河南省漯河市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫11民终2844号上诉人（原审被告）：陈亚飞，男，1988年2月11日出生，汉族，住漯河市源汇区。委托诉讼代理人：全威，漯河市嘉诚法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：杨阳，男，1984年11月26日出生，汉族，住漯河市郾城区。委托诉讼代理人：鲍向雨，河南平允律师事务所律师。委托诉讼代理人：孟小童，河南平允律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：翟明奎，男，1984年10月4日出生，汉族，住漯河市源汇区。委托诉讼代理人：刘群芳，河南诸格律师事务所律师。原审被告：张华峰，男，汉族，1975年8月15日出生，住漯河市召陵区。上诉人陈亚飞、杨阳因与被上诉人翟明奎、原审被告张华峰合伙协议纠纷一案，不服源汇区人民法院（2019）豫1102民初282号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人陈亚飞的委托诉讼代理人全威，上诉人杨阳的委托诉讼代理人鲍向雨、孟小童，被上诉人翟明奎及其委托诉讼代理人刘群芳到庭参加诉讼。原审被告张华峰经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法对其缺席审理。本案现已审理终结。陈亚飞上诉请求：1、撤销源汇区人民法院（2019）豫1102民初282号民事判决，依法改判或发回重审；2、改判上诉人不承担178000元的退还责任；3、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：被上诉人向原审法院提交的诉状中表明自合伙开始，风险和利益平均分担。最初合伙时发起人为被上诉人，被上诉人自称在其他驾校干过此类生意，并向其余二人保证稳赚不赔，提议每人出资208000元，因对朋友的信任和法律意识淡薄，没有形成书面合同。但是三人的口头协议中多次谈过中途退出必须在不伤害公司整体利益的情况下，如真有特殊情况需要退出的，在公司保证盈利且资金充裕，抽资不影响公司经营的情况下随时可以将资金退还给合伙人，时间暂定自同意退伙之日起三年内。合伙人退出后，不再参与合伙生意的决策、经营等一切事务，且后入股的张华峰也认可了这个协议。2018年7月，四人凑钱将入股资金整合后开始经营，仅仅经营了一个月，发起提议的被上诉人便要求退伙，并要求抽回资金，这明显是有违常理的，正因被上诉人退伙的要求带来各种负面影响，导致经营开始出现亏损，在合伙经营中，被上诉人此行为违背了合伙经营中风险和利润共担共享的原则。最终其余人同意了被上诉人的退伙请求，如果没有事先约定好抽资的时间，三人完全可以不同意被上诉人的退伙申请。依据《中华人民共和国合伙企业法》第四十六条的规定，合伙协议未约定合伙期限的，合伙人在不给合伙企业事务执行造成不利影响的情况下，可以退伙，但应当提前三十日通知其他合伙人。在本案中，合伙企业刚刚开始经营一个月，在所有投入尚未收回正应大家共同努力的时候，股东突然退出并要求抽走整个生意资产的25%，此举对合伙生意的打击是致命的，也确实对合伙生意造成了巨大的影响，账目明细中详细记录，自合伙后第二个月开始，生意基本处于赔钱状态，所以虽同意被上诉人的退伙要求，但仍坚持以三年时间为限退还入伙资金。且退还人不应是上诉人陈亚飞，自开始经营以来，上诉人陈亚飞没有收到被上诉人翟明奎的任何出资款，所有人的投资款均是各自向泰成驾校交付，与驾校签订协议的人也并非上诉人陈亚飞，作为出资者，上诉人也向泰成驾校交付208000元，现张华峰不知去向，各合伙人要么失联、要么退出，上诉人为了四人的共同利益，维持现状企图挽回损失，又增加注资，以至负债累累，这一切的责任应归于被上诉人的发起，上诉人在本案中也是受害人，不应承担退还责任。杨阳在2018年10月份因工作原因也提出退伙，经一致同意后，杨阳同意不再参与生意的经营和决策，但入伙资金可以按照约定在三年内撤出，杨阳表示因合伙时大家多次口头协定，愿意遵守协定。杨阳不该作为本案上诉人的利害关系人，杨阳的意思表达应能侧面证实各合伙人之间最初的口头协议。原审判决仅凭通话录音所作出的认定过于草率，通话录音中双方是否清醒、证据的真实性、有无被胁迫或欺骗等情况均无法确定，上诉人在本案中是坚持诚信原则履行口头协定最久的人，也是受害最严重的人，不应承担退还款项责任。杨阳上诉请求：1、撤销源汇区人民法院（2019）豫1102民初282号民事判决第一项，改判上诉人不承担连带责任。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人在本案中不是适格的被告，不应承担连带责任。一、2018年7月被上诉人翟明奎与上诉人和陈亚飞协商，准备合伙在沙澧产业聚集区的漯河市泰成驾校科目三考场进行驾考培训，风险和利润共担共享。被上诉人作为发起人称其在泰成驾校干过，有这方面的经验，作驾考培训只赚不赔。考虑到都是朋友关系，以及出于对被上诉人的信任，三人没有形成书面协议。经过核算，交租金、场地费以及前期的运营需要大概600000元。经被上诉人翟明奎提议，每人出资208000元，资金筹齐后全部转给泰成驾校。在经营过程中，三人一致同意吸收张华峰为合伙人。经营的第一个月，经会计核算盈利100000元，四人按照口头协议的约定进行了分配。经营的第二个月，被上诉人翟明奎突然提出退伙，造成经营混乱，开始亏损。2018年10月份，上诉人也提出退伙，陈亚飞和张华峰最终同意上诉人退伙，但是上诉人投入的208000元，三年后才予以退还，考虑到朋友关系，上诉人同意陈亚飞和张华峰的意见，不再参与泰成驾校科目三的培训经营。二、办理科目三驾考培训的提议是被上诉人发起和提出的，最先退伙的也是被上诉人。上诉人仅仅是进行了出资，根本没有参与驾校的实际经营，实际亏损也是因为被上诉人临时提议退出造成的。现在上诉人已经退伙，并且所投入的资金除第一个月分配的30000元利润外，其余款项上诉人也没有退还，上诉人在本案中实际上也是一个受害人，根本不应当承担连带支付责任。翟明奎辩称，依法驳回陈亚飞，杨阳的上诉请求，维持一审判决。一、针对陈亚飞的上诉答辩意见。首先，陈亚飞在上诉状中否认收到翟明奎交付的208000元入伙资金明显故意推脱责任，其辩称与事实不符。该事实有2018年10月31日翟明奎与陈亚飞通话录音予以证实。该通话录音中陈亚飞认可收到翟明奎入伙资金208000元。其次，关于陈亚飞、杨阳、张华峰是否同意翟明奎的退伙申请及何时退还翟明奎的178000元入伙资金问题由以下证据予以证实：1、陈亚飞与翟明奎在2018年10月31日01:52分的通话录音。2、2018年11月2日陈亚飞与翟明奎通话录音。3、2018年11月10日翟明奎与杨阳通话录音记录。上述事实可以证明陈亚飞、杨阳、张华峰三合伙人不但同意翟明奎的退伙申请，也明确表示在翟明奎退伙后，每月至少退还翟明奎入伙资金不少于50000元。也就是说，三人同意至迟在2018年11月前将翟明奎的全部入伙资金退完。陈亚飞、杨阳、张华峰答应翟明奎退伙后，不按照约定的时间向翟明奎退还入伙资金，已经构成违约。二、针对杨阳的上诉请求答辩意见。首先，杨阳主张的在翟明奎退伙三年后再视情况向翟明奎退还入伙资金没有事实依据和法律依据，其辩称不但同杨阳和翟明奎的通话录音内容相矛盾，也与常理不符。其次，在包括杨阳等其他三个合伙人已经同意翟明奎退伙并确定对其退还金额三个月后，即便是杨阳再次提出退伙并得到其他两个合伙人的同意，根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第53条规定，杨阳仍然负有与其他两个合伙人连带向翟明奎退还入伙资金的义务，并不因后来杨阳的退伙而免除其责任。因此杨阳不但是本案适格的当事人，原审法院判决其与陈亚飞、张华峰一起向翟明奎退还入伙资金178000元合情合理合法。张华峰未到庭参加诉讼，也未向本院提交书面陈述意见。翟明奎向一审法院起诉请求：1、判令三被告退还原告合伙资金178000元；2、本案的一切诉讼费由三被告承担。一审法院认定事实，2018年7月6日，翟明奎与陈亚飞、杨阳三人口头约定：每人出资20.8万元，共同承包位于沙澧产业集聚区的漯河市泰成驾校科目三考场进行驾考培训，风险和利益共担、共享。口头协议达成后翟明奎将20.8万元资金交给了合伙人之一陈亚飞。合伙经营不久，经翟明奎、陈亚飞、杨阳同意，吸收张华峰为新的合伙人。驾考培训运营一个月后，经核算，四人对利润进行了分配，翟明奎、陈亚飞、杨阳各分得3万元，张华峰分得1万元。从运营第二个月开始，翟明奎申请退伙并要求退回178000元入伙资金，庭审中陈亚飞、杨阳、张华峰对翟明奎退伙均同意，对翟明奎诉请退还金额178000元也予以认可。以上事实，有通话录音和当事人陈述等证据在卷佐证。一审法院认为，《中华人民共和国民法通则》第三十条:个人合伙是指两个以上公民按照协议,各自提供资金、实物、技术等合伙经营,共同劳动。《中华人民共和国合伙企业法》第四十六条规定，合伙协议未约定合伙期限的，合伙人在不给合伙企业事务执行造成不利影响的情况下，可以退伙，但应当提前三十日通知其他合伙人。本案中,翟明奎与陈亚飞、杨阳虽未签订书面合伙协议,但三方口头约定合伙经营驾考培训业务,并各自提供了资金,共同经营,具备了个人合伙的条件,三方之间系个人合伙关系。后经翟明奎与陈亚飞、杨阳三人同意，张华峰作为新的合伙人加入，取得合伙人资格。翟明奎在合伙经营的第二个月即提出退伙,根据通话记录，陈亚飞、杨阳对翟明奎退伙表示同意，庭审中张华峰亦表示同意翟明奎退伙，至此，翟明奎退伙得到了其他合伙人的一致同意，可以退出合伙。关于翟明奎诉请的退还金额178000元，根据翟明奎提供的通话记录和庭审意见，陈亚飞、杨阳、张华峰对该金额均予以认可，故对退伙金额178000元予以认定。另外，陈亚飞、杨阳、张华峰辩称口头约定三年内不允许退股、抽资，但其未提供相应证据予以证明，且翟明奎对此说法不予认可，故对上述辩称意见不予采信。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、《中华人民共和国合伙企业法》第四十六条、第五十二条之规定，判决：被告陈亚飞、杨阳、张华峰应于本判决生效后二十日内向原告翟明奎退还合伙资金178000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费用3860元，由被告陈亚飞、杨阳、张华峰连带承担。二审经审理查明的事实与一审查明事实一致，应予以确认。本院认为：上诉人陈亚飞、杨阳与被上诉人翟明奎、原审被告张华峰协商一致合伙经营的事实各方均无异议，本院予以确认。合伙经营期间翟明奎提出退伙，得到了其他合伙人的一致同意，且其他合伙人对翟明奎主张的支付退伙款178000元均无异议，对上述事实本院亦予以确认。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，上诉人陈亚飞、杨阳均主张其不应承担退伙款的支付责任，但均未提交足够的证据予以证明，对其二人的该项上诉请求本院不予支持。因二上诉人对翟明奎退伙及应支付款项的数额均无异议，一审法院认定陈亚飞、杨阳、张华峰向翟明奎退还合伙资金178000元并无不当，本院予以维持。上诉人陈亚飞上诉称合伙人之间达成口头协议，约定退还入伙资金时间定为同意退伙之日起三年内，但并未提交证据予以证明，其该项主张没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人陈亚飞、杨阳的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3860元，由上诉人陈亚飞、杨阳各负担1930元。本判决为终审判决。审判长  于忠祥审判员  缑兵伟审判员  曹光辉二〇二〇年二月十九日书记员  底高萌