文书内容山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终49号上诉人（原审原告、反诉被告）：郑思松，男，1966年12月22日出生，汉族，住福建省长乐市。委托诉讼代理人：刘永福，山东蓬祥律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：山东开元建筑科技有限公司，住所地山东省蓬莱市南关路183号。法定代表人：王有辉，董事长。委托诉讼代理人：吕连学，男，系公司职工。上诉人（原审被告）：山东开元建筑科技有限公司蓬莱十八分公司，住所地山东省蓬莱市蓬莱阁街道北关路171号。负责人：王有辉，经理。委托诉讼代理人：吕连学，男，系公司职工。被上诉人（原审被告）：烟台卓润置业有限公司，住所地山东省蓬莱市蓬莱阁街道钟楼北路228号。法定代表人：关志刚，总经理。委托诉讼代理人：余宙，男，系公司职工。上诉人郑思松因与上诉人山东开元建筑科技有限公司（以下简称开元公司）、山东开元建筑科技有限公司蓬莱十八分公司（以下简称开元公司十八分公司）、被上诉人烟台卓润置业有限公司（以下简称卓润公司）建设工程合同纠纷一案，不服山东省蓬莱市人民法院（2018）鲁0684民初745号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。郑思松上诉请求：请求依法撤销山东省蓬莱市人民法院（2018）鲁0684民初745号民事判决，依法改判。事实和理由：一、郑思松认可开元公司、开元公司十八分公司、卓润公司己给付劳务费9080000元，开元公司、开元公司十八分公司、卓润公司还应给付郑思松劳务费7720000元。郑思松认可签字7080000元开元公司、开元公司十八分公司、卓润公司己经给付，其中郑思松领取2000000元，500余万元由开元公司、开元公司十八分公司直接发放给郑思松的四个班组。郑思松还认可其本人没有签字但开元公司、开元公司十八分公司确实发放给郑思松四个班组工人2000000元回家过年的款项，郑思松认可开元公司、开元公司十八分公司共给付劳务费9080000元。二、一审法院认定开元公司、开元公司十八分公司己付工程款14474242元是错误的，郑思松对该数额认定存在异议。1、一审法院以《国务院办公厅关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》为依据，认定开元公司、开元公司十八分公司可以直接发放工人工资，但却酌情认定从应该给付郑思松的劳务费中扣除滨州钢管租赁费用1700000元，该1700000元作为开元公司、开元公司十八分公司给付郑思松的劳务费，该认定没有法律依据也没有合同依据。依据合同相对性原则，开元公司、开元公司十八分公司按照《劳务合作合同》将劳务费支付给郑思松，郑思松按照其与四个班组签订的承包合同给付各班组劳务费。开元公司、开元公司十八分公司与郑思松承包班组不存在合同关系，并且一审法院也没有任何法律依据认定开元公司、开元公司十八分公司可以直接给付郑思松承包班组材料费。王兴停在滨州租赁钢管没有任何证据证明用于郑思松承包给王兴停的工地，王兴停在滨州租赁钢管与客观事实不符，王兴停在滨州本来就有工地施工，并且王兴停在卓润公司及开元公司、开元公司十八分公司还承包了劳务合作合同范围内所有外架包料工程。郑思松与王兴停签订承包合同价款为53304平方米*165元/平方米=8795160元，扣除未完工部分劳务费用53304平方米*15元/平方米=799560元，郑思松应给付王兴停款项数额为7995600元。按照一审法院认定开元公司、开元公司十八分公司给付王兴停5719728元，郑思松给付2810092元，合计给付8529820元。开元公司、开元公司十八分公司在未经过郑思松签字同意的情况下己经多支付给王兴停534220元。因此，一审法院认定滨州租赁钢管费用酌情认定170万元由郑思松承担错误。而按照开元公司、开元公司十八分公司的观点除去法院认定应支付170万元钢管费外还要支付王兴停木材费169万及钢管剩余费用50余万元，合计200余万元更是错误的。1、塔吊电工48万元不应认定郑思松给付，塔吊及电工费用应由开元公司、开元公司十八分公司承担。合同约定塔吊由开元公司十八分公司提供，塔吊基础清淤、防水、水电、钢筋水泥吊运、砌砖抹灰均需使用塔吊，并非郑思松单独使用塔吊，因此不应由郑思松承担。至于郑思松与四个班组签订合同，当然要约定塔吊由郑思松提供，不能由此反推定郑思松与开元公司十八分公司签订的劳务合同塔吊由郑思松承担。郑思松班组只负责自己施工范围内的电工费用，开元公司十八分公司对工地用电负总责，郑思松施工部分工地开元公司十八分公司也需要配备一个电工负责二级配电箱以上部分的管理。开元公司、开元公司十八分公司提供的电工付费证据中的电工都不是郑思松工作人员，该部分费用不应由郑思松承担，而应由开元公司、开元公司十八分公司自行承担。2、钢筋班组合同价款53304平方米*60元/平方米=3198240元，扣除未完工部分53304平方米*10元/平方米=533040元，总款项为2665200元。2017年1月12日许文茂给郑思松出具总借支1981000元借条，承诺书不是给付凭证，只是证实许文茂钢筋班组不再上访。2017年8月17日，付许文茂钢筋班组70万元，共付2681000元，多付15800元。3、泥水班组郑思松签订承包合同总价1066080元，2017年1月12日，2017年8月17日开元公司、开元公司十八分公司分别给付张国宝403000元、567837元，共给付款项为970837元（该款项在708万元之内）；开元公司、开元公司十八分公司在2017年3月15日、5月16日、6月12日给付张国宝清淤215000元，合计给付1185837元。1066080元与970837元差额部分为95243元，该部分数额认定开元公司、开元公司十八分公司己经给付，超出1066080元部分款项郑思松无过错不予认定。但事实上215000元确实不属于郑思松应承担的数额，法院认定其中的95243元开元公司、开元公司十八分公司己经给付是错误的。4、工地清理费50000元不应由郑思松承担。主体完工郑思松已经清理施工场地，开元公司、开元公司十八分公司砌墙也需要清理，其提交的清理费用证据不应由郑思松承担。另外扣除未完工工程及维修150万元，该部分款项也包含完工后的清理费用。5、4400元水钻费用郑思松不应承担。郑思松施工过程中水电班组应当提前预埋，水电班组未预埋造成的损失不应由郑思松承担。三、郑思松与四个班组签订合同总额约1300万元，一审法院认定给付1447万元显然错误。工程总造价认定1830万元，扣减150万元未完工程，总款项认定为1680万元。郑思松四个班组总工程款项1300万元，扣除未完工150万元，剩余1150万元。即使开元公司、开元公司十八分公司将四个班组的款项全部付清也不应超过该数额，而本案却认定了1400余万元，并且在判决主文中还留下大量需要另行解决的问题。四、开元公司、开元公司十八分公司提供给付工人工资证据，一审法院重复计算了给付上诉人的总数额。郑思松在开元公司、开元公司十八分公司签字确认的总数额为708万元，其中约500万元是由开元公司、开元公司十八分公司直接发放给工人，发放的凭证在开元公司、开元公司十八分公司手中，郑思松本人领取不到200万元，该200万元郑思松在工程开始时还支付给了四个班组。所以，开元公司、开元公司十八分公司提供的给付工人工资的相关证据包含郑思松签字认可708万元中的约500万元，开元公司、开元公司十八分公司提供的工人工资证据存在重复计算问题。因此，开元公司、开元公司十八分公司在一审中陈述给付郑思松1900余万元，比1680万元还多给付300余万元，并提起了反诉。五、一审判决中开元公司、开元公司十八分公司提交没有郑思松签字借条，一审法院不应认定为开元公司、开元公司十八分公司己经给付郑思松的款项。六、卓润公司没有付清工程进度款，所谓的抵顶并没有实现，给付款项也没有付款凭证予以证实。综上，请求二审法院查清案件事实，准确认定依法判决。开元公司、开元公司十八分公司针对郑思松的上诉请求辩称：郑思松起诉的标的额是730万元，后变更为772万元，一审法院已经当庭通知郑思松补交诉讼费，但郑思松并未补交诉讼费，依法应按撤诉处理，不应再对郑思松的起诉和上诉进行审理。二审法院仅需审理开元公司和开元公司十八分公司的上诉和反诉。请求驳回郑思松的上诉请求。开元公司、开元公司十八分公司上诉请求：一、撤销山东省蓬莱市人民法院（2018）鲁0684民初745号民事判决第一项，依法改判驳回郑思松的诉讼请求；二、诉讼费用由郑思松承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。封春秀受伤借款5000元，因为借款人是郑思松的工人，借款如何处理是封春秀与郑思松之间关系，与开元公司、开元公司十八分公司善意借款的行为没有关系，所以借款应该由郑思松承担，并非与工程款无关；葛业萍的7478元是替郑思松捡拾散落在工地上钢管发生的人工费，因为钢管的租赁和使用属于郑思松的承包范围，所以该费用应该由郑思松承担；付新源建筑器材租赁有限公司的钢管租赁费223775.2元是因为郑思松租赁的钢管不够用，由工地负责人迟风家出面在当地租赁给郑思松使用，该费用理应由郑思松承担；烟台闽兴工贸公司的木材是郑思松的木工班组王兴停所购买，开元公司提供的担保，木材款亦包含在合同价款之内，该案由烟台经济技术开发区人民法院审理，至今没有生效判决的情况下，一审法院应该以工程款支付条件不成就裁定终止审理，而不应该将没有异议应由郑思松承担的1698993.3元的巨额木材款认定为另行处理，却判决开元公司、开元公司十八分公司向郑思松支付工程款；塑料模壳是模板支护中异性构件所使用的，既然模板支护的材料属于郑思松承包范围，塑料模壳郑思松使用中也减少了郑思松的木方和胶板的材料消耗，故不能以开元公司、开元公司十八分公司出面在当地租赁而认定与郑思松无关；技术员苏开彬的工资不能因为开元公司、开元公司十八分公司暂时没有付清而不予认定；曾志峰儿子的医疗费等费用与开元公司、开元公司十八分公司的纠纷至今还在山东省蓬莱市人民法院审理中，如果判决开元公司、开元公司十八分公司承担用工主体责任，开元公司、开元公司十八分公司自然要依据与郑思松的施工合同向其追偿；小挖掘机的费用在一审庭审中，审判长当庭听取了开元公司、开元公司十八分公司法人与挖掘机老板的通话，己经确认该费用产生于工地清槽。而清槽属于郑思松的承包范围，故该费用应由郑思松承担；郑思松应该承担的工程款税赋应由开元公司、开元公司十八分公司代扣代缴，暂时没交不代表不需要缴纳，应该先从工程款中扣除，故一审判决认定错误；另外庭审中开元公司、开元公司十八分公司与郑思松都认可还有约60万元的民工工资没有发放，最终这笔工资也是由开元公司、开元公司十八分公司承担的。综上所述，涉案工程款相关费用还有很多不确定因素，仍需要一定的时间理清和等待有关判决生效确认，方能确定本案诉争工程款的准确数额，一审法院以审限为由草率结案违反法律规定，请二审法院予以纠正。考虑到案件的复杂性，对于一审判决酌情认定部分开元公司、开元公司十八分公司不再纠结。二、郑思松起诉状事实与理由中用了“一部分劳务费”的字眼，庭审中没有提交任何能够证明往来账目的任何证据，应该承担举证不全的不利后果。因为诉讼前期开元公司、开元公司十八分公司的财务与郑思松己经对账，确定了郑思松己超支200余万元工程款，所以开元公司、开元公司十八分公司的反诉理由是充分的；郑思松恶意起诉后又变更诉讼请求，将80万的工程保证金撤出，另案起诉，其目的是扰乱法官思路，先拿走80万，然后再毫无根据地增加至诉讼请求772万，且庭审中多次虚假陈述己经记录在案；即使按照错误的一审判决中所认定，开元公司、开元公司十八分公司己支付工程款达1447万元之多，与郑思松始终自认的712万元相差悬殊；一审法院经历了近一年半的时间，质证了数额达到2000多万元大量的原始单据和会计凭证，才确定了1680万元的工程总造价，极大浪费了司法资源；郑思松第二次变更诉讼请求后，一审法院限期让其补交的诉讼费，不能视为其诉讼请求增加部分的诉讼费，应该视为整体案件的诉讼费，郑思松拒绝缴费的行为依法不具备部分胜诉的权利，故恳请二审法院按照郑思松撤诉处理或者判决驳回其诉讼请求，以维护法律的尊严，社会的正义及开元公司、开元公司十八分公司的诉讼权利。郑思松针对开元公司、开元公司十八分公司的上诉请求辩称：一、一审判决涉及封春秀受伤借款5000元、葛业萍7478元、新源建筑器材租赁有限公司钢管租赁费2237752元、烟台闽兴工贸公司木材款1698993.3元、开元公司租赁使用的塑料模壳费用、曾志峰儿子医疗费、挖掘机费用、60万元工人工资等内容是正确的。二、80万元保证金案件民事判决已经生效，现正在执行程序中。郑思松不认可一审法院释明劳务合同无效的观点，但同意一审判决的处理方式。请求二审法院依法驳回开元公司、开元十八分公司的上诉请求。卓润公司辩称，我公司与本案无任何法律关系。郑思松向一审法院起诉请求：1.判决开元公司、开元公司十八分公司立即向郑思松支付劳务质保金80万元和到期应付劳务费、赔偿延期付款的损失，三项合计暂计为630万元（损失按照中国人民银行三年期银行贷款利率的2倍自2017年7月27日起计算至起诉之日止）；2.判决开元公司、开元公司十八分公司自起诉之日起按照中国人民银行三年期银行贷款利率的2倍，赔偿郑思松经济损失（自起诉之日起至实际还款之日止）；3.卓润公司对开元公司、开元公司十八分公司的上述债务承担连带清偿责任；4.案件受理费、保全费、担保费等由开元公司、开元公司十八分公司、卓润公司共同承担。一审诉讼过程中，郑思松撤回要求开元公司、开元公司十八分公司、卓润公司支付其劳务质保金80万元的诉讼请求，并变更诉讼请求，要求开元公司、开元公司十八分公司、卓润公司给付其工程款772万元，但未补缴诉讼费。开元公司向一审法院反诉请求：1、收回作价68万元的抵顶房。2、郑思松立即支付超支工程款200.61万元（189.32万元+税79.29万元-68万元）。3、郑思松承担反诉案件受理费、财产保全费、担保费。一审法院认定事实：2015年6月5日，卓润公司（××）与开元公司（××）签订建设工程施工合同，约定工程名称为蓬莱登州仙阜商业街，地下面积约为4万平方米左右，地上面积约为38000平方米左右，开工日期为2015年6月10日，主体完工日期为2015年12月15日，总竣工日期为2016年12月15日，工程质量标准约定为竣工验收确保一次验收达到国家现行的《建筑工程施工质量验收统一标准》的合格标准，工程质量保修遵照中华人民共和国建设部令第80号《工程质量保修方法》的规定执行，另行签订保修合同，合同价款暂估壹亿贰仟万元，合同价款采用可调价格合同方式确定，对进度款支付约定为根据形象进度分阶段付款：（1）±0.000完成，付至已完工程量暂估价的70%；（2）主体层完成，付至已完工程量暂估价的70%；……，并约定了其他内容。2016年3月30日，开元公司十八分公司（甲方）与郑思松（乙方）签订建筑工程施工劳务合作合同，约定工程名称为蓬莱登州仙阜商业街C.D.E.F区，工程规模为框架结构，约地下室25000平方米，±0.00以上30000平方米，以双方实际核算的施工建筑面积结算，开工时间以甲方书面通知的时间为准；合作方式：1.本工程采用扩大劳务（包工、包部分施工周转材料、包部分施工机械）的形式合作。2.指定的施工内容、施工周转材料、施工设备按建筑面积单价包干，不作调整。乙方工作范围：1.本工程经审定后的施工图纸和《图纸会审纪要》底层散水以内（含普通散水）地上、地下的主体结构工程。2.C.D.E.F区主体结构工程从基础清槽开始，到主体结构工程封顶。包括钢筋制作、绑扎、立焊，模板材料、制作、安装、拆除，混凝土浇筑、安装、拆除地汞、养护（商品混凝土），脚手架搭设、拆除。3.±0.00以下工程包括外墙打底抹灰、保温板施工。4.脚手架工程只限于乙方主体结构工程施工的脚手架，后期精装修工程的脚手架不由乙方负责。5.砌墙、抹灰、地面找平（未订价）。工作内容：1.从基槽清理开始（土方开挖、回填由甲方完成）至主体结束的全部抄平、放线（甲方负责标高、轴线定点、定位），包括施工机械布置、安装；工程材料的申购、领用；进场材料的卸车；工程材料场内的垂直运输和水平运输。2.模板工程包括模板选材、配料、划线、裁剪、拼装、现场安装，配合验收，混凝土浇灌过程中的加固护模，到拆模时间后的模板拆除，翻模转运，工程全部完工后的模板清理、现场整理、并按甲方要求集中堆放的所有工序。（包括二次结构、梁、柱）3.钢筋工程从材料申报开始，包括放样配料、实验取样、下料制作、绑扎、配合验收、余料整理回收、废料清理等全部工序。（包括二次结构、梁、柱）4.混凝土工程包括商品混凝土泵送（泵送设备由甲方承担），安装、拆除地磅、浇捣、整平收面、覆盖保护、淋水养护等全部工序。5.以上工作内容中涉及试验、检测工作的乙方只负责配合抽样、取样，送检等其他工作由甲方完成（所涉及费用由甲方承担）。乙方自备的施工材料、机械设备、施工工具明细：1.模板安装材料：建筑模板、枋条、铁钉、铁丝、顶丝、步步紧、钢管、扣件、补缝胶带等模板制作、安装、支撑、加固材料等。2.钢筋制作安装材料：钢筋工程所用的电焊条、绑丝、垫块、电渣压力焊焊剂等。3.脚手架材料：转料平台由乙方负责（钢管、扣件、安全网、密目网、脚手板、悬挑脚手架的悬挑工字钢、吊挂件由甲方负责）。4.施工机械：完成钢筋、模板、混凝土、砌筑及装饰工程的机械设备、施工工具及甲方场内一级配电箱以外的用电设施、场内给水井以外的用水设施由乙方自备。（塔吊由甲方负责）5.甲方自理的土方工程施工机械，场外运输机械，混凝土泵送设备，施工用水、用电的计量、控制设备由甲方提供。承包价格：1.±0.00以下结构工程部分360元/㎡；±0.00以上结构工程330元/㎡；（砌墙、抹灰、地面找平的价格和付款方式一个月内再定协议）2.本合同未注明的其他各项费用本合同约定已包含在承包单价中，由乙方负责，如：各项社会保险费，承包内容中的安全文明施工费、加班费（含节假日），夜餐费，误工费（机械故障，气候因素影响）。约定甲方派驻施工现场代表为檀少访，乙方派驻工地的施工代表为郑思松。甲方的权利和义务中约定甲方负责完成施工现场的场地平整、施工道路、施工用水电等。合同还约定了其他内容。合同尾部甲方处由迟凤家、檀少访签字。2016年4月1日，郑思松（××）与王兴停（××）签订模板班组承包合同书，约定工程内容：地下商场、群楼计18栋楼，模板工程、以包工包料形式分给乙方进行施工，由乙方组织队伍及机械设备进行施工，按照甲方提供的施工图及变更文件。承包单价：地下室至上部群楼一次性包干价按建筑面积每平方米165元计算（包含建筑模板、木料、铁钉、铁丝、顶丝、穿墙螺栓、步步紧、钢管、扣件、补封胶带等模板制作、安装、支撑、加固材料等）。甲方提供施工所需要的场地，并无偿提供施工用的塔吊、人货梯、外脚手架及施工人员正常的食宿设施，提供施工所需的水、每栋楼配一个二级配电箱（箱外线路搭设由乙方负责）高空作业安全带等。开元公司称王兴停后又将工程人工部分分包给秦文明、陈文元，郑思松称不知道分包价格，认可秦文明、陈文元在王兴停承包的工程中干活。2016年4月4日，郑思松（××）与林元通签订泥水班组承包合同书，约定工程内容：地下商场、群楼计18栋楼，所有混凝土浇筑完成及养护，承包单价：地下室商场至上部群楼一次性包干价按建筑面积每平方米20元计算（包含所有小型机械工具等）。甲方提供施工所需的场地，并无偿提供施工用的塔吊、人货梯、外脚手架及施工人员正常的食宿设施，提供施工所需的水、每栋楼配一个二级配电箱（箱外线路搭设由乙方负责）高空作业安全带等。郑思松（甲方）与张国宝（乙方）签订泥水班组承包合同书，约定工程内容：登州仙阜商业街CDEF区（地下商场、群楼18栋）所有混凝土浇筑完成及养护至主体结束。施工单价：地下室商场至上部群楼一次性包干单价按实际建筑面积每平方米17元计算（包含所有小型机械工具等）工地临时用工点工小工140元每天，大工200元每天。甲方按照施工实际需要提供施工所需的场地，并无偿提供施工用的塔吊、外施工脚手架，提供施工所需的水、每栋楼配一个二级配电箱（箱外线路搭设由乙方负责）高空作业安全带等。原告称其把混凝土工程分包给林元通后，林元通转了一部分给张国宝，林和张都在工地干，其进场前，张国宝已带二三十人在工地做清理淤泥工作。2016年4月3日，郑思松（××）与许文茂（××）签订钢筋班组承包合同书，约定工程内容：地下商场、群楼计18栋楼，钢筋工程、以包工包辅材形式分给乙方进行施工。承包单价：地下室商场至上部群楼一次性包干价按建筑面积每平方米60元计算（包含套筒、垫块、铁马垫、扎丝、竖焊、机器设备、三级电箱、电焊线、电焊、防水板焊接、二次结构等）。甲方提供施工所需要的场地，并无偿提供施工用的塔吊、人货梯、外脚手架及施工人员正常的食宿设施，提供施工所需的水、每栋楼配一个二级配电箱（箱外线路搭设由乙方负责）高空作业安全带等。郑思松（甲方）与林友云（乙方）签订外墙脚手架承包合同，约定工程名称：登州仙阜商业街C、D、E、F区，承包方式：外墙脚手架分项工程搭、拆包清工。甲方提供塔吊、二级配电箱、大型施工照明以及搭拆外墙脚手架所需的材料，其他小型工具、耗材等配套设施一律由乙方自行负责。承包施工范围：地下室外墙（未完成部分）及地上十几座外墙施工脚手架搭拆，甲方临时安排的场内防护工作，文明施工所需的工作，安全网、脚手架跳板敷设承包包合同单价为地下室外墙每平方米5元（以地下室外墙外立面实际完成量作为结算依据）地上部分以实际完成建筑面积作为结算依据，每平方米7元。2016年4月5日，檀少访、迟凤家向郑思松出具收据，记载收到郑思松劳务保证金800000元整，盖有“山东开元建筑科技有限公司登州仙阜项目部”印章。郑思松称其工人于2016年4月10日进场施工，于2016年9月22日夜间完成E区车库顶板浇筑，完成涉案工程全部的地下施工部分，于2017年7月15日完成了涉案工程的封顶，2017年12月底工人全部退出工地，开元公司、开元公司十八分公司称2017年5月9日郑思松的全部工人都退出了现场，卓润公司称郑思松陈述的入场时间、地下完成时间及地上封顶时间差不多，具体情况不知情。关于施工期间的管理，开元公司、开元公司十八分公司称，公司有项目部，由檀少访和迟凤家招聘项目部工人，进行项目管理，只管理郑思松所承包的部分；2016年郑思松找了几个人管理工地，2017年8月28日之前就有郑思松自己一个管理人员，后来就没有人了。郑思松称，其最初带着8个技术员还有二个股东，其在工地总管理，2017年另两个股东再没来，有两个技术员待到2017年10月底，其一直在工地待到2019年。对郑思松的施工质量，开元公司和开元公司十八分公司表示不申请鉴定。关于郑思松施工部分的工程款，双方协商确定，以合同总价款1830万元，扣除变更、未完工及需维修部分的费用150万元，计算开元公司和开元公司十八分公司应给付郑思松的工程款数额为1680万元。对开元公司和开元公司十八分公司的付款情况，双方存在较大争议。开元公司称开始是公司将款打给迟凤家，由迟凤家分配，后来发现工资发放的不规范了，当时已经有工人因为工资的问题上访，就由公司付钱，不单独付给郑思松，怕他把钱拿走不发给工人，让各个承包方制作工资表，根据各个承包方和郑思松的承包合同，结合工程量审核发放工资，其付款给工人时，打电话通知郑思松过来审核签字，郑思松不来，说公司付多了，也没有将他的付款情况告诉公司，让他回来解决工人上访的事情，他也不回来解决。郑思松称开元公司没有按照合同约定付工人工资，导致工人上访，发工资时给他打过电话，他有签字，他没签字的不知道什么情况，不认可。开元公司提交落款日期为2017年8月20日的承诺书一份，记载“蓬莱登州仙阜商业街工程CDEF区工程由我郑思松劳务承包，由于我管理不善造成了内部工资分配混乱，工资无法发放，并且工人上访、闹事事件不断发生，给总包单位造成了很坏的影响，对于上述事件，我承诺在三日内将账目理顺清楚，上报公司，并处理好一切相关事情，否则接受公司的一切处理，赔偿由此造成的一切损失。”尾部签有郑思松名字，郑思松否认系其本人签字。2016年4月23日，烟台闽兴工贸有限公司（供应方）与王兴停（购货方）(以下简称闽兴公司)、迟凤家（担保方）、开元公司（担保方）签订购销合同，约定王兴停购买闽兴公司木方、木胶板用于仙阜项目，王兴停确定的收货人为蔡利功，因拖欠货款，闽兴公司诉至烟台经济技术开发区人民法院，该院于2017年12月9日作出判决，判令王兴停给付货款1387377.6元及违约金241403.7元，迟凤家、开元公司承担连带责任，承担保证责任后，有权向王兴停追偿。迟凤家提起上诉，烟台市中级人民法院以原审法院没有征求双方当事人同意却继续适用简易程序审理该案，系违反法定程序为由，将该案发回重审。2016年4月5日，开元公司十八分公司与滨州市滨城区海峰租赁站（经营者王海峰）签订建筑设备租赁合同，租赁架杆、架扣等设备，因拖欠租赁费，海峰租赁站将开元公司、开元公司十八分公司、王兴停、迟凤家起诉，经滨城区人民法院调解，确认开元公司、开元公司十八分公司、王兴停、迟凤家于2017年5月9日支付租赁站租赁费200000元，于2017年6月20日前付租赁费890014.68元，继续支付自2017年5月10日起至返还租赁设备之日止的租赁费，于2017年6月20日支付郑思松因本次诉讼所产生的费用50000元，如若违反本协议，违约方应当向对方承担200000元的违约金，同时郑思松不再免除本协议第一项所列租赁费，且2017年5月9日前产生的租赁费按1266242.15元计付。关于卓润公司与开元公司的付款情况，卓润公司提交《债务抵顶协议书》、仙阜工程进度审核汇总表、已支付开元公司的支付明细及开元公司开具的收款收据、发票、开元公司十八分公司收到抵顶蓬莱市东风混凝土有限公司商混货款的收款收据及东锋商混收到的相应收据、与开元公司十八分公司签订的抵顶房屋的认购协议书十份，证明卓润公司按照合同约定已支付登州仙阜土建工程款现金49829469元，卓润公司按照商混抵顶协议已支付蓬莱市东锋混凝土有限公司货款10000000元，卓润公司按照合同约定已给开元公司办理房屋抵顶工程款4214448元，上述合计64043917元，审核总施工工程量为88507674.69元，已超过合同约定付款比例。郑思松与开元公司、开元公司十八分公司于2018年12月14日签订抵债协议书一份，约定开元公司、开元公司十八分公司以蓬莱市振华商厦东新天地住宅楼705室给付郑思松抵顶工程款68万元，现双方均表示同意解除该顶账协议，本院予以照准，在计算已付工程款时对该款额不予考虑。经过对账，开元公司和开元公司十八分公司主张其已付款情况如下：双方无争议的付款7086871元：            编号              时间              数额              证据                  1              2018.1.21              10000元              借条                  2              2018.2.7              20000元              借条                  3              2018.1.10              116072元（曾志锋二次结构木板工资）              付款凭证                  4                            48970元（林友云外架）              付款凭证                  5              2017.8.25              614192元（王兴停）              工资表                  6              2017.6.20              10000元（意外伤害保险）              发票                  7              2016.7.7              200000元（劳务班组预支）              支款单                  8              2016.8.19              500000元（劳务班组预支）              支款单                  9              2016.8.25              1000000元（工程工人工资）              收条                  10              2016．10.12              50000元（劳务班组预支）              支款单                  11              2016.10.31              100000元（劳务班组预支）              付款凭证                  12              2016.12.31              50000元（预支工程款）              付款凭证                  13              2017.7.17              30000元（劳务班组预支）              付款凭证                  14              2017.1.26              250000元              借据                  15              2017.8.30              100000元（秦文明班组）              付款申请单；工资表                  16              2017.8.17              100000元（劳务班组）              付款申请单                  17              2017.11.7              35000元（预支工资）              付款申请单                  18              2017.9.28              10000元（仙阜工地）              借据                  19              2017.1.12              403000元（张国宝泥水工）              付款凭证                  20              2017.8.17              567837元（张国宝工人工资）              付款申请单                  21              2017.8.17              700000元（许文茂钢筋）              付款申请单；柜员机业务回执                  22              2017.8.17              50000元（李悦艳架子工）              付款申请单                  23              2017.8.30              50000元（陈文元）              付款申请单                  24              2017.8.17              50000元（陈文元）              付款申请单                  25              2017.8.29              1800元（摔伤医药费）              收条                  26              2017.12.29              20000元              借据                  27              2016.8.30              100000元              付款凭证；凭条                  28              2016.10.20              500000元（许文茂）              付款凭证；凭条                  29              2016.10.20              600000元（木工组）              付款凭证                  30              2016.10.20              300000元（工人工资）              付款凭证                  31              2016.10.28              500000元（借支人工费）              付款凭证      双方有争议的付款：1、付木工班组王兴停：            编号              时间              数额              证据                  1              2017.1.13              2000000元      （工人工资）              付款凭证（檀少访付现金）                  2              2017.1.14              500000元      （工人工资）              付款凭证（批准人檀少访）；柜员机业务回执（分别转账给秦文明300000元，转账给陈文元200000元）                  3              2017.1.14              5000元              借据（记载湖北女工封春秀因塔吊掉下材料受伤）                  4              2017.1.21              600000元（工资款）              付款凭证（批准人檀少访）                  5              2017.9.3              7000元（付给王兴停用于退滨州钢管运费）              付款申请单；柜员机业务回执                  6              2017.10.31              5500元(付秦文明班组工资)              工资表                  7              2017.4              60000元（付陈文元班组工资）              工薪表                  8              2017.12.25              500000元（付滨州王海峰钢管租赁费）              电子回单                  9              2018.1.2              500000元（付滨州王海峰钢管租赁费）              电子回单                  10              2018.1.5              10000元（付“铁蛋”借50万元钢管租赁费利息）              开元公司会计书写的证明                  11              2018.1.17              15556.5元（付退钢管运费）              发票、电子回单                  12              2018.1.19              288721元（付陈文元班组工资）              电子回单                  13              2018.1.19              7875元（付退钢管运费）              电子回单                  14              2018.1.19              7478元（付葛业萍架管丢失赔款）              电子回单                  15              2018.1.31              4000元（付刘兴武借50万元钢管租赁费利息）              收条                  16              2018.2.2              121607元（付秦文明班组2017年5月-8月工资）              付款凭证；电子回单；收据；收条；承诺书                  17              2018.2.13              223775.2元（迟凤家付新源建筑器材租赁有限公司租架子管租赁费）              电子回单；收据                  18              2016.9.3              15000元（王兴停借迟凤家）              借条                  19              2016.7.18              20000元（王兴停借项目部）              借条                  20              2016.9.30              70000元（王兴停木工班组借）              借据                  21              2016.9.24              8000元（王兴停木工班组借）              借据                  22              2016.10.28              100000元（木工班组预支钢管租赁费）              付款凭证；收款收据                  23              2016.10.7              3000元（王兴停木工班组借）              借据                  24              2016.10.10              3000元（木工班组支款）              支款单                  25              2016.11.12              3000元（预支工程款）              付款凭证                  26              2016.11.29              65000元（预支工程款）              付款凭证                  27              2016.12.10              30300元（预支工程款）              付款凭证                  28              2016.12.31              10000元（预支工程款）              付款凭证                  29.              2017.3.15              10000元（预支工程款）              付款凭证                  30              2017.4.1              40000元（预支工程款）              付款凭证                  31              2017.4.22              50000元（预支工程款）              付款凭证                  32              2017.5.9              202000元（预支工程款代付钢管租赁费）              付款凭证                  33              2017.5.16              20000元（预支工程款）              付款凭证                  34              2017.5.20              2000元（预支工程款）              付款凭证                  35              2017.5.31              2000元（预支工程款）              付款凭证                   36              2017.6.10              2000元（预支工程款）              付款凭证                   37              2017.6.11              36400元（预支工程款）              付款凭证；生活费明细                  38              2017.6.12              15600元（预支工程款）              付款凭证                  39              2017.6.17              600元（预支工程款）              付款凭证                  40              2017.6.19              20000元（预支工程款）              付款凭证                   41              2017.7.6              2000元（预支工程款）              付款凭证                   42              2016.12.13              20000元（借迟凤家）              借条                  43              2017.7.15              1000元（预支工程款）              付款凭证                   44              2017.8.31              1000元（刘军工资）              工资表（与7同）                  45              2018.2.5              815563元（付滨城区法院钢管租赁费）              电子回单                  46              2016.8.31              120000元（迟凤家付宁远建材塑料模壳租赁费）              收据；记账凭证                  47              2017.5.9              235601.4元（付宁远塑料模壳租赁费，付20万，欠35601.4元）              费用报销单；发票                  48              2016.4.23              欠闽兴工贸木材款1387377.6元及违约金241403.7元、      3890元 (2016.3.15付盛祥金属木材)              判决书、发票                  49              2018.4              38000元（闽兴工贸案律师费）              发票                  50              2018.5.7              16212元、16000元（闽兴工贸案诉讼费）              收条；会计证明      2、付塔吊、电工            编号              时间              数额              证据                  1              2017.1.14              4540元（塔吊张建明）              付款凭证                  2              2017.1.14              90000元（陈荣、杨仕成、廖青峰、孙常刘、顾元武、电工毛俊30000元）              工资发放明细                   3              2017.9.19              1000元、1000元      （电工毛俊、塔吊工沈宝宝）              付款申请单两份                  4              2017.8.23              20000元（陈荣塔吊工资）              付款申请单；柜员机业务回执                  5              2017.9.19              3500元（塔吊向前富）10000元（塔吊杨仕成）              付款申请单两份；（注明已全部结清工资并签字）                   6              2017.9.30              2000元(毛俊电工)      2000元（沈宝宝塔吊）      2000元（李庚喜砌体塔吊）              付款申请单三份                  7              2018.1.19              2000元（李克松塔机工资16天）500元（白龙峰塔机工资2.5天）              工薪表                  8              2018.1.20              21180元（李庚喜）27900元（沈宝宝）13710元（陈荣）5250元（李义）39500元（电工毛俊）              电子回单；付款凭证；工资表（李庚喜2017年工资）（沈宝宝2017年预支10800元，17年应付24500元，全部付清）（陈荣2017年预支12750元，17年应付13710元，全部付清）（毛俊预支16年5000元，16年应付3000元，预支17年14300元，17年应付33100元，合计应付36100元，全部结清）                  9              2016.4.18、4.30、5.18、5.30、6.7、6.19              45040元（陈荣）              收据；记账联                  10              2016.7.2、7.4、7.7、7.9              2000元、1000元、10000元（陈荣）2000元（电工毛俊）              支款单；收款收据                  11              2016.7.18、7.22              8000元（陈荣）2000元（电工毛俊）18000元（陈荣）4800元（陈荣）              支款单                  12              2016.8.30              4200元、8000元（陈荣）              支款单                  13              2016.8.3、8.19              1000元、40000元（陈荣）              支款单                  14              2016.9.9、9.25              26000元、15000元（陈荣）              借支条；支款单                  15              2016.10.6      10.22、10.28      11.29、10.20      12.21、2017.3.19              2000元、4240元、3000元、1000元、3100元、40000元、2600元、5000元（陈荣）              支款单；付款凭证；                  16              2017.5.10      5.10、6.3、      6.19、6.15      6.15、2016.8.20              3100元、3000元、1000元、3500元、2700元（陈荣）、1320元（沈宝宝）      10000元（毛俊）              付款凭证；支款单                   17              2016.11.16      11.11、12.18              3500元、2000元、2000元（7#塔吊张建明）              付款凭证                  18              2017.9.28、11.4、11.15、11.23、 12.2、12.5、12.9、12.27、12.31              300元、200元、200元、200元、300元、200元、800元、100元、200元（李庚喜）              付款凭证      3、付张国宝款            编号              时间              数额              证据                  1              2017.3.15              200000元（张国宝工程款）              付款凭证（原告称是清淤）                  2              2017.5.16      6.12              10000元、5000元（泥工班组张国宝）              付款凭证      4、付许文茂钢筋班组            编号              时间              数额              证据                  1              2017.1.12              1000000元              付款凭证；承诺书（蓬莱仙阜工地钢筋班组工人工资已发放到位，现工人纠纷与开元公司无关。承诺人：许文茂。证明人：郑思松）      5、其他付款            编号              时间              数额              证据                  1              2018.1.17              4400元（王殿波、葛福林卫生间地下室打水钻费用）              工薪表                  2              2018.1.18              1300元（钢管打包带）              定额发票                  3              2018.4.27              74400元（工地清扫）              记账凭证；工资表                  4              2017.6.30              231000元（外架工）              记账凭证（未付挂账）                  5              2017.1.27      2016.10.31              11700元、5000元（苏开彬）              付款凭证                  6              2017.9.25      9.29、10.9              10000元、20000元、2000元（曾志峰儿子脚受伤）              收条                  7              2016.7.8              38000元（工人意外保险费用）              原告认可                  8              2016.4.6      4.22              13440元、3720元（小挖掘机清槽）              工地保管张永杰出具证明                  9                            应付技术员苏开彬2017年工资83300元              记账凭证                  10                            35926.5元（钢筋绑扎费用）78786.15（电影院、车库模板、混凝土工程款）              工作人员出具的材料                  11              2018.1.8              30690（殷超电影院二次结构）              电子回单；工薪表      郑思松称通过自己付分包方款情况                          时间              数额              证据                  1              2017.1.12              1975900元（王兴停借款）              借条（蓬莱仙阜工地木工组总借到劳务队郑思松工程款1975900元。借款人：王兴停。2017年1月12日）                  2              2017.7.18              20000元（蔡利坤）              收据                  3              2017.8.25              614192元（开元付王兴停）                                4              2017.8.17              50000元（开元付王兴停）                                5              2017.8.30              50000元（开元付王兴停）                                6              2017.8.30              100000元（开元付王兴停）                                7              2017.1.12              1981000元（许文茂借）              借条（蓬莱仙阜工地总借支 2016年4月1日至2017年1月12日）                  8              2017.8.17              700000元（开元公司付许文茂）                                9              2017.1.26              121000元（林元通收泥水点工工资）              收条                  10              2016.10.21              39210元（泥水班组点工）              收条                  11              2017.8.16              1066080元（张国宝）              字条（所有点工、包工付清53304*20）                  12              2018.1.8              310230元（林友云）              林友云签字材料（外架全部付清）                  13                            13000元（打后浇带人工费）                                14              2018.1.9              116072元（曾志峰二次结构）                                15                            1148000元（劳务管理人员工资、工地用器材、办公用品等）                    一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定：“禁止××将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由××自行完成。”《中华人民共和国建筑法》第二十八条：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人,禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”开元公司十八分公司将涉案建设工程违法分包给无施工资质的原告，双方签订的合同为无效合同，郑思松与开元公司、开元公司十八分公司均同意郑思松所施工的工程价款在合同价款18300000元基础上扣除郑思松未施工完的部分及需要维修部分的费用1500000元后为16800000元，一审法院依法予以照准。关于已付工程款数额问题，因为郑思松与开元公司和开元公司十八分公司在管理上均存在问题，致双方对付款数额存在较大争议。郑思松与开元公司、开元公司十八分公司均认可经郑思松签字领取的工程款数额7086871元，郑思松认可开元公司支付的工人意外保险费用38000元应由其承担，一审法院依法认定该两部分款项从应付给郑思松的工程款中扣除。对于开元公司和开元公司十八分公司提出的其他未经郑思松签字的付款问题，《国务院办公厅关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》第（三）项规定“明确工资支付各方主体责任。全面落实企业对招用农民工的工资支付责任，督促各类企业严格依法将工资按月足额支付给农民工本人，严禁将工资发放给不具备用工主体资格的组织和个人。在工程建设领域，施工总承包企业（包括直接承包建设单位发包工程的专业承包企业，下同）对所承包工程项目的农民工工资支付负总责，分包企业（包括承包施工总承包企业发包工程的专业企业，下同）对所招用农民工的工资支付负直接责任，不得以工程款未到位等为由克扣或拖欠农民工工资，不得将合同应收工程款等经营风险转嫁给农民工。”第（九）项规定“落实清偿欠薪责任。招用农民工的企业承担直接清偿拖欠农民工工资的主体责任。在工程建设领域，建设单位或施工总承包企业未按合同约定及时划拨工程款，致使分包企业拖欠农民工工资的，由建设单位或施工总承包企业以未结清的工程款为限先行垫付农民工工资。建设单位或施工总承包企业将工程违法发包、转包或违法分包致使拖欠农民工工资的，由建设单位或施工总承包企业依法承担清偿责任。”参照上述规定，对于开元公司和开元公司十八分公司未经郑思松签字发放的从事涉案工程施工的工人工资应从应支付给郑思松的工程款中扣除。关于开元公司、开元公司十八分公司主张的给付王兴停工程款部分，对2017年1月14日封春秀受伤借款5000元，与工程款无关，涉及到意外保险问题，双方应另行解决；对2017年9月3日付给王兴停退滨州钢管运费7000元、2018年1月17日付退钢管运费15556.5元，2018年1月19日付退钢管运费7875元、2018年1月5日付“铁蛋”借500000元钢管租赁费利息10000元、2018年1月31日付刘兴武借500000元钢管租赁费利息4000元，系基于开元公司十八分公司与租赁站的合同履行而支出，与工程款无关；2016年10月28日预支钢管租赁费100000元、2017年12月25日、2018年1月2日付给滨州王海峰的钢管租赁费各500000元、2017年5月9日预支代付钢管租赁费202000元，2018年2月5日付滨城区法院钢管租赁费815563元，上述合计2117563元，相关的租赁费用与王兴停从郑思松处分包的工程有关，但根据滨城区法院调解书的内容及上述费用给付的时间及退钢管的时间，上述费用应该存在违约金、诉讼相关费用等，故一审法院酌情认定上述费用中的1700000元从应付郑思松的工程中扣除；对2018年1月19日付葛业萍架管丢失赔款7478元，无证据证明与郑思松有关；对2018年2月13日付新源建筑器材租赁有限公司租架子管租赁费223775.2元，无证据证明与郑思松有关；对欠烟台闽兴工贸有限公司的木材款1387377.6元及违约金241403.7元、诉讼花费律师费38000元、上诉费16212元、16000元，合计1698993.3元，开元公司被诉系因其为购销合同的担保方，其亦无证据证明木材款的付款情况，该部分争议应另行处理；对2016年3月15日付盛祥金属的3890元木材款，郑思松当时未进场，不应由郑思松承担；对2016年8月31日付塑料模壳租赁费120000元，2017年5月9日付塑料模壳租赁费235601.4元，无证据证明与郑思松有关；对2017年10月31日秦文明班组5500元、2017年8月31日刘军1000元，开元公司提交的证据基于同一份工资表，无证据证明刘军系王兴停工人，也无证据证明其他签字人员与王兴停或秦文明有关，一审法院只认定秦文明签字的500元从应付款中扣除。对其他付给王兴停款项情况，结合证据，一审法院予以认定，一审法院认定涉及到王兴停的付款中从应付郑思松工程款中扣除的数额为5719728元。关于塔吊、电工费用的承担，劳务合作合同第四条工作内容第1项约定“……工程材料场内的垂直运输和水平运输”，第五条乙方自备的施工材料、机械设备、施工工具明细第4项约定“施工机械：完成钢筋、模板、混凝土、砌筑及装饰工程的机械设备、施工工具及甲方场内一级配电箱以外的用电设施、场内给水井以外的用水设施均由乙方自备。（塔吊由甲方负责）”，根据上述约定及郑思松与王兴停等人签订的分包合同也约定无偿提供施工用的塔吊、外脚手架及施工人员正常的食宿设施，提供施工所需的水、每栋楼配一个二级配电箱等，故相关的塔吊、电工费用应由郑思松承担，郑思松无证据证明其已支付了相关费用。对李义的5250元，无证据证明李义是塔吊工，对2017年9月30日李庚喜砌体塔吊2000元，砌体不是郑思松施工范围，对2018年1月19日李克松塔机工资2000元、白龙峰塔机工资500元，无证据证明与郑思松有关，对2017年9月28日到12月31日李庚喜的2500元，无证据证明与郑思松有关，另结合双方关于郑思松工人退场时间的陈述，酌情认定从应付郑思松工程款中扣除塔吊、电工费用480000元。关于开元公司于2017年3月15日、5月16日、6月12日给付张国宝的215000元，郑思松称张国宝另为开元公司做了清淤工程，该款项不应由其承担，但未提交相关证据，张国宝于2017年8月16日给郑思松出具书面材料“泥水班组：53304㎡×20元=1066080元，全部清账，所有点工、包工付清”，郑思松签字认可的开元公司的付款中在2017年1月12日、2017年8月17日分别付给张国宝403000元、567837元，开元公司合计付款1185837元，已超过合同约定价格，郑思松对此无过错，即使多付款项亦不应由郑思松返还，一审法院认定从应付款中扣除95243元。对开元公司于2017年1月12日付给许文茂的1000000元，郑思松在许文茂签字的承诺书中签字，该款应从应付款中扣除。对王殿波、葛福林的水钻费用4400元应从应付款中扣除；对钢管打包带1300元，无证据证明与郑思松有关，不予认定；对工地清扫费用74400元，因涉及砌体等其他施工，酌情认定从应付款中扣除50000元工地清扫费用；对开元公司主张的231000元外架工费用，无证据证明与郑思松有关，开元公司也未实际支付，郑思松也提交了其付林友云外架费用的相关证据，对该231000元不予认定；对郑思松主张的苏开彬的工资，无证据证明与郑思松有关，大部分款项也未支付，不予认定；对曾志峰儿子脚受伤的费用，涉及到保险问题，双方应另行解决；对小挖掘机清槽费用，无证据证明与郑思松有关，不予认定；对开元公司主张的电影院、车库模板、混凝土工程款78786.15元、二次结构钢筋绑扎费用35926.5元、二次结构模板工资30690元，开元公司称是开元公司七分公司做的郑思松未完工的活，因郑思松未完成的部分工程款双方已协商扣除，开元公司亦未提交证据证明上述费用与郑思松有关，不予认定。综上，另加双方认可的7086871元及38000元，一审法院依法认定开元公司、开元公司十八分公司已付工程款14474242元，与应付款扣减，开元公司、开元公司十八分公司还应支付郑思松工程款2325758元，并应支付从起诉之日起按照同期银行贷款利率计算的利息。关于郑思松对卓润公司的诉讼请求，卓润公司提交了相关付款证据，郑思松无证据证明卓润公司未按照合同约定给付工程款，且郑思松与卓润公司不是合同相对方，郑思松也非法律意义上的实际施工人，对郑思松的该项请求不予支持。关于开元公司的反诉请求，开元公司认为郑思松应向其支付税款，但未能提供其代缴税的税务票据或者相关凭证，故本案对其该项主张不予处理，对其他请求，依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，一审法院判决：一、开元公司、开元公司十八分公司于本判决生效后10日内给付郑思松工程款2325758元及利息（以2325758元为基数，自2018年3月14日起至实际给付之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）。二、驳回郑思松的其他诉讼请求。三、驳回开元公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。保全费5000元，由开元公司、开元公司十八分公司承担。案件受理费50300元，由郑思松承担23500元，由开元公司、开元公司十八分公司承担26800元。反诉案件受理费11425元，由开元公司、开元公司十八分公司承担。二审中，开元公司提交了（2019）鲁0691民初16号民事判决和（2019）鲁0684民初1940号民事判决，以证明王兴停购买木方模板的款项和曾靖的医疗费均应从郑思松的工程款中扣除。郑思松则认为开元公司在（2019）鲁0691民初16号案件中承担的是保证责任，与本案无关。（2019）鲁0684民初1940号民事判决则驳回了原告曾靖的诉讼请求，郑思松已付清了曾靖的医疗费等费用，且已超付一万余元。本院查明的其他事实同原审。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。郑思松承揽蓬莱登州仙阜商业街C、D、E、F区建设工程施工劳务后，又将部分工程分包给了王兴停、林元通、许文茂、林友云等进行施工，郑思松在案涉工程施工过程中，因工资发放问题，导致施工工人上访，开元公司、开元公司十八分公司遂直接向工人发放了部分工资的事实清楚，庭审中，郑思松对一审判决认定的开元公司、开元公司十八分公司已付工程款数额14474242元提出异议，认为部分款项计算重复及不应计算在工程款范围内，一审判决认定的开元公司已付工程款数额过高；开元公司则主张该公司支付的部分款项应计算在已付工程款范围内，开元公司已超付郑思松工程款200余万元，一审判决认定已付工程款数额过低，但双方当事人在本案诉讼中均不能提供充分证据加以佐证，仅以各自单方计算的数额作为依据。故郑思松及开元公司、开元公司十八分公司的上诉主张，证据不足，一审判决对上述款项作出的认定并无不当，本院对郑思松及开元公司、开元公司十八分公司的相关上诉请求，均不予以支持。关于烟台闽兴工贸有限公司主张的王兴停欠付木材款，烟台经济技术开发区人民法院已作出（2019）鲁0691民初16号民事判决，确认开元公司应对王兴停的该笔债务承担连带保证责任，且有权向王兴停追偿。开元公司以该笔工程款支付条件不成就为由，要求终止审理的诉请，没有事实及法律依据，本院依法不予采纳。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》和有关行政主管部门的规范性文件的规定，实际施工人包括转包合同的××、违法分包合同的××、缺乏相应资质而借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的单位或者个人。开元公司十八分公司将案涉工程违法分包给郑思松个人进行施工的事实清楚，双方签订的合同依法应为无效，郑思松应为案涉工程的实际施工人。诉讼中，卓润公司自认开元公司已施工工程量为88507674.69元，卓润公司已支付给开元公司工程款64043917元，其余款项因未到付款节点而未支付，开元公司对卓润公司尚有工程款未支付也无异议，据此，郑思松要求卓润公司在欠付开元公司建设工程价款的范围内承担责任的主张，于法有据，本院依法予以支持。综上所述，郑思松的上诉请求部分成立，本院予以采纳；开元公司、开元公司十八分公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持山东省蓬莱市人民法院（2018）鲁0684民初745号民事判决第一项、第三项；二、撤销山东省蓬莱市人民法院（2018）鲁0684民初745号民事判决第二项；三、被上诉人烟台卓润置业有限公司在欠付上诉人山东开元建筑科技有限公司、山东开元建筑科技有限公司蓬莱十八分公司工程款的范围内对上诉人郑思松承担付款责任；四、驳回上诉人郑思松的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费50300元，由上诉人郑思松承担23500元，由上诉人山东开元建筑科技有限公司、山东开元建筑科技有限公司蓬莱十八分公司、被上诉人烟台卓润置业有限公司负担26800元。反诉案件受理费11425元，由上诉人山东开元建筑科技有限公司、山东开元建筑科技有限公司蓬莱十八分公司负担。二审案件受理费87131元，由上诉人郑思松负担50300元，由上诉人山东开元建筑科技有限公司、山东开元建筑科技有限公司蓬莱十八分公司、被上诉人烟台卓润置业有限公司负担36831元。本判决为终审判决。审判长  杨卫东审判员  王家国审判员  陈晓彦二〇二〇年二月二十五日书记员  张 筱