方全部责任，本人以个人及夫妻财产承担无限连带责任。赵家卫、李文伍不具有管理建设工程的相应法定专业技术执业资质，也不属于金顺公司的单位职工。 金顺公司在赵家卫、李文伍的协助下，通过招投标程序，中标取得了《四川森林总队木里大队营房翻建项目施工合同》的承包施工合同权利。同时，赵家卫、李文伍在2017年6月2日收到刘天军的2万元佣金后，向金顺公司推荐由刘天军承包建设该中标工程，金顺公司予以认可。2017年6月，刘天军作为乙方，与作为甲方的金顺公司签订了《项目内部经济承包协议》，合同载明：经乙方申报，甲方全面考核后同意任命乙方为案涉工程内部全额风险承包责任人，承包建设《四川森林总队木里大队营房翻建项目施工合同》确定的项目工程，自主经营、自负盈亏、自担风险、独立核算，全面履行施工合同约定的责任和义务；质量目标满足案涉工程施工合同约定，如发生质量事故，乙方除接受行政主管部门的处罚外，并按照与甲方签订的《工程质量责任书》接受相应处罚；乙方按承包工程项目合同总价款的2%（不含税等其它费用）向甲方支付项目服务费，保底应得服务费用以合同总造价为基数计算，在前两次拨付工程款时扣除。如增加造价，另按增加工程造价的2%向甲方支付服务费；乙方应向甲方交纳投标文件人员证件4000元/月，按合同工期收取，甲方应得服务费用及证件费用作为甲方公司管理人员的工资、办公费等；甲方审核和签订施工合同、补充协议以及乙方与其他劳务承包商、材料供货商、设备（租赁）商等的合同、协议等；甲方派专人对工程的质量、安全、进度、财务进行直接管理或监督管理，若乙方不遵守甲方的规章制度、文件、通知等，不服从甲方及所派人员的管理，甲方有权不接受乙方的支付申请，有权不退还工程履约风险保证金，由此造成的责任由乙方承担，同时甲方有权单方解除本协议，另任命项目经济责任人或项目部管理人员，对解除本协议前所产生的任何费用和责任，均由乙方承担；甲方有权直接利用工程款结清该项目因工期延误、安全、质量责任事故造成的处罚或赔偿等款项，若有不足，由乙方补足；该工程所涉及的所有工程款（含借款）的划拨、保证金的汇退等须通过甲方账户运行，乙方或项目部不得以任何方式私自支取；本项目对外应付款项由财务部直接发放给相关方，乙方必须全力配合并签字确认；工程质量应满足合同约定；一方违反合同约定，应向对方赔偿损失，并向对方支付造成损失一倍的违约金等。签约后，刘天军在向金顺公司递交的书面承诺书中表示：刘天军愿意承担与工程相关的一切法律责任和经济责任。刘天军不具有管理建设工程的相应法定专业技术执业资质，也不属于金顺公司的单位职工。 2017年7月16日，金顺公司作为项目建设工程承包人，与发包人武警凉山州森林支队签订了《四川森林总队木里大队营房翻建项目施工合同》，合同约定的工程总价为6958296元，合同价格形式为固定单价合同，承包人项目经理为邓鹏程，工期300天（计划开工日期为2017年7月16日，计划竣工日期为2018年5月11日），工程质量符合国家现行有效的验收规范标准（缺陷责任期为24个月）；约定基础工程验收合格后，支付合同价的20%，主体工程3层完成并验收合格后，支付合同价的20%；约定工程质量无法达到合同要求的，发包人有权对部分分项工程指定第三方施工，承包人必须无条件服从和配合，此分项工程费用由发包人按实际发生费用从承包人的工程款中扣除，并加收10%的管理费；约定若承包人对工程质量监督管理部门提出的整改意见置之不理，发包人有权要求承包人无条件退场及其他约定等。刘天军未在该施工合同上签字。赵家卫于2018年9月12日签字确认的应收工程管理费明细表载明武警木里县营房工程属于其成都办事处经营范围内的工程项目。 建设工程施工合同签约后，刘天军以金顺公司名义进场施工，金顺公司指派其公司职工佘小霜到施工现场参与监督管理，由刘天军给付工资及报销差旅等费用。佘小霜是否具有工程管理的相应法定资质，中择公司未予举证证明。2017年8月，金顺公司更名为中择公司。2017年12月，建设工程完成至一层楼板已浇筑完毕时，工程建设方要求对工程进行基础质量鉴定。2018年2月9日，凉山宏盛建设工程质量鉴定检测有限公司在对案涉工程基础进行检测后做出了工程基础质量鉴定报告。该报告的鉴定结论为：基础以下的基础承台、柱、地梁混凝土达不到设计要求，基础分部质量不合格；地梁被挖掘机碾压呈现的剪切斜裂缝，影响承载能力，影响钢筋的耐久性，会缩短房屋的使用寿命；施工单位的现场管理存在问题；监理单位存在监督不到位的问题。该报告的处理意见及建议为：森林武警官兵的房屋必须满足设计及验收规范要求；基础及主体混凝土强度达不到设计强度要求，应按质量事故处理程序，由设计单位重新验算，按验算结果：不做处理、加固处理、返工处理进行；如果采用加固处理，应比较拆除与加固的经济费用，采用最经济方案处理。 双方在得到工程质量鉴定报告后，中择公司遂以合同承包人身份与武警凉山州森林支队签订了《四川森林总队木里大队营房翻建项目施工合同补充协议》，该协议约定：发包人不支付承包人已施工完成的形象进度为1层的工程款，由承包人清除现有施工队伍，结清农民工工资及现工程全部欠款，更换技术过硬的队伍拆除现有全部主体进行重建，所涉及拆除费用及检测费用由承包人全部承担；承包方自愿赔偿发包方工期延误违约金，为合同价的3%，即208748.88元；自愿赔偿发包方单位及个人名誉损失费100000元等约定。刘天军未在该补充协议上进行签字确认，对协议约定内容也不予认可。2018年4月2日，中择公司依约以网银转账方式向武警凉山州森林支队偿付人民币1391659.20元（含已拨付的工程款）。 得到鉴定报告后，工程建设方遂向当地行政主管部门进行了报送并要求予以处理。2018年4月9日，木里县城乡规划建设和住房保障局（以下简称“木里住建局”）遂以木住建函〔2018〕19号公函通知中择公司对案涉工程质量问题进行处理。2018年4月26日，该局对案涉工程质量问题作出以下处理意见：一、清除原施工队伍；二、责成施工单位对原基础混凝土不符合设计要求的工程进行拆除处理，并组织技术力量过硬的队伍进行复建，拟定重建计划，报我局及业主单位，期间所产生的费用由施工单位自行负责；三、赔偿业主单位因该工程造成的经济损失。该处理意见书还载明：中择公司主动要求拆除原不符合设计要求的主体，主动要求重新进行复建，愿意接受一切处罚，赔偿业主一切损失。中择公司向工程建设主管部门提出的该项主动处理工程质量问题的意见未得到刘天军的签字确认，刘天军也不予认可。 对案涉工程质量问题，刘天军均未到场参与处理。中择公司是否通知刘天军参与处理以及是刘天军故意逃避处理问题或是中择公司故意隐瞒、拒绝让刘天军参与处理，双方皆未举证证明。因发包方拒绝让刘天军继续施工，案涉工程完成至一层楼板浇筑完毕，刘天军就停止了工程施工，直至因工程质量存在问题再未进行案涉工程施工建设。 中择公司在处理完案涉工程质量问题后，依据与发包方达成的补充协议，对案涉工程进场了施工建设，直至竣工验收交付使用。对工程质量问题的处理，是如何完整拆除已完工工程或是采取了其它方式完成，中择公司未予举证予以完全证明。 对刘天军停止施工后遗留下的工程施工设备、设施及建筑材料等的处理问题，2019年6月28日，中择公司向刘天军发出了书面通知，该通知载明：“我公司承建的四川森林总队木里大队营房翻建项目，现即将完工。你自称有部分材料、设备在项目工地，但我公司多次催促，你均未与我方确认权属，因此事的拖延已经严重影响了我方的施工。因发包方的要求，必须立即将所有材料、设备清场。通知你于15日内主动联系我公司陈秀英，以确定属于你的材料、设备及处置方法。逾期我公司将自行处置工地上的所有物品，产生的费用及导致的一切不利后果由你承担”。刘天军在收到该通知书后，委托其子刘建东以特快专递方式于2019年7月4日向中择公司的陈秀英进行了回复。2019年7月23日，刘建东到木里县案涉项目工地查看后，发现属刘天军遗留下的材料、设备等全部消失，遂向木里县公安局报警。木里县公安局城关派出所的接警记录登记表载明：2019年7月23日9时25分，派出所民警严高辉、李海军赶到现场（木里县森警大队），赶到现场后，对现场当事人刘建东了解情况后，然后通知了中择公司在木里县的负责人陈秀英了解情况，后建议他们双方到法院去调解。此后，双方就遗留材料等问题未达成处理意见。对此，刘天军在庭审中辩称：“案涉工程项目重建时，中择公司未支付任何费用使用刘天军个人的设施设备，后又未经刘天军本人同意，将刘天军在项目工地上的设施设备违法处置，造成设备、材料的灭失，侵害了刘天军的合法权利，依法应予赔偿”。 依据内部承包合同约定，由中择公司向案涉工程建设方收取工程款，然后再向刘天军支付。从2017年8月22日起至2018年4月9日止，通过网银转账支付方式，中择公司代刘天军向第三人共计支付工程款1022117元，具体明细为：代刘天军向张根红付搅拌机款11700元，向赵正发付木方模板材料款91200元，向保险公司付工地保险费17395元，向融资担保公司支付农民工工资保函费13916元，向金冠水泥公司支付水泥款69155元，向渝佳商贸公司支付钢筋款530773元，向刘润华支付钢筋班组工资等费50000元，向陶冬林支付木工班组、混凝土班组工资等费（木工41176元，混凝土22480元）63656元，向张欧支付木里大队项目周明祥、巫贵华、蒋磊、赖高科相关费用35060元，向张德华支付水电班组相关费用25000元，向旦珠支付外架工工资18562元，向佘小霜支付（转西昌备案）差旅费、资料费6000元，向张欧支付（挖除土方）挖机人工费18700元，向刘霞支付运费21000元，向张欧支付(检测周边)费用40000元，向武警木里大队支付临时施工电费5000元，向何玉强支付（代转付）材料款5000元。2019年4月9日后，通过网银转账支付方式，中择公司单独向武警凉山森林支队支付（代转付）质量鉴定费34000元，代刘天军结算向杨八斤支付砂石及机械款20万元、材料欠款61830元、砂石运费30000元，单独向杨八斤支付工程拆除费11万元等。 2017年8月17日，刘天军向户名为四川天府银行股份有限公司、账号为05×××16的银行账户转入人民币25000元，附言为：材料款。2017年8月22日，通过银行转账支付方式，刘天军向金顺公司支付人民币135000元，附言为：材料款。 庭审中，刘天军主张：“其在组织施工过程中垫付了大量费用，据不完全统计，包括现场材料在内，共计费用为1935928.43元。中择公司上述所产生费用，部分是刘天军支付给中择公司后，中择公司再对外支付，实际上是刘天军最终承担了费用支付”。并举出了部分证据予以证明。 以上事实，有原被告及第三人主体身份信息、现场照片、证人证言、系列银行转款凭证、特快专递封面凭证、上述审理查明部分已载明的书证、原被告及第三人的陈述和庭审笔录等在卷佐证，足以认定。 本院认为：中择公司以盈利为目的，授权不具有建设工程相应法定专业技术执业资质、不属本单位职工的刘天军及赵家卫、李文伍，以其公司名义独立中标建设工程及对建设工程进行独立承包施工，并与其签订了所谓的“内部承包合同”，其行为皆违反了《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国合同法》的相关禁止性规定，其与刘天军签订的《项目内部经济承包协议》和与赵家卫、李文伍签订的《办事处承包协议》及与二协议存在关联的承诺书等书面约定皆因违法而无效，对合同当事人均不产生法律约束力。中择公司以合同属内部承包合同为由主张对内有效，并请求判令解除，依法不能成立，本院不予支持。 合同签订后，刘天军以中择公司名义独立进行案涉工程建设，中择公司派出了不具有相应法定专业技术执业资质的公司职工佘小霜对案涉工程建设进行监督管理，因刘天军和佘小霜皆不具有成熟管理工程建设的相应资质和管理能力及经验，因此导致案涉工程出现了质量问题。导致工程质量问题的细化原因，一是实际施工人客观上缺乏管理能力及成熟经验，导致工程建设成本增加（如增加了材料消耗及人工费用、设备闲置等），抵消了应当得到的合理工程利润；二是出借建设资质单位等主体在收取管理费（却不无偿进行工程管理，建筑公司属出借变卖建筑资质的非法牟利行为）等费用后导致工程建设的利润下降，盘剥了实际施工人在工程建设的激烈正当竞争中应当得到的合理利润；三是实际施工人主观上因管理缺失、层层盘剥导致的利润下降或亏损，为挽回损失，必然滋生以次充好、以假充真、偷工减料等违法行为，必然导致工程质量问题，以侥幸心态妄想蒙混过关等。这是相关法律之所以禁止不具有建设工程资质的法人及自然人主体从事工程建设的根本原因。案涉工程出现的质量问题，中择公司未派出施工合同约定的具备相应法定资质的项目经理进行无偿管理，导致工程管理混乱（如地梁被挖掘机碾压导致工程质量问题），在案涉工程质量鉴定报告中已予载明，因此中择公司首先应对案涉工程质量问题承担法定责任；刘天军作为实际施工人，为获取非法利益，违法采购工程建设的不合格材料并用于工程建设，直接导致工程质量问题，依法应直接承担相应法律责任和损失赔偿责任；赵家卫、李文伍以承包协议方式收取了刘天军管理费，已超出正当佣金范畴，同时对刘天军是否具备长期从事工程建设的管理能力及成熟经验未进行充分审查，未履行相应的管理注意义务，对案涉工程质量问题依法也应承担相应责任。 在案涉已完成工程部分被鉴定确定为存在工程质量问题后，刘天军作为独立承包工程建设施工的实际施工人，首先应当直接面对发包方和相关行政机关妥善处理工程质量问题。通过相关证据（如购买了不合格材料）进行分析，刘天军应当知道工程存在质量问题。从2017年12月至2018年4月，皆未与中择公司一起共同处理工程质量问题，属故意逃避责任行为。依据与发包方签订的有效施工合同约定（刘天军享有施工合同的全部权利，对该施工合同的约定义务应当全部知晓），刘天军在停止施工后对工程质量问题置之不理，被发包方和相关行政机关责令退场，合法恰当，本院依法予以支持。刘天军无权继续从事案涉工程施工建设。对不能完成后续工程施工建设造成的经营损失应自行承担。中择公司为保全自身建设资质，及时摆脱自身法律责任，依据与刘天军签订的无效内部承包协议（在责任承担约定方面大多属单方义务的霸王条款），在刘天军未参与的情况下，对刘天军独立承包已建设完成的案涉工程部分，向木里县住建局以自认方式请求予以全部拆除等，并与发包方签订了拆除及重建的补充协议。该请求以自认自损自愿承担加重责任方式得到了木里县住建局的认可，该局并以中择公司的请求为根据，作出了与其请求完全一致的行政处理决定。中择公司的这一行为明显违反了发包方都认可的鉴定报告确定的“由设计单位重新验算，按验算结果：不做处理、加固处理、返工处理进行；如果采用加固处理，应比较拆除与加固的经济费用，采用最经济方案处理”的处理结论，属擅自扩大了工程质量责任产生的损失，其责任全在中择公司，应由中择公司承担。 就工程质量问题造成的损失及中择公司错误处理工程质量问题造成的扩大损失的具体承担问题。本院认为，依据鉴定结论，应由工程设计单位重新验算，验算的前提是由设计单位或其邀请勘察单位、质量鉴定单位必须深入工程质量问题现场进行勘察，以取得实际数据资料，后根据数据进行验算。但事实是中择公司对该专业技术鉴定结论置若罔闻，以工程重建完成方式对应当固定的工程质量问题现场证据及应当提取的数据信息予以全部灭失，导致案涉工程质量鉴定失去后续的法律意义，无法确定案涉工程质量问题造成的具体损失后果及金额。对此，中择公司存在全部过错，应自行承担相应责任。根据鉴定结论，存在“不做处理、加固处理、返工处理”三种意见，对是否应当返工处理，中择公司未予举证证明；鉴于“加固处理、返工处理”皆须验算确定，现验算已无事实可能，无法确定刘天军因违法施工导致损害应承担的责任赔偿金额；同时中择公司已通过重建方式完全处理了案涉工程质量问题，且系自认行为下的自愿处分自己的民事权利,并自愿作出了权利让渡，在刘天军未参与或事后追认的情况下，根据合同的相对性原理，中择公司与发包方签订的拆除、退款、赔偿、重建等为内容的施工合同补充协议及履行，与刘天军没有法定关联，对刘天军没有法律溯及力。根据“民法通则”第八十七之规定，对发包方而言，刘天军与中择公司属连带权利义务人，中择公司向发包方履行了因案涉质量问题产生的全部债务后，有权向刘天军追偿，但中择公司未以合同（指在工程质量事故出现后签约锁定相应具体赔偿义务，含刘天军认可与发包方签订的补充协议或共同处理签字确定的协议）或法定方式锁定刘天军应当承担的法定具体义务。因此，中择公司现根据无效内部承包合同约定、以追偿方式向刘天军主张权利，没有事实依据和法律依据，本院不予支持。 鉴此，在无确定证据证明案涉工程质量问题须“加固处理或返工处理”并确定工程质量问题产生的具体损失金额的情况下，根据过错责任原则、公平原则和相关证据规则，本院只能推定为：刘天军对已完成工程部分，应当享有参照合格工程计价标准确定的工程价款。因此，中择公司应依照施工合同约定的工程计价标准向刘天军支付已完成工程部分的工程价款。对刘天军应主张的已完成工程部分的工程款，刘天军应根据设计施工图并结合已完成工程现状进行工程量价计算（包括鉴定确认），确定中择公司应向其支付的工程价款。 对刘天军在与本案合并审理的另案中主张的损失赔偿而言，刘天军属独立承包工程建设，自主经营、自负盈亏；中择公司虽未向其派出合法专业技术人员对工程施工进行有效管理，刘天军为此未向中择公司提出异议；中择公司派出的公司职工佘小霜对案涉工程建设进行监督管理，由刘天军给付工资及报销差旅费等，因此佘小霜也属刘天军临时聘请的工程施工人员，佘小霜同时又代中择公司行使监督权，并不妨碍刘天军的自主经营权的行使；工程建设从材料设备采购、合同签约、工程用工、工资支付（含向佘小霜支付了工资）等皆属刘天军独立意思自治下的独立自主施工经营行为，中择公司未予干预，根据施工现状也无力干预；案涉工程质量问题也属刘天军独立意思自治下的独立故意违法行为，和中择公司不存在共同的意思联络，因独立故意违法行为（购买使用不合格材料）导致发包方要求更换施工队伍，被行政机关责令退出施工，造成了重大损失，皆属刘天军的自身过错导致；中择公司未对案涉工程进行有效管理，因其在工程建设实施中不具有独立性和自主性，对刘天军主张的损失后果不具有法律上的必然因果联系。综上，刘天军要求中择公司赔偿其承包施工案涉工程产生的全部损失，没有事实依据和法律依据，本院不予支持。 对中择公司与刘天军就案涉工程产生纠纷的全盘处理问题。本院认为，中择公司已代刘天军支付的款项，在被依法确认和确定后，与应付刘天军已完成工程部分的工程价款及刘天军已向中择公司缴付的款项相品迭，多退少补。此属挂靠经营合同建设工程施工结算纠纷案件审理的范畴。与本案审理的挂靠经营合同工程质量责任损害赔偿纠纷不属同一法律关系案件，且要待本案生效后，须以本案生效裁判和认定为依据，才能对工程施工结算作出裁判。 对刘天军在另案中主张的停止施工后遗留下的工程施工设备和设施及建筑材料等现已灭失、应由中择公司赔偿的问题。本院认为，刘天军依据与中择公司签订的无效内部承包合同进场施工，因工程质量问题在施工中途被责令退场，遗留下相关财产在施工现场，中择公司以发函方式予以了确认。对遗留财产的名称、数量、价格、具体去向等事实情况，刘天军未予详细证明，中择公司也否认使用和处理了刘天军遗留下的财产。因此，刘天军主张应由中择公司赔偿遗留财产损失，没有明确的事实依据，本院依法不予支持。对遗留下的财产，如中择公司进行了使用和处分，隐瞒不报，属故意侵吞他人财产，可能面临刑事责任的严厉追究。 对中择公司主张由赵家卫、李文伍赔偿其案涉损失的问题。本院认为，赵家卫、李文伍承担的是工程投标到审查合作主体的管理注意义务，承担的是部分补充赔偿责任，刘天军应承担的法定赔偿责任因中择公司的过错而不能确定，因此赵家卫、李文伍承担的补充赔偿责任也不能确定。对中择公司的这一请求，本院依法不予支持。 综上，为保护合同当事人的合法权益，维护社会经济秩序，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第五十二条第五项、第五十六条、第五十八条、第二百七十二条第三款及《中华人民共和国民事诉讼法》第七条、第六十四条之规定，判决如下： 驳回原告中择德霖建设有限公司的全部诉讼请求。 案件受理费24240元，由原告中择德霖建设有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省南充市中级人民法院。 审 判 长  冯学龙 人民陪审员  蒋传国 人民陪审员  罗金梅 二〇二〇年二月二十五日 书 记 员  董凤媛