重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝01民终10858号上诉人（原审原告）：周宇，男，汉族。委托诉讼代理人：周莹，女，汉族.被上诉人（原审被告）：广州立白企业集团有限公司。法定代表人：陈丹娜，总经理。委托诉讼代理人：王林，男，该公司员工。上诉人周宇因与被上诉人广州立白企业集团有限公司（下称立白公司）劳动争议一案，不服重庆市渝北区人民法院（2019）渝0112民初15617号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月5日立案后，依法由审判员陈瑜担任审判长，与审判员刘毅、乔艳组成合议庭，后因工作调整，合议庭成员乔艳变更为吴学文。本院组织双方当事人对本案进行了询问，上诉人周宇及委托诉讼代理人周莹，被上诉人立白公司的委托诉讼代理人王林到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。周宇上诉请求:1.撤销原判，依法改判支持周宇一审如下诉讼请求：支付休息日加班工资15889.65元、法定休假日加班工资1544.82元、2019年3月1日至2019年3月19日期间工资6278.93元、经济补偿35651.10元、代通知金13120.15元；2.本案诉讼费用由立白公司承担。事实与理由：一、加班工资，周宇除每周正常工作五天外，周六、周日立白公司还要求周宇到门店上班并拍照打卡，立白公司拖欠周宇加班费。即便双方一审中确认立白公司实行不定时工作制，但该自认不能免除立白公司举证证明其实行不定时工作制报请了有关部门批准的义务。周宇的实际工作方式不符合不定时工作制的特点，仲裁查明广州市人社局审批立白公司在2018年度内实行不定时工作制，并未涵盖周宇完整的劳动关系存续期间。二、认定周宇离职前12个月的平均工资，应当将承包奖金纳入计算基数。根据《关于工资总额组成的规定》第四条规定，奖金属于工资组成部分。周宇2016年7月1日至2017年12月31日第一次核算期间的承包奖金即便不纳入离职前12月平均工资计算基数，但2018年1月1日至2018年12月31日第二次核算期间的承包奖金应当纳入离职前12个月平均工资计算基数。第二次核算期间的承包奖金数额是多少，应由立白公司负责举证，因其未能举证，应采信周宇的主张。三、一审法院对经济补偿金计算错误，应按照月工资13120.15元计算。周宇同意将立白公司已支付的款项冲抵其应支付的经济补偿金，故立白公司还应支付经济补偿金13120.15元×5个月-24946.65元（立白公司在仲裁期间已支付部分）-5003元（立白公司在一审期间已支付部分）=35651.1元。四、立白公司应当向周宇支付相当于一个月工资的代通知金。立白公司未提前30日通知周宇解除合同，使周宇缺乏时间准备工作交接及再就业等，给周宇造成损失，应支付相当于一个月工资的代通知金。立白公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判，驳回上诉。周宇向一审法院起诉请求：1.立白公司支付周宇2018年8月1日至2018年12月31日期间休息日加班工资15889.65元（4800元/月÷21.75天/月×2×36天，周宇每周周六、周日均在加班）；2.立白公司支付周宇2018年8月1日至2018年12月31日期间法定休假日加班工资1544.82元(4800元/月÷21.75天/月×3×4天,具体加班日期为2018年9月24日、2018年10月1日至2018年10月3日)；3.立白公司支付周宇2019年3月1日至2019年3月19日期间工资7841.93元；4.立白公司支付周宇终止劳动关系的经济补偿40654.1元（13120.15元/月×5月-24946.65元，双方劳动关系是因劳动合同到期终止）；5.立白公司支付周宇代通知金13120.15元（依据《中华人民共和国劳动合同法》第42条主张）；6.立白公司退还周宇承包基金15000元。一审法院认定事实：2019年6月5日，重庆市渝北区劳动人事争议仲裁委员会就周宇（申请人）与立白公司（被申请人）劳动争议一案作出渝北劳人仲案字〔2019〕第1091号仲裁裁决书，该委裁决立白公司支付周宇终止劳动关系的经济补偿差额5003元、2019年3月1日至3月19日期间的工资差额1563元、2019年2月26日至3月19日餐补、交通补贴、通讯补贴共计819元并驳回周宇的其他仲裁请求。周宇和立白公司双方均表示对仲裁裁决书经审理查明的事实均无异议，在该裁决书经审理查明部分有以下内容：周宇系立白公司员工，双方签订了自2014年3月20日至2019年3月19日止的劳动合同，合同约定周宇的工作内容为从事销售相关业务，实行不定时工作制。立白公司为周宇缴纳了社会保险和住房公积金，2018年和2019年立白公司代扣代缴的周宇个人部分为741.2元／月。2019年2月27日立白公司向周宇邮寄了《劳动合同到期终止通知书》，周宇于同年3月1日收到该通知书，周宇工作至劳动合同到期日即2019年3月19日。立白公司于每月中旬通过银行转账的方式向周宇发放上月工资，银行明细显示2018年4月至2019年3月期间备注为“工资”的部分的金额为51104.01元，上述期间“报销”款项总额为11455元。税收完税证明显示周宇2018年3月至5月以及2018年7月至8月缴纳的个税为423.35元，2018年3月个人所得税查询截图显示税款所属期为2018年4月1日至4月30日的“工资薪金所得”为55878.54元，周宇称该款项性质为立白公司根据双方的承包协议发放的奖金。2019年4月15日立白公司向周宇转账备注为“工资”的款项26963.52元，立白公司称该款项包括经济补偿24946.65元及2019年3月的工资2016.87元。一审庭审中，立白公司认可周宇工资组成包含餐补375元／月＋交通补贴500元／月＋通讯补贴238元／月。经广州市荔湾区人力资源和社会保障局审批，2018年1月1日至2018年12月31日期间对立白公司处的高级管理人员、销售人员、采购人员等实行不定时工作制。在渝北××字〔××〕××仲裁裁决书本委认为部分有以下内容：周宇称根据双方的承包协议，其应获得奖金55878.54元，而其举示的承包协议显示：承包期分两次独立核算：第一次核算期为2016年7月1日至2017年12月31日；第二次核算期为2018年1月1日至2018年12月31日。在周宇举示的起薪通知单载明：周宇的起薪时间为2014年3月20日，转正后月工资收入3000元（税前）、月度绩效考核金基数1800元（税前），月度绩效考核金根据月度绩效考核结果发放。在立白公司举示的由周宇签署的授权委托书上载明以下内容：本人周宇，系重庆省区任职销售代表，本人经充分慎重考量，自愿选择参与集团公司实施的“省区销售服务承包责任制”，接受该模式设定的规则，投入“市场共建基金”，将“市场共建基金”纳入省区市场性费用预算，由我们省区承包团队掌控、策划、支配使用，在此，本人特授权委托省区总经理代表本人与集团公司签订《省区销售服务承包责任制协议》以及附件一《承包投资收益及风险管理规则》，本人认可省区总经理与集团公司签订的《省区销售服务承包责任制协议》以及附件一对本人具有约束力，本人愿意履行协议约定的义务，也享受协议约定的权益和收益。在立白公司举示的立白公司（发包方）与承包团队代表陈孝余签订的《省区销售服务承包责任制协议》有以下内容：承包期分两次独立核算：第一次核算期为2016年7月1日至2017年12月31日共18个月。2017年12月31日后，按18个月累计目标统算累计达成率并计算承包奖金，发放时需扣减之前已预支发放奖金额。第二次核算期为2018年1月1日至2018年12月31日。承包团队/承包人也自愿拿出象征性的资金（简称“市场共建基金”），将“市场共建基金”纳入省区市场性费用预算，这些资金均由省区承包团队掌控和支配使用。2017年结束后，实现2016年7月至2017年12月竞标起点目标的省区，将按在岗时间对第一次独立核算期的承包奖金进行统算和分配，多退少补。省区团队成员2018年的承包奖金，在2019年一季度发放。2016年9月21日，周宇向立白公司支付15000元。周宇陈述该笔款项系周宇向立白公司支付的承包基金。2019年9月9日，立白公司支付周宇15000元，用途为退市场共建基金。周宇称其不记得有无交市场共建基金，但是只记得交了一个15000元，其他的不记得了，其他有交过现金，但是没有收据，交给重庆直营办负责人，名字不记得了。立白公司对于为什么在第一次庭审说周宇和立白公司没有签过承包协议，在第二次庭审又有承包协议，立白公司称系因为上次在系统中检索的是周宇的名称，而周宇是授权其原领导陈孝余代其签字，所以上次没有检索出来。这次公司通过决议以全部退还整个重庆省区所有人员的共建基金在核对纸质合同的时候，发现上述事实。在周宇举示的完税证明（打印件）载明：周宇税款所属期为2018年3月的实缴金额为11.89元、税款所属期为2018年4月的实缴金额为10620.71元及336.65元，税款所属期为2018年5月的实缴金额为29.89元，税款所属期为2018年6月的实缴金额为26.89元，税款所属期为2018年8月的实缴金额为22.16元，税款所属期为2018年9月的实缴金额为7.76元。在周宇举示的个人所得税查询（打印件）载明税款所属起止期为2018年4月1日至2018年4月30日，征收品目：工资薪金所得，支付单位（扣缴义务人）：广州立白企业集团有限公司，收入额55878.54元，应缴税额10620.71元。周宇称其2018年4月收入的55878.54元是2018年1月至2018年3月承包季度奖金，立白公司称该笔款项是根据销售服务承包责任制协议发放的承包激励奖金。2019年1月15日，立白公司作出《通知书》，该通知书内容有：周宇：因我司业务需要，现通知您自2019年1月16日起到我司驻重庆办公室（重庆市渝北区松石北路金岛花园小区怡嘉苑一单元一楼4号）报到上班。请您严格按公司考勤管理制度出勤，并进行指纹打卡，否则，我司将根据相关管理制度对您进行处理。2019年2月27日，立白公司作出《劳动合同到期终止通知书》，该通知书内容有：周宇：您于2014年3月20日起与我司建立劳动关系。您与我司签订的劳动合同于2019年3月19日期满，经我司考虑，我司决定不再与您续签劳动合同。根据《劳动合同法》第四十五条，双方的劳动合同于2019年3月19日依法终止。我司将依法支付终止劳动合同的经济补偿金。一审庭审中，周宇陈述了以下内容：周宇的工资构成是底薪4800元/月+绩效（每月不固定）+餐补375元/月+交通补贴500元/月+通讯补贴238元/月+奖金（每月不固定，奖金不定时发放）。立白公司2019年4月15日支付周宇的26963.52元里面包含部分经济补偿24946.65元和2019年3月的部分工资2016.87元。周宇和立白公司之间签订过承包协议，承包协议的主要内容是公司给周宇一个销售目标，缴纳承包基金15000元，如果完成了，公司会退还承包基金15000元，还额外有奖励，如果没有完成销售目标，没有特别约定，但是承诺会退还承包基金15000元。周宇仲裁举示的省区销售服务承包责任制协议不能向一审法院举示。一审庭审中，立白公司陈述了以下内容：周宇按照起薪通知单的工资构成是月工资收入（3000元/月）+月度绩效考核（1800元/月）+餐补375元/月+交通补贴500元/月+通讯补贴238元/月。周宇银行转账记录中的报销款项需要周宇提供票据报销，立白公司给周宇提供的额度周宇只需要提供票据，立白公司即可以支付。55878.54元是周宇2017年的年度奖金，并没有周宇所称的季度奖金。一审庭审中，周宇、立白公司共同确认以下内容：立白公司已经将仲裁裁决的7385元支付给了周宇，周宇是在2019年6月28日收到的7385元。周宇工作期间是实行不定时工作制，周宇的计薪周期按自然月计算，当月工资次月发放，双方劳动关系终止时间是2019年3月19日。周宇银行转账记录中的报销款项是餐补+交通补贴+通讯补贴，需要周宇提供票据报销。周宇2019年2月26日至2019年3月19日期间的餐补、通讯补贴及交通补贴共计819元。仲裁裁决书经审理查明的2018年4月至2019年3月期间的工资是对应周宇2018年3月至2019年2月期间的工资，银行明细显示的工资是税后收入。立白公司从2018年10月起没有代扣代缴周宇个人所得税。周宇在职时重庆省区总经理是陈孝余。一审法院认为，本案争议焦点之一在于周宇和立白公司劳动关系终止前12个月即2018年3月至2019年2月期间的平均工资，此涉及到周宇2018年4月收入的55878.54元性质的认定。从周宇与立白公司的陈述来看，虽然立白公司第一次庭审称双方不存在承包协议，但从立白公司第二次庭审举示的周宇签署的授权委托书及《省区销售服务承包责任制协议》来看，可以认定周宇和立白公司之间是存在承包协议的。根据周宇自己在仲裁一审庭审中的陈述以及《省区销售服务承包责任制协议》来看，立白公司在2018年4月支付的是第一次核算期即2016年7月1日至2017年12月31日期间的承包奖金，故该笔款项不应计入周宇和立白公司劳动关系终止前12个月即2018年3月至2019年2月期间的平均工资。据此，一审法院认定周宇劳动关系终止前12个月平均工资为5991元/月[（51104.01元+11455元+741.2元/月×12月+11.89元+336.65元+29.89元+26.89元+22.16元+7.76元）÷12月,四舍五入，取整数]。据此，一审法院对周宇的诉讼请求评判如下：一、对周宇主张的休息日加班工资及法定休假日加班工资，因周宇实行不定时工作制，《工资支付暂行规定》第十三条规定：用人单位在劳动者完成劳动定额或规定的工作任务后，根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的，应按以下标准支付工资：（一）用人单位依法安排劳动者在日法定标准工作时间以外延长工作时间的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人小时工资标准的150％支付劳动者工资；（二）用人单位依法安排劳动者在休息日工作，而又不能安排补休的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的200％支付劳动者工资；（三）用人单位依法安排劳动者在法定休假节日工作的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的300％支付劳动者工资。……实行不定时工时制度的劳动者，不执行上述规定。由此可见，对于实行不定时工作制的劳动者，鉴于其岗位的特殊性，故不能获得加班工资，据此，一审法院对周宇主张的休息日加班工资及法定休假日加班工资，不予支持。二、对周宇主张的2019年3月1日至2019年3月19日期间工资，对于计算该期间工资的基数，一审法院参照周宇劳动关系终止前12个月平均工资即5991元/月予以确定，故立白公司应支付周宇上述期间工资3581元（5991元/月÷21.75天/月×13天，四舍五入，取整数），因立白公司已经在2019年4月15日及2019年6月28日支付周宇该期间工资2016.87元及1563元，故立白公司还应支付该期间工资1.13元（3581元-2016.87元-1563元）。三、对周宇主张的经济补偿，立白公司应支付周宇经济补偿为29955元（5991元/月×5月）,因立白公司已经在2019年4月15日及2019年6月28日支付周宇经济补偿24946.65元及5003元，故立白公司还应支付周宇经济补偿5.35元（29955元-24946.65元-5003元）。四、对周宇主张的代通知金，因双方劳动关系系因合同到期终止，周宇不符合获得代通知金的条件，故对该请求，一审法院不予支持。五、对周宇主张的承包基金，因立白公司已经在2019年9月9日将该费用退还周宇，故对周宇的该请求，一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：“一、广州立白企业集团有限公司于本判决生效后3日内支付周宇2019年3月1日至2019年3月19日期间工资1.13元；二、广州立白企业集团有限公司于本判决生效后3日内支付周宇终止劳动关系的经济补偿5.35元；三、驳回周宇的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费5元，由周宇负担。”双方当事人对一审查明的事实均无异议，本院依法予以确认。二审中，周宇提交2019年6月5日至2019年12月17日借记卡账户历史明细清单。拟证明：离职前12个月的收入中还应包含奖金3577.58元。立白公司质证称，该证据不属于新证据，一审于2019年10月11日进行第二次开庭，明细单显示2019年6月6日发放了奖金，但周宇一审第二次开庭时并未举示前述证据。该证据应否采信，本院将在本院认为部分予以评述。二审查明：立白公司于一审举示了广东省广州市荔湾区人力资源和社会保障局于2018年1月26日作出的《关于广州立白企业集团有限公司申请部分岗位实行不定时和综合计算工时工作制的复函》载明，同意立白公司高级管理人员、销售人员、采购人员、公务车四级岗位职工可实行不定时工作制，实施时间为：2018年1月1日至2018年12月31日。周宇一审庭审中亦认可其工作期间实行不定时工作制。二审另查明，重庆市渝北区劳动人事争议仲裁委员会于2019年6月5日作出渝被劳人仲案子（2019）第1091号仲裁裁决，裁决：一、由立白公司支付周宇经济补偿金差额5003元；二、由立白公司支付周宇2019年3月1日至3月19日期间的工资差额1563元；三、由立白公司支付周宇2019年2月26日至3月19日餐补、交通补贴、通讯补贴共计819元；四、驳回周宇的其他仲裁请求。立白公司于2019年6月25日支付了仲裁裁决确定的上述费用。周宇一审起诉未主张立白公司支付2019年2月26日至3月19日期间餐补、交通补贴、通讯补贴。二审查明的其余事实与一审查明的事实一致。本院认为，根据诉辩双方的主张，本案的主要争议焦点为：一、立白公司应否支付周宇加班工资；二、周宇劳动关系终止前12个月平均工资应以何标准计算；三、周宇主张的代通知金能否得到支持。一、关于立白公司应否支付周宇加班工资周宇一审诉讼主张立白公司支付2018年8月1日至2018年12月31日期间加班工资。根据广东省广州市荔湾区人力资源和社会保障局出具的复函，上述期间，周宇作为销售人员实行不定时工作制，故其主张该期间加班工资，无事实及法律依据，本院不予支持。二、关于周宇劳动关系终止前12个月平均工资应以何标准计算周宇主张认定其离职前12个月（2018年3月至2019年2月）的平均工资，应当将该期间的承包奖金计算在内，但立白公司在2018年4月支付的承包奖金为第一次核算期奖金，即2016年7月1日至2017年12月31日期间的奖金，故该笔款项不应计入周宇劳动关系终止前12个月的平均工资。周宇于二审举示的借记卡账户历史明细清单显示，立白公司于2019年6月6日转入奖金3577.58元。立白公司二审认可该事实，但认为该证据不属于新证据，不应采信。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零二条规定，当事人因故意或重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳。但该证据与案件基本事实有关的，人民法院应予采纳。周宇虽逾期提交上述证据，但该证据涉及周宇工资标准的认定，故应以采纳。根据周宇与立白公司签订的《省区销售服务承包责任制协议》的约定，上述于2019年6月发放的奖金3577.58元，应认定为周宇2018年的承包奖金。依据《关于工资总额组成的规定》第四条规定，该笔奖金应计入周宇劳动关系终止前12个月的平均工资。因此，周宇劳动关系终止前12个月平均工资为6288.85元[（51104.01元+11455元+741.2元/月×12月+11.89元+336.65元+29.89元+26.89元+22.16元+7.76元+3577.58）÷12月]。周宇主张2019年3月1日至2019年3月19日期间（13个工作日）的工资，一审法院参照周宇劳动关系终止前12个月平均工资予以确定，双方二审均未就此提出异议。因周宇劳动关系终止前12个月平均工资为6288.85元/月，故立白公司应支付上述期间工资3758.85元（6288.85元/月÷21.75×13天）。立白公司已支付该期间工资3579.87元，还应支付178.98元（3758.85元-3579.87元）。对于周宇主张的经济补偿金，应为31444.25元（6288.85元/月×5个月）。立白公司已支付经济补偿金29949.65元，还应支付1494.60元（31444.25元-29949.65元）。三、关于周宇主张的代通知金能否得到支持周宇与立白公司的劳动关系因劳动合同到期而终止，立白公司无需提前三十日通知周宇解除合同，周宇主张立白公司支付代通知金，无法律依据，本院不予支持。综上所述，本院依据周宇于二审举示的新的证据，对周宇的工资标准进行了重新认定，并据此改判。依照《关于工资总额组成的规定》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销重庆市渝北区人民法院（2019）渝0112民初15617号民事判决；二、广州立白企业集团有限公司于本判决生效后10日内支付周宇2019年3月1日至2019年3月19日期间工资178.98元；三、广州立白企业集团有限公司于本判决生效后10日内支付周宇终止劳动关系的经济补偿金1494.60元；四、驳回周宇的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由周宇负担；二审案件受理费10元，由广州立白企业集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 陈 瑜审判员 刘 毅审判员 吴学文二〇二〇年二月十四日书记员 董昫顗