上海市闵行区人民法院刑 事 判 决 书（2019）沪0112刑初2390号公诉机关上海市闵行区人民检察院。被告人徐烈，男，1979年7月24日出生，汉族，户籍地浙江省绍兴市。辩护人白耀华，北京德和衡(上海)律师事务所律师。被告人彭克义，男，1981年8月16日出生，汉族，户籍地安徽省。辩护人刘知文，北京市隆安律师事务所上海分所律师。被告人陶根宝，男，1954年11月21日出生，汉族，户籍地上海市长宁区。辩护人陈渊、王昊，上海市高源律师事务所律师。上海市闵行区人民检察院以沪闵检三部刑诉〔2019〕2114号起诉书指控被告人徐烈、彭克义、陶根宝犯诈骗罪，于2019年10月25日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市闵行区人民检察院指派检察员宋某出庭支持公诉，被告人徐烈及其辩护人白耀华、被告人彭克义及其辩护人刘知文，被告人陶根宝及其辩护人陈渊到庭参加诉讼。本案经上级法院批准延长审理期限，现已审理终结。上海市闵行区人民检察院指控：2014年9月，被告人徐烈伙同被告人彭克义、陶根宝，为牟取不法利益，以保障借款为由，诱骗被害人冯某签订关于天山西路XXX弄XXX号XXX室的虚假租房协议、制造30万元(人民币，下同)的虚假银行流水，后向法院主张返还上述租金，被法院支持，但未能执行。2019年7月6日，被告人陶根宝被公安机关依法抓获，同月18日，被告人徐烈被公安机关依法抓获，同日，被告人彭克义主动至公安机关，但否认自己有犯罪行为。为证实上述指控事实，公诉机关向本院移送并当庭出示了被害人冯某的陈述,证人姜某某的证言及辨认笔录,相关房屋租赁合同、房租收据、建设银行转账凭条，闵行区新虹街道红星村民委员会出具的证明，相关民事诉讼材料，公安机关出具的报警笔录，抓获经过、被告人的供述及辩解等证据。据此，确认被告人徐烈、彭克义、陶根宝的行为构成诈骗罪，属共同犯罪，其中，被告人徐烈系主犯，被告人彭克义、陶根宝系从犯,且三被告人均系犯罪未遂，提请本院依法予以判处。被告人徐烈辩称：涉案房屋租赁合同内容客观真实，是相关借款合同的保障；其确已收回30万元，但该钱款是息差保证金；其没有非法占有的故意，也没有诱骗行为。被告人徐烈的辩护人提出：本案证据尚未确实充分，涉案租赁合同是相关借款合同的保障，被害人对此是知晓并认可的；被告人徐烈没有虚构事实、隐瞒真相的行为，也没有非法占有的故意，不构成犯罪。被告人彭克义辩称：涉案房屋租赁合同内容客观真实；其不知道徐烈将30万元取回的事。被告人彭克义的辩护人提出：被告人彭克义仅是被害人向徐烈借款的介绍人，彭没有诈骗的故意，也没有诈骗的行为；彭在相关民事诉讼中到庭作证的行为可能构成虚假诉讼罪；彭系犯罪未遂、从犯，具有自首情节，请求对彭从宽处罚。被告人陶根宝辩称：整件事情与其无关，其是后来才知道租赁合同的事。被告人陶根宝的辩护人提出：涉案租赁合同的本质就是抵押担保，被害人对此是知晓并认可的；被告人陶根宝仅是被害人向徐烈借款的介绍人，之后被害人和徐烈之间发生的事情与陶无关；本案证据不足，事实不清，陶没有诈骗及共谋诈骗的故意，不构成犯罪；陶无前科劣迹，年事已高，请求对陶从宽处罚。经审理查明：2014年9月，被告人徐烈伙同被告人彭克义、陶根宝，为牟取不法利益，以保障借款为由，诱骗被害人冯某就上海市闵行区天山西路XXX弄XXX号XXX室签订虚假房屋租赁合同并制造30万元的虚假租金银行流水，后向法院主张返还上述租金，被法院支持但未能执行。2019年7月9日，被告人陶根宝被公安机关抓获。同月18日，被告人徐烈被公安机关抓获；被告人彭克义主动至公安机关，但未如实供述上述事实。上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：1、被害人冯某的陈述证明：2014年8、9月份，因其赌博欠债，其母姜某某通过彭克义联系到徐烈借款。同年9月2日，彭开车带其和家人与徐碰面商谈借款，当时彭和陶根宝作为借款中介也在场。其和徐达成协议，其向徐借款100万元，借款3个月。同时徐提出，为保障风险，徐要和其签订一份房屋租赁合同，房子就是其和父母居住的爱博四村XXX号XXX室，房租一年2万元，租期15年，需要走个30万流水，其和家人一开始不同意，但彭和陶都在旁边帮着徐说话，说这只是个形式，并不会真的要住进去。后来其和家人也就答应了，双方签订了借款合同和房屋租赁合同。该房屋面积为123平方米，当时市场出租价是每月4000元左右。之所以同意和徐签订租赁合同是因为徐当时称只要其按时还款，这份租赁合同就不会作数。后其一家、徐、彭以及陶一起驱车至银行，徐至银行柜面转款给其30万元，其根据事先谈好的立即在柜面上取出这30万元放在一个塑料袋内，并在该银行门口将这塑料袋交给徐，当时彭在旁边。其回到徐的车上，徐提出要其写一份30万的房租收据，其没多想就写了。同日，在双方办理完借款公证后，徐打款给其60万元借款，其在柜面取现7万元，这7万元中5万是一个月的利息，2万是部分中介费，其将7万元现金直接交给彭。过了一个多礼拜，徐又打给其40万借款，其在银行柜面取现5.5万元，其中5万元是第二个月的利息，5千元是剩余的中介费，其将这5.5万元直接给了彭。2014年10、11月份，其母姜某某告诉其，徐带人来吵着闹着要爱博四村XXX号XXX室的房子，还有人赖着住在房子里，其母为此还报了警。2015年，徐至法院起诉要求返还租金。2、证人姜某某的证言及辨认笔录证明：2014年初，由于其儿子冯某欠赌债，其通过彭克义以及陶根宝联系到徐烈借款。2014年9月2日，彭带其和家人与徐碰面谈借款，当时陶也在，后和徐谈好借款100万元，借期3个月。徐提出要签一份爱博四村XXX号XXX室的房屋租赁合同作为保障，租期15年，每年租金2万元，并配合走一笔30万元的银行流水，当时彭和陶也在一旁帮着徐烈说话，说只是保障，并不实际租给徐，其和家人就答应了，当场和徐签了借款合同和房屋租赁合同。后徐、彭带着其和家人去银行走流水，徐转账30万元至冯某银行卡，冯某和彭当场取现这30万元，冯某将钱放入袋子里并给了徐。同日，在办完借款公证后，彭、徐、陶以及冯某进银行操作，过一会，冯某和徐等人出来，冯某说钱到账了，但没说具体情况。过了一周，彭约其和冯某再次至银行，其还是在门口等，彭和冯某进银行操作，冯某出来后说钱到账了。之后没多久，彭打电话给其说徐要求彭到其家中换锁，其没有同意。接着有一天其回到家中发现锁被换了，其就又找锁匠换回来。2014年11月初，徐就开始带人至其爱博四村XXX号XXX室家中，徐拿出租赁合同要求其把房子让出来，其不同意，徐就派了两个安徽人住在其家中，其当时报警了，因为有借款纠纷，民警让其协商处理。后来这两个安徽人在其家中住了一个多星期，其没有办法要自杀，民警帮忙协调后，徐带着人离开其家中。2015年3月，陶出面让其和徐烈进行协商，结果双方不欢而散。后徐就30万元的房屋租赁合同至法院进行起诉。3、相关房屋租赁合同、房租收据、建设银行转账凭条证明：被告人徐烈与被害人冯某方签订房屋租赁合同以及相关资金流转的情况。4、闵行区新虹街道红星村民委员会出具的证明：涉案房屋的居住情况。5、公安机关的报警笔录证明：2014年11月，徐烈等人强行进入并滞留于涉案房屋的事实。6、相关民事诉讼材料证明：2015年，被告人徐烈就涉案房屋租赁合同起诉被害人一方的情况。7、相关庭审笔录证明：被告人徐烈与被害人一方就涉案房屋租赁合同纠纷进行民事诉讼过程中，被告人彭克义参与作证及被告人陶根宝准备参与作证的情况。8、公安机关的抓获经过证明：本案案发及三名被告人的到案情况。9、被告人陶根宝到案后于2019年7月9日、2019年7月19日及2019年8月15日均供述：4、5年前，具体日期记不清，彭克义跟其说有一姜阿姨要借款，其和彭介绍徐烈给姜阿姨。后姜阿姨一家和徐面谈，徐答应借款100万元，但是要先收2、3个月的利息，借款期限3个月。徐要求姜阿姨将一套大房子签份租赁合同作为借款保障，意思不能将该房屋出售，实际仍由姜阿姨居住。双方签订借款合同和房屋租赁合同后一起去宝山公证处公证借款，之后还去过银行，去了几家银行记不清，具体由徐和姜阿姨一方到柜台操作，其在银行外面等，转了多少钱其不知道。又过了几天，彭叫其一起去银行，姜阿姨和姜阿姨的儿子都在，其看到姜阿姨的儿子给彭一沓钱，彭拿了1万元或1.5万给其，说这是介绍费。再过了2、3个月，彭说徐要求彭去姜阿姨家换锁，徐要住进去。其和彭去的姜阿姨家，当时家中无人，彭叫锁匠换了锁，换好锁其二人就离开了。后其听彭说姜阿姨又把锁换回来了。再后来，其听说徐将姜阿姨一方告到法院。10、被告人徐烈、彭克义的供述及辩解。针对控辩双方争议焦点，结合查明的事实和证据，本院作如下评判：一、关于被告人徐烈的行为是否构成诈骗罪经查，首先被害人冯某的陈述、证人姜某某的证言及相关银行转账凭证、民事诉讼材料能够相互印证，证实被告人徐烈以保障借款为由，诱骗冯某签订虚假房屋租赁合同并制造30万元的虚假租金银行流水，后向法院起诉要求返还租金的事实，且被告人陶根宝到案后亦对上述事实作了供述，足以认定。而被告人徐烈到案后否认已收回30万元租金，直至审查起诉阶段供认已收回30万元，但辩解称该钱款系息差保证金。其次，被害人冯某的陈述、证人姜某某的证言、被告人陶根宝的供述均证实借款合同借期为3个月。然涉案房屋租赁合同却签订了15年，且每年租金仅为2万元，远远低于当时同类房屋租赁市场价，有违常理。最后，证人姜某某的证言、相关报警记录可以证实，在借款合同尚未到期之时，徐烈已强行进入被害人家中要求履行涉案房屋租赁合同。由此可见，被告人徐烈关于涉案租赁合同内容系相关借款合同保障的辩解不能成立，本院不予采信。综上，本院认为，被告人徐烈诱骗被害人签订虚假房屋租赁合同、制造虚假银行流水，后起诉要求返还租金的行为，足以反映其主观上具有非法占有他人财物的故意，其行为应以诈骗罪论处。二、关于被告人彭克义、陶根宝是否参与诈骗犯罪经查，本案在案证据能够证实以下事实：首先，签订合同时，被告人彭克义、陶根宝明知涉案房屋租赁合同内容为虚假，仍帮助被告人徐烈游说被害人予以签订；其次，制造虚假银行流水时，被告人彭克义和被害人冯某一同至银行将30万元取现；再次，被告人彭克义、陶根宝受被告人徐烈指使一同至被害人家中换锁。最后，在相关民事诉讼中，被告人彭克义、陶根宝受被告人徐烈指使亦有参与。本院认为，从被告人彭克义、陶根宝上述一系列的行为可以看出，被告人彭克义、陶根宝对于徐烈实施的诈骗犯罪应系明知并积极参与，故对其二人应当以诈骗的共犯论处。但被告人彭克义、陶根宝在共同犯罪中起次要、辅助作用，依法可认定为从犯。三、关于被告人彭克义是否构成自首经查，被告人彭克义虽主动到案，但到案后并未如实供述其犯罪事实，故不能认定其具有自首情节。辩护人的相关辩护意见，本院不予采纳。本院认为，被告人徐烈、彭克义、陶根宝结伙，以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人钱款共计人民币30万元，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪，且属共同犯罪。被告人徐烈在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人彭克义、陶根宝在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法应当从轻处罚。被告人徐烈、彭克义、陶根宝已着手实行了犯罪，因意志以外的原因未能得逞，系犯罪未遂，依法可以比照既遂犯减轻处罚。公诉机关指控成立，本院予以确认。被告人彭克义的辩护人以彭系犯罪未遂、从犯等为由，请求对彭从宽处罚的辩护意见，以及被告人陶根宝的辩护人以陶无前科劣迹等为由，请求对陶从宽处罚的辩护意见，本院均予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第二十三条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：一、被告人徐烈犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月18日起至2021年1月17日止。罚金于本判决生效之日起三十日内如数缴纳。)二、被告人彭克义犯诈骗罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币五千元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月18日起至2020年4月17日止。罚金于本判决生效之日起三十日内如数缴纳。)三、被告人陶根宝犯诈骗罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币四千元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月9日起至2020年3月8日止。罚金于本判决生效之日起三十日内如数缴纳。)如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。通过本院书面上诉的，应将上诉状正、副本送(寄)往本院立案庭。审 判 长 李   斌审 判 员 劳 玉 华人民陪审员 陆 明 兴二〇二〇年二月二十日法官 助理 黄龙、陈琦书 记 员 火   伟附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。……第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。……对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。