广西壮族自治区玉林市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）桂09刑终49号 原公诉机关广西壮族自治区玉林市玉州区人民检察院。 上诉人（原审被告人）钟声霞，女，1981年1月5日出生于广西壮族自治区兴业县，汉族，小学文化，居民，住玉林市玉州区。因涉嫌非法经营罪，于2019年5月9日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月15日被逮捕。现羁押于玉林市看守所。 原审被告人杨家能（曾用名杨能），男，1975年5月15日出生于广西壮族自治区兴业县，汉族，初中文化，居民，住兴业县。因涉嫌非法经营罪，于2019年5月9日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月15日被逮捕。现羁押于玉林市看守所。 原审被告人钟波，男，1981年2月22日出生于广西壮族自治区兴业县，汉族，小学文化，居民，户籍登记住址：兴业县，住玉林市玉州区。因涉嫌非法经营罪，于2019年5月9日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月15日被逮捕。现羁押于玉林市看守所。 原审被告人罗林，男，1976年1月4日出生于广西壮族自治区玉林市玉州区，汉族，初中文化，居民，住玉林市玉州区。因涉嫌非法经营罪，于2019年5月9日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月15日被逮捕。现羁押于玉林市看守所。 原审被告人庞祖勇，男，1964年10月10日出生于广西壮族自治区玉林市玉州区，汉族，高中文化，居民，住玉林市玉州区。因涉嫌非法经营罪，于2019年5月9日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月15日被逮捕。现羁押于玉林市看守所。 原审被告人曾坚，男，1990年8月28日出生于广西壮族自治区玉林市玉州区，汉族，中专文化，居民，住玉林市玉州区。因涉嫌非法经营罪，于2019年5月9日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月15日被逮捕。2020年1月8日，由玉林市玉州区人民法院决定取保候审。 原审被告人甘容山，男，1988年12月11日出生于广西壮族自治区兴业县，汉族，中专文化，居民，住兴业县。因涉嫌非法经营罪，于2019年5月28日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月15日被逮捕。现羁押于玉林市看守所。 原审被告人朱世强，男，1978年9月12日出生于广西壮族自治区玉林市玉州区，汉族，小学文化，居民，住玉林市玉州区。因涉嫌非法经营罪，于2019年6月11日被刑事拘留，同年7月19日被逮捕。2020年1月10日，由玉林市玉州区人民法院决定取保候审。 原审被告人宁峰，男，1986年10月1日出生于广西壮族自治区玉林市玉州区，汉族，初中文化，居民，住玉林市福绵区。因涉嫌非法经营罪，于2019年6月13日被刑事拘留，同年7月19日被逮捕。现羁押于玉林市看守所。 原审被告人梁友，男，1978年8月10日出生于广西壮族自治区兴业县，汉族，初中文化，居民，住兴业县。因涉嫌非法经营罪，于2019年6月17日被刑事拘留，同年7月19日被逮捕。2020年2月16日，由玉林市玉州区人民法院决定取保候审。 原审被告人梁标，男，1989年12月1日出生于广西壮族自治区玉林市玉州区，汉族，初中文化，居民，住玉林市玉州区。因涉嫌非法经营罪，于2019年6月17日被刑事拘留，同年7月19日被逮捕。现羁押于玉林市看守所。 广西壮族自治区玉林市玉州区人民法院审理广西壮族自治区玉林市玉州区人民检察院指控原审被告人杨家能、钟波、罗林、钟声霞、庞祖勇、曾坚、甘容山、朱世强、宁峰、梁标、梁友犯非法经营罪一案，于2019年12月16日作出（2019）桂0902刑初586号刑事判决。原审被告人钟声霞不服，向本院提出上诉。本院于2020年1月7日立案并依法组成合议庭，经审阅案卷材料，讯问了上诉人钟声霞，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： 一、2017年6月至2019年5月，被告人杨家能在未办理《成品油批发经营批准证书》、《成品油仓储经营批准证书》、《成品油零售经营批准证书》、《危险化学品经营许可证》等证件的情况下，用一辆加装油罐和加油机的五十铃汽车，到玉林市玉州区新发停车场向绰号为“阿瓜”的男子购买柴油，之后将柴油运到玉林市鑫旺钢管厂里进行销售。杨家能安排杨某3、钟波等人驾驶车牌为桂Ｒ×××××、赣Ｆ×××××等其他油罐车到广东省茂名市购买柴油，然后将柴油运到其设在玉林市玉州区二环路的鑫旺钢管厂附近的销售点进行销售。杨家能先后销售给朱世强、钟声霞、梁友、梁标、宁峰、庞祖勇、何某2、李某1、李某2、卢某3、陈某1、钟某3等人，非法销售柴油得款共计3813717元。 2019年5月9日，民警从杨家能的鑫旺钢管厂售油点缴获柴油净重45.64吨。经中国检验认证集团广西有限公司检验，缴获的柴油属不合格0号车用柴油（VI），经玉林市价格认证中心鉴定，缴获的45.64吨柴油价值364892元。 二、2018年3月至2019年5月，被告人钟波在未办理《成品油批发经营批准证书》、《成品油仓储经营批准证书》、《成品油零售经营批准证书》、《危险化学品经营许可证》等证件的情况下，用一辆加装油罐和加油机的厢式小货车购进柴油后，在玉林市其他地方销售柴油，或者利用杨家能的鑫旺钢管厂销售点直接销售柴油给他人从中赚取差价。钟波以上述方式先后销售柴油给梁某1得款140765元、销售柴油给吴某得款67090元、销售柴油给卢某1得款9605元、销售柴油给曾坚得款69309元、销售柴油给甘容山得款52529元，以上销售柴油得款共计339298元。 三、2019年2月至2019年5月，被告人罗林、钟声霞夫妇在未办理《成品油批发经营批准证书》、《成品油仓储经营批准证书》、《成品油零售经营批准证书》、《危险化学品经营许可证》等证件的情况下，用一辆车牌号为桂Ｋ×××××的五菱面包车加装油罐和加油机，到杨家能的鑫旺钢管厂售油点购进柴油，然后到玉林市城区周边工地销售柴油给铲车、挖掘机、泥头车等车的车主。罗林、钟声霞向杨家能共购买了195442元的柴油，之后销售给黎某1、罗某1、林某等34人，得款共计232744.2元。 四、2018年10月至2019年3月，被告人庞祖勇在未办理《成品油批发经营批准证书》、《成品油仓储经营批准证书》、《成品油零售经营批准证书》、《危险化学品经营许可证》等证件的情况下，用一辆车牌号为桂Ｋ×××××厢式小货车加装油罐和加油机，先后向邓某购买了513478元柴油、向杨家能购买了16950元柴油，之后将部分柴油用于销售。庞祖勇销售柴油给王某2等7人得款共计170745元。 2019年5月9日，公安民警从庞祖勇的桂Ｋ×××××厢式小货车的油罐缴获柴油净重0.82吨。经中国检验认证集团广西有限公司检验，缴获的柴油属不合格0号车用柴油（VI），经玉林市价格认证中心鉴定，缴获的0.82吨柴油价值6556元。 五、2019年4月至2019年5月，被告人曾坚在未办理《成品油批发经营批准证书》、《成品油仓储经营批准证书》、《成品油零售经营批准证书》、《危险化学品经营许可证》等证件的情况下，用一辆车牌号为桂Ｋ×××××的小货车加装了油罐和加油机，向钟波购买了69309元的柴油，然后到玉林市玉州区进行销售。其中销售柴油给梁某2、钟某2、甘某1、辛某、庞某2等人，得款共计73820元。 六、2018年3月至2019年5月，被告人甘容山在未办理《成品油批发经营批准证书》、《成品油仓储经营批准证书》、《成品油零售经营批准证书》、《危险化学品经营许可证》等证件的情况下，用一辆车牌号为粤Ｂ×××××的小货车改装的加油车，分别向钟波购买了52529元的柴油、向任宗辉购买了1225416元的柴油，之后将部分柴油用于销售。销售柴油给辛某、甘某2、甘某1等人，得款共计621742元。 七、2019年2月至2019年4月，被告人朱世强与陈某4（另案处理）在未办理《成品油批发经营批准证书》、《成品油仓储经营批准证书》、《成品油零售经营批准证书》、《危险化学品经营许可证》等证件的情况下，用一辆白色金杯牌小货车加装油罐和加油机，到杨家能的鑫旺钢管厂售油点购买了90711元的柴油，之后将部分柴油用于销售。其中销售柴油给王某1、卢某2，得款共计65440.76元。 八、2017年10月至2019年5月，被告人宁峰在未办理《成品油批发经营批准证书》、《成品油仓储经营批准证书》、《成品油零售经营批准证书》、《危险化学品经营许可证》等证件的情况下，用一辆车牌号为桂Ｋ×××××的小货车加装油罐和加油机，分别向邓某购买了59250元的柴油、向杨家能购买了301956元的柴油，之后将购买的部分柴油运到玉林市玉州区方进行销售。其中销售柴油给赖某、黄某1、罗某2、黎某2、黎某3等人，得款共计201843元。 九、2017年8月至2019年4月，被告人梁友、梁标在未办理《成品油批发经营批准证书》、《成品油仓储经营批准证书》、《成品油零售经营批准证书》、《危险化学品经营许可证》等证件的情况下，用一辆车牌号为桂Ｋ×××××的小货车加装油罐和加油机，到杨家能的鑫旺钢管厂加油点购买柴油用于销售。梁友、梁标销售柴油给蒋某、马某、梁某4、杨某2等人，得款共计146587元。 原判还认定： 1、2019年5月28日，被告人甘容山接到民警的通知后到派出所，并如实供述其非法经营的犯罪事实。 2、2019年6月17日，被告人梁友被抓获后带民警到玉林市玉州区城北街道睦马村抓获同案人梁标。 原判认定以上事实有抓获经过，玉林市商务局证明，协助调查情况，玉林市应急管理局函，户籍证明，证人何某1、庞某1、钟某1、杨某3、杨某1、杜某、李某1、陈某1、梁某1、吴某、卢某1、罗某1、禤广、黎某1、林某、张某、万某、欧某、关某、曾某、冯某、梁某2、钟某2、甘某1、辛某、庞某2、甘某2、莫某、庞某2、陈某2、梁某3、卢某2、王某1、赖某、黄某1、罗某2、黎某2、祝某、黎某3、陈某3、黄某2、蒋某、韩某、马某、梁某4、杨某2、李某2的证言，现场辨认笔录及照片，辨认笔录及照片，扣押清单及提取笔录，磅单，银行流水，微信转账流水，转账记录，车辆运营成本账单，账单，账本，收据，指认照片，微信聊天，电子数据，鉴定报告，价格鉴定书，被告人杨家能、钟波、罗林、钟声霞、庞祖勇、曾坚、甘容山、朱世强、宁峰、梁标、梁友的供述等证据证实。 原审法院审理期间，被告人杨家能的家属代其交纳罚金30000元；被告人钟波的家属代其交纳罚金20000元；被告人甘容山的家属代其交纳罚金20000元；被告人宁峰的家属代其交纳罚金3000元。 原判认为，被告人杨家能、钟波、罗林、钟声霞、庞祖勇、曾坚、甘容山、朱世强、宁峰、梁标、梁友违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。罗林、钟声霞共同故意犯罪，梁友、梁标共同故意犯罪，均属共同犯罪。在共同犯罪中，罗林、钟声霞、梁友、梁标均积极实施犯罪，均起主要作用，均是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。梁友协助公安机关抓捕同案犯，有立功表现，可以从轻处罚。甘容山犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻处罚。杨家能、钟波、罗林、钟声霞、庞祖勇、曾坚、朱世强、宁峰、梁标、梁友归案后如实供述其罪行，属坦白，可以从轻处罚。杨家能、钟波、甘容山、宁峰分别交纳一定的罚金，酌情从轻考虑。扣押在案的46.46吨柴油，由公安机关处理。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第六十七条第一款和第三款、第六十八条、第五十二条、第五十三条以及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条、第五条之规定，作出判决：一、被告人杨家能犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金十五万元。二、被告人甘容山犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金三万元。三、被告人钟波犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金二万元。四、被告人罗林犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金二万元。五、被告人钟声霞犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金二万元。六、被告人宁峰犯非法经营罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金一万五千元。七、被告人庞祖勇犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金一万二千元。八、被告人梁标犯非法经营罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金一万元。九、被告人梁友犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金八千元。十、被告人曾坚犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金八千元。十一、被告人朱世强犯非法经营罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金五千元。十二、本案扣押的共计46.46吨柴油，由公安机关处理。 钟声霞的上诉理由是，原判对其量刑过重。 经本院二审审理查明的事实与原判认定的事实相同。原判认定事实的证据来源合法，内容客观、真实，证据间能相互印证，并经原审法院庭审质证、认证属实，本院予以确认。本院审理期间,上诉人钟声霞没有提供新的证据。 钟声霞上诉提出原判对其量刑过重，经核查，钟声霞与他人共同非法经营柴油的犯罪数额为232744.2元，属情节严重，根据刑法第二百二十五条规定，应判处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金。原判综合考虑钟声霞是主犯，认罪认罚，依法对其予以从宽处罚，在法定刑幅度内从轻判处其有期徒刑一年，并处罚金二万元，符合罪责刑相适应原则，不存在量刑过重问题。综上，钟声霞的上诉理由不成立，本院不予采纳。 本院认为，上诉人（原审被告人）钟声霞及原审被告人杨家能、钟波、罗林、庞祖勇、曾坚、甘容山、朱世强、宁峰、梁标、梁友违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已触犯刑律，构成非法经营罪。罗林、钟声霞，梁友、梁标共同故意实施犯罪，是共同犯罪。在共同犯罪中，罗林、钟声霞、梁友、梁标均积极实施犯罪，均起主要作用，均是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。梁友协助公安机关抓捕同案犯，有立功表现，依法可以从轻或减轻处罚。甘容山犯罪后自动投案并如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻或减轻处罚。杨家能、钟波、罗林、钟声霞、庞祖勇、曾坚、朱世强、宁峰、梁标、梁友归案后如实供述其罪行，均属坦白，依法可以从轻处罚。综合上述情节，原判决定对杨家能、钟波、罗林、钟声霞、庞祖勇、曾坚、甘容山、朱世强、宁峰、梁标、梁友均予以从轻处罚，符合法律规定。综上，原判根据杨家能、钟波、罗林、钟声霞、庞祖勇、曾坚、甘容山、朱世强、宁峰、梁标、梁友犯罪的事实，犯罪的性质、情节以及对于社会的危害程度依法作出的判决，认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持；钟声霞上诉理由不成立，依法予以驳回。据此，本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 彭嘉崎 审 判 员 陈一田 审 判 员 粟春雄 二〇二〇年二月十七日 法官助理 卢根生 书 记 员 刘全盛