北京市海淀区人民法院民 事 判 决 书（2019）京0108民初13771号原告:南京龙涂化工有限公司，住所地南京化学工业园区方水路168号。法定代表人：孙东明，董事长。被告：优龙（北京）重防腐涂料有限公司，住所地北京市顺义区。法定代表人：刘建卡，董事长。被告：刘建卡，男，1955年5月11日出生，汉族，住北京市海淀区。被告：李筠，女，1963年7月16日出生，汉族，住北京市海淀区。第三人：优龙海洋工业涂料有限公司，住所地南京化学工业园区方水路168号C区305室。法定代表人：刘建卡，董事长。三被告与第三人共同的委托诉讼代理人：王智，江苏亿诚律师事务所律师。三被告与第三人共同的委托诉讼代理人：周亮，江苏亿诚律师事务所律师。原告南京龙涂化工有限公司（以下简称龙涂公司）与被告优龙（北京）重防腐涂料有限公司（以下简称优龙北京公司）、刘建卡、李筠及第三人优龙海洋工业涂料有限公司（以下简称优龙海洋公司）损害公司利益责任纠纷一案，本院于2019年1月17日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告龙涂公司的法定代表人孙东明、被告暨优龙北京公司、第三人优龙海洋公司法定代表人刘建卡、被告李筠及其共同委托诉讼代理人王智、周亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。龙涂公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告优龙北京公司、刘建卡、李筠向第三人优龙海洋公司赔偿部分损害赔偿金10万元及利息（以前述本金为基数，按照同期同类贷款基准利率或民间拆借利率，自2012年1月1日起计算至实际偿还之日止，暂计至2018年8月31日的利息，年利率按照18.25%计为12.166万元）；2、本案全部诉讼费用由被告优龙北京公司、刘建卡、李筠承担。事实和理由：2010年1月6日，龙涂公司与优龙北京公司在南京化学工业园区工商局共同注册成立优龙海洋公司，注册资本5050万元人民币，龙涂公司认缴2020万元，占40%股份比例；优龙北京公司认缴3030万元，占60%股份比例。截至2011年12月31日止，龙涂公司实际货币出资1850万元，并代优龙北京公司垫款700万元作为其对优龙海洋公司的货币出资；优龙北京公司没有任何其他出资。2010年4月22日，龙涂公司、优龙北京公司和优龙海洋公司等共同向南京化学工业园区管委会申请国资担保向银行贷款8000万元，保证开展2010年度生产和销售。在逐步获取银行贷款后，龙涂公司于2010年8月27日将700万元转入优龙海洋公司银行账户，并作为优龙北京公司对优龙海洋公司的股份出资垫付款；2010年3月5日至同年8月之间，龙涂公司分批向优龙北京公司支付1500万元原材料采购款。然而，优龙北京公司在收到1500万元货款后，刘建卡、李筠立即将全部1500万元悉数转付给珠海香洲锐进商行，其实施挪用侵占后全部占为己有。2010年3月21日，南京市公安局沿江工业开发区分局以优龙北京公司合同诈骗正式立案侦查。截至2011年12月31日止，优龙北京公司没有按照采购合同供应原材料，造成优龙海洋公司2010年、2011年不能开展生产和销售。刘建卡、李筠（系夫妻关系）是优龙北京公司的出资股东，其将优龙北京公司收到龙涂公司的1500万元合同货款占为已有，三被告共同造成优龙海洋公司2010年、2011年经营亏损一千四百多万元。此亏损全部是龙涂公司向优龙海洋公司1850万元货币出资款，是国有资金，因此，也是国有资金的损失和流失。三被告的侵害行为直接造成优龙海洋公司生产停止、经营空耗，截至2011年12月31日止，优龙海洋公司2012年审计报告显示亏损金额14376964.31元，也直接造成了龙涂公司对优龙海洋公司1850万元货币股份出资的减值。三被告的侵害理应赔偿优龙海洋公司上述亏损数额，并承担自2012年1月1日起的利息损失。考虑到优龙北京公司和刘建卡、李筠的实际清偿能力，龙涂公司先起诉部分款项，对剩余部分保留继续主张的权利。综上所述，为维护龙涂公司的合法权益，特诉至人民法院，请求法院依如所请。诉请的请求权基础为：本案龙涂公司与优龙北京公司均为优龙海洋公司的出资股东，故龙涂公司以股东身份提起侵权损害赔偿诉讼；该公司曾以优龙海洋公司名义提起诉讼后，刘建卡又以该公司法定代表人身份撤诉，使得优龙海洋公司的诉讼不能进行，故龙涂公司只能以股东身份进行诉讼。优龙北京公司、刘建卡、李筠辩称：一、不论本案的请求权基础是什么，本案已过诉讼时效，龙涂公司无胜诉权。二、龙涂公司称本案系股东代表诉讼，本案缺少前置程序，龙涂公司没有举证证明曾向优龙海洋公司提过书面请求，其行为不符合公司法第149、151条关于股东代表诉讼的前置程序要求，龙涂公司身份不适格，无权以自己的名义直接向法院提起诉讼，应当予以驳回。三、股东代表诉讼的诉讼利益归于公司，即便龙涂公司胜诉，龙涂公司亦无权要求三被告向龙涂公司偿还损害赔偿金，龙涂公司主张三被告向其偿还损害赔偿金的诉讼请求应当被驳回。四、龙涂公司陈述的事实与理由皆有悖于事实；现有证据亦不能够证明优龙北京公司作为优龙海洋公司的股东损害了该公司利益，正相反，恰恰是龙涂公司及其法定代表人孙东明作为实际控制优龙海洋公司的人，损害了优龙海洋公司的利益。龙涂公司的全部诉讼请求应当被依法驳回：1、龙涂公司关于优龙北京公司没有出资的主张有违事实；2、龙涂公司关于三被告将1500万元货款占为己有的主张有违事实；3、龙涂公司现有证据不能证明优龙北京公司有损害优龙海洋公司的行为，龙涂公司的诉讼请求缺乏事实依据，龙涂公司的全部诉讼请求应当被依法驳回；4、龙涂公司作为优龙海洋公司的股东实际控制优龙海洋公司的经营管理活动，一直在实施损害优龙海洋公司利益的行为，刘建卡作为优龙海洋公司的法定代表人只是空有头衔，优龙海洋公司的亏损与三被告无关；5、龙涂公司主张18.25%的年利率远远超过银行同期贷款利率，其主张缺乏事实及法律依据。从事实上看，优龙北京公司作为优龙海洋公司的股东，没有滥用过任何股东权利影响股东会及董事会的行为，没有侵犯优龙海洋公司的任何权利，而刘建卡、李筠作为优龙海洋公司的法定代表人及董事，也没有从事任何公司法148条所规定的禁止行为，没有侵犯优龙海洋公司的任何利益，且龙涂公司在民事起诉状中陈述的优龙北京公司没有出资、1500万元被三被告侵占后占为己有皆为虚假陈述，并非事实。第三人优龙海洋公司陈述意见与上述三被告的答辩意见相同。本院经审理认定事实如下：龙涂公司成立于2003年7月31日，注册资本1000万元，法定代表人孙东明。优龙北京公司成立于2003年6月9日，注册资本100万元；2009年该公司申请增加注册资本1000万元，由刘建卡、李新国、李筠于2009年8月10日前一次性缴足，截止2009年8月10日，刘建卡、李新国、李筠分别向优龙北京公司的临时存款账户内缴纳注册资本499万元、250万元、251万元，合计1000万元，公司变更后的注册资本为1100万元。2010年1月6日，龙涂公司与优龙北京公司共同注册成立优龙海洋公司，注册资本5050万元人民币，龙涂公司认缴2020万元，占40%股份比例；优龙海洋公司认缴3030万元，占60%股份比例。截至2011年12月31日止，优龙海洋公司实收资本2550万元。刘建卡任公司董事长，孙东明任公司董事兼总经理，李筠任公司董事。龙涂公司曾起诉优龙北京公司、刘建卡、李筠、李新国买卖合同纠纷一案，要求法院判令优龙北京公司、刘建卡、李筠、李新国偿还货款本金380万元并承担相应利息等。江苏省南京市六合区人民法院就该案作出（2018）苏0116民初4436号民事判决，认定：根据双方的陈述及其他关联案件中的事实可知，优龙海洋公司成立所需资金的筹备与龙涂公司、优龙北京公司存在千丝万缕的联系。后龙涂公司与优龙北京公司产生矛盾，关联公司之间产生系列纠纷，相关当事人分别诉至法院。该法院认为，本案首先应解决的系涉案买卖合同是否是双方真实意思表示，双方就此合同是否存在真实交易。根据查明的事实，龙涂公司与优龙北京公司不仅共同合作投资设立中外合资公司及内资公司，且彼此间存在买卖等关联交易，龙涂公司、优龙北京公司及其他关联公司之间在资金及管理方面存在密切关联。而相关当事人仅摘取关联公司经营期间的部分事实向法院提起诉讼，致一审法院无法对该部分事实做出正确认定。考虑到龙涂公司、优龙北京公司及相关股东之间在一审法院有多次不同类型的诉讼，当事人应通过对关联公司账目进行审计或对关联公司进行清算，通过合法途径对相关事实进行终局性调查，以确定相关款项的性质、权利和义务主体等。故对龙涂公司在本案中径行针对部分事实进行诉讼，而请求优龙北京公司偿还货款本息的主张，依法不予支持，故判决驳回龙涂公司的诉讼请求。龙涂公司不服上述判决，提出上诉。2019年12月18日江苏省南京市中级人民法院作出（2019）苏01民终4854号民事判决书，作出如下认定：1.2010年2月5日，优龙北京公司（卖方）与龙涂公司（买方）签订合同，约定龙涂公司向优龙北京公司购买ES301固化剂333.33吨，含税单价90.05元/吨，总金额为30016366.50元；交货日期为2010年2月25日至4月30日，可分批交货；付款方式为：2010年2月13日之前支付2000万元，剩余10016366.50元在3月15日之前支付。结合龙涂公司于2010年3月4日、3月5日将1350万元支付至优龙北京公司，优龙北京公司在收到后均支付至锐进商行、锐进商行到公安机关确认系代葡萄牙方收款、刘建卡与孙东明一起向葡萄牙方出具《担保函》等事实，可以认定龙涂公司对于其支付的1350万元最终应向葡萄牙方支付的事实知晓并认可，该合同约定内容并不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按约履行。2.关于合同的履行，合同约定“2010年2月13日之前支付2000万元，剩余10016366.50元在3月15日之前支付”，“交货日期为2010年2月25日至4月30日”，也即按照约定在龙涂公司支付完2000万元首期款后，优龙北京公司应当进行发货。但本案中，龙涂公司并未支付完2000万元，在龙涂公司付清此款前优龙北京公司并不具有交货义务。龙涂公司在本案中主张优龙北京公司、刘建卡构成诈骗、挪用、侵占等意见，均无事实依据，江苏省南京市中级人民法院不予支持。但在刑事案件侦查期间，龙涂公司要求优龙北京公司返还1500万元，优龙北京公司、刘建卡亦同意与葡萄牙方联系或寻求第三方替代履行的方式向龙涂公司返还该1500万元，应视为优龙北京公司同意龙涂公司提出的解除1001号合同、返还已付1500万元货款的意见，江苏省南京市中级人民法院对1001号合同解除予以确认，但该解除并非基于优龙北京公司的违约或犯罪行为所致，龙涂公司无权向优龙北京公司主张返还货款的利息。3.关于1500万元货款本金的返还问题，双方分歧在于优龙北京公司于2011年8月25日向优龙海洋公司汇入的380万元是否应视为优龙北京公司退还的货款。江苏省南京市中级人民法院认为，优龙北京公司提供的证据可以证实该380万元系其退还1500万元货款的组成部分。理由如下：首先，根据刘建卡在公安机关的询问笔录，该380万元包含在公安机关侦查的1500万元范围内，是刘建卡向公安机关提出的损失弥补措施之一。其次，龙涂公司认可其与优龙海洋公司之间签订合同，且优龙海洋公司向其支付了1500万元货款，并确认合同解除，优龙北京公司向其返还货款后，其应向优龙海洋公司返还，故优龙北京公司直接向优龙海洋公司返还该款项，亦不损害龙涂公司的合法权益，可予确认。第三，刘建卡作为优龙海洋公司的法定代表人，在本案中已明确表示同意在龙涂公司与优龙海洋公司的债权债务往来中会扣除该380万元对应的债权，故龙涂公司的利益不会受损。第四，在（2015）宁商再终字第6号案件审理过程中，龙涂公司已经明确“刘建卡已经把1500万元还了回来，刘建卡已经被放出来了”，因此，认定该380万元系1500万元退款的组成部分与（2015）宁商再终字第6号民事判决已认定的合同“因涉嫌诈骗由公安机关全部处理完毕”及公安机关撤销刑事案件的事实相一致。综上，江苏省南京市中级人民法院认定优龙北京公司已向龙涂公司退还全部1500万元货款。龙涂公司主张优龙北京公司仍应偿还380万元货款本金并支付1500万元货款利息至实际归还期间的利息，无事实依据，江苏省南京市中级人民法院不予支持。因此对刘建卡、李筠、李新国是否应当承担责任，已无审查必要。综上所述，龙涂公司的上诉请求不能成立，应予驳回。本院在审理本案过程中，龙涂公司提交了南京市六合区人民法院（2014）六商初字第580号民事裁定书，载明：原告优龙海洋公司诉被告优龙北京公司、刘建卡、李筠、李新国股东出资纠纷一案中，原告优龙海洋公司的法定代表人刘建卡向法院提出撤诉申请。法院认为，原告优龙海洋公司的法定代表人刘建卡申请撤诉，属处分公司权利的行为，符合法律规定，故依法裁定准许原告优龙海洋公司撤回起诉。龙涂公司提交该份裁定书，用以证明优龙海洋公司自身利益受损时，已无法直接起诉主张损害赔偿，故龙涂公司作为优龙海洋公司的股东代为提起本案诉讼。上述事实，有当事人陈述、企业工商登记材料、法院生效裁判文书等在案佐证。本院认为，本案诉讼系第三人优龙海洋公司的股东龙涂公司认为优龙海洋公司因优龙北京公司、刘建卡、李筠的行为致其利益受损时，为维护优龙海洋公司利益，以自己的名义追究优龙海洋公司的股东优龙北京公司及其股东刘建卡、李筠侵害公司利益责任而提起的诉讼，属于股东代表公司提起的侵权之诉纠纷。《中华人民共和国公司法》第一百五十一条规定，董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。本案诉讼中，优龙北京公司、刘建卡、李筠辩称，龙涂公司提起本案股东代表诉讼，缺少法定前置程序，应当予以驳回。对此本院认为，我国公司法虽规定了股东提起代表诉讼需要履行必要的前置程序，即股东必须先书面请求公司有关机关向人民法院提起诉讼。但是，该项前置程序针对的是公司治理的一般情况，即在股东向公司有关机关提出书面申请之时，存在公司有关机关提起诉讼的可能性。如果查明的相关事实表明，根本不存在该种可能性的，人民法院不应当以原告未履行前置程序为由驳回起诉。本案中，龙涂公司虽未提交直接证据，证明先行书面请求优龙海洋公司的董事会、监事会等有关机关向人民法院提起诉讼，但其提交的南京市六合区人民法院（2014）六商初字第580号民事裁定书可以证明，优龙海洋公司曾向其股东优龙北京公司及其出资人刘建卡、李筠、李新国提起股东出资纠纷之诉，但刘建卡代表优龙海洋公司向法院提出了撤诉申请，导致优龙海洋公司自身利益受损时，已无法直接以自己的名义起诉主张损害赔偿。而刘建卡系优龙海洋公司董事长、李筠系优龙海洋公司董事，故龙涂公司作为优龙海洋公司的股东，显然无法通过公司董事会以公司的名义提起诉讼；且优龙海洋公司无论通过任何公司机关提起诉讼，均有可能被法定代表人刘建卡的阻却行为而终止；综上，本院认为，在优龙海洋公司股东之间产生矛盾、发生多起诉讼，且公司机关存在无法正常运转、公司治理失灵的显见风险时，为了减少当事人的诉累，龙涂公司作为优龙海洋公司的股东，有权代为提起本案诉讼，及时维护公司合法权益。在本案诉讼中，龙涂公司认为优龙北京公司、刘建卡、李筠实施侵权行为的事实主要体现在：截至2011年12月31日止，优龙北京公司没有按照采购合同供应原材料，刘建卡、李筠作为优龙北京公司的出资股东，将优龙北京公司收到龙涂公司的1500万元合同货款占为已有，优龙北京公司、刘建卡、李筠的侵害行为直接造成优龙海洋公司2010年、2011年不能开展生产和销售，生产停止、经营空耗，优龙海洋公司2012年审计报告显示亏损14376964.31元，此亏损全部是龙涂公司向优龙海洋公司1850万元货币出资款，故直接造成了龙涂公司对优龙海洋公司1850万元货币股份出资的减值，也是国有资金的损失和流失。优龙北京公司、刘建卡、李筠基于上述侵权事实理应赔偿给优龙海洋公司造成的亏损，并承担自2012年1月1日起的利息损失。此外，刘建卡、李筠抽逃投入到优龙北京公司的资金，故亦应在抽逃资金的范围内承担责任。对此本院认为，根据已经发生法律效力的（2019）苏01民终4854号民事判决书对涉案相关争议事实的认定可以得出如下结论：1、结合龙涂公司于2010年3月4日、3月5日将1350万元支付至优龙北京公司，优龙北京公司在收到后均支付至锐进商行、锐进商行到公安机关确认系代葡萄牙方收款、刘建卡与孙东明一起向葡萄牙方出具《担保函》等事实，可以认定龙涂公司对于其支付的1350万元最终应向葡萄牙方支付的事实知晓并认可，故并不存在刘建卡、李筠侵占该资金的事实；2、关于合同的履行，按照合同约定，在龙涂公司支付完2000万元首期款后，优龙北京公司应当进行发货。但在合同履行过程中，龙涂公司并未支付完2000万元，在龙涂公司付清此款前优龙北京公司并不具有交货义务，故优龙北京公司并不存在逾期交货的违约事实；3、在刑事案件侦查期间，龙涂公司要求优龙北京公司返还1500万元，优龙北京公司、刘建卡亦同意与葡萄牙方联系或寻求第三方替代履行的方式向龙涂公司返还该1500万元，应视为优龙北京公司同意龙涂公司提出的解除合同、返还已付1500万元货款的意见，江苏省南京市中级人民法院对合同解除予以确认，但该解除并非基于优龙北京公司的违约或犯罪行为所致，龙涂公司无权向优龙北京公司主张返还货款的利息。由此进一步证明合同解除系龙涂公司、优龙北京公司达成的合意，优龙北京公司对此并不存在违约事实；4、优龙北京公司已通过各种途径筹集资金并实际向龙涂公司退还了全部1500万元货款。综上，鉴于优龙北京公司不存在逾期交货及其与股东刘建卡、李筠侵占挪用货款的事实，故龙涂公司在本案中主张的损害事实不成立，优龙北京公司、刘建卡、李筠对优龙海洋公司的亏损不应承担相应赔偿责任。至于刘建卡、李筠是否存在抽逃投入到优龙北京公司资金的事实，亦与本案优龙海洋公司损害赔偿无直接因果关系，故本院对龙涂公司的诉讼主张均不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国公司法》第一百五十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：驳回原告南京龙涂化工有限公司的诉讼请求。案件受理费四千六百二十五元，由原告南京龙涂化工有限公司自行负担（已交纳）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第一中级人民法院。审 判 长  李春梅人民陪审员  张永慧人民陪审员  胡宝兰二〇二〇年二月二十七日书 记 员  刘娇娇