广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终13296号上诉人（原审原告）：胡江飞，男，1989年11月30日出生，汉族，住湖南省攸县***************，公民身份号码430************316。委托诉讼代理人：胡晓武，广东广立信律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗晓明，广东广立信律师事务所律师。上诉人（原审被告）：广东尚岑土石方工程有限公司，住所地广东省佛山市顺德区********************，统一社会信用代码91440606MA51LF3W3P。法定代表人：邹秋元，该公司总经理。委托诉讼代理人：周惠霞，广东瑶琨律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中铁十八局集团第五工程有限公司，住所地天津市滨海高新区***************，统一社会信用代码911**********301XJ。法定代表人：李文广，该公司总经理。委托诉讼代理人：尹丹丹，女，该公司员工。委托诉讼代理人：鲁连勋，男，该公司员工。被上诉人（原审被告）：佛山市道益建筑工程有限公司，住所地广东省佛山市顺德区**************，统一社会信用代码9144***********M2A。法定代表人：陈思思。委托诉讼代理人：陈卓丹，湖南丰昇律师事务所律师。上诉人胡江飞因与上诉人广东尚岑土石方工程有限公司（以下简称尚岑公司）、被上诉人中铁十八局集团第五工程有限公司（以下简称中铁十八局第五公司）、佛山市道益建筑工程有限公司（以下简称道益公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2019）粤0606民初14205号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。胡江飞上诉请求：1.撤销一审判决第二项，依法改判中铁十八局第五公司、道益公司对涉案债务承担连带责任；2.本案一审、二审诉讼费用由尚岑公司、中铁十八局第五公司、道益公司承担。事实和理由：（一）根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，中铁十八局第五公司作为发包人，其在本案中应承担连带清偿责任。（二）根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，为保护农民工的利益，在发包人支付全部工程款的情况下，实际施工人有权向转包人、违法分包人主张权利，因此道益公司在本案中应承担连带清偿责任。针对胡江飞的上诉，尚岑公司辩称，（一）尚岑公司无需承担支付工程款的责任。尚岑公司的法定代表人邹秋元是受道益公司的书面委托与胡江飞进行接触沟通，尚岑公司或邹秋元与胡江飞之间的往来，以及尚岑公司与胡江飞签订涉案合同中尚岑公司的行为均属于代理行为，相关的权利义务应由道益公司承担。（二）尚岑公司对胡江飞要求道益公司及中铁十八局第五公司承担付款责任没有异议。针对胡江飞的上诉，中铁十八局第五公司辩称，一审判决认定事实正确，胡江飞的上诉请求缺乏事实和法律依据，请求依法维持一审判决。针对胡江飞的上诉，道益公司辩称，道益公司没有授权给邹秋元或尚岑公司与胡江飞签订合同。尚岑公司与道益公司系两个独立的法律主体，道益公司不是涉案工程的发包人，也没有转包给尚岑公司。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。尚岑公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法驳回胡江飞的全部诉讼请求；2.本案的一审、二审诉讼费用由胡江飞、道益公司、中铁十八局第五公司承担。事实和理由：一审判决认定事实错误。（一）关于工程量问题。1.一审判决采信胡江飞提供的《广州市轨道交通7号线一期工程西延顺德段（陈村北站）土建施工项目结算表》（以下简称《土建施工项目结算表》）有误。根据尚岑公司提供的《广州市轨道交通7号线一期工程西延顺德段（陈村北站）土建施工土石方开挖、运输工程项目分部工程结算工程数量汇总表》（以下简称《结算工程数量汇总表》）可知，整个工程在道益公司与中铁十八局第五公司签订《建设工程施工合同》时，土石方（含旧路面）开挖及弃运的暂估工程量为137481.91m³，后经过施工图复核为128729.68m³，即根据中铁十八局第五公司项目部提供的数据，若作为实际施工人的胡江飞在全部完工的情况下，其工程量应为128729.68m³，因此才会产生有邹秋元与胡江飞共同签字的《土建施工项目结算表》,但该结算表仅反映双方确认胡江飞应做的工程量，而非已做工程量。2.邹秋元与胡江飞的结算数据均是来源于中铁十八局第五公司项目部的最终核定数据。根据中铁十八局第五公司确认的相关材料可知，土石方工程量（装车费数量）应为106928.67m³，中风化方量为9331.23m³，微风化方量为15011.47m³。而尚岑公司提交的《中铁十八局集团第五工程有限公司广州市******线项目部分包工程结算审批表》（以下简称《结算审批表》）及有中铁十八局第五公司盖章确认的《结算协议》均可证明，实际上以道益公司名义完成的土石方工程量仅有106928.67m³，剩余的土石方余量变更为中铁十八局第五公司自行施工完成。3.从《结算协议》的落款时间可知，数据统计截止至2019年6月21日，而《土建施工项目结算表》的落款时间是2019年4月23日。产生在后且经过多方确认的《结算协议》更能反映已完成工程量的实际情况。且从《土建施工项目结算表》上胡江飞自行加上的“以上土方量由项目部提供数据”可知，邹秋元与胡江飞的结算数据均是来源于中铁十八局第五公司项目部最终核定数据。4.至于《结算协议》提到已完成工程的总价款为8554157.9元，该款的构成在《广州市轨道交通7号线一期工程西延顺德段（陈村北站）土建施工土石方开挖、运输工程项目佛山市道益建筑工程有限公司施工队最终工程结算计价报表》（以下简称《最终工程结算计价报表》）及《广州市轨道交通7号线一期工程西延顺德段（陈村北站）土建施工围护基坑土石方开挖、运输工程项目佛山市道益建筑工程有限公司施工队最终工程量结算单》（以下简称《最终工程量结算单》）中均有进行说明。（二）关于工程价款问题。1.《土建施工项目结算表》中约定的微风化石破除单价明显高于中铁十八局第五公司分包给道益公司的单价，与行业惯例及常理不符。且协议最关键的两页没有尚岑公司的骑缝章及邹秋元的签名，有可能伪造，在尚岑公司表示异议的情况下，一审判决仍采信该证据有误。《最终工程结算计价报表》的单价款与《建设工程施工合同》约定的中风化及微风化单价完全吻合。故胡江飞称中铁十八局第五公司曾答应会加单价给施工方，尚岑公司才与胡江飞签订其提交的那份《土石方开挖施工合同》用以提高其报酬，没有事实依据。2.针对工程单价的约定，应以尚岑公司提交的其与胡江飞2018年7月5日签订的《土石方开挖施工合同》为准，即石方破除单价为26元／m³。（1）工程单价至最终结算时均未改变，因此尚岑公司与胡江飞之间的合同单价亦不会发生改变。（2）上述《土石方开挖施工合同》第1页与第4页均有胡江飞的签名，虽然胡江飞不予确认，若有需要可作笔迹鉴定证明签名的真实性。一审判决认为尚岑公司认可胡江飞提交的《土石方开挖施工合同》第1页与第4页的签名及盖章的真实性，故采信该合同的内容，是认定错误，因为尚岑公司提供的《土石方开挖施工合同》，亦是胡江飞本人所签。尚岑公司提交的《土石方开挖施工合同》更符合行业惯例及日常生活常理。一审判决认定尚岑公司已支付2750000元，即尚岑公司还多支付了工程承包款，原因是胡江飞多次带领工人围堵项目部给工程进度造成困难，尚岑公司才迫于无奈额外多支付款项。（三）关于录音的回应。1.尚岑公司在一审时对该录音证据的三性均不予确认，系因录音只有一次，缺乏持续性，无法得知该录音录制的背景，或者说话相对方的意思表示是否长期保持一致。实际上，双方发生矛盾后，邹秋元曾组织道益公司的股东熊某明与胡江飞进行多次协商，但双方均未协商一致，因此该次录音即使真实，也不能反映整个沟通过程。且该录音录色不清，没有相关的书面材料说明录音内容，无法得知录音里说话人的身份及对应的说话内容。2.中铁十八局第五公司于2019年6月21日才出具书面文件确定实际完成的土石方工程总量为106928.67m³，试问2019年6月1日的录音如何能确定工程总量。且原合同的工程总量与实际施工的工程总量是有区别，即使录音中有提到工程总量，亦有可能会存在理解不同而产生歧义的表述。（四）关于责任承担的问题。退一步讲，即使尚有未结工程款，也不应由尚岑公司承担或独自承担责任。1.从道益公司出具的两份《授权书》可知，涉案工程的真正分包人是道益公司，邹秋元仅是道益公司的授权代表，负责全程处理道益公司与胡江飞在工程履行过程中的所有事宜，故邹秋元的行为所产生的法律效果应由道益公司承担。而尚岑公司的法定代表人是邹秋元，受邹秋元的管理，而尚岑公司与胡江飞签订《土石方开挖施工合同》，该行为实际上是隐名代理行为。一审判决认定胡江飞收取的工程款2750000元大部分是道益公司或其股东熊某明直接向胡江飞支付。在胡江飞认为工程款结算出现问题后，尚岑公司已向胡江飞披露委托人信息，无任何隐瞒，而胡江飞对工程分包人是谁十分清楚，因为尚岑公司与道益公司并不存在任何的建设工程分包合同关系。故即使存在未结工程款，也不应由作为代理人的尚岑公司承担责任。2.即使道益公司与尚岑公司存在分包关系，但道益公司的分包亦属违法分包。因为涉案工程需要施工单位有《道路运输经营许可证》才可承接，道益公司于2018年4月11日投标时附上了其单位的《道路运输经营许可证》作为资质材料，故道益公司对此要求是明知的。如果分包关系成立，而尚岑公司接手施工时尚未取得《道路运输经营许可证》，没有相关的施工资质，则道益公司的分包行为就属于违法分包。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条的规定，违法分包人及发包人应承担责任。道益公司作为其中一个分包人，其应与尚岑公司对本案的债务承担连带清偿责任，而中铁十八局第五公司作为发包人，亦应在未付的工程款中承担补充清偿责任。一审判决以合同相对性原则判定由尚岑公司独自承担责任，是适用法律错误。针对尚岑公司的上诉，胡江飞辩称，尚岑公司对涉案工程量及价款的上诉意见与事实不符，一审判决对该事实已经查明，且适用法律正确，应当予以维持。对于责任承担问题，尚岑公司的上诉事实和理由与胡江飞的上诉相符，胡江飞予以认可。针对尚岑公司的上诉，中铁十八局第五公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持一审判决。针对尚岑公司的上诉，道益公司辩称，道益公司没有授权邹秋元或尚岑公司与胡江飞签订合同。尚岑公司与道益公司系两个独立的法律主体，道益公司既非本案的发包人，亦未将工程转包给尚岑公司。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。胡江飞向一审法院起诉请求：1.判决尚岑公司、中铁十八局第五公司、道益公司立即向胡江飞支付土石方工程承包款1360051.47元及违约赔偿金408015元，违约赔偿金按拖欠工程款1360051.47元的30%计算；2.本案的诉讼费用由尚岑公司、中铁十八局第五公司、道益公司承担。一审法院认定事实：一、关于工程量的问题。1.对于胡江飞提供的《土建施工项目结算表》，尚岑公司、中铁十八局第五公司、道益公司确认该证据的真实性，一审法院予以采纳，可作为本案的定案依据；2.对于尚岑公司提供的《结算审批表》，胡江飞不认可，属于尚岑公司、中铁十八局第五公司、道益公司之间的单方结算，不能对胡江飞发生效力，一审法院不予采纳。综上，一审法院认定工程量为：装车费数量128729.68m³，中风化岩层10872.02m³，微风化岩层15011.47m³。二、关于工程价款的问题。1.对于胡江飞提供的《土石方开挖施工合同》，虽然尚岑公司、中铁十八局第五公司、道益公司提出该证据系伪造，但不否认其签名和盖章的真实性，故一审法院对该证据予以采纳，可作为本案的定案依据；2.对于尚岑公司、中铁十八局第五公司、道益公司提供的《土石方开挖施工合同》，胡江飞不认可，且在庭审期间对此作出了合理的陈述和说明，并提供了电话录音和微信聊天记录等证据反驳，故一审法院对该证据不予采信；3.对于尚岑公司、中铁十八局第五公司、道益公司提供的水电费明细表，只能证明尚岑公司、中铁十八局第五公司、道益公司缴纳水电费的事实，不能证明为胡江飞代缴的事实，故一审法院对该证据不予采纳。综上，一审法院认定本案的工程价款为：石方破除中风化石为26元/m³，微风化石为125元/m³，以上单价不包含装车费用。土石方开挖装车单价为15元/m³。结合胡江飞施工的工程量，总的工程价款为4090051.47元，扣除胡江飞自认尚岑公司、中铁十八局第五公司、道益公司已预支2730000元，再扣除胡江飞漏算2018年11月13日尚岑公司、道益公司支付的20000元，应付款为1340051.47元。一审法院认为,本案系建设工程分包合同纠纷。根据胡江飞、尚岑公司、中铁十八局第五公司、道益公司的陈述，归纳争议焦点为：一、合同效力；二、债权债务关系的确定。分析如下：一、合同效力《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业的。根据胡江飞诉请的事实及胡江飞、尚岑公司、中铁十八局第五公司、道益公司提交的证据反映，胡江飞不具有相应的施工企业资质，故本案所涉的建设工程分包合同依法应认定无效。二、债权债务关系的确定1.尚岑公司的责任《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。依据现有证据反映，胡江飞诉讼期间主张其合同相对方为尚岑公司，双方签订《土石方开挖施工合同》存在劳务分包的合同关系。根据合同的相对性原则，尚岑公司为涉案合同的当事人，负有向胡江飞支付工程款的义务，胡江飞有权要求尚岑公司承担支付工程款的民事责任。2.中铁十八局第五公司、道益公司的责任根据一审法院查明的事实，中铁十八局第五公司、道益公司与胡江飞无合同关系也无其他事实法律关系，在没有约定或法定的情况下，不应突破合同的相对性原则，胡江飞要求中铁十八局第五公司、道益公司对涉案债务承担连带责任，于法无据，一审法院不予以支持。3.欠付工程款及违约损失的计算根据尚岑公司法定代表人签名确认的工程量及一审法院认定的工程款结算方式，再扣减胡江飞已经收取的工程款，尚岑公司尚欠胡江飞工程款1340051.47元应当支付。对于胡江飞主张的违约赔偿金，因合同无效，故胡江飞的该项请求缺乏事实与法律依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、尚岑公司在判决发生法律效力之日起十日内向胡江飞给付工程款1340051.47元；二、驳回胡江飞其他诉讼请求。如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费减半收取为10356.3元，由胡江飞负担1926.3元，尚岑公司负担8430元。二审中，尚岑公司提交如下证据：证据1.渣土运输工程商务标文件，拟证明尚岑公司的法定代表人邹秋元是受道益公司的委托，负责涉案工程项目的投标、跟进项目的结算等事宜，而尚岑公司实际上是受邹秋元管理，故尚岑公司的行为是代理行为，委托人是道益公司，且当时的招标条件是要求有《道路运输经营许可证》；证据2.尚岑公司的《道路运输经营许可证》，拟证明尚岑公司于2018年11月19日才取得《道路运输经营许可证》，而涉案项目已于2018年6月开始，此时尚岑公司尚未具备施工资质；证据3.加盖中铁十八局项目经理部公章的《最终工程结算计价报表》《最终工程量结算单》《结算工程数量汇总表》，证明内容与尚岑公司在一审时提交的上述材料的证明内容一致；证据4.照片一组，拟证明胡江飞存在阻碍施工的事实，中铁十八局第五公司与道益公司结算时，涉案工程尚未正式完工，剩余部分工程是由中铁十八局第五公司自行完成。胡江飞、中铁十八局第五公司、道益公司没有提交新证据。本院组织当事人进行证据交换及质证。经审查，本院对尚岑公司提交的证据1至证据3的真实性予以确认，至于该证据与二审争议焦点关联性，在本院认为部分再进行论述。对于尚岑公司提交的证据4真实性予以确认，但其主张的证明内容与本案的处理结果无关，对其关联性本院不予确认。经审理，一审判决认定事实清楚，本院予以确认。另查明：一审庭审中，道益公司陈述，邹秋元挂靠道益公司与中铁十八局第五公司签订《建设工程施工合同》，然后邹秋元以尚岑公司的名义与胡江飞签订《土石方开挖施工合同》。二审中，道益公司陈述，2018年7月5日道益公司授权邹秋元进行投标与之相关的工作，后邹秋元为该公司工作人员，主要负责公司日常工作，其无权将项目的部分工程对外分包，该公司将工程对外分包，必须经公司领导集体研究决定。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。根据胡江飞、尚岑公司的上诉意见及中铁十八局第五公司、道益公司的答辩意见，本案二审争议的焦点是：尚岑公司应否向胡江飞支付涉案工程款；如果应该支付，中铁十八局第五公司、道益公司应否就尚岑公司对胡江飞的债务承担连带责任。关于尚岑公司应否向胡江飞支付涉案工程款的问题。要判定尚岑公司是否为支付工程欠款的主体，首先，要审查涉案工程是否欠付工程款。尚岑公司、胡江飞对于胡江飞已收取的工程款无异议，但双方对于涉案工程的结算价款有争议。尚岑公司上诉主张应以经中铁十八局第五公司确认的《结算协议》《最终工程结算计价报表》《最终工程量结算单》中确定的工程量以及以尚岑公司提交的其与胡江飞签订的《土石方开挖施工合同》约定的工程单价为准；胡江飞则抗辩应以其提交的其与尚岑公司结算时签订的《土建施工项目结算表》载明的工程量以及以胡江飞提交的其与尚岑公司签订的《土石方开挖施工合同》约定的工程单价为准。经核查，对于工程量的问题。胡江飞撤场时于2019年4月23日与尚岑公司签订《土建施工项目结算表》对胡江飞完成的工程量进行确认，胡江飞与尚岑公司共同在《土建施工项目结算表》上手写“以上土方量由项目部提供数据（中铁十八局广州西延线7号6标）经甲乙双方确认并一致同意”“以上风化石量由项目部提供数据（中铁十八局广州西延线7号6标）经甲乙双方确认并一致同意”。虽然道益公司与中铁十八局第五公司之间就同样的工程所确认的工程量与该结算表确认的工程量不一致，但由于胡江飞与尚岑公司在上述结算表中已经明确结算表中的工程量数据是由项目部在签订结算表时所提供，且胡江飞未参与道益公司与中铁十八局第五公司于2019年6月21日对工程量进行最终确认的工作，因此不能以道益公司与中铁十八局第五公司之间对工程量的确认数据作为胡江飞与尚岑公司之间就涉案工程所确认的工程量数据。据此，一审判决采信胡江飞与尚岑公司结算时签订的《土建施工项目结算表》作为涉案工程量认定依据并无不当，本院予以维持。对于工程单价的问题。胡江飞与尚岑公司分别提交了双方签订的《土石方开挖施工合同》，该两份合同的差异在于工程单价。双方均未否定对方手持的上述合同名称的合同中己方签名的真实性，因此两份合同均为双方真实意思表示。至于应以哪一份合同作为工程单价的认定依据。结合胡江飞提交的录音资料以及双方在一审庭审中对于该两份合同的陈述，一审判决采信胡江飞关于其提交的合同系双方约定变更工程单价后所签订，并且倒签了尚岑公司提交的《土石方开挖施工合同》的落款日期的陈述，并认定以胡江飞提交的《土石方开挖施工合同》作为认定工程单价的依据亦无不当，本院予以维持。综上，一审判决认定涉案工程款为4090051.47元，欠付工程款1340051.47元，合理有据，本院予以维持。其次，对于尚岑公司提出的该公司的法定代表人邹秋元是道益公司的授权代表，因此尚岑公司与胡江飞签订《土石方开挖施工合同》系隐名代理行为，应由委托人道益公司承担相应责任；即便尚岑公司与道益公司存在分包行为，道益公司的分包亦属违法分包，也不应由尚岑公司独自承担责任的上诉主张。经核查，第一，即便邹秋元为道益公司就涉案工程的受托人，在未经道益公司同意的情况下，邹秋元仅能以其自己的名义来行使权利，其以尚岑公司的名义与胡江飞签订《土石方开挖施工合同》已超出道益公司的授权范围，道益公司对此不予确认，事后亦未予以追认，而该合同的相对方胡江飞也不确认道益公司是该合同的签订主体。因此，尚岑公司关于其与胡江飞签订《土石方开挖施工合同》系隐名代理行为，应由委托人道益公司承担相应责任的上诉主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。第二，尚岑公司未举证证明其与道益公司存在违法分包关系，其关于道益公司应承担责任的上诉主张，缺乏理据，本院不予支持。综上，一审判决尚岑公司向胡江飞支付工程欠款1340051.47元，并无不当，本院予以维持。关于中铁十八局第五公司、道益公司应否就尚岑公司对胡江飞的债务承担连带责任的问题。对于中铁十八局第五公司的责任。胡江飞上诉主张中铁十八局第五公司系涉案工程的发包人，其应根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，就尚岑公司对胡江飞的债务承担连带责任。经核查，中铁十八局第五公司作为涉案工程的总承包人，根据其与道益公司签订的《结算协议》以及道益公司出具的《承诺书》可知，中铁十八局第五公司并未欠付道益公司工程款。胡江飞的该上诉主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。对于道益公司的责任。胡江飞上诉主张道益公司作为转包人、违法分包人，其应根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，就尚岑公司对胡江飞的债务承担连带责任。经核查，现有证据不足以证明道益公司存在转包、违法分包行为，胡江飞的该上诉主张，理据不足，本院不予支持。综上所述，胡江飞、尚岑公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24580.68元，由上诉人胡江飞负担7720.22元，上诉人广东尚岑土石方工程有限公司负担16860.46元。本判决为终审判决。审 判 长 陈笑尘审 判 员 翁丰好审 判 员 潘伟丹二〇二〇年二月五日法官助理 邱雪碧书 记 员 许佩珊