河南省许昌市中级人民法院民 事 判 决 书河南省许昌市中级人民法院民事判决书（2019）豫10民终3597号上诉人（原审被告）：邱学中，男，汉族，1955年12月20日生，住许昌市建安区。上诉人（原审被告）：河南省第一建筑工程集团有限责任公司，住所地：郑州市管城区航海东路246号。法定代表人：刘定国，任公司总经理。委托诉讼代理人：史杰杰，该公司员工。委托诉讼代理人：肖道灵，河南仟问律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：常利军，男，汉族，1976年7月6日生，住许昌市建安区。委托诉讼代理人：贾耀鑫，河南金泰律师事务所律师。上诉人邱学中、上诉人河南省第一建筑工程集团有限责任公司（以下简称河南一建公司）因与被上诉人常利军建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省许昌市魏都区人民法院（2019）豫1002民初6407号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。各方当事人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。邱学中的上诉请求：1、依法撤销许昌市魏都区人民法院（2019）豫1002民初6407号民事判决，二审法院作出新的判决或发回重审。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、一审判决错误，上诉人和被上诉人并未进行批白工程结算，常利军向法庭出示的结算，是其自己的结算，上诉人并未认可同意签名。上诉人已付给被上诉人2万元工程款，被上诉人已承认，上诉人承建的工程总价为14240673元，包括内墙批白款52009.27元，原审判决认定的批白款94960元，超过了上诉人的批白工程量，于理不合。上诉人和被上诉人原说的批白单价是每平方5.8元，法庭上被上诉人也明确表示单价6元是笔下误，应当按照5.8元结算才对。上诉人也没有明文委托其儿子邱慧垒对常利军施工批白工程做最终结算，常利军应当与上诉人进行结算。上诉人和河南一建公司的账目仍未结清，诉讼仍在进行中。常利军辩称，1、邱学中上诉称批白单价5.8元，已支付2万元，在邱学中和常利军的合同中约定的单价是6元，基于2014年算账是按5.8元计算，我方在一审中表示同意按5.8元计算，一审判决数额也是按照5.8元计算得出。2、邱学中已支付的2万元在我方及邱学中一审出示的工程款计算清单中有明确显示，也作出扣减，邱学中一审提交的答辩状仅提出的答辩理由是：该工程款一建公司已经垫付。常利军一审出示的证据能够证明邱学中欠付工程款及工程款的数额，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。河南一建公司辩称，1、邱学中与常利军之间的债务我方认为他们已经达成共识，对数额，常利军有情况说明，邱学中有承诺书。在河南省高院另案中对欠付工程款金额也有共识。2、工资94960元常利军同意邱学中支付，邱学中同意偿还，该事实清楚，与我方无关。河南一建公司上诉请求：1、请求二审法院依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人常利军对上诉人的诉讼请求。2、一、二审诉讼费用、律师费由两被上诉人承担。事实与理由：1、常利军与邱学中之间关于东岸华城一期19#、20#工程项目内墙批灰工程价款问题，常利军以书面形式明确表示同意工程价款由邱学中负责支付，邱学中也以书面承诺的方式表示包括常利军的所有工程价款由其自行解决，说明合同双方当事人已就工程价款支付问题达成共识。另，常利军在邱学中诉河南一建公司一案中，根据常利军在河南省高院作为证人出庭作证的证言和邱学中的法庭表态，应当认定常利军默认了不主张向河南一建公司请求支付内墙批白款的权利，由河南意见将该款付给邱学中的意思表示，河南一建公司将工程款全部（按生效判决确定的金额）履行完毕后，一审法院仍判令上诉人承担连带清偿责任是认定事实错误。2、按照最高人民法院司法解释，河南一建只能在欠付邱学中工程款范围内对常利军承担责任，而河南一建公司已全部履行对邱学中支付工程款的义务，不存在欠付工程款的事实。一审判决上诉人承担连带清偿责任无事实和法律依据。3、一审法院认定河南一建公司存在过错，该院根据突破合同相对性规定判定河南一建公司承担连带清偿责任，属于适用法律错误。常利军辩称，一建公司将工程违法分包给个人违反了法律的强制性规定。一建不是分包人，而是建筑承包人，根据建设工程施工解释第26条第一款规定，常利军起诉一建公司有法律依据，另一建公司作为违法分包人具有明显过错，应承担连带责任。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。邱学中辩称，1、一建是总承包，发包人。2、账没有算清，常利军和我签订合同，他没有找我算。3、其他意见同我的上诉意见。常利军向一审法院起诉请求：1、请求判决被告连带支付原告工程款98160元及利息；2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2012年7月26日，原告常利军与被告邱学中签订内墙批灰工程施工协议。合同约定，被告邱学中将许昌未来东岸华城19#、20#楼内墙批抹灰工程转包给原告；竣工验收合格后付全部工程款的95%，剩余工程款在邱学中与业主结算办理后三个月内结清。工程完工验收后，被告邱学中共支付原告2万元工程款，下余工程款共计94960元至今未付。另查明，2011年3月30日，河南省第一建筑工程集团有限责任公司项目部与邱学中签订工程项目管理合同，将包括上述工程在内的工程分包给邱学中。2013年8月1日，邱学中分包的工程竣工验收合格并备案。邱学中与河南省第一建筑工程集团有限责任公司的工程款纠纷，河南省高级人民法院以（2017）豫民终73号民事判决书，认定河南省第一建筑工程集团有限责任公司项目部与邱学中签订工程项目管理合同无效，因工程已验收合格并备案，河南省第一建筑工程集团有限责任公司应按约定，支付邱学中工程进度款13528639元（14240673元乘以0.95）。法院判决后，河南省第一建筑工程集团有限责任公司于2018年7月2日履行了判决义务。一审法院认为，河南省第一建筑工程集团有限责任公司项目部与邱学中签订工程项目管理合同无效，原告常利军与被告邱学中签订内墙批灰工程施工协议也无效。被告河南省第一建筑工程集团有限责任公司、邱学中有过错，应赔偿原告因此所受到的损失。因工程已验收合格并备案，原告要求被告支付工程款并赔偿利息损失的请求成立，该院予以支持。被告邱学中拖欠原告常利军工程款未付是引起本案纠纷的原因，应承担本案纠纷的民事责任。被告河南省第一建筑工程集团有限责任公司应承担连带赔偿责任。综合全案案情，被告河南省第一建筑工程集团有限责任公司、邱学中应自2018年10月2日起按照年利率6%连带赔偿原告利息损失。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十七条、第五十八条、《中华人民共和国侵权责任法》第八条之规定，判决如下：被告邱学中于本判决生效之日起十日内给付原告常利军工程款94960元并赔偿原告常利军自2018年10月2日起至付清上述工程款之日止按照年利率6%计算的利息；被告河南省第一建筑工程集团有限责任公司对上述工程款及利息承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2254元，减半收取1127元，由被告河南省第一建筑工程集团有限责任公司、邱学中负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：邱学中提供的工程预算书、省高院庭审笔录，本院对其真实性予以确认，上述证据与本案常利军与邱学中之间的纠纷不存在直接关联性，对该证据证明目的，本院不予确认。本院经审理查明事实与一审一致。本院认为，常利军从邱学中处承包涉案内墙批灰工程，该工程已完工并验收合格备案，邱学中应当按照双方约定及时足额支付工程款。现常利军提供有邱慧垒出具的结算手续，且邱学中在其与河南省一建公司另案庭审中明确表示“工程结算要从邱慧垒这里走账……”，故邱慧垒向常利军出具的结算手续应予确认，邱学中主张其没有委托邱慧垒做最终结算，与已查明的事实不符，该上诉理由不能成立。关于欠款数额，常利军提供的证据及其本人均认可按照单价5.8元计算，且一审法院也按照该单价对欠款数额予以确认，上诉人对结算数额提出异议缺乏依据，本院不予支持。关于河南一建公司的责任承担问题，河南一建公司基于其与邱学中的建设工程施工合同纠纷，已履行法院生效判决，向邱学中支付工程款，且常利军也并未提供证据证明河南一建公司仍有工程款未向邱学中支付，一审判决河南一建公司对本案欠款承担连带清偿责任，缺乏事实和法律依据，应予纠正。综上，邱学中上诉请求不能成立，应予驳回；河南一建公司上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省许昌市魏都区人民法院（2019）豫1002民初6407号民事判决第一项；二、撤销河南省许昌市魏都区人民法院（2019）豫1002民初6407号民事判决第二项；三、驳回常利军其他诉讼请求。一审案件受理费2254元，减半收取1127元，由邱学中负担；邱学中上诉二审案件受理费2254元，由邱学中负担，河南省第一建筑工程集团有限责任公司上诉二审案件受理费2254元，由被上诉人常利军负担。本判决为终审判决。审判长  王秋霞审判员  谢新旗审判员  李 兵二〇二〇年二月二十四日法官助理徐瑞娟书记员李向阳执行催告通知书履行义务人：根据2016年9月25日中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的意见》，你方应在生效判决指定的期限内主动履行判决确定的义务。如果有财产拒不履行，你将承担如下法律责任：1、增加执行成本。未在指定期间履行的，支付迟延履行金或加倍支付迟延履行期间的债务利息，承担执行费用。如实报告财产，否则罚款，拘留。2、消费行为限制。限制乘坐一等以上动车、高铁、飞机、入住星级宾馆、酒店、旅游度假、上夜总会、高尔夫球场、新建、扩建、装修房屋、出境。3、经商立项限制。限制设立金融类公司、社会组织、发行债券、股票、终止股权行权、从事不动产、国有资产交易、使用国有自然资源、获得政府补贴、政策支持、海关认证、从事药品、食品等行业及房地产、建筑企业资质、授信。4、就业就学限制。限制招录（聘）为公务员或事业单位工作人员、担任国企高管、金融机构高管、事业单位法定代表人、社会组织负责人、党代表、人大代表、政协委员、子女就读高收费私立学校。5、评先受奖限制。不得评为道德模范、获得慈善类奖项，已获得的予以撤销。单位或其领导成员成为失信被执行人的，不得参评文明单位，已取得文明单位的撤销。6、控制资金财产。查封、扣押、冻结、划拨、变价、扣留、提取、拍卖、变卖可供执行的存款、债券、股票、基金、收入及财产。7、追回债权抵债。对你享有到期债权的第三人发履行到期债务通知，追讨你担保、与他人共有、第三人占有的财产。8、拘传拘留罚款。对无正当理由拒不到场的拘传，拒不履行的处十五日以下拘留，个人罚款十万以下，单位罚款五万以上一百万以下。9、刑事自诉追究。申请执行人对拒不执行判决、裁定的被执行人，在公安、检察机关不予追究刑事责任的情况下，可以提起刑事自诉。10、刑事责任承担。有能力而拒不执行法院判决、裁定，情节特别严重的，处三年以上，七年以下有期徒刑，并处罚金。邮编：461000地址：许昌市魏都区前进路与魏文路交叉口