江苏省南京市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）苏01刑终1002号原公诉机关南京市鼓楼区人民检察院。上诉人（原审被告人）陈少华，男，1998年7月10日生，群众，上海骇科网络科技有限公司法定代表人，住上海市静安区。2018年11月13日因涉嫌犯破坏计算机信息系统罪被刑事拘留，同年12月19日被逮捕，现羁押于南京市第三看守所。辩护人董德伟、刘杰，上海金能律师事务所律师。南京市鼓楼区人民法院审理南京市鼓楼区人民检察院指控原审被告人陈少华犯破坏计算机信息系统程序罪一案，于2019年10月20日作出(2019)苏0106刑初537号刑事判决。原审被告人陈少华不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，先后于2019年11月27日、2019年12月18日公开开庭进行了审理。南京市人民检察院指派检察员谈蓉出庭履行职务，上诉人陈少华及其辩护人董德伟、刘杰到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定，被告人陈少华于2016年创办上海骇科网络科技有限公司。自2017年开始，陈少华以营利为目的，开发“灰灰YY全自动改密绑定账号工具”、“灰-灰YY多线程智能蹲点加好友器”、“灰灰YY最新频道隐身监听器”等外挂软件，在其公司网站、QQ交流群、游戏论坛等处发布广告，对外发售上述软件。截至案发，其销售上述软件违法所得共计93980元。2018年10月10日，广东鑫证司法鉴定所出具鉴定意见书，鉴定意见为：“灰灰YY全自动改密绑定账号工具V2.1版[收费版本]二合一”程序增加了对YY账号自动绑定手机号码的功能，干扰了“YY安全中心”程序的正常运行，是破坏性程序；“灰-灰YY多线程智能蹲点加好友器V4.92版[专业]版本二合一”程序突破了“YY语音”程序系统的安全保护机制，干扰了“垃圾信息防御功能”的正常运行，是破坏性程序；“灰灰YY最新频道隐身监听器V3.0版[收费版本]”程序具有隐身功能，对“YY语音”程序系统的正常运行造成了破坏，是破坏性程序。2018年11月12日，被告人陈少华被民警抓获，到案后，其如实供述了犯罪事实。2019年1月21日，陈少华家属代其向受害公司进行了赔偿，并取得该公司谅解。上述事实，被告人陈少华在原审法院开庭审理过程中对起诉书指控的犯罪事实和定性均无异议，另有经过原审法院庭审质证、认证的下列证据予以证实：被告人陈少华的供述和辩解，证人谷某、温某、刘某、郭某、齐某、皋某等人的证言，电子数据检查工作记录、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、鉴定意见书、QQ聊天记录、微信及支付宝转账记录、情况说明、上海骇科网络科技有限公司工商注册情况、录用通知书、上海思博职业技术学院出具的证明及文件、学籍表、学院考勤表、学院成绩明细、谅解书、收条、受案登记表、发破案经过、抓获经过、报案及附件材料、户籍信息等。原审法院认为，被告人陈少华违反国家规定，故意制作、传播破坏性程序，后果特别严重，其行为已构成破坏计算机信息系统罪。陈少华归案后能如实供述其犯罪事实，系坦白，依法可从轻处罚。其赔偿被害单位经济损失并取得谅解，可酌情从轻处罚。对原审辩护人提出的违法所得中应予扣除的部分，经查，无法认定业务实际内容的交易金额1388元及骇科公司名下两个账户之间的转账记录8900元，非购买者的付款记录，应予扣除。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百八十六条第三款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人陈少华犯破坏计算机信息系统罪，判处有期徒刑五年。二、责令被告人陈少华退出违法所得93980元予以没收，扣押在公安机关的作案工具电脑主机19台、服务器8台、监控主机1台予以没收。宣判后，被告人陈少华不服，提出上诉。上诉人陈少华提出：1.鉴定机构出具涉案三款软件均属于“破坏性程序”的鉴定意见失实，该鉴定意见不能作为定案的依据；2.被鉴定软件的版本与其出售软件的版本不同，难以认定其所出售版本的软件亦系破坏性程序；3.原审判决中没收的服务器及部分电脑系其远程出租给别人用的，与其犯罪无关，不属于作案工具；4.原审量刑过重。上诉人陈少华的辩护人提出：1.原审法院依据的由广东鑫证公司鉴定所出具的鉴定意见未能证实涉案三款软件造成计算机系统无法正常运行，也未论证对计算机信息系统应用程序进行删除、修改、增加的操作，鉴定内容缺乏专业性。该鉴定所与涉案被害单位的住址均在广州市，委托该鉴定所进行鉴定有违司法公正，且二位鉴定人员从事鉴定工作年限均在三年以下，缺乏鉴定经验，综上，涉案的三份鉴定意见不能作为本案定案证据，请求二审法院委托上海辰星电子数据司法鉴定中收对涉案软件进行重新鉴定；2.涉案三款软件仅单纯模拟人工操作，并不修改“YY语音”软件中的文件或该软件向服务器发送的文件及服务器端文件，陈少华的行为不构成破坏计算机信息系统罪，应当定性为非法经营罪；3.涉案三款软件与鉴定意见书中所载版本号不同，故不同版本程序的销售金额应予以扣除；4.陈少华具有自首情节，依法可以减轻处罚，并对其适用缓刑。辩护人当庭提交了其经网上检索下载的多份涉案受害公司广州华多网络科技有限公司在民事诉讼中自行委托广州鑫证司法鉴定所进行鉴定的裁判文书复印件，以证明涉案鉴定机构与受害公司关系密切，鉴定结果存疑，有失公允。出庭检察员认为，原审法院判决认定上诉人陈少华犯破坏计算机信息系统罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当。审判程序合法。建议二审法院维持原审判决对上诉人陈少华的定罪及量刑，但原审判决中扣押没收的作案工具，根据公安机关在二审期间新补充提交的证据，建议二审法院依法裁定。为支持其出庭意见，检察员当庭出示了由南京市公安局鼓楼分局在二审期间依法调取的《计算机软件著作权登记证书》及出具的情况说明各一份。经审理查明，被告人陈少华于2016年创办上海骇科网络科技有限公司，该公司为一人有限责任公司，陈少华任该公司法定代表人。自2017年始，被告人陈少华开发“灰灰YY全自动改密绑定账号工具”、“灰-灰YY多线程智能蹲点加好友器”、“灰灰YY最新频道隐身监听器”等外挂软件。陈少华以营利为目的，在其公司网站、QQ交流群、游戏论坛等处发布广告，对外发售上述软件。截至案发，陈少华销售上述软件违法所得共计人民币93980元。经鉴定：“灰灰YY全自动改密绑定账号工具V2.1版[收费版本]二合一”程序增加了对YY账号自动绑定手机号码的功能，干扰了“YY安全中心”程序的正常运行，是破坏性程序；“灰-灰YY多线程智能蹲点加好友器V4.92版[专业]版本二合一”程序突破了“YY语音”程序系统的安全保护机制，干扰了“垃圾信息防御功能”的正常运行，是破坏性程序；“灰灰YY最新频道隐身监听器V3.0版[收费版本]”程序具有隐身功能，对“YY语音”程序系统的正常运行造成了破坏，是破坏性程序。2018年11月12日，陈少华被抓获。2019年1月21日，陈少华的近亲属代其向受害公司进行赔偿并取得谅解。另查明，2017年2月，陈少华以“上海骇科网络科技有限公司”的名义向国家版权局申请“灰灰YY语音辅助软件1.0”的著作权，2017年10月，取得著作权，权利取得方式为“原始取得”，权利范围为“全部权利”。2019年12月6日，南京市网络安全保卫支队对涉案被扣押的8台服务器硬盘进行电子数据检查，经检查，在编号“4”的服务器硬盘中发现涉案软件电子数据。上述事实，有经一、二审庭审举证、质证的下列证据证实：1.内资公司设立登记、营业执照、股东出资情况、法定代表人信息证明，2016年8月10日，陈少华出资人民币20万元整注册登记、设立上海骇科网络科技有限公司，该公司为一人有限责任公司（自然人独资），陈少华任该公司法定代表人。2.计算机软件著作权登记证书证明，2017年2月11日，陈少华开发完成“灰灰YY语音辅助软件1.0”；同年10月23日，陈少华以“上海骇科网络科技有限公司”的名义向国家版权局申请并取得“灰灰YY语音辅助软件1.0”的著作权，该权利取得方式为“原始取得”，权利范围为“全部权利”。3.证人谷某的证言证明，2018年10月9日左右，其至上海骇科网络科技有限公司担任客服工作，公司老板是陈少华，陈少华绰号“灰灰”。公司就是做和YY语音相关的软件，其到公司时陈少华告诉其公司的软件都是有注册权、合法开发的。公司所售卖的软件有隐身软件、改名字软件、协议软件、游客软件、工会保镖软件、跑马灯软件、解封IP软件、蹲点加好友软件、双线程软件等。其不会做软件，软件都是陈少华弄的，陈少华将软件挂在官网上售卖，其认为这些软件对YY公司的网络秩序和管理会造成影响。被售出的软件有的是其推销出去的，有的是客户主动在客服里找其购买的，客户直接付款到陈少华的支付宝和微信账户里。4.证人温某的证言证明，2018年9月其至上海骇科网络科技有限公司担任客服工作直至案发，公司老板是陈少华，其在公司主要业务是在公司官网上销售老板自己写的那些软件。公司销售的软件主要有“蹲点加好友”、“隐身监听”、“全自动改密绑定账号”等，公司官网域名是“www.yyhuihui.com”。客户通过网站上标明的QQ添加客服或者老板，然后说明购买需求，其就会把老板的微信或支付宝的支付二维码以图片形式发给客户，客户扫码支付相应的价款后，老板就把软件的激活码自行或通过客服给客户，客户收到激活码后就可以使用软件了。5.被害单位员工刘某的证言、报案书及附件材料证明，其所在的广州华多科技网络科技有限公司南京分公司是一家上市互联网公司，独立开发并运营YY语音软件。2017年11月，公司发现一名为“灰灰YY综合官方网站”（www.yyhuihui.com）针对公司开发的YY语音软件开发出“灰灰YY全自动改密绑定账号工具V2.1版[收费版本]二合一”“灰-灰YY多线程智能蹲点加好友器V4.92版[专业]版本二合一”“灰灰YY最新频道隐身监听器V3.0版[收费版本]”等一系列外挂软件，并在官方网站上公开宣传、销售，上述外挂软件破坏了其所在公司的计算机信息系统。6.广东鑫证司法鉴定所出具的鉴定意见书证明，经鉴定，“灰灰YY全自动改密绑定账号工具V2.1版[收费版本]二合一”程序增加了对YY账号自动绑定手机号码的功能，干扰了“YY安全中心”程序的正常运行，是破坏性程序；“灰-灰YY多线程智能蹲点加好友器V4.92版[专业]版本二合一”程序突破了“YY语音”程序系统的安全保护机制，干扰了“垃圾信息防御功能”的正常运行，是破坏性程序；“灰灰YY最新频道隐身监听器V3.0版[收费版本]”程序具有隐身功能，对“YY语音”程序系统的正常运行造成了破坏，是破坏性程序。7.软件购买者信息汇总表、QQ聊天记录、微信及支付宝转账记录、情况说明证明，陈少华销售涉案软件违法所得共计人民币93980元。8.上诉人陈少华的供述证明，陈少华在侦查阶段的九次供述均对公诉机关指控其的犯罪事实供认不讳。陈少华供称，其成立上海骇科网络科技有限公司，公司主要业务为软件定制和推广两个方面，主要是针对YY。其因为爱好，开发了灰灰YY蹲点加好友、灰灰YY隐身工具、灰灰YY绑定改密工具等二十多款YY辅助软件，运行这些软件时必须开启YY软件，这些软件就是为了YY生存的，软件的功能肯定是YY公司不允许的，对YY公司来说，这些软件肯定属于外挂。其一般通过公司网站宣传，还在QQ群里发送广告，有购买意向的客户会添加其的QQ进行销售交易。这些软件其卖了两三年的时间，大概有20万左右的盈利。其做了两个关于这些软件的网站，域名是“www.yyhuihui.com”“www.baobiao.yyhuihui.com”,“www.baobiao.yyhuihui.com”网站里面有上马甲、接待、成员管理的软件，“www.yyhuihui.com”网站里面是其所有销售的软件。8.南京市公安局鼓楼分局出具的情况说明证明，2019年12月6日，该分局将陈少华使用的8台服务器送至南京市网络安全保卫支队进行电子数据检查（编号依次为1号至8号），经检查，在编号4的服务器硬盘中发现“灰-灰YY多线程智能蹲点加好友器”相关电子数据。9.抓获经过证明，2018年11月12日16时许，南京市公安局鼓楼分局宝塔桥派出所民警与该分局网络安全保卫支队民警在位于上海市浦东新区迎薰路1079弄19号的上海骇科网络科技有限公司内抓获陈少华。上述事实另有证人郭某、齐某、皋某、茅卉弦等人的证言，电子数据检查工作记录、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、人口信息、受案登记表、发破案经过，上海思博职业技术学院出具的证明、学院文件、学籍表、考勤结果、成绩明细、课表、录用通知书、处理决定，谅解书、收条等证据予以证实。辩护人当庭出示的多份裁判文书复印件内容不完整，且与本案无关联性，本院对该组证据不予确认。本院认为，上诉人（原审被告人）陈少华违反国家规定，故意制作、传播破坏性程序，后果特别严重，其行为已构成破坏计算机信息系统罪。关于上诉人陈少华提出“鉴定机构出具涉案三款软件均属于‘破坏性程序’的鉴定意见失实，该鉴定意见不能作为定案的依据”及其辩护人提出“原审法院依据的由广东鑫证公司鉴定所出具的鉴定意见中，未能证实涉案三款软件造成计算机系统无法正常运行，也未论证对计算机信息系统应用程序进行删除、修改、增加的操作，鉴定内容缺乏专业性。该鉴定所与涉案被害单位的住址均在广州市，委托该鉴定所进行鉴定有违司法公正，且二位鉴定人员从事鉴定工作年限均在三年以下，缺乏鉴定经验，综上，涉案的三份鉴定意见不能作为本案定案证据，请求二审法院委托上海辰星电子数据司法鉴定中心对涉案软件进行重新鉴定”的上诉理由及辩护意见，经查，鉴定意见书、鉴定机构资格证书、鉴定人资格证书等证据证明，涉案鉴定意见均系南京市公安局鼓楼分局依照法定程序委托具有资质的广东鑫证司法鉴定所及鉴定人员作出，鉴定人员通过搜索、下载、安装、购买使用权限、运行、功能性测试等步骤，并从专业角度予以分析说明，确认涉案三款程序均来源于上诉人所建立的官网，三款程序均属破坏性程序，且鉴定意见经庭审调查、质证，合法有效，法院应当作为定案依据予以采信。另，辩护人以“鉴定机构与被害单位的住址均在广州市，委托该机构鉴定有违司法公正”“鉴定人员从事鉴定工作年限均在三年以下，缺乏鉴定经验”为由，申请对涉案软件由上海辰星电子数据司法鉴定中心进行重新鉴定，该理由系辩护人主观判断，既无直接证据证实，亦于法无据，故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人陈少华提出“被鉴定软件的版本与其出售软件的版本不同，难以认定其所出售版本的软件系破坏性程序”及其辩护人提出“涉案三款软件与鉴定意见书中所载版本号不同，故不同版本程序的销售金额应予以扣除”的上诉理由及辩护意见，经查，现有证据证明涉案三款软件均系破坏性程序；上诉人陈少华在侦查阶段的第五次、第八次讯问中均供称，其对涉案三款软件进行过升级，一般是根据客户的需求或者在服务器升级时会进行升级，功能、原理并没有改变，操作与使用目的上没有更改；软件购买者信息汇总表、QQ聊天记录、微信及支付宝转账记录客观证明，软件购买者所购买的软件均为隐身监听或蹲点加好友等案涉软件，陈少华销售上述软件违法所得共计人民币93980元，故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人陈少华的辩护人提出“涉案三款软件仅单纯模拟人工操作，并不修改‘YY语音’软件中的文件或该软件向服务器发送的文件及服务器端文件，上诉人陈少华的行为不构成破坏计算机信息系统罪，应当定性为非法经营罪”的辩护意见，经查，“YY语音”程序系统由广州华多网络科技有限公司开发并运营，是一款基于因特网的富集型通讯系统，该系统具备自动处理数据功能，包括计算机、网络设备、通信设备、自动化控制设备等，属于刑法意义上的计算机信息系统；电子数据检查工作记录、鉴定意见书证实，涉案的三款软件均是通过相应的技术手段，增加了“YY语音”程序本身原不具有的隐身、自动添加好友、自动绑定手机号码等功能，破坏了“YY语音”程序中的正常数据交互，突破程序系统的安全保护机制，干扰了程序系统中“垃圾信息防御功能”、“YY安全中心”等程序的正常运行，陈少华故意制作、通过销售方式传播涉案三款破坏性程序，影响“YY语音”程序系统正常运行，且后果特别严重，其行为符合刑法第二百八十六条第三款的规定，已构成破坏计算机信息系统罪，故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于辩护人提出“陈少华具有自首情节，依法可以减轻处罚”的辩护意见，经查，发破案经过、抓获经过证实，2018年5月30日，涉案受害公司至南京市鼓楼分局报案，同年7月9日，该分局立案侦查，经工作，发现并掌握陈少华涉嫌犯罪，同年11月12日，陈少华在其位于上海的公司内被公安机关抓获，陈少华不具备认定自首的法定要件，故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人陈少华提出“其已积极赔偿受害单位，原审量刑过重”及其辩护人提出“适用缓刑”的上诉理由及辩护意见，刑法规定，犯破坏计算机信息系统罪，后果特别严重的，处五年以上有期徒刑。原审法院根据上诉人陈少华的具体犯罪事实、销售软件违法所得数额，综合陈少华具有坦白、积极赔偿、获得谅解、初犯等量刑情节，在法定量刑幅度内以破坏计算机信息系统罪判处上诉人陈少华有期徒刑五年，该量刑已从轻处罚，故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人陈少华提出“原审判决中没收的服务器及部分电脑系其远程出租给别人用的，与其犯罪无关，不属于作案工具，不应没收”的上诉理由及出庭检察员提出“原审判决中扣押没收的作案工具，根据公安机关在二审期间出具的情况说明，建议二审法院依法裁定”的出庭意见，经查，南京市公安局鼓楼分局出具的情况说明证实，二审期间，经南京市网络安全保卫支队技术检查，一审判决没收的作案工具，其中的8台服务器（编号为1号至8号）中仅在4号服务器的硬盘中发现了“灰-灰YY多线程智能蹲点加好友器”软件的相关数据，本院据此认定该服务器属于作案工具。另，陈少华主张“部分电脑系其出租给别人用，与犯罪无关”的事实未有证据予以佐证，故该部分的上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项《中华人民共和国刑法》第二百八十六条第三款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：一、维持南京市鼓楼区人民法院（2019）苏0106刑初537号刑事判决第一项，即“被告人陈少华犯破坏计算机信息系统罪，判处有期徒刑五年。”；二、撤销南京市鼓楼区人民法院（2019）苏0106刑初537号刑事判决第二项，即“责令被告人陈少华退出违法所得93980元予以没收，扣押在公安机关的作案工具电脑主机19台、服务器8台、监控主机1台予以没收。”；三、责令上诉人陈少华退出违法所得93980元予以没收，扣押在公安机关的作案工具电脑主机19台、服务器1台（编号4）、监控主机1台予以没收。本判决为终审判决。审判长  方兴宇审判员  李 涛审判员  顾岚岚二〇二〇年二月三日书记员  李秉琪书记员  陈诗雨