山东省泰安市泰山区人民法院刑 事 判 决 书（2019）鲁0902刑初871号公诉机关泰安市泰山区人民检察院。被告单位山东某融资性担保有限公司（原山东某投资担保有限公司），统一社会信用代码：370000200011085，住所地山东省济南市槐荫区，法定代表人李某某。诉讼代表人李某某，女，1986年出生，汉族，山东某融资性担保有限公司法定代表人，住山东省泰安市岱岳区。被告人冯某某，男,1984年出生于山东省东平县，户籍地为济南市历城区，汉族，大学文化程度，山东某融资性担保有限公司（原山东某投资担保有限公司）实际控制人，住山东省泰安市岱岳区。曾因犯寻衅滋事罪，于2016年3月22日被泰安市岱岳区人民法院判处有期徒刑二年，缓刑二年；又因犯诈骗罪，于2016年7月26日被山东省肥城市人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金二万元，与前罪有期徒刑二年数罪并罚，决定执行有期徒刑三年，并处罚金二万元。2018年12月26日山东省枣庄市中级人民法院裁定予以假释，假释考验期自2018年12月26日至2019年10月1日。现因本案于2019年3月5日被取保候审。辩护人许萌，山东公允律师事务所律师。泰安市泰山区人民检察院以泰山检二部刑诉[2019]34号起诉书指控被告单位山东某融资性担保有限公司及被告人冯某某犯合同诈骗罪于2019年12月16日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。泰安市泰山区人民检察院指派检察员马骁出庭支持公诉，被害单位诉讼代表人黄某、被告单位诉讼代表人李某某、被告人冯某某及其辩护人许萌到庭参加诉讼。现已审理终结。泰安市泰山区人民检察院指控：2014年9月3日，被告人冯某某隐瞒被告单位原山东某投资担保有限公司（以下简称“通天投资公司”）没有实际履约能力的事实，诱骗长沙某建材有限公司（以下简称“某公司”，法人代表黄某）与通天投资公司签订借款协议，约定某公司向通天投资公司交纳保证金人民币130万元，后者三十个工作日内借款1000万元给前者，借款期限叁年，交纳保证金后合同生效；同时双方商定以大额存单方式给付该笔借款。2014年9月4日，被告人冯某某以被告单位对公账户收取某公司支付的130万元保证金，随即用于偿还公司债务和个人控制使用。履约过程中，被告人冯某某虚构存在河北万盛冶炼厂的事实，并谎称办理大额存单需要让黄某到沈阳招商银行开设个人账户，而在约定到期后多次拖延不履行给付义务。随后，被告人冯某某在未出现法定事由的情况下，先以某公司有高额贷款为由拒绝继续履行合同，又以被害方有争议为由拒不返还保证金，从而致使被害人黄某130万元资金受损。案发后，被害人黄某收到退还的保证金合计41万元。公诉机关提供了相应证据予以证实上述事实。公诉机关认为，被告单位通天投资公司以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中，骗取对方当事人财物，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以合同诈骗罪追究该单位及其直接负责的主管人员被告人冯某某的刑事责任。本案系在前罪判决宣告后，刑罚执行完毕前发现的漏罪，应适用《中华人民共和国刑法》第八十六条、第七十条之规定。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条第一款之规定，特提起公诉，要求依法判处。被告单位山东某融资性担保有限公司对公诉机关指控的犯罪事实及犯罪罪名无异议。被告人冯某某对公诉机关指控的犯罪事实没有异议但对犯罪罪名有异议，其认为不构成犯罪。其辩护人认为被告人冯某某不构成合同诈骗罪，主要理由如下：1、被告单位与被害单位签订、履行合同过程中不具有非法占有的目的；2、被告人在签订、履行合同过程中，没有采取虚构事实或者隐瞒真相等欺骗手段；3、被告人与被害单位之间是纯粹的民事经济纠纷，不构成犯罪。经审理查明，2014年9月3日，被告人冯某某隐瞒被告单位山东某投资担保有限公司（以下简称“通天投资公司”）没有实际履约能力的事实，诱骗长沙某建材有限公司（以下简称“某公司”，法人代表黄某）与通天投资公司签订借款协议，约定某公司向通天投资公司交纳保证金人民币130万元，通天投资公司30个工作日内借款1000万元给某公司，借款期限三年，交纳保证金后合同生效；同时双方商定以大额存单方式给付该笔借款。2014年9月4日，被告人冯某某用被告单位通天投资公司的对公账户收取了某公司支付的130万元保证金，随即用于偿还公司债务和个人控制使用。履约过程中，被告人冯某某虚构存在河北万盛冶炼厂的事实，并谎称办理大额存单需要让黄某到沈阳招商银行开设个人账户，而在约定到期后多次拖延不履行给付义务。随后，被告人冯某某在未出现法定事由的情况下，先以某公司有高额贷款为由拒绝继续履行合同，又以被害方有争议为由拒不返还保证金，从而致使被害单位130万元资金受损。另查明，被告人冯某某于2019年3月5日被公安机关抓获归案。案发后，被害单位收到退还的保证金合计41万元。上述事实，有经庭审质证、认证的以下证据予以证实：（一）书证1、人员简介信息表证实：被告人冯某某出生于1984年10月10日，作案时已达完全刑事责任年龄；2、受案登记表、立案决定书证实：2015年9月17日黄某报案至泰安市公安局泰山区分局经侦大队，称被山东某投资担保有限公司诈骗130万元。经审查，该局于2015年11月2日以“山东某融资性担保有限公司合同诈骗”立案侦查；3、抓获证明证实：2019年3月5日8时许，岱庙派出所民警在创业路天平派出所门口将在逃被告人冯某某抓获到案；4、肥城市人民法院刑事判决书、岱岳区人民法院刑事判决书、枣庄市中级人民法院刑事裁定书、假释人员通知书证实：冯某某曾因犯寻衅滋事罪，于2016年3月22日被岱岳区人民法院判处有期徒刑二年，缓刑二年；又因犯诈骗罪，于2016年7月26日被肥城市人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金二万元，与前罪有期徒刑二年数罪并罚，决定执行有期徒刑三年，并处罚金二万元；2018年12月26日，山东省枣庄市中级人民法院裁定对冯某某予以假释（假释考验期自2018年12月26日至2019年10月1日）；5、山东某融资性担保有限公司工商登记材料证实：2009年12月8日，注册成立山东某投资担保有限公司，法定代表人李某某，经营范围：以自有资产进行投资管理及咨询；非融资性担保业务；汽车配件、润滑油销售；货物进出口等，2014年9月30日，更名为山东某融资性担保有限公司；6、于某出具的情况说明证实：2012年前后，冯某某联系于某担任了通天投资公司兼职报税会计，由于该公司一直没有收入产生，也没有单据，每个月零报税；持续一年左右，因未支付代理费，于某停止报税，后没有再联系，也没有留存该公司财务资料；7、机动车及房产查询资料证实：2019年9月30日查询到冯某某名下有小型汽车一辆，厂牌型号桑塔纳33，车辆识别代码WVWZZZ33ZXS110175，机动车状态违法未处理；2019年9月30日查询到冯某1名下有小型汽车一辆，车辆识别码WAURGB4HXCN005600，厂牌型号奥迪WAU，机动车状态查封、违法未处理；2019年9月26日，泰安市不动产登记中心未查询到李某某、冯某1、冯某某名下房产情况；8、中国农业银行泰安分行提供的李某某尾号6256、0449账户交易明细证实：2014年1月9日，开设尾号6256农行账户；2014年3月19日，开设尾号0449农行账户，两个账户未显示200万元的大额款项进出；无法印证被告人冯某某供述2010-2013年，因广西柳州银行贷款业务赚取200万元款项存入李某某农行账户；9、中国交通银行泰安分行提供的李某某账户尾号7777、卡号尾号3498账户交易明细证实：2011年9月16日，开设尾号7777交行账户，2012年6月7日后，该账户未显示往来交易（账户管理费、利息除外）；2010年10月12日，开设尾号3498交行信用卡；10、长沙某建材有限公司营业执照、组织机构代码证、法定代表人身份证明书及该公司工商登记材料证实：2010年11月19日，长沙某鞋业有限公司变更为长沙某建材有限公司，法定代表人变更为黄某，经营范围：石材、建材销售；11、借款协议一份证实：2014年9月3日，长沙某建材有限公司向山东某投资担保有限公司借款1000万元，期限三年，需交纳130万元保证金；交纳保证金后合同生效，通天公司30个工作日完成资金准备并支付；12、2015年7月15日、2015年10月14日银某出具情况说明一份、证明一份证实：2014年9月4日，银某从其尾号3349账户转入山东某投资担保有限公司尾号1162账户人民币130万元，系帮邵某忙；13、长沙某建材有限公司、湖南某装饰设计工程有限公司、银某个人银行账户交易明细及转账凭证证实：银某个人账户转账至通天投资公司的130万元系某公司转来。具体资金流向为：2014年9月1日，某公司向上海欧宣装饰材料有限公司转款300万元；2014年9月2日，欧宣公司向湖南宏宇装饰设计工程有限公司转款300万元，同日，宏宇公司向银某账户转款300万元；2014年9月4日，银某向通天投资转款130万元，用途及附言：合同保证金；14、山东某投资担保有限公司开户信息及尾号1162账户交易明细证实：2014年9月4日，该公司账户进款130万元，账户余额1300182.65元；同日，该账户向梁某非账户转款30万元，向张中账户转款20万元；转支一笔40万元（到冯某某账户），次日转支一笔40万元（到高凤菊账户），后账户余额149.65元；15、进账单二份、转账支票二份、冯某某尾号0011、高凤菊尾号7088账户交易明细证实：2014年9月5日，冯某某账户通过转账支票进账40万元，付款方山东某投资担保有限公司（尾号1162账户），后该款项陆续支出；2014年9月5日，高凤菊账户通过转账支票进账40万元，付款方山东某投资担保有限公司（尾号1162账户），后该款项陆续支出；16、梁某非尾号8884账户交易明细、说明一份证实：2014年9月4日，梁某非账户进款30万元；该款系通天投资公司退还河南博超置业有限公司咨询服务费。说明证实：2014年5月23日，河南省博超置业有限公司与通天投资有限公司签订协议：博超公司支付490万元咨询服务费，通天投资公司为博超公司办理4900万元承兑汇票。博超公司实际支付185万元，通天投资公司提供一张4900万元银行承兑汇票，后博超公司前往银行承兑发现是假票，随即要求通天投资公司冯某1、冯某某退还咨询服务费，截止2015年12月23日，先后退还合计160万元左右，其中包含退还梁某非账户的30万元；17、银行交易凭证影印件三份证实：2014年9月10日，冯某某尾号0011账户向梁某非尾号3148账户转账10万元；2014年9月12日，冯某某尾号0011账户向梁某非尾号3148账户转账12.5万元；2014年9月26日，高凤菊尾号7088账户向冯某1尾号0619账户转账20万元；18、湖南省郴州市北湖区人民法院民事判决书、民事裁定书、执行裁定书证实：2016年7月11日，郴州三鼎房地产开发有限公司与山东某融资性担保有限公司、冯某1股权质权纠纷一案，郴州市北湖区人民法院一审判决被告返还原告保证金人民币60万元。法院认定事实：2014年9月1日、9月4日，通天公司及其法定代表人李某某先后分两次向原告三鼎公司法定代表人张中的账户转账共计40万元归还保证金。19、《大额可转让定期存单管理办法》证实：大额可转让定期存单是一种固定面额、固定期限、可以转让的大额存款凭证；对个人发行的大额可转让存单，面额1万元、2万元、5万元，对企业、事业单位发行的大额可转让存单面额50万元、100万元、500万元；大额可转让定期存单采取自营买卖和代理买卖两种交易方式；大额可转让定期存单不得提前支取。存单到期时，存单持有人只能在原发行银行支取存款。大额存单可以背书方式转让；20、企业信用信息公开系统查询结果一份证实：通过该系统未查询到河北邯郸万盛冶炼厂信用信息；21、黄某尾号0002账户开户信息及交易明细证实：2014年9月11日，黄某在招商银行沈阳分行景星支行开设个人账户，冯某1系代办人；22、退款申请一份证实：2015年10月19日，长沙某公司与通天投资公司借款协议废除，承担易某2亮拿走的贰拾万元好处费，申请退款壹佰壹拾万元；23、扣押决定书及发还清单、收条一份证实：黄某先后收到退赔款41万元；（二）证人证言1、证人冯某1的证言证实：山东某投资担保有限公司实际控制人是其弟弟冯某某。2014年9月，通天公司经李虎介绍与某公司签订借款合同，签合同时其不在场，对方交了130万元保证金，易某2亮拿走20万元好处费，冯某某知道剩余款去向，其未用保证金；后因邵某和黄某意见不一而未退还保证金；办理这笔业务时公司经营状况不好，业务很少。合同签订后，冯某某让其和黄某到沈阳一家商业银行用黄某身份证开设了账户。某公司贷款操作流程：某公司交130万元保证金——通天公司考察某公司（符合要求）——某公司提供抵押物通过公证抵押给通天公司——某公司存入银行300万元——通天公司从银行开出1000万元的大额存单（虽然银行开具大额存单要求一比一的比例，但能找到熟悉银行关系存三开十）——大额存单交给某公司办理质押贷款。2、证人李某1的证言证实：通天公司实际控制人是冯某1和冯某某，2014年9月，某公司与通天公司签订合同办理贷款业务，合同内容是冯某1和冯某某具体商谈，其不知道详情，签合同时冯某1在场。合同签署后，通天公司调查到该公司有贷款和高利贷，未继续履行合同。冯某1和冯某某清楚130万元保证金用途。2014年5月至2015年6月，通天公司就做了两笔业务，均未做成。其认为通天公司没有能力归还130万元保证金。3、证人李某某的证言证实：其是通天公司的法人代表，但公司实际投资人和老板是冯某1和冯某某，二人具体管理公司和对外签订合同，公司没有账目。4、证人邵某的证言证实：其通过李某2和易某2亮知道的通天公司，2014年9月1日，其和黄某、易某1与冯某1商定：黄某交130万元保证金，后通天公司打款一千万元，月息2.4%。9月3日，双方签订借款协议，黄某交保证金后通天公司一直未按约定支付壹仟万元借款，并以正在办理等原由一直未退还保证金，对方没有来考察过黄某公司。后来通天投资公司声称办理顺利，其多次要求看大额存单遭到对方拒绝。其和黄某多次索要保证金，通天投资公司都以各种理由拒不退还。2015年10月，其在退款申请上担任见证人签字仍未退还。其和黄某在退还保证金事情上没有争议。2014年8月份，其帮黄某从长沙中国银行贷款1100万元，这件事与通天投资公司签订协议前，李某2电话告知了对方，其和李某2、易某2亮在场。借款流程：通天投资公司提出，支付130万元保证金后，通过银行关系开出大额存单，然后再找一家企业从银行贷款，并把这张大额存单作为担保，贷款出来后用1000万元，其他由这家企业用，我们再和这家企业签订合同，就相当于这家企业借款给我们，当时觉得这个方法还是可行的就同意了。（三）被害单位陈述黄某的陈述证实：其是长沙某建材有限公司的法人代表，经邵某和李某2介绍，于2014年9月3日与通天公司的冯某1签订借款壹仟万元的协议，并交了130万元保证金，后配合冯某1到沈阳招行开立银行账户；通天公司未到长沙考察，签订合同后未给一千万资金，2014年12月份开始催要130万元保证金，冯某1和冯某某以正在办理为由一直未退还，后说需要其和邵某一同前来才能退款。2015年10月，其和邵某到泰安在冯某某提供的退款申请上签名后，仍未收到退款。其和邵某在退保证金事情上没有争议。其公司在中国银行有1100万元的贷款，与朋友之间的七八十万是借款不是高利贷；2015年10月19日，其和邵某找冯某某退还130万元保证金，退款申请是冯某某打印好的，其是在冯某某用手盖住中间内容的情况下签的名，在公安机关才看到全部内容。冯某某告诉过给易某2亮中介费的事情，签字时不知道有这部分内容，且没有见到相关给付证据，其不认可这件事，没有找易某2亮核实。（四）被告人的供述与辩解被告人冯某某在公安机关的供述证实：其是通天公司实际控制人。1、公司运营模式：公司运营模式是客户提供抵押物，通天公司以自有抵押物提供给银行做贷款，后将贷款给客户，通天公司按贷款额1%-3%收取手续费。2、通天投资担保公司与某公司业务：2014年9月，其通过易某2亮与某公司签订借款协议，某公司支付了130万元保证金后，通天公司对该公司进行了调查，发现有1000万元贷款。2014年10月初，黄某和邵某在办理贷款事情上有争议，且一直未说明情况，便未退还保证金；2015年10月，二人来泰安在通天公司提供的退款申请上签字，现在未凑齐钱退还。3、该笔业务运作：长沙公司提供130万元保证金，加上抵押物到银行贷款，随后找相熟企业的授信开出壹仟万元的大额存单，后用黄某公司股权质押，用大额存单办理贷款流动资金给对方。黄某提供不了抵押物，准备通过河北邯郸万盛冶炼厂厂房抵押和万盛在工商银行的授信额度办理，后因该厂老板李万盛联系不到未做成，另准备通过沈阳一家银行办理，由于黄某回答电话不合适，也未做成。4、130万元保证金去向：80万元用在冯某1东平观光农业，支付给易某2亮好处费20万元，其个人消费30万元（2019年3月5日供述）；其中100万元投到冯某1观光农业上，支付给易某2亮好处费20万元，剩余的10万陆续花掉了（2015年11月27日供述）。该笔业务冯某1清楚，其和冯某1商量处分的保证金。通天公司账目无法找到，公司成立以来没有资产，不清楚查询不到君鸿（宏）会计师事务所原因；（五）辨认笔录1、辨认笔录一份证实：2019年8月26日，在见证人孙某的见证下，民警依法组织黄某对冯某某进行辨认，经过辨认，从十二张不同男性照片中辨认出3号（冯某某）即为被告人冯某某；2、辨认笔录一份证实：2015年9月17日，在见证人孙某的见证下，民警依法组织黄某对冯某1进行辨认，经过辨认，从十二张不同男性照片中辨认出4号（冯某1）即为冯某1；本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。本院认为，被告单位山东某融资性担保有限公司及被告人冯某某以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。公诉机关指控的犯罪事实及犯罪罪名均正确，本院予以支持。辩护人关于被告人不具有非法占有的目的的辩护意见，本院认为，被告单位及被告人非法占有被害单位财产的目的明显，首先，被告单位与被害单位签订借款协议时，未注明须被害单位提供抵押物且不能有贷款的情形，明确备注“在保证金交齐后本协议生效”，待被害单位交纳130万保证金后被告单位却以上述理由拒绝履行合同。其次，被告人冯某某收到被害单位的保证金后未用于办理贷款而是大部分用于归还债务和个人使用。最后，被告单位表明被害单位不符合办理贷款的条件时拒不归还保证金。故被告单位及被告人具有非法占有的目的。关于辩护人提出的被告人没有虚构事实、隐瞒真相的欺骗行为的辩护意见，本院认为，首先，《大额可转让定期存单管理办法》载明最大可办理额度仅为500万元，但被告人向被害单位作出可以办理1000万元的大额可转让定期存单的虚假承诺。其次，被告人虚构存在河北万盛冶炼厂的事实，欺骗被害单位为其办理贷款。最后，被告人拒不退还保证金的理由是黄某与证人邵某意见不一致，但证人邵某的证言证实在退还保证金问题上与黄某意见一致，被告人在刻意隐瞒事实拒不退还保证金。故辩护人的该辩护意见不正确，本院不予采纳。辩护人关于本案系民事经济纠纷的辩护意见与本案事实不符，本院不予采纳。本案系被告人在假释期间发现的漏罪，依法应撤销假释，数罪并罚。鉴于被告人能退赔被害单位的部分经济损失，可依法对被告人从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二百三十一条、第三十条、第三十一条、第七十条、第八十六条第二款、第六十九条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告单位山东某融资性担保有限公司犯合同诈骗罪，判处罚金人民币十万元；（所判罚金限判决生效之日起十日内缴纳。）二、撤销山东省枣庄市中级人民法院（2018）鲁04刑更1019号刑事裁定书对被告人冯某某的假释；三、被告人冯某某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元，与原判有期徒刑三年，并处罚金二万元并罚，决定执行有期徒刑六年，并处罚金七万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金限判决生效之日起十日内缴纳。）四、被告单位山东某融资性担保有限公司退赔被害单位长沙某建材有限公司人民币共计130万元，被告人冯某某对上述款项承担连带赔偿责任。（已退赔41万元，余款89万元限判决生效后十日内支付。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省泰安市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。审 判 长  张 莉人民陪审员  张兰英人民陪审员  张继美二〇二〇年二月二十六日法官助理高培昊书记员张晓敏