四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终1089号 上诉人（原审原告）：肖开富，男，1968年8月14日出生，汉族，住四川省彭州市。 委托诉讼代理人：周渊，四川元海律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：成都桦宜工业设备制造有限公司。住所地：四川省成都市彭州市工业开发区牡丹大道中段38号。 法定代表人：钟伟。 委托诉讼代理人：裴攀，男，系该公司员工。 被上诉人（原审被告）：四川省彭州市天祥建筑工程有限公司。住所地：四川省彭州市天彭镇新康路109号。 法定代表人：杨钦翔。 委托诉讼代理人：颜洪波，男，系该公司员工。 被上诉人（原审被告）：四川伍汇食品有限公司。住所地：四川省彭州市致和镇花土村2组。 法定代表人：王雄，执行董事。 委托诉讼代理人：周文杰，男，系该公司员工。 上诉人肖开富因与被上诉人成都桦宜工业设备制造有限公司（以下简称桦宜公司）、四川省彭州市天祥建筑工程有限公司（以下简称天祥公司）、四川伍汇食品有限公司（以下简称伍汇公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服四川省彭州市人民法院（2018）川0182民初367号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 肖开富上诉请求：一、撤销四川省彭州市人民法院（2018）川0182民初367号民事判决第二、三项；二、改判天祥公司对桦宜公司应付肖开富工程款253145元及利息承担连带清偿责任；三、改判伍汇公司在欠付工程款内对肖开富承担连带清偿责任。事实和理由：一、一审认定桦宜公司具有承建伍汇公司“彭州市生猪屠宰厂整合重组项目生产车间2段”钢结构项目资质错误，桦宜公司无承建案涉项目的资质。1.一审判决确认桦宜公司钢结构工程专业承包三级资质（证书号：D351536996），有效期至2021年5月9日，但该证书是2016年5月19日才取得，而肖开富与桦宜公司是于2015年4月28日签订的《工程施工内部承包合同》，伍汇公司与桦宜公司签订的承建伍汇公司项目的《建设工程施工合同钢结构部分》是2015年4月17日。桦宜公司分别与肖开富及伍汇公司签订合同时尚未取得相应的资质。2.肖开富与桦宜公司就伍汇公司项目结算时间为2015年10月27日，此时桦宜公司尚未取得钢结构工程专业承包三级资质。3.即便桦宜公司分别与肖开富、伍汇公司签订合同时已取得钢结构工程专业承包三级资质，但依据原建设部《建筑业企业资质等级标准》（建建【2001】82号）的规定，三级资质只能承建跨度24米以下、面积6000平方米以下和边长24米以下的钢结构工程。而案涉项目最大跨度为30米、面积8375平方米和边长超过24米。故桦宜公司的资质不能承建伍汇公司发包的项目。二、一审法院未查清伍汇公司“彭州市生猪屠宰厂整合重组项目生产车间2段”钢结构项目的报建承包人为天祥公司，导致适用法律错误。因桦宜公司的资质不能承建案涉项目，致使项目无法报建，桦宜公司通过挂靠借用天祥公司的资质方式由天祥公司作为总承包人承建方，将案涉项目报建到彭州市建设管理部门备案通过，伍汇公司取得该项目的相关开工建设手续后，桦宜公司将案涉项目钢结构分包给肖开富承建。一审未对肖开富提出的该项目是桦宜公司通过挂靠借用天祥公司的资质，由天祥公司作为项目总承包人进行的报建的事实进行调查，错误认定桦宜公司直接承建了案涉项目。对天祥公司与桦宜公司之间非法借用资质，以天祥公司作为项目总承包人承建案涉项目没有予以认定，导致适用法律错误。三、伍汇公司明知桦宜公司不具有相应资质的情况下，同意其借用天祥公司资质作为承建方进行报建，又由不具有资质的桦宜公司再次发包。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，桦宜公司、伍汇公司、天祥公司应对支付肖开富的工程款承担连带责任。 桦宜公司辩称，桦宜公司于2012年10月18日申请下来的钢结构工程专业承包三级资质，2017年10月资质到期，在签订案涉合同期间其具有承包钢结构工程的资质，三级资质可承建6千万元的范围，而案涉工程只有几百万元，桦宜公司有资质承建。合同应该是肖开富与桦宜公司签订的，伍汇公司与桦宜公司也签订有一份承包合同，伍汇公司是业主方。 天祥公司辩称，天祥公司与桦宜公司之间未签订任何合同，亦无任何关系，故天祥公司与桦宜公司不存在有任何经济纠纷，同时，肖开富与天祥公司亦不存在任何经济往来或者债务。 伍汇公司辩称，伍汇公司与肖开富之间无任何合同关系，钢结构工程全部承包给桦宜公司，与桦宜公司有钢结构合同，伍汇公司一直按照合同内容履行的付款义务，工程结束后，应按合同验收，也已将整个合同款项付清，与肖开富无任何关系。 肖开富向一审法院提出诉讼请求：1.判令桦宜公司立即支付肖开富工程款253415元，并支付逾期付款利息（利息计算以253415元为本金，按照月利率5‰从起诉之日计算至桦宜公司实际支付完毕全部工程款之日止）；2.判令天祥公司、伍汇公司在欠付桦宜公司工程款范围内对肖开富承担连带清偿责任。 一审法院经审理认定事实如下：2015年4月17日，伍汇公司与桦宜公司签订了《建设工程施工合同钢结构部分》，约定伍汇公司将彭州市生猪定点屠宰厂整合重组项目生产车间2段承包给桦宜公司，承包方式是钢构总承包，并约定了工程量、合同价格和工期等内容。2015年4月28日，肖开富与张某签订了《工程施工内部承包合同》，约定桦宜公司将案涉工程内部承包给肖开富施工，并约定了工程价款、工期和付款方式等内容。当日，双方又签订了《工程内部承包负责人社会治安综合治理（稳定）、消防责任书》。合同签订后，肖开富安排人员进场施工并完工交付。2015年10月26日，肖开富与桦宜公司的员工张某进行了工程结算，工程结算总金额为2312068元。2016年1月21日，伍汇公司与桦宜公司对案涉工程进行了结算，工程结算金额为2504800元。在工程施工过程中，伍汇公司通过转账或现金的方式向桦宜公司和肖开富支付工程款共计1618000元，尚欠工程款886800元。2016年1月21日，桦宜公司与天祥公司、王雄三方达成了工程款抵偿协议，约定伍汇公司欠付桦宜公司的案涉工程款886800元用于冲抵黄成华、钟贤翠欠付王雄的等额借款。桦宜公司在工程施工过程中陆续向肖开富支付了部分工程款共计2058653元。一审法院另查明，根据四川省住房和城乡建设厅官方网站公布之信息，桦宜公司具有钢结构工程专业承包三级资质（证书号：Ｄ351536996），有效期至2021年5月19日。 一审法院认为，根据已经查明的事实，伍汇公司于2015年4月17日与桦宜公司签订《建设工程施工合同钢结构部分》，将其位于彭州市的钢结构厂房预埋锚栓、钢结构及彩钢维护的制作安装工程发包给桦宜公司进行施工，桦宜公司委托邓仁君在该合同签字，并加盖桦宜公司合同专用章。同月28日，桦宜公司在案涉项目的负责人张某与肖开富签订《工程施工内部承包合同》，将案涉工程转包给肖开富。上述两份合同均未涉及天祥公司，且肖开富未提交其他证据，证明其主张天祥公司系案涉工程总承包人的事实，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款的规定，对肖开富针对天祥公司的诉讼请求，一审法院不予支持。 对肖开富诉请桦宜公司承担支付工程款义务的诉请，一审法院认为，桦宜公司作为案涉工程的承包人，将工程整体分包给不具有施工资质的肖开富，且肖开富并未与桦宜公司建立劳动合同关系，违反了《中华人民共和国建筑法》第十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第四条和《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，《工程施工内部承包合同》应属无效合同。但案涉工程已经完成，且已交付桦宜公司，并已由伍汇公司使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，肖开富作为案涉工程的实际施工人，其有权要求合同相对方按照合同约定的标准支付工程款。本案中，虽桦宜公司未在《工程施工内部承包合同》盖章，但根据证人张某的陈述，结合伍汇公司当庭对张某系桦宜公司现场收方代表的身份确认以及桦宜公司向肖开富支付工程款的事实，可以认定，张某代表桦宜公司与肖开富签订《工程施工内部承包合同》的行为得到了桦宜公司的认可，故桦宜公司应为肖开富的合同相对方，应当承担支付案涉工程工程款的义务。对于工程款的金额，根据合同约定，系固定单价，根据肖开富提交的《工程结算书》，桦宜公司应支付的工程款为2312068元，扣除肖开富自认的桦宜公司已支付的2058653元，桦宜公司还应支付肖开富工程款253415元。 对于肖开富主张2058653元伍汇公司应当在欠付桦宜公司工程款范围内承担连带清偿责任的诉请，一审法院认为，肖开富主张该项权利的法律依据在于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”。但是该条是否赋予了实际施工人无论在何种情况下均可向发包人主张工程款之权利，一审法院认为应对该条的适用作准确把握。完整准确理解《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，应当结合该条第一款规定一并解读。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。建筑市场上，实际施工人的合同相对人就是转包人或者违法分包人。合同相对人之间提起诉讼是正当的，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条规定的案件受理条件，对此根本无需制订司法解释予以明确规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之所以在第一款中对无需解释的内容作出安排，并在该条第一款中予以明确，其目的在于提示法院原则上不准许当事人突破合同相对性提起诉讼，应当按照合同相对性原则有序诉讼，这是符合法律规定的主导诉讼方向。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定是有严格适用条件的，是为保护农民工利益作出的补充规定，不能因此款规定的存在而否认法定合同相对性的大原则。其次，适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定时，原则上施工总承包合同及所有下手转包、违法分包合同均无效，这样才能符合债权合同相对性弱化原理，才能作出突破合同相对性的处分。如果总承包合同有效，按照合同法原则，有效合同就应当全面实际履行；发包人在有效合同中只对合同相对人负有履行义务，对合同之外的人不负担履行义务；如果不是这样，那么合同的效力就不完整，就有缺陷。合同相对人除负担合同义务外，还要负担合同以外的义务，这对合同当事人而言是不公平的，是签约时无法预料的，不能保障交易安全。施工合同与其他合同相比较而言，具有特殊性，特殊在于转包、违法分包合同与上手总承包合同比较而言，虽然属于两个独立的法律关系，但他们之间具有牵连关系。像转包合同与上手合同之间，一般而言，就是在工程价款上存在差异，其他内容，像施工范围、质量标准、工期、违约责任等合同主要条款均与上手合同基本相同。转包人、违法分包人为上手和下手两份合同的当事人，这些特征的存在为无效合同突破相对性后的处理方案打下了一定的基础。因此，在本案中，要适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款还应审查《建设工程施工合同钢结构部分》的效力。对于该合同的效力，肖开富主张桦宜公司不具有钢结构施工资质，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，认定合同无效。经查，桦宜公司具有钢结构工程专业承包三级资质（证书号：D351536996），有效期至2021年5月19日，故伍汇公司与桦宜公司签订的《建设工程施工合同钢结构部分》应为有效合同。对肖开富主张伍汇公司应当在欠付工程款范围内承担连带清偿责任的诉请，一审法院不予支持。 对肖开富要求桦宜公司自起诉之日按月利率5‰（年利率6%）支付资金占用利息至实际付款之日止的诉请，一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”的规定，肖开富主张的利率高于现阶段中国人民银行同期同类贷款利率，故对于超出部分，一审法院不予支持。对于肖开富主张的计算起算时间，一审法院予以支持。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国建筑法》第十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第四条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款之规定，判决：一、桦宜公司于判决生效之日起十日内支付肖开富工程款253145元及资金占用利息（利息计算方法：以欠付工程款为基数，自2018年1月12日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至工程款付清之日止）；二、驳回肖开富对天祥公司的诉讼请求；三、驳回肖开富对伍汇公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5101元由桦宜公司负担（此款中肖开富已先行垫付2551元，桦宜公司在支付工程款时一并支付肖开富，剩余2550元桦宜公司于判决生效之日起三日内向一审法院缴纳）。 二审中，肖开富提交了桦宜公司的资格信息查询单的网上截图，拟证明桦宜公司不具备案涉工程承包资质。桦宜公司、伍汇公司质证认为网上信息不准确，资质信息应以桦宜公司的资质证书为准。天祥公司对该证据的真实性未予确认。 二审中，桦宜公司提交了建筑业企业资质证书，拟证明其具有案涉工程承包资质。肖开富认为该证据为复印件，对该证据的真实性未予确认。桦宜公司在本院指定期限内未提交该资质证书的原件。 本院审理查明的事实与一审一致。 本院认为，本案的争议焦点为：一、桦宜公司与伍汇公司签订的《建设工程施工合同钢结构部分》是否无效；二、肖开富要求天祥公司承担连带责任的诉请能否成立；三、肖开富要求伍汇公司在欠付工程款范围内承担责任是否具有依据。本院分别评判如下： 一、关于《建设工程施工合同钢结构部分》的效力问题，虽然桦宜公司主张其在竣工前具有相应的施工资质，但其不能提交资质证书的原件以证明其主张，本院不予采信，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第一条第一项之规定，该合同应为无效合同； 二、关于肖开富要求天祥公司承担连带责任的诉请能否成立的问题，肖开富明确其要求天祥公司承担责任的法律依据为《解释》第二十六条，本院认为，该条规定“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”中的“发包人”应当仅限于业主，而根据各方当事人的陈述（肖开富认为天祥公司是总承包方），天祥公司并非案涉工程的业主，不能以《解释》第二十六条作为其承担责任的依据。一审判决驳回肖开富对天祥公司的诉请并无不当，本院予以维持； 三、关于伍汇公司是否应在欠付工程款内对肖开富承担责任的问题，虽然伍汇公司是案涉工程的发包人且其与桦宜公司签订的合同无效，但《解释》第二十六条规定发包人只有在欠付工程价款的情形下才可能承担责任，故还需审查伍汇公司是否欠付桦宜公司工程款。本案中，伍汇公司在结算后虽欠付桦宜公司工程款886800元，但之后桦宜公司与伍汇公司、王雄签订了《工程款抵偿协议书》，桦宜公司已自愿用该债权冲抵黄成华、钟贤翠欠付王雄的等额债务，伍汇公司不再欠付桦宜公司工程款，桦宜公司在二审中亦认可这一事实，故伍汇公司不应对肖开富承担付款责任。 综上，肖开富的上诉理由部分成立，但并不影响一审判决结果。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5101元，由肖开富负担。 本判决为终审判决。 审判长  田笛 审判员  王果 审判员  李玲 二〇二〇年二月二十日 书记员  罗菲