山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终66号上诉人（原审原告）：董淑进，男，1967年2月28日出生，汉族，住江苏省赣榆县。委托诉讼代理人：初磊，山东康桥（烟台）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：王立刚，男，1971年7月14日出生，汉族，住烟台市芝罘区。上诉人（原审被告）：王敏，女，1975年8月15日出生，汉族，住烟台市芝罘区。二上诉人委托诉讼代理人：宁学帅，蓬莱大辛店法律服务所法律工作者。原审被告：朱茂明，男，1958年11月15日出生，汉族，住烟台市芝罘区。委托诉讼代理人：王英浩，男，住烟台市芝罘区。由烟台市芝罘区世回尧街道联华居民委员会推荐。上诉人董淑进因与上诉人王立刚、上诉人王敏、原审被告朱茂明建设工程施工合同纠纷一案，不服蓬莱市人民法院（2018）鲁0684民初1171号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。董淑进上诉请求：一、撤销一审判决。二、依法改判被上诉人支付上诉人工程款及维修费285437元，并按照同期贷款利息支付自2015年5月至实际支付之日止的逾期支付损失。三、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、一审法院认定事实错误，上诉人实际已收到被上诉人的全部款项为282300元。一审庭审中对于上诉人提交的“林胜养殖厂对账单”，是由上诉人与原审被告朱茂明一起核对，并由朱茂明签字确认。对于该对账单上载明的日期，由于时间间隔较长上诉人无法记清朱茂明签字的具体时间，只能依据对账单上载明的日期提起诉讼。一审庭审后经上诉人与朱茂明再三核实，朱茂明在对账单上书写的日期是“2014.11.18”。而对账单第二页上载明的日期处确有涂改，这与朱茂明的说法是相符。被上诉人在一审庭审中提交的有上诉人签字的借支单据实际上是包含在上诉人认可的已付款项之内。一审庭审中，被上诉人认可诉讼双方未就已付、未付款项进行对账。虽经上诉人申请，但被上诉人对于双方之间的账目拒不对账。基于此造成一审法院认定事实错误，从而直接导致判决结果错误。2、一审法院委托指定的鉴定机构，鉴定人员没有鉴定资质；对上诉人施工范围内的部分工程项目拒不出具鉴定意见，致一审判决认定上诉人人工费出现误差。一审法院委托的评估机构为烟台博方达资产价格评估有限公司，该机构出具的《报告书》中第十五条载明的资产价格评估人员毕建生、聂洪政所持的执业资格均为价格鉴证师。上诉人了解到，国务院在2016年6月13日发布的《关于取消一批职业资格许可和认定事项的决定》中已将价格鉴证师的职业资格许可取消。本案中，烟台博方达资产价格评估有限公司所依据的两位评估人员的所持的价格鉴证师职业证已被取消，其作出的《报告书》的意见依法不应被采纳。上诉人为被上诉人修建猪圈施工过程中，为被上诉人2号猪圈的顶棚焊接了八个铁架，并进行了安装。对于该部分工程产生的人工费，鉴定机构以不在合同范围内为由拒不出具鉴定意见。上诉人认为本案系上诉人依法向被上诉人主张人工费，其范围包含上诉人所施工的整个工程。至于上诉人主张部分是否在合同范围内及合理性等问题不是鉴定机构的审查范围，鉴定机构没有权利决定对哪部分工程鉴定对哪部分工程不鉴定。王立刚和王敏辩称：请求驳回上诉人的上诉请求。朱茂明述称：同意一审判决。王立刚和王敏上诉请求：一、依法发回重审或改判由二上诉人支付费用5037.25元。二、上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实有误。一审过程中，二上诉人提交与被上诉人对账后付款凭证合计173800元，该付款凭证包括收据及转账凭证，被上诉人在一审庭审过程中认可收据是其本人出具，另有上诉人通过银行转账的凭证，证据充分。一审法院以其与之前一天有关联为由不予认定，实属荒唐，因为银行付款凭证比所谓的有关联凭证晚一天，被上诉人不可能在没有收到款项就提前出具收款收据。所以，一审对该部分的认定明显有漏项。另外标明打仗的7500元系上诉人为被上诉人垫付费用，双方认可从工程款中扣除，一审法院没有认定该款项。另外，办公楼存在严重质量问题，一直未竣工验收，更没有投入使用，所以场地清理一说根本不存在。一审法院判决上诉人自2015年10月1日向被上诉人支付利息损失毫无事实和法律依据。依照我国法律规定，双方无利息约定，且双方没有约定付款时间，一审法院关于利息部分的判决明显缺乏法律依据。一审法院未查明事实。一审法院对上诉人有争议部分的场地平整、基槽清理为查明事实即不予采信，明显属于对事实的不尊重。因为按照建筑行业的相关规定及流程、习惯，在未平整场地之前无法施工。双方一审均认可在被上诉人施工之前上诉人已找他人进行部分施工。所以，场地平整是在被上诉人进场之前己经平整完毕，该部分施工不是被上诉人所为。另外，上诉人为被上诉人垫付的工程机械加油费应该扣除，而一审法院并未将该部分款项扣除。董淑进辩称：上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求依法驳回。朱茂明述称：同意一审判决。董淑进向一审法院起诉请求：1.判令被告王立刚、王敏支付拖欠原告的工程款279558元，支付原告施工期间垫付的燃油、机械维修等各项费用5879元，并向原告按银行同期贷款利率支付自2015年5月至被告实际支付完毕之日止的逾期支付损失，上述共计285437元；2.被告朱茂明在被告王立刚、王敏支付范围内承担连带责任；3.本案诉讼费用由被告承担。诉讼过程中，原告变更第一项诉讼请求中要求支付工程款的诉讼请求，要求判令被告王立刚、王敏支付拖欠原告的人工费279558元。一审法院认定的事实：2013年5月左右原告董淑进为被告王立刚、王敏的蓬莱大辛店四甲桥养殖厂进行施工，包括办公楼、猪舍、围墙等。2015年9月，原告退场。朱茂明受被告王立刚、王敏雇担任监理工作，于2014年2月离职。涉案工程未办理相关建设手续。原告提交2013年5月16日原告作为乙方与代表甲方的朱茂明签字的协议书一份。经质证，被告王立刚、王敏对该协议的真实性有异议，王立刚称朱茂明于2013年7、8月份向其提交了原始的协议，他让朱茂明改动了部分内容，朱茂明在2014年离开时把协议的复印件交给了他，并提交了其手中的协议书复印件，称其认可该复印件的内容。该复印件除了有四处小的手写改动外，其余内容与原告提交的协议书内容一致。朱茂明对原告提交的协议书无异议，称是王立刚让其签字，签订时间是2013年5月。为证明所欠工程款情况，原告提交2014年1月18日朱茂明签字的《林胜养殖场外加工程》结算表：“合计：561858元，借支：282300元，余额：279558元。”经质证，王立刚、王敏对该结算表不认可，称有部分不是朱茂明在时建的。朱茂明称签订时间为2014年1月，有部分活还没有干完，原告要给瓦工发工资，他让原告统计工程量，原告当时统计已经给了282300元，王敏说差不多，因为过年后原告还得回来干，把没干完的和没干的一块统计了，是他们俩一起统计的。为确定原告施工的人工费用，经原告申请，法院依法委托烟台博方达资产价格评估有限公司（以下简称博方达公司）进行评估。博方达公司出具评估报告，结论为：“评定原告施工的工程人工费价格于基准日的价格为466395.06元，其中无图纸部分为157523.14元，有图纸部分为274555.02元，施工单位自己提供部分为34316.9元。”关于“施工单位自己提供部分为34316.9元”，原告、被告王立刚、王敏同意从中扣减5000元。被告王立刚、王敏提出上述人工费中还应扣除由其自己找人施工的装修费用，原告也提出有漏项。博方达公司又出具了补充评估报告，扣除了不是原告施工的装饰部分，增加了漏项。核减后，应在原评估数额基础上扣减5257.81元，人工费合计为456137.25元。博方达公司也对原告提出的漏项问题作出书面回复。原告认为评估报告未对其主张的房架、檩条焊接、房顶安装、搬运费进行评估，对评估报告的计算方式也有异议。被告王立刚、王敏对补充报告中场地平整、基槽清理、钉及钢丝、竣工清理费用有异议。关于场地平整、基槽清理，被告王立刚、王敏虽称不是原告所做，但未提交相关证据证明，不予采信。关于钉及钢丝费用，合同中约定由原告提供，被告王立刚、王敏未提交证据证明系其提供，不予采信。关于原、被告所提的其他异议，因未提交相关证据推翻评估结论，依法对上述评估结论予以认定。关于原告主张的房架费用，合同中未约定，王立刚、王敏否认系原告所做，原告未提交相关证据，不予认定。关于原告主张的其他费用，因未提交相关证据证明，不予认定。原告预交评估费10000元。原告还提交收据一宗证明在施工期间，为被告垫付了加油费、车辆维修费共计5879元。被告王立刚、王敏称该费用应该是原告自己支付，与其无关。根据合同约定，应由王立刚、王敏提供包括小铲车等在内的设备和部分工具，原告主张的上述费用应由王立刚、王敏承担。综上，被告王立刚、王敏应支付给原告的人工费及加油费、车辆维修费共计462016.25元。关于付款情况，原告自认截止2014年1月18日被告累计支付工程款282300元。被告王立刚、王敏提交了2014年1月18日之后付款的证据，共计153800元。其中2015年2月16日原告出具的借7500元的借条，标注了“打仗”，原告称2015年2月1日被告的工人把原告的工人打了，经协商赔偿7500元，跟本案人工费无关。因为该款不能证明与涉案人工费有关系，依法不予认定。2014年10月15日的柜员机客户通知书，原告否认收到，称没有该笔交易，认为该款与2014年10月14日20000元收据有关联，被告应将所有借支条都拿出来。对该20000元，因原告未提交充分证据证明，不予认定。一审法院认为，涉案工程无建设手续，原告与被告王立刚、王敏的施工合同应为无效合同。对原告的人工费损失应由被告王立刚、王敏承担，二被告应支付的人工费及加油费、车辆维修费为462016.25元。关于已付款的数额，原告自认截止2014年1月18日被告累计支付工程款282300元，依法予以认定。此日期之后，二被告又付款126300元，合计408600元。故二被告应付给原告53416.25元，并支付自2015年10月1日起至实际给付之日止按银行同期贷款利率计算的利息损失。被告朱茂明系受王立刚、王敏所雇，对原告无付款义务，对原告要求被告朱茂明承担责任的请求，依法不予支持。对原告主张的其他损失，因未提交相关证据，依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、第四十一条的规定，判决：一、被告王立刚、王敏于本判决生效后10内给付原告董淑进人工费等53416.25元，并支付利息损失（以53416.25元为基数，自2015年10月1日起至实际给付之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）。二、驳回原告董淑进的其他诉讼请求。如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。评估费10000元，由被告王立刚、王敏承担。案件受理费5582元，由原告董淑进承担4196元，由被告王立刚、王敏承担1386元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，董淑进为王立刚和王敏的养殖厂进行施工，且施工的人工费经过司法评估，王立刚和王敏应依据评估的价格支付董淑进人工费。董淑进在诉状中主张是2014年1月18日达成书面确认书，在一审庭审中提交证据时也主张是2014年1月出具的对账单，并主张2014年1月18日确认的对账单中的工程量后来完工了。在王立刚和王敏提交证据证明2014年1月18日之后还有付款的事实情况下，董淑进才主张对账单不是2014年1月18日形成的，实际上提前半年多；董淑进才否认之前双方对过账，没有对已付款进行确认。董淑进虽然否认2014年1月18日对账并形成对账单，上诉主张应是2014年11月18日形成的，但未提交足以反驳其自认事实的证据。朱茂明在一审中陈述对账单的签订时间是2014年1月，因为好过春节了，经查证，2014年1月18日为农历2013年腊月18日，与朱茂明陈述的时间相符。朱茂明还陈述2014年2月离开了，以后的情况不了解，也说明对账单的形成时间不可能是董淑进主张的2014年11月18日。综上，依法应认定对账单形成的时间为2014年1月18日。董淑进上诉主张双方没有对账，与其自己提交的对账单相矛盾，依法不予支持。烟台博方达资产价格评估有限公司出具的资产价格评估报告书附有资产评估人员的执业登记证书，且在有效登记期限内。董淑进上诉主张资产评估人员的执业登记证书被取消，资产价格评估报告书不应被采纳，依据不足，依法不予支持。董淑进上诉主张焊接了八个铁架并进行了安装，未提交证据证明，一审不予支持并无不当。王立刚和王敏提交的自动柜员机客户通知书，能够证明2014年10月15日向董淑进银行卡内汇款20000元。董淑进虽否认收到该20000元，但未提交证据证明，依法不予支持。一审未对王立刚和王敏2014年10月15日汇款20000元的事实予以认定不当，应予纠正。2015年2月16日董淑进出具的是75000元借条，虽然标明“打仗”，但并不能因此而改变借款的性质。一审对董淑进借款7500元未予认定不当，应予纠正。王立刚和王敏上诉主张的其它应扣款，证据不足，依法不予支持。综上，王立刚和王敏应支付董淑进人工费等25916.25元。在2015年9月份施工结束后，王立刚和王敏应支付董淑进人工费。因王立刚和王敏未及时支付董淑进人工费，故一审判决王立刚和王敏自2015年10月1日起支付董淑进人工费利息并无不当。但自2019年8月20日之后，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，因此，自此之后贷款利息的基本标准应改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，故本案的利息计算也应据此作相应的调整。综上，董淑进的上诉请求不能成立，依法不予支持。王立刚和王敏的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、变更蓬莱市人民法院（2018）鲁0684民初1171号民事判决第一项为：上诉人王立刚、王敏于本判决生效后10内给付上诉人董淑进人工费等25916.25元，并支付利息损失（以25916.25元为基数，自2015年10月1日起至2019年8月20日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；以25916.25元为基数，自2019年8月21日起至欠款付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、驳回上诉人董淑进的上诉请求。三、驳回上诉人王立刚和王敏的其它上诉请求。如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。评估费10000元，由上诉人王立刚和王敏承担。一审案件受理费5582元，二审案件受理费6717元，共计12299元，由上诉人董淑进承担11000元，由上诉人王立刚和王敏承担1299元。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 陈晓彦审判员 王家国二〇二〇年二月二十八日书记员 张洪建