江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏09民终41号上诉人（原审原告）：孙爱林，女，1970年6月9日出生，汉族，户籍所在地江苏省盐城市亭湖区，现住江苏。被上诉人（原审被告）：江苏省农垦农业发展股份有限公司新曹分公司，住所地东台市新曹农场振兴路东侧。法定代表人：赵玉生，该公司总经理。委托诉讼代理人：窦保平，江苏苏东律师事务所律师。委托诉讼代理人：白亚军，江苏苏东律师事务所实习律师。上诉人孙爱林因与被上诉人江苏省农垦农业发展股份有限公司新曹分公司（以下简称农垦新曹公司）劳动合同纠纷一案，不服江苏省东台市人民法院（2019）苏0981民初4456号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。孙爱林上诉请求：请求撤销江苏省东台市人民法院（2019）苏0981民初4456号民事判决，依法改判或发回重审。事实和理由：1、一审法院认为单位已按排调休，可以不再计算为加班是错误的。2、一审法院认定上诉人2017年加时340.5小时,2018年加时169小时明显与事实不符。3、一审法院认定2017年、18年、19年手机短信中绩效工资就是加班工资违背客观事实。4、一审法院关于上诉人主张的2016年加班工资未能经过仲裁前置程序，一审法院不予处理错误。农垦新曹公司辩称，1、关于上诉人的加班时间，在考勤表和加班工资发放表上，上诉人已经进行了确认。2、上诉人与被上诉人签订的劳动合同中未约定上诉人享有绩效工资，被上诉人给上诉人的2017年、2018年下找工资是对上诉人加班工资的补充，属于加班工资。3、上诉人主张的2016年的加班工资，未经仲裁前置程序，一审对此不予处理符法律规定。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判，驳回上诉人的上诉请求。孙爱林向一审法院的诉讼请求：判决被告给付加班工资30710.31元。一审法院认定事实：原告称1988年起一直在农垦新曹农场物资仓库上班，2001年起在粮食科担任质检员，从事质检兼副保管工作。2011年12月9日，农垦新曹公司成立，其隶属于江苏省农垦农业发展有限公司，2012年1月1日，原告进入农垦新曹公司，双方签订了劳动合同，原告岗位为操作工。审理中，原告称与农垦新曹公司签了两份劳动合同，但农垦新曹公司不认可，认为原告原在江苏省新曹农场工作，江苏省新曹农场隶属农垦集团，后因单位改制，之间可能出现人员调整，解除或签订劳动合同。对于原告主张的2016年之前的加班，原告没有提起仲裁，根据被告提供的有刘冬根签字的考勤表和工资表以及原告自行记载的工作日志，原告认为其主张的事实存在。被告提供了2017年至2018年向原告发放工资数额的工资表，证明2017年1月至2018年5月原告的月工资标准为2940元，2018年6月至12月原告的月工资标准为3000元；2017年1月至2018年12月的考勤表，证明原告的出勤情况；2017年1月至2018年12月原告加班加时暨加班工资发放表以及2017年、2018年的下找工资表及银行流水，证明加班工资已发放，原告亦签收；被告制作了2017年、2018年出勤加班暨加班费发放情况统计表，证明原告累计出勤的天数加班的小时数发放加班费的具体金额；苏人社函2017年（126号）、苏人社函2018年（240号）证明被告单位实行特殊工时工作制。根据被告提供的工资表、考勤表、加班加时工资发放表，原告2017年、2018年有加班、有调休，但其中法定假日国庆10月3日加班，2017年端午6月18日加班，2018端午5月30日加班。双方均认可随每月工资发放的加班每天100元，加时每小时10元。考勤表中孙爱林2017年加班35天，调休18.5天，2018年加班39天，调休26天。加班加时暨加班工资发放表中孙爱林2017年加时340.5小时，2018年加时169小时。被告提供的《供应贸易部2017年在职职工下找工资表》中职工下找工资：孙爱林7200元；《2018年供贸部职工下找工资（加班）考核汇总表》中下找工资：孙爱林9303.50元。被告认为该下找工资主要是补发加班与出勤工资，孙爱林认为是绩效工资，且银行流水注明绩效工资。另原告陈述2016年前加班是以补助的形式发放，2016年加班开始考勤发放。一审法院认为，当事人的合法权益受法律保护。孙爱林系被告公司职工，在日常工作中存在加班的事实，予以认定。本案争议的是孙爱林的加班，被告是否按规定发放了相应的工资。苏人社函2017年（126号）、苏人社函2018年（240号）发文，可认定被告单位实行的是特殊工时工作制。根据被告提供的考勤表，2017年孙爱林实际出勤含加班加点工作天数共266.5天，2018年实际出勤含加班加点工作天数共245天，全年除去法定假日和双休日，正常工作时间是为250天，被告单位实行的是特殊工时工作制，根据考勤表中记载，孙爱林有公休、有调休，另2018年有事假两天。因此，2017年孙爱林超过正常工作日加班16.5天，加时340.5小时，因被告根据特殊工时工作制的特点在加班后进行了调休，2017年孙爱林加班35天，调休18.5天，根据被告单位实行的特殊工时工作制，单位已调休的，可以不再计算为加班，但被告单位给予加班每天100元补助，该院予以认定。法定假日加班2天，工资应为846.84元（141.14*2*3）；加时340.5小时，按照不低于本人工资1.5倍计算，每小时为26.46元（250*8=2000小时，2940*12/2000=17.64*1.5），计9009.63元，根据计算2017年孙爱林应享有加班加点工资应为13156.47元（3500元+646.84元〈846.84-200〉+9009.63元）。2018年，孙爱林含加班实际出勤天数245天，未超过正常工作日，加班39天，其中法定假日加班2天，工资应为846.84元；加时169小时（2018年1-5月为7小时，6-12月为162小时），工资为5670.54元（7*17.64*1.5+162*18*1.5〈3000*12/2000=18元〉）。根据计算2018年孙爱林应享有加班加点工资应为10217.38元（3900元+646.84元〈846.84-200〉+5670.54元）。关于被告2018年、2019年发放的7200元与9303.50元工资性质问题。被告提供的工资表注明：2017年在职职工下找工资表，孙爱林提供的手机短信为：绩效工资。该院认为，原、被告在合同中未约定有绩效工资和考核工资，2016年之前加班均以补助的形式发放，不进行加班考勤，2016年开始考勤加班的时间，对于次年发放部分款项是多年来一直沿袭的模式。根据被告单位特殊工时工作制，单位职工已领取了月工资，加班工作日已安排调休，可以不再发放工作日加班费，但被告单位多年来沿袭了对加班进行补助的模式，且对次年补发部分工资，单位在工资表中注明为下找工资，故原告称次年给付的工资为上一年的绩效工资没有足够的证据予以证实，不予采信。综上，2017年被告单位除发放孙爱林每月工资2940元外，另发放了14295元，该数额大于13156.47元；2018年被告单位除发放孙爱林每月工资2940元或3000元外，另发放了14513.5元，该数额大于10217.38元。故孙爱林要求被告给付加班加点工资，证据不足，不予支持。关于孙爱林主张的2016年加班加点费用，未经仲裁前置程序，本案不予处理。遂判决，驳回原告孙爱林的诉讼请求。一审法院查明的事实，本院依法予以认定。经双方当事人确认，本案的争议焦点为，一、被上诉人是否差欠上诉人2017年、2018年的加班工资。二、上诉人主张2016年的加班工资是否应当经过仲裁前置程序。本院认为，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。关于争议焦点一，被上诉人是否差欠上诉人2017年、2018年的加班工资。1、经苏人社函2017年（126号）、苏人社函2018年（240号）发文批准，被上诉人单位实行特殊工时工作制，上诉人的岗位实行的综合计算工时制，实行综合计算工时制的，在综合计算周期内，某一日（或周）的实际工作时间可以超过8小时（或40小时），超过部分不作为延长工作时间。但劳动者在综合计算周期内总的工作时间超过法定工作时间的部分，仍应视为延长工作时间，超过部分仍应支付加班加点工资。在综合计算周期内，被上诉人单位已安排上诉人调休的，可以不再计算为加班。故上诉人关于一审法院认为在综合计算周期内，单位已安排上诉人调休的，可以不再计算为加班错误的上诉理由，没有法律依据，本院不予采信。2、被上诉人提供的考勤表、加班加时工资发放表，有上诉人孙爱林签字，可以作为定案的依据。根据加班加时暨加班工资发放表可以认定孙爱林2017年加时340.5小时，2018年加时169小时。上诉人孙爱林认为其2017年延时加班376.5小时，2018年延时加班227小时，其未能提交有效证据证明，应当承担举证不能的后果。3、关于被上诉人2018年、2019年发放的7200元与9303.50元工资性质问题。被上诉人单位实行的是特殊工时工作制，单位职工已领取了月工资，加班工作日已安排调休，可以不再发放工作日加班费，但被上诉人单位多年来沿袭了对加班进行补助的模式，且对次年补发部分工资，单位在工资表中注明为下找工资。虽然孙爱林提供的手机短信为绩效工资。但上诉人与被上诉人签订的劳动合同并没有约定上诉人有绩效工资，上诉人亦没有提供其他证据印证被上诉人2018年、2019年发放的7200元与9303.50元工资为上一年的绩效工资。故上诉人孙爱林关于2018年、2019年发放的7200元与9303.50元工资为上一年的绩效工资的上诉理由，依据不足，本院不予采信。综上，2017年被上诉人单位除发放孙爱林每月工资2940元外，另发放了14295元；2018年被告单位除发放孙爱林每月工资2940元或3000元外，另发放了14513.5元。上述数额已超过上诉人加班加点工资数额，故被上诉人已不差欠上诉人2017年、2018年的加班工资。对上诉人要求被上诉人支付2017年、2018年的加班工资的上诉请求，本院不予支持。关于争议焦二，上诉人主张2016年的加班工资是否应当经过仲裁前置程序。根据有关法律规定，劳动者与用人单位发生劳动争议，应向劳动仲裁委申请仲裁，对劳动仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼，劳动仲裁是法院受理劳动争议的前置程序。上诉人孙爱林申请仲裁时，并没有主张2016年的加班工资，上诉人向法院提出上述诉讼请求，没有经过仲裁前置程序，不符合劳动争议案件的受理条件，人民法院对该诉讼请求，不予理涉。故对上诉人孙爱林关于其主张2016年的加班工资，法院应当审理的上诉理由，本院不予采信。综上所述，上诉人孙爱林的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人孙爱林负担。本判决为终审判决。审判长 王 珩审判员 惠 玲审判员 李汉林二〇二〇年二月二十八日书记员 徐煜航