云南省大理白族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云29民终105号上诉人（原审原告）：大理市圣亚医院，住所地大理市大理经济开发区巍山路458号。经营者：胡啸秋，系医院经营负责人。委托诉讼代理人：吴敬贤，云南聚朋律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审被告）：王利菠，女，1970年4月22日生，汉族，云南省弥渡县人，住弥渡县，现住大理市大理经济开发区天井村西屏路中段（租住）。委托诉讼代理人：赵柒铭，云南崇圣律师事务所法律援助律师，代理权限为特别授权代理。上诉人大理市圣亚医院因与被上诉人王利菠劳动争议一案，不服云南省大理市人民法院（2019）云2901民初3916号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。大理市圣亚医院上诉请求：一、撤销一审判决，改判上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系；二、被上诉人承担本案的诉讼费用。事实和理由：一、一审认定事实错误。1、上诉人是个体工商户，因对外宣传需要，临时聘请了进城务工人员和假期工为上诉人发广告或粘贴广告，其中包括被上诉人，农闲时进城打工，农忙时回家收种庄稼，工作时间不固定，劳务费按照每月提供劳务天数结算。2018年10月，被上诉人经人介绍来到上诉人处打工，为上诉人发广告和粘贴广告，上诉人对被上诉人不作限制，被上诉人根据自己的时间来提供劳务。上诉人与被上诉人只是存在劳务关系，双方不存在劳动关系；2、被上诉人不是上诉人处在编职工，也不像在编职工一样每月固定领取工资、绩效奖金，也不受上下班打卡管理制度的约束，只是根据上诉人业务开展的需要，临时调配去发广告，每个月发广告多少天都不固定，而是由发放人员自由安排，无人监督。被上诉人每月工作时间不固定，可以随时离职，随时请假，根据自己的时间来支配提供劳务的次数。劳务费根据每月提供劳务天数由带队的小组负责人（同为粘贴广告人员）统计汇总，按月结清，以现金方式发放，发放的时间也不固定。被上诉人并不受上诉人管理制度的约束，完全符合雇佣关系的法律属性；3、上诉人对外提供的是医疗服务，规模小、人员少，知名度不高，迫于生计，只有雇人季节性、间断性的发一些广告来提高医院知名度，进行临时性宣传。上诉人可以根据季节、医院人员结构情况决定是否需要现场、常年发放广告。发广告并不是医院业务组成部分，医院的经营范围也不可能包含广告业务。二、一审判决证据认定错误，法律适用错误。1、被上诉人将大劳人仲案字〔2019〕第180号裁决书作为证据向一审法院提交，一审法院居然认定该仲裁裁决书是三性合法的证据。对此,上诉人认为是完全错误的，该仲裁裁决书并不是本案有效证据，在劳动争议案件中，仲裁程序是民事诉讼程序的前置程序，而且该裁决书已不是“一裁终局”的生效裁决；2、本案中，上诉人提供的证据能够证明上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，相反被上诉人却无法提供双方存在劳动关系的基础证据。上诉人在本案中提供的工资发放表、员工打卡记录以及对被上诉人提供劳务的考勤表、工资发放表证明被上诉人不在上诉人工资名册中，也不是医院的在编、在岗职工，员工打卡记录能证明上诉人的在编、在岗职工都要求上下班打卡，实行严格的工作日管理制度，但被上诉人也不在打卡记录里，说明被上诉人不接受医院的日常管理。被上诉人提供劳务统计考勤表统计了2018年2月-6月被上诉人为上诉人提供劳务的情况，每个月提供劳务的次数不固定，时间灵活，考勤表只是被上诉人提供劳务计发报酬的依据，不是一审认定的是对被上诉人的管理。在本案中证明劳动关系存在与否，并不适用“举证责任倒置”的证据规则，被上诉人应承担举证不能的法律后果；3、根据劳社部发[2005]12号《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，判断事实劳动关系存在与否，主要依据三要素。本案中，上诉人与被上诉人是否存在管理与被管理的关系是判断劳动关系是否成立的最基本、最关键、最重要的一个要素，该要素可以将劳动关系与劳务关系、雇佣关系等区别开来。劳动关系不仅表现为一定的财产经济关系，在身份上，劳动者与用人单位之间还存在着一定的人身依附关系及行政隶属关系。本案中，双方之间没有行政隶属关系。一审法院依据《劳动合同法》第二条、第七条规定，认为双方存在劳动关系属于法律适用错误。《劳动合同法》第二条、第七条的规定并不是判断用工单位与劳动者之间是否存在劳动关系的法律依据，它解决的是在双方已经存在劳动关系情况下的法律适用问题。王利菠辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。1、被上诉人于2018年10月7日入职上诉人处，根据上诉人指派的小组长的安排，一直从事上诉人医疗广告的发放、粘贴工作，上诉人按月支付被上诉人工资，支付工资时间固定，是每月15日；2、上诉人与被上诉人没有签订书面的劳动合同，是上诉人违反了《劳动法》和《劳动合同法》的规定，根据《劳动法》和《劳动合同法》的规定，上诉人应当于2018年10月起一个月之内与被上诉人签订劳动合同；3、根据被上诉人在上诉人处入职时间长达9个月，形成了长期固定的用工关系，上诉人还向被上诉人支付伙食补助、加班费等行为能充分证实双方之间已经形成劳动关系，仅仅是上诉人违反法律规定没有与被上诉人签订书面劳动合同；4、由于上诉人支付的工资是以现金的方式支付，且每月有工资条让被上诉人签字，但工资条一旦由被上诉人签字后，即被上诉人收回，上诉人拒不向法庭提交工资条，应承担举证不能的法律后果。大理市圣亚医院向一审法院起诉请求：1、依法判决确认原、被告之间不存在劳动关系；2、本案的诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告大理市圣亚医院注册时间是2015年8月27日；类型为个体工商户；经营范围为预防保健科、内科、外科、妇产科、儿科、皮肤科、医学检疫科、医学影像科、X线诊断专业、超声诊断、皮肤科、心电诊断专业医疗服务。被告王利菠于2018年10月起在大理市圣亚医院工作，双方未签订书面劳动合同；被告工作内容是为原告在大理州各县发放、粘贴原告医疗宣传广告，被告工作时间不固定，原告指派一名小组长对被告等发放粘贴宣传单的人员的出勤情况进行考勤，并每月根据被告的出勤情况发放被告工资。2019年6月22日，被告在剑川县受伤住院治疗。经被告申请，州仲裁委于2019年8月21日作出大劳人仲案字〔2019〕第180号《仲裁裁决书》，裁决：王利菠与大理市圣亚医院从2018年10月起存在事实劳动关系。一审法院认为，合法的劳动关系受法律保护。劳动关系是指劳动者与用人单位之间依法所确立的劳动过程中的权利义务关系。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发[2005]12号规定：一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；(五）其他劳动者的证言等。原告属于工商登记注册成立的个体工商户，用工主体适格。被告王利菠于2018年10月7日到原告处从事医疗宣传广告的发放、粘贴工作，被告受伤前在原告处已经工作八个多月，工作持续、稳定，双方虽未签订书面劳动合同，但被告在工作期间受原告的管理和安排，被告从事的工作属于原告经营医疗业务工作的组成部分，原告指派人员对被告的出勤情况进行考勤，并依据考勤情况按月发放被告工资，因此，原被告之间已经形成事实劳动关系。原告所举证据不能充分证明原被告之间属于劳务关系，因此，对原告关于原告与被告之间不存在劳动关系的诉请，不予采纳。依照《中华人民共和国劳动法》第二条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：原告大理市圣亚医院与被告王利菠自2018年10月起存在劳动关系。案件受理费10元，减半收取5元，由原告大理市圣亚医院承担。本院二审期间，双方当事人均没有提交新证据。对一审认定的事实，除上诉人认为其指派一名小组长只是对被上诉人提供劳务的天数进行统计，统计之后发放的是劳务费，并不是工资；以及被上诉人要求明确其入职上诉人大理市圣亚医院的时间是2018年10月7日外，双方当事人对一审认定的事实均无异议。本院认为，一审事实认定中的“工资”指报酬，并非以此“工资”作为认定劳动关系或是劳务关系的依据，上诉人异议不成立。被上诉人对其入职大理市圣亚医院的时间精确到日，为2018年10月7日，予以认可。对一审查明的事实，本院予以确认。本院认为，王利菠于2018年10月7日入职大理市圣亚医院，根据大理市圣亚医院的安排从事广告宣传工作，受大理市圣亚医院指派的工作组长对其进行考勤管理，大理市圣亚医院依据考勤情况向其支付报酬。王利菠从入职大理市圣亚医院至受伤，期间长达八个多月，双方形成较为稳定的用工关系。王利菠从事的广告宣传工作系大理市圣亚医院为实现经营创收目的的业务组成部分。大理市圣亚医院与王利菠符合用人单位和劳动者的主体资格，双方虽未签订劳动合同，但用工形式符合事实劳动关系的构成要件，故双方之间存在事实劳动关系。大理市圣亚医院主张王利菠并非在编职工，工作时间与工资发放不固定，不受其管理，与王利菠从事工作的机动性、工作期间进行考勤制度管理的实际相悖，本案王利菠到各县市及乡镇发放、粘贴医疗宣传广告的流动性的工作方式，固然使其不能受到大理市圣亚医院正常的工作制度管理，但大理市圣亚医院安排的工作组长对其适用的考勤制度，不仅系工资发放依据，亦是对员工的管理方式。大理市圣亚医院主张广告宣传工作并非其业务组成部分，虽其主要业务为相关医疗工作，但进行广告宣传系为提高医院知名度，进而扩大医疗范围，亦是其业务组成部分。大理市圣亚医院关于一审法院认定大理白族自治州劳动人事争议仲裁委员会作出的大劳人仲案字〔2019〕第180号仲裁裁决书为证据错误以及举证责任适用错误的主张，与相关法律规定相悖，不予采纳。综上所述，大理市圣亚医院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人大理市圣亚医院负担。本判决为终审判决。审判长  马明纳审判员  谷荣华审判员  左丽梅二〇二〇年二月二十四日书记员  杨 蕾