中华人民共和国广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤20民终6383号上诉人（原审原告）：美国加州品味（CALIFORNIAPREMIUMUSA），住所地美利坚合众国。法定代表人：陈理查，该公司总经理。委托诉讼代理人：李晓涛，广东邦仁律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁秋霞，广东邦仁律师事务所律师。上诉人（原审被告）：何美娟，女，1975年6月6日出生，汉族，户籍所在地中华人民共和国广东省中山市石岐区，现住中华人民共和国广东省中山市东区。委托诉讼代理人：林文结，广东保信律师事务所律师。委托诉讼代理人：江小春，广东保信律师事务所律师。上诉人美国加州品味（CALIFORNIAPREMIUMUSA）因与上诉人何美娟委托合同纠纷一案，不服中华人民共和国广东省中山市第一人民法院（2017）粤2071民初22043号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。美国加州品味上诉请求：撤销一审判决，改判何美娟立即偿还626827.51元及利息（利息以626827.51元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率从起诉之日至所有款项还清之日为止）。事实与理由：一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误，应予以纠正。一、全部证据显示，美国加州品味和何美娟自2014年7月起合伙经营中山市东区加州酒业商行（以下简称合伙体或中山加州商行，该合伙体现已注销），合伙期间，合伙体的全部投入百分百来源于美国加州品味，合伙体所销售的酒全部由美国加州品味负责提供，何美娟仅负责销售。对此，何美娟在庭审中未提任何异议；二、美国加州品味与何美娟仅就合伙体营业收入扣除成本支出后的利润分配进行了约定。对此，双方在庭审中也是没有争议的。根据《中华人民共和国合伙企业法》第89条之规定，合伙企业解散后的剩余财产应当归还出资人即美国加州品味，而一审法院断章取义，将本属于美国加州品味的财产按50%的比例分配，与出资事实不相符，判决显失公正。何美娟辩称，一、美国加州品味的陈述与事实不符，何美娟一审提交的证据证实合作期间通过中山市辉达经贸有限公司入口红酒；二、合伙体由美国加州品味及何美娟共同经营，合伙体为双方共有资产，并非属于美国加州品味应当享有的资产。何美娟提交的证据一、三、四、五的支出部分在2015年11月30日的月结单中没有予以扣减。扣减后由美国加州品味取回结业剩余的红酒358800元及收取三笔转账15000元、10000美元（折合人民币68000元）及最后余款1283.49元后，合伙体资产已经结清不存在拖欠情形。综上，请求驳回美国加州品味的上诉请求。何美娟上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判何美娟不需要返还合伙财产296093.755元。事实与理由：本案“对账单”的性质为记账单，并非合伙体收益和资产的对账单。2015年11月30日账单不具有对账单的性质，该账单只是简单显示了收款和部分转账的记账，没有对账主体和对账的要素，仅仅作为方便记账使用的格式版本，实质为合伙体经营过程中的备忘录。合伙期间，何美娟已经分多次向美国加州品味或其指定的第三人银行账户转账569426.99元。何美娟也支付了采购红酒的款项824289.94元。该费用的支付除部分为何美娟个人的支出外，大部分为合伙体的支出，该费用没有在2015年11月30日账单中扣除。一审法院仅以2015年11月30日账单记载备忘事项显示的金额认定事实与客观事实不符，也不能据此认定合伙体的资产金额。双方争议发生后，美国加州品味向合伙体报关的中山市辉达经贸有限公司发出邮件通知，从2017年7月4日起，何美娟辞去中山加州酒业公司总经理职位。双方经结算后，由何美娟通过2016年7月27日的邮件，委托其表弟李某道代为接受结算后的红酒及相关货物，何美娟也按约定将款项转账给美国加州品味，双方合伙期间的债权债务已结清，据此，双方合伙关系的权利义务已经全部终结，美国加州品味无权提起诉讼。另外，一审法院计算方式错误，一审计算方式是2015年11月30日月结单余额扣除美国加州品味领取的红酒款358800元再扣减月结单后何美娟转账给美国加州品味的三笔合计15000元，另一笔是转账的10000美元，折合人民币68000元及1283.49元，再扣减合伙体店铺经营支出34640元后乘以50%计算。即使是按照2015年11月30日月结单进行资产分配，应当先按月结单总金额1069911元为合伙体资产减去店铺经营支出34640元，剩下就是最后的资产余额，再除以2，减去美国加州品味领取的红酒价值358800元，再减去已经收取的15000元、68000元、1283.49元计算。美国加州品味辩称，何美娟的上诉理由都没有事实法律依据。一、双方经营中山加州商行的全部资金均来源于美国加州品味，何美娟在一审庭审中的陈述及美国加州品味提供的证据均能确认；二、双方在合伙期间具体的经营还有账目都是何美娟操作，根据2015年11月30日的对账单，显示合伙体的资产还有1069911元，何美娟在2016年6月底擅自注销合伙体，除了退还一部分红酒给美国加州品味以及确认的支出，现何美娟还欠美国加州品味626827.51元，这部分款项来源于美国加州品味，按照《中华人民共和国合伙企业法》第89条，合伙企业解散后资产应归还出资人，即美国加州品味；三、一审判决何美娟只归还296093.755元给美国加州品味是认定事实及适用法律错误，这部分款项是属于美国加州品味单方投入的资产，根据双方约定，利润一人一半，并不是现存货物价值一人一半，所以一审判决错误。何美娟在（2017）粤2071民初5875号案中提供的双方微信记录第15页、第22页、第23页中提到双方确认利润分配一人一半，另案中何美娟提交的微信记录证据证明双方是合伙关系。美国加州品味向一审法院起诉请求：何美娟立即向美国加州品味偿还626827.51元及利息（利息以626827.51元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率从起诉之日计至所有款项还款之日止）。一审法院认定事实：2014年8月1日，美国加州品味（委托方）与中山加州商行（代售方）签订商品代售合约，约定委托方向代售方提供红酒商品，由代售方代售，有效期自2014年8月1日至2016年8月1日；在商品到港后，每三个月，代售方向委托方呈报实际销售数量和金额，经委托方确认后，代售方以电汇方式结清实际销售的全部货款；期间，委托方有权随时到代售方核查该代理商品的账目及库存数量，核查费用由双方共同承担。2015年4月30日、11月30日，美国加州品味与中山加州商行先后进行了两次对账，对账单记载了“金额”、“收款”、“余额”等各项明细，两份对账单的余额分别为1057692元、1069911元。2016年6月，何美娟与美国加州品味的法定代表人陈理查就中山加州商行是否继续经营的问题产生争执，后何美娟于2016年7月关闭了中山加州商行，并退还了部分货物给陈理查。2016年9月21日，中山加州商行经核准注销。2017年4月6日，美国加州品味持上述证据，以其与中山加州商行存在买卖合同关系为由向一审法院提起诉讼,要求中山加州商行的投资人何美娟支付尚欠货款626827.51元，一审法院予以受理，案号为（2017）粤2071民初5875号。一审法院经审理于2017年8月17日作出（2017）粤2071民初5875号民事判决，认定美国加州品味主张的涉案款项并非基于买卖合同法律关系产生,美国加州品味以买卖合同为由向何美娟主张权利没有依据,判决驳回美国加州品味的诉讼请求。该判决作出后，双方均未提起上诉。后美国加州品味于2017年11月22日再次以何美娟为被告，以其和何美娟存在合伙关系为由提起本案诉讼。庭审中，双方一致同意适用中华人民共和国法律作为本案的准据法,也均确认双方存在合伙关系,即中山加州商行是美国加州品味和何美娟合伙经营。但双方对于合伙的出资情况存在争议。对于合伙的出资情况，美国加州品味诉称，中山加州商行是由其提供启动资金、提供红酒作为开业平台，何美娟没有出资；商行的日常支出是由美国加州品味代付，供货、补货也是由美国加州品味负责；何美娟负责商行的日常经营、管理，每月有收取固定的补贴，何美娟负责做账单并向其报告商行收支情况，双方约定利润分配为美国加州品味提供的红酒出售之后的收入减去商行的日常开支之后的利润就由双方平均分配。何美娟则辩称其对商行有实际出资，其中美国加州品味提供的第一批红酒就是其出资的,当时其转账184000元给中山市辉达经贸有限公司的法定代表人李任飞，该批红酒的销售所得就作为商行的启动资金，该启动资金就已支付了商行的日常开支，原始的装修55000元都是从商行处支付的，并非由美国加州品味支付;整个合伙过程中美国加州品味没有现金出资，美国加州品味的出资是一个渠道及资源，即酒是从美国加州品味那里拿的，货拿到中国内地之后怎么销售、销售给谁，则由美国加州品味提供资源;在经营过程中拿货、补货是从商行的收入中支出，并非是美国加州品味无偿提供。为此，何美娟向一审法院提交了海关进口关税专用缴款书及银行流水单，其中海关进口关税专用缴款通知书上记载的缴款单位为中山市辉达经贸有限公司（中山加州商行），银行流水则反映何美娟于2014年4月16日、2014年5月22日先后向中山市辉达经贸有限公司的法定代表人李任飞转账134000元、50000元。美国加州品味认为上述海关进口关税专用缴款书不能证实商行进口的红酒是何美娟付款，只能证明其向海关代纳税的金额，而银行流水是何美娟与李任飞之间私人的款项往来，与本案无关。美国加州品味并提出，其开具给中山加州商行的每一张发票均与月结单“金额”一栏相对应，可以证实商行销售的货物均是由其出资。经查，美国加州品味先后向中山加州商行开具了三份发票。其中发票载明美国加州品味分别于2014年8月1日、9月10日、12月10日向中山加州商行提供红酒各一批，货值分别为465215元、16800元、918933元，发票上还载明了酒的品种、数量及价格明细。另，2015年4月30日，美国加州品味与中山加州商行还共同确认了一份名庄酒库存表，确认当日库存红酒一批，货值合计83840元。上述货值金额与2015年4月30日月结单的“金额”一栏完全对应。但对于2015年11月30日月结单的“金额”一栏所对应的红酒，美国加州品味没有举证证实系其出资。美国加州品味主张何美娟应返还合伙款项626827.51元,理由如下:合伙期间,中山加州商行多数由何美娟经营、管理，何美娟一般是不定期发对账单向其报告商行的库存及盈余、货物的售卖情况；双方于2015年4月30日、11月30日对账,并作出两份月结客户单,其中2015年11月30日的客户月结单是双方最后一次书面对账;根据2015年11月30日的对账单可知截至该日期中山加州商行库存的货品价值为1069911元；后来，何美娟未经其同意，自行注销商行，因合伙期间商行的全部出资、日常开支都是由其支出，双方约定利润平均分配，故合伙结束后，何美娟有义务将其原来的出资包括货物等返还；何美娟注销商行后仅向其返还了部分红酒，故在最后一次对账金额的基础上扣减其收回的红酒价值（由李某道代收货值358800元的红酒）及2015年11月30日之后何美娟支付给其的款项【2016年3月2日转账支付10000元（分两笔，均为5000元）、5月30日转账支付10000美元（按6.8的汇率折算为人民币68000元）、7月27日转账支付1283.49元】，何美娟尚有价值626827.51元的红酒无法返还，也没有交代红酒的去向,因此，何美娟应将红酒的折价款返还给其。何美娟不确认美国加州品味的上述计算方法，其辩称，月结单“金额”一栏的货物并非均由美国加州品味出资，其本人亦有部分出资，且该“金额”记载的是销售指导价，并非货物的成本价，实际上成本价远低于销售指导价，故美国加州品味的计算方法（月结单的总“金额”减去总“收款”）是错误的，即使存在返还的问题，也应当是按照成本价格返还；且月结单没有完整反映商行的支出情况，包括商铺租金、仓库租金、进口的费用、水电费等都没有反映，无法计算合伙体的利润，也无法确认双方应该分配的利润。何美娟主张应从上述月结单中扣减商行的租金、管理费、水电费支出及仓库租金等基本支出,上述支出从商行成立时也即2014年6月开始扣减直至2016年7月,25个月的基本支出总额是37500元（其中仓库租金每月500元，商行租金、管理费、水电费每月合计1000元）,此外还应扣减何美娟应收取的25个月的工资（每月3000元）合计75000元,以上共计112500元。对于上述开支，何美娟仅提供了一份其作为承租人签订的租赁契约，契约中约定租赁期自2014年6月13日至2017年7月30日，月租金为700元（出租方实收），水电费、物业管理费等杂费由承租方支付，2014年6月13日至2014年7月30日止为承租方免租金装修期，承租方每月1号交租及本月杂费全部转账到出租方银行账户。除该证据外，何美娟没有提供其他证据证明商行的日常开支情况。美国加州品味同意扣减上述租金、水电等基本支出,但主张应从最后一期（2015年11月30日）对数后开始扣减，理由是因对数前的数已经结清了应付的租金、水电费、管理费、工资，故其主张从2015年12月1日起扣减上述费用至2016年7月30日；对于商行基本支出费用的金额，美国加州品味不确认何美娟的说法，其主张商行每月的租金是700元，仓库租金500元，每月的管理费、水电费则按2015年12月何美娟制作的当月账单（该账单何美娟通过电子邮件发送给陈理查）中所反映的数额，即管理费+水电费按照130元/月来计算，另，其同意按3000元/月的标准计算工资补贴给何美娟，综上，美国加州品味同意从2015年11月30日的客户月结单的余额中扣减7个月的租金、管理费、水电费、补贴共计26810元。对于管理费、水电费的支出，何美娟没有提交任何证据证实，美国加州品味则在庭审后提交了何美娟制作的商行2015年12月份的账单及陈理查接收账单的电子邮件记录，在该账单中记载的2015年11月商行的水费和管理费的支出共计129.44元，11月份工资支出5182.4元，美国加州品味称该证据其在一审法院另案审理的（2017）粤2071民初22042号案件中已作为证据提交，在该案中何美娟对上述证据的真实性予以认可。另查，美国加州品味是在美国加利福利亚州注册成立的企业，企业的所有人为陈理查。中山加州商行是个人独资企业，登记的投资人系何美娟，经营范围为食品流通（零售预包装食品），该商行于2014年6月30日成立，于2016年9月21日核准注销。一审法院认为，本案为涉外合伙协议纠纷。双方当事人在庭审中一致同意适用中华人民共和国法律作为本案的准据法，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条“当事人可以协议选择合同适用的法律”的规定，本案纠纷应适用中华人民共和国法律作为准据法进行裁决。美国加州品味、何美娟合伙经营中山加州商行，虽然没有签订书面的合伙协议，但双方对合伙事实没有争议，应当认定双方之间的合伙关系成立；对于散伙，现中山加州商行即合伙体已于2016年9月21日核准注销，双方的合伙关系事实上已经终止。现双方仅对合伙财产的分割有争议，故本案的争议焦点为何美娟应否返还合伙财产，如果需要返还，具体金额是多少。合伙财产是指各合伙人同意属于合伙并必须用于合伙的出资以及合伙期间所发生的权利和利益。合伙财产乃是组合财产，系由出资和合伙积累的财产两部分组成，合伙人出资的财产在投入合伙时可能存在着份额的差异，但一经投入合伙，便构成了一个整体，也即各合伙人均享有共同共有权。本案中，美国加州品味出资购买的红酒，投入到合伙经营中，即成为合伙财产，为合伙人共同所有。且美国加州品味提交的证据虽然可以证实合伙体所销售的部分红酒是由其提供，但其并未举证合伙体的投入款项或者实物均是其单方投入，故美国加州品味要求返还全部合伙财产的诉讼请求没有依据。至于合伙体终止时合伙财产的价值问题。合伙关系终止后合伙人应对合伙体进行清算，本案中没有证据证明双方当事人在诉前对合伙体进行过清算，而合伙体的日常运营管理及记账是由何美娟负责，现何美娟没有向一审法院提交账册并声称没有进行记账，致使本案无法通过司法审计的方式确定合伙资产的价值及盈余，故仅能以双方最后一次对账的金额作为合伙财产价值认定的依据，并按合伙份额予以分割处理。何美娟辩称最后一次的对账单并未记载合伙体的租金、水电费、管理费、工资等日常开支，美国加州品味对此予以确认并同意从最后对账的金额中予以扣减，但双方对抵扣金额及从何时抵扣存在争议。关于从何时开始抵扣的问题。一审法院认为，从商业经营的一般惯例而言，对账单作出日期之前产生的费用应当是已经计算清楚，且从何美娟提交的商行2015年12月份账单的记载可见，在该账单中记载了2015年11月商行的水费和管理费的支出共计129.44元，11月份工资支出5182.4元，由此可见何美娟日常记账习惯是有将商行的开支计算在内，据此推定商行此前的工资支出、水电费等均已结清。故应从最后一次对账的次日（2015年12月1日）开始扣减合伙体的租金、水电费、管理费、工资等日常开支。至于上述日常开支的具体金额，根据何美娟提交的租赁契约可知，商行每月的租金为700元，每月产生的水电费、管理费由何美娟转账至房东的账户，现何美娟没有就水电费、管理费的支出金额进行举证，而美国加州品味提交了何美娟制作的2015年12月份账单，在该账单中记载了2015年11月商行的水电费和管理费支出共计129.44元，现美国加州品味主张水电费和管理费按照每月130元的标准计算合理有据，予以采信。另，美国加州品味确认何美娟每月领取的工资补贴为3000元，并同意扣减，对此予以确认。故应从最后一次对账的基础上扣减商行的开支及何美娟的工资收入共计34640元【计算方法为：（700元+130元+500元+3000元）×8个月】。此外，何美娟还抗辩其分十四笔向美国加州品味转账支付了共计255911.99元，应从对账金额中予以扣减。因其中9笔款项的转账时间均发生在对账之前，故何美娟主张抵扣没有依据，对于发生在对账之后的其他5笔转账，美国加州品味已经从对账单的金额中进行了扣减，故不应重复抵扣。综上，合伙体终止时合伙财产价值为592187.51元（626827.51元-34640元）。由于双方约定了盈亏分配比例为平均分配，于合伙解散时，应当依照该比例分割共有财产，即每人分得合伙体一半的财产即296093.755元。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条，《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第54条，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条、第六十四条第一款的规定，判决：何美娟于一审判决发生法律效力之日起七日内向美国加州品味返还合伙财产296093.755元。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10068元（美国加州品味已预交），由美国加州品味负担5742元，何美娟负担4326元，该款于一审判决生效之日起七日内迳付美国加州品味。二审期间，当事人均未提交新证据。一审判决查明的事实清楚，本院予以确认。二审另查明，在（2017）粤2071民初5875号案件中，何美娟陈述双方并未实际出资，当时美国加州品味以红酒拿出来与何美娟合作，即美国加州品味提供酒给何美娟，何美娟负责租赁场地卖酒，其仅以劳力出资。陈理查只投资了一批货，商行后来的经营支出、启动资金均是出售了第一批红酒后以货款作为资金。本院认为，本案系涉外委托合同纠纷，一审法院适用中华人民共和国法律作为本案准据法并无不当，本院予以确认。围绕双方的上诉请求，本案的争议焦点为合伙关系的认定以及剩余财产的分配。虽然双方对于合伙关系均予以确认，但美国加州品味认为双方仅就利润分配达成共识，并未对合伙财产分配进行约定，何美娟仅负责销售，故不应将属于美国加州品味的财产按50%的比例分配。本院认为，从查明的事实分析，双方以各自商行的名义签订商品代售合约，合同约定由美国加州品味提供红酒商品，中山加州商行则负责销售，（2017）粤2071民初5875号案件中何美娟陈述其并未实际出资，其仅以劳力出资，何美娟二审陈述的出资情况与其在另案中的陈述前后矛盾，本院不予采信，且何美娟亦无直接证据证明合伙体由其实际出资，从双方在2015年4月30日的对账单中亦可以明确美国加州品味实际销售红酒给中山加州商行的相关情况，可以确认本案实际由美国加州品味出资的事实，故本院采信美国加州品味的陈述，即双方虽有合伙的意愿，但实际仅有美国加州品味一方出资，何美娟并无实际出资，双方之间仅成立委托代理销售红酒的关系，不构成合伙的法律关系。至于美国加州品味主张将利润的一半分配给何美娟，何美娟不承担风险，仅领取固定报酬，不能视为双方成立了合伙关系，故一审法院认定双方之间成立合伙关系有误，本院予以纠正。对于剩余财产的分配，何美娟上诉认为应当扣减其多次转账给美国加州品味或其指定的第三人账户的569426.99元以及采购红酒的款项824289.94元，如前所述，何美娟的陈述前后矛盾，亦无证据证明双方在对账后何美娟支出了该部分费用，故本院不予采信。尽管美国加州品味确认双方有关利润分配的约定，但何美娟无法提供账册审计代理销售红酒期间的利润，故何美娟应承担相应的不利后果，而双方的最后一次对账应视为何美娟对相关支出进行了结算，故一审法院认定双方在2015年11月30日进行的最后一次对账中载明的中山加州商行库存的货品价值剩余为1069911元，本院予维持。现美国加州品味要求何美娟返还626827.51元{何美娟注销商行后仅返还了部分红酒，在最后一次对账金额的基础上扣减美国加州品味收回的红酒价值（由李某道代收货值358800元的红酒）及2015年11月30日之后何美娟支付给美国加州品味的款项【2016年3月2日转账支付10000元（分两笔，均为5000元）、5月30日转账支付10000美元（按6.8的汇率折算为人民币68000元）、7月27日转账支付1283.49元】，何美娟尚有价值626827.51元的红酒无法返还，也没有交代红酒的去向}并无不当，在何美娟没有提供证据证明具体支出的情况下，一审法院推定中山加州商行的每月支出亦无不妥，故本案的剩余款项应当减去该结算日次日（2015年12月1日）至中山加州商行核准注销日（2016年9月21日）的相关费用支出共计42001元【计算方法为：（700元+130元+500元+3000元）×9.7个月】。即双方委托代销关系终止时剩余的财产为584826.51元（626827.51元-42001元）。基于双方之间存在委托销售关系，故美国加州品味主张何美娟支付拖欠款项的利息应予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第三百九十六条条、第四百零四条、第四百零五条、第四百零六条，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条、第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销中华人民共和国中山市第一人民法院（2017）粤2071民初22043号民事判决；二、上诉人何美娟于本判决发生法律效力之日起七日内向上诉人美国加州品味（CALIFORNIAPREMIUMUSA）偿还款项584826.51元及利息（利息以584826.51元为基数，自2017年11月22日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至实际清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算至所有款项还款之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10068元【上诉人美国加州品味（CALIFORNIAPREMIUMUSA）已预交】，由上诉人美国加州品味（CALIFORNIAPREMIUMUSA）负担693元，上诉人何美娟负担9375元【该款于本判决生效之日起七日内迳付上诉人美国加州品味（CALIFORNIAPREMIUMUSA）】。二审案件受理费12002元【上诉人美国加州品味（CALIFORNIAPREMIUMUSA）已预交10086元，上诉人何美娟已预交5741元】，由上诉人美国加州品味（CALIFORNIAPREMIUMUSA）负担1451元，上诉人何美娟负担10551元（其中的4810元于本判决生效之日起七日内向本院缴纳）。本判决为终审判决。审判长  杨雪燕审判员  卢俊廷审判员  张 荣二〇二〇年二月二十六日书记员  洪朗妮