贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）黔23行终118号 上诉人（原审原告）王梅，女，1988年12月26日生，汉族，贵州省兴义市人，户籍地贵州省兴义市，现住贵州省贵阳市南明区。 委托代理人赵永龙，贵州铭黔律师事务所律师。代理权限：特别授权。 被上诉人（原审被告）兴义市顶效镇人民政府，住所地贵州省兴义市顶效镇老街中路38号。 法定代表人瞿麟，镇长。 原审第三人王祖华，男，1977年6月29日生，汉族，贵州省兴义市人，户籍地贵州省兴义市，现住贵州省兴义市。 原审第三人王凤，女，1984年12月27日生，汉族，贵州省兴义市人，户籍，现住贵州省兴义市。 原审第三人王文超，男，1943午9月4日生，汉族，贵州省兴义市人，户籍，现住贵州省兴义市。 原审第三人王德平，男，1987年8月6日生，汉族，贵州省兴义市人，户籍地贵州省兴义市，现住贵州省兴义市。 原审第三人王德云，女，1992年9月24日生，汉族，贵州省兴义市人，户籍，现住贵州省兴义市。 原审第三人王祖英，女，1972年2月19日生，汉族，贵州省兴义市人，住贵州省兴义市。 上诉人王梅与被上诉人兴义市顶效镇人民政府（以下简称顶效政府）、原审第三人王祖华、王德平、王德云、王凤、王文超、王祖英不履行法定职责一案，不服贵州省安龙县人民法院（2019）黔2328行初87号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 原审经审理查明：原告王梅的父亲系第三人王文超，以王文超为户主的共有七个土地承包经营权份额，分别是王文超、王文超之母黎国珍、之妻周发英、王祖林、王祖琴、第三人王祖华、第三人王祖英，第三人王德平、王德云系王祖林子女。 因王文超的房屋、承包土地以及第三人王德平、王德云、王祖华、王祖英、王凤的房屋被征收拆迁，被告顶效政府给王文超为户主的家庭户共计安置了5幅宅基地，面积共计679.82平方米。 2017年12月1日，第三人王祖华、王凤、王德平与原告王梅签订房屋流转协议，将第三人多余的房屋拆迁面积流转给原告王梅共计107.12平方米。2019年5月20日，原告王梅向本院提起行政诉讼，要求被告按照房屋流转协议履行划拨宅基地的法定职责。 2018年8月7日，顶效政府作出顶府信复函〔2018〕35号《关于王梅反映要求及时划拨宅基地等信访事项的处理意见》。 另查明，庭审中原告王梅陈述其并非征收对象，其并未向被告申请划拨宅基地。原告王梅向顶效政府提出信访申请，顶效政府对其进行了信访答复。 原审认为，本案争议焦点为：原告王梅的诉讼请求是否应当支持。 原告王梅并非征收对象，其依据与第三人签订的房屋流转协议要求被告履行划拨宅基地的法定职责，但其并未向被告申请要求履行划拨宅基地，同时也未向本院提交其已经向被告申请履行法定职责的证据。虽然原告王梅提交了顶效政府针对其信访申请作出的答复，但信访与诉讼系不同的救济途径。 公民、法人或者其他组织提起履行职责之诉应具备向有管辖权的行政机关提出过申请，并且行政机关明确予以拒绝或者逾期不予答复才能向人民法院提起诉讼。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条：“在起诉被告不履行法定职责的案件中，原告应当提供其向被告提出申请的证据……”、第六十九条：“行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求”之规定，判决：驳回原告王梅的诉讼请求。案件受理费50元，由原告王梅负担。 上诉人王梅的上诉请求：1.撤销原判，并改判支持上诉人的一审诉讼请求；2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人享有划拨宅基地的权利。1.根据被上诉人作出的顶府发〔2015〕66号《关于印发〈顶效镇拆迁安置工作方案〉的通知》，拆迁安置工作按照“一户一宅”与“拆一主屋还一主屋相结合”原则进行安置。被上诉人作出的项专议〔2013〕33号《专题会议纪要》载明：根据相关安置政策，原审第三人王文超大户还应安置160.18平方米的宅基地，而原审第三人王文超大户的承包人口为7人，现只划拨了6个人口的宅基地。故上诉人应享有一个人口的宅基地。2017年6月19日，被上诉人公布的《木陇社区拆迁户二期安置情况统计表》中载有上诉人的名字，说明上诉人享有划拨宅基地的权利，但被上诉人于2018年7月24日公布的《木陇社区青年队、一中拆迁遗留安置统计表》中并无上诉人的名字。在两个统计表相继公布期间，被上诉人在未经调查的情况下认定上诉人不享有划拨宅基地的权利错误；2.上诉人的诉讼主体资格适格，上诉人虽没有土地被征收，但是基于与第三人王祖华、王凤、王德平签订的《房屋流转协议》，上诉人享有本案诉讼主体的资格，应取得107.12平方米的宅基地。被上诉人作为宅基地的划拨机关，应当依照当事人的申请，履行划拨宅基地的法定职责。3.上诉人享有顶效镇站前路集体经济组织成员的资格。第一，上诉人户口一直都在贵州省兴义市，从未迁出。虽然上诉人婚后未在该集体经济组织居住，但不能因此而否认上诉人是该集体经济组织的成员。如果上诉人的户籍地都不承认其是该集体经济组织的成员，那么其他集体经济组织也不会承认其具有其他集体经济组织成员的资格。第二，上诉人在婚姻存续期间并不享有夫家所在的集体经济组织成员资格，也未参加过集资建房、分配过宅基地、购买公有住房、廉租房经济适用房。第三，根据《集体经济组织成员资格认定办法》第八条第五项的规定：本集体经济组织成员因合法婚姻关系嫁出、赘出的，户籍未迁出本集体经济组织，未取得配偶方集体经济组织成员资格的，应当认定具有本集体经济组织成员资格。二、一审认定事实错误。申请分为书面申请和口头申请，本案中，上诉人多次向被上诉人提出口头划拨宅基地的口头申请，被上诉人在第一次作出的《木陇社区拆迁户二期安置情况统计表》中，有上诉人的名字，这也印证了上诉人曾提出申请的事实。在被上诉人作出的《木陇社区青年队、一中拆迁遗留安置统计表》无上诉人的名单时，上诉人又多次找被上诉人要求解决，被上诉人还依照上诉人的口头申请和陈述作出顶府信复函〔2018〕35号《关于王梅反映要求及时划拨宅基地等信访事项的处理意见》，这也印证了上诉人曾提出申请的事实。此外，被上诉人在一审的答辩中，也没有否认上诉人末提出申请的事实，而在一审诉讼过程中，被上诉人仅是以被上诉人不符合划拨宅基地的条件答辩，可一审法院不顾前述事实的存在，直接认定上诉人未向被上诉人提出申请，这是显明认定事实错误。三、被上诉人在此次拆迁安置工作中，拆了80余户，划拨了约300户的宅基地，据上诉人及第三人的了解，与上诉人情况类似的其他人也得到了划拨的宅基地（安置地点：顶效龙腾安置区），被上诉人区别对待的行为严重不公。 综上所述，按照被上诉人作出的“一户一宅”与“拆一主屋还一主屋相结合”的安置原则，第三人王祖华、王凤、王德平己将自己超出的被拆迁面积流转给了具有本集体经济组织成员资格的上诉人，故被上诉人应当履行划拨宅基地的法定职责，但被上诉人不履行法定职责的行为，严重损害了上诉人的合法权益。望二审法院依法作出公正的判决为谢！ 被上诉人顶效政府二审审理期间未提交书面答辩意见。 二审期间，双方当事人均未提交新证据。 二审查明的事实与原审法院查明的一致。 本院认为，本案系上诉人请求被上诉人不履行划拨宅基地的法定职责之诉，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条：“在起诉被告不履行法定职责的案件中，原告应当提供其向被告提出申请的证据……”之规定，上诉人应提供其向被上诉人提出申请履行划拨宅基地职责的证据，但在本案一审、二审期间，上诉人均未提供相应证据证实。另，根据上诉人在一审庭审中的自认，其并未向被上诉人提出相应的申请，故一审认定上诉人并未向被上诉人提出履行划拨宅基地申请的事实并无不当。此外，信访和诉讼系不同的救济途径，信访不属于上诉人向被上诉人提出申请的法定情形。上诉人主张被上诉人作出的顶府信复函［2018］35号《关于王梅反映要求及时划拨宅基地等信访事项的处理意见》证实其曾向被上诉人提交了相应的申请材料的上诉理由不能成立，本院不予采纳。 综上所述，上诉人王梅的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第(一)项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人王梅负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 张国斌 审 判 员 陈颜虹 审 判 员 王幼封 二〇二〇年二月二十六日 法官助理 王旭东 书 记 员 杨 虎