中山市中级人民法院行 政 裁 定 书（2019）粤20行终1507号上诉人（原审被告）：中山市三角镇人民政府，住所地广东省中山市三角镇，统一社会信用代码114***********254W。法定代表人：李宗，镇长。委托代理人：郑思奇，广东昌联律师事务所律师。委托代理人：沈世宾，广东昌联律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：钱峻峰，男，1978年1月4日出生，汉族，住广东省中山市。原审第三人：朱翔远，男，1947年5月6日出生，汉族，住湖北省仙桃市。上诉人中山市三角镇人民政府（以下简称三角镇政府）因与被上诉人钱峻峰，原审第三人朱翔远行政强制、行政赔偿一案，不服广东省中山市第一人民法院（2019）粤2071行初489号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明:中山市**镇振涛报刊店（以下简称振涛报刊店）成立于2016年2月4日，经营地址为中山市**********第1卡之一（*****城前），企业类型为个体工商户，经营者为原告钱峻峰，经营范围为报纸、期刊、图书、音像制品、电子出版物零售；餐饮服务；食品流通；零售:日用百货、服装、鞋帽。2016年2月3日，中山市******民委员会出具一份证明，载明：“兹有位于中山市**********第1卡之一（****城前）的房屋（爱心报亭，经营面积：3.5*9.5米）属钱峻峰自建，因历史原因未能及时办理房产证等相关产权证明，该房屋不在封闭小区内，首层临街且已作商铺建设，可作商业用途并可投入使用。”三角镇执法局在日常巡查中发现位于中山市************侧，店面招牌为“避风塘”的锌铁棚（以下简称“避风塘”锌铁棚）涉嫌违规设置，于2017年8月17日向中山市三角镇房地产开发公司发出情况咨询函，该公司于2017年8月18日复函称，“避风塘”锌铁棚位于该公司的退让用地范围内，该公司未将该锌铁棚所在用地租赁或提供给任何个人或单位使用；该公司不清楚该锌铁棚属何人所有，也不能明确该锌铁棚是否办理了设置审批手续。2017年8月24日，中山市城乡规划局三角分局向三角镇执法局作出关于中山市三角镇房地产开发有限公司用地内建设的锌铁棚建筑物有关建设工程规划许可情况的复函，载明：“经查，中山市三角镇房地产开发公司用地【土地使用证号：中府国用（2008）第******号】内建设的锌铁棚建筑物未依法取得建设工程规划许可证。”2017年8月29日，三角镇执法局作出关于协助处理违章锌铁棚的公告，载明：“位于中山市************侧的1间锌铁棚（如附图所示），涉嫌未经主管部门审批擅自占用城市道路，违反《城市道路管理条例》第二十七条第（一）项的规定，请上述锌铁棚的所有人于2017年9月1日前带身份证、土地使用证或用地合同、营业执照、占用城市道路的相关审批文件等资料到三角镇综合行政执法局（三角镇月湾路20号）协助我局调查。逾期不前来，我局将根据《中山市人民政府办公室关于印发‘四看’市容环境综合整治行动方案的通知》（中府办电[2016]22号）、《中华人民共和国行政处罚法》第三十七条第二款及《城市道路管理条例》第四十二条的规定，先行登记保存上述锌铁棚，1个月后仍无人前来认领，按无主处理。”。2017年9月6日，三角镇执法局将“避风塘”锌铁棚及其附属设施实施强制清拆。钱峻峰认为三角镇执法局在实施前述强制行为前未依法告知其相关事项，也未给予其陈述、申辩的权利，程序违法，遂于2018年1月11日向法院提起行政诉讼，请求：1.确认三角镇政府于2017年9月6日在中山市***********的执法行为违法，要求恢复营业；2.要求赔偿钱峻峰被拆店铺建造和装修损失138000元及店内财产损失34965元，合计172965元；3.要求三角镇政府在南方日报、羊城晚报、中山日报、广州日报公告道歉，并在案发地三角镇高平村执法局原来贴过公告的地方都再次公告致歉。原审法院经审理后于2018年7月3日作出（2018）粤2071行初69号行政判决书。钱峻峰、三角镇政府均不服，向中山市中级人民法院上诉。中山市中级人民法院经审理后作出（2018）粤20行终1032号行政裁定书，裁定本案发回重审。本案庭审中，原告钱峻峰变更第2项诉讼请求为要求赔偿钱峻峰被拆店铺建造和装修损失138000元及店内财物损失32258元，合计170258元。原审法院另查明,中山市中级人民法院于2018年12月18日作出（2018）粤20行终1032号行政裁定书，查明如下事实：朱翔远不服中山市城市管理执法局（以下简称城管局）2017年6月6日作出的中城执责字[2017]第18-110号《责令停止（改正）违法行为通知书》，向中山市人民政府（以下简称市政府）申请行政复议，市政府经审查，于2017年8月23日作出中府行复[2017]554号行政复议决定书，认为城管局认定朱翔远未经批准违法占用城市道路实施经营，事实清楚，证据充分。城管局责令“朱翔远于2017年6月9日前改正违法行为，自行搬迁并恢复道路原貌”，依据正确，程序合法。中府行复[2017]554号行政复议决定书维持了城管局作出的中城执责字[2017]第18-110号《责令停止（改正）违法行为通知书》。该责令停止（改正）违法行为通知涉及的标的同为位于中山市********的“避风塘”店铺。庭审中，钱峻峰称该责令停止（改正）违法行为通知针对的是朱翔远经营的“水果捞”店铺，该店铺主要经营早餐，距离“避风塘”锌铁棚十几米左右，与“避风塘”锌铁棚没有关联。三角镇政府亦确认该责令停止（改正）违法行为通知并不包括“避风塘”锌铁棚，当时城管局是接到投诉后对“避风塘”锌铁棚周边同类型的其他3个占道经营的临时建筑物进行处理，但因当时未接到有关“避风塘”店铺的投诉，故没有对“避风塘”锌铁棚作出处理。另外，钱峻峰在庭审中还称，振涛报刊店营业执照上记载的经营地址【中山市**********第1卡之一（慈善桌球城前）】与“避风塘”锌铁棚所在的地址（中山市************侧）是同一个地方，振涛报刊店是其申请营业执照时的字号，后认为“避风塘”的名字较好，于是在该店装修时挂了“避风塘”字样的招牌；“避风塘”锌铁棚是其与养父即第三人朱翔远共同投资兴建，其出资了56000元搭建锌铁棚，另支付了32258元用于购置店内的设备和用品，朱翔远则出资了大概7、8万元用于装修，两人均没有以“避风塘”的字号领取过营业执照；其曾就“避风塘”锌铁棚的选址和建造问题向三角镇规划局、住建局等部门申请过报建，但相关部门一直没有批准同意，后经过中山市******民委员会出具证明，并经政府部门之间协调之后才允许设点经营；2017年8月，由于“避风塘”锌铁棚后面的消防大楼经过三角镇政府招标，中标方需要围闭施工，“避风塘”锌铁棚在施工范围内，所以其从8月19日之后就暂停营业；2017年9月6日，朱翔远看到施工人员拆除“避风塘”锌铁棚，通知其到现场，三角镇执法局的工作人员当时也在场，但没有应朱翔远的要求出具强拆通知书及相关批准文件，也不允许其进入锌铁棚取回财物；其在“避风塘”锌铁棚整体拆除后，尾随去到存放的仓库，才看到锌铁棚的玻璃门上贴有三角镇执法局于2017年8月29日作出的公告，当时才知道限期拆除锌铁棚的内容。三角镇政府则称，其内设机构三角镇执法局当时对“避风塘”锌铁棚实施的强制行为是整体搬离，并非拆除，该锌铁棚目前还存放于指定的仓库内；搬离违法建设的“避风塘”锌铁棚是其依职权实施的行政行为，因经过调查也无法找到锌铁棚的实际使用人或所有权人，所以没有就涉案行政行为对相关权利人作出过法律文书，只能以张贴公告的方式分别在“避风塘”锌铁棚的门上、当地村民委员会、计生办等多处地方通知相关权利人在一定期限内到指定地点接受询问及处理。原审法院又查明，钱峻峰认为三角镇政府违法采取强制措施的行为致其“避风塘”锌铁棚造成损失，合共170258元，具体包括锌铁棚的建造费56000元、装修费82000元以及存放于店铺内的财物损毁，包括麻将机5800元、制冰机2400元、岳阳楼屏风9600元、隔间板9030元、气压椅400元、饮用水瓶30元、不锈钢车架1000元、木夹板石膏板245元、电线管材453元、电线1316元、电表288元、槽钢660元、角铁40元、食品原料900元、漏电开关96元，另有冰箱、靠椅的损失未计算在内。诉讼过程中，钱峻峰除提供了锌铁棚建造费、装修费、屏风、隔间板等四项费用的收据之外，并未提供其他费用的票据。上述收据中，装修费收据载明“今收到钱峻峰避风塘装修款82000元”字样。原审法院再查明，根据中机编[2011]248号《关于印发三角镇党委镇人民政府主要职责内设机构和人员编制规定的通知》，三角镇执法局是三角镇政府的内设机构。原审法院认为，三角镇执法局采取涉案行政强制措施所指向的标的物为“避风塘”锌铁棚，钱峻锋在庭审中明确该锌铁棚属其所有，且结合中山市******民委员会出具的证明所载明的内容以及钱峻峰有关振涛报刊店与“避风塘”店铺为同一家店的陈述，本院认定“避风塘”店铺由钱峻峰经营，且锌铁棚应属于钱峻峰个人所有。虽然钱峻峰称朱翔远有出资装修“避风塘”锌铁棚，但其所提供的装修费收据载明是由其支付装修费，且朱翔远也未到庭主张并提供证据证明锌铁棚属于其与钱峻峰共同所有，故钱峻峰有权作为原告提起本案诉讼。三角镇执法局作为三角镇政府的内设机构，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第二十条的规定，其实施涉案行政强制措施，结果应由三角镇政府承担，故三角镇政府作为本案被告，主体适格。钱峻峰及三角镇政府对“避风塘”锌铁棚未办理规划报建许可手续、三角镇执法局于2017年9月6日将“避风塘”锌铁棚及其附属设施实施强制清拆等事实无异议。本案争议的焦点是：1.三角镇政府内设机构三角镇执法局的行政强制措施是否合法；2.三角镇政府对涉案行政强制行为是否应当行政赔偿。关于三角镇政府的行政强制行为是否合法的问题。根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款及《城市道路管理条例》第二十七条第（四）项的规定，本案中，虽然钱峻峰取得了营业执照，但其经营场所即“避风塘”锌铁棚未取得相关规划报建许可证明，擅自占用城市道路，属于违法构筑物，依法应予拆除。而《中华人民共和国行政强制法》第三十四条的规定，对未取得建设工程规划许可即建设房屋的行为，应由有权行政机关先行作出行政决定，且在当事人不履行义务的情况下，具有行政强制执行权的行政机关方可依法定程序强制执行。此处法定程序应包括履行事先催告义务、听取当事人意见、作出强制执行决定等。根据《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”然而，三角镇政府并未遵循上述程序，因此，三角镇政府对钱峻峰的“避风塘”锌铁棚强制清拆，法律依据不充分，属程序违法。原审法院对钱峻峰要求确认三角镇政府于2017年9月6日对“避风塘”锌铁棚实施强制清拆行为违法的诉讼请求予以支持。关于三角镇政府是否应当承担行政赔偿的问题。本案中，因涉案锌铁棚从设置起即属于违法构筑物，钱峻峰主张的财产损失中锌铁棚的建造费56000元及依附该违法构筑物所产生的装修费82000元，不是合法损失，不受法律保护，对其该两项费用的主张，原审法院不予支持；而钱峻峰与三角镇政府均予确认该锌铁棚现存于指定的仓库内，故三角镇政府应及时归还钱峻峰。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条第一款的规定，赔偿请求人应当对其受损害事实承担初步举证责任。本案中，对于钱峻峰主张店内财产损失32258元，因其未提供相应有效的证据予以证实确实存在该损失且与涉案行政强制行为有直接因果关系，应承担举证不能的法律责任，故原审法院对其该项诉讼请求也不予支持。同理，钱峻峰主张恢复营业及登报、公告赔礼道歉的诉求，无事实依据和法律依据，因此，原审法院亦不予支持。综上所述，钱峻峰请求确认该行政行为违法的诉讼请求，理由成立，原审法院予以支持；其主张赔偿财产损失以及请求恢复营业和登报、公告赔礼道歉的诉求，理据不充分，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十条第（三）项、第七十六条，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定，判决：一、确认三角镇政府于2017年9月6日对钱峻峰位于中山市***********的“避风塘”锌铁棚实施强制清拆的行为违法；二、责令三角镇政府于本判决生效之日起30日内将“避风塘”锌铁棚归还钱峻峰；三、驳回钱峻峰的其他诉讼请求。案件受理费50元，由三角镇政府负担。上诉人三角镇政府不服上述判决，向本院上诉称：一、钱峻峰不是本案适格当事人，没有证据显示涉案锌铁棚为钱峻峰所有，没有证据证明钱峻峰为本案的行政相对人，其无权提起本案行政诉讼；二、涉案锌铁棚建设在中山市三角镇房地产开发公司的土地上，也没有经过任何报检手续，属违法构建物，三角镇政府对其整体搬离前依法进行了公告；三、三角镇城市管理执法局有对违法构建物执法的行政职权，请求人民法院：1.撤销中山市第一人民法院于2019年6月28日作出的（2019）粤2071行初489号行政判决书中的判决第一项和第二项；2.请求依法改判驳回钱峻峰的全部诉讼请求；三、一、二审诉讼费全部由钱峻峰负担。被上诉人钱峻峰辩称：对三角镇政府上诉内容不认可。原审第三人朱翔远未向本院提交相关意见。本院经审理查明，原审法院查明事实清楚，本院予以确认。本院另查明：朱翔远认为“2017年9月6日，三角镇政府对钱峻峰位于中山市***********的“避风塘”锌铁棚实施强制清拆的过程中将其推倒”，遂于2018年9月12日，以钱峻峰为委托代理人，以三角镇政府为被告，向广东省中山市第一人民法院提起行政诉讼，请求判令：一、三角镇政府赔偿朱翔远因三角镇执法局在未出示相关强拆执法文书，执法不当的情况下，三角镇政府工作人员造成朱翔远摔伤住院期间的费用共1180100.5元。明细如下：（1）医药费8654.5元；（2）护理费9720元；（3）伙食费5400元；（4）营养费4000元；（5）交通费1296元；（6）营业损失误工费51030元；（7）精神损失费100万元；（8）后续治疗费10万元；二、三角镇政府在广州日报、中山日报、南方都市报发布公告公开道歉并在中山市********张贴道歉公告。广东省中山市第一人民法院经审理，作出（2018）粤2071行赔初7号判决，判决驳回朱翔远的诉讼请求。朱翔远不服，以钱峻峰为委托代理人，向本院提起上诉，本院经审理，认为：“该行为此前亦未被确认为违法，朱翔远单独提起本案行政赔偿诉讼，不符合单独提起行政赔偿诉讼的法定起诉条件”，遂作出（2019）粤20行赔终5号行政赔偿裁定书，裁定：一、撤销（2018）粤2071行赔初7号行政赔偿判决；二、驳回朱翔远的起诉。本院再查明：钱峻峰的本案起诉状中有如下描述“…2017.09.06早上七八点钟，当时父亲（朱翔远）看到有人拆我们的店，并询问对方，你们有无执法文书，但是执法局未提供，说让我们先搬东西出来，对方不允许。并推倒我父亲。派出所也到场了，说非拆。把铁棚强行搬走了”，本院2020年1月13日法庭调查时，钱峻峰、三角镇政府一致确认，朱翔远已经另行向广东省中山市第一人民法院就本案诉讼标的，提起了行政诉讼并一并提出了国家赔偿请求，广东省中山市第一人民法院已经受理。本院认为，本案为行政强制、行政赔偿纠纷。本案所涉诉讼标的，即“2017年9月6日，三角镇政府对位于中山市***********的“避风塘”锌铁棚实施强制清拆的行为”，虽涉及多个行为对象，但其仍属于一个行政行为，朱翔远、钱峻峰分别向中山市第一人民法院提起行政诉讼，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十七条：“当事人一方或者双方为二人以上，因同一行政行为发生的行政案件…为共同诉讼”之规定，朱翔远、钱峻峰分别提起的行政诉讼，为必要的共同诉讼，原审法院应合并两案进行审理，相关程序违法具有不可逆性和不可弥补性，属于程序原因错误，必须发回重审。综上所述，原审法院，适用法律不当，程序违法，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项之规定，裁定如下：一、撤销广东省中山市第一人民法院作出的（2019）粤2071行初489号行政判决；二、发回广东省中山市第一人民法院重审。二审案件受理费50元，本院不再收取。本裁定为终审裁定。审判长  刘满星审判员  高 琳审判员  王 昕二〇二〇年二月十日书记员  李海珠林泊旭