山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁16民终395号上诉人（原审原告）：山东省无棣县建筑公司。住所地滨州市无棣县棣新一路。法定代表人：马宝德，该公司经理。委托诉讼代理人：张卫国，山东英天事务所律师。被上诉人（原审被告）：李顺利,男，1970年4月18日出生，汉族，住滨州市惠民县。委托诉讼代理人：韩树伟，山东民瑞律师事务所律师。上诉人山东省无棣县建筑公司因与被上诉人李顺利劳动争议纠纷一案，不服滨州市滨城区人民法院(2019）鲁1602民初2572号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月12日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。山东省无棣县建筑公司上诉请求：1.请求依法撤销一审判决内容，并依法确认上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系。2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：本案上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系。理由如下：一、本案事实为：2018年11月16日，被上诉人在上诉人所承建的滨城区黄河八部东海一路西赵和方家社区楼房的建筑工程中，在外墙保温的劳务提供过程中，不幸摔伤。其提供劳务的事实是，干一天发一天的劳务费，不干就没有，用工自由，干与不干自由。因上诉人具备建筑工程总承包壹级等资质，并没有将外墙保温项目承包给个人。此外，被上诉人方也无任何证据证实与上诉人之间存在劳动关系，双方之间仅是一种劳务关系。二、退一步讲，即使上诉人将上述外墙保温劳务对外发包给了不具备用工主体资格的个人，那么，根据2019年4月25日，山东省高院、省人力资源社会保障厅的《全省审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会会议纪要》第一条的规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或者经营权违法发包、转包、分包或个人挂靠经营的情况下，非法用工主体所招用的人员与发包方、转包方、分包方、被挂靠方不存在劳动关系”。综上，无论从哪个角度而言，双方之间根本不是劳动关系，是劳务关系。为纠正一审错误的判决，特上诉贵院，望依法公正裁决。李顺利辩称：一、根据劳动部关于确立劳动关系的通知，上诉人与被上诉人符合劳动法认定的主体资格，被上诉人受上诉人的管理，上诉人为被上诉人发放报酬，被上诉人提供的劳动是上诉人的业务组成部分且符合本通知的第四条。二、上诉人片面理解会议纪要精神。三、原审认定事实清楚，适用法律正确，应依法予以维持。山东省无棣县建筑公司向一审法院起诉请求：1.依法确认原被告之间不存在劳动关系；2.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定的事实：山东省无棣县建筑公司承建了黄河八路东海一路西赵和方家社区楼房的建筑工程。关于当事人之间是否存在劳动关系问题。山东省无棣县建筑公司提交授权委托书及收条一张，主张其2018年8月27日向案外人张德强出具的授权委托书，委托张德强负责对于劳务工地选用管理以及劳务费标准的制定及发放，授权张德强具体负责，张志华与张德强二人代表公司联系了吉某，吉某又联系了本案被告，为原告公司承建的楼房提供外墙保温劳务，不存在原告公司将上述工程业务对外发包的问题。事故发生后，2018年12月30日山东省无棣县建筑公司委托张德强给李顺利治疗费用23.3万元；李顺利有异议，主张2018年10月底经吉某介绍到山东省无棣县建筑公司承建的案涉工程从事外墙保温工作，并申请证人吉某出庭，吉某陈述2018年农历十月十几号介绍李顺利到上述工地做外墙保温，跟着张志华干，张志华给发工资，一天工资320元，现金发放。五天一结，每天大概干10个小时。2018年11月16日吉某和李顺利抹六楼楼顶的屋檐底，笼子把铁丝挣断了，李顺利从笼子里摔下去了，安全带断了，后李顺利从屋檐那里摔到楼底下了。李顺利实际上班15天左右，主张双方之间属于劳动关系。事故发生后，李顺利随被送往滨州医学院附属医院住院治疗，“滨州市紧急救援指挥中心”病人受理资格表格显示，患者姓名：李顺利，男，50岁；主诉：外伤，受理时间：2018年11月16日14:33:44，现场地点：东海一路/黄河八路/中海沥青北边。滨州医学院附属医院住院病案显示入院时间：2018年11月16日16时54分，出院时间2018年12月6日15时;损伤、中毒的外部原因:从高处跌落；登记的电话分别为：135××××0113和137××××7295。李顺利陈述135××××0113是张志华的电话号码；137××××7295是吉某的电话号码。山东省无棣县建筑公司对电话号码无异议。自2018年12月6日至2019年1月31日李顺利分别在滨州医学院附属医院和北京大学第三医院住院治疗。李顺利陈述住院治疗费共计500000元左右。李顺利作为申请人以山东省无棣县建筑公司为被申请人向滨州市滨城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求事项：依法认定双方自2018年10月30日建立劳动关系。2019年4月28日，该仲裁委员会作出滨区劳人仲案字【2019】第117号仲裁裁决书，裁定申请人与被申请人存在劳动关系。该裁决书送达双方后，山东省无棣县建筑公司不服，诉至法院。一审法院认为，李顺利提交的滨州市紧急救援指挥中心病人受理资格表格载明的内容与吉某证言、住院病案相互印证，足以证实被告在山东省无棣县建筑公司承建的案涉工地工作时高空坠落受伤。根据《山东省劳动人事争议仲裁证据规则》第四条：……与争议事项有关证据属于用人单位掌握的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。本案中，山东省无棣县建筑公司主张张德强与张志华代表公司联系吉某，吉某联系李顺利为其承建的案涉工地从事外墙保温工作。对此，仅提交了其与张德强的授权委托书，而未提交工资发放情况等相关证据予以证实李顺利的工资系由其发放，张志华与张德强的行为系履行职务行为。证人吉某证言证实其与李顺利均在案涉工地从事外墙保温工作，工资系由案外人张志华发放，而非山东省无棣县建筑公司发放。因此，山东省无棣县建筑公司主张张德强与张志华代表公司履行系职务行为，仅提交其与张德强的授权委托书，而未提交由其他证据予以佐证，李顺利申请的证人证言证实其实际用工者是张志华的情况下，山东省无棣县建筑公司应承担不利后果。故对李顺利主张的由张志华承包了山东省无棣县建筑公司案涉外墙保温工程予以采信。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第四条：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”山东省无棣县建筑公司将外墙保温工程发包给不具备用工主体资格的自然人张志华，对张志华招用的李顺利应承担用工主体责任。从保护劳动者合法权益出发，对李顺利提出的要求确认双方之间存在劳动关系的诉请，应当予以支持。据此，依照《山东省劳动人事争议仲裁证据规则》第四条，《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、原告山东省无棣县建筑公司与被告李顺利之间存在劳动关系；二、驳回原告山东省无棣县建筑公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，由原告山东省无棣县建筑公司负担。二审期间，双方当事人未提交新的证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，山东省无棣县建筑公司在总包工程后，以向张德强出具授权委托书的形式授权张德强劳务选任及费用发放，其中的保温工程由张志华组织人员施工，李顺利等人的工资由张志华发放。在本案一、二审过程中山东省无棣县建筑公司并未提交张德强、张志华与其存在劳动或隶属关系的证据，故一审认定山东省无棣县建筑公司将涉案工程转包的事实成立。但劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”该规定中的用工主体责任，并非确认劳动关系的依据，故原审判决适用法律错误。上诉人山东省无棣县建筑公司的上诉理由成立。原判不当，应予改正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销滨州市滨城区人民法院(2019）鲁1602民初2572号民事判决；二、山东省无棣县建筑公司与李顺利之间不存在劳动关系。二审案件受理费10元，由被上诉人李顺利负担。本判决为终审判决。审判长  赵慧莲审判员  崔诗君审判员  张 珊二〇二〇年二月二十五日书记员  崔玮琦