广东省梅州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤14民终101号上诉人（原审原告）：钟志明，女，汉族，1989年4月22日出生，住所地：蕉岭县******旗形。被上诉人（原审被告）：杨贵湧，男，汉族，1985年5月6日出生，住所地：平远县************。上诉人钟志明因与被上诉人杨贵湧抚养纠纷一案，不服蕉岭县人民法院（2019）粤1427民初882号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月9日立案后，依法组成合议庭公开审理了本案。上诉人钟志明，被上诉人杨贵湧均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人钟志明上诉请求：1、撤销一审法院作出的(2019)粤1427民初882号民事判决第三、四判项；2、判令被上诉人杨贵湧支付上诉人钟志明2013年7月1日至2019年10月31日小孩杨梓琪的抚育费人民币70400元；3、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，一审判决第三、四判项没有法律依据。首先，一审法院没有查清2015年11月19日双方达成变更抚养关系的原因，敷衍塞责将双方各自的陈述均作为法院对案件事实的认定，造成该院认定事实自相矛盾(详见一审判决第3页、第4页)。双方将子女抚养权变更至被上诉人名下后，被上诉人对儿子漠不关心，在孩子生病时放任不管，上诉人才不得不将孩子领回来抚养。若如被上诉人所主张其尽了抚养义务，是上诉人硬抢走孩子的，那么被上诉人完全可以对上诉人不履行生效法律文书确定的义务的行为向法院申请强制执行。其次，一审法院认为上诉人“如果要主张小孩(2015年11月19日前)的抚养费，就要在法院主持调解时一并请求，变更小孩的抚养权时未主张抚养费，视为原告(即上诉人)已放弃主张权利”的认定是错误的：1、要求变更抚养关系和主张此之前的小孩抚养费是两个独立的诉求，法律没有规定两者必须同时处理，一审法院审理该案时也没有向上诉人进行释明。2、变更子女抚养关系的诉讼是由被上诉人提起，根据我国现行法律规定，上诉人主张2015年11月19日前小孩的抚养费与变更子女抚育关系是两个不同的案由，上诉人完全有权另行提起诉讼。因此，一审法院就此认定完全没有法律根据。第三，一审法院作出上诉人与被上诉人在达成调解协议时至2018年2、3月份时止小孩由上诉人接回抚养，视为上诉人“自愿抚养孩子，亦自愿承担抚养费”的认定是助纣为虐，无异于南京“彭宇案”。正如前述，上诉人见被上诉人对孩子没有尽抚育义务而不得不将孩子接回来抚养，上诉人履行法定义务的行为在一审法院看来是自作自受。从一审法院的观点延伸可得出：即使被上诉人遗弃、虐待孩子，上诉人也应在一旁袖手旁观，让自己的孩子在自己的眼皮底下自生自灭。对于一审法院上述认定是对还是错，上诉人不奢求从道德的高度，只希望二审法院从法律的底线来进行评判。综上所述，上诉人请求二审法院依法撤销一审法院作出的(2019)粤1427民初882号民事判决第三、四项判项，依法改判被上诉人支付上诉人2013年7月1日至2019年10月31日小孩杨梓琪的抚育费人民币70400元。该请求金额的计算方法如下：1、2013年7月1日到2015年10月31日的抚养费按双方离婚协议书确定的每月800元计算合计人民币22400元；2、从2015年11月1日到2019年10月31日的抚养费按每月1000元计算合计人民币48000元。以上共计人民币70400元。望二审法院秉公裁决，以维护婚生子杨梓琪及上诉人的合法权益。被上诉人杨贵湧辩称，一、孩子随男方生活更有利于孩子的教育和成长。1、强烈请求中级人民法院护送孩子在我身边抚养，2015年11月，蕉岭县人民法院已和钟志明协议好，孩子抚养权变更男方的决定，不能出尔反尔；况且本人大专毕业，受到高等教育，还获得梅州市第四届明日之星比赛冠军，是在梅州名气较大的婚礼主持人；比起女方初中未毕业，男方的条件更有利于孩子成长，孩子回到家里，合家人平平淡淡，其乐融融；学余时间，在家教孩子吹葫芦丝，弹吉他，钢琴，学习主持技艺，更加好好教育孩子做一个勤劳，诚实，善良，长大后对社会有贡献的人才。2、强烈请求中级人民法院让孩子继续在男方身边抚养，毕竟男孩会长大，男女有别，父爱博大、粗犷更能让男孩找到方向感。成长发育过程中，有很多属于父与子之间的语言，他们在一起可以不分长幼的打闹，可以不断触碰对方的身体，这种深层次的沟通女人是做不到的。二、女方抚养孩子不利于其健康成长。1、请求法院救救我的孩子，才十岁的儿童，女方就每天灌输报复和负面的思想给孩子，常常以“洗脑”方式教唆孩子，爸爸是一个坏人，爸爸不是人，不要跟爸爸，还教唆孩子用法院起诉的方式对待他的亲生父亲，既然孩子已经知道父母离异，一方不应该用负面思想来教育孩子，既然你不会抚养就让我来抚养，我绝对不会用这种方法教育孩子，只有让他在快乐，和谐，积极向上的环境中成长；想想十岁的孩子就来起诉亲生父亲，那如果二十岁呢?是不是用极端的态度来对人!太可怕了，孩子的思想已经被女方扭曲，再不好好指导和教育，会不会成为社会的人渣，到时候就后悔莫及，想想都胆战心惊，后怕；2、请求法院转告钟志明，让孩子居无定所，食不果腹，经常独自孤苦伶仃这样不好。孩子送回我抚养，家里有安全措施高的小区，而且已经为孩子准备好了房间，全新的床、书桌，还有曾祖母，祖母，还有妹妹和弟弟一起开心；比起女方工作环境在酒吧，每天晚上凌晨或者早上才回到家，一睡就到下午，连早餐，午餐都无条件提供，对孩子成长不利。一审原告钟志明向一审法院起诉请求：1、判令原、被告婚生子杨梓琪由原告抚养；2、判令被告杨贵湧支付从2019年11月01日起至孩子年满18周岁时止，每月抚养费人民币1000元；3、判令被告杨贵湧支付2013年07月01日至2019年10月31日子女抚养费人民币70400元；4、本案诉讼费用由被告承担。一审法院经审理认定事实如下：原告钟志明、被告杨贵湧在2009年04月22日登记结婚，2009年04月25日婚生一子取名杨梓琪，2013年06月13日登记离婚，离婚协议书约定：婚生一子杨梓琪，离婚后，由女方抚养，男方每月支付抚养费800元人民币，男方有探望儿子的权力，女方有协助的义务。2015年11月19日，原、被告在一审法院主持下，达成调解协议，约定：“原、被告同意婚生儿子杨梓琪原由钟志明抚养，现变更为由杨贵湧抚养并自愿承担儿子的抚养费用”。至今，原告仍未再婚，婚生孩子跟随原告共同生活，在一审法院征求杨梓琪本人意见时，其表示愿意跟随原告共同生活，被告已再婚并生育了小孩。庭审中，原告陈述，自2013年06月13日离婚后，儿子一直都由原告抚养，在法院达成调解协议后，儿子也只跟被告生活不到一个月时间，由于被告不关心儿子，孩子生病都放任不管，所以原告不得不又接回儿子抚养，被告自离婚后至今都从未支付过儿子的抚养费。被告抗辩认为，自离婚后，一直是离婚不离家，被告原本认为双方感情可以复合，还共同经营了一家《小盼小吃屋》店，2015年11月19日，在法院主持下，双方达成调解协议书，孩子变更为由被告抚养，被告已尽到了抚养义务，原告硬抢走孩子，被告仍然向原告支付抚养费每月1000元，直到2018年2、3月份后，原告不让被告探视孩子，被告才停止支付抚养费至今。上列事实，有经过庭审质证的证据《离婚协议书》、《（2015）梅蕉法民一初字第362号民事调解书》等证据，以及庭审笔录证实，一审法院予以确认。一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。抚养费是父母或者其他对未成年子女或者是未成年人负有抚养义务的人，为未成年人承担的生活、教育等费用。父母对孩子负有抚养义务，2013年06月13日，原、被告双方签订《离婚协议书》；2015年11月19日，在一审法院主持下，双方达成调解协议并领取了《民事调解书》；是双方真实意思表示，合法有效，受法律保护。从有利于小孩成长角度考虑，原告仍未再婚，抚养孩子更加有利孩子成长，小孩杨梓琪亦表达了跟随母亲共同生活意愿，原告请求婚生子杨梓琪由其抚养，由被告负担每月抚养费1000元至孩子年满18周岁的诉讼请求，证据充分、理由正当，一审法院予以支持。关于支付此前抚养费70400元的问题。可以分三个阶段进行分析：1、离婚后至在法院主持下达成调解协议时止的阶段，原告如果要主张小孩的抚养费，就要在法院主持调解时一并请求，变更小孩的抚养权时未主张抚养费，视为原告已放弃该权利；2、法院主持下达成调解协议时至2018年2、3月份时止的阶段，这一时期小孩由被告抚养并自愿承担抚养费用，原告自行接回小孩抚养，视为原告自愿抚养孩子，亦自愿承担抚养费；3、2018年2、3月份以后至今的阶段，按照被告抗辩意见，此前已每月支付1000元的抚养费，由于原告不让探视小孩，所以才停止支付抚养费至今，显然，原告有要求被告支付小孩抚养费的意愿，被告确实未支付抚养费的事实。自2018年02月至今，被告应补交小孩抚养费给原告，按每月1000元计算支付。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国婚姻法》第三十六条第二款、第三十七条第一款，《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第7条、第8条、第16条第（3）项的规定，判决如下：一、原、被告婚生儿子杨梓琪变更为由原告钟志明抚养；二、被告杨贵湧应向原告钟志明支付小孩杨梓琪的抚养费，从2019年11月份起，每月人民币1000元，直至小孩年满18周岁；三、被告杨贵湧应向原告钟志明支付自2018年02月份至2019年10月份，小孩杨梓琪的抚养费人民币21000元；四、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计人民币50元，由原告负担25元，由被告负担25元。本院对一审法院查明的事实予以确认。二审庭审中，上诉人钟志明陈述：“小孩离婚至今一直由我抚养，他仅抚养了半年。”双方当事人婚生儿子杨梓琪陈述：“我爸爸只带了我半年，有次我发烧，妈妈来接我，爸爸不知道，妈妈带我去医院看。我在家是没有看电视，我在家会读书。晚上妈妈做饭后才去上班，我在家中读书。”本院认为，本案双方当事人在2015年11月就变更婚生子抚养等问题达成了调解，据此应认定双方对在此之前的子女抚养等问题协商处理完毕。此后的2015年12月至一审判决确定被上诉人应向上诉人支付子女抚养费的起始月2018年2月期间的26个月除婚生子认可的由被上诉人抚养半年时间外，其余时间应认定由女方抚养婚生子，被上诉人应按每月800元的标准向上诉人支付婚生子抚养费，即（26-6）×800=16000元。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持蕉岭县人民法院（2019）粤1427民初882号民事判决第一、二、三判项；二、撤销蕉岭县人民法院（2019）粤1427民初882号民事判决第四判项；三、被上诉人杨贵湧应向上诉人钟志明支付自2015年12月至2018年1月婚生子杨梓琪的抚养费人民币16000元；四、驳回上诉人钟志明的其他诉讼请求。上述所有支付判项应在本判决生效之日起十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取为50元（已由钟志明预交），由上诉人负担25元，被上诉人负担25元；二审案件受理费100元（已由上诉人钟志明预交），由上诉人钟志明负担50元，被上诉人杨贵湧负担50元。上诉人多预交的一、二审案件受理费75元由被上诉人杨贵湧在本判决生效之日起十日内向上诉人径行支付。一、二审法院不作退回。本判决为终审判决。审 判 长 徐干忠审 判 员 孔宁清审 判 员 罗锡芳二〇二〇年二月二十七日法官助理 赖志明法官助理 陈倩倩书 记 员 幸静容