浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）浙04民终1568号上诉人（原审原告）：谭忠萍，女，1979年8月2日出生，汉族，住重庆市秀山县。上诉人（原审原告）：吴力群，男，1973年9月12日出生，苗族，住重庆市秀山县。上述两上诉人共同委托诉讼代理人：赵丽华，浙江天卫律师事务所律师。上诉人（原审被告）：平湖市新埭镇中心卫生院。住所地：浙江省平湖市新埭镇芦席路501号。法定代表人：毛茂王，院长。委托诉讼代理人：崔杨菁，浙江登恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：金樑，浙江登恒律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：上海市第六人民医院金山分院。住所地：上海市金山区朱泾镇健康路147号。法定代表人：胡军，院长。委托诉讼代理人：韩军林，系该院医务科副科长、监控办主任。被上诉人（原审被告）：复旦大学附属儿科医院。住所地：上海市万源路399号。法定代表人：黄国英，院长。委托诉讼代理人：王中林，系该院医师。委托诉讼代理人：施晓桦，上海嘉创润华律师事务所律师。上诉人谭忠萍、吴力群、上诉人平湖市新埭镇中心卫生院(以下简称新埭卫生院)因与被上诉人上海市第六人民医院金山分院(以下简称金山分院)、复旦大学附属儿科医院(以下简称复旦儿科医院)医疗损害责任纠纷一案，不服浙江省平湖市人民法院（2016）浙0482民初1610号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月9日立案后，依法组成合议庭，于2019年9月23日、2019年12月26日两次开庭进行了审理。上诉人谭忠萍、吴力群及其委托代理人赵丽华、上诉人新埭卫生院委托代理人崔杨菁、被上诉人金山分院委托代理人韩军林、被上诉人复旦儿科医院委托代理人王中林、施晓桦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。谭忠萍、吴力群上诉请求：1、撤销一审判决；2、支持上诉人一审诉讼请求；3、由被上诉人承担全部诉讼费。事实与理由：一、一审认定事实不清。2016年1月6日，患儿吴江涛因高热咳嗽两天，由谭忠萍携至新埭卫生院就诊，门诊医生简单询问病史、体格检查后认为吴江涛属于一般感冒发热咳嗽。在进行头孢皮试药物过敏阳性后，新埭卫生院仍违规开具了口服头孢呋辛酯干混悬剂及其他输液治疗。患儿当日据医嘱当日口服三次头孢呋辛酯干混悬剂，次日口服一次。次日，继续输液治疗过程中，患儿出现脖子不舒服，应考虑为药物过敏致喉头水肿、呼吸道充血水肿呼吸不畅。新埭卫生院未进行气道的任何处理，却错误的给予了10mg超大剂量的安定肌注，更加重了患儿的呼吸抑制程度。皮试阳性后不能使用该类抗生素为用药基本常规。在违反用药原则后出现典型的过敏反应，新埭卫生院未及时发现正确处理，未超出医疗机构最基本的诊疗能力和水平，是执业医师需要掌握的最基本的专业知识。而复旦儿科医院错误诊断为病毒性重症中枢神经系统感染。根据上海交通大学医学院病理中心尸检报告单：病理诊断：1.支气管炎及支气管周围炎，支气管和细支气管腔内充满血性液体及粘液；2.两肺重度瘀血水肿，伴片灶状出血；3.左侧大腿根部（“股动脉穿刺处”）组织肿胀、出血，并延伸至后腹膜形成巨大血肿；4.双肾部分近曲小管上皮细胞水肿；5.轻度脑水肿及肝、脾瘀血；6.多脏器黏膜、浆膜出血〈心外膜、肺膜、皮肤等〉。尸检结果确定患儿因支气管炎、支气管周围炎、支气管和细支气管腔内充满血性液体及黏液导致气道部分阻塞，以及两肺重度瘀血水肿，伴片灶状出血，最终导致急性呼吸功能障碍而死亡。左侧大腿根部（“股动脉穿刺处”）组织肿胀、出血（累及区域8×8cm2,深达至股骨周围），并延伸至后腹膜形成巨大血肿(大腿根部出血并沿组织间隙进入左侧盆腔和腹腔背侧平脾位置，形成巨大血肿)，这也可能造成循环功能障碍，进一步促进死亡的发生。尸检报告结果完全符合严重过敏反应后引起的支气管炎症及肺水肿致急性呼吸衰竭等病理体征，最终死亡原因也为急性呼吸功能障碍而死亡。患儿的中枢神经系统未见异常，复旦儿科医院诊断的病毒性重症中枢神经系统感染完全为错误诊断。以上事实从病历中显见，但一审事实未清查。二、鉴定证据不合理、不专业、无科学依据。一审法院委托的浙江大学司法鉴定中心（以下简称浙大司法鉴定中心）进行医疗损害鉴定，出具的《司法鉴定意见书》认为：结合临床表现、症状、体征以及尸体解剖报告，吴江涛死于弥散性血管内凝血（DIC）、脓毒症休克以及多器官衰竭等因素。原发病在临床抢救过程中诊断尚未明确，现在通过鉴定审核，难以得出确切的结论。鉴定人同意复旦儿科医院的诊断意见，考虑怀疑是病毒性重症中枢神经系统感染可能。该鉴定意见完全无视患儿的尸检报告结果，尸检报告明确患儿主要死亡原因为急性呼吸功能障碍，股动脉巨大血肿致循环障碍进一步促进死亡发生。鉴定意见却将原因归结为根本不存在的病毒性中枢神经系统感染，该鉴定意见无任何事实依据，明显不合理、不专业、无科学依据。而一审法院据此鉴定意见作出的判决也完全违背客观事实。因此，上诉人要求重新予以鉴定，对浙大司法鉴定中心出具的鉴定意见不予认可。三、一审认定责任承担错误。患儿在经过皮试阳性后新埭卫生院错误的继续使用头孢呋辛，在出现过敏反应后未及时救治反而使用了不符合患儿年龄、体重的超大剂量安定，导致患儿呼吸障碍加剧，与患儿因急性呼吸障碍致死有直接的因果关系；金山分院在穿刺过程中致股动脉破裂大出血，进一步促进了患儿的死亡；复旦儿科医院错误诊断为病毒性重症中枢神经系统感染，致最终抢救方案错误，延误病情，由于三被上诉人的原则性诊疗过错，导致了患儿最终死亡的不良后果，对上诉人带来了极大的物质和精神损失。一审责任确定明显不合理。新埭卫生院上诉请求：1、撤销一审判决第一项，依法改判上诉人承担25150.05元，驳回对上诉人的其他诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用上诉人无须承担。事实与理由：一、一审判决认为上诉人存在过错并承担10%的赔偿责任是错误的。吴江涛在新埭卫生院仅有两次门诊，上诉人的诊疗行为完全符合医疗常规，对此，第三方专业法医鉴定也认为在医疗过程中处置未见明显不当，仅是由于转院时没有明确的病情介绍，视为不足，建议承担5%的责任参与度。在一审庭审中，专家证人也出庭作了陈述，认为医疗单位是否应承担责任，应考虑其在医疗中有无过错(而不能因为没有治好病人就应承担责任)，5%的责任参与度，也是考虑督促上诉人作为基层医疗单位在某些细节方面做得更好一些，并且明确上诉人的行为对死者的死亡没有因果关系。上诉人认为，对医患关系的处理应严格遵照法律规定合理处理，对医疗责任的确定，法院在裁量时应充分考虑医疗鉴定和专家证言，不应过分加重医疗机构的责任。一审判决在未充分考虑专业鉴定人员的意见及鉴定人庭审的陈述的情况下，也未具体说明责任参与度调整的原因的情况下，确定由上诉人承担10%的赔偿责任，明显不当，上诉人应在5%责任参与度以内承担责任。二、一审法院对谭忠萍、吴力群损失赔偿标准适用错误，赔偿金额认定错误。死亡赔偿金的计算，对农村居民，应按照受诉法院所在地上一年农村居民人均纯收入标准计算。一审法院认定吴江涛生前随父母在城镇居住生活的依据不足，谭忠萍、吴力群提供的在城镇居住生活的证据，多发生在吴江涛死亡后，而非生前，不符合浙江省高院关于适用城镇居民人身损害赔偿标准进行裁量的指导意见的规定，一审适用城镇标准进行计算是错误的，应按农村标准，即农村居民人均纯收入24956元，计算死亡赔偿金。针对谭忠萍、吴力群的上诉，新埭卫生院辩称，应按照浙大司法鉴定中心认定5%的责任比例承担责任。针对新埭卫生院的上诉，谭忠萍、吴力群辩称，不认可新埭卫生院的上诉请求和理由。针对谭忠萍、吴力群的上诉以及新埭卫生院的上诉，金山分院辩称，金山分院对吴江涛的诊治过程不存在过错，不应承担赔偿责任。针对谭忠萍、吴力群的上诉以及新埭卫生院的上诉，复旦儿科医院辩称，上诉人谭忠萍、吴力群对复旦儿科医院的上诉缺乏事实和法律依据。谭忠萍、吴力群向一审法院起诉请求：1.新埭卫生院、金山分院、复旦儿科医院支付谭忠萍、吴力群各项损失971782.87元；2.新埭卫生院、金山分院、复旦儿科医院承担尸检费用、医疗事故鉴定费用；3.诉讼费由新埭卫生院、金山分院、复旦儿科医院承担。在一审诉讼过程中，谭忠萍、吴力群变更诉讼请求为：1.谭忠萍、吴力群各项损失1381849.41元（其中医疗费17660.41元、交通费445元、死亡赔偿金1251920元、丧葬费39024元、精神损害抚慰金50000元、家属处理事故费5000元、尸检费5000元、尸检尸体运输费4000元、鉴定费8800元），由新埭卫生院承担80%赔偿责任，由金山医院承担15%赔偿责任；2.本案诉讼费由新埭卫生院、金山医院承担。一审法院认定事实：2016年1月6日，吴江涛因高热咳嗽两天，由谭忠萍携至新埭卫生院就诊，经检查诊断为上呼吸道感染，予美林、克林针输液治疗。次日，再次至新埭卫生院继续输液治疗，中午12时，吴江涛出现颈部不适，急诊医生诊断为高热抽搐，予安定针治疗，注射安定后，吴江涛出现瞳孔散大、目光呆滞，呼之不应等症状。谭忠萍、吴力群要求转上级医院就诊，于当日下午2﹕15时到达金山分院，金山分院即开展抢救，经抢救后于下午4时向谭忠萍、吴力群下达病危通知书，并建议转上级医院继续救治。吴江涛于当日下午5﹕30时到达复旦儿科医院，经抢救无效于2016年1月8日下午3﹕44时被宣告死亡。后上海交通大学医学院病理中心受委托对吴江涛进行尸检，并于同年3月16日出具尸检报告单(尸检号：A985)，认定吴江涛因支气管炎、支气管周围炎、支气管和细支气管腔内充满血性液体及黏液导致气道部分阻塞，以及两肺重度淤血水肿，伴片灶状出血，最终导致急性呼吸功能障碍而死亡。左侧大腿根部(股动脉穿刺处)组织肿胀、出血(累及区域8*8cm2，深达至股骨周围)，并延伸至后腹膜形成巨大血肿(大腿根部出血并沿组织间隙进入左侧盆腔和腹腔背侧平脾脏位置，形成巨大血肿)，这也可能造成循环功能障碍，进一步促成死亡的发生。浙大司法鉴定中心受一审法院委托经鉴定于2017年12月4日出具浙大司鉴中心［2017］临鉴(医)字第61号《司法鉴定意见书》，综合分析认为，结合临床表现、症状、体征以及尸体解剖报告，吴江涛死于弥散性血管内凝血(DIC)、脓毒性休克以及多器官衰竭等因素。原发病在临床抢救过程中诊断尚未明确，现在通过鉴定审核，难以得出确切的结论。鉴定人同意复旦儿科医院的诊断意见，考虑怀疑是病毒性重症中枢神经系统感染可能。在整个救治过程中，新埭卫生院作为基层的医疗机构，能力有限，但是在吴江涛转院时没有一个明确的病情介绍，视为不足，建议承担5%的责任参与度；金山分院接诊患儿入院抢救过程中，院方是重视的，采取的治疗措施符合救治原则，并派医务人员和救护车把患儿送上级医疗机构救治等工作都是无可非议的，但是在实施股动脉穿刺后未针对可能出现并发症采取措施，认为存在诊疗缺陷，建议承担15%的责任参与度；复旦儿科医院诊疗救治过程未见不妥，不承担任何责任。谭忠萍、吴力群对上述鉴定意见提出异议，认为新埭卫生院在对吴江涛的诊疗过程存在延误治疗、不及时通知的过错，在过量使用安定针注射导致严重后果时又未及时救治，应承担80%的责任。金山分院亦对鉴定意见书提出异议，认为其对吴江涛的诊疗行为不存在过错并申请鉴定人员出庭接受质询。鉴定人在出庭过程中，针对谭忠萍、吴力群及金山分院的异议进行了答复。鉴定人员认为，新埭卫生院作为基层医疗机构，受限于其医疗水平及医疗设备，对于吴江涛的病情有一个逐步认识的过程，其注射安定的用量没有超过标准，吴江涛在注射安定后出现的反应并不是因为注入安定而产生，鉴定机构给予新埭卫生院5%的参与度是考虑其在治疗过程中存在的不足。鉴定人员认为，结合当事人陈述、吴江涛的诊疗材料及尸检报告，综合分析可得股动脉穿刺为金山分院所为，但金山分院未针对可能出现并发症采取措施，存在诊疗缺陷。一审另查明，吴力群、谭忠萍系吴江涛父母，吴江涛生前就读于平湖市新埭镇中心幼儿园，随父母租房暂住于平湖市新埭镇城区，吴力群自2014年9月至2017年1月参加本省职工基本养老保险，谭忠萍、吴力群于2014年11月24日购买了位于平湖市。新埭卫生院支付尸检费5000元。谭忠萍、吴力群预付司法鉴定费用8800元。金山分院预付鉴定人出庭费用2000元。一审法院认为，吴江涛因病在新埭卫生院、金山分院、复旦儿科医院处治疗，因新埭卫生院、金山分院的医疗过错行为造成损害，故新埭卫生院、金山分院应对自己的过错造成谭忠萍、吴力群的合理损失承担相应的赔偿之责。浙大司法鉴定中心经审查鉴定资料、召开听证会后，作出的鉴定意见书中，对吴江涛病情的复杂性、凶险性作出了说明，同时也指出了新埭卫生院、金山分院在诊疗过程中的过错所在，过错与吴江涛死亡后果之间的关系及参与度。该鉴定意见系从医学角度进行的分析和认定，而在确定医患双方责任比例时，还应当结合医方的过错程度、侵权手段、侵权后果等因素综合进行考量，故结合司法鉴定意见及本案具体案情，一审法院确定由新埭卫生院就谭忠萍、吴力群的损失承担10%的赔偿责任，谭忠萍、吴力群请求新埭卫生院承担80%的赔偿责任，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。谭忠萍、吴力群请求金山分院承担15%的赔偿责任系其自行处分自己民事权利和诉讼权利的行为，未违反法律规定,一审法院予以准许。吴江涛死亡前就读于城镇幼儿园，结合在案证据，可综合认定吴江涛生前随父母在城镇居住生活，其经常居住地和主要生活消费地在城镇。故死亡赔偿金应当按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入标准计算，丧葬费按照受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准计算。谭忠萍、吴力群主张的尸体运输费4000元属丧葬费范围，不应重复计算。综上，根据谭忠萍、吴力群的诉请以及一审法院查明的事实，一审法院认定谭忠萍、吴力群的各项经济损失如下：1.医疗费17660.41元；2.交通费445元；3.死亡赔偿金51261元/年*20年=1025220元；4.丧葬费28192.50元(含尸体运输费4000元)；5.办理丧葬事宜的家属误工费123元/天*3人*7天=2583元；6.尸检费5000元；合计1079100.91元。新埭卫生院承担10%的赔偿责任，计107910.09元；金山分院承担15%的赔偿责任，计161865.14元。因吴江涛死亡，造成谭忠萍、吴力群精神损害，一审法院酌定由新埭卫生院赔偿谭忠萍、吴力群精神抚慰金5000元，由金山分院赔偿谭忠萍、吴力群精神抚慰金7500元。综上，新埭卫生院应赔偿谭忠萍、吴力群各项损失及精神抚慰金共计112910.09元，扣除已支付的尸检费5000元，尚需支付107910.09元。金山分院应赔偿谭忠萍、吴力群各项损失及精神抚慰金共计169365.14元。司法鉴定费8800元（谭忠萍、吴力群预付），一审法院根据鉴定意见，确定由谭忠萍、吴力群负担6600元，由新埭卫生院负担880元，由金山分院负担1320元。鉴定人出庭费用2000元（金山分院预付），一审法院结合具体案情，确定由谭忠萍、吴力群与金山分院各半负担。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第十八条第一款、第二十二条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十二条、第二十七条、第二十九条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、新埭卫生院于判决生效后十日内赔偿谭忠萍、吴力群各项损失及精神抚慰金共计107910.09元；二、金山分院于判决生效后十日内赔偿谭忠萍、吴力群各项损失及精神抚慰金共计169365.14元；三、司法鉴定费用（含鉴定人出庭费用）10800元，由谭忠萍、吴力群负担7600元，由新埭卫生院负担880元，由金山分院负担2320元；新埭卫生院于判决生效后十日内支付谭忠萍、吴力群司法鉴定费用880元，金山分院于判决生效后十日内支付谭忠萍、吴力群司法鉴定费用320元；四、驳回谭忠萍、吴力群其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6664元，减半收取3332元，由谭忠萍、吴力群负担2623元，新埭卫生院负担276元，金山分院负担433元。二审中，谭忠萍、吴力群提供地西泮（安定）注射液说明书一份，证明新埭卫生院违反药品说明书的规定，错误用药，造成患儿药物过量的严重后果。对新埭卫生院有否违反药品说明书的规定，本院在随后司法鉴定中予以鉴定、论证。此处不赘。就患儿家属针对浙大司法鉴定中心所作鉴定意见书的质疑，本院书面征询了浙大司法鉴定中心。浙大司法鉴定中心给予了书面回复，同时建议法院提交国内其他鉴定机构再次鉴定，以论证鉴定意见是否科学合理。考虑该鉴定中未提及患儿家属二审提交的安定注射液说明书，未提及新埭卫生院给患儿肌注安定注射液是否违反了药品说明书，同时考虑该鉴定机构亦建议法院重新鉴定，本院遂接受患儿家属的申请，委托浙江省医学会对本病例进行鉴定。鉴定意见为：1、新埭卫生院在对吴江涛的诊治过程中存在医疗过错，医疗过错与患者死亡后果间存在因果关系；2、金山分院在对吴江涛的诊治过程中不存在医疗过错；3、复旦儿科医院在对吴江涛的诊治过程中存在医疗过错；医疗过错与吴江涛死亡后果间存在因果关系；4、新埭卫生院和复旦儿科医院应共同承担轻微责任，各承担轻微原因中的同等部分。具体分析意见为：患儿吴江涛，主诉因“发热伴咳嗽2天”于2016年1月6日就诊新埭卫生院，初步诊断：上感（扁炎）。予美林、克林针、头孢呋辛酯干混悬剂等资料。1月7日12︰10再次就诊新埭卫生院，患儿四肢抽搐二次，予安定1支（10mg）肌注，症状加剧建议转上级医院就诊。1月7日14︰15患儿因“发热2天”就诊金山分院。体检：神志不清，呼吸约30次/分，心率110次/分，呻吟不止，四肢肌张力低下，经皮氧饱和度91%，大小便失禁，血压90/60mmHg，诊断：URI；昏迷待查。处理：吸氧；查血常规+CRP；血心肌酶谱；血气分析等；20%甘露醇100mlivgtt快滴；地塞米松针10mgiv；50%GS100mlivgtt维持。头颅CT（口头报告）无异常。16︰00患儿目前仍神志不清，诊断：昏迷待查。处理：主任查看后认为颅内感染，暴发性心肌炎均不能除外，目前诊断未明确，建议转上级医院进一步诊断及治疗，家属表示理解并签字，由“120”救护车转运。1月7日17︰30患儿因“发热2天，神志不清5小时”就诊复旦儿科医院急诊。初步诊断：昏迷。予大抢救；气管插管术；头颅CT平扫；胸部CT平扫。19︰05入住ICU病区。予告病危、胃肠减压、完善相关检查、常频呼吸机辅助通气、罗氏芬抗感染、止血敏、巴曲亭止血、补液等治疗。1月8日下午14︰56患儿心率突然降至40余次/分，血氧饱和度继而降至60%左右，予心肺复苏，反复1︰10000肾上腺素2ml静推等，经抢救无效于15︰44宣布死亡。根据患儿的病史、查体及辅助检查，结合尸检报告，专家组分析患儿死亡系急性呼吸功能障碍致多脏器功能衰竭。本例患儿因“发热伴咳嗽2天”就诊新埭卫生院，予头孢皮试阳性，改用克林针静滴处置合理。在头孢皮试阳性的情况下，仍开具头孢呋辛酯干混悬剂口服，存在过错，但根据患儿的表现，不支持头孢引起的过敏性休克，故该过错与患儿最后死亡无关。次日患儿再次就诊新埭卫生院，根据病历记载患儿四肢抽搐二次，予安定1支（10mg）肌注。专家组认为在患儿无明显惊厥的情况下，使用大剂量安定肌注，欠规范，可能会抑制呼吸，有加重呼吸衰竭可能，存在过错，与患儿死亡存在一定因果关系。1月7日14︰15患儿因“发热2天”就诊金山分院。根据体检患儿当时神志不清，金山分院予吸氧、相关血液检查包括血气分析等符合诊疗规范。因诊断未明确并建议转上级医院进一步诊断及治疗未见违规。针对腹股沟穿刺问题，专家组认为，根据鉴定资料及医患四方的陈述及答辩，无法明确腹股沟穿刺行为是否为金山分院所为，但根据患儿的病情，即使是金山分院为行血气分析在腹股沟处穿刺，也符合抽血操作规范。金山分院对患儿的诊疗符合诊疗规范，无过错。1月7日17︰30患儿因“发热2天，神志不清5小时”就诊复旦儿科医院急诊。根据体格检查：口鼻有新鲜出血，全身有瘀斑及活动性出血点，左侧腹股沟淤青，复旦儿科医院予大抢救、气管插管术并转入ICU病区继续治疗符合规范。但专家组认为，患儿入院后，复旦儿科医院虽给予输血止血治疗，但患儿在进行性血色素下降的情况下（1月7日20︰13采集血红蛋白87.2g/L）、凝血功能异常时，复旦儿科医院应考虑在中度贫血与其他失血情况不一样时，未及时行腹部B超检查排查原因，未及时发现后腹膜巨大血肿并予及时处理，对循环衰竭存在加重因素，存在过错，与患儿死亡也存在一定的因果关系。另复旦儿科医院书写欠规范，但与患儿死亡无关。本例患儿发病至死亡时间短、起病急，进展迅速，患儿死亡系自身病情严重所致。新埭卫生院与复旦儿科医院的部分过错与患儿死亡也存在一定的因果关系。专家组综合认定新埭卫生院和复旦儿科医院在造成患儿死亡后果中的原因力大小为轻微原因，各承担轻微原因中的同等部分。对该鉴定意见，吴江涛家属异议认为，1、新埭卫生院除违规用药外，还采用肌注安定注射液的方式，违反了地西泮说明书中明确载明的“禁止用于儿童肌肉注射”，从而造成患儿的呼吸抑制，进而影响其中枢神经。并且患儿在当时高热40度，此时理应给予供氧，但新埭卫生院却未给予供氧，存在纰漏。鉴定意见认定新埭卫生院的责任过低；22、鉴定意见遗漏金山分院穿刺后没有做好止血措施，伤口一直在渗血的事实。没有证据怎么金山分院进行过相关的处理，存在严重的失职，鉴定对此有遗漏。新埭卫生院提出异议认为，一、鉴定书所依据的事实都是患方单方陈述的事实，对新埭卫生院有失公平。1、没有证据证实新埭卫生院做头孢皮试在先，开具头孢呋辛酯干混悬剂在后。事实上是因为患儿以前在医院就诊时曾经服用过头孢口服，所以在皮试、输液前开具了头孢呋辛酯干混悬剂。而鉴定报告却仅基于一张收费发票直接认定新埭卫生院在患儿头孢皮试过敏的情况下仍开具头孢口服药，显然对新埭卫生院不公平，不合理。2、鉴定意见认为，新埭卫生院在患儿无明显惊厥的情况下，使用安定10mg肌注，剂量过大，是错误的。根据新埭派出所对患儿母亲谭忠萍所作笔录第3页记录，“患儿不对劲，有点在抽搐”；医生张建笔录第2页记录：“患儿当时的状况是手脚抽搐，嘴巴里乱喊，甚至不清楚。”赵末生的笔录第2页记录：“我走到医院急诊观察室，看到吴江涛双眼翻白、口吐白沫。”同时结合该鉴定报告记载“1月7日17︰30患儿因发热2天，神志不清五小时到复旦儿科医院就诊。”足以说明当时患儿的情况已处于高热惊厥、意识模糊、口吐白沫、严重抽搐的严重情况。二、鉴定意见认为新埭卫生院与复旦儿科医院共同对患儿死亡存在医疗过错轻微原因中的同等部分不合理。新埭卫生院使用10mg安定是在正常用量范围之内。股动脉穿刺导致失血过多加重呼吸循环衰竭，其过错相较注射10mg安定，原因力更大。金山分院认为，尊重浙江省医学会所作的鉴定，患儿到金山分院情况已经很差了，金山分院作了一些处理，转到了复旦儿科医院，对此金山分院没有过错。复旦儿科医院异议认为，不认可经浙江省医学会重新鉴定后所出具鉴定意见书的结论。一、本案有两份鉴定意见书，一份由浙大司法鉴定中心出具，一份由浙江省医学会出具，两份鉴定意见书出自两个平级的鉴定机构，且这两份鉴定书结论有很大差别。不能作为判案的依据。要求进行更高级别的鉴定。二、该鉴定意见没有对首诊新埭卫生院的全部诊疗行为是否合规作出答复：1、在没有使用抗生素指征的情况下使用抗生素，并且联用两种抗生素，严重违反了抗生素使用原则；2、同时使用三种中成药的指征不明，产生副作用的几率显著增加且难以预料；3、在没有使用激素的情况下使用激素违反诊疗规范，违反了诊疗规范；4、在没有使用安定的指征下大剂量使用安定，且未做好抢救的准备，没有对吴江涛作有效的抢救。三、有关后腹膜血肿处理，首先，入院体检时未发现有明显的腹部包块，腹部X线检查亦未发现异常。由于患儿来院时，已昏迷，口鼻有新鲜出血，全身散在的瘀斑及活动性出血点，BP70/46mmHg，在此情况下，复旦儿科医院考虑患儿失血性休克，因此立即止血敏、巴曲亭止血，新鲜冰冻血浆、冷沉淀、凝血酶原复合物改善凝血，红细胞悬液提升血色素，扩容补液纠酸，血管活性药物维持血压。鉴定意见认为复旦儿科医院未行B超探查，但在当时患儿生命体征不稳定及凝血功能障碍的情况下，并不允许进行多项辅助检查。退一万步讲，即使进行了腹部B超检查发现了肿块，但结合当时患儿的血红蛋白数值，复旦儿科医院也已实施了如上积极的抢救。总之，后腹膜血肿形成与患儿疾病进展至终末期出现难治性休克及DIC有关，它是病情危重的结果，而不是引起死亡的原因。即使当时发现了这一血肿情况，治疗方案也不会改变。此后，吴江涛家属提出新埭卫生院未按照地西泮注射液说明书有关“禁止用于儿童肌肉注射”的规定是否影响本次鉴定意见的疑问，本院遂向浙江省医学会发函征询。浙江省医学会书面回复称：对于地西泮的说明书记载，“本品含苯甲醇，禁止用于儿童肌肉注射”，专家组认为由于含有苯甲醇，肌注可能引起臀肌挛缩症，所以禁止用于儿童肌肉注射。根据个别病例报告，地西泮用于肌肉注射后有出现“臀肌挛缩症”的情况。但对呼吸抑制的作用而言，地西泮的肌肉注射方式比静脉注射起效更慢，故不影响鉴定意见。对此，新埭卫生院和金山分院没有异议。而吴江涛家属则异议认为，这一回复纯属鉴定人员的主观意见。因为现在无法搞清注射在什么部位，如果是打在血管里，那比静脉的药效更强。复旦儿科医院亦认为注射的部位难以确定，可能是肌肉，也可能是血管。应复旦儿科医院的申请，浙江医学会鉴定专家组以视频参与的方式派员出席了第二次庭审。回答了当事人和法庭提出的相关问题。本院将出庭专家的意见整理如下：1、高热40度不是吸氧的指征。2、新埭卫生院对患儿使用抗生素、激素不规范，但与死亡没有因果关系。患儿的休克不是由于使用抗生素过敏而引起的。3、安定常规剂量是3毫克，但说明书上也写了像患儿这样年龄的儿童最大可以用到10毫克。患儿主要是病情变化非常快。4、肌注需要回抽，没有血才能肌注，所以肌注不会直接注射到血管里。5、使用安定会引起呼吸抑制，但不会引起中枢抑制。患儿送到金山分院时是浅昏迷状态，但呼吸和氧是好的，从临床来看没有达到衰竭的表现。但到复旦儿科以医院的时候，已经出现了呼吸衰竭的症状。6、患儿病情发展很快，最后出现凝血功能障碍。凝血功能障碍原因有二，一是多脏器衰竭，二是穿刺。对于穿刺，因为患儿情况比较危重，需要做血气分析，所以穿刺是必要的。按诊疗规范，穿刺后应当告知家属按压，但这个在病历中没有办法反映。7、患儿送到复旦儿科医院的时候血色素显示是125g/L，没有贫血，从穿刺到血肿的发生是有一个时间过程的。8、从医学上考虑患儿应该是一个脓毒症的患者。病毒感染引起中枢感染、多脏器的全身感染。中枢神经感染的确诊需要做腰穿、脑电图，但对危重病人没有办法做这些辅助检查，只能看临床的表现，比如瞳孔的变化、意识的变化。从患儿整个病程的发展来看，符合复旦儿科医院当时所作的诊断，即：病人是中枢性呼吸衰竭，中枢感染引起多脏器衰竭。复旦儿科医院的治疗没有太大的问题。患儿送到复旦儿科医院时已经是危重了，抢救回来的几率非常小。复旦儿科医院在整个处理过程中是比较好的，但有轻微的责任，没有诊断出后腹膜血肿。后腹膜血肿加速了患儿的死亡，一旦考虑到这个因素，可能治疗时会输血。经审理查明，一审认定事实清楚，本院予以确认。二审另查明，新埭卫生院为吴江涛肌注的安定注射液（地西泮注射液）说明书载明：【适应症】可用于抗癫痫和抗惊厥；静脉注射为治疗癫痫持续状态的首选药，对破伤风轻度阵发性惊厥也有效；静注可用于全麻的诱导和麻醉前给药。【用法用量】……小儿常用量：……5岁以上每2-5分钟1mg，最大限用量10mg。【禁忌】……本产品含苯甲醇，禁止用于儿童肌肉注射。金山分院开具的有关吴江涛医疗门（急）诊收费票据中含“血气分析”一项，单次收费30元。复旦儿科医院在吴江涛入ICU病区后所作血常规显示，2016年1月7日20︰13吴江涛的血红蛋白为125g/L，20︰37吴江涛的血红蛋白为87.2g/L。吴江涛去世后，其母亲谭忠萍曾前往平湖市公安局新埭派出所报案。在公安民警向其所作询问笔录中陈述，“第二天（注：2016年1月7日）中午11点左右，我又陪着儿子去了新埭医院测了体温，当时测出来是39.3度，后就继续挂完剩下的点滴。当时第一瓶还没挂好的时候，我小孩就开始嚷嚷着不舒服，不断问我有没有挂完。我看我儿子情况好像不太好，就马上叫值班护士，那时应该是12点多点，护士赶过来看了一看我小孩，就说现在是中午时间，医生们都不在，叫我直接抱小孩去急诊室好了。我就抱了儿子去了急诊室，告诉医生我小孩不对劲，有点抽搐，问是不是药物过敏。当时急诊医生就说没有过敏，可能是小孩子感冒发烧引起的，有些抽搐也是正常的。我说既然是感冒发烧，那就给小孩治疗。后来医生就先往盐水袋里打了一针退烧针，后又往小孩屁股上打了一针安定针，说是小孩睡一觉就好了。过了十分钟左右，我看着自己小孩的脸色是紫色的，感觉有点不对劲，就问医生情况，医生还是解释说是打了安定针的原因，睡一觉就好。于是又过了十分钟的样子，我看着自己小孩的脸色越来越差，就又去问医生，医生对我说要是不放心，让我直接转院治疗。”“到了上海金山医院时，已经是下午三点左右了，我都没有挂号，他们是直接开绿色通道去的，我看到有七、八个医生给我小孩进行全力抢救，大概抢救了2小时后，我小孩的神志清醒了点，高烧也退了点。医生就对我说小孩刚送过来的时候是昏迷的，现在经我们的抢救，稍微好一点，但还是有生命危险。”本院认为，本案争议焦点为被诉三家医疗机构在对吴江涛的医疗过程中是否存在过错、过错大小及吴江涛死亡赔偿的计算标准。有关吴江涛死亡赔偿金的计算标准，吴江涛生前就读于平湖市新埭镇中心幼儿园，随父母租房暂住于平湖市新埭镇城区。其父母在2014年11月24日购买了位于该镇城区的商品房一套。且其父亲在2014年9月已参加了本省职工基本养老保险。故一审适用城镇居民标准计算吴江涛的死亡赔偿金正确。新埭卫生院的相关上诉理由不能成立。有关医疗过错方面的争议，一审法院委托浙大司法鉴定中心对本病例作了法医临床鉴定。因患者家属对该鉴定意见提出强烈质疑，浙大司法鉴定中心亦建议法院提交国内其他鉴定机构再次鉴定，以论证其鉴定意见是否科学合理。二审考虑本病例的特殊性，遂重新委托浙江省医学会对本病例进行了医疗损害鉴定。目的是为了更科学合理地确定医方责任。需要说明的是，鉴定意见从民事诉讼角度来讲属于证据的一类，而就证据效力来讲，两份鉴定意见的效力相当，故本院在查明本案医疗事实的基础上结合两份鉴定鉴定意见对三家医疗机构的过错及责任大小分别作出判定。首先，有关过错：一、新埭卫生院的过错，浙大司法鉴定中心的鉴定意见认为，新埭卫生院作为基层医疗机构，能力有限，处置未见明显不当，只是在为吴江涛转院时没有明确的病情介绍，视为不足。浙江省医学鉴定意见认为，在患儿无明显惊厥的情况下，使用大剂量肌注，欠规范，可能会抑制呼吸，有加重呼吸衰竭的可能，存在过错。新埭卫生院对浙大司法鉴定中心的鉴定无异议，但对浙江省医学会的鉴定不予认可。对此，本院认为，根据地西泮注射液说明书，该药物的适应症为抗癫痫和抗惊厥。而吴江涛在该院就诊时仅有四肢抽搐二次的症状，并无明显的惊厥症状。新埭卫生院在患儿没有明显惊厥症状的情况下使用大剂量的安定，违反了药物说明书的要求，构成不当用药。根据浙江省医学会的鉴定，该不当用药可能会抑制呼吸，有加重呼吸衰竭的可能，与患儿死亡后果间存在因果关系，故新埭卫生院存在用药不当的过错。同时因此种过错属于违反药物说明书的过错行为，与医疗机构专业能力的大小无关，故新埭卫生院不能以其系基层医疗机构，能力有限为由免责。综合两份鉴定意见，新埭卫生院存在转院时未予明确介绍病情和不当用药两方面的过错。应承担相应的责任。二、金山分院的过错，浙大司法鉴定中心的鉴定意见认为其在实施股动脉穿刺后未针对可能出现的并发症采取措施，存在诊疗缺陷。而浙江省医学会的鉴定意见则认为其诊疗符合规范，无过错。对此，首先，一审判决后金山分院未提起上诉，视为服判，二审应保留对其责任的认定。其次，两份意见书对在患儿的腹股沟处行穿刺术的合理性均不持异议，分歧在于浙江省医学会鉴定专家组成员认为无法确定该穿刺行为系金山分院所为，同时从专家组出庭人员的出庭陈述来看，系认为院方应当已告知家属穿刺后需作按压。对此，经查，金山分院门诊收费中明确含“血气分析”一项，且从整个治疗经过来看，在患儿腹股沟穿刺的行为发生在送复旦儿科医院之前，金山分院辩称其未对患儿行穿刺术明显与事实不符，本院不予采信。根据浙大司法鉴定中心的鉴定意见和浙江省医学会鉴定专家组出庭人员的陈述，穿刺后须采取预防措施以防止可能出现的并发症，但浙江省医学会鉴定专家组仅以应当采取措施为由推测院方已告知患儿家属局部按压，依据不足。在患儿家属否认金山分院曾告知其需做局部按压，金山分院亦未举证证明其已采取过相应措施的情况下，应采信浙大司法鉴定中心的意见，认定金山分院穿刺后未采取预防措施，存在诊疗缺陷。同时，根据浙江省医学会鉴定专家组出庭人员的陈述，最终导致患儿出现凝血功能障碍的原因之一即为穿刺，故金山分院的这一过错与患儿的损害结果存在因果关系，应承担相应的责任。三、复旦儿科医院的过错，浙大司法鉴定中心的鉴定意见认为复旦儿科医院诊疗救治过程中未见不妥，不承担任何责任。而浙江省医学会的鉴定意见则认为在患儿存在进行性血色素下降的情况、凝血功能异常时，复旦儿科医院未及时进行腹部B超检查排查原因，未能及时发现后腹膜巨大血肿并予及时处理，对循环衰竭存在加重因素，与患儿死亡存在一定的因果关系。复旦儿科医院针对浙江省医学会鉴定意见中对其过错的认定不予认可，主要理由为：1、院方体检时未发现明显腹部包块，腹部X线检查未发现异常。即便通过腹部B超检查，发现后腹膜血肿，结合当时患儿的病情（凝血功能极差、心肺功能状态及血红蛋白数值等综合因素），亦无条件进行外科干预（剖腹探查止血），只能是给予积极止血、输注红细胞、抗DIC等治疗。2、后腹膜血肿是凝血功能障碍的表现，而凝血功能障碍是最终的结果而不是原因，因此后腹膜血肿不是引起患儿死亡的原因，其诊疗没有过错。对此，本院认为，根据浙江省医学会鉴定专家组成员的出庭陈述，后腹膜血肿加速了患儿的死亡，一旦考虑到这个因素，可能治疗时会输血。然根据查明的医疗事实，复旦儿科医院在急查血常规提示血色素进行性下降时，已给予患儿输血和药物止血。同时，结合鉴定专家组成员的出庭陈述，患儿在当时已处于病情危重的状态，不适宜腰穿、脑电图等辅助检查，故该院抗辩即便发现患儿后腹膜血肿，亦不具备外科干预止血的条件，理由成立。由此，鉴定意见认为复旦儿科医院未发现患儿后腹膜血肿属实，但认为其未及时处理与事实不符，本院不予采纳。本院认可浙大司法鉴定中心的意见，即复旦儿科医院在整个诊疗救治过程没有过错。其次，有关责任承担，根据本案事实并结合两份鉴定意见书，造成吴江涛死亡的原因有二，一是其自身疾病严重，起病急，进展迅速；二是相关医疗机构治疗上存在过错。虽然鉴定意见认为本例医疗机构的过错在造成患儿死亡后果方面的原因力属轻微原因，但该原因力的分析认定本质上属于医学认定。就民事侵权责任比例而言，法院仍需根据法律规定，结合医疗机构的过错内容、过错性质及损害后果等因素综合加以确定。本案中，新埭卫生院的不当用药和金山分院未采取穿刺后的预防措施，性质上都属于违反了诊疗规范。根据《侵权责任法》第五十八条规定，违反诊疗规范的过错属于推定过错的范围。而对于推定过错，《侵权责任法》第六条规定，行为人不能证明自己没有过错的，应承担侵权责任。其例外是《侵权责任法》第三章有关不承担责任和减轻责任的情形，对照本案，可资减轻责任的情形应为患儿自身的疾病因素。而减轻的程度既需比较原因力的强弱，也需考虑过错程度。因本案中过错方为医方，患方无过错可言，只是在原因力上占主要作用，故本院酌定减轻医疗机构50%的责任，即由新埭卫生院和金山分院承担50%的责任。考虑新埭卫生院存在两方面的过错，故本院酌定由新埭卫生院承担30%的责任，金山分院承担20%的责任，又因患儿家属一审仅起诉要求金山分院承担15%的责任，系自行处分自己民事权利和诉讼权利的行为，本院应予准许。根据一审查明的事实，患儿家属的物质性损失合计1079100.91元，则新埭卫生院、金山分院应分别承担323730.27元（1079100.91元×30%）和161865.14元（1079100.97元×15%）。因其中尸检费5000已由新埭卫生院预交，故新埭卫生院的上述应付款中应扣除3500元。同时，因吴江涛死亡，造成其父母精神损害，依法应由新埭卫生院、金山分院给予精神损害赔偿，具体赔偿金额，本院酌定由新埭卫生院赔偿15000元，金山分院赔偿7500元。一审司法鉴定费8800元，由有过错的两家医疗机构新埭卫生院和金山分院各半承担4400元。一审鉴定人出庭费用2000元，由金山分院预交并由其承担。二审司法鉴定费6500元，由谭忠萍、吴力群承担4550元，新埭卫生院承担1950元。二审鉴定人出庭费用1500元，由复旦儿科医院预交并由其承担。综上所述，上诉人谭忠萍、吴力群的上诉请求部分成立；上诉人新埭卫生院的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条、第五十四条、第五十八条第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持浙江省平湖市人民法院（2016）浙0482民初1610号民事判决第二项，即：上海市第六人民医院金山分院于判决生效后十日内赔偿谭忠萍、吴力群各项损失及精神损害抚慰金共计169365.14元；二、变更浙江省平湖市人民法院（2016）浙0482民初1610号民事判决第一项为：平湖市新埭镇中心卫生院于判决生效后十日内赔偿谭忠萍、吴力群各项损失及精神损害抚慰金共计335230.27元；三、撤销浙江省平湖市人民法院（2016）浙0482民初1610号民事判决第三、四项；四、一审司法鉴定费8800元，由平湖市新埭镇中心卫生院、上海市第六人民医院金山分院各半承担4400元；二审司法鉴定费6500元，由谭忠萍、吴力群承担4550元，平湖市新埭镇中心卫生院承担1950元。其中平湖市新埭镇中心卫生院和上海市第六人民医院金山分院应承担部分于履行上述判决第一、二项时一并支付给谭忠萍、吴力群；五、驳回谭忠萍、吴力群的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6664元，减半收取3332元，由谭忠萍、吴力群负担1832元，平湖市新埭镇中心卫生院负担1000元，上海市第六人民医院金山分院负担500元。二审案件受理费6641元（其中谭忠萍、吴力群上诉部分为5905元，平湖市新埭镇中心卫生院上诉部分为736元），由谭忠萍、吴力群负担4133元，平湖市新埭镇中心卫生院负担2508元。本判决为终审判决。审判长 刘 坤审判员 徐连忠审判员 刘 春二〇二〇年二月二十五日书记员 苏 轶