甘肃省定西市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）甘11刑终18号原公诉机关甘肃省陇西县人民检察院。上诉人（原审被告人）张某1，曾用名张某2，男，汉族，1975年12月18日生，甘肃省陇西县人，农民，户籍地址陇西县，现住甘肃省兰州市城关区。2018年5月11日因本案被刑事拘留，同年5月23日被逮捕。现羁押于陇西县看守所。辩护人秦政文，甘肃为公律师事务所律师。陇西县人民法院审理陇西县人民检察院指控被告人张某1犯诈骗罪一案，于2019年3月5日作出（2018）甘1122刑初372号刑事判决。宣判后，被告人张某1不服，提出上诉。本院经审理于2019年月日发回重审。陇西县人民法院重新审判后于2019年12月9日作出（2019）甘1122刑初178号刑事判决，宣判后被告人张某1不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。原审判决认定，2017年4月份，被告人张某1以其承包了陇西县大咸河流域实用堰工程修建100座大坝需要大量砂石为名，联系了张某3、李某1、常某三人合伙开办砂场，为陇西县大咸河流域实用堰工程提供砂石，并约定由张某1负责跑“关系”，张某3负责提供设备，李某1负责出资金，常某负责提供砂场场地。随后，被告人张某1以办理砂场手续为由，在李某1处骗取15万元（其中1万元已给了李某1）、常某处骗取5万元。原审认定上述事实的主要证据有：1、被告人张某1的供述与辩解证明，我认识张某3时，我已经在人民日报民生周刊甘肃工作站上班了，我没有给张某3说过我具体是干什么职业的，我给过张某3我的名片。我从来没有给张某3说过我是人民日报驻甘肃的主编。2016年年底的时候，我和朋友吃饭的过程中，认识了一个自称是甘肃广义建设投资有限责任公司姓“徐”的副总，徐总说他们公司和陇西县政府签订了陇西县大咸河流域实用堰工程的合同，我了解到陇西县大咸河流域实用堰工程，需要在陇西县福星镇栾某建100个水泥大坝。后来，我就在徐总跟前将这个工程承包下来了。因为陇西县大咸河流域实用堰工程需要大量砂子，我就准备先在栾某开设一个砂厂给陇西县大咸河流域实用堰工程供砂。因为我缺资金，就联系到了同学张某3看他能不能和我一起办理砂厂。我给张某3说了这件事情，张某3答应后说他的钱不够，他愿意提供采砂设备，并且提出再找一个资金雄厚的人参与投资，后来他就给我介绍了李某1。过了几天，张某3联系李某1和我在陇西吃饭，期间我们商量了开办砂厂的事情，最终商量的结果是我主要负责跑砂厂手续，李某1负责出资，张某3负责提供设备。吃完饭后，我就回了兰州，过了大概三四天之后，我给张某3打电话说，办砂厂急用钱让他给我找些钱，张某3随后就给我卡上转了2万元。之后又过了三、四天，因为办砂厂的钱不够，我就来到陇西，打电话让张某3再找些钱，李某1和张某3在陇西大酒店和我见了面，李某1将13万元现金给了我，我就给李某1写了一张15万元的收条，张某3作为证明人也签了字，签完之后我就把制作好的三方协议让李某1和张某3看后，他们两个都同意协议内容，在协议上签了字。第二天我和李某1、张某3三人来到了栾某开设砂厂的地方，我领他们考察了栾某采砂的地点。第三天我和李某1、张某3三人来到了福星变电所，我们在福星变电所咨询了如何给砂厂供电的事情，所长说需要开办砂厂的正规手续及缴纳电表箱的押金1万元。我和李某1、张某3三人考察了采砂地点和咨询了砂厂供电的事情后，我就给李某1和张某3说了常某的预制场现在因为手续不全而停止运行的事情，并告诉他们两个我想和常某合作的事情。我告诉他们两个如果在常某的预制场内加工砂子，可以降低投资成本，李某1和张某3都同意我的想法。之后我就和他们两个到常某的预制场找常某商量合作开厂的事情，我们就又和常某商量，我们联系给预制厂通电，并且让常某免费使用我们的砂子，我们借用常某的预制厂经营砂厂，常某就同意了。我们谈妥之后，我回兰州联系办理砂厂的手续去了，张某3和李某1就去联系砂厂业务了。我在办理手续的过程中，因为砂厂招标的钱不够，我向常某要了5万元，他通过银行转账的方式向我的账号上转了5万元。过了一个星期之后，我没有办成砂厂的正规手续，李某1已经联系了另一家合作对象并和另一个人合作开始竞标砂厂，我知道这个情况后就再没有办理砂厂的手续。后来李某1和张某3就要给我的十五万元，每次我都让他们将账算清楚之后，再给他们给钱，一直将这件事拖到了现在。我要这13万元，是为了给砂厂招标时用的，后来我也没有去招标，所以这些钱也没有用于招标。我没有能力办理砂厂招标手续，我只是在招标这件事情上报了名，也没有参与招标竞争。陇西县大咸河流域实用堰根本就没有这个工程，我只是从徐总处了解到有这个合同的。张某5是我姐姐，这个工程是我姐姐在甘肃广义建设投资有限责任公司承包的。我姐姐张某5让我和她合伙干这个工程。签订协议的时候我没有在现场。2、被害人李某1的陈述证明，2017年3月底，张某3告诉我，他的同学张某1现在是中国人民日报驻兰州人民日报主编，张某1告诉他陇西栾某有100座水泥大坝的工程，这100座水泥大坝张某1全部承包在手，现在准备在陇西县栾某开个砂厂，开砂厂的资质等其他人事关系全部由张某1看着办，我们三个一起合作做生意，我出20万的资金就可以了，我当时没有答应，我说先了解一下再说。2017年4月初，我和张某3约好了张某1一起到陇西县瑞泽山庄吃饭，张某3给我介绍说这是他省上的同学，又给张某1介绍了我的身份，我们一起吃饭的过程中，我问起张某1这个工程的详细情况，张某1给我说，这个工程是甘肃广义建设投资有限责任公司老总和陇西县政府协调好的，他和甘肃广义建设投资有限责任公司老总关系很好，这个公司的老总已经将这个项目承包给他了，陇西县栾某准备建100座水泥预制大坝，造价三千万元，并说他出面协调办理政府的特批此工程的采砂点，让我和张某3出资金，张某3就说他手里有设备他不出资金，我当时既没有设备也没有人际关系，我就答应出20万资金，如果张某3设备超过20万元的，剩余的钱也全部他自己垫付，张某1只负责开砂场办理相关手续，之后我们就商量分红，每年赚的钱我们三个人每人百分之三十的分红，剩余的百分之十用于砂厂平时的开销，我们三个人当时都同意了，临走的时候互相留下了电话号码，张某1还让我尽快找上20万元将钱拿给他，他去看着办理开砂厂的相关手续。2017年4月4日11时许，张某3给我打电话说，张某1急着办砂厂的相关手续用钱，让我先找上2万元现金赶紧给张某1打过去，然后张某3给我发来一个账号，我就将2万元现金存在了张某3给我提供的账号上。2017年4月6日9时许，张某1问我钱找的怎么样了，我说找上了，张某1就说他在陇西县大酒店，让我把钱拿过来，我拿着13万元现金和张某3来到张某1住的房间，将钱交给了他，张某1给我写了一张15万元的收条，然后我和张某3、张某1三个人一起签了一份合作协议。说他去办开砂厂的相关手续，我就和张某3先走了。过了一天，张某1给我打电话说让我们一起去栾某的工地上，张某1想和这个砂厂一起做生意，但是这个砂厂的老板一直不肯合作，这次去就是和这个砂厂老板谈，如果砂厂老板能和我们合作，我们就可以利用他的场地了。2017年4月7日，我和张某3还有张某1三个人来到栾某的砂厂后，张某1已经和这个砂厂老板谈妥了，张某1就让我和这个砂厂老板去商量开砂厂的事，经过协商常某答应让我们利用他的场地，他也作为我们砂厂的股东之一，我们谈妥之后，张某3就联系人开始建彩钢房了，我们准备拉电施工时，电力局不让施工，说必须办下正规手续之后才能给电，张某1就说他去办，过了几天张某1就给我从班车上带来了相关手续让我去拉电，电厂的人说必须要福星镇政府盖章才能通电，我就到福星镇政府，福星政府的工作人员说修100座水泥预制大坝工程的这个项目已经叫停了，这个项目现在根本不存在，我也就没盖上章，我问张某1这件事，张某1给我说现在因为私底下接电的事已经有人举报，必须通过竞拍取得正规采砂条件，要给陇西县水利局和陇西县福星镇给14万元左右的报名费，我就和张某3、常某、张某1四人商量了一下，常某就给了张某15万元，之后我给张某1打电话也不接，发短信也不回，我就觉得自己被骗了。张某1骗我说他是中国人民日报驻兰州人民日报主编，后经过我打听，张某1只是人民日报社聘请的一个网络上的负责人。张某1和我合伙的过程中，给我所有的证件及合同都是政府叫停的，不符合规定的。他将我的十五万元骗去之后说是去办开砂厂的手续，但是开砂厂的事情他一样都没有办成，具体做成什么了我也不清楚。张某1一直就没有按照约定履行他的义务，起初张某1领我和张某3一起去过陇西县福星镇电厂办理过砂场接电的事情，当时因为接电需要的手续不全，福星电厂工作人员不予办理。后来我催过张某1好几次接电手续办的怎么样了，他因为没有办理好接电用的手续，就给常某说他已经联系好了，让常某自己将电接上就行了，结果常某把砂场电接上后没半小时就被人家电厂剪了。后来，张某1还在兰州班车上给我带下来了他说的那个实用堰工程的协议复印件和甘肃广义有限公司的营业执照复印件让我去福星电厂接电，但是我去的时候人家还是不给我们接电。我不知道张某1从我跟前拿去的钱都干成什么了，我听别人说他把钱某成某老家的房子了。他在建立砂场上没花过一分钱，期间就连请人吃饭和花销都是我出的钱。砂场在招标前给福星老路修建的工程队销售过一些砂土，这是常某的个人行为。因为当时张某1不在陇西，这些砂石全是常某砂场关闭之前剩余的料，且没有经过处理就卖给工程队了。卖砂的钱全部用于砂场恢复费用，这与张某1、张某3还有我都没有关系。当时鹿和新农村和种和学校项目修建的负责人主动找到常某的预制场来商量买砂的事情，常某就将他预制场剩余的余料卖给他们了。期间福星公路项目修建的负责人也来常某的预制场找常某，让常某给他们弄些土沙，他们用于修建福星公路路基，常某答应给他们供沙，并在他的预制场附近的沟里面挖土沙供给福星公路。张某1给过我一万元，因为先前我和张某1、张某3去福星电厂联系接电的事情，电厂的工作人员告诉我们提供正规的手续并交纳一万元的保证金他们就给砂场接电。后来电没接上，这一万元我还拿着。至于张某1具体给福星电厂的工作人员是否打过招呼，我不清楚。但我们去福星电厂时，福星电厂的工作人员正常向我们要相关的手续。3、被害人常某的陈述证明，2017年3月份，我在家里干活时张某1给我打电话说，让我过去到福星街上见一面商量事情。我去时，张某1和张某3两个人在一起。张某1说他在陇西县栾某承包了一个大型工程，需要建一座砂场往这个工程上供砂子，让我和他们一起做这个工程，当时我不同意。后来，张某1和张某3找我谈了几次，我就同意了。张某1和我相互都认识，但不熟悉。2017年3月份他和张某3联系我，当时张某1向我要6万元，说是办理砂场手续所需要的钱，因为我当时没有那么多钱，我就给张某1提供的银行卡转账5万元。我一直在等张某1给我办理砂场手续，直到公安机关的人通知我时，我才知道李某1已经报案了，张某1是骗人的，我没有要过这钱。张某3给我说过张某1是兰州的记者。2017年4月份，李某1在我处借过700方左右的砂子，价值7万元左右，说是给福星鹿河新农村和种和学校建设使用的砂子。我还在福星镇自庙沟开预制厂。我给张某1转5万元是因为当时张某1给我说他能给我办下来砂场的相关手续，但是我将钱给他转给后，他没有给我办过砂场的手续。起初先是张某1让我到电厂联系接电，我到福星电厂时人家工作人员不给我接电，后来又让我给福星电厂交一万元，我没有钱就没有交，之后张某1又说他给福星电厂交了一万元，让我去接电，但是我去的时候福星电厂的工作人员还是不给我接。砂场招标前出卖砂石的主意是李某1出的，当时他说要卖一些砂石，让我叫几个人帮他往车上铲沙，让我把人工等费用记下，完了之后给我分一些钱，他叫的大车来了之后，我就叫我厂里的人给他装车，后来他也没有给我分钱，工钱也欠着，现在我要钱时，李某1让我等着，官司打完了再说。牛某,4是张某1和李某1领来的，当时张某1说牛某,4是他姐夫，让他管理砂场。砂场招标前销售砂石的行为是李某1的个人行为，因为这时候我们还没有决定合伙。这期间张某1为建立砂场没有做过工作，也没有将部分资金用于合伙开支。我和张某1、李某1、张某3没有经济纠纷。4、证人张某3的证言证明，2016年5月份，当时张某1要在福星镇盖三层楼，别人将我介绍给他，张某1说他现在是人民日报驻甘肃的主编，我们就互相留下了对方的电话号码。2017年3月的一天，张某1联系我说，在陇西县栾某要建100个水泥大坝，现在他已经将这个工程包在手了，问我是否和他一起合作开砂厂，我和李某1关系很好，我就问李某1是否愿意和我们一起开砂厂，李某1同意之后，我们三个约好在陇西见面，2017年4月初的一天，我们三个到陇西县瑞泽山庄吃饭，张某1就说起这个工程，并给我和李某1的手机上各发了一份工程的合同及图纸，说他已经将这个工程包下来了，他负责协调政府办理开砂厂的手续，我负责提供设备，李某1负责提供资金，我们三人当时都同意了，张某1就让李某1赶快想办法找足20万元现金。2017年4月4日，张某1给我打电话说，他在兰州招呼领导吃饭，让我给他的卡上打2万元并将他的银行卡号发到了我的手机上，当时因为手里没钱，我就问李某1有没有钱，李某1说他有，并将钱存在张某1卡上。2017年4月6日，张某1给我打电话问李某1把钱找上了没有，我就打电话问李某1，李某1叫我和他一起去银行取钱，我和李某1到陇西县大酒店张某1住的房间，将13万元现金全部交给了张某1，张某1写了一张15万元的收条，我们三人写了一份合作协议，张某1说他去福星办事，我就和李某1去栾某的工地上了。之后电力上一直不给工地接电，说是必须经过领导的同意才能通电，我就问张某1，张某1也一直没有解决，到了2017年5月中旬的时候，我们给张某1打电话也就无人接听了，发短信也不回，我和李某1就怀疑被张某1骗了。张某1还骗过常某的5万元。我和张某1、李某1签订合作协议后，张某1从来没有按照约定履行他的义务。我记得张某1只是在签订协议后领我和李某1去过一次福星电厂咨询办理过给砂场接电的事宜，当时福星电厂的工作人员给我们说了接电所需的相关手续，后来我和李某1拿着张某1给我们的营业执照、资质等手续去福星电厂办理过接电的事情，但是最后还是因为手续不全没有接，后来我就再没有见过张某1。当时砂石厂在招标前销售过一些砂石，这是常某的个人行为。因为当时鹿和新农村、种和学校工程修建的负责人找常某商量给他们供砂石的事情。当时常某的预制场在被关闭后还剩余一些砂石材料，常某就把这些剩余的砂石料卖给他们了。后来福星公路修建负责人也找常某给他们供土砂，常某就在预制场附近的山沟里挖土砂卖给福星公路工程队了。这些砂石都是常某一个人卖的，与我和张某1、李某1都没有关系。我与张某1没有经济往来。办理砂场的主意，是张某1告诉我有一个农脉实用堰工程项目，让我找一个有实力的人合作开办个砂场给该项目供沙，我就找了李某1。关于该项目是真是假，当初张某1告诉我时我不知道。后来我和李某1在办理砂场接电事宜时，福星镇副镇长告诉我们该项目一年前就被政府叫停并明令禁止了，我才知道该项目是假的。5、证人李某2的证言证明，两三年前我应我朋友张某4的邀请去兰州，在兰州见过张某1一次，只有一面之交，之后也没有联系。我和张某4、张某1在一起吃过一顿饭，在饭局上张某1从来没有说起过任何人要办砂场招标的事情，也没有给我说过办理砂场招标让我帮忙的事情。张某1从未给我送过钱，也没有给我给过任何礼品。张某4也没有给我说过张某1办理砂场招标的事情。6、证人张某4的证言证明，2016年我在深州做生意时，通过朋友介绍认识了张某1。当时朋友介绍张某1是人民日报驻甘肃的记者，后来张某1给我一个名片，名片显示张某1是人民日报甘肃分社《周生周刊》的站长。张某1从来没有给我说过他要办理砂场的事情。李某2与我是朋友关系，张某1见过李某2一次，2017年6月份左右，因我叫李某2去兰州游玩，张某1知道我来兰州后，我就将张某1叫上和李某2吃了一次饭，这次开销都是我出的，跟张某1没有关系，张某1就是陪着吃了一顿饭。在我们一起吃饭时，张某1从未提及让我和李某2就办理砂场招投标需要打招呼的事情，饭桌上就没有提到过任何关于砂场的事情。吃饭后张某1什么都没有给我送过。李某2根本不认识张某1，也不可能收张某1的财物，张某1也没有给李某2送过任何东西及钱财。7、证人张某5的证言证明，我不知道张某1以给他人办理砂场手续为由骗人的事情，我记得张某1给我说过，我们陇西县福星镇老家有一个人的砂场现在因为手续不全开不下去了，他想和那个人合作，帮他把砂场的手续办全，合作经营那个砂场。具体的情况我也不清楚。我曾承包甘肃广义建设投资有限责任公司一个叫陇西县大咸河流域实用堰的工程，不过这个工程没有实施。我记得我承包这个工程的时间是2016年（具体时间记不得了）。我将甘肃广义建设投资有限责任公司签订的关于陇西县大咸河实用堰工程的承包协议的补充协议给张某1复印过，因为张某1说他一起的一个人想做这个工程，他想把协议复印一份，让那个人也看看协议上的内容。这个陇西县大咸河实用堰工程和张某1没有关系。陇西县福星镇我老家的那座新房主要是我出资修建的，我弟弟张某1也出了一少部分钱，我也记不清楚他出了多少钱。8、证人张某6的证言证明，李某1的砂厂现在还没有正常生产，陇西县水务局河道内采砂点经营权拍卖公告发出后，李某1就将福星镇自庙沟新坪村雷坪社段的砂厂通过正常渠道拍卖了下来，现因采砂的相关证件正在办理中，所以这个砂厂还没有正常经营。常某在福星镇自庙沟新坪村雷坪社开着一家预制厂。李某1拍卖的砂厂和常某的预制厂没有任何关系。张某1没有在我所在的综合执法所给常某预制厂办理过任何采砂的手续，我也从来没有见到过张某1的人。常某经营的预制厂在依法被关停动力用电后，张某3和李某1来到我镇办公的地方，拿着一份陇西县大咸河流域实用堰工程承包协议，要求我执法所出具供电便函，以便到福星镇供电所恢复常某经营的预制厂正常动力供电。因为在我辖区没有陇西县大咸河流域实用堰工程，也没有接到陇西县政府及相关职能部门的任何通知说我辖区内有陇西县大咸河流域实用堰工程，陇西县政府明确提出没有大咸河流域实用堰工程。所以没有给他们出具恢复常某预制厂供电的证明。9、证人李某3的证言证明，我和张某5签订的陇西县大咸河流域实用堰工程承包协议是我拟的，我拟好后，张某5和我共同在该协议上签了字并盖了印章，我盖的是甘肃广义建设投资有限责任公司的印章，张某5是否在该协议中盖章我记不清了，我们签订好该协议后，我和张某5各自留了一份。甘肃广义建设投资有限责任公司在2017年年底就再没有运营，一直处于停滞状态，该公司目前只有我一个人，没有其他员工。没有姓“徐”的副总，也没有姓“徐”的员工。陇西县大咸河流域实用堰工程存在着，我和陇西县人民政府签订过框架协议，在陇西县通安驿镇高速公路口旁建过两个实用堰工程中所使用的六号、七号坝体样品，后因为各种原因，该项目处于停滞状态。10、证人景某,4的证言证明，陇西县大咸河流域有其管辖的地方，但其管辖的区域没有陇西县大咸河流域实用堰工程。我没有接到过上级政府或上级职能部门关于陇西县大咸河流域实用堰工程项目开设通知。也没有人找过我，说过要在大咸河流域内建设实用堰工程的事情。我不认识张某1。11、证人陈某,4的证言证明，2017年上半年的时候，张某1让我联系了陇西县管理河道队队长刘某,4，说一起吃个饭，我和刘某,4、张某1三人就到中天家园附近的一家火锅店，当时还有几个人，张某1向我介绍说是他开砂厂的合作伙伴，一个叫李某1，另一个叫张某3。在吃饭的过程中，张某1就问起我们开砂厂需要的手续，因为我对开办砂厂不是太熟悉，刘某,4就向张某1还有李某1几个人介绍开办砂厂需要的手续还有公开拍卖的相关情况，张某1就说他认识陇西县的主要领导，可以通过非正常渠道获得砂厂的采砂权。张某1没有找我和刘某,4帮过忙，当时叫我吃饭的时候，只说是咨询一下开办砂厂所需要的手续。张某1没有通过非正常渠道获得砂厂的采砂权，当时拍卖会我也参加了，是李某1通过正常拍卖渠道获得福星镇庙沟新坪村雷坪社段采砂点经营权。12、证人牛某,4的证言证明，李某1和张某3在陇西县福星镇三坪社开砂厂的时候，经过张某1的介绍，我在他们的砂厂开票，当时叫我的时候，给我说每天给我220元的工资，让我专门负责给砂厂开票，我从2017年4月10日开始在砂厂上班48天，最后李某1在我跟前把我之前开的票都拿走了，我也没事做就回家了，也没有给我付过工资。砂厂在招标前没有进行生产，我在砂厂上班的时候，砂厂的设备还不全，我在开票拉土砂的时候，砂厂只安装了一个筛子，到我走的时候，砂厂还没有正常运行，没有筛过一次砂子。我到砂厂上班后，只给“长恒伟业”开过票，但是给“长恒伟业”拉的砂子都是从自庙河沟底挖出来的土砂，没有加工。2017年4月10日至5月28日，砂厂拉给“长恒伟业”多少砂子我也记不清了，我记得有2000车左右，每车砂子价格为440元。13、证人田某,4的证言证明，张某1曾来我电厂要求给福星镇三坪附近的一处砂厂接电，因为没有政府批文和相关手续，所以最后也没有接通电。2016年下半年，张某1到我单位来找我咨询给砂厂接电的事情，当时我给张某1把给砂厂接电的程序和所需要的相关文件全部说了一遍，到2017年的时候，张某1还来找过我两次，没有拿任何手续，后来再没来过。也没有缴纳过任何费用。14、证人刘某,4的证言证明，雪儿纯净水有限公司投标砂厂时没有领导打招呼，雪儿纯净水有限公司是通过甘肃众意拍卖有限公司公开拍卖的，李某1是160万元中标的。15、受案登记表证明，2017年5月24日15时许，陇西县巩昌镇后阳沟居民李某1报称：2017年3月底至2017年5月期间，张某1以和其开砂厂为名，骗取其现金15万元，请求查处。16、抓获经过证明，2018年5月10日，陇西县公安局民警在兰州市城关区金雁花园小区16号楼1单元603室抓获张某1。17、收条证明，2016年4月16日，张某1收到李某1合作款15万元，证明人张某3。18、承包协议（补充协议）证明，2017年3月11日，甘肃广义建设投资有限责任公司与甘肃瑞祥盛世建筑安装工程有限公司（张某5）签订在陇西县大咸河修建100座实用堰。20、调取证据清单及人民日报社甘肃分社证明，张某1从未在人民日报社甘肃分社工作过。21、接受证据清单及短信聊天截屏证明，2017年3月11日至5月19日被告人张某1和张某3短信聊天的情况。2017年2月至4月被告人张某1和张某3微信聊天的情况。22、短信聊天截屏证明，2017年5月6日被告人张某1给常某发送银行账户62×××11的情况。23、信用社回单证明，2017年4月4日李某1给张某1账户现存2万元。2017年5月7日常某给被告人张某1转款5万元。24、陇西县抗旱防汛服务队收费收据证明，2017年5月至12月李某1交纳评估费、砂厂拍卖款、保证金的情况。25、甘肃众意拍卖有限公司违约通知书证明，陇西雪儿纯净水有限公司于2017年5月16日参加陇西县水务局河道内采砂点经营权拍卖会，并成功竞得“5号标的”福星镇自庙沟新坪村雷坪社段。按拍卖文件中《竞买须知》之约定，应于拍卖3日内交清拍卖全部款项。2017年3月26日，我方向贵方发出违约通知书，贵方收取并签字。但是时至今日仍未支付拍卖成交款，贵方己造成违约，请贵方尽快缴清所有款项。26、扣押决定书及发还清单证明，在被告人张某1处扣押手机一部，2018年7月5日发还给张某5。27、陇西县发改委证明，陇西县大咸河流域实用堰工程没有在此单位办理相关手续。28、办案说明证明，我局侦办的张某1诈骗案中，由于身份证姓名与邻里称呼的差异，案件材料中出现的李某3与李某4系同一人。我局民警在办理张某1诈骗案中，发现2010年7月16日，张某1因涉嫌敲诈勒索被凉州区公安局经济侦查大队立案侦查。我局于2018年7月4日向凉州区公安局发送协查，要求移送该案相关材料，至今未收到凉州区公安局邮件，电话联系后称正在办理中。2018年7月18日，我局民警对张某1涉嫌敲诈勒索案进行讯问。29、接受刑事案件登记表、立案决定书、撤销案件决定书（凉州区公安局）证明，2010年7月7日，凉州区公安局受理张某1涉嫌敲诈勒索案，于7月16日立案，2018年7月23日撤案。30、陇西县抗旱防汛服务队关于陇西雪儿纯净水有限公司河道采砂经营权招投标有关情况的说明证明，2017年5月9日，甘肃众意拍卖有限公司在定西日报发布拍卖公告，5月16日下午3时在县水务局及相关单位、乡镇的监督下公开拍卖，其中报名参加竞买5号标的福星镇自庙沟新坪村雷坪社段的企业共有3家（甘肃东方硕达砂石料有限公司、陇西县万忠砂石料有限公司、陇西雪儿纯净水有限公司）。陇西雪儿纯净水有限公司以160万价款竞得了5号标的。31、营业执照证明，陇西雪儿纯净水有限公司（自然人独资），法定代表人李某1，2015年4月14日成立。32、陇西金鼎石料有限公司简介、营业执照证明，陇西金鼎石料有限公司（自然人独资）成立于2018年4月19日，法人李某1，注册资金500万元。公司位于甘肃省定西市陇西县福星镇新坪村自庙沟。33、陇西县水务局河道内采砂点经营权拍卖成交确认书证明，2017年5月16日15时，陇西雪儿纯净水有限公司在陇西县水务局主办的河道内采砂点经营权拍卖会上，经过公开竞价，竞得福星镇新坪村自庙沟雷坪社段的河道内采砂点经营权，拍卖成交价款为160万元。34、户籍证明证明，被告人张某1的出生年月、籍贯、住址、无前科等基本情况。35、辨认笔录证明，2017年5月31日，李某1辨认出8号（张某1）就是利用开砂厂诈骗自己现金15万元的张某1。被告人张某1的辩护人出示的证据如下：36、情况说明证实，张某1为办理砂场手续找过福星镇人民政府的事实。37、微信转账截图证明，2017年4月20日被告人张某1通过微信给润（*润）转账5万元的情况。38、《甘肃陇西24亿元水利工程烂尾成渣》新闻报道证明，记者关于该工程采访调查的情况。原审法院认为，被告人张某1虚构事实，隐瞒真相，骗取他人数额巨大的财物，其行为构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人张某1辩护认为，其不构成诈骗罪，其与李某1之间是民事纠纷案件，其收取的李某1和常某的钱全部用于砂场招投标的意见，经审查，被告人张某1的供述与辩解、被害人李某1、常某的陈述，证人张某3、张某5、张某4、李某2的证言能够相互印证证明被告人张某1虚构事实，取得他人信任，骗取被害人财物的犯罪事实，故其辩护理由不成立，不予采纳。关于辩护人提出公诉机关指控被告人张某1犯诈骗罪，事实不清，证据存疑，系合作纠纷，诈骗罪不能成立的辩护意见，经审查，被告人张某1的诈骗事实，公诉机关提供了被害人陈述、证人证言、书证等证据予以证实，能形成完整证据链条，足以认定，故其辩护意见与查明的事实不符，不予采纳。被告人张某1诈骗所得被害人李某1赃款150000元，10000元已给李某1，剩余140000元，常某赃款50000元，应责令被告人张某1退赔被害人。为打击犯罪，保护公民的合法财产不受非法侵犯，依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条、第五十二条，第五十三条之规定，判决：一、被告人张某1犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金5000元（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前羁押一日，折抵刑期一日，刑期即自2018年5月11日起至2023年5月10日止；罚金于判决生效后十日内缴纳）；二、责令被告人张某1退赔诈骗所得被害人李某1赃款140000元、常某赃款50000元。（于判决生效后十日内退赔）上诉人张某1的上诉理由：张某1没有任何新的犯罪事实，陇西县人民法院不得加重退赔赃款；张某1和李某1、张某3、常某是合作关系，不构成诈骗罪；张某1、张某3、李某1三人履行协议，张某1没有诈骗李某1钱的目的和动机。辩护人秦政文的辩护意见：张某1的行为不符合诈骗罪构成要件，主客观上没有实施诈骗的目的，和李某1、张某3、常某是合作关系，属民事纠纷，三人按照签订的协议履约；一审定罪证据不足，判决违背刑诉法237条规定，请二审宣告张某1无罪。经审理查明的事实与原审认定的事实一致。认定事实的证据在原审开庭审理时予以出示、宣读并质证，本院审查属实，依法予以确认。本院认为，在案证据能够证实，上诉人张某1虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为构成诈骗罪。原审认定事实清楚，证据确实、充分。根据《中华人民共和国刑法》第六十四条的规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔，对被害人的合法财产，应当及时返还。本案所涉19万元，系上诉人犯罪所得，属被害人的合法财产，应返还被害人，原审判决责令退赔并没有加重上诉人的刑罚，故不违背《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十七条规定。原审综合考量上诉人的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度，量刑并无不当。综上，上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  吴青彩审判员  李 瑛审判员  邢建新二〇二〇年二月二十一日书记员  张 敏