山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终234号上诉人（原审原告）：烟台市芝罘区李红旗汽车维修服务中心，住所地烟台市芝罘区翡翠路30号。法定代表人：李录才，该公司经理。委托诉讼代理人：李兰刚，男，该公司工作人员。被上诉人（原审被告）：郑奎强，男，1960年6月23日出生，汉族，住烟台市芝罘区。上诉人烟台市芝罘区李红旗汽车维修服务中心（以下简称李红旗汽修）因与被上诉人郑奎强劳动争议一案，不服烟台市芝罘区人民法院（2019）鲁0602民初980号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月8日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。李红旗汽修上诉请求：撤销一审判决，改判郑奎强与李红旗汽修不存在劳动关系，不支付二倍工资差额及经济补偿金；一、二审诉讼费用由郑奎强承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误，未查明主要事实，李红旗汽修与郑奎强之间不存在劳动关系，是劳务关系，不应承担责任。郑奎强不受李红旗汽修规章制度管理，去留自由，不是按时按点上班，不是长期持续在李红旗汽修干活，双方按月或按郑奎强要求结清劳务报酬，不是按月发放工资，银行流水只能证明双方有资金往来，双方不具有隶属性，因此双方存在劳务关系而非劳动关系。二、郑奎强未举证证明与李红旗汽修存在劳动关系，仅提供了支付凭证，且未证明该支付款项的性质。三、即使形成劳动关系，也是非全日制劳动关系，且应当自郑奎强2017年11月第二次开始在李红旗汽修工作时计算，中间离开的时间可以认为其主动离开岗位。四、一审判决适用法律错误，双方之间不符合劳社部发【2005】12号文第一条规定的“用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动”，所以不构成劳动关系。郑奎强未作答辩。李红旗汽修向一审法院起诉请求：1、依法判决李红旗汽修、郑奎强自2016年12月23日至2018年5月15日不存在劳动关系；2、李红旗汽修不支付郑奎强解除劳动关系经济补偿金6000元；3、李红旗汽修不支付郑奎强2017年1月23日至2017年12月22日未订立书面劳动合同双倍工资33000元。一审法院认定事实：2018年，郑奎强申诉至烟台市芝罘区劳动人事争议仲裁委员会，要求裁决李红旗汽修：1、支付2017年5月、6月、2018年4月扣发工资1000元；2、返还工作服押金150元；3、赔偿价值1200元手机一部；4、返还伙食费100元；5、支付解除劳动关系经济补偿金7200元；6、确认自2016年12月23日至2018年5月15日存在劳动关系；7、支付2017年1月23日至2018年5月15日未订立书面劳动合同二倍工资54000元。2018年12月10日，该委员会作出烟芝劳人仲案字[2018]第930号裁决书，裁决：1、确认李红旗汽修、郑奎强自2016年12月23日至2018年5月15日存在劳动关系；2、李红旗汽修支付郑奎强解除劳动关系经济补偿金6000元；3、李红旗汽修支付郑奎强2017年1月23日至2017年12月22日未订立书面劳动合同双倍工资33000元；4、驳回郑奎强的其他仲裁请求。李红旗汽修不服，诉至一审法院。审理中，李红旗汽修、郑奎强对于双方是否存在劳动关系存在争议。郑奎强主张其与李红旗汽修存在劳动关系，为此提供银行流水明细一份，载明由李红旗汽修及李红旗个人向郑奎强转账，具体如下：李红旗汽修单位于2017年2月22日转款3000元，3月17日2665元，4月19日2970元，5月19日3000元，6月19日2500元，李红旗个人于7月29日转款3000元，8月24日2785元，9月22日3000元，2017年12月27日1250元，2018年1月9日2500元，2018年1月25日3000元，2018年2月15日1000元，2018年3月5日2000元，2018年3月28日2900元，2018年5月11日2470元，2018年7月10日日2700元；没有2017年的10月、11月的工资发放情况。郑奎强主张其于2016年12月23日入职李红旗汽修，因为干的不够一个月，所以给付的现金；2017年1月份开的银行卡，李红旗汽修就每月通过银行卡发放工资；2018年4月15日其提出离职，5月15日正式离职；每月15号左右发放上一月的工资，但每个月都拖几天发；对于为什么银行卡中未体现10月、11月工资发放情况，其表示解释不上来，但其一直在李红旗汽修单位上班，从未离开该单位。李红旗汽修不认可郑奎强是其单位员工，对于银行流水明细，其代理人表示不清楚，称老板说不认可；郑奎强属于零工性质，不属于正式工人。一审法院限期李红旗汽修提交2016年12月至2018年5月份财务记账凭证，李红旗汽修逾期未能提供。根据银行流水明细，郑奎强变更请求，要求李红旗汽修支付2017年2月至2017年12月未订立书面劳动合同的二倍差额为23670元。李红旗汽修对该数额无异议，但不同意支付。因李红旗汽修未为郑奎强缴纳社会保险，郑奎强主张李红旗汽修支付解除劳动关系经济补偿金3817.50元（2545元/月×1.5个月）。李红旗汽修对计算方式及数额无异议，但主张郑奎强不是其员工，不同意支付。一审法院认为，（一）劳社部发[2005]12号文第一条规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。1、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；2、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；3、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，李红旗汽修、郑奎强均符合法律、法规规定的劳动关系主体资格。从郑奎强提供的银行流水明细来看，由李红旗汽修为郑奎强发放工资的事实清楚，证据充分，一审法院予以采纳。关于劳动关系的起止时间，应由李红旗汽修承担举证责任，李红旗汽修在一审法院限期内没有提供证据，应承担对其不利的法律后果，结合银行流水明细，一审法院依法采信郑奎强的主张，认定自2016年12月23日至2018年5月15日期间双方存在劳动关系。（二）李红旗汽修、郑奎强未签订书面劳动合同，依据《劳动合同法》第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，李红旗汽修应当向郑奎强支付未签订书面劳动合同的二倍工资，李红旗汽修对郑奎强主张的二倍工资数额23670元无异议，一审法院予以支持。（三）因李红旗汽修未为郑奎强缴纳社会保险，故郑奎强主张李红旗汽修支付解除劳动关系经济补偿金，符合《劳动合同法》第四十六条、四十七条的规定，故郑奎强主张李红旗汽修支付经济补偿金3817.50元，一审法院予以支持。（四）关于扣发工资、返还押金、返还伙食费、赔偿手机等主张，仲裁裁决未予支持，郑奎强对此未起诉，应视为其认可。综上所述，判决：一、确认烟台市芝罘区李红旗汽车维修服务中心与郑奎强自2016年12月23日至2018年5月15日期间存在劳动关系；二、烟台市芝罘区李红旗汽车维修服务中心支付郑奎强2017年2月至2017年12月期间未订立书面劳动合同的二倍工资差额23670元；三、烟台市芝罘区李红旗汽车维修服务中心支付郑奎强解除劳动关系经济补偿金3817.50元；四、驳回郑奎强的其他仲裁请求。上述二至三项合计27487.50元，限烟台市芝罘区李红旗汽车维修服务中心于本判决生效之日起10日内履行。一审案件受理费5元，由烟台市芝罘区李红旗汽车维修服务中心负担。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，郑奎强在李红旗汽修工作、其提供的劳动系李红旗汽修的业务组成部分，李红旗汽修向郑奎强发放劳动报酬，双方之间符合存在劳动关系的法律特征。李红旗汽修不认可双方存在劳动关系，但并未举证证明双方之间是劳务关系或非全日制劳动关系，因此对其主张，本院不予采信。李红旗汽修主张双方劳动关系自2017年11月起重新开始计算，但未举证证明双方劳动关系曾经解除或终止，因此一审认定双方之间自2016年12月23日至2018年5月15日期间存在劳动关系，并无不当。李红旗汽修未举证证明与郑奎强签订书面劳动合同及为郑奎强缴纳社会保险，因此，一审判令李红旗汽修支付郑奎强未签订书面劳动合同二倍工资差额及解除劳动关系经济补偿，依据充分，本院予以维持。综上所述，李红旗汽修的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人烟台市芝罘区李红旗汽车维修服务中心负担。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 王家国审判员 衣振国二〇二〇年二月十七日法官助理许田田书记员徐颖欣