山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁05民终2335号 上诉人（原审被告）：杨乐全。 上诉人（原审被告）：商秀花。 两上诉人共同委托诉讼代理人：秦德镇，山东恒岳律师事务所律师。 两上诉人共同委托诉讼代理人：杨述伟。 被上诉人（原审原告）：马立明。 上诉人杨乐全、商秀花因与被上诉人马立明民间借贷纠纷一案，不服山东省东营经济技术开发区人民法院（2019）鲁0591民初2402号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月7日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人杨乐全、商秀花的共同委托诉讼代理人秦德镇、杨述伟，被上诉人马立明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 杨乐全、商秀花上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或查清事实后依法改判；2.本案一、二审诉讼费用由马立明承担。事实和理由：一、一审判决认定杨乐全、商秀花为涉案借款的主体，杨乐全、商秀花与马立明签订的《民间借款抵押合同》有效，属于认定事实错误。杨乐全、商秀花虽是签订《民间借款抵押合同》的名义主体，所涉款项被指定打入杨乐全、商秀花之子杨述伟的个人银行账户，但该操作方式系杨述伟与马立明之间的合意，合同履行中的款项使用、偿还均由杨述伟本人操作。杨乐全、商秀花并未实际参与借款关系的履行活动，未实际受领、使用借款，也不享受借款活动的利益，签订涉案合同的真实意思系马立明向杨述伟提供借款，马立明对此是明知的。杨乐全、商秀花与马立明之间并不存在真实的民间借贷关系，实际借款人为杨述伟，马立明应向杨述伟主张权利。 二、马立明在出借案涉40万元款项的同时，收取的21000元系预先收取的利息。（一）马立明长期从事民间借贷活动，存在扣除砍头息的交易习惯。马立明与杨述伟之间2016年5月14日、2016年11月16日、2017年5月18日三笔借款的银行流水可以证实，马立明在出借上述款项的同时，均要求杨述伟在收受款项的同时向马立明支付利息13200元，可见马立明在长期从事民间借贷活动时，存在预先扣除砍头息的套路习惯。1.马立明主张2016年5月14日借款发生时杨述伟当日向其所转的13200元，系偿还2015年11月15日借款的利息，不能成立。2015年11月15日、16日，马立明分别向杨述伟出借5万元、44000元，共计94000元。杨述伟于2016年5月12日偿还11万元，实际偿还利息16000元。该笔借款的借款期限为6个月，按偿还利息16000元计算，折合年利率高达34%。因此，截止2016年5月12日，该笔借款本息已全部清偿。杨述伟于2016年5月14日收到借款的同时支付的13200元，系2016年5月14日借款发生当日预先支付的利息（借款本金11万元，借期6个月，按月利率为2%计息，利息恰好为13200元）。该笔借款杨述伟已委托担保人马龙龙通过银行转账方式于2016年11月14日全部偿还马立明（由马龙龙62×××63农业银行账户支付至马立明62×××13建设银行账户）。一审中，马立明也并未就该笔借款主张权利，马立明的当庭陈述、借条及出具的书面说明可以印证。2.马立明主张2016年11月16日借款发生时，杨述伟于11月17日向马立明所转的13200元，系偿还2016年5月14日的借款利息，不能成立。2016年11月16日、17日，马立明分别向杨述伟打款3万元、3万元和5万元，共计11万元，以借款本金11万元为计算基数，按月利率2%计算6个月，所得利息恰好为13200元。因此，杨述伟所支付的13200元系该笔借款预先支付的利息。该笔11万元借款杨述伟于2016年12月9日支付3万元，于2017年5月18日支付4万元，剩余款项由担保人马龙龙代为偿还35000元（因马龙龙与马立明系同村，照顾2000元，实际清偿33000元）。之后，马立明将该笔借款的借条中担保人马龙龙的名字及身份证号码涂抹掉，借条未抽回。3.马立明主张2017年5月18日借款发生时，杨述伟于当日向马立明所转的13200元，系偿还2016年11月16日的借款利息，不能成立。2017年5月18日，马立明分两笔向杨述伟打款5万元、6万元，共计11万元，以借款本金11万元为基数，按月利率2%计算借期6个月，所得利息也是13200元。因此杨述伟所支付的13200元系该笔借款预先支付的利息。从以上三笔借款来看，马立明在放贷之时均向借款人预扣利息或砍头息，系其作为放贷人惯用的套路。需要说明的是，因杨乐全、商秀花并非上述三笔借款的当事人，在杨述伟未被通知参加庭审的情况下，杨乐全、商秀花在一审中将2017年5月18日支付的4万元、马龙龙代为偿还的35000元计入了第三笔借款偿还金额中，实际偿还的应为第二笔借款即2016年11月16日的借款。（二）马立明在出借涉案40万元款项时收取的21000元，系预先收取的利息。涉案《民间借款抵押合同》约定的40万元借款，马立明于2017年6月16日分六笔向杨述伟转款27万元，杨述伟于同日转回马立明1000元，而此时所借40万元款项尚未全部到位；马立明于2017年6月20日分四笔向杨述伟转款13万元，杨述伟于同日转回马立明2万元。该笔借款出借的同时，马立明要求杨述伟打回21000元，该21000元系预先收取的利息，马立明实际出借金额为379000元，其仅对379000元借款享有债权请求权，一审认定借款金额为40万元，系事实认定错误。 三、2016年12月31日借条中的20万元借款，杨述伟已通过以房抵债方式清偿。2016年7月20日，杨述伟借用山东双宇装饰有限公司（以下简称双宇公司）资质与山东金宇房地产开发有限公司（以下简称金宇公司）签订《金宇都市公馆会所装修工程承揽合同》，杨述伟作为实际施工人组织施工。2016年11月28日，金宇公司以金宇都市公馆9号楼2单元602室房款抵顶841775元工程款，金宇公司开具了收到购房款的收据。2016年12月8日，杨述伟因发放工人工资困难向马立明借款70万元，双方商定由杨述伟将金宇都市公馆房屋暂落在马立明名下，待马立明找到下家购房者后从下家支付的购房款中抵顶该借款，回款多出70万元的部分仍归杨述伟所有。2016年12月8日，杨述伟通过金宇公司财务将购房款支付收据改签为马立明后，马立明于当日分四笔向杨述伟支付35万元，于2016年12月9日支付8万元，于2016年12月10日支付4万元，于2016年12月12日支付3万元，至此共出借50万元。2016年12月31日，马立明将该房产转售给买受人张杰，并由张杰与金宇公司签订了《山东省新建商品房买卖合同（预售）》（合同编号为：YS0138405）,合同约定买受人张杰支付购房首付款561225元，剩余28万元向银行申请按揭贷款。张杰于2016年12月31日通过银行转账方式转给马立明49万元（因临近年底，银行单笔转账不能超过50万元），另向马立明支付现金1万元。因马立明担心张杰的按揭贷款迟迟不能放款，影响其及时回收购房款，遂要求杨述伟先打20万元的借条才能再次放款。在急于用款的情形下，杨述伟给马立明出具了2016年12月31日的借条，之后马立明于2017年1月1日分两笔向杨述伟支付20万元。金宇公司收到按揭贷款28万元后，扣除部分手续费将剩余款项支付马立明，马立明扣除20万元借款后，于2017年2月9日将超出的71600元支付给杨述伟。至此，2016年12月31日借条所涉款项全部偿还完毕，但借条未收回。一审判决在杨述伟未到庭参加诉讼的前提下，认定杨述伟尚欠该笔20万元借款，系认定事实错误。 四、项国亮代为偿还的18000元，系偿还的案涉借款。2017年6月16日《民间借款抵押合同》约定的40万元借款为2个月，截止2018年9月18日、9月19日、10月27日项国亮代为偿还18000元之时，该笔借款期限早已届满。一审判决认定“项国亮向原告的转款系受杨述伟的指示”，而项国亮的证人证言说“杨述伟让我给马立明打款，是杨述伟的父母用房子抵押借的马立明的钱，用上述款项偿还马立明的钱。”因此，一审判决认定项国亮证人证言真实性的同时，未将项国亮代偿的18000元认定为偿还的案涉借款，认定错误。综上，请求二审法院查明事实，支持杨乐全、商秀花的上诉请求。 马立明辩称，一、马立明与杨乐全、商秀花签订的涉案《民间抵押借款合同》事先双方已进行了认真地沟通，本着平等、自愿、诚实守信、协商一致的原则，确定借款的金额、时间及利息，之后杨乐全、商秀花委托东旭房产评估公司对其位于东营区淮河路215号1单元401室的房产进行了评估，估价884600元，评估完成后双方根据东营市房管部门的相关流程，签订了《民间借款抵押合同》，杨乐全、商秀花认真查看了各项条款以后签字并按手印。房管部门工作人员进行了询问、拍照、签字、确认、留档后，于2017年6月22日对抵押物进行了不动产登记证明。马立明于2017年6月16日向杨述伟转款27万元，于6月20日转款13万元，杨乐全、商秀花出具收条一份，载明收到借款40万元并自愿汇入杨述伟账户。以上事实证明双方签订的合同是合理、合法、合规的。杨述伟已被一审法院、东营区人民法院列为严重失信人员，法院多起民间借贷执行案件均未履行，杨乐全、商秀花提出杨述伟是实际借款人的说法，是想通过歪曲事实恶意逃避债务。 二、杨乐全、商秀花提出马立明长期从事民事借贷活动、存在扣除砍头息的说法，没有任何事实依据，不能仅凭其主观臆断实现其恶意逃避债务的目的。1.马立明于2015年11月15日向杨述伟实际出借金额为11万元，于借款当天给了杨述伟现金16000元，通过建行ATM机转给杨述伟5万元，11月16日又通过建行ATM机转给杨述伟44000元，不存在借款94000元、利息16000元的事实。2016年5月14日收到的13200元即为2015年11月15日借款的息，2016年11月17日收到的13200元即为2016年5月14日借款的利息，2017年5月18日收到的13200元即为2016年11月16日借款的利息。2016年12月31日借款20万元，马立明于2017年1月1日分两笔向杨述伟转款20万元，并未收到杨述伟任何款项，有力地证明了杨乐全、商秀花主张的砍头息的说辞不能成立。2.关于杨乐全、商秀花主张马立明在出借40万元款项时预先收取21000元的说法没有依据。双方约定的利息为月利率1.5%，借款期限为2个月，到期利息21000元，不可能存在提前收取21000元利息的可能，以上杨述伟多笔借款都是按借条的约定收取利息，并未发生多收利息的行为，更不可能存在砍头息一说。 三、关于2016年5月14日的借款，一审两次开庭间隔一个多月的时间，杨述伟都参与了旁听，双方都未表示异议，均已认可借款本金及利息已结清，杨述伟2016年12月9日转款3万元、2017年5月18日转款4万元用于偿还，现杨乐全、商秀花又提出马龙龙2016年11月14日转给马立明的11万元是偿还2016年5月14日的借款，马立明不予认可，杨乐全、商秀花需要对其说法举证证明。马龙龙是2016年12月31日20万元借款、2017年5月18日11万元借款的连带担保人，负有对两笔借款的清偿责任，其在一审判决后的举证，是为了与杨述伟共同逃避债务，与事实不符。事实是马龙龙在2013年购买安和南区住宅楼时向马立明借款，马立明以活期存单的方式给的马龙龙。杨乐全、商秀花主张杨述伟于2016年12月9日支付3万元，于2017年5月18日支付4万元，剩余款项由担保人马龙龙代为偿还35000元，之后马立明将该笔借款的借条中担保人马龙龙的名字及身份证号涂抹掉，偿还了2016年11月16日的借款，借条未抽回，马立明不予认可。首先2016年11月16日的借条期限是6个月，杨述伟在借款后的第23天（2016年12月9日）偿还借款3万元，与事实不符，与理不通，借条中也未体现，2016年11月16日借款的还款情况，马立明在一审中已提供了详细的还款说明，马龙龙确实于2019年1月13日转款33000元，因为两人是同村，所以当时双方约定首先积极向杨述伟追讨借款，如杨述伟顺利偿还，则将33000元退还马龙龙，如杨述伟偿还不了，则由马龙龙代为偿还，所以在一审中没有提及。因与马龙龙同村，马立明就称宋乃杰一直催要，如果杨述伟确实不还了，33000元优先偿还宋乃杰，所以才出具此收条。 四、杨乐全、商秀花主张2016年12月31日借款20万元由杨述伟通过以房抵债方式清偿，马立明不予认可，该借条明确约定借款期限为12个月，月利率2%，由马龙龙提供担保，并没有其他约定。2017年2月9日金宇公司打入马立明账户也明确注明为退房款，况且借款是有利息的，假设2017年2月9日以退房款偿还了2016年12月31日的借款，借款已有39天，怎么可能没有利息。故2017年2月9日马立明收到金宇公司退房款与此事无关。事实是马立明于2016年12月8日以74万元的价格购买了杨述伟的金宇都市公馆9号楼2单元602室工程款抵账房，给杨述伟转账50万元、支付现金16万元，打了8万元的欠条。2016年12月31日以78万元的价格转售给了张杰。2017年2月9日收到金宇公司的退房款后，扣除部分手续费将71600元转给了杨述伟，收回了欠条，注明双方提前约定了如有其他费用，费用由杨述伟承担。工程款抵账房价格一般会高于市场价格，并且在售楼处没有一点折扣，此种情况多发生在市场行情不好、房子难卖的时侯。证人马某、缪某可以证实上述事实。 五、关于项国亮偿还的18000元款项，马立明尊重一审判决。综上，请求驳回杨乐全、商秀花的上诉，维持原判。 马立明向一审法院起诉请求：1.判令杨乐全、商秀花支付马立明借款本金40万元，支付自2017年6月16日至2019年7月9日的利息148800元，支付借款本金10%的违约金4万元，并支付自2019年7月10日至实际还款日的利息（按年利率18%计算）；2.判令马立明对杨乐全、商秀花抵押的房屋（位于东营区拍卖的款项享有优先受偿权；3.本案的诉讼费由杨乐全、商秀花承担。 一审法院认定的事实：2017年6月16日，马立明（贷款人）与杨乐全、商秀花（借款人、抵押人）签订《民间借款抵押合同》，约定本着平等、自愿、诚实守信、协商一致的原则，为明确责任，恪守信用，签订本合同，借款金额40万元，借款期限自2017年6月16日起到2017年8月15日止，借款利率为借款期限内月利率1.5%，还款方式为到期一次性还本付息，利随本清。借款人在还款期限届满时，未能足额偿还借款本息的，视为严重违约，应另行向贷款人支付全部贷款本金10%的违约金，并承担贷款人为实现债权支付的全部费用。为确保借款人正当履行还款义务，抵押人自愿以其拥有所有权并有权处分的位于东营市东营区的合法房产（房屋所有权证号：东房权证东营区字第××号）以及相应的土地使用权抵押给贷款人，作为借款人归还借款的担保。抵押担保的范围包括本合同项下的贷款本金、利息、逾期利息、违约金以及贷款人实现债权的所有费用。上述抵押物于2017年6月22日办理了不动产登记证明，登记证号鲁（2017）东营市不动产证明第0004928号，证明权利或事项为抵押权，权利人为马立明，义务人为杨乐全、商秀花，不动产权证书号为东国用（2014）第02-11342号、东国用（2014）第02-11343号、东房权证东营区字第××号、第××号，抵押顺位为第一顺位抵押，被担保主债权为40万元，债务履行期限自2017年6月16日至2017年8月15日止。 马立明于2017年6月16日通过其尾号为2605的中国银行账户分5笔向杨述伟转款25万元，通过其中国邮储银行账户转款2万元；于2017年6月20日转款13万元。杨乐全、商秀花出具收条一份，载明今收到借款40万元，并自愿汇入62×××25，建行东城支行，户名杨述伟。杨乐全、商秀花、杨述伟分别在落款处签字捺印。 另查明，马立明与杨述伟之间存在多笔借款，两人银行账户之间存在多次资金往来，马立明向杨述伟账户转款共计1024000元：（一）2015年11月15日转款5万元、2015年11月16日转款44000元；（二）2016年5月14日转款11万元；（三）2016年11月16日转款3万元、2016年11月17日转款8万元（对应2016年11月16日借条）；（四）2017年1月1日转款20万元（对应2016年12月31日借条）；（五）2017年5月18日转款11万元（对应2017年5月18日借条）；（六）2017年6月16日转款27万元、2017年6月20日转款13万元（对应2017年6月16日《民间借款抵押合同》）。 杨述伟向马立明账户转款共计444700元：（一）2016年5月12日转款11万元（杨乐全、商秀花主张系杨述伟偿还马立明2015年11月15日和11月16日的借款）；（二）2016年5月14日转款13200元、2016年11月17日转款13200元、2017年5月18日转款13200元、2017年6月16日转款1000元、2017年6月20日转款2万元（杨乐全、商秀花主张系马立明出借款项时马立明扣除的砍头息）；（三）2017年5月18日转款4万元；（四）2017年8月15日转款1万元、2017年8月19日转款1万元、2017年10月15日转款1万元、2017年11月16日转款1万元、2017年11月20日转款4万元、2017年12月16日转款13100元、2018年1月16日转款12000元、2018年1月17日转款1000元、2018年2月14日转款13000元、2018年3月16日转款13000元、2018年4月16日转款13000元、2018年5月16日转款8000元、2018年5月17日转款5000元、2018年6月17日转款13000元，2018年7月17日转款5000元、2018年7月20日转款5000元、2018年7月23日转款2000元、2018年7月27日转款1000元、2018年8月18日转款5000元、2018年8月20日转款9000元、2018年10月20日转款5000元、2018年11月6日转款3000元、2018年11月9日转款2000元、2018年11月20日转款5000元（以上共计252100元，杨乐全、商秀花主张以上转款系偿还的涉案借款）；（五）马立明自认2018年1月14日杨述伟向其转款3000元。 一审法院认为，合法的民间借贷关系受法律保护。本案争议焦点一：马立明与杨乐全、商秀花签订的《民间借款抵押合同》是否有效，杨乐全、商秀花应否承担还款责任。一审法院认为，首先，杨乐全、商秀花在《民间借款抵押合同》上签字并捺印，其作为完全民事行为能力人，应当明知在借条上签字捺印的法律后果，应自行承担法律责任，且其未提供证据证明该签字、捺印非杨乐全、商秀花的真实意思表示，亦无证据证实马立明存在与杨述伟形成借贷关系的意思表示；其次，借款虽然汇入杨述伟账户，但系杨乐全、商秀花自愿指定将借款汇入杨述伟账户，马立明出借后由谁使用该借款，系杨乐全、商秀花的自由处分权，并不影响借款合同主体的确定。最后，根据合同相对性原则，杨乐全、商秀花作为借款合同的主体，借款合同对其具有约束力。因此杨乐全、商秀花的抗辩无事实和法律依据，不予支持。关于杨乐全、商秀花主张马立明系职业放贷人，并无证据支持杨乐全、商秀花的上述主张，不予采纳。综上，《民间借款抵押合同》系马立明、杨乐全、商秀花的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，杨乐全、商秀花系涉案借款的主体，其应承担还款责任。 本案争议焦点二：马立明向杨乐全、商秀花出借金额问题。杨乐全、商秀花主张马立明在出借借款时收取杨述伟转款21000元，系预先收取利息行为，实际出借379000元，并提交2016年5月14日转款凭证、2016年11月17日转款凭证、2017年5月18日转款凭证以证明马立明在进行民间借贷时存在扣除砍头息的交易习惯。马立明对杨乐全、商秀花的该主张不予认可，主张系偿还的涉案借款之前的借款。一审法院认为，首先，仅凭转款时间及转款金额无法证明马立明出借款项时扣除利息的事实。况且本争议焦点中转款，均是自杨述伟账户转入马立明账户，而非马立明在转款时直接扣除，更无法说明是马立明在出借时扣除的利息。其次，假使杨述伟与马立明的其他借款之间存在扣除利息的行为，也不能证明涉案借款一定扣除了利息。最后，马立明与杨述伟之间亦存在借贷关系，且马立明给杨述伟转款的金额大于杨述伟给马立明打款的数额，杨乐全、商秀花主张该款项系偿还本案借款利息，证据不足。因此，一审法院认定马立明出借金额为40万元。 本案争议焦点三：杨乐全、商秀花欠款数额问题。该问题的关键在于杨述伟向马立明账户的转款系偿还哪一笔借款。马立明与杨述伟之间存在多笔借款，账户资金往来频繁，无证据能够证明杨述伟向马立明账户转款时系具体偿还哪一笔借款，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条规定，债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的的除外。马立明与杨述伟以及马立明与杨乐全、商秀花之间的借款均未约定还款顺序，因此杨述伟向马立明的转款应先偿还在先的借款。对于杨述伟向马立明的转款分析如下：（一）杨乐全、商秀花主张2016年5月12日转款11万元系偿还的2015年11月15日借款5万元、2015年11月16日借款44000元的本金及利息，该笔借款至此全部偿还，马立明对此未提出异议，因此一审法院对此予以认定。（二）杨乐全、商秀花主张自2017年8月15日至2018年11月20日杨述伟向马立明的转款系偿还的涉案借款，马立明不予认可，马立明主张系偿还的涉案借款之前的2016年11月16日、2017年1月1日、2017年5月18日借款的本金及利息。一审法院认为，杨乐全、商秀花主张2016年11月16日的借款、2016年12月31日的借款均已清偿完毕，2017年5月18日的借款已清偿75000元，其应当提供证据证明，但其提供的证据不足以证实其主张，应承担举证不能的后果，因此一审法院认定2016年11月16日、2017年1月1日、2017年5月18日借款，杨述伟未清偿完毕。自2017年8月15日至2018年11月20日杨述伟向马立明的转款应先偿还在先的借款。另外，2016年5月14日杨述伟向马立明转款13200元，2016年11月17日转款13200元，2017年5月18日转款40000元、13200元，且该四笔转账发生时，涉案借款尚未发生，因此该四笔转款可以认定为杨述伟偿还的涉案借款之前的借款。2016年5月14日、2016年11月16日、2016年12月31日、2017年5月18日，马立明向杨述伟转款共计53万元，自2016年5月14日至2018年11月20日杨述伟向马立明转款共计334700元，杨述伟向马立明转款的数额小于马立明向杨述伟的出借金额，因此可以认定杨述伟向马立明的转款系偿还的涉案借款之前的借款。 综上，杨乐全、商秀花向马立明借款40万元，马立明履行了出借义务，杨乐全、商秀花未按约定偿还，构成违约，马立明要求杨乐全、商秀花偿还借款40万元，有事实和法律依据，予以支持。 关于利息及违约金问题。关于借期内的利息，马立明、杨乐全、商秀花约定借期内的月利率为1.5%，该利率不违反法律规定，予以支持。关于借期内利息的起算时间，虽然约定借款使用期限自2017年6月16日起至2017年8月15日止，但自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效，马立明于2017年6月16日支付杨乐全、商秀花27万元，于2017年6月20日支付杨乐全、商秀花13万元，因此利息可以自马立明提供借款之日起算，即自2017年6月16日至2017年8月15日，以本金27万元为基数，按月利率1.5%计算，为8100元；自2017年6月20日起至2017年8月15日，以本金13万元为基数，按月利率1.5%计算，为3640元。关于逾期利息及违约金问题。借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。马立明与杨乐全、商秀花未约定逾期利率，对于马立明主张的逾期利息可以按照借期内的月利率1.5%计算。出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。因此马立明可以一并主张逾期利息及违约金，但逾期利息和违约金总计不能超过以借款本金为基数、按年利率24%计算的数额，因此自2017年8月16日起至实际给付之日止的逾期利息（以本金40万元为基数，按月利率1.5%计算）以及违约金4万元，既不超过合同约定也不违反法律规定，予以支持。 杨乐全、商秀花以其位于东营区淮河路215号31幢1单元401房屋和土地〔不动产权证书号为东国用（2014）第02-11342号、东国用（2014）第02-11343号、东房权证东营区字第××号、第××号〕为涉案借款提供抵押担保，并办理了抵押登记，抵押权依法设立，因此马立明主张对位于东营区淮河路215号31幢1单元401房屋的折价、拍卖所得价款享有优先受偿权，符合合同约定及法律规定，予以支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条,《中华人民共和国物权法》第一百七十九条、第一百八十七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、第三十条之规定，一审法院判决：一、杨乐全、商秀花于判决生效之日起十日内偿还马立明借款本金400000元、支付违约金40000元、截至2017年8月15日利息11740元，并支付自2017年8月16日起至实际给付之日止的利息（以本金400000元为基数，按月利率1.5%计算）；二、马立明就上述第一项款项对杨乐全、商秀花提供抵押的位于东营区淮河路215号31幢1单元401房屋〔不动产权证书号为东国用（2014）第02-11342号、东国用（2014）第02-11343号、东房权证东营区字第××号、第××号〕的折价、拍卖价款享有优先受偿权。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9688元，减半收取计4844元，由杨乐全、商秀花负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了庭审质证。杨乐全、商秀花提交了下列证据： 1.马龙龙中国农业银行银行卡交易明细清单一份。证明：马龙龙作为杨述伟2016年5月14日借款11万元的担保人，于2016年11月14日将该借款本金11万元通过银行汇款方式偿还马立明。 2.马龙龙中国建设银行个人活期账户交易明细、微信交易明细、证明各一份。证明：2016年11月16日的借款11万元，马立明预扣了利息13200元，2016年12月9日杨述伟偿还马立明3万元，2017年5月18日偿还4万元，剩余4万元马立明让马龙龙和马保勤偿还，其中马龙龙于2019年1月13日通过银行转账偿还3万元，微信支付3000元，因马龙龙和马立明同村，减免2000元。 3.杨述伟中国建设银行个人活期账户交易明细7张、《金宇都市公馆会所装饰工程承揽合同》一份、山东金宇房地产开发有限公司出具的证明一份、2016年11月28日收据复印件一份、2016年12月8日收据复印件一份、山东省新建商品房买卖合同（预售）一份、张杰中国银行交易流水明细清单一份、网签备案明细一份。证明：①62×××25系杨述伟的建设银行卡号，62×××13系马立明的建设银行卡号。②2016年12月31日借条中的20万元借款，杨述伟已通过以房抵债方式清偿，具体过程同上诉状第三项理由。 4.2019年10月21日杨述伟与马龙龙之间的通话录音一份。证明：本案上诉后杨述伟找到马龙龙，取得了马龙龙向马立明的银行及微信转款流水，马立明曾以给马龙龙5万元的好处费为由，要求马龙龙出庭做伪证，同时证明马龙龙确实替杨述伟偿还了2016年5月14日的借款，并偿还了2016年11月16日的部分借款。 马立明质证认为，对证据1的真实性没有异议，对证明目的不予认可，马龙龙偿还的11万元系偿还的2013年马龙龙购买安和南区住宅楼时向马立明的借款，当时借了10万元，通过活期存单给的马龙龙。对证据二的真实性认可，对证明目的不认可，2016年12月9日杨述伟向马立明转款3万元，不是对2016年11月16日借款的归还，是对2016年5月14日借款的归还。2017年5月18日的4万元也是偿还的2016年5月14日的借款。2019年1月13日马龙龙还的33000元，不是归还2016年11月16日的借款，当时马立明与马龙龙商定，如杨述伟确实偿还不了马龙龙所担保的借款，就优先偿还宋乃杰那笔借款即2016年11月16日的借款，但杨乐全、商秀花不能就此主张就是还的该笔借款。对证据3的质证意见，除对马立明向杨述伟转账50万元认可外，对其他证明目的均不认可，关于该事情的经过及事实同马立明二审中的答辩意见。对证据4的质证意见，马龙龙对2016年12月31日20万元借款和2017年5月18日的借款负有清偿责任，其与杨述伟的通话录音不可信，他们俩是利益共同体。 二审中，马立明提交了下列证据： 1.申请证人缪某出庭作证，证明：2016年12月8日，马立明与缪某、马某一起到东营新区金宇都市公馆售楼处财务购买了杨述伟的工程抵账房，价格为74万。 证人缪某述称，他与马立明系同学关系，2016年12月8日，他和马某一起陪马立明到金宇都市公馆购买杨述伟的房子，房款是74万元，50万元转账，马立明凑了16万元的现金现场给了杨述伟，剩余8万元马立明给杨述伟打的欠条，至于马立明为什么要购买杨述伟的房子、马立明如何准备的16万元现金、马立明与杨述伟之间有什么经济往来他都不清楚。 2.证明条四份、身份证复印件四份。证明：马立明购买杨述伟的工程抵账房一共借了14.5万元现金，其名下东营区力铭机械设备租赁站周转现金1.5万元，共计16万元。 杨乐全、商秀花对证人缪某的证言不认可，证人和马立明之间是同学加朋友关系，证言效力很低，且马立明在东营区人民法院和一审法院有多起作为出借人的民间借贷案件，其不可能通过大量现金的方式来支付购房款。对证据2的真实性有异议，证明人应当出庭作证，没有出庭其所出具的证明不具有证明效力，该四份证明的格式完全相同，没有相应的转账记录予以佐证。 本院经审查认为，杨乐全、商秀花提交的证据1所载明的马龙龙向马立明转款的时间节点、数额与杨述伟之前所借款项的数额、时间节点较为相符，本院予以采信，确认为系杨述伟对2015年11月15日借款的归还；证据2中所涉马龙龙向马立明所转款项发生于2019年1月9日，与本案所涉借款均相距较远，马龙龙未到庭接受质询，杨乐全、商秀花提交的书面证明是否是马龙龙本人所签无法确定，故本院对证据2不予采信；证据3可以证实杨乐全、商秀花所主张的杨述伟向马立明借款70万元的过程，本院予以采信；证据4未体现与涉案借款的直接关联性，本院不予采信。马立明提交的证据2系书面证言，证人未到庭接受质询，本院不予采信；证人缪某并不清楚16万元现金是如何取得的，不能证实马立明的证明目的，本院不予采信。 二审经审理查明以下事实： （一）马立明与杨乐全、商秀花之间签订《民间借款抵押合同》及履行情况 2017年6月16日，马立明与杨乐全、商秀花签订《民间借款抵押合同》，合同约定杨乐全、商秀花向马立明借款40万元，借款期限自2017年6月16日起到2017年8月15日止，借款期限内月利率1.5%，到期一次性还本付息，利随本清。还款期限届满时，杨乐全、商秀花未能足额偿还借款本息的，应另行向马立明支付全部贷款本金10%的违约金。同时约定，杨乐全、商秀花自愿以位于东营市东营区及相应的土地使用权为借款提供抵押，并于2017年6月22日办理了抵押权登记。杨乐全、商秀花出具了40万元的收条一份。 2017年6月16日，马立明通过其尾号为2605的中国银行账户向杨述伟转款5万元、5万元、5万元、5万元，马立明通过其尾号为7780的中国邮储银行账户向杨述伟转款2万元，之后杨述伟向马立明尾号为1668的账户转款1000元，之后马立明又通过其尾号为7780的银行账户向杨述伟转款5万元。2017年6月20日，马立明通过其尾号为7780的账户向杨述伟转款5000元、45000元，之后杨述伟向马立明尾号为1668的账户转款2万元，之后马立明通过其尾号为7780的账户向杨述伟转款8万元。 其他有关该合同签订及履行的情况同一审判决查明的事实。 （二）马立明与杨述伟之间的多笔借款情况 1.2015年11月15日，马立明通过其尾号为3413的建设银行账户向杨述伟转款5万元，11月16日转款44000元，两笔共计94000元。马立明主张还向杨述伟支付现金16000元，共向杨述伟出借11万元。2016年5月12日，杨述伟向马立明建设银行账户转款11万元。 2.2016年5月14日，马立明先通过其尾号为3413的建设银行账户向杨述伟转款2万元，之后收到杨述伟向其的转款13200元，之后马立明于同日又向杨述伟转款9万元，马立明主张此次向杨述伟出借11万元。2016年11月14日，马龙龙按杨述伟的指示从其账户向马立明转款11万元。 3.2016年11月16日，杨述伟作为借款人出具借条一张，载明：“今宋乃杰、马立明借给杨述伟现金人民币11万元，期限六个月，自2016年11月16日至2017年5月15日，逾期不还，借款人每天承担借款总额。的违约滞纳金，担保人承担连带担保责任直至本金及违约金全部还清。月利率为2%，月利息2200元。”马龙龙、马保勤在借条的担保人处签名捺印，后马龙龙的名字及身份证号被涂抹。该借条上同时载有：“注明：如借款人逾期未还，担保人自愿用西马楼村土地流转款（其中马保勤每年约6万元，马龙龙每年约3.6万元）用于偿还本金及利息，利息为月利率2%），直至全部还清。” 2016年11月16日，马立明通过其尾号为3413的建设银行账户向杨述伟转款3万元，11月17日马立明通过该账户向杨述伟转款3万元，之后杨述伟向马立明尾号为6135的银行账户转款13200元，之后马立明又通过其建设银行账户向杨述伟转款5万元。2017年5月18日，杨述伟向马立明尾号为6135的银行账户转款4万元。 4.2017年5月18日，杨述伟作为借款人向马立明出具借条一张，载明：“今马立明借给杨述伟现金人民币11万元，期限六个月，自2017年5月18日至2017年11月17日。逾期不还，借款人每天承担借款总额1%的违约滞纳金，担保人承担连带担保责任。保证期限为本金及利息全部还清之后两年，月利率2%，月利息2200元。”马保勤、马龙龙在担保人处签名、捺印。同日，马立明在先收到前述当日杨述伟向其的4万元转款后，又通过其尾号为3413的建设银行账户向杨述伟转款5万元，之后杨述伟向马立明尾号为6135的银行账户转款13200元，之后马立明又通过其建设银行账户向杨述伟转款6万元。2017年11月20日杨述伟向马立明尾号为6135的银行账户转款4万元。 5.2016年11月28日，金宇公司将金宇都市公馆9号楼2单元602室抵顶所欠双宇公司装修工程款841225元，金宇公司系与双宇公司签订合同，杨述伟是合同签订人和组织施工人，双宇公司向金宇公司开具了841225元的收据。2016年12月8日，金宇公司开具了交款人为马立明的房款收据，金额为841225元。 2016年12月8日，马立明通过其尾号为3413的建设银行账户向杨述伟转款20万元、5万元、5万元，12月9日马立明向杨述伟转款5万元、8万元，12月10日马立明向杨述伟转款4万元，12月12日马立明向杨述伟转款3万元，以上合计50万元。但同时，2016年12月9日，杨述伟在先收到马立明转款5万元后，又向马立明尾号为6135的银行账户转款3万元。 2016年12月31日，金宇公司与案外人张杰就金宇都市公馆9号楼2单元602室签订《山东省新建商品房买卖合同（预售）》，房屋总价款为841225元，首期房款561225元于2016年12月31日前支付，余款28万元向银行申请贷款支付。同日，张杰向马立明账户转款49万元，张杰账户自ATM机取款3000元、3000元、3000元、1000元，杨述伟称张杰将现金1万元交付马立明。 2016年12月31日，杨述伟作为借款人向马立明出具借条一张，载明：“今马立明借给杨述伟现金人民币20万元整，期限十二个月（可延期计息），自2017年1月1日至2017年12月30日，月利率2%，月利息4000元。逾期不还，借款人每天承担借款总额1%的违约滞纳金、担保人承担连带担保责任。”马龙龙在担保人处签名、捺印。 2017年1月1日，马立明通过其尾号为3413的建设银行账户向杨述伟转款10万元、10万元。2017年2月9日，马立明收到金宇公司退房款271600元，同日，马立明向杨述伟转款71600元。 （三）2017年6月20日之后杨述伟向马立明的转款情况 2017年6月20日之后，杨述伟曾多次向马立明账户进行转款，具体如下：2017年8月15日1万元、8月19日1万元、10月15日1万元、11月16日1万元、12月16日13100元，2018年1月16日12000元、1月17日1000元、2月14日13000元、3月16日13000元、4月16日13000元、5月16日8000元、5月17日5000元、6月17日13000元、7月17日5000元、7月20日5000元、7月23日2000元、7月27日1000元、8月18日5000元、8月20日9000元、10月20日5000元、11月6日3000元、11月9日2000元、11月20日5000元。 2018年9月18日项国亮受杨述伟的指示从其账户向马立明转款8000元，9月19日转款5000元。2018年10月27日，项国亮受杨述伟的指示从其账户向马立明转款5000元。一审中，马立明自认2018年1月14日杨述伟向其转款3000元。以上款项共计194100元。 本院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。杨乐全、商秀花作为完全民事行为能力人在《民间借款抵押合同》上签字、捺印，并办理了抵押物登记，马立明亦出借了相应的款项，双方之间就成立了合法有效的民间借贷关系。杨乐全、商秀花再行以出借款项打入其子杨述伟账户，款项的使用、偿还均由杨述伟操作为由，主张借款合同及抵押无效，明显不能成立。一审判决对此认定正确，阐述充分，本院不再赘述。 二审中双方当事人争议的焦点在于：本案40万元借款发生后，杨述伟向马立明的转款是对本案40万元借款本息的归还，还是对杨述伟之前向马立明的其他借款本息的归还。该事实的认定直接关系到本案40万元借款尚欠本息数额的认定，故不可避免地要对此前杨述伟与马立明之间的借款进行梳理。因杨述伟系杨乐全、商秀花之子，在本院第二次开庭时也作为代理人参加庭审，故本院对杨述伟与马立明之间借款的梳理未超出本案的审理范围。 （一）通过本院查明的事实可以看出，杨述伟与马立明最早于2015年11月15日发生借贷关系，马立明于11月15日、16日共向杨述伟转款94000元，杨述伟于六个月后即2016年5月12日向马立明偿还11万元。相较于马立明主张还向杨述伟交付16000元现金共出借11万元、2016年5月14日杨述伟归还该笔借款利息13200元，杨述伟主张借款11万元时预先扣除了六个月16000元的利息更具合理性，理由在于：一是2016年5月14日的13200元发生于杨述伟归还11万元借款本金之后两天，先还清本金之后再偿还利息的情况极为罕见；二是此为杨述伟与马立明之间的第一笔借款，杨述伟只有及时还款才能在双方之间建立信任，继续发生借贷关系；三是马立明此后向杨述伟出借的款项中未再有现金支付的情况，马立明主张此笔借款现金支付16000元，与双方之间的款项往来习惯明显不同。基于上述理由，本院认为，2015年11月15日杨述伟向马立明的11万元借款本息，在2016年5月12日已偿还完毕。 （二）基于前述事实认定，本院认为，2016年5月14日马立明向杨述伟出借的11万元借款本息，在2016年11月14日也已偿还完毕。理由在于：一是该笔借款的出借期限也为六个月，按月利率2%计算六个月的利息恰好为13200元，而马立明在向杨述伟支付出借款项过程中，所收到的杨述伟向其的转款也是13200元，且该13200元发生于马立明向杨述伟两笔转款之间，由此可以认定马立明系预先收取了该笔借款六个月的利息。二是2016年11月14日虽由马龙龙向马立明转款11万元，但该时间节点恰好为六个月，与杨述伟、马立明之间另外三笔金额同为11万元、期限同为六个月的借款较为吻合。而马立明二审中主张该款系马龙龙归还的其本人向马立明的借款，并无证据予以佐证，同时马龙龙又与杨述伟之间存在款项往来，故杨述伟主张该11万元系对2016年5月14日其向马立明借款的归还具有合理性，本院予以认定。 （三）关于杨述伟与马立明之间的第三笔借款即2016年11月16日的11万元借款，本院认为，该笔借款亦存在着马立明支付出借款项的过程中，杨述伟向马立明转款13200元的情形，该数额与双方在借条中约定的六个月借款期限和月利率2%也是吻合的，故也可以认定马立明系预先收取了该笔借款六个月的利息。至2017年5月18日杨述伟归还4万元，此前的利息已经付清，该4万元应视为对借款本金的归还，故自2017年5月19日起就该笔借款杨述伟尚欠借款本金7万元，并应按月利率2%支付逾期利息。至于2016年12月9日杨述伟向马立明的3万元转款，应与双方之间第五笔70万元借款相关，并非是对第三笔借款的归还，具体理由在第五笔借款中阐述。至于2019年1月13日马龙龙向马立明的33000元转款，因马龙龙未到庭接受法庭的质询，本院无法核实杨乐全、商秀花二审中提交的马龙龙出具证明的真实性，故不予认定为系对第三笔借款的归还。 （四）关于杨述伟与马立明之间的第四笔借款即2017年5月18日的11万元借款，同样存在马立明支付出借款项的过程中，杨述伟向马立明转款13200元的情形，基于相同的理由，本院认定马立明系预先收取了该笔借款六个月的利息，至2017年11月20日杨述伟归还4万元，此前的利息已经付清，该4万元应视为对借款本金的归还，故自2017年11月21日起就该笔借款杨述伟尚欠借款本金7万元，并应按月利率2%支付逾期利息。 （五）关于杨述伟与马立明之间的第五笔借款即2016年12月31日20万元借条所涉借款，则更加迂回曲折。马立明持有杨述伟向其出具的2016年12月31日20万元借条，并主张该借款至2017年6月20日尚未清偿，且与抵账房无关。而杨乐全、商秀花则称该笔借款已经清偿完毕，该笔借款实际系杨述伟以抵账房的方式向马立明借款70万元的一部分，马立明已通过出售抵账房的方式收回了全部借款。对此本院认为，杨乐全、商秀花的主张有完整的证据链条印证，又具有足够的合理性，达到了高度可能性的证明标准，本院可以据此认定2016年12月31日20万元借款本息已经清偿完毕。具体理由如下： 第一，杨乐全、商秀花提交了金宇公司出具的书面说明，其中载明了杨述伟以双宇公司的名义签订合同、取得抵账房的过程，并有金宇公司提供的其与双宇公司签订的承揽合同、双宇公司开具的收据、其向马立明开具的收据存根予以佐证，加上杨乐全、商秀花提交的张杰与金宇公司签订的商品房预售合同、张杰向马立明支付50万元房款的相关证据，足以证实杨述伟所称的将抵账房转给马立明，由马立明以78万元的价格出售给张杰的事实，马立明对此也是没有异议的。 第二，双方争执的焦点在于，是杨述伟将抵账房变更至马立明名下以获得70万元借款，由马立明自行出售该房抵偿借款，还是马立明向杨述伟购买了该抵账房又另行向杨述伟出借了20万元。 从已查明的事实和事实发展脉络来看，杨乐全、商秀花的前述主张具有充分的合理性。理由包括：①2016年12月8日，金宇公司出具了交款人为马立明、金额为841225元的房款收据，同日马立明向杨述伟转款30万元，后又多次转款，至2016年12月12日马立明共向杨述伟转款50万元。这与杨述伟所称将抵账房变更至马立明名下，是为了获得马立明向其出借款项是相吻合的。②2016年12月31日，张杰与金宇公司就该抵账房签订了商品房预售合同，并约定28万元以银行贷款方式支付，其余款项在当日付清，张杰于当日向马立明转款49万元、现金支付1万元，至此马立明向杨述伟所转的50万元已经得到了回笼。③20万元借款条系杨述伟在2016年12月31日向马立明出具，与马立明向张杰转售抵账房、获得50万元房款恰恰是同一天，杨乐全、商秀花主张系因马立明担心张杰的房屋贷款不能及时发放而要求杨述伟出具20万元借条，方能继续向杨述伟出借20万元，无论是时间节点上还是事理逻辑上均有合理性。④其后事实的发展也印证了杨乐全、商秀花的主张，2017年2月9日马立明收到金宇公司271600元退房款，与张杰应向马立明支付的剩余房款28万元相差无几，马立明于当日将71600元转给了杨述伟，即其自己保留了20万元房款，该20万元与2016年12月31日借条中的20万元数额完全相符，有理由相信至此马立明的该笔20万元借款也得到了清偿。⑤但从上述事实来看，马立明在该笔借款出借过程中并未获得利益，极不合理，那就需要再行分析2016年12月9日杨述伟向马立明所转的3万元的性质。该款是杨述伟在马立明向其支付50万元款项过程中所转，杨述伟称系马立明提出帮助出售抵账房需支付3万元好处费，杨述伟未同意，但可以该笔款项偿还11月16日借款的本金。对此本院认为杨述伟的说法不能成立，在该款发生时，2016年11月16日11万元借款刚刚出借二十余天，杨述伟又先行支付了六个月的利息，此时并无偿还的必要。马立明所称该笔款项系对之前杨述伟其他借款的偿还亦缺乏合理性，该款发生于马立明向杨述伟转款50万元的中间，该笔款项与抵账房事宜存在关联的可能性最大。结合杨述伟称马立明曾要求支付好处费的陈述，本院认为，该笔3万元款项应认定为杨述伟因马立明向其出借款项、帮其转售抵账房而向马立明支付的费用。这也就合理地解释了马立明为何在收到217600元退房款后，将71600元转给杨述伟、自己仅留存20万元的原因，即马立明出借70万元是获得了利益回报的。综上，杨乐全、商秀花主张系杨述伟将抵账房变更至马立明名下以获得70万元借款，更符合本案的客观实际。 第三，反观马立明就抵账房及20万元借款的主张，存在诸多不合理之处。①马立明主张自杨述伟处以74万元的价格购买该抵账房，其中50万元为转账，支付16万元现金，给杨述伟打了8万元欠条，在收到金宇公司退款后将71600元（8万元扣除部分费用）还给了杨述伟，将8万元欠条收回。马立明所主张的是与杨述伟形成单纯的房屋买卖关系，但双方却未签订任何书面买卖合同，同时在双方存在借贷关系的情况下，马立明又向杨述伟支付现金16万元并打下8万元的欠条，并不符合常理。②马立明二审中提交了四份证人的书面证明，主张系向四人借款14.5万元加上自己的1.5万元现金凑齐了16万元，但仅凭四份书面证明无法确定与马立明之间是否真实发生借款关系，不足以佐证16万元现金的来源。马立明二审中申请出庭的证人缪某也不清楚16万元现金的来源，不能佐证马立明的主张。 关于2017年6月16日、6月20日杨述伟向马立明的21000元转款，本院认为，该款项亦发生在马立明支付出借款项期间，与此前马立明与杨述伟之间的款项往来习惯完全相同，故可以认定该款系杨乐全、商秀花预先支付的两个月的利息，虽依此计算得出的借期内利率高于合同约定的利率，但并未超过年利率36%，在已实际履行的情况下，本院认定杨乐全、商秀花已支付了2017年8月15日之前的利息。杨乐全、商秀花就本案40万元借款应自2017年8月16日起按月利率1.5%支付逾期利息。 基于前述分析，本院认定，2016年11月16日杨述伟向马立明的11万元借款，至2017年5月19日杨述伟尚欠7万元借款本金，并应自当日起按月利率2%支付逾期利息；2017年5月18日杨述伟向马立明的11万元借款，至2017年11月21日杨述伟尚欠7万元借款本金，并应自当日起按月利率2%支付逾期利息；本案40万元借款应自2017年8月16日起按月利率1.5%支付逾期利息。 自2017年5月19日至2018年3月16日，2016年11月16日借款剩余欠款产生的利息为14093.33元（7万元×2%÷30天×302天），而自2017年8月15日至2018年3月16日，杨述伟共计向马立明转款95100元，先偿还上述利息后，剩余81006.67元应抵充2016年11月16日借款尚欠的本金7万元。至此，2016年11月16日11万元借款全部偿还完毕。剩余11006.67元可抵充2017年5月18日借款的欠付利息和本金，自2017年11月21日至2018年3月16日该借款剩余欠款产生的利息为5413.33元（7万元×2%÷30天×116天），抵充该利息后，剩余5593.34元可抵充2017年5月18日借款的本金，即2017年5月18日杨述伟向马立明的11万元借款，至2018年3月16日杨述伟尚欠借款本金64406.66元。 自2018年3月17日至2018年9月19日，2017年5月18日借款剩余欠款产生的利息为8029.36元（64406.66元×2%÷30天×187天），而自2018年3月17日至2018年9月19日，杨述伟共计向马立明转款79000元，先偿还上述利息后，剩余70970.64元应抵充2017年5月18日借款尚欠的本金64406.66元。至此，2017年5月18日11万元借款全部偿还完毕。剩余6563.98元可抵充2017年6月16日借款40万元的欠付利息，自2017年8月16日至2018年9月19日该借款产生的利息为8万元（40万元×1.5%÷30天×400天），故杨乐全、商秀花仍欠该笔借款的利息73436.02元。 自2018年9月20日至2018年11月20日，2017年6月16日40万元借款产生的利息为12400元（40万元×1.5%÷30天×62天），而自2018年9月20日至2018年11月20日，杨述伟共计向马立明转款20000元，仅能对40万元借款尚欠的部分利息予以偿还，偿还之后，至该日杨乐全、商秀花仍欠40万元借款的利息65836.02元。 经以上核算，至2018年11月20日，杨乐全、商秀花尚欠马立明借款本金40万元、利息65836.02元，并应自2018年11月21日起按月利率1.5%支付逾期利息至实际清偿之日。关于马立明主张的违约金4万元，本院认为，自2017年8月16日起至2019年7月9日，以40万元为基数，按月利率0.5%计算的利息为46200元（40万元×0.5%÷30天×693天），故马立明主张的该违约金与杨乐全、商秀花支付的逾期利息合计并不超过年利率24%，对马立明主张的违约金4万元应予支持。 综上所述，杨乐全、商秀花的部分上诉理由成立，本院予以支持。一审判决部分事实认定有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十九条、第一百八十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条、第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下： 一、撤销山东省东营经济技术开发区人民法院（2019）鲁0591民初2402号民事判决； 二、杨乐全、商秀花于本判决生效之日起十日内偿还马立明借款本金40万元、利息65836.02元，支付违约金4万元，并支付自2018年11月21日起至实际清偿之日止以40万元为基数按月利率1.5%计算的利息； 三、马立明就上述第二项款项对杨乐全、商秀花提供抵押的位于东营区淮河路215号31幢1单元401房屋〔不动产权证书号为东国用（2014）第02-11342号、东国用（2014）第02-11343号、东房权证东营区字第××号、第××号〕的折价、拍卖价款享有优先受偿权； 四、驳回马立明的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费9688元，减半收取4844元，由杨乐全、商秀花负担；二审案件受理费9688元，由杨乐全、商秀花负担8931元，由马立明负担757元。 本判决为终审判决。 审判长  隋宪贞 审判员  王 芳 审判员  许晓芳 二〇二〇年二月二十八日 法官助理李静静 书记员李志远