北京市西城区人民法院民 事 判 决 书（2019）京0102民初8334号原告（反诉被告）：北京方合子环境艺术设计有限公司，住所地北京市朝阳区望京东园二区208号（住宅）楼3单元902号。法定代表人：肖功渝，总经理。委托诉讼代理人：赵建超，北京嘉润律师事务所律师。被告（反诉原告）：北京拓尔隔音技术有限公司，住所地北京市西城区茶马街6号院2号楼1单元1202。法定代表人：付红瑞，总经理。委托诉讼代理人：张礼，女，1980年12月11日出生，汉族，北京拓尔隔音技术有限公司员工，住北京市大兴区。委托诉讼代理人：梁洪亮，北京市中同律师事务所律师。原告（反诉被告）北京方合子环境艺术设计有限公司（以下简称“方合子公司”）与被告（反诉原告）北京拓尔隔音技术有限公司（以下简称“拓尔公司”）合同纠纷一案，本院于2019年1月17日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）方合子公司之委托诉讼代理人赵建超，被告（反诉原告）拓尔公司的委托诉讼代理人张礼、梁洪亮到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告（反诉被告）方合子公司向本院提出诉讼请求：1．判令被告向原告支付设计费余款10万元；2．判令被告按银行同期同类贷款利率向原告支付前述欠款之利息，按中国人民银行同期贷款利率自2018年8月28日发送律师函之日起,计算至欠款实际给付之日；3．被告给付本案公证费3000元；4．判令被告承担本案诉讼费。事实与理由：2016年9月14日，方合子公司与拓尔公司就甘肃省聋儿康复中心（后更名为甘肃省听力语言康复中心，以下简称康复中心）VI设计项目服务签了《委托设计协议书》（下称“设计协议”），方合子公司已经按照设计协议约定完成工作并提交了设计成果文件，拓尔公司在收到文件后迟迟未予以确认并拒绝就设计费用进行结算。2017年12月，我司获知，设计协议项下的全部设计成果已经投入使用，鉴于该情况，拓尔公司应当按照设计协议约定支付全部设计费用，而截至目前，拓尔公司只支付了15万元，尚欠付10万元。2018年8月28日，就前述事宜我司委托北京市大都律师事务所发送律师函，律师函送达后，拓尔公司仍拒绝支付欠付的设计费用，故起诉，请求法院支持方合子公司的诉讼请求。被告（反诉原告）拓尔公司辩称：不同意方合子公司的诉讼请求。第一，方合子公司提供的标识经国家工商总局商标评审委员会认定,与其他企业图形商标在整体外观、视觉效果等方面相近，已构成近似商标，且使用范围属于同一种类或类似服务，根本无法继续使用，如继续使用就构成侵权。之前按方合子公司设计所定制的用品、设备、设施均需停止使用。根据合同法诚实信用等原则及双方签订的《设计协议》第6．5条的约定，方合子公司应当更改标识设计，但经我司2018年10月向其提出更改设计的要求，方合子公司至今仍不更改设计。其行为导致合同目的无法实现，属于根本违约。其应当向我司退还已收取的设计费15万元且应当赔偿我司因此产生的经济损失。第二，方合子公司还存在迟延履行的情形，其应当支付迟延履行的违约金21500元。《设计协议》附件《实施方案书面计划》中明确约定交付时间，按照协议书约定，方合子公司应于2016年10月24日交付应用系统设计电子版，但其却于2016年12月6日才提交，迟延达43天。根据协议书6．4条的约定，每延误一天，按设计费总金额0．2%作为违约金，故方合子公司应支付违约金21500元。第三，方合子公司所主张的设计费不能达到约定的支付条件。根据双方协议书第4条约定方合子公司完成设计并交付拓尔公司验收合格后才达到付款条件。但由于方合子公司提交的标识与其他企业注册商标近似，致使无法使用，故其提交的标识完全不合格，达不到双方约定的付款条件。第四，双方的其他合作项目中方合子公司也存在严重违约情形。综上，不同意方合子公司的诉讼请求。被告（反诉原告）拓尔公司向本院提出反诉请求：1．判令方合子公司退回已收取的设计费150000元；2．判令方合子公司支付设计费120000元，制作及安装标牌费用255732．75元；3．判令方合子公司支付违约金21500元；4．诉讼费由方合子公司承担。事实及理由：因方合子公司提交的设计成果与其他在先商标已构成近似商标，属于根本违约，致使合同目的无法实现。拓尔公司按照合同约定要求方合子公司重新提供设计方案，但方合子公司予以拒绝。诉争合同价款共计25万元，拓尔公司已给付15万元，现要求方合子公司全额退还。鉴于方合子公司拒绝更改标识，拓尔公司另行委托第三方设计标识，并重新更换此前的所有定制用品、设备、设施，共支付设计费12万元，制作费255732．75元，上述费用属于损失，应当由方合子公司承担。因方合子公司迟延提供设计成果，应当另行给付违约金21500元。综上，请求法院支持拓尔公司的反诉请求。原告（反诉被告）方合子公司辩称：不同意拓尔公司的反诉请求。一、本案的设计成果早已投入使用。使用方也已经对本案所涉设计内容向拓尔公司给付了相应的设计费。拓尔公司无权拒绝支付费用，也无权要求公司退还已收取的15万元。二、设计成果的最终使用方并未提出停止使用设计成果，拓尔公司的该项说辞系为支持其反诉主张而进行的主观臆造，没有事实根据。三、关于设计成果的提交时间：2016年9月26日，我司法定代表人肖功渝向拓尔公司发送工作成果邮件，其后双方又通过电话方式沟通了多次修改意见，我司又根据拓尔公司的修改意见进行了多轮修改，方案才最终得以确定。合同约定提交设计成果起算的时间是方案经甲方通过后20个工作日内，乙方完成VI应用系统设计。拓尔公司并未举证甲方通过方案的实际时间。故方合子公司不存在迟延交付的情形，不应当给付迟延交付的违约金。四、标识是否构成侵权，除应当考量标识与在先商标的相似性，还应考量标识与在先商标是否容易混淆，是否容易使相关公众产生误认。我司认为，我司提供的设计标识与在先商标不会产生混淆或误认。五、诉争设计合同并未约定我司提供的设计成果需满足商标局关于商标注册的审查标准。合同履行过程中，拓尔公司也从未向我司表明案涉标识需要注册商标使用。我司承接普通的标识设计任务，也承接商标设计任务，不同的设计任务我司尽的审慎义务是不同的，工作流程、工作事项、期限及收费标准均有区分。我司提供的工作成果已经满足了最终使用方的使用要求，符合普通设计任务的一般标准，已经完成了合同约定的义务。综上，不同意拓尔公司的反诉请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。当事人对下列证据的真实性予以认可：1．设计协议；2．设计成果；3．电子邮件；4．（2018）兰公内字第7259号公证书；5．律师函、快递单、送达情况；6．商标部分驳回通知书、复审决定书；7．VI设计手册。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据，本院审查后认定如下：1．商标网查询辅助图形商标注册情况：该商标仅在“配镜服务”获得的注册，但该辅助图形对应的服务范围包括治疗服务、疗养院等，仅获得配镜服务并不能满足使用需求，使用方在除配镜外的其他服务中使用辅助图形依旧存在侵权风险，故对方合子公司的证明目的，本院不予采信；2．方合子公司提交的拓尔公司与天天精艺公司签订的标识制作合同、天天精艺公司与富尔公司签订的门牌增补制作合同：根据查明的事实，拓尔公司确实重新设计并更换了康复中心辅助图形所涉的所有标牌，原告以上述合同主张拓尔公司恶意提起反诉的证明目的，本院不予采信；3．拓尔公司提交的拓尔公司与天天精艺公司的标识制作安装合同、发票、付款凭证：拓尔公司提交的上述证据形式符合法律规定，内容相互印证，金额在合理范围内，方合子公司虽不认可上述证据，但认可合同所涉标识已经制作并安装，且未提出反驳证据，故本院对上述证据予以采信；4．标识遮挡照片：拓尔公司对争议标识进行了更换，更换前遮挡争议标识以减少损失，其前后行为一致，符合法律规定，本院予以采信；5．拓尔公司与春腾公司签订的设计合同、付款凭证：该组证据形式符合法律规定，且拓尔公司提交证据证明最终使用该设计成果，该设计费金额合理，本院对该组证据予以采信；6．拓尔公司与华美公司签订的标识制作合同及付款凭证：该组证据形式符合法律规定，内容相互印证，拓尔公司重新委托设计标识后，对印制有争议标识的物品进行了更换，并支付制作费共计255732．75元，上述费用附有物品价格明细表，明细表所载项目经双方核对，与此前制作的物品一致，且价格合理，故本院对该组证据予以采信；7．安装过程及安装完成后照片、视频：方合子公司虽不认可该证据，但未提交证据予以反驳，根据拓尔公司提交的视频，其确实对争议图形的标牌进行了更换，本院对该组证据予以采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年9月14日，甲方（发包人）拓尔公司与乙方（设计人）方合子公司签订《设计协议》，约定：甲方委托乙方对康复中心VI设计项目进行设计，甲方向乙方提供设计要求，乙方负责标志方案设计、应用系统涉及、标识设计。设计费共计25万元。违约责任条款约定：乙方对涉及资料及文件出现遗漏或错误负责修改或补充。由于乙方的错误造成工程质量事故损失时，乙方除负责采取补救措施外，应减收、免收合同设计费。甲方损失严重的，根据损失的程度和乙方负责大小赔偿甲方实际发生部分的经济损失，赔偿金额依据质量事故鉴定机构所确定的事故责任度进行，也可在质量事故发生后由双方协商确定。合同签订后，方合子公司于2016年12月6日向拓尔公司提交最终设计成果，拓尔公司共计支付合同款15万元。在方合子公司提交的设计成果中，包含两个图形，其一为形似左右双耳的标志，用于楼体标识、徽章、桌旗等位置，其二为辅助图形，用于室内标识、户外导视牌、名片、信纸、手提袋、胸牌、文件夹等位置。2017年3月6日，康复中心向国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）申请上述两个图形的商标注册，商标局于2017年11月14日、11月22日出具两份商标部分驳回通知书，对配镜服务上适用上述商标的申请予以公告，驳回了在治疗服务、康复中心、医院、饮食营养指导、美容服务、疗养院、园艺、卫生设备出租、医疗按摩上使用上述商标的注册申请，理由为该商标与类似服务项上已注册的商标近似。后康复中心向商标局提出复审，其中的标志图形获得注册，辅助图形未获得注册，商标局在2018年7月4日作出的商评字[2018]第0000118316号驳回复审决定书中陈述的理由为：申请商标与引证商标在整体外观、视觉效果等方面相近，已构成近似商标，申请商标指定使用的疗养院、医疗按摩等全部复服务品与引证商标核定的服务属于同一种或类似服务，申请商标与引证商标并存使用在上述服务上，易使消费者对服务来源产生混淆误认，已构成《中华人民共和国商标法》第三十条所指的使用在同一种或类似服务上的近似商标，故驳回了复审申请。2017年4月12日，甲方拓尔公司与乙方北京天天精艺广告设计制作有限公司（以下简称天天精艺公司）签订《第一批标识制作安装合同》，约定：定做项目：康复中心标识制作安装；工期:本次定做产品须于2017年5月20日前完成安装；合同总价款671715元。合同签订后，拓尔公司共计向天天精艺公司支付合同款565870．25元用于制作案涉标牌。2018年8月28日，方合子公司委托北京市大都律师事务所向拓尔公司发出律师函，催要剩余合同款10万元。2018年10月19日，拓尔公司委托北京金台（太原）律师事务所向方合子公司发出律师函，上载：贵公司提供的标识设计图形经商标局认定构成近似商标，且使用范围属于同一种或类似服务，如果继续使用，康复中心就构成侵权，需承担侵权责任，因此康复中心在此之前按贵司设计定制的用品、设备、设施均必须立即停止使用。现向贵司提出以下赔偿请求：1、立即派员更改标识设计；2、支付经济损失。2019年1月方合子公司提出本案诉讼，2019年4月15日第一次庭审后，双方未能就标识更换等事项达成一致意见。2019年6月5日，甲方拓尔公司与乙方广州春腾科技有限公司（以下简称春腾公司）签订《设计合同》，对争议标识进行重新设计，合同金额为12万元。2019年8月21日，甲方拓尔公司与乙方华美北艺展览有限公司签订《制作合同》，对争议标识牌进行重新制作并更换，合同金额为284658元，经双方核对，更换前后标牌一致的部分金额为255732．75元。本院认为：诉争《设计协议》依法成立并生效，各方均应依照约定及合同目的，全面履行己方义务。关于方合子公司是否违约的问题：就成果提交的时间，方合子公司于2016年9月24日提交最初设计方案供拓尔公司选择，2016年10月24日的邮件显示，双方仍就设计细节问题进行沟通，不能以此认定标志方案经甲方通过，方合子公司于2016年12月6日提交最终成果，期限合理，符合行业惯例，拓尔公司要求方合子公司给付延期交付违约金，本院不予支持。关于争议标识的认定：《中华人民共和国合同法》第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”。义务人应当确保其交付的标的物符合法律规定及合同约定之目的，当交付的标的物存在质量或权利瑕疵时应当承担相应的责任。方合子公司提交的辅助图形与其他商标构成近似，且使用的范围与引证商标使用的范围一致，商标局在驳回复审决定书中明确载明：“申请商标与引证商标在整体外观、视觉效果等方面相近，已构成近似商标，申请商标指定使用的服务品与引证商标核定使用的服务属于同一种或类似服务。申请商标与引证商标并存使用在上述服务上，易使消费者对服务来源产生混淆误认，已构成使用在同一种或类似服务上的近似商标”。上述证据已明确表明，若康复中心继续使用争议标识，将构成侵权，方合子公司提供的辅助图形无法正常使用，无法实现合同目的。方合子公司虽辩称拓尔公司并未在订立合同时提出注册商标之要求，但拓尔公司提出的抗辩及损害赔偿请求并非基于无法成功注册商标产生的损失，而是基于争议标识无法正常使用而产生的损失。拓尔公司发现上述情况后已在合理期限内向方合子公司发出律师函要求其更换设计方案，并采取遮挡争议标识、重新设计并更换争议标识的方法避免侵权、减少损失，其行为符合合同约定及法律规定，方合子公司提供的标识因存在侵权风险导致拓尔公司无法正常使用，已构成违约，且其在收到通知后拒绝采取更换设计方案等补救措施，应当承担相应的违约责任。对于方合子公司要求拓尔公司继续支付10万元设计费尾款的请求及拓尔公司要求方合子公司退还15万元设计费的反诉请求，本院意见为：方合子公司提交的辅助图形无法正常使用构成违约，但从提交的设计成果看，成果包含主标志、辅助图形两种图形及其他设计内容，主、辅图形在使用中可以区分，主标志已经获得商标注册，可以正常使用，方合子公司有权获得除辅助图形外的设计成果所对应的设计费。诉争合同总价款25万元，并未详细约定各部分的价格划分，考虑拓尔公司与案外人重新签订的设计合同针对辅助图形的设计费为12万元，故本院结合设计成果中各部分的工作量认定诉争设计协议的其他设计成果对应的合同价款为13万元，拓尔公司已支付15万元，方合子公司应当退还差额2万元，方合子公司要求拓尔公司继续支付10万元合同尾款，于法无据，本院不予支持，拓尔公司要求退还的超出2万元部分的金额，本院不予支持。关于拓尔公司要求方合子公司赔偿120000元设计费损失及255732．75元标牌制作费损失的反诉请求，本院意见为：鉴于拓尔公司并未向方合子公司支付辅助图形的合同价款，故其向案外公司支付的120000元辅助图形设计费系合同履行的正常费用，并非拓尔公司的损失。拓尔公司为避免侵权更换含有争议标识的标牌等物品，其支出属于拓尔公司的直接损失。拓尔公司最初制作主辅标牌的合同款共计671715元，与此相比更换标牌的制作费金额合理，且上述金额均有明细与之对应，经双方核对，亦与在先合同的标牌内容一致，本院对该金额予以确认。对于该金额的分担，双方对设计成果可能与已有商标近似均应负有注意义务，双方在订立合同时均未尽到该等审慎注意义务，方合子公司作为专业的设计公司应当负有较高的注意义务，拓尔公司作为委托方，亦应负有一定的义务，各方应根据注意义务分担损失，故本院酌定方合子公司向拓尔公司赔偿损失180000元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百零七条、第一百一十一条、第一百一十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、本判决生效之日起7日内，原告（反诉被告）北京方合子环境艺术设计有限公司返还被告（反诉原告）北京拓尔隔音技术有限公司合同款20000元；二、本判决生效之日起7日内，原告（反诉被告）北京方合子环境艺术设计有限公司给付被告（反诉原告）北京拓尔隔音技术有限公司损失180000元；三、驳回原告（反诉被告）北京方合子环境艺术设计有限公司的诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）北京拓尔隔音技术有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费2360元，由原告（反诉被告）北京方合子环境艺术设计有限公司负担（已缴纳）；反诉案件受理费4636元，由原告（反诉被告）北京方合子环境艺术设计有限公司负担2150元（于本判决生效之日起7日内缴纳），由被告（反诉原告）北京拓尔隔音技术有限公司负担2486元（已缴纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时按照不服本判决部分的上诉请求数额，交纳上诉案件受理费，上诉于北京市第二中级人民法院。如在上诉期满后七日内仍未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  苏 畅人民陪审员  甘源远人民陪审员  王 玲二〇二〇年二月二十五日书 记 员  郭晓爽书 记 员  郑佳丽