山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民再504号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：济南市市中区鲁银小额贷款有限责任公司,住所地山东省济南市市中区经十路20518号鲁银大厦7楼。法定代表人：孙启凯，董事长。委托诉讼代理人：姜志茹，山东鲁宁（济南）律师事务所律师。被申请人(一审被告、二审被上诉人）：山东中特防科技发展有限公司,住所地山东省章丘市创业路1号。破产管理人：山东中特防科技发展有限公司清算组。被申请人(一审被告、二审被上诉人）：刘世合，男，1960年6月7日出生，汉族，天诺光电材料股份有限公司董事兼总经理，住山东省济南市历下区。委托诉讼代理人：汪伟忠，山东济西律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘保喜，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。被申请人(一审被告、二审被上诉人）：刘训广，男，1974年10月12日出生，汉族，济南中化纺科技开发有限公司董事长兼总经理，户籍地山东省曹县。被申请人(一审被告、二审被上诉人）：杨茂德，男，1955年10月28日出生，汉族，山东中特防科技发展有限公司总经理，住山东省济南市历下区。被申请人(一审被告、二审被上诉人）：刘爱云，女，1955年8月26日出生，汉族，住山东省济南市历下区。一审第三人：济南美茜商贸有限公司，住所地山东省济南市历下区解放东路89号1幢202室。法定代表人：王秀菊，执行董事。再审申请人济南市市中区鲁银小额贷款有限责任公司（以下简称鲁银公司）因与被申请人山东中特防科技发展有限公司（以下简称中特防公司）、刘世合、刘训广、杨茂德、刘爱云、一审第三人济南美茜商贸有限公司（以下简称美茜公司）民间借贷纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院(以下简称济南中院）（2018）鲁01民终2212号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年4月13日作出（2019）鲁民申997号民事裁定,提审本案。本院依法组成合议庭开庭审理了本案。再审申请人鲁银公司的委托诉讼代理人姜志茹，被申请人刘世合及其委托诉讼代理人汪伟忠、刘保喜到庭参加诉讼。被申请人中特防公司、刘训广、杨茂德、刘爱云、一审第三人美茜公司经合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鲁银公司的再审请求：请求撤销二审判决，改判支持鲁银公司的诉讼请求；本案诉讼费用由被申请人承担。事实和理由：一、原判决认定的基本事实缺乏证据证明。(1)原审法院依据已发生法律效力的济南市章丘区人民法院（以下简称章丘法院）作出的(2014)章民初字第2691号民事判决,认定中特防公司在(2013)鲁银贷第0133号借款合同项下的借款本金500万元已由刘世合于2014年1月5日代为清偿,无事实与法律依据。其一、2013年12月16日,刘世合共为济南中化纺科技开发有限公司(以下简称中化纺公司)、中特防公司、美茜公司的三笔借款向鲁银公司提供连带责任担保,三笔借款的合同号分别为(2013)鲁银贷第0132、0133、0134号,借款金额均为500万元、借款期限均为2013年12月16日至2013年12月25日、借款利率为年24%、借款到期后该三笔借款均未偿还。2014年1月15日刘世合向鲁银公司偿还款项500万元,此时三笔借款均欠费用、本息。刘世合为甲方与鲁银公司为乙方签订的三份《保证合同》第九条均约定“发生下列情形之一的,乙方有权要求甲方履行保证,甲方同意履行保证责任。甲方支付的款项不足以清偿本合同所担保的债权的,按照费用、利息、本金的顺序清偿…”。依此,2014年1月15日刘世合向鲁银公司所汇的500万元款项,应优先偿还三笔借款欠付的费用与利息,最后才是本金,故原审法院在担保的三笔借款欠付费用与利息的情况下直接认定偿还的仅是其中一笔的借款本金,有违双方当事人关于清偿顺序的约定,不正确。其二、章丘法院作出的(2014)章民初字第2691号民事判决,是章丘法院对该案刘世合同时担保(2013)鲁银贷第0132号、0133号、0134号三笔借款,是三笔借款的保证人并不知情;只是在该案中针对刘世合出示的(2013)鲁银贷第0133号借款资料且未通知鲁银公司到庭查明事实的情况下作出的错误判决。另,即便是法院作为唯一裁决依据的、已发生法律效力的章丘法院作出的(2014)章民初字第2691号民事判决也仅仅是裁决刘世合代山东中特防公司偿还(2013)鲁银贷第0133号借款合同项下的借款500万元,而不是借款本金500万元。(2)原审法院认定中特防公司不是三笔借款的实际用款人、对三笔借款不负有共同偿还责任,是错误的。刘世合担保的前述三笔借款2013年12月25日到期均未受偿,鲁银公司向借款人、担保人催款时,中特防公司的法定代表人杨茂德向鲁银公司出具了中特防公司签章的承诺书,披露并承认是前述三笔借款的实际用款人,因资金紧张未按期还款,并承诺于2014年1月15日前还本付息。原审法院认为中特防公司的承诺书是其单方行为,未得到刘训广、刘世合等其他当事人的一致同意,对中特防公司是实际用款人的主张不予采信。鲁银公司认为中特防公司的承诺行为,无须刘世合等其他借款人、保证人同意,对中特防公司有法律约束力,其对三笔借款负有共同还款责任。庭审中关于借款中特防公司实际使用过的事实,中特防公司、中化纺公司与刘训广均有相应陈述。事实上,中特防公司就是三笔借款的实际用款人,该三笔借款全部用于偿还了中特防公司在交通银行的1500万元贷款。(3)董帅帅、杨洋所汇鲁银公司的146万元,鲁银公司有权收作三笔借款的费用及利息。其一、董帅帅是中特防公司的出纳,其个人账户为中特防公司所用,其汇款即为中特防公司的还款。其二、董帅帅与杨洋自认是受刘训广的指示进行汇款,如刘训广的行为是个人行为,则因其个人是三笔借款的自然人担保人,其指示的付款可以收作三笔借款的费用与利息。如刘训广的行为是职务行为,则该付款行为是代表中特防公司的还款。因刘训广具有双重身份,除担任中化纺公司的法定代表人外,同时也是中特防公司的会计、员工（详见济南中院(2014)济民五初字第30号民事判决）。其三,杨茂德为中化纺公司与中特防公司的实际控制人。二、原判决适用法律确有错误。中特防公司2013年12月26日至2014年6月30日期间通过杨洋与董帅帅汇款146万元,刘世合于2014年1月15日汇款500万元、2014年1月22日汇款450万元。对于前述款项,鲁银公司将中特防公司所汇的146万元清偿了三笔借款的费用与利息,刘世合所汇的950万元清偿了借款本金。分配“费用、利息、本金”清偿顺序的合同约定《借款合同》第三条“乙方权利和义务1、权利:(8)借款人归还的款项不足以清偿本合同项下应付数额的,按照费用、罚息、利息、复利、本金顺序进行偿还。”《保证合同》第九条均约定“发生下列情形之一的,乙方有权要求甲方履行保证,甲方同意履行保证责任。甲方支付的款项不足以清偿本合同所担保的债权的,按照费用、利息、本金的顺序清偿。对于刘世合所汇的950万元,鲁银公司将2014年1月15日的500万元清偿了济南美茜公司的借款本金、1月22日的450万元清偿了中化纺公司的借款本金。分配依据是《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》（以下简称合同法解释(二)）第二十条“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务,应当优先抵充已到期的债务;几项债务均到期的,优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务;担保数额相同的,优先抵充债务负担较重的债务;负担相同的,按照债务到期的先后顺序抵充;到期时间相同的,按比例抵充。但是,债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。”因刘世合同时对鲁银公司担保三笔债权,担保数额相同,950万元不足以清偿三笔借款时,应依法优先抵充债务负担较重的。”鲁银公司也正是基于前述清偿分配的事实认识,起诉中特防公司(本案)、中化纺公司(另案)两案的,原审法院在本案即鲁银公司起诉中特防公司案件中采信了章丘法院的裁决、否定鲁银公司关于500万元是偿还美茜公司借款本金的自认作出的裁决;而在另案即鲁银公司起诉济南中化纺公司案件中却采信了鲁银公司关于450万元是偿还济南中化纺公司借款本金的自认并作出裁决,故两案适用的法律裁决依据不一致,本案认定鲁银公司的自认是错误的、另案却又认定鲁银公司的自认是正确的,相互矛盾,从而作出的裁决也相冲突、相互矛盾。另原审法院对生效法律文书的适用法律标准也不一致,同样是发生法律效力的法律文书上,对刘世合提交的章丘法院作出的(2014)章民初字第2691号民事判决采信、对鲁银公司提交的济南中院作出的(2014)济民五初字第30号民事判决等却不予采信。三、原判决超出诉讼请求。鲁银公司主张的是2014年8月16日后产生的利息,而原审法院裁决支持的是2013年12月16日至2014年1月15日期间的利息,故裁决超出诉讼请求。刘世合辩称，一、刘世合代中特防偿还950万元。杨茂德系刘世合实际控制的天诺光电材料股份公司的股东、中特防公司的法定代表人。中特防公司因归还银行贷款向鲁银公司借款,应杨茂德的请求,刘世合答应为中特防公司提供1000万元的担保。2013年12月16日鲁银公司员工拿着空白合同找到刘世合,因刘世合原系鲁银投资股份有限公司(鲁银公司的控股股东)副总,出于对鲁银公司的信任,刘世合在空白合同上签了字。2017年9月30日济南市市中区人民法院(2017)鲁0103号民初3093号案件庭审笔录第3页中,鲁银公司已自认刘世合手中没有借款合同、担保合同。2014年1月15日刘世合代中特防公司偿还了500万元、2014年1月22日刘世合代中特防偿还了450万元,刘世合共计向鲁银公司偿还了950万元。在当时刘世合根本不知道中化纺公司、美茜公司的存在。因此,刘世合还款没有别的选择,一直认为系代中特防公司还的款。二、基于上述代偿事实,起诉中特防公司。刘世合为维护其合法权益,实现尽快查封保全资产的目的,便向中特防公司发起、行使追偿权。鉴于刘世合手中没有借款合同、担保合同原件,特通过电话、短信向鲁银公司索要中特防的借款合同、担保合同、汇款凭证等证据(刘世合向鲁银公司总经理何志刚发的短信、司机张金光的证词、及此后鲁银公司给刘世合提供证据的行为予以证实),鲁银公司给刘世合复印了相关证据后加盖了其公司的公章。基于鲁银公司提供的证据,刘世合起诉了中特防公司。经章丘法院审理,作出(2014)章民初字第2691号民事判决书,判令中特防公司偿还刘世合500万元。按理刘世合为中特防公司代偿了950万元,应起诉950万元才对。但当时刘世合通过电话、短信向鲁银公司索要有关中特防公司贷款、担保合同等证据时,鲁银公司只向刘世合提供了一套中特防公司500万元贷款、担保的相关证据,而没有提供450万元的相关证据。当时刘世合认为尚有50万元本金和若干利息没有还清,鲁银公司不提供450万元相关证据也情有可原,故刘世合也未再坚持，索要该部分证据,就先行发起了500万元的追偿诉讼。但事后得知,鲁银公司当时根本拿不出另一笔中特防公司500万元贷款、担保的合同来,他们与中特防公司等人合谋欺骗刘世合,将刘世合与杨茂德商定好的从刘世合处借1000万元贷款提高到1500万元,将给中特防公司的担保,利用空白合同炮制成为中特防公司、中化防公司、美茜公司三笔各500万元的担保,大大增加了刘世合的担保风险,是对刘世合严重的欺骗行为,刘世合将保留追究鲁银公司相关人员法律责任的权利。三、济南中院(2018)鲁01民终2212号民事判决书认定事实清晰,适用法律正确,依法应当支持。刘世合收到追偿权之诉的判决后就判决书的结果及查封财产的裁定结果均短信告知了鲁银公司(董事长刘方谭、总经理何志刚),因此鲁银公司对刘世合起诉中特防公司的立案、保全、审判结果均系知情的【(2016)鲁0181民撤1号民事裁定书对上述情形做了认定】。在再审开庭时唯一的新证据系鲁银公司提交的章丘法院(2018)鲁0181破2号民事裁定书,该裁定书证实中特防公司已经进入破产清算程序,美茜公司作为债权人最终确认的债权数额为14305333.33元,通过该证据足以推翻鲁银公司所述的美茜公司比中特防公司、中化纺公司负担重的说法。同时,该裁定书上记载,鲁银公司申报了1000多万元债权,只被确认了十多万元,也表明将对中化纺公司、美茜公司的债权申报为对中特防公司的债权是行不通的。综上所述，原判决认定事实清晰，适用法律正确，鲁银公司的再审请求应予以驳回。鲁银公司向一审法院起诉请求：1.中特防公司偿还借款500万元及利息（以500万元为基数，自2014年8月17日至判决生效之日止，按合同约定利率计算）；2.中特防公司支付律师代理费2.5万元；3.刘训广、杨茂德、刘世合、刘爱云承担连带清偿责任。一审法院认定：2013年12月16日，鲁银公司与中特防公司签订鲁银贷（2013）第0133号借款合同一份，该合同约定：借款人（甲方）为中特防公司，贷款人（乙方）为鲁银公司。借款金额为伍佰万元，借款期限自2013年12月16日起至2013年12月25日。借款年利率为24%，即月利率为2%，还款方式为到期一次还本付息。甲方对借款期限内不能按期支付的利息，应按合同约定的利率向乙方支付复利，借款逾期后仍未支付的本息，应按月27‰的罚息利率向乙方支付利息，直至本息偿清为止。因甲方违约致使乙方采取诉讼或者仲裁方式实现债权的，甲方应当承担乙方为此支付的律师费、差旅费及其他实现债权的费用。该借款合同项下的担保人为刘世合、杨茂德、刘爱云、刘训广，担保方式为连带责任保证。中特防公司、鲁银公司分别在合同落款甲、乙双方处加盖了公章。鲁银公司（乙方）另与刘世合（甲方）签订鲁银保（2013）第0133号保证合同一份，合同载明：为保证乙方与借款人中特防公司签订的编号为（2013）年鲁银贷字第0133号借款合同项下债权实现，甲方愿意为借款人全面履约向乙方提供保证担保。担保范围为借款合同项下的借款本金、利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金、乙方为实现债权而发生的费用（含乙方律师费等）以及所有其他应付费用，担保方式为连带责任保证。当借款人不按借款合同的约定履行还款义务时，乙方有权直接向甲方追偿。甲方保证期间为借款合同约定的借款期限届满之日起两年。刘世合在合同落款甲方处签名捺印，鲁银公司在合同落款乙方处加盖了公章。2013年12月16日，杨茂德、刘爱云、刘训广向鲁银公司出具自然人连带责任保证书一份，主要内容为：根据借款人中特防公司的申请和贵公司与借款人签订的编号为（2013）年第0133号借款合同，本保证人同意为借款人在该借款合同项下的债务承担连带责任保证。保证范围包括：1、借款本金伍佰万元整；2、借款利息：此笔借款自发生日至结清日的全部利息，包括复利、罚息；3、违约金：借款人按借款合同的约定应当承担的违约金。4、贷款人为收回借款本金和利息而发生的一切费用，包括但不限于诉讼费、损害赔偿金、律师费等。保证期间为借款合同约定的借款期限届满之日起两年。杨茂德、刘爱云、刘训广在合同落款保证人处签名捺印。2013年12月16日，鲁银公司通过其在莱商银行股份有限公司济南高新区支行的80×××49账户向中特防公司在章丘市农村信用合作社联合社营业部的90×××54账户转款500万元。2014年1月15日，刘世合向鲁银公司转款500万元。2014年9月5日，刘世合就本案所涉500万元借款以追偿权纠纷为由将中特防公司诉至章丘法院，要求中特防公司偿付其代为偿还鲁银公司的借款500万元，案经审理，该院作出（2014）章民初字第2691号民事判决书，认定：“2013年12月16日，中特防公司作为借款人，鲁银公司作为贷款人，双方签订了借款合同1份[合同编号：鲁银贷(2013)第0133号]，借款金额为500万元，借款期限为自2013年12月16日至2013年12月25日。同日，刘世合作为保证人，鲁银公司作为债权人，双方签订保证合同1份，合同约定，由刘世合为上述借款提供保证担保，保证方式为连带责任保证。2013年12月16日，鲁银公司通过莱商银行股份有限公司济南高新区支行（付款账号80×××49）向中特防公司（开户行章丘市农村信用合作联合社营业部，账号90×××54）转账500万元。借款到期后，因中特防公司未能偿还借款，2014年1月15日，刘世合通过中国工商银行股份有限公司千佛山支行（卡号62×××34）向鲁银公司（账号16×××60）汇款500万元承担了保证责任。”认为：“……中特防公司作为债务人向鲁银公司借款500万元，保证人刘世合向债权人鲁银公司承担了偿还借款500万元的保证责任，刘世合有权向债务人中特防公司进行追偿。”判决：“被告中特防公司于本判决生效之日起10日内给付原告刘世合500万元。”该判决已发生法律效力。2016年11月8日，原告鲁银公司以第三人撤销之诉为由将刘世合、中特防公司诉至章丘法院，要求撤销（2014）章民初字第2691号民事判决，案经审理，该院作出（2016）鲁0181民撤1号民事裁定，认为：“……鲁银公司明确知道刘世合向中特防公司行使追偿权提起的诉讼，其提起撤销之诉，已经超过了六个月的法定期间。”裁定：“驳回原告鲁银公司的起诉。”鲁银公司不服该裁定，上诉至济南市中级人民法院，在该案审理期间，鲁银公司申请撤回上诉，济南市中级人民法院作出（2017）鲁01民终3687号民事裁定予以准许。另查明，2013年12月16日，鲁银公司曾与案外人中化纺公司、第三人美茜公司分别签订借款合同，编号分别为鲁银贷（2013）第0132号、鲁银贷（2013）第0134号，借款金额均为500万元，借款期限、利率及其他内容均与鲁银公司与中特防公司所签订的鲁银贷（2013）第0133号借款合同相一致。2013年12月16日，鲁银公司分别向中化纺公司、美茜公司转款各500万元。庭审中，鲁银公司主张上述与中化纺公司、美茜公司之间的借款合同亦均由刘世合、杨茂德、刘爱云、刘训广提供连带责任担保，刘世合于2014年1月15日转账的500万元，根据其公司帐目应系对美茜公司鲁银贷（2013）第0134号借款合同项下还款义务承担保证责任，而非针对本案中特防公司所借500万元承担保证责任，故本案所涉借款并未清偿。刘世合则主张该款项系代中特防公司履行本案所涉借款即鲁银贷（2013）第0133号借款合同项下500万元还款义务，其在承担担保责任后曾要求鲁银公司提供相关证据材料，如借款合同、保证合同、放款凭证等以便于其向章丘法院提起诉讼，向中特防公司追偿该500万元款项。鲁银公司总经理何志刚亦安排员工对上述材料进行复印并加盖公章，章丘法院已作出生效判决对刘世合的追偿请求予以支持，因此鲁银公司对刘世合已经承担本案保证责任代中特防公司向其归还500万元借款并据此向中特防公司在章丘法院进行追偿一事是完全知情的。鲁银公司称该公司将三笔贷款的全部资料加盖公章后一并提交给刘世合，对于刘世合以鲁银贷（2013）第0133号合同起诉追偿的具体情况鲁银公司不清楚，故不能证明鲁银公司认可本案所涉500万元借款已由刘世合于2014年1月15日偿还。刘训广表示本案所涉借款500万元已由刘世合于2014年1月15日偿还。美茜公司表示其对刘世合与鲁银公司签订的针对美茜公司借款的保证合同不知情，美茜公司没有让刘世合提供担保，刘世合于2014年1月15日转账的500万元并非是替美茜公司偿还借款。鲁银公司主张中特防公司实际借款金额为1500万元。2013年12月，中特防公司为偿还其在交通银行的1500万元贷款，由时任鲁银集团副总的刘世合介绍，申请在其公司借款。因当时刘世合系鲁银集团的高管，而其公司系鲁银集团的子公司，为其下属，故当时其公司提出如果刘世合愿意做担保，可以向中特防公司发放该1500万元贷款。又因当时济南市金融办要求小额贷公司给每个公司所发放贷款不得超过500万元，故由中特防公司法定代表人杨茂德找来中化纺公司和美茜公司作为名义借款人，加上中特防公司共三家公司，与其公司分别签订了三份各500万元的借款合同，共计1500万元，但实际用款人均为中特防公司。刘世合承诺为这1500万元借款承担保证责任，因此为三家公司分别签署了保证合同。鲁银公司为证实其上述主张提交中特防公司向其出具的承诺书一份，该承诺书主要内容为：“鲁银公司：本公司与济南中化纺科技开发有限公司、济南美茜商贸有限公司分别同贵公司于2013.12.16日签订鲁银贷（2013）第0133、0132、0134号《借款合同》，借款本金为1500万，实际用款人为本公司，到期日为2013.12.25日。因多种因素影响资金没能到位，未能及时归还本次借款，给贵公司造成一定的影响和损失，我们深表歉意。我们承诺于2014年1月15日前还完本次借款的本金及相应利息……。”刘训广对该承诺书真实性无异议，但主张实际借款应以借款合同为准，由各借款人负责偿还。刘世合对该承诺书真实性无异议，但主张其从未对中化纺公司、美茜公司作为借款人的借款提供过担保，其只同意为中特防公司1000万借款提供担保。通过该承诺书恰恰能够证实系鲁银公司与中特防公司、中化纺公司、美茜公司、杨茂德恶意串通骗取其在空白保证合同上签字，后又未经其同意擅自将借款人填写为中化纺公司、美茜公司。因中特防公司法定代表人杨茂德同时是天诺光电公司的股东，在天诺光电公司有100万股份，市值在1000万左右，而天诺光电公司实际控制人为刘世合，且中特防公司在章丘有土地及在建大楼，价值在三个亿左右，刘世合考虑为其借款进行担保不会有风险，才会同意为中特防公司借款提供担保。刘世合在签担保合同时也仅知道借款人为中特防公司才在空白担保合同上签字。根据美茜公司的工商登记信息，其注册资金仅为10万元，刘世合不可能为这样公司的巨额债务提供担保。庭审中庭审中，鲁银公司主张与刘世合有约定，故刘世合先偿还的美茜公司借款本金500万元，后偿还的中化纺公司借款本金450万元，刘训广、刘世合、杨茂德、刘爱云对于该950万元的还款对象是知情并认可的，刘爱云是刘训广的姐姐，杨茂德是刘训广的姐夫，中特防公司与中化纺公司均系杨茂德控制的公司，两公司法人格混同、人员混同、财务混同，并提交账目明细及凭证、律师函及快递详单、短信记录、短信截屏、银行U盘、调查笔录、他案的民事判决书及执行裁定书、工商登记材料为证。刘训广主张其从未收到过鲁银公司发来的任何材料，其也未在中特防公司担任任何职务，其家庭关系与公司的产权归属无关。刘世合主张其担保对象只有中特防公司，担保金额为1000万元，其代偿的950万元均是替中特防公司偿还的，其也没有收到过鲁银公司发出的律师函。美茜公司主张刘世合从未代其公司偿还500万元借款本金。庭审中，鲁银公司主张为本案及另案（即鲁银公司与中化纺公司之间500万元民间借贷纠纷）共支出律师费5万元，故中特防公司、刘世合、刘训广、杨茂德、刘爱云应承担律师费2.5万元，并提交律师费账目明细表、付款申请、律师费发票、汇款凭证为证。刘训广、刘世合、美茜公司对鲁银公司提交的上述证据不予质证。一审法院认为，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，鲁银公司分别与中特防公司、中化纺公司、美茜公司各签订有一份借款合同，并分别向中特防公司、中化纺公司、美茜公司转账各500万元，鲁银公司虽主张上述三笔借款的实际借款人均为中特防公司，并向一审法院提交中特防公司的承诺书一份。但该承诺书系中特防公司单方意思表示，并未得到中化纺公司、美茜公司、刘世合、刘训广、杨茂德、刘爱云等相关当事人一致同意及确认，故对鲁银公司的该项主张，不予采信。根据合同相对性原则，一审法院认定刘训广、杨茂德、刘世合、刘爱云系为中特防公司（2013）第0133号借款合同项下500万元借款提供担保，鲁银公司主张中特防公司实际借款1500万元并由刘世合提供担保，证据不足，一审法院不予采信。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条规定，下列事实当事人无需举证证明，(一)众所周知的事实；(二)自然规律及定理；(三)根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则能推定出的另一事实；(四)已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；(五)已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实……。已发生法律效力的章丘法院作出的（2014）章民初字第2691号民事判决书认定本案所涉中特防公司与鲁银公司签订的（2013）鲁银贷第0133号借款合同项下500万元借款已由刘世合于2014年1月15日承担保证责任代为清偿,对该项事实一审法院予以确认。现鲁银公司要求中特防公司偿还（2013）鲁银贷第0133号借款合同项下借款本金500万元并要求刘训广、杨茂德、刘世合、刘爱云承担保证责任，无事实及法律依据，一审法院不予支持。对于利息，根据《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条规定，民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。鲁银公司主张按照合同约定的月息2%计算利息符合上述规定，但对于利息计算的起止时间，一审法院认为，鲁银公司与中特防公司约定的借款期限为自2013年12月16日起至2013年12月25日止，鲁银公司于2013年12月16日向中特防公司发放借款500万元，刘世合于2014年1月15日偿还该500万元借款，故中特防公司应向鲁银公司支付自2013年12月16日起至2014年1月14日止的利息10万元（500万元×2%），刘世合、刘训广、杨茂德、刘爱云应对上述利息承担连带清偿责任，对于鲁银公司主张的超出部分，一审法院不予支持。对于律师代理费，因中特防公司、刘世合、刘训广、杨茂德、刘爱云未能按约还本付息，鲁银公司要求中特防公司承担其为本次诉讼支出的律师代理费2.5万元，并要求刘世合、刘训广、杨茂德、刘爱云承担连带清偿责任，符合双方之间的约定，一审法院予以支持。判决：一、中特防公司于判决生效之日起10日内支付鲁银公司自2013年12月16日起至2014年1月14日止的利息10万元；二、中特防公司于判决生效之日起10日内赔偿鲁银公司律师代理费2.5万元；三、刘世合、刘训广、杨茂德、刘爱云对上述第一、二项确定的支付义务承担连带清偿责任；四、驳回鲁银公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费59990元，由鲁银公司负担58900元，中特防公司、刘世合、刘训广、杨茂德、刘爱云负担1090元。财产保全费5000元，由中特防公司、刘世合、刘训广、杨茂德、刘爱云负担。鲁银公司上诉请求：1.撤销原审判决第一、三、四项，依法改判支持鲁银公司的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由中特防公司、刘世合、刘训广、杨茂德、刘爱云承担。事实与理由：一、本案一审法院认定事实不清。（一）中特防公司是涉案1500万元借款的实际借款人。1.对中特防公司出具的其为1500万元借款的实际借款人的承诺书，刘训广、刘世合、美茜公司均无异议，应当予以采信。2.关于中特防公司是1500万元借款的实际借款人，除承诺书外，刘训广、刘世合、美茜公司在庭审中均有相应的陈述予以印证。3.中特防公司在章丘法院第三人撤销之诉中，再次作出是1500万元实际借款人的陈述，且其当时的代理人即为美茜公司的代理人，故一审法院以证据不足为由否认中特防公司是涉案1500万元借款的实际借款人，是错误的。（二）2014年1月15日刘世合汇款的500万元偿还的是美茜公司的借款本金500万元，本案所诉中特防公司的借款本金500万元至今未受偿。1.500万元偿还的是美茜公司的借款本金，刘世合是知情的。《借款合同》第三条二、1、（8）及《保证合同》第九条（一）均约定，在还款不足本息情况下，应按费用、利息、本金的顺序进行偿还。2014年1月15日，该500万元根本不足以偿还应付款项，依约依法均应先还费用、再还利息、最后还本金。而此笔款项却直接清偿了美茜公司的借款本金，实际上是与刘世合商定好的。2.刘世合否认偿还的是美茜公司的借款本金，并主张偿还的是本案起诉的即中特防公司的借款合同编号为0133的借款本金，该抗辩不成立。首先：刘世合提交的唯一证据即章丘法院的生效判决，而一审法院也正是依此判决作出了支持刘世合主张的认定，该证据采信是错误的。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条虽然规定了“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实当事人无需举证证明”，同时也规定“当事人有相反证据足以推翻的除外”。庭审中，鲁银公司提交了记账凭证、第三方发送的律师函、催款短信等足以证明，章丘法院的判决所裁判的事实是不正确。尤其是刘世合本人所提交的短信记录赫然提出”要将章丘法院500万元追偿的执行及受益权转给鲁银公司，并协调中特防公司的法定代表人杨茂德将在建工程抵押给鲁银公司，实现双保险，以保证不给鲁银公司造成损失。”，既然刘世合抗辩“不知第三人借款、担保的是1000万，偿还的是山东中特防公司的借款”，其在已偿还950万元的情况下却还要将500万元的担保追偿受益权转给鲁银公司，并协调中特防公司另行提供抵押担保。由此可知，刘世合认可中特防公司至少还欠鲁银公司500万元的借款，换句话，就是本案起诉的500万元借款本金根本没有偿还，也即章丘法院担保追偿案所认定的借款合同编号为0133的500万元借款本金已偿还的事实根本不存在。其次，章丘法院对鲁银公司提起的第三人撤销之诉仅仅是以程序上超期为由驳回，对实体并未作出任何认定。最后，刘世合主张其与鲁银公司之间根本没协商过偿还哪笔借款，那么在刘世合同时担保三个500万元的借款、且已偿还的500万元不足以支付每笔借款的本息、费用的情况下，应当依约先偿还三笔借款的费用、再偿还借款的利息、最后是借款的本金。刘世合却直接主张其偿还的就是本案起诉的500万元借款本金，无任何事实与法律依据。（三）退一步说，即便按刘世合抗辩的双方关于清偿顺序无约定，那么应依法确认清偿顺序，也是应优先清偿美茜公司借款。合同法解释（二）第二十条规定：“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。”第二十一条规定“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”本案起诉的借款与美茜公司的借款，担保数额相同、均为500万元，同时到期，美茜公司的借款属于担保少的、负担重的：1.本案起诉的借款由刘世合、刘训广、刘爱云、杨茂德四人提供连带责任保证；美茜公司的借款由刘世合、刘爱云、杨茂德三人提供连带责任保证；2.中特防公司的注册资金为5200万元，美茜公司的注册资金为10万元；3.本案起诉的借款合同约定的违约责任为月千分之二十七；美茜公司的借款合同约定的违约责任为日千分之三；4.诉讼中，中特防公司、杨茂德以及刘世合均自认美茜公司负担重，实力差。故在双方均不能证明对抵充有约定的情况下，应当依法抵充，鉴于美茜公司的借款担保少、注册资金少，违约责任重，实力差，负担重，故其债务应当优先偿还。二、一审法院适用法律错误。一审法院对章丘法院担保追偿判决的采信应当适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条的但书规定。三、一审法院裁决超出鲁银公司的诉讼请求。鲁银公司主张的2014年8月17日后至款项结清的利息，而一审法院裁决的是2013年12月16日至2014年1月14日止的利息，表述为至判决生效之日止的利息。该裁决无事实与法律依据；同时一审法院的该裁决表明一审法院认为本案起诉的500万元借款本金是在利息未还的情况下先还的本金，而该偿还顺序有违双方的约定以及法律的规定，从而反证了章丘法院担保追偿判决以及本案一审判决关于本案起诉的500万元借款本金已偿还的事实认定是错误的。同时，对鲁银公司主张的2014年8月17日前的利息已由董帅帅、杨洋转款偿还的事实未予以审查并认定。四、2013年12月16日，鲁银公司与中化纺公司、中特防公司、美茜公司签署《借款合同》各一份，合同编号分别为鲁银贷（2013）第0132、0133、0134号，三笔借款金额均为500万元、借款期限均自2013年12月16日至2013年12月25日、月利率均为2%。同日，鲁银公司与刘世合签署《保证合同》三份，合同编号分别为鲁银保（2013）第0132、0133、0134号，三份合同分别约定：刘世合为中化纺公司、中特防公司、美茜公司的借款向鲁银公司提供连带责任保证。当日，鲁银公司分别向中化纺公司、中特防公司、美茜公司出借款项500万元。借款到期后，中化纺公司、中特防公司、美茜公司均未按约归还借款。2013年12月25日，中特防公司出具承诺，为该三笔借款的实际用款人，并承诺于2014年1月5日还款。2014年1月15日，刘世合向鲁银公司汇款500万元；2014年1月22日，刘世合向鲁银公司汇款450万元。两笔汇款用途均注明还款。2013年12月25日至2014年5月30日，杨洋向鲁银公司汇款20万元、董帅帅向鲁银汇款126万元。第一部分，2014年1月15日刘世合汇款的500万元偿还的是美茜公司的借款500万元，本案所诉中特防公司的借款本金500万元至今未受偿。第二部分，一审法院认定2014年1月15日刘世合汇款的500万元偿还的是本案起诉中特防公司的借款本金，无事实与法律依据。一审依据的唯一证据也是刘世合提交的唯一证据即章丘法院生效的判决，该证据采信是错误的。1.对此判决认定的偿还顺序，鲁银公司不认可。在给付不足时，双方又无约定情况下，债权人无权指定、同理债务人也无权指定，应依法定，这也是鲁银公司主张偿还美茜公司的理由，章丘法院单凭刘世合的指定即支持刘世合的请求，是错误的；并且即便是章丘法院判决也仅是支持刘世合偿还款项500万元，而未明确偿还的是借款本金还是利息；刘世合主张、一审法院支持刘世合已偿还的涉案款项的借款本金，无依据。按另案一审法院认定的事实，董帅帅、杨洋的还款为中化纺公司的还款，与中特防公司无涉，那么，也应先还费用、利息、最后偿还本金，而不能直接认定偿还的就是本金，故一审法院关于涉案借款本金已偿还的事实认定是错误的。五、一审法院对鲁银公司主张的2014年8月17日前的利息已由董帅帅、杨洋转款偿还的事实未予以审查并认定。另案中，一审法院认为案外人董帅帅、杨洋向一审法院提供其与中化纺公司的劳动合同及工资计算表，能够证实该二人系中化纺公司职工，且该二人均认可是按中化纺公司的法定代表人刘训广按排代表中化纺公司向鲁银公司归还借款，是错误的。1.原审法院对董帅帅与杨洋询问笔录内容仅能看出该二人是受刘训广的安排进行转款，看不出是代表中化纺公司的转款。在二人明确表述“刘训广让给鲁银公司转的，当时领导让我们转款时就只说往哪转多少钱，其他的都不问”后，原审法院问“你认可这些钱均是济南中化纺公司的吗”，二人才回答“认可”。原审法院该诱导性提问是违法的。2.董帅帅与杨洋的证词不合法，依法不得采信。由两质证笔录的形成时间，以及质证内容中仅转款银行、时间、数额及与中特防公司、美茜公司的关系表述稍有不同外，其他表述完全一模一样，可知该笔录的制作时，两位证人同时在场，未依法分别取证。而两份笔录中“当时领导让我们转款时就只说往哪转多少钱，其他的都不问”的“我们”也印证了两人同时在场，故原审法院对于董帅帅与杨洋的取证行为程序违法，对其证词依法不得采信。3.刘训广是中化纺公司的法定代表人，但同时也任中特防公司的会计、职员，对刘训广是中特防公司会计、职员的身份，鲁银公司提交的（2014）济民五初字第30号民事判决书、（2015）高民初字第2058号民事判决书均是刘训广出庭应诉时自认的身份。另（2015）高民初字第2058号民事判决已认定中特防公司的款项直接进入刘训广个人账户，（2015）济民五初字第37号民事判决已查明中特防公司对外融资的经办人是刘训广，上述判决均已生效；这与刘训广在原审二审庭审调查中自认我公司（中化纺公司）业务比较精通，所以中特防公司的工商、融资、财务均是我公司工作人员操作相符的，加之鲁银公司提交的中特防公司工商变更登记材料显示其经办人就是刘训广，以及鲁银公司与杨茂德之间的催款短信中杨茂德“找刘会计”的回信，上述证据相互印证、充分、确凿。但对鲁银公司主张的该事实，一审法院却未予认定。刘训广按排转款行为是作为中化纺格式的法定代表人、还是中特防格式的会计，还是刘训广个人行为，一审法院均未予查明。4.董帅帅自认其是中化纺公司的财务人员，但同时也任中特防公司的出纳、是中特防公司的银行密钥的审核人，掌控中特防公司网上银行的财务审核权。对董帅帅是中特防公司的出纳，是刘训广在已生效的（2014）济民五初字第30号民事判决中的答辩陈述的；董帅帅是中特防公司的银行密钥的审核人，有鲁银公司所提交的中特防公司的银行密钥可证实，且对此事实，刘训广在原审二审庭审调查中也予以确认，能够相互印证，对鲁银公司主张的该事实，一审法院未予认定。董帅帅在质证笔录中陈述仅是听说过中特防公司，无关系，根本就是撒谎，证言不可信。另董帅帅的转款行为是作为中化纺公司的财务人员、还是中特防公司的出纳，一审法院均未予查明。5.刘训广是涉案三笔借款的担保人，故刘训广安排的转款行为必须查明是职务行为还是个人行为，一审未予查证而直接认定为职务行为，转款是中化纺公司的转款，无事实与法律依据。六、中特防公司是涉案1500万元借款的实际借款人，是基于中特防公司出具的承诺书，对此鲁银公司接受，属债务加入，有法律约束力，无需中化纺公司等相关当事人一致同意及确认，一审法院观点无法律依据。中特防公司是实际借款人，同时也是本案起诉借款的连带责任保证人，两者不矛盾。不能因其连带责任保证人的身份以合同相对性而否定实际借款人的身份，该否定无事实与法律依据。七、本案中，中特防公司、刘世合、刘训广、杨茂德、刘爱云及美茜公司相互串通，恶意逃避债务，突出表现是刘训广每次庭审陈述均不一致，中特防公司、杨茂德、刘爱云原审一审中不到庭应诉，致使公告送达、拖延诉讼，原审判决后立即到庭签收；原审二审又拒绝应诉；在章丘法院第三人之诉委托代理人到庭应诉，本案重审中又拒不签收法律文书、到庭应诉；与此相反的是，中特防公司在章丘法院第三人撤销之诉中的代理人却又变身为本案美茜公司的代理人。刘世合辩称，一、鲁银公司在上诉状中诉称刘世合对中特防公司向其出具的《承诺书》无异议、对中特防公司借款1500万元认可的上诉理由与事实严重不符。刘世合至始至终不知道中特防公司向鲁银公司借款1500的事实，刘世合仅知情1000万，在一审、重审中一直是这个观点。中特防公司向鲁银公司出具的承诺书没有刘世合的签字，对刘世合不具有约束力，该承诺书也证实了鲁银公司与中特防公司恶意串通，通过空白担保合同骗取刘世合担保的事实。二、鲁银公司在上诉状中第二条理由“刘世合偿还的500万元系替第三人美茜公司”的理由不成立。刘世合根本不知道美茜公司的存在，何谈给其担保。在原审庭审中美茜公司的法庭陈述更加印证了刘世合未曾给其担保的说法，其法庭陈述也从侧面印证了中特防公司与鲁银公司恶意串通骗取刘世合担保的客观事实。三、鲁银公司引用合同法解释（二）第二十条应属适用法律错误。本案中债权人为鲁银公司，债务人为中特防公司、中化纺公司、美茜公司，系三个完全不同的债务人，刘世合仅是中特防公司借款合同的担保人而非债务人。另刘世合在担保时，书面及口头约定的是为中特防公司提供1000万担保，才签订的空白担保合同。通过几次庭审，越来越清晰的暴露了鲁银公司与中特防公司、杨茂德之间违背承诺、恶意串通、伪造担保合同、骗取刘世合担保的事实。四、关于刘世合短信中提及“将章丘法院500万追偿权的执行及受益权转给鲁银公司”之说是建立在刘世合代替中特防公司偿还了950万借款，尚有50万本金及利息、罚息、复利、等多种实现债权的相关费用，且刘世合对标的物系第五查封人，虽查封500万，尚无法确定变现处置时获得多少资金。刘世合代中特防公司偿还了950万已经身心疲惫。为尽快了结这场诉讼、避免给所在公司申报上市造成影响，所以剩余的钱想以章丘法院的执行受益权转让来折抵这块费用，在鲁银公司扣除50万剩余本金及其他费用后，如有剩余，鲁银公司再返还给刘世合。鲁银公司以该短信内容推测刘世合应知道还有500万元担保款项未还，既缺乏查封资产处置分配常识，也系毫无根据、一厢情愿的猜想。五、本案中鲁银公司起诉的500万借款，刘世合已于2014年1月15日全部偿还，承担了500万的担保责任，该事实有刘世合还款凭证及鲁银公司向刘世合出具的收款凭证、章丘法院（2014）章民初字第2691号民事判决书，章丘法院（2016）鲁0181民撤1号民事裁定书、济南市中级人民法院（2017）鲁01民终3687号民事裁定书予以证实。刘世合承担了500万担保还款责任后，曾对中特防公司提起追偿诉讼。追偿诉讼需要提供涉案借款合同、保证合同、汇款凭证、还款汇款单。而刘世合手中仅持有空白保证合同一份，无法在章丘法院立案。刘世合给鲁银公司总经理何志刚打电话，告知何志刚刘世合正对中特防公司起诉行使其500万还款的追偿权，但相关证据材料刘世合没有。鲁银公司为支持刘世合对中特防公司追偿权的诉讼，安排其公司员工给刘世合复印了鲁银公司与中特防公司签订的借款合同（即鲁银贷2013第0133号）、鲁银公司与刘世合签订的保证合同（即鲁银保2013第0133号）、鲁银公司于2013年12月16日给中特防公司发放500万贷款的汇款凭证，上述证据均由鲁银公司协助提供并在材料首页加盖了公章，鲁银公司向刘世合提供上述证据材料的行为至少可以证明以下两点：（1）刘世合2014年1月15日那笔500万元款项是替中特防还的；（2）对该笔还款对象，鲁银公司不持异议。反之，鲁银公司如认为这笔款项是替美茜公司还的，当时必然提出异议，并会拒绝提供材料，如提供也会提供与美茜公司有关的材料。但刘世合坚信那时鲁银公司没有人敢提供美茜公司的材料，如提供这种材料，他们骗取刘世合担保的行为那时就暴露了，刘世合当时会采取刑事、民事各种措施维护自己的权益，刘世合也不会再有进一步协调、代还款之说了。依据鲁银公司出具的上述证据材料，基于刘世合的借款担保及还款事实，章丘法院于2015年5月8日作出（2014）章民初字第2691号民事判决书，判决支持了刘世合对中特防公司500万保证还款的追偿权。现该判决已经生效，并已进入执行程序。鲁银公司就（2014）章民初字第2691号民事判决书向章丘法院提出了第三人撤销之诉，在庭审中中特防公司出庭应诉，向法院提交了答辩状及《关于中特防公司由刘世合担保在鲁银公司贷款的事实经过》书面证据，该证据足以证明中特防公司与鲁银公司恶意串通骗取刘世合担保的经过，刘世合与鲁银公司董事长、总经理的往来短信也证实了刘世合向中特防公司行使追偿权的事实，以及章丘法院（2014）章民初字第2691号民事判决书的判决结果。以上证据和事实，足以证明鲁银公司对刘世合已经将中特防公司500万借款全部清偿一事完全知情，现再次对刘世合提起诉讼完全属恶意诉讼。六、鲁银公司主张刘世合是三笔借款合同的债务人是不对的，刘世合在一审以及二审庭审中陈述仅为中特防公司提供了1000万元的担保，且已经偿还了950万元。对中化纺公司、美茜公司借款不知情，系鲁银公司与中化防公司、美茜公司、杨茂德恶意串通诱导刘世合签订空白的担保合同，就是本案件刘世合的担保对应方是单一特定的，即中特防公司。刘训广辩称，1.中特防公司于2013年12月16日向鲁银公司借款500万元整，利率2%，用款时间为2013年12月16日至2013年12月26日，共计10天。本人为该贷款提供担保，该款已由担保人刘世合于2014年1月12日归还，刘世合取得向中特防公司的追偿权，本人不再承担任何担保责任。2.鲁银公司于2013年分别向中特防公司、中化纺公司、美茜公司各发放500万元，并分别汇入三家公司的银行账户，代表这三家公司分别为本公司借款的实际用款人，鲁银公司也是分别对各个公司进行起诉的，现在又说中特防公司是所有全部借款的用款人，真是自相矛盾。刘训广本人从未说过中特防公司是全部借款的用款人，鲁银公司却说刘训广本人对此无异议，简直是胡说八道。3.中特防公司和鲁银公司私下勾结秘密签署的所谓承诺书是对本公司设下的一个圈套，让本公司以后对多个债权人还款，置本公司于万劫不复之地，刘训广对此毫不知情，绝不允许这种损害刘训广本人及刘训广所在公司的行为发生，鲁银公司却说刘训广认可，真是弥天大谎。4.鲁银公司说中特防公司和美茜公司曾用过同一个律师，这太正常啦，同一个律师可分别在不同的案子里为当事人辩护，也没有法律规定一个律师一辈子只能代理一个官司。另外鲁银公司如果认为不妥，有当庭要求对方回避的权利，鲁银公司却没有当庭向法官说明，对方律师也应该代理过鲁银公司以外的案件5.关于鲁银公司与刘世合、美茜公司之间事情与本人及本人所在公司无关，本人不发表意见。综上所述，刘训广所担保的中特防公司的500万元借款已全部还清，可能还有部分利息未付，刘训广只承担未付利息的担保责任，鲁银公司如果有其他借款未收回，应该向借款单位起诉追偿，而不用拘泥于什么第一人、第二人、第三人。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决准确无误，鲁银公司的要求无任何事实依据，应赔偿其他当事人由此产生的损失。中特防公司、杨茂德、刘爱云未作答辩。美茜公司述称，坚持一审意见。二审中，当事人没有提交新证据。二审法院对一审法院查明的事实予以确认。二审法院认为，1.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款规定，在判决作出前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，鲁银公司在与中特防公司、中化纺公司、美茜公司各签订借款合同一份后，分别向中特防公司、中化纺公司、美茜公司转账各500万元。鲁银公司虽向一审法院提交中特防公司的承诺书一份，并主张上述三笔借款的实际借款人均为中特防公司，但该承诺书仅系中特防公司的单方意思表示，中化纺公司、美茜公司、刘世合、刘训广、杨茂德、刘爱云等相关当事人并未一致同意及确认，故一审法院对鲁银公司的该项主张不予采信，并无不当。一审法院根据合同相对性原则，认定刘训广、杨茂德、刘世合、刘爱云系为中特防公司（2013）第0133号借款合同项下500万元借款提供担保，对鲁银公司所称中特防公司实际借款1500万元并由刘世合提供担保的主张不予支持，亦无不当。2.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条第一款第（五）项及第二款规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无须举证证明，当事人有相反证据足以推翻的除外。本案中，已经发生法律效力的章丘法院作出的（2014）章民初字第2691号民事判决书已认定：“2013年12月16日，中特防公司作为借款人，鲁银公司作为贷款人，双方签订了借款合同1份[合同编号：鲁银贷(2013)第0133号]，借款金额为500万元，借款期限为自2013年12月16日至2013年12月25日。同日，刘世合作为保证人，鲁银公司作为债权人，双方签订保证合同1份，合同约定，由刘世合为上述借款提供保证担保，保证方式为连带责任保证。2013年12月16日，鲁银公司通过莱商银行股份有限公司济南高新区支行（付款账号80×××49）向中特防公司（开户行章丘市农村信用合作联合社营业部，账号90×××54）转账500万元。借款到期后，因中特防公司未能偿还借款，2014年1月15日，刘世合通过中国工商银行股份有限公司千佛山支行（卡号62×××34）向鲁银公司（账号16×××60）汇款500万元承担了保证责任。”。因（2014）章民初字第2691号民事判决书亦已判决“被告中特防公司于本判决生效之日起10日内给付原告刘世合500万元。”，且鲁银公司提交的证据不能足以推翻该判决认定的事实，故一审法院对鲁银公司要求中特防公司偿还（2013）鲁银贷第0133号借款合同项下借款本金500万元并要求刘训广、杨茂德、刘世合、刘爱云承担保证责任的主张不予支持，并无不当。3.《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定，出借人及借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。本案中，鲁银公司与中特防公司于2013年12月16日签订的鲁银贷（2013）第0133号借款合同约定：“借款人（甲方）为中特防公司，贷款人（乙方）为鲁银公司。借款金额为伍佰万元，借款期限自2013年12月16日起至2013年12月25日。借款年利率为24%，即月利率为2%，还款方式为到期一次还本付息。甲方对借款期限内不能按期支付的利息，应按合同约定的利率向乙方支付复利，借款逾期后仍未支付的本息，应按月27‰的罚息利率向乙方支付利息，直至本息偿清为止。”因鲁银公司与中特防公司约定的借款期限为自2013年12月16日起至2013年12月25日止，鲁银公司于2013年12月16日向中特防公司发放借款500万元，刘世合于2014年1月15日偿还该500万元借款，故一审法院判决中特防公司向鲁银公司支付自2013年12月16日起至2014年1月14日止的利息10万元（500万元×2%），并无不当。综上所述，鲁银公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费59990元，由鲁银公司负担。另查明，再审庭审时，刘世合提交章丘法院作出的（2018）鲁0181破申1号、（2018）鲁0181破2号民事裁定两份，欲证实中特防公司已经进入破产程序。鲁银公司质证后，对该两份裁定证实的事实均无异议。本院再审审理查明的其他事实与原一、二审所认定的事实基本一致。本院再审认为，本案的焦点问题是本案的500万元借款本息是否已偿还。首先需要指出的是，本案已查明无异议的事实是：鲁银公司于2013年12月16日分别与中特防公司、中化纺公司、美茜公司签订借款合同并出借款项各500万元；刘世合于2014年1月15日、2014年1月22日向鲁银公司还款500万元、450万元，案外人董帅帅分别于2013年12月26日、2014年3月31日、2014年5月27日、2014年5月30日、2014年6月30日向鲁银公司转款45万元、48万元、15万元、8万元、10万元，案外人刘洋于2014年2月28日向鲁银公司转款20万元。一、关于承担还款责任的主体问题。（一）上述三笔借款均由刘世合、刘训广、杨茂德、刘爱云提供连带责任保证。刘世合辩称“答应为中特防公司提供1000万元的担保。因原系鲁银投资股份有限公司(鲁银公司的控股股东)副总,刘世合出于对鲁银公司的信任,于2013年12月16日在空白合同上签了字。鲁银公司利用空白合同炮制成为中特防公司、中化防公司、美茜公司三笔各500万元的担保,是对刘世合严重的欺骗行为”。本院认为，刘世合作为原鲁银投资股份有限公司(鲁银公司的控股股东)副总明知在空白担保合同上签字的法律后果仍然主动签字，自然应当承担相应的法律后果，现主张系鲁银公司依据空白担保合同伪造了三份担保合同，构成欺诈的理由明显与事实相悖且不符合常理，本院依法不予采信。于鲁银公司主张中特防公司是三笔借款的实际用款人、对三笔借款负有共同偿还责任的主张。经查，刘世合担保的前述三笔借款2013年12月25日到期均未受偿，鲁银公司向借款人与担保人催款时，中特防公司的法定代表人杨茂德向鲁银公司出具了中特防公司签章的承诺书，该承诺书主要内容为:“鲁银公司:本公司与济南中化纺科技开发有限公司、济南美茜商贸有限公司分别同贵公司于2013.12.16日签订鲁银贷（2013）第133、0132、0134号《借款合同》,借款本金为1500万,实际用款人为本公司,到期日为2013.12.25日。因多种因素影响资金没能到位,未能及时归还本次借款,给贵公司造成一定的影响和损失,我们深表歉意。我们承诺于2014年1月15日前还完本次借款的本金及相应利息。”本院认为，依现有庭审证据，关于1500万元借款中特防公司实际使用过的事实，中特防公司、中化纺公司与刘训广均有相应陈述，鲁银公司亦一直主张实际用款人系中特防公司，且中特防公司出具承诺书，自认其为实际用款人，且与担保人刘世合主张仅为中特防公司的借款行为提供担保相互印证，可得出中特防公司是实际用款人系高概率事件，但基于涉案1500万元借款系由三份各500万元的借款合同及相应的三份担保合同所构成，各方当事人亦未提供因存在欺诈、胁迫等情形导致合同无效的情形，且中特防公司的承诺书未得到刘训广、刘世合等其他当事人的一致同意，故原判决基于合同相对性原理对鲁银公司所提中特防公司是实际用款人的主张不予采信并无不当。但中特防公司的承诺书是其单方行为，中特防公司自愿对三笔借款承担共同还款责任，属债务加入，无须刘世合等其他借款人、保证人同意，对中特防公司有法律约束力，另结合中特防公司的具体还款行为（下文予以详细分析），本院认为中特防公司应对三笔借款负有共同还款责任。（三）（三）关于董帅帅、杨洋所汇的146万元，鲁银公司是否有权收作三笔借款的费用及利息问题。本院认为，业已生效的(2014)济民五初字第30号民事判决、(2015)高民五初字第2058号民事判决等证实，刘训广既是中化纺公司的法定代表人又是中特防公司的会计、董帅帅既是中化纺公司的员工又是中特防公司的出纳人员，两公司人员混同，刘训广、董帅帅的帐号为中特防公司所用，个人财务与中特防公司财务也混同。具体到本案，第一、刘训广是三笔借款的保证人，对三笔借款负有连带清偿责任。董帅帅、杨洋作证其是受刘训广指示转款，即为刘训广的转款，结合董帅帅、杨洋的三笔转款均未选择备注系还的是哪笔借款，以及是还的的费用还是利息，鲁银公司可以在收到款项后行使选择权，依据合同约定相应清偿三笔借款。第二、自2013年12月26日董帅帅转的第一笔款至2014年6月23日转的最后一笔款，鲁银公司一直将款项清偿三笔借款的利息与费用，直至2016年6月6日第一次庭审，长达近二年半,未有任何人对鲁银公司将董帅帅、杨洋的转款清偿中特防公司、中化纺公司、美茜公司三笔借款提出过任何异议。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”因本案双方约定的借贷利率为年利率24%，故鲁银公司主张的咨询费、考察费、监管费等于法无据，本院不予支持，但所还款项应折算为偿还的涉案借款的相应利息。综上，本院认为鲁银公司按合同约定优先将董帅帅、杨洋的转款清偿中特防公司、中化纺公司、美茜公司三笔借款的利息并无不当。二、关于本案鲁银公司主张的500万元借款本息是否已偿还的问题。本院认为，依据前面查清的事实，中特防公司应对三笔借款合同共计1500万元的本金及相应利息承担还款责任，刘世合应对上述款项承担保证责任。刘世合主张其已于2014年1月15日向鲁银公司汇款500万元承担了保证责任。刘世合提交了500万元的汇款凭证以及章丘法院作出的(2014)章民初字第2691号民事判决，证实其已向中特防公司行使追偿权。（一）关于还款选择权行使问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。《最高人民法院关于适用的规定》第九十条进一步明确规定,“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明,但法律另有规定的除外”。本案中，刘世合明知其担保借款金额为三笔借款共计1500万元，其于2014年1月15日向鲁银公司汇款500万元承担保证责任时其有权选择替债务人归还哪一笔借款的本金亦或利息，也就是说此时选择权归保证人刘世合所有，但刘世合向鲁银公司先后汇出的500万、450万两笔款项均未备注任何信息，也就是说自愿承担保证责任时，刘世合放弃了自己选择归还哪笔具体债务的权利。而在刘世合还款之后的选择权则归属了鲁银公司。鲁银公司在会计帐目明细及凭证中将刘世合500万元汇款列为偿还美茜公司借款本金、450万元汇款列为偿还中化纺公司借款本金，鲁银公司行使还款选择权这一事实有原审中鲁银公司提供的会计帐目明细及凭证、山东舜泽律师事务所于2014年6月20日向刘世合、刘训广发出的催要中特防公司、中化纺公司欠付本息609.6万元《律师催款函》、EMS快递详单与中国邮政速递短信业务申请单以及2015年4月23日至2015年10月19日期间鲁银公司工作人员李正云与中特防公司法定代表人杨茂德短信聊天记录截图，主张刘世合于2014年1月15日所汇的500万元已偿还美茜公司的借款本金，鲁银公司一直在向刘世合、刘训广、杨茂德催要案涉的借款500万元的本金及利息，直至本案提起诉讼等证据予以证实，故本院认定，在2014年6月20日即在刘世合向鲁银公司汇款之后、向章丘法院提出(2014)章民初字第2691号案追偿之诉前，刘世合未清偿中特防公司的案涉借款。（二）(2014)章民初字第2691号民事判决是否能够证实刘世合已偿还本案500万元本金及利息的问题。刘世合主张于2016年6月6日向法院提供了章丘法院作出的(2014)章民初字第2691号民事判决，证实其已向中特防公司行使追偿权，鲁银贷(2013)第0133号借款合同项下的借款已由刘世合于2014年1月15日偿还。本院认为，首先，保证人选择履行哪项担保责任的履行对象应当是债权人，其最恰当的方式应当向债权人明示，而不是通过向债务人追偿的方式确认，追偿判决并不是证明其已履行选择权的充要条件。其次，在追偿权诉讼中，庭审笔录证实刘世合并未向法院提交其提供了三份担保共计1500万元的证据，其仅主张提供了500万元担保，而三份担保合同均约定：“发生下列情况之一的，乙方有权要求甲方履行保证，甲同意履行保证责任。甲方支付的款项不足以清偿本合同所担保的债权的，按照费用、利息、本金的顺序清偿……”，三份担保合同关于款项清偿顺序的约定对刘世合及鲁银公司均有约束力，在刘世合还款时放弃行使选择权的情况下，该生效判决只能证实刘世合汇款500万元，但并不能证实刘世合偿还的是本案借款的本金还是利息亦或是其他担保的借款本金和利息。二、鲁银公司对刘世合提交的章丘法院作出的(2014)章民初字第2691号民事判决证实案涉借款已于2014年1月15日偿还完毕不予认可，在对(2014)章民初字第2691号民事判决提起撤销之诉进行救济，并提交了鲁银公司与美茜公司、中化纺公司的借款合同，刘世合为美茜公司、中化纺公司担保的保证合同，刘世合500万元汇款偿还美茜公司借款本金、450万元汇款偿还中化纺公司借款本金的帐目明细及凭证等证据证实刘世合2014年1月15日所汇的500万元已偿还美茜公司的借款本金，鲁银公司一直在向刘世合、刘训广、杨茂德催要案涉的借款500万元的本金及利息，且刘世合对保证合同上的签字均认可，只是主张系在空白合同签字后鲁银公司伪造的担保合同。《最高人民法院关于适用的规定》第九十三条规定，“下列事实，当事人无须举证证明：……（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；……”、第五项至第七项规定的事实，当事人有相反证据足以推翻的除外。”故原审法院判决中特防公司案涉借款本金500万元已由刘世合于2014年1月15日偿还、中特防公司不是三笔借款的实际用款人对三笔借款不负有还款责任、董帅帅与杨洋的转款未偿还中特防公司案涉借款利息不当，应予以纠正。刘世合主张鲁银公司与中特防公司、杨茂德、刘训广之间存在恶意串通行为，其对为中化纺公司、美茜公司提供担保的保证合同不知情系被欺骗的情况下签署，中特防公司案涉借款已于2014年1月15日全部清偿未提供充分有效证据予以证明，对该主张本院依法不予支持。综上，鲁银公司再审理由成立，本院依法予以支持。原审判决认定事实有误，适用法律不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条，《中华人民共和国担保法》第十三条、第十五条，《最高人民法院关于适用的规定》第九十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销山东省济南市中级人民法院（2018）鲁01民终2212号民事判决及山东省济南市市中区人民法院（2017）鲁0103民初3093号民事判决第四项；二、维持山东省济南市市中区人民法院（2017）鲁0103民初3093号民事判决第二、三项；三、变更山东省济南市市中区人民法院（2017）鲁0103民初3093号民事判决第一项“被告山东中特防科技发展有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告济南市市中区鲁银小额贷款有限责任公司借款本金500万元及利息（以500万元为基数，按月利率2%自2014年11月20日计算至判决生效之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费59990元、财产保全费5000元，二审案件受理费59990元，均由山东中特防科技发展有限公司、刘世合、刘训广、杨茂德、刘爱云负担。本判决为终审判决。审判长  王继鹏审判员  蔚 波审判员  孔祥雨二〇二〇年二月三日书记员  卢欣悦