河南省漯河市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫11民终2790号上诉人（原审被告）：漯河市惠民建筑劳务有限公司。住所地：漯河市郾城区黄河路东段197号。统一社会信用代码：91411100580310485B。法定代表人：王会民，该公司经理。委托诉讼代理人：程会远，河南信博律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：范红伟，男，汉族，1975年9月4日出生，住舞阳县。委托诉讼代理人：刘彦亭，漯河市正鑫法律服务所法律工作者。原审被告：王会民，男，1962年12月27日出生，汉族，住漯河市召陵区。原审被告：谢耀中（又名谢要中），男，汉族，1975年9月20日出生，住驻马店市上蔡县。上诉人漯河市惠民建筑劳务有限公司（以下简称惠民劳务公司）与被上诉人范红伟、原审被告王会民、谢耀中建设工程合同纠纷一案，不服河南省舞阳县人民法院（2019）豫1121民初1720号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人惠民劳务公司的委托诉讼代理人程会远，被上诉人范红伟及其委托诉讼代理人刘彦亭，原审被告王会民、谢耀中到庭参加诉讼。本案现已审理终结。惠民劳务公司上诉请求：1、撤销河南省舞阳县人民法院（2019）豫1121民初1720号民事判决第一项，依法改判或发回重审（不服标的额为89259.44元）；2、一二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：根据一审查明的事实，被上诉人要求上诉承担的费用共计141230元，其依据是谢耀中出具的证明，但扣除被上诉人多领取的价值51970.56元材料后，被上诉人陆续收到17万元费用，上诉人不应该再支付任何费用。本案谢耀中出具的证明明确显示被上诉人±0.00以上没有穿线，对于合同约定的施工范围也未完全施工完毕，是否商定的30.5/㎡的价格是包含±0.00以上穿线价格的，一审未与区分或扣除是错误的。最后，根据双方合同第二条第二项约定，线盒埋设完毕付已完工量的5元5/㎡，剩余待水电安装全部完成付至总价款的97%。剩余3%作为质量保证金，在工程交验两年保养期满且无质量责任问题，一次性无息付清。一审法院不但未将被上诉人没有按照合同约定未完工量予以扣除，而且全然不顾合同约定条款，判令上诉人全额支付工程款，严重违反法律和合同约定。综上，请求二审支持上诉请求。被上诉人范红伟答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。原审被告王会民、谢耀中均无答辩意见。范红伟向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令被告支付拖欠原告的工程款141230元；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院审理查明：2016年11月5日，漯河市东润房地产开发有限责任公司与被告惠民劳务公司签订了《东润水榭花都16#楼建设工程施工合同》。合同主要内容为：“三、工程承包模式：承包方式为包清工及施工机具（带措施材料及辅材）。四、承包范围施工内容（八）水电安装工程4、配电工程以电表箱为界，不含电表箱及表前电缆安装。强弱电管接入强弱电井，消防信号弱点工程乙方负责管盒预留、预埋及弱电桥架安装到位并保证管路正确且通畅，如因管盒不通或错留、漏留所产生的费用由乙方负责。七、双方责任（二）乙方责任2、乙方指定谢耀中为工地代表。”2017年3月22日，被告谢耀中代表惠民劳务公司（甲方）与原告范红伟（乙方）签订了《水电分包劳务合同》一份。合同主要内容为：“一、承包范围及模式2、乙方负责胶布、胶水、铁丝、铁钉、焊条、氧割、气割等安装辅料，（管材、接头、阀门、电线、电缆、开关、插座、灯具、人防预埋铁件等）由甲方提供。3、乙方负责本工程所有给排水管道，强电、弱电、管路的孔洞预埋及封堵，正压送风、排烟、消防喷淋、燃气预留、预埋及洞口的预留。4、配电工程以电表箱为界，不含电表箱及表前电缆安装、强弱电管接入强弱电井，消防信号、弱电工程乙方负责，管盒预埋及弱电桥架安装到位并保证管路正确且畅通。如因管盒不通或错留、漏留所产生的费用由乙方负责。二、承包单价及付款方式1、按建筑面积计算（以开发公司结算面积为准）30.5元/㎡，本承包单价为一次性包价，不因市场价格因素及其他任何因素而调整，含人工费及乙方承担的耗材费、机械费、安全文明施工费。3、本合同签订后乙方向甲方交纳质量保证金叁万元(30000元)，保证金在±0.00完成后，随甲方拨款退还保证金。”合同签订后，原告范红伟仅向被告谢耀中交20000元现金。关于该20000元，原告范红伟认为是交纳的保证金，被告谢耀中认为该费用是付给原告范红伟没有入驻工地之前，由漯河的人所干的工程的款项。原告范红伟到所承包的水榭花都16#楼进行水电工程安装后，按照原告范红伟与被告谢耀中所签订的《水电分包劳务合同》第一条第2项中的管材、接头、阀门、电线、电缆、开关、插座、灯具、人防预埋铁件等物品，均是由漯河市东润房地产开发有限责任公司予以提供。按照工程款的结算节点，原告范红伟能够结算的工程款也是由漯河市东润房地产开发有限责任公司直接支付给原告范红伟的，金额为162000元。2019年1月28日，被告谢耀中向原告范红伟出具证明一份：“16#楼水电班组工程量清单：14860㎡×30.5元/㎡=453230元已付162000元，下余291230元其中±0.00以上没穿线，待公司结算后，再核尾款谢要中2019、1、28号”。在被告谢耀中为原告范红伟出具证明后，原告范红伟又收到漯河市东润房地产开发有限责任公司打给自己的款项共计17万元。原告范红伟认为该17万元中，15万元为工程款，2万元为退还的保证金，故被告仍下欠自己工程款为141230元。被告惠民劳务公司认为漯河市东润房地产开发有限责任公司打给原告范红伟的17万元，全部为工程款。工程结束后，原告范红伟同漯河市东润房地产开发有限责任公司就自己在漯河市东润房地产开发有限责任公司所领取的管材、接头、阀门、电线、电缆、开关、插座、灯具、人防预埋铁件等物品进行结算。庭审时，原告范红伟当庭认可自己领取的物品多，对多领取的物品，部分退还给了漯河市东润房地产开发有限责任公司，部分没有退还，没有退还的物品在自己处存放；至于退了多少物品、留了多少物品，原告范红伟不能陈述清楚。2019年6月25日，漯河市东润房地产开发有限责任公司与被告惠民劳务公司就双方所签订的《东润水榭花都16#楼建设工程施工合同》进行结算时，被告漯河市惠民建筑劳务有限公司认可多领取了漯河市东润房地产开发有限责任公司所提供的水电安装材料，并同意扣取多领取部分的款项为51970.56元。被告惠民劳务公司主张漯河市东润房地产开发有限责任公司扣自己多领取的水电材料款51970.56元也应当从原告范红伟的工程款中予以扣除。被告惠民劳务公司、被告谢耀中主张原告范红伟对每户住宅内的电线管没有穿线，应当扣除该部分工程的费用；原、被告对此产生分歧，后原、被告均同意按照合同的约定由法院予以认定。一审法院认为：漯河市东润房地产开发有限责任公司与被告惠民劳务公司于2016年11月5日所签订的《东润水榭花都16#楼建设工程施工合同》中明确约定谢耀中系被告惠民劳务公司所指定的工地代表，故被告谢耀中在东润水榭花都16#楼建设工程施工过程中的施工行为，均应认定为被告惠民劳务公司的行为，其义务也应当由被告惠民劳务公司予以承担。原告范红伟与被告谢耀中于2017年3月22日所签订的《水电分包劳务合同》，应认定合同签订的主体为原告范红伟与被告惠民劳务公司，故被告谢耀中为原告范红伟所出具的工程量清单的证明应作为定案的依据予以采信。被告惠民劳务公司辩称±0.00以上没穿线，即每户住宅内的电线管没有穿线，应当扣除该部分工程的费用，原告范红伟不予认可。根据惠民劳务公司与漯河市东润房地产开发有限责任公司所签订的《东润水榭花都16#楼建设工程施工合同》中约定的配电工程以电表箱为界，不含电表箱及表前电缆安装、强弱电管接入强弱电井，以及被告谢耀中与原告范红伟所签订的《水电分包劳务合同》中的承包范围及模式中的第4项约定，足以证明被告惠民劳务公司的该辩称没有事实依据，故法院不予采信。原告范红伟认可在被告谢耀中为其出具证明后，漯河市东润房地产开发有限责任公司又给其打入17万元，其中15万元为工程款，下余2万元为退还的保证金，被告惠民劳务公司认为该2万元也应当为工程款，被告谢耀中主张原告范红伟向其交纳的2万元是付给原告范红伟没有入驻工地之前由漯河的人所干的工程的款项，对被告谢耀中的主张，原告范红伟不予认可，由于被告谢耀中对其主张不能提供证据予以证明，法院根据原告范红伟与被告谢耀中所签订的《水电分包劳务合同》中承包单价及付款方式第3项的约定（保证金在±0.00完成后，随甲方拨款退还保证金），由于原告范红伟在水电安装过程中所有的工程款均由漯河市东润房地产开发有限责任公司给其打入，故法院应认定原告范红伟所收到的该2万元应为保证金，而不是工程款。关于被告惠民劳务公司主张漯河市东润房地产开发有限责任公司扣自己多领取的水电材料款51970.56元也应当从原告范红伟的工程款中予以扣除的问题。由于在工程施工过程中，原告范红伟所需要的管材、接头、阀门、电线、电缆、开关、插座、灯具、人防预埋铁件等物品均是自己从漯河市东润房地产开发有限责任公司处领取，在过程结束后，对所领取的物品也是原告范红伟代表被告漯河市惠民建筑劳务有限公司与漯河市东润房地产开发有限责任公司进行的结算，且原告范红伟也认可自己领取的物品多，对多领取的物品，部分退还给了漯河市东润房地产开发有限责任公司，部分没有退回，没有退回的物品在自己处存放，至于退了多少物品、留了多少物品，原告范红伟不能陈述清楚，由于漯河市东润房地产开发有限责任公司在与被告惠民劳务公司进行工程款结算时，的确扣除被告惠民劳务公司多领取的水电材料款51970.56元，故该51970.56元也应当从应支付给原告范红伟的工程款141230元中予以扣除。扣除后仍下欠原告范红伟工程款89259.44元（141230元-51970.56元）。由于漯河市东润房地产开发有限责任公司与被告惠民劳务公司已进行了决算，对下欠原告范红伟的工程款89259.44元，已不可能再由漯河市东润房地产开发有限责任公司予以支付，故该款应当由被告惠民劳务公司予以支付。被告谢耀中、被告王会民在本案中不承担责任。原告范红伟的不合理的诉讼请求，法院予以驳回。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条第一款、第二百七十二条第二款，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第十六条之规定，判决如下：一、被告漯河市惠民建筑劳务有限公司于本判决生效后十日内支付下欠原告范红伟的工程款89259.44元。二、驳回原告范红伟的其他诉讼请求。案件受理费3125元，原告范红伟负担1150元（已缴纳），被告漯河市惠民建筑劳务有限公司负担1975元（判决生效后十日内缴纳）。诉讼保全申请费1270元，由被告漯河市惠民建筑劳务有限公司负担（判决生效后十日内缴纳）。二审时，上诉人为证实其上诉主张，向本院提交如下证据：1、漯河市东润房地产开发有限责任公司工程项目部出具的证明，证明其上诉状的内容。2、提交领款单复印件一份，证明范红伟在一审起诉之后又领取2万元，2万元应当予以扣除。范红伟对上述证据的质证意见为：1、对证明有异议，承包水电工程之后范红伟是按照合同约定以及惠民劳务公司的指派，把所有该干的工程已经干完。除这之外有多干的有工程，所有的工程干完之后，验收合格漯河市东润房地产开发有限责任公司才把所有的工程款打给惠民公司，而且客户已经入住一年之多。2、对于证据2多领2万元予以认可，因为范红伟交过2万元保证金，这2万元是退还的保证金。王会民质证意见为：对两份证据予以认可。谢耀中质证意见为：对证据1证明认可，确实是范红伟没有干穿线。对证据2也没有异议。本院二审查明的事实与一审相同。本院认为：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的案件事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”本案中，由于本案系合同纠纷，应当以涉案合同作为确定案件事实的依据。根据上诉人与漯河市东润房地产开发有限责任公司所签订的《东润水榭花都16#楼建设工程施工合同》中约定的配电工程以电表箱为界，不含电表箱及表前电缆安装、强弱电管接入强弱电井内容，以及谢耀中与范红伟所签订的《水电分包劳务合同》第4项约定的配电工程以电表箱为界，不含电表箱及表前电缆安装、强弱电管接入强弱电井，消防信号、弱电工程乙方负责等内容可以看出并不涉及±0.00以上穿线工程。故一审法院认定上诉人所辩称的应当扣除±0.00以上未穿线工程价款的理由不成立，并无不当。对于二审时上诉人提供的漯河市东润房地产开发有限责任公司工程项目部出具的《证明》，因项目部非合同相对方，且该《证明》形式上缺少经手人签字，证据形式上存在瑕疵，本院对该《证明》内容不予采信。对于本案所涉及的2万元的性质认定问题。由于《水电分包劳务合同》显示保证金在±0.00完成后，随甲方拨款退还，且本案被上诉人范红伟在水电安装过程中所有的工程款均由漯河市东润房地产开发有限责任公司给其打入，在2019年1月28日谢耀中给被上诉人出具证明时，按照合同约定保证金即应当随甲方拨款退还，故一审法院应认定原该2万元应为保证金，而不是工程款，亦无不当。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2031元，由上诉人漯河市惠民建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  吕茹辛审判员  林晓光审判员  张素丽二〇二〇年二月十八日书记员  杨 阳