云南省昭通市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)云06民终2392号上诉人（原审被告）昭通市昭投大关黄连河旅游开发有限公司。统一社会信用代码91530624686177838P。住所地：云南省大关县翠华镇联合村马鞍山社。法定代表人江正云，该公司总经理。上诉人（原审被告）江正云，男，汉族，1963年7月25日出生，浙江省温岭市人，住浙江省温岭市，现住昆明市西山区。上诉人（原审被告）张玲平，男，汉族，1966年8月6日出生，浙江省温岭市人，住浙江省温岭市。三上诉人的共同委托代理人李维，云南堃茂律师事务所律师（特别授权）。被上诉人（原审原告）广西桂川建设集团有限公司。统一社会信用代码91450922200551122W。住所地：广西壮族自治区玉林市陆川县温泉中路65号。法定代表人戚世锋，该公司董事长。委托代理人李勇，云南尚同律师事务所律师（特别授权）。上诉人昭通市昭投大关黄连河旅游开发有限公司、江正云、张玲平因与被上诉人广西桂川建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服大关县人民法院(2016)云0624民初664号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。原审法院经审理确认如下法律事实：2011年8月5日，广西桂川建设集团有限公司与浙江正晓房地产开发有限公司订立《建设工程施工合同》，约定由广西桂川建设集团有限公司承建昭通市昭投大关黄连河旅游开发有限公司开发项目（三平台）假日宾馆建设工程；发包方载明为昭通市昭投大关黄连河旅游开发有限公司和浙江正晓房地产开发有限公司，承包方载明为广西桂川建设集团有限公司；合同工期为2011年8月8日起至2011年12月8日。合同签订后，广西桂川建设集团有限公司即进场施工至2012年11月停工。2013年4月，昭通市昭投大关黄连河旅游开发有限公司和浙江正晓房地产开发有限公司向本院提出诉讼，请求判令：解除《建设工程施工合同》；广西桂川建设集团有限公司承担350万元违约责任；退还多付工程款300万元等。本院审理中，对广西桂川建设集团有限公司所承建的工程经云南乾盛司法鉴定中心鉴定的意见为：1.人工综合单价按投标文件工程造价为12440809.93元；2.人工综合日单价按合同约定工程造价为11262660.29元。本院作出（2013）昭中民初第43号民事判决书，判决驳回昭通市昭投大关黄连河旅游开发有限公司和浙江正晓房地产开发有限公司的诉讼请求。昭通市昭投大关黄连河旅游开发有限公司和浙江正晓房地产开发有限公司不服一审判决，向云南省高级人民法院提出上诉，云南省高级人民法院经审理，于2016年5月作出（2016）云民终121号民事判决书，该判决书确认了如下法律事实：涉案争议工程造价为11262660.29元，双方对签订的《建设工程施工合同》专用条款第17条“工程款（进度款）支付”关于“按整个工程完成至一层开始支付进度款，按已完成工程进度70%支付；以后每个月按完成工程量的75%支付，余款在竣工验收结算后3个月内支付至97%，其余3%（保修金）待保修期满后无质量问题一次性付清”的约定无异议，双方认可涉案工程未完工，对于工程现状，昭通市昭投大关黄连河旅游开发有限公司和浙江正晓房地产开发有限公司陈述主体完工，广西桂川建设集团有限公司陈述封顶断水，部分装修。诉讼中，广西桂川建设集团有限公司未提出支付工程款的反诉请求，对双方之间的建设工程施工合同的后续处理广西桂川建设集团有限公司当庭陈述“因为通过司法鉴定已经作了结算，如果广西桂川建设集团有限公司有权利就找对方要钱，如果多拿了就退。”对于工程款的支付，根据前述合同约定，应付工程款为75%，即11262660.29元×75%=8446995.22元，昭通市昭投大关黄连河旅游开发有限公司和浙江正晓房地产开发有限公司已付款为10138318.40元，两相抵扣后，昭通市昭投大关黄连河旅游开发有限公司和浙江正晓房地产开发有限公司多付了1691323.18元。云南省高级人民法院判决解除昭通市昭投大关黄连河旅游开发有限公司、浙江正晓房地产开发有限公司与广西桂川建设集团有限公司签订的《建设工程施工合同》；由广西桂川建设集团有限公司支付昭通市昭投大关黄连河旅游开发有限公司和浙江正晓房地产开发有限公司多支付的工程款1691323.18元。2016年8月5日，本院作出（2016）云06执78号执行裁定书，冻结被执行人广西桂川建设集团有限公司银行账户内存款1881147.54元。同时查明，2012年6月2日、2012年11月10日，施工、勘查、设计、监理、建设五个单位对桩基和地基基础工程进行验收，监理（建设）单位验收意见为合格；2016年11月15日，对主体结构分部工程质量验收，监理（建设）单位验收意见为合格。参与验收的五个单位签名盖章予以了确认。2016年11月15日作出的黄连河配套设施三平台（度假中心）主体验收会议纪要，记载：“……工程质量较差，不能满足设计要求，具体情况如下：1.3＃楼W轴交21轴和W轴交24轴的房檐断裂。2.2＃楼的地圈梁有管道通过，打凿破坏严重不受拉力。3.多处构造柱遗漏，框架柱有多处变形，爆模。4.4＃装饰柱没有按照设计图纸施工，柱形偏差太大。”参会的勘查、设计、监理、建设、施工五个单位建议进行修复处理。2018年11月22日，广西桂川建设集团有限公司陈述“我方肯定能保证一个月之内整改完成。我方申请延期审理，因为涉及工程整改问题，需要与公司负责人当面协商。”2018年12月21日，昭通市昭投大关黄连河旅游开发有限公司陈述广西桂川建设集团有限公司确实安排人员进行了修复，但修复不达标，坚持要求广西桂川建设集团有限公司修复。诉讼中，昭通市昭投大关黄连河旅游开发有限公司未按期提交是否申请对涉案工程质量问题进行鉴定的书面意见。另查明，2019年4月17日庭审中，昭通市昭投大关黄连河旅游开发有限公司委托诉讼代理人提供浙江正晓房地产开发有限公司基本信息，记载浙江正晓房地产开发有限公司已注销。2019年7月15日，广西桂川建设集团有限公司提出变更诉讼当事人的书面申请，将被告浙江正晓房地产开发有限公司变更为原公司股东江正云、张玲平。原审法院认为，广西桂川建设集团有限公司与昭通市昭投大关黄连河旅游开发有限公司及浙江正晓房地产开发有限公司订立的《建设工程施工合同》，经云南省高级人民法院作出的（2016）云民终121号民事判决书予以解除，因广西桂川建设集团有限公司在该案中未提出工程款的反诉请求，所以云南省高级人民法院按照《建设工程施工合同》专用条款第17条中“以后每个月按完成工程量的75%支付”的约定，并按照认定的涉案工程造价11262660.29元确定应付工程款为8446995.22元，判决广西桂川建设集团有限公司退还昭通市昭投大关黄连河旅游开发有限公司和浙江正晓房地产开发有限公司多支付的工程款1691323.18元。（2016）云民终121号民事判决书生效执行后，广西桂川建设集团有限公司以该判决确认并予以结算的涉案工程造价11262660.29元向原审法院另行主张未支付工程款的权利，不违反法律规定。关于双方对已完工工程质量是否合格的问题。广西桂川建设集团有限公司认为其提供的桩基和地基基础工程、主体结构分部工程质量验收记录均为合格，并对会议纪要中记载的工程质量问题，按照昭通市设计院的处理方案进行了修复，因多次通知昭通市昭投大关黄连河旅游开发有限公司及监理验收，而昭通市昭投大关黄连河旅游开发有限公司、监理一直不进行验收的事实，已提供了相应证据证明，并向本案卷内提供了昭通市设计院的问题处理方案、情况说明报告及修复后的照片。昭通市昭投大关黄连河旅游开发有限公司、江正云和张玲平认为广西桂川建设集团有限公司完成的工程质量不合格，其未按期向原审法院提交是否对涉案工程质量问题进行鉴定的书面意见，视为不申请对涉案工程质量问题进行鉴定。同时，广西桂川建设集团有限公司修复后昭通市昭投大关黄连河旅游开发有限公司不予组织验收的行为，应视为其举证不能。昭通市昭投大关黄连河旅游开发有限公司、江正云和张玲平未申请对涉案工程质量问题进行鉴定，未有效举证证明涉案工程存在质量问题，其以涉案工程存在质量问题等为由拒付剩余工程款的抗辩意见，不符合法律规定，不予支持。结合查明的事实及各方的举证情况，视为涉案工程质量合格。本案双方当事人未将涉案工程合同履行完毕，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条中的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行。涉案合同解除后，昭通市昭投大关黄连河旅游开发有限公司、浙江正晓房地产开发有限公司应向广西桂川建设集团有限公司支付已完工工程价款。本案双方对《建设工程施工合同》专用条款第17条“余款在竣工验收结算后3个月内支付至97%，其余3%（保修金）待保修期满后无质量问题一次性付清”的约定无异议，故确认应付工程款为2477785.26元（11262660.29元×97%－8446995.22元=2477785.26元）。关于广西桂川建设集团有限公司主张的利息问题。按照广西桂川建设集团有限公司提供的《建设工程施工合同》中通用条款（99版）第24条和专用条款第21.1条约定了甲方的违约责任。本案中，广西桂川建设集团有限公司提供的证据不能证明其在昭通市昭投大关黄连河旅游开发有限公司未按进度拨款后履行了通知义务，故对广西桂川建设集团有限公司主张的利息不予支持。关于浙江正晓房地产开发有限公司原股东江正云、张玲平是否承担责任的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第二十条规定，公司解散应当在依法清算完毕后，申请办理注销登记。公司未经清算即办理注销登记，导致公司无法进行清算，债权人主张有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，以及公司的实际控制人对公司债务承担清偿责任的，人民法院应依法予以支持。诉讼中，江正云、张玲平未提供浙江正晓房地产开发有限公司系依法清算办理注销登记的相关证据，故对广西桂川建设集团有限公司要求支付建设项目工程款的请求，江正云、张玲平依法应当承担责任。综上所述，经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、昭通市昭投大关黄连河旅游开发有限公司、江正云、张玲平于判决生效之日起三十日内共同支付广西桂川建设集团有限公司工程款2477785.26元；二、驳回广西桂川建设集团有限公司的其余诉讼请求。案件受理费35325元，由昭通市昭投大关黄连河旅游开发有限公司、江正云、张玲平共同负担。宣判后，昭通市昭投大关黄连河旅游开发有限公司、江正云、张玲平均不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求；一、二审诉讼费由被上诉人承担。主要上诉理由是：1.原审认定事实错误，被上诉人的行为不满足《建设工程施工合同》第17条约定的付款情形，被上诉人施工质量不合格，其无权请求结算。被上诉人虽安排人员对不合格工程进行了整改，但修复不达标，修复义务未完成。本案虽工程无法按相关规定办理正式的竣工验收，但并不应当免除施工人应承担的已完部分工程竣工验收的义务，且被上诉人也未按照国家相关行政法规向上诉人提交竣工验收资料，涉案工程竣工验收未完成，被上诉人无权请求结算。依据《合同法》第六十七条之规定，在被上诉人未先履行义务的情况下，上诉人有权拒绝支付款项至97%。2.原审适用法律错误。原审以上诉人未申请对涉案工程质量问题进行鉴定为由认定工程质量合格，属于举证责任分配错误。被上诉人施工的工程不合格系双方均认可的事实，被上诉人于2018年11月22日承诺一个月内进行修复，但未提交任何证据证实其修复合格并提请验收，应由其承担举证不能的后果。被上诉人广西桂川建设集团有限公司未作书面二审答辩。本案在二审诉讼中，上诉人昭通市昭投大关黄连河旅游开发有限公司、江正云、张玲平除对原审认定涉案工程质量合格有异议外，对其余事实未提出实质性异议，对当事人无实质性异议的事实，本院予以确认。归纳上诉人的上诉主张，本案二审争议焦点是：原审判令昭通市昭投大关黄连河旅游开发有限公司、江正云、张玲平共同支付广西桂川建设集团有限公司工程款2477785.26元是否合法恰当。针对以上争议，本院评判如下:根据原审查明的事实，广西桂川建设集团有限公司承建昭通市昭投大关黄连河旅游开发有限公司和浙江正晓房地产开发有限公司发包的（三平台）假日宾馆建设工程，工程于2012年11月停工，已生效的云南省高级人民法院作出的（2016）云民终121号民事判决书确认广西桂川建设集团有限公司已施工完成的工程造价为11262660.29元。经组织验收，工程的地基基础工程、主体结构分部工程验收意见为合格，但主体验收存在问题，施工、勘查、设计、监理、建设五个单位于2016年11月15日形成会议纪要，提出了修复建议和处理方案，广西桂川建设集团有限公司对工程进行修复后双方因修复是否达标、应否验收等问题产生纠纷。本院认为，涉案工程系由广西桂川建设集团有限公司实际组织施工，虽工程未完工无法进行竣工验收，但双方当事人对已施工完成的工程造价为11262660.29元均无异议，昭通市昭投大关黄连河旅游开发有限公司和浙江正晓房地产开发有限公司作为发包方应对已实际完成的施工成果支付相应的工程价款。故原审扣除云南省高级人民法院作出的（2016）云民终121号民事判决书确认的昭通市昭投大关黄连河旅游开发有限公司和浙江正晓房地产开发有限公司应支付的75%工程款8446995.22元，由昭通市昭投大关黄连河旅游开发有限公司和浙江正晓房地产开发有限公司原股东江正云、张玲平共同支付工程款2477785.26元（11262660.29元×97%－8446995.22元=2477785.26元）并无不当。关于昭通市昭投大关黄连河旅游开发有限公司、江正云、张玲平上诉主张本案工程质量不合格、不应支付剩余工程款的问题，根据会议纪要载明的事实，双方均认可工程需进行修复，原审认定涉案工程质量合格无事实依据，本院依法予以纠正。但因昭通市昭投大关黄连河旅游开发有限公司、江正云、张玲平未在举证期限内申请对工程质量问题进行鉴定，对广西桂川建设集团有限公司修复后的工程也未组织验收，针对广西桂川建设集团有限公司是否按照处理方案修复、修复是否达标、修复费用等问题，不宜在本案中处理，可另行主张权利解决。综上所述，原判认定事实虽有瑕疵，但裁判结果正确，依法应予维持。上诉人昭通市昭投大关黄连河旅游开发有限公司、江正云、张玲平的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费35325元，由上诉人昭通市昭投大关黄连河旅游开发有限公司、江正云、张玲平共同负担。本判决为终审判决。审判长  刘太永审判员  王宇波审判员  陈贵琼二〇二〇年二月二十日书记员  胡晓阳