辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽01民终15839号上诉人（一审原告）：沈阳萝卜科技有限公司，住所地辽宁省沈阳市浑南区创新路155-5号607室。法定代表人：康尔翰，该公司经理。委托诉讼代理人：关忠，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯雨岑，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：陶鹏远，男，1980年8月14日出生，汉族，住辽宁省沈阳市沈河区。委托诉讼代理人：张微，辽宁申扬律师事务所律师。上诉人沈阳萝卜科技有限公司（以下简称萝卜公司）因与被上诉人陶鹏远损害公司利纠纷一案，不服沈阳市和平区人民法院作出的（2019）辽0102民初7439号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月13日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。萝卜公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求；2.被上诉人承担本案一审、二审的诉讼及保全费用。事实和理由：一、上诉人与被上诉人之间不存在挂靠关系，一审判决仅凭未经出庭质证的证人米某的聊天记录，就认定上诉人与被上诉人之间存在挂靠关系具有高度盖然性，以此驳回我方诉请，没有任何法律依据。首先，挂靠本身就是一种违法行为。挂靠的实质是借用资质，这种借用质证的行为在法律上是无效的，是法律所禁止的行为。其次，上诉人与被上诉人之间并不存在挂靠关系。挂靠是指一个公司允许他人在一定期间内使用自己公司名义对外承接工程的行为，挂靠人必须是被挂靠公司之外的人，而陶鹏远是萝卜公司的法定代表人、控股股东、执行董事兼经理，此种意义的挂靠实际上就是一种公司行为。再次，众所周知挂靠是要收取挂靠管理费的。公司每天都会产生运营成本，如果是挂靠关系，利用公司公章、财务发票、公司人员，都是需要成本支出的，但从陶鹏远挪用资金的情况来看，陶鹏远从未给上诉人留下任何成本费用，而是将钱款悉数转走，这是将公司掏空的违法犯罪行径，如果公司的每个股东都像陶鹏远一样，谁承揽的业务，相关款项就归谁所有，那么公司还有何成立的必要和成长的空间。最后，若涉案工程项目出现任何问题，合同相对方及下游供应商都将直接追究上诉人的责任，上诉人为责任主体，而非被上诉人，若发生重大的工程事故或者人员伤亡，被上诉人也承担不起这样重大的责任，最终还是得由上诉人承担责任。一审判决结果不仅违反法律，且打破了合同相对性的原则。二、一审判决在事实的认定、证据的采信上存在极其明显的主观倾向性。被上诉人并没有提供任何证据予以证明上诉人与被上诉人之间是挂靠关系，一审法院仅凭未经出庭质证的证人证言就认定上诉人与被上诉人之间挂靠事实具有高端盖然性。米某仅是当时萝卜公司的财务人员，并非公司管理人员，其职务是行使公司资金流转的程序，并不能决定公司资金给谁，就算是公司股东康尔翰，也无权决定涉案款项的归属问题。公司在法律上是独立的人，所有股东都不能侵犯公司的利益。根据《中华人民共和国公司法》的相关规定，涉案款项是属于萝卜公司的，若按照一审判决论述，涉案款项的判定侵犯了其他股东的合法权益，那么他们的权益，该如何保护。三、一审判决违反了《会计法》、《税收征收管理法》、《企业会计基本准则》等有关于公司财务管理的规定。根据《会计法》、《税收征收管理法》、《企业会计基本准则》等相关规定，公司应当使用单位账户对外开展经营行为，公司账户与管理人员、股东账户之间不得进行非法的资金往来，以保证公司财产的独立性和正常的经济秩序。一审判决对于公司的经营管理、股东与公司的关系、公司的财务管理缺乏基本的法律常识，不采用经过质证的大量书证（合同、发票、付款回单），反而采用未经出庭质证的、真实性都无法确认的证人证言作为认定本案事实的主要证据。上诉人提交了大量的书证并经过质证，来证明涉案资金都是公司的，转账给陶鹏远的每一笔资金都是备注有“备用金”、“差旅费”等等，以上资金都是公司转给项目负责人陶鹏远用于公司经营所用，并非是给陶鹏远个人的。一审判决直接认定转账的行为即履行挂靠合同的表象，这显然荒唐可笑。综上，一审判决认定事实、适用法律错误，损害了上诉人的合法权益，请求贵院依法查清事实，予以公正裁决。陶鹏远辩称，一、案涉项目款系从公司走账后转给陶鹏远的。陶鹏远在一审中已经举证证明，证据之间相互印证、证据链完整严密。一审法院是在对如上证据进行全面审查论证的基础上认定挂靠关系存在，依据明确充分，逻辑完整清晰。二、对于上诉人主张返还没有事实和法律依据。上诉人在起诉时说陶鹏远声称需要准备金，支走款项，上诉人未提交任何证据证明陶鹏远具有“声称”和“支走”的行为。上诉人在原审中说陶鹏远是在为公司管理项目，这些项目均已完成了长达两年的时间且项目款数额巨大，而原审已经查明，陶鹏远在公司并无工资，也无项目提成，这与上诉人主张其作为项目管理人为公司管理这些项目的方式相矛盾。公司的现法定代表人、实际控制人康尔翰自公司成立起即掌握公司网银电子证书和财务审批权，微信记录中，米某多次提到转款需要等待康尔翰审批，原审中，上诉人对此事实从未否认也未提供反证，公司转款给陶鹏远是公司行为，而不是陶鹏远行为，转款行为持续近两年，多达上百笔，公司从未提出异议，结合公司全额、即时的转款方式均可印证双方在履行挂靠约定。三、上诉人所陈述的所谓挂靠关系的种种“弊端”，既不能否认挂靠事实的存在，也不能成为被挂靠公司侵吞挂靠一方项目款的理由。四、涉案项目早已在两年前由陶鹏远履行完毕，转款也均发生在两年前。萝卜公司现已不再经营，康尔翰却在已经遣散了公司职员之后向陶鹏远索要挂靠项目款，无非是因为其实际控制公司公章和账户，就企图利用公司名义实现其个人侵吞陶鹏远项目款的私人目的。综上，萝卜公司将项目款转给陶鹏远，是基于双方的挂靠约定而自发的履行行为，双方已按此约定履行近2年，从履行方式、履行时间均可看出真实原因，陶鹏远对此进行了充分举证，原审认定存在挂靠事实依据充分，萝卜公司现否认真实转款原因而对已经履行完毕的款项提起诉讼，且对全部项目款而非项目利润提起诉讼显然属恶意诉讼，原审法院是在对双方陈述及举证进行了全面审查和充分论证的基础上做出判决，事实认定清楚，适用法律正确，请二审法院依法予以确认，驳回上诉，维持原判。萝卜公司向一审法院起诉请求：1.判令陶鹏远返还资金6450088.74元及利息（自原告起诉之日即2018年10月29日起，按照中国人民银行同期贷款利率计算至被告陶鹏远实际给付之日止）；2.判令被告陶鹏远承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：萝卜公司系于2015年5月8日经核准成立的企业。股东为康尔翰、王玥及陶鹏远。其中，康尔翰认缴出资额为165万元，陶鹏远认缴出资额为170万元，王玥认缴出资额为165万元。法定代表人为佟珊。2015年8月21日，萝卜公司的法定代表人由佟珊变更为陶鹏远。同日，该公司投资人由康尔翰、王玥、佟珊变更为康尔翰、王玥及本案陶鹏远。2018年2月13日，萝卜公司通过股东会决议，决定陶鹏远所持有的公司170万元股权中的85万元股权转让给康尔翰，35万元股权转让给方正；王玥将所持有的公司165万元股权中的15万元股权转让给方正，25万元股权转让给闻时光，并确认方正、闻时光为萝卜科技公司的新股东。基于此，康尔翰的出资额为250万元，占比50%；王玥的出资额为125万元，占比25%；陶鹏远的出资额为50万元，占比10%；方正的出资额为50万元，占比10%；闻时光的出资额为25万元，占比5%。同时，股东会决议决定免去公司陶鹏远的公司法定代表人、执行董事兼经理职务，选举康尔翰为公司法定代表人，执行董事兼经理。2016年4月20日，萝卜公司的经营范围在原来的“智能机器人研发、销售、租赁、技术咨询、技术服务，智能家居、电子产品、智能控制软件的研发、销售，物联网、大数据技术开发、技术咨询、技术服务、技术转让，市场营销策划，商务信息咨询，演出经纪”基础上增加“弱电工程、安防工程、楼宇智能化工程设计、施工，文化艺术交流活动策划，舞台设备租赁，会议及展览展示服务”。另查明，从2016年4月13日起至2017年11月7日期间，自萝卜公司账户（账号为12×××01）分别转入陶鹏远名下在中国建设银行开立的三个个人账户[账号分别为43×××92（以下简称尾号为“9692”的账户）、62×××71（以下简称尾号为“0271”的账户）、43×××41（以下简称尾号为“8641”的账户）]款项共计136笔。其中，转入尾号为“9692”的账户款项为49笔，尾号为“0271”的账户款项为47笔，转入尾号为“8641”的账户款项为40笔。上述各笔转款数额共计640余万元。2017年4月10日，萝卜公司财务人员米某通过手机微信与陶鹏远交流，米某称：“现在协定就是他全款给我们，我全款给你转，走的差旅费，你们之前就是私户沟通，她会以私户给你个人转55,800元”“合同不变，不体现税点，不改变价格”“合同收到了，下午康总来给你转款，你就可以转款”。2017年5月10日，米某通过手机微信与陶鹏远交流，米某问：“在不经理”，陶鹏远答：“在”。米某称：“这个缴税，一共15,612.56（元）”，陶鹏远询问：“都是我的嘛”。米某称：“就是内衣协会那笔合同的”“都是（你的）”。2017年5月12日，米某问：“……今天能把税钱打到账户不”，陶鹏远答：“然后把钱转给我哈”。米某称：“我和康总说完了，今天能转”。2017年8月8日，米某称：“陶总，15号之前得需要191,443.1（元）的税款，增值税170,188.75（元）地税21,251.35（元）”，陶鹏远称：“没钱啊啊哈哈”“知道啦”。米某又称：“15号之前一定啊，不要会有滞纳金的”。陶鹏远以语音方式回复称：“……你从24万那个款里扣除这些钱，把剩下的款打给我就OK了”。2017年10月17日，米某称：“茶卡一共缴税264,627（元）”“一共11个点”“10月增值税是中兴的增值税所得税时7-9月份的（茶卡240万中兴80万深圳内衣124,000安徽美城186,420）的总和的所得税”“于7月开出240万青海发票进项如下：青海宝矿1,720.76（元）圣智35598.3（元）皓元1833.96（元）新玩动547.75（元）增值税178374.89（元）地税16883.17（元）所得税69369.01（元）”“2017年全年进项86,538.69（元）”……2017年12月5日，米某称：“今年你付出去的但是没有发票的企业你还记得都是谁家吗，年末我让他们给开张收据冲减下萝卜给你转的款”。2017年8月22日，陶鹏远询问米某：“另外青海是不是和萝卜签的”，米某答：“是的”“直接转给你就行，账都做好了”。陶鹏远又问：“所以款到了萝卜然后转我个人啦……”，米某称：“放心啊，到账我就给你转走……”。2017年8月31日，陶鹏远称：“金暴汇（款）了”，米某称：“好的，我和康总也说了，今天把钱给你汇了……”。再查明，案外人沈阳市金暴舞台灯架设备厂出具证明称，该厂与陶鹏远自2010年前后开始合作，至2015年12月份一直挂靠于该厂，并以该厂名义与其他合作单位签订合同，进行舞美项目施工。相关收入“汇入金暴舞台设备厂账户，扣掉税金后转入陶鹏远账户”。案外人深圳市盛世九州展览有限公司、深圳市内衣行业协会活动总监钟红玲出具证明，证明内容同上。本案审理中，陶鹏远还提供《服务协议书》《设备租赁及搭建合同》等，证明其所述挂靠事实。一审法院认为，根据萝卜公司、陶鹏远的庭审诉辩意见，本案的争议焦点在于：陶鹏远与萝卜公司之间是否存在挂靠合同关系；萝卜公司主张陶鹏远向其返还案涉136笔款项是否具有相应依据。第一，关于陶鹏远与萝卜公司之间是否存在挂靠合同关系的问题。本案中，萝卜公司认为案涉136笔向陶鹏远的汇款系陶鹏远“数次从公司支走相应的款项”，陶鹏远“严重违反了对公司的忠实义务”并给萝卜公司造成了巨大经济损失，故陶鹏远应返还上述款项及占用期间的利息。而陶鹏远辩称，双方间系存在挂靠关系，本案所涉业务虽均系以萝卜公司名义对外签署合同，但均系陶鹏远个人项目，故不应向萝卜公司返还上述款项。一审法院认为，（1）根据合同法第十条之规定，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。而本案中陶鹏远所述“挂靠合同”并非法律、行政法规规定必须采用书面形式签订的合同，且双方亦均表示并未签订书面挂靠合同，故对于双方间是否存在挂靠合同关系事实的认定，应从原、陶鹏远间是否存在履行合同的表象进行判定。如双方确存在履行挂靠合同的表象或具体行为，则应认定双方存在挂靠合同关系，反之，则不应认定双方存在挂靠合同关系。具体而言，本案中，根据原、陶鹏远提供的各项证据材料，萝卜公司在收到工程项目合同款项后当日或一段时间后即将该工程款以“差旅费”等名义转给陶鹏远，同时，该项目相关税费由陶鹏远予以负担。庭审中，陶鹏远提供的其与萝卜公司财务人员米某之间的微信交流截图中，米某也确有表示：“现在协定就是他全款给我们，我全款给你转，走的差旅费……”同时，上述微信聊天截图中，米某亦多次提及向陶鹏远转款需要得到萝卜公司另一股东康尔翰的审批。根据上述各项情形综合判断，应认为原、陶鹏远间确存在挂靠合同关系，陶鹏远系借用萝卜公司名义与其他合作单位签署合同，所得工程项目款由萝卜公司收入后再行转给陶鹏远。（2）本案庭审中，萝卜公司、陶鹏远均认可陶鹏远在萝卜公司任职期间无工资收入，无项目提成，此与正常情况下的企业与员工（无论是否担任法定代表人等职务）之间的薪酬关系不相符合，亦可从侧面佐证原、陶鹏远间存在挂靠合同关系的事实。（3）本案审理中，陶鹏远申请出庭作证的证人亦对陶鹏远所述挂靠事实予以确认。（4）2015年8月21日，萝卜公司的法定代表人由佟珊变更为陶鹏远。2016年4月20日，萝卜公司的经营范围在原基础上增加“弱电工程、安防工程、楼宇智能化工程设计、施工，文化艺术交流活动策划，舞台设备租赁，会议及展览展示服务”项目，并且，本案中萝卜公司主张的案涉136笔汇款亦起始于2016年4月13日。上述变化及时间节点情形，一定程度上亦说明陶鹏远的主营项目范围。（5）根据萝卜公司提供的证据，以及陶鹏远对此亦确认的事实，自2016年4月13日起至2017年11月7日持续一年半期间内，萝卜公司陆续向陶鹏远汇款达136笔，数额高达640余万元。对此情况，萝卜公司解释称“只要陶鹏远提出需要用款，公司的另一股东康尔翰就从公司的账户中向其转款”，此与公司的一般正常经营管理模式亦不相符，不具有可信性。综上，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条之规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。对于本案陶鹏远提供的证据材料，结合其陈述意见以及本案审查的事实，可认定虽然双方未签订书面挂靠合同，但陶鹏远挂靠于陶鹏远萝卜科技公司的事实具有高度盖然性，故对此一审法院予以确认。第二，关于萝卜公司主张陶鹏远向其返还案涉136笔款项是否具有相应依据的问题。据前所述，陶鹏远系挂靠于陶鹏远萝卜科技公司，基于此，陶鹏远认为案涉136笔汇款系其个人所有的项目收入，并提供部分证据材料加以佐证。在萝卜公司未提供相反证据对陶鹏远所述事实及提供的证据加以推翻的情况下，对于萝卜公司要求陶鹏远返还涉案136笔款项的诉讼请求，一审法院不予支持。如果萝卜公司认为上述款项中存在挂靠合同关系之外的其他性质的汇款，可通过另行提供相应证据与陶鹏远协商或另诉处理，本案中不予一并解决。综上，根据《中华人民共和国合同法》第七条、第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条之规定，判决如下：驳回原告沈阳萝卜科技有限公司的诉讼请求。案件受理费56,950元，保全费5,000元，由原告沈阳萝卜科技有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审认定的事实予以确认。本院另查明，萝卜公司在一审审理期间承认，向陶鹏远进行案涉转款及审批均不需要经过公司股东王玥。本院认为，本案争议焦点问题为：陶鹏远作为萝卜公司股东及法定代表人期间是否违反法定义务并损害了公司利益。萝卜公司主张陶鹏远作为萝卜公司股东及法定代表人期间违反法定义务，且萝卜公司转账给陶鹏远640余万元，故陶鹏远侵害了公司利益。从萝卜公司财务人米某晨的微信记录看，案涉640余万元均是萝卜公司经内部审批程序后主动转账给付陶鹏远的项目款；萝卜公司财务人米某晨转账同时要求陶鹏远对上述项目款自行向公司给付相应税款；且萝卜公司在一审审理期间承认，向陶鹏远进行案涉转款及审批均不需要经过公司股东王玥，萝卜公司财务人米某晨明确表示案涉款项的支付已经萝卜公司另一股东康尔翰同意；以上事实能够证明陶鹏远从萝卜公司处获取案涉该640万元均系萝卜公司同意，且有正当合理的事由。现萝卜公司仅因其曾向陶鹏远转账支付了案涉640余万元而主张陶鹏远违反法定义务并损害了公司利益，缺乏证据依据，萝卜公司应承担举证不能的不利后果。故对萝卜公司的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，上诉人萝卜公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费56950元，由上诉人沈阳萝卜科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 涛审判员 张维佳审判员 张 伟二〇二〇年二月二十五日法官助理强文清书记员白欣鹭