山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终73号上诉人（原审原告）：王骏东，男，1973年10月6日出生，汉族，居民，住龙口市。委托诉讼代理人：王春海，山东乾元（龙口）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：胡志鹏，男，1980年10月12日出生，汉族，居民，住龙口市。委托诉讼代理人：姚大维，山东崇真律师事务所律师。上诉人王骏东、上诉人胡志鹏建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省龙口市人民法院（2019）鲁0681民初768号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王骏东上诉请求：撤销原判，改判被上诉人自2012年10月1日起至判决确定的给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率（以277564.63元为基数）给付上诉人逾期付款利息。事实及理由：一、原审依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，判决被上诉人按中国人民银行同期同类贷款利率（以277564.63元为基数）给付上诉人逾期付款利息正确，但对利息起算时间的确定有误，应该予以纠正。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第一款规定：建设工程已实际交付的，利息从交付之日计付。第三款规定：建设工程未交付的，利息为当事人起诉之日。上述司法解释并不区分建设工程施工合同是否有效，而是适用于具有工程款请求权的一般债权人。工程款利息本质上不属于违约责任而属于工程款的法定孳息，工程款法定孳息是工程款的组成部分，无效施工合同的实际施工人具有主张欠付工程款法定孳息即利息的请求权。结合本案，双方当事人均认可的涉案工程交付的时间是2012年9月初，所以本案应该适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第一款之规定而不应该适用第三款之规定：上诉人主张从2012年10月1日起计算逾期付款利息有事实及法律依据，应予支持。在建设工程已经交付的情况下，利息不应该从当事人起诉之日起计算。原审判决被上诉人自上诉人起诉之日按中国人民银行同期同类贷款利率（以277564.63元为基数）给付上诉人逾期付款利息没有法律依据，应予纠正。二、山东省高级人民法院生效的民事判决对建设工程施工合同无效逾期付款利息的起算时间的确定可以作为本案定案的参考依据。山东省高级人民法院（2016)鲁民终704号民事判决书判决的是：建设工程施工合同无效，但发包方仍应从建设工程交付之日而不是施工人（××）起诉之日给付逾期付款利息。胡志鹏答辩称：一、王骏东是在曲解法律，无效的合同自始无效，不受法律保护。建设工程合同只是例外允许在合同无效的情况下实际施工人可以主张建设工程价款，自然不包括利息。本案中双方没有任何书面施工合同，没有双方认可的预算、决算书面材料，没有竣工验收手续，王骏东是违法承包，违反法律禁止性规定，属于无效合同。二、涉案工程并未完成施工，自然不存在法定意义上的交付，冷库是经案外人胡维欣请其他施工人员修复、重做才勉强投入使用的。王骏东主张自所谓的交付之日起算利息完全没有法律和事实依据。胡志鹏上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求或者发回重审。2、被上诉人承担案件诉讼费用及鉴定费。事实与理由：一、被上诉人一审起诉上诉人属主体不适格，依法应予以驳回。事实上，上诉人父亲胡维欣经营龙口市龙港鹏源保鲜加工厂，为加工厂经营需要建设冷库及新建房屋，故涉案工程的实际发包人是上诉人的父亲胡维欣，而上诉人仅仅是作为家庭成员对涉案工程帮忙监工。根据合同相对性原则，上诉人与被上诉人之间不存在建设施工合同关系，因此被上诉人起诉上诉人系诉讼主体错误。二、被上诉人因涉案工程取得的非法所得法院应当依法收缴，不应当支持被上诉人要求支付工程款的请求。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条之规定，未取得建筑施工企业资质进行施工是违反法律规定的行为，应为无效，因此涉案工程所获得的利益应依法收缴。三、被上诉人的诉讼请求超过诉讼时效期间，丧失了诉讼救济的权利。按照双方当事人在一审中认可的事实，涉案工程2012年完工，此时工程款应当是确定的。假设上诉人应当支付被上诉人工程款，在2012年完工至今，已超过《民法总则》实施前生效的《中华人民共和国民法总则》规定的诉讼时效期间为两年的时效期间，时效期间经过，被上诉人丧失向法院起诉的法律救济，故一审法院认为双方未进行工程结算，工程款相应未确定的认定属于事实认识错误。四、涉案工程未经竣工验收，且该工程存在严重质量问题，不符合竣工标准，上诉人无支付工程款的义务，针对涉案工程，上诉人进行了多次修复，修复费用应当由被上诉人承担。五、一审法院针对合同无效后的处理原则适用法律错误。被上诉人无施工资质，建设施工合同无效，无效后，针对合同双方有合同约定工程价款情形的，可以依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经验收合格，承包人请求参照合同约定支付价款的，应应予支持”。但本案双方当事人并未有书面合同约定，况且，施工工程还存在质量问题，双方未进行竣工验收，并且也未验收合格，则本案不应适用此条规定。针对本案未有合同约定情形，应依据《合同法》第五十八条，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”之规定，依照双方过错来承担相应责任。六、鉴定机构出具的鉴定结论所依据的标准过高，一审庭审中，上诉人代理律师向鉴定机构鉴定人员陈述“针对整体鉴定报告，含装饰工程费、建筑工程费、建筑工程预算定额、建筑工程人际分析表中记载的事项，有些是政策规定的规费必须计取关于建筑工程中造价采用的定额都是国家相应的标准”。现实施工中，一般的材料价格相比国家规定的标准以及有些费用并未缴纳，更何况被上诉人还是没有资质的，为规避相应国家对施工方面的管制，实际施工费用比鉴定标准差距很大。被上诉人是个人承包的，没有注册公司、没有施工资质、没有税务登记证，一审法院将鉴定报告中所列的企业管理费、安全施工费用及税金等均计入工程款，这是明显的错误，严重损害上诉人的利益。七、若上诉人应当支付工程款，被上诉人在庭上自认上诉人以价值62400元的海货抵顶了一部分工程款，后上诉人提交一份被上诉人打的收条，写明上诉人又用价值99703元的海货抵顶工程款，故上诉人实际用海货抵顶的工程款为上诉人自认的62400元加上收条载明的99703元，共计162103元。另外，一审庭审上，被上诉人也自认已经支付了100000元工程款，再加上上诉人所提供的钢筋计款，综合计算，全部工程款已经结清，不存在欠付，一审判决所认定的事实不清楚。王骏东答辩称：双方当事人虽然没有签订书面合同，但已经形成事实建设工程施工合同关系，胡志鹏具备诉讼主体资格。在涉案工程已完成并交付的情况下，胡志鹏应当支付工程款及利息。原审根据鉴定报告及收条等证据认定事实，应当予以维持。双方虽然没有通过合同对工程款进行约定，但经原审委托相关部门度涉案工程进行鉴定，鉴定报告可以作为定案依据。双方在一审中均已认可开竣工时间为2012年9月初，胡志鹏再以质量问题提起上诉没有道理。涉案工程没有进行决算，工程款数额没有最终确定，王骏东的请求没有超过诉讼时效。王骏东向一审法院起诉请求：1、判令被告给付原告冷库改造等工程款人民币200000元（最终数额以工程造价鉴定结论为准）。2、判令被告自2013年1月1日起至法院判决生效之日按中国人民银行同期同类银行贷款利率给付原告逾期付款利息。3、案件诉讼费用由被告承担。审理中，原告变更并明确诉讼请求为：1、判令被告给付原告冷库改造等工程款人民币319221元（造价鉴定工程款494521.93元-被告已付工程款162400元-被告所用钢筋款12900元）。2、判令被告自2013年1月1日起至法院判决生效之日止按中国人民银行同期同类银行贷款利率给付原告逾期付款利息。3、案件诉讼费由被告承担。一审法院认定的事实：原告王骏东无建设工程施工资质。被告胡志鹏在龙口市龙港街道曲家村有冷库一座。2011年10月，被告胡志鹏将冷库的改造工程交由原告王骏东施工，双方未签订书面施工合同。2012年9月份，涉案工程施工完毕并交付被告使用。原、被告均认可：工程完工后，原告与被告母亲共同对施工的工程量进行了实际丈量，原告和被告母亲分别对丈量的结果作了记录，但双方均未在丈量的结果上签字确认。审理中，被告以其母亲记录的原始丈量结果丢失为由未予提交，对原告提交的丈量记录以原告单方记载为由不予认可。原告根据其单方记录的丈量结果制作了工程量计算书，并于2015年2月7日出具了冷库改造工程预算书，工程款总计为655519.03元。被告对该工程款数额不予认可，双方未就涉案工程结算数额达成一致。在施工过程中及施工后，被告曾向原告支付部分工程款并以海货抵顶了部分工程款。审理中，针对原告主张的14项具体施工项目，如新建冷库、大水池子、箱变、老车间改造、办公室、照壁、餐厅、院子、大门垛、清理排水沟、月台、砌墙、房子基础等，被告并无异议，但认为上述项目部分未完工，也有被告自己施工的部分。原告亦认可有被告自己施工的部分。审理中，原告申请证人孙某、王某、姜某出庭作证，法院依法予以准许。证人孙某出庭陈述事实如下：原告雇佣我管理工人，其从被告处承揽了工程，我带领工人施工。工程大概2012年完工。原告为被告施工的工程都包括：建造两个车间并改造一个旧车间，一个水池，还建了一个新的小车间，里面还有机座，还有一个箱变基础，办公室、小餐厅、厕所，院子地面，大门垛，月台，还有一个车间的基础工程，清理及修复排水沟。餐厅顶盖的水泥是被告自己的，当时我在接收单上签的字。东面门垛施工完毕西门垛未完工之前，被告要求更改尺寸，我方又重新施工的。门垛的材料砖、水泥是我方的，石头是谁的我记不清了。完工后对工程进行了丈量，当时原告、被告母亲负责记录，我和另一个工人负责丈量。丈量完毕后，原告与被告母亲核对数目，但核对结果我不清楚。证人王某出庭陈述事实如下：2011年起我给原告王骏东负责工地协调事情，但我不管具体工程施工，具体安排各工地人员调配，如果工地急需某种施工材料，我负责采购、调运。涉案工程所有的材料，包括沙、石子、盖板、石头都是我给采购并送到工地上的。证人姜某出庭陈述事实如下：我是卖水泥砖和水泥的。2011年10月份至2012年9月底，我找驾驶员给原告王骏东送了291000块水泥砖，0.28元/块。送了19车水泥，每车16吨，375元/吨。材料送在东方家园往东500米左右路北一个冷库。我每次找人送货都是工地的一个叫孙某的收货。王骏东已将材料款195480元分三次全部付清。鉴于被告对原告出具的工程预算书不予认可，审理中原告申请对涉案冷库改造工程进行造价鉴定，依法予以准许，并委托山东方合项目管理有限公司进行工程造价鉴定。鉴定机构经现场勘查后，于2019年6月11日出具工程造价报告，鉴定意见为：经鉴定，龙口市龙港街道曲家村冷库及新建房屋造价为494521.93元，其中材料费为307712.15元。另载明：因原被告双方对材料费用由谁购买存在歧义，为便于法院判决，现做出如下说明：1、针对龙口市人民法院回复函第六条中原告回复的由被告提供的房架、檩条、大瓦、钢结构、大预制板只计入安装费用，未考虑材料费用。除以上材料外，其余工程材料费用合计为307712.15元。2、原告提出的由其提供所有的砖、沙子、水泥、石头6车，无法量化计算。3、被告提出的三分之一的材料由其提供，三分之二的材料由原告提供，则被告提供材料费为102570.72元，原告提供材料205141.43元。鉴定费9580元，由原告预缴。被告对鉴定机构出具的鉴定结论持有异议，申请鉴定人出庭接受质询，依法予以准许。涉案工程的鉴定人员侯晓峰根据法院的通知出庭接受质询，根据被告的提问回答如下：1、原告未向鉴定机构提供营业执照。2、原告未向鉴定机构提供税务登记证或完税证明。3、企业管理费的鉴定依据是根据山东省造价定额管理条例的相关规定确定。4、税金的鉴定依据是法律规定必须计取的。5、预算定额中建筑工具、水电费用的鉴定依据，如果双方没有提供证据，根据定额计取的，如果有提供证据，可以从中扣除。6、直接工程费是直接用于工程的费用，省价工程费是省内取费的标准，是山东省发布的价格，但不是真实的价格。每项取费的基数是不一样的，是预算定额中规定的。7、直接工程费可以理解为材料费与人工费之和，含相应的机械费用。8、装饰工程费用表直接工程费可以理解为材料、人、机费用之和。9、针对整体鉴定报告，含装饰工程费、建筑工程费、建筑工程预算定额、建筑工程人机分析表中记载的事项，如果没有实际发生，不一定必须扣除，有些是政策规定的规费必须计取，有些直接费用如果没有发生，可以扣除。10、关于建筑工程人机分析表中冷库工程、新建房屋工程材料名称中记载的比如毛石、黏沙、麦秸、锯末等相关材料使用问题，建筑工程中造价采用的定额都是国家相应的标准，除了主材外一些微小工艺及材料，如果承建人发生改变，但是定额还是采用原来标准，不做调整。一审法院认为，承包人未取得建筑施工企业资质承揽建设工程的，建设工程施工合同无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。故建设工程施工合同虽然无效，但并不影响合同中关于工程价款条款的执行，对承包人已完成的合格工程量，合同相对人应据实结算。本案中，原告王骏东未取得建筑施工企业资质，承揽了被告胡志鹏的冷库改造工程并进行施工，虽然双方未签订施工合同，但原被告双方已形成事实上建设工程施工合同关系，该建设工程施工合同违反了法律的强制性规定，应属无效。合同虽然无效，但在工程完工并交付使用后，被告应按原告实际施工的工程量支付工程款。故原告要求被告支付工程款的诉讼请求，于法有据，予以支持。关于原告要求被告自2013年1月1日起至法院判决生效之日按照中国人民银行同期同类银行贷款利率给付逾期付款利息的主张。因原、被告签订的建设工程施工合同违反了法律的强制性规定，属无效合同。合同无效，自始无效。原告主张的工程款并非合法取得，而是基于已施工工程的对价。故原告的上述主张，于法无据，不予支持。被告应自立案之日按照中国人民银行同期同类银行贷款利率的标准，向原告支付利息。关于原告要求按照工程造价结论494521.93元的数额计算工程款的主张。被告不予认可，认为鉴定机构出具的工程造价鉴定报告明显依据不足，不能作为定案依据。涉案冷库改造工程的造价，经原告申请，并由法院依法委托具有鉴定资质的鉴定机构经现场勘查而出具的工程造价结论，并且该工程造价结论对由被告自己施工的部分以及原告认可的属于被告提供的材料进行了扣除，被告无任何证据证实鉴定机构具有违反鉴定程序的情形，也未提交任何足以推翻该工程造价结论的证据。被告关于涉案工程的材料三分之一由其提供、三分之二的材料由原告提供的辩称，亦未提交相应的证据予以证实，不予支持。故对鉴定机构出具的工程造价结论依法予以采信。原告要求按照工程造价结论494521.93元计算工程款，予以支持。关于被告已支付工程款的数额。原告主张已支付的工程款为162400元（其中工程款为100000元，以海货抵顶工程款62400元），后又变更为已支付的工程款为149700元（其中以海货抵顶工程款99703元）。被告辩称已支付的工程款为220000元，审理中分别变更为232000元（其中现金为100000元，以海货抵顶工程款130000元）、262103元（其中工程款为100000元，以海货抵顶工程款162103元）。2014年6月16日，原告向被告出具收条一份，载明：今拉胡志鹏海货款共计99703元，顶工程款。予收工程款50000元，共计149700元。该收条能够证实被告以海货抵顶工程款的数额为99703元。关于实际支付的工程款的数额，庭审中原被告均认可为100000元，双方只是在以海货抵顶工程款的数额存在差异，直至被告提交了原告出具的收条后，原告才对支付工程款100000元予以否认，原告的行为违反了民事诉讼中禁止反言的原则，对原告变更后的陈述，不予采信。故被告实际支付工程款的数额，仍以双方共同认可的100000元计算。另计以海货抵顶的工程款99703元，被告共计支付工程款为199703元。被告辩称，原告的起诉超过了诉讼时效期间。因自涉案工程完工后，原被告双方并未进行工程款的结算，原告的工程款数额直至起诉前并未确定，故原告的起诉并未超过诉讼时效。对被告的上述辩称，不予支持。被告辩称，涉案工程未经竣工验收，且该工程存在严重质量问题，不符合竣工标准，被告无支付工程款的义务。被告曾多次对涉案工程进行修复，相关费用应由原告承担。根据民事诉讼证据规则的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原、被告均认可涉案工程于2012年9月完工并交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，建设工程未经竣工验收而投入使用的，视为对建设工程质量无异议。关于被告辩称的多次对涉案工程进行修复的相关费用问题，未提交任何证据证实。故被告的上述辩称，无事实和法律依据，不予支持。审理中，原告自认使用被告的钢筋计款12900元，被告不予认可。根据鉴定机构出具的工程造价报告，涉案冷库改造工程使用的钢筋共计为17254.30元（包括冷库及新建房屋），故对原告的上述主张不予认可。原告使用的钢筋以工程造价报告中载明的17254.30元为准。经审查，涉案冷库改造工程的工程总价款为494521.93元，扣除已支付199703元及钢筋款17254.30元，尚欠277564.63元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告胡志鹏于本判决生效之日起十日内给付原告王骏东工程款277564.63元及利息（以277564.63元为基数，自起诉之日即2019年1月21日起至本判决确定的给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。二、驳回原告王骏东的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。司法鉴定费9580元，由被告胡志鹏负担。案件受理费6088元，由原告王骏东负担794元，由被告胡志鹏负担5294元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行质证。1.王骏东提交山东省高级人民法院（2016）鲁民终704号民事判决书，主张建设工程施工合同无效，应从工程交付之日起计算工程款利息，而不是起诉之日。胡志鹏对该证据的真实性没有异议，主张该案与本案事实不同，不能作为本案的参考依据。本院认定，当事人双方没有订立书面建设工程施工合同，未约定工程价款的结算方式，不能直接确定工程款额，以至于形成诉讼，王骏东主张工程款的利息应从工程交付之日起算，理由不当，依法不予支持。2.胡志鹏申请证人胡某、姚某出庭作证，主张胡维欣提供过涉案工程的水泥、钢筋、石子等建筑材料。王骏东以不属于新证据为由不予质证。本院认定，证人应当在一审中出庭，且胡某、姚某所作证言，缺乏其他证据佐证，依法不予采信。本院对一审法院认定的案件事实予以确认。本院认为，王骏东与胡志鹏就工程施工达成合意，但双方未明确工程价款，之后亦未商定一致，此种情况下，原审法院经当事人申请委托鉴定机构核定工程造价，由鉴定人员出庭接受质询，并在此基础上确定鉴定结论并无不当。一审当中，胡志鹏并未提出合同主体的主张，且其在合同实际履行当中已实际支付部分工程款项，还用海鲜抵顶部分工程款，其在二审中关于合同主体的主张，依法不予支持。双方当事人均认可工程并未由王骏东全部施工完毕，双方亦未书面签认工程量，工程价款未能确定，因此，王骏东关于应自2012年10月1日起计算欠款利息、胡志鹏关于诉讼时效的主张均不成立，依法不予支持。涉案施工合同无效，但已交付使用的事实清楚，胡志鹏主张其不应支付工程款等主张，缺乏依据，依法亦不予支持。胡志鹏主张其以海鲜抵顶工程款162103元，王骏东不予认可，胡志鹏未能提交其他证据佐证其主张的事实，本院依法不予采信。胡志鹏上诉主张涉案工程存在严重质量问题，其进行多次修复，修复费用应由王骏东承担，因其在一审当中未提交相关证据，且未明确提出反诉主张，属于一般抗辩理由，故其此项上诉理由，不属于二审案件审理范围，本案不予审理。综上所述，王骏东、胡志鹏的上诉理由均不成立，依法应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7753元，由上诉人王骏东负担2290元，上诉人胡志鹏负担5463元。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 陈晓彦审判员 王家国二〇二〇年二月三日书记员 张洪建