浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙03民终5478号上诉人（原审原告）：夏运辉，男，1963年9月26日出生，汉族，住浙江省象山县。委托诉讼代理人：林岩龙，浙江横阳律师事务所律师。委托诉讼代理人：吕运来，浙江之星律师事务所律师。上诉人（原审被告）：浙江昆仑建设集团股份有限公司，住所地杭州市西湖区体育场路580号。法定代表人：叶健。委托诉讼代理人：宋子爱，系公司员工。委托诉讼代理人：陈良，系公司员工。上诉人（原审被告）：温州中昆房地产开发有限公司，住所地温州市平阳县鳌江镇园林路85号。法定代表人：蒋传良。委托诉讼代理人：王悠悠，系公司员工。委托诉讼代理人：张涛，系公司员工。上诉人夏运辉、浙江昆仑建设集团股份有限公司（以下简称昆仑公司）、温州中昆房地产开发有限公司（以下简称中昆公司）因建设工程合同纠纷一案，不服平阳县人民法院（2018）浙0326民初953号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案审理期限，经院长批准延长二个月。本案现已审理终结。夏运辉上诉请求：一、撤销一审判决第一项，改判为昆仑公司支付夏运辉工程款29138495.78元并支付利息（从2016年3月15日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至实际偿还之日止）；二、撤销一审判决第三项，改判为昆仑公司赔偿上诉人遗留材料、临时设施损失1132930元；三、昆仑公司、中昆公司返还履约保证金80万元。事实与理由：一、夏运辉诉请的“保证金100万元”，其中实缴80万元，另20万元在应拨付的工程进度款中抵扣，应全部返还。一审判决对此未作裁判是错误的。二、一审判决将夏运辉与昆仑公司签订的《单位工程承内部承包合同》（以下简称《内部合同》）作为定价的依据是错误的。1.夏运辉并非昆仑公司的员工，所谓内部承包完全是虚假的。夏运辉与昆仑公司的关系应认定为挂靠施工，非法转包的关系。一般情况下，施工总承包人将工程肢解分包或转包给没有资质或超资质的个人或单位，收取的是转包或分包管理费。然本案则不然，发包方中昆公司实际上系昆仑公司投资设立的公司。昆仑公司、中昆公司恶意串通，利用昆仑公司转包之机重新设立施工合同，设置苛刻的合同条件。而这些合同条件明显违反国家法律规定，是无法获得备案通过的。纵观《内部合同》内容，既有施工合同的内容，又有转包收取管理费方面的内容，且完全改变了通过招标备案的《施工合同》的合同条件。不是纯粹的收取2.5%转包管理费，而是再从中赚取工程造价差价，特别是人工费差价，是严重的非法牟利行为。由于差价的设定非法，故不能依据《内部合同》计价。2.案涉合同工程造价采用的是可调整计价方式，不是固定造价。在这种计价方式中，必须按市场价格信息的变化而调整工程材料、人工、机械等单位造价，内包合同中人工费不予调整的约定与备案和内保合同，合同可调价格根本性条款相矛盾，因而是无效的。3.案涉《内部合同》在合同价格、计价依据及人工费设定上存在严重欺诈。该合同造价暂定为14061.3213万元；1.4.2条计价依据系浙江省建筑安装2010定额。合同的《工程费用计算程序表》中明确约定了这一工程单价。该标价之所以是“暂定价”，指的是根据建筑面积变化调整的总价暂定，而非单价暂定。然根据人工费一类40元，二类43元，三类50元，土建部分的造价根本无法达到地下室部分4650元/平方，地上主体部分980元/平方。《内部合同》的暂定价存在严重欺诈，《内部合同》的约定不能作为计价依据。另一方面，《内部合同》是昆仑公司提供的格式合同，应作有利于夏运辉一方的解释，案涉工程造价应当按《工程费用计算程序表》标明的造价单价计价。4.虽然本案的招投标双方系昆仑公司、中昆公司，但依一般情况，发包方与承包方订立的施工合同约束实际施工人，且承包方不得擅自改变备案施工合同的基本条件，特别是不得擅自改变作价条款。法律规定发包方与承包方的施工合同重大条款与备案条款不一致的，以备案合同为准。同理，若转包合同改变施工基本条件的，也必须按备案的施工合同为准。5.合同的合法原则必须坚守，任何违反法律规定的合同条款都是无效的。《内部合同》的作价条款显然违反了住建局《建设工程工程量清单计价规范》和浙江省《建设工程计价规则》中“人工、施工机械台班单价，按照工程所在地工程造价管理机构相应时期发布的市场信息价计算”的规定，是无效的。三、如果以《内部合同》为计价依据。那么，昆仑公司、中昆公司之间所订立的施工合同不得约束夏运辉。如此，昆仑公司与夏运辉达成的《商务洽谈报告》应当约束昆仑公司。一审判决一方面否定《商务洽淡报告》，另一方面又以《内部合同》中不利于夏运辉的计价约定作为本工程的计价依据是采用了双重标准。还必须支指出，不采纳《商务洽谈报告》补充计价的理由不能成立。《内部合同》已被一审判决认定无效，一审判决引用无效合同的无效约定1.4.8.3条作为否定此后形成的《商务洽谈报告》是没有理由的。四、遗留材料和临时设施按鉴定意见的一半判决不公。特别是遗留材料部分，该材料是昆仑公司派员清点接收的。夏运辉上报的该部分材料价值鉴定机构已充分考虑了重置、折旧等因素，已经扣减了申报价格。在这个基础上再折中折显得对夏运辉不公平。五、原判不支持模板租赁费是错误的。1.模板是客观存在的，昆仑公司在庭审中也承认夏运辉退场后将模板留给了昆仑公司，昆仑公司少量使用。但又说夏运辉的员工偷走了模板。双方达成协议后，模板的使用与管理的权利义务一并转移给昆仑公司。无论任何人，偷盗模板均是犯罪行为。昆仑公司以模板被员工偷盗，仅少量使用站不住脚。2.双方模板租赁约定非常明确，是双方真实意思表示。尽管鉴定部门因情况不明无法鉴定，但确实属于应由法官查明判决的事由，与鉴定无关。昆仑公司、中昆公司针对夏运辉挺的上诉答辩称，1.昆仑公司、中昆公司从未收到80万元，夏运辉从未向法院出示过关于向昆仑公司或中昆公司支付80万元保证金的证据。2.关于支付工程款事宜，在一审中已经对支付款项、结算工程款事宜作出认定，夏运辉尚欠昆仑公司巨额工程款。对夏运辉主张的关于昆仑公司拖欠工程款的主张，不予认可。3.关于遗留材料，在一审过程中，昆仑公司从未使用过，都是夏运辉在现场对材料自行处理，损失不应该由昆仑公司承担。昆仑公司上诉请求：撤销一审判决，改判为驳回夏运辉在一审提起的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院查明事实严重错误，认定事实错误，导致错判。1.昆仑公司于2013年7月25日与夏运辉签订《内部合同》和劳动合同，按月向夏运辉发放工资，《内部合同》符合法律、法规的相关规定，应视为内部承包关系，不是违反了法律、法规强制性规定的无效合同。一审法院就《内部合同》的合法性判定错误，而且在一审的庭前证据交换阶段，夏运辉也已同意以《内部合同》结算。2.根据《内部合同》第3.4条款的规定，夏运辉退场后应在规定的时间内向中昆公司就已完工程量进行送审。根据《内部合同》的约定，在夏运辉未在约定的期限内对已完工程量进行送审的情况下，昆仑公司有权与中昆公司进行结算，且昆仑公司已于2017年9月14日与中昆公司就涉案工程的工程量进行结算，结算价为5954.3186万元。故，一审法院同意夏运辉就涉案工程的工程量进行第三方鉴定，并按第三方鉴定单位核准的工程造价进行裁判是错误的，应以昆仑公司和中昆公司之间的结算金额为准。3.即使一审法院不完全认可《内部合同》就工期违约的约定和中昆公司在结算中对于工期违约金的扣罚，但案涉工程工期严重违约长达440天是既定的客观事实，夏运辉作为实际施工方必须就工期延误产生的违约金、损失等承担责任，而一审法院无视客观事实，认定工期延误违约金不应由夏运辉承担的判决是错误的。4.一审法院认为昆仑公司要求夏运辉赔偿延期交房造成的损失应由昆仑公司另案主张为宜的判决是错误的，中昆公司应享有另案主张的权利，且应将该损失在本案被上诉人的工程造价中予以扣除。二、一审法院有失公平，无视客观事实，认定无法律依据。1.根据一审过程中双方认可的《一标完成部位确认单》和《司法鉴定记录单》，夏运辉仅完成涉案工程的部分工程，剩余工程量均由昆仑公司自行负责施工。夏运辉仅完成1#至19层的主体结构，2#楼至22层的主体结构，3#楼至1层的主体结构，地下室以下的砖砌体等其余工程量均未完成。故，一审法院在一审判决中将综合脚手架及垂直运输费按地下室部分632086元+高层主楼部分3103338元×60%计入夏运辉的工程造价中有失公平。昆仑公司认为涉案工程的综合脚手架及垂直运输费应以（地下室部分632086元+高层主楼部分3103338元）×50%计入夏运辉的工程造价最为合理。2.涉案工程在夏运辉退场后，遗留的活动板房由当地鳌江镇政府强行拆除，现场仓库材料等昆仑公司从未用过，均已由夏运辉自行安排退场。故，一审法院判决中要求昆仑公司承担由第三方鉴定单位确定的遗留材料损失1132930元的一半有失公平，该遗留材料的损失均应由夏运辉承担。第三方鉴定单位确定遗留材料损失金额的依据是夏运辉单方制作的单子，并非昆仑公司认可，而且所有的材料单价均是按照全新的材料价格计入，非常不合理。3.一审法院判决中要求将HEA膨胀剂按信息价810元/t计入夏运辉的造价中是完全不符合客观事实和法律依据，昆仑公司认为该HEA膨胀剂应以双方确定的单价计入夏运辉的造价中。4.一审法院判决中要求将517159元的塔吊基础工程量计入夏运辉的工程造价中是无任何法律依据的。昆仑公司认为即使存在塔吊基础，相关的塔吊转向施工方案、塔吊验收记录、桩基施工记录应由夏运辉提供，若夏运辉无法提供应自行承担该损失，而非按照几张无任何一方确认的白图作为结算依据。5.一审法院判决中将未经三方确认的联系单277453元和签证单20、25平整场地、施工围墙及二标场地弃土12000立方米挖土机外运496862.4元计入夏运辉工程造价中不符合事实和法律依据，昆仑公司认为不应该将两笔金额计入被上诉人的工程造价中。其中签证单20、25平整场地、施工围墙及二标场地弃土12000立方米挖土外运根本就不是涉案工程一标段的联系单。三、一审法院漏查客观事实，导致法院扣划款、代付款等漏判、错判。1.在一审法院的要求下，昆仑公司和夏运辉在一审审理过程中就案涉工程被上诉人已用款情况进行了一一的对账，并且夏运辉就案涉工程法律扣划款以及诉讼费等均予以认可。故，昆仑公司认为一审法院在一审判决中要求昆仑公司就案涉工程的法院扣罚款另案主张的裁定实属错判，法院扣划款应计入夏运辉项目已用款中并给予冲抵。一审法院要求另案主张纯属错误，亦造成司法资源的浪费，引发诉累。2.夏运辉就案涉工程施工过程中而退场，并未将应由夏运辉承担的外债付清。昆仑公司在后续接手工作中，根据夏运辉对外确认的班组结算、材料供应商结算单等给予代付，且夏运辉对昆仑公司帮助其代付的行为表示认可和确认。3.根据昆仑公司与夏运辉双方均认可的《内部合同》中关于工伤保险、招投标费用、罚款和预算审核咨询收费的约定，上述费用均由夏运辉承担，且夏运辉就上述费用均已在昆仑公司处签字认可。夏运辉针对昆仑公司的上诉答辩称，一、中昆公司实际上是由昆仑公司开办的，他们是关联企业。《内部合同》是昆仑公司与中昆公司在法律关系上弄了招投标，昆仑公司是中昆公司谋求利益的平台，把工程弄成三个标段，昆仑公司自身没有参与施工，从事实来看，昆仑公司是非法的，《内部合同》是无效的。二、1.夏运辉是自然人，不具有建设工程承包施工的资质，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，将工程交给没有资质的个人或单位施工，该合同是无效的，原审法院认定《内部合同》无效是正确的。2.合同无效应该按照原来的合同约定来计算工程款，合同的约定不是指《内部合同》的约定而是施工合同的约定。工程造价就是发包方与承包方约定的计价方式，作为内部承包合同就是把工程交由内部经营，对造价是不约定的。3.内部承包合同中不能重新规定施工内容的，内部承包合同的性质是内部承包经营，是经营模式的改变，本来是由昆仑公司经营的，现由夏运辉来经营。因此，一审判决没有按照施工合同进行计算而是按照内部合同来计算，对夏运辉很不公平。三、工程由于双方没有进行结算，夏运辉作为实际施工人，双方对结算的价款有异议，法院委托鉴定机构进行审计，是必须的。昆仑公司提出鉴定费由夏运辉承担没有事实和法律依据。由于一二审案件受理费是由法院根据判决比例进行分配，夏运辉没有异议。中昆公司针对昆仑公司的上诉述称，其认可昆仑公司提出的上诉请求及事实和理由。中昆公司上诉请求：撤销或改判一审判决。事实与理由：一、一审法院盲目同意夏运辉的工程造价鉴定申请，完全忽视昆仑公司与夏运辉签订的《内部合同》，结算依据错误。根据《内部合同》1.4.9条、3.4条结算价款的审定，诉争工程的结算送审资料、编制结算送审书的义务应为夏运辉。同时1.4.11条“联系单、结算均已建设单位确认为准”：3.1.3条“由于乙方原因造成结算工资无法按时完成的，责任由乙方自行承担”；3.4条“乙方负责该工程的结算，工程竣工18个月内乙方必须完成结算审定，逾期视作同意甲方与建设单位商谈并且定稿结算（工程结算价以建设单位最终确认为准），乙方不得提出任何异议”，由此可以看出夏运辉知晓自己具有结算送审的义务，并且认可不按时提供送审资料应承担的后果，即以甲方与建设单位的结算作为工程造价的最终依据。整个庭审过程中，昆仑公司一直不同意夏运辉的造价鉴定申请，并当庭提出反对意见和理由，均遭到一审法院的漠视，夏运辉在整个庭审中也未提出任何证据能够证明其已向上诉人提供送审资料及送审结算书。《内部合同》是夏运辉和昆仑公司意思自治的真实表示，符合“自愿”和“契约自由”的原则，合同内容对夏运辉和昆仑公司均有法律约束力，双方应按照约定履行自己的义务，若怠于行使应承担不利后果。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》明确了非法转包、分包、借用资质签订的建设施工合同无效，但对承包人转包、分包和出借资质给有资质的企业之间签订的合同效力，并没有作出相应地规定。如果夏运辉无证据证明中昆公司与昆仑公司串通故意损害夏运辉或放弃施工合同权利进行结算，应认可中昆公司与昆仑公司之间的结算，并以此为依据对昆仑公司和夏运辉进行结算，因为中昆公司与昆仑公司之间的合同并不因为违法分包或转包而无效，双方应按照合同约定进行结算。同时根据法律规定，合同无效其中的结算条款仍应参照适用。二、一审法院认定内包合同无效，昆仑公司无权要求夏运辉承担工期处罚违约金，认识错误，于法无据。鉴于第一点理由，中昆公司已阐述《内部合同》有效的事实依据，退一步说，即使《内部合同》无效，也不影响合同中结算和清理条款的效力。（一）内包合同无效时，昆仑公司可以参照合同约定工期延误赔偿标准主张违约金。夏运辉认为违约金过高，也可以依法申请法院予以调整，而不是一审法院主观臆断的否定昆仑公司不得主张工期违约金。（二）《中华人民共和国民法总则》第六条规定，民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。《中华人民共和国合同法》第五条规定，当事人应当遵守公平原则确定各方的权利和义务。三、遗留材料损失金额计算错误；管理费的性质认定错误；昆仑公司已付工程款的金额认定事实不清，判决有误；工期保修金全额返还认定错误。其一，浙嘉咨（鉴）【2019】1号鉴定报告，遗留材料清单中鉴定的总金额是1132930元，但3项分项临时设施、遗留材料、施工工具器械及其他材料鉴定的金额是931176元，相差201754元。根据内包合同2.2条，夏运辉应按照工程结算总造价的2.5%上交昆仑公司作为承包管理费，承包管理费实质上是工程管理费用，应直接从应付工程款中直接扣除，而不能计算到工程量中。一审法院在计算工程造价时将管理费1416700元当做工程量计算到总造价中明显认识错误。其二，夏运辉已收工程款金额事实不清。根据夏运辉在起诉状中自认昆仑公司已支付其工程款为55282831.59元，代付材料费约15000000元。而一审法院认定的昆仑公司支付给夏运辉的工程款却为42562224.80元，该金额针对的是中昆公司已支付给昆仑公司的工程款，已交税额2267076.23元也是基于中昆公司和昆仑公司的结算价59543186元认定，那么一审法院明确了该税额由夏运辉承担，就是认可中昆公司和昆仑公司的结算金额。其三，《内部合同》3.1.3条、3.4条约定了质量保修金的留存比例及返还比例。5%作为质量保修金，满2年无质量问题返还50%，满5年无质量问题返还30%，满8年无质量问题返还20%，因此保修期应为8年。2015年3月26日夏运辉退出，2016年12月17日涉案工程通过竣工验收，即使按照退场时间计算保修期的起始时间，昆仑公司只需返还50%的质保金，剩下的50%质保金未达到返还时间，应从应支付工程款中扣除。夏运辉针对中昆公司的上诉答辩称，1.中昆公司认为不申请造价鉴定而是按照《内部合同》来执行，该理由是错误的。该内部承包合同是违法转包合同，是无效合同。2.违约金和罚金的约定都是违法，由于合同是无效的，这些约定也是无效的。3.关于遗留材料，当时退场的时候，有移交材料。中昆公司和昆仑公司都有接收材料，夏运辉确有损失，一审认定存在损失是正确的，但认定的金额太少。夏运辉向一审法院起诉请求：1.昆仑公司向夏运辉支付工程款78389249元（包括工程量造价55251281元，综合脚手架及垂直运输价款3735424元，膨胀剂382102元，商务洽谈报告和中途退场后情况说明调价款11513952元，塔吊基础造价517159元，基坑围护1602762元，赔偿损失1938569元，模板1140000元，保证金1000000元，水电安装工程管理费400000元，消防安装工程管理费200000元，场地租用管理费30000元，桩基总包管理费408000元），并承担从2015年3月26日起算至实际偿还之日止的利息损失（按中国人银行逾期贷款利率计算）；2.中昆公司在欠付工程款范围内对昆仑公司应支付的工程款承担连带责任。一审法院认定事实：2013年7月25日，昆仑公司中标中昆公司开发的坐落平阳县鳌江镇蓝田东侧A地块房地产项目建设工程，同年7月29日，双方签订一份《建设工程施工合同》，约定该项目由昆仑公司承建，造价71200万元。同年8月9日，双方又签订一份《建设工程施工合同（Ⅰ标段）》，约定平阳县鳌江镇蓝田东侧A地块Ⅰ标段工程（1#、2#、3#主楼及地下室、裙房A区、D区）由昆仑公司承建。在此之前的7月25日，夏运辉（乙方）已与昆仑公司（甲方）签署一份《内部合同》，合同约定夏运辉承建上述Ⅰ标段工程，建筑面积约68260平方米，合同造价暂定140613213元，开工日期2013年8月10日，竣工日期2015年9月30日；实行工期考核，对于其他因乙方原因引起工期延误的情况而导致无法在约定工期内完成工程竣工的，工期不予顺延，并由乙方承担全部的工期延误责任，向甲方、建设单位赔偿造成的直接间接损失（包括由此给房屋买受人造成的房屋交付、办证迟延导致的违约赔偿）；建设单位单独发包的专业工程，由各专业分包单位向乙方支付总包管理费，具体费用为相关专业工程造价的3%，1#、2#楼打桩工程及其围护灌注桩、水泥搅拌桩由建设单位单独分包，该工程纳入总包现场管理，现场总包配合费为工程造价的2%；对本工程预算和结算的审核，乙方应承担相应的审核费用，基本收费（增减5%以内）由建设单位承担，核减（增）追加收费由乙方承担，核减追加费按核减额超过审定造价的5%幅度以外的核减额为基数按5%计取，核增追加费＝核增额*5%；合同执行过程中发生的变更，须经甲方、建设单位签证同意后方可作为结算依据，合同价款是乙方按照建设单位招标文件、承包范围、本合同条款、现场条件、施工组织设计等，根据经建设单位确认的预算的单价及工程量确定，除本合同另有约定的情况外，经双方确认的预算单价不得调整，并且适用此后的工程变更；主体脚手架费用支付方式如下：主体结构施工期间，根据完成结构浇捣的建筑面积*定额单价的50%计算产值，剩余款项在脚手架拆除的时候支付，地下室的垂直运输费用在结构施工期间按70%计算产值，在其建筑施工期间将剩余款项予以分批支付，主体的垂直运输费用支付方式如下：主体结构施工期间，根据完成结构浇捣的建筑面积*定额单价的50%计算产值，剩余款项在建筑施工期间的时候予以分批支付；建设单位发出的变更、签证通知单，应加盖建设单位指定印章，否则乙方可以不接受，乙方出具的变更、签证单，如没有建设单位指定的印章，建设单位将不予认可，联系单、结算均以建设单位确认为准；承包方式为按约定的工程造价为基数全额经济风险承包，甲方负责提供技术服务，承担技术责任，并享有收取承包管理费，乙方负责组织人力物力机械进行施工及工程维修，承担经济责任，自负盈亏，享有工程结余利润或承担工程亏损责任；乙方按照工程结算总造价的2.5%上交甲方作为承包管理费（税金及其他须向管理部门缴纳的各种费用另计）；甲方与建设单位约定的各项保证金由乙方负责解决；若建设单位要求垫资或施工过程中资金不能及时到位，乙方负责垫资，并在乙方协助下，甲方负责出面催讨，若遇建设单位无法归还时，由乙方全额承担风险；±0.000以上部分工程进度款按月产值的80%支付，每月25日前乙方上报完成工作量清单，建设单位在审核后于次月10日前支付，待竣工资料备案成功，同时乙方已全部退场并经建设单位书面认可，支付至核算价款的85%，建设单位集中交付完毕以后，付至核算价款的90%，竣工决算经双方盖章确认后一个月内且乙方开齐全额结算价款发票后，付至结算价款的95%，留5%作为质量保修金；保修条款按与建设单位签订的质量保修书执行，工程保修金及归还按总包合同规定且在保修期结束后全部归还[《建设工程施工合同（Ⅰ标段）》约定保修期满2年无质量问题返还50%，满5年无质量问题返还30%，满8年无质量问题返还20%]，在保修期内发生的一切维修工作和费用由乙方负担；甲方负责与建设单位办理工程款的收拨手续，各类税费由甲方代收代缴，若遇建设单位未按约定及时支付工程进度款、工程结算款，乙方如需用款在征得甲方同意，及办理相关财务审批手续后，甲方可视具体情况给予垫资，该垫资款项按甲方公司财务制度计息，垫资款及利息在甲乙双方工程结算时，作为甲方已支付的工程用款一并结算；乙方对外发生的债务，导致诉讼而产生的法院执行款，乙方应按上述垫资所约定的利率承担利息；对于垫资施工的工程项目，在建设单位支付工程款以前需支付大宗材料款的，或需支付的大宗材料款超过建设单位付款额，须由乙方将所缺款项汇入甲方后再支付给材料供应商；本工程桩基为钻孔灌注桩，其中1#、2#楼桩基由建设单位分包，纳入总包管理；甲方向乙方委派土建施工管理人员一名，工资按甲方有关规定考核后发放，由乙方承担，本项目甲方派建造师一名，使用费3750元/季度（费用由三个标段平均分摊）；在本工程经营建设中禁止乙方使用项目部印章对外确认经济行为，如擅自使用造成后果，不管乙方以何种途径取得该项目章的使用必须承担一切经济责任及法律责任，在本工程经营中所发生的债权债务均由乙方承担；发生诉讼后，经甲方口头告知乙方拒绝自行应诉的，视为已收到案件起诉材料，债务纠纷导致诉讼或公司账户被冻结，甲方按公司有关规定予以处罚；发生诉讼后乙方应自行委托代理人予以应诉，如逾期不应诉视为认可甲方委托的代理人进行诉讼，并承担诉讼的一切风险及由此产生的费用及损失；乙方不履行生效的法律文书，造成甲方账户被强制划拨，乙方7日内到公司办理借款手续，并承担甲方资金被划出之日起开始计算的利息，诉讼时账户已被冻结的，自冻结之日起开始计算利息，逾期视为认可，如法院给予执行处罚决定的，乙方应自行处理并承担罚款决定书中予以处罚的金额，及承担由此给公司造成的一切经济损失。昆仑公司在该份合同中签署的时间是2013年8月9日。合同签订后夏运辉即进场施工，2015年3月26日，夏运辉退场，与昆仑公司就其已完成的部位进行了交接。涉案工程于2016年12月17日通过竣工验收。经鉴定夏运辉施工部分工程量为55251281元+管理费1416700元+HEA膨胀剂382102元+地下室和主体上部的综合脚手架及垂直运输2494088.80元（地下室部分632086元+高层主楼部分3103338元*60%）+“塔吊基础”517159元+“基坑围护”1602762元+签证单20、25平整场地、施工围墙及二标场地弃土12000立方米挖土及外运496862.40元+工程签证单部分528186元+277453元，合计工程造价62966594.20元，应负担管理费1574164.85元，应负担施工员工资、建造师费用57960元+20625元。中昆公司与昆仑公司就夏运辉施工部分结算价款为59543186元，中昆公司已支付工程款54089111.84元。昆仑公司已开发票金额为57774103.80元，已交税额为2267076.23元。夏运辉已收取昆仑公司的款项为42562224.34元。一审法院认为，昆仑公司承建蓝田东侧A地块房地产项目建设工程后，又将该工程肢解为三个标段分别分包给夏运辉等四位无施工资质的个人承建，违反了法律、法规强制性规定，因此双方签订的《内部合同》应确认无效，期间昆仑公司虽然与夏运辉等人签订劳动合同，但该劳动合同显然系用于规避法律、法规的强制性规定，应不予采信。由于涉案工程经过竣工验收合格，因此双方可以参照《内部合同》的约定结算工程款。夏运辉要求按照昆仑公司与中昆公司签订的总包合同结算工程价款，于法无据，而且在庭前证据交换阶段双方也已同意以《内部合同》结算，因此对夏运辉主张不予采纳。合同确认无效后，因该合同取得的财产应当予以返还，不能返还或没必要返还的，应当折价补偿，有过错的一方应当赔偿对方损失，双方都有过错的，应各自承担相应的责任。《内部合同》虽然无效，但昆仑公司确实为涉案工程提供技术服务，承担技术责任，因此昆仑公司主张夏运辉应当支付承包管理费，予以采纳，涉案工程造价为62966594.20元，承包管理费计1574164.85元，该款应在工程款中扣除，昆仑公司已交税额2267076.23元，应由夏运辉负担，施工员工资、建造师费用78585元，夏运辉已收取昆仑建设的款项42562224.34元均应在工程款中扣除，昆仑公司应支付夏运辉的工程款为16484543.78元。夏运辉在2015年3月26日退场并与昆仑公司完成交接，此时应视为夏运辉将工程实际交付给昆仑公司，因此夏运辉主张昆仑公司应承担从2015年3月26日起的利息损失，予以采纳。因《内部合同》已确认无效，因此昆仑公司要求夏运辉承担工期处罚违约金，于法无据，不予采纳。夏运辉与昆仑公司对《内部合同》无效均有过错，夏运辉主张的遗留材料损失1132930元，酌情确定由昆仑公司承担一半。昆仑公司主张的夏运辉退场后其施工部位产生的维修及清理整改费用，无相应证据证实，昆仑公司要求夏运辉赔偿延期交房造成的损失，昆仑公司主张的利息及工伤保险、招投标费用、罚款、工资保证金、履约保证金等，夏运辉认为不应由其负担，昆仑公司主张的法院扣划款项以及诉讼费等，夏运辉仅承认其中本金的数额，对违约金、利息及诉讼费等的负担提出异议，及其余昆仑公司主张但一审在本案中未列入已付款的项目，由于夏运辉未认可，这些费用均应由昆仑公司另案主张为宜。涉案工程实际由夏运辉施工，应当由夏运辉与昆仑公司结算，因此对昆仑公司与中昆公司间对夏运辉施工部位的结算不予采纳，应以本案确定的工程造价为准来确定中昆公司尚欠工程款数额，中昆公司尚欠工程款金额为8877482.36元，中昆公司应在此范围内对夏运辉承担偿还责任。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条、第二十四条规定，判决如下：一、浙江昆仑建设集团股份有限公司于判决生效之日起十五内支付夏运辉工程款16484543.78元并支付利息（从2015年3月26日起按中国人银行发布的同期同类贷款利率计算至实际偿还之日止）；二、温州中昆房地产开发有限公司在尚欠工程款金额8877482.36元范围内对浙江昆仑建设集团股份有限公司的上述债务承担偿还责任；三、浙江昆仑建设集团股份有限公司于判决生效之日起十五内赔偿夏运辉遗留材料损失566465元；四、驳回夏运辉其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费223482元，减半收取计111741元，由浙江昆仑建设集团股份有限公司负担61971元，夏运辉负担49770元，鉴定费347570元，由浙江昆仑建设集团股份有限公司与夏运辉各负担173785元。本院二审期间，夏运辉向本院提交了如下证据：1.昆仑公司迟延支付工程款及应付的违约金的相关证据，证明昆仑未按合同约定及时支付进度款；2.中昆公司与昆仑公司的工商登记资料，证明中昆公司与昆仑公司之间系关联企业。对上述证据经质证，昆仑公司认为只要中昆公司将款付给昆仑公司，昆仑公司均会及时付款，中昆公司没有及时付款的，与昆仑公司无关，责任在中昆公司，不应认定昆仑公司违反进度款支付的约定；对工商登记资料无异议。本院认为，第一份证据可以证明昆仑公司部分进度款支付逾期的事实，中昆公司付款逾期不能成为昆仑公司给付进度款迟延的正当理由。对第二份证据予以确认。中昆公司未发表质证意见，视为放弃质证权利。昆仑公司向本院提交了审定结算确认表三份，工程结算承包协议书两份，领款凭证一份，转账记录一份，预算审核追加费的协议一份，证明三个标段的实际施工人在做工程的过程中，委托相应人员进行预算编制、审核，最后送到中昆公司委托的审核单位进行审核，并且对审核的量也已经确认，对追加的量也已经确认。故不存在昆仑公司以暂定价欺骗三个标段的实际施工人。夏运辉对上述证据的真实性没有异议，但认为上述证据不能证明昆仑公司订立合同时没有欺诈。本院认为，上述证据真实、合法，可以证明夏运辉等三个标段的实际施工人在中昆公司向浙江中际工程项目管理有限公司送审资料时已经知道暂定价存在其所称的“数额虚高”问题。经审理，本院对一审判决认定的事实予以确认。另认定，夏运辉等实际施工人进场施工后于2014年9月26日与第三方浙江建安工程管理有限公司苍南分公司订立平阳县鳌江镇蓝田东侧A地块所承包标段工程的《工程预算及结算承包协议书》，委托编制所承包案涉工程的预算报告，后经该工程项目实际施工人林旭挺等人同意，由中昆公司委托浙江中际工程项目管理有限公司对案涉工程进行预算，浙江中际工程项目管理有限公司于2015年2月4日出具案涉工程的预算报告。本院认为，本案当事人对《内部合同》约定的意思表示是否真实，约定的效力，约定内容的履行情况等问题存在争议，本院分别阐述、认定如下：一、关于昆仑公司与夏运辉签订的《内部合同》是否属于内部承包合同及合同效力问题。建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或在册职工签订合同，将其承包的全部或部分工程包给对方，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的，可认定为企业内部承包合同。经查，商谈订立《内部合同》前，夏运辉并非昆仑公司职工，双方系为了由夏运辉以公司职工名义签订履行该合同而签订劳动合同，其目的是为了掩盖双方之间的违法分包关系，《内部合同》虽有“内部承包”之名却无“内部承包”之实，昆仑公司上诉主张《内部合同》属于企业内部承包合同的理由不成立。建设工程施工人须为具备相应工程的建筑施工资质的企业，昆仑公司与自然人夏运辉订立《内部合同》，将昆仑公司承包的部分工程包给夏运辉，违反了《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项等法律强制性规定，一审判决确认《内部合同》无效，适用法律正确。二、《内部合同》有关工程造价的约定是否应当作为案涉工程计价依据的问题。首先，昆仑公司与夏运辉订立的《内部合同》有关工程造价计价的约定，若系双方当事人的真实意思表示，且约定内容不违背法律、法规强制性规定的，《内部合同》虽然无效，但案涉工程造价仍可参照上述约定计价。其次，《内部合同》1.4条款约定工程费用计算程序表中的定额人工费“一律按一类人工40元/工日，二类人工43元/工日，三类人工50元/工日计入分部分项工程费，人工费补偿=人工费定额*（调整期间平均人工费指数/招投标期间人工费指数-1）”计价，上述约定内容未违反强制性规定，夏运辉所举的上述约定与相关规范不符，所指的规范均非强制性规范。其三，《内部合同》1.4条款约定的暂定价数额明显高于按《内部合同》约定计价标准取合同订立时段编制的工程预算价，该情形虽可能使夏运辉于合同订立时对按约定的人工费标准计价的盈利预期产生错误认识，但夏运辉至迟在中昆公司向浙江中际工程项目管理有限公司送审资料时已经知道暂定价明显高于上述预算价，后夏运辉继续施工并未在合理期间内对《内部合同》约定的人工费计价标准向对方及时主张变更，现又以暂定价虚高，对方存在欺诈为由要求调整人工费计价标准，应不予支持。其四，《内部合同》2.2条款约定按本合同约定的工程结算总价的2.5%上交昆仑公司作为承包管理费，系双方的意思表示真实。本案对该约定内容应予参照，夏运辉主张不负担其承包施工工程的承包管理费的理由不成立。三、一审判决根据工程造价鉴定认定案涉工程造价与《内部合同》3.4条款约定内容是否存在冲突。《内部合同》3.4条款约定，工程竣工后18个月内夏运辉须配合完成结算审定，逾期视作同意昆仑公司与中昆公司商谈并且定稿结算，乙方不得提出任何异议，同时昆仑公司有权另行扣除夏运辉该工程结算价的0.5%费用作为服务费用。首先，该条款的约定是针对工程竣工如何结算工程款的程序性约定，不当然适用于中途退场的情形，一审法院通过造价鉴定方式查明案涉工程造价与该条款并不冲突；其次，案涉工程造价的认定，通过鉴定方式确定造价与由昆仑公司、中昆公司进行结算审定确定造价，二者仅是结算程序存在不同，但均需根据《内部合同》1.4条款进行计价，审定造价的依据是一致的。本案的造价鉴定意见正是以《内部合同》1.4条款作为计价依据，昆仑公司亦未主张造价鉴定意见对《内部合同》1.4条款存在违反的情形，一审判决根据工程造价鉴定意见审查、认定案涉工程造价并无不当。昆仑公司上诉主张以昆仑公司与中昆公司结算审定价作为认定案涉工程造价的理由不成立。四、鉴定意见根据《商务洽谈报告》审定的相应造价11513952元应否计入案涉工程造价的问题。经查，昆仑公司的意见是将《商务洽谈报告》送交中昆公司审核确认，在中昆公司没有审核确认的情况下，昆仑公司未曾作出过同意按《商务洽谈报告》调价的意思表示。夏运辉上诉主张将上述根据《商务洽谈报告》审定的造价计入案涉工程造价的理由不成立。五、鉴定意见审定的遗留施工设施与材料所对应的款项应如何负担的问题。鉴定意见审定遗留临时设施费用对应的金额为528186元，遗留材料对应的金额为191770元，施工工具器械、机械及其他材料对应的金额为211220元，合计金额为931176元，鉴定机构合计上述款项为1132930元有误。昆仑公司二审期间表示交接清单签字人陈挺仅是昆仑公司的施工员，其签字不具有确认接收的效力。首先，因夏运辉退场的原因，昆仑公司与夏运辉办理过工程交接手续，对此昆仑公司亦无异议。至于双方如何办理交接，由谁负责签字确认交接内容，双方并无明确约定，交接清单涉及的临时设施和遗留材料，作为昆仑公司在该项目的施工员完全有能力代表公司办理交接，故该交接清单可以作为认定案件的事实依据。其次，工程造价中已经包含临时设施费，同一处工程项目前后由两个以上不同施工主体完成施工的，各施工方均负有承担临时设施费用的义务，因夏运辉中途退场，故鉴定意见审定的临时设施价款528186元应当由夏运辉与昆仑公司各自承担相应的份额，一审判决由昆仑公司承担遗留临时设施对应款项的50%即264093元，尚属合理裁量范围，予以维持。但夏运辉退场后，工程的接收人昆仑公司已自愿接收鉴定意见审定的遗留材料，理当支付遗留材料款。昆仑公司接收遗留材料后如何保管、使用的责任均在于昆仑公司自身，与夏运辉无关，昆仑公司应向夏运辉支付遗留材料款402990元（191770元+211220元），一审判决由夏运辉分担其中部分数额不当，本院予以纠正。六、膨胀剂价格按506元/t还是按810元/t计价的问题。根据《内部合同》的约定，膨胀剂应按810元/t计取，昆仑公司上诉主张按506元/t计取缺乏有效依据，应不予支持。七、综合脚手架和垂直运输工程款该如何分配的问题。鉴定机构审定一标段地下室工程脚手架及垂直运输费632086元；高层主楼部分脚手架及垂直运输费3103338元，合计3735424元。对上述鉴定意见，昆仑公司与夏运辉均无异议，双方争议的问题是上述价款如何在夏运辉施工部分和其退出未施工部分进行合理分配。根据夏运辉所完成的施工情况，一审判决地下室部分的价款归夏运辉享有，主体上部的价款60%归夏运辉享有，大体合理；昆仑公司和夏运辉的上诉主张均依据不足，应不予支持。八、工伤保险、招投标费用、罚款和预算审核咨询费该如何处理的问题。经查，夏运辉在前期费用分摊表上签字自愿分摊费用457366元，该意思表示对夏运辉有拘束力，因其中民工工资支付保障金174833元在民工工资支付后昆仑公司可以请求退还，现夏运辉已经退场，该部分款项应当剔除，再扣减已付款20000元，对其余款项262533元，夏运辉于二审期间自愿表示承担，故本院予以确认。昆仑公司上诉请求夏运辉承担该部分费用的理由成立，予以支持；超出部分不予支持。九、塔吊基础工程量该如何计价的问题。塔吊基础施工客观存在，昆仑公司亦无异议，且鉴定机构认定的塔吊基础工程造价数额切合市场的一般价格，一审判决按造价鉴定意见认定塔吊基础造价，大体合理，予以维持。十、关于工期延误损失问题。首先，因《内部合同》无效，订立的违约金条款亦无效力，昆仑公司请求夏运辉支付违约金，缺乏依据。若完全因对方的原因导致工期延误并因此造成损失的，可以主张损害赔偿；其次，案涉工程工期拖延并不当然意味着系夏运辉的原因延误工期，昆仑公司未提供充分证据证明系对方原因导致工期延误，且昆仑公司不及时支付进度款亦能导致工期延误，一审判决对昆仑公司主张的工期延误损失不予支持，并无不当。十一、关于模板租赁费用该如何认定的问题。夏运辉上诉主张模板租赁费用，鉴定机构因其未提供相关鉴定资料而无法鉴定，根据谁主张谁举证的举证规则，应由夏运辉承担举证不能的不利后果。十二、关于一审判决确认的联系单277453元和签证单20、25平整场地、施工围墙及二标弃土12000立方米挖土及外运496862.40元该如何处理的问题。首先，经建设单位的工程师或总监理工程师审核确认的联系单，工程师审核后已提交建设单位审核，建设单位在联系单上没有提出不同意见的，视为同意审核意见；若工程师审核后未提交建设单位审核的，责任在于建设单位一方，与施工方无关。因此，经甲方工程师或总监理工程师审核确认，建设单位未提出反对意见的联系单，一般可以作为确认造价的依据，但有证据证明建设单位的工程师或总监理工程师与施工方恶意串通损害建设单位利益的除外。其次，一审判决认定的277453元对应的联系单有部分仅有施工方的盖章，没有其他人员和单位的签字确认，相应部分的价款应不予确认，但浙嘉咨（鉴）【2019】1号《工程造价咨询依据文件》第167页至第184页经建设单位工程师兰永发审核签字的联系单，对应的金额合计明显超过一审判决认定的数额，按一审判决数额277453元认定并不损害昆仑公司的利益，故对该裁判结果予以维持。其三，二标场地12000方挖土对应的联系单有监理总工程师夏德胜的签字，鉴定机构依该联系单审定上述土方挖土外运款为496862.40元有明确合法有效的依据，一审判决该鉴定意见依认定，并无不当。其四，昆仑公司抗辩提出工程师兰永发和监理总工程师夏德胜审核签字的上述联系单有重复签发，但未能提供其所指的重复的具体联系单，故本院不予采纳。十三、关于保证金应否返还的问题。夏运辉将保证金80万元汇给中昆公司，并将昆仑公司应付的进度款中的20万元抵扣为保证金，故夏运辉实际上已经向昆仑公司给付了保证金100万元，夏运辉退场后，昆仑公司应返还夏运辉保证金100万元。夏运辉虽上诉请求返还保证金80万元，另20万元作为欠付工程款请求昆仑公司给付，但二审审理期间双方均一致同意将该20万元仍作为保证金，故应由昆仑公司向夏运辉返还保证金100万元，进度款中已抵作保证金的20万元计入昆仑公司已付工程款数额。十四、关于中昆公司提起上诉的几个问题。首先，夏运辉承包施工案涉工程的造价认定、工期延误损赔、承包管理费负担、保修金返还涉及的仅是夏运辉与昆仑公司之间的民事权利义务关系，昆仑公司若就相关问题不服一审判决的，可自行提起上诉，中昆公司对此不享有上诉权。其次，关于第一标段，中昆公司欠付昆仑公司有多少款项未付的问题。中昆公司已付昆仑公司54089111.84元，对此各方当事人二审期间均无异议，本院予以确认。中昆公司与昆仑公司确定第一标段结算价款为59543186元，但中昆公司与昆仑公司订立的建设工程施工合同与夏运辉承包施工部分约定的计价依据是一致的，据此，可以确定按中昆公司与昆仑公司订立的合同约定确定的造价与造价鉴定审定的案涉工程造价应当是一致的。另鉴于中昆公司的股东与昆仑公司的部分股东存在紧密的利益关联关系，二者系关联企业，故就中昆公司在欠付昆仑公司款项内向夏运辉承担的民事责任而言，按一审判决认定第一标段夏运辉施工部分造价为62966594.20元，并无不当。故在本案纠纷中一审判决认定中昆公司尚欠工程款8877482.36元是正确的。综上，夏运辉施工部分的造价为62966594.20元。夏运辉应上交的承包管理费为1574164.85元，应负担施工员工资、建造师费用为78585元（57960元+20625元），应分摊工伤保险、招投标费用等费用为262533元，应负担的税款为2267076.23元，应上交、负担的税费合计为4182359.08元。扣减上述税费后，昆仑公司需付的工程价款为58784235.12元。此前，昆仑公司就夏运辉承包施工的案涉工程已付给夏运辉42562224.34元（具体见一审判决附表），加上抵作保证金的进度款200000元，合计42762224.34元，尚欠16022010.78元未付。昆仑公司应支付遗留临时设施和材料款667083元（264093元+402990元）。昆仑公司应返还夏运辉保证金数额为100万元。夏运辉、昆仑公司的上诉请求部分成立，中昆公司的上诉请求不成立。最后，须说明的是，原判扣划款以及诉讼费由昆仑公司另案主张，现昆仑公司已另案起诉，故对原判相应内容不再进行评价。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项和第二项规定，判决如下：一、撤销平阳县人民法院（2018）浙0326民初955号民事判决；二、浙江昆仑建设集团股份有限公司于本判决生效之日起十五日内支付夏运辉工程款16022010.78元（从2015年3月26日起按中国人银行发布的同期同类贷款利率计算至实际偿还之日止）；三、温州中昆房地产开发有限公司在8877482.36元范围内对浙江昆仑建设集团股份有限公司拖欠夏运辉的上述款项承担给付责任；四、浙江昆仑建设集团股份有限公司于本判决生效之日起十五日内支付夏运辉遗留临时设施和材料款667083元；五、浙江昆仑建设集团股份有限公司于本判决生效之日起十五日内返还夏运辉保证金1000000元；六、驳回夏运辉其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费223482元，减半收取计111741元，由浙江昆仑建设集团股份有限公司负担63967元，夏运辉负担47774元，鉴定费347570元，由浙江昆仑建设集团股份有限公司与夏运辉各负担173785元；二审案件受理费337961元，其中由夏运辉负担95923元，由浙江昆仑建设集团股份有限公司负担124106元，由温州中昆房地产开发有限公司负担117932元。本判决为终审判决。审判长  刘伟达审判员  郑文平审判员  黄百隆二〇二〇年二月二十七日书记员  潘 曦附文：一、不履行裁判惩戒后果警示1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。二、执行风险告知1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。