陕西省勉县人民法院民 事 判 决 书（2019）陕0725民初1369号原告：邵建成，男，生于1963年8月，汉族，原汉中卷烟一厂退休职工，住城固县三里桥汉白路汉烟一厂，居民身份证号码:XXXXXXXXXXXXXX0219。委托诉讼代理人：常敏安，陕西敏安律师事务所律师。委托诉讼代理人：张楠，陕西敏安律师事务所律师。被告:汉中市第一建筑工程公司，住所地：汉中市汉台区。法定代表人：李克均，公司经理。委托诉讼代理人：朱丹阳，陕西汉泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：王汉丽，汉中市第一建筑工程公司总工程师。被告：陕西荣威置业有限公司，住所地：汉中市汉台区。统一社会信用代码：XXXXXXXXXXXXXX0094。法定代表人：罗新汉，该公司经理。委托诉讼代理人：罗新合，陕西荣威置业有限公司股东。原告邵建成与被告汉中市第一建筑工程公司（以下简称“汉中一建司”）、被告陕西荣威置业有限公司（以下简称“荣威公司”）建设施工合同纠纷一案，2017年10月由汉中市南郑区人民法院立案受理。2019年3月27日，南郑区人民法院作出（2017）陕0731民初字2039号民事判决。邵建成与汉中市第一建筑工程公司不服，向汉中市中级人民法院提出上诉。汉中市中级人民法院经审理，于2019年6月27日作出（2019）陕07民终648号民事裁定书，裁定将案件发回南郑区人民法院重新审理。2019年7月24日，南郑区人民法院重新立案。因当事人申请回避，南郑区人民法院报请汉中市中级人民法院指定管辖。2019年8月20日，汉中市中级人民法院作出（2019）陕07民辖17号民事裁定，指定本案由勉县人民法院管辖。本院于2019年9月9日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告邵建成及其委托诉讼代理人常敏安、张楠，被告汉中市第一建筑工程公司委托诉讼代理人朱丹阳、王汉丽到庭参加了诉讼。被告陕西荣威置业有限公司法定代表人罗新汉及委托诉讼代理人罗新合，经本院合法传唤，没有到庭。本案现已审理终结。原告邵建成诉称：2013年2月被告汉中一建司通过招投标程序，中标承建由汉中经济开发南区康家营社区与荣威公司合作开发的汉水华庭酒店建设项目。2013年3月10日，被告汉中一建司与原告签订建筑工程承包合同，将汉水华庭酒店建设项目中的土建工程，以包工包料的形式承包给原告。合同约定：承包建筑面积10416平方米，总造价1295万元。合同签订后，需向发包方缴纳质量安全保证金100万元。同年3月16日原告即组织进场施工，依合同约定缴纳保证金100万元，并垫资200万元购买工程所需钢材。土建主体工程于2013年10月13日竣工。但被告未按合同约定按时支付工程款。2016年6月4日，原被告对原告已完成的工程部分进行了验收，对已完成和未完成的工程量进行了统计和确认。同年9月9日，双方商定终止合同，原告退出工程建设。原告退出后，委托汉中龙华工程咨询管理公司对双方认可的工程进行了结算审计，土建工程造价为1387.596882万元。编制了《汉水华庭项目工程结算书》送达二被告，经多次催要二被告未付款。请求判令：1，被告一建司支付拖欠原告工程款本金275.379262万元，被告荣威公司承担连带责任。2，被告一建司支付原告拖欠工程款及工程垫资款的同期银行贷款利息132.929993万元(其中64万元系被告荣威公司具条承诺支付的)及后续利息，被告荣威公司承担连带责任。3，判令被告立即返还原告保证金100万元及垫资款本金200万元。4，被告承担本案全部诉讼费、保全费、鉴定费及相关费用。被告汉中一建司辩称：一建司中标汉水华庭酒店建设项目后，组建成立了汉水华庭项目部，在实施中任命邵某某为项目承包人，具体负责项目管理和结算，实行独立核算自负盈亏的内部承包方式。因缺乏资金，为贷款，应邵某某的要求，一建司与汉水华庭项目部签订了土建分包合同，原告邵建成受邵某某委托代表汉水华庭项目部在合同上签字。一建司与邵建成没有合同关系。邵建成只是作为邵某某的合伙人投入了部分资金，参与了工程建设中材料采购。土建工程的实际施工人是昌发劳务公司。因此邵建成既不是建设工程施工合同的承包人，也不是实际施工人，他不是本案的适格原告，无权提起诉讼，请求法庭驳回其起诉。其次原告起诉要求答辩人支付工程款及利息缺乏事实，证据不足。即使按照答辩人与汉水华庭项目部签订的建设工程承包合同约定，经答辩人与第二被告荣威公司核算，答辩人和荣威公司已支付原告总计1597.947804万元，远远超过双方核对确认的应付工程款1062.930778万元，即使扣减原告缴纳的保证金100万元及投资款200万元，也已超付，应驳回原告的诉讼请求。同时原告恶意起诉，非法对答辩人申请财产保全，导致答辩人重大经济损失，答辩人保留另案起诉的权利。被告荣威公司庭前辩称：汉水华庭酒店是荣威公司想借用汉中一建司资质自筹资金修建。因此汉中一建司成立汉水华庭项目部后，荣威公司便安排公司合伙人邵某某出面承包了项目部。项目部下面有许多施工队，分别负责土建、消防等。后邵某某引进了邵建成参与主体工程的土建。2017年12月经过清算，荣威公司已超付工程款。经审理查明：2013年1月被告荣威公司欲从汉中经济开发区南区办事处康家营社区居委会转让土地使用权，自筹资金开发建设汉水华庭酒店。为规避有关规定，荣威公司想通过招投标形式与有资质的建筑公司订立合同，然后再以承包项目部自主经营达到自筹资金自建的目的。因土地转让手续未办妥，荣威公司便以康家营社区居委会名义通过邀请招标，被告汉中一建司以总报价1664.690546万元中标。2013年2月26日，荣威公司股东罗新合代表康家营社区居委会与被告汉中一建司签订建设工程施工合同（陕西省建设厅、陕西省工商行政管理局制定的标准格式），约定：建筑面积10416㎡，合同总价款1664.69万元。开工日期2013年3月15日，竣工日期2013年12月29日。合同还约定工程质量保证金为49万元，其中主体工程占70%，土建工程的质量保修期为2年。合同在汉中经济开发区规划建设环保局备案。2013年2月27日汉中一建司发文成立汉水华庭工程项目部，任命本公司副经理李克均为项目部经理，并刻制了公章，开设了账户。并发出委派书，委派了项目经理、技术总负责、施工员、材料员等项目部机构人员。同年2月28日，荣威公司股东罗新合安排自己的合伙人邵某某出面承包了汉水华庭工程项目部。汉中一建司又发文任命邵某某为汉水华庭工程项目部承包人，授权其独立经营自负盈亏。同时汉中一建司与邵某某签订了承包协议，约定一建司对安全生产、进度管理、质量管理进行监督，承包人按工程进度和业主支付款项，按时向公司缴纳税金及3%的管理费。汉中一建司派驻项目部经理及工程技术人员负责负责工程技术质量管理。同年3月荣威公司出面联系陕西昌发建筑劳务有限公司（以下简称“昌发劳务公司”），签订劳务施工合同，通过扩大劳务（含周转材料、施工机具及辅料）的形式，约定将汉水华庭酒店工程主体及二次结构工程发包给昌发劳务公司，建筑面积约11000㎡，综合单价490元/㎡。后为应对监管部门的检查，补签了汉水华庭项目部与昌发劳务公司的劳务合同。邵某某出面承包了项目部后，经荣威公司同意，又联系其堂哥即本案原告邵建成垫资参与汉水华庭酒店土建工程项目施工。原告邵建成加入汉水华庭酒店项目后，2013年3月10日由邵建成代表汉水华庭项目部，李克均代表汉中一建司，双方签订建设工程分包合同，约定一建司将汉水华庭酒店建设土建工程分包给汉水华庭工程项目部。工程建筑面积10416平方米，造价每平方米1243.27元，工程总造价1295万元。同时约定承包方需缴纳质量安全保证金100万元，待主体结束后根据月工程逐月返还。合同加盖汉水华庭工程项目部和汉中一建司公章。此后，邵建成分别分5次，向汉水华庭工程项目部支付工程垫资共计200万元。向陕西荣威公司缴纳工程质量保证金100万元。（其中工程质量保证金中99万元通过汉中一建司账户。收据中荣威公司会计出纳与汉水华庭工程项目部会计出纳均系同一人）。项目开工建设时李克均、邵某某、邵建成以及昌发劳务公司法定代表人柯昌发与业主方、监理方、设计方共同进行图纸交底。邵建成参与施工前，昌发劳务公司已完成了部分土方工程。土建工程开工后，原告邵建成负责土建工程建筑材料的采购、供应，昌发劳务公司组织工人进行施工。2014年11月7日，该工程土建主体结构完工。经建设单位、监理单位、勘察单位、设计单位及总监理工程师对施工质量进行现场验收合格。2015年5月23日，汉水华庭项目部财务人员与邵建成对邵建成的工程垫资及在项目部核销支出进行了核对确认。确认：邵建成在项目部报销工程支出共计581.505628万元（其中支付昌发公司劳务费250万元）。因未及时支付工程款，2015年6月9日，荣威公司给邵建成出具欠条“欠到邵建成工程款陆拾肆万元（640000元）。注：此款为工程款拖欠行息（两年内13年5月----15年5月12日）”。2015年11月21日，汉水华庭项目部向昌发公司出具劳务费用结算单，确认应支付昌发公司劳务费607.77542万元，实际支付560万元（汉水华庭项目部直接支付支250万元，荣威公司代付310万元）。后荣威公司认为项目部管理混乱，账目不清，便停止付款，导致工程停工。邵建成提出退出该工程。同年5月16日,对照工程图纸要求对邵建成参与汉水华庭项目现场所做工程量进行了确认，签订了《汉水华庭酒店项目工程量进入决算确认单》，2016年6月4日荣威公司在确认单上签字盖章。2016年10月，邵建成依照《汉水华庭酒店项目工程量进入决算确认单》委托汉中龙华工程咨询管理有限公司编制了《汉水华庭项目工程结算书》，《结算书》依据施工图纸按实际完成量综合单价按原投标预算，确认结算金额为1387.596882万元。于2016年11月28日向荣威置业公司股东罗新河送达，2017年3月17日再次以汉水华庭项目部名义向荣威置业公司发出尽快认定汉水华庭酒店工程决算审计的便函。以上罗新合均签收。但荣威置业公司一直未对结算报告及资料提出意见。2017年12月27日，在南郑法院主持下，汉中一建司、荣威公司、汉水华庭项目部财务人员，荣威公司财务人员，邵建成等对邵建成参与的汉水华庭酒店项目土建工程造价及财务收支进行了对账。关于邵建成参与的土建工程造价，确认：（含昌发公司劳务在内）工程总造价1295万元，扣除劳保统筹费43.94万元、（前期昌发公司负责的）土方工程74.135万元、邵建成未参与的门窗(工程)66.253万元，（邵建成退出后）未完成的工程量149.948万元，另合同外变更增加（工程量价款）47.194万元，46.4万元。实际工程总造价1062.9307万元。双方遗留有争议的83.387万元（其中劳务人工单价上涨造成的人工差价54.517万元，其他工程项目调整变更28.87万元。）关于邵建成与一建司及一建司汉水华庭项目部、荣威公司付款情况，经核算确认：1，邵建成在汉水华庭项目部报销工程支出共计581.505628万（其中含代支付昌发公司劳务费250万元）。2，一建司代邵建成支付金元混凝土公司商混款(法院执行)74.0335万元。3，一建司代邵建成支付（昌发公司）劳务费5万元。4，一建司付邵建成工程款20万元。5，荣威公司付邵建成工程款449.21212万元。6，荣威公司代邵建成支付昌发公司劳务费312万元。7，荣威公司代邵建成支付商硂款40万。8，荣威公司代邵建成支付卫喜防水工程款10万元。9，荣威公司代邵建成支付苏刚商硂款10万元。10，荣威公司代邵建成支付王东宇工资2.5万元。综上，一建司（含一建司汉水华庭项目部）支付邵建成款项合计680.539128万元。荣威公司支付邵建成款项合计823.71212万元。以上共计1504.251248万元，各方当事人均无异议。对账后，邵建成认为，关于自己参与的工程造价计算不应扣除劳保统筹43.94万元和前期昌发公司负责的土方工程74.135万元，有争议的83.387万元也应认定。遂对2017年12月27日达成的工程造价及财务对账协议反悔。2018年1月2日，邵建成申请对自己2013年3月10日进场至2016年6月9日离场期间各方确认的工程量对应的实际工程造价进行鉴定。2018年1月14日，南郑法院委托汉中四方有限责任会计师事务所对邵建成参与施工完成的工程量及其造价进行鉴定。2018年6月19日，汉中四方有限责任会计师事务所做出汉四鉴字（2018）34号鉴定报告书，结论为“邵建成参与施工完成的工程项目造价为1117.447778万元。包含陕西昌发建筑劳务有限公司劳务款”。2018年11月13日，应邵建成申请，南郑法院委托华地众信工程项目管理有限公司对邵建成参与完成的工程量及造价，邵建成已完成工程量中所含劳务费是多少予以鉴定。2019年1月10日，华地众信工程项目管理有限公司做出华地司鉴字【2019】1029号鉴定意见书，结论为“根据一建司中标的投标综合单价及经当事人均已确定的邵建成未完成工作内容，计算出邵建成参与施工已完成的工程量造价为1118.12905万元。其中可确定的劳务费为：421.264481万元。”本案在审理中，原告邵建成申请南郑法院对被告汉中一建司进行财产保全。本院在庭审中，原、被告对南郑法院委托的汉中四方有限责任会计师事务所和华地众信工程项目管理有限公司做出的两份鉴定意见均不予认可。上述事实，有当事人陈述、建设工程施工合同、承包协议、分包合同、劳务合同、付款凭证、主体工程质量验收单、劳务费用结算单、工程量进入决算确认单、汉水华庭项目部与昌发公司劳务费用结算单、汉水华庭项目部与邵建成财务对账、荣威公司出具的欠条、邵建成委托编制的汉水华庭项目工程结算书、2017年12月27日原被告在南郑法院达成的工程土建工程造价及财务对账协议、汉中四方有限责任会计师事务所和华地众信工程项目管理有限公司做出的鉴定意见等证据在卷作佐证。本院认为：建设工程是建设者投入材料、机械、技术、人工等成本，因劳动物化为建筑物的过程。只要建筑物质量合格，建筑物的所有者应当对参与建筑的建设者负有最终支付工程价款的责任。在建设工程实施过程中，建筑物的最终所有者与参与建筑的建设者，以及参与建筑的建设者之间订立的承包、转包、分包合同的效力，应根据法律、司法解释有关合同效力的规定审查。但建筑物的所有者最终支付工程价款的责任不能因建成工程违法分包、转包造成的合同无效而免除。同时建设工程具有物化为建筑物的不可逆转性，因此最高法院有关司法解释规定，既使合同无效也应参照合同约定计算工程价款。故在合同审查时，不能拘泥于合同的外在形式，要紧扣建设工程是材料人工物化为建筑物的过程这一本质特征，厘清实际履行建设工程合同中的实际施工人。本案中，双方当事人争议的第一个焦点，原告是否是实际施工人，是否具有诉讼主体资格。根据庭审查明的事实，汉水华庭项目部与一建司订立土建工程分包合同，虽然邵建成不是以个人名义订立，但土建工程的材料采购及供应、工程价款的结算、工程量进入决算确认、土建工程结算书的编制都是以邵建成个人名义具体实施。邵建成应当是土建工程分包合同实际履行人；被告一建司辩称土建工程是昌发劳务公司实际施工完成的，昌发公司是实际施工人，邵建成不是。根据查明的事实，昌发公司进行土建工程施工中的部分钢材、商混是由邵建成联系提供的，而且邵建成向昌发公司支付过劳务费。并且一建司汉水华庭项目部和荣威公司都直接向邵建成支付过土建工程施工工程款，因此邵建成和昌发公司共同参与土建工程，都是实际施工人。综上，原告是土建分包合同的实际履行人，是共同参与土建工程实际施工人之一，依法具有诉讼主体资格。关于第二个焦点，被告是否拖欠原告工程价款，以及最终的付款责任主体是谁。被告荣威公司为达到挂靠资质自建汉水华庭酒店的目的，安排人员违规与汉中一建司订立汉水华庭项目部承包协议，又违规将土建工程分包给没有建筑资质的邵建成和昌发劳务公司，违反法律法规的强制性规定，协议和合同均无效。根据查明的事实，汉水华庭酒店建设工程的实际发包方是荣威公司，汉水华庭项目部的实际掌控者也是荣威公司。被告一建司仅仅是出借资质，派驻项目经理和工程技术人员负责工程质量及安全生产，收取管理费，因此工程价款的最终支付方是汉水华庭酒店的所有者荣威公司。荣威公司是否拖欠原告的工程价款，应当按照原告邵建成实际参与汉水华庭酒店土建工程的造价与荣威公司或者荣威公司通过一建司支付给邵建成土建工程款和邵建成在汉水华庭项目部核销的土建工程款项进行计算。关于原告邵建成实际参与汉水华庭酒店土建工程的造价，原、被告于2017年12月27日在南郑法院进行了对账核算。该对账核算协议系双方委派专业工程技术人员平等自愿认真核算的结果，其真实性本院予以采信。虽然邵建成因无施工资质，实际与一建司（汉水华庭项目部）订立的土建分包合同无效，但该工程主体已经质量验收合格，故原告邵建成实际参与汉水华庭酒店土建工程的造价应按双方达成的结算协议，结合实际施工情况扣减未参与、未完成工程量价款，增加变更的工程量价款，合理确认。邵建成分包土建工程时对工程总价款合同中已有明确约定，核算时再从中扣除劳保统筹费43.94万元没有依据。由于土建工程实际是由邵建成和昌发劳务公司共同参与完成的，邵建成参与的土建工程总造价中包含着昌发公司的劳务费，因此从土建工程总造价中扣减昌发劳务公司土方工程74.135万元也没有依据。双方有争议的83.387万元中劳务人工单价上涨造成的人工差价54.517万元，由于建设工程合同中约定按照工程造价管理部门颁布的造价进行合同价款调整。因此因劳务人工单价上涨造成的人工差价54.517万元应计算在工程造价中。其他工程项目调整变更，由于被告不认可，原告也未提供证据，不予认定。综上，邵建成参与的土建工程总造价应为：1295万元-未参与的门窗(工程)66.253万-未完成的工程量149.948万元+合同外变更增加（工程量价款）47.194万元+合同外变更增加（工程量价款）46.4万元+劳务人工单价上涨造成的人工差价54.517万元=1226.91万元（包含应付昌发公司劳务承包总价607.77542万元），因土建工程总造价中包含着昌发公司的劳务费，故实际应付邵建成土建工程价款为619.13458万元（1226.91万元-607.77542万元）。原告要求以自己编制的结算书中工程价1387.596882万元计算土建工程总造价，由于土建分包合同约定的工程固定总造价仅为1295万元，且原告并未完全完工，因此原告该要求既不符合法律规定，也与客观事实不符，本院不予支持。关于荣威公司、一建司已支付邵建成的土建工程款数额，原、被告于2017年12月27日在南郑法院进行了对账核算，确认已支付邵建成工程款共计1504.251248万元。其真实性双方当事人没有异议，本院予以采信。由于土建工程总造价中包含着应支付昌发公司的劳务费，因此同样在计算支付给邵建成的工程款中也应核减邵建成账目中支付给昌发公司的劳务费567万元。因此实际支付邵建成的工程款为937.251248万元（1504.251248万元-567万元）。关于本案的第三个争议焦点，荣威公司给原告出具的欠条64万元的认定和质保金、垫付工程款及利息问题。64万元欠条的真实性双方当事人没有争议。被告荣威公司辩称该欠条是在不知道实际已超付工程款的情况下，属于重大误解而出具的。《民法总则》第147条规定“基于重大误解实施的民事法律行为，行为人有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销”，该法152条规定“重大误解的当事人知道或者应当知道撤销事由之日起三个月内没有行使撤销权”的，“撤销权消灭”。原被告2017年12月27日在南郑法院进行核算对账后，被告荣威公司应当知道存在超付工程款的情形，应当行申请撤销欠条，但被告荣威公司一直未行使撤销权，至今早已超过法律规定的期限。因此被告荣威公司应按照欠条履行付款义务。关于原告要求支付拖欠工程款利息的问题，经2017年12月27日原、被告对账，被告不存在拖欠原告工程款的问题，因此其利息主张本院不予支持。原告交付的工程质量保证金100万元，虽然经被告一建司账户转交，但收据有荣威公司出具，应认定为质量保证金交给了荣威公司。汉水华庭酒店项目虽然总体没有竣工验收，但是邵建成负责的土建工程部分已在2014年11月7日进行质量验收合格。验收合格至今已超过2年时间，因此原告要求返还质量保证金100万元符合法律规定，本院予以支持。关于原告垫付的工程款200万元，虽然原告是交付给汉水华庭项目的，但是根据查明的事实汉水华庭项目部的实际掌控者是荣威公司，这一点从荣威公司出具的质量保证金收据和汉水华庭项目部出具的工程垫付款收据中，会计、出纳均相同也可以得到印证。因此200万元垫付款应当由荣威公司在支付工程款中一并计算。当事人对垫付工程款没有约定利息，故原告主张利息损失的诉讼请求本院不予支持。综上，被告荣威公司作为汉水华庭酒店所有者和建设工程的实际组织实施者，应当对原告参与的土建工程价款、质量保证金、工程垫付款以及自己出具的欠条一并结算。最终结果是，被告荣威公司支付邵建成的款项为：应付邵建成土建工程价款619.13458万元+200万元工程垫付款+100万元质量保证金+64万元欠条-已支付邵建成的工程款937.251248万元=45.88333万元。经核算，被告荣威公司不存在拖欠原告工程款的问题，因此原告要求被告一建司与荣威公司，就拖欠工程款承担连带责任的诉讼请求，本院亦不予支持。关于两份鉴定意见，原被告均不予认可，切与本案实际情况存在较大差异，本院不予采信。鉴定费应由申请人自负。审理中，原告提出自己在汉水华庭项目部核销票据115.528328万元，将票据交付给被告会计，但未付款。经查，该支出系给邵建成发放人工工资、报销工程材料支出、施工用电等费用，均有财务账簿记录，且账簿上有邵建成签字。并且该账目已经2015年5月23日，2017年12月27日两次对账，双方均无异议。邵建成亦未向法庭提供向会计交付了票据未付款的证据。因此对其该主张本院不予采信。综上，依照《中华人民共和国建筑法》二十八条，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、五十二条，《中华人民共和国民法总则》第一百四十七条、第一百五十二条第（一）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第六条、第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条之规定，判决如下：一、被告陕西荣威置业有限公司支付原告邵建成人民币45.88333万元。限判决生效后十日内履行清结。二、驳回原告邵建成其他诉讼请求。如未按判决书指定的期间履行给付金钱之义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费61328元，由被告陕西荣威置业有限公司负担8182元，原告邵建成负担53146元。鉴定费110000元，诉讼保全申请费5000元由原告邵建成负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省汉中市中级人民法院。同时，向汉中市中级人民法院预交上诉案件受理费，并将缴费发票提交本院。审 判 长  王 亮人民陪审员  李真友人民陪审员  郑 樾二〇二〇年二月十日法官 助理  文英强书 记 员  马萌臻