四川省南充市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川13民终4792号 上诉人（原审被告，反诉原告）：张仁富，男，1961年10月29日出生，汉族，住重庆市双桥区。 委托诉讼代理人：林小明，四川凡高律师事务所律师。 被上诉人（原审原告，反诉被告）：邓友军，男，1968年12月16日出生，汉族，住四川省南充市蓬安县。 被上诉人（原审原告，反诉被告）：杨汝德，男，1949年3月15日出生，汉族，住四川省成都市龙泉驿区。 被上诉人（原审原告，反诉被告）：温小雄，男，1966年10月27日出生，汉族，住四川省南充市仪陇县。 三被上诉人共同委托诉讼代理人（特别授权）：杨定斌，四川辽原律师事务所律师。 上诉人张仁富因与被上诉人邓友军、杨汝德、温小雄诉缔约过失责任纠纷一案，不服四川省蓬安县人民法院（2019）川1323民初935号民事判决向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人张仁富的委托诉讼代理人林小明、罗纪猛，被上诉人邓友军、杨汝德、温小雄的委托诉讼代理人杨定斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人张仁富上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实与理由：一审原告以民间借贷纠纷起诉，但一审法院查明本案不属于民间借贷纠纷，而是合同纠纷，应移送有管辖权的法院审理，但一审法院未移送，直接作出判决，程序违法。上诉人与被上诉人签订有相关施工协议（被杨汝德撕毁），案涉款项系被上诉人打的保证金以及代为采购设备的费用。但因被上诉原因未实际进行施工，故其无权请求返还保证金且应向上诉人承担违约责任。案涉“借条”载明的金额不属实，落款时间与真实时间相差9个月，“借条”系上诉人在被胁迫的情况下出具的，故一审认定借条具有真实性和合法性，错误。本案基础法律关系是建筑工程合同，而非借款关系更不是缔约过失责任，故本案应当按基础法律关系审理，一审适用民间借贷相关法律显然错误。 一审中，邓友军、杨汝德、温小雄提出的诉讼请求：1.请求依法判令张仁富偿还借款45万元，从2019年2月4日起按年利率24%计算利息至本清之日止；2.本案诉讼费用由张仁富承担。张仁富辩称，1.双方之间实为保证合同纠纷，原告应当承担相应的违约责任，赔偿其因原告违约行为所致的损失。 一审中，张仁富提出的反诉请求：1、请求判令邓友军、杨汝德、温小雄支付其拖欠的保证金5万元；2、请求判令邓友军、杨汝德、温小雄赔偿因其过错造成的罚款2万元；3、判令邓友军、杨汝德、温小雄承担本案全部费用。邓友军、杨汝德、温小雄对张仁富的反诉请求辩称，张仁富的陈述与事实不符，理由前后矛盾。 一审判决认定：一、2017年9月20日，张仁富获得四川联盛建筑工程有限公司授权，以四川联盛建筑工程有限公司名义参与葛洲坝集团基础工程有限责任公司乌东德水电站项目部的投标项目。邓友军分别于2017年9月17日、2017年10月18日、2017年12月15日、2018年1月22日、2018年3月17日通过银行先后向张仁富转账共计101万元，并于2017年10月11日通过温小雄的朋友周青珍向张仁富转账8万元，共计向张仁富转账109万元，用于乌东德项目及贵州红岩水库项目。期间，乌东德项目及贵州红岩水库项目，邓友军、杨汝德、温小雄均没进行，张仁富于2017年10月26日通过银行转账退还邓友军24万元、2018年3月24日通过银行转账退还邓友军40万元，共计64万元。上述事实双方无异议。尚存争议的45万元，张仁富主张用于代为邓友军等三人采购设备，但无邓友军等三人授权的证据佐证，虽提供了代为采购设备的发票，却与其提供的《设备购销协议》内容所载设备不同，且从张仁富在庭审上的陈述及其提供的证据来看，张仁富本人从事了与邓友军、杨汝德、温小雄相同工种，需要相同施工设备。因此张仁富所提供的证据不能达到其主张的证明目的，故对于张仁富的主张不予认可。二、2018年1月22日张仁富书写的《借条》，载明“张仁富借到邓友军、杨汝德、温小雄三人现金共450000.00元，大写肆拾伍万元正。此款用于在乌东德水电站和贵阳红岩水库工程经费。定于2018年春节之前还清。如到期未还，则按月息贰分算”的事实。张仁富对此《借条》合法性不予认可，并申请证人张某到庭作证，拟证实该《借条》是在邓友军、杨汝德、温小雄等三人逼迫下书写。但张仁富在事发后未采取任何权利救济，相反，在2019年4月22日与邓友军的通话中再次承诺:五月一日前转十五万，剩下的三十万可能在十月国庆节之前，应视为张仁富的再次确认其真实意思表示。庭审中，双方确认该份《借条》的书写时间是2018年10月27日。故对该借条的真实性、合法性、关联性予以认定。三、对于张仁富所反诉主张的2万元罚款，仅提供葛洲坝基础工程有限公司乌东德项目部发出的《罚款通知》，其中载明“…在2017年10月16日之前进场，而在10月16日你公司未能按期进齐设备…”，结合按张仁富陈述及提供的《设备购销协议》、《收据》两份证据，签订协议与代为采购设备均在2017年12月7日发生，与《罚款通知》两相印证，其举证不利，不能达到其举证目的。对于张仁富反诉主张5万元保证金，张仁富在庭审中陈述，该5万元系双方用于跑工程支付的业务费，并非其所主张的保证金。而邓友军等三人对于该笔支出不予认可，张仁富也未提供任何证据证实该笔费用系为邓友军等三人支出。故张仁富的该项主张，举证不能。 一审认为，邓友军、杨汝德、温小雄三人基于借款合同关系向本院起诉，张仁富认为本案的基础法律关系为建设工程合同关系。结合双方所提供的证据及庭审情况，邓友军、杨汝德、温小雄三人不知张仁富的身份信息及住址，张仁富以四川联盛建筑工程有限公司名义对外活动，双方经济往来数额较大，并未约定固定收益及偿还期限，双方不具备借贷合意，不符合民间借贷法律特征。之所以产生纠纷，是缘于在缔约过程中就工程保证金及代采设备费用的结算和支付，故依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条第一款“原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理”之规定，本案应当按照基础法律关系进行审理。邓友军、杨汝德、温小雄三人与张仁富以做工程为目的进行款项交易的过程中，既未签订与建设工程合同相关的任何合同，也未实际履行，处于合同的缔约阶段。在此期间，双方的交易有来有往，虽未最终缔约，但于2018年10月27日进行了结算，并出具了落款日为2018年1月22日的《借条》一份，以此就缔约过失责任进行了实质上的分担，形成了新的民事合同法律关系。按照《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条的规定，邓友军、杨汝德、温小雄三人为此获得债权，结合《中华人民共和国民法总则》第三条、第一百一十三条的规定，其债权应受法律保护。按照《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条、第一百一十二条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，邓友军、杨汝德、温小雄三人有权要求张仁富继续履行，并有权要求赔偿损失。而邓友军等三人在民事起诉状中所主张的利息即为其所遭受的损失，按照《中华人民共和国民法通则》第一百一十二条、《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、第一百一十四条的规定，对此予以支持，因其并非借贷行为，并鉴于张仁富与邓友军于2019年4月22日在通话中达成的新还款协议(未约定利息)，又未提供其具体损失的相关证据，故参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第(一)项的规定，酌定按照年利率6%支付资金占用期间利息，并从主张之日即2019年4月10日起计算至清偿之日止。 对于张仁富的反诉。其一，对于张仁富反诉请求所主张的2万元罚款，张仁富未能提供邓友军等三人何时获准进场的证据，仅提供葛洲坝基础工程有限公司乌东德项目部发出的《罚款通知》，其中载明“…在2017年10月16日之前进场，而在10月16日你公司未能按期进齐设备…”，结合张仁富所述，邓友军等三人委托张仁富代为采购设备，而张仁富提供的《设备购销协议》、《收据》两份证据证实签订协议与代为采购设备均在2017年12月7日发生，与《罚款通知》两相印证，张仁富要求邓友军等三人在无进场许可又未获得设备的情况下赔偿因“未按期进齐设备”而处罚的2万元罚款，缺乏事实依据。其二，对于张仁富反诉请求的5万元保证金，但其在庭审中陈述，该5万元系双方用于跑工程支付的业务费，并非其所主张的保证金。而邓友军等三人对于该笔支出不予认可，张仁富也未提供任何证据证实该笔费用系为邓友军等三人支出。故张仁富的反诉请求不成立。 综上所述，邓友军、杨汝德、温小雄三人的诉讼请求成立，张仁富的反诉请求不成立。遂判决：一、被告（反诉原告）张仁富在本判决生效后十日内偿还原告（反诉被告）邓友军、杨汝德、温小雄450,000.00元，并自2019年4月10日起至清偿之日止按年利率6%计算资金占用期间利息。二、驳回反诉原告（本诉被告）张仁富的全部诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费本诉与反诉共计5,575.00元，由被告（反诉原告）张仁富负担。 本院二审查明的事实与一审查明的一致。 本院认为，邓友军、杨汝德、温小雄因乌东德项目水电站及贵州红岩水库项目向张仁富打款共计109万元，后因该两项目未实际交给邓友军等人施工，张仁富先后向邓友军退还64万元，尚有45万元未退还，后张仁富向邓友军书立45万元的借条。故本案系因双方经济往来进行结算后形成的欠款纠纷。一审案由确定为缔约过失责任不当，本院予以纠正。上诉人主张本案系保证合同纠纷或建筑工程合同纠纷亦不当，本院不予认定。 2018年10月27日，张仁富书立《借条》（落款时间为2018年1月22日），确认借到邓友军、杨汝德、温小雄三人现金共45万元并定于2018年春节之前还清。故案涉《借条》为双方对之前债权债务进行结算后形成的协议或债权凭证。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条第二款“当事人通过调解、和解或者清算达成的债权债务协议不适用前款规定”，即不适用该条第一款“原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理”，故上诉人关于本案应当按照基础法律关系即建筑工程合同纠纷进行审理的上诉理由不成立。 关于张仁富提出《借条》是否系受逼迫而书写的问题。张仁富在事发后未报警或采取其他任何权利救济。张仁富在2019年4月22日与邓友军的通话中再次承诺:五月一日前转十五万，剩下的三十万可能在十月国庆节之前，应视为张仁富对借条载明债务的再次确认。一审庭审中，张仁富称当时“不用报警，我们当时是友好离开的”。故张仁富关于《借条》系在受胁迫的情况下书写，无事实根据，本院不予采信。因《借条》落款时间是张仁富自己书写的，而非邓友军等人书写，且双方对借条金额无异议，故借条落款时间与书写借条的真实时间不一致，不能否定《借条》形成的合法性和债权的真实性，不影响本案的处理。 关于张仁富称，双方签订有相关施工协议被杨汝德撕毁，但未举出证据加以证明，本院不予采信。张仁富主张该45万元已代为邓友军等三人采购设备，但不能提供邓友军等人授权的证据，虽提供了代为采购设备的发票，却与其提供的《设备购销协议》内容所载设备不同，且张仁富本人与邓友军等人行业相同，需要同种施工设备。因此，张仁富不能证明其所采购的设备系代邓友军等人采购，故一审对于张仁富的该主张不予支持，是正确的。 关于杨汝德反诉主张的2万元罚款及5万元保证金问题，一审判决未予支持，进行充分说理和评判，本院持相同意见，故不再累述。 张仁富上诉提出本案不是民间借贷纠纷，故应当移送的管辖权的法院审理，一审法院未移送程序违法的问题。经查，张仁富在一审中就提出了管辖权异议，且一、二审法院均作出裁定，驳回了张仁富的管辖权异议。一审法院在对管辖权异议已有了终审裁定的情况下，对案件进行审理并作出判决，在程序上并无不当。张仁富对一审判决不服提出上诉，故本案审理的对象是一审判决而非管辖权异议裁定。换言之，张仁富再次提出管辖权异议不属于本案的审理范围。 综上，上诉人张仁富的上诉理由不能成立，其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8,050.00元，由上诉人张仁富负担。 本判决为终审判决。 审判长  谭世蓉 审判员  鲜代秋 审判员  田 娟 二〇二〇年二月二十七日 书记员  陈昱灿