浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙03民终7338号上诉人（原审被告）：林成花，女，1954年2月25日出生，汉族，住温州市龙湾区。法定代理人：林启芬，男，1956年7月8日出生，汉族，住温州市龙湾区。委托诉讼代理人：周文峰、余咏，浙江六和（温州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中国人民解放军联勤保障部队第九〇六医院，住所地宁波市鄞州区中山东路377号。负责人：张益明，院长。委托诉讼代理人：夏海玲、陈吉繁，浙江震瓯律师事务所律师。上诉人林成花与被上诉人中国人民解放军联勤保障部队第九〇六医院（以下简称九〇六医院）医疗服务合同纠纷一案，不服温州市鹿城区人民法院作出的（2018）浙0302民初3971号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月26日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，合议庭认为没有新的事实、证据或者理由，决定不开庭审理。本案经评议，现已审理终结。上诉人林成花上诉请求：请求撤销原审判决，发回重审或驳回被上诉人一审诉讼请求，本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.一审判决违反法定程序。林成花从未经过特别程序被认定为无民事行为能力或限制民事行为能力人。虽然九〇六医院诊断林成花为“植物人生存状态”，但该诊断只是一种医学上、生理上的认定，属于法院认定公民行为能力程序中的一种证据，该诊断本身不具有认定公民为无民事行为能力人或限制民事行为能力人的法律效力，林成花是否属于无民事行为能力仍需要通过特别程序予以认定。截至目前为止，林成花仍未被认定为无民事行为能力人，法院或基层组织也未指定林成花的监护人。林成花的儿子林锡丰未得到合法授权参加本案诉讼活动，其代理行为导致的后果对林成花没有约束力。一方面，林成花于2015年8月28日起昏迷至今，且无法脱离呼吸机，林成花无法委托林锡丰代为参加一审诉讼。另一方面，法律赋予的代理人需要经过法定程序，然而没有任何法院或相关组织指定了林成花的监护人。一审法院未仔细审查林锡丰代理权，错误地将医疗机构作出的医学上、生理上的认定替代了法律上的认定，并将九〇六医院认为的法定监护人认定为法律上的法定代理人，违背法律规定，剥夺了林成花的答辩权利，一审程序严重违法。2.一审判决林成花尚欠护理费126000元缺乏事实依据。2015年8月28日，九〇六医院对林成花进行留置深静脉术后，林成花陷入昏迷。九〇六医院曾于林成花家属协商一致，其承担林成花的医疗费、护理费。而且九〇六医院在一审时，处理提供一份护工出具的2018年1月份收条外，没有其他证据证明九〇六医院已经支付了126000元护理费。一审判决在缺乏能够证明九〇六医院已经实际支付126000元护理费证据的情况下，径直判决林成花需支付护理费126000元明显错误。3.九〇六医院应当对林成花的损害结果承担完全责任，一审判决认定林成花需支付医疗费严重错误。首先，温州市医学会作出的《医疗损害鉴定书》缺乏认定依据。根据《浙江省医学会医疗损害鉴定办法》第七条之规定，医疗损害鉴定需向医学会提交患者就诊期间的门（急）诊病历、住院病历原件，而温州市医学会在缺乏林成花门（急）诊病历及温州医学大学附属第一医院住院病历原件的情况下，作出的鉴定意见缺乏认定依据。其次，《医疗损害鉴定书》遗漏了委托鉴定事项、超过了鉴定期限，程序违法。一审法院委托鉴定机构对医方在诊疗过程中是否存在医疗损害后果进行鉴定，但鉴定机构未对该委托事项作出任何意见。温州医学会于2019年3月11日受理，于2019年6月8日作出鉴定意见，该期限超过了45天的鉴定期间，严重违反法定程序。再次，《医疗损害鉴定书》认定责任错误。静脉穿刺后出现颈部血肿并非难以避免，主要是由于操作者技能不过关，对区域内血管之间的解剖了解不够或者是心理素质不够好，多次反复穿刺置管未成功，突然遇到血管误伤渗血时不能及时采取简单有效的压迫止血措施，导致血肿迅速肿大。实践中，经压迫止血措施后不会引起明显血肿。九〇六医院在进行静脉穿刺时操作不当，且未采取及时有效的补救措施。林成花的昏迷损害后果完全由九〇六医院的医疗过错行为造成，因此九〇六医院应承担林成花于穿刺手术后的所有医疗费用。被上诉人九〇六医院辩称：1.林成花目前系植物人生存状态，双方对此均认可。林成花不能辨认自己的行为，无法行使相应的诉讼权利，从上诉状上没有林成花本人签字摁印也可以反映，因此没有必要再对林成花的行为能力进行鉴定。根据《中华人民共和国民法总则》第二十一条之规定，即可认定林成花为无民事行为能力人，由其法定代理人代理实施民事法律行为。根据《中华人民共和国民法总则》第二十八条之规定，本案中，林成花配偶林启芬为其监护人。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第八十三条之规定，在本案中，开始一直由监护人林启芬参与诉讼，后林启芬作为法定代理人又指定其与林成花的儿子林锡丰作为代理人参与诉讼，这符合规定。在上诉状中，林启芬与林锡丰均有签字，说明两人对一审事实参与过程均是明知的，也应当是认可的。如果认为程序有问题，应当在一审时提出，但一审期间，林启芬、林锡丰均未提出需要特别程序认定无民事行为能力。同时，林锡微、林锡珠无权在上诉人处签字，根据《中华人民共和国民法总则》第二十八条之规定，配偶为第一顺位监护人，林锡微、林锡珠不是法定代理人。2.一审判决认定截止2019年7月护理费126000元正确。一审期间，九〇六医院提供了护工给每个月的收据，并非上诉状所称仅提供了2018年1月份收据。3.上诉状认为九〇六医院应对林成花的损害结果承担完全责任没有依据。温州市医学会鉴定时，林成花提供了附一医的住院病历复印件，九〇六医院对该复印件真实性没有异议，以此作为鉴定材料符合法律规定。至于门（急）诊病历有则提供，无则无法提供。关于委托鉴定事项，《医疗损害鉴定书》已经对损害后果分析说明。至于《医疗损害鉴定书》认定的责任问题，一审期间，林成花并未提出异议，也没有针对医疗损害责任后果提起反诉或另案主张权利，因此林成花主张无需支付医疗费显然没有依据。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。九〇六医院一审诉讼请求：1.判令林成花支付九〇六医院医疗费（具体金额以实际结算为准，暂算至2019年8月2日为960383.78元）、护理费126000元；2.本案的诉讼费由林成花承担。一审法院认定事实如下：2015年6月3日，林成花入住中国人民解放军第一一八医院（以下简称一一八医院），住院号：178773，入院记录脑梗塞致神志不清伴右侧肢体活动障碍3月余，到一一八医院康复科行康复治疗。入院查体：神志朦胧，精神软，失语，可自主睁眼，两侧瞳孔等大等圆D＝3mm，对光反应灵敏，舌根后坠，查体不配合，两肺呼吸音低，未闻及明显干湿性啰音及痰鸣音，心前区未闻及明显病理性杂音。腹部平软，肝脾肋下未及。左侧肢体自主活动存，右侧肢体活动障碍，肌力0级，肌张力降低，双侧巴氏征（-）。辅助检査：（2015.4.11温州医科大学附属第一医院CT示：两侧侧脑室旁散在、腔隙灶，两枕叶梗塞）。入院诊断为1.脑梗塞，2.高血压病，3.II型糖尿病。补充诊断：1.肺部感染，2.呼吸衰竭，3.气管切开术后。入院后完善相关辅助检查，并给予对应治疗，2015年8月24日气管切开手术，2015年8月28日留置深静脉。后林成花无法长期脱离呼吸机，昏迷至今，在一一八医院诊疗。林成花于2015年缴纳医疗费77200元，扣除医保费用外的自费医疗费为2015年6月3日-2015年12月31日159676.65元，2016年1月1日-2016年12月31日277692.62元，2017年1月1日-2017年12月27日220411.64元，2017年12月28日-2018年12月24日180049.42元，2018年12月25日-2019年8月2日122553.45元；未支付960383.78元。护理费从2017年11月-2019年7月，每月6000元，总计126000元。因九〇六医院申请，该院委托温州市医学会对林成花与一一八医院医疗损害进行鉴定。温州医学会于2019年6月8日出具温州医鉴[2019]022号医疗损害鉴定书，鉴定意见：1.医方一一八医院在对患者林成花的诊治过程中存在医疗过错；2.医疗过错与患者林成花损害后果之间存在因果关系，医方承担轻微责任。九〇六医院支出鉴定费6500元。一一八医院系九〇六医院的一个院区对外开展医疗服务，自2018年9月18日起权利义务由九〇六医院享有和承担。一审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效。当事人应当按照约定履行自己的义务。林成花到九〇六医院住院治疗，双方形成医疗服务合同关系。九〇六医院向林成花提供了医疗服务，林成花理应支付相应医疗费用。根据本案查明事实，林成花尚欠医疗费、护理费事实清楚，九〇六医院诉请支付，符合法律规定，原判予以支持。林成花关于九〇六医院存在医疗过错的辩称意见，林成花未在本案中主张，与本案纠纷系不同法律关系，林成花可另行解决，在本案中不予处理。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条的规定，判决如下：被告林成花在本判决生效之日起十日内向原告九〇六医院支付医疗费960383.78元、护理费126000元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11208元，鉴定费6500元，由原告九〇六医院负担6500元、被告林成花负担11208元。当事人须在案件生效之日起七日内向该院交纳应负担的诉讼费，逾期该院将强制执行。本院二审审理期间，双方均没有提供证据。本院经审查当事人一审提供的证据，依法对原审判决认定的事实予以确认。本院认为，关于本案一审程序。林成花自2015年8月28日昏迷至今，现处于植物人生存状况，双方对该事实均无异议，林成花属于不能辨认自己行为的成年人，即林成花当前不具备民事行为能力，对该事实的判断并非必须经过特别程序作出认定。不能辨认自己行为的成年人为无民事行为能力人，由其法定代理人实施民事法律行为。有监护能力的配偶系无民事行为能力成年人的第一顺位监护人。无民事行为能力人的监护人是其法定代理人。本案一审期间，林成花的丈夫林启芬以法定代理人身份参与本案诉讼符合法律规定，同时林启芬以法定代理人身份委托林锡丰作为诉讼代理人参与本案诉讼亦符合法律规定。因此，本案一审对主体认定并无不当，程序合法。但应当指出的是，一审判决书仅列明诉讼代理人林锡丰，而遗漏法定代理人林启芬，属裁判文书漏写的笔误，本院予以指正。关于一审判决认定的护理费126000元，二审庭审期间，经出示九〇六医院在一审提交的护理费收据等证据，林成花一方明确表述对护理费金额无异议，本院予以确认。林成花主张双方曾协商一致医疗费、护理费由医方承担，但九〇六医院未予认可，林成花也未能提供任何证据证实双方已就上述费用承担达成一致意见，故对林成花的该项主张，本院不予采信。关于已经产生的医疗费，属于患方应当向医方支付的费用。至于医疗过错损害赔偿责任，因林成花在本案一审中并未提出主张，一审未予处理并无不当，林成花可另行主张处理。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第二十一条、第二十三条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费11208元，由上诉人林成花负担。本判决为终审判决。审判长  黄百隆审判员  刘伟达审判员  柯丽梦二〇二〇年二月二十日书记员  潘 曦附文：一、不履行裁判惩戒后果警示1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。二、执行风险告知1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。