安徽省阜阳市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）皖12刑终80号 原公诉机关安徽省临泉县人民检察院。 上诉人（原审被告人）王金海，曾用名王如意，男，汉族，小学文化，1972年10月4日出生于安徽省临泉县，无业，住临泉县。曾因犯盗窃罪于2018年7月6日被湖北省武汉市江夏区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币三千元，缓刑考验期自2018年7月17日至2019年7月16日。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2019年2月19日被临泉县公安局抓获，次日被该局刑事拘留，同年3月25日经临泉县人民检察院批准逮捕，次日被执行逮捕。现羁押于临泉县看守所。 辩护人张翠丽，安徽姜尚律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）杜新强，男，汉族，1986年11月12日出生于甘肃省徽县，初中文化，无业，住徽县。曾因犯制造毒品罪（未遂），于2016年5月26日被广东省韶关市浈江区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元，2016年11月13日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2019年2月19日被临泉县公安局抓获，次日被该局刑事拘留，同年3月25日经临泉县人民检察院以涉嫌犯贩卖、运输毒品罪批准逮捕，次日被执行逮捕。现羁押于临泉县看守所。 安徽省临泉县人民法院审理临泉县人民检察院指控原审被告人王金海犯贩卖毒品罪、杜新强犯贩卖、运输毒品罪一案，于二○一九年十一月二十五日作出（2019）皖1221刑初632号刑事判决。原审被告人王金海、杜新强均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：2019年春节前后，“毛哥”（身份信息不详）让被告人杜新强联系购买毒品，后杜新强与被告人王金海联系购买毒品，双方商议购买毒品100克，每克540元。后“毛哥”给杜新强转账58000元钱用于购买毒品及路费开支。2019年2月19日上午，杜新强驾车从泰安出发至临泉，并与王金海电话约定见面时间。当日18时许杜新强到达临泉，与王金海约定在临泉北大桥附近见面，二人见面后，王金海称先去取毒品并安排杜新强等待，杜新强在界首市鲜天下酒店对面等待王金海。后王金海随身携带40克用茶叶袋包装的毒品与杜新强交易，在杜新强车上，王金海告诉杜新强只找到40克毒品，并拿出一点毒品给杜新强验货，杜新强验货后称要与“毛哥”联系后再决定，让王金海下车等待。王金海下车后将毒品放在附近一堆壳子板下藏匿。后王金海返回车上让杜新强付钱时，二人被临泉县公安局禁毒大队民警抓获。民警当场从附近一堆壳子板夹层内查获王金海藏匿的嫌疑毒品一包，并从杜新强携带的包内查获毒资。后经当面称量，现场查获毒品净重39.02克；经阜阳市公安局刑事科学技术研究所毒品检验，在送检的检材中检出海洛因成分。 原判依据物证手机、毒资及毒品照片，书证临泉县公安局受案登记表、立案决定书、发破案经过、抓获经过、前科证明、罪犯档案资料、湖北省武汉市江夏区人民法院刑事判决书、广东省韶关市浈江区人民法院刑事判决书、户籍证明、通话记录、银行交易记录、临泉县公安局出具的情况说明，证人胡某、杜某、王某证言，阜阳市公安局刑事科学技术研究所毒品检验报告，搜查笔录及扣押清单、称量笔录及照片、辨认笔录，王金海、杜新强的供述，视听资料等证据确认上述事实。 原判认为：被告人王金海、杜新强违反国家毒品管理法规，其中，王金海贩卖毒品海洛因39.02克，其行为构成贩卖毒品罪；杜新强贩卖、运输毒品海洛因39.02克，其行为构成贩卖、运输毒品罪。王金海在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑，与新罪实行数罪并罚。杜新强系累犯、毒品再犯，依法从重处罚。王金海、杜新强具有坦白情节，予以从轻处罚。根据二被告人的犯罪事实、性质、情节和社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第六十五条第一款、第三百五十六条、第六十九条、第七十七条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、撤销湖北省武汉市江夏区人民法院（2018）鄂0115刑初310号刑事判决中对王金海宣告的缓刑部分；二、被告人王金海犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币四万元；与前罪有期徒刑一年，罚金人民币三千元并罚，决定执行有期徒刑十一年十个月，并处罚金人民币四万三千元；三、被告人杜新强犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十三年六个月，并处罚金人民币五万元；四、随案移送的手机三部、扣押在案的毒品39.02克、毒资58000元予以没收，其他扣押物品由扣押机关依法处理。 王金海上诉提出：其尚未开始毒品交易即被抓获，系犯罪未遂；原判没有充分考虑其具有的从轻处罚情节，对其量刑过重，请求二审法院对其从轻处罚。 王金海的辩护人提出：在毒品交易中，杜新强正在检验毒品，交易双方在毒品种类、数量、价格、交易方式等方面尚未商定完毕即被抓获，依法应认定为犯罪未遂；王金海不是犯意的提起者，不以牟利为目的，归案后具有坦白情节，认罪态度较好，原判对其量刑过重，建议二审法院对其从轻处罚。 杜新强上诉提出：其仅是受“毛哥”雇佣帮助购买毒品，不是出资者，对毒品交易没有决定权，没有赚取利润，应认定为从犯；因王金海未能提供约定的毒品数量，其已决定放弃毒品交易，应认定为犯罪未遂；应对涉案的嫌疑毒品进行重新鉴定；其具有坦白情节，认罪态度较好，原判对其量刑过重，请求二审法院对其从轻处罚。 经二审审理查明的事实与一审相同，且经一审庭审举证、质证的证据予以证实。二审期间，上诉人及辩护人未提出影响本案事实认定的新证据，因此，对一审认定的事实和证据本院予以确认。 关于杜新强提出的应当对涉案毒品进行重新鉴定以及其系从犯的上诉理由，经查，杜新强在得知毒品鉴定意见结果后直至一审阶段均未提出重新鉴定申请，此外，本案的毒品鉴定意见系由具有法定资质的鉴定机构和鉴定人员依据法定程序作出，鉴定结果客观真实，依法应予采信。杜新强自己联系王金海约定购买毒品，后独自驾车携带毒资从外地赶赴临泉实施交易，是该次毒品交易的直接行为人，其行为积极主动，作用不可或缺，显系主犯。故杜新强的此节上诉理由不能成立，本院不予采纳。 关于本案的犯罪形态问题，经查，在卷证据证实，二上诉人在交易前已就毒品的交易价格、数量、种类、时间、地点等基本事项达成一致，交易时双方已将毒品、毒资携带至现场，随后进入验货和交易阶段，二人行为依法应当认定为犯罪既遂，原判根据现场查获的39.02克毒品就低认定二人毒品交易的数量，并认定二人行为为犯罪既遂，符合法律规定。故二上诉人及辩护人的此节上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。 关于原判的量刑，经查，原判综合考虑王金海、杜新强二人的犯罪事实、性质以及所具有的累犯、毒品再犯、坦白等量刑情节，对二人量刑适当。综上，二上诉人及辩护人关于量刑方面的上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。 本院认为：上诉人王金海、杜新强违反国家毒品管理法规，其中，王金海贩卖毒品海洛因39.02克，其行为构成贩卖毒品罪；杜新强贩卖、运输毒品海洛因39.02克，其行为构成贩卖、运输毒品罪。均应依法惩处。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  邓继军 审判员  李 梅 审判员  余 林 二〇二〇年二月二十六日 法官助理迟莹 书记员刘大卫 附：相关法律条款 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；