江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏12民终3484号上诉人（原审被告）：吴俊，男，1970年5月12日生，汉族，住泰兴市。被上诉人（原审原告）：安徽勤丰建设工程有限公司，统一社会信用代码91340100153629360W，住所地安徽省合肥市包河区龙川路东段葛大店社区居委办公楼5楼。法定代表人：宋宗明，总经理。委托诉讼代理人：钱振林，浙江君度律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘玉军，浙江君度律师事务所律师。上诉人吴俊因与被上诉人安徽勤丰建设工程有限公司（以下简称勤丰公司）追偿权纠纷一案，不服江苏省泰兴市人民法院（2019）苏1283民初7202号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月26日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。现已审理终结。上诉人吴俊上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判，上诉费用由勤丰公司承担。事实与理由：案涉工程双方尚未结算，没有证据表明勤丰公司已经足额支付吴俊工程款或超付工程款，一审法院认定勤丰公司有权向吴俊行使追偿权是错误的；吴俊曾向勤丰公司发出对账函，要求对账结算，但勤丰公司至今未有答复，勤丰公司垫付的款项应当在其应付吴俊的工程款中扣减，扣减后，勤丰公司如认为已超付工程款，可依法要求吴俊返还，而不应在本案中行使追偿权；勤丰公司享有追偿权的只有130余万元，远远低于勤丰公司欠付吴俊的工程款。被上诉人勤丰公司辩称：双方就案涉工程尚未最终结算，吴俊的工程款债权是否存在、金额多少、是否到期均不确定，本案与工程款案件是两个法律关系；吴俊不同意以对勤丰公司享有的其他明确债权在本案中行使抵销权，印证了其企图让勤丰公司追偿权落空的目的。综上，请求驳回上诉，维持原判。勤丰公司向一审法院起诉请求：1、判令吴俊立即偿还勤丰公司垫付的外墙保温工程款1309000元；2、本案诉讼费用由吴俊承担。一审查明：泰兴市黄桥佳源中心广场项目系泰兴市恒源房地产开发有限公司（以下简称恒源公司）开发。经招标投标程序，2013年8月26日由安徽省佳源建设工程有限公司（以下简称佳源公司，2015年变更为勤丰公司）中标1、2、8、9、10、11号楼、钟楼、A区地下室图纸及清单中注明的桩基、土建、水电、消防安装等工程。2013年8月31日，佳源公司（甲方）与吴俊（乙方）签订《内部承包责任书》，约定由吴俊承包泰兴市黄桥佳源中心广场8、9、10、11号楼及相应地下室、1号楼地下车库工程。该责任书约定：承包范围为基础与主体结构工程及初装饰工程、水电安装工程（含弱电预埋）、配电房（该区块若有配电房由乙方实施）；承包方式为包工包料；乙方承包责任范围内必须实现独立核算、自负盈亏，自行承担相关债权债务、经济纠纷、行政处罚等费用；乙方不得以个人名义、此项目内部承包人名义或甲方名义对外签署任何经济内容的借据、协议、欠条和合同等，其行为与甲方无关，所有法律和经济责任均由乙方自行承担。责任书还对吴俊向勤丰公司缴纳工程履约保证金等事项进行了明确约定。上述责任书签订后，吴俊实施施工，施工人员及施工设备等均由吴俊自行组织。2015年8月23日，吴俊以泰兴市黄桥佳源中心广场吴俊项目部（甲方）与案外人泰州市双良节能建材有限公司（以下简称双良公司，乙方）签订《分项工程施工合同（外墙保温工程）》，将案涉外墙保温工程分包给双良公司。2016年7月6日，双方经结算形成《泰兴黄桥佳源广场一期工程外墙保温班组结算清单》，吴俊在该清单上签字确认。案涉工程已于2016年5月竣工验收，勤丰公司与吴俊之间尚未结算。双良公司催款未果，诉至法院。一审法院审理后于2017年8月4日作出（2017）苏1283民初1723号民事判决，判令吴俊、勤丰公司在判决生效后十日内连带给付双良公司工程价款1309735.48元及利息（自2016年6月1日起至工程价款实际给付之日止，按年利率6%计算）；恒源公司在欠付勤丰公司工程款范围内承担连带给付责任。恒源公司不服，提起上诉。二审判决驳回上诉，维持原判。该案在执行过程中，勤丰公司实际支付执行款1309000元。勤丰公司遂诉至法院。诉讼中，吴俊提交泰州市姜堰区人民法院（2018）苏1204号民事判决书和泰州市中级人民法院（2019）苏12民终1344号民事判决书各一份，证明其对勤丰公司享有到期债权，即勤丰公司应支付吴俊工程款3935686.18元，并支付逾期付款利息。对此勤丰公司无异议。经释明，吴俊明确表示不同意将该到期债权在本案中行使抵销权，只同意将其主张的已交付履约保证金300多万元在本案中进行抵销。勤丰公司以吴俊未能举证其已实际缴纳履约保证金为由，不同意以履约保证金进行抵销。同时，勤丰公司主张其已超付吴俊工程款，而吴俊主张勤丰公司拖欠其大量工程款，但均确认案涉工程尚未结算。一审法院认为，生效法律文书已认定吴俊非勤丰公司职工且无工程施工资质，双方签订的《项目内部承包责任书》名为内部承包，实为非法转包。勤丰公司将案涉工程转包给吴俊，吴俊又将其中外墙保温工程分包给双良公司施工，违反了法律规定，故双方签订的施工合同亦无效。由于双良公司已完成相应的工程施工，且整个工程已通过竣工验收，故吴俊负有向双良公司支付相应工程欠款的义务。勤丰公司将工程转包给不具备施工资质的吴俊，依法应对吴俊对外所欠工程款项承担连带责任。勤丰公司、吴俊签订的《项目内部承包责任书》约定承包方式为包工包料，吴俊承包责任范围内必须实现独立核算、自负盈亏，因此勤丰公司在为吴俊对外债务实际承担偿还责任后，有权基于双方的约定向吴俊行使追偿权。本案中，吴俊明确表示不同意将基于（2019）苏12民终1344号民事判决书享有的对勤丰公司的到期债权在本案中行使抵销权，只同意将其主张的已交付履约保证金300多万元进行抵销，而勤丰公司明确否认收到吴俊的履约保证金，吴俊又未能举证其已实际交付履约保证金，同时案涉工程双方尚未结算，债权债务关系不明确，故吴俊的抗辩理由缺乏依据，依法不予采纳。判决：吴俊于判决生效之日起十日内给付勤丰公司人民币1309000元。本院二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人吴俊提交双方签订的项目内部承包责任书2份、内部承包补充协议1份，证明勤丰公司的支付基数总额，即勤丰公司尚欠吴俊案涉工程的工程款。被上诉人勤丰公司质证称，对内部承包补充协议的真实性有异议，三份证据与本案均无关联性，对证明目的均不予认可。本院认证认为，因双方当事人尚未就案涉工程进行结算，上诉人吴俊提供的上述证据不能达到其证明目的。对一审法院认定的事实，本院予以确认。本院认为，案涉工程项目内部承包责任书工程结算条款中约定：“乙方送审结算资料齐全之日起90天内甲方按照本合同约定的工程价款结算方式，向乙方出具工程结算报告，乙方在收到甲方工程结算报告之日起55天，完成结算报告核对……”,依照上述约定，案涉工程结算的前提是吴俊向勤丰公司报送结算资料。本案审理中吴俊陈述其一直未向勤丰公司报送结算资料，勤丰公司亦陈述工程未结算是因为吴俊未提供结算资料，吴俊虽上诉称曾发对账函要求勤丰公司对账结算，但其未能举证证明，故案涉工程至今未能结算不能归责于勤丰公司。因案涉工程尚未结算不能归责于勤丰公司，而吴俊又不同意将基于（2019）苏12民终1344号民事判决书享有的对勤丰公司的到期债权在本案中行使抵销权，故一审法院判令吴俊向勤丰公司支付垫付款项并无不当。综上，吴俊的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16581元，由上诉人吴俊负担（已交）。本判决为终审判决。审判长  王军强审判员  顾连凤审判员  潘贻杰二〇二〇年二月二十四日书记员  陆超凡