山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终621号 上诉人（原审原告）：青岛医诺投资管理中心（有限合伙）［原青岛医诺生物医药合伙企业（有限合伙）］，住所地山东省青岛市高新区锦业路蓝贝智造工场A-3-3-28。 执行事务合伙人：朱新罡。 委托诉讼代理人：邹宗，北京市中伦（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：索丽娜，北京市中伦（青岛）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：康立泰药业有限公司，住所地青岛高新区河东路368号青岛蓝色生物医药产业园6#楼401房间。 法定代表人：姜会春，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，北京市炜衡律师事务所律师。 委托诉讼代理人：彭眉，北京市炜衡律师事务所实习律师。 上诉人青岛医诺投资管理中心（有限合伙）（以下简称医诺投资）因与被上诉人康立泰药业有限公司（以下简称康立泰公司）公司决议效力纠纷一案，不服山东省青岛市城阳区人民法院（2019）鲁0214民初2490号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人之委托诉讼代理人邹宗、索丽娜，被上诉人之委托诉讼代理人**、彭眉参加了诉讼。本案现已审理终结。 医诺投资不服原审判决，向本院提出上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判支持上诉人诉讼请求；2.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、2019年1月29日召开的董事会未就会议事项进行表决，未形成书面决议且出席董事未签字确认。会议当天董事出席情况为吴明远通过电话接入参加董事会，但并无证据证明吴明远参加了电话会议，亦无法证明吴明远当场签字确认。二、即使进行了表决程序，根据各方签署的《增资协议》之约定，西藏东方园林生物科技有限责任公司（以下简称西藏园林公司）除首位指派人员外的其他指派人员应在增资完成后进行指派，涉案董事会议召开时，西藏园林公司尚未出资到位，故王建刚、何澜二人尚不具备董事资格。何澜并未亲自主席，其于2019年1月27日出具的授权委托书不具备效力且未在规定时间内作出，何澜相当于未出席，亦未进行表决。三、在董事会参加形式上，章程并未规定可以通过电话等远程出席的方式参加，因吴明远通过电话参加，应视为未出席，故参会人员不足公司章程规定之比例，董事会决议亦应确认不成立。 被上诉人答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。 医诺投资向原审法院提出诉讼请求：1.依法确认康立泰公司于2019年1月29日的董事会决议不成立；2.本案案件受理费、保全费等全部诉讼费用由康立泰公司承担。 原审判决认定的事实：2011年8月24日，康立泰公司经青岛市工商管理局核准成立。 2018年1月12日公司董事会决议记载：经公司全体董事一致同意，会议就公司股权转让事项形成如下决议：引入新股东西藏园林公司，受让持有股权20%；改组董事会，董事会由7名股东组成，由股东西藏园林公司委派3名董事，其中一人任副董事长；由股东天津康和瑞泰中心委派2名董事，其中一人出任董事长；由股东赵毅委派2名董事，其中一人出任副董事长。全体董事一致同意修改并启用公司新章程（2018年1月12日版本）。本次董事会决议由赵毅、朱新罡、姜会春、吴明远、徐占峰、唐祖玉、王建刚、何澜签字。 公司新章程（2018年1月12日版本）附件载明：各股东委派的董（监）事为：天津康和瑞泰中心委派姜会春、徐占峰为康立泰公司董事，姜会春担任董事长，免去唐祖玉董事、谢瑞防监事职务。赵毅委派赵毅、朱新罡为康立泰公司董事，赵毅担任副董事长。西藏园林公司委派吴明远、何澜、王建刚为康立泰公司董事，吴明远担任副董事长，委派胡哲为公司监事。 2018年8月27日公司董事会决议记载：经公司全体董事一致同意，会议就公司股权转让事项达成如下决议：“……。二、同意股东西藏东方园林生物科技有限公司出资时间变更为2019年6月30日。三、股权转让后股东及出资情况为：赵毅，专利技术出资，出资比例24.2000%；青岛医诺生物医药合伙企业（有限合伙），货币出资，出资比例6.1333%；天津康和瑞泰医药咨询中心（有限合伙），货币出资，出资比例28.6667%；青岛康德源管理咨询企业（有限合伙），货币出资，出资比例4.3333%；北京英泰光耀股权投资中心（有限合伙），货币出资，出资比例3.3333%；西藏东方园林生物科技有限公司，货币出资，出资比例33.3334%。……。六、全体董事一致同意修改并启用公司新章程”。签署该决议的董事：赵毅、姜会春、何澜、徐占峰、朱新罡、王建刚、吴明远。 启用的《康立泰药业有限公司章程》载明：第二十六条董事会由7名董事组成，其中西藏东方园林生物科技有限公司委派3名董事，赵毅委派2名董事，天津康和瑞泰医药咨询中心（有限合伙）委派2名董事，董事任期为三年，可以连任。第二十七条公司设董事长1名，副董事长2名。董事长由天津康和瑞泰医药咨询中心（有限合伙）委派，一名副董事长由赵毅委派，一名副董事长由西藏园林生物科技有限公司委派。第三十一条董事会会议由董事长召集并主持，董事长缺席时由副董事长召集并主持。第三十二条董事长应在董事会会议召开前10天发出召集会议的书面通知，写明会议内容、时间和地点。第三十三条董事因故不能出席董事会议，可以书面委托代理人出席。如届时未委托他人出席，则作为弃权。第三十四条出席董事会会议的法定人数为至少5名董事，不及5名董事参加董事会会议时，其通过的决议无效。 2019年1月18日，康立泰公司董事长通过微信通知董事会成员和监事：定于2019年01月29日，召开康立泰药业有限公司第二届第二次董事会议，并告知会议地点、议题等会议事项。 2019年1月29日，康立泰公司在公司大会议室召开了第二届第二次董事会议。会议应到董事7名，实际出席董事7名，即：吴明远、姜会春、王建刚、徐占峰、赵毅、朱新罡、何澜。其中董事何澜委托董事吴明远代为出席并表决，吴明远以电话会议方式参会。会议按通知议题进行了审议表决，《康立泰药业有限公司第二届董事会第二次董事会议决议》载明：各审议议题表决均为：5票赞成，2票弃权（赵毅、朱新罡）。董事吴明远、姜会春、王建刚、徐占峰、何澜（吴明远代）签字确认，董事赵毅、朱新罡未签名。 原审另查明，西藏园林公司于2019年6月27日，依约将对康立泰公司的出资全部缴付到位。 原审法院认为，本案系公司董事会决议引发的纠纷。本案争议的焦点问题是何澜、王建刚是否具备康立泰公司董事资格的问题。 本案中，备案于工商登记的公司章程（2018年1月12日版本）附件载明：西藏园林公司委派吴明远、何澜、王建刚为康立泰公司董事。此委派符合康立泰公司章程约定。2018年1月12日形成的康立泰公司董事会决议，系由包括何澜、王建刚、赵毅、朱新罡在内的相关人员以公司董事的身份签署。对此，公司股东及董事各方当时对何澜、王建刚的董事身份并未存有分歧异议，应视为认可。2018年8月27日公司董事会决议，同意股东西藏园林公司出资时间变更为2019年6月30日。何澜、王建刚、赵毅、朱新罡再次以董事身份签署决议，各方未有异议。 西藏园林公司于2019年6月27日全部出资到位。鉴于以上事实，医诺投资称因西藏园林公司出资违约，导致何澜、王建刚不具有董事身份的主张不予支持。据此，2019年1月29日康立泰公司出席董事会会议、进行表决的公司董事人数，符合公司章程的规定，亦不违反法律规定，应予以确认。 医诺投资关于2019年1月29日康立泰公司董事会召集程序违法及不符合公司章程规定、本次董事会没有形成有效决议的主张，与双方提供在卷佐证的证据内容相悖，无事实依据，不予支持。 关于医诺投资申请追加康立泰公司七名董事为本案第三人的问题。原审认为，该七名董事已参加涉案董事会会议，且在本案审理过程中对讼争事项表意渠道畅通，表意清晰、明确，无直接参加诉讼必要。故对该追加申请，不予准许。 综上所述，医诺投资诉请确认康立泰公司于2019年1月29日的董事会决议不成立，其理由不符合事实，亦无约定依据和法律依据，不予支持。原审依照《中华人民共和国公司法》第二十二条第一款、第四十四条至第四十八条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（四）第四条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百五十二条之规定，判决驳回青岛医诺投资管理中心（有限合伙）要求确认康立泰药业有限公司于2019年1月29日召开的董事会决议不成立的诉讼请求。二、驳回青岛医诺投资管理中心（有限合伙）的其他诉讼请求。案件受理费100元，由青岛医诺投资管理中心（有限合伙）负担。 二审查明，2019年11月12日，青岛医诺生物医药合伙企业（有限合伙）变更名称为青岛医诺投资管理中心（有限合伙）。 二审中，被上诉人康立泰公司提交2019年1月29日董事会会议记录，上诉人对会议记录的真实性不认可，认为当天并未向其出示，其并未见过该会议记录；根据会议记录内容也可以印证涉案董事会决议不成立；该证据并非新证据，不应予以采信。对于该证据是否予以采信本院在本院认为部分一并予以分析认证。 其他事实与原审法院认定的事实一致。 本院认为，本案争议的焦点问题是康立泰公司2019年1月29作出的董事会决议是否应认定为不成立。 《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》（以下简称《公司法解释四》第五条规定，股东会或者股东大会、董事会决议存在下列情形之一，当事人主张决议不成立的，人民法院应当予以支持：。(二）会议未对决议事项进行表决的；（三）出席会议的人数或者股东所持表决权不符合公司法或者公司章程规定的；（四）会议的表决结果未达到公司法或者公司章程规定的通过比例的。上诉人医诺投资认为，上述董事会决议符合《公司法解释四》第二、三、四项之情形，应确认董事会决议不成立。对此本院认为，关于本次会议是否对决议事项进行表决的问题，2019年1月29日，康立泰公司召开董事会，该董事会决议载明，董事会已经表决并形成了决议，公司5名董事投赞成票并予以签字。赵毅、朱新罡也参加了此次会议，该两人对董事会讨论的有关事项没有投赞成票，没有在决议上签字。上诉人并未提交证据证明公司未让该两名董事阅看董事会决议，也没有证据证明该两人对于决议事项没有表决当场提出质疑。被上诉人二审提交了董事会会议记录PDF版本，上诉人对真实性不认可，本院对被上诉人二审提交的会议记录真实性无法确认。即使公司没有对会议进行书面记录，也不属于认定决议不成立之情形。故上诉人以未对决议事项进行表决及未进行会议记录为由，主张决议不成立无事实及法律依据，本院不予支持。 关于出席人数及表决权是否符合《公司法》及公司章程的问题，康立泰公司章程规定，出席董事会会议的法定人数为至少5名董事，不及5名董事参加董事会会议时，其通过的决议无效。涉案召开的董事会议，何澜书面委托吴明远参加董事会，符合康立泰公司章程规定。关于出具书面委托书的时间，章程未作规定。上诉人以委托人未按照召集人在维信通知中确定的时间提交委托书而主张委托无效，本院不予支持。《公司法》及康立泰公司章程并未规定不能通过远程方式参加会议，上诉人认为吴明远通过电话接入方式参会应视为没有参加会议的主张不能成立。关于表决权的问题，上诉人认为何澜、王建刚不具备董事资格，对此本院认为，《关于康立泰药业有限公司之增资协议》第7.2（6）约定“其他指派人员应在本次增资完成后尽快指派”，并未明确约定在增资完成前指派的董事不具有表决权，何澜、王建刚在涉案董事会前已经以公司董事身份多次参加会议并表决的事实可以予以印证。且2018年8月27日，公司通过董事会决议，延长西藏园林公司出资时间至2019年6月30日。故上诉人称2019年1月29日召开董事会时西藏园林公司没有完成增资进而主张何澜、王建刚不具备董事资格并无有效证据支持，本院对此不予采信。 关于是否符合表决比例的问题，本次董事会表决事项属于康立泰公司章程第三十六条规定之情形，双方对此并无异议。根据章程规定，上述事项须董事会5名或5名以上董事通过。前已述及，2019年1月29日的决议由五名董事通过，符合章程规定的表决比例。上诉人对此有关的上诉理由亦不成立。 综上，上诉人关于董事会决议不成立的上诉请求，无事实及法律依据，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由青岛医诺投资管理中心（有限合伙）负担。 本判决为终审判决。 审判长  张亚梅 审判员  盛新国 审判员  温 燕 二〇二〇年二月二十日 法官助理 张宁 书记员姚莉