江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）赣01民终2723号 上诉人（原审原告）：谭云鸿，男，1971年10月7日出生，汉族，住江西省南昌市东湖区。 委托诉讼代理人：余凤芳，北京大成（南昌）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王璇，北京大成（南昌）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：南昌市西湖区东方爱幼幼儿园，住所地：江西省南昌市子安路89号银田大厦院内，统一社会信用代码：52360103672404649A。 负责人：谭敏娟。 被上诉人（原审被告）：谭敏娟，女，1979年1月22日出生，汉族，住江西省南昌市东湖区。 被上诉人（原审被告）：熊宾，男，1974年1月21日出生，汉族，住江西省南昌市西湖区。 委托诉讼代理人：淦家定，江西求正沃德律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：熊清，男，1976年4月4日出生，汉族，住江西省南昌市东湖区。 上诉人谭云鸿与被上诉人南昌市西湖区东方爱幼幼儿园（以下简称爱幼幼儿园）、谭敏娟、熊宾、熊清民间借贷纠纷一案，不服南昌市西湖区人民法院（2019）赣0103民初4511号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法适用普通程序，组成合议庭，对本案公开开庭进行了审理。上诉人谭云鸿及其委托诉讼代理人余凤芳、被上诉人爱幼幼儿园的负责人谭敏娟及被上诉人谭敏娟本人、被上诉人熊宾的委托诉讼代理人淦家定到庭参加诉讼。被上诉人熊清经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 上诉人谭云鸿向本院提出上诉请求：1、依法撤销南昌市西湖区人民法院（2019）赣0103民初4511号民事判决，并依法改判被上诉人立即向上诉人偿还借款110万元及利息（利息按年利率6%从起诉之日起计算至借款本金全部还清之日止）；2、本案一审、二审诉讼费全部由被上诉人承担。事实及理由：一审判决认定事实错误。上诉人借款给被上诉人爱幼幼儿园110万元系事实，四位被上诉人应该承担还款责任，其理由如下：1、一审法院认为退还学费是否需要向上诉人借款，上诉人是否出借了该笔款项有待核实，与事实不符，一审中被上诉人熊宾、熊清认可上诉人的爱幼幼儿园会记凭证，会记凭证显示停办幼儿园一共支出1839259.26元，幼儿园工商银行流水显示余额为696038.06元，按照账上余额，退还学生学费的资金严重不足，借款是有必要的，一审法院认可上诉人交付了170万元现金，减去幼儿园银行账上转款的60万元，正好是借款的110万元，但法院确又认为上诉人是否出借了110万元的款项事实有待核实，与事实相矛盾；2、一审法院认为幼儿园的工商银行卡转入上诉人的江西银行账户及其被上诉人谭敏娟未通知被上诉人熊宾、熊清退费事宜与借款事宜显然与常理不符，实际情况是：由于消防问题幼儿园停办，加上已到开园时间，家长一直找谭敏娟吵闹，被上诉人熊宾、熊清同意幼儿园停办，但对退费事宜均故意躲避，作为幼儿园负责人的谭敏娟不可能静等事态扩大，故需退学生学费；幼儿园实行现金退费，所以上诉人才通过现金交付，当时考虑到上诉人曾是江西银行的员工且幼儿园所用工商银行取款限额的情况，才把幼儿园的60万元转入上诉人江西银行账户的。3、一审法院不认可证人师某、戚某的证言系因与上诉人及被上诉人谭敏娟有利害关系，师某、戚某系实际知情人，作为证人系正常，上诉人系负责幼儿园外围工作，平时跟幼儿园老师并不接触，但被上诉人熊宾、熊清及其父亲熊春根系师某、戚某的老板，比上诉人与证人接触的时间更多，证人与被上诉人熊宾、熊清及其父亲熊春根也存在一定的关系。4、上诉人提供的证据及证人证言，可以证明借贷关系，通过我方交付的现金，也可印证，一审法院不能因为上诉人与被上诉人谭敏娟的兄妹关系就对该借贷关系就予以否认，上诉人实际交付了借款金额，四位被上诉人对上诉人有还款义务，若非上诉人借款，幼儿园学生退费根本无足够的资金。 补充几点：一、原审判决适用法律错误。1、原审判决认为证人与上诉人及谭敏娟系同事有利害关系，作出对证人证言不予采纳的判决，属于适用法律错误。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条规定“与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言，不能单独作为认定案件事实的依据”，但原审判决却说“不能作为认定案件事实的依据”，隐去了“单独”二字，原审判决的意思则是“一刀切”的一概否认证人证言的证据作用。原审判决适用法律错误。2、证人师某、戚某与上诉人系同事关系，并非利害关系。原审判决否定证人证言，明显是错误解读法律条文。二、原审判决查明的事实与认定事实相矛盾。1、原审判决查明“谭敏娟遂与被告熊清商量后，关停幼儿园并将170余万学费退还给学生家长”（见判决书第8页倒数第五行）。该文义清楚的表达了被上诉人熊宾当时是同意关园、同意退费的，退费是事实，退费170万元是事实。但是原审判决却在本院认为部分说“被告谭敏娟在因幼儿园事务借款时本应第一时间告知被告熊宾、熊清并经过其同意。但谭敏娟仅就关停幼儿园事宜上告知了熊宾并征得其同意”，原审判决本院认为部分与查明事实部分相矛盾。2、原审判决认为“其在出借款项于操办具体退费事宜时均未告知被告熊宾、熊清，这显然与常理不符”，原审判决以“常理”判案而不以事实判案显然是违反法律规定的。三、本案被上诉人退费是事实，退费时资金不足需要借款是事实，上诉人向被上诉人出借了该笔借款是事实，故本案借贷关系成立。1、本案幼儿园亏损由来已久，追溯到2016年开始至2017年9月，幼儿园已累计亏损1170512.26元，2017年9月2日幼儿园退费时资金不足系因上年度亏损造成的，故需要借款才能满足停办幼儿园的支出2、原审庭审中被上诉人对上诉人第三组证据（2017年9月1日至9月15日会计凭证）真实性予以认可，该会计凭证统计显示停办幼儿园一共支出1839259.76元（其中查明退费金额的金额就有170余万元），被上诉人依调查令调取的工商银行账户（幼儿园使用）显示余额为696038.06元，该工商银行流水也均反映出所有学生缴费都已缴入该账户，该帐户上的金额远远不够停办幼儿园的支出，幼儿园要完成停办支出必须借款1143221.7元才能填补1839259.76元的支出，上诉人已经举证出借的事实，被上诉人否认钱款是从上诉人处借来的，那么被上诉人应该举证说明其资金不足的情况下完成停办、退费所需要的款项的来源，其若不能说明来源的话，上诉人主张的借贷关系成立。四、原审判决认为“退费是否需要向原告借款，原告是否出借了该笔款项，有待核实”，原审法院在“有待核实”而未核实的情况下匆忙下判，属于认定基本事实不清。 被上诉人爱幼幼儿园、谭敏娟辩称：没有意见。 被上诉人熊宾辩称：我认为原审判决认定事实清楚，证据确实充分，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。理由：1、该笔借款不符合民间借贷交易习惯，上诉人原为江西银行工作人员，其应当对这种大笔民间借贷更加审慎，其本人所述通过取款取了100多万再把取出来的钱退给学生家长不符合常理，完全可以通过转账形式来向被上诉人借款。2、幼儿园开办十年来应当是盈利的，如果十年一直亏损的话幼儿园早就关闭了。3、该笔借款没有经过被上诉人熊宾、熊清同意，而爱幼幼儿园公章在被上诉人谭敏娟处保管，其随时可以在借条上加盖公章。被上诉人谭敏娟和上诉人谭云鸿系亲兄妹关系，其更应当经过被上诉人熊宾和熊清同意才能加盖公章，因此我方认为该借贷关系是不成立的。4、关于证人证言，证人师某和戚某原是爱幼幼儿园的老师，其和被上诉人谭敏娟是从属关系，幼儿园关闭后，师某和戚某和谭敏娟一起在新建区同一家幼儿园工作，即是同事又是从属关系，故两位证人与谭敏娟有利害关系，所以该证人证言不能采信。 被上诉人熊清未做答辩。 谭云鸿向一审法院提出诉讼请求：一、判令南昌市西湖区东方爱幼幼儿园、谭敏娟、熊宾、熊清立即向谭云鸿偿还借款110万元及利息（利息从起诉之日起计算至借款本金全部还清之日止，利息按年利率6%计算）;二、本案诉讼费用全部由南昌市西湖区东方爱幼幼儿园、谭敏娟、熊宾、熊清承担。 一审法院经审理查明，2007年6月30日，熊春根（甲方）与谭敏娟（乙方）签订《合作兴办“东方爱幼幼儿园”协议》一份，约定：甲、乙双方经协商，就共同合作兴办“东方爱幼幼儿园”的有关事项达成以下条款：一、合作标的、形成、期限：幼儿园的名称暂定为“东方爱幼幼儿园”，幼儿园的形式为股份制。合作期限为10年，开业之日起计算。二、出资及持股方式：幼儿园总投资120万元人民币。甲方出资120万元人民币，占幼儿园股份的50%；乙方提供具备目前国内前瞻性的幼儿园管理体系并按此管理模式进行管理，乙方占幼儿园股份的50%。双方按此比例分配利润和承担风险。……五、幼儿园管理：幼儿园由乙方为幼儿园的主要管理人，法定代表人由乙方出任。财务人员由甲方派员出任会计，乙方派员出任出纳，双方有随时了解查阅幼儿园财务账目的权利。六、利润分配方式：幼儿园获得利润后，双方一致同意在利润分配中首先留取年约20万元的周转金，再按120万元额度由甲方优先分配利润，在甲方120万元优先分配利润实现后，双方再按各占50%比例进行利润分配。……八、双方合作期间，甲方不得将出租给幼儿园的房屋进行买卖、如要设立抵押或他项权利，须告知乙方并不得影响幼儿园的正常使用。否则，因此而造成的相关责任，由甲方单方承担，乙方包括幼儿园不承担任何责任。双方合作期间，未经双方同意，乙方不得以幼儿园的名义进行贷款和对外提供保证或其他经营行为。合作期间，未经双方同意，任何一方均不得有处置幼儿园的财产的行为。任何一方不得私自转让股权，如一方因特殊情况要转让股份，需经对方同意，对方并有优先受偿权，对方放弃受偿后再转让给第三方，不得损害另一方利益，并须经另一方同意。九、合同解除：1、因政策或不可抗因素，致使幼儿园无法开办，本合同自动解除；2、幼儿园资不抵债，依法破产，本合同自动解除；3、甲乙双方如有一方擅自违反本协议约定，经双方书面指出后十日内仍不纠正的，并有证据证明该违约行为属实，守约方有权单方解除协议，并不承担任何责任。4、协议解除后，双方有权要求对幼儿园在双方合同期间形成的资产进行清算核资，清产核资由双方委托会计事务所或审计事务所进行审计，幼儿园的资产先行偿付甲方已投入的120万元投资款和支付房租，再甲乙双方按持股份额分享利润、承担风险。幼儿园承租甲方银田大厦1-3层裙楼及室外地按租赁合同的约定执行……。签订协议后，熊春根依约出资120万元，开始筹办合作事宜。2008年2月，双方成立了爱幼幼儿园，开始招生。地址在南昌市西湖区子安路89号1-3层，爱幼幼儿园负责人为谭敏娟。此后，爱幼幼儿园由谭敏娟负责管理，熊春根不定期派遣会计人员来进行账目管理。合作期间，熊春根未在爱幼幼儿园领取任何分红和利润。2017年7月23日，熊春根因病去世。2017年8月，因爱幼幼儿园被消防部门要求消防整改，无法确定开学时间，谭敏娟遂与熊清商量后，关停爱幼幼儿园并将170余万元学费退还给学生家长。2017年9月2日，被告爱幼幼儿园向原告出具借条，载明：“今借到谭云鸿人民币壹佰壹拾万元整，用于南昌市西湖区东方爱幼幼儿园关园退费使用。”谭敏娟在今借人处签字，师某在证明人处签字，并加盖了爱幼幼儿园的印章。庭审中，原告陈述该110万元借款来源：其于2017年9月2日在其名下的江西银行账户62×××96取现84万元，另在该账户上分四笔取现5000元共2万元，另其手中有现金将近10万元，9月2日当天还从其朋友陶某借款15万元，并于第二天9月3日通过其名下的招商银行账户转账归还了陶某。对于其名下的中国工商银行账户62×××85转账至其江西银行62×××96账户的三笔共计60万元本系爱幼幼儿园的财产，谭云鸿共计交付了170万元现金给师某。庭审中，熊宾、熊清表示对幼儿园具体退费经过及借款均不知情。 另查明，谭云鸿与谭敏娟系兄妹关系。何建武系熊春根的配偶，已于2018年死亡，其与熊春根共生育熊宾、熊清两个儿子。2017年9月26日，何建武、熊宾、熊清该院以合伙协议纠纷立案起诉谭敏娟、郭昌，要求判令解除熊春根与谭敏娟签订的《合作兴办东方爱幼幼儿园协议》；谭敏娟、郭昌返还何建武、熊宾、熊清投资款120万元并支付合伙期间的投资利润。该案审理过程中，谭敏娟提起反诉要求判决解除协议，对爱幼幼儿园进行资产清算；何建武、熊宾、熊清赔偿损失165万元并支付违约金50万元。2018年11月1日，该院作出（2017）赣0103民初4037号判决，因双方未提供鉴定所需的相关账册和资料，致使无法对合伙盈亏相关事宜进行审计。判决终止熊春根与谭敏娟于2007年6月30日签订的《合作兴办东方爱幼幼儿园》协议，该幼儿园现有固定资产归何建武、熊宾、熊清所有，驳回何建武、熊宾、熊清及谭敏娟的其他诉讼请求。 再查明，爱幼幼儿园经营过程中，谭云鸿系负责幼儿园外围工作，并领取月薪。谭云鸿名下的中国工商银行账户系爱幼幼儿园用于收取学费使用。谭敏娟与证人师某、戚某现均在南昌市新建区同一家幼儿园工作。 一审法院认为，该案争议的焦点问题系本案借贷关系是否成立及生效。该案中，爱幼幼儿园因消防问题关停，为此向学生家长退还了学费。但退还学费是否需要向谭云鸿借款，谭云鸿是否出借了该笔款项，有待核实。虽然谭敏娟和爱幼幼儿园认可借款及借款的支付，证人师某也予以承认。但谭云鸿与谭敏娟系兄妹关系，其提供的证据均系取款凭证，陈述均系现金交付给幼儿园后勤园长师某。其本可以将出借的款项转入幼儿园的对公账户或其名下用于幼儿园收取费用的工商银行账户再取现。更为重要的是，按照合伙协议的约定，在熊春根死亡后，谭敏娟在因幼儿园事务借款时本应第一时间告知熊宾、熊清并经过其同意。但谭敏娟仅是就关停幼儿园事宜上告知了熊宾并征得了其同意。其在出借款项与操办具体退费事宜时均未告知熊宾、熊清，这显然与常理不符。谭云鸿申请的证人师某、戚某与谭云鸿及谭敏娟均系同事关系，现今二证人与谭敏娟还在新建区同一家单位共事，与谭云鸿及谭敏娟均有利害关系，其证言的部分内容如对幼儿园的盈亏状况等问题上也存在不合常理之处。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条：“与一方当事人或者代理人有利害关系的证人出具的证言，不能作为认定案件事实的依据”的规定，对其证人证言，本院不予采信。主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；如果证据不足以证明其事实主张的，应由负有举证证明责任的当事人承担不利诉讼后果。该案借贷关系是否成立及生效的法律后果不仅仅与爱幼幼儿园、谭敏娟相关，也与幼儿园另一合伙人熊春根第一顺序的继承人即熊宾、熊清有法律上的利害关系。谭云鸿提供的现有证据难以证明双方的借贷合意的存在及出借款项的支付，应承担对此不利的诉讼后果。就现有证据，该院无法对本案借贷关系的成立及生效予以认定。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回原告谭云鸿的全部诉讼请求。案件受理费14700元，由谭云鸿自行负担。 本院二审期间，上诉人谭云鸿提交了以下证据：南昌市西湖区人民法院2017赣0103民初4037号案件案卷材料。欲证明：幼儿园2016年4月至9月学费收入情况，截止2016年9月，幼儿园累计亏损1171255.51元。此外，上诉人谭云鸿申请了证人陶某、黄某、彭某等出庭作证。欲证明：谭云鸿向陶某借款15万元用于出借给幼儿园，幼儿园老师黄某、彭某于2017年9月3日负责向幼儿家长退费，幼儿家长殷某等于当日在幼儿园领取现金退费款的事实。 被上诉人爱幼幼儿园、谭敏娟对上述证据质证认为，没有意见。 被上诉人熊宾对上述证据质证认为，对2017赣0103民初4037号案件案卷材料真实性合法性没有异议，关联性有异议。一、该证据仅是幼儿园6个月的经营状况，不能代表十年的经营状况。二、幼儿园当时在审理谭敏娟和熊宾等合伙纠纷关系中就已经对幼儿园的经营状况做出了判决，最后判决的结果是由于幼儿园的会计账目材料不全无法做出鉴定，并没有对幼儿园的最终盈利状况进行认定。三、代理人认为十年来幼儿园应当是盈利的，幼儿园退费属实，但是退费应当是把收上来的钱退给学生家长，不可能有这么大亏损。对证人证言的质证意见为，对退款事实没异议，对退款金额有异议。 被上诉人熊清未到庭，亦未发表质证意见及提交证据。 被上诉人爱幼幼儿园、谭敏娟、熊宾未提交证据。 本院经审核认为，上诉人谭云鸿提供的2017赣0103民初4037号案件案卷材料，仅能证明所载明时间段的幼儿园各项收入支出情况，不能证明本案案涉借款的事实。上诉人谭云鸿申请出庭作证的证人陶某陈述其借给谭云鸿15万元现金，谭云鸿自述是用于幼儿园退费，但借款用途系谭云鸿自述，陶某的证人证言只能证明其与谭云鸿之间的借款情况，不能证明爱幼幼儿园向谭云鸿借款。证人黄某、彭某系当时爱幼幼儿园的老师，证人殷某等系学生家长，其证人证言证明了2017年9月幼儿园向各班学生家长退费的事实，不能证明爱幼幼儿园向谭云鸿借款。 本院二审查明的事实与一审法院查明的事实相同。 本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据加以证明。本案争议的焦点问题是上诉人谭云鸿与被上诉人爱幼幼儿园之间是否存在本案所涉借贷关系，即被上诉人爱幼幼儿园是否向上诉人谭云鸿借款110万元。借条上借款单位为被上诉人爱幼幼儿园，今借人为被上诉人谭敏娟，证明人为师某，借条上加盖了爱幼幼儿园公章。一、根据一审庭审笔录，一审出庭的证人师某、戚某称爱幼幼儿园向谭云鸿借款现金110万用于学生退费，师某称自己核对了借款金额，但出具借条时只有自己与谭敏娟在场，借条上幼儿园公章是谁盖的其不清楚。师某称在其工作期间（2008年-2017年）谭云鸿没有在幼儿园做过事，这与一审出庭的另一证人戚某及谭云鸿本人的表述均不一致，结合本案现有证据及当事人陈述，谭云鸿在幼儿园从事外围联系工作且从爱幼幼儿园领取了工资，可见证人师某的陈述与事实不符。被上诉人谭敏娟与上诉人谭云鸿系兄妹关系，且师某、戚某与被上诉人谭敏娟在同一个单位工作，均存在利害关系，其证人证言效力等级较低，不能成为支持上诉人上诉主张的关键证据。二、上诉人谭云鸿在二审时提交的2017赣0103民初4037号案件案卷材料，仅能证明所载明时间段的爱幼幼儿园各项收入支出情况，不能证明爱幼幼儿园向上诉人谭云鸿借款110万元。二审出庭的证人陶某、黄某、彭某等证人证言，仅能证明谭云鸿向陶某借款及爱幼幼儿园向学生家长退费的情况，不能证明爱幼幼儿园向谭云鸿借款110万元。爱幼幼儿园亏损盈利情况及其向学生家长退费的事实不能等同于其向上诉人谭云鸿借款110万元，两者之间属于不同法律关系。借条载明的110万元借款，被上诉人谭敏娟在笔录中称借款没有经过熊宾同意，且爱幼幼儿园的公章在谭敏娟处并由谭敏娟在借条上加盖公章。借条上无熊宾、熊清等人签名确认，上诉人谭云鸿仅提供了取款凭证，其陈述110万元均系现金交付，不符合交易习惯，借条上所列证明人师某的陈述亦存在与事实不符的情况。故根据本案现有证据，不能认定上诉人谭云鸿与被上诉人爱幼幼儿园之间存在借贷关系。故对上诉人的上诉请求，本院不予支持，应予驳回。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14700元，由上诉人谭云鸿负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李明 审 判 员 王璐 审 判 员 周雪 二〇二〇年二月二十日 法官助理 龙超 书 记 员 杨文