山东省烟台市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）鲁06刑终78号 原公诉机关山东省烟台市芝罘区人民检察院。 上诉人（原审被告人）陈刚，男，1969年7月24日出生于山东省莱州市，汉族，初中文化，无固定职业，住莱州市。2004年12月因犯故意伤害罪被山东省莱州市人民法院判处拘役三个月，2005年2月17日刑满释放。因涉嫌犯合同诈骗罪于2018年12月26日被刑事拘留，2019年1月30日被逮捕。 山东省烟台市芝罘区人民法院审理山东省烟台市芝罘区人民检察院指控原审被告人陈刚犯合同诈骗罪一案，于二Ｏ一九年十二月十七日作出（2019）鲁0602刑初489号刑事判决。原审被告人陈刚不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人陈刚，审查其上诉理由，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定，2012年下半年，被告人陈刚通过平安易贷业务员周某介绍朋友栾某向柳某借款人民币（以下币种同）60万元。因栾某提前还款，被告人陈刚以开金矿用钱为由提出向柳某借款。2013年1月4日，被告人陈刚与柳某签订了借款合同，合同约定借款用途为“金矿用钱”，月息为3%，借期三个月。被告人陈刚用伪造的其妻曹某名下的位于烟台市莱山区万光府前花园21号楼2单元8××号的房产作担保，周某和曹某均作为保证人在借款合同上签字。合同签订后，栾某扣除陈刚向其举借的8万元后，向陈刚转账和现金支付共计52万元。之后，被告人陈刚按约支付给柳某利某共计5.4万元。至期，因被告人陈刚无力还款，2013年4月13日，其又与柳某续签借款合同，将借期续展至2013年5月5日，周某仍作为保证人在借款合同中签字。又至期后，被告人陈刚关闭了手机、更换车牌四处躲藏，直至2018年12月26日被公安机关抓获归案。 原审判决认定上述事实的证据有： 1.被害人陈述 被害人柳某的陈述证实，2012年10月，其通过周某介绍与栾某签订借款合同，借款金额为60万元，借期为3个月，月息3%，栾某以房产证作抵押，周某作保证人。2个月后，因栾某提前还款，周某介绍陈刚向其借款。2013年1月4日，其与周某、栾某夫妇、陈刚和曹某夫妇到阳光100楼下的餐厅商谈借款事宜。陈刚称他在莱州有一个金矿需要资金，与其签订了借期为3个月、金额为60万元的借款合同，约定月息为3%，陈刚用曹某名下的位于莱山区万光府前花园21-2-8××号房产证作抵押，周某和曹某作保证人，该房产证放在周某处。因栾某与陈刚认识，其让栾某直接转账给了陈刚。之后，陈刚均能按时支付利某。2013年4月初，合同到期，其又与陈刚按照前借款合同续签了借款合同，借期为1个月。2013年5月至期后，周某多次打电话给其称陈刚的金矿还没有卖，让其再等等。6月份，其因联系不上陈刚，遂到周某处取得陈刚用于抵押借款的房产证去房产交易中心核实，发现该房产证是假的，之后又多次联系陈刚、曹某，均未果。 2.证人证言 （1）证人曹某的证言证实，其与陈刚系夫妻关系。2013年初，陈刚称资金紧张、周转困难，需向别人借钱，让其陪同去签字。其即陪同陈刚到阳光100的肯德基店，陈刚与1名男青年和1名中年妇女均在一份事先打印好的借款合同上签字捺印，其也签字，但不清楚合同的具体内容，当时栾某夫妇也在场。还证实，其未见过陈刚用于抵押的房产证，其与陈刚在烟台均无房产。 （2）证人周某的证言证实，其在平安保险代理有限公司负责小额信贷业务时，认识了柳某和陈刚。2012年，陈刚通过其介绍朋友栾某向柳某借款60万元。后因栾某提前还款，陈刚与柳某签订了借期为三个月的借款合同，借款金额为60万元，其与陈刚的妻子曹某签字作保证人，陈刚用署名为曹某的位于莱山区万光府前花园21号楼2单元8××号房产证作抵押。至期，陈刚与柳某续签借款合同，续期1个月。又至期后，其与柳某均联系不到陈刚，柳某去房产中心核实发现陈刚用作抵押的房产证是假的。还证实，在寻找陈刚的过程中，其曾打电话给陈刚的朋友施某，施某称陈刚尚欠他100万元。 （3）证人栾某的证言证实，其通过陈刚介绍认识周某，通过周某介绍向柳某借款60万元，月息1.8万元，借款2个月后，其因提前还款，陈刚提出向柳某借款。2013年1月4日，其与妻子张永香、陈刚与妻子曹某、柳某、周某等人见面，其与柳某终止了借款合同，陈刚和柳某签订了借款合同，周某、曹某作保证人，陈刚将署名曹某的房产证放在周某处作抵押，并约定由其直接转款给陈刚。因陈刚之前向其借款8万元，其从60万元中扣除后，通过银行转账给了陈刚50万元，又给了陈刚2万元现金。2013年5月，柳某联系其称找不到陈刚，其也未再见过陈刚。 （4）证人施某的证言证实，其与陈刚系朋友关系，陈刚在外举借了很多高利贷。2013年时，陈刚举借了25万元，其作为担保人，因陈刚躲债，其帮忙偿还了近30万元的债务。2014年时，陈刚称他在外面借了60万元，很多人找他要钱，需要躲债。还证实，其听陈刚说他与人合伙探矿，但对具体股份数额不清。 （5）证人程某的证言证实，2013年前后，陈刚和任某、刘某共同投资购买了探矿权，刘某和陈刚负责协调租赁村用地，任某负责探矿权的手续购买和办理，其负责提供帮助。因探矿租赁了朱桥镇七个村的用地，至今探矿工作仍在继续，其不清楚陈刚具体投资了多少钱。 （6）证人任某的证言证实，2013年开始，其从省里获得了莱州苗家村等七个村的探矿权，其和陈刚、刘某、程某四人合伙投资探矿。刘某和陈刚主要负责租赁土地，其和程某负责探矿权购置的办理工作，至今探矿仍在继续。其感觉陈刚投资了大约200万元，但是没有明确的账目。 （7）证人刘某的证言证实，2012年始，其和任某、程某共同投资购买探矿权。约2013年前后，陈刚加入，四人合伙探矿。其与陈刚负责协调租赁村用地，任某和程某负责探矿权的手续购买和办理。2013年8、9月份，租赁了朱桥镇七个村的土地，投资27万元左右，陈刚出资约18万元。后来陈刚又出资购买探矿权，具体投资多少钱不清楚，听说是从烟台借的钱，陈刚在探矿过程中具体投资了多少钱也没有明确的账目。 3.被告人供述 被告人陈刚在公安机关供述，2011年至2012年，其因与他人合伙探矿缺少资金，借了很多高利贷，债主经常上门追债。后其结识了平安易贷的业务员周某，并通过周某帮朋友栾某向柳某借款60万元。后因栾某提前中止借款，其提出续借这笔钱。2013年1月初的一天，其在妻子曹某、栾某夫妇及周某在场的情况下，与柳某签订了份60万元的借款合同，借期三个月，月息3%，柳某要求其提供抵押物，其以伪造的署名曹某的房产证作抵押。其收到栾某转账给其的60万元后，如约共计支付给了柳某5.4万元的利某，余款被其用于偿还高利贷、金矿投资以及个人消费等。合同到期后，因无法还款，其与柳某续签了1个月的借款合同，目的是为了继续使用欺骗的手段稳住柳某。2013年5、6月份，其为躲避柳某及其他债务人的追债，选择隐藏自己，更换了手机，车辆也更换了假牌照，到处躲藏，躲藏了5年多的时间，直至2018年12月26日被公安机关抓获。 4.辨认笔录 （1）被害人柳某辨认出陈刚及曹某即诈骗其钱财的人。 （2）证人周某辨认出陈刚及曹某即诈骗柳某钱财的人。 （3）被告人陈刚辨认出周某即2013年1月4日其借款时的见证人、柳某是出借人。 5.书证及其他证据 （1）个人借款合同、借据、收据等证据证实了陈刚与柳某签订的借款合同的内容及借款时间、期限、金额、抵押物、保证人等事实。 （2）公安机关出具的扣押清单及烟房权证莱字第××号房产证证实，侦查机关从被害人柳某处扣押涉案曹某名下的房产证1本。该房产证上登记的房屋位于烟台市莱山区万光府前花园21号楼2单元8××号，房屋所有权人为曹某，建筑面积72.7平方米。 （3）烟台市房产交易中心莱山分部出具的证明证实，烟房权证莱字第××号房产证系假证。 （4）栾某的个人借款合同及房产证复印件等证据证实了栾某与柳某的借款及抵押物情况。 （5）银行卡交易明细、银行承兑汇票、收条等证据证实，栾某通过银行先后转账给陈刚共计50万元。 （6）山东省国土资源厅颁发的探矿权证证实，探矿权人为山东省第六地质矿产勘查院，探矿权有效期限是从2011年8月8日至2012年12月31日。 （7）（2002）莱州法刑自初字第53号刑事附带民事判决书及释放证明书证实了被告人陈刚的犯罪前科情况及释放时间。 （8）公安机关出具的到案经过、电话查询记录、信息查询记录、人口信息查询记录、在逃人员登记表、上网追逃人员登记表等证据证实，被告人陈刚系被网上追逃抓获归案，且具有完全刑事责任能力。 （9）公安机关出具的工作情况证实，公安机关对周某的询问笔录中出现的瑕疵问题进行了说明及未查到被告人陈刚2013年至2014年的银行卡交易记录的原因等事实。 原审法院认为，被告人陈刚以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，以虚假的产权证明作担保，骗取对方财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。关于被告人陈刚否认其有非法占有的故意，辩护人据此提出其行为不构成合同诈骗罪的辩护意见。经查，被害人柳某的陈述与证人周某、曹某、栾某等人的证言及被告人陈刚在公安机关的供述均相吻合，结合烟台市房产交易中心莱山分部出具的证明，能够证实被告人陈刚在与柳某签订借款合同时提供了虚假的房产证明作担保；证人施某的证言证实的被告人陈刚在与柳某签订借款合同时及续签借款合同时均无实际履行能力的事实，与被告人陈刚在公安机关的供述相吻合；证人施某、栾某、周某等人的证言均证实了被告人陈刚取得借款后隐匿、失联的事实，与被告人陈刚在公安机关供述的借款至期后其更换手机及车牌号码、隐匿长达五年的时间，直至被公安机关抓获归案的事实相印证，公安机关出具的到案经过等证据进一步佐证了该事实。上述证据相互印证，能够证实被告人陈刚在与柳某签订借款合同时提供了虚假的产权证明作担保，在履行合同过程中，其没有实际履行能力，以部分履行合同的方法诱骗对方与之继续签订借款合同，至期后，其失联并逃匿的事实，故其行为完全符合合同诈骗罪的犯罪成立条件。而被告人陈刚申请调取的证人程某、刘某、任某的证言仅能证实其有投资开矿的事实，但均不能证明涉案借款是否用于金矿投资及其投资金额等事实。故被告人陈刚及辩护人提出的上述辩解及辩护意见，与庭审查明的事实不符，依法不予采纳。因被告人陈刚在立案前已经偿还了被害人利某54000元，应从犯罪数额中予以扣除。被告人陈刚曾因故意犯罪被刑事处罚，刑罚执行完毕后不思悔改仍实施犯罪，酌情予以从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（二）（三）（四）项、第六十四条之规定，以被告人陈刚犯合同诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币六万元；判令被告人陈刚退赔给被害人柳某人民币546000元。 宣判后，烟台市芝罘区人民检察院不抗诉，原审被告人陈刚不服，以“量刑过重”为由提出上诉。 经二审审理查明的事实和证据与一审相同。 本院认为，上诉人陈刚以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，以虚假的产权证明作担保，骗取对方财物后逃匿，数额巨大，其行为构成合同诈骗罪。上诉人陈刚曾因故意犯罪被刑事处罚，刑罚执行完毕后不思悔改，再次实施犯罪，对其酌情予以从重处罚。上诉人陈刚关于“量刑过重”的上诉理由，经查，根据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条规定，上诉人合同诈骗罪，数额巨大，应被处三年以上有期徒刑，并处罚金，一审综合本案的事实及情节，判处其有期徒刑六年，并处罚金人民币六万元，符合法律规定，并无不当，故对此上诉理由不予采纳。综上，原审判决认定的事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  王兴龙 审判员  吴国岩 审判员  潘军岩 二〇二〇年二月二十六日 书记员  施鸿正