贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔27民终2960号 上诉人（原审被告）：李广顺，男，1974年4月6日生，布依族，住贵州省贵定县。 被上诉人（原审原告）：贵定县沿山镇人民政府，地址贵州省贵定县沿山镇。 负责人：**，贵定县沿山镇人民政府党委副书记、镇长。 委托诉讼代理人：余洁，贵定县沿山镇人民政府副镇长。 上诉人李广顺因与被上诉人贵定县沿山镇人民政府（以下简称沿山镇政府）买卖合同纠纷一案，不服贵州省贵定县人民法院（2019）黔2723民初1114号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 李广顺上诉请求：撤销原判，改判驳回沿山镇政府的诉讼请求，一、二审诉讼费由沿山镇政府承担。事实及理由：因被上诉人无法实施和处理采购合同的肉牛寄养，被上诉人与上诉人达成了口头寄养协议，被上诉人要求上诉人在2017年12月30日前必须建好养牛圈舍500平方米以上等等。上诉人在采购合同约定的期限内把牛拉到被上诉人指定地点，被上诉人又以先验收牛为由拒签书面寄养协议，直到贵州省关岭鸿龙生态养殖种植有限公司法定代表人退还预付款136360元，上诉人才知道之前所做的全白费了。被上诉人在未通知上诉人的情况下申请改项，导致开具的发票未能及时作废，造成了不必要的损失。一、一审法院认定事实不清。项目终止协议书是否存在、现在何处、与承诺书的关系问题等事实没有查清。承诺书上写明并附有项目终止协议书，说明该项目终止协议书客观存在，并且和该承诺书是一起存在的，是并存关系，是依附关系，该项目终止协议书也在被上诉人手中，如果没有项目终止协议书，上诉人也不会做出承诺。所以，查不清这些事实就无法了解本案的实情。二、一审法院适用法律错误。从承诺书完全可以看出项目终止协议书的存在，根据法律规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据不利于证据持有人，可以推定该主张成立。另外，双方约定了债务的清偿方式，被上诉人不按照约定要求履行，而换成其他的方式要求履行，违背了民法自由原则。三、一审法院程序违法。本案双方当事人对基本事实存在重大分歧，不属于案件简单情形，且本案属于政府的民事行为，不属于简易程序的范畴，故一审适用简易程序审理本案程序错误。 沿山镇政府二审辩称，终止协议拟定后双方并没有达成一致，导致终止协议没有最终签订。上诉人称终止协议在被上诉人手中不是事实，没有依据。 沿山镇政府向一审法院起诉请求：1、判令贵州省关岭鸿龙生态养殖种植有限公司（以下简称关岭鸿龙公司）和李广顺退还政府124540元；2、判令关岭鸿龙公司、李广顺支付资金占用费3113.5元（截止到2019年5月28日），并按年利率6%支付资金占用费至124540元偿还止；3、本案诉讼费由关岭鸿龙公司、李广顺承担。 一审法院认定事实：2017年2月，沿山镇政府向主管单位贵定县扶贫开发局申报贵定县沿山镇森山村育肥牛养殖项目，沿山镇政府获批后，经招标程序，关岭鸿龙公司成为第一中标候选人。2017年6月22日，沿山镇政府（甲方）与关岭鸿龙公司（乙方）签订《政府采购合同》，案外人余洁与李广顺分别作为沿山镇政府与关岭鸿龙公司的委托代理人在合同上签名。合同约定：甲方向乙方购买能繁公牛3头、能繁母牛23头、育肥牛90头，总价款853000元；交货地点为甲方采购人指定地点；定于2017年12月30日乙方将牛交付甲方，并提供检疫合格等相关文件，甲方负责当面检验牛情况，如有异议，须当场提出，若当场未提，把牛提走，视为合格；合同签订之日起，10个工作日内交付总款额30%计255900元，待牛供应后15个工作日内支付总款额60%计511800元，剩余的10%计85300元作此项目的质保金，在该项目通过县级验收后的5个工作日内交付。合同还对牛的质量标准及要求、运输费用、售后服务、违约责任等作出了约定。2017年7月4日，关岭鸿龙公司向沿山镇政府出具委托书，载明：本人郑儒全系贵州省关岭鸿龙生态养殖种植有限公司法定代表人，现委托李广顺为我的全权代理人，负责实施贵定县沿山镇森山村2017年肉牛养殖项目所涉优质能繁母牛、公牛及育肥牛采购事宜，负责结款和付款及项目实施等事宜，如因此出现纠纷，一律由我公司承担。同日，关岭鸿龙公司向沿山镇政府出具收到沿山镇政府2017年贵定县沿山镇森山村肉牛养殖采购预付款255900元的收条，2017年7月5日，沿山镇政府向关岭鸿龙公司转账255900元。在沿山镇政府与关岭鸿龙公司履行《政府采购合同》的同时，沿山镇政府与李广顺口头协议，沿山镇政府购买的牛给李广顺寄养。后关岭鸿龙公司将牛运送至李广顺的养殖场，沿山镇政府要求先将牛进行验收合格后再与李广顺签订寄养协议，但李广顺政府先与其签订寄养协议再验收牛，双方最终未能达成一致意见，至2017年12月30日，关岭鸿龙公司未向沿山镇政府交付牛，沿山镇政府与关岭鸿龙公司签订的《政府采购合同》未能再继续履行。2018年8月27日，关岭鸿龙公司的法定代表人郑儒全用己账户向沿山镇政府汇款131360元。2018年11月30日，李广顺在载明有以下承诺内容的承诺书上签名：“沿山镇森山村2017年养牛项目总资金85.4万元，按照合同相关条款，于2017年7月5日预付贵州省关岭鸿龙生态养殖种植有限公司委托代理人李广顺255900元。因项目终止，需退回该项目资金，该公司已于2018年8月27日退还131360元，还欠124540元，现该公司代理人李广顺承诺，于2018年12月8日前将剩余预付款退回沿山镇人民政府。如逾期不退还的，由政府委托皇都堡建设投资有限公司负责将李广顺现养牛场所有的16头牛进行变卖，所变卖资金作为扣减项目预付款资金，不足部分继续由李广顺补足，所剩预付款需退回部分，或以12月8日当天卖牛价格扣减为准，并附该项目合同终止协议。”此后，沿山镇政府涉案项目的委托代理人余洁与李广顺一直在商谈拟写终止合同协议书事宜，2018年12月7日，余洁通过微信将沿山镇政府拟写的合同终止协议书传给李广顺，该协议书主要载明：“因乙方未按规定时限交付货物，且未达成由李广顺寄养该项目牛相关事宜，无法继续履行合同。经双方协商同意，签订的《政府采购合同》于2018年7月30日予以终止，不再履行合同相关条款，乙方于2018年9月30日前将甲方支付给乙方的预付款255900元退还给甲方，其余合同规定的其他责任后果互不追究。”李广顺看后第二日发微信给余洁，要求增加：“2017年12月，由于该项目原定寄养人不愿意寄养，在领导的组织下与乙方代理人李广顺达成了口头寄养相关条件如下：一、乙方按三年寄养分红5%、7%、9%；二、乙方三年后按采购合同还牛；乙方分红第一年一次性全额支付。由于该项目一直未落实书面协议，于2018年乙方代理人李广顺再次提交的抵押物件（李广顺农村住房原件，李兴杰房产证复印件）及合同规定的相关手续：此批供货牛的检疫证明、全额发票，因在先签订寄养协议还是先验收牛未达成相关事宜，合同无法继续履行，预付款由乙方代理人李广顺全部退还给甲方，该项目负责人余洁退还李广顺所提供的所有物件。”但双方最终未能达成一致意见，2018年12月15日，余洁微信告知李广顺，如在下周二不把剩余的预付款打来，沿山镇政府将提起诉讼。李广顺于2018年12月16日微信回复余洁：余镇长，对不起，我现在才看到信息！第一，我并不是不愿意还这笔钱，只是现在还没有周转过来。第二，我的要求是请贵政府按公平、事实的基础把终止合同写好，我又会赖您们一分钱。但我不知道贵政府为什么把所有责任推给我。第三，我还有那么多证件及票据在您手上，到时贵政府为了推责不还给我怎么办。第四，您们要起诉是您们的权利，如果贵政府不按公平原则写这份合同终止协议，我也会起诉，我能承诺的是，我不会欠贵政府一分钱，更不会去为难谁。本来这份协议我也没有想要，但贵政府从始到此都是以威胁的口气，所以我才不得已而为之。请您汇报刘镇长，只要贵政府把协议写好，他们这几天也来拉牛了，我会如数打还，如果不写，我也不会打完。嗣后，李广顺仍未退还剩余的项目预付款124540元，沿山镇政府遂向一审法院起诉，提出如前诉请。至2019年2月，承诺书中载明的牛已经死了6头，其余10头已经出售，至本判决作出之日，李广顺未退还尚欠的预付款。2019年7月3日，关岭鸿龙公司被注销。庭审中，李广顺陈述签订承诺书的当日即2018年11月30日签订了终止协议书，终止协议书由沿山镇政府保管，协议书的具体内容记不清楚了，只记得相关的费用，有开标费、代理费、相关损失费，具体数额记不清楚，当时协议书拍有照，但手机掉水里坏了，当时协议约定对其补偿，补偿的时间和承诺书是同一天。因李广顺的陈述无任何证据予以证实，其陈述记不清内容与常理不符，且与其在微信中一再要求签订合同终止协议书等事实相矛盾，故对于该事实，依法不予认定。在本案审理过程中，因关岭鸿龙公司已被注销，沿山镇政府表示只诉请李广顺退还预付款124540元及按年利率6%支付资金占用费至124540元偿还止。 一审法院认为，沿山镇政府与关岭鸿龙公司签订的《政府采购合同》系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效，双方均应按约定履行。在合同履行过程中，因沿山镇政府与李广顺就先验收牛还是先签订寄养协议未能达成一致意见，至2017年12月30日关岭鸿龙公司未按约定将牛交付给沿山镇政府，关岭鸿龙公司亦于2018年8月27日退还沿山镇政府预付款131360元，由此可以认定，双方均不愿意再继续履行合同，双方已就解除合同达成意思表示一致。合同解除后，对于未退还的预付款124540元，沿山镇政府应向关岭鸿龙公司主张权利。2018年11月30日，李广顺以关岭鸿龙公司代理人身份承诺，于2018年12月8日前退还，如逾期不退还，退还责任由其承担。因关岭鸿龙公司向沿山镇政府出具的委托书已载明委托李广顺对涉案项目进行结款和付款，故李广顺作出的承诺对关岭鸿龙公司有法律约束力，关岭鸿龙公司应当按照约定退还预付款。现关岭鸿龙公司已被注销，沿山镇政府可向该公司股东主张权利，但沿山镇政府自愿放弃，李广顺亦表示不要求变更公司股东为本案被告，沿山镇政府与李广顺的上述行为系对己权利的处分，一审法院依法予以准许。李广顺在承诺书中承诺逾期未退还沿山镇政府预付款由其承担退还责任，该承诺未违反法律、行政法规的强制性规定，该承诺合法有效，对李广顺具有法律约束力，李广顺应按承诺书的约定全面履行自己的退还义务，现承诺书载明的退还期限已经届满，故对沿山镇政府诉请李广顺退还项目预付款124540元的诉讼请求，一审法院依法予以支持；关于预付款资金占用费的诉请，因沿山镇政府与李广顺对此无约定，亦无法律的规定，故一审法院依法不予支持。关于李广顺的抗辩，其抗辩承诺书与终止协议书不能割裂，政府履行合同终止协议书中的义务，李广顺才履行承诺书中的义务。首先承诺书载明：并附该项目合同终止协议，此意仅限于双方应附有合同终止协议，并未表示出双方要有合同终止协议承诺书才生效，李广顺才退还沿山镇政府预付款之意。其次，李广顺并未提供证据证实2018年11月30日与沿山镇政府签订有合同终止协议，李广顺自己都不清楚签订的合同终止协议的具体内容，且从其与沿山镇政府涉案项目委托代理人余洁的聊天记录来看，其一直在政府与其签合同终止协议书，但最终未能达成一致意见。最后从法律的规定来看，双方解除合同后，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，这是合同解除后当事人的法定权利，是否有合同终止协议书不是请求恢复原状等权利的必要条件。由此，李广顺的上述抗辩，一审法院依法不予采纳；李广顺另抗辩承诺书约定了退还资金的支付方式，由政府委托皇都堡建设投资有限公司负责将李广顺养殖场所有的16头牛进行变卖来履行，按此方式履行后，才应按其他方式履行，李广顺陈述的16头牛现已不存在，故对这一抗辩，一审法院依法不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、李广顺于本判决生效后十日内退还贵定县沿山镇人民政府项目预付款十二万四千五百四十元（￥124540.00）；二、驳回贵定县沿山镇人民政府其余诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2854元，适用简易程序减半收取计1427元，由李广顺负担。 经本院审理，二审查明的事实与一审查明的事实一致。另查明，关岭鸿龙公司为参加本案项目招投标，产生报名费300元、代理费12700元、交易费600元，沿山镇政府对上述费用无异议，并表示愿意承担。上诉人李广顺主张公司产生费用还有评标开标费3000元，但未能提供相应证据证明。 本院认为，本案二审的争议焦点有二，一是上诉人李广顺依据承诺书约定退还沿山镇政府预付款124540元的条件是否成就；二是一审程序是否合法。 关于上诉人李广顺依据承诺书约定退还沿山镇政府预付款124540元的条件是否成就的问题。李广顺主张承诺书中写明附有项目终止协议，说明项目终止协议是客观存在的，且由被上诉人沿山镇政府保管，承诺书与项目终止协议是依附关系，被上诉人拒不提供该项目终止协议，则无权要求上诉人履行退款承诺。对此本院认为，首先，承诺书中并未明确签订项目终止协议是承诺书的生效条件；其次，上诉人并未提供证据证明其与被上诉人签订有项目终止协议；再次，从上诉人与被上诉人委托代理人余洁的微信聊天记录来看，上诉人向被上诉人出具承诺书后，双方仍就签订终止协议事宜进行协商，最终未能达成一致意见，上诉人称签订承诺书的同时双方另签订有项目终止协议，显与该事实存在矛盾；最后，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，关岭鸿龙公司未按合同约定交付肉牛，且已退还部分预付款，《政府采购合同》已实际终止履行，被上诉人有权要求退还剩余预付款，是否签订书面终止协议不影响被上诉人在《政府采购合同》实际终止后依据上述法律规定主张权利，故李广顺关于项目终止协议客观存在且由被上诉人保管，被上诉人拒不予以提供则退款条件未成就的上诉主张不能成立，本院不予支持。李广顺作为关岭鸿龙公司的代理人向被上诉人书面承诺愿意承担退款责任，且在关岭鸿龙公司注销后经一审法院释明其亦不要求变更该公司股东为本案被告参加诉讼，故李广顺应承担剩余预付款124540元的退还责任，但在二审中，被上诉人表示愿意承担李广顺主张的报名费300元、代理费12700元、交易费600元，故这些费用应当相应予以扣除。对于履行方式，虽然承诺书中载明李广顺可用其所饲养的牛变卖得款履行退还预付款义务，但根据一审庭审查明的事实，李广顺所称的16头牛已不存在，故李广顺主张应按约定以变卖牛的方式履行债务清偿义务，理由不能成立，本院不予支持。 关于一审程序是否合法的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十七条的规定，基层人民法院和它派出的法庭审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件，可以适用简易程序。本案双方当事人之间的权利义务关系较为明确，案件事实清楚，且在一审庭审告知双方当事人适用简易程序审理本案时，李广顺亦未提出异议，故一审法院适用简易程序审理并无不当。上诉人李广顺主张一审程序违法的理由不能成立，本院不予采纳。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。鉴于被上诉人表示愿意承担李广顺主张的报名费、代理费、交易费等费用，属于新出现的事实，故本院对一审判决予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持贵定县人民法院（2019）黔2723民初1114号民事判决第二项； 二、变更贵定县人民法院（2019）黔2723民初1114号民事判决第一项为：上诉人李广顺于本判决生效后十五日内退还被上诉人贵定县沿山镇人民政府项目预付款110940元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1427元，由上诉人李广顺承担1027元，被上诉人贵定县沿山镇人民政府承担400元；二审案件受理费3609元，由上诉人李广顺承担2609元，被上诉人贵定县沿山镇人民政府承担1000元。 本判决为终审判决。 审判长  莫玉魁 审判员  王 锦 审判员  万 青 二〇二〇年二月四日 法官助理陈艳 书记员罗文媛