河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫03民终7264号上诉人（原审原告）：田小利，女，1968年9月12日出生，汉族，住河南省汝州市。委托诉讼代理人：刘志勋，河南王城律师事务所律师。上诉人（原审被告）：徐兴军，男，1953年2月13日出生，汉族，住洛阳市涧西区。委托诉讼代理人：赵云矿，河南亚昌律师事务所律师。上诉人田小利、上诉人徐兴军因医疗损害赔偿纠纷一案，均不服河南省洛阳市涧西区人民法院(2019)豫0305民初935号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。田小利上诉请求：1、撤销洛阳市涧西区人民法院(2019)豫0305民初935号民事判决第一、二项，依法改判为支持田小利一审的全部诉讼请求（数额为183548.38元）；2、本案一、二审诉讼费全部由徐兴军承担。事实和理由：原审法院认定徐兴军在未取得医疗机构许可证的情况下从事诊疗活动，推定徐兴军存在过错，应当承担赔偿责任，是正确的。但却未支持田小利的全部诉讼请求，仅支持田小利90696.09元，是错误的。1、徐兴军收取田小利的2600元手术费，由于徐兴军非法行医及手术失败，应全部返还给田小利，原审法院却未支持。2、徐兴军于2018年5月6日给田小利做手术失败后，田小利相继到河南科技大学第二附属医院、洛阳市中心医院以及在李爱粉处做按摩提拉改善，共支付医疗费17127.30元，原审法院却仅支持1486.71元。3、田小利个体经营非治疗性按摩服务，应参照卫生、社会保障和社会福利业平均工资74914元/年计算误工费6个月即37457元，田小利主张36000元，原审法院按照居民服务业和其他服务业平均工资39522元/年计算误工费6个月仅仅19761元。4、田小利面部受到伤害被评定为十级伤残，原审法院应支持20000元精神损害抚慰金，但却仅支持5000元。5、田小利面部受到损害，需要护理，要求的12000元护理费，原审法院未予支持。6、田小利面部受到损害应加强营养，原审法院未支持营养费3000元的请求。7、田小利的手术失败后，到河南科技大学第二附属医院、洛阳市中心医院等处治疗，必将花费大量的交通费，原审法院未支持该笔费用500元的请求。8、田小利的手术失败后，需要泪沟修复手术，由于田小利经济困难，暂无经济能力立即实施，田小利相继到维多利亚医疗美容医院、洛阳协和医院、洛阳市中心医院、毛大夫整形美容院等医疗及整形美容院咨询所需费用，为40000元左右，田小利不进行后期的此项治疗，就无法正常生活、工作，这是必然发生的费用。为了减少诉累，原审法院应一并支持田小利该请求。一审法院却以该费用并未实际发生，不予处理。田小利可在发生后另行起诉。这势必不能很好的保护田小利的合法权益。综上，田小利一审的各项诉讼请求及相应数额，均具有事实和法律依据。请二审法院纠正错误的原审判决，支持田小利的诉讼请求。徐兴军辩称：1、田小利所做手术并没有失败，所以不应该退其手术费。2、田小利按摩费用根本不应该存在，系其提供虚假证据，一审时对方都未提交。3、田小利眼睛不符合十级伤残的规定，所以不应存在误工费及精神损失费。田小利之前在其他地方做过手术失败了，来徐兴军这里修复，所以不是徐兴军给她造成的。田小利主张的护理费没有证据，不应该支持。田小利上诉缺乏客观的事实依据，不能成立，应当驳回。徐兴军上诉请求：1、撤销洛阳市涧西区人民法院(2019)豫0305民初935号民事判决第一项，驳回田小利的诉讼请求。2、田小利承担本案诉讼费和其他费用。事实和理由：本案一审判决认定事实、适用法律错误，应当依法撤销，并驳回田小利的诉讼请求。1、一审判决认定推定徐兴军存在过错，应当承担赔偿责任，是错误的。理由是根据田小利提供的证据证明不了徐兴军存在过错，一审法院推定徐兴军有过错，违反了侵权责任法第五十四条的规定，本案适用的是过错原则，不是推定原则。2、田小利所谓的损害鉴定为十级伤残不符合伤残鉴定标准，徐兴军要求重新进行鉴定。理由是田小利在其他医疗机构做了手术后不满意，要求徐兴军对其修复，而徐兴军的修复没有对田小利造成损害。3、一审法院对田小利按照城镇居民人均可支配收入计算伤残赔偿金错误。理由是田小利是农村居民，无业。4、一审判决田小利的误工费19761元是主观臆断，没有证据证明。田小利辩称：一、原审法院推定徐兴军存在过错，应当承担赔偿责任，是正确的。我国《侵权责任法》第五十五条规定“医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；××患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。××患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定”。我国《执业医师法》第十九条规定“申请个体行医的执业医师，须经注册后在医疗、预防、保健机构中执业满五年，并按照国家有关规定办理审批手续；未经批准，不得行医。”徐兴军未取得医疗机构执业许可证，非法进行医疗美容活动，且在对田小利实施眼部手术时，未告知医疗风险，也未建立医疗门诊、手术病历，造成田小利眼部损害。原审法院根据相关法律规定，以及田小利提供的证据，推定徐兴军有过错，并承担本案全部赔偿责任，是正确的。二、田小利被评定为十级伤残，有洛阳鑫正法医临床司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》，徐兴军提出重新鉴定，不符合重新鉴定的规定。田小利自2014年11月至今，一直就在洛阳市涧西区××小区××单元××号个体开办经营非治疗性保健按摩服务，且办理有《个体工商户营业执照》，并在该房屋内居住生活，原审法院按照城镇居民可支配收入计算残疾赔偿金，是正确的。原审法院根据田小利的治疗情况，酌定6个月误工期限，是正确的。综上所述，徐兴军的上诉请求没有事实和法律依据，请二审法院驳回徐兴军的上诉。田小利向一审法院起诉请求：1、判决徐兴军向田小利返还泪沟手术费2600元，赔偿泪沟修复手术费40000元、精神损害抚慰金20000元、误工费36000元、护理费12000元、营养费3000元、交通费500元、残疾赔偿金63748.38元、鉴定费700元、医疗费5000元。2、本案诉讼费由徐兴军承担。一审法院认定事实：2018年5月6日，徐兴军向田小利出具收条一张，主要内容为：今收田小利手术费2600元整。同日，田小利在徐兴军处进行了眼部手术。2018年12月21日，徐兴军向田小利出具保证一份，主要内容为：田小利修复术由田找大夫，术后一切后果由我负责。同日，涧西区卫生和计划生育委员会行政执法文书的检查记录载明：徐兴军在洛阳市××西区××街坊××小区××室，未取得医疗机构执业许可证擅自开展医疗美容活动，天润小区4-1-202室三室一厅，一间放有诊疗床、手术灯、治疗仪。经鉴定，田小利双眼下睑轻度外翻，其中左眼睑结膜与眼睑部分分离，评定为十级伤残。一审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害,医疗机构有过错的,应当承担赔偿责任。本案徐兴军在未取得医疗机构执业许可证的情况下从事诊疗活动，未按照规定填写并妥善保管手术及麻醉记录、病理资料等病历资料，未及时向田小利说明医疗风险等情况，取得田小利书面同意，故一审法院推定徐兴军存在过错，应当承担赔偿责任。田小利要求徐兴军赔偿医疗费5000元，根据田小利提交的票据因本次医疗行为产生的相关的挂号诊疗等损失共计1486.71元，一审法院予以支持，对田小利提交的票据中与本案无关的部分，一审法院不予采纳。对田小利要求徐兴军赔偿残疾赔偿金及鉴定费的诉讼请求，田小利虽为农村户口，但在洛阳市生活多年，故对其要求按城镇居民人均可支配收入计算残疾赔偿金63748.38元的诉讼请求，一审法院予以支持。田小利主张徐兴军向其支付误工费36000元，因田小利从事个体经营，经营范围为非治疗性保健按摩服务，所以对其要求的误工费应按居民服务业和其他服务业为39522元/年为标准，根据其伤情确认误工期限6个月，故对田小利的该项诉讼请求，一审法院依法支持其中的19761元。田小利要求徐兴军支付精神抚慰金20000元，根据本案情况，一审法院酌定支持5000元。田小利要求徐兴军向其支付鉴定费700元，一审法院予以支持。田小利要求徐兴军返还手术费2600元，因原、徐兴军并未对该费用返还作出约定，该费用并非因本次徐兴军的诊疗行为产生的损失，故对田小利的该项诉讼请求，一审法院不予支持。对田小利要求护理费、营养费、交通费的诉讼请求，证据不足，一审法院不予支持。对田小利要求后续治疗费用的诉讼请求，因该费用并未实际发生，一审法院在此不予处理，田小利可在发生后，另案起诉。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、第五十五条、第五十八条、第六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、徐兴军于判决生效之日起十日内赔偿田小利各项经济损失共计90696.09元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回田小利的其他诉讼请求。本案受理费2582元，由徐兴军承担2000元，由田小利承担582元。本院经审理查明的事实与一审一致。本院认为，根据徐兴军2018年5月6日为田小利出具的手术费收条、2018年12月21日为田小利出具的保证和涧西区卫生和计划生育委员会行政执法文书的检查记录，能够证明徐兴军在未取得医疗机构执业许可证的情况下从事医疗美容活动，为田小利做眼部手术，致使田小利眼部受到损害的事实，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、第五十五条、第五十八条的规定，一审法院推定徐兴军存在过错，并无不当。田小利的眼部损害经鉴定为十级伤残，徐兴军应对田小利因此产生的相关损失承担赔偿责任。关于田小利主张的手术费2600元，应认定为田小利支出的医疗费，徐兴军应予以赔偿，该主张应予支持。田小利主张的其他医疗费用，一审已对其提交的票据中与此次医疗行为相关的予以支持，与本案无关的不予支持，并无不当。关于误工费，田小利从事个体经营，经营范围为非治疗性保健按摩服务，一审按照居民服务业和其他服务业标准计算其误工费，符合误工费的法律规定，田小利、徐兴军关于误工费的上诉理由均不能成立；关于精神损害抚慰金，田小利的损害情况经鉴定为十级伤残，一审酌定精神损害抚慰金5000元，不违反法律规定；关于护理费、营养费、交通费，田小利并未提供相关证据，一审不予支持，并无不当。关于后续治疗费用，因该费用并未实际发生，田小利可待费用发生后，另行主张。徐兴军在未取得医疗机构执业许可证的情况下从事诊疗活动，未按照规定填写并妥善保管手术及麻醉记录、病理资料等病历资料，未及时向田小利说明医疗风险等情况，取得田小利书面同意，故一审法院推定徐兴军存在过错，符合《中华人民共和国侵权责任法》的规定，故徐兴军认为其对田小利的诊疗行为不存在过错的上诉理由依据不足，不能成立。徐兴军不能证明田小利的伤残等级鉴定意见存在需要重新鉴定的情形，故其要求重新鉴定的上诉理由，本院不予采纳。综上所述，田小利的上诉请求部分成立，本院予以支持。徐兴军的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、变更河南省洛阳市涧西区人民法院(2019)豫0305民初935号民事判决第一项为：徐兴军于本判决生效之日起十日内赔偿田小利各项经济损失共计93296.09元；二、撤销河南省洛阳市涧西区人民法院(2019)豫0305民初935号民事判决第二项；三、驳回田小利的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审受理费2582元，由徐兴军承担2000元，由田小利承担582元。二审案件受理费1836元，由徐兴军负担907元，田小利负担929元。本判决为终审判决。审判长  王惠谦审判员  王 睿审判员  蔡美丽二〇二〇年二月十一日书记员  王洋洋