福建省莆田市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽03民终3213号 上诉人(原审被告)：华安财产保险股份有限公司福建分公司仙游营销服务部，住所地仙游县鲤城街道东门社区财富东方B7#103铺1-2层，统一社会信用代码91350322315569920C。 负责人：陈圆圆，经理。 委托诉讼代理人：林领，该公司员工，代理权限：特别代理。 被上诉人（原审原告）：郑美云，女，1952年3月16日出生，汉族，住仙游县。 委托诉讼代理人：李建忠，福建九雍律师事务所律师，特别代理。 原审被告：张德林，男，1961年9月19日出生，汉族，住仙游县。 原审被告：张弥岸，男，1986年9月23日出生，汉族，住仙游县。 上诉人华安财产保险股份有限公司福建分公司仙游营销服务部（下称保险公司）因与被上诉人郑美云、原审被告张德林和张弥岸机动车交通事故责任纠纷一案，不服福建省仙游县人民法院(2019)闽0322民初4595号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月12日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案经过阅卷，于2019年12月9日庭询上诉人保险公司的委托代理人林领、被上诉人的委托代理人李建忠。原审被告张德林、张弥岸经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 保险公司上诉请求：一、依法变更(2019)闽0322民初4595号民事判决第一项。二、依法改判上诉人不承担被上诉人误工费。三、依法改判上诉人护理费按照部分护理依赖计算。事实与理由：一、郑美云未就自己的误工期进行举证，一审法院认定事实不清、适用法律错误，理由如下。1.郑美云的误工期应当由为其提供医疗救治服务的福建省仙游县医院提供证据证明确定，而郑美云未提供该证据，因此应当承担举证不能的责任。2.“误工时间可计至定残前一日”是指确实存在误工期情况下可以计算至定残前一日，并非指即便郑美云没有真实的误工损失，也一定要将误工期计算至定残前一日，一审法院在此适用法律错误。二、一审法院认定被上诉人误工费标准明显偏高，系事实认定错误及法律适用错误。1.郑美云系仙游县社硼乡湖洋村的村民，常年在农村生活居住，并无任何城镇收入来源，且被上诉人年龄己经达到67周岁，远超我国女性退休年龄50周岁，其劳动能力与获取报酬的能力都远低于青壮年劳动力。因此一审法院以159元/天作为其误工费标准明显过高。如非要计算其误工损失，也应当以福建省农村居民纯收入计算，即17821元/年/365天＝48.8元/天。2.《中华人民共和国保险法》中规定，财产保险应当遵循“损失补偿原则”，且《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿……因误工减少的收入”。因此如果郑美云没有实际的收入损失，上诉人则不负有对其误工费的赔偿责任，如果被上诉人发生了较小的误工费损失，一审法院判决支持其明显过高的误工费诉请，就属于法律适用错误与事实认定错误。三、原告并未对自己需要完全护理依赖进行举证，应按实际情况推定为部分护理依赖。郑美云伤情为左手挠骨骨折，该伤情对其日常活动能力影响不大，且郑美云并未举证其需要完全护理依赖，应承担举证不能的后果。故请求法院依法判决上诉人按照部分护理依赖即50%承担被上诉人护理费。综上所述，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。 郑美云辩称，一、关于郑美云误工费，在发生事故前郑美云是有收入的，一审认定其有收入是有法律依据的，误工费是真实存在的。二、鉴定机构是有鉴定资质，伤筋动骨100天，一审护理费按照60天认定护理费已经偏低了，上诉人提出承担50%的责任比例不符合法律规定。三、被上诉人郑美云事故前长期居住仙游县，其收入及生活都是在城镇，我方保持再审的权利。 张德林、张弥岸未作述称 郑美云向一审法院起诉请求：本起交通事故造成其损失133985.76元，扣除被告已支付的约20000元，请求被告共同再赔偿113985.76元。 一审法院认定事实：2018年12月18日中午，郑美云自仙游县龙华镇往赖店镇方向行走在路右人行道内，11时30分许，行经仙游县鲤南镇西埔村356国道77KM＋400M路段，自路右人行道往路右非机动车道方向行走，适遇张德林驾驶闽Ｂ×××××号轻型普通货车在路右人行道内自龙华镇往赖店镇方向亦倒车至肇事处，致闽Ｂ×××××号轻型普通货车尾部与郑美云在路右人行道内发生碰撞，造成郑美云受伤的交通事故。该事故经仙游县公安局交通警察大队责任认定，张德林承担事故全部责任，郑美云无责任。事故发生后，郑美云于2018年12月20日至2019年1月8日在仙游县医院住院治疗19天，共花费医疗费24926.76元。2019年6月25日，经福建恒信司法鉴定所评定郑美云身体构成十级伤残、护理期60日。郑美云花费伤残等级鉴定费1000元、护理期鉴定费800元、后续治疗费用鉴定费800元，计鉴定费2600元。张弥岸所有的闽Ｂ×××××号轻型普通货车在保险公司投保交强险及限额50万元的商业第三者责任保险且不计免赔，事故发生在保险期限内。事故发生后，张弥岸已支付给郑美云医疗费21718.16元。庭审中，张弥岸同意承担保险公司提出的非医保费用2600元及鉴定费2600元。郑美云因交通事故造成各项损失：医疗费24926.76元、住院伙食补助费570元、营养费2400元、后续治疗费用7000元、误工费17181.72元、护理费9545.4元、交通费300元、精神损害抚慰金6000元、残疾赔偿金23167.3元、鉴定费2600元，计93691.18元。一审法院认为，本事故造成郑美云损失93691.18元。张德林承担事故全部责任、郑美云无责任，张弥岸同意承担非医保费用2600元及鉴定费2600元是可以的，则张弥岸应赔偿给郑美云5200元。闽Ｂ×××××号轻型普通货车在保险公司投保交强险及限额为50万元的商业第三者责任保险且不计免赔，事故发生在保险期间，保险公司应在交强险责任限额及商业第三者责任保险限额范围内赔偿给郑美云88491.18元(93691.18元-5200元)。张弥岸已付的21718.16元予以折抵其应承担的5200元，剩下16518.16元予以折抵保险公司的赔偿款，保险公司应再赔偿71973元。张弥岸就垫付款16518.16元可向保险公司进行追偿。郑美云对张德林、张弥岸的诉求是无理的，应予驳回。对郑美云不合理的诉求予以驳回。张德林经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理和判决。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：一、华安财产保险股份有限公司福建分公司仙游营销服务部在本判决生效后十日内再赔偿给郑美云损失计71973元；二、驳回郑美云对张德林、张弥岸的诉讼请求；三、驳回郑美云的其他诉讼请求。本案受理费920元，减半收取为460元，由郑美云负担175元，由华安财产保险股份有限公司福建分公司仙游营销服务部负担285元。 二审审理期间，保险公司除了对一审认定“误工费”“护理费”有异议外，对其他的事实没有异议，郑美云对一审认定“残疾赔偿金”有异议外，对其他的事实没有异议。 经本院审查认为，二审查明的事实与一审相同。 本案双方当事人争议的焦点：关于郑美云的误工费、护理费的认定问题。对此，本院予以分析并认定。 本院认为，郑美云于1952年3月16日出生，因交通事故受伤后，于2019年6月25日定残，其年龄已满67周岁，虽已达到退休年龄，但不等于其已丧失劳动能力，其因事故导致无法参加劳动而造成的误工损失应予赔偿。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”之规定，一审法院根据郑美云的请求误工时间计至定残前一日，即108天，认定其误工费为17181.72元，于法有据，并无不当。郑美云因交通事故受伤，经评定护理期为60天，对此，保险公司无异议。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第四款规定：“受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。”而本案护理期截止时间为2019年2月16日，系在定残前（即2019年6月25日）。因此保险公司诉称应考虑护理依赖程度，缺乏事实和法律依据，不予支持。所以一审法院按农林牧渔业标准计算其护理费9545.4元，于法有据，是正确的。 综上所述，保险公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费920元，由华安财产保险股份有限公司福建分公司仙游营销服务部负担。 本判决为终审判决。 审判长  郑完育 审判员  李玉坤 审判员  朱明梅 二〇二〇年二月十一日 书记员  刘丽华 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；