贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔23民初42号 原告：中国建设银行股份有限公司黔西南州分行。住所地：贵州省兴义市遵义路22号。 法定代表人：何健,系该分行行长。 委托诉讼代理人：唐俊，贵州天生律师事务所律师。 委托诉讼代理人：姚勇，男，1962年11月23日生，土家族，住贵州省兴义市，系该行员工。 被告：甘露，女，1995年6月24日生，汉族，户籍地为贵州省，现住贵州省兴义市。 被告：黔西南州锦桦房地产开发有限公司（以下简称“锦桦房开公司”）。住所地：贵州省兴义市桔山街道办事处瑞金路瑞金商住楼。 法定代表人：潘贵友，系该公司经理。 诉讼代表人：黔西南州锦桦房地产开发有限公司破产管理人。 负责人：周洪斌。 委托诉讼代理人：王建平，贵州心达律师事务所律师。 原告中国建设银行股份有限公司黔西南分行（以下简称“建行黔西南分行”）诉被告甘露、黔西南州锦桦房地产开发有限公司（以下简称“锦桦房开公司”）金融借款合同纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭于2019年11月15日公开开庭审理本案。原告建行黔西南分行之委托诉讼代理人唐俊、姚勇，被告锦桦房开公司之委托诉讼代理人王建平到庭参加诉讼。被告甘露经本院依法公告送达开庭传票，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法对其缺席审理。本案现已审理终结。 原告建行黔西南分行向本院所提诉讼请求：一、判决解除原告建行黔西南分行与被告甘露签订的《个人住房（商业用房）借款合同》；二、判决被告甘露偿还原告建行黔西南分行借款本息196251.50元（其中，截止2018年2月7日的本金189878.30元；2018年2月7日至2018年9月7日拖欠利息6137.85元、罚息235.35元），按合同约定利率、罚息利率支付2018年9月8日至借款清偿之日止的利息、罚息；三、判决确认原告建行黔西南分行对被告甘露用以抵押坐落于兴义市xx路xxx幢xx号的商品房拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权；四、判决被告锦桦房开公司对被告甘露的上述债务向原告建行黔西南分行承担连带清偿担保责任；五、本案诉讼费用全部由被告甘露、锦桦房开公司承担。 事实和理由：2011年4月1日，被告锦桦房开公司（担保人）与原告建行黔西南分行签订《个人房屋销售贷款合作协议书》，约定建行黔西南分行为锦桦房开公司位于兴义市云南路博汇广场商品房销售提供最高额度为12200万元住房抵押贷款。2013年9月27日，锦桦房开公司（担保人）与建行黔西南分行签订《个人住房（商业用房）借款最高额保证合同》，约定锦桦房开公司为前述最高额度为12200万元住房抵押贷款提供担保。2015年10月30日，建行黔西南分行与被告甘露签订《个人住房（商业用房）借款合同》。该合同约定的主要内容是：1、甘露向建行黔西南分行借款203000元用于购买兴义市xx路xxx幢xx号商品房，借款期限为240个月（即2015年10月30日至2035年10月30日），月利率4.2917‰（该利率每年1月1日调整一次）；2、借款采用按月还本付息的方式还款；3、甘露提供所购商品房为贷款提供抵押担保；4、甘露不按本合同约定按时足额偿还本息或其他应付款项，建行黔西南分行有权宣布贷款立即到期要求甘露立即清偿借款本息和相关费用，解除与甘露的借贷关系；5、建行黔西南分行为实现债权而实际发生的全部费用由甘露承担。2015年12月7日，建行黔西南分行向甘露发放贷款203000元，并划至甘露指定的锦桦房开公司账户，完全履行了贷款发放义务。但是，甘露从2018年2月7日起至今，未按月还本付息。截止2018年9月7日，甘露拖欠本金4489.93元、利息6137.95元、逾期罚息97.63元、复利137.73元，共计拖欠本息10863.13元。经建行黔西南分行多次催收，甘露至今未付。综上所述，根据《个人住房（商业用房）借款合同》关于违约责任的约定，建行黔西南分行由权解除双方之间签订合同，要求甘露立即偿还全部借款本息及相关费用。同时，甘露作为抵押人依法应以其抵押房产拍卖或变卖价款优先清偿债务，锦桦房开公司对甘露的债务向建行黔西南分行承担连带清偿担保责任。为此，提起诉讼，请求判决支持建行黔西南分行的诉请。 被告锦桦房开公司辩称，2017年9月29日，锦桦房开公司被黔西南布依族苗族自治州中级人民法院裁定受理破产清算，并指定贵州心达律师事务所作为破产管理人。建行黔西南分行的债权产生于破产受理之后，其向锦桦房开公司主张债权，应当按照破产法的相关规定向破产管理人申报债权。 被告甘露经本院依法公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼，未进行答辩。 原告建行黔西南分行所举证据及质证情况： 一、建行黔西南分行营业执照、锦桦房开公司企业法人营业执照及组织机构代码证、负责人身份证明各一份、居民身份证复印件三份，拟证明：建行黔西南分行、甘露、锦桦房开公司具备诉讼主体资格。 二、《个人住房（商业用房）借款合同》《个人住房（商业用房）借款最高额保证合同》《个人房屋销售贷款合作协议书》各一份，拟证明：1、建行黔西南分行与甘露之间存在金融借款抵押合同关系，与锦桦房开公司之间存在借款担保合同关系；2、合同对借款金额、期限、利率、还款方式、违约责任、担保责任等进行了约定。 三、《个人贷款支付凭证》，拟证明：建行黔西南分行按照合同约定于2015年12月7日向甘露发放贷款20300元，并根据甘露的委托将贷款转存于锦桦房开公司账户，履行了借贷合同约定的贷款发放义务。 四、市房预兴字第201514109号《抵押权预告登记证》一份，拟证明：2015年11月10日，甘露用其位于兴义市xx路xxx幢xx号商品房为贷款提供抵押担保。 五、中国建设银行个人贷款对账单、账户管理一览表各一份，拟证明：1、截止2018年2月7日，甘露所借贷款本金余额为189878.30元；2、2018年2月7日至2018年9月7日，甘露拖欠本息（包括罚息和拖欠利息的复息）10863.12元逾期未偿还；3、甘露未按照借贷合同约定偿还借款本息的行为构成严重违约。 被告锦桦房开公司所举证据及质证情况： 当庭提交贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院（2017）黔23破申2号民事裁定书复印件一份、（2018）黔23破2号决定书复印件一份，拟证明：2017年9月29日，锦桦房开公司被黔西南布依族苗族自治州中级人民法院裁定受理破产清算，并指定贵州心达律师事务所作为破产管理人。 经举证、质证，各方当事人对于对方提供的证据的真实性均无异议，经审查上述证据来源合法，与本案具有关联性，本院予以采信。 综合双方当事人所提交的证据，本院认定如下案件事实：2013年9月27日，被告锦桦房开公司作为甲方、建行黔西南分行作为乙方，签订《个人房屋销售贷款合作协议书》，约定：乙方对符合条件的购房人购买甲方开发建设并依法销售的坐落于兴义市云南路经批准命名为“博汇广场”小区的商品房发放个人住房贷款；乙方承诺对购买本协议确认的商品房的全部购房人提供最高额度为12200万元的住房抵押贷款；甲方发生破产、清算、解散、合并、变更等重大变故或将房屋开发建设权转让他人时，必须提前30天通知乙方，在甲方承担的保证责任得到重新落实前，乙方仍需履行保证责任；保证期间，发生借款人累计三个月（包括计划还款当月）未偿还贷款本息和相关费用等违约情形的，乙方有权解除《个人住房借款合同》，提前收回已发放贷款本息，并要求甲方按本协议的规定承担保证责任；本协议合作期限为10年，从本协议生效之日起计算……以及其他权利义务。 同日，锦桦房开公司作为保证人、甲方与建行黔西南分行（乙方）签订《个人住房（商业用房）借款最高额保证合同》，对上述《个人房屋销售贷款合作协议书》所约定承担的保证责任进一步明确和细化，约定：本最高额保证所担保的债权是指自2013年9月27日至2023年9月27日期间（即债权确定期间）因乙方向债务人（指因购买坐落于兴义市云南路“博汇广场”项目所属之住房或商业用房而与乙方发生借款关系的全部债务人）发放个人住房（商业用房）贷款而形成的全部债权，该被担保的债权包括本金，以及由此产生的利息（含复利和罚息）、违约金、赔偿金、债务人应向乙方支付的其他款项（包括但不限于乙方垫付的有关手续费、杂费等）、乙方为实现债权与担保权而发生的一切费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、拍卖费、公证费、送达费、公告费、律师费等处分抵押物费用等）；本合同项下约定的最高额保证项下担保责任的最高限额为人民币壹亿贰仟贰佰万元整；保证期间按乙方对每个债务人发放的单笔贷款分别计算，自乙方与债务人签订单笔借款合同之日起至该笔借款合同项下的抵押已生效，抵押人已办妥抵押财产的房地产权证等相关权属证书并将抵押财产的他项权利证书、抵押登记证明文件正本及其他权利证书交贷款人核对无误、收执之日；本合同的效力独立于主合同，主合同不成立、不生效、无效或部分无效、被撤销、被解除并不影响本合同的效力；如主合同被确认为不成立、不生效、无效或部分无效、被撤销、被解除，则甲方对于债务人因返还财产或赔偿损失而形成的债务也承担连带责任；如果主合同项下债务到期或者乙方根据主合同的约定或法律规定宣布债务提前到期，债务人未能按时足额履行，或债务人违反主合同其他约定，甲方应在保证范围内立即承担连带保证责任；无论乙方对主合同项下的债权是否拥有其他担保（包括但不限于保证、抵押、质押、保函、备用信用证等担保），不论上述其他担保是何时成立、是否有效、不论其他担保是否由债务人自己提供、乙方是否向其他担保人提出权利主张，也不论是否有第三人同意承担主合同项下的全部或部分债务，甲方在本合同项下的保证责任均不因此减免，乙方均可直接要求甲方依照本合同约定在其保证范围内承担连带保证责任，甲方不提出任何异议；甲方发生解散或破产的，即使乙方在主合同项下债权尚未到期，乙方也有权参加甲方清算或破产程序，申报债权……以及其他权利义务。 2015年10月30日，建行黔西南分行（贷款人）与借款人甘露签订《个人住房（商业用房）借款合同》，约定：甘露向建行黔西南分行借款203000元用于购买兴义市云南路博汇广场第A幢11层11-6号商品房，借款期限为240个月（即2015年10月30日至2035年10月30日），月利率4.2917‰（执行浮动基准利率，该利率自起息日起至贷款本息全部清偿之日止依据利率调整日的基准利率于每年1月1日调整一次）；本合同项下的借款逾期的，罚息利率为在本合同所执行贷款利率水平上上浮100%，并按照约定的调整方式和幅度进行调整；甘露提供所购商品房为贷款提供抵押担保，贷款在办妥房屋抵押权（预告）登记手续后发放；抵押担保范围包括不合同项下本金、利息（包括复利和罚息）、违约金、赔偿金、借款人应向贷款人支付的其他款项、贷款人为实现债权和抵押权而发生的相关费用;贷款人将款项一次性划入锦桦房开公司开设银行账户；借款采用按月还本付息的方式还款，还款日为借款期限起始日在借款期限内每月的对日，没有借款期限起始日的对日，则当月最后一日为约定还款日；按约还本付息采用等额本息还款方法，在本合同签订时的贷款利率水平下每月归还本息1356.59元；本合同所载合同期限起始日与贷款支付凭证所记载实际放款日期不一致的，借款期限起始日根据借款期限相应调整；贷款支付凭证为本合同组成部分，与本合同具有同等法律效力；贷款利息自划款之日起计算，按日计息；在计息时，违约的计息天数按30天执行，日利率=年利率/360=月利率/30；借款人未能在约定还款日前一日足额偿还应还款项的，贷款人有权自约定还款日开始计收逾期罚息和复利；借款人不按本合同约定按时足额偿还本息或其他应付款项，贷款人有权宣布贷款立即到期，要求借款人立即清偿借款本息和相关费用，解除与借款人的借贷关系；借款人未按时还清任意一期本金和利息（包括被贷款人宣布全部或部分到期的借款本金和利息），自借款逾期之日起至拖欠本息全部清偿之日止，按本合同约定规则计算出的借款逾期罚息利率和约定的结息方式计收罚息和复利；合同项下执行浮动利率的借款，借款人的借款，借款人存在不按期足额还清借款本息的情形的，贷款人有权对尚未归还的全部借款上浮贷款利率，罚息利率，具体按贷款人制定的利率定价标准执行；贷款人与借款人的借贷关系解除的，借款人应当立即返还其所欠贷款本金、利息、罚息及实现债权的费用，或委托售房人直接将上述款项归还贷款人；若借款人未能履行归还义务，贷款人保留提起诉讼的权利……以及其他权利义务。 2015年12月7日，建行黔西南分行向甘露发放贷款203000元，并划至指定的锦桦房开公司账户，履行了贷款发放义务。贷款发放后，自2018年2月7日起，甘露未如期按月还本付息。截至2018年2月7日，甘露已偿还借款本金13121.70元，利息20097.36元，尚余借款本金189878.30元。2008年2月中国人民银行公布的五年期以上贷款基准利率为年利率为4.9%。截至2019年11月5日，按照年利率4.9%计算，甘露逾期偿还借款利息为16712.93元，罚息为838.16元，复利为1204.10元。 另查明，本院在执行申请人余国民申请执行锦桦房开公司等借款合同纠纷一案中，发现锦桦房开公司资产不能完全清偿全部债务，余国民向本院执行部门申请应破产审查，本院经审查后决定经执行案件移送破产审查，并经审查后于2017年9月29日作出（2017）黔23破申2号民事裁定书，裁定受理余国民对锦桦房开公司的破产清算申请，并于2018年1月2日作出（2018）黔23破2号决定书，指令贵州心达律师事务所作为破产管理人。案涉债务，建行黔西南分行已向锦桦房开公司破产管理人申报债权。同时，案涉锦桦房开公司破产管理人于2019年2月13日向本院提交《情况说明》，表示对案涉建行黔西南分行所申报债权暂不予确认。 再查明，就案涉甘露向建行黔西南分行借款，就案涉抵押物即甘露购买的位于兴义市云南路“博汇广场”小区第A幢11层11-6号商品房仅办理了预告抵押登记，因未取得房屋所有权登记，而未办理抵押登记。 本院认为，综合双方当事人诉辩主张，归纳本案争议焦点为：一、案涉建行黔西南分行与甘露签订的《个人住房（商业用房）借款合同》是否合法有效，且是否应当解除；二、案涉借款本息如何确定；三、建行黔西南分行对案涉甘露借款购买位于兴义市云南路“博汇广场”小区第A幢11层11-6号商品房是否享有抵押权，是否有权以该房屋拍卖、变卖价款对案涉债权优先受偿；四、锦桦房开公司在本案中是否应当承担保证责任及保证责任的范围。 关于争议焦点一。经查，案涉《个人住房（商业用房）借款合同》系建行黔西南分行与甘露之间真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效。本案，建行黔西南分行已经按照合同约定发放了借款，甘露理应按照合同约定的还款时间和方式足额偿还借款本息，全面履行合同义务，而甘露自2018年2月7日起未依照合同约定按月偿还借款本息，已构成违约。据此，依照双方《个人住房（商业用房）借款合同》关于“借款人不按本合同约定按时足额偿还本息或其他应付款项，贷款人有权宣布贷款立即到期，要求借款人立即清偿借款本息和相关费用，解除与借款人的借贷关系”的约定，以及《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款关于“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”的规定，双方约定解除合同并提前收回借款的条件已经成就，建行黔西南分行主张解除与《个人住房（商业用房）借款合同》并提前收回贷款，应当予以支持。 关于争议焦点二。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”第九十八条规定：“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”本案中，《个人住房（商业用房）借款合同》约定：“本合同项下的借款逾期的，罚息利率为在本合同所执行贷款利率水平上上浮100%，并按照约定的调整方式和幅度进行调整借款人未能在约定还款日前一日足额偿还应还款项的，贷款人有权自约定还款日开始计收逾期罚息和复利；借款人未按时还清任意一期本金和利息（包括被贷款人宣布全部或部分到期的借款本金和利息），自借款逾期之日起至拖欠本息全部清偿之日止，按本合同约定规则计算出的借款逾期罚息利率和约定的结息方式计收罚息和复利；贷款人与借款人的借贷关系解除的，借款人应当立即返还其所欠贷款本金、利息、罚息及实现债权的费用……”，而如前所述，前述约定合法有效，故建行黔西南分行所主张甘露返还借款本金，并支付利息、罚息及复利的诉请，应当予以支持。 关于借款本金。经查，自2018年2月27日起未偿还借款本息，尚余借款本金189878.30元未偿还，本院对此予以确认。 关于利息、罚息及复利。《中华人民共和国合同法》九十六条规定，当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。本案，据现有证据，建行黔西南分行未向甘露送达过解除合同的通知而直接提起诉讼主张，而因甘露系经公告送达，宜以法庭辩论终结之日即2019年11月15日确定为案涉《个人住房（商业用房）借款合同》解除之日。因此，根据《中国人民银行关于印发的通知》（银发〔1999〕77号）第二十五条：“逾期贷款或挤占挪用贷款，从逾期或挤占挪用之日起，按罚息利率计收罚息，直到清偿本息为止，遇罚息利率调整分段计息。对贷款逾期或挪用期间不能按期支付的利息按罚息利率按季（短期贷款也可按月）计收复利。”以及《中国人民银行关于人民币贷款利率有关利率的通知》（银发[2003]251号）第三条“关于罚息利率问题。逾期贷款（借款人未按合同约定日期还款的借款）罚息利率由现行按日万分之二点一计收利息，改为在借款合同载明的贷款利率水平上加收30％-50％；借款人未按合同约定用途使用借款的罚息利率，由现行按日万分之五计收利息，改为在借款合同载明的贷款利率水平上加收50％-100％。对逾期或未按合同约定用途使用借款的贷款，从逾期或未按合同约定用途使用贷款之日起，按罚息利率计收利息，直至清偿本息为止。对不能按时支付的利息，按罚息利率计收复利”的规定，结合上述约定、本案查明案件事实及《中华人民共和国合同法》的相关规定，罚息以逾期未支付的本金为基数，自逾期之日起按照合同约定的罚息利率确定，故本院确定自2018年2月7日至2019年11月15日，甘露逾期偿还借款利息为16712.93元，应付罚息为838.16元、复利为1204.10元，而2019年11月15日之后至借款本息清偿之日止的罚息，以借款本金189878.30元为基数，按合同约定罚息利率（即年利率4.9%上浮100%，为年利率9.8%）计算；关于复利，依法以逾期未付利息为基数，并按合同约定罚息利率即年利率9.8%计收，即2019年11月15日后复利，以逾期未付利息16712.93元为基数，按年利率9.8%计算至实际清偿之日止。 关于争议焦点三。《中华人民共和国物权法》第一百八十条第一款第（一）项规定：“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；”第一百八十七条规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”本案中，案涉抵押财产因未取得权属证书，仅办理预告抵押登记，并未办理正式的抵押登记，而预告抵押登记并非现实的抵押权，仅享有将来发生抵押权变动的请求权，抵押权并未设立，建行黔西南分行对案涉抵押财产依法并不享有优先受偿权，故对建行黔西南分行的该诉请不予支持。 关于争议焦点四。本案，建行黔西南分行与锦桦房开公司签订的《个人房屋销售贷款合作协议书》《个人住房（商业用房）借款最高额保证合同》系双方真实意思表示，并不违法法律、行政法规的禁止性规定，合法有效。《个人住房（商业用房）借款最高额保证合同》约定，锦桦房开公司为购买其出售的位于兴义市云南路“博汇广场”小区的房屋而向建行黔西南分行借款的借款人在12200万元最高限额范围内承担连带保证责任，且约定在购房合同贷款合同解除的情况下，锦桦房开公司仍应当对该债务承担连带保证责任。就本案而言，案涉债务产生于债权确定期间，亦在保证期间内，甘露未按照约定支付借款本息，以致建行黔西南分行解除合同，提前收回借款，锦桦房开公司应当承担相应的连带保证责任。本案，虽在本院于2017年9月29日裁定受理锦桦房开公司的破产清算，并于2018年1月2日作出（2018）黔23破2号决定书指定贵州心达律师事务所作为破产管理后，建行黔西南分行向锦桦房开公司就案涉债权已向破产管理人进行申报，但破产管理人于2020年2月13日出具《情况说明》表示对锦桦房开公司申报的该债权暂不确认，故本院对于锦桦房开公司应当就甘露向建行黔西南分行返还相应借款的本金、利息、罚息、复利应承担连带保证责任予以确认。关于锦桦房开公司应当承担连带保证责任的范围问题，根据《中华人民共和国破产法》第四十六条关于“未到期的债权，在破产申请受理时视为到期。附利息的债权自破产受理时起停止计息”的规定，因本院于2017年9月29日受理锦桦房开公司的破产清算，自此后的债权应当停止计息，而此时甘露并未发生违约，故锦桦房开公司以最高保证限额12200万元为限仅就欠付本金189878.30元承担连带保证责任。锦桦房开公司在承担保证责任后，依法可向债务人甘露进行追偿。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条、第六十条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十四条、第十八条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国破产法》第四十四条、第四十五条、第五十七条、第五十八条，以及上述法律、法规的规定，判决如下： 一、解除中国建设银行股份有限公司黔西南州分行与甘露于2015年10月30日签订的《个人住房（商业用房）借款合同》； 二、由甘露于判决生效之日起十五日内返还中国建设银行股份有限公司黔西南州分行借款本金189878.30元，并给付利息、罚息及复利（自2018年2月7日至2019年11月15日的借款利息16712.93元、罚息838.16元、复利1204.10元；2019年11月15日之后的罚息，以借款本金189878.30元为基数，按合同约定罚息利率即年利率9.8%计算至本息实际清偿之日止；2019年11月15日后的复利，以逾期未付利息16712.93元为基数，按合同约定罚息利率即年利率9.8%计算至本息实际清偿之日）； 三、黔西南州锦桦房地产开发有限公司就前述债务以最高保证限额12200万元为限对欠付本金189878.30元承担连带清偿责任，黔西南州锦桦房地产开发有限公司承担保证责任后，有权向甘露进行追偿； 四、驳回中国建设银行股份有限公司黔西南州分行的其余诉讼请求。 案件受理费2113元，由中国建设银行股份有限公司黔西南州分行负担113元，由甘露、黔西南州锦桦房地产开发有限公司负担2000元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 如不服本判决，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省高级人民法院。逾期不提起上诉，则本裁定发生法律效力。 审判长  尹慧兰 审判员  刘金洲 审判员  陈映桃 二〇二〇年二月二十七日 书记员  桂劲钰