浙江省舟山市定海区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0902民初2667号 原告：胡秀娣，女，1959年8月5日出生，汉族，住舟山市定海区。 委托诉讼代理人：胡忠海，舟山市定海区海山法律服务所法律工作者。 被告：周栗鋆，男，1997年1月31日出生，汉族，住舟山市定海区。 原告胡秀娣与被告周栗鋆保证合同、抵押合同纠纷一案，本院于2019年8月1日立案后，依法适用简易程序公开进行了审理。后本案依法适用普通程序公开开庭进行了审理，原告胡秀娣的委托诉讼代理人胡忠海到庭参加诉讼，被告周栗鋆经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。2020年1月20日，原被告申请庭外和解，期限一个月。本案现已审理终结。 原告胡秀娣向本院提出诉讼请求：诉讼请求：1.判令被告周栗鋆对（2016）浙0902民初3615号民事判决书中确定的给付义务承担连带担保责任（75万元及利息）；2.本案诉讼费、保全费由被告承担。后原告胡秀娣变更诉讼请求为：1.判令被告周栗鋆对（2016）浙0902民初3615号判决书项下的75万元借款本金和2015年5月24日起至借款清偿日止按月利率2%计算的利息及违约金（可扣除已支付的利息10万元）承担连带保证责任；2.判令对被告名下位于舟山市定海区房产进行拍卖，并在25万元抵押范围内优先受偿；3.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：原告与案外人周祖斌等人民间借贷纠纷一案，经贵院作出（2016）浙0902民初3615号民事判决书，确定周祖斌等人对原告负有归还借款75万元，支付自2015年5月24日起至借款清偿日止按月利率2%计算的利息及逾期还款违约金的义务。在该案执行过程中，周祖斌为逃避债务，将其所有的位于舟山市定海区房产无偿转让给儿子周栗鋆并办理了过户手续。原告遂于2017年11月22日提起债权人撤销权之诉［案号：2017浙（0902）民初4480号］。2018年4月20日，原告与被告周栗鋆、周祖斌签订和解与保证协议后撤回起诉。和解与保证协议中约定，被告周栗鋆作为连带责任保证人对（2016）浙0902民初3615号民事判决书中周祖斌的支付义务承担连带担保责任，保证期间为三年，并以周栗鋆名下位于定海海景城市花苑5幢一单元1002室房产作为抵押担保。现因周祖斌未按约支付欠款，原告多次要求被告承担保证责任但均遭到拒绝。为维护自身合法权益，原告起诉要求判如所请。 被告周栗鋆未答辩。 原告胡秀娣围绕诉讼请求，提供了本院（2016）浙0902民初3615号民事判决书、和解与保证协议、2017年7月19日的执行和解协议复印件、（2017）浙0902民初4480号之一民事裁定书复印件、浙（2018）定海区不动产证明第0004916号不动产登记证明等证据。被告周栗鋆未到庭参加诉讼，视为放弃质证的权利。本院为查明本案事实，调取了（2017）浙0902执715号执行案件中2017年7月19日的执行和解协议、2017年8月9日的执行和解协议、（2017）浙0902执715号执行裁定书等证据，并询问了周祖斌。经审查，原告胡秀娣提供的和解与保证协议和浙（2018）定海区不动产证明第0004916号不动产登记证明系原件，原告胡秀娣提供的其他证据与本院卷宗中的材料一致。本院对原告胡秀娣提供的证据的真实性予以确认。对上述证据，本院在卷佐证。 经审理查明：2016年10月18日，本院受理原告胡秀娣起诉的与黄治桃、舟山市海鹏经贸有限公司、舟山市远鹏贸易有限公司、黄展鹏、周祖斌民间借贷纠纷一案。2016年12月3日，本院作出（2016）浙0902民初3615号民事判决书，判决：一、黄治桃、舟山市海鹏经贸有限公司于本判决生效之日起十五日内共同归还原告胡秀娣借款75万元，支付自2015年5月24日起至借款清偿之日止按月利率2%计算的利息及逾期还款违约金；二、黄治桃、舟山市海鹏经贸有限公司于本判决生效之日起十五日内共同赔偿原告胡秀娣为实现债权支出的费用7020元；三、舟山市远鹏贸易有限公司、黄展鹏、周祖斌对上述第一、二项所确定的债务承担连带清偿责任；四、驳回原告胡秀娣的其他诉讼请求。本案受理费11400元，减半收取计5700元，由原告胡秀娣负担50元，黄治桃、舟山市海鹏经贸有限公司、舟山市远鹏贸易有限公司、黄展鹏、周祖斌共同负担5650元。该判决生效后，原告胡秀娣于2017年1月23日向本院申请执行，本院于2017年2月21日以（2017）浙0902执715号立案执行。该案在执行过程中，2017年7月19日，原告胡秀娣与周祖斌达成执行和解协议，约定：“一、周祖斌于2017年7月22日之前支付执行款壹拾万元，于2017年10月19日之前再支付贰拾万元执行款；二、胡秀娣自收到壹拾万元后，解除对周祖斌的房产保全措施；三、上述执行款到位后，胡秀娣放弃对周祖斌的执行。若周祖斌未按本约定支付执行款，则仍恢复按原判决书执行。”2017年8月9日，原告胡秀娣与周祖斌又达成执行和解补充协议，约定：“一、周祖斌应于2017年10月19日之前再支付贰拾万元执行款；二、原被保全的周祖斌名下的两套房屋无论任何一套出售，出售款除履行抵押权外，应优先归还胡秀娣；三、同意解除对周祖斌的房产保全措施（已于2017年8月8日收到执行款陆万元，2017年7月29日收到执行款肆万元，共拾万元）；四、若周祖斌未按本约定支付约定执行款，则仍恢复按原判决书执行。”2017年8月9日，周祖斌向本院缴纳案件受理费5650元（该案其他被执行人未支付执行款），本院裁定并解除了周祖斌名下的舟山市定海区房屋和舟山市定海区西园新村28幢305室房屋的查封。2017年8月10日，本院作出执行裁定书，裁定：终结（2017）浙0902执715号一案的执行程序。申请人发现被执行人有可供执行财产的，可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十四条的规定申请继续执行。之后，周祖斌未按上述约定支付20万元执行款，且将舟山市定海区房屋登记至被告周栗鋆名下。2017年11月22日，本院受理了原告胡秀娣提起的以周祖斌为被告、周栗鋆为第三人的债权人撤销权纠纷一案。2018年4月20日，原告胡秀娣、被告周栗鋆及周祖斌三方签订和解与保证协议一份，载明：“现就胡秀娣诉周祖斌等撤销权一案［案号2017浙（0902）4480号］，达成如下和解与保证协议：一、对于（2016）浙0902民初3615号判决书，周祖斌承诺于2019年4月15日前支付胡秀娣12万元；在2020年4月15日前再支付13万元，此款从2018年4月15日起按月息1%支付利息；二、上述款项若发生任何一笔逾期支付，周祖斌仍应按案号（2016）浙0902民初3615号判决书执行；三、周栗鋆对周祖斌的上述款项支付义务承担连带责任担保，担保期限三年。并同意用自己位于定海海景城市花苑5幢一单元1002室房产做抵押担保，担保保证的权益为25万元及利息；四、胡秀娣同意在周栗鋆办理好他项权证后撤回对周祖斌的房屋买卖撤销权之诉；五、不动产登记中心备案合同与本协议不一致的，以本协议为准。”2018年4月23日，原告胡秀娣向本院申请撤回债权人撤销权纠纷一案，本院于同日裁定准许原告胡秀娣撤诉。2018年4月24日，原告胡秀娣作为权利人、被告周栗鋆作为义务人，就舟山市定海区房屋在舟山市国土资源局办理了抵押权登记，抵押方式为一般抵押，被担保债权数额为25万元，债务履行期限为2018年4月20日至2020年4月20日，余额抵押。但案涉当事人未将该和解与保证协议提交给本院执行局。周祖斌及被告周栗鋆至今也未履行该和解与保证协议的付款义务。 本院认为，原告胡秀娣、被告周栗鋆、周祖斌于2018年4月20日签订的和解与保证协议，系本院作出的（2016）浙0902民初3615号民事判决书生效后，原告胡秀娣申请执行并达成执行和解，该执行案终结后，原告胡秀娣与周祖斌之间又达成新的和解，并由被告周栗鋆向原告胡秀娣提供担保的协议。因此被告周栗鋆提供的担保不是为担保被执行人履行生效法律文书确定的全部或者部分义务，向人民法院提供的执行担保。原告胡秀娣通过诉讼提起本案符合法律规定。 周祖斌应履行的债务已经（2016）浙0902民初3615号民事判决书所确定。《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第一条规定“当事人可以自愿协商达成和解协议，依法变更生效法律文书确定的权利义务主体、履行标的、期限、地点和方式等内容。”周祖斌作为本院作出的（2016）浙0902民初3615号民事判决书中的履行义务人，就该民事判决书的履行与原告胡秀娣在2018年4月20日达成和解协议后，并未按该和解协议的约定付款，按照双方的约定，周祖斌应承担继续按照本院作出的（2016）浙0902民初3615号民事判决书确定的付款义务。基于周祖斌已向原告胡秀娣支付10万元并向本院支付案件受理费5650元，但对该10万元的清偿顺序双方并未约定。根据《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第四条“被执行人的财产不足以清偿全部债务的，应当先清偿生效法律文书确定的金钱债务，再清偿加倍部分债务利息，但当事人对清偿顺序另有约定的除外。”和《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”的规定，本院确定周祖斌已付10万元，首先冲抵（2016）浙0902民初3615号民事判决书中的“原告胡秀娣为实现债权支出的费用7020元”，余款92980元冲抵“借款75万元的自2015年5月24日起至借款清偿之日止按月利率2%计算的利息及逾期还款违约金”。综上，周祖斌应履行的案涉和解与保证协议约定的“仍应按（2016）浙0902民初3615号民事判决书执行”的具体债务为：一、向原告胡秀娣连带清偿借款75万元并支付自2015年5月24日起至借款清偿之日止按月利率2%计算的利息及逾期还款违约金（应扣除已付利息及违约金92980元）；二、依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定的加倍支付迟延履行期间的债务利息。 被告周栗鋆自愿为周祖斌案涉和解与保证协议约定的债务向原告胡秀娣提供连带责任保证，该保证合同合法有效。原告胡秀娣在被告周栗鋆的保证期限内要求被告周栗鋆承担相应的保证责任，本院予以支持。但鉴于原告胡秀娣的诉讼请求为要求被告周栗鋆对（2016）浙0902民初3615号判决书项下的75万元借款本金和2015年5月24日起至借款清偿日止按月2%计算的利息及违约金（可扣除已支付的利息10万元）承担连带保证责任，因此被告周栗鋆应承担的保证责任为：对周祖斌应履行的（2016）浙0902民初3615号民事判决书确定的付款义务，在借款75万元及自2015年5月24日起至借款清偿之日止按月利率2%计算的利息及逾期还款违约金（扣除已付利息及违约金92980元）的数额内承担连带清偿责任。 被告周栗鋆自愿以其名下的位于舟山市定海区房屋为周祖斌的案涉和解与保证协议约定的债务向原告胡秀娣提供抵押，经审查，双方签订协议时不存在影响其效力的情形，该抵押合同属有效。抵押权已设立，且尚不存在被撤销等情形。因此原告胡秀娣要求行使抵押权，本院可予以支持。至于双方约定抵押担保的数额为25万元及利息，但原告胡秀娣的诉讼请求及在庭审中均明确要求实现抵押权的数额合计不超过25万元，本院应与准许。 另本案立案案由为保证合同纠纷，但根据查明的事实，本案应包含抵押合同纠纷。根据《民事案件案由规定》“同一诉讼中涉及两个以上的法律关系的，应当依当事人诉争的法律关系的性质确定案由，均为诉争法律关系的，则按诉争的两个以上法律关系确定并列的两个案由。”的规定，本案的案由应为保证合同、抵押合同纠纷。 综上，依照《中华人民共和国担保法》第十八条第一款、第二款、第二十一条第一款，《中华人民共和国物权法》第一百七十三条、第一百七十六条、第一百七十九条第一款、第一百八十七条、第一百九十九条第一项，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十一条，《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第一条，《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告周栗鋆于本判决生效之日对周祖斌应履行的（2016）浙0902民初3615号民事判决书确定的付款义务，在借款75万元及自2015年5月24日起至借款清偿之日止按月利率2%计算的利息及逾期还款违约金（扣除已付利息及违约金92980元）的数额内，向原告胡秀娣承担连带清偿责任； 二、原告胡秀娣可在本判决生效之日，要求对被告周栗鋆名下的位于舟山市定海区不动产［不动产权证书号：浙（2017）定海区不动产权第0011484号］折价或者以拍卖、变卖，所得的价款在超出顺序在先的抵押担保债权的部分且在25万元的数额内，优先受偿（2016）浙0902民初3615号民事判决书确定的周祖斌尚应给付原告胡秀娣的款项。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费11300元，由被告周栗鋆负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出上诉状副本，上诉于浙江省舟山市中级人民法院。 审 判 长  陆明龙 人民陪审员  张海芬 人民陪审员  冯璐璐 二〇二〇年二月二十八日 代书 记员  易 茜