浙江省衢州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）浙08刑终346号 原公诉机关浙江省江山市人民检察院。 上诉人（原审被告人）童根旺，男，1962年7月29日出生于浙江省江山市，汉族，小学文化，务农，住江山市。因犯抢劫罪于1987年10月20日被江苏省溧水县人民法院判处有期徒刑七年，剥夺政治权利二年；因犯故意伤害罪于2005年5月8日被江山市人民法院判处免予刑事处罚。因本案于2019年6月12日被刑事拘留，同年7月19日被逮捕。现羁押于江山市看守所。 辩护人刘超英，浙江虎山律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）童国民，男，1973年2月9日出生于浙江省江山市，汉族，初中文化，经商，住江山市。因本案于2019年6月12日被刑事拘留，同年7月19日被逮捕。现羁押于江山市看守所。 辩护人柴善清，浙江英普律师事务所律师。 辩护人郑书高，浙江刚诚律师事务所律师。 原审被告人童小伟，男，1977年8月27日出生于浙江省江山市，汉族，大专文化，原江山市清湖街道童家村党支部书记，住江山市，户籍所在地江山市。因本案于2019年6月12日被刑事拘留，同年7月19日被逮捕。现羁押于江山市看守所。 原审被告人祝建荣，男，1977年10月16日出生于浙江省江山市，汉族，初中文化，务农，住江山市。因破坏选举秩序于2017年5月3日被江山市公安局行政拘留七日。因本案于2019年6月12日被刑事拘留，同年7月19日被逮捕。现羁押于江山市看守所。 原审被告人祝利富，男，1970年6月20日出生于浙江省江山市，汉族，初中文化，经商，住江山市，户籍所在地江山市。因本案于2019年6月17日被刑事拘留，同年7月19日被逮捕。现羁押于江山市看守所。 原审被告人郑夏香，女，1965年2月10日出生于浙江省江山市，汉族，小学文化，务工，住江山市。因本案于2019年7月10日被取保候审。现在家。 原审被告人王绍菊，女，1971年10月18日出生于浙江省江山市，汉族，初中文化，经商，住江山市，户籍所在地江山市。因本案于2019年7月10日被取保候审。现在家。 原审被告人祝建芳，女，1982年11月28日出生于浙江省江山市，汉族，初中文化，务工，住江山市。因本案于2019年7月11日被取保候审，同年10月31日被逮捕，同年12月6日被取保候审。现在家。 浙江省江山市人民法院审理江山市人民检察院指控原审被告人童小伟、童根旺、童国民、祝建荣、祝利富、郑夏香、王绍菊、祝建芳犯非法采矿罪一案，于2019年12月6日作出（2019）浙0881刑初422号刑事判决。原审被告人童根旺、童国民不服，提起上诉。本院于2019年12月26日立案，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 原判认定，2008年8月30日至2010年4月28日期间，被告人童小伟、童根旺、童国民、祝建荣、祝利富合伙在江山市非法采砂至少1385675元。1.2007年3月7日，柴某1将江山市清湖学坦机制砂场10%的股份以24万元的价格转让给童小伟，并聘请童小伟做砂场的管理人员。由童小伟牵头，柴某1等人将机制砂场河道清淤工程中的清湖新大桥至童家过水路面桥段转包给童根旺。后童根旺与童小伟、童国民、祝建荣、祝利富以股份均分的方式合伙采砂。同年6月份左右，童小伟、童根旺等人未经审批，在清湖老大桥至童家大桥段河道中央线以左（按水流方向）范围，使用挖掘机、铲车等机械在河道及滩涂进行采砂。被告人郑夏香、王绍菊、祝建芳和徐某1（童小伟前妻，另案处理）有时会到砂场负责收钱、记账、分钱、领钱等工作。采砂作业期间，砂场分别于2008年2月27日、6月4日先后两次被江山市水利局查获，并责令立即停止采砂作业，但童小伟等人拒不停止采砂。2008年8月30日至2009年年底期间，童小伟等人在清湖老大桥至清湖新大桥段开采砂石获利1268300元。2.2010年1月份左右，童根旺等人未经审批在江山市衰州地块非法采砂，郑夏香、王绍菊、祝建芳、徐某1等人有时会到场负责收钱、记账、分钱、领钱等工作。2010年4月28日，童根旺等人被江山市国土资源监察大队当场查获。经江山市土地测绘院测绘，童小伟等人在衰州地块挖砂破坏土地总面积为6659.67平方米，平均采挖深度为1.41米。按其中一半左右为砂石计算，开采砂石总量为4695立方米（经认定，平均单价为25元／立方米）。童小伟等人在衰州地块非法采砂共价值117375元。2019年6月11日，公安机关民警对正准备投案自首的祝建荣进行传唤；同日，被告人童根旺、童国民被公安机关依法传唤；次日被告人童小伟被抓获归案；同年6月17日，被告人祝利富向公安机关自动投案；同年7月10日，被告人郑夏香、王绍菊向公安机关自动投案；同年7月11日，被告人祝建芳向公安机关自动投案。案件审理过程中，被告人童小伟、祝建荣向原审法院各退出违法所得277135元。案件侦查阶段，侦查机关冻结祝利富中国农业银行账户存款68万余元。 据此，原审作出如下判决：一、被告人童根旺犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币20000元；二、被告人童国民犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币20000元；三、被告人童小伟犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币20000元；四、被告人祝建荣犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币20000元；五、被告人祝利富犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币20000元；六、被告人郑夏香犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币8000元；七、被告人王绍菊犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币8000元；八、被告人祝建芳犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币8000元；九、被告人童小伟退出的违法所得277135元、被告人祝建荣退出的违法所得277135元，予以没收，上缴国库；被告人童根旺未退出的违法所得277135元、被告人童国民未退出的违法所得277135元、被告人祝利富未退出的违法所得277135元，予以追缴，上缴国库；扣押在案的作案工具铲车一辆，予以没收。 童根旺及其辩护人上诉、辩护称，认定上诉人在清湖新大桥至老大桥河段无证采砂的事实不清、证据不足，上诉人清淤范围包括新大桥至老大桥河段，公诉机关遗漏了证明上诉人无罪的证据，未见2008年变更后的开采范围示意图，不能排除2008年行政处罚后砂场办理了新大桥至老大桥的采砂许可审批手续。即便2009年4月1号以后没有采砂许可证，但清淤作业也是合法的。且衰州地采砂数额也没有达到20万元,所以上诉人不构成犯罪。 童国民及其辩护人上诉、辩护称，1.上诉人未违反矿产资源法的规定，不构成非法采矿罪。2.江山市有关行政机关的处罚表明，被告人未违反矿产资源法的规定。3.一审法律适用错误，本案应适用1997年3月14日《中华人民共和国刑法修正案》第三百四十三条的规定与2003年司法解释。4.被告人经矿产资源管理部门责令停止开采后就未开采了，并没有公诉机关指控的“经责令停止开采后拒不停止开采”的情形发生。5.一审判决认定的犯罪数额，未经过有资质的部门鉴定，证据不足。请求二审法院改判上诉人无罪。 经审理查明，原判认定童小伟、童根旺、童国民、祝建荣、祝利富、郑夏香、王绍菊、祝建芳结伙非法采矿等事实，有经原审庭审举证、质证的证人徐某1、柴某1、祝某、李某、姜某、张某、徐某2、周某1、郑某、毛某1、黄某、毛某2、徐某3、周某2、童某1、余某、毛某3、童某2、周某3、柴某2、周某4、徐某4、童某3、王某1、何某、童某4、毛某4、周某5、童某5、童某6、童某7、童某8、童某9、王某2的证言；被告人童小伟、童根旺、童国民、祝建荣、祝利富、郑夏香、王绍菊、祝建芳的供述与辩解；辨认笔录及照片；受案登记表、立案决定书、抓获经过、笔记本、收款收据、协议书、开采范围示意图、工作手册、接受证据材料清单、转让协议书复印件、河道采砂许可证复印件、砂场委托协议书、童家村取砂占地现状图、测绘作业证复印件、搜查笔录及照片、扣押清单及照片、发还清单、价格认定结论书、鉴定意见通知书、水利局行政处罚案件卷宗、浙江省河道挖砂申请登记表、开采区地形图、童根旺非法占用农用地案材料、情况说明、现场照片、民事起诉状、会议记录复印件、土地征收面积登记表复印件、清湖街道纪委相关调查材料复印件、江山市资规局调查材料、国土调查卷中的测绘图、调查笔录、童家村滩地采砂及回填合同、前科查询记录、刑事判决书、处罚决定书复印件、户籍证明、调取证据清单、银行查询记录、协助冻结财产通知书、解封申请书、解除冻结财产告知书、祝建荣到案经过的情况说明等书证；以及光盘1张、江山农商银行交易流水明细与扣押的铲车等证据证实，本院予以确认。 关于被告人童根旺在清湖新大桥至老大桥河段无证采砂证据不足的上诉、辩护意见。经查，被告人童小伟、童根旺、童国民、祝建荣、祝利富等人在河道结伙采砂时，未得江山市水利局审批，非法采砂获利1268300元。该上诉、辩护意见，不予采信。关于被告人童国民经矿产资源管理部门责令停止开采后就未开采的上诉、辩护意见。经查，原审被告人童小伟、童根旺、童国民、祝建荣、祝利富等人的供述一致证实,被告人自2008年2月27日、6月4日先后两次被江山市水利局责令停止采砂作业后，但拒不停止采砂，仍于清湖老大桥至清湖新大桥段开采砂石至2009年年底，并于2010年1月份左右在江山市衰州地块非法采砂。故对该上诉、辩护意见，不予采信。最高人民法院2016年《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》提高了非法采矿罪的入刑金额，关于本案适用1997年刑法以及2003年司法解释的上诉和辩护意见，不能成立。关于犯罪数额问题，在案从被告人郑夏香处扣押的账本详细记载了各被告人对外销售砂石的情况，在案被告人供述、证人证言及相关书证也与之相印证，故据此可认定各被告人在案发时段销售砂石的金额。上诉人关于犯罪数额未经过有资质的部门鉴定的上诉、辩护意见，不予采信。 本院认为，上诉人童根旺、童国民及原审被告人童小伟、祝建荣、祝利富、郑夏香、王绍菊、祝建芳违反矿产资源法的规定，未取得采砂许可证，结伙擅自采矿，情节特别严重，其行为均已构成非法采矿罪。原审被告人童小伟、童根旺、童国民、祝建荣、祝利富在共同非法采矿犯罪中起主要作用，是主犯；原审被告人郑夏香、王绍菊、祝建芳在共同非法采矿犯罪中，相对于童小伟等人，起次要、辅助作用，可认定为从犯。原审被告人祝建荣、祝利富、郑夏香、王绍菊、祝建芳在犯罪后自动投案，并如实供述自己的罪行，属自首，被告人童小伟、童根旺、童国民如实供述自己的罪行，被告人童小伟、祝建荣、祝利富、郑夏香、王绍菊、祝建芳承认指控的犯罪事实并愿意接受处罚，被告人童小伟、祝建荣退出违法所得。据此，对相关被告人分别予以减轻、从轻、依法从宽处理或酌情从轻处罚。根据郑夏香、王绍菊、祝建芳的犯罪情节和悔罪表现，可适用缓刑。原判对各原审被告人的量刑适当。上诉人的上诉请求，不予支持。原判事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第七十二条第一、三款、第五十二条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉人童根旺、童国民的上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  郑日知 审判员  熊 娟 审判员  周永敏 二〇二〇年二月二十四日 书记员  项红霞