广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤20民终7504号上诉人（原审被告、反诉原告）：邓习平，男，1975年8月15日出生，汉族，住江西省赣州市兴国县************。委托诉讼代理人：蒲伟，广东暨众律师事务所律师。委托诉讼代理人：蔡欲，广东暨众律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：廖亚万，男，1965年2月15日出生，汉族，住广东省珠海市香洲区*****************。委托诉讼代理人：殷玲，广东凯行律师事务所律师。委托诉讼代理人：贺嘉发，广东凯行律师事务所律师。上诉人邓习平因与被上诉人廖亚万合伙协议纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2019）粤2071民初15770号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。邓习平上诉请求：撤销一审判决，改判驳回廖亚万的全部诉讼请求，并支持邓习平的反诉请求或发回重审。事实和理由：一、双方签订的合伙经营合作合同约定廖亚万以现金方式出资44万元，但其并未足额出资，先后共计缴纳30万元，尚有14万元差额应予缴足。即使一审法院认定双方合伙合同解除，也应先理清合伙事务财产并扣除廖亚万未缴足部分再作分配。二、双方签订的上述合同虽有约定禁止合伙人参与经营与本合伙竞争的业务，但并未约定相应的违约责任即导致合同解除，且廖亚万无证据证明该竞争业务是否开展以及对合伙事务造成的损失。从相关事实来看，廖亚万与案外人勾结，引邓习平与案外人签订合同并以此作为邓习平违约证据，一审法院据此即认定邓习平违约、解除涉案合同，有失偏颇。三、即使双方无合作基础、需要解除合同，也需先清算双方合伙关系、盈亏状况再对剩余部分进行分配处理。一审法院仅以廖亚万将款项交至邓习平处，即认定邓习平管理双方经营期间账目错误，与合伙合同约定不符。廖亚万投资资金入伙的行为不是简单的投资行为，而是参与合伙事务管理、共担风险，只有合伙出现盈利时才能分配红利。在未理清合伙事务的情况下，一审法院以邓习平未提供合伙期间账目、无法核实盈亏情况为由认定邓习平应返还款项305000元，过于草率。四、对于廖亚万主张的分红款87063元，一审法院仅以廖亚万提交的记账记录为据予以支持不当。该记录并非双方结算，且所涉工程并未全部完工，也没有收齐工程款，只是双方预计未来可能产生的盈利情况而已。在没有实际完成工程项目、没有最终结算、盈亏情况不清楚的情况下，不能直接认定分红数额，故邓习平无需向廖亚万支付所谓的分红款87063元。五、一审法院未追加案外人殷新贵，未查清案件事实，不利于维护邓习平的合法权益。廖亚万辩称：一、邓习平已同意廖亚万投资金额变更为30万元并予确认，截至对账之日其也从未要求廖亚万补足14万元出资款，合同也未明确约定廖亚万付清合伙款项的具体时间。在合同解除后，尚未履行的应终止履行。二、邓习平对双方经营期间的账目负有举证责任，其应承担不利后果。三、合同解除的依据是根据涉案合同第七条第二款，以及合同法第九十四条第四款。邓习平所称的廖亚万与案外人勾结与事实不符，亦无证据佐证。而邓习平在合伙期间与案外人签订保安公司鱼池项目合同违反竞业禁止义务，对合伙事务造成损失。四、合伙事务应共担风险、出现盈利时才能分红。根据廖亚万一审提交的对账单可知合伙有盈利，否则不可能分配红利，邓习平也没有提交证据证明合伙亏损。五、廖亚万已提交证据证明邓习平确认截至2019年5月1日前所有工地收入工程款结算后欠廖亚万87063元，可知双方是对2019年5月1日前的工程款进行结算，并非邓习平所称的对未来盈利的预结算。六、一审已查明事实，无须追加第三人。廖亚万向一审法院起诉请求：1.解除廖亚万与邓习平于2018年6月15日签订的《合伙经营合作合同》；2.邓习平向廖亚万返还投资款305800元、分红款87063元；以上共计392863元。邓习平向一审法院反诉请求：1.廖亚万缴足拖欠的合伙出资140000元；2.对双方合伙财产进行清算。一审法院认定事实：2018年6月15日，邓习平（甲方）与廖亚万（乙方）签订《合伙经营合作合同》，主要载明：合伙经营项目和范围为承接做假山鱼池园艺工程、零售园艺配套用品；合伙期限为2018年6月15日起至2021年6月15日止，共3年；合伙人甲方邓习平以盛世园艺展厅所有材料出资，计人民币捌拾捌万元（见详细清单）；合伙人廖亚万以现金方式出资，计人民币44万；（甲乙双方）本合伙出资共计88（万）元。合伙期间各合伙人的出资为共有财产，不得随意请求分割；合伙各方共同经营、共同劳动、共担风险，共负盈亏，盈余分配以五五分成、以日常账为依据，按比例分配；合伙债务先以合伙财产偿还，合伙财产不足以清偿时，以实际债务为依据，按比例承担；甲乙双方在一方合伙人擅自退伙给另一方合伙人造成损失的，应当赔偿损失；未经甲乙双方合伙人同意，禁止任何合伙人私自以合伙名义进行业务活动；如其业务获得利益归合伙，造成的损失按实际损失进行赔偿；禁止合伙人参与经营与本合伙竞争的业务；合伙人未按期缴纳或未缴足出资的，应当赔偿由此给其他合伙人造成的损失；如果逾期三个月仍未缴足出资，按退伙处理。该合同还约定了其他条款。合同尾部签廖亚万、邓习平名并捺印，并手写载明：甲方邓习平已收廖亚万先生合伙费金额叁拾万元。一审庭审中，廖亚万陈述其已向邓习平转账300000元、微信转账5800元，共计305800元；邓习平确认收到款项300000元，不确认收到微信转账5800元。邓习平同日出具的收据载明：今收到廖亚万先生合伙费叁拾万元正300000元，已清数（合伙费）已付清，车费5000元，金额大写处载明叁拾万伍仟元。经手人处签“邓生”名并捺印。2018年7月31日，经营者廖亚万注册中山市******林工程部，类型为个体工商户。对账单主要载明：“2019年5月1号前所有工地收入工程款，结数总欠廖亚万87063元；金顶兼名居2个工地未完工，材料人费未付，待完工后再清数；名居钩机费5400元未付。”该对账单还载明了其他内容，尾部签“邓习平”名并捺印。2019年5月17日，中山市盘古盈富建材商行登记注册，类型为个体工商户，经营者为刘茂兰。2019年5月21日，甲方广东中联福保保安服务有限公司（联系人为殷新贵）与乙方中山市盘古盈富建材商行（联系人为邓习平）签订保安公司鱼池项目合同、保安公司鱼池项目报价，主要载明：由乙方施工完成甲方的异形涌泉溪流饰物。上述合同还载明其他内容。殷新贵、邓习平分别签名。2019年6月27日的“证明”载明：“郑军燕将锦绣名居五街七座鱼池项目发包给邓习平，约定的合同总金额是110000元，因打桩不批原因，工程并未开工，亦未支付邓习平任何款项。”证明人处由“郑军燕”签名并捺印。2019年7月1日证明载明：“陈建开将珠海市**********鱼池项目发包给邓习平，约定的总金额是50000元，由邓习平包工包料完成，目前项目尚未完工，亦未进行清算。我于2019年5月17日支付邓习平20000元，剩余款项尚未支付。”证明人处由“陈建开”签名并捺印。一审法院认为，本案系合伙协议纠纷。关于廖亚万要求解除与邓习平于2018年6月15日签订的合伙经营合作合同的诉讼请求，廖亚万提供了广东中联福保保安服务有限公司与中山市盘古盈富建材商行签订的保安公司鱼池项目合同、保安公司鱼池项目报价为证，一审法院予以采信。邓习平违反合伙合同约定，私自与第三方签订施工鱼池项目，违反约定参与经营与本合伙竞争的业务，构成违约，应承担相应的违约责任。故廖亚万要求解除双方签订的合作合同的诉讼请求合理合法，予以支持。关于廖亚万要求邓习平返还投资款305800元、分红款87063元的诉讼请求，廖亚万提供的收据载明收到廖亚万合伙费30万元、车费5000元，小写金额栏处载明305000元。在该份收据中邓生签名并捺印，应视为是对款项305000元的认可，故一审法院对该份收据中的款项数额305000元予以认可。合伙合同解除后，双方应按协议的约定各自承担50%的盈亏。因廖亚万将合伙款项交至邓习平处，一审法院有理由认为是由邓习平在管理双方在经营期间的账目，故应由邓习平提供双方合伙经营期间的账目，但截至判决之日，邓习平未向一审法院提供双方合伙经营期间的合伙账目，一审法院无法核实双方合伙期间的盈亏情况，故合伙合同解除后，邓习平需向廖亚万返还合伙期间的投资款305000元；对于分红款87063元，对账单载明“2019年5月1号前所有工地收入工程款，结数总欠廖亚万87063元；金顶兼名居2个工地未完工，材料人费未付，待完工后再清数……”一审法院认为，根据邓习平签名并捺印的对账单可以推断出该对账单实际上为廖亚万与邓习平合伙经营期间的部分结算数据，对款项87063元双方已经过确认，对此，一审法院予以采信，根据该对账单，邓习平应向廖亚万返还款项87063元。若双方在案涉合作合同范围内仍有未经结算的款项，双方可另行主张权益。关于邓习平反诉请求廖亚万缴足尚欠的合伙出资款140000元并要求对双方合伙财产进行清算的诉讼请求，因涉案合作合同未明确约定廖亚万支付合伙款项的具体时间，且该合伙合同解除后，尚未履行的，终止履行。故廖亚万无需再支付剩余合伙款项。另邓习平未向一审法院提供合伙经营期间的账目，一审法院无法组织对双方合伙财产进行清算，故对邓习平要求对双方合伙财产进行清算的反诉请求予以驳回。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第四项、九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、解除廖亚万与邓习平于2018年6月15日签订的合伙经营合作合同；二、邓习平于一审判决生效之日起七日内向廖亚万返还投资款305000元、分红款87063元；三、驳回廖亚万的其他诉讼请求；四、驳回邓习平的全部反诉请求。本案二审期间，邓习平提交以下证据：1.照片一组，拟证明廖亚万将双方合伙期间开办的南朗盛世园林工程部改为餐厅，可见该个体工商户实际在其控制之下，其可以完整经营，与一审认定的邓习平保有相关清算证据不符；2.手写结算明细（自行制作）。廖亚万提交以下证据：对账记录三页，拟证明双方对账三次，每次都是凭进行对数，结清后撕毁单据。本院依法组织当事人进行了证据交换与质证。廖亚万质证称：确认证据1的真实性，不确认关联性，合伙期间廖亚万注资到邓习平注册的位于三乡的工程部里，并经其允许在南朗翠亨村另开了一个工程部的店面，也是双方合伙经营的；对证据2不清楚。邓习平质证称：确认对账记录的真实性，但上面的记录内容也是对所有工地的预结算，包括了还没有开工的工地、没有收到的工程款，如果减去该部分款项，邓习平不欠廖亚万分红款。对当事人二审争议事实，本院查明如下：一、关于双方签订成立的合伙体范围问题二审期间，廖亚万对邓习平提交的证据1不予确认，称其主张退伙清算的合伙体指向的只是三乡店，南朗店是双方另外成立的合伙体。邓习平则主张，双方在三乡与南朗先后设立的两个工程部均是基于涉案合作合同，并无其他合伙体，应当一并清算。经查，廖亚万在一审起诉状中即主张“双方合伙后成立南朗店”等内容，亦未能就双方存在两个合伙体问题等提交证据，本院采信邓习平的主张，认定双方合伙体包括三乡店与南朗店。二、关于合伙分工与结算问题二审期间，双方确认，邓习平负责工地，双方均有负责买材料和收取部分款项；双方于2018年10月1日、2018年12月底与2019年5月1日分别进行结算，结算结论与廖亚万二审提交的对账记录一致，其中第一次是双方的合伙投入，第二次、第三次是分红；合伙体两处店铺均无可供清算审计的账册。邓习平称，三次结算都是根据已完工收到的工程款、加上接回来还没有开工的工地预收工程款，减去商铺的水电开销和近期支出的人工费、材料费等，得出的分配款；87063元大概是用两个店的收入与开销相减后一人一半得出来的，是三次结算后的廖亚万应分得款项合计金额，但具体的费用凭证未能提供。三、关于“名居11万”与“金鼎5万”的问题邓习平主张，“名居11万”包括在第二次结算结论中，但至今没有开工，“金鼎5万”包括在第三次结算结论中，现已完工，但因为本案纠纷就没有与业主进行结算。廖亚万称，三次结算都是根据邓习平提供的收入情况进行的，其不清楚，也没有去看过两个工地。二审调查期间，双方确认在第二次结算时，廖亚万通过其妻子向邓习平发送对数金额记录的照片时，对“名居11万”后标注了“√？”的字样，廖亚万称不清楚当时为何标注问号。经核查，该份对数金额记录的照片所载各施工项目内容、金额均与邓习平在此之前提交的自行制作的“二次结算单据”所载“结算2018年9月19日至2018年12月15日期间的合伙事项在廖亚万家中双方当面核算”中的“收入清单（工地收入）”的相关项目、金额一致。其中，邓习平在“锦绣名居B工程总金额11万元”后标注“工地未开工”。二审庭审后，邓习平又提交书面说明称，其与业主就金鼎鱼池项目进行结算，工程款为5000元，其中工程材料支出18057元、人工支出25090元。但其对此未提交任何证据予以佐证。四、关于合伙债务与剩余财产问题双方确认，三次结算对于合伙体所应承担的支出问题均是实支实算；两个店现存货物均是入伙前邓习平购买的，除此之外没有其他可分配的财产。廖亚万不同意接收货物充抵退伙款项。邓习平称，现存货物价值60万元，并主张三乡店还拖欠2019年6月之后的租金，也应当一人一半；合伙期间所接的“大布”鱼池工程款13000元在第二、三次结算时重复计算，应予扣除。经查，邓习平二审期间提交的自行制作的结算单据未载明“金鼎5万”问题，且载明“三乡店于2019年3月15日移交给廖亚万老婆（江美清）经营”。除以上事实外，本院对一审查明的事实予以认定。本院认为，本案系合伙纠纷，双方签订的合伙经营合作合同系当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。该合同虽然未明确约定合伙人参与经营与本合伙竞争业务的将被强制退伙或另一方可退伙，但个人合伙关系一般基于当事人之间相互信任而形成，具有人合性质，在信任基础丧失时双方再无合作基础，均有权主张退伙。同时，邓习平与案外人签订合同的目的在于从事与本合伙竞争业务的行为，明显不符合双方当事人的合伙初衷，亦有违合伙协议约定。故廖亚万起诉要求解除涉案合作合同，实系主张解除双方之间的合伙关系，于理有据，一审法院予以支持并无不当，本院予以维持。因涉案合伙仅有两名合伙人，一方退伙后合伙体实际上即告解散，双方均应当在办理清算后方可分割盈余，同时应据实承担合伙亏损。邓习平反诉对合伙体进行清算亦于理有据。如前所述，合伙除了财产关系外还兼具人合属性，故对于合伙协议纠纷应实行一体化审查，虽然双方在诉讼期间均无法提供合伙经营期间的财务账册，亦应双方确认的三次结算情况，根据举证规则对双方诉求予以分析。一审以邓习平未提供合伙账目导致无法清算为由驳回邓习平的该项诉求，处理结果欠妥，本院予以纠正。首先，关于合伙出资问题。虽然涉案合同约定，廖亚万应以现金方式出资44万元，双方以五五分成、以日常账为依据按比例分配盈余，并以实际债务为依据按比例承担合伙债务，以及未缴足出资的应赔偿损失、按退伙处理。但从双方实际履行情况来看，廖亚万于2018年6月15日前支付305000元后，邓习平即出具收据并载明“（合伙费）已付清”，并于2018年10月至2019年5月期间分别对廖亚万可分配所得款项进行了三次结算，截至本案起诉前亦无证据证明邓习平就出资问题向廖亚万表示过异议。以上足以证明，双方已变更廖亚万的出资额度且以新的标准进行盈余分配、债务分担。故邓习平反诉主张廖亚万补足出资额14万元，于理于法无据，本院不予支持。其次，关于合伙收入情况。根据本院二审查明的事实可知，双方在签订合作合同后，分别在三乡、南朗成立工程部开展合伙经营业务，并于2018年10月1日、2018年12月底与2019年5月1日进行了三次结算，其中第一次结算围绕双方投资支出情况，第二、三次结算针对廖亚万可分得工程款情况，经最后一次结算确定“总欠廖亚万87063元”。二审期间，双方确认上述三次结算时对合伙开支均已按实结算，最后仍有可供分配的工程收入款，可知截至2019年5月1日合伙体并无债务或亏损，故廖亚万主张返还其投资款30万元，理据充分，本院予以支持。邓习平主张双方在结算时将未实际收到的工程款共计16万元即“名居11万”“金鼎5万”也计入了可分配收入，并提交自行制作的结算明细表为据。其中，“名居11万”项目在双方对账过程中廖亚万亦对此标注问号且未能作合理说明，廖亚万亦确认未到过工地确认进度，邓习平则对该部分工程款未实际收取的主张提交了相关证据并进行陈述。本院认为，邓习平的相应主张已达到民事诉讼证据的高度盖然性标准，可予采信，故该部分11万元并非合伙体的实际收入，在双方对此进行了预先结算的情况下，应在合伙清算时的盈利项目内予以扣减。至于前述“金鼎5万”，在双方结算过程中并未反映出未实际收取该笔款项的问题，邓习平自行制作的结算单据也没有体现出该笔款项提前计入分配款项，且邓习平自认已实际收取该款，故本院对其相应主张不予采纳，认定该款计入合伙收入作为双方可分配款项。再次，关于合伙债务问题。双方确认三次结算对于合伙支出均是按实计算，而结算结论并无体现合伙体存在需要双方承担的债务，故本院认定2019年5月1日前合伙体不存在债务。邓习平主张金鼎工地在其后另有人工费用等支出，但无相关证据予以证明，本院不予采信。至于其所称的三乡店尚欠租金问题，欠缺相关证据予以佐证，且与其自行制作的结算单据反映的该店于2019年3月移交给廖亚万经营的记录不符，本院对此亦不予认定。在没有其他证据的情况下，本院认定合伙无债务需要分担。最后，关于剩余财产问题。双方均未明确主张合伙尚有其他需要处理的剩余财产，仅确认合伙的两处店铺内尚有部分货物留存。本院认为，双方确认该部分货物均系邓习平入伙时提供以作为合伙财产之用，故在2018年5月1日双方在结算合伙收支并确定可分配款项时理应已考虑货物价值。如本院前述认定，邓习平负有返还投资款义务，且廖亚万不同意以该部分货物充抵，故该部分货物应归邓习平所有。综上，廖亚万可得合伙分配款32063元[87063元-（110000元÷2）]，邓习平收取的廖亚万投资款305000元应予返还。本院对廖亚万、邓习平超出上述金额的相应诉讼请求均予驳回。综上所述，邓习平的上诉请求合理部分，本院予以支持，并对其理据不足部分予以驳回。一审处理结果部分欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第三十一条、第三十二条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持广东省中山市第一人民法院（2019）粤2071民初15770号民事判决第一项；二、撤销广东省中山市第一人民法院（2019）粤2071民初15770号民事判决第二项、第三项、第四项；三、邓习平于本判决生效之日起七日内向廖亚万返还投资款305000元、分红款32063元；四、驳回廖亚万的其他诉讼请求；五、驳回邓习平的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费3596元（廖亚万已预交），由邓习平负担3039元（邓习平于本判决生效之日起七日内径付廖亚万），廖亚万负担557元；一审反诉案件受理费1550元（邓习平已预交），由邓习平负担；一审诉讼保全费2049元（廖亚万已预交），由邓习平负担（邓习平于本判决生效之日起七日内径付廖亚万）；二审案件受理费7181元（邓习平已预交），由邓习平负担。本判决为终审判决。审判长  黄岳文审判员  张群立审判员  吴合波二〇二〇年二月二十七日书记员  郑 蕙