山东省昌乐县人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁0725民初3720号原告：王福新，男，1969年1月3日出生，汉族，住潍坊市潍城区，委托诉讼代理人郭重，山东豪德律师事务所律师。被告：潍坊市第二建筑工程公司，住所地：潍坊市潍城区永安路18号。法定代表人郑树明，总经理。委托诉讼代理人李文超，该公司员工。被告：潍坊宇润置业有限公司，住所地：昌乐县新昌路330号金茂大厦2号楼16-09室。法定代表人刘新亭，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人陈冠汶，山东日中（安丘）律师事务所律师。第三人：鞠修亮，男，1973年11月21日出生，汉族，住安丘市，原告王福新与被告潍坊市第二建筑工程公司、潍坊宇润置业有限公司、第三人鞠修亮建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年11月27日受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告王福新及委托诉讼代理人郭重，被告潍坊市第二建筑工程公司委托诉讼代理人李文超，被告潍坊宇润置业有限公司委托诉讼代理人陈冠汶到庭参加诉讼。第三人鞠修亮经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告王福新向本院提出诉讼请求：1、判令二被告支付拖欠的工程款380803.46元及利息（自2017年6月10日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际给付之日），二被告对欠付工程款承担连带责任；2、本案的诉讼费用由被告承担。事实与理由：2014年9月30日，原告与被告潍坊市第二建筑工程公司的委托代理人鞠修龙签订《建设安装工程施工合同》，约定由原告为被告潍坊宇润置业有限公司开发的昌乐县宇润大厦所有的水、电等安装工程进行施工。2016年12月29日，经审计，原告施工的工程量工程价款为1895803.46元，另两被告承诺支付原告150000元措施费，故两被告应当支付的工程总价款为2045803.46元。现被告仅付款1665000元，尚欠部分工程款及利息未支付。被告在后期付款过程中曾经达成以房抵债协议，但被告拒不履行该协议，故被告应当支付相应的工程款。根据相关法律规定，两被告应当对该工程欠款及利息承担连带责任。被告潍坊市第二建筑工程公司辩称，他公司不认识原告，与原告无合同关系及业务往来，原告的工程是原告本人从鞠修亮处转包，他公司对原告无支付工程款及利息的义务，法院应当追加鞠修亮为本案第三人查明原告与鞠修亮之间存在的工程欠款、措施费、管理费等事项。被告潍坊宇润置业有限公司辩称，他方并未拖欠潍坊市第二建筑工程公司工程款，原告主张的措施费被告已经支付给被告潍坊市第二建筑工程公司，其他的工程款他方已经通过以房抵债的方式进行支付，现他公司并不拖欠原告工程款，原告要求他公司支付工程款及利息缺乏事实及法律依据，请求驳回原告的诉讼请求。第三人鞠修亮未陈述意见。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告提交的企业信用信息公示报告、原告王福新与鞠修亮签订的建筑安装工程施工合同、潍坊宏坤工程咨询有限公司出具的工程结算核定表、2015年5月20日至2017年10月1日的工程款支付凭证、2017年6月1日原告与两被告签订的协议书、原告与被告潍坊宇润置业有限公司工作人员的通信记录，被告潍坊宇润置业有限公司提交的2019年1月28日被告潍坊宇润置业有限公司与原告签订的协议书，原、被告双方对上述证据的真实性、合法性无异议，予以确认。上述证据与原告的诉讼请求存在关联，故本院对上述证据的关联性予以确认。被告潍坊市第二建筑工程公司提交的其与被告潍坊宇润置业有限公司签订的《合同协议书》、第三人鞠修亮（乙方）以鞠修龙的名义与被告潍坊市第二建筑工程公司（甲方）签订的《建设工程项目内部承包合同书》，被告潍坊宇润置业有限公司对此并无异议，且该证据能够与原告提交的证据相吻合，故对该证据的真实性、合法性、关联性予以确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年1月13日，被告潍坊宇润置业有限公司与被告潍坊市第二建筑工程公司签订《合同协议书》一份，载明：“……依照《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》及有关法律规定，双方就申润大厦工程施工及有关事项协商一致，共同达成如下协议：一、工程概况1.工程名称：申润大厦2.工程地点：昌乐县恒安街以南、县中医院对面……6.工程承包范围：施工图纸内全部内容二、合同工期计划开工时间：2015年1月23日。计划竣工时间：2016年12月23日。工程总日历天数：700天。……五、项目经理承包人项目经理：胡崇起……七、承诺1、发包人承诺按照法律规定履行项目审批手续、筹集工程建设资金并按照合同约定的期限和方式支付合同价款。2、发包人承诺按照法律规定及合同约定组织完成工程施工，确保工程质量和安全，不进行转包及违法分包，并在缺陷责任期及保修期内承担相应的工程维修责任……”。2014年9月25日，第三人鞠修亮（乙方）以鞠修龙的名义与被告潍坊市第二建筑工程公司（甲方）签订《建设工程项目内部承包合同书》一份，载明：“经甲、乙双方协商，昌乐宇润大厦工程由乙方采取内部承包的形式进行施工，为使工程顺利进行，明确甲、乙双方的权利和义务，特制定如下条款，望双方共同执行：一、工程名称：申润大厦……四、工程地点：昌乐县恒安街以南中医院对面……七、工程工期自2014年8月25日至2016年10月31日。八、承包形式：内部承包，乙方自负盈亏。九、承包费：乙方按工程结算总造价的5%上交给甲方作为工程承包费（包括各种税金：3.48%）……。2014年9月30日，鞠修亮以鞠修龙的名义与原告签订《建筑安装工程施工合同》，约定鞠修亮将宇润大厦水、电等安装工程分包给原告。工程定价、工程款支付以被告潍坊宇润置业有限公司与被告潍坊市第二建筑工程公司签订的施工协议为准。管理费（包含税金）按工程总造价的9%计算，签证、技术措施等增加费经双方签字结算。2017年6月1日，原告与两被告签订协议书一份，载明：潍坊宇润大厦工程的水电暖工程结算中的措施费壹拾伍万元已在土建结算中记取，经水电暖安装负责人王福新多次向土建承包人鞠修龙索要，至今鞠修龙不予拨付。为使王福新不受损失，以便积极配合工程验收，经协商，该壹拾伍万元措施费暂由建设单位和总包单位垫付，协议如下：一、本协议签订后两日内由建设单位拨付给王福新25万元，待工程验收后两个月内分期付完安装总造价的95%，留5%保修金，保修金期满一次付清，税金由王福新自行承担。二、本协议签字后，王福新会同电工等有关人员到昌乐建工处签订无拖欠工资证明，办理工程结算的相关手续。签完本协议后，王福新及安装工人若以拖欠工资为由出现上访情况，措施费两被告不再承担。2017年6月2日，被告潍坊宇润置业有限公司向原告支付250000元。2017年6月10日，咨询单位潍坊宏坤工程咨询有限公司出具工程结算核定表，载明原告施工的宇润大厦安装工程开工时间为2014年8月10日，竣工日期为2016年12月29日，审定结算值为1895803.46元。其中，甲供材超供部分已扣除，措施费及其他费用已在土建结算中计取。两被告在核定表中盖章确认。2019年1月28日，原告与被告潍坊宇润置业有限公司签订协议书，载明：2019年1月28日上午，就水电暖工程的欠款问题，达成如下还款协议：建设单位以潍坊宇润大厦1609房间，面积72.34平方米，每平方米4495元，合计325168元，作为工程款抵顶给原告。顶房手续办理完毕后，原告开具全额发票给建设单位，保修期满后双方对账后7日内将余款一次性付给王福新，因质量问题建设单位自行维修的费用，从欠原告的工程款中扣除。另查明，2015年5月1日至2017年10月1日期间，第三人鞠修亮、被告潍坊宇润置业有限公司共计向原告支付工程款1665000元（包括2017年6月2日被告潍坊宇润置业有限公司向原告支付的250000元）。被告潍坊市第二建筑工程公司认可被告潍坊宇润置业有限公司已经支付措施费150000元，他公司已经支付给第三人鞠修亮，两被告之间其他工程款是否已经结算完毕，两被告未举证证明。现案涉工程已经于2017年7月4日竣工验收。2019年5月原告曾向被告协商房屋抵顶事宜。潍坊宇润大厦1609房间房屋所有权证号为鲁（2017）昌乐县不动产权第0009840号，该房屋无抵押，无查封。本院认为，本案所争议的焦点是两被告是否应当对原告主张的工程款承担责任。双方争议的问题主要有三：其一，被告欠付的工程款数额；其二，原告与被告潍坊宇润置业有限公司签订的以房抵账协议的效力；其三，原告主张工程欠款的责任承担主体问题。第一，被告欠付的工程款数额问题。关于被告应当支付的工程款数额，两被告已经于2017年6月10日在咨询单位潍坊宏坤工程咨询有限公司出具的工程结算核定表中盖章确认，该核定表中原告施工的审定结算值为1895803.46元，故可以认定原告施工的工程价款总额为1895803.46元。在该核定表中虽载明了原告的措施费及其他费用已在土建结算中计取，但原告与两被告于2017年6月1日签订的协议书中已经载明因鞠修亮拒付原告该配合费，两被告为让原告配合工程验收，该150000元措施费由建设单位在协议签订之日起两日内垫付。2017年6月2日，被告潍坊宇润置业有限公司按照协议的约定向原告支付250000元，故该150000元措施费被告已经按照协议约定实际支付原告，被告潍坊宇润置业有限公司垫付该措施费后可向第三人鞠修亮追偿，被告关于该150000元措施费原告应当向第三人主张的辩解不能成立。综上，原告施工的工程款总额为2045803.46元（1895803.46元150000元），被告现已经支付的工程款数额为1665000元，故被告现尚欠原告的工程款数额为380803.46元。关于原告主张的欠款利息问题，被告潍坊市第二建筑工程公司与被告潍坊宇润置业有限公司签订《合同协议书》后将案涉工程非法转包给第三人鞠修亮，鞠修亮转包后又将该工程的水电等部分工程分包给不具备建设工程施工资质的原告，违反了法律的强制性规定，故被告潍坊宇润置业有限公司与鞠修亮签订的合同及鞠修亮与原告签订的合同均为无效合同。因原告不具备建设工程施工资质而承包建设工程，违反了相关法律规定，对合同的无效亦有过错，故对原告主张欠款利息的诉讼请求不予支持。关于质保金的问题，庭审中原被告双方并未举证其存在工程保修金期限的书面约定，现案涉工程已经于2017年7月4日竣工验收，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条的规定，当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持的规定，现案涉工程已经通过竣工验收满两年，故原告现主张被告支付全额工程款的诉讼请求合法有据，予以支持。缺陷责任期的届满并不影响被告对原告应当承担的工程保修义务，关于竣工验收后涉案工程是否存在工程保修问题，被告可待证据充分后另行主张。关于工程管理费，原告与鞠修亮签订的《建筑安装工程施工合同》中约定管理费（包含税金）按工程总造价的9%计算，因该管理费系原告与第三人鞠修亮之间的约定，现原告主张该管理费其与第三人鞠修亮已经结算完毕，第三人鞠修亮亦未到庭陈述意见，咨询单位潍坊宏坤工程咨询有限公司出具工程结算核定表及原告与被告潍坊宇润置业有限公司签订的以房抵账协议书中亦未有关于管理费的约定，故对该工程管理费不予认定。如确有纠纷，第三人鞠修亮可另行主张。第二，关于原告与被告潍坊宇润置业有限公司签订的以房抵账协议的效力问题。首先，以物抵债系债务清偿的方式之一，除当事人明确约定外，当事人于债务清偿期届满后签订的以物抵债协议，只要双方当事人的意思表示真实，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，即为有效。本案中，原告与被告潍坊宇润置业有限公司于2019年1月28日签订协议书，此时案涉工程已经竣工验收，原告实际施工的工程款数额已经确认，该协议是双方当事人的真实意思表示，故该协议合法有效。其次，当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，如未约定消灭原有的金钱给付债务，应认定系双方当事人另行增加一种清偿债务的履行方式，并不能因此而消灭相应金额的工程款债务，该协议在性质上应为新债清偿协议。在新债清偿中，新债作为履行旧债的方法，债权人原则上应当先请求履行新债。只有当债务人不履行新债时，债权人才可以选择请求履行新债或者恢复旧债的履行。本案中，原告与被告潍坊宇润置业有限公司于2019年1月28日签订的以房抵债协议书并未约定该协议履行的期限，被告在庭审中明确该协议不存在不能履行的情形且被告从未拒绝原告抵账的请求，双方应当履行该协议，原告虽主张被告拒绝履行该协议但原告提交的通话记录无法认定被告明确拒绝原告的主张，原告提交的证据不足以证明被告潍坊宇润置业有限公司不履行新债，故原告与被告潍坊宇润置业有限公司于2019年1月28日签订的以房抵债协议书应当履行。扣除该房屋抵顶的款项，被告尚需支付的工程款数额应为55635.46元（380803.46元?325168元）。第三，原告主张工程欠款的责任承担主体问题。本案中被告潍坊宇润置业有限公司与鞠修亮签订的合同及鞠修亮与原告签订的合同均为无效合同，原告为案涉工程的实际施工人。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当受理。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案的第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。从建设工程是劳务物化的角度看，原告作为实际施工人不能向既不是发包人又与其无直接合同关系的转包人即被告潍坊市第二建筑工程公司主张权利，但发包人已经向转包人支付全部工程价款的情况除外。本案中，原告与第三人鞠修亮存在直接合同关系，现原告以转包人及发包人为被告起诉主张工程款，根据被告潍坊宇润置业有限公司与原告签订的以房抵账协议中被告潍坊宇润置业有限公司承诺原告的工程款除以房抵账外，剩余欠款待保修期满双方对账后支付原告可知，原告主张的工程款数额被告潍坊宇润置业有限公司并未支付给被告潍坊市第二建筑工程公司，且被告潍坊市第二建筑工程公司亦未认可被告潍坊宇润置业有限公司已经全部支付工程款，故原告主张的工程款应当由被告潍坊宇润置业有限公司承担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，判决如下：一、被告潍坊宇润置业有限公司将潍坊宇润大厦1609房间交付原告王福新并协助原告王福新办理房屋所有权变更登记手续，于本判决生效之日起十日内履行；二、被告潍坊宇润置业有限公司支付原告王福新工程款55635.46元，于本判决生效之日起十日内付清；三、驳回原告王福新其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7012元，减半收取3506元，由被告潍坊宇润置业有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省潍坊市中级人民法院。审判员 田 政二〇二〇年二月十七日书记员 于雪宁