内蒙古自治区包头市中级人民法院   民事判决书   （2020）内02民终125号   上诉人（一审被告）：内蒙古中车互联运力喜桂实业有限公司，住所地：内蒙古自治区包头市石拐区喜桂图新区金政大厦A座523室。   法定代表人：王润平，该公司经理。   委托诉讼代理人：韩洁，该公司工作人员。   委托诉讼代理人：许娜娜，该公司工作人员。   被上诉人（一审原告）：内蒙古巴运汽车运输有限责任公司临河物流二分公司，住所地：内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区临陕路（巴运物流园区一汽４S店）。   负责人：翟文渊，该公司经理。   委托诉讼代理人：孙慧萍，内蒙古法修律师事务所律师。   一审被告：内蒙古中车互联运力喜桂实业有限公司哈密市分公司，住所地：新疆维吾尔自治区哈密市伊州区天山北路环球国际综合楼15层4号。   负责人：孙冬青，该分公司经理。   委托诉讼代理人：韩洁，该公司工作人员。   委托诉讼代理人：许娜娜，该公司工作人员。   上诉人内蒙古中车互联运力喜桂实业有限公司（以下简称喜桂实业公司）因与被上诉人内蒙古巴运汽车运输有限责任公司临河物流二分公司（以下简称临河物流二分公司）、一审被告内蒙古中车互联运力喜桂实业有限公司哈密市分公司（以下简称喜桂实业公司哈密市分公司）运输合同纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市石拐区人民法院（2019）内0205民初314号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。   喜桂实业公司上诉请求：一、撤销一审判决，发回重审或查明事实后改判驳回临河物流二分公司的诉讼请求；二、降低日万分之五的违约金；三、判令临河物流二分公司按照市场价格支付租赁费；四、本案一、二审诉讼费用由临河物流二分公司承担。其上诉主张的事实与理由是：   一、临河物流二分公司诉讼主体不适格，无权作为原告起诉喜桂实业公司。临河物流二分公司的总公司为其出具《授权委托书》，授权其代理总公司签订并履行合同，合同权利义务、诉讼权利都归属于总公司。二、按照《中华人民共和国民事诉讼法》及其司法解释的规定，喜桂实业公司哈密市分公司属于依法设立并领取营业执照的分支机构，应当独立作为诉讼当事人，不应将喜桂实业公司也列为一审被告。且在诉讼程序以外，分公司的民事责任可以向总公司要求承担，可以把总公司列为执行对象，所以也没有必要把喜桂实业公司列为被告。三、一审判决没有查明临河物流二分公司的损失，就直接认定违约金计算标准为日万分之五，对于违约金是否过高一事认定事实不清。四、临河物流二分公司的总公司只给了其签订和履行协议的授权，但不包括签订《终止合作协议》，而且其总公司也未对《终止合作协议》予以追认，喜桂实业公司在此情况下向临河物流二分公司发出通知撤销了该《终止合作协议》。因此《终止合作协议》应属无效合同，一审法院对此认定事实错误。五、双方当事人在《集装箱承运协议》第九条约定，退租时，临河物流二分公司应向喜桂实业公司支付租赁费，一审判决对此未予认定，属于认定事实错误。   临河物流二分公司答辩称：一、一审判决认定二被告共同承担债务，喜桂实业公司哈密市分公司未上诉，表明其认可一审判决结果。二、根据公司法的规定，分公司的债务可以要求总公司承担，喜桂实业公司作为被告主体适格。三、违约金的数额是按照约定判决的，租赁费一事喜桂实业公司一审未反诉，二审不应审理。四、我方曾向喜桂实业公司邮寄过总公司给我方签订合作终止协议的授权，是喜桂实业公司自己丢失了。综上，请求维持原判。   喜桂实业公司哈密市分公司陈述称：对喜桂实业公司的上诉没有意见。   临河物流二分公司向一审法院起诉请求：一、判决二被告给付运费1611054.78元和违约金(其中，对首付款800000元的运费，自2019年7月1日起算按每日万分之五计算违约金至付清之日止;对剩余的811054.78元，自2019年8月1日起算按每日万分之五支付违约金至付清之日止)；二、本案诉讼费用由二被告承担。   一审法院认定事实：2017年12月27日，临河物流二分公司（乙方）与喜桂实业公司哈密市分公司（甲方）签订了《集装箱承运协议》，内容为：“为了适应市场经济的发展,提高公路运输运能,确保货物的安全，经甲乙双方协商,本着互惠互利、平等友好的原则,特签订以下协议：1.甲方委托乙方承运哈密站的公路集装箱运输业务(哈密站至保利煤矿)，乙方在受理运输业务时,严格按照中车互联运力喜桂实业有限公司哈密市分公司(甲方)的‘驾驶员工作程序’操作,并按甲方指定的卸货时间、卸货地点送货,在承运期内,乙方送货人员必须保持通讯畅通。2.乙方应按甲方的分配任务及时组织车容车况良好、整洁的车辆，准时在规定的时间与地点装卸货物。3.在承运期间，乙方应仔细核对集装箱箱号与封号，确保运输安全无问题,集装箱方可出站。4.收货方签收后的回单(甲方派车单),应及时带回并上交甲方，不得延迟……8.在合同期内(甲方每月视乙方的车辆情况，将提供稳定的货源组织。9.乙方如使用甲方提供的全新轮胎集装箱骨架半挂车,须向甲方每车交纳人民币1万元作为押金。乙方退租时应一并更换与原车轮胎规格、型号、一致的全新轮胎，甲方返还押金。除正常损耗外，其他车辆配件损坏等情况，甲方有权按价扣除其押金作为补偿。如发现乙方使用甲方提供的骨架半挂车拉运非甲方指定货物，甲方将对乙方每车次罚款5000元……13.本协议自2017年12月27日至2020年12月31日止。“如因特殊原因,不能继续履行合同,须提前一个月以书面形式通知另一方,双方协商解决……”。   2019年6月10日，临河物流二分公司（乙方）与喜桂实业公司哈密市分公司（甲方）签订了《合作终止协议》，内容为：“甲乙双方本着互利互惠的原则,于2017年12月起承接新疆中煤华利德翔煤炭运销公司(简称:中煤德翔)的煤炭短运业务。当时，甲方提供2台全新牵引车及24台全新平板车供乙方使用。2019年以来,由于中煤德翔的上述短运业务没有与甲方续约,导致甲方在哈密的业务停滞。甲乙双方在相互理解的前提下,商定终止上述业务合作。现经双方结算，基本情况如下：一、甲方应付乙方费用:1.截至2018年12月31日甲方应付乙方运费1581054.78元；2.甲方应付乙方发生2台牵引车及24台平板车上牌费用135000元；费用合计：1716054.78元。二、乙方应付甲方费用:1.乙方使用甲方车辆:平板车24台,牵引车头2台；2.乙方应付甲方租赁费用(租赁2台牵引车及24台平板车)合计105000元；车辆租赁起止时间:平板车2017年12月27日至2019年4月26日,牵引车头2018年1月1日至2018年9月30日；市场情况及实际费用:2018年市场拉运行情，平板车租金每台为1400元/月到1600元/月，2019年市场拉运行情下降，平板车租金为1200元/月到1400元/月，考虑到双方合作的实际及市场行情等因素，平板车租赁费均按250元/月计算,牵引车租赁费均按500元/月计算。（1)平板车2017年12月27日至2019年4月26日租赁费为250元/月×16月×24个板=96000元。(2）牵引车头租赁费为500元/月×9月×2台=9000元。三、根据甲乙双方以上核算后甲方应付乙方各项费用1611054.78元（1716054.78-105000)。鉴于上述情况，双方经友好协商，达成以下协议：甲方于2019年6月30日前,支付乙方80万元;其余的811054.78元于7-10月（间）原则上以每月偿还20万元，10月31日前全部付清。如果不能按此期限支付相应款项,首付款自约定还款满日的次日起,按每日万分之五支付违约金，直至付清首付款:剩余款项自约定还款月次月1日起按每日万分之五支付违约金，直至还清全部款项。乙方:1.将24台平板车全部完成2019年年检手续;2.将24台平板车轮胎按交车时的型号、规格翻新，保证车辆处于可正常使用状态,具体是否符合本款要求以甲方现场确认验收并同意接收为准；3.在本协议生效后乙方收到甲方8O万元首付款后,在10个工作日内,将24台板车、随车证件等保证车辆正常使用的相关手续等一并交付给甲方。本终止协议双方签字后生效,2017年12月27日双方签订的《集装箱承运协议》同时解除终止”。后二被告未能按时还款,故临河物流二分公司诉至法院对二被告提出给付运费1611054.78元和违约金至清偿之日止的诉讼请求。   2018年10月19日，临河物流二分公司与喜桂实业公司哈密市分公司签订了《企业对账函》，内容为：截止至2018年9月30日，喜桂实业公司哈密市分公司应付临河物流二分公司的运费为1604543.78元。该对账函经双方盖章予以确认。2019年8月8日，临河物流二分公司与喜桂实业公司哈密市分公司签订了《企业对账函》，内容为：截止至2019年7月31日，喜桂实业公司哈密市分公司应付临河物流二分公司的运费为1581054.78元。该对账函经双方盖章予以确认。上述事实，有《集装箱承运协议》1份、《合作终止协议》1份、《企业对账函》2份、增值税专用发票以及当事人身份证明和当事人陈述等证据予以证实。   一审法院认为:临河物流二分公司与喜桂实业公司签订的《集装箱承运协议》是双方真实意思表示，没有违反法律规定，合法有效，对双方具有法律约束力。后双方又签订了《合作终止协议》，对该《集装箱承运协议》进行了结算。第一，依照《合作终止协议》对原、被告双方结算及违约金的约定，喜桂实业公司哈密市分公司应当于2019年6月30日前支付临河物流二分公司80万元;其余的811054.78元应当于2019年10月31日前全部付清。双方结算后，喜桂实业公司与喜桂实业公司哈密市分公司尚欠的上述款项均未给付，且上述款项的欠款事实还有《企业对账函》等书证予以佐证，故对临河物流二分公司提出的诉讼请求，法院予以支持；第二，《中华人民共和国公司法》第十四条规定“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”。本案中，喜桂实业公司哈密市分公司未能举证证明其能独立的承担责任，故喜桂实业公司哈密市分公司应当承担给付尚欠款项的直接责任，喜桂实业公司作为总公司应当承担补充责任，并与喜桂实业公司哈密市分公司共同承担民事责任；第三，上述《合作终止协议》已具体载明了二被告尚欠款项的事由、时间、数额及还款期限，应视为双方结算的凭证，喜桂实业公司和喜桂实业公司哈密市分公司对辩称主张意见没有提供证据证明，不能推翻临河物流二分公司所举证据的证明力，故对该辩称意见法院不予采纳，法院认定该《合作终止协议》是原、被告双方自愿出具的，是合法、有效的结算凭证。故喜桂实业公司和喜桂实业公司哈密市分公司要求“重新计算后另行对账”的理由不成立，法院不予支持。喜桂实业公司和喜桂实业公司哈密市分公司提出的办理车辆年检和更新轮胎返还车辆请求，可另案解决，本案不予处理。喜桂实业公司和喜桂实业公司哈密市分公司提出的其他答辩意见，于法无据且没有证据或者证据不足以证明二被告的事实主张，故二被告应当承担不利后果，对其答辩意见法院不予支持。   综上所述，喜桂实业公司和喜桂实业公司哈密市分公司应当给付尚欠临河物流二分公司的运费1611054.78元和违约金。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零八条、第二百九十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：   一、被告内蒙古中车互联运力喜桂实业有限公司和被告内蒙古中车互联运力喜桂实业有限公司哈密市分公司于判决生效之日起十日内给付原告内蒙古巴运汽车运输有限责任公司临河物流二分公司尚欠款项1611054.78元；二、被告内蒙古中车互联运力喜桂实业有限公司和被告内蒙古中车互联运力喜桂实业有限公司哈密市分公司于判决生效之日起十日内给付原告内蒙古巴运汽车运输有限责任公司临河物流二分公司尚欠款项1611054.78元的违约金（其中，针对首付款800000元的违约金计算，自2019年7月1日起算，按每日万分之五计算，至付清之日止;针对剩余811054.78元的违约金计算，自2019年8月1日起算，按每日万分之五计算，至付清之日止）。案件受理费9649.75元,由被告内蒙古中车互联运力喜桂实业有限公司和被告内蒙古中车互联运力喜桂实业有限公司哈密市分公司负担。   二审法院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院依法予以确认。   本院认为：在签订《终止合作协议》的两个月后，喜桂实业公司哈密市分公司仍然在《企业对账函》中明确认可其尚欠运费1581054.78元未付（与《终止合作协议》中的数额一致），且喜桂实业公司也未针对该运费数额上诉，所以本院对尚欠运费数额为1611054.78元的事实予以确认。   本案的争议焦点一是《终止合作协议》的效力问题。首先，双方当事人均认可《集装箱承运协议》的真实性及法律效力，本院对此予以确认。从《集装箱承运协议》的签订和履行看，该合同当事人就是临河物流二分公司与喜桂实业公司哈密市分公司，内蒙古巴运汽车运输有限责任公司出具的委托书不影响对合同当事人的认定，据此能够认定，内蒙古巴运汽车运输有限责任公司出具的委托书，对《终止合作协议》的签订及效力并无影响，双方补充签订的《终止合作协议》是有效的，双方均应依约履行。   其次，因喜桂实业公司不是《终止合作协议》的当事人，所以其撤销《终止合作协议》的邮件亦对该合同效力没有影响。即使喜桂实业公司有权撤回签订该协议的承诺，根据《中华人民共和国合同法》第二十七条之规定，承诺只有在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人时才可以撤回。本案中，《终止合作协议》的双方当事人于2019年6月10日签订该协议，而喜桂实业公司撤销《终止合作协议》的邮件于四个多月后的2019年10月17日才到达临河物流二分公司，所以该撤回承诺的行为不发生法律效力。   综合以上两点，喜桂实业公司提出的《终止合作协议》因临河物流二分公司无权解除《集装箱承运协议》以及喜桂实业公司撤回了承诺而无效的诉讼主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。   本案的争议焦点二是喜桂实业公司是否应当对案涉债务承担给付责任的问题。根据《中华人民共和国公司法》第十四条“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”之规定，喜桂实业公司哈密市分公司的本案所涉债务应当由喜桂实业公司承担。   本案的争议焦点三是一审判决认定的违约金是否过高的问题。因临河物流二分公司主张的违约金并非以实际损失的数额为衡量依据，而是以《终止合作协议》的相关约定作为计算标准，且经本院释明，喜桂实业公司认为其不应给付违约金，但又未提交证据证明其主张，所以喜桂实业公司提出的一审判决认定的违约金数额过高的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。   此外，一审法院将喜桂实业公司与喜桂实业公司哈密市分公司列为共同被告，符合法律规定；喜桂实业公司未就租赁费的给付一事在一审时提起反诉，本院在二审程序中对此上诉请求不作审理。   综上，喜桂实业公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审判决“本院认为”中关于“喜桂实业公司哈密市分公司应当承担给付尚欠款项的直接责任，喜桂实业公司作为总公司应当承担补充责任，并与喜桂实业公司哈密市分公司共同承担民事责任”的表述是错误的，没有法律依据，本院依法予以纠正；又因喜桂实业公司哈密市分公司未就其承担共同给付责任一事上诉，本院对一审判决结果依法予以维持。   依照《中华人民共和国公司法》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条、第三百三十四条之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费19299.5元，由上诉人内蒙古中车互联运力喜桂实业有限公司负担。   本判决为终审判决。   审判长 范丽宏   审判员 乔瑞全   审判员 董婷婷     二Ο二Ο年二月十八日   书记员 王 彩   本判决所适用的法律条文：   《中华人民共和国公司法》   第十四条公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。   公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。   《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》   第三百二十三条第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。   当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。   第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。