广西壮族自治区北海市银海区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂0503民初1615号 原告：北海市逢时实业开发有限公司，住所广西壮族自治区北海市北海大道187号逢胜大厦3001号。统一社会信用代码：91450500199347553N。 法定代表人：冯绵忠，总经理。 委托诉讼代理人：刘贵达，京园（北海）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈红明，京园（北海）律师事务所律师助理。 被告：徐亚土，女，1970年2月9日出生，汉族，住广东省茂名市茂港区。 第三人：中国工商银行股份有限公司北海市云南路支行，住所广西壮族自治区北海市北部湾西路27号。统一社会信用代码：91450500763062146L（1-1）。 负责人：曾斌，副行长。 委托诉讼代理人：黄伟，男，该公司员工。 原告北海市逢时实业开发有限公司（以下简称逢时公司）与被告徐亚土、第三人中国工商银行股份有限公司北海市云南路支行（以下简称工行云南路支行）商品房销售合同纠纷一案，本院于2019年8月7日立案受理后，依法适用简易程序进行审理。因被告徐亚土下落不明，本案依法转为普通程序，公开开庭进行了审理。原告逢时公司的委托诉讼代理人刘贵达、第三人工行云南路支行的委托诉讼代理人黄伟到庭参加诉讼。被告徐亚土经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告逢时公司向本院提出诉讼请求：1.解除原、被告双方于2016年5月16日、2016年9月8日签订的《商品房买卖合同（预售）》；2.解除原告、第三人、被告三方签订的《个人购房担保借款合同》；3.被告支付原告违约金125021元；4.归还原告因被告没有偿还第三人按揭贷款而由原告垫付给第三人的款项共计4849.16元及支付违约金约100元共计4949.16元（违约金自2019年3月26日算至起诉之日止，以相应欠款时段的金额为基数，日万分之五的违约金算得，以后另计至还清垫付款之日止）；5.被告协助原告办理撤销《商品房买卖合同》（预售合同备案登记编号：2016009080313）预售合同登记备案手续、商品房抵押权预告登记手续、预售商品房买卖预告登记手续；6.被告支付原告律师费用4300元。事实和理由：2016年5月16日，原、被告签订《商品房买卖合同（预售）》。约定被告向原告购买位于广东。该房建筑面积87.55平方米，上述商品房单价为每平方米7140元，总价为625107元。以贷款的方式支付：首付3万元、余款158107元于2019年5月16日前支付，具体每期付款日期及金额如下：于2016年8月16日前支付房款为13176元，于2016年11月16日前支付房款为13176元，于2017年2月16日前支付房款为13176元，于2017年5月16日前支付房款为13176元，于2017年8月16日前支付房款为13176元，于2017年11月16日前支付房款为13176元，于2018年2月16日前支付房款为13176元，于2018年5月16日前支付房款为13176元，于2018年8月16日前支付房款为13176元，于2018年11月11日前支付房款为13176元，于2019年2月16日前支付房款为13176元，于2019年5月16日前支付房款为13171元。余款437000元由被告向第三人工行云南路支行申请贷款支付；2016年5月16日同日，双方签订附件十一《商品房买卖合同补充协议》，双方约定，若因买受人未依约向银行偿还贷款本息导致出卖人阶段性还款担保责任代买受人还贷，买受人应在出卖人的保证代偿行为发生之日起3日内向出卖人偿还代偿款项，否则，自出卖人代偿行为发生之起，每逾期一日，买受人应按出卖人代偿款项总额的万分之五向出卖人支付逾期还款的违约金，并承担出卖人因追索前述代偿款项而支出的诉讼费用，律师费等相关费用。如因买受人拖欠银行贷款本息导致银行向出卖人提出承担连带担保责任要求的，出卖人有权解除合同，收回房屋另行处理。买受人应按合同总价款的20%向出卖人支付违约金。双方还约定合同解除的，买受人对相应的登记应予以撤销。合同签订后，被告向原告支付了首付款3000元。原告与被告后于2016年9月8日另签订《商品房买卖合同（预售）》及《商品房买卖合同补充协议》，后于2016年9月9日办理了商品房买卖合同备案登记手续。被告向第三人办理按揭贷款，以其向原告购买的“逢时海景广场”2幢1单元13层05号房产与第三人签订了借款合同且办理商品房抵押预告登记手续。第三人工行云南路支行于2016年10月21日向被告发放了按揭贷款437000元，原告为被告提供偿还贷款本息的连带责任保证。由于被告方面的原因，被告并没有按《合同》约定的期限向原告支付房款，到目前为止，被告除支付原告95000元首付款及银行按揭款外，其余的应到期款都没有支付。从2019年3月26日至2019年5月28日，原告为被告因没有还银行按揭款而由银行扣划了4849.16元。其后，原告通过发催款函的方式要求被告支付未支付的房款，但被告没有支付。2019年3月15日，原告向被告寄发解除《商品房买卖合同》收房通知，告知与被告解除双方签订的商品房买卖合同。原告认为，双方之间存在合法的合同关系。被告应根据双方的约定履行自己的义务。被告没有依约履行义务，已构成违约。原告为维护自己合法权益，故提起诉讼请求判如所请。 被告徐亚土未作答辩，未到庭参加诉讼，也未向本院提交证据。 第三人工行云南路支行述称：原告请求解除《个人购房担保借款合同》及撤销商品房抵押权预告登记手续，必须先清偿第三人的借款本息，第三人才愿意解除借款合同和撤销抵押权预告登记手续。其余的没有意见。 原告逢时公司对其主张在举证期限内提供的证据有： 证据1、商品房买卖合同（预售），拟证实原被告之间存在合同关系的事实； 证据2、收据，拟证实被告向原告交纳房款的情况； 证据3、个人借款凭证、银行凭证，拟证实被告向银行按揭贷款及原告为被告垫付按揭还款的情况； 证据4、预售合同登记备案证明，拟证实交易的房屋已进行预售登记的事实； 证据5、商品房买卖合同（预售），拟证实双方签订备案合同的情况； 证据6、个人购房担保借款合同，拟证实原告、被告与第三人签订借款合同的情况； 证据7、不动产登记证明，拟证实交易房屋已进行抵押登记； 证据8、催款通知、收房通知，拟证实原告因被告违约发函要求交款及解除合同的情况； 证据9、购房情况说明，拟证实被告按2016年5月16日签订的预售合同履行，仍余两期首付款没支付； 证据10、委托代理合同、发票，拟证实原告因诉讼事宜支付律师费用的情况。 第三人工行云南路支行未向本院提交证据。 根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，当事人有答辩及对对方当事人提交的证据进行质证的权利，本案被告徐亚土既不答辩也不到庭参加诉讼，视为其已自愿放弃答辩和质证的诉讼权利。 综合全案证据以及庭审过程，本院确认法律事实如下：2016年5月16日，原告逢时公司（出卖人）与被告徐亚土（买受人）签订《商品房买卖合同（预售）》（合同编号：2-1-1305）约定：买受人购买出卖人开发的逢时海景广场2幢1单元13层05号房屋；房屋总价款为625107元；买受人采取贷款方式付款，买受人在签订《商品房买卖合同》的当日，一次性付清该商品房的首付款30000元，余款158107元于2019年5月16日前支付，具体每期付款日期及金额如下：2016年8月16日前支付房款13176元；2016年11月16日前支付房款13176元；2017年2月16日前支付房款13176元；2017年5月16日前支付房款13176元；2017年8月16日前支付房款13176元；2017年11月16日前支付房款13176元；2018年2月16日前支付房款13176元；2018年5月16日前支付房款13176元；2018年8月16日前支付房款13176元；2018年11月16日前支付房款13176元；2019年2月16日前支付房款13176元；2019年5月16日前支付房款13171元。余款437000元向（贷款机构）申请贷款支付。逾期付款责任：逾期超过10日后，出卖人有权解除合同；出卖人解除合同的，应当书面通知买受人；买受人应当自解除合同通知送达之日起30日内按照累计应付款的20%向出卖人支付违约金，同时，出卖人退还买受人已付全部房款（含已付贷款部分）。买受人因未依约向银行偿还贷款本息而导致出卖人阶段性还款担保责任代买受人还贷（如直接扣划出卖人保证金代偿买受人应支付银行按揭贷款本息等），买受人应在出卖人的保证代偿行为发生之日起3日内向出卖人偿还代偿款项（包括本、息），否则，自出卖人代偿行为发生之日起，每逾期一日，买受人应按出卖人代偿款项总额的万分之五向出卖人支付逾期还款的违约金，并承担出卖人未追索前述代偿款项而支付的诉讼费用、律师费用及差旅费等相关费用，如因买受人拖欠银行贷款本息导致银行向出卖人提出承担连带担保责任要求的，出卖人亦有权解除《合同》，收回该房屋另行处理；买受人应按合同总价款的20%向出卖人支付违约金，合同因上述原因解除的，买受人应自《合同》解除之日起10日内完成撤销“商品房抵押预告登记”，“商品房买卖合同登记备案”、“商品房预售登记”的全部手续。向出卖人交回房屋（如买受人已对房屋进行装修的装修归出卖人所有，出卖人不对买受人进行补偿），否则每逾期一日，买受人按合同总价的万分之八向出卖人支付逾期交回房屋的违约金，同时，出卖人有权通过诉讼途径解决前述手续的办理事宜，买受人承担出卖人为此支出的诉讼费用、律师费及差旅费等相关费用，前述撤销“商品房抵押权预告登记”、“商品房买卖合同登记备案”、“商品房预告登记”手续全部办结后，出卖人在扣除其已支付的前述代偿款项（包括银行贷款本、息、违约金以及因银行追索前述款项而支付的诉讼费用、律师费、差旅费等相关费用）以及买受人应承担的前述违约金后，将买受人已支付的购房余款无息退还（如买受人仍有银行贷款未还清，出卖人有权经应退房款直接用于偿还买受人尚欠银行贷款本、息、违约金等，具体还款金额以银行实际收款金额为准，余款无息退还买受人）。出卖人若因买受人违约原因行使合同解除权而导致合同被解除的，买受人应自行承担全部损失。买卖双方中任何一方行使合同解除权后，买受人应于合同解除后10个工作日内协助出卖人到房产管理机关办理合同备案登记的撤销手续（包括提供相应证明、资料等）。否则，每逾期一天，由买受人向出卖人支付房屋总价款万分之八的违约金。合同签订当日，被告向原告支付30000元，原告向被告出具《收款收据》。 2016年8月2日，原告作为保证人与被告、第三人签订《个人购房借款/担保合同》，由被告向第三人申请贷款437000元。 2016年9月8日，原、被告签订《商品房买卖合同（预售）》（合同编号：YS00033726），该合同与2016年5月16日所签订的《商品房买卖合同（预售）》（合同编号：2-1-1305）在合同标的、首付款、贷款金额、贷款方式、违约责任等方面均基本一致。2016年9月9日，原、被告就所购房屋在北海市房地产交易中心办理了《北海市商品房预售合同登记备案证明》（登记编号：201609080313，备案合同编号为YS00033726）。2016年9月18日，原被告就预售商品房买卖预告登记办理了桂（2016）北海市不动产证明第0001236号《不动产登记证明》。 2016年10月21日，第三人工行云南路支行向被告发放房屋贷款437000元。2016年10月24日，被告和第三人就预售商品房抵押权预告登记办理了桂（2016）北海市不动产证明第0003661号《不动产登记证明》。 2017年5月19日，被告徐亚土向原告支付购房款15000元。 2017年5月26日，原告向被告邮寄《催款通知》，催促被告在收到通知之日后10日内付清余房款143107元，否则原告将依法解除《商品房买卖合同》，将被告购买的商品房另行出售给他人，并按合同约定追究被告的违约责任。2017年6月9日、6月16日、6月22日期间，被告徐亚土分别向原告支付购房款15000元、20000元15000元。 2019年3月18日，原告向被告邮寄《解除收房通知》载明，原告公司于2017年5月26日发出书面的催款通知，限令被告在收到本通知后10日内一次性付清房款143107元，否则我公司将依法解除《商品房买卖合同》，现在10日的付款期限已过。原告公司正式于2019年3月15日解除《商品房买卖合同》并且收回该房另行出售。原告公司按《合同》的约定有权保留依法追究你的违约责任及合同总价款的20%的违约金。 2019年3月26日至2019年5月28日期间，第三人在原告账户扣划4849.16元。2019年7月29日，原告因本案纠纷与律师签订《委托代理合同》并向其支付律师费4300元。 本院认为，第一，关于原告逢时公司诉请解除其与被告徐亚土于2016年5月16日、2016年9月8日签订的《商品房买卖合同（预售）》的问题。本案系原告主张被告未依约履行返还银行贷款导致原告向第三人工行云南路支行承担了保证责任所提起的解除《商品房买卖合同（预售）》之诉讼，虽原、被告双方签订了两份《商品房买卖合同（预售）》，但鉴于两份《商品房买卖合同（预售）》在合同标的、首付款、贷款金额、贷款方式、违约责任等方面均基本一致、均是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，属合法有效的合同，故原、被告双方应按照合同约定全面履行各自的义务。结合被告合同的履行情况来看，被告除了办理按揭贷款437000元外，自签订合同至今仅向原告支付首付款共计95000元，被告未能按照约定付清房款。根据合同的约定，逾期付款超过10日后，出卖人有权解除合同，依据《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”的规定，原告诉请解除与被告于2016年5月16日、2016年9月8日所签订的两份《商品房买卖合同（预售）》，有事实根据及法律依据，本院予以支持。第二，关于原告诉请解除原告、第三人、被告三方签订的《个人购房担保借款合同》的问题。本案为商品房销售合同纠纷，虽然工行云南路支行作为第三人参加本案诉讼，但第三人及被告均未向本院请求解除《个人购房担保借款合同》，本院不宜合并审理，借款合同属于另一法律关系，原告请求解除《个人购房担保借款合同》，没有法律依据，本院不予支持。 第三，关于原告诉求被告支付违约金125021元的问题、因被告未偿还第三人按揭贷款而由原告垫付给第三人的款项4849.16元及违约金100元（违约金自2019年3月26日算至起诉至日止，以相应欠款时段的金额为基数，日万分之五的违约金算得，以后另计至还清垫付款之日止）以及律师费4300元的问题。1.根据合同约定，买受人因未依约向银行偿还贷款本息，导致出卖人解除合同的，买受人应按合同总价款的20%向出卖人支付违约金，故原告请求被告按合同应付款的20%向其支付违约金125021元，符合合同约定，也没有违反法律规定，本院予以支持；2.根据合同约定，被告因未依约向银行偿还贷款本息而导致原告阶段性还款担保责任代被告还贷（如直接扣划原告保证金代偿被告应支付银行按揭贷款本息等），被告应在原告的保证代偿行为发生之日起3日内向原告偿还代偿款项（包括本、息），否则，自原告代偿行为发生之日起，每逾期一日，被告应按原告代偿款项总额的万分之五向原告支付逾期还款的违约金，并承担原告为追索前述代偿款项而支付的诉讼费用，律师费及差旅费等相关费用。原告自2019年3月26日起至2019年5月28日即因被告未按时向银行偿还贷款被扣划了4849.16元，原告请求被告返还原告已被扣划款项4849.16元及违约金，符合法律规定，本院予以支持；违约金以4849.16元为基数，自2019年3月26日起按日万分之五计算至被告还清之日止。3.由于被告怠于履行合同义务，导致原告维权，原告请求被告支付因维权而支出的律师费4300元，符合合同约定和法律的规定，本院予以支持。 第四，关于原告诉请被告协助原告办理撤销预售合同登记备案手续、预售商品房买卖预告登记手续、商品房抵押权预告登记手续的问题。合同约定，合同因原告承担保证责任解除的，被告应自《合同》解除之日起10日内完成撤销“商品房抵押预告登记”、“商品房买卖合同登记备案”、“商品房预售登记”的全部手续。因此，原告请求被告协助撤销《北海市商品房预售合同登记备案证明》（登记编号：201609080313，备案合同编号为YS00033726）、预售商品房买卖预告登记办理了桂（2016）北海市不动产证明第0001236号《不动产登记证明》，符合法律规定，本院予以支持。鉴于原被告及第三人签订的《个人购房借款/担保合同》尚未解除，原告请求被告协助撤销就预售商品房抵押权预告登记办理的桂（2016）北海市不动产证明第0003661号《不动产登记证明》，没有法律依据，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》九十三条第二款、第一百零七条、第一百一十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下： 一、解除原告北海市逢时实业开发有限公司与被告徐亚土分别于2016年5月16日、2016年9月8日签订的《商品房买卖合同（预售）》； 二、被告徐亚土向原告北海市逢时实业开发有限公司支付违约金125021元； 三、被告徐亚土向原告北海市逢时实业开发有限公司归还4849.16元及违约金（违约金以4849.16元为基数，自2019年3月26日起按日万分之五计算至被告还清之日止）； 四、被告徐亚土向原告北海市逢时实业开发有限公司支付律师费4300元； 五、被告徐亚土在本判决发生法律效力之日起十日内协助原告北海市逢时实业开发有限公司办理撤销《北海市商品房预售合同登记备案证明》（登记编号：201609080313，备案合同编号为YS00033726）、桂（2016）北海市不动产证明第0001236号《不动产登记证明》等手续； 六、驳回原告北海市逢时实业开发有限公司的其他诉讼请求。 上述给付义务，义务人应于本判决发生法律效力之日起十日内履行完毕，逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院申请强制执行。 本案受理费2986元，公告费780元，合计3766元。由原告北海市逢时实业开发有限公司负担766元，由被告徐亚土负担3000元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或广西壮族自治区北海市中级人民法院递交上诉状，按对方当事人人数提交副本，上诉于广西壮族自治区北海市中级人民法院。 审 判 长  韦振静 人民陪审员  梁少雄 人民陪审员  包绮静 二〇二〇年二月十二日 法官 助理  范舒云 书 记 员  姚 琳 附本判决书引用的法律条文： 1.《中华人民共和国合同法》 第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。 当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 2.《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。