浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙03民终4606号上诉人（原审被告）：温州弘度资产管理有限公司，住所地浙江省温州市花源路12号A幢3楼。法定代表人：张密。委托诉讼代理人：张新，浙江和乐律师事务所律师。委托诉讼代理人：蔡张伦，浙江和乐律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴康雄，男，1956年3月6日出生，汉族，住浙江省温州市鹿城区。委托诉讼代理人：李世豪，浙江震瓯律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李德胜，男，1974年6月26日出生，汉族，住天津市南开区。委托诉讼代理人：卢木明，福建名仕律师事务所律师。委托诉讼代理人：游琴芳，福建名仕律师事务所律师。上诉人温州弘度资产管理有限公司（以下简称弘度公司）与被上诉人吴康雄、李德胜民间借贷纠纷一案，不服温州市鹿城区人民法院（2018）浙0302民初9123号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月13日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。弘度公司上诉请求：一、依法撤销原判，依法改判或发回重审。二、两审诉讼费由吴康雄、李德胜承担。事实和理由：原判认定事实不清，适用法律错误，处置显失公正，应当予以改判或发回重审。一、原审法院适用法律错误。1、一审法院认为合同的性质属于民间借贷合同关系系错误的。民间配资炒股所签订的股票配资合同应当认定合同无效。2、一审法院认为公司法第十六条的规定属于公司对内的程序性规定的法律适用显然系错误的。公司对外担保必需经由法定的决议程序方可认定有效。3、一审法院认为合同中表述为“一般连带保证”系对担保方式的约定不明确。本案担保方式，在弘度公司签订合同之时的真实意思表示系为各方承担一般保证责任，而非连带保证责任。二、原审法院认定事实不清、部分事实认定错误。1、一审法院认为账户密码修改于2018年6月3日（非交易日），但在6月4日才对盘方李德胜发生作用的事实认定是缺乏证券交易常识的，犯了按结果倒推的严重逻辑错误。证券交易在非交易日可以对证券账户内的股票及资金进行如挂单买入卖出、快速通道卖出等操作，其结果直接影响账户总资余额。2018年6月3日的钱一个交易日即6月1日收盘时股票价格计算加上证券账户资金余额913426.99元，账户内资金总额为2365048.99元。尚未低于合同约定的警戒线230万元。且6月3日盘方李德胜没有任何违约或预期违约的情形，吴康雄在不可能预知未来的情况下，直接修改账户密码的行为不论如何都是违约的行为。6月4日刚好下跌只是下跌是股票涨跌的常态，按概率也就50%的可能性。吴康雄如何判定6月4日股票一定会跌破230万元？如果开盘是涨呢？那么6月3日的修改密码行为还可以认定为吴康雄不违约吗？一审法院作出如此按结果来判断的认定，弘度公司实在不能信服。更何况非交易日盘方仍可以对账户内资金余额91万元进行挂单其他股票，6月4日开盘如果涨3%即可将证券资金总额保持在平仓线之上。抛开一切概率及可能不谈，按照合同约定，账户内资金总额未低于平仓线，吴康雄无权修改密码强制平仓。2018年6月3日，吴康雄在李德胜及账户正常的情况下擅自修改了证券账户密码其行为已构成根本违约，且修改密码的行为视为单方擅自终止了合同。此后发生的证券亏损与乙方李德胜无关，而弘度公司则无需为李德胜承担任何担保责任。2、一审法院认定吴康雄本金亏损的结算时间点定为6月28日没有任何事实依据。6月28日仅系吴康雄在6月3日修改密码收回账户后卖出股票的时间，其在吴康雄全权控制证券账户的情况下其主观上决定何时卖出股票，其最终结果不能作用于盘方。账户结算依据合同规定，应在低于平仓线之下，资方采取强制平仓权所得款项与本金的差额。但吴康雄自行控制了证券账户长达25天，期间股票交易均存在交易量，不存在卖不出去的情形。因此结算时间点如前所述为吴康雄违约收回账户控制权之日即2018年6月3日。一审法院认定结算时间为6月28日没有任何依据。综上所述，一审法院认定事实错误，适用法律错误，导致判决结果错误。吴康雄先行违约导致账户亏损与李德胜无关，弘度公司无需承担任何保证责任。吴康雄答辩称：一、弘度公司的上诉早已超过上诉期限，本案不应受理二审。鹿城区人民法院于2019年5月5日作出一审判决，吴康雄在2019年9月10日才收到上诉状，本案早已超过上诉期限，不应受理。二、案涉合同的性质。案涉合同法律关系是民间借贷合同关系，一审法院认定正确。1、案涉合同法律关系是民间借贷合同关系。案涉协议的主要内容是出借人出借自有资金给借款人进行股票投资，出借人不参与股票操作，不获取投资利润分配，也不承担投资亏损，只按月收取固定利息收入，到期收回本金。上述约定符合合同法及民间借贷司法解释关于民间借贷的规定。另外，本案中吴康雄依约向指定证券账户汇入约定的借款，并向借款人提供了账户密码，由其取得账户的实际支配权，该借款交付行为也符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条关于借款交付的规定。因此，案涉合同性质是民间借贷合同。2、弘度公司主张案涉合同无效，没有事实与法律依据。三、弘度公司担保行为的效力、方式。案涉担保条款有效，弘度公司应承担连带保证责任，一审认定正确。1、案涉担保条款是弘度公司真实意思表示，合法有效。案涉合同有弘度公司盖章和法定代表人张密签字确认，对外足以表明担保系公司真实意思表示，吴康雄无义务审查弘度公司内部程序。从合同履行情况看，也已表明案涉合同是弘度公司真实意思表示。在案涉合同履行过程中，弘度公司指派员工与吴康雄对接合同的签署与利息的发放，对案涉账户进行优先管理和风险控制（如改密、挂单平仓操作），并从中收取管理费作为报酬。上述种种足以表明弘度公司已认可并实际履行案涉合同，案涉合同约定是弘度公司真实意思表示。2、案涉保证方式为连带责任保证，而非一般保证。案涉合同所称的“一般连带保证”应当视为合同约定不明，按照连带责任保证承担保证责任。四、吴康雄不存在任何违约事项。相反，构成严重违约的是本案的弘度公司和李德胜。弘度公司认为吴康雄存在违约的理由是账户密码是在2018年6月3日修改，因6月3日是非交易日，按前一个交易日6月1日的收盘价计算账户内资金价值为2365048.99元，尚未达到警戒线230万元，且李德胜不存在违约情形，故吴康雄修改密码的行为构成根本违约。该理由荒谬且缺乏依据，具体如下：1、一审法院以2018年6月4日作为修改密码的时间点，并无不当。证券账户在非交易日不能进行任何处置操作，故2018年6月3日修改账户密码对账户没有实质影响，不能产生收回账户控制权的效果。另外，案涉账户内的西陇科学股票自2018年6月1日复牌以来一路跌停，直至2018年6月28日才打开跌停板得以卖出。从实际结果来看，修改密码后的处置行为没有扩大当事人损失。故一审法院以2018年6月4日（交易日）的股票行情作为修改账户密码的生效时点，并无不当。2、修改账户密码是弘度公司行为，不是吴康雄的行为。案涉合同第五部分第五条约定：“甲方和乙方一致同意委托丙方对乙方所管理之甲方股票账户进行全程账户优先管理和风险控制，及时调整甲方股票账户资产的配置方案……”根据上述约定，弘度公司本身负有风险控制的义务。弘度公司作为专业从业公司，基于自身的专业判断修改密码，通知吴康雄转出款项对案涉账户资金进行风险把控，是弘度公司履行合同义务的行为表现。如若其风险控制行为构成违约，那也完全是由于弘度公司自身不专业所导致，过错归于弘度公司，应负担违约责任的是弘度公司而非吴康雄。3、李德胜在2018年6月3日之前就已违约，并触及平仓线，吴康雄有权强制平仓。案涉合同第三部分第九条约定：“如遇停牌，乙方需一周内追加停牌股票市值的30%保证金到双方合作的A股证券交易账户的第三方银行卡或警戒线和平仓线相应提高停牌股票市值的30%，停牌期间乙方按正常管理费缴纳给甲方。”案涉账户内的西陇科学股票于2018年2月5日起停牌，2018年6月1日复牌，2018年6月14日起继续停牌，2018年6月22日复牌。根据上述合同约定，李德胜本应在2018年2月12日之前追加停牌股票市值30%的保证金，即483811.2元（前一个交易日2018年2月2日的收盘价为17.12元，股数94200股，账户内股票市值1612704元，市值的30%为483811.2元）。但李德胜并未支付相应的保证金，相应地证券账户警戒线和平仓线提升至278.38万元和273.38万元。由此可见，在2018年6月3日之前，账户内资金总额就早已跌破平仓线，吴康雄有权修改密码并强制平仓。4、弘度公司亦存在违约情形，应赔偿吴康雄损失。一审认定弘度公司只对借款本金部分承担连带责任，存在错误，弘度公司还应当对本案利息承担偿还责任。虽吴康雄未上诉，但请求二审法院依职权纠正。按照担保条款约定，对于未偿还的借款本金，李德胜与弘度公司均负有向吴康雄偿还的义务。弘度公司是案涉借款合同的居间人、担保人，在本案交易过程中对案涉账户进行优先管理和风险控制，并收取了相应管理费用作为报酬，其理应预见合同未偿还部分的本金仍将继续计算利息。相反，若弘度公司能够在第一时间向吴康雄偿还剩余本金，后续利息就不会产生。可见弘度公司未履行保证义务导致吴康雄的损失金额，即为吴康雄剩余部分本金的利息，弘度公司对本案利息也应承担偿还责任，一审法院判决弘度公司仅对本金部分承担连带偿还责任，存在错误。李德胜答辩称：一、本案涉嫌刑事犯罪，涉案当事人涉嫌伪造证据、虚假诉讼，请求移送公安。李德胜与吴康雄从不认识，从未交付吴康雄款项、吴康雄从未交付账户、密码。一审涉案协议上并非李德胜本人签署，故我方提出司法鉴定。二、李德胜在温州仅与周竞天进行股票配资，其向周竞天缴纳保证金，周竞天交付8000万的股票账户，李德胜均是与周竞天或其工作人员交接，与本案弘度公司无关。三、李德胜在天津注册公司过程中发现涉及本案诉讼，且在鹿城法院还有另两起诉讼，故我方现到庭参加诉讼。四、本案法律性质、各方当事人责任分担，请求法庭查明事实后依法认定。综上，请求允许我方的司法鉴定申请，或将本案移送公安。吴康雄向一审法院起诉请求：1.判令李德胜立即偿还吴康雄借款本金462216元，并支付利息（以109万元为基数，按月利率0.95%从2018年6月11日计算至2018年6月28日为5868元；以462216元为基数，按月利率0.95%从2018年6月29日起计算至实际付清时止）。2.判令弘度公司对前述债务承担连带保证责任。3.判令弘度公司、李德胜承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2017年12月4日，吴康雄、李德胜、居间人张密、担保方弘度公司签订《合作协议》。协议约定：居间人张密（系弘度公司的法定代表人）（张密系弘度公司的）介绍李德胜向吴康雄借款200万元进行股票投资。吴康雄提供银泰证券账户（账号35×××12）给李德胜进行股票交易，李德胜提供50万元保证金，吴康雄将借款资金和保证金转入该证券账户内，并将密码通知李德胜，居间人张密收取固定服务费及管理费；李德胜应确保操作账户资金总额不低于警戒线，即保证金的60%为警戒线，交易中低于警戒线，李德胜应追加账户资金至警戒线以上，李德胜确保账户总额不低于平仓线，即李德胜保证金的50%为平仓线，李德胜未能按时补款，吴康雄及保证人弘度公司有权直接平仓；平仓后，李德胜未补保证金至平仓线以上，不得重新买入股票；如亏损吴康雄本金，李德胜应全额赔偿；吴康雄在未经李德胜书面同意或没有发生李德胜违约的情况下，不得撤资或挪用账户资金。账户低于警戒线造成平仓，10个交易日内补仓至警戒线以上，即可恢复使用至协议期满；弘度公司自愿作为李德胜的担保人，就合同结束后结算账户穿仓造成吴康雄本金亏损承担一般连带保证责任。协议备注：吴康雄资金80万元起止时间2017年12月4日至2018年12月3日，每月4日支付利息；另追加120万元，起止时间2017年12月11日至2018年1月10日止，每月11日支付利息。协议签订后，吴康雄于2017年12月4日将80万元转入约定的股票账户，2017年12月4日，李德胜支付80万元的利息7600元；同年12月11日，吴康雄通过吴彩莲、吴智敏及本人的账户分别转入10万元、30万元、80万元，同年12月12日，李德胜支付120万元的利息11400元，李德胜按月支付利息至2018年5月。弘度公司对账户进行风险管控。因李德胜购买的股票西陇科学出现连续跌停，2018年6月3日（星期日）（微信号×××）修改了账户密码；并将账户密码通知吴康雄，要求吴康雄于6月4日将可用资金转出，吴康雄表示同意。次日，李德胜购买的股票西陇科学开盘即跌停，股价是3.87元，共计94200股，加上账户里的可用资金91万元，总额是2216554元，低于平仓线，李德胜未及时补仓，吴康雄转出账户中的可用资金91万元，弘度公司将股票挂单出卖不成。至6月28日，股票西陇科学打开跌停板，得以卖出，变现资金627685.49元，吴康雄亏损本金合计462216元。一审法院认为，一、关于合同性质。根据吴康雄、李德胜签订的《合作协议》，吴康雄提供资金给李德胜进行股票交易，其本人不参与股票操作，不参与利润分配，定期收取固定回报，到期收回本金；李德胜进行股票交易，自负盈亏，到期还本付息。双方的约定符合合同法及民间借贷司法解释关于民间借贷的规定，属民间借贷合同关系。吴康雄按照约定向指定账户汇入200万元，并提供账户密码，李德胜取得涉案账户的支配权，应视为借款已经交付，李德胜进行股票交易，最终致吴康雄本金亏损462216元，吴康雄要求李德胜偿付剩余本金及利息，有合同依据，本院予以支持。二、关于担保的效力。弘度公司认为，根据公司法第十六条的规定，公司为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议。本案弘度公司提供担保未经董事会、股东会、股东大会决议，该担保条款无效。本院认为，公司法的上述规定属于对内的程序性规定，债权人对此无审查义务，弘度公司对外提供担保是否经过内部决议程序并不影响其对外签订担保合同的效力，故对弘度公司的主张，本院不予支持。三、关于保证方式。弘度公司认为担保条款约定的“一般连带保证责任”的真实意思表示是提供“一般担保”。本院认为，根据担保法的规定，担保人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。本案弘度公司在合同中对担保方式约定不明确，依法应承担连带责任，故对弘度公司的上述主张不予支持。四、关于吴康雄是否违约。弘度公司认为，账户密码系2018年6月3日修改，因6月3日非交易日证券账户的资金情况应该根据前一个交易日即6月1日收盘时的股票价格计算，6月1日证券账户内所购买的股票西陇科学的收盘价为15.41元，共计94200股，资金总额为1451622元，另有资金余额913426.99元，故证券账户资金总额为2365048.99元，大于合同约定的警戒线保证金60%即230万元，吴康雄的本金安全，李德胜没有违约情形。吴康雄在李德胜没有违约且资金没有触及平仓线的情况下，追认他人修改密码，撤出资金，其行为构成根本性违约，且修改密码的行为应视为单方擅自终止了合同，此后的亏损与李德胜无关，弘度公司亦无需承担担保责任。本院认为，修改密码系收回对股票账户的控制权的行为，该行为在交易日才对李德胜发生作用，故修改密码的时间应认定为6月4日，李德胜购买的股票开盘即跌停，股价是3.87元，共计94200股，加上账户里的可用资金91万元，总额是2216554元，低于平仓线，李德胜未及时补仓，根据合同约定，吴康雄和弘度公司无需通知李德胜，有权直接平仓。故吴康雄追认弘度公司工作人员修改账户密码，挂单出售股票，并从账户中将可用资金转出，没有违反合同约定，弘度公司认为吴康雄违约与事实不符，本院不予支持。五、关于弘度公司承担连带保证责任是否包括利息。本院认为保证担保的范围合同有约定的，按照约定。吴康雄、李德胜签订的《合作协议》约定，弘度公司对“穿仓造成甲方本金亏损承担一般连带保证责任”，故弘度公司仅对吴康雄亏损的本金承担连带责任，吴康雄要求弘度公司对利息损失承担责任没有法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第九十二条第一款、第一百四十四条的规定，判决如下：一、李德胜于本判决生效之日起十日内偿还吴康雄借款本金462216元，并支付利息5868元（之后的利息以462216元为基数，按月利率0.95%从2018年6月29日起计算至实际付清时止）。二、弘度公司对上述第一项债务的本金462216元承担连带保证责任。三、驳回吴康雄的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8464元，由弘度公司、李德胜负担。二审期间，李德胜提交了借款框架协议一份，拟证明李德胜仅与周竞天存在股票配资法律关系，与吴康雄不存在任何法律关系。弘度公司质证认为李德胜签字的真实性无法核实，周竞天是弘度公司股东张晓的丈夫、与张密也是亲戚关系。吴康雄认为借款框架协议的真实性、合法性无法核实，李德胜没有对本案提起上诉，未提起上诉产生的法律后果系其对一审判决结果没有异议。弘度公司提供借款明细确认书及账户明细表，拟证明李德胜实际操作了本案所涉证券账户，李德胜提出的笔迹鉴定申请没有必要。吴康雄认为借款明细确认书三性无法核实；李德胜对借款明细确认书及账户明细表的形式真实性无异议，但对关联性、证明对象均有异议，认为该材料与李德胜二审提交的借款框架协议是一致的，可证实李德胜仅与周竞天存在关系，该确认书中的材料附表没有体现吴康雄的证券账户，周竞天没有将所有的证券实名账户交给李德胜使用，故至今双方未结算。本院经审查认为李德胜提交的借款框架协议和弘度公司提供的借款明细确认书、账户明细表的真实性均可确认，可以作为认定本案事实的依据。本院经审理对原审法院查明的事实予以确认。另查明：李德胜与案外人周竞天于2017年12月21日签订一份《借款框架协议》，约定李德胜向周竞天支付保证金，周竞天向李德胜提供借款资金及证券账户，借款和保证金资金用于股票二级市场投资（借款金额详见借款明细确认书），双方还就证券账户资金警戒线、平仓线、提盈标准等作细则约定。同日，李德胜与周竞天另订立一份《借款明细确认书》并附账户明细表作为《借款框架协议》的附件，约定李德胜提供资本金2000万元、周竞天提供资金8000万元（分63个账户给予操作）、月利息1.15%等内容，《借款明细确认书》所附账户明细表载明邓三牛账户保证金50万元、资金200万元。涉案《合作协议》约定资方户名为邓三牛，弘度公司和吴康雄均确认账户明细表内邓三牛账户系吴康雄指定账户，《合作协议》订立后吴康雄已收取6个月利息共计114000元。二审中，弘度公司确认周竞天是公司股东张晓的丈夫，与另一股东张密也是亲属关系。本院认为，依据涉案《借款框架协议》、《借款明细确认书》和所附账户明细表以及《合作协议》约定的融资、结算模式和风控规则，结合各方当事人诉辩意见，可以认定李德胜和吴康雄之间形成事实上的场外配资合同关系。根据《中华人民共和国证券法》第一百四十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十条的规定，案涉场外配资合同关系应属无效，吴康雄请求李德胜支付约定的利息，依法不应予以支持，故吴康雄已收取的利息114000元应在本金中扣抵。弘度公司的法定代表人张密及股东张晓的配偶周竞天分别参与订立《合作协议》和《借款框架协议》、《借款明细确认书》，由周竞天经手收取利息差，故弘度公司作为本案场外配资合同关系的担保方存在过错，应依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条的规定，对李德胜不能清偿部分的三分之一承担赔偿责任，弘度公司以其对外提供担保未经内部决议程序为由主张免责理由不能成立。吴康雄在非交易日修改账户密码，且后一交易日账户资金总额已低于平仓线，弘度公司主张吴康雄擅自改密应自负亏损依据不足，一审法院不予支持处理得当。李德胜对《借款框架协议》、《借款明细确认书》系其本人签署无异议，因《借款明细确认书》所附账户明细表已完整披露包括吴康雄指定账户在内的63个分账户信息，故涉案《合作协议》是否由李德胜本人签署并不影响本案法律关系的判定，且李德胜亦未提起上诉，本院对其在二审中提出的鉴定申请不予准许。综上，弘度公司的上诉理由部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销温州市鹿城区法院（2018）浙0302民初9123号民事判决。二、李德胜于本判决生效之日起十日内偿还吴康雄借款本金348216元。三、温州弘度资产管理有限公司对李德胜上述第二项给付金钱义务不能清偿部分的三分之一承担赔偿责任。四、驳回吴康雄的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8464元，由李德胜、温州弘度资产管理有限公司负担；二审案件受理费8464元，由温州弘度资产管理有限公司负担2540元，吴康雄负担5924元。本判决为终审判决。审判长  许良岳审判员  李 洁审判员  何士锋二〇二〇年二月二十四日法官助理吴世相书记员蔡卓伊