山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁06民终6844号上诉人（原审被告）：山东孚利泰酒店管理有限公司（原名烟台华美达酒店管理有限公司）。住所地：山东省烟台市莱山区莱源路10号。法定代表人：于坤麟，副总经理。委托诉讼代理人：戴江玲、宫明路，山东君孚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：深圳市富裕宝厨房设备有限公司。住所地，深圳市龙华新区观澜街道桔塘社区桔岭老村科利邦工业园C幢厂房一楼、二楼西分隔体。法定代表人：颜磊，董事长。委托诉讼代理人：龙纯忠、范薇丹，广东格明律师事务所律师。上诉人山东孚利泰酒店管理有限公司因与被上诉人深圳市富裕宝厨房设备有限公司合同纠纷一案，不服山东省烟台市莱山区人民法院（2018）鲁0613民初510号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月11日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人上诉请求：1、撤销烟台市莱山区人民法院（2018)鲁0613民初510号民事判决第一项。2、改判驳回被上诉人的诉讼请求；或将本案发回重审。3、将本案发回重审，合并审理上诉人在一审中提出的反诉并支反诉请求。4、判令被上诉人承担一审和二审的一切诉讼费用。事实和理由：一、原审对上诉人提出的反诉不予审理，程序违法。事实和理由：原审2018年3月26日第一次开庭审理时，上诉人在提交答辩状的同时即提交了书面反诉状。上诉人的反诉符合民诉法及司法解释的相关规定，“人民法院应当合并审理”。原审在“未裁定不予受理”的情况下，对上诉人的反诉未予审理，违反法律规定。根据民诉法司法解释第326条的规定：对当事人在一审程序中已经提出的诉讼请求，原审法院未作审理、判决的，二审法院可根据当事人自愿的原则进行调解；调解不成的，发回重审，本案依法应发回重审。二、原审认定基本事实不清且错误。1、原审认定合同一（即《烟台华美达酒店厨房设备供应及安装工程合同》）及补充协议实际总造价为2251592元的事实错误。上述原审认定的价款仅是合同价款，但并不是一次包死价，更不是实际总造价。根据合同一第八条的约定，工程实际总造价是“以结算为准”。本案中的实际工程造价因为既存在数量的减少，又存在尺寸的整体缩水，必须经双方决算确定。而原审在被上诉人并未提交决算书的情况下，又对上诉人提交的鉴定申请书不予理睬，径行根据合同价款认定了实际工程造价，造成了事实认定错误。2、对于合同二（即《烟台华美达酒店二楼厨房排烟及新风工程合同》)，原审并未查清工程实际造价，导致对上诉人超付工程款的事实未予认定。对于合同二项下的工程内容，原审已经查明被上诉人既未能提供实际制作完成的证据，更没有形成工程决算。在该情形下，原审本应对实际工程造价的事实予以查明或责令被上诉人举证，从而判断上诉人上张的超付工程款是否属实；但原审在并未查明的情况下径行裁决，从而导致对上诉人超付工程款未予认定的错误裁判。3、原审关于“被告（即上诉人）称部分设备存在质量问题，无法正常使用，但未提交证据证明”的事实认定错误。对于设备“种类、尺寸不符”的质量问题，上诉人在原审中提供了多份“情况不符说明”并提交书面鉴定申请书。原审关于上诉人未提交证据证明的表述错误。对于工程及设备存在严重质量问题并由此产生的维修费用，上诉人在反诉状中明确陈述。原审对反诉不予合并审理并做出上诉人未提交证据证明的表述错误。二、鉴于以上事实认定上的错误，导致原审做出上诉人欠付被上诉人款项构成违约并应支付延误款的错误判决。涉案合同的履行过程中，上诉人按约履行合同项下的付款义务(且超付），违约的是被上诉人（供货不全、尺寸不合格、质量不合格、延误工期、拒绝修复等等）而不是上诉人。原审判令上诉人承担延误款完全错误。以上，上诉人特根据《中华人民共和国民事诉讼法》之规定，向人民法院提起上诉，望判如所请。被上诉人辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。具体的事实理由1、原审法院在一审审理过程中明确予以释明反诉情况，不存在程序违法的情况，该上诉人主张是基于上诉人第一代理人第一次开庭未参加所致。2、原审法院对合同一项下事实理由清楚，适用法律正确。3、原审法院对合同二项下的约定待被上诉人收集新的证据后审判监督程序予以主张。我方没有收到上诉人的反诉状。被上诉人向一审法院起诉请求：1、判令被告支付工程进度款807727.6元；2、判令被告支付延误款315159.2元（自2017年9月16日计算至2017年12月17日），并继续支付至被告付清工程款之日止，按照合同标准约定计算的延误款；3、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：一、2017年1月10日，原、被告签订《烟台华美达酒店厨房设备供应及安装工程合同》（以下简称合同一），约定：被告与原告就烟台华美达酒店厨房设备生产、供应、安装、调试工程协商订立合同，工程总价2186592元，包括设备供应、运输、保险、安装、调试、人力、税费等一切费用，工程量详见合同附件《工程量报价清单》，如因被告项目需求导致设备增减，总价相应调整，另行签订补充合同或出具书面变更通知；在合同签订生效3日内，被告支付工程总价的20%作为定金给原告，原告收到定金后尽快安排设备的采购和生产作业，生产完成后被告到原告工厂验货、确认合格后（该验货行为不作为被告对内在质量认可的证据），被告向原告支付工程总造价的45%，原告分批将货物送到指定的工地现场，被告清点数量后三天内，被告支付工程总造价的20%，所有设备安装调试完毕并经被告验收后，被告支付工程总造价的10%，定金自动转为合同货款，工程总造价的5%作为质保金，自验收合格之日起质保期满合格后无息支付；但凡涉及设备增减的，合同总造价也作相应调整，报价明细里列明单价的，按合同价格计算；除不可抗力外，被告未按合同约定支付款项，且经原告书面催告5日内仍不支付的，每延误一天应向原告支付进度款项的0.5‰延误款，但此延误款最高不得超过合同金额的10%；原告施工完毕后应书面向被告申请工程验收，被告应在收到原告申请5天内组织验收，否则视为被告默认工程验收合格，工程验收后双方应在当天办理工程移交手续，同时在5天内完成合同结算，未经双方验收移交之前被告不能擅自使用设备，否认视为被告默认工程验收合格。合同还约定了其他事项。该合同附件《工程量报价清单》共计47页，记载了原告应向被告供应安装厨房设备的编号、数量、名称、规格型号、品牌、单价、合价、技术说明、图片等信息，其中记载了编号为AK13单门发酵柜2台，单价9480元，合价18960元；编号为AP07冰淇淋柜1台，单价16200元；编号为AP09蛋糕展示柜1台，单价18720元。2017年3月15日，原、被告签订《烟台华美达酒店二楼厨房排烟及新风工程合同》（以下简称合同二），约定：被告与原告就烟台华美达酒店二楼厨房排烟及新风设备供应、安装、调试工程协商订立合同，工程总价900000元，包括设备供应、运输、保险、安装、调试、人力、税费等一切费用，工程量详见合同附件《烟台华美达酒店二楼厨房排烟、新风工程设备配置清单报价明细表》，如因被告项目需求导致设备增减，总价相应调整，另行签订补充合同或出具书面变更通知；合同签订生效3日内，被告支付工程总价的20%作为定金给原告，原告收到定金3日内安排设备采购和生产作业，并安排人员进场施工，原告施工人员、工具及制作风管材料进场后5日内，被告支付合同总价的45%，原告供应的风柜及油烟净化器进场后5日内，被告支付合同总价的20%，施工完成并经被告验收合格后5日内，被告支付合同总价的10%，定金自动转为合同货款，剩余总价的5%为质保金，两年期满后无质量问题，15日内无息支付；但凡涉及设备或施工范围增减的，合同总价也作相应调整；除不可抗力外，被告未按合同约定支付款项，且经原告书面催告5日内仍不支付的，每延误一天应向原告支付进度款项的0.5‰延误款，但此延误款最高不得超过合同金额的10%；未经验收的工程被告不得使用，否则由被告承担质量责任并视为工程已验收合格。合同还约定了其他事项。该合同附件《烟台华美达酒店二楼厨房排烟、新风工程设备配置清单报价明细表》共计15页，记载了原告应施工的厨房排烟、新风设备和材料的序号、名称、规格、品牌、数量、单价、合价、技术说明等信息，其中记载了二楼明档及宴会厨房排风风管项目中名称为热镀锌钢板矩形风管烟井内垂直风管的合价为100688.45元，全部二楼厨房排烟及新风工程总价为998000元，最终优惠价格为900000元。2017年3月25日，原、被告针对上述合同一签订《补充协议》，约定：结合项目的实际需求，对部分设备的规格、型号及数量做调整，调整单价详见《设备变更对比报价明细表》，变更调整总价为65000元，此协议作为补充，合同一中其他各种条款内容不变。该协议附件《设备变更对比报价明细表》共计5页，记载了厨房设备增减、取消、规格变更、数量增减等情况，并确认了设备变更后价款增加金额为65000元。二、2017年7月12日，原告就合同一及《补充协议》约定项目与被告办理移交，经双方验收后，2017年8月4日被告相关负责人员在《设备移交清单》上签字确认，并注明“此次只确认数量，不含质量认定”，该移交清单上记载了设备编号、数量、名称、规格型号、品牌、技术说明以及被告提出的整改问题、功能评价，其中记载编号为AK13单门发酵柜为1台，未有编号为AP07冰淇淋柜和编号为AP09蛋糕展示柜的相关记载。被告按照合同一约定分别于2017年3月23日、4月13日、4月20日向原告支付了合同价款65%的进度款1421284.8元，合同一及《补充协议》约定的合同总价款2251592元中的剩余价款至今未付。被告已于2017年7月开始实际使用了《设备移交清单》中所载的厨房设备。庭审中，被告称其中部分设备存在质量问题，无法正常使用，但未提交证据证明。三、被告按照合同二约定分别于2017年3月21日、4月13日、6月6日向原告支付了合同价款85%的进度款765000元，该合同总价款900000元中的剩余价款至今未付。在合同履行过程中，原、被告未进行施工签证，亦未对工程量进行结算。关于该合同的履行情况，被告主张，原告未完全履行该合同，施工完成并验收合格的进度款付款条件未成就，合同附件《烟台华美达酒店二楼厨房排烟、新风工程设备配置清单报价明细表》第10页“二层明档及宴会厨房排风风管”项下第3项热镀锌钢板矩形风管（烟井内垂直风管），原告并未实际进行制作安装，没有制作内置的镀锌钢板排烟风管，而是利用被告酒店楼体原有的垂直通风管道，被告实际在使用楼体原有管道排烟，故相应价款100688.45元应从该合同总价款中扣除，同样在该项下第4、6项热镀锌板彩色烤漆板矩形风管（垂直风管室外墙面安装）材料质量与合同约定不符，相应价款亦应扣减，据此结算，原告主张的该合同价款已经超过了其已完成的工程价款，被告也已经超额支付了工程款。原告对此不予认可，主张其已按照合同约定履行了全部义务，不存在未制作风管的情形，两份合同项下的工程均为厨房工程的配套工程，被告在使用合同一项下厨房设备时，必定会同时使用合同二项下的排烟和新风设施，如果缺少排风系统，必定影响厨房系统的运作，因此根据被告实际使用厨房设备的事实，可以认定排烟和新风设施已经制作安装完毕并验收合格。原告未能提供其实际制作并完成该合同项下热镀锌钢板矩形风管（烟井内垂直风管）工程的相关证据。原审法院认为，原、被告签订的《烟台华美达酒店厨房设备供应与安装工程合同》、《补充协议》、《烟台华美达酒店二楼厨房排烟及新风工程合同》，均系当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，双方均应按约履行。在合同一及《补充协议》履行中，原告未能依约向被告交付单门发酵柜、冰淇淋柜、蛋糕展示柜各一台，事实清楚，根据合同约定，如有设备增减，按照报价清单列明的单价计算，合同总价作相应调整，故合同总价款应在约定的2251592元基础上扣除该三台设备报价44400元，确定为2207192元。该合同约定，被告应在设备安装调试完毕并验收后付清合同总价款的95%，事实上，原、被告对相关设备进行了验收和移交，且被告已实际使用相关设备，故可认定合同总价款95%的付款条件已经成就，原告要求被告支付合同价款中675547.6元（2207192×95%-1421284.8）部分，予以支持，超出部分则不予支持。原、被告对合同二项下工程完成情况存在争议，被告主张原告对合同项下部分工程（烟井内垂直风管）未实际施工，原告虽予以否认，但未能提供有效证据证明其已依约完成全部施工义务，故应承担举证不能的法律后果，对原告主张已完成合同项下工程的事实不予采信。原告根据被告实际使用厨房设备的事实推理证明排烟及新风设施已全部完工。如被告所述，在未安装垂直风管的情况下排烟系统并非完全不能使用，故原告以此证明其已完成全部施工义务，理据不足，不予支持。同时，合同约定的“视为验收合格”情形仅针对已施工工程，即使被告未经验收即使用了合同项下已完成的排烟和新风设施，也并不能因此免除原告尚未完成的施工义务，因此，合同约定的95%进度款的付款条件“施工完成并经验收合格”尚未成就，故原告要求被告付清相应进度款，不予支持。被告至今尚欠原告合同一款项，系违约，根据合同约定，经原告书面催告五日内仍不支付，应按照欠付款项日0.5‰的标准向原告支付延误款，因本案诉状于2018年2月9日送达被告，故原告主张自2018年2月15日起算的延误款并无不当，予以支持，但延误款计算有误，予以纠正，并以合同约定的计算方式和上限为准。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百七十四条、第二百五十一条、第二百六十一条、第二百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条之规定，判决：一、被告山东孚利泰酒店管理有限公司支付原告深圳市富裕宝厨房设备有限公司工程款675547.6元，及自2018年2月15日起至工程款付清之日止的延误款（以工程款675547.6元为基数，按照每日万分之五的标准计算，但不得超过220719.2元的上限），于判决生效之日起十日内付清；二、驳回原告深圳市富裕宝厨房设备有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14906元，由原告深圳市富裕宝厨房设备有限公司负担5938元，被告山东孚利泰酒店管理有限公司负担8968元；保全费5000元，由被告山东孚利泰酒店管理有限公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的案件事实同一审。本院认为，上诉人与被上诉人签订的《烟台华美达酒店厨房设备供应及安装工程合同》及补充协议、《烟台华美达酒店二楼厨房排烟及新风工程合同》均是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，应认定为合法有效。本案争议的焦点问题是：1、反诉应否受理；2、合同一的工程造价应如何确定；3、被上诉人加工的设备是否存在质量问题；4、上诉人是否超付工程款，应否承担延付金。1、关于反诉应否受理。上诉人一审答辩状中虽载明“一并提起反诉”，但事后并未向一审法院递交反诉状，未明确反诉请求，亦未缴纳反诉费，故原审法院对其反诉未予受理并无不当。上诉人可针对反诉部分另行提起诉讼。2、关于合同一及补充协议的工程造价问题。上述合同已经明确约定了工程总价为2186592元，包括设备供应、运输、保险、安装、调试、人力、税费等一切费用，并约定“如因上诉人项目需求导致设备增减，总价相应调整，另行签订补充合同或出具书面变更通知”，后双方签订补充协议，约定设备变更后价款增加金额65000元。因此，双方关于合同总价的约定明确。原审法院依据合同约定确定工程价款并无不当，上诉人上诉称应对工程造价进行决算没有事实和法律依据，本院不予支持。3、被上诉人加工的设备是否存在质量问题；二审中，上诉人主张被上诉人加工的设备存在质量问题，原因是被上诉人交付的99种设备尺寸缩水。被上诉人则主张不存在尺寸缩水的问题，是被上诉人根据现场尺寸与设计尺寸进行合理的调整，根据现场的尺寸制作。合同一约定：“工程验收后双方应在当天办理工程移交手续，同时在5天内完成合同结算，未经双方验收移交之前上诉人不能擅自使用设备，否认视为默认工程验收合格”，“未经验收的工程上诉人不得使用，否则由上诉人承担质量责任并视为工程已验收合格。”2017年7月12日，双方就合同一及《补充协议》约定项目办理移交，经双方验收后，2017年8月4日上诉人在《设备移交清单》上签字确认，并注明“此次只确认数量，不含质量认定”。虽然上诉人注明了“不含质量认定”，但已经实际使用设备至今，依据上述约定，应视为工程已经验收合格。其次，上诉人所提质量问题仅仅是指尺寸缩减，并非设备本身存在质量问题，从上诉人提供的设备移交清单看，确有交付的设备尺寸小于《工程量报价清单》的情况，但也有交付的设备尺寸大于《工程量报价清单》的情况，据此可以认定被上诉人是根据现场情况进行了尺寸调整。根据设备移交清单，在“整改问题”栏目，上诉人对部分设备提出了更换、整改的要求，在“使用部分功能评定”栏目中，针对上诉人提出的整改要求，多项已经注明“已解决”、“正常”，可见，上诉人验收时所提出的问题，只是合同履行后的设备维修问题。诉讼中上诉人再提出尺寸不符，以此要求扣减工程款，理由不能成立，本院不予支持。4、上诉人是否超付工程款，应否承担延付金。上诉人与被上诉人共签订2份合同，虽然是针对同一家酒店的厨房设备进行施工，但两份合同各自具有独立性，可以分别履行。其中合同二因不符合付款条件，原审法院判令驳回被上诉人要求支付余款的诉讼请求。上诉人要求查明合同二支付的工程价款，以此确定合同一的工程款是否超付。即使合同二所支付的款项超过了合同约定的进程，也属上诉人自愿提前履行。双方并未针对两份合同进行总体结算，上诉人以合同二超付的工程款来主张超付合同一的工程款没有法律依据，因此，其主张不应承担延付金理由不成立。综上所述，上诉人山东孚利泰酒店管理有限公司上诉理由不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项和第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10555元，由上诉人山东孚利泰酒店管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张秀波审判员  孙 威审判员  王汝娟二〇二〇年二月十二日书记员  战 琛