广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂03民终3252号 上诉人(原审被告）：白民生，男，1962年6月9日出生，回族，住广西壮族自治区桂林市叠彩区。 委托诉讼代理人：梁维民，广西中心律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：中国农业银行股份有限公司桂林七星支行，住所地广西壮族自治区桂林市漓江路32号。统一社会信用代码91450300898895735A。 负责人：潘荣盛，该支行行长。 委托诉讼代理人：熊武成，男，该支行客户经理。 委托诉讼代理人：甘泉,广西桂康律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：桂林市中信房地产开发有限公司，住所地广西壮族自治区桂林市南环路5号桃园大厦九楼。 法定代表人：陈刊，该公司董事长。 被上诉人（原审第三人）：吴有名，男，1966年1月12日出生，汉族，住广西壮族自治区桂林市叠彩区。 上诉人白民生因与被上诉人中国农业银行股份有限公司桂林七星支行(以下简称农行七星支行)、桂林市中信房地产开发有限公司（以下简称中信公司）、吴有名金融借款合同纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市七星区人民法院（2019）桂0305民初50号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月23日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案审理期间，白民生于2019年12月5日向本院申请撤回上诉，经审查，一审判决确有错误，本院依法不予准许白民生撤回上诉。本案现已审理终结。 白民生上诉请求：1.撤销广西壮族自治区桂林市七星区人民法院（2019）桂0305民初50号民事判决第二项、第三项，改判白民生不承担向农行七星支行借款本金227678.85元及利息的责任；2.本案一、二审诉讼费用由农行七星支行及中信公司承担。事实与理由：1.关于双方之间相互诉讼解除《个人购（建）房借款合同》的问题。上诉人认为解除《个人购（建）房借款合同》是基于最高人民法院《关于审理商品房买卖合同适用法律若干问题的解释》第二十四条的规定而非一审判决中原则性的《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定。现商品房买卖合同都已经不成立(被撤销、不能实现了)，作为从合同的商品房担保贷款合同自然就不能成立，在农行七星支行完全可以通过房屋抵押变现维护自己合法权益的情况下，仍然由没有得到房屋的上诉人承担贷款还款责任，等于由上诉人承担了双重责任，违反了民法的公平原则。2.本案中的受益人中信公司应当承担本案的贷款归还责任。无论是本案中还是其他相关的案件，均查实农行七星支行向中信公司转款42万元贷款，也就是本案中受益人是中信公司，而非上诉人（现上诉人已经没有享有抵押的房产权益了)，根据谁受益、谁承担责任的原则，理应由中信公司承担全部的责任。3.关于抵押权实现的问题。上诉人虽认为本案债权根据一审判决确定的“转让抵押财产未经抵押权人同意，抵押权人仍然可以继续对抵押财产主张权利，受让人也可以通过代为清偿债务的方式消灭抵押权”，主张抵押权可以实现。但上诉人认为该法律适用本身是存在问题的，违反了《中华人民共和国担保法》的相关规定，没有赋予未经抵押权人同意有权转让抵押财产的权利，一审判决存在重要法律适用错误问题，从而导致判决错误。4.上诉人请求解除《个人购（建）房借款合同》的直接法律后果就是应当恢复合同原状。与本案而言，就是农行七星支行应当退还上诉人已经给付的首付及按揭款等共计419112.3元。5.我国法律实施的不是案例法，因此，对于其他法院的判决中事实应当进行相应甄别，在本案中关键的就是上诉人是否已经收取了中信公司退还的房屋按揭贷款42万元的事实(可以证实上诉人白民生是否为银行42万元的受益人)。在本案中涉及到“退还白民生43.5万元按揭房款”这样一个影响到案件最终结果的关键事实，双方竟然没有任何的协议，也未办理任何相关的手续(如协商解除合同、解除房屋备案手续等)，而中信公司在原来叠彩法院的一审、二审及再审过程中都从未承认与第三人吴有名之间存在房屋买卖关系，各级法院认定中信公司向白民生退还了43.5万元按揭房款超过了法律赋予法官的自由裁量权的范围。 农行七星支行答辩称,一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉没有依据。1.上诉人与中信公司签订的《商品房买卖合同》与《个人购（建）房借款合同》是两个独立的合同，不存在主从合同关系，借款合同是上诉人与农行七星支行签订，农行七星支行将借款本金支付给了中信公司，已经履行了合同义务；2.上诉人没有拿到房子不是农行七星支行的过错导致的，上诉人就此抗辩没有依据；3.解除权应是守约方有权解除，上诉人违约无权要求解除。 吴有名答辩称，这次案件是虚假诉讼，上诉人没有向银行贷款买房，案涉房屋是其合法取得的，不可以被强制执行。 农行七星支行向一审法院起诉请求：1.判令解除原告与被告白民生签订的（桂林七星）桂农银房字（2004）第43316号《个人购（建）房借款合同》，判令被告立即归还原告贷款本金227678.85元及利息、逾期利息及复利（利息计算：自2016年3月16日起，贷款利息按合同约定计算，逾期利息及复利按照合同约定的日利率万分之二点一计算至清偿完毕之日止）；2.判令被告桂林市中信房地产开发有限公司对白民生上述债务承担连带偿还责任，判令被告白民生承担抵押担保责任，原告对被告白民生位于桂林市中山北路106号4栋16-5、16-6号的房产折价或以拍卖、变卖房屋的价款优先受偿；3.判令本案的诉讼费、诉讼保全费等诉讼的全部相关费用由被告承担。 一审法院认定事实：2004年3月15日，被告白民生与被告中信公司签订二份《商品房买卖合同》，被告白民生购买被告中信公司位于桂林市叠彩区的房产。2004年4月7日，二被告就上述房产在桂林市房产局办理了备案登记，该房产登记在被告白民生名下。2004年4月11日，被告白民生向原告农行七星支行申请借款人民币42万元，并签署了《中国农业银行广西区分行个人住房贷款申请表》、借款抵（质）押承诺书，同时提交了商品房买卖合同及首付款发票等文件向原告申请借款。承诺以自己名下购买的位于桂林市叠彩区产对本案借款承担抵押担保，桂林市中信房地产开发有限公司对本案借款承担连带担保责任。2004年4月27日，原告与被告白民生签订了编号为（桂林七星）桂农银房字（2004）第43316号《个人购（建）房借款合同》。合同约定：借款金额42万元，借款期限20年，自2004年4月28日至2024年4月28日止，约定借款执行利率5.04%，如遇法定利率调整，于次年1月1日起按相应利率档次执行新的利率；借款偿还约定按月归还贷款本息，每月的20日为每期的还款日，还款采用等额本息还款方式，其还款计算公式在借款合同第六条进行了详细注明。合同约定被告白民生以向原告申请借款购买的位于桂林市叠彩区产对本借款承担抵押担保。合同签订后，双方当事人到桂林市房产管理局办理了商品房期权的抵押登记（桂林市房屋期权抵押登记证明编号为桂房抵押契字第2016号）。2004年4月28日，原告依约发放贷款42万元，借款按约定划入被告桂林市中信房地产开发有限公司的账户。贷款发放后，被告在2016年3月前按合同约定还款。2016年3月21日，被告最后一次还款220.48元后就一直未再归还原告贷款。至2017年7月20日，被告尚欠借款本金227678.85元，利息13829.73元，合计241508.58元。 ，第三人吴有名以其于与被告中信公司签订合同购买桂林市中山北路罗马花园4栋1单元16-5、16-6号房屋为由，向桂林市叠彩区人民法院提起诉讼，要求确认位于桂林市叠彩区产为其所有，被告桂林市中信房地产开发有限公司为其办理该房屋的所有权证和土地使用权证。被告白民生作为第三人参加了诉讼，桂林市叠彩区人民法院以（2010）叠民初字第456号民事判决书认定：“转让抵押财产未经抵押权人同意，抵押权人仍然可以继续对抵押财产主张权利；受让人也可以通过代为清偿债务的方式消灭抵押权”。“对原告吴有名及第三人白民生均要求判令诉争房屋归其所有的诉讼请求，根据《中华人民共和国物权法》第九条不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外的规定，该院不予支持。”最终判决:“被告桂林市中信房地产开发有限公司于本判决生效之日起30日内将原告吴有名办理罗马花园丽景庭4栋一单元16层5号房、4栋一单元16层6号房屋产权权属登记需由其提供的资料报产权登记机关备案。”该判决结果提到的罗马花园丽景庭4栋一单元16层5号房、4栋一单元16层6号房屋即是本案涉及的桂林市叠彩区产。因白民生不服该判决，上诉至桂林市中级人民法院，桂林市中级人民法院作出的（2015）桂市民四终字第578号民事判决维持原判。被告白民生不服向广西壮族自治区高级人民法院申诉，广西壮族自治区高级人民法院作出（2017）桂民再343号民事判决维持桂林市中级人民法院（2015）桂市民四终字第578号民事判决。广西壮族自治区高级人民法院（2017）桂民再343号民事判决书的本院认为部分认定白民生与中信公司之间并不存在真实的商品房买卖合同关系。 ，原告向被告白民生发出贷款催收通知书，要求被告白民生归还贷款。由于原告认为被告未履行还款义务，故诉至法院，提出前述诉讼请求。 一审法院认为，一、关于合同解除的问题。虽然广西高级人民法院（2017）桂民再343号民事判决书已经认定了白民生与中信公司之间并不存在真实的商品房买卖合同关系，但原告与被告白民生、中信公司签订的《个人购（建）房借款合同》系各方当事人的真实意思表示，且没有违反法律、行政法规的强制性规定，借款当时用于抵押的房子没有权属的争议，并进行了房屋抵押登记，而且原告也没有审核白民生与中信公司签订的房屋买卖合同是否真实的能力和义务，故该《个人购（建）房借款合同》合法有效。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条之规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”因被告未在约定期限内足额归还借款本金，迟延履行主要债务，经原告2017年2月5日催告后至今仍未完全履行，被告白民生也明确表明不继续履行合同规定的还款义务。且桂林市叠彩区人民法院的（2010）叠民初字第456号民事判决书判决：被告桂林市中信房地产开发有限公司于本判决生效之日起30日内案外人吴有名办理罗马花园丽景庭4栋一单元16层5号房、4栋一单元16层6号（即本案涉及的桂林市叠彩区产）房屋产权权属登记需由其提供的资料报产权登记机关备案。该判决致使双方无法继续履行合同。故原告要求解除《个人购（建）房借款合同》的诉讼请求，该院予以支持。对第三人吴有名认为原告与被告白民生、中信公司签订的《个人购（建）房借款合同》无效的辩解，该院不予采信。二、关于借款本金及利息的问题。原告在上述的《个人购（建）房借款合同》中的义务就是发放借款42万元给被告白民生，2004年4月28日，原告已经按照合同的约定将该42万元转账到了被告中信公司的账上，作为被告白民生支付中信公司购房款。原告的合同义务已经全部履行完毕。该42万元借款被告白民生已经用于购房了，被告白民生应该按照合同的约定履行还款义务，合同解除，被告白民生应该返还其已经用于购房了的借款，其所购房屋是否能够得到，与借款合同没有关系。至2017年7月20日，被告白民生尚欠借款本金227678.85元，被告白民生还应返还原告借款本金227678.85元。因被告白民生逾期未归还借款本金，构成违约，故被告白民生应依约支付原告逾期借款利息。利息计算：自2016年3月21日起，逾期利息应以227678.85元为本金，按合同约定的计算利息的方式计算逾期利息。三、关于抵押权实现的问题。因被告白民生作为抵押人自愿以前述房产为前述借款本金、逾期利息及复利提供抵押担保，且已办理抵押登记手续，且在办理抵押登记时该房屋没有权属上的争议，故原告有权以被告白民生提供担保的房产折价或者以拍卖、变卖该房产的价款优先受偿。原告的诉讼请求成立，该院予以支持。根据桂林市叠彩区人民法院的（2010）叠民初字第456号民事判决书认定：“转让抵押财产未经抵押权人同意，抵押权人仍然可以继续对抵押财产主张权利；受让人也可以通过代为清偿债务的方式消灭抵押权”，最终判决:“被告桂林市中信房地产开发有限公司于本判决生效之日起30日内案外人吴有名办理罗马花园丽景庭4栋一单元16层5号房、4栋一单元16层6号（即本案涉及的桂林市叠彩区产）房屋产权权属登记需由其提供的资料报产权登记机关备案。”上述表述与原告主张抵押权并不矛盾，如第三人吴有名作为受让人主张该房产权利，可以通过代为清偿债务的方式消灭抵押权，其代为清偿后可另行向义务人主张权利。故被告白民生辩称不承担还款责任的意见不能成立，该院不予采纳。第三人吴有名认为抵押无效的辩解，该院亦不予采信。四、关于被告桂林市中信房地产开发有限公司对被告白民生的上述债务是否承担连带保证责任的问题。根据原告与被告白民生、中信公司签订的《个人购（建）房借款合同》，合同中已明确约定被告桂林市中信房地产开发有限公司对该笔贷款承担连带担保责任，故该院对原告要求被告桂林市中信房地产开发有限公司对白民生上述债务承担连带偿还责任的诉讼请求予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、解除原告中国农业银行股份有限公司桂林七星支行与被告白民生、被告桂林市中信房地产开发有限公司于2004年4月27日签订的编号为（桂林七星）桂农银房字（2004）第43316号《个人购（建）房借款合同》；二、被告白民生返还原告中国农业银行股份有限公司桂林七星支行借款本金227678.85元；三、被告白民生支付原告中国农业银行股份有限公司桂林七星支行逾期利息（计算方式：自2016年3月21日起至借款清偿之日止，以227678.85元为本金，按照合同约定的利息计算方式计算）；四、被告桂林市中信房地产开发有限公司对被告白民生应向原告中国农业银行股份有限公司桂林七星支行支付的上述款项承担连带保证责任；五、原告中国农业银行股份有限公司桂林七星支行对桂林市叠彩区中山北路106号罗马花园丽景庭4栋一单元16层5号房、4栋一单元16层6号房产折价或者以拍卖、变卖上述房产的价款优先受偿。本案收取案件受理费4922元，由被告白民生负担。 经二审审理查明，一审查明的事实属实，本院依法予以确认。 本院认为，综合诉辩双方的意见，归纳本案的争议焦点为：上诉人是否应承担（桂林七星）桂农银房字（2004）第43316号《个人购（建）房借款合同》的还款责任。 白民生与农行七星支行于2004年4月27日签订的（桂林七星）桂农银房字（2004）第43316号《个人购（建）房借款合同》系各方当事人的真实意思表示，且没有违反法律、行政法规的强制性规定，借款当时用于抵押的房子没有权属的争议，并办理了商品房期权的抵押登记，该《个人购（建）房借款合同》合法有效。白民生与中信公司签订的《商品房买卖合同》与案涉《个人购（建）房借款合同》是两个独立的合同，是不同的民事法律关系，各方应按签订的借款合同履行义务。白民生主张一审判决解除案涉《个人购（建）房借款合同》，中信公司作为贷款受益人，应由中信公司向农行七星支行偿还42万元贷款，农行七星支行应将白民生已经支付的首付及按揭款等419112.3元返还给白民生。本院认为，农行七星支行于2004年4月28日依约将借款42万元划入中信公司账户，其义务已全面履行完毕，白民生作为《个人购（建）房借款合同》的借款人，应按合同约定履行还款义务，中信公司承担连带保证责任。白民生主张农行七星支行仅能向中信公司要求返还贷款没有合同和法律依据，本院不予支持。白民生以未取得房屋为由要求农行七星支行返还首付及按揭款等419112.3元的主张是另一民事法律关系，本案不作处理。 关于农行七星支行对本案抵押物是否享有优先受偿权问题。一审判决第五项为“原告中国农业银行股份有限公司桂林七星支行对桂林市叠彩区中山北路106号罗马花园丽景庭4栋一单元16层5号房、4栋一单元16层6号房产折价或者以拍卖、变卖上述房产的价款优先受偿”。根据《中华人民共和国物权法》第九条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭,经依法登记,发生效力;未经登记,不发生效力,但法律另有规定的除外”、第一百八十条“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押:(一)建筑物和其他土地附着物;……”、第一百八十七条“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的,应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立”的规定,抵押权自抵押登记时设立，而本案农行七星支行对于案涉两套房屋只是办理了房屋期权抵押登记，并非现实的抵押权，在本登记未完成的情况下，而其享有的是将来进行抵押权登记的排他性的请求权，并不直接导致抵押权的设立，农行七星支行并未取得抵押权，故其提出行使优先受偿权的主张,应不予支持。一审判决农行七星支行对桂林市叠彩区中山北路106号罗马花园丽景庭4栋一单元16层5号房、4栋一单元16层6号房产折价或者以拍卖、变卖上述房产的价款优先受偿不妥，本院予以纠正。 综上所述，上诉人白民生的上诉请求不成立，一审判决认定事实清楚，但实体处理有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条第一款、第九十四条、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第九条、第一百八十条、第一百八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第（二）项、第一百七十三条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百三十七条之规定，判决如下： 一、维持广西壮族自治区桂林市七星区人民法院（2019）桂0305民初50号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项； 二、撤销广西壮族自治区桂林市七星区人民法院（2019）桂0305民初50号民事判决第五项； 三、驳回被上诉人中国农业银行股份有限公司桂林七星支行的其他诉讼请求。 一审案件受理费4922元，二审案件受理费4715元，共计9637元，由上诉人白民生与被上诉人桂林市中信房地产开发有限公司共同负担。 上述债务，义务人应于本判决送达之日起10日内履行完毕，逾期则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审人民法院申请强制执行。 本判决为终审判决。 审 判 长 朱孟儒 审 判 员 李 柳 审 判 员 王 艳 二〇二〇年二月十七日 法官助理 唐 静 书 记 员 罗丽君