甘肃省高级人民法院 执 行 裁 定 书 （2020）甘执复12号 复议申请人（利害关系人）：陈恩娟，女，汉族，1963年7月12日出生，住福建省长乐市。 诉讼委托代理人：高炜，北京佳行律师事务所律师。 复议申请人（利害关系人）：陈建莺，女，汉族，1960年5月5日出生，住福建省长乐市。 诉讼委托代理人：高炜，北京佳行律师事务所律师。 申请执行人：甘肃第五建设集团公司，住所地天水市秦州区精表路26号。 法定代表人：李恒星，该公司董事长。 被执行人：清水强盛房地产开发有限公司，住所地清水县永清镇红崖路18号。 法定代表人：黄德金，该公司总经理。 陈恩娟、陈建莺不服天水市中级人民法院（以下简称天水中院）在执行甘肃第五建设集团公司（以下简称五建公司）与清水强盛房地产开发有限公司（以下简称强盛公司）建设工程施工合同纠纷一案中作出的（2019）甘05执异8号执行裁定书，向本院申请复议，本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。 天水中院查明，2016年6月6日，异议人陈恩娟、陈建莺因民间借贷纠纷一案，对强盛公司和黄德金向天水中院提起诉讼,天水中院于2017年5月26日作出（2017）甘05民初6号民事判决。期间，2016年6月10日，本院作出（2016）甘05民初25-1号民事裁定，查封了清水县动漫城名流公馆3号、5号、6号、7号、9号、16号、17号、18号、20号、21号、22号、23号、24号、26号共14间商铺和二楼动漫城。2016年7月4日，五建公司因建设工程施工合同纠纷一案，对强盛公司提起诉讼，要求强盛公司支付拖欠工程款。天水中院于2016年8月29日作出（2016）甘05民初33号民事判决。后因强盛公司未履行生效判决确定的给付义务，五建公司于2016年10月10日向法院申请强制执行，执行中，天水中院于2016年10月26日作出（2016）甘05执72号执行裁定，对上述14间商铺和二楼动漫城予以轮候查封。2016年11月30日因强盛公司法定代表人黄德金涉嫌诈骗罪（一房多卖）被公安机关立案侦查，本案中止执行。2017年10月9日强盛公司法定代表人黄德金因车祸死亡。本院于2017年10月30日裁定终结本次执行程序。2018年1月4日恢复执行,上述所查封的3号、6号、7号、16号、17号、22号、26号共7间商铺因在拍卖中流拍，于2018年2月2日裁定交付五建公司用于抵偿部分工程款。所查封的5号、9号、18号、20号、21号、23号、24号商铺因买受人对法院查封行为提出执行异议，审查后裁定中止了对上述商铺的执行，二楼动漫城因抵押于甘肃银行，已经被清水县法院拍卖。另查明，2018年1月3日陈恩娟以五建公司、强盛公司为被告向法院提起案外人执行异议之诉，请求确认强盛公司开发的名流公馆2号、3号、26号商铺享有所有权;中止对名流公馆2号、3号、26号商铺的执行，本案正在审理中。 申请执行人五建公司在执行中对法院作出（2016）甘05民初25-1号民事裁定查封上述7间商铺和二楼动漫城的执行行为于2017年6月21日向法院提出书面执行异议，天水中院审查后作出（2017）甘05执异33号执行裁定，依据《合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（以下简称《批复》）认定建设工程承包人五建公司的优先受偿权及优先受偿权优于抵押权和其他债权，裁定解除清水县动漫城名流公馆3号、6号、7号、16号、17号、22号、26号共7间商铺和二楼动漫城的查封。二异议人不服向省高院申请复议，省高院复议后，作出（2017）甘执复89号执行裁定，认为（2017）甘05执异33号执行裁定认定建设工程承包人五建公司的优先受偿权及优先受偿权优于抵押权和其他债权并无不当，首先查封法院与优先债权执行法院同为天水中院，该院认定建设工程承包人五建公司的优先受偿权及优先受偿权优于抵押权和其他债权后，可直接执行。解除上述3号、6号、7号、16号、17号、22号、26号共7间商铺和二楼动漫城的查封处理结果不当，撤销了本院（2017）甘05执异33号执行裁定。再查明，2016年2月7日，涉案工程中二楼电影城试营业;2016年3月3日和3月4日五建公司与强盛分别签订施工协议和清水动漫城名流公馆补充协议，2016年5月10日签订项目结算欠款支付协议书;2017年2月底五建公司开始向部分购房者交付房屋，涉案工程至今尚未通过峻工验收。证明上述事实的证据有：1.（2016）甘05民初33号民事判决书；2.（2016）甘05执72号执行裁定书及查封笔录和清单；3.淘宝网司法拍卖公告；4.（2017）甘05执异33号执行裁定书；5.（2017）甘执复89号执行裁定书;6.（2018）甘05执恢1号执行裁定书;7.（2018）甘05执恢1-2号执行裁定书;8.电影城使用图片;9.名流公馆住宅楼42户主承诺书及缴费明细表;10.名流公馆项目结算欠款支付协议书;11.名流公馆工程补充协议。 天水中院认为，本案争议的焦点：一是五建公司主张建设工程价款优先受偿权是否合法的问题;二是五建公司主张建设工程价款优先受偿权是否超过《批复》规定的6个月期限的问题。关于五建公司主张建设工程价款优先受偿权是否合法的问题，依据《合同法》第二百八十六条，“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”《批复》的规定“一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《合同法》第二百八十六条的规定，认定建设工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权；”本案执行中，五建公司主张建设工程价款优先受偿权，法院依据已经生效的（2016）甘05民初33号民事判决所确定的内容，依据《合同法》及《批复》的规定，以（2017）甘05执异33号执行裁定，依法认定建设工程承包人五建公司的优先受偿权及优先受偿权优于抵押权和其他债权，认定的该事实，省高院（2017）甘执复89号执行裁定也给予了同样的认定，最高法院的（2018）最高法执监216号执行裁定中也给予了同样的认定。依据上述规定，该案五建公司享有建设工程价款优先受偿权且优先受偿权优于抵押权和其他债权。关于五建公司主张建设工程价款优先受偿权是否超过《批复》规定的6个月期限的问题。1.如何确定本案竣工日期问题，《批复》规定“四、建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第十四条规定,当事人对竣工日期有争议的按照以下情形分别处理：第（一）项“建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期”。建设工程的竣工日期区分为实际竣工日期和视同竣工日期，竣工日期的认定以建设工程竣工或完成整改为前提。住房和城乡建设部2013《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收规定》第五条规定了建设工程竣工验收的条件，其中第一项为“完成工程设计和合同规定的各项内容”，第十项为“建设主管部门及工程质量监督机构责令整改的问题全部整改完毕”。进行竣工验收的前提是建设工程业已竣工或完成整改，如果建设工程尚未竣工或未完成整改的，即使发包人擅自使用部分建设工程，亦不存在确定实际竣工日期的问题。本案生效判决认定“目前，案涉工程已经完工，但竣工验收手续尚未办理完毕，工程亦未交付，仍在五建公司控制之下”，本案涉案工程至目前尚未竣工验收。2.涉案工程使用情况，《解释》第十四条第（三）项“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”，根据上述查明的事实，本案涉案工程于2017年2月底开始交付业主使用，五建公司向法院主张优先权的时间为2017年6月21日。关于二异议人提出，2016年2月7日涉案工程中电影城由发包人擅自使用，应将该时间视同为竣工日期，五建公司向本院主张优先权的期限已超过六个月的问题。本案涉案工程中电影城发包人试营业的时间虽为2016年2月7日，但涉案工程承包双方分别于2016年3月3日和3月4日签订施工协议和清水动漫城名流公馆补充协议书，2016年5月10日签订项目结算欠款支付协议书，发包人虽在2016年2月7日对涉案工程中电影城进行试营业，但涉案工程尚未全面完工，且工程款亦未结算，故发包人2016年2月7日的试营业行为不能视为其已“擅自使用”。同时，《最高人民法院关于印发（全国民事审判工作会议纪要）的通知》（以下简称《通知》）26条规定，非因承包人的原因，建设工程未能在约定期间内竣工，承包人依据《合同法》第二百八十六条规定享有优先受偿权不受影响;《通知》27条规定，当事人以《解释》第十四条第（二）、（三）项规定的竣工日期作为承包人行使建设工程价款优先受偿权期间起算点的，不予支持。依据上述规定，本案中，由于发包人拖欠工程款，致使工程未能在约定期间内竣工，但并不影响承包人行使建设工程价款优先受偿权。建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期不能作为承包人行使建设工程价款优先受偿权期间的起算点。本案由于发包人的原因建设工程未能在约定期间内竣工，故不影响承包人行使建设工程价款优先受偿权。建设工程未经竣工验收，发包人虽然使用部分房屋，但不能据此确定该工程实际竣工，亦不能视为其已擅自使用，故以转移占有建设工程之日为竣工日期不能作为承包人行使建设工程价款优先受偿权期间的起算点。五建公司行使建设工程价款优先受偿权未超过法定期间。依据已经生效的（2016）甘05民初33号民事判决所确定的内容，依据《合同法》第二百八十六条及《批复》的规定，依法认定建设工程承包人五建公司的优先受偿权及优先受偿权优于抵押权和其他债权的事实清楚，程序合法，适用法律正确。异议人陈恩娟、陈建莺提出的异议理由不能成立，驳回陈恩娟、陈建莺的异议请求。 复议申请人陈恩娟、陈建莺向本院申请复议称：撤销天水中院（2019）甘05执异8号执行裁定，并撤销对强盛公司开发的清水动漫城名流公馆3号、6号、7号、16号、17号、22号、26号商铺以物抵债的相关裁定。主要事实与理由：1.天水中院以“涉案工程承包双方分别于2016年3月3日和3月4日签订施工协议和清水动漫城名流公馆补充协议书，2016年5月10日签订项目结算欠款支付协议书”推定涉案工程未全部完工，进而认定电影城2016年2月7日试营业不构成“擅自使用”的结论于法无据，且认定事实错误。2.天水中院认定涉案工程未能在约定期间内竣工系由于发包人强盛公司拖欠工程款所致，该认定违反法律程序，适用法律错误，认定事实不清。3.天水中院针对涉案工程的拍卖行为和以物抵债行为存在不当。涉案工程是可分割的商铺，但天水中院选择对涉案工程进行整体拍卖，客观上降低了涉案工程变现的可能性，导致流拍而只能以物抵债。复议申请人认为，天水中院上述行为最终造成包括复议申请人在内的其他权利人的合法权益无法得到保障。4.本案存在虚假诉讼可能，不宜在执行程序中直接认定存在优先受偿权。事实上，涉案工程于2016年3月已经销售完毕，销售款项应在1.2亿元以上，以上销售款足以覆盖建设工程款项，且在专项账户中受到各方监管，五建公司有能力通过其他形式受偿，但仍选择对涉案工程进行拍卖受偿，复议申请人有理由怀疑五建公司的上述行为配合强盛公司逃避债务。 本院查明的事实与天水中院查明的事实一致。另查明，五建公司与强盛公司建设工程施工合同纠纷一案的执行依据是天水中院2016年8月29日作出的（2016）甘05民初33号民事判决书，判决内容：强盛公司在判决生效之日起十五日内支付五建公司工程款9751171.64元（其中五建公司工程款为8274745.21元，甘肃鼎成建筑工程有限公司工程款为1476426.43元）及违约金468477.22元，合计10219648.86元；工程保修金2565008.96元，在合同约定给付条件成就后，由强盛公司向五建公司支付。 本院认为，建设工程价款优先受偿权的行使需同时满足两个条件：一是对建设工程价款享有优先受偿的权利；二是行使建设工程价款优先受偿权的期限不超过《批复》规定的6个月期限，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。 第一，《合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或拍卖的价款优先受偿。”《批复》规定：“一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权………”本案的执行依据是天水中院作出的（2016）甘05民初33号民事判决书：强盛公司在判决生效之日起十五日内支付五建公司工程款9751171.64元。显而易见，本案系建设工程施工合同纠纷案，生效判决明确了具体的建设工程价款，作为承包人的五建公司对建设工程价款享有优先受偿的权利。 第二，《批复》规定：“………四、建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。” 首先，本案生效判决认定“目前，案涉工程已经完工，但竣工验收手续尚未办理完毕，工程亦未交付，仍在五建公司控制之下”，依此，天水中院异议裁定认定“本案涉案工程至目前尚未竣工验收”，符合事实。 其次，对工程未竣工验收如何认定竣工日期问题，《解释》第十四条规定：“当事人对建设工程竣工日期有争议的，按照下列情形分别处理：（一）建设工程竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”2011年《通知》26条规定：“非因承包人的原因，建设工程未能在约定的期间内竣工，承包人依据合同法第二百八十六条规定享有的优先受偿权不受影响；承包人行使优先受偿权的期限为六个月，自建设工程合同约定的竣工之日起计算；建设工程合同未约定竣工日期，或者由于发包人的原因，合同解除或终止履行时已经超出合同约定的竣工日期的，承包人行使优先受偿权的期限自合同解除或终止履行之日起计算。”27条规定：“当事人以《解释》第十四条第（二）、（三）项规定的竣工日期作为承包人行使建设工程价款优先受偿权期间起算点的，不予支持。”因此，对工程未竣工验收如何认定竣工日期问题法律规定是明确的。 再次，天水中院异议裁定依据《通知》26条和27条认定“本案由于发包人的原因建设工程未能在约定期间内竣工，故不影响承包人行使建设工程价款优先受偿权。建设工程未经竣工验收，发包人虽然使用部分房屋，但不能据此确定该工程实际竣工，亦不能视为其已擅自使用，故以转移占有建设工程之日为竣工日期不能作为承包人行使建设工程价款优先受偿权期间的起算点。五建公司行使建设工程价款优先受偿权未超过法定期间。”显然，依据《通知》26条的规定，承包人“享有”的优先受偿权不受影响，而“行使”优先受偿的权利期限为6个月，自建设工程合同约定的竣工之日起计算。此外，既然“以转移占有建设工程之日为竣工日期不能作为承包人行使建设工程价款优先受偿权期间的起算点”，那么本案究竟应以什么时间点作为“行使建设工程价款优先受偿权期限起算点”的问题，天水中院异议裁定没有作出明确的法律事实认定，在没有确定优先受偿权期限起算点的情况下，即作出“五建公司行使建设工程价款优先受偿权未超过法定期间”的认定，属事实不清，证据不足。 另外，复议申请人所称本案涉嫌虚假诉讼的问题，不属执行复议程序解决的问题，复议申请人可通过其他法律途径进行救济。 综上，建设工程价款优先受偿权虽是法定优先权，但为了督促承包人及时主张权利，法律同时也规定了该优先权的行使期限；天水中院异议裁定对该优先权的行使期限的认定事实不清，证据不足。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第（三）项之规定，裁定如下： 撤销天水市中级人民法院（2019）甘05执异8号异议裁定，发回天水市中级人民法院重新审查。 审判长  李志钧 审判员  程殿军 审判员  高子文 二〇二〇年二月二十四日 书记员  张佳丽