浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙03民终7123号上诉人（原审被告、反诉原告）：浙江永辉超市有限公司。住所地：浙江省杭州市滨江区浦沿街道滨盛路3867号宝龙城3幢301-14室。法定代表人：官长衡，执行董事。委托诉讼代理人：严毛新、沈桂英，浙江尹天律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：浙江中世供应链管理有限公司。住所地：浙江省温州市鹿城区百里西路工会大厦1幢801室-1。法定代表人：李志豪，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：韩笑、孙星安，北京浩天信和（温州）律师事务所律师。原审被告：永辉超市股份有限公司。住所地：福建省福州市西二环中路436号。法定代表人：张轩松，董事长。上诉人浙江永辉超市有限公司（以下简称浙江永辉公司）因与被上诉人浙江中世供应链管理有限公司（以下简称中世管理公司）、原审被告永辉超市股份有限公司（以下简称永辉超市公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服温州市鹿城区人民法院（2019）浙0302民初6492号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月12日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。浙江永辉公司上诉请求：1.撤销原判，发回重审或依法改判驳回中世管理公司原审诉讼请求；2.一审、二审诉讼费用由中世管理公司负担。事实和理由：一、一审判决认定租赁场地层高5.4米，认定事实错误。本案一审中，浙江永辉公司已提交现场测量的照片、光盘，实测区域的高度仅4.8米，且中世管理公司亦承认实际高度不到5.2米。二、一审认定叶农艺签署《会议纪要》载明浙江永辉公司提出解约，认定事实错误。叶农艺并非涉案项目的负责人，双方对于违约责任问题存在根本分歧。叶农艺签名压着的文字加了括号，表明叶农艺只对该文字划线部分表示认可，且纪要中明确“永辉收到函后没有回应”的事实持有异议。三、一审认定合同约定的违约金并未超过实际损失，认定事实错误。本案即使系浙江永辉公司违约，仅导致涉案房屋一定时间内的空置，但商业入驻率和开业率极低，其实际租赁价值绝不可能高达240万元。且合同签订日期为2018年11月25日，判决解除时间是2019年5月8日，涉案房屋该段时间处于建设期，不符合交付使用条件。浙江永辉公司在本案一审中已经提出违约金过高的主张，且依据相关法律规定，违约金不应当超过年租金的30%。四、一审未认定中世管理公司承诺的开业率严重不足等违约事实，属于认定事实不清。中世管理公司存在招商不足、二期工程建设影响的事实，违反了合同约定，故中世管理公司开业率不足已经构成预期违约。五、一审同时判决违约金和保函，缺乏法律依据。涉案合同约定的保函50万元，是双方为保证合同的履行而留存于对方或提存于第三人的金钱，其法律性质是定金。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十六条的规定，当事人只能选择适用违约金或定金条款。一审判决浙江永辉公司同时承担违约金和保函责任，无法律依据。中世管理公司辩称：一、租赁场地层高5.4米，一审认定该事实正确。双方经过十个多月的时间协商订立合同，租赁场地层高完全满足浙江永辉公司使用需求，双方也通过会议纪要形式认可租赁场地层高5.2米。依据浙江嘉华建筑设计研究院有限公司的地下商场给排水、照明平面图显示，租赁场地层高的精确数据为5.4米。浙江永辉公司主张租赁场地部分层高4.8米、部分层高4.2米，毫无依据，也与正常层高一致的基本常识不符。二、叶农艺属于浙江永辉公司人员，负责涉案项目的对接工作，中世管理公司有理由相信其代表浙江永辉公司。浙江永辉公司承认叶农艺系其员工，且在涉案项目的微信工作群中，叶农艺作为浙江永辉公司代表对接工作，其名片显示其为浙江区域合伙人。浙江永辉公司知晓叶农艺于2019年5月8日商谈的事实，形成的会议纪要明确浙江永辉公司单方要求解除合同，且该会议纪要是否签署均不影响浙江永辉公司严重违约的事实，故一审认定租赁合同于2019年5月8日解除并无不当。三、《租赁合同》第14.4款已经明确约定，浙江永辉公司单方解除租赁合同的，中世管理公司可要求永辉超市公司在50万元范围内承担保函责任，同时要求浙江永辉公司按第二个计租年度租赁费用总额支付违约金。浙江永辉公司与永辉超市公司在签订租赁合同时已经预见因违反合同可能造成的损失，并予以接受。浙江永辉公司违约给中世管理公司造成的直接损失包括租赁场地长达近一年闲置的租金损失、租赁场地改造费用支出、空调设备采购费、近半年的签约磋商成本、为解决纠纷支付的律师费、商誉损失等，租赁合同履行后可以获得的利益包括浙江永辉公司租赁15年带来的租赁收益、整个商业综合体租金和出租率等增益等。故浙江永辉公司对中世管理公司造成的损失明显高于合同所约定的违约金，且浙江永辉公司未能提供证据证明违约金明显高于实际损失，一审未调整违约金正确。四、涉案商场的开业率并非主要事实，也非争议焦点。涉案《租赁合同》顺利履行，2020年6月15日经营培育期才届满，现浙江永辉公司拒绝接收场地，经营培育期无从计算，故开业率与本案不存在关联，中世管理公司无需提供任何有关开业率的材料。因浙江永辉公司违约，导致部分商户解约，亦影响中世管理公司后续的招商工作，破坏中世管理公司的商业信誉，浙江永辉公司应对开业率造成的负面影响负主要责任。五、浙江永辉公司、永辉超市公司因违约行为分别承担违约责任和保函责任，未违反任何法律规定。一审判决浙江永辉公司支付违约金2402880元及永辉超市公司承担50万元履约保函责任，系依据《租赁合同》第3.1条及第14.4款约定。根据保函记载，该50万元系履约保证金，并非定金，可与违约金一并获得支持。永辉超市公司未作陈述。中世管理公司向一审法院起诉，请求：1.判令中世管理公司与浙江永辉公司在2018年11月25日签订的《租赁合同》于2019年5月8日解除；2.判令浙江永辉公司向中世管理公司支付单方解除合同违约金2402880元；3.判令永辉超市公司向中世管理公司承担50万元的履约保函责任；4.本案诉讼费、财产保全费由浙江永辉公司承担。一审审理过程中，浙江永辉公司提起反诉，请求：1.判令中世管理公司与浙江永辉公司签订的《租赁合同》于2019年5月30日解除；2.判令中世管理公司向浙江永辉公司支付违约金50万元及承担浙江永辉公司支付的律师费暂计13万元；3.本案诉讼费用由中世管理公司承担。一审法院认定事实：中世管理公司系坐落于温州市鹿城区房屋的合法承租人，拟用于威斯顿·智体小镇的经营。2018年初，中世管理公司与浙江永辉公司就坐落于温州市鹿城区房屋的租赁进行协商，同年6月28日，浙江永辉公司派员对租赁场地进行了考察，双方签订《会议纪要》一份，对租赁场地的给排水、消防、电力、设施设备及层高（层高5.2米，净高4.2米）作出了具体要求。同年11月25日，中世管理公司与浙江永辉公司签订《租赁合同》一份，约定：浙江永辉公司向中世管理公司承租坐落于温州市鹿城区；房屋结构为框架，层高为5.2米；租赁场地建筑面积暂定为5006平方米；租赁期限为15年，自计租起始日开始计算；因租赁场地要经装修改造后才能达到开业经营条件，中世管理公司同意自租赁场地符合《租赁场地交付条件》且通过消防验收合格证书之日起，中世管理公司给予浙江永辉公司6个月物业改造期；因超市前期经营需要培育市场，故双方确认从物业改造期满之次日起，中世管理公司给予浙江永辉公司9个月经营培育期；在物业改造期、经营培育期内，浙江永辉公司无需支付租赁费用；在浙江永辉公司租赁场地所属物业范围内，如中世管理公司商业物业已出租并开业的总套内建筑面积与原告全部商业物业的总套内建筑面积之比在物业改造期届满时达到80%的，浙江永辉公司应按时开业；如开业率在物业改造期届满时及经营培育期内未达到80%的，乙方有权选择不开业或开业，在开业率未达到80%的期间视为物业改造期的延长，浙江永辉公司无须支付租赁费用；同时，经营培育期届满后，中世管理公司保证开业率持续达到80%，若开业率不能持续达到80%，但开业率高于70%期间，该期间中世管理公司给予浙江永辉公司免租，若开业率持续低于50%超过1个月，则浙江永辉公司有权解除合同；计租起始日为经营培育期届满之日；浙江永辉公司的母公司永辉超市公司应于本合同签订之日起十五个工作日内向中世管理公司出具银行履约保函，作为其履行本合同的保证，履约保函金额为50万元；第一个计租年度至第三个计租年度房屋租金为35元／月／㎡，物业管理费为5元／月／㎡；第四个计租年度至第六个计租年度房屋租金为36.7元／月／㎡，物业管理费为5.2元／月／㎡；第七个计租年度至第九个计租年度房屋租金为38.5元／月／㎡，物业管理费为5.5元／月／㎡；第十个计租年度至第十二个计租年度房屋租金为40.5元／月／㎡，物业管理费为5.7元／月／㎡；第十三个计租年度至第十五个计租年度房屋租金为42.5元／月／㎡，物业管理费为6元／月／㎡；浙江永辉公司按月支付租赁费用给中世管理公司；中世管理公司应于2019年3月15日前，将符合本合同及附件约定条件（租赁场地经建筑主管部门竣工验收合格，主体〔一次〕消防通过消防部门验收合格、浙江永辉公司取得装修〔二次〕消防设计审核意见书，且符合双方约定的《租赁场地交付条件》）的租赁场地交付给浙江永辉公司；本合同生效后，租赁场地交付前，如浙江永辉公司单方强制解除本合同（本合同约定了解除权除外），中世管理公司可没收履约保证金或要求浙江永辉公司承担保函责任，同时按第二计租年度租赁费用总额向中世管理公司支付违约金；如该违约金不足以补偿中世管理公司全部经济损失的，对超过部分浙江永辉公司仍应赔偿。同年12月26日，中国光大银行股份有限公司温州分行应永辉超市公司的要求，向中世管理公司开立上述合同项下不可撤销的履约保函，保证在收到中世管理公司于保函有效期内提交本保函正本、索赔文件及申请人未履行上述合同的书面证明后七个工作日内，向中世管理公司偿付金额不超过50万元履约保证金，保函一经开立即生效，于2021年12月25日失效。后中世管理公司为保证合同履行，购买了空调设备，并对防火分区进行改造等。由于浙江永辉公司一直未向中世管理公司提供给排水、空调、货梯等装修设计图纸，致使中世管理公司无法完成合同约定的符合交付条件的租赁场地。2019年3月20日，中世管理公司向浙江永辉公司邮寄了《催告函》，要求浙江永辉公司于2019年3月25日之前提供相应的图纸。但浙江永辉公司仍未予提供。同年5月8日，浙江永辉公司派其员工叶农艺来中世管理公司处与中世管理公司进行协商，双方签署《会议纪要》一份，载明：浙江永辉公司提出解约，中世管理公司需内部协商赔偿金额诉求，根据合同约定，中世管理公司可没收永辉超市公司保证金及要求浙江永辉公司赔偿第二个计租年租金。同年5月14日，中世管理公司向浙江永辉公司邮寄了《函》一份，要求浙江永辉公司将其提供的50万元履约保函变现，并支付240万元违约金。同年5月31日，浙江永辉公司向中世管理公司邮寄了落款时间为2019年5月30日的《告知函》一份，载明：中世管理公司应当提供层高为5.2米的租赁场地，但场地层高并不符合合同约定，且浙江永辉公司有理由认为，中世管理公司将不可能达到合同所要求的开业率，正式告知中世管理公司，双方签订的《租赁合同》自中世管理公司收到函件之日起即告解除。中世管理公司于同年6月1日收到该《告知函》。根据浙江嘉华建筑设计研究院有限公司的地下室商场给排水、照明平面图显示，上述租赁场地的层高为5.4米。一审法院认为，中世管理公司与浙江永辉公司签订的《租赁合同》系当事人真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规强制性规定，属合法有效的合同。当事人应当按照合同约定履行各自义务。涉案地下室层高为5.4米，高于合同约定的租赁场地层高标准，不存在浙江永辉公司所述的租赁场地层高达不到合同约定的条件。因此，租赁场地层高符合合同约定，中世管理公司不存在违约行为。浙江永辉公司派其员工叶农艺与中世管理公司协商解除合同事宜，符合表见代理的特征，双方签订的《会议纪要》对中世管理公司与浙江永辉公司具有约束力。根据该《会议纪要》，浙江永辉公司要求解除《租赁合同》，中世管理公司亦同意解除，双方签订的《租赁合同》应自《会议纪要》签署之日即2019年5月8日解除。浙江永辉公司向中世管理公司邮寄的《告知函》落款时间为2019年5月30日，该时间不能作为双方解除《租赁合同》的时间。中世管理公司与浙江永辉公司之间的《租赁合同》在2019年5月8日已解除，此时并未到合同约定的物业改造期、经营培育期届满之日，浙江永辉公司称中世管理公司将不可能达到合同所要求的开业率，并以此为由单方解除合同，不符合合同约定和法律规定。由于浙江永辉公司单方解除合同，应承担违约责任，永辉超市公司应承担履约保函责任。根据合同约定，浙江永辉公司应向中世管理公司支付第二计租年度租赁费用总额2402880元的违约金。因中世管理公司与浙江永辉公司从2018年初协商租赁事宜至解除《租赁合同》之日，历经近1年半时间。因此，合同约定的违约金并未超过中世管理公司的实际损失。要求减少违约金数额，依据不足，不予采纳。浙江永辉公司要求中世管理公司支付违约金并赔偿损失，没有事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条第一款、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条第一款的规定，于2019年9月13日判决：一、确认中世管理公司与浙江永辉公司在2018年11月25日签订的《租赁合同》于2019年5月8日解除；二、浙江永辉公司于判决生效之日起十日内支付中世管理公司违约金2402880元；三、永辉超市公司向中世管理公司承担50万元的履约保函责任；四、驳回浙江永辉公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费30023元，减半收取15011.5元，案件反诉受理费5050元，由浙江永辉公司负担。二审期间，双方均未提供新的证据。本院审核了当事人向一审法院提供的证据后，依法对原判认定的事实予以确认。本院认为，本案二审期间的争议焦点如下：一、涉案《租赁合同》的解除时间；二、本案违约方系浙江永辉公司抑或中世管理公司；三、中世管理公司主张的违约金是否过高，应否予以调整；四、50万元履约保函的性质，能否与违约金一并获得支持。关于争议焦点一。2019年5月8日，叶艺农作为浙江永辉公司代表与中世管理公司就涉案租赁事宜进行协商并在《会议纪要》上签字，一审认定叶艺农的行为符合表见代理，并无不当。根据上述《会议纪要》的记载，在浙江永辉公司提出解除涉案《租赁合同》的要求下，双方就赔偿事宜进行协商，一审法院据此认定双方于2019年5月8日就合同解除达成一致意见，并确认涉案《租赁合同》于该日解除，并无不当，本院予以维持。关于争议焦点二。浙江永辉公司主张涉案房屋高度未达到涉案《租赁合同》约定的5.2米，中世管理公司提供的浙江嘉华建筑设计研究院有限公司的地下室商场给排水、照明平面图显示层高为5.4米，且双方2018年6月28日的《会议纪要》中载明层高5.2米、净高4.2米。现浙江永辉公司未能提供充分证据推翻涉案地下室商场给排水、照明平面图所记载的层高，并证明涉案租赁场地层高不足5.2米，应当承担举证不能的不利后果。涉案《租赁合同》有关开业率的约定系发生于物业改造期满或是经营培育期满，现双方在租赁物交付前发生纠纷，浙江永辉公司未能提供证据证明中世管理公司开业率将不能达到涉案合同的约定，一审法院不予支持，并无不当。相反，浙江永辉公司在中世管理公司多次要求提供涉案租赁场地给排水、空调、货梯等装修设计图纸的情况下，拒不配合，并单方要求解除涉案租赁合同，构成违约，应当承担违约责任。关于争议焦点三。浙江永辉公司作为违约方，虽在本案一审中主张涉案违约金超过中世管理公司的实际损失，但未能提供证据予以证明，一审法院未对违约金进行调整并无不当，本院予以维持。关于争议焦点四。涉案《租赁合同》第3.1条约定，浙江永辉公司的母公司永辉超市公司向中世管理公司出具银行履约保函，作为其履行本合同的保证。永辉超市公司于2018年12月26日出具的履约保函中载明50万元系履约保证金，而非浙江永辉公司二审主张的定金，故本案并不适用《中华人民共和国合同法》第一百一十六条之规定。因涉案合同第14.4条约定，如浙江永辉公司单方解除合同，中世管理公司可以要求承担保函责任，同时按第二计租年度租赁费用总额支付违约金。况且，一审判决承担保函责任的永辉超市公司并未提起上诉。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。浙江永辉公司的上诉理由均不成立，对其上诉请求本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30023元，由上诉人浙江永辉超市有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 曹启东审 判 员 杨宗波审 判 员 刘宏杰二〇二〇年二月二十八日法官助理周婷婷代书记员 缪伊娜