浙江省温州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）浙03刑终1689号抗诉机关浙江省苍南县人民检察院。上诉人（原审被告人）叶莞龙，男，1995年1月3日出生于海南省儋州市，黎族，大学文化，无业，户籍所在地儋州市。因本案于2018年8月8日被抓获，次日被刑事拘留，同年9月15日被逮捕。现羁押于苍南县看守所。指定辩护人黄曙，北京盈科（温州）律师事务所律师。原审被告人梁道盟，男，1993年6月19日出生于海南省儋州市，汉族，初中文化，无业，户籍所在地儋州市。因本案于2018年8月8日被抓获，次日被刑事拘留，同年9月15日被逮捕。现羁押于苍南县看守所。指定辩护人卓浩，浙江海昌律师事务所律师。原审被告人何高山，男，1993年11月29日出生于海南省儋州市，汉族，初中文化，无业，户籍所在地儋州市。因本案于2018年8月8日被抓获，次日被刑事拘留，同年9月15日被逮捕。现羁押于苍南县看守所。指定辩护人余咏，浙江六和（温州）律师事务所律师。原审被告人唐伟金，男，1993年11月5日出生于海南省儋州市，汉族，初中文化，无业，户籍所在地儋州市。因本案于2018年8月8日被抓获，次日被刑事拘留，同年9月15日被逮捕。现羁押于苍南县看守所。指定辩护人王增匀，浙江嘉瑞成律师事务所律师。原审被告人吴梁生，男，1992年8月15日出生于海南省儋州市，汉族，初中文化，无业，户籍所在地儋州市。因本案于2018年8月8日被抓获，次日被刑事拘留，同年9月15日被逮捕。指定辩护人李鸿鸿，浙江光正大律师事务所律师。浙江省苍南县人民法院审理苍南县人民检察院指控原审被告人叶莞龙犯诈骗罪、侵犯公民个人信息罪、传授犯罪方法罪，被告人梁道盟、何高山、唐伟金、吴梁生犯诈骗罪、侵犯公民个人信息罪一案，于2019年9月25日作出（2019）浙0327刑初655号刑事判决。判决后，苍南县人民检察院提起抗诉、原审被告人叶莞龙提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。温州市人民检察院指派检察员叶成国出庭履行职务。五被告人及辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：（一）诈骗事实1.被告人叶莞龙的诈骗事实（1）2018年8月6日，叶莞龙在海口市租用的公寓内向被害人林某发送诈骗短信，虚构航班故障需改签并可领取补贴，骗走林某银行账户内钱款4000元。（2）2018年8月6日，叶莞龙在海口市租用的公寓内向被害人陈某1钱发送诈骗短信，虚构航班故障需改签并可领取补贴，骗走陈某1钱银行账户内钱款5000元。（3）2016年11月15日，叶莞龙伙同陈清浩、符万登、黄盛威（均另案处理），四人在海口市租用的公寓内向被害人李某1发送诈骗短信，虚构航班故障需改签并可领取补贴，骗走李某1银行账户内钱款41623元。（4）2016年11月17日，叶莞龙伙同陈清浩、符万登、黄盛威在海口市租用的公寓内向被害人廖某1发送诈骗短信，虚构航班故障需改签并可领取补贴，骗走廖某1银行账户内钱款21000元。（5）2017年1月3日，叶莞龙伙同陈清浩、符万登、黄盛威在海口市租用的公寓内向被害人高某发送诈骗短信，虚构航班故障需改签并可领取补贴，骗走高某银行账户内钱款149997元。叶莞龙共计诈骗221620元，归案后已退出违法所得59000元。2.被告人梁道盟的诈骗事实（1）2018年7月14日，梁道盟在海口市租用的公寓内向被害人蒋某1发送诈骗短信，虚构航班故障需改签并可领取补贴，骗走蒋某1银行账户内钱款4999元。（2）2018年7月31日，梁道盟在海口市租用的公寓内向被害人姜某发送诈骗短信，虚构航班故障需改签并可领取补贴，骗走姜某银行账户内钱款9998元。（3）2018年7月29日，梁道盟在海口市租用的公寓内向被害人李某2发送诈骗短信，虚构航班故障需改签并可领取补贴，骗走李某2银行账户内钱款3000元。（4）2018年7月16日，梁道盟在海口市租用的公寓内向被害人顾某发送诈骗短信，虚构航班故障需改签并可领取补贴，骗走顾某银行账户内钱款15766元。（5）2018年7月16日，梁道盟在海口市租用的公寓内向被害人何某发送诈骗短信，虚构航班故障需改签并可领取补贴，骗走何某银行账户内钱款4999元。（6）2018年8月4日，梁道盟在海口市租用的公寓内向被害人吴某发送诈骗短信，虚构航班故障需改签并可领取补贴，骗走吴某银行账户内钱款5000元。（7）2018年8月5日，梁道盟在海南省海口市租用的公寓内向被害人田某发送诈骗短信，虚构航班故障需改签并可领取补贴，骗走田某银行账户内钱款6000元。梁道盟诈骗数额为49762元，其归案后已退出40000元，在一审审理过程中退出6000元，公安机关从其同案犯古夏妃处扣押赃款3600元，古夏妃又退赃162元。综上，梁道盟已退出全部违法所得。3.被告人何高山的诈骗事实（1）2018年8月1日，何高山在海口市租用的公寓内向被害人廖某2发送诈骗短信，虚构航班故障需改签并可领取补贴，骗走廖某2银行账户内钱款4600元。（2）2018年8月2日，何高山在海口市租用的公寓内向被害人刘某发送诈骗短信，虚构航班故障需改签并可领取补贴，骗走刘某银行账户内钱款11899元。（3）2018年8月3日，何高山在海口市租用的公寓内向被害人祁某发送诈骗短信，虚构航班故障需改签并可领取补贴，骗走祁某银行账户内钱款5076元。（4）2018年8月7日，何高山在海口市租用的公寓内向被害人史某发送诈骗短信，虚构航班故障需改签并可领取补贴，骗走史某银行账户内钱款24000元。何高山的诈骗数额为45575元，其归案后以及一审审理过程中，分别退出违法所得34900元和10675元。4.被告人唐伟金的诈骗事实（1）2018年8月5日，唐伟金在海口市租用的公寓内向被害人李某3发送诈骗短信，虚构航班故障需改签并可领取补贴，骗走李某3银行账户内钱款9999元。（2）2018年8月6日，唐伟金在海口市租用的公寓内向被害人李某4发送诈骗短信，虚构航班故障需改签并可领取补贴，骗走李某4银行账户内钱款8997元。（3）2017年6月至7月份，唐伟金在明知符炳超等人收购银行卡是用于实施电信诈骗活动的情况下，仍办理自己名下的中国农业银行、中国工商银行等银行卡出售给符炳超、符步龙、吴奇俊等人，用于提取银行卡内被害人被骗的钱款。唐伟金出售银行卡获利3000元。已查明的事实如下：2017年7月13日，被害人冯某被电信网络诈骗人员骗走钱款4688元，该笔钱款转入了唐伟金的中国农业银行账户62×××75，后被吴奇俊等人取走。2017年7月18日，被害人李某5被电信网络诈骗人员骗走钱款4235元，该笔钱款转入了唐伟金的中国农业银行账户62×××75，后被吴奇俊等人取走。2017年7月18日，被害人方某被电信网络诈骗人员骗走钱款9988元，该笔钱款转入了唐伟金的中国农业银行账户62×××75，后被吴奇俊等人取走。2017年7月18日，被害人罗某被电信网络诈骗人员骗走钱款1998元，该笔钱款转入了唐伟金的中国农业银行账户62×××75，后被吴奇俊等人取走。2017年7月19日，被害人师某被电信网络诈骗人员骗走钱款23456元，该笔钱款转入了唐伟金的中国工商银行账户62×××84，后被吴奇俊等人取走。唐伟金共计诈骗63361元，其中第（3）节中作为从犯的数额为44365元。5.被告人吴梁生的诈骗事实2018年8月6日，吴梁生在海南省海口市租用的公寓内向被害人金某发送诈骗短信，虚构航班故障需改签并可领取补贴，骗走金某银行账户内钱款1300元。2018年8月8日，吴梁生在海南省海口市租用的公寓内向被害人王某发送诈骗短信，虚构航班故障需改签并可领取补贴，骗走王某银行账户内钱款8000元。在一审审理过程中，吴梁生家属已代为退出全部违法所得。认定上述事实的证据有：被告人叶莞龙、梁道盟、何高山、唐伟金、吴梁生的供述，被害人蒋某1、姜某、吴某、李某2、顾某、何某、李某3、李某4、廖某2、刘某、祁某、史某、蒋某2、李某6、林某、陈某1、高某、李某1、廖某1、金某、项某、杨某、陈某2、兰某、周某、朱某、章某、冯某、李某5、方某、罗某、师某、田某、金某、王某的陈述，同案犯陈玉珍、古夏妃、许德正、吴奇俊、符炳超、符万登、陈清浩的供述，银行交易明细，被害人手机内的诈骗短信截图，非税收入汇总缴款书、暂扣款凭证，电子证物检查工作记录，刑事判决书等。（二）侵犯公民个人信息事实1.2018年7月份以来，被告人梁道盟通过网络渠道从上家“小叔”（身份待查）处购买大量公民航班信息（内含有公民身份证号、姓名、手机号码、航班起飞抵达时间地点等）。经检查统计，梁道盟持有作案用的魅族手机内存有公民航班信息的文档40余个，信息条数共计5600条。2.2018年7月份以来，被告人何高山通过网络渠道从上家购买大量公民航班信息（内含有公民身份证号、姓名、手机号码、航班起飞抵达时间地点等）。经检查统计，何高山持有作案用的OPPO手机内存有公民航班信息的文档19个，信息条数共计2200条。3.2018年7月份以来，被告人唐伟金通过网络渠道从上家购买大量公民航班信息（内含有公民身份证号、姓名、手机号码、航班起飞抵达时间地点等）。经检查统计，唐伟金持有作案用的魅族手机内存有公民航班信息的文档12个，信息条数共计950条。4.2018年7月份以来，被告人叶莞龙通过向梁道盟等处购买大量公民航班信息（内含有公民身份证号、姓名、手机号码、航班起飞抵达时间地点等）。经检查统计，犯罪被告人叶莞龙持有作案用的魅族手机内存有公民航班信息的文档18个，信息条数共计900条。认定以上事实的证据有：检查笔录、电子证物检查工作记录，电子勘查数据光盘，被告人叶莞龙、梁道盟、何高山、唐伟金的供述。（三）传授犯罪方法事实2018年8月份左右，被告人叶莞龙为使吴梁生、吕观玉学会利用航班信息进行电信诈骗的方法，让吴梁生、吕观玉在旁边观看学习诈骗的方式，同时为吴梁生购买诈骗所需的解码器，并让吕观玉按照其指示学习发送诈骗短信，冒充客服接听被害人电话等。吴梁生学会诈骗方法后从诈骗中获利。吕观玉按叶莞龙指示发送十余诈骗短信，冒充航空公司客服接答受骗人员电话。认定上述事实的证据有：被告人叶莞龙、吴梁生、同案人员吕观玉的供述等。另有搜查笔录、扣押清单、扣押决定书，刑事判决书，归案经过，户籍证明等证实本案其他事实。原审法院判定：1.被告人叶莞龙犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币5万元；犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币1万元；犯传授犯罪方法罪，判处有期徒刑十个月，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币6万元。2.被告人梁道盟犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币3.5万元；犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币3万元，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币6.5万元。3.被告人何高山犯诈骗罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币3万元；犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币2万元，决定执行有期徒刑四年二个月，并处罚金人民币5万元。4.被告人唐伟金犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币2万元；犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币1万元，决定执行有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币3万元。5.被告人吴梁生犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币1万元。6.暂扣于苍南县公安局的违法所得人民币137500元，暂扣于该院的违法所得人民币26137元，分别由苍南县公安局和该院发还给本案被诈骗的被害人。7.责令被告人叶莞龙、唐伟金继续退出诈骗违法所得（其中叶莞龙162620元、唐伟金63341元），发还给本案被该二被告人所诈骗的被害人。8.未随案移送的作案工具笔记本电脑3台、电脑1台、解码器1台、手机11部、无线路由器1只、无线发射器4只、转接器1只、银行卡等其他涉案物品，均予以没收。苍南县人民检察院抗诉称，公民航班信息属于司法解释规定的行踪轨迹信息，故原判在叶莞龙、梁道盟、何高山、唐伟金、吴梁生犯侵犯公民个人信息罪方面，认定事实和适用法律不当，导致量刑不当，要求改判。温州市人民检察院支持抗诉意见，还认为原判判决叶莞龙的继续退赃金额有误，应扣除叶莞龙被抓获时扣押的1.6万元以及同案犯陈清浩等人退赃的6万元。原审被告人叶莞龙上诉称，其诈骗金额中有212620元系四人共同犯罪所得，而且同案犯陈清浩、符万登在2018年已退出6万元，原判责令其一人退赔以及退赔金额均不当，要求改判。叶莞龙的辩护人辩称，航班信息并不属于司法解释规定的行踪轨迹信息。其余被告人及辩护人均与叶莞龙的辩护人持相同意见。经二审审理查明的事实和证据与原审判决所认定的一致，本院予以确认。关于抗诉及上诉意见，经查，1.航班信息虽然涉及公民个人轨迹，但并不能据此直接定位特定自然人具体坐标信息，故不应认定为司法解释规定的行踪轨迹信息，相关抗诉意见不予采纳。2.同案犯陈清浩、符万登已部分退赃的金额以及叶莞龙另外被扣押的金额，均应在继续退赃金额中予以扣除，相关上诉及检察出庭意见予以采纳。3.叶莞龙应对同案犯的全部共同诈骗金额负责，故原判判令其继续退赃并无不当，相关上诉意见与法不符，不予采纳。本院认为，上诉人叶莞龙、原审被告人梁道盟、何高山、唐伟金、吴梁生以非法占有为目的，利用电信网络技术手段实施诈骗，其中叶莞龙、梁道盟、何高山、唐伟金数额巨大，吴梁生系数额较大，其行为均已构成诈骗罪；叶莞龙、梁道盟、何高山、唐伟金非法获取公民个人信息，其中叶莞龙、何高山、唐伟金属于情节严重，梁道盟属于情节特别严重，其行为均已构成侵犯公民个人信息罪；叶莞龙向他人传授犯罪方法，其行为又已构成传授犯罪方法罪。叶莞龙、梁道盟、何高山、唐伟金犯数罪，应予并罚。原判鉴于唐伟金在部分共同诈骗犯罪中起次要、辅助作用；五被告人均有坦白情节；叶莞龙部分退赃，梁道盟、何高山、吴梁生已全部退赃，已对五被告人均予从轻处罚。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法，但退赃金额计算有误，予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项和《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百五十三条之一第一、三款、第二百九十五条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条第一、三款、第六十四条之规定，判决如下：一、驳回抗诉。二、维持浙江省苍南县人民法院（2019）浙0327刑初655号刑事判决第一至第六项、第八项。三、撤销浙江省苍南县人民法院（2019）浙0327刑初655号刑事判决第七项。四、责令被告人叶莞龙、唐伟金继续退出赃款（其中叶莞龙86620元），与其他退赃款一并发还给相应被害人。本判决为终审判决。审判长 吴 海审判员 蔡寿和审判员 涂凌芳二〇二〇年二月二十一日书记员 周丽丽