河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫08民终3714号上诉人(原审原告)：史辰光，男，汉族，1970年4月17日出生，现住焦作市。被上诉人(原审被告)：焦作御景置业有限公司，住所地：焦作市山阳区山阳路5555号中华新天地会所1号楼1-6号。法定代表人：贾飞，董事长。委托诉讼代理人：孙文清，员工。上诉人史辰光因与被上诉人焦作御景置业有限公司（以下简称御景置业公司）合同纠纷一案，不服河南省焦作市山阳区人民法院（2019）豫0811民初4948号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人史辰光，被上诉人御景置业公司的委托诉讼代理人孙文清参加诉讼。本案现已审理终结。史辰光上诉请求：撤销河南省焦作市山阳区人民法院(2019)豫0811民初4948号民事判决，发回原审法院重审,或依法改判，判令被上诉人支付上诉人损失60,000元。事实和理由:一审法院认定上诉人与被上诉人之间不存在合同关系是错误的:一、被上诉人与上诉人于2018年4月19日签订的鱼塘养殖补偿协议书真实合法有效，本协议是经过史平陵村村民委员会主史某兵从中多次与被上诉人工程部副总周新佳协调达成的，且上诉人有理由相信周新佳能够代表被上诉人签订协议。因为史平陵村与被上诉人征用土地、鱼塘等发生的纠纷，均系周新佳代表被上诉人协调的,上诉人与被上诉人经村委会调解，周新佳也是以被上诉人的名义与上诉人协商的;依据合同法的规定,周新佳的行为属于表见代理行为。二、上诉人提交的证据、证人证言，以及法庭的调查，能够证明上诉人与被上诉人之间存在合同关系。上诉人提交的协议书，清楚的约定了双方的权利义务，证史某兵的证言，清楚的显示了他任村委会主任期间，调解上诉人与被上诉人之间就鱼塘损失一事达成协议的真实情况。一审法庭调查时，上诉人如实的向法庭陈述了被上诉人依合同约定将三万元钱转入了上诉人的邮政银行卡账户上面了;三、（1)有新的证据证明上诉人与被上诉人存在合同关系，庭审结束后，由于被上诉人拒绝承认该协议存在，上诉人去焦作邮政银行调取了被上诉人依协议履行付款义务，即向上诉人邮政银行卡账户转账三万元的事实，该交易记录明确显示了被上诉人的法人账号。（2）上诉人有2019年10月31日上午10:39与周新佳的通话录音一份，周新佳明确表示说当时与签订的协议是其在恒大工作期间的职务行为。综上所述，上诉人与被上诉人有书面协议，有证人证明该协议的签订情况，有被上诉人履行协议约定的付款证据，且有周新佳在上诉人打的收条上的签字,作为被上诉人的付款凭据，足以能够证明上诉人与被上诉人之间存在合同关系。御景置业公司辩称，1、一审法院已经查明上诉人及一审证人并未见过被上诉人给周新佳出具的相关授权委托书、以及劳动合同、工作证等资料，上诉人及被上诉人之间不存在合同关系。一审法院认定事实清楚。2、最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第41条明确规定了二审新证据的认定情形。被上诉人在上诉状中提出的所谓的新证据，并不符合上述规定，不具有证据的效力，依法不应采纳。史辰光向一审法院起诉请求：被告支付原告鱼塘损失60,000元。事实与理由：2018年初，御景置业公司恒大悦龙台项目开始施工降水，因施工现场距离原告经营的鱼塘仅几十米，致使鱼塘干涸，无法继续经营。经村委会、办事处协调达成协议，被告在降水期间，按每月伍仟元补偿原告损失，但从去年9月底至今，该项目仍在降水，鱼塘仍然干涸，原告无法生产经营，经村委会协调，被告置之不理，故诉至法院。一审法院认定事实：原告称其鱼塘干涸，无法生产经营，并以其与被告存在合同关系为由要求被告按合同约定支付鱼塘损失。一审法院认为，原告提交的证据不足以证明其与被告存在合同关系，应由原告承担举证不能的后果，故原告的请求因证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回原告史辰光的诉讼请求。案件受理费减半收取650元，由原告史辰光负担。本院二审期间，上诉人围绕上诉请求依法提交了：1、银行交易记录，证明2018年5月8日被上诉人向其转款30,000元，被上诉人依照合同约定已经履行了一部分义务，从而证明双方存在合同关系。2、通话录音，证明周新佳时作任御景置业公司恒大悦龙台项目的副总，结合一审证人史某（时任村委会主任）出具的证明材料，证明经过村委会主任调解，上诉人与被上诉人协商达成了协议，协议内容是双方当事人真实意思表示，且周新佳能够代表被上诉人签订协议，协议是真实有效。3、史平陵村村民委员会出具的《证明》，证明上诉人系涉案池塘的实际使用人。被上诉人质证称：1、对第一组证据的三性均不予认可，三份交易清单显示的银行印章为复印件，无法核实其真实性，账户说明未加盖银行公章，更无法证实其真实性。即使三份交易明细真实，也未显示被上诉人信息与被上诉人无关。而且根据生活常识，本人持本人有效银行证件或相关信息，随时可以去银行调取自己账户的交易明细。被上诉人在一审时能够取得该份证据，但并未向法院提交，不属于最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第41条规定的二审新证据的认定情形，不具有证据的效力，依法不应采纳。2、对第二组证据三性均不予认可。该份通话记录无法证实对方身份信息，而且该份通话记录本质上系证人证言，如要作为证据使用，证人应出庭作证，否则不具有证据的效力，依法不应采纳。3、对村委证明不予认可，上诉人在开庭前及开庭中未向法院申请，该份证据在开庭后才提交法院，且证据落款时间也在开庭之后，该证据的提交不符合法律规定，依法不具有证明效力，该份证明由单位出具的需要有单位法人或者负责人签名并按指印，该份证据史兰泥无法核实其身份信息，且没有按指印，不能作为证据使用，即使该证据是真实的，其只能证明史辰光为北侧第一个鱼塘的实际使用人，该鱼塘是否与涉案鱼塘是同一个鱼塘也无法证实。本院审查认为：1、银行交易记录，被上诉人在质证时虽对其三性提出了异议，但后又承认其公司与史辰光于2018年有一笔3万的转账，而对转款性质不明。结合一审中上诉人提交的补偿协议书等，本院采信上诉人对银行转款性质的主张（即银行转款3万元系被上诉人履行涉案协议而支付的补偿款），认为银行交易记录客观真实，且与本案相关联，可以作为认定本案事实的依据；2、通话录音，被上诉人提出了异议，没有其他证据印证系周新佳与上诉人的通话，不予确认。3、史平陵村村民委员会出具的《证明》，形式合法，被上诉人虽对其提出了异议，但未提供相应证据以支持，故对该证明予以确认。二审查明，2018年4月19日周新佳以御景置业公司的名义与史辰光签订《焦作御景项目地块降水施工影响红线外鱼塘养殖补偿协议书》，该协议载明：甲方：御景置业公司乙方：史辰光……一、乙方承包鱼塘位于焦作恒大城南苑悦龙台项目红线外，因甲方施工现场降水导致乙方鱼塘水面下降严重，无法继续经营。经协商甲方向乙方支付影响鱼塘6个月经营补偿款30,000元，9月底恢复至能够正常经营。二、如若乙方在甲方支付补偿款后仍影响现场施工，则甲方有权收回额外补偿款30,000元，并可要求乙方承担甲方的所有损失。三、乙方在收到甲方支付的补偿费后，需开具等额收据，除本协议书约定的补偿费外，乙方不得以任何理由及形式再向甲方及甲方的合作方、施工方要求其他的补偿或费用，亦不得以任何形式阻挠施工或影响施工现场及销售案场的秩序……。2018年5月8日御景置业公司履行上述协议支付史辰光补偿款30,000元。另查明，涉案池塘长46米，宽30米，深3.3米，池塘干涸。本院认为，关于双方是否存在合同关系，上诉人主张双方存在合同关系，并在一审中提供了《焦作御景项目地块降水施工影响红线外鱼塘养殖补偿协议书》、证人证言，二审中提供了银行交易记录等。经审查，上诉人提供的证据相互印证，能够证明其主张。周新佳在与上诉人签订协议时虽没有出示御景置业公司相关的授权委托书，且协议书上也未加盖御景置业公司的公章，但合同签订后，被上诉人支付上诉人补偿款30,000元，该行为应视为被上诉人对涉案协议的追认，故双方之间存在合同关系，被上诉人关于协议系周新佳系个人行为，与其公司无关的抗辩主张不能成立。《中华人民共和国合同法》第六十条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务；第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任；第一百一十九条规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。本案中，双方协议约定“9月底恢复至能够正常经营”，该约定应系被上诉人的义务，被上诉人未举证其已采取相关措施履行了该义务，因此，被上诉人违约，依法应承担相应的违约责任。另一方面，上诉人也未提供证据证明在被上诉人违约后，其采取相应的措施以防止损失扩大。因此，结合本案案情，酌定被上诉赔偿上诉人三个月损失共计15,000元。综上所述，史辰光的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省焦作市山阳区人民法院（2019）豫0811民初4948号民事判决；二、焦作御景置业有限公司于收到本判决后十日内赔偿史辰光人民币15,000元；三、驳回史辰光的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费650元，由史辰光负担462元，焦作御景置业有限公司负担188元；二审案件受理费1,300元，由史辰光负担925元，焦作御景置业有限公司负担375元。本判决为终审判决。审判长 李军审判员苏杭审判员赵歆法官助理薛雪丽二〇二〇年二月二十一日书记员 申          娇