河北省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀民再166号 抗诉机关：河北省人民检察院。 申诉人（一审原告、二审上诉人）：廊坊宏远建筑工程有限公司。住所地：河北省固安县开发区六号路西侧方城茗苑小区商住楼2#1-104。 法定代表人：张宏江，该公司总经理。 申诉人（一审原告、二审上诉人）：廊坊宏远房地产开发有限公司。住所地：河北省固安县开发区六号路西侧方城茗苑小区商住楼2#1-103。 法定代表人：庞建民，该公司总经理。 二申诉人共同委托代理人：韩忠发，北京市鑫诺律师事务所律师。 被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：廊坊市宇恒岩土工程有限公司。住所地：河北省廊坊市广阳区广阳道7-9栋。 法定代表人：郭志彦，该公司总经理。 委托代理人：李平，河北天枢律师事务所律师。 申诉人廊坊宏远房地产开发有限公司（以下简称宏远公司）、廊坊宏远建筑工程有限公司（以下简称宏远建工）因与被申诉人廊坊市宇恒岩土工程有限公司（以下简称宇恒公司）房屋买卖合同纠纷一案，河北省廊坊市广阳区人民法院于2017年10月27日作出（2017）冀1003民初1254号民事判决。判后宏远公司和宏远建工不服，向河北省廊坊市中级人民法院提起上诉。河北省廊坊市中级人民法院于2018年1月20日作出（2018）冀10民终50号民事判决，已经发生法律效力。后宏远公司和宏远建工不服，向本院申请再审。本院于2018年9月3日作出（2018）冀民申5265号民事裁定，驳回宏远公司和宏远建工的再审申请。后宏远公司和宏远建工仍不服，向检察机关申诉。河北省人民检察院于2019年7月29日作出冀检民（行）监[2019]13000000068号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2019年8月16日作出（2019）冀民抗54号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。申诉人宏远建工的法定代表人张宏江、二申诉人的委托诉讼代理人韩忠发，被申诉人宇恒公司的委托诉讼代理人李平到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 河北省人民检察院抗诉认为，廊坊市中级人民法院（2018）冀10民终50号民事判决适用法律确有错误。 终审判决参照适用《最高人民法院关于审理商品房买卖纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“解释”）第十五条之规定，认定宏远公司、宏远建工的合同解除权已经消灭，没有法律依据。 从适用的对象看，“解释”与本案性质明显不符。“解释”第一条规定：“本解释所称的商品房买卖合同，是指房地产开发企业将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”根据该规定，“解释”适用的对象是商品房买卖合同，而本案房屋系宏远公司、宏远建工自建的办公楼，其系向特定的对象宇恒公司出售而不是向社会公开销售，且该办公楼所占用土地的性质、使用年限均不同于商品房用地，由此可见，涉案房地产买卖合同不属于商品房买卖合同，终审法院对此也予以认定，故“解释”适用的对象与本案性质明显不符。同时，合同解除权行使期限属于除斥期间，该期限的确定对当事人的权利义务具有重大影响，在法无明文规定的情况下，终审判决排除合同法的适用，仅以涉案房屋与商品房的性质、功用接近，且“解释”十五条规定的合理为由，参照适用“解释”，无法律依据。 从当事人的约定内容看，法院将涉案房地产买卖合同中终止合同的约定认定为解除合同的约定，适用法律错误。两审法院确定涉案合同解除权行使期限为2015年1月9日之前行使，系基于涉案房地产买卖合同的约定，即“逾期（乙方宇恒公司付款义务）超过30天后，即视为乙方不履行合同。届时，甲方（宏远公司、宏远建工）有权终止合同……；逾期（宏远公司、宏远建工交房义务）超过30天后，即视为甲方不履行合同。届时，乙方有权终止合同……”；分析该内容，双方当事人约定的系涉案房地产买卖合同终止的条件，不属于约定解除权，且该合同一直未予终止，宇恒公司在宏远公司、宏远建工交房后数次履行支付购房款义务直至2016年8月。因此，两审法院在没有事实依据的情况下，仅以上述约定确定解除权行使期限，混淆了合同解除与合同终止的界限。 从全案事实看，宏远公司、宏远建工行使的合同解除权符合法律规定。一方面，宏远公司、宏远建工有权行使法定解除权。根据诉讼查明的案件事实，涉案房地产买卖合同约定宇恒公司应于宏远公司、宏远建工交房之日起10日内支付300万元整，2014年5月1日付款400万元，双方办理完相关手续后10日内支付200万元整。宏远公司、宏远建工于2013年11月30日将涉案房屋全部交付后，宇恒公司未按上述约定的期限和数额履行付款义务，至2016年8月22日宏远公司、宏远建工向宇恒公司发出催款通知后，该公司仍未履行主要价款的支付义务且一直占用涉案房屋持续至今，在此情况下，宏远公司、宏远建工以宇恒公司长期不履行主要价款支付义务的行为已经构成根本违约、本案合同目的已经不能实现为由，主张解除涉案房地产买卖合同，符合《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”之规定，故宏远公司、宏远建工有权据此行使法定解除权。另一方面，宏远公司、宏远建工享有的法定解除权并未消灭。《中华人民共和国合同法》第九十五条规定：“法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。”根据上述规定，因本案房屋系自建的办公楼不属于商品房，法律对解除权行使期限没有相应规定，本案双方当事人也没有约定，且不存在宇恒公司催告行使解除权的事实，故宏远公司、宏远建工享有的解除权没有消灭，在该权利并未消灭的情况下，其依据合同法的有关规定向宇恒公司履行了合同解除通知义务，符合法律规定，应当认定涉案房地产买卖合同已经解除。 宏远公司、宏远建工申诉称：同意河北省人民检察院的抗诉意见。另外补充：1、关于一审判决认定的事实的现场勘查笔录未经质证。形式为询问笔录，被询问人为林新国，他是被申诉人的原法定代表人，且是公司的股东，实际控制人。一审法院以现场勘查笔录制作询问笔录，违法法律的规定，且笔录的制作现场就是在被申诉人的办公场所，没有按照民诉法第八十条的规定，邀请当地基层组织派人参加，属于违法行为。该证据在形成之后，没有进行开庭质证，直接作为认定事实的依据，违反民诉法的相关规定。2、一审法院审判组织组成不合法，在一审法院审理该案过程当中，第一次开庭被申诉人未到庭的情况下，已经开庭完毕，后又进行重新开庭，没有法律依据。同时，在一审程序当中，审理期间为8个月，应该转为普通程序进行审理，但是一审法院仍按照简易程序进行，违反民诉法的相关规定。二审法院对一审法院这些违法的事实不予纠正，存在错误。3、在合同解除权行使方面，申诉人行使合同解除权的事实基础是被申诉人未按合同约定支付各笔应付款项，在此情况下，申诉人于2016年的8月15日向被申诉人发送催款通知，要求被申诉人限期付清款项。但是，被申诉人仍未支付，在此情形下，因被申诉人不履行合同的义务的行为导致申诉人合同目的不能实现，申诉人依据合同法第九十四条规定，行使的是法定合同解除权，而本案当中一审二审法院适用约定解除权，与申诉人的行为、事实的认定是不符的。 宇恒公司辩称：1、二审判决适用法律正确。（1）本案所涉房产应属于商品房。本案房产所涉的土地性质是其他商服用地，这与工业用地是存在本质区别的。本案虽存在开发企业将其开发房产出售给单一社会主体的情形，但这与开发企业将开发房产分割销售多个社会主体并无本质区别，本案仍应属商品房买卖合同纠纷。（2）即使本案所涉的房产不是商品房，在法律未明确规定非商品房买卖的解除权行使合理期限的情况下，人民法院也享有自由裁量权。对此最高人民法院审判杂志及相关案例、吉林省高院的判决中有论述，因此二审法院可参照相关司法解释规定进行判决。（3）二审法院将合同中的终止约定作为解除合同的约定适用法律是正确的。案涉合同第五条第2项约定的“终止合同”就是解除合同，双方当事人对此的认识是一致的。抗诉意见认为两审法院“混淆了合同解除与合同终止的界限”，实则是其对《合同法》第九十七条规定的不理解，是对双方当事人一致意思表示的歪曲。（4）两审法院根据约定解除权认定申诉人行使解除权超期是正确的。涉案合同第五条第2项约定：“逾期超过30天后，即视为乙方不再履行本合同”，也就是付款逾期超过30天，买受人构成根本违约，出卖人有权解除合同。所以当此种情形出现时，也同时就构成了《合同法》第九十四条所规定的法定解除权行使条件，在解除权出现后，权利人未能在合理期限内行使的，该权利即应消灭。2、申诉人就本案违约在先，其并不享有合同解除权。申诉人未按涉案合同第四条、第八条的约定向我公司交付房屋，因此在申诉人违约在先的情况下，我公司有权行使先履行抗辩权，可拒绝履行之后的付款义务。所以我公司不存在违约，申诉人不享有合同解除权。3、申诉人没有证据证实其依法行使了解除权。申诉人提交的邮寄单上没有收件人签字，且两份解除通知不可能分别在两地同时签收，因此说明特快专递查询单是虚假的，申诉人没有证据证明其行使了解除权，涉案合同没有解除。4、申诉人关于有关本案的其他债权诉请均是不能成立的。双方的合同没有解除，因此申诉人主张退还房屋和土地也就没有依据。申诉人违约在先，我公司行使先履行抗辩权，不存在违约行为，故我公司不应支付违约金，也不应适用定金罚则，更不应支付占用使用费。 宏远公司、宏远建工向一审法院起诉请求：判令：一、依法确认原被告签署的《房地产买卖合同》于2016年8月29日解除；二、依法判决被告向原告退还位于廊坊开发区房屋和土地［土地证号廊开国用（2008）第091号、廊开国用（2005）第011号、廊开国用（2005）第012号，房权证号为廊开第Ｈ4805号、廊开字第4237号］；三、依法判决被告所交付的定金100万元整归原告所有；四、依法判决被告向原告支付违约金200万元整；五、依法判决被告向原告支付自2013年10月25日起至实际退还房屋之日的房屋占用使用费，其中截至到2016年9月25日金额为3675559.52元；六、因本案引发的全部诉讼费用均由被告负担。 河北省廊坊市广阳区人民法院一审查明，原告宏远公司的原企业名称为廊坊开发区宏远房地产开发有限公司，原告宏远建工的原企业名称为廊坊开发区宏远建筑工程有限公司，二原告的企业名称均在2016年进行了变更。 2013年10月18日原告宏远公司为甲方（第一出卖人），原告宏远建工为甲方（第二出卖人），被告宇恒公司为乙方（买受人），三方签订《房地产买卖合同》。合同约定，甲方出卖其名下坐落于廊坊开发区房屋和土地［土地证号廊开国用（2008）第091号、廊开国用（2005）第011号、廊开国用（2005）第012号，房权证号为廊开第Ｈ4805兮、廊开字第4237号］，价格为1000万元；合同第三条约定付款方式为乙方应于合同生效之日向甲方支付定金人民币100万元整，甲方交房之日起10日内支付300万元整，2014年5月1日付款400万元，双方办理完相关手续后10日内支付200万元整；第四条交付期限约定甲方应于收到该房屋第一笔定金之日起10日内，将部分房屋交付乙方（东侧三楼）并提供固定性物品物件清单以及相关连的物件使用人名单或清单；第五条乙方逾期付款的违约责任第二款约定逾期超过30天后，即视为乙方不履行本合同。届时，甲方有权终止合同，乙方按累计应付款的20%向甲方支付违约金，甲方实际经济损失超过乙方支付的违约金时，实际经济损失与违约金的差额部分由乙方据实赔偿；第八条保证中第三款约定甲方保证房屋交付前60天将证号为廊开字第4237号中幢号为1的房屋南侧钢窗更换为塑钢平开窗，幢号为2的房屋内装修拆除及门前小房的拆除和恢复水暖电原状。 2016年8月24日二原告向被告宇恒公司发出关于解除《房地产买卖合同》的通知，根据邮件显示，被告方已收到此通知。 经现场勘查显示，二原告并未能按照《房地产买卖合同》中第四条交付期限的约定向被告提供固定性物品物件清单以及相关连的物件使用人名单或清单，亦未能履行合同中第八条保证第三款甲方保证所约定的义务，如门窗改造、恢复水暖电等。同时，二原告交付的房屋中有一间房屋作为移动公司的机房无法由被告使用，移动公司租用费用亦定期交付二原告。同时，被告宇恒公司截止目前未能将全部购房款交付二原告。 以上事实有起诉状、企业证明、企业名称变更核准通知书、房地产买卖合同、催款通知、解除合同通知书、快递单据、现场勘查笔录、照片及庭审笔录等证实。 河北省廊坊市广阳区人民法院一审认为，原告宏远地产、宏远建筑与被告宇恒岩土签订的房屋买卖合同为双方真实意思的表示，双方应当按照合同约定履行相应义务。原告宏远地产及宏远建筑主张被告宇恒岩土存在逾期付款的违约责任应承担相应责任，但根据证据显示二原告亦存在交付房屋存在瑕疵、不符合合同约定及交付的部分房屋由第三方占有使用等违约责任，故因二原告主张的违约责任不予支持。同时，根据法律规定，对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行驶，逾期不行使的，解除权消灭。结合本案，二原告的解除权应当在2015年1月9日之前行驶，故在解除权的除斥期间届满后，二原告的解除权即消灭，故二原告主张确认与被告签署的《房地产买卖合同》于2016年8月29日解除的请求，亦不应予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第60条、第107条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第15条之规定，判决如下：驳回原告廊坊宏远房地产开发有限公司、廊坊宏远建筑工程有限公司的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第253条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取为29260元，由原告廊坊宏远房地产开发有限公司、廊坊宏远建筑工程有限公司负担。 河北省廊坊市中级人民法院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与原审一致。 河北省廊坊市中级人民法院二审认为，最高人民法院《关于审理商品房买卖纠纷案件适用法律若干问题的解释》第15条规定：根据《合同法》第九十四条的规定，出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款，经催告后在三个月的合理内仍未履行，当事人一方请求解除合同的，应予支持，但当事人另有约定的除外；法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使。逾期不行使的，解除权消灭。虽然上述规定是针对商品买卖，与本案的房屋买卖有所不同，但本案可以借鉴和参照适用。其理由在于，一、本案所涉的房屋与商品房在标的物的性质、功用方面比较接近，存在借鉴和参照适用最高人民法院《关于审理商品房买卖纠纷案件适用法律若干问题的解释》的法律基础；二、《关于审理商品房买卖纠纷案件适用法律若干问题的解释》第15条第2款规定的行使解除权的1年期间，既充分照顾到了解除权人的利益，使其有充分的时间准备行使解除权，同时也考虑到了对方当事人的利益，使得对方当事人不因合同关系长期处于不确定状态导致更大的损失，因此《关于审理商品房买卖纠纷案件适用法律若干问题的解释》第15条第2款所规定的1年的合同解除行使期间是合理的，在审理其它类型的合同解除纠纷中可以进行借鉴；三、就本案而言，上诉人的解除权消灭，但对其合理诉求尚有救济渠道，上诉人可以通过要求被上诉人继续履行合同、承担违约责任的诉讼途径救济其权利。即解除权的行使并不会对上诉人的民事权利构成实质损害。但在本案中一审法院直接依据最高人民法院《关于审理商品房买卖纠纷案件适用法律若干问题的解释》第15条的规定作出判决不妥，应当参照适用最高人民法院《关于审理商品房买卖纠纷案件适用法律若干问题的解释》第15条的规定。 关于被上诉人是否构成违约及如何承担违约责任的问题，本院认为，因为本案上诉人的第一项诉讼请求是要求确认上诉人与被上诉人签署的《房地产买卖合同》于2016年8月29日解除，在上诉人的合同解除权已经消灭且未提出要求被上诉人继续履行合同的前提下，本案对于上诉人要求被上诉人承担违约责任的诉求不宜作出处理，可另案解决。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《中华人民共和国民事诉讼法》第三百三十四条的规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费58,520.0元，由上诉人廊坊宏远房地产开发有限公司和廊坊宏远建筑工程有限公司负担。 本院再审认为，关于原审认定二申诉人对涉案房屋买卖合同的解除权已经消灭是否有事实和法律依据的问题。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。”本案中，一审法院曾到涉案的土地房屋处进行现场勘查，并制作了现场勘查笔录，从而认定二申诉人存在交付房屋有瑕疵、不符合合同约定及交付的部分房屋由第三方占有使用等违约行为。经查，现场勘查时二申诉人并没有派员在场，宇恒公司在再审庭审中也否认当时在场的林新国的公司法人身份。可见现场勘查时各方当事人均不在场，该勘查笔录欠缺形式要件，不能作为证据使用，对其效力不应予认定。宇恒公司没有证据证实二申诉人存在未及时按约交付涉案房屋的违约行为，故原一审法院认为二申诉人应承担违约责任缺乏证据证明。而宇恒公司未按涉案合同的约定履行付款义务，多年来只给付了少部分的房款，致使合同的目的不能实现，二申诉人可根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项的规定行使合同解除权。 《中华人民共和国合同法》第九十五条规定：“法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。”本案中，法律对涉案合同的解除权行使期限没有相应规定，各方当事人虽然在涉案合同中约定了30日的逾期付款期限，但也没有约定合同的解除权行使期限，且宇恒公司也未催告过二申诉人行使解除权，故二申诉人享有的解除权不符合《中华人民共和国合同法》第九十五条规定的消灭条件，在二申诉人有证据证明依据合同法的有关规定向宇恒公司履行了合同解除通知义务的情况下，应当认定涉案房地产买卖合同已经解除，宇恒公司应当退还涉案的土地及房屋。因涉案合同已解除，二申诉人应当返还宇恒公司已付购房款，由于合同解除是宇恒公司的单方过错，对合同解除之日起至款项返还之日止的利息，本院不予支持。 关于二申诉人要求不返还定金、赔偿违约金及占地费的诉讼请求是否应当支持的问题。涉案合同第五条第2项约定：逾期超过30天后，即视为乙方（宇恒公司）不履行本合同。届时，甲方（二申诉人）有权终止合同，乙方（宇恒公司）按累计应付款的20%向甲方（二申诉人）支付违约金。经查，二申诉人于2013年11月30日将涉案房屋全部交付后，宇恒公司未按上述约定的期限和数额履行付款义务，构成违约，应依据上述约定向二申诉人支付违约金180万元。根据《合同法》第一百一十六条的规定，违约金或定金条款应选择适用，现二申诉人同时主张给付违约金和不返还定金，本院不予支持，定金100万元应由二申诉人返还给宇恒公司。对于二申诉人要求宇恒公司给付占地费的诉求，因宇恒公司违约且实际占用涉案房屋和土地至今，应当支付相应的占地费用。二申诉人在原审中以2元/平方米为标准要求宇恒公司给付占地费，但未提交该标准的依据。再审中二申诉人提出以宇恒公司未付的630万元款项为基数，从2016年8月30日至2019年8月19日，按照中国人民银行同期贷款基准利率，从2019年8月20日之后，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准，计算从2016年8月30日解除合同第二日起至宇恒公司返还涉案土地和房屋之日止的占地费。该计算方式比较客观公正，也符合最高人民法院的相关文件精神，本院予以采纳。 综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十一条之规定，判决如下： 撤销河北省廊坊市中级人民法院（2018）冀10民终50号民事判决和河北省廊坊市广阳区人民法院（2017）冀1003民初1254号民事判决； 二、廊坊宏远房地产开发有限公司、廊坊宏远建筑工程有限公司与廊坊市宇恒岩土工程有限公司于2013年10月18日所签订的《房地产买卖合同》于2016年8月29日解除； 三、廊坊市宇恒岩土工程有限公司于本判决生效之日起十五日内向廊坊宏远房地产开发有限公司、廊坊宏远建筑工程有限公司退还位于廊坊开发区房屋和土地［土地证号廊开国用（2008）第091号、廊开国用（2005）第011号、廊开国用（2005）第012号，房权证号为廊开第Ｈ4805号、廊开字第4237号］； 四、廊坊宏远房地产开发有限公司、廊坊宏远建筑工程有限公司于本判决生效之日起十五日内返还廊坊市宇恒岩土工程有限公司已付购房款3700000元（含定金1000000元）； 五、廊坊市宇恒岩土工程有限公司于本判决生效之日起十五日内向廊坊宏远房地产开发有限公司、廊坊宏远建筑工程有限公司支付违约金1800000元； 六、廊坊市宇恒岩土工程有限公司向廊坊宏远房地产开发有限公司、廊坊宏远建筑工程有限公司支付从2016年8月30日起至宇恒公司返还涉案土地和房屋之日止的占地费（标准是以630万元为基数，从2016年8月30日至2019年8月19日，按照中国人民银行同期贷款基准利率计算，从2019年8月20日之后，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 七、驳回廊坊宏远房地产开发有限公司、廊坊宏远建筑工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费29260元，二审案件受理费58520元，共计87780元，由廊坊宏远房地产开发有限公司、廊坊宏远建筑工程有限公司负担35112元，由廊坊市宇恒岩土工程有限公司负担52668元。 本判决为终审判决。 审判长 宋 威 审判员 李俊杰 审判员 孟 慧 二〇二〇年二月十日 书记员 蔡静璇