江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民初895号原告：江苏拓慧教育信息咨询有限公司，住所地江苏省徐州市泉山区淮海西路苏豪时代广场1#-1-1004。法定代表人：周猛，该公司总经理。被告：徐州拓创文化传播有限公司，住所地江苏省徐州市鼓楼区风尚米兰小区商业办公楼3-1-402。法定代表人：徐吉祥。原告江苏拓慧教育信息咨询有限公司（以下简称拓慧公司）与被告徐州拓创文化传播有限公司（以下简称拓创公司）计算机软件开发合同纠纷一案，本院于2019年4月11日立案后，依法适用普通程序，于2019年10月8日公开开庭进行了审理。原告拓慧公司的法定代表人周猛到庭参加诉讼。被告拓创公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告拓慧公司向本院提出诉讼请求：1.被告返还原告支付款39900元；2.被告支付赔偿款17100元；3.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：原、被告于2017年7月31日签订《软件开发合同》，约定被告为原告开发“自考宝典App”，合同总价款57000元，原告先支付22800元首期款，被告交付软件时间为签订日期起90个工作日，如违约按合同总价款的30%赔偿。合同签订后，原告如约已支付39900元，但被告至今没有交付“自考宝典App”软件，已经构成根本违约。故原告诉至本院，请求维护其合法权益。被告拓创公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。原告拓慧公司围绕诉讼请求依法提交了以下证据：1.《软件开发合同》及附件；2.收据及银行刷卡单各2份；3.2017年12月25日《关于拓创公司提出解决方案的回应》；4.微信聊天记录截图打印件22页；5.邮件截图打印件1页及邮件附件打印件。本院经审查认定如下：原告提交的证据1～5均系原件，经当庭核对，复印件或打印件与原件一致，真实性可以确认，且原告提供的上述证据与本案具有关联性，本院均作为本案证据采信。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年7月31日，原告拓慧公司（甲方）与被告拓创公司（乙方）签订《软件开发合同》。该合同“一、总则”中约定，“本合同旨在明确甲方委托乙方为其开发‘自考宝典App’项目合作期间，双方的权利、义务以及相关的法律事务。”“三、开发软件描述”约定，“1.本软件是甲方为实现以附件为主而委托乙方开发的软件。2.乙方所开发的软件系统为安卓、IOS。3.软件开发的目标：软件整体功能符合甲方所描述的功能的要求，应达到正确性、安全性、可靠性、开放性、实用性等的技术指标。4.软件开发的交付进度和时间。4.1本软件的交付时间为自签订日期起90个工作日；4.2软件开发分为2个阶段，每个阶段的项目完成后，均应该依据本合同的规定进行检测和交付。甲方将按照本合同的第八条规定进行付款。”“五、交付、领受与验收”中约定，“乙方应在进行每项交付前5个工作日内，以书面方式通知甲方。甲方应当在接到通知后的3个工作日内安排接受交付。乙方在交付前对该交付件进行测试，以确认其符合本合同的规定。”“八、价格与付款方式”中约定，“1.价格：本开发系统总价款为五（伍）万柒仟圆整。2.付款方式：（1）合同签订后，甲方先付贰万贰仟捌佰圆整作为首期支付款项；（2）修改所有项目完成后经甲方审核通过后支付款项以附件为主。”“十一、违约与赔偿责任”中约定，“1.交付违约：乙方应在合同所规定的时间内完成和交付本合同规定的项目。如开发工作延时在经过甲方同意后，可以给予乙方30日的宽限期，宽限期不追究乙方的违约责任。如乙方在宽限期内仍未依据本合同的规定完成和交付本合同所规定的项目，甲方有权要求乙方作出补偿和采取补救措施，并继续履行本合同所规定的义务。1.1每延期10天，乙方应向甲方支付合同总价5%的违约金。1.2如延期时间超过60天，甲方有权终止合同，除前款所约定的违约金外，并要求乙方支付合同总价的30%作为对甲方的赔偿。如甲方由此终止本合同，乙方应在两个星期内返还甲方所支付的费用和报酬并依甲方的指示退还或销毁所有的基础性文件和原始资料。”该合同尾部有手写文字如下，“第一期：起始、签订合同日、结束，所有界面雏形图完成；第二期：所有界面雏形图完成、结束，所有功能完成80%；第三期：正式上线并可正常使用。”落款处乙方除被告拓创公司盖章外还有乙方代表“刘宁”签字。庭审中，原告拓慧公司陈述，该手写文字系被告所写。该合同附件约定了“拓慧教育-《自考宝典》APP开发方案首页设计/开发、电子书、题库、资讯、VIP专区、我的、其它”等内容。其中“其它”中约定“付款方式：总费用5.7万，分三期，首期付40%——中期付30%（所有页面细节雏形图完成时付）——最后付30%（APP开发完成并交付测试无程序错误BUG时付）”。附件尾部有手写文字“赠送：微官网、微信支付”。2017年7月31日、9月30日，原告拓慧公司分别向被告拓创公司转账支付22800元、17100元，被告分别出具收据各1张，收款事由分别为“江苏拓慧教育信息咨询APP软件开发”“第二期APP款项”。2017年12月25日，原告出具《对于拓创公司提出解决方案的回应》，记载：“自2017年7月31日签订合同，合同规定开发时间为三个月，签订合同时对时间我方多次提出郑重声明不得逾期，但至今已逾期两个月，而且开发进度遥遥无期！在APP开发阶段，拓创未履行及时沟通的义务，对开发进度一直遮掩隐瞒，我方提出的合理要求不给予正面回应和解决！我方多次要求和负责人或者老板进行协商沟通，拓创方无回应且避而不见。我方多次上门沟通无果，我方有理由相信拓创方没有足够的诚意或者能力履行协议。开发费用（合同里规定的金额和支付方式）是拓创核算给予的报价，我方正常履行给付义务，至于在2017年12月24日拓创方给予的解决方案的第二条中追加费用才能继续履行合同，我方直接给予否决！对于拓创提出的两个解决方案拓慧做（作）出以下回应：1.第二个方案直接否决，拓创是专业的手机软件开发公司，成本核算方面出现的问题应由拓创方自行承担，不应转嫁风险；2.题库是我方主打项目，如果小程序无法实现此功能则无意义，所以小程序作为你们的一种补偿方式对我们没有补偿意义，否决；3.拓慧依然要求正常开发协议内的APP所有项目功能，时间最晚到2018年1月31日，如果逾期直接走法律程序，费用全退并赔偿相关损失（具体赔偿金额我们会找律师核算）；4.如不同意第三条，我方将通过法律程序维护自身权益。”原告拓慧公司提交的邮件截图打印件显示：2017年12月，发件人“ｌｕｎ×××＠ｑｑ.ｃｏｍ”分别向收件人“485×××＠ｑｑ.ｃｏｍ”发送“拓慧微端平台开发进程二次修改”“拓慧平台开发进程第三次协商”“拓慧平台开发进程第四次协商”“自考宝典APP开发进展汇报”等电子邮件。原告提交了上述电子邮件附件的打印件。具体内容如下：2017年12月20日的《拓慧平台端开发进程》记载，基于原拓慧委托拓创的APP开发项目，因开发时间拖延与技术原因影响导致拓慧部份（分）正常业务进展。经双方协商，拓创一方尽力完成原APP开发计划，同时为弥补拓慧相关损失，愿意免费先行利用其它移动终端进行弥补，保证拓慧的使用。拓创将利用微平台、微信公众号、微信小程序建立原APP项目计划，拓创保证除原APP特性功能以外所有功能将在以上终端完全实现，将在一个月时间完成，保证拓慧可以正常通过微信等所有微端传播工具正常宣传并使其会员正常使用。本协议虽不是原协议副本，做（作）为拓创对拓慧的单方面承诺，将尽力弥补拓慧方面相关损失。开发进程计划：第一周：完成所有原界面的微端显示开发；第二周：完成原功能项30%功能项（会员系统、购买系统、CMS系统）；第三周：完成原功有项（功能项）所有功能项（主要是答题系统与支付系统等，因各终端不同少许功能的协商调整）；第四周：完成微信公众账号衔接；第五周：完成小程序的衔接。2017年12月20日的《微端平台（小程序）开发功能细则》分为会员系统（微信同步、账目情况、信息等级、购买系统、站内信息、会员收藏）、支付系统（微信支付、支付宝、积分制）、电子书（商城系统、在线阅读）、cms系统（资讯发布、资讯分类）、广告栏目（VIP会员卡推广）、题目（刷题暂无法开发）、推广项目（搜索引擎推广、微信公众号推广、微信朋友圈广告）等几个部分对具体内容进行了介绍；还列出了“方案二”，即“原APP开发项目因拓创方前期费用预算失策，导致项目开发流产，现只得通过独立开发与第三方开发配合进行，所以导致完成时间严重拖延。如拓慧方以APP为主要完成要求，需在原协议支出费用以上累加5.4万，拓创将可保证在18年2月中旬完成原定APP所有开发计划。”2017年12月27日的《拓慧微端平台开发进程第三次协商》记载，经过再三对平台的研发进展判断，拓创方给出第三次研发方案：1.完成题库模块的开发，在此期间我方研发人员需多次与拓慧方交流研发重点与调整，保证最终在2018年1月31日前完成原协议附本标准功能；2.其它功能（会员系统、资讯、电子书等）将按原开发进展统一整合至统一数据库中，保证将在解决题库功能后未来两周内完成所有功能细则，以原协议附本为完成标准；3.对于终端的开发以上完成前在测试过程中以H5展示方式测试与交流，在完成前保证手机端可正常访问与功能的测试使用；4.在完成所有功能项以后未来两周内，保证H5可正常推广使用；5.在2018年2月20日前保证IOS系统终端的拓建，并同时保证之前所有数据内容同步，程序统一，决（绝）不出现重新整理会员资料与原测试完成后不符等情况；6.如2018年2月20日IOS系统终端未完成拓创将给出安卓终端的完成版平台；7.如以上承诺拓创无法完成，拓创将主动承担拓慧方所有商业经济损失。2017年12月28日的《拓慧委托平台开发进程第四次协商》记载，经过再三对平台的研发进展判断，拓创方给出第三次研发方案。1.完成题库模块的开发，在此期间我方研发人员需多次与拓慧方交流研发重点与调整，保证最终在2018年1月31日前完成原协议附本标准功能；补充诠释：题库模块：原协议附本中四大栏目项中题库的开发标准，在之后的交流协调中更名为“刷题”；研究交流重点与调整：是指拓慧要求进行研发顺序，如遇到瓶颈拓慧同意先行开发其它单项，最终同样按指定时间完成所有功能。协议附本：是指原17年7月签定（订）协议着双方公司公章、功能开发细则方案。2.其它功能（会员系统、资讯、电子书等）将按原开发进展统一整合至统一数据库中，保证将在解决题库功能后未来两周内完成所有功能细则，以原协议附本为完成标准；补充诠释：原开发进展是指至本声明撰写日期之前所有功能开发进程，目前资讯完成90%，电子书50%，会员系统进展30%；统一数据库是指保证统一开发核心核验标准，在源码交付时拓慧可通过第三方专业核验单位审查数据库。3.对于终端的开发以上完成前在测试过程中以H5展示方式测试与跟进修改，在完成前保证手机端可正常访问与功能的测试使用；补充诠释：H5通俗来讲，可通过目前不同型号、不同系统的手机正常打开。与APP最大区别在于读取机制不同，无需下载但需输入网址，需UC、360等其他浏览器类APP开打（打开），而平台所有功能与使用同APP无区别，最大区别在于使用功能过程序（过程）比APP相对较慢；跟进修改：测试阶段的错误修复，包括使用过程客户体验不好，功能残缺，前端阅读体验调整等小问题。4.在完成所有功能项以后未来两周内，保证H5可正常推广使用。5.在2018年2月20日前保证IOS系统终端的拓建，并同时保前（证）之前所有数据库内容同步，程序统一，决（绝）不出现重新整理会员资料与原测试完成后不符等情况；补充解释：保证在H5推广阶段所有平台所积累的会员入驻量、付款记录、订阅记录等所有信息可直接承接至APP终端。6.如2018年2月20日IOS系统终端未完成拓创将给出安卓终端的完成版平台。7.如以上承诺拓创无法完成，拓创将主动承担拓慧方所有商业经济损失。2018年1月25日的《自考宝典APP开发进展汇报》以表格形式记载了“IOS端前端、android前端、程序开发”等各个版块的项目名、完成情况、未完成进展和备注等详细情况；另外“后台端”记载“本项目使用者只有客户方（周总管理页），所以因本开发项需与客户当面对接，边设计边调整计划在（再）完成所有功能，并上加（架）后进行设计，可控制在五天内完成，未完成也不影响运营与测试。”“其他汇报备注”记载：“1.除去签名VIP模块的增加以后其它一切进展正常；2.双方合作过程中出现我方人员流失情况，之前两名APP开发均在与您交流后离职，此次交流后android前端人员再次出现离职情况，请下次交流中周总不必提及公司双方合作进展不满等情况，只需将目标界面或功能意见与建议提出便可，我方将能方便管理与统筹；3.原定下月20号完成时间，正遇春节节假期，可能进展会有所拖延，我方加班努力争取目标时间完成内测，必定项目庞大，如因春节时节人员突发情况保证在月底完成，希望周总能够理解；刘宁原为我方对此项目的业务负责人，现已离职，并出现独自操作客户问题，我方在完成前将不以任何理由向您收取任何费用，如该人与您联系纯属个人行为。”原告拓慧公司提供了其法定代表人周猛与“拓创网络公司17315788708”的微信聊天记录截图打印件。原告拓慧公司当庭陈述，“拓创网络公司17315788708”系被告拓创公司办公室员工。该聊天记录显示：2017年10月10日，周猛称“申请，注册，给邓氏白码，正常的流程”；对方回复“就这个意思，邓白氏码给早了”；周猛回复“给早了？说明苹果的效率提高了，而且你们总监说的两个时候，按照你们技术员刚才发的那一串，得一个月，而且你们总监说的两个小时，百度看流程，公司注册开发者账号也就两个小时”；对方回复“我核实下”；周猛回复“好的”。2017年10月12日，周猛问“还有程序现在进行的如何了”；对方回复“还在开发期”；周猛回复“我知道在开发期，具体的进度”；对方回复“这个我怎么给你说呢，现在没法看，等好了我再把链接发给你，咱之前图片排版是好的”；周猛回复“好的，链接大概什么时候能给我”；对方回复“程序要切图，上传程序，在（再）串起来，还要测试测试”；周猛回复“我知道”；对方回复“尽快吧，我只能这样给你说，做好就给你看”；周猛回复“好的，不要延迟合同期就行”；对方回复“恩（嗯），那不会的”。2017年10月24日，周猛称“而且合同期快到了，你们现在进行到哪一步了也不告诉我”；对方回复“那这样吧，明天下午有时间吗，咱约时间见面聊”；周猛回复“可以，明天上午或者下午一点半之后，三点钟左右我要走”；对方回复“那行，那我明天下午一点半到地方”；周猛回复“把进度表也带过来”；对方回复“好的”；周猛回复“合同期马上到了，你们得抓紧了，明天能看到些什么”；对方回复“开发进度，目前为止做了哪一块开发”。2017年11月7日，周猛称“不管安卓还是苹果，你们这个进度太慢了，耽误了很多事情”；对方回复“安卓还是交给南京的，毕竟之前合作好久了，我也在想办法弥补”；周猛问“怎么弥补”；对方回复“苹果开发搬上日程来做”；周猛回复“这个本来就是合同范围内的事宜，你们现在都延误开发期了”；对方回复“我知道”；周猛回复“超出合同期了，下午把苹果的发过来，明天早上去你们公司，这样不行，我得找你们老板好好谈谈”。2017年11月10日，周猛称“而且现在开发进度遥遥无期啊”；对方回复“我也一直催促”；周猛回复“你不要说在催，结果呢？没有任何改变，我现在很怀疑你们到底有没有催，有没有在做”；对方回复“在做，iOSAPP开发已经正常进行，这个可控，安卓是南京合作公司，不可控。我这准备找全职工来做，不然进度太慢了”。2017年11月17日，周猛称“我是按照合同期来安排公司下面的业务的，现在迟迟不好，业务没法展开，损失的都是钱；我几个分公司人员场地等等的费用次（比）你们的开支大多了；多找几个，总有过来的”。对方回复“理解你，我这也急”。2017年11月24日，周猛称“你和你们老板说，我要和他谈谈，约个时间，生意还能不能做了，不要挑战我的底线”；对方回复“我尽快找，刚给总监打电话了，他出差还没回来，不接我电话，有消息我给你说”；周猛回复“我快没耐心了，不要闹的不愉快最后”。原告拓慧公司还提供了其法定代表人周猛与“app”之间的微信聊天记录截图打印件。原告拓慧公司当庭陈述，“app”自称系被告拓创公司技术总监徐子稳，经原告法定代表人周猛了解，实际系被告法定代表人徐吉祥。该聊天记录显示：2018年5月17日，周猛称“这个我不管，这个已经拖了快一年了，所以抓紧，我们这个应该是你们的工作重点；一定要快，我没法等下去了；上周五说的这周，这周又下周，咱能不能靠点谱啊。”对方回复“得要一条任务一条任务的往下分，不然技术员走了就黄了，咱这个程序还全靠他来做，其它（他）人做不了。”周猛又说“现在是因为你们的原因造成我损失极大；我们谈合作的时候你不是不在，所以也不要说你信错人了什么的。”对方回复“只要拓创存在下去，而且是我主事，就一定负责到底。”周猛回复“做不好，赔钱，赔我的损失。”2018年6月7日，周猛称“赔钱，我们的app可以用，二选一，赔偿我给你账号，抓紧回复”；对方回复“之前收的费用都支出了，现在一分都拿不出来”。2018年6月8日，周猛称“这种处理事情的态度，咱就走法律程序了，我找律师起诉，我已经和律师谈过了，两天之内不给明确回复，起诉”。2018年6月11日，周猛又称“我等下去你公司”；对方回复“后天回去，今天不在”；周猛回复“我已经提前几天和你讲过了，你是要私下解决还是走法律途径，我直接起诉，给个明确回复”。庭审中，原告拓慧公司陈述，被告拓创公司应于涉案《软件开发合同》签订日起90个工作日内交付约定的“自考宝典APP”软件，即2017年12月7日，但被告拓创公司从未向其交付约定的软件。被告仅完成了雏形图，即可以进行翻页和操作的网页，大概描述软件完成后是什么样的，并非完成的APP软件。庭后，原告以书面方式明确其要求解除涉案《软件开发合同》。本院认为，双方当事人签订的《软件开发合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律行政法规的禁止性效力性规定，依法应受法律保护。双方当事人应当全面、恰当地履行《软件开发合同》约定的义务。根据《中华人民共和国合同法》第三百三十一条、第三百三十二条的规定，技术委托开发合同的委托人应当按照约定支付研究开发经费和报酬，受托人应当按期完成研究开发工作，交付研究开发成果。本案中，原告拓慧公司已提供证据证明其向被告拓创公司支付了合同款项39900元，其中包括首期合同款项22800元、中期合同款项17100元，原告当庭确认被告完成了雏形图，其按照涉案合同约定向被告支付了两期合同款项，但被告从未向原告交付涉案“自考宝典APP”软件。从原告提交的《对于拓创公司提出解决方案的回应》、微信聊天记录和邮件截图及附件打印件等证据来看，直至2018年6月，被告尚未向原告交付涉案合同约定的软件技术成果，此时早已超出涉案合同约定的“自签订日期起90个工作日”的软件交付时间。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条规定，“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”第九十七条规定，“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”涉案合同第十一条“违约与赔偿责任”第1.2款约定，“如延期时间超过60天，甲方有权终止合同，除前款所约定的违约金外，并要求乙方支付合同总价的30%作为对甲方的赔偿。如甲方由此终止本合同，乙方应在两个星期内返还甲方所支付的费用和报酬并依甲方的指示退还或销毁所有的基础性文件和原始资料。”本案中，原告拓慧公司依据该条款主张解除涉案合同，要求被告拓创公司返还其已支付的合同款项并支付合同总价30%的赔偿款，有法律和事实依据，符合双方当事人的约定，本院予以支持。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，拓创公司未到庭亦未答辩，原告拓慧公司提交的现有证据可以证明被告拓创公司未在涉案合同约定的期限及宽限期内交付约定的“自考宝典App”软件技术成果，且延长时间已超过60天，被告拓创公司应当承担相应的违约责任。综上所述，本院对原告拓慧公司主张拓创公司返还合同款39900元并支付赔偿款17100元的诉讼请求均予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条、第九十七条、第三百三十一条、第三百三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告徐州拓创文化传播有限公司自本判决生效之日起十五日内向原告江苏拓慧教育信息咨询有限公司返还合同款39900元；二、被告徐州拓创文化传播有限公司自本判决生效之日起十五日内向原告江苏拓慧教育信息咨询有限公司支付赔偿款17100元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1225元，由被告徐州拓创文化传播有限公司负担。原告江苏拓慧教育信息咨询有限公司预交的应由被告徐州拓创文化传播有限公司负担的案件受理费，在被告向原告支付上述款项时一并支付。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，同时预交上诉案件受理费，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于中华人民共和国最高人民法院。审判长 周 晔审判员 臧文刚审判员 于佳虹二〇二〇年二月七日技术调查官赵瑞琪书记员 赵和玉