舟山市定海区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙0902民初4215号 原告：舟山市永泰机械制造有限公司，住所地舟山市定海区临城街道万二村。 法定代表人：殷彤波。 委托诉讼代理人：殷国地，男，公司员工。 委托诉讼代理人：殷亚飞，女，公司员工。 被告：胡妙芳，女，1970年2月28日出生，汉族，住舟山市定海区。 第三人：张永良，男，1951年9月11日出生，汉族，住舟山市定海区。 原告舟山市永泰机械制造有限公司（以下简称永泰公司）与被告胡妙芳、第三人张永良不当得利纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行审理，原告的委托诉讼代理人殷国地、被告胡妙芳到庭参加诉讼，第三人张永良经本院依法送达开庭传票后无正当理由未到庭参加诉讼。因本案案情复杂，本院裁定本案转为普通程序，依法组成合议庭公开开庭进行审理，原告的委托诉讼代理人殷国地、殷亚飞、被告胡妙芳、第三人张永良到庭参加诉讼。因本案须以（2018）浙0902民初5145号案件审理结果为依据，该案尚未审结，故本案中止诉讼。现（2018）浙0902民初5145号案件已审理终结，本案恢复审理。本案现已审理终结。 舟山市永泰机械制造有限公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告向原告返还1198142.25元，并按月利率1%支付利息。2.第三人对被告上述第一项债务承担共同返还责任。事实与理由：被告自2006年到2016年8月底期间在原告处任出纳。期间，被告多次以支付外包工工资名义和重复支付的手段领取公司现金，具体如下：被告在2013年6月至9月期间四次冒充程龙签名以支付外包工工资名义领取公司现金282690.08元。被告在2013年10月至11月期间两次冒充张舟磊签名以支付外包工工资名义领取公司现金135452.17元。2013年1月份，被告将殷国地通过中国农业银行转账归还其堂弟殷国飞500000元借款的凭证计入公司账户后，又以现金形式支付殷国飞500000元，但殷国飞实际仅收到转账的500000元款项。2013年4月份，被告将公司法定代表人殷彤波通过中国工商银行转账归还殷国龙（转账至殷国龙女儿殷燕玲账户）280000元借款的凭证计入财务账册后，又以现金名义支付殷国龙280000元，但殷国龙实际仅收到转账的280000元款项。原告认为，上述两笔共计780000元现金实际是直接由被告领走。因第三人张永良系公司会计，被告的上述行为实际系两人的共同行为，故就上述1198142.25元款项，两人应返还原告。为此，原告诉至法院。 胡妙芳辩称，1.就案涉款项，原告于2016年10月以涉嫌职务侵占为由将被告及原告当时的会计即第三人张永良举报至公安机关，公安机关予以立案。经过22个月的侦查，公安机关最终撤销案件。因此，原告现不能再基于相同事实提起民事诉讼，故应驳回原告起诉。2.首先，就原告主张被告冒名程龙、张舟磊领取4184142.25元款项。原告是一家福利企业，按照当时的税收政策，福利企业招收残疾人的比例必须达到25%以上才能享受全额退税。2013年，因公司招收员工数量增多，残疾工人无法达到25%的比例。原告当时的法定代表人殷国地为了骗取退税，指示公司会计即第三人张永良到税务部门以程龙、张舟磊的名义将部分员工工资以外包工的名义开票，以达到残疾工人占比25%的退税条件，享受退税。原告所谓被告冒名程龙、张舟磊领取的共计4184142.25元就是在这种情况下发生的，上述4184142.25元款项均由公司员工实际领取并签名，但为防止税务部门查账，该部分真实的工资清单另外保管。在此过程中，上述款项的财务凭证是由会计做账，办公室主任审核，被告作为一名出纳，仅仅是按照工资清单付款，不存在过错，更没有领取上述款项。其次，就殷国地转账的500000元及殷彤波转账的280000元款项。2013年1月份殷国地通过其中国农业银行账户转账至其堂弟殷国飞名下的500000元款项，及2013年4月份殷彤波通过其中国工商银行转账至殷燕玲名下的280000元款项，均系归还原告之前向殷国飞、殷国龙（殷燕玲父亲）的借款。殷国地时任原告执行董事，殷彤波时为公司法定代表人。因原告系私人企业，殷国地、殷彤波的银行账户中的有些款项实际为公司款项，故上述款项系上述两人账户中转出，且上述款项须记入公司账目。在此过程中，上述780000元款项既没有重复支出，实际也非由被告领取。公安机关撤销案件的决定也证实了被告的前述陈述属实。因此，即使原告享有诉权，也应从实体上驳回其诉讼请求。 第三人张永良陈述，1.就原告主张被告冒名程龙、张舟磊领取4184142.25元款项，第三人的意见同被告的答辩意见一致。2.就殷国地转账的500000元及殷彤波转账的280000元款项，第三人的主张同被告的答辩意见一致。同时，第三人认为，通过查看公司的历年的财务账册，亦可以看出上述780000元款项并未重复支出。 本院经审理查明，原、被告及第三人对以下事实无争议：1.原告2013年7月31日的记账凭证显示，公司当月应付外包工工资73640.86元，实际现金支付72212.86元。记账凭证后附当年6月份外包加工款支付凭证，领款人为程龙、时间为2013年7月12日。该笔72212.86元款项在公司现金日记账中记载为支付6月份外包工工资（以下简称第一笔款项）。原告2013年8月31日的记账凭证显示，公司当月应付外包工工资65264.99元，实际现金支付63971.99元。记账凭证后附当年7月份外包加工款支付凭证，领款人为程龙、时间为2013年8月8日。该笔63971.99元款项在公司现金日记账中记载为支付7月份外包工工资（以下简称第二笔款项）。原告2013年9月30日的记账凭证显示，公司当月应付外包工工资59092.51元，实际现金支付58033.51元。记账凭证后附当年8月份外包加工款支付凭证，领款人为程龙、时间为2013年9月16日。该笔58033.51元款项在公司现金日记账中记载为支付8月份外包工工资（以下简称第三笔款项）。原告2013年10月30日的记账凭证显示，公司当月应付外包工工资89893.72元，实际现金支付88471.72元。记账凭证后附当年9月份外包加工款支付凭证，领款人为程龙、时间为2013年10月19日。该笔89893.72元款项在公司现金日记账中记载为支付9月份外包工工资（以下简称第四笔款项）。上述四张外包工加工款支付凭证中程龙的签名非其本人所签。原告2013年11月30日的记账凭证显示应付外包工工资71977.35元，但未记载实际支付金额。记账凭证后附当年10月份外包加工款支付凭证，凭证显示应付加工款71977.35元，实付70741.35元，领款人为张舟磊、时间为2013年11月18日。该笔70741.35元款项在公司现金日记账中记载为支付10月份外包工工资（以下简称第五笔款项）。原告2013年12月31日的记账凭证显示，公司当月应付外包公司工资65961.82元，但未记载实付金额。记账凭证后附当年11月份支付外包加工款支付凭证，凭证显示应付加工款65931.82元，实付64710.82元，领款人为张舟磊、时间为2013年12月13日。该笔64710.82元款项在公司现金日记账中记载为支付11月份外包工工资（以下简称第六笔款项）。上述两张外包工加工款支付凭证中张舟磊的签名并非本人所签。就上述财务凭证，宁波天元会计师事务所2016年11月28日的审计报告认为，根据原告出具的《关于张舟磊、程龙领取“付外包工工资”的说明》（内容为程龙、张舟磊未在原告处领取2013年度的外包工工资），上述以程龙、张舟磊名义领取的外包工工资是冒领行为，原告出纳（指胡妙芳）、会计（指张永良）对因冒领行为导致公司418142.25元的现金损失负责。2.原告2013年1月底87号记账凭证记载，公司以现金方式支付殷国飞500000元款项，但后附原始凭证为2013年1月25日殷国地中国农业银行转账给殷国飞500000元转账凭证（以下简称第七笔款项）。原告2013年4月3日的记账凭证记载，公司以现金方式支付殷国龙280000元，但后附原始凭证为2013年4月9日殷彤波中国农业银行转账给殷燕玲（殷国龙女儿）280000元的转账凭证（以下简称第八笔款项）。上述第七笔、第八笔款项在公司现金日记账中均有记载。就前述两笔款项，宁波天元会计师事务所2017年8月7日的审计报告认为，在材料真实的基础上，原告会计和出纳在任职期间，通过账户处理减少了公司库存现金500000元、280000元，两人应对“库存现金减少的事实负责”。3.上述八笔款项发生期间，被告胡妙芳任原告及其关联公司舟山市鑫泰塑胶有限公司（以下简称鑫泰公司）的出纳，第三人张永良任两公司会计。4.原告的委托诉讼代理人殷国地，原系原告的法定代表人，其诉讼中陈述，其以个人账户收取公司货款的情况存在。5.2016年11月17日，舟山市公安局新城分局于2016年11月17日对原告被职务侵占一案立案侦查。2018年9月20日，舟山市公安局新城分局作出撤销案件决定书，其认为“现有证据无法证明有犯罪事实，不应当追究行为人的刑事责任”。原告认为，上述款项部分在该案中已经涉及，部分未涉及。被告认为，上述款项在该案中均已涉及。第三人张永良未就此陈述意见。6.舟山市公安局新城分局对原告被职务侵占一案立案侦查前，原告及其关联公司鑫泰公司于2016年10月18日作出通报，停止胡妙芳、张永良在上述公司的一切工作、等待处理结果。2017年9月8日，原告向被告出具解除（终止）劳动合同证明书，其中载明双方解除劳动合同的时间为2017年8月31日，解除理由为“因劳动者违法或严重违反用单位依法制定的规章制度”。之后，因劳动合同解除是否违法、是否应对被告予以赔偿等问题，双方先后私下沟通、劳动仲裁、诉讼等。最终，就双方劳动争议，舟山市中级人民法院二审维持本院一审判决，即：一、永泰公司无需再为胡妙芳出具解除（终止）劳动合同证明书；二、永泰公司应于判决生效之日五日内向胡妙芳支付违法解除劳动合同的赔偿金52240元；三、永泰公司应于判决生效之日五日内向胡妙芳支付2017年2月至8月期间的基本生活费8825.52元；四、鑫泰公司无需对上述第二项、第三项款项承担连带支付责任。就解除劳动合同的具体理由，本院向原告进行询问，原告陈述其认为包括本案418142.25元在内的款项被胡妙芳侵占。7.原告的关联公司鑫泰公司另以胡妙芳、张永良、毛岱红、应全福为被告提起诉讼，鑫泰公司在该案中主张胡妙芳、张永良自鑫泰公司处不当得利995769元，毛岱红、应全福就其中230000元构成共同不当得利，故要求胡妙芳、张永良共同返还995769元，毛岱红、应全福就其中230000元承担共同返还责任，并要求上述四人支付相应利息。本院就该案作出（2018）浙0902民初4046号民事裁定，驳回鑫泰公司的起诉。鑫泰公司对该裁定不服，向舟山市中级人民法院提起上诉。舟山市中级人民法院裁定撤销（2018）浙0902民初4046号民事裁定，该案指定本院审理。本院审理后，作出（2018）浙0902民初5145号民事判决，驳回鑫泰公司的诉讼请求。鑫泰公司对该判决不服，向舟山市中级人民法院提起上诉。舟山市中级人民法院审理后作出（2019）浙0902民终673号民事判决，驳回鑫泰公司的上诉，维持原判。以上事实并有记账凭证、外包加工款支付凭证、现金日记账、银行凭证、舟新公（刑）鉴通字[2017]10269号鉴定意见通知书、《关于舟山市永泰机械制造有限公司资金涉嫌被侵占的审计报告》、《关于舟山市永泰机械制造有限公司2013年度存在冒领外包工工资情况的审计报告》、舟新公（刑）立字[2016]11101号立案决定书、舟新公（刑）撤案字[2018]10012号撤销案件决定书、舟劳仲案字[2017]第0143号仲裁裁决书、（2017）浙0902民初4671号民事判决书、（2018）浙09民终712号民事判决书及原、被告与第三人的庭审陈述等证据证实，本院予以确认。 本院认为，首先，《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条规定，人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。该条规定是针对未经公安或检察机关立案侦查情况下刑民交叉问题的处理，而本案情况有所不同。本案中，公安机关即使就案涉八笔款项均已处理，根据公安机关的处理结果，即立案侦查后作出撤销案件决定书，原告起诉条件之障碍亦已经前述法定程序予以消除，现原告又以同一事实向人民法院提起民事诉讼，不属于《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条规定的情形。同时，原告的起诉更不属于重复起诉。因此，原告的起诉人民法院应予受理，被告关于本案应驳回原告起诉的答辩意见不成立，本院不予采纳。其次，不当得利是指没有合法根据，取得不当利益。不当得利的构成要件有四：“（一）一方获得利益，（二）他方受到损失，（三）获利与受损之间具有因果关系，（四）获得利益没有合法根据。”在不当得利纠纷中，主张不当得利返还的一方应就其受到损失，以及相对人取得利益且该相对人取得利益无合法根据等承担举证责任。原告主张被告、第三人利用职务便利侵占该公司财产共计1198142.25元属不当得利，应由其承担相应的举证责任。现原告提供的证据尚不足以证明被告、第三人的行为造成原告财产损失及被告、第三人无合法根据获得利益的事实，故原告应承担举证不能的法律后果。即，原告关于被告、第三人构成不当得利的主张不成立，故本院对原告基于不当得利提出的诉讼请求不予支持。 依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款、第九十一条第一款、第二百四十七条之规定，判决如下： 驳回原告舟山市永泰机械制造有限公司的诉讼请求。 案件受理费15584元，由原告舟山市永泰机械制造有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省舟山市中级人民法院。 审 判 长  周志明 人民陪审员  杨广世 人民陪审员  密素梅 二〇二〇年二月二十一日 书 记 员  郑 程