江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏06民终3877号 上诉人（原审原告）：南通银基房地产开发有限公司，住所地南通市通州区。 法定代表人：虞金锁，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈建昇，北京国研律师事务所律师。 上诉人(原审被告)：常州市绿洲园林建筑工程有限公司,住所地常州市武进区。 法定代表人：韩金梅，该公司总经理。 委托诉讼代理人：董锁洪，江苏常辉律师事务所律师。 委托诉讼代理人：许可，江苏常辉律师事务所律师。 上诉人南通银基房地产开发有限公司（以下简称银基公司）因与上诉人常州市绿洲园林建筑工程有限公司（以下简称绿洲公司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服江苏省南通市通州区人民法院(2018)苏0612民初1821号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 银基公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第三项，改判绿洲公司双倍返还其公司超付工程款783109.8元，绿洲公司支付分包工程20%价款1185413.74元，并承担一审、二审全部诉讼费用。事实与理由：1、根据原审查明的事实，李世兵签订、履行案涉合同、附言等行为，系履行职务行为，李世兵向其公司提交的工程支付申请单、工程竣工决算书时，在申请单上附言“如过付按双倍返还”，该附言行为抑或构成表见代理，均对绿洲公司具有法律约束力。故二审应当改判绿洲公司双倍返还其公司超付工程款783109.8元。如果李世兵在履行职务行为抑或表见代理过程中存在故意或者重大过失，双倍返还造成绿洲公司经济损失，则绿洲公司对李世兵享有追偿权。2、根据案涉合同第8.5条约定，由于绿洲公司的施工质量或进度不能满足合同约定，银基公司可将部分工程指定第三方完成，绿洲公司承担该部分120%的费用，在合同结算价款中扣除。可以得出下列结论：(1)2015年6月9日会议纪要不能否定案涉合同的效力，即在绿洲公司施工进度不能满足合同约定要求的情况下，其公司依据案涉合同约定将上述会议纪要以外的工程量指定第三方完成，并无必须再行征得绿洲公司同意。(2)其公司指定分包工程结算价总和与绿洲公司实际施工价款，以及签订案合同时工程暂定总价之间并不矛盾。即其公司将上述会议纪要以外的工程量指定第三方完成，其工程结算价总和5927068.69元，与绿洲公司实际施工价款3169204.57元，以及签订合同时案涉工程暂定总价14549684.54元之间并不矛盾。简言之，其公司另行指定第三方完成工程量(即其公司指定分包工程量)与绿洲公司实际施工量之和，并未超过签订合同时暂定工程总价对应的工程量。(3)绿洲公司对较小的工程量尚不能满足约定施工进度，其公司将更大的工程量继续指定分包合乎情理，即2015年6月9日，如一审判决认定绿洲公司“同意”其公司将部分工程指定分包并形成会议纪要，该工程量与其公司将该会议纪要以外的指定第三方施工的相比，相距甚远。绿洲公司对上述会议纪要的工程量尚不能满足约定施工进度，则其公司将该会议纪要以外的更大的工程量指定第三方施工，合乎情理。故二审应改判绿洲公司支付其公司分包工程20%价款1185413.74元。 绿洲公司辩称，对于是否应双倍返还超付的工程款，原审对此认定事实清楚，适用法律正确。对于应否支持分包部分20%价款，以一审答辩意见准。 绿洲公司上诉请求：撤销一审判决第一项和第二项内容，改判驳回银基公司的一审诉讼请求，并承担全部诉讼费用。事实与理由：本案的承包方式和施工内容在实际履行过程中发生了实质性的变更，双方对这种实质性变更在履行中并没有达成一致性意见。其公司未同意工程价款的结算按原合同约定进行，双方发生争议的最大原因是对工程款是否按照总价下浮21%计算。其公司认为，其公司实际施工部分工程价款的认定不应按照施工合同中约定的总价下浮21%计，应当参照定额标准和市场报价情况据实结算。根据据实结算结果，银基公司还欠付其公司工程款450891.88元，并不存在超付的情形。1、双方合同约定的承包方式和施工内容已进行实质性变更，原约定的总价下浮21%计算的优惠基础不存在。案涉合同总价下浮21%是基于其公司完成整个合同约定施工项目以及在满足合同条件基础上进行施工。事实上，在实际施工过程中，银基公司另行将案涉工程的大部分项目外包给其他单位施工，其公司实际施工的仅是案涉工程中的小部分项目，且该部分也未按照合同约定实行包工包料，而是由银基公司提供主材，其公司仅进行了人工和部分辅材的施工。据此，双方已实际变更合同内容，而由于其公司实际施工范围与合同约定的施工项目和施工方式相去甚远，必然导致其公司的预期收益及其他摊销费用遭受较大损失，如仍要求其公司按原合同条件对施工的土建和景观绿化工程结算优惠总造价的21%，显然有失公平。2、案涉工程款应当参照定额标准和市场报价情况据实结算，不能按照合同约定的整体下浮21%方式算，否则，将导致其公司利益明显失衡。从其公司实际完成的工程项目内容和双方约定本工程总承包项目总计造价14549684.54元的全部项目内容来看，其公司实际仅完成一小部分工程项目，而合同不能全部履行的原因也非其公司过错造成，如果仍按原合同约定总价下浮21%计，其公司利益明显失衡。同时，根据江苏省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》的有关规定，本案可参照定额标准和市场报价情况据实结算。即按一审判决认定的工程价款3169204.57元不下浮21%，最终确定为4011651.35元，现银基公司已支付其公司工程款3560759.47元，据此，银基公司未超付，而是结欠其公司工程款450891.88元，原审认定银基公司超付并判由其公司返还及支付违约金错误。 银基公司辩称，二审应当驳回绿洲公司的上诉，维持一审对此项的认定。 银基公司向一审法院起诉请求：1、判令绿洲公司双倍返还其公司超付工程款913318.64元；2、判令绿洲公司支付其公司分包工程20%价款1185413.74元；3、判令（因送审价与审定价差额超过5%）绿洲公司支付其公司违约金132650.32元；4、诉讼费由绿洲公司承担。 一审法院认定事实：2014年11月16日，李世兵以绿洲公司（承包方，乙方）的名义与银基公司（发包方，甲方）签订《园林景观绿化及配套施工合同》，工程名称为名都豪庭小区园林景观绿化及配套工程；施工面积约20000平方米。合同主要条款内容如下：2.1条，按甲方提供的施工图纸以及甲方提供的工程量清单所列的项目、品种、规格和质量进行施工，并按乙方提供且经甲方审定之工程内容所列的项目、品种、规格和质量进行施工。2.2条，根据甲方书面审核、批准的深化设计施工图纸进行景观及配套工程的施工，直至验收合格、交付使用并完成保修的全部工作内容。3.1条，本工程以包工包料、包深化（优化）设计、包质量、包工期、包保修的形式由乙方承包：4.1条，本工程暂定总价14549684.54元。4.1.2条，本工程园林景观及配套分部采用清单计价的方式进行计价（总价下浮21%作为合同结算价。甲方指定主材认质认价不下浮，与甲方结算时材料费的开票费用已包括在乙方总结算费用中，不另行计费）。4.3条，本景观工程之图纸、深化（优化）设计施工图及说明书中未表明者，若习惯上该部分工作属于乙方工作的，乙方亦应照作且费用已包含在合同综合费率及合同价款内。乙方拒绝该项工作的，甲方有权将该项工作交由其他方完成，因此发生的费用×120%在乙方的合同价款内扣除。5.1条，绿化部分：苗木进场后付清苗木款，一标段栽培完成验收合格付至已完工程绿化费用50%，全部工程验收合格付至已完工程的80%，综合验收合格审计结束二个月内付至审计价90%，留10%保修金（保修+保活），验收合格第一年内付5%，二年期满后结清。5.2条，园林景观及配套部分：管道进场付至30%，路基完工验收合格付至已完工程的60%，路面铺装结束验收合格付至已完工程的80%，工程综合验收合格审计结束付至90%，留10%保修金，验收合格第一年内付5%，二年期满后结清。6.1条，开工日期为2014年11月30日（具体以开工令为准）。6.2条，总竣工日期为2015年6月30日（根据实际开工日期及合同总工期确定）。6.3条，本工程合同总工期为210个日历日。8.4条，乙方所报结算不得弄虚作假，若乙方递交结算值与最终审定值差额超过5%的，则按核减额的5%由乙方向甲方支付违约金。8.5条，合同签订后乙方根据甲方要求及工程进度安排人员施工，不再另计零星用工费用、窝工费用等。由于乙方的施工质量或进度不能满足合同约定，甲方可将部分工程指定第三方完成，乙方承担该部分120%的费用，在合同结算价款中扣除。8.7.6条，认质认价资料，乙方必须安排专门人员配合甲方、甲方审计小组进行结算核对工作，并在规定时间内完成结算审核，否则，由此造成的延误责任由乙方承担，最终结算价以甲方审计结算组的审计值为准。8.8条，若双方无争议，以双方确认为准；若双方存在争议，则工程最终结算价以甲方审计结算组的审计值为准。甲方在收到完整有效的结算资料后6个月内完成结算审核。李世兵在合同落款乙方委托代理人处签名，并加盖了绿洲公司印章，银基公司法定代表人虞金锁在甲方法定代表人处签名并加盖银基公司印章。 合同签订后，李世兵组织人员进行了施工。案涉工程于2015年3月12日开工，于2015年9月30日竣工，并于2015年10月14日验收合格。验收意见:1.按图施工，符合设计和施工规范要求；2。技术资料齐全；3.验收合格，同意交付使用；4.按《建筑工程管理条例》做好回访回修工作。 施工过程中，绿洲公司于2015年6月9日同意银基公司将4#、10#楼北侧广场铺装及11#楼东侧广场铺装及基础、绿化未施工部分，委托银基公司安排施工单位施工。 2015年6月11日，银基公司（发包方）与南通宝洲幕墙有限公司（承包方）签订施工合同，承包内容为：景观道路、广场铺装、花架木亭、泳池围栏及设备、假山水池等室外工程，暂定总价款3628250元。双方的结算价为3027149.99元。 2015年6月11日，银基公司（甲方）与如皋市瑞景园艺场（乙方）签订协议，约定甲方将名都豪庭小区的绿化工程发包给乙方施工，暂定总价款1087098元。双方的结算价为2274630.60元。 2015年9月12日，银基公司（甲方）与南通市国石市政工程有限公司（乙方）签订施工合同，约定甲方将名都豪庭小区道路工程—路面部分（沥青路面）发包给乙方施工，暂定总价款448500元。双方的结算价为625288.10元。 2016年1月4日，绿洲公司向银基公司提交工程决算书，决算金额为7256957.33元。银基公司委托江苏瑞信建设项目管理咨询有限公司进行了审核，该公司于2017年11月29日出具工程造价咨询报告书，施工单位送审金额为7256957.33元，审核金额为3104100.15元。 绿洲公司于2018年5月17日诉来一审法院[案号为（2018）苏0612民初4050号]，要求银基公司支付拖欠的工程款及利息。在该案审理过程中，一审法院根据绿洲公司的申请，委托南通万隆工程管理有限公司（以下简称万隆公司）对案涉工程造价进行了鉴定。该公司于2019年4月23日出具了工程造价鉴定意见书，鉴定结果:本次鉴定总造价3357218.61元，1，确定性意见：根据竣工图纸，签证变更资料及现场勘查情况，名都豪庭小区园林景观绿化及配套工程可确定部分的工程造价为3162594.48元。2，选择性意见：因缺少可确指的质证证据材料以及合同未明确事项原因，本鉴定结论中计算了部分选择性工程造价，费用为194624.13元，该部分结论供委托方庭审质证后参考使用。（1）砖砌雨水边井工程费用，涉及金额61689.61元。（按实际7座砖砌，51座塑料计算，未有变更手续，如按竣工图纸全部以砖砌计算为28857.39元）。（2）土方工程费用，涉及金额128211.73元（土方工程部分按现地面标高扣除结构层厚度反算土方开挖及外运工作量，同时并考虑挖机进退场一次）。（3）绿化死苗费用，涉及金额-57239.52元（甲供苗木死苗赔偿费用）。（4）安全文明措施费，按考评表计算涉及金额38561.30元（绿洲公司在鉴定期间补提交了安全文明措施费考评表，银基公司认为该考评表为项目结束后补办不予认可）。（5）临时设施费，按费用定额中临时设施取费区间的低值计算涉及金额23401.01元（双方口头陈述，施工中绿洲公司租用了部分集装箱作为临时设施，银基公司同时也提供了部分房间给绿洲公司作为临时用房）。 绿洲公司的质证意见为：1，鉴定结论中已经将涉案工程整体下浮21%，鉴定机构的职责是按照申请人的要求进行按实审计，本案中的合同约定下浮21%的前提是施工单位包工包料，但实际情况是施工过程中，主材均是甲供材。在这样的背景下，如果再按照合同下浮21%的计算方式，已经明显违背了建筑工程审计行业的基本要求。2，关于选择性意见，第一项，虽然没有变更手续，但是现场实际发生。应当将案涉61689.61元计算到施工方名下。第二项，该部分费用也是根据案涉工程的实际施工情况，由鉴定部门现场实际测算得出，虽然没有签证，但是本着尊重客观事实的原则，也应将该费用128211.73元归于施工方名下。第三项，苗木死亡的费用，涉及金额是-57239.52元，这块费用是甲供材苗木，甲方提供的苗木由乙方进行栽种，苗木死亡，要栽种方赔偿，没有事实依据。第四项，安全文明措施费，绿洲公司在鉴定期间，向鉴定部门递交了相应的材料，安全文明措施费也应当予以计算。因为该工程实际已经交付使用多年。第五项，临时设施费，在鉴定过程中，双方在现场就该块费用已经做了约定，绿洲公司事后也将相应的资料递交给了鉴定机构，临时设施费在施工过程中也是实际发生，鉴定部门按照相应的标准，取费23401.01元，该费用也应当归于施工方。 银基公司的质证意见为：确定部分的甲供材料问题，案涉合同没有甲供材料，因为承包人在合同约定时间内无法完成工程量，经与发包人协商，部分材料由发包人采购。为何出现甲供材，鉴定机构当时没有向施工方、业主方咨询。关于工程量问题，在2019年4月16日当时由鉴定部门召集双方进行确认，银基公司提出量少了为什么没有扣减，后来，绿洲公司明确表示按照原来鉴定的工程量不做改动，在此基础上，作为鉴定量。鉴定结果中还有原来的与初审量不一致的以及初审量中没有的量。甲供材料进价问题，如混凝土测试，鉴定价为24.27元/m进价，该材料的定额价9.03元，施工指导价16元，因此鉴定价24.27元没有依据。选择性部分，关于检查井，根据现场施工情况是500×500、600×600的方井，错误鉴定为塑料圆井。土方工程，景观工程中，停车位、园路、小广场、沥青路面、汀步，没有发生挖土外运工程量。鉴定人把没有发生的鉴定费用进行计取，没有依据。 万隆公司派员出庭接受了双方当事人及其专家辅助人的质询，并在庭后以书面方式对双方提出的异议进行了答复。 该案经一审法院审理，认定绿洲公司实际施工部分的工程价款为3169204.57元，银基公司已支付绿洲公司工程款3560759.47元。一审法院于2019年7月26日作出一审判决，判决驳回了绿洲公司的诉讼请求。 一审法院认为，2014年11月16日，李世兵以绿洲公司名义与银基公司签订的《园林景观绿化及配套施工合同》，至少得到绿洲公司的事后追认，该合同不违反法律规定，应为有效。绿洲公司认为案涉合同有关条款不是其公司当时真实意思表示，且有关条款显失公平。但根据绿洲公司自己的答辩意见，其已在2015年2月得知李世兵以其公司的名义承接了银基公司的小区园林景观绿化及配套工程（李世兵向一审法院陈述签订合同前告知过绿洲公司相关人员），其并未对合同内容提出异议，也未在法律规定的期限内行使撤销权。故绿洲公司要求对其认为显失公平的合同条款，依据公平公正的原则予以变更，法院难以采纳。案涉工程已竣工并经验收合格，就双方争议的绿洲公司实际施工部分工程价款，法院已在另案[案号为（2018）苏0612民初4050号]中通过委托鉴定，并根据案件实际情况作了认定。认定绿洲公司实际施工的工程价款为3169204.57元。银基公司已支付绿洲公司工程款3560759.47元，故银基公司已超付工程款391554.90元。 关于银基公司主张的双倍返还超付的工程款问题。银基公司该项请求的依据是2016年2月3日的《工程款支付申请单》，该申请单上载明申请支付工程款50万元，附“工程竣工决算书”如过付按双倍返还。该申请单上有李世兵签名并加盖了绿洲公司第三项目部的印章。绿洲公司认为李世兵的签名并非李世兵本人，但未申请对签名是否李世兵本人所签进行鉴定。对此，法院认为，李世兵在该申请单上所作承诺，是基于其个人对工程决算价款的错误估算作出的，不能代表绿洲公司的真实意思表示。故法院对银基公司双倍返还超付工程款的请求，不予支持。从公平合理角度出发，法院考虑由绿洲公司支付超过工程款391554.9元，并支付该款自2016年2月3日起的银行同期贷款利息。 关于银基公司主张的绿洲公司支付其公司分包工程20%价款问题。根据2015年6月9日的会议纪要，绿洲公司同意银基公司委托其他施工单位施工的范围是：4#、10#楼北侧广场铺装及11#楼东侧广场铺装及基础、绿化未施工部分。而银基公司提供的证据显示其发包给南通宝洲幕墙有限公司、如皋市瑞景园艺场、南通市国石市政工程有限公司等三家单位施工的范围远远超过了会议纪要确定的范围，且该三家单位施工的工程结算价总和达到5927068.69元，远超绿洲公司实际施工的工程价款。在此情况下，银基公司要求绿洲公司支付分包工程20%价款计1185413.74元，明显依据不足，也不合理。故法院对银基公司的该项请求难以支持。 关于银基公司主张绿洲公司支付（因送审价与审定价差额超过5%）违约金问题。双方合同约定如果绿洲公司递交的结算值与最终审定值差额超过5%的，则按核减额的5%由绿洲公司向银基公司支付违约金。本案银基公司主张的违约金132650.32元，实为银基公司委托的审核公司审核收费清单中确定应由施工方承担的审核费用。该审核费用是按核减金额的3.5%收取，其中施工方承担送审金额与审定金额超过5%部分的审核费用。现经法院委托鉴定和认定，确认绿洲公司实际施工的工程价款为3169204.57元。据此计算，绿洲公司应承担的违约金（审核费用）为130371.67[（7256957.33-3169204.57-7256957.33×5%）×3.5%]元。 综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、第二百六十九条规定，判决：一、绿洲公司于判决生效后十日内返还银基公司过付工程款391554.9元，并支付该款自2016年2月3日起至实际给付之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；二、绿洲公司于判决生效后十日内支付银基公司违约金130371.67元；三、驳回银基公司的其他诉讼请求。案件受理费24652元，财产保全费5000元，合计29652元，由银基公司负担17503元，绿洲公司负担12149元。 二审中，双方当事人均未提供新的证据。经审查，一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。 另查明，绿洲公司对一审法院作出的（2018）苏0612民初4050号民事判决不服，针对其公司施工的工程经鉴定应按实结算还是下浮21%结算向本院提起上诉。本院于2020年2月18日作出（2019）苏06民终3872号民事判决，驳回绿洲公司的上诉，维持原判。 经双方确认，本案二审中的争议焦点是：1、绿洲公司施工的工程款应当参照定额标准和市场报价情况据实结算，还是按照案涉合同约定的下浮21%结算；2、如银基公司超付工程款给绿洲公司，超付部分应否由绿洲公司双倍返还；3、案涉分包工程所涉工程款应否由绿洲公司承担相应20%的赔偿责任。 关于焦点1。本院认为，案涉《园林景观绿化及配套施工合同》经绿洲公司事后追认，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，应当合法有效，对双方均具有约束力。该合同条款4.1.2约定，本工程园林景观及配套分部采用清单计价的方式进行计价（总价下浮21%作为合同结算价。甲方指定主材认质认价不下浮，与甲方结算时材料费的开票费用已包括在乙方总结算费用中，不另外计费）。该约定中并未将完成合同约定的全部施工项目或者主材由乙方提供作为工程价款优惠的条件，且在施工范围发生实际变更及甲方提供绿化苗木等材料后，双方并未形成补充协议对原合同约定的结算方式予以变更。因此，在双方对结算方式有明确约定的情况下，应当按照约定履行，绿洲公司主张不再按照合同约定对结算价进行下浮，缺乏事实和法律依据，本院碍难支持。绿洲公司认为，其施工的建设工程仅完成一小部分，如果按照合同约定的比例下浮结算将造成双方利益明显失衡，应当参照定额标准和市场报价情况据实结算。对此，本院认为，绿洲公司对于施工范围等发生变更是否会导致工程价款优惠基础灭失，是否会对双方权利义务产生不平衡，未能提供证据予以证明，也未能证明合同未能按约履行的原因归责于发包人银基公司，故对绿洲公司要求据实结算的上诉主张，本院不予支持。原审因此按照双方约定的结算方式、根据绿洲公司实际完成的工程量对工程价款作出认定，并无不当。 关于焦点2。本院认为，根据焦点1的分析，结合鉴定确认的绿洲公司实际施工应得的工程款，和银基公司已支付相应工程款的事实，本院确认银基公司已超付给绿洲公司391554.90元工程款。对此，银基公司上诉主张因李世兵承诺双倍返还超付的工程款，故应由绿洲公司双倍返还。本院认为，绿洲公司虽事后追认李世兵以其公司名义与银基公司签订《园林景观绿化及配套施工合同》，但银基公司并无证据证明绿洲公司对于李世兵在施工过程中申请支付工程款所作承诺亦是其公司的意思表示，况且李世兵承诺时加盖的是绿洲公司第三项目部的印章，而非绿洲公司的印章。原审因此未支持银基公司此主张，亦无不当。 关于焦点3。本院认为，绿洲公司虽根据会议纪要同意银基公司委托其他施工单位施工其公司未施工的案涉项目，但根据银基公司和案外施工单位的施工合同，以及相应最终结算总价，可以确认案外施工单位实际施工的范围已远远超过双方确认的施工范围，且绿洲公司施工的工程价款为3169204.57元，而案外施工单位的工程价款为5927068.69元。银基公司虽主张应按合同约定由绿洲公司承担该部分20%的赔偿责任，但其分包项目明显超出双方约定，原审因此未支持银基公司此主张，并无不妥。 综上所述，银基公司和绿洲公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，实体处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费24652元，由上诉人南通银基房地产开发有限公司承担15632.73元,上诉人常州市绿洲园林建筑工程有限公司承担9019.27元。 本判决为终审判决。 审判长 吴 风 审判员 王建勋 审判员 谭松平 二〇二〇年二月二十一日 书记员 王 璐