山东省聊城市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁15民初530号原告：松原市鑫基发房地产开发有限公司，住所地：吉林省松原市前郭尔罗斯蒙古族自治县育才街。法定代表人：付小平，总经理。委托诉讼代理人：周斌，山东鲁泉律师事务所律师。委托诉讼代理人：崔通，山东鲁泉律师事务所律师。被告：恒丰银行股份有限公司聊城分行，住所地：聊城市兴华西路46号。负责人：王本虎，行长。委托诉讼代理人：潘园园，山东舜通律师事务所律师。委托诉讼代理人：牛家莹，山东舜通律师事务所实习律师。原告松原市鑫基发房地产开发有限公司（以下简称鑫基发房地产公司）诉被告恒丰银行股份有限公司聊城分行（以下简称恒丰银行聊城分行）申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，本院于2019年8月19日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告鑫基发房地产公司的委托诉讼代理人周斌、崔通，被告恒丰银行聊城分行的委托诉讼代理人潘园园到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告鑫基发房地产公司向本院提出诉讼请求：1.请求判令恒丰银行聊城分行赔偿因错误保全给鑫基发房地产开发公司造成的经济损失1913494.53元（本金按照查封存款数额30731361元，贷款利率按照案涉借款合同恒丰银行贷款利率年利率6.42％计算，自2016年12月19日起至2017年12月7日止）；2.请求判令恒丰银行聊城分行赔偿因滥用诉权给鑫基发房地产公司造成的律师费损失1310500元；3.诉讼费用由恒丰银行聊城分行承担。事实与理由：恒丰银行聊城分行因与借款人山东四强化工集团有限公司、担保人山东聊城中钢联金属制造有限公司、山东蓝盾石油树脂有限公司借款合同纠纷一案，于2016年12月9日向聊城市中级人民法院提起诉讼，案号为(2016)鲁15民初373号，在起诉过程中恒丰银行聊城分行错误的将鑫基发房地产公司列为该案被告，并申请聊城市中级人民法院对鑫基发房地产开发公司财产采取诉讼保全措施。于2016年12月19日，聊城市中级人民法院以(2016)鲁15民初373号民事裁定书，查封鑫基发房地产公司对案外人前郭尔罗斯蒙古族自治县人民政府（以下简称前郭县政府）、前郭尔罗斯蒙古族自治县城乡建设投资开发有限公司（以下简称前郭县城投公司）享有的到期债权30731361元，并给负责该案件执行的吉林省吉林市中级人民法院发出协助执行通知书。鑫基发房地产公司收到(2016)鲁15民初373号民事裁定书及该案件起诉状后，在法定期限内向聊城市中级人民法院提出复议申请，要求驳回恒丰银行聊城分行对鑫基发房地产公司的诉请并解除保全措施，未得到法院支持。该案经过聊城市中级人民法院审理，于2017年2月23日作出(2016)鲁15民初373号民事判决，依法驳回恒丰银行聊城分行对鑫基发房地产公司的诉讼请求。恒丰银行聊城分行在收到一审判决后，仍不死心，继续胡搅蛮缠，滥用诉权，再次提出上诉。二审的山东省高级人民法院在对该案进行庭审和调查后，认定鑫基发房地产公司不应当承担共同还款责任，恒丰银行聊城分行对鑫基发房地产公司的诉讼请求没有事实及法律依据，并于2017年11月23日作出了(2017)鲁民终1333号民事判决书，驳回上诉维持原判。鑫基发房地产开发公司在收到二审判决书后，依法向聊城市中级人民法院提出解除查封的申请，聊城市中级人民法院于2017年12月7日委托吉林省吉林市中级人民法院解除对鑫基发房地产开发公司到期债权的查封。因恒丰银行聊城分行恶意诉讼导致鑫基发房地产开发公司支出一审律师代理费777000元，二审律师代理费388500元。因恒丰银行聊城分行错误保全鑫基发房地产开发公司到期债权30731361元，实际查封时间长达一年之久，给鑫基发房地产开发公司造成重大经济损失。另本案委托律师代理支出律师代理费145000元。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条“民事诉讼应当遵循诚实信用原则”，第一百零五条“申请人有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失”，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零二条第三款“当事人一方要求另一方赔偿因逾期提供证据致使其增加的交通、住宿、就餐、误工、证人出庭作证等必要费用的，人民法院可予支持”。鑫基发房地产开发公司认为，恒丰银行聊城分行错列鑫基发房地产公司为原借款合同一案被告，并保全了鑫基发房地产公司的巨额财产，已经给鑫基发房地产公司造成了巨大的经济损失，属于典型滥用诉权的恶意诉讼行为。为维护鑫基发房地产公司的合法权益，特向贵院提起民事诉讼，望贵院能及时查明案件事实，依法裁判，以彰显法律之公平与正义。被告恒丰银行聊城分行辩称，一、鑫基发房地产公司已被吉林省前郭尔罗斯蒙古族自治县人民法院于2016年4月8日作出的(2016)吉0721民初87号民事判决书，判决解散，且该判决已发生法律效力，其已不具备诉讼主体资格，请求法院依法驳回鑫基发房地产公司的起诉。二、根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条的规定，申请财产保全有错误的，申请人应赔偿被申请人因保全所遭受的损失。据此，因申请财产保全引起的损害赔偿纠纷，属于一般侵权损害赔偿，应当适用侵权责任法规定的过错责任归责原则。即应当以申请人对财产保全具有主观上的故意或重大过失作为承担损害赔偿责任的前提。本案中恒丰银行聊城分行系因案外人山东四强化工集团有限公司未按期偿还借款，拟对其提起诉讼。后经恒丰银行聊城分行核查，鑫基发房地产公司在吉林省松原市中级人民法院(2014)松民二初字第82号案件中及其向吉林省高级人民法院递交的《关于松原中院法官于明、魏巍、于航等枉法裁判、违法查封的控告信》、《关于松原市中级人民法院民三庭于明、魏巍违法办案，刻意纵容虚假诉讼犯罪的情况反映》材料中，多次自认其向前郭县政府交纳的1.3亿元保证金系其原法定代表人刘进发擅自挪用的山东四强化工集团有限公司的款项，且鑫基发房地产公司的原法定代表人刘进发亦因挪用山东四强化工集团有限公司的款项而被公安机关立案侦查。恒丰银行聊城分行作为山东四强化工集团有限公司的债权人亦是据此对鑫基发房地产公司一并提起的诉讼并申请对由该款项转化的到期债权进行的保全，虽然吉林省松原市中级人民法院(2014)松民二初字第82号民事判决被撤销，但这并不影响鑫基发房地产公司在该诉讼案件中及控告材料中所自认事实的效力，恒丰银行聊城分行据此对鑫基发房地产公司提起诉讼有合理基础，至于诉讼结果，由于各自对案件事实的举证证明能力、对法律关系的分析判断能力各不相同，因此当事人对诉争事实和权利义务的判断未必与人民法院的裁判结果一致。如果仅以保全申请人的诉讼请求是否得到支持作为申请保全是否错误的依据，必然会对善意当事人依法通过诉讼保全程序维护自己权利造成妨碍，影响诉讼保全制度功能的发挥，也非保全制度最初设立之目的。且申请财产保全是当事人依法享有的诉讼权利，其目的是保障判决得以执行，恒丰银行聊城分行申请财产保全是正当行使法律所赋予的权利的行为，主观上不具有通过财产保全侵害鑫基发房地产公司权益的故意或重大过失，鑫基发房地产公司要求恒丰银行聊城分行对此承担赔偿责任没有事实及法律依据。三、恒丰银行聊城分行申请财产保全的行为并未给鑫基发房地产公司造成任何经济损失。根据恒丰银行聊城分行的申请，贵院虽向吉林市中级人民法院发出协助执行通知书，查封鑫基发房地产公司对案外人前郭县政府、前郭县城投司享有的到期债权30731361元，但该债权在恒丰银行聊城分行申请财产保全之前，其他法院就已向前郭县政府、前郭县城投公司送达了查封冻结通知书，将该债权进行了全部查封冻结，前郭县政府、前郭县城投公司在恒丰银行聊城分行申请查封期间至贵院向吉林市中级人民法院发出解除查封通知时，该款项并未实际到达吉林市中级人民法院账户，恒丰银行聊城分行对该债权申请的保全并未得到实际有效查封，更谈不上影响鑫基发房地产公司实体权利及造成利息损失的问题。根据吉林市中级人民法院作出的(2016)吉02执256号《结案通知书》亦能够证实鑫基发房地产公司已经领取了该款项到达吉林市中级人民法院账户后所产生的利息，其再主张利息损失亦无依据。关于鑫基发房地产公司主张的律师费损失，本案系因申请诉中财产保全引发的财产损害侵权纠纷，因财产损害侵权行为所造成的损失，仅指因侵权行为产生的直接损失，而鑫基发房地产开发公司主张的律师费损失并非因保全行为造成的直接损失，双方亦未对此有所约定，恒丰银行聊城分行诉鑫基发房地产公司案件也不属于律师费由败诉方承担的法定案件，故该项请求无事实及法律依据。四、退一步讲，即使鑫基发房地产公司确因案涉债权被查封而受到损失，该损失也与恒丰银行聊城分行的保全行为之间不存在因果关系。根据吉林省高级人民法院作出的(2019)吉执复105号《执行裁定书》载明内容，鑫基发房地产开发公司对案外人前郭县政府、前郭县城投公司享有的到期债权，均早在恒丰银行聊城分行申请保全前就已被其他法院直接向其债务人前郭县政府、前郭县城投公司进行了查封冻结，具体为:(1)松原市中级人民法院(2016)吉07民初1-3号民事裁定，冻结5000万元，2016年1月13日送达;(2)前郭尔罗斯蒙古族自治县人民法院(2016)吉0721民初87-1号民事裁定书，冻结2500万元，2016年5月10日送达;(3)前郭尔罗斯蒙古族自治县人民法院(2016)吉0721执2242号民事裁定书，冻结21478710元，2016年12月19日送达;(4)河南省濮阳市中院(2015)濮中法执字第0001-14号执行裁定书，冻结1000万元，2016年5月16日送达;(5)河南省濮阳市中院(2015)濮中法执字第0021-17号协助执行通知书，2017年5月3日送达。在查封冻结期间，前郭县政府、前郭县城投公司均不能履行支付义务，故即使鑫基发房地产公司因此受到损失，也与恒丰银行聊城分行的保全行为无关。综上所述，恒丰银行聊城分行对鑫基发房地产公司提起诉讼及申请财产保全主观上并无过错或重大过失，保全方式适当，且并未给鑫基发房地产公司造成任何经济损失，不应承担赔偿责任。鑫基发房地产公司的诉讼请求，无事实及法律依据，请求法院依法驳回其诉讼请求或驳回其起诉。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证，具体内容如下：原告鑫基发房地产公司提交以下证据：证据一、恒丰银行聊城分行营业执照、金融许可证、负责人身份证明书、负责人身份证复印件各一页，拟证明恒丰银行聊城分行主体身份,具备被告的诉讼主体资格。被告对证据一的真实性及证明目的没异议。证据二、山东省贵院(2016)鲁15民初373号民事判决书复印件一份，拟证明2016年12月26日恒丰银行聊城分行在起诉山东四强化工有限公司借款纠纷一案中将鑫基发房地产公司作为被告,要求鑫基发房地产公司在接受山东四强化工有限公司资产范围内承担共同还款责任,被贵院依法驳回了其诉讼请求。恒丰银行聊城分行质证称，对该证据真实性无异议，该判决虽未支持恒丰银行聊城分行对鑫基发房地产公司的诉讼请求，但恒丰银行聊城分行根据鑫基发房地产公司在其他案件及控告函件中自认的事实，对其一并提起诉讼，具有事实基础，并不存在恶意进行诉讼的情形。证据三、2016年12月19日聊城市中级人民法院(2016)鲁15民初373号民事裁定书复印件一份，拟证明恒丰银行聊城分行在起诉山东四强化工有限公司借款纠纷一案中申请法院查封了鑫基发房地产公司3073.1361万元债权,查封期限为2016年12月20日至2019年12月20日。恒丰银行聊城分行质证称，对该证据的真实性无异议，但对其证明目的不予认可，该裁定书虽然已经向吉林省吉林市中级人民法院进行了送达，但该裁定书所涉及的债权在恒丰银行聊城分行申请财产保全之前就已经被其他法院全额查封，该款项也并未实际到达吉林市中级人民法院账户，该裁定书并未得到有效执行，对该债权也并未得到实际有效的查封。证据四、2017年11月23日山东省高级人民法院(2017)鲁民终1333号民事判决书复印件一份，拟证明山东省高院依法维持了(2016)鲁15民初373号民事判决书。被告质证称，同证据二的质证意见。证据五、2017年12月1日(2016)鲁15民初373号之一民事裁定书复印件一份、(2016)鲁15执保79号之一《协助执行通知书》复印件一份及邮寄送达回证复印件一份，拟证明贵院在作出解封裁定文书后以邮寄方式送达给吉林市中级人民法院(2017年12月7日签收),委托吉林中原解除了对在鑫基发房地产公司3073.1361万元债权的查封措施。恒丰银行聊城分行质证称，对证据的真实性无异议，但该裁定书向吉林市中级人民法院具体的送达时间没有吉林市中级人民法院的回执。我方对此不予认可。证据六、华夏银行电子回单复印件两份,拟证明鑫基发房地产公司为应诉恒丰银行聊城分行的起诉、查封支出一、二审律师费1165500元、本案律师费145000元。恒丰银行聊城分行质证称，对该证据的真实性无异议，但对其证明目的不予认可，该银行回单显示的付款方为山东天宸塑业有限公司，而并非鑫基发房地产公司，该证据与本案不具有关联性，我方不予认可。证据七、鑫基发房地产公司与山东鲁泉律师事务所签订的委托代理合同复印件一份及律师费发票复印件12张，拟证明山东鲁泉律师事务所接受鑫基发房地产公司委托代为处理(2016)鲁15民初373号案件一审、二审阶段,鑫基发房地产公司已按合同约定支付律师费。恒丰银行聊城分行质证称，对律师代理合同的真实性，我方不予确认，因我方不是该合同的当事人，对律师费发票的真实性没有异议，但对其证明目的不予认可，该律师费发票的开票时间为2019年7月份，与原、被告之间涉及诉讼的时间不一致，无法证明该发票是因为原、被告之间诉讼的案件而开具。证据八、鑫基发房地产公司与山东鲁泉律师事务所签订的委托代理合同复印件一份，拟证明鑫基发房地产公司委托山东鲁泉律师事务所代理本案一审阶段并按合同约定支付律师费。恒丰银行聊城分行质证称，同证据七的质证意见。恒丰银行聊城分行提交以下证据：证据一、吉林省前郭尔罗斯蒙古族自治县人民法院于2016年4月8日作出的（2016）吉0721民初87号民事判决书打印件一份，拟证明鑫基发房地产公司已被生效法律文书判决解散，其已不具备本案原告的诉讼主体资格，该证据来源于中国裁判文书网。鑫基发房地产公司质证称，对该判决书的真实性尚待核实，这份判决书只是一份一审判决，是否生效是不确定的，而根据公司的实际情况，在该案件一审判决后，在二审中股东之间已达成和解，该公司得以继续存续，有立案时提交的营业执照为证，公司的主体是存续的，因为该答辩状和证据是当庭提交的，如有需要，庭后提交该案的二审文书。证据二、吉林省松原市中级人民法院于2015年2月27日作出的（2014）松民二初字第82号民事判决书、鑫基发房地产公司给吉林省高级人民法院书写的《关于松原中院法官于明、魏巍、于航等枉法裁判、违法查封的控告信》（在吉林省高级人民法院复印）及《关于松原市中级人民法院民三庭于明、魏巍违法办案，刻意纵容虚假诉讼犯罪的情况反映》，拟证明鑫基发房地产公司在上述诉讼案件中及控告材料中多次自认案涉保全查封的债权所涉资金实际系我方债务人山东四强化工集团有限公司所有，我方亦是基于此对鑫基发房地产公司一并提起的诉讼并申请对该债权所涉资金进行保全，我方并不存在恶意利用诉讼、保全程序侵犯鑫基发房地产公司权利的主观故意。鑫基发房地产公司质证称，民事判决书已被吉林省高级人民法院撤销并发回重审，该判决书并非生效法律文书，其载明的事实不能作为法院认定的事实。关于两封控告信，恒丰银行聊城分行并不能证明其来源具有合法性，并且是复印件，真实性无从辨识，这组证据并不是法院生效文书认定存在恒丰银行聊城分行主张的事实。证据三、民事起诉状、诉讼保全申请书、复议申请书、（2016）鲁15民初373号之一民事裁定书，拟证明我方系根据民事诉讼法的相关规定提起的诉讼，并在法院立案受理后申请的财产保全，亦按相关规定提供了诉讼保全担保，申请诉讼保全的数额亦未超出诉讼请求的标的额，我方的财产保全申请符合法律规定。鑫基发房地产公司质证称，对其真实性无异议，但是该组证据中并未显示恒丰银行聊城分行在申请保全时提供担保的证据，因为其在诉状中的事实依据未被法院生效文书所认可，也就是说恒丰银行聊城分行完全是凭主观臆断强行把鑫基发房地产公司拉入一个不必要的诉讼，是一种典型的滥用诉权的情形。恒丰银行聊城分行原诉的借款合同纠纷借贷行为发生在鑫基发房地产公司成立并注资完毕之后，鑫基发房地产公司的投资款是在2013年就已经投资到当地，而这个借贷是在2015年才发生的，也就是说从时间逻辑上也不可能和鑫基发房地产公司的投资款发生联系，也就进一步证明滥用诉求。证据四、吉林省高级人民法院作出的（2016）吉执10号执行裁定书、吉林市中级人民法院作出的（2016）吉02执256号结案通知书、吉林省高级人民法院作出的（2019）吉执复105号执行裁定书，拟证明鑫基发房地产公司对前郭县政府、前郭县城投公司享有的未偿还债权金额共计为9985万元，而该债权在我方申请财产保全之前，其他法院就已向前郭县政府、前郭县城投公司送达了查封冻结通知书，将该债权进行了全额查封冻结，前郭县政府、前郭县城投公司在我方申请查封期间也并未将该项款项付款至吉林市中级人民法院。而贵院根据我方申请作出的保全裁定书及协助执行通知书仅是向吉林市中级人民法院进行了送达，故我方对该债权申请的保全并未得到实际有效查封，且根据吉林市中级人民法院（2016）吉02执256号结案通知书亦能够证实鑫基发房地产公司已经领取了该款项到达吉林市中级人民法院账户后所产生的利息。上述证据中的相关诉讼文书都是从裁判文书网上下载的。鑫基发房地产公司质证称，对该证据的真实性无异议，但是该证据不能证明汇丰银行聊城分行的证明目的，该证据中可以明确的显示被执行人也就是鑫基发房地产公司的债务人向吉林中院的账户过付了9755万元，而在过付后被恒丰银行聊城分行的保全所查封，直到吉林市中级人民法院收到聊城市中级人民法院的解除查封裁定之后才向鑫基发房地产公司过付了相应款项。该结案通知书已被执行裁定书所推翻，该案件尚未执行完毕，鑫基发房地产公司也没有领取到相应的利息。这组证明并不能证明汇丰银行聊城分行主张的案涉的保全行为没有得到有效的执行。庭后鑫基发房地产公司补交以下证据：证据九、吉林市中级人民法院2019年5月22日作出的(2019)吉02执异221号《执行裁定书》复印件一份，拟证明吉林市中级人民法院2018年9月27日作出的(2016)吉02执256号《结案通知书》已被裁定撤销，前郭县政府及前郭县城投公司尚未全部履行给付鑫基发公司违约金的义务，(2016)吉02执256号案件不应结案，仍应继续执行。证据十、吉林省松原市中级人民法院2016年12月14日作出的(2016)吉07民终893号民事调解书复印件一份，拟证明吉林省前郭县人民法院(2016)吉0721民初87号民事判决书并未生效，已被松原市中级人民法院(2016)吉07民终893号民事调解书改变一审判决书内容，调解书确认孙华男将持有的鑫基发公司的股权全部转让给山东莘县恒伟房地产开发有限公司，退出鑫基发房地产公司经营，不再请求解散鑫基发房地产公司，鑫基发房地产公司得以有效存续，具备诉讼主体资格。调解书还对股权转让款的过付作了明确约定，该民事调解书生效后，孙华男已实际将21478710元(含167100元执行费)款项申请过付完毕。证据十一、吉林省松原市中级人民法院2016年1月13日作出的协助执行通知书复印件一份1页，拟证明松原市中级人民法院冻结鑫基发房地产公司在前郭县城投公司的到期债权中的5000万元。证据十二、吉林省高级人民法院2018年1月22日作出的(2018)吉执复6号执行裁定书复印件一份，其中第5页第三段本院另查明中载明：2016年12月14日，松原市中级人民法院作出(2016)吉07民初1-6号民事裁定，解除对鑫基发房地产公司在城投公司的到期债权5000万元的冻结，解除对鑫基发公司在前郭县政府的到期债权5000万元的冻结，拟证明松原市中级人民法院对鑫基发公司债权5000万元的冻结已被依法解除。证据十三、前郭尔罗斯蒙古族自治县人民法院2016年12月19日作出的(2016)吉0721执字第2242号协助执行通知书复印件一份，拟证明前郭尔罗斯蒙古族自治县人民法院冻结鑫基发房地产公司在前郭县政府处的债权21478710元。恒丰银行聊城分行质证称，对证据一的真实性无异议，但该证据不能否认原告已领取了自案涉债权到达吉林中院账户后产生的利息的事实。对证据二的真实性及证明目的无异议，该证据亦能够证实案涉债权部分款项到达吉林中院后已被孙华男执行扣划，领取了执行款。对证据三的真实性及证明目的无异议，该证据能够证实案涉债权在恒丰银行聊城分行申请查封以前就已被其他法院查封的事实。对证据四的真实性无异议，但该证据无法证明该债权被解封的具体时间。对证据五的真实性及证明目的无异议。本院根据证据的合法性、真实性、关联性，对双方当事人提交的证据认定如下：原告鑫基发房地产公司提交的证据一、二、三、四、五、九、十、十一、十二、十三予以采信，证据六、七、八因与本案缺乏关联性不予采信。被告提交的证据一、二、四及三中的“判决书”予以采信，因证据三中的“控告信”及“情况反映”是复印件，无其他证据相佐证，本院不予采信。本院经审理查明：2016年12月26日，恒丰银行聊城分行向本院起诉，请求山东四强化工集团有限公司偿还恒丰银行聊城分行借款本金、利息及损失，山东聊城中钢联金属制造公司、山东蓝盾石油树脂有限公司承担连带清偿责任，鑫基发房地产公司在接收山东四强化工集团有限公司资产范围内承担共同还款责任。该案一审审理过程中，本院根据恒丰银行聊城分行的申请，依法查封了鑫基发房地产公司在吉林市中级人民法院对前郭县政府、前郭县城投公司享有的执行债权3037.1361万元[执行案号为（2016）吉02执256号]，查封期限为2016年12月20日至2019年12月20日。后作出（2016）鲁15民初373号民事判决，驳回了恒丰银行聊城分行对鑫基发房地产公司的诉讼请求。恒丰银行聊城分行不服，提起上诉，山东省高级人民法院作出（2017）鲁民终1333号判决，维持原判。2017年12月7日，吉林省吉林市中级人民法院收到了本院于2017年12月1日作出（2016）鲁15民初373号之一裁定书，并据此解除了对案涉3037.1361万元执行债权的查封。2015年，吉林省高级人民法院作出（2015）吉民二初字第21号民事调解书，基本内容为：被告前郭县政府于2016年9月31日前分期分批通过吉林省高级人民法院账户支付给鑫基发房地产公司15985万元，前郭县城投公司对此承担连带责任。因前郭县政府及前郭县城投公司履行完前两期6000万元后，未再按调解协议继续履行自己的付款义务，鑫基发房地产公司向吉林省高级人民法院申请强制执行上述调解书，该院指定吉林省吉林市中级人民法院执行。吉林市中级人民法院于2016年10月19日立案执行，案号为（2016）吉02执256号，并于当月执行查封了前郭县城投公司11200万元，查封期限1年。2018年9月27日，吉林市中级人民法院作出（2016）吉02执256号结案通知书，载明：“本院在执行过程中，被执行人已按调解书内容支付至本院执行款账户97550000元，另2300000元债务人自行向被执行人债权人支付至前郭县人民法院。此款在本院账户产生利息39434.89元，申请执行人已领取完毕，另有1485000元履行违约金和167250元执行费，被执行人已交至本院账户，申请人暂未领取履行违约金。现本案已全部执行完毕。”鑫基发房地产公司对结案通知书不服，向吉林市中级人民法院提出执行异议，请求撤销该结案通知书并恢复执行，责令两被执行人继续向异议人支付利息63292584元，迟延履行违约金16314258.4元及迟延履行期间的加倍部分债务利息。吉林市中级人民法院经审查认为前郭县政府及前郭县城投公司尚未全部履行给付鑫基发房地产公司违约金的义务，于2019年5月22日作出（2019）吉02执异221号执行裁定：撤销了上述结案通知书。前郭县政府、前郭县城投公司不服向吉林省高级人民法院申请复议，请求撤销上述（2019）吉02执异221号执行裁定，主张其未按调解书向鑫基发公司履行执行义务，是因为松原市中级人民法院、前郭尔罗斯蒙古族自治县人民法院、河南省濮阳市中级人民法院冻结了前郭县政府、前郭县城投公司准备向鑫基发房地产公司履行的执行款项（8500万元），且均没有明确在哪个执行阶段冻结。2019年7月8日，吉林省高级人民法院作出（2019）吉执复105号执行裁定书，裁定撤销（2019）吉02执异221号执行裁定，发回吉林市中级人民重新审查。2019年10月18日鑫基发房地产公司申请本院调取如下证据：1.吉林省高级人民法院作出的（2018）吉执复6号执行裁定书;2.松原市中级人民法院作出的（2016）吉07民初字第1-6号民事裁定书；3.孙华男从吉林市中级人民法院申请执行过付款项2147.8710万元（包含执行费168710元）的法律文书；4.向吉林市中级人民法院调取前郭县政府、前郭县城投公司向该院缴纳6343万元及法院扣划426万元执行款项的具体金额及时间。2019年10月31日，恒丰银行聊城分行向本院申请调取下列证据：1.吉林省松原市中级人民法院（2014）松民二初字第82号民事判决书、开庭笔录、刘进发的代理人对刘进发的询问笔录及鑫基发房地产公司在该案中提交的所有证据；2.吉林省高级人民法院（2015）吉民一终字第125号卷宗中鑫基发房地产公司写给该院的相关控告信及情况反映等书面材料。本院认为：本案争议焦点,一是原告是否具备诉讼主体资格；二是被告是否应当赔偿原告相应的损失，数额是多少。关于第一个焦点问题。前郭尔罗斯蒙古族自治县人民法院虽于2016年作出（2016）吉0721民初87号民事判决，判决解散鑫基发房地产公司，但该判决为一审判决，并未生效，该案二审中因当事人达成和解协议，鑫基发房地产公司未被解散;鑫基发房地产公司本案中提交了其工商登记材料，恒丰银行聊城分行对此无异议,本院经登陆企业工商信息公开查询平台核对亦属实，据此认定鑫基发房地产公司具备法定的主体资格。被告恒丰银行聊城分行主张鑫基发房地产公司不具备主体资格，无事实依据，本院不予采信。关于第二个焦点问题。《中华人民共和国侵权责任法》第六条：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。第八条规定：[过错责任原则的适用范围]行为人因过错侵害他人民事权益，造成他人人身或财产损害的，应当承担侵权损害赔偿责任。侵权责任法第十五条第(一)项至第(五)项、第(七)项和第(八)项所列责任方式的适用，不以行为人具有过错为要件。侵权责任法第三十三条第一款、第三十六条、第三十七条、第三十九条、第四十条和第五十四条规定的侵权责任类型，参照侵权责任法第六条第一款规定适用法律，不适用第六条第二款和第七条规定。第九条规定：[一般侵权责任的构成要件]依据侵权责任法第六条第一款规定主张侵权责任，应当具备下列条件：(一)行为人的行为违反法定义务、违反保护他人的法律或者故意违背善良风俗，具有违法性;(二)受害人的人身或财产受到实际损害;(三)行为人的侵权行为与损害之间具有因果关系;(四)行为人具有故意或过失。前款第四项规定的故意，是指行为人有意致人损害，或者明知其行为会造成损害仍实施加害行为;前款第四项规定的过失，是指行为人由于疏忽或者懈怠而未尽合理注意义务。根据上述法律规定，保全错误侵权赔偿适用过错归责原则，构成要件包括保全申请人存在过错,被保全人因此受到了财产损失。关于恒丰银行聊城分行是否存在过错问题。《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十六条规定，在诉讼中自认的事实，对方无需举证。本案中，鑫基发房地产公司在（2014）松民二初字第82号案件中称“向前郭县政府交纳的1.3亿元挪用的是四强公司的钱“，并提交了山东刘进发（2012年前后为鑫基发房地产公司的法定代表人）汇款明细及2012年6月15日前郭县城投公司出具的1.3亿元收据各一份为证。据此恒丰银行聊城分公司有理由相信鑫基发房地产公司的该项行为损害了四强公司的权益，将降低四强公司偿债能力，故恒丰银行聊城分行将鑫基发房地产公司与四强公司、山东聊城中钢联金属制造有限公司、山东蓝盾石油树脂有限公司作为共同被告向本院提起借款合同纠纷之诉，要求鑫基发房地产公司在接收四强公司资产范围内承担还款责任，并申请本院保全了鑫基发房地产公司在吉林省吉林市中院申请执行的债权，不存在过错。关于相应的损失问题，应由鑫基发房地产公司对此承担举证责任。案涉保全裁定仅查封了原告在吉林市中级法院的执行债权3037.1361万元（期限为2016年12月20日至2017年12月7日），在此期间上述执行款是否到达吉林市中级人民法院账户及何时到达，原告作为申请执行人未提交相应证据予以证实；原告对前郭县政府及前郭县城投公司的债权已部分执行到位，其因对前郭县政府、前郭县城投公司是否完全履行了调解书确定的义务与被执行人前郭县政府、前郭县城投公司存在争议，并向执行机关提出了异议，现在该争议尚未有结论、执行案件尚未结案，故案涉保全是否给鑫基发房地产公司造成损失及损失数额亦无法确定。据此原告主张的因案涉保全造成的损失，证据不足。关于鑫基发房地产公司主张的律师费损失，与案涉保全造成的损失不属于同一法律关系，且不是必然支出的费用，对此本院亦不予支持。关于申请调查取证问题，因双方申请调取的证据，不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第第九十四条规定的因客观原因不能自行收集的证据范畴，且申请中调取的裁判文书是对外公开的，且应在一方当事人手中保存，无需调取即可认定，部分证据与本案事实之间缺乏关联性，无调取必要，故本院对双方的申请不予批准。综上所述，原告鑫基发房地产公司的诉讼请求，证据不足，应予驳回。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第八条、第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十六条规定，判决如下：驳回原告松原市鑫基发房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费32592元，由原告松原市鑫基发房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。上诉期届满后七日内未交纳上诉费，按自动撤回上诉处理。审 判 长  郭召勇审 判 员  孙久强人民陪审员  邱宪民二〇二〇年二月十七日法官助理李志新书记员肖天一