江西省吉安市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）赣08刑终77号原公诉机关江西省新干县人民检察院。上诉人（原审被告人）管宗光，绰号“管家”，男，1972年11月13日出生于浙江省临海市，汉族，初中文化，无业，家住江西省新干县。2019年4月3日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，2019年5月10日被逮捕，2019年11月14日经新干县人民检察院决定被取保候审，2019年11月20日经新干县人民法院决定被逮捕。现羁押于新干县看守所。委托辩护人陈福文，江西配德律师事务所律师。上诉人（原审被告人）骆定标，绰号“老骆”，男，1968年9月28日出生于浙江省临海市，汉族，初中文化，无业，家住江西省新干县。2019年4月3日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，2019年5月10日被逮捕，2019年11月14日经新干县人民检察院决定被取保候审，2019年11月20日经新干县人民法院决定被逮捕。现羁押于新干县看守所。委托辩护人习建，江西赣泰律师事务所律师。原审被告人何英杰，绰号“眼镜”，男，1990年10月22日出生于江西省新干县，汉族，初中文化，无业，家住江西省新干县。2019年4月3日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，2019年5月10日被逮捕，2019年10月11日经新干县人民检察院决定被取保候审，2019年11月20日经新干县人民法院决定被继续取保候审。现候审在家。原审被告人刘艳红，女，1989年9月24日出生于江西省新干县，汉族，中专文化，无业，家住江西省新干县。2019年4月3日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，2019年5月10日被逮捕，2019年8月29日经新干县人民检察院决定被取保候审，2019年11月20日经新干县人民法院决定被继续取保候审。现候审在家。江西省新干县人民法院审理新干县人民检察院指控原审被告人管宗光、骆定标、何英杰犯开设赌场罪，原审被告人刘艳红犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于二○一九年十二月二十四日作出（2019）赣0824刑初170号刑事判决。原审被告人管宗光、骆定标不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉状，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。本院依法讯问了管宗光、骆定标，听取了辩护律师的辩护意见，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。现已审理终结。原判认定，2018年7月，被告人管宗光、骆定标伙同刘福根（另案处理）以合伙的形式，租赁邵某1开设的位于新干县金川镇箱包城金樽ＫＴＶ旁边一楼店面的新干县金辉游戏厅（该游戏厅办理了相关经营许可证，租赁费为每年23万元）。三人合伙的股份比例为管宗光60%，骆定标25%，刘福根15%。2018年7月17日，刘福根通过其前妻刘艳红的银行账户向骆定标转入105000元作为入股金。2018年8月初，游戏厅开始营业，摆放了一组捕鱼机、一组狮王机进行赌博。2018年9月初，游戏厅搬迁至新干县商铺（江轩艺术金品陶瓷店），摆放了一组捕鱼机、二组狮王机进行赌博。2019年1月3日，游戏厅被新干县公安局治安大队查处关停。游戏厅聘请管理工作人员被告人何英杰和其他工作人员。被告人骆定标、管宗光负责游戏厅的全面管理工作，刘福根负责维持游戏厅的秩序，雇请看场子人员刘某6（外号“炮筒”）、沈某（外号“草包”）、聂某（外号“雄雄”）。游戏厅每月发放8000元工资给刘福根，刘福根再平均发给该三人。被告人何英杰负责游戏厅内赌博机调修工作，上下分、对账等工作，每月工资5000元。在经营期间，被告人何英杰用自己的手机注册了“何英杰”的微信和支付宝收付款二维码，后升级为商业收付款二维码“金辉游戏”，还用一张尾号为“6762”的手机卡注册“英杰”微信二维码，为游戏厅进行收付款，上述微信、二维码均绑定被告人何英杰的银行卡。游戏厅内的参赌人员通过用现金或微信、支付宝扫描支付的方式进行游戏卡上分，然后通过游戏卡在捕鱼机或狮王机上进行赌博。每天营业结束后，何英杰对当天的营业额进行登记，并与管宗光或骆定标进行对账，后由何英杰将当天的盈利转入骆定标的银行账户内。自2018年8月11日至2019年1月1日间，何英杰通过自己的银行账户将非法获利款共计1399587元转入骆定标的银行账户。2018年10月底和12月底，游戏厅二次分红，管宗光、骆定标和刘福根按股份比例分得盈利。其中，被告人骆定标在2018年10月31日和12月21日分两次将刘福根的分红105000元和90000元转至刘艳红银行账户内。刘艳红在账户内进账9万元后，明确得知该款系游戏厅分红仍将该款占为己有。2019年4月19日，吉安市公安局对查扣的一组捕鱼机（8台）和两组狮王机（共16台）作出了认定意见书，认定均具有退分赌博功能。2019年4月2日，新干县公安局将被告人管宗光、骆定标、何英杰、刘艳红抓获。归案后，被告人何英杰退缴了违法所得人民币35500元，被告人刘艳红退缴了违法所得款人民币195000元。被告人管宗光、骆定标由朋友代缴了违法所得款人民币1267287元。新干县公安局在侦查本案过程中，依法扣押了捕鱼机、狮王机，扣押了管宗光、骆定标、何英杰、刘艳红涉案手机，扣押了本田汽车一辆（未移送）、大众汽车一辆（未移送）。另查明，刘福根与刘艳红于2010年5月19日登记结婚，于2016年7月18日登记离婚。二人在离婚后仍共同生活在一起。上述事实，有相应的证据予以证实。原审人民法院认为，被告人管宗光、骆定标伙同他人以营利为目的，设置赌博机组织赌博，违法所得人民币1399587元，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。被告人何英杰明知他人利用赌博机开设赌场，而受雇于赌场从事管理工作、提供技术支持等，其行为亦构成开设赌场罪。被告人刘艳红明知其银行账户上的款项9万元是赌场的犯罪所得，而予以保管并占为己有，其行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。在共同犯罪中，管宗光、骆定标起主要作用，系主犯；何英杰起次要辅助作用，系从犯。管宗光、骆定标当庭自愿认罪，并如实供述自己的犯罪事实，系坦白；积极退赃，有悔罪表现，均可从轻处罚。何英杰系从犯，且其自愿认罪认罚，积极退缴违法所得，有悔罪表现，可减轻处罚。被告人刘艳红自愿认罪认罚，积极退缴赃款，有悔罪表现，可从轻处罚。根据被告人何英杰、刘艳红犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，对被告人何英杰、刘艳红可宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第三百一十二条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、第六十四条、第六十七条第三款，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第一条、第二条、第三条、《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百○一条之规定，判决：一、被告人管宗光犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五十万元。二、被告人骆定标犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五十万元。三、被告人何英杰犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年十个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万元（已缴）。四、被告人刘艳红犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年十个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万元（已缴）。五、在案扣押的一组捕鱼机（8台）和两组狮王机（16台），由公安机关依法销毁。扣押的被告人骆定标灰色本田奥德赛汽车一辆（车号浙Ｊ×××××）、被告人刘艳红白色大众凌度汽车一辆（车号赣Ｄ×××××），由公安机关依法处理。六、随案移送扣押的被告人管宗光黑色华为手机一部（ＩＭＥＩ码863984046361003、863984046367059）、被告人骆定标ｏｐｐｏ手机一部（玫瑰金，ＩＭＥＩ码865629035394964、865629035394972）、被告人何英杰的黑色华为荣耀手机一部（ＩＭＥＩ码866472034163281、866472034355747）、蓝色华为荣耀手机一部（ＩＭＥＩ码869095035332949、869095035429547）、被告人刘艳红蓝色ｏｐｐｏ手机一部（ＩＭＥＩ码863131048964950）、黑色ｉｐｈｏｎｅ手机一部（ＩＭＥＩ码353057097929676）、黑色ＮＯＫＩＡ手机一部（直板），均依法予以没收。原审被告人管宗光上诉提出：一、原判在未区分合法收入与非法收入的情况下，仅以侦查机关调取的何英杰与骆定标账户资金往来认定违法所得，且未扣除经营过程中的实际费用，导致涉案金额认定错误，进一步导致量刑过重，罚金刑过高；二、2019年4月2日公安机关传唤其到案后，即如实供述了本案的犯罪事实，据此，应当认为自首；三、其具有认罪认罚情节，没有犯罪前科，通过朋友退缴了违法所得，也愿意缴纳罚金。综上，请求二审法院依法从轻改判并适用缓刑。辩护人辩护提出：一、对管宗光构成开设赌场罪无异议，但原判认定的涉案金额有误，原判在计算涉案金额时未扣除游戏厅经营活动中的正常开支和正常收入，比如人工工资、水电费，又比如游戏厅卖烟、饮料的合法收入和打烟机的收入。根据在案证据，刘福根占股15%，按比例分红9万元，通过推算可得游戏厅的收入是60万，扣除卖烟、饮料的合法收入，游戏厅真实的赌博收入不到60万；二、根据证据材料卷一第75页的记载，新干县公安局于2019年4月2日传唤管宗光到案，管宗光如实供述了自己的犯罪事实，管宗光的行为依法应认定为自首；三、管宗光具有认罪认罚情节，没有犯罪前科，通过朋友退缴了违法所得，也愿意缴纳罚金。据此，请求二审法院依法从轻改判并适用缓刑。原审被告人骆定标上诉提出：一、其占股25%，在开设赌场犯罪过程中起次要和辅助作用，所起作用较小，依法应当认定为从犯；二、涉案金额应当由专业会计师事务所进行审计，不能简单将何英杰账户进账金额都计算成营业收入。从侦查机关调取的何英杰转款金额进行分析，总额为1399587元，扣除23万元店面转让费、70万元游戏机购买费用、人工费和水电费，涉案金额达不到1399587元；三、原判量刑不平衡，管宗光占股60%，判处有期徒刑四年，并处罚金50万元，其占股25%，也判处有期徒刑四年，并处罚金50万元。综上，原判量刑过重，请求二审法院依法减轻处罚并适用缓刑。辩护人辩护提出：一、骆定标在开设赌场犯罪过程中起次要和辅助作用，依法应当认定为从犯；二、原判所认定的涉案金额应当扣除股本、购买打烟机、香烟的成本。二审查明的事实和证据与一审认定的一致。有经一审庭审举证、质证的以下证据予以证实：证人刘某1、邹某1、李某、胡某1、黄某、张某、刘某2、姚某、邵某1、杜某、陈某1、邵某2、洪某、朱某、邹某2、刘某3、胡某2、徐某、陈某2、聂某、沈某、刘某4、胡某3、刘某5、刘某6、杨某、聂某、沈某等人的证言，受案登记表，立案决定书，银行卡交易明细，微信入账明细、微信转账截图，支付宝进账明细，吉市公（游）认字［2019］01号认定意见书，辨认笔录，被告人管宗光、骆定标、何英杰、刘艳红的供述与辩解。本院认为，上诉人管宗光、骆定标利用赌博机组织赌博，违法所得人民币1399587元，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。原审被告人何英杰受聘，在赌场从事管理维护，其行为亦构成开设赌场罪。原审被告人刘艳红明知其银行账户上的款项9万元是赌场股东刘福根的分红所得，而予以掩饰、隐瞒，其行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。在共同犯罪中，管宗光、骆定标系股东，两人都负责游戏厅的管理工作，均起主要作用，系主犯，但骆定标所占股份比管宗光小，在共同犯罪中所起作用略小于管宗光，量刑理应有所区别。管宗光、骆定标归案后如实供述自己的犯罪事实，系坦白；能积极退赃，可酌情从轻处罚。关于本案违法所得金额的问题，原判已有详细评判，虽然上诉人再次提出上述问题，但未能提供新证据与事实，一审评判内容符合法律及法理规定，二审予以支持，不再重复。辩护人提出管宗光具有自首情节的上诉意见，经查，管宗光系被抓获归案，不符合自首的构成要件，依法不能认定为自首。综上所述，对骆定标上诉所提量刑不均衡的意见予以采纳，对管宗光的上诉意见及骆定标的其他上诉意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持江西省新干县人民法院（2019）赣0824刑初170号刑事判决第（一）（三）（四）（五）（六）项。二、撤销江西省新干县人民法院（2019）赣0824刑初170号刑事判决第（二）项。三、上诉人骆定标犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币四十五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年4月3日起至2023年1月8日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳。）本判决为终审判决。审判长  伍春辉审判员  彭 箭审判员  刘凯升二〇二〇年二月二十六日书记员  王艳丽