重庆市沙坪坝区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）渝0106民初25033号 原告：刘庆兰，女,1965年4月3日出生,汉族,住重庆市江津区。 委托诉讼代理人：熊亚利，重庆迈纵律师事务所律师。 被告：重庆俞廷清洁服务有限公司，住所地重庆市沙坪坝区凤天大道155号附5号8-1,统一社会信用代码91500106MA5U474W11。 法定代表人：沈荣卫，职务董事长。 委托诉讼代理人：李行，重庆合智律师事务所律师。 原告刘庆兰与被告重庆俞廷清洁服务有限公司劳动争议一案，本院于2019年10月29日立案后，依法由审判员陈庆忠适用简易程序独任审判，公开开庭进行了审理。原告刘庆兰及其委托诉讼代理人熊亚利，被告重庆俞廷清洁服务有限公司的委托诉讼代理人李行到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告刘庆兰向本院提出诉讼请求：1、请求解除原告与被告之间的劳务合同关系。2、请求法院判决被告向原告支付一次性伤残补助金36792元;(社平工资的60%即4088*9）。3、请求法院判令被告向原告支付一次性伤残医疗补助金 27256元;(全市上年职工月平均工资6814*4)。4、请求判令被告向原告支付停工留薪期工资12264元(4088*3)、鉴定期间生活津贴17455.76元(4088*70%*6.1)、医疗费 10370元(实际支付16370元，被告垫付6000元)、护理费2880元(120*24)、住院伙食补助费192元（8*24）、交通费500元。5、请求判令被告向原告支付鉴定检查费130元和鉴定费400元。6、请求判令被告向原告支付2018年9月工资1030元（3200/21.75*7）。7、请求判令被告承担本案诉讼费。 事实与理由：原告从2003年10月起至2018年9月7日期间一直在重庆市沙坪坝区“沙龙广场”从事保洁工作，被告从2015年起承接了沙龙广场的日常清洁保养工作，所有保洁员工全部转由被告聘用。2018年9月7日早上，原告去收沙龙广场小区垃圾，将垃圾桶内垃圾准备倒入化粪池旁的大铁垃圾箱时，被大铁垃圾箱落下的盖子砸伤左手食指。原告受伤就医产生医疗费，被告仅垫付了6000元后未再支付任何费用。重庆市沙坪坝区人力资源和社会保障局于2018年12月23日作出《认定工伤决定书》，认定原告所受的伤害属于工伤，由被告承担工伤主体责任。工伤认定作出后，原告申请了劳动能力鉴定，重庆市沙坪坝区劳动能力鉴定委员会作出《初次鉴定结论书》，鉴定结论为：伤残玖级。被告不服初次鉴定结论，申请再次鉴定。重庆市劳动能力鉴定委员会作出《再次鉴定结论书》，鉴定结论为：伤残玖级，无生活处理障碍。因双方协商未果，向本院提起诉讼要求判如所请。 被告重庆俞廷清洁服务有限公司辩称：1.请求法院驳回原告的诉讼请求。2.原告不是我公司员工，双方不具有劳动关系，我公司不应当承担相应的赔偿责任。3.即使法院判决我公司承担相应的工伤赔偿，原告主张也是不合理，原告的工资并没有达到原告主张的4088元，原告第一次起诉时自己表明了其工资为3200元每月，实际上原告的工资也未达到3200元。4.因双方不具有劳动关系，不应当适用2018年的社平工资标准，我方认为应当适用原告2015年已年满50岁时前一年的社平工资或者2018年受伤时上一年度的社平工资，因双方不具有劳动关系，被告不应当支付伤残补助金，该赔偿项目是以解除劳动合同为前提，而且该赔偿项目是为了给伤者伤后医疗上的保障，原告已经进行了二次手术，并主张了相应的医疗费用，被告不欠原告任何工资。原告主张的生活津贴因其达到退休年龄，且双方无劳动关系，该项赔偿无法律依据。 原告刘庆兰围绕诉讼请求提交了仲裁委员会不予受理通知书、病历、出院证、检查报告单、收费票据、工伤认定书、二次鉴定书、鉴定费及检查费发票、民事判决书等证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认在卷佐证。本院认定事实如下： 原告刘庆兰在被告重庆俞廷清洁服务有限公司工作，2018年9月7日，原告刘庆兰因左食指开放性骨折到重庆市沙坪坝区人民医院住院，做了骨折切开复位内固定术，于2018年10月1日出院，住院天数24天。出院医嘱：隔日换药，术后约两周拆线，建议休息2月，加强营养及护理，出院后1、3、6、12月来院复查X片，指导功能训练并视骨折愈合情况决定内固定取除时间。原告支出住院费用 15913.93元。原告刘庆兰另支出门诊费用共计606.10元。 2018年11月30日，刘庆兰到重庆市沙坪坝区人民医院门诊复诊，医生要求继续休息2周。 2018年12月14日，刘庆兰到重庆市沙坪坝区人民医院门诊复诊，医生建议休息3月。 2018年12月23日，重庆市沙坪坝区人力资源和社会保障局作出《认定工伤决定书》，载明：2018年9月7日刘庆兰在沙坪坝区沙龙广场从事保洁工作，清理垃圾这程被垃圾箱盖子砸伤左手，由重庆俞廷清洁服务有限公司承担工伤主体责任。刘庆兰于2018年9月7日受到的伤害属于工伤认定范围，现予以认定为工伤。 重庆市沙坪坝区人民法院于2019年7月15日作出（2019）渝0106行初200号行政判决书：重庆市沙坪坝区人力资源和社会保障局作出的工伤认定决定，依据的基本事实清楚，适用法律法规正确，程序合法。驳回重庆俞廷清洁服务有限公司请求撤销《认定工伤决定书》的诉讼请求。2019年9月9日重庆市第一中级人民法院作出的（2019）渝01行终456号行政判决书驳回了重庆俞廷清洁服务有限公司的上诉，维持原判。 2019年2月21日，重庆市沙坪坝区劳动能力鉴定委员会作出《初次鉴定结论书》，鉴定结论为伤残玖级，无生活自理障碍。 2019年7月11日，重庆市劳动能力鉴定委员会作出《再次鉴定结论书》，鉴定结论为伤残玖级，无生活自理障碍。 原告支出鉴定检查费130元及鉴定费400元。 2019年10月21日，重庆市沙坪坝区劳动人事争议仲裁委员人作出不予受理通知书，因申请人主体不适合，超龄，决定不予受理。 另查明，原告于2019年1月8日第一次提出劳动能力鉴定，于2019年2月21日作出鉴定结论；被告于2019年4月4日再次提出劳动能力鉴定，于2019年7月11日作出鉴定结论。 原告在庭审中认可被告已经垫付了6000元，原告每月的工资为3200元；被告否认与原告存在劳动合同关系，且辩称原告已经进行了二次手术，被告不应支付一次性医疗补助金，原告每月的工资是1800元。 本院认为，生效行政判决已经认定原、被告存在劳动关系，且原告所受伤害被行政部门认定为工伤并经行政诉讼依法确认，故被告辩称双方无劳动关系，原告受伤与其无关的意见不能成立。 职工因工作遭受事故伤害的，依法享受工伤保险待遇。根据《工伤保险条例》第二条、第六十二条第二款的规定，中华人民共和国境内的企业应当依照该条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工缴纳工伤保险费。应当参加工伤保险而未参加的用人单位职工发生工伤的，由用人单位按照该条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。被告未为原告参加工伤保险，依法应当对原告所受工伤承担全部赔偿责任。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”关于原告的工资标准，属于用人单位掌握管理的范围，依法应由被告承担举证责任。被告对此未提出明确主张，也未提供任何证据，应当承担不利后果，本院采纳原告的相关主张。 原告提出解除劳动关系，符合《工伤保险条例》第三十七条的规定，本院予以支持。对于劳动关系的解除时间，以该意思表示到达被告方即本院向被告送达起诉状副本之日为准。由于原被告的劳动关系已于2019年11月8日解除，因此本院对原告要求解除劳动关系的诉讼请求予以驳回。 对于一次性伤残补助金，根据《工伤保险条例》第三十七条第（一）项、第六十四条第二款的规定，九级伤残为9个月的职工本人工资。本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。故此项费用计算为81764元/12×60%×9个月=36793.80元。原告自愿要求36792元，本院予以支持。 对于一次性工伤医疗补助金，根据《工伤保险条例》第三十七条第（二）项、《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条第二款的规定，以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为基数，九级计发4个月。故此项费用计算为6813.67元/月×4个月=27254.67元。 对于停工留薪期工资，《工伤保险条例》第三十三条第一款规定：“职工因工作遭受事故伤害需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”根据《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第三条和《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录》S62.6项的规定，原告可享受3个月的停工留薪期。故此项费用计算为3200元/月×3个月=9600元。 对于医疗费，原告要求被告支付16370元，由用人单位承担。 对于住院伙食补助费，根据《重庆市人力资源和社会保障局关于（修订）实施有关政策问题的通知》（渝人社发[2010]284号）第四条的规定，按每人每天8元标准执行。故此项费用计算为8元/天×24天=192元。 对于护理费，根据《工伤保险条例》第三十三条的规定，工伤职工需要护理的，由所在单位负责。原告主张的护理费120元*24＝2880元符合法律规定，也未超出本地护工的劳务报酬标准，本院予以支持。 对于鉴定及检查费，根据《重庆市工伤保险实施办法》第十九条、第二十四条的规定，工伤职工劳动能力鉴定费及鉴定检查费用，未参加工伤保险的，由用人单位承担，即530元。 关于鉴定期间生活津贴，根据《重庆市工伤保险实施办法》第三十二条的规定，对在进行劳动能力鉴定期间停工留薪期满的工伤职工，停发停工留薪期待遇；如因工伤不能从事工作的，由用人单位按不低于病假待遇的标准支付相关待遇。原告于停工留薪期满后于2019年1月8日进行了劳动能力鉴定，同年2月21日初次劳动能力鉴定结论作出；原告于2019年4月4日再次提出劳动能力鉴定，于2019年7月11日作出鉴定结论。《重庆市企业职工病假待遇暂行规定》第四条规定，职工患病，医疗期内停工治疗在6个月以内的，其病假工资按以下办法计发：（一）连续工龄不满10年的，按本人工资的70％发给；（二）连续工龄满10年不满20年的，按本人工资的80%发给；……根据上述规定，原告自愿主张按月工资的70%计算不违反法律规定，被告应支付原告鉴定期间的生活津贴14624.37元（3200元∕月×70％÷21.75天×142天）。 对于交通费，原告并未提供证据予以证明，本院不予支持。根据《工伤保险条例》第三十条第四款的规定，工伤职工到统筹地区以外就医才予支付。原告未发生到统筹地区以外就医的事实，该项诉讼请求本院不予支持。 对于2018年9月份工资，据实发放，3200/21.75*7＝1029.89元，本院予以支持。 对于被告垫付的6000元，本院依法予以抵扣。 据此，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告重庆俞廷清洁服务有限公司支付原告刘庆兰一次性伤残补助金36792元、一次性工伤医疗补助金 27254.67元、停工留薪期工资9600元、医疗费16370元、住院伙食补助费192元、护理费2880元、鉴定及检查费530元、鉴定期间生活津贴14624.37元、9月份工资1029.89元，共计109272.93元，与其已经支付的6000元相抵扣后，实际尚应支付103272.93元，限于本判决发生法律效力后三日内付清。 三、驳回原告刘庆兰的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，减半收取计5元，由被告重庆俞廷清洁服务有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。 审 判 员 陈庆忠 二〇二〇年二月十六日 法官助理 刘 超 书 记 员 王 艳