四川自由贸易试验区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川0193民初5353号 原告（反诉被告）：成都啦啦兑网络科技有限公司，住所地四川省成都市高新区应龙北二路900号。 法定代表人：林再生，总经理。 委托诉讼代理人：方梅，四川瀛领禾石律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐庆明，四川瀛领禾石律师事务所律师。 被告（反诉原告）：西藏吉祥结文化传播有限公司，住所地西藏自治区拉萨市柳梧新区国际总部城13号楼4F-402室。 法定代表人：李媚，执行董事。 委托诉讼代理人：任智杰，四川贞固律师事务所律师。 第三人：西藏自治区旅游发展厅，住所地西藏自治区拉萨市城关区罗布林卡路3号。 负责人：王松平。 原告（反诉被告）成都啦啦兑网络科技有限公司（以下简称“啦啦兑公司”）与被告（反诉原告）西藏吉祥结文化传播有限公司（以下简称“吉祥结公司”）、第三人西藏自治区旅游发展厅服务合同纠纷一案，本院立案后依法适用简易程序，于2019年12月10日公开开庭进行了审理，啦啦兑公司的委托诉讼代理人方梅、徐庆明，吉祥结公司的委托诉讼代理人任智杰到庭参加诉讼，第三人西藏自治区旅游发展厅经本院依法传唤未到庭参加审理。本案现已审理终结。 本诉原告啦啦兑公司向本院提出诉讼请求，请求判令：1.吉祥结公司向啦啦兑公司支付欠付金额392337元；2.吉祥结公司向啦啦兑公司支付逾期付款违约金暂合计36138元（以150万元为基数，按照每逾期10日向原告支付1%的违约金计算，其中欠付款140000元自2019年1月16日暂计算至2019年6月15日，逾期付款违约金为21000元；欠付款252337元自2019年4月16日暂计算至2019年6月25日，逾期付款违约金为15138元），具体金额以被告实际付清之日止计算；3.吉祥结公司向啦啦兑公司支付20000元违约金；4.本案的诉讼费、律师费、保全费等因诉讼产生的费用由吉祥结公司承担。事实和理由：2018年5月2日、2018年7月16日，啦啦兑公司、吉祥结公司分别签署了《代理协议》、《西藏自治区旅游发展委员会社交推广全程运营项目补充协议》，约定双方共同为吉祥结公司发展的客户即本案第三人西藏自治区旅游发展厅提供“西藏旅发委2018西藏旅游社交推广全程运营项目”进行服务，服务期限为12个月，根据协议约定吉祥结公司需向啦啦兑公司分阶段进行付款。协议签订后啦啦兑公司尽职履行合同义务，啦啦兑公司已进入开展协议约定的第三季度的工作，但吉祥结公司至今未完成第二季度的全部付款义务，经啦啦兑公司多次催促仍不履行约定的第二季度付款义务和第三季度完成工作比例金额。吉祥结公司应分别于2019年1月16日、2019年4月16日前向啦啦兑公司支付第二季度欠付金额140000元和第三季度完成工作量比例金额252337元，吉祥结公司逾期未付款行为已构成违约，严重侵害到啦啦兑公司的合法权益。综上所述，啦啦兑公司、吉祥结公司之间的合同关系合法有效，吉祥结公司应当诚实信用地履行付款义务，但现吉祥结公司无正当理由拒不付款，依法应当承担违约责任。为维护原告合法权益，特诉至法院，请求判如所请。本案审理过程中，啦啦兑公司变更第二项诉讼请求为：吉祥结公司向啦啦兑公司支付逾期付款违约金暂合计72276元（以150万元为基数，按照每逾期10日向原告支付1%的违约金计算，其中欠付的140000元自2019年1月16日暂计算至2019年6月15日，逾期付款违约金为42000元；欠付款252337元自2019年4月16日暂计算至2019年6月15日，逾期付款违约金为30276元），具体金额以被告实际付清之日止计算。同时啦啦兑公司明确其诉讼请求第四项主张的律师代理费为12000元。 本诉被告吉祥结公司辩称：1.本案系啦啦兑公司违约在先。故吉祥结公司无需支付欠款及违约金，啦啦兑公司的诉讼请求无任何事实依据；2.啦啦兑公司提供的会员数据存在明显造假，与协议约定的服务内容要求严重不符；3.吉祥结公司发现啦啦兑公司存在根本违约情形后已经于2019年6月6日向啦啦兑公司发出了解除协议告知函，案涉《代理协议》及《西藏自治区旅游发展委员会社交推广全程运营项目补充协议》已经解除。 反诉原告吉祥结公司向本院提出反诉请求，请求判令：1.确认解除啦啦兑公司、吉祥结公司分别于2018年5月2日、2018年7月16日签订的《代理协议》、《西藏自治区旅游发展委员会社交推广全程运营项目补充协议》；2.啦啦兑公司向吉祥结公司退还已支付服务费13.5万元及保证金12万元；3.啦啦兑公司向吉祥结公司支付违约金和赔偿金总计105000元（计算依据为协议约定因违约而支付的违约金和赔偿金总计金额不超过协议价款150万元的7%）；4.由啦啦兑公司承担本案的诉讼费等全部费用。事实和理由：吉祥结公司与啦啦兑公司分别于2018年5月2日、2018年7月16日签订了《代理协议》、《西藏自治区旅游发展委员会社交推广全程运营项目补充协议》，双方对于“西藏旅发委2018西藏旅游社交推广全程运营项目”达成服务协议，服务期限为12个月，并对服务内容、协议价款及支付方式进行了约定。上述协议生效后，吉祥结公司支付了保证金12万元及部分合同款项793030元。然而，啦啦兑公司却始终未按照合同约定履行义务。运营活动方面，具体详细活动方案、活动执行方案、会员如何发展、活动如何展开、线上线下活动开展照片、会员发展人数等，啦啦兑公司均未提供有效证明资料。更甚的是，吉祥结公司在收到啦啦兑公司提供的其所谓的发展会员信息后，自行抽查发现该数据可能存在严重的虚假、不实等情形（包括但不限于：很多会员称“并未注册啦啦兑APP账号”“并非会员”“对于西藏旅游没有接触”等情况，对于啦啦兑公司应提供的服务更是表现出“不清楚”“没听过”；很多号码归属地与啦啦兑公司提供的信息不符；很多号码显示无法接通、关机、停机等情况。），故吉祥结公司遂停止支付款项并与啦啦兑公司展开协商，并多次要求啦啦兑公司提交相应证据证明其数据的真实性，但其均未能提供。鉴于啦啦兑公司行为已经构成根本违约，吉祥结公司于2019年6月6日向啦啦兑公司发出解除合同的告知函，解除了双方的服务合同关系。基于上述情况，吉祥结公司认为啦啦兑公司在提供服务过程中存在数据造假的根本违约情形。据此，吉祥结公司依法有权要求啦啦兑公司退还保证金、已付款项、违约金。请求人民法院支持反诉原告的全部诉讼请求。 反诉被告啦啦兑公司针对吉祥结公司的反诉请求答辩称，1.针对案涉两份协议，吉祥结公司无单方解除权，吉祥结公司单方解除案涉协议行为系根本违约，应当承担相应的违约责任；吉祥结公司已依据啦啦兑公司的服务向第三人西藏自治区旅游发展厅收取了合同款279.9万元。2.对于吉祥结公司主张返还服务费13.5万元的请求，首先双方签订的两份协议均未对服务费退还予以约定；其次，吉祥结公司并未明确该费用计算依据。对于吉祥结公司主张的退还保证金12万元，该费用应当作为吉祥结公司违约造成啦啦兑公司预期利益损失的赔偿，故不予退还。3.对于吉祥结公司主张啦啦兑公司支付违约金及赔偿金共计105000元的反诉请求，首先啦啦兑公司根据合同约定内容履行了义务且在履行过程中不存在任何违约情形，其次吉祥结公司主张上述款项的主要依据为双方签订的补充协议第九条第9款，即本协议违约条款的“最高限额条款”，足以证明吉祥结公司根本无法找到证明啦啦兑公司违约的明确条款才会使用该“最高限额条款”，该主张明显于法无据。4.对于吉祥结公司称因啦啦兑公司提供数据作假的意见：首先，从吉祥结公司法定代表人与啦啦兑公司项目负责人微信聊天内容看，吉祥结公司认可啦啦兑公司的服务，仅仅表示代理的产品在西藏的契合度不高，并非对啦啦兑公司提供的服务存在瑕疵提出异议；其次，啦啦兑公司已经依约履行了合同义务，吉祥结公司已经向第三人收取了全部项目费用，而现在以各种理由拒绝向啦啦兑公司支付服务款项有违诚实信用原则；最后，啦啦兑公司向吉祥结公司提供的服务并不存在任何瑕疵，对于吉祥结公司称数据造假情形，需要说明的是啦啦兑公司的用户发展合同是多种形式的，用户注册后一段时间可能存在删除APP及公众号的情形，吉祥结公司仅以自行电话回访的形式来证明啦啦兑公司存在数据造假，证据不足。综上，吉祥结公司的反诉请求无任何事实依据、合同依据及法律依据，请求予以驳回。 第三人西藏自治区旅游发展厅未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见及证据。 经审理查明，2017年11月28日，吉祥结公司向啦啦兑公司支付项目保证金12万元。后，2018年5月2日，啦啦兑公司（甲方）与吉祥结公司（乙方）签订了《代理协议》，主要达成了以下协议：乙方代理“啦啦兑”自媒体渠道运营平台和APP产品，负责西藏地区的销售和运营工作。西藏地区使用啦啦兑平台的客户（除中国电信西藏分公司外），由乙方负责合同签订和开票收款。代理期间：2017年10月15日-2020年12月31日（其中2017年10月15日-2017年12月31日为试用期）。乙方向甲方缴纳保证金人民币12万元，乙方同意此保证金可用于后续合作中，在乙方应向甲方缴纳的平台使用费中进行抵扣；也可用于甲方对乙方目标完成的考核。代理保证金在签订协议后5个工作日内支付甲方账户，代理协议正式生效。合作年度第一年（2018年）的年度保底目标是2个客户，如完成保底目标，第1个客户平台使用费抵扣4万元保证金、第2个客户平台使用费抵扣4万元保证金，继续进入下一个年度合作；如完成1个客户，该客户平台使用费抵扣4万元后，甲方扣除4万元保证金，退还4万元保证金给乙方，独家代理合作终止；如完成0个客户，甲方扣除4万元保证金，退还8万元保证金给乙方，独家代理合作终止。合作年度第二年（2019年）的年度保底目标是2个客户，如完成保底目标则继续下一年度合作；如没完成保底目标，甲方扣除4万元保证金，独家代理合作终止。合作年度第三年（2020年）的年度保底目标是2个客户，如完成保底目标则从第2个客户平台使用费中抵扣4万元保证金，优先继续合作；如没完成保底目标，甲方扣除4万元保证金，独家代理合作终止。年度保底目标中的2个客户指：乙方最少发展2个支付通用版全年平台使用费的客户，或一个年度内乙方向甲方支付合作款项在人民币27.6万元以上。如乙方未完成年度任务独家代理合作终止的，甲方应在年度结束后15个工作日内退还乙方抵扣和扣除后的保证金；因甲方原因不能履行合同条款（除不可抗力因素外），不能继续提供啦啦兑通用版或定制版功能时，双方协商一致同意终止独家代理合作，甲方关闭客户后台，在5个工作日内按照（138000-138000÷12×实际使用月数）的计算方式退还乙方还未执行平台使用费和未抵扣的保证金。关于结算方式：平台使用费，通用版的费用支付，在乙方营销客户成功后，在满足以下情况时，乙方一次性向甲方支付人民币138000元：a）使用甲方通用版产品“啦啦兑”APP及其后台；b）甲方为客户开通专属后台；c）专属后台有100人以上的会员加入；d）会员定义：即下载啦啦兑APP并选择客户组织机构归属的用户；e）后台发布20条以上的任务。关于甲方的权利和义务：甲方承诺除国家政策、法律、不可抗力、网络故障等因素导致平台、啦啦兑APP不能正常使用外，确保平台和啦啦兑APP运行状态稳定，各项功能正常使用。甲方负责为乙方提供产品培训，帮助乙方理解并掌握产品功能。甲方为西藏地区的APP用户提供线上咨询服务，如用户投诉或疑问涉及到西藏的客户，甲方无法响应情况下，应及时将用户及问题移交乙方，由乙方负责与客户协同处理。关于违约责任：1.任何一方未能履行本协议约定或违反国家法律约定，守约方有权单方解除本协议，由此造成的所有损失由违约方承担，违约方应当赔偿守约方贰万元违约金；2.若乙方违反本协议约定的付款义务及付款方式未能完整付款，甲方有权单方解除本协议，若因解除本协议造成乙方客户的损失，乙方同意与甲方无关，均由乙方负责赔偿；3.甲乙双方如发生延迟付款，每逾期1日，延迟方须向对方支付本延迟款项0.5%的违约金。 2018年7月16日，啦啦兑公司（甲方）与吉祥结公司（乙方）签订了《西藏自治区旅游发展委员会社交推广全程运营项目补充协议》（以下简称“《补充协议》”），约定：乙方已发展西藏自治区旅游发展委员会，需甲乙双方共同为“西藏旅发委2018西藏旅游社交推广全程运营项目”进行服务。一、服务时间：双方签字盖章书面确认的项目启动之日起12个月。二、平台及运营服务工作费用：含税价总计1500000元，其中价款1415094.34元，税款84905.66元（费用构成：平台费、运营费、设计费价款471698.11元，税款28301.89元，税率6%，小计500000元；用户发展和任务执行价款943396.23元，税款56603.77元，税率6%，小计1000000元）。三、付款方式：乙方根据甲方完成考核指标比例付款：第一次付款：技术功能验收后5个工作日内，付款比例25%，付款金额375000元；第二次付款：第1季度工作结束，第2季度开始后5个工作日内验收并付款，付款比例20%，付款金额300000元；第三次付款：第2季度工作结束，第3季度开始后5个工作日内验收并付款，付款比例20%，付款金额300000元；第四次付款：第3季度工作结束，第4季度开始后5个工作日内验收并付款，付款比例25%，付款金额375000元；第五次付款：第4季度工作结束，第4季度开始后5个工作日内验收并付款，付款比例10%，付款金额150000元。四、付款考核：乙方应在签订合同之日起15个工作日内对技术功能进行验收，首付款到账之日起计算任务完成时间；第二、三、四、五次付款前，根据考核指标比对实际完成情况，计算每项指标的得分，如完成或超额完成考核指标，则全额付款，如未完成考核指标，则按照完成比例付款，如下季度完成上季度未完成指标，则补发上季度扣款。五、甲乙双方工作责任：双方有义务共同组建服务团队，一起对接客户，针对旅发委的要求，双方保持信息一致。甲乙双方需密切配合，每月向旅发委呈报月度工作报告一份，乙方需在每月底前5日把本地开展工作情况如实详尽的书面告知给甲方，甲方负责统筹双方工作信息后完成报告的撰写，由乙方呈报旅发委。为确保项目顺利实施，甲乙双方因本项目的需要，在合情合理范围内，需要西藏旅发委提供政策、名义、资源上的支持，甲方将需求汇总到乙方，由乙方统一向旅发委沟通，沟通结果以西藏旅发委的答复为准。六、违约责任：1.因甲方原因，甲方未能按项目实施方案约定按期提供服务的，每逾期10日，甲方应当按照本协议费用总额的1%向乙方支付违约金。如违约金数额累计达到本协议费用总额的6%时，乙方有权终止本协议，甲方仍应支付上述违约金，并赔偿乙方的相应损失。2.因乙方未能按时付款，甲方有权暂停工作，并不承担违约责任，每逾期10日，乙方应当按照本协议费用总额的1%向甲方支付违约金。如违约金数额累计达到本协议费用总额的6%时，甲方有权终止本协议，乙方仍应支付上述违约金、支付甲方已执行但未付款的款项，并赔偿甲方的相应损失。3.因乙方原因，造成甲方未能按项目实施方案约定按期提供服务的，造成每逾期10日，乙方应当按照本协议费用的1%向甲方支付违约金。如违约金数额累计达到本协议费用总额的6%时，甲方有权终止本协议，支付甲方已执行但未付款的款项，支付上述违约金，并赔偿甲方的相应损失。4.甲方和乙方因为违约而支付的违约金和赔偿款总计最高限额不超过协议价的7%。七、合同中止：合同在履行过程中，因旅发委采购计划调整，乙方可以要求中止履行，待计划确定后继续履行。 《补充协议》附件一“2018西藏旅游社交推广全程运营项目投标文件技术服务内容暨本项目实施方案”载明：一、项目目的：1.组建社交推广渠道：在全国旅游客源地内招募7.8万西藏旅游的目标客户，发动西藏旅游主管部门及产业链全体系约2千人，共计8万人成为西藏旅游的“社交渠道推广员”。推广员们长期持续在个人社交圈（微博/微信朋友圈）中为西藏旅游进行宣传推广，一传十十传百、裂变式无限扩大，深度推广西藏旅游，共同协力推动西藏旅游业发展。2.搭建系统平台：使用IT工具，科学组织有序运营，全年组织20次宣传推广，每次宣传推广内容/活动被宣传分享不低于10000次。二、服务内容：1.平台建设：搭建西藏旅游社交推广全程运营平台，实现任务发布、任务管理、会员管理、数据报表、运营维护等功能，具备APP前端和管理后台；2.会员发展：在全国范围内，发展8万旅游爱好者成为西藏旅发委社交推广会员，在个人的自媒体中进行西藏旅游宣传。三、平台建设：搭建西藏旅游社交推广全程运营平台，让个人通过自己微博微信，把西藏旅游高端、精品、特色的核心思想及7大特色游、冬游西藏、乡村旅游、精准扶贫游等全线产品，依托人际关系链和口碑进行宣传推广，并激发二次传播。 《补充协议》附件三“收款考核表”对季度考核指标进行了约定，约定内容详见下列表格：                            考核指标                       第一季度                       第二季度                       第三季度                       第四季度                       合计                       权重占比                       分值                               会员发展                       15600人                       15600人                       23400人                       23400人                       78000人                       25%                       25                               任务发布                       5次                       5次                       5次                       5次                       20次                       25%                       25                               资讯发布                       274条                       274条                       274条                       273条                       1095条                       10%                       10                               月报                       3次                       3次                       3次                       3次                       12次                       20%                       20                               运营活动                       1                       2                       1                       2                       6次                       20%                       20                上述协议签订后，吉祥结公司于2018年8月11日向啦啦兑公司支付375000元，于2018年11月7日支付274380元，于2019年2月27日支付143650元。 啦啦兑公司向吉祥结公司发送《项目工作概要》一份，主要内容为：一、列明了啦啦兑公司需要在2019年7月前完成的工作事项。二、载明：为确保以上工作能在7月1日内顺利完成，请吉祥结公司在2019年5月24日内向啦啦兑公司支付392337.5元。其中140000元已经逾期4个月，232337.5元已经逾期1个月。每个付款阶段均有考核打分，没有完成考核目标的工作，均做出了对应扣除。三、列明已经详细实施的工作：1.已执行13次任务，尚余7次任务，形成报告13份，其中12次任务达标。每次完成平均人数均达标10000人以上，为旅发委宣传内容实现1052万人的朋友圈好友曝光，任务内容阅读量平均每条36967人，远远高于旅发委自有官方微信账号运营效果（对比旅发委运营的“中国西藏旅游”公众号，平均一周7天发布约22篇内容，总计获得阅读约1.8万，平均每次内容由约850人阅读）；2.资讯发布已完成1003条，超出阶段计划181条，尚余92条咨询；3.会员发展已完成26868人（清单已在每次付款前提交），尚余会员51132人；4.运营活动已完成4次，尚余2次，包括老带新会员邀请活动、1月幸运分享活动及3月公众号增粉活动；5.完成月报10次，交付形式为电子版。 对于啦啦兑公司提交的吉祥结公司法定代表人李媚（微信号：×××）与啦啦兑公司工作人员林音（微信号）微信聊天记录显示：2019年5月28日，在林音向李媚催付第三期剩余服务款及第四期服务款时，李媚向林音发送微信内容为“我们等一下把最后的费用计算出来，给你答复”、“第一季度付款，根据合同进度测算，吉祥结应付270000元。我们实际付款274380元，吉祥结多付了4380元；第二季度付款，根据合同进度测算，吉祥结应付268644.2元，我们实际付款143650元，吉祥结少付了124994.2元；第三季度付款，根据合同进度测算，吉祥结应付252335.7元，我们实际付款0元，吉祥结少付了252335.7元。综合以上，截至目前，我们应付款：372950元”。之后，因双方未就后续服务的履行是否需要扣除12万元代理费以及是否签订新的补充协议达成一致意见，吉祥结公司未向啦啦兑公司支付款项，啦啦兑公司亦停止履行《代理协议》及《西藏自治区旅游发展委员会社交推广全程运营项目补充协议》。吉祥结公司在庭审中未能明确微信聊天记录真实性，在庭后提交《代理意见》，对聊天记录真实性不持异议，但认为并不能证明吉祥结公司逾期付款的事实，而是反映了双方在付款的金额上存在分歧最终导致合同无法继续履行。 2019年6月6日，吉祥结公司向啦啦兑公司发送《告知函》，告知啦啦兑公司：1.请你公司自收到本《告知函》之日起3日内，向我公司发送已完成合同约定服务内容的全部凭证（包括但不限于会员发展清单）和邮寄加盖你公司印章的纸制凭证至我公司地址。2.根据你公司发送的《项目工作概要》与“结算单”，你公司自认自签订合同至今从未根据协议约定的服务要求完成相应的服务内容，且持续违约，基于此，我公司已采取暂停支付合同款项的措施以保障自身的合法权益。3.根据你公司提供的《项目工作概要》、“结算单”，你公司自认第三阶段服务考核完成量仅有67.29%，且根据合同履行实际情况，截止2019年6月5日（合同履行期限仅余1个月），你公司已经超过30%的工作量没有完成，即你公司已经构成根本违约，双方的合同目的实际已不能实现。基于此，我公司现正式向你公司发出解除合同的通知，自你公司收到的本《告知函》之日起，双方2018年5月2日签订的《代理协议》与2018年7月16日签订的《西藏自治区旅游发展委员会社交推广全程运营项目补充协议》正式解除。庭审中啦啦兑公司对吉祥结公司主张的《代理协议》及《西藏自治区旅游发展委员会社交推广全程运营项目补充协议》已于2019年6月6日解除不持异议，但认为合同解除系吉祥结公司拖延付款行为造成。 协议履行过程中，啦啦兑公司向吉祥结公司发送了三批其推送的注册用户信息，包括用户注册ID号、注册名、手机号码、所在城市、手机客户端系统类型、手机型号、APP注册时间。其中数据显示第一季度发展会员16511人次、第二季度发展会员9078人次、第三季度发展会员2143人次。吉祥结公司收到上述信息后，称自行对会员数据进行了调查，形成调查报告，调查方式为随即抽取1387人进行电话回访，结论为下载注册人员中80%未关注西藏旅游，不符合会员发展需求，从而证明啦啦兑公司提供的会员数据存在造假行为。啦啦兑公司称上述会员均为啦啦兑平台会员，并非《补充协议》附件一中约定的单独组建社交推广渠道，且无法确认其提供的会员在个人的自媒体中对西藏旅游进行宣传。 庭审中，双方均认为《代理协议》及《补充协议》已无履行基础，啦啦兑公司对吉祥结公司主张上述协议已于2019年6月6日解除无异议。 以上事实，有啦啦兑公司、吉祥结公司及第三人工商登记信息、《代理协议》《补充协议》《告知函》《项目工作概要》、记录会员信息后台数据光盘、微信聊天记录截图、银行转账凭证、原被告当庭陈述等在卷佐证。 本院认为，啦啦兑公司、吉祥结公司签订的《代理协议》《补充协议》系双方真实意思表示，且内容不违法法律、法规禁止性规定，应为合法有效，对双方当事人均有约束力，双方应当根据合同约定履行各自义务。现啦啦兑公司、吉祥结公司均认为《代理协议》《补充协议》已无履行之基础，并认为上述协议已于2019年6月6日实际解除，故本院对此予以确认。综合双方的诉讼请求及答辩意见，本案争议焦点为：一、吉祥结公司是否存在欠付啦啦兑公司服务费的情形，如果存在，欠付金额；二、啦啦兑公司在履行协议过程中是否存在违约情形导致吉祥结公司签订协议根本目的未实现而应由啦啦兑公司退还吉祥结公司服务费13.5万元及保证金12万元；三、啦啦兑公司主张因吉祥结公司拖延支付服务费导致合同无法继续履行应由吉祥结公司支付逾期付款违约金及律师费、吉祥结公司主张啦啦兑公司承担违约金和赔偿金分别能否成立。现分别评判如下： 关于争议焦点一。本案中，啦啦兑公司提交的《项目工作概要》以及其向吉祥结公司发送的会员数据运营数据资料、微信聊天记录能够客观反映啦啦兑公司在履行《代理协议》及《补充协议》过程中，按季度为时间单位，向吉祥结公司发送了会员发展人数及会员信息，并按阶段完成或部分完成平台运营的任务发布、内容运营及旅游咨询推广等工作。对于啦啦兑公司完成的上述工作，吉祥结公司已经根据验收情况向啦啦兑公司支付三次服务费，且结合吉祥结公司法定代表人李媚与啦啦兑公司案涉项目负责人林音通过微信对啦啦兑公司已完成的工作量对应服务费金额进行了初步核算之事实，能够进一步证明吉祥结公司存在欠付啦啦兑公司服务费的情形。对此，虽然吉祥结公司以其自身制作会员数据调查报告拟证明啦啦兑公司在提供推广服务过程中存在数据造假等情形进而抗辩其未向啦啦兑公司支付服务费存在合理理由并应由啦啦兑公司退还部分已支付服务费，但该报告显示抽样调取时间发生于吉祥结公司向啦啦兑公司支付服务费之前，而吉祥结公司依然向啦啦兑公司足额支付了技术功能验收款及第一季度、第二季度经验收考核后（扣除未达标任务对应比例的服务费）的服务费，其付款行为与数据调查报告反映的情况相互矛盾且有违常理，故本院对吉祥结公司自行制作的调查报告不予采信。同时，案涉《补充协议》对付款考核进行了明确约定，即根据考核指标比对实际完成情况，计算每项指标的得分，如完成或超额完成考核指标，则全额付款，如未完成考核指标，则按照完成比例付款，也即表明啦啦兑公司未按季度完成预定指标不能作为吉祥结公司拒绝支付当期服务款的合理理由。 对于欠付金额，根据《补充协议》附件三关于季度考核指标的具体约定，对于第一季度服务费，根据现有证据显示，任务发布目标为5次，仅完成任务发布3次，根据考核指标权重占比，应当扣除10%，对于会员发展数超过目标人数，因双方并未对此进行约定，故啦啦兑公司无权作为加分项在考核比例中进行加分，因此第一季度考核得分百分比应为90%，对应应支付金额为300000元×90%=270000元；对于第二季度服务费，根据现有证据显示，啦啦兑公司会员发展数距离目标差高达6522人，根据考核指标权重占比，会员发展人数不够应当扣除10.45%，任务发布数虽然多于目标1次，因未完成第一季度及第二季度的总和，故不应作为加分项，因此第二季季度考核得分百分比应为89.55%，对应应支付金额为300000元×89.55%=268650元；对于第三季度服务费，根据现有证据显示，啦啦兑公司会员发展数距离目标差高达21257人，根据考核指标权重占比，会员发展人数不够应当扣除22.27%，任务发布目标为5次，仅发布3次，根据考核质变权重占比，应当扣除10%，因此第三季度考核得分百分比应为67.73%，对应应支付金额为375000元×67.73%=253987.5元。根据吉祥结公司付款情况，结合吉祥结公司并未对啦啦兑公司发展会员、任务发布、资讯发布、月报及运营活动数量提出异议，本院认定吉祥结公司尚欠啦啦兑公司服务费金额为270000元+268650元+253987.5元-274380元-143650元=374607.5元。本院对啦啦兑公司主张吉祥结公司支付欠付服务费的诉讼请求部分予以支持。 关于争议焦点二。吉祥结公司主张因啦啦兑公司存在根本违约、提供服务不符合协议约定而应退还服务费13.5万元及保证金12万元。首先，吉祥结公司未向本院明确退还费用13.5万元金额的计算依据；其次，如本院对争议焦点一所述，吉祥结公司仅提供自行制作的电话调查记录拟证明啦啦兑公司提供会员数据造假，从证据形式上看，该调查报告为吉祥结公司自行制作，无法确认真实性；从证据内容看，即便该证据能够反映会员真实情况，然会员数量为案涉《代理协议》《补充协议》中约定的考核比例的25%，其他服务内容还包括平台建设及运营（定期任务发布、资讯发布、月报制作及运营活动的策划和实施），故会员数据是否存在虚假的事实不足以全盘否定啦啦兑公司具体履行的服务内容及质量；最后，吉祥结公司法定代表人李媚在与啦啦兑公司项目负责人微信聊天过程中已经确认了啦啦兑公司履行案涉协议的部分服务内容。故吉祥结公司主张啦啦兑公司退还服务费13.5万元无事实和法律依据，本院不予支持。对于吉祥结公司主张保证金12万元应予退还的诉讼请求，根据《代理协议》关于保证金约定内容，吉祥结公司已经完成第一年度的保底目标（即一个年度内已将向啦啦兑公司支付合作款项在27.6万元以上），该保证金应当抵扣平台使用费8万元，后因案涉《代理协议》已于2019年6月6日解除，双方无法进入第二年度的合作，且在双方均无法证明在合作过程中对方存在超过自身过错程度的情况下，案涉12万元保证金在抵扣服务费8万元后，余下4万元保证金应予退还。本案中，因吉祥结公司于2019年6月6日尚欠啦啦兑公司服务费374607.5元，保证金应在欠付费用中予以品迭，即吉祥结公司还应向啦啦兑公司支付服务费金额为374607.5元-120000元=254607.5元。 关于争议焦点三。啦啦兑公司主张的逾期付款违约金及违约金20000元的诉讼请求能否成立。首先，《补充协议》并未对季度付款起算时间进行界定；其次，庭审中双方对于具体提供平台服务的时间各执一词且均未提供令人信服的证据；再次，啦啦兑公司并未向吉祥结公司提供各季度完成会员推广及平台运营服务后的任务完成清单并由吉祥结公司进行验收，啦啦兑公司并未提交由于吉祥结公司单方原因逾期支付服务费的充分证据，在啦啦兑公司存在第一季度即未足额完成任务目标的情况下，其以《补充协议》约定的服务费总标的150万元作为逾期付款计算基数于法无据，亦有违公平原则。故本院对啦啦兑公司主张逾期支付服务费的计算依据及标准不予支持。鉴于双方对合同解除均不持异议且明确合同解除时间为2019年6月6日，在双方均无法确认各自在合作过程中对方存在超过自身过错程度的情况下（包括：啦啦兑公司未单独组建社交推广渠道，按阶段完成8万名“社交渠道推广员”持续推广任务，吉祥结公司在双方对协议履行内容存在争议后未向啦啦兑公司支付部分服务费用），本院对吉祥结公司主张违约金和赔偿金105000元的诉讼请求不予支持；而根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”之规定，啦啦兑公司有权主张自《代理协议》及《补充协议》解除后吉祥结公司应付未付服务费之损失。参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条，对于逾期付款损失，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算，故本院以吉祥结公司尚欠服务费254607.5元为基数，以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率1.5倍自2019年6月6日支付至欠付服务费清偿之日止的逾期付款损失对啦啦兑公司的主张予以部分支持。 对于啦啦兑公司主张由吉祥结公司支付律师费12000元的诉讼请求，因《代理协议》及《补充协议》均未对实现债权费用予以约定，且本案系服务合同纠纷，啦啦兑公司对于律师代理费的主张于法无据，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第六十条第一款、第九十七条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条，《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、成都啦啦兑网络科技有限公司与西藏吉祥结文化传播有限公司签订的《代理协议》《西藏自治区旅游发展委员会社交推广全程运营项目补充协议》于2019年6月6日解除； 二、西藏吉祥结文化传播有限公司于本判决生效之日起十日内向成都啦啦兑网络科技有限公司支付服务费254607.5元及逾期付款损失（计算方法为：以254607.5元为基数，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率标准1.5倍自2019年6月6日支付至2019年8月19日，以254607.5元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率1.5倍自2019年8月20日支付至全部货款清偿之日）； 三、驳回本诉原告成都啦啦兑网络科技有限公司的其他诉讼请求； 四、驳回反诉原告西藏吉祥结文化传播有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。 案件本诉受理费减半收取4365.7元，保全费2762.38元，合计7128.08元，由成都啦啦兑网络科技有限公司负担3057.04元，西藏吉祥结文化传播有限公司负担4071.04元。反诉受理费减半收取3350元，由西藏吉祥结文化传播有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审判员 王 婷 二〇二〇年二月六日 书记员 熊仕琼