安徽省宣城市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2020)皖18刑终27号 原公诉机关安徽省旌德县人民检察院。 上诉人（原审被告人）方文兵，男，汉族，1984年11月30日出生于安徽省旌德县，初中文化，无业，住安徽省旌德县。因犯盗窃罪于2003年5月17日被广德县人民法院判处有期徒刑二年六个月，并处罚金二千元。因涉嫌犯运输毒品罪，于2019年5月13日被刑事拘留，同年6月18日被逮捕。现羁押于旌德县看守所。 指派辩护人徐健，安徽徐健律师事务所律师。 原审被告人陈键鹏，男，汉族，1984年4月22日出生于安徽省旌德县，大专文化，中共党员，旌德县农业农村水利局工作人员，住安徽省旌德县。2016年5月24日，因寻衅滋事被旌德县公安局行政拘留三日，并处罚款人民币三百元；2016年12月8日，因殴打他人被旌德县公安局行政罚款人民币五百元。因涉嫌犯运输毒品罪、容留他人吸毒罪，于2019年5月13日被刑事拘留，同年6月18日被逮捕。现羁押于旌德县看守所。 安徽省旌德县人民法院审理安徽省旌德县人民检察院指控原审被告人陈键鹏犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪、原审被告人方文兵犯运输毒品罪一案，于2019年11月28日作出（2019）皖1825刑初83号刑事判决。原审被告人方文兵不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明： 一、陈键鹏犯贩卖毒品罪、方文兵犯运输毒品罪的犯罪事实。 2019年5月11日晚，陈键鹏邀方文兵帮忙轮换驾驶号牌皖Ｐ×××××号“别克”轿车从旌德县出发至武汉市，并携带毒品在途中与方文兵吸食。陈键鹏在车上与贩毒卖家联系购买冰毒事宜时，询问“果子”（麻古）怎么卖，方文兵才知晓陈键鹏去武汉是购买毒品。5月12日凌晨，陈键鹏在武汉市按照卖家的指示两次找到毒品，并通过微信支付毒资200元、3100元，陈键鹏将两次购得的毒品分别放在裤子口袋和车内副驾驶座前挡风玻璃处。后二人驾车经苏州市、红安县到达上海市，并从上海市返回旌德县。方文兵驾车至浙皖收费中心所、胡乐收费站附近时，被旌德县公安局民警现场抓获。民警当场从陈键鹏身上香烟盒内查获疑似冰毒一袋（编号1）和疑似麻古一袋（编号2），在车内副驾驶座前挡风玻璃处一香烟盒内查获疑似冰毒一袋（编号3）、车内右扶手箱内查获锡纸条包裹的疑似冰毒一袋（编号4）。1、2、3号毒品均为陈键鹏在武汉购得（部分已在途中被陈键鹏、方文兵吸食）,净重分别为28.32克、0.96克、0.84克，4号毒品系陈键鹏从旌德县出发时携带（部分已在途中被陈键鹏、方文兵吸食），净重为0.11克。经鉴定,1-4号疑似毒品中均检出甲基苯丙胺成分。 2019年4月期间，陈键鹏五次向任某贩卖冰毒，任某通过微信支付陈键鹏1100元、1200元、700元、600元（其中200元是归还陈键鹏借款）、向陈键鹏农业银行卡存入2000元。所购冰毒均在陈键鹏经营的“梦足缘”水疗馆“恒缘阁”房间内，与陈键鹏或柯单单吸食掉。 二、陈键鹏犯容留他人吸毒罪的犯罪事实 2019年5月11日下午，在旌德县白地镇附近，陈键鹏在其皖Ｐ×××××轿车内容留方文兵吸毒一次。 2019年5月12日晚，在溧黄高速上，陈键鹏在其皖Ｐ×××××轿车内容留方文兵吸毒一次。 2019年4月份，陈键鹏多次容留任某、柯单单在“梦足缘”水疗馆内“恒缘阁”房间以烫吸的方式吸食毒品，其中三次系陈键鹏、柯单单、任某三人共同吸食。 另查明，事发时陈键鹏、方文兵驾驶的皖Ｐ×××××“别克”轿车系陈键鹏与其妻子慈桂梅婚后购买，登记在陈键鹏名下，系夫妻共同共有。 原判认定上述事实的证据有： 1、受案登记表、立案决定书、抓获经过证实，2019年5月12日晚，旌德县公安局民警在宁国市收费站抓获陈键鹏、方文兵，并当场从二人驾驶的车上及陈键鹏身上查获疑似毒品。 2、搜查、扣押、毒品称量、提取笔录、现场照片、扣押决定书、扣押清单证实：（1）2019年5月12日晚对陈键鹏人身及皖Ｐ×××××号别克牌轿车进行搜查，扣押陈键鹏身上疑似冰毒1袋（净重28.32克）、疑似红色麻古10片（净重0.96克）、“ｖｉｖｏ”牌手机1部、车内疑似冰毒2袋（净重分别为0.84克、0.11克）、苹果牌手机1部；（2）2019年5月22日、5月25日对陈键鹏经营的“梦足缘”水疗馆进行搜查，扣押冰壶、玻璃嘴等吸毒工具。 3、物证检验报告证实，从陈键鹏身上及皖Ｐ×××××号别克牌轿车扣押的疑似冰毒和疑似麻古中均检出甲基苯丙胺成分。 4、前科查询记录、户籍证明、旌德县农业农村水利局证明证实，陈键鹏、方文兵犯罪前科情况、被抓获时达到刑事责任年龄，陈键鹏系旌德县农业农村水利局工作人员且为中共党员。 5、2019年5月13日现场尿样检测报告书证实，陈键鹏、方文兵、柯单单、任某均为吸毒人员。 6、证人任某、柯某的证言、现场指认笔录证实，任某、柯某多次在陈键鹏经营的“梦足缘”水疗馆内吸食冰毒，其中有三次任某、柯某、陈键鹏一起吸食；任某在水疗馆内吸食的毒品是从陈键鹏处购买，其中4次为转账，1次是无卡存款，4月28日的600元中有200元是还给陈键鹏的借款。 7、手机检查笔录、微信转账记录、ＡＴＭ机存取款回执、银行交易明细、腾讯公司微信转账查询结果证实，任某分别于2019年4月22日、4月24日、4月26日、4月28日微信转账给陈键鹏1200元、1100元、700元、600元，于2019年5月9日向陈键鹏农业银行账户内存入2000元。 8、证人王某、刘某的证言证实，“梦足缘”水疗馆的实际负责人是陈键鹏，技师工资每月由陈键鹏发放。 9、证人慈桂梅证言、机动车信息查询单，证实皖Ｐ×××××轿车权属情况。 10、车牌号为皖Ｐ×××××轿车的扣款明细报表、谭家桥收费站监控视频证实，车牌号为皖Ｐ×××××轿车从2019年5月11日至2019年5月13日的行驶轨迹、缴费情况。 11、通话详单证实，陈键鹏在2019年5月11日20时43分与归属地为武汉的机主有过1次通话，于5月11日23时27分至12日3时25分之间有过11次通话，12日下午及晚上各1次通话。 12、被告人陈键鹏的供述与辩解：（1）2019年5月11日其开车和方文兵到武汉后，其从微信名为“壶中壶”的卖家手中购买了29.27克冰毒和10片麻古，微信转账付款200元和3100元；（2）在去武汉路上其联系购买冰毒一事时方文兵是闭着眼的，他是否听到其不清楚。二人从武汉到上海的路上，在车内吸毒时方文兵才知其去武汉是购买冰毒，但不知其买了多少；（3）车子去武汉时方文兵开过，回来时也开过。其在车上和方文兵吸食过冰毒。 13、被告人方文兵的供述与辩解：2019年5月11日，陈键鹏让其和他出去一趟，帮他开车子，下午5点多从旌德出发的，陈键鹏让其往武汉方向开，在快到武汉时，听到陈键鹏电话中和对方说再送点“果子”，就知道他是去武汉买冰毒的。2019年5月12日早上凌晨三点到的武汉市，其将车开到一家酒店对面的马路边上停下来，陈键鹏让其在车上等他然后下车了，大概过了有半个小时，陈键鹏回到车上就让其开车走，上了高速之后他又让其开车去上海，去找他在上海的女朋友，到了上海之后没有找到，电话也没有联系上，陈键鹏就让其开车回旌德，大概在晚上23时左右，到了胡乐收费站，民警就将其和陈键鹏抓住了。 其在去武汉时和回来时在陈键鹏车上共吸食了二次冰毒，2019年4月和柯单单在陈键鹏足浴店吸食了毒品。 14、浙皖收费中心、宁国胡乐收费站监控视频。证实2019年5月12日车牌号为皖Ｐ×××××轿车在浙皖收费中心、胡乐收费站时由方文兵驾驶。 15、视听资料，证实侦查人员现场查获毒品以及对陈键鹏、方文兵进行讯问的过程。 原审法院认为：陈键鹏违反国家毒品管理法规,五次向他人贩卖毒品，此次被抓获时现场查获甲基苯丙胺30.23克，数量较大，构成贩卖毒品罪；两年内多次容留他人吸毒，构成容留他人吸毒罪。考虑到被告人陈键鹏有吸食毒品的情节、主动缴纳罚金、退缴违法所得，对贩卖毒品罪酌情适当从轻处罚；其如实陈述容留他人吸毒的犯罪事实，当庭自愿认罪，构成坦白，对容留他人吸毒罪依法从轻处罚。 被告人方文兵明知他人购买毒品而帮助运输，运输甲基苯丙胺共计30.12克，构成运输毒品罪；系从犯，帮助程度较轻，依法予以减轻处罚；考虑其未获利、主观恶性不深，酌情予以从轻处罚。 事发时二人驾驶的号牌皖Ｐ×××××轿车系属陈键鹏与慈桂梅婚后购得，属夫妻共同财产，考虑到该车辆主要用于二人家庭生活，并非专门为陈键鹏犯罪所用，鉴于车辆系不可分割物，为保护案外人慈桂梅的合法权益，应将该车辆返还慈桂梅。 综上，案经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第三百五十四条、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第六十四条，《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款第（一）、（二）项、第二款之规定，判决：一、被告人陈键鹏犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币一万元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元。合并执行有期徒刑八年两个月，并处罚金人民币一万一千元（已缴纳）。被告人方文兵犯运输毒品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五千元。三、被告人陈键鹏违法所得人民币5400元依法予以没收。四、现场缴获的毒品及扣押在案的吸毒工具予以没收。 方文兵上诉称及其辩护人的意见是：方文兵当时并不知道陈键鹏是去买毒品的，也不知道他身上带有毒品。只是听见陈键鹏说让人家送点“果子”；方文兵系从犯，应当从轻或减轻处罚；其在一审庭审时表示认罪，应认定为坦白。综上，一审判决量刑过重，建议二审法院在原判的基础上对方文兵减轻处罚。 经审理查明：原判认定上诉人方文兵运输毒品30.12克；原审被告人陈键鹏贩卖毒品30.23克、多次容留他人吸毒的事实已被一审判决列举的、经一审庭审举证、质证并认证的相关证据证实。二审期间，上诉人及其辩护人均没有提出影响案件事实认定的新的证据。本院依法对一审判决认定的事实和证据予以确认。 本院认为：上诉人方文兵明知他人购买毒品而帮助运输，运输甲基苯丙胺共计30.12克，其行为构成运输毒品罪。其系从犯，依法应当从轻、减轻或者免除处罚。原审被告人陈键鹏违反国家毒品管理法规,贩卖甲基苯丙胺30.23克，数量较大，其行为构成贩卖毒品罪；两年内多次容留他人吸毒，其行为构成容留他人吸毒罪。陈键鹏系以贩养吸、主动缴纳罚金、退缴违法所得，对其贩卖毒品罪可酌情从轻处罚；其容留他人吸毒罪构成坦白，依法可以从轻处罚。陈键鹏一人犯两罪，依法应予数罪并罚。对上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经审理认为，本案的证据材料证实，虽然方文兵在陈键鹏邀请其帮忙在外出长途行车过程中帮忙轮换驾驶时并不知道陈键鹏出行的目的，但在听到陈键鹏电话中和对方说再送点“果子”，就知道陈键鹏是去武汉购买毒品的。在归来的途中，方文兵与陈键鹏还共同吸食了陈键鹏携带的毒品。故方文兵上诉称其当时并不知道陈键鹏是去买毒品的，也不知道他身上带有毒品的理由不能成立。由于方文兵在一审庭审时及上诉时均推翻了自己在公安机关的如实供述，没有如实供述自己的罪行，依法不构成坦白。原审法院已充分考虑上诉人方文兵系从犯且帮助程度较轻、未获利、主观恶性不深法定、酌定的从轻、减轻等量刑情节，决定对方文兵减轻处罚，对其作出的量刑裁判结果并无不当。现上诉人请求及其辩护人建议在原判基础上再行对其减轻处罚于法无据，本院不予采信。但一审判决对原审被告人陈键鹏适用的法律条款中漏引了“如实供述”和“数罪并罚”的法律条文，二审依法予以补正。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第三百五十四条、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第六十四条，第六十七条第三款、第六十九条、《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款第（一）、（二）项、第二款之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  王剑群 审判员  刘 燕 审判员  马林海 二〇二〇年二月二十七日 法官助理苏强 书记员陈飞 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。 …… 《中华人民共和国刑法》 第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。 走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产： （一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的； （二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子； （三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的； （四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的； （五）参与有组织的国际贩毒活动的。 走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。 …… 第三百五十四条容留他人吸食、注射毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条…… 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己的罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外。应当在总和刑期以下，数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍需执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》 第十二条容留他人吸食、注射毒品，具有下列情形之一的，应当依照刑法第三百五十四条的规定，以容留他人吸毒罪定罪处罚： （一）一次容留多人吸食、注射毒品的； （二）二年内多次容留他人吸食、注射毒品的； （三）二年内曾因容留他人吸食、注射毒品受过行政处罚的； （四）容留未成年人吸食、注射毒品的； （五）以牟利为目的容留他人吸食、注射毒品的； （六）容留他人吸食、注射毒品造成严重后果的； （七）其他应当追究刑事责任的情形。 向他人贩卖毒品后又容留其吸食、注射毒品，或者容留他人吸食、注射毒品并向其贩卖毒品，符合前款规定的容留他人吸毒罪的定罪条件的，以贩卖毒品罪和容留他人吸毒罪数罪并罚。 ……