河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)豫14民终5281号上诉人（原审被告）：苏伟华，男，汉族，1966年7月12日出生，住河南省商丘市睢阳区。委托诉讼代理人：沈祥丽，河南木兰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：宋金欧，男，汉族，1971年2月16日出生，住河南省商丘市睢阳区。委托诉讼代理人：施海涛，河南华豫律师事务所律师。委托诉讼代理人：祝豪明，河南华豫律师事务所实习律师。原审被告：王红海，男，汉族，1968年9月16日出生，住河南省商丘市睢阳区。原审被告：杨海明，男，汉族，1984年2月3日出生，住河南省睢县。上诉人苏伟华因与被上诉人宋金欧，原审被告王红海、杨海明买卖合同纠纷一案，不服河南省商丘市睢阳区人民法院(2019)豫1403民初817号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人苏伟华及其委托诉讼代理人沈祥丽与被上诉人宋金欧及其委托诉讼代理人施海涛、祝豪明到庭参加诉讼，原审被告王红海、杨海明经公告送达未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人苏伟华上诉请求：一、依法撤销河南省商丘市睢阳区人民法院(2019)豫1403民初817号民事判决第二项，改判为上诉人不承担连带清偿责任或发回重审。二、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院程序违法。一审判决程序错误，该判决中没有表明王红海、杨海明是否到庭。二、原审判决在实体方面存在如下错误。1、按照2014年8月19日，宋金欧、王红海、苏伟华三方签订的协议书，被上诉人供货日期为2014年8月20日，那么主债务届满日期应为2014年9月20日，而判决书表述为2014年9月25日，明显错误。2、主债务届满日为2014年9月20日，这是担保人应当承担的担保期限。按照担保法规定，上诉人应当承担的保证期限届满日应当为2015年3月20日，在此期限前，被上诉人从未向上诉人主张过权利。上诉人的担保责任就已经免除了。3、在2016年2月8日，杨海明、王红海向被上诉人宋金欧出具了一份保证书，以房屋抵钢筋款。2016年2月28日，杨海明、王红海两次与被上诉人签订了新的履行协议内容，改变了2014年8月19日与上诉人签订的保证履行内容，改变了担保方式。在上诉人不知情，未经上诉人同意的情况下，所签订的新履行的协议，上诉人不承担保证责任。4、一审法院庭审后认定被上诉人提供了与苏伟华的微信聊天及短信记录，未经法庭质证，据此认定上诉人曾与被上诉人一起想主债权人要过账，从而认定向担保人主张过权利，严重错误。该微信聊天及短信记录中并没有提到向上诉人主张过权利。一审法院认定不符合逻辑，毫无道理可言，是严重错误的。被上诉人宋金欧辩称，上诉人的上诉理由均不能成立，应依法驳回。债权的起算时间应为最后一批货的时间。被上诉人已经提供了证据，证明在2015年3月13日之前通过短信和微信的方式，给上诉人联系关于货款的事宜。被上诉人在一审时候提交的是手机的原物，后来拿了回来。被上诉人提交的手机证明了被上诉人和上诉人用微信和短信沟通涉案的钢材款的回款事宜。宋金欧向一审法院起诉请求：1、判决杨海明、王红海、苏伟华向宋金欧支付钢材款743849元及利息、违约金；2、本案诉讼费由杨海明、王红海、苏伟华承担。一审法院认定事实：2014年8月19日，宋金欧（甲方）与王红海（乙方）、苏伟华（丙方）签订《协议书》一份，其内容为：乙方王红海因资金紧张，现有甲方为其垫资供应钢材，为此，三方协议如下：1、在不超过一个月的时间内甲方为乙方供应不超过200吨的钢材，乙方于一个月内结清货款。一个月内超过200吨的部分，现款交易。2、一个月内按实际供货量每吨每天加5元作为垫资补助，至货款结清之日。3、一个月期限自第一批供货之日起算，可提前付款，但不得拖后。4、货物到达工地后验收合格后方可使用，乙方如对生产厂家、质量、数量、规格、型号等有异议，应于三日内书面向甲方提出，否则，视为合格。5、乙方指定生产厂家的提前将指定意见书面或电子邮件方式通知甲方，甲方按照乙方指定要求供货，否则，应予调换。6、一个月货款结清后，如乙方需要，三方按上述方式继续合作。7、乙方指定收货人为蒋长青（185××××9696），每批货物由乙方指定人在货单上签字确认，作为双方计算的依据。价格在每批供货时议定，以每批货单的确认为准，价格不含税价。8、乙方交纳50000元人民币作为保证金先付给甲方。乙方未在本协议约定的期限内结清货款，保证金自动转为违约金。乙方在本协议约定的期限内结清货款，保证金转为货款。9、丙方为本协议的担保人，如乙方不能按照本协议履行义务，由丙方承担连带担保责任。10、。协议签订后，苏伟华代替王红海向宋金欧支付保证金50000元。宋金欧自2014年8月20日至2014年8月25日先后六次共向王红海、杨海明送钢材253.705吨，总价款743849元。2016年6月19日王红海、杨海明对宋金欧送的钢材吨数及欠款数额再次签字确认。该款经宋金欧多次催要无果。2016年2月8日，王红海、杨海明共同为宋金欧出具保证书一份，其内容为：“1、4号楼门面房抵777000元（抵钢筋款），具体位置在潮庄镇和后路南侧门面房西数第4号；2、余款由7号楼作抵偿钢筋款，西数第7号；3、一切纠纷由王红海、杨海明负责；4、如做不到，由法院冻结所有房子，执行抵钢筋款”。2016年2月28日，宋金欧与杨海明签订《协议书》，宋金欧为甲方，杨海明为乙方，其内容为：“乙方开发的房地产项目位于商丘市××××和后路南侧门面房。因乙方欠甲方钢材款无力偿还，经双方协商，乙方自愿用上述房屋偿还甲方钢材款，现达成协议：1、乙方用潮庄镇和后路南侧门面房西数第4号门面房，房屋面积420平方米，按每平方1850元的价格计算所抵房屋的价值，共计777000元，偿还欠甲方钢材款人民币777000元。2、乙方保证所抵房屋拥有100％所有权，无任何经济纠纷，协议签订后，甲方可自由转让交易。如乙方原因造成甲方无法正常使用或转让，甲方有权单方解除本协议。3、乙方用上述房屋抵偿给甲方777000元后，仍不足以偿还甲方欠款，下欠甲方900000元，剩余欠款按月息3分计算利息。4、本协议一式两份，甲乙双方各执一份”。2016年2月28日，宋金欧（甲方）与杨海明（乙方）、王红海（乙方）签订《协议书》一份，其内容为：“乙方开发的房地产项目位于商丘市××××和后路南侧门面房，具体位置咸和桥东侧，因乙方欠甲方钢材款无力偿还，经双方协商，乙方自愿用上述房屋偿还甲方钢筋材料款，现如下协议：1、乙方用睢县潮庄镇和后路南侧门4号门面房，西起第4间，房屋面积420平方米，按每平方1850元的价格计算所抵房屋的价值共计777000元，偿还欠甲方钢材款人民币777000元。2、乙方保证所抵房屋拥有100％所有权，无任何经济纠纷，甲方可自由转让交易。如乙方原因造成甲方无法正常使用或转让，甲方有权单方解除本协议。3、乙方用上述房屋抵偿给甲方777000元，仍不足以偿还甲方欠款的，下欠甲方＿元，剩余欠款按月息＿计算利息。4、本协议一式两份，甲乙双方各执一份。5、余款由双方十五天内商议”。上述协议签订后，王红海、杨海明没有履行交付房屋义务，宋金欧按2014年8月19日与王红海、苏伟华签订的《协议书》向王红海、杨海明、苏伟华主张权利。一审法院认为，宋金欧与王红海之间买卖合同关系成立，该合同关系是双方当事人真实意思表示，合法有效。王红海购买宋金欧钢材后，应按照合同约定履行支付钢材款的义务，迟迟不予支付钢材款属于违约行为，依法应承担违约责任，因此，宋金欧要求王红海支付钢材款743849元的诉请应予以支持。关于宋金欧要求王红海支付违约金的诉讼请求。本案中，因双方合同对违约金有约定，王红海交纳的50000元保证金按照约定已经自动转化为违约金，王红海在本案中不再另行支付违约金。关于宋金欧要求王红海支付利息的诉讼请求。一审法院认为，宋金欧供货完毕后，王红海应当按照约定在供货完毕之日起一个月内将钢材款付清，没有按约定履行义务，已经构成违约。根据宋金欧于2014年8月19日与王红海、苏伟华签订的《协议书》第2条“一个月内按实际供货量每吨每天加5元作为垫资补助，至货款结清之日”约定的内容，双方对垫资补助约定过高，应依法酌定减少，一审法院参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款的规定，按月利率2％予以支持，超出的部分不予支持。利息从2014年9月25日开始计算至履行完毕之日止。关于宋金欧要求杨海明承担还款责任的诉讼请求。宋金欧于2014年8月19日与王红海、苏伟华签订的《协议书》中虽然没有杨海明的签名，但根据王红海、杨海明于2016年2月28日共同与宋金欧签订的抵债《协议书》中的内容及王红海、杨海明于2016年6月19日共同在发货通知单上的签字认可的证据，足以认定王红海、杨海明为共同债务人，对拖欠宋金欧的钢材款及利息应共同偿还。因此，宋金欧要求杨海明承担还款责任的诉讼请求应依法予以支持。关于宋金欧要求苏伟华承担保证责任的诉讼请求。本案中，苏伟华对宋金欧的钢材款自愿承担连带保证责任，没有约定保证期间。《中华人民共和国担保法》第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”。本案中，苏伟华对宋金欧的钢材款自愿承担连带保证责任，但没有约定保证期间，根据上述规定，保证期间应为主债务履行届满之日起6个月内。本案中主债务履行届满之日为2014年9月25日，因此，宋金欧应当自2014年9月25日之日起6个月内要求苏伟华承担保证责任。本案中，宋金欧向一审法院提交的宋金欧与苏伟华的短信7页及微信记录8页，能够证明自2015年3月13日起一直与苏伟华联系，联系内容与本案钢材款均有关联，根据短信及微信的时间来看，并没有超过担保时效。苏伟华称宋金欧与其联系是宋金欧要求帮助其要账，宋金欧并没有要求其承担担保责任，因而超过了担保时效，应依法免除苏伟华的担保责任。对此观点，一审法院认为，宋金欧与苏伟华的短信、微信记录的内容，尽管不直接显示宋金欧要求苏伟华承担担保责任的内容，但宋金欧不间断的找担保人苏伟华联系内容及一起找王红海、杨海明追索钢材款的直接原因就是苏伟华是本案钢材款的保证人，因此，宋金欧称该行为本身就是向担保人苏伟华主张权利的一种方式及如果没有苏伟华的担保为前提，宋金欧也不会找担保人苏伟华，以及宋金欧称主张权利的形式不能仅仅理解为直接向担保人要钢材款的观点，一审法院予以认可，苏伟华的抗辩理由不能成立。本案中，宋金欧虽然与王红海、杨海明于2016年2月28日签订了两份《协议书》，因王红海、杨海明没有履行交付房屋的义务，宋金欧仍然是按照2014年8月19日与王红海、苏伟华签订的协议向被告主张权利，宋金欧要求苏伟华对钢材款743849元及利息承担连带清偿责任的诉讼请求应予以支持。一审判决：一、王红海、杨海明于本判决生效后十日内向宋金欧支付钢材款743849元及利息，利息自2014年9月25日开始计算至履行完毕之日止，月利率按2％计算；二、苏伟华对上述款项承担连带清偿责任；三、驳回宋金欧的其他诉讼请求。一审案件受理费11238元，由王红海、杨海明负担。本院二审期间，当事人均未提交新的证据。二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，上诉人苏伟华诉称一审法院程序违法的主张，依据不足，本院不予支持。上诉人苏伟华在其代理词中自认案涉主债务届满日为2014年9月20日--25日，故一审法院认定本案中主债务履行届满之日为2014年9月25日并无不当。《中华人民共和国担保法》第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”。本案中，被上诉人宋金欧不间断的找上诉人苏伟华联系的行为，并不能证明系其向上诉人苏伟华主张权利。故仅凭被上诉人宋金欧一审中提交的2015年3月25日之前的微信及短信记录内容，不能达到其在主债务履行届满之日起6个月内要求上诉人苏伟华承担保证责任的证明目的，应承担举证不能的不利后果。故根据《中华人民共和国担保法》第二十六条规定，上诉人苏伟华应免除保证责任。综上所述，上诉人苏伟华的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下:一、维持河南省商丘市睢阳区人民法院(2019)豫1403民初817号民事判决第一项即“王红海、杨海明于本判决生效后十日内向宋金欧支付钢材款743849元及利息，利息自2014年9月25日开始计算至履行完毕之日止，月利率按2％计算”；二、撤销河南省商丘市睢阳区人民法院(2019)豫1403民初817号民事判决第二项即“苏伟华对上述款项承担连带清偿责任”；三、撤销河南省商丘市睢阳区人民法院(2019)豫1403民初817号民事判决第三项即“驳回宋金欧的其他诉讼请求”；四、驳回宋金欧的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11238元，由王红海、杨海明负担；二审案件受理费11238元，由宋金欧负担。本判决为终审判决。审判长  张学朋审判员  李念武审判员  宋 健二〇二〇年二月三日书记员  李国梁