贵州省毕节市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）黔05民终211号上诉人（原审原告）：贵州东方之花房地产开发有限公司，住所地：贵州省织金县城关镇金中路55号，统一社会信用代码：91520524666968579L。法定代表人：谢兴道，该公司董事长。委托诉讼代理人：毛亚，男，贵州本芳（织金）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李杰，男，贵州本芳（织金）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：贵州如富源劳务服务有限公司，住所地：贵州省毕节市织金县双堰街道玉屏路，统一社会信用代码：91520524MA6E5JWR4A。法定代表人：吴兴，男，该公司董事长。委托诉讼代理人：桂腾英，女，北京大成（昆明）律师事务所律师。上诉人贵州东方之花房地产开发有限公司（以下简称东方之花公司）与被上诉人贵州如富源劳务服务有限公司（以下简称如富源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省织金县人民法院（2019）黔0524民初3191号民事裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人东方之花公司的上诉请求：1.撤销一审民事裁定书，发回重审或判决支持上诉人一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院对本案事实认定不清，法律适用错误，导致对本案作出驳回上诉人起诉的错误裁定。1.根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条“一事不再理”的规定，“一事不再理”中的“一事”不仅指前后起诉为同一当事人，同一案件事实，还需同一诉讼标的即前后两次起诉系基于一致的请求权基础。但上诉人在本案的诉请为“一、判决被告赔偿原告因其超挖3号楼基坑造成原告3号楼地下室消亡的损失200万元（暂计，具体待评估、鉴定确定）；二、判决被告赔偿原告因其超挖3号楼基坑给原告造成的回填损失15万元（暂计，具体待评估、鉴定确定）；”，虽然在上诉人与被上诉人（2018）黔0524民初2902号（二审（2019）黔05民终594号）建设工程施工合同纠纷一案中，上诉人作为被告提起反诉，但反诉请求仅针对被上诉人贵州如富源劳务服务有限公司多挖上诉人3号楼基础，给上诉人造成的回填损失，且经法院审查认定，被上诉人贵州如富源劳务服务有限公司在施工时多挖上诉人3号楼基础1283.3立方米，被上诉人亦未持异议。上诉人被驳回诉请的缘由系因上诉人未在法院指定期限内交纳鉴定费和办理鉴定的相关手续，法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条的规定，驳回上诉人的请求。换而言之，即便一审法院认定本案存在重复起诉，那么也只能认定上诉人提起的第二项诉请（判决被告赔偿原告因其超挖3号楼基坑给原告造成的回填损失15万元），对第二项请求作出驳回起诉裁定。但上诉人第一项诉讼请求（判决被告赔偿原告因其超挖3号楼基坑造成原告3号楼地下室消亡的损失200万元）未曾经法院进行审理，也未获得有效赔偿的情况下，一审法院受理并不违反“一事不再理”原则。据此，针对上诉人的第一项诉讼请求一审法院适用《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条重复起诉的规定，驳回上诉人的起诉，实属事实认定不清，扩大重复起诉的法律适用范畴，阻却上诉人适用诉讼方式维护自己合法权益的路劲。2.本案上诉人的诉请系基于被上诉人未按合同的约定和上诉人提供的设计施工图施工，错挖上诉人3号楼基础的侵权行为，导致上诉人“织金印象”项目1号楼、2号楼、3号楼的西侧边坡下滑，造成上诉人3号楼地下室消亡和回填3号楼基坑的多种损失提起的侵权之诉，即被上诉人实施的一侵权行为造成上诉人的多个损害结果，而且上诉人在（2018）黔0524民初2902号建设工程施工合同纠纷一案中并未就回填损失之外的地下室消亡的损失提起反诉或获得有效赔偿。根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条规定，本案上诉人第二项诉请并不同时符合重复起诉的构成要件。因此，一审法院以本案在审理完毕的（2018）黔0524民初2902号（二审（2019）黔05民终594号）建设工程施工合同纠纷一案中已经法院作出判决处理，认定上诉人在本案所提诉请属重复起诉实属法律适用错误。被上诉如富源公司二审未作答辩。原审原告东方之花公司向一审法院起诉请求：1.判决被告赔偿原告因其超挖3号楼基坑造成原告3#楼地下室消亡的损失200万元（暂计，具体待评估、鉴定确定）；2.判决被告赔偿原告引起超挖3号楼基坑给原告造成的回填损失15万元（暂计，具体待评估、鉴定确定）；3.本案诉讼费、鉴定费由被告承担。一审法院经审查认为，原告贵州东方之花房地产开发有限公司针对被告贵州如富源劳务服务有限公司向本院提起的建设工程施工合同纠纷诉讼，在本院（2018）黔0524民初2902号原告贵州如富源劳务服务有限公司与被告贵州东方之花房地产开发有限公司及第三人贵州钢建工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案中，贵州东方之花房地产开发有限公司作为该案被告就同一事实提起反诉，本院对该反诉已受理并作出判决，原告贵州东方之花房地产开发有限公司不服，向贵州省毕节市中级人民法院提起上诉，贵州省毕节市中级人民法院以（2019）黔05民终594号民事判决书判决驳回上诉，维持原判。该终审判决已发生法律效力。根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。┄┄”的规定，原告贵州东方之花房地产开发有限公司的本次起诉属重复诉讼，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条“人民法院对下列起诉，分别情形，予以处理：……（五）对判决、裁定、调解书已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告申请再审，但人民法院准许撤诉的裁定除外”的规定，本院不应受理该案，根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款“立案后发现不符合起诉条件或者属于民事诉讼法第一百二十四条规定情形的，裁定驳回起诉”的规定，应裁定驳回原告的起诉。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第五项、第一百五十四条第一款第三项，《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款、第二百四十七条之规定，一审裁定：驳回原告贵州东方之花房地产开发有限公司的起诉。二审另查明：如富源公司作为原告以东方之花公司为被告、贵州钢建工程有限公司为第三人向一审法院提起诉讼，要求被告支付工程款、保证金及利息。一审法院以（2018）黔0524民初2902号立案受理。诉讼中东方之花公司提出反诉，请求判决如富源公司赔偿东方之花公司因其错挖3号楼基础给东方之花公司造成的损失1321234.60元（扣除如富源公司的保证金和工程款），该损失在其陈述的事实及理由部分明确为回填工程给东方之花公司造成损失3026295.00元。扣除应支付给原告的以外，原告应赔偿东方之花公司的损失1321234.60元。一审法院经审理判决东方之花公司支付如富源公司工程款904960.40元及返还保证金800000.00元，并按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付从2018年2月10日起至给付之日止的利息。对东方之花公司提出的回填损失，一审认为东方之花公司提交的证据不足以认定损失金额，且诉讼中东方之花公司申请对如富源公司超挖部分的回填工程造价进行鉴定，但在规定时间内未交纳鉴定费和办理鉴定的相关手续，视为放弃鉴定申请，因此，不能确定回填1283.30立方米所产生的实际损失予以驳回。东方之花公司不服向本院上诉，本院于2019年3月29日作出（2019）黔05民终594号判决，判决驳回上诉，维持原判。本案二审争议焦点为：本案是否构成重复起诉。本院认为，判断本案是否构成重复起诉，应按照《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条规定认定本案与（2018）黔0524民初2902号【二审案号（2019）黔05民终594号】案件是否同时符合该条规定的重复起诉应具备的3个条件。如符合，则构成重复起诉，反之，则不构成。首先，后诉即本案诉讼当事人与前诉即（2018）黔0524民初2902号的当事人相同。虽然前诉当事人多个第三人即贵州钢建工程有限公司，但是如富源公司与东方之花公司之间争议的权利义务关系并未涉及贵州钢建工程有限公司，且生效的裁判亦并未判决贵州钢建工程有限公司承担任何责任。故贵州钢建工程有限公司不属于前诉及后诉适格当事人。其次，后诉与前诉的诉讼标的相同。诉讼标的即为双方争议的法律关系。前诉与后诉的法律关系均为建设工程施工合同。虽然东方之花公司在后诉中主张法律关系为侵权法律关系，但该侵权法律关系为在履行建设工程施工合同中的行为所导致的后果，并不能改变案涉法律关系的性质，仅产生请求权竞合后选择的后果。第三，后诉与前诉的诉讼请求不相同，也不存在后诉的诉讼请求否定前诉裁判结果的情形。东方之花公司在前诉中的诉讼请求即反诉请求为请求判决如富源公司赔偿东方之花公司因其错挖3号楼基础给东方之花公司造成的回填损失3026295.00元，扣除如富源公司的保证金和工程款，如富源公司赔偿东方之花公司1321234.60元。前诉的诉讼请求与后诉第二个诉讼请求相同，该诉讼请求经一、二审诉讼程序审理后，均认为东方之花公司主张该损失的证据不足而被驳回。东方之花公司在本案中再次提出该诉请，已构成上述司法解释第二百四十七条规定的重复诉讼。但东方之花公司在本案中提出的第一项诉请即判决如富源公司赔偿因其超挖3号楼基坑造成东方之花公司3#楼地下室消亡的损失200万元（暂计，具体待评估、鉴定确定）并未在前诉提出。且东方之花公司主张的3#楼地下室消亡损失的诉请并不否定前诉的裁判结果。因为对3#楼地下室消亡的责任应根据双方签订的合同及履行情况进行判断才能认定，而该责任的承担与否与前诉如富源公司主张的工程款支付请求并不排斥。故一审裁定对东方之花公司在本案中的第二项诉请以重复起诉为由裁定驳回符合《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条的规定，但以相同理由驳回东方之花公司在本案中的第一项诉请违反该条的规定，应予以撤销。综上，上诉人的上诉请求部份成立，本院予以支持，一审裁定不当，应予以撤销。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条的规定，裁定如下：一、撤销贵州省织金县人民法院（2019）黔0524民初3191号民事裁定；二、本案指令贵州省织金县人民法院审理。二审案件受理费24000元，由上诉人贵州东方之花房地产开发有限公司到本院退回。本裁定为终审裁定。审判长 ： 李 可审判员 ： 张 晶审判员 ： 唐 琳二〇二〇年二月六日法官助理：曾健书记员 ：龚佳铃