陕西省西安市中级人民法院 陕西省西安市中级人民法院 民  事  判  决  书 （2019）陕01民终9825号 上诉人（原审被告、反诉原告）：西安地华房地产开发有限公司，住所地：。法定代表人：祝义财，该公司董事长。委托诉讼代理人：王炜，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：王晓岚，女，该公司工作人员。被上诉人（原审被告、反诉原告）：陕西君桂建设工程有限公司，住所地：陕西省西安市雁塔区。法定代表人：张世贵，该公司执行董事。委托诉讼代理人：李来来，北京市盈科(西安)律师事务所律师。委托诉讼代理人：王兴，北京市盈科(西安)律师事务所实习律师。上诉人西安地华房地产开发有限公司（以下简称地华公司）因与被上诉人陕西君桂建设工程有限公司（以下简称君桂公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市未央区人民法院（2018）陕0112民初13769号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人地华公司委托诉讼代理人王炜、王晓岚及被上诉人君桂公司委托诉讼代理人李来来、王兴到庭参加询问。本案现已审理终结。地华公司上诉请求：1.撤销（2018）陕0112民初13769号民事判决第三项。一审判决未支持地华公司反诉请求君桂公司承担合同约定违约金2643232.5元，请求二审法院依法发回重审或改判；2.一审反诉、二审案件受理费由君桂公司承担。事实和理由：1.一审法院未支持地华公司请求君桂公司承担合同约定的违约金没有事实和法律依据。双方签订《西安星雨华府13#16#17#18#19#小学外墙涂料施工合同》约定工期为60天，实际工期155天，超出约定95天。根据案涉合同第十二条第三款约定：乙方原因致使工期延误，每延误一天向对方支付违约金为暂定工程总价款的0.5%。一审法院忽视双方约定，未支持地华公司反诉请求，违反《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条规定。2.本案工程延误是因君桂公司自身原因导致。一审法院在未查清案件事实的情况下，作出不予支持地华公司反诉请求明显不当。君桂公司辩称，1.地华公司违约在先。案涉工程施工延期全部责任在于地华公司未按期支付工程款。2.地华公司反诉请求已过诉讼时效期间。案涉工程2015年8月完工，地华公司在2018年9月提交答辩状时也未要求延期赔偿。君桂公司向一审法院起诉请求：地华公司支付工程款153万元，并承担逾期付款利息6.3万元（暂自2017年9月1日计算至2018年8月1日）；诉讼费由地华公司承担。地华公司向一审法院反诉请求：君桂公司支付工期延误违约金2643232.5元；诉讼费由君桂公司承担。地华公司向一审法院反诉请求：君桂公司支付工期延误违约金2643232.5元；诉讼费君桂公司由承担。一审法院认定事实：2015年4月28日，君桂公司（乙方、承包方）与地华公司（甲方、发包方）签订《西安星雨华府13#16#17#18#19#小学外墙涂料施工合同》，约定：乙方以包工包料方式承包甲方位于西安市XX园XX路的西安雨润·星雨华府项目13#、16#、17#、18#、19#楼及小学的外墙涂料工程；工期60日历天（已包含法定节假日、冬雨季施工等）；合同总价暂定为556.47万元，弹性大拉花39.5元/㎡，真石漆62.72元/㎡；工程款支付方式：合同签订生效后，按单个楼栋作为付款单位，乙方完成四个面（东、南、西、北）中两面后，通过甲方及监理验收合格书面确认后支付该楼栋工程量35%，剩余两面完成，通过甲方及监理验收合格书面确认后再支付至该楼栋工程量的70%（如遇施工电梯拆除较晚，此部分涂料不能随大面积墙体一起施工，付款时可暂不考虑），该楼栋竣工验收合格后经甲方及监理验收合格书面确认后，甲方支付至该楼栋合格工程量价款的80%，工程具备竣工结算条件，乙方配合甲方完成相关验收工作，甲方签字确认竣工结算报告和完整的结算资料后，按甲方集团公司《工程结算管理工作程序（2015）版》中规定给予相应审查，经甲乙双方共同确认后三个月一次无息支付到结算审计工程造价的95%（实际支付是需在全额扣除水电费、工期、质量等各项违约金等），剩余5%作为质保金，质保贰年后无任何质量问题无息付清；本工程自验收合格双方签字之日起，涂料质保期为10年；乙方原因致使工期延误，每延误一天向对方支付违约金为暂定总工程款的0.5%，工期延误造成损失的，甲方有权扣除乙方工程款。2015年3月5日，君桂公司在合同附件2“乙方单位确认函”上盖章，确认真石漆单价62.72元/㎡，弹性大拉花单价39.5元/㎡；以上价格含人工费、材料费、机械费、管理费、水电费、吊篮费、利润等所有相关费用；13、16、17、18、19号楼的工期为60个日历天，小学工期为30个日历天。合同签订后，君桂公司进场施工，其中：13#楼于2015年3月23日开工，2015年8月12日竣工，实际工期138天；16#楼于2015年4月15日开工，2015年8月6日竣工，实际工期110天；17#楼于2015年3月20日开工，2015年7月18日竣工，实际工期118天；18#楼于2015年3月11日开工，2015年8月12日竣工，实际工期151天；19#楼于2015年3月11日开工，2015年7月24日竣工，实际工期133天；小学于2015年6月5日开工，2015年7月20日竣工，实际工期45天。2015年7月15日至2015年8月15日，监理单位在“竣工报告”上盖章，同意办理竣工验收。2017年8月14日，君桂公司向西安星雨华府物业服务中心移交了全部工程，双方在“工程竣工验收移交单”上签字盖章。地华公司于2018年1月3日在“工程竣工验收单”上签字，确认已移交物业的事实。地华公司于2015年5月20日付款74.65万元，5月29日付款70万元，6月29日付款124987元，7月13日付款20万元，7月16日付款40万元，8月26日付款20万元，12月9日付款108575元，2015年合计付款2480062元；2016年1月25日至2016年12月30日付款591317.15元，合计付款3071379.15元；此外，地华公司以君桂公司存在部分外墙涂料面漆存在少刷的质量问题为由，对君桂公司罚款5.5万元，君桂公司在雨润地产集团总经办文件，雨地总罚字（2015）FK-12-04上盖章确认，同意该罚款。自应付工程款中扣减罚款后，地华公司已付君桂公司工程款金额为3126379.15元。2017年6月14日，君桂公司向地华公司及监理单位移交了竣工资料，双方在“西安雨润·星雨华府13#、16#、17#、18#、19#楼及小学外墙涂料工程工程资料移交表”上签字盖章确认。君桂公司提交其单方制作的“西安雨润星雨华府项目13#16#17#18#19#小学外墙涂料工程结算书”，证明其完成的真石漆工程量为15211.93㎡，造价为954092.25元（15211.93㎡x62.72元）；弹性大拉花工程量为91956.96㎡，造价3632299.92元（91956.96㎡x39.5元），合计工程造价为4586392.17元；此外，君桂公司还提交2015年6月12日有地华公司工程部负责人、成本部造价师签字的“工程指令”，以及2018年1月有地华公司土建工程师惠明及项目负责人，也是合同签订人张虎签字的“完工确认单”，证明地华公司同意对其使用脚手架补贴1.9万元，以上合计工程造价4605392.17元。地华公司对君桂公司上述工程量不认可，君桂公司遂申请司法鉴定。永明项目管理有限公司于2018年12月25日、2019年1月29日、2019年4月19日分别做出永明鉴字（2018）009号《工程造价鉴定意见书》、《工程造价鉴定意见书-补充说明》、《异议回复意见书》，鉴定意见为：1、西安雨润星雨华府项目13#、16#-19#楼及小学的外墙涂料工程无争议外立面部分工程量为：真石漆15360.86㎡，大拉花89910.55㎡。经质证，原、地华公司均无异议。2、西安雨润星雨华府项目13#、16#-19#楼及小学的外墙涂料工程存在争议屋面部分工程量为：大拉花10032.19㎡。经质证，君桂公司无异议，地华公司不认可，认为该部分不是君桂公司施工，系第三方完成的施工。庭审中，双方对地华公司已付工程款3126379.15元均无异议。君桂公司认为：质保期应参照其2015年8月最后完工时间确定起算时间为2015年9月1日，质保期1年，现质保期已经届满；依据鉴定意见1计算造价为4514899.86元，鉴定意见2计算造价为396271.5元，合计工程造价为4911171.36元，并要求地华公司支付脚手架补贴1.9万元，减去地华公司已付款后，君桂公司变更诉讼请求为：地华公司支付工程尾款1803792.21元，并以此款为基数，按年利率4.5%计算，承担自2017年9月1日至实际付款之日的利息；诉讼费及鉴定费4.6万元均由地华公司承担。地华公司认为：合同约定质保期为10年，质保期未届满；对按鉴定意见1计算的造价4514899.86元无异议，减去其已付款后，实欠君桂公司工程款1388520.71元，此款含5%保证金，应自欠款中扣减；对君桂公司主张的签证1.9万元不认可。坚持其反诉请求，要求以合同暂定价556.47万元为基数，按每日0.5%计算工期延误每日为27823.5元，按最长一栋楼工期151天计算，延误工期91天为2531938.5元，由君桂公司予以赔偿。君桂公司对地华公司的反诉请求及延误工期的计算方式均不予认可，认为计算方式显失公平，且地华公司未按施工节点付款，首先违约，导致延误工期。一审法院认为，君桂公司、地华公司平等自愿签订的《西安星雨华府13#16#17#18#19#小学外墙涂料施工工程》，系双方真实意思表示，内容与法不悖，应为有效。君桂公司依约履行了合同义务，工程已经验收合格。双方对鉴定意见1无异议，鉴定意见1可以作为认定工程量的依据，该部分造价为4514899.86元。对鉴定意见2，君桂公司认为系其完成的工程量，地华公司认为系第三方完成的工程量，双方存在争议。但君桂公司自行作出的“西安雨润星雨华府项目13#16#17#18#19#小学外墙涂料工程结算书”，自认工程量与鉴定意见1的工程量相近，恰恰可以印证地华公司的抗辩，地华公司的抗辩一审法院予以采信。故，鉴定意见2所列工程量，不能作为君桂公司主张工程款的计算依据。关于脚手架补贴1.9万元，君桂公司提交的证据，足以证明该事实成立，君桂公司要求地华公司支付此款，应予支持。综上，君桂公司完成的工程造价应为4533899.86元（4514899.86元+1.9万元），地华公司已付3126379.15元，尚欠工程款1407520.71元，其中含5%质保金为225744.99元（4514899.86元x5%）。关于质保金及质保期的问题，合同未明确质保金的起算时间，仅约定质保2年后无任何质量问题无息付清。此外，合同就付款节点的约定为“通过甲方及监理验收合格书面确认后支付”、“竣工验收合格后经甲方及监理验收合格书面确认”等，但双方均未提交工程进度中由甲方及监理验收合格书面确认的证据，且工程已经于2017年交付使用。君桂公司要求质保期自监理单位在“竣工报告”上盖章，同意办理竣工验收之日起算，可以采纳。故，质保期已届满，君桂公司要求地华公司支付质保金，应予支持。君桂公司于2015年8月12日已全部完工，依合同约定，地华公司应支付工程款至70%，但截止2015年8月26日，地华公司仅支付工程款2371487元，为总工程款的51%，且至今付款也未达到70%，已构成违约。合同约定工期60日，君桂公司显然也未依约按期完工，亦构成违约，而合同约定的延误工期的违约金计算标准及计算方式显失公平。由于双方均存在违约情形，应各自承担相应的责任。君桂公司要求地华公司承担逾期付款利息，地华公司反诉要求君桂公司承担延误工期损失，依法均不予支持。一审法院判决：一、西安地华房地产开发有限公司自本判决生效之日起十五日内给付陕西君桂建设工程有限公司工程尾款及质保金合计1407520.71元；二、驳回陕西君桂建设工程有限公司的其余诉讼请求；三、驳回西安地华房地产开发有限公司的反诉请求。案件受理费19137元、鉴定费4.6万元，合计65137元（陕西君桂建设工程有限公司已预交），由西安地华房地产开发有限公司承担案件受理费1.8万元、鉴定费4万元，合计5.8万元，于上述付款时间一并给付原告。陕西君桂建设工程有限公司自行负担案件受理费、鉴定费合计7137元。反诉费13972元（西安地华房地产开发有限公司已预交），由陕西君桂建设工程有限公司承担2972元，于上述西安地华房地产开发有限公司支付其工程款时间，给付西安地华房地产开发有限公司。西安地华房地产开发有限公司自行负担1.1万元。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：地华公司请求君桂公司支付违约金的请求应否支持。根据一审查明，根据合同约定，案涉工程在2015年8月12日已全部完工，截止此时地华公司应向君桂公司支付工程款至70%，但截止2015年8月26日，其仅支付总工程款51%，地华公司构成违约。故一审判决认定在地华公司已违约情况下，请求君桂公司支付因工程延期给其造成的违约损失未予支持，并无不当。综上所述，地华公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费39206元，由西安地华房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。   审 判 长  田 勤 耕审 判 员  田 任 华审 判 员  魏   哲 二○二○年二月二十六日 法 官 助 理   周   谧书 记 员  张 蒙 蒙  1