河南省漯河市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫11民再157号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：河南鼎聪装饰工程有限公司。住所地：漯河市郾城区黄山路南段39号楼6栋4号。法定代表人：朱聪，该公司总经理。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：漯河市源汇区朴居餐厅。经营场所：漯河市源汇区柳江路与嵩山路交叉口金三角市场西邻门面房。经营者：黄晨，女，1974年9月23日生，汉族。住漯河市召陵区。委托诉讼代理人：佟亚丽，河南平允律师事务所律师。再审申请人河南鼎聪装饰工程有限公司（以下简称鼎聪公司）因与被申请人漯河市源汇区朴居餐厅（以下简称朴居餐厅）装修装饰合同纠纷一案，不服本院（2019）豫11民终1038号民事判决，向河南省高级人民法院申请再审。河南省高级人民法院于2019年11月15日作出（2019）豫民申4606号民事裁定指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人鼎聪公司的法定代表人朱聪，被申请人朴居餐厅的委托诉讼代理人佟亚丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鼎聪公司申请再审称，1、申请人的负责人朱聪将工程结算单以图片形式发送给被申请人的负责人黄桂枝后，两人在此后的聊天记录中黄桂枝从未对结算单提出异议，足以认定双方对工程价款数额达成了一致意见。2、合同已明确约定了每个施工项目的数量、单价，起诉前双方已经对已完工项目数量、面积核对签字确认，申请人据此计算出工程价款数额合理合法。3、原审法院要求申请人承担申请鉴定的举证责任违法。请求再审撤销原判，依法改判被申请人支付申请人工程款117,226元或发回重审。朴居餐厅辩称，1、申请人发送的工程认定单系其单方制作，被申请人并不认可。2、申请人未完成每项项目的全部工程，双方对已完成的工程数量、面积结算方式存在分歧因此用“已发生”表述，但并不意味着已完成。3、本案已完成工程量应当通过鉴定确定。请求维持原判。鼎聪公司向一审法院起诉请求：1、判令朴居餐厅支付鼎聪公司工程款117,226元；2、诉讼费由朴居餐厅承担。一审法院认定事实：2018年8月7日，朴居餐厅（甲方）和鼎聪公司（乙方）签订装修合同一份，合同主要内容为：一、工程概况1、装饰施工地点：漯河市柳江路金三角文化广场二楼商场。2、住房结构：钢结构施工面积700平方米。3、装饰施工内容：详见附件一《装饰施工内容表》4、承包方式：部分承包（包工包料、清包工、部分承包）。工期：自2018年8月5日开工，至2018年10月5日竣工，工期60天。二、工程价款及结算的约定1、工程总价款：￥385,000元，详见本合同装修工程报价单。2、工程款付款方式按下列方式支付：（1）第一次，合同签订后开工前支付工程总造价30%合计115,500元。（2）第二次，施工过程中，工期进度过三分之一，支付工程总造价40%合计150,000元。（3）第三次，施工过程中，工期进度过三分之二，支付工程总造价25%合计100,000元。（4）第四次，竣工验收当天，支付工程总造价5%合计19,500元。工程预算单中，列明了墙体改建、水电（室内）、防水、铺砖、地台基础、天花吊顶（带造型）、玻璃砖等工程的面积及单价。朴居餐厅和鼎聪公司分别在合同甲方和乙方处盖章，黄桂枝在甲方处代表朴居餐厅签字。鼎聪公司法定代表人朱聪在施工期间就装修事宜同黄桂枝进行微信沟通并多次催促其支付装修款，黄桂枝亦通过微信向鼎聪公司支付部分装修款。微信聊天记录显示10月14日晚上18:03，朱聪向黄桂枝发送金额为267,226元的认定单，黄桂枝回复：“好，收到。”2018年10月18日，黄桂枝和朱聪共同就具体施工工程面积进行确认并签字。黄桂枝和朱聪的通话录音中，黄桂枝认可施工时由于空调没有到位耽误施工。一审庭审中，朴居餐厅对鼎聪公司提交的工程款的计算方式不予认可。一审法院判决：驳回鼎聪公司的诉讼请求。一审案件受理费2,640元，由鼎聪公司承担。鼎聪公司不服一审判决上诉请求：撤销一审判决，依法改判朴居餐厅支付鼎聪公司工程款117,226元；诉讼费由朴居餐厅承担。二审法院认定事实与一审一致外另查明：鼎聪公司一审中提交的微信聊天记录显示，鼎聪公司法定代表人朱聪2018年10月14日将其制作的工程认定单通过微信发给朴居餐厅相关人员黄桂枝时，黄桂枝回复：“好，收到”，此后的微信聊天记录显示，10月22日早上10:39，朱聪：“桂姐，有时间的话，尽量先说住，然后都省心了。”黄桂枝：“好，我知道。”周二13:51，朱聪：“桂姐，工人又打电话催了，这时间也不短了，见个面把事说住吧。”黄桂枝：“后天上午见面说。”朱聪：“好”。二审法院认为，鼎聪公司和朴居餐厅之间签订的装修合同是双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强行性规定，为有效合同，双方均应按照装修合同的约定履行各自义务。鼎聪公司一审中提交的证据显示其多次向朴居餐厅相关人员黄桂枝催要装修款以及黄桂枝认可由于空调未到场耽误施工，故朴居餐厅存在违约行为，鼎聪公司在工程尚未完工的情况下将装修工人全部撤走，以其行为表示不再履行合同，故鼎聪公司有权就其已完成工程量的装修款向朴居餐厅主张权利。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”鼎聪公司主张其已完成工程的装修款数额为267,226元，但其一审中提交的工程认定单系单方制作，无朴居餐厅一方盖章或签字认可。鼎聪公司一审中提交的微信聊天记录仅能证明黄桂枝收到朱聪发给其的工程认定单，朱聪此后“尽量先说住”、“见个面把事说住”的表述说明双方并未对鼎聪公司已完成工程的装修款数额协商一致。而且鼎聪公司并未完成每项装修项目的全部工程，一个装修项目的装修工程往往需要多个工种和多道工序才能完成，鼎聪公司参照全部完成的每项装修项目的价格来计算每项完成部分装修项目的价格明显不合理，故一审法院关于鼎聪公司单方制作的工程认定单不能作为确定工程价款依据的认定并无不当。鼎聪公司已完成工程的装修款数额应通过司法鉴定进行认定，鼎聪公司不申请司法鉴定，致使其已完成工程的装修款数额无法查清，应承担举证不能的法律后果，一审法院判决驳回鼎聪公司的诉讼请求并无不当。二审法院判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2,645元，由上诉人河南鼎聪装饰工程有限公司负担。本院再审查明，本案装修工程因时间和后续装修问题已不具备工程量、工程价款鉴定条件。其余事实与原审相同。本院再审认为，双方当事人在履行合同施工过程中，因工程款支付的问题发生分歧，申请人的法定代表人朱聪就已发生的工程量核算后将267,226元的工程认定单微信发送给被申请人的代表黄桂枝，之后双方虽就施工面积进行了确认签字，但对完成的工程总量、工程价款并未达成一致意见。对于申请人实际完成的工程量及工程价款，申请人虽核算为267,226元，但在被申请人迟迟不予明确确认并发生诉讼的情况下，本可以通过司法鉴定予以认定，但申请人拒不申请鉴定，导致现已失去鉴定条件，对自身由其产生的损失应当承担主要责任。被申请人在收到申请人的工程认定单后，既不明确表示异议，又不及时与申请人进行核对结算，有明显的拖延推迟过错，对实际完成工程量、价款无法核算亦应当承担相应责任。对申请人核算并已发送给被申请人的未付工程价款损失117,226元，再审酌定由再审申请人自行承担70%的责任，被申请人承担30%的责任。被申请人应当支付申请人工程价款损失35,167.8元。原判决认定事实、适用法律均有不当之处，再审予以纠正。综上所述，再审申请人河南鼎聪装饰工程有限公司的再审请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销本院（2019）豫11民终1038号民事判决和源汇区人民法院（2018）豫1102民初4451号民事判决；二、漯河市源汇区朴居餐厅于本判决生效后十日内支付河南鼎聪装饰工程有限公司装修工程款35,167.8元；如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回河南鼎聪装饰工程有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费2,640元，由河南鼎聪装饰工程有限公司负担。二审案件受理费2,645元，由漯河市源汇区朴居餐厅负担。本判决为终审判决。审判长  李胜利审判员  刘光耀审判员  苏建刚二〇二〇年二月二十八日书记员  王曼倩