广西壮族自治区桂林市中级人民法院 行 政 裁 定 书 （2020）桂03行终20号 上诉人（一审原告）:赵雁鸣，男，1955年1月26日生，汉族，住广西全州县。 委托诉讼代理人：蒋鑫，广西大海律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：全州县公安局交通管理大队，住所地：全州县全州镇桂黄中路100号。 法定代表人：赵泽富，该大队大队长。 上诉人赵雁鸣因诉全州县公安局交通管理大队不履行法定职责一案，不服广西壮族自治区全州县人民法院（2019）桂0324行初47号行政裁定，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。 赵雁鸣上诉请求：1.撤销全州县人民法院(2019)桂0324行初47号行政裁定；2指令一审法院继续审理，依法判决。事实和理由：一、原裁定裁定程序违法,应该撒销。上诉人在一审中的诉讼请求是判令被上诉人履行法定职责和确认违法,一审法院应当经过审理就被上诉人证明上诉人的诉请事项不属于被上诉人的法定职责举证,进而认定上诉人的诉请事项不属于行政诉讼受案范围。一审法院在没有开庭审理也没有查明事实的前提下就认定被上诉人在法定期限不做出《交通事故认定书》不属于具体行政行为,上诉人的诉请不属于法院受理范围而驳回上诉人的起诉。再者“具体行政行为”见于1990年10月1日起施行的《行政诉讼法》,2005年1月5日发布的《全国人民代表大会常务委员法制工作委员会关于交通事故责任认定行为是否属于具体行政行为,可否纳入行政诉讼受案范围的意见》(法工办复字[2005]1号)沿用“具体行政行为”的概念无可厚非;而2015年5月1日起施行的《中华人民共和国行政诉讼法》及2018年2月8日起施行的《最高人民法院关于适用《行政诉讼法)解释》已取消了“具体行政行为”的概念。即使“法工办复字[2005]1号”没有被清理废止,但其效力是不言自明的。一审法院在没有开庭审理就认定交通事故责任认定行为不属于具体行政行为,然后得出“不属于行政诉讼受案范围”的结论,不仅削夺了上诉人的诉权及辩论的权力，明显偏袒了被上诉人。原裁定程序违法,应该撤销；二、原裁定认定事实错误,应该撤销。1、原裁定未予认定作出交通事故责任认定行为属于被上诉人的法定职责错误,属于认定事实错误。《全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会法工办复字(2005)1号》关于交通事故责任认定行为不属于具体行政行为,不能向法院提起行政诉讼。该交通事故责任认定行为仅仅指做出《交通事故认定书》或者出具《交通事故证明》后不可诉而已。据《道路交通安全法》第5条第1款规定“国务院公安部门负责全国道路交通安全管理工作,县级以上地方各级人民政府公安机关交通管理部门负责本行政区域内的道路、交通安全工作。”《道路交通事故处理程序规定》第62条规定“公安机关交通管理部门应当自现场调查之日起十日内制作道路交通事故认定书。交通肇事逃逸案件在查获交通肇事车辆和驾驶人后十日内制作道路交通事故认定书。对需要进行检验、鉴定的,应当在检验报告、鉴定意见确定之日起五日内制作道路交通事故认定书。”第79条规定“上一级公安机关交通管理部门作出责令重新调查、认定的复核结论后,原办案单位应当在十日内依照本规定重新调查,重新作出道路交通事故认定,撤销原道路交通事故认定书或者原道路交通事故证明…”。被上诉人逾期未重新作出交通事故责任认定,属未依法履行职责就是行政不作为,应当判决被上诉人在法定期限做出《交通事故认定》；2、原裁定认定被上诉人的负责人是赵泽富,认定该事实明显错误。原裁定显示被上诉人既未作答辩也没有提交证据,但在裁定书被上诉人的法定代表人赵泽富确实没有尽职调查。上诉人人起诉时将交通警察大队教导员列为负责人,因为原大队长赵泽富己于2019年5月由全州县委任命全州县文化广电体育和旅游局党组书记,免去全州县公安局交通管理大队大队长职务。原裁定却认定被上诉人的负责人是赵泽富,确有不妥；三、原裁定适用法律正确却做出错误的裁定,应该撤销。最高人民法院发布的法律文书案例中对发生法律效力的山东省潍坊市中级人民法院(2016)鲁07行终166号行政裁定书对公安机关没有在法定期限做出《交通事故认定》及确认违法是法院受理范围。难道广西和山东就不受到《道路交通安全法》的约束,就不接受最高人民法院的监督。综上所述，原裁定认定事实错误,根据《行政诉讼法》第89条第1款第2项之规定,请求二审法院支持上诉人的上诉请求。 赵雁鸣于2019年7月25日向一审法院起诉请求：1、判决确认被告没有在法定期限作出交通事故认定违法；2、判令被告履行法定职责作出道路交通事故认定；3、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：原告驾驶二轮摩托车与刘周武驾驶的小客车发生交通事故，被告作出交通事故认定后，原告不服向桂林市公安局交通警察支队提出复核申请，2019年5月17日，桂林市公安局交通警察支队作出桂公交复字结论[2019]第000073号道路交通事故复核结论，该结论撤销被告作出的道路交通事故责任认定，责令被告重新调查、认定。被告应当在十日内重新作出事故认定，但直至起诉之日，被告仍未履行其法定职责。 一审法院经审理查明，2019年2月1日，原告驾驶二轮摩托车与刘周武驾驶的小客车发生交通事故。被告作出第450324120190000030号交通事故认定后，原告不服向桂林市公安局交通警察支队提出复核申请，2019年5月17日，桂林市公安局交通警察支队作出桂公交复字结论[2019]第000073号道路交通事故复核结论，该结论撤销被告作出的道路交通事故责任认定，责令被告重新调查、认定。2019年7月25日，原告提起本案诉讼。 一审法院认为，公民、法人、其他组织提起行政诉讼，该诉请事项必须属于人民法院受案范围，对于不属于人民法院行政诉讼受案范围的，应不予受理，已经受理的，应当裁定驳回起诉。《全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会关于交通事故责任认定行为是否属于具体行政行为，可否纳入行政诉讼受案范围的意见》（法工办复字[2005]1号）规定“根据道路交通安全法第七十三条的规定，公安机关交通管理部门制作的交通事故认定书，作为处理交通事故案件的证据使用。因此，交通事故责任认定行为不属于具体行政行为，不能向人民法院提起行政诉讼。”本案原告要求被告作出交通事故认定的履责之诉，参照上述规定，其诉请事项不属于行政诉讼受案范围。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第一款第（四）项、《最高人民法院关于适用解释》第六十九条第一款第（一）项的规定，裁定驳回原告赵雁鸣的起诉。 本院经审查认为，全州县公安局交通管理大队于2019年8月23日出具了“赵泽富系该队法定代表人”的证明，一审裁定认定被上诉人的法定代表人是赵泽富正确。本案与山东省潍坊市中级人民法院(2016)鲁07行终166号行政案件事实不同，本案系被上诉人曾作出第450324120190000030号交通事故认定，上诉人不服向桂林市公安局交通警察支队提出复核申请，2019年5月17日，桂林市公安局交通警察支队作出桂公交复字结论[2019]第000073号道路交通事故复核结论，撤销了被上诉人作出的道路交通事故责任认定，责令被上诉人重新调查、认定。根据《中华人民共和国行政复议法》第三十二条“被申请人应当履行行政复议决定。被申请人不履行或者无正当理由拖延履行行政复议决定的，行政复议机关或者有关上级行政机关应当责令其限期履行。”的规定，上诉人本案诉请实质上是要求被上诉人履行桂林市公安局交通警察支队作出的复核结论，应由作出复核结论的行政机关责令被上诉人限期履行，是执行的问题，不属于人民法院行政诉讼受案范围。因此，一审法院裁定驳回上诉人的起诉结果正确，本院依法予以维持。 综上，上诉人的上诉请求不成立，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 李永群 审 判 员 霍凤玲 审 判 员 黄漓峰 二〇二〇年二月二十七日 法官助理 黄 坤 书 记 员 叶子毅