广东省云浮市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤53刑终238号原公诉机关罗定市人民检察院。上诉人（原审被告人）彭金妹，女，1963年3月15日出生，汉族，小学文化，农民，广东省罗定市人，捕前住广东省罗定市***********1*。因本案于2019年6月26日被羁押，同年7月6日被罗定市公安局刑事拘留，同年8月12日被逮捕。现押于罗定市看守所。上诉人（原审被告人）覃汉荣，男，1958年8月5日出生，汉族，文盲，农民，广东省罗定市人，住广东省罗定市***********1*。因本案于2019年7月6日被罗定市公安局刑事拘留，同年8月12日被逮捕，同年9月19日被罗定市人民检察院取保候审，同年10月25日被罗定市人民法院取保候审。期间共被羁押76日。辩护人陈柱，广东百誉律师事务所律师。罗定市人民法院审理罗定市人民检察院指控原审被告人彭金妹、覃汉荣犯开设赌场罪一案，于2019年11月6日作出（2019）粤5381刑初347号刑事判决。宣判后，原审被告人彭金妹、覃汉荣不服，提出上诉，本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。案经合议庭评议，现已审理终结。原审判决认定：被告人彭金妹伙同覃汉荣从2015年开始，在其位于罗定市************家中院子内的铁皮棚下开设赌场，向赌博人员提供赌博工具和茶水等，招引赌博人员以“丁四万”的方式进行赌博，从中“抽水”获利，并将抽头渔利所得用于个人赌博和家庭生活花费。其中，被告人彭金妹主要负责在赌场内“坐庄”和“抽水”，被告人覃汉荣主要负责为赌场望风和偶尔负责“抽水”。2019年6月26日，公安民警在上述地点当场查获被告人彭金妹及赌博人员覃某娣、覃某才、刘某凤等十余人。原判另查明，2019年6月26日，公安机关将被告人彭金妹及参赌人员共14人抓获归案，并在现场查获赌具、手机、现金等物，被告人彭金妹因赌博于同日被处以行政拘留十日，涉赌物品已由公安机关收缴处理。被告人覃汉荣于2019年7月6日被抓获并刑事拘留。2015年1月至2019年4月，因两被告人家中聚赌被群众举报六十多次。原判认定上述事实，有物证、书证、证人证言、被告人供述与辩解、勘查、检查、辨认笔录等证据。原审法院认为，被告人彭金妹、覃汉荣以营利为目的开设赌场，其行为已构成开设赌场罪。公诉机关指控被告人犯罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。被告人彭金妹、覃汉荣在共同犯罪中有明确分工，所起作用相当，不予区分主从犯，但根据二人的参与程度，在量刑上予以区分。被告人彭金妹、覃汉荣归案后能如实供述，依法可以从轻处罚；两被告人自愿认罪认罚，依法可以从宽处罚。鉴于两被告人的犯罪行为对社会影响恶劣，均不予宣告缓刑。公诉机关量刑建议不当，予以调整。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条的规定，作出判决如下：一、被告人彭金妹犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金3000元。二、被告人覃汉荣犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金2000元。上诉人彭金妹上诉提出，其认罪认罚，原判对其量刑过重，请求二审改判缓刑。上诉人覃汉荣上诉提出：1.其妻子彭金妹为了赚取一些生活费才聚众赌博，其行为应构成赌博罪；2.其在本案中是从犯，依法应当从轻、减轻处罚；3.其已深刻认识到自己的错误，认罪认罚，一审法院不采纳公诉机关与其签订的《认罪认罚具结书》不当。综上，请求二审法院改判其拘役二个月十六日，或者适用缓刑。上诉人覃汉荣的辩护人提出；1.本案的聚赌时间不是连续性的，聚众赌博的赌客相对固定，是相互熟悉的村民、邻居之间的赌博，彭金妹主要是通过与赌客对赌博取利益，与其他“赌头”轮流坐庄进行赌博，赚取一点生活费，没有“放数”，一审法院将开赌行为定性为开设赌场不当，彭金妹、覃汉荣的行为应构成赌博罪；2.覃汉荣在共同犯罪中，仅仅负责望风，起次要、辅助作用，是从犯，依法应对其从轻、减轻处罚；3.一审法院认为覃汉荣、彭金妹的涉案行为对社会影响恶劣没有事实和法律依据，公安机关出具的报案情况统计表中，报案时间间隔较长，也有一部分与彭金妹、覃汉荣无关，是船步镇其他地方的聚赌线索，仅凭侦查机关自行出具的统计表，没有报案记录、笔录等证据印证，不应作为本案的量刑情节；覃汉荣已认罪，犯罪的主观恶性小，且已年过六旬，认罪认罚。综上，原判量刑过重，请求二审法院对上诉人覃汉荣的量刑改判拘役二个月十六日，或者适用缓刑。经审理查明，上诉人彭金妹与上诉人覃汉荣是夫妻关系，从2015年开始，彭金妹伙同覃汉荣在其位于罗定市************家中院子内的铁皮棚下开设赌场，向赌博人员提供赌博工具和茶水等，招引赌博人员以“丁四万”的方式进行赌博，从中“抽水”获利，并将抽头渔利所得用于个人赌博和家庭生活花费。其中，上诉人彭金妹负责在赌场内“坐庄”和“抽水”，上诉人覃汉荣负责为赌场望风，偶尔负责“抽水”。2019年6月26日，公安民警在上述地点当场查获上诉人彭金妹及赌博人员覃某娣、覃某才、刘某凤等十余人，并在现场查获赌具、手机、现金等物，上诉人彭金妹因赌博于同日被处以行政拘留十日，涉赌物品已由公安机关收缴处理。同年7月6日，上诉人覃汉荣被抓获并被刑事拘留。另查明，2015年1月至2019年4月，两上诉人因在家中开设赌场聚众赌博被群众举报多次。上诉人彭金妹、覃汉荣在审查起诉阶段、一审诉讼中均认罪认罚，并签署了《认罪认罚具结书》，原公诉机关建议对彭金妹、覃汉荣犯开设赌场罪，分别判处有期徒刑十个月并处罚金3000元和判处有期徒刑七个月并处罚金2000元，适用缓刑。上诉人彭金妹在本院二审审理期间，提出认罪服判，申请撤回上诉。上述事实，有经原审庭审质证的物证、书证以及证人覃某娣、覃某才、刘某凤等人的证言、上诉人彭金妹、覃汉荣供述与辩解、现场勘查、检查笔录、辨认笔录、视听资料、量刑建议书、《认罪认罚具结书》等证据证实。关于上诉人覃汉荣及其辩护人提出上诉人彭金妹、覃汉荣的行为应构成赌博罪的意见。经查，彭金妹、覃汉荣以营利为目的开设赌场，其行为符合开设赌场罪的犯罪构成要件，其行为已构成开设赌场罪，依法应当以开设赌场罪追究二上诉人的刑事责任，原判定罪准确。故上诉人覃汉荣及其辩护人所提上述意见，理由不成立，本院不予采纳。关于上诉人覃汉荣及其辩护人提出覃汉荣是从犯的意见。经查，在共同犯罪中，上诉人彭金妹负责在赌场内“坐庄”和“抽水”，而覃汉荣负责为赌场望风，偶尔负责“抽水”，与上诉人彭金妹“坐庄”的行为相比，罪责较轻；彭金妹、覃汉荣属夫妻关系，两人分工相互配合，可不区分主、从犯。故上诉人覃汉荣及其辩护人所提该意见，理由不成立，本院不予采纳。上诉人覃汉荣及其辩护人提出请求对覃汉荣适用缓刑的意见。经查，在共同犯罪中，上诉人覃汉荣主要是负责为赌场望风，其犯罪情节较轻；且其归案后能够如实供述自己的罪行，依法可以对其从轻处罚；其自愿认罪认罚，依法可以对其从宽处理。综上，根据上诉人覃汉荣犯罪的事实、性质、情节及其悔罪表现等，对其适用缓刑不致再危害社会，可对其宣告缓刑。上诉人覃汉荣及其辩护人请求对上诉人覃汉荣适用缓刑的意见，理由成立，本院予以采纳。上诉人彭金妹在本院二审审理期间，申请撤回上诉，本院依法予以准许。本院认为，上诉人彭金妹、覃汉荣以营利为目的开设赌场，其行为已构成开设赌场罪。上诉人彭金妹、覃汉荣归案后能够如实供述，依法可以从轻处罚；上诉人彭金妹、覃汉荣自愿认罪认罚，依法可以从宽处理。在共同犯罪中，上诉人覃汉荣主要是负责为赌场望风，其犯罪情节较轻，根据上诉人覃汉荣犯罪的事实、性质、情节及其悔罪表现等，对其适用缓刑不致再危害社会，本院决定对其适用缓刑。原判认定上诉人彭金妹、覃汉荣犯开设赌场罪的基本事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，对上诉人彭金妹的量刑适当，但原判根据上诉人覃汉荣犯罪的事实、性质、情节及其悔罪表现等没有对上诉人覃汉荣适用缓刑不当，故本院依法予以改判。上诉人覃汉荣及其辩护人请求对覃汉荣适用缓刑的上诉、辩护意见，理由成立，本院予以采纳；其余上诉、辩护意见，理由不成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一款、第七十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条、第二百三十六条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下：一、维持罗定市人民法院（2019）粤5381刑初347号刑事判决第一项以及第二项中对上诉人覃汉荣的定罪部分。二、撤销罗定市人民法院（2019）粤5381刑初347号刑事判决第二项中对上诉人覃汉荣的量刑部分。三、上诉人覃汉荣犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金2000元。罚金限于判决生效后十日内向原审法院缴纳。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）本判决为终审判决。审判长 罗 杰审判员 韦志远审判员 曾勇辉二〇二〇年二月四日书记员 陈淑雯附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外：（一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的；（二）被告人违背意愿认罪认罚的；（三）被告人否认指控的犯罪事实的；（四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的；（五）其他可能影响公正审判的情形。人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。