河南省宝丰县人民法院刑 事 判 决 书(2019)豫0421刑初341号公诉机关河南省宝丰县人民检察院。被告人李丙耀，曾用名李炳耀，男，1945年10月25日出生，汉族，高中文化，1990年7月任宝丰县计划委员会主任，1994年6月至1996年1月兼任宝丰县兴华绝缘材料开发公司董事长，2000年11月退居二线，2005年12月退休，户籍地河南省宝丰县，住宝丰县。因涉嫌犯贪污罪于2019年5月17日被宝丰县监察委员会立案调查，同日经宝丰县人民检察院决定被刑事拘留，2019年5月27日被执行逮捕。辩护人程宁，河南博颂律师事务所律师。河南省宝丰县人民检察院以宝检二部刑诉〔2019〕15号起诉书指控被告人李丙耀犯贪污罪，于2019年9月17日向本院提起公诉。本院受理后依法适用普通程序，公开开庭审理了本案。宝丰县人民检察院指派检察员李永谦、韩莉芳出庭支持公诉，被告人李丙耀及其辩护人程宁到庭参加诉讼。在审理过程中因辩护人申请调取证据，本案延期审理。现已审理终结。河南省宝丰县人民检察院指控，1992年，宝丰县计划委员会出资创办宝丰县彩印厂，并征用宝丰县周庄镇陈营村土地14.543亩，于1992年9月5日以宝丰县计划委员会名义办理国有土地使用证。1994年1月，宝丰县计划委员会决定撤销宝丰县彩印厂，在该厂基础上成立宝丰县兴华绝缘开发公司（以下简称兴华开发公司），同时又征用陈营村部分土地，于1994年4月8日办理了I195号国有土地使用证，面积为38.21亩（包含原计委征用的14.543亩），使用权人为兴华开发公司。1996年1月17日，宝丰县计划委员会研究决定注销兴华开发公司,公司人员及全套设施由县计委负责处理（1998年10月，开发公司因未年检被宝丰县工商局吊销营业执照）。1996年1月30日，时任宝丰县计划委员会主任的李丙耀，联合其他八人共出资50万元成立了宝丰县兴华绝缘材料有限公司（以下简称兴华有限公司），李丙耀担任该公司董事长。为使公司获得登记并顺利经营，被告人李丙耀指使宝丰县计划委员会工作人员出具证明，同意兴华有限公司占有使用原开发公司土地。后兴华有限公司继续占有、使用原兴华开发公司的土地及厂房等设施。1988年12月，被告人李丙耀将另外八名股东股份收购，成为兴华有限公司唯一股东，并承继了该公司的全部债权债务。2000年7月19日兴华有限公司因未年检被宝丰县工商局吊销营业执照。1996年6月，兴华有限公司分3笔向宝丰县商酒务煤炭中转站借款50万元，被告人李丙耀明知该公司不拥有所占土地的使用权，仍出具了“如发生意外，本公司应以房地产作抵押”的证明。该借款到期后，兴华有限公司无力归还，宝丰县商酒务煤炭中转站起诉至平顶山市中级人民法院，2000年4月，平顶山中级人民法院裁定将兴华有限公司所占用土地中的12.6亩（经评估，确认价值520900元）抵偿给宝丰县商酒务煤炭中转站用于偿还债务，2000年4月21日办理土地过户手续。至此，有限公司所欠中转站的债务抵销。2007年5月，被告人李丙耀在明知兴华有限公司所占土地系国有资产且其本人不具有土地使用权的情况下，与河南开启置业有限公司签订协议，将兴华有限公司占用土地中的16.63亩及地面附属物以400万元卖给河南开启置业用于房地产开发，其中土地价值250万元。被告人李丙耀将250万元个人侵吞。公诉机关依据相关证据认为，被告人李丙耀作为受国家机关委托管理国有财产的人员，利用职务便利，侵吞国有资产，数额特别巨大，其行为构成贪污罪。提请依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款和第二款、第三百八十三条第一款第（三）项之规定惩处。被告人李丙耀及其辩护人对公诉机关指控李丙耀犯贪污罪有异议。李丙耀辩称自己并未利用职务便利侵吞国有资产，不构成贪污罪；辩护人的辩护意见是，被告人李丙耀不构成贪污罪。一、起诉书指控的土地是兴华有限公司通过合法途径取得，李丙耀的行为不构成贪污罪；二、即使构成犯罪，因没有委托和接受委托的意思表示，也不应被追究刑事责任；三、关于所谓的犯罪数额，贷款的利息75882元及李丙耀给李长连的钱应予扣除。经审理查明，1994年1月，宝丰县计划委员会决定成立兴华开发公司，并以宝丰县计划委员会的名义申请征用陈营村38.21亩土地作为公司用地，1994年4月办理了I195号国有土地使用证(土地性质为国有划拨)，使用权人为兴华开发公司，李丙耀任宝丰县计划委员会主任兼任公司董事长。1996年1月17日，宝丰县计划委员会研究决定注销兴华开发公司,明确该公司的人员及全套设施由宝丰县计划委员会负责处理。1998年10月6日该公司因未年检被工商部门吊销营业执照。1996年1月30日，时任宝丰县计划委员会主任的李丙耀与其他八人共同出资50万元成立兴华有限公司，李丙耀兼任公司董事长。公司在工商登记时，宝丰县计划委员会出具同意兴华有限公司占有、使用兴华开发公司土地的证明，后兴华有限公司一直占有、使用兴华开发公司的土地及厂房等设施。1996年6月，兴华有限公司向宝丰县商酒务煤炭中转站借款三笔共50万元，被告人李丙耀明知兴华有限公司不拥有所占土地的所有权，仍出具“如发生意外，本公司应以房地产作抵押”的证明。该借款到期后，兴华有限公司无力还款引起诉讼。2000年4月，平顶山市中级人民法院裁定将兴华有限公司所占用兴华开发公司土地中价值520900元的12.6亩抵偿给宝丰县商酒务煤炭中转站用于偿还债务，并于2000年4月21日办理了土地过户手续。1998年12月，被告人李丙耀将另外八名股东股份收购，成为兴华有限公司唯一股东，并承继了该公司的全部债权债务。2000年7月19日兴华有限公司被宝丰县工商局吊销营业执照。2007年5月，被告人李丙耀与河南开启置业有限公司签订协议，将兴华有限公司所占用开发公司土地中的16.63亩及地面附属物以400万元价格卖给河南开启置业有限公司用于房地产开发，李丙耀将上述土地价值250万元个人侵吞。另查明，兴华开发公司于1995年12月20日在河南宝丰农村商业银行股份有限公司贷款15万元，后李丙耀陆续代为偿还该笔贷款的利息75882元。上述事实，有经庭审举证质证，本院予以确认的以下证据证实：第一组证据，证实李丙耀任职及本案的立案等情况。1.书证（1）立案审查（调查）决定书,证实被告人李丙耀于2019年5月17日被立案调查。（2）身份职务证明、履历资料，证实李丙耀1990年7月任宝丰县计划委员会主任，1994年6月至1996年1月担任宝丰县计划委员会党组书记、主任期间，兼任宝丰县计划委员会下属集体企业兴华开发公司董事长。（3）户籍证明、前科证明，证实李丙耀的基本身份及无前科情况。第二组证据，证实本案涉案土地性质属国有划拨。1.书证宝丰县土地管理局文件、土地证和征地文件及相关资料等，证实宝丰县国土局同意宝丰县计委征用坐落在宝丰县平宝路路北周庄乡陈营村耕地38.21亩作为建设兴华开发公司用地，征地单位宝丰县计划委员会，使用人兴华开发公司。2.证人证言（1）证人张某1证言，证实其参与办理I195号土地证，证上的字也是其填写的，当时土地性质应填国有划拨，因笔误填为集体，因该地块是经政府批准征用，另土地面积小数点点错，实际面积25472.51平方米。（2）证人余某1证言，证实经查阅94年财务资料，94年37号、64号凭证是两笔收入，绝缘材料厂、彩印厂用的是同一块地，不清楚两厂是什么联系。第三组证据，证实兴华开发公司成立、注销、评估等情况。1.书证（1）兴华开发公司企业档案、公司章程等，证实宝丰县计划委员会于1994年6月6日同意兴华开发公司设立董事会，董事长李丙耀等。（2）评估报告，证实兴华开发公司一处房地产价值为人民币1622837.1元。（3）兴华开发公司注销决定，证实经宝丰县计委研究决定，原“宝丰县兴华绝缘材料开发公司”予以注销，原公司人员及全套设施由县计委负责处理，并于1996年1月17日到工商行政管理部门办理注销登记。（4）关于对兴华开发公司部分资产的评估报告，证实经评估：一车间、二车间、辅助设备及机修用具、硬化路面及桥梁四项，开发公司加入责任有限公司的资产（不包括土地、房屋）现值总额为人民币798550.66元。（5）宝丰县兴华绝缘材料开发公司资产负债表及无形资产投资收据单，证实1996年1月20日无形资产投资收据单14张共人民币500000元。（6）行政处罚决定书，证实因开发公司未按规定报送年检材料申报年检于1998年10月6日被工商局吊销营业执照。2.证人证言（1）证人柴某、余某2证言，证实开发公司成立、经营都是时任计划委员会主任李丙耀一人负责的。1996年1月22日计划委员会出具的证明是如何出具、盖章的不清楚。其中柴某另证实公司改制的事只是在班子会上说下，具体怎么改没说；余某2另证实不知道改制的事。第四组证据，证实兴华有限公司的成立、吊销及所占用开发公司土地等情况。1.书证（1）兴华有限公司企业档案、业务委托书、企业注册资本审验证明书、公司设立材料及成员、股东转让出资协议、宝丰县发展和改革委员会证明、公司变更登记申请材料、营业执照、行政处罚决定书等，证实1996年1月22日，县计委出具原下属企业“兴华开发公司”已注销，重新登记为“兴华有限公司”，原公司所占场地由有限公司使用的证明。1996年1月30日，李丙耀等9人出资50万元成立兴华有限公司，李丙耀任董事长。1998年12月8日，李丙耀将其他不是计委职工的八名股东的股权收购，公司的债权债务均由李丙耀承担。该公司因未按规定报送年检材料于2000年7月19日被吊销营业执照。（2）宝丰县发展和改革委员会、县计委、县自然资源局、县市场监督管理局、平顶山源丰土地估价测绘有限公司情况说明，证实经查询，1992年至1997年未发现县计委与兴华开发公司有业务及经济往来；未查询到1996年兴华开发公司改制为有限公司时县政府对该地块的处理意见；1996年以来，兴华有限公司未向县计委及发改委缴纳过任何款项。兴华开发公司被吊销营业执照后，其债权债务应由其主管单位宝丰县计划委员会或者清算组织负责清理；兴华开发公司和兴华有限公司各自是独立法人，两者之间无联系。兴华开发公司工业用地于1996年1月的土地使用权市场价格为72元/㎡（合4.8万元/亩），总地价人民币183.41万元。2.证人证言证人周某证言，证实其入股兴华有限公司大概5万元，任公司监事，对公司成立时验资情况不了解，只挂个名，没参与公司事务，不曾分红，没退股金。第五组证据，证实兴华有限公司与商酒务中转站债务纠纷判决、执行、土地抵账、过户及剩余土地归属兴华开发公司等情况。1.书证（1）兴华有限公司与商酒务煤炭中转站债务纠纷调解案卷、执行卷材料，证实1996年6月25日，兴华有限公司借用煤炭中转站账户向工行贷款共50万元（以公司的房地产作抵押），后中转站于1996年6至7月三笔转给兴华有限公司共50万元；1999年8月9日煤炭中转站起诉兴华有限公司要求偿还50万元及利息116052.25元；2000年经平顶山市中级人民法院执行裁定将兴华有限公司位于宝丰县平宝路北侧，东为东二环路，西为县冷冻厂，南为回本厂区（已抵押给农行），北至最北排房子后1米，面积8402.1平方米，折合12.6亩土地，依照土地价格评估报告的价格520900元抵偿给中转站，并办理过户情况。宝丰县人民政府2000年4月18日同意商酒务中转站办理土地使用权手续，注销宝丰县兴华绝缘材料有限公司编号（I195）号国有土地使用证。（2）兴华开发公司（I195）号土地使用证宗地图及该地块情况说明，证实该地除2000年4月由县政府批复将该地8402.1平方米（折合12.6亩）土地使用权过户给商酒务煤炭中转站，其他土地目前权利人属于兴华开发公司。第六组证据，证实李丙耀将兴华有限公司使用兴华开发公司的土地16.63亩及附属物以400万元价格卖给河南开启置业公司用于房地产开发，其中附属物价值150万元。1.书证（1）协议书，其中显示2007年5月3日，甲方李丙耀将兴华有限公司的土地使用权转让给乙方河南开启置业有限公司。其中土地16.63亩计48.36万元，附属物总价150万元，共计199.86万元整；甲方在接收乙方首批款项后，应承认该宗地的所有权归于乙方，积极配合乙方办理土地出让及过户手续，保证在2008年6月30日前办理完毕。（2）土地使用证,证实I195号国有土地使用证位置、四至等情况。（3）河南开启置业有限公司有关材料及收条，证实开启置业登记情况及李丙耀共收到开启置业400万元情况。（4）行政处罚决定书，其中显示2007年5月3日河南开启置业有限公司与宝丰县绝缘材料公司签订用地转让协议，在没有办理变更登记用地手续的情况下施工建鹰城金座小区，后被县国土局行政处罚。2.证人证言（1）证人张某2证言，证实河南开启置业有限公司在宝丰的盛世嘉园小区2007年7月开工，该地块中李丙耀的地包含老楼在内共16亩多，支付给李丙耀200万元，包含48.36万元地钱，150万元附属物钱，后公司又给李丙耀200万元目的是让李丙耀办理土地出让手续，但至今也没办理用地手续，也没有缴纳土地出让金，因为出让金的事和李丙耀之间一直有争议，李丙耀的土地使用证在其公司保管。（2）证人呼振央证言，证实其系河南开启置业有限公司法定代表人，2007年经公司职员许某介绍，买宝丰李丙耀一块国有土地并签订协议。当时支付给李丙耀400万元，由李丙耀负责把土地使用权办到开启置业公司名下，土地证在公司，至今也没有办成。给李丙耀的400万包括地面的三间厂房和兴华老楼西一个单元的钱和包含老楼占地在内的16.63亩的地钱。除去150万元的附属物钱，剩余的钱是让李丙耀办理土地出让金的钱，因无土地证被处罚过，但至今也没交出让金。（3）证人许某证言，证实2007年，其与呼振央合作开发鹰峰金座小区，后改名盛世嘉园小区，其只兑技术，呼振央兑资金。呼振央给李炳耀大概200万元或者300万元把李丙耀的地和地上的一座老楼一块买了。项目开始后觉得呼振央没有钱就离开了。第七组证据宝丰县财政局非税管理股证明、银行查询资料、宝丰县周庄镇陈营村财务资料、查询金融财产通知书及回执，证实兴华开发公司及兴华有限公司均未缴纳土地出让金，其中李丙耀代兴华开发公司偿还在信用社贷款利息75882元。第八组证据（1）书证王华果、姚银、赵花、谢凤霞等人上访登记表、反映材料、揭发信等材料，证实王华果等人上访的相关情况。2.证人证言（1）证人任某证言，证实兴华有限公司最开始是宝丰彩印厂，是宝丰县计划委员会下属企业，彩印厂一开始，李炳耀就让其去招呼，后来彩印厂又改成兴华开发公司，后国家不允许单位办厂，开发公司又变成了有限公司，是股份制私营企业。其入股股份制公司5万元，其是法人代表经理，后变成有限公司后任副经理股东。（2）证人张某3证言，证实其参与兴华有限公司验资的情况。3.被告人供述和辩解被告人李丙耀供述与辩解，1992年，宝丰县计划委员会根据国家相关政策要求成立了宝丰县兴华绝缘材料开发公司，该公司为宝丰县计划委员会所属集体企业。1995年左右，国家要求各单位限期必须与所办企业脱钩改制。因当时兴华开发公司欠有外账脱钩困难，后其联合另外8人注资50万元，经当时宝丰县设在财政局的评审机构评估后，将兴华开发公司改制为兴华有限公司，其任有限公司董事长，原兴华开发公司予以注销，完成县里要求的脱钩任务。另外8人除岳梅花和周学立是朋友外，其他都是原开发公司的人。后兴华有限公司经营不善于1998年左右停产倒闭，其他股东也有意见，1998年12月8日，其将8名股东股权收购，公司所有债权债务全部由其承担，停产后连续两年未年审，2000年7月19日该公司被吊销营业执照。宝丰县计划委员会出具宝丰县原兴华绝缘材料开发公司土地归宝丰县兴华绝缘材料有限公司使用的证明是工商局对成立有限公司要求提供土地资料时出具的。这份证明是其给计划委员会副主任柴某交代后盖的章。兴华有限公司没有办理新的土地使用证，一直顺延使用原来集体土地使用证。2000年左右，兴华有限公司之前在工行贷款50万元，商酒务煤炭中转站为担保人承担债务后，抵给商酒务中转站土地12亩多，后商酒务中转站又将土地卖给赵振立和解光勇，二人又将土地转让给开启置业公司；还有16亩左右包含其建的老楼占地于2007年以48万转让给开启置业呼振央，当时把土地使用证交给呼振央，协商让呼振央办理土地手续时一块把开发的老楼土地手续一块办理。开启置业与李丙耀签订有协议，地钱是48.36万，附属物150万，但共给其400万元，除了上述地钱和附属物钱，其又提出让开启置业补偿200万元，平宝路临路门面房有几十间，之前的价位太亏，不行的话就不合作了，后开启置业同意又给200万元，这钱都用来偿还兴华有限公司的贷款和借款。最开始征地时审计局也打算办企业，征的地多，共38亩多，计划委员会当时计划用地14亩多，就办理了14亩的土地证，后来审计局不办厂地也不要了，兴华开发公司又将这剩下的地连同原来公司占的地一块办理了（I195)集体土地使用证，当时其对土地证上土地性质有异议，就找办证房管局工作人员“小建”问下，他说是笔误，应该是国有划拨。其充分认识到相关部门不找其办证不代表自己没责任，关键是自己没有主动去变更土地手续，这是个人的责任。当时开发公司变更有限公司时，会计事务所对开发公司的资产进行了验资，以会计事务所的档案为准。针对辩护人当庭提供的证据及控辩意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院评判如下：辩护人当庭提供的起诉书、传票、判决书，拟证明公司贷款情况。经查，辩护人提供的该组证据均系复印件，除其中1起开发公司贷款15万元与公诉机关提供的证据相印证外，其他均无法证实内容的真实性，且是兴华有限公司、李丙耀等人的个人贷款，与公诉机关指控的犯罪事实没有关联性，不予采纳。辩护人当庭提供的李长连证言，拟证明李丙耀卖地后归还了李长连90万元。经查，辩护人未提供李长连的有效身份证明，证明人也未到庭说明情况，无法证实证明内容的真实性，且其是否还款与公诉机关指控的犯罪事实没有关联性，不予采纳。辩护人当庭提供的黄庚须证言，拟证明李丙耀为归还银行借款卖掉自家商铺。经查，辩护人未提供黄庚须的有效身份证明，且证明人也未到庭说明情况，无法证实证明内容的真实性且与公诉机关指控的犯罪事实没有关联性，不予采纳。辩护人当庭提供的还款手续，拟证明2007年李丙耀卖地款用于偿还贷款情况。经查，该还款手续系复印件，来源不清，真实性无法确认，且与公诉机关指控的犯罪事实没有关联性，不予采纳。辩护人当庭提供的监委起诉意见书、教材等，拟证明李丙耀不是受国家机关委托管理国有财产的人员。本院认为该起诉意见书及教材等不属于刑诉法规定的证据种类。辩护人当庭申请调取兴华公司在河南宝丰农村商业银行股份有限公司贷款资料，经核实，除纪委监委之前已查询附卷的公司贷款明细外，没有其他贷款资料。关于被告人李丙耀辩称“自己不构成贪污罪”及辩护人提出“李丙耀不构成贪污罪；即使构成犯罪，因没有委托和接受委托的意思表示，也不应被追究刑事责任”的意见，经查，一、关于本案涉案土地的性质：本案所涉的38.21亩土地系由宝丰县计划委员会划拨而来，在1996年1月17日兴华开发公司注销后，公司人员及全套设施由县计委负责处理，此时，兴华开发公司所拥有的国有划拨土地自然应由其上级主管部门宝丰县计划委员会拥有、管理和使用，土地性质应属于国有财产。二、关于被告人李丙耀的主体身份：1996年1月30日，李丙耀在与其他八人共出资50万元成立兴华有限公司时，县计划委员会出具同意兴华有限公司占有、使用开发公司土地的证明，且有限公司也一直占有、使用开发公司的国有划拨土地，其实质上是宝丰县计划委员会将38.21亩拥有土地使用权的土地委托给兴华有限公司管理、使用，被告人李丙耀作为兴华有限公司董事长，当然对其公司所使用的土地负有管理义务。因此，李丙耀属于受国家机关委托管理国有财产的人员。三、关于李丙耀在管理国有财产的过程中，是否利用了管理国有财产的职务便利侵吞国有财产：宝丰县商酒务煤炭中转站因兴华有限公司借款到期无力归还引起诉讼，双方调解结案。2000年4月，经平顶山中级人民法院裁定，兴华有限公司将公司占用开发公司价值520900元的12.6亩土地抵偿给中转站用于抵偿有限公司债务。被告人李丙耀明知上述土地是兴华开发公司名下的划拨土地，不提出任何异议，任由12.6亩土地抵偿了自己个人公司债务。2007年5月，被告人李丙耀在兴华有限公司已注销的情况下，未将有限公司管理、使用的原开发公司的土地上交宝丰县计划委员会，而是将兴华有限公司占用开发公司土地中价值250万元的16.63亩土地及地面附属物150万元共400万元卖给河南开启置业用于房地产开发，李丙耀将土地价值250万元个人侵吞。综上，被告人李丙耀作为兴华有限公司董事长，受宝丰县计划委员会委托管理属国有的划拨土地38.21亩，但其却利用公司董事长的职务便利，将占有、使用的国有土地中的部分土地转让给他人用于抵偿个人公司所欠债务或将部分土地变卖后侵吞钱款，数额巨大，应当以贪污罪追究其刑事责任。故对被告人的该辩解及辩护人的辩护意见，本院不予采纳。关于辩护人提出“李丙耀给付李长连的钱款及李丙耀归还的贷款均应从犯罪数额中扣除”的意见，经查，除李丙耀自1996年3月至2000年7月代兴华开发公司偿还15万元贷款的利息75882元，应从其贪污犯罪数额中扣除外，其他均与公诉机关指控的犯罪事实没有必然联系，不应从犯罪数额中扣除。本院认为，被告人李丙耀作为受国家机关委托管理国有财产的人员，利用职务便利，非法侵吞国有资产价值人民币294.5018万元，数额巨大，其行为构成贪污罪。公诉机关指控被告人李丙耀犯贪污罪的事实清楚，罪名成立。根据被告人李丙耀犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款、第三百八十三条第一款第（二）项、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十九条之规定,判决如下:一、被告人李丙耀犯贪污罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币二十万元。二、被告人李丙耀违法所得人民币294.5018万元依法追缴。如不服本判决,可在接到判决书的第二日起十日内,通过本院或者直接向河南省平顶山市中级人民法院提出上诉。书面提出上诉,应当提交上诉状正本一份、副本二份。审判长  杨晓娜审判员  王 刚审判员  张跃勇二〇二〇年二月二十八日书记员  何婉冰