山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁民终2451号 上诉人（原审被告）：烟台海基置业有限公司，住所地山东省龙口市徐福镇驻地。 法定代表人：宋作建，董事长。 委托诉讼代理人：任国策，男，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：王宏安，男，该公司工作人员。 被上诉人（原审原告）：泰森浩建设工程有限公司（曾用名：泰森建设工程有限公司），住所地湖北省武汉市汉南区薇湖路79号。 法定代表人：肖胜刚，董事长。 委托诉讼代理人：柯国富，男，该公司工作人员。 上诉人烟台海基置业有限公司（以下简称海基公司）因与被上诉人泰森浩建设工程有限公司（以下简称泰森浩公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省烟台市中级人民法院（2018）鲁06民初197号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 海基公司上诉请求：l．撤销一审判决,要求支持上诉人维修费1439721.2元；2．撤销一审判决中上诉人承担逾期付款违约金共计2159830.73元；3．被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：1．一审法院认定事实不清。2018年3月,上诉人与被上诉人就涉案工程质保期内存在的质量问题达成一致,被上诉人认可质保期内涉案工程存在质量问题,上诉人多次要求被上诉人过来就质量问题进行维修,但被上诉人拒绝维修,因此导致上诉人楼房销售情况不良。上诉人认为质量问题并非是短时间内形成的,而且在质保期内形成的,上诉人要求被上诉人履行合同维修义务的做法合情合理,但被上诉人拒绝维修涉案工程的质量问题,上诉人可以寻找第三方进行维修,因此上诉人请求法院依法按照上诉人预算的维修费用从支付被上诉人工程款内扣除。2．上诉人与被上诉人签订的施工合同中专用条款第26.1.15条约定的“每次付款前承包人应当向发包人出具相应票据,否则发包人有权延迟支付款项而不承担责任”,一审法院认为该条款仅适用于工程进度款不符合常理,在工程进度款尚未拨付完毕的前提下,上诉人无法拨付工程结算价款。本案中,因被上诉人工程进度款尚未拨付完毕。且上诉人于2016年1月为被上诉人办理工程预算造价的85%的拨款申请书一份,该申请书显示,2016年4月预算合同价款为67888835元,拨付至85%应付款为8944000元,后上诉人拨付了3000000元,剩余款项因被上诉人未开具相关票据未拨付,延期付款的责任不应由上诉人承担。请求二审法院依法支持上诉人上诉请求,或者发回重审。 泰森浩公司以一审判决认定事实和适用法律正确为内容进行了答辩。 泰森浩公司向一审法院起诉请求：1．海基公司支付泰森浩公司工程款17486591元及截至2018年4月20日前的违约金2856985元，合计20343549元，并继续支付以应付工程款为基数按银行同期贷款利率二倍计算的自2018年4月20日起至工程款付清之日止的违约金；2．诉讼费用由海基公司承担。 一审法院认定事实： 2012年3月15日海基公司取得建设位置为“东海黄金海岸”、建设项目名称为“东海黄金海岸-阳光海岸·海泰居”的《建设工程规划许可证》，2012年3月19日海基公司又取得该项目的《建设用地规划许可证》，2013年3月23日海基公司又取得该项目中部分工程的《建筑工程施工许可证》。 泰森浩公司发证日期为2015年12月2日的《建筑业企业资质证书》中载明，泰森浩公司具有建筑装修装饰工程专业承包壹级资质；泰森浩公司发证日期为2016年7月13日的《建筑业企业资质证书》中载明，泰森浩公司具有建筑工程施工总承包壹级资质。 2011年6月5日，海基公司作为发包人与承包人泰森浩公司签订《东海阳光海岸·海泰居住宅楼建筑工程施工合同》，约定：“海基公司将位于东海工业园区的阳光海岸·海泰居21、23、26、27、28、29、30、31、32、33、35、36、37、38、39、40、99#楼、商业三、商业五工程发包给泰森浩公司施工，工程承包范围为工程设计图纸中的建筑、安装工程，其中桩基础工程、土方工程中的土外运、亏欠土方的回运、门窗（木门窗除外）、电梯、玻璃幕墙、天然气工程、套内精装修项目由发包人负责，对其他专业性较强的特殊项目工程，发包人根据工程需要有权单独进行发包，室外工程由发包人单独发包。工程承包方式为包工包料。合同工期为多层于2011年6月10日开工，2012年3月30日主体工程完工，2012年7月30日竣工；高层于2011年7月1日开工，2012年7月30日主体工程完工，2012年11月30日竣工。工程质量标准为执行国家建筑工程施工及质量验收规范及发包人的技术要求达到合格标准。合同价款为暂定合同价款66636774元，合同价款按专用条款约定进行调整，应有四个金额数值：⒈上述暂定金额，简称暂定合同价款；⒉据设计图纸双方核对预算确定的金额，简称预算合同价款；⒊承包人完成合同约定所有内容，承包人上报工程结算，经发包人预算室审核，双方确认的金额，简称初审结算价款；⒋竣工结算经发包人审计审结定案后的金额，简称定案结算价款。”合同《专用条款》约定：“26.工程款（进度款）支付。26.1.工程款（进度款）支付的方式和时间为每2栋按阶段支付工程进度款，每次支付工程进度款额度为形象进度结算价款的80%，进度款拨付含随工程同行的预埋件、预埋管等。⑴±0.00以下工程施工完支付一次，同时扣回工程预付款的15%，以后每次支付工程款时按此比例扣回，直至扣完为止。⑵主体框架工程每完成二层支付一次，最后不足二层亦支付一次。⑶主体砌体每完成三层支付一次，最后不足三层亦支付一次。⑷屋面工程完工支付一次。⑸内墙、顶棚装饰完工支付一次。⑹外墙保温完工支付一次。⑺外墙抹灰和块料镶贴装饰完工支付一次。⑻给排水、采暖、通风空调主管道完成各支付一次，支管道完成各支付一次。⑼电气安装、智能建筑预埋管或支架完成支付一次，电线电缆敷设完成各支付一次。⑽楼地面、外墙涂料完成支付一次。⑾承包人完成承包范围内的工程内容，发包人支付至预算合同价款的85%。⑿上述各阶段支付工程进度款的时间为发包人核实完形象进度及工程量并初步验收后7日内。⒀每次支付工程进度款分两部分进行，第一部分支付拨款额度的70%，首先用于承包人采购物料等；第二部分支付拨款额度的30%，首先用于支付工人工资。不足部分由承包人负责筹集，剩余部分付给承包人。工人工资款由发、承包人共同监管，于银行设立专用共管账户，发放工资时发、承包人共同提取，工人持身份证、上岗证亲自领取，由发包人监督发放。⒂每次付款前承包人应当向发包人出具相应票据，否则发包人有权延迟支付款项而不承担责任。33.竣工结算及支付。⑴承包人向发包人提交竣工结算报告的时间是竣工验收合格后三个月内。⑵承包人向发包人提交的竣工结算报告，应附有支持资料文件，并详细说明按照合同完成的全部工程的最终价值，承包人提交的结算必须准确，误差控制5%以内，超出5%，超出部分审计费由承包人承担。⑶发包人收到承包人竣工结算报告后，承包人应全力配合发包人三个月内初审完毕，否则各自承担相应责任，经发包人预算室审核，双方确认后15日内支付至初审结算价款的90%。承包人对发包人预算室审核的数据不予认可或其他原因导致无法及时确认初审结算价款的，发包人暂停支付价款而不承担责任。⑷初审完毕后六个月内发包方委托第三方审计机构或发包人预算室进行竣工结算定案的审计，由第三方审计机构或发包人预算室进行竣工结算定案，承包人应全力配合，竣工结算定案后30日内工程款累计支付至定案价款的95%，余款作为工程质量保修金，竣工验收合格二年后一个月内，扣除防水工程质量保修金，支付其余质量保修金；竣工验收合格五年后一个月内支付防水工程质量保修金。35.违约。35.1.发包人违约的具体责任：发包人逾期支付结算价款的违约责任为按银行同期贷款利率向承包人支付违约金，发包人在本合同项下支付的违约金总额最高不超过5%。35.2.承包人违约的具体责任：⑵因承包人原因工程质量达不到约定质量标准的违约责任：③虽经发包人验收，但在质量保修期内仍发现存在质量达不到合同约定的质量标准时，承包人仍须承担无偿返修义务。如承包人在合理期间内未给修复，发包人另择他人返修，承包人除按合同总价5%支付违约金外，返修费用及给发包人造成的相关全部经济损失和法律责任，均由承包人承担。 合同签订后，泰森浩公司于2011年6月10日开始对承包范围内的工程进行施工，2015年12月15日工程竣工并经竣工验收合格。此后，海基公司与泰森浩公司对泰森浩公司施工的涉案工程进行了竣工结算，2016年1月4日双方确认工程的初审结算价款为67888835元，2017年1月10日双方确认工程的定案结算价款为69291189元，完成了竣工结算。涉案工程中的防水工程质量保修金为72598元，海基公司已付泰森浩公司工程款51732000元。泰森浩公司已将涉案工程交付给海基公司占有使用，海基公司在本案庭审中认可其已将部分工程实际投入使用。 根据合同约定的付款期限及额度，在扣除已付工程款后，截至2016年1月19日海基公司应再付泰森浩公司工程款9367951.50元（67888835元×90%－51732000元）；截至2017年2月10日海基公司应再付泰森浩公司工程款4726678.05元（69291189元×95%－67888835元×90%）；截至2018年1月15日海基公司应向泰森浩公司付清除防水工程之外的工程质量保修金3391961.45元（69291189元×5%－72598元）；余款即防水工程质量保修金72598元应在2021年1月15日前付清。上述四笔款项共计17559189元，海基公司至今未向泰森浩公司支付，除其中的防水工程质量保修金72598元尚未届清偿期外，其余款项共计17486591元（9367951.50元＋4726678.05元＋3391961.45元）均已超过付款期限。按合同约定的标准，截至2019年4月16日海基公司对泰森浩公司负担的逾期付款违约金的计算方法及数额应为：以9367951.50元为基数，自2016年1月20日起至2019年4月16日止，按中国人民银行发布的同期银行贷款基准利率计算为1461010.10元；以4726678.05元为基数，自2017年2月11日起至2019年4月16日止，按中国人民银行发布的银行同期贷款基准利率计算为495185.17元；以3391961.45元为基数，自2018年1月16日起至2019年4月16日止，按中国人民银行发布的同期银行贷款基准利率计算为203635.46元。上述违约金共计2159830.73元，在涉案工程总价款5%计款3464559.45元的范围内。 对有争议的事实和证据，一审法院认定如下： 庭审中，海基公司为证明其与泰森浩公司在两年的质量保修期（即2015年12月16日至2017年12月15日）内对涉案工程进行检查发现了诸多质量问题，对质量问题进行维修所需费用为1439721.22元，提交了以下证据：⒈2018年3月22日由海基公司出具并经泰森浩公司工作人员签名确认的工程质量问题清单19张，证明泰森浩公司施工的工程存在质量问题；⒉海基公司单方预算出具的涉案工程质量维修造价汇总表38张，证明对泰森浩公司施工的工程质量问题进行维修所需的费用为1439721.22元。泰森浩公司对海基公司提交的上列证据质证称，对证据1中泰森浩公司工作人员签名的真实性无异议，但其中的门窗、楼梯刮大白、楼梯扶手、楼梯踏步、外墙涂料等工程项目不属于泰森浩公司施工，认可其他质量问题；证据2是由海基公司单方预算出具的，不认可维修费用的数额，且泰森浩公司的维修队长期驻扎在工地对工程进行维修。后泰森浩公司又称，在涉案工程竣工验收合格并已过两年质量保修期后的2018年3月，海基公司称经检查涉案工程在质量保修期内存在质量问题，让泰森浩公司签字确认后就支付工程款，泰森浩公司因此签字确认了海基公司出具的工程质量问题清单，海基公司提交的证据1就是在泰森浩公司当时签字确认的工程质量问题清单中增加了很多内容后形成的；海基公司证据1、2中有部分工程项目不属于泰森浩公司的施工范围，证据2中有部分工程项目在决算时也未列入，海基公司要求泰森浩公司支付质量保修期外的维修费用于法无据。泰森浩公司并提交19张工程质量问题清单的照片打印件，主张该照片是泰森浩公司在2018年3月22日签字确认海基公司出具的工程质量问题清单后拍摄的，证明海基公司在工程质量问题清单中擅自增加了很多内容。海基公司质证称，该证据的内容与海基公司证据1的内容大体一致，且照片为打印件，真实性无法确认。 庭审中，海基公司提出反诉请求：⒈泰森浩公司支付维修费用1439721.20元并支付合同总价款5%的违约金；⒉反诉费用由泰森浩公司承担。泰森浩公司则主张海基公司应就工程的质量问题另行起诉，不应在本案中反诉，且海基公司主张的工程质量问题均是在质量保修期满后产生的，所需维修费用不应从泰森浩公司的工程款中扣除。庭审中，海基公司认可其所主张的工程质量问题目前尚未进行维修。在本案法庭辩论结束后，海基公司明确其反诉请求为：⒈泰森浩公司履行涉案建设工程施工合同项下的维修义务并支付合同总价款5%的违约金3464559.45元；⒉反诉费用及其他损失由泰森浩公司承担。 一审法院认为，海基公司将其开发建设的涉案工程发包给泰森浩公司施工，双方为此签订的建设工程施工合同系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效，双方当事人均应按合同约定全面履行自己的义务。涉案工程已由泰森浩公司施工完毕并经竣工验收合格，经双方决算工程总价款为69291189元，且除其中的防水工程质量保修金72598元尚未届清偿期外，其余工程款均已超过合同约定的付款期限，但海基公司至今仅付泰森浩公司工程款51732000元，均事实清楚。因此，泰森浩公司请求海基公司支付除防水工程质量保修金之外的尚欠工程款17486591元（69291189元－51732000元－72598元）并支付逾期付款违约金，符合双方之间的合同约定，依法予以支持。按合同约定的标准，截至2019年4月16日海基公司应付泰森浩公司逾期付款违约金的数额为2159830.73元，泰森浩公司请求海基公司支付2353614元，超出了合同约定标准，对超出部分依法不予支持。 合同中关于“每次付款前承包人应当向发包人出具相应票据，否则发包人有权延迟支付款项而不承担责任”的约定，是对在施工过程中工程进度款支付条件及相应后果的约定，不适用于工程竣工结算价款的支付；合同中明确约定了工程竣工结算价款的支付时间，海基公司应按合同约定的期限向泰森浩公司支付工程竣工结算价款，且按合同约定标准确定的截至2019年4月16日海基公司应付泰森浩公司逾期付款违约金的数额，亦未超过涉案工程总价款的5%。因此，海基公司关于不应承担逾期付款违约责任的抗辩理由均不成立，依法不予支持。 海基公司主张的工程质量维修费用尚未实际发生，其关于泰森浩公司履行维修义务的反诉请求是在本案法庭辩论结束后提出，故对海基公司要求泰森浩公司支付维修费用1439721.20元、履行维修义务及支付违约金等反诉请求，均不予受理；对其从泰森浩公司的工程款中扣除维修费用的主张，不予支持。 综上所述，对泰森浩公司支付工程款17486591元的诉讼请求，予以支持；对泰森浩公司支付截至2019年4月16日的违约金2353614元的诉讼请求，支持其中的2159830.73元。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条规定，判决：一、烟台海基置业有限公司于判决生效之日起10日内支付泰森浩建设工程有限公司工程款17486591元及截至2019年4月16日的逾期付款违约金2159830.73元，共计19646421.73元；二、驳回泰森浩建设工程有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费143518元，由泰森浩建设工程有限公司负担3839元，由烟台海基置业有限公司负担139679元。 二审中，被上诉人泰森浩公司提交下列证据：证据一、房屋维修工程承包合同。证明我方在质保期内请的专业队伍对我方承建的工程进行了修缮。证据二、维修队队长缪永平的情况汇报。证明维修队对被上诉人提出的需要维修的内容全部维修合格。上诉人海基公司质证认为，二组证据与本案无关，真实性无法确认，而且该维修合同签订时间为2015年12月30日，至于后期是否维修，是否发生相关费用我方都不知晓，对于维修情况汇总为手写版，其真实性我方无法确认。 本院二审审理查明的其他事实和一审法院查明的事实一致。 本院认为，本案二审中的争议焦点为：上诉人海基公司主张维修费1439721.2元及不承担逾期付款违约金2159830.73元是否成立。上诉人主张的工程质量维修费用尚未实际发生，且其要求被上诉人泰森浩公司履行维修义务的反诉请求是在一审法庭辩论结束后提出，一审法院不予受理符合法律规定。被上诉人二审提交的证据，因上诉人对其真实性不予认可，本院不予采纳。合同中关于“每次付款前承包人应当向发包人出具相应票据，否则发包人有权延迟支付款项而不承担责任”的约定，是对在施工过程中工程进度款支付条件及相应后果的约定，不适用于工程竣工结算价款的支付。涉案工程已交付使用，上诉人应当按照合同约定支付工程竣工结算价款。上诉人没有按照合同约定支付工程竣工结算价款，一审判决对上诉人逾期付款的违约责任做了充分阐述，本院认为是正确的。上诉人关于不应承担逾期付款违约责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费35600元，由上诉人烟台海基置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  岳彩林 审判员  曹 毅 审判员  娄勇军 二〇二〇年二月三日 书记员  董 彤