辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽01民终15622号上诉人（原审原告）：刘骁翟，男，1982年8月31日出生，汉族，住沈阳市和平区。委托诉讼代理人：张雨，辽宁欣合律师事务所律师。上诉人（原审被告）：沈阳市和平区城市管理局环卫汽车队，住所地沈阳市和平区长白乡马总屯。法定代表人：徐胜伟，该队队长。委托诉讼代理人：欧阳朝霞，北京大成（沈阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：鲁琳，北京大成（沈阳）律师事务所律师。上诉人刘骁翟与上诉人沈阳市和平区城市管理局环卫汽车队劳动争议纠纷一案，均不服沈阳市和平区人民法院（2018）辽0102民初7991号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月6日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。刘骁翟上诉请求：改判沈阳市和平区城市管理局环卫汽车队支付刘骁翟加班费；2.本案一、二审诉讼费用由沈阳市和平区城市管理局环卫汽车队承担。事实与理由：2010年8月上诉人刘骁翟到沈阳市和平区城市管理局环卫汽车队从事垃圾清运车司机工作，后任安全员，每周工作六天，法定假日正常工作，刘骁翟工作岗位并非不定时工时制，月平均工资2000元左右，与其工作时长、劳动强度等不相符，沈阳市和平区城市管理局环卫汽车队应支付刘骁翟加班费。沈阳市和平区城市管理局环卫汽车队辩称，双方劳动合同合同中约定了适用不定时工作制，刘骁翟的工作岗位不可能适用标准工时，符合不定时工时特点。一审判决关于加班费的认定符合其工作状态。沈阳市和平区城市管理局环卫汽车队上诉请求：撤销一审判决第一、三项，案件受理费由刘骁翟承担。事实与理由：2018年初和平区政府根据沈阳市人民政府的文件及精神，对和平区环卫行业进行市场化改革，即通过招投标方式选定中标企业，将环卫作业外包给中标企业，实行市场化运营，对原受聘劳动者由中标企业接收，待遇不变或提高，刘骁翟已经到中标企业沈阳市和平区京和环境服务有限公司工作，双方当事人之间属于劳动合同主体变更，并非劳动合同解除，刘骁翟从沈阳市和平区京和环境服务有限公司离职，一审判决沈阳市和平区城市管理局环卫汽车队承担失业金损失赔偿责任，认定事实和适用法律不当。刘骁翟峰辩称，双方当事人并非变更劳动合同主体，中标企业沈阳市和平区京和环境服务有限公司要求签订新的劳动合同，且不认可刘骁翟在沈阳市和平区城市管理局环卫汽车队工作期间的工作年限，双方属于劳动合同解除，沈阳市和平区城市管理局环卫汽车队未为刘骁翟办理解除合同、停缴失业金手续，应当承担赔偿责任。刘骁翟向一审法院提出诉讼请求：1.请求沈阳市和平区城市管理局环卫汽车队支付解除劳动合同经济补偿金20800元（2600元×8年）；2.请求沈阳市和平区城市管理局环卫汽车队支付周六加班费87025元[2010年9月1日至2018年4月20日，52个周六/年×7年×（2600元/月÷21.75天×2倍）]，法定节假日加班费23763元（2600元/月÷21.75天×3倍×11天×7年-50元×11天×7年）；3.请求沈阳市和平区城市管理局环卫汽车队支付带薪年休假工资8367元（2600元/月÷21.75天×2倍×5天×7年）；4.请求沈阳市和平区城市管理局环卫汽车队支付失业保险金损失13923元（1183元×15个月）；5.请求沈阳市和平区城市管理局环卫汽车队支付创建卫生城补贴9000元（2012年至2014年）。一审法院认定事实:刘骁翟于2010年8月入职沈阳市和平区城市管理局环卫汽车队，双方订立了书面劳动合同，2016年1月至2018年4月期间刘骁翟的工资标准为2600元/月。2018年4月20日，沈阳市实行环卫行业市场化改革，沈阳市和平区环卫作业项目进行公开招标。2018年4月末，刘骁翟到中标企业沈阳市和平区京和环境服务有限公司报到，经与沈阳市和平区京和环境服务有限公司协商，双方就岗位、薪资待遇、工龄认定等未能协商一致，刘骁翟于2018年5月2日向沈阳市和平区京和环境服务有限公司递交了《离职申请表》，因个人原因，自愿离职，该表经沈阳市和平区京和环境服务有限公司副队长于国柱、队长任杰签字确认，审批同意。2018年5月14日，刘骁翟以沈阳市和平区城市管理局环卫汽车队为被申请人向沈阳市和平区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。该委于2018年5月16日以刘骁翟未能提供相关证据为由作出沈和劳人仲不字[2018]537号不予受理通知书。刘骁翟不服，诉至一审法院。本案庭审中，双方当事人一致确认双方的劳动关系自2018年4月20日因沈阳市实行环卫行业市场化改革而解除。沈阳市和平区城市管理局环卫汽车队于庭审中未就刘骁翟享受带薪年休假的事实提交有效证据加以证明。另查明：刘骁翟自认其于2018年9月入职其他单位，并向一审法院提供劳动合同一份。一审法院认为，关于刘骁翟主张的经济补偿金。2018年4月20日，沈阳市实行环卫行业市场化改革，沈阳市和平区城市管理局环卫汽车队单位依照政府政策，统一与从事环卫工作的劳动者解除劳动关系，由中标单位重新招聘，刘骁翟亦于2018年4月末到沈阳市和平区京和环境服务有限公司报到，视为双方当事人双方已协商一致解除劳动关系，符合法律规定的应支付解除劳动合同经济补偿金的情形，根据刘骁翟的工资标准及工作年限，沈阳市和平区城市管理局环卫汽车队应支付刘骁翟解除劳动合同经济补偿金20800元（2600元×8个月）。关于刘骁翟主张的加班工资。刘骁翟入职时即按沈阳市和平区城市管理局环卫汽车队告知的工作时间及方式工作，其在沈阳市和平区城市管理局环卫汽车队处工作多年，无证据证明刘骁翟就工资支付或工作时间问题向沈阳市和平区城市管理局环卫汽车队提出过异议；刘骁翟所从事的工作不宜仅以在岗时长作为加班时间的考核标准，还应合理参照工作强度及工作内容，而其实际劳动报酬所得与其工作强度、工作内容并无明显不合理之处。综上，对刘骁翟主张的加班工资，一审法院不予支持。关于刘骁翟主张的未休年休假工资。职工连续工作满一年的，依法享受带薪年休假待遇，即刘骁翟应自2011年8月起享受带薪年休假。沈阳市和平区城市管理局环卫汽车队未提供有效证据证明已享受带薪年休假，应由其承担举证不能的法律后果。刘骁翟于2018年5月14日申请仲裁，其主张的2011年度至2016年度的未休年休假工资已经超过了法定的一年的仲裁时效，一审法院不予支持。2017年及2018年度，刘骁翟应享受带薪年休假共计6天，沈阳市和平区城市管理局环卫汽车队应支付其未休年休假工资1434.48元（2600元÷21.75天×6天×200%）。关于刘骁翟主张的失业金损失。刘骁翟与沈阳市和平区城市管理局环卫汽车队解除劳动关系后，与中标企业沈阳市和平区京和环境服务有限公司就重新签订劳动合同事宜未能达成一致，双方未能建立劳动关系，即刘骁翟与沈阳市和平区城市管理局环卫汽车队解除劳动关系后处于失业状态，属非因本人原因中断就业，符合法律规定的领取失业保险金的情形，应自2018年5月至8月期间领取失业保险金4536元（1620元×70%×4个月），但因沈阳市和平区城市管理局环卫汽车队未为其办理失业保险金领取手续，导致刘骁翟无法领取失业保险金，沈阳市和平区城市管理局环卫汽车队应予赔偿。关于刘骁翟主张的创建卫生城补贴，因无事实和法律依据，一审法院不予支持。一审法院判决：一、沈阳市和平区城市管理局环卫汽车队于本判决生效后十日内支付刘骁翟解除劳动合同经济补偿金20800元；二、沈阳市和平区城市管理局环卫汽车队于本判决生效后十日内支付刘骁翟未休年休假工资1434.48元；三、沈阳市和平区城市管理局环卫汽车队于本判决生效后十日内支付刘骁翟失业金损失4536元；四、驳回刘骁翟的其他诉讼请求。如沈阳市和平区城市管理局环卫汽车队未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费共计10元，由沈阳市和平区城市管理局环卫汽车队负担。本院二审期间，各方当事人未提供新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为,关于上诉人刘骁翟主张的加班费。刘骁翟认可上诉人沈阳市和平区城市管理局环卫汽车队向一审法院举证的劳动合同书系其本人签字确认，该合同书载明双方当事人约定实行不定时工作制；且刘骁翟入职时即按沈阳市和平区城市管理局环卫汽车队告知的工作时间及方式工作，在沈阳市和平区城市管理局环卫汽车队工作多年，未提供证据证明曾就工资支付或工作时间问题向沈阳市和平区城市管理局环卫汽车队提出过异议，故一审判决驳回刘骁翟加班费的诉讼请求并无不当，本院对刘骁翟的上诉请求亦不予支持。关于沈阳市和平区城市管理局环卫汽车队是否应当支付刘骁翟经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。第四十六条规定有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。一审庭审中双方当事人一致确认双方的劳动关系自2018年4月20日因沈阳市实行环卫行业市场化改革而解除。沈阳市和平区城市管理局环卫汽车队解除刘骁翟劳动合同符合因双方当事人签订劳动合同时依据的客观情况发生重大变化的情形，应支付解除劳动合同经济补偿金，一审法院根据刘骁翟的工资标准及工作年限判决沈阳市和平区城市管理局环卫汽车队应支付刘骁翟解除劳动合同经济补偿金并无不当，上诉人沈阳市和平区城市管理局环卫汽车队的该项上诉请求本院不予支持。关于上诉人沈阳市和平区城市管理局环卫汽车队是否应当赔偿刘骁翟失业金损失。一审庭审中双方当事人一致确认双方的劳动关系自2018年4月20日因沈阳市实行环卫行业市场化改革而解除。刘骁翟属于非因本人原因中断就业，符合领取失业保险金的条件，沈阳市和平区城市管理局环卫汽车队未能举证证明已在法定期限内为刘骁翟办理失业保险金申领手续，应承担刘骁翟失业金损失的赔偿责任。上诉人沈阳市和平区城市管理局环卫汽车队的该项上诉请求本院不予支持。综上所述,上诉人刘骁翟、上诉人沈阳市和平区城市管理局环卫汽车队的上诉请求均不成立，本院均不予支持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人刘骁翟、沈阳市和平区城市管理局环卫汽车队各负担10元。本判决为终审判决。审判长  刘风霞审判员  谢 宏审判员  孙晓芳二〇二〇年二月二十五日书记员  石 双