大连市西岗区人民法院民 事 判 决 书（2019）辽0203民初4548号原告殷成念，男，1947年10月16日生，汉族，住大连市金州区。被告大连百年汇银投资咨询有限公司，住所地大连市西岗区民权街95号8层14号。法定代表人王文健，执行董事。被告王文健，男，1969年3月5日生，汉族，住大连市中山区。以上二被告共同委托代理人张文东，辽宁壹品律师事务所律师。以上二被告共同委托代理人何梦红，辽宁壹品律师事务所律师。被告王文毅，男，1973年4月1日生，汉族，住大连市中山区。原告殷成念与被告大连百年汇银投资咨询有限公司（以下简称百年汇银公司）、王文健、王文毅委托理财合同纠纷一案，本院于2019年7月17日受理后，依法适用普通程序，于2019年11月15日、2020年2月3日公开开庭进行了审理。原告和被告百年汇银公司、王文健共同委托代理人何梦红、张文东到庭参加了诉讼，被告王文毅经本院合法传唤未到庭诉讼。本案现已审理终结。原告诉称，2018年6月1日，被告百年汇银公司与原告签订《程序化交易代理协议书》（收益型），被告以为原告运用EA程序化交易软件进行代理服务为由，收取原告五万美金，代理原告创收。承诺年收益随公司收益而定，以三个月为结算周期。期至，百年汇银公司没有为原告创收，除返还3万本金外。余款2万美金至今未还。2019年1月20日，被告王文毅书面保证还款，至今未还款。另查，被告王文健认缴在百年汇银公司企业注册中出资989万元，未实际出资。现请求法院依法判令：1、要求被告百年汇银公司、王文健返还原告本金2万美金；2、要求被告王文毅对本案承担连带责任。被告百年汇银公司辩称，不同意原告的诉讼请求。被告与原告之间签订的是投资理财合同，公司代理原告运用EA程序化软件进行投资，既然是投资，那么原告应当承担投资风险。合同中对于投资失败的后果没有约定。原告作为投资者应当承担全部风险，被告只是代理机构。其次，原告应当履行合同义务，支付给被告相应的投资美金5万，但原告现提供的证据不能证明其已经实际支付了款项。根据被告公司的经营方式，原告在被告处投资会以原告名义在平台上开立原告账户，原告应提供其平台账户的流水。原告要求公司支付相应利息没有法律依据，既然是投资，就应该承担投资的风险，即使合同名称中为收益型投资，合同明确约定交易账户亏损本金20%，乙方不负责任何责任。故对于20%以内的损失原告应自行承担。且收益型投资本身就是高风险高收益，原告在签订合同时，对此应知情，其承担投资亏损的责任是符合常理也是符合法律依据的。被告王文健辩称，不同意原告诉讼请求。本案被告王文毅是公司的实际控制人，实际投资人。在公司设立时，王文毅称因其在税务系统上黑名单，不能担任公司的股东、法定代表人。因此找到王文健要求其代持股份，并且担任法定代表人，但王文健不参与公司经营，对公司经营情况完全不知情。且起诉状中所提到的王文健认缴出资989万元，认缴时间为2022年11月22日，现未届出资期限，王文健享有期限利益，不能以王文健未实际缴纳出资为由，要求王文健承担责任。原告要求王文健承担返还投资款的责任，没有相应法律依据。被告王文毅未到庭亦未提供答辩意见。经审理查明，2018年6月1日，被告百年汇银公司与原告分别签订《程序化交易代理协议书》（收益型）及《程序化交易代理协议书》（保本型），原告为甲方，被告百年汇银公司为乙方。其中，收益型协议约定：乙方接受甲方委托，为甲方运用EA程序化交易软件进行代理服务；盈利分成：甲乙双方合作盈利分成，甲方账面盈利部分分成的方式，EA程序化交易每满三个月进行一次账面盈利部分分成，分成时汇率按照当日平台出金汇率进行计算，甲方账户盈利部分70%归甲方所有，30%归乙方所有，分成时汇率按当日平台出金汇率进行计算，甲方账户出现亏损时，账户亏损超过20%（包括20%）甲乙双方都可无条件止损，账户亏损低于20%（包括20%）时，亏损由甲方承担，账户亏损超过20%时，甲方承担20%的亏损，20%以上的部分由乙方承担；EA程序化交易的入金要求、支付方式为甲方起初资金为5万美金，盈利分成部分根据甲方的盈利状况而定，当甲方账面盈利达到约定时间，甲方应于3个工作日之内将分成部分支付给乙方；乙方必须严格执行甲乙双方约定的账户余额保护，每个账户的具体保护标准由甲方通过邮件、微信、QQ发送乙方为准，甲方并注明每个账户的预警线、止损线。若账户达到预警线，乙方应及时通知甲方，若达到止损线乙方应立即停止交易并通知甲方；合约时间自2018年6月1日开始至2019年6月1日结束，如账户亏损到20%本协议也将结束。保本型协议约定，保本型账户固定年化收益为18%，以三个月为结算周期，甲方起初资金为10万美金。协议签订当日，原告将本人银行卡交予百年汇银公司工作人员，按照15万美元当日汇率折合人民币通过网银转账方式向该公司指定账户转账962295元。嗣后，被告百年汇银公司向原告支付了两个季度（2018年6月至12月）的利息，分别于2018年9月12日支付22109元人民币、2018年9月14日支付22186元人民币、2018年12月25日支付33868元人民币，2019年4月19日支付23688元人民币。2019年1月，经原告索要，被告百年汇银公司返还原告本金人民币199188.88元折合美元为3万元。原告称该款系偿还收益型协议部分的本金。收益型协议部分的剩余本金2万美元及保本性协议部分的本金10万美元，被告百年汇银公司没有返还原告。2019年1月20日，被告王文毅向原告出具《担保书》，载明：本人王文毅为殷成念在本人为其提供的交易平台交易本金壹拾贰万美金担保，出现任何本金损失，本人承担一切责任，2018年6月1日与百年投资签订的合同，本人亦同时担保。另查，被告王文健与王文毅系兄弟关系。被告王文健系被告百年汇银公司的法定代表人，王文健以货币出资990万元，占注册资本99%，其中2012年11月19日出资1万元，其余989万元于2022年11月22日之前缴齐。本院所确认的上述事实，有原告提供的程序化交易代理协议书（收益型）、担保书、公司章程、股东会决议、银行卡交易明细、证人于某证言及双方当事人陈述笔录在案为凭，这些证据材料已经开庭质证和本院审查，可以采信。本院认为，原告与被告百年汇银公司签订的《程序化交易代理协议书》（收益型）系双方当事人的真实意思表示，不违反有关法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行。原告按被告百年汇银公司要求将约定数额的理财款转至其指定的账户，由被告百年汇银公司代理理财，至2019年6月1日合同期满，被告百年汇银公司尚欠原告2万美元理财款未返还，被告百年汇银公司的行为已构成违约，原告要求被告百年汇银公司返还理财款2万美元的请求，本院予以支持。关于被告提出原告提供的证据不能证明其已经实际支付约定款项的抗辩意见，原告提供的银行卡交易明细、证人于某证言足以证明其向被告百年汇银公司指定账户转款的事实，被告未提供证据证明其抗辩意见，故本院对被告的抗辩意见不予采纳。原告以被告王文健未实际出资为由要求其与被告百年汇银公司共同承担返还理财款的义务，被告王文健作为百年汇银公司的股东，其认缴注册资本的认缴期限为2022年11月22日，原告请求未届出资期限的股东被告王文健在未出资范围内对公司不能清偿的债务承担共同赔偿责任，其请求无法律依据，本院不予支持。原告要求被告王文毅按照担保书的承诺对被告百年汇银公司的案涉债务承担连带清偿责任，被告王文毅出具的《担保书》自愿担保，因担保书对保证责任方式未约定，应依法按照连带责任保证承担保证责任，现该保证责任在保证期限内，原告要求被告王文毅对百年汇银公司的案涉债务承担连带保证责任的请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告大连百年汇银投资咨询有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告殷成念理财款美元2万元。二、被告王文毅对被告大连百年汇银投资咨询有限公司上述债务承担连带清偿责任。三、驳回原告殷成念要求被告王文健与被告大连百年汇银投资咨询有限公司共同返还理财款美元2万元的诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3048元、公告费900元，合计3948元（原告已预交），由被告大连百年汇银投资咨询有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，按不服部分的上诉请求数额交纳上诉案件受理费，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。申请执行的期限为二年审 判 长  张 岩人民陪审员  董国莉人民陪审员  张慧勇二〇二〇年二月三日书 记 员  张新传