河北省无极县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀0130民初2102号 原告（反诉被告）河北金鸿星安防科技有限公司，住所地辛集市新垒头镇新垒头村村西，统一社会信用代码：9113018MA09223L2A。 法定代表人刁锦洋，该公司总经理。 委托代理人赵雄，河北恺嘉律师事务所律师。 被告（反诉原告）无极海森皮革制品有限公司，住所地石家庄市无极县经济开发区南区海森大街001号，统一社会信用代码：91130130087299200D。 法定代表人贾涛，该公司总经理。 委托代理人刘伟，河北乾骥律师事务所律师。 原告河北金鸿星安防科技有限公司（以下简称金鸿星公司）与被告无极海森皮革制品有限公司（以下简称海森公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。审理中，发现案情复杂，依法转入普通程序组成合议庭公开开庭进行了审理。原告金鸿星公司的法定代表人刁锦洋及其委托代理人赵雄与被告海森公司的法定代表人贾涛及其委托代理人刘伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 金鸿星公司向本院提出诉讼请求：1、请求被告给付379044元合同欠款及违约金36450元（以欠付金额379044为基础，按照同期银行贷款基准利率6%为标准计算、自2018年1月1日至2019年8月9日资金占用期间利息，此后违约金继续计算至欠款实际履行之日）。2、本案诉讼费用由被告承担。原被告签订有施工承包合同，原告为被告2#车间安装自动提升门及防火门，其中包括大门16个、小门7个。价款约定为：电动工业提升门为500元/㎡，总价465862元；车间防火小门为450元/㎡，总价为13182元。合同总价为479044元。合同约定付款方式为：合同签订后被告支付总价款10%的定金，施工材料进场并经验收后被告支付总价款的20%，安装完成并经验收后被告支付总价款的95%，留5%作为保修金。 原告按照合同约定购进案涉工业门并运至被告厂区，并按合同约定自行组织工人进行安装。安装过程中经原被告协商一致更变工作量：增加两套门，其中一套为锅炉房门口的提升门，费用为15000元，另一套为2号车间内软质快速门一套，费用10000元，此部分变更内容也已完成投入使用。原告依照合同约定履行其自身义务，完成大部分工程并投入使用。而被告从始至终仅支付87146元费用，完全未按照合同履行其付款义务。原告向其多次催要欠款，被告以各种理由推脱。无奈，原告为维护其合法权益，特向贵院提起诉讼，望判如所请。 被告海森皮革辩称，原告要求被告给付合同欠款及违约金没有事实和法律依据。根据施工承包合同第八条付款方式第二项约定合同承包所有材料全部进场，并经甲方单位验收合格后，甲方支付合同约定总价款的20%，事实上原告所有材料并未经被告单位验收合格，故被告不应当支付合同约定价款。第三项合同承包全部进场及安装完成并经甲方验收合格后，甲方支付乙方合同约定总价款到95%。事实上原告在诉状中也承认并未完全安装完毕，且未经被告验收合格，故被告不应当支付合同约定的价款。原告未达到合同约定的付款条件。另根据合同第十一条违约责任第三款，未经甲方书面同意，乙方不得以任何理由为借口，擅自停工，拖延施工，未经甲方允许更不得私自撤场，否则甲方有权要求乙方承担合同总价2%的违约金，并且乙方自愿放弃已完成工程量的结算作为因其违约的补偿金和损失费。原告无故停工，后又私自撤场，根据本条款约定，原告自愿放弃已完成工程量的结算。被告违约在先，根据合同第五条合同工期第一项，合同签订后乙方15天内全部材料进场安装，安装周期20至30天。本合同显示日期为2017年6月25日，而原告所提供的石家庄江源物流有限公司托运单以及无锡顾得门业有限公司工业门及配件发货清单显示日期为2017年7月25日和2017年8月10日，严重违反了合同约定，且原告自认至今未完成全部安装工作，也严重延误了合同工期，属于严重违反合同约定行为，给被告造成了经济损失。原告也违反了合同第十条第三款，确保按照合同工期的约定。对原告当庭提出的增加两套门费用共计25000元没有事实和法律依据，根据合同第九条第三款约定，甲方对乙方提出的涉及变更、洽商等有关文件的签认，但凡涉及工期、工程造价、工程结算、工程款、进度款支付、工程质量、涉及变更、其他变更、工程量确认等重大事项的签证，必须由甲方工程总负责人签字，无甲方工程总负责人签字并加盖公章，甲方一概不予认可其效力。原告所称的增加两套门属于工程变更，因未有被告工程总负责人签字并加盖被告公章，故其主张并没有法律和事实的依据。另外，根据合同第十一条违约责任第二项，按合同工期，因乙方原因造成工期延误，每延误一日乙方自愿承担500元违约金，所有违约金均从甲方尚未支付给乙方的工程款中直接扣除，总工期超过5日的，甲方有权选择解除合同。原告自合同签订至今，未完成安装工程，根据本条款约定，原告应当向被告支付违约金390000元。计算方法：合同签订至今为26个月，按每月30天计算，每天应向被告支付500元违约金，26×30×500=390000元。根据合同第十一条第三款的规定，未经甲方书面同意，乙方不得以任何理由为借口，擅自停工，未经甲方允许更不得私自撤场，否则甲方有权要求乙方承担合同总价2%的违约金。合同总价为479044元，违约金为9580元。上述两项违约金合计399580元。以上为被告当庭反诉请求。 原告为证明自己的主张，向本院提交以下证据：1、合同，证明合同价款、付款方式。2、江源物流公司的托运单，证明原告按合同约定时间在2017年7月25日将所安装的涉案工业门运输到被告公司。3、无锡顾得门业的发货单，证明原告按合同约定时间购买工业门。4、照片及视频，证明原告将工业门运输至被告厂房，并进行安装。5、农业银行的2份流水，证明被告付款情况。6、被告的通话录音以及视频，证明被告承认欠款事实，以及金额，被告也尝试与原告沟通还款事由。 经被告质证，对施工承包合同没有异议，但提出恰恰证明了原告严重违反合同约定。第一，未按合同约定的合同周期完工，违反合同第五条第一项；第二，原告擅自停工，私自撤场，根据合同第十一条第三项，原告自愿放弃已完成工程量的计算。对原告说的被告付款情况没有意见。对托运单以及顾得门业的发货清单关联性有异议，恰恰证明了其未按合同约定的时间内将大门运送至被告工厂处。对照片及视频关联性有异议，对其真实性、关联性均不予认可，该照片及视频没有显示拍摄的时间及地点，不能核实拍摄人员的真实身份，也不能够证明涉案的工程由原告进行安装施工，并且根据被告了解情况，原告从未提供其安装的大门遥控器，被告无法使用原告安装的大门。对两个电话录音的视频关联性不予认可，两个录音视频仅能说明原被告双方进行商谈和接触，没有体现出案涉工程施工的相关事实，以及原告起诉所称的合同欠款等事实。对三个录音证据真实性不予认可，三个录音均没有体现出录音时间，也不能证明该录音是否经剪辑和处理过的，并且录音中未提到涉案工程的事实，仅有原告所称的一个金额，被告未予认可。因原告未完成全部涉案工程，故被告无法对工程量及工程质量进行验收，也无法对工程造价进行结算，不能确定涉案工程的工程价款。 被告为证明自己的主张，向本院提交以下证据：公证书一份，证明原告承建的被告厂区的车间门窗没有安装到位的现状，并且原告擅自停工，私自撤场，以其行为表明不再履行合同。 经原告质证，提出被告提供的公证书及证明目的，切断了整个事实的因果关系，仅截取了事实的片段，完整事实为被告方未按照合同约定付款，故原告停止施工，原告没有擅自撤场，原告的设备暂且留在被告厂房处。该公证书恰好证明原告按照合同约定内容施工。 经审理查明，被告海森公司为厂区安装车间门，而将安装工程承包给原告金鸿星公司。原告金鸿星公司于2017年6月25日作为乙方在施工承包合同上盖章，被告海森公司作为甲方未予在施工承包合同上盖章，但被告海森公司于2017年7月19日按合同约定的总价款10%支付定金47146元给原告金鸿星公司。后原告金鸿星公司于2017年7月25日、8月10日两次将所购工程门运送到被告海森公司，并于8月初开始施工。由于被告海森公司未按合同约定的所有材料进场后支付总价款的20%，即95808.80元，原告金鸿星公司遂断断续续施工至2017年年底，即在未完工的情况下停工至今。被告海森公司于2018年2月14日向原告金鸿星公司支付工程款10000元，于2018年年底支付工程款30000元。原被告的施工承包合同，其中第五条约定：1、合同签订后乙方15天内全部材料进场安装，安装周期20天-30天。…；第八条约定：1、合同签订后甲方向乙方支取合同约定总价款10%的定金47146.4元。2、合同承包所有材料全部进场并经甲方单位验收合格后，甲方支付乙方合同约定总价款的20%，即95808.8元。3、合同承包全部进场及安装完成并经甲方验收合格后，甲方支付乙方合同约定总价款到95%，即311378.6元。留5%即23952.2元做保修金。…。 本院认为，原被告的施工承包合同，虽然原告金鸿星公司是于2017年6月25日在施工承包合同上盖章，但是被告海森公司一直未予在合同上盖章，即合同的签订日不能以单方盖章时间为准。且被告海森公司于2017年7月19日依合同约定向原告金鸿星公司支付了定金，说明双方同意合同开始履行。随后原告金鸿星公司于2017年7月25日、8月10日两次将施工材料运送至被告海森公司，并于8月初开始施工至2017年年底，后被告海森公司又先后支付原告金鸿星公司工程款40000元，即合同已经部分履行。如果当时被告海森公司认为原告金鸿星公司未自2017年6月25日合同签订后15日内将安装材料进场及材料进场后未依合同由被告海森公司进行验收即开始施工，并未在20天—30天的安装周期完工，属违约，其完全可以拒绝履行，即不予给原告金鸿星公司支付定金，不准原告金鸿星公司进场并施工，不予再支付工程款，但其并未拒绝履行，而是同意合同继续履行，亦不再属违约。现被告海森公司在诉讼中再主张原告金鸿星公司违约，已不能成立。其要求支付违约金的反诉请求，本院亦不予支持。被告海森公司还主张解除合同，但原告金鸿星公司不同意解除，且根据合同的履行情况，如解除合同将给原被告造成不必要的损失，有违合同的安全性，故合同应继续履行。因合同尚未履行完毕，故原告金鸿星公司要求被告海森公司支付全部工程款，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原告金鸿星公司未按期完工，是被告海森公司一直未按合同约定将总价款的20%支付，原告金鸿星公司有权行使先履行抗辩权。故被告海森公司应依约将总价款的20%支付完毕，原告金鸿星公司与被告海森公司再依合同约定继续履行。工程总价款的20%为95808.80元，被告海森公司已支付40000元，故应再支付原告金鸿星公司55808.80元。被告海森公司一直不予支付该款，给原告金鸿星公司造成一定的经济损失，故应予支付该款利息，自停工后的2018年1月1日开始计算至付清之日止，其中自2018年1月1日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第七条、第三十二条、第六十七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，判决如下： 一、被告无极海森皮革制品有限公司于本判决生效之日起十日内按合同约定支付原告河北金鸿星安防科技有限公司总价款的20%的剩余部分55808.80元及利息（自2018年1月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。 二、驳回原告河北金鸿星安防科技有限公司的其他诉讼请求及驳回被告无极海森皮革制品有限公司的反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费7532元，由原告河北金鸿星安防科技有限公司负担6337元，由被告无极海森皮革制品有限公司负担1195元。反诉案件受理费7819元，由被告无极海森皮革制品有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省石家庄市中级人民法院。 审 判 长  郭 斌 人民陪审员  王华君 人民陪审员  卢伟桥 二〇二〇年二月十日 书 记 员  侯彩云