山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终60号上诉人（原审被告、反诉原告)：北京峰洪功成科技有限公司，住所地北京市朝阳区东三环中路39号院15号楼11层1203。法定代表人：刘中甫，董事长委托诉讼代理人：孙大江，山东翔宇韶宽律师事务所律师。委托诉讼代理人：曲敬武，山东翔宇韶宽律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：湖北南洋建设集团有限公司，住所地湖北省武汉市新洲区潘塘街。法定代表人：郑全胜，总经理。委托诉讼代理人：王鸿斌，男，该公司职工。上诉人北京峰洪功成科技有限公司（以下简称北京峰洪）因与被上诉人湖北南洋建设集团有限公司（以下简称湖北南洋）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省龙口市人民法院（2016）鲁0681民初1622号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人北京峰洪上诉请求：1.撤销一审判决，改判被上诉人按照上诉人一审所提反诉请求向上诉人支付逾期履行合同义务违约金101.512万元，或将本案发回一审法院重审；2.上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、针对一审判决驳回上诉人反诉请求所依据的理由提出如下上诉事实与理由：1、涉案工程上诉人发包的范围因系前期已经施工的剩余工程，无法以工程形象进度确定具体的工程量，因双方在签订合同时，参照《南山佛光七号地块剩余工程量计划用款明细》中的预估价值2921.91万元确定被上诉人承包工程量造价为2000万元（约），也即被上诉人承包的工程应达到约2000万元的工程量价值，为此，在双方履行合同过程中采用了签证制度，对被上诉人已施工的工程量通过签证的方法或议价或套定额来控制工程施工进度，上述约定仅为合同工程量造价，其目的是确定被上诉人承包的工程范围，这种方法在建设工程施工中针对本案所涉工程的特点是行业的常规作法。工程价款的竣工结算则应按照被上诉人的实际施工量据实结算。因此，一审判决中“针对反诉部分”所认定“首先”“其次”显然是对双方所签订的合同相关条款做出了错误认定，事实上，双方签订的合同所约定被上诉人应当完成工程量应为约2000万元的工程量造价，并非是一审判决中所认定的“无法确定原告应当施工的工程量究竟是多少”这一结论。2、上诉人与被上诉人约定的工程量造价为约2000万元，同时还约定被上诉人每完成叁佰万元的工程量，经相关各方审核后按已完工程量支付至80%的工程款，上述约定足以证明双方是以被上诉人完成的工程量造价来控制工程进度和工期210天的。被上诉人庭审时并没有提交任何证据证明因工程变更，依据合同约定应当顺延工期，如果被上诉人无证据证明工期应当顺延，依据谁主张谁举证的原则应当认定本案不存在工期顺延的事实。一审判决以“无法确定工期是否延续”并以此理由驳回上诉人反诉请求无证据支持。3、合同一经签订，即对合同当事人具有法律约束力，无论上诉人是否催促被上诉人履行施工进度，被上诉人均应按合同约定的工期履行合同义务。况且，上诉人多次口头书面通知被上诉人履行合同工期的约定，同时采用了因被上诉人逾期未完成合同约定的工程量而拒绝支付工程价款的方式以促使被上诉人保证工程进度，这些均表明上诉人并未同意变更或顺延合同约定工期。同时需要说明的是双方签订的合同约定工期为2013年5月19日至2013年12月19日，均已考虑了当地气候原因可能对施工的影响，发包工程多为室内或装饰工程并不影响正常施工，且2014年被上诉人出具的《七号公馆2014年春季工程计划》、《七号公馆工作计划》已证明被上诉人已经逾期，一审判决所采信的姜某的证词不是符合常理而是悖理。综上，一审判决置被上诉人尚有1700余万元的工程未予履行并且擅自撤离工地导致上诉人遭受重大经济损失的情况于不顾，而驳回被上诉人反诉请求其依据的理由和证据均不充分，二审法院应当予以纠正。二、一审判决违反程序法的相关规定，对本案反诉的相关事实没有查清，导致认定事实错误，适用法律不当。被上诉人于2018年10月9日下午开庭时提出反诉请求，于同月11号缴纳的反诉费，10月9日开庭时对上诉人的反诉尚未正式立案，而一审判决书载明的时间为2018年10月10日也即一审判决是在没有进行庭审举证、质证、辩论的情况下即贸然下判，从而导致一审判决在驳回上诉人反诉请求的理由中没有证据支持，认定事实错误。三、一审判决对司法鉴定费30000元的分担有失公平。一审被上诉人起诉主张的工程造价为400多万元，扣除上诉人支付的150.8万元外，其诉讼请求数额为2777996.58元，为此双方对工程造价产生争执，经鉴定机构鉴定其鉴定结果仅为2038841元。为此，一审判决仅支持被上诉人530841元，按照上述鉴定结果仅为被上诉人主张数的50%，但一审判决仅判决被上诉人承担5000元而判决上诉人承担25000元，此判决分担比例显失公平。上诉费应按一审判决6968元计算并收取，但立案时收取的上诉费为13936元，应当退还6968元给上诉人。鉴于以上事实与理由，上诉人认为一审判决违反法定程序，导致认定事实错误适用法律不当，判决结果有失公平，为此请求二审法院予以纠正，判准上诉人的上诉请求。被上诉人湖北南洋辩称：一审法院仅就签证单部分的工程款进行了判决，还有一部分工程一审判决没有处理。但是我方没有提起上诉，将另案起诉。一审判决的这一部分事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人上诉，维持原判。上诉人要求被上诉人支付逾期履行合同义务违约金没有事实和法律依据，被上诉人并没有违约。一审时被上诉人提供了证据，工程造价是4277996.58元，合同约定是300万元结账，到300万元是被上诉人多次发函催收，因上诉人未付清工程进度款，被上诉人有权利停工。对于一审判决的鉴定费、诉讼费，我方没有异议。湖北南洋向一审法院起诉请求：北京峰洪支付工程款2777996.58元并依照合同赔偿损失及违约金（原告未在一审法院限定期限内明确损失及违约金具体数额，亦未在一审法院限定期限内补交案件受理费）。北京峰洪向一审法院反诉请求：判令湖北南洋向北京峰洪支付违约金101.512万元。一审法院认定事实：当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无争议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，一审法院认证如下：一、1、工程签证单10。该签证单由监理马某及被告单位朱庆山、郭占君签字，证人马某出庭证实其真实性，一审法院予以确认。2、工程签证单35。该签证单由监理马某及被告单位郭占君签字。被告认为郭占君无权签字确认工程量，但其自认郭占君系工地现场管理人员，且该签证单由证人马某出庭证实其真实性，一审法院予以确认。3、工程签证单31、32（2013.9.25南山七号公馆外管网已做工程量统计）。该单据由被告工作人员姜某到庭证实其真实性。被告主张姜某无权确认工程量。一审法院认为，虽然对姜某是否具有确认工程量的资格无客观证据佐证，但从形式上看，该宗证据由双方工作人员共同签字，系双方对工程量的确认，原告对此部分工程已充分完成举证责任。被告作为发包人未对该部分工程作出合理解释，且对该部分工程不认可时理应提交相关证据予以反驳却未提交，应承担不利的法律后果。故一审法院对该宗证据予以确认，据此认定工程量。二、证人马某证言。马某系涉案工程监理，与本案存在密切关联性，其证言一审法院予以采信。三、证人姜某证言。姜某在涉案工程施工中系被告方工作人员，其由原告申请出庭，证言具有客观真实性，一审法院予以采信。四、证人徐某证言。该证人证实其参与涉案工程，并委派姜某、郭占君到被告处工作，对本案工程量及其他问题无密切关联性。根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：涉案工程为南山佛光高尔夫花园7号公馆，地点位于龙口市南山佛光高尔夫花园7号B、C地块。被告系发包人，原承包人就涉案工程进行施工，但未施工完毕即撤场。2013年5月19日，原、被告就后续工程签订协议，主要内容归纳如下：1、工程承包范围：烟台贝格建筑设计有限公司2012年5月设计，烟台南山佛光花园7号公馆项目，图纸范围内各栋号原参建施工单位已完成项目的基础上剩余土建、安装工程、室外管网、挡土墙等工程；新设计外立面装饰装修、道路景观工程等，以发包人下发工程通知为准。2、工期自2013年5月19日至2013年12月19日，共计210天。3、合同价款暂定2000万元，以实际完成工程量据实结算。4、工程款（进度款）支付:每完成叁佰万元工程量经甲方、乙方、监理及海基置业驻场人员共同检查验收合格后，承包人工程量上报监理方核实，经发包人委派的工程负责人确认，成本控制负责人审核后按已完工程量的80%支付工程款。5、承包人违约责任：因承包方原因造成工程延期，每延期一日向发包方支付违约金5000元。合同签订后，原告进场施工，至2014年约3-4月撤场。施工中，原、被告以签证单的方式确认原告施工的大部分工程，即前述原告提交的43张签证单。原告另主张除43张签证单载明工程量外，另施工大门柱、围墙、门卫室、化粪池等工程。被告认可上述工程为原告施工。被告分别于2013年12月25日支付原告1008000元，于2014年1月2日支付原告500000元，共计1508000元。审理中，经原告申请，一审法院委托司法鉴定部门对43张签证单及大门柱、围墙、门卫室、化粪池等工程总造价进行司法鉴定。烟台东方工程造价咨询有限公司出具《烟东基[2018]Q035号报告书》，意见为：43张签证单工程造价计2037880元。司法鉴定费30000元，由原告预交。后经原、被告对该鉴定意见进行质证，烟台东方工程造价咨询有限公司于2018年10月10日出具书面答复，对报告书“6-3-15珍珠岩配比”进行更改，由1：10更改为1:8，造价调增961元。其余造价不变。因大门柱、围墙、门卫室、化粪池无施工图纸，鉴定部门未出具鉴定意见。另查明：马某工作单位为河南正博建设监理有限公司龙口分公司，系本案工程监理。姜某系郑州鼎盛置业有限公司工作人员，经许向阳委派至涉案工地为被告工作。郭占君系由张显发委托许向阳委派至涉案工地为被告工作。许向阳系郑州鼎盛置业有限公司法定代表人，其自述代表张显发作为投资人就涉案工程对被告进行投资。一审法院依据当事人陈述、建设工程施工合同及补充协议、工程签证单、证人证言、《烟东基[2018]Q035号报告书》及答复等证据认定上述事实。一审法院认为，一、针对本诉部分。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当遵循公平原则确定合同各方的权利和义务，不得擅自变更或者解除合同。本案中，原告为被告施工后续工程，根据双方确认的43张签证单，能够确定原告施工的工程量。《烟东基[2018]Q035号报告书》系一审法院组织原、被告对相关证据进行充分质证后，由一审法院委托具有鉴定资质的部门所作出，鉴定程序合法，鉴定依据充分，报告书能够客观真实的反映涉案工程的内容，一审法院予以采用。原、被告对该报告提出的质疑，理由及证据均不充分，一审法院不予采信。根据《烟东基[2018]Q035号报告书》及答复能够确定，43张签证单涉及工程造价为2038841元。扣除被告已经付原告工程款1508000元，被告尚欠原告工程款530841元。被告辩称原告未到合同约定的付款节点，一审法院认为，合同虽然约定每完成300万元工程量支付进度款，但至原告撤场时经核算，原告的工程量尚未达到合同约定的付款进度。而且原告撤场后，被告已另行委托他人施工，故双方建设工程施工合同已经实际终止，基于公平原则，被告应当按照原告实际完成的工程量支付工程款，合同约定的付款节点已无实际意义。被告主张原告诉讼请求已超过诉讼时效，理由不足，一审法院不予采信。针对原告主张的赔偿损失及违约金，因原告未在一审法院限定期限内明确该部分诉讼请求，亦未按期补交相应案件受理费，一审法院不予审理。针对原告主张的大门柱、围墙、门卫室、化粪池，经鉴定部门及一审法院现场勘验，因图纸与实物不符，无法进行鉴定。虽然被告认可该部分工程系原告施工，但双方无法对工程造价达成一致意见。鉴于本案鉴定周期过长，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条，人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决。因此一审法院对原告该部分主张不予审理，原告可另案处理。二、针对反诉部分。首先，涉案建设工程施工合同约定合同价款为2000万元，但载明为暂定价款，以实际完成工程量据实结算。故该价款不具有结算效力，不能以此判断原告应当施工的工程量或未施工的工程量。其次，涉案建设工程施工合同及补充协议均未对原告应当施工的部分进行详细约定，仅通过合同，无法确定原告应当完成的工程量究竟为多少。第三，涉案工程为后续工程，即在他人已经施工的基础上进行填补，原、被告采用签证单的方式对工程量进行确认，因此随着被告的要求，原告进行填补性施工符合常理。虽然涉案合同约定工期210天，但施工中双方对涉案部分工程多次进行变更，无法确定工期是否延续。第四，被告未提供证据证实其催促原告履行施工进度。而且证人姜某证实因气候原因于2013年11月停工，拟于2014年3月复工，符合本地区施工常理。结合前述观点，被告主张原告迟延交工而提起的反诉请求，理由和证据均不充分，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、被告北京峰洪功成科技有限公司支付原告湖北南洋建设集团有限公司工程款530841元，于判决生效后十日内付清。二、驳回原告湖北南洋建设集团有限公司其他诉讼请求。三、驳回反诉原告北京峰洪功成科技有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的时间履行金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。司法鉴定费30000元，原告湖北南洋建设集团有限公司负担5000元，被告北京峰洪功成科技有限公司负担25000元。本诉案件受理费29024元，原告湖北南洋建设集团有限公司负担23291元，被告北京峰洪功成科技有限公司负担5733元。反诉案件受理费6968元，由反诉原告北京峰洪功成科技有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交证据一、上诉人自存的《剩余工程量南山佛光七号公馆附表》，拟证明上诉人认可与被上诉人签订的《建设施工合同》确定合同工程量造价2000万（大约）的合同依据。证据二、《通知单》，拟证明上诉人于2013年8月1日通知被上诉人工程进度已逾期其应承担每日5000元的违约金。证据三、被上诉人制作的《七号公馆2014年春季工程计划》，拟证明被上诉人在上诉人的催促下，于2014年2月26日向上诉人提交的工程计划，同时证明被上诉人于2014年4月份擅自撤场后该计划内的工程均未施工。证据四、被上诉人制作的《七号公馆工作计划》，拟证明被上诉人在上诉人的催促下于2014年2月28日提交工作计划，2014年4月擅自撤场后该计划内的工作均未完成。被上诉人质证称：对证据一的真实性、合法性、关联性及证明目的均不认可，是上诉人单方制作，与我方无关。对证据二，被上诉人没有收到过，对该证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均不认可。对证据三、四的真实性认可，但是上诉人因没有按照该进度支付工程款，所以被上诉人也没按照该计划实施。证据三中签名的朱庆山是上诉人的工作人员。本院二审查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，根据双方当事人的陈述以及各自提供的其他证据，可以确认2013年5月19日，上诉人与被上诉人就南山佛光高尔夫花园7号公馆后续工程签订协议，被上诉人进场施工，至2014年3-4月份撤场。上诉人主张被上诉人未按合同约定完成施工，应当依据补充协议向上诉人支付违约金。上诉人一审中提交了建设工程施工合同和补充协议、被上诉人撤场时间和鉴定报告等证据，尚不能形成完整的证据链条证实其反诉主张。二审中上诉人提交了《剩余工程量南山佛光七号公馆附表》、催工通知单、《七号公馆2014年春季工程计划》、《七号公馆工作计划》等证据，被上诉人不认可附表和通知单的真实性，称均系上诉人单方制作，被上诉人未收到过通知单，附表和通知单均无被上诉人方签章，本院不予采信。对于工作计划，被上诉人认可其真实性，称因上诉人未按约定付款，己方亦未按计划施工。上诉人提交的证据不能充分证实其主张，其应承担举证不能的法律后果。一审法院根据双方提供的证据及陈述，以证据不足为由驳回上诉人反诉请求，并无不当。上诉人在一审开庭时提出反诉请求，一审法院在庭审中就上诉人的反诉请求进行了举证、质证、辩论，并未影响上诉人充分行使诉讼权利。本案中,因双方当事人不能提交充分证据证明工程款数额，亦无法达成一致意见，故被上诉人申请司法鉴定并预交司法鉴定费。被上诉人主张工程造价为4277996.58元，但双方对于被上诉人主张另行施工的大门柱、围墙、门卫室、化粪池等工程仍有争议，因而对该部分工程未进行鉴定，被上诉人同意另案主张。鉴定部门对其余工程经鉴定工程造价计2038841元。鉴定费应参照胜诉金额的比例计算，一审法院判决鉴定费30000元由上诉人承担25000元确有不当，本院根据案件具体情况酌情确定鉴定费由双方各负担15000元。综上所述，上诉人北京峰洪的上诉请求不能成立，应予驳回；关于一审案件鉴定费用承担，本院据实予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审本诉案件受理费29024元，被上诉人湖北南洋建设集团有限公司负担23291元，上诉人北京峰洪功成科技有限公司负担5733元。一审反诉案件受理费6968元，由上诉人北京峰洪功成科技有限公司负担。司法鉴定费30000元，被上诉人湖北南洋建设集团有限公司负担15000元，被告北京峰洪功成科技有限公司负担15000元。二审案件受理费6968元，由上诉人北京峰洪功成科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 王家国审判员 陈晓彦二〇二〇年二月十七日法官助理张素素书记员车丽翠