河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终75号上诉人（原审被告、反诉原告）:马永超，男，1974年3月29日出生，汉族，住河南省新郑市。被上诉人（原审原告、反诉被告）：侯冠玺，男，1955年5月6日出生，汉族，住河南省新郑市。原审被告：艾亭，男，1967年4月17日出生，回族，住河南省禹州市。上诉人马永超因与被上诉人侯冠玺及原审被告艾亭民间借贷纠纷一案，不服河南省新郑市人民法院（2018）豫0184民初8868号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人马永超，被上诉人侯冠玺到庭接受了询问。原审被告艾亭经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。马永超上诉请求：1.撤销河南省新郑市人民法院（2019）豫0184民初8868号民事判决，并将本案发回重审或者驳回侯冠玺的一审诉讼请求；2.支持马永超的一审诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费由侯冠玺承担。事实及理由：一、一审查明事实不清楚。1.2013年9月20日的借条中涉案款卡为透资信用卡，当天额度为495元，是侯冠玺的孩子侯健于2013年9月23日才转入353005元，同日马永超存款分两次40000元后，该卡额度才凑齐40万元的。侯冠玺说的2013年8月9日马永超刷卡要好处费4万元，我不认可且不知情也没有参与，故涉案款给马永超单方结算时只能按照32万元，本案认定为40万元是错误的。实际使用32万元，马永超以担保人身份确实是按照40万元付月1.5分利息17次，多付款8*150*17=2.04万元。加上侯冠玺认可的24.022万元实际付款26.422万多元，32万减26.422万，原诉暂时欠5.578万元。2.原诉40万元的借条，艾亭书写借条以上内容“借卡上钱”，马永超书写“按时还款和付息”，是失误签到借款人处，没有使用借款还是担保人职责。一审认定为是借款人，判决共同还款也是错误的。3.马永超提供侯冠玺反诉案中两张借条25万元，马永超不认可是其签名后“字迹签定”等，程序是错误的，应该是谁主张谁举证，应该是马永超找侯冠玺同期签字为标本并申请做“字鉴”的，而不是侯冠玺申请鉴定还把现在书写的作为字鉴样本。且样本又是侯冠玺现期故意伪装书写的，属“鉴定结论明显依据不足的”情形，故需要由马永超申请并重新选择其同期书写的样本字迹及25万借条的书写全部内容进行鉴定，推翻其辩称不是其书写的谎言。4.即使反诉案中两张借条25万元暂时忽略不计，如属马永超借款，那么通过银行给侯冠玺的农行卡转入19万+工行卡转入5万+民生行卡转入24万+多付利息款2.04万元，减原诉涉案款32万、多余的18.04万元必须退回给马永超。5.马永超与侯冠玺之间转款业务多笔，侯冠玺没有理由不还马永超给其的转款，虽无借条，收款无合法理由都是需要退回用款的。单就艾亭的40万元借款，马永超为担保人时，双方短信聊天才符合规律，还款24万元下欠16万元，如现在是把16万元债务强加给马永超，马永超与侯冠玺之间转款业务多笔，还会不还有利息的借款，反之再借给侯冠玺使用款项吗？这都不合常理。6.原借条中因为额度少8万元，期限是48个月艾亭才计划开始对等使用，现实是侯冠玺在三个月后亲笔把小写“48”用大写“陆”覆盖，造成还款时间提前。也是侯冠玺违约在先，判决马永超等支付违约金4.7934万元更是错误的，其提前让还款造成艾亭资金断链的、联系不上，形成后期艾亭不还款的。本案如果是额度40万元，作为信贷业务的侯冠玺，利润何在、不符合市场交易规律、正常人都应尊重卡内只有约32万元的事实。7.马永超与侯冠玺之间转款业务多笔200多万元，截至现在侯冠玺仍有100多万元没有清算，本案原诉中马永超如果是借款人，有必要让艾亭签字借款吗？期间与侯冠玺有转款200万元，还会不还有利息的涉案款，再免费让侯冠玺直接使用吗？这都不合常理。8.就是因为马永超担保的40万借款，期间联系不上借款人艾亭，马永超作为担保人，不知额度不够情况下，起担保职责才按照借款40万元还款付息的，包括期间还转款让侯冠玺使用至今没有偿还款的。现如今被候冠玺当借款人对待，就需要双方结算，按照实有的借款32万元结算，还需与马永超转入候冠玺账户中款项冲抵。9.侯冠玺违反《银行业务管理办法》第28条、53条、54条规定，违约外借卡号给他人使用、再因当天无借款事实，理应依法驳回侯冠玺的一审诉讼请求。二、适用法律条款不正确，判决错误。由于以上事实查证不清楚，认定错误，把担保人认为是借款人，适用法律条款不正确，故判决马永超和艾亭共同还款16万元及违约金及驳回反诉等都是错误的。原诉应该是判决艾亭还款5.578万元，马永超是担保人。本案不存在违约金，是侯冠玺改用款日期在先，减少了艾亭用款时间形成不能足额还款的原因，驳回反诉请求更是错误，反诉所举证款项均汇入侯冠玺账户，应该冲抵马永超的担保款项。综上，请求二审法院查明事实后，支持马永超的上诉请求。侯冠玺答辩称：一审认定借款本金40万元，马永超已偿还24.022万元，剩余15.978万元，事实清楚、证据充份。侯冠玺提交的借条内容明确显示借款金额为40万元、银行流水额度也达40万元、2017年5月30日短信记录也明确显示借款总金额为40万元下欠16万元、利息亦按40万元本金月1.5分的利息进行偿还，结合上述证据链，可充份证明借款本金为40万元。马永超使用侯冠玺的信用卡刷走4万元好处费，向信用卡里转入4万元理所应当，现将该款项从借款本金中扣除没有依据，故一审判决马永超偿还15.978万元本金、4.7934万元违约金合理合法。马永超提到的5万元与19万元的流水既非借款，也非用于偿还涉案40万元。马永超在反诉中称有多笔向侯冠玺转款的记录，该证据只能说明二人之间有资金往来，并不能证明该款项系借款或用来偿还本案信用卡借款，且双方在2017年5月的短信记录中均认可本金为16万元，但马永超转账5万元和19万元的日期为2013年10月和2014年1月，不可能是偿还本案的款项。如果单凭转账流水就能认定借款关系的话，侯冠玺及儿子向马永超的转账记录更是远超马永超金额，故一审判决马永超偿还15.978万元借款本金事实清楚、证据充分。马永超系完全民事行为能力人、法律工作者，不可能犯在借款人处签字的低级错误。一审中马永超伪造借条提起反诉，意在拖延诉讼时间，浪费司法资源，涉嫌虚假诉讼。反诉中的鉴定报告系马永超与侯冠玺双方共同通过法院选择鉴定机构进行鉴定，程序合规合法，马永超再次提出鉴定明显是为了拖延诉讼时间、浪费司法资源。马永超向一审法院提出诉讼请求:判令马永超、艾亭偿还侯冠玺借款16万元、支付利息及逾期违约金（利息和违约金按月利率2%自2015年6月16日起计算至本息及违约金还清之日止）。侯冠玺向一审法院提出反诉请求:判令侯冠玺偿还借款49.4万元及利息。诉讼过程中，马永超明确利息以借款49.4万元为基数按月利率1.5%自2014年1月19日起计算至借款还清之日止。一审法院认定事实:2013年8月7日，侯冠玺经马永超介绍后办理一张卡号为62×××64额度是40万元的民生银行信用卡；该信用卡月利率为1.5%，年费为1500元。2013年8月9日，马永超用侯冠玺的信用卡刷走4万元。2013年9月1日、9月2日，侯冠玺的信用卡依次发生利息交易5004元、年费1500元。2013年9月20日，马永超、艾亭向侯冠玺出具一份《借条》，主要内容如下：“今借到侯冠玺现金肆拾万元，小写400000.00元。用途购料，期限陆月，月利率用卡，逾期还款，按本息总额的30%向债权人承担违约金，并承担债权人追要借款的一切费用（包含但不限于诉讼费、保全费、执行费、律师代理费、交通燃油费、食宿费）。担保人自愿对上述还款及附随义务承担连带清偿义务，至止本息还清之日，即承担连带保证责任。如发生纠纷由债权人（××）所在地人民法院管辖。借款方：艾亭，借卡上款，民生银行62×××64。借款方：马永超，保证按时还款和付息。民生银行信用卡，每月按月还款，如出现过期付款额（400000.00元）100%违约金”。在本案庭审中，马永超对《借条》的真实性无异议，借款期限是48个月而不是6个月；马永超实际属担保人，其在借款人后面签名属误写。2013年9月22日，侯冠玺让其儿子侯剑向其信用卡内存入现金35.3005万元。2013年9月23日，马永超向侯冠玺的信用卡内转款4万元。侯冠玺陈述其在2013年9月20日向马永超、艾亭交付的信用卡因额度不足40万元，便让其儿子侯剑向信用卡内存入现金35.3005万元，让马永超补回刷走的4万元，加上信用卡内余额，补足了40万元后交给马永超。之后，艾亭、马永超在使用过程中不慎将信用卡丢失，侯冠玺又补办了一张新卡（卡号为62×××10）并交付艾亭。2014年8月至2015年5月期间，马永超向侯冠玺返还借款共计24.022万元，剩余借款为15.978万元。2015年5月，侯冠玺将补办的信用卡从马永超处拿回来。2017年5月30日10时35分，侯冠玺向马永超发送手机短信，内容如下：“永超，40万下欠16万及息，21号咱俩联系，你说老艾月底前回来，怎么说。侯”。同日11时24分，马永超向侯冠玺回复信息，内容如下：“艾亭没回来哩，想等就等，我督促他还你。我已经代还的，他以后还你的时候，你重还给我。我现在钱、房、车全无，生活困难自身难顾暂时管不了这事，自有下月起狠心催账。另这场事你想咋办就咋办，我不想受这种心里折磨和愧疚，人情债难还，你已经忍受许久，咋办都对，谢谢合作”。在本案庭审中，侯冠玺陈述马永超、艾亭在该日之后未再还本付息。马永超提交艾亭于2017年11月3日出具的一份书面证明，拟证明艾亭在2013年9月20日书写《借条》时，借款人是艾亭，马永超是担保人，期限是48个月；侯冠玺的信用卡额度是40万元，当时该信用卡内没有钱，后来侯冠玺也一直没有往信用卡内转款，借款事实不成立，《借条》应该作废。侯冠玺对证明的真实性不予认可，马永超属借款人而非担保人，作为法律工作者的马永超对此很清楚。2013年4月3日的《借条》原件上面记载的内容如下：“今借马永超现金壹拾万元整。侯冠玺”。2013年5月5日的《借条》复印件上面记载的内容如下：“今借马永超现金贰拾万元整。侯冠玺”。2013年5月20日的《借条》原件上面记载的内容如下：“今借马永超现金壹拾伍万元整，办理信用卡使用。侯冠玺”。2013年5月29日的《借条》复印件上面记载的内容如下：“今借马永超现金伍拾万元整。侯冠玺”。2014年1月9日的《借条》复印件上面记载的内容如下：“今借现金贰拾万元整。侯冠玺”。2014年1月12日的《借条》复印件上面记载的内容如下：“今借马永超现金壹拾万元整。借款人侯冠玺”。马永超提交上述两份《借条》原件及四份《借条》复印件和银行账户历史明细清单，拟证明侯冠玺向其借款在先，双方互有经济往来；侯冠玺在2013年4月3日借款10万元、2013年5月20日借款15万元、2013年10月12日借款5万元（无借条）、2014年1月19日借款19万元（无借条），马永超代侯冠玺偿还2013年10月至2015年5月信用卡的利息8.4万元，加上侯冠玺认为马永超已偿还本案借款24万元，扣除艾亭实际使用侯冠玺信用卡内款32万元，侯冠玺应向马永超返还借款49.4万元。侯冠玺对马永超拟证明的内容不予认可，陈述其没有欠马永超借款，并申请对上述两份《借条》原件上面侯冠玺的签名进行司法鉴定。2019年5月21日，一审法院委托西北政法大学司法鉴定中心对2013年4月3日的《借条》（检材一）、2013年5月20日的《借条》（检材二）上面“侯冠玺”签名笔迹与侯冠玺书写本人姓名笔迹（样本）是否属同一人书写进行司法鉴定。2019年6月6日，侯冠玺支付鉴定费2400元。2019年6月17日，西北政法大学司法鉴定中心出具西法大司鉴中心[2019]文鉴字第209号笔迹鉴定意见书，检材一、二笔迹与样本笔迹不是同一人书写。在本案庭审中，侯冠玺对该笔迹鉴定意见书无异议；马永超对该笔迹鉴定意见书不予认可，并申请对两份《借条》内容与签名重新进行司法鉴定。上述事实，有当事人的陈述，《借条》原件及复印件，手机短信截屏，书面证明，银行账户历史明细清单，鉴定费发票，笔迹鉴定意见书及本案庭审笔录等相关证据证明。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。根据侯冠玺的陈述及其提交的银行账户历史明细清单和手机短信截屏，能与《借条》相互印证，可以证明马永超、艾亭向侯冠玺借款40万元。《借条》的内容系当事人的真实意思表示，其不违反法律行政法规的强制性规定的内容，当事人均应按照约定行使权利、履行义务。同时，在出具《借条》时，马永超、艾亭已具有相应的民事权利能力和民事行为能力，应当对自己实施的民事法律行为承担相应的民事责任。2014年8月至2015年5月期间，马永超向侯冠玺已返还借款共计24.022万元，故马永超、艾亭应当向侯冠玺返还剩余借款15.978万元。因马永超、艾亭未按约定及时还款，应当向侯冠玺支付违约金4.7934万元（15.978万元×30%）。《借条》上面约定月利率为用卡，即利息由发放信用卡的银行收取，侯冠玺与马永超、艾亭没有约定利息。因此，侯冠玺请求马永超、艾亭按月利率2%自2015年6月16日起支付利息和违约金，缺乏事实和法律依据，本院对其该项诉请不予支持。艾亭于2017年11月3日出具的书面证明，即便系其本人书写也属于单方陈述，证明力明显小于《借条》。另外，《借条》上面记载马永超属借款人而非担保人。所以，马永超关于其系担保人而不是借款人的辩称意见，一审法院对此不予采纳。艾亭提交的书面辩称意见，因缺乏相应的证据予以证明，一审法院对此不予采纳。2019年6月17日，西北政法大学司法鉴定中心出具西法大司鉴中心[2019]文鉴字第209号笔迹鉴定意见书，证明了2013年4月3日的《借条》及2013年5月20日的《借条》上面侯冠玺签名笔迹与侯冠玺书写本人姓名笔迹不是同一人书写。马永超虽然对该笔迹鉴定意见书有异议，但其未提交证明存在下列情形之一的证据：鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格；鉴定程序严重违法的；鉴定结论明显依据不足的；经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。基于上述事由，一审法院对马永超申请重新鉴定不予准许，对上述笔迹鉴定意见书予以采信。相应地，一审法院对马永超提交的上述两份《借条》不予采信。另外，马永超提交的四份《借条》复印件和银行账户历史明细清单，侯冠玺对该证据均不予以认可。因此，关于侯冠玺尚欠马永超借款49.4万元的事实，马永超对此未提供有力证据予以证明，故一审法院对其反诉请求不予支持。艾亭经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭应诉，视为其放弃了答辩和质证的权利，不影响本院根据现有证据及查明的事实依法作出裁判。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百一十三条第一款、第一百一十四条第一款、第二百零六条、第二百一十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、马永超、艾亭应当于判决生效之日起十日内向侯冠玺返还借款15.978万元、支付违约金4.7934万元，共计20.7714万元；二、驳回侯冠玺的其他诉讼请求；三、驳回马永超的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费3500元，由马永超、艾亭负担；反诉案件受理费4355元，鉴定费2400元，共计6755元，由马永超负担。本院二审期间，马永超提交的证据有：河南省新郑市人民法院（2013）新民初字第597号民事调解书一份，光盘一张、协议复印件两份、登记汇总一份。证明：侯冠玺与他人借贷案件多、标的大、从事“职业放贷”，其中与本案同期的借贷案件中，其个人签名与本25万的借条中签名一致，本案需要重新鉴定的必要性。侯冠玺对此证据的意见是：此证据与本案无关，侯冠玺不是职业放贷人，一审鉴定程序合法，内容正确，认为二审不需要重新鉴定。对当事人二审争议的事实，本院认定的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，马永超在2013年9月20日的40万元《借条》中借款方处签名并按指印，能够显示其是借款人，其具有相应的民事权利能力和民事行为能力，应当对自己实施的民事法律行为承担相应的民事责任，故马永超上诉称其仅是保证人，而非借款人的上诉理由，与《借条》显示的内容不符，本院不予支持。关于马永超上诉称2013年9月20日《借条》中所载明的40万元，实质仅应是32万元，这与其和侯冠玺的微信聊天内容不符，根据双方提交的银行账户历史明细及手机短信内容，能够证明借款是40万元，尚欠15.978万元的事实，故马永超的该上诉理由不成立，本院不予支持。关于马永超上诉称侯冠玺向其借款25万元的上诉理由，因一审法院依据侯冠玺的申请，委托西北政法大学司法鉴定中心对马永超提交的两张《借条》进行了鉴定，该鉴定程序合法，马永超并无证据证明该鉴定意见书存在需重新进行鉴定的情形，故一审法院依据西法大司鉴中心[2019]文鉴字第209号笔迹鉴定意见书的鉴定意见对该两张《借条》作出的处理恰当，本院予以采纳，对马永超的上诉理由，证据不足，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7855元，由上诉人马永超负担。本判决为终审判决。审判长 成 锴审判员 李剑锋审判员 王 怡二〇二〇年二月二十四日法官助理张彩娟书记员安琪