杭州市西湖区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0106民初7478号 原告：张大选，男，1977年3月30日出生，汉族，住浙江省苍南县。 委托诉讼代理人：陈强，浙江博方律师事务所律师。 被告：林开洋，男，1977年5月9日出生，汉族，住浙江省杭州市西湖区。 委托诉讼代理人：韩炳梁，浙**盛律师事务所律师。 原告张大选与被告林开洋合伙协议纠纷一案，本院于2019年7月31日立案后，依法适用简易程序，于2019年12月4日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人陈强，被告的委托诉讼代理人韩炳梁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1.确认原告系“杭州市下城区旺角记茶餐厅”（转让前）股东，享有前述茶餐厅50%股份；2.被告立即返还“杭州市下城区旺角记茶餐厅”的转让费325000元，并支付利息21125元（自2018年6月6日起按年利率6%暂计至立案之日，实际计至际履行之日的利息）；3.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：原告与被告系同乡兼同学。2014年下半年，双方协商在杭州市下城区开设餐饮店，后经考察加盟了香港新记茶餐厅。为此，原告支付了加盟费。后原、被告又筹措资金用于新设茶餐厅的装修，店内设施、设备等购买及工作人员招聘、培训等。2014年12月，杭州市下城区旺角记茶餐厅（以下简称案涉茶餐厅）开始试运营，选址在杭州市下城区香积寺路10号。因餐厅字号在注册时遇到阻碍，故案涉茶餐厅直至2015年6月5日才正式办理工商登记。由于原告当时身份限制，故案涉茶餐厅登记在被告名下，但双方已口头约定各占50%股权。在共同经营期间，原告主要负责店内的经营、管理等事务。自2014年12月至2016年5月期间（转让前），案涉茶餐厅的经营收入剔除各项成本、开支后，由原、被告按各50%的比例分配。2016年5月，原、被告欲转让案涉茶餐厅。后被告与案外人许良岳签订了《店铺转让协议》，但在合同履行过程中出现纠纷，被告在未通知原告的情况下于2018年6月6日向杭州市下城区人民法院起诉，要求许良岳支付店铺转让款567500元（店铺转让款总计650000元，许良岳在被告起诉前已支付82500元），并承担违约责任。2018年8月31日，杭州市下城区人民法院作出（2018）浙0103民初3818号民事判决，判决许良岳向被告支付案涉茶餐厅的转让费567500元并承担相应的违约金。鉴于案涉茶餐厅系原、被告共同出资设立，双方对上述转让款应按50%的比例予以分配。故诉至法院，要求判如所请。 被告答辩称，一、根据营业执照及《店铺转让协议》可知，案涉茶餐厅实际产权人为被告。2016年5月30日，被告将案涉茶餐厅转让给许良岳并促成许良岳与原房东签订新的《联营合同》后，即退出餐厅经营。被告在与许良岳合同纠纷一案中，就已明确案涉茶餐厅与原告无关。许良岳亦未在该案中提及所涉款项有一半属于原告，或者申请追加原告。该案二审开庭时，原告亦是在场。自2016年5月30日起至本案起诉前，原告从未向被告提及案涉茶餐厅转让款或权属相关事宜。由此亦可证明，案涉茶餐厅与原告无关。二、原告与许良岳之间存在多重利害关系，二人之前就是好友，根据2016年7月至2017年3月原告的银行卡流水及2016年6月至2017年6月许良岳的银行卡流水显示，原告与涉案餐厅的经营存在密切关联。原告以所谓的前“股东”身份，在案涉茶餐厅转让之后仍向许良岳出资，与常理不符。该一事实及原告提供的部分证据反而证明原告系涉案餐厅的工作人员。三、根据相关法律规定“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系”，但本案中，原告既没有证据证明前述合伙的事实及相应实际出资比例，且其个人还特享工资、油费、住房等报销待遇（列入费用类），明显与合伙最显著的特点共担风险、盈亏与共相违背。综上，请求驳回原告的全部诉请。 本院认定事实如下： 2014年10月7日、2014年10月11日，原告分别向被告转账95000元、190000元，合计285000元。 案涉茶餐厅于2015年6月5日注册登记为个体工商户，经营者为被告。 2016年5月30日，被告和许良岳就案涉茶餐厅的转让签订《店铺转让协议》一份。2018年6月6日，被告以合同纠纷为由向杭州市下城区人民法院起诉，要求许良岳支付剩余转让费567500元及违约金。该院于2018年8月31日依法作出（2018）浙0103民初3818号民事判决，判决许良岳于判决生效后十日内支付被告转让费567500元及违约金（自2018年6月6日起按年利率6%计算至实际付清之日止）等。后许良岳不服该判决，向浙江省杭州市中级人民法院提起上诉。在审理过程中，许良岳申请撤回上诉，浙江省杭州市中级人民法院依法作出（2018）浙01民终8088号民事裁定书。该案现已执行完毕。 2019年3月14日，原告在杭州市湖区分局所作的询问笔录中陈述：案涉茶餐厅每日的收益均经过被告账户，刚开始营业时，餐厅各项开支亦从被告处支出。2014年11月案涉茶餐厅开业后，双方约定每月分红，但到了12月份，被告就不拿出分红，之后经营过程中亦不能支付房租或原材料的货款，原告觉得被告私自将餐厅收益挪作他用，二人之间产生了矛盾，故被告提出要转让案涉茶餐厅，原告亦予以同意。原告与许良岳认识有八年了，平时关系不错，因为许良岳是做汉堡生意的，与餐饮行业有一定关系，所以找许良岳作为店铺的受让人。2016年5月30日下午，原、被告和许良岳经商谈后签订了《店铺转让合同》。在签订合同前，三人口头约定，如许良岳在一个月内反悔，则不追究违约责任。合同签订后，许良岳加入案涉茶餐厅的日常经营。因那段时间杭州下了很长时间的雨，案涉茶餐厅经营状况不好，许良岳不愿意接受店铺。被告提出案涉茶餐厅作价45万元转让给原告。原告全权经营了九个月后，到2017年5月30日左右，案涉茶餐厅因政府拆迁而停止经营。因被告没有归还许良岳32500元定金及另外5万元借款，后原告通过案涉茶餐厅的收入替被告还给了徐良岳，该82500元作为转让费的一部分，另退回的加盟费20万元亦已由被告领取，故原告没有支付225000元转让费。 另查明，原告曾通过电子邮件向被告发送财务报告、招聘广告，其中2015年3月至2016年1月，原告每月油费和工资分别为800元、5000元；招聘广告所留的联系电话为原告的手机。 诉讼中，原告确认：1.上述《店铺转让协议》由原告草拟，因缺乏法律意识，故未将自己列为合伙人。2.对被告辩称的已支付其525511元，没有准确核对，但金额差不多。被告确认：原告系其聘用的经营经理，负责案涉茶餐厅的日常事务，月工资5000元。因原告帮忙垫付过一部分资金，故双方口头协商，被告按照营业利润的50%向原告归还垫付款和支付绩效奖金。 以上事实由企业信用信息、转账记录、邮件截屏、（2018）浙0103民初3818号民事判决书及庭审笔录、张大选询问笔录、（2018）浙01民终8088号民事裁定书、（2019）浙0103执623号执行案件结案通知书、转账记录等证据材料以及当事人在庭审中的陈述予以证实。 本院认为，合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙关系的成立应当从是否存在合伙协议、合伙组织体、合伙事实等方面进行考察。本案中，原告主张其与被告合伙开设、经营案涉茶餐厅，利润双方各半分配，但被告不予认可。对此本院认为，首先，原、被告之间未签订书面合伙协议，且原告未能提供有效的证据证明双方已就出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项进行过口头约定，原告应承担举证不能的不利后果。其次，根据企业信用信息显示，案涉茶餐厅工商登记为个体工商户，经营者为被告。虽原告主张当时由于身份限制而将案涉茶餐厅登记在被告名下，但未能提供充分证据予以证明。再次，在案涉茶餐厅转让给案外人许良岳时，原告自称在场并草拟《店铺转让协议》，由被告和许良岳签订。假设原告确与被告合伙开设、经营案涉茶餐厅，那么在与被告未签订书面合伙协议、双方已因经营问题产生矛盾，且许良岳系自己朋友的情况下，其在草拟《店铺转让协议》时未将自己列为转让方之一以明确与被告的合伙关系，亦未通过其他方式维护作为合伙人的权益，明显与常理不符。相反，从原告提供的案涉茶餐厅财务报表来看，其在2015年3月至2016年1月期间每月的油费和工资分别为800元、5000元。由此可见，被告关于原告系案涉茶餐厅雇佣的管理人员的抗辩意见更具合理性。综上，本院认定原、被告之间不存在在合伙关系。对原告的诉讼请求，本院亦不予支持。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 驳回张大选的诉讼请求。 案件受理费减半收取3246元，财产保全申请费2251元，合计5497元，由张大选负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院指定账号预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在收到《上诉费用交纳通知书》次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。浙江省杭州市中级人民法院户名、开户行、指定账号详见《上诉费用交纳通知书》。 审判员  潘若愚 二〇二〇年二月二十五日 书记员  吴佳萍