中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）最高法民申6219号 再审申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：秦占国，男，1982年5月21日出生，汉族，住辽宁省昌图县。 再审申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：沈阳国学教育研究中心。住所地：辽宁省沈阳市于洪区城东湖街5号1-15-15。 投资人：秦占国，该中心主任。 被申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：李楠，男，1981年5月6日出生，汉族，住辽宁省抚顺市顺城区延吉南路1-1号楼3单元601号。 委托诉讼代理人：张立霞，辽宁红叶律师事务所律师。 被申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：抚顺市顺城区巨人培优文化艺术学校。住所地：辽宁省抚顺市顺城区新城路天丰大厦四楼。 负责人：李楠，该学校校长。 委托诉讼代理人：张立霞，辽宁红叶律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：张成宇，男，1980年4月5日出生，满族，住辽宁省抚顺市清原满族自治县。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：孟妍艳，女，满族，1980年7月1日出生，住辽宁省沈阳市于洪区黄河北大街98-12号1-5-2。 再审申请人秦占国、沈阳国学教育研究中心（简称国学中心）因与被申请人李楠、抚顺市顺城区巨人培优文化艺术学校（简称巨人培优学校）、张成宇、孟妍艳侵害著作权及不正当竞争纠纷一案，不服辽宁省高级人民法院（2018）辽民终855号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 秦占国、国学中心申请再审称，(一）原审程序违法。一审第一次开庭时，被申请人未到庭，法庭改为与其谈话，没有依法缺席审判。一审第二次开庭，被申请人仍未到庭，其到庭后法院告其被申请人提出管辖权异议。变更合议庭组成人员，没有通知。被申请人重要证据造假，一审法院未予处理。（二）一审卷宗不完整不规范。缺少第一次开庭传票存根、送达记录、第一次开庭法官谈话记录,缺少2017年5月8日左右法官二次谈话记录,缺少其提交的《关于严惩伪证的声明》。一审卷宗被拆开过，散页状态，无法保证其完整性和真实性。（三）一审主审法官对其施加压力，多次要求其与对方和解，其迫于压力将诉讼请求由200万元变更为30万元。庭审中，法官还要求其只能在“侵犯著作权”和“不正当竞争”中选择一项，迫使其选择“侵犯著作权”。（四）被申请人伪造关键证据，一审法院偏袒被申请人。被申请人提交的证据30“证明”系伪造证据，法院未作处理。其提交的《关于依法验证伪证行为的声明》卷宗中没有。一审开庭时，被申请人对其提交的证据《关于联合研发幼儿段国学课程的协议》提出鉴定申请，法院将该证据留下鉴定，至今尚未返还，也未在卷宗中。（五）二审法官偏袒被申请人，对其提交的新证据（2018）辽诚证民字第2489号公证书未予理会。（六）原审判决对被申请人侵犯其著作权、不正当竞争的事实认定有误。1.其享有《东方童铭》《儿童中华铭》的著作权。《东方童铭》是其于2008年完成的一部中华文化通识的三字经，后在教育中发现四字成语更受小学生喜欢，便在《东方童铭》基础上创作了《儿童中华铭》于2010年正式出版。自2010年起，其开始在网上宣传《儿童中华铭》课程，并将一些资源上传至网络。自2013年5月起，其开始在《儿童中华铭》教师培训中宣传《东方童铭》。2015年8月12日，《东方童铭》进行了版权登记。2.被申请人侵权事实清楚、证据确凿。首先，被申请人曾经是其作品的授权使用人，实质接触过作品。被申请人于2013年11月26日加盟《儿童中华铭》课程，加盟合作协议签署后，其向被申请人提供了《儿童中华铭》课程全套PPT教学课件、教师教学教案、宣传文案、课程操作手册，被申请人张成宇参加了其主办的教师培训。其次，被申请人主观恶意明显，在其发现被申请人抄袭《东方童铭》《儿童中华铭》课程，且以同样的加盟方式向相同客户群推广，侵犯其著作权、商标权提起诉讼后，被申请人通过管辖异议、反诉、上诉等方式拖延诉讼。截至2018年3月24日，被申请人仍在实施侵权行为。第三，被申请人侵犯《东方童铭》著作权，巨人版《东方童铭》共75章，其中12章与《东方童铭》相似（16%）；61章相同（81.3%），相似比例高达97.3%。第四，被申请人侵犯《儿童中华铭》著作权。巨人版《东方童铭》前言（三卷相同）抄袭《儿童中华铭》前言，目录（即句子篇，三卷相同）共75章，其中53章与《儿童中华铭》相似（70.6%）；21章部分相似（28%），相似、部分相似比例高达98.6%。且巨人版《东方童铭》三册教材，正文内容共150页，其中140页页面存在与《儿童中华铭》相似或相同之处，页面比例高达94.6%。3.被申请人构成不正当竞争，应承担赔偿责任。首先，被申请人侵犯其著作权，在相同领域、相同客户群推广，构成不正当竞争。申请人市场自2016年开始下滑，直接经济损失92.5万元。其次，被申请人在巨人版《东方童铭》封面及宣传传单页上标明“沈阳国学研究院推荐课程”，经查，不存在该机构。沈阳国学研究所与申请人名称相近，足以引人误认为双方存在特定联系。第三，被申请人违反合同约定，侵犯其商业秘密。其与被申请人签订的《课程合作协议》第三条第五款约定：“本协议所涉及的未经公开出版发行的内容，均为甲方的商业秘密，乙方不得以任何形式向第三方提供信息。”被申请人对外发行的《东方童铭》相关的教案、课件、运营手册，抄袭其未经公开出版发行的相关内容，侵犯其商业秘密，构成不正当竞争。（七）原审法院判决赔偿数额明显过低。首先，被申请人通过《东方童铭》加盟，获利200万元以上，其他教材销售获利更无法估量。其次，其主张的赔偿数额是在原审法院压力之下，为了公司能继续在辽宁省沈阳市生存下去作出的底线让步，即使获赔30万元也不足以赔偿损失。被申请人侵权主观恶意明显，而且侵权时间长、所跨省市多、对其造成严重损失。第三，被申请人应连带赔偿其为取证和阻止被申请人侵权所支出的合理费用，共计80550元。第四，一审法院对其提交的侵权获利、实际损失等证据不予采信错误。（八）原审法院认定其构成不正当竞争有误且赔偿数额过高。首先，国学中心是教材课程研发机构，不开展任何少年儿童教育培训业务，其与被申请人不存在同业竞争关系。其次，“东方童铭”公众号宣称推广的内容均是国学中心、秦占国享有著作权的作品《东方童铭》以及相关证书，不存在不正当竞争内容。第三，巨人培优学校因销售非法出版物在2016年被抚顺市文化广播电影电视局予以行政处罚，不能基于被申请人的违法行为而认定其构成不正当竞争。第四，对于公众号而言，呼叫名称为唯一显著标志，图形不是显著部分，一审认定事实有误。此外，即使构成不正当竞争，赔偿数额也过高。综上，请求本院依法撤销一、二审判决，依法再审，并由被申请人负担全部诉讼费用。 李楠、巨人培优学校提交意见称，（一）开设讲堂向中小学生宣讲国学，顺应国家对新时代教育的要求，传承、弘扬五千年民族文化，建立民族文化自信，应当大力支持，受法律保护，再审申请人针对李楠及巨人培优学校的行为没有诉权。2009年李楠创办巨人培优学校，针对中小学生进行课外辅导。经过十年努力，全国加盟学校近200家，多次被评为抚顺市金牌、5A级培训机构，是辽宁省民办教育协会理事成员。再审申请人没有垄断全国国学宣讲市场的权力，其不构成不正当竞争。（二）再审申请人要求保护《儿童中华铭》及其配套教案，起诉巨人培优学校《东方童铭》及其配套教案侵权。再审申请人不能在一、二审后，另请求保护《东方童铭》（秦野版)。（三）李楠及巨人培优学校未侵犯著作权，也未构成不正当竞争。首先，《儿童中华铭》《东方童铭》均是中国历史故事汇编，不是历史典故的原创，因题材相同出现相似和雷同不可避免，都应受法律保护，互相不构成侵犯著作权。且根据《中华人民共和国著作权法》规定，为课堂教学或者科学研究使用已经发表的作品，不视为侵犯著作权。其次，《东方童铭》系巨人培优学校组织自己师资力量编写的教材，不存在抄袭情况。第三，再审申请人是假国学中心，真起名公司，现申请146个商标，然后以侵犯商标权进行诉讼讹诈。综上，原审判决认定事实清楚，证据确凿，程序合法，适用法律正确。请求本院依法驳回再审申请人的再审申请。 本院经审查认为，根据秦占国、国学中心的申请再审事由和李楠、巨人培优学校的意见以及原审查明的事实，本案的争议焦点为：1.李楠、巨人培优学校、张成宇、孟妍艳是否侵犯了秦占国、国学中心《东方童铭》《儿童中华铭》的著作权并构成不正当竞争，原审法院判决巨人培优学校赔偿秦占国、国学中心经济损失5万元及律师费1万元是否过低；2.秦占国、国学中心在其微信公众号使用李楠注册商标的行为是否构成不正当竞争，原审法院判决国学中心赔偿巨人培优学校经济损失1万元及律师费5000元是否过高；3.原审程序是否违法。 （一）关于第一个争议焦点问题 关于是否侵害《儿童中华铭》（上、下编）的著作权问题。根据查明的事实，《儿童中华铭》（上、下编）由春风文艺出版社于2010年第一次出版，2013年第二次出版，封面注明“秦野编著”。该书借鉴了《三字经》《千字文》等经典作品，高度浓缩中华五千年历史文化，以历史为主线，融神话传说、天文地理、政治军事、文学艺术、历史故事、文人典故等多方面内容于一体。该书约包含350个历史事件、400位历史人物、140首诗词、100则文史常识、460幅图片。编写体例为四字一句，四句一章，共100章。从第一章“宇宙茫茫乾坤朗朗五大文明七洲四洋”到第一百章“大浪淘沙天下兴亡爱我中华再创辉煌”，每一章分别用公开发表的图片、照片、古诗词等予以解释说明。被诉侵权的《东方童铭》（上、中、下三卷）系巨人培优学校的少年儿童国学培训教材，其封面注明“策划：李楠”，“主编：程宇”。该书以历史为主线，涵盖中华五千年历史，涉及历史、文化、哲学、神话、地理、科技、军事、艺术等多方面内容。该书约包含400个历史事件、500则文史知识、300位历史人物、150首诗词、200则典籍史料、680幅照片。该书编写体例为三字一句，四句一章，共75章。从第一章“望星空茫茫宇瞰大地洲有七”到第七十五章“千古事寸心知能记诵成功士”，每一章亦分别引用公开发表的图片、照片、古诗词等予以解释说明。本院认为，判断作品是否构成侵权，需审查判断被诉侵权作品《东方童铭》是否与主张权利作品《儿童中华铭》之间构成实质性近似。首先，两部作品均借鉴了《弟子规》《三字经》《百家姓》等国学经典为参考素材，以中华文明历史为主线，融神话传说、天文地理、政治军事、文学艺术、历史故事、文人典故等内容于一体，高度浓缩和再现了中华五千年文明历史的发展轨迹。两部作品在思想内容上有一定相似之处，但是一方面，中华五千年文明历史系客观事实，任何人基于该历史事实进行的相关创作必然具有一定局限性；另一方面，《弟子规》《三字经》《百家姓》等国学经典，是我国古代儿童启蒙的经典读本，系人类社会共同的精神财富，为人类社会所共享，任何人均可以以不同表达方式对此类题材加以利用并进行创作。其次，《儿童中华铭》为四字一句，《东方童铭》为三字一句，历史事件和图片选择、文字表述、段落安排也均不同。故《东方童铭》与《儿童中华铭》之间不构成实质性近似，原审判决认定李楠、巨人培优学校、张成宇、孟妍艳未侵犯秦占国、国学中心《儿童中华铭》的著作权，并无不当。秦占国、国学中心该项申请再审理由不能成立，本院不予支持。 关于是否侵害《东方童铭》（秦野版）的著作权问题。经查，秦占国、国学中心在起诉状及一审庭审中明确请求保护的作品为《儿童中华铭》（上、下编）及其教案等，并未请求保护《东方童铭》的著作权。秦占国、国学中心在上诉中亦未请求保护《东方童铭》的著作权，故秦占国、国学中心在申请再审中请求保护其《东方童铭》著作权，超出原审审理范围，本院不予审查。 关于是否构成不正当竞争问题。秦占国、国学中心以李楠、巨人培优学校等侵犯其涉案作品的著作权，在相同领域、相同客户群体推广，主张李楠、巨人培优学校等构成不正当竞争。本院认为，秦占国、国学中心以同一权利既主张著作权法保护又主张反不正当竞争法保护，构成法律规范竞合，原审法院认为本案不再适用反不正当竞争法对李楠、巨人培优学校是否构成不正当竞争进行审理，并无不当。秦占国、国学中心该项申请再审理由亦不能成立，本院不予支持。 关于原审判决赔偿数额是否过低问题。《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。本案中，原审判决综合考虑涉案被保护作品的独创性、知名度、被诉侵权作品的使用情况，酌情确定巨人培优学校赔偿秦占国、国学中心经济损失5万元及为制止侵权所支出的律师费1万元，并无不当。秦占国、国学中心主张巨人培优学校加盟费200万元以及教材销售获利为侵权获利依据不足，且即便如其主张加盟费及教材销售获利，该获利也与巨人培优学校自身经营、广告宣传等因素相关，并非完全是侵权获利。故秦占国、国学中心该项申请再审理由依据不足，本院不予支持。 （二）关于第二个争议焦点问题 关于是否构成不正当竞争问题。《中华人民共和国反不正当竞争法》（1993年）（简称反不正当竞争法）第五条第一项规定，经营者不得采用假冒他人的注册商标的不正当手段从事市场交易，损害竞争对手。本案中，首先，李楠担任校长的巨人培优学校为民办教育培训机构，主要从事少年儿童课外培训，培训课程包括国学教育。该中心在教育过程中以《东方童铭》为教材，进行招生及教学。秦占国投资设立的国学中心，其经营范围包括传统文化教育与研究、教学资料销售、青少年国学水平研究、课程研发推广、国学教育职业能力培训等。该中心在教育过程中以《儿童中华铭》为教材，进行招生及教学。因此，两者属于直接竞争关系。秦占国、国学中心主张两者不属于同业竞争关系，与事实不符。其次，根据查明的事实，2015年3月21日，李楠注册了第13888971号“”图形商标，核定使用在第41类教育、培训等服务上。国学中心在其“东方童铭”公众号中使用“”图案及“巨人培优”文字，而设立该微信公众号的目的是为了宣传推广国学中心，实质上也为国学中心招生以及教育培训等提供服务。因此，秦占国、国学中心上述行为，具有攀附巨人培优学校商誉的主观故意，客观上易使相关公众误认为国学中心与巨人培优学校具有特定联系，扰乱了正常的社会秩序，损害了巨人培优学校的利益，构成不正当竞争行为。原审法院根据李楠、巨人培优学校的一审反诉请求，依据反不正当竞争法第五条认定秦占国、国学中心构成不正当竞争，并无不当。秦占国、国学中心该项申请再审理由不能成立，本院不予支持。 此外，巨人培优学校是否销售非法出版物并受到行政管理部门处罚，并不影响秦占国、国学中心是否构成不正当竞争行为的判定。 关于原审判决赔偿数额是否过高问题。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条规定，确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。2013年修正的《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”本案中，原审法院考虑侵权人主观过错程度不高、侵权行为持续时间不长且主动停止侵权行为，涉案公众号影响范围小等酌定赔偿数额为1万元及律师费5000元，并无不当。秦占国、国学中心主张原审判决赔偿数额过高的申请再审理由不能成立，本院不予支持。 （三）关于第三个争议焦点问题 关于一审法院未缺席判决问题。秦占国、国学中心再审主张，一审第一次开庭被申请人未参加，一审法院改为与其谈话，第二次开庭，被申请人未参加，并提出管辖权异议，变更合议庭成员未告知，故原审程序违法。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条规定：“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”根据上述法律规定，在被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以缺席判决，但并非必须缺席判决。一审法院为了查明案件事实，在被告未到庭参加庭审情况下，改为与原告谈话，并不存在程序违法情形。第二次开庭时告知再审申请人对方已经提出管辖权异议，同时，变更合议庭成员已在开庭时告知当事人，也不存在程序违法情形。 关于证据是否伪造及证据是否采信问题。秦占国、国学中心再审主张，被申请人提交的证据30“证明”系伪造以及二审法院对其提交的（2018）辽诚证民字第2489号公证书未予理会。经查，被申请人提交的证据30“证明”为辽宁铮晨设计有限公司出具的证明，内容为该公司陈铮于2014年为巨人培优学校设计“东方童铭”标志。从原审查明的事实看，原审法院并未采信该证据。秦占国、国学中心在二审中提交的（2018）辽诚证民字第2489号公证书，旨在证明《东方童铭》（秦野版）在2008年8月31日发表网页、文本内容，而秦占国、国学中心在一审中并未主张保护该作品的著作权，故二审法院未予理会并无不当。 此外，有关一审卷宗是否规范完整、有关当事人提交的法院未予采信的证据是否入卷及是否已经归还当事人，并不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的人民法院应当再审的情形。 另外，一审法院法官根据本案具体情况，在开庭前及开庭过程中与当事人谈话进行调解工作，并不存在给当事人施加压力迫使其和解及变更诉讼请求情形，且本案一审是以判决方式结案。 综上，秦占国、国学中心的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回秦占国、沈阳国学教育研究中心的再审申请。 审判长  钱小红 审判员  李 嵘 审判员  戴怡婷 二〇二〇年二月二十七日 法官助理耿慧茹 书记员纪明伟