江西省高级人民法院民 事 裁 定 书（2020）赣民终110号上诉人（一审原告）：上海升瑞建筑劳务有限公司，住所地上海市普陀区祁连山路1035弄188号4幢140室，统一社会信用代码91310107552942477X。法定代表人：乐建保，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：黄贵昌，江西人民律师事务所律师。委托诉讼代理人：管亚宇，江西人民律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：徐进福，男，1969年9月3日出生，汉族，住江西省抚州市崇仁县。上诉人上海升瑞建筑劳务有限公司（以下简称升瑞劳务）与被上诉人徐进福委托合同纠纷一案不服江西省抚州市中级人民法院（2019）赣10民初175号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年1月19日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。升瑞劳务上诉请求：撤销（2019）赣10民初175号民事裁定，依法指令一审法院进行实体审理。事实与理由：一、上诉人与被上诉人均是本案适格的当事人。上诉人升瑞劳务在山东烟台欧尚花园劳务承包中与被上诉人徐进福形成了委托合同关系，上诉人是委托人，被上诉人是受托人，双方系所涉项目劳务分包工程款的合格当事人。二、原审裁定认定上诉人未提交任何证据证明徐进福个人收取了工程款错误。在崇仁县人民法院（2018）赣1024民初341号两次庭审笔录中，徐进福明确认可总计收到欧尚花园项目劳务分包工程款33756165.96元，被上诉人作为受托人应当举证证明款项的合理支出，否则应当将其截留的8538013.26元款项交付给委托人。三、原审裁定存在重大程序错误。在一审裁定书中，只载明了上诉人向一审法院提交了8类证据材料，而提交的崇仁县人民法院的3次庭审笔录却只字不提！该庭审笔录能够充分确认被上诉人收到劳务工程款33756165.96元及已付部分金额的重要事实。一审裁定未列明该重要证据，进而认定上诉人一审未提交任何证据证明徐进福个人收取了工程款。一审裁定遗漏关键证据，程序显然错误，并导致认定事实严重错误。并且，在一审裁定审理查明中阐述的上诉人与被上诉人的关系及收款内容与其裁定结论也是自相矛盾。被上诉人徐进福未进行答辩。升瑞劳务向一审法院起诉请求：1、判令徐进福返还其代收的工程款人民币8538013.26元及其占用资金期间利息1664912.59元（按月息0.5%从2016年6月28日起暂计算至2019年9月28日，最终利息算至工程款全部返还之日止），合计10132429.9元；2、判令徐进福赔偿升瑞劳务因此工程诉讼的诉讼费用、支付的逾期利息共计人民币1113511.091元；3、案件受理费、保全费由徐进福承担。事实与理由：2012年10月，经徐进福介绍，升瑞劳务与江西中盛建筑集团有限公司（以下简称江西中盛公司）签订《欧尚花园2-5#楼项目工程劳务派遣承包合同》，承包了山东省烟台市福山区连福街欧尚花园2-5#楼项目工程劳务清包。2013年3月20日，升瑞劳务委托徐进福担任该项目现场负责人，代表升瑞劳务管理现场事务，并提供项目部公章一枚，并注明用于收发和签收项目文件。但自2013年起徐进福未经升瑞劳务同意，违规使用项目部公章与多个班组私自签订协议。2016年6月，徐进福又未经升瑞劳务书面授权，私自代表升瑞劳务与江西中盛公司通过决算，分多次收取工程款33756165.96元，其中用于工程的仅有25218152.7元，徐进福截留了8538013.26元，导致升瑞劳务因未能及时支付各班组人员工资而遭到起诉，造成升瑞劳务经济损失1113511.09元。后经升瑞劳务多次催要，徐进福仍未退回私自截留的工程款，故诉至法院。一审法院查明：2012年10月18日，升瑞劳务与江西中盛公司签订《欧尚花园2-5#楼项目工程劳务派遣承包合同》，承包了山东省烟台市福山区连福街欧尚花园2-5#楼项目工程劳务清包。2013年3月20日，升瑞劳务出具一份授权委托书，委托徐进福担任该项目现场负责人，代表升瑞劳务管理现场事务，并授予徐进福项目部公章一枚，同时承诺“徐进福所洽谈洽商及签订的一切协议，本劳务公司均予认可；所授公章仅能用于本工程文件签发、签收”。2013年期间，升瑞劳务共计收到江西中盛公司支付的工程款380万元。2016年6月16日，江西中盛烟台分公司出具《升瑞劳务工程款支付对账单》，载明“截至2016年6月16日，升瑞劳务共计收到江西中盛公司支付的工程款33756165.96元”，徐进福和江西中盛公司烟台分公司经理孔先虎在对账单上签字确认，孔先虎还手写内容“最终以实际结算审计为准”。另查明，2018年3月10日升瑞劳务另案向崇仁县人民法院提起诉讼，主张其与徐进福之间就本案所涉工程形成了合伙法律关系，要求徐进福尽快和升瑞劳务进行合伙项目清算并返还预支工程款8516325.63元。后升瑞劳务于2019年8月15日自动撤回起诉。一审法院认为，虽然《欧尚花园2-5#楼项目工程劳务派遣承包合同》已明确“江西省中盛建筑集团有限公司烟台分公司作为发包方将烟台中简置业有限公司开发的烟台市福山区欧尚花园2-5号楼工程发包给升瑞劳务施工”，同时升瑞劳务在其出具的《授权委托书》中也已明确，徐进福为升瑞劳务派遣至该项目施工现场的负责人，仅是代表升瑞劳务管理现场事务。但从现实情况来看，首先，按照升瑞劳务陈述，除去工程开始之初升瑞劳务收到的380万元工程款之外，剩下的近3000万元工程款均是由徐进福个人收取的，且时间跨度长达3年，如果前述工程确系由升瑞劳务承包施工，其怎么可能坐视徐进福超越代理权私自收取巨额工程款而不管不顾，这显然不合常理；其次，如果徐进福仅是原告公司派遣至工地上的管理人员，升瑞劳务怎么可能在长达三年的时间不与徐进福约定劳动报酬？另外，**文、吴县仁在（2018）赣1024民初341号案件中均出庭作证证明“该工程实际系由徐进福、**文、吴县仁三人共同承包的，升瑞劳务是其三人挂靠的公司，是名义上的施工方，而且还约定了挂靠费用”，因此综合以上三点，本院认为就本案所涉工程原告与被告之间所形成的法律关系，更加符合挂靠借名对外承包工程的法律特征，而非升瑞劳务主张的委托合同法律关系，同时这也符合建筑行业关于挂靠的实际操作状况。依据现有证据，尚不足以认定升瑞劳务系《欧尚花园2-5#楼项目工程劳务派遣承包合同》的实际承包方，同时升瑞劳务在本案中也未提交任何证据证明徐进福个人收取了工程款，从这一点来说，徐进福并非本案适格被告，升瑞劳务起诉对象错误。故裁定驳回升瑞劳务的起诉。案件受理费89698.62元，退还升瑞劳务。本院查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案的审查焦点是上诉人升瑞劳务的起诉应否受理，主要焦点是本案到底为委托关系还是挂靠关系。上诉人升瑞劳务是依据2013年3月20日其出具给被上诉人徐进福的《授权委托书》而提起本诉，认为徐进福是受其委托而管理涉案工程，进而产生本案纠纷。但经查，2012年10月18日升瑞劳务与江西中盛公司签订的《欧尚花园2-5#楼项目工程劳务派遣承包合同》，此合同的升瑞劳务方签订人是徐进福；涉案工程款3000余万元，除最初的380万元由升瑞劳务收取外，大部分均由徐进福收取；涉案工程的管理上，均是由徐进福及其合伙人与各施工班组订立合同，组织人力施工及相关材料的采购；工程决算上，亦是由徐进福直接与江西中盛公司进行决算。故涉案工程从合同的订立、合同的组织施工、材料采购及工程决算等合同的主要履行人为徐进福，加上徐进福并非《授权委托书》中所称的升瑞劳务的员工，本案实为徐进福借用升瑞劳务资质进行工程施工，即为建筑上的挂靠。关于挂靠费的问题，上诉人升瑞劳务在其诉徐进福的合伙纠纷案即（2018）赣1024民初341号案的诉状及庭审中均陈述，收取的管理费即挂靠费作为合伙投入的一部分，徐进福及其合伙人对双方约定有挂靠费是认可的，只是收取标准双方未达成一致。这进一步证明了双方的法律关系是挂靠关系。因此，原审裁定认定双方实为挂靠关系并无不当。鉴于上诉人升瑞劳务所诉法律关系与法庭查明的法律关系不一致，一审庭审前，法庭曾向上诉人升瑞劳务释明其可另诉，此种情况下，原审裁定认为，双方真实的法律关系是挂靠关系，针对上诉人升瑞劳务所诉的委托关系，被上诉人徐进福不是适格的被告，裁定驳回升瑞劳务的起诉并无不妥。上诉人升瑞劳务可以依据真实的法律关系另诉维权。综上，上诉人升瑞劳务的上诉请求不能成立。一审裁定认定事实清楚，适用法律及处理结果正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第㈠项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长  吴志华审判员  高 治审判员  孙 明二〇二〇年二月十七日书记员  熊 超