浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙03民终5963号上诉人（原审原告）：文成县大峃镇苔湖村股份经济合作社第6组（生产队）陈惠方农户。诉讼代表人：陈惠方（户主），男，1969年8月14日出生，汉族，住浙江省文成县。被上诉人（原审被告）：文成县大峃镇苔湖村股份经济合作社第6组（生产队）林希来农户。诉讼代表人：林希来（户主），男，1948年1月11日出生，汉族，住浙江省文成县。委托诉讼代理人：刘化章，文成县法律援助中心律师。被上诉人（原审第三人）：文成县大峃镇苔湖村股份经济合作社，住所地浙江省文成县大峃镇苔湖村。法定代表人：黄月丰，该合作社主任。上诉人文成县大峃镇苔湖村股份经济合作社第6组（生产队）陈惠方农户（以下简称陈惠方户）与被上诉人文成县大峃镇苔湖村股份经济合作社第6组（生产队）林希来农户（以下简称林希来户）、文成县大峃镇苔湖村股份经济合作社（以下简称苔湖村经济合作社）农村土地承包经营权纠纷一案，不服浙江省文成县人民法院作出的（2019）浙0328民初2001号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月4日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，事实已经核查清楚，合议庭决定不开庭审理。经评议，本案现已审理终结。陈惠方户上诉请求：撤销原判，发回重审或改判支持陈惠方户的诉讼请求；本案二审诉讼费用由林希来户负担。事实和理由：原审法院对案件部分证据认定错误，事实认定不清。一、部分证据认定错误。1.从陈惠方户提供的“应诉通知书、开庭通知书、仲裁庭组成人员告知书”等证据明显反映出林希来户在申请仲裁时将陈惠方户列为被申请人，而仲裁委为使承包合同纠纷顺理成章，直接将陈惠方户变更为第三人、将苔湖村经济合作社变更为被申请人、将案由变更为农村家庭承包土地征收补偿纠纷，并将诉讼请求进行了相应变更，程序严重违法，直接导致陈惠方户在仲裁审理过程中被变相剥夺合法权益。而原审法院却未对该事实作出认定。2.对于林希来户提供的“苔湖村人口分配方案复印件”，林希来户并无原件、无印章、无签字，亦无任何证据证明该复印件的真实性，而且陈惠方户也对该证据的三性均提出异议，原审法院在无原件且无任何其他证据佐证的情况下认定该证据能反映当时分地情况，显属认定错误。3.对于林希来户提供的“调解协议书复印件一份”，首先，该调解协议书是复印件，不能证明其真实性；其次，陈惠方户从始至终没有见到过该份调解协议书原件，而且是林希来户亦承认其没有签字不具有法律效力。原审法院在没有原件支持的情况下认定该证据能证明陈惠方户、林希来户之间存在承包地争议的事实显属错误。陈惠方户与林希来户是对土地使用权存在争议，而非承包经营权争议，原审法院认为是承包经营权争议显属错误。4.对于林希来户提供的证人，原审法院认为“证人作为当时分地的在场人之一，其证言具有真实性、客观性”显属错误。证人系林希来户安排出庭作证，其与林希来非常熟悉，却完全不认识陈惠方，陈惠方的父母在世时曾与证人王某有过矛盾。在没有任何客观证据证明的情况下，仅凭证人一人所言自己当时在场，法院就认定其在场显属错误，而且证人的证言前后矛盾。再者，作为原审第三人苔湖村经济合作社都无法确认涉案土地权属归陈惠方户还是林希来户的情况下，原审法院仅凭一个与林希来户有利害关系的证人进行确认是错误的。二、事实认定不清。1.林希来户按两人分配仅系其一面之词，并没有任何确切证据证实。2.陈惠方户的大田地势是最低的，林希来户的农田地势比陈惠方户高。原审法院仅仅因为林希来户的证人陈述分田是从高到低分下来的，便认定林希来户包括大田下首（东边低点）的小田，与真实地势完全不符。另外，陈惠方户的土地由陈惠方父母一直耕种了30余年直至被征收，这个事实在法庭上甚至在原仲裁庭双方均无争议。林希来户认为陈惠方户大田中有其份额是完全没有依据的。3.苔湖村经济合作社属于村股份经营合作社，土地承包经营证是政府发证的，而非村合作社。同时，林希来户无法提供相应的承包合同以及承包经营权证证明自己享有承包经营权的面积及四至等，因而无法确定林希来户对诉争土地享有承包经营权。另，本案诉争土地既没有签订承包合同，也没有颁发土地承包经营权证，本质上仍应属于集体经济组织成员未实际取得土地承包经营权的争议，故仍属于土地使用权纠纷。4.陈惠方户起诉后，原仲裁裁决并未生效，陈惠方户按原审法院的释明要求撤回了第一条要求撤销仲裁裁决的请求，原审法院应按《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包经营纠纷调解仲裁案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定对原纠纷进行审理，但原审法院竟然认为本争议已经过仲裁并作出仲裁裁决，应属于土地承包经营权纠纷，原审法院在事实认定时已经认定已生效的（2018）浙0328民初921号民事裁定书及（2018）浙03民终2440号民事裁定书属于土地使用权纠纷，适用《土地管理法》的相关规定处理，而后却又采纳了毫无效力的仲裁裁决的认定系土地承包经营权纠纷，前后矛盾。5.陈惠方户已经多次强调因为林希来户无理取闹，陈惠方父母不愿与人争执，同时也是为了支持村干部的工作，才做出妥协将自己的地划9平方米送给林希来户，并不是退还林希来户大田中的土地。退一步讲，林希来户持有调解协议书复印件多年，在陈惠方父母去世之前未提出任何异议，现其无任何理由再要求更多。6.文成县土地承包仲裁委员会的仲裁裁决并未生效，原审法院应根据本案事实和证据审理，不应采用仲裁委毫无依据的测算。7.原审法院认为“争议地块的地理位置和质量都优于林希来户无争议地块”与事实不符。大田位于最低洼处，质量差，若发生质灾害受灾更严重，林希来户也没有证据证明自己无争议地块比陈惠方户的大田质量差，原审法院的认定不符合事实，且无证据支持。8.2014年大峃镇人民政府对陈惠方户的土地进行征收时确认陈惠方户享有土地面积为866.08平方米，且已经过征收公示。该行为属于政府行政行为，合法有效，原审法院无权将土地确认给林希来户。林希来户辩称：一审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。一、关于本案的证据方面：1.关于仲裁程序问题，文成县土地承包仲裁委员会在开庭审理阶段，已经告知陈惠方户当事人仲裁地位和案由的变更，陈惠方户在法庭上明确表示同意，并没有提出任何反对意见，也没有要求法庭延期审理，仲裁程序合法。由于陈惠方户的起诉，仲裁裁决并未产生法律效力，程序问题不应再展开。2.对于林希来户提供的“苔湖村人口分配方案”来源于大峃镇人民政府，该证据的内容真实、合法，没有娶老婆的一人按两人份的分配方案，得到了苔湖村经济合作社和证人的认可。3.林希来户已经当庭提供了调解书原件，该调解系应陈惠方父亲的要求进行的，调解书未经双方签字，虽然对双方无约束力，但两个调解人在调解书上签字确认，该调解书能够证实林希来有三个秧在陈惠方父亲的地块的事实。4.证人王某的证言客观真实，证人在仲裁委作证时，明确表示其与陈惠方父亲关系好一些，因林希来住在桥头村，平时没有什么来往，王某仅是将知晓的情况实事求是凭良心说话，该证言也得到了苔湖村经济合作社的认可。二、事实方面：1.林希来一人按两人分田，不仅有苔湖村人口分田表予以证明，也得到了苔湖村经济合作社和证人王某的证实。2.关于分田的顺序问题，林希来户非常清楚表明，陈惠方户在先，林希来户在后，王某在林希来户后面，其中6个秧是独立一口田，另3个秧与陈惠方户分在一起，这个事实得到了苔湖村经济合作社认可，也得到了王某的证实，与调解书能够相互印证。3.关于承包权证的问题，本案中，苔湖村未签订承包合同，双方均不能提供承包合同或承包权证，但根据双方及苔湖村经济合作社的陈述，该地块确系村委会所有，由村委会发包给陈惠方户和林希来户，依法签订的承包合同一经成立，立即产生法律效力，承包方随即取得土地承包经营权，不需要办理其他批准、登记手续而生效。土地承包经营权的取得，不是取决于政府是否颁发土地承包经营权证书的行政登记行为。只要承包合同依法成立，即取得农村集体土地承包经营权。在双方均没有承包合同的情况下，由双方及苔湖村经济合作社认可的并实际履行的，承包合同成立。4.关于本案是土地使用权或者土地承包经营权的争议。首先，土地承包经营权属土地使用权的范畴，发包人对发包土地享有合法的土地使用权是向承包人发包土地的前提条件。其次，土地承包经营权的核心内涵是承包人享有合法的土地使用权。再次，提到土地使用权，更多层次是从行政管理的角度对土地资源进行划分和确定，体现国家对土地资源的管理和保护，主要依行政法调整；土地承包经营权，是从民事合同的角度对民事主体公平享有土地资源进行调整和规范，体现的多是合同双方在法律框架下的平等协商，意思自治，主要由合同法调整。只有人民法院和仲裁机构享有裁决土地承包经营纠纷的职权。5.关于调解书中9个平方米的问题。当时是按秧数计算，并无按平方米计算分田，三个秧远远不只9个平方米，因此林希来户坚决不同意该调解书的内容，但调解书能够证明林希来户有三个秧分在陈惠方户在一块田内，不存在陈惠方户所说送的问题。6.关于田块面积问题。由于当时分田均按秧计算面积，根据土地贫脊、肥沃的不同，每个秧的面积也不一致，林希来户的田是最差的，现在土地被征用后，就有了具体的平方面积与秧数换算的问题。鉴于征用土地面积与土地肥沃成反比，林希来户的6个秧的面积是135.44平方米，每个秧为22.57平方米，陈惠方户与林希来户在大田中共含43.5个秧，面积为879.88平方米，每个秧面积为20.23平方米，符合当时分土地的客观事实和土地肥沃的实际情况。而按陈惠方户的说法，陈惠方户40.5个秧，面积为879.88平方米，每个秧面积为21.73平方米，林希来户9个秧面积才135.44平方米，每个秧面积仅15.05平方米，显然土地肥沃反而面积大，根本不符合分田的客观事实。7.关于争议田块质量和地理位置问题。林希来户是孤寡人，在分田时根本没有在场，因此分到的田地是最差的，这点得到了苔湖村经济合作社和证人的肯定，这也符合客观事实。8.关于大峃镇的公示问题。征用土地确实经公示，但林希来户并未看到该公示，公示的内容只要有相反的证据能够证明是错的，应实事求是予以纠正。综上，请求驳回陈惠方户的上诉，维持原判。苔湖村经济合作社未作答辩。陈惠方户向一审法院起诉请求：1.判决撤销文成县土地承包仲裁委员会作出的文土仲案（2019）第1号仲裁裁决书；2.依法确认陈惠方户对龙船垟片区桥坑隆朱树垟866.08平方米土地享有权属，因该地被征收获得的征收补偿款、青苗补偿费及相关征收权益归属于陈惠方户；3.由林希来户依法承担本案诉讼费。在一审庭审过程中，陈惠方户变更诉讼请求：1.依法确认陈惠方户对龙船垟片区桥坑隆朱树垟866.08平方米土地享有权属，因该地被征收获得的征收补偿款、青苗补偿费及相关征收权益归属于陈惠方户；2.由林希来户依法承担本案诉讼费。一审法院认定事实：陈惠方户、林希来户均是苔湖村经济合作社第6组（生产队）的社员，1983年间，苔湖村经济合作社将坐落于大峃镇桥坑隆朱树垟区域的土地承包给各农户，包括本案的陈惠方户、林希来户，至今对该土地均未作出调整或重新承包，上述承包地均没有发放承包证（据查当时在大峃镇范围内土地承包均未发放承包证）。当时分田标准：每个社员按4.5个秧分配，一户只有一人的，按两人（社员）分配。陈惠方户9人为40.5个秧，林希来户1人按2人分9个秧。每个秧的面积没有确定，以土地的肥沃程度、交通便利等实际条件，酌情确定每个地块的面积。陈惠方户、林希来户所分承包田是相邻的，包括中间的一个大田，及大田两头的小田，陈惠方户包括大田上首（西边高点）的部分小田，林希来户包括大田下首（东边低点）的小田，双方的交集点在大田中，界线不明。2014年大峃镇人民政府对陈惠方户、林希来户承包的土地进行征收时经测量，林希来户的小田面积为135.44平方米；大田和陈惠方户的小田合计面积为879.88平方米。2011年间，经大峃镇苔湖村村委会调解，陈惠方户愿意在大田中划9平方米承包地给林希来户，征地时实测为13.8平方米。为此大峃镇人民政府征地公示时，由苔湖村经济合作社填报，登记在陈惠方户名下的承包地面积为866.08平方米，林希来户名下的承包地面积为149.24平方米。林希来户于2017年间知晓后，曾向政府相关部门提出要求解决未果。2018年苔湖村经济合作社按登记的面积向陈惠方户发放了承包地征收补偿款。2018年4月3日，林希来户向一审法院起诉，请求依法判令陈惠方户返还51.33平方米的土地及支付林希来户土地租金1050元。一审法院经审理认为，该案系土地使用权纠纷，于2018年6月14日作出（2018）浙0328民初921号民事裁定，裁定驳回林希来户的起诉。林希来户不服，上诉温州市中级人民法院后，该院于2018年7月20日作出（2018）浙03民终2440号民事裁定，裁定驳回上诉，维持原裁定。2019年4月12日，林希来户向文成县土地承包仲裁委员会申请仲裁，2019年6月10日，文成县土地承包仲裁委员会作出文土仲案（2019）第1号仲裁裁决书，裁决：一、苔湖村经济合作社应在仲裁裁决依法生效后10个工作日内，向林希来户发放争议的46.88平方米承包地块征收补偿款4922.4元；陈惠方户承担连带支付责任。二、本案争议的46.88平方米地块其他相关征收权益归林希来户所有，苔湖村经济合作社应在仲裁裁决依法生效后20个工作日内，为其办理相关登记、申报或变更手续。其中已被陈惠方户领取的，则陈惠方户依法承担退赔责任。2019年7月2日，陈惠方户不服该仲裁裁决，诉至一审法院。一审法院认为，涉案的土地，苔湖村经济合作社虽均未向陈惠方户、林希来户双方发放土地承包经营证，但苔湖村经济合作社已向陈惠方户、林希来户发包经营，无争议。该争议土地林希来户已申请文成县土地承包仲裁委员会仲裁，并作出仲裁裁决，应属土地承包经营权纠纷。林希来户社员只有一人，按两人分。有苔湖村第六队人口分田方案予以证实，该方案虽只是复印件，但结合苔湖村经济合作社的陈述、证人王某的证言以及（2018）浙0328民初921号案件在2018年6月14日的庭审笔录中证人黄某（系当时分田的队长）的证言，证实林希来户按2人分。上述证据能起到相互印证作用，予以采信。对于涉案土地（大田中）是否存在林希来户的部分承包地问题。根据林希来户提供的大峃镇苔湖村村委会调解协议书复印件，陈惠方户将其经营的地块划分9平方米给林希来户，虽双方当事人未签字，但结合陈惠方户的陈述，已自愿划9平方米给林希来户和证人王某的证言来看，双方承包地在大田中是存在交集、界线不明的情况。至于林希来户在争议地块（大田中）占有的份额，文成县土地承包仲裁委员会根据相关证据和仲裁审理记录进行测算：争议地块总面积为879.88平方米（陈惠方户领取补偿面积866.08平方米加上划给林希来户的13.8平方米），林希来户无争议承包地面积为135.44平方米。若按陈惠方户的主张，争议地块应该是陈惠方户9人共40.5个秧，平均每个秧的面积为21.73平方米（879.88÷40.5）。而林希来户承包无争议地块应该是9个秧，平均每个秧的面积为15.05平方米（135.44÷9）；而若按林希来户的主张，争议地块应该是43.5个秧（陈惠方户共40.5个秧，加上林希来户的3个秧），平均每个秧的面积为20.23平方米（879.88÷43.5）。而林希来户无争议地块平均每个秧的面积为22.57平方米（135.44÷6）。由于争议地块的地理位置和质量都优于林希来户无争议地块，因此，林希来户的主张较令人信服，陈惠方户的主张则明显与当初发包时优地少量、劣地多量的规则不符，林希来户应找回的权益面积应该是46.88平方米（20.23×3-13.8）。故林希来户的主张更符合当时的分田的客观实际情况，应予以采信。综上，陈惠方户诉讼请求，依据不足，不予支持。依照《中华人民共和国农村土地承包法》第五十五条，《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包经营纠纷调解仲裁案件适用法律若干问题的解释》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回陈惠方户的诉讼请求。案件受理费40元，由陈惠方户负担（已交纳）。在二审审理期间，各方当事人均未提供新证据。本院审核各方当事人一审提供的证据后，依法对原判认定的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案诉争土地既没有签订承包合同，也没有颁发土地承包经营权证，但苔湖村经济合作社已向其集体经济组织成员陈惠方户、林希来户发包经营，现诉争土地已全部被依法征收，陈惠方户、林希来户也已领取相应的征地补偿款，本案诉求已经超越了土地使用的阶段，属于农村土地承包经营权因集体所有的土地被征收而灭失获取补偿的范畴，故本案纠纷依法不适用土地管理法相关规定规范。林希来户于2019年4月12日因农村家庭承包土地征收补偿纠纷向文成县土地承包仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会于同年6月10日作出裁决后，陈惠方户在法定期限内针对林希来户向一审法院提起农村土地承包经营权纠纷的诉讼，原仲裁裁决并未发生法律效力，故仲裁裁决程序是否违法，已无评述的必要。本案二审审理中，陈惠方户、林希来户均确认林希来户社员只有一人，按两人份分配土地共9个秧，陈惠方户9人共分得40.5个秧。一审中，林希来户申请王某作为当时分地的在场人之一出庭作证，王某陈述：1983年间生产队是按抽签顺序进行分田的，陈惠方户排在林希来户前面、王某排在林希来户后面，林希来户分到9个秧，其中有3个秧分在陈惠方户的诉争大田中，没有明显的分割标记，陈惠方户争议地块的地理位置和质量都优于林希来户无争议地块等内容。陈惠方户对上述证人的证言提出异议，但由于其未提供足够的证据予以反驳，承担对其不利的法律后果。林希来户提供的大峃镇苔湖村村委会调解协议书复印件上有作为调解人的两位村干部的签字，虽然双方当事人均未签字，但能够证明早在2011年陈惠方父亲健在的时候，双方已对诉争土地产生了争议，之所以未签字系对调解方案无法达成一致意见，一审法院根据陈惠方户陈述其已自愿划出9平方米给林希来户以及证人王某的证言，认定双方承包地在大田中存在交集、界线不明的情形、涉案大田中存在林希来户的部分承包地，并无不当。依据当初发包时优地少量、劣地多量的计算规则，以及陈惠方户争议地块的地理位置和质量都优于林希来户的事实，一审法院按照双方的主张，借鉴文成县土地承包仲裁委员会的测算方法，得出林希来户的主张更符合当时分田的客观实际情况，林希来户应找回的权益面积为46.88平方米（20.23×3-13.8），比较合情合理，本院予以维持。陈惠方户的上诉主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，陈惠方户的上诉理由与请求不成立，本院予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费40元，由上诉人文成县大峃镇苔湖村股份经济合作社第6组（生产队）陈惠方农户负担。本判决为终审判决。审 判 长 白海玲审 判 员 郑明岳审 判 员 吴跃玲二〇二〇年二月二十一日代书记员 郑守练附文：一、不履行裁判惩戒后果警示1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。二、执行风险告知1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。