山东省潍坊市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁07民终988号上诉人（原审被告、原告）：中建北方建设集团有限公司，住所地：哈尔滨市松北区松北镇集乐村康居住宅小区6-2号商服楼1号商服。法定代表人：牟汉君，该公司董事长。委托诉讼代理人：张传祥，山东北海律师事务所律师。被上诉人（原审原告、被告）：翟小成，男，汉族，1965年10月6日出生，住陕西省洋县。委托诉讼代理人：魏小层，山东元康律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：岳胜超，男，1990年6月10日出生，汉族，户籍所在地：河南省确山县，现住青岛市城阳区。上诉人中建北方建设集团有限公司因与被上诉人翟小成、岳胜超劳动争议一案，不服山东省潍坊高新技术产业开发区人民法院（2019）鲁0791民初1155号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中建北方建设集团有限公司上诉请求：1.撤销山东省潍坊高新技术产业开发区人民法院（2019）鲁0791民初1155号民事判决，依法改判驳回被上诉人一审所有诉讼请求。2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定上诉人与翟小成之间有劳动关系事实认定错误。1、翟小成是本案岳胜超施工队于事故发生前从劳务市场找的临时性的零工，做短期性临时工，工钱当天结清，翟小成和岳胜超系加工承揽关系，上诉人和岳胜超之间也系加工承揽关系，无论是根据合同的相对性还是根据事实情形，上诉人与岳胜超之间还是翟小成和岳胜超之间都没有建立隶属性劳动关系的意图和事实。2、案涉工程是潍坊市高新区软件园置城世茂中心专家公寓G1、G2号楼，位于软件园地块西北方向，原是烂尾工程，发包方潍坊中惠房地产开发有限公司经复工再次烂尾。由于江苏南通三建集团股份有限公司是该地块东北方向K1、K2两栋楼的承包方，案外人徐**负责该两栋楼的实际施工。在案涉工程施工准备期内发包方让K1、K2的施工人徐**继续负责施工，岳胜超继续承揽该工程部分散活的施工，期间岳胜超在劳务市场雇佣了翟小成作为短期临时工，工钱当天结清。翟小成2017年9月11日发生事故时，上诉人还未进场。后期，由于江苏南通三建集团股份有限公司由于进入了黑名单无法进行再次投标，而上诉人信誉良好，才对涉案工程进行了投标，并最终中标。上诉人和案涉工程签订合同的时间是2017年9月30日，该时间在被上诉人发生事故以后。综上，无论从用工事实、合同的相对性还是从上诉人介入涉案工程时间来看，上诉人与翟小成都不可能建立劳动关系，一审认定双方有劳动关系系事实认定错误。二、翟小成诉上诉人要求其支付医疗费、工伤赔偿等无事实和法律依据。1、翟小成医疗费请求无事实及法律依据。翟小成先是被120救护车接到高新区人民医院，岳胜超等为了翟小成利益，感觉该医院治疗条件有限，才将其转到潍坊市八九医院继续接受治疗，期间发生的医药费都是岳胜超垫付的。翟小成却要求上诉人支付该笔费用，有违诚实信用原则。2、翟小成要求高额的工伤停工留薪工资及护理费无事实和法律依据。翟小成与上诉人之间没有劳动关系，则不会产生所谓的停工留薪，翟小成主张的高额护理费与护理人收入不符，该两项主张皆缺乏事实和法律依据。3、没有正确的劳动关系认定程序做支撑，则翟小成工伤补助等请求则缺乏事实和法律依据。根据《工伤保险条例》第十八条“提出工伤认定申请应当提交以下材料：（一）工伤认定申请表；（二）与用人单位存在劳动关系的证明材料；（三）医疗诊断证明或者职业病诊断证明书”。第二十三条“劳动能力鉴定有用人单位，工行职工或者其他近亲属向设区的市级劳动能力鉴定委员会提出申请，并提供工伤认定决定和职工工伤医疗的有关资料。”结合上诉人第一项上诉意见，一审民事判决在事实认定上有错误，不能成为翟小成工伤补助等主张的依据。翟小成、岳胜超均未提交书面答辩意见。翟小成向一审法院起诉请求：1、中建北方建设集团有限公司支付翟小成医疗费60344.74元、公告费1000元、病历复印费40元、交通费2000元、住院伙食补助费312元。2、中建北方建设集团有限公司支付翟小成停工留薪期工资72000元。3、中建北方建设集团有限公司支付翟小成停工留薪期护理费30600元。4、中建北方建设集团有限公司支付翟小成一次性伤残补助金66000元、一次性就业补助金92416元、一次性医疗补助金57760元。5、中建北方建设集团有限公司支付翟小成鉴定费999元。中建北方建设集团有限公司向一审法院起诉请求：1、依法对潍高劳人仲案字（2018）395号裁决书第一项、第二项、第三项、第四项的错误裁决进行纠正，依法确定中建北方建设集团有限公司、翟小成无劳动关系，中建北方建设集团有限公司不承担支付和赔偿义务。2、由岳胜超向翟小成承担支付和赔偿义务。3、案件受理费、评估费、鉴定费等诉讼费用全部由翟小成及岳胜超承担。一审法院认定事实：2017年8月，翟小成进入中建北方建设集团有限公司高新区软件园置城世贸中心项目部工作，双方没有签订书面劳动合同。2017年9月11日17时，翟小成在中建北方建设集团有限公司潍坊××新区软件园置城世贸中心专家公寓G1、G2号楼工程施工现场从高处坠落，后分别被送至潍坊高新区人民医院、中国人民解放军第八十九医院住院治疗26天，医药费57671.74元由第三人（岳胜超）垫付，翟小成住院期间由其妻子何淑娥护理。2018年9月28日，潍坊高新技术产业开发区劳动人事局认定翟小成受伤为工伤；2018年11月30日，潍坊市劳动能力鉴定委员会审定翟小成劳动功能障碍鉴定为捌级。2017年潍坊市在岗职工平均工资为5776元／月。另查明：翟小成就工伤赔偿向潍坊高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，潍坊高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁委员会于2019年3月1日，作出潍高劳仲裁字（2018）395号仲裁裁决书。翟小成、中建北方建设集团有限公司均对该仲裁裁决不服，在法定期限内提起诉讼。一审法院认为，（一）关于翟小成与中建北方建设集团有限公司是否存在劳动关系的问题。本案中，翟小成受中建北方建设集团有限公司所雇，在中建北方建设集团有限公司工地上干活，双方自用工之日起建立劳动关系。劳动者的合法权益受法律保护，翟小成在中建北方建设集团有限公司的工地工作过程中遭受事故伤害，被认定为工伤，有潍坊高新技术产业开发区劳动人事局的生效文书等证据确认。（二）关于翟小成的停工留薪期限及其月工资数额问题。依据《工伤保险条例》第六十四条的规定“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害前12个月平均月缴费工资。本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60％计算”。本案中，由于双方当事人对翟小成的工资数额产生争议，且又未能举出有效证据证明翟小成工资的具体数额，因此，本院对翟小成的月工资按潍坊市2017年职工月平均工资5776元的60%计算，计算为3465.6元。根据《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》的规定，本院依法确认翟小成享受的停工留薪期为10个月，中建北方建设集团有限公司应支付翟小成停工留薪工资34656元（3465.6元／月×10个月）。（三）关于翟小成否应享受工伤保险待遇，如应享受，其享受工伤保险待遇的数额问题。本案中，翟小成在本次事故中被认定为工伤后，潍坊市劳动能力鉴定委员会亦作出翟小成达到职工工伤与职业病致残程度鉴定标准捌级的鉴定结论，故翟小成应享受工伤保险待遇，其享受工伤保险待遇的项目及依据有：1、医疗费《工伤保险条例》第三十条规定，翟小成在潍坊高新区人民医院、中国人民解放军第八十九医院住院治疗26天，医药费57671.74元已由第三人（岳胜超）垫付，应予以认定。2、停工留薪期的工资，翟小成的停工留薪期确定为10个月，其月工资确定为3465.6元，因此其停工留薪期工资为3465.6元×10个月＝34656元。3、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，《工伤保险条例》第三十七条规定“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；根据《山东省贯彻实施工伤保险条例实施办法》第二十五条，劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，以其解除或终止劳动合同时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，支付本人一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金的具体标准为：八级10个月，九级7个月；一次性伤残就业补助金的具体标准为：八级16个月。翟小成应享受的一次性伤残补助金为3465.6元×11个月＝38121.6元，一次性工伤医疗补助金为10个月×5776元/月＝57760元，一次性伤残就业补助金为16个月×5776元/月＝92416元。4、住院伙食补助费，根据《潍坊市人民政府关于贯彻落实山东省贯彻工伤保险条例实施办法有关问题的通知》第一条，翟小成住院26天，住院伙食补助费应为12元/天×26天＝312元。5、护理费，即护理人员的误工费，翟小成主张住院康复期间由其妻子何淑娥护理，但未举证证明护理人员何淑娥的月收入标准，故按护工标准每日85.27元计算，翟小成住院26天、护理期限应确定为26天，护理费应为85.27天×18天＝2217.02元。6、交通费、复印费，翟小成未举证证明，本院不予认定；7、公告费1000元，鉴定费999元，符合法律规定，本院予以确定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、《工伤保险条例》第十八条、第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十四条、《山东省贯彻实施工伤保险条例实施办法》第二十五条，判决如下：一、中建北方建设集团有限公司支付翟小成下列工伤保险待遇：停工留薪期工资34656元、一次性伤残补助金38121.6元、一次性工伤医疗补助金57760元、一次性伤残就业补助金92416元、住院伙食补助费312元、护理费2217.02元、公告费1000元，鉴定费999元。上述费用合计人民币227481.62元，由中建北方建设集团有限公司自本判决生效后十日内履行完毕；二、驳回翟小成的其他诉讼请求。三、驳回中建北方建设集团有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费20元，由中建北方建设集团有限公司负担。本院二审期间，当事人双方均未提交新证据。本院查明的事实与原审法院认定一致，本院予以确认。本院认为，上诉人中建北方建设集团有限公司提交的上诉状明确载明“无新证据提交”，在本院组织的调查中，上诉人亦表示无新的事实和证据，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定，本案不开庭审理。关于上诉人中建北方建设集团有限公司所提出的与被上诉人翟小成之间不存在劳动关系，不应支付医疗费、工伤赔偿等费用的上诉理由，一审判决已对此综合当事人提交的证据进行了准确认定并依据相关法律法规进行了充分说理，认定事实清楚，适用法律得当，实体处理正确。上诉人中建北方建设集团有限公司虽主张应由原审第三人岳胜超承担医疗费等相关费用，但其未提交相应证据予以证明，故本院不予支持。综上所述，上诉人中建北方建设集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人中建北方建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张国良审判员  崔福涛审判员  王 峰二〇二〇年二月二十一日法官助理郭晓莉书记员仲自然