辽宁省大连市中级人民法院行 政 裁 定 书（2019）辽02行赔终2号上诉人（原审原告）杨德菁，男，1940年11月5日出生，汉族，户籍地大连市甘井子区，现住大连市中山区。上诉人（原审被告）大连金普新区管理委员会，住所地大连经济技术开发区金马路199号。负责人**宇，主任。委托代理人王群佐，大连金普新区司法局工作人员。委托代理人钟鹏，辽宁胜诚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）国家税务总局大连经济技术开发区税务局，住所地大连经济技术开发区东北四街200号。负责人徐葛明，局长。出庭应诉行政负责人王鹏，副局长。委托代理人王晓潇，该局法制科副科长。委托代理人麻胜青，辽宁东亚律师事务所律师。上诉人杨德菁、大连金普新区管理委员会因与被上诉人国家税务总局大连经济技术开发区税务局税务事项处理通知及行政复议决定一案，不服大连市甘井子区人民法院（2018）辽0211行初40号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人杨德菁，上诉人大连金普新区管理委员会的委托代理人王群佐、钟鹏，被上诉人国家税务总局大连经济技术开发区税务局出庭应诉行政负责人王某1及该行政机关的委托代理人王晓潇、麻胜青到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，2007年，原告为西山小区15栋3-1号和西山小区15栋3-2号房屋缴纳了契税及印花税。2016年6月13日，原告与大连海汇房地产开发有限公司签订了两份住宅房屋拆迁安置补偿合同书，原告的被拆迁房屋分别是西山小区15栋3-1号和西山小区15栋3-2号，产权置换安置房屋分别是城润万家86-2-19-1号和城润万家86-2-21-1号。2016年9月20日，大连海汇房地产开发有限公司分别就大连经济技术开发区城润万家86号2-21-1号房屋和大连经济技术开发区城润万家86-2-19-1号房屋为原告开具了增值税发票，纳税金额均为503142.86元，均备注为动迁房。2016年10月17日，原告缴纳契税876元。2016年10月26日，原大连金州新区房屋登记管理中心就大连经济技术开发区城润万家86-2-21-1号房屋为原告颁发了权属证书，共有人为王某2。2016年12月14日，原告缴纳契税306.6元。2016年12月19日，原大连金州新区房屋登记管理中心就大连经济技术开发区城润万家86-2-19-1号房屋为原告颁发了权属证书，共有人为王某2。原告与王英兰分别于2016年11月14日和2017年1月3日出售大连经济技术开发区城润万家86-2-21-1号86-2-19-1号房屋，均签订了房屋买卖合同。2016年11月14日和2017年1月3日，原告因这两套房屋出售分别缴纳了增值税及其他税费。2017年8月21日，原告向原大连经济技术开发区地方税务局提出退税申请。认为其出售的上述两套房屋是以其原有的两套房屋进行的产权调换，是回迁安置房，不是新购买的，不属于个人将购买不足两年的住房对外销售的情况，应当免征增值税；要求退还超收的5%增值税及其他税费。当日，原大连经济技术开发区地方税务局分别受理了原告的退税申请。2017年9月19日，原大连经济技术开发区地方税务局分别作出大地税开通【2017】11374号税务事项通知书和大地税开通【2017】11375号税务事项通知书，通知原告其申请不符合要求，不予审批。2017年9月26日，原告不服向原大连市地方税务局申请行政复议。2017年12月20日，原大连市地方税务局作出行政复议决定，认为大地税开通【2017】11374号和大地税开通【2017】11375号税务事项通知书未引用具体政策依据，属于适用法律依据错误，撤销了这两份税务事项通知，并责令原大连经济技术开发区地方税务局在行政复议决定作出30日内重新作出具体行政行为。2018年1月18日，原大连经济技术开发区地方税务局分别作出大地税开通【2018】301X号和大地税开通【2018】302X号税务事项通知。这两份通知书分别载明：原告杨德菁于2017年8月21日提交退税申请，申请退还其于2017年1月3日就大连经济技术开发区城润万家86—2-19-1号房屋缴纳的增值税及其他税费合计32533.33元和退还其于2016年11月14日就大连经济技术开发区城润万家86-2-21-1号房屋缴纳的增值税及其他税费合计32048.01元；这两份通知均认为：①原告权利主张途径不当。争议的本质在于是否应当征税（或缴税），而非税款额度。原告不应当以退税的方式主张权利，而应当通过行政复议或行政诉讼请求撤销征税行为；②原告杨德菁针对征税行为主张权利超过法定期限。原大连经济技术开发区地方税务局作出征税行为的时间分别是2017年1月3日和2016年11月14日，直到2017年8月21日提出退税申请，超过法定期限；③征税行为合法有效。原告于2016年6月13日与大连海汇房地产开发有限公司签订两份《住宅房屋回迁安置补偿合同书》，被拆迁房屋分别位于西山小区15号3-1号和西山小区15号3-2号，回迁安置房屋分别位于城润万家86-2-21-1号和城润万家86-2-19-1号。原告于2016年9月20日取得大连海汇房地产开发有限公司开具的全额增值税发票，并分别于2016年10月17日和2016年12月14日缴纳了安置房屋的契税。原告于2016年10月26日和2016年12月19日，分别取得城润万家86-2-21-1号和城润万家86-2-19-1号的权属证书；又于2016年11月14日和2017年1月3日分别销售城润万家86-2-21-1号和城润万家86-2-19-1号两处房屋。销售时间距离取得房屋产权证或契税完税证明注明的时间均不足2年，依法对这两处房屋交易全额征收了增值税及相关附加税费。这两份通知均依据：《财政部国家税务总局关于全面推开营业税改增值税试点的通知》（财税【2016】36号）附件3《营业税改增值税试点过渡政策的规定》第五条第一款和第三款、《国家税务总局财政部建设部关于加强房地产税收管理的通知》（国税发【2005】89号）第三条和第四条、《国家税务总局关于房地产税收政策执行中几个具体问题的通知》（国税发【2005】172号）第二条和第三条；均决定不予退税。并分别于当日向原告送达了税务事项通知书。2018年3月14日，原告就原大连经济技术开发区地方税务局作出的大地税开通【2018】301X号和大地税开通【2018】302X号税务事项通知向被告大连金普新区管理委员会申请行政复议。2018年3月19日，被告大连金普新区管理委员会进行立案。2018年3月22日，被告大连金普新区管理委员会通知原大连经济技术开发区地方税务局进行答复。2018年4月2日，原大连经济技术开发区地方税务局进行了答复。2018年5月9日，经负责人批准，被告大连金普新区管理委员会决定延长办案期限30日。2018年5月11日，被告大连金普新区管理委员向原告送达了延期审理通知书。经负责人批准，被告大连金普新区管理委员会于2018年6月8日作出行政复议决定，决定维持原大连经济技术开发区地方税务局作出的大地税开通【2018】301X号和大地税开通【2018】302X号税务事项通知。2018年6月8日和2018年6月10日，被告大连金普新区管理委员会分别向原大连经济技术开发区地方税务局和原告送达了行政复议决定书。现原告仍不服，诉至该院，提出前述诉讼请求。另查，被告国家税务总局大连经济技术开发区税务局是原大连经济技术开发区地方税务局的承继机关。原审法院认为：第一，本案为行政赔偿诉讼。我国国家赔偿法第四条规定，“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有权取得赔偿的权利：（三）违法征收、征用财产的。”该法第九条二款规定，“赔偿请求人要求赔偿，应当先向赔偿义务机关提出，也可以在申请行政复议或者提起行政诉讼时一并提出。”本案中，原告以原大连经济技术开发区地方税务局在征税时适用法律错误，导致其多缴纳税款为由，提出退税申请。该申请符合上述规定，因为原告向原大连经济技术开发区地方税务局提出的行政赔偿申请。该法的第十三条三款规定，“赔偿义务机关决定不予赔偿的，应当自作出决定之日起十日内书面通知赔偿请求人，并说明不予赔偿的理由”。该法第十四条第二款规定，“赔偿请求人对赔偿的方式、项目、数额有异议的，或者赔偿义务机关作出不予赔偿决定的，赔偿请求人可以自赔偿义务机关作出赔偿或者不予赔偿决定之日起三个月内，向人民法院提起诉讼”。本案中，原大连经济技术开发区地方税务局以通知书的形式答复原告不予退税，就是告知原告不予赔偿。原告可以在三个月内提起行政赔偿诉讼。原、被告将本案视为行政诉讼，并将法律关系的客体定为通知书和复议决定等，是错误的。第二，原告不能在本案中请求确认征税行为违法。我国国家赔偿法第九条二款规定，“赔偿请求人要求赔偿，应当先向赔偿机构机关提出，也可以在申请行政复议或者提起行政诉讼时一并提出。”该款规定的提出赔偿请求的两种途径，即要么向赔偿义务机关提出，要么在复议或者诉讼中一并提出。本案中，原告选择了前一种途径，就是向赔偿义务机关提出。那么，对赔偿义务机关的答复不服的话，依法就应当在三个月内提起行政赔偿诉讼。原告这时又选择“一并提出”的途径，已经没有法律依据了。另外，征税行为发生在2016年11月和2017年1月，原告现在起诉也已过了起诉期限。所以，原告不能在本案中请求确认征税行为违法。第三，无需请求撤销两份通知书。依据国家赔偿法关于行政赔偿程序的规定，赔偿义务机关作出不予赔偿决定的，赔偿请求人可以自赔偿义务机关作出不予赔偿决定之日起三个月内，向人民法院提起诉讼。人民法院作出赔偿决定的，赔偿义务机关不予赔偿的决定将自然失效。因而，本案中，载有不予赔偿决定的两份通知书无需请求撤销。原告的此项请求不应支持。第四，原告的赔偿请求未超过法定的一年起诉期限。原告于2018年1月18日收到了原大连经济技术开发区地方税务局的通知书，于2018年6月25日向本院提起行政赔偿诉讼，已经超出了国家赔偿法规定的三个月期限，但因通知书未告知起诉期限，参照《最高人民法院关于适用的解释》（法释[2018]1号)第六十四条第一款的规定适用一年的起诉期限。原告的起诉未超过此期限。第五，原告没有证据证明征税行为违法。我国国家赔偿法第十五条第一款规定，“人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。”该款对国家赔偿诉讼的举证责任分配做了明确的规定。本案中，根据该规定，原告如果认为案涉征税行为违法，给其造成了损失，首先应当提供证明案涉征税行为违法的证据，既有权机关作出的确认违法的法律文书。但原告未能提供出相关的法律文书，致原告主张的事实不能认定，因而其赔偿请求不应支持。第六，被告金普新区管委会的复议决定应予撤销。根据上述第一点论述，两份通知书是告知原告不予赔偿，按照国家赔偿法第十四条二款的规定，原告的救济途径只有依法提起诉讼，所以，被告金普新区管委会受理了原告的复议申请并作出复议决定没有法律依据，依法应予撤销。综上所述，依照《中华人民共和国国家赔偿法》第二条一款、第四条、第九条二款、第十三条三款、第十四条二款和第十五条一款以及《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决如下：一、撤销被告大连金普新区管理委员会大金管行复字（2018)17号行政复议决定；二、驳回原告杨德菁的其他诉讼请求。上诉人杨德菁上诉称，请求撤销原审行政赔偿判决，依法改判维持上诉人的原审诉讼请求或发回重审。主要事实与理由：1.上诉人的涉税房屋系动迁安置所得，不属于购买，而购买被置换房办理产权和缴纳契税的时间为2007年2月7日，以远超过两年的时间，因此不应缴纳增值税。2.原审法院以本案为行政赔偿案件作出驳回原告的诉讼请求，适用法律错误。3.上诉人要求撤销税务事项通知书及复议决定，是当事人的权利，以现行法律规定，不能限制当事人根据现行法律履行自己权利的行为。4.根据行政诉讼法第三十四条规定，“被告对作出的行政行为负有举证责任”。原审法院以上诉人没有提供证据证明“有权机关作出的确认违法的法律文书”为前提是错误的。5.大连金普新区管理委员会作出行政复议的依据是《国家税务总局关于个人销售拆迁补偿住房征收营业税问题的批复》，该份文件是批复函，不是规范性文件，不能作为大连市的征税依据。上诉人大连金普新区管理委员会上诉称，撤销原审行政赔偿判决书，依法改判驳回杨德菁的起诉或诉讼请求。主要事实与理由：1.杨德菁的诉讼请求涉及多个行政行为，违反“一行为一诉讼”的受理行政案件的基本原则，且其第2项诉讼请求，超过6个月的起诉期限，不符合行政诉讼的起诉条件，依法应驳回其起诉。2.杨德菁提出了退税申请，不符合行政赔偿申请的法定形式，其主张返还的增值税等税款不属于国家机关和国家机关工作人员行使职权，侵犯其合法权益给其造成的损害，案涉《税务事项通知书》不是不予赔偿决定，原审判决认定本案为行政赔偿诉讼系认定错误，适用《国家赔偿法》有关条款，作出判决系适用法律错误。3.杨德菁向上诉人申请行政复议，符合受理条件，应当予以受理。原审判决认定，“被告金普新区管委会受理了原告的复议申请并作出复议决定没有法律依据”系认定错误。综上，上诉人认为原审判决认定事实错误，适用法律错误，程序违法，请求二审法院依法撤销原判，驳回杨德菁的起诉或诉讼请求。被上诉人国家税务总局大连经济技术开发区税务局辩称，原审判决认定事实、适用法律正确，不同意上诉人的上诉请求。本院经审查认为，本案上诉人杨德菁向被上诉人提出的退税申请，实质上是其与被上诉人在纳税上发生的争议。根据《中华人民共和国税收征收管理法》第八条第三款规定，纳税人依法享有申请减税、免税、退税的权利。第八十八条第一款的规定，纳税人、扣缴义务人、纳税担保人同税务机关在纳税上发生争议时，必须先依照税务机关的纳税决定缴纳或者解缴税款及滞纳金或者提供相应的担保，然后可以依法申请行政复议；对行政复议决定不服的，可以依法向人民法院起诉。《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》第一百条规定，税收征管法第八十八条规定的纳税争议，是指纳税人、扣缴义务人、纳税担保人对税务机关确定纳税主体、征税对象、征税范围、减税、免税及退税、适用税率、计税依据、纳税环节、纳税期限、纳税地点以及税款征收方式等具体行政行为有异议而发生的争议。《税务行政复议规则》第十四条第（一）项规定，征税行为，包括确认纳税主体、征税对象、征税范围、减税、免税、退税、抵扣税款、适用税率、计税依据、纳税环节、纳税期限、纳税地点和税款征收方式等具体行政行为，征收税款、加收滞纳金，扣缴义务人、受税务机关委托的单位和个人作出的代扣代缴、代收代缴、代征行为等。第三十三条第一款、第二款规定，申请人按照前款规定申请行政复议的，必须依照税务机关根据法律、法规确定的税额、期限，先行缴纳或者解缴税款和滞纳金，或者提供相应的担保，才可以在缴清税款和滞纳金以后或者所提供的担保得到作出具体行政行为的税务机关确认之日起60日内提出行政复议申请。本案中，上诉人杨德菁认为案涉两套房屋系动迁取得，而非被上诉人认定的购买取得，不应纳入征税对象和征税范围，要求被上诉人退还其多征缴的税款，该争议属于《中华人民共和国税收征收管理法》第八十八条第一款规定的情形。据此，上诉人杨德菁不服原大连经济技术开发区地方税务局作出的案涉两份被诉《税务事项通知书》及上诉人大连金普新区管理会作出的被诉《行政复议决定书》向原审法院提起撤销具体行政行为的行政诉讼。依据前述法律、法规规定，原审法院应对原大连经济技术开发区地方税务局及上诉人大连金普新区管理委员会作出的具体行政行为的合法性进行审查。而原审法院将本案案由确定为行政赔偿诉讼，与上诉人杨德菁提起诉讼的意思表示相悖。原审法院根据《中华人民共和国国家赔偿法》的相关规定予以审理进而作出评价和判断显系适用法律错误。另外，原审法院在认定事实上亦存在错误，原审认定案涉两套房屋纳税金额均为503142.86元，根据其提供的发票，应包含房屋价款和纳税款两项，其中房屋价款为503142.86元，税额为25157.14元，故属于认定事实不清，证据不足，应予重新审查。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（三）项之规定，裁定如下：一、撤销大连市甘井子区人民法院（2018）辽0211行初40号行政赔偿判决；二、本案发回大连市甘井子区人民法院重新审理。审判长 刘 杰审判员 胡俊杰审判员 马小红二〇二〇年二月十日书记员 周 丹附：本裁定适用的相关法律依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。