广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终28614号上诉人（原审原告）：邱利源，男。委托诉讼代理人：林才英，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京途牛国际旅行社有限公司深圳分公司，住所地广东省深圳市福田区香蜜湖街道东海社区深南大道7888号东海国际中心一期A栋KB1013，统一社会信用代码9144030055541125X4。负责人：张倍伟，总经理。被上诉人（原审被告）：北京途牛国际旅行社有限公司，住所地北京市朝阳区建国路27号院1号楼3层03单元，统一社会信用代码9111010567281523F。法定代表人：张伟，总经理。两被上诉人共同委托诉讼代理人：刘开伟，女。上诉人邱利源因与被上诉人北京途牛国际旅行社有限公司深圳分公司（以下简称途牛深圳分公司）、北京途牛国际旅行社有限公司旅游合同纠纷一案，不服广东省深圳市福田区人民法院(2019)粤0304民初25255号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年10月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。邱利源上诉请求：1.撤销深圳市福田区人民法院作出的（2019）粤0304民初25255号民事判决；2.改判北京途牛国际旅行社有限公司、途牛深圳分公司承担邱利源采取补救措施产生的费用3239.5元；3.北京途牛国际旅行社有限公司、途牛深圳分公司支付赔偿金22884元；4.北京途牛国际旅行社有限公司、途牛深圳分公司承担一审、二审全部诉讼费。事实与理由：一、原审法院查明事实不清，依法应当予以撤销改判。邱利源因途牛深圳分公司违约行为导致无论是否采取补救措施均会被滞留外地，理应得到三倍赔偿金。根据一审庭审确认，返程航班信息变更后，途牛深圳分公司没有通知邱利源航班变更信息，更没有为邱利源购买新的返程航班，此时，无论邱利源是否采取措施，均会被滞留外地。因为，当天已经没有直达航班，而转借广州后曲折回深圳就能够尽快回到岗位上班以尽量减少自身的误工损失，滞留外地是必然的事实，为了避免损失的进一步扩大，在途牛深圳分公司客服人员未予以理睬的情况下，邱利源不得已在滞留丽江与滞留广州之间选择了滞留离家更近的广州，以达到尽快回家的目的，邱利源的行为理应得到法律法理的肯定。邱利源在案发第一时间及时与途牛深圳分公司联系，要求途牛深圳分公司予以处理，是在途牛深圳分公司予以拒绝的情况下，邱利源为了避免损失进一步扩大才自行采取补救措施。《中华人民共和国旅游法》第七十条明确规定，旅行社具备履行条件，经旅行者要求仍拒绝履行合同，造成旅游者人身损害、滞留等严重后果的，旅游者可以要求旅行社支付旅游费用一倍以上三倍一下的赔偿金。若因为邱利源为避免减少损失而积极采取措施最后导致无法得到应得的赔偿，这于法于理均不公平！二、原审法院适用法律错误，该判决依法应当予以改判。原审法院在认定事实上明显有失公允，认定事实逻辑错误，更导致适用法律错误。本案依照法理，应当适用《中华人民共和国旅游法》第七十条的规定，因为邱利源无论如何处理均因途牛深圳分公司原因而被滞留在外地，理应判决途牛深圳分公司予以一倍至三倍的赔偿。再者，就算不适用有利于旅游者的上位法，也应按照下位法《旅行社服务质量赔偿标准》第十一条的规定，旅行社违反合同约定，中止对旅游者提供交通等旅游服务，应当负担旅游者在被中止旅游服务期间所定的住宿、用餐、交通等必要费用，并向旅游者支付旅游费用总额的30%的违约金的规定，给予邱利源违约金，原审法院既不适用上位法，亦不适用下位法调整，对邱利源造成严重不公。三、邱利源与途牛深圳分公司之间签订的《国内境内旅游合同》，为邱利源预定回程航班是该协议极其重要的核心内容，已经构成根本违约，给邱利源的出行带来极其严重的后果。如果法院纵容途牛深圳分公司这种行为，将会给更多消费者带来严重的不公和权益的损害，途牛深圳分公司在履行合同主要义务时，存在严重过错，导致严重违约，依法依理应当按照旅游法的规定给予一倍至三倍的赔偿或者给予旅游费用总额30%的违约金补偿。原审法院在查明事实和认定事实上，明显有失公允，混淆事实，在认定事实的逻辑上出现错误，依法应当予以撤销原审判决。为维护邱利源的合法权益，邱利源依据《民事诉讼法》的相关规定特向贵院提起上诉，恳请贵院查明事实，正确适用法律，依法支持邱利源的上诉请求。北京途牛国际旅行社有限公司、途牛深圳分公司口头答辩如下：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。具体理由如下：一、造成滞留的原因有很多，有可能因不可抗力，也有可能因为违约，包括一般违约和故意违约，还可能因为旅游者自身的原因，邱利源主张的法条适用的条件为旅行社具备旅行条件，恶意违约拒不履行合同义务，并且因此还造成滞留或人身损害，这三个条件必须同时具备。本案虽有滞留情形，但不存在其他两个情形，更不存在因其他两个情形导致滞留。旅游法第七十条第一款分为两个部分，前半部分是一般违约条款，后半部分规定旅行社具备旅行条件，经旅游者要求仍拒绝履行合同，造成旅游者人身损害、滞留等严重后果的，旅游者还可以要求旅行社支付旅游费用一倍以上三倍以下的赔偿金。后半部分适用的前提如前述必须同时具备三个条件，这种情况是主观恶意拒不履行，在旅游行业通常称为“甩团”，“甩团”往往是旅游者拒绝购物或者参加另行付费项目，导游或者领队未能从中获得回扣等不正当利益所引起的。因“甩团”行为性质恶劣，甚至会导致旅游者走失，人身伤害、滞留等严重后果，因此旅游法才规定了最高达到三倍赔偿金的惩罚性赔偿规定。本案是因航班发生航变，并非途牛深圳分公司恶意拒不履行，航变发生后，途牛深圳分公司客服以短信并电话通知，邱利源在电话中说没看短信，客服也提醒其看短信。按照合同约定和法律规定，航变是属于旅行社已尽合理注意义务，仍然不能避免的事件，双方都不承担违约责任，只是旅行社对于航班取消后有通知和协助的附随义务，途牛深圳分公司也履行了相应的义务，邱利源自己没有听清，是邱利源自身没有尽到注意的义务，对此邱利源自己也存在责任。原则上，航班发生航变后，邱利源可以自行联系航司改签，也可以将其需求告知旅行社，旅行社代为改签，途牛深圳分公司通知邱利源后，邱利源并未联系途牛深圳分公司，因而途牛深圳分公司以为邱利源已安排好，所以没有进一步提醒。即使途牛深圳分公司没有督促邱利源进一步操作机票退改签，也只是在旅行附随义务时有瑕疵，邱利源发起投诉后，途牛深圳分公司客服了解并告知邱利源，因为当天没有航班，只能改签到第二天的航班，所以，邱利源说先到广州再说。途牛深圳分公司的客服当时也告知，可以为其承担包括机票差价、高铁票、交通费及住宿等合理费用损失。二、旅行社服务质量赔偿标准是依据旅行社条例制定的标准，并非法律法规，也非强制性适用的标准，不应当作为裁判诉讼案件的法律依据。并且，邱利源主张适用的其中第十一条，适用的前提是终止服务，本案是航变，并非旅行社终止服务。三、本案是航班取消，按照合同约定是属于旅行社已尽合理注意义务仍然无法避免的事件，双方都不承担违约责任。本案的旅游行程已经履行完毕，旅游目的已经实现，只是回程交通取消，不涉及根本违约问题。四、本案途牛深圳分公司只是在履行附随义务时有瑕疵，并不属于合同约定的违约，邱利源自己没有听清，是自己未尽到自身的注意义务，其自身存在重大过错。途牛深圳分公司考虑到游客出游体验，没有追究邱利源的原因，而是自认自己存在过错，并主动承担其全部实际损失，已经是于理退让，但邱利源仍然咄咄逼人，途牛深圳分公司一直积极主张调解，也提供了合理方案，但邱利源不愿让步，给出其实际损失四倍的方案，双方差距较大以致无法达成调解。有维权意识是社会进步的表现，北京途牛国际旅行社有限公司、途牛深圳分公司也欢迎客人对途牛深圳分公司服务不当不处提出建议、批评、指正，并尽力满足合理要求，但北京途牛国际旅行社有限公司、途牛深圳分公司也坚决抵制过渡维权。邱利源一审起诉请求：1.北京途牛国际旅行社有限公司、途牛深圳分公司承担邱利源采取补救措施产生的费用3239.50元;2.北京途牛国际旅行社有限公司、途牛深圳分公司支付赔偿金22884元；3.北京途牛国际旅行社有限公司、途牛深圳分公司承担本案的诉讼费、财产保全费等。一审法院认定的事实：2017年10月18日，邱利源和途牛深圳分公司签订团队境内旅游合同，约定途牛深圳分公司为邱利源和邹某某二人提供“丽江-玉龙雪山-拉市海-虎跳峡双飞4日游”团队境内包价旅游。邱利源手机付款凭证显示，邱利源预订的“丽江-玉龙雪山-拉市海-虎跳峡双飞4日游”交易成功，商户名称为途牛深圳分公司，费用共计7628元。邱利源向途牛深圳分公司足额支付上述费用，途牛深圳分公司亦发送信息告知邱利源，其“丽江-玉龙雪山-拉市海-虎跳峡双飞4日游”已预订成功，出发时间2017年10月27日，途牛深圳分公司最迟在2017年10月26日将出团通知（包括集合时间、地点、航班号等信息）告知邱利源。2017年10月28日，途牛深圳分公司的客服曾与邱利源通话联系。2017年10月30日，邱利源到达丽江三义机场准备搭乘飞机返回深圳时，被相关人员告知该返程航班已被取消。之后，邱利源购买了从丽江返回广州的机票（航班号JD5632，航班时间2017年10月30日21时55分）、广州返回深圳的高铁票（车次C7027，发出时间2017年10月31日6时20分）等，为此产生机票款2520元（1260元/人×2人）、住宿费418元（广州住宿一晚）、高铁费150元（79.50元/人×2人）和出租车费142.50元，上述款项合计3230.50元。2017年11月3日，途牛深圳分公司将邱利源从丽江返回深圳的机票款1958元退还邱利源。在该案2018年7月10日的庭审中，邱利源确认途牛深圳分公司的客服曾于2017年10月28日打电话给邱利源，因邱利源当时正在骑马，没有听清电话详细内容。一审法院认为，邱利源与途牛深圳分公司之间的旅游合同是双方真实的意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效，双方应当遵照执行。《中华人民共和国旅游法》第七十条第一款规定，旅行社不履行包价旅游合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当依法承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任；造成旅游者人身损害、财产损失的，应当依法承担赔偿责任。旅行社具备履行条件，经旅游者要求仍拒绝履行合同，造成旅游者人身损害、滞留等严重后果的，旅游者还可以要求旅行社支付旅游费用一倍以上三倍以下的赔偿金。根据双方的证据和庭审陈述内容，对于返程航班变更后途牛深圳分公司未及时通知邱利源航变信息，未为邱利源购买新的返程航班机票，导致邱利源2017年10月30日自行从丽江返回深圳之事实，法院予以确认。途牛深圳分公司的上述行为构成违约，依法应承担赔偿邱利源损失的民事责任。邱利源主张损失为3230.50元，有机票、高铁票和出租车票等佐证，法院予以确认，但应扣除已退还的机票款1958元，剩余款项1272.50元，途牛深圳分公司应予赔偿，其自愿赔偿1281.5元，法院予以确认。北京途牛国际旅行社有限公司对途牛深圳分公司的支付义务，依法承担补充清偿责任。邱利源主张的费用过高部分，法院不予支持。另外，本案的情形不符合《中华人民共和国旅游法》第七十条之规定，邱利源亦未提交有效证据，证明途牛深圳分公司经邱利源要求仍拒绝履行旅游合同，故邱利源诉请途牛深圳分公司支付旅游费用三倍的赔偿金22884元，依据不足，法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国旅游法》第七十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、途牛深圳分公司应于判决发生法律效力之日起十日内向邱利源赔偿损失1281.5元；二、北京途牛国际旅行社有限公司对途牛深圳分公司的上述债务1281.5元向邱利源承担补充清偿责任；三、驳回邱利源其他诉讼请求。如途牛深圳分公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费453元（邱利源已预交），由途牛深圳分公司负担50元，由邱利源负担403元。二审期间，双方均未提交新的证据。双方对一审查明的事实均无异议，本院予以确认。本院认为，本案为旅游合同纠纷，双方争议的焦点为：1.邱利源主张北京途牛国际旅行社有限公司、途牛深圳分公司承担邱利源采取补救措施产生的费用3239.5元是否成立；2.邱利源主张北京途牛国际旅行社有限公司、途牛深圳分公司支付赔偿金22884元是否成立。关于焦点1：因返程航班取消，邱利源采取补救措施自行取道广州返回深圳，因此产生的费用共3239.5元。途牛深圳分公司对此并无异议，但主张因航班取消，其退回邱利源未乘坐原航班的费用1958元应扣除。本院经审理认为，途牛深圳分公司退回的1958元系退回邱利源已交付而未使用的返程费用，其主张邱利源取道广州返回深圳产生的费用3239.5元，应扣除该退回的费用才是其承担的补偿费用理由成立。邱利源上诉主张该退回的费用不应扣除理由不成立，本院不予采纳。关于焦点2：因返程航班取消，邱利源未能按原计划返回深圳，邱利源其余旅游项目均已履行完结。途牛深圳分公司虽将返程航班取消的信息告知邱利源，但邱利源未听清。途牛深圳分公司未及时通知邱利源航班取消并及时协调好处理方案，其服务客观上存在瑕疵，构成违约。途牛深圳分公司也主动同意承担邱利源改道回深圳产生的相关损失。本案并无证据证明途牛深圳分公司构成中途解除合同；途牛深圳分公司未及时通知邱利源航班取消并及时协调好处理方案，也并未造成邱利源的人身损害、财产损失、滞留等严重后果，邱利源依据《中华人民共和国旅游法》第七十条规定主张旅游费三倍的赔偿金本院不予支持。综上所述，邱利源的上诉请求不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费人民币421.05元（邱利源已预交），由邱利源负担。本判决为终审判决。审判长 罗  映  清审判员 何  万  阳审判员 罗    巧二〇二〇年二月十三日书记员 陈晓璇（兼）附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。