广东省高级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤刑终1058号原公诉机关广东省深圳市人民检察院。上诉人（原审被告人）梁骏喜，男，1974年1月21日出生，汉族，初中文化，原系广东省纪律检查委员会司机，户籍所在地广东省广州市越秀区。因本案于2016年8月30日被取保候审，2017年8月30日被监视居住，2018年4月12日变更强制措施为取保候审。辩护人黎国洪、曾祥彬，广东宾得律师事务所律师。广东省深圳市中级人民法院审理广东省深圳市人民检察院指控原审被告人梁骏喜犯利用影响力受贿罪一案，于2019年5月14日作出（2018）粤03刑初112号刑事判决。宣判后，原审被告人梁骏喜不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，决定以不开庭方式进行审理。通过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人的意见，本案现已审理终结。原判认定，2006年2月至2016年8月，被告人梁骏喜任广东省纪委原副书记、广东省江门市委原书记毛某楷的专职司机，利用毛某楷的影响力，通过张某磊等国家工作人员职务上的便利，在江门市台山市海洋渔业局水利工程项目等事项上为陈某营提供帮助，收受陈某营贿赂款共计人民币（以下未注明币种均为人民币）8万元。原判认定上述事实，有书证、证人证言、被告人供述等证据证实。原判认为，被告人梁骏喜利用其他国家工作人员的职权、地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，收受请托人财物，为请托人谋取不正当利益，收受请托人财物数额较大，其行为已构成利用影响力受贿罪。梁骏喜主动退还部分涉案款项，在量刑时酌情予以考虑。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十八条之一、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：（一）被告人梁骏喜犯利用影响力受贿罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十万元。（二）依法追缴被告人梁骏喜受贿所得赃款人民币八万元(其中人民币三万元已退缴)，上缴国库。上诉人梁骏喜上诉及其辩护人辩护提出，关于定罪方面，梁骏喜对原判认定的犯罪事实及定罪没有异议。关于量刑方面，梁骏喜具有如下从轻情节：梁骏喜是初犯，没有前科；梁骏喜在“双规”点被协助调查了三个月，其已深刻悔罪；梁骏喜患有严重的高血压，还有年迈的父母需要照顾。请求二审法院改判梁骏喜适用缓刑。经审理查明:2006年2月至2016年8月，上诉人梁骏喜担任广东省纪律检查委员会原副书记、广东省江门市委原书记毛某楷（已判刑）的专职司机，利用毛某楷的影响力，通过张某磊等国家工作人员职务上的便利，在江门市台山市海洋渔业局水利工程项目等事项上为同案人陈某营（另案处理）提供帮助，收受陈某营现金共计8万元。上述事实，有经原审庭审示证、质证的以下证据证实：一、书证1.广东省人民检察院出具的指定管辖决定书、深圳市宝安区人民检察院出具的立案决定书、取保候审决定书、监视居住决定书，证明：深圳市宝安区人民检察院于2016年8月15日决定对梁骏喜涉嫌利用影响力受贿罪立案侦查。同年8月30日，深圳市宝安区人民检察院对梁骏喜取保候审，2017年8月30日，深圳市宝安区人民检察院对梁骏喜监视居住。2.深圳市宝安区人民检察院调取的户口本复印件、人口信息查询资料、前科材料证明，证明：梁骏喜的出生日期等个人身份情况及梁骏喜无前科记录。3.深圳市宝安区人民检察院出具的到案经过，证明：该院于2016年8月9日收到指定管辖决定书后于同年8月15日传唤梁骏喜进行问话，并于同日对其以涉嫌利用影响力受贿罪立案侦查。4.深圳市宝安区人民检察院调取的营业执照复印件，证明：鹤山市雅瑶镇风帆顺化纤制品厂为个人独资企业，投资人为陈某营。5.深圳市宝安区人民检察院调取的台山市烽火角区域性避风锚地建设项目的招投标相关资料，证明：该项目施工承包人为中国铁建港航局集团有限公司，中标通知书时间为2016年12月6日，施工合同签订时间为2016年12月9日，勘察设计单位中铁建港航局集团勘察设计院有限公司，勘察设计工程中标通知书时间为2016年4月21日。6.广东省纪律检查委员会于2017年9月20日出具的关于梁骏喜的任职证明、梁骏喜的基本情况，证明：梁骏喜于2001年7月至2007年6月系广东省纪律检查委员会临聘合同工，2007年6月经广东省人事厅批准为正式编制合同工人。2001年7月至2006年2月，梁骏喜在广东省纪律检查委员会办公厅车队工作，主要职责是驾驶机关干部职工班车；2006年2月起为广东省纪律检查委员会副书记毛某楷的专职司机，主要工作职责是服务保障毛某楷工作用车。2015年2月至2016年6月，毛某楷调至广东省江门市任市委书记，梁骏喜被借调至该市继续担任毛某楷的专职司机，编制仍属广东省纪律检查委员会。7.梁骏喜提供的中国农业银行转账业务客户回执复印件、中国农业银行个人明细对账单，证明：梁骏喜于2017年4月6日向广东省纪律检察委员会退缴赃款5.5万元。二、证人证言1.证人陈某营（鹤山市雅瑶镇风帆顺化纤制品厂法人代表）的证言，证明：我是鹤山市雅瑶镇风帆顺化纤制品厂法定代表人。我工厂主要经营化纤，还从别的有资质的公司承接一些市政工程。我不认识原江门市委书记毛某楷，但我和他的司机梁骏喜较为熟悉。我和梁骏喜很久之前就认识了，当时他的领导是时任广东省纪委副书记毛某楷，我通过老乡严国明认识了梁骏喜。严国明也是省纪委一位领导的司机。和梁骏喜认识后，我偶尔去广州办事时，就会叫他一起吃饭喝酒，慢慢熟识成为了朋友。我先后给梁骏喜送过四次钱，共计8万元。具体如下：第一次是2015年7、8月份，我回河源办事，在河源翔丰酒店大堂遇到梁骏喜，在大堂咖啡厅聊天中，听他说他妻子和儿子也来了，我就从包里拿出一万元，说给他儿子买点东西，他推托了一下收下。第二次是2015年中秋节前的一天，梁骏喜可能是送毛书记到鹤山开会，他到我办公室喝茶聊天，临走时我给了他1万元现金。第三次是2015年底的一天，梁骏喜到我办公室，说省里一些朋友来江门，让我拿些特产给他，他要送朋友。我准备了两条烟，另外拿了1万元现金装在信封里交给梁骏喜。另外还买了五六瓶陈皮给他送朋友。第四次是2016年3、4月份一天晚上，在江门一家KTV厅，我请梁骏喜喝酒，当晚我送给他5万元现金。我送钱给梁骏喜主要因为他是江门市委书记毛某楷的司机，我想和他搞好关系，希望他利用书记司机的身份在业务上帮助我。我找梁骏喜做过几件事：第一件事是2016年3、4月份，我一位林姓朋友问我能否找人了解台山市海洋渔业局下面一个水利工程项目，若能拿下来就可以合伙做。我打电话给梁骏喜，问他能不能帮忙打听一下这个项目，他说不认识渔业局的领导，但是可以通过其他方式了解一下。在4月份时，我请梁骏喜在江门一家KTV厅喝酒，期间我又问他这个项目打听得如何。梁骏喜当我面打电话给台山市委书记的司机小王，请他过来一起喝酒。梁骏喜跟小王说有机会约一下张书记，小王坐了一会就先离开了。我和梁骏喜留下继续喝酒，快离开时，我从包里拿出5万元现金给梁骏喜，希望他对台山的项目上点心，盯紧一点。梁骏喜把钱收下了，但至今这事没有下文。我不知道司机小王叫什么名字，当晚给我留了个电话139××××0555，不知道是不是他的电话，也没跟他联系过。小王大概四十岁，身高约一米六多，身材微胖，讲粤语。第二件事是2015年鹤山市长伍某雄出事了，朋友问我能不能找人打听下牵涉到哪些人。因为毛某楷曾经是省纪委副书记，我就打电话给梁骏喜，让他借毛书记的身份帮忙打听一下这个事，他答应了，也打电话问了省纪委的人，但对方没有告诉他，所以也没打听到什么消息。第三件事是2016年在江海区一个高新区有厂房建设项目，我想接过来，就托梁骏喜打听消息。梁骏喜还让我把一些资料拿给他，但后来招标结果出来了，他也没给我回复，我也没有接到这个项目。我送梁骏喜的8万元他没有退还给我，我和他没有借贷关系或其他经济纠纷。2.证人王某生（江门市政府车队司机）的证言，证明：我从2009年5月至今在广东省江门市政府车队担任司机。毛某楷到江门市担任市委书记时，我通过其他司机介绍认识了梁骏喜，我和他主要是领导开会时才有接触，平时接触不多。2016年上半年一天晚上，梁骏喜给我电话说让我到江门逸豪酒店旁边一家KTV厅见面，我上楼时和梁骏喜在楼道见了面，当时还有个人在他旁边。梁骏喜喝多了，那个人扶着他上楼，梁骏喜将旁边那个人介绍了给我，并且把我电话留给了他旁边的那个人。当时梁骏喜介绍那个人是个老板，具体名字和工作我记不清了，身高约一米六几，身材微胖，年约四五十岁。因为时间久了，谈的内容记不清了，只记得梁骏喜给我介绍了一个老板认识，还互相要了对方电话，但我没保存那个老板的电话。隔了一段时间，大概是三四月份的一天，梁骏喜打电话给我说他想带人去找台山市海洋渔业局局长，好像是要谈个什么水利项目，让我帮忙引荐一下，我当时答应了。我知道台山市海洋渔业局局长，因为我是台山市市委书记张某磊的司机，如果我去找该局局长的话，他应该会给点面子，所以我答应了，引荐他跟该局局长认识。梁骏喜给我打电话后，我跟张某磊讲了这个事，张某磊说梁骏喜来了后问清楚什么事情再做打算。之后隔了一段时间，梁骏喜又给我打电话说他要带人过去找台山市海洋渔业局局长，让我引荐一下。我接电话时正在开车，张某磊书记正好在车上，也知道这个事。挂了电话后，张书记说等梁骏喜来了台山市后，问清楚情况再说。过了三天，毛某楷被纪委调查，之后这件事就没有消息了。我不清楚梁骏喜的朋友想做的项目名称，不清楚他有无因该项目找过张某磊书记，他没有因其他事情向我请托帮忙。他跟我打电话的时候说是他朋友想要做台山市的一个水利工程项目，具体情况我想等他来到台山市后再向他了解清楚，后来他还没来就被纪委调查了。3.证人张某磊（时任台山市委书记）的证言，证明：我认识梁骏喜，他是原江门市委书记毛某楷的专职司机，毛某楷在2015年任江门市委书记时，梁骏喜就是他的专职司机，所以我认识梁骏喜。梁骏喜打过电话给我，但没讲是海洋渔业局什么项目。2016年3、4月份一天，梁骏喜打电话给我说台山市海洋渔业局有一个项目，他有一个朋友想参与，问我能否和该局领导打招呼帮忙，我问他说是什么项目，了解清楚项目内容后再说，他说会了解具体项目情况再联系我。我接到梁骏喜电话后，担心他会绕过我，打着我的旗号找海洋渔业局的人，所以我自己打电话给该局局长，告诉他江门市委书记毛某楷的司机打过电话给我，说他有朋友想参与该局的某个项目，可能会去找你，你不要因为他是上级领导身边的人，不按规矩办事，一定要按规定来办。我没有把这个请托事项告诉我司机王某生，但我接到梁骏喜请托电话时及我打给海洋渔业局局长电话时，都是在我车上，我不知道王某生是否知道这个请托。我没有叫王某生为这个请托事情主动联系梁骏喜，没有因为梁骏喜的请托让王某生给海洋渔业局局长打过招呼。梁骏喜和我说过该项目后，再没打电话给我。但在毛某楷被组织调查之前几天，梁骏喜打电话给王某生说要带个朋友来见台山市海洋渔业局局长。当时王某生在开车我也在车上。王某生问我意见，我说等他朋友过来见面后，了解清楚再说。据我所知，梁骏喜和他朋友都没有来过台山找海洋渔业局局长。不清楚梁骏喜有无约过王某生见面。梁骏喜没有和我讲清楚海洋渔业局的工程项目名称，所以我不知道该项目名称，不清楚梁骏喜及其朋友有没有取得该项目。三、上诉人梁骏喜的供述与辩解上诉人梁骏喜在侦查阶段的供述，具体如下：2016年8月15日15:15:47-17:50的供述：我于2001年开始在省纪委车队工作，2006年任毛某楷的专职司机，后一直跟随毛某楷。陈某营是河源人，是一个做工程的老板，公司在鹤山市。我于2008年通过河源市机关事务局徐贵明介绍认识他，后来他到广州办事会找我吃饭，从此我们就熟悉起来了。2015年至2016年收到陈某营分四次送的现金8万元，并帮他做了一些事情。具体如下：第一次是2015年7、8月份，我带妻子和孩子去河源玩，在翔丰酒店的大堂遇到陈某营。我们在酒店咖啡厅聊天，后来他知道我孩子也来了，就从包里拿了一万元现金放在桌子底下交给我，让我给孩子买点东西，我推辞了一下还是放进了口袋。第二次是2015年中秋我到鹤山出差时，到陈某营办公室喝茶，走时他给了我一个袋子，里面有两瓶XO洋酒和两条中华软装烟，另外从包里拿了一万元现金给我。第三次是2016年春节时，在陈某营办公室，他给了我两瓶XO洋酒和四条芙蓉王烟，另外给我一万元现金。第四次是2016年3、4月份，陈某营请我在江门一家KTV喝酒，在场的还有张某波（一个做工程的老板）、甘某坚（鹤山市市委书记伍某进的司机）、王某生（台山市市委书记张某磊的司机）。我们喝完酒后，陈某营把我拉到包间洗手间，从包里拿了5万元现金（装在一个袋子里）给我，希望我在台山市海洋渔业局工程项目上帮忙跟进，我收下了。陈某营是在江门做生意的，我是江门市市委书记毛某楷的专职司机，他想以此和我搞好关系，可以通过毛某楷的影响力在江门办成一些事情。2016年3、4月份，陈某营打电话给我说想参与江门市台山市海洋渔业局的一个水利工程，我说不认识该局的人，但认识台山市市委书记张某磊，可以帮忙打听一下。然后我打给张某磊，说有个朋友想参与海洋局的项目，张某磊回复可以去了解一下，到时会叫他司机王某生联系我。后来王某生一直没联系我，我就主动打电话问了王某生，他说他不太清楚。在江门KTV厅和陈某营一起喝酒时，我把王某生也叫来，把他介绍给陈某营，让他们自己联系。对我来说这件事对陈某营也有交代了，有没办成我就不知道了。我是毛某楷的司机，他经常到台山市开会或考察，张某磊也知道我的身份，所以就认识了。张某磊是台山的一把手，在陈某营的项目上可以帮上忙。我认为张某磊会帮我忙，是看在我是毛某楷的司机，主要还是因为毛某楷的关系和影响力。2015年时，陈某营让我打听当时鹤山市原市长伍某雄案件牵涉到哪些人。我打电话给省纪委第四检察室曾裕，但曾裕没告诉我任何情况，我就如实回复了陈某营。2016年初时，陈某营曾让我打听江门市江海区一个高新区的厂房建设项目情况，我找到江海区书记的司机“阿康”了解情况。“阿康”给了一些资料，我转手给了陈某营，之后就没跟进了。陈某营送我的8万元没有退还给他，这8万元现金我都用在了日常开销上了。2016年8月25日9:50至11:57的供述：我于2015年至2016年先后三次收取陈某营钱，分别在2015年7、8月收受陈某营送的1万元，2015年的中秋节及2016年的中秋节各收受陈某营给予的1万元，共计现金3万元。但我没有在江门KTV厅收受陈某营5万元。2016年8月30日14:17-14:58的供述：与2016年8月15日15:15:47-17:50供述的内容基本一致，梁骏喜供认利用毛某楷的影响力先后四次收受陈某营共计8万元。审查起诉阶段2017年11月14日的供述：2016年4月，我通过广东省纪委把所得钱财退赃了。2017年春节后，广东省纪委“干部监综室”的高鹏打电话联系我，叫我去把涉嫌利用影响力受贿所得钱财退回，并发了一个省纪委专门账户给我。2017年4月6日我把5.5万元存入省纪委账户。我去省纪委看我的调查材料，材料内容提及我收受的钱财是10.5万元，但我在江门KTV厅里收取的陈某营的5万元是我被迫承认的，实际我没有收过，我收受的钱财事实是5.5万元。我分三次一共收了陈某营3万元，收受张某波1万元，收受沈阳5000元，2016年春节前收一名姓马的老板5000元购物卡，还收受了他人5000元。梁骏喜于2016年7月26日提交的自书材料，主要内容：2015年的7月份我带老婆和小孩到河源玩，住在翔风酒店时刚还碰到江门鹤山的私人老板陈某营也住在酒店，在酒店咖啡厅聊天时陈某营知道我老婆和小孩也一起来了河源，从包里拿了1万元说给小孩的，我没法推就收下了。2016年，陈某营打电话给我，说台山市的海洋渔业局有个项目，他想参与，问我认不认识局里的人。我说只认识台山市的市委书记张某磊，陈某营听了后叫我去找张书记，后来我打电话给张书记说有朋友想参与下台山市海洋渔业局的项目，张书记说现在做事都要依法依规没有合乎规定，不能参与。后来说有什么消息叫他司机联系我。过了几个月也没有消息，我打电话给张某磊书记的司机王某生，叫他帮忙了解下这事，同时叫陈某营自己和王某生联系，后来就不知道事情怎样了。2016年，陈某营和我几个朋友在江门一家KTV玩，期间陈某营递了5万元给我，希望我多点帮助他公司。2015年，江门私人老板除欢乐在中秋前开车搭我去吃饭时给了我个信封，里面五千元。除欢乐是通过陈某营认识的，他是做工程的。2015年，私人老板沈阳到江门看望我，在回市委宿舍时，坐了沈阳的车，途中沈阳给了个红包五千元和香烟，沈阳是在省纪委时认识的，他自己说是做工程的。2016年春节前，我和私人老板张某波吃晚饭后，在坐张某波的车去万达广场途中，张某波给了个信封里面是一万元。张某波是通过陈某营认识的，是做工程的。2016年春节前，一个姓常的打电话给我问我在哪里，我说在市委大院。没一会姓常的到了市委大门口旁的小路等我，我开车找到姓常的，他下车给了我5000元的购物卡，姓常的是京环环保张垚的同事。2016年，我朋友甘某坚让我帮忙了解新会区下面一个镇的河道码头能不能办一个临时堆放证，他拿出了两万元，说是要办临时堆放证的朋友给的。后来我找了市委接待处的丑继明帮忙了解情况。2015年，张垚通过甘某坚（鹤山市委书记的司机）找到我，说鹤山政府想把垃圾处理和环卫打扫的服务推出社会市场化，张垚的公司想参与，问我能不能找人了解。后来在酒吧里张垚给了个信封，里面是两万元，张垚希望我以后多点帮他公司。梁骏喜在一审庭审的供述：承认收受陈某营3万元，否认在江门KTV厅收受陈某营5万元。关于上诉人梁骏喜及其辩护人提出对梁骏喜适用缓刑的意见。经查，在案证据证实梁骏喜在担任广东省纪律检查委员会原副书记、广东省江门市委原书记毛某楷的专职司机期间，利用毛某楷的影响力，通过其他国家工作人员职务上的便利，多次收受陈某营贿赂款8万元，并为陈某营在水利工程项目等事项上提供帮助。虽然梁骏喜在侦查阶段前期供认其主要的犯罪事实，但在审查起诉阶段至一审庭审均否认大部分受贿事实，综合本案的犯罪事实及梁骏喜的认罪态度，不宜对其适用缓刑。梁骏喜及其辩护人提出的该项意见理据不足，不予采纳。本院认为，上诉人梁骏喜利用其他国家工作人员的职权、地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，收受请托人财物，为请托人谋取不正当利益，收受请托人财物数额较大，其行为已构成利用影响力受贿罪。梁骏喜退缴部分赃款，可酌情从轻处罚。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。梁骏喜及其辩护人要求从轻处罚理由不成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十八条之一、第六十四条，《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十条第一款、第十九条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。定为终审裁定。审判长  谭双堰审判员  石春燕审判员  梁 美二〇二〇年二月二十八日书记员  喻 勋附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第三百八十八条之一国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，通过该国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物，数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处七年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人，利用该离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件实施前款行为的，依照前款的规定定罪处罚。《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。贪污数额在一万元以上不满三万元，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金：（一）贪污救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫、社会捐助等特定款物的；（二）曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的；（三）曾因故意犯罪受过刑事追究的；（四）赃款赃物用于非法活动的；（五）拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作，致使无法追缴的；（六）造成恶劣影响或者其他严重后果的。受贿数额在一万元以上不满三万元，具有前款第二项至第六项规定的情形之一，或者具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金：（一）多次索贿的；（二）为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的；（三）为他人谋取职务提拔、调整的。第十条刑法第三百八十八条之一规定的利用影响力受贿罪的定罪量刑适用标准，参照本解释关于受贿罪的规定执行。刑法第三百九十条之一规定的对有影响力的人行贿罪的定罪量刑适用标准，参照本解释关于行贿罪的规定执行。单位对有影响力的人行贿数额在二十万元以上的，应当依照刑法第三百九十条之一的规定以对有影响力的人行贿罪追究刑事责任。第十九条对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。对刑法规定并处罚金的其他贪污贿赂犯罪，应当在十万元以上犯罪数额二倍以下判处罚金。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。