贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔23民终2554号 上诉人（原审被、反诉原告）：洪福，男，1984年10月17日出生，汉族，个体户，住贵州省兴义市。 委托诉讼代理人：龙正碧，贵州甲丁律师事务所律师。 委托诉讼代理人：罗海，贵州甲丁律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：曾孝友，男，1967年7月3日出生，汉族，农民，户籍地四川省岳池县，现住贵州省望谟县。 原审被告：贵州省富强建筑工程有限公司，住所地贵州省贵阳市花溪区清溪路省委党校旁中铁五局二楼。 法定代表人：粟顺友，该公司执行董事兼总经理。 原审被告：岑友权，男，1981年7月7日出生，布依族，个体户，住贵州省兴义市。 上诉人洪福因与被上诉人曾孝友、原审被告贵州富强建筑工程有限公司（以下简称富强公司）、岑友权建设工程分包合同纠纷一案，不服贵州省望谟县人民法院（2019）黔2326民初28号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 洪福上诉请求:1、撤销一审判决，发回重审或查明案件事实依法改判；2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足，事实认定错误。1、在本案中，上诉人出具给被上诉人的80000元欠条数额为暂定金额，具体的支付金额以结算为准，上诉人、岑友权与被上诉人之间未经最终结算，对所做工程价款总数无法确定，双方均无法确定具体金额，故上诉人出具的借条处于不确定状态，不能作为本案的定案依据；2、本案业主望谟县公安局在与富强公司结算时，并没有明确上诉人与被上诉人分别所做的具体工程量及工程价款总额，上诉人与被上诉人及岑友权之间没有任何结算凭据，对所做的工程量及价款无法确定。同时，被上诉人与岑友权签订的《工程分包合同》及上诉人与岑友权之间的分包行为均属无效，上诉人与被上诉人之间无合同法律关系，被上诉人向上诉人主张支付劳务费无法律依据。二、一审法院适用法律错误。本案中，被上诉人认为上诉人无反诉主体资格，上诉人是在为公司履行职务行为，与上诉人辩称的仅是富强公司的管理人员相符，故上诉人并无拖欠被上诉人劳务费的事实，一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款的规定，判决上诉人承担支付劳务费的责任，属于适用法律错误。三、在本案中，被上诉人在施工时，长期存在故意拖延工期的行为，且不在工地上监督，导致工程质量不合格，有望谟县建设工程质量监督站发出的《建设工程质量安全整改通知书》及工程质量不合格的照片，也给上诉人造成了巨大的损失，其应承担赔偿责任。 曾孝友、岑友权、富强公司未答辩。 曾孝友向一审法院起诉请求：1、判令三被告支付劳务费107202.35元给原告；2、本案诉讼费由三被告承担。 洪福向一审法院提出反诉请求：1、判令被反诉人支付反诉人工程建设违约金￥38485.77元；2、本案诉讼费由被反诉人承担。 一审法院认定事实：洪福与岑友权系合伙关系。曾孝友与岑友权于2014年8月15日签订《工程承包合同》，合同约定：“甲方（岑友权）将望谟县华侨西路普通公租房工程全部工程建筑面积为1444.39平方米劳务承包给乙方（曾孝友），单价为每平方米365元。”同时，对工程施工内容、物资供应、工程结算、违约责任等进行了约定。2016年4月28日洪福出具了欠条给曾孝友，欠条内容为：“今欠曾孝友现金捌万元整（80000.00元）本数额为暂定数额，具体的支付金以结算为准，本人于10月15日前支付贰万伍仟圆整（25000.00元）其余的在12月31日前支付。此据贵州富强建筑工程有限公司2016年4月28日”。欠条未加盖富强公司印章，一审庭审中洪福认可该欠条为其出具。 另查明，望谟县华侨西路普通公租房业主系望谟县公安局，洪福挂靠富强公司承建该工程后将该工程劳务部分总清包给曾孝友进行施工。曾孝友、洪福均称曾孝友负责施工的部分为钢筋工、木工、内外架、泥水工（砌砖、混泥土、粉墙、外墙保温），不含装修。该工程已验收并已投入使用。望谟县公安局已将工程款全部拨付到富强公司账上，富强公司已将工程款结算给洪福。曾孝友与洪福、岑友权未进行结算，洪福认可曾孝友实际完成的工程量为合同所约定的工程量。 再查明，曾孝友以洪福未支付其劳务费60000元曾于2018年7月向一审法院提起诉讼，因未在指定期限内交纳诉讼费，一审法院按自动撤诉处理。曾孝友又于2018年8月向一审法院提起诉讼，该院于2018年9月25日公开开庭进行了审理，庭审中，曾孝友自认在洪福出具8万元欠条后洪福通过微信转账给其2万元。后曾孝友撤诉，又于2019年1月向一审法院提起诉讼。本案审理过程中，曾孝友自认2016年10月3日收到洪福支付的27000元，洪福于2016年3月26日垫付给曾孝友雇请的工人李友斌3000元、曾孝友予以认可。洪福于2016年4月18日垫付给曾孝友雇请的工人杨昌丛的费用，曾孝友认可1000元。 一审法院认为，本案工程系洪福挂靠富强公司向望谟县公安局承包后将其中的劳务施工部分分包给曾孝友施工，故本案双方之间应为建设工程分包合同法律关系。被告岑友权经法院依法传唤，在答辩期内未向法院提交答辩意见，且无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃抗辩权。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”。本案中，被告洪福挂靠富强公司承包华侨西路公租房工程后，又将工程劳务施工部分分包给不具备劳务作业资质的曾孝友实施。因此，岑友权与曾孝友签订的合同即《工程承包合同》及洪福、岑友权与曾孝友之间的分包行为均属无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案中，虽然曾孝友与岑友权签订的合同无效，双方也未结算，洪福出具给曾孝友8万元的欠条为暂定金额，但洪福认可曾孝友实际完成的工程量为合同所约定的工程量，因此，曾孝友作为案涉工程的劳务提供者，其依据与岑友权签订的合同所约定的工程量及单价要求被告支付劳务尾款的诉讼请求合法有据，依法应予支持。对已付工程款洪福称已记不清，亦未提交证据加以证实，虽然被告洪福提交了收条或领条，但曾孝友只认可部分，对于曾孝友不认可的部分，洪福并未提供其他证据加以佐证，故洪福提出已不欠曾孝友工程款的辩解，应不予采纳。被告洪福陈述称在其向曾孝友出具8万元欠条后，通过微信支付2万元给曾孝友，虽然曾孝友对此陈述不予认可，但在2018年9月25日公开开庭审理曾孝友诉洪福、富强公司、岑友权劳务合同纠纷一案中，原告对此陈述予以认可，并已在庭审笔录中签字确认，故对洪福的此陈述予以采纳。综上，曾孝友自认已支付42万元，并减除其他认可的已付金额，故未付工程款，应认定为1444.39平方米×365元/平方米-420000元-20000元-27000元-3000元-1000元=56202.35元。《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款规定：“合伙人对合伙债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。”本案中，岑友权与曾孝友签订合同，洪福、岑友权系合伙关系，对合伙期间的债务应承担连带责任。即洪福、岑友权均连带承担支付曾孝友工程尾款56202.35元的责任。 关于富强公司是否承担责任的问题。因岑友权、洪福与曾孝友的劳务分包合同无效，富强公司又与曾孝友没有合同关系，故曾孝友作为实际施工人要求未与其建立合同关系的富强公司对工程欠款承担支付责任，不予支持。 关于反诉部分，洪福以曾孝友延误工期、工程存在质量问题为由主张要求曾孝友承担违约责任。因曾孝友与岑友权签订的合同属于无效合同，无效合同自始无效，请求违约金应以有效合同为前提，故被告洪福的反诉请求，无法律依据，应当予以驳回。 综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款，《中华人民共和国合同法》第六条、第五十六条、第六十条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条之规定，判决：一、由被告洪福、岑友权共同连带支付原告曾孝友工程尾款56202.35元。于本判决生效之日起十日内履行。二、驳回反诉原告洪福的反诉请求。案件受理费2444.04元，由原告（反诉被告）曾孝友承担1075.00元，由被告洪福、岑友权承担1369.04元；反诉案件受理费381.07元（已减半），由反诉原告（本诉被告）洪福承担。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点为：洪福是否应承担支付曾孝友工程尾款56202.35元的责任。 本案工程系洪福挂靠富强公司向望谟县公安局承包后，经过其合伙人岑友权将其中的劳务施工部分分包给曾孝友施工，故本案双方之间应为建设工程分包合同法律关系，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”的规定，本案所涉《工程承包合同》无效。案涉工程经当事人确认已竣工验收交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，案涉合同虽无效，但曾孝友有权就工程价款主张权利。关于争议焦点，2016年4月28日洪福出具了80000元欠条给曾孝友，该欠条注明80000元数额为暂定数额，具体的支付金以结算为准。案涉工程至一审庭审结束时并未进行结算，但一审法院于2019年6月26日依法对曾孝友、洪福进行询问时，询问洪福“曾孝友所做的工程量到底是多少？”，洪福回答“没有进行结算，认可合同上的工程量及单价。”洪福认可曾孝友完成的工程量为合同所约定的工程量，并对合同约定的单价进行确认，一审法院依据双方合同约定的工程量及工程单价计算曾孝友的工程价款，并扣除洪福已支付曾孝友的工程价款，计算为1444.39平方米×365元/平方米-420000元-20000元-27000元-3000元-1000元=56202.35元，与本案事实相符，本院依法予以确认。洪福上诉称一审法院依据其出具的欠条作为本案的定案依据，属于认定事实错误的理由不成立，一审法院并未依据其出具的80000元的欠条作为定案依据作出裁判。岑友权与洪福系合伙关系，根据《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款“合伙人对合伙债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。”的规定，岑友权对于案涉工程款项应承担连带支付责任。关于富强公司在本案中是否应承担责任的问题，洪福与富强公司存在挂靠关系，其并非富强公司的管理人员，曾孝友所领取的工程款项均系洪福支付，且富强公司陈述案涉工程所有款项均由洪福领取，故富强公司在本案中不应承担工程款的支付责任，一审判决由洪福、岑友权共同连带支付曾孝友工程尾款56202.35元，并无不当，本院依法予以确认。关于曾孝友是否应承担违约金的问题，案涉合同无效，违约金条款亦无效，洪福一审提出的反诉请求依法不能成立。 综上所述，洪福的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2444.04元，由上诉人洪福负担。 本判决为终审判决。 审判长  曾婷婷 审判员  刘金洲 审判员  陈映桃 二〇二〇年二月十三日 书记员  岑 涛