江苏省张家港市人民法院民 事 判 决 书(2019)苏0582民初4795号原告：安徽东曙建筑工程有限公司，住所地怀远县经济开发区迎淮路西侧。法定代表人：邵世杰，该公司执行董事。委托诉讼代理人：秦向阳，江苏梁丰律师事务所律师。委托诉讼代理人：邵亚春，该公司员工。被告：南京倍立达新材料系统工程股份有限公司，住所地南京市江宁区彤天路101号千人大厦四楼402室。法定代表人：熊吉如，该公司董事长。委托诉讼代理人：李心峰，江苏东银律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡军，该公司员工。被告：南京鹏遨建筑劳务有限公司，住所地南京市鼓楼区浦江路26号。法定代表人：王长金，该公司董事长。委托诉讼代理人：胡荣兵，该公司员工。原告安徽东曙建筑工程有限公司（以下简称东曙公司）与被告南京倍立达新材料系统工程股份有限公司（以下简称倍立达公司）、南京鹏遨建筑劳务有限公司（以下简称鹏遨公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年4月8日立案后，于2019年5月27日适用简易程序、2020年1月7日适用普通程序公开开庭进行了审理，原告东曙公司委托诉讼代理人秦向阳、邵亚春，被告倍立达公司的委托诉讼代理人李心峰、胡军，被告鹏遨公司的委托诉讼代理人胡荣兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告东曙公司向本院提出诉讼请求：1、两被告向原告给付工程款984582元及利息（其中855617元自2017年1月3日起、127964.5元自2019年3月3日起至实际付款之日止，按照中国人民银行同期贷款利率标准）。2、诉讼费用由两被告承担。审理中，原告将其诉讼请求变更为：“1、被告倍立达公司向原告支付工程款984582元及利息（其中855617元自2017年1月3日起、127964.5元自2019年3月3日起至实际付款之日止，按照中国人民银行同期贷款利率标准计算）。2、被告鹏遨公司对被告倍立达公司不能清偿的部分承担连带清偿责任。3、诉讼费用由两被告承担。”事实与理由：2014年8月，原告与两被告签订《劳务管理及服务三方协议》，约定倍立达公司将其承接的暨阳湖苑九溪墅工程项目的GRC安装劳务工程交由原告施工，GRC安装每平方米135元，钢架制作安装每吨8200元，被告按照每月完成工程量价款的70%支付进度款，完工结算后支付至结算价款的95%，剩余5%作为质保金，质保期(竣工验收后24个月)满后60日内支付。被告鹏遨公司作为劳务分包方参与上述劳务工程项目的管理。协议签订后，原告完成GRC安装16407.81平方米，钢架制作安装钢材用量16.5吨，按合同约定计算工程价款为2350354元，加上签证工程量价款208936元，合计工程价款为2559290元。2017年1月3日，被告倍立达公司对原告完成的工程量单方结算价款为1963124元。截至2017年6月，被告先后支付工程款1574708元，余款984582元(2559290元一1574708元)经原告催要，被告拒不支付。请求法院支持原告的诉讼请求。被告倍立达公司辩称，一、东曙公司和倍立达公司之间至今未形成书面的结算文件，东曙公司起诉的金额错误，没有事实依据。1、胡军2017年1月3日签署的《工程安装费决算单》，仅是倍立达公司进行的初步测算，且该决算单第三人代修扣款未详细列明具体金额。2、被告倍立达公司根据《劳务管理及服务三方协议》的约定，测算原告安装的GRC工程面积为12703.77平方米，并非原告所述16407.81平方米。3、因原告在施工过程中与第三方代修人员打架，造成人员受伤、公安机关介入，建设单位要求原告退场，第三方代修费用应从支付原告的工程款中扣除。另外，倍立达公司为完成项目，另行聘请工程队对原告施工遗留问题进行处理，额外支付了费用。2016年6月4日，倍立达公司向东曙公司发出《工程联系单》：明确提出返工费、维修费、未打胶部位费用由东曙公司承担。此外，原告工期延误导致被告倍立达公司被建设单位罚款，该罚款也应从工程款中扣除。4、原告主张的钢架制作安装钢材用量16.5吨，不是事实。原告安装钢架制作现场预算仅有6.12吨，公司按图纸审核为6.043吨。5、原告主张的签证费用不应得到支持，有6笔签证单审核意见均是不认可，其他签证单仅有胡军一人签字，没有被告公司总部登记、审批并盖章确认，原告所主张的签证单不符合合同约定的签证办理流程，无法纳入决算，不应得到支持。6、原告无权主张质保金，自原告退场后，所有的维保工作均由被告倍立达公司组织完成，原告未尽到维保义务。根据合同约定被告有权自行组织维保并扣除产生的维保费用。二、原告主张的付款条件未成就。1、原告未按约定提交结算资料，根据约定，被告有权迟延支付应付款至原告提交资料合格之日。2、原告延误工期，且所施工工程存在质量问题，根据约定被告有权扣留劳务费，并有权对合格部分按70％结算，不合格部分不予结算，被告同时保留向原告索赔的权利。被告鹏遨公司辩称，因为原告没有劳务施工资质，不能按照总包单位的要求开具全额免税的人工费发票，但又想承包案涉工程，所以东曙公司、倍立达公司才与鹏遨公司签订三方协议，请求有资质的鹏遨公司参与劳务管理、开具劳务人工费发票。被告鹏遨公司为劳务管理方，负责对劳务人员的劳动关系及劳务费用发放等管理工作。被告鹏遨公司对原告不具有支付工程款的义务。请求法院驳回原告对被告鹏遨公司的起诉。对于本案事实，本院认定如下：东曙公司不具备劳务施工资质。2014年8月9日，东曙公司与倍立达公司、鹏遨公司签订《劳务管理及服务三方协议》，约定倍立达公司将其承接的暨阳湖苑九溪墅工程项目的GRC安装劳务工程交由东曙公司施工，由鹏遨公司向倍立达公司开具相应的劳务工程款发票。工期：自2014年8月10日至2014年12月30日(以倍立达公司书面通知为准)，工程价款暂定2864000元，其中GRC安装劳务含税固定综合单价为每平方米135元，钢架制作安装含税单价为每吨8200元。GRC安装工程量暂定为20000平方米，钢架制作安装量为20吨，工程量增减超过30%的另行签订补充协议。工程款由东曙公司直接向倍立达公司结算，东曙公司每月完成合格的工程量并经倍立达公司确认后，倍立达公司向东曙公司按其结算金额的70%支付劳务费进度款。付款流程：东曙公司每月10日前申报上月完成的合格工程量，倍立达公司现场工程师审核确认后通知鹏遨公司开具发票，将进度款支付到鹏遨公司指定的银行账户，鹏遨公司收到该款扣除劳务管理费后将工资发放给东曙公司提供的倍立达公司认定的劳务作业人员。劳务分包工程费用结算审核完毕，倍立达公司向东曙公司按结算总金额的95%支付劳务分包工程费，剩余5%为质保金，在质保期满后60天内无质量问题全额支付(质保金不计息)。质保期为通过业主竣工验收合格之日起算24个月。如因东曙公司提交请款资料不及时或不符合要求的，倍立达公司有权迟延支付应付款项直至东曙公司提交资料合格之日后的付款周期，不承担任何违约责任，且东曙公司的各项协议义务仍应按约定履行。上述劳务分包价格、工程款结算、工程量增减、质量等级、质量保证金、处罚事项等均需得到倍立达公司和东曙公司一致确认，并由东曙公司执行。倍立达公司指定涉案工程现场负责人为胡军，负责协议的履行，对工程质量、安装技术、工程进度、安全管理进行监督、检查、指导，办理验收、变更、登记手续和其他事宜。对分包单位涉及经济方面的签证，必须经倍立达公司现场代表、相关造价人员及东曙公司项目负责人共同签字、倍立达公司总部备案和审批、并加盖倍立达公司工程量签证专用章后方为有效；对未经公司总部登记、审批并盖章确认的签证单据不作为决算的依据。鹏遨公司的责任为：“作为三方协议的劳务管理方，组建劳务项目部，负责对劳务人员的劳动关系及劳务费用等的各项管理工作；制作并展示各类岗位(工种)职责及操作规程，随时检查现场，发现违反安全操作规程的行为及时制止，并提出整改的意见；根据季节变化下发安全生产通知；办理和完善岗位手续；对东曙公司提供的所有进场劳务作业人员的身份证、上岗证、技能证、特殊工种操作证等相关证件进行审核、造册；对没有相关证件的劳务作业人员，适时组织培训教育，以满足工程施工需要；培训、取证费用由东曙公司承担；与倍立达公司共同督促东曙公司办理意外伤害保险(保险费由东曙公司承担)，资料归档备查；审核编制《劳务作业人员花名册》及与花名册人员相一致的身份证复印件、技能证复印件、《劳动合同书》等，确保人、证相符；督促月工资或生活费按实名制管理流程及时、足额发放，做好归档备案工作；定期或不定期的到施工现场进行巡查，协调、处理劳务管理方面的相关事宜，如有突发事件和工伤事故，配合倍立达公司对事故进行调查处理。”三方协议同时对于质量保修、保密条款、争议解决等进行了约定。协议签订后，东曙公司进行了施工，倍立达公司支付工程款1574708元。涉案工程施工过程中，双方因故终止协议的履行。因对于东曙公司已完成施工的工程款的支付等问题，东曙公司与倍立达公司未能达成一致意见，引起本案纠纷。审理中，东曙公司陈述，其诉讼请求主张的984582元由三部分组成，第一部分是GIC的安装款2215054.35元（16407.81平方米×135元）；第二部分是钢架制作安装款135300元（16.5吨×8200元）。第三部分是签证单累计款为208936元。倍立达公司对此不认可，东曙公司向本院提出申请，要求对涉案工程中GRC安装工程的造价进行鉴定。本院依法委托鉴定机构进行鉴定。后鉴定机构以缺少图纸资料、无法继续进行鉴定为由，退回了委托。审理中，东曙公司向本院提交倍立达公司制作的《工程安装费用决算单》复印件一份，拟证明倍立达公司就东曙公司完成的工程量作出的单方结算，价款为1963124.35元。经质证，倍立达公司对其真实性无异议，但认为是倍立达公司的现场负责人胡军现场制作的，没有报公司审批，公司也没有同意。鹏遨公司认为，结算单系倍立达公司与东曙公司之间的结算，其不知情。《工程安装费用决算单》显示：“一、项目决算款：（GIC）安装费1929826.35元（14295.01平方米×135元）；钢架及制作费42228元（6.12吨×6900元）；现场签证费（数量142）；（GIC）安装费、钢架制作费合计1972054.35元。二、各项扣款：质保金扣款5%，98602.72元。现场罚扣款：112.94*135元+41工日（刘涛代干），117.5个工日+外协168.5个工日+16（赵玉胜）+33（蜘蛛人）+27、36、40、42、43、46号（第三方维修），另扣除张顺奇班组打胶1个工，李方军帮维修3个工，后期维修费用均摊2931.04元，扣胶2776.04+6400.83，质保金扣款及进度发扣款8930元合计107532.72元。结算总价1963124.35元，已经支付1379708.26元，剩余583416.09元。制表：储涛复核：胡军2017.1.3”。东曙公司、倍立达公司对于《工程安装费用决算单》的真实性没有异议，本院予以采信。根据《工程安装费用决算单》，参照《劳务管理及服务三方协议》中，双方对于“GRC安装劳务含税固定综合单价为每平方米135元，钢架制作安装含税单价为每吨8200元”的约定，综合本案案情，本院认定，东曙公司已完成施工的GIC的安装款为1929826.35元（14295.01平方米×135元）、钢架制作安装款为50184元（6.12吨×8200元）。《工程安装费用决算单》对于工程签证部分工程价款没有统计，对于东曙公司提交的21份工程签证单，经当庭质证，东曙公司、倍立达公司对于其中的13份签证单、价款合计9360元没有争议，本院予以确认。有争议的8份签证单分别为：1、2014年11月13日的签证单，金额为400元，胡军在该签证单“倍立达项目部审核栏”注明：“情况属实”，后又划掉。倍立达公司的质证意见为：“不认可该工程量，胡军签字后去核实，发现不存在，所以又划掉了。”东曙公司未能进一步提供证据证明其主张的签证单对应的工程量及价格，对于东曙公司的该份证据本院不予采信。2、2015年9月11日的签证单（复印件），金额为800元。倍立达公司的质证意见为：“该签证单为复印件，不认可。”东曙公司未能提供证据原件，亦未能进一步提供其他证据与该复印件相印证，本院对于东曙公司提供的该证据不予采信。东曙公司可待证据充分时另行主张。3、2016年5月31日的签证单，金额为36695元，阮崇东在该签证单下方注明：“情况属实”。倍立达公司的质证意见为：“签字人阮崇东虽然是倍立达公司的现场管理人，但不是胡军，不认可。”本院认定，阮崇东的行为系职务行为，后果应由倍立达公司承担，认定倍立达公司应支付东曙公司签证单对应的工程款36695元。4、2015年12月28日的签证单，东曙公司主张的金额为34800元（18工时×200元×10栋-1200元），胡军在该签证单注明：“27号楼同意12工时、36号楼同意14工时，其他每栋按18工时（8×18）”。倍立达公司的质证意见为：“认可170个工时、每个工时180元。”由于东曙公司对于倍立达公司认可以外的工时及单价未能进一步提供证据予以证明，本院对于倍立达公司认可的工时及单价予以确认，认定倍立达公司应支付东曙公司签证单对应的工程款30600元（170×180）。5、2016年6月2日的签证单，东曙公司主张应由倍立达公司支付其工程款39936.25元，该签证单的主要内容为“屋面：4.5个工时×260元+1.5个大工×260元+五个木工×200元=2560元。修补：117.5个工时×200元=23500元。蜘蛛人：32.65个工时×425元=13876.25元。上述三大项合计价款为39936.25元”，东曙公司的现场负责人邵春苗在该签证单上注明“结算到5月26日”；倍立达公司的现场负责人阮崇东注明：“修补及蜘蛛人工时及价格确认无误，屋面刘庆班组工时确定，价格有争议”；倍立达公司的现场负责人为胡军，注明：“各工种单价按合同结算”。倍立达公司的质证意见为：“2016年6月2日的签证单中的工程系东曙公司2016年5月23日离场后，倍立达公司另外聘请刘庆班组进行施工的，该签证单系阮崇东书写，邵春苗签字确认，按照合同约定“倍立达公司发现东曙公司不能按期保质地完成安装工作，倍立达公司将会另行安排其他施工队进场赶工，由此发生的所有费用将从东曙公司工程费用中直接扣除”的约定，该款应从应付东曙公司工程款中扣除，对扣除金额39936.25元无异议”。东曙公司认为，该款应由倍立达公司支付给东曙公司，然后由东曙公司再支付给实际施工人。因该签证单对应的工程并非东曙公司施工，且涉及案外人利益，本院对于该签证单在本案中不予理涉。6、2016年6月2日的签证单（复印件）2份，金额分别为69255元、16900元，倍立达公司的质证意见为：“不认可，且签证单载明的内容不在倍立达公司承包工程的范围内”。东曙公司未能提供证据原件，亦未能进一步提供其他证据与上述复印件相印证，本院对于东曙公司提供的该两份证据不予采信。东曙公司可待证据充分时另行主张。7、无签署时间、无单价、无签署人的签证单一份，东曙公司主张的价款为800元（4×200元），该签证单的内容为：“51-54、40、42、43、46，因要做保温防水，拆了装，然后又装上，共计4个工时”，倍立达公司的质证意见为：“不认可，没有倍立达公司签字”。因倍立达公司不认可，也没有倍立达公司签字，本院对于东曙公司的该份证据不予采信。就签证部分，本院认定倍立达公司应支付东曙公司工程款76655元（9360元+36695元+30600元）。综上，本院认定，倍立达公司应支付东曙公司已完成施工的GIC的安装款为1929826.35元、钢架制作安装款为50184元、签证部分工程款76655元，合计2056665.35元，扣除倍立达公司已支付东曙公司工程款1574708元，倍立达公司还应支付东曙公司481957.35元。审理中，倍立达公司向本院提交“第三方代工审核汇总表”及“工程联系函”各一份（均为复印件），拟证明因东曙公司提前退场，倍立达公司以联系函的形式向东曙公司告知了后继返工费、维修费及未打胶部位的打胶费用均应由东曙公司负担。其中“第三方代工审核汇总表”显示：“代工人工费用476175元、材料费32482元，其他金额（住宿费）公关费合计508657元，最终金额558707元。不同意558707元胡军2018.1.16”；“工程联系函”的主要内容为：“东曙公司：贵司所承接的张家港项目27、36、40、42、43、46、51、52、53、54号楼GRC安装工程，从2014年开始施工至2016年5月29日未完成一栋楼的整体验收，其中27、42、40、46号楼存在问题特别严重，甲方考虑我司35至46号楼无法按期交付，故请第三方给予收尾。第三方刚介入第三天，贵司就带人到现场无理取闹，打架斗殴，最后由派出所介入处理，当时我公司总部领导也在派出所，询问贵司此行是来继续上人干活、要钱还是不继续干了？贵司当时表示不继续干了。后甲方勒令我司要求贵司必须退出该项目。经协商，我公司与贵公司一致同意：我公司先付40000安装费，贵司安排现场施工人员退场、办理退场结算手续。后续返工费、维修费、未打胶部位将由贵司承担。希望贵司在两日内到场确认。详细见现场照片。”东曙公司的质证意见为：倍立达公司支付给第三方的费用与东曙公司无关，不应从东曙公司已完成施工的工程款中扣除；倍立达公司提交的“工程联系函”东曙公司没有收到过，也不同意倍立达公司在联系函中的主张。涉案工程存在增项，倍立达公司没有证据证明系东曙公司的原因导致了工期延误，而且工期延误与本案原告的诉请没有任何关联，不认可倍立达公司的证据及其证明目的。综合双方的证据、意见及本案案情，本院对于倍立达公司的上述抗辩主张不予采信。审理中，倍立达公司向本院提交仲裁申请书，拟证明东曙公司的施工存在质量问题，倍立达公司保留向东曙公司索赔的权利。经质证，东曙公司认为，倍立达公司提交的证据与本案无关，且不能证明原告施工的GRC工程存在质量问题。鉴于倍立达公司在本案中没有就质量问题提起反诉，本院对此不予理涉，倍立达公司可另行主张。以上事实，有《劳务管理及服务三方协议》、《工程安装费用决算单》、《工程签证单》、“第三方代工审核汇总表”、“工程联系函”及庭审笔录等予以佐证，本院予以确认。本院认为，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，原告与被告倍立达公司、鹏遨公司在《劳务管理及服务三方协议》中明确约定：涉案工程由没有资质的原告实际施工，由有资质的被告鹏遨公司开具相应劳务费发票、进行劳务管理等。从协议内容来看，东曙公司直接向倍立达公司负责工程质量和进度并直接与倍立达公司进行工程款结算，鹏遨公司仅承担配合工程款走账、代付工程款、对劳务人员进行培训、办理和完善岗位手续等义务。鹏遨公司在案涉工程中体现为出借资质给东曙公司，倍立达公司明知该违法情形仍签订三方协议，该三方协议明显违反法律禁止性规定，应当认定无效。涉案《劳务管理及服务三方协议》被认定无效后，因合同无效取得的财产，应当返还，但基于建设工程的特殊性，东曙公司已将劳务等物化于建设工程中，且已结算，原告有权向被告倍立达公司主张相应工程价款。现原告要求被告倍立达公司支付案涉工程款481957.35元及利息，合理正当，本院予以支持，原告的其他诉讼请求，缺乏依据，本院不予支持。对于被告倍立达公司的“双方没有正式结算、返工费、维修费、未打胶部位的费用及质保金应扣除”等抗辩主张应否采信的问题。本院认为，涉案《劳务管理及服务三方协议》无效且在履行过程中已被三方终止，对于原告已完成施工的工程，双方理应及时结算。被告倍立达公司的工程现场负责人胡军于2017年1月3日向原告出具的《工程安装费用决算单》应视为双方对原告已完成施工的GIC安装款、钢架制作安装款的结算，胡军的行为系职务行为，相应后果应由被告倍立达公司承担；被告倍立达公司抗辩称，其以联系函的形式向原告告知了后继返工费、维修费及未打胶部位的打胶费用均应由原告负担。原告不认可，被告倍立达公司应对“原告同意后继返工费、维修费及未打胶部位的打胶费用均由原告负担”进一步提供证据予以证明，被告倍立达公司未能进一步提供证据予以证明，应承担举证不能的责任，本院对于被告倍立达公司的该抗辩主张不予采信；对于质保金应否扣留的问题，因原告不认可其已完成的施工存在质量问题，被告亦未能提供证据证明具体哪些工程出现了什么样的质量问题及出现质量问题的工程系原告施工等，故本院对于被告的原告施工的工程出现质量问题而扣留涉案质保金的抗辩主张不予采信。被告倍立达公司的其他抗辩主张，缺乏依据，本院不予采信。对于被告鹏遨公司的“被告鹏遨公司对原告不具有支付工程款的义务。请求法院驳回原告对被告鹏遨公司的起诉”抗辩主张应否采信的问题。本院认为，根据三方协议约定，鹏遨公司系出借资质给东曙公司，而非将涉案工程转包给东曙公司施工，故其与东曙公司之间无结算工程价款的关系，东曙公司享有直接与倍立达公司进行结算工程款的权利，东曙公司应当就已完成施工的工程向倍立达公司主张工程款，而不应向鹏遨公司主张工程款。虽然三方协议约定倍立达公司将工程款先给付鹏遨公司，鹏遨公司在扣除劳务管理费后再给付东曙公司，但该约定仅为工程款的支付方式，并未改变东曙公司与倍立达公司之间结算工程价款的关系。原告主张“被告鹏遨公司对被告倍立达公司不能清偿的部分承担连带清偿责任”，缺乏依据，本院不予支持；被告鹏遨公司的抗辩主张，合理有据，本院予以采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十三条、第二百八十七条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条及相关规定，判决如下：一、被告南京倍立达新材料系统工程股份有限公司支付原告安徽东曙建筑工程有限公司劳务工程款481957.35元及利息（其中以353992.85元为基数自2017年1月3日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至支付之日止；以127964.5元为基数自2019年3月3日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至支付之日止）。限被告南京倍立达新材料系统工程股份有限公司于本判决生效之日起十日内履行。二、驳回原告安徽东曙建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13646元，由被告南京倍立达新材料系统工程股份有限公司负担6687元，原告安徽东曙建筑工程有限公司负担6959元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》规定向该院预交上诉案件受理费（开户名称：江苏省苏州市中级人民法院，开户银行：中国农业银行苏州苏福路支行，账号：10×××76）。审 判 长  宋会谱人民陪审员  孙 磊人民陪审员  泮延镇二〇二〇年二月十八日书 记 员  徐 岩