咸阳市秦都区人民法院   民事判决书   （2018）陕0402民初5848号   原告：西安权义建筑劳务有限公司，住所地西安市莲湖区。统一社会信用代码：XXXXXXXXXXXXXX9399。（以下简称权义劳务）   法定代表人：曹馨月，该公司执行董事。   委托代理人赵彦儒，北京德恒（西安）律师事务所律师。   被告：陕西明谏建筑工程有限公司，住所地咸阳市渭城区。统一社会信用代码：91610400054781009T。（以下简称明谏公司）   法定代表人：郭全军，该公司董事长。   委托代理人李少杰，咸阳市148法律服务所法律工作者。   委托代理人杨维娜，咸阳市148法律服务所法律工作者。   被告：中铁二十一局集团有限公司，住所地甘肃省兰州市安宁区。统一社会信用代码：91620000724333621K。（以下简称中铁二十一局）   法定代表人：庄纪栋，该公司董事长。   委托代理人田伟，男，1988年1月9日生，汉族，该公司天福和园项目部计划部部长，现住咸阳市，身份证号码：610XXXXXXXXXXXXXXX。   原告西安权义建筑劳务有限公司诉被告陕西明谏建筑工程有限公司建设工程合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告西安权义建筑劳务有限公司委托代理人赵彦儒、被告陕西明谏建筑工程有限公司委托代理人李少杰、杨维娜、被告中铁二十一局集团有限公司委托代理人田伟均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。   原告诉称：2012年11月25日，原告与被告明谏公司签订《建筑工程劳务扩大分包合同》，约定XX城XX小区（一期）A-1#楼、A-4#楼、A区车库及商铺的土建工程劳务，双方就承包范围、权利义务、履约保证金的支付及退还方式、工程款支付、违约责任等进行了明确约定。合同签订后，原告依约向被告交纳了100万元履约保证金，并按约定完成了全部劳务作业。涉案项目已于2017年3月交付使用，但被告至今仍拖欠原告4119525.1元工程款，同时也未返还50万元保证金。经原告多次催要未果。由于被告中铁二十一局是涉案项目的总承包方，被告明谏公司是其分包方，被告明谏公司把涉案项目的劳务分包给原告，被告中铁二十一局存在拖欠被告明谏公司工程款等违约行为。因此，二被告应对原告的债务承担连带责任。故诉至法院，请求依法判令被告明谏公司向原告支付工程款3538843元及利息788047元。被告明谏公司向原告退还已交纳的履约保证金50万元及利息255013元。被告中铁二十一局对前述债务承担连带清偿责任；诉讼费及鉴定费由二被告全部承担。   原告权义劳务当庭举证如下：   1、原告权义劳务工商登记信息、被告明谏公司工商登记信息、被告中铁二十一局工商登记信息。证明原、被告主体资格。   被告明谏公司表示无异议。   被告中铁二十一局表示无异议。   2、建筑工程劳务扩大分包合同（2012年）、建筑工程劳务扩大分包合同（2014年补充协议）。证明工程名称天福和园小区（一期）A-1#楼、A-4#楼、A区车库及商铺，合同约定履约保证金100万元，质保金5%，一年后一次性付清。   被告明谏公司表示对建筑工程劳务扩大分包合同的真实性认可，对要证明的问题不认可。首先2012年是针对10号楼所签订的合同，实际上原告也没有做10号楼的工程，被告明谏公司将之前签订的10号楼的合同原件已收回。该证据与本案的1号楼、4号楼及商铺、车库部分没有关联性。其次也不明白原告将10号楼、的合同拿出来要说明什么问题。建筑工程劳务扩大分包合同真实性认可，但是在原告的证据名称中标注为2014年的补充协议不认可，该合同是涉案合同，名称为建筑工程劳务扩大分包合同，并非其他合同的补充协议是独立签署的完整合同。   被告中铁二十一局表示与其无关。   3、基坑用工统计表、劳务队关于临建处工日。证明用工15300元（其中大工4500元，小工10800元）。用工7400元（其中大工4200元，小工3200元）。   被告明谏公司表示无异议，额外的用工都会有双方签字的东西。   被告中铁二十一局表示与其无关。   4、保证金收据。证明明谏公司收了权义劳务100万元的保证金，已经退还了50万元，还有50万元仍未退还。   被告明谏公司表示保证金收据真实性认可，证明目的不认可。未退还的保证金50万元由于原告在承建车库时未按照图纸施工，严重影响车库的使用功能，其过错由原告承担。原告缴纳的50万元保证金用于车库实际交工后的维修备用金。并且双方已对此50万元的保证金做了签字说明。   被告中铁二十一局表示与其无关。   5、照片(2018年10月29日)。证明房屋及车库已经投入使用2年多。   被告明谏公司表示对真实性认可，证明目的不认可。该照片没有体现拍照时间，并不能看出是什么时间拍摄的照片，也不能证明涉案的房屋和车库已经投入使用2年之久。应该有双方验收材料。   被告中铁二十一局表示与其无关。   6、不动产测量报告、工程造价鉴定意见书、工程造价（补充）鉴定意见书。证明权义劳务完成商铺面积2513.97平方米，单价430元，工程款为1081007元。权义劳务完成XX城XX小区XX区车库工程劳务分包造价鉴定合计4101592.43元（不含税）。   被告明谏公司表示不动产测量报告真实性无异议，工程造价鉴定意见书真实性无异议；工程造价（补充）鉴定意见书部分真实性予以认可，证明目的不予认可。在鉴定报告第2页（二、案情摘要中表述2014年1月6日陕西权义建筑劳务有限公司与陕西明谏建筑工程有限公司补充签订《建筑工程劳务扩大分包合同》）明显可以看出来2014年签订的合同并非是10号楼的补充协议，而是独立的仅对1号楼、4号楼车库商铺所签订的独立的合同。鉴定报告的明显错误的理解和计算，会对车库鉴定造价的结果产生错误的鉴定结果，所以对鉴定报告的部分真实性不予认可。在第9页鉴定报告分部分项工程量清单计价表中第18项、第27项；第10页28项、29项、31项、35项均不是原告所做的项目应该予以扣除163963.31元。在第11页措施项目清单计价表中第13项也不是原告所做的项目应予以扣除318709.79元。在建设工程工程量清单计价中明文规定建筑工程垂直运输机械、超高降效只试用于20米（6层）以上的工程，所以在建设车库中是不需要的应予扣除，根据工程量计价明文规定，车库明显是不需要搭建架子。在第12页规费项目清单计价表均不是原告所缴纳的项目应予以扣除规费189422.84元、文明措施费148491.53元也应该扣除，规费不是劳务方所交的费用，只有中铁二十一局有资格。对于第9页中的第9项、第10项中对钢筋的用量两项合计1181.447吨，而在被告明谏公司的投标文件中整体项目1号楼、4号楼、车库、商铺的钢筋用量为3246.428吨，仅仅A区车库的钢筋用量就高达1181.447吨，总价为1444624.61元。A区车库实际钢筋用量应为821.108吨，实际钢筋用价为409753.23元（不包含原告的管理费及利润）鉴定报告的使用钢筋量已经严重超出图纸设计和正常施工钢筋量，钢筋多了360.3398吨，折价431597.839元（报告上的折中价）。第9页第14项在投标文件中整体项目1号楼、4号楼、车库、商铺的接头总数量是21250个，仅仅A区车库接头达到14840个，车库面积为6764.55㎡，相当于1㎡的车库就有2.2个接头，而钢筋原材料最短都在9米，严重不符合现实的实际情况，接头的数量应为5412个，多了9428个接头，应扣除47988.52元。   被告中铁二十一局表示安全文明及规费只有其有资格缴纳，底下劳务分包单位没有资格。   7、合同外增加的工程量。证明在合同约定外，完成120099.1元工程量。   被告明谏公司表示不认可，额外的用工都会有双方签字的东西。并且被告所说的项目都是在合同中约定所要完成的。   被告中铁二十一局表示与其无关。   8、费用计算明细表、权义劳务利息计算方法。证明明谏公司尚欠权义劳务工程款本金4038843.42元，保证金50万元及利息。   被告明谏公司表示不认可，没有结算，利息合同中没有约定。   被告中铁二十一局表示与其无关。   9、鉴定费票据 2张。证明花费鉴定费45000元。   被告明谏公司表示对真实性无异议，明谏公司不承担，鉴定意见与实际差距很大；鉴定费用应该有正式的增值税发票。   被告中铁二十一局表示与其无关。   被告明谏公司辩称：被答辩人权义劳务请求支付下欠工程款及相关利息诉请，答辩人认为其法律依据不足。因为被答辩人权义劳务与答辩人签订的《建筑工程劳务扩大分包合同》，合同中约定由被答辩人权义劳务承包建筑面积A-1#楼约30868㎡，地下2层，地上33层，建筑高度98.10 米，钢筋砼剪力墙结构； A-4#楼约14279.73㎡，地下2层，地上33层，建筑高度98.10米，钢筋砼剪力墙结构。A区车库约6700㎡，地下1层，框架剪力墙结构；商铺约2000㎡地下1层，地上3层，框架剪力墙结构。截至2017年5月3日A-1#楼约30868㎡，单价440元/ ㎡；A-4#楼约14315.7㎡，单价450元/ ㎡；A区车库约6700㎡，单价440元/ ㎡；商铺约2085.16㎡，单价430元/ ㎡已经全部完工。2018年11月10日答辩人与被答辩人权义劳务约定的对账明细，答辩人对工程实际测量面积A-1#楼30996.9㎡；A-4#楼14462.56㎡；商铺2072.42㎡；A区车库6720.55㎡。依据答辩人实测的面积，工程总造价为23994970.6元。工程期内答辩人支付被答辩人权义劳务2013年支付劳务工程款9250000元，2014年支付劳务工程款9300000元，2015年支付劳务工程款1934000元，2016年支付劳务工程款711400元，2017年支付劳务工程款200000元，2018年支付劳务工程款30000元，2013年至2018年共计支付被答辩人权义劳务工程款21425400元。2012年至2018年之间被答辩人向答辩人权义劳务垫付电费、临建房、车库楼地面、工程款、维修费、罚款、材料款共计1033473元。《建筑工程劳务扩大分包合同》第5.2.2项主体封顶验收合格后28日内由甲方支付乙方主体费用的90%，二次结构及粉刷同主体支付办法。实际的工程总价款为23994970.6元。答辩人与被答辩人权义劳务至今未进行结算，及时结算后，按合同约定支付90%费用，答辩人应支付21595473.54元。即使在双方至今未结算的情况下，答辩人已支付被答辩人权义劳务工程款21425400元，加上被答辩人垫付的1033473元，被答辩人共计支付被答辩人权义劳务22458873元，已超额支付863399.46元。所以被答辩人权义劳务要求的工程款实际上答辩人已全额且超出给付范围，应依法驳回被答辩人权义劳务要求给付工程款的诉讼请求。答辩人与被答辩人权义劳务未在合同内约定有相关利息，对此原告主张利息无法律依据，对于被答辩人权义劳务要求利息的请求也因该依法驳回。2013年9月29日被答辩人权义劳务与答辩人签订。2014年7月31日被答辩人权义劳务向答辩人缴纳A-1#楼、A-4#楼、A区车库、商铺质保金共计500000元。双方达成一致处理意见待A区车库验收合格后再退还质保金500000元。且根据《建筑工程劳务扩大分包合同》第5.2.3、5.2.4款约定被答辩人承包范围全部竣工经验收合格交付答辩人后，双方结算完，扣除工程总价的5%质保金，余款一月内一次付清。质保金5%一年后一次付清（仅限13个月）。双方至今未结算且存在质量问题被答辩人权义劳务诉请的要求退还保证金500000元应依法驳回。在被答辩人权义劳务提交的诉状中与实际事实也不相符，答辩人与被答辩人权义劳务是2014年1月6日签订的《建筑工程劳务扩大分包合同》并非2012年11月25日签订的合同。涉案项目是于2017年9月开始分户验收，因为是拆迁安置房屋截止至今仍未完全交付验收。实际的投入使用是2018年7月份开始有业主陆续入住。合同中约定被答辩人权义劳务承包范围全部竣工经验收合格交付答辩人后，双方结算完，但是实际上被答辩人权义劳务承包的房屋并未全部验收合格。双方也未将工程进行结算所以被答辩人的起诉无事实依据应依法驳回被答辩人的全部诉请。鉴定费明谏公司不予承担。   被告明谏公司当庭出示证据如下：   1、陕西明谏建筑工程有限公司营业执照、法人身份证明各一份。证明被告陕西明谏建筑工程有限公司单位主体合法。   原告权义劳务表示无异议。   被告中铁二十一局表示无异议。   2、2014年1月6日原告与被告陕西明谏建筑工程有限公司签订的《建筑工程劳务扩大分包合同》一份，共8页。证明被告陕西明谏建筑工程有限公司将位于西咸新区XX城XX小区XX楼、XX#楼、A区车库以及商铺承包给原告施工。双方在合同中约定A-1#楼、A-4#楼、建筑面积和商铺及车库的面积，同时约定了每平方米的工价款，又约定了由原告支付保证金1000000元。合同约定工程款的支付方式是按照工程进度和质量完成情况应付70%。合同约定必须按照图纸施工，以及双方的权利义务和违约责任的承担方式。   原告权义劳务表示真实性无异议，证明目的不认可，这个合同并不是最开始签订的合同。   被告中铁二十一局表示不是与其签订的。   3、2017年5月3日XX城XX小区一期工程陕西明谏建筑工程有限公司施工部分计量单及施工总价表各一份。证明该工程实际完成工程量；按照合同约定A-1#楼、A-4#楼、A区车库以及商铺的完成工程量的单价，完成后工程总造价为23935905元。   原告权义劳务表示无原件无法核实真实性，这是被告明谏公司给被告中铁二十一局的，与其无关，是单方制作，只有中铁二十一局项目章，无效力。原告后于2019年10月15日核对原件后表示对真实性无异议。   被告中铁二十一局表示对面积认可。   4、2013年至2018年期间被告陕西明谏建筑工程有限公司支付原告劳务费票据24张。证明被告陕西明谏建筑工程有限公司向原告支付劳务费共计21425400元。   原告权义劳务表示无异议。   被告中铁二十一局表示不清楚。   5、关于天福和园A区地下车库轴线偏移处理意见一份。证明双方因原告在承建车库时未按照图纸施工，严重影响车库的使用功能，其过错由原告承担。原告已经缴纳的500000元保证金用于车库实际交工后的维修备用金。   原告权义劳务表示无原件无法核实真实性，放线是明谏公司放线，原告权义劳务只是干活的，不应由其承担。原告后于2019年10月15日核对原件后表示对真实性无异议，该原告承担的责任原告承担。   被告中铁二十一局表示不清楚。   6、2012年至2016年被告陕西明谏建筑工程有限公司向原告生活区垫付的电费清单70张。证明2012年至2016年期间的电费全部是被告陕西明谏建筑工程有限公司支付的，按照合同约定原告支付电费是70%，被告陕西明谏建筑工程有限公司承担30%，垫付的电费金额为135652.94元，应予扣除。   原告权义劳务表示无异议。   被告中铁二十一局表示与其无关。   7、被告陕西明谏建筑工程有限公司垫付原告材料费票据32张。证明应由原告支付的材料款，部分由被告陕西明谏建筑工程有限公司垫付材料款共计237701元。   原告权义劳务表示只要签字的，看原件就认可。原告后于2019年10月15日核对原件后表示19张，原告管理员签字的都认可，其他不认可。还有一张保险单也无异议。   被告中铁二十一局表示与其无关。   8、被告陕西明谏建筑工程有限公司为原告垫付的罚款及罚款理由的记录明细、及罚款理由的现场图片一组。证明原告在施工中未按照合同约定文明施工受到的处罚产生的费用为227634.8元，为了工程质量被告陕西明谏建筑工程有限公司已先行垫付。   原告权义劳务表示数字不对，有签字的31100元，15250元是没有签字的，但其知道这个事情。其他不认可。原告后于2019年10月15日核对原件后，表示真实性有原告签字的16张认可。其中有一张实验收费7500元原告也认可。还有三张罚款单15250元原告知情，原告也认可。   被告中铁二十一局表示与其无关。   9、被告陕西明谏建筑工程有限公司垫付原告施工期间部分施工人员工资明细表、维修部分的工程结算单一份（4张）、质量不合格的现场照片一组（照片8张）。证明原告在施工中存在质量问题，被告代替原告维修后产生的费用201300元。   原告权义劳务表示不认可，不知道这个事情。   被告中铁二十一局表示与其无关。   10、被告陕西明谏建筑工程有限公司垫付原告工程劳务款及部分住户验收后因质量问题的维修费用。证明被告陕西明谏建筑工程有限公司2017年至2018年期间支付工程劳务费及维修费用共计84271.88元。   原告权义劳务表示有签字的认可。   被告中铁二十一局表示与其无关。   11、2018年11月10日陕西明谏建筑工程有限公司与权义劳务公司对账明细一份。证明原被告于2018年11月10日将原告所做的工程的面积做了确定。面积确定后单价也已约定可以计算出工程总价款。   原告权义劳务表示无异议。   被告中铁二十一局表示与其无关。   12、2018年12月天福和园一期A-1/4#楼权义劳务未施工部位扣除明细、关于天福和园小区一期工程楼房顶板及部分墙面开裂处理分包协议、新漏水、渗水情况统计及维修支付款项、天福和园小区一期A-1/4#楼权义劳务公司未施工部位扣除明细；证明因原告施工中存在的质量问题，被告维修后产生的费用共计257600元。   原告权义劳务表示不认可，没有接到通知，质量是合格的。   被告中铁二十一局表示与其无关。   13、2012年4月15日沣西新城天福和园一期主体土建工程投标文件一份、2018年9月25日钢筋班组劳务分包合同一份、建设工程工程量清单计价实用手册一份；证明被告明谏公司在向中铁二十一局投标的成功的工程中整体项目1号楼、4号楼、车库、商铺的总钢筋的用量为3246.428吨，仅仅A区车库的钢筋用量就高达1181.447吨。完全不符合车库实际的使用钢筋量。投标文件中整体项目1号楼、4号楼、车库、商铺的接头总数量是21250个，仅仅A区车库接头达到14840个，车库面积为6764.55㎡，相当于1㎡的车库就有2.2个接头，而钢筋原材料最短都在9米，严重不符合现实的实际情况，接头的数量为5412个，实际用量的接头费用应为27547.08元。证明被告明谏公司2018年和其他承包方所签订的钢筋班组劳务费合同中就钢筋的劳务费用为800元/吨。鉴定报告中的钢筋劳务费取费没有相关依据。证明关于建设工程工程量清单计价中明文规定建筑工程垂直运输机械、超高降效只试用于20米（6层）以上的工程，所以在建设车库中车库在单位工程正负0以下的工程范围，是不需要建筑工程垂直运输机械、超高降效的应予扣除。    原告权义劳务表示与本案无关，合同具有相对性，投标与招标文件只是初步预算，应按照实测的计算。   被告中铁二十一局表示与其无关。   被告中铁二十一局辩称：被告中铁二十一局是把工程给了被告明谏公司，与明谏公司签订的劳务扩大合同。被告中铁二十一局与原告没有关系。   被告中铁二十一局当庭出示证据如下：   天福和园小区一期工程分包协议2014年4月12日；证明合同是跟被告明谏公司签订的，与原告没有关系。   原告权义劳务表示时间不对，与其无关。   被告明谏公司表示无异议，合同里边约定车库832.16元/平方米，被告明谏公司包建材、地材。鉴定报告劳务就高达600多平方米，完全高于市场价格，也高于投标价格。   2019年11月6日被告明谏公司提出鉴定异议书，要求对华睿诚项目管理有限公司所做的关于西安权义建筑劳务有限公司与陕西明谏建筑工程有限公司劳务分包合同纠纷一案工程造价鉴定意见书（补充意见）华睿诚鉴定（2019）09号文件做出异议解释。   2019年11月26日华睿诚项目管理有限公司作出关于对西安权义建筑劳务有限公司与陕西明谏建筑工程有限公司劳务分包合同纠纷案工程造价（补充）鉴定意见书（华睿诚建鉴字（2019）12号）所提异议的回复。并作出华睿诚造价鉴函（2019）26号关于对西安权义建筑劳务有限公司与陕西明谏建筑工程有限公司劳务分包合同纠纷案（补充）鉴定意见书华睿诚建鉴字（2019）12号的补充鉴定意见书。   原告权义劳务表示对上述回函没有异议。   被告明谏公司表示华睿诚作为本案的鉴定机构对所鉴定的A区车库的鉴定已经做出了3份不同的鉴定报告。第一次鉴定后因不完整重新作出第二份补充鉴定意见，因对鉴定结果提出异议又有了第三份华睿诚鉴字12号的鉴定意见。对于委托法院所鉴定的工程的真实性认可，但是对鉴定报告的证明目的不认可，该鉴定报告不能作为本案的定案依据。原被告在签订合同时是以面积计价的方式来计价的，应该以单价计价的方式来结算工程量。不应该以清单计价模式计算，双方结算应该以合同为准。建设工程工程量清单计价中明文规定建筑工程垂直运输机械、超高降效只试用于20米（6层）以上的工程，所以在建设车库中是不需要的应予扣除。并且合同中第三页第二项乙方确保条件中第4项保证本楼塔吊为1#、4#楼及时装卸钢筋。所以垂直运输机械、超高降效不应该计算在车库中。规费是应该计入工程范围的工程造价中，但是规费是建设工程单位也就是本案的中铁二十一局应该缴纳的费用，并不是说劳务公司就能缴纳的费用。钢筋人工价过高，没有按照当时的市场价取费；分部分项工程量清单计价表第二页27.28、第三页29.30不是权义劳务做的项目；安全文明施工费不是权义劳务所取费的，相关的材料投入都是明谏公司购买的。   被告中铁二十一局表示规费这块不是劳务公司能取的费用，是建筑公司缴纳的。   经过原、被告举证、质证，合议庭评议后认定如下：原告所举证据1、2、3、4、5、6、9，被告明谏公司对真实性均未提出异议，被告中铁二十一局认为与其无关，故本院对真实性予以认定。原告所举证据7、8，被告明谏公司表示不认可，被告中铁二十一局认为与其无关，且未有相关证据加以印证，故本院不予认定。关于被告明谏公司所举证据1、2、3、4、5、6、11、13，原告及被告中铁二十一局对真实性未持异议，故本院对真实性予以认定。关于被告明谏公司所举证据7、8、10，原告表示对有签字的认可，故本院予以认定。关于被告明谏公司所举证据9、12，原告表示不认可，但未有相反证据加以反驳，故本院予以认定。关于被告中铁二十一局所举证据，原告及被告明谏公司对真实性未持异议，故本院对真实性予以认定。   经审理查明：2012年11月25日陕西明谏建筑工程有限公司（甲方）与西安权义建筑劳务有限公司（乙方）签订《建筑工程劳务扩大分包合同》约定：工程名称XX城XX小区（一期）10#楼。……乙方在签定协议后2日内，乙方向甲方交履约保证金（人民币）壹佰万元，……。   2014年元月6日陕西明谏建筑工程有限公司（甲方）与西安权义建筑劳务有限公司（乙方）签订《建筑工程劳务扩大分包合同》，约定：工程名称XX城XX小区（一期）A-1#楼、A-4#楼、A区车库及商铺。工程概况：建筑面积A-1#楼30868㎡，地下2层，地上33层，……A-4#楼约14279.73㎡，地下2层、地上33层，……A区车库约6700㎡、地下1层、商铺约2000㎡、地下1层、地上3层。……承包内容：土建工程劳务扩大外包（包工包周转料、辅料及附属设施如：塔吊、电梯及小型机械等）。土建工程其中包括测量放线……。钢材、商品混凝土、沙子、石头、砖、白灰、水泥、现场三通一平，施工作业场地，施工水电，以上各种费用均由发包方承担，生活水电由承包方承担70%。合同单价按陕西省现行工程量清单建筑面积计算规则2004定额计算建筑面积（阳台按建筑水平投影面积的一半计算，建筑物地下室负二层的一半计入建筑面积）。土建工程总计：A-1#楼每平方米440元，不含税；A-4#楼每平方米450元，不含税；商铺每平方米430元，不含税。乙方在签定协议后2日内，乙方向甲方缴纳履约保证金人民币壹佰万元整。保证金退还日期为出建筑物+0.000之后。5日内一次性退还。乙方完成到+0.00甲方向乙方支付主体完成工程量的70%；8层付已完工程量的70%；16层付已完工程量的70%；24层付已完工程量的70%；32层付已完工程量的70%。主体封顶验收合格后28日内甲方支付乙方主体费用的90%，二次结构及粉刷同主体支付办法。乙方承包范围全部竣工验收合格交付甲方后，双方结算完，扣除工程总价的5%质保金，余款一月内一次付清。质保金5%一年后一次付清（仅限13个月），……所有工程必须符合图纸设计及国家现行规范要求，质量一次合格，否则对发生返工下次验收产生的费用由乙方承担，并根据情况损失大小进行2-5倍罚款。   另查：2018年12月27日，陕西正衡房地产土地评估有限责任公司作出陕西正衡测字[2018]045号不动产测量报告，……我单位接受委托后于2018年12月26日对位于咸阳市XX城XX小区（一期）XX区XX街XX段的劳务作业建筑面积进行了不动产测绘，经现场测量本次测绘咸阳市XX城XX小区（一期）XX区XX街XX段总建筑面积为2513.97平方米，其中商铺面积为2105.64平方米，地下室面积为408.33平方米。原告花费鉴定费5000元。   2019年6月4日华睿诚项目管理有限公司作出华睿诚建鉴定（2019）09号工程造价鉴定意见书，鉴定项目：西咸新区XX城XX小区（一期）车库工程，鉴定意见：……综上所述，以上1-2项案涉工程劳务分包计价2976402元+1008268.41元＝3984670.41元。故西安权义建筑劳务有限公司劳务分包所完成西咸新区XX城XX小区A            区车库工程计价合计为3984670.41元（不含税）。   2019年8月30日华睿诚项目管理有限公司作出华睿诚建鉴字（2019）12号工程造价（补充）鉴定意见书，鉴定意见……综上所述，西安权义建筑劳务有限公司所完成西咸新区XX城XX小区XX区车库工程劳务分包造价鉴定合计4101592.43元（不含税），按合同计价标准，案涉项目每平方劳务分包造价为606.34元/平方米。   2019年11月29日华睿诚项目管理有限公司针对明谏公司的鉴定异议书，回复如下：……经重新复核，因鉴定项目先核算基础部分钢筋，后核算主体部分钢筋，汇总钢筋量时部分基础构件钢筋重复计量，导致《鉴定意见书》钢筋量有偏差，钢筋量、机械连接接头量及计价结果修正见我机构2019年11月26日出具的《鉴定意见书》补充鉴定意见……。关于贵公司所提鉴定中使用建筑工程重直运输机械的问题……合同约定权义劳务分包西咸新区XX城XX小区（一期）A区1#楼、4#楼、车库及商铺工程。承包内容除包工包周转料、还有包塔吊。另在2019年7月10日秦都区人民法院谈话笔录中，明确塔吊是主楼和车库交叉作业使用。所以车库施工中使用了塔吊台班。故鉴定中考虑了车库的塔吊使用费。关于贵公司所提鉴定中规费不是劳务公司支付费用的问题。……规费是国家、省级有关主管部门规定必须缴纳的，应计入建筑安装工程造价的费用。权义劳务作为有法人资格合同承包人，在其承揽的建筑安装工程范围内的工程造价中，应计入规费。   2019年11月26日华睿诚项目管理有限公司作出华睿诚造价鉴函（2019）26号补充鉴定意见，……根据当事人2019年11月16日所提异议，我机构核查有关证据资料，发现钢筋及钢筋机械连接计量存在偏差。现予以纠正，特做出以下补充鉴定意见：……我机构出具的《华睿诚建鉴字[2019]12号鉴定意见书》四，鉴定意见中结论部分的工程鉴定造价修正如下：西安权义建筑劳务有限公司所完成西咸新区XX小区XX区车库工程劳务分包造价鉴定结果合计为3741197.45元（不含税）；按合同计价标准，核定工程建筑面积，每平方米劳务分包造价为3741197.45÷6764.55元=553.06（元/平方米）。原告花费鉴定费40000元。   再查：2013年9月29日陕西明谏建筑工程有限公司（甲方）与西安权义劳务有限公司（乙方）签订《关于天福和园A区地下车库轴线偏移处理意见》，由你劳务公司负责施工的天福和园（一期）A区地下车库工程，区域B56-58/T-W轴(其中57轴向东偏移30㎝)，……致使该问题已形成事实，对此造成的严重后果（责任、经济等）由你劳务公司全部承担。该处理意见左上角备注：质保金收1佰万退伍拾万。   2012年12月25日-2014年12月10日被告明谏公司为原告权义劳务垫付生活区电费98980元。   2015年12月11日-2016年元月被告明谏公司为原告权义劳务垫付生活区电费36672.94元，合计135652.94元。   2012年12月15日-2014年11月11日被告明谏公司为原告权义劳务垫付材料款237701元。   2015年4月13日-2016年10月9日被告明谏公司为原告权义劳务垫付工程款及罚款227634.8元。   2014年12月31日-2015年11月2日被告明谏公司为原告权义劳务垫付维修费用201300.385元。   2017年元月-2018年10月被告明谏公司为原告权义劳务垫付维修费用84271.88元。   2019年7月20日-2019年9月24日被告明谏公司为原告权义劳务垫付顶板、墙面开裂、漏水等维修费用152000元。   2012年12月28日原告权义劳务为被告明谏公司基坑用工15300元，临建处工日7400元，合计22700元。   2018年11月10日原告权义劳务与被告明谏公司签属对账明细一份：1、A-1#楼地上33层地下2层按照合同约定阳台算一半，基数加负二层面积一般，门厅及机房所有完成工程面积合计为：明谏公司算量30996.9平方米，权义劳务算量31033.2平方米，双方误差36.3平方米；2、A-4#楼地上33层地下2层按照合同约定阳台算一半，基数加负二层面积一般，门厅及机房所有完成工程面积合计为：明谏公司算量14462.56平方米，权义劳务算量14462.56平方米，双方计算一致。3、D段商铺明谏公司2072.45平方米……以上算量均已《劳务扩大承包合同》、施工图纸及相关法则规范进行计算。   2013年至2018年期间被告明谏公司已向原告权义劳务支付劳务费合计21425400元。   2014年4月12日中铁二十一局集团天福和园一期工程项目部（甲方）与陕西明谏建筑工程有限公司（乙方）签订《天福和园一期工程分包协议》，协议约定：……工程承包方式，综合单价：天福和园A-1#楼：综合单价1074.66元/㎡，其中土建工程810.66元/㎡，安装工程264元/㎡；A-4#楼：综合单价为1045.8元/㎡，其中土建工程777.8元/㎡，安装工程268元/㎡；车库：土建832.16元/m3(m3指浇筑的商品砼体积，按施工图计算方量）；XX街XX段：综合单价为818.33元/㎡其中土建工程704.33元/㎡，安装工程114元/㎡，以上单价均为不含税单价，税金由甲方代扣代缴……。   被告明谏公司按合同约定收取原告权义劳务100万元保证金，其中50万元已退还原告。   本院认为：依法成立的合同，自成立时生效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施、或者赔偿损失等违约责任。当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。本案中被告中铁二十一局将天福和园小区一期工程分包给被告明谏公司，被告明谏公司又将天福和园小区（一期）A-1#楼、A-4#楼、A区车库及商铺劳务扩大分包给原告权义劳务，实际由原告权义劳务施工A-1#楼、A-4#楼、A区车库及商铺工程劳务作业，并于2014年元月6日签订《建筑工程劳务扩大分包合同》。后双方于2018年11月10日签属对账明细，确认了A-1#楼所有完成工程面积为30996.9平方米；A-4#楼所有完成工程面积为14462.56平方米，结合合同约定的单价A-1#楼440元/平方米，A-4#楼450元/平方米，故A-1#楼的造价款为13638636元，A-4#楼的造价款为6508152元。另外，根据陕西正衡测字（2018）第045号不动产测量报告确认的XX区XX街XX段总建筑面积为2513.97平方米，结合合同约定单价430元/平方米，故D段商铺的造价款为1081007元。依据华睿诚造价鉴函[2019]26号关于对西安权义建筑劳务有限公司与陕西明谏建筑工程有限公司劳务分包合同纠纷案（补充）鉴定意见书华睿诚建鉴字（2019）12号的补充鉴定意见，A区车库工程劳务分包造价鉴定结果为3741197.45元。但鉴定机构在确定塔吊使用费时仅以谈话笔录中明确塔吊是主楼和车库交叉作业使用明显依据不足，故在该造价款中应扣除建筑工程垂直运输机械、超高降效费用318709.79元。另外，涉案工程的安全文明施工措施费135444.01元，规费172778.79元依照相关规定应由被告中铁二十一局缴纳，鉴定机构计算在劳务分包合同中有误，故此部分费用应予扣除。故A区车库工程劳务分包造价应为3114264.86元。综上，涉案工程A-1#楼、A-4#楼、D段商铺、A区车库的总分包造价为24342059.86元，扣除被告明谏公司已支付的款项21425400元余额为2916659.86元。因原告权义劳务在施工过程中存在质量等问题，故还应再扣除被告明谏公司为原告权义劳务垫付的相关费用1038561元（其中电费135652.94元、材料款237701元、工程款及罚款227634.8元、维修费201300.385元、84271.88元、152000元），即被告明谏公司向权义劳务应付款数额为1878098.86元。另外，被告明谏公司还应向权义劳务支付合同外基坑用工及临建处工工程款22700元，合计1900798.86元。故原告的该部分诉讼请求，本院予以支持。原告请求的合同外增加的工程量价款120099.1元，无证据支持，本院不予采信。关于原告要求退还50万元保证金一节，因原告依照合同约定向被告明谏公司交纳保证金100万元，其中50万元已退还原告，剩余50万元保证金已由2013年9月29日双方签订的《关于天福和园A区地下车库轴线偏移处理意见》中预以处置扣留，故原告的该项诉讼请求，本院不予支持。鉴定费共45000元应由被告明谏公司与原告权义劳务各半承担22500元。被告中铁二十一局辩驳认为与其无关，于法无据，本院不予采信。因二被告间未进行结算，被告中铁二十一局对上述欠款承担清偿责任后，应从被告明谏公司的工程款中予以扣除。故依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条、第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：   一、被告陕西明谏建筑工程有限公司于本判决生效后十日内一次性向原告西安权义建筑劳务有限公司支付分包劳务费1900798.86元。   二、被告陕西明谏建筑工程有限公司于本判决生效后十日内一次性向原告西安权义建筑劳务有限公司支付鉴定费22500元。   三、被告中铁二十一局集团有限公司对上述款项承担连带清偿责任。   四、驳回原告的其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   案件受理费52536元，由被告陕西明谏建筑工程有限公司承担26268元，原告西安权义建筑劳务有限公司承担26268元。   如不服本判决，可在接到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于陕西省咸阳市中级人民法院。    审判长  乙燕   人民陪审员  芦广莉   人民陪审员  文玉芹     二O二0年元月十三日     书记员  毛颖转          1