福建省龙岩市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）闽08刑终33号 原公诉机关福建省龙岩市新罗区人民检察院。 上诉人（原审被告人）范某1，男，1999年5月6日出生，汉族，中专文化，无业，户籍地福建省上杭县。因本案于2019年3月12日被龙岩市公安局新罗分局刑事拘留（3月11日被抓获），同年4月18日被逮捕。现羁押于龙岩市看守所。 原审被告人张某1，男，1991年12月15日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地福建省上杭县。因犯抢劫罪于2011年3月7日被龙岩市新罗区人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金5000元，2013年1月21日刑满释放。因本案于2019年3月12日被龙岩市公安局新罗分局刑事拘留（3月11日被抓获），同年4月18日被逮捕。现羁押于龙岩市看守所。 原审被告人范某2，男，1997年9月16日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地福建省上杭县。因本案于2019年3月12日被龙岩市公安局新罗分局刑事拘留（3月11日被抓获），同年4月18日被逮捕。现羁押于龙岩市看守所。 原审被告人王某1，女，1999年10月24日出生，汉族，中专文化，无业，户籍地福建省清流县。因本案于2019年3月12日被龙岩市公安局新罗分局刑事拘留（3月11日被抓获），同年4月18日被逮捕。现羁押于龙岩市看守所。 龙岩市新罗区人民法院审理龙岩市新罗区人民检察院指控原审被告人张某1、范某2、范某1、王某1犯诈骗罪一案，于2019年12月6日作出（2019）闽0802刑初1028号刑事判决，原审被告人范某1不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定，2019年2月至3月11日期间，被告人张某1纠集并驾驶闽Ｆ×××××号黑色丰田汉兰达小车，载着被告人范某1、范某2、王某1在龙岩市新罗城区拨打电话，以“小米金融”客服身份骗取营维涛人民币16197元、周某人民币7499元，共计人民币23696元。经查，被告人范某1、范某2于2019年3月8日参与拨打诈骗电话，被告人王某1于2019年3月11日参与拨打诈骗电话，三被告人参与期间共骗得钱财人民币7499元。 2019年3月11日下午17时30分许，被告人张某1、范某2、范某1、王某1在龙岩市新罗区张白土开发区全发物流园路口被公安民警抓获归案，并查扣汽车、手机、电话卡等作案工具。 上述事实有户籍证明、龙岩市新罗区人民法院（2011）龙新刑初字第83号刑事判决书、前科证明、到案经过、情况说明、认罪认罚从宽制度告知书、具结书，量刑建议书等书证；搜查、扣押笔录，扣押决定书、扣押清单及照片，通话记录、车辆轨迹截图、电脑截图、监控截图，电子证据检查工作记录，证人邱某、廖某的证言及辨认笔录；被害人营维涛、周某等人的陈述；被告人张某1、范某1、范某2、王某1的供述及辨认笔录等证据为证，足以认定。 原判认为，被告人张某1、范某2、范某1、王某1以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，其中被告人张某1参与骗取他人钱财23696元，数额较大；被告人范某2、范某1、王某1参与骗取他人钱财7499元，数额较大，其行为均已构成诈骗罪。被告人张某1在共同犯罪中起主要作用，是主犯；被告人范某2、范某1、王某1在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法予以从轻处罚。四被告人能自愿认罪认罚，采纳公诉机关的量刑建议，并根据被告人退赃及预缴罚金情况予以定罪量刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十一条、第六十二条、第六十七条第三款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条的规定，作出如下判决：一、被告人张某1犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元（已缴纳）。二、被告人范某2犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元（已缴纳）。三、被告人范某1犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币一万元（限判决生效之日起一个月内缴清）。四、被告人王某1犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元（已缴纳）。五、被告人张某1暂扣款人民币24091元，予以没收，归还被害人营维涛16197元，归还被害人周某7499元，余款395元，归还被告人张某1；被告人范某1暂扣款人民币1063元，被告人范某2暂扣款人民币2815元，予以归还。六、扣押在公安机关的小米手机7部、苹果手机4部、电话卡3张、黑色电脑主机一台，属作案工具，均予以没收，由公安机关依法处理。七、扣押在公安机关的黑色丰田汉兰达小车一辆（车架号：ＬＶＧＤＣ46Ａ7ＥＧ557502，发动机号：Ｈ419106，车牌号闽Ｆ×××××），系案外人邱某的合法财产，予以归还。招商银行卡一张，与本案无关，归还被告人张某1。 上诉人范某1的主要上诉理由：认罪认罚，因父母离异、家在乡下、没有请律师导致一审家属未帮其缴纳罚金，二审愿意缴清罚金，请求从轻判处同案人相同刑罚。 经审理查明，原判认定原审被告人张某1、范某2、范某1、王某1犯诈骗罪的事实清楚，据以认定的证据均系侦查机关依法收集，并经一审庭审质证，证据来源合法，内容客观、真实，能相互印证证明本案事实，本院均予确认。另查明，二审期间上诉人范某1家属为其代缴罚金人民币10000元，该事实有福建省政府非税收入票据证实。 本院认为，上诉人范某1及原审被告人张某1、范某2、王某1以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，其中原审被告人张某1参与骗取他人钱财23696元，数额较大；上诉人范某1、原审被告人范某2、王某1参与骗取他人钱财7499元，数额较大，其行为均已构成诈骗罪。原判定罪准确，根据各被告人在共同犯罪中作用、退赃及预缴罚金情况、认罪认罚等情节所作的量刑适当，审判程序合法。鉴于二审期间上诉人范某1家属为其缴清一审确定的罚金，有进一步的认罪认罚表现，可对其量刑予以适当调整，其上诉理由成立，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十一条、第六十七条第三款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条、第二百三十六条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下： 一、维持龙岩市新罗区人民法院（2019）闽0802刑初1028号刑事判决的第一、二、四、五、六、七项，即：一、被告人张某1犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元（已缴纳）。二、被告人范某2犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元（已缴纳）。四、被告人王某1犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元（已缴纳）。五、被告人张某1暂扣款人民币24091元，予以没收，归还被害人营维涛16197元，归还被害人周某7499元，余款395元，归还被告人张某1；被告人范某1暂扣款人民币1063元，被告人范某2暂扣款人民币2815元，予以归还。六、扣押在公安机关的小米手机7部、苹果手机4部、电话卡3张、黑色电脑主机一台，属作案工具，均予以没收，由公安机关依法处理。七、扣押在公安机关的黑色丰田汉兰达小车一辆（车架号：ＬＶＧＤＣ46Ａ7ＥＧ557502，发动机号：Ｈ419106，车牌号闽Ｆ×××××），系案外人邱某的合法财产，予以归还。招商银行卡一张，与本案无关，归还被告人张某1。 二、撤销龙岩市新罗区人民法院（2019）闽0802刑初1028号刑事判决的第三项，即：三、被告人范某1犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币一万元（限判决生效之日起一个月内缴清）。 三、上诉人（原审被告人）范某1犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元（已缴纳）。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月11日起至2020年3月10日止） 本判决为终审判决。 审判长  谢林昌 审判员  曾庆泉 审判员  刘文福 二〇二〇年二月十四日 法官助理俞春花 书记员张梦云 附本案适用法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。 第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外： （一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的； （二）被告人违背意愿认罪认罚的； （三）被告人否认指控的犯罪事实的； （四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的； （五）其他可能影响公正审判的情形。 人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： (一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判; (二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判; (三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。