广东省韶关市浈江区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0204民初453号原告（反诉被告）：浈江区茹健花木园艺场，住所地：韶关市浈江区新韶镇水口村金沙生态园前100米。经营者：曾瑞明，女，汉族，住韶关市浈江区。委托诉讼代理人：唐黔生，广东韶信律师事务所律师。被告（反诉原告）：韶关市第一建筑工程有限公司。住所地：韶关市武江区惠民北路61号。法定代表人：朱敏锐，该公司董事长。被告：彭君，男，汉族，住湖南省郴州市北湖区。上列两被告共同委托诉讼代理人：黄军，广东秦唐律师事务所律师。原告（反诉被告，以下均称原告）浈江区茹健花木园艺场（以下简称茹健园艺场）与被告（反诉原告，以下均称被告）韶关市第一建筑工程有限公司（以下简称第一建筑公司）合同纠纷一案，本院立案后，根据原告申请依法追加彭君为本案的被告，并依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告茹健园艺场的委托诉讼代理人唐黔生，被告第一建筑公司、彭君的共同委托诉讼代理人黄军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。茹健园艺场向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付拖欠的工程款32万元人民币及利息9442元（按中国人民银行同期贷款利率4.35%上浮50%计算；暂计算至2019年2月28日，实际要求计算至付清日止，其中23.8万元自2018年8月21日起计，8.2万元自2018年12月13日起计）；2、本案诉讼费用由被告承担。诉讼期间，原告变更诉讼请求：1、判令被告连带支付拖欠的工程款35万元人民币及利息21942元（按中国人民银行同期贷款利率4.35%上浮50%计算；暂计算至2019年2月28日，实际要求计算至付清日止，其中26.5万元自2017年12月11日起计，8.5万元自2018年12月13日起计）；2、本案诉讼费用、保全费用由被告承担。并称被告彭君及其公司是涉案韶关市道通机动车驾驶员训练有限公司乐园训练场项目的总承包人，其因无资质而挂靠被告第一建筑公司，并以第一建筑公司名义签订总合同和分包合同，每次工程款的支付及与业主方、各单个项目的分包方结算均需彭君及其公司同意为准。故申请追加彭君为本案的被告参加诉讼并连带承担责任。事实和理由：2017年11月1日，原、被告双方签订《韶关市道通机动车驾驶员训练有限公司乐园训练场苗木种植承包合同》，约定由原告承接道通机动车驾驶员训练有限公司乐园训练场项目所有苗木种植和养护工作，合同总价为85万元人民币，分三次付清，原告按设计图及清单附件要求对号入座完成所有乔木种植时，被告需在5个工作日内支付工程总价的40%，即34万元，所有种植工作完成后，经验收合格，被告在5个工作日内支付总价的50%，即42.5万元，余款10%在养护期满经验收合格后一次性付清，养护期12个月。合同签订后，原告按约定履行完合同义务，但被告未按约定支付进度款，经原告多次催促，后双方代理人于2018年7月1日签订补充协议，双方同意将合同总价调整为82万元，被告承诺于2018年8月中旬支付工程进度欠款28.8万元，剩余8.2万元待养护期满7日内一次性付清。补充协议签订后，被告仍未按补充协议履行付款义务，直到起诉日止，被告仅于2019年1月底支付了5万元，仍拖欠23.8万元的进度款及8.2万元的余款共计32元款付。现工程早已完工，12个月的养护期也已到期，但被告仍拒不支付上述款项。为维护原告的合法权益，特诉至法院，望判如诉请。被告第一建筑公司辩称，一、被答辩人与答辩人有关涉案工程尚未完成结算，被答辩人主张答辩人拖欠35万元工程款不属实。二、被答辩人在涉案的合同履行过程中，存在违约行为，对此双方已对合同内容做了变更，其主张的工程款应当予以减付和承担相应的违约责任。三、彭君其个人垫付给被答辩人的15万元预付工程款，与答辩人无关，与本案无关，且彭君个人与被答辩人已完成了返还结算。因此，请求依法驳回被答辩人的诉讼请求。被告彭君辩称，一、被答辩人与第一建筑工程公司有关涉案工程，因被答辩人违约行为，其双方并未完成最终结算，被答辩人主张第一建筑公司拖欠其35万元工程款不属实。二、答辩人与被答辩人的15万元往来，是答辩人个人垫付给被答辩人的15万元预付工程款，与第一建筑公司无关，与本案涉案的工程尾款结算无关，且被答辩人与答辩人已做了结算，且已返还给了答辩人。综上所述，请求依法驳回被答辩人的全部诉讼请求。诉讼过程中，第一建筑公司向本院提起反诉请求：1、判被反诉人主张的工程尾款依法予以扣除（减少）141134.37元机械施工费用；2、判被反诉人承担苗木死亡违约责任赔偿2万元，并在被反诉人主张的工程尾款中依法予以扣除；3、判确认反诉人暂时无需支付被反诉人工程尾款，被反诉人对死亡苗木立即进行修复重栽。事实和理由：原告在涉案的合同履行过程中，根据双方的约定，被告已经超额支付了应付的工程进度款，剩余的工程尾款还未到双方约定的支付时间。并且，原告存在严重违约行为，对此，双方已对合同内容做了变更，原告仍未按照约定修复其工程质量问题，所以原告所主张的工程尾款是无权主张，且应当予以减付和承担相应的违约责任。一、在涉案合同履行中，原告并未实际按约履行，比如30㎝内的泥土填充整形机械施工等，均由第三方来完成，且第三方的机械施工的费用141134.37元已由被告承担支付，所以原告主张的工程款应予以相应扣减。二、原告在合同履行中还存在诸多的违约行为，比如导致施工种植的苗木出现大批量的死亡，所以给被告造成的全部损失，原告应当全部承担，并且应当承担相应的违约责任赔偿。三、因原告的工程质量问题，被告曾多次向其主张，但迄今原告尚未按照约定进行修复重栽，且根据双方的合同实际履行情况，被告已超额支付了原告所有的工程进度款，所以原告无权要求被告提前支付剩余的工程尾款。综上所述，为维护被告合法权益，特向贵院提起反诉，请求依法裁判。原告茹健园艺场对反诉答辩称，被告第一建筑公司反诉没有充分证据证明所述事实及理由，且与事实不符，依法请求法院予以驳回。理由如下：1、被告与第三人签订一些设备、租赁合同效力不涉及答辩人，不论该合同是否真实存在、合同数额多少、合同款项是否已支付，均与答辩人无关，答辩人也从未在第三人施工单中签名确认。2、原告提供了黄仕景、李大林两人的二份证人证言，证明答辩人自身发生的相关机械使用费，是由答辩人负责，且已全部支付完毕，不与第三人发生任何关系。且从常理上讲，如第三人的机械费用如需答辩人承担，应当且应该需要答辩人对其工时进行签字确认，但从本案被答辩人提供的证据来看，从未有答辩人签字确认。3、被答辩人要求扣除141134.37元的机械使用费用没有充分的法律及合同依据。本案从完工至今1年8个月早已超过合同约定1年养护期，之后所发生修护、重栽与原告无关。被告以此要求暂时无需支付合同款没有法律依据。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：2017年11月1日，第一建筑公司（甲方）与茹健园艺场（乙方）签订一份《韶关市道通机动车驾驶员训练有限公司乐园训练场项目绿化苗木种植承包合同》（以下简称承包合同），甲方同意乙方承接韶关市道通机动车驾驶员训练有限公司乐园训练场（以下简称乐园训练场）设计图及附件清单范围内绿化苗木的供货、栽植及养护。双方约定：工程名称：韶关市道通机动车驾驶员训练有限公司乐园训练场项目（以下简称乐园训练场项目）。工程内容：训练场项目所有苗木种植和养护工作。合同工期:自2017年11月8日至2017年12月5日止。合同总价：为人民币850000元，此价格为含增值税专票价格，税率为6%。合同价为甲方所提供的设计图及附件清单中指定的乔木、權木、地被的栽植(乔木树径大小、冠幅、地被及球类權木均要达到甲方所提供的实拍图片要求)，30㎝内泥土的填充整形（土坯整形做到起伏自然流畅）及养护成活的包干总价，包干总价包括但不限于苗木定购价、运输、栽植（含所有人工、机械及辅材）、利润、税费及工程所有苗木的成活、养护等一切费用，在苗木不增减的情况下均不作调整。合同总价还包括业主市内其他场地乔木移植到本项目的移栽费用。付款方式：本合同价款分三次付清，乙方按设计图及清单附件要求对号入座完成所有乔木种植时，甲方需在5个工作日内支付给乙方工程总价40%的工程进度款，即340000元。灌木、地被、草皮等所有栽植工作完成后，经验收合格（验收单位：代建、业主、甲方、监理、设计），甲方5个工作日内支付乙方工程总价的50%进度款，即人民币425000元。剩余10%在养护期满经验收合格后一次性付清。甲方责任：甲方现场代表为胡运桃负责本合同的履行，对工程质量、进度进行监督检查,并协助乙方协调相应施工事宜；甲方应及时组织有关人员确认苗木规格、树型等；甲方组织验收单位（代建、业主、甲方、监理、设计）对乙方所供苗木进行现场验收（规格按附件清单），并在具备竣工验收条件时出具验收合格报告；甲方应按照合同约定及时向乙方支付工程款等。乙方责任：乙方现场代表为耿志伟负责本合同的履行；乙方应按甲方要求组织苗木供货及栽植，保质、保量、按期完成施工任务，确保竣工验收时无功能性和效果缺陷及重大质量问题，否则由此产生的成本增加由乙方承担。按双方约定乙方负责对所供苗木进行养护并包成活，如在苗木养护期间，出现植物重大质量问题及死亡的乙方应无条件及时更换。工程质量及质保要求：乙方所供乔木应长势良好，树冠完整，叶色正常且无重大缺陷、疾病和虫害。乙方所供灌木要求树冠完整，植物根系发达，长势良好，栽植时根系无破损，目测无明显病虫害，地被植物要求植株整齐一致，种植完效果达到甲方要求，花卉植物要求植株整齐，色彩绚丽。质保期限：苗木自甲方出具书面验收合格报告之日起计算，绿化养护期为十二个月。从该批苗木种植完成并经过甲方验收合格之日开始计算，质保期内苗木坏死的，乙方必须无条件换植相同品种、相同规格和树型的植物。合同签订后，原告于2017年11月8日动工，按合同要求于2017年12月5日完工，并交付业主单位使用。被告第一建筑公司分别于2017年11月30日、2017年12月29日、2018年2月6日、2019年2月3日向原告支付350000元、150000元、100000元、50000元，合计支付650000元。此后，因被告第一建筑公司未能付清尾款，原告因此提起诉讼。诉讼期间，原告陈述被告彭君及其公司是涉案韶关市道通机动车驾驶员训练有限公司乐园训练场项目的总承包人，其因无资质而挂靠被告第一建筑公司，并以第一建筑公司名义签订总合同和分包合同，每次工程款的支付及与业主方、各单个项目的分包方结算均需彭君及其公司同意为准，故申请追加彭君为本案的被告参加诉讼并连带承担责任。对此，被告第一建筑公司及彭君予以否认，称彭君是其公司聘请的现场施工负责人，乐园训练场项目中绿化苗木部分30㎝内泥土填充整形并非原告施工完成，而是由其公司委托第三方完成，原告种植的苗木在质保期内大批死亡，原告在履行《承包合同》中存在违约行为，故在法庭辩论终结前提出反诉，在庭审结束前要求对乐园训练场项目中绿化苗木部分30㎝内泥土填充整形的工程费用及苗木的死亡时间进行鉴定。本院根据被告第一建筑公司的申请，依法摇珠确定广东南天司法鉴定所为鉴定机构，该鉴定机构于2019年11月18日以被告提出的鉴定内容不属于其鉴定所鉴定范围，无法完成鉴定委托为由退回本院。为此第一建筑公司表示要求重新摇珠选定机构或十日内自行找鉴定机构进行鉴定，但之后并未再提出书面申请要求重新鉴定。另查明，2017年12月1日至2017年12月11日间，原告通过茹健园艺场及曾瑞明、耿茹莎名下账户分三次汇入被告彭君账户150000元，彭君收款后，出具《证明》一份交原告交执，内容：“证明。道通驾校绿化工程预付款已返还贵公司壹拾伍万元（150000.-元）经银行3次转账彭君帐户，彭君已收到。证明收款人：彭君。2018年3月10日。”被告彭君对该事实不持异议，但认为该150000元是原告返还其先前以现金的方式支付给原告的垫资款，与本案无关，但就其陈述的事实未提供证据证实。现原告要求被告第一建筑公司连带返还该款项，被告第一建筑公司对该款项不予认可，称与其无关。再查明：2018年7月1日，彭君（甲方）与原告现场代表耿志伟（乙方）签订《承包合同》补充协议一份，内容：一、甲乙双方已于2017年11月1日签订一份绿化工程种植合同，但在后来的实际施工过程中，产生了一些合同中预想不到的问题：比如绿化面积变更，种植苗木的品种部分修改或增减，以及施工过程中一些不甚明了的责任划分等，现经双方当事人和平协商，达成了双方都能接受的统一意见。二、抛开双方在原有施工过程中的一切分歧，本合同的最终总价款为82万元（此价为本合同最终价，不作任何更改）。三、至此补充协议签订之日为止，甲方已支付给乙方绿化工程款45元，甲方余下欠乙方工程款37万元。四、甲方承诺于2018年8月中旬前付给乙方工程款28.8万元，剩余8.2万元待绿化苗木养护期满后（12个月）7日内将余款一次性付清给乙方。庭审时，被告第一建筑公司称其并未在该协议上盖章确认，对该协议不予认可。而从该协议内容反映：原、被告在履行合同中，产生一些合同中预想不到的问题，非双方责任，为此，双方确定涉案合同总价款为82万元。关于被告第一建筑公司主张乐园训练场项目中绿化苗木部分30㎝内泥土填充整形并非原告施工完成，而是由其公司委托第三方完成，所产生的机械施工费141134.37元，由原告承担，应在工程尾款中予以扣减。被告第一建筑公司拟证实该主张提供了租赁合同书、机械台班结算单、工程签证等证据，原告对此均不予认可，认为第一建筑公司与第三方签订的合同的权利义务不涉及原告，机械台班结算单及工程签证均未有原告的签名确认，且被告未提供已付清上述费用的相关证明。关于被告第一建筑公司要求原告承担苗木死亡的违约责任，要求赔偿损失2万元及对死亡苗木立即进行修复重栽问题。被告提供照片称原告种植的苗木在质保期内大批死亡，从而要求原告承担赔偿责任及对死亡苗木立即进行修复重栽。原告对此不予认可，认为被告提供的照片无法证明照片是否真实性存在，什么时间拍摄、存在什么问题、是否在养护期内、损失有多少等，并称涉案绿化包干工程从完工至今1年8个月早已超过合同约定的1年养护期，在养护期之后所发生的修护、重栽与原告无关。就此被告未能提供充分证据证实。上述事实，有当事人提交的承包合同及补充分协议、证明、建设银行转账凭证、农信社汇款凭证、进账单、退案函、调解笔录、问话笔录及庭审笔录等在卷予以证实。本院认为，本案系合同纠纷。原告与被告第一建筑公司签订的《承包合同》，是双方在协商自愿的基础上签订的，具有法律效力，双方应全面履行合同确立的义务。根据合同确定的各方应有的权利和应承担的义务，本院就双方当事人的本诉和反诉提出的问题进行分析认定：一、被告第一建筑公司与被告彭君应否连带清偿原告茹健园艺场工程尾款问题。首先，关于承担责任主体的确认，就本案而言，茹健园艺场与第一建筑公司是合同的相对方，原告在履行绿化种植后，第一建筑公司已向茹健园艺场支付工程款650000元；其次，关于茹健园艺场实施的绿化种植工程何时完工、工程有否验收、苗木养护期的确认。茹健园艺场称其按合同约定的工期即2017年11月8日动工，于2017年12月5日完成种植苗木等绿化工程，并交付业主单位使用，应视为已经验收，故绿化质保期应从绿化工程交付时计算。对此，第一建筑公司虽提出异议，但并未提供证据予以反驳，且根据《承包合同》约定，第一建筑公司负有应及时组织有关人员确认苗木规格、树型等，组织验收单位（代建、业主、甲方、监理、设计）对茹健园艺场所供苗木进行现场验收（规格按附件清单），并在具备竣工验收条件时出具验收合格报告的责任。因此，第一建筑公司应承担举证的不利后果，本院认定原告于2017年12月5日完成种植苗木等绿化工程后，并交付业主单位使用，茹健园艺场实施的绿化工程应视为已经验收，绿化养护期应从绿化工程交付时计算，至原告提起本次诉讼时已超过12个月的养护期。第三，关于双方有否违约的认定。从原、被告双方提供的证据反映茹健园艺场从动工实施绿化苗木种植、完工至养护期结束，被告均未提出原告实施的绿化工程存在质量问题，原告已按合同履行了自己的义务，并未违约。相反，被告在原告的工程完工后，未及时组织验收单位进行验收和按合同约定付清工程款，已构成违约，应承担相应的责任。第四，关于合同总价款的确认。从茹健园艺场现场代表耿志伟和第一建筑公司现场负责人即本案被告彭君签订的承包合同补充协议内容反映，双方在履行合同过程中，产生了一些合同中预想不到的问题：比如绿化面积变更，种植苗木的品种部分修改或增减，以及施工过程中一些不甚明了的责任划分等，非双方责任，双方确定合同最终价款为820000元，本院予以认定。综上，涉案承担责任的主体为被告第一建筑公司，茹健园艺场按合同约定完成了绿化种植工程，直至养护期结束，第一建筑公司未能及时组织验收及付清工程款，已构成违约，应承担相应的责任，茹健园艺场要求第一建筑公司支付工程款尾款及利息，本院予以支持；扣减第一建筑公司已支付的工程款650000元，第一建筑公司还应支付茹健园艺场工程尾款170000元（820000元-650000元）；利息应按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。原告要求被告彭君连带清偿上述绿化工程尾款，本院不予支持。二、关于原告要求两被告返还其于2017年12月间汇给彭君的15万元的诉求。原告于2017年12月1日至2017年12月11日间，通过茹健园艺场及曾瑞明、耿茹莎名下账户分三次汇入被告彭君账户150000元，彭君收款后，出具《证明》一份交原告交执。被告第一建筑公司对该款项不予认可，称与其无关；而被告彭君对收款事实不持异议，但认为该150000元是原告返还其先前以现金的方式支付给原告的垫资款，与本案无关。因此，对于原告该诉求，本案不宜处理，原告可另行途径解决。三、关于第一建筑公司反诉请求在原告主张的工程尾款扣减机械施工费用141134.37元的问题。被告第一建筑公司称按《承包合同》约定，乐园训练场项目中绿化苗木部分30㎝内泥土填充整型由原告实施完成，但事实并非原告施工完成，而是由其公司委托第三方完成，由此产生的机械施工费141134.37元，由原告承担，应在工程尾款中予以扣减。被告第一建筑公司虽提供了租赁合同书、机械台班结算单、工程签证证据，但如原告所述第一建筑公司与第三方签订的合同所确定的权利义务既不涉及原告，原告也未在机械台班结算单及工程签证上签名确认，因此，被告第一建筑公司要求原告承担机械施工费141134.37元，依据不足，对其该反诉请求，本院不予支持。四、关于第一建筑公司反诉请求原告承担苗木死亡的违约责任，并赔偿损失2万元，以及对死亡的苗木进行修复重栽问题。如前述原告从动工实施绿化种植工程、完工，直到养护期结束，被告均未提出原告存在质量的违约问题，现其虽提供照片拟证实原告种植的苗木在绿化养护期内大批死亡，但其提供的照片不能反映原告种植的苗木是否在绿化养护期死亡以及苗木死亡的数量、损失金额，且原告不认可，而被告又未能提供充分证据证明自己的主张，故对被告的这一反诉请求，本院亦不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、被告韶关市第一建筑工程有限公司应于本判决生效之日起十日内支付绿化承包工程款170000元及利息（按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，其中88000元自2017年12月11日起计，82000元自2018年12月13日起计算至给付之日止）给原告浈江区茹健花木园艺场；二、驳回原告浈江区茹健花木园艺场的其他诉讼请求；三、驳回被告韶关市第一建筑工程有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息案件受理费6242元，财产保全费2420元，反诉费1761元，合计10423元，由原告浈江区茹健花木园艺场负担2926元，被告韶关市第一建筑工程有限公司负担7497元。如不服本判决，可在本判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于广东省韶关市中级人民法院。审 判 长  曾丽琼人民陪审员  邱 良人民陪审员  徐 浩二〇二〇年二月二十四日法官助理朱志婷书记员谭秀华