河北省邢台市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀05民终3743号 上诉人（原审原告）：杜立辉，男，1979年9月5日出生，汉族，住河北省隆尧县。 委托诉讼代理人：杜志乾，河北明喆信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵秀云，河北明喆信律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：国霞，女，1978年10月26日出生，汉族，住河北省隆尧县。 被上诉人（原审被告）：武立芳，男，1978年3月18日出生，汉族，住河北省隆尧县。 委托诉讼代理人：郭永改，女，1980年5月28日出生，汉族，住河北省邢台市隆尧县，系武立芳妻子。 上诉人杜立辉因与被上诉人国霞、武立芳民间借贷纠纷一案，不服河北省隆尧县人民法院（2019）冀0525民初592号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月31日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人杜立辉及其委托诉讼代理人、被上诉人武立芳的委托诉讼代理人到庭参加诉讼。被上诉人国霞经本院公告送达传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席进行审理。本案现已审理终结。 杜立辉上诉请求：一、撤销原审民事判决，依法改判支持上诉人的全部诉讼请求；二、诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人国霞应当偿还上诉人杜立辉借款4万元，一审判决认定被上诉人欠上诉人借款39000元错误。2017年2月15日，杜立辉出借给国霞9万元，并和国霞、武立芳约定借款月利率为2%，国霞应当于2月底偿还借款及利息，否则武立芳承担担保责任。一审中，杜立辉当庭陈述了国霞于2017年3月5日还款50900元，其中支付利息900元、偿还本金5万元，尚欠上诉人借款本金4万元；2018年4月23日国霞转款1万元，支付了4万元借款的2017年3月1日至2018年3月15日期间的利息；后通过刘军2018年8月29日给付1000元、2018年10月1日给付1000元，国霞所借的4万元，利息支付至2018年5月31日。国霞向杜立辉所借款项剩余4万元本金未偿还。2018年9月19日，由于错误将被上诉人支付的1000元利息计算成本金，将被上诉人尚欠上诉人的借款数额错误计算为39000元，国霞和杜立辉达成《分期还款协议书》。根据上述实际还款付息情况，国霞仍然拖欠杜立辉借款本金4万元。二、借款期限届满后，上诉人曾多次联系武立芳，并要求其承担保证责任，武立芳应当对案涉借款本金及逾期利息承担连带清偿责任，一审判决驳回上诉人的该项诉讼请求错误。2017年2月15日，被上诉人武立芳作为的担保人与国霞、杜立辉签订了借款合同。2017年3月初借款到期，因国霞没有偿还借款，杜立辉多次联系武立芳。后经武立芳联系，2017年3月5日国霞偿还了50900元，其中利息900元，本金5万元。而后，自2017年3月至2018年4月期间，由于杜立辉联系不上借款人国霞，一直和武立芳联系要求还款付息，武立芳联系上国霞后，国霞本人以及通过他人又向杜立辉支付了2018年5月底之前的借款利息。由于案涉借款一直未偿还，杜立辉为保护自己的合法债权，采取措施将国霞的汽车锁住。但武立芳联系杜立辉让将车放走，杜立辉告诉武立芳将车放走后若国霞不还款则由武立芳承担责任。杜立辉在一审中提供的证据4（2018年7月15日杜立辉与武立芳电话通话录音）可证明：武立芳同意后让杜立辉将国霞的汽车放行。但是，后来国霞并未偿还借款。因此，武立芳应当对本案借款承担担保责任。 武立芳答辩称，原审判决认定事实清楚证据充分，请求维持原判。1、杜立辉与国霞之间的借还款与武立芳没有关系，原审认定事实正确，应予维持；2、杜立辉不应当要求武立芳承担连带赔偿责任，原审法院对本案的实际情况已经审查清楚，且合法公正。武立芳在杜立辉与国霞达成新的还款计划后，不再承担保证人义务，原审法院认定武立芳不承担担保责任是完全符合法律规定的，上诉人的上诉理由不能成立。 国霞未到庭应诉，亦未提交答辩意见。 杜立辉向一审法院起诉请求：1.判令被告国霞立即偿还借款4万元，并按约定支付利息，直至还清为止；2.判令被告武立芳对上述债务承担连带偿还责任；3.由两被告承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：被告国霞为周转资金，于2017年2月15日从原告杜立辉处借款万元，杜立辉当日通过其妻子程晓燕的银行卡转给国霞5万元，另给付国霞4万元现金，双方同日签订借款合同，约定借款期限自2017年2月15日至2017年2月30日止，利息按月息2分计算，并由被告武立芳在担保人处签字，未约定担保方式、期限、范围。借款到期后，国霞向杜立辉偿还借款本金5万元及部分利息，后双方于2018年9月19日达成《分期还款协议书》，约定国霞尚欠杜立辉借款39000元，如国霞自该协议签订之日起于每月30日以微信转账方式在六个月内偿还清所有欠款，则不计利息，反之则按月息1.5分计息，武立芳妻子郭永改在该协议证明人处签字。 一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护，被告国霞向原告杜立辉借款9万元，偿还部分借款本息后，双方于2018年9月19日重新达成还款协议，并对尚欠借款39000元及还款方式、期限等进行约定，国霞即应依约履行。杜立辉主张签订还款协议时计算失误，国霞尚欠借款应为4万元，杜立辉对此未提交证据予以证明，该院对此不予支持。杜立辉主张武立芳应对上述借款应承担保证清偿责任，武立芳对此不予认可，并称在杜立辉与国霞重新达成2018年9月19日的还款协议时，武立芳就不再承担保证责任，仅是由其妻子郭永改为证明人，杜立辉对此提交其与武立芳于2018年7月15日通话录音予以证明武立芳是担保人，但该录音内容中武立芳没有任何表述自愿对杜立辉与国霞的该借款提供担保，杜立辉对此未提交其他证据予以佐证，故该院对杜立辉该主张不予支持。综上判决如下：一、被告国霞于本判决生效之日起十日内偿还原告杜立辉借款本金39000元，并自2018年9月20日起按月息1.5分给付借款利息至付清时止。二、驳回原告杜立辉的其他诉讼请求。一审案件受理费800元，由被告国霞负担。 本院二审期间，上诉人杜立辉提交两份证据，证据一：案外人李立云证人证言一份，拟证明武立芳在2019年1月29日自认继续为案涉债务承担担保责任的事实；证据二：上诉人自书情况记录一份，拟证明上诉人于2017年3月份始即向二被上诉人主张权利。本院组织当事人进行了证据交换和质证。武立芳质证称，对证据一的真实性不予认可，证据二是杜立辉本人书写，亦不认可；新达成的还款协议上杜立辉妻子只是作为证明人，杜立辉不再对案涉债务承担担保责任，国霞亦把原借款协议当场撕毁。对当事人上述争议的事实，本院认定如下：对于证据一，证人以出庭作证为原则,提交书面证人证言为例外，在不具备法定情形情况下，上诉人提交的书面证言不具有合法性，真实性亦无法核实，故本院对证据一即李立云的书面证言不予认定。对于证据二，被上诉人对杜立辉自书的该证据并不认可，杜立辉无其他证据与该自书证据相佐证，其提供的自书证据属单一证据，不能作为定案依据，本院亦不予认定。 二审查明的事实与原审一致，本院予以确认。 本院认为，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于案涉剩余借款本金的认定，当事人于2018年9月19日签订的《分期还款协议书》系对当事人之间债权债务关系及数额达成的新的约定，且当事人均在其上签字确认，现杜立辉诉称该数额错误，不能提供相反证据，对该项上诉主张本院不予支持。关于被上诉人武立芳应否承担保证责任问题，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十四条的规定，杜立辉未能提供证据证明其在案涉借款到期后的6个月保证期间届满前曾要求保证人武立芳承担保证责任，应承担举证不能的不利后果，故保证人武立芳的保证责任因保证期间已经经过而免除。至于上诉人诉称原审法院不应主动适用诉讼时效规定的理由，本院认为，保证期间是否经过，属于案件基本事实。债权人向法院诉请保证人承担保证责任，法院对保证期间是否经过予以审查属于对案件基本事实即保证合同内容的审查，且根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十一条“保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果”之规定，保证期间从性质上属于除斥期间，应属于法院依职权予以审查的事项。因此，原审法院主动对保证期间予以审查并无不当，并非法院主动适用诉讼时效问题，对上诉人的该项理由，本院不予采纳。 综上所述，杜立辉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费800元，由上诉人杜立辉负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈勤耕 审 判 员 田建兴 审 判 员 武 聪 二〇二〇年二月十日 法官助理 张伟超 书 记 员 尚文佳 第页/共页 第页/共页