河南省三门峡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫12民终137号上诉人（原审被告）：国电投河南新能源有限公司三门峡陕州分公司（原国家电投集团河南新能源有限公司三门峡陕州分公司）。住所地：三门峡市陕州区林业局院内。负责人：徐士勇，系该分公司经理。委托诉讼代理人：宋艳娟，河南路德律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵文霞，河南路德律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张增群，男，1963年8月28日生，汉族，住河南省三门峡电业局舒北小区1号楼2单元703房（户籍所在地三门峡市。委托诉讼代理人：刁复兴，河南天保律师事务所律师。原审第三人：三门峡市陕州区菜园乡人民政府。住所地：三门峡市陕州区菜园乡菜园街中。法定代表人：张智华，系该乡乡长。委托诉讼代理人：曹红星，男，1977年10月3日生，汉族，住河南省三门峡市湖滨区，系该政府法律顾问。上诉人国电投河南新能源有限公司三门峡陕州分公司（以下简称国电投陕州分公司）与被上诉人张增群、原审第三人三门峡市陕州区菜园乡人民政府（以下简称菜园乡政府）合同纠纷一案，不服三门峡市陕州区人民法院（2018）豫1203民初2395号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。国电投陕州分公司上诉请求：撤销原判，改判驳回张增群的诉讼请求或裁定发回重审。事实和理由如下：1.评估报告鉴定依据不足，不能作为认定本案事实的依据。首先，案涉土地所有权利人未参与勘验，程序明显不当。菜园乡政府作为本案第三人、塔山林场的所有权人，对林场的四至边界具有绝对发言权，应当参与勘验，指认边界。由于乡政府办公室工作人员的失误导致乡政府未能在2017年5月21日按时参加勘验，事后乡政府要求法院再次组织勘验，但是法院以张增群不配合为由拒绝再组织勘验。其次，案涉承包地位于菜园乡卫家庄村，与卫家庄村土地交界，作为相邻关系人，组织勘验时应通知卫家庄村委及相邻承包地权利人参与。王定国、赵建设不是村主任，无权代表卫家庄村委；2.评估报告确认的林地占用面积与事实明显不符；3.评估报告应当依据《三门峡市国家建设征用土地地上附属物补偿标准》计算附属物价值；4.我公司已经将全部补偿款支付给菜园乡政府，张增群应当去乡政府领取补偿款。张增群答辩请求：驳回上诉，维持原判。事实和理由如下：1.评估报告鉴定依据充分，可以作为定案依据。首先，菜园乡政府在法院依法通知的情况下无故未能到达涉案的现场参与勘验，这既是对自己权利的放弃，亦是未履行法律规定的诉讼义务。在法院查明本案争议事实的情况下，可以依法判处。其次，涉案土地位于卫家庄村，王定国是时任的村委会主任，赵建设是当时将涉案土地转包给我的承办人之一，他们在这里祖祖辈辈生活，对历史、地貌最清楚，亦最有发言权；2.评估报告确认的林场面积是通过鉴定人员在现场勘验，与王定国、赵建设指认的范围一致，亦与菜园乡政府所提供的书面界至范围一致；3.评估报告中对附属物价值的计算，依据就是《三门峡市国家建设征用土地地上附属物补偿标准》；4.国电投陕州分公司给菜园乡政府多少钱、什么时间给的我全然不知。再说，国电投陕州分公司愿意给菜园乡政府多少钱，是他们之间的事情，与我无关。菜园乡政府答辩请求：依法判处。事实和理由如下：各方无争议的1984年8月28日的《关于塔山林场庙沟片四至界限情况》是李某书写，其他的经办人、负责人均已去世。李某作为乡政府的经办人，直接参与了国电投陕州分公司建设风机项目占地的前期现场勘察、丈量，对于占地范围有清楚地了解，他不可能指认、证明错误，故李某的证言应予采信。乡政府认为本案诉争的63、64、68号风机并不在张增群所有的塔山林场的范围内，且塔山林场范围之争实为土地所有权属争议，诉争的土地权属问题应当先通过行政程序予以确认，通过本案的民事诉讼程序径行解决完全违法。张增群原审诉讼请求：判令国电投陕州分公司赔偿我损失863715元。原审法院查明：一、关于案涉的《塔山林场庙沟片区》的承包经营权属的问题。案涉的《塔山林场庙沟片区》的承包经营者是张增群，张增群享有承包经营权，这一事实经生效的陕州区法院（2017）豫1203民初19号民事判决以及本院（2017）豫12民终1853号终审判决，确认了2010年5月15日张增群所承包的《塔山林场庙沟片区》承包合同合法有效，依法受法律保护。并确认了张增群与赵建设签订《塔山林场庙沟片区》当日对林区内其他村民所有的林木进行了明确的界定。二、关于国电投陕州分公司是否因投资建设风力发电机组存在侵害张增群林地承包经营权的问题。1.生效的陕州区法院（2017）豫1203民初19号民事判决以及本院（2017）豫12民终1853号终审判决认定了2016年初国电投陕州分公司在案涉林区投资建设风力发电机组，赵增方出面阻止，引发了赵增方与张增群、赵建设及第三人菜园乡政府确认合同效力纠纷一案的事实。生效判决已经确认国电投陕州分公司在案涉林区投资建设风力发电机组的基本事实。另根据第三人菜园乡政府向陕州区法院提交的《关于塔山林场庙沟片四至界限情况》书面材料，在陕州区法院的监督下，委托河南昭源资产评估事务所对案涉现场进行了塔山林场庙沟片四至界限质证、林木药材损毁等情况勘验。原发包经手人及村长王定国、原转包人赵建设、招商介绍人原法工委主任崔保良、张增群、国电投陕州分公司代理人等人参与现场勘验。第三人菜园乡政府经书面通知未到现场参与现场勘验。现场勘验中原发包经手人及村长王定国、原转包人赵建设指认的四至与第三人菜园乡政府提供的林地四至书面情况相互印证。国电投陕州分公司在张增群承包的林场内修建3座发电机组的事实也与生效的陕州区法院（2017）豫1203民初19号民事判决以及本院（2017）豫12民终1853号终审判决认定了2016年初国电投陕州分公司在案涉林区投资建设风力发电机组的事实相互印证。第三人菜园乡政府提供的证人李某当庭虽然否认在林场内修建发电机座，但是显然与现场勘验的事实和生效判决确认的事实不符，且与国电投陕州分公司庭审陈述发电机组部分在林场内的陈述相互矛盾，故不予采信。综上可以认定，国电投陕州分公司在张增群承包的林场内修建了3座风力发电机组的事实客观真实。2.国电投陕州分公司所投资的风力发电项目依法经省发改委批准立项，在省发改委立项的批复中明确要求国电投陕州分公司依法办土理地审批手续及赔偿的相关内容，但是，国电投陕州分公司至今没有办理建设用地审批手续。《中华人民共和国土地管理法》第四十三条：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；……第四十四条：“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。……”及第五十三条：“经批准的项目需要使用国有建设用地的，建设单位应当持法律、行政法规规定有关文件，向有批准权的县级以上人民政府土地行政主管部门提出建设用地申请，经土地行政主管部门审查，报本级人民政府批准。”据此上述法律规定，国电投陕州分公司所占用涉案的土地未经人民政府批准。国电投陕州分公司占用土地不但没有经人民政府的批准，而且对地上附着物的清点登记与赔偿亦未告知权利人张增群。三、关于损毁林木价值确定的问题。陕州区法院委托河南昭源资产评估事务所对案涉现林场四至、发电机组位置、林木药材损毁等情况进行现场勘验。经河南昭源资产评估事务所评估，作出的昭源评报字（2019）第06014号评估报告：于评估基准日2016年12月31日，包括椴树、核桃树、漆树、小叶紫椴、五味子、连翘、藿香、覆盆子等林木及药材，委托评估资产价值为519300元。张增群鉴定费28000元。四、关于张增群主张的因国电投陕州分公司修建风力发电机组造成承包林地旅游开发项目规划不能实施而造成的间接损失，因张增群未能提供有效证据，无法认定该损失具体数额。原审法院认为：国电投陕州分公司没有经人民政府的批准下占用张增群承包的林地，并在林地范围内修建3座风力发电机组，损毁张增群承包的林地的林木及药材等附属物构成了侵权行为，依法应承担侵权责任的法律后果。河南昭源资产评估事务所作出的昭源评报字（2019）第06014号评估报告：于评估基准日2016年12月31日，委托评估资产价值为519300元，客观真实应当作为案涉张增群损失数额的计算依据。《中华人民共和国农村土地承包法》第二十二条规定:“承包合同自成立之日起生效，承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。”《中华人民共和国物权法》第一百二十五条规定:“土地承包经营权人依法对其承包经营的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的权利，有权从事种植业、林业、畜牧业等农业生产。”同时该法第一百二十七条确立了土地承包经营权自土地承包经营合同生效时设立。依据上述法律规定，张增群应于2010年5月15日已取得了《塔山林场庙沟片区》的承包经营权，其享有占有、使用、受益的基本物权权利。国电投陕州分公司的行为符合《中华人民共和国侵权责任法》构成要件，依法应承担侵权责任的法律后果。依照《中华人民共和国土地管理法》第四十三条、第四十四条、第五十五条、《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十五条第一款第（六）项、第十九条之规定，判决：一、国电投陕州分公司于本判决生效后十日内赔偿张增群损失519300元、鉴定费28000元，共计547300元。二、驳回张增群的其他诉讼请求。案件受理费12437元，由国电投陕州分公司承担7824元，由张增群承担4613元。二审查明的事实与原审法院查明的事实相同。本院认为：与本案有关联的另案生效判决，已经认定张增群承包案涉林地以及国电投陕州分公司占用张增群承包的部分林地修建风力发电机组的事实。因修建3座风力发电机组损毁了张增群承包林地的林木、药材等附属物，故国电投陕州分公司应承担相应的民事侵权责任。为确定张增群所诉的损毁林木、药材价值，受陕州区法院依的委托，河南昭源资产评估事务所作出昭源评报字（2019）第06014号评估报告。作出该评估报告的鉴定机构及鉴定人员具有相关资质，鉴定程序合法，结论客观、真实，原审法院对该评估报告予以采信并无不当。国电投陕州分公司的上诉理由不能成立，应不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12437元，由国电投河南新能源有限公司三门峡陕州分公司承担。本判决为终审判决。审判长  李福恒审判员  赵 曜审判员  郭丽莎二〇二〇年二月二十六日法官助理侯杨书记员王琦书记员郑强