山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁02民终9074号 上诉人(原审原告):李金全，男，汉族，1971年5月13日生，住胶州市。 委托诉讼代理人：夏文川，山东海金州律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：臧祝远，男，汉族，1967年9月14日生，住胶州市。 委托诉讼代理人：徐照邦，山东诚功（胶州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李尚谕，山东诚功（胶州）律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：青岛盛泽建设工程有限公司，住所地青岛市胶州市阜安办事处赵家园村。 法定代表人：王明月，董事长。 被上诉人（原审被告）：青建集团股份公司，住所地青岛市市北区堂邑路11号。 法定代表人：吴书义，总裁。 委托诉讼代理人：曲君，男，汉族，1986年8月7日出生，住青岛市市北区，系该公司工作人员。 上诉人李金全与被上诉人臧祝远、被上诉人青岛盛泽建设工程有限公司（以下简称盛泽公司）、被上诉人青建集团股份公司（以下简称青建集团）建筑机具租赁合同纠纷一案，不服山东省胶州市人民法院(2017)鲁0281民初9781号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人李金全及其委托诉讼代理人夏文川，被上诉人臧祝远的委托诉讼代理人徐照邦、李尚谕，被上诉人青建集团的委托诉讼代理人曲君到庭参加了诉讼。被上诉人盛泽公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 李金全向本院提出上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判被上诉人支付上诉人508614元或发回重审;2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定事实不清。一审以双方对账未达成一致，双方均不申请审计核算为由，对上诉人提交的出库单和入库单未审查认定，仅认定了被上诉人认可的租赁费和未归还租赁物不当，入库单和出库单清楚地表明租赁物的规格、数量、型号及时间，据此能计算出各种未归还租赁物的规格和数量。双方对出库单无争议，上诉人依据出库单和入库单提供了计算明细表，被上诉人虽不认可，但并无有效证据反驳。二、一审适用法律错误。一审以银行同期贷款利率上浮50%计算违约金错误，违反了双方合同约定，双方合同约定违约金为日1‰，被上诉人无证据证明上诉人主张的违约金过分高于损失，一审肆意调整违约金不当。三、关于本案责任主体的认定。合同约定建筑机具使用的工程是三宋村民安置楼A2楼，臧祝远作为合同的相对方承担责任无异议，涉案工程的建设单位是胶州市中云街道办事处西宋戈庄村委会，施工单位是青建集团，公告牌注明施工总承包单位受理人是臧祝远，臧祝远签订租赁合同对外代表的是青建集团，系职务行为，行为后果应由青建集团承担。青建集团虽主张将工程承包给盛泽公司，但未提交其与盛泽公司的合同，一审未对三被上诉人之间的关系进行审查，导致认定责任主体错误。四、上诉人补充上诉理由：一审判决第七页第一段认定李金全并未提交证据证明丝顶是长60厘米×30毫米(直径)，因此只支持臧祝远认可的50厘米×28毫米(直径)的丝杠208支，并以此作出了该案第二项判决。一审李金全提交的出库单经被上诉人臧祝远确认，其中50厘米×30的是2484支，50厘米×32的是923支，60厘米×30的是2877支，并没有一审认定的直径为28的丝杠。入库单体现臧祝远归还的50厘米×30的是1110支，60厘米×30的是932支，50厘米×28的是2678支，60厘米×28的是1356支。出库数和入库数相减欠丝杠为208支。但是即使是以细的丝杠抵顶粗的，短的丝杠抵顶长的进行计算，被上诉人仍欠上诉人60厘米×30的丝杠208支，而不是一审认定的50厘米×28的丝杠。该事实有充分的证据予以证实，一审对事实的认定有误。 臧祝远辩称，一、上诉人要求臧祝远支付未归还租赁物的租金以及违约金无事实和法律依据。1、臧祝远2013年8月18日前已归还全部租赁物，不应计算租金。上诉人和臧祝远于2013年9月18日口头达成一致终止租赁协议，协议虽未签字，但系双方真实意思表示，应作为租赁关系截止时间。上诉人亦将租金计算到2013年8月18日，说明双方都确信在2013年8月18日之后无新的业务，至于是否存在数量差异，系双方结算问题，不能作为推定租赁继续的依据。上诉人一审在法庭规定时间未到庭对账，导致双方无法实质核对。2、双方付款前应结算账目，现因上诉人拒不进行核算对账，导致臧祝远尚不清楚拖欠租赁费数额，在租赁费金额未确定前，上诉人计算违约金无事实依据。即便存在拖欠租赁费的情况，在上诉人提供发票前臧祝远不应支付费用。二、上诉人的起诉超过诉讼时效。1、上诉人和臧祝远的租赁业务发生于2012年，租赁费每月结算一次，月底付清，分期履行的每一期债务发生争议，诉讼时效应自该期债务履行期届满之日的次日起算。双方自2012年12月29日没有新的租赁业务，自2013年8月18日之后臧祝远再没有归还租赁物，双方都应知道实际租赁业务终止，且2013年9月18日双方口头终止租赁协议，之后上诉人未以任何形式向臧祝远主张权利，臧祝远2015年10月15日向上诉人支付租金，本案最后一笔租金最晚的诉讼时效起算点为2015年10月15日。本案应适用民法通则第136条规定，延付或拒付租金的诉讼时效期间为一年。2、臧祝远于2013年8月18日已将全部租赁物归还上诉人，双方合同约定租赁期限为180天，自2012年5月28日至2012年11月28日，双方在2012年11月29日后未发生新的租赁，2013年9月18日双方口头终止租赁协议，双方租赁业务实际终止。即便上诉人主张的租赁物确有数量差异，上诉人也应当知悉其租赁物存在不能返还的可能，上诉人未向臧祝远主张过返还租赁物，不存在诉讼时效中止、中断的情形，2013年9月18日为租赁物返还时效的起算点，应适用2年的时效期间。3、一审认定时效存续的理由不成立。本案上诉人各项权利起算时间应从臧祝远最后一次履行义务时起算，本案已超过诉讼时效。三、针对上诉人补充上诉理由：一审上诉人始终没有出示差异材料的型号、尺寸、规格以及对应的数量，一审被上诉人本着实事求是的原则对数量认可，但对应的具体的型号确实不清楚。 青建集团辩称，上诉人与青建集团并无合同关系及资金往来，且青建集团与上诉人毫不相识，青建集团仅与盛泽公司有劳务合同关系。青建集团无法确认上诉人是否真实在涉案项目施工或供料，上诉人供货单或结算单也无青建集团派驻现场、管理人员签字确认，上诉人要求青建集团承担连带责任不应支持。 盛泽公司未答辩。 李金全向一审法院提出诉讼请求：1.判令臧祝远支付租赁费465340.92元及违约金196575.43元，合计661916.35元；2.返还租赁物（价值50000元）；2.本案诉讼费用由臧祝远、盛泽公司、青建集团承担。一审李金全明确诉讼请求为：1.租赁费：已归还租赁物发生的租赁费358651.89元，未还租赁物租赁费截止到2017年10月9日165189.36元，从2017年10月10日至2018年12月10日未还租赁物发生44080.77元费用；2.未还租赁物的价值83730.5元；3.对方已付款129324元；4.违约金按年息18%主张，从2013年9月19日计算至2017年12月19日为197868.69元，从2017年12月20日至2018年12月20日是126034.5元；上述共计846231.71元，但还是按照诉状的数额711916.35元主张。按照合同约定价格折价赔偿未归还租赁物价值83730.5元，不再主张返还租赁物。在第四次庭审时又称：“如果臧祝远能确保租赁物完好无损并能及时交付，李金全同意臧祝远返还租赁物，否则应按合同约定赔偿。”5、青建公司和盛泽公司应对李金全主张的租赁费承担连带责任。 一审法院认定事实：1、2012年5月27日，李金全与臧祝远签订建筑机具租赁合同一份，约定臧祝远租赁李金全钢管、扣件等建筑机具，该建筑机具用于西宋村民楼安置楼A2号楼，租赁时间为2012年5月28日至2012年11月28日，约定了租赁机具每天的价格，并约定逾期按每天千分之一计算违约金，另约定合同自签订之日起生效，至乙方（臧祝远）将所租租赁物全部送回甲方（李金生）仓库验收完并付清全部租赁费、维修费、赔偿费、违约金等相关费用后失效。 2、臧祝远对于李金全提交的65份出库单中孙某的签字认可，但认为有些单据有涂改，不排除李金全自行填写的情况；后经核对，李金全、臧祝远对于李金全提交的105份租赁入库单和65份出库单真实性均无异议。李金全、臧祝远均认可2013.1.5-2013.2.24租赁管件报停50天，同时，李金全称50天的停工期租赁物费用已经包含在应退租赁费485511.99元中。 3.庭审中，李金全认可收到臧祝远租赁费及顶账款共计129324元，对于臧祝远主张的2012年8月4日和9月27日共计22420元的顶账款，因无李金全签字不认可；臧祝远称，上述两张单据确实没有李金全签字。 4.原审组织李金全、臧祝远双方多次对账，双方对已归还租赁物租赁费及未归还租赁物的种类或价值未达成一致，双方亦不申请对尚欠租赁费数额及未归还租赁物的品牌、规格、数量、型号进行审计核算。在最后一次庭审中臧祝远称根据李金全提交的最新明细单重新核算已归还租赁物的租赁费数额为332626.35元。 5.对于租赁物未归还的部分，李金全、臧祝远对未归还租赁物钢管和卡子种类、数量、型号进行核对未达成一致；李金全称臧祝远尚欠租赁物为：长60厘米*30毫米直径丝杠208只；外直径48毫米*30毫米壁厚钢管3122.7米；十字卡3821个，转卡子375个接卡子2766个；臧祝远称共欠李金全卡子593个，钢管多交了165.6米，其中丝杠208只同意李金全意见。另臧祝远称其已经将租赁物全部归还李金全，数量差异可能是损坏灭失造成的；如果法庭认为臧祝远有责任，臧祝远愿意将已经损坏灭失的租赁物重新以实物归还李金全；同时，李金全主张的延期支付租金的违约金18%过高，没有法律依据。 6.李金全、臧祝远均认为租赁物最后一批归还的日期是2013年8月18日；李金全称违约金是按照2013年8月18日向后推一个月即2013年9月19日开始计算的。 7、李金全主张：1.租赁费：已归还租赁物发生的租赁费358651.89元，未还租赁物租赁费截止到2017年10月9日165189.36元，从2017年10月10日至2018年12月10日未还租赁物发生44080.77元费用；2.未还租赁物的价值83730.5元；3.对方的已付款是129324元；4.违约金按年息18%主张，从2013年9月19日计算至2017年12月19日为197868.69元，从2017年12月20日至2018年12月20日是126034.5元；上述共计846231.71元，还是按照诉状的数额711916.35元主张。 8、关于责任承担。李金全称，A2楼是建设工程，该工程由青建公司承建，青建公司将该楼座发包给了盛泽公司，由盛泽公司全面负责施工，故青建公司和盛泽公司应对李金全主张租赁费承担连带责任；青建公司对此不认可，认为与己无关；盛泽公司未到庭。 一审法院认为，李金全、臧祝远签订的租赁合同，是双方当事人的真实意思表示，内容不违背法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，对双方均有法律效力，双方均应按照合同约定全面履行义务。 对于未归还租赁物，臧祝远称其已经将租赁物全部归还李金全，数量差异可能是损坏灭失造成的，如果法庭认为臧祝远有责任，臧祝远愿意将已经损坏灭失的租赁物，重新归还李金全；原审认为，经李金全和臧祝远对账仅对臧祝远尚欠208只丝杠达成一致，其余未归还租赁物存在差异的原因及规格、数量、型号等均存在争议，又因双方争议的未归还租赁物的产生的原因及差异的数量，关系到租赁费数额的计算，故本案中，原审只支持臧祝远归还李金全丝杠208只。对于其他未归还租赁物的规格、型号、数量及其可能产生的租赁费，李金全可在与臧祝远核对清楚后或补强证据后另行主张权利。 李金全已将租赁物交付臧祝远使用，臧祝远应支付相应的租赁费，对于租赁费的具体数额及未归还租赁物的价值，原审多次组织双方依据入库单和出库单核算尚欠租赁费数额及未归还租赁物的品牌、规格、数量、型号等，但均未达成一致，同时经法庭询问，双方均不申请审计核算，在账目繁杂、核对不清、难以直接确认的前提下，李金全对其主张应承担相应的举证责任，臧祝远尚欠已归还租赁物的租赁费=臧祝远认可的已归还租赁物租赁费数额332626.35元-根据证据认定的臧祝远已付租赁费数额129324元=203302.35元。对于李金全主张的其余尚欠租赁费数额，可待双方对账目核对清楚后或补强证据后另行主张。对于李金全主张的未归还租赁物产生的费用，因臧祝远称未归还的租赁物已经损坏灭失，李金全也无证据证明租赁物的存在，且双方对未归还租赁物的规格、型号、数量无一致意见，故对李金全的该主张无法支持 对于李金全主张的2013年9月19日至2018年12月20的违约金，臧祝远主张违约金过高。对此原审认为，根据法律规定，当事人约定的违约金过高，请求予以适当调整的，应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。基于以补偿性为主、以惩罚性为辅的原则，结合合同约定和合同的实际履行情况以及臧祝远未按时足额付款情况，本案违约金应参照中国人民银行规定的计收逾期贷款利率标准即同期贷款利率上浮50%进行计算。故原审法院支持以203302.35为基数，自2013年9月19日至2017年12月19日止，按照中国人民银行规定的同期贷款利率上浮50%计算的违约金。 关于臧祝远辩称的租赁费和原物返还均已超过诉讼时效的抗辩理由，双方在租赁费实际结算中，臧祝远还款、钢筋头顶账等并未按照合同约定进行，李金全亦未提出异议，视为合同双方对租赁费结算期限的变更，对于臧祝远尚欠租赁费给付期限双方并没有约定，在履行期限不明确的情况下，李金全作为债权人依法可以随时要求债务人履行，且臧祝远应支付租赁费、违约金等合同义务一直持续至今，故原审依法认定李金全有关租赁费和返还租赁物的诉求没有超过诉讼时效。 关于责任承担。李金全主张青建集团、盛泽公司对李金全诉请承担连带责任，因李金全与青建集团、盛泽公司之间并无证据证明存在合同关系，李金全该主张无法律依据，对该主张不予支持。综上，原审依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第六十二条第四款、第一百一十三条第一款、第一百一十四条、第二百二十六条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十七条、第二十九条之规定，判决：一、臧祝远于判决生效后十日内支付李金全租赁费203302.35元及以203302.35元为基数，自2013年9月19日至2018年12月20日止，按照中国人民银行规定的同期贷款利率上浮50%计算的违约金（但最高不超过李金全主张的711916.35元）；二、臧祝远于判决生效后十日内返还李金全租赁物长60厘米×30毫米直径丝杠208只，卡子593个；三、驳回李金全对青建集团股份公司的诉讼请求；四、驳回李金全对青岛盛泽建设工程有限公司的诉讼请求；五、驳回李金全的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10919元，由臧祝远负担3118元，李金全负担7801元。 二审审理期间，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人臧祝远提交证据一，2012年9月24日李某2签字的收货单，证明2012年8月25日0001572号出库单记载4米钢管274支，上诉人让李某2将该274支钢管送到臧祝远工地，臧祝远的工作人员孙某签收，当时说好租赁期限1个月，2012年9月24日孙某按照上诉人的指示将该274支钢管返还给李某2。 证据二，租赁终止协议，证明2013年9月18日上诉人和被上诉人臧祝远双方租赁关系终止，结合双方实际在此之后再未发生新的租赁业务，可以认定双方在该时间终止租赁关系，之后不应再计算租赁费。 上诉人质证称，证据一与本案无关联，其主张274支钢管就是2012年8月25日出库单记载的钢管不符合情理，即使如被上诉人所述，该274支钢管的出库单应单独制作，不应与其它租赁物记载在一张单据中。证据二不能证明其证明事项，该协议是项目部工作人员签字，本案争议的租赁合同是上诉人和被上诉人臧祝远签订，该协议无上诉人签字确认，不能证明上诉人在该时间同意终止租赁关系，该协议与本案无关联性。 证据三，被上诉人申请证人马某出庭作证，拟证明2013年9月18日租赁终止协议的真实性，该租赁终止协议记载“本项目部租赁你司架管、卡子、油顶均大部分已回交完，就剩余部分架管、卡子、油顶不再产生租赁费，根据市场价格割算找齐。项目部李监理、马总工、保管员，租赁公司负责人2013年9月18日”。证人称，其系臧祝远聘用的工地技术员，其认识上诉人，当时想把账结一下，丢失的就赔付，其让孙某书写了该租赁终止协议，当时在场人员有证人马某、孙某、李某1还有上诉人、迟总，上诉人说大家关系很好，不需要签字，协议内容无所谓，同意终止协议。协议记载的项目部马总工即是证人马某，马某未在协议中签字。 被上诉人臧祝远对证人证言发表质证意见，证人证明了上诉人和臧祝远于2013年9月18日达成了租赁终止协议，双方的租赁费用结算应当截止到2013年9月18日，之后不应再计算租赁费，按照该时间上诉人主张的租赁费已超过诉讼时效。上诉人对证人证言发表质证意见，该协议没有任何一方当事人签字，证人系臧祝远雇佣，与臧祝远有切身的利害关系，证言可信度低，不应采信。 证据四，被上诉人臧祝远申请证人李某2出庭作证，拟证明2012年8月25日出库单记载的274支4米的钢管已于2012年9月24日归还上诉人，并向证人出示证据一2012年9月24日李某2签字的收货单。证人李某2称，其负责钢管出租，对2012年9月24日的收货单真实性无异议，别某让其把钢管送到臧祝远工地，其给孙某送过一次274支4米的钢管，出库单是别某签的字，由孙某接收点的数，别某还给这个工地送了卡子，货款其已经和别某结算了。 被上诉人臧祝远对证人李某2证言发表质证意见，证人证言印证了一审孙某所述2012年8月25日出库单记载的4米的274支钢管已经于2012年9月24日归还上诉人，期间上诉人若从其他人处调货，臧祝远统一给上诉人签单，不给其他人签单。上诉人对证人李某2证言发表质证意见，证人李某2至今与臧祝远有业务联系，存在利害关系，无法证明9月24日收货单中的钢管与上诉人出租给臧祝远的钢管有关联，别某给证人出具一份出库单，上诉人给臧祝远出具了一份出库单，若该274支钢管是上诉人从别处调拨的，出库单和入库单均是上诉人出具，被上诉人签字，而不是本案上诉人的出库单，入库单却是证人出具。 证据五，被上诉人臧祝远申请证人王某出庭作证。拟证明被上诉人臧祝远抵顶给上诉人钢筋头的事实。证人王某称，其在臧祝远工地干活，其不识字，其给上诉人装过拉钢筋头的车，装了好几次，具体记不清了。 被上诉人臧祝远对证人王某的证言发表质证意见，证人证明了臧祝远多次给上诉人抵顶钢筋头的事实，结合一审提交的过磅单可以确认臧祝远以抵顶钢筋头的形式折抵了部分租赁费用。上诉人对证人王某的证言发表质证意见，被上诉人臧祝远对一审判决没有上诉，其认可一审判决，二审不应就抵顶钢筋头进行审查，证人也未说清到底装了几次车。 证据六，被上诉人臧祝远申请证人别某出庭作证。拟证明本案涉及的4米274支钢管以及钢管的尺寸问题。证人别某称，1、其经营顺发租赁公司，2012年前不认识臧祝远，后经业务关系认识臧祝远，上诉人让其给西宋2号楼工地送过4米的钢管274支，卡子4000多个，写在了一张发货单中，系其和上诉人之间的单子，并向法庭出示2012年8月25日证人的发货单，记载送料单位西宋2号楼，钢管4米274支，十字卡3468个，接卡406个，转卡240个，收货人李金全，送货人是别某。该发货单上的274支钢管是李某2送的，卡子是证人送的。货物租谁的就送到谁那里，谁送货就给谁签收货单，证人和上诉人对账，以上诉人签字的出库单和证人签字的入库单对账，2014年证人向上诉人索款，上诉人让证人找臧祝远，臧祝远答应给证人，但必须上诉人签字后才能给款，因此证人收到臧祝远支付的5000元后出具了2014年1月29日收款收条。2、关于钢管的尺寸。胶州租赁市场很少写具体米数，通常标识足米或标准，足米即指标准件，证人一般在单据标注“足米”或“标准”，不标即是指非标准件。标准件上下误差5厘米，非标准件上下误差20厘米，如果单据写着标准，就必须归还标准件，证人送的钢管没写标准，就按非标准件收，工地归还时误差20厘米之内证人都某，如钢管2.3即指非标准件，对标准件或非标准件计算租赁费没有区别。 被上诉人臧祝远对证人别某的证言发表质证意见，别某和李某2的证言可以证实涉案2012年8月25日涉及的4米274支钢管已于2012年9月24日归还，应从本案租赁费及欠交租赁物中扣除，上诉人在出库单标注了足米，入库时按实际测量的数额计算，标准不一致，应按标准件或非标准件扣减租赁费或欠交租赁物。上诉人对证人别某的证言发表质证意见，别某与李某2的证言在钢管出库方面存在很大的差异，不能相互吻合，李某2陈述将钢管送到臧祝远工地，由孙某、别某在出库单上签字，别某陈述出具了由上诉人签字的出库单，没有上诉人签字确认的李某2的出库单，凭借两份证人证言不足以证实别某出租给上诉人的274支钢管与李某2所述的274支钢管是一回事。 上诉人提交证据一，租赁管件报停申请报告，证明租赁费计算明细中扣减天数。 证据二，租赁费明细表，该明细表由臧祝远工作人员孙某签字确认，证明当时双方已确认出租的租赁物不存在足米或不足米的情况，均按足米计算。 被上诉人质证称，对证据一无异议，以上诉人扣减天数为准，即2013年1月5日至2013年2月24日。孙某只是核对证据二中钢管的支数和卡子的个数。 本院对证据认定如下：证人李某2证实别某让其将274支钢管送到臧祝远工地，别某签的出库单，臧祝远的工作人员孙某接收点数。证人别某证实上诉人让其给涉案臧祝远工地送过4米的钢管274支，卡子4000多个，其和上诉人签了发货单，其和上诉人结算。李某2、别某的证言与2012年9月24日李某2签收的收货单相互印证，本院对被上诉人臧祝远提交的证据一、证据四李某2的证言、证据六别某的证言予以确认。被上诉人臧祝远提交的证据二无上诉人签字确认，协议书写人孙某及证人马某均系臧祝远的工作人员，臧祝远未提交其它有效证据，本院无法核实证据二的真实性，对证据三马某的证言不予采信。证据五王某的证言不能证明臧祝远主张的抵顶钢筋头的事实。被上诉人臧祝远对上诉人提交的证据一报停申请无异议，本院该证据真实性予以确认。臧祝远并未否认证据二租赁费明细表的真实性，本院对证据二租赁费明细表的真实性予以确认。 二审经审理查明，2012年8月25日上诉人李金全给被上诉人臧祝远出具出库单，记载1米钢管441根，2米的钢管485根，4米的钢管274根，十字卡3468个，接卡406个，转卡240个。 2012年8月25日证人别某给上诉人李金全出具发货单，上诉人李金全对该发货单真实性无异议。该发货单记载送料单位西宋2号楼，送料人别某，收货人李金全，4米钢管274支，十字卡3468个，接卡406个，转卡240个。 2012年9月24日臧祝远的工作人员孙某给证人李某2返还4米的274支钢管。李某2对该收货单真实性无异议。 另查明，关于2013年1月3日入库单。上诉人主张其2013年1月3日入库单记载1米的钢管284根，被上诉人臧祝远主张该时间入库单记载1米的钢管是784根，双方均无其它证据，因臧祝远的工作人员孙某在上诉人的入库单中签字确认，臧祝远对上诉人的入库单记载的284根不认可，未提交相反证据推翻，臧祝远亦未主张上诉人变造该入库单，本院对上诉人主张该入库单记载的1米的钢管284根予以采信。 二审中，本院组织上诉人和被上诉人臧祝远对出库单和入库单核对数量，臧祝远对上诉人制作的出库单和入库单明细记载内容除上述274支钢管、2013年1月3日入库单284支钢管以及下列争议之外的其余部分予以认可。 上诉人和臧祝远的工作人员孙某对2012年5月27日至2012年8月31日的租赁费进行核对，并出具了租赁费明细表，该表记载“租赁费明细表只做报表使用，所付租费以收款收据为证”，孙某签字并注明“已核对”或“核对无误”。 上诉人和臧祝远均确认2013年1月5日至2013年2月24日报停50天。 再查明，上诉人和臧祝远的建筑机具租赁合同第一条约定租赁费钢管0.013元/m.天，扣件0.008元/个.天，顶丝0.03元/支.天。 双方合同未记载钢管接头卡的租赁费，上诉人按0.03元/个.天计算，臧祝远对此未提出异议，本院对上诉人主张钢管接头卡的租赁费按0.03元/个.天计算予以确认。 双方租赁合同第五条约定“租赁模板、铁管、钢卡、U卡如丢失,按模板140元/㎡，铁管按15元/m,钢卡按5元/个，U卡0.6元/个计算。” 根据双方的出库单、入库单以及本院查明的事实，本院对租赁物及租赁费认定如下： 1、双方钢管的出库单明细如下： 2、双方钢管的入库单明细如下： 说明：入库单2012年10月13日3072.5米，10月24日642.5米、2013年1月30日2437米系上诉人计算入库租赁物数量，上诉人将上述部分2.3米的钢管按2.5米计算。 3、2013年8月19日前双方钢管租赁费如下： 4、双方出入库卡子数量明细如下： 6、双方钢管接头卡租赁费明细如下： 7、截止2013年8月19日止，双方丝杠租赁费明细如下： 二审查明的其它事实与原审法院认定的事实相一致。 本院认为，本案的焦点问题：一是双方的租赁合同是否已于2013年9月18日终止，涉案租赁物租赁费计算的截止期限应如何认定；二是关于租赁物数量及租赁费的认定；三是未归还租赁物赔偿金额；四是一审调整违约金是否妥当；五是责任主体如何认定；六是上诉人的起诉是否超过诉讼时效。 关于焦点问题一，租赁期限的认定。涉案租赁合同约定，租赁期限为2012年5月28日至2012年11月28日，具体以臧祝远到李金全仓库提货之日起到用完租赁物，并将租赁物送回李金全仓库并验收完止。臧祝远自2012年6月29日至2013年8月18日期间陆续归还租赁物，臧祝远主张其与上诉人的租赁合同于2013年9月18日终止，但臧祝远提交的租赁终止协议未有上诉人的签字，上诉人不认可，证人马某系臧祝远雇佣人员，在未有其它有效证据佐证的情况下，仅凭该证言无法证实租赁合同于2013年9月18日终止的事实。本院对被上诉人臧祝远对此有关的抗辩理由不予支持。上诉人李金全对于未归还部分租赁物，向原审法院提起诉讼，已要求被上诉人臧祝远返还租赁物或赔偿相应的价值，其在诉讼中又变更诉讼请求对于未归还租赁物所涉租赁费主张截止到2018年12月20日并无相应依据，故本院综合双方租赁合同的履行情况、涉案工程完工情况以及双方的诉辩主张，认定对于未归还租赁物的租赁费，应截止到上诉人李金全具状提起诉讼之日即2017年10月10日为宜。 关于焦点问题二，租赁物数量及租赁费用的认定。二审期间，本院多次组织上诉人和臧祝远对出库单和入库单进行核对，上诉人和臧祝远对钢管争议主要有两点：一是出库单未标注足米的钢管是否应扣减20厘米;二是2012年8月25日出库单记载的274支4米的钢管是否已归还。 关于是否应扣减20厘米的问题，上诉人出具的出库单记载的钢管规格为标准尺寸2.5米、3.5米、4米等，部分钢管后备注“足米”，入库单对少部分钢管记载为2.3米或3.3米，其余部分记载系标准尺寸。被上诉人臧祝远主张出库单标注足米的系标准件，未标注的系非标准件，误差在20厘米，对未标注足米的钢管计算租赁费时均应扣减20厘米，上诉人对此不认可。对此本院认为，双方签订的《建筑机具租赁合同》约定，钢管租金按每天每米0.013元计算，并未对是否扣减作出约定。上诉人提交的2012年5月27日至2012年8月31日期间的租赁费明细表，载明了租赁期限、数量、单价、金额，臧祝远的工作人员在该明细表下方签字并注明“核对无误”。上诉人在该明细表中，按标准尺寸计算钢管数量，被上诉人臧祝远无证据证明对钢管数量提出过异议，其所主张的未标注“足米”即为非标准件应扣除20厘米的主张无有效证据证实。被上诉人申请出庭的证人别某也证实，标准件与非标准件对计算租赁费没有区别。故本院对被上诉人该抗辩理由不予支持。 第二，关于2012年8月25日出库单记载的274支4米的钢管。李某2、别某的证人证言与2012年8月25日上诉人给臧祝远的出库单、2012年8月25日别某给上诉人李金全出具的发货单、2012年9月24日李某2给臧祝远出具的收货单相互印证，可以证实2012年8月25日上诉人从别某处拿货，别某让李某2给臧祝远的西宋2号楼工地送去4米的钢管274支，2012年9月24日臧祝远的工作人员孙某归还了李某2该274支钢管。且证人别某证实其向上诉人索款，上诉人让别某找臧祝远，臧祝远要求上诉人签字后才能给款。本院对臧祝远主张该274支4米的钢管于2012年9月24日已归还上诉人予以支持。 综上，截止到2013年8月19日止，臧祝远仍欠上诉人钢管2026.7米。臧祝远应支付给上诉人2013年8月19日之前所欠钢管租赁费为194294.93元，2013年8月20日至2017年10月10日期间未归还钢管产生租赁费39836.8元（2026.7米×1512天×0.013元）（钢管的具体计算明细见查明事实部分图3）。 关于丝杠数量的认定及租赁费问题。上诉人和臧祝远对截至目前未归还丝杠208支无异议，但上诉人主张即使以细的丝杠抵顶粗的，短的丝杠抵顶长的进行计算，臧祝远仍欠上诉人30×0.6的丝杠208支。对此本院认为，出库单记载30×0.5的丝杠3407支，30×0.6的丝杠2877支，共计6284支。入库单记载30×0.5的丝杠1110支，30×0.6的丝杠1033支，28×0.6的丝杠1255支，28×0.5的丝杠2678支，共计6076支。出库单和入库单相减为208支（6284支-6076支）。虽然出库单记载上诉人给臧祝远发送的丝杠规格为30×0.5或30×0.6，但上诉人对臧祝远归还的丝杠规格28×0.5和28×0.6的均予以接收，并未提出异议，因此，本院确认臧祝远已归还上诉人30×0.5规格的丝杠3788支，30×0.6的丝杠2288支。出库单和入库单相减，30×0.5的丝杠臧祝远多归还了381支（3788支-3407支），30×0.6的丝杠臧祝远少归还了589支（2288支-2877支）。因此，本院对上诉人主张截止至2013年8月19日臧祝远仍欠30×0.6的丝杠208支（589-381）予以支持。 综上，截止2013年8月19日止，臧祝远应支付上诉人丝杠租赁费26149.97元，未归还丝杠2013年8月20日至2017年10月10日产生租赁费9434.88元（208支×1512天×0.03元）（丝杠的具体计算明细见查明事实部分图7）。 关于十字卡、接卡、转卡及钢管接头卡的数量及租赁费认定。上诉人和臧祝远对卡子的争议在于：第一，2012年12月4日损坏十字卡的数量，上诉人主张应按1098个计算，臧祝远主张按1432个计算。第二，臧祝远主张除2012年9月8日入库单记载的十字卡674个，接卡339个之外，上诉人还从工地拉走十字卡20个，接卡25个，对上诉人从工地多拉走的该45个卡子应计算在归还的租赁物中。对此本院认为，2012年12月4日上诉人李金全向臧祝远出具单据，载明“存放需要维修无丝无帽十字卡931个，损坏十字卡501个折合167个（无丝无帽），注配好丝另行开单，另开单之后终止此单货物租赁。”从上述单据看，对于无丝无帽的931个被上诉人已经归还上诉人李金全，对于损坏的十字卡501个，折合167个无丝无帽的十字卡视为已经归还，故上诉人李金全主张2012年12月4日归还十字卡1098个成立，本院予以支持。但对于没有折抵的334个十字卡，因上诉人自2012年12月4日明确知道已经损坏，故只能主张赔偿相应价值，不能再就此主张租赁费。 关于臧祝远主张2012年9月8日上诉人从工地拉走十字卡20个，接卡25个，上诉人对此不认可，该45个卡子上诉人并未开单据，入库单中亦未记载，臧祝远未提交其它有效证据，本院对臧祝远主张2012年9月8日归还十字卡20个，接卡25个不予支持。 因此，截止到2013年8月19日止，臧祝远仍欠上诉人十字卡、接卡及转卡合计6962个，臧祝远应支付给上诉人的十字卡、接卡以及转卡租赁费为119406.54元，钢管接头卡租赁费791.34元。未归还十字卡、接卡、转卡2013年8月20日至2017年10月10日产生租赁费80172.29元[6628个（6962-334）×1512天×0.008元]（卡子的具体计算明细见查明事实部分图5、图6）。 综上所述，臧祝远应支付上诉人2013年8月19日之前的租赁费是340642.78元（194294.93元+26149.97元+119406.54元+791.34元），未归还租赁物自2013年8月20日至2017年10月10日产生租赁费129443.97元（39836.8元+9434.88元+80172.29元），上诉人自认臧祝远已付款129324元，臧祝远还应支付上诉人租赁费340762.75元（340642.78元+129443.97-129324元）。 关于焦点问题三，未归还租赁物的认定。结合双方的出库单及入库单，截止上诉人具状起诉之日，臧祝远未归还租赁物为，钢管2026.7米，30×0.6的丝杠208支，十字卡、接卡及转卡合计6962个。二审中臧祝远要求对未归还的租赁物以实物赔偿，上诉人不同意。上诉人和臧祝远的建筑机具租赁合同约定如租赁物丢失铁管按15元/m,钢卡按5元/个计算，因此，本院对臧祝远要求对未归还租赁物以实物进行赔偿不予支持。上诉人主张在合同约定的基础上，自愿按钢管14元/米，丝杠9元/支，卡子仍按合同约定5元/个进行赔偿。被上诉人臧祝远主张按当地的市场价格，旧的钢管7元/米左右，新的钢管9元/米左右，旧的卡子2元/个左右，新的卡子3.5元/个左右，丝杠的市场价5元/支左右，上诉人按合同约定要求赔偿远远超过实际市场价格。对此本院认为，双方合同虽对丢失租赁物的赔偿价格作出约定，但上诉人未举证证明其当时的租赁物的新旧程度，且被上诉人臧祝远使用租赁物应允许有一定程度的磨损，而被上诉人对于主张的上述价格也并未提交有效证据。在此情况下，本院综合考虑酌请确定钢管按每米10元，卡子按每个4元，丝杠按每支8元进行计算，故，臧祝远应赔偿上诉人未归还租赁物共计49779元[其中，钢管20267元（2026.7米×10元/m），卡子27848元（6962个×4元/个），丝杠1664元（208支×8元/支）]。 关于焦点问题四，违约金。上诉人和臧祝远的合同虽约定臧祝远如不能在每月月底前付清当月租费，逾期付款部分按每天1‰计算违约金。上诉人未明确其实际损失，原审根据双方的过错及合同履行情况，酌情将违约金调整为银行同期贷款利率的1.5倍计算并无不当。臧祝远未按合同约定支付租金，上诉人未明确被上诉人臧祝远支付租金的数额，直到本案起诉后在一、二审法院组织下双方对账，上诉人和臧祝远对租赁费金额仍未达成一致，且上诉人自2013年9月19日起对未归还租赁物仍计算租赁费，应视为双方持续发生租赁业务，上诉人亦无催促臧祝远支付租金的证据，因此，对上诉人主张臧祝远自2013年9月19日起支付违约金的诉请不予支持。上诉人2017年10月10日向一审法院具状要求臧祝远支付租赁费及未归还租赁物，一审上诉人明确其诉请臧祝远支付违约金的截止时间为2018年12月20日，故，臧祝远应自上诉人具状起诉之日（即2017年10月10日）起至2018年12月20日止向上诉人承担逾期支付租金的违约金。原审判令臧祝远支付的违约金有误，本院予以纠正，臧祝远应支付上诉人的违约金为，以欠付租赁费340762.75元为基数，自2017年10月10日起至2018年12月20日止，按银行同期贷款利率的1.5倍计算。 关于焦点问题五，责任主体。上诉人主张臧祝远对外代表青建集团，系职务行为，行为后果应由青建集团承担。二审上诉人明确要求青建集团承担连带清偿责任。青建集团不认可。对此本院认为，青建集团认可其系涉案工地的总包方，并称臧祝远与其无任何关系。涉案建筑机具租赁合同由臧祝远签字，上诉人无证据证明臧祝远系代表青建集团和盛泽公司，因此，上诉人主张青建集团和盛泽公司对臧祝远的债务承担连带清偿责任无事实和法律依据，对其该上诉请求，本院不予支持。 关于焦点问题六，诉讼时效。上诉人和臧祝远的租赁合同虽约定每月月底前付清租金，臧祝远自2012年6月29日至2013年8月18日陆续归还上诉人租赁物，无证据证明双方每月月底前对账，上诉人未明确臧祝远每月支付租金数额，臧祝远一直拖欠上诉人的租赁费及未归还租赁物，臧祝远未付租赁费及未归还租赁物处于持续状态，臧祝远主张上诉人的起诉超过诉讼时效期间的抗辩意见不成立，本院不予支持。 综上，上诉人李金全的上诉理由部分成立，其上诉请求本院予以部分支持。原审认定事实不清，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销山东省胶州市人民法院（2017）鲁0281民初9781号民事判决。 二、被上诉人臧祝远于本判决生效之日起十日内支付上诉人李金全租赁费340762.75元。 三、被上诉人臧祝远于本判决生效之日起十日内支付上诉人李金全的违约金为：以欠付租赁费340762.75元为基数，自2017年10月10日起至2018年12月20日止，按银行同期贷款利率的1.5倍计算。 四、被上诉人臧祝远于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人李金全未归还租赁物价值49779元。 五、驳回上诉人李金全对被上诉人青建集团股份公司的诉讼请求。 六、驳回上诉人李金全对被上诉人青岛盛泽建设工程有限公司的诉讼请求。 七、驳回上诉人李金全的其它诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10919元，二审案件受理费8887元，共计19806元，由上诉人李金全负担8940元，被上诉人臧祝远负担10866元。 本判决为终审判决。 审判长  张亚梅 审判员  盛新国 审判员  温 燕 二〇二〇年二月二十一日 法官助理 徐慧 书记员刘欣瑜