文书内容重庆市高级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝民终427号上诉人（原审被告）：重庆开乾投资（集团）有限公司，住所地重庆市开州区云枫街道平桥社区开州大道西488号，统一社会信用代码91500234688900364Q。法定代表人：刘定明，该公司董事长。委托诉讼代理人：郑昊，北京市京师（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王元祥，北京市京师（重庆）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：重庆市海韵投资有限公司，住所地重庆市开州区文峰街道开州大道（东）455号，统一社会信用代码915002340628847536。法定代表人：颜中成，该公司董事长。委托诉讼代理人：雷志江，重庆四方律师事务所律师。委托诉讼代理人：张靖，重庆四方律师事务所律师。上诉人重庆开乾投资（集团）有限公司（以下简称开乾投资公司）因与被上诉人重庆市海韵投资有限公司（以下简称海韵投资公司）合同纠纷一案，不服重庆市第二中级人民法院（2018）渝02民初728号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人开乾投资公司的委托诉讼代理人郑昊、王元祥，被上诉人海韵投资公司的委托诉讼代理人雷志江、张靖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。开乾投资公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回海韵投资公司的全部诉讼请求，继续履行合同；2.本案一、二审诉讼费由海韵投资公司承担。事实和理由：1.双方签订的《开县生态健身公园暨球杆质量检测中心建设项目合同书》（以下简称《合同书》）及《补充协议》（以下简称《补充协议》）应当继续履行，一审判决解除不当。2.虽然《合同书》和《补充协议》合法有效，但一审法院认定上述合同解除原因系开乾投资公司无法继续提供土地使用权，并导致合同目的无法实现是错误的。开乾投资公司对案涉项目建设用地拥有合法使用权，原开州区国土资源和房屋管理局作出的开州国土房管（2016）54号行政处罚决定书因被处罚人不是开乾投资公司，该行政处罚决定书现已被撤销，不应采信该行政处罚决定书作为认定案涉合同解除的归责原因，将全部责任归责于开乾投资公司。3.一审判决开乾投资公司对解除合同的损失承担全部责任不当。首先，海韵投资公司曾书面请求政府回购案涉项目，证明因海韵投资公司的资金问题导致项目建设全面停工，系海韵投资公司自身原因未能完成工程建设。其次，按照《补充协议》约定，项目建设过程中所有手续均由海韵投资公司办理，即使国土部门的行政处罚决定书对案涉合同履行存在影响，也属于海韵投资公司自身没有对相关事项进行有效的处理所致，海韵投资公司对于处罚后果也应承担责任。再次，虽然双方在一审中就案涉工程的建安工程费、二类费用及其他费用签订《开县生态健身公园暨球杆质量检测中心建安工程费、海韵投资公司二类费用及其它费用计算原则》（以下简称《计算原则》）属实，但对于按照该《计算原则》计算出来的结果，一审法院应当分项评判，按照过错责任进行分担。最后，一审法院认定海韵投资公司主张的给付重庆搏晖企业管理顾问有限公司（以下简称搏晖企管公司）的执行、策划、代理服务费80万元并判决由开乾投资公司承担不当。案涉项目尚未完成，不具备销售或者租赁的法定条件，即使海韵投资公司支付80万元属实，也属于海韵投资公司的不当行为所致，开乾投资公司不应对此承担法律后果。海韵投资公司辩称，一审认定事实清楚，判决正确，开乾投资公司的上诉理由不能成立，请求二审维持原判。事实和理由：1.案涉工程无法继续按合同约定进行建设，合同目的无法实现，应予解除。2.合同解除的原因系案涉土地不能使用，原开州国土房管（2016）54号行政处罚决定书虽被撤销，但撤销的理由是处罚主体错误，原行政处罚决定的被处罚人是重庆开州建设工程有限公司，系开乾投资公司的全资子公司，撤销决定中明确土地的所有权主体是开乾投资公司，而非重庆开州建设工程有限公司，非法占地行为实施者是开乾投资公司，处罚对象是开乾投资公司，所以案涉土地违法事实并未从法律上消除，且现有证据证明，开乾投资公司就案涉土地所持有的4本房地产权证中，面积最大的33416平方米土地的房地产权证【312房地证（2010）xxxx4号】已经被注销，另两本房地产权证【312房地证（2010）xxxx8号和xxxx3号】均存在行政限制和土地抵押，因此，开乾投资公司提供的土地存在违法状态，其土地权利不存在或者不能使用，致使合同不能履行。3.一审判决开乾投资公司承担全部损失正确。首先，合同不能履行的原因是开乾投资公司提供的土地违法所致。双方当事人于2016年开始的协商，系因国土部门已经着手对案涉土地违法问题进行调查，没有人愿意向案涉土地和项目投入和出借资金，海韵投资公司给开乾投资公司的报告是为了提前使用案涉工程的履约保证金，从而降低海韵投资公司的融资风险。其次，双方签订的《计算原则》是在海韵投资公司放弃了包括工程调差、未完工面积、资金利息、运输费用等价值3000多万的实际损失的基础上商定的，一审认定的损失是双方当事人在商定的计算原则、计算方法基础上，各自委托中介机构进行评定后确定的，因该损失产生的直接根本原因是土地违法利用，所以一审判决归责于开乾投资公司并无不当。再次，80万代理服务费是属于案涉项目正常的商业运作，且该费用不包含因海韵投资公司与代理服务相对方之间因违约可能产生的各种费用，一审判决开乾投资公司承担并无不当。海韵投资公司向一审法院起诉请求：1.解除海韵投资公司与开乾投资公司于2013年7月10日签订的《合同书》；2.开乾投资公司赔偿海韵投资公司建设工程损失162282283.14元；3.开乾投资公司给付海韵投资公司利息损失暂定为300万元；4.诉讼费用由开乾投资公司承担。后海韵投资公司变更诉讼请求为：1.解除海韵投资公司与开乾投资公司2013年7月10日签订的《合同书》及《补充协议》；2.开乾投资公司赔偿海韵投资公司建设工程损失13395万元；3.诉讼费用由开乾投资公司承担。一审法院认定事实：2013年3月1日，原开县人民政府常委会审议通过《关于开县生态健身公园暨球杆检测中心建设项目融资方案》，会议原则同意采取BOT模式建设项目，项目建设内容由开乾投资公司与投资方科学论证后再作决策。2013年3月15日，原开县发展和改革委员会作出《关于开县生态健身公园暨球杆检测中心建设项目立项的批复》。2013年4月22日，原开县规划局发出建设用地规划许可证【开规地字（2013）15号】，载明：用地单位为开乾投资公司，用地项目名称为开县生态健身公园暨球杆检测中心建设项目。2013年7月10日，开乾投资公司向海韵投资公司发出重庆市建设工程中标通知书，中标范围为：采取BOT模式，由投资人全额投资建设，项目业主提供项目所需土地，投资人在经营期内无偿使用。当日，海韵投资公司与开乾投资公司签订《合同书》，约定：1.项目采取BOT模式，由海韵投资公司全额投资建设，开乾投资公司作为项目业主提供项目所需土地，海韵投资公司在经营期内无偿使用。项目场地位于东部新区金科大酒店西侧的滨湖路外，规划占地面积57800平方米（以规划红线图为准），总建筑面积约60000平方米，总投资约为2亿元；2.开乾投资公司的权利义务约定为：为投资人提供已有的地下管线数据、技术参数及图表，协调相关部门办理项目前期规划、立项、环保、消防、建设等手续，项目建成后的地下建筑物及设施、地面建筑物及设施、地面附着物的所有权归开乾投资公司，特许经营期满负责对项目进行接收；3.海韵投资公司权利义务约定为：按照开乾投资公司要求及提供资料办理项目前期规划、立项、环保、消防、建设等手续并承担费用；委托具有相应资质的勘察、设计单位按照审定的规划和方案进行施工图设计，并按图施工建设；负责完善项目完工后规划、环保、建设等验收手续的办理并承担费用，承担项目工程施工搭电、接水、开口及临设相关工作及费用；项目建设及特许经营期间，由海韵投资公司进行建设、管理并承担全部责任和费用；特许经营期为45年（从合同约定的运营开始日计算），特许经营期期满，海韵投资公司无条件、无偿地将项目的经营管理权和地上建筑物及设施、地下建筑物及设施、地面附着物等所有财产移交给开乾投资公司或政府指定的相关部门。合同还约定：海韵投资公司在签订本合同时向开乾投资公司交纳建设期履约保证金5000万元，在项目开工时退还2000万元，地下建筑物完工时退还1000万元，地面建筑物封顶时退还1500万元，项目竣工验收合格后退还500万元，履约保证金无息退还；项目建设工期为36个月，开乾投资公司未及时完成本合同约定的前期工作造成工期延误，工期顺延；海韵投资公司原因导致工期延误，每延迟一天承担违约金壹万元，工期延误超过60天，开乾投资公司有权解除或终止合同；因任何一方的行为导致本合同不能履行而终止，视为根本性违约，违约方向守约方支付违约金500万元并承担给对方导致的经济损失。2014年7月10日，海韵投资公司、开乾投资公司签订《补充协议》，约定海韵投资公司作为开县生态健身公园暨球杆质量检测中心建设项目建设业主，该项目建设工程规划许可证以海韵投资公司的名义办理，有效期至经营期满日止。合同签订后，海韵投资公司按照政府主管部门的管理要求以及合同的约定，开始办理项目相关的手续，先后取得建设工程方案设计审查、项目可行性研究、项目环境影响评价、水土保持方案、地质灾害危险性评估、项目防空地下室易地建设审批、建设工程消防设计审核、防雷工程审计评价、建设工程初步设计审查、项目总投资概算、建设工程规划许可、建设工程施工许可等手续，并根据审批情况开展了建设工程施工图设计、地质勘查、建设工程招标、招商等工作，根据项目施工内容及类别通过公开招投标等形式，将主体工程、土建工程、土石方工程、地下水电管网安装工程、地基处理工程、建筑装饰等分别承包给施工单位进行施工，各承建单位于2014年10月陆续进场开工，至2015年8月项目工程全面停工。开乾投资公司收取海韵投资公司的履约保证金5000万元后，分别于2014年12月31日、2015年2月12日、6月29日、2016年1月29日、9月13日、2017年6月21日、2018年10月25日退还2000万元、1000万元、500万元、200万元、8032624.50元、200万元、100万元给海韵投资公司，尚余1967375.50元。2016年上半年，国土部门开始着手调查涉案项目建设用地问题，于当年9月正式立案，2016年10月25日，原开州区国土资源和房屋管理局做出开州国土房管【处罚决定】（2016）54号行政处罚决定书，以“未经依法批准，擅自在开州区文峰街道滨湖东路进行开县生态健身公园暨球杆检测中心项目建设，属于非法占用土地行为”为由，决定：1.没收非法占用开州区文峰街道滨湖东路41400平方米土地上的建筑物和其他设施；2.对非法占用开州区文峰街道滨湖东路41400平方米进行建设的行为处以每平方米9元的罚款。期间，开州区相关部门与开乾投资公司共同组成工作班子，同海韵投资公司就收回案涉项目进行过多次协商。2017年9月20日，经海韵投资公司委托，湖北华审工程造价咨询有限公司做出鄂华审造价（渝）字[2017]331号《开县生态健身公园暨球杆质量检测中心建设项目实际完成建安投资核算报告》，咨询结论为：开县生态健身公园暨球杆质量检测中心建设项目实际完成建安投资金额为110816083.14元；2017年10月11日经海韵投资公司委托，湖北华审会计师事务所有限公司做出鄂华审会咨字[2017]012号《咨询报告》，对开县生态健身公园暨球杆质量检测中心项目截止2017年6月30日的“工程建设其他费用和未纳入概算其他费用（简称二类费用）”计算结果为：开县生态健身公园暨球杆质量检测中心项目二类费用总计5146.62万元，海韵投资公司已实施项目费用为4358.53万元，后期还需支付费用788.09万元。一审诉讼中，海韵投资公司与开乾投资公司签订《计算原则》，双方对建安工程费中的人工价格、材料价格、土石方工程脚手架及垂直运输、施工范围、下浮比例等内容，二类费用计算范围、取费原则等内容，建安工程费及二类费用利率标准、起算时间、计算基数等内容，履约保证金利息，临时供电等内容达成一致意见；按照确定的原则要求，海韵投资公司委托湖北华审工程造价咨询有限公司，开乾投资公司委托重庆兴泰工程造价咨询有限公司分别对涉案工程的工程结算（决算）进行了核算，湖北华审工程造价咨询有限公司的核算结论为：建安工程费为9551.14万元，二类费用及其它费用为3843.86万元（此金额包含海韵投资公司与搏晖企管公司的招商及销售代理费80万元），合计13395万元；重庆兴泰工程造价咨询有限公司的核算结论为：建安工程费为9551.14万元，二类费用及其它费用为3763.86万元（此金额不包含海韵投资公司与搏晖企管公司的招商及销售代理费80万元），合计13315万元；湖北华审工程造价咨询有限公司与重庆兴泰工程造价咨询有限公司的核算结果除海韵投资公司支付给搏晖企管公司的招商及销售代理费80万元有争议外，其他事项结论一致。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、双方签订的建设工程项目合同及补充协议的效力；二、建设工程项目合同及补充协议是否应当予以解除及解除的责任；三、建设工程项目合同及补充协议解除后的法律后果。一、关于双方签订建设工程项目合同及补充协议的效力。海韵投资公司与开乾投资公司签订《合同书》及《补充协议》，应当认定为有效。主要理由为：1.案涉项目合同签订前，开乾投资公司作为案涉项目土地使用权人，通过了政府相关部门的批准、同意；2.案涉项目通过了审批部门的立项审批并取得了用地规划许可证等手续；3.案涉项目合同系通过法定的招投标程序后签订，且系双方当事人真实意思表示；4.案涉合同并不违反法律、法规的禁止性规定，也不损害国家、集体、第三者的利益。二、案涉建设工程项目合同是否应当予以解除及解除的原因。海韵投资公司与开乾投资公司签订《合同书》及《补充协议》的目的是利用开乾投资公司提供的土地进行项目投资建设，项目建设完成后无偿利用项目的所有财产、设备和设施进行特许经营获取利益，而现在开乾投资公司提供的土地使用权已被国土部门认定为非法占用行为且已经将案涉土地及地上建筑物和其他设施予以了没收，致使海韵投资公司的合同目的无法实现，现海韵投资公司诉请解除《合同书》及《补充协议》，符合《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项的规定，应当予以支持。虽然项目建设工程2015年8月全面停工，海韵投资公司对停工负有主要责任，但导致合同解除的原因不是因为工程停工，而是无法继续提供土地使用权继续建设的问题，同时开乾投资公司在海韵投资公司停工后也未对工期等提出异议，而工程停工原因和责任是根据双方合同约定判断相关损失时需要考虑的问题，因此案涉合同解除的原因应当认定为系开乾投资公司无法继续提供土地使用权，导致海韵投资公司合同目的无法实现。三、案涉建设工程项目合同解除后的法律后果。按照《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。案涉项目合同因为无法继续提供土地使用权而予以解除，因此尚未履行的部分终止履行；已经履行部分所涉及的土地、地上建筑物和其他设施已经被国土部门予以了没收，由于海韵投资公司的所有投入均已物化到项目中，已经无法恢复原状，只能通过金钱补偿的方式，因此海韵投资公司诉请开乾投资公司对其投入损失包括建设项目实际完成建筑安装投资金额以及工程建设其他费用和未纳入概算其他费用给予赔偿，符合法律的规定,应当予以支持。诉讼中双方当事人已经就建安工程费、二类费用及其它费用计算确定了原则，并分别委托中介机构进行了核算，对核算结论中双方无争议的部分予以确认；对海韵投资公司支付给搏晖企管公司的咨询、策划、代理服务费80万元的问题，虽然开乾投资公司对该费用的支付提出了异议，但未提供证据证明其抗辩理由，而海韵投资公司为了实现案涉项目经营的目的与第三人签订商业合同，属于企业的自主行为，符合项目运作的商业习惯,海韵投资公司支付这些费用时的用途与第三方开具的发票名称虽不完全一致，但支付的金额、时间等与代理合同的约定相符，因此该80万元应为案涉项目前期的调研策划等费用，应当作为海韵投资公司对案涉工程的投入，由开乾投资公司承担，这也符合双方当事人在诉讼期间就相关费用达成的计算原则。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第（四）项、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、解除海韵投资公司与开乾投资公司于2013年7月10日签订的《合同书》以及2014年7月10日签订的补充协议；二、开乾投资公司于判决生效后三十日赔偿海韵投资公司建设项目投资损失13395万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费711550元，由开乾投资公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。开乾投资公司举示了以下证据：证据一：1.重庆开州建设工程有限公司的营业执照；2.《重庆市开州区人民政府关于同意开州县汉丰湖综合开发有限公司更名为重庆开州建设工程有限公司的批复》（开州府【2016】140号）；3.《准予变更登记通知书》；4.《重庆市开州区规划和自然资源局关于撤销处罚决定书的决定》（开州规资撤【2019】2号）。拟证明：1.开县汉丰湖综合开发有限公司更名为重庆开州建设工程有限公司，系同一公司；2.重庆市开州区规划和自然资源局对案涉项目原有的处罚是错误的，现已依法撤销。证据二：《重庆市开州区规划和自然资源局挂牌》（复印件）。拟证明：原重庆市开州区国土资源和房屋管理局的部分职能并入重庆市开州区规划和自然资源局，重庆市开州区规划和自然资源局有权就原开州国土房管（2016）54号处罚决定书进行纠正。证据三：《授权委托书》。拟证明：鉴于原开州国土房管（2016）54号行政处罚决定书中的主体明显与本案两当事人不一致，案涉土地、规划等合法，该行政处罚是错误的。一审开乾投资公司的委托诉讼代理人仅有一般授权，其认可该行政处罚合法且是案涉合同解除的原因，其行为构成未经特别授权的代理人对事实的承认直接导致承认对方诉讼请求，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第3款的规定，开乾投资公司一审代理人对该行政处罚的认可是错误的，也是不符合事实的。证据四：1.《申请第一次（开工时）退还开县生态健身公园暨球杆检测中心项目健身期履约保证金的函》（渝海韵司函【2014】2号）；2.《申请第二次退还开县生态健身公园暨球杆检测中心项目健身期履约保证金的函》（渝海韵司函【2015】1号）；3.《申请第三次退还开县生态健身公园暨球杆检测中心项目健身期履约保证金的函》（渝海韵司函【2015】5号）；4.《申请退还开县生态健身公园暨球杆检测中心项目健身期履约保证金的函》（渝海韵司函【2016】2号）；5.《承诺书》、《欠条》、《律师建议函》；6.《申请退还开县生态健身公园暨球杆检测中心项目健身期履约保证金的函》（渝海韵司函【2017】1号）；7.开乾投资公司《关于解除与重庆市海韵投资有限公司签订的的请示》（重开乾司文【2018】22号）；8.2018年10月18日的《关于申请退还开县生态健身公园暨球杆检测中心项目建设期履约保证金的函》、《收款收据》、《大额资金审批单》、《业务凭证》。拟证明：1.海韵投资公司从2015年8月起无钱投资导致案涉项目一直停工；2.为保证民工工资，为了维稳，为协助海韵投资公司正常运转等事由，开乾投资公司超额退还案涉项目履约保证金；3.海韵投资公司因无钱恢复案涉项目的施工，请求开州区人民政府、开乾投资公司解除合同并收回开发权。证据五：开县生态健身公园暨球杆检测中心建设工程红线图。拟证明：海韵投资公司存在违法扩建面积，该损失应由海韵投资公司承担。证据六:1.《重庆市开州区规划局查处违法建设案件登记表》；2.《重庆市开州区规划和自然资源局限期整改通知书（存根）》（开州规资限改【2019】第1号）；3.《开县生态健身公园暨球杆检测中心规划核实测量报告》；4.《建筑工程建筑面积明细表》。拟证明：海韵投资公司违法建筑的事实，违法建筑面积为7685.68平方米。证据七：《重庆市开州区规划和自然资源局关于办理国有建设用地产权登记申请的回复》。拟证明：双方当事人合同约定海韵投资公司使用土地面积为57800平方米，开乾投资公司提供的四个房地权证总面积为80340平方米，其中被注销的房地权证土地使用权面积为33416平方米，未注销土地使用权面积为46924平方米，实际相差10876平方米，开乾投资公司对相差部分土地使用权正在办理产权证书，对开发项目并未造成任何影响。证据八：1.《关于开县生态健身公园暨球杆检测中心项目的相关情况的说明》。2.《开县生态健身公园暨球杆检测中心项目“工程建设其他费用”计算表》。3.《开线生态健身公园暨球杆检测中心项目工程保证金资金占用费计算表》。拟证明：海韵投资公司计算的损失不准确，数额相差大。证据九：照片六张。拟证明：被注销的房地权证和正在办理的新房地权证的面积与案涉项目无关。海韵投资公司质证意见：1.认可证据一的真实性、合法性、关联性，不认可其证明目的。证据4只能证明撤销行政处罚的原因是主体错误，并非违法事实不成立，开乾投资公司违法使用土地并提供给海韵投资公司开发的违法事实是存在的，该违法事实并没有因主体错误而消失，且一审法院解除合同的原因是开乾投资公司违法使用土地，而非行政处罚决定。2.认可证据二的真实性、合法性，但该组证据与本案没有关联性，不认可其证明目的。3.认可证据三的真实性，不认可其证明目的。一审中，行政处罚决定已经生效，开乾投资公司的代理人只是陈述客观事实，根据一审庭审记录和函件、协商进行鉴定的过程可以反映出开乾投资公司一审代理人的意思表示源自开乾投资公司本身，是对开乾投资公司意思的转述，该代理人进行的各种表态均是对客观事实的陈述，不属于直接导致认可对方诉请的范围，不能达到开乾投资公司证明目的。4.认可证据四的真实性，不认可其证明目的。证据2之前的所有函件均是围绕履约保证金的使用作出的，而开乾投资公司对每次申请使用保证金均是同意并且支付，说明开乾投资公司对于变更保证金的使用时间是同意的，同时也说明开乾投资公司对海韵投资公司所提出的资金困难情况是愿意用保证金解决。证据2、3、4，形成于行政处罚之后，既然已经有行政处罚确认该土地不能使用，双方还在以资金为由协商合同解除，目的是避免开乾投资公司因行政违法而承担责任。5.认可证据五的真实性，不认可其证明目的。案涉工程现有面积是所有建筑物面积的总和，包括海韵投资公司为方便使用和节约能源所做的隔热层，同时到目前为止，没有任何部门认定案涉项目有违法建筑或者给予处罚，项目建筑物的现有状况是被国资委没收。6.认可证据六的真实性，不认可其合法性以及证明目的。证据1的作出时间是2019年6月25日，是在本案二审第一次开庭后作出的，案涉项目从2015年开始停工，长达4年时间内没有违法建设的立案，却在本案二审第一次开庭后立案，是重庆市开州区规划和自然资源局为了配合开乾投资公司而为。证据2，海韵投资公司没有收到，对海韵投资公司不产生法律效力，该整改通知书做出时间是2019年8月7日，也是开乾投资公司复印该证据的时间，即该整改通知书还没有送达海韵投资公司就复印给了开乾投资公司，其中载明的违建面积没有任何依据。证据3和证据4，程序不合法，测量时未通知海韵投资公司，测量报告不能作为处罚认定依据。7.认可证据七文本真实性，但对内容和合法性有异议，不认可其证明目。重庆市开州区规划和自然资源局的回复是针对开乾投资公司要求办理产权证登记的申请，该回复没有不动产登记的效力。8.证据八系开乾投资公司作出的，不属于证据，不认可其证明目的。9.认可证据九的真实性，不认可其证明目的，不能证明照片所摄位置就是被注销房地产权证的地方。海韵投资公司举示了以下证据：证据一：《重庆市海韵投资有限公司关于开县生态健身公园暨球杆检测中心建设项目同意政府收回开发权的报告》。该证据结合本案一审海韵投资公司提交《重庆市开州区文化委员会关于开县生态健身公园暨球杆检测中心建设项目后续处置建议方案》、《关于开县生态健身公园暨球杆检测中心建设项目相关情况汇报》，拟证明：海韵投资公司和开乾投资公司已就解除合同达成一致的事实，以及开州区人民政府各职能部门对解除合同后的工作事项做出安排的事实。证据二：312房地证（2010）字第xxxx3、xxxx7、xxxx8、xxxx4号的土地房屋权属登记信息查询结果证明。拟证明：案涉的312房地证（2010）字第xxxx3、xxxx8号土地有抵押及行政限制。案涉的312房地证（2010）字第xxxx4号所涉土地面积达33416平方米，已被注销，开乾投资公司对案涉土地不享有合法的使用权。证据三：海韵投资公司股东谭国庆与开乾投资公司工程融资部的黄淑亮的微信截屏。拟证明：以资金问题为由解除合同系海韵投资公司按开乾投资公司的指示而为。开乾投资公司质证意见：1.认可证据一形式上的真实性。该证据证明从2014年开始所有的土地规划、施工、建筑手续都是由海韵投资公司以其自己名义办理，海韵投资公司作为投资人，因其资金链断裂导致停工，向政府申请解除合同收回开发权。2.认可证据二的真实性，不认可其证明目的。土地有抵押或者行政限制不能说明土地违法、违建，注销土地应该要进行听证程序，至今为止，开乾投资公司不清楚土地注销的事实，注销程序是违法的，按照双方合同约定，项目用地是规划部门批准的土地，开乾投资公司取得了案涉土地所有合法手续，权证齐全，权证内容没有发生任何变更。3.证据三的真实性无法确定。本院经审查认为，开乾投资公司举示的证据一、二、三、四、五、六、七、九的真实性，海韵投资公司无异议，本院予以确认；开乾投资公司举示的证据八系该公司单方制作，海韵投资公司亦未予认可，本院不予采信。对海韵投资公司举示的证据一、二的真实性，开乾投资公司无异议，本院予以确认；海韵投资公司举示的证据三为微信截图复印件，海韵投资公司既未提供该微信的原始终端载体，也未申请微信相关人员出庭作证，本院不予采信。根据经审查确认的证据，结合二审审理情况，二审另查明以下事实：1.2016年10月25日，原重庆市开州区国土资源和房屋管理局作出的开州国土房管【处罚决定】（2016）54号行政处罚决定书的被处罚单位为开县汉丰湖综合开发有限公司（后更名为重庆开州建设工程有限公司）。2019年4月18日，重庆市开州区规划和自然资源局对重庆开州建设工程有限公司作出开州规资撤【2019】2号《重庆市开州区规划和自然资源局关于撤销行政处罚决定书的决定》，载明：2016年9月16日，我局对贵单位（原开县汉丰湖综合开发有限公司）未经依法批准在开州区文峰街道湖滨东路占地建设开县生态建设公园暨球杆检测中心项目进行了立案调查，并于2016年10月25日作出了没收非法占用开州区文峰街道湖滨东路41400平方米土地上的建筑物和其他设施、并处罚款372600元的处罚决定（开州国土房管【处罚决定】（2016）54号）。2019年4月10日，你单位以处罚主体有误，请求撤销该处罚决定书。现经核实，该项目实际为开乾投资公司与海韵投资公司于2013年7月10日签订合同，采取BOT模式进行建设。为确保执法公平公正、维护土地管理法律法规的严肃性，经2018年4月18日，我局召开局务会决定：撤销我局作出的开州国土房管【处罚决定】（2016）54号行政处罚决定书。2.2017年2月23日，海韵投资公司向开州区人民政府发出《关于开县生态健身公园暨球杆检测中心建设项目同意政府收回开发权的报告》。2018年8月14日，开乾投资公司向开州区国资中心作出《关于解除与重庆市海韵投资有限公司签订的〈开县生态健身公园暨球杆检测中心建设项目合同书>的请示》，其请示事项载明：1.开乾投资公司立即终止与海韵投资公司签订的开县生态健身公园暨球杆检测中心建设项目合同，并按原合同约定内容向海韵投资公司追索违约金500万元。2.请求开州区审计局对该项目发生的投入（工程费用及二类费用等）进行审核认定，出具相应的审计报告。3.按照区审计局核定的投资额，由开乾投资公司给与（予）海韵投资公司经济补偿。4.开县生态健身公园暨球杆检测中心建设项目的后期建设有开乾投资公司具体实施。该项目形成资产划归开乾投资公司所有。3.2019年6月18日，重庆市开州区规划和自然资源局出具的土地房屋权属登记信息查询结果证明载明：产权证号312房地证2010字第xxxx4号，宗地面积33416平方米，此土地已注销登记。2019年6月25日，该局向开乾投资公司作出《关于办理国有建设用地产权登记申请的回复》，载明：原东部新城土地（产权证号：312房地证2010字第xxxx4号，土地使用权面积33416平方米），因实施城市规划建设，部分面积13999平方米用作道路绿化等公益项目建设，所涉房权证开乾投资公司已于2018年8月6日申请注销。剩余19417平方米土地，按原规划用途使用，请开乾投资公司完善相关手续后，向我局申请办理权属登记。4.2019年8月7日，重庆市开州区规划和自然资源局对海韵投资公司作出开州规资限改【2019】第1号限期整改通知书。载明：你单位在开州区湖滨路外侧三中段建设的开县生态建设公园暨球杆检测中心项目违反《重庆市城乡规划条例》七十三条第一款第二项“擅自改变建设工程规划许可证及附件、附图的许可内容进行建设的”超规划许可7685.68平方米的建设行为，属于违法行为，根据《重庆市城乡规划条例》八十三条之规定，现责令你5日内自行整改，并恢复原状。逾期不整改的，将承担相应法律责任。5.重庆市开州区规划和自然资源局作出开州规资限改【2019】第1号限期整改通知书后，开乾投资公司委托重庆求精工程造价有限责任公司就该整改通知书认定的超规违法建筑7685.68平方米的建设成本及拆除工程进行测算，结论为：超限部分成本7192994.84元，拆除部分3510708.37元。海韵投资公司委托湖北华审工程造价咨询有限公司就超规划面积部分的工程造价进行核算，结论为437.92万元。本院组织双方质证后，海韵投资公司向本院提交书面申请，明确表示：海韵投资公司不同意开乾投资公司的评估结论，但为化解矛盾，同意将超限部分暂时搁置，双方另行解决，同时暂不调整该部分，不调整的金额为7192994.84元。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点：一、双方签订的《合同书》及《补充协议》是否应当解除；二、如果《合同书》及《补充协议》应当解除，其法律后果。本院评判如下：一、关于双方签订的《合同书》及《补充协议》是否应当解除的问题本院认为，双方签订的《合同书》及《补充协议》应当解除。理由如下：1.双方签订的《合同书》及《补充协议》是双方真实意思表示，所涉BOT项目经开州区人民政府审批，并经过了法定的招投标程序，不违反法律、行政法规的强制性规定，属有效合同。2.双方签订的《合同书》及《补充协议》事实上已经不能继续履行，合同目的已经无法实现。双方签订的《合同书》及《补充协议》约定由开乾投资公司提供土地，海韵投资公司对案涉项目进行投资建设，项目建设完成后无偿利用项目的所有财产、设备和设施在约定经营期内进行特许经营获取利益。合同履行过程中，原重庆市开州区国土资源和房屋管理局于2016年10月25日作出的开州国土房管【处罚决定】（2016）54号行政处罚决定书，认定案涉项目为非法用地行为，没收地上建筑物及其他设施并处罚款。虽然该行政处罚决定书在2019年4月18日被重庆市开州区规划和自然资源局以处罚主体有误为由撤销，但前述行政处罚决定从作出到被撤销已近两年半时间，案涉项目无法正常融资和建设，客观上已经造成合同无法继续履行的后果。3.二审举示的土地房屋权属登记信息查询结果显示，开乾投资公司就案涉项目提供的房地产权证号为312房地证2010字第xxxx4号的国有土地使用权（面积为33416平方米）至今仍处于被注销登记状态，虽重庆市开州区国土资源和房屋管理局在给开乾投资公司的回复中明确该宗土地注销原因系实施城市规划建设，部分土地用于公益性项目建设公益性项目所致，但该土地被注销的客观事实表明开乾投资公司亦不能按照合同约定为案涉项目提供土地。4.从双方向政府及有关部门所作的报告和请示来看，双方亦表达了合同不能继续履行及解除合同的意思表示。上述事实表明，案涉合同已经不能继续履行，合同目的无法实现。故海韵投资公司请求解除合同，符合法律规定，一审判决解除双方签订的《合同书》及《补充协议》正确，本院予以维持。二、关于合同解除后的法律后果《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。从合同约定来看，案涉项目由开乾投资公司提供土地，海韵投资公司提供建设资金并取得该项目的特许经营权，该所建项目的权属最终归开乾投资公司所有。案涉合同解除后，由于海韵投资公司的投资已经物化到所建项目中，开乾投资公司应对海韵投资公司进行折价补偿。一审中，双方经协商对案涉项目建安工程费中的人工价格、材料价格、土石方工程脚手架及垂直运输、施工范围、下浮比例等，二类费用计算范围、取费原则等，建安工程费及二类费用利率标准、起算时间、计算基数等，履约保证金利息，临时供电等内容达成一致意见，并签订《计算原则》，表明双方已对海韵投资公司就案涉项目的投入计算原则达成一致。关于开乾投资公司上诉称海韵投资公司因资金问题造成停工，存在过错的问题。本院认为，海韵投资公司在施工过程中，曾因资金问题请求开乾投资公司提前返还保证金，开乾投资公司对于提前返还保证金事宜也予以认可，虽海韵投资公司对案涉项目因资金问题停工确有责任，但双方解除合同的根本原因系因案涉项目土地问题所致，且上述《计算原则》是在双方多次协商后形成的，应当视为双方对于此前双方可能存在的违约问题已经经过充分协商并达成谅解后对案涉项目所形成的一致性补偿意见，如无新的情况发生，应当尊重双方达成的一致意见。一审中，双方按照上述《计算原则》分别委托造价机构进行核算，双方各自核算结果显示，除了海韵投资公司支付给搏晖企管公司的招商及销售代理费80万元有争议外，其他款项共计13315万元并无争议，即一审中双方对于海韵投资公司投入补偿中无争议的补偿金额为13315万元。二审中，重庆市开州区规划和自然资源局向海韵投资公司作出限期整改通知书，认定案涉项目有7685.68平方米超出规划建设，属于二审中出现的新事实，该违建部分系因海韵投资公司的行为所致，不应纳入补偿范围。对于该超规建筑的造价，双方当事人分别委托造价机构进行了测算，开乾投资公司提供的结论为建设成本7192994.84元，拆除部分3510708.37元。海韵投资公司提供的造价结论为437.92万元。虽海韵投资公司对开乾投资公司提供的测算结论并不认可，但鉴于海韵投资公司向本院明确表示超规建设部分可以按照开乾投资公司测算的建设成本7192994.84元予以调整，暂时搁置另行处理的意见，本院对该违建部分暂以开乾投资公司测算的金额7192994.84元，在补偿价款中予以扣除。关于双方存在争议的海韵投资公司支付给搏晖企管公司的招商及销售代理费80万元，该费用虽系海韵投资公司实际支出的费用，但该费用在双方签订《计算原则》前即已产生，而双方签订的《计算原则》既未将该费用直接列入，也无相对应的计算原则，表明双方在签订《计算原则》时并未作出将该费用计入补偿范围的意思表示。因此，开乾投资公司上诉请求不承担该费用本院予以支持。综上，开乾投资公司应补偿海韵投资公司125957005.16元（13315万元-7192994.84元）。案涉合同解除后，海韵投资公司有义务将所建项目移交开乾投资公司，因开乾投资公司对此未提起反诉，双方可另行协商或诉讼解决。关于违建部分，重庆市开州区规划和自然资源局作出的限期整改通知书要求海韵投资公司限期整改，如海韵投资公司未予整改，违建部分如何处置，尚有待有关行政机关的进一步处理，如因此造成开乾投资公司的损失，双方可另行解决。开乾投资公司测算的拆除费用，因涉及对违建部分的处置，本案不予处理。综上所述，开乾投资公司的上诉请求部分成立，二审基于新证据改判。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持重庆市第二中级人民法院（2018）渝02民初728号民事判决第一项；二、改判重庆市第二中级人民法院（2018）渝02民初728号民事判决第二项为：重庆开乾投资（集团）有限公司于本判决生效后三十日内补偿重庆市海韵投资有限公司125957005.16元；三、驳回重庆市海韵投资有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费711550元，由重庆开乾投资（集团）有限公司负担683088元，重庆市海韵投资有限公司负担28462元。二审案件受理费711550元，由重庆开乾投资（集团）有限公司负担683088元，重庆市海韵投资有限公司负担28462元。本判决为终审判决。审判长  田晓梅审判员  徐 宾审判员  周 倩二〇二〇年二月二十四日书记员  文婷婷