重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝05民终8175号上诉人（原审被告）：罗小波，男，1979年4月14日出生，汉族，住重庆市渝北区。委托诉讼代理人：田雨鹭，重庆金牧锦扬律师事务所律师。委托诉讼代理人：邹敏，重庆金牧锦扬律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周大平，男，1977年5月19日出生，汉族，住重庆市万州区。被上诉人（原审原告）：王德祥，男，1971年12月21日出生，汉族，住重庆市江北区。二被上诉人共同委托诉讼代理人：罗建明，重庆市江北区华新法律服务所法律工作者。原审被告：汪能国，男，1969年3月20日出生，汉族，户籍地重庆市南川区。上诉人罗小波因与被上诉人周大平、王德祥、原审被告汪能国建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市巴南区人民法院(2019)渝0113民初1320号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人罗小波上诉请求：撤销原判，依法改判驳回被上诉人对罗小波的全部诉讼请求。主要理由：1.罗小波不应与汪能国共同向被上诉人返还60万元保证金。罗小波与汪能国是分别与被上诉人签订《土石方工程挖运合作施工协议》，被上诉人也是分别将保证金交付给罗小波和汪能国。罗小波将已收到的保证金交给了洪虎公司，洪虎公司并未将保证金退还给罗小波，故罗小波也不能将收取的保证金退还给被上诉人。汪能国收到保证金后称其将保证金用于支付案外人的居间费，罗小波对此并不知情，故汪能国私自挪用的保证金，罗小波不应承担退还责任。即使罗小波应当退还保证金，但其与被上诉人签订的施工协议是无效合同，双方对保证金的退还视为未作约定，而该保证金的性质应属工程质量保证金，应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第（二）项的规定，应自工程通过竣工验收之日起满两年，现工程通过竣工验收未满两年，该保证金也不具备法定退还条件。2.一审认定被上诉人的停工损失错误。罗小波在“误工损失确认单”上明确注明“具体金额待双方核实后再确定”，因此，对被上诉人的具体损失，双方并没有核实确定。现被上诉人是否有损失以及损失金额并不确定，且被上诉人也没有提供合同、发票及付款明细证实其租赁了相关机械设备而实际产生相关损失费用，一审法院直接认定“误工损失确认单”上记载的数据作为被上诉人的实际损失金额，明显与事实不符。被上诉人周大平、王德祥辩称：汪能国与罗小波系合伙关系，二人理应对合伙期间的债务承担连带责任。至于具体的损失金额，罗小波在一审中未举示新的证据证明双方有核实的新的损失金额，在二审中如果有双方新的确认金额的证据，也应由罗小波承担举证责任。原审被告汪能国没有答辩意见。周大平、王德祥一审请求：1.判令罗小波、汪能国退还周大平、王德祥工程保证金600000元；2.判令罗小波、汪能国支付周大平、王德祥停工损失费560089元；3.本案诉讼费由罗小波、汪能国承担。一审查明，2017年，重庆远沛房地产开发有限公司（以下简称远沛公司）与重庆搏宝基础建设工程有限责任公司（2018年9月11日变更名称为重庆雄众建设工程有限责任公司，以下简称雄众公司）签订《鹿角土石方工程合同》，约定远沛公司将巴南区鹿角项目1、2、3号地块土石方工程发包给雄众公司施工。2015年2月2日，雄众公司与洪虎公司签订《土石方工程内部承包合同》，约定雄众公司将其承包的巴南区鹿角项目第1、2、3、4号块地及部分市政公园土石方工程，交由洪虎公司承包修建。之后，洪虎公司与罗小波、汪能国签订《土石方工程合作协议》，约定：为充分履行洪虎公司与中标方签订的《土石方工程施工合同》就巴南区“鹿角项目第1、2、3、4号地块及部分市政公园剩余土石方施工工程”，甲乙双方达成合作协议，工程地点：重庆市巴南区南泉街道界石组团，本土石方工程量（暂定280万平方米），最终以乙方实际施工的工程量为准，同时约定承包价格、合作方法、公开付款方式、计量方式、甲方责任等。2018年1月4日，周大平、王德祥（乙方）与汪能国（甲方）签订《土石方工程挖运合作施工协议》，约定工程地点为重庆市巴南区南泉街道界石组团，土石方工程量150万立方左右，按乙方实际施工的方量计算；结算价格，土石方31.7元/立方米，包括土石方挖、高切坡放阶梯地下室、回填碾压、余土外运、机械或人工装车费，其中弃渣费、汽车运输费、油料费，双方明确约定此单价运距在两公里内；场内回填10元/立方米；计量方式，以乙方实际完成工程量为基础，甲方和业主方的结算方量为准（但结算总量不能少于乙方实际完成工程量）；施工工期为2018年1月4日至2018年8月8日（下雨天不能作业，工期顺延）；本合同履约安全保证金为1500000元，协议签订后按甲方交给乙方图纸的实际方量按每立方1.5元缴纳，存入甲方指定的汪能国账户；如因甲方或渣场原因导致工地停工，甲方应每天补偿乙方每台挖机1500元/天、每台铲车600元/天、每台推土机800元/天、每台渣车500元/天、技术员500元/天、杂工150元/天、管理人员工资200元/天（每人）的损失。之后，周大平、王德祥与罗小波签订《土石方工程挖运合作施工协议》，合同内容除履约安全保证金指定存入罗小波账户外，其余内容均与周大平、王德祥2018年1月4日与汪能国签订的《土石方工程挖运合作施工协议》一致。2018年1月4日，周大平、王德祥进场施工，工程内容为鹿角项目3号地块及部分市政公园土石方工程。2018年4月9日，罗小波出具收条载明，收到周大平、王德祥安全履约保证金600000元，其中320000元存入汪能国账户，280000元由周大平通过银行转账形式支付给罗小波指定账户。周大平、王德祥在施工过程中，因渣场等原因屡次被迫停工，2018年1月17日至2018年5月21日期间，双方就停工后的挖机、渣车、管理人员等损失多次签订误工损失确认单，金额总计558589元，其中：2018年1月17日汪能国签订《承诺说明》一份，自愿承担一个月租金共计40000元；2018年1月27日，汪能国签订1月17日至1月27日《误工损失确认单》4张，金额分别为76590元、62400元、62400元、41600元，罗小波在4张确认单中签名后注明“具体金额待双方确认后再确定”；2018年1月29日，汪能国签订1月28日、29日《误工损失确认单》，金额为60699元，罗小波签名后仍注明“具体金额待双方确认后再确定”；2018年3月3日，罗小波签订2月25日、26日《误工损失确认单》，金额为6000元；2018年3月22日，曾定军签订3月17日至21日五日《误工损失确认单》，金额为101250元；2018年4月8日，罗小波签订3月26、27、30日、4月1日四日《误工损失确认单》，金额为77100元；2018年5月21日，罗小波签订4月9日至4月21日《停工损失确认单》，金额为30550元，并承诺4月22日以后挖机租金全部由罗小波承担，至挖机出场。之后，周大平、王德祥终止施工，2018年8月27日撤离施工现场。另查明，罗小波、汪能国系合伙关系，共同签订履行与洪虎公司签订的《土石方工程合作协议》，以及与周大平、王德祥签订并履行《土石方工程挖运合作施工协议》。周大平、王德祥进场施工后，汪能国在施工现场负责前期的15天，随后的所有工程由罗小波担任现场负责人。罗小波与汪能国之间未签订退伙协议。2018年8月31日，周大平、罗小波与洪虎公司签订《土石方挖运方量确认单》，载明罗小波团队从2018年1月4日进场位于重庆市巴南区南泉街道协信星麓原3号地块，截止至2018年7月22日止，共计挖运土石方方量为215494.9立方米，其中回填3447.9立方米，外转212047立方米。罗小波在其中签署“该方量为3号地块罗小波班组工程”，周大平在其中签署“确认以上数据，为完工决算依据”。2019年1月14日，周大平、王德祥以罗小波、汪能国、远沛公司为被告，雄众公司和洪虎公司为第三人提起（2019）渝0113民初1233号建设工程施工合同纠纷一案，要求罗小波、汪能国支付工程款1650986.77元，远沛公司在欠付建设工程价款范围内对周大平、王德祥承担责任。该案审理中双方确认以下事实：远沛公司已在周大平、王德祥施工的土石方工程基础上继续施工、实际使用，欠付雄众公司工程款205万元以上；周大平、王德祥与罗小波结算确认已完成工程量的工程款为6756368.9元，已付4700000元，扣除税款405382.13元，尚欠工程款1650986.77元。2019年7月23日，重庆市巴南区人民法院作出（2019）渝0113民初1233号《民事判决书》，判决：一、罗小波、汪能国支付周大平、王德祥工程款1650986.77元；二、重庆远沛房地产开发有限公司在欠付第三人重庆雄众建设工程有限责任公司建设工程价款范围内对周大平、王德祥承担责任。该判决书送达后于2019年8月22日产生法律效力。一审认为，罗小波、汪能国虽分别与周大平、王德祥签订《土石方工程挖运合作施工协议》，但协议内容、实际施工地点、施工人员均一致，罗小波、汪能国在庭审时也自认二人合伙与洪虎公司签订工程合作协议，同时又以合伙与周大平、王德祥履行协议。为此，一审认为周大平、王德祥提交的《土石方工程挖运合作施工协议》的相对方均为罗小波和汪能国。周大平、王德祥与罗小波、汪能国系不具备建设工程施工企业资质的自然人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称解释）第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”规定，罗小波、汪能国与周大平、王德祥签订的两份《土石方工程挖运合作施工协议》属无效合同。《中华人民共和国民法通则》第三十四条规定：个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利。合伙人可以推举负责人。合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第47条规定：全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任，对内则应按协议约定的债务承担比例或者出资比例分担。在《土石方工程挖运合作施工协议》的履行中，汪能国、罗小波系合伙关系，汪能国称已于2017年腊月27日退伙，对此陈述罗小波不认可，汪能国也未提交退伙协议、对周大平、王德祥的退伙通知等证据予以证明。虽然双方均认可汪能国从2017年腊月27日未继续在工地进行现场管理的事实，但该事实与汪能国、罗小波是否已解除合伙关系并无必然联系。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果”规定，一审对汪能国主张的退伙事实不予采信。无论是罗小波还是汪能国，在《土石方工程挖运合作施工协议》履行过程中所作出的各项民事行为，基于二人的合伙关系，对外均应由合伙人即罗小波、汪能国共同承担民事责任。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。在《土石方工程挖运合作施工协议》履行中，周大平、王德祥有施工停工并产生损失的情况，但停工非合同无效所造成，停工原因与合同效力无关。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定，建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。根据周大平、王德祥与罗小波、汪能国在协议中“如因甲方或渣场原因导致工地停工，甲方应每天补偿乙方损失”的约定，一审对罗小波抗辩停工损失应当依据造成合同无效的过错进行分摊的理由不予采纳，周大平、王德祥的停工损失应当由罗小波、汪能国承担。根据周大平、王德祥提交的停工损失证据，案外人曾定军2018年3月22日签署的《误工损失确认单》和2018年2月10日签署的收据，因罗小波、汪能国对其真实性和关联性均有异议，周大平、王德祥也无证据证明曾定军与罗小波、汪能国之间具有委托或代理关系，故一审对此证据不予采信，曾定军的行为对罗小波、汪能国不产生法律效力。一审根据罗小波、汪能国2018年1月17日至2018年5月21日签订的误工损失确认单和承诺说明，周大平、王德祥的停工损失总计金额为457339元，此款应当由罗小波、汪能国共同承担。汪能国、罗小波基于《土石方工程挖运合作施工协议》收取周大平、王德祥安全履约保证金，根据合同相对性，罗小波、汪能国收取安全履约保证金后的用途与本案合同的履行没有任何关联性，同时安全履约保证金与工程质量保证金也并非同一法律概念，为此，一审对罗小波、汪能国各自抗辩的不应退还理由不予采纳。罗小波、汪能国虽分别收取周大平、王德祥缴纳的安全履约保证金，但罗小波、汪能国系合伙关系，合伙期间合伙人的经营行为应当共同承担责任，故罗小波、汪能国应当共同承担返还周大平、王德祥安全履约保证金的责任，一审对周大平、王德祥要求汪能国、罗小波退还工程保证金600000元的请求予以支持。为此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十四条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第47条、《中华人民共和国合同法》第五十八条、第六十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条之规定，判决：一、罗小波、汪能国返还周大平、王德祥工程安全履约保证金600000元；二、罗小波、汪能国赔偿周大平、王德祥工程停工损失457339元；三、驳回周大平、王德祥的其他诉讼请求。上述第一、二项，限罗小波、汪能国于本判决发生法律效力之日起15日内履行，逾期履行则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15240元，一审决定减半收取7620元，由周大平、王德祥负担463元，罗小波、汪能国负担7157元（此款已由周大平、王德祥自愿垫付，罗小波、汪能国在本判决发生法律效力之日起15日内迳付周大平、王德祥）。二审中，双方当事人均未举示新的证据，对一审查明的事实，本院予以确认。本院认为，罗小波与汪能国合伙承接土石方工程后，再转包给周大平、王德祥，因双方均无建设工程承包资质，故双方签订的《土石方工程挖运合作施工协议》系无效合同。罗小波与汪能国基于无效合同收取了周大平、王德祥履约安全保证金60万元，应当返还给周大平、王德祥。罗小波提出该60万元履约保证金应按照质保金的性质认定，应按照司法解释关于双方当事人对退还质保金没有约定的情形适用法律的上诉意见，因该履约安全保证金从双方约定看应属于履约保证金，并不能适用质保金的处理原则，而本案的《土石方工程挖运合作施工协议》系无效合同，应按照当事人基于无效合同取得的财物应相互返还的原则进行处理，罗小波应当退还其取得的该履约安全保证金。罗小波还提出其与汪能国系分别与周大平、王德祥签订《土石方工程挖运合作施工协议》，分别收取履约安全保证金，其不应对汪能国收取的部分承担退还责任的意见，因罗小波与汪能国系合伙承包该土石方工程，其与汪能国虽分别与周大平、王德祥签订《土石方工程挖运合作施工协议》，但合同指向的工程内容、保证金数额、结算价款及结算方式均无差异，仅是在支付履约安全保证金的账户上存在差异，应认定双方对共同发包该土石方工程给周大平、王德祥是意思表示一致的，并且之后罗小波向周大平、王德祥出具的收条也对其与汪能国收到周大平、王德祥保证金60万元的事实进行了确认，基于罗小波与汪能国系合伙关系的事实，罗小波也应对汪能国收取的保证金共同承担退还责任。对罗小波的这一上诉意见，本院不予支持。关于周大平与王德祥的停工损失数额认定问题，罗小波提出其在《误工损失确认单》上签署的意见为“具体金额待双方确认后再确定”，这表明其并未确认《误工损失确认单》上载明的金额，周大平与王德祥仅举示该《误工损失确认单》并未尽到举证责任，如需证明周大平、王德祥的停工损失，应继续举示证据，一审仅凭《误工损失确认单》认定周大平、王德祥的停工损失错误的意见，对此，本院认为，《误工损失确认单》表明周大平、王德祥已就停工误工损失向罗小波、汪能国提出了索赔，汪能国已确认损失数额，罗小波虽暂时未确认，但其表明需核实相关数额，现罗小波并未举示证据证实在其签字后另有核实数额的证据，结合该证据已被合伙人汪能国确认的事实，可以作为认定周大平、王德祥损失金额的证据，一审据此认定，并无不当。对罗小波的这一上诉意见，本院不予采纳。综上，上诉人罗小波的上诉意见均不能成立，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费15240元，由上诉人罗小波承担。本判决为终审判决。审判长 蒋 科审判员 肖 琴审判员 肖 飞二〇二〇年二月十三日书记员 李德桥