山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁民终220号上诉人（原审被告）：东明县华联兴盛家电商行，住所地山东省东明县曙光路东段。经营者：李贵姣。被上诉人（原审原告）：马晓贵，男，1965年5月21日出生，回族，住河南省商丘市。委托诉讼代理人：刘玉芝（系马晓贵之妻），住河南省郑州市金水区。上诉人东明县华联兴盛家电商行（以下简称华联商行）因与被上诉人马晓贵著作权权属、侵权纠纷一案，不服山东省菏泽市中级人民法院（2019）鲁17民初487号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月17日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。华联商行上诉请求：1.撤销（2019）鲁17民初487号民事判决书；2.驳回马晓贵的全部诉讼请求；3.一、二审诉讼费用由马晓贵承担。事实和理由：1.华联商行是应马晓贵与公证员的要求为其服务，不存在侵权行为。法律规定只有当侵犯著作权人所实施的侵权行为与损害后果存在因果关系时，侵权人才应承担责任。本案中虽然华联商行帮助马晓贵下载了其复制品，但是这份复制品存在马晓贵手里，且已经被公证处封存，没有给马晓贵带来损害。马晓贵与公证员明某指定要求下载的文件构成侵权行为仍坚持要求华联商行为其服务，存在主观过错。2.一审判决华联商行赔偿马晓贵损失数额与事实完全不符。华联商行并没有通过卖卡获取经济利益，更没有给马晓贵造成经济损失。华联商行实际开业时间短、经营规模小，为售卖唱戏机调试而购买的内存卡，除去马晓贵所有的那张以外均未销售。另外华联商行是购买正规平台会员下载戏曲，仅存的一份复制品也是马晓贵要求下载的。马晓贵辩称，一审法院认定事实清楚，赔偿数额有法可依，证据确凿，适用法律正确。马晓贵向一审法院起诉请求：1.判令华联商行立即停止出售涉案侵权复制品，并赔偿马晓贵各项经济损失共计10万元；2.判令华联商行承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：根据马晓贵提交的版权证明、著作权登记证书及正版光盘等证据，马晓贵系坠子《大红袍》（21集）、《小刘公》（30集）、《马踏洛阳》（24集）、《呼延庆出世》（9集）的著作权人，上述作品均在保护期内。2019年5月23日，聊城市鲁西公证处公证员周某、公证员助理刘某与刘玉芝共同来到山东省菏泽市东明县曙光路华联家电商店内，刘玉芝以顾客身份购买视频卡两张、看戏机一台，通过支付宝支付200元并截图（订单号2019052322001465641038661371），该商店出具收款收据一张、名片一张。公证人员刘某对该店面进行拍照，取得照片一张，华联商行店门有明显“下载戏歌”等字样。整个过程公证人员周某、刘某及参加人刘玉芝始终在场，购买结束后刘某对支付电子凭证截图进行打印，对商家出具的收款收据、部分视频卡目录进行拍照、打印，对所购商品及进行拍照并封存，后交由刘玉芝保管。当庭打开封存完好的封存物品，取出看戏机一台、宣传彩页一份，看戏机内有内存卡一张、宣传彩页上附有内存卡一张，另有盖有华联商行发票专用章的收款收据一张，载明购买日期为2019年5月23日、看戏机150元，送戏卡，另有50元未显示收款原因，共收取200元。经当庭播放马晓贵正版光盘与封存内存卡进行比对，《大红袍》《呼延庆出世》裁去了片头，内容一致；《小刘公》版号、版面和内容均一致；《马踏洛阳》版号模糊不清，内容一致。另查明：华联商行为个体工商户，于2013年8月12日注册，经营者李贵娇，经营场所为菏泽市东明县曙光路东段，经营范围为家用电器、通讯器材、五金电料、电脑耗材、电子产品销售。一审法院认为，本案争议焦点为华联商行是否侵害了马晓贵案涉坠子《大红袍》《呼延庆出世》《小刘公》《马踏洛阳》四部作品的著作权，如果华联商行构成侵权，应如何承担民事责任。《中华人民共和国著作权法》第十一条第四款规定，如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或其他组织为作者。根据马晓贵提供著作权登记证书和其提供的合法出版物显示内容，在无其他相反证据的情况下，应认定马晓贵系本案四部作品的著作权人。涉案作品属于《中华人民共和国著作权法实施条例》中规定的以类似摄制电影的方法创作的作品，作品著作权归制片人马晓贵所有。根据《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（五）、（六）项的规定，复制权与发行权均为著作权人拥有的财产权利。华联商行虽辩称其仅注册酷狗音乐会员让客户自行下载，但其未提供证据证实，即便是客户自行下载也是华联商行为促销提供下载平台；华联商行门店标明“下载戏歌”，故足以认定华联商行存在自行复制下载马晓贵作品并销售的行为。华联商行未经马晓贵许可，销售含有案涉作品的内存卡，属于商业性经营行为，该行为侵害了马晓贵案涉作品的复制权、发行权。虽然封存内存卡中《大红袍》《呼延庆出世》裁去了片头、《马踏洛阳》版号模糊不清，但内容与马晓贵案涉作品一致，不影响对华联商行侵权的认定。根据《中华人民共和国著作权法》第四十八条规定，华联商行应承担停止侵权、赔偿损失的责任。华联商行所提及营业房安置回楼单、装饰工程合同不能显示与华联商行经营之间的关系，所提供的出库单亦不显示与案涉所售内存卡存在关联。关于赔偿数额，马晓贵没有提供证据证明其因被告侵权遭受的实际损失，亦无证据证明华联商行因侵权所获利益，综合考虑案涉作品的知名度、拍摄投入情况、每部作品的集数、长度等，华联商行侵权行为的性质、主观过错、侵权时间、后果及其经营规模和马晓贵为制止侵权所支付的合理开支等因素，综合确定赔偿数额及合理开支合计为18000元。一审法院依照《中华人民共和国著作权法》第三条、第十条第一款第五项、第六项和第二款，第十一条、第十五条第一款、第四十七条、第四十八条、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第二十六条规定，判决：一、东明县华联兴盛家电商行立即停止销售存有坠子《大红袍》《呼延庆出世》《小刘公》《马踏洛阳》的内存卡；二、东明县华联兴盛家电商行于判决生效之日起十日内赔偿马晓贵经济损失及合理开支18000元；三、驳回马晓贵其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币2300元，由马晓贵负担1150元，东明县华联兴盛家电商行负担1150元（该受理费已由马晓贵预交，东明县华联兴盛家电商行应负担部分于上述判决履行期限内直接向马晓贵支付）。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点问题是：一、华联商行是否侵犯了马晓贵涉案作品的著作权；二、华联商行应承担的赔偿数额。一、关于华联商行是否侵犯马晓贵涉案作品著作权的问题。1.华联商行上诉称其是应马晓贵与公证员的要求复制涉案作品，不构成侵权。本院认为，根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第8条规定：“当事人自行或者委托他人以定购、现场交易等方式购买侵权复制品而取得的实物、发票等，可以作为证据。公证人员在未向涉嫌侵权的一方当事人表明身份的情况下，如实对另一方当事人按照前款规定的方式取得的证据和取证过程出具的公证书，应当作为证据使用，但有相反证据的除外。”本案中，华联商行将马晓贵享有著作权的涉案作品复制到内存卡中并销售，且未提供证据证明系经马晓贵许可复制、发行，因此马晓贵提供的公证书应当作为证据使用，由此认定华联商行的复制、发行行为侵害了马晓贵对涉案作品享有的复制权、发行权。2.华联商行上诉称其通过正规平台会员让客户通过正规渠道自己下载，华联商行不存在自行下载复制的行为。本案中，涉案复制品是由华联商行下载并复制到内存卡中，结合华联商行门店外张贴“下载歌曲”字样的事实，足以认定华联商行存在下载复制涉案作品的行为。另外华联商行提供下载平台让客户自行下载戏曲也是一种促销看戏机的手段，属于商业性经营行为，侵害了马晓贵涉案作品的复制权、发行权。综合以上判断，本院认为，一审法院认定华联商行的被诉行为侵害了马晓贵的著作权，符合法律规定，华联商行关于不构成著作权侵权的上诉理由不能成立。二、关于华联商行应承担的赔偿数额问题。本院认为，根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定，马晓贵未提供证据证明其实际损失，亦未提供华联商行因侵权获利的相关证据，即华联商行的违法所得或马晓贵因华联商行被诉侵权行为所受损失均难以计算，一审法院综合考虑涉案作品的类型、艺术价值、侵权人的主观恶意大小、侵权性质及马晓贵为制止侵权行为支付公证费1000元等因素酌定赔偿18000元，并无不当，本院予以维持。综上所述，华联商行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1150元，由上诉人东明县华联兴盛家电商行负担。本判决为终审判决。审判长  王爱华审判员  左玉勇审判员  邝 斌二〇二〇年二月二十七日书记员  张海娇