浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙04民终2521号上诉人（原审原告）：上海盛电实业有限公司，住所地上海市青浦区工业园区郏一工业区7号3幢1层I区171室。统一社会信用代码91310118755724517E。法定代表人：孙贤举，该公司总经理。委托诉讼代理人：张锦忠、薛辰奕，上海市锦天城律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张爱明，男，1957年1月18日生，汉族，住海盐县。被上诉人（原审被告）：戴云妹，女，1982年10月14日生，汉族，住浙江省海盐县。两被上诉人共同委托诉讼代理人：杨天晓，浙江海耘律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：浙江东海蓝玉光电科技有限公司。住所地浙江省海盐县经济开发区泾海路527号208室，统一社会信用代码913304245862783672。法定代表人：杨建光，该公司董事长。委托诉讼代理人：沈在林、杨帆，浙江群策律师事务所律师。上诉人上海盛电实业有限公司（以下简称盛电公司）因与被上诉人张爱明、戴云妹、浙江东海蓝玉光电科技有限公司（以下简称东海公司）追加被执行人执行异议之诉一案，不服浙江省海盐县人民法院（2019）浙0424民初1248号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月9日受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。盛电公司上诉请求：1.撤销一审判决并撤销（2015）嘉盐执民字第1605-7号执行裁定书（即撤销该裁定书中关于追加盛电公司为共同被执行人的裁定）；2.本案二审诉讼费由被盛电公司承担。事实与理由：1.在双方约定的三个月期限届满时东海公司获得银行贷款是盛电公司本次股权投资的条件或前提。东海公司为项目工程建设等需要向平安银行融资贷款，由于东海公司注册资本金9000万元未缴，无法获得银行贷款。在这样的背景下，为帮助东海公司完成注册资本金的交付义务，以便于东海公司获取银行贷款，双方于2013年11月21日当天签订了《股权投资协议》《股权投资协议（补充协议）》及《投资协议的补充意见》三个法律文件。虽在形式要件上双方当事人均用“股权投资”的形式，但结合上述签约的真实背景和三份法律文件中的核心条款，均充分反映双方的共同意思表示是：东海公司按时完成项目贷款（双方限定的期限为3个月）是双方正式进入股权投资法律状态的前提。而东海公司按时项目贷款又必须补缴9000万元注册资本金，故盛电公司同意在项目贷款未落实之前先以“股权投资”的形式提供7000万元资金以帮助东海公司完成注册资本金的实缴义务。正因为有这样的背景和约定，所以在2013年11月21日签署的《投资协议的补充意见》第一条、第二条特别约定了先期投入7000万元的使用和归还程序。后由于目标公司东海公司仍然没有取得银行贷款，致盛电公司最终没有正式以股东身份实现股权投资。所以，在双方约定的3个月期限届满时且在东海公司未取得银行贷款时，原先双方签订的股权投资协议均告解除。2.在三个月期限届满且项目公司获得银行贷款之前双方当事人之间的关系只能认定为“名股实债”。由于项目公司没有按约获得银行贷款，失去了盛电公司正式以股权投资的方式进入东海公司的必要性，所以盛电公司需要按照双方当事人原先的约定收回7000万元款项。在这样的背景下，双方又签署了一整套退出协议。然因东海公司的要求，盛电公司继续为原先的股东代持相应的股权。所以，本案中无论是东海公司取得银行贷款之前的双方约定、还是没有取得银行贷款以后的一系列退出约定，均充分反映了双方当事人之间是“名股实债”的法律关系。首先，本案中盛电公司对东海公司的投资系有固定期限、固定回报的，且这种回报也不与东海公司的实际经营状况相关联。其次，根据《股权投资协议》约定盛电公司不参与公司实际经营。事实上，盛电公司也并未参与过东海公司的实际经营管理活动，东海公司公章也一直处于东海公司的控制下。再次，东海公司设立之初实缴资本仅为6000万元，系盛电公司投资后方才实缴至15000万元，且协议中东海公司及其各自然人股东均同意投资期满后，由东海公司回购盛电公司的全部股份。最后，盛电公司自始至终也未参与过东海公司任何形式的分红。鉴于上述情形，盛电公司与东海公司之间系债权投资关系，符合《最高人民法院民二庭第5次法官会议纪要》关于名股实债协议性质与效力中的全部特征要件。3.盛电公司按合同约定收回合法债权的行为被判决错误的认定为抽逃出资，与真实情况不符。一审判决存在认定事实不清、适用法律不当的错误。对于股份有限公司而言，《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）对公司收购本公司股份采用了“原则禁止，例外许可”的原则，但对有限责任公司没有作出禁止性规定。东海公司系有限责任公司，其盖章签署协议及后续一系列退出约定并不违反法律规定，应属有效合同。盛电公司基于协议约定对东海公司享有的合同之债合法、有效，协议约定的返还7000万元款项的约定亦不违反我国《公司法》之规定。盛电公司与东海公司间系“名股实债”的债权投资关系，法院也已查明此一节事实，故东海公司直接向盛电公司支付7000万元款项的行为系按合同约定，因其在三个月期限届满未获得银行贷款而履行合同之债的行为。关于本案是否符合《公司法司法解释三》第12条规定的股东抽逃出资的四种情形。首先，盛电公司收回7000万元款项系实现合法债权的行为，并不符合《公司法司法解释三》规定的任何一种抽逃出资的表现形式；其次，在东海公司系偿还盛电公司债权的前提下，也并未损害公司权益。最后，根据《股权投资协议》及《股权投资协议（补充协议）》之约定，盛电公司收回投资款的行为系东海公司指示上海电力建筑工程公司（以下简称上海电建公司）将预付工程款直接支付至盛电公司处，并非判决书中载明的：“盛电公司通过上海电建公司应退还东海公司的预付工程款中取得7000万元。”退股等协议签署并生效后，东海公司方才指示上海电建公司付款。所以盛电公司不存在任何抽逃出资以逃避债务的行为。综上，盛电公司与东海公司之间系“名股实债”的债权投资关系，盛电公司实现合法债权的行为系东海公司按合同约定履行合同之债的行为，且《股权投资协议》中的回购条款并不违反我国法律规定系有效合同，故盛电公司不存在任何抽逃出资的行为。退一步讲，自双方签署退股协议并收回投资款后，注册资本的认缴主体应为全体自然人股东。即使存在抽逃出资，也是各自然人股东未实缴全部注册资本，与盛电公司无关。张爱明、戴云妹辩称，1.综合一审中各方提供的全部证据，完全可以认定盛电公司至今仍然是东海公司的法人股东、最大股东。在案证据显示，盛电公司与东海公司的6位自然人股东签订6份《股权转让协议》，修订了公司章程、股东名册，又向东海公司注入7000万元资本金，且由法定机构验资并出具验资报告书，后向公司登记机关进行工商变更登记，东海公司至今的注册资本、股东名称、出资额、出资比例等依然没有发生变更，等等。盛电公司与东海公司的各位自然人股东经过上述一系列的法律行为，形成了一系列法律文件，这些系列法律行为和文件并且经公司登记机关审查、登记、备案，对外公示，这些足以构成包括张爱明、戴云妹在内的任何第三人的信赖依据。包括张爱明、戴云妹在内的任何第三人均有理由相信盛电公司就是东海公司的股东并能承担相关法律责任，这也是盛电公司选择入股投资形式以达到东海公司融资目的所必然同时产生的法律后果。同时，一审在案证据以及当事人陈述证实，盛电公司成为东海公司实名（或显名）股东后，虽双方约定不参与公司日常事务，但参与了东海公司股东会，委派董事两名，对公司重大事项行使主要表决权，还向东海公司派驻了季礼明等高管以及财务人员，掌控了东海公司验资账户、基本账户的财务印鉴各一枚以及网银密钥一枚，对出资的7000万元享有绝对的支配权。且盛电公司在东海公司已与他人签订建设工程施工合同、施工履行过半的前提下，拉入盛电公司的关联企业上海电建公司为EPC总包商与东海公司签订合同，并以工程预付款的名义将7000万元投资款转移至EPC总包商处予以控制。综合上述的名与实二部分，张爱明、戴云妹认为盛电公司不仅是东海公司的显名股东，而且是实际上的第一大股东，在本案中实实在在的行使着股东权。2.盛电公司与东海公司的各位自然人股东除了上述对外公示的一系列法律行为和法律文件之外，双方还签署了一系列只对内而不对外的法律文件，约定了结算条款、股权回购条款、优先股转化条款、减资条款、退股条款、解除投资与结算条款、股权托管条款等。依据法律理论和规定，要区分内部关系和外部关系，对内部关系产生的股东之间的股权权益争议纠纷，可按当事人之间的约定为依据，前提是这个约定是合法的。而对外部关系不适用内部约定，应当适用公司的外观主义原则，包括张爱明、戴云妹在内的任何第三人（或及债权人）不受当事人之间内部约定的约束，而是以当事人之间对外的公示为信赖依据。盛电公司上诉状的第一条、第二条理由所表达的内容均是股东当事人之间的内部约定，因此，其效力不及于外部的债权人。同时，“名股实债”不是一个法律概念，只是一个实践中产生的概念，公司法及其四个司法解释或其他法律对此没有作出表述和相应规定，《最高人民法院民二庭第5次法官会议纪要》不具有法律效力、司法效力，盛电公司所提的“名股实债”理由及所依附依据，不仅与本案事实不符合，而且对外也没有抗辩效力，应当不予采纳。3.盛电公司在本案中抽逃出资客观存在。本案中不存在东海公司减少注册资本9000万元的事实，也不存在盛电公司将全部股权对内或对外依法转让的事实，只存在各方当事人书面约定盛电公司退出全部股权的事实，并且各方当事人将书面约定盛电公司退出全部股权的事实错误地理解成公司减资。我国《公司法》亦赋予了公司可基于自身情况或需要依照法定程序减少公司注册资本金的权利。虽然公司减资无须征得债权人同意，但我国《公司法》规定减资必须通知债权人并公告，清偿债务或提供有效担保，履行法定程序，这是出于保障债权人合法权益不因债务人公司减资而受损的制度设计。本案中，东海公司及其股东明知有多笔债务没有清偿，在既没有通知债权人并公告，也没有向债权人清偿债务或提供有效担保的前提下，通过签订协议，内部约定减资（实为退股），并约定盛电公司退出全部股权人民币7000万元，这不仅违反了《公司法》严禁股东抽逃出资的强行性规定，而且客观上使公司资产处于实际上的缩减并导致清偿债务能力下降的状态，减低了债权人受偿程度，严重侵害了全体债权人的合法权益，这是一种无效的民事行为。根据在案证据以及法律规定，盛电公司依法成为东海公司股东，履行足额出资义务后，该7000万元出资款已经转化为东海公司名下的财产，它属于公司所有的财产，不再属于盛电公司所有的财产，盛电公司通过出资方式取得股东身份和地位，仅对公司行使股东权。盛电公司通过内部的系列运作，收取了权属公司的7000万元流动资金，这是一种典型的抽逃出资行为，为我国《公司法》所严禁，应当依法承担法律责任。综上所述，请求驳回上诉，维持原判。东海公司辩称，1.盛电公司是依《股权转让协议》取得东海公司股权的，东海公司因此次股权变动在工商行政机关公示的也是盛电公司与股权出让方签订的《股权转让协议》，及基于股权转让后修订的公司章程，而盛电公司在上诉状中提到的《股权投资协议》《股权投资协议（补充协议）》及《投资协议的补充意见》三个协议均没有进入公司公示材料。因此，公司对外产生信赖的基础就是公司的公示材料，盛电公司基于法定股东身份而承担的法定风险是不可回避的，投资人基于身份外观承担外部责任不能适用任何借口，任何债权人或第三人都可根据投资人的外观身份要求承担外部责任。2.盛电公司在上诉状中关于投资的背景及关于三份协议的理解纯属一面之词，与客观事实和协议真实意思相反。（1）盛电公司愿意入股东海公司并不是盛电公司在上诉状中所述的为解决东海公司的银行融资贷款事项而为的帮助之举，而是因为盛电公司看好东海公司蓝宝石衬底晶片产品的市场前景；（2）而盛电公司关于《股权投资协议》《股权投资协议（补充协议）》及《投资协议的补充意见》三个文件的解读也完全错误：首先，这三份文件的订立主体是公司现有股东和作为股权受让人的盛电公司和上海实能钢结构工程有限公司（以下简称上海实能公司），而不是盛电公司与东海公司订立的，东海公司不是该三份文件的主体，故该三份文件对东海公司没有约束力。其次，三份文件都是关于股权投资的内容，没有任何债权投资的意思表示，其中《股权投资协议》就股权受让后的股权占比、各方的权利义务、公司管理事务的调整、公司清算等具体事项都作了全面的约定，其中第三项的第3款还明确宣示“乙（盛电公司）、丙（实能公司）方作为公司股东，有权根据《公司法》及公司章程的规定依法享受股东权利”；《股权投资协议（补充协议）》则主要就盛电公司股权退出作了补充约定，即由公司现有股东收购其持有的公司股权，其中的第五条也明确约定“…….若收购无法完成，则各方同意乙、丙方的股权转化为优先股，……”,补充协议也没有谈到任何有关债权投资的意思，相反，设计了对盛电公司最有保障的优先股方案；而《股权投资协议的补充意见》则主要针对投资到位后的具体使用作了约定，也没有关于债权投资的任何意思表示。综上，三份协议都是关于股权投资相关事项的约定，没有任何关于“名股实债”的意思表示，盛电公司在上诉状中对三份协议所作的解读纯属无中生有。3.盛电公司深度参与了公司的管理，实质上行使了股东权利。盛电公司不但是公司章程中载明的股东，而且实际上深度参与了公司的管理，行使了公司股东的权利，主要表现在：（1）盛电公司入股后，根据《股权投资协议》，公司调整了管理制度，增设了财务监察的岗位，而财务监察人员，即由盛电公司指派，并由盛电公司增派了其他财会人员，实质上掌握了公司的财务管理权；（2）盛电公司指派的财务人员事实掌握了公司验资账户和基本账户的印鉴中的一枚，还掌握了网上银行密钥一枚，掌控了公司的资金使用权；（3）公司基建工程款的支付需盛电公司的审核，其审核确认后才能支付，掌控了公司基建期的控制权；（4）盛电公司对外质押了其股权，充分行使了股权权益。4.盛电公司一直主张自己是以减资方式退出的。盛电公司在本案发回重审中突然提出盛电公司的投资是“名股实债”，这完全脱离了盛电公司自己在民事起诉状中所依据的事实和理由。盛电公司自己在起诉状第四点理由中还信誓旦旦地说道“浙江东海蓝玉光电科技有限公司有减资9000万元的行为。……公司减资系其经营权利之一种，减资的被执行企业，不应再执行程序中追加被执行企业的股东为被执行人。减少注册资金是否履行了相关法定程序，非属执行程序中追加被执行人的审查范围”，而且盛电公司在原审中还提交了其作为减资退出的依据——减资协议。因此，盛电公司自始至终一直是主张自己是以合法减资方式退出的，而不是以“名股实债”方式退出的。主张盛电公司是以“名股实债”退出只是在本案发回重审时因诉讼代理人变更而新提出的诉讼策略而已，但这种诉讼策略却完全背离了其诉状中依据的事实理由。因此，本案审理的重点仍应围绕盛电公司在起诉状中提出的减资是否合法为中心，如果减资合法则不应该追加盛电公司为被执行人，如果减资不合法则构成抽逃出资，盛电公司应依法被追加为被执行人。综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。盛电公司向一审法院起诉请求：1.判决撤销（2015）嘉盐执民字第1605-7号执行裁定书并判决不得追加盛电公司为被执行人。一审法院审理查明，2011年11月24日，东海公司经海盐县市场监督管理局核准登记成立。类型为有限责任公司（自然人投资或控股）；注册资本15000万元，实收资本3000万元；2013年8月23日，东海公司实收资本工商登记变更为6000万元；2013年10月，东海公司与上海电建公司签订LED项目的EPC总承包合同，约定：工程承包类型为总承包交钥匙工程，上海电建公司为总承包商，负责项目管理、设计、采购、施工、投产、保修（在双方签订前述EPC总承包合同以及补充协议前，东海公司已于2012年12月20日取得本案的建设工程规划许可证，于2013年6月5日取得本案的建筑工程施工许可证。并且此前已与浙江中房建筑设计研究院有限公司签订工程设计合同，后者已履行了合同义务。此前已与嘉兴福达建设股份有限公司签订建安工程施工合同，嘉兴福达建设股份有限公司一直在履行施工合同，直至2014年12月31日东海公司与EPC总承包商上海电力建筑工程公司解除协议后，仍由嘉兴福达建设股份有限公司履行施工义务）。2013年11月21日，东海公司与盛电公司、上海实能公司签订《股权投资协议》和《股权投资协议的补充协议》，时任自然人股东有曾锡强、夏昌明、杨建光、陈永乐、叶其海和万飞鹏。协议约定：盛电公司与上海实能公司以货币出资方式认缴东海公司的剩余注册资本；确认东海公司认缴注册资本15000万元，实收资本6000万元；盛电公司和上海实能公司分别认缴7000万元和2000万元，缴纳全部投资款后，盛电公司占公司注册资本总额46.67%的股权，上海实能公司占13.33%，六个自然人股东分别占12%、8%、6%、4%、8%、2%；鉴于盛电公司、上海实能公司未直接参与公司生产经营管理，若公司依法停止生产经营活动需要清算的，或按公司章程所规定的公司可以解散时，或由于公司经营不善无法继续存续的，盛电公司、上海实能公司按届时其持股比例以及公司的净资产值获取投资款和投资收益，若盛电公司、上海实能公司实际获取的整体投资款和投资收益少于各方约定的金额，盛电公司应按其各自的持股比例分担该差额部分并对盛电公司、上海实能公司进行补偿。《股权投资协议（补充协议）》约定，三方同意盛电公司和上海实能公司的投资到期日及其作为股东的到期日为2014年12月31日（公司一期建设的到期日）；此后一个月内，由东海公司及股东（包括其指定的第三方）一次性收购二投资公司的所有股权；具体收购日期为一期建设EPC总承包合同已签订，且总承包商已顺利开展工作，完成投资已达到EPC总承包合同金额的30%以上之后的时间发生。协议签订后，盛电公司与上海实能公司分别出资7000万元、2000万元注入东海公司的验资账户，并经会计师事务所验资确认。确认后，二公司经工商登记成为东海公司的注册企业法人实名股东，占股份比例为46.67%、13.33%，其他自然人股东的占股比例也进行了调整并予以注册变更登记。2013年11月25日，东海公司进行工商登记变更，实收资本由6000万元变更为15000万元，股东变更为盛电公司、上海实能公司2个企业法人股东以及曾锡强等6名自然人股东。2013年12月20日，东海公司将5500万元直接划款进入上海电建公司在东海公司的EPC项目部账户。2014年4月20日，东海公司支付2000万元预付款至EPC项目部账户。2014年12月31日，东海公司与上海电建公司签订EPC总承包合同的《解除协议书》，约定上海电建公司应获得的4000万元总承包费不再向东海公司收取，收到的预付款7500万元，一次或分次退还东海公司，最迟不晚于2015年12月31日。2014年12月31日，东海公司及其自然人股东与盛电公司、上海实能公司签订《投资解除协议》及《结算协议》，约定东海公司减资9000万元，盛电公司、上海实能公司退出全部股权，应退给盛电公司、上海实能公司人民币9000万元；盛电公司、上海实能公司退出公司时，东海公司应依法对此9000万元股权办理减资程序手续；减资后公司除盛电公司、上海实能公司以外的股东可要求继续认缴。减资程序开始后由东海公司在协议签订后十日内发布公告，并依法办理完毕减资的工商登记手续及法律规定的其它手续；盛电公司、上海实能公司应东海公司要求给予配合，如后续公司的股东认缴的，应在2015年1月30日前办理书面确认手续；双方之间《股权投资协议》和《股权投资协议（补充协议）》及《股权投资协议的补充意见》解除并终止履行。双方签订《投资解除协议》及《结算协议》的同日，对于盛电公司及上海实能公司退出的股份，东海公司的自然人股东夏昌明、杨建光、陈永乐、叶其海、傅永青、章笑燕、曾婧和万飞鹏签署了认缴出资协议书（9000万元），但均未实际缴纳资本金。2015年1月4日，盛电公司、上海实能公司与杨建光、陈永乐、万飞鹏、夏昌明、叶其海、章笑燕和曾婧（法定监护人章笑燕）、傅永青签订《公司股权托管协议》一份，协议约定杨建光、陈永乐、万飞鹏、夏昌明、叶其海、章笑燕和曾婧（法定监护人章笑燕）、傅永青委托盛电公司、上海实能公司管理之标的为其在东海公司持有的股权，该项股权对应的股份数量为9000万元，占东海公司60%。2015年4月16日，东海公司与上海电建公司、盛电公司、上海实能公司签订《委托付款书》，载明：鉴于2014年12月31日东海公司及其股东与盛电公司、上海实能公司签署的双方之间的《股权投资协议》和《股权投资协议（补充协议）》及《股权投资协议的补充意见》解除并终止履行；东海公司委托上海电建公司从应退还东海公司的预付工程款中将7000万元支付给盛电公司。上述协议签订后，盛电公司收到上海电建公司汇款7000万元。另查明，2015年1月19日，本案张爱明、戴云妹作为原告向一审法院提起对东海公司的民事诉讼。一审法院判决东海公司对国之光照明科技有限公司归还张爱明、戴云妹借款本金500万元、违约金651000元、实现债权所支付费用236530元承担连带清偿责任。东海公司不服判决上诉，本院维持原判。张爱明、戴云妹申请执行后，一审法院执行局于2017年10月12日出具（2015）嘉盐执民字第1605-7号执行裁定书，以盛电公司抽逃注册资金为由，裁定追加其为该案被执行人。一审法院认为：本案的争议焦点在于盛电公司从东海公司取得的7000万元是否构成抽逃注册资本的行为。一、盛电公司所称的减资是否构成的问题。根据《公司法》第一百七十七条的规定，公司需要减少注册资本时，必须编制资产负债表及财产清单。公司应当自作出减少注册资本决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上公告。债权人自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自公告之日起四十五日内，有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。而本案中，东海公司并未启动过任何减资程序，盛电公司也未提供证据证明其系经过法律规定的减资程序后才收回的涉案7000万元，且未进行工商变更登记，东海公司注册资本至今仍维持在15000万元、股东登记也未发生变化。因此，盛电公司主张的“减资”不符合法律规定，无法产生减资的法律后果。二、盛电公司主张的“名股实债”是否成立的问题。首先，本案中，盛电公司认为其与东海公司系债权债务关系，并非股权投资。但盛电公司系通过与东海公司签订《股权投资协议》等一系列程序将资产注入东海公司，且经法定登记成为东海公司的股东，盛电公司所提交的相关证据、企业登记资料，只能证明其至今仍是东海公司的最大的股东。盛电公司的这些法律行为只能使张爱明、戴云妹等其他任何第三人均有正当理由相信盛电公司就是东海公司的股东并能承担相关法律责任的法律后果。这也是盛电公司选择入股投资形式以达到东海公司融资目的所必然同时产生的行为后果。故，盛电公司对此应该承担相应的法律责任。其次，盛电公司还主张：2014年12月31日，各股东重新签署了认缴协议，因东海公司股东的要求，盛电公司继续代持股权。该46.67%的股权是盛电公司对东海公司股东享有的7000万元借款债权的担保措施，也即“名股实债”。显而易见，无需再论盛电公司主张的此“债”与前述之“债”是否相同，即使是各股东按认缴协议以实现股权的再次转让，受让方也应该以自身独立于东海公司之外的财产偿付盛电公司股份转让款，而不是形成由自然人股东认缴未缴的现状。退一步讲，即便如盛电公司陈述其与东海公司之间系“名股实债”，但这充其量只是东海公司股东间的内部约定而已，对外部债权人不产生约束力。综上，在东海公司登记注册资本尚未变更登记的情况下，盛电公司通过上海电建公司应退还东海公司的预付工程款中取得7000万元的行为，未经过合法的股权或资本金的变更程序，不符合《公司法》的相关规定，相对于公司债权人而言，即已构成抽逃注册资本。即便这种支付方式来源于盛电公司与东海公司及其自然人股东的约定，但其不具有对抗债权人追偿的效力。另，根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人的若干问题的规定》的相关解释，如果存在公司股东抽逃注册资本行为的，人民法院可以在执行程序中直接裁定追加该股东为被告。被追加人不服裁定的，可以向人民法院起诉。从该规定来看，裁定并不需要另立执异案号，只需延用原执行案号。是否组成合议庭审查，也是执行部门根据实际情况自行有权决定的。故一审法院（2015）嘉盐执民字第1605-7号执行裁定书追加盛电公司为案涉执行案件的被执行人前提成立，程序合法。盛电公司在其抽逃注册资本7000万元范围内，对案涉执行债权尚欠款项向作为申请执行人的张爱明、戴云妹承担清偿责任。盛电公司本案中提出的请求不能成立，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国公司法》第三十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十四条第二款、《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人的若干问题的规定》第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：驳回盛电公司的诉讼请求。本案受理费33307元，由盛电公司负担。二审中，各方均未提供新证据。本院经审理查明的事实除与原审认定的事实一致外，另查明，2015年6月16日，盛电公司以在东海公司的7000万元股权为东海公司与案外人上海畅电建筑安装工程有限公司之间的借款提供担保质押，被担保债权数额8000万元，并于同日办理了股权出质设立登记手续。本院认为，本案二审的争议焦点为盛电公司从东海公司取得7000万元的行为是否构成抽逃出资，进而应当被追加为被执行人。本案盛电公司在发回重审前后主张的理由不一，先是认为公司是行正常减资程序，并没有抽逃注册资本，故不应被追加为被执行人。而发回重审后理由变成了盛电公司与东海公司之间是“名股实债”关系，盛电公司不是东海公司的股东，故不应被追加为被执行人。关于是否属正常减资的问题。法律上的减资是指公司在存续期间，基于某种情况或需要，依照法定条件和程序，减少公司的资本总额。本案盛电公司并未提供证据证明东海公司符合减资的法定条件，也未提供证据证明履行了减资的法定程序，如召开股东会决议、编制财产负债表和财产清单、通知债权人、变更登记手续等。东海公司目前登记的注册资本仍维持在15000万元，登记的股东也未发生变化。因此足以说明东海公司并无减资的行为，也未产生减资的实际结果。盛电公司所谓的减资，只有其与东海公司及其股东关于其撤回投资的意向约定，未进行工商变更登记。作为东海公司的大股东，如果需要进行减资，盛电公司绝对有能力促使公司完成法定减资手续。故本案东海公司没有法律意义上的减资行为，盛电公司从东海公司取得7000万元投资款的行为，系借减资之名行抽逃出资之实，盛电公司诉称的以减资为由而取得7000万元投资款的理由不能成立。关于盛电公司主张的“名股实债”是否成立的问题。“名股实债”在我国法律、法规、部门规章中无明确规定，其定义散见于银监会、财政部的相关文件中，是指以股权名义进行投资，通过约定刚性兑付条款，最终实现保本保收益退出的一种融资模式。在实践中，“名股实债”核心的交易形式为投资方通过增资或股权转让获得目标公司股权，约定目标公司或第三方固定收益回购实现退出。判断双方之间是“股”还是“债”，最主要是看当事人真实的交易目的，比如投资方是否承担公司经营风险、是否约定投资到期退出、股权转让价格是否合理、是否办理股权变更登记、是否存在其他担保等，而其中投资方是否承担公司经营风险是判断“股”还是“债”的最核心因素。本案盛电公司系通过与东海公司自然人股东签订《股权转让协议》以及《股权投资协议》等一系列程序将资产注入东海公司，并经法定登记成为东海公司的股东。涉案《股权投资协议》、《股权投资协议（补充协议）》以及《股权投资协议的补充意见》从未明确过股权投资协议是债权投资协议或者有“名股实债”的约定及相应的意思表示。虽然《股权投资协议》约定了盛电公司不参与东海公司的日常经营管理，但同时也约定增加盛电公司推荐的二名代表担任董事，增加盛电公司推荐的财务监察人员和财会人员。该财务监察人员主要职责就是监督公司财务的审核执行，而财会人员掌握公司验资账户和基本账户的印鉴一枚，还掌握了公司网上银行的密钥。盛电公司通过增派董事和财务人员实质上掌握了公司的财务管理权和资金使用权。与此同时，东海公司基建工程款也需盛电公司的审核确认才能支付。另外，盛电公司对外质押了其股权，充分行使了股权权益。以上证据足以表明盛电公司深度参与了东海公司的经营，实质上行使了股东权利。因此，本案不能得出盛电公司主张的“名股实债”的事实。盛电公司与东海公司虽然还签署了一系列法律文件，约定了结算条款、退股条款、减资条款、解除投资与结算条款、股权托管条款等，但上述文件系盛电公司与东海公司的自然人股东签订，仅具对内效力，如产生争议，可按当事人之间的约定为依据，但对外并不产生法律约束力。综上，本案盛电公司在明知东海公司有多笔债务没有清偿的情况下，在既没有通知债权人并公告，也没有向债权人清偿债务或提供有效担保的前提下，通过与公司股东签订协议，内部约定减资（实为退股），并通过内部的系列运作，收取了涉案EPC合同解除后原本应退回至东海公司属于东海公司财产的7000万元流动资金，这不仅违反了《公司法》严禁股东抽逃出资的强制性规定，而且客观上使公司资产处于实际上的缩减并导致清偿债务能力下降的状态，严重侵害了包括申请执行人在内的债权人的合法权益。显然属于抽逃已注入公司注册资金，使其外流灭失的情形，构成了实际意义上的抽逃出资。本案执行程序中直接裁定追加盛电公司为被执行人，没有按照执行异议案件另立执异案号，虽存有瑕疵，但对当事人不产生实质影响；是否组成合议庭审查以及是否组织听证属于执行部门根据实际情况可以决定的事项，并不构成程序瑕疵。因此，盛电公司就执行裁定程序违法的理由不足，不予支持。综上，盛电公司从东海公司取得7000万元的行为构成抽逃出资，进而应当被追加为被执行人。盛电公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费33307元，由上诉人上海盛电实业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  朱锷青审判员  王黎明审判员  张 汐二〇二〇年二月二十七日法官助理张红书记员张靖怡