杭州市萧山区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0109民初17087号 原告：尹一芝，男，1982年8月1日出生，住江苏省海门市。 被告：杭州德意电器股份有限公司，统一社会信用代码913301005832429917，住所地浙江省杭州市萧山区萧山经济技术开发区桥南区块鸿兴路98号。 法定代表人：高德康。 委托诉讼代理人：邱刚，该公司员工。 委托诉讼代理人：江涛，该公司员工。 原告尹一芝诉被告杭州德意电器股份有限公司（以下简称德意公司）劳动争议一案，本院于2019年11月5日立案受理，依法由审判员郭宸光适用简易程序于2019年12月13日公开开庭进行了审理。原告尹一芝，被告委托诉讼代理人邱刚、江涛均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告尹一芝诉称：原告2009年3月入职被告总部职能部门，2015年4月离职，2016年7月12日再次入职被告，担任南京办事处经理，后名称统一为省区经理，工作至2019年7月24日。2019年7月中旬，被告以业绩不达标为由要求原告主动离职，在双方协商未果情况下，被告于7月下旬以原告不胜任工作为由停止原告岗位，要求原告回总部待岗培训，时间为2019年7月25日至2019年8月31日，但该期间被告未给原告实质培训。8月30日，被告又给原告下发培训延长通知，要求原告继续于2019年9月1日至9月30日待岗培训。9月30日，被告在未与原告就岗位级别、工作地点、薪资待遇等协商一致的情况下，单方面要求原告于10月1日到新岗位报到，原告认为被告擅自调整原告岗位不合理，故予以拒绝。现原告诉至法院，请求判令：一、被告恢复原告原工作岗位，继续履行劳动合同；二、被告支付原告2019年8月份停岗期间薪资减少部分5910元；三、被告支付原告2019年9月份停岗期间薪资减少部分5910元；四、被告支付原告诉讼期间工资差额暂计17730元；五、被告承担原告诉讼期间异地往返交通费及食宿费用1000元。2019年10月24日，原告变更诉讼请求为：一、确认被告解除与原告劳动合同违法；二、被告支付原告经济赔偿金103424元；三、被告支付原告2019年8月份停岗期间薪资减少部分5910元；四、被告支付原告2019年9月份停岗期间薪资减少部分5910元；五、被告支付原告2019年10月份截止至解除合同通知书下发日期间工资7128元；六、被告承担原告诉讼期间异地往返交通费及食宿费用1000元。 被告德意公司辩称：原、被告2017年签订了一份劳动合同，之前原告在被告的其他关联公司工作。被告可以以业绩不达标要求原告进行培训，第一次培训时间是2019年7月25日至8月31日。在此期间，原告多次以病假为由申请调休，共计13天。被告公司又是周末双休制，所以总共来说实际培训只有大概10天左右。9月份培训完成之后，被告给予原告返岗通知书，要求其到华东二区大区经理处报到，从事销售岗位，薪资待遇不变。原告未按时报到，所以被告公司就以旷工为由解除劳动合同。 经审查，本院对原告提交的证据认证如下：对聘用通知书、岗位名称变更通知单、劳动合同书、录音刻录光盘、录音文字、不胜任工作培训通知书、微信工作群被踢截图、办公OA系统权限被关截图、影像刻录光盘、返岗通知书、拒绝调岗OA回复截图、2019年度新组织架构表OA截图、在岗期间获得荣誉证书、省区经理薪酬管理办法、省区经理薪酬管理办法下发时间OA截图、区域经理薪酬管理办法、争议前11个月工资条明细、2019年一季度办事处省区经理终端拓增返算奖金表、10月工资条的真实性、关联性、合法性予以认定。对合同解除通知书、拒绝调岗OA回复以及追问新岗位相关待遇情况截图、合同解除前12个月工资流水明细、10月9日和华东二区大区经理韩桂通话记录、新总经销OA公示截图的真实性、关联性、合法性予以认定。对考勤记录的真实性、关联性不予认定。光盘内容未书面打印，不符合证据形式。 经审查，本院对被告提交的证据认证如下：对劳动合同书的真实性、关联性、合法性予以认定。业绩排名由多名公司员工共同制作并审核，具备一定的客观性，原告也未提供反证，故对该证据的真实性、关联性、合法性予以认定。对工资表的真实性、关联性、合法性予以认定。公司人事、考勤、奖惩制度未经原告签收，对其关联性不予认定。对解除劳动合同征询函、工会复函、调休申请、培训通知、培训延长通知、返岗通知书、解除劳动合同通知书、告知函的真实性、关联性、合法性予以认定。对公司制度宣贯培训确认单的真实性、关联性、合法性予以认定，然该确认单并无落款时间，不能证明省区经理薪酬及绩效考核管理办法的制定及签收时间。对省区经理薪酬及绩效考核管理办法形式上的真实性予以认定，然不能证明何时为原告签收，也不能证明其制定过程经过了公司内部民主程序。 根据以上所确认的证据和当事人在庭审中的陈述，本院认定以下事实：2016年7月12日，原告与被告关联公司浙江德意厨具有限公司签订书面劳动合同，约定合同期限为2016年7月12日至2019年12月31日，原告在销售管理岗位工作。后原告与被告及浙江德意厨具有限公司签订劳动合同变更协议书，约定原告的用人单位由浙江德意厨具有限公司变更为被告，原、被告签订书面劳动合同书，约定合同期限为2017年4月1日至2019年12月31日，原告在销售管理岗位工作，工资实行固定薪资加绩效，双方实行不定时工作制。原告实际担任省区经理职务，负责区域为：苏州、无锡、常州等地。2019年6月10日，被告在OA系统上下发《省区经理薪酬及绩效考核管理办法》，该办法第3.7.1条规定：若省区经理转正后，连续三次月度业绩达成率低于70%或年度业绩达成率低于80%，公司有权对该省区经理进行调岗、降职或者辞退。2019年7月23日，被告向原告发放不能胜任工作的培训通知，告知原告根据2019年上半年度业绩数据显示，其第一季度、第二季度均未达到业绩目标，业绩排名分别为第一季度倒数第二名、第二季度倒数第一名，业绩持续下滑，结合《省区经理薪酬及绩效考核管理办法》，经综合评估，原告已不能胜任当前岗位工作，现通知原告于2019年7月24日前返回公司行政部报到参加培训，即日起，暂停原告所有岗位职务，岗位工作交由大区经理俞立波代为处理，培训时间拟于2019年7月25日至2019年8月31日止。2019年8月30日，被告再次向原告发放培训期限延长的通知，通知原告因在培训期间请假达15天，缺勤率55.6%，未达到培训通知规定的出勤要求，故延长培训期限为2019年9月1日至9月30日。2019年9月30日，被告向原告发放返岗通知书，通知原告于2019年10月1日10:00前到华东二区大区经理韩桂处报到，岗位为区域经理，未准时报到视同旷工。原告答复要求被告明确其工作区域、薪资及职级，在以上情况未明确情况下不接受公司安排，本人在原工作区域待命。2019年9月27日，原告同被告公司员工韩桂电话沟通，韩桂告知原告到安徽报到，协助安徽的招商工作。2019年10月9日，双方再次电话沟通，原告表示公司安排不合理，不想去安徽合肥招商。2019年10月10日，被告向公司工会发出解除与原告劳动合同征询函。2019年10月12日，上述工会委员会复函表示同意。2019年10月17日，被告向原告发放解除劳动合同通知书，告知原告其未于2019年10月1日10:00前到华东二区大区经理韩桂处报到，截止至2019年10月17日下午5:00，原告仍未按要求前往报到，针对原告接收通知后在钉钉所述工作区域、薪资、级别未明确而拒绝报到的理由与事实不符；返岗通知书明确告知你的岗位为华东二区区域经理，公司并未就原告返岗后的薪资及级别进行变更调整，该理由不成立；鉴于你拒绝服从公司正常工作命令的重大违纪行为，无正当理由连续旷工超过3天的严重违纪行为，被告决定与原告解除劳动关系；如尚有合理费用未报销，自该通知发出日起3个工作日内联系本公司财务部进行核销。原告当日收到该通知。2019年7月26日，原告向杭州市萧山区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，申请：一、因被告将原告岗位停止，要求被告立即恢复原告原有工作岗位，继续履行劳动合同关系；二、被告补偿原告对应培训期间薪资减少部分5910元。2019年10月9日，该委逾期未作出裁决，原告申请诉至法院。2019年10月18日，原告再次向杭州市萧山区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，申请：一、确认被告解除与原告劳动合同违法；二、被告支付原告经济赔偿金103424元；三、被告支付原告2019年9月份停岗期间薪资减少部分5910元；四、被告支付原告2019年10月份截止至解除合同通知书下发日期间工资7128元。2019年10月23日，该委以被告已经非正常经营、原告要求财产保全为由不予受理。2019年10月14日，原告诉至本院。 本院认为：原、被告之间的劳动合同依法成立并有效。 原告要求确认被告解除与原告劳动合同违法，该项诉讼请求应包含于原告要求被告支付经济赔偿金之内，属于附带性审查，无需作为诉讼请求单独提出，故对其不在判项中表述。关于双方劳动关系的解除，被告于2019年9月30日向原告发放返岗通知书，通知原告于2019年10月1日10:00前到华东二区大区经理韩桂处报到，岗位为区域经理，未准时报到视同旷工。后原告与华东二区大区经理韩桂电话沟通得知具体的工作地点为安徽合肥，原告表示不接受。被告后以原告未到岗视为旷工为由与其解除劳动关系。综上，被告是否构成违法解除劳动关系的关键在于被告对原告作出的调岗行为是否系原告所必须服从的合法合理安排。具体到本案中，原、被告签订的劳动合同中并未约定原告的工作地点，应视为约定不明，而原告实际的工作地点在江苏南部，被告未经原告同意擅自变更原告的工作地点到安徽地区，变更工作地点的行为缺乏合同依据，原告有合理理由不予接受。并且，被告对原告的岗位职责进行调整所依据的规章制度也存在瑕疵。依据双方提交的证据，被告于2019年6月10日在OA系统上下发的《省区经理薪酬及绩效考核管理办法》未经职工代表大会或全体职工讨论，程序上存在瑕疵，且该通知下发时间为2019年6月，其生效时间应为发出日之后，不能对2019年上半年的业绩产生约束力。综上，被告的调岗行为依据不足，在原告不予配合的情况下被告应与原告进行合理协商，不应单方面解除劳动关系，故被告应支付原告违法解除劳动关系赔偿金。依据原告工作年限（2016年7月12日至2019年10月17日，其中关联公司工作期限应连续计算）及工资收入水平（被告提交的工资表中2018年10月至2019年9月期间应发工资），经计算，被告应支付原告违法解除劳动关系赔偿金82121.69元（11731.67元×3.5个月×2）。 关于2019年8月份停岗期间薪资减少部分5910元、2019年9月份停岗期间薪资减少部分5910元，2019年10月份截止至解除合同通知书下发日期间工资7128元。经查，依据被告提交的工资表等证据，2019年8月、9月被告按照原告的基本工资7360元标准向原告发放工资，2019年10月1日至10月17日期间被告未发放工资。关于2019年8月、9月工资，原告上半年的业绩确属不佳，被告根据原告的工作业绩情况决定对原告在合理期限内进行培训并无不当，应属于企业合理行使用工自主权的范畴，上述月份原告并未产生绩效，被告未支付相应的绩效工资而是按照基本工资标准向原告发放工资也符合劳动合同约定，且原告在培训期间多次请假，故被告并未支付培训期间绩效工资并无不当，原告主张该两个月绩效工资缺乏依据，本院不予支持。关于2019年10月1日至10月17日期间工资，双方劳动关系并未解除，且被告调岗行为不当，过错在被告方，被告仍应按照基本工资标准支付工资，双方实行不定时工作制，故原告上述期间的工资应按劳动关系存续的自然日计发更为合理，经计算应为4036.13元（7360元÷31天×17天）。 原告主张被告承担原告诉讼期间异地往返交通费及食宿费用1000元，未经仲裁前置程序，本院不予处理。 据此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十七条、第四十八条、第八十七条之规定，判决如下： 一、杭州德意电器股份有限公司于本判决书生效之日起十日内支付尹一芝违法解除劳动关系赔偿金82121.69元； 二、杭州德意电器股份有限公司于本判决书生效之日起十日内支付尹一芝2019年10月1日至10月17日期间工资4036.13元； 三、驳回尹一芝的其余诉讼请求。 如杭州德意电器股份有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，减半收取5元，由杭州德意电器股份有限公司负担，予以免交。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。 审判员  郭宸光 二〇二〇年二月二十八日 书记员  陈 燕