浙江省杭州市江干区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0104民初3266号 原告陈建堂，男，汉族，1973年6月27日出生，住浙江省杭州市江干区。 委托代理人郑雷、底世清（特别授权），北京炜衡（杭州）律师事务所律师。 被告林建龙，男，汉族，1982年4月10日出生，住福建省仙游县。 被告前海国安基金管理（深圳）有限公司，住所地广东省深圳市前海深港合作区前湾一路1号A栋201室（入驻深圳市前海商务秘书有限公司）。 法定代表人李维霄。 原告陈建堂为与被告林建龙、前海国安基金管理（深圳）有限公司（以下简称前海公司）合同纠纷一案，于2019年4月1日向本院起诉，本院受理后，依法组成合议庭，于2020年2月13日公开开庭进行了审理。原告陈建堂的委托代理人郑雷到庭参加诉讼，被告林建龙、前海公司经本院公告传唤，无正当理由，拒不到庭。本案现已审理终结。 原告陈建堂诉称:2018年5月21日，被告林建龙为进行证券投资，向原告借款800万元，原告与被告林建龙签订《借款协议书》(协议编号为DT10180521LJLC)。协议约定借款金额为800万元，借款利息为1.15%/月，借款期限为2018年5月21日至2018年11月20日。此外，为了保障原告的资金安全，协议第三条第3款第（2）项约定：“当账户资产总值瞬间触及平仓线（人民币900万元时），不管该账户证券股票市值是否反弹升值，甲方有权在通知乙方的情况下强行无条件100%平仓，由此引起的损失由乙方承担；当日由于其中一种或数种证券未挂牌交易或跌停而未能售出，则下一个交易日继续平仓。”协议签订后，原告即按照协议约定将借款本金800万元汇至协议指定证券账户中，并交付给被告林建龙自行使用。2018年6月13日，上述账户资产总值跌穿平仓线，但被告林建龙既未按照协议约定及时追加保证金，也未采取相应措施及时卖出止损，原告只能按照协议约定将上述账户进行平仓。由于“希努尔”股票停牌，原告无法对该股票进行平仓。2018年8月14日，为保障原告可以收回借款，原告与被告林建龙、被告前海公司签订《协议书》，协议约定被告前海公司自愿为原告与被告林建龙于2018年5月21日签订的《借款协议书》中被告林建龙的合同义务承担连带责任担保。“希努尔”股票复牌后，原告于2018年11月15日将该股票卖出，对账户全部股票进行平仓。并收回借款本金7425385.36元，尚欠本金余额574614.64元。原告催讨未果，现提起诉讼，要求判令（变更后）：1、被告林建龙立即归还借款本金余额574614.61元;2、被告林建龙支付利息134304.99元（按同期银行贷款利率6%，暂算至2019年11月21日，以后继续按上述标准主张，直至全额付清为止）；3、被告林建龙支付本案律师费43000元；4、被告前海公司对上述第一、二、三项不能清偿的债务承担三分之一的清偿责任；5、本案诉讼费、保全费由两被告承担。 被告林建龙、前海公司均未作答辩。 经审理，本案事实与原告所诉一致。 另查明，原告与被告林建龙签订的《借款协议书》还约定了：林建龙所借800万元存入陈建堂指定的专用账户，即在华鑫证券开立的证券交易账户，账户名为姜雪梅；林建龙将自有资金200万元汇入上述专用证券账户中作为风险保证金。借款期间，林建龙对前述证券交易账户的证券买卖及管理负完全责任，并自负盈亏。陈建堂应将账户交易密码提供给林建龙，陈建堂有权监督林建龙操作交易，任何一方不得私自更改密码；如林建龙违反合同约定未能按期归还借款，按欠款金额的违约金为3%。由此导致原告支出的诉讼费、律师费、保全费、违约金、差旅费等实现原告债权支出的费用由林建龙承担；等等。 还查明，原告于2018年6月14日从证券账户取款3920000元，于2018年11月16日取款3505385.36元，合计7425385.36元。原告向被告林建龙支付款项当日，林建龙另行支付给原告款项92000元。 再查明，原告为本案诉讼支付了律师费43000元。 以上事实，由原告提交的《借款协议书》、《协议书》、客户汇总对账单、停牌公告、股票市值截图、《委托代理合同》、汇款凭证、发票及当事人陈述在案佐证。 本院认为，根据原告陈建堂与被告林建龙签订的《借款协议书》，案涉借款实际用于证券投资，由原告陈建堂出借给被告林建龙800万元，林建龙自己出资200万元作为保证金，合计1000万元全部进入案外人姜雪梅的证券账户用于证券交易。由此可认定原告与被告林建龙签订的协议虽然名为《借款协议书》，但其实质是被告林建龙利用他人证券账户进行场外融资交易的合同。因此，本案案由应为合同纠纷。上述合同违反了《中华人民共和国证券法》第一百四十二条关于“融资证券公司为客户买卖证券提供融资融券服务，应当按照国务院的规定并经国务院证券监督管理机构批准”的规定，应为无效合同。 合同无效后，因合同取得的财产，应当予以返还，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，关于被告林建龙应返还给原告的款项金额问题，原告出借给林建龙800万元，至2018年11月16日，原告已取回款项7425385.36元，庭审中，原告又陈述在其向林建龙交付款项当日，林建龙已另行支付给原告首期利息92000元，该笔款项也应在本金中予以扣减。故被告林建龙应返还给原告的款项金额为482614.64元。关于利息损失问题，根据原告所列的计算清单，原告主张按年利率6%的标准计算。案涉合同无效，原、被告均有过错，根据双方的过错程度并综合考虑本案实际情况，本院认为原告该项主张尚属合理，本院予以支持，但计算基数应按实进行调整。暂算至2019年11月21日，林建龙应支付的利息损失为126456元。 担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三份之一。本案中，前海公司为原告与被告林建龙的借款协议提供连带责任担保，现该借款协议无效，故前海公司的担保亦无效。前海公司系基金管理公司，为场外配资合同提供担保具有过错。现原告要求被告前海公司就林建龙不清清偿部分承担三分之一责任，不违法法律规定，本院予以支持。 据此，依照《中国人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国证券法》第一百四十二条、《中华人民共和国担保法》第五条、《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）》第十条、《最高人民法院关于若干问题的解释》第八条的规定，判决如下： 一、被告林建龙返还原告陈建堂款项人民币482614.64元，于本判决生效后十日内付清； 二、被告林建龙支付原告陈建堂利息损失人民币126456元（暂算至2019年11月21日，此后，以482614.64元为基础，按年利率6%的标准计算至生效判决确定的履行之日止），于本判决生效后十日内付清； 三、被告前海国安基金管理（深圳）有限公司对上述第一、二项债务不能清偿部分承担三分之一的清偿责任； 四、驳回原告陈建堂的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费人民币12500元，由原告陈建堂负担人民币2609元，由被告林建龙、前海国安基金管理（深圳）有限公司负担人民币9891元。财产保全申请费人民币4870元，由被告林建龙、前海国安基金管理（深圳）有限公司负担。 原告陈建堂于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费。被告林建龙、前海国安基金管理（深圳）有限公司于本判决生效之日起七日内向本院交纳应负担的诉讼费。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。 审 判 长  朱若君 审 判 员  陈维专 人民陪审员  徐燕萍 二〇二〇年二月二十四日 代书 记员  李思佳