江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏10民终44号上诉人（原审被告）：江苏孝通建设工程有限公司，住所地江苏省南通市通州区川姜镇双桥村三组。法定代表人:黄孝永,该公司董事长。（未到庭）委托诉讼代理人：张洪新，南通市通州区金新法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：谢礼平，男，1965年2月13日出生，汉族，住江苏省仪征市。上诉人江苏孝通建设工程有限公司（以下简称孝通公司）因与被上诉人谢礼平劳动争议纠纷一案，不服扬州经济技术开发区人民法院(2019)苏1091民初682号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。孝通公司的上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实与理由：一审判决认定双方存在劳动关系缺乏法律依据。1、2016年6月30日，江苏顺大电子材料科技有限公司（以下简称顺大公司）破产管理人，要求对1500t/a多晶硅项目的生产装置及相关设备、设施、场内的化学品、危险物料等处置和设备设施的拆除工程进行公开竞拍，拆除工程具有施工专业化要求高、危险性大、安全环保要求严格等特点，孝通公司参与竞拍成功。2、2016年7月29日，孝通公司（甲方）与顺大公司破产管理人代表维保部经理洪维兵（乙方）签订协议，约定甲方委托乙方负责制订顺大拆除项目的吹扫方案，并在签订协议一周内完成初步方案，并交于天业会计事务所确保通过职能部门的审核。以主管单位专家签字认可为准；顺大公司破产管理人代表洪维兵承担厂区内贮罐中的二氯二氢硅、三氯氢砖、四氯化硅的外运处置，装车吹扫由甲方负责；合同签订日至方案通过专家签字确认后，则视为乙方在顺大公司拆除项目吹扫方案的工作结束，制定方案人员任务完成，合同解除；乙方安排现场留守技术人员1-2名，协助甲方的吹扫工作，服务一年；合同总费用为110万元，包括人员工资、外运处置、差旅费、保险费等，特别明确了费用的组成：（1)参与方案制定的人员工资、交通车旅、保险等费用；（2)二氯二氢硅、三氯氢硅、四氯化硅的外运处置费；（3)现场留守技术人员1-2名，工作人员的工资、差旅、保险等费用；（4)以上费用为税后价，不开票。孝通公司按约阶段性支付顺大公司管理人代表洪维兵为制定方案的指定人员工资。3、一审法院认定谢礼平是孝通公司人员，双方存在事实劳动关系，显然是错误的。谢礼平是受洪维兵指派，其完成的工作任务是该协议约定顺大破产资产管理人的任务，受顺大破产资产管理人的管理；孝通公司履行协议约定的义务，支付在完成工作任务期间110万元的合同总费用中，其中根据洪维兵的指令而向谢礼平打款。4、2016年7月29日，孝通公司与谢礼平原单位顺大公司破产管理人代表洪维兵签订协议后，2016年7月30日，孝通公司与佛山市兰星清洗技术有限公司签订化工设备管道生产线清洗与拆除工程合同。2016年8月29日江苏顺大1500多晶硅项目整体拆除方案专家评审会会议纪要，监理公司的监理要24小时在场。保证人员，制度到位。会议内容要求孝通公司作为买受人与破产管理人、拍卖人签订三方协议，孝通公司所有施工人员培训合格后方可进入施工现场，中间调换工种，增补和调动人员时，上岗前必须再进行安全教育，并报甲方备案。5、2016年11月24日，孝通公司为了加强安全和环保施工，又向监理公司申请专家不定期到施工现场进行技术指导。申请报告可以确定孝通公司的行为都是受顺大公司破产资产管理人委托的南京华源工程管理有限公司（以下简称华源公司）监督管理。孝通公司从2016年9月5日起进入项目的所有人员（除顺大留守人员和三查人员外）一律提供劳动合同、意外保险、上岗证，报监理公司审核。2016年12月7日，根据区安监局要求，聘请原顺大公司2名技术人员必须到位才能吹扫。2016年12月8日向华源公司顺大监理部申请进场人员，监理部同意进入。根据要求凡进厂人员必须购买人身保险与孝通公司签订劳动合同。事实上，谢礼平不是孝通公司员工，孝通公司就不需要承担该项职责。综上，一审判决认定事实不清，法律适用错误，请求二审法院支持孝通公司的上诉请求。谢礼平答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。谢礼平向一审法院起诉请求：1、确认谢礼平与孝通公司存在事实劳动关系；2、判令孝通公司向谢礼平支付2017年4月至2018年3月未签订劳动合同期间的双倍工资差额85800元；3、判令孝通公司向谢礼平支付2017年4月至2018年3月的工资54600元。一审法院认定事实：江苏孝通建设工程有限公司原公司名称为江苏孝通置业有限公司，系具有危险化学品经营资质的企业。经案外人扬州润扬拍卖有限公司（以下简称润扬公司）组织，孝通公司通过公开拍卖的方式竞拍下顺大公司破产资产处置中1500T多晶硅项目整体拆除工程。2016年7月29日，孝通公司作为甲方与案外人洪维兵（原为顺大公司维保部经理）作为乙方签订了《协议书》，约定：1、甲方委托乙方负责制定顺大拆除项目的吹扫方案，并在签订协议一周内完成初步方案；2、乙方承担厂区内贮罐中的二氯二氢硅、三氯氢硅、四氯化硅的外运处置，装车吹扫由甲方负责；3、合同签订日至方案通过专家组签字认定后，则视为乙方在顺大公司拆除项目吹扫方案的工作结束，制定方案人员任务完成，合同解除；4、乙方安排现场留守技术人员1－2名，协助甲方的吹扫工作，服务期限为一年，延期再议；5、合同总费用为110万元，包括人员工资、外运处置、差旅费、保险费等。2016年9月5日，顺大公司管理人作为甲方、孝通公司作为乙方、润扬公司作为丙方签订《协议》，约定：1、乙方负责顺大公司1500T多晶硅项目整体拆除工作，拆除内容主要包括吹扫、拆除、处置和清运，同时约定由乙方自行组织拆除施工人员，并承担拆除所需一切费用，含水、电、材料、人员工资、工程所需设备等；2、还约定乙方不是将前述拆除施工项目转包、分包给他方；3、甲方有权委托监理方华源公司对顺大公司1500T多晶硅生产装置及相关设备、设施、场地内的化学品、危险物料吹扫、处置、拆除、清运工程的施工项目进行全程监理等。2017年4月18日，孝通公司向谢礼平发放了工作证。工作证上盖有“江苏孝通置业有限公司顺大项目部”印章。工作证上记载姓名为“谢礼平”，单位为“孝通”，职务为“吹扫”。2017年4月16日，华源公司现场监理部出具的《人员进场申请》名单中包括谢礼平。2018年3月28日，虞杰与谢礼平手机通话，虞杰强调孝通公司已与谢礼平签订合同，合同还在他处。虞杰系孝通公司法定代表人黄孝永的亲戚，也是孝通公司为完成前述拆除项目而派驻顺大公司项目部的负责人。一审庭审中，谢礼平自认已领到孝通公司发放的4个月工资，还称2017年8月上旬孝通公司的项目现场负责人王同山通知其停工，等温度降低后再工作，此后再也未通知谢礼平，谢礼平也未继续工作。本案一审的争议焦点：谢礼平与孝通公司之间是否存在劳动关系？针对争议焦点，谢礼平认为其经案外人介绍至孝通公司工作，主要从事吹扫工作。孝通公司则认为谢礼平不是孝通公司的工作人员，孝通公司将部分工程项目分包给洪维兵后，洪维兵聘用谢礼平作为吹扫人员。一审法院认为，双方之间存在事实劳动关系，理由：一、孝通公司在顺大公司的项目中需要录用吹扫人员、谢礼平系吹扫人员、工作地点在顺大公司拆除项目现场、谢礼平持有孝通公司发放的工作证、孝通公司向监理公司汇报时明确谢礼平为现场吹扫人员、孝通公司法定代表人的亲戚兼现场管理人员虞杰告诉谢礼平与孝通公司签订了劳动合同等事实，环环相扣，谢礼平系孝通公司聘用的吹扫人员具有高度盖然性；二、孝通公司所举证据仅能证明洪维兵与其签订了案涉项目的分包协议，协议的主要内容为洪维兵负责吹扫方案的制定，而非吹扫工作的完成，即使洪维兵按协议安排了技术人员1－2人协助孝通公司完成吹扫工作，仅凭该协议也不能证明洪维兵指派的吹扫人员即为谢礼平；三、谢礼平作为劳动者对自己为孝通公司提供劳务的举证责任已完成，应由用人单位的孝通公司举证证明其与谢礼平之间不存在劳动关系，现孝通公司所举证据不足以证明双方不存在劳动关系，故应推定双方之间存在劳动关系。因双方未签订书面的协议，故双方之间系事实劳动关系。因双方没有口头或书面的用工约定，所以双方之间的事实劳动关系应以实际用工期间来确定。谢礼平所举证据能够证明双方事实劳动关系开始于2017年4月18日。根据谢礼平自认，2017年8月上旬孝通公司项目负责人王同山已通知停工，自此谢礼平不再为孝通公司提供劳务，而谢礼平主张事实劳动关系存续至2018年3月与实际用工期间不一致，故对谢礼平的这一主张不予支持，并依法确认2017年4月18日至2017年8月10日期间双方存在事实劳动关系。一审法院认为，用人单位自用工之日与劳动者建立劳动关系，并应依法订立书面的劳动合同，否则应向劳动者支付二倍的工资。本案中，谢礼平为孝通公司提供劳动后，孝通公司一直未与其签订书面劳动合同，孝通公司依法应向谢礼平每月支付二倍的工资。现谢礼平诉请确认其与孝通公司之间存在事实劳动关系，理由充分，依法确认双方在2017年4月18日至2017年8月10日期间存在事实劳动关系。根据谢礼平陈述及本地吹扫行业的一般工资水平，依法确认谢礼平的月工资为9000元。谢礼平现向法院诉请要求孝通公司给付二倍工资差额85800元，法律依据充分，但计算期间有误，依据劳动关系存续期间及月工资标准计算二倍工资差额为33900元（9000元/月×3月+9000元/月÷30×23天）。谢礼平还向法院诉请孝通公司给付拖欠的工资54600元，因其自认已领取了4个月的工资，其实际提供劳动不足四月，孝通公司未拖欠工资，故对谢礼平该项诉讼请求不予支持。至于谢礼平要求孝通公司支付其停工期间的工资，因谢礼平提供的证据仅能证明双方的事实劳动关系期间为2017年4月18日至2017年8月10日，此后双方不存在劳动关系，孝通公司无需向谢礼平支付工资，故对谢礼平该项主张不予支持。至于孝通公司项目现场管理人虞杰称双方签订了劳动合同，因孝通公司未向法院提交劳动合同，也否认其与谢礼平存在劳动关系，故确认双方未签订劳动合同，孝通公司应承担未与谢礼平签订劳动合同的法律后果。一审依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第三十条、第八十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、谢礼平与江苏孝通建设工程有限公司在2017年4月18日至2017年8月10日期间存在事实劳动关系；二、江苏孝通建设工程有限公司于判决生效后十日内给付谢礼平33900元；三、驳回谢礼平的其他诉讼请求。如果孝通公司未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由孝通公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。孝通公司提交证据如下:1、华源公司监理姚明出具的《证明》，证明谢礼平系顺大公司留守人员；2、2016年11月29日的《关于任命范国政为顺大电子材料科技有限公司1500t/a多晶硅装置处置项目监理部总监理工程师的通知》，证明监理部总监工程师负责现场监理；3、顺大公司安全工作专题会议，证明谢礼平是顺大公司的留守人员；4、《监理工作联系单》，证明监理公司要求孝通公司所有的人员进出必须进行登记，还要投人身意外保险，谢礼平不是孝通公司人员，孝通公司未替谢礼平投人身意外保险；5、《进厂施工人员增加申请》，证明谢礼平不是孝通公司人员；6、《都邦财产保险股份有限公司电子保单》，证明孝通公司给公司员工都投保；7、《孝通公司顺大拆除人员名单》，证明顺大拆除人员名单中没有谢礼平。谢礼平的质证意见：对于证据1、2016年11月29日华源公司的文件，我是2017年4月18日进场的；对于证据2、没有日期，不能作为证据，可能是伪造；对于证据3、日期与我进场时间不对，该证据与我无关；对于证据4、该证据与我无关；对于证据5、该证据与我无关，我跟监理没有联系，跟孝通公司有联系；对于证据6、该证据与我无关；对于证据7、该证据与我无关。对孝通公司提交的7份证据的真实性均不认可。经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。本案二审的争议焦点：1、双方是否存在劳动关系？2、谢礼平主张孝通公司支付未签劳动合同的双倍工资的请求能否得到支持？如应支持，金额应如何确定？关于争议焦点一，本院认为：谢礼平与孝通公司之间存在劳动关系。理由：劳动关系，是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理、指挥与监督下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。认定双方之间是否存在劳动关系应当综合考虑下列情形：（1）劳动者遵守用人单位的规章制度，按照用人单位的要求在指定的时间、地点，按指定的方式、形式提供劳动；（2）劳动工具、原材料等一般由用人单位提供；（3）用人单位向劳动者支付劳动报酬，劳动者在经济上依赖于用人单位；（4）劳动者被纳入用人单位的生产组织体系中从事劳动，而不是从事独立的业务或经营活动；（5）劳动者无权将工作分包给他人完成；（6）劳动者向用人单位提供较为长期、固定的劳务。本案中，1、孝通公司通过公开拍卖的方式竞拍下顺大公司破产资产处置中1500T多晶硅项目整体拆除工程；2、谢礼平系孝通公司在顺大公司拆除项目中的吹扫人员，谢礼平被纳入孝通公司的生产组织体系中从事劳动，而不是从事独立的业务或经营活动；3、谢礼平持有孝通公司发放的工作证，在孝通公司的拆除项目现场工作，谢礼平系接受孝通公司的管理、指挥与监督；4、孝通公司按月向谢礼平发放工资，谢礼平向孝通公司提供劳动，孝通公司向其支付劳动报酬，谢礼平在经济上依赖于孝通公司。综上，可以认定谢礼平与孝通公司之间存在劳动关系。关于争议焦点二，本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，如前所述，谢礼平与孝通公司之间存在劳动关系。但孝通公司作为用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与谢礼平订立书面劳动合同，且未签订书面劳动合同的责任不应归责于谢礼平，故孝通公司依法应自用工之日起满一个月之次日起向谢礼平每月支付二倍的工资。对于双方事实劳动关系的期限问题，谢礼平所举证据能够证明劳动关系形成于2017年4月18日。对于截止时间，谢礼平在一审中陈述，2017年8月孝通公司项目负责人王同山已通知停工。对于停工原因，其在二审庭审中陈述，因天气太热，热气不能排放，为避免发生爆炸，工程于2017年8月叫停，此后未让其复工，故一审确认双方在2017年4月18日至2017年8月10日期间存在事实劳动关系并无不当。对于谢礼平每月工资标准，根据谢礼平陈述及本地吹扫行业的一般工资水平，一审法院确认谢礼平的月工资为9000元并无不当。综上，孝通公司应向谢礼平支付自2017年5月18日起至2017年8月10日期间未签订劳动合同的双倍工资差额24900元。一审判决关于双倍工资自2017年3月23日起算不当，应予纠正。综上，孝通公司的部分上诉理由成立。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持江苏省扬州经济技术开发区人民法院（2019）苏1091民初682号民事判决第一项及诉讼费；二、撤销江苏省扬州经济技术开发区人民法院（2019）苏1091民初682号民事判决第二项、第三项；三、江苏孝通建设工程有限公司于本判决生效后十日内给付谢礼平24900元；四、驳回谢礼平的其他诉讼请求。二审案件受理费10元，由谢礼平与江苏孝通建设工程有限公司各半负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。审判长  陈明霞审判员  孙建瑢审判员  陈少君二〇二〇年二月二十日书记员  李菲菲