江苏省宿迁市宿豫区人民法院民 事 判 决 书（2018）苏1311民初1933号原告：江苏希尔佳置业有限公司，住所地江苏省宿迁市宿豫区金沙江路168号星海湾小区4#B二层。法定代表人：颜奕孟，该公司总经理。委托诉讼代理人：林勇，江苏钟吾律师事务所律师。委托诉讼代理人：王磊，江苏钟吾律师事务所律师。被告：镇江第二建筑工程有限公司，住所地江苏省镇江市丹徒区兴园路257号。法定代表人：朱贤进，该公司总经理。委托诉讼代理人：马世强，江苏江成律师事务所律师。委托诉讼代理人：盛巧云（该公司员工），女，1966年8月22日出生，居民，住江苏省。第三人：陈林，男，1953年6月1日出生，居民，住江苏省宿迁市宿城区。原告江苏希尔佳置业有限公司（以下简称希尔佳公司）与被告镇江第二建筑工程有限公司（以下简称镇江二建公司）及第三人陈林建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年3月30日立案受理后，依法适用普通程序，于2019年4月23日、11月21日公开开庭进行了审理。原告希尔佳公司委托诉讼代理人林勇、被告镇江二建公司委托诉讼代理人马世强、盛巧云两次均到庭参加诉讼，第三人陈林经本院合法传唤，未到庭参与诉讼。本案现已审理终结。原告希尔佳公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告赔偿原告损失3024518.5元；2.本案诉讼费由被告承担。案件审理过程中，原告将第一项诉讼请求的金额变更为3337518.5元。事实和理由：原告将星海湾一期工程发包给被告施工，2009年11月28日双方签订《建设工程施工合同》，工程款总额47480000元。合同约定，如投入的施工队伍发生变化或出现挂靠转包现象，发包方有权将其清除出场，并没收履约保证金。在合同实际履行过程中，被告将全部工程转包给陈林，陈林又将工程拆分转包给梁山、王某等九名实际施工人。九名实际施工人中五人没有施工经历，导致施工进度和工程质量一塌糊涂。施工中，被告截留工程款，导致工程多次停工。工程完工后，被告拒不与九名实际施工人结算、付款，甚至项目上长期无人。九名实际施工人为催要工程款，带领农民工到宿某区住建局、信访局信访、闹事，住建局多次发函给被告，要求其到项目上结算，但被告以人身危险为由，拒不到宿迁处理工程款结算。其中，梁山、王某于2013年6月28日上午以跳楼方式要挟。在政府有关部门信访压力下，原告迫不得已向小包工直接结算、付工程款。在跳楼现场，原告承诺结算，并出具欠条给梁山、王某，二人凭欠条向法院起诉，由法院划拨工程款，导致原告实际支付工程款大于应付工程款。2017年1月13日，原告向法院提起诉讼，请求法院判决被告赔偿原告截止2015年8月17日多支付工程款损失300万元，法院作出（2017）苏1311民初349号民事判决书，支持原告诉求，被告不服上诉后，中院维持了一审判决。自2015年8月17日到2017年1月原告支付工程款总额为302万余元，对于上述多付工程款损失仍应由被告赔偿。原告认为双方签订的建设工程施工合同合法有效，双方均应全面履行合同义务，被告违法层层转包，收取管理费的行为构成违约，其应向原告承担赔偿责任。为维护原告的合法权益，现起诉至法院，请求判为所请。被告镇江二建公司辩称，原告的诉请没有事实和法律依据，本案已涉虚假诉讼，依法应移交公安机关处理。理由如下：一、被答辩人诉请偷换概念，因法律关系错误导致人民法院所列案由错误。本案应为不当得利纠纷；二、本案中，原告起诉答辩人无任何事实和法律依据，答辩人并非本案适格主体。本案为不当得利纠纷，根据合同相对性原则，原告应当起诉多付工程款的合同相对方。但原告至今还拖欠答辩人工程款，其现起诉答辩人无任何依据；三、本案原告至今仍拖欠答辩人工程款，“多付工程款”不仅有悖常理，更涉嫌虚假诉讼；四、本案现无法排除原告与相关人员恶意串通、虚假诉讼的嫌疑；五、原告2017年诉讼的案件我们已经收到江苏省高级人民法院关于我方不服宿迁市中级人民法院作出的（2017）苏13民终3585号民事判决申请再审的案件受理通知书；六、在本案原告庭前提交给法庭的证据材料中，有一份刘某于2017年1月18日亲笔书写的“收条”，该材料中明确载明刘某在收到本案原告最后一笔100000元工程款后，注明“陈林、刘某与希尔佳公司所有款项已全部结清”。因此，希尔佳公司陈述其“多付工程款”显然是虚假的，所欠工程款直至2017年1月18日才全部付清。本案纯属虚假诉讼。第三人陈林未到庭应诉。本院经审理认定事实如下：2009年3月24日，被告在宿迁设立镇江第二建筑工程有限公司宿迁分公司，聘用陈林为分公司负责人，聘期三年。2009年11月28日，原告与被告签订一份工程建设施工合同，约定原告将其开发的星海湾一期工程发包给被告施工，合同价款为47488099.25元。合同第19.3条约定：“如投入的施工队伍发生重大变化或出现挂靠转包现象，发包人有权将其清除出场，并没收履约金……”。合同签订后，被告设立了“镇江第二建筑工程有限公司高某1项目部”，并派驻了项目经理高某1，高某2为项目部会计。该工程实际由陈林挂靠被告承建，并由陈林转包给王某、韩某、朱某、臧某、梁山、葛修武、丁子双、葛某、陆召奎等九人进行施工。2010年4月1日，宿迁分公司负责人经工商局核准变更为陶某。2012年6月13日，宿迁分公司经工商局核准予以注销。2012年9月10日，原告与王某、韩某、朱某、臧某、葛修武、丁子双、葛某、陆召奎等8名实际施工人及陈林签订《协议书》，协议书抬头“甲方”为原告，“乙方”为被告，但协议落款处没有被告盖章，仅有原告盖章与臧某等8名实际施工人及陈林签字。该协议主要内容是：甲方需在协议签订后三日内将用于解决星海湾一期工程相关问题的工程款结算保证金700万元，存入由甲方和区建设局共同设立的专门监管账户内，区建设局在收到甲方存款和9名项目负责人提供的合格资料后三日内，负责监督按工程款支付渠道退还9名项目负责人履约保证金并把星海湾一期相关合格资料移交给甲方；对剩余未付工程款，按照“先清帐、先结算”的原则，甲、乙双方及9名项目负责人对清其所承揽的工程账目并签字确认后，区建设局监督甲方按照工程款支付渠道支付确认的工程款。协议并附9名项目负责人履约保证金清单。2013年1月14日，被告发函给原告，声明被告从未委托陈林处理星海湾工程一切事宜，并请原告协助被告在支付所有工程尾款时直接汇至被告账户。同时注明被告开户行、账号、经办人“陶某”及联系电话等内容。2013年1月17日，原告向被告复函：收到关于工程尾款结算的函，目前工程款尾款结算事宜由宿某区住建局牵头处理，请贵公司于2013年1月21日前派专人前来宿迁处理工程款尾款事宜，逾期不来配合处理后果自负。2013年2月5日，原告（甲方）与被告（乙方）签订《备忘录》，内容如下：鉴于星海湾工程解决工程尾款问题，经甲、乙双方协商并在宿某区住建局的主持下，双方同意在工程款未完全核算结清的前提下由甲方暂付工程款捌拾万元给宿某区住建局。如果付款数额超过，则由宿某区住建局负责追回。其余工程款待甲、乙双方进一步核算确认后结清。落款处加盖甲、乙双方公章，并由宿迁市宿某区建设局在“鉴证方”处盖章。2013年3月27日，被告负责处理星海湾一期相关问题全权代表陶某等三人向宿迁市宿某区建设局出具承诺书，承诺2013年4月15日前陶某、高某1、高某2返回宿迁与9名负责人对账确认，处理后续相关问题的同时将朱某、葛修武、陆召奎、丁子双四人剩余工程款拨付到位，如不能按承诺时限返还宿迁与9名负责人对账确认，由原告从监管账户直接拨付朱某、葛修武、陆召奎、丁子双四人剩余工程款（在资料齐全的情况下）。其他4名项目负责人（臧某、韩某、王某、梁山）按住建局协调结算结果支付剩余工程款，产生的一切后果由被告负责。落款处由陶某等三人签字。后陶某等人未按承诺时限返还宿迁与9名负责人对账确认。2013年6月27日，原告向宿迁市宿某区建设局作出书面承诺：兹有宿某区住建局、信访局、公安分局现场监督原告与刘某、梁山、王某、臧某、韩某进行星海湾一期相关工程帐务清算，清算完成并经当事人各方确认后，由债务人于当日将所欠款项一次性交付各债权人。落款处由原告盖章，陈林妻子刘某及韩某、王某、臧某签名。2013年6月28日，实际施工人梁山因工程款问题，在星海湾小区欲跳楼，引发众人围观。2013年7月12日，在宿某区住建局、信访局、人社局、公安局共同参与调解下，原告与实际施工人梁山、王某就星海湾一期工程进行结算并形成欠条两份。出具给梁山的欠条中载明：“梁山负责施工的星海湾一期2#、商铺、10#、17#、23#施工工程款，剩余未结工程款：壹百捌拾万元整。10#、17#、23#增加合同单价100元/㎡100元/㎡*9974.08=997408元，工程变更756000元，基础土方转运156000元，甲供材规费、税金127000元。经双方协商同意共计180万元整。此款于工程竣工备案后付清，2013年7月15日预付10万元。”出具给王某的欠条中载明：“王某负责施工的星海湾一期11#、12#、18#、4A#施工工程款，剩余未结工程款：壹百捌拾万元整（￥1800000元），明细如下：4A#1294.63㎡×920元/㎡＝1191059.6元11#、18#1337.94㎡×2×880元/㎡＝2354774.4元12#2159.73㎡×780元/㎡＝1684589.4元工程变更48.4万、工程保证金20万、基础土方转运10.6万、架空层9.2万、甲供材规费及税金4.2万、甲供材下浮9.4万、甲供材配合费0.94万，工程应付工程款630.62万元。工程已由镇江二建直接支付270万、甲供材61.61万、希尔佳直接支付5.87万、二建陈林分摊46.8万、甲方代付11.3万、劳动局代发工资7.46万共计403.04万。合计：630.62万-403.04万＝227.58万227.58-31.3万（质保金）＝196.28万注：20万元保证金需与陈林核对支付。其中有45万元解释与270万工程款重复。经双方协商同意共计180万元结算。此款于2013年7月15日预付10万元，余款于工程竣工备案后付清”。2013年8月30日，陈林以被告名义与原告就星海湾一期工程进行结算，并形成“星海湾一期工程总价与付款明细”，载明一期各栋工程合同内造价、变更工程造价、甲供材等内容，工程结算总额54999749.55元（含履约保证金300万元），已支付工程款51518984.6元。2013年8月31日至2015年6月17日，原告共计向陈林及实际施工人支付工程款6389302.43元。2015年12月8日，原告向本院起诉被告，要求其返还多支付的工程款1108537元，并赔偿因提前支付工程款造成的损失1251044元，后原告撤回起诉。2017年1月13日，原告再次向本院起诉被告，要求被告赔偿其3000000元，本院于2017年7月10日作出（2017）苏1311民初349号民事判决书，认定截至2015年8月17日，原告就涉案工程已支付的工程款及退还的保证金计57908287.03元，已超过原告应付的工程款及保证金，超出数额为2908537.48元。原告多支付工程款系被告将工程由陈林挂靠施工，且陈林又将工程转包给王某等九名实际施工人施工，且在施工过程及工程竣工后被告未配合原告与九名实际施工人进行结算造成，判决被告赔偿原告损失2908537.48元。后被告不服该判决上诉至宿迁市中级人民法院，该院查明2013年8月31日至2015年6月17日，希尔佳公司共计向陈林及实际施工人支付工程款6389302.43元。该院于2018年2月8日作出（2017）苏13民终3585号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。被告不服该判决，向江苏省高级人民法院申请再审，该院于2019年8月28日作出（2019）苏民申2421号民事裁定书，裁定驳回被告的再审申请。另查明，因原告2013年7月12日向梁山、王某出具欠条后，未按约给付工程款，梁山于2013年11月26日诉至本院，本院于2014年10月21日作出（2013）宿豫民初字第1957号民事判决书，判决原告给付梁山工程款1285000元。原告希尔佳公司不服该判决上诉至宿迁市中级人民法院，该院于2015年8月6日作出（2015）宿中民终字第00343号民事调解书，约定希尔佳公司于2015年9月1日前给付梁山600000元，余款梁山自愿放弃，如逾期给付，希尔佳公司另行向梁山支付违约金180000元。梁山于作出调解书当日向希尔佳公司出具收条一份，载明收到星海湾希尔佳公司宿迁中院调解书执行款人民币600000元。王某于2014年7月2日诉至本院，本院于2014年11月28日作出（2014）宿豫民初字第1145号民事判决书，判决希尔佳公司给付王某工程款1500000元及逾期利息（以1500000元为基数，自2013年8月3日起按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算至本判决确定的给付之日止）。案件受理费26896元，王某负担6896元，希尔佳公司负担20000元（原告已预缴10000元，希尔佳公司在履行债务时向本院缴纳16896元，直接支付王某3104元）。判决生效后，王某申请强制执行【（2015）宿豫执字第2504号、（2016）苏1311执恢208号】，希尔佳公司共支付王某工程款1719303元，另支付执行费16804元。本院在上述判决生效后，因希尔佳公司未及时支付诉讼费16896元，于2016年6月21日立案执行，于2016年6月23日从（2016）苏1311执恢208号案件295000元扣划款中（2016年4月6日扣划）拨付16896元。再查明，受陈林委托，原告希尔佳公司于2015年12月14日支付韩某工程款及保证金182255元。另，2016年5月30日至2017年1月18日间，希尔佳公司支付刘某工程款420000元。2018年6月，住建局自原告监管账户中将313000元工程质量保证金拨付给王某。本案争议焦点为：一、本案基础法律关系系不当得利纠纷还是建设工程施工合同纠纷？二、本案是否涉嫌虚假诉讼？如不存在，被告给原告造成的具体损失？关于第一个争议焦点，本案原告依据双方2009年11月28日签订的工程建设施工合同第19.3条约定，因原告多支付工程款系被告将工程由陈林挂靠施工，且陈林又将工程转包给王某等九名实际施工人施工，且在施工过程及工程竣工后被告未配合原告与九名实际施工人进行结算造成。本院（2017）苏1311民初349号生效判决书中亦是以该理由支持了原告的诉讼请求。故本案的基础法律关系系建设工程施工合同纠纷而非不当得利纠纷，本院对被告该答辩意见不予采信。关于第二个争议焦点，本院（2017）苏1311民初349号生效判决书及宿迁中院（2017）苏13民终3585号民事判决书中已认定截至2015年6月17日，原告就涉案工程已支付的工程款及退还的保证金已超过原告应付的工程款及保证金，超出数额为2908537.48元，并据此判决被告赔偿原告损失2908537.48元。原告本次诉讼中，当庭所举证据能够证明2015年8月6日至2018年6月间又支付工程款及质保金3234558元。对于原告主张的支付给王某的1822263.5元工程款（不含313000元质保金），本院认为对于16896元诉讼费和16804元执行费，因该两笔费用系因原告怠于履行自己的义务而产生的诉讼、执行费用，应由原告自行承担，不应计算在支付给王某的工程款中，故对该两笔费用本院不予支持。对于2016年4月22日本院自原告账户扣划的69260.5元执行款，经核查，该笔69260.5元系姚成彬诉本案原告希尔佳公司商品房销售合同纠纷案件，因希尔佳公司未及时履行判决内容，姚成彬申请强制执行的（2016）苏1311执621号案件中的扣划款，而非王某的案件执行款，非本案被告违约造成，故对该笔款项本院不予支持。故对原告第一项诉讼请求，本院按3234558元予以支持。被告虽辩称本案涉嫌虚假诉讼，但其所举证据不足，无法证明原告涉嫌虚假诉讼，且本院（2017）苏1311民初349号生效判决书及原告当庭所举证据能够证明存在多支付工程款的情况，故对被告该答辩意见本院不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告镇江第二建筑工程有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告江苏希尔佳置业有限公司损失3234558元；二、驳回原告江苏希尔佳置业有限公司其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费33500元，由原告江苏希尔佳置业有限公司负担824元，由被告镇江第二建筑工程有限公司负担32676元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省宿迁市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费。审 判 长  张小梅人民陪审员  王伦章人民陪审员  吴新品二〇二〇年二月十七日书 记 员  徐 静附录一、法律条文《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。……第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。二、申请执行本判决发生法律效力后，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请强制执行。义务人应当承担不履行义务所产生的一切法律后果。申请执行的期间为二年。申请执行的期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。逾期申请的，人民法院不予立案执行。