浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙03民终5989号上诉人（原审原告、反诉被告）：三门恒泰工艺品有限公司，住所地浙江省台州市三门县海润街道枫坑工业园区，统一社会信用代码91331022666157653E。法定代表人：陈泽林，执行董事。委托诉讼代理人：郑舒心，公司员工。委托诉讼代理人：杨继统，浙江京衡（宁波）律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：永嘉华中房地产开发有限公司，住所地永嘉县大若岩镇大若村，统一社会信用代码91330324056878736X。法定代表人：高晓波，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：徐雷，北京大成（温州）律师事务所律师。上诉人三门恒泰工艺品有限公司（以下简称恒泰公司）与上诉人永嘉华中房地产开发有限公司（以下简称华中公司）建设工程施工合同纠纷一案，因双方均不服永嘉县人民法院（2018）浙0324民初1414号民事判决，向本院提上诉。本院于2019年11月5日立案后，依法组成合议庭审理了本案。诉讼期间，因新冠病毒××疫情依法扣除部分审理期限。本案现已审理终结。上诉人恒泰公司上诉请求撤销原判，改判驳回华中公司的一审反诉请求。事实与理由：一、一审法院将本案案由定为建设工程施工合同纠纷错误。双方签订的是外立面装饰安装制作工程合同，尽管套用了工程合同版本，但应按双方实际实施的行为内容来确定案件性质。本案中，华中公司直接向恒泰公司采购木装饰板，双方不构成建设工程承包合同关系。1、从主体上来讲，恒泰公司是木制品加工厂家，营业执照经营范围是对木制品、竹制品进行二次加工和工艺品销售等，没有勘查、设计、施工等营业范围，不是工程承包企业，不具备建设工程承包的资质。这说明华中公司与恒泰公司建立业务关系的合意不是工程施工承包。2、从华中公司要求恒泰公司实施的民事行为、履行义务内容来看，恒泰公司主要是生产加工并销售木装饰材料，安装自己生产的木装饰板仅仅是合同的附随义务。3、恒泰公司与建筑工程承包人的结算方式不同。恒泰公司的结算方式是按照自己产品的安装进度付款，不是按照整个建筑工程进度付款。价格、运费、安装费等是固定的，产品安装后的价格是可以立即计算的，与建筑工程进度款计算方式不同。4、恒泰公司对华中公司开具的发票，是按一般商品的17%开具增值税发票，而不是按建设工程的11%开具发票。二、一审法院将本案定性为建设工程施工合同纠纷，而恒泰公司并没有工程承包资质，一审法院认定涉案合同有效并判决恒泰公司支付违约金500000元，缺乏法律依据。三、不管合同属于哪一类型，在合同有效的基础上来分析，恒泰公司并没有违约，而是华中公司违约。1、恒泰公司不构成逾期完工违约。原判认定恒泰公司工期延误违约，与事实不符。2、华中公司拖欠巨额合同价款，构成严重违约。按照合同约定，华中公司每月支付工作成果的70%,按约支付进度款，完工后支付85%，竣工验收后支付95%。但华中公司在2016年11月至安装结束，没有足额支付70%的月进度款，2017年4月全部竣工后和2017年11月竣工验收后，都没有足额按时支付85%和95%。质保金的3%也没有返还恒泰公司。至今，仅支付合同价款8002080元，尚拖欠5024931元。针对恒泰公司的上诉，华中公司答辩称：一、本案案由认定为建设施工合同纠纷正确，且涉合同合法有效。理由如下：1、恒泰公司在一审没有提出过自己没有施工资质以及合同无效的观点，也未提出过本案是建设施工合同还是承揽合同的异议。直到一审审限届满最后一次庭审才提出这个观点。并在一审判决前夕提起撤诉，然后又以加工承揽合同为由向三门人民法院起诉华中公司，其撤诉的原因并非为了配合一审法院的审限，而是因为其未能提供有力证据证明自己的观点，眼看败诉而提起撤诉申请。2、一审最后一次庭审中，恒泰公司明确主张合同有效，现其又以没有资质为由主张合同无效。上述种种说明恒泰公司的行为是不诚信的，对法庭和法律是不尊重的。3、木装饰不同于土建和水电安全等工程，不涉及人民群众安全，没有资质要求。木装饰是外墙的修饰性工程，本身不存在质量达不到标准的损害人民群众安全的可能，所以没有法律规定需要资质。二、恒泰公司存在工期延期和工程质量问题。关于工期的约定，华中公司在一审庭审中自认同意延期到3月下旬，而恒泰公司对工期却一再延期。另现场可以明显地看见木装饰工程没有完工，且没有竣工图和相关结算资料。恒泰公司也没有按照合同的约定申请监理和华中公司三方验收。故恒泰公司工期延误是客观真实的。部分工程没有完成，部分存在质量问题。综上，请求驳回恒泰公司的上诉。华中公司上诉请求撤销原判，改判恒泰公司支付华中公司工程逾期违约金2245000元、工程质量违约金500000元，对质量不合格部分工程进行返工、修复。事实与理由：一、恒泰公司存在违约行为。根据双方签订的合同约定，恒泰公司最迟应在2017年1月28日完成全部工程。然而直至现在，恒泰公司仍未完成工程，现场明显存在大量未施工部分。同时，根据现场情况以及双方证据、鉴定意见书反映，恒泰公司明显存在偷换主材、辅材的行为，如将红雪松偷换成樟子松、偷换油漆；偷工减料，如将约定60毫米厚的板偷换为仅40毫米厚的板，应施工部位未施工或未按图施工；高档不锈钢膨胀螺丝改为钉子，以致于大量木材变黑、油漆脱落、色差明显、五金件锈蚀。恒泰公司的违约行为造成华中公司严重的经济和商誉损失。二、原判认定事实和适用法律错误。1、原判认为华中公司没有明确返工、修复范围错误。恒泰公司偷工减料、偷换主材的行为普遍存在于每个施工部位，恒泰公司应当按照合同约定全面返工和修复，以达到合同约定的标准并由双方验收。2、退一步讲，本案本诉中，恒泰公司诉请华中公司支付工程款，华中公司以工程质量问题应当返工修复为由提起反诉请求，同时作为对恒泰公司诉请的抗辩理由。因此，对于质量问题及返工修复的范围应由恒泰公司申请鉴定。恒泰公司在诉讼不利的情况下在庭审后申请撤诉，一审法院如果认为不鉴定无法确定返工修复的范围，应当向华中公司释明，而不应以返工、修复范围不明为由直接驳回华中公司的反诉请求。3、原判关于合同已约定预留工程款的5%作为质量保证金，即使存在质量问题也可以以质保金进行维修的观点错误。首先，涉案工程应为恒泰公司偷工减料、偷换主材，恒泰公司主张的进度款金额远超实际造价。其次，因代付资金等原因，华中公司支付的进度款超过了恒泰公司虚报进度款的80%，因此，华中公司实际支付的款项已经超过涉案工程已完工部分的实际造价。再则，涉案工程至今未完工，更未验收、结算，不存在预留工程款的5%质量保证金。此外，因为工程尚未完工、验收，工程存在的质量问题，应属于返工修复，而不是质保期内的缺陷维修。另，因为工程尚未完工、验收，工程存在的质量问题，应属于返工修复，而不是质保期内的缺陷维修。4、双方对工期违约和木材不符偷工减料质量违约分别约定了违约金计算标准，恒泰公司按照合同关于工期违约约定应当支付华中公司违约金2245000元，根据木材不符偷工减料质量违约条款支付违约金500000元，原判认为双方对违约责任作了限额承诺而仅判决违约金500000元，与合同约定不符。针对华中公司的上诉，恒泰公司答辩称：一、恒泰公司不存在偷工减料和轻易改变用材的规格、尺寸及与图纸不完全一样的某些细节，上述该表都是根据华中公司的指令临时进行调整的。恒泰公司已经初步提交竣工验收报告，竣工验收是合格的，华中公司已经接受涉案工程并向社会市场推出销售。二、华中公司的一审反诉状中并没有提出工程尚未完工，恒泰公司申报的工程量华中公司都已审核通过，但华中公司没有足额按时支付款项。综上，请求驳回华中公司的上诉。恒泰公司向原审法院提出诉讼请求：一、判令华中公司向恒泰公司支付工程款4300000元及利息（自2018年2月9日起，按照中国人民银行同期贷款利率支付逾期付款利息）；二、判令华中公司向恒泰公司支付违约金500000元；三、本案诉讼费、保全费由华中公司承担。审理过程中，恒泰公司将第一项诉讼请求变更为：判令华中公司向恒泰公司支付工程款4924931元及利息（以1060000元为基数计算一个月，以1250000为基数计算一个月，以510000元为基数计算两个月，以1120000元为基数计算一个月，以570000元为基数计算一个月，以670000元为基数计算一个月，以1770000元为基数计算一个月，以1810000元为基数计算一个月，以2120000元为基数计算一个月，以2640000元为基数计算一个月，以5029207元为基数计算二十四个月，以395725元为基数计算12个月，按照银行同期贷款利率计算）。后恒泰公司撤回起诉。华中公司在原审中反诉请求：一、恒泰公司支付华中公司工程逾期违约金2245000元；二、恒泰公司对质量不合格部分工程返工、修复；三、本案诉讼费及其他诉讼费用均由恒泰公司承担。审理过程，华中公司增加诉讼请求：恒泰公司支付华中公司工程质量违约金500000元。原审法院认定：2016年7月12日，华中公司（甲方）与恒泰公司（乙方）签订《永嘉华中楠溪云岚度假村大若岩村一宗B-05/B-06地块项目外立面木装饰安装制作工程合同》一份，华中公司将永嘉华中楠溪云岚度假村大若岩村一宗B-05/B-06地块项目外立面木装饰安装制作工程发包给恒泰公司施工。工期部分约定，2016年9月1日前完成35、37、40、41、21号楼的外立面施工，争取完成31、32、17号楼外立面木装饰的施工；2016年12月1日完成05地块的全部外立面木装饰工程；2017年1月28日完成06地块的外墙木装饰工程。乙方按确定的合同工期竣工，视情况奖励。如乙方未在施工计划内完成，甲方将以滞后工期严重程度予以每逾期一天支付违约金3000元，逾期超过5日的，每逾期一天支付违约金10000元，费用从已完成工程量的工程款中直接扣除，由此造成延误工期及相关损失由乙方承担。如果项目内容增加，时间顺延。乙方责任与义务部分约定，乙方所做的木制品材料必须同封样木材质，如木材质不符，偷工减料，甲方有权退货，要求乙方重新制作并承担由此产生的一切费用，并加20%的管理费赔付给甲方。如果影响到项目验收，则扣除工程造价的20%作为赔偿。违约责任部分约定，本合同生效后，双方承诺一方发生违约，则违约方应按合同总价的五十万元支付违约金给另一方。合同签订后，恒泰公司进场施工。华中公司自认由于部分工程没有按期完工，同意工期延期至2017年3月下旬。经监理公司确认的外墙保温、外架拆除日期一览表显示，除6#楼、9#楼、10#楼、12#楼、14#楼的外架分别于2017年4月30日、4月28日、4月28日、4月24日、4月20日拆除外，其余的均在2017年3月底前拆除。现涉案房屋有部分已出卖。2017年11月15日，整体工程竣工验收合格。双方一致确认恒泰公司已收到工程款8002080元。经华中公司申请对涉案工程的木材材质进行鉴定。2019年1月14日，浙江省机电产品质量检测所出具鉴定意见书，鉴定意见：在取样送检的8块木材中有3块木材材质为红崖柏，有5块木材材质为樟子松。在技术分析部分说明，样品中的红崖柏木材可以用“红雪松”这一市场流通中的名称。2019年2月19日，恒泰公司申请对涉案工程外立面木装饰安装制作工程量进行鉴定，委托浙江首信工程项目管理有限公司进行鉴定。在鉴定过程中，由于恒泰公司未提供该项目的CAD版本全套图纸，且蓝图不完整，导致无法鉴定涉案工程的工程量，浙江首信工程项目管理有限公司于2019年7月25日予以退件处理。原审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条规定，人民法院准许本诉原告撤诉的，应当对反诉继续审理。本案中，本诉原告恒泰公司已撤诉，裁定予以准许，故对反诉继续审理。华中公司与恒泰公司签订的《永嘉华中楠溪云岚度假村大若岩村一宗B-05/B-06地块项目外立面木装饰安装制作工程合同》系双方当事人的真实意思表示，内容并不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。华中公司主张对质量不合格部分工程进行返工、修复，但没有明确返工、修复的范围，即使存在质量不合格部分工程，因合同已约定预留工程款的5%作为质量保证金，华中公司可以将质量保证金作为承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金，使用质量保证金进行维修，故对该项诉讼请求不予支持。合同在工期部分、乙方责任与义务部分、违约责任部分分别约定对违约的责任承担，双方理解不一致，华中公司认为，工期延误适用工期部分的违约条款，工程质量不合格适用违约责任部分条款，而恒泰公司认为，工期、质量违约金总额没有超过500000元的按工期部分、乙方责任与义务部分的条款承担违约责任，总额超过500000元的，按违约责任部分的条款以500000元计算违约金。《中华人民共和国合同法》第一百二十五条规定，当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。合同条款是合同整体的一部分，条款的各自含义以及相互之间的关联共同塑造着合同的整体意义。因此，合同解释不能仅仅依赖词句含义，还要与合同中相关条款联系起来分析判断，才能较为准确地把握该条款的真实意思。本案合同中工期、质量违约的条款在先，违约责任条款在后，违约责任条款中没有明确哪些违约行为适用该条款，只约定“双方承诺一方发生违约，则违约方应按合同总价的五十万元支付违约金给另一方”，从对三个条款体例上看，相互之间应该存在关联，且最后一个条款使用“承诺”一词，说明双方对违约责任最后作承诺有数额限制。故恒泰公司对三个条款之间的关系理解为“工期、质量违约金总额没有超过500000元的按工期部分、乙方责任与义务部分的条款承担违约责任，总额超过500000元的，按违约责任部分的条款以500000元计算违约金。”与合同所使用的词句及三个条款的体例安排相符合，予以确认。恒泰公司虽提出工期顺延的理由，但没有证据证明工期顺延的具体时间，而华中公司也同意工期延期至2017年3月下旬，说明恒泰公司已考虑到工期顺延的事由，故确认工期延期至2017年3月31日。至该日6#楼、9#楼、10#楼、12#楼、14#楼外架仍未拆除，恒泰公司主张外架拆除时间为竣工时间，从2017年4月1日至该5幢楼的拆除之日，按照工期违约条款计算违约金已超过500000元，故应适用违约责任部分的条款以500000元计算违约金。恒泰公司应支付华中公司违约金500000元。由于工期违约的违约金已超过500000元，质量违约是否存在对计算违约金已无实际意义，故在本案中不作评估。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百二十五条规定，判决如下：一、恒泰公司于判决生效之日起十日内支付反诉华中公司违约金500000元；二、驳回华中公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。反诉案件受理费28760元，减半收取计14380元，由恒泰公司承担4400元，华中公司承担9980元；鉴定费162477元，由恒泰公司、华中公司各承担81238.5元（此款已由华中公司预交，恒泰公司应承担的部分直接支付给华中公司）。各方当事人在二审审理期间均没有向本院提供新的证据。本院审核了双方当事人一审提供的证据，依法对原判认定的事实予以确认。本院认为，关于双方当事人二审争议的本案案由问题，恒泰公司在一审起诉时明确案由为建设工程施工合同，诉讼请求亦涉及工程款及违约金支付，在一审庭审中恒泰公司对双方存在建设工程施工合同纠纷亦没有异议，其虽撤回本诉，但不影响本案案由的确定。一审法院综合考虑双方签订的合同形式、内容及本案双方纠纷的性质，将本案案由确定为建设工程施工合同纠纷，并无不当。涉案建设工程施工合同由双方当事人签字确认，系双方真实意思表示，且没有违反国家强制性法律规定，应为合法有效。关于双方二审争议的恒泰公司有无违约及违约金如何计算的问题。就工期和工程质量问题，双方订立的合同约定：2016年9月1日前完成35、37、40、41、21号楼的外立面施工，争取完成31、32、17号楼外立面木装饰的施工；2016年12月1日完成05地块的全部外立面木装饰工程；2017年1月28日完成06地块的外墙木装饰工程。乙方按确定的合同工期竣工，视情况奖励。如乙方未在施工计划内完成，甲方将以滞后工期严重程度予以每逾期一天支付违约金3000元，逾期超过5日的，每逾期一天支付违约金10000元，费用从已完成工程量的工程款中直接扣除，由此造成延误工期及相关损失由乙方承担。如果项目内容增加，时间顺延。乙方责任与义务部分约定，乙方所做的木制品材料必须同封样木材质，如木材质不符，偷工减料，甲方有权退货，要求乙方重新制作并承担由此产生的一切费用，并加20%的管理费赔付给甲方。如果影响到项目验收，则扣除工程造价的20%作为赔偿。违约责任部分约定，本合同生效后，双方承诺一方发生违约，则违约方应按合同总价的五十万元支付违约金给另一方。合同签订后，恒泰公司进场施工。从上述合同约定可以反映出，双方对工期和质量的违约条款在先，在上述条款之后又约定“双方承诺一方发生违约，则违约方应按合同总价的五十万元支付违约金给另一方”，该条款约定与之前的约定不一致，应视为对违约责任的最终约定。从现有证据来看，恒泰公司确实未在合同约定的期限内完成施工，也没有在华中公司同意工期延迟的最后期限即2017年3月下旬完成施工。按照双方最终承诺的违约责任约定，恒泰公司应当支付华中公司违约金500000元。华中公司要求恒泰公司支付其工程逾期违约金2245000元，依据不足，原判未予支持，并无不当。双方签订的合同中明确约定预留工程款的5%作为质量保证金，该款项可以作为建设工程出现质量问题的维修资金。双方就工程款尚未结算，华中公司上诉称其已超额支付工程款，没有证据支持。在华中公司无法具体明确返工、修复范围的情况下，原审判决驳回华中公司要求恒泰公司对质量不合格部分工程返工、修复的反诉请求，处理得当。综上，恒泰公司和华中公司的上诉理由均不成立。原判认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费28760元，由上诉人三门恒泰工艺品有限公司负担8800元，由上诉人永嘉华中房地产开发有限公司负担19960元。本判决为终审判决。审 判 长 吴跃玲审 判 员 白海玲审 判 员 邓习军二〇二〇年二月二十四日代书记员 戴鹏达附文：一、不履行裁判惩戒后果警示1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。二、执行风险告知1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。