广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终108号上诉人（原审原告）：兰小香，女，壮族，1973年1月18日出生，住广西壮族自治区横县镇。被上诉人（原审被告）：佛山市南海区创盛织造厂，经营场所广东省佛山市南海区。经营者：梁少菊，女，汉族，1985年8月8日出生，住广东省怀集县。委托诉讼代理人：张国忠，广东正明扬律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐永沛，广东正明扬律师事务所律师。上诉人兰小香因与被上诉人佛山市南海区创盛织造厂（以下简称创盛织造厂）劳动合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2019）粤0605民初20626号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院审理后，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十六条、第四十七条、第八十二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十八条的规定，于2019年10月31日判决：“一、佛山市南海区创盛织造厂于本判决发生法律效力之日起十日内支付2019年3月19日至2019年4月25日未签订劳动合同的二倍工资差额9251.12元予兰小香；二、佛山市南海区创盛织造厂于本判决发生法律效力之日起十日内支付解除劳动合同的经济补偿金3459.17元予兰小香；三、驳回兰小香的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案免交受理费。”上诉人兰小香不服原审判决，向本院提起上诉称：原审法院作出的第二项判决正确，应予维持，但第一、三项判项没有事实和法律依据，依法应予纠正，理由如下：一、创盛织造厂应向兰小香支付加班费16058元。1.创盛织造厂在其提交的工资单上添加“加班”字样，可见创盛织造厂是承认兰小香存在加班事实，兰小香无须再举证，故原审认为兰小香没有提供证据证明其在上述期间存在加班是错误的。2.创盛织造厂并没有实际支付工资单上的加班费，“加班”字样是创盛织造厂事后单方添加，并非兰小香的真实意思表示，考勤工资表亦没有载明加班费事项，且因创盛织造厂没有支付加班费，才事后添加“加班”字样，否则没有必要伪造证据。因此，创盛织造厂应向兰小香支付加班费。3.创盛织造厂从开厂到目前为止一直都是两班倒，每天上班十二个小时。二、创盛织造厂应向兰小香支付代通知金7340元。1.创盛织造厂通过顺丰发函给兰小香解除双方劳动关系。本案没有证据证明兰小香是自动离职，亦没有证据证明兰小香旷工，因创盛织造厂对兰小香有进行考勤、管理、用工等行为，从证据距离远近的角度讲，创盛织造厂对哪一方行使了劳动关系解除权的举证更有优势，故在创盛织造厂没有证据证明兰小香存在旷工事实、且该旷工事实足以符合创盛织造厂依法解除劳动关系条件的情况下，创盛织造厂应承担举证不能的不利后果。因此，本案应视为是创盛织造厂单方违法解除劳动关系，创盛织造厂应承担支付赔偿金等法律责任。2.用人单位违反《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定尚且需要支付代通知金，本案中创盛织造厂已经构成违法辞退兰小香，根据举轻以明重和法理及从保护劳动者弱势群体合法权益的角度出发，创盛织造厂应当向兰小香支付代通知金或赔偿金，否则将明显违背公平公正的原则，将给用人单位违法解除劳动合同找到“合法”借口。3.由于2019年6月9日上夜班时，新任主管要求兰小香配偶黄某织布兼搞卫生，与入职时织布工种发生重大变化，兰小香配偶黄某无法接受，下班后主管向全厂员工宣布辞退兰小香夫妻，因此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三款的规定，创盛织造厂应向兰小香支付代通知金。三、创盛织造厂应向兰小香支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额30984元。兰小香在离职时，创盛织造厂尚没有在劳动合同书上盖章，故劳动合同不成立。兰小香签名时劳动合同没有法律规定劳动期限、岗位、工作时间、劳动报酬等必备条款，故不具备签订劳动合同的条件，本案合同不成立。至于创盛织造厂在兰小香签名后添加上去的合同内容，也不构成合同的追认，与合同的追认有本质区别，因为合同的追认，是指合同主体资格欠缺，但经有权人追认即自始生效的合同，追认（合同）的前提是合同成立，而本案中因缺少合同的必备条款，合同根本就未成立。兰小香被创盛织造厂单方辞退、且全部结清工资，并已于2019年6月12日中午全部签收工资，双方已无劳动关系情况下（6月14日下午），创盛织造厂出示劳动合同是空白的，故创盛织造厂的合同是无效的。原审法院对兰小香证据的真实性不予采纳，证据是否真实，可请第三方机构进行鉴定。关于工资，兰小香总工资为25202元、出勤103天平均每天244.6元、平均每月工资7340元。综上，兰小香请求：一、请求撤销原审判决第一项、第三项判项，改判创盛织造厂向兰小香支付2019年2月19日至2019年6月10日加班费16058元、代通知金7340元、未签订书面劳动合同的二倍工资差额30984元。被上诉人创盛织造厂答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。兰小香、创盛织造厂在二审期间未向本院提交新的证据材料。经审查，本院对原审查明的事实予以确认。本院认为：本案系劳动合同纠纷。创盛织造厂没有上诉，视为服判。兰小香对原审判决第二项没有异议，本院径行维持。结合双方的诉辩、举证、质证意见及已查明的事实，本院对本案在二审期间的争议焦点进行如下综合分析。关于创盛织造厂是否应向兰小香支付2019年2月19日至2019年6月10日加班费16058元的问题。经查，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案中，兰小香并没有提交其存在加班事实的证据，且兰小香在职的2月、3月、4月、5月、6月的工资收入水平与兰小香对应岗位的工资收入水平相符，即创盛织造厂已足额支付了兰小香在职期间的工资。故原审判决对兰小香主张的加班费不予支持，处理并无不当，本院予以维持。关于创盛织造厂是否应向兰小香支付未提前30天通知解除劳动合同关系的代通知金7340元的问题。经查，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”即符合上述情形之一的，劳动者才可以向用人单位主张未提前30天通知解除劳动合同关系的代通知金，而本案中，因双方均无法举证兰小香的离职原因，仲裁视为双方协商一致解除劳动关系，并不符合上述可获得代通知金的情形。故兰小香关于创盛织造厂应向其支付未提前30天通知解除劳动合同关系的代通知金的主张缺乏法律依据，原审不予支持处理正确。本院予以维持。关于创盛织造厂是否应向兰小香支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额30984元的问题。兰小香主张创盛织造厂提交的《劳动合同》是于2019年4月26日让其签订的一份空白合同，除乙方（兰小香）身份信息和落款签名、落款日期系兰小香所写以外，其他手写的内容都是创盛织造厂事后添加的，故创盛织造厂依法应向兰小香支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额。经查，《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定，用人单位应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。本案中，创盛织造厂提交了一份落款日期为2019年4月26日，合同期限2019年2月18日至2020年2月17日的书面劳动合同。兰小香确认劳动合同落款签名为其本人所签，兰小香作为完全民事行为能力人，其应知在劳动合同上签名的相关法律后果。且该劳动合同将已履行的事实劳动关系期间包含在书面劳动合同的期限之内。在劳动者没有举证证明该书面劳动合同的签订存在胁迫、欺诈、乘人之危等情形的情况下，双方签订的劳动合同内容是双方的真实意思表示，应合法有效。故本案可以确认创盛织造厂已与兰小香签订了书面劳动合同。现兰小香再要求该期间的未签订书面劳动合同的二倍工资，本院不予支持。因仲裁裁决创盛织造厂向兰小香支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额，创盛织造厂没有起诉，视为服裁。原审判决认定创盛织造厂应向兰小香支付未签订劳动合同的二倍工资差额9251.12元，处理正确，本院予以维持。综上所述，原审判决认定事实清楚、适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人兰小香负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈庆莉审 判 员 黄雪鹄审 判 员 黄春英二〇二〇年二月十三日法官助理 区晓颖书 记 员 刘颖琳