河南省孟州市人民法院民 事 判 决 书（2019）豫0883民再18号原审原告：赵汉祥，男，汉族，1963年3月30日出生，住孟州市。委托诉讼代理人：田新功，河南承通律师事务所律师。原审被告：张小军，男，汉族，1964年6月2日出生，住孟州市。委托诉讼代理人：霍跟明，河南孟洲律师事务所律师。原审原告赵汉祥与原审被告张小军合伙协议纠纷一案，本院于2016年9月8日立案后，于2017年8月25日作出（2016）豫0883民初1888号民事裁定，驳回原审原告赵汉祥的起诉。原审原告赵汉祥不服提起上诉，后经焦作市中级人民法院审理，该院于2017年10月31日作出（2017）豫08民终3351号民事裁定，撤销（2016）豫0883民初1888号民事裁定，指令本院审理。本院审理后于2017年12月28日作出（2017）豫0883民初2532号民事判决，该判决已经发生法律效力。经本院审判委员会讨论认为，（2017）豫0883民初2532号民事判决确有错误，于2019年8月9日作出（2019）豫0883民监12号民事裁定，决定再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。原审原告赵汉祥及其委托诉讼代理人田新功、原审被告张小军及其委托诉讼代理人霍跟明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审原告赵汉祥提出再审申请称，1、原判决认定事实部分漏列了重要内容。生效判决对原审原告与原审被告合伙期间的生产净利润1230406.3元、总支出1249010.8元、库存831006.01元已予以认定，但对于原审被告认可的库存报废部分100496.5元没有认定，与査明的案件事实不符，损害了原审原告的合法权益。2、原判决适用法律错误。依据《合伙企业法》第三十三条“合伙企业的利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定办理；合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。”的规定，在2012年9月承包到期后，原审原告不再经营，由原审被告独自经营。那么，对于合伙期间的利润理应按照上述法律规定，进行分配。原审依照《中华人民共和国合伙企业法》第八十六条之规定，判决驳回原审原告赵汉祥的诉讼请求，显然与上述法律规定不符。故原审原告请求：1、撤销原审判决，对本案重新审理，并支持原审原告请求原审被告给付444175.07元分红款的请求；2、本案诉讼费由原审被告承担。原审被告张小军针对原审原告的再审请求答辩如下：原审原、被告双方至今未就合伙事务清算完毕，原审原告要求分红无依据。至合伙到期时，合伙债务为753271.5元，应双方共同承担。经营期间支出费用是124万余元，利润是123万余元，很显然已经亏损。原审原告不能既要求分割固定资产，又不承担债务。原审原告主张的净利润123万余元，并不是双方整个经营期间的净利润，因为该数字仅是已经生产出来并已经卖掉的产品的利润，原审原告未考虑到库存原料、库存产品以及销售中的产品损耗，未考虑合伙经营期间的债务，也未考虑库存的设备的折旧等。原审原告认为在计算利润时已将债务扣除也不属实。原审被告不同意原审原告主张的计算方式，答辩人认为如果分配，应将固定资产、债权、债务、报废物品等平均分配、平均分担。综上，因合伙事务尚未清算完毕，原审原告不能仅将对其有利的部分进行核算而要求分红，原审原告的请求没有事实依据，故请求依法驳回原审原告的诉讼请求。原审原告赵汉祥诉称：原告与被告及案外人张兆松在2008年11月20日合伙经营孟州市银河饮料厂，2009年9月10日被告及案外人张兆松将该饮料厂发包给原告经营，经营期限为三年。原告承包后又和被告合伙经营，期间约定共同投资，盈余均分均担，并由被告负责合伙的账目管理及销售，原告负责生产。合伙期间，双方购置了生产设备及原材料，生产十分顺利，2012年9月承包到期后，被告在没有对合伙收支进行清算的情况下，即独自霸占经营。2012年12月经双方委托河南圣煜律师事务所清算，被告在发现合伙盈利的情况下，在双方签字认可后又私自虚构支出，企图多占多分。为此原告于2013年11月将被告诉至孟州市人民法院，孟州市人民法院以（2013）孟民初字第00220号民事判决驳回了原告的诉讼请求。原告上诉后，焦作市中级人民法院撤销了一审判决。2014年11月原告再次提起诉讼，孟州市人民法院以（2014）孟民谷字第00247号民事判决再次驳回了原告的诉讼请求，2015年12月3日焦作市中级人民法院以双方提交的鉴材不符合鉴定机构的要求未能进行鉴定，又未双方认可的票据进行核算，判决驳回了赵汉祥的实体权利为由，撤销了（2014）孟民初字第00247号民事判决。2016年6月原告再次起诉后，孟州市人民法院以（2016）豫0883民初1311号民事裁定，对原告的起诉不予受理。原告上诉后，2016年8月15日焦作市人民法院裁定撤销了（2016）豫0883民初1311号民事裁定，并裁定本案立案受理。原告请求判令：1、要求被告给付分红款444175.07元；2、案件受理费由被告承担。原审认定事实：原告与被告及案外人张兆松在2008年11月20日合伙经营孟州市银河饮料厂，2009年9月10日被告及案外人张兆松将该饮料厂发包给原告经营，经营期限为三年。原告承包后又和被告合伙经营，期间约定共同投资，盈余均分均担，并由被告负责合伙的账目管理及销售，原告负责生产，双方各投资45000元。合伙期间，双方购置了生产设备及原材料，2012年9月承包到期后，被告独自经营，2012年12月经双方委托河南圣煜律师事务所清算，双方签字认可合伙期间生产净利润为1230406.3元、总支出为1249010.8万元、库存为831006.01元，对外债权71500元。被告称当时尚有债务753271元，原告否认。另查明，原告于2013年11月将被告诉至孟州市人民法院，孟州市人民法院以（2013）孟民初字第00220号民事判决驳回了原告的诉讼请求，原告上诉后，焦作市中级人民法院撤销了一审判决。2014年11月原告再次提起诉讼，孟州市人民法院以（2014）孟民谷字第00247号民事判决再次驳回了原告的诉讼请求，2015年12月3日焦作市中级人民法院以双方提交的鉴材不符合鉴定机构的要求未能进行鉴定，又未双方认可的票据进行核算，判决驳回了赵汉祥的实体权利，撤销了（2014）孟民初字第00247号民事判决。2016年6月原告再次起诉后，孟州市人民法院以（2016）豫0883民初1311号民事裁定，对原告的起诉不予受理，原告上诉后，2016年8月15日焦作市人民法院裁定撤销了该民事裁定，并裁定本案立案受理。原审认为，原告称被告应在合伙结束后双方进行分红，但其提交的证据中净利润仅指生产过程中的利润，并非双方合伙期间的净利润，库存项目中的设备双方均按新设备价格计算，未扣除设备折旧、剩余原材料损失，原告也未提交河南圣煜律师事务所出具的清算报告及相应人员的资质证明，未考虑合伙期间共同债务，原告提交的证据不足以证明双方盈亏情况，因此原告要求被告分红444175.07元，本院不予支持。依照《中华人民共和国合伙企业法》第八十六条之规定，经本院审判委员会研究决定，判决驳回原告赵汉祥的诉讼请求。案件受理费7962元，由原告赵汉祥承担。再审中，原审原告提交了原审原、被告双方于2012年12月10日在圣煜律师事务所算账时的记录一份，证明双方认可的总利润就是双方合伙3年期间的总利润。原审被告对该证据的真实性无异议，但对该证明指向有异议，认为从内容上看仅仅是依据已经生产出来并销售出去的产品计算的利润，并不是整个合伙期间的净利润，因为明显没有扣除损耗、折旧、债权债务等。经本院审查，本院对该证据的真实性予以采信。再审查明的其他事实同原审一致。本院再审认为，原审原告赵汉祥与原审被告张小军之间的合伙协议纠纷，因合伙期间账目管理不规范，双方在合伙终结后并未进行及时清算，此后由双方委托河南圣煜律师事务所进行清算时，双方签字认可合伙期间生产净利润为1230406.3元、总支出为1249010.8万元。原审原告赵汉祥的诉讼请求是要求判令原审被告张小军给付分红款444175.07元；其理由为双方在清算过程中已经确认了合伙期间的生产净利润、总支出、库存以及对外债权的数额，双方便应按照上述数据计算净利润并进行分红。本院认为，根据双方签字认可的分项清算结果表明，其一，双方在合伙经营期间总支出大于生产净利润，因而不存在分红的基础；其二，原审原告没有考虑对外债权并没有实现，不能参予分红的客观事实；其三，库存物资（包括固定资产）属于合伙财产，其截止清算时的实有价值并未在本次清算中体现出来。因此，现原审原告请求判令原审被告给付分红款444175.07元，没有事实根据和法律依据，本院依法不予支持。从已经查明的事实看，就双方间存在的纠纷，原审原告可以以要求分割合伙财产的方式提出主张。另因双方经营的孟州市银河饮料厂登记为个人独资企业，而并非合伙企业；根据原告提交的证据，符合个人合伙的构成要件，故本案不应适用《中华人民共和国合伙企业法》的规定进行调整。综上所述，原审查明事实基本清楚，裁判结果正确，但适用法律不准确，再审予以更正。依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第55条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款和《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条之规定，判决如下：维持本院（2017）豫0883民初2532号民事判决。如不服本判决，可自判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省焦作市中级人民法院。审 判 长  王建伟人民陪审员  冯思杨人民陪审员  和瑞霞二〇二〇年二月十八日书 记 员  韩 媛