广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终23553号上诉人（原审被告）：北京大学深圳医院，住所地深圳市福田区莲花路1120号。法定代表人：陈芸。委托诉讼代理人：温健,系该院医生。委托诉讼代理人：王菁，北京市华卫律师事务所律师。上诉人（原审原告）：李增和，男，汉族，1953年9月12日出生，身份证住址辽宁省营口市老边区。委托诉讼代理人：何平，广东鹏浩律师事务所律师。委托诉讼代理人：远妞妞，广东鹏浩律师事务所律师。上诉人北京大学深圳医院、李增和因医疗损害责任纠纷一案，双方均不服广东省深圳市福田区人民法院（2016）粤0304民初23480号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。北京大学深圳医院上诉请求：1、依法撤销一审判决，发回一审人民法院重审或直接改判；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。其事实与理由为：一、一审法院未查清事实。医疗损害责任纠纷最重要的是查明诊疗过程中医疗机构的诊疗行为是否有过错，患者是否有损害，两者之间是否有因果关系。具体到本案中，法院应查明的主要事实就是医疗机构修改病历是否具有过错以及与患者的后果是否有因果关系。一审法院未经鉴定，单纯从病历是否真实的角度就让上诉人承担了全部责任，有悖侵权责任法的规定，不符合医疗损害责任纠纷的审理原则。二、一审法院审理违反法定程序。《民事诉讼法》第七十六条规定：“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定”。《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：“患者无法提交医疗机构及其医务人员有过错、诊疗行为与损害之间具有因果关系的证据，依法提出医疗损害鉴定申请的，人民法院应予准许”。第八条规定：“当事人依法申请对医疗损害责任纠纷中的专门性问题进行鉴定的，人民法院应予准许。当事人未申请鉴定，人民法院对前款规定的专门性问题认为需要鉴定的，应当依职权委托鉴定”。可见，医疗损害责任纠纷案件，进行医疗损害鉴定是必经程序，或通过进行专家咨询等形式，帮助查明案件事实。一审法院未经鉴定、专家咨询等，仅凭病历修改判决医院承担全部责任，有违法律规定。三、原始病历存在，法院可以委托鉴定。1、本案病历虽有修改，但原始记录存在，可以进行医疗损害责任鉴定，由专业人员确定上诉人诊疗是否存在过错及与被上诉人损害后果间是否存在因果关系和过错参与度。本案中，虽然深圳市卫生健康委员会认为其审查的病历有23处篡改，但是没有否定全部病历，而是一一列明了有问题的部分。根据市卫健委给法院的复函，改动前病历的内容都是清晰可辨的，修改人员、时间、路径清晰，北京大学深圳医院的计算机也可以恢复以前的数据。如果上诉人修改病历的行为确实违反相关规定，可以进行行政处罚，并不因此必然承担民事侵权责任。所以，无论上诉人是否存在篡改的行为，本案都是可以提供未修改过的病历进行鉴定、查明事实。2、上诉人的修改行为并没有掩盖事实，不影响查明事实，修改的部分，不影响专家对诊疗全过程的判断。根据《电子病历应用管理规范（试行）》第十四条：“电子病历系统应当对操作人员进行身份识别，并保存历次操作印痕，标记操作时间和操作人员信息，并保证历次操作印痕、标记操作时间和操作人员信息可查询、可追溯”。根据市卫健委复函记录可见，涉案病历中，操作人员信息（温健医师）、操作时间（修改的时间）、操作痕迹（修改了什么时间的什么内容，修改前后是什么）均可追溯。上诉人的系统可以追溯到最初的病历内容。《深圳市中级人民法院关于医疗损害赔偿纠纷案件的裁判指引》第十一条规定：“……人民法院经审查，病历资料存在瑕疵的，人民法院可通过咨询专家、委托文件检验、病历评估或由鉴定专家作初步判断来认定瑕疵病历是否对鉴定有实质性影响”。《广东省高级人民法院关于人民法院委托医疗损害鉴定若干问题的意见》第六条规定：“病历资料存在下列瑕疵的，应区分情况处理：（一）当事人以伪造、篡改、销毁或其他不当方式改变病历资料的内容，致使无法认定诊疗行为有无过错或与损害后果之间是否存在因果关系的，按《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十五条的规定处理；（二）病历资料内容存在明显矛盾或错误，制作方不能作出合理解释，致使无法认定诊疗行为有无过错或与损害后果之间是否存在因果关系的，按《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十五条的规定处理；（三）病历资料虽存在瑕疵，但不足以影响医疗损害鉴定的，可继续进行鉴定，但瑕疵部分不能作为鉴定依据……”。从这些条文可见，是否“致使无法认定诊疗行为有无过错或与损害后果之间是否存在因果关系”是重要的审查内容。即便病历瑕疵确定，也可以不以有争议的部分作为鉴定内容而继续进行鉴定。一审法院未经鉴定，仅因为市卫健委的回复就推定上诉人存在过错，从而判决上诉人承担全部责任，违反了法定程序。即便不认可修改后的内容，也可以以上诉人主张的原始病历，以及系统显示的最初病历和可以确认的客观检查报告作为鉴定检材。本案中的病历“篡改”并不影响事实的查明，不影响鉴定的进行。四、根据相关法律法规规定，在医疗损害责任纠纷中，李增和应当举证证明医疗机构的诊疗行为存在过错，患者存在损害后果，该损害后果与医疗机构的过错行为存在因果关系。《侵权责任法》规定医疗机构存在“篡改”病历的行为时，只是推定医疗机构有错，不等于适用过错推定原则。即便推定医疗机构存在过错，过错和损害后果之间是否存在因果关系，过错参与度是多少，仍然是需要进行查明的。如前所述，在目前李增和有未变动的病历，北京大学深圳医院电脑中的病历也可见未修改前内容的情况下，李增和拒不同意鉴定，法院应认定由其承担举证不能的责任。如果说病历修改了就不区分情况的要求医院承担全部责任，不需要查明事实，那么等同于引导患方在未来的诉讼中把所有精力都用在否定病历上，将引起不当的示范效应，也无法体现法院在审理中的作用。一审法院直接适用该法第五十八条来推定由北京大学深圳医院承担全部赔偿责任，属于适用法律错误。五、一审法院认定事实错误。如前所述，一审法院在可以进行鉴定的情况下没有鉴定，直接采信了市卫健委回函中的认定，推定北京大学深圳医院存在过错，属于认定事实错误。理由在于：1、市卫健委作出的回函是未经调查作出的结果，不应被采信。本案调查时，深圳市卫生监督局才是对病历问题进行调查处理的职责部门，该部门到上诉人处进行调查后并没有认定北京大学深圳医院伪造篡改病历。市卫健委在作出该回函时，仅调取了北京大学深圳医院信息系统门户后台数据，未经专家论证，也未分析修改的内容，只看表面变化，不追究变化的原因以及是否有依据，这等于没有进行调查即作出回复，不能视为行政主管部门依职权作出的认定。2、市卫健委的回函并未解决法院调查需要解决的问题。《深圳市中级人民法院关于医疗损害赔偿纠纷案件的裁判指引》第十一条规定：“……人民法院经审查，病历资料存在瑕疵的，人民法院可通过咨询专家、委托文件检验、病历评估或由鉴定专家作初步判断来认定瑕疵病历是否对鉴定有实质性影响”。可见，是否对鉴定有实质性影响是进行专家咨询、检验、评估、判断的目的。市卫健委的回函并未对此问题进行确认，不能作为认定北京大学深圳医院伪造篡改病历的依据。退一万步讲，即使法院不采信北京大学深圳医院的主张，也仍应继续进行专家咨询或由市卫健委完善调查流程后作出正式调查意见，以作为认定相关事实的依据。3、市卫健委复函中的“篡改”并不是侵权责任法中的篡改，两者不能等同。根据《电子病历应用管理规范（试行）》第十四条：“电子病历系统应当对操作人员进行身份识别，并保存历次操作印痕，标记操作时间和操作人员信息，并保证历次操作印痕、标记操作时间和操作人员信息可查询、可追溯”。根据市卫健委复函记录可见，涉案病历中，操作人员信息（温健医师）、操作时间（修改的时间）、操作痕迹（修改了什么时间的什么内容，修改前后是什么）均可追溯。伪造篡改是以掩盖事实为目的，是隐蔽的行为，完全不符合北京大学深圳医院的表现。六、一审法院判决费用不合理，理由同前述。请求二审法院查明事实，依法支持北京大学深圳医院的上诉请求。李增和辩称，北京大学深圳医院关于一审法院事实认定不清的主张不成立。具体理由为：一、北京大学深圳医院多处伪造篡改病历，主要篡改了李增和术后的感觉障碍平面，原本写的平面是“胸11以下”，后来篡改成了“脐上胸9以下”，篡改的目的也非常明确，因为医院请了多位专家来会诊，专家会诊意见认为患者的截瘫与手术关系不大，主要理由是术后感觉障碍平面明显高于手术平面。因此可知医生篡改障碍平面的目的就是为了规避法律责任。一审法院先后委托了三家鉴定机构到北京大学深圳医院进行后台数据的还原，但该院均以电脑数据被污染为由拒绝配合，李增和无奈之下向深圳市卫健委提起行政查处申请，要求对北京大学深圳医院篡改李增和病历资料的事实进行认定，对相关的医疗人员和医疗机构依据法律规定进行处罚。市卫健委经过后台数据还原后，结合北京大学深圳医院已经固定的病历资料，经过调查，认定了病历存在伪造篡改的情形，并向一审法院去函告知相关的查处情况。一审对于北京大学深圳医院伪造篡改李增和病历的认定是非常清楚的。二、深圳市卫生健康委员会作为卫生行政主管部门，具有对市级医疗机构和医务人员有监管的职责，其有权对医疗机构和医务人员相关违法行为进行认定以及进行查处。三、如果北京大学深圳医院认为市卫健委认定错误，应就此提起行政复议或者行政诉讼，但其并未采取相应法律手段，已过时效。四、一审程序正确、适用法律正确。请求二审法院对北京大学深圳医院的上诉请求予以驳回。李增和上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判北京大学深圳医院承担1683936元的赔偿责任（与一审判决相差173254.3元）；2、本案一、二审诉讼费全部由北京大学深圳医院承担。其事实与理由为：一审法院认定事实部分不清，对医疗费损失、住院天数、护理依赖费、护理用品费、营养费、交通费等损失项目核算错误，理由如下：一、关于医疗费和住院天数。根据一审法院对北京大学深圳医院过错的认定，赔偿责任的范围应系因北京大学深圳医院的医疗过错行为给李增和造成的全部损害。李增和2015年3月9日-2015年3月25日在该院住院期间产生的医疗费32839.10元、住院天数16天及由此产生的住院伙食补助费1600元均与本案医疗损害纠纷有关，应当由其承担赔偿责任。一审法院错误扣除该部分的医疗费及住院天数，请二审法院依法纠正。2、关于护理依赖费。根据鉴定意见书，李增和需要大部分护理依赖，对于出院后的护理费，应当根据《深圳市中级人民法院关于道路交通事故损害赔偿责任纠纷案件的裁判指引》第二十四条的规定，受害人定残后的护理费可以参照《工伤保险条例》第三十二条第二款规定，按照生活完全不能自理，生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个等级支付。其标准为道路交通事故发生时广东省高级人民法院发布的广东省最新年度人身损害赔偿计算标准中深圳市国有单位在岗职工年平均工资的50%、40%或者30%，计算5年。因此，应当根据2018年度深圳市国有同行业在岗职工年平均工资150444元/年的40%计算五年，因此护理依赖费应为300888元。3、关于护理用品费。李增和为三级伤残，生活不能自理，因伤情特殊需要日常生活必须使用护理用品，且李增和已提交购买护理用品费36131.2元的票据为证，该部分费用是因北京大学深圳医院的医疗过错行为导致的必要的已发生的支出，应当由其承担赔偿责任。4、关于营养费和交通费。一审法院未充分考虑李增和伤情和治疗情况，酌定营养费不合理；李增和已提交的有票据为证的交通费为9433元，且住院治疗时间长达506天，即便以普通公共交通标准计算，也远远超过2500元，一审法院未考虑李增和就医实际情况，酌定明显不合理。综上所述，一审法院认定部分事实不清，未充分考虑伤情及治疗的实际情况，对损失核算错误。恳请二审法院充分考虑，根据事实和法律，依法支持李增和的上诉请求。北京大学深圳医院辩称，针对病历真伪以及鉴定、责任认定的问题，详见我方上诉状，请求驳回李增和的上诉请求。李增和向一审法院起诉请求：1、被告赔偿原告共计538961.5元（详见赔偿明细表）；2、被告承担本案的诉讼费及鉴定费。后变更诉讼请求为：一、请求法院支持被告支付原告：1、医疗费：增加医疗费1760.09元，总金额变更为125118.39元（计算时间为2015年3月9日暂计至2019年1月18日）；2、误工费：2019年1月18日患者仍有治疗，并且根据2019年1月18日出院医嘱，继续康复治疗，按其2万元/月，根据法律规定计算至定残前一天（2015年3月9日至2019年3月17日），误工天数共计1470天，计算如下：98万元（2万元/月÷30天×1470天）；3、住院期间护理费：2人护理：1、其中138600元请专业护工有票据为凭；2、另一人由患者配偶陪护，根据2018年度人身损害赔偿标准中国有同行业在岗职工年平均工资中居民服务业年平均工资66426元/年计算，参照两次住院天数497天（2015年3月9日至2016年7月18日）、9天（2019年1月9日至1月18日）共计506天，计算如下：230686.46元（138600元+66426元/年÷365天×506天）；4、出院后护理费：根据2018年度深圳国有同行业在岗职工年均工资150444元/年计算参照鉴定结论为大部分护理依赖，暂定计算5年（计算时间为2016年7月18日暂计至2021年7月17日），计算如下：300888元（150444元/年×0.4×5年）；5、护理用品：增加14912元，总金额变更为36131.2元，有实际票据为凭（计算时间为2015年3月9日至2019年3月20日）；6、后续治疗发生护理用品：无票据，根据患者情况酌定1000元/月（计算时间为2019年3月21日-2024年3月20日），计算如下：6万元（1000元/月×60月）；7、住院伙食补助费：50600元（100元/天×506天）（2015年3月9日至2016年7月18日、2019年1月9日至同年1月18日）;8、交通费：总费用酌定3万元，其中有发票的：住院期间为1536元，出院后治疗710元，外地治疗6828.50元，休残疾辅助器具358.5元，其他发票丢失；9、营养费：患者3级伤残，根据其治疗情况酌定5万元；10、陪护人员住宿费：12万元（2500元/月×48月）（2015年4月10日至2019年4月10日）；11、在外地就医患者本人及陪护人员住宿费：3246元，有实际发票为凭；12、在外地就医患者本人及陪护人员伙食费：参照天数12天计算3人，酌定6000元，其中有实际发票为凭共计209元，其他发票丢失；13、残疾赔偿金：患者城镇户籍，在医疗损害发生时61岁，根据法律参照2018年深圳市城镇居民人均可支配收入52938元/年，根据法律规定还需计算19年，参照患者3级伤残，计算如下：804657.6元（52938元/年×19年×0.8）;14、精神损害抚慰金：患者3级伤残，根据法律规定酌定80000元；15、已发生的残疾辅助器具费：增加矫形器具费6000元，总金额变更为28807元，有实际发票为凭；16、后续残疾辅助器具费：根据辅助器具配置机构的意见，残疾辅助器具费用6000元/次，每四年更换一次，结合患者年龄，暂计算20年，计算如下:3万元[6000元/次×（20年÷4年）]；17、伤残等级鉴定费：2736元。以上1至17项共计：2938870.65元。二、由被告支付本案的诉讼费及鉴定费。法院认定事实：原告因“左下肢活动后疼痛1年”于2015年3月9日至被告处住院治疗，被告提交原告在其处住院的《入院记录》，“体格检查”部分“神经系统”一栏载明“。四肢肌力Ｖ。”“初步诊断”载明“1、双下肢动脉硬化闭塞症；2、2型糖尿病；3、陈旧性脑梗塞。”被告于同月25日对原告进行“Ｌ2-4椎板双侧扩大开窗椎管减压，Ｌ2／3、Ｌ3／4、Ｌ4／5间盘摘除，椎间融合器植骨，Ｌ2-5钉棒系统内固定术”（以下简称第一次手术），根据被告提交之术后的《病程记录》，原告于术后至同月30日“仍双下肢乏力，伴感觉麻木刺痛感”,被告遂于同月30日对原告进行“Ｌ2-4全椎板切除，神经根管减压术”（以下简称第二次手术）。原告主张第二次手术术后其进行了长期的康复治疗，但康复效果均不理想，原告主张其于被告处住院治疗至2016年7月18日，被告则提交《出院小结》，上载明出院时间为2016年4月7日，并主张由于原告于2016年4月7日早晨冲入医生值班室对诊疗人员进行言语羞辱，严重扰乱正常的医疗秩序，被告工作人员遂报警并对原告办理了出院手续，但原告单方不愿出院，被告工作人员无法强行驱逐原告，导致被告出院小结所载明出院时间与原告实际出院时间不符的情况。被告另于2016年5月20日向原告出具《住院患者疾病诊断证明》，上载明“患者于2015-3-25行腰椎手术，术后双下肢瘫痪、脚、踝、足趾不能活动，不能站立，走不了路，大小便不能自控，生活不能自理。”该《住院患者疾病诊断证明》“注意事项”一栏载明“1、此诊断证明只作为未出院患者住院期间疾病诊断证明，出院患者采用出院证明。”原告除了于被告处就诊治疗外，还于香港大学深圳医院、深圳市第二人民医院、南方医科大学深圳医院等医院就诊治疗，并于2019年1月9日至2019年1月18日于南方医科大学深圳医院住院治疗。其中香港大学深圳医院于2015年10月26日出具《物理治疗转介单》，该转介单“诊断”一栏载明“1、腰椎融合术后、腰椎管狭窄2、Ｌ4.5.Ｓ1神经根损伤。”深圳市第二人民医院于2016年3月22日出具原告的检查单，该检查单“检查提示”一栏载明“双下肢重度神经源性损害电生理表现，累及Ｌ2～Ｓ2支配肌为主，以Ｌ4～Ｓ2支配肌为重考虑根性损害电生理表现，且合并双侧腓浅神经感觉传导功能损害表现，请结合临床。”原告提交医疗费票据，主张其自于被告处住院至开庭前合计自行支付医疗费125118.39元，被告对该金额予以认可，其提交原告在被告处治疗的费用清单及明细说明，主张原告于其处治疗共产生医疗费215649.29元，对于原告预交医疗费金额双方确认为12万元，被告主张原告尚欠其医疗费95649.29元，被告明确原告入院至第一次手术的费用合计134155.91元，第一次手术后至出院费用合计为81493.38元。本本案审理过程中，原告主张被告伪造、篡改原告之住院病历，其提交《被告北京大学深圳医院伪造、篡改原告李增和病历对比》，列明所提交的部分病历中23处内容进行了篡改并申请对被告2015年3月24日至2015年5月11日制作涉讼病历病程记录的电脑后台电子数据进行还原鉴定。为此，一审法院依法先后委托广东天正司法鉴定中心、广东安证计算机司法鉴定所、广东南天司法鉴定所对原告申请事项进行还原鉴定，但上述鉴定机构均函复无法对原告申请事项进行还原鉴定，一审法院遂于2017年12月13日向深圳市卫生和计划生育委员会（现更名为深圳市卫生健康委员会）发函请求该单位对原告于被告处住院病历是否构成篡改组织调查，该单位于2018年5月24日作出深卫计便函[2018]467号《市卫生计生委关于福田区人民法院协助调查函的复函》，该函查实原告住院期间病历数据共有修改痕迹记录1142次（包括标点符号的改动），其单位工作人员于2018年4月4日前往被告处调查并核实被告确对原告所主张的病历中23处内容进行了修改，该单位认为被告及被告有关医务人员修改病历的行为构成篡改伪造病历，该单位将依法予以处理。被告于2018年6月7日向一审法院提交《对市卫生计生委复函的质证意见及要求市卫生计生委重新组织调查的申请》，认为市卫生计生委应遵循行政处理的相关法律法规，在调查处理过程中应依法向被告告知，被告有听证、陈述申辩、复议申请等权利，现市卫生计生委仅调取后台数据，未经专家论证，也未分析修改的内容，就直接作出了认定，违反了行政处理程序，不具有合法性，且被告认为其确实存在修改病历的情形，但并不构成篡改病历，故申请市卫生计生委重新组织调查。为此，一审法院于2018年6月29日再次向市卫生计生委发函询问该单位是否有专门成立专业技术委员会对涉讼病历之修改内容进行分析和论证，市卫生计生委于2018年7月27日作出深卫计便函[2018]742号《市卫生计生委关于（2016）粤0304民初23480号函的复函》称深卫计便函[2018]467号函系依据一审法院来函及该单位职权作出，该函能否作为一审法院审理医疗损害案件依据，请一审法院依法认定。另查，原告于2018年6月5日自行委托广东南天司法鉴定所对原告的伤残等级及护理依赖程度进行鉴定，该鉴定机构于同月12日作出粤南[2018]临鉴字第1254号《法医学司法鉴定意见书》，认定原告伤残等级为三级，需要大部分护理依赖。被告对该鉴定意见不予认可，认为原告系单方委托，主张应重新由法院委托进行鉴定，双方要求摇珠确定鉴定机构，经一审法院依法组织摇珠，确定由广东南天司法鉴定所为再次鉴定的机构，被告未对此提出异议，该所于2019年3月18日出具粤南[2019]临鉴字第402号《司法鉴定意见书》，评定原告伤残等级为三级，需要大部分护理依赖。原告主张护理为2人护理，并提交金额合计为138600元的护理费发票。两次鉴定的费用均为2736元。再查，原告提交发票若干，主张其因外地就医花费了交通费、住宿费、餐费、护理用品费等费用；原告提交德林义肢矫型康复器材（深圳）有限公司出具的《证明》，该证明载明该器具正常情况下可用四年，原告提交发票若干主张其购买残疾辅助器具花费28807元；原告另提交其与深圳市隆韵启鑫幕墙有限公司签订的劳动合同以及该公司出具的《收条》及《证明》，主张原告于该公司工作，月收入为2万元，2015年3月2日至6日发放工资4600元，后原告于被告处治疗，无后续工资支付，要求误工费损失；原告还提交房屋租赁合同及支付证明，主张原告配偶因陪护原告治疗疾病需在本市租房，发生了租房费用的损失。一审法院认为，患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。深圳市卫生健康委员会属本市卫生行政管理部门，对本市医院有无篡改病历有行政调查与认定之权力，本案中该委员会向一审法院之回函系其依职权作出，对其作出之陈述及认定，一审法院依法予以采信，其确认被告就涉讼病历修改达1142处，其中原告申请对其中23处修改进行调查，经调查被告构成篡改伪造病历。故一审法院依法推定被告对原告的损害存在过错，原告主张被告对其损害后果承担赔偿责任，符合法律规定，一审法院依法予以确认。被告赔偿责任范围应系因被告过错医疗行为造成之损害后果，根据本案现有证据，原告入院时可自主行走，被告对原告实施第一次手术后原告“术后出现双下肢运动感觉障碍”且无法自主行走，即被告该手术行为导致了原告更为严重的损害后果，故一审法院确定该损害后果应为第一次手术后的各项损失，原告于2015年3月9日入院至同月25日第一次手术前（不含手术）的各项费用系因其自身疾病发生，与被告之诊疗行为没有因果关系，不属本案赔偿范围，根据双方提交之证据确定该期间的各项损失如下：一、医疗费，如上所述，2015年3月25日第一次手术开始之后所产生的医疗费均属于侵权损失之范畴，现根据被告提交之住院费用清单，原告2015年3月25日第一次手术前合计发生医疗费32839.1元，因第一次手术对原告造成较自身疾病更为严重之后果，故原告不应负担该次手术费用，术后所产生之医疗费系用以补救第一次手术所造成之损害后果而发生，亦应属于侵权损失之范畴，其中原告已预交12万元，包含了第一次手术费用，故该费用应予退还，原告于其他医院就诊花费医疗费5118.39元，则被告应退还及赔偿原告92279.29元（12万元+5118.39元-32839.1元），至于被告主张原告应支付其尚欠医疗费95649.29元，因该损失应由被告负担，故其主张没有事实及法律依据，一审法院依法不予支持；二、住院伙食补助费，关于原告的住院期间，被告提交原告的住院病历主张原告住院至2016年4月7日，但被告于2016年5月20日出具的《住院患者疾病诊断证明》，显示当日原告仍于被告处住院，且该病历已由卫生行政部门认定存在篡改，证明力减弱，比较原、被告对出院时间的陈述，原告主张其住院至2016年7月18日与证据相符且符合常理，一审法院依法予以采信。综上，自原告2015年3月25日第一次手术时至2016年7月18日出院的481天，以及自2019年1月9日至2019年1月18日于南方医科大学深圳医院住院治疗的9天应认定为被告侵权而发生之住院期间，故该损失依法为49000元[100元/天×（481天+9天）]；三、护理费，护理人员原则上为1人，根据鉴定意见载明之原告现在的护理依赖程度，可以合理推断其于被告侵权行为发生之初的护理依赖程度更高，结合原告住院期间及手术恢复的合理期间，一审法院依法酌定其中200天需2人护理，281天需1人护理，原告提交护理费发票金额合计138600元，此费用认定为护工1人之费用，则另一护理人员之护理费用参照本省2018年度人身损害赔偿有标准所列明之居民服务业之人均收入计算该损失，故该损失具体为36397.81元（66426元/年÷365天×200天），护理费合计174997.81元（138600元+36397.81元）。四、残疾赔偿金，根据鉴定意见书，原告构成三级伤残，原告于被告处治疗时年满61周岁，故该损失依法为804657.6元（52938元/年×0.8×19年）；五、精神损害抚慰金8万元，原告该主张符合法律规定，一审法院依法予以支持；六、营养费，原告因被告过错行为造成伤残，且进行原告手术前后需要加强营养系必要，故一审法院酌定该费用为1万元；七、交通费，原告提交交通费票据若干，且原告多次前往各医院就诊，该损失系客观发生，一审法院酌定该损失为2500元；八、护理依赖费，根据鉴定意见书，原告需要大部分护理依赖，根据《人身损害护理依赖程度评定GA/T800-2008》附录B之规定，大部分护理依赖，则应赔偿护理费用的部分，即赔偿80%的护理费用，因原告未提交护理人员之收入情况，故一审法院依法按照2018年度本市居民服务业行业收入标准计算护理依赖费，暂计算5年，应为265704元（66426元/年×5年×80%）；九、残疾辅助器具费，原告提交德林义肢矫型康复器材（深圳）有限公司出具的《证明》及相关发票，主张其购买残疾辅助器具花费28807元，该费用有发票为证且符合原告自身病情，一审法院依法予以确认，至于原告主张后续发生的残疾辅助器具费，应待该费用实际发生后另行向一审法院主张；十、误工费，原告于被告处住院时年满61周岁，已达退休年龄，原告仅提交劳动合同及案外公司出具的收入证明，而未提交相关工资银行交易记录等其他证据，未形成证据链，不足以证明原告于侵权事实发生前确有工作且有收入，故对该损失一审法院依法不予支持；十一、鉴定费，第一次鉴定虽系原告单方委托，但鉴定意见与第二次鉴定意见一致，且鉴于双方诉讼系因被告过错行为而发生，进行伤残等级及护理依赖鉴定系本案之必要程序，故该费用应由被告负担，因第一次鉴定系原告先行垫付，第二次鉴定系由被告垫付，故该被告应赔偿原告第一次鉴定之费用2736元。以上各费用对于原告主张费用过高的，一审法院依法不予支持，至于原告所主张的护理用品费、陪护人员住宿费、陪护人员伙食费等费用，这些费用均不属于法定赔偿范围内，故对原告该主张，一审法院依法不予支持。综上所述，原告的损失共计1510681.7元（92279.29元+49000元+174997.81元+804657.6元+8万元+1万元+2500元+265704元+28807元+2736元），被告应予以赔偿。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第五十四条、第五十八条第（三）项，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条至第二十六条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第一款,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、被告北京大学深圳医院应于本判决生效之日起十日内赔偿原告李增和1510681.7元;二、驳回原告李增和的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15194.35元（原告已预交），由原告负担7383.93元，被告负担7810.42元。本院二审查明，一审查明的事实无误，本院予以确认。北京大学深圳医院向本院申请对以下事项进行鉴定：1、李增和所述的症状是否会由于手术部位的神经损伤及神经牵拉所致，导致该症状发生的原因可能有哪些；2、李增和是否有手术指征，申请人为其实施的手术方案是否违反诊疗常规；3、如申请人的诊疗存在过错，与李增和所诉后果间是否存在因果关系，如存在，比例多少。本院认为，本案为医疗损害责任纠纷。二审争议焦点为北京大学深圳医院在诊疗过程中是否存在过错，若有，则一审认定的赔偿数额是否妥当。关于北京大学深圳医院是否存在过错的问题，《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗过程中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”根据该条规定，医疗损害侵权责任的构成要件有四个：一是医疗机构和医务人员的诊疗行为，二是患者的损害，三是诊疗行为与损害后果之间的因果关系，四是医务人员的过错。判断医务人员是否存在过错，一般应通过鉴定判断其是否达到应当达到的注意程度，但是该法第五十八条规定：“患者有损害，有下列三种情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。”因此，如果医疗机构存在前述情形，则可以直接推定其有过错，无需对是否存在过错进行鉴定。深圳市卫生健康委员会经调查，确认北京大学深圳医院在涉案病历中存在23处修改，构成篡改伪造病历，该认定系卫生行政管理部门依职权作出，足资采信。一审法院据此推定北京大学深圳医院在诊疗过程中存在过错，并无不当，本院予以确认。北京大学深圳医院主张一审未经鉴定就直接认定该院存在过错，于法相悖，本院不予支持；其主张深圳市卫生健康委员会的回函不应被采信，其修改病历的行为并未掩盖事实，故申请对其诊疗行为是否存在过错、过错与损害后果是否有因果关系等事项进行鉴定，亦违反前述第五十八条之立法本意，本院对其申请亦不予准许。关于赔偿数额的认定，李增和主张2015年3月9日至2015年3月25日期间的医疗费属于损失范畴应予赔偿，因该期间产生的医疗费属李增和为治疗其固有疾病产生的费用，而非医院诊疗过错造成的损失，故该费用不应纳入本案损失范围，本院对此不予支持。同理，前述期间亦不应计入住院伙食补助费的赔偿范围。关于护理依赖费，一审依据《人身损害护理依赖程度评定GA/T800-2008》附录B之规定核算其金额为265704元，并无不当，本院予以确认。李增和主张应参照《工伤保险条例》第三十二条第二款之规定，按照深圳市国有单位在岗职工年平均工资的40%计算，理由不成立，本院不予支持。关于营养费和交通费的问题，一审酌定的金额并未超出法院行使自由裁量权的合理范围，本院予以确认。李增和关于前述费用过低应予调整的主张，依据不充分，本院不予支持。此外，李增和主张的护理用品费因不属于法定赔偿范围，本院对此不予支持。综上所述，上诉人北京大学深圳医院和上诉人李增和的上诉请求均不能成立，本院均予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币9132.66元，由上诉人北京大学深圳医院负担7810.42元，上诉人李增和负担1322.24元。本判决为终审判决。审判长 黎  康  养审判员 李  东  慧审判员 陈  俊  松二〇二〇年二月二十七日书记员 赖汉贞（兼）附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。