四川省泸州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川05民终11号 上诉人（原审被告）：陈顺吉，男，1978年4月12出生，汉族，住四川省仁寿县。 委托诉讼代理人：金兴超，四川兴超律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张佳红，四川兴超律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：四川麦田绿色建筑安装工程有限公司。住所地：成都市锦江区北新街。 法定代表人：白启良，执行董事。 委托诉讼代理人：王崇云，四川君合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：许清云，四川君合律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：刘有福，男，1968年10月2日出生，汉族，住四川省合江县。 委托诉讼代理人：李文芬（系原告之妻），住四川省泸州市纳溪区。 委托诉讼代理人：王跃清，四川酒城律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：代仕芬，女，1975年11月21日出生，汉族，住四川省合江县。 委托诉讼代理人：**，四川舟度律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄飞，四川舟度律师事务所律师。 上诉人陈顺吉、四川麦田绿色建筑安装工程有限公司（以下简称麦田建安公司）因与被上诉人刘有福、代仕芬健康权纠纷一案，不服四川省泸州市江阳区人民法院（2018）川0502民初6061号民事判决书提起上诉，本院于2020年1月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。陈顺吉及其委托诉讼代理人金兴超、麦田建安公司的委托诉讼代理人许清云、刘有福的委托诉讼代理人李文芬及王跃清、代仕芬的委托诉讼代理人黄飞到庭参加听证。本案现已审理终结。 陈顺吉上诉请求，撤销四川省泸州市江阳区人民法院（2018）川0502民初6061号民事判决书，驳回刘有福对陈顺吉的诉讼请求，一二审诉讼费、鉴定费由被上诉人全部承担。事实与理由：1.一审判决确定案由错误。健康权属于人格权类纠纷，与刘有福在工地上受伤属于劳动争议类纠纷法律关系不同，一审既然按照工伤认定，案由应为劳动争议纠纷。2.一审直接以刘有福在工地上劳动过程中受伤并按照工伤进行审理并判决违反劳动争议先行仲裁的法定程序。本案应当先行劳动争议仲裁。一审法院直接认定刘有福受伤系工伤，超越了人民法院的职权，工伤认定系行政行为，应由有权限的行政职能机构作出，非由法院直接认定。3.工伤的赔偿义务单位为用工单位麦田建安公司，陈顺吉不是工伤赔偿的义务主体。陈顺吉只是麦田建安公司的劳动者。 麦田建安公司辩称，陈顺吉与麦田建安公司之间不是劳动关系，是劳务关系或者劳务分包关系。 刘有福辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，判决公正，应当维持。 代仕芬辩称，代仕芬不是雇佣人，仅是现场带班，不该承担责任。本案案由为提供劳务者受害责任纠纷，应适用侵权责任法进行审理，伤残等损失认定过高，相关费用不应当按照工伤标准认定。 麦田建安公司上诉请求，撤销四川省泸州市江阳区人民法院（2018）川0502民初6061号民事判决书第一二项，改判：1.代仕芬按照人身损害标准向刘有福承担责任（赔偿金额请求二审法院重新审查认定），2.麦田建安公司、陈顺吉对上述债务承担连带清偿责任。事实与理由：1.一审判决适用法律错误。（1）一审法院适用《劳动合同法》第九十四条的规定，认定麦田建安公司对刘有福承担工伤赔偿责任，陈顺吉、代仕芬承担连带赔偿责任，属于适用法律错误。《劳动合同法》第九十四条是关于个人承包的相关责任问题。根据一审查明的事实，麦田建安公司与陈顺吉之间、陈顺吉与代仕芬之间存在劳务分包法律关系。发包方是项目建设或业主方，麦田建安公司是分包方不是发包方，不属于《劳动合同法》第九十四条规定的发包组织。《劳动合同法》第九十四条应该理解为劳动合同法中的民事法律规范，因为劳动法中没有连带法律责任的法律规定和法理基础。本案应当适用侵权责任法和人身损害赔偿司法解释。（2）一审法院错误适用《工伤保险条例》的有关规定。根据查明事实，本案案由应为提供劳务受害，根据《侵权责任法》第三十五条、《人身损害赔偿司法解释》第11条规定，麦田建安公司不应当对刘有福承担工伤赔偿责任，应当由直接雇佣刘有福的代仕芬按照人身损害赔偿标准承担赔偿责任，由麦田建安公司和陈顺吉承担连带清偿责任。2.因一审判决适用法律错误导致赔偿金额计算标准错误。刘有福是农村户口，赔偿标准应当适用农村标准计算。 陈顺吉辩称，本案如果认定为工伤，应当仲裁前置，工伤的赔偿义务单位为用工单位麦田建安公司，陈顺吉不是工伤赔偿的义务主体。 刘有福辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，判决公正，应当维持。 代仕芬辩称，代仕芬不是雇佣人，仅是现场带班，不该承担责任。 刘有福起诉请求：1.判决麦田建安公司、陈顺吉、代世芬参照工伤支付刘有福医疗费、误工费（停工留薪）、护理费、营养费、住院伙食补助费、一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金和工伤医疗补助金、鉴定费、交通费等共计500624.39元。诉讼中，刘有福增加诉讼请求金额，请求判令赔偿刘有福505349.89元。 原判认定:麦田建安公司将其承包的泸州高新区标准化厂房（一期）-A区13#楼中央空调系统安装工程中的部分劳务工程分包给陈顺吉，工程计划自2017年12月21日起开工，至2018年2月20日止全部完工。陈顺吉又将其分包的劳务工程中的部分劳务再次分包代仕芬，双方于2018年5月23日补签了关于泸州高新区标准化厂房（一期）A区30楼（2、3层及地下室）、29号楼及13号楼空调通风系统的《通风工程劳务承包合同》。刘有福受代仕芬雇佣在该工地务工，从事吊装、安装空调管工作。 2018年1月4日上午10时30分许，刘有福在该工地13号楼3楼安装空调管时，不慎从支架上摔下致伤。刘有福随即被送往西南医科大学附属中医医院救治。刘有福经住院治疗20天后于2018年1月24日出院，出院诊断：右侧颞顶部硬膜外血肿、右侧颞骨骨折、颅底骨折、头皮挫裂伤、右侧颞、顶部头皮血肿、L1椎体骨折、L3椎体右侧横突骨折、右侧第4、5肋肋骨折；出院医嘱：院外继续治疗，注意卧床休息，定期复查，门诊随访等。刘有福此次住院产生医疗费41852.85元。 2018年1月24日，刘有福转至泸州纳溪维康医院住院治疗11天，于2018年2月4日出院，出院诊断：右侧颞顶部硬膜外血肿术后、右侧颞骨骨折、颅底骨折、头皮挫裂伤、右侧颞、顶部头皮血肿、L1椎体骨折、L3椎体右侧横突骨折、右侧第4、5肋肋骨折；出院医嘱：前往上级医院继续治疗。刘有福此次住院产生医疗费2339.50元。 2018年2月5日，刘有福因高处坠落伤致腰背部疼痛不适，伴活动受限1+月在西南医科大学附属医院住院治疗45天，于2018年3月22日出院，出院诊断：L1椎体压缩性骨折、硬膜下血肿清除术后、T8椎体内血管瘤、右中耳乳突炎、Fahr病?出院医嘱:定期复查、门诊随访等。刘有福此次住院产生医疗费26662.08元。 2018年3月22日，刘有福因头昏、头痛伴腰部疼痛2月余在合江县九支中心卫生院住院治疗31天，于2018年4月22日出院，出院诊断：腰椎压缩性骨折、硬膜下血肿术后、T8椎体关内血管瘤、右中耳乳突炎；出院医嘱：转上级医院治疗。刘有福此次住院产生医疗费2903.63元。 2018年4月23日，刘有福因硬膜外血肿术后3+月伴头晕2+月在西南医科大学附属医院住院治疗38天，于2018年5月31日出院，出院诊断:硬膜外血肿术后、陈旧性腰椎骨折、陈旧性肋骨骨折、双耳听力损失；出院医嘱：注意休息，加强营养，门诊随访等。刘有福此次住院产生医疗费26025.47元。 2018年6月30日，刘有福因外伤后头晕头痛半年在西南医科大学附属医院住院治疗16天，于2018年7月16日出院，出院诊断:后循环缺血、继发性癫痫、脑外伤颅内血肿清除术后、全身多处骨折（肋骨骨折、腰椎骨折）；出院医嘱：注意休息、加强营养、避免劳累、院外带药、门诊随访等。刘有福此次住院产生医疗费11209.20元。 2018年8月31日，刘有福因外伤后反复眩晕头痛7+月，加重3天在西南医科大学附属医院住院治疗13天，于2018年9月13日出院，出院诊断：血管性头痛、后循环缺血、甲状腺功能减退症？脑外伤颅内血肿清除术后、全身多处骨折（肋骨、腰椎）、焦虑障碍；出院医嘱：院外注意休息、增强营养、避免劳累、出院带药、门诊随访等。刘有福此次住院产生医疗费10283.49元。 此外，刘有福遵医嘱在院外检查及治疗，产生医疗费8573.17元。 刘有福受伤后，陈顺吉垫付刘有福医疗费、护理费、生活费合计97027元，代仕芬支付刘有福18000元。 2018年11月5日，经四川菲斯特司法鉴定所鉴定，刘有福所受损伤综合评定为八级伤残（根据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》评定）；续医费用评估为10000元整或按实支付；误工期评定为24个月；护理期评定为12个月；营养期评定为6个月。刘有福支付鉴定费2600元。 因双方未能就赔偿事宜协商一致，刘有福具状诉至江阳区人民法院。 一审审理过程中，麦田建安公司申请依照《人体损伤致残程度分级》标准对刘有福的伤残等级进行重新鉴定。一审法院经审查认为该申请符合有关法律的规定，遂予以准许。双方经协商确定后，一审法院依法委托西南医科大学司法鉴定中心对此进行鉴定。该中心于2019年2月27日作出西南医大司鉴[2019]精鉴字第19号司法鉴定意见书，其鉴定意见为：刘有福系脑外伤所致精神障碍，脑器质性轻度智能减退；刘有福颅脑损伤遗留的精神智能障碍评定为八级伤残（根据《人体损伤致残程度分级》评定）。麦田建安公司支付鉴定费3103元。2019年3月28日，西南医科大学司法鉴定中心函告一审法院：因鉴定文书第7页刘有福照片黏贴错误，特作此修改并附司法鉴定许可证与相关鉴定人执业证。 此后，麦田建安公司对西南医大司鉴[2019]精鉴字第19号司法鉴定意见书提出如下异议：1.该司法鉴定意见书载明的鉴定事项超出了申请人申请事项和法院委托鉴定范围，与委托事项不一致。2.该司法鉴定意见书的内容没有对申请人申请事项和法院委托鉴定的范围作任何专业意见表述。陈顺吉对西南医大司鉴[2019]精鉴字第19号司法鉴定意见书提出如下异议：1.刘有福在工地干活中受伤，法院委托鉴定内容与一般人体伤残等级鉴定是否吻合一致？2.补正函的内容属于鉴定的重要事项，涉及鉴定对象是否就是刘有福本人的关键问题。如鉴定对象错误，则鉴定结论必然错误。2019年5月10日，一审法院致函西南医科大学司法鉴定中心，要求其对以上问题作进一步说明。2019年5月20日，西南医科大学司法鉴定中心作出回复，其回复函称：1.被鉴定人刘有福受伤是颅脑损伤，主要遗留的症状表现为精神智能障碍。按《人体损伤致残程度分级》标准和司法鉴定规范，评定伤残等级应该是精神伤残程度，同时应先评定精神状态，要有具备法医精神病资质的鉴定人。本次鉴定两位鉴定人均具有此资质的高级职称，从而客观公正地作出司法鉴定意见书，完全未超出委托鉴定范围。2.司法鉴定的分类有法医临床、法医精神病等司法鉴定项目。如颅脑损伤要评定伤残，必须有具备法医精神病鉴定资质的鉴定人评定伤残等级，也就是评定其精神伤残程度。 原判认为，一、劳动者的合法权益依法受国家法律的保护。本案中，麦田建安公司将其承建的工程分包给不具有用工主体资格的陈顺吉，陈顺吉又将部分劳务工程分包给不具有用工主体资格的代仕芬，代仕芬招用刘有福务工，刘有福在工作中受伤，根据《劳动合同法》第九十四条“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任”的规定，麦田建安公司依法应对刘有福承担工伤赔偿责任，陈顺吉、代仕芬应承担连带赔偿责任。陈顺吉辩称本案是雇员受害，不能参照工伤保险条例规定赔偿；麦田建安公司辩称，刘有福按照工伤标准主张赔偿不符合法律规定，本案应当按照人身损害赔偿标准处理。麦田建安公司和陈顺吉上述主张均与事实不符，不予支持。同时，原判对西南医科大学司法鉴定中心作出的西南医大司鉴[2019]精鉴字第19号司法鉴定意见书也依法不予采信，该次鉴定费用由麦田建安公司承担。 二、根据《工伤保险条例》等相关法律规定，结合泸州当地实际及刘有福的诉请，原判确认刘有福的损失如下：医疗费129849.39元（41852.85元+2339.50元+26662.08元+2903.63元+26025.47元+11209.20元+10283.49元+8573.17元）；护理费，该费用依法应计算至定残前一日计305天，定残后确需护理的，需经劳动能力鉴定委员会确认其护理等级，本案刘有福未提交证据证明其定残后的护理等级，故对其主张的定残后的护理费不予支持，原判确认刘有福的护理费为120元/天×174天+90元/天×（305-174天）=32670元；住院伙食补助费174天×30元/天=5220元；停工留薪期工资，根据《工伤保险条例》第三十三条的规定，刘有福的停工留薪期计算至定残前一日，计305天，故刘有福停工留薪期工资为50725元/年（建筑业平均工资）÷365天×305天＝42387元（取整）；交通费根据刘有福的伤情及住院天数、出院医嘱，酌定为2000元；鉴定费2600元；一次性伤残补助金为50725元/年（建筑业平均工资）÷12月×11个月＝46498元（取整）；一次性工伤医疗补助金为4371.25元（泸州市职工月平均工资）×8个月＝34970元；一次性伤残就业补助金为4371.25元×18个月＝78682.5元；刘有福请求的营养费不属工伤赔偿项目，不予支持。上述各项损失合计374876.89元，扣减陈顺吉垫付的医疗费、护理费97027元及代仕芬垫付18000元后，余款259849.89元，麦田建安公司应赔偿给刘有福，陈顺吉、代仕芬对上述债务承担连带清偿责任。陈顺吉、代仕芬垫付的费用，三原审被告可自行协商解决。 综上，为维护当事人的合法权益，原判依照《劳动合同法》第九十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决：一、四川麦田绿色建筑安装工程有限公司于一审判决生效后十日内赔偿刘有福医疗费、护理费、住院伙食补助费、停工留薪期工资、交通费、鉴定费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，合计259849.89元；二、陈顺吉、代仕芬对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回原告刘有福的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取1463元，由刘有福负担711元，由四川麦田绿色建筑安装工程有限公司、陈顺吉、代仕芬负担752元。 二审中双方均无新证据，二审查明的事实和证据与一审一致，对一审查明的事实和证据予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是：刘有福受伤能否参照工伤标准请求麦田建安公司、陈顺吉承担责任及如何承担责任。陈顺吉上诉认为，本案如果按照工伤标准计算刘有福的损失则应当先行劳动仲裁，本案一审程序错误,且按照劳动法的规定，由用人单位承担责任，陈顺吉是个人不是用人单位，不应当承担责任。麦田建安公司上诉认为，本案应为提供劳务受害责任纠纷，应当适用侵权责任法的相关规定计算赔偿费用，并适用过错责任并划分责任后，由代仕芬承担责任，陈顺吉、麦田建安公司承担连带责任。刘有福辩称，刘有福在工地上务工时受伤，不能认定为工伤责任不在刘有福，刘有福主张的是参照工作标准计算费用。代仕芬辩称应当按照侵权划分责任，刘有福应当承担部分责任。本院认为，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第四项规定“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”。《劳动合同法》第九十四条规定“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任”，本案，麦田建安公司将承包业务分包给不具备用工主体资格的实际施工人陈顺吉，陈顺吉又分包给同样不具备用工主体资格的代仕芬，刘有福作为代仕芬雇请人员在工作中受伤,可以请求麦田建安公司参照《工伤保险条例》赔偿相关损失，陈顺吉、代仕芬承担连带责任。据此，一审法院参照《工伤保险条例》计算刘有福受伤的损失并由麦田建安公司、陈顺吉、代仕芬承担连带责任并无不当。 综上，陈顺吉、麦田建安公司的上诉请求不能成立，应予以驳回；本案事实认定清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2926元，由上诉人四川麦田绿色建筑安装工程有限公司负担1463元，由上诉人陈顺吉承担1463元。 本判决为终审判决。 审判长  余 琦 审判员  赵 娜 审判员  刘 颖 二〇二〇年二月二十八日 法官助理  胡云双 书记员  王博浪