四川省绵阳市涪城区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川0703民初9526号 原告：绵阳龙腾艺景装饰装修有限公司，统一社会信用代码91510703071413830M，住所地绵阳市涪城区长虹大道中段129号。 法定代表人：向泽春，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：王思春，四川科大律师事务所律师。 被告：何利，女，1986年7月24日出生，汉族，住四川省三台县。 委托诉讼代理人：许寅良，四川临龙律师事务所律师。 原告绵阳龙腾艺景装饰装修有限公司与被告何利劳动争议一案，本院于2019年11月11日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人王思春，被告委托诉讼代理人许寅良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 绵阳龙腾艺景装饰装修有限公司向本院提出诉讼请求：1.确认原告与被告不存在劳动关系；2.确认被告双倍工资、经济补偿金计算不正确；3.本案诉讼费用由被告承担。事实及理由：被告不是公司员工。原、被告之间是合伙关系而非劳动关系。被告在原告公司任营销总监，她的工作时间、工作范围不受原告安排和管理。故双方之间不是劳动关系。假设双方劳动关系成立，但双倍工资计算的期间应为2017年6月12日至2018年5月11日，而非离职前的12个月平均工资。另原告已发放一倍工资，即便再给也应只给一倍了。被告入职时间为2017年5月12日，同年11月11日转变为合伙人，工作时间不满一年不应适用双倍工资的规定。双倍工资的计算应以固定月工资为准，不应包括加班工资、福利等。被告是擅自离职，且申请双倍工资的请求已超过时效。 何利辩称：1.原、被告之间存在劳动关系。原告诉称2017年11月11日签订了原始股东协议确认了被告合伙人身份。但该协议实是为被告提供在职分红股权奖励，并不是确认合伙关系，且该协议并未实际履行。被告是受原告的管理，工资也是原告发放。2.双倍工资和经济补偿计算方法正确。3.原告称被告的主张已超过时效是错误的，首先被告从2017.5.12-2019.8月底一直在原告处工作，事实上请求支付双倍工资不具有可能性。其次仲裁开庭时，原告法定代表人到庭参与了庭审，但并未提出仲裁期限已过的抗辩。参照相关法律规定在仲裁开庭时原告放弃了该项权利，那么在后续程序中不能再次提出该理由。 本院经审理查明，认定如下事实：被告于2017年5月到原告处工作，任营销总监，工作职责为：负责装饰装修业务市场及市场问题；监督工程进度；催收装修工程款。被告在职期间，原告既未与被告签订劳动合同，也未给其购买社会保险。2019年8月，被告以原告未签订劳动合同及购买社保为由离职。被告2017年7月至2018年5月之间的工资，扣除每月社保补助500元外，分别为：5750元、2588元、3572元、9379元、2625元、2730元、6077元、12405元、3395元、6639元、2755元。庭审中，被告陈述离职前12个月的平均工资为10526元。 还查明，2017年11月11日，原、被告签订了《龙腾艺景装饰在职原始股东协议》一份，约定：被告以现金入股，每股1万元入股原告1%的在职原始股；此股份只具有在龙腾艺景公司旗下所有实业产生的年纯利润分红的权利，不具有决策权；此股份只针对在职股东；在职股东在不同年限内离职所享有的权利不同，且该股份不得转让或出卖给他人。 另查明，就本案所涉劳动争议事项，本案被告作为申请人于2019年8月29日向绵阳市涪城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：“被申请人支付申请人未签订书面劳动合同的双倍工资115700.3元；被申请人支付申请人经济补偿金26295.52元”。原告法定代表人到庭参加庭审，但未就被告所请求双倍工资主张提出已过诉讼时效抗辩。同年10月12日，绵阳市涪城区劳动人事争议仲裁委员会作出绵涪劳人仲案（2019）157号仲裁裁决：“一、自本裁决书生效之日起十日内，被申请人向申请人一次性支付双倍工资差额91276.16元；二、自本裁决书生效之日起十日内，被申请人向申请人一次性支付经济补偿金20744.57元。”原告不服该仲裁裁决，遂向本院提起诉讼，请求判如所请。 结合双方的诉辩主张及查明的事实，本院对原告的诉讼主张评判如下： 关于原告要求确认双方不存在劳动关系的主张。本院认为，依据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。于本案而言，原、被告虽签有《龙腾艺景装饰在职原始股东协议》，但从该协议内容来看被告并非一般意义上的股东，且该协议也不能证明双方之间不存在劳动关系。相反，从庭审查明来看，被告工作是原告安排，日常受原告管理。原告根据被告的工作成果按基本工资加提成的方式向其支付工资。由此可见，原、被告双方存在事实劳动关系。原告要求确认双方劳动关系不成立的请求，本院不予支持。 关于原告要求不支付被告双倍工资差额的问题。本院认为，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资。被告于2017年5月12日入职原告公司，其最迟应于同年6月12日与被告签订书面劳动合同。原告作为用人单位未履行该法定义务，依法应当向被告支付未签订书面劳动合同的二倍工资之差额部分。但由于未签订书面劳动合同的二倍工资差额部分系对用人单位违法行为的处罚，故原告所支付工资中的社保补助500元/月，不应作为二倍工资计算依据，应予以剔除。原告应支付被告未签订书面劳动合同的二倍工资之差额部分为57915元(5750元+2588元+3572元+9379元+2625元+2730元+6077元+12405元+3395元+6639元+2755元)。原告称被告所主张的未签订书面劳动合同二倍工资差额部分已超过诉讼时效。本院认为，原告在仲裁阶段并未就此提出抗辩，且仲裁机构已作出实体裁决。其在本案诉讼中以此为由主张拒付被告未签订书面劳动合同的二倍工资之差额部分的请求不成立，本院不予支持。 关于原告要求被告支付经济补偿金的主张。本院认为，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；”第四十六条：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；”规定，原告未给被告购买社会保险，被告主张原告支付经济补偿金的请求成立，本院予以支持。由于原告未提供被告离职前12个月的平均工资证据，故本院采信被告的陈述即离职前12个月的平均工资为10526元。被告从入职到离职共计在原告处工作27.5个月。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”规定，原告应向被告支付经济补偿金26315元（10526元×2.5个月）。 综上，为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条第一款、第三款、第八十二条第一款，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，判决如下： 一、原告绵阳龙腾艺景装饰装修有限公司于本判决生效后十日内向被告何利支付双倍工资差额58340元； 二、原告绵阳龙腾艺景装饰装修有限公司于本判决生效后十日内向被告何利支付经济补偿金26315元； 三、驳回原告的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费5元，由原告绵阳龙腾艺景装饰装修有限公司负担。 如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于四川省绵阳市中级人民法院。 审判员  孙静 二〇二〇年二月二十一日 书记员  涂嫱