河北省邢台市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀05民终58号 上诉人（原审原告）：邯郸市极鼎贸易有限公司，住所地邯郸市南堡乡北泊村南。 法定代表人：李金云，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张自瑜，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：康晓兵，河北久恒律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：邢台市公路工程管理处，住所地邢台市紫金泉路29号。 法定代表人：赵永飞，该处处长。 委托诉讼代理人：李丽娟，女，该处员工。 委托诉讼代理人：白丹萍，河北晓阳合众律师事务所律师。 原审第三人：内蒙古公路建设有限公司，住所地呼伦贝尔市海拉尔区胜利办伊敏大街公路局综合楼。 法定代表人：靖明庆，该公司董事长。 上诉人邯郸市极鼎贸易有限公司（以下简称极鼎公司）因与被上诉人邢台市公路工程管理处（以下简称邢台公路处）、原审第三人内蒙古公路建设有限公司（以下简称内蒙古建设公司）债权人代位权纠纷一案，不服河北省邢台市桥西区人民法院（2019）冀0503民初2345号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人张自瑜、康晓兵，被上诉人的委托诉讼代理人李丽娟、白丹萍到庭参加诉讼。原审第三人内蒙古建设公司经合法传唤未到庭。本案现已审理终结。 极鼎公司上诉请求：1、撤销原判，改判支持上诉人的一审诉讼请求；2、本案诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一审判决认定扣除5%保证金857511.61元作为施工质量修复费用，证据不足。公路处庭审时提出，第三人内蒙古建设公司施工的官庄桥盖梁左侧上方现浇梁头部分有裂缝，并提交了拍摄的照片，仅凭照片无法查实是否第三人施工的桥梁出现质量问题。第三人施工的工程已过5年的质保期，被上诉人主张的质量问题没有鉴定机构的鉴定意见，也没有向第三人主张权利，一审法院在没有任何证据情况下扣除5%质保金作为维修费用错误。在2018年11月2日第三人向被上诉人发出催款函时，被上诉人只提出没有提供发票和工程款数额不对，没有提出质量缺陷问题，所以一审判决认定第三人施工工程存在质量问题没有依据，扣除5%保证金没有依据。 邢台公路处答辩称，极鼎公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 原审第三人内蒙古建设公司述称，1、该工程于2014年1月10日交工后，我公司未接到公路处有关工程存在质量缺陷问题的任何书面通知或文件，也不知道该项工程有何质量问题。2、公路处的招标文件第58页明确规定缺陷责任期：自实际交工日期起计算2年，2017年6月20日公路处、河北万信招标代理有限公司及我公司共同作出《结算审核报告》、《建设工程结算审定签署表》，公路处、邢台华辰交通建设监理咨询有限公司和我公司三方共同出具的中期支付证书，以及公路处向我公司最后一期付款，均未体现该工程存在质量缺陷，缺陷期满工程投入使用后，外部多种因素可以对工程质量造成影响，不应由我公司承担责任。 极鼎公司向一审法院起诉请求：1、依法判决被告向原告履行代位清偿义务，向原告支付钢材款1154389.37元；2、判令被告承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2011年3月6日，邢台公路处（发包人）与呼伦贝尔道路桥梁建筑有限责任公司（承包人）签订《南水北调中线干线一期工程总干渠邢台段市区外跨渠桥梁工程施工合同协议书》，其中载明项目为第三标段；合同组成部分包括投标文件。投标文件其中载明：保修期自实际交工日期起计算5年；质量保证金限额为5%的合同价。该工程于2014年1月10日交工。2015年11月25日，南水北调中线干线沙河管理处向邢台公路处发函，其中载明：巡查发现官庄桥盖梁左侧上方浇梁头部有一条裂缝。2015年11月30日，邢台公路处将桥梁裂缝情况同时通知监理单位和施工单位。呼伦贝尔道路桥梁建筑有限责任公司于2016年9月2日变更名称为呼伦贝尔市交通投资集团有限公司，于2017年9月8日又变更为内蒙古公路建设有限公司。2018年11月2日，内蒙古建设公司向邢台公路处发出催款函，载明尚欠工程款1154189.31元。2018年11月12日，邢台公路处向内蒙古建设公司复函，其中载明：已付工程款177916.97元没有提供建筑发票；工程款数额不准确，上级单位复审结束后数据才能确定。2017年6月20日，河北万信招标代理有限公司出具结算审核报告、竣工工程结算书，其中载明工程造价为17150232.24元。邯郸极鼎公司诉内蒙古建设公司买卖合同纠纷一案，沙河市人民法院于2018年6月6日作出（2018）冀0582民初777号民事判决，由内蒙古建设公司给付邯郸极鼎公司材料款1246697.63元及利息。内蒙古建设公司不服该判决提起上诉，邢台市中级人民法院于2018年11月19日作出（2018）冀05民终3273号民事判决，驳回上诉，维持原判。在执行过程中，邯郸极鼎公司申请执行上述工程款，邢台公路处提出异议。 一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第七十三条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（一）》第十一条规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”第十三条规定：“合同法第七十三条规定的‘债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的’，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。次债务人（即债务人的债务人）不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的，应当承担举证责任。”本案中，内蒙古建设公司对邢台公路处享有1154189.31元到期债权，且非专属其自身债权，但其既不履行对邯郸极鼎公司的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向邢台公路处主张其享有的到期债权，致使邯郸极鼎公司到期债权未能实现，邯郸极鼎公司主张的代位权符合上述规定的条件。内蒙古建设公司施工的工程虽然已经超过五年质保期，但其施工的工程存在质量问题尚未修复，因此邢台公路处主张按照约定扣除5%保证金857511.61元（17150232.24元×5%）的辩解意见，予以支持。邢台公路处辩解内蒙古建设公司未提供发票，无法抵扣税款，但合同中并未约定可以以此为由拒付工程款，故对邢台公路处的此辩解意见不予认可。邢台公路处辩解施工项目进行复审，工程数额不准确，但其提交的文件中并未明确载明“第三标段”，故对其辩解意见不予认可。综上所述，邢台公路处应当向邯郸极鼎公司支付工程款296677.7元（1154189.31元-857511.61元），其履行清偿义务后，邯郸极鼎公司与内蒙古建设公司之间的296677.7元债权债务、邢台公路处与内蒙古建设公司之间的296677.7元债权债务均消灭。判决：一、被告邢台市公路工程管理处于本判决生效之日起五日内给付原告邯郸市极鼎贸易有限公司296677.7元；二、驳回原告邯郸市极鼎贸易有限公司其他诉讼请求。案件受理费15190元，减半收取7595元，由原告邯郸市极鼎贸易有限公司负担4720元，被告邢台市公路工程管理处负担2875元。 本院二审期间，上诉人围绕上诉请求提交了第三人公司项目经理杨XX的通话录音光盘，欲证明被上诉人没有向第三人提出过工程存在质量问题书面意见。被上诉人质证称，杨XX的身份不能确定，录音的内容与本案证据相矛盾，对真实性不予认可。被上诉人二审提交了2019年11月5日拍摄路面存在裂缝的5张照片，和一份《技术服务合同》，目的欲证明第三人施工的项目存在质量问题，现在已经与邢台路桥建设总公司技术检测中心签订了服务合同，对质量问题进行评定。上诉人质证称，与本案没有关联性，照片拍摄时间是2019年11月，已过2年责任期，对质量缺陷应在2016年1月6日前进行。本院对双方二审提交的证据认定如下：上诉人、被上诉人二审提交的证据，均不能证明其主张，本院不予采信。 本院认为，本案争议焦点是施工合同协议中约定的5%的质保金是否应当在拖欠货款中予以扣除。首先，在邢台公路处与呼伦贝尔道路桥梁建筑有限责任公司签订的施工合同协议书中，对质量保证期的约定是五年，本合同履行完毕交付使用时间是2014年1月10日，上诉人于2019年8月23日提起诉讼，上诉人起诉时已超过五年质量保证期，在已经超过质保期情况下，被上诉人主张扣除质保金没有依据。其次，被上诉人邢台公路处提交了南水北调中线干线沙河管理处《关于南水北调中线干工程发现官庄桥粱体混凝土裂缝的函》，以及公路处向原审第三人《催款函的回复函》，认为原审第三人施工的工程存在缺陷，并要求原审第三人进行修复，但没有提交证据证明其向原审第三人提出该工程存在缺陷并要求修复的主张，一审判决扣除质保金依据不足，二审予以纠正。被上诉人应在欠款1154189.31元范围内承担代给付责任。 综上所述，邯郸市极鼎贸易有限公司的上诉请求成立，一审判决认定部分事实错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销河北省邢台市桥西区人民法院（2019）冀0503民初2345号民事判决； 二、被上诉人邢台市公路工程管理处于本判决生效之日起五日内给付上诉人邯郸市极鼎贸易有限公司1154189.31元。邢台市公路工程管理处履行清偿义务后，邯郸市极鼎贸易有限公司与内蒙古公路建设有限公司之间的1154189.31元债权债务、邢台市公路工程管理处与内蒙古公路建设有限公司之间的1154189.31元债权债务均消灭。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费7595元、二审案件受理费15190元，均由原审第三人内蒙古公路建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 魏如奇 审 判 员 吴俊华 审 判 员 秦一臣 二〇二〇年二月二十五日 法官助理 赵佳慧 书 记 员 贺非凡