宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）宁01民终4079号 上诉人（原审原告）：杨学吉，男，，汉族，住宁夏回族自治区银川市。 委托诉讼代理人：杨新纪，北京德恒（银川）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：信邦建设集团有限公司宁夏分公司，住所地宁夏回族自治区银川市开发区。 法定代表人：明宝秋，系该公司经理。 委托诉讼代理人：于海生、张迪，宁夏维誉律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：信邦建设集团有限公司，住所地山东省泰安市肥城市。 法定代表人：王琦，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：于海生、张迪，宁夏维誉律师事务所律师。 上诉人杨学吉、信邦建设集团有限公司（以下简称信邦公司）、信邦建设集团有限公司宁夏分公司（以下简称信邦宁夏分公司）建设工程施工合同纠纷一案，本案因上诉人不服宁夏回族自治区永宁县人民法院（2018）宁0121民初1058号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 杨学吉上诉请求：1、请求依法撤销一审判决第一项、第二项判决，进行改判；2.依法判令信邦公司及宁夏分公司向杨学吉支付劳务费、保证金、劳务押金共计1009214.53元，并以上述款项为基数按照年利率6%向杨学吉支付自2015年1月30日至本判决确定的给付之日的工程款利息；2、一、二审诉讼费由信邦公司及宁夏分公司承担；事实和理由:（一）原审法院没有查清案件事实，因此错误裁判，主要有：1.案涉工程之部分施工内容及施工顺序、环节没有查清，所以混淆了“所有水泥地面”与“毛墙毛地”在《宁夏国际农机汽车物流园一期工程A1#综合楼施工承包合同》（简称施工合同）及《劳务大清包合同》（简称劳务合同）中所约定的特定定义。《施工合同》第十三条：工程质量与检验之第四项5款（3）目之约定：楼地面工程：楼地面测量放线→洞口处理→地面清理→砂浆找平→防水→保护层→其他面层。该合同约定楼地面施工内容及顺序、环节就是自“楼地面测量放线”到“砂浆找平”到“防水”直到“其他面层”，各环节缺一不少、环环紧扣。在结束上一工序后经过监理、甲方验收后才能开始下一工序，否则不符合隐蔽工程和中间验收的约定。其中“砂浆找平”，就是“毛墙毛地”的约定，主要理由：一是《施工合同》第十三条施工内容及顺序、环节的约定；二是《劳务合同》第三条承包范围的约定：所有A1＃楼土建工程、土建毛墙毛地，不含油漆、涂料、水暖电、防水、保温。其中“防水”不在杨学吉的承包范围内。既然如此，在楼地面施工内容及顺序、环节中从“防水”直到“其他面层”均不在杨学吉的承包范围之内；三是在《宁夏国际农机汽车物流园一期工程A1#综合楼工程量有争议部分》（简称有争议部分）中，杨学吉签署的意见为“以上有争议，暂不下定义”，认为在2015年1月21日前就未完成工程量，杨学吉不认可“所有水泥地面”等就是杨学吉的承包范围；2.所有水泥地面造价事实不清。根据宁夏圣方工程造价司法鉴定所出具的《宁夏国际农机汽车物流园一期工程A1#综合楼项目士0以下劳务费用及辅助机械费用造价鉴定意见书》之《工程量清单综合单价分析表》载明，细石混凝土楼地面造价6.51元/㎡，原审法院在同一判决中所依据的劳务费计算标准不同，认定水泥地面造价42.08元/㎡违背事实，应予纠正。同时原审法院的推理判断没有依据，原审认为《劳务合同》的承包范围是土建、土建毛墙毛地，不含防水等项目，“由此可见，所有水泥地面等应有杨学吉负责施工”。其认为土建就是对所有水泥地面的施工，土建毛墙毛地就是对所有水泥地面的施工之判断违背建筑法规的规定和合同约定。土建毛墙毛地仅是整个施工内容的一部分，不是最终的工序，在“毛墙毛地”工序后，楼地面施工还需“防水”直到“其他面层”结束。众所周知，土建毛墙毛地质感上不光滑，楼层地表面略显粗糙，它不是面层，在此基础上再次处理后方可使用。水泥地面则不同，它质感光滑，是面层，可以不再进行二次处理即可交付使用。3.抹灰工程款248000元是第三人代为履行、代扣工程款还是债权转让、信邦公司及宁夏分公司本身的债务没有查清。但是，永宁县人民法院(2016)宁0121民初1671号民事判决书查明：杨学吉将其中的内外抹灰工程分包给案外人赵某，由其实际施工完成。信邦公司宁夏分公司于2016年1月18日出具“证明”一份，载明“宁夏昊异三农A1#综合楼，一至六层所有抹灰工程，实际面积为:壹万壹仟平米(11000m),每平米单价为肆拾捌元整(48元)，总价:伍拾贰万捌仟元整(528000.00元)。已付:贰拾捌万元整(280000.00元)，下余:贰拾肆万捌仟元整(248000.00元)。下余工程款待甲方结算完后付清。”落款为施工人赵某，证明人孙康明，并加盖了信邦公司宁夏分公司的印章。经过审理认为,“证明”内容明确了工程劳务费总金额、已付劳务费金额、下欠劳务费金额及下欠劳务费的支付时间，且该“证明”的出具时间晚于金凤区人民法院作出相关判决的时间，故该“证明”应认定为赵某与信邦公司宁夏分公司就赵某实际施工的宁夏昊升三农A1#综合楼抹灰工程劳务费用的结算证明。判定信邦公司及宁夏分公司支付给赵某劳务费248000元。1671号判决书确认如下事实：⑴杨学吉将其中的内外抹灰工程分包给案外人赵某，由其实际施工完成；⑵赵某与信邦公司及宁夏分公司就宁夏昊升三农A1#综合楼抹灰工程劳务费用进行结算，已付280000元，未付劳务费248000元；⑶赵某与信邦公司及宁夏分公司存在劳务关系，信邦公司及宁夏分公司就是债务人，依法应当履行给付劳务费的义务；⑷信邦公司及宁夏分公司抗辩理由，即应付赵某的劳务费中包含在杨学吉的劳务费中的理由没有事实依据。杨学吉认为，首先从结算时间上，信邦公司及宁夏分公司在给杨学吉结算一年之后，才给案外人赵某结算，按照交易习惯先结算先履行，结算中没有特别约定：抹灰劳务费包含在《宁夏国际农机汽车物流园一期工程A1#综合楼工程量无争议部分》（简称无争议部分）中，应视为没有约定且不包含；其次从证据证实事实上，1671号判决书中没有抹灰工程款支付财务凭证，无法证实已付28万元就是其垫付的或者从总款5725928元中先行扣除的。第三在本案中，信邦公司及宁夏分公司也没有财务凭证，证实24.8万元是从总款5725928元中垫付的，同时信邦公司及宁夏分公司也没有代为履行协议或委托支付凭证，证实信邦公司及宁夏分公司和杨学吉存在代为支付关系。因为信邦公司及宁夏分公司没有证据证实：应付赵某的劳务费中包含在杨学吉的劳务费中，此次诉讼应当减去24.8万元的事实成立，故1671号判决书确认的基本事实成立。原审判定从从总款5725928元中扣减24.8万元没有事实依据，应当纠正。4.杨学吉主张的是工程款利息，不是违约金。原审没有查明利息和违约金的法律特征，且计算利息的起算时间有误。杨学吉主张工程款利息的起算时间依据《无争议部分》签订日期，又宽展九天为合理付款时间，即自2015年1月30日起，利息起算时符合相关法律的规定，应当予以支持。（二）原审法院适用法律不正确，有失严肃性。杨学吉主张工程款利息根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。原审判定违约金于法无据。杨学吉依照《劳务合同》的约定，获得劳务费的方式为固定价格，原审受理信邦公司及宁夏分公司对建设工程造价进行鉴定申请于法无据。上述司法解释第二十二条规定：当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。综上，原审法院没有查清案件事实，适用法律不正确，导致错误裁判，应予纠正。现上诉你院，请求依法撤销永宁县人民法院(2018)宁0121民初1058号民事判决书之第一项、第二项判决，在查明事实的基础上依法判令信邦公司及宁夏分公司向杨学吉支付工程款、退还质保金、劳务押金共计1009214.53元，并以上述款项为基数按照年利率6%向杨学吉支付自2015年1月30日至本判决确定的给付之日的工程款利息、或发回重审。 信邦公司及宁夏分公司辩称，杨学吉的上诉事实和理由不能成立，请二审法院依法驳回杨学吉的上诉请求。1.信邦公司及宁夏分公司原审认定水泥地面属于土建施工范围，杨学吉对工程施工顺序、环节的意见是错误的。施工流程是规范施工步骤的说明，不能作为区分是否是土建施工内容的依据，杨学吉机械的用施工流程界定施工范围是错误的。信邦公司及宁夏分公司提交的施工图纸和劳务大清包合同中对施工范围的约定也是明确的，不含：油漆、涂料、水暖电、防水、保温，这足以说明除去不含在施工范围内的项目内容，剩余的项目包括水泥地面均在土建范围，属于杨学吉施工范围。2.水泥地面造价的价格是双方在结算未完成工程所出具的有争议清单中一致协商认定的，杨学吉在签字时也未写明对单价不认可，原审据此工程量和单价认可该造价符合事实，应当采信。另外鉴定机构所出具的是正负零以下的相关造价，不能依据此单价来推测未完工工程里水泥地面的造价，这种类推没有事实依据。3.原审认定信邦公司及宁夏分公司支付给第三人赵某的248000元应在总工程款中予以扣减认定正确。案外人赵某的抹灰劳务用属于杨学吉施工范围，该248000元劳务费经法院执行，已经由信邦公司支付给了赵某，信邦公司不可能就一项抹灰劳务支付双倍劳务费，因此一审予以扣减正确。4.对于正负零以下工程造价，双方在杨学吉原审提交证据2支付农民工工资协议中约定工程量不能达成一致，必须经有资质第三方审定，原审中双方也在法院共同申请鉴定，鉴定意见书中该部分确定项目为129772.87元，应当采信此造价。 信邦公司及宁夏分公司上诉请求：1.请求依法撤销一审判决第一项、第三项，依法改判信邦公司及宁夏分公司不承担向杨学吉支付工程款、质保金、劳务押金和违约金的责任；2.一、二审诉讼费用由杨学吉承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律错误，对杨学吉的劳务费、工程款、劳务押金的数额认定错误，具体如下：（一）一审争议焦点一争议第一项中，未将正负零以上部分杨学吉应施工而未施工部分的屋面面包砖铺设劳务费123274.3元进行扣除存在错误。根据双方《劳务大清包合同》的约定，杨学吉的承包范围:所有A1#楼土建工程、土建毛墙毛地，不含:油漆、涂料、水暖电、防水、保温，信邦公司及宁夏分公司认为扣除不含的项目以外的工程，均属于杨学吉施工范围，铺设面包砖并不是防水、保温等不含项范围，应认定属于土建施工范围。2015年1月21日，杨学吉和信邦公司及宁夏分公司项目经理孙康明签订《A1#综合楼工程量有争议部分》清单，第一项未完成工程量有6项，其中第二项为铺屋面面包砖:2011平方×61.3元/平方=123274.30元，可以认定该项为“未完成工程量”的内容和价值。2015年2月5日，双方在永宁县劳动执法大队的监督下，作出的《关于杨学吉在宁夏国际农机汽车物流园所干工程支付农民工工资的协议》第3项载明：春节过后，大清包方杨学吉必须完成“未完成工程”，积极配合工程验收工作，这个未完成工程指的就是1月21日的有争议清单中的未完成工程量。综上，杨学吉正负零以上部分中的屋面面包砖铺设工程，未按约定进行施工，该部分劳务费123274.3元应当在总额中予以扣除。（二）一审争议焦点一争议第四项中，对于正负零以下的工程造价，不应按照信邦公司及宁夏分公司的工程预算书的178368.69元予以认定，应当按照双方在法庭审理过程中委托的司法鉴定的确定项造价129772.87元予以认定。本案正负零以下工程款的数额，庭审中杨学吉提交庭审前单方委托作出的《工程结算书》，数额为708070.39元；信邦公司及宁夏分公司提交庭审前单方委托作出的《工程预算书》，数额为178368.69元，因两个数额差额大，工程量差异大，双方对对方的数额均不认可。根据杨学吉提供的2015年2月5日的《关于杨学吉在宁夏国际农机汽车物流园所干工程支付农民工工资的协议》第4条中，约定了如双方工程量差异不能达到一致，必须经有资质的第三方、工程预算方审定认可为最终工程量定案，其审计费用由孙康明和杨学吉各承担一半。可见双方对工程量差异的争议解决，都一致同意以第三方司法鉴定机构的鉴定数额为最终确定数额。因此2018年12月12日，一审法院对该部分工程款证据进行了鉴定委托，双方一致同意选定了宁夏圣方工程造价司法鉴定所进行鉴定，经过给圣方公司提交证据质证，四方一起现场勘验，对施工部位进行现场确认后等程序，鉴定公司做出鉴定意见书，包含了确定项和有争议的两个部分的造价，其中确定项鉴定造价为129772.87元。信邦公司及宁夏分公司认为确定项系双方一致认可的杨学吉实际完成施工的工程数额，一审法院应当采信该数额。但一审法院反而未采信鉴定意见，而采信信邦公司及宁夏分公司的单方所做的《工程预算书》数额，该《工程预算书》一审在证据审查中，也未对该证据效力进行认定，就认定该数额为杨学吉的工程款明显不符合证据规则。杨学吉的庭前单方作出的《工程结算书》，一审以经双方协商委托作出新造价鉴定结论为由未予采信，采信信邦公司及宁夏分公司庭前单方作出的《工程预算书》的金额也没有法律依据。一审将杨学吉主张的应付工程款涉及的举证责任分配给信邦公司及宁夏分公司，以信邦公司及宁夏分公司未提供证据为由让其承担举证风险明显违反证据规则。信邦公司及宁夏分公司认为，结合双方提交的施工证据、图纸、现场勘验情况和《鉴定意见书》等证据，正负零以下工程造价总数额应为鉴定机构作出的确定项鉴定造价129772.87元。（三）一审争议焦点三，对于判令信邦公司及宁夏分公司退换劳务押金5万元，存在事实认定错误，该费用杨学吉未提供证据证实信邦公司及宁夏分公司实际收取，不应由信邦公司及宁夏分公司承担。杨学吉提交的《收据》上载明收款时间明显与事实不符，违反常理，前后矛盾。2013年8月1日，信邦公司及宁夏分公司与发包方昊昇公司签订了《A1#楼施工承包合同》，承建了该工程；2014年3月20日，信邦公司及宁夏分公司与杨学吉签订了《劳务大清包合同》，将A1#楼土建劳务分包给了杨学吉，信邦公司及宁夏分公司从未收取过押金。但是该收据上记载的案外人曹某收取了杨学吉劳务押金5万元在2012年7月29日，这个时间远远早于信邦公司及宁夏分公司承包工程和将工程劳务分包给杨学吉的时间，当时信邦公司及宁夏分公司都没有承建该工程，何谈将工程分包，何谈向劳务分包人收取押金，明显该行为不符合事实和社会常理。一审以2014年3月20日的案外人曹某的签字，来倒推认定曹某2012年7月29日的签字的法律效力，属于任意扩大解释，违背了证据认定规则。并且杨学吉也未提供任何证据证实2017年7月29日曹某在信邦公司及宁夏分公司处涉案工程中的职务和权限，该《收据》本身字迹模糊无法辨认，无信邦公司及宁夏分公司信邦公司的任何公章，该大额款项也没有任何银行转账凭证予以辅证，是否实际收到相关款项也无法核实。因此该五万元明显属于杨学吉与曹某二人在2012年期间的个人经济往来，该费用不应由信邦公司及宁夏分公司承担返还责任。一审法院就以此孤证判令信邦公司及宁夏分公司返还杨学吉5万元押金，属于证据不足，认定错误。（四）针对一审争议焦点四，将该质保金171777.84元判令信邦公司及宁夏分公司进行退还，存在工程款重复计算的错误。按照《劳务大清包合同》约定，涉案A1#楼工程正负零以上的劳务费是按照施工面积乘以每平米520元的方式计算，总数额系5725928元，其中质保金条款在合同第9条第4款约定：（总劳务费）余额3%，按甲方规定的期限退还。2015年1月21日，双方签订《关于宁夏国际农机汽车物流园一七A1#综合楼工程无争议部分》清单，双方就无争议部分进行了确认：“正负零以上工程量11011.4平方米×520元/平方米=5725928元，已付现金4310000元，应扣质保金5725928元×3%=171777.84元。”以上证据足以可见质保金171777.84元系工程款总额5725928元的3%，是包含在总工程款5725928元以内的，其本质是应在工程无质量问题后且质保期到期后支付给杨学吉。但是一审在最终计算应付工程款项时以5725928元为基数，又加上了171777.84元，相当于认定了正负零以上的总工程款数额为5725928元+171777.84元=5897705.84元，导致信邦公司及宁夏分公司支付了两次质保金，明显属于事实认定错误，金额计算错误，应予改判。综上，一审法院未查清事实，认定各项费用的数额存在错误，证据认定存在错误，应予改判。请贵院查明事实，依法裁判！ 杨学吉辩称，面包砖不属于杨学吉的承包范围，不在总造价572万元。 原告向一审法院起诉请求：1.依法判令被告信邦宁夏分公司向原告支付劳务费1378528.00元、利息15万元、退回保证金5万元，合计1578528.00元；2.请求判令被告信邦建设工程有限公司对上述劳务费、利息、保证金承担连带清偿责任；3.案件受理费由二被告承担。被告信邦宁夏分公司向一审法院提出反诉请求：1.判决原告重新制作A1楼6轴南侧主楼梯2－3层楼梯或赔偿损失21万元；2.支付电梯井维修费1.5万元；3.支付楼梯间塌陷损失维修费用2000元；4.请求判令原告支付安全及迟延罚款损失8万元；5.本案反诉费由原告承担。 一审法院认定事实：2013年7月被告信邦公司（曾用名：山东省肥城市第一设备安装工程有限公司）承建了由宁夏昊昇三农市场开发有限公司开发建设的宁夏国际农机汽车物流园一期工程项目A1综合楼，双方于8月1日签订了《施工承包合同》，信邦公司下设信邦宁夏分公司成立了该工程项目部，公司项目部的孙康明与原告协商将该工程劳务承包给原告，公司项目部的曹某收取了原告劳务押金5万元，原告随即安排人员进场工作。2014年3月20日，为方便结算原告杨学吉与曹某签订《劳务大清包合同》，双方约定承包范围：所有A1#楼土建工程、土建毛墙毛地，不含：油漆、涂料、水暖电、防水、保温；承包单价：所有土建按实际建筑面积计算（正负零以上）每平米520.00元劳务费；付款方式：①在主体封顶后甲方应付给乙方总劳务费的65%；②内外墙粉水完后，将总劳务费的90%付给乙方；③散水完后将总劳务费的97%付给乙方；④余额3%，按甲方规定的期限退还。原告施工过程中，被告陆续支付劳务费431万元，2015年1月21日，双方在永宁县劳动监察大队的监督下达成了《关于宁夏国际农机汽车物流园一期A1#综合楼工程量无争议部分》，内容为：“一、A1#综合楼正负零以上工程量总计：11011.4平方米×520.00元/平方米=5725928.00元；二、已支付杨学吉现金431万元；三、应扣质保金：5725928.00元×3%=171777.84元”。另签订《关于宁夏国际农机汽车物流园一期A1#综合楼工程量有争议部分》，内容为：“一、未完成工程量：1.散水19平方米×56.14元/平方米=1066.66元；2.铺屋面面包砖：2011平方米×61.3元/平方米=123274.30元；3.水磨石窗台板安装费：264个×20元/个=5280.00元；4.所有水泥地面：7900平方米×42.08元/平方米=332432.00元；5.外墙瓷砖：4140.61平方米×45元/平方米=186327.45元；6.室外台阶：99.72平方米×100元/平方米=9972.00元；二、搭拆外防护架工费及租赁费47560.00元；三、土建各项罚款22.85万元；四、A1#综合楼正负零以下地下室工程未结算。”2015年4月20日，原告杨学吉以孙康明出具的金额为79.86万元“欠条”为依据，诉至银川市金凤区人民法院，要求被告信邦宁夏分公司支付49.86万元劳务费，该院判决并执行了上述款项。至此，被告共向原告支付款项510.86万元。 另查明，2016年7月21日，案外人赵某起诉要求二被告支付该工程中由其承包的抹灰劳务费52.8万元中未付的24.8万元及利息，经一审法院判决由二被告向案外人支付抹灰款24.8万元及利息5260.00元，抹灰工程属于杨学吉承包范围。 一审法院认为，被告信邦公司承建了由宁夏昊昇三农市场开发有限公司开发建设的涉案工程后，其下设的信邦宁夏分公司与原告签订了《劳务大清包合同》，该合同系双方真实意思表示，双方均应按照合同约定履行各自义务，原告对工程进行了施工，被告应当按照合同约定向原告支付工程款。因被告信邦宁夏分公司不具备独立对外承担民事责任的能力，故被告信邦公司应共同承担支付下欠原告工程款的法律责任。双方对未付工程款的数额争议焦点主要有以下几点：1.有争议部分工程是否属于杨学吉承包范围，对应的工程款658352.41元是否应从总工程款中扣除；2.二被告支付给案外人赵某的抹灰款24.8万元及利息5260.00元是否应当由原告杨学吉负担；3.曹某收取的5万元的劳务押金与本案是否有关联性，是否应由被告公司退还；4.工程质保金171777.84元是否应当支付给原告杨学吉；5.被告所称楼梯方向打反的赔偿金21万元，地面塌陷维修费2000.00元、电梯井维修费1.5万元，安全及迟延损失8万元是否由杨学吉负担；6.逾期支付工程款利息如何计算。 针对争议焦点1，双方争议项目分为四项，第一项是杨学吉未完成的工程，包括19平方米散水、屋面面包砖铺设、水磨石窗台板安装、水泥地面铺设、外墙瓷砖铺设、室外台阶建造；第二项是搭拆外防护架工费及租赁费47560.00元；第三项是土建各项罚款228500.00元；第四项是A1综合楼正负零以下工程未结算。对于第一条争议项目，双方签订的《劳务大清包合同》承包范围为“所有A1#楼土建工程、土建毛墙毛地，不含：油漆、涂料、水暖电、防水、保温”。由此可知，19平方米散水、所有水泥地面、室外台阶应由原告杨学吉负责施工，安装水磨石窗台板、铺设屋面面包砖、外墙瓷砖均不属于大清包工程范围，原告杨学吉认可有争议部分均未施工，双方对争议项目单价及面积亦未表异议，故应扣除19平方米散水、所有水泥地面、室外台阶施工款共343470.66元；对于第二条争议项目，搭拆外防护架工费及租赁费47560.00元，该费用于主体结构完成后，被告公司为完成室外保温及粉刷、铺砖而产生，因该项目本身不属于杨学吉承包范围，故完成该项目所需搭拆外防护架工费及租赁费亦不应由原告杨学吉负担；对于第三条争议项目，被告要求从原告工程款中扣除土建罚款22.85万元，其中杨学吉签字认可3000.00元罚款，其余罚款22.49万元没有法律和事实依据，故一审法院不予支持；对于第四条争议项目，A1#综合楼正负零以下工程，经双方协商一致委托宁夏圣方工程造价司法鉴定所对工程造价进行鉴定，并作出鉴定意见：确定项鉴定造价为129772.87元，争议项鉴定造价为99756.40元，被告主张争议项目并非原告完成，而是由万达建筑公司施工。根据被告公司单方委托所做的《工程预算书》能够推定，被告认可部分争议项系原告所做，且被告主张争议项目全部由万达施工，但没有提供相应证据，因此，正负零以下工程造价应以被告提交的《工程预算书》确定为178368.69元； 针对争议焦点2，二被告支付给案外人赵某的抹灰款24.8万元及利息5260.00元是否应当由原告杨学吉负担的问题，双方签订的《劳务大清包合同》承包范围为“所有A1#楼土建工程、土建毛墙毛地，不含：油漆、涂料、水暖电、防水、保温”，据此可知，抹灰工程属于杨学吉的工程范围，杨学吉亦认可该工程属于其工程范围，但认为该款项包含在其认可的已支付的431万工程款中，因双方签订《关于宁夏国际农机汽车物流园一期A1#综合楼工程量无争议部分》的时间为2015年1月21日，赵某起诉要求被告公司支付抹灰款的时间为2016年7月21日，从时间上推断工程款已扣除不符合常理，且《关于宁夏国际农机汽车物流园一期A1#综合楼工程量无争议部分》载明“已支付杨学吉现金431万元”，且原告主张扣除抹灰款53万元的说法无有效证据佐证，故对原告该主张一审法院不予支持，被告公司代付给案外人赵某的抹灰款24.8万元及利息5260.00元应从杨学吉的工程款中扣除； 针对争议焦点3，曹某收取的5万元劳务押金与本案是否有关联性，是否应由被告公司退还的问题，被告公司认为，曹某以个人名义向原告出具了收据，应由曹某个人向原告退还。根据双方签订的《劳务大清包合同》可以确定，曹某作为负责人与原告签订合同，被告公司是予以认可的，且曹某出具的收据中载明“杨学吉交昊昇商业A1#楼劳务押金”，足以使原告相信其能够代表被告公司收取其押金，原告要求被告公司退还5万元押金符合法律规定，一审法院予以支持； 针对争议焦点4，工程质保金171777.84元是否应当支付给原告杨学吉的问题，双方签订的《劳务大清包合同》付款方式约定为：……④余额3%，按甲方规定的期限退还。原、被告均认可该款项为工程质保金，双方约定退还时间为“按甲方规定的期限”，应视为对退还期限约定不明，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第一款规定“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：……（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年……”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工之日……”，涉案工程转移占有已超过二年，被告公司应当退还原告工程质保金171777.84元； 针对争议焦点5，双方的争议项目为三项，第一项是原告是否应当重新制作涉案工程6轴南侧主楼梯2-3层，或支付楼梯方向打反的赔偿金21万元；第二项是被告主张地面塌陷维修费2000.00元、电梯井维修费1.5万元应否得到支持；第三项为被告主张由原告向其支付安全及迟延损失8万元是应否得到支持。对于第一条争议项目，双方虽未签订变更签证，但根据杨学吉提交的1-7轴二层、三层梁板梯柱验收记录表可以证实，监理公司、被告公司对原告施工过程中的单项工程均认为“符合施工要求，经验收评定合格”，故应推定双方对楼梯打反是形成合议的，故对被告主张重新制作涉案工程6轴南侧主楼梯2-3层，或支付楼梯方向打反的赔偿金21万元的请求不予支持；对于第二条争议项目，被告主张地面塌陷维修费2000.00元、电梯井维修费共1.5万元由原告负担，因被告未提交有效证据证明因原告过错造成工程质量不符合约定，且没有证据证实原告拒绝修理，被告提交的赵国明出具的收条也无法证实赵国明施工部分与被告主张项目重合，故一审法院对被告该主张不予支持；对于第三条争议项目，被告主张原告向其支付安全及迟延损失8万元，没有事实和法律依据，一审法院不予支持； 针对争议焦点6，逾期支付工程款利息计算，原告未提交证据证实涉案工程款的逾期付款违约金从何时起算的依据。但涉案工程已实际交付使用，故被告应自原告起诉之日（2018年4月2日）起以未付工程款为基数按照年息6%向原告支付逾期付款利息至本判决确定的给付日期。 综上所述，双方均认可正负零以上工程总造价为5725928.00元，亦认可被告已向原告支付的工程款为5108600.00元，剩余未付工程款为617328.00元，其中，应由原告施工而未施工部分对应的工程款343470.66元应当扣除，原告认可的工程罚款3000.00元应当扣除，被告公司代原告向赵某支付的工程抹灰款24.8万元及利息5260.00元应当扣除，被告应返还原告质保金171777.84元，向原告支付正负零以下工程款178368.69元，退还原告劳务押金5万元。（5725928.00元-5108600.00元-343470.66元-3000.00元-248000.00元-5260.00元+171777.84元+178368.69元+50000.00元=417743.87元） 综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决：一、被告信邦建设集团有限公司宁夏分公司、信邦建设集团有限公司于判决生效后三十日内向原告杨学吉支付工程款、退还质保金、劳务押金共计417743.87元，并以上述款项为基数按照年利率6%向原告杨学吉支付自2018年4月2日至判决确定的给付之日止的逾期付款违约金；二、驳回原告杨学吉的其他诉讼请求；三、驳回被告信邦建设集团有限公司宁夏分公司的诉讼请求。案件受理费19006.00元，由原告杨学吉负担13984.00元，由被告信邦建设集团有限公司宁夏分公司、信邦建设集团有限公司负担5022.00元，案件反诉费2953.00元由被告信邦建设集团有限公司宁夏分公司、信邦建设集团有限公司负担。鉴定费1万元，由原告杨学吉负担5000.00元，由被告信邦建设集团有限公司宁夏分公司、信邦建设集团有限公司负担5000.00元。 本案二审期间，上诉人均未提交新证据。 二审审理查明的事实：信邦宁夏分公司将信邦公司承建的宁夏国际农机汽车物流一期A1#综合楼工程劳务分包给杨学吉，因杨学吉并无施工资质，故该合同无效，虽然合同无效，但涉案工程已验收，应参照合同向杨学吉支付工程款。因双方对A1#综合楼正负零以下工程争议较大，法院委托鉴定机构对上述工程进行鉴定，鉴定机构认定造价为129772.87元及争议项造价99756.4元，对于争议项造价99756.4元，属于隐蔽工程，杨学吉提交的证据尚不能达到其所主张的目的，不予认定，故A1#综合楼正负零以下工程造价为129772.87元。因双方工程款5725928.00元包含3%即171777.84元的质保金，一审法院计算欠付工程款及退还质保金时又错误加上质保金171777.84元，本院予以纠正。 二审审理查明的其他事实与一审查明的其他事实一致，本院予以确认。 本院认为，信邦宁夏分公司将信邦公司承建的宁夏国际农机汽车物流一期A1#综合楼工程劳务分包给杨学吉，因杨学吉并无施工资质，故该合同无效，虽然合同无效，但涉案工程已验收，应参照合同向杨学吉支付工程款，一审认定合同有效不当，本院予以纠正。对于杨学吉提出的“有争议部分”中所有水泥地面不属于其施工范围、水泥地面平米造价42.08元错误及信邦公司提出的“有争议部分”中屋面面包砖铺设劳务费扣减错误的理由，经查，双方施工完成后达成协议，其中《关于宁夏国际农机汽车物流一期A1#综合楼工程量有争议部分》中“一、未完成工作量：2.铺屋面面包砖…4.所有水泥地面…”，结合双方签订《劳务大清包合同》承包范围为所有A1楼土建工程、土建毛墙毛地，不含油漆、涂料、水暖电、防水、保温，一审法院由此认定铺设屋面面包砖不属于清包范围、所有水泥地面属于施工范围并无不妥，二上诉人的该项上诉理由不能成立。对于信邦公司提出一审法院委托鉴定后，鉴定机构认定造价为129772.87元及争议项造价99756.4元，但一审法院按照鉴定前提交《工程预算书》中造价178367.69元的理由，经查，因双方对A1#综合楼正负零以下工程争议较大，法院委托鉴定机构对上述工程进行鉴定，鉴定机构认定造价为129772.87元及争议项造价99756.4元，对于争议项造价，属于隐蔽工程，杨学吉提交的证据尚不能达到其所主张的目的，不予认定，故A1#综合楼正负零以下工程造价为129772.87元，一审法院认定不当，本院予以纠正。对于杨学吉提出一审法院扣减24.8万元错误的理由，经查，另案（2016）宁0121民初1671号民事判决及（2016）宁01民终2566号民事判决已认定，杨学吉将宁夏国际农机汽车物流一期A1#综合楼工程中内外墙抹灰分包给赵某，工程款24.8万元属于杨学吉工程范围，一审法院处理并无不妥。故信邦公司及其宁夏公司应向杨学吉支付工程款、退还劳务押金共计197370.21元（5725928元－5108600元－343470.66元－3000元－248000元－5260+129772.87元+50000元）。 综上所述，一审判决认定部分事实不清，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下： 一、维持宁夏回族自治区永宁县人民法院（2018）宁0121民初1058号民事判决书第二项即“驳回原告杨学吉的其他诉讼请求”；第三项即“驳回被告信邦建设集团有限公司宁夏分公司的反诉请求”； 二、变更宁夏回族自治区永宁县人民法院（2018）宁0121民初1058号第一项：上诉人信邦建设集团有限公司宁夏分公司、信邦建设集团有限公司于本判决生效后三十日内向上诉人杨学吉支付工程款、退还质保金、劳务押金共计197370.21元，并以197370.21元为基数自2018年04月2日按中国人民银行同期同类贷款利率计算2019年8月19日的利息；并支付以欠付工程款197370.21元为基数自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至本院确定的给付之日止的利息。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费19006.00元，由上诉人杨学吉负担16463元，由上诉人信邦建设集团有限公司宁夏分公司、信邦建设集团有限公司负担2543元，案件反诉费2953.00元由上诉人信邦建设集团有限公司宁夏分公司、信邦建设集团有限公司负担。鉴定费1万元，由上诉人杨学吉负担5000.00元，由上诉人信邦建设集团有限公司宁夏分公司、信邦建设集团有限公司负担5000.00元。二审案件受理费13883元，由上诉人杨学吉负担。 本判决为终审判决。 审判长  李根贤 审判员  王建玲 审判员  张 婧 二〇二〇年二月二十六日 书记员  李玉贤 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国合同法》 第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 第二百七十九条建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。 建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事诉讼活动实行法律监督。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查明事实后改判； (四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。