江苏省无锡市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)苏02刑终11号原公诉机关宜兴市人民检察院。上诉人（原审被告人）郑海星，男，1983年4月27日出生，汉族，初中文化，个体经营，户籍地福建省泉州市南安市，住江苏省宜兴市。曾因赌博，分别于2007年4月24日、2011年8月6日被常州市武进区公安局行政拘留三日、罚款人民币五百元；2012年12月25日因吸毒，被常州市武进区公安局行政拘留十日，并处罚款人民币二千元；2011年5月6日因犯诈骗罪，被安徽省宣城市中级人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币六万元；2013年4月17日因犯寻衅滋事罪，被常州市武进区人民法院判处有期徒刑一年，撤销安徽省宣城市中级人民法院（2011）宣中刑终字第0055号刑事判决书的缓刑部分，决定执行有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币六万元，2015年4月10日刑满释放。因本案于2018年9月12日被抓获，次日被刑事拘留，10月18日被逮捕。现羁押于宜兴市看守所。上诉人（原审被告人）伍明军，男，1983年3月13日出生，汉族，初中文化，个体经营，户籍地四川省峨眉山市，住江苏省宜兴市。2010年4月因殴打他人，被宜兴市公安局行政拘留十五日，并处罚款人民币一千元；因寻衅滋事分别于2010年9月、2015年10月被宜兴市公安局行政拘留十五日、行政拘留十四日。2017年6月因犯非法拘禁罪，被本院判处有期徒刑七个月，2017年12月29日刑满释放。因本案于2018年10月19日被刑事拘留，11月22日被逮捕。现羁押于宜兴市看守所。原审被告人李治领，男，1981年3月4日出生，汉族，初中文化，驾驶员，户籍地安徽省阜阳市颍上县，住江苏省常州市。2015年3月12日因犯非法拘禁罪，被常州市武进区人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年。因本案于2018年9月13日被抓获，次日被刑事拘留，10月18日被逮捕。现羁押于宜兴市看守所。原审被告人吴志勇，男，1987年12月16日出生，汉族，中专文化，个体经营，户籍地福建省晋江市，住江苏省宜兴市。因本案于2018年9月12日被抓获，次日被刑事拘留，10月10日被宜兴市公安局取保候审，2019年1月22日被宜兴市人民检察院取保候审。原审被告人马强，男，1990年9月28日出生，汉族，大专文化，无业，户籍地江苏省常州市武进区。因本案于2018年9月13日被抓获，次日被刑事拘留，10月10日被宜兴市公安局取保候审，2019年1月22日被宜兴市人民检察院取保候审。原审被告人**彪，男，1988年8月13日出生，汉族，高中文化，个体经营，户籍地福建省南安市。因本案于2018年10月19日被宜兴市公安局取保候审，2019年1月22日被宜兴市人民检察院取保候审。原审被告人李荣超，男，1970年6月7日出生，汉族，初中文化，个体运输，户籍地安徽省宿州市灵璧县，住江苏省宜兴市。因本案于2018年10月18日被宜兴市公安局取保候审，2019年1月22日被宜兴市人民检察院取保候审。原审被告人吴长计，男，1977年7月20日出生，汉族，安徽省灵璧县人，初中文化，打工，户籍地安徽省宿州市灵璧县，居住地江苏省宜兴市。2010年11月29日因犯交通肇事罪，被本院判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。因本案于2018年10月18日被宜兴市公安局取保候审，2019年1月22日被宜兴市人民检察院取保候审，12月9日经本院决定逮捕，同日由宜兴市公安局执行逮捕。现羁押于宜兴市看守所。原审被告人周亚军，男，1988年2月7日出生，汉族，初中文化，打工，户籍地江苏省滨海县，住江苏省宜兴市。因本案于2018年10月18日被宜兴市公安局取保候审，2019年1月22日被宜兴市人民检察院取保候审。原审被告人何正旺（别名何旺），男，1987年3月10日出生，汉族，初中文化，打工，户籍地湖北省鄂州市鄂城区，住江苏省宜兴市。因本案于2018年10月18日被宜兴市公安局取保候审，2019年1月22日被宜兴市人民检察院取保候审。宜兴市人民法院审理宜兴市人民检察院指控被告人郑海星、李治领、伍明军、吴志勇、马强、**彪、李荣超、吴长计、周亚军、何正旺犯开设赌场罪，于2019年12月9日作出(2019)苏0282刑初505号刑事判决。判决后，原审被告人郑海星、伍明军不服，提出上诉。本院于2020年1月6日立案，并依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：2018年3月至6月期间，被告人郑海星、李治领先后与被告人伍明军、吴志勇、吴长计、马强、何正旺、**彪、李荣超、周亚军等人，在宜兴市洲国际酒店、博艺石刻店、祥和石业、福星石业、洪福石业、旺达石业等处用麻将“牛牛”形式聚众赌博，100起克，门头300元封顶，搭角600元封顶。2018年3月，该赌档先由被告人郑海星、李治领二人负责，后被告人伍明军、吴志勇、吴长计、马强与董亭泉（另案处理）入股该赌档；2018年3月底，被告人马强与董亭泉退出赌档，将股份转让给被告人何正旺；2018年5月，被告人**彪、李荣超、周亚军又入股该赌档至2018年6月。该赌档由代华江等人负责望风，周二庆等人在赌档里放水，汤莽莽及被告人李治领负责抽庄风，按上下家赢钱的5%抽取庄风。前述人员纠集他人聚众赌博约50余次，共计抽头获利约人民币130余万元。其中：1.2018年3月6日晚上，被告人郑海星、李治领、伍明军、吴志勇、吴长计、马强等人，在宜兴市聚众赌博，抽头获利约人民币2.5万元。2.2018年3月8日晚上，被告人郑海星、李治领、伍明军、吴志勇、吴长计、马强等人，在宜兴市聚众赌博，抽头获利约人民币6.5万元。3.2018年3月18日晚上，被告人郑海星、李治领、伍明军、吴志勇、吴长计、何正旺等人，在宜兴市聚众赌博，抽头获利约人民币3万元。4.2018年5月9日晚上，被告人郑海星、李治领、伍明军、吴志勇、吴长计、何正旺、**彪、李荣超、周亚军等人，在宜兴市石材市场的博艺石刻店聚众赌博，抽头获利约人民币2万元。5.2018年5月15日左右的一天晚上，被告人郑海星、李治领、伍明军、吴志勇、吴长计、何正旺、**彪、李荣超、周亚军等人，在宜兴市石材市场的博艺石刻店聚众赌博，抽头获利约人民币5万元。6.2018年5月20日左右的一天晚上，被告人郑海星、李治领、伍明军、吴志勇、吴长计、何正旺、**彪、李荣超、周亚军等人，在宜兴市石材市场的博艺石刻店聚众赌博，抽头获利约人民币2万元。2018年6月25日，被告人**彪主动至宜兴市公安局投案，后又劝说被告人吴长计、李荣超主动至公安机关投案。2018年7月2日，被告人伍明军、周亚军、何正旺主动至公安机关投案。2018年9月12日，被告人郑海星、吴志勇被公安机关抓获；次日，被告人李治领、马强至新庄派出所门口询问被告人郑海星的情况时，被公安机关抓获。被告人马强在取保候审期间劝说共同行为人董亭泉主动至公安机关投案。归案后，十被告人均如实供述了上述事实。在原审法院审理过程中，被告人吴志勇退出违法所得人民币6万元，被告人马强退出违法所得人民币1.67万元，被告人**彪、李荣超、周亚军分别退出违法所得人民币1.5万元，被告人何正旺退出违法所得人民币2万元。以上事实，有原审法院经过庭审质证的被告人郑海星、李治领、伍明军、吴志勇、马强、**彪、李荣超、吴长计、周亚军、何正旺的供述笔录，涉案人员周二庆、汤莽莽等人的供述笔录，证人蔡某、张某等人的证言笔录，相关辨认笔录，宜兴市公安局制作的提取笔录、电子证据检查工作记录及现场平面示意图、现场照片，侦查人员出具的刑事案件侦破经过、行政处罚决定书、刑事判决书、释放证明，等证据证实。原审法院认为，被告人郑海星、李治领、伍明军、吴志勇、马强、**彪、李荣超、吴长计、周亚军、何正旺以营利为目的聚众赌博，其行为均已构成赌博罪，且属于共同犯罪。被告人郑海星、伍明军曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内又故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。被告人**彪劝说被告人吴长计、李荣超主动投案；被告人马强劝说共同行为人董亭泉主动投案，均属有立功表现，均可以从轻处罚。被告人伍明军、**彪、李荣超、吴长计、周亚军、何正旺案发后能主动至公安机关投案，并如实供述罪行，是自首，可以从轻处罚。被告人郑海星、李治领、吴志勇、马强归案后如实供述犯罪事实，庭审中自愿认罪，均可以从轻处罚。被告人吴志勇、马强、**彪、李荣超、周亚军、何正旺自愿退出部分违法所得，可以酌情从轻处罚。根据被告人吴志勇、马强、**彪、李荣超、周亚军、何正旺的犯罪情节和悔罪表现，可以宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款，第二十五条第一款，第六十五条第一款，第六十七条第一款、第三款，第六十八条，第七十二条第一款、第三款，第六十四条的规定，认定被告人郑海星犯赌博罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三万五千元；认定被告人李治领犯赌博罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币二万五千元；认定被告人伍明军犯赌博罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币二万五千元；认定被告人吴志勇犯赌博罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币三万元；认定被告人马强犯赌博罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年三个月，并处罚金人民币二万元；认定被告人**彪犯赌博罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币二万元；认定被告人李荣超犯赌博罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币二万元；认定被告人吴长计犯赌博罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币二万五千元；认定被告人周亚军犯赌博罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币二万元；认定被告人何正旺犯赌博罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币二万五千元；暂扣于宜兴市人民法院的被告人吴志勇、马强、**彪、李荣超、周亚军、何正旺的违法所得共计人民币14.17万元，予以没收，上缴国库。继续追缴十被告人的违法所得，予以没收，上缴国库。上诉人郑海星在二审审理期间自愿撤回上诉。上诉人伍明军提出的上诉理由是，原审判决量刑过重。请求二审法院依法改判。经审理查明：原判决认定的犯罪事实，有原审法院经过当庭质证后所认定的证据证实，本院确认原判决认定的证据均具有证明效力，故对上述事实予以确认。本院认为：上诉人郑海星、伍明军，原审被告人李治领、吴志勇、马强、**彪、李荣超、吴长计、周亚军、何正旺以营利为目的聚众赌博，其行为均已构成赌博罪，且系共同犯罪。上诉人郑海星、伍明军曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内又故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。原审被告人**彪、马强归案后均有立功表现，可以从轻处罚。上诉人伍明军，原审被告人**彪、李荣超、吴长计、周亚军、何正旺案发后主动至公安机关投案，并如实供述罪行，均系自首，可以从轻处罚。上诉人郑海星，原审被告人李治领、吴志勇、马强归案后如实供述犯罪事实，庭审中自愿认罪，均可以从轻处罚。原审被告人吴志勇、马强、**彪、李荣超、周亚军、何正旺自愿退出部分违法所得，可以酌情从轻处罚。关于上诉人伍明军提出的上诉理由，本院认为：原审判决根据上诉人伍明军的犯罪事实及其在共同犯罪中的地位、作用，并结合其具有的累犯、自首等情节予以定罪量刑，所处刑罚并无不当。综上，原审判决的审判程序合法，认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当。上诉人郑海星撤回上诉的申请系自愿提出，符合法律规定，应予准许。上诉人伍明军请求二审改判的意见不能成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项和《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第三百零五条第一款之规定，裁定如下：一、准许上诉人郑海星撤回上诉。二、驳回上诉人伍明军的上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  蒋 璟审 判 员  马小卫审 判 员  徐海宏二〇二〇年二月十七日法官助理  黄 辛书 记 员  王舒颖本案援引法律条款《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第三百零五条第一款上诉人在上诉期满后要求撤回上诉的，第二审人民法院应当审查。经审查，认为原判认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定准许撤回上诉；认为原判事实不清、证据不足或者将无罪判为有罪、轻罪重判等的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。