中华人民共和国北京知识产权法院行 政 判 决 书（2019）京73行初2507号原告拜耳知识产权有限责任公司，住所地德意志联邦共和国莱茵河畔蒙海姆阿尔弗雷德-诺贝尔大街10号。法定代表人乔治·科尔什。委托代理人柯珂，中国专利代理（香港）有限公司专利代理人。委托代理人邵长准，中国专利代理（香港）有限公司专利代理人。被告中华人民共和国国家知识产权局，住所地中华人民共和国北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。法定代表人申长雨，局长。委托代理人刘亚，中华人民共和国国家知识产权局审查员。委托代理人康恩待，中华人民共和国国家知识产权局审查员。原告拜耳知识产权有限责任公司因发明专利申请驳回复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国原国家知识产权局专利复审委员会（简称专利复审委员会）于2018年9月13日作出的第162438号复审请求审查决定（简称被诉决定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院受理后依法组成合议庭，并于2019年6月20日公开开庭进行了审理。原告拜耳知识产权有限责任公司的委托代理人柯珂、邵长准，被告中华人民共和国国家知识产权局（简称国家知识产权局）的委托代理人刘亚、康恩待到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。被诉决定系专利复审委员会针对拜耳知识产权有限责任公司就其申请号为201280014014.8、名称为“活性化合物组合”的发明专利申请（简称本申请）所提的复审申请而作出的，专利复审委员会在该决定中认定：（一）审查文本的认定被诉决定依据拜耳知识产权有限责任公司于2018年8月20日提交的权利要求第１-7项、于2013年9月18日进入中国国家阶段时提交的国际申请中文译文的说明书第1-42页（第[0001]-[0168]段）以及说明书摘要作出。（二）关于《中华人民共和国专利法》（简称专利法）第二十二条第三款权利要求1请求保护用于控制晚疫病的活性化合物组合，根据说明书的记载可知，本申请通过将氟吡菌胺和氰霜唑以特定的用量和比例田间施用，取得了对马铃薯晚疫病的增效杀菌效果。但对于本申请声称的活性谱扩大、稳定性、毒理学或生态毒理学以及植物生理学等方面的改善效果，并未给予实验性证实，这样的效果也并非是本领域技术人员根据其掌握的普通技术知识能够预期的，因此，申请的这部分主张不能作为创造性判断的基础。对比文件1涉及杀真菌组合物，公开了氟吡菌胺与复合体III机理的一类杀菌剂组合，并验证了其中一个具体组合氟吡菌胺与咪唑菌酮在特定用量配比下对特定对象杀菌增效。本申请将权利要求１的活性化合物组合限定为“用于控制晚疫病的活性化合物组合”，但目前的用途限定对权利要求１产品的结构或组成不产生影响，对于权利要求的保护范围未起到相应的限定作用。在此基础上，权利要求1与对比文件1的权利要求11相比区别在于，与氟吡菌胺复配的杀菌剂不同，且权利要求１进一步限定了组分配比。权利要求1相对于对比文件1实际解决的技术问题为，如何获得氟吡菌胺和其它杀菌剂增效的杀菌组合物。在此基础上，判断权利要求1是否具备创造性的关键在于，判断现有技术中是否给出了启示或教导将氟吡菌胺和氰霜唑按照权利要求１的配比进行复配以期增效。对比文件1与本申请领域相同，想要解决的技术问题也相同，均为希望获得复配增效的二元杀菌组合物。对比文件1已经明确教导了将式I类的杀菌剂例如氟吡菌胺或其农业上可接受的酸加成盐与复合III抑制剂进行复配，并证实了其中一种优选组合的增效杀菌作用。对比文件1的权利要求10中已经明确给出了式I和式II化合物的优选化合物，且式I只有三个具体选择，式II只有十一个具体选择。特别是对于式II化合物而言，对比文件1将其明确定位为复合III抑制机理的杀菌剂。本领域技术人员在对比文件1的基础上，要获得氟吡菌胺和其它杀菌剂增效的杀菌组合物有非常强烈的指向，而对比文件1权利要求10已经就氟吡菌胺与氰霜唑的组合给出了强烈的教导，并不需要在现有技术中进行漫无目的的选择。另外，如前所述，在对比文件1已经验证了氟吡菌胺与咪唑菌酮的组合在特定情况下（如适当的浓度，配比，特定的靶标对象等）增效的基础上，本领域技术人员可以合理预期与咪唑菌酮杀菌机理相同的其他复合III抑制剂Qo，例如嘧菌酯、双孢菌素、醚菌酯、苯氧菌胺、吡唑醚菌酯、保磷菌素、肟菌酯或噁唑菌酮与氟吡菌胺组合后在特定情形下也可能实现杀菌增效。对于杀菌机理与咪唑菌酮略有不同的氰霜唑而言，虽然本领域技术人员在对比文件1的基础上难以预期其与氟吡菌胺组合是否必然能够实现杀菌增效，但基于咪唑菌酮与氰霜唑同为复合III抑制剂，对于氟吡菌胺与氰霜唑可能构成增效组合依然是存在一定合理预期的，在对比文件1已经就该组合本身给出如此强烈教导的前提下，对于活性化合物组合杀菌活性的测试方法为本领域技术人员所公知，是否具备协同增效作用经常规实验便可获知。因此，为解决前述如何获得增效的杀菌组合物的技术问题，本领域技术人员在对比文件1已经就氟吡菌胺和氰霜唑组合给出强烈教导的情况下，有强烈动机获得氟吡菌胺或其农业上可接受的盐+氰霜唑组合，并可通过常规方法对其杀菌活性是否增效予以验证。此外，本领域技术人员有动机对化合物之间比例进行简单调整以期获得可增效的最佳配比，因此，在对比文件1的基础上获得权利要求1的技术方案对于本领域技术人员而言是显而易见的，权利要求1不具备突出的实质性特点和显著的进步，不符合专利法二十二条第三款的规定。在所引用的权利要求不具备创造性的情况下，权利要求2、3的技术方案相对于对比文件1也不具备创造性。权利要求4请求保护用于控制晚疫病的方法。对作为本领域已知的杀菌剂氟吡菌胺或氰霜唑而言，由卵菌纲病原菌引起的晚疫病、霜霉病等本身就在其防治谱内，因此，在对比文件１启示下，本领域技术人员有动机得到施加于种子、植物、植物果实或植物在其上生长或应该在其上生长的土壤的控制晚疫病的方法，进一步结合权利要求1-3不具备创造性的评述，权利要求4的技术方案是显而易见的，权利要求4不具备创造性。权利要求5从属于权利要求4，确定不同处理部位农药的施用量是本领域的普通技术知识，本领域技术人员可以经过简单的调节确定出合适的施用量。因此在其引用的权利要求不具备创造性的前提下，权利要求5不具备创造性。权利要求６请求保护根据权利要求1的活性化合物组合或根据权利要求2或3的组合物用于控制晚疫病的用途。在对比文件１的基础上，本领域技术人员有动机将活性化合物组合或组合物用于控制晚疫病。结合权利要求1-3不具备创造性的评述，权利要求６的技术方案是显而易见的，不具有突出的实质性特点和显著的进步。权利要求７请求保护根据权利要求1的活性化合物组合或根据权利要求2、3的组合物用于处理转基因植物的用途，对比文件1给出将组合物施用于种子的启示，选择将活性化合物组合或组合物用于处理转基因种子和转基因植物是本领域技术人员可以根据实际需要进行选择的，无需付出创造性劳动。结合权利要求1-3不具备创造性的评述，权利要求７也不具有突出的实质性特点和显著的进步，不具备创造性。综上，专利复审委员维持对本申请作出的驳回决定。原告拜耳知识产权有限责任公司不服专利复审委员会作出的被诉决定，向本院起诉称：本申请具有突出的实质性特点和显著的进步，具备创造性，符合专利法第二十二条第三款的规定，理由如下：首先，被告关于本申请实际解决的技术问题认定有误，本申请实际解决的技术问题应为控制晚疫病的协同效应；其次，本领域技术人员根据对比文件1无法预料到氟吡菌胺或氰霜唑的组合在控制晚疫病方面能取得协同效应，对比文件1不但没有具体公开上述组合，而且没有公开或教导这一组合对于控制晚疫病的协同效应，本领域技术人员从对比文件1无法获得相应的技术启示；再次，本申请的说明书及补充数据可以得出上述组合物针对晚疫病的协同效果起到了预料不到的效果，但被告声称该数据不能证明上述观点，在没有反证的情况下，实验数据证明的事实应当予以接受，被告的认定没有事实与法律依据。综上，本申请全部权利要求具有创造性，被告认定事实错误，适用法律错误，请求法院撤销被诉决定，并判令被告重新作出复审决定。被告国家知识产权局辩称：坚持被诉决定中的意见。被诉决定认定事实清楚，适用法律法规正确，审理程序合法，审查结论正确，请求法院驳回原告的诉讼请求。本院经审理查明:本申请系拜耳知识产权有限责任公司申请的编号为201280014014.8、名称为“活性化合物组合”的发明专利。本申请的最早优先权日为2011年3月23日，申请日为2012年3月21日，公开日为2014年1月1日。本申请说明书记载，氟吡菌胺的杀真菌用途是已知的，由于施用于如今的作物保护组合物的环境和经济要求不断提高，例如涉及作用谱、毒性、选择性、施用率、残余物的形成和有利的可制备性，此外还可能存在例如涉及抗性的问题，因此持久的任务是开发新型组合物，特别是杀真菌剂，其在一些领域中至少帮助满足上述要求。本申请组合不仅引起涉及原则上预期遏制的不期望的微生物的作用谱的叠加增强，还实现了协同效应。第一，组分(A)和组分(B)的施用率降低，同时作用保持同等良好。第二，所述组合仍然实现高度的植物病原体控制，甚至在两种单个化合物已经在这样低的施用率范围内变成总体无效的情况下也如此。此外，还具有活性谱扩大；在配制期间或在使用期间，例如在研磨、筛分、乳化、溶解或分配期间的有利性质；改善的储存稳定性和光稳定性；有利的残余物形成；改善的毒理学或生态毒理学性质的优点；还具有所谓植物生理学效果的令人惊讶的效果，包括非生物胁迫抗性、生物胁迫抗性、增加的植物活力、对植物激素和/或功能酶的影响、增加的产量、改善的可加工性和可销售性、增加的所需成分、可持续农业、延迟的衰老等（参见说明书第[0001]-[0024]段）。实施例部分对氟吡菌胺+氰霜唑对马铃薯晚疫病进行了田间实验，结果表明，75g/ha氟吡菌胺和60g/ha氰霜唑的组合在马铃薯晚疫病的控制中提供了出乎预料的协同作用（参见说明书第[0158]-[0168]段）。2017年8月14日，国家知识产权局原审查部门以本申请不具备创造性为由驳回了本申请。驳回决定引用的对比文件1为WO02069712A1，公开日2002年9月12日。经查，首先，对比文件1公开的杀真菌组合物包括，a)至少一个化合物I，它是式I吡啶甲基苯甲酰胺衍生物或其农业上可接受的酸加成盐，b)至少一个能抑制线粒体呼吸链电子传递泛醇化合物II，在植物病原体真菌生物体中的亚铁细胞素-c氧化还原酶（也叫复合体III），使用它们保护作物，和农业上可接受的载体和/或表面活性剂（参见权利要求1）。化合物I可选自2,6-二氯-N-{[3-氯-5-（三氟甲基）-2-吡啶]甲基}苯甲酰胺及另外两种硝基苯甲酰胺，化合物II选自氰霜唑、抗霉素A、嘧菌酯、双孢菌素、醚菌酯、苯氧菌胺、吡唑醚菌酯、保磷菌素、肟菌酯、咪唑菌酮和噁唑菌酮（参见权利要求10）。优选组合氟吡菌胺和咪唑菌酮（参见权利要求11）。对比文件1实施例中对氟吡菌胺和咪唑菌酮就靶标葡萄藤单轴霉属进行杀菌实验测试，结果表明，在氟吡菌胺与咪唑菌酮1:2配比，用量分别为5mg/L和10mg/L的情况下，二者复配后对这一靶标增效。其次，对比文件1公开了其化合物I选自吡啶甲基苯甲酰胺衍生物，化合物II可分为至少两组，一组化合物IIa能够抑制泛醌还原，称作复合III抑制剂Qin或Qi，包括氰霜唑和抗霉素A；另一组化合物IIb能够抑制泛醇还原，称作复合III抑制剂Qout或Qo，包括合成或天然的strobilurine衍生物，特别是嘧菌酯、双孢菌素、醚菌酯、苯氧菌胺、吡唑醚菌酯、保磷菌素、肟菌酯；其他化合物IIb包括咪唑菌酮或噁唑菌酮。并在具体实施例部分以氟吡菌胺与咪唑菌酮为例验证了在特定用量配比下对特定对象杀菌增效。再次，对比文件1的权利要求10中已经明确给出了式I和式II化合物的优选化合物，且式I只有三个具体选择，式II只有十一个具体选择。特别是对于式II化合物而言，对比文件1将其明确定位为复合III抑制机理的杀菌剂。最后，对比文件1公开了化合物I和化合物II之间比例为1/10到10/1，1/5到5/1，显示好的结果的两者之间的比例相等或接近于1/2（参见说明书第13页第12-22行）。此外，对比文件1还公开了杀真菌组合物和保护作物免受真菌病害的方法，以及将组合物施用于植物生长或能够生长的土壤，植物的叶子或果实，或植物的种子。2017年11月28日，拜耳知识产权有限责任公司向专利复审委员会提出了复审请求。2017年12月8日，专利复审委员会依法受理了该复审请求，并将其转送至国家知识产权局原审查部门进行前置审查。原审查部门坚持驳回决定。2018年7月5日，专利复审委员会向拜耳知识产权有限责任公司发出复审通知书。2018年8月20日，拜耳知识产权有限责任公司提交了意见陈述书，并提交了权利要求书的全文修改替换页，修改后的权利要求书如下：“1.用于控制晚疫病的活性化合物组合，其包含(B)式(I)的氟吡菌胺或其农用化学品上可接受的盐，和(C)(1-1)氰霜唑；其中氟吡菌胺与氰霜唑的比例为2：1至1：２的重量比。2.组合物，其特征在于包含根据权利要求1的用于控制晚疫病的活性化合物组合，并且还包含溶剂、载体、表面活性剂或增量剂。3．组合物，其特征在于包含根据权利要求1或2的用于控制晚疫病的活性化合物组合，并且还包含辅助剂。4.用于控制晚疫病的方法，其特征在于将根据权利要求1的活性化合物组合或根据权利要求2或3的组合物施加于植物、植物果实或植物在其上生长或应该在其上生长的土壤。５.根据权利要求４的方法，其特征在于在处理叶子中使用0.1-10000g/ha。６.根据权利要求１的活性化合物组合或根据权利要求2或3的组合物用于控制晚疫病的用途。2018年9月13日，专利复审委员会作出被诉决定。在本案开庭审理过程中，拜耳知识产权有限责任公司当庭向本院提交了4份证据；对此，国家知识产权局以上述证据并非被诉决定作出的依据为由，请求对其不予采信。在本案开庭审理过程中，拜耳知识产权有限责任公司当庭表示，首先，其对于被诉决定之“一、案由”、“二、决定的理由”之“1.审查文本的认定”部分均无异议。其次，假设权利要求1不具备创造性，则其对于权利要求4-7的创造性仍予坚持，而对其余权利要求的创造性均不再坚持。上述事实，有经过庭审质证的本申请文本、对比文件及当事人陈述等证据在案佐证。本院认为：专利法第二十二条第三款规定，创造性，是指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型有实质性特点和进步。发明有突出的实质性特点，是指对所属技术领域的技术人员来说，发明相对于现有技术是非显而易见的。如果发明是所属技术领域的技术人员在现有技术的基础上仅仅通过合乎逻辑的分析、推理或者有限的试验可以得到的，则该发明是显而易见的，也就不具备突出的实质性特点。发明有显著的进步，是指发明与现有技术相比能够产生有益的技术效果。例如，发明克服了现有技术中存在的缺点和不足，或者为解决某一技术问题提供了一种不同构思的技术方案，或者代表某种新的技术发展趋势。发明是否具备创造性，应当基于所属技术领域的技术人员的知识和能力进行评价。一方面，其应能知晓申请日之前发明所属技术领域所有的普通技术知识，能够获知该领域中所有的现有技术，并且具有应用该日期之前常规实验手段的能力，但不具有创造能力。另一方面，如果所要解决的技术问题能够促使本领域的技术人员在其他技术领域寻找技术手段，其也应具有从该其他技术领域中获知该申请日之前的相关现有技术、普通技术知识和常规实验手段的能力。本院将基于前述法律规定，结合原告在庭审过程中发表的相关意见，对本申请予以评述。本案中，首先，本申请通过将氟吡菌胺和氰霜唑以特定的用量和比例田间施用，取得了对马铃薯晚疫病的增效杀菌效果。但对于申请声称的活性谱扩大、稳定性、毒理学或生态毒理学以及植物生理学等方面的改善效果，并未给予实验性证实，这样的效果也并非是本领域技术人员根据其掌握的普通技术知识能够预期的，因此，申请的这部分主张不能作为创造性判断的基础。其次，本申请权利要求１目前的用途限定对权利要求１产品的结构或组成不产生影响，对于权利要求的保护范围未起到相应的限定作用。在此基础上，权利要求1与对比文件1的权利要求11相比区别在于，与氟吡菌胺复配的杀菌剂不同，且权利要求１进一步限定了组分配比。权利要求1相对于对比文件1实际解决的技术问题为，如何获得氟吡菌胺和其它杀菌剂增效的杀菌组合物。在此基础上，判断权利要求1是否具备创造性的关键在于，判断现有技术中是否给出了启示或教导将氟吡菌胺和氰霜唑按照权利要求１的配比进行复配以期增效。再次，对比文件1与本申请领域相同，想要解决的技术问题也相同，均为希望获得复配增效的二元杀菌组合物。对比文件1已经明确教导了将式I类的杀菌剂例如氟吡菌胺或其农业上可接受的酸加成盐与复合III抑制剂进行复配，并证实了其中一种优选组合的增效杀菌作用。最后，本领域技术人员在对比文件1的基础上，要获得氟吡菌胺和其它杀菌剂增效的杀菌组合物有非常强烈的指向，而对比文件1权利要求10已经就氟吡菌胺与氰霜唑的组合给出了强烈的教导，并不需要在现有技术中进行漫无目的的选择。在对比文件1已经验证了氟吡菌胺与咪唑菌酮的组合在特定情况下（如适当的浓度，配比，特定的靶标对象等）增效的基础上，本领域技术人员可以合理预期与咪唑菌酮杀菌机理相同的其他复合III抑制剂Qo，例如嘧菌酯、双孢菌素、醚菌酯、苯氧菌胺、吡唑醚菌酯、保磷菌素、肟菌酯或噁唑菌酮与氟吡菌胺组合后在特定情形下也可能实现杀菌增效。对于杀菌机理与咪唑菌酮略有不同的氰霜唑而言，虽然本领域技术人员在对比文件1的基础上难以预期其与氟吡菌胺组合是否必然能够实现杀菌增效，但基于咪唑菌酮与氰霜唑同为复合III抑制剂，对于氟吡菌胺与氰霜唑可能构成增效组合依然是存在一定合理预期的，在对比文件1已经就该组合本身给出如此强烈教导的前提下，对于活性化合物组合杀菌活性的测试方法为本领域技术人员所公知，是否具备协同增效作用经常规实验便可获知。因此，为解决前述如何获得增效的杀菌组合物的技术问题，本领域技术人员在对比文件1已经就氟吡菌胺和氰霜唑组合给出强烈教导的情况下，有强烈动机获得氟吡菌胺或其农业上可接受的盐+氰霜唑组合，并可通过常规方法对其杀菌活性是否增效予以验证。此外，本领域技术人员有动机对化合物之间比例进行简单调整以期获得可增效的最佳配比，因此，在对比文件1的基础上获得权利要求1的技术方案对于本领域技术人员而言是显而易见的，权利要求1不具备突出的实质性特点和显著的进步。鉴于原告表示如果权利要求1不具备创造性、则其对于权利要求2～3的创造性均不再坚持，故本院对被告有关权利要求2～3不具备创造性的结论予以认可。权利要求4请求保护用于控制晚疫病的方法，对比文件1公开杀真菌组合物，作为本领域已知的杀菌剂氟吡菌胺或氰霜唑而言，由卵菌纲病原菌引起的晚疫病、霜霉病等本身就在其防治谱内，因此，在对比文件１上述启示下，本领域技术人员有动机得到施加于种子、植物、植物果实或植物在其上生长或应该在其上生长的土壤的控制晚疫病的方法，进一步结合权利要求1-3不具备创造性的评述，权利要求4的技术方案是显而易见的，权利要求4不具有突出的实质性特点和显著的进步。权利要求5从属于权利要求4，确定不同处理部位农药的施用量是本领域的普通技术知识，本领域技术人员可以经过简单的调节确定出合适的施用量。因此在其引用的权利要求不具备创造性的前提下，权利要求5不具有突出的实质性特点和显著的进步。权利要求６请求保护根据权利要求1的活性化合物组合或根据权利要求2或3的组合物用于控制晚疫病的用途。晚疫病、霜霉病等本身就在氟吡菌胺或氰霜唑各自的防治谱内，在对比文件１的基础上，本领域技术人员有动机将活性化合物组合或组合物用于控制晚疫病。结合权利要求1-3不具备创造性的评述，权利要求６的技术方案是显而易见的，不具有突出的实质性特点和显著的进步。权利要求７请求保护根据权利要求1的活性化合物组合或根据权利要求2、3的组合物用于处理转基因植物的用途，对比文件1给出将组合物施用于种子的启示，选择将活性化合物组合或组合物用于处理转基因种子和转基因植物是本领域技术人员可以根据实际需要进行选择的，无需付出创造性劳动。结合权利要求1-3不具备创造性的评述，权利要求７也不具有突出的实质性特点和显著的进步。因此，本专利全部权利要求均不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。由于原告对被诉决定中所涉及的其他内容不持异议，故本院对此不再予以评述。综上，被诉决定证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。原告的诉讼请求均不具备事实与法律依据，本院对此不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，本院判决如下：驳回原告拜耳知识产权有限责任公司的诉讼请求。案件受理费人民币一百元，由原告拜耳知识产权有限责任公司负担（已交纳）。如不服本判决，原告拜耳知识产权有限责任公司可于本判决书送达之日起三十日内，被告中华人民共和国国家知识产权局可于本判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费人民币一百元，上诉于中华人民共和国最高人民法院。审 判 长  李冰青人民陪审员  丁 敏人民陪审员  周 平二〇二〇年二月二十五日技术调查官兰静法官助理何洋书记员张靖思