云南省元谋县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）云2328民初1005号 原告：曲靖市宏颜机械化工程有限责任公司，住所地，云南省曲靖市文化路285号，统一社会信用代码91530300709786442L。 法定代表人：周宏颜，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：朱禹昌、杨国社，云南八谦律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。 被告：云南建投中航建设有限公司（原中国航空港建设总公司昆明分公司），住所地，云南省昆明市官渡区雨龙路1759号，统一社会信用代码9153000021658624XY。 法定代表人：王楷银。 委托诉讼代理人：张涛,女，1982年9月12日出生，汉族，系该公司职工，住云南省昆明市官渡区，代理权限为特别授权代理。 被告：中铁北京工程局集团有限公司（原中国航空港建设总公司），住所地，北京市海淀区北四环西路87号，统一社会信用代码91110000102054202B。 法定代表人：丁荣富。 委托诉讼代理人：汪扬，男，1982年11月22日出生，汉族，系该公司职工，住北京市宣武区，代理权限为特别授权代理。 委托诉讼代理人：王志，男，1990年12月2日出生，汉族，系该公司法律顾问，住山东省宁阳县，代理权限为特别授权代理。 被告：韦炳飞，男，1960年9月30日出生，壮族，个体工商户，家住云南省昆明市官渡区小板桥云南中航建设有限公司1幢2单元402室，现住云南省昆明市官渡区雨龙路1759号。 委托诉讼代理人：杨云，云南博赞律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。 被告：涂文轩，男，1962年5月12日出生，汉族，系云南北懋经贸有限责任公司法定代表人，住云南省昆明市官渡区。 被告：赵长焕，男，1963年4月12日出生，汉族，个体工商户，住山东省胶州市。 原告曲靖市宏颜机械化工程有限责任公司与被告云南建投中航建设有限公司、中铁北京工程局集团有限公司、韦炳飞、涂文轩、赵长焕建设工程分包合同纠纷一案，本院于2019年6月26日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告曲靖市宏颜机械化工程有限责任公司的委托诉讼代理人朱禹昌、杨国社，被告云南建投中航建设有限公司的委托诉讼代理人张涛，中铁北京工程局集团有限公司的委托诉讼代理人汪扬、王志以及被告韦炳飞的委托诉讼代理人杨云到庭参加诉讼，被告涂文轩、赵长焕经本院依法送达开庭传票、起诉状副本，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告曲靖市宏颜机械化工程有限责任公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告云南建投中航建设有限公司向原告支付拖欠的工程尾款687193元以及自2016年10月1日起至款项付清之日止按照年利率7.8（同期银行贷款利率的1.3倍）计算的违约金（到起诉之日违约金675520元）合计1362713元；2、判令被告中铁北京工程局集团有限公司不能清偿上述工程尾款及违约金是承担清偿责任；3、被告韦炳飞、涂文轩、赵长焕三人承担连带责任；4、诉讼费由被告承担。事实与理由：2005年4月3日，被告云南建投中航建设有限公司（甲方）与原告（乙方）签订《施工协议书》，约定：甲方将永武高速公路中的元武高速公路B6标进场便道施工工程发包给乙方，土方单价4.1元/㎡，石方单价11元/㎡，土石比例按设计，工程数量按设计执行。2005年4月25日，被告云南建投中航建设有限公司（甲方）与原告（乙方）签订《元武高速公路段劳务承包合同书》，工程名称为元武高速公路B6合同段元谋羊街乡，工程量为元武高速公路B6标路基开挖土方49.8967万方，开挖石方72.7366万方，路基填方1.5万方；同时双方对于工作内容、工期、工程单价、工程量计算、工程结算、付款方式、责任及义务均进行了详细约定。在随后的施工过程中，被告云南建投中航建设有限公司与原告于2005年9月1日、2005年9月2日、2006年2月22日对合同进行三次补充，同时该公司分别于2005年9月5日、2005年11月20日、2006年1月2日对工程进行验收，工程合格。2006年7月14日，被告云南建投中航建设有限公司与原告协商一致，双方中止在永武高速公路项目上的合作，就已完成工程进行了结算，确定原告共完成产值9677603元，扣除已支付原告的工程款及材料款7490410元，尚欠原告工程款人民币2187193元，被告云南建投中航建设有限公司承诺于2006年9月30日前一次性付清所欠原告的工程款2187193元，逾期不能支付，每天补偿原告2000元，被告云南建投中航建设有限公司与原告在上述合作过程中，韦炳飞、涂文轩、赵长焕三人作为被告云南建投中航建设有限公司代表，原告法人周洪颜向其三人自2006年10月1日至今近13年的时间，多次催要工程款，被告云南建投中航建设有限公司仅仅支付了人民币1500000元，尚欠尾款687193元一直未支付。被告中铁北京工程局集团有限公司作为总公司，在被告云南建投中航建设有限公司不能清偿工程尾款及违约金情形下应承担清偿责任；被告韦炳飞、涂文轩、赵长焕三人作为被告云南建投中航建设有限公司的工程项目代表，在原告多次催款的过程中以各种理由百般拖延，有重大过错，应对所有工程尾款及违约金承担连带责任。 被告云南建投中航建设有限公司辩称：本案被告中国中铁航空港建设集团有限公司昆明分公司（现已注销）并非云南建投中航建设有限公司不是同一个主体，故主体不适格。被告中国中铁航空港建设集团有限公司昆明分公司现已注销，原历史名称为中国航空港建设总公司昆明分公司。答辩人云南建投中航建设有限公司现存续，原历史名称为云南中航建设有限公司，企业名称为中国航空港昆明建筑工程局。（后附云南省工商行政管理局颁发的准予变更通知书和国家企业信用信息公示系统查询结果）。综上，答辩人主体不适格，请求驳回原告对答辩人的诉讼请求。 被告中铁北京工程局集团有限公司辩称：一、涉案工程系假冒被告中铁北京工程局集团有限公司及下属子分公司的工程，被告从未参与过涉案工程的任何施工，被告已向昆明市市场监督管理局调取了已经注销了的中国航空港建设总公司昆明分公司的公章的章样，现请求对原告所涉证据当中有中国航空港建设总公司昆明分公司章样的印章进行司法鉴定。第二、被告中铁北京工程局与本案第一被告云南建投中航建设有限公司，系完全两个独立的法人单位，不存在所谓的总公司和子分公司的关系，两家单位的股东是两个不同的主体，故原告要求被告承担补充清偿责任与法无据。第三、原告从未向被告中铁北京工程局主张过任何权利，涉案工程距今也有十余年的时间，原告向我公司主张权利的诉讼时效已届满，丧失胜诉权。 被告韦炳飞的诉讼代理人辩称：首先涉案的工程是由路桥华南工程有限公司发包给中国航空港建设总公司昆明分公司进行施工，又以中国航空港建设总公司昆明分公司的名义把路基土方以及石方开挖的工程再分包给本案的原告。正如原告所说的，答辩人作为中国航空港建设总公司昆明分公司的项目代表，那么答辩人韦炳飞所实施的是职务行为，不应该承担相应的付款责任。第三、2017年答辩人出具给原告的承诺书上面大致的意思是说工程欠款三十万，定于两次还清。原告法定代表人周宏颜找到答辩人韦炳飞家里说了一些威胁之类的话，答辩人被逼无奈才出具了承诺书；第四、收到应诉通知书书之后，答辩人韦炳飞认真核对了涉及本案所有的支付工程款的材料，自2006年的7月14日以来，已多次向原告支付了工程款总计210万元。截至目前，只欠原告8万多元尾款，原告诉称差欠工程款68万多元完全不是事实。 被告涂文轩、赵长焕在举证期限内没有向本院提交本案相关证据材料，亦未提交书面答辩意见。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 原告提交的证据如下：裁判文书网下载《裁定书》两份，能够证明被告中铁北京工程局集团有限公司为原中国航空港建设总公司变更承建；建设工程教育网下载《2012年云南省一级建造师初始注册人员名单公示（第八批）》一份，能够证明被告韦炳飞为云南建投中航建设有限公司的建造师；《元武高速公路及B6标进场便道施工协议书》、《元武高速公路段劳务承包合同书》各一份；《补充合同》三份，3—4项能够证明中国航空港建设总公司昆明分公司将永武高速公路中的元武高速公路B6标进场便道施工工程发包给原告，双方对于工作内容、工期、工程单价、工程量计算、工程结算、付款方式、责任及义务均进行了详细约定；《验收证明》四份；《通知》两份、《承诺书》（2006年3月5日）一份，5—6项能够证明原告按照合同约定履行了义务，工程合格；《结算书说明》、《结算书》各一份，能够证明原、被告就已完成工程进行了结算；《证明》、《承诺书》（2006年7月14日）各一份，能够证明原被告九工程尾款的支付进行了约定；《承诺书》（2017年7月17日）、电话录音文字记录、电话录音光盘各一份，能够证明原告催款过程的部分事实。 被告云南建投中航建设有限公司向法庭列举准予变更通知书二份，能够证明原告提交的合同上盖的章并不是云南建投中航建设有限公司的事实，但关联性及欲证目的不予采信。 被告中铁北京工程局集团有限公司向法庭列举证据为:国家企业信用信息公示报告一份，企业名称是云南建投中航建设有限公司，昆明市场监督管理局查询原中国航空港建设总公司昆明分公司的公章印模，该证据能够证明公司的基本信息，但关联性及被告的欲证目的本院不予采信。 被告韦炳飞向法庭提交证据如下：工程施工协议一份八页；中国航空港建设总公司昆明分公司（函）一份三页，能够证明中国航空港建设总公司昆明分公司向路桥华南工程有限公司承包了云南元武高速公路B6合同段的部分路基工程及韦炳飞系中国航空港建设总公司昆明分公司的项目代表的事实；收据及银行转账凭证，能够证明在2006年7月14日后，韦炳飞代表中国航空港建设总公司昆明分公司向原告法定代表人支付部分工程的事实，但由于支付工程款时双方账目比较混乱，有的款项以个人账户进行支付，有的款项以中国航空港建设总公司昆明分公司的名义进行支付，并且有的款项有收据并附有银行支付流水，有的仅仅有银行流水而没有支付收据，故以上韦炳飞提交的证据其欲证的部分事实本院不予采信。 本院经审理认定事实如下：2005年1月5日，路桥华南工程有限公司以甲方名义与原中国航空港建设总公司昆明分公司为乙方签订了工程施工协议，该协议约定路桥华南工程有限公司将云南元谋至武定高速公路B6合同段工程承包给原中国航空港建设总公司昆明分公司。2005年4月3日，被告原中国航空港建设总公司昆明分公司与原告签订《施工协议书》，原中国航空港建设总公司昆明分公司又将永武高速公路中的元武高速公路B6标进场便道施工工程分包给原告，双方约定：土方单价4.1元/㎡，石方单价11元/㎡，土石比例按设计，工程数量按设计执行。2005年4月25日，被告原中国航空港建设总公司昆明分公司与原告签订《元武高速公路段劳务承包合同书》，工程名称为元武高速公路B6合同段元谋羊街乡，工程量为元武高速公路B6标路基开挖土方49.8967万方，开挖石方72.7366万方，路基填方1.5万方；同时双方对于工作内容、工期、工程单价、工程量计算、工程结算、付款方式、责任及义务均进行了详细约定。在随后的施工过程中，被告原中国航空港建设总公司昆明分公司与原告于2005年9月1日、2005年9月2日、2006年2月22日对合同进行三次补充，同时该公司分别于2005年9月5日、2005年11月20日、2006年1月2日对工程进行了验收并验收合格。2006年7月14日，原告与被告原中国航空港建设总公司昆明分公司就已完成工程进行了结算，原中国航空港建设总公司昆明分公司出具结算书给原告，双方确定原告共完成产值9677603元，扣除已支付原告的工程款及材料款7490410元，尚欠原告工程款人民币2187193元，被告原中国航空港建设总公司昆明分公司承诺于2006年9月30日前一次性付清所欠原告的工程款2187193元，逾期不能支付，每天补偿原告2000元。双方在合同履行当中，韦炳飞、涂文轩、赵长焕三人作为被告原中国航空港建设总公司昆明分公司的代表，曾分别在工程施工协议、工程验收、出具付款收据以及付款承诺上不同程度的签名并加盖了原中国航空港建设总公司昆明分公司印章，故三人确实与原中国航空港建设总公司昆明分公司存在表见代理的事实存在。自2006年7月14日所差欠的工程款，原告与被告原中国航空港建设总公司昆明分公司就已完成工程进行了结算后，韦炳飞以原中国航空港建设总公司昆明分公司的名义多次支付了绝大部分的工程款，但根据韦炳飞提供的付款收据及银行流水来看，原告与韦炳飞在支付工程款时账目比较混乱，有的款项以韦炳飞个人账户进行支付，有的款项以中国航空港建设总公司昆明分公司的名义进行支付，并且有的款项有收据并附有银行支付流水，有的支付款项仅仅有银行流水而没有相应的支付收据，双方对所支付的数额没有进行结算确认。2017年7月17日，韦炳飞以涂文轩、韦炳飞的名义出具承诺书给原告法人周洪颜，该承诺书明确韦炳飞、涂文轩差欠原告永武路B6标工程尾款30万元，承诺2017年8月31日支付15万元，2017年12月31日支付余款15万。 本院认为，《中华人民共和国公司法》第九条第二款规定：“有限责任公司变更为股份有限公司的，或者股份有限公司变更为有限责任公司的，公司变更前的债权债务由变更后的公司承继”。本案路桥华南工程有限公司与原中国航空港建设总公司昆明分公司签订了工程施工协议，后被告原中国航空港建设总公司昆明分公司将工程转包给原告并与原告签订《施工协议书》。根据双方提供的证据能够证明，原中国航空港建设总公司昆明分公司现已变更为云南建投中航建设有限公司，故原中国航空港建设总公司昆明分公司的债权债务应由变更后的云南建投中航建设有限公司承继，而原中国航空港建设总公司与中国航空港建设总公司昆明分公司属于总公司与分公司的关系，现中国航空港建设总公司已变更为中铁北京工程局集团有限公司，故变更前公司的债权债务应由变更后的公司承继。因此被告辩解其诉讼主体不适格不符合本案查明的事实及法律规定。根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定：“公司可以设立分公司。设立分公司应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”。原中国航空港建设总公司与中国航空港建设总公司昆明分公司属于总公司与分公司的关系，故分公司的民事责任应由总公司承担。但本案中国航空港建设总公司昆明分公司单独与原告签订工程施工协议，说明原中国航空港建设总公司在管理上其分公司有独立的组织形式，其具有一定的独立经营权，能与其他单位订立经济合同，说明分公司有一定的独立核算权益。故差欠原告的工程款总公司承担支付责任的同时其分公司也应承担连带责任。原告主张要求韦炳飞、涂文轩、赵长焕承担支付责任，但根据本案查明的事实能够证明，其三人作为原中国航空港建设总公司昆明分公司的代表在工程施工协议、工程验收、付款收据以及付款承诺上分别予以签名，其三人的签名行为与原中国航空港建设总公司昆明分公司构成表见代理。故其三人不应承担支付工程款的责任。2006年7月14日，原告与被告原中国航空港建设总公司昆明分公司就已完成工程进行了结算后，韦炳飞以中国航空港建设总公司昆明分公司的名义支付了部分工程款，但双方在支付工程款时账目比较混乱，双方对工程尾款没有及时进行结算确认，致使双方对所欠工程款的金额争议较大，原告认为至今还差欠687193元，而韦炳飞则认为仅仅差欠工程款8万多元，但双方都没有提供充分的证据予以证明，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。故双方提出的主张均不予采信。根据2017年7月17日，韦炳飞以涂文轩、韦炳飞的名义出具承诺书给原告法人周洪颜，该承诺书明确了差欠原告永武路B6标工程尾款30万元，故本院对所欠的工程款以双方签订的承诺书的数额予以采信。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条之规定：当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资款及其利息，应予以支持。但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类银行利息的部分除位外。当事人对垫资没有约定的，按照工程款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。故原告主张的违约金应参照银行同期利息予以支持，即以年利率6%计算。被告中铁北京工程局集团有限公司辩解原告已过诉讼时效并提出对合同的公章要求鉴定，其辩解与本案查明的事实不符，故本院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第二百六十九条及《中华人民共和国公司法》第九条第二款、第十四条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条与《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第六十四条之规定，判决如下： 一、由被告中铁北京工程局集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告曲靖市宏颜机械化工程有限责任公司工程尾款300000.00元；并支付自2017年7月起至2019年6月期间两年的资金占用利息以年利率6%计算为36000元，两项合计336000元，大写叁拾叁万陆仟元整； 二、以上款项云南建投中航建设有限公司承担连带清偿责任； 三、驳回原告曲靖市宏颜机械化工程有限责任公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费17604元，被告中铁北京工程局集团有限公司限本判决生效之日起十日内缴纳，云南建投中航建设有限公司承担连带责任。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于楚雄彝族自治州中级人民法院。 双方当事人均服判的，本判决书即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行，申请强制执行的期限为二年。 审 判 长  起学聪 人民陪审员  李 能 人民陪审员  杨传良 二〇二〇年二月十九日 书 记 员  杨 欢