河北省邯郸市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）冀04刑终13号 抗诉机关河北省涉县人民检察院。 上诉人（原审被告人）赵蓉，女，1999年7月21日出生，汉族，初中文化，户籍所在地山西省屯留县，住山西省屯留县，无业。2017年9月8日因吸毒被长治市公安局城区分局行政拘留15天；2019年5月9日因吸毒被长治市公安局英雄路派出所民警抓获。2019年5月10日因吸毒被长治市公安局城区分局行政拘留15天。2019年5月25日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年6月8日被逮捕。现押邯郸市第三看守所。 指定辩护人吴新艳，河北十力律师事务所律师。 河北省涉县人民法院审理河北省涉县人民检察院指控原审被告人赵蓉犯贩卖毒品罪一案，于2019年11月11日作出（2019）冀0426刑初180号刑事判决。宣判后，抗诉机关暨原公诉机关河北省涉县人民检察院提出抗诉，被告人赵蓉不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。邯郸市人民检察院指派检察员苏亚江出庭履行职务，上诉人（原审被告人）赵蓉及其指定辩护人吴新艳到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判决认定，×××年4月30日23时许，在山西省长治市城上城小区门口，被告人赵蓉帮助张某（另案处理），以每克300元的价格从李某2（另案处理）手中购买了40克甲基苯丙胺。后赵蓉将40克甲基苯丙胺交给了张某，张某又将40克甲基苯丙胺以每克300元的价格卖给了孙某、李某。当晚，孙某让李某通过支付宝、微信转账给张某12000元人民币毒资，之后张某将12000元人民币毒资转账给赵蓉，赵蓉又将其中11000元人民币毒资转账给了李某2。张某将其中2克左右的甲基苯丙胺作为好处给赵蓉。赵蓉将从中得到的1000元人民币用于自己消费，2克左右甲基苯丙胺用于自己吸食。 认定上述事实的证据有： 1、证人李某证言：应该是晚上9点左右，张某给孙某发的位置，我们导航过去的。我和孙某下车了在小区门口等张某，杨某在车里。孙某给我说：你借给我点钱，我从张某这里拿点冰毒。我当时也没拒绝。张某来接的我和孙某，和张某一起来的还有一个女的。张某问孙某要钱，孙某让张某先把冰毒给他，俩人在那磨叽了半天。后来孙某让我给张某转的一万二千元，支付宝转了一万，微信转了二千。转完之后，张某一起的女的就走了，过了一会那个女子就回来了，给了张某一包冰毒，张某和那个女子带着我和孙某就到了小区里的一个单元房内，张某从身上拿出来冰毒放到茶几上，给我们俩说：你们尝尝。我吸了几口，感觉冰毒还不错，张某给孙某说：不能让送冰毒的女子白跑一趟。说完张某从袋子里拿出来一块冰毒，顺手把冰毒就给了那个女子了。 证人孙某证言与李某证言一致。 2、证人杨某证实，其在×××年4月底与孙某、李某一块从山西长治买过40克冰毒。她与孙某一块分了二十多克，两人一块吸食了。 3、被告人赵蓉供述：大约是×××年4、5月份的一天，具体哪天记不清了（但是当天有转账，那个转账时间能确定时间），当天晚上，张某跟我说他邯郸有朋友来长治“拿货东西”，意思就是买冰毒，让我给找“货”（冰毒），当时他知道我认识一个长治的男的是卖冰毒的，我问买多少，张某让我先问问价格，我就给我认识那个人打了个电话，他说是300元一克（人民币），于是我就告诉了张某，张某说是买40克，张某说卖给下家一克挣他们十块、二十块的，挣了钱他和我一起分分。于是又给我认识的卖冰毒的人打电话，告诉他我们买40克，他不相信别人，怕被骗了，让我先收钱，我说行，然后就挂了电话。张某跟我说，他朋友到了，当时我和张某住在山西长治市中间单元10楼出电梯后左手边的房间里，我和张某下楼后是在城上城小区的正门口，和他朋友见的面。当时我只见了两个男的，大约是三、四十岁，张某跟我说让我通知那个卖毒品的送“货”（冰毒），于是我就给卖冰毒的人送货，过了大约十五分钟左右，我那朋友就给打电话说他到了，车停在城上城小区门口旁边银行门口，这时我就让买家付款，买家不相信我，他们把钱转给了张某，张某又转给了我，分两次转的，共计12000元钱，收钱后，我自己就到银行门口拿毒品，在卖毒品的人的车上，我把钱转给了那个卖毒品的，他把毒品给了我，说是40克，当时没有称，就是用透明自封塑料袋包装着。拿回毒品后，在城上城小区门口我就把毒品全部给了张某，张某顺手就给了那两个人，具体是其中哪个人记不清了。然后我和张某领着这两个人到了楼上，在客厅里，张某跟那两个人说，“不能让她（指我）白跑，给她拿块东西让她抽吧”，大约一克多，然后我回屋里玩游戏了。 4、同案人张某供述：×××年4、5月份的一天下午，孙某跟我联系，我说我在长治市，当天晚上孙某就到了长治市，我给他用微信发送了位置，我让他到长治市城上城小区找我，当时我在城上城小区29号楼中间单元10楼出电梯后左边那户日租房租房住，我领着孙某和李某他们两个人就上楼去了日租房里，在他俩去之前，我就在吸食冰毒，后我和孙某、李某又一起吸食冰毒，孙某让我帮他联系购买冰毒，我问他要多少？孙某说要三、四十克，我打电话问了几个人都没联系到冰毒，在我打电话的过程中，赵蓉听见我打电话联系冰毒了，赵蓉问我谁要冰毒？我说是孙某、李某两个人要冰毒，赵蓉问我是真要还是假要冰毒，我说是真要冰毒，赵蓉问我，说孙某、李某俩人是否可靠，我说可靠，赵蓉说她给问问找找冰毒，后我就开始玩电脑游戏，赵蓉、孙某、李某三个人就一起商量冰毒的价钱等具体事。大概过了一个小时，赵蓉说让我们去小区门口八匹马雕塑像那儿等着，后赵蓉接了个电话，说是送冰毒的人过来了，我问孙某怎么给人家赵蓉买冰毒的钱，孙某说是转账，孙某、李某与赵蓉之间不太相信对方，孙某担心被赵蓉骗了，孙某说把钱转给我，再让我转给赵蓉，后孙某让李某通过支付宝账号转账转给我一万元，我转手就通过支付宝转账把一万元钱转给了赵蓉，李某通过微信转账转给了我2000元，我转手就将2000元通过微信转账转给了赵蓉，转了钱以后，我和孙某、李某在八匹马雕塑像背后等着，赵蓉自己一个人去拿冰毒了，赵蓉过了三五分钟就回来了，赵蓉就给了孙某一袋冰毒，孙某就将冰毒装在了身上。 5、张某微信号×××年4月29日至×××年5月1日交易记录、张某支付宝账号×××年4、5月付款交易记录、赵蓉×××年4-5月份支付宝交易记录。 并有涉县公安局特情中队2019年8月6日、2019年8月7日出具情况说明。 6、辨认笔录：（1）2019年6月10日被告人赵蓉对张某辨认笔录一份；2019年6月28日赵蓉对卖给自己冰毒的上线李某2进行辨认、对毒品交易地点照片进行辨认（附照片三张）；2019年8月3日赵蓉对其微信信息截屏进行辨认，内容显示张某通过微信转给其2000元，自己通过微信转给李某21000元。（2）2019年6月10日被告人赵蓉对孙某辨、李某认笔录一份。（3）×××年11月20日同案人张某对孙某辨认笔录一份。（4）×××年12月3日同案人张某对李某、赵蓉辨认笔录一份。（5）×××年12月8日同案人张某对孙某、李某购买三、四十克冰毒微信、支付宝转账的交易记录辨认笔录一份。（6）×××年12月8日同案人张某对孙某、李某购买三、四十克冰毒，通过支付宝账号转账给张某钱，后张某通过支付宝账号将钱转给赵蓉的交易记录辨认笔录一份。（7）2019年2月20日同案人张某对其与赵蓉帮助介绍贩卖给孙某、李某40克冰毒的作案地点辨认笔录一份。（8）×××年12月6日李某对赵蓉辨认笔录一份；×××年12月5日李某对张某、孙某的辨认笔录；2019年5月6日李某对×××年4月30日用支付宝转给张某10000元，用微信转给张某2000元的辨认。（9）2019年3月19日李某对张某、赵蓉贩卖给孙某、冰毒的作案地点辨认笔录一份。（10）×××年12月6日孙某对赵蓉辨认笔录一份；×××年10月22日孙某对李某的辨认。（11）2019年3月21日孙某对张某、赵蓉贩卖给孙某、冰毒的作案地点辨认笔录一份。 7、查获被告人赵蓉手机照片及扣押决定书。 8、被告人赵蓉户籍证明、行政处罚决定书、抓获经过、移交案件函等。 9、赵蓉认罪认罚具结书。 河北省涉县人民法院认为，被告人赵蓉违反国家毒品管理法规，非法向他人贩卖毒品，其行为已构成贩卖毒品罪，公诉机关指控罪名成立，予以确认。在共同犯罪过程中，被告人赵蓉受同案犯张某（另案处理）指使，从他处购买毒品后又向他人贩卖获利，对犯罪完成起主要作用，涉案毒品40克，数量较大，其到案后自愿认罪认罚。综合以上量刑情节，公诉机关量刑建议适当，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第二十五条、第二十六条之规定，认定被告人赵蓉犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币壹万元。 河北省涉县人民检察院抗诉提出赵蓉在认罪认罚从宽后提出上诉，违背承诺，已不存在相应的从宽情节，一审判决的量刑依据发生重大变化，应依法改判。 上诉人（原审被告人）赵蓉上诉提出原判量刑重。 赵蓉的指定辩护人辩护提出赵蓉在共同犯罪中属从犯，应考虑从宽；上诉权是被告人的基本权利，不应仅因提出上诉就加重处罚。 经审理查明的事实及依据的证据与一审一致。上述证据已经一二审庭审质证，予以确认。 对于赵蓉的指定辩护人辩护提出赵蓉在共同犯罪中属从犯，应考虑从宽的意见，经查，上诉人（原审被告人）赵蓉在伙同张某贩卖毒品过程中，先后实施了联系卖家、收钱付钱、交接毒品等行为，还从中获取毒品和现金的好处，作用积极，不符合从犯的认定条件。故该辩护意见不予采纳。 本院认为，上诉人（原审被告人）赵蓉违反国家毒品管理法规，非法向他人贩卖毒品甲基苯丙胺，数量达40克，其行为已构成贩卖毒品罪。赵蓉能当庭认罪，可酌情从轻处罚。一审期间被告人赵蓉因认罪认罚，一审法院采纳公诉机关的量刑建议，从宽判处其有期徒刑九年。但其在宣判后上诉，明确提出对九年有期徒刑的刑期不认可，其认罪认罚的适用基础已不存在。根据赵蓉的犯罪后果、犯罪中所起作用、认罪表现，原判判处其有期徒刑九年量刑明显偏轻，故对抗诉机关所提抗诉意见予以采纳。原判决认定事实和适用法律正确，审判程序合法，但量刑不当。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第二十五条、第六十七条第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）（二）项、第二百四十四条的规定，判决如下： 一、维持河北省涉县人民法院（2019）冀0426刑初180号刑事判决对被告人赵蓉犯贩卖毒品罪的定罪部分； 二、撤销河北省涉县人民法院（2019）冀0426刑初180号刑事判决对被告人赵蓉犯贩卖毒品罪的量刑部分，即判处有期徒刑九年，并处罚金人民币壹万元； 三、上诉人（原审被告人）赵蓉犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币一万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月25日起至2030年5月24日止；罚金限判决生效后十日内缴纳）。 本判决为终审判决。 审判长  苏军良 审判员  张耀旗 审判员  闫 艳 二〇二〇年二月十一日 法官助理冀荟竹 书记员韩赛男