河北省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀知民终292号 上诉人（一审原告）：珠海横琴好唱文化投资管理有限公司。住所地：珠江市横琴新区横琴镇彩虹路2号9栋1106房。 法定代表人：陈旭，该公司经理。 委托诉讼代理人：陈晓蕾，河北济民律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：南皮县纯量音乐广场。住所地：河北省沧州市南皮县正港路南侧。 经营者：王建龙（该个体工商户业主），男，1977年5月15日出生，汉族，住河北省沧州市南皮县。 上诉人珠海横琴好唱文化投资管理有限公司（以下简称珠海横琴好唱公司）因与被上诉人南皮县纯量音乐广场侵害商标权纠纷一案，不服河北省沧州市中级人民法院（2019）冀09民初101号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月4日立案后，依法组成合议庭于2020年1月8日公开开庭进行了审理。上诉人珠海横琴好唱公司的委托诉讼代理人陈晓蕾到庭参加诉讼，被上诉人南皮县纯量音乐广场经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，依法缺席审理。本案现已审理终结。 珠海横琴好唱公司上诉请求：一、依法撤销一审判决第二、三项；二、改判南皮县纯量音乐广场停止侵犯珠海横琴好唱公司商标权及不正当竞争的行为，并赔偿珠海横琴好唱公司损失10万元；三、一审、二审诉讼费用由南皮县纯量音乐广场承担。事实及理由：一、一审法院存在漏审，审判程序违法。珠海横琴好唱公司的一审诉请第一项主张“判令被告立即停止侵犯原告商标权及不正当竞争的行为，即立即销毁或清除相关标识及装潢，删除相关网站及微信公众号中侵权文字、图片等内容”。一审法院并未对该诉请进行全面审查，只审理了侵犯商标权行为，且在判决书中对不正当竞争行为没有评价，属于漏审，违反法定程序。二、一审法院认定事实错误，一审法院认定“律师费票据，因原告未能提交证据证实律师费用10000元系因本案所支出，对于证明目的不予认定”，属于认定事实错误。对于本案，律所根据收费指导意见，充分考虑了服务成本、交通成本、办案的难易程度以及承担的责任，收取了1万元律师费，并依照规定出具了正规的律师费发票，开票日期明显早于立案日期。且依据规定律所仅能为委托人出具发票，不能出具其他任何材料，所以律师费发票能够证明该1万元系因本案支出，应予以赔偿。三、一审判决赔偿低，违背了国家和省法院加强知识产权保护的精神，损害了权利人的利益。一是侵权恶意明显。南皮县纯量音乐广场店名为“纯K量贩式KTV南皮一店”，其在店招、室内装潢突出使用“纯K”标识，该字样字体大且处于中心位置，为显著识别部分，故意引起消费者混淆，攀附权利人商誉，牟取高额利润。二是侵权影响大，南皮县纯量音乐广场经营规模大，为上下三层楼，有多个包间。不仅在店招、装潢突出使用“纯K”标识，同时注册了两个微信公众号“南皮县纯K量贩KTV”和“南皮纯K”，在美团、大众点评网站使用“纯KKTV”进行宣传，在接到法院通知后，继续使用上述标识进行宣传，侵权恶意大，影响范围广。三是判赔数额低，使得侵权者肆无忌惮，不利于从源头震慑侵权行为。 南皮县纯量音乐广场未出庭也未提交书面意见。 珠海横琴好唱公司向一审法院起诉称：一、判令南皮县纯量音乐广场停止侵犯涉案商标权及不正当竞争的行为，即立即销毁或清除相关侵权标识及装潢，删除相关网站中侵权文字、图片等内容；二、判令南皮县纯量音乐广场赔偿珠海横琴好唱公司经济损失及因制止上述侵权行为支付的合理开支共计人民币10万元；三、判令南皮县纯量音乐广场承担本案全部诉讼费用。 一审法院查明：2011年12月21日，广州市苏荷投资管理有限公司经国家工商行政管理总局商标局批准，注册第8299448号“”商标，注册有效期限至2021年12月20日。核定服务项目为第41类；文娱活动，俱乐部服务（娱乐或教育），提供卡拉ＯＫ服务，教育，安排和组织音乐会（截止）。2014年4月14日，广州市苏荷投资管理有限公司经国家工商行政管理总局商标局核准，注册第11727497号“”、第11727503号“”商标，该两商标的注册有效期限至2024年4月13日，核定服务项目均为第41类：教育，安排和组织音乐会、电影制作，电视文娱节目，作曲，文娱活动，俱乐部服务（娱乐或教育），电影剧本编写，提供卡拉ＯＫ服务，节目制作（截止）。2015年12月13日，经核准第8299448号“”商标、第11727497号“”商标、第11727503号“”商标转让给珠海横琴新区合众联盟投资管理有限公司。2017年5月10日，该注册商标人名义变更为珠海横琴好唱公司。珠海横琴好唱公司委托福建尚圭律师事务所向福建省厦门市鹭江公证处就被告南皮县纯量音乐广场的侵权行为申请证据保全。2019年5月28日，公证人员来到位于河北省沧州市南皮县，进入一家店名显示为“纯Ｋ量贩式ＫＴＶ南皮一店”的商店，以普通消费者的身份向商店人员进行咨询，并对涉案ＫＴＶ店铺的招牌和门口的广告牌以及室内的装潢进行拍照，共拍摄照片14张。南皮县纯量音乐广场微信公众号名称为“南皮县纯Ｋ量贩ＫＴＶ”,在美团网、大众点评网上使用的名称为“纯ＫＫＴＶ”。经当庭对比，南皮县纯量音乐广场在其经营场所的店铺招牌，门口广告牌及室内装潢以及美团网、大众点评网、微信公众号网络宣传上突出使用“纯Ｋ”标识，与原告第8299448号“”商标、第11727497号“”商标、第11727503号“”商标构成相同、相似。另查明，根据营业执照显示被告南皮县纯量音乐广场成立于2018年1月16日，经营范围为歌舞娱乐、卡拉ＯＫ。 一审法院认为，本案原告依法享有第8299448号“”商标、第11727497号“”商标、第11727503号“”商标的专用权，且均处于法律有效保护期内，其享有的商标专用权应依法受到法律保护。《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：(一)未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；(二)未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的……本案中，被告南皮县纯量音乐广场经营范围为歌舞娱乐、卡拉OK，与涉案注册商标核定使用的服务类别相同。南皮县纯量音乐广场未经商标注册人或商标被许可使用人同意或者授权，在经营KTV过程中，在KTV店铺的招牌、门口的广告牌、室内的装潢以及在网络宣传中突出使用了“纯K”字样，与原告注册商标构成相同、相似，侵犯了原告的注册商标专用权，故原告请求判令被告停止侵权的请求应予支持。根据《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。本案中，珠海横琴好唱公司未能举证证明因侵权所受到的损失或者南皮县纯量音乐广场因侵权获得的具体利益数额，故一审法院综合考虑涉案商标的知名度、影响力，被告南皮县纯量音乐广场的经营时间、规模，侵权行为主观恶意程度、后果，以及原告制止侵权行为的合理开支等因素，酌定赔偿数额为25700元。 一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条、第五十八条、第六十三条之规定，判决如下：一、被告南皮县纯量音乐广场自本判决生效之日起停止侵犯原告珠海横琴好唱文化投资管理有限公司注册商标专用权的行为，停止在其经营场所和商业宣传中使用“纯K”标识。二、被告南皮县纯量音乐广场于本判决生效之日起十日内赔偿原告珠海横琴好唱文化投资管理有限公司经济损失25700元。三、驳回原告珠海横琴好唱文化投资管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，由被告南皮县纯量音乐广场负担1000元；由原告珠海横琴好唱文化投资管理有限公司负担1300元。 本院二审庭审时，珠海横琴好唱公司提交律师费票据复印件一份，开票日期为2019年10月23日，金额为10000元，备注一栏中写有“南皮县纯量音乐广场（二审）”字样。同时提交南皮县纯量音乐广场公众号搜索截图四页，证明其公众号仍在使用“纯K”字样。合议庭在庭审时用个人手机也进行了搜索，并现场截图四张，据上述截图记载，南皮县纯量音乐广场有两个微信公众号，其中名称为“南皮县纯量音乐广场”的公众号关注后，向用户发送“南皮纯K，感谢您的关注！点击‘最新活动，领取免唱券’”字样，另一微信公众号名称为“纯K量贩KTV”，进入后所列电话地址均与前一公众号和涉案被诉侵权门店相同。 本院查明，根据一审卷宗记载，一审法院庭审时仅将南皮县纯量音乐广场是否存在商标侵权行为作为案件争议焦点，并未将是否存在不正当竞争行为作为焦点问题，珠海横琴好唱公司委托诉讼代理人在一审庭审中称对上述焦点无异议、无补充，在本案二审中对一审卷宗记载的上述情况也无异议，并表示同意将是否构成不正当竞争行为在二审中直接审理（改判）。 另查明，根据福建省厦门市鹭江公证处出具的（2019）厦鹭证内字第38506号公证书所附照片记载，涉案被诉侵权门店位于一独立建筑，从外立面看建筑规模较大，约为2-3层，内部包括自选食品酒水区、休闲按摩区等。根据一审认定的涉案被诉侵权门店在美团、大众点评等网站上的截图记载，两网站的评论合计是485条，小包厢下午套餐价格是两小时68元，晚上套餐价格是两小时138元。根据珠海横琴好唱公司一审提交的其与郑州、福州两地加盟商签订的经营指导合同记载（一审已认定其真实性），涉案商标（品牌）的知识产权授予费为38万元，期限为5年。 一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。 根据诉辩双方的陈述意见，本院确定本案争议焦点为：一、一审法院对所诉不正当竞争行为是否漏审，本案是否构成不正当竞争；二、一审判决确定的赔偿数额是否适当。上诉人对二审调查上述焦点无异议。 本院认为：关于不正当竞争行为是否漏审。首先，虽然上诉人在一审中对法院未将不正当竞争行为列为调查的焦点问题并未提出异议，但考虑到其在诉讼请求中明确提出了该诉讼请求，且并未在法定期限内进行放弃或变更，因此一审法院在法庭调查和判决中未涉及不正当竞争行为显属不当，应予纠正。其次，鉴于上诉人在上诉状及二审庭审中明确表示不要求将该案发回重审，且同意二审经调查后直接对该问题作出处理，因此出于减少当事人诉累的考虑，本院不再将本案发回重审，而将是否构成不正当竞争作为二审的焦点问题予以查明认定。 关于本案所诉行为是否构成不正当竞争。首先，从上诉人一审诉讼请求、上诉状和二审庭审中的陈述看，其主张的不正当竞争行为是指“南皮县纯量音乐广场店内和装潢突出使用‘纯K’标识，故意引起与涉案‘纯K’标识的混淆，造成误解，构成不正当竞争”，其法律依据是《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一款的规定。其次，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一款规定的不正当竞争行为是指“擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识”，本案中‘纯K’字样是作为商标使用，而非上述规定中的商品名称、包装或者装潢，且根据上诉人一审提交的其合法许可的门店外观照片（一审证据5中所附的一张照片）既不能确定其特有的装潢具体内容，也不能确定涉案被诉侵权门店与其采用了相同或者相似的装潢；最后，鉴于涉案“纯K”标识已被上诉人注册为商标，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款的规定，上诉人主张的上述对该标识的突出使用应认定为商标侵权行为，不宜再同时认定为不正当竞争行为。综上，在本案涉案侵权行为已被一审法院认定为商标侵权并判令停止侵权的情况下，上诉人主张的不正当竞争行为没有事实和法律依据，本院不再予以支持。 关于赔偿数额。首先，如一审法院所述，珠海横琴好唱公司未能举证证明因侵权所受到的损失或者南皮县纯量音乐广场因侵权获得的具体利益数额，因此本案应由人民法院根据相关侵权情节予以确定。其次，从一审、二审查明的事实看，南皮县纯量音乐广场经营规模较大、侵权行为包括线上线下、仅线上消费评论就多达485条，且在一审法院判定侵权后继续在其公众号使用涉案纯K标识，侵权行为性质较为恶劣，鉴于以上因素以及品牌在涉案KTV行业较为重要的识别意义，即使考虑涉案被诉侵权门店经营时间不长，一审法院判定的25700元赔偿数额也明显过低，应予纠正。最后，本院综合考虑以上侵权情节、珠海横琴好唱公司提交的其他门店的加盟费用情况以及珠海横琴好唱公司委托律师进行取证并参加一审、二审诉讼的客观情况，确定本案南皮县纯量音乐广场应赔偿珠海横琴好唱公司经济损失及合理维权费用共计人民币10万元为妥。 综上，珠海横琴好唱公司的上诉理由部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持河北省沧州市中级人民法院（2019）冀09民初101号民事判决第一项，即“一、被告南皮县纯量音乐广场自本判决生效之日起停止侵犯原告珠海横琴好唱文化投资管理有限公司注册商标专用权的行为，停止在其经营场所和商业宣传中使用“纯K”标识；”； 二、撤销河北省沧州市中级人民法院（2019）冀09民初101号民事判决第二项、第三项，即“二、被告南皮县纯量音乐广场于本判决生效之日起十日内赔偿原告珠海横琴好唱文化投资管理有限公司经济损失25700元；三、驳回原告珠海横琴好唱文化投资管理有限公司的其他诉讼请求。”； 三、南皮县纯量音乐广场于本判决生效后十日内赔偿珠海横琴好唱文化投资管理有限公司经济损失及因制止侵权行为支出的合理开支共计人民币10万元； 四、驳回珠海横琴好唱文化投资管理有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2300元、二审案件受理费1657元,均由南皮县纯量音乐广场负担。 本判决为终审判决。 审判长 张 岩 审判员 梁贤勇 审判员 张守军 二〇二〇年二月二十四日 书记员 纪晓岚