湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘民终1684号上诉人（本诉被告、反诉原告）：长沙凯逸置业有限公司，住所地湖南省长沙市经济技术开发区星沙大道18号。法定代表人：黎晓林，公司董事长。委托诉讼代理人：聂波，湖南联进律师事务所律师。被上诉人（本诉原告、反诉被告）：陈越，男，1973年8月13日出生，汉族，住湖南省长沙市岳麓区。委托诉讼代理人：肖卫，湖南望华律师事务所律师。被上诉人（本诉第三人、反诉被告）：湖南教建集团有限公司，住所地湖南省长沙市岳麓区湘岳路10号联晟大厦4楼、5楼。法定代表人：张友贵，公司董事长。委托诉讼代理人：张树森，湖南工总律师事务所律师。被上诉人（本诉第三人、反诉被告）：陈征，男，1969年11月24日出生，汉族，住湖南省长沙市岳麓区。上诉人长沙凯逸置业有限公司(以下简称凯逸公司)与被上诉人陈越、湖南教建集团有限公司（以下简称教建集团）、陈征建设工程施工合同纠纷一案，凯逸公司不服湖南省长沙市中级人民法院（2019）湘01民初1989号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月19日受理后，依法组成合议庭，对本案公开开庭进行了审理。凯逸公司、陈越、教建集团的委托诉讼代理人及陈征均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈越起诉请求：1.判令凯逸公司向陈越支付工程款15011286.91元，并按年利率24%的标准向陈越赔偿经济损失，直至全部工程款支付完毕，其中截止到2019年5月7日止的损失为18667229.73元；2.判令凯逸公司承担本案全部诉讼费用。凯逸公司反诉请求：1.判令陈越、教建集团、陈征共同向凯逸公司返还不当的工程款利益共计18579321.09元；2.判令由陈越、教建集团、陈征承担诉讼费用。一审法院查明：2011年10月20日，凯逸公司与教建集团（原湖南长教建筑工程有限公司）签订一份《湖南省建设工程施工合同》，约定由教建集团承包凯逸公司发包的凯怡茗苑首期建安工程（1标段），合同约定的项目负责人为陈越。2011年11月14日，教建集团与陈越签订一份《内部项目承包合同书》，将凯怡茗苑首期建安工程（1标段）交由陈越施工，由陈越包工、包料、包工期、包安全、包质量、包各种费用。2014年2月，陈越作为教建集团的签约代表与凯逸公司签订一份《凯怡茗苑一期16#栋整体建筑维修施工合同》，约定由教建集团承揽凯逸公司凯怡茗苑一期16#栋整体建筑维修工程，工程固定总价3044305.97元，教建集团认可该工程实际亦由陈越施工完成。上述合同签订后，陈越组织进行了施工。凯怡茗苑首期建安工程（1标段）于2013年12月20日经竣工验收合格并于2014年3月4日完成备案。凯怡茗苑一期16#栋整体建筑维修工程于2014年7月3日经凯逸公司验收合格。2015年11月4日，凯逸公司、教建集团、陈越三方签署《凯怡茗苑首期建安工程（1标段）竣工结算总价》，确认凯怡茗苑首期建安工程（1标段）的结算金额为83201926元。2017年6月12日，凯逸公司、教建集团、陈越三方签署《凯怡茗苑一标累计支付工程款明细》，确认的实付工程款为72196130元。2017年6月12日对账后，凯逸公司未向教建集团、陈越付款。另查明，陈征与凯逸公司及其负责人王??、凯逸公司的关联公司多次签订《借款协议》，向凯逸公司及王??借款，凯逸公司及陈征主张其中的部分款项为涉案工程的工程款，包括：1.2012年9月7日与凯逸公司签订的金额为1600万元的《借款协议》，1600万元实付至湖南长教建筑工程有限公司黄兴车辆段项目部；2.2013年6月18日与凯逸公司签订的金额为2000万元的《借款协议》，其中有500万由陈征出具付款委托书，由王??账户付至陈越账户；3.2014年1月28日与凯逸公司的关联公司湖南凯诺置业投资发展有限公司签订的金额为2600万元的借款协议，其中有700万元由陈征出具付款委托书，由案外人何杰账户支付至陈越账户。陈越认为付至湖南长教建筑工程有限公司黄兴车辆段项目部的1600万元与本案工程无关，由陈征出具付款委托书付至陈越账户的500万元及700万元实为陈征归还陈越的借款，为此，陈越提交了陈征于2017年6月1日签署的《陈征借用陈越资金明细表》、2017年6月4日签署的《陈征付陈越资金明细表》及湖南省长沙岳麓区人民法院（2018）湘0104民初8501号民事判决书，《陈征付陈越资金明细表》列明了王??于2013年6月19日付至陈越的500万和案外人何杰于2014年1月28日付至陈越的700万，（2018）湘0104民初8501号民事判决认定了《陈征借用陈越资金明细表》及《陈征付陈越资金明细表》，并判令陈征归还差额176万元，陈征未上诉，该判决已生效。还查明，凯逸公司及王??曾以陈越为被告提起诉讼，要求陈越归还2013年6月19日的借款500万元，湖南省长沙市岳麓区人民法院作出（2016）湘0104民初1594号民事判决，认定该500万元系陈征的个人借款，并驳回王??要求陈越归还该500万元的诉讼请求，王??不服该判决，提起上诉，湖南省长沙市中级人民法院作出（2017）湘01民终3325号民事判决，驳回了王??的上诉。一审法院认为，涉案施工合同系陈越借用教建集团资质与凯逸公司签订，该行为违反了法律禁止性规定，故应认定为无效合同。虽合同无效，但涉案建设工程已经竣工验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，承包人（实际施工人）陈越有权参照合同约定要求凯逸公司支付相应工程价款。凯怡茗苑首期建安工程（1标段）结算总价为83201926元，凯怡茗苑一期16#栋整体建筑维修工程固定总价为3044305.91元，凯逸公司应支付的工程款总价86246231.91元。对于凯逸公司的已付工程款，一审法院作如下认定：1.凯逸公司、教建集团、陈越于2017年6月12日签署的《凯怡茗苑一标累计支付工程款明细》确认的工程款72196130元予以认定；2.凯逸公司于2012年9月7日付至湖南长教建筑工程有限公司黄兴车辆段项目部的1600万，因无证据证明该款与本案工程有关，故不予认定；3.凯逸公司负责人王??于2013年6月19日付至陈越的500万和案外人何杰于2014年1月28日付至陈越的700万，已由生效法律文书确认为陈征归还陈越的欠款，故不予认定；4.陈越于2013年8月8日向凯逸公司负责人王??出具借条借款50万元，陈越对该款无异议，故予以认定；5.陈越于2014年1月15日向凯逸公司负责人王??出具借条借款30万元及2015年9月24日向凯逸公司出具借条借款30万元，共计60万元，虽陈越主张该两笔款项为其个人借款，与工程无关，但根据常理进行判断，王??、凯逸公司之所以出借款项给陈越系基于陈越在凯逸公司有工程款未付，故该60万元可作为已付工程款进行认定；6.凯逸公司主张陈越、陈征自2012年8月1日、2013年9月18日、2013年11月14日、2014年6月30日、2015年1月14日、2015年6月23日向凯逸公司出具借条所借的款项应计息332.43万元并抵扣工程款，因上述借款均已由凯逸公司、陈越、教建集团三方对账确认为已付工程款，现有证据又无法查明上述款项借支时的应付工程款金额，故对凯逸公司要求对上述款项进行计息并抵扣工程款的主张不予支持；7.凯逸公司主张陈越应承担的边坡土方挖运工程税金9.0334万元应抵扣工程款，陈越对此无异议，故予以认定；8.凯逸公司主张其代陈越承担的工程维修费11.4789万元应抵扣工程款，因凯逸公司提交的主张该项费用的证据系凯逸公司自行制作，陈越又不予认可，故不予认定；9.凯逸公司主张其支出的相关服务性收费中有22.071万元应由教建集团承担，故该款应抵扣工程款，因陈越、教建集团对此不予认可，凯逸公司又未提交该款应由陈越或教建集团承担的合同及法律依据，故不予认定。综上，一审法院认定凯逸公司已付工程款金额共计73386464元（72196130元+500000元+600000元+90334元），凯逸公司还应向陈越支付工程款12859767.91元（86246231.91元-73386464元），故对陈越要求凯逸公司支付工程款15011286.91元的主张部分予以支持。凯逸公司反诉要求陈越返还超付工程款的主张事实依据不足，故不予支持。凯逸公司对教建集团提起的反诉没有法律依据，应予驳回。对于凯逸公司、陈征提出的陈征系实际施工人的主张，因未提供充分证据予以证实，且陈越、教建集团对该事实不予认可，故不予支持。凯逸公司反诉要求陈征返还超付工程款的主张亦无事实依据，故不予支持。对于陈越要求凯逸公司按照年利率24%的标准支付欠付工程款利息的主张，一审法院认为，合同未就欠付工程款利息进行约定，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条关于“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，结合合同约定及合同履行情况，一审法院酌定凯逸公司以欠付工程款12859767.91元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准向陈越支付工程竣工备案次日起即2014年3月5日至工程款全部付清之日止的欠付工程款利息，暂计算至本庭审辩论终结之日即2019年8月14日为3718222.22元。一审法院依据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条之规定，判决：一、凯逸公司于判决生效之日起十日内向陈越支付工程款12859767.91元；二、凯逸公司于判决生效之日起十日内向陈越支付欠付工程款利息3718222.22元（暂计算至2019年8月14日，后续利息应以欠付工程款为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计算至工程款全部付清之日止）；三、驳回陈越的其他诉讼请求；四、驳回凯逸公司的反诉请求。本案本诉受理费210193元，财产保全费5000元，共计215193元，由陈越负担109266元，凯逸公司负担105927元；反诉受理费66638元，由凯逸公司负担。凯逸公司上诉请求：撤销原判，改判由陈越、教建集团、陈征共同向凯逸公司返还不当的工程款得利18800031.09元并由被上诉人承担受理费。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。（一）一审判决对于凯逸公司的已付工程款，部分认定有悖客观事实。1.凯逸公司2012年9月7日付至教建集团黄兴车辆段项目部的1600万元、凯逸公司负责人王??2013年6月19日付至陈越的500万元和案外人何杰2014年1月28日付至陈越的700万元应属于已付工程款；2.陈越、陈征自2012年8月1日、2013年9月18日、2013年11月14日、2014年6月30日、2015年1月14日、2015年6月23日向凯逸公司所借款项产生的利息332.43万元应当抵扣工程款；3.凯逸公司代陈越承担的工程维修费11.4789万元、凯逸公司支出的相关服务性收费22.071万元应当抵扣工程款。（二）一审判决认定凯逸公司对教建集团提起的反诉没有法律依据，有悖现行法律规定。（三）一审判决认定凯逸公司、陈征提出的陈征系实际施工人的主张，以因未提供充分证据予以证实，且陈越、教建集团不予认可为由不予支持，其认定事实错误。二、一审判决适用法律错误。本案应适用《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条、《民法通则》第九十二条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条等规定。三、一审判决严重违反法定程序。一审中，凯逸公司以陈征与陈越民间借贷纠纷再审一案尚未审结为由提出中止诉讼的申请，一审法院驳回了该申请，剥夺了凯逸公司与陈征的诉讼权利，严重违反了法定程序。陈越辩称：一、一审判决对三笔争议款项性质的认定客观、正确。凯逸公司主张2012年9月7日支付的1600万元、2013年6月19日支付的500万元和2014年1月28日支付的700万元均为案涉凯怡茗苑项目工程款，该主张仅为凯逸公司单方陈述，没有证据证实，且案涉工程完工后，凯逸公司、教建集团、陈越三方多次对账，凯逸公司均未提出前述三笔款项为工程款项的主张要求。二、凯逸公司主张陈越、陈征于2012年8月1日、2013年9月18日、2013年11月14日、2014年6月30日、2015年1月14日、2015年6月23日的六笔借款所产生的利息332.43万元并抵扣工程款不能成立。此六笔款项为凯逸公司、教建集团、陈越三方共同确认为已付工程款，对账时凯逸公司并未主张所谓利息，且其存在迟延支付工程款情形。三、维修费11.4789万元和报建费22.071万元不应得到支持。凯逸公司主张的维修费既未提交具体维修对象、范围、内容、事项、分项金额和业主签名等证据，也未提交属于凯逸公司质保期限和质保范围的证据，陈越和教建集团也未认可。此外，由承包方承担项目报建费既无合同约定，也无相关建筑法律法规的规定，即便政府主管部门有文件规定由承包方分担，该收费也属于行政性收费，与本案属不同法律关系，应另案处理。四、陈征并非项目实际施工人。教建集团将案涉工程转包给了陈越，相关的组织施工、现场管理、支付款项、承担责任、验收结算等均由陈越负责，且教建集团多次表明陈越是唯一实际施工人，陈征不是案涉工程施工人。五、凯逸公司反诉不符合法律规定，其突破了反诉主体范围限制将反诉对象扩大到原告以外第三人，将不当得利纠纷和建设工程施工合同纠纷两个不同的法律关系混淆提起反诉，不符合法律规定。请求：驳回上诉，维持原判。教建集团辩称：一审认定事实、适用法律正确，凯逸公司所提事实与理由均没有事实依据和法律依据。陈征辩称：我是实际施工人，1600万元是我个人借款，700万元、500万元这两笔是支付工程款。本院二审期间，陈越提交了湖南省长沙市中级人民法院2019.11.14听证笔录一份，拟证明陈征自认已收到案涉项目的工程介绍费240万元，其仅仅是介绍人而非实际施工人。本院组织当事人进行了证据交换和质证。凯逸公司对上述证据的真实性、合法性没有异议，对证明目的有异议。教建集团对证据的真实性、合法性、关联性均无异议。陈征对证据的真实性、合法性无异议，承认确实收取了240万元介绍费，但没有接到退还的通知。对一审查明的事实，本院依法予以确认。本院另查明：凯逸公司、教建集团在2017年7月14日的工程付款对账单中，明确备注了“甲方在2012年9月7日付至长教黄兴车辆段的1600万元为陈征的个人借款”，且由双方签字盖章确认，陈征也在工程付款单上签字确认“支付至黄兴车辆段的壹仟陆佰万元确系我个人借款”。本院认为，本案争议的焦点为：一、一审程序是否违法；二、涉案已付工程款如何认定。并对此分析评判如下：一、一审程序并无违法情形凯逸公司上诉认为一审法院驳回其依据陈征与陈越民间借贷纠纷再审一案尚未审结为由提出的中止诉讼申请，违反了法定程序。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第一款第五项规定，本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的，本案应中止诉讼。本案一审庭审时，另案陈征与陈越的民间借贷纠纷再审案还处于受理阶段，并没有进入再审程序，湖南省长沙市岳麓区人民法院作出的另案判决已生效。另案陈征与陈越的民间借贷纠纷与本案建设工程施工合同纠纷属于两个不同的法律关系，另案结果不是本案事实认定的必须依据。因此，凯逸公司申请中止诉讼不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条规定的情形，一审法院驳回凯逸公司的中止诉讼申请并无不当。二、涉案已付工程款首先，凯逸公司、陈征主张陈征系案涉工程的实际施工人，但其未提供合同依据和其他相关证据予以证明，且陈越否认其与陈征合伙施工，陈越还提供了凯逸公司、王??诉陈越借款纠纷案申请再审听证笔录，证明陈征自认在案涉工程施工合同签订过程中收取了240万元中介费。因此，对凯逸公司、陈征的上述主张，本院不予支持。其次，本案二审中，当事人就案涉已付工程款的认定主要围绕5笔款项的性质存在争议，现就每笔款项的认定评析如下：1.凯逸公司主张其于2012年9月7日付至教建集团黄兴车辆段项目部的1600万元应当属于已付工程款，本院不予认定。凯逸公司没有提供证据证明该笔款项系案涉工程款或与案涉工程存在关联，相反，陈越提供的陈征与翁广松的借款协议表明就该笔款项陈征与凯逸公司存在借贷关系，陈征在2016年12月20日看守所内的谈话笔录和2017年7月14日的工程付款对账单中以及本案一、二审庭审时均承认该款项系其个人借款，且凯逸公司在2017年7月14日的工程付款对账单中亦认可该1600万系陈征个人借款，故在凯逸公司没有进一步举证证明该1600万属于已付工程款的情形下，对其主张本院不予支持。2.凯逸公司主张其负责人王??于2013年6月19日付至陈越的500万元和案外人何杰于2014年1月28日付至陈越的700万元应当属于已付工程款，本院不予认定。首先，陈征不是案涉工程的实际施工人，其与陈越不是合伙施工关系；其次，案涉500万元和700万元系陈征与王??、陈征与凯逸公司之间的个人借款，且签有借款协议，款项性质属于借款而非工程款；最后，凯逸公司既没有提供该两笔款项的财务付款流程、财务凭证等证据以证明该两笔款项的性质属于已付工程款，也没有提供证据证明是其指令其负责人王??和案外人何杰以工程款名义向陈越支付了该两笔款项，且陈征没有承认案涉500万元和700万元是其代凯逸公司向陈越支付的工程款。因此，凯逸公司的本项主张，本院不予支持。3.凯逸公司主张陈越、陈征自2012年8月1日、2013年9月18日、2013年11月14日、2014年6月30日、2015年1月14日、2015年6月23日向凯逸公司出具借条所借款项应计息332.43万元并抵扣工程款。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百零五条“借款人应当按照约定的期限支付利息”的规定，借款协议对借期内利息有约定的，应按约定认定。借款到期后，因凯逸公司拖欠陈越工程款，借款本金与工程进度款应予抵消。（1）2012年8月1日陈征与翁广松签订的400万元借款协议、2014年6月30日陈征与凯逸公司签订的360万借款协议，因与凯逸公司、教建集团、陈越三方对账的《累计支付工程款明细》中确认的已付工程款数额不一致，且借款主体是陈征，陈越对两笔借款均不认可，故对该两笔借款利息不予认定。（2）2013年9月18日和2013年11月14日的借款，因约定了借款期限内免息，且凯逸公司一直欠付陈越工程进度款，双方对账时已确认该借款转为了已付工程款，因此，该两笔借款利息不予认定；（3）2015年1月14日的两笔借款50万元、30万元共计80万元，分别约定月利率3%和1.5%，借期均为2个月，因其中50万的借款利息超过民间借贷最高法定利率2%的部分无效，故该部分借款借期内利息29000元（50万×2%×2+30万×1.5%×2）应予以认定。因凯逸公司一直欠付陈越工程款，且双方对账确认该两笔款转为了已付工程款，因此，借期届满后不应再计算利息。（4）2015年6月23日的借款约定了月利率1.5%的利息，没有约定借款期限，但约定了结算款付出后清偿，故该笔借款利息本应计算至结算款付出后。因凯逸公司2019年6月13日提交的证据材料目录第12项仅主张该笔借款利息为8800元，故本院予以确认。综上，凯逸公司主张的上述借款利息共计37800元，该利息应抵扣工程款。4.凯逸公司主张其代陈越承担的工程维修费11.4789万元应当抵扣工程款。凯逸公司提交的工程维修费汇总表系其单方出具，没有当事人的签字确认，陈越、教建集团对此均不认可，凯逸公司既没有进一步提供证据证明工程维修费汇总表的真实性，也没有提供上述款项属于合同约定的应由相对方承担的相关证据，故本院不予认定。5.凯逸公司主张其支出的相关服务性收费22.071万元应由教建集团承担，应抵扣工程款。经查，虽然双方合同没有约定相关行政规费如何承担，但行政规费是建设工程项目办理相关行政审批、备案等手续必须交纳的，在凯逸公司提交的长沙县委托项目服务费收费一览表中已注明“建设施工安全服务费全部由施工企业负担，建设工程交易服务费由建设单位负担40%，施工单位负担60%，其余都由建设单位负担”。现凯逸公司已经提供交费缴款书证明其已缴纳全部的“联合报建费”，因此，陈越作为实际施工人应承担行政规费中应由施工单位负担的部分220710元，该笔款项应抵扣凯逸公司应付工程款。综上，故凯逸公司应支付工程款为：12859767.91元-37800元-220710元=12601257.91元。凯逸公司一审中对第三人教建集团提起的反诉，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条规定：“原告可以放弃或者变更诉讼请求。被告可以承认或者反驳诉讼请求，有权提起反诉。”反诉原告只能是本诉被告，反诉被告只能是本诉原告，即只能本诉被告向本诉原告提起，而不能对原告以外的其他人。退一步讲，即使反诉的主体可以扩张到本诉原告之外的其他当事人，但根据本案查明的事实，凯逸公司不仅没有超付教建集团和陈越的工程款，反而欠付案涉工程款，因此，凯逸公司对教建集团提起的反诉也不能支持。综上所述，一审判决认定事实部分不清，凯逸公司的上诉请求部分成立。依照《最高人民法院关于审理建设工程施合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持湖南省长沙市中级人民法院（2019）湘01民初1989号民事判决第四项；二、撤销湖南省长沙市中级人民法院（2019）湘01民初1989号民事判决第一、二、三项；三、长沙凯逸置业有限公司于本判决生效之日起十日内向陈越支付欠付工程款12601257.91元及利息（以12601257.91元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计息从2014年3月5日起计算至2019年8月19日止，从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息至实际付清之日止）;四、驳回陈越的其他诉讼请求；五、驳回长沙凯逸置业有限公司的其他上诉请求。一审案件本诉受理费210193元，财产保全费5000元，共计215193元，由陈越负担110041元，长沙凯逸置业有限公司负担105152元；反诉受理费66638元，由长沙凯逸置业有限公司负担。二审案件受理费187906元，由长沙凯逸置业有限公司负担187131元，陈越负担775元。本判决为终审判决。审判长  谭智崇审判员  唐雨松审判员  刘 杨二〇二〇年二月二十日法官助理侯超书记员刘思伊