广东省汕头市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）粤05民终173号上诉人（一审原告）：高林英，女，汉族，1973年3月20日出生，住河南省唐河县*************。公民身份号码412************065。委托诉讼代理人：余守学、余庚洋，广东先见律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：陈锐鑫，男，汉族，1974年8月25日出生，住广东省汕头市澄海区****城南衙前桥南西小区2巷2号。公民身份号码440************074.委托诉讼代理人：张漩，广东潮之荣律师事务所律师。上诉人高林英因与被上诉人陈锐鑫劳动争议纠纷一案，不服汕头市澄海区人民法院（2019）粤0515民初1840号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年1月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人高林英上诉请求：1.撤销一审裁定；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人陈锐鑫承担。事实和理由：一、案件事实：2019年3月6日，高林英入职至陈锐鑫经营的工厂（未在工商管理局注册）内工作，任普工一职，从事操作机器设备一事。高林英与陈锐鑫双方之间没有签订劳动合同，陈锐鑫也未给高林英购买社会保险，高林英月平均工资为5600元。高林英入职后严格按照陈锐鑫的要求开展工作，为陈锐鑫创造了一定的经济收益。2019年3月14日早上6点，高林英在日常工作时，所操作的机器突然失灵导致高林英左手受伤。受伤后，高林英被送往汕头岳惠正骨医院就医，经诊断为左手压砸伤：1.第2-4掌骨骨折；2.拇指掌指关节骨折、脱位；3.手背全组织挫裂伤；4.轻度贫血。在经过一段时间住院后于2019年3月27出院在家休养。高林英后向广东省汕头市劳动能力鉴定委员会申请鉴定。经鉴定，高林英劳动功能障碍等级为伤残七级。二、关于“非法用工关系”认定的问题。1.被上诉人是否具备“用工权”以及被上诉人对上诉人用工是否构成非法用工的问题。首先，根据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条规定，本办法所称非法用工单位伤亡人员，是指无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位受到事故伤害或者患职业病的职工，或者用人单位使用童工造成的伤残、死亡童工。本案中，被上诉人明知自身工厂不具备“用工权”，还从事着生产经营活动的行为并且对上诉人进行了用工，已经构成非法用工的事实，而上诉人在日常工作中负伤，应当视为工伤并享受工伤待遇，具体赔偿项目及数额应根据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》与《工伤保险条例》计算。2.非法用工关系与雇佣关系的区别问题。（1）非法用工关系从事的是生产经营活动，以盈利为目的，追求经济利润；而雇佣关系是从事雇主授权或者指示范围的生产经营活动或者其他劳务活动，主要是其他劳务活动，目的是便利雇主，不一定以营利为目的和追求经济利润；（2）非法用工侧重于企业管理模式，按月领取工资并实行按劳计酬工资，有固定的生产经营场所并提供劳动工具和设施及劳动保护用品，经营存在时间较长，符合一般企业的模式；而雇佣关系中的雇员主要是以提供劳务为内容，雇佣时间不固定，没有固定的提供劳务场所；（3）非法用工有一定的管理制度，员工受制度的约束，所提供的劳动或者劳动成果是非法用工单位工作的组成部分；而雇员在人身关系上不受雇主控制和指挥，提供的是劳务。在本案中，首先，上诉人在被上诉人处从事操作注塑机工作，该工作属于被上诉人的生产经营活动内容；其次，被上诉人对上诉人的上下班时间有相应要求，上诉人的工作场所亦固定，符合一般企业的经营模式；再次，被上诉人厂里有制定规章制度、操作规范等并要求上诉人执行，可见被上诉人对上诉人进行企业式的管理，上诉人受被上诉人制度的约束。综上分析，被上诉人与上诉人的关系符合非法用工关系的特征。三、以“非法用工关系”主张赔偿而提起的以“劳动争议”为案由的诉讼，人民法院应当受理。1.本案中，上诉人在被上诉人开办的工厂中工作，任职普工主要从事操作机器设备等工作，并在工作期间受伤。由于该工厂没有进行工商企业登记，故上诉人属于《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条规定的非法用工单位伤亡人员，与被上诉人形成了非法用工关系；2.根据《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于适用、若干问题的指导意见》第十五条规定，用人单位没有为劳动者缴纳工伤保险费，劳动者请求用人单位承担其工伤待遇，却不能提供劳动行政部门作出的工伤认定书的，劳动争议仲裁委员会应裁决不予支持，人民法院应裁定驳回其起诉。但下列情形除外：（一）用人单位对构成工伤并无异议的；（二）非法用工单位与非法用工中的伤亡人员就赔偿问题发生争议的。3.《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第九条规定，伤残职工或者死亡职工的近亲属、伤残童工或者死亡童工的近亲属就赔偿数额与单位发生争议的，按照劳动争议处理的有关规定处理。4.《工伤保险条例》第六十六条规定，无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工受到事故伤害或者患职业病的，由该单位向伤残职工或者死亡职工的近亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇；用人单位不得使用童工，用人单位使用童工造成童工伤残、死亡的，由该单位向童工或者童工的近亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇。具体办法由国务院社会保险行政部门规定。前款规定的伤残职工或者死亡职工的近亲属就赔偿数额与单位发生争议的，以及前款规定的童工或者童工的近亲属就赔偿数额与单位发生争议的，按照处理劳动争议的有关规定处理。结合上述4点，可以看出上述规定扩大了企业范围，包括非法用工单位，并非单一的“合法用工单位”，明确了非法用工单位因工伤事故与劳动者发生的争议属于劳动争议，因此，上诉人受伤事宜应当适用《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》向被上诉人主张赔偿责任，于法有据。本案中上诉人以劳动争议为案由进行起诉时有事实和法律依据的，并不存在一审法院认定的被上诉人因系自然人所以不符合“用工单位”，也并非一审法院所认定的上诉人的起诉不符合起诉条件。综上，一审法院没有查明事实，而且适用法律错误，请求二审法院依法予以撤销一审裁定。被上诉人陈锐鑫辩称，一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法予以维持。事实和理由如下：一、上诉人与被上诉人之间形成的是雇佣关系，而非劳动关系。1.上诉人在一审时提供的证据5，即被上诉人2019年5月11日出具的《证明》的内容已经明确证实上诉人是被上诉人雇佣的员工，雇佣的主体是被上诉人个人而非单位，上诉人提供的证据已经完全证实上诉人与被上诉人之间是雇佣关系而非劳动关系。2.上诉人没有其他证据证明被上诉人与上诉人之间存在劳动关系。上诉人提供的证据中，除上述《证明》能够证实与被上诉人之间存在雇佣关系外，并没有其他证据能够证明与被上诉人之间存在劳动关系。根据《民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，上诉人应当承担举证不能的法律后果。3.被上诉人是个人雇佣上诉人，被上诉人并非非法用工单位。根据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条的规定，非法用工单位必须是无营业执照或者未经依法登记、备案的单位，也就是说，非法用工单位的前提必须是单位。而本案中，被上诉人是个人进行雇佣上诉人的，被上诉人并没有单位，被上诉人雇佣上诉人是个人行为而非单位行为。4.上诉人提供的《不予受理通知书》证明了被上诉人与上诉人之间不存在劳动关系。《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第八条规定，“伤残职工或者死亡职工的近亲属、伤残童工或者死亡童工的近亲属就赔偿数额与单位发生争议的，按照劳动争议处理的有关规定处理。”根据该规定，如果被上诉人和上诉人之间形成的是非法用工导致的伤残，那么本案属于劳动争议，应当按照劳动争议处理，必须先经过劳动仲裁程序。2019年8月8日，上诉人以劳动关系向汕头市澄海区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，该会经审查认为，上诉人的申请由于被申请人主体不适格，不符合受理条件。因此，作出《不予受理通知书》。事实上，被上诉人与上诉人之间形成的是雇佣关系，是雇员在雇佣活动过程中受到伤害，而非劳动关系。雇佣关系并非劳动人事争议仲裁委员会受理案件的范围，因此汕头市澄海区劳动人事争议仲裁委员会作出的《不予受理通知书》，亦证明了被上诉人与上诉人之间形成的是雇佣关系，而非劳动关系。二、被上诉人并非劳动法上的用人单位，上诉人以劳动争议纠纷向法院起诉是错误的。《中华人民共和国劳动法》第二条规定，在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。劳动部《关于贯彻执行若干问题的意见》第一条第1点规定，劳动法第二条中的“个体经济组织”是指一般雇工在七人以下的个体工商户。《中华人民共和国劳动合同法》第二条规定，中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。根据上述规定，劳动关系的一方当事人应当是企业、个体经济组织、个体工商户、民办非企业单位等用人单位。被上诉人并非劳动法上的用人单位，被上诉人与上诉人之间并不存在劳动关系。上诉人未举证证明被上诉人从事生产有一定的组织机构，上诉人以被上诉人一名自然人为被告向一审法院起诉，但自然人不属上述法律法规规定的用人单位，因此，上诉人以劳动争议纠纷向一审法院起诉是错误的。三、一审裁定认定事实清楚，适用法律正确。上诉人以劳动关系向汕头市澄海区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，该会经审查认为，由于被申请人主体不适格，不符合受理条件。因此作出《不予受理通知书》。事实上，被上诉人与上诉人之间形成的是雇佣关系，是雇员在雇佣活动过程中受到伤害，而非劳动关系。《广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件疑难问题的解释》第十七条规定，仲裁机构以双方之间不存在劳动关系为由作出不予受理裁决，当事人不服向人民法院起诉的，人民法院审查后发现双方之间不存在劳动关系，可向劳动者释明转换适合程序，劳动者不同意转换为适合程序进行审理的，应当裁定驳回当事人的起诉。上诉人经一审法院通知后，未向一审法院申请转换适合程序，因此，一审法院裁定驳回上诉人的起诉具有事实和法律依据，是正确的裁定。综上，请求二审法院裁定驳回上诉，维持原裁定。高林英向一审法院起诉请求：1.判令陈锐鑫向高林英支付未签订劳动合同的双倍工资22400元（暂计至起诉之日）；2.判令陈锐鑫向高林英支付医疗费1155.73；3.判令陈锐鑫向高林英支付受伤停工留薪期间工资22400元；4.判令陈锐鑫向高林英支付非法用工一次性赔偿金268800（七级伤残，5600元×12个月×4倍）元；5.判令陈锐鑫向高林英支付精神抚慰金30000元；6.判令陈锐鑫向高林英支付住院期间生活补助费1300元，以上共计346055.73元。一审法院经审查认为，本案高林英以与陈锐鑫存在劳动关系、陈锐鑫未与其签订劳动合同为由，要求陈锐鑫支付其双倍工资，一次性赔偿金等经济损失，故本案是一宗劳动争议纠纷案件。根据《中华人民共和国劳动法》第二条第一款规定，在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称“用人单位”）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。《关于贯彻执行﹤中华人民共和国劳动法﹥若干问题的意见》第1条规定，劳动法第二条中的“个体经济组织”是指一般雇工在七人以下的个体工商户。《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款规定，中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下统称“用人单位”）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。根据上述相关法律规定，劳动关系的其中一方应当是企业、个体经济组织、个体工商户、民办非企业单位等用人单位，本案高林英以一名自然人为陈锐鑫向一审法院起诉，而自然人不属上述相关法律规定的用人单位，故高林英与陈锐鑫之间不存在劳动关系。2019年8月8日，高林英以本案陈锐鑫为被申请人向汕头市澄海区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，汕头市澄海区劳动人事争议仲裁委员会以“被申请人的主体不适格”为由通知高林英不予受理其仲裁申请。《广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件疑难问题的解释》第十七条规定，仲裁机构以双方之间不存在劳动关系为由作出不予受理裁决，当事人不服向人民法院起诉的，人民法院审查后发现双方之间不存在劳动关系，可向劳动者释明转换适合程序，劳动者不同意转换为适合程序进行审理的，应当裁定驳回当事人的起诉。高林英经本院通知后，未向本院申请转换适合程序，故高林英的起诉不符合起诉条件，依法应予驳回。遂依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第（三）项，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款规定，裁定驳回高林英的起诉。高林英预交的案件受理费5元，一审法院予以退还。本院认为，《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条规定，“本办法所称非法用工单位伤亡人员，是指无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位受到事故伤害或者患职业病的职工，或者用人单位使用童工造成的伤残、死亡童工。”《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，上诉人以劳动争议为由向一审法院提起诉讼，主张被上诉人经营的工厂未依法向工商行政管理机关办理工商营业执照，其受雇于被上诉人，属非法用工，并请求依照《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》的标准给予赔偿，故上诉人应就双方构成非法用工劳动关系的事实承担举证责任。但上诉人提供的证据未能证明被上诉人非法经营工厂的事实，且被上诉人对该事实亦一直予以否认，故上诉人依法承担不利后果。《广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件疑难问题的解释》第十七条规定，仲裁机构以双方之间不存在劳动关系为由作出不予受理裁决，当事人不服向人民法院起诉的，人民法院审查后发现双方之间不存在劳动关系，可向劳动者释明转换适合程序，劳动者不同意转换为适合程序进行审理的，应当裁定驳回当事人的起诉。上诉人以劳动关系向汕头市澄海区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，汕头市澄海区劳动人事争议仲裁委员会以被申请人主体不适格，不符合受理条件，作出《不予受理通知书》。上诉人向一审法院起诉后，经一审法院通知未向一审法院申请转换适合程序，一审法院裁定驳回上诉人的起诉并无不当，本院依法予以维持。上诉人上诉提出其与被上诉人之间存在劳动关系，本案应按非法用工关系由法院进行审理的意见，缺乏事实依据，理由不能成立，本院不予采纳。综上，高林英的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长  陈舜川审判员  陈楚纯审判员  陈勇蓬二〇二〇年二月十四日书记员  吴晓东