山东省邹城市人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁0883民初968号 原告：景凤发，男，住辽宁省大石桥市。 委托诉讼代理人：褚福清（特别授权），山东华宁律师事务所律师。 被告：天津中园建筑工程有限公司，住所地：天津市。 法定代表人：曹明军，执行董事。 委托诉讼代理人：王红岩（特别授权），山东泗脉律师事务所律师。 被告：邹城市鲁香山建筑安装工程有限公司，住所地：山东省济宁市邹城市。 法定代表人：石友全，总经理。 委托诉讼代理人：王印（一般代理），邹城市鲁香山建筑安装工程有限公司职工。 第三人：于合溪，男，住江苏省连云港市。 原告景凤发与被告天津中园建筑工程有限公司（以下简称中园公司）、邹城市鲁香山建筑安装工程有限公司（以下简称鲁香山公司）、于合溪建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告景凤发及其委托诉讼代理人褚福清，被告中园公司的委托诉讼代理人王红岩，被告鲁香山的委托诉讼代理人王印到庭参加诉讼，第三人于合溪经本院公告送达开庭传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告景凤发向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告天津中园建筑工程有限公司向原告支付工程款446800元；支付机械误工费、人工费、机械配重运费、逾期利润等费用601000元，共计1047800元；2、被告邹城市鲁香山建筑安装工程有限公司在欠付446800元工程款范围内承担连带清偿责任；3、判令第三人于合溪向原告偿付工程款446800元及机械误工费、人工费、机械配重运费等费用共计1047800元并与中园公司承担连带清偿责任；4、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2018年9月12日原告与被告天津中园建筑工程有限公司签订邹城市太平镇工业园高精新医药园区孵化中心建设项目二标段《桩基分包施工合同》，合同对工程项目的地点、范围、工程量、规格、单价、工程结算及付款方式作了详细的规定，被告天津中园建筑工程有限公司授权项目部经理于合溪、张强负责现场施工管理、工程量结算等事项。原告以约定履行义务，但被告无故终止该项目的施工，导致原告停工，遭受损失。被告天津中园建筑工程有限公司项目部经理于合溪于2018年10月10日与原告共同对原告方的施工量进行了鉴定，原告实际工程量为5490米，施工价款1756800元。被告天津中园建筑工程有限公司未予付款，被告邹城市鲁香山建筑安装工程有限公司向原告支付工程款131万元，尚欠工程款446800元未付。原告为了进行该项目的施工，支付机械误工费、人工费、机械配重运费等101000元。原告为维护其合法权益，特依法向贵院提起诉讼，望贵院依法支持原告的请求。 被告中园公司辩称，我公司从来没有承建过原告所诉工程，包括邹城市从来没有工程，更没有与原告签订合同，也没有参与过原告所述原告工程的人、财、物事项，我公司没有原告诉称的项目经理于合溪，张强这两名员工，也没有授权他们承包任何工程。原告所述不实，主体错误，请求法院驳回起诉。 被告鲁香山公司辩称，鲁香山公司与原告不存在建设工程施工合同法律关系，鲁香山公司不认识本案的第三人，鲁香山公司与中园公司存在建设工程施工合同法律关系，根据合同相对性，原告起诉鲁香山公司不符合法律规定。鲁香山公司向原告支付过款项，该款项是根据中园公司的指示，鲁香山公司与原告之间不存在权利义务关系，假如鲁香山公司向原告支付款项错误依法享有追偿的权利。鲁香山公司不欠付中园公司工程款。 第三人于合溪未作答辩。 原告向本院提交了如下证据： 证据一、桩基分包施工合同一份，证明2018年9月12日原告景风发与被告天津中园建筑工程有限公司签订桩基施工合同，同时证明该涉案合同对桩基施工的施工地点、范围、工程量、工程价款、付款进度、违约责任等权利义务关系进行了约定。 证据二、中园公司工商登记网上查询企业信息一份，证明被告的工商登记信息及企业资质。 证据三、鲁香山公司工商登记网上查询企业信息一份，证明被告的工商登记信息及企业资质。 证据四、中园公司出具的法人代表授权委托书一份，证明中园公司授权于合溪、张强作为全权代理人，代理中园公司进行项目施工、分包合同的签订、管理、项目章的使用。 证据五、中园公司项目部经理于合溪2018年10月10日向原告出具的桩基工程结算单一份，证明被告中园公司项目部经理于合溪代表中园公司向原告出具的原告在邹城市工业园区精新医药园区孵化中心进行建设项目二标段的施工，以及施工桩基直径500㎜，实际施工进度5490米，单价320元/米，实际施工价款1756800元的事实。 证据六、被告天园公司、鲁香山公司出具的收条两份，其中2018年9月28日20万元没有收条。120万元汇入鲁香山公司账户，由鲁香山公司负责买管桩。证明：原告在履行合同过程中垫付购买桩基施工原材料的款一百万元，并将该款项分两次支付给被告鲁香山公司，并由其法人石友全接收。 证据七、中国工商银行股份有限公司沈阳南站支行出具的借记卡历史明细清单一份、四页，证明：原告于2018年9月14日50万，9月19日50万，9月28日20万元，分三次共120万，通过中国工商银行股份有限公司沈阳南站支行向鲁香山公司支付（垫付）材料款一百二十万元，根据合同规定，我把材料款打入鲁香山公司指定账户，鲁香山公司把款项转到管桩厂购买管桩。同时证明被告鲁香山公司代中园公司向原告支付原告所垫付的工程款131万元，是通过鲁香山公司的员工王印账户代替中园公司向原告支付的工程款。131万中材料款是120万，11万是鲁香山公司代替中园公司支付9万元机械费及2万元卸管桩的费用。 证据八、微信收付款截屏照片一宗，证明被告鲁香山公司代中园公司向原告支付原告所垫付的工程款131万元。请求的工程款数额是根据证据五载明的1756800元-鲁香山公司代中园公司支付131万元=446800元。 剩余的601000元是依据合同第9条第3款第4项，停工累计30天是桩基停工，桩基老板可以证明误工费，桩基老板给我追加桩基的损失，累计101000元。由于中园公司违约没有按期支付工程款导致停工，大约2018年8月底进场施工，施工过程中签订的合同，具体停工时间记不清了，原告施工到5400米时由于中园公司没有如约拨付工程款导致工程进行不下去，按照合同约定总工程量约3万米，如该3万米按期完成，利润200多万，所以中园公司合同违约我们酌情主张追加中园公司利润50万元。机械配重是根据中园公司现场负责人于合溪要求我们机械配重600吨，地质条件和实际情况不符，于合溪要求我们追加100吨配重，产生的运费26000元。一会桩基老板有证据证明。对于逾期损失按照合同约定总工程量约3万米，价款960万，因被告原告实际施工5490米停工，实际施工价款1756800元。如该3万米按期完成，利润200多万，所以中园公司合同违约我们酌情主张追加中园公司利润50万元。工程欠款实际数额为446800元，应付101000元机械费。 上述证据中证据1原件，证据2、证据3网上查询，证据4从第三人处拍的照片，证据5第三人书写的原件，证据6原件，证据7是银行流水原件，证据8微信截图。有原件的提交法庭。 被告中园公司的质证意见是：对证据1真实性有异议，该合同的章不是我公司印章，印章名称与我公司不符，该印章是天津中圆建筑工程有限公司，该合同印章与我公司没有关联性。该公章系伪造，不能证明我公司与原告签订该合同。对证据2真实性没有异议，能证明证据1中印章与中园公司公司名称不一致，我公司名称为天津中园建筑工程有限公司，园和圆字不一样。对证据3与我公司没有关联性，我公司没有和鲁香山公司签订过任何合同。对证据4证据应提供原件复印件不具有合法性，即使是复印件该公章与我公司在公安局备案的公章不符，我公司的公章中间的五角星和印章的大小都和原告提供的该授权委托书不符，我公司的法人是曹明军不是刘少强，我公司没有进行过印章及法人变更，因此涉嫌伪造公章。对证据5没有加盖我公司公章与我公司没有关联性，我公司没有授权于合溪承包工程或进行结算，该清单与我公司无关。对证据6与我公司没有关联性，没有该我公司公章，该收条加盖的项目部公章与我公司不符，对该项目部章的质证意见同证据1的质证意见。对两份收条的质证意见一致。对证据7真实性无异议，但是与我公司不具有关联性。该明细没有与我公司发生任何经济往来的记载，不能证明原告称鲁香山公司代中园公司支付任何款项的主张，说明原告称鲁香山公司为中园公司支付款项的主张均是个人主张与原告举证的证据不符也证明原告提供证据的印章均系伪造，我公司不知道该工程的任何信息的事实。对证据8我方认为是无效证据，不具有合法性，应当提供办理业务的银行出具明细予以证明，另外即使按照原告的影印件也没有中园公司的任何信息。综上，以上证据均不能证明该工程与中园公司有法律上的关系，所有印章都不是我公司的备案印章。原告要求被告支付工程款的证据不足。 被告鲁香山的质证意见是：对证据1我公司不清楚。对证据2不清楚。对证据3信息对。对证据4不知道，没见过，但是于合溪在工地上出现过，他是以中园公司的管理人员名义出现，和我们签订合同的人是中园公司项目经理张强。对证据5不清楚，我公司没有参与，结算应该是他们自己结算。对证据6我们不清楚，上面盖的公司章与我公司章不一致，我们公司的章有编码，对于具体情况庭后与公司核实。这笔钱已经给原告了。对证据7、证据8没有异议。对于停工情况不清楚。 第三人于合溪未发表质证意见。 被告中园公司提交以下证据： 证据一、照片一组，证明中园公司在公安局已经对公章、财务章、法人章、发票章、合同章备案，原告提供证据中均与被告的公章不符均系伪造的。具体印章的样式在公安局有备案，如原告要求核实可以去公安局调取。我们即使盖章也不能证明在公安局备案，备案中也没有邹城项目部的章。 证据二、中园公司法定代表人身份证明一份，证明中园公司的公章与原告提供的照片中的公章不一致。 原告的质证意见是：依据中园公司提交的证据不能证明中园公司主张的涉案合同及授权委托书关于被告盖章真实性，且该证据中也未加盖中园公司的公司印章予以核实。该证据只能证明中园公司对以上章进行备案。依据中园公司出具的法人代表授权委托书，在授权范围内明确记载项目章的使用，至于中园公司是否备案不属于原告所能管理的范围。对于中园公司提供法定代表人身份证明真实性无异议与原告在企业信息网上查询的一致。 被告鲁香山公司的质证意见是：没有意见。 第三人于合溪未发表质证意见。 被告鲁香山公司提交以下证据： 证据一、鲁香山公司与中园公司项目负责人张强签订的合同协议书，当时签订合同张强就是以中园公司项目负责人名义签订的合同，当时第三人于合溪不在场。 证据二、解除协议书一份，是中园公司人员直接送给我的，他说他是中园公司人员，中园公司就打桩了，具体情况回公司核实。对于施工款项直接付给原告了。张强找不到了，他就给我签完合同后就见不到人了，给他打电话他接，中园公司没有派人来施工，除了原告没有其他人员来施工。现在工程到二次结构了，我们公司自己施工的。桩基是我给原告付的材料款，我给打桩的老板付的打桩的款，我代替中园公司支付的打桩款，给了大约四五十万元，我给中园公司联系不上，我没有向中园公司打款，由于中园公司违约我去天津找中园公司没有找到，他的公司和地址不符。 原告对鲁香山公司的质证意见是：依据中园公司和鲁香山公司签订的合作协议书第2.4条及补充协议2.4条，关于工程款支付方式可以印证原告所施工的涉案工程进度款由中园公司在与原告签订的合同中的约定先行支付，中园公司违反协议约定的付款情况导致原告先行垫付材料款，从合同可以证明中园公司在该工程中严重违约，同时原告对中园公司与鲁香山公司签订的合同的真实性、合法性没有异议。解除协议告知书可以证明中园公司在履行合同过程中明确告知鲁香山公司无力继续履行合同，该证据证实中园公司严重违约，同时对证据的真实性、合法性没有异议。 被告中园公司的质证意见是：对合同真实性不予认可，该合同的印章系伪造，我公司没有让任何人与鲁香山公司签订合同，也没有发出过解除合同告知书，对协议内容不认可，申请对合同专用章、及解除协议告知书上的公章及原告提交的证据4中的公章真实性予以鉴定。我们不认识张强。我们公司没有变更地址。 第三人于合溪未发表质证意见。 原告申请证人李建波出庭证明：我跟原告签订的桩基施工合同，约定工程款现在还欠我误工费、运输费，我们定的合同是3万平米，实际干了5490米，收到9万元工程款，是原告支付给我的，原告共欠付20万元。误工天数17天，是因为原告没有桩基，我一共10个工人施工，运输费是多拉了100吨，多花26000元，原告好像是和于合溪签订的合同。说干的中园公司的活。还有个叫殷爱国的。停工17天。都是原告付的材料款。原告给的，给了9万元，按合同是126270元。20万包括误工17天，工人工资每天300元，生活费没单算，多拉的100吨配重26000元，有卸装的钱20000元，我想要逾期的钱即利润钱，有2万多米没有干总工程量31000多，单价1米23元。于合溪说他付给原告，原告在付给我。2018年9月底10月初撤场，就干了5490米撤场，撤场后和鲁香山公司签订的合同，桩基早就完了，我之后和鲁香山公司签订的合同。给鲁香山公司施工了12000米，钱还差2万多。 原告申请证人李爱明出庭证明：签订合同时于合溪和张强在一块，我在旁边，当时签合同是于合溪签的字，他说代表中园公司，我和原告没有关系，我们以前认识。从开工到结束证人一直在现场，从2018年9月中旬开始，具体结束时间不清楚，我现在什么都不干，我和于合溪之前不认识，张强是偶尔在工地，于合溪一直在工地安排工作。停工时间大约10几天，停工时于合溪在，张强偶尔去。10月份停的工，具体哪天不记得了。签订合同时于合溪代表中园公司签订的和原告谈的合同细节。和原告以前认识，平时电话联系。我每天都在工地没有收入，如果项目正常完工结束我就有工资。因为桩基是我安排进来的，我的钱在打桩里面。于合溪代表中园公司，因为他给我看过委托书，当时给我看的是原件有公章，当时他放桌子上给我展示下对我说的代表中园公司。我代表中间人和于合溪说，我之前不认识于合溪，在工地上认识的。 原告对两名证人证言发表质证意见：依据证人的当庭陈述，证实原告与中园公司签订的施工合同是真实有效的。于合溪、张强在出具中园公司授权委托书后与原告签订合同，符合建筑工程项目部负责人形式权利的相关法律规定，项目部负责人所签订的合同其权利义务相当于中园公司的行为。其在施工中表现出的职务行为应视为中园公司的行为。 被告中园公司对证人证言的质证意见是：原告是否当面提交书面证人申请书，7月31号申请的，根据证据规则，证人出庭作证应提前10天向法院提交申请，该案是普通程序审理，应当按照该规定时间提交，因此原告提交的申请因违反证据规则的规定，证人出庭所做证言为无效证言。另外，两名证人与原告有利害关系，第1名证明损失就是原告本人损失，不能证明实际停工时间，没有工程双方结算证明都是与原告方的个人主张。第2名证人与原告有经济关系，是按照他本人说法也是工程中间人或者参与人因此两名证人从程序上和证明的内容上均不能证实原告的主张。 被告鲁香山公司对证人证方的质证意见是：没有意见。 第三人于合溪未发表质证意见。 经被告中园公司申请，本院委托天津市天鼎物证司法鉴定所对被告鲁香山公司提交的2018年10月12日《解除协议告知书》的中园公司的印章和2018年7月25日的有“附件6：《建设工程施工合同》”中的中园公司的印章进行鉴定，天津市天鼎物证司法鉴定所作出津天鼎[2019]文书鉴字第1521号《天津市天鼎物证司法鉴定意见书》，上述两份检材印文与中园公司在天津市公安局宝坻分局调取的备章不是同一印章盖印形成。 原告对鉴定意见书的质证意见是：1、鉴定检材与原告合同书中园公司所使用的印章不是同一印章，该鉴定结论不应对原告产生约束力。第三人与鲁香山公司所签订的施工合同所使用的中园公司的印章与中园公司自己使用的公章不一致，不是同一印章，但不能证明原告与中园公司签订的桩基分包施工合同的盖章是虚假的。2、原告与中园公司签订的《桩基分包施工合同》合法有效，中园公司应承担责任。签订合同时，中园公司的工作人员当场出示2018年8月30日由中园公司向邹城项目部出具的授权委托书，3、中园公司的工作人员在该诉讼中拒不出庭参加诉讼，无法证明授权委托书的真实性，该不利后果应有中园公司承担。根据最高法院关于印发全国法院民商事审判工作会议纪要的通知的第41条精神，合同合法有效。 被告中园公司对鉴定意见的质证意见是：对该鉴定结论无异议，进一步证明原告所举证据虚假，被告中园公司不承担责任，请求驳回原告对中园公司的起诉。 被告鲁香山公司的质证意见是对鉴定意见书没有意见。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2018年9月12日，原告景凤发（乙方）与第三人于合溪（甲方）就邹城市太平镇高新企业孵化器项目桩基工程订立《桩基分包施工合同》，约定：工程量及规格约三万米（详见施工图纸），承包范围为管桩材料、静压机械、放线、管桩施工等工程内容；工程结算及付款方式：图纸范围内工程量根据完成工程量据实结算。图纸工程量及工程款由甲方代表签字确认方可生效；......原告景凤发在乙方处签名按手印，第三人于合溪在甲方代表处签名，甲方处盖有“天津中圆建筑工程有限公司邹城项目部”的椭圆印章。 在上述合同订立之前，原告已于2018年8月底进场施工，原告在施工到5490米时因工程款未及时拨付而停工。 2018年9月14日、9月19日、9月28日原告通过中国工商银行股份有限公司沈阳南站支行分三次向鲁香山公司分别支付50万、50万和20万元，总计120万的材料款。后鲁香山公司向原告分次返还了原告垫付的材料款120万元，并支付了9万元的机械费及2万元卸管桩的费用。 2018年10月10日，第三人于合溪向原告出具《桩基工程结算清单》，载明：邹城工业园区高精新医药园区孵化中心建设项目二标段，桩基管桩基础工程施工（包工包料）每米人民币叁佰贰拾元整（￥320.00），共计完成伍仟肆佰玖拾米（5490米），总计工程费用（5490×320.00）壹佰柒拾伍万陆仟捌佰元整（￥：1756800.00元）。 经被告中园公司申请，本院委托天津市天鼎物证司法鉴定所对被告鲁香山公司提交的2018年10月12日《解除协议告知书》的中园公司的印章和2018年7月25日的有“附件6：《建设工程施工合同》”中的中园公司的印章进行鉴定，天津市天鼎物证司法鉴定所作出津天鼎[2019]文书鉴字第1521号《天津市天鼎物证司法鉴定意见书》，上述两份检材印文与中园公司在天津市公安局宝坻分局调取的备章不是同一印章盖印形成。 本院认为，原告景凤发及第三人于合溪均系没有建筑资质的自然人，双方订立的《桩基分包施工合同》违反了法律、行政法规的强制性规定，为无效合同。并且，合同在履行过程中未能履行完毕，于合溪已向原告出具了结算单对原告施工的工程量进行了确认，原告依照结算单请求支付工程款本院依法予以支持。本案争议的焦点问题一是中园公司是否承担责任；二是鲁香山公司是否承担责任；三是原告请求的具体数额是多少。 关于第一个焦点问题，鲁香山公司提交的有中园公司盖章的与其于2018年7月25日订立的协议书中的中园公司的印章及2018年10月12日解除协议书中加盖的中园公司的印章已被鉴定机构鉴定为与被告中园公司在公安机关备案的印章不是同一枚印章，原告亦认可该结论，但辩称其提交的《桩基分包施工合同》中有中园公章的印章，且订立合同时，中园公司的工作人员向其出具了授权委托书。本院认为，原告提交的《桩基分包施工合同》中加盖的印章为“天津中圆建筑工程有限公司邹城项目部”的椭圆形印章，该印章的中“圆”字与与被告中园公司的“园”字并不是同一个字，且原告亦未提交证据证明被告“中园公司”的曾经使用过“天津中圆建筑工程有限公司”的名称；也未提交证据证明“天津中圆建筑工程有限公司邹城项目部”的印章由被告中园公司刻制或者授权第三人于合溪进行刻制；而原告主张有被告中园公司盖章的授权委托书但并未向法庭提交，综上，根据原告提交的证据及鉴定意见书的结论，不足以认定原告与被告中园公司之间存在建设工程施工合同关系，故原告请求中园公司承担责任本院依法不予支持。 关于第二个焦点问题，鲁香山公司提交的2018年7月25日其与中园公司订立的协议中的中园公司的印章及2018年10月12日解除协议书中的中园公司的印章均已被鉴定机构确认与被告中园公司备案的印章不是同一枚印章，而且鲁香山公司亦认可其未向中园公司付过款且去过天津未找到中园公司；故依据上述证据不足以认定鲁香山公司与中园公司之间存在施工合同关系，故原告请求鲁香山公司在欠付中园公司工程款范围内对其承担付款责任没有事实和法律依据。 关于第三个焦点问题，原告主张欠款为1047800元（工程款446800元+误工费、人工费、机械配重运费、逾期利润损失601000元），原告主张的446800元是根据第三人于合溪出具的结算单中载明的工程款总额1756800元-鲁香山公司代付的131万元而得出，本院对该446800元依法予以支持。对于601000元，庭审中原告明确为：停工累计30天桩基老板向其追加的损失101000元+如完成合同约定总工程量约3万米利润200多万元因只完成5490元所以酌情主张追加利润50万元。本院认为，原告关于601000元的组成仅是口头陈述并未提交相关书面证据，而证人均与其有利害关系，且证人证言陈述的亦不足以证明损失的具体数额，故本院对原告主张601000元不予支持。 综上，依照《中国人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程合同适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、第三人于合溪于本判决生效后十日内向原告景凤发支付工程款446800元。 二、驳回原告景凤发的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 案件受理费14230元由第三人于合溪负担6068元，原告景凤发负担8162元；鉴定费13000元由第三人于合溪负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济宁市中级人民法院。 审 判 长  吕 洁 审 判 员  陈 曦 人民陪审员  李怀霞 二〇二〇年二月十四日 书 记 员  孟淑鑫