河北省沧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀09民终499号 上诉人（原审被告、申请执行人）：秦广文，男，汉族，1973年7月13日生，住河间市。 委托诉讼代理人：张志勇，河北恭惠律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、追加被执行人）：沧州市饮食服务有限责任公司，统一社会信用代码9113090010660454XC，住所地沧州市新华区新华中路49号。 法定代表人：胡英华，该公司经理。 委托诉讼代理人：支卫斌，该公司员工。 委托诉讼代理人：齐建军，河北铭鉴律师事务所律师。 第三人:沧州五金交电化工采购供应站，统一社会信用代码911309001095407211，住所地沧州市新华区交通大街10号。 法定代表人：施敬河，该公司经理。 委托诉讼代理人：张东志，河北衡泰律师事务所律师。 上诉人秦广文因与被上诉人沧州市饮食服务有限责任公司执行异议之诉一案，不服河北省沧州市新华区人民法院（2019）冀0902民初1149号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 秦广文上诉请求：1.请求法院撤销新华区人民法院作出（2019）冀0902民初1149号判决书，支持上诉人的诉讼请求2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院错误引用法律规范。1.一审法院错误引用《关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》（下称“改制规定”）第28条。如前所述，被上诉人未就已履行了对债权人的告知义务尽行充分举证，因此不应当适用《改制规定》第28条。本案中，沧州市饮食服务总公司名为改制实为出售，根据《改制规定》第26条，在买卖双方未和债权人就债务承担达成协议的情况下，应当由新注册的企业法人沧州市饮食服务有限责任公司承担债务清偿责任。因此，应当适用《改制规定》第26条而非第28条。2.1998年执行裁定未被撤销，应当依法执行。1998年裁定并未经过合法的撤销程序，因此至今仍有效。98裁定将沧州市饮食服务总公司追加为被执行人，后改制成沧州市饮食服务有限责任公司，因此，沧州市饮食服务有限责任公司应当承担对涉案债务的清偿责任。3.应当参照适用《公司法》第一百八十四条当企业以整体出售方式被企业所有者转让，被出售方注销的，则在转让方与受让方之间发生了企业兼并行为。本案中，由员工买断企业资产属于购买式兼并，为实质上的企业吸收合并。根据《公司法》（1999）第一百八十四条第三款：公司合并时，合并各方的债权、债务，应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继。因此，应当有新设的被上诉人沧州市饮食服务有限责任公司承担债务清偿责任。二、一审法院判决违背法律规则及立法精神。一审法院认为本案上诉人应当向旦已注销的沧州市饮食服务总公司主张债权，损害了债权人的合法权益。根据《中共河北省委河北省人民政府关于加快推进国有企业改革的指导意见》冀发200315号、《国务院办公厅转发国务院国有资产监督管理委员会关于规范国有企业改制工作意见的通知》、《沧州市人民政府办公室转发市政府国有资产监督管理委员会的通知》沧政办字200476号，合法金融债权应当在改制过程中受到保护。综上所述，一审法院适用法律错误、判决错误，于法、于理不符，侵犯了上诉人的合法权益。为维护法律的尊严，维护法律的公平、公正，根据相关法律之规定，特上诉至贵院，请求依法判决。 沧州市饮食服务有限责任公司辩称:1.上诉人上诉状中所述“沧州市饮食服务总公司名为改制实为出售”，系对企业改制的性质认识错误。所谓企业改制，是指改革企业体制，核心是经济机制的转变和企业制度的创新。实现企业改制的形式在《最高人民法院关于审理与企业改制相关民事纠纷案件若干问题的规定》中也通过司法解释条文的形式进行的列举，包括企业的股份制改造、企业的分立合并、企业兼并、企业出售等多种形式。显然国有小型企业的出售是国企改制的重要形式之一。沧州市饮食服务有限责任公司系经沧州市饮食服务总公司依法改制而来，改制方式系33自然人股东共同出资买断经评估后的国有资产，并自主出资新设立的有限责任公司。被上诉人在一审中提交了众多的证据，形成了完整的证据链，充分证明了企业改制的事实，本案既为国有小型企业的出售的典型案例。上诉人称属于企业兼并行为，明显对企业兼并的概念理解错误，当然也不能适用企业兼并相对应的法律。2.在改制方案、评估报告、产权鉴证书等众多改制文件当中确定的债务中，明确不包含本案上诉人所申请执行的债务，从国有小型企业出售的角度来说，显然属于存在隐藏或者遗漏债务的情形。从约定的角度来说，2003年9月22日，沧州市人民政府经济体制改革办公室文件沧体改字[2003]24号文件《关于沧州市饮食服务总公司改制方案的批复》中明确表述“三、改制后的公司承担沧州市饮食服务总公司资产评估评估报告中所列债权、债务，接收所有职工（包括离退休职工），并承担职工解除劳动合同的经济补偿金。”被上诉人当然不承担上诉人所主张的债务。从法定角度来说，这是国有企业出售过程中出现的隐瞒或遗漏债务的特殊问题，应当适用专门的特别规定。《最高人民法院关于人民法院在审理企业破产和改制案件中切实防止债务人逃废债务的紧急通知》（法[2001]105号）（以下简称《紧急通知》）第十条“人民法院审理国有企业改制案件，对企业出售中，卖方隐瞒或遗漏原企业债务，应当由卖方对所隐瞒或遗漏的债务向原企业的债权人承担责任。”显然被上诉人不应当成为上诉人主张债务的承担者。《最高人民法院关于审理与企业改制相关民事纠纷案件若干问题的规定》（法释[2003]1号）（以下简称《改制规定》）第二十八条的规定“出售企业时，参照《公司法》的有关规定，出卖人公告通知了债权人。企业售出后，债权人就出卖人隐瞒或者遗漏的原企业债务起诉买受人的，如债权人在公告期内申报过该债权，买受人在承担民事责任后，可再行向出卖人追偿。如债权人在公告期内未申报过该债权，则买受人不承担责任。人民法院可告知债权人另行起诉出卖人。”该条文规定了债务公告制度，公告是出卖人的法定义务，而非买受人的义务。虽然该条文中对于没有公告的法律责任并未进行明文的规定，但是结合该条文的立法本意和目的，可以确定出卖人未履行公告义务的，应当承担法定责任。关于立法本意和目的可以从两个方面来确定，一是《改制规定》新闻发布会上的发言，发言人重点谈及了《关于公平解决企业改制中隐瞒或遗漏债务的承担问题》，原话表述为“企业改制中隐瞒或遗漏债务的承担问题，一直困扰着人民法院的审判工作，隐瞒或遗漏债务通常发生在企业职工买断企业产权，将企业改造为股份合作制企业，或企业出售、企业吸收式合并等形式的企业改制中。以企业出售为例，从保护债权人合法权益的角度，按照企业债权债务承继原则，对此种债务本可以判由购买者首先承担民事责任。但考虑到隐瞒或遗漏的债务没有折算在购买价中，购买者也不知情，由购买者承担该笔债务显然有失公允，也不利于维护和稳定企业改制的成果，因此，《规定》从公平原则出发，对企业改制中隐瞒或遗漏的债务问题，参照公司法的有关规定，在第二十八条中对债权人行使债权，设置了一个除权期，即，企业在改制过程中，如果参照《公司法》的规定公告通知了债权人，而债权人就债务人隐瞒或遗漏的债务在这一期间内没有及时申报债权，则购买者的民事责任即予免除。债权人只能向原企业资产管理人（出资人）主张债权。这样规定，既保护了债权人的合法权益，又维护了社会经济关系的稳定和企业改制的成果，是债权人与购买者双方权益平衡的结果，体现了公平原则。”说明该条文的设置是基于公平原则。其二，最高人民法院民事审判第二庭编著的《最高人民法院关于企业改制司法解释条文精释及案例解析》也作出了明确的说明即“在现实中，很多情况下，出卖人出售企业并未公告通知债权人。也就是说，债权人无从知道出卖人出售了企业，更无从通过申报债权的途径来获得买受人在购买了被出售企业全部资产的同时对其债务的承担。这对债权人又是不公的。该司法解释对如何解决这个矛盾未有明确的规定。《公司法》第一百八十四条规定的公司合并应当通知债权人是一种强制性的规定，即如果公司合并未通知债权人，则应对其未通知造成的后果承担相应的民事责任。鉴于该条解释是根据公司法的上述规定设定的公告期限，就应当同时理解为出卖人在出售企业时依法负有向债权人公告通知的义务。如果出卖人不依法公告通知，由此造成的债权人无法申报债权的，出卖人有义务对该被遗漏或者隐瞒的债权承担偿还责任。这样理解，有利于督促出卖人在出售企业时，依照法定程序进行，有利于规范企业出售行为，对企业改制应该说是有利的”。所以说从最高人民法院对于应当公告而未进行公告导致债权人无法申报债权的，该债务的偿付责任应当由出卖人承担。从参照角度上说，企业出卖注销的，参照《公司法》的关于公司清算的立法精神，原企业出资人对企业负有清算义务，并履行法定清算程序，原企业出资人因违反法定程序清算或者未经清算，导致债权人未能及时或未能申报债权而未获清偿的，原企业出资人作为清算义务人，应当承担赔偿责任。所以本案中，即使债权人主张权利，也应当向原企业出资人主张权利。3.1998年裁定虽然未被撤销，但其该裁定本身就是一个错误的裁定，裁定的作出违背了事实和法律规定，应当被撤销，不应当被执行。上诉人主张的债务，原始债权人为沧州市第一饮食服务总公司综合服务分公司，随后因机构撤销，债务由沧州市第一饮食服务总公司承担。1997年11月5日，沧州市贸易局沧贸党字（1997）第8号党组会议纪要批准：撤销第一饮食服务公司，将人、财、物划归浮阳大酒店和第二饮食服务公司。其中第2条载明第一饮食服务公司的车站旅馆、车站饭店和在建的梦园饭店、三里庄坑地（含二饮的坑地）、道东原美光照相馆及所涉及的人、财、物、债权、债务划归浮阳大酒店；长征旅馆、天一坊饭店、纯阳斋饭店及第一饮食服务公司的其它门店及其所涉及到的人、财、物、债权、债务划归第二饮食服务公司。所以说，原始债务的承继，都是源于主管机关的行政划拨行为，在1997年对国有资产进行行政划拨时，已经将本案债务转移到了浮阳大酒店，上诉人应当就本案债权向浮阳大酒店主张权利。1998年裁定作出的依据是1997年党组会议纪要，但是讽刺的是其片面援引了1997年党组会议的内容，对于其正确的实质的内容，也就是本案债务的实际划转给了浮阳大酒店没有审查引用，属于对事实认识错误。且根据《改制规定》第3条规定“政府主管部门在对企业国有资产进行行政性调整、划转过程中发生的纠纷，当事人向人民法院提起民事诉讼的，人民法院不予受理。”也就是说，人民法院对于国有资产的行政调整、划转不属于人民法院的受案范围。如果上诉人不服的，可以向行政机关提出异议。综上来说，1998年裁定明显是错误的裁定，应当被撤销，不应当被执行。4.在企业改制中，不光是合法的金融债权应当得到保护，而是所有的合法债权都应当收到保护，但是本案被上诉人依法不应当承担责任，并未侵犯上诉人的合法权利，断没有靠损害被上诉人利益来维护金融债权的道理。所以，上诉人认为其权利受到侵害的，应当依法主张权利，而非向被上诉人主张权利。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持，上诉人上诉理由不成立，应驳回上诉人的上诉请求。 第三人述称:一、同意被上诉人关于1998年裁定应予撤销的陈述。二、第三人保证责任已经免除。三、第三人已经进入破产程序，如果上诉人认为第三人还应继续承担保证责任，应向第三人的管理人申报债权。 沧州市饮食服务有限责任公司向一审法院起诉请求：1、依法判令不得追加原告为被执行人，不得执行原告的财产；2、诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：沧州市第一饮食服务总公司综合服务分公司于1993年10月至1995年3月分五次向中国工商银行沧州市车站办事处借款240万元，该公司于1996年4月24日经沧州市工商行政管理局核准注销，合并于沧州市第一饮食服务总公司。经中国工商银行沧州市车站办事处申请，本院于1997年10月24日向沧州市第一饮食服务总公司送达（1997）新法支第61号至65号共5份支付令，沧州市第一饮食服务总公司在法定期限内未提出异议，支付令发生法律效力并进入执行程序。1997年11月5日，沧州市贸易局以沧贸党字（1997）第8号《党组会议纪要》文件决定，自1997年11月5日，撤销第一饮食服务总公司，其人财物、债权债务分别划归沧州市浮阳大酒店和沧州市第二饮食服务公司承担。该文件第3页第2项内容为：“第一饮食服务公司的车站旅馆、车站饭店和在建的梦园饭店、三里庄坑地、道东原美光照相馆及其所涉人财物、债权、债务划归浮阳大酒店；长征旅馆、天一坊饭店、纯阳斋饭店及第一饮食服务公司的其他门店及所涉及到的人财物、债权债务划归第二饮食服务公司”。1997年12月23日，沧州市贸易局沧贸办字（1997）49号批复同意将沧州市第二饮食服务公司变更为沧州市饮食服务总公司。1998年7月6日本院作出（1998）新经初字第14号民事裁定书，裁定变更沧州市浮阳大酒店、沧州市饮食服务总公司为被执行人。1999年12月10日，本院以“被告目前暂无能力还款”为由对（1997）新法支第61号至65号五份支付令中止执行。2003年9月9日，沧州市饮食服务总公司出具了关于组建沧州市饮食服务有限责任公司的实施方案。该方案中决定“由职工一次性买断国有净资产，以沧州市饮食服务总公司胡英华等为发起人，并吸收本企业职工入股，对饮食服务总公司进行股份制改造，组建沧州市饮食服务有限公司”。2003年9月22日，沧州市人民政府经济体制改革办公司对沧州市饮食服务总公司的改制方案进行了批复，同意沧州市饮食服务总公司改制方案，由公司职工共同出资零价买断国有资产，并组建有限责任公司。经沧州中评资产评估事务所评估，沧州市饮食服务总公司资产评估值为9609578.53元，负债评估值为3073501.89元，净资产评估值为6536079.64元，剥离相关费用并以公司现有土地予以抵补后，公司净资产为-1.6万元，其中负债中并不包含本案所涉240万元本金及利息。2003年10月17日，沧州市产权转让服务中心出具沧产转鉴字（2003）第18号产权转让鉴证书，对沧州市饮食服务总公司改制进行了产权交易鉴证。2003年10月21日，沧州市饮食服务有限责任公司成立。另查明，2005年7月8日，中国工商银行河北省分行与中国华融资产管理公司石家庄办事处签订《债权转让协议》一份，将上述240万元本金及利息债权转让给中国华融资产管理公司石家庄办事处，该协议第五条约定：“本协议是中国工商银行总行和中国华融资产管理公司于2005年6月27日在北京签订的《可疑类信贷资产转让协议》的组成部分，本协议未约定事宜或与该《可疑类信贷资产转让协议》相抵触的，以《可疑类信贷资产转让协议》为准。”2007年该笔债权由中国华融资产管理公司石家庄办事处划转至中国华融资产管理股份有限公司天津市分公司（原中国华融资产管理公司天津办事处）。2017年8月10日，中国华融资产管理股份有限公司天津市分公司与秦广文签订《债权转让协议》一份，将该笔债权转让给秦广文。2018年1月15日，秦广文向本院提出恢复执行申请书，申请恢复本院作出的（1997）新法支字第61号支付令的执行。2018年1月29日，本院恢复执行，执行案号为（2018）冀0902执恢40号。2018年2月6日，本院作出（2018）冀0902执恢40号执行裁定，查封了沧州市饮食服务有限责任公司所有的位于沧州市生产资料公司2-4＃房产、位于沧州市位于沧州市新华中路土地一宗，沧州市饮食服务有限责任公司提出异议，要求依法解除对沧州市饮食服务有限责任公司财产的查封，撤销（2018）冀0902执恢40号执行裁定。本院于2018年6月19日作出（2018）冀0902执异41号执行裁定，裁定驳回沧州市饮食服务有限责任公司的异议请求。沧州市饮食服务有限责任公司不服，向河北省沧州市中级人民法院申请复议，河北省沧州市中级人民法院于2018年9月7日作出（2018）冀09执复132号执行裁定，裁定撤销本院作出的（2018）冀0902执异41号执行裁定，发回本院重新审查。本院进行重新审查，于2018年11月14日作出（2018）冀0902执异82号执行裁定，裁定驳回沧州市饮食服务有限责任公司的异议请求。沧州市饮食服务有限责任公司不服，向河北省沧州市中级人民法院申请复议，河北省沧州市中级人民法院于2019年3月27日作出（2019）冀09执复52号执行裁定，认为：“新华法院（2018）冀0902执恢40号执行案件中，在未将沧州市饮食服务有限责任公司追加或变更为执行案件的被执行人的情况下，对其财产采取查封措施，无法律依据，应予撤销。另外，为防止沧州市饮食服务有限责任公司转移财产，申请执行人如在执行程序中申请追加沧州市饮食服务有限责任公司为被执行人，可依据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第二十九条的规定，在其申请变更、追加第三人前，向执行法院申请查封、扣押、冻结该第三人的财产，执行法院应当参照民事诉讼法第一百零一条的规定办理。”故裁定撤销本院作出的（2018）冀0902执异82号异议裁定、撤销本院（2018）冀0902执恢40号执行裁定。后秦广文于2019年5月7日申请追加原告沧州市饮食服务有限责任公司为被执行人，认为沧州市第一饮食服务总公司综合服务分公司的债务应由改造后的沧州市饮食服务有限责任公司承担，本院于2019年5月17日作出（2019）冀0902执异46号执行裁定书，裁定准许秦广文追加沧州市饮食服务有限责任公司作为被执行人，沧州市饮食服务有限责任公司对该裁定不服，故向本院提起诉讼。一审法院认为，本案争议焦点在于沧州市饮食服务有限责任公司是否应对企业改制前的债务承担清偿责任。就改制类型看，沧州市饮食服务总公司企业类型为全民所有制企业，改制后的沧州市饮食服务有限责任公司企业类型为有限责任公司，改制类型并非被告所主张的企业股份合作制改造，股份合作制是采取了股份制一些做法的合作经济，是社会主义市场经济中集体经济的一种新的组织形式，企业类型为股份合作制，而沧州市饮食服务有限责任公司企业类型为有限责任公司，故改制类型并非为股份合作制改造，应为国有小型企业出售。《最高人民法院关于人民法院在审理企业破产和改制案件中切实防止债务人逃废债务的紧急通知》第十条规定：“人民法院审理国有企业改制案件，对企业出售中，卖方隐瞒或遗漏原企业债务的，应当由卖方对所隐瞒或遗漏的债务向原企业的债权人承担责任。”《最高人民法院关于审理与企业改制相关民事纠纷案件若干问题的规定》第二十八条规定：“出售企业时，参照公司法的有关规定，出卖人公告通知了债权人。企业售出后，债权人就出卖人隐瞒或者遗漏的原企业债务起诉买受人的，如债权人在公告期内申报过该债权，买受人在承担民事责任后，可再行向出卖人追偿。如债权人在公告期内未申报过该债权，则买受人不承担民事责任。人民法院可告知债权人另行起诉出卖人。”而出卖人在沧州市饮食服务总公司出售时并未进行公告程序，致使遗漏了本案所涉债务，故买受人沧州市饮食服务有限责任公司不应对企业出售前的债务承担清偿责任，对原告的诉讼请求，本院予以支持。依照《最高人民法院关于审理与企业改制相关民事纠纷案件若干问题的规定》第二十八条之规定，判决如下：就本院作出的（1997）新法支第61号至65号支付令中所涉债务，不得追加原告沧州市饮食服务有限责任公司为被执行人，不得执行原告沧州市饮食服务有限责任公司的财产。案件受理费26000元，由被告秦广文承担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明事实一致。 本院认为，一、关于沧州市饮食服务总公司改制的性质。上诉人主张职工买断企业资产属于购买式兼并，属于企业吸收合并。本案中，买受人均系自然人，并未存在企业合并情形，故此观点本院不予采纳。沧州市饮食服务总公司原系全民所有制企业，经职工一次性买断国有净资产，后成立了有限责任公司，符合国有小型企业出售的形式，应认定为国有企业出售。二、关于本案法律适用。沧州市饮食服务总公司在出售过程中，隐瞒、遗漏了案涉债务。《最高人民法院关于审理与企业改制相关民事纠纷案件若干问题的规定》第二十八条系对此种情形的专门规定，应予适用。根据该规定，出售企业时，参照公司法的有关规定，出卖人公告通知了债权人。企业售出后，债权人就出卖人隐瞒或者遗漏的原企业债务起诉买受人的，如债权人在公告期内申报过该债权，买受人在承担民事责任后，可再行向出卖人追偿，如债权人在公告期内未申报过该债权，则买受人不承担民事责任。《最高人民法院关于人民法院在审理企业破产和改制案件中切实防止债务人逃废债务的紧急通知》第十条规定：人民法院审理国有企业改制案件，对企业出售中，卖方隐瞒或遗漏原企业债务的，应当由卖方对所隐瞒或遗漏的债务向原企业的债权人承担责任。沧州市饮食服务总公司在出售过程中，未依法公告通知债权人登记，造成该笔债务被隐瞒、遗漏，应当对案涉债务承担责任。在出卖人已经不存在的情况下，将该责任转嫁给买受人缺乏法律依据。综上所述，秦广文的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费26000元，由上诉人秦广文负担。 本判决为终审判决。 审判长  胡希荣 审判员  潘艳辉 审判员  王兰英 二〇二〇年二月二十四日 书记员  苏虹文