北京市丰台区人民法院刑 事 判 决 书（2019）京0106刑初1841号公诉机关北京市丰台区人民检察院。被告人纪博文，男，1989年3月29日出生于新疆维吾尔自治区，汉族，大专文化，无业，户籍地北京市西城区。因涉嫌犯盗窃罪，于2019年5月11日被羁押，同年6月17日被逮捕，现押于北京市丰台区看守所。辩护人王义甫，北京谦冲律师事务所律师。辩护人杨燕，系被告人纪博文母亲。北京市丰台区人民检察院以京丰检一部刑诉[2019]1740号起诉书指控被告人纪博文犯盗窃罪，于2019年12月3日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了此案。北京市丰台区人民检察院指派检察员张弛、检察官助理刘娇出庭支持公诉，被告人纪博文及其辩护人王义甫、杨燕到庭参加诉讼。现已审理终结。北京市丰台区人民检察院指控：2018年11月至2019年2月间，被告人纪博文通过网络手段秘密窃取位于在本市丰台区六里桥十号院西贝莜面村4楼北京满满韩记餐饮管理有限公司、北京韩力餐饮管理有限公司海淀第一分公司的支付宝内金额共计人民币8万余元，案发后被告人退还被害人全部钱款。被告人纪博文于2019年5月11日被公安机关抓获。针对起诉的事实，公诉机关向本院提供了相关证据，认为被告人纪博文的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，已构成盗窃罪，提请本院依法惩处。被告人纪博文对公诉机关指控的事实不持异议，但辩称其是将钱款转入支付宝实名账户，其行为不够盗窃罪，应为挪用资金罪。被告人纪博文的辩护律师认为纪博文行为不构成犯罪。原因在于：（1）纪博文动用支付宝账户余额行为不具有秘密性，不符合秘密性要件；（2）纪博文能够认识到自己动用资金的行为能够被财产所有人或管理人发觉，且资金转入实名账户，其动用资金的行为主观上出于临时占用而不是非法占有；（3）纪博文关于系统升级延期到账的掩饰行为是拖延使用时间而不是非法占有；（4）资金未大肆挥霍，没有将被动用的资金陷入无力归还的境地，能够印证其打算偿还的辩解；（5）在接受李某等人询问时积极通过其本人及亲属全额归还钱款；（6）无论是被告人纪博文以和创公司名义，还是以个人名义为满满公司提供支付宝账户维护，都对商户支付宝资金具有代为管理职责，因其使用财产时间不超过三个月，不具有非法占有目的和拒不归还的情节，因此亦不能认定被告人纪博文行为构成职务侵占或者侵占犯罪。同时提出，被告人纪博文没有违法犯罪记录，系初犯，符合主动投案的认定标准，已经积极归还财产并获得谅解，建议法庭如果认定被告人纪博文构成犯罪，对被告人纪博文减轻处罚并适用缓刑。被告人纪博文的辩护人认为：1.纪博文临时拿满满公司的钱款不是秘密方式取得，纪博文内心想归还，实际也全额还款。2.纪博文临时支拿钱款有一定的控制权，在报案前就全额还款。3.远尚和创公司没有给纪博文开具离职证明，账号、账户密码重要工作均没有交接，存在事实上的雇佣关系。4.纪博文当时正在谈恋爱，为了讨好女朋友满足虚荣心才多次临时支拿公司钱款，他内心想归还，实际也归还了欠款。5.纪博文是初犯，品行良好，建议法庭从宽处罚。经审理查明：2018年11月至2019年2月间，被告人纪博文通过网络手段窃取位于在本市丰台区六里桥十号院西贝莜面村4楼北京满满韩记餐饮管理有限公司、北京韩力餐饮管理有限公司海淀第一分公司的支付宝内金额共计人民币8万余元，案发后被告人退还被害单位全部钱款。被告人纪博文于2019年5月11日被公安机关抓获。上述事实，有下列证据证实：1.被告人纪博文供述：2016年6月，我入职北京远尚和创商贸有限公司担任运营主管，负责支付宝支付二维码在口碑平台上的使用等业务。2017年11月，北京满满韩记餐饮管理有限公司人员与我合作，我协助该公司开通了支付宝账户，该公司与阿里巴巴公司签订了合同。合同内容是北京满满韩记餐饮管理有限公司使用阿里巴巴旗下口碑平台交易并使用支付宝收款，在平台的运营由蚂蚁金服外包第三方公司负责。我当时任职的北京远尚和创商贸有限公司是第三方公司之一。自2017年11月至2018年6月，我负责运营维护北京满满韩记餐饮管理有限公司的口碑平台和支付宝账户，期间还帮助该公司开通了新中关门店的支付宝账户。2018年6月，我从北京远尚和创商贸有限公司离职后到北京三快在线科技有限公司工作，孙某接手了我在北京远尚和创商贸有限公司的工作，但是没有人与我交接过满满韩记公司的支付宝账户和密码。2018年11月份左右，我因为交女朋友平时开销较大，就开始私自登录北京满满韩记餐饮管理有限公司支付宝账户进行消费或转账到我名下的支付宝账户后再消费，我还登录过一次满满韩记新中关店支付宝账号，将里面的1000元人民币转账到我个人的支付宝账号中，后又转回满满韩记总公司支付宝账号用于填补公司账号亏空。我总共使用满满韩记总公司支付宝账号消费或转账约86000元人民币。2019年2月，满满韩记的李某询问我是否使用他们公司的支付宝账户进行转账和消费，我承认并且退还了相关钱款，后被民警抓获。2.证人杨某证言、授权委托书：证实其系北京满满韩记餐饮管理有限公司财务经理，受公司委托到派出所报案。2019年2月3日，其在进行公司收银系统和支付宝收款总额核对时发现总公司支付宝账户内数额少于收银系统内的数额。经过整体系统核对，发现该公司支付宝内的85478元人民币在收款时被人转到分公司的支付宝账户，后被转到*博文的支付宝账户中。2018年12月3日分公司支付宝中的1000元人民币也被转到*博文的支付宝账户中。随后其联系负责公司支付宝口碑平台账户维护的北京远尚和创商贸有限公司员工孙某。孙某经查询发现，上述钱款均被转到该公司原来负责账户维护的员工纪博文的支付宝中。后孙某联系纪博文，纪博文称会全额归还钱款，但截止报案只收到孙某转账的21783元人民币。其拨打110报警后，将情况告知原来与纪博文对接的市场部负责人李某。李某通过微信语音联系纪博文，纪博文称转账行为系在离职后操作，目的是进行安全测试，并承诺归还其余款项，并将本人的转账记录、身份信息、联系方式发给李某。其公司认为纪博文行为恶劣，故要求追究纪博文法律责任。3.证人李某证言：证实2017年4、5月间其结识纪博文，纪博文是支付宝口碑平台的一个外包推广公司的员工。其因与支付宝口碑平台签约等事宜与纪博文有业务往来。纪博文帮助其公司开通了每个门店的口碑账户，帮助总公司和分公司注册了支付宝账户。2019年2月20日，其公司财务经理杨某告知其纪博文私自将公司两个支付宝账户中的钱款转入个人支付宝账户。杨某因此事向其索要纪博文的电话及联系方式，并要求其联系纪博文询问相关情况。其按照杨某要求与纪博文取得联系，纪博文承认私自转账的事情，但称是为了测试支付平台漏洞。纪博文的行为未经其公司同意，且其本人已不再原公司任职。其在微信中向纪博文索要了身份信息并提交给了公安机关。4.证人孙某证言：证实其原系北京远尚和创商贸有限公司经理。北京远尚和创商贸有限公司主要负责餐饮商户的支付宝口碑网的推广。纪博文2015年左右入职该公司，2018年3月左右离职。北京满满韩记餐饮管理有限公司是其公司的客户，原由纪博文负责维护，主要职责是和商户洽谈支付宝口碑网优惠，推广商家使用支付宝口碑网，在支付宝口碑网刊登优惠信息，不负责客户公司支付宝账户的维护工作。按照公司要求，员工是不能知道客户公司密码的。但是由于北京满满韩记餐饮管理有限公司由纪博文帮助注册，故可能知道初始密码。5.支付宝交易明细、纪博文支付宝收款记录微信截图、微信聊天记录：证实纪博文将北京满满韩记餐饮管理有限公司等被害单位支付宝内钱款转入其本人账户的情况。6.扣押清单、北京通达法正司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书：证实在案扣押被告人纪博文持有的两部苹果牌手机并对手机内容进行鉴定的情况。7.收款回单、中国农业银行卡交易明细清单、谅解书：证实被害单位收到被告人纪博文及其家属退赔的86489元人民币，并对被告人纪博文的行为表示谅解。8.公安机关出具的到案经过、破案报告、被告人身份信息：证实本案的破获情况，被告人到案过程以及身份情况。以上证据，经当庭质证，证据间相互印证的，本院予以确认。辩护人提供北京远尚和创商贸有限公司工商登记情况与本案无直接关联，本院不予采信。针对被告人纪博文的辩解及其二辩护人提出的辩护意见，根据在案的事实和证据，本院评判如下：（一）被告人纪博文对被害单位的支付宝钱款不具有经手、管理或者保管的职责和权利。第一，被告人纪博文作案时，既非被害单位职工，又已从北京远尚和创商贸有限公司离职。其能掌握被害单位支付宝密码，系利用了被害单位在支付宝账户管理上的漏洞，而非职务上的便利。第二，北京远尚和创商贸有限公司与被害单位的关系的合作限于推广商家使用支付宝口碑网，在支付宝口碑网刊登优惠信息等，并不具备财务管理的权利，没有对账户内资金进行管理或者保管的权限。被告人纪博文无论从职责上还是事实上均不具备经手、经管、保管被害单位资金的职责和权利。（二）被告人纪博文行为具有非法占有故意第一，综合交易明细情况等在案证据，从涉案资金移转走向和用途看，被告人纪博文自2018年11月起，多次将害单位支付宝内钱款转入其本人账户，用于个人消费等，这种行为本质上已经排除了权利人，将被害单位的财物作为自己的财物进行了支配，足以认定其具有非法占有的故意。第二，被告人纪博文及其亲属在被害单位报案前后相继归还了被害单位的财物。归还钱款行为发生在犯罪行为完成之后，可以认定为被告人纪博文的悔罪表现，在量刑时酌予考虑，但不影响犯罪构成和犯罪金额的计算。（三）关于被告人及其辩护人提出纪博文并非秘密窃取的辩解及辩护意见不予采纳。在案证据证实，被告人纪博文系在被害单位不知情的情况下将相关财物移转占有。虽然是移转至其本人的实名账户，但是并不意味其获得了被害单位的许可。这种移转占有行为已经违反了被害单位的意志，符合盗窃罪的客观构成要件。（四）关于量刑第一，被告人纪博文不具备自首情节。结合本案到案经过、破案报告等证据，被告人纪博文被抓获时已被列为公安机关一级临控人员，系被民警巡逻盘查时抓获，其虽然向被害单位表明是自己作案，但是并没有接受司法机关处理的意思表示，到案方式也不符合自动投案的构成要件，故该行为不能认定为自首。第二，被告人纪博文不符合判处缓刑的条件。被告人纪博文犯罪金额属于6万元以上，应当判处三年以上有期徒刑，且其无减轻处罚的情节，故辩护人提出减轻处罚并适用缓刑的辩护意见，无法律依据，本院不予采纳。第三，二辩护人提出系初犯，已经积极归还被害单位财产并获得谅解的意见可酌予采纳。本院认为，被告人纪博文无视国法，多次采用秘密手段窃取公司财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪，应予处罚。北京市丰台区人民检察院指控被告人纪博文犯盗窃罪的事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立。鉴于被告人纪博文到案后能够如实供述犯罪事实，认罪认罚，且已退还被害单位经济损失并获得谅解，本院依法对其予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人纪博文犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元。(刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月11日起至2022年5月10日止。罚金于本判决生效后一个月内缴纳)二、在案扣押物品由扣押机关依法处理。如不服本判决，可于接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向北京市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份、副本一份。审 判 长  王 静审 判 员  曲晓庆人民陪审员  张 瑾二〇二〇年二月二十六日书 记 员  李伯雄