山东省临沂市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）鲁13刑终757号 原公诉机关山东省临沭县人民检察院。 上诉人（原审被告人）丁利法，男，1963年4月3日出生于山东省临沭县，汉族，高中文化，居民，住临沭县。因涉嫌犯组织、领导传销活动罪于2018年11月22日被刑事拘留，同年12月29日被逮捕。现羁押于临沭县看守所。 辩护人高民，山东金星伟业律师事务所律师。 山东省临沭县人民法院审理临沭县人民检察院指控原审被告人丁利法犯组织、领导传销活动罪、非法吸收公众存款罪一案，于二〇一九年十月十八日作出（2019）鲁1329刑初403号刑事判决。原审被告人丁利法不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定： （一）组织、领导传销活动罪 2017年1月至同年12月，被告人丁利法成立山东瑞发农牧科技有限公司后，对外宣传公司项目是政府招商引资项目，建设和发展环保及可循环再生资源产业，建设用地1500亩，计划总投资1.6个亿，以给予高额回报为诱饵（每天赠送利息，每笔投资可获利50%），拉人入伙，按人员层级给予返利方式，利用互联网、微信等媒介招募会员，鼓励会员投资加入养殖项目区、有机肥项目区、饲料加工项目区等项目，诱骗25187人参与，骗取资金116566831.23元。经鉴定，被告人丁利法ID号为2号，用户名为159××××9935，上级ID为1，旗下会员数量为25171，旗下层级数为24。 经原审庭审质证，认定上述事实的证据有辨认笔录、搜查笔录、扣押清单、发还清单、接受证据清单及山东瑞发农牧投资保障协议书、受理案件登记表、调取证据通知书及企业注册及变更信息、瑞发农牧科技有限公司网址、公司项目区、奖金制度介绍、公司注册链接等信息、微信交易记录、银行进账交易流水等书证、鉴定意见及证人魏某、辛某、倪某、宋某等人的证言、同案人张某等人的供述及被告人丁利法的供述与辩解等。 （二）非法吸收公众存款罪 2017年12月以来，被告人丁利法以投资经营无公害蔬菜和生猪寄养等项目为名，承诺给予投资者投资款按月分红入股，分利额度5%至10%不等的高额回报，面向社会不特定公众非法吸收存款。截至2018年11月份，丁利法通过上述手段吸收社会人员182人，签订投资合作协议书385份，吸收资金13410387元。 经原审庭审质证，认定上述事实的证据有吸收公众存款一览表、郭某书写的投资明细、调取证据清单、接受证据材料清单及证据材料、山东瑞发农牧科技公司合作协议书复印件等书证、证人周某、郭某、蔡某等人的证言及被告人丁利法的供述与辩解等。 原审法院认为，被告人丁利法组织、领导以推销商品为名，要求参加者以购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动，情节严重，其行为构成组织、领导传销活动罪；违反国家金融管理法律规定，向社会公众非法吸收资金，数额巨大且情节严重，其行为构成非法吸收公众存款罪。被告人丁利法在整个组织、传销、非法吸收公众存款活动中起主要作用，系主犯；到案后如实供述犯罪事实，可从轻处罚；自愿认罪、非法吸收公众存款罪取得部分被害人的谅解，可酌情从轻处罚；犯数罪，应数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之一、第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第二十六条、第五十二条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，以被告人丁利法犯组织、领导传销活动罪,判处有期徒刑七年，并处罚金人民币500000元,犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币200000元，决定执行有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币700000元。责令被告人丁利法退赔相关被害人损失（附清单）。 宣判后，原审被告人丁利法不服，以“原判认定的涉案传销数额1.16亿余元错误，实际数额在七八千万元左右；原判认定非法吸收公众存款数额1341万余元错误，实际吸收数额700万元左右；是公司的行为，不应认定为个人犯罪；量刑过重”为由提出上诉。其辩护人提出“原判认定传销金额1.15亿元不当，应为52979962元；原判认定非法吸收公众存款金额1300万元与事实不符，实际应为700万元；非法吸收公众存款应系单位犯罪，非丁利法的个人犯罪”的辩护意见。 经二审审理查明： （一）组织、领导传销活动罪 2017年1月至同年12月，上诉人丁利法成立山东瑞发农牧科技有限公司后，对外宣传公司项目是政府招商引资项目，建设和发展环保及可循环再生资源产业，建设用地1500亩，计划总投资1.6个亿，以给予高额回报为诱饵（每天赠送利息，每笔投资可获利50%），拉人入伙，按人员层级给予返利方式，利用互联网、微信等媒介招募会员，鼓励会员投资加入养殖项目区、有机肥项目区、饲料加工项目区等项目，诱骗25187人参与。经鉴定，被告人丁利法ID号为2号，用户名为159××××9935，上级ID为1，旗下会员数量为25171，旗下层级数为24。 认定上述事实的证据与原审相同。 (二)经二审审理查明的非法吸收公众存款罪的事实和证据与原审相同。 本院认为，上诉人丁利法组织、领导以推销商品为名，要求参加者以购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序，情节严重，其行为构成组织、领导传销活动罪；违反国家金融管理法律规定，向社会公众非法吸收资金，数额巨大，且情节严重，其行为构成非法吸收公众存款罪。丁利法犯两罪，应数罪并罚。丁利法系主犯；归案后自愿认罪，有坦白情节，并取得非法吸收公众存款罪中部分被害人的谅解，可对其从轻处罚。 对丁利法所提“原判认定的涉案传销数额1.16亿余元错误，实际数额在七八千万元左右”的上诉理由及其辩护人所提“原判认定传销金额1.15亿元不当，应为52979962元”的辩护意见，经 审理认为，丁利法的供述和证人证言证实传销资金均以转账方式转入丁利法个人账户及瑞发公司账户，银行交易记录具有客观性，但不能排除部分丁利法掌控的银行卡之间相互转账的情形；鉴定意见依据的是案发后公安机关查扣的后台数据，但现有证据显示相关后台数据历经多人管理，是否完整存疑，且该鉴定意见没有明确丁利法等人的传销资金数额，现有证据难以对组织、领导传销活动罪犯罪数额作出准确认定，对丁利法及其辩护人所提“一审判决认定数额错误”的上诉理由及辩护意见予以采纳。组织、领导传销活动罪中的犯罪数额只是量刑情节之一，本案中在案证据显示的传销参与人员数量及层级数量明确，且属于情节严重，涉案传销金额不明确不影响对组织、领导传销活动罪的定罪和量刑。 对丁利法所提“原判认定非法吸收公众存款数额1341万余元错误，实际吸收数额700万元左右”的上诉理由及其辩护人所提“原判认定非法吸收公众存款金额1300万元与事实不符，实际应为700万元”的辩护意见，经审理认为，丁利法到案后供述非法吸收公众存款的数额记不清，以合作协议书为准，原判认定1300余万即依据合作协议书及相关书证得出，其辩解实际吸收数额700万元左右并无相关证据证实。上述上诉理由及相关辩护意见不能成立，不予采纳。 对丁利法所提“是公司的行为，不应认定为个人犯罪”的上诉理由及其辩护人所提“非法吸收公众存款应系单位犯罪，非丁利法的个人犯罪”的辩护意见，经审理认为，丁利法以公司名义非法吸收公众存款，所吸收资金大部分用于所谓返利、分红等，仅少部分用于公司实际经营，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》相关规定，单位设立后，以实施非法集资犯罪活动为主要活动的，不以单位犯罪论处，对单位中组织、策划、实施非法集资犯罪活动的人员应当以自然人犯罪依法追究刑事责任，原判认定丁利法系个人犯罪并无不当。上述上诉理由及相关辩护意见不能成立，不予采纳。 对丁利法所提“量刑过重”的上诉理由，经审理认为，一审判决对丁利法的主犯、坦白等量刑情节综合考虑，对所犯个罪均予以从轻处罚，两罪并罚时亦得以明显体现，原判量刑并无不当。上述上诉理由不能成立，不予采纳。 综上，原审判决认定事实清楚，证据充分，定罪准确，量刑适当，涉案财物处理适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  张文峰 审判员  刘召祥 审判员  郑 华 二〇二〇年一月二十一日 书记员  黄 云