内蒙古自治区高级人民法院民 事 判 决 书（2019）内民再576号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：山东菏建建筑集团有限公司。法定代表人：李信强，公司董事长。委托诉讼代理人：韩月宽，公司职工。委托诉讼代理人：高攀泉，内蒙古塞星律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：张保文，男，1970年10月14日出生，汉族，个体工商户，住内蒙古自治区鄂尔多斯市。再审申请人山东菏建建筑集团有限公司（以下简称菏建公司）因与被申请人张保文追偿权纠纷一案，不服内蒙古自治区阿拉善盟中级人民法院（2018）内29民终331号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年7月8日作出（2019）内民申1791号民事裁定提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人菏建公司的委托诉讼代理人韩月宽、高攀泉，被申请人张保文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。菏建公司申请再审称，原审判决以阿拉善盟中级人民法院（2014）阿民一终字第240号生效判决否认菏建公司现有证据的证明效力，明显错误。本案中提交的证据在上一案中并没有提交，根据现有新证据可以认定挂靠关系存在。因为两案依据的证据不同，本案事实的认定并非否定前案认定事实。前案中重点调查的是菏建公司和张保文作为一个整体与出租方之间的租赁关系，至于菏建公司和张保文之间的内部关系并不是争议焦点，故各方当事人在这方面并没有举证证明。本案中，法庭争议焦点就是双方之间是否存在挂靠关系，菏建公司提交了前案中所没有的充分证据。故前案认定事实对本案并没有绝对的约束力，本案应依据新的证据对事实作出认定。菏建公司提交的发包人内蒙古鼎晟房地产开发有限责任公司（以下简称鼎晟公司）《证明》，直接证明该工程的实际施工人就是张保文，由其独立投资并组织施工，自负盈亏，工程款也是直接与张保文结算并支付给张保文个人的；证人王某书面证言证明内容同上；前案庭审笔录中张保文自认其挂靠菏建公司建设该工程；银行支付凭证证明在前案执行完毕后，张保文偿还菏建公司代其承担的租赁费，汇款附言中明确注明为“还款”；虽然张保文不认可自己亲笔签过《项目管理承包协议书》，但是综合其他证据的证明情况，即使双方确实没有签订该协议，双方之间也在事实上成立了挂靠关系。根据张保文的法庭陈述也可以认定双方之间存在挂靠关系。一审庭审中，张保文陈述的内容完全符合挂靠关系的构成要件：1.张保文主张自己是被菏建公司聘用的管理人员，但又陈述菏建公司没有给其开过工资，其也从来没有向菏建公司要过。2.王某是该项目的项目经理，张保文和王某又雇佣的胡荣。如果张保文是雇员，其无权力再雇佣别的雇员。3.张保文非但没有从菏建公司领过工资，反而自己掏腰包支付100多万元工伤赔偿款。4.工人工资也是张保文支付的，张保文没有向菏建公司要过。5.张保文在前案执行完毕后，向菏建公司支付3万元。6.张保文称13#15#17#楼房都是其组织施工的。7.鼎晟公司支付的工程款全部支付给了张保文个人，没有支付给菏建公司。可见，从工程投资、费用承担、雇佣工人、工资发放、工伤责任承担、组织施工，与鼎晟公司结算领取工程款等各环节，完全由张保文独立运营并承担责任，菏建公司并没有实际参与，双方之间是典型的挂靠关系。综上，请求依法撤销内蒙古自治区阿拉善左旗人民法院(2017)内2921民初3635号民事判决和内蒙古自治区阿拉善盟中级人民法院(2018)内29民终331号民事判决，改判张保文偿还菏建公司742035元，并支付利息损失76484.98元（利息按国家同期同档贷款基准利率计算至2017年10月1日），剩余利息损失计算至实际支付之日，由张保文承担一、二审诉讼费用。张保文辩称，我与菏建公司是雇佣关系，不存在挂靠。我没有签订过挂靠协议。我是工程管理人员。工资的事情说过，工程结束给我一次性发工资。当时出现事故，为了不影响整个小区进度，让我私自处理该事情，是工程款垫付，不是我直接垫付。菏建公司向内蒙古自治区阿拉善左旗人民法院一审起诉请求：（一）请求人民法院依法判令张保文偿还菏建公司742035元，并支付菏建公司利息损失76484.98元（利息按国家同期贷款利率计算至2017年10月1日），剩余利息损失计算至实际支付之日，合计818519.98元；（二）请求人民法院依法判令张保文负担本案诉讼费用。一审法院认定事实：菏建公司承建鼎晟公司开发的“鼎晟秀府家园”13#、14#、15#、16#、17#、18#、19#、20#、21#、22#、23#及南北商业楼建设工程。张保文对菏建公司承建的13#、15#、17#工程进行施工即为该项目的负责人。2009年4月5日，张保文以菏建公司鼎晟秀府家园第一项目部名义与徐某签订《租赁合同》，后双方因租赁合同发生纠纷，徐某将菏建公司、张保文诉至法院，经一、二审审理后，认为“鼎晟秀府家园”13#、15#、17#工程系菏建公司承建的工程范围，菏建公司应向徐某支付租赁费及未归还的租赁物的赔偿费等，而张保文租赁徐某建筑设备的行为系履行职务行为，不承担支付租赁费的义务。该判决生效后，徐某向一审法院申请强制执行，菏建公司共支付案件款742035元。现菏建公司认为张保文系“鼎晟秀府家园”13#、15#、17#工程实际施工人，租赁费也应当由其承担，故诉至法院，请求支持其诉请。一审法院认为，本案系追偿权纠纷。本案的争议焦点为：菏建公司、张保文之间是否存在挂靠关系，张保文应否向菏建公司偿还菏建公司已向徐某支付的租赁费用。最高人民法院《关于适用的解释》第九十三条规定：下列事实当事人无须举证证明：（一）自然规律以及定理、定律；（二）众所周知的事实；（三）根据法律规定推定的事实；（四）根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实；（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；（六）已为仲裁机构生效判决所确认的事实；（七）已为有效公证书所证明的事实。前款第二项至第四项规定的事实，当事人有相反证据足以反驳的除外；第五项至第七项规定的事实，当事人有相反的证据足以推翻的除外。阿拉善左旗人民法院作出的（2014）阿左民一初字第361号民事判决书已经认定张保文作为项目负责人，其履行的是职务行为，不应承担支付租赁费的义务，现菏建公司欲确认双方存在挂靠关系，必须提供新的并且能够足以推翻法院作出认定的证据，现菏建公司未能提供有效的证据推翻生效判决作出的认定，无法确认双方间存在挂靠关系，故依据《最高人民法院》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，菏建公司应当承担举证不利的后果，菏建公司要求张保文偿还菏建公司垫付的租赁费的主张无事实依据，故对其主张不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院》第二条之规定，判决驳回山东菏建建筑集团有限公司的诉讼请求。案件受理费11986元，由山东菏建建筑集团有限公司负担。菏建公司不服一审判决，上诉请求：（一）撤销内蒙古自治区阿拉善左旗人民法院（2017）内2921民初3635号民事判决，依法改判张保文偿还菏建公司742035元，并支付利息损失76484.98元（利息按国家同期同档贷款基准利率计算至2017年10月1日），剩余利息损失计算至实际支付之日；（二）由张保文负担本案的一、二审诉讼费。事实与理由：菏建公司认为，双方存在明显的挂靠关系，一审法院未予认定错误。一审法院以阿拉善盟中级人民法院已生效（2014）阿民一终字第240号民事判决书否认菏建公司现有证据的证明效力，证据采信明显错误。虽然在（2014）阿左民一初字第361号民事判决书和（2014）阿民一终字第240号民事判决书中认定：“张保文对菏建公司承建的……进行施工即为该项目的负责人。”在判决理由部分认为：“被告张保文作为项目负责人，其履行的是职务行为，不应承担支付租赁费的义务。”但该认定并不影响菏建公司在本案中提交的新证据的证明效力，本案中提交的证据在另案中并没有提交，因此根据现有的新证据查明认定挂靠关系的存在是完全合法的，此事实的认定并不说明另一案件认定事实错误，更不能说明上一案件错案，因为两案依据的证据是不同的。上一案件中重点调查的是菏建公司和张保文作为一个整体与出租方之间的租赁关系，至于菏建公司和张保文之间的内部关系并不是案件争议焦点，因此各方当事人在这方面并没有举证证明。而在本案中，法庭争议焦点就是双方之间是否存在挂靠关系，我方提交了上一案件中所没有的充分证据予以证明。因此，本案新事实的认定，并未“冒犯”上一案。总之，另案查明认定的事实对本案并没有绝对的约束力。现有证据足以证明挂靠关系的存在。1、鼎晟公司出具的《证明》。鼎晟公司作为涉案工程的发包人即建设单位，直接证明该工程的实际施工人就是张保文，由其独立投资并组织施工，自负盈亏，工程款也是直接与张保文结算并支付给张保文个人。系典型的挂靠关系。2、证人王某书面证言内容同上。3、另一案件的庭审笔录中张保文自己承认挂靠菏建公司建设该工程。4、银行支付凭证证明在另案执行完毕后，张保文偿还菏建公司代其承担的租赁费，因此汇款附言中明确注明为“还款”。以上4份证据完全可以独立证明双方的挂靠关系。张保文对这些证据的真实性全部认可，唯独对证明目的不认可，但是并没有合理理由，更拿不出反正反驳。5、《项目管理协议承包书》虽然菏建公司不能确定乙方系张保文亲笔签字，张保文也不认可自己亲笔签过该协议，但是综合其他证据的证明情况，即使双方确实没有签订该协议，双方之间也在事实上成立了挂靠关系，这种法律关系的成立并不以签订挂靠书面合同为必备要件。根据张保文的法庭陈述也可以认定双方之间系挂靠关系。在一审庭审中，关于菏建公司与张保文之间的关系，张保文虽然不承认系挂靠关系，但是其陈述的内容完全符合挂靠关系的构成要件，具体体现：张保文主张自己是被菏建公司聘用的管理人员，及雇佣关系。但是又陈述从始至终“菏建公司没有给我开过工资，我也从来没有向菏建公司要过”。“王某是该项目的项目经理，我和王某又雇佣的胡荣。”既然自己是雇员，雇员怎么还有权利再雇佣别的雇员呢。张保文非但没有从菏建公司领过工资，反而在工地发生一起工伤时，自掏腰包支付了100多万元赔偿款。反而因为该项目拖欠的费用向菏建公司索要。在“徐某起诉期间支付了菏建公司3万元。”还有13#、15#、17#楼房都是菏建公司组织施工的。甲方鼎晟公司支付的工程款全部支付给了张保文个人，没有一分工程款直接支付给了菏建公司。通过张保文以上陈述可以明显看到，从工程投资、费用承担、雇佣工人、工资发放、工伤责任承担、施工、与甲方结算领取工程款等各个环节，完全由张保文独立运营并承担责任，菏建公司并没有参与，双方之间是典型的挂靠关系。综上，一审判决错误以另案已经认定的事实为由，否定本案证据的证明效力，证据采信错误，根据现有证据及张保文自认的事实完全可以认定双方之间挂靠关系的事实。二审法院审理查明：双方当事人均未提交新证据，二审法院对原审法院认定的事实予以确认。二审法院认为，关于菏建公司在上诉请求中提出由张保文偿还其已向徐某支付的租赁费用742035元及利息损失的问题。经查，2009年4月5日，张保文以菏建公司鼎晟秀府家园第一项目部名义与徐某签订了《租赁合同》，后双方因租赁合同发生纠纷，徐某将菏建公司、张保文诉至法院。内蒙古自治区阿拉善左旗人民法院作出（2014）阿左民一初字第361号民事判决，认定张保文作为项目负责人，其履行的是职务行为，不应承担支付租赁费的义务。案件生效后，徐某向法院申请强制执行，菏建公司共支付案件款742035元。本案中，菏建公司上诉请求中提出，其与张保文存在挂靠关系，但其提供的证据不能证明其所主张的事实，不足以推翻生效判决作出的认定。故菏建公司请求张保文偿还其垫付的742035元租赁费及利息损失的主张不能成立，依法不予支持。综上所述，菏建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11986元，由山东菏建建筑集团有限公司负担。本案再审期间，菏建公司为证实其主张，在原审举证的基础上又提交了从鼎晟公司调取该公司与张保文的工程往来款财务凭证复印件，欲证实张保文直接以实际施工人名义，从鼎盛公司领取工程款。作为案涉工程的发包方鼎盛公司在上述证据上加盖了其公司财务专用章，张保文在收款人或借款人处签字确认。该证据经当庭质证，张保文虽不认可,但未提交相反证据予以反驳，故本院对该证据予以采信。另菏建公司复举的鼎盛公司于2018年3月24日出具的证明，原审已提交原件，本院予以采信。本院再审查明的事实除与原审查明事实一致外，另查明，张保文在案外人徐某与菏建公司、张保文建筑设备租赁合同纠纷一案的庭审笔录中认可其与菏建公司存在挂靠关系。双方均认可案涉租赁费用实际发生于张保文负责施工的13＃、15＃、17＃楼工程建设中。2018年3月24日，鼎晟公司出具证明载明：“阿左旗‘鼎晟秀府家园’住宅小区系我公司开发项目，我公司与山东菏建建筑集团有限公司就该小区13＃-23＃住宅楼签订了《建设工程施工合同》，其中13＃、15＃、17＃住宅楼房的实际施工人为张保文，由其独立投资并组织施工。所以我公司将13＃、15＃、17＃住宅楼房的工程款全部支付给了***个人，不存在任何拖欠。”鼎盛公司与张保文在2009年至2013年期间工程往来款借款借据和收据，借据载明借款理由为工程款，张保文在借款人和收款人处签字确认。本院再审认为，本案再审审理焦点为，一、菏建公司与张保文存在何种法律关系；二、菏建公司主张张保文承担案涉租赁费及利息有无事实及法律依据。关于菏建公司与张保文之间的法律关系问题。菏建公司主张其与张保文之间存在挂靠关系。张保文抗辩认为其与菏建公司之间存在雇佣关系。本案审理过程中，张保文未提交菏建公司给其委派工作、发放报酬、缴纳保险等能够证实双方存在人事或者劳动关系的证据。在案外人徐某与菏建公司、张保文建筑设备租赁合同纠纷一案庭审笔录中，张保文称“我与公司没有关系，工程是以菏建公司名义承建的。整个工程是王某名义签订的，我又在里面分包了一部分。我和菏建公司应该是挂靠关系，具体交多少挂靠费不清楚，但是交挂靠费的”。从履行情况上看，张保文并未提交证据证实菏建公司实际参与案涉工程施工。且在本案此前的审理过程中，张保文多次自述认可由其领取工程款、工人工资由其发放、由其承担工伤赔偿，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明”之规定，张保文现主张系菏建公司委托其实施上述行为，但未提交证据证实，且与此前的多次自述相互矛盾，本院不予采纳。从工程款支付情况看，菏建公司承建鼎晟公司“鼎盛秀府家园”项目工程。鼎盛公司出具证明及提供工程往来款财务凭证证实张保文系实际施工人，在案涉13＃、15＃、17＃实际施工过程中，鼎盛公司已将案涉工程款给付张保文个人。张保文虽不认可领取工程款的事实，但并未提交相反证据。综合以上事实，虽然案涉《项目管理承包协议书》非张保文本人签字，但可以认定张保文系实际施工人，其与菏建公司之间存在挂靠施工关系。关于菏建公司主张张保文承担案涉租赁费及利息有无事实及法律依据的问题。案外人徐某与菏建公司、张保文建筑设备租赁合同纠纷中，张保文以被挂靠单位菏建公司鼎晟秀府家园第一项目部名义与徐某订立租赁合同，阿拉善盟中级人民法院作出（2014）阿民一终字第240号民事判决判决菏建公司偿付徐某租赁等费用。经徐某申请法院强制执行，菏建公司已经支付742035元。因菏建公司与张保文之间存在挂靠关系，案涉租赁费实际发生于张保文组织施工过程中，菏建公司有权向挂靠人张保文追偿。菏建公司诉请张保文支付742035元及利息，有事实依据，本院予以支持。因菏建公司未提交其曾向张保文主张追偿的证据，利息损失应从其主张权利时（起诉之日）起计算。综上，菏建公司的再审请求部分成立。原审判决认定事实不清，应予纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（三）项的规定，判决如下：一、撤销阿拉善盟中级人民法院（2018）内29民终331号民事判决和阿拉善左旗人民法院（2017）内2921民初3635号民事判决；二、张保文于本判决生效后十五日内给付山东菏建建筑集团有限公司742035元及利息（利息以742035元为基数，2017年11月21日至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档贷款基准利率计算，2019年8月20日至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回山东菏建建筑集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费合计23972元，由张保文负担。本判决为终审判决。审判长  张国婷审判员  王菁馨审判员  塔 娜二〇二〇年二月二十六日书记员  崔月婷