云南省曲靖市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）云03刑终7号原公诉机关云南省宣威市人民检察院。上诉人（原审被告人）余洪彪，男，1968年10月25日生，汉族，初中文化，居民，云南省宣威市人，户籍所在地宣威市，现住宣威市。曾因犯妨害公务罪、非法拘禁罪于2004年6月30日被云南省高级人民法院判处有期徒刑五年，2006年1月31日刑满释放。2019年1月14日因涉嫌犯敲诈勒索罪被曲靖市公安局刑事拘留；2019年2月23日因吸毒被宣威市公安局行政拘留15日；现因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪于2019年3月4日被曲靖市公安局监视居住，同年4月22日被宣威市公安局刑事拘留，同年5月29日被执行逮捕。现羁押于宣威市看守所。辩护人张庆伟，云南泽典律师事务所律师。辩护人叶超，云南乐超律师事务所律师。原审被告人林宝龄，男，1957年8月15日生，汉族，初中文化，居民，云南省宣威市人，住宣威市。因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪于2019年5月20日被宣威市公安局取保候审。云南省宣威市人民法院审理宣威市人民检察院指控被告人余洪彪、林宝龄犯虚开增值税专用发票罪一案，于二〇一九年十一月八日作出(2019)云0381刑初509号刑事判决。一审宣判后，被告人余洪彪提出上诉，本院依法组成合议庭，认为本案事实清楚决定不开庭审理，并讯问了上诉人，本案现已审理终结。原判认定，1、宣威市大力商贸有限公司实际控制经营人被告人余洪彪伙同公司财务管理人员被告人林宝龄在没有真实运输业务的情况下为他人虚开增值税专用发票72份，其中1份作废发票，71份有效发票，发票金额6004729.23元，税额600520.25元，价税合计6665249.48元。所虚开增值税专用发票税额被他人到税务机关认证并申报抵扣。具体犯罪事实如下：（1）因宣威市大力商贸有限公司欠宣威市金钰矿产品有限责任公司朱某2100余万元货款，朱某2找宣威市大力商贸有限公司实际控制人余洪彪协商，双方约定由宣威市大力商贸有限公司开具云南增值税专用发票以税款冲抵欠款。宣威市大力商贸公司于2016年11月30日、2017年3月10日两次共开24份云南增值税专用发票给宣威市金钰矿产品有限责任公司，发票金额为2047297.32元，税额为225202.68元，价税合计2272500元。宣威市金钰矿产品有限责任公司已到税务机关认证并申报抵扣增值税税额225202.68元。（2）因宣威市金钰矿产品有限责任公司朱某2欠师宗昌顺商贸有限公司实际经营人王东林货款，朱某2找余洪彪开具增值税专用发票给师宗昌顺商贸有限公司用抵扣税款冲抵欠款。宣威市大力商贸公司于2017年12月16日开具35份云南增值税专用发票给师宗县昌顺商贸有限公司，发票金额为1076468.47元，税额为118411.53元，价税合计1194880元。师宗县昌顺商贸有限公司已到税务机关认证并申报抵扣增值税税额118411.53元。（3）经中间人朱某1介绍，宣威市大力商贸公司于2017年8月24日开具35份云南增值税专用发票给宣威市盟兴商贸有限公司，发票金额为2880963.44元，税额为316906.04元，价税合计3197869.48元。宣威市盟兴商贸有限公司已到税务机关认证并申报抵扣增值税税额316906.04元。2、经中间人朱某1介绍，宣威市大力商贸有限公司实际控制经营人被告人余洪彪伙同公司财务管理人员被告人林宝龄在没有真实货物交易的情况下从昆明厚裕浩商贸有限公司取得虚开的云南增值税专用发票3份，发票金额为256324.79元，税额为43575.21元，价税合计299900元。宣威市大力商贸有限公司已到税务机关认证并抵扣增值税税额43575.21元。另查明，案发后上述虚开的增值税专用发票所抵扣税款已向税务机关补缴。2019年5月20日，经民警电话通知被告人林宝龄主动到宣威市公安局接受调查并如实供述自己的犯罪事实。上述事实，被告人在庭审中亦无异议，并有公诉机关提交经法庭质证、认证的受案登记表，立案决定书，指定管辖决定书，证人张某、尹某1、尹某2、徐某、凡春花、朱某1、朱某2的证言记录，税务稽查报告，营业执照复印件，增值税专用发票复印件，记账凭证，完税证明，税收缴款书，户口证明，刑事判决书，释放证明，前科证明，到案经过等证据与被告人余洪彪、林宝龄的供述记录相互印证，予以证实。上述事实，有经庭审质证、认证的受案登记表、立案决定书、证人证言、被害人陈述、被告人供述、辨认笔录照片、电子数据等证据予以证实。一审法院根据以上事实和证据，认为被告人余洪彪为抵扣欠款，伙同被告人林宝龄为他人虚开增值税专用发票，为牟利让他人为自己虚开增值税专用发票，数额较大，违反了国家税收征管和发票管理规定，侵犯了国家对增值税专用发票的监督管理制度，二被告人的行为已构成虚开增值税专用发票罪。公诉机关的指控成立。被告人林宝龄经电话通知后主动到案并如实供述自己的犯罪事实，是自首。在共同犯罪中，余洪彪系公司实际控制人，起组织、领导作用，是主犯，被告人林宝龄系公司雇佣的财务人员，起次要和辅助作用，系从犯。余洪彪的辩护人认为余洪彪有自首情节，虚开增值税专用发票后未给国家税款造成损失，其行为不构成虚开增值税专用发票罪的辩护意见，与本院查明事实及相关法律规定不符，本院不予采纳。林宝龄的辩护人认为林宝龄系从犯，有自首情节的辩护意见，本院予以采纳，建议对林宝龄免予刑事处罚的辩护意见，本院不予采纳。被告人余洪彪归案后如实供述自己的犯罪事实，依法可从轻处罚。被告人林宝龄系从犯、有自首情节，依法可减轻处罚并适用缓刑。根据被告人余洪彪、林宝龄的犯罪性质、犯罪情节，社会危害程度及认罪悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一款，第二十五条第一款，第六十七条第一、三款，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，第五十二条之规定，判决：一、被告人余洪彪犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年，并处罚金60000元；二、被告人林宝龄犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金30000元（已缴纳）。宣判后，原审被告人余洪彪提起上诉，认为有自首情节，第三桩不应构罪，上下游均未处理。刑期是2019年1月13日会泽县公安局刑事拘留，一审计算错误。愿意积极缴纳罚金，请求适用缓刑。辩护人张庆伟对一审认定的事实无异议，根据法研（2015）50号复函第二项，行为人利用他人名义从事经营活动，并以他人名义开具增值税专用发票的，即便行为人与他人之间不存在挂靠关系，但如行为人进行了实际经营活动，主观上并无骗取抵扣税款故意，客观上也未造成国家增值税款损失的，不宜认定为虚开增值税专用发票罪。本案大力公司开票对象金钰公司、昌顺公司、盟兴公司均有实际经营活动，代开是因为实际经营者没有开票资质，在找人代开之际，就找到了余洪彪。而余洪彪开出票（销项）已全部如实上了税。余洪彪找厚裕公司给自己开票，也是因为其运输车队多次轮胎更换开不了票，属于有实际经营行为。因此余洪彪的行为不构成犯罪。辩护人叶超认为余洪彪构成自首，在公安机关未立案之前即供述了虚开增值税的事情。大力公司让他人为自己虚开的3份增值税专用发票，税务机关已定性为偷税，责令补交，但起诉书又认定为虚开增值税，相互矛盾。最后认为虚开71份增值税发票，虽有虚开行为，税款在开出后全额上交给了税务机关，没有给国家造成税收损失，更没有骗取税款的目的，不构成虚开增值税专用发票罪。经审查查明，1、宣威市大力商贸有限公司实际控制经营人被告人余洪彪伙同公司财务管理人员被告人林宝龄在没有真实运输业务的情况下，为相互抵扣债务，为他人虚开增值税专用发票72份，其中1份作废发票，71份有效发票，发票金额6004729.23元，税额600520.25元，价税合计6665249.48元。所虚开增值税专用发票税额被他人到税务机关认证并申报抵扣。2、经中间人朱某1介绍，宣威市大力商贸有限公司实际控制经营人被告人余洪彪伙同公司财务管理人员被告人林宝龄在没有真实货物交易的情况下从昆明厚裕浩商贸有限公司取得虚开的云南增值税专用发票3份，发票金额为256324.79元，税额为43575.21元，价税合计299900元。宣威市大力商贸有限公司已到税务机关认证并抵扣增值税税额43575.21元。案发后上述虚开的增值税专用发票所抵扣税款已向税务机关补缴。2019年5月20日，经民警电话通知被告人林宝龄主动到宣威市公安局接受调查并如实供述自己的犯罪事实。以上事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）余洪彪为抵扣欠款，伙同原审被告人林宝龄为他人虚开增值税专用发票，为牟利让他人为自己虚开增值税专用发票，数额较大，违反了国家税收征管和发票管理规定，侵犯了国家对增值税专用发票的监督管理制度，二人的行为均已构成虚开增值税专用发票罪。辩护人认为余洪彪代开增值税发票的行为是给有实际业务发生的纳税人，开具的增值税专用发票（销项）已缴纳税款，未给国家税收造成损失，因此不构成犯罪的意见与事实不符。发票管理相关法规规定，禁止任何形式的虚开发票行为，虚开金额构成犯罪的，依照刑法规定；代开发票与虚开同论。余洪彪虚开增值税专用发票的行为，为自己抵扣了债务，获得私利，且该虚开、代开行为不符合最高人民法院法研（2015）58复函中的两种无罪情形，无罪的辩护意见不予采纳。本案证据显示余洪彪系曲靖市公安局在工作中发现其有虚开增值税发票犯罪行为，属于已掌握犯罪行为后通知到案，故不属于自首。余洪彪因本案实际拘留时间是2019年4月22日，因此刑期计算符合实际。鉴于偷逃税款已补交，量刑上可酌情考虑从轻处罚，原判已针对从轻减轻处罚的情节做出罪行相适应的判决，二审不再重复。据此，原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。据此，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 柏 桦审判员 邵 娅审判员 熊华东二〇二〇年二月十四日书记员 宋红波