内蒙古自治区包头市中级人民法院   民事判决书   （2019）内02民终3010号   上诉人（原审被告、反诉原告）：河北威泰消防安全工程有限责任公司。   法定代表人：李伟。   委托诉讼代理人：王峰，内蒙古字仁律师事务所律师。   委托诉讼代理人：张伟，内蒙古字仁律师事务所律师。   被上诉人（原审原告、反诉被告）：包头中城奥特莱斯置业有限公司。   法定代表人：陈明忠，该公司董事长。   委托诉讼代理人：杨忠，内蒙古鹿城联众律师事务所律师。   上诉人河北威泰消防安全工程有限责任公司（以下简称威泰公司）因与被上诉人包头中城奥特莱斯置业有限公司（以下简称奥特莱斯公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服包头市青山区人民法院（2019）内0204民初22号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人河北威泰消防安全工程有限责任公司的委托诉讼代理人王峰，被上诉人包头中城奥特莱斯置业有限公司的委托诉讼代理人杨忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   河北威泰消防安全工程有限责任公司上诉请求：1、撤销青山区人民法院做出的（2019）内0204民初22号民事判决书，改判驳回被上诉人的诉讼请求、支持上诉人的反诉请求。2、一审、二审诉讼费用、反诉费用、鉴定费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人与被上诉人双方于2014年3月25日签订《包头市中城国际城地块四消防工程施工合同》（简称主合同），双方又于2017年5月7日对上述合同进行了补充约定，形成了《包头市中城国际城地块四消防工程施工合同补充协议》（简称补充协议），《补充协议》对《主合同》的工期及工程款支付约定进行了符合实际情况的变更，因此，应当结合主合同与补充协议的约定共同作为是否违约的标准，统一认定到底是哪一方违反了合同工期和支付期限的约定，结合合同履行抗辩权确定违约责任。一审判决认定双方在不同期限分别存在违约明显不当，上诉人自始没有任何违约行为。二、本案合同的违约方只有一方，是被上诉人奥特莱斯公司，一审法院认定双方违约，认定事实不清。2014年3月25日双方签订主合同后，上诉人依合同开始履行施工义务，但由于本案消防工程的进度取决于在先的土建工程的进度，土建工程不能按期完成，本案消防工程必定无法独立完工，且被上诉人不按照合同约定支付工程进度款，导致上诉人无力继续施工，工程因此延期，导致上述延误工期的违约方显然是奥特莱斯公司。有鉴于此，双方才达成补充协议，在奥特莱斯公司预先支付一部分启动资金的情况下，上诉人继续施工。补充协议签订后，被上诉人仍未按照约定期限和金额向上诉人支付工程款，再次出现拖欠上诉人工程款的违约行为。因此，无论是按照主合同约定、还是补充协议约定，上诉人均不存在违约之处，被上诉人在上述两个阶段均没有全部履行支付工程款义务，违约方均为被上诉人，被上诉人应当按约定支付工程进度款、承担违约金。三、一审对双方争议的采购设备、剩余施工材料的鉴定委托被退回的情况下，没有对是否应当继续鉴定作出任何进一步审查认定，也没有进一步确定举证责任，直接遗漏对该程序的审查而径行判决，严重违反审判程序。关于上诉人已经采购的设备、剩余施工材料，全部是定制的专用设备和材料，无法用于其它工程，且被上诉人拒绝接收，所以对上诉人来说上述材料、设备实际己经全部损失，因此应当在查明责任的基础上确定损失赔偿，上诉人己经举证证明具备合法完整的采购来源和手续，全部经被上诉人验收无误，且设备除主机部分以外的客户端己经全部安装入户转化为施工成果，上诉人己经穷尽了举证责任，应当认定上诉人的材料、设备损失，即使鉴定机构提出的退回委托理由成立，那么结合上诉人的采购相关证据也足以认定，故请二审法院予以纠正。四、一审法院在认定合同约定标准、违约责任、证据、举证责任划分等方面均存在明显不当，甚至因鉴定机构退回补充鉴定而遗漏基本法律事实审查，剥夺了上诉人依法享有的鉴定权利。五、一审判决没有对发回重审裁定指明需要查证的问题进行详细查明，而是简单机械的套用原一审判决草率裁判，认定事实不清，裁判结果错误。   奥特莱斯公司辩称，上诉请求和事实理由没有依据，请求驳回其上诉请求。   奥特莱斯公司向一审法院起诉请求：1、请求解除原、被告2014年3月签订的《包头市中城·国际城地块四消防工程施工合同》及其补充协议；2、请求依法判令被告向原告支付违约金800000元；3、请求依法判令被告赔偿原告因延误工期遭受的损失570134.74元；4、本案诉讼费由被告承担。威泰公司向一审法院反诉请求：1、判令解除反诉原告与反诉被告签订的《包头市中城·国际城地块四消防工程施工合同》及补充协议；2、判令反诉被告给付反诉原告工程款2533759元；3、判令反诉被告向反诉原告支付违约金500000元；4、反诉案件受理费、鉴定费由反诉被告承担。   一审法院认定事实：2014年3月，奥特莱斯公司（甲方）与威泰公司（乙方）签订《包头市中城·国际城地块四消防工程施工合同》一份，合同约定，威泰公司承包中城·国际城地块四E-1#、2#、3#、6#、7#、8#、9#、10#、11#，D-1#、2#，A-1#、2#、4#、5#、B-1#、2#、3#、4#，C-1#、4#、5#、6#，1#商业、2#商业建筑设计施工图纸范围内的消防工程，包括但不限于：消防火灾自动报警系统、消火栓系统、喷淋系统、消防排烟系统（含预留预埋、竣工前所发生的全部设计变更及工程洽商等）全部工作内容。实际以施工期间甲方确定的施工范围及甲方提供的相关图纸为准。承包方式：包工、包料、包工期、包质量、包验收、包安全文明施工。计划开工日期：2014年4月1日（实际开工日期以甲方通知为准）；计划竣工日期：2014年10月25日。消防合格日期为竣工日期，取得消防部门颁发的消防工程验收合格意见书时间在竣工验收合格后一个月内完成。合同总价约为8000000元，待完工依据竣工图纸据实结算。关于工期的约定，乙方须按照甲方所制定的工期组织施工，乙方接受监理单位、施工总承包单位、建设单位管理人员对进度的检查、整改、监督，如实际进度与计划进度不相符时，乙方应作出整改措施，经甲方确认后执行。关于材料设备供应的约定，由乙方采购的主要材料／设备，乙方应在进场前向甲方报送合格的样品，经甲方确认并封样后方可采购进场。关于工程付款的约定，乙方完成单体楼座主体封顶结构的预留预埋，经甲方、监理验收合格后20日内，甲方支付乙方经甲方确认已完工程造价的70%；乙方完成单体楼座消火栓、喷淋、防排烟等主立管道及消防桥架、配管等分项，经甲方、监理验收合格后20日内，甲方支付乙方经甲方确认已完工程造价的70%。关于合同终止的约定：乙方未能按其递交已经甲方审批的施工进度计划进行施工，导致阶段施工进度延期或整个工期延误、竣工日期被推迟，收到甲方赶工通知后5天内，仍使上述情况持续或重复出现，经甲方书面通知后，有权终止本合同，并可追究乙方违约责任，同时乙方须向甲方支付合同总价10%的违约金。   合同签订后，2014年5月，威泰公司进驻施工现场进行施工，2016年6月20日，原告给被告下发关于工程事项的通知函，内容为：“根据2016年6月17日上交的施工组织计划我司提出以下要求：2016年8月30日前必须完成4#地块所有消防安装项目；2016年9月30日前必须取得4#地块消防验收合格报告。”该函有被告施工现场负责人宋鹏的签字。   2017年5月4日，原告给被告出具罚款单一份，载明，由于被告承包施工的包头中城国际城4#地块一期项目消防工程安装严重滞后，根据2017年4月29日消防专题会议要求被告于5月2日前必须完成4#地块一期项目正负零以上消火栓系统安装，但至今仍未完成，故对被告处500元罚款。该罚款单有被告工作人员的签字。   2017年5月7日，原、被告双方签订关于包头“中城·国际城”项目四地块消防工程施工合同补充协议一份，协议约定，原、被告同意于2017年5月9日之前按被告提报的四地块正负零以上工程进度支付进度款约700000元，在6月30日前被告按原合同约定的工程节点申报进度后，按合同约定，原告支付工程进度款；原告同意于2017年5月11日之前支付“中城·国际城”项目三地块工程款500000元；原告保证按上述约定支付工程款，若延期支付承诺按日支付违约金500000元；被告承诺于2017年6月30日前完成原合同约定的消防工程内容（包含消防火灾报警系统、消火栓系统、喷淋系统、排烟系统）；被告若无法按上述约定的时间节点完成工程进度，保证于6月30日前完成原合同约定的四地块项目所有工程承包内容，原告有权终止合同，被告承诺不再向原告索付所承包的“中城·国际城”项目三地块及四地块所有工程款，并承担由此造成的所有经济及法律责任。补充协议另附《付款计划》一份，双方就2017年6月30日之前按合同约定完成“中城·国际城”项目四地块工程施工内容，补充以下付款计划节点：1、自动报警系统，现场设备安装完成付70%；2、消火栓系统，主管道安装完成付70%，消火栓箱体及内胆和消防栓泵安装完成付至消火栓系统总价70%；3、自动喷淋系统，主管至报警阀管道安装完成70%，报警阀至水泵房完成付至总价喷淋系统70%；4、防排烟系统，主管道安装完成付70%，风机及现场设备安装完成付总价排烟系统70%；5、拿到消防检测报告付至进度款的80%；6、拿到检测报告并且所有消防验收资料准备齐全报至消防支队付50万，预备消防部门验收前期做准备；7、备注：以上所有系统主要设备比如（报警设备及报警主机，水泵，水泵控制箱风机设备风阀风口）付款主要设备款的50%。补充协议签订后，被告继续组织人员进行施工，2017年5月10日报送完成四地块E-1、2、3、6、7、8号楼正负零以上消防工程的消火栓及报警系统工程预审单，预审核定的工程量为580000元，同日被告向原告发出四地块消火栓、报警系统请款单，请款金额为400000元。关于四地块工程款的支付，威泰公司认可奥特莱斯公司已支付工程款1260000元，奥特莱斯公司称，除支付以上1260000元工程款外，奥特莱斯公司还于2016年1月21日在包头市青山区劳动保障监察大队代威泰公司支付四地块工人工资78800元，于2017年9月30日在包头市青山区劳动保障监察大队代威泰公司支付四地块工人工资100000元。为此，奥特莱斯公司提供了收条、工人工资表、转款凭证及从包头市青山区劳动保障监察大队复印的相关卷宗。威泰公司对奥特莱斯公司代其支付工人工资情况不予认可，对奥特莱斯公司提供的上述证据不予认可。   2017年8月28日，奥特莱斯公司委托内蒙古鹿城联众律师事务所向威泰公司发出律师函，内容为：“2014年3月25日，贵公司与奥特莱斯公司签订《中城·国际城四地块消防工程施工合同》，贵方在施工工程中没有按照合同约定工期组织施工，导致工期严重滞后，贵方虽然多次书面承诺尽快完工，但到目前为止，没有实质进展。现我方郑重要求贵方接函后三日内来施工现场商讨解决事宜，我公司保留通过法律途径解决以上问题的权利。”该律师函有被告工作人员的签字。   原庭审中，被告威泰公司向本院提出鉴定申请，要求对其已经施工完毕的工程量、工程造价、已购进设备材料价款进行鉴定。本院委托包头创信工程造价咨询有限责任公司进行司法鉴定，包头创信工程造价咨询有限责任公司于2018年6月5日作出创鉴字第10号鉴定意见书。鉴定结论为“一、中城﹒国际城地块四消防工程1、2、3、6、7、8楼，负一层，商铺，地下车库消火栓系统已完工程造价为673044元；二、中城﹒国际城地块四消防工程地下车库喷淋、报警系统已完工程造价561652元；三、中城﹒国际城地块四消防工程1、2、3、6、7、8楼、商铺、负一层喷淋及报警系统已完工程造价601729元；四、中城﹒国际城地块四消防工程地下车库通风（排烟）工程已完工程造价545159元；五、中城﹒国际城地块四消防工程已购设备价格1199755元；六、中城﹒国际城地块四消防工程地下室剩余材料价格93420元；七、中城﹒国际城地块四消防工程库房剩余材料价格119000元。说明：1、工程量依据鉴定申请人提供的剩余材料的数量明细；2、价格参照中城﹒国际城地块三的工程材料及设备品牌价格确认通知书，对应日期的包头造价信息、市场询价，以往工程价格的顺序进行调整。”原、被告对鉴定结论第一至四项均无异议。原告对鉴定结论第五至七项有异议，同时申请鉴定人员出庭接受质询。庭审中，鉴定人员陈述，关于被告采购消防设备价格核算问题，根据被告提供的进货明细表，比照地块三作出的价格结论，其并未实际查验所购货物的真实性及数量。在本次庭审中，被告威泰公司申请对中城﹒国际城地块四消防工程已购设备价格、中城﹒国际城地块四消防工程地下室剩余材料价格、中城﹒国际城地块四消防工程库房剩余材料价格进行鉴定。2019年6月3日，内蒙古诚大资产评估事务所向我院出具说明一份，内容为：“……由于双方对委估资产范围认定不一致，评估师无法对此进行鉴定评估，故将案件退回。”   一审法院认为，原、被告签订的消防工程施工合同和及补充协议是双方当事人真实意思表示，未违反国家法律的强制性规定，系有效协议。原、被告均应按协议约定的内容履行各自的权利、义务。庭审中原、被告均同意解除双方于2014年3月签订的《包头市中城·国际城地块四消防工程施工合同》及其补充协议，本院予以确认。威泰公司2014年5月进入施工现场，在随后的施工过程中通过奥特莱斯公司提交的工程事项通知函、罚款单及律师函可以证明威泰公司未按约定工期完成施工内容，已构成违约，奥特莱斯公司要求威泰公司按照合同约定赔偿违约金800000元，本院予以支持。奥特莱斯公司要求威泰公司赔偿因延误工期导致其延期交房产生的损失570134.74元的诉讼请求，证据不足，本院不予支持。威泰公司要求奥特莱斯公司支付工程款、材料款和设备款共计2533759元，根据鉴定报告双方无争议的威泰公司已完成的工程量为2381584元，威泰公司认可奥特莱斯公司已支付工程款1260000元，根据奥特莱斯公司提供的收条、工人工资表、转款凭证及从包头市青山区劳动保障监察大队复印的相关卷宗材料，可以证明奥特莱斯公司代威泰公司支付四地块工人工资178800元，上述共计1438800元应依法予以核减，故奥特莱斯公司应支付威泰公司工程款942784元。关于威泰公司主张的设备款和材料款，根据鉴定报告并不能客观反映威泰公司购买设备材料的数量及价格且威泰公司亦未按照合同约定向奥特莱斯公司履行相关的审批流程，故该项诉讼请求，证据不足，本院不予支持。奥特莱斯公司未按补充协议约定的施工节点支付威泰公司工程款，构成违约，威泰公司要求奥特莱斯公司赔偿违约金500000元，双方在补充协议中对违约金数额约定过高，根据相关法律规定，本院依法予以调整，奥特莱斯公司应按照未付工程款942784元的30%即282835.2元承担违约责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第九十七条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条、第六十四条之规定，判决如下：一、解除原告（反诉被告）包头中城奥特莱斯置业有限公司与被告（反诉原告）河北威泰消防安全工程有限责任公司于2014年3月签订的《包头市中城·国际城地块四消防工程施工合同》及补充协议；二、被告（反诉原告）河北威泰消防安全工程有限责任公司赔偿原告（反诉被告）包头中城奥特莱斯置业有限公司违约金800000元，于本判决生效之日起十日内付清；三、原告（反诉被告）包头中城奥特莱斯置业有限公司给付被告（反诉原告）河北威泰消防安全工程有限责任公司工程款942784元，于本判决生效之日起十日内付清；四、原告（反诉被告）包头中城奥特莱斯置业有限公司赔偿被告（反诉原告）河北威泰消防安全工程有限责任公司违约金282835.2元，于本判决生效之日起十日内付清；五、鉴定费24000元由原告（反诉被告）包头中城奥特莱斯置业有限公司负担12000元，被告（反诉原告）河北威泰消防安全工程有限责任公司负担12000元，原告（反诉被告）包头中城奥特莱斯置业有限公司于本判决生效之日起十日内给付被告（反诉原告）河北威泰消防安全工程有限责任公司12000元；六、驳回原告（反诉被告）包头中城奥特莱斯置业有限公司与被告（反诉原告）河北威泰消防安全工程有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17760元，由被告（反诉原告）河北威泰消防安全工程有限责任公司负担11800元，原告（反诉被告）包头中城奥特莱斯置业有限公司负担5960元；反诉案件受理费31070元，由反诉被告包头中城奥特莱斯置业有限公司负担15830元，反诉原告河北威泰消防安全工程有限责任公司负担15240元，于本判决生效后十日内履行完毕。   二审审理查明的事实与一审判决认定一致，本院予以确认。   本院认为，对于上诉人威泰公司是否因延误工期而应承担违约责任。2014年3月，上诉人威泰公司与被上诉人奥特莱斯公司签订《包头市中城·国际城地块四消防工程施工合同》。2017年5月7日，因上诉人威泰公司施工力量不足，工程量完成不足20%，上诉人威泰公司与被上诉人奥特莱斯公司协商一致签订《补充协议》。《补充协议》约定上诉人威泰公司承诺于2017年6月30日完成原合同约定的消防工程内容。上诉人威泰公司认可其未按照《补充协议》约定工期完成工程内容，但上诉人威泰公司主张因被上诉人欠付进度款、设备款而导致停工，其不构成违约，不应承担违约责任。经审查，《补充协议》中并没有约定未付进度款可以顺延工期。《补充协议》第七条约定，该协议未尽事宜按原合同约定执行。《包头市中城·国际城地块四消防工程施工合同》第13.3条约定，威泰公司在任何情况下均不得以工程款支付存在争议而延误工期，否则将承担竣工日期延误的违约责任。该条款是双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定。故根据该条款的约定，上诉人威泰公司未按期完工应承担违约责任，其主张不应承担违约责任的上诉理由不能成立。对于被上诉人奥特莱斯公司是否应支付上诉人威泰公司设备款和材料款问题。上诉人威泰公司在二审审理过程中主张收货回执单上有被上诉人奥特莱斯公司员工签字，被上诉人奥特莱斯公司对设备已经予以确认，应支付相应款项。经审查，根据收货回执单载明的日期，设备的发货日期在《补充协议》约定的完工日期后，上诉人威泰公司提供的收货回执单不足以证明在约定完工日期后被上诉人奥特莱斯公司同意其采购上述设备并用于施工现场，且上诉人威泰公司也未提供证据证实其主张的设备、材料是否已经使用于该消防工程，故上诉人威泰公司主张被上诉人奥特莱斯公司应支付设备和材料款证据不充分。对于上诉人威泰公司主张的设备和材料款数额问题。因创鉴字第10号鉴定意见书不能客观反映上诉人购买设备的数量和价格，对设备和材料价格重新委托审价。内蒙古诚大资产评估事务所因双方对委估资产范围认定不一致，无法鉴定评估，将案件退回。上诉人威泰公司并未重新申请委托其他鉴定机构鉴定，在一审审理过程中，仍将鉴定意见书作为其主张的依据。现上诉人威泰公司上诉称一审判决没有对是否继续鉴定进一步审查，剥夺其鉴定权利，违反法定程序的上诉理由不能成立，其主张设备和材料款数额的证据不充分。鉴于目前上诉人威泰公司对于被上诉人奥特莱斯公司是否应承担设备、材料款以及设备、材料款的数额均未提供充分的证据，一审判决驳回该项反诉请求并无不当，上诉人威泰公司可在有新证据的情况下再行主张权利。一审判决认定被上诉人奥特莱斯公司逾期付款构成违约并酌情判决被上诉人奥特莱斯公司承担相应的违约责任并无不当。综上，上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费48830元，由河北威泰消防安全工程有限责任公司负担。   本判决为终审判决。   审判长 张 志 强   审判员 包 杏 花   审判员 王  伟     二○二○年二月十九日   书记员 澈乐木格   本判决所适用的法律条文：   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。