浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙04民终2886号上诉人（原审原告）：钟星建设集团有限公司浙江嘉兴分公司。住所地：嘉兴市禾平街158号永联大厦901室。统一社会信用代码：913304017955899976。负责人：殷希平，总经理。委托诉讼代理人：姚春新，浙江泰豪律师事务所律师。委托诉讼代理人：李伯亮，浙江泰豪律师事务所律师。上诉人（原审被告）：浙江嘉兴石油化工品交易市场有限公司。住所地：嘉兴市嘉兴港区中山东路88号1幢9楼。统一社会信用代码：913304005877790913。法定代表人：沈杰，董事长。委托诉讼代理人：倪中柱，浙江金品律师事务所律师。上诉人钟星建设集团有限公司浙江嘉兴分公司（以下简称钟星公司）因与上诉人浙江嘉兴石油化工品交易市场有限公司（以下简称石油公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服平湖市人民法院（2019）浙0482民初2222号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月16日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。钟星公司上诉请求：撤销（2019）浙0482民初2222号民事判决，改判石油公司支付工程款2341752元，并确认钟星公司对施工的项目享有建设工程优先受偿权；本案鉴定费由石油公司负担。事实与理由：（一）《建设工程施工合同》约定：结算款总价的5%留作质量保证金（以下简称质保金），质保期满一年后，设备性能符合技术标准要求……，方可支付质保金。钟星公司认为“质保期满一年后”和“质保期满后一年”有本质区别，本案质保期一年已经届满，按照上述约定，石油公司应当支付全部剩余工程款2341752元。（二）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称建设工程司法解释二）第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。本案中，钟星公司主张的建设工程优先受偿权未超过法律规定的时间，应予支持。（三）鉴定费应由石油公司承担。石油公司上诉请求：撤销（2019）浙0482民初2222号民事判决，发回重审或依法改判。事实与理由：（一）原审对浙江中磊工程咨询有限公司出具的鉴定意见的认定存在事实错误，导致判决错误。浙江中磊工程咨询有限公司在造价鉴定过程中，向石油公司出具了征求意见稿，造价为6694826元，但是最终的造价鉴定意见为7391752元，超出了其征求意见稿中的造价，鉴定人对此未作出合理解释，此份造价鉴定意见程序违法。据石油公司向其他工程造价师了解，案涉鉴定报告在项目工程的工程量和综合单价上都存在偏多、偏高的情况，故其出具的鉴定意见不能作为定案的依据，二审应当重新委托鉴定机构对工程造价进行鉴定。针对钟星公司的上诉，石油公司辩称，钟星公司的上诉没有依据，优先权行使的时间已经超过了。针对石油公司的上诉，钟星公司辩称，浙江中磊工程咨询有限公司出具的造价鉴定意见程序合法，事实正确，对石油公司的上诉理应驳回。钟星公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令石油公司立即支付工程款2341752元，并赔偿逾期付款利息损失213197元（以2341752元作为基数自2017年7月29日起算，暂计至2019年6月28日，按照中国人民银行同期贷款基准利率计算至实际结清之日）；2.确认钟星公司对施工的石油公司工程享有建设工程优先受偿权，即钟星公司有权对施工的工程折价或拍卖价款优先受偿。一审法院认定事实：2014年5月3日，钟星公司、石油公司签订《建设工程施工合同》一份，约定石油公司将嘉兴港区2012-18号地块上的石油化工品交易市场项目消防工程招标清单范围内的消防水电安装工程发包给钟星公司施工，承包范围为招标清单范围内的消防水电安装工程施工，履行对其他专业工程施工的配合、协调、管理，不包括配合装修施工。合同价款为680万元整，合同价款采用固定单价方式确定。项目采用包工包料（除甲方采购的设备外）、包质量、包工期、包安全的大包干形式，施工期间如遇市场设备价格发生变化，一律不予调整，因甲方提出的设计修改，工程量按照施工联系单计算，单价按照最终投标价计算，承包方投标报价按发包方提供的清单进行报价，今后结算时，工程量按实结算，由于工程变更引起的工程量应根据设计变更图纸、设计变更联系单、甲方明确认可的签证单等，并按《建设工程工程量清单计价规范》计算规则计算，工程量是否调整或者调整比例为多少，单价均以投标单价为准，不作调整。工程开工日期为2014年5月10日，竣工日期2015年5月30日，合同工期总日历天数345天，与土建工程同步。合同约定合同价款的支付为：首次付款为土建施工至各单幢主体±0.000以上累加20层时开始按进度付款，消防工程完工调试结束后由嘉兴石油化工品交易市场有限公司工程部组织验收小组进行预验收，经验收合格后申报消防主管部门竣工验收，消防单项验收合格后支付至合同总价的85%，总体验收合格后，支付工程款的95%，结算款总价的5%留作质保金，质保期满一年后，设备性能符合技术标准要求，无明显的质量缺陷，售后服务良好，方可支付质保金(石油公司接到钟星公司的申请报告后28日没有答复的，视为认可)。进度款的支付为每2个月支付同期进度额的75%，工程结算应在所有竣工资料递交建设单位后，符合要求的予以竣工结算，结算单价按投标人中标的投标单价（如有优惠时按同比例优惠），工程量按经监理、业主审核并签字确认的竣工图及相关设计变更单，工程联系按实结算，结算款支付为承包人向监理工程师提交结算报告，经监理工程师审核后提交估价审计部进行审计，最终结算金额以发包人与承包方双方确认的审价报告金额为准，发包人在收到完整工程结算资料之日起90天内完成审计征求意见稿，因承包人提供竣工结算资料不完整，造成审计时间拖后，其责任由承包人自负。质保期从工程竣工验收之日起计算，分单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质保期，低级基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为五年，电气管线、上下水管线、设备安装工程为二年，供热及供冷为二个采暖期及供冷期，住宅小区内的给排水、小区道路等配套工程为二年，其他未规定的为二年。合同并对双方其他权利义务进行了约定。合同签订后，钟星公司进行了施工，2016年12月6日，案涉工程经竣工验收合格。2017年7月1日，钟星公司向石油公司送达了结算资料，石油公司进行了签收，但双方未能就工程完成结算。2018年3月22日，钟星公司向一审法院提出对案涉工程的造价进行审计鉴定。浙江中磊工程咨询有限公司接受一审委托对案涉工程造价进行鉴定，并于2019年3月11日出具工程造价鉴定意见书一份，载明浙江中磊工程咨询有限公司受一审委托，承接了钟星公司、石油公司建设工程施工合同纠纷一案的司法鉴定项目，送鉴材料包括投标文件、建设工程施工合同、竣工图纸、工程签证单等，根据投标文件、施工合同、工程签证单等，按照投标口径，依据《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2008版）、《浙江省安装工程预算定额》（2010版），《浙江省建筑工程计价规则》（2010版）及相关文件进行造价计算，人工、材料、机械台班单价投标价有的，按照投标价计算，没有的参照投标时2013年第10期的信息价，经计算，嘉兴港区2012-18号地块上的石油化工品交易市场项目的消防安装工程造价为7391752元。因鉴定，钟星公司向浙江中磊工程咨询有限公司预交鉴定费59540元。另查，石油公司已经就案涉工程向钟星公司支付了工程款505万元。一审法院认为，钟星公司、石油公司签订的《建设工程施工合同》系双方的真实意思表示，未违反法律法规的禁止性规定，合法有效。钟星公司、石油公司双方均应按照合同的约定全面履行自己的义务。钟星公司按照合同的约定进行了施工，石油公司理应按照约定的付款日期向钟星公司支付工程款，因双方未能自行完成案涉工程的结算，故钟星公司在诉讼过程中向一审申请对案涉工程进行鉴定，经一审依法委托，案涉工程造价为7391752元，该金额系鉴定机构根据案涉工程实际情况作出的结论，予以认定。按照双方签订的《建设工程施工合同》的约定，消防单项验收合格后支付至合同总价的85%，总体验收合格后，支付工程款的95%，结算款总价的5%留作质保金，质保期满一年后，设备性能符合技术标准要求，无明显的质量缺陷，售后服务良好，方可支付质保金，案涉工程于2016年12月6日经竣工验收合格，按照合同的约定，消防工程的保修期为二年，质保期限于2018年12月5日届满，质保金支付期限为2019年12月5日前，现质保金的付款条件尚未成就，故石油公司现理应支付钟星公司工程款的95%，计7022164.40元，扣除石油公司已经支付的505万元，尚应支付钟星公司1972164.40元。钟星公司、石油公司双方对付款期限作了明确约定，现石油公司未能按约支付工程款造成钟星公司利息损失，理应以欠付工程款本金1972164.40元为基数向钟星公司支付逾期付款利息，根据工程竣工时间，对于该部分款项钟星公司请求自2017年7月29日起计算逾期利息，并无不当，予以支持。因质保金的支付条件尚未成就，故钟星公司请求的质保金部分的逾期利息，不予支持。建设工程优先权为除斥期间，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起计算，钟星公司请求的建设工程优先受偿权，已过除斥期间，不予支持，钟星公司主张优先权应当在工程款确定后进行计算，该项主张没有依据，不予支持。石油公司主张浙江中磊工程咨询有限公司出具的工程造价鉴定书，在工程量方面、综合单价远离中标单价、联系单涉及的工程量对综合单价的计算脱离了合同约定等问题，经一审与浙江中磊工程咨询有限公司核对，石油公司提出的异议中部分鉴定意见与征求意见稿一致，但在征求意见时石油公司并未提出异议，部分异议系石油公司自己漏算，鉴定机构在鉴定过程中对应扣减的税金、管理费均予以了扣减，在综合单价计算汇总部分按照优惠进行了折算，浙江中磊工程咨询有限公司在鉴定时系明确按投标口径进行的组价，投标时没有约定的参照投标时2013年第10期的信息价进行计算，故石油公司对鉴定意见书提出的异议，并无依据，对石油公司的抗辩意见不予采纳。石油公司主张因钟星公司、石油公司对工程量没有最后的审计结果，故钟星公司主张的逾期付款利息损失不存在，但双方对于工程款的支付约定了明确的日期，石油公司未在约定的期限内支付工程款，确实造成了钟星公司利息损失，石油公司逾期付款的违约责任并不能因为工程价款尚未确定而免除，石油公司的主张并无依据，对石油公司该项抗辩意见亦不予采纳。钟星公司、石油公司双方均有配合结算的义务，故本案因鉴定支出的费用59540元，由钟星公司、石油公司各半负担29770元。据此，一审依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条，建设工程司法解释二第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、石油公司于判决生效后十日内支付钟星公司工程款1972164.40元并支付逾期付款利息损失（以本金1972164.40元为基数，自2017年7月29日起按中国人民银行同期贷款基准利率计算至判决确定的履行之日止）；二、石油公司于判决生效后十日内支付钟星公司鉴定费29970元；三、驳回钟星公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费27240元，减半收取13620元，财产保全费5000元，合计诉讼费18620元，由钟星公司负担1560元，石油公司负担17060元。二审中，双方当事人均未提供新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，（一）关于案涉工程造价。石油公司上诉称浙江中磊工程咨询有限公司出具的造价鉴定意见程序违法，表现在正式稿的造价超过了征询意见稿，但造价机构经过征询双方意见出具的正式稿造价数额高于或低于征询意见稿均属于正常情况，并不能以此就认定该鉴定意见存在程序违法。而石油公司二审中并未清楚阐述正式稿超出的69万余元存在具体哪方面的问题，并且，一审庭审中鉴定人已就该超出的数额出庭进行了合理说明。故一审依据浙江中磊工程咨询有限公司鉴定意见所作出的造价认定，是正确的，应予维持。关于石油公司应付工程款。一审按照《建设工程施工合同》关于质保金于质保期满一年后支付的约定，结合案涉工程于2016年12月6日竣工验收合格、消防工程保修期为二年的事实，认为质保金支付期限为2019年12月5日前，符合双方合同约定。一审据此认定石油公司应支付钟星公司工程款7022164.40元，并无不当之处。钟星公司上诉称质保金应当在2017年12月5日前支付，缺乏依据，应予驳回。（三）关于建设工程价款优先受偿权。建设工程司法解释二第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”，故承包人行使优先权的起算点为发包人应当给付工程价款之日。本案中，按照《建设工程施工合同》专用条款第六条的约定，石油公司需在案涉工程总体验收合格后，支付工程款的95%，故发包人给付工程款的日期是2016年12月6日，以此作为起算点，则钟星公司直至2019年4月28日才主张行使工程价款优先受偿权，已经超过了法律规定的优先权行使期限，故一审驳回钟星公司优先权的诉请，符合法律规定，并不不当。钟星公司认为其享有工程价款优先受偿权的上诉理由应予驳回。另关于鉴定费，一审考虑到双方均有结算的义务，故在双方之间各半负担，并无不当，可予维持。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17619元，由钟星建设集团有限公司浙江嘉兴分公司负担6850元，浙江嘉兴石油化工品交易市场有限公司负担10769元。本判决为终审判决。审判长 赵 超审判员 毛 彦审判员 章玉萍二〇二〇年二月十八日书记员 张叶娟