浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙03民终5452号上诉人（原审被告）：林旭挺，男，1961年9月7日出生，汉族，住浙江省象山县。委托诉讼代理人：吕运来，浙江之星律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：浙江昆仑建设集团股份有限公司，住所地浙江省杭州市西湖区体育场路580号。法定代表人：叶康，董事长。委托诉讼代理人：陈良，系该公司员工。委托诉讼代理人：宋子爱，系该公司员工。原审被告：李海兵，男，1975年12月4日出生，汉族，住浙江省象山县。上诉人林旭挺因与被上诉人浙江昆仑建设集团股份有限公司（以下简称昆仑公司）合同纠纷一案，不服平阳县人民法院（2018）浙0326民初2143号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。林旭挺上诉请求：撤销原判发回重审或改判为林旭挺不承担所涉另案判决7个案件的诉讼费、鉴定费502383元；保全费10000元；前期利息违约金（不包括后期的381614.95元）3309668.91元；律师代理费60000元，合计3882051.91元。事实和理由：一、原审程序违法。本案原由杭州西湖区法院管辖，林旭挺以本案属施工合同纠纷，应由工程所在地法院管辖为由提出管辖异议才移送至平阳法院管辖。但原判将本案仍作为普通的返还代垫代付款纠纷处理，其管辖就失去了合法基础。原判法官在接受移送管辖后，应将本案与林旭挺起诉昆仑公司施工合同纠纷一案，即（2018）浙0326民初955号按合并审理。昆仑公司支付的款项应当作为支付工程款计入对林旭挺的工程款支付金额。先单独判决，在判决程序上不合法。二、判决林旭挺承担对供货商的违约金、诉讼费用不当。1.作为建设工程的施工总包方，也是供货合同的相对方，昆仑公司对供货商有法定的付款义务。其支付货款后，在与林旭挺工程结算时予以抵扣。由于昆仑公司与他人订立供货合同，但未履行付款义务导致供货商起诉，承担诉讼费用和违约金有不可推卸的法律责任，理应承担由此引起的民事后果。2.应当全面审视对供货商的付款违约是在被上诉人足额支付工程款还是未支付、不足额支付工程款的情况下发生的。若被上诉人足额支付了工程款，上诉人收到工程款但不支付工程材料款的，责任在于林旭挺，应由林旭挺承担民事后果。反之，则应由昆仑公司承担民事后果。在案涉建设工程施工合同中，昆仑公司的工程款是先拨付到宋子爱等甲方人员名下再转付人工工资及材料款的，因此，对供货商延迟付款的责任不在于林旭挺而在于昆仑公司。原审将工程材料付款延迟的责任归结于林旭挺，判决林旭挺承担由此引起的全部诉讼费和违约金是错误的。特别是把二审败诉诉讼费判归林旭挺承担更没有道理，林旭挺并未鼓动或同意昆仑公司上诉。三、判决林旭挺承担上海弘韬建设发展有限公司与昆仑公司桩基施工合同纠纷一案中的鉴定费、诉讼费不当。上海弘韬建设发展有限公司的桩基施工合同是由昆仑公司与上海弘韬建设发展有限公司直接订立的，林旭挺没有参与。弘韬公司起诉昆仑公司结算桩基工程款时昆仑公司没有申请追加林旭挺为共同被告，法庭也没有依职权追加林旭挺未共同被告。如果改桩基工程算作林旭挺的分包工程，林旭挺依法律和部门规章的规定可享受总包配合费。但该桩基工程施工合同纠纷判决昆仑公司享受了管理费，而没有判决林旭挺可享受总包配合费，也没有在应付工程款中酌情扣减总包配合费。在此情形下，把前案的诉讼费、甚至鉴定费都归由林旭挺承担，判决显失公正。昆仑公司辩称，所有的一审判决是合情合理，而且符合相关法律规定，对于上诉人的要求，我方认为不应由我方来承担，包括诉讼费、鉴定费、保全费等。昆仑公司向一审法院起诉请求：1．被告林旭挺返还原告司法扣划款项28973993.35元；2.被告林旭挺赔偿利息损失827051.37元（以本金2272596元为基数，从2016年7月20日起，按年利率4.75%计算至2017年8月14日止，计息116944元；以本金10928158.67元为基数，从2017年4月19日起，按年利率4.35%计算至2017年8月14日止，计息154496.84元；以本金117465.50元为基数，从2017年5月17日起，按年利率4.35%计算至2017年8月14日止，计息1263.24；以本金371168元为基数，从2017年8月9日起，按年利率4.35%计算至2017年8月14日止，计息224.25；以本金106404.97元为基数，从2017年3月13日起，按年利率4.35%计算至2017年8月14日止，计息1980.02元；以本金8178200.21元为基数，从2016年7月1日起，按年利率4.75%计算至2017年8月14日止，计息441338.85元；以本金7000000元为基数，从2017年4月5日起，按年利率4.35%计算至2017年8月14日止，计息110804.17元，上述利息总计827051.37元）；3.被告李海兵对上述两项付款义务承担无限连带保证责任。一审法院认定事实：2013年7月29日，昆仑公司与案外人温州中昆房地产开发有限公司签订《协议书》，约定由昆仑公司承建坐落于浙江省平阳县鳌江镇蓝田东侧A地块的建设工程。2013年12月2日，昆仑公司与林旭挺、李海兵签订《单位工程内部承包合同》，约定：双方商定平阳县鳌江镇蓝田东侧A地块三标段工程由原告提供管理及技术服务，被告林旭挺进行承包经营，在保证工程质量的前提下按时完成工程施工任务，合同金额暂定173159950元……承包形式：按上述约定的工程造价为基数全额经济风险承包，原告负责技术，承担技术风险责任，被告林旭挺负责组织人力、物力、机械进行施工及工程维修，承担经济责任，自负盈亏，享有工程结余利润或承担工程亏损责任……材料供应及采购：涉案工程材料由被告林旭挺采购，在材料采购前10天，林旭挺须按照规定将大宗材料采购、租赁合同上报昆仑公司审核后方可签订，并将所签订的合同报昆仑公司备案，否则昆仑公司有权拒付款项；林旭挺须按规定上报昆仑公司大宗材料每月供货量，大宗材料款结清时负责提供结清证明，否则昆仑公司有权拒付相应款项，对于垫资施工的施工项目，在建设单位支付工程款以前需支付前述大宗材料款的，或需支付的大宗材料款超过建设单位付款额，须由林旭挺将所缺款项汇入昆仑公司后再支付给材料供应商……在本工程承包经营中所发生的债权、债务均由林旭挺承担……林旭挺不履行生效的法律判决书、调解书，造成昆仑公司账户被强制划拨，林旭挺应在7日内到昆仑公司处办理借款手续，并承担因资金被划出之日起开始计算的利息，诉讼时账户已被冻结，自冻结之日开始计算利息，逾期视为认可……李海兵作为担保方为上述合同中林旭挺承包的涉案工程所发生的经济责任提供无限连带保证责任。后林旭挺承建涉案工程。2016年7月1日，因鳌江镇蓝田项目二标段、三标段拖欠案外人上海淳裕实业有限公司货款案号：（2015）松民二（商）初字第2297号，昆仑公司被司法划扣7579080.30元，其中执行费67627元，该判决认定二标段结欠款4133247.34元，三标段结欠款2188981.60元，扣除2015年5月8日给付的300000元，共欠货款6022228.94元，另，浙江省平阳县人民法院（2018）浙0326民初955号民事判决中已将上述2015年5月8日的300000元计入林旭挺已收款；2016年7月20日，因鳌江镇蓝田项目三标段拖欠案外人上海贵增建筑材料有限公司货款[案号：（2016）浙0106民初671号]，原告被司法划扣2272596元，其中执行费24759元；2017年4月17日、4月19日，因鳌江镇蓝田项目三标段拖欠案外人上海弘韬建设发展有限公司工程款[案号：（2016）浙0326民初5212号]，昆仑公司支付工程款10886285.67元及诉讼费41873元；2017年5月17日，因鳌江镇蓝田项目三标段拖欠案外人浠水县普明建材经营部货款[案号：（2016）浙03民终6368号]，昆仑公司被司法划扣117465.50元，其中执行费1577元；2017年8月9日，因鳌江镇蓝田项目三标段拖欠案外人吴江市诚信彩板活动房厂活动房款[案号：（2017）浙0106民初2503号]，昆仑公司被司法划扣371168元，其中执行费5338元；2017年3月13日，因鳌江镇蓝田项目二标段、三标段拖欠案外人黄茂兵货款[案号：（2016）浙0381民初11374号]，昆仑公司被司法划扣106404.97元，其中二标段项目结欠款为69997元，三标段项目结欠款为34934元，执行费1473.97元；2017年5月11日、11月1日，昆仑公司因鳌江镇蓝田项目三标段拖欠案外人上海敬缘贸易有限公司货款[案号：（2016）浙03民终6368号]，昆仑公司被司法划扣6908215.92元，其中执行费45309元，承担二审诉讼费57193元。一审法院认为，昆仑公司违反法律、法规的强制性规定，通过和林旭挺签订《单位工程内部承包合同》的形式，将其承包的工程转包给林旭挺施工，故其和林旭挺签订的《单位工程内部承包合同》无效。但林旭挺对案涉工程进行了实际施工，且工程经过竣工验收合格，昆仑公司和林旭挺可以参照《单位工程内部承包合同》的约定结算工程款项。根据该合同的约定，林旭挺在工程承包经营中所发生的债权、债务均由林旭挺负担。林旭挺在承包经营过程中，以昆仑公司的名义对外签订合同，购买工程所需材料、转包部分工程等，不论案涉工程款结算与否，林旭挺都应当及时支付相应款项。因林旭挺未及时付款，导致昆仑公司作为合同相对方被起诉，由此产生昆仑公司须承担的货款、工程款和租金及相应的利息、违约金和诉讼费用，应当由林旭挺负担。昆仑公司作为裁判文书确定的履行主体，在法院作出生效判决文书后，理应及时履行生效判决确定的义务，其未履行生效判决确定的义务，导致被法院强制执行产生的执行费用，应当由昆仑公司自行承担。综上，除执行费之外，昆仑公司支付的款项合计22968878.99元，林旭挺应支付给昆仑公司，昆仑公司主张的利息损失，按同期银行贷款利率计，从昆仑公司付款之日起支付（清单附后）。李海兵提供连带责任保证，应承担连带偿还责任。李海兵经合法传唤无正当理由拒不到庭，按缺席处理。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、林旭挺支付浙江昆仑建设集团股份有限公司款项22968878.99元，赔偿利息损失381614.95元（利息损失从浙江昆仑建设集团股份有限公司付款之日起支付至2017年8月14日止），共计23350493.94元；二、李海兵对林旭挺上述债务承担连带偿还责任；三、驳回浙江昆仑建设集团股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费190805元，减半收取计95402.50元，由林旭挺、李海兵负担79332元，浙江昆仑建设集团股份有限公司负担16070.50元。本院二审期间，昆仑公司、李海兵无证据提交，林旭挺向本院提交了昆仑公司迟延支付工程款及应付的违约金的相关证据，证明昆仑未按合同约定及时支付进度款。经质证，昆仑公司认为只要中昆公司将款付给昆仑公司，昆仑公司均会及时付款，中昆公司没有及时付款的，与昆仑公司无关，责任在中昆公司，不应认定昆仑公司违反进度款支付的约定。本院认为，该证据可以证明昆仑公司部分进度款支付逾期的事实，中昆公司付款逾期不能成为昆仑公司给付进度款迟延的正当理由。李海兵未发表质证意见，视为放弃质证权利。经审理，本院确认《单位工程内部承包合同》签订后，经林旭挺同意，昆仑公司于2013年12月22日与上海弘韬建设发展有限公司订立了《桩基施工合同》，将原由林旭挺承包的桩基工程另行分包给上海弘韬建设发展有限公司。本院对一审判决认定的其他事实予以确认。本院认为，一、本案涉及的款项及利息给付的纠纷属于林旭挺与昆仑公司之间产生的建设工程施工合同范围内容的民事纠纷。一审法院正是参照双方订立的《单位工程内部承包合同》约定处理本案，林旭挺上诉主张一审程序违法的理由不成立。二、除浙江省平阳县人民法院（2016）浙0326民初5212号民事判决所涉款项，本案一审判决认定的其余货款均系林旭挺以昆仑公司名义购买，对外而言，出卖方虽有权向昆仑公司主张民事权利，但就出卖方享有的债权的最终责任人是林旭挺，并且昆仑公司难以掌握林旭挺对案涉货款的实际履行情况，为避免出现多付款给相对方的情况，昆仑公司待相关买卖合同纠纷的判决生效后履行义务是合理的，对因此产生的违约金和诉讼费的增加，昆仑公司没有过错，责任在林旭挺一方，理应由其承担，一审判决并无不当。昆仑公司对进度款支付存在迟延付款等违反《单位工程内部承包合同》约定的情形而造成林旭挺损失的，林旭挺可就因此造成的损失，另案主张赔偿。三、浙江省平阳县人民法院（2016）浙0326民初5212号民事判决确定由昆仑公司承担的给付工程款责任本是昆仑公司作为工程发包方自身对合同相对方应负的责任，与林旭挺无关。一审判决对相应部分确定给付的款项为10928158.67元，利息157127.7元，应予剔除。综上，林旭挺应向昆仑公司给付款项12040720.32元（22968878.99元-10928158.67元），赔偿利息损失224487.25元（381614.95元-157127.70元）。林旭挺的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项和第二项规定，判决如下：一、撤销浙江省平阳县人民法院（2018）浙0326民初2143号民事判决；二、林旭挺于本判决生效之日起十日内向浙江昆仑建设集团股份有限公司支付款项12040720.32元，赔偿利息损失224487.25元；三、李海兵对林旭挺负担的本判决第二项债务承担连带责任；四、驳回浙江昆仑建设集团股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费190805元，减半收取计95402.50元，由林旭挺、李海兵负担47695元，浙江昆仑建设集团股份有限公司负担47707.50元；二审案件受理费37856元，由浙江昆仑建设集团股份有限公司负担11409元，林旭挺负担26447元。本判决为终审判决。审判长  刘伟达审判员  郑文平审判员  黄百隆二〇二〇年二月二十七日书记员  潘 曦附文：一、不履行裁判惩戒后果警示1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。二、执行风险告知1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。