山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁08民终5875号上诉人（原审被告）：刘某1,女,1960年5月22日出生,汉族,兖矿三十七处退休职工,住邹城市。上诉人（原审被告）：刘某2,女,1972年4月12日出生,汉族,兖矿机厂职工,住邹城市。被上诉人（原审原告）：刘某3,男,1958年7月1日出生,汉族,兖矿三十七处退休职工,住邹城市。被上诉人（原审被告）：刘某4,女,1965年11月5日出生,汉族,北关石灰厂退休职工,住邹城市。上诉人刘某1、刘某2因代位继承纠纷一案，不服山东省邹城市人民法院（2019）鲁0883民初1862号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘某1、刘某2上诉请求：1、依法撤销(2019)鲁0883民初1862号民事判决书。2、依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。3、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。被上诉人与上诉人父母并非收养关系，被上诉人是1976年9月9日由上诉人父亲帮助招工到兖矿六处，才进入上诉人家里，彼时已经年满18周岁，属于成年人，已参加工作，有独立生活能力，并未与上诉人父母形成事实上的抚养关系；因上诉人父母膝下无子，被上诉人是按照农村传统风俗过继给其大伯刘殿军的，系封建性的“过继”“立嗣”，违背收养法的基本原则和社会道德，没有形成抚养关系，不能为养父母子女关系，因此，一审法院认定被上诉人与被继承人刘殿军、郑美荣形成事实上的收养关系，并据此认定被上诉人的继承人身份属认定事实错误。二、一审法院适用法律错误。一审法院判决依据的《最高人民法院关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》已于2019年7月20日废止。废止的司法解释自废止决定施行之日起不再适用。本案判决日期为2019年9月26日，此时，本司法解释已经废止，不应再适用该解释作出判决。三、上诉人不同意将房屋判决给刘某4所有。被继承人刘殿军在世时，二上诉人对其尽到较多的赡养义务，二上诉人对老人付出了太多精力与情感，所以二上诉人认为房屋应该对刘某1所有。综上，请求二审法院查明事实，撤销原判，依法改判。刘某3、刘某4答辩称，一、一审法院认定事实清楚、正确。被上诉人与上诉人父亲为堂叔子关系，后为事实收养(养父子)关系，由养父母老家的亲二弟刘殿运、三弟刘殿臣亲笔签名并形成书面家庭协议和村委会出具的证明为证。于1976年8月20日过继给上诉人之父为继子。1976年兖州煤炭指挥部基建招工规定，每户职工只招没有工作的男孩子。因上诉人父母膝下无子且三女年龄均小，因此上诉人父母商量并委托老家亲三弟刘殿臣，办理过继刘某3事宜和招工迁户口等手续，因在《收养法》前，双方长辈商量同意过继后即为约定成俗形成事实上的收养关系。刘某3被上诉人父母以儿子的名义于1976年9月9日，将我招工到兖州煤炭指挥部基建第六工程处工作(有职工登记表为证)。工作地因交通不便被单位安排在工地住宿，休息、节假日回家和养父母生活在一起，形成事实过继关系。工作后每月工资均交给养父母。婚礼是养父母给做主办理的(因已过继故我亲父母未到场)。婚后40多元的工资每月交给养父母15元，被上诉人妻子均以爸爸、妈吗称呼养父母的，以亲公公、婆婆相待伺候公婆。逢年过节都在一起生活，一家人相处和睦，邻里街坊都夸好儿媳。二、一审法院适用法律正确。一审法院依据的《最高人民法院关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》不在103批被废止之列，并未废止，上诉时还适用该法律判决。所以适用法律正确。三、在两位老人健在和生病时，兄妹四人均尽到赡养陪伴和照顾的义务，并且上诉人刘某2因工作忙或有事时，常让被上诉人妻子董维侠、上诉人刘某1、被上诉人刘某4代为照料老人起居，有众多小区邻居均能作证，并有相关证人一审出庭作证。上诉人刘某2在照料老人时因粗心照料不周，两次将老人紧急送往医院抢救。在父亲去世后到母亲去世共计994天中，被上诉人和妻子董维侠，上诉人刘某1、被上诉人刘某4分别照料290天：而上诉人刘某2只照料老人124天。按照赡养协议规定少照顾一天出100元应拿出12400元，而只拿出9000元：对老人来说金钱是买不来亲情和照料的。两位老人后事都是以“孝子刘某3”对外发布讣告的(摔的两个老盆)，孝子买的老人的骨灰盒(因上诉人刘某2说骨灰盒是儿子的天，得儿子买)、孝女买寿衣、兄妹四人买的墓地办理的丧事。房屋产权为四人所有，现产权证存放在刘某4处(因母亲生前说将房子给刘某4，有录音光盘为证)，刘某4有优先购买房屋权。请求二审法院依法查明事实真相，驳回上诉，维持原判。刘某3向一审法院起诉请求：请求依法将位于邹城市公园路179号海鲁苑小区18号楼3-102号房产进行依法分割,现估价20万元；2、本案诉讼费用由被告负担。一审法院认定事实，原告系被继承人刘殿军、郑没荣的侄子，自1976年跟随二被继承人生活，被继承人刘殿军、郑美荣生前育有三女儿，即本案三被告。2014年10月31日刘殿军去世。原、被告签订家庭协议，载明：“家庭协议1、2015、2、8母亲存款42000,20000，1年2笔，母亲身份证大姐那里，密码哥记，存折（定期）刘红霞处，房产证刘素霞处。2、母亲养老问题，如重病用母亲存款看病，如存款不够，兄妹四个平摊，如果未尽赡养老人之义务，个人负法律责任。3、兄妹4人每星期轮流伺候母亲1天，刘红霞因工作时间少4田，每月拿400元整。4、母亲房产一套，以房养老母亲，以市场价为准，尽赡养母亲之义务。以上协议经手人签字：刘某3、刘某4、刘某1、刘红霞。”郑美荣去世后，留有邹城市公园路179号海鲁苑小区18号楼3-102号房产一处。现因原、被告为该房屋分割问题产生纠纷，故原告诉至本院。另查明，位于邹城市公园路179号海鲁苑小区18号楼3-102号房产一套，评估价值为242112元，刘某4自愿支出260000元平均给付其他原、被告折价款。原告刘某3支付评估费4000元。一审法院认为，在《中华人民共和国收养法》颁布前，结合当地习俗，被继承人刘殿军、郑美荣与原告以养父、母和养子关系长期共同生活，虽未办理合法的收养手续，也应按照收养关系对待。且原、被告在签订《家庭协议》中也是以兄妹相称，原告也以儿子的身份对二被继承人进行了“生养死葬”，周围邻居、群众公认两人系父、母子关系，养父母和养子女之间的权利适用于父母子女关系，因此，刘某3对刘殿军、郑美荣的遗产享有继承权。原、被告诉争的房屋，本院考虑房屋的房产证在被告刘某4处等因素，房屋归被告刘某4所有为宜。因刘某4自愿支付260000元，因此刘某4给付其他原、被告房屋分割款各260000元÷4=65000元。综上所述，依照《中华人民共和国继承法》第十条、第十三条，《最高人民法院关于贯彻、民事政策法律若干问题的意见》第（28）条之规定，判决：位于邹城市公园路179号海鲁苑小区18号楼3-102号（建筑面积58.2平方米）不动产归被告刘某4所有；被告刘某4给付原告刘某3、被告刘某1、刘红霞房屋分割款各65000元。评估费4000元，被告刘某1、刘红霞、刘某4给付原告各1000元。案件受理费3003元，由原、被告各负担751元。本院对一审法院查明事实予以确认。本院认为，刘某3原系被继承人刘殿军、郑美荣的侄子，因被继承人刘殿军、郑美荣膝下无子，1976年按照农村传统风俗刘某3过继给刘殿军做养子，跟随刘殿军、郑美荣在邹城市共同生活。根据刘某3提供的家庭协议书、所在社区出具的证明、证人证言，能够认定刘某3与刘殿军、郑美荣以养父、母和养子关系长期共同生活，周围邻居、群众公认两人系父、母子关系，刘某3与刘某1、刘红霞以兄妹相称，刘树勤也以儿子的身份对二被继承人进行了“生养死葬”。因过继行为发生在《中华人民共和国收养法》颁布前，故一审法院结合当地习俗，认定刘某3与刘殿军、郑美荣形成事实上的收养关系，对刘殿军、郑美荣的遗产享有继承权，认定事实清楚，证据充分；关于诉争房屋，刘某4自愿支出260000元作为房屋分割款，高出涉案房屋的评估价值，未侵害刘某1、刘红霞的房屋分割权益，一审法院考虑房屋的房产证在刘某4处等因素，判决涉案房屋归刘某4所有，并无不当。综上所述，上诉人刘某1、刘红霞的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6006元，由上诉人刘某1、刘红霞负担。本判决为终审判决。审判长  朱壮男审判员  史宝磊审判员  张 芳二〇二〇年二月七日书记员  李梦琦