山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁06民终6815号上诉人（原审被告）：烟台德邦科技有限公司，住所地烟台经济技术开发区开封路3-3号。法定代表人：解海华，董事长。委托诉讼代理人：王立云，山东星河泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：高平，山东星河泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：辛红蕾，男，1984年10月12日生，汉族，住烟台经济技术开发区。委托诉讼代理人：沈丁力，浙江广诚律师事务所律师。上诉人烟台德邦科技有限公司（以下简称德邦科技）因与被上诉人辛红蕾劳动争议一案，不服烟台经济技术开发区人民法院（2019）鲁0691民初276号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。德邦科技上诉请求：请求撤销（2019）鲁0691民初276号民事判决，并依法改判不解除《保密协议》，继续履行，辛红蕾承担违约金400000元；一、二审案件受理费由辛红蕾承担。事实与理由：辛红蕾称，一审在认定辛红蕾因受竞业限制协议约束的基础上，考虑双方都有违约的因素判定4万元违约金适用法律正确，请求驳回德邦科技的上诉请求。辛红蕾向一审法院诉讼请求：1.请求依法判令辛红蕾无需向德邦科技支付竞业限制违约金400000元；2.请求依法判令辛红蕾无需履行竞业限制及保密义务；3.诉讼费由德邦科技负担。事实与理由：一、辛红蕾依法不符合签订竞业限制合同的主体要求。根据《中华人民共和国劳动合同法》第24条之规定，竞业限制人员限于用人单位高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。辛红蕾在德邦科技处从事生产岗位，仅仅是普通的生产员工，也没有掌握德邦科技的商业秘密，没有保密义务可言，因此辛红蕾不是与德邦科技签订竞业限制合同和保密协议的适格主体。二、辛红蕾并没有在与德邦科技有竞争关系的其他用人单位工作。《中华人民共和国劳动合同法》第24条规定，劳动者不得到从事同类业务的有竞争关系的用人单位工作。而辛红蕾离职后在浙江工作，与德邦科技单位不在一个省，相距也有近千公里，不在一个区域，即使从事同类业务也不存在竞争关系，不符合法律规定的应当限制的范围。三、仲裁审理程序违法，辛红蕾有权拒绝参加庭审。1、开庭审理前，烟台经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会向辛红蕾仅送达仲裁申请书，并未向辛红蕾送达任何德邦科技向该委提交的证据材料。经辛红蕾多次向该委催讨，该委均以种种理由拒绝向辛红蕾提供。辛红蕾认为，根据法律规定，案件开庭审理前，作为审理机关有义务向辛红蕾送达德邦科技向其提交的证据材料并给予辛红蕾一定的答辩期。当庭提交证据，辛红蕾有权拒绝参加庭审。2、仲裁庭审中，德邦科技向仲裁庭当庭申请调取公安机关的笔录，仲裁委休庭调取后并未通知辛红蕾对新调取的证据质证，也未向辛红蕾送达新的开庭通知书，直接对案件进行裁决，属于程序违法。综上，请求法院查明事实，依法支持辛红蕾诉请。德邦科技辩称，1、仲裁裁决查明事实清楚，程序合法，适用法律正确，请一审法院给予支持。强调一点，单位提起仲裁时，按《竞业限制合同》计算的违约金额为832080元，该数额的计算完全符合双方的合同约定，辛红蕾无故不参加庭审，应视为对仲裁权利的放弃，且其也未提交书面的答辩意见，对违约金数额也未要求降低。此种情况下，仲裁庭仍然大幅降低了违约金数额，仅支持40万元。单位考虑到职工的偿付能力等因素，认可了该裁决额，未提起诉讼。2、原、德邦科技于2013年2月5日签订的《竞业限制合同》和《保密协议》系双方真实意思表示，合法有效，双方均应依约履行。3、德邦科技按照《竞业限制合同》的约定，在辛红蕾在职期间、离职后支付了竞业限制补偿合计67563.6元，已履行了支付义务。4、辛红蕾违反《竞业限制合同》的约定，在与德邦科技生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的单位就职，辛红蕾在公安机关询问笔录中自认与德邦科技签订了上述两份合同，且在离职后到浙江中特化工有限公司工作，为了避免竞业限制，辛红蕾让案外人杨玉龙帮其在苏州一公司缴纳社保、开具在职证明。辛红蕾未履行竞业限制义务，已构成违约，应按照《竞业限制合同》的约定承担违约责任，并继续履行《竞业限制合同》和《保密协议》。5、辛红蕾所称的“竞业限制主体不适格”问题：德邦科技系粘合剂生产企业，属于化工行业，而化工行业的生产配方等技术信息是非常重要的商业秘密，故对于生产中接触到此类信息的人员，德邦科技均要求签订《保密协议》和《竞业限制合同》，对此类人员，在职期间即发放“竞业费”。辛红蕾属于生产工艺岗位员工，接触商业秘密，辛红蕾在公安机关的询问笔录中称：生产单或者说生产的sop（作业指导书）是商业秘密，载有研发的配方也属于秘密，由此可知，辛红蕾系负有保密义务的人员，且已与单位签署了《保密协议》和《竞业限制合同》，并按月领取“竞业费”已达四年多。对于已经履行的协议，现在提出主体不适格，明显不妥。并且按《劳动合同法》第二十四条的规定，竞业限制人员并不局限于高级管理人员，还有高级技术人员和其他负有保密义务的人员。辛红蕾已签订《保密协议》并已领取“竞业费”，属于其他负有保密义务的人员。综上，辛红蕾的诉讼请求无事实及法律依据，请依法驳回。一审法院事实：双方于2013年2月5日签订劳动合同，后于2016年12月28日续签劳动合同至2019年12月31日。其中，2016年12月28日双方续签《劳动合同》六、（七）1、载明：乙方（辛红蕾）在职期间不得到与甲方（德邦科技）经营同类产品、从事同类业务的单位兼职。5、同类产品、同类业务范围界定为：营业执照记明营业范围与甲方有重合，或者实际经营范围与甲方经营范围有重合。十（二）载明：甲方根据实际情况，有权决定对骨干技术员工或者其他掌握公司的商业秘密的员工在离职后按照《竞业限制合同》约定进行竞业限制。同日，双方签订《保密协议》，载明：第三条、员工在公司任职期间，必须遵守公司规定的任何成文或不成文的保密规章、制度，履行与其工作岗位相应的保密职责。甲方的保密规章、制度没有规定或者规定不明确之处，员工亦应本着谨慎、诚实的态度，采取任何必要、合理的措施，维护其于任职期间知悉或者持有的任何属于公司或者虽属于第三方但公司承诺有保密义务的技术秘密或其他商业秘密信息，以保持其机密性。第四条、除了履行职务的需要外，员工需要承诺，未经公司同意，不得以泄露、公布、发布、出版、传授、转让或者其他任何方式使任何第三方（包括按照保密制度的规定不得知悉该项秘密的公司的其他职员）知悉属于公司或者虽属于他人但公司承诺有保密义务的技术秘密或者其他商业秘密信息，也不得在履行职务之外使用这些秘密信息。第五条、双方同意，乙方离职之后仍对其在公司任职期间接触、知悉的属于公司或者虽属于第三方但公司承诺有保密义务的技术秘密或其他商业秘密信息，承担如同任职期间一样的保密义务和不擅自使用有关秘密信息的义务，而无论乙方因何种原因离职。第八条、乙方在甲方任职，非经甲方事先同意，不得与甲方生产、经营同类产品或提供同类服务的其他企业、事业单位、社会团体内担任任何职务，包括但不限于股东、合伙人、董事、监事、经理、代理人、顾问等等。第十一条、本协议提及的技术秘密，包括但不限于：技术方案、工程设计、产品配方、工艺流程、技术指标、原材料、计算机软件、数据库、研究开发记录……本协议提及的其他商业秘密，包括但不限于：客户名单、行销计划、采购资料、定价政策、财务资料、进货渠道，等等。第十四条、乙方如违反本合同任一条款，应当赔偿给甲方带来的经济损失，包括：直接经济损失、预期利益损失以及追究其法律责任所支付的律师费、诉讼费、差旅费等。如上述损失金额难以量化或难以确定，双方同意按照乙方最后一个年度工资总额的5倍来确定赔偿金额。无论赔偿金给付与否，甲方均有权不经预告立即解除与乙方的聘用关系。同日，双方又签订的《竞业限制合同》载明：1乙方（辛红蕾）义务：1.2不论因何种原因从甲方离职，离职后2年内不得到与甲方(德邦科技)生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系其他用人单位就职。2甲方义务：乙方任职期间，甲方每月支付乙方竞业限制补偿费，甲方每月支付乙方竞业限制补偿费因岗位而异。在乙方离职后的竞业年度里，每年另行支付乙方补偿费，补偿金额因在岗位重要程度而定。（1）乙方离职后应将工作和就职情况在第一个竞业年度（自乙方办妥离职手续当日起到下年同日止）结束后书面报告甲方，并根据甲方要求提供相关的证明材料，甲方核实乙方没有违反竞业禁止义务的情况下，在60日内支付一年的补偿费。由乙方通过银行支付至甲方银行卡上。3违约责任：乙方不履行规定的义务，应当承担违约责任，承担违约责任方式为（1）返还已支付的竞业限制补偿费；（2）乙方向甲方支付赔偿金。如违反竞业限制义务半年以上，赔偿金额按照乙方离开甲方单位前一年工资总额的10倍计算。一审庭审中，德邦科技主张辛红蕾在职期间，德邦科技自2013年2月起，就按月支付辛红蕾竞业限制补偿费至2017年5月辛红蕾离职，2013-1总部工业高科技工资中记录了辛红蕾入职后的第一份工资信息，工资项目中包括竞业费，辛红蕾已签字确认，此后月份工资单项目无变化，所以未再要求辛红蕾签字，并提供该总部工业高科技工资信息表及竞业限制补偿表。辛红蕾对工资发放数额没有异议，对工资项目有异议，但认可2013年3月份总部工业高科技公司表上的辛红蕾签字为其本人所签，对其关联性有异议：1、依据法律规定，在职期间不存在竞业费的工资项目，因此德邦科技工资表中竞业费的项目实际并不属于支付给辛红蕾的竞业费，是其合法工资的一部分。2、该工资表中岗位基本工资明显低于法定的最低工资标准。因此其该工资表是由德邦科技按照其人事管理需要指定，其项目并不能真实反映辛红蕾的工资构成。3、关于2017年3月1日至31日记账本里面工资表里并没有2013年列明的有高科技津贴项目，从2016年、2017年表中并不能看出德邦科技向辛红蕾支付了所谓的高科技津贴。该表能反映的事实是辛红蕾是一名普通生产工人，而且部门也明确为生产部，所以我方认为这更能反映辛红蕾离职前的工作岗位情况。从竞业限制补偿费汇总表能够直观看出自2016年9月开始辛红蕾部门为生产部，且高科技津贴自2015年6月开始直至辛红蕾离职都是0。同时竞业费发放不符合法律规定，该汇总表中也显示了辛红蕾存在大量加班的事实，因此正好印证辛红蕾主张的其基本工资比较低，大部分是加班所得事实。双方于2017年5月31日解除劳动合同并办理了解除劳动合同手续，解除/终止劳动合同证明书中载明辛红蕾在德邦科技从事生产工作岗位，因个人原因解除劳动合同。德邦科技称解除/终止劳动合同书证明书中所载明的生产工作岗位，是格式化手续，没有按照劳动合同填写，生产工艺是生产岗位下的小类别。德邦科技于2018年7月18日向辛红蕾原工资卡账号（广发银行股份有限公司烟台分行，账号：62×××46）汇入三笔款项，招商银行付款回单摘要分别记载为：2017年6月至2018年5月期间竞业限制经济补偿24962.4元；2018年6月竞业限制经济补偿2080.2元；2018年7月竞业限制经济补偿2080.2元，上述合计29122.80元。2018年10月11日，德邦科技向辛红蕾上述账户支付2018年8月至9月的竞业限制补偿费4160.4元；于2018年10月18日支付2018年10月的竞业限制补偿费2080.2元；2018年11月26日支付2018年11月的竞业限制费2080.2元。以上共计37443.6元。2018年7月22日，德邦科技通过EMS特快专递向辛红蕾邮寄了《关于支付竞业限制补偿费的通知》，告知已向其原工资卡支付竞业限制经济补偿。2018年7月30日，德邦科技又通过发送短信息、彩信的方式再次向辛红蕾发出《关于支付竞业限制补偿费的通知》。辛红蕾于2018年8月4日向德邦科技发出《关于退回“竞业限制补偿金”的函》，函中记载其收到上述款项，并载明：本人自2013年2月5日进入贵司工作到2017年5月31日离职，在此期间未与贵司签订过任何《竞业限制合同》和《保密协议》。假设本人在不知情的情况下签署过上述两份协议，那么贵司也并未在本人离职后按月履行支付竞业补偿金给本人。鉴于此，本人书面通知解除与贵司签订的《竞业限制合同》和《保密协议》，本人不应受竞业限制协议的约束。并同日退回已收到的竞业限制补偿金。德邦科技于2018年8月7日收到《关于退回“竞业限制补偿金”的函》，于8月8日作出《的回复》，该回复载明：1、我司不同意你单方解除《竞业限制合同》和《保密协议》的决定，上述两份合同系双方真实意思表示，是依法成立，具有法律约束力，并受法律保护的合同。2、你提出的解除合同的理由我司不予认可。是否按月支付竞业限制补偿费不是《竞业限制合同》和《保密协议》约定的解除条件，也不是法定的解除条件。且我司已对支付条件进行了调整，已实际履行了义务。并记载德邦科技不同意解除《竞业限制合同》和《保密协议》，要求辛红蕾继续履行保密和竞业限制义务。2018年8月4日，辛红蕾通过其广发银行股份有限公司烟台分行62×××46账户向德邦科技招商银行账户退回竞业限制补偿费29122.80元，于2018年12月4日退回竞业限制补偿金8320.80元。德邦科技主张辛红蕾于2017年9月25日提供了苏州迪盖特电子科技有限公司的企业信息，证明其在该公司任职，该公司主营业务与德邦科技的主营业务不属于同行业，不存在竞争。后经公安部门调查发现，辛红蕾提供的在职证明虚假，辛红蕾不在该单位工作。辛红蕾认可其在浙江中特化工有限公司上班，称其在公安部门调查笔录中所述的是生产单或者生产SOP作业指导书为商业秘密，但商业秘密的认定尤其严格的法律意义，必须具有保密性、能创作价值经济性、实用性，辛红蕾在笔录中自认的生产单位或生产指导书不具有商业秘密所要求实用性，因为生产单上不具有产品名称、研发配方，因此在其他企业没有任何的实用性。因此，辛红蕾不是具有保密义务的主体，其他负有保密义务的人员一般指财务人员、销售人员，辛红蕾不属于此主体范围。德邦科技针对其上述主张提交了烟台市公安局经济技术开发区分局经济犯罪侦查大队2018年4月20日对辛红蕾的调查笔录。该询问笔录载明：辛红蕾称：我叫辛红蕾，男，汉族，大学文化，身份证号，户籍地山东省烟台经济技术开发区古现大王家村，现住浙江省湖州市巴黎春天3栋-1704，辛红蕾原在德邦科技生产车间（负责PUR生产）工作，于2017年6月中旬到浙江中特化工有限公司任生产总监，电话150××××6546。来了中特化工之后我负责的工作是设备的购买、调试、维护保养、产品的生产。浙江中特化工生产的产品有热熔胶。热熔胶我负责生产的有8079、8073。我的主要工作是调试、维护、保养生产设备，然后做生产的实验，看看哪种生产步骤能够效果更好，然后做出生产工作单，生产工作单就是生产环节中的步骤、转速等细节内容。我带来了两份生产工作单，这都是我做的，下面签了沈飞的名字，然后是我写的，当时我害怕竞业限制之类的东西，所以就没有签自己的本名。保密协议是2013年2月5日签的，竞业限制是2013年2月5日签的。当时我也是害怕竞业限制，我找杨玉龙帮忙在苏州找了一个公司交了养老保险，然后杨玉龙给我弄了一个公司的在职证明回复了烟台德邦科技有限公司。实际上我没有在那个公司工作，是在浙江中特化工工作，但是后来公司在我离职三个月内没有支付我竞业限制费，所以以后我就不担心竞业限制的事情了，这是我自己在网上查的。现在中特化工和原来烟台德邦科技有限公司的生产工艺不相同，所有生产胶的过程大体都相同，比如胶怕空气的水，所以都要除湿等等，所以大体步骤都是投料、除水、反应、出料，但是其中的搅拌细节是不一样的，德邦科技生产的时候用的是龙门式搅拌机，是公转方式搅拌。而我们现在中特使用的双行星式的搅拌机，是公转加自转的搅拌发生，因为机器和原理都不一样，所以转速的快慢都需要我重新实验才能得到最佳的转速。另外分装包装的设备也不一样，烟台德邦科技的是手动灌装，而中特化工的灌装机器是自动的。德邦科技主张辛红蕾工作岗位为生产工艺，接触企业商业秘密，属于重要岗位，劳动合同第3页五、（七）5、明确了同类产品、同类业务范围界定为：营业执照记明营业范围与德邦科技有重合，或者实际经营范围与德邦科技经营范围有重合。辛红蕾主张其在德邦科技的工作岗位是生产，不接触德邦科技的企业商业秘密，不属于德邦科技所称的重要岗位。德邦科技称辛红蕾在公安部门所作笔录中提到配方其没有带走，这就是承认他掌握公司生产配方，而配方等技术信息在保密协议中明确约定是企业秘密。关于辛红蕾竞业限制补偿费的计算标准，德邦科技称合同中没有约定，按照法律规定执行的，按照辛红蕾解除劳动合同前12个月的平均工资6934元乘以30%计算出月补偿费2080.2元。德邦科技营业执照载明的经营范围记载有：。粘合剂（不含危险化学品及易制毒化学品），并销售公司自产产品。浙江中特化工有限公司经营范围为：胶粘剂（除危险化学品及易制毒化学品）的研发、生产、销售。2018年6月，德邦科技就双方劳动争议提起仲裁，后撤回仲裁。2018年8月9日德邦科技作为申请人又向烟台经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，烟台经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会于2018年9月25日作出烟开劳人仲案字（2017）第377号裁决书，裁决：1、被申请人支付申请人竞业限制违约金400000.00元；被申请人继续履行《竞业限制合同》和《保密协议》。上述款项限被申请人于本裁决书生效之日起十日内履行完毕。辛红蕾不服该裁决诉至一审法院。一审法院认为，劳动者与用人单位的合法权益均受法律保护。竞业禁止义务是对负有特定义务的劳动者的权利限制。《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条规定：用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。根据上述法律规定，用人单位与负有保守商业秘密的劳动者，可以在劳动合同或者保密协议中约定竞业限制条款，限制劳动者在离职后的一定期间内不得从事与用人单位存在竞争关系的业务，以保护用人单位的合法经营利益。但与此同时，用人单位在与劳动者约定竞业禁止的同时，还应当约定在双方解除或终止劳动合同后，由用人单位给付劳动者一定的竞业禁止经济补偿。虽双方当事人对于辛红蕾是否属于竞业限制人员存有争议，但根据《劳动合同法》第二十四条规定，竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。本案双方当事人在履行劳动合同的过程中已签订《竞业限制合同》和《保密协议》，且辛红蕾在德邦科技工作期间的确掌握部分生产工艺和技术，可以认定辛红蕾属于德邦科技竞业限制人员。根据上述法律规定及双方约定，双方解除劳动合同后，在竞业限制期限内辛红蕾不得到有竞争关系的单位工作，但辛红蕾在离职后即到与德邦科技有竞争关系的浙江中特化工有限公司担任生产总监，违约在先。同时，德邦科技也未按约定在与辛红蕾解除劳动合同后按月向其发放经济补偿，也存违约之处。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第八条规定，当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。虽然德邦科技未按时足额支付经济补偿，但竞业限制义务作为一种不作为义务，劳动者以履行抗辩权为由而拒绝履行竞业限制义务的后果即劳动者有权利用其掌握的商业秘密或从事竞业活动，会导致竞业限制条款的目的无法实现。即使该情形存在，辛红蕾可依据上述法律规定依法行使解除权解除竞业限制条款。辛红蕾在双方解除劳动合同一年、德邦科技向其支付经济补偿后向德邦科技书面送达解除竞业限制合同，并退还已收取的经济补偿，不违反法律规定，予以确认，而且双方签订的《竞业限制合同》和《保密协议》将于2019年5月31日届满终止，所以辛红蕾不需再向德邦科技承担竞业限制和保密义务。关于违约金的金额问题，辛红蕾在解除竞业限制合同前确实存在违反竞业限制义务的行为，但德邦科技也未提交证据证明其因辛红蕾违反竞业限制协议而承担的实际损失，结合辛红蕾认为违约金过高申请降低、德邦科技存在的违约行为及对德邦科技造成的社会影响等因素，酌情认定辛红蕾应支付德邦科技竞业限制违约金4万元，超过该数额的部分，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十二条、第二十三条、第二十四条,《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第八条及相关法律之规定，判决：一、解除辛红蕾与烟台德邦科技有限公司于2013年2月5日签订的《竞业限制合同》和《保密协议》。二、辛红蕾于本判决生效之日起十日内支付烟台德邦科技有限公司竞业限制违约金4万元；三、驳回烟台德邦科技有限公司其他请求。案件受理费10元，由辛红蕾负担。二审中，当事人没有提交证据。本院认为，德邦科技仲裁请求是辛红蕾继续履行竞业限制及保密义务和辛红蕾支付德邦科技竞业限制违约金400000元。辛红蕾诉讼请求是依法判令辛红蕾无需向德邦科技支付竞业限制违约金400000元和辛红蕾无需履行竞业限制及保密义务。一审判决第一项是解除双方签订的《竞业限制合同》和《保密协议》，该判项超出当事人诉讼和仲裁请求。本案是劳动争议案件，审理的是劳动关系中的竞业限制。按照劳动合同法第二十三条和二十四条的规定，劳动争议案件处理的竞业限制是劳动者不能到与本单位生产或经营同类产品、从事同类业务有竞争关系的其他用人单位任职或自己开业生产或经营同类产品、从事同类业务，用人单位和劳动者要求解除的是竞业限制约定或竞业限制协议。保密协议不是本案处理范围，本案审理的是劳动者在劳动合同解除后是否需要继续履行竞业限制约定，也就是劳动者能不能到同类业务单位工作或自营同类业务和因此引起的法律后果，不是需不需要保密或违反保密协议的法律后果，一审判决将双方签订的《保密协议》解除超出劳动争议案件审理范围。双方劳动合同于2017年5月31日解除，二审期间，法律规定的2年竞业限制期限已过，故本院不再判决辛红蕾继续履行竞业限制协议。劳动合同法第二十三条规定劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。第九十条规定劳动者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。对于劳动者违反竞业限制约定的，法律规定了按约定支付违约金和赔偿损失两种责任方式。德邦科技仲裁请求是要求辛红蕾支付竞业限制违约金，事实依据是竞业限制合同第三条违约责任第三款重要岗位条款。一审判决支付竞业限制违约金的理由是实际损失和造成的社会影响，实际判决的是赔偿损失，将支付违约金和赔偿损失两种民事责任的承担方式混淆。本案中，虽说辛红蕾违反竞业限制约定，但双方在《竞业限制合同》中没有约定违约金的数额或违约金的计算方式，合同违约责任中约定的违约责任承担方式是返还竞业限制补偿费和支付赔偿金，德邦科技违约金也是按双方《竞业限制合同》约定的赔偿金计算方法计算。德邦科技要求辛红蕾支付违反竞业限制违约金没有合同依据。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第二十七条:“当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。”本案中，辛红蕾未提出违约金过高的请求或抗辩，一审以双方约定的违约金过高为由对违约金进行调整没有事实和法律依据。一审判决辛红蕾支付竞业限制违约金40000元，辛红蕾未提出上诉，视为对该判项的认可，二审中其又确认一审判决其支付40000元违约金符合法律规定，因此对一审该判项不再予以变动。综上，一审判决超出当事人请求范围，认定事实错误，适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持烟台经济技术开发区人民法院（2019）鲁0691民初276号民事判决第二项。二、撤销烟台经济技术开发区人民法院（2019）鲁0691民初276号民事判决第一、三项；四、驳回烟台德邦科技有限公司其他申诉请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费共计20元，由辛红蕾负担。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 王家国审判员 衣振国二〇二〇年二月十七日书记员 徐颖欣