湖南省邵阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）湘05刑终717号抗诉公诉机关湖南省洞口县人民检察院。上诉人（原审被告人）唐健，男，1990年4月14日出生于湖南省洞口县，汉族，初中文化，无业，户籍所在地湖南省洞口县。因犯寻衅滋事罪、故意伤害罪于2015年10月16日被判处有期徒刑一年三个月，2016年4月25日刑满释放。因涉嫌开设赌场犯罪于2019年5月7日被执行逮捕。现羁押在洞口县看守所。辩护人欧阳松云，湖南湘驰律师事务所律师。湖南省洞口县人民法院审理湖南省洞口县人民检察院指控被告人唐健犯开设赌场罪、寻衅滋事罪一案，于二○一九年十月二十五日作出（2019）湘0525刑初182号刑事判决。宣判后，湖南省洞口县人民检察院提出抗诉，原审被告人唐健提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。湖南省邵阳市人民检察院指派检察员赵旭出庭履行职务。上诉人唐健及其辩护人欧阳松云到庭参加诉讼。经合议庭合议，本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。湖南省洞口县人民法院审理查明：2013年以来，唐俊与林辉华（均另案处理）与被告人唐健等人经常纠集在一起，以暴力、威胁等手段，在洞口县内多次实施违法犯罪活动，为非作恶，欺压百姓，扰乱经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响，系恶势力。其中唐俊于2013年10月19日纠集唐健、周恩顺（已判刑）等人砍伤匡某；2014年6月底到2015年1月唐俊、唐健、**谦、薛玮玮等人纠集在一起多次聚众赌博被判刑；2015年1月25日，唐俊纠集唐健、**谦、薛玮玮等人寻衅滋事被判刑；2014年10月9日**谦纠集唐健、尹玮玮等人砍伤方力被判刑。刑满释放后，唐俊又纠集唐健、林辉华等人于2018年8月开设赌场。具体事实如下：一、开设赌场2018年8月初至8月底，共同作案人唐俊纠集林辉华和被告人唐健在洞口二桥旁杨某经营的农家乐内开设赌场，组织参赌人员陈某1、刘某1、吕某、肖某1、陈某2、杨某、林某、肖某2、肖某3、刘某2、杨相军、陈某3等人进行赌博。唐俊在赌场上负责管理及“放账”，林辉华在赌场上当“和手”并负责“抽水”，唐健在赌场上负责“放账”。唐俊、林辉华、唐健等人在赌场上每天“抽水”获利2000元至3000元，并按每1万元300元至500元的利息“放账”给参赌人员。唐俊、林辉华、唐健等人开设赌场期间每天赌资都在十万元以上，参赌人次四十余人次。另查明，2015年10月16日，洞口县人民法院以唐健犯寻衅滋事罪，判处其有期徒刑六个月，犯故意伤害罪，判处其有期徒刑一年，决定执行有期徒刑一年三个月，刑期自2015年1月26日至2016年4月25日。唐健于2016年4月25日刑满释放。2017年7月22日，唐健因非法限制他人人身自由，被行政拘留5日。二、故意伤害2013年10月19日下午，被告人唐俊在洞口县华玺酒店的一个套间架设了赌博台子，匡某与梁某1在这牌桌上赌博时，匡某因输了钱向唐俊借了三万元现金又全部输光，匡某取了一万元还给唐俊，剩下的二万元承诺过两天还给唐俊。在该赌博台子散了之后，唐俊要求匡某还钱，唐俊与匡某、梁某1在华玺酒店一楼发生口角，唐健、薛玮玮、周恩顺过来与唐俊一起殴打匡某、梁某1，唐俊用凳子砸了梁某1头部，周恩顺拿了两把菜刀将匡某砍伤，唐俊从周恩顺手中拿过一把菜刀追砍梁某1。经鉴定匡某构成轻伤。原判采信被告人唐健的供述，共同作案人唐俊、林辉华、周恩顺的供述，证人周某、文某、梁某2、陈某1、刘某1、吕某、肖某1、陈某2、杨某、林某、肖某2、肖某3、刘某2、陈某3、李某、曾某、向某、夏某的证言，被害人梁某1、匡某的陈述，户籍资料、辨认笔录，刑事判决书，释放证明、行政处罚决定书、情况说明、抓获经过，和解协议、报告，伤情鉴定意见证明上述事实。原判认为，被告人唐健与共同作案人唐俊、林辉华，以营利为目的开设赌场，赌资累计达30万元以上属情节严重，构成开设赌场罪。被告人唐健伙同其他人故意伤害匡某，致人轻伤，其行为构成故意伤害罪。被告人唐健与共同作案人唐俊、林辉华（均另案处理）等人属于恶势力犯罪。唐健在共同犯罪中系主犯，且系累犯，但有坦白情节。综上所述，对被告人唐健适用《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款，第三百零三条第二款，第二十六条第一款、第四款，第五十二条，第五十三条第一款，第六十五条，第六十七条第三款，第六十九条第一款、第三款之规定，判决如下：被告人唐健犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十五万元；犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年六个月，决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币十五万元。湖南省洞口县人民检察院抗诉提出：唐健犯开设赌场罪，情节严重，且系累犯、恶势力成员，原判对其开设赌场的行为量刑畸轻。唐健伙同他人因日常生活小事、偶发矛盾，借故生非，持械追砍匡某，其行为构成寻衅滋事罪，原判认定故意伤害罪错误。综上，原判适用法律错误，导致量刑畸轻，请依法改判。上诉人唐健上诉及其辩护人辩护提出：唐俊伙同他人“架台子”招引多人赌博，且从中抽头渔利，系聚众赌博行为，构成赌博罪，而非原判认定的开设赌场罪。被害人匡某系被周恩顺追赶过程中砍伤，该行为系周恩顺的个人行为，与上诉人唐健无关，唐健不构成故意伤害罪。如构成故意伤害罪，唐健也是从犯，且其取得了被害人谅解。原判定性不当，量刑畸重，请求改判。另辩护人还辩护提出唐健等人不构成恶势力。二审审理查明的事实、证据与一审查明的一致，本院予以确认。本院认为上诉人唐健与共同作案人唐俊、林辉华提供相对固定的场所组织人员赌博，且分工合作由专人在赌场当“和手”负责发牌、抽水及在赌博场放账为参赌人员提供资金服务，进而从中抽水获利，其行为符合开设赌场的犯罪构成要件，构成开设赌场罪，且赌资累计数额为三十余万元，系情节严重。上诉人唐健伙同他人故意伤害被害人匡某构成轻伤，其行为构成故意伤害罪。唐健到案后如实供述自己的罪行，系坦白，可以从轻处罚。唐健虽在赌场为唐俊放账，作用小于唐俊，但其行为为参赌人员提供了资金支持，支撑了赌场运行，在开设赌场共同犯罪中仍起主要作用，系主犯。唐健在故意伤害共同犯罪中实施了殴打行为，起主要作用，系主犯。唐健曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内再犯应判处有期徒刑以上刑罚之罪的开设赌场罪，系累犯，对其所犯开设赌场罪应从重处罚。唐健犯数罪，均应当数罪并罚。上诉人唐健与林辉华、唐俊等人经常纠集在一起，以暴力手段在洞口县城多次实施违法犯罪活动，为非作恶，扰乱了洞口县城的经济社会秩序，造成较为恶劣的社会影响，在刑满释放后又纠集在一起实施违法犯罪行为，纠集者相对固定，唐健与唐俊、林辉华等人系恶势力。湖南省洞口县人民检察院抗诉提出：唐健犯开设赌场罪，情节严重，且系累犯、恶势力成员，原判对其开设赌场的行为量刑畸轻。唐健伙同他人因日常生活小事、偶发矛盾，借故生非，持械追砍匡某，其行为构成寻衅滋事罪，原判认定故意伤害罪错误。故原判适用法律错误，导致量刑畸轻，请依法改判。经查，原判根据唐俊开设赌场的犯罪事实、情节对其在法定幅度内量刑，符合法律规定。唐俊因催收赌资与匡某发生矛盾后，唐健、周恩顺等人直接殴打被害人匡某的过程中，周恩顺持刀砍伤匡某，具有明确伤害他人的故意，而非逞强、随意惹是生非的主观故意，唐健的行为构成故意伤害罪。故湖南省洞口县人民检察院的上述抗诉意见不能成立，本院不予支持。上诉人唐健上诉及其辩护人辩护提出：唐俊伙同他人“架台子”招引多人赌博，且从中抽头渔利，系聚众赌博行为，构成赌博罪，而非原判认定的开设赌场罪。被害人匡某系被周恩顺追赶过程中砍伤，该行为系周恩顺的个人行为，与上诉人唐健无关，唐健不构成故意伤害罪。如构成故意伤害罪，唐健也是从犯，且其取得了被害人谅解。原判定性不当，量刑畸重，请求改判。另辩护人还辩护提出唐健等人不构成恶势力。经查，唐健在共同作案人唐俊的纠集下伙同共同作案人林辉华在相对固定场所“架台子”组织人员赌博，并分工负责赌场的发牌、抽水、放账事项，构成开设赌场罪，且赌资累计达30万元以上，属情节严重。唐健、周恩顺等人在殴打被害人匡某的过程中，由周恩顺持刀砍伤匡某，唐健、周恩顺均具有伤害他人的故意，唐健构成故意伤害罪。在故意伤害共同犯罪中，唐健实施了殴打行为，系主犯。本案没有证据证明唐健赔偿了被害人损伤并取得谅解，但根据现有证据已查明唐健等人系恶势力。故唐健的上诉理由与查明的事实不符，本院不予采纳。综上所述，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回抗诉和上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  罗庆群审 判 员  王彦懿审 判 员  李东峰二〇二〇年二月十一日法官助理曾海洋代理书记员  刘 薇附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；……