贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔23民终61号 上诉人（原审被告）：贵州鑫凯龙城房地产开发有限公司，住所地贵州省兴义市富民路嘉华购物广场四栋2008号。 法定代表人：杨定林，系该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：吴宣灯，贵州集法律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：中国工商银行股份有限公司安龙支行，住所地安龙县招堤街道办事处马场口45号。 负责人：李林冲，系该行行长。 被上诉人（原审被告）：普朝炳，男，1985年11月5出生，彝族，户籍地贵州省安龙县，现住贵州省安龙县。 被上诉人（原审被告）：苏洪梅（系普朝炳前妻），女，1986年6月20日出生，户籍地贵州省安龙县，住贵州省安龙县。 上诉人贵州鑫凯龙城房地产开发有限公司（以下简称鑫凯房开）因与被上诉人中国工商银行股份有限公司安龙支行（以下简称工行安龙支行）、普朝炳、苏洪梅金融借款合同纠纷一案，不服贵州省安龙县人民法院（2019）黔2328民初1631号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 鑫凯房开上诉请求:撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审。事实和理由：一审法院适用法律错误。根据《中华人民共和国担保法》第二十八条“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”之规定，上诉人应在物的担保以外承担担保保证责任，即被上诉人工行安龙支行在执行被上诉人普朝炳、苏洪梅的房屋偿还债务后，不足的部分才由上诉人承担保证责任。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”的规定，虽然《个人购房借款/担保合同》中约定了担保的实现方式，但该约定并非对担保权顺序的特殊约定，属于约定不明确，按照本条之规定，债权人工行安龙支行应当先就被上诉人普朝炳、苏洪梅提供的抵押的担保实现债权。综上，一审法院依据《中华人民共和国担保法》第十八条“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带保证责任。”之规定判决上诉人对被上诉人普朝炳、苏洪梅债务承担连带责任，未考虑本案既有债务人提供的物保和上诉人提供的人保的情形，属于适用法律错误。 普朝炳辩称，一审法院将上诉人列为连带债务人错误。一审判决未对普朝炳所偿还的款项及罚息列明不当。 工行安龙支行、苏洪梅未答辩。 工行安龙支行向一审法院起诉请求：1.判令解除原告与被告普朝炳的借贷合同；2.判令被告普朝炳、苏洪梅、鑫凯房开归还我行贷款本金256l16.61元及至还款之日止的利息；3.判令对被告提供的安龙县栖凤街道办事处鑫凯龙城11栋2单元11-1号抵押物原告享有优先受偿权；4.诉讼费由被告负担。 一审法院认定事实：2015年5月11日，普朝炳与支行安龙支行签订《个人购房借款/担保合同》，约定：根据普朝炳、苏洪梅的申请，工行安龙支行同意向其发放个人住房贷267000元用于购买案涉房屋，贷款期限为20年，还款方式为按月等额本息还款。担保方式为抵押，同时约定：借款人未按合同约定日期（包括被宣布提前到期）偿还的贷款，贷款人有权按罚息利率按日计收利息；对不能按时支付的利息，按罚息利率计收复利。罚息利率在贷款利率的基础上加收50%确定。违约责任中约定：发生下列一项或多项情形的，构成借款人违约：L、借款人连续三个月或累计六次未按时足额偿还贷款本息的。借款人违约的，贷款人有权采取下列一项或多项措施：……（4）宣布本合同和贷款人与借款人之间其他合同项下未偿还的借款和其他融资款项立即到期，要求借款人立即清偿未偿还款项以及所产生的利息、罚息及其他费用；（5）解除本合同。普朝炳在该合同“借款人”及“抵押人”处签字捺印，苏洪梅在“抵押物共有人”处签字捺印。 2016年9月12日，鑫凯房开向工行安龙支行出具核保书，载明鑫凯房开自愿为普朝炳在工行安龙支行处的借款267000元提供担保，并承担连带责任。保证期间自2016年9月22日至2036年9月22日。2016年9月18日，工行安龙支行与普朝炳、苏洪梅就该案涉房屋办理了商品房抵押权预告登记，同年9月22日，工行安龙支行向普朝炳发放该笔借款，载明借款期限从2016年9月22日至2036年9月22日，借款年利率为4.9%，逾期利率为年利率7.35%。后普朝炳按约偿还两期借款，从2016年11月22日起至2017年6月27日，普朝炳连续逾期五期，于2017年6月28日将所欠款项还清；从2017年7月22日至2017年12月22日，普朝炳又连续逾期六期，于2017年12月29日将所欠款项还清；从2018年1月22日至2018年9月22日，普朝炳又连续逾期八期，于2018年10月22日将所欠款项全部还清。此后，普朝炳按约还款至今。2019年7月，工行安龙支行诉至法院，要求解除与普朝炳签订的上述借款合同，并提出如上诉请。截止至2019年9月22日，普朝炳已偿还原告借款本金25427.69元及利息（含罚息）38231.11元，尚欠工行安龙支行借款本金241572.31元及相应利息。 另查明：普朝炳、苏洪梅于2016年5月5日登记离婚，离婚协议书约定夫妻双方拥有的案涉房屋自愿赠送给其儿子，案涉房屋以后的贷款由普朝炳负责偿还。 一审法院认为，原告与被告普朝炳签订的《个人购房借款/担保合同》系双方当事人的真实意思表示，合同约定的内容未违反法律法规的禁止性规定，合法有效，应予以认定，故各方当事人均应依约履行。本案中，原告已依约向被告普朝炳发放借款267000元，被告普朝炳从2016年11月22日起多次逾期，最高累计有八期逾期，根据双方签订的合同中“发生下列一项或多项情形的，构成借款人违约：L、借款人连续三个月或累计六次未按时足额偿还贷款本息的。借款人违约的，贷款人有权采取下列一项或多项措施：……（4）宣布本合同和贷款人与借款人之间其他合同项下未偿还的借款和其他融资款项立即到期，要求借款人立即清偿未偿还款项以及所产生的利息、罚息及其他费用；（5）解除本合同。”的约定及《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”的规定，故对于原告主张解除与被告普朝炳签订的借款合同，予以支持。同时，截止2019年9月22日，被告普朝炳尚欠原告借款本金241572.31元及相应利息，原告主张其偿还剩余借款本金、利息、逾期利息，事实清楚、证据充分，予以支持。被告苏洪梅作为普朝炳的配偶，在向原告提交的个人住房贷款申请表中作为主申请人配偶签字，声明“该借款为夫妻共同债务”，且在借款合同中“抵押物共有人”处签字，虽然其与被告普朝炳已离婚，但该笔借款发生于夫妻关系存续期间内，应当视为夫妻共同债务，其应与被告普朝炳共同向原告承担偿还责任。被告苏洪梅与普朝炳离婚协议中对债权债务的分割，仅在其二人中有效，不能对抗债权人即原告，故对被告苏洪梅辩称的“我与普朝炳已经离婚，该房屋与我没有任何关系”，不予支持，对原告要求被告苏洪梅承担共同还款的请求，应予以支持。被告鑫凯房开在被告普朝炳、苏洪梅不履行还贷义务时，应按合同约定承担连带保证责任，另根据《中华人民共和国担保法》第三十一条“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”的规定，被告鑫凯房开承担保证责任后，有权向被告普朝炳、苏洪梅追偿。 关于原告诉请的对案涉房屋享有优先受偿权的问题，根据《中华人民共和国物权法》第二十条“预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效”的规定，抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权。因此，原告作为本案所涉预售房屋的抵押权预告登记权利人，在未办理房屋抵押权登记之前，其享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满对预告登记的房屋办理抵押权登记的请求权，并对他人对该房屋的主张权利享有排他权，并非对案涉房屋享有现实抵押权。依照《中华人民共和国物权法》第一百八十七条“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立”的规定，本案中抵押权并未设立。原告依据对案涉房屋的预告登记，主张对案涉房屋享有优先受偿权，缺乏法律依据，不予支持。据此，依照上述法律规定及理由，判决：一、解除原告中国工商银行股份有限公司安龙支行与被告普朝炳于2015年5月11日签订的《个人购房借款/担保合同》。二、由被告普朝炳、苏洪梅于本判决生效之日起十日内共同偿还原告中国工商银行股份有限公司安龙支行截止至2019年9月22日的借款本金241572.31元（2019年9月22日以后的偿还款项，由双方在结算时自行扣除）及相应利息（含罚息）（利息按照年利率4.9%计算，罚息按年利率7.35%计算）。三、被告贵州鑫凯龙城房地产开发有限公司对上述款项承担连带清偿责任，承担连带清偿责任后，有权向被告普朝炳、苏洪梅追偿。四、驳回原告中国工商银行股份有限公司安龙支行的其余诉讼请求。案件受理费5140元，减半收取2570元，由被告普朝炳、苏洪梅共同负担。 二审中，各方当事人没有提交新证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点为：商品房抵押权预告登记是否产生抵押效力，工行安龙支行是否应对普朝炳、苏洪梅的案涉房屋行使抵押权。 关于争议焦点，预告登记是与本登记相对应的概念，预告登记是对将来发生不动产物权变动目的的请求权的登记，本登记则是对已经发生的物权变动进行的登记。商品房抵押预告登记，主要是促使以设立房屋抵押权为内容的请求权得以实现，并非直接导致抵押权的设立。案涉普朝炳、苏洪梅房产上设定的抵押预告登记，与抵押权设立登记具有不同的法律性质和法律效力。根据《中华人民共和国物权法》等相关法律法规的规定，预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。即抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，该请求权具有排他性。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立”的规定，本案中抵押权并未设立，工行安龙支行对该商品房不享有优先受偿权，上诉人上诉称工行安龙支行应先对普朝炳、苏洪梅的案涉房屋实现担保物权的上诉理由不能成立。 综上所述，鑫凯房开的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5140元，由上诉人贵州鑫凯龙城房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  曾婷婷 审判员  刘金洲 审判员  陈映桃 二〇二〇年二月十三日 书记员  岑 涛