山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民终69号 上诉人（原审被告）：日照志诺食品有限公司，住所地山东省莒县果庄镇果庄社区沙河头村382号。 法定代表人：秦子庆，经理。 委托诉讼代理人：袁中普，山东廷峰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：青援食品有限公司，住所地山东省沂水县沂博路39号。 法定代表人：徐厚民，执行董事。 上诉人日照志诺食品有限公司（以下简称志诺公司）因与被上诉人青援食品有限公司（以下简称青援公司）擅自使用知名商标特有名称、包装、装潢纠纷一案，不服山东省日照市中级人民法院（2019）鲁11民初120号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 志诺公司上诉请求：l.请求撤销（2019）鲁11民初120号民事判决，发回重审或依法改判志诺公司不承担法律责任；2.一、二审诉讼费用均由青援公司负担。事实与理由：志诺公司未侵犯青援公司的著作权，也未进行不正当竞争，一审法院认定事实及适用法律均错误，由此导致错误的判决。一、一审程序违法，应当发回重审。虽然青援公司在一审诉状中提出了诉讼请求为50.32万元的赔偿主张，但其在一审庭审中明确提出了“维权费用、赔偿依据”仅为3200元，应当认定为其减少了一审时的诉讼请求，而一审法院却判赔偿其25万元，明显超出一审诉讼请求，属于程序违法，应当发回重审。二、青援公司的涉案包装装潢与志诺公司被诉包装装潢具有明显不同，普通消费者很轻易的就能够将被控侵权产品与青援公司的产品相区分，根本不会造成普通消费者的混淆，一审法院认定事实错误。被诉包装、装潢不论是从整体外观，还是从局部细节均明显与青援公司涉案包装、装潢不同，一审法院未予采信，认定事实错误。三、志诺公司没有不正当竞争行为，且青援公司在一审时也没有提供有效证据证明存在不正当竞争行为。故，应当依法驳回其一审诉讼请求。 青援公司提交答辩意见：志诺公司的上诉请求无事实和法律依据，请求维持一审判决。青援公司从未对一审的诉讼请求进行过范围的缩小。3200元仅为公证费支出，其包含在赔偿数额及合理开支中。一审判决认定志诺公司存在不正当竞争事实清楚，法律适用正确，应予维持。一、志诺公司的行为符合《反不正当竞争法》第六条第一款，构成不正当竞争。（一）“青援”品牌及产品已具有较高知名度及一定影响力。1.涉案产品品牌知名度。青援公司的“青援”商标具有一定的独创性、显著性，具有较高知名度，中国食品工业百强企业和中国食品工业优秀食品龙头企业，以生产“青援”饼干、方便面、调味品等食品为主，注册资本为6687.5万元，成立于1985年，于1989年7月30日在“饼干、糕点、糖果”等服务上成功注册了“青援”文字组合商标用于产品销售，并在长期的生产经营中连续注册了系列“青援”商标，经多年经营发展，“青援”牌食品以其优良的质量早己在市场上广为人知，在行业中享有盛誉，并获得了一系列荣誉如：2008年度山东省焙烤愈品行业“十佳品牌”、2011-2013年重点培育和发展山东国际知名品牌、2016年被评为山东省著名商标等等，其产品不仅受到国人的喜爱还远销至俄罗斯、德国、韩国、伯尔尼等多个国家和地区。2.涉案产品知名度。青援公司的饼干产品更是得到了广大人民群众的认可，其悠久的历史，承载了很多国民的童年记忆。2008年“中国烘焙最具美誉度品牌”、2012-2013年“重点培育和发展山东国际知名品牌”、2013年“山东名牌产品”、2014年“烘焙行业十大品牌”、2015年至2018年“产品质量金奖”，并且早在2007年在饼干服务上注册的“青援”图形文字组合商标被认定为驰名商标。青援公司涉案产品包装的创建时间是2014年3月19日，产品上市时间为2014年9月1日，涉案产品自生产销售以来，其产量、主营业务收入、利税等综合指标在全省同行排名第二，年均营业收入为2亿元左右，涉案产品承载及延续着青援品牌的荣誉，其包装装潢具有极强的独创性，经过广泛宣传和销售，在消费者中享有较高的知名度和影响力。综上，依据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款规定，涉案产品己具有极高知名度及影响力，应受到《中华人民共和国反不正当竞争法》的保护。（二）志诺公司的产品在名称、包装、装潢上与涉案产品高度相似，极易造成消费者的误认和混淆。将“艾诺依”牌浓乳加钙脆饼干与“青援”牌浓乳加钙脆饼干包装装潢进行此对：两者包装上的文字、色彩、图新以及排列组合高度近似，均是以天蓝色色块为背景，产品名称使用了相似的字体，名称下方使用了相似的英文标注，并且两者都突出使用“韧性饼干”、“升级”字样，右下方三个字的背景及排列组合均相似，两者给人的整体视觉、感觉基本一致。故，双方在设计风格、颜色、文字及其排列方式、宣传语句、装饰图案及其布局和所占比例在视觉上基本无差别，二者之间的些许差异不会使一般消费者在整体视觉上产生显著影响，再者两者原本就是相同产品，在青援公司产品已具有相当知名度的前提下，志诺公司的产品使用相似的包装装潢足以使相关公众误认为是青援公司的产品。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》关于不正当竞争行为的规定第六条第一款第一项，志诺公司行为属不正当竞争。二、志诺公司的不正当竞争行为严重损害了青援公司的合法权益，一审判决并未超出诉讼请求。志诺公司侵权恶意明显，理应承担赔偿责任，一审法院认定的赔偿数额合理适当。一审主张的3200元仅为取证而支付的公证费用，包含在要求的赔偿数额和合理开支中。结合青援公司及产品的知名度、侵权行为的性质、期间、后果等因素，一审法院认定的赔偿数额合理适当。 青援公司向一审法院起诉请求：1、判令志诺公司立即停止不正当竞争行为；2、判令志诺公司向青援公司支付因不正当竞争给青援公司造成的经济损失及青援公司为制止侵权行为所支付的合理费用共计50.32万元；3、判令志诺公司在《齐鲁晚报》《日照日报》上连续六个月发表声明，澄清事实，消除给青援公司造成的影响；4、志诺公司承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：青援公司系一家以生产饼干、方便面、调味品等食品为主的大型企业，注册资本6687.5万元，其前身为山东省沂水县青援食品厂，成立于1985年4月。1989年7月30日山东省沂水县青援食品厂经国家工商行政管理局商标局核准注册了“青援”文字图形组合商标，取得了第356376号商标注册证，核定使用的商品类别为30类“饼干、糕点、糖果”等食品，并开始在其生产的系列食品上使用该注册商标。1996年2月26日山东省沂水县青援食品厂申请在第30类商品上重新注册了“青援”商标，注册号为1029737。2004年6月11日该商标权利人依法变更为青援公司。后青援公司又将该注册商标申请核准在第29、32、33类商品及服务项目上。青援公司自1989年开始在其生产的饼干、方便面、调味品等系列食品上使用“青援”文字图形组合注册商标，所生产的系列食品以其优良的质量在市场上已为公众所广为知晓，并在行业中享有盛誉，企业规模及生产能力不断扩大，产品销往全国20多个省、市、自治区，并远销俄罗斯、哈萨克斯坦、尼泊尔、以色列、韩国、德国、越南、朝鲜、香港等国家和地区。2016年至2018年，青援公司每年业务收入均在16亿元左右，净利润6000万元左右。青援公司获得了一系列荣誉，先后被评为“农业产业化国家重点龙头企业”、“农业部全面质量管理达标单位”、“全国乡镇企业管理先进单位”、“中国食品工业百强企业”、“中国食品工业优秀食品龙头企业”、“全国诚信守法乡镇企业”、“山东省管理示范企业”、“山东省百强民营企业”、“改革开放三十年百强私营企业”、“山东省环境友好企业”、“山东省农业产业化经营先进龙头企业”、“省级文明单位”、“省级卫生达标单位”、“山东省重合同、守信用企业”等荣誉称号。 青援公司生产的“青援”饼干2008年被中国食品工业协会评为中国烘焙最具美誉度品牌，2012年山东省商务厅授予“青援”为重点培育和发展的国际知名品牌；2013年“青援”饼干被认定为山东名牌产品；2014年被山东省食品工业协会认定为烘焙行业十大品牌（有效期三年）；2015年至2018年被山东省食品工业协会授予产品质量金奖等。“青援”牌饼干在消费者中已具有极高的知名度。2007年11月26日，山东省济宁市中级人民法院判决认定青援公司注册并使用在饼干上的注册证号为1029737的“青援”文字及图形组合商标为驰名商标。青援公司生产的“青援”牌饼干产品在2016年至2018年期间，产量、主营业务收入、利税等综合指标在全省同行业排名第二名。其中，“青援”浓乳加钙脆饼干年均营业收入2亿元左右。 青援公司为提高企业及产品的知名度和影响力，先后借助中央电视台、山东电视台等国家、地方媒介以及全国大型展会、车体、路牌等进行了大量宣传，使得企业及产品有了较高的知名度。 青援公司生产的“青援”浓乳加钙脆饼干，产品包装为小型塑料包装袋，正面视图以不完全覆盖的天蓝色色块为背景，附着艺术化字体的产品名称“浓乳加钙脆”饼干及对应的英文，色块的左上角是青援公司商标，右上角使用了红白相间的“高品质包装双升级”文字，包装袋正面视图右下方是蓝色圆形背景的三个圆形蓝色“钙”字分散排列。该产品的名称、包装、装潢具有显著识别特征。该包装、装潢创作于2014年3月19日，使用该包装的“浓乳加钙脆”饼干上市时间是2014年9月1日。 2019年1月8日，山东省济南市泉城公证处公证员于某、公证辅助人员林梦与申请人山东众成清泰（济南）律师事务所的委托代理人周加军来到山东省德州市黑马商贸市场内名称为“中华食品”的商铺，周加军以普通消费者的身份通过微信支付的方式在该商铺购买了“艾诺依”浓乳钙奶脆冲泡型韧性饼干一箱，取得收款收据一张。公证人员对该购买过程进行了公证，并对所购饼干进行了封存。该封存饼干于庭审过程中解封，志诺公司对于该产品系其生产无异议。该产品系志诺公司于2019年1月1日生产。志诺公司主张其生产的其他产品销往全国，但涉案被诉侵权产品仅生产了一次，销往一至两个市县，因销量不好未再生产，该产品何时开始生产记不清了。对其上述主张，志诺公司未提交证据证明。经庭审比对，涉案封存“艾诺依”牌浓乳钙奶脆饼干包装采用了与“青援”牌浓乳加钙脆饼干相同的透明塑料包装袋，每袋装三页饼干，包装袋正面视图以不完全覆盖的天蓝色色块为背景，附着艺术化字体的产品名称“浓乳钙奶脆”饼干及对应的英文，色块的左上角是“艾诺依”商标，右上角标注“全面升级”文字，包装袋正面视图右下方是蓝色圆形背景的“钙”、“奶”、“钙”三个圆形蓝色字分散排列。 另查明，志诺公司成立于2016年10月18日，注册资本300万元，经营范围为饼干加工销售，公司住所地为山东省莒县，与青援公司住所地山东省沂水县系邻县。 一审法院认为，本案的焦点问题是：1、青援公司“青援”牌浓乳钙加脆饼干是否是有一定影响的商品？2、涉案“青援”牌浓乳钙加脆饼干是否具有区别商品来源的显著特征的商品的名称、包装、装潢？3、志诺公司生产的涉案“艾诺依”牌浓乳钙奶脆饼干的名称、包装、装潢是否与青援公司“青援”牌浓乳钙加脆名称、包装、装潢相同或者近似，是否足以引起相关公众混淆误认？4、志诺公司主张的“艾诺依”牌浓乳钙奶脆饼干的包装、装潢已申请外观专利的事实能否排除不正当竞争行为？5、志诺公司承担民事责任的方式？ 一、关于青援公司“青援”牌浓乳钙加脆饼干是否是有一定影响的商品问题。反不正当竞争法所称的有一定影响的商品或称知名商品，是指在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品。认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。青援公司提交的证据可以证明，青援公司使用在饼干、方便面、调味品等食品上的“青援”文字及图形组合商标具有较高的市场知名度，“青援”牌浓乳钙加脆饼干自2014年9月1日上市至今，销售时间长、销售区域面向全国，销售对象宽泛，年销售额较大，青援公司对包含该产品在内的产品以及企业形象进行了全国范围的持续、有效宣传，一审法院认定“青援”牌浓乳钙加脆饼干系有一定影响的知名商品。 二、关于“青援”牌浓乳钙加脆饼干是否具有区别商品来源的显著特征的商品的名称、包装、装潢问题。商品的名称、包装、装潢均属于商品标识，具有区别商品出处、表示商品质量和广告的作用，当商品的名称、包装与装潢成为特有的名称、包装、装潢，就具有了区别商品来源的显著特征。这种特征往往是通过长期使用，依靠其所标识的商品质量优异赢得消费者的欢迎和信赖而获得。“青援”牌浓乳钙加脆饼干突出使用的“浓乳钙加脆”名称具有独创性，明显区别于商品的通用名称。该产品包装是盛装三页饼干的透明塑料外包装，包装上附着的文字、色彩、图形及其排列组合所构成的装潢，亦具有特有性，能够显著区别商品来源，构成商品特有的包装、装潢。经过长时间使用和大量宣传，已足以使相关公众将上述产品名称、包装、装潢的整体形象与青援公司的“青援”牌浓乳钙加脆饼干商品联系起来。 三、关于志诺公司生产的涉案“艾诺依”牌浓乳钙奶脆饼干的名称、包装、装潢是否与青援公司“青援”牌浓乳钙加脆名称、包装、装潢相同或者近似，是否足以引起相关公众混淆误认问题。志诺公司生产的“艾诺依”牌浓乳钙奶脆饼干的名称、包装、装潢与青援公司生产的“青援”牌浓乳钙加脆饼干虽不尽相同，但极具相似性：在比对对象隔离状态下，两者名称相似，不易区分；两者使用的包装外形、材质、容量相似；两者包装上的文字、色彩、图形以及排列组合高度相似，如：装潢整体布局形象相似、产品名称使用的字体相似、名称下方的英文标注相似、蓝白背景相似、均突出使用“韧性饼干”、“升级”字样、右下方三个字的背景及排列组合相似等；两者所表达的视觉中心部分及整体风格亦极为相似。两者属于相同商品，名称、包装、装潢的高度相似，在比对对象隔离状态下，足以造成相关公众对“艾诺依”牌浓乳钙奶脆饼干的来源产生误认，包括误认为与“青援”牌浓乳钙加脆饼干的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系，属于《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一款规定的情形，构成不正当竞争。青援公司主张“青援”牌浓乳钙加脆饼干主要是散装销售，产品上标注“称重计量”字样，志诺公司虽主张其产品系通过箱装销售，但未提供证据证明，且其产品上亦标注计量方式是“散装称重”，志诺公司以其产品系箱装销售、不会引起相关公众混淆和误认为由否认存在不正当竞争行为，理由不能成立。志诺公司系饼干生产商，其住所地莒县与青援公司住所地沂水县相邻，对青援公司产品的知名度应当知晓，志诺公司在其生产的相同商品上使用与青援公司产品相似的名称、包装、装潢，而且产品销售区域交叉重叠，具有明显的搭便车故意，有违诚实信用原则。 四、关于志诺公司主张的“艾诺依”牌浓乳钙奶脆饼干的包装、装潢已申请外观专利的事实能否排除不正当竞争行为问题。志诺公司虽向一审法院提交了相关证据证明其已就“艾诺依”牌浓乳钙奶脆饼干的包装、装潢申请外观专利，国家知识产权局已受理其申请，但志诺公司未提交证据证明其申请的该外观专利已获批准。而且，该外观专利是否获批，均不能排除其在先存在的不正当竞争事实，志诺公司因此应承担的民事责任亦不能免除。 五、关于志诺公司承担民事责任的方式问题。志诺公司本案所涉不正当竞争行为，对于青援公司造成了损害，依法应当停止该侵害行为，并对青援公司因此所受损害予以赔偿。依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条的规定，因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。青援公司未提供证据证明其因被侵权所受到的实际损失，亦未提供证据证明侵权人因侵权所获得的利益数额。综合考量权利人权利类型、涉案产品知名程度、侵权恶意程度、侵权持续时间、侵权规模以及青援公司为制止侵权所支付的合理费用等因素，一审法院酌定志诺公司的赔偿数额为25万元。 鉴于志诺公司的侵权行为侵害的是青援公司的财产权利，且青援公司未提交证据证明志诺公司的侵权行为侵害了其企业商誉，志诺公司勿需承担登报声明、消除影响的民事责任。 综上，志诺公司生产销售的“艾诺依”牌浓乳钙奶脆饼干与青援公司生产销售的“青援”牌浓乳钙加脆饼干系相同商品，其使用的名称、包装、装潢与后者高度相似，足以引起相关公众的混淆和误认，侵害了青援公司的权益，构成不正当竞争，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。青援公司关于判令志诺公司停止不正当竞争行为的诉讼请求，一审法院予以支持。对于青援公司主张的赔偿数额，一审法院予以部分支持。对于青援公司主张的登报声明、消除影响的诉讼请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十条、第一百七十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一款、第十七条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条、第四条的规定，判决：一、日照志诺食品有限公司立即停止在本案“艾诺依”牌浓乳钙奶脆饼干商品上使用与“青援”牌浓乳钙加脆饼干商品特有的名称、包装、装潢相近似的名称、包装、装潢的不正当竞争行为；二、日照志诺食品有限公司于本判决生效后10日内赔偿青援食品有限公司经济损失及合理开支25万元；三、驳回青援食品有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费8832元，由青援食品有限公司负担4416元，日照志诺食品有限公司负担4416元。 二审中，当事人没有提交新的证据，本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，本案的焦点问题为：一、一审判决是否超出了青援公司一审的诉讼请求；二、关于志诺公司的包装、装潢是否与青援公司的包装、装潢相同或者近似，能否足以引起相关公众混淆误认，是否构成不正当行为。 关于一审判决是否超出了青援公司的诉讼请求问题。青援公司在一审中提出了判令志诺公司向青援公司支付因不正当竞争给青援公司造成的经济损失及青援公司为制止侵权行为所支付的合理费用共计50.32万元，青援公司在一审中举证维权费用为3200元，虽然青援公司未提供证据证明其因被侵权所受到的实际损失，亦未提供证据证明侵权人因侵权所获得的利益数额，但并不能因此认为其减少了一审时的诉讼请求。一审法院经综合考量权利人权利类型、涉案产品知名程度、侵权恶意程度、侵权持续时间、侵权规模以及青援公司为制止侵权所支付的合理费用等因素，酌定志诺公司的赔偿数额为25万元，没有超出了青援公司一审时的诉讼请求。志诺公司上诉称一审判决超出了青援公司的诉讼请求、属于程序违法没有事实和法律依据，本院不予支持。 关于志诺公司的包装、装潢是否与青援公司的包装、装潢相同或者近似，能否足以引起相关公众混淆误认，是否构成不正当行为的问题。“青援”牌浓乳钙加脆饼干突出使用的“浓乳钙加脆”名称具有独创性，明显区别于商品的通用名称。该产品包装是盛装三页饼干的透明塑料外包装，包装上附着的文字、色彩、图形及其排列组合所构成的装潢，亦具有特有性，能够显著区别商品来源，构成商品特有的包装、装潢。青援公司经过长时间使用和大量宣传，已足以使相关公众将其上述产品名称、包装、装潢的整体形象与青援公司的“青援”牌浓乳钙加脆饼干商品联系起来。而志诺公司生产的“艾诺依”牌浓乳钙奶脆饼干的名称、包装、装潢与青援公司生产的“青援”牌浓乳钙加脆饼干虽不尽相同，但两者属于相同商品，名称、包装、装潢的高度相似，在比对对象隔离状态下，足以造成相关公众对“艾诺依”牌浓乳钙奶脆饼干的来源产生误认，包括误认为与“青援”牌浓乳钙加脆饼干的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系，且同为饼干生产商的志诺公司，志诺公司在其生产的相同商品上使用与青援公司产品相似的名称、包装、装潢，具有明显实施混淆行为的故意，而且产品销售区域交叉重叠，属于相同领域的经营主体，符合《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一款规定的情形。一审判决认定志诺公司对青援公司实施了不正当竞争行为是正确的，本院予以支持。志诺公司以其产品系不会引起相关公众混淆和误认，否认存在不正当竞争行为的上诉理由不能成立。 综上所述，志诺公司上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5050元，由上诉人日照志诺食品有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  栾建德 审判员  李守军 审判员  张 豪 二〇二〇年二月二十六日 书记员  郭玉淼