福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽05民终392号 上诉人（原审被告）：魏建国，男，1963年7月1日出生，汉族，住福建省泉州市。 上诉人（原审被告）：魏松源，男，1993年9月18日出生，汉族，住福建省泉州市。 上列二上诉人共同委托诉讼代理人：罗玉清，福建德和联盟（泉州）律师事务所律师。 上列二上诉人共同委托诉讼代理人：林进辉，福建德和联盟（泉州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：魏金国，男，1950年12月28日出生，汉族，住福建省泉州市丰泽区。 委托诉讼代理人：郑群，福建君宇律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李明堂，福建君宇律师事务所律师。 原审被告：陈爱芯，女，1970年9月12日出生，汉族，住福建省泉州市。 原审被告：洛阳泉隆商贸有限公司，住所地河南省洛阳市老城区邙山镇春都路53号C区115号。 法定代表人：魏松源，该公司总经理。 原审第三人：闽南春（厦门）酒业有限公司，住所地福建省厦门市同安区榕碧路13号一楼东侧。 法定代表人：苏世明，该公司总经理。 原审第三人：厦门金厦露酒业有限公司，住所地福建省厦门市同安区城东工业区榕碧路13-23号底层。 法定代表人：李泉乐，该公司总经理。 上诉人魏建国、魏松源因与被上诉人魏金国、原审被告陈爱芯、原审被告洛阳泉隆商贸有限公司（以下简称泉隆公司）、原审第三人闽南春（厦门）酒业有限公司（以下简称闽南春公司）、原审第三人厦门金厦露酒业有限公司（以下简称金厦露公司）合伙协议纠纷一案，不服福建省泉州市丰泽区人民法院（2019）闽0503民初6418号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人魏建国、魏松源及其共同委托诉讼代理人林进辉，被上诉人魏金国委托诉讼代理人郑群、李明堂，原审被告泉隆公司法定代表人魏松源到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 魏建国、魏松源上诉请求：撤销一审民事判决，改判驳回魏金国的诉讼请求。事实和理由：魏金国主张本案60万元系魏建国、魏松源等人向其借款，用于合伙经营白酒的投资和经营，但是其诉求却主张该款项为投资意向金，一审法院也以合伙协议纠纷进行审理，法律关系混乱，魏金国主张与一审法院审理严重相违背。若一审法院认为本案为合伙协议纠纷，那么一审法院认定合伙关系未成立，属认定事实错误，本案合伙关系经合伙人各方协商一致已经成立，且已实际开展合伙活动。本案60万元性质系泉隆公司向原审第三人购买白酒的首笔货款的事实已经厦门法院作出生效判决及魏金国确认。从举证角度分析，既然本案60万元性质为由魏金国支付给原审第三人购买白酒货款，以及泉隆公司成立，结合《声明》内容，可以认定为魏金国与魏松源、河南冯团、段德清成立合伙关系，且已经实质发生了合伙活动，履行了合伙协议内容。根据举证原则，魏金国主张借款或者投资意向金应当对款项性质承担举证责任，包括承担该笔款项为投资意向金而非合伙投资款的举证责任。其次，从一般常理分析，若非达成合伙经营白酒生意的合意，魏金国不可能直接将款项支付给原审第三人。魏金国提供的《声明》内容体现：后因种种原因，本人未参与此次合作，魏建国表示要自行经营...。若按魏金国陈述，本案合伙关系也是先成立，后因魏建国表示要自行经营而出现僵局。本案虽然没有签订书面合伙协议，但是已经达成了口头合伙协议。本案之所以未签订书面合伙协议，客观原因是因为魏金国单方违约，不再参与合伙经营；从而出现魏金国要求魏建国、魏松源出具本案所提供的75万元借条的情况，但魏建国、魏松源并不同意出具。根据法律规定，合伙协议为非要式合同，魏建国、魏松源已经清楚陈述了口头合同协议的内容，但是一审法院认为“口头合伙协议并未对合伙出资数额、盈余分配、债务承担等合伙要素达成一致意见”，从而认定口头合伙协议没有成立。根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》(四)关于个人合伙的问题一节中，有明确规定在没有协议约定的情况下，盈余分配、债务承担等问题的处理办法。一审法院仅以没有书面合伙协议为由，认定合伙关系没有成立、尚处磋商阶段，显然错误适用法律，认定事实错误。关于本案合伙当事人及退还款项主体的问题，一审法院亦认定错误，且未将冯团、段德清追加为共同被告，程序错误。根据魏金国前后不一，多处矛盾的陈述“后被告魏建国、魏松源等人提出要去河南注册成立洛阳泉隆商贸有限公司、并共同向原告借款用于投资和经营”“60万元是魏建国、魏松源找魏金国的借款”“魏金国自己跟酒厂合伙”，可以得出魏金国对借款或者取得投资款的主体并不明确，一审法院对此亦未查清。魏金国的起诉状及提供的《声明》中已然明确，合伙各方当事人为魏金国、魏松源、冯团、段德清四人，并不包括魏建国，若基于合伙关系未成立为由退还投资款也应当是由合伙各方当事人退还，而不应由魏建国退还。所以，一审法院认定该笔款项为魏金国与魏建国、魏松源磋商合伙事宜过程中预先支付的投资款，与魏金国的主张相矛盾，从而错误判决魏建国承担还款责任，且未将冯团、段德清追加为共同被告，程序错误。退一步讲，既然一审法院认为本案合伙关系未成立，认定本案60万元是预先支付的投资款，那么预先为谁支付的投资款应当明确，从而明确退还的主体。60万元是由魏金国直接支付给原审第三人的，亦明确为泉隆公司向原审第三人采购白酒的货款。既然魏金国、魏松源、冯团、段德清四人之间并没有形成合伙关系，尚处在缔约阶段，魏松源、冯团、段德清又没有直接经手收该笔款项，更没有证据证明是魏金国为魏松源、冯团、段德清垫付的投资款或者出借的款项，那么根据法律规定，该60万元应当向实际取得款项的泉隆公司主张返还，魏松源或者冯团、段德清并无法定退还的义务。 魏金国答辩称：一审法律关系认定准确，不存在程序错误。魏建国、魏松源欲经销闽南春公司、金厦露公司经营的闽南春韵浓香型白酒，提出要与魏金国共同合作经销，但双方仅处于洽谈过程，并未达成一致意见和开展具体合作事项，也未签订书面合作协议。为了筹到第一笔白酒采购款，魏建国、魏松源及陈爱芯于2017年3月7日向魏金国出具了一份《借款协议》，载明向魏金国借款40万元，并自愿将一处房产作为抵押担保。后魏建国、魏松源急需向原审第三人支付定金，向魏金国追加借款至75万元并收回了原先出具的40万元的《借款协议》，但在魏金国按魏建国、魏松源要求支付60万元后，魏建国、魏松源、陈爱芯却拒不向魏金国重新出具借条。为此，魏金国才向原审第三人出具《声明》。后魏金国以民间借贷纠纷向法院起诉，因无借款凭证，魏建国、魏松源不予承认双方存在借贷关系，魏金国撤回起诉并重新提起本案诉讼。因此，魏金国对于款项性质的陈述，系在描述整个事实经过，不存在矛盾。一审对合伙关系的认定，事实清楚、证据充分。双方没有形成书面合伙协议，也未就出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项进行约定，也未将魏金国列为股东。一审对退还款项主体认定无误，不存在追加共同被告。魏金国系与魏建国、魏松源进行的磋商，并非与冯团、段德清进行磋商，双方亦未达成合伙协议，诉争60万元不是合伙投资款，而是双方在磋商过程中，由魏金国预先向魏建国、魏松源支付的投资意向金，且款项是按照魏建国、魏松源要求汇至指定的账户，等同于魏建国、魏松源已接受了该笔款项。另，从厦门市同安区人民法院（2017）闽0212民初3672号案件看，魏建国、魏松源是以并列于泉隆公司的原告身份向原审第三人提起诉讼的，在魏建国、魏松源要求原审第三人出具的《收款收据》中再次体现的是魏建国、魏松源与泉隆公司的名称。可见，魏建国、魏松源早已自认其占用诉争的60万元。该案虽经二审改判，但也仅是因合同相对方的缘故，并不能否认60万元被魏建国、魏松源实际占用支配的事实。一审判决并无不当。 闽南春公司提交书面答辩状称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回魏建国、魏松源的上诉请求。本案诉争款项经厦门市同安区人民法院(2017)闽0212民初3672号及厦门市中级人民法院(2018)闽02民终1670号民事判决认定为魏建国、魏松源为泉隆公司支付的酒款。本案争议与闽南春公司无关。闽南春公司不是本案适格第三人。 魏金国向一审法院起诉请求：1.魏建国、陈爱芯、魏松源、泉隆公司立即返还魏金国投资意向金60万元及按年利率6%计付自起诉之日起至实际还清款项之日止的利息；2.诉讼费用由魏建国、陈爱芯、魏松源、泉隆公司承担。 一审认定事实：2017年3月8日魏金国通过其女魏燕真的银行账户转账闽南春公司60万元。3月9日金厦露公司向泉隆公司、魏松源、魏建国出具收到预收酒款60万元的《收款收据》。3月13日，泉隆公司在河南省洛阳市登记注册，股东登记为魏松源、冯团。3月21日闽南春公司与泉隆公司签订酒类《经销合同》。4月8日魏金国向金厦露公司、闽南春公司出具《声明》，载明“魏金国原准备与河南洛阳泉隆商贸法人魏松源及河南二人段德清、冯团合资经营贵司产品，经营协议及出资情况尚在协商中，魏松源由其父母魏建国、陈爱芯于2017年3月7日向本人借款肆拾万元白酒销售投资款，并把一份安置房协议及取得该房产的法院调解书交与我处作为抵押。因魏建国急需于2017年3月8日付给贵司定金332000元，本人便于当日委托本人女儿魏燕真将60万元汇至陈东阳陈总建行账户。后因种种原因，本人未参与此次合作。魏建国表示要自行经营，追加借款至75万元，并拟好借条，指定了余下15万元借款收款账户，但尚未在借条上签字。现借条及抵押品魏建国已收回，贵司开出的60万元收条自始至终都不在本人手上，本人现声明60万元与泉隆商贸无关。若泉隆商贸要提货，货款由魏建国、魏松源父子自行承担，不可由此60万元垫付”。后闽南春公司、金厦露公司未交货，2017年8月8日，泉隆公司、魏松源、魏建国起诉闽南春公司、金厦露公司买卖合同纠纷，2018年6月27日经厦门市中级人民法院作出（2018）闽02民终1670号终审判决，确认该60万元为泉隆公司支付闽南春公司、金厦露公司的预收酒款，闽南春公司、金厦露公司应向泉隆公司交付白酒，魏金国对该60万元的主张可另案提起诉讼。 一审法院认为，本案的争议焦点为魏金国与魏建国、魏松源是否达成合伙合意。个人合伙是指各自提供资金、实物、技术等合伙经营、共同劳动。合伙应对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项达成协议。首先，魏金国与魏建国、魏松源之间未形成书面合伙协议。其次，魏松源与案外人冯团成立泉隆公司，未将魏金国列为股东。最后，魏建国、魏松源主张与魏金国之间形成了口头合伙协议，但魏金国予以否认，且魏建国、魏松源对协议的内容无法具体陈述，只笼统表述为“魏金国自愿出资60万元作为第一批白酒首付款，河南二人出资开办在河南的经营场所、经营主体及后续投资”，即魏建国、魏松源主张的所谓口头合伙协议并未对合伙出资数额、盈余分配、债务承担等合伙要素达成一致意见。因此，结合庭审陈述及举证，可以认定魏金国与魏建国、魏松源父子就合伙经销白酒进行协商，但尚未就合伙达成合意，合伙关系未成立。魏金国汇付的60万元系在与魏建国、魏松源磋商合伙事宜过程中预先支付的投资款，魏金国与魏建国、魏松源未就合伙达成一致意见，魏金国有权要求魏建国、魏松源返还该笔投资款。魏建国、魏松源辩称合伙项目因魏金国原因导致无法进行，魏金国予以否认，魏建国、魏松源也未对其辩称提供证据予以证明，对魏建国、魏松源的该辩称不予采纳。现魏金国主张魏建国、魏松源返还投资款60万元并支付自起诉之日即2019年6月3日起至还清款项之日止按年利率6%计算的资金占用期间损失，符合法律规定，予以支持。结合魏金国与魏建国、魏松源的陈述，未能体现陈爱芯参与合伙事宜的磋商，魏金国主张陈爱芯承担还款责任，缺乏事实和法律依据，不予支持。本案系魏金国与魏建国、魏松源之间个人合伙的预付投资款返还产生的纠纷，泉隆公司非合伙成员，魏金国主张泉隆公司承担还款责任，亦缺乏事实和法律依据，不予支持。泉隆公司、金厦露公司经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，法院依法进行缺席审理和判决。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：一、魏建国、魏松源应于判决生效之日起十日内共同返还魏金国投资款60万元并支付自2019年6月3日起至还清款项之日止按年利率6%计算的资金占用期间损失；二、驳回魏金国的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9800元，减半收取计4900元，由魏建国、魏松源共同负担。 二审期间，除魏建国、魏松源、泉隆公司认为《收款收据》是出具给泉隆公司外，与魏金国对一审判决查明的其他事实无异议。 二审争议：本案合伙关系是否实际履行；如果诉争60万元需要退还，应由谁承担退还责任。 魏建国、魏松源向本院提供一份《收款收据》，证明魏建国、魏松源是代泉隆公司收取收据，不能说明其是客户。魏金国质证认为，真实性无异议，合法性有异议，魏建国、魏松源主张的证明事实不能成立。泉隆公司对该证据无异议。 本院认定，魏建国、魏松源二审提供的《收款收据》在生效的福建省厦门市同安区人民法院（2017）闽0212民初3672号、福建省厦门市中级人民法院（2018）闽02民终1670号民事判决中已经被法院依法认定，其真实性、合法性、关联性均可以确认。该《收款收据》载明“客户：魏松源魏建国（洛阳泉隆商贸有限公司）”，内容为“预收酒款600000元”，加盖金厦露公司财务专用章，并记载“现金收讫”等。因此，该《收款收据》体现了金厦露公司收到“客户魏松源魏建国（洛阳泉隆商贸有限公司）”支付的预收酒款60万元。 本院认为，本案魏金国在《民事起诉状》中诉讼请求是“魏建国、陈爱芯、魏松源、泉隆公司立即返还魏金国投资意向金人民币60万元”，在事实与理由中虽存在陈述该60万元为借款，也陈述款项用于投资，存在矛盾，但一审法院经审理后认定本案法律关系为合伙协议纠纷，未超出魏金国的诉讼请求范围，审理程序并不违法。魏金国出具的《声明》记载“本人魏金国原准备与河南洛阳泉隆商贸有限公司（2017年3月13日工商登记）法人魏松源及河南二人段德清、冯团合资经营贵司产品，经营协议及出资情况尚在协商中，…”即魏金国在《声明》中表示合资经营尚在协商中。现魏金国主张未达成书面合作协议，未实际开展经营。而魏建国、魏松源向福建省厦门市同安区人民法院起诉时，系一并与泉隆公司以共同原告身份主张诉争60万元是其向闽南春公司、金厦露公司购买酒的预付款，亦在举证时提供魏金国出具的《声明》，自认诉争60万元是魏金国与魏建国、魏松源的合作投资款。魏建国、魏松源在上诉时主张合伙系魏建国与魏金国、段德清、冯团等成立合伙关系并实际开展合伙活动。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；…对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。…”故本案应由魏建国、魏松源对合伙关系成立和实际开展活动承担举证责任。但本案一无书面合伙协议，二是口头合伙未得到魏金国的认可，且魏建国、魏松源至今没有说清和举证合伙的具体形式和内容，包括合伙以什么方式成立，各合伙人如何出资和所占合伙比例、盈余分配、入伙、退伙等合伙的主要事项，按上述法律规定，魏建国、魏松源应承担举证不能的法律后果，即不能认定合伙实际成立和开展活动。魏建国、魏松源对魏金国原本进行合作而投入的60万元，由于合伙不成，应当予以返还。综上，魏建国、魏松源的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9800元，由魏建国、魏松源负担。 本判决为终审判决。 审判长  黄海清 审判员  杨钊胜 审判员  孙 越 二〇二〇年二月十七日 书记员  金雅琳