内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民事判决书（2019内04民终5685号上诉人(原审原告)：张某1，男，1955年4月24日出生，住内蒙古自治区。委托诉讼代理人：张某2（系上诉人张某1之女），女，1988年10月28日出生，住内蒙古自治区。被上诉人(原审被告)：张某3，男，1954年9月3日出生，住内蒙古自治区。上诉人张某1因与被上诉人张某3返还原物纠纷一案，不服内蒙古自治区翁牛特旗人民法院（2019）内0426民初3101号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月15日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张某1上诉请求：1、请求二审法院依法撤销一审判决，依法予以改判，支持上诉人的一审诉讼请求。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院依据上诉人与被上诉人存在换地事实，推定被上诉人对场院有使用权，以此确认属于上诉人的1.5亩承包地应归被上诉人所有，一审法院认定事实错误，适用法律错误，判决错误。事实与理由如下：一、不存在上诉人与被上诉人交换土地之事。本案事实是：2007年之前，被上诉人家门前是一块约0.3亩的荒地，2007年时上诉人与被上诉人共同利用这0.3亩荒地（以下简称“场院”）作为场院打场用。2008年时上诉人要在“场院”上给儿子建房，因“场院”是上诉人与被上诉人共同使用的，因此，上诉人为了补偿被上诉人，将自己位于××镇东的1.5亩承包地无偿让被上诉人耕种使用4至5年，到期由被上诉人归还给上诉人。但到期后，被上诉人迟迟不将土地归还给上诉人，并且还瞒着上诉人将1.5亩承包地确权在自己的名下。一审时上诉人提交的录音证据，足以证明争议的1.5亩承包地属于上诉人的承包地，上诉人并没有将1.5亩承包地永久的让被上诉人使用，只是让被上诉人使用4至5年，并不存在换地之事。二、被上诉人对“场院”没有使用权。（1）被上诉人没有提供证据证明其对“场院”有合法的使用权。本案属于土地不动产纠纷，要证明对土地享有使用权必须提供合法有效的权利证书。无论当时“场院”是荒地还是林地，被上诉人都应提供对该块土地享有使用权的权利证明。如果“场院”是荒地应提供荒山承包合同，如果“场院”是林地应提供林权证，但被上诉人没能提供合法有效的权力证书或合同，不能证明被上诉人对“场院”享有合法的使用权。（2）“使用土地”与“土地使用权”是不同的。“土地使用权”是指对土地享有合法的使用权利，这种权利只能依法或依据合同约定取得，而“使用土地”只是一种行为和一种事实状态，只有使用的事实，而没有权利证书证明享有使用权，属于违法使用。“场院”属于不动产，应依据权利证书依法确认使用权，虽然被上诉人使用过“场院”，但使用“场院”的事实不是认定土地使用权的合法依据。被上诉人不能提供权利证明，可认定被上诉人对“场院”没有使用权，其使用是违法使用。（3）认定“场院”土地使用权的归属，应依据合法有效的权利证书认定。《物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。”从上述规定不难得出，不动产使用权的取得不能依据某个人的认可或同意就能取得的。具体到本案，被上诉人是否对“场院”享有使用权，不能依据上诉人是否认可来判定，而应依据是否有合法的权利证书来认定，“场院”属于村集体土地，只有村集体有处分的权利，上诉人无权处分。一审法院认为：“上诉人虽然对其换取被上诉人的土地性质持有异议，但对被上诉人拥有使用权不持异议，否则其也不会用自己的耕地与被上诉人进行置换。”一审法院的这一认为显然有违反法律规定，本案所涉土地使用权为不动产物权，在被上诉人没有提供合法权利证书的情况下，上诉人即使认可被上诉人对“场院”有使用权那也是无任何法律效力的，以上诉人的认可认定被上诉人对“场院”享有使用权，显然是适用法律错误。三、一审时上诉人提交的其儿子建房的宅基地《集体土地使用权证》，足以证明原“场院”属于集体所有集体使用的土地，宅基地是通过政府批准核发的，被上诉人对原“场院”并没有使用权。综上所述，上诉人认为，本案属于土地纠纷，土地属于不动产，不动产物权的存在应以权利证书证明，认定被上诉人对“场院”是否有使用权，必须以合法有效的证书来认定，而不能以上诉人的认可来认定，被上诉人没有合法有效的证据证明其对“场院”享有使用权，因此，本案不可能存在上诉人与被上诉人交换土地之事。一审法院判决认定事实错误，适用法律错误，判决错误。请求二审法院查清事实依法撤销一审判决，并依法改判，支持上诉人的一审诉讼请求。张某3辩称：我不认可上诉人的上诉意见。张某1向一审法院起诉请求：1、要求被告立即停止侵权，返还原告1.5亩承包地；2、要求被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2008年，原告为给儿子建房，以其位于××镇东的机动地1.5亩，换取了被告拥有使用权的位于车窝铺东组的土地一块。同时，原告又分别向案外人张某4、张某5支付现金600元和900元，取得了张某4、张某5的与被告张某3相同性质的土地的使用权。此后，原告在换取的上述三人的土地上建造了房屋，并建起院墙，而被告一直耕种换取原告的土地。2018年，在土地部门对涉案土地进行确权时，原告主张应将涉案土地确权在其名下，被告则不予退还，双方发生争议，经村委会调解无果后，原告诉至一审法院，要求被告返还1.5亩土地。一审法院认为，根据《物权法》的相关规定，无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。根据此规定可知，原告要求被告返还1.5亩土地，必须举证证明其对涉案土地享有权利而被告系无权占用。但通过庭审可知，被告耕种涉案土地的行为是基于双方土地置换协议做出的，并非无权占有。原告虽然对其换取被告的土地性质持有异议，但对被告拥有使用权不持异议，否则其也不会用自己的耕地与被告进行置换。既如此，双方就应当按照土地置换协议行使权利、履行义务，任何一方不得违约。原告换取被告的土地后，在该土地上建造了永久性房屋，之后再以土地置换期限为4至5年为由要求返还其置换给被告的耕地，于法无据，于理不通。据此，原告要求被告返还1.5亩耕地的诉讼请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，一审法院判决：驳回原告张某1的诉讼请求。二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院直接予以确认。本院认为，根据当事人的陈述，能够认定上诉人系自愿用涉案土地与被上诉人的土地进行置换，并在置换后的土地上建造了用于长期居住的房屋。上诉人虽主张一审法院认定被上诉人对置换前的土地享有使用权错误，但被上诉人不予认可。对此本院认为，如被上诉人对置换前的土地无使用权，则上诉人并无用自己的耕地与被上诉人进行置换的必要，上诉人作为完全民事行为能力人用其享有使用权的耕地置换被上诉人无使用权的土地有悖常理，一审法院认定被上诉人对置换前土地享有使用权并无不当。另外，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，上诉人对其仅用涉案土地4到5年的使用权永久置换被上诉人土地的主张负有举证证明责任，但上诉人对其土地存在置换期限的主张并无充分证据证明，故上诉人应承担举证不能的不利后果，其主张不能成立。被上诉人是基于双方当事人之间的土地置换协议耕种涉案土地，并非无权占有，上诉人要求被上诉人返还涉案土地并无依据。一审判决驳回上诉人的诉讼请求并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人的上诉请求因证据不足而不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，证据确实充分，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人负担。本判决为终审判决。审判长 徐立颖审判员韩尚达审判员 邓   宏   涛 二○二○年二月十日书记员 韦   羽   佳