广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019)粤13民终6928号上诉人（原审被告）：惠州市汉富房地产开发有限公司。住所地：惠州大亚湾西区开城大道南路10号富康国际综合楼611号房，统一社会信用代码：914***********523U。法定代表人：黄水信，职务：总经理。委托诉讼代理人：王立平，广东惠天好律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨海，广东惠天好律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：惠州市中居房地产经纪有限公司。住所地：惠州大亚湾西区天顺俊园1栋3号房，统一社会信用代码：914***********730D。法定代表人：奉余强，职务：总经理。委托诉讼代理人：张卫平，系广东胜业律师事务所律师。上诉人惠州市汉富房地产开发有限公司与被上诉人惠州市中居房地产经纪有限公司居间合同纠纷一案，不服惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院（2019）粤1391民初1290号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人惠州市汉富房地产开发有限公司委托诉讼代理人王立平和杨海、被上诉人惠州市中居房地产经纪有限公司的委托诉讼代理人张卫平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人惠州市汉富房地产开发有限公司上诉请求：一、依法撤销（2019）粤1391民初1290号《民事判决书》判决，改判驳回被上诉人主张“上诉人支付被上诉人居间费293542.15元”的诉讼请求，或裁定驳回被上诉人起诉，或判令发回重审；二、依法判令被上诉人承担本案一审、二审全部受理费。事实和理由如下：一、一审查明事实有误，依据不足。（一）一审将被上诉人提交的既未生效也未提供原件的这七份《千和茗居联动确认函》作为定案证据使用是错误的。请二审依法查明并予以纠正。1、被上诉人在一审提交的2016年3月7日《千和茗居联动确认函》（客户姓名为刘高峰）、2016年3月7日《千和茗居联动确认函》（客户姓名为单建勋）、2016年3月8日《千和茗居联动确认函》（客户姓名为薛俊华）、2016年3月9日《千和茗居联动确认函》（客户姓名为郑荣炜）、2016年3月12日《千和茗居联动确认函》（客户姓名为徐东和）、2016年3月23日《千和茗居联动确认函》（客户姓名为李康福）、2016年3月26日《千和茗居联动确认函》（客户姓名为马强）这七份证据均为复印件，没有提供相应的原件，上诉人在一审庭审中明确告知法庭不予认可这七份证据。2、被上诉人在一审中也没有其它证据用于证明上述七份证据所涉的房屋是通过被上诉人出售的。3、从上述七份《千和茗居联动确认函》的形式上来看，该七份《千和茗居联动确认函》备注处所载明的“本转介表一式三份，经项目销售经理签字、开发商财务盖章确认生效，分别由二、三级市场信息提供同事、销售经理、开发商财务留存，作为客户转介信息提供凭证。”，可以载明该七份《千和茗居联动确认函》未经开发商财务盖章确认，尚未生效。因此，一审将被上诉人提交的既未生效也未提供原件的这七份《千和茗居联动确认函》作为定案证据使用是错误的。请二审依法查明并予以纠正。（二）即便如被上诉人所称，上述七套房屋是被上诉人代理出售的，上诉人也无需按照2016年5月23日《联动代理合同》的约定向被上诉人支付该七套房屋的居间费。1、被上诉人与上诉人是于2016年5月23日签订《联动代理合同》，该合同签订后，因被上诉人未代理出售过一套房屋，因此，上诉人无需与被上诉人进行结算，也无需向被上诉人支付任何居间费。2、根据合同相对性原则，即便如被上诉人所称，上述七套房屋是被上诉人代理出售的，那么，因该七套房屋的认购均是在被上诉人与上诉人2016年5月23日签订《联动代理合同》之前的2016年3月份就已完成了，所以不能适用之后签订的《联动代理合同》的约定，依法2016年5月23日《联动代理合同》涉及居间费的约定对该七套房屋所涉的居间费没有约束力。一审支持被上诉人用2016年5月23日《联动代理合同》的约定主张上诉人承担2016年3月代理销售的七套房屋居间费是错误的，请二审予以纠正。二、被上诉人提供给一审法院的两张发票均是被上诉人单方的行为，上诉人与被上诉人之间并没有对发票所涉及的居间费进行过结算，不能证明是对本案所涉的居间费开具的发票，而且上诉人并没有收到这两张发票，因此，该两张发票与本案没有关联性。三、因上述七份《千和茗居联动确认函》均是在2016年3月7日至3月26日期间发生的，因此，一审在2019年4月1日受理本案已过了法定的三年诉讼时效，对此，上诉人已在一审中明确提出要求驳回起诉，但一审未予支持，所以，请二审予以纠正。综上，根据上述事实和相关法律法规规定，上诉人依法向贵院提起上诉，请二审法院依法以被上诉人主张无事实依据、证据不足为由改判驳回被上诉人主张“上诉人支付被上诉人居间费293542.15元”的诉讼请求，或以被上诉人起诉过了诉讼时效为由裁定驳回被上诉人起诉，或判令发回重审，支持上诉人的上诉请求。上诉人惠州市汉富房地产开发有限公司庭审补充上诉意见：一审查明中，对于现金奖转账的具体记载32000的数额问题，在我方收到的证据中，并没有予以体现。所以这段查明应当是没有经过原被告双方充分质证的一个过程。同时一审审理查明，16年初口头约定这一段事实，和后面16年5月23日，有双方签订一份联动代理合同，这里相互之间是矛盾的，如果双方有口头约定代理合同行为的话，那么在后面的半年不到的时间，在签订正式书面合同是应当对口头是否约定做出一个说明的。我们在一审中已经对双方没有口头约定以及合同这个情况做了详细的说明陈述，双方之间都是公司，那么公司之间即使有口头约定的行为，也是具体公司哪一个工作人员进行的。公司的某某代理人某某法定代表人和另外一个公司谁或者哪个工作人员进行商量的，原告方并没有提出相关的证据，按照谁主张谁举证的原则来说，对方提出和我方口头约定在先，那么应当你方举证，而一审中就把口头约定做了一个认定，后面也引用和口头约定没有关联性的合同中约定的价款成交价的5%来套用在合同之前的口头约定行为，作出这样的判决，我们认为是即不符合公司与公司之间的正常交易行为的，即便是存在后面这几份合同中的约定，售出房的业主和你所说的业主是对应的，因为你就是个房产代理公司，你有条件能查清这些房产是哪些业主，所以说不能证明这些业主的销售代理行为就是你的，按照证据规则来说，最起码还应该找到这些业主来给你证明，当时确实是你们联动带着去的，而不应以证据规则说，我们没有提出这七套房产是我们的另外的公司销售出去的，或者是居间销售出去的就来抗辩口头约定成立。我们认为一审这个判决是完全不符合常理和常规的，从证据的角度来说，也是对我方是严格不公平的，同时我们在庭审中后续发生了类似这样的案件，一审法院也作出了两份判决，和这个案件基本上相同的,也是有居间合同，没有后续的代理行为，卖房子行为只是之前卖的，一审法院都作出了驳回原告诉讼请求的判决，那么同类的案件性质，在一个法院作出了不同的判决，我们庭后把相关的判决书作为二审法院参考的依据，请二审法院在本案处理事后能给予充分的考虑。被上诉人惠州市***地产经纪有限公司辩称，被上诉人认为本案争议的焦点是由上诉人居间销售了该案的七份和本案涉及的七套房产，那么在一审查明的事实过程中，不管是原告方所举的证据，以及一审法院从房管局所调来的房屋登记信息，均可以足以证明跟被上诉人所提交的证据形成相互印证，根据民诉法关于证据的证明力的问题，民诉法里面有一个高度盖然性的一个认可。在本案中被上诉人所提交的所有证据，足以达到了排除合理怀疑的一个程度，至于说是否口头约定，我们认为不是本案的重点，同时也存在一个问题，因为当时确实是口头约定完了之后，双方之间签订了一份书面合同，那么不管是说之前有没有口头约定，后面在签订合同的时候是否予以明确，我们认为这根本就不是本案的重点，明确不明确，后面确实是有书面的合同予以证实，而且一审所提交的所有证据，包括我们提交的银行转账，也足以说明他们对居间代理行为是予以认可的，综上我们认为一审判决事实清楚，证据确实充分，请求法院驳回上诉人的全部上诉请求。一审原告向一审法院起诉请求：一、被告支付原告居间费293542.15元；二、由被告承担本案的诉讼费用。以上合计：293542.15元。一审法院认定事实：2016年年初，被告与原告口头约定由原告居间帮助被告销售被告开发的“千和茗居”项目楼盘，被告按照成交价的5%向原告居间费，且每成交一套房产，被告除应支付原告5%的居间费之外，还应向原告支付现金奖，其中大户型（90平方米以上）5000元一套，小户型4000元（90平方米以下）一套。原、被告双方达成上述口头协议之后，原告安排业务员进场为被告销售房屋，自2016年3月7日至2016年3月23日期间，原告的业务员为被告销售了7套房产，分别为1栋1101、1902、1904、2004和2栋1704、2001、2004，上述7套房产的成交价为5870843元，按照原、被告双方约定的5%的佣金比例，被告应向原告支付佣金293542.15元。按照原、被告双方约定的现金奖标准，被告应向原告支付现金奖32000元（大户型四套、小户型三套）。2016年4月18日，被告通过银行转账方式向原告支付了现金奖32000元，在转账的网上银行电子回单中注明现金奖的房号为1栋1101、1902、1904、2004和2栋1704、2001、2004。2016年5月23日，原、被告双方签订了一份《联动代理合同》，双方在合同中约定由被告委托原告为被告开发的“千和茗居”项目楼盘外围联动销售代理人，代理期限自2016年5月3日至2016年11月2日，代理服务费为每套物业成交价的5%，同时被告还应向原告支付现金奖，其中大户型（90平方米以上）5000元一套，小户型4000元（90平方米以下）一套。在本案审理过程中，本院依据原告的申请向大亚区房管局调查了原告所主张的居间销售的涉案房产的信息，经查询，涉案的1栋1101、1902、1904、2004和2栋1704、2001、2004共7套房产均已经在大亚湾房管局办理了预售预告登记，预告登记的权利人与原告提交的“千和茗居佣金转介表”中的客户姓名完全一致。一审法院认为，原、被告之间签订的《联动代理合同》是双方的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，该合同合法有效。原告主张的居间佣金虽然发生在原、被告双方签订书面的居间合同之前，原告提交的“千和茗居佣金转介表”也未经被告签名盖章确认，“认购协议书”和“联动确认函”也只有复印件而没有原件，但原告提交的银行电子回单能够清楚的证明被告于2016年4月18日在原、被告双方签订书面居间合同之前已经向原告支付了现金奖32000元，该银行电子回单同时注明了现金奖32000元所对应的7套房产的房号，与原告提交的“千和茗居佣金转介表”和认购协议书”、“联动确认函”中显示的7套房产的房号完全一致、同时，根据本院向大亚湾房管局查询的房产信息，涉案的“千和茗居”1栋1101、1902、1904、2004和2栋1704、2001、2004共7套房产均已经在大亚湾房管局办理了预售预告登记，预告登记的权利人与原告提交的“千和茗居佣金转介表”及“认购协议书”、“联动确认函”中的客户姓名完全一致。上述证据能够相互印证，形成完整的证据链条，足以证明原告所主张的为被告居间销售7套房产的事实。原告请求判令被告支付居间费293542.15元的理由成立，本院予以支持。被告否认原告在与被告签订书面合同前为被告居间销售了7套房产，但被告在双方签订合同之前的2016年4月18日已经通过银行转账的方式向原告支付了7套房产的现金奖32000元，被告的该项辩解理由与事实不符，同时，被告在本案的审理中也未提交涉案的7套房产的相关销售档案，被告不能提交证据证明涉案的7套房产属于被告自行销售或者被告委托他人居间销售。因此本院对被告的该项辩解理由不予采信。被告辩称原告的诉讼请求已经超过诉讼时效。根据原告提交的银行电子回单，被告在2016年4月18日有向原告付款的行为，至原告2019年4月1日向本院起诉时没有超过三年的诉讼时效。被告的该项辩解理由也不能成立，本院不予采信。综上所述。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第四百二十四条、第四百二十六条、《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：被告惠州市汉富房地产开发有限公司自本判决生效之日起十日内向原告惠州市中居房地产经纪有限公司支付居间费293542.15元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5704元，由被告汉富公司负担。本案二审期间，当事人均没有提交新证据。本院认定如下：一审认定事实清楚，予以确认。本院认为：本案是居间合同纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，综合本案上诉人的上诉和被上诉人的答辩意见，本案二审争议的焦点问题是：惠州市***地产经纪有限公司主张的房屋居间费是否应予以支持的问题。具体判析如下：根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，被上诉人提供的《千和茗居佣金转介表》、《联动代理合同及对接人确认书》、《成交确认表》、《联动确认函》、《认购协议书》、《房号销控确认单》等证据，均为复印件，被上诉人无法提供原件进行核对，真实性无法确认。此外，被上诉人提供的《联动代理合同》签署时间为2016年5月23日，而涉案7套房屋认购时间均为合同签订之前的2016年3月份，即被上诉人未提供证据证明涉案房屋销售之前双方有就房屋居间销售服务签订过合同，因此，被上诉人主张上诉人欠其中介服务费缺乏合同依据。退一步说，即便案件事实如被上诉人所言，双方就中介服务费及现金奖的支付有口头约定，而后再补签《联动代理合同》，但是根据《联动代理合同》：“5.2.1代理流程及客户有效性确认第（5）项成交确认-甲方对接人应在乙方客户签订《认购书》时，在《客户成交确认单》（附件四）上签名确认乙方工作。本表一式两份，甲乙双方各持一份。经甲方对接人确认的客户成交确认表可作为乙方结算代理服务费的凭证。……”本案中，被上诉人并未提供符合条件的《客户成交确认单》证明其销售了涉案房屋。因此，被上诉人仅凭银行电子回单无法证明其代理成交了涉案7套房屋并应按《联动代理合同》计算中介服务费，被上诉人请求支付的条件未成就，应当不予支持。综上所述，上诉人的上诉部分有理，有理部分本院予以支持。原审判决查明事实基本清楚，但适用法律欠妥，本院予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院(2019)粤1391民初1290号民事判决。二、驳回惠州市中居房地产经纪有限公司诉讼请求。本案一、二审受理费合计11408元，由惠州市中居房地产经纪有限公司负担，惠州市汉富房地产开发有限公司预交的案件受理费本院不予退还，由惠州市中居房地产经纪有限公司径直支付给惠州市汉富房地产开发有限公司。本判决为终审判决。审 判 长 冯积赋审 判 员 蓝惠兰审 判 员 黄宇乐二〇二〇年一月十六日法官助理 黄晓娜书 记 员 苏敏娜附：相关裁判依据：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更