江西省上饶市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）赣11刑终28号原公诉机关鄱阳县人民检察院。上诉人（原审被告人）王毅杰，男，1999年6月22日出生于鄱阳县，汉族，初中文化，无业，户籍所在地鄱阳县；因本案于2018年4月21日被鄱阳县公安局行政拘留十日；因涉嫌开设赌场罪于2018年5月3日经鄱阳县公安局决定被取保候审；同年10月13日被鄱阳县公安局刑事拘留，同月24日经鄱阳县公安局决定被监视居住；2019年8月23日经鄱阳县人民法院决定逮捕，同月28日由鄱阳县公安局执行逮捕；现羁押于鄱阳县看守所。辩护人万红星，江西赣鄱律师事务所律师。鄱阳县人民法院审理鄱阳县人民检察院指控原审被告人王毅杰犯开设赌场罪一案，于2019年11月19日作出（2019）赣1128刑初397号刑事判决。原审被告人王毅杰不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了上诉人王毅杰，听取了辩护人万红星的意见，认为原审判决认定王毅杰犯开设赌场罪的主要事实清楚，犯危险驾驶罪的事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：（一）开设赌场事实从2017年3月份左右被告人王毅杰开始参与微信赌博，从而了解微信赌博群“炸群”、“护群”、“托群”等工作。“炸群”，即受雇于群主专门到其他赌博群中乱抢红包而扰乱其他赌博群秩序；“护群”，即受雇于群主而专门维护群里秩序；“托群”，即受雇于群主在群中抢红包而不参与赌博以达到提升赌博群热度假象。2017年9月开始，王毅杰在一个名为“0317”的赌博群中做“护群”、“托群”、“炸群”工作。2018年3月开始，王毅杰找来盛某、吴某2、吴某1等人协助其做“托群”、“炸群”、“护群”工作，直至2018年4月21日案发。在“托群”过程中，王毅杰在群里抢到红包后，自己提成20%，余下80%通过微信、支付宝、银行转账方式返还给群主。经统计，其从2017年10月至2018年3月27日，在托群过程中抢得红包482202.48元，按照提成规则共获利9.6万余元。2018年4月21日，公安民警在发现王毅杰有赌博嫌疑时，将其带至公安机关接受调查。2018年7月19日，王毅杰主动退缴违法所得2万元。原审判决认定以上事实，采信了以下证据证明1.鄱阳县公安局抓获经过一份，证明2018年4月21日早上7时10分，鄱阳县公安局民警在鄱阳县每夜精品酒店检查时，发现王毅杰有赌博嫌疑，随即传唤到治安大队接受询问。经进一步调查，王毅杰因涉嫌开设赌场罪于2018年5月3日被鄱阳县公安局取保候审。2018年10月12日对其讯问时，发现其身上未携带任何物品，十分可疑，通过讯问发现王毅杰继续从事“托”群工作。2.王毅杰涉案工行卡银行交易信息，证明从2017年3月20日至案发，涉案工行卡有从微信、支付宝大笔资金进出的交易。3.微信截图照片，证明在群里有微信号发“下注”通知，之后群里有人发“88、98”等各种数字进行押注，并且有专门的“拉手”群（专门负责拉人进群的人）。4.王毅杰的微信向熊某招行卡转账记录，证明王毅杰微信直接向“熊某”招行卡账号转9笔钱，共67870元。5.王毅杰的涉案微信号“无情”交易记录，证明经统计，从2017年10月份至2018年3月27日案发，涉案微信号微信红包进账482202.48元。6.证人盛某的证言，证明王毅杰叫我帮忙在微信赌博群里下假注做“托”，群名都叫“0317”，抢红包的钱半小时就转给王毅杰一次，帮他做了20多天后，就没做了；王毅杰手里大概有十多个托号，我负责5个，沈阳和吴某1两个人也是帮王毅杰在微信赌博群里做“托”。7.证人吴某1的证言，证明2018年3月底，王毅杰让我帮忙在微信赌博群里做“托”，王毅杰提供手机和微信号给我，我在群里抢到的钱全部转给王毅杰，王毅杰再还给赌博群的群主，群名一般固定有“0317”字样，开给我的工资是200元一天，我做了大概半个月。8.证人吴某2的证言，证明2018年4月份，我帮王毅杰在赌博群里下注、抢红包，吴某1也在，抢到的红包全转给王毅杰，我总共拿了1500元左右工资。9.证人熊某的证言，证明2018年3月底4月初，我在南昌市红谷滩招行办了一张银行卡，用于手机转账，并且绑定了微信，办完卡几天后就在新建县掉了，我将银行卡的密码写在纸上放包里一起掉了。10.被告人王毅杰的供述辩解，证明从2017年七、八月份开始，我为微信赌博做炸群、护群（提示群）、托群等工作从中牟利。2017年9月做了五六天护群工作，报酬是60元每天。2017年10月，我开始做炸群、护群，每天从微信赌博群群主那里收取68元至88元不等的费用，至今做炸群、护群共盈利三四万元。2018年3月17日之后，我找到吴某2、吴某1等人帮我一起做“托群”，“托群”抢到的红包80%通过支付宝转账等方式返还给群主，剩下20%我和我的团队分，做“托群”我大概获利一两万元。11.搜查笔录、扣押清单，证眀2018年5月2日，侦查员在王毅杰租的欢乐颂公寓501和502室扣押作案的手机、便利贴、小笔记本。12.行政处罚决定书，证明王毅杰、吴某1因在微信赌博群做“托”于4月21日被行政拘留十天，盛某被行政拘留六天。13.扣押物品清单、电子证物检查工作记录，证明公安机关对王毅杰扣押的手机进行电子证据提取情况。14.非税收入票据一份，证明鄱阳县公安局已经没收王毅杰违法所得2万元。（二）危险驾驶事实2018年10月1日凌晨2时许，被告人王毅杰酒后无证驾驶赣Ｅ×××××比亚迪小轿车，从鼓楼区星秀酒吧出发，沿五一路由北向南行驶至台州区五一中路群众路口时被交警查获。经检验，王毅杰的血液中乙醇含量为134.54mg/100ml。原审判决认定以上事实，采信了以下证据证明1.福州市公安局台江分局到案经过一份，证明2018年10月1日凌晨2时24分许，王毅杰无有效机动车驾驶证且饮酒后驾驶赣Ｅ×××××号牌小型客车从鼓楼区星秀场酒吧出发，途径高桥路，后拐至五一路，沿五一路由北往南行驶至台江区五一路群众路口时被民警查获。经福建南方司法鉴定中心检验，王毅杰的血液乙醇含量为134.54mg/100ml。2018年10月1日上午8时，民警传唤王毅杰到福州市交警支队台江大队进行审查。2.机动车驾驶证核查单、机动车信息查询结果单，证明王毅杰无机动车驾驶证。3.酒精含量呼气检测现场记录，证明王毅杰呼气测试为141mg/100ml。4.现场抽血照片、提取血样登记表，南方司法鉴定中心司法鉴定意见书，证明王毅杰血样中酒精含量为134.54mg/100ml。5.被告人王毅杰的供述和辩解，证明2018年10月1日凌晨2点，我酒后开车送同事回家；2时24分左右行驶至台州区五一路群众路口时被交警查获，吹完酒精测试仪被带到医院抽血，对血液酒精测试结果134.54mg/100ml没有异议。6.人口信息表、前科证明，证明王毅杰已年满十八周岁，已达法定刑事责任年龄，无违法犯罪记录。原审判决认为：被告人王毅杰以牟利为目的，通过微信群组织赌博活动，参与赌博微信群利润分成，赌资数额达482202.4元，违法所得达9.6万元，情节严重，其行为构成开设赌场罪；被告人王毅杰在道路上驾驶机动车，血液酒精含量达134.54mg/100ml，其行为构成危险驾驶罪。被告人王毅杰一人犯数罪，应当数罪并罚。关于指定辩护人所提王毅杰在开设赌场犯罪中应认定为从犯的辩护意见。经查，王毅杰参与组织开设赌场罪，根据其微信流水统计，其涉案赌资为其个人482202.4元，违法所得达9.6万元，被告人王毅杰庭审中对上述事实不持异议，故王毅杰积极参与开设赌场犯罪，且个人违法所得数额巨大，公诉机关认定其为主犯，且应在三年以上有期徒刑量刑的公诉意见予以支持。故对该辩护意见不予采纳。被告人王毅杰到案后如实供述自己的罪行，系坦白，依法可从轻处罚；被告人王毅杰能够退缴部分违法所得，可酌情从轻处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第一百三十三条之一、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第三款、第六十九条之规定，判决：1.被告人王毅杰犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币九万元；犯危险驾驶罪，判处拘役二个月，并处罚金人民币一万元；决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十万元；2.追缴被告人王毅杰违法所得人民币九万六千元（已追缴违法所得二万元），予以没收，并上缴国库；3.对在案扣押的作案工具手机苹果6S一台、苹果7Plus一台，予以没收，并上缴国库。被告人王毅杰上诉提出：1.原审判决应当认定其为从犯；2.其只是提供微信服务，没有参与利益分成；3.提成20%不是其一人所得；4.微信群流水和盈利都没有达到情节严重的金额。请求二审法院对其判处三年以下有期徒刑。辩护人万红星辩护称：1.一审法院将上诉人王毅杰的犯罪金额认定为482202.48万元不适当；王毅杰的犯罪金额应当认定为79584元；2.一审法院将上诉人王毅杰的获利金额认定为9.6万元不适当，王毅杰的获利金额认定为22358元；3.上诉人王毅杰的行为不应当认定为情节严重；王毅杰的情节应当认定为一般情节，并应当在三年以下有期徒刑范围内量刑；4.上诉人王毅杰应当认定为从犯，可以减轻处罚；5.上诉人王毅杰具有自首情节；6.上诉人王毅杰治安拘留期间应当折抵刑期。综上所述，请求二审法院充分考虑辩护人的辩护意见，依法对上诉人王毅杰作出公正的判决。经审理查明：（一）关于开设赌场的事实1.原审判决认定上诉人王毅杰从2017年3月份左右开始参与微信赌博，从而了解微信赌博群“炸群”、“护群”、“托群”等工作的事实，有上诉人王毅杰的供述证明，并有微信截图照片佐证。2.原审判决认定2018年3月开始，王毅杰找来盛某、吴某2、吴某1等人协助其做“托群”、“炸群”、“护群”工作，直至2018年4月21日案发的事实，有上诉人王毅杰的供述证明，并有证人盛某、吴某1、吴某2的证言，王毅杰的微信向熊某招行卡转账记录，公安机关调取的微信号×××的交易记录等证据佐证。3.原审判决认定上诉人王毅杰在“托群”过程中，在群里抢到红包后，自己提成20%，余下80%通过微信、支付宝、银行转账方式返还给群主的事实，有上诉人王毅杰的供述和辩解证明，并有王毅杰的微信向熊某招行卡转账记录，公安机关调取的微信号×××的交易记录等证据佐证。4.原审判决认定2017年9月开始，上诉人王毅杰在一个名为“0317”的赌博群中做“护群”、“托群”、“炸群”工作没有证据证明。根据上诉人王毅杰的供述和辩解，王毅杰的微信向熊某招行卡转账记录，公安机关调取的微信号×××（2018年3月18日至2018年3月27日）的交易记录等证据，证明王毅杰于2018年3月17日开始，使用微信号×××在“0317”的赌博群做托，直到2018年4月21日被抓时止。5.根据公安机关调取的微信号×××即王毅杰的涉案微信号“无情”的交易记录和王毅杰的供述和辩解，证明wxid_开头的微信号给王毅杰发的钱，都是2018年3月18日至2018年3月27日王毅杰等人在赌博群抢红包来的钱，合计498笔，人民币118153.05元。根据20%的提成规则，上诉人王毅杰非法获利合计人民币23630.61元。原审判决采信同样的证据，即王毅杰涉案微信号“无情”的交易记录，认定王毅杰从2017年10月至2018年3月27日，在托群过程中抢得红包482202.48元，按照提成规则共获利9.6万余元错误；且没有证据证明王毅杰从2017年10月至2018年3月17日在托群过程中抢得红包的金额。另查明，2018年4月21日，鄱阳县公安局民警在发现王毅杰有赌博嫌疑时，口头传唤将其带至公安机关询问时，王毅杰陈述了其本人参与微信赌博，以及在微信赌博群中做“护群”、“托群”、“炸群”的主要犯罪事实。在鄱阳县公安局对王毅杰开设赌场案立案侦查前一天，即2018年5月2日，王毅杰主动到鄱阳县公安局，如实供述了其在微信赌博群中做“护群”、“托群”、“炸群”的主要犯罪事实。2018年7月19日，王毅杰主动退缴违法所得2万元。（二）原审判决认定2018年10月1日凌晨2时许，上诉人王毅杰在福建省福州市鼓楼区至台州区，酒后（血样中酒精含量为134.54mg/100ml）无证驾驶赣Ｅ×××××比亚迪小轿车的事实，有上诉人王毅杰的供述证明，并有机动车驾驶证核查单、机动车信息查询结果单，王毅杰酒精含量呼气检测现场记录，现场抽血照片、提取血样登记表，南方司法鉴定中心司法鉴定意见书等证据佐证。上述证据均经一审庭审质证，证据来源合法，证据间相互印证，能证明本案的事实，本院予以确认和采信。本院认为，上诉人王毅杰以牟利为目的，通过微信群组织赌博活动，并参与赌博微信群利润分成，赌资数额达118153.05元，违法所得达23630.61元，其行为已构成开设赌场罪；上诉人王毅杰饮酒后在道路上驾驶机动车，血液酒精含量达134.54mg/100ml，其行为还构成危险驾驶罪。上诉人王毅杰一人犯数罪，依法应当数罪并罚。原审判决认定上诉人王毅杰犯开设赌场罪的主要事实清楚，证据确实充分；犯危险驾驶罪的事实清楚，证据确实充分，量刑和适用法律正确，本院予以支持。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第二款第（一）项、第（二）项的规定，上诉人王毅杰赌资数额未达30万元，违法所得累计未达3万元，依法不属于情节严重。原审判决认定上诉人王毅杰赌资数额达482202.4元，违法所得达9.6万元，属于情节严重的证据不足，本院不予支持；原审判决因此适用法律错误，导致对上诉人王毅杰量刑不当，应当予以改判。2018年3月17日，上诉人王毅杰参与0317赌博群托群活动后，又纠集他人帮助其托群，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第二条第一款第（一）项的规定，其行为在共同犯罪中起了帮助的次要作用，系从犯。上诉人王毅杰因赌博嫌疑，被公安人员口头传唤询问时，主动供述了其参与开设赌场的主要犯罪事实，且在鄱阳县公安局对其开设赌场案立案侦查前，主动到公安机关供述了其参与开设赌场的主要犯罪事实，依法构成自首，可以从轻或者减轻处罚。上诉人王毅杰因本案被行政拘留十日，依法应当折抵刑期，原审判决未予以折抵不当，应当予以纠正。上诉人王毅杰归案后主动退缴违法所得2万元，可以酌情从轻处罚。辩护人万红星的辩护意见，以及上诉人王毅杰关于“其应当认定为从犯，其微信群流水和盈利都没有达到情节严重金额”的上诉意见，与查明的事实、证据和法律规定相符，本院予以采纳。上诉人王毅杰的其他上诉意见，本院不予采纳。综上所述，根据上诉人王毅杰犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第一百三十三条之一，第二十五条第一款，第二十七条，第六十四条，第六十七条第一款，第六十九条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第（三）项之规定，判决如下：一、维持鄱阳县人民法院（2019）赣1128刑初397号刑事判决的第三项，即在案扣押的作案工具手机苹果6S一台、苹果7Plus一台，予以没收，上缴国库；二、撤销鄱阳县人民法院（2019）赣1128刑初397号刑事判决的第一项、第二项，即被告人王毅杰犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币九万元；犯危险驾驶罪，判处拘役二个月，并处罚金人民币一万元；决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十万元；追缴被告人王毅杰违法所得人民币九万六千元（已追缴违法所得二万元）予以没收，上缴国库；三、上诉人王毅杰犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三万元；犯危险驾驶罪，判处拘役二个月，并处罚金人民币一万元；决定执行有期徒刑一年，并处罚金人民币四万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。取保候审和监视居住期间顺延。即自2018年10月13日起至2020年8月7日止。罚金从判决生效之日起十日内缴纳。）四、追缴上诉人王毅杰违法所得人民币二万三千六百三十点六一元（已缴纳二万元）予以没收，上缴国库。本判决为终审判决。审判长  邱艳红审判员  林上庆审判员  赵凌云二〇二〇年二月十七日书记员  徐茜雅