江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏09民终6号上诉人（原审被告）：翁圣久，男，1967年10月14日出生，汉族，居民，住兴化市。委托诉讼代理人：刘佳伟，江苏东亭律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈义明，江苏东亭律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：於存明，男，1967年8月14日出生，汉族，居民，住兴化市。上诉人翁圣久因与被上诉人於存明工伤保险待遇纠纷一案，不服江苏省东台市人民法院（2019）苏0981民初4080号民事判决，向本院提起上诉。本案现已审理终结。翁圣久上诉请求：请求撤销江苏省东台市人民法院（2019）苏0981民初4080号民事判决，依法改判或发回重审。事实和理由：1、上诉人与被上诉人之间虽然从形式上表现为劳动合同，但从合同内容的实质反映看，该合同系被上诉人与包括上诉人及炉长在内的5人共同签订的承包合同，上诉人与被上诉人之间不存在用工关系。2、上诉人与被上诉人之间签订的合同履行期限为2017年1月1日起至2017年12月31日止。被上诉人受伤时该合同尚未实际履行，且被上诉人也未为上诉人提供过任何劳动。被上诉人於存明辩称，1、本案双方签订的书面劳动合同无论是从形式上，还是实质上，均符合劳动合同的法律特征。请求法庭驳回上诉人的所有上诉请求。2、被上诉人受伤是在上班途中因交通事故所致，已经劳动保障部门判定为工伤情形，且经过两级法院的行政诉讼审理均维持了该行政行为。请求二审法院驳回上诉，维持原判。於存明向一审法院的诉讼请求：判令翁圣久赔偿於存明一次性赔偿金367914元、劳动能力鉴定之前的生活费112436.52元、护理费18800元、住院伙食补助费3760元、交通食宿费28200元，合计531110.52元。一审法院认定事实：2016年12月8日，翁圣久以江苏顺久金属材料有限公司的名义招录於存明等人从事金属冶炼生产经营活动，该公司未办理工商注册登记，但翁圣久以单位的名称与於存明签订劳动合同，劳动合同期限自2017年1月1日至2017年12月31日。2016年12月31日，於存明在去该公司上班途中，与案外人姜冬根驾驶的小型轿车相撞，致於存明受伤。经东台市公安局交通警察大队认定，姜冬根负事故的主要责任，於存明负事故的次要责任。事故发生后，於存明在泰州市第二人民医院住院治疗，出院诊断为创伤性蛛网膜下腔出血、弥漫性轴索损伤、右颞颅骨内板下薄层血肿、双侧额颞部硬膜下积液、大脑镰左旁少量积液、左侧颧弓、上颌窦壁、眼眶内外侧壁及鼻骨骨折、右眼球后局灶挫伤、双侧胸腔积液、双侧多发性肋骨骨折伴右侧创伤性湿肺、右侧胸膜炎、右侧胸膜增厚、右肾挫伤伴血肿形成、右髌骨粉碎性骨折伴半月板损伤、多发性软组织挫伤、误吸。2017年4月24日，於存明诉至该院，要求姜冬根及长安责任保险股份有限公司泰州中心支公司（以下简称长安保险泰州支公司）赔偿其因交通事故造成的先期医疗费，该院于2017年5月22日作出（2017）苏0981民初2554号民事判决，判决长安保险泰州支公司赔偿其损失117265.31元。2017年9月22日，於存明再次起诉，要求姜冬根及长安保险泰州支公司赔偿其因交通事故造成的损失660000元（不含垫付款），后双方经本院主持调解达成一致意见，该院于2018年1月25日作出（2017）苏0981民初5611号民事调解，约定由长安保险泰州支公司赔偿其因交通事故造成的损失共计692000元，该纠纷一次性处理终结，别无纠葛。上述法律文书均已实际履行。2017年6月16日，东台市人力资源和社会保障局作出东人社工判字[2017]第343号判定书，判定於存明为工伤。2019年1月23日，经盐城市劳动能力鉴定委员会鉴定，於存明致残程度为六级。2019年4月30日，盐城市劳动能力鉴定委员会作出盐劳工鉴通（复）[2019]第0708号《盐城市劳动能力鉴定结论通知书》，复核结论：於存明致残程度为六级。其后，於存明以向江苏顺久金属材料有限公司（翁圣久）主张一次性赔偿金、劳动能力鉴定之前的生活费、护理费、住院伙食补助费、交通食宿费为由申请劳动仲裁。2019年7月18日，东台市劳动人事争议仲裁委员会作出东劳人仲案字[2019]第252号仲裁裁决，裁决江苏顺久金属材料有限公司（翁圣久）一次性支付於存明一次性赔偿金299196元和生活费35908元，合计335104元，对於存明的其他仲裁请求不予支持。於存明对该仲裁结果不服，向该院提起诉讼。另查明，2017年2月15日，东台市市场监督管理局在接到他人举报后对翁圣久的经营现场进行检查，发现翁圣久于2016年12月租用江苏利达不锈钢有限公司厂房从事不锈钢加工，以江苏顺久金属材料有限公司名义对外进行招工，于2016年12月8日与丁双玲（音）等4人签订了劳动合同，至调查时止没有办理工商营业执照，当日，该局对翁圣久涉嫌冒用有限责任公司的行为立案调查处理。一审法院认为，当事人的合法权益受法律保护。（一）关于翁圣久是否为适格被告的问题。於存明在翁圣久开办未经工商登记的江苏顺久金属材料有限公司工作期间受伤，按照《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》的规定，於存明属非法用工单位受伤人员，应按照该赔偿办法规定的项目和标准得到赔偿。但该办法规定由所在单位赔偿，因翁圣久开办的单位未经设立登记，承担责任的主体并不存在。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第四条规定，劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的，应当将用人单位或者其出资人列为当事人。此种情况可以将出资人翁圣久列为当事人，故於存明向翁圣久主张工伤保险待遇符合法律规定，该院予以支持。(二)关于於存明主张的各项工伤保险待遇问题。1.一次性赔偿金，根据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第五条规定，六级伤残的一次性赔偿金标准为赔偿基数的6倍，赔偿标准为单位所在工伤保险统筹地区上年度职工年平均工资。於存明于2016年12月31日发生事故，一次性赔偿金以2015年度东台市职工年平均工资49866元为赔偿标准，本案一次性赔偿金数额为299196元（49866元*6）；2.生活费，根据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第四条规定，职工或童工受到事故伤害或者患职业病，在劳动能力鉴定之前进行治疗期间的生活费按照统筹地区上年度职工月平均工资标准确定，医疗费、护理费、住院期间的伙食补助费以及所需的交通费等费用按照《工伤保险条例》规定的标准和范围确定，并全部由伤残职工或童工所在单位支付。於存明于2019年1月23日鉴定致残程度六级，但劳动能力鉴定之前於存明并非都在治疗期间，该院酌情认定其治疗期间为12个月，按照2015年东台市职工月平均工资4155.50元标准计算，故对於存明主张的生活费依法支持49866元；3.护理费、住院伙食补助费和交通食宿费，因於存明已在向案外人姜冬根、长安保险泰州支公司主张并已获得赔偿，故对该主张该院不予支持。遂判决，一、被告翁圣久于本判决生效之日起30日内向原告於存明支付一次性赔偿金299196元、生活费49866元，合计349062元；二、驳回原告於存明的其他诉讼请求。一审法院查明的事实，本院依法予以认定。本案的争议焦点为，上诉人以江苏顺久金属材料有限公司名义与被上诉人签订的劳动合同是否履行，双方之间是否存在用工关系。本院认为，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”东台市市场监督管理局东市监信字（2017）3号答复函以及东人社工判字（2017）第343号均已认定，2016年12月8日翁圣久以江苏顺久金属材料有限公司名义招用於存明等人从事金属冶炼生产经营活动。东人社工判字（2017）第343号判定书已判定於存明上班途中发生的交通事故构成工伤。虽然双方之间签订的劳动合同期限自2017年1月1日至2017年12月31日，但劳动合同签订后已实际履行，应认定双方之间已构成用工关系。因江苏顺久金属材料有限公司未注册登记，翁圣久以江苏顺久金属材料有限公司名义招用於存明等人从事金属冶炼生产经营活动，应承担非法用工的工伤赔偿责任。故上诉人翁圣久关于其以江苏顺久金属材料有限公司名义与被上诉人签订的劳动合同尚未履行，双方之间不存在用工关系的上诉理由，依据不足，本院不予采信。综上所述，翁圣久的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人翁圣久负担。本判决为终审判决。审判长 王 珩审判员 惠 玲审判员 李汉林二〇二〇年二月二十八日书记员 徐煜航