浙江省嘉兴市南湖区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0402民初6850号 原告：平湖奥奔箱包有限公司。住所地：浙江省平湖市独山港镇龙吟路9号。统一社会信用代码：913304825540017261。 法定代表人：李新红，总经理。 委托诉讼代理人：谢红娣，浙江东港律师事务所律师。 被告：嘉兴正茂旅游用品有限公司。住所地：浙江省平湖市经济技术开发区兴工路1353号内东起第三幢。统一社会信用代码：91330482MA28ABAG7H。 法定代表人：邓凌峰，执行董事。 委托诉讼代理人：毛国斌，江西惟民律师事务所律师。 第三人：无锡九方文化发展有限公司。住所地：江苏省无锡市滨湖区蠡湖大道2009号。统一社会信用代码：91320211074731383J。 法定代表人：封美华，总经理。 委托诉讼代理人：俞丽娟，女，公司员工。 委托诉讼代理人：冷雯娴，女，公司员工。 原告平湖奥奔箱包有限公司（以下简称奥奔公司）与被告嘉兴正茂旅游用品有限公司（以下简称正茂公司）不正当竞争纠纷一案，本院于2019年9月10日立案后，依法适用简易程序进行了审理。审理过程中，经奥奔公司申请，本院依法追加无锡九方文化发展有限公司（以下简称九方公司）作为本案的第三人参加诉讼。本院于2019年11月20日、12月30日两次公开开庭进行了审理。奥奔公司委托诉讼代理人谢红娣，正茂公司委托诉讼代理人毛国斌，九方公司的委托诉讼代理人俞丽娟、冷雯娴（第二次开庭未到庭），到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 奥奔公司向本院提出诉讼请求：1.判令正茂公司立即停止侵害、消除影响并公开赔礼道歉；2.判令正茂公司赔偿奥奔公司遭受的损失400000元；3.本案诉讼费由正茂公司承担。事实和理由：2017年11月前，奥奔公司与九方公司系合作关系，由奥奔公司陆续向九方公司供应拉杆箱类产品。后奥奔公司从九方公司处得知，2017年11月29日，九方公司收到正茂公司发送的一份《情况说明》，正茂公司告知九方公司，因奥奔公司不再生产拉杆箱类产品，由正茂公司接替奥奔公司的业务向九方公司完成今后的生产、加工等业务。收到该份《情况说明》后，九方公司开始向正茂公司采购拉杆箱类产品，至今总销售额约为400万余元。奥奔公司主营的是生产拉杆箱类产品，且一直正常生产经营，并未出现正茂公司所述的不再生产的情况，更未授权正茂公司与九方公司进行合作。正茂公司通过故意编造虚假信息，误导需方等不正当竞争的手段，取得了原本属于奥奔公司的业务，其行为侵犯了奥奔公司的合法权益。 正茂公司辩称，第一，奥奔公司与九方公司之间没有签约和送货记录，不存在买卖合同关系。奥奔公司提交的清单所指向的拉杆箱买卖合同关系实际上发生在九方公司与案外人梅某之间，而正茂公司仅仅是因九方公司要求梅某出具正规发票而挂靠的公司，并非买卖合同关系当事人。2017年11月之后，梅某选择正茂公司作为开票公司并继续与九方公司进行拉杆箱买卖。第二，奥奔公司既然不是真实的拉杆箱买卖合同关系当事人，该项业务也就不属于奥奔公司，其也仅仅是被挂靠的开票公司。正茂公司出具的《情况说明》经过了九方公司的同意，不存在误导情形，且该《情况说明》自始至终没有对外流出，不存在对奥奔公司声誉的侵犯。综上，请求驳回奥奔公司的全部诉讼请求。 九方公司陈述称，九方公司一直认为与其合作的是奥奔公司，而非正茂公司，并认为梅某是奥奔公司的业务员。 为证明其主张，奥奔公司向本院提交了以下证据： 1.《情况说明》一份。证明：正茂公司于2017年11月29日向九方公司发送《情况说明》，通过编造虚假信息误导需方等不正当竞争手段，取得了原本属于奥奔公司的业务。 2.购货清单一组。证明：自2017年11月29日起，九方公司向正茂公司采购了大量的箱包。 3.工商登记基本情况。证明：奥奔公司与正茂公司经营范围基本一致。 4.银行业务回单及增值税专用发票各一组。证明：奥奔公司与九方公司之间实际发生交易关系的事实。 正茂公司质证意见：对证据1的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，该份《情况说明》是根据九方公司的要求提供的。对证据2-4无异议。 九方公司质证意见：对上述证据均无异议。 本院认证意见：各方当事人对上述证据的真实性均无异议，本院对此予以确认，上述证据均可以作为认定本案事实的依据，本院予以认定。 为证明其主张，正茂公司向本院提供了以下证据： 1.九方公司订货ＱＱ聊天记录一份、订单一份、梅某向九方公司发货的送货单一组。证明：涉案拉杆箱买卖系九方公司采购人员与梅某接洽，全部货物均由梅某提供，奥奔公司并非九方公司采购拉杆箱的合同当事人。 2.梅某与奥奔公司之间对账单、ＱＱ聊天记录、银行转账流水各一份及送货单一组。证明：梅某与奥奔公司之间存在拉杆箱买卖合同关系，奥奔公司还为梅某提供代开增值税发票的服务，即奥奔公司仅为梅某挂靠的公司，与本案涉及九方公司的拉杆箱买卖无关。 3.梅某与九方公司之间有关《情况说明》的ＱＱ聊天记录一份。证明：梅某按照九方公司要求的模板出具《情况说明》，不存在误导九方公司的情形，没有对奥奔公司造成损失。 4.正茂公司与梅某之间的合作协议。证明：正茂公司与梅某存在合作关系，正茂公司提供开具增值税发票的服务。 5.（2019）赣浔市证内字第16822号公证书一份、案外人嘉兴塔林箱包有限公司营业执照一份、梅某与九方公司之间的送货单一组。证明：九方公司的订货记录以及九方公司与梅某之间自2014年起就存在业务往来的事实，不存在奥奔公司所主张的正茂公司抢走其商业机会的情况。 奥奔公司质证意见：对证据1中的订单的真实性、关联性有异议，且该订单显示的时间为2018年12月4日，此时奥奔公司与九方公司之间已不存在业务往来；对送货单的关联性有异议，送货单载明的时间均是在2018年，奥奔公司对此的真实性不清楚。对证据2中对账单不予认可，对账时间不清楚，且不能证明所对账目中包含了所谓的梅某与九方公司之间的业务；对送货单的真实性无异议，对其关联性有异议，奥奔公司与梅某之间存在其他供货的业务往来，且该组送货单与梅某发给九方公司的送货单在时间上不能对应，不能证明该组送货单与涉九方公司的业务有关；对银行转账流水的真实性无异议，对其关联性有异议，该证据涉及的是奥奔公司与梅某之间所涉业务的货款支付情况，与涉九方公司的业务无关。对证据3不予认可，奥奔公司与九方公司是实际发生业务往来的，梅某是中间的业务员，梅某在聊天记录中的表达的意思不能代表奥奔公司，奥奔公司也从未表示要更换开票单位。对证据4的真实性不予认可，正茂公司与梅某之间存在利益关系。证据5中关于梅某与九方公司之间的聊天记录，奥奔公司对此的真实性无法辨别，但内容上看不能达到正茂公司的证明目的，反而能体现九方公司的交易相对方是奥奔公司，梅某则是该项业务的经办人，负责联络、对账等事宜，另外还体现了正茂公司通过梅某向九方公司传达虚假信息，通过捏造事实取得了交易机会；关于梅某与案外人翟哲之间的聊天记录，经核实，所涉ＱＱ账户确为翟哲使用，但聊天记录不完整，不能达到其证明目的。故奥奔公司不予认可，梅某除了是奥奔公司的业务员，其有自己的公司，也向奥奔公司采购箱包，故梅某在奥奔公司处作为业务员有业务提成，向奥奔公司购货时则需向奥奔公司支付货款，而业务提成是在货款中抵扣的；对送货单的真实性、合法性、关联性均不予认可；对营业执照的真实性无异议，但与本案无关。 九方公司质证意见：对证据1的真实性无异议，但九方公司一直认为与其发生交易的是奥奔公司，梅某则是奥奔公司的业务员，在拿到《情况说明》后也以为奥奔公司与正茂公司是关联公司，事实上九方公司是在奥奔公司考察过后确立的合作关系，但相关合同现无法提供。对证据2所要反映的奥奔公司与梅某之间的关系不清楚。对证据3所涉ＱＱ账号属于九方公司无异议，但聊天记录不完整，九方公司发送《情况说明》模板给梅某是因为梅某告知其因供货单位分家需要更换发票抬头。对证据4不清楚。对证据5中公证的ＱＱ聊天记录无异议，是完整的；送货单的真实性无法核实。 本院认证意见：九方公司对证据1的真实性无异议，该组证据可以证明在正茂公司出具涉案《情况说明》前后，九方公司下单采购拉杆箱类产品的直接联系人、经办人为梅某，对该事实本院予以确认。证据2中对账单来源不明且内容不明确，奥奔公司对此也不予认可，本院不予认定；对送货单、银行流水明细的真实性予以确认，但梅某作为证人陈述其与奥奔公司之间存在其他购销往来，故在没有其他证据佐证的情况下，该证据不能证明其所涉内容与涉九方公司的业务有关，本院不予认定。证据3中的《情况说明》模板经九方公司确认为其发送给梅某，对该事实本院予以确认。正茂公司提供了证据4的原件，且梅某作为证人对其与正茂公司之间的关系予以认可，故该证据可以作为认定本案事实的依据。证据1-3中的ＱＱ聊天记录及证据5中经公证机关公证的ＱＱ聊天记录，各方当事人经核实对其中的账号均无异议，故本院对聊天记录的真实性予以确认，并对其中与本案诉争焦点具有关联性的内容予以认定；证据5中的营业执照与本案诉争焦点不具有关联性，送货单没有原件，本院均不予认定。 为证明其主张，九方公司向本院提供了以下证据： 九方公司与梅某之间的ＱＱ聊天记录、九方公司内部ＯＡ记录、银行业务回执各一份。证明：九方公司一直认为与其发生交易关系的是奥奔公司。 奥奔公司质证意见：奥奔公司从未授权梅某向九方公司发表ＱＱ聊天记录中的内容，奥奔公司对此不知情，上述证据能够反映九方公司一直认为奥奔公司与正茂公司之间属于关联公司。 正茂公司质证意见：ＱＱ聊天记录以正茂公司公证的为准，对ＯＡ记录不予认可，银行业务回执所涉款项正茂公司收到后，根据与梅某的合作协议支付给了梅某。 本院认证意见：九方公司提交的QQ聊天记录与正茂公司提交的（2019）赣浔市证内字第16822号公证书公证的相应QQ聊天记录一致，本院对其真实性、合法性、关联性予以认定。银行业务回执可以证明涉案《情况说明》出具之后九方公司向正茂公司支付采购款的事实，本院对此予以确认，OA记录系九方公司内部制作，不能达到其证明目的，本院不予认定。 本院依职权通知证人梅某出庭作证。梅某陈述：梅某与奥奔公司之间不存在雇佣关系，其从奥奔公司处进货后通过其电商平台出售给不同的商家。梅某与九方公司之间的合作关系起始于2013、2014年左右，起初是九方公司通过电商平台找到梅某，当时货款直接打到其个人账户，无需开票，后九方公司要求开票后其才找奥奔公司进行开票。九方公司的订单全部由梅某通过物流公司从其仓库发货，货款由九方公司打到奥奔公司账上后，鉴于梅某与奥奔公司之间存在其他业务往来，故有时会将九方公司的货款抵扣其结欠奥奔公司的货款。梅某与九方公司之间主要通过ＱＱ联系。2017年10月17日，梅某告知九方公司因奥奔公司分家，需要更换开票公司，因此九方公司向其发送了一份《情况说明》模板。梅某之所以不再与奥奔公司合作的原因是，其结欠奥奔公司13万元货款，而九方公司最后一笔19万元货款打给奥奔公司后，奥奔公司未支付其多出的6万元。梅某与正茂公司之间的合作关系始于2016年，其拿到《情况说明》模板后交给正茂公司，在正茂公司修改后由其发送给九方公司。 奥奔公司质证意见：梅某的证言不能作为定案依据。梅某与奥奔公司、正茂公司均存在利害关系，本案中梅某则是正茂公司的代表，正茂公司通过梅某向九方公司进行了虚假陈述以及《情况说明》的传达，因此，对于梅某的陈述的真实性不予认可。 正茂公司质证意见：对梅某的证言无异议。 九方公司质证意见：九方公司仍然认为与其合作的是奥奔公司，而非正茂公司，并始终认为梅某是奥奔公司的业务员。 本院认证意见：梅某作为与九方公司开展涉案拉杆箱业务的直接联系人、经办人以及涉案《情况说明》的直接经手人，本院对其所作证人证言将结合现有有效证据综合予以认定。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 奥奔公司成立于2010年4月7日，注册资本为50万元，经营范围为生产、销售箱包、五金配件及道路货物运输。正茂公司成立于2016年4月19日，注册资本为100万元，经营范围为制造、加工、销售箱包及销售旅游用品。 ＱＱ号26×××85的用户为梅某，ＱＱ号28×××06的用户为九方公司采购人员。九方公司就涉案拉杆箱类产品的采购、开票、对账、返修等事宜均系通过ＱＱ与梅某进行联系。梅某与九方公司之间的ＱＱ聊天记录显示，2018年之前九方公司制作并发送给梅某的订单、明细清单记载的供应商均为奥奔公司，奥奔公司、九方公司、梅某均确认货款由九方公司直接转账给奥奔公司，相应的增值税发票由奥奔公司开具。2017年10月17日，梅某通过ＱＱ告知九方公司要用新的公司抬头开发票，且需换一个对公账号打款，原因是“之前的公司我们分家了”、“我们现在分了公司出来了，内销分出来了一个公司，现在内销都用新的公司”，并在九方公司要求下将正茂公司的营业执照发送给了九方公司。2017年11月28日，九方公司通过ＱＱ向梅某发送了一份《情况说明》模板，要求按模板写好并盖好章后发给九方公司。2017年11月29日，九方公司收到梅某发送的《情况说明》，声明方为正茂公司，内容为：奥奔公司与贵公司合作过的拉杆箱产品，因为奥奔工厂不再生产拉杆箱类产品，在之后的合作中，由我司（正茂公司）完成生产、加工、包装、出库、开票一系列工序。九方公司出具且正茂公司无异议的采购清单显示，收货日期为自2017年10月24日至2019年7月16日期间，九方公司通过梅某采购的拉杆箱类产品的供应商为正茂公司。 另认定：正茂公司与梅某曾于2016年1月1日签订《长期购销合同》，约定梅某按需提供拉杆箱采购清单，正茂公司按清单供货，合同有效期自2016年1月1日起至2021年1月1日止。 本院认为，本案争议焦点在于正茂公司实施的被诉侵权行为是否构成不正当竞争。 奥奔公司主张正茂公司向九方公司出具《情况说明》并取得涉案拉杆箱业务的行为构成不正当竞争，其理由有三：第一，正茂公司的行为属于《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第四项规定的其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为；第二，正茂公司的行为属于《中华人民共和国反不正当竞争法》第十一条规定的商业诋毁行为；第三，正茂公司的行为违反了自愿、平等、公平、诚信的基本原则。对此，本院分述如下： 首先，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条所禁止的仿冒混淆行为是指因使用与他人商业标识相同或者近似的商业标识，而容易产生市场混淆的行为，该条前三项列举了三种商业标识的仿冒混淆行为，第四项兜底条款的规定是为了实现禁止仿冒混淆行为的全覆盖。本案中，各方当事人均确认，九方公司通过联系梅某采购的拉杆箱类产品，无论是由奥奔公司还是由正茂公司所供应，产品上均根据九方公司的要求仅标注了九方公司的标识和信息。正茂公司出具的《情况说明》也不存在混淆其与奥奔公司之间的关系之内容。因此，奥奔公司有关正茂公司实施了仿冒混淆行为的主张缺乏依据，本院不予支持。 其次，《中华人民共和国反不正当竞争法》第十一条规定，经营者不得编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。本案中，根据现有证据及各方当事人的陈述，正茂公司出具的《情况说明》系由梅某发送给九方公司，不存在传播、散布之情况，奥奔公司亦未举证证明其市场评价、商业信誉因正茂公司的行为而有所减损。因此，奥奔公司有关正茂公司实施了商业诋毁行为的主张缺乏依据，本院亦不予支持。 最后，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条规定，经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。以一般条款认定不正当竞争行为，需要对上述条款规定的构成要素进行全面衡量，而不能简单以经营者权益受到竞争行为的损害来反推竞争行为不正当，必须综合考量竞争秩序和消费者利益等各种关系。本案中，根据已查明的事实，九方公司就涉案拉杆箱类产品的采购事宜均系通过ＱＱ与梅某进行联系，梅某也是《情况说明》转呈的直接经手人。无论奥奔公司、九方公司和梅某之间就涉案拉杆箱类产品的交易是何种法律关系，就正茂公司而言，其与梅某之间存在购销合作关系，涉案交易过程为梅某接到九方公司的订单后交由正茂公司生产，没有证据证明梅某在其中系作为正茂公司的代表与九方公司接洽，换言之，正茂公司与九方公司之间不存在直接的合作关系，其供应涉案拉杆箱类产品的商业机会来源于梅某而非九方公司，且从ＱＱ聊天记录看，九方公司要求出具《情况说明》是其内部流程需要。因此，本院认为，正茂公司获取涉案拉杆箱类产品的商业机会的行为并未损害市场竞争秩序，从消费者权益角度考量，其行为亦不存在仿冒混淆、虚假宣传等情况，故综合而言不构成不正当竞争。 综上，奥奔公司的主张不能成立，对其诉请应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下 驳回原告平湖奥奔箱包有限公司的全部诉讼请求。 案件受理费减半收取3650元，财产保全费2520元，合计6170元，由原告平湖奥奔箱包有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。 （本页无正文） 审判员  许福忠 二〇二〇年二月二十八日 法官助理张鑫杰 书记员王芸 -14- -13-