云南省大理白族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云29民终1198号上诉人(原审原告)：大理市第一建设工程有限责任公司。住所地大理市下关镇苍山东路45号。法定代表人：杨凤鸣，公司董事长。委托诉讼代理人：杨立高，云南海月律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审被告）：杨绍勇，男，1967年6月3日生，白族，云南省大理市人，农民，住大理市。被上诉人（原审被告）：赵金梅，女，1972年11月10日生，白族，云南省大理市人，大理市大井盘完小教师，住大理市。二被上诉人共同委托诉讼代理人：李廷柱，云南富达律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。原审被告：余云霜，男，1965年5月16日生，白族，云南省鹤庆县人，农民，户籍住址云南省鹤庆县。上诉人大理市第一建设工程有限责任公司因与被上诉人杨绍勇、赵金梅，原审被告余云霜合同纠纷一案，大理市人民法院于2017年7月10日作出（2016）云2901民初2835号民事判决，判决后被告杨绍勇不服提起上诉。2018年1月17日,本院作出（2017）云29民终1072号民事裁定书，发回大理市人民法院重审。2019年5月8日大理市人民法院作出（2018）云2901民初2365号民事判决后，大理市第一建设工程有限公司不服，向本院提起上诉。本院于2019年9月2日立案受理后，因本案原审被告余云霜下落不明，于2019年9月17日通过《人民法院报》总第7817期向其公告送达开庭传票等文书，本院依法组成合议庭于2019年12月4日公开开庭审理了本案。上诉人大理市第一建设工程有限责任公司特别授权代理人杨立高、被上诉人杨绍勇、赵金梅特别授权代理人李廷柱到庭参加诉讼，原审被告余云霜经本院依法公告传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。大理市第一建设工程有限责任公司上诉请求：撤销一审判决，改判：1.杨绍勇赔偿上诉人欠款5048588.54元及其利息（利息从2015年9月21日起至欠款还清之日止，以中国人民银行同期贷款利率计算）；2.杨绍勇赔偿上诉人违约金人民币200000元；3.杨绍勇承担上诉人追偿债务所产生的相关费用，包括一、二审案件受理费、一审财产保全费、财产保全保险费、律师代理费等费用；4.判令被上诉人赵金梅对杨绍勇的上述款项承担连带责任；5.撤回对原审被告余云霜的起诉。事实与理由：一、一审法院适用法律错误。1.上诉人起诉确定的案由与法院审理查明的案由不符不影响案件审理。本案在一审开庭审理时，已经查明上诉人与被上诉人之间的法律关系实为挂靠经营合同关系，一审法院应当以该案由进行审理和判决，而非仅因上诉人坚持以追偿权纠纷进行起诉就以起诉不当为由驳回上诉人的诉讼请求。2.2011年4月22日，被上诉人与上诉人签订《内部经营责任书》，约定上诉人中标承建的唐山滦州古镇龙溪园一期三标段工程（下称滦县工程）由被上诉人杨绍勇全面负责工程的建设实施，杨绍勇按工程总价的2%向上诉人交纳管理费用，如工程发生亏损，杨绍勇负全部责任，如若发生经济纠纷等对上诉人造成经济损失或者其他损失的，上诉人有权向杨绍勇追索损失。后滦县工程开工，因被上诉人经营不善，导致工程亏损。2014年元月7日，被上诉人需向唐山东盛建筑公司支付法院调解的预拌混泥土货款800000元，向上诉人借款300000元，上诉人将该300000元连同杨绍勇承建大理山水间的工程款500000元合计800000元一起汇入杨绍勇账户，杨绍勇向上诉人出具300000元的《借条》；2014年元月10日，因欠上诉人滦县工程管理费241527.70元未交，杨绍勇以出具《借条》的方式对该事实予以确认；2014年3月24日上诉人为被上诉人垫付应由杨绍勇支付的张近文工亡待遇、罚款共计1210000元，杨绍勇认可该费用应由其自行承担，并因此向上诉人出具《欠条》确认；之后，上诉人又分别为被上诉人杨绍勇垫付应由其承担的滦县工程人工工资、差旅费、材料款、银行解冻手续费等费用，垫付时杨绍勇明确认可这些费用应当由其自行承担，并因此分别向上诉人出具《领款单》《借条》；2015年3月23日上诉人代杨绍勇返还唐山滦州古镇置业公司的工程款1850000元，该款在2015年1月5日唐山滦州古镇置业公司起诉上诉人之后，1月下旬杨绍勇即委托律师与对方协商并确定了返还工程款的金额为1850000元。上述上诉人为被上诉人垫付款项，经被上诉人认可，并由双方于2015年2月6日在平等自愿的基础上进行核算，确认金额共计3960979.5元，杨绍勇认可该费用应当由其自行承担，并因此向上诉人出具《借条《还款承诺书》的方式予以认可。上述款项合计5712507.2元，均系杨绍勇挂靠上诉人、以上诉人名义从事工程建设施工期间，因工程管理不善给上诉人造成的经济损失，上诉人完全可以据此向被上诉人主张权利。而一审法院却认为“原告在本案中未全面提交主张的主要款项中因河北滦县建设工程项目原告与建设方的全面工程结算账目……”，认为没有进行结算上诉人向被上诉人主张的款项构成不客观错误，是否提交与甲方结算账目与本案的审理和被上诉人应当赔偿上诉人的经济损失无关。且与甲方的竣工结算完全由被上诉人杨绍勇或其委托的人员进行，对此杨绍勇已经先后向上诉人出具1份《保证书》和2份《承诺》予以确认，上诉人无法获得这些决算资料，即便要提供全面的决算资料也应当由被上诉人杨绍勇提供。二、被上诉人杨绍勇应对上诉人垫付的款项承担全部责任。上诉人与被上诉人签订《内部经营责任书》，实为挂靠经营合同，该合同因违反法律法规的强制性规定而无效，但该责任书中第四条约定“项目负责人对该工程的质量、安全、工期经济负完全责任”；第九条约定“如工程发生亏欠，项目负责人负完全责任”；第十条约定“若发生经济纠纷、拖欠农民工工资等对公司造成经济损失及其其他损失的，公司有权向项目负责人追索损失”。双方对责任承担、解决争议的方法做了明确的约定。根据《中华人民共和国合同法》第五十七条规定“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力”，上述约定有效，应由被上诉人杨绍勇负完全责任。且2013年12月13日，杨绍勇向上诉人出具《保证书》，保证滦县工程由其委托余云霜、杨银松处理工程验收、交工结算、春节农民工工资支付等工程事项，有问题则由其本人承担；2014年8月4日，杨绍勇向上诉人出具《承诺》，承诺滦县工程交工验收事宜由其或余云霜负责，与上诉人无关；2014年12月5日，杨绍勇以上诉人名义向唐山滦州古镇置业公司出具《委托书》，委托杨银松处理竣工验收、工程决算、借款等事项；2015年1月8日，因对滦州古镇置业公司的结算有异议，杨绍勇起草了对滦县工程的意见并委托上诉人发给唐山滦州古镇置业公司等等，从杨绍勇出具的多份《承诺书》《欠条》《还款说明》的性质来看，属于上诉人与被上诉人对双方权利义务的确认以及对债务如何承担所形成的合意，该责任分担不违反法律法规的强制性规定。故杨绍勇应对上诉人垫付的款项承担全部责任。三、被上诉人杨绍勇以上诉人的名义承接工程，因其管理不善形成债务，该部分债务已由上诉人垫付，上诉人对杨绍勇享有追偿权，杨绍勇应赔偿给上诉人造成的经济损失。四、本案一审时上诉人公司将保证人余云霜列为被告，现自愿放弃要求其承担保证责任，自愿撤回对其的起诉。另，鉴于杨绍勇在向上诉人公司出具《货款承诺书》时，虽自愿以其房产、土地和汽车等财产作为抵押担保，但未办理抵押登记，抵押未生效。据此，上诉人自愿撤回一审的第三项诉讼请求即“依法确认原告对设定抵押的、坐落于大理市下关镇金水楼台小区34号及大理市大理镇三月街观音路87号的商品房优先受偿权”。被上诉人杨绍勇、赵金梅辩称，1.案由的问题，在第一次一审时上诉人以追偿权起诉，答辩人提出挂靠经营合同纠纷，二审法院以案由定性不当发回重审，第二次一审时法庭已经向上诉人释明并征求意见是否变更案由，但上诉人坚持以追偿权纠纷处理。案由定性直接关系到双方当事人的权利义务关系，适用法律等问题，但一审法院判决驳回上诉人诉讼请求的主要依据是上诉人不能提供与建设方工程竣工结算和往来款项的账目，导致不能查清，答辩人认为一审法院处理恰当。2.上诉人确实与杨绍勇签订了内部经营责任书，但本案工程杨绍勇承包后转包给了余云霜，余云霜是涉案工程的实际施工人，杨绍勇自始至终没有参与，工程款项杨绍勇也未参与结算，由于合同承包人是杨绍勇，故借条、领款单等才由其签字。且一审已查明上诉人主张的500多万款项不是借款和欠款，也不是经济损失，上诉人支付的法院执行款、农民工工资和材料款与杨绍勇无关，都是余云霜施工过程中产生的费用。上诉人所述的杨绍勇委托的邓玉律师实际上也是上诉人的代理律师。3.赵金梅并非合同主体，也没有参与合同的经营管理，也没有享受过本案挂靠合同的任何利益，与本案没有关系，不应承担责任。4.答辩人认为上诉人二审撤回对余云霜的起诉不当，余云霜是担保人与本案有利害关系，实际施工人是余云霜，余云霜是否收到上诉人的工程款是本案的核心问题。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。大理市第一建设工程有限责任公司向一审法院起诉请求：1.判令被告杨绍勇偿还原告欠款人民币5048588.54元（以下币种均同）及利息（利息从2015年9月21日起至还清款项之日止，以银行同期贷款利息计付）；2.判令被告杨绍勇赔偿违约金200000元；3.依法确认原告对设定抵押的、坐落于大理市下关镇金水楼台小区34号以及大理市大理镇三月街观音路87号商品房享有优先受偿权；4.判令被告承担原告追索债务所产生的相关费用，包括案件受理费、财产保全费、财产保全保险费4500元、律师代理费10万元；5.判令被告赵金梅、余云霜对上述款项承担连带清偿责任。余云霜经本院依法公告传唤未到庭参加诉讼，未提交书面答辩意见。一审法院认定事实：2011年4月26日，原告大理市建一公司与唐山滦州古镇置业有限公司签订《建设工程施工合同》，承建“滦州古城龙溪园第三标段工程：龙溪园25-39幢、紫金湾1-22幢”工程。同年4月22日，原告与被告杨绍勇签订《大理市第一建设工程有限责任公司内部经营责任书》，由被告杨绍勇作为项目负责人负责组建工程项目部，全面负责“滦州古城龙溪园第三标段工程：龙溪园25-39幢、紫金湾1-22幢”工程的建设施工，明确项目负责人需要公司提供的资金、周转材料、机械的支持，公司根据实际情况予以协助解决，实行有偿使用；项目负责人按该工程总造价的2%向公司交纳管理费用；项目负责人对工程的质量、安全、工期、经济负完全责任，如发生安全质量事故等，由项目负责人负责；如工程发生亏欠，项目负责人负完全责任。后被告杨绍勇又于2011年6月30日与被告余云霜签订班组劳务合同书，将该工程转包给被告余云霜进行施工。工程施工过程中，2013年1月6日，因发生交通事故，马天秀与原告发生劳动争议，滦县劳动争议仲裁委员会作出滦劳仲案字（2012）113号仲裁裁决书，裁决由原告赔偿马天秀617040元。因原告拒不履行生效仲裁裁决，河北省滦县人民法院作出罚款决定，对原告罚款50万元，为执行该仲裁裁决，滦县人民法院于2014年3月24日扣划执行款及罚款合计121万元。2014年1月，唐山东盛建筑安装工程有限公司混凝土搅拌站与原告发生买卖合同纠纷，2014年1月7日，河北省滦县人民法院作出（2014）滦民初字第351号民事调解书，调解协议确定由原告偿还唐山东盛建筑安装工程有限公司混凝土搅拌站货款80万元；2015年1月14日，在原告的公司会议室原告与被告杨绍勇就唐山滦州古镇置业有限公司起诉原告建设工程施工合同纠纷及原告被冻结245万元资金事项召开会议，并形成会议纪要，明确杨绍勇必须妥善处理好滦县工程遗留问题，不能给原告公司造成损失。2015年3月11日，河北省滦县人民法院作出（2015）滦民初字第195号民事调解书，调解协议确定由原告支付唐山滦州古镇置业有限公司公司工程款、质保金、税金共计185万元。2015年3月23日，滦县人民法院执行扣划了原告款项185万元。在2014年1月7日，因涉及结算由被告杨绍勇承包施工的大理山水间工程款项，被告杨绍勇向原告出具了30万元的借条一张及领取50万元工程款的领款单一张。2014年1月10日，被告杨绍勇因欠滦州古城龙溪园第三标段建设工程应缴纳原告的管理费241527.7元，向原告出具了借条一张；2014年3月25日，因滦县人民法院扣划原告执行款及罚款共121万元，被告杨绍勇向原告出具了欠款121万元的欠条一张，其中含50万元法院的执行罚款；2015年1月24日，被告杨绍勇因河北滦县工程的款项问题，向原告出具了借款3960979.5元的借条一张，该借条载明的款项，系由被告杨绍勇于2015年1月29日为原告支付材料工程款而出具给原告614000元的借条、于2015年1月26日因原告支付河北滦县工程的人工工资而向原告出具的1170712元的借条及领款单、于2015年1月26日因原告支付河北滦县工程材料款而向原告出具的273255元的借条及领款单、于2015年1月26日因原告到河北处理工程事项产生的交通费用而向原告出具的15000元的借款单及领款单、于2015年1月27日因原告支付河北滦县工程人工劳务费而向原告出具的2万元的借条及领款单、于2015年1月27日因原告支出解冻手续费8000元而向原告出具的借款单及领款单、2015年1月原告与被告杨绍勇为处理工程事项支出的差旅费用17785元，以及原告被河北滦县人民法院扣划的执行款185万元等构成。原告说明为上述被告杨绍勇为山水间工程所写的30万元的借条、欠原告管理费所写的241527.7元的借条、被告为滦县人民法院扣划原告的执行款及罚款121万元出具的欠条、被告杨绍勇为河北滦县工程款项于2015年1月24日向原告出具了借款3960979.5元的借条等款项，被告杨绍勇于2015年2月6日向原告出具了《还款承诺书》一份，保证于2017年12月31日前向原告清偿欠款人民币5712507.2元，被告杨绍勇在该《还款承诺书》上签字捺印确认，被告余云霜亦作为担保人进行了签字捺印确认。2016年3月5日，被告杨绍勇再次向原告出具了一份《还款承诺书》，承诺于2016年3月31日先赔偿100万元，违反承诺，将承担违约金20万元及原告支出的律师费。被告杨绍勇在2015年2月6日向原告出具《还款承诺书》后，2016年2月1日、6月8日、9月21日，原告分三次通过财务扣抵了《还款承诺书》载明的欠款5712507.2元中的663918.48元。2016年9月21日，被告杨绍勇又向原告出具《欠条》一份，明确经三次还款663918.48元，尚欠款5048588.54元，承诺于2016年12月31日前支付400万元，余款于2017年12月31日前全部付清，如违约，自愿承担原告因此发生的诉讼费、财产保全费、律师代理费等合理费用。2016年10月13日，被告杨绍勇又向原告出具了打印的《还款说明》一份，内容为保证积极向第三方催收欠款，督促完成其他款项结算，偿还所欠原告款项。后为上述款项，原告提起诉讼，并申请财产保全并提供担保，人民法院查封了登记人为杨绍勇、赵金梅位于大理市产（房产证号：20××73、20××74）以及杨绍勇、赵金梅位于大理市大理镇三月街观音路87号房产（房产证号：90××39），原告为申请财产保全支出财产保全费5000元、财产保全保险费4500元。诉讼中，原告还提交了河北唐山滦州古镇工程收支明细一份，以证明河北唐山滦州古镇建设工程项目收入为11298252.45元，支出16675403.81元，收支相抵为﹣5377151.36元。并坚持本案以追偿权纠纷进行主张。另原告方在2019年5月6日提交调取证据申请书，申请向河北省滦县人民法院调取河北唐山滦州古镇“龙溪园”工程建设项目结算资料及结算数据，其申请不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定，决定不予调取。一审法院认为，原告诉请向三被告追偿的款项，原告说明系原告公司将其承建的“滦州古镇龙溪园三标段工程：龙溪园25-39幢、紫金湾1-22幢”建设工程，以同被告杨绍勇签订内部经营责任书的形式，明确由被告杨绍勇作为工程项目负责人全面负责建设施工后，产生原告为其垫付工程材料款、人工工资、经法院执行扣划及支付的款项、原告为处理河北滦县工程纠纷产生的车旅费用，以及原告为被告杨绍勇承揽的大理山水间工程发生的借款等，经与被告杨绍勇结算形成《还款承诺书》、《欠条》、《还款说明》中所载明的欠款。依上述原告主张的欠款原因，系原告与被告杨绍勇之间存在挂靠经营建设项目而产生的工程清算款项、为涉诉发生的执行款项及罚款、到河北滦县处理工程中的纠纷发生的车旅费用等产生的债权债务关系，原告坚持以追偿权进行诉讼主张，从原告主张的款项内容来看，其主张的款项主要系基于原告与被告杨绍勇之间存在挂靠经营建设项目而产生的经济纠纷，原告以追偿权纠纷进行主张不当，且依本案存在的上述基础民事关系，原告在本案诉讼中并未全面提交主张的主要款项中的因河北滦县建设工程项目原告与建设方的全面工程结算账目，同时，虽被告杨绍勇向原告出具《还款承诺书》、《欠条》及《还款说明》，但原告就《还款承诺书》中明确被告杨绍勇所欠原告的款项5712507.2元构成中，还包括了2015年3月11日河北省滦县人民法院（2015）滦民初字第195号民事调解书中，调解协议确定由原告支付唐山滦州古镇置业有限公司工程款、质保金、税金共计185万元在内，而被告出具的第一份《还款承诺书》载明出具的时间为2015年2月6日，时间顺序存在矛盾。故原告向三被告主张的款项构成亦不客观，另原告提交的河北唐山滦州古镇工程收支明细中收支相抵的欠款数额也与《还款承诺书》载明的款项数额不相一致。故原告的主张依据不当，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告大理市第一建设工程有限责任公司的诉讼请求。案件受理费24270元、诉讼保全费5000元、诉讼保全保险费4500元，均由原告大理市第一建设工程有限责任公司承担。本院二审审理期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人大理市第一建设工程有限责任公司向本院提交如下证据：A1《保证书》、委托人基本信息、承诺、2份《委托书》复印件共5页，欲证明杨绍勇为滦县工程实际施工人，工程结算事项由其委托余云霜或杨银松办理，竣工结算资料和账目由其持有，上诉人并未参与竣工结算，亦不知情，一审判决要求上诉人提供工程决算资料、账目属于举证责任分配错误；A2《回函》2份复印件共2页，欲证明杨绍勇实为滦县工程实际施工人，工程决算事项由其办理，一审判决要求上诉人提供工程决算资料、账目属于举证责任分配错误；A3《承诺书》1份、《民事裁定书》1份（无原件）、《民事调解书》1份、借条（一审已提交）、领款单（一审已提交）、电子转账凭证（一审已提交）、情况说明1份、银行流水1份复印件共8页，欲证明杨绍勇因以上诉人的名义承建滦县工程，与唐山东盛建筑公司混凝土搅拌站购买搅拌混凝土未付清货款被诉至法院，滦县法院冻结了上诉人账户内90万元的存款。2013年12月31日，杨绍勇向上诉人出具承诺书，承诺由其委托云南欣晨光律师事务所大理分所邓玉律师到河北滦县法院办理案件，本案诉讼所需费用由其自己承担。后该案经滦县法院主持调解达成协议由上诉人于2014年1月7日前向对方一次性支付80万元货款。杨绍勇于同日向上诉人出具30万元借条、50万元领条，上诉人也于同日通过网银转账支付该80万元。A4《承诺书》1份（无原件）、《民事起诉状》1份（无原件）、《民事裁定书》1份（无原件）、调解笔录1份（无原件）、《民事调解书》1份、协助扣划存款通知书（回执）（无原件）、特种转账借方凭证（一审已提交）复印件共8页，欲证明因杨绍勇在滦县施工期间，与甲方唐山滦州古镇置业公司就工程款支付方面产生纠纷，该公司于2015年1月3日向法院起诉，诉称工程已于2014年12月25日竣工验收，工程结算已经完成，但存在超付工程款的事实，要求返还超付工程款239万元，并申请法院冻结了上诉人账户内245万元的存款。2015年1月7日，杨绍勇向上诉人出具承诺书，承诺解决该案之前上述款项由其负责，暂向上诉人借支，结算完成后向上诉人偿还。后经法院主持调解，杨绍勇委托的邓玉律师代表上诉人与唐山滦州古镇置业公司达成协议，由上诉人于3月20日前一次性向对方支付工程款等185万元。2015年3月23日，滦县法院从上诉人账户扣划了185万元。A5会议记录1份复印件共3页，欲证明因杨绍勇在滦县施工的工程欠民工工资及材料款200多万元，滦县人力资源和社会保障局已经介入处理，要求上诉人必须支付田文盛等86名民工工资。为此上诉人派人前往滦县商谈，后于2015年1月24日专门为此召开有杨绍勇及其在滦县的工程技术人员杨银松、其委托的律师邓玉参加的会议，会议要求杨绍勇在上诉垫付后归还公司，并于25日与上诉人工作人员就到滦县与民工对账，并支付民工工资和材料款。A6领款单1份（一审已提交）、材料供应商名单1份、中国建设银行单位客户专用回单、打款明细复印件共8页，欲证明2015年1月24日的会议之后，2015年1月29日杨绍勇向上诉人借款614000元，并委托上诉人打款给材料供应商，为此杨绍勇向上诉人出具借条、领款单及河北滦州工程的材料供应商名单，注明各人的金额和账号，委托上诉人直接打款，后上诉人将杨绍勇所欠的材料款614000元分别打入其提供的材料商的账户。A7《行政裁定书》1份（无原件）、限期执行通知书1份（无原件）、欠薪情况打印件1份、借条（一审已提交）、领款单、中国建设银行单位客户专用回单、打款明细复印件共8页，欲证明杨绍勇在滦县的工程因未按时支付人工工资，滦县人社局向滦县法院申请执行。后经杨绍勇确认，2015年1月26日向上诉人出具借条、领款单借款1170712元，该款由上诉人直接汇入滦县人社局工作人员张波账户。A8《公函》2份、《律师函》1份复印件共5页，欲证明甲方唐山滦州古镇置业公司未严格按照双方合同约定将工程款拨付至上诉人对公账户，直至工程完工，上诉人才收到唐山滦州古镇制造业公司拨付的工程款255万元。为此，上诉人先后于2013年8月23日、2014年1月2日、2014年4月18日三次致函唐山滦州古镇置业有限公司，要求其将“滦州古城龙溪园”工程的工程余款拨付至上诉人的对公账户，但唐山滦州古镇置业公司没有对上诉人有任何回复，反而在2015年1月3日对上诉人提起诉讼，声称对上诉人超付工程款239万余元（详见A4证据），进一步证明，工程款结算、拨款事项均由杨绍勇经办，上诉人未参与。经质证，被上诉人杨绍勇、赵金梅认为上诉人提交的证据在第一次一、二审和第二次一审时候没有提交，违反了民事诉讼法司法解释和民事诉讼证据若干规定，且上述证据亦不能证明杨绍勇是实际施工人，是以上诉人名义承包工程的待证事实，该工程是上诉人招投标的工程，中标后上诉人将该工程以内部责任书的方式承包给杨绍勇施工并收取管理费，杨绍勇承包后又将该工程转包给余云霜，杨绍勇自始至终没有参与，实际施工人是余云霜，整个工程都是余云霜完成，杨银松是余云霜的工作人员而不是杨绍勇的工作人员。具体质证意见为：A1中的保证书确系杨绍勇书写，但对其内容不予认可；承诺书只证明了验收工程，予以认可；委托书是杨绍勇的签字，但是否支付给杨银松12万元不清楚，内容不予认可，第二份委托书上的内容亦不予认可，认为竣工结算不能代表财务结算。A2真实性予以认可，但是上诉人公司是否将杨绍勇的两份意见以单位的名义发函给滦州古镇置业公司我方不清楚，工程价款结算意见与滦州古镇置业公司的往来款无关。A3承诺书是杨绍勇写的；民事裁定书、银行转账凭证、借条和领款单在一审已经提交过，以一审质证意见为准；情况说明形式不合法，上面的签字是否是负责人签字无法核实，不能作为证据采信；流水单没有意见。A4承诺书没有原件不能确认真实性，从复印件的笔迹来看也不是杨绍勇的笔迹，不予质证；民事起诉状、民事裁定书、调解笔录、扣划通知书，依照规定不得作为证据使用，不予质证；民事调解书予以认可；转账凭证以一审质证意见为准；185万元是上诉人公司委托邓玉律师为代理人，并不是杨绍勇的代理人；A5会议记录内容可以看出胡国泰和邓玉是上诉人公司的法律顾问，邓玉不是杨绍勇的代理律师，农民工是余云霜的并不是杨绍勇的，会议有余云霜的施工人员杨银松签名，不能证明上诉人的待证事实；A6中除材料供应商名单外一审已提交过，不予质证，而该名单的真实性无法核实，不予认可。A7上诉人在两次一审时已经提交过，坚持我方一审的质证意见，且不能证明待证事实。A8三性均认可。被上诉人杨绍勇、赵金梅没有新证据提交。本院认为,上诉人大理市第一建设工程有限责任公司提供的证据中已经提交过的以原来的认证意见为准，未提交过的：A1被上诉人杨绍勇质证称其签字予以认可，内容不予认可，但保证书、承诺书均系杨绍勇书写签字，可以证实涉案滦县工程验收、结算等事宜系杨绍勇委托余云霜、杨银松处理，本院予以采信；A2被上诉人杨绍勇认可其真实性，两份函尾部均有杨绍勇书写的“以上内容杨绍勇起草认可，请公司发给建设单位”并由其签字，本院予以采信；A3能证明上诉人的证明方向，予以采信；A4中的承诺书被上诉人杨绍勇虽然不认可其真实性，但与本组其他证据相互印证，本院予以采信；A5会议纪要内容真实，本院予以采信；A6材料供货单所载与银行客户回单及打款明细能相互印证，予以采信；A7一审已经提交，不属于新证据，且待证事实一审查明的案件事实一致，本院不作为二审证据使用；A8被上诉人三性无异议，本院予以采信。二审中，对一审认定事实，经征询到庭当事人意见，上诉人大理市第一建设工程有限责任公司对一审认定“后被告杨绍勇又于2011年6月30日与被告余云霜签订班组劳务合同书，将该工程转包给被告余云霜进行施工。”有异议，认为一审时余云霜未到庭，杨绍勇与余云霜之间是一种委托关系，即杨绍勇委托余云霜在工地办理竣工验收结算等事项。被上诉人杨绍勇、赵金梅对一审认定事实没有异议。本院经审查认为，在案仅有余云霜与杨绍勇签订的《班组劳务合同》，而余云霜未到庭参加诉讼，其与杨绍勇之间是否确系转包关系，本院不予确认，但该事实并不影响对本案上诉人与杨绍勇之间的关系认定。本院对一审认定除“后被告杨绍勇又于2011年6月30日与被告余云霜签订班组劳务合同书，将该工程转包给被告余云霜进行施工。”外的其他本案事实予以确认。本院认为，一、关于大理市第一建设工程有限责任公司与杨绍勇之间的法律关系问题。本案中，根据大理市第一建设工程有限责任公司与杨绍勇签订的《内部经营责任书》及在案的其他证据材料，大理市第一建设工程有限责任公司将其承包的“滦州古城龙溪园第三标段工程：龙溪园25-39幢、紫金湾1-22幢”工程交由杨绍勇施工，并收取相应管理费，其与杨绍勇应认定为建设工程施工转包关系，大理市第一建设工程有限责任公司向杨绍勇主张的5712507.20款项系因涉案滦县工程款和管理费及其他工程而产生的款项，本案应定性为合同纠纷，一审定为追偿权纠纷不当，本院予以纠正。二、关于大理市第一建设工程有限责任公司向杨绍勇主张的款项应否予以支持的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效……”的规定，本案大理市第一建设工程有限责任公司与杨绍勇签订的《内部经营责任书》无效。大理市第一建设工程有限责任公司向杨绍勇主张的5712507.20欠款均有杨绍勇亲笔书写并签字确认的《借条》及《欠条》，且上诉人对《借条》、《欠条》所载明的欠款构成进行了说明及举证，其中2015年3月11日河北省滦县人民法院作出（2015）滦民初字第195号民事调解书确定由大理市第一建设工程有限责任公司支付唐山滦州古镇置业有限公司工程款、质保金、税金共计185万元的款项，调解书出具的时间虽在杨绍勇2015年2月6日出具《还款承诺书》之后，但亦不能排除在书写《还款承诺书》时就该185万元各方已达成协议的可能，且调解书出具及款项扣划后，杨绍勇于2015年9月31日出具的《欠条》及2016年10月13日出具的《还款说明》中再次确认了欠款金额。根据在案证据杨绍勇于2016年2月6日向大理市第一建设工程有限责任公司出具的《还款承诺书》应当是双方对案涉工程结算的结果。且此后杨绍勇于2016年2月1日、6月8日、9月21日分三次还款663918.48元。2019年9月21日杨绍勇亲笔书写签字确认再次出具《欠条》，明确经三次还款663918.48元，尚欠款5048588.54元，2016年10月13日出具《还款说明》载明杨绍勇将积极向第三方催收欠款，督促完成其他款项结算，偿还所欠款项。综上，大理市第一建设工程有限责任公司已完成其举证责任，证实本案所欠欠款的事实，杨绍勇称其未参与案涉滦县工程，未参与、进行工程结算，实际施工人系余云霜等辩解与在案的《内部经营责任书》及其出具的《保证书》《委托书》等证据内容相悖。杨绍勇称其书写《欠条》等有重大误解、显示公平，但其未明确提起反诉主张撤销，也未提供证据证实其书写签字时存在上述情况情况，其作为一个完全民事行为能力人，应该知晓其签署《欠条》《借条》《还款承诺书》的法律后果，该辩解亦不成立。故大理市第一建设工程有限责任公司主张杨绍勇偿还5048588.54元款项有事实依据，应予以支持。但双方签订的《内部经营责任书》因违反法律禁止性规定而无效，根据合同法关于无效合同法律后果的相关规定，上述欠款中双方认可的管理费241527.7元，主张的违约金200000元及利息因基础合同无效，对该主张，本院不予支持。关于大理市第一建设工程有限责任公司主张的案件受理费、财产保全费由人民法院根据《诉讼费用交纳办法》依法确定，其主张的财产保全保险费双方对该费用的负担没有相关约定，其主张的律师代理费未能提交证据证明，上述费用本院均不予支持。三、关于余云霜在本案中应否承担连带赔偿责任的问题。二审中，大理市第一建设工程有限责任公司撤回对原审被告余云霜的起诉，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十八条“在第二审程序中，原审原告申请撤回起诉，经全体当事人同意，且不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的，人民法院可以准许”的规定，审理中，经征询杨绍勇、赵金梅的意见，明确表示不同意大理市第一建设工程有限责任公司撤回对余云霜的起诉，故对该申请，本院不予准许。本案中，在2015年2月6日出具的《还款承诺书》中余云霜作为担保人进行了签字捺印，双方没有约定保证方式及保证期限，根据《中华人民共和国担保法》第十九条及第二十六条的规定，大理市第一建设工程有限责任公司在保证期限内向其主张权利，余云霜应对杨绍勇应偿还大理市第一建设工程有限责任公司的欠款4807060.84元（5048588.54元-241527.7元）承担连带赔偿责任。四、关于赵金梅应否承担连带赔偿责任的问题。根据《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条“夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或基于夫妻双方共同意思表示的除外”的规定，赵金梅虽系杨绍勇妻子，但在《还款承诺书》未签字确认，杨绍勇所欠款项已超出家庭日常生活需要，大理市第一建设工程有限责任公司未提供证据证实该款项用于杨绍勇夫妻共同生活、生产经营或基于双方共同意思表示，故赵金梅在本案中不应承担赔偿责任。综上，大理市第一建设工程有限责任公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。一审认定事实清楚，但适用法律不当，本院依法予以改判。本院依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条；《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条；《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条；《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十八条；《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销云南省大理市人民法院云（2018）2901民初2365号民事判决；二、由杨绍勇于本判决书生效之日起三十日内支付大理市第一建设工程有限责任公司4807060.84元，余云霜对上述款项承担连带清偿责任；三、驳回大理市第一建设工程有限责任公司的其他诉讼请求。一审案件受理费24270，二审案件受理费24270元，诉讼保全费5000元，均由被上诉人杨绍勇负担。本判决为终审判决。审判长  马明纳审判员  左丽梅审判员  谷荣华二〇二〇年二月十一日书记员  卞雅娟