内蒙古自治区包头市中级人民法院   民事判决书   （2019）内02民终2962号   上诉人（原审原告）：包头市中银房地产开发有限公司。   法定代表人：王伟元。   委托诉讼代理人：田会坤，内蒙古万生律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：内蒙古包头兴业集团股份有限公司。   法定代表人：申玉虎。   委托诉讼代理人：王志，内蒙古东方玉德律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：闫永义，男，1968年6月5日出生，职业不详，住内蒙古自治区包头市。   委托诉讼代理人：王志，内蒙古东方玉德律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：赵志军，男，1971年9月14日出生，职业不详，住内蒙古自治区包头市。   上诉人包头市中银房地产开发有限公司（以下简称“包头中银公司”）因与被上诉人内蒙古包头兴业集团股份有限公司（以下简称“兴业集团”）、闫永义、赵志军建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市九原区人民法院（2017）内0207民初1727号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人包头市中银房地产开发有限公司的委托诉讼代理人田会坤、被上诉人内蒙古包头兴业集团股份有限公司及闫永义的委托诉讼代理人王志、被上诉人闫永义到庭参加诉讼。被上诉人赵志军经依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席进行审理。本案现已审理终结。   包头市中银房地产开发有限公司上诉请求：（一）请求依法撤销包头市九原区人民法院(2017)内0207民初1727号民事判决书;（二）请求依法改判被上诉人返还上诉人多支付的施工工程款355567元;（三）请求依法改判被上诉人赔偿上诉人因施工质量不合格的修复损失322851元;（四）请求依法改判被上诉人移交上诉人位于包头市××区龙翔宝鼎研发中心A段项目的施工现场及已施工完成的工程(含全部施工资料);（五）请求依法改判被上诉人立即腾出施工场地;（六）请求依法改判被上诉人给付赔偿因逾期竣工给上诉人造成的违约金其他经济损失;（七）一、二审诉讼费及鉴定费全部由三被上诉人承担。主要理由是：（一）一审法院认定合同无效,但对合同无效后的法律后果即被上诉人移交上诉人位于包头市××区龙翔宝鼎研发中心A段项目的施工现场及已施工完成的工程(含全部施工资料)、被上诉人立即腾出施工场地等上诉人的诉讼请求不做判决,属于适用法律错误。（二）一审法院认为被上诉人已完工的工程量及工程价款不明确是错误的,一审法院认为移交施工现场及施工资料等会影响工程价款结算的观点明显错误。（三）一审法院判决驳回上诉人赔偿修复损失费用的诉讼请求错误。（四）一审法院判决显失公平,已严重损害上诉人利益。   内蒙古包头兴业集团股份有限公司和闫永义辩称，（一）原审判决明确定性该施工合同无效,上诉人没有取得建设用地手续私自开工,原审法院对合同无效问题已经予以释明。（二）关于超付工程款问题，法院委托相关鉴定机构得出结论。结合双方没有争议的已付工程款，根本不存在超付工程款的事实，上诉人没有其他证据推翻该认定。根据最高院司法解释规定，应当按照往来签证确认工程量，鉴定机构所依据的鉴定材料没有争议，上诉人只认可2015年单方委托作出的鉴定结论，不认可法院委托鉴定机构作出鉴定结论不符合法律规定。（三）涉案工程质量修复问题，上诉人的理由不能认定为本案的事实。（四）案涉工程是我方垫资工程，上诉人支付相应对价，我方才能交付工程、移交资料，相关法律也规定我方享有优先受偿权。原审法院组织双方进行调解，上诉人一直回避，我方保留另案起诉工程款的权利。综上，原审法院认定事实清楚、适用法律正确，上诉人上诉理由不成立，应当维持原判。   被上诉人赵志军未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。   包头市中银房地产开发有限公司向一审法院起诉请求：（一）判决解除原告与被告于2013年4月6日所签订的《建设工程施工合同》；（二）判决被告返还原告多支付的施工工程款355567元；判决被告赔偿原告因施工质量不合格的修复损失322851元；（三）判决被告移交原告位于包头市××区龙翔宝鼎研发中心A段项目的施工现场及已施工工程（含全部施工资料）；（四）判决被告立即腾出施工场地；（五）依法判决被告给付赔偿因逾期竣工给原告造成的违约金其他经济损失；（六）本案的诉讼费用及鉴定费由被告承担。   一审法院认定事实：2013年4月6日，原告包头中银公司与被告兴业集团签订了一份《建设工程施工合同》，合同约定：原告作为发包人将包头市九原工业园区龙祥宝鼎研发中心A段工程承包给被告进行建设施工，承包范围为施工图全部内容，土建工程（包括内外装饰）、采暖、电气（包括弱电）。开工日期为2013年4月10日，竣工日期为2013年8月30日。合同价款按最终审定的价款结算。双方还对合同的通用条款和专用条款进行了约定，专用条款中约定：合同价款采用可调价格合同方式确定，按09届《内蒙古自治区预算定额》及相关定额文件执行。工程取费按四类，材差调整按包头市定额站，信息价2013年相关月份。工程款支付方式及时间为：主体工程完工，付已完工程量的70%，室内装饰工程按月进度支付已完工程量的70%，待工程全部完工（合同承包内容，包括调整因素）经各有关部门统一验收合格后15日内拨付总价款的90%，三个月内再拨付总价款的5%，余5%工程款作为保修款，按规定拨付。付款时，承包方应持有内蒙古包头兴业集团有限公司或其授权分公司的收款收据，否则发包方不得支付工程款。如不按此支付工程款，承包人视为该工程款未付，承包人有权终止本合同，由此产生的一切经济纠纷和法律后果由发包人承担。双方在合同书中同时约定：原告供应工程所需商品砼、普硅水泥。工程不得转包，一经发现核实，立即清退出场，所有损失费用（包括发包人费用）均由承包人承担。该份合同签订后，被告兴业集团将案涉工程全部交给内蒙古包头兴业集团第四建筑有限责任公司（内蒙古包头兴业集团第四建筑有限责任公司无建筑施工资质），内蒙古包头兴业集团第四建筑有限责任公司又将该工程全部转包给闫永义、赵志军进行实际施工，闫永义、赵志军在向内蒙古包头兴业集团第四建筑有限责任公司缴纳管理费后，工程的盈亏由该二人承担。工程建设过程中，原告供应了商品砼、水泥、钢筋及砌块砖等建筑材料，并向被告方支付了工程款156.80万元。因被告方在组织施工期间拖欠工人工资引发纠纷，包头市九原工业园区管委会在2014年1月垫付工人工资35万元。之后原告与被告方之间因工程款的给付发生争议，致使该工程至今没有完工，引发本案纠纷。   另查明，截至一审法庭辩论结束前，关于本案工程的审批手续，原告仅提交了工程所在园区管委会向市规划局报送的将工厂建设用地改为工人宿舍用地的函，以及市规划局设计要点通知书，尚未办理土地、建设工程规划许可证。   本案在原一审时，原告向法院提出工程质量、修复费用、逾期完工损失等五项鉴定申请，鉴定机构对工程质量及修复费用分别出具了《检测鉴定报告》、《工程造价鉴定征询意见书》，其中损失修复征询意见书中所依据的修复方案系原告向鉴定机构提供，未得到被告方的委托及认可。其余鉴定事项因原告未按期缴纳鉴定费被作退案处理。被告曾就原告的起诉提起反诉，要求解除建设工程施工合同，给付拖欠工程款、误工损失等。同时向法院提出了工程造价、停工损失鉴定申请，之后因未缴纳鉴定费被作退案处理，被告于2017年3月10日向法院提出撤回反诉申请，法院依法裁定准许其撤回反诉。目前当事人对已完工程量及相应造价不能达成一致意见。   重审时,被告兴业集团提出了已完工的工程造价鉴定申请,法院委托内蒙古众磊公司做出（2018）007号《工程造价鉴定征询意见书》，工程造价（包括A段工程量和B段、D段基础、6号楼挖基槽工程量及其签证变更项目）4427356元；原告对此意见书不予认可。   一审法院认为，本案的争议焦点为：一、原告包头中银公司与被告兴业集团签订的《建设工程施工合同》是否有效；二、原告包头中银公司主张的返还费用、修复损失数额能否确认；三、被告兴业集团、闫永义、赵志军是否应移交所建工程并搬离施工现场。   关于争议焦点一，首先原告作为工程发包人在法庭辩论终结前未举证证明建设工程已取得土地使用许可证及工程规划许可证，其次被告兴业集团作为承包人在施工合同签订后将工程非法转包，工程实际由没有资质的闫永义、赵志军进行施工，上述情形的存在，已违反法律、法规的强制性规定，故本案当事人之间的建设工程施工合同应属无效。原告现主张解除与被告2013年4月6日签订的《建设工程施工合同》，在合同自始无效的前提下，不存在依法解除的可能，故对原告解除合同的诉讼请求不予支持。   关于争议焦点二，原告要求被告方返还超付的工程款，应以实际发生的工程量为基础，现双方当事人对发生的工程量尚未形成工程价款结算书。原告确认工程造价所依据的结算书系诉讼前单方委托造价公司出具，不能证明被告曾同意该公司进行工程造价，被告方在结算书出具后未予以认可;重审时,被告兴业集团申请对已完工程造价进行鉴定,法院委托内蒙古众磊公司做出鉴定，确定工程造价为4427356元；原告虽对此意见书不予认可,但无充足证据推翻该鉴定结论。基于此，原告应承担举证不能的法律后果，故法院对原告要求被告返还多付工程款的请求不予支持。关于原告要求被告方赔偿修复损失的请求，鉴定机构所出具的是《工程造价鉴定征询意见书》，意见书所依据的修复方案系原告提供，该修复方案并非双方当事人确认的第三方鉴定后所出具，该方案也未得到被告方的认可通过，故鉴定机构依据该方案出具的鉴定征询意见结果不予采纳，对原告的该项诉讼请求不予支持。   关于争议焦点三，由于原被告之间尚未对已完工程量及对应价款达成一致意见，现原告要求被告方移交施工现场，交付施工资料，对今后工程量的确认将产生严重影响，给工程决算带来重大困难，不利于纠纷的解决。综合本案实际情况，对原告要求被告方移交施工现场、交付资料并搬离设施等请求不予支持。   综上所述，依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项之规定，判决：驳回原告包头市中银房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费11207元、鉴定费30000元（原告已预交），由原告包头市中银房地产开发有限公司负担。   二审中，当事人未提交新证据。经二审审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。   本院认为，包头市中银房地产开发有限公司与内蒙古包头兴业集团股份有限公司签订的《建设工程施工合同》因违反法律、法规的强制性规定，应认定无效。包头中银公司主张原审法院对合同无效后的法律后果未作处理属于适用法律错误，但包头中银公司在诉讼过程中并未变更或者增加诉讼请求，一审法院就当事人的诉讼请求进行审理并作出裁判并无不当。   包头中银公司请求被上诉人返还超付的工程款，双方当事人对工程范围、实际的工程量以及工程造价存在争议，本案发回重审后，一审法院依法委托鉴定机构对已完工程造价作出鉴定，上诉人主张工程造价意见中包含了双方争议项目之外的其他部分的工程造价，理由不能成立，鉴定机构根据送鉴材料，对包头市九原工业园区龙祥宝鼎研发中心A段工程量和B段、D段基础、6号楼挖基槽工程量及其签证变更项目等施工项目作出工程造价鉴定并无不当，且根据鉴定意见内容A段工程费用也不存在返还情形。在本案审理过程中，上诉人未能提供充足证据证明该鉴定意见存在程序违法或依据明显不足等法定不予采信的情况，故一审法院采信该鉴定意见驳回包头中银公司请求返还多支付的施工工程款的诉讼请求符合法律规定，应予维持。   双方当事人关于工程质量、工程修复损失认定以及返还施工现场和已施工工程等争议内容，一审法院考虑由于当事人之间尚未对已完工程量及对应价款达成一致意见，在本次诉讼中未予支持和一并处理并无不当，当事人可以在相关工程价款结算中一并予以解决。   综上所述，包头市中银房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理11207元，由上诉人包头市中银房地产开发有限公司负担。   本判决为终审判决。   审 判 长 刘  纲   审 判 员 青格乐图   审 判 员 胡 鹏 芳     二○二○年二月十一日   法官助理 察  森   书 记 员 杜  勐     附：本判决所适用法律条款   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。