福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽民再34号 再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：林春宜，男，1959年6月22日出生，汉族，住福建省闽侯县。 委托诉讼代理人：黄春辉，福建辉扬律师事务所律师。 被申请人（一审被告，二审上诉人）：福建省同源建设工程有限公司，住所地福建省上杭县临江镇北环路251号同源大厦（第四层）。 法定代表人：王永强，该司总经理。 委托诉讼代理人：张成友，福建端末律师事务所律师。 委托诉讼代理人：缪平平，福建端末律师事务所律师。 二审被上诉人（一审被告）：何兆辉，男，1962年11月1日出生，汉族，住福建省福州市鼓楼区。 再审申请人林春宜因与被申请人福建省同源建设工程有限公司（以下简称同源公司）、二审被上诉人何兆辉建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省福州市中级人民法院（2018）闽01民终3158号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年11月30日作出（2019）闽民申4773号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。再审申请人林春宜的委托诉讼代理人黄春辉，被申请人同源公司的委托诉讼代理人张成友，二审被上诉人何兆辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 林春宜申请再审请求:1.撤销福建省福州市中级人民法院（2018）闽01民终3158号民事判决；2.依法改判或发回重审，维持福建省闽侯县人民法院（2017）闽0121民初4823号民事判决；3.一审、二审、再审诉讼费用由同源公司、何兆辉承担。事实和理由：1.林春宜再审申请期间提交证据：证据1《建造师执业证书》、证据2企业登记表、证据3《社保缴费表》、证据4工程款结算单（签字页），证明林春宜与同源福州分公司进行工程款结算时，由同源公司指派同源福州分公司的刘某、陈某共同在结算单上签字确认。该结算款2696701.02元是同源福州分公司的行为，何兆辉出具《结算欠条》，应视为个人对债务的加入。证据5转账凭证、证据6增值税预缴税款表、证据7通用申报表、证据8增值税发票、证据9税收完税证明、证据10微信截屏，证明林春宜在对工程项目施工中，工程建安税等由同源公司代交，税款由林春宜承担并先行汇往同源公司。上述证据表明林春宜与同源公司在工程项目施工中存在直接经济往来，原审未认定同源公司承担向林春宜支付工程款2696701.02元及利息的责任不当。2.二审判决查明：“林春宜在二审中确认其与何兆辉签订《建筑工程承包施工合同》时，何兆辉向其出示了《内部承包协议》，但仅有首页和尾页；其还确认已领取的工程款均是由何兆辉或何兆丰向其支付，同源公司从未直接向其支付过工程款”，该事实认定有误。林春宜对何兆辉负责承包经营福州分公司独立核算，自负盈亏并不知情。林春宜对领取工程款表述是：“主要由何兆辉或何兆丰支付工程款”而不是“均是何兆辉支付工程款”。3.二审法院认定“最后业主单位退还的质保金1677469元，同源公司未实际转账给何兆辉，而是以何兆辉在其它工程项目中存在欠付款为由，与何兆辉签署了债务抵销协议”认定事实错误。2017年8月23日，何兆辉出具《抵销承诺书》，确认其作为同源福州分公司实际负责人，在经营福州分公司期间，同源公司为其垫付平潭如意路工程等项目合计4810380.38元。何兆辉承诺并同意，用其经营同源福州分公司期间，以同源供公司名义中标的福州地区大学校区专家公寓楼、晋安区环南片区小街巷道路改造工程、晋安区行政服务中心立面改造及装修工程等项目结余的工程款（含质保金）偿还同源公司垫付的4810380.38元。而福大专家公寓楼质保金是在2017年9月29日，才由业主单位支付。何兆辉与同源公司签订的债务抵销协议在前，福大专家公寓楼质保金支付在后，故林春宜与何兆辉结算的工程欠款2696701.02元，事实上被同源公司抵销。4.二审判决认为：“从林春宜一审证据11《承诺函》可见，在林春宜与同源公司协商退还质保金时，林春宜亦承诺以往所有工程款均由其本人与何兆辉个人结算，与同源公司和同源福州分公司无关”错误。证据11《承诺书》为三份，第一份是林春宜向同源公司要求支付该质保金时，同源福州分公司的刘健华发给林春宜邮件（2017年9月29日晚6：22），要求林春宜签署承诺：“以往的所有工程款己由本人与何兆辉个人结清，与同源公司和福州分公司无关。”林春宜不同意，即修改为：“以往的所有工程款由本人与何兆辉个人结算”。林春宜与刘某协商不成，就把修改后的邮件发给同源公司副总经理黄念根（即第二份承诺书，2017年9月30日上午9:04），黄念根回复林春宜，仍要求林春宜承诺：“以往的所有工程款由本人与何兆辉结算，与同源公司和福州分公司无关（第三份承诺书，2017年9月30日上午9：09）”。林春宜无法接受工程款结算与同源公司和福州分公司无关，协商未果。 同源公司辩称,本案工程由同源公司中标，中标后同源公司交给何兆辉施工，即由同源公司转包给何兆辉，何兆辉再将工程转包给林春宜，同源公司仅应对未付款承担责任。同源公司足额将款项支付给何兆辉，林春宜要求同源公司支付相应款项依据不足。何兆辉无权以同源公司名义对外转包工程，其转包行为是个人行为，承包人只能是何兆辉个人，无论何兆辉以什么名义对外转包合同，都改变不了个人行为的性质，本案没证据证明何兆辉的转包行为有经过同源公司授权。林春宜申请再审超过6个月，不能进入再审程序。综上请求驳回林春宜的再审请求，维持二审判决。 何兆辉辩称,本案工程是林春宜做的，工程款同源公司付给何兆辉，该工程款何兆辉有占用，因后面何兆辉和林春宜还有其他项目资金没结算，何兆辉目前资金困难，就没把工程款给林春宜。 林春宜向一审法院起诉请求：1.判令何兆辉与同源公司立即支付给林春宜以下款项：（1）工程款2696701.02元及最后一笔质量保证金1677469元，合计4374170.02元；（2）资金占用费202156.41元（3196701.02元x0.5%x2个月=31967元，2015年11月26日至2016年1月29日；2696701.02元x0.5%x12个月=161802.06元，2016年1月25日至2017年1月20日；1677469元x0.5%x1个月=8387.35元，2017年9月29日至2017年10月28日）；（3）利息485406.18元（2696701.02元x2%x9个月，2017年1月20日至2017年10月19日）；（4）多扣企业所得税169043.36元，合计：5230775.97元，及自起诉日起至实际还清日止以上述工程款4374170.02为基数按月2%计算利息。2.本案案件受理费等诉讼费用由何兆辉与同源公司承担。 一审法院查明，2010年3月至2016年3月间，同源公司与何兆辉签订《内部承包协议书》，约定同源公司将其福州分公司交由何兆辉承包经营管理，并提供“福建省同源建设工程有限公司”公章一枚。双方还约定该公章仅限于招投标资料和工程技术资料中确需公章的内业资料使用，不得用于财务往来、经济往来、材料采购、合同等事项的签署；对外经济合同由同源公司负责签订，何兆辉不得签订任何对外经济合同；如有违约，由何兆辉承担由此造成的责任和损失；何兆辉对中标工程项目应亲自组织实施，承担工程项目具体管理工作，不得转包，全面履行同源公司与建设单位及相关单位签订的工程合同、协议等，不得卖标，否则，何兆辉承担由此造成的责任和损失。2011年4月1日，林春宜与同源公司福州分公司负责人何兆辉签订一份《建筑工程承包施工合同》，约定由同源公司承建的福州地区大学新校区专家公寓楼建设工程施工项目，由林春宜以包工包料方式承包施工。2013年9月20日，林春宜与何兆辉签订《建筑工程承包施工合同》约定由同源公司承建的晋安区环南片区小街巷道路改造工程，由林春宜以包工包料方式承包施工。2013年9月25日，林春宜与何兆辉签订了《建筑工程承包施工合同》约定由同源公司承建的晋安区行政服务中心立面改造及装修工程，由林春宜以包工包料方式承包施工。此外，何兆辉还将由同源公司承建的一些零星工程交由林春宜承包施工。上述工程现均已通过验收并交付使用。2017年1月20日何兆辉向林春宜出具《结算欠条》。欠条中写明：本人何兆辉对就福建省同源建设工程有限公司福州分公司与林春宜签订的《建筑工程承包施工合同》工程款往来进行对账结算，截止2015年11月26日本人何兆辉经手工程款结算，尚欠林春宜3196701.02元，2016年1月29日经何兆丰汇入对零星议标项目余额等还款50万元，现实欠林春宜2696701.02元，利息每月按2%计息（利息从2017年1月21日起计，月利息计3196701.02×2%=63934.02元）。2015年11月26日结算之后工程款等往来由福建省同源建设工程有限公司经何兆丰与林春宜进行交接。2017年9月29日，福州大学将工程质量保证金1677469元，汇入同源公司账上。 一审法院认为，同源公司将其福州分公司以内部承包方式，发包给何兆辉，因此，何兆辉的行为可以代表同源公司福州分公司的行为，根据《公司法》第十四条规定，分公司的民事责任应由公司承担，故何兆辉在经营分公司期间产生的民事责任应由同源公司承担。至于同源公司提出的其与何兆辉之间的内部承包合同约定是属内部行为，对外不能对抗第三人，本案同源公司的辩解不成立。何兆辉在经营同源公司福州分公司期间，将公司所承建的工程交由林春宜以包工包料方式承包施工，因林春宜不具有建设工程资质，其双方签订的工程承包合同无效。但因林春宜所承包的工程均已验收，并交付使用，故其主张的工程款诉请应予以支持。鉴于何兆辉已向林春宜出具《结算欠条》，何兆辉在本案诉讼材料送达后未提出异议，且无正当理由拒不到庭应诉，该结算欠条应予以认定，故何兆辉与同源公司应依欠条约定支付工程款2696701.02元及利息（利息每月按2%，从2017年1月21日起计至付清之日止）。林春宜主张的工程质量保证金1677469元也属工程款范围，且福州大学已将该保证金汇入同源公司账上，同源公司应予返还，至于同源公司陈述已与何兆辉结算，属其内部行为，不予认定。同源公司在支付上述款项后，可依据内部承包合同向何兆辉追偿。林春宜主张同源公司多扣其企业所得税169043.36元，有票据为凭，予以支持。其主张的资金占用费202156.41元无法律依据，不予支持。何兆辉经法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，依法缺席审理与判决。一审法院判决：一、何兆辉、同源公司应于判决生效之日起十日内向林春宜支付工程结算款2696701.02元及利息（利息每月按2%，从2017年1月21日起计至付清之日止）；二、何兆辉、同源公司应于判决生效之日起十日内返还林春宜工程质量保证金1677469元；三、何兆辉、同源公司应于判决生效之日起十日内返还林春宜垫付的企业所得税169043.36元；三、驳回林春宜的其他诉讼请求。 同源公司不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回林春宜对同源公司的诉讼请求。 根据本案现有证据，二审法院确认一审认定的事实。 二审法院另查明：1.林春宜在二审中确认其与何兆辉签订《建筑工程承包施工合同》时，何兆辉向其出示了《内部承包协议书》，但仅有首页和尾页；其还确认已领取的工程款均是由何兆辉或何兆丰向其支付，同源公司从未直接向其支付过工程款。2.何兆辉与同源公司签订的《内部承包协议》首页即载明同源公司将福州分公司交由何兆辉承包经营，工程款除同源公司代扣代缴的费用以及双方约定的管理费外，其余款项由同源公司根据实际进度拨给何兆辉，供工程施工使用，何兆辉在同源公司的管理、指导和监督下独立经营，在确保上缴的前提下独立核算、自负盈亏。3.同源公司从业主单位领取的工程款，在扣除《内部承包协议书》约定的管理费及企业所得税等代扣代缴费用后，已全部拨付给何兆辉。但最后业主单位退还的质保金1677469元，同源公司未实际转账给何兆辉，而是以何兆辉在其它工程项目中存在欠付款为由，与何兆辉签署了债务抵销协议。 二审法院认为，关于林春宜的合同相对方是何兆辉个人还是同源公司的问题。其一，讼争工程系由林春宜从何兆辉处承接而来，其与何兆辉签订的《建筑工程承包施工合同》甲方一栏虽载明“福建省同源建设工程有限公司”，但甲方一栏仅有何兆辉的签字，并未加盖同源公司的印章，其并无证据证明何兆辉在签订该合同时取得了同源公司的授权。其二，林春宜确认其在签订合同时何兆辉已向其出示了何兆辉与同源公司之间的《内部承包协议》，故其对于讼争工程是由何兆辉独立经营、独立核算、自负盈亏的事实是予以知晓的，其应当明知何兆辉签署该《施工合同》并非代表同源公司签署，因此本案何兆辉的行为亦不构成表见代理。其三，林春宜承接、施工讼争工程的时间长达几年，而在此期间所有工程款均是由何兆辉向其支付，同源公司从未向其支付过工程款。而且从林春宜一审证据11《承诺书》可见，在林春宜与同源公司协商退还质保金时，林春宜亦承诺以往所有工程款均由其本人与何兆辉个人结算，与同源公司和福州分公司无关。由此可见，在合同实际履行过程中，林春宜亦已认可其合同相对方系何兆辉个人，而非同源公司。综上分析，一审认定何兆辉签署《建筑工程承包施工合同》系代表同源公司，进而判决合同责任应由同源公司承担是错误的。该合同责任应由何兆辉个人承担，一审判决何兆辉向林春宜支付工程款、质保金及税款后，何兆辉亦未提起上诉，故二审法院对一审关于何兆辉部分的判决结论予以维持。因讼争工程是以同源公司的名义承接，业主单位已将工程款支付给同源公司，故依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款关于“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，同源公司仍应在欠付工程款范围内对林春宜承担付款责任。从同源公司提交的付款凭证可见，除了质保金1677469元外，其余工程款其已按照《内部承包协议书》的约定支付给何兆辉，不存在欠付的问题，故对于工程款2696701.02元及利息部分，其不承担付款责任。对于业主单位已退还至同源公司账户的质保金1677469元，同源公司并未转账支付给何兆辉，其仅提交了何兆辉出具的《抵销承诺书》，但其并未进一步提交证据证明该债务抵销是否真实，而且从林春宜一审证据11《承诺书》可见，就该质保金的返还问题同源公司已与林春宜进行过多次协商，同源公司在明知该笔款项应最终支付给林春宜的情况下，还与何兆辉进行债务抵销，明显非善意，故同源公司关于其与何兆辉已全部结清的上诉理由不能成立，对于该质保金部分，其应向林春宜承担付款责任。此外，从林春宜提交的缴税凭证可见，其确已代缴税款169043.36元，故同源公司对该部分款项亦应承担付款责任。综上，一审判决部分有误，二审法院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决：一、撤销福建省闽侯县人民法院（2017）闽0121民初4823号民事判决；二、何兆辉应于判决生效之日起十日内向林春宜支付以下款项：1.工程款2696701.02元及利息（从2017年1月21日起按月息2%计算），2.工程质量保证金1677469元，3.林春宜代垫的税款169043.36元；三、同源公司应就判决第二项中的第2、3项款项，向林春宜承担连带还款责任；四、驳回林春宜的一审其他诉讼请求。 对原审法院查明的无争议事实，本院予以确认。 再审期间，林春宜提交证据如下：证据1《建造师执业证书》、证据2内资企业登记基本情况表、证据3《社保缴费表》、证据42015年11月26日工程款结算单（签字页），拟证明林春宜与同源福州分公司进行工程款结算时，由同源公司指派同源福州分公司的刘某、陈某共同在结算单上签字确认。应认定为是同源福州分公司的行为，何兆辉出具《结算欠条》，应视为个人对债务的加入。证据5转账凭证、证据6增值税预缴税款表、证据7通用申报表、证据8增值税发票、证据9税收完税证明、证据10微信截屏，拟证明林春宜在对工程项目施工中，工程建安税等由同源公司代交，税款由林春宜承担并先行汇往同源公司，表明林春宜与同源公司在工程项目施工中存在直接经济往来。证据11交接清单。拟证明刘某系同源公司外派福州接管福州分公司，陈某系同源公司福州分公司财务，与证据5共同证明工程款结算得到同源公司确认。林春宜确认上述证据中属于新证据是证据1、证据2、证据3、证据11。本院组织各方当事人进行证据交换和质证。同源公司质证称，证据1由何兆辉确认。证据2、3真实性无异议，证据11真实性无异议，但与本案无关，不能证明林春宜的主张。何兆辉质证称，证据1真实性无异议。证据2、3真实性无异议，社保、养老保险是何兆辉帮员工交的。证据11真实性无异议。本院认为，证据1、证据2、证据3、证据11的真实性各方均无异议，本院予以确认。 再审期间，何兆辉提交证据如下：承包合同，拟证明何兆辉与林春宜还有合作八方公司相关事宜的经济往来，没结算清楚。林春宜质证称，没原件真实性无法确认，与本案无关，从承包合同体现林春宜签字不是本人签的，其也不是共同承包合作关系。同源公司质证称，真实性无异议，该证据还证明何兆辉与林春宜是认识的，林春宜主张对内部承包合同没细看不是事实。本院认为，该证据体现的是何兆辉与林春宜其他的经济往来，与本案不具关联性。 本案的主要争议焦点是：同源公司是否应对林春宜的讼争工程款及利息、工程质量保证金、林春宜代垫的税款承担还款责任及承担责任的方式。本院分析认定如下： 本院认为，从讼争合同的签订上看，2011年4月1日、2013年9月20日、2013年9月25日的《建筑工程承包施工合同》中，甲方一栏载明同源公司，乙方一栏载明林春宜，何兆辉均在同源公司的授权代理人处签字；从同源公司与何兆辉签订的《内部承包协议书》上看，何兆辉承包经营管理同源公司福州分公司。根据《中华人民共和国公司法》第十四条的规定，何兆辉经营分公司期间产生的民事责任应由同源公司承担；从讼争合同的履行即工程款支付情况看，讼争工程的部分工程款项系由同源公司直接支付。讼争工程对账单除何兆辉签字外，同源公司的员工刘某和同源公司福州分公司的财务人员陈某也在对账单上签字。综合上述事实，应认定何兆辉的行为系代表同源公司，同源公司为《建筑工程承包施工合同》的合同主体，应对讼争工程承担责任。二审法院认定何兆辉为讼争合同相对方，由其个人承担合同责任不当。同源公司并非讼争工程的业主单位，不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的发包人，二审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款关于“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，认定同源公司在欠付工程款范围内对林春宜承担付款责任，亦适用法律错误。鉴于何兆辉于2020年1月17日的庭审中明确表示，其自愿承担讼争工程欠款，并自认其于2017年1月20日以出具《结算欠条》的形式向林春宜作出过上述表示，债权人林春宜对此不持异议，应视为何兆辉自愿加入讼争债务，故讼争工程债务应由同源公司、何兆辉承担共同偿还责任。经本院审查，林春宜申请再审符合《中华人民共和国民事诉讼法》二百零五条规定的情形，符合法律关于六个月申请再审期限的相关规定。本案提起再审的依据是《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）项、第（六）项，再审审理时亦组织各方对提交的新证据进行全面质证，审理程序合法。 综上，林春宜的再审请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销福建省福州市中级人民法院（2018）闽01民终3158号民事判决； 二、维持福建省闽侯县人民法院（2017）闽0121民初4823号民事判决。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费48415元、诉讼保全费5000元，由福建省同源建设工程有限公司、何兆辉共同负担；二审案件受理费48415元，由福建省同源建设工程有限公司、何兆辉共同负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  陈恩强 代理审判员  黄 曦 代理审判员  李秀英 二〇二〇年二月二十八日 书 记 员  叶 锦