四川省达州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)川17民终44号上诉人（原审原告）：四川省大路煤矿有限责任公司。统一社会信用代码：915117222103628353。住所地：四川省宣汉县天生镇一村。法定代表人：肖大贵，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘洲，四川绥定律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李志刚，男，生于1973年4月6日，汉族，住重庆市铜梁县围龙镇。委托诉讼代理人：王轩，宣汉县东乡法律服务所法律工作者。上诉人四川省大路煤矿有限责任公司（以下简称大路煤矿）因与被上诉人李志刚工伤保险待遇纠纷一案，不服四川省宣汉县人民法院（2019）川1722民初2476号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。大路煤矿上诉请求：1.撤销一审判决第二、第三、第四项；2.依法改判确认被上诉人在上诉人处享有工伤保险待遇项目及金额为：停工留薪期待遇7887.72元、护理费1320元、一次性伤残就业补助金36973.7元，合计46181.42元；3.改判确认被上诉人在上诉人的借支款1000元和上诉人为被上诉人垫付的全部医药费应予以扣减；4.一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.被上诉人在仲裁阶段没有申请支付经济补偿金，故上诉人无需向被上诉人支付经济补偿金；2.伤残鉴定费300元应从工伤保险基金中支付，上诉人不应承担；3.停工留薪期待遇、一次性伤残补助金计算标准错误，应按被上诉人受伤前12个月统筹地区达州市上年度职工月均工资3697.37元计算；4.原判判决上诉人补办缴纳社会养老保险，违背“不告不理”原则，违背劳动争议受案审理范围，显属违法，应予以纠正。大路煤矿向一审法院起诉请求：1、确认李志刚享有工伤保险待遇为47775.22元，即停工留薪期待遇7887.72元，护理费1320元，一次性伤残就业补助金38567.5元；2、诉讼费由李志刚承担。一审法院认定事实：李志刚于2017年3月开始在大路煤矿所属北矿务工，从事井下运输工作，工资实行计件制。双方皆未举证是否签订书面劳动合同。大路煤矿在宣汉县社会保险经办机构为李志刚办理了工伤保险参保手续。2017年6月6日，李志刚在大路煤矿所属北矿井下+300水平南30912采面下出口装煤处车场作业时，不慎被反弹的机车摇把打伤右手，当即被送往达州田氏骨病医院，诊断为右桡骨远端骨折，住院治疗至2017年6月18日，住院时间为12天。2017年9月11日李志刚因取内固定再次到该院住院治疗至2017年9月21日，住院时间为10天，两次住院合计22天，出院医嘱休息6周，治疗费用已由大路煤矿全额支付。李志刚住院期间由其亲属护理。2017年8月11日，达州市人力资源和社会保障局作出达市人社工决〔2017〕164号工伤认定决定书，认定李志刚于2017年6月6日所受伤害为工伤。2018年10月12日，经达州市劳动能力鉴定委员会达市劳鉴〔2018〕466号劳动能力鉴定结论书鉴定李志刚的伤残等级为玖级。李志刚向宣汉县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，宣汉县劳动人事争议仲裁委员会于2019年6月28日作出宣劳人仲案〔2019〕28号仲裁裁决书，2019年7月24日，大路煤矿起诉来院，并提出前述诉讼请求。一审同时查明，四川省达州市2016年度职工月平均工资为3856.75元/月，2017年度职工月平均工资为4229.67元/月。一审庭审中，李志刚提出与大路煤矿解除劳动关系，大路煤矿表示同意。李志刚提出大路煤矿要放弃其借支的1000元，但未提交证据予以证明。一审法院认为，大路煤矿与李志刚是否签订书面劳动合同，双方皆未举证,但大路煤矿对李志刚于2017年3月开始在公司务工、从事井下运输工作的事实予以认可，双方事实劳动关系成立。大路煤矿在宣汉县社会保险经办机构为李志刚办理了工伤保险参保手续，依照《工伤保险条例》第十四条“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的……”的规定，李志刚于2017年6月6日的受伤为工伤，因大路煤矿已在宣汉县社会保险经办机构为李志刚办理了工伤保险参保手续，依照《工伤保险条例》第三十条“……职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定……”、第三十七条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，……（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金……”的规定，李志刚的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、住院伙食补助费应由宣汉县社会保险经办机构从工伤保险基金中支付。大路煤矿应承担李志刚的住院护理费、停工留薪待遇、伤残鉴定费以及一次性伤残就业补助金、终止劳动关系经济补偿金。关于李志刚所享受的各项工伤保险待遇计算基数如何确定的问题，因双方均未提交李志刚受伤前12个月的月平均工资数额的相关证据，因此，李志刚所享受的各项工伤保险待遇计算基数应以统筹地区即达州市的职工月平均工资确定，李志刚确认为工伤的时间是2017年8月11日，其受伤前12个月的平均工资应为（3856.75元×5个月＋4229.67元×7个月）÷12个月=4074.29元。对各项工伤保险待遇计算如下：1、一次性伤残就业补助金，依照《工伤保险条例》第三十七条“……劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”和川府发[2011]28号第三条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残，劳动（聘用）合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动（聘用）合同，终止工伤保险关系的，享受一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。其标准以统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算：一次性工伤医疗补助金标准为玖级伤残6个月，……；一次性伤残就业补助金标准为……玖级伤残10个月……”的规定，李志刚因工致残被鉴定为玖级伤残，一次性伤残就业补助金为4074.29元/月×10个月=40742.90元。2、停工留薪待遇，依照《工伤保险条例》第三十三条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月…”的规定，李志刚住院22天，医嘱休息6周，共计64天，据此李志刚的停工留薪期间计算为64天，停工留薪期待遇为4074.29元/30天×64天=8691.82元；3、住院护理费，李志刚住院和医嘱休息共计64天,大路煤矿没有派人护理,参照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数……”之规定，李志刚住院期间由其亲属护理，且没有提供护理人员的相应收入状况，因李志刚系农村居民，其计算标准应当为60元/天，护理人员没有医疗机构或者鉴定机构明确意见，人数确定为一人，即护理费为1人×60元×22天=1320元。4、终止劳动关系经济补偿金，李志刚同意与大路煤矿终止劳动关系和工伤保险关系，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……”、第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”和第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”之规定，大路煤矿应当向李志刚支付解除劳动合同的经济补偿金，李志刚住院治疗后的出院时间为2017年9月21日，故其工作年限计算为1年为宜，故经济补偿金为4074.29元×1=4074.29元；5、李志刚要求大路煤矿承担伤残鉴定费300元，属必要合理开支，应当由大路煤矿承担，伤残鉴定检查费200元，没有提交相关的票据，不予支持。综上大路煤矿应当支付李志刚一次性伤残就业补助金40742.90元、停工留薪待遇8691.82元、住院护理费1320元、经济补偿金4074.29元、伤残鉴定费300元，共计55129.01元,减去李志刚借支的1000元，大路煤矿还应向李志刚支付54129.01元。依照《中华人民共和国劳动法》的规定，李志刚应参加社会保险，缴纳社会保险费。同时，《中华人民共和国社会保险法》第五十八条“用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。……”、第六十条“用人单位应当自行申报、按时足额缴纳社会保险费，非因不可抗力等法定事由不得缓缴、减免。职工应当缴纳的社会保险费由用人单位代扣代缴，……”也规定用人单位应为劳动者办理并缴纳社会保险费，因此，大路煤矿应到社会保险经办机构为李志刚完善社会养老保险手续，双方各自缴纳依法应缴纳的社会养老保险金。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国社会保险法》第五十八条和《工伤保险条例》第十四条、第三十条、第三十三条、第三十七条的规定，判决：一、终止四川省大路煤矿有限责任公司与李志刚的劳动关系和工伤保险关系；二、四川省大路煤矿有限责任公司在本判决发生法律效力后三十日内支付李志刚一次性伤残就业补助金、停工留薪待遇、住院护理费、经济补偿金、伤残鉴定费共计54129.01元；三、四川省大路煤矿有限责任公司在本判决发生法律效力后三十日内到社会保险经办机构为李志刚补办社会养老保险，并按国家规定标准缴纳用人单位应承担部分的养老保险费，李志刚缴纳个人应承担部分的养老保险费。如因政策原因不能补办社会养老保险，四川省大路煤矿有限责任公司应将其应承担部分的社会养老保险费支付给李志刚；四、驳回四川省大路煤矿有限责任公司的其它诉讼请求。案件受理费10元，由四川省大路煤矿有限责任公司负担。二审经审理，对一审查明的案件事实予以确认。另查明：李志刚于2019年5月15日申请劳动仲裁，其请求为：1.李志刚与大路煤矿终止劳动关系和工伤保险关系；2.由大路煤矿支付李志刚所有一次性工伤保险待遇共计190356.29元。宣汉县劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决：一、李志刚与大路煤矿终止劳动关系和工伤保险关系；二、大路煤矿支付李志刚的伤残鉴定检查费200元、住院护理费4268元、停工留薪12129元、一次性伤残就业补助金42296.7元，共计58893.7元；三、李志刚应享受的伤残鉴定费、住院伙食补助费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金应由工伤保险基金支付，由大路煤矿到宣汉县社会保险经办机构按程序申报办理；四、驳回李志刚其他仲裁申请请求。本院认为，李志刚于2017年6月在大路煤矿工作中受伤，2017年8月经达州市人力资源和社会保障局认定为工伤，2018年10月经达州市劳动能力鉴定委员会鉴定为九级伤残，2019年5月申请劳动仲裁，一审法院按2017年8月确认为工伤前12个月达州市职工月平均工资4074.29元为基数计算李志刚的工伤保险待遇并无不当，大路煤矿上诉应按每月3697.37元计算的理由无任何依据，本院不予采纳。《中华人民共和国社会保险法》第三十八条规定：“因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：（一）治疗工伤的医疗费用和康复费用……（九）劳动能力鉴定费”，故李志刚的医疗费用和伤残鉴定费应由社保机构支付，一审将伤残鉴定费300元判由大路煤矿支付不当，本院予以纠正。大路煤矿上诉不应支付该费用的理由成立，本院予以支持。大路煤矿垫付的医疗费用应由大路煤矿到社保机构申请报销。大路煤矿上诉应扣减其垫付的医疗费的理由不能成立，本院不予支持。本案系用人单位即大路煤矿不服仲裁提起的诉讼，李志刚在仲裁中未主张经济补偿金和补办社会基本养老保险费的请求，仲裁亦未裁决，故经济补偿金和补办社会基本养老保险费事项不属本案审理范围，一审对此予以判决不当，本院予以纠正。大路煤矿该上诉理由成立，本院予以支持。综上，上诉人大路煤矿的部分上诉理由成立。一审判决认定事实清楚，但适用法律部分不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持四川省宣汉县人民法院（2019）川1722民初2476号民事判决第一项，即“终止四川省大路煤矿有限责任公司与李志刚的劳动关系和工伤保险关系”；二、撤销四川省宣汉县人民法院（2019）川1722民初2476号民事判决第二项、第三项、第四项，即“四川省大路煤矿有限责任公司在本判决发生法律效力后三十日内支付李志刚一次性伤残就业补助金、停工留薪待遇、住院护理费、经济补偿金、伤残鉴定费共计54129.01元”、“四川省大路煤矿有限责任公司在本判决发生法律效力后三十日内到社会保险经办机构为李志刚补办社会养老保险，并按国家规定标准缴纳用人单位应承担部分的养老保险费，李志刚缴纳个人应承担部分的养老保险费。如因政策原因不能补办社会养老保险，四川省大路煤矿有限责任公司应将其应承担部分的社会养老保险费支付给李志刚”、“驳回四川省大路煤矿有限责任公司的其它诉讼请求”；三、上诉人四川省大路煤矿有限责任公司在本判决发生法律效力后三十日内支付被上诉人李志刚一次性伤残就业补助金、停工留薪待遇、住院护理费、伤残鉴定费共计49754.72元。以上金钱给付义务在本判决发生法律效力后十五日内履行。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费各10元，由四川省大路煤矿有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  张爱东审判员  刘全明审判员  刘 伟二〇二〇年二月十二日书记员  冉香凝