浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙02民终5468号 上诉人（原审被告）：上海宝蔬蔬菜配送有限公司。住所地：上海市宝山区潘泾路2755号。 法定代表人：苏桂明，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：黄建兵，上海川汇律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：何翠芬，女，1977年7月12日出生，汉族，住浙江省天台县。 委托诉讼代理人：张勇，浙江之星律师事务所律师。 原审第三人：何宝城，男，1971年12月14日出生，汉族，住浙江省金华市磐安县。 上诉人上海宝蔬蔬菜配送有限公司（以下简称宝蔬公司）为与被上诉人何翠芬、原审第三人何宝城买卖合同纠纷一案，不服浙江省宁波市鄞州区人民法院（2018）浙0212民初12823号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月9日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷并询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 宝蔬公司上诉请求：撤销原判，依法改判，驳回何翠芬的诉讼请求。事实和理由：何翠芬提供的证据证明力不够，对账单系何翠芬单方出具，何翠芬也未提供其与何宝城对账的依据，店内订单中盖具了宝蔬公司多枚印章，涉嫌伪造、私刻印章，当地公安机关已经受理，本案应该中止审理。一审法院既然已经初步认定何宝城采购蔬菜是职务行为，其截留蔬菜款的行为属于职务侵占，本案应中止审理，移送公安机关处理。何宝城不是宝蔬公司的员工，何宝城与宝蔬公司之间是买卖关系，不存在职务行为。虽然宝蔬公司与何宝城于2015年签订了劳动合同，并有相应的工资单，但是并未实际履行。宝蔬公司并未实际向何宝城支付劳动工资或者承包款，何宝城亦否认其与宝蔬公司之间存在劳动关系，双方签订劳动合同的目的是为了欧尚超市管理需要，欧尚（中国）投资有限公司（以下简称欧尚公司）要求进入超市的相关人员必须办理社会保险。上海市宝山区人民检察院审查劳动合同及相关资料后，认为不具有劳动关系，不同意以职务侵占罪批捕何宝城，并将其无罪释放。在宝蔬公司与何宝城建立买卖合同之前，何宝城已经与何翠芬认识多年，并建立了蔬菜采购关系。何翠芬只知道给何宝城送货，由何宝城向其付款，并不知道宝蔬公司的存在，在何宝城逃逸之前，何翠芬并未与宝蔬公司联系过，也未向宝蔬公司主张过货款。何翠芬只和何宝城之间存在买卖合同关系，与宝蔬公司并无任何法律关系，宝蔬公司无需承担向何翠芬支付蔬菜款的义务。 何翠芬辩称，欧尚超市将订单给宝蔬公司，宝蔬公司通过何宝城将订单放在摊位上，何翠芬根据订单中的内容交付相应的蔬菜，再由何宝城送到欧尚超市，可以说明何宝城是宝蔬公司的员工，宝蔬公司应该承担相应的责任。综上，一审判决事实认定清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持原判。 何宝城未作陈述。 何翠芬向一审法院提起诉讼，请求判令：宝蔬公司支付蔬菜款88274元。一审审理过程中，何翠芬请求变更诉讼请求为：判令宝蔬公司支付蔬菜款68297元。 一审法院认定事实：2013年、2014年、2015年，宝蔬公司与何宝城分别签订《蔬菜采购协议》，约定：宝蔬公司所有向欧尚超市宁波多家店供应的蔬菜均向何宝城采购，何宝城根据欧尚超市提供的购货单按时按质按量备齐蔬菜，并送至指定的超市门店；宝蔬公司与何宝城的蔬菜款结算方式为，宝蔬公司与欧尚超市每月结算的货款中的97%为宝蔬公司应付何宝城的蔬菜款，欧尚超市支付的蔬菜款至宝蔬公司账户5日内，宝蔬公司应将何宝城应得的货款支付给何宝城；何宝城采购蔬菜资金一律自行解决，不得拖欠蔬菜批发商及基地菜农的蔬菜款，若发生拖欠菜款等经济纠纷由何宝城负责处理；宝蔬公司与何宝城建立的是蔬菜买卖关系，何宝城不得以宝蔬公司名义与蔬菜批发商及蔬菜基地菜农之间发生经济往来，否则发生的一切后果由何宝城承担；宝蔬公司有权不定期抽查何宝城是否有拖欠批发商菜款等现象，一旦查实视情况作出处理，情节严重的宝蔬公司有权利单方面终止协议，何宝城应保留所付菜款凭证，以备检查。 上述合同签订后，何宝城陆续从包括何翠芬在内的各菜农处采购蔬菜，并运至欧尚超市宁波各家店。具体的交易模式为欧尚公司每天向宝蔬公司下达蔬菜订单，定期与宝蔬公司结算蔬菜款并将蔬菜款付至宝蔬公司账户，何宝城持欧尚公司下达的订单向包括何翠芬在内的菜农采购蔬菜并运送至超市，宝蔬公司每月将蔬菜款结算给何宝城。何宝城于2015年3月至2015年7月间向何翠芬采购蔬菜，蔬菜的价格由何宝城与何翠芬洽谈，蔬菜款也由何宝城支付给何翠芬。 2015年1月1日，宝蔬公司与何宝城签署劳动合同，期限为2015年1月1日至2015年12月31日，工资初定为3500元。2015年9月至10月，宝蔬公司为何宝城缴纳了个人社会保险。2015年6月、7月、8月、9月的宝蔬公司工资单中有何宝城签字，显示工资每月3500元（实际未发放）。 2015年11月16日，由于何宝城已拖欠菜农大量蔬菜款，宝蔬公司的法定代表人苏桂明向上海市公安局宝山分局报案，苏桂明在报案笔录中陈述“何宝城是我公司的员工，在我公司已经工作四、五年，2015年1月，我公司重新与他签订劳动合同，并为他缴纳社保金。他的工作就是为我公司的客户欧尚超市宁波江东店配送蔬菜，欧尚超市会将货款打到我公司，我公司再按约定价格将货款付到何宝城个人账户，由他将这些蔬菜货款支付给在宁波江东农贸市场的各个供应商，我公司都是按约每个月将欧尚江东店所结给我公司货款扣3%的费率，剩余的我公司都通过转账的形式支付给何宝城个人银行卡，由他去支付给各个供应商，我公司不是直接和供应商联系，都是由他去联系采购的”。公安机关的受案登记表记载“上海宝蔬蔬菜配送有限公司苏桂明报案称公司业务员何宝城侵占公司货款338万元”。2015年11月16日，上海市公安局宝山分局以何宝城涉嫌合同诈骗罪受理案件。2015年11月24日，上海市公安局宝山分局作出沪公（宝）立字[2015]11673号立案决定书，决定对何宝城涉嫌职务侵占罪立案侦查。在侦查过程中，宝蔬公司向公安机关提供了有关何宝城的劳动合同、社保证明、工资领款单等材料。2016年9月8日，上海市宝山区人民检察院作出不予批准逮捕理由说明书，记载“根据犯罪嫌疑人何宝城的供述与辩解、被害人提供的《蔬菜采购协议》，结合案卷被害单位提供的犯罪嫌疑人劳动合同、工资单、保证金缴纳凭证等书证，均无法认定犯罪嫌疑人何宝城与上海宝蔬蔬菜配送有限公司具有劳动关系，其不具有职务上的便利”，据此，检察院认为现有证据不足以认定何宝城涉嫌职务侵占罪，作出不予批准逮捕决定。2017年9月4日，上海市公安局宝山分局决定解除对何宝城的取保候审。 在宝蔬公司报案前，何宝城曾向宝蔬公司的法定代表人苏桂明寄送过一份蔬菜款清单，记载欠石纪宏330000元、顾新波50000元、板栗10000元、何翠芬88000元、范苏兰14000元、伊惠全57000元、徐怡平18000元、郭顺利60000元。该份清单上何宝城手写记录“苏经理，发生今天这样的局面，我也是迫不得已，不管你会不会去处理这件事，我把自己蔬菜市场的账目清单寄给你，因为我知道经过上次小杨事件，他们肯定会虚报账目，你也可以根据这份清单来参照一下，有些人我也不知道他们的具体姓名，可以叫他们自己核对一下。我知道我这样做也是下策，可我也实在没有别的办法，我出去努力赚钱，争取早日还给你，实在对不住了”，在表格下方还写了一段话“可能还有个别零碎的没写上，但这上面的数字是不说绝对，但至少是在正负1000元之间”。在2016年8月24日的公安讯问笔录中，何宝城陈述“大概是2015年5月份左右，负责宁波海曙店和我一样性质的杨学振在市场里欠了100多万后人跑掉了，然后是老板苏桂明出钱解决的。他就叫我在2015年6月份左右补签的这份劳动合同”，“我曾经寄过一张清单给苏桂明的，上面都是列清楚的，其中有部分是我的借款：士满有2万借款，张金炉有2万借款，何翠芬有6万借款，魏军有5000借款，小葱有1万借款，伊惠全有2万借款，胡迪有5千借款，宋宏伟有2.5万借款，陈天委有2.5万借款，路德标有46万借款，李先亮有20万借款，极品老王有5万借款，小丰有7万借款，好林有2万借款，黄智敏有9万借款，三轮车大眼有3.5万借款、三轮车老头有5万借款，其余剩下来的都是未结的款”。2018年2月26日，在该院对何宝城所作的调查笔录中，何宝城确认“鲍亚飞、范苏兰、何翠芬、顾新波的起诉金额都是对的”。 另认定，何翠芬在一审审理中提供了一套店内订单，其中两份为原件，该店内订单显示，订单下达者为欧尚公司，订单下达至宝蔬公司，订单上罗列了当天需要的蔬菜品种、收货数、未税进价等信息。在其中一份订单原件上，加盖了多枚宝蔬公司的公章。何翠芬陈述订单是何宝城放在蔬菜批发市场的固定收货点上。 一审法院认为，涉案的争议焦点主要在于：何宝城向何翠芬采购蔬菜是否系职务行为。该院认为，首先，从宝蔬公司的主观认识来看，宝蔬公司与何宝城签署了劳动合同，也缴纳过一段时间的社会保险，宝蔬公司的法定代表人苏桂明向上海市公安局宝山分局报案时，自称何宝城系其公司员工，已在公司工作四、五年，故宝蔬公司在主观上系将何宝城作为公司员工看待；其次，宝蔬公司与何宝城签署的《蔬菜采购协议》中约定“宝蔬公司有权不定期抽查何宝城是否有拖欠批发商菜款等现象，一旦查实视情况作出处理”，可见在合同履行中，宝蔬公司对何宝城向菜农采购蔬菜的行为具有一定的监督和管理权限，宝蔬公司与何宝城之间并非常规的蔬菜买卖合同关系；再次，宝蔬公司陈述签署劳动合同系基于欧尚超市的要求，即欧尚超市要求从事超市蔬菜采购的人员需为宝蔬公司员工，故从欧尚超市等外部角度来看，何宝城是以宝蔬公司的员工身份从事蔬菜采购，何宝城代表了宝蔬公司；最后，何宝城在向何翠芬等菜农采购蔬菜时，是根据欧尚超市向宝蔬公司所下达的订单，也向菜农提供过该订单，而何翠芬等菜农实际供货的蔬菜也确实运至欧尚超市，何翠芬等菜农系基于对欧尚超市和宝蔬公司的信赖向何宝城供货。综上，基于欧尚超市、宝蔬公司、何宝城在蔬菜采购环节的关系，认定何宝城采购蔬菜系职务行为，代表宝蔬公司，所产生的相应法律后果应由宝蔬公司承担。对于拖欠的蔬菜款金额，该院认为，何翠芬提供了蔬菜对账清单，该清单无明显瑕疵，且何翠芬提供的清单记载金额与何宝城出事后寄给宝蔬公司法定代表人苏桂明的清单中所记载“欠何翠芬88000元”基本对应；在一审审理中，何宝城对于何翠芬主张的金额也予以了确认，故该院对何翠芬提供的对账清单予以认定。经审核，何翠芬提供的清单中包含了两笔记载为“开票8946元”、“开票11031元”的费用，何翠芬确认该两笔税费性质为市场管理费，并非蔬菜款，故上述两笔费用应予以扣除，该院认定所欠蔬菜款金额为68297元。何宝城在2015年8月24日的公安讯问笔录中陈述“何翠芬有6万借款”，对此，何翠芬表示，其与何宝城之间的60000元借款并未计算在起诉的蔬菜款之内。该院认为，何宝城该次陈述与其给苏桂明的清单记载金额不一致，也与其在后续该院的调查笔录中所陈述金额不一致，在何翠芬已经提供了蔬菜对账清单，且对账单金额与何宝城首次关于欠蔬菜款金额记载基本一致的情况下，该院认定借款并未包含在68297元蔬菜款中。宝蔬公司与何宝城签署的《蔬菜采购协议》系宝蔬公司与何宝城之间的内部协议，对宝蔬公司与何宝城具有约束力，可用于双方内部的结算，但该《蔬菜采购协议》并未对外公示，不具有对抗何翠芬的效力。何宝城经该院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，依法作缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：宝蔬公司于判决生效后七日内向何翠芬支付蔬菜款68297元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费1507元，由宝蔬公司负担。 二审中，何翠芬、何宝城未向本院提供新的证据。宝蔬公司向本院提供了2019年11月3日鄞州公安分局报警受理回执单、浙江中和司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书各一份，拟证明何宝城涉嫌私刻印章犯罪，本案应中止审理的事实。经质证，何翠芬认为店内订单中宝蔬公司公章是否系何宝城私刻，并不影响何宝城职务表见代理行为的构成，故对该证据应不予认定。何宝城未作质证。本院认为，店内订单是否盖具宝蔬公司公章，并非何宝城的行为构成宝蔬公司职务行为的决定性因素，即店内订单中宝蔬公司公章是否系何宝城私刻，并不影响何宝城的行为构成宝蔬公司的职务行为，故上述证据跟本案无关联性，本院不予认定。 经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：何宝城的行为是否构成宝蔬公司的职务行为，宝蔬公司是否应受该行为的约束，向何翠芬支付蔬菜款68297元。对此，本院认为，宝蔬公司与何宝城之间签订有劳动合同，何宝城以宝蔬公司员工名义向欧尚超市供应蔬菜，欧尚超市定时向宝蔬公司发送店内订单，订单中载明蔬菜送至宝蔬公司，而菜农何翠芬又确实根据欧尚超市向宝蔬公司下达的订单将相应蔬菜送至欧尚超市，可知何宝城以宝蔬公司名义向菜农何翠芬采购蔬菜，菜农何翠芬亦按照订单约定将蔬菜送至宝蔬公司指定地点。虽然宝蔬公司与何宝城之间签订有《蔬菜采购协议》，但是该协议系宝蔬公司与何宝城之间的内部协议，并不能约束宝蔬公司与何宝城以外的第三人，且其中约定了宝蔬公司对何宝城对外采购蔬菜的行为有管理和监督权利，可知宝蔬公司与何宝城、何宝城与菜农何翠芬之间也并非两个独立的买卖合同关系。对于菜农何翠芬来说，何宝城是否与宝蔬公司之间存在真实的劳动关系，何宝城的行为是否构成职务侵占并不影响本案中何宝城职务行为的成立。故何翠芬称何宝城的行为已经构成宝蔬公司的职务行为，宝蔬公司应向何翠芬支付所欠蔬菜款理由充分，证据充足，本院予以支持。关于蔬菜款数额问题，本院认为，何宝城寄给宝蔬公司法定代表人苏桂明的清单中载明欠何翠芬88000元，与何翠芬持有的对账单中记载的金额相当，对账单中的金额扣除两笔记载为“开票8946元”、“开票11031元”的费用后，金额为68297元，故一审法院认定宝蔬公司应支付何翠芬的蔬菜款为68297元并无不当。 综上所述，宝蔬公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1507元，由上诉人上海宝蔬蔬菜配送有限公司负担。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审判长 毛 姣 审判员 胡曙炜 审判员 朱 静 二〇二〇年二月二十六日 书记员 鲁 超