河北省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀民再187号 再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：焦新海，男，1969年9月23日生，汉族，住河北省平山县。 委托诉讼代理人：韩文杰，河北英汇律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审上诉人）：辽宁中冶建设有限责任公司，住所地辽宁省抚顺经济开发区沈东四路81号。 法定代表人：杨爱平，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：张野，男，该公司法务部部长。 再审申请人焦新海因与被申请人辽宁中冶建设有限责任公司（以下简称中冶公司）加工合同纠纷一案，不服河北省石家庄市中级人民法院（2018）冀01民终11569号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年7月29日作出（2019）冀民申842号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人焦新海及其委托诉讼代理人韩文杰，被申请人中冶公司的委托诉讼代理人张野到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 焦新海申请再审称：1、依据《混凝土供需协议》约定，焦新海只收取加工费，刘永生沙款140,697元应由中冶公司支付，原审依据焦新海出具的证明认定刘永生沙款由焦新海支付错误。2、二审法院认定焦新海虚报混凝土加工量736方，按配比单应返还中冶公司224,780.96元，明显错误。焦新海是为中冶公司加工的混凝土为7,748方，有中冶公司施工负责人为焦新海出具的证明证实。7,012方是双方协调结算加工费依据，并非焦新海的实际加工量。报量表只是虚构测算的产物，不能作为焦新海使用加工材料的依据。3、二审法院认定焦新海多领1,093.53吨水泥错误。中冶公司没有提供4,051.19吨水泥与敬业公司结账的依据，《对账座谈纪要》虽写明使用水泥4,051.19吨，但注明使用量有争议，需到敬业集团落实，数量不确定。使用水泥用量的责任应当由中冶公司举证，焦新海只负责加工，只挣加工费，使用多少水泥与焦新海没有任何关系，且中冶公司也不能提供焦新海领用水泥的任何证据。二审法院判决焦新海给付中冶公司水泥款370,916.48元没有任何依据。 中冶公司辩称，焦新海所诉与其自己书写制作的2-6月份报量单、座谈会议纪要等双方确认的事实完全相悖，是虚构的。原审判决事实清楚，适用法律正确，请求驳回焦新海的再审请求。1、中冶公司与焦新海的《混凝土供需协议》在履行时，已经变更为由焦新海供应除水泥之外的沙子、石子等材料，按照每月报量单结算，分三次已经结算了70万元。这70万元是按照焦新海报量单确认的总价款123万元结算数额进行支付的，所以该70万元是包含材料费和混凝土加工费在内的。不存在中冶公司与焦新海之间有其他的合同关系。2、刘永生的沙子款14万余元也是包含在焦新海确认的报量单123万元之中，在中冶公司支付的70万元和54万余元的加工费中已经包含了这部分沙子款。3、按照报量单确认焦新海加工混凝土7,748立方米，因为在2015年的对账中，中冶公司发现并指出了他虚报了736立方混凝土的加工量，所以在座谈会议纪要中明确了736立方混凝土总价值为224,780.96元，而且在会议纪要中明确了这22万元的构成，以及计算依据，正是因为虚报，所以才在对账纪要中加以明确。4、报量单是焦新海自己制作的，关于其从2012年2月-6月之间每个月的具体日期所收到的水泥吨数、加工每个型号混凝土的具体数量以及加工混凝土所需要的沙子、石子和粉煤灰等材料的用量明细，还包括每个型号混凝土的加工费，所以最终在2012年6月份报量单的最后一栏标注了和中冶公司的对账，2-6月材料费和加工费合计1,231,271.4元，再减去分三次给付的70万元，还剩53,127.24元未付。5、焦新海在原审中提交的书面证据是虚构的。6、焦新海已经确认实用水泥4,051吨，在对账纪要中明确并且确认单价352元每吨，按照双方确定的配比实际多领用了370,916.48元的水泥。7、2019年3月23日焦新海虚假诉讼了一起以其父亲为原告起诉中冶公司拖欠工程款，在该诉中焦新海诉状中明确说明中冶公司曾将平山敬业工程的部分工程转包给了焦新海和焦树峰，并制作了虚假的欠款凭证70万元，因为中冶公司申请了司法鉴定，所以他们撤诉了。 中冶公司2017年9月6日向河北省平山县人民法院起诉请求：焦新海返还中冶公司的多付款365,477.96元和多领用的水泥1,053吨或折价款370,916.48元。 一审法院认定事实，（2016）冀0131民初1278号平山县人民法院民事判决查明以下事实：2012年2月13日，焦新海（乙方）与中冶公司敬业工程项目部（甲方）签订混凝土供需协议。主要内容为，1、工程概况，工程内容敬业2×260㎡三期烧结工程；2、混凝土质量要求及供货方式，甲方负责水泥及沙石料；乙方负责机械设备、罐车、泵车、铲车以及一切外加剂；质量与材料要求，其质量必须符合国家相关标准。乙方保证混凝土达到《混凝土强度检验评定标准》GBJ07。混凝土拌合材料符合相应的国家规范规定要求条款；外加剂由双方认价，按配比单剂量，每月一付款；乙方只收取加工费82元／?，加工费包含机械费、运输费、泵送费、水电费；计量标准，以乙方开票，甲方签字认可，单证为计量标准。3、结算方式，甲方按乙方出具的货单签字收货，作为以后结算依据；当月按甲方签字认可货单支付80%进度款，工程竣工验收合格付清余款；乙方应在28日前上报甲方工程量。甲方应在浇混凝土前4小时前通知乙方安排施工任务。协议签订后，焦新海按协议约定履行了加工供应义务，后因账目问题2015年7月8日双方进行了对账座谈纪要，参加人李盛昌、焦新海、李华英、李玉峰、张野，主要内容为，对账情况①水泥情况：辽宁中冶收到敬业水泥6,476.89吨，辽宁中冶加工混凝土2,425.7吨，剩余部分焦新海搅拌站4,051.19吨。水泥用量情况，有争议，双方约定到敬业落实15天内落实好。水泥价格按敬业价352元／吨。②加工混凝土方量，双方确认为7,012立方。③对焦新海的方量报表差736立方，加工费、材料费合计224,780.96元。按敬业指定二十二冶检测中心混凝土配比通知计算构成。④焦新海收到辽宁中冶货款70万元。以上为双方对账确认事项和有争议需要解决的事项。确认人李盛昌、焦新海。对账座谈纪要签收后，双方也未能对加工费事宜解决。2016年5月9日焦新海诉至一审法院，要求中冶公司支付其混凝土加工费574,984元及逾期付款利息。（2016）冀0131民初1278号平山县人民法院民事判决书对焦新海的诉讼请求予以支持。中冶公司不服上诉后，（2017）冀01民终1113号石家庄市中级人民法院民事判决书认为：“因双方对焦新海实际领用水泥情况并未达成一致，中冶公司如认为焦新海存在多领用水泥的事实，可就该项另行向焦新海主张权利”，并维持了一审判决。 诉讼中，中冶公司主张多付焦新海款365,477.96元和多领用的水泥1,053吨或折价款370,916.48元。中冶公司认为，“365,477.96元由两部分组成：加工混凝土虚报量736立方米，其中含加工费、砂石、粉煤灰等材料费224,780.96元；应该在焦新海总账中扣除的刘永生的沙子款140,697元。根据双方的对账焦新海承认他实际领用了4,051.19吨。折价款是按当时双方确认的敬业的供货单价352元/吨”。对此，焦新海的答辩意见是“座谈纪要所认定的7,012立方米只是双方协商后同意按7,012立方米计算加工费该方量并非焦新海实际完成的方量。中冶公司提交的虚报736立方米实际上不存在。在纪要中焦新海只是放弃了736立方米的加工费，我们认为单凭座谈纪要及报表，不能证实中冶公司的主张。”“座谈纪要明确记载了水泥用量情况有争议，双方约定到敬业落实，15天内落实好。该纪要签订后焦新海数次给中冶公司打电话，要求按纪要中的15天期限核实水泥的用量，起初中冶公司以无时间推诿，后不接焦新海电话。” 除原一审中查明的上述情形外，一审庭审中查明，本案所涉的加工厂位于敬业集团院内，中冶公司本身也有混凝土加工厂一处，根据双方混凝土供需协议，中冶公司负责水泥及沙石料的供应和管理，相关材料包括石子、水泥均由中冶公司提供，焦新海负责机器、设备、罐车、泵车、铲车及外加剂，只收取加工费，在加工过程中，相关水泥等材料需要时焦新海电话通知中冶公司，由中冶公司供应，加工过程中均有中冶公司的工作人员负责人进行指挥、监督管理，焦新海没有单独在中冶公司处领取过水泥等材料。 另查明，关于中冶公司所称的刘永生沙子款，该沙子款是中冶公司在敬业集团施工由焦新海协助中冶公司所购买，在刘永生向中冶公司索要沙子款时，焦新海给刘永生出具证明，内容为“在给辽宁中冶建设责任有限公司敬业项目部加工敬业2×260平方米三期烧结工程时，代收到刘永生沙子5,211方，按每方27元计算，共计沙款140,697元。特此证明搅拌站证明人焦新海2013.10.27”同时，中冶公司签署意见为“同意将以上沙款从焦新海的砼搅拌站决算金额中扣除，由中冶公司平山烧结项目部直接支付刘永生沙款140,697元。” 2017年10月12日中冶公司向一审法院提出财产保全申请，一审法院作出（2017）冀0131民初2466号民事裁定，冻结焦新海名下银行存款747,557元或相应价值的财产。 一审法院认为，（2016）冀0131民初1278号平山县人民法院民事判决书、（2017）冀01民终1113号石家庄市中级人民法院民事判决书已经对焦新海加工混凝土量共计7,012立方米予以认定，并明确中冶公司尚欠焦新海混凝土加工费574,984元及利息。焦新海加工混凝土量7,012立方米是双方协商一致的结果，在生效判决已经确定中冶公司所欠焦新海混凝土加工费的情况下，中冶公司又诉请返还多付焦新海款，依法不予支持。关于中冶公司诉求的焦新海多领用水泥，根据庭审查明焦新海加工混凝土的加工过程，结合双方混凝土供需协议，水泥、石子等材料均由中冶公司管理并负责提供，焦新海只是负责加工，收取加工费，焦新海没有单独在中冶公司处领取过水泥等材料，同时焦新海加工过程中由中冶公司派专人监督指挥，故用材料的多少与焦新海无关。焦新海所做的报量单，该报量单是依据当时焦新海的统计和中冶公司工作人员出具的记录按7,748方的混凝土结合敬业集团的配比通知单经过计算后所列明的各个详细数据，并非每个用量的真实体现，双方既然经座谈协商最终确定了按7,012方计算加工费，那么原报量表就丧失了确定费用的依据。纵观双方座谈对账纪要，该7,012方只是双方结算加工费的依据，而并非焦新海实际加工混凝土的数量，中冶公司据此主张焦新海多领用相关材料，没有事实依据，一审法院亦不予支持。关于中冶公司诉称的焦新海代取刘永生的沙子款，中冶公司批注将以上沙款从焦新海的砼搅拌站决算金额中扣除，但从焦新海出具的证明中并不能说明同意中冶公司扣款，故中冶公司依据该证据主张扣减沙款，理由不足，一审法院不予支持。一审法院判决：驳回原告辽宁中冶建设有限责任公司的诉讼请求。案件受理费11,164元，保全费4,258元，共计15,422元，由原告负担。 中冶公司不服一审判决，向河北省石家庄市中级人民法院上诉请求撤销平山县人民法院（2018）冀0131民初1853号民事判决，改判支持中冶公司的原审诉求。 二审期间，中冶公司提交一份《焦新海搅拌站多收水泥1,053.9吨的计算方式》（以下简称《计算方式》），内容为：一、双方签字确认2012年2月-6月间，焦新海实际加工了3个型号的混凝土，总量为7,012m3，其中型号C15加工量938m3、型号C30加工量为3,887m3、型号C35加工量为2,187m3。二、按照敬业公司要求的混凝土配合比通知单，3个型号混凝土水泥用量的标准为型号C15水泥用量为260kg/m3、型号C30水泥用量为385kg/m3、型号C35水泥用量为430kg/m3。根据上述标准，实际完成的2,012m3混凝土水泥用量的明细如下：型号C15散水泥用量为260kg/m3×938m3=243.88吨、型号C30散水泥用量为385kg/m3×3,887m3=1,496.5吨、型号C35散水泥用量为430kg/m3×2,187m3=940.4吨，7,012m3混凝土散装水泥总量为2,680.78吨。三、焦新海的2月份报量单中明确2月19日-29日期间共使用散装水泥591.75吨（和双方对账纪要完全一致），2012年3月1日-6月13日期间，因焦新海有散装水泥储罐，敬业公司将原供应给中冶公司散装水泥就直供到焦新海散装水泥储罐中。2012年2月-6月间焦新海实际共收散装水泥4,051.19吨，双方对账纪要对此数量也予以确定。四、焦新海应返还散装水泥量以及价格的计算明细：上述第三项4,051.19吨扣除第二项2,680.78吨再扣除虚报736m3混凝土的水泥用量316.48吨，剩余1,053.93吨系焦新海多收的散装水泥，因中冶公司已经将焦新海实际收到的4,051.19吨按照352元/吨结算完毕，所以剩余的1,053.93吨水泥应该返还给中冶公司。价值计算方式：1,053.93吨×352元/吨=370,983元。 焦新海质证称：对《计算方式》第一项总量7,012m3没有异议，但这个方量是双方结算加工费的依据，而实际上焦新海加工的方量是7,748方。提交一份中冶公司相关的具体负责人郝明聪、樊林兵出具的关于焦新海实际加工方量7,748m3的《证明》，同时2012年2月-6月60多份单据上面的签字是郝明聪和樊林兵的签字，该单据就是焦新海为中冶公司加工混凝土的依据。对《计算方式》第二项真实性认可，但是没有显示C30S6型号的混凝土，实际用过120m3，该事实在报量表上有体现。该项是针对7,012m3混凝土进行的计算，实际加工量是7,748m3。《计算方式》第三项，591.75吨与事实不符，这个是焦新海提供给中冶公司的水泥，并不是中冶公司提供给焦新海的，可以在中冶公司提供的水泥票中可以证实。中冶公司从2012年2月19日才开始给焦新海提供水泥，而焦新海是在2012年2月13日就开始给中冶公司加工混凝土了。当时中冶公司没有协调好水泥的提供方式，焦新海先垫付了591.75吨水泥。4,051.19吨不是事实，焦新海用的是2,880.75吨，焦新海给中冶公司报的报量表中有计算方式，2,880.75吨水泥是焦新海加工混凝土7,748m3混凝土所用的水泥总量。在座谈纪要中对焦新海所用水泥的总量没有达成一致意见。关于《计算方式》第四项的事实不认可。 中冶公司称：焦新海提交的《证明》是伪造的，与焦新海给中冶公司出具的混凝土的出库单上的郝明聪、樊林兵的签字明显不符并提交由樊林兵和郝明聪签字的两份出库单原件。焦新海对出库单质证后称，《证明》中郝明聪、樊林兵的签字与出库单上的签字一致。 二审法院认为，本案双方当事人的争议焦点为：一、中冶公司是否多付款或应否在焦新海结算总额中扣除365,477.96元？（1、2013年10月27日刘永生代采购的140,697元。2、对账座谈纪要中的736m3，共计224,780.96元，其中加工费60,352元、水泥111,400.96元、沙子8,782元、碎石25,958元、粉煤灰6,624元、泵送剂11,664元。）二、焦新海是否多领用水泥1,053吨折价款370,656元？ 关于双方当事人第一个争议焦点。双方均认可2013年10月27日焦新海给刘永生出具的证明，内容为“在给辽宁中冶建设责任有限公司敬业项目部加工敬业2×260平方米三期烧结工程时，代收到刘永生沙子5,211方，按每方27元计算，共计沙款140,697元。特此证明搅拌站证明人焦新海2013.10.27”同时，中冶公司签署意见为“同意将以上沙款从焦新海的砼搅拌站决算金额中扣除，由辽宁中冶建设有限责任公司平山烧结项目部直接支付刘永生沙款140,697元。”焦新海没有提交相关证据证实已向刘永生支付该笔款项。故中冶公司关于焦新海应当向其支付该笔款项140,697元的主张成立。 双方在2015年7月8日签署了《对账座谈纪要》，确定了共计加工混凝土方量为7,012m3，焦新海的方量报表差为736立方，加工费、材料费合计224,780.96元，中冶公司主张该款项构成为虚报加工费60,352元、按照配比单虚报水泥111,400.96元、沙子8,782元、碎石25,958元、粉煤灰6,624元、泵送剂11,664元，总计虚报224,780.96元。焦新海主张《对账座谈纪要》是焦新海妥协的结果，而非实际的加工量，但不能提供相关证据证实其主张，故中冶公司关于该部分虚报款应从7,748m3混凝土的总额1,231,271.4元扣除的主张成立。 关于双方当事人第二个争议焦点。《对账座谈纪要》载明焦新海搅拌站使用水泥4,051.19吨、352元/吨，中冶公司提交的计算方式证实焦新海实际完成的7,012m3混凝土散装水泥总用量为2,680.78吨，再扣除焦新海虚报736m3混凝土的水泥用量316.48吨，剩余1,053.93吨系焦新海多收的散装水泥，价值为370,983.36元（1,093.53吨×352元/吨）。因中冶公司已经按照4,051.19吨向敬业公司结账，焦新海返还中冶公司水泥款数额为370,983.36元。因中冶公司请求该项数额为370,916.48元，该数额低于焦新海实际应当返还的水泥款370,983.36元，属于中冶公司对诉讼权利的处分，故二审法院认定焦新海应向中冶公司返还水泥款数额为370,916.48元。焦新海关于未依《对账座谈纪要》约定到敬业落实不应认定水泥用量4,051.19吨的辩称，因无相关证据证实，二审法院不予支持。焦新海关于曾经垫付从2012年2月13日至当月19日期间加工混凝土所用591.75吨水泥的主张，未提交相关证据证实，二审法院不予采信。 综上所述，中冶公司的上诉请求成立，一审判决驳回中冶公司诉讼请求错误，二审法院依法予以纠正为焦新海应向中冶公司返还款项数额为736,394.44元（224,780.96元+140,697元+370,916.48元）。二审法院判决：一、撤销河北省平山县人民法院（2018）冀0131民初1853号民事判决；二、本判决生效之日起十日内，被上诉人焦新海向上诉人辽宁中冶建设有限责任公司共计返还736,394.44元款项。一审案件受理费11,164元、保全费4,258元、二审案件受理费11,164元共计26,586元，由被上诉人焦新海负担。 本院再审查明的事实与原审一致。 本院认为，中冶公司于原审中提交了《对账座谈纪要》、混凝土配合比通知单、报量表等证据，主张焦新海虚报加工混凝土736立方米，其中含加工费、砂石、粉煤灰等材料费合计224,780.96元。另外焦新海多领水泥1,053.93吨，要求焦新海返还。首先，《对账座谈纪要》虽写明焦新海使用水泥4,051.19吨，同时又载明对水泥用量情况有争议，双方约定15天内到敬业落实，但双方并未依该约定对焦新海使用水泥的量到敬业去落实，致使焦新海使用水泥的实际用量不能确定。其次，中冶公司依据报量单、配比通知单等计算焦新海使用的水泥、沙子量以及加工费等，并据此计算多领用水泥1,053.93吨。本院认为依据上述方式计算的结果并不能反映焦新海实际使用水泥、沙子、粉煤灰量以及加工费的真实性和客观性，而且中冶公司也并未提交焦新海从中冶公司领取加工材料的直接证据。故，对中冶公司该项主张，本院不予支持。关于刘永生的沙子款问题。中冶公司认可该笔款项应由中冶公司支付，现中冶公司即不能证明焦新海同意以上沙款在焦新海的砼搅拌站决算金额中扣除，又不能提供相关证据证明已将该笔款项给付焦新海，对其主张焦新海返还刘永生沙款140,697元，本院亦不予支持。 综上所述，再审申请人焦新海的申请理由成立，应予支持；原二审判决认定事实错误，应予纠正；原一审判决认定事实、适用法律并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销河北省石家庄市中级人民法院（2018）冀01民终11569号民事判决； 二、维持河北省平山县人民法院（2018）冀0131民初1853号民事判决。 一审案件受理费11,164元、保全费4,258元，二审案件受理费11,164元，共计26,586元，由辽宁中冶建设有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  李源 审判员  宋威 审判员  孟慧 二〇二〇年二月五日 书记员  李梦