广西壮族自治区贵港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂08民初43号 原告：广东强雄建设集团有限公司柳州分公司，住所广西柳州市八一路96号地区外贸局综合楼1栋3楼2号。统一社会信用代码：914502057884203681。 主要负责人：韦庆国，总经理。 委托诉讼代理人：罗厚华，广西通诚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郑永钧，广西通诚律师事务所实习律师。 被告：桂平市凯博房地产开发有限公司，住所广西桂平市西山镇岭头村四队。统一社会信用代码：91450881077143093A。 法定代表人：李洪清，总经理。 诉讼代表人：北京市炜衡（南宁）律师事务所，该企业管理人。 委托诉讼代理人：王利云，北京市炜衡（南宁）律师事务所律师。 原告广东强雄建设集团有限公司柳州分公司（以下简称强雄柳州分公司）诉桂平市凯博房地产开发有限公司（以下简称凯博公司）普通破产债权确认纠纷一案，本院于2019年11月28日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告强雄柳州分公司的委托诉讼代理人罗厚华、郑永钧、被告凯博公司的委托诉讼代理人王利云等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 强雄柳州分公司向本院起诉请求：1.请求法院确认其公司对凯博公司享有共计6462448.45元债权（其中4090157.25元为工程款，剩余2372291.2元为逾期支付工程款产生的资金占用费，计至凯博公司破产申请受理之日即2019年4月19日止）；2.请求确认其公司就上述债权中4090157.25元的工程价款部分对案涉工程变卖所得价款享有优先受偿权。事实和理由：2016年3月12日，其公司与凯博公司签订《深基坑开挖支护工程施工合同》（以下简称施工合同），约定由其公司承建桂平市凯辉名都深基坑支护工程（包工包料），包干总造价为390万元（其他增加部分，按实际增加工程量进行结算，并以签证为准），同时约定凯博公司逾期付款的，按每月2%的标准向其公司支付资金占用费。随后其公司依约施工至工程完工，但未办理竣工验收手续。2017年4月20日，经施工、监理、建设三方结算确认，工程总价为390万元，增加工程量（清理沉渣）总价为190157.25元，即工程实际总价为4090157.25元。施工期间和施工结算后，凯博公司均未按照合同约定节点支付工程款。凯博公司依法应向其公司支付工程款，并且其公司对案涉工程变卖所得价款依法享有优先受偿权。2019年4月19日，法院裁定受理对凯博公司的破产申请，其公司在法定期限内向凯博公司管理人申报了上述债权，并主张工程价款优先受偿权，但管理人对其主张的债权全部不予确认。综上，请求人民法院依法支持其诉讼请求。 凯博公司辩称，首先，据了解，案涉工程实际施工人不是强雄柳州分公司，而是其他人挂靠强雄柳州分公司的名义进行施工，因此双方签订的施工合同无效。其次，强雄柳州分公司并未按照施工合同的约定完成全部工程量，即本案尚未达到支付工程款的条件，强雄柳州分公司主张工程款没有依据。强雄柳州分公司提交的增加工程量签证单是事后补签，不能证明增加工程量的事实。根据另案中法院委托对涉案整个工程造价的评估，整个工程造价仅为两百多万元，强雄柳州分公司施工的只是其中一部分，并不是整个工程，因此，其对强雄柳州分公司主张的工程价款不予认可。再次，根据双方签订的施工合同约定，竣工时间为2016年7月10日，本案中强雄柳州分公司主张工程款优先受偿权已经超过法定的6个月期限，依法不应予以支持。综上，请求人民法院依法作出判决。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对于当事人有争议的强雄柳州分公司完成的工程量及工程价款为多少问题，本院认定如下：根据强雄柳州分公司提交的《工程签证单》、《工程结算单》，结合桂平市凯辉名都深基坑工程基本施工完毕的事实，足以证明强雄柳州分公司已经按照施工合同约定完成施工以及合同外增加工程量的事实。 根据本案证据，本院确认以下法律事实：广东强雄建设集团有限公司依法取得建筑工程施工总承包壹级资质。强雄柳州分公司系广东强雄建设集团有限公司的分公司，经营范围为接受主体公司的委托，为主体公司接洽业务。2016年3月12日，凯博公司与强雄柳州分公司签订施工合同，约定由强雄柳州分公司承包凯博公司桂平市凯辉名都深基坑支护工程的建设；合同工期为90天；按一次性包干综合单价方式进行承包，包干总造价为390万元，如出现图纸以外的增加部分，按实际增加工程量进行结算，另补签证为准；强雄柳州分公司垫资完成工程量的100%时，以书面报告申请，凯博公司在收到申请付款报告7个工作日内支付工程款50万元，竣工后60天内支付工程款100万元，竣工后6个月内再支付至合同总价款的95%，余款5%质保金在保质期一年后十五天内一次性结清给强雄柳州分公司；凯博公司不能按照上述约定节点支付工程款的，按照工程总价支付给强雄柳州分公司每月2%资金占用费，以每个应支付节点的时间为依据计算等内容。签订合同之后，强雄柳州分公司依约进场施工。2016年9月19日，强雄柳州分公司出具《工程签证单》，主张增加工程量78061元；2016年12月31日出具《工程签证单》，主张增加工程量33720.4元；2017年4月14日出具《工程签证单》，主张增加工程量78375.85元；凯博公司的陆章夏、王立军于2017年4月20日在上述三份签证单上签字确认。2017年4月14日，强雄柳州分公司出具《工程结算单》，主张其公司已经按照合同约定完成桂平市凯辉名都深基坑支护工程的施工，工程总造价为390万元，凯博公司的陆章夏、王立军在该结算单上签字确认。2019年4月19日，本院作出（2019）桂08破申1号民事裁定，裁定受理申请人广西建工集团第三建筑工程有限责任公司对凯博公司提出的破产清算申请。并于2019年8月13日指定北京市炜衡（南宁）律师事务所担任凯博公司管理人。2019年9月23日，强雄柳州分公司向凯博公司管理人申报破产债权6462448.45元，其中债权本金4090157.25元，利息2372291.2元。凯博公司管理人经审核，以需核实工程施工量为由，对强雄柳州分公司申报的债权不予确认。 本院认为，根据诉辩双方的主张，归纳本案争议焦点为：1.强雄柳州分公司与凯博公司签订的施工合同是否合法有效；2.强雄柳州分公司应获得的工程价款为多少；3.凯博公司应向强雄柳州分公司支付的资金占用费为多少；4.强雄柳州分公司本案中主张工程价款优先受偿权是否超过法定期限。 对于第一个争议焦点。广东强雄建设集团有限公司依法具备建筑工程施工总承包壹级资质，强雄柳州分公司作为广东强雄建设集团有限公司的分公司，依法具备承包建设涉案深基坑支护工程的资质。强雄柳州分公司与凯博公司签订的施工合同是双方的真实意思表示，内容不违反法律强制性规定，属于合法有效的合同。凯博公司主张涉案工程是由刘捷挂靠强雄柳州分公司进行施工，实际施工人是刘捷而不是强雄柳州分公司，但并不能举出充分证据予以证明。并且，本案中，刘捷并未以实际施工人身份主张权利，强雄柳州分公司亦不认可存在挂靠事实。因此，对凯博公司认为施工合同无效的的主张依法不予采纳。因本案中没有证据证明存在挂靠的事实，因此凯博公司申请追加刘捷为本案第三人不符合法律规定，本院对其申请依法不予准许。 对于第二个争议焦点。根据双方签订的施工合同约定，涉案工程按一次性包干综合单价方式进行承包，包干总造价为390万元，但该包干总造价不包含增加工程量部分，增加工程量按照双方的签证另行结算。本案中，根据强雄柳州分公司提交的《工程签证单》，证明涉案的深基坑支护工程合同外增加的工程量合计为190157.25元；根据《工程结算单》，证明强雄柳州分公司已经按照施工合同约定完成涉案工程的施工，应获得合同内工程价款为390万元；则本案中强雄柳州分公司应获得的工程款合计应为4090157.25元。凯博公司虽然对强雄柳州分公司主张的工程款数额不予认可，但本案中并不能举出充分证据否定强雄柳州分公司提交的《工程签证单》和《工程结算单》。该签证单和结算单上均有监理单位总监理工程师和凯博公司管理人员陆章夏、王立军的签名确认，对其真实性应予确认。凯博公司主张陆章夏、王立军的签名系事后补签，但并未能举出证据证明其主张，并且，即使陆章夏、王立军是事后补签，也不能据此认定强雄柳州分公司申报的工程量虚假。对于凯博公司提交的广西方中工程造价咨询有限公司出具的《工程造价咨询报告书》，虽然该咨询报告书鉴定认为凯博公司涉案的房地产开发项目整体总造价仅为2181783.98元，但鉴定机构已经明确说明，因未能提供任何反映已施工工程的资料，如施工图纸、设计变更、现场签证等，因此本次评估按现场实际完成的可见工程量、材质规格暂估。即该咨询报告书并不能实际反映出涉案工程的真实造价情况，不能据此否定强雄柳州分公司提交的《工程签证单》和《工程结算单》。凯博公司作为涉案工程的建设方，完全有能力也有义务举证证明强雄柳州分公司完成涉案工程工程量的真实情况，本案中，其不能举证否定强雄柳州分公司所举得《工程签证单》和《工程结算单》的，则应当由凯博公司承担举证不能的不利后果。 对于第三个争议焦点。根据施工合同第九条第2款的约定，凯博公司不能按时支付工程款的，应当自应支付工程款的节点起算，按照工程总价向强雄柳州分公司支付每月2%的资金占用费。又根据施工合同第八条的规定，凯博公司应当在强雄柳州分公司垫资完成总工程量的100%时，在收到强雄柳州分公司的申请付款报告7个工作日内支付工程款50万元；在竣工后60天内支付工程款100万元；在竣工后6个月内再支付至合同总价款的95%；余款5%保质金在一年后十五天内一次性付清。本案中，双方当事人均认可涉案工程未进行竣工验收，强雄柳州分公司亦未能举证证明其曾经向凯博公司书面申请支付工程款，因此，不能按照施工合同第八条约定的各个节点计算资金占用费。本案中，基于凯博公司已经进入破产清算程序的现实，应当以双方进行工程结算时即2017年4月20日时视为工程竣工时间。则凯博公司应当自2017年4月20日起6个月内（2017年10月20日之前）向强雄柳州分公司支付工程款的95%，逾期的应当按照约定支付资金占用费。双方关于资金占用费的约定并不违反法律禁止性规定，应予支持。对于工程价款5%的质保金，因凯博公司已经进入破产清算程序，凯博公司不应再扣留强雄柳州分公司的质保金。截至本院受理对凯博公司的破产申请时止，凯博公司已逾期18个月（2017年10月20日至2019年4月19日）向强雄柳州分公司支付工程款。则凯博公司应支付给强雄柳州分公司的的资金占用费为1398833.76元（4090157.2元×95%×2%×18个月）。对于强雄柳州分公司主张的过高部分，依法不予支持。 对于第四个争议焦点。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”如上述分析，凯博公司应向强雄柳州分公司支付工程款的时间为2017年10月20日之前，则强雄柳州分公司应在2018年4月20日之前主张工程价款优先受偿权。强雄柳州分公司于2019年10月15日提起本案诉讼主张工程价款优先受偿权，已经超过六个月期间。凯博公司辩称强雄柳州分公司本案中主张工程价款优先受偿权已经超过法定期限的理由成立，本院对强雄柳州分公司请求对涉案工程变卖、拍卖所得的工程价款享有优先受偿权的主张依法不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第五十五条规定，判决如下： 一、确认广东强雄建设集团有限公司柳州分公司对桂平市凯博房地产开发有限公司享有的普通破产债权为5488991.01元； 二、驳回广东强雄建设集团有限公司柳州分公司的其他诉讼请求。 案件受理费57037元，由广东强雄建设集团有限公司柳州分公司负担10000元，由桂平市凯博房地产开发有限公司负担47037元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广西壮族自治区高级人民法院。 审判长  刘立技 审判员  马荣兴 审判员  陆志然 二〇二〇年二月十七日 书记员  黄延肖