浙江省嘉兴市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）浙04刑终462号 原公诉机关海宁市人民检察院。 上诉人（原审被告人）董彩兰，女，1977年9月7日出生，汉族，初中文化，农民，住浙江省杭州市富阳区。因本案于2018年5月18日被刑事拘留，同年6月22日被取保候审，2019年12月5日被逮捕。现羁押于海宁市看守所。 辩护人洪涛，浙江三利律师事务所律师。 辩护人程全华，浙江靖霖（广州）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）倪玉龙，男，1966年3月22日出生，汉族，高中文化，农民，住浙江省杭州市富阳区。因犯抢劫罪，于2008年3月25日被浙江省杭州市余杭区人民法院判处有期徒刑十二年六个月，剥夺政治权利一年，并处罚金二万元，2016年3月25日刑满释放。因本案于2018年5月18日被刑事拘留，同年6月22日被取保候审，2019年12月5日被逮捕。现羁押于海宁市看守所。 辩护人唐勇辉，浙江凯信律师事务所律师。 原审被告人颜琦涛，男，1988年2月24日出生，汉族，大学文化，杭州江南控制阀有限公司技术员，住浙江省杭州市富阳区,户籍地浙江省杭州市富阳区。因本案于2018年5月18日被刑事拘留，同年6月22日被取保候审。 原审被告人周亚楠，男，1987年2月14日出生，汉族，职高文化，自由职业，住浙江省杭州市富阳区，户籍地浙江省杭州市富阳区。因本案于2018年5月18日被刑事拘留，同年6月22日被取保候审。 原审被告人童竹仙，女，1982年9月17日出生，汉族，初中文化，自由职业，住浙江省杭州市富阳区。因本案于2018年5月18日被取保候审。 原审被告人齐军亚，女，1981年12月12日出生，汉族，初中文化，农民，住浙江省杭州市富阳区。因本案于2018年5月18日被刑事拘留，同年6月22日被取保候审。 原审被告人李娇，女，1989年1月25日出生，汉族，高中文化，村委工作人员，住浙江省杭州市富阳区，户籍地浙江省杭州市富阳区。因本案于2018年5月18日被刑事拘留，同年6月14日被取保候审。 海宁市人民法院审理海宁市人民检察院指控被告人董彩兰、颜琦涛、周亚楠、倪玉龙、童竹仙、齐军亚、李娇犯开设赌场罪一案，于2019年12月5日作出（2019）浙0481刑初877号刑事判决。被告人董彩兰、倪玉龙不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，并听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： 2017年下半年开始，由俞瑞齐（已判决）投资并找他人开发的“小鱼在线”网络游戏平台发展了被告人董彩兰、颜琦涛、周亚楠、倪玉龙、童竹仙、齐军亚、李娇等人为平台代理，并约定分成比例。由平台代理通过组建微信群的方式，组织微信群内赌客在“小鱼在线”游戏平台上进行赌博活动，在微信群中进行赌资结算，通过参赌人员购买充值金额获利。其中： 1.2017年9月至2018年5月，被告人董彩兰采用上述方式组织多人赌博，赌客通过其代理ID充值的金额共计141000余元，其从中可获得佣金84000余元。 2.2017年10月至2018年5月，被告人颜琦涛采用上述方式组织多人赌博，并发展下级代理从中获利，赌客通过其及其下级代理ID充值的金额共计112000余元，其从中可获得佣金49000余元。 3.2017年11月至2018年5月，被告人周亚楠采用上述方式组织多人赌博，赌客通过其代理ID充值的金额共计46000余元，其从中可获得佣金27000余元。 4.2017年11月至2018年5月，被告人倪玉龙采用上述方式组织多人赌博，赌客通过其代理ID充值的金额共计42000余元，其从中可获得佣金16000余元。 5.2018年2月至5月，被告人童竹仙、齐军亚采用上述方式组织多人赌博，赌客通过其代理ID充值的金额共计32000余元，其从中可获得佣金21000余元。 6.2017年9月至2018年5月，被告人李娇采用上述方式组织多人赌博，赌客通过其代理ID充值的金额共计15000余元，其从中可获得佣金6000余元。 案发前，各被告人已提取大部分佣金。一审审理期间，被告人董彩兰、颜琦涛、周亚楠、童竹仙、齐军亚、李娇分别退出违法所得84256元、47812元、26502元、10969元、10000元、6076元。 原判认为，被告人董彩兰、颜琦涛、周亚楠、倪玉龙、童竹仙、齐军亚、李娇的行为均已构成开设赌场罪，遂依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十七条，第六十五条第一款，第六十七条第三款，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三条，第六十四条之规定，以开设赌场罪分别判处被告人董彩兰有期徒刑三年，并处罚金人民币四万元；被告人颜琦涛有期徒刑二年十个月，缓刑三年，并处罚金人民币三万元；被告人周亚楠有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币二万元；被告人倪玉龙有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币一万九千元；被告人童竹仙有期徒刑一年七个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万三千元；被告人齐军亚有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万二千元；被告人李娇有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币六千元；被告人董彩兰、颜琦涛、周亚楠、童竹仙、齐军亚、李娇退出的违法所得计185615元，予以没收，上缴国库；被告人倪玉龙违法所得16750元，予以追缴。 被告人董彩兰上诉提出：原判认定的涉案金额有误；其归案后能如实供述自己的罪行，积极退赃，原判量刑过重，请求二审改判缓刑。其辩护人提出：原判定性有误，应定为赌博罪；董彩兰获利金额应为80495元；原判虽认定董彩兰有从犯、坦白、退赃等情节，但在量刑时未体现，且董彩兰家庭存在困难，对董彩兰量刑过重，请求二审改判缓刑。 被告人倪玉龙上诉提出：一审定性有误，其不构成开设赌场罪；原判量刑过重，请求二审从轻改判。其辩护人提出：倪玉龙主观恶性不深，有坦白情节，原判量刑过重，请求二审从轻改判。 经审理查明，原判认定上诉人董彩兰、倪玉龙及各原审被告人开设赌场的事实，有证人陈苗、方小燕、陆文英、孙灵钢等人的证言，同案人俞瑞齐等人的供述，搜查笔录、扣押笔录、扣押清单，电子数据，微信记录截图等证据予以证实。上诉人董彩兰、倪玉龙及各原审被告人亦均有供述在案，所供与上述证据证实的情况相符。故原判认定的事实清楚，证据确实、充分。 关于上诉及辩护所提，经查：1.在案证据证实，上诉人董彩兰、倪玉龙通过微信群组织赌博人员在赌博网站上赌博，并发送链接给赌博人员充值以从赌博网站利润中分成，其行为已符合开设赌场罪的构成要件。上诉人倪玉龙以及董彩兰的辩护人对本案定性所提不能成立，不予采纳。2.原判根据后台电子数据、同案人俞瑞奇的供述以及上诉人董彩兰的供述等，认定赌博人员通过上诉人董彩兰发送的充值链接充值金额为141000余元，其可获佣金为84000余元，并无不当。上诉人董彩兰及其辩护人就董彩兰涉案金额及获利金额所提，与查明的事实不符，不予采纳。 本院认为，上诉人董彩兰、倪玉龙、原审被告人颜琦涛、周亚楠、童竹仙、齐军亚、李娇以营利为目的，分别结伙他人利用互联网游戏平台、移动通信终端等软件，组织多人聚众赌博、资金结算等，除李娇外均系情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。在共同犯罪中，上诉人董彩兰、倪玉龙及各原审被告人均系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。上诉人倪玉龙系累犯，依法应当从重处罚。上诉人董彩兰、倪玉龙及各原审被告人归案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。上诉人董彩兰及原审被告人颜琦涛、周亚楠、童竹仙、齐军亚、李娇退出违法所得，酌情从轻处罚。根据上诉人董彩兰、倪玉龙的涉案金额、获利金额及从犯、坦白等情节，原判量刑并无不当。二上诉人及辩护人提出原判量刑过重的依据不足，请求二审从轻改判或适用缓刑，本院不予照准。原判定罪及适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 范 悦 审判员 徐 洁 审判员 朱 凯 二〇二〇年二月十一日 书记员 徐云霞