浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙10民初331号 原告：河北养元智汇饮品股份有限公司,住所地河北省衡水经济开发区北区新区六路南、滏阳四路以西。 法定代表人：姚奎章，该公司董事长。 委托代理人：江宁、王健，浙江利群律师事务所律师。 被告：天台洪畴桂萍超市，经营场所浙江省天台县洪畴镇市集村。 经营者：吴桂萍，女，汉族，1969年10月12日出生，住浙江省三门县。 被告：漯河市果琪饮品有限公司，住所地河南省漯河市召陵区人民东路53号。 法定代表人：沈元伟，该公司执行董事兼总经理。 委托代理人：黄岗峰，河南强正律师事务所律师。 被告：漯河市源耀食品有限公司，住所地河南省漯河市源汇区人民路8幢1号。 法定代表人：康恋，该公司执行董事兼总经理。 委托代理人：田连营，男，汉族，1967年3月11日出生，住河南省漯河市召陵区，系被告员工。 被告：康恋，女，1954年12月22日出生，汉族，住河南省叶县。 原告河北养元智汇饮品股份有限公司（以下简称养元公司）为与被告天台洪畴桂萍超市（以下简称桂萍超市）、漯河市果琪饮品有限公司（以下简称果琪公司）、漯河市源耀食品有限公司（以下简称源耀公司）、康恋不正当竞争纠纷一案，向本院提起诉讼。本院于2019年7月23日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。审理过程中，本院依原告申请，于2019年7月29日作出（2019）浙10民初331号民事裁定，对被告漯河市果琪饮品有限公司名下价值50万元的银行存款或其他等值财产，以及被告漯河市源耀食品有限公司名下价值50万元的银行存款或其他等值财产进行保全。本案于2019年12月19日公开开庭进行了审理。原告养元公司的委托代理人江宁、被告桂萍超市的经营者吴桂萍、被告果琪公司的委托代理人黄岗峰、被告源耀公司的委托代理人田连营到庭参加诉讼，被告康恋经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 经变更，原告诉请法院判令：1、被告桂萍超市、果琪公司、源耀公司停止在其产品包装上使用与原告产品相似包装、装潢的不正当竞争行为；2、被告果琪公司、源耀公司赔偿经济损失及为制止侵权所支出的合理费用共计100万元整；3、被告康恋对被告源耀公司的付款义务承担连带责任；4、本案诉讼费用由四被告承担。事实和理由：原告是国内产销规模最大的集研发、生产、销售于一体的核桃饮品企业，拥有中国目前最大的核桃饮品生产基地。原告目前拥有河北衡水、河南漯河、安徽滁州、四川简阳、江西鹰潭等生产基地，年综合加工能力突破150万吨，系中国核桃乳饮料行业的领军企业。“六个核桃”作为原告的代表性产品，采用自创【5·3·28】核桃饮品生产工艺，以“安全、好喝、健脑”的内在品质，“经常用脑，多喝六个核桃”的品牌诉求，著名主持人“鲁豫”担纲代言的外在形象，并在央视等媒体进行推广，缔造了中国饮料史上“飞”一般的销售传奇，连续多年核桃乳饮料全国销量领先。2009年6月28日，原告向国家工商行政管理总局商标局申请注册了“六个核桃”文字商标，核定使用商品为第32类中的无酒精饮料、植物饮料、水果饮料等，注册有效期为2009年6月28日至2019年6月27日。在十几年的辛勤耕耘中，原告公司的“养元”、“六个核桃”商标已被国家商标局认定为中国驰名商标，原告公司先后荣获河北省农业产业化重点龙头企业、全国农产品加工示范企业、中国食品产业（植物蛋白饮料行业）标杆品牌、中国最具市场竞争力品牌、中国食品产业最具成长性企业金奖等殊荣。为较好地宣传和推广产品，原告还特别为“六个核桃”产品专门设计“蓝罐奶花飘带图”、“奶花篮框祥云图”、“六个核桃六六大顺贺岁图”、“蓝罐奶花飘带复合图”等作为原告独特产品包装、装潢，并进行了作品版权登记。经原告调查发现，被告果琪公司、源耀公司未经原告许可，在其生产、销售的核桃乳产品上使用了与原告相似的包装、装潢，并将上述产品大量批发销售于被告桂萍超市进行再次销售，最终流入消费市场，使普通消费者误认为上述产品系原告生产或与原告存在特定联系。为此，原告委托人于2019年4月4日向台州市东海公证处申请了对被告的行为进行证据保全。原告曾就被告果琪公司的侵权行为向江苏省苏州市中级人民法院提起诉讼，后经该院于2017年6月15日作出（2017）苏05民初28号民事调解书中确认，果琪公司承诺不再侵犯原告公司的知识产权，包括并不限于商标权以及知名商品特有包装、装潢等，若果琪公司在调解协议生效后再行实施商标侵权或者不正当竞争的，果琪公司直接赔偿原告100万元。原告认为，被告桂萍超市、果琪公司、源耀公司未经授权擅自在其生产、销售的产品上使用了与原告产品相近似的包装、装潢，已构成不正当竞争。同时被告源耀公司系被告康恋投资设立的一人有限公司，根据《公司法》规定，在被告康恋不能证明被告源耀公司财产独立于个人财产情况下应当对公司债务承担连带责任。原告特向法院起诉。 被告桂萍超市辩称：其不清楚销售的产品是侵权产品。 被告果琪公司答辩称：果琪公司不应当承担赔偿责任，果琪公司受托生产被诉侵权产品，产品拥有自己独立的商标，不具有市场混淆的可能性，不存在对原告商标的侵权。本案中所诉商品是实验性商品，数量非常少。 被告源耀公司答辩称：源耀公司无不正当竞争行为，其经授权正当使用“佳核园”商标，不构成对原告“六个核桃”商标的侵权。原告商标不是驰名商标，原告的“六个核桃”产品不是知名产品，只在河北是知名商品，但在浙江不是知名商品。原告的“六个核桃”产品不是特有包装，其包装一直在更换，知名包装的权益随包装的更换而消失，原告的原有包装已经退出市场四年之久。源耀公司所生产的产品没有使用同原告近似的包装装潢，不会使消费者造成混淆；源耀公司销售的产品并没有量产。 被告康恋未作答辩。 原告养元公司为证明其主张的事实，提交了如下证据： 1、（2014）衡桃证经字第1978号公证书； 2、（2014）衡桃证经字第1977号公证书； 证据1、2用以证明原告对“六个核桃”商标在植物饮料等第32类商品中享有注册商标专用权。 3、（2015）衡桃证经字第576号公证书，用以证明原告的“六个核桃”核桃乳产品为知名商品，其所用包装、装潢为知名商品的包装、装潢。 4、（2014）商睢证民字第8158号公证书； 5、（2014）商睢证民字第8159号公证书； 6、（2014）商睢证民字第8156号公证书； 7、（2016）成证内经字第42611号公证书； 8、（2016）成证内经字第42613号公证书； 9、（2016）成证内经字第42612号公证书； 10、（2018）川成证经字第20144号公证书； 11、（2018）川成证经字第20143号公证书； 12、央视广告样片光盘； 13、关于河北养元智汇股份有限公司投放央视广告播放的情况说明； 14、关于河北养元智汇股份有限公司投放天津卫视广告播放的情况说明； 15、（2018）浙台东证字第2186号公证书； 证据4-15共同用以证明原告的“六个核桃”核桃乳产品在2011年至2018年期间在央视、天津卫视投放广告情况及产品的相应的包装装潢情况。 16、（2015）衡桃证经字第574号公证书，用以证明原告的“六个核桃”品牌系列核桃乳产销量在2013年以及2014年全国同行业中排名居第一位。 17、（2017）成证内经字第2198号公证书，用以证明原告为农业产业化国家重点龙头企业。 18、（2015）衡桃证经字第572号公证书，用以证明原告的“六个核桃”商标已被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标。 19、（2017）苏05民初28号民事调解书，用以证明被告果琪公司曾因侵犯原告商标权及使用原告知名商品特有包装装潢被原告起诉后达成调解，果琪公司承诺若再次侵权赔偿100万元。 20、（2019）浙台东证字第958号公证书，用以证明被告在其生产、销售的产品上使用了与原告相似的包装装潢。 21、公证费发票，用以证明原告为制止侵权所支付的合理费用。 22、（2016）宁钟证经内字第3729号公证书，用以证明被告果琪公司在（2017）苏05民初28号案件中使用的包装装潢情况。 23、生产许可证查询信息； 24、商品条码信息查询信息； 证据23、24共同用以证明被诉侵权产品系被告果琪公司生产。 25、（2017）成证内经字第4152号公证书； 26、（2019）川成证经字第12618号公证书； 证据25、26共同用以证明原告一直在持续使用装潢情况。 被告桂萍超市、康恋未提交相关证据材料。 被告果琪公司为证明其主张的事实，提交了如下证据： 1、漯河市果琪饮品有限公司营业执照副本及食品生产许可证各一份； 2、漯河市源耀食品有限公司营业执照副本一份； 3、“佳核园”商标注册证一份； 4、外观设计专利证书一份； 5、商标使用授权书一份； 证据1-5共同用以证明受漯河市源耀食品有限公司委托，并且提供了相应的合法的商标证及营业执照和外观设计等证书，漯河市果琪饮品有限公司加工生产了委托的产品，该产品不具有违法性，并且根据法律规定，受托人不应当承担该不正当竞争的赔偿责任。 被告源耀公司为证明其主张的事实，提交了如下证据： 1、“佳核园”商标注册证一份； 2、商标许可使用合同； 证据1、2共同用以证明被告源耀公司合法使用“佳核园”商标。 3、2015年以来原告生产销售产品的包装、装潢情况，用以证明原告2015年底与著名影星鲁豫解约后包装、装潢不断更新变化的事实。 4、专利证书，用以证明被告源耀公司在先使用的包装、装潢与原告的包装、装潢区别明显不近似。 5、六个核桃商标注册证，用以证明第5127315、10833322号商标不是注册商标。 6、美术作品许可授权书，用以证明被告对涉案包装装潢系正当使用。 对原告提交的证据，被告果琪公司质证认为，对证据1、2的真实性无异议，但认为与本案没有直接关联，被告没有使用原告的“六个核桃”商标。对证据3的真实性无异议，但认为不能证明原告的待证事实，首先河北工商局认定的只是在省内的意见，其次在2012年工商报公告的是有鲁豫的头像，与被诉侵权产品是完全不同的，六个核桃知名但其外包装并不知名，本案被诉侵权产品的外包装不能认定为知名商品的特有包装。对证据4-14，投放广告的可能性存在，但是不能证明投放广告支出了相应的费用，因为缺少投放广告发票，也不能证明这些产品外包装就是知名商品包装，因为这个商品仍旧是带有鲁豫头像的商品，之后原告的外包装都有所改变，包括商标也有改变，因此不能证明原告的待证事实，与本案也缺乏直接关联。对证据15的真实性无异议，但只能证明是原告的产品自行改变外包装之后电脑上的图片而已，商标是“养元”，外包装使用的主体是六个核桃还有核桃乳，与本案被告所生产的产品是完全不同的。对证据16、17，认为不能证明原告的待证事实，颁发的单位不具有发放相关证明、证书的权力。对证据18，认为原告对“六个核桃”商标已经有所改变，驰名商标不是持续、永久性的，并且根据本案审理的是外观设计，被告没有对原告商标实施任何侵权，无论原告商标是否是驰名商标与本案无关。对证据19的真实性无异议，但是不能证明原告的待证事实，虽然果琪公司在苏州法院的案件中构成侵权，但当时果琪公司生产的是六个核桃花生乳，果琪公司调解后再无生产这些产品，果琪公司的生产线早就停产。果琪公司也没有对原告进行重复侵权，也没有再次生产六个核桃花生乳，本案中的产品“养生核桃”，无论从外观还是商标都有独立的外观设计，没有对原告有任何侵权，因此不存在给原告100万元的赔偿，本案中果琪公司只是受托生产了源耀公司的产品，所以这个证据与本案没有直接关联。对证据20的真实性无异议，但不能证明原告的待证事实，被告果琪公司接受源耀公司生产的委托，需要样品20件，每罐一毛五的加工费，各种外观设计、原料都由源耀公司提供，源耀公司提供了合法的营业执照、专利、图案，该产品与原告的产品外观设计具有完全不同的风格，不存在侵权，果琪公司受托生产，不承担法律责任。对证据21的真实性无异议。对证据22的真实性无异议，但证据中有商丘市顺百利商贸有限公司生产的产品，与本案无直接关联。证据23、24中的条码信息无法扫出。对证据25、26的真实性无异议，但认为这些证据恰好证明原告商品外包装改变之后不具有特有的知名性。 对原告提交的证据，被告源耀公司质证认为，对证据1、2的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，该两件商标不是注册商标，核定使用商品都无“核桃饮料”，且在使用中并没有使用上述商标。对证据3的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，鲁豫2015年底与原告解除了代言人合约，该包装、装潢自2015年年底已退出市场至今四年之久。对证据4-11的真实性、合法性、关联性均有异议，其中证据4、9公证书违法司法公证区域管理规定，公证内容中产品是养元核桃乳，而不是六个核桃，无法证明该合同已经履行；证据5、6、7该公证违反了区域公证管理规定，公证的内容产品发布名称是养元六个核桃，而非六个核桃，合同没签约就广告，明显是虚假合同；证据8发布时间是2016年1月1日，甲方无签约时间，明显是虚假合同；证据10甲乙双方均无盖章，属无效合同；证据11公证内容无产品发布名称，甲乙双方无签约时间，是虚假无效合同。对证据13、14、15的真实性、合法性、关联性无异议。对证据16的真实性、合法性无异议，对关联性有异议。对证据17的真实性、合法性、关联性均有异议。对证据18、19、20、21的真实性、合法性无异议，对关联性有异议。对证据22-26的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，原告现在使用的包装装潢与2015年前的包装区别明显，不能证明现在使用的包装装潢还是知名包装装潢，不能证明原告的产品装潢与涉案产品装潢近似。 对原告提交的证据，被告桂萍超市称同被告果琪公司、源耀公司的质证意见一致。 对被告果琪公司提交的证据，原告质证认为，对营业执照、生产许可证、商标证、外观设计专利证书、授权书的真实性均无异议，果琪公司作为受托方具有审查义务，加工时应审查其是否侵害原告的相关权利，外观设计专利证书仅仅是包装箱的装潢，本案中原告主张手提袋和罐体的包装装潢。被告桂萍超市称无质证意见，请法院审查。被告源耀公司质证称无异议。 对被告源耀公司提交的证据，原告质证认为，对“佳核园”商标的真实性认可，但认为与本案无关；对商标许可使用合同的真实性无异议，但认为不能证明被告的待证事实；对“六个核桃”商标注册证及美术作品许可授权书的真实性有异议。被告桂萍超市质证称无异议。被告果琪公司质证称对真实性、合法性、关联性均无异议，从被告源耀公司提供的商品外包装以及原告产品的外包装来看，两者有非常大的区别，一个产品不能只看手提袋，被诉侵权产品整箱购买较多，单独购买也有，从源耀公司提供产品外观与原告商品外观上完全能区分开来，从罐体上也能完全区别开来，原告产品主要突出六个核桃和一个头像，而被告产品养生核桃与原告产品区别非常明显，不存在近似。 根据原、被告举证，经各方当事人质证，本院认证如下： 经审理本院认定，原、被告当庭出示的上述证据，本院在送达起诉状副本、举证通知书、应诉通知书和开庭传票后，被告康恋既未提交书面答辩状、反驳证据，又拒不到庭应诉，应视为其已自动放弃了质证和抗辩的权利。 对原告养元公司提供的证据，本院经审查认为，证据1-18分别由国家工商行政管理总局商标局、河北省工商行政管理局、中央电视台广告经营管理中心及其授权的广告经营代理公司、天津电视广告有限公司、中国饮料工业协会、国家农业部等部门或单位出具，并经公证机关出具公证书予以证实，对其真实性、合法性予以确认，能够证明原告的“六个核桃”注册商标在各个阶段所获得的荣誉及商标美誉度、知名度，一定程度上能反映原告“六个核桃”产品的生产、销售、经营规模、投资情况及行业影响力，与本案具有关联性，予以认定。对证据19，结合原告提供的证据22中被告果琪公司在（2017）苏05民初28号案件中使用的包装装潢情况，本院经审查认为，能够证明被告果琪公司曾因侵害原告商标权及使用原告涉案知名商品特有包装装潢被原告起诉，之后达成调解，果琪公司承诺，若再次侵害（2017）苏05民初28号案件涉案商标权或实施使用涉案知名商品特有包装、装潢的不正当竞争等行为的，被告果琪公司直接赔偿原告100万元。对证据20的真实性予以认定，可以证明被告桂萍超市、果琪公司、源耀公司分别制造、销售被诉侵权产品的事实，至于各被告是否构成不正当竞争，本院将结合比对结果在说理部分另行阐述。对证据22-26，本院经审查对真实性均予以认定。 对被告果琪公司及源耀公司提供的证据，本院经审查认为，本案评价的为各被告生产或销售的被诉侵权产品上使用的包装、装潢与原告养元公司主张的有一定影响的商品包装、装潢是否构成近似，即各被告生产或销售被诉侵权产品的行为是否构成不正当竞争，被告果琪公司提供的证据及源耀公司提供的证据1、2、4同本案缺乏直接关联，本院不予认定。对被告源耀公司提供的证据3，能否证明原告主张的涉案包装、装潢是否构成有一定影响的商品包装、装潢，本院将在论理部分阐述。对被告源耀公司提供的证据5、6，源耀公司既未提供原件，亦缺乏证明力，本院不予认定。 根据上述确认的证据及当事人的陈述，本院认定事实如下： 原告养元公司于1997年9月24日成立，注册资本1054578000元，经营范围为生产饮料、罐头；批发兼零售预包装食品；核桃仁及机械设备的进出口；核桃仁预处理等。养元公司为第10833322号、第5127315号“六个核桃”注册商标专用权人，核定使用商品均为第32类,包括植物饮料、无酒精饮料、杏仁乳（饮料）、豆类饮料等。上述注册商标均在有效期内。原告养元公司对其生产的“六个核桃”核桃乳产品，长期通过在中央电视台、天津卫视等电视媒体陆续投放广告，提高该产品品牌的知名度。《中国工商报》于2013年4月17日刊登了落款时间为2012年11月30日的河北省工商行政管理局公告，该公告载明：养元公司的“六个核桃”核桃乳饮品是河北省知名商品，于2012年7月起用新的包装装潢，于2012年10月被认定为知名商品，在未发现新的证据之前，其特有的包装装潢受法律保护，其他任何单位和个人不得擅自生产、销售与其特有的包装装潢相同或者近似的商品，否则工商行政管理机关将依法予以查处。公告下方附相关产品包装、装潢图片。2015年7月中国饮料工业协会出具证明，证明养元公司是中国饮料工业协会技术工作委员会单位委员，是《植物蛋白饮料、核桃露（乳）》国家标准的主要起草单位之一，2013年“六个核桃”品牌系列核桃乳产品产销量在全国同行业中排名居第三位，2014年“六个核桃”植物蛋白饮料产销量在全国同行业中排名居第一位。2015年6月5日，“六个核桃”商标被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标。2016年6月10日，原告公司被农业部等审定为农业产业化国家重点龙头企业。 2019年4月4日，原告养元公司的委托代理人在浙江省台州市东海公证处公证人员的监督下，来到位于浙江省天台县洪畴镇洪畴东路电信营业厅隔壁的一家店铺，购买了“养生核桃”一箱。之后将所购物品带回公证处进行拍照、密封、加贴封条，并于同年4月15日出具（2019）浙台东证字第958号公证书。经当庭拆封，所购实物由手提袋、包装箱、饮料罐三部分组成。 另查明，天台洪畴桂萍超市成立于2008年9月17日，经营范围为预包装食品、散装食品、乳制品等零售。漯河市果琪饮品有限公司为有限责任公司，成立于2012年1月13日，注册资本50万元，经营范围为饮料生产及销售。漯河市源耀食品有限公司为有限责任公司（自然人独资），成立于2017年9月26日，注册资本50万元，经营范围为预包装食品批发与销售，被告康恋为其唯一股东。 再查明，被告果琪公司等因与原告侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，在江苏省苏州市中级人民法院主持下达成调解，并于2017年6月15日出具（2017）苏05民初28号民事调解书，果琪公司承诺不再侵犯养元公司的知识产权，包括并不限于商标权以及知名商品特有包装、装潢等，若违反上述约定再行实施侵害商标权或不正当竞争行为的，果琪公司直接赔偿养元公司100万元。 原告养元公司确定其在本案中要求予以保护的“六个核桃”产品的包装、装潢体现在手提袋和罐体部分，经庭审比对，原告认为原告产品的手提袋元素为蓝红主色调，大红底色，四个侧面都有一个蓝色框挂画方形图形，图形中间写有白色文字，在方形图形下方有蓝色飘带，形图左侧标有“经常用脑，多喝六个核桃”的宣传广告语。被诉侵权产品的手提袋四面也都有以大红为底色的蓝色挂画方形图形，左侧也标有白色文字宣传标语：益智健脑，多喝养生核桃，其标语与原告非常近似，在方形图形下方也有蓝色飘带，只不过飘带形态与原告主张的包装装潢有所区别，手提袋部分两者构成近似。原告产品的罐体装潢以蓝白为主色调，罐体前后均有一蓝色为底色的挂画方形图形，内嵌白色文字，在方形图形左侧，标有蓝色的广告宣传标语，在方形图形左下方，是一个核桃的乳花图案。被诉侵权产品的罐体也是蓝白为主色调，罐体前背面也有蓝色方形图形，中间有文字，左侧有宣传标语，左下方也有核桃和乳花的图案，且与原告产品的图案非常近似。被告桂萍超市称无比对意见发表。被告果琪公司认为，两者罐体有很大差别，原告突出的是“六个核桃”和“养元”，在“六个核桃”旁边突出的是“精品型核桃乳”，被告的产品只有“养生核桃”，突出的是“加强型植物蛋白饮料”。被告的产品背面有很明确的“佳核园”商标，原告的产品商标是很小的红底白字“养元”。原告罐体背面是虚构的一个楼阁，上面的字是“你好，我的梦想校园”，一个大门，被告的产品是很大的佳核园商标，下面是各种品名和配料，没有任何其他图案。原告提出的带有鲁豫头像的罐体与本案中的罐体有很大的差别，鲁豫头像突出的是有鲁豫代言，销量才有提高，原告的包装也就突出是有鲁豫的代言。被告源耀公司认为，原告主张的手提袋，大红色在中国代表红火，原告不能禁止他人使用，原告手提袋下边是蓝色飘带，右下角是鲁豫头像，左上角是养元商标，中间是一个蓝色图案，图案中间是“六个核桃”。被告产品是蓝色图案，图案中间是“养生核桃”，图案右边是“品质优，健康益生因子”。图案上方是注册商标“佳核园”，两个包装相区别的地方是“六个核桃”和“养生核桃”，区别明显。“养元”商标与“佳核园”商标文字区别明显。原告的手提袋下方是著名影星鲁豫头像，被告产品并无该头像。原告的罐体四面由上而下是蓝色图案，中间是“六个核桃”，图案下方是著名影星鲁豫的头像，被告产品正面上方是“佳核园”商标，商标下面是“国家注册商标”文字，再下面是产品的配料表等生产和销售厂家的具体信息，从罐体主视图看，养生核桃和养元核桃区别明显，后视图看没有太大区别，只是少了鲁豫头像，两者罐体区别明显。 本院认为，根据各方的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、被诉侵权产品上使用的包装、装潢是否与养元公司主张的有一定影响的商品包装、装潢近似及各被告的行为是否构成不正当竞争；二、各被告应承担的民事责任。 关于争议焦点一。《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（一）项规定，经营者不得擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识。本案中，养元公司自1997年成立以来，陆续注册了“六个核桃”商标，并在植物蛋白饮料商品上使用。特别是从2011年以来在中央电视台、天津卫视等电视媒体陆续投放其生产的“六个核桃”植物蛋白饮料产品广告，并在全国范围内持续宣传，以提高、保持该商品的知名度。“六个核桃”商标曾被认定为中国驰名商标，特别是近年来产品销量在全国同行业中名列前茅，本院认为原告的“六个核桃”核桃乳商品已为消费者所知悉，应认定为在中国境内具有一定影响的商品。 原告请求保护的“六个核桃”核桃乳商品使用的包装、装潢，其中手提袋以蓝红作为主色调，以大红作为底色，前后左右四面中间均有一个底色为蓝色的如挂画飘起的卷轴，卷轴中间竖写“六个核桃”白色文字，卷轴左侧标有“经常用脑，多喝六个核桃”广告语，卷轴下方有蓝色飘带及白衣女性代言人形象的设计；饮料罐以蓝白为主色调，罐体亦有底色为蓝色的如挂画飘起的卷轴，卷轴中间亦竖写“六个核桃”，左侧亦标有“经常用脑，多喝六个核桃”广告语，罐体下部有核桃、乳花图案以及白衣女性代言人形象。上述手提袋、饮料罐经过长期商业使用，相关公众已将使用该包装的产品与原告联系起来，具有识别商品来源的作用，可以认定为“六个核桃”核桃乳商品的特有包装。虽然之后涉案商品包装亦曾发生过一定的变化，但并不足以影响原告所主张的涉案包装构成“有一定影响的商品包装”。 被诉侵权产品上所使用的手提袋亦为大红底色，且在前后左右四面中心位置上均突出使用蓝底白色竖排的“养生核桃”字联，字联左侧标有“益智健脑，多喝养生核桃”广告语，手提袋正反面底部有蓝色飘带装饰。被诉侵权产品上使用的罐体亦以蓝白为主色调，在中心位置上突出蓝底白色竖排“养生核桃”字联，字联左侧标有“益智健脑，多喝养生核桃”广告语，罐体下部并装饰有核桃、乳花图案。被诉侵权产品的背景色调、字体图案的布局排列、整体设计风格、广告语的编辑及广告语中文字的具体设计装饰等方面与原告养元公司的“六个核桃”核桃乳商品的包装、装潢在视觉上非常近似，足以造成相关公众混淆或误认。被告果琪公司、源耀公司作为原告的同业经营者，理应知道原告的“六个核桃”核桃乳商品的包装、装潢在先享有的知名度和良好商誉，特别是被告果琪公司，之前已因擅自使用原告知名商品特有包装、装潢被养元公司起诉，后与原告养元公司签订调解协议承诺不再侵权以及再次侵权的法律后果，理应对其后续行为的合法性施以更高的注意力，但被告果琪公司、源耀公司仍在核桃乳商品上使用与之近似的包装、装潢，具有明显的攀附故意。综上，本院认定被诉侵权产品上使用的包装、装潢与原告养元公司主张的有一定影响的商品包装、装潢构成近似。被诉侵权产品上标注出品商为漯河市源耀食品有限公司，制造商为漯河市果琪饮品有限公司，被告果琪公司、源耀公司均认可被诉侵权产品由其生产、销售，故被告果琪公司、源耀公司生产、销售被诉侵权产品，被告桂萍超市销售被诉侵权产品的行为均构成不正当竞争，其中被告果琪公司、源耀公司构成共同侵权。 关于争议焦点二。被告果琪公司、源耀公司制造、销售被诉侵权产品，被告桂萍超市销售被诉侵权产品，均应承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。诉讼过程中，原告放弃要求被告桂萍超市赔偿损失的诉讼请求，系其对自身权利的处分，不违反法律规定，本院予以准许。关于赔偿数额，鉴于本案中原告因被侵权所受到的实际损失、被告因侵权所获得的利益均难以确定，亦无相应许可使用费作为参照，原告请求依照法定赔偿方式确定被告源耀公司的赔偿数额，本院综合考虑以下因素：1.涉案商品具有较高的知名度和美誉度；2.原告为累积产品知名度投入了巨额广告宣传费用；3.原告为制止侵权支出相应的合理费用。据此，酌情确定被告源耀公司的赔偿数额为12万元。被告果琪公司、源耀公司构成共同侵权，故被告果琪公司、源耀公司本应在12万元赔偿责任范围内承担连带责任。但是，由于果琪公司与养元公司曾在（2017）苏05民初28号案件中达成调解协议，明确约定果琪公司若再次实施侵害原告养元公司商标权或实施不正当竞争行为的，果琪公司直接赔偿养元公司100万元。该约定系当事人自愿达成，不损害社会公共利益和第三人利益，也不存在法律规定的其他无效情形，应确认有效。现被告果琪公司再次擅自使用养元公司知名商品包装装潢，属于恶意侵权、重复侵权，调解协议所确定的赔偿责任条件已经成就，果琪公司应当按照调解协议的约定承担赔偿责任，原告据此主张要求果琪公司定赔偿养元公司赔偿经济损失及合理费用100万元于法有据，且与被告果琪公司的侵权行为性质相适应，应予支持。综上，被告果琪公司应当赔偿原告经济损失及为制止侵权支付的合理费用100万元，被告源耀公司对其中的12万元赔偿承担连带赔偿责任。此外，《中华人民共和国公司法》第六十四条规定：一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。被告源耀公司系一人有限责任公司，被告康恋作为源耀公司的唯一股东，未能证明公司财产独立于股东自己的财产，故被告康恋对被告源耀公司上述债务应承担连带责任。 综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十五条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（一）项、第十七条，《中华人民共和国公司法》第六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决如下： 一、被告漯河市果琪饮品有限公司、漯河市源耀食品有限公司立即停止生产、销售与原告河北养元智汇饮品股份有限公司“六个核桃”核桃乳产品近似包装、装潢的产品； 二、被告天台洪畴桂萍超市立即停止销售与原告河北养元智汇饮品股份有限公司“六个核桃”核桃乳产品近似包装、装潢的产品； 三、被告漯河市果琪饮品有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告河北养元智汇饮品股份有限公司经济损失及为制止侵权支付的合理费用合计100万元； 四、被告漯河市源耀食品有限公司对被告漯河市果琪饮品有限公司的上述第三项赔偿责任中的12万元赔偿承担连带赔偿责任； 五、被告康恋对被告漯河市源耀食品有限公司的上述第四项赔偿责任即12万元赔偿承担连带赔偿责任； 六、驳回原告河北养元智汇饮品股份有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费13800元，财产保全费5000元，合计18800元，由被告漯河市果琪饮品有限公司负担，被告漯河市源耀食品有限公司、康恋对其中12720元承担连带责任。 如不服本判决，当事人可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提交副本，上诉于浙江省高级人民法院。【上诉案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求数额在提交上诉状时向浙江省高级人民法院预缴。款汇：浙江省财政厅非税收入结算分户，账号：62×××63，开户行：中国农业银行杭州市西湖支行。上诉期满七日后仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。】 （本页无正文） 审 判 长  吴立信 审 判 员  柯星霞 人民陪审员  金 婷 二〇二〇年二月十七日 代书 记员  何 晴