广东省高级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）粤刑终1466号 原公诉机关广东省茂名市人民检察院。 上诉人（原审被告人）林南利，男，1975年12月9日出生，汉族，初中文化，户籍所在地广东省雷州市雷高镇。因本案于2018年6月12日被羁押，同年6月13日被刑事拘留，同年7月20日被逮捕。现羁押于化州市看守所。 辩护人吴礼军，广东法守律师事务所律师。 广东省茂名市中级人民法院审理广东省茂名市人民检察院指控原审被告人林南利犯合同诈骗罪一案，于2019年8月12日作出（2019）粤09刑初37号刑事判决。宣判后，原审被告人林南利不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。 原判认定：2017年4月中旬，湛江市泽林科技有限公司（下称湛江泽林公司）的法定代表人被告人林南利向被害人谢某强声称，其分包了山东港湾建设集团有限公司（下称山东港湾公司）在海口市如意岛的填岛工程部分项目，并提供了一份湛江泽林公司与山东港湾公司于2017年3月3日签订的、合同编号为GW分合（2017）-GC-06N的《建筑工程施工分包合同》。双方于2017年4月26日签订了《项目资金合作合同》，约定由谢某强出资给林南利购买海口市如意岛工程I（东）标段海上抛石工程所需的石材给施工方山东港湾公司使用，林南利按每立方成本加13元作为谢某强的投资收益。后林南利将其向施工方供应的每一批石材的规格、数量通过微信发送给谢某强，谢某强据此向林南利妻子丁某兰的账户转账，林南利收到施工方货款后再与谢某强结算。2017年8月1日，海口市如意岛工程停工。林南利虚构还继续向该工程供应石材的事实，继续要求谢某强提供材料款，共骗取谢某强2187.6012万元后潜逃。经鉴定，林南利提供的合同编号为GW分合（2017）-GC-06N的《建筑工程施工分包合同》为伪造。 原判认定上述事实，采纳了原公诉机关在原审庭审中出示质证的相关书证、证人证言、被害人陈述、被告人的供述与辩解、鉴定意见、检查和辨认笔录等证据。 原审法院据此认为，被告人林南利的行为已构成合同诈骗罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条等规定，作出如下判决： 一、被告人林南利犯合同诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收其个人全部财产。 二、追缴被告人林南利的犯罪所得赃款人民币2187.6012万元并返还给被害人谢某强。 上诉人林南利上诉提出：其没有伪造合同，既然有真实工程就无需关心合同真假；涉案工程停工后，其没有向被害人伪造货单，而是继续晚上偷偷做这个工程；没有挥霍被害人的钱，其公司的钱有多个项目混在一起使用；项目停工后因项目部没有结算工程款所以没有向被害人结清货款；没有潜逃，有给被害人写了2800多万的还款协议。因此其在本案中只是和被害人的合作有经济纠纷，不构成诈骗犯罪。林南利的辩护人辩护提出：1.一审错误认定林南利以欺骗手段取得被害人信任达成合作协议；2.一审错误认定林南利隐瞒事实欺骗被害人继续供货；3.一审错误认定林南利拖延欠款和逃匿，本案是民事纠纷而非刑事犯罪；4.林南利的行为不符合合同诈骗罪的犯罪特征。5.本案存在重大疑点，林南利没有必要伪造合同，金额为5408690的发票可以看出林南利在8月份仍然向山东港湾建设集团提供石材，2018年3月林南利曾与被害人达成投资转借款协议，该协议均在被害人手上。综上，林南利没有非法占有的故意，主观上有履约诚意，请二审法院发回重审或改判林南利不构成犯罪。 经审理查明：2017年4月中旬，湛江泽林公司的法定代表人上诉人林南利向被害人谢某强声称，其分包了山东港湾公司在海口市如意岛的填岛工程部分项目，并提供了一份记载湛江泽林公司与山东港湾公司于2017年3月3日签订的合同编号为GW分合（2017）-GC-06N的《建筑工程施工分包合同》，获取了谢某强的信任。后双方同意合作经营该工程项目，并于2017年4月26日签订了《项目资金合作合同》。该合同约定：由谢某强出资金给林南利购买海口市如意岛工程I（东）标段海上抛石工程所需要的沙子、棱体石等材料，供应给工程施工方山东港湾公司使用，林南利按每立方成本单价加付13元作为谢某强的投资收益，谢某强不参与工程的施工及管理。签订合同后，林南利将其向山东港湾公司供应的每一批石材的规格、数量资料通过微信发送给谢某强，谢某强按照资料上的数量、价格向林南利妻子丁某兰的账户转账，林南利收到山东港湾公司货款后再与谢某强结算。2017年8月1日，海口市如意岛的填岛工程因环保问题全部停工。之后，林南利虚构其还继续向该工程项目供应石材的事实，要求谢某强继续提供材料款，共骗取谢某强资金2187.6012万元后潜逃，所得赃款用于偿还其个人债务和向网络直播平台充值消费。经鉴定，林南利向谢某强提供的合同编号为GW分合（2017）-GC-06N的《建筑工程施工分包合同》上加盖的山东港湾公司合同专用章印文与山东港湾公司合同专用章样本印文不是同一枚印章所盖。 上述事实，有经原审庭审质证的下列证据证实： （一）书证 1.受案登记表、立案决定书、谢某强的控告书等，证实公安机关根据被害人谢某强2018年3月20日的报案，于同年5月16日决定对林南利诈骗案进行立案侦查。 2.抓获经过、拘留证、拘留通知书、逮捕证及逮捕通知书，证实林南利的到案经过和被采取强制措施的情况。 3.林南利户籍资料及照片及违法犯罪记录查询表，证实林南利其身份情况及没有前科。 4.现场检查报告书、照片及制作说明，入所体检表等，证实林南利的吗啡、氯胺酮、甲基苯丙胺均呈阴性及体检情况。 5.侦查机关的情况说明。证实：暂时无法找到海口新村石场、王某宝、肖某兰、蔡某字等人配合调查。宋某仁和周某团是夫妻关系，符某福和陈某虎是合作关系。已冻结李某忠和张1某的银行账户。谢某强提供的地材单印章与山东港湾调取的地材单印章不同。 6.资金情况表。证实谢某强从2017年4月27日至2017年11月7日通过郑1某账号向丁某兰账号转账共支付林南利5423.3625万元，林南利从2017年7月4日至2017年10月31日通过丁某兰账号向郑1某账号转账共支付谢某强3235.7613万元，差额为2187.6012万元。 7.山东港湾建设集团有限公司出具的情况说明四份。证实： （1）没有与湛江泽林科技有限公司签订过《建筑工程施工分包合同》[GW分合（2017）-GC-06N]，且在海口如意岛的填岛工程项目中没有与湛江泽林科技有限公司签订过任何合同；如意岛的填岛工程项目已于2017年8月停止施工，至今未开工；经山东港湾建设集团有限公司财务部门核实，没有收到过湛江市泽林科技有限公司开具的发票，在有关海口如意岛的填岛工程项目财务记录中，有1张湛江市启南建筑有限公司开具的编号为29426734的广东增值税普通发票，开票日期为2017年9月14日，金额为5408690元，收款人为林1某。并附山东港湾公司的合同专用章印模。 （2）发票编号为29426734（收款人林1某，金额为5408690元）无对应的供货合同；截止至2018年8月10日未向林1某支付该发票款项；如需该公司暂停支付上述款项，请依据相关法律出具相应通知书，否则无权拒绝向发票收款人林1某支付相应款项。 （3）经山东港湾公司如意岛项目部核查，2017年3月1日至2017年12月30日期间，未与湛江泽林公司产生过合作关系，未收到以湛江泽林公司提供的任何发票，不欠湛江泽林公司任何货款；海口如意岛填岛工程于2017年8月1日停工，往后未收到任何客户提供的块石、二片石地材；如意岛项目部于2017年9月14日收到企业名为林1某，金额为5408690元的发票1张（结算供货期间为2017年3月至2017年8月的块石、二片石、碎石材料款）；山东港湾公司如意岛项目部没有椭圆形名为“山东港湾建设集团有限公司如意岛项目部”的印章。 （4）查证有四张收料单（编号分别为8289593、8289324、8289322、8289323）为项目部开具给湛江泽林公司（林南利）。（附四张收料单，收料单与谢某强提供的不一样） 8.银行流水清单，证实相关资金流动情况。 （1）中国工商银行账号622202XXXXX0513933，户名丁某兰，2017年1月1日至2018年3月25日的流水清单。 （2）中国工商银行账号账号62220XXXXX986936，户名郑1某，2017年3月1日至2018年1月1日的流水清单。 （3）中国工商银行账号20150XXXXXX3948619流水清单，户名林南利。 （4）中国工商银行卡号6222082015001254534流水清单，户名林南利。 （5）中国建设银行账号622700XXXXX148298、62270XXXXX0021091流水清单，户名林南利。 （6）中国建设银行账号62146731XXXXX583084，户名林1某，2017年1月1日至2018年3月25日流水清单（3P68）。 （7）中国农业银行账号6228270XXXXX90578、62284XXXXX579577，户名林南利，2017年1月1日至2018年3月25日的流水清单。 （8）广东南粤银行账号6224XXXXX184597，户名丁某兰；账号62244XXXXX20694，户名林南利，2017年1月1日至2018年3月25日的流水清单。 9.湛江市泽林科技有限公司《营业执照》等资料及公司账户流水。证实该公司成立于2013年6月27日，法定代表人为林南利。 10.湛江市启南建筑有限公司《营业执照》等资料。证实该公司成立于2017年1月23日，法定代表人为林南利。 11.谢某强提供的项目资金合作合同、建筑工程施工分包合同、石材款明细汇总、如意岛项目部收料单、收据转账记录。 12.林南利通过林1某委托郑1某收取石材款（5408690元）资料。 13.林南利签认的《承诺书》：如意岛项目部向湛江泽林公司承诺在2018年1月30日支付拖欠工程款。 14.山东港湾建设集团有限公司及海南如意岛旅游度假投资有限公司提供的停工通知。证实如意岛项目自2017年8月1起停工。 15.不动产登记资料查询结果。证实丁某兰名下无房产，林南利名下有一套位于开发区广和澳海城81.7平方房产，购于2015年，已查封。 16.杜某姗提供的书证材料。证实林南利在网络平台“六间房”的充值记录和玩家资料。 17.张1某提供的书证材料。证实林南利在网络平台“六间房”的账号资料、转账充值情况、聊天记录和账单详情。 18.怡冷源公司的银行流水。 19.杜某姗、张1某、李某忠的银行流水。 20.李某忠提供的建筑工程施工分包合同和与林南利之间签订的《海南海口如意岛供货协议书》。 （二）证人证言 1.证人符某程的证言：2017年4月26日，我和谢某强与林南利签订一份《项目资金合作合同》。自2017年5月至11月份，我方都向林南利支付石材成本款，但林南利只与我方结清5月至7月的工程款，其中8月份的只支付了80%的货款。自2018年2月11日开始，林南利处于失联状态。林南利隐瞒山东港湾集团有限公司如意岛项目已全部停工的事实，虚构还陆续向他们公司供应石材，骗取我方2187.6012万元。 2.证人郑1某的证言：2017年4月26日，谢某强与林南利签订了一份《项目资金合作合同》，按合同规定，在山东港湾集团公司的当月工程款3天内向谢某强支付当月的货款。自2017年5月到11月，林南利只与谢某强结清了2017年4月至7月的石材成本款及利润，其中8月份只支付了80%，剩下的至今都没有支付。从2017年11月开始，林南利以建设方拖欠其工程款为由不能支付谢某强剩下的石材成本款及利润。自2018年2月11日开始，林南利已经开始关机，处于失联状态。林南利骗取了谢某强共计21912387元。林南利还应支付谢某强2187.6012万元成本款及657.0551万元利润。 3.证人林某将的证言：2017年4月份的时候，我初中同学林南利对我讲他与山东港湾建设集团有限公司签订了《建筑工程施工分包合同》，分包了山东港湾公司在海口如意岛填岛项目的石材供应项目，并且他在一年前已经开始向该项目供应石材了，但由于他个人资金有限，他准备找他人来合作一起投入资金经营该项目，问我是否有朋友有意向在这方面的合作。我就问林南利合作经营该项目是否有风险，林南利说他已经营该项目一年时间了，不存在什么风险。于是我介绍符某鹏、谢某强、郑1某给林南利认识，由他们双方共商量合作的相关细节。不久，他们双方就开始合作经营了，由符某鹏这方提供购买石材的资金给林南利来经营。2018年元旦前，符某鹏说林南利没有按时与他结算，拖欠了很多货款，我就联系林南利，他说是由于山东港湾公司拖欠了他的工程款。到了春节前我再联系林南利的时候，他已失联。我听说林南利欠了符某鹏2000多万货款没有支付。 4.证人丁某兰的证言：林南利是我丈夫，我不是湛江市泽林科技有限公司的工作人员，林南利是湛江泽林公司的法人，由于他的公司财务人员经常更换，所以在2017年的时候，林南利就叫我用自己的身份证到工商银行开设账户，到时公司里就会有资金打入该账户，如果有资金到账他就交代我按照他的指示将账户里的现金转到他指定的账号里。于是我就将我在2008年在工商银行开设的一个账户（账号为：62220XXXXXX513933）提供给林南利。我知道一个是与林南利有合作关系的谢某强通过郑1某的账户经常有资金转入到我的账户里。后来（大概在2017年7月份）是谢某强和郑1某到公司与林南利对数的时候，我才知道谢某强转入我账户的资金是他与林南利合作做生意的石头材料款。我不清楚林南利让我将账户的资金转到哪些账户，因为我没有参与他公司的业务，我在家带小孩子，我不过问过他公司的事。 5.证人李某忠的证言：我在2016年3月份左右认识林南利，在2016年春节的时候，我与山东港湾建设集团有限公司商谈如意岛填海工程，由于我找不到石材，我的合作伙伴薛某华就介绍林南利给我认识，由林南利提供石头给我供应给如意岛填海项目，大概2016年3月份的时候，我与林南利口头商定，由他提供石头给我，价格为100块1立方（含税金、含运输费），也即是我以100块钱1立方的价格向林南利购买石材，林南利包运输到海口如意岛，但是我与山东港湾公司商谈时，他们要求我提供一个有资质的公司才肯签合同，于是我就找林南利帮我找到一个广东省雷州市建筑工程公司，用来与山东港湾建设集团有限公司签订合同，2016年4月28日林南利就带上广东省雷州市建筑公司的公章与我一起到山东港湾建设集团有限公司，他代表广东省雷州市建筑工程公司与山东港湾建设集团有限公司签订了“建设工程施工分包合同”[合同编号：6W分合（2016）-GC-06N]，之后我和林南利签了一份“海口如意岛供货协议书”，由林南利以100块1立方的价格提供石材，山东港湾公司的钱转给广东省雷州建筑公司，再由林南利扣除100元1立方的货款后，把剩下的石材款转账回到我的个人账户，但是由于用广东省雷州建筑工程公司开发票结算税太高，于是实际操作就用林南利的湛江市泽林科技有限公司来开发票，有时候我也会自己购买石材供应给海口如意岛项目部，这些石材款也是转到湛江泽林公司账户，大概在2016年6月份和7月份，山东港湾转了三笔石头款（一笔72.68万元，一笔70万元，一笔62.208万元）到泽林科技有限公司的账户，但是林南利没有给这笔钱给我，之后我找不到他，所以我在那时就终止了与他的合作，后来在2017年5月份我找到林南利，要他把货款退还给我，他就在2017年5月至2017年6月先后通过丁某兰的账户转了75万元给我。林南利大概提供了150万元石头给海口如意岛项目。 6.证人林1某的证言：我与湛江市泽林科技有限公司没有任何关系。2017年11月份，我和林南利去办理注册公司的事，要有两个以上的股东才能注册，林南利叫我取身份证给他一起注册公司，我作为公司的股东之一，占公司的1%股份。湛江启南建筑有限公司的业务具体范围是什么我不清楚，我只知道有一种业务是销售电器空调。我没有分红。我曾经寄身份证给林南利，后来我才知道寄身份证给他开发票是开给山东港湾建设集团公司一事。 7.证人王某辉的证言：我大概在2016年认识林南利，当时我负责帮林南利租船，他要运输石材给如意岛项目填岛，我记得我一共帮他租了三张船，在2016年的时候帮他租的。我就是一个中介，林南利要船就会联系我，我就帮他联系船。船主根据运输石头的数量，分给我0.3-0.5／方的佣金。 我不是林南利的员工，我只是帮他租船而已，我从没帮他开过发票，也没有帮他保管如意岛项目的票据，我不太清楚林南利提供石料给如意岛项目部的事情。 8.证人孙1某的证言：我是山东港湾建设集团有限公司如意岛项目部物资设备科的物资员，负责地材对账工作。我认识林南利，大概在2017年上半年的时候（具体时间记不清楚了），他来过设备科几次对地材账单。我们项目部是2017年8月份开始停工的，之后就不再收石材了。在2017年3月3日，我没有提供过GW分合（2017）-GC-06N建设工程分包合同给林南利签订。 9.证人汉1某的证言：我是山东港湾如意岛项目部的副经理，如意岛项目在2017年8月1日起就全面停工了。该项目是2015年4月开工的，当时我们公开收石料，只要符合规格的都要，我们没有指定的供货商，也没有与任何供货商签过任何协议，在2018年7月31日根据中央环境保护督查反馈要求就停工了，这之后我们便不再收任何客户的石料了。 如果有供应商送石料过来，我们就会查看规格，符合要求就会开一张地材料单给供货商（一式三联），一般一个月就会要求供货商过来我们项目部结一次数，结完数我们就会收回供货商的地材料单，给他们开具一张总单，让他们开发票，之后给发票和总单我们，然后我们就给他们付款。据我所知，林南利曾经通过林1某的名义开了一张540.869万元的发票到我们公司财务，这笔钱我们还没有支付。我们项目部没有叫“纪总”的，姓孙的只有一个叫孙1某，没有叫王秋兵的，只有一个叫王某兵的。 10.证人王某兵的证言：2016年8月份，我在如意岛项目部施工工程中认识林南利，平时也交往，2017年底未通过项目部工作人员用微信发过名为“山东港湾建设集团有限公司如意岛项目部”的承诺书给林南利。 11.证人吴某焕的证言：2016年3月份，我通过网上招聘来到湛江市泽林科技有限公司当业务员，我在公司主要是卖空调、冷气，有时会帮忙装空调，林南利是公司的老板，到了2018年6月份，公司倒闭了，我就辞职外出打工。你们公安人员提供给我的从2017年8月至2017年11月在“领料单”及“码头结算磅单”里有我本人的名字（签名），是林南利交代我填写的，他通过打电话或发信息给我，叫我用公司里已经印好的空白的领料单及码头结算磅单，按他提供给我的数据及信息来填写并签上我的名字。当时我听林南利说过他与谢某强合伙从事石头生意，具体我不清楚他们合作生意的事。我填写的“码头结算磅单”里有海安新港码头、雷州市流沙码头、海口码头等，我没有到过这些码头，我不清楚单里的石材是否有实物存在，是林南利交代我填写我就填写了。填写完后，我就把单交回公司了，有时我就按林南利的交代，用手机将这些单拍照下来发给谢某强，谢某强就用来与林南利结算。 12.证人陈某林的证言：林南利经常拖欠我的石材款，在2017年7月份我就不再出售石材给他了。2017年9月29日他支付了15.8837万元给我，是他在2017年7月份之前向我购买石材的款，在我的再三追讨下他才支付给我的。开始林南利对我说石材是用来运到海南填岛的，后来他才说是运到海口“如意岛”填岛的。 13.证人陈某虎的证言：我在2017年6月22日、7月6日、7月7日、7月22日各提供了一船石材给林南利，之后因为利润低就停止供应石材给他了。 14.证人宁某任的证言：在2017年4月份开始就提供石材给林南利，大概到2017年8月初的时候就停止提供石材了。 15.证人王某燕的证言：2006年到2011年间我共投了70万元给林南利与他一起合作销售空调，到了2011年，林南利没有分过利润给我，我就主动退出来了，林南利共退还我20万元投资款。 16.证人陈某烨的证言：我大概是在2016年10月份开始帮林南利运输石材到雷州市流沙码头，到2017年4、5月止。我不知道林南利运输石材到流沙码头是做什么用的。 17.证人黄某扬的证言：在2017年5月份，我和林南利签订了一份协议，我开始提供石材给林南利。在2017年7月4日后就没有再提供过石材给他了。 18.证人陈某昌的证言：2016年上半年林南利通过我朋友吴1某找到我，要租我的码头用来装石料运给如意岛项目部，从2016年6月到2017年6月11日期间一直租用我的码头装石料。我们之间没有签合同，林南利还欠我100多万元租金，他只支付了28万多元，他在2017年6月11日就停止租用我的码头，当时他对我说由于海口如意岛项目停工，就不再租用了。 19.证人吴1某的证言：2016年下半年，林南利先后找我借了60多万元用于填补如意岛项目的石头款（附借据），在2017年5月17日他还了30万元给我，至今还欠我30多万元没归还。 20.证人陈1某的证言：林南利在2013年6月16日以湛江市怡冷源空调制冷有限公司的名义向我老板郭峰琼借了100万元（附借据）。林南利在2017年7月9日到2017年9月28日期间从丁某兰账户转35万元到我的账户，这笔钱是还给我老板郭峰琼的。 21.证人江1某的证言：林南利2016年2月16日开始租用我位于湛江市赤坎区海田路28号张江市海田建材交易中心副楼首层E06号商铺用来开湛江市怡冷源空调制冷设备有限公司（附合作协议），他在2017年6月30日到2017年12月5日期间转了19.208万元租金给我。 22.证人莫某玲的证言：2017年6月21日至2018年3月19日期间，林南利转了15.1769万元给我。这钱是湛江市怡冷源空调制冷设备有限公司在我公司购买了家用电器的货款（附公司资料）。 23.证人肖某风的证言：2016年4月份至2017年3月份，我提供石头给林南利，在“小一”石场第二场出货过地磅，有时候在雷州流沙码头，有时候在徐闻海安码头，在2017年6月11日至2017年10月25日林南利转了69.9154万元石料款给我。 24.证人梁1某的证言：在2017年8月份，林南利找我借钱，说是运石料给如意岛项目部，资金周转不来，于是我在2017年8月10日借了20万元给他，并且让他写了收据，所以在2017年8月7日至2018年8月10日期间他共还了12.893万元给我。 25.证人杜某姗的证言：北京六间房直播秀场是一个真人直播平台，玩家通过充值六币买礼物打赏主播，与主播聊天，我在2013年4月7日进入北京六间房，2014年9月3日至今转为主播代理，玩家官方充值没有优惠，找我们充值可以获得10%的返点，在2017年8月至2017年12月期间，一个工商银行账户（户主：丁某兰，6222022XXXXXX513933）转账了73万元给我，这是一个昵称为“广城之旅”的玩家找我充值六币的，他现在的级别是“众神之神”，他已经充值了约330万元。 26.证人张1某的证言：我在2015年10月9日在六间房公司做虚拟货币充值代理兼主播，北京六间房直播秀场是一个真人直播平台，玩家通过充值六币买礼物打赏主播，与主播聊天。通过代理充值比官方充值多10%返点。在2017年11月至2017年12月期间，一个工商银行账户（户主：丁某兰，622202XXXXXX0513933）转账137万元给我，这是一个六间房的玩家，他在六间房由两个房间号，一个是595，一个是80188，其中80188昵称叫“广城之旅”，他之前来过我的房间叫我帮他拉人气，后来知道我是充值代理，就在2017年11月至2017年12月期间，先后6次通过银行账户（户主：丁某兰，62220XXXXXX00513933）转了137万元给我充值六币。六间房主播收到打赏可以获得40%的收益，这个80188、595玩家，他的80188号现在是“众神之神”，冲了约330万元，595级别是“神”，这个号充值了约150万元。 （三）被害人陈述 被害人谢某强的陈述：我大约在2017年4月初通过朋友介绍认识林南利，当时得知其做石材生意。大约在2017年4月中旬，林南利多次称所经营的湛江市泽林科技有限公司与山东港湾建设集团有限公司签订了一份《建筑工程施工分包合同》，由其公司向山东港湾建设集团有限公司海口如意岛填岛海上抛石工程工程项目I（东）标段供应石材。林南利因资金短缺，希望我出资与其合作供应石材给该工程项目。我经过多方面考虑后，决定同意出资与其合作参与该项目。2017年4月26日，我与林南利在深圳市龙岗区如意路荣超金融大厦签订《项目资金合作合同》，合同约定由我方出资购买该工程所需的石材，我方不参与分包工程的施工及管理。其中沙子成本单价每立方为95元、棱体是（规格标为100公斤）成本单价每立方为95元、护体石（规格标为500公斤）成本单价每立方为85元、基床石（规格标为100公斤）成本单价每立方为95元、二片石成本单价每立方为122元、倒滤层碎石（规格标为1-2、1-3）成本单价每立方为115元，该单价包括了石材材料款、开采费用、装卸费、陆地及船运运输费、码头费等。林南利按每立方石材成本单价加付13元利润作为我方的项目投资收益。双方约定，在山东港湾集团公司支付当月工程款3天内向我支付当月的货款。签订合同后，林南利将其向山东港湾集团公司供应的每一石材的规格数量的送货单通过微信发送给我，我便按照送货单上的数量单价向林南利妻子丁某兰的账户（账号：622202XXXXXX00513933）转账石材采购成本货款。我每月底到林南利所经营的湛江泽林公司进行对账，确认当月金额。湛江泽林公司每月向我提供碎（块）石付款明细月汇总表、领料单和各石码头结算磅单（已提供复印件）。自2017年5月到11月份止，我每月向林南利支付石材成本款。林南利称其收到山东港湾公司5月、6月、7月、8月工程款，并与我结清5至7月份的工程款，其中8月份的只支付了80%货款。但在2017年11月开始，林南利称山东港湾公司因工程建设方中弘控股公司拖欠其工程款，导致山东港湾公司暂未能向其支付2017年9月至11月份的货款。在2017年12月21日，我再次要求林南利确认山东港湾公司工程款是否到位，林南利称其已和山东港湾公司项目部联系过了，款项尚未到位。但山东港湾公司在2017年12月21日向其公司出具一份书面承诺，承诺于2018年1月30日支付所有拖欠的货款。林南利并将加盖山东港湾集团有限公司如意岛项目部公章的书面承诺通过微信发给我。到2018年1月30日，林南利还称山东港湾集团有限公司工程款尚未到位。直到2018年2月10日，林南利在电话中称山东港湾资金还没能到位。自2018年2月11日开始，我发现林南利已经开始关机了，至今都处于失联状态。后来我亲自到山东港湾集团有限公司了解到，山东港湾集团有限公司如意岛项目部的现场收货负责人王某兵及梁会计称，林南利与其公司在2017年5月至8月期间有向他们公司供应石材。但如意岛项目已在2017年8月底因海南局环保问题全部停工，林南利自2017年8月份后就没再向他们公司供应石材。林南利在隐瞒山东港湾集团有限公司如意岛项目已全部停工的情况下，虚构还陆续向他们公司供应石材的事实，骗取我2017年8月份的20%货款和9、10、11月份的货款，共21912387元。我每月通过郑1某中国工商银行电白水东支行的账号：622208XXXXXX0986936、中国工商银行广东省清远太平支行账号：62122XXXXXX06343057转账石材采购成本货款给林南利指定的账户。大部分的石材成本货款在中国工商银行电白水东支行转账给林南利指定的账号。 我提供给公安机关的“山东港湾建设集团有限公司地材料单”有些是林南利通过手机发给我，有些是交代他员工手机拍照发给我的，当时我们合作就已经商讨好，林南利的石材石料装船后，就把领料单通过微信的方式发给我，然后我再根据单上的数据与林南利结算，我再交代我的财务郑1某转钱给林南利妻子丁某兰的账户，同时他也将“山东港湾建设集团有限公司地材料单”手机拍照发给我，我每月月底去林南利的公司进行对账。 谢某强的辨认笔录。证实谢某强辨认出林南利。 （四）上诉人供述和辩解 上诉人林南利供述：我曾在2017年4月26日与谢某强签订一份项目资金合作合同，一起从事海口如意岛填岛工程，由谢某强增资给我购买该工程所需的沙石等材料，后因承建方甲方没有资金及环保问题停工，导致没有资金回笼，我就没有资金给谢某强。谢某强就控告我诈骗，所以我就被公安机关抓获。我没有从事填海工程资质的公司，我只是销售相关沙石材料而已。我注册到销售沙石材料的公司湛江市泽林科技有限公司，我是法人代表，共有2名股东，另一股东叫林1某，他占股1%，兼打工，2017年8月份就不在我公司打工了。林1某作为股东没有投资金额，开公司要两名以上股东，所以就加上他的名字，他和我是同村人。谢某强投资给我从事填岛工程的沙石材料的资金总投资多少钱不知道，因为有时投资，后不久就有回报，陆陆续续这样。后来因为甲方没有资金过来了，我们经过结算，谢某强还有1400多万元投资款没有回收，包含利润共有2100多万元，我也还有300多万元没有回收。 2016年1月份，李某忠（海南人）在海南省介绍我认识山东港湾建设集团有限公司的张总、孙总，我们就是在海南省洽谈关于海口如意岛填岛工程的事项。到2016年3月份，我和李某忠就到山东港湾建设集团有限公司与该公司合同部的人员签订建筑工程施工分包合同，山东港湾建设集团有限公司为甲方总承包，我作为乙方分包人，当时签订合同时我也没有见过公司的总经理匡立平，就是合同部的人员拿制作好的合同给我，合同上已经有该公司法人的签名及盖章，我带到我们公司的印章过去，我一签完就回来了。不久，该公司项目部的人员就开始联系我拉石材料供给如意岛项目部进行施工，接着我就开始对其供应石材了，结算是每一月结一次，等于是月结。到2017年4月份，经我同学林某将介绍认识符某鹏、谢某强、郑1某，符某鹏说想找我合作一起投入资金购买石材供应给山东港湾建设集团有限公司的海口如意岛填岛工程项目，我们当时约定好，他投资金额购买的石材供应给海口如意岛填岛工程项目，我给他赚13元每立方，按常规我每一立方赚15元。既然他想投资进来增加供应量，我就从中获取2元的利润回报。我们双方通过协商，符某鹏说他没有空，就交给谢某强负责，在4月26日，我们就签订项目资金合作合同，紧接着我们就开始合作了。我们合作的模式是这样的，通过我联系供应商和船，联系到石材的量后装满船了，我就会打电话给谢某强，告诉他材料的数量和金额及相关单据拍给他看，他就会把取货的金额转账过来给我（我提供妻子丁某兰的账户），对方提供是郑1某，公司的财务人员，待到谢某强把金额转账到我这里，我就会把钱汇给供应商，把石材供应给山东港湾建设集团有限公司的海口如意岛填岛工程项目。该项目财务一般是在45天内跟我结算，结算完，我就和谢某强结算。到了2017年9月份、10月份，海洋局查违建岛时就停了几天工，到11月份，该项目就没有资金支付给我们了，我们就停止供应给山东港湾建设集团有限公司的海口如意岛填岛工程项目，现在还在停工。但他们公司还欠我们3000万元左右。王某辉可以证实山东港湾建设集团有限公司的海口如意岛填岛工程项目欠我的石材供应款3000万元，相关单据在他那里。王某辉是我项目部的人员，我雇佣他帮我的忙。王某辉，江苏人，他是做船的，我去找过他，找不到。具体的信息我不清楚。我向雷州、海南等地供应商进购石材，我没有特定的供应商，哪里的货便宜就去哪里购买，大部分是通过码头装货，谁装货给我，我就给资金谁。我和山东港湾建设集团有限公司的海口如意岛填岛工程项目有结算，凭证都在王某辉手中。我不知道对接的项目部负责人是谁，我和孙1某结算的。我提供给山东港湾建设集团有限公司的海口如意岛填岛工程项目石材的发票因我公司的发票额度有限制，180万元以下，所以我把我公司的开完了才到其他公司去开，大部分是王某辉开的。我是跟谢某强合作的，他投资的金额我都支付给供应商了，这21912387元其中有一部分是利润的。山东港湾建设集团有限公司有转钱到我湛江市泽林科技有限公司账户里，要是没有关系，他们公司怎么会有钱转账给我公司。我曾经带过谢某强和郑1某到他们海口如意岛填岛工程项目部，又有人接待我们。海口如意岛填岛工程项目的经理是方经理，全名我不知道。接待我的是纪总。海口如意岛填岛工程项目在网上公布说停工，但实际上他们还在开工，我仍继续供货给他们，谢某强的钱一样投资到里面。 湛江市泽林科技有限公司成立于2012年7月份，我是法人代表。公司共有2名股东，另一股东叫林1某，他占股1%，兼打工。我公司共有4名员工，分别为王某辉、林1某、我及一名财务兼会计，王某辉负责管理船务工作，林1某负责公司的日常工作，我负责公司的全面工作，公司先后换了多名财务兼会计员。在2017年2月至2017年6月期间财务兼会计员是一名武汉籍女子，该女子是我公司通过网上招聘来的，但我记不起她的名字及地址了，后来我妻子丁某兰兼职我公司的财务员。 关于提供石材给如意岛项目，首先由我联系石材供应商，并且石材供应商的石材符合要求后，我就通知石材供应商的人员将石材运到码头，然后我就请来运货船将石材装上船，通过海运的方式运送到海上如意岛卸货地点交给如意岛项目部的收货人员，他们的收货人员都是轮流值班的，没有谁固定专职负责，我不记得他们的名字。如意岛项目部的收货人员通过验货量方后就开了一张收货单给我方，谁值班就由谁负责开单，最后我方就凭这张收货单每月与如意岛项目部的收料科结一次款，结完数后如意岛项目部收料科就会收回我们的收货单，并且开具一张总数单给我们，我们就可以按照这张总数单的金额开具发票到如意岛项目部财务处取货款。我曾经与该收料科结过一次数，其他的都是王某辉与他们结数的。 在与如意岛项目部结数时，我泽林公司的发票额已用完，并且以公司的名义开发票税率高，所以在我与谢某强合作后我方就通过私人名义到税局购买发票后再与如意岛项目部结算取款。我记得从2017年4月份到2017年11月份期间，也即是我与谢某强合作期间，我共以他人名义从税局购买了约2000多万元的发票到如意岛项目部结算取款，如意岛项目部就按照发票的收款人姓名开具发票给收款人，然后我方就支付部分手续费给收款人，剩下的现金就支付给石材供应商。说不定是谁到税局购买发票，平时我方需要发票与如意岛项目结算时，我就会联系身边的朋友介绍些人到税局购买发票（以个人名义购买）交给我公司的王某辉，然后王某辉就取这些发票与如意岛项目部结算，我公司就支付部分点数给开发票者，说不定是到哪些税局购买发票，有雷州国税、海南国税也有、湛江国税也有。我方按照与谢某强签订的合作合同与其结算，根据我方收到石材供应商的石材后，我方开具一张领料单，就凭领料单与谢某强结算。与石材供应商结算时，有时是现金支付，有时是银行转账；有时是我支付给他们，有时是王某辉支付的；有时是我的银行账户（工商银行或农业银行账户哪个有现金就用哪个账户转账，但我记不起具体账号了），有时我用我妻子丁某兰的账户（工商银行或农业银行账户，但是具体账户记不清楚了）。石材供应商都是我本人联系来的，具体有哪些我记不清楚了，但当时我提供了一份石材供应商的名单给谢某强，你们可以查对。 我2017年3月3日与山东港湾建设集团有限公司签订的《建设工程施工分包合同》[合同编号：GW分合（2017）-GC-06N]，当时是我到如意岛项目部领取该份合同的。因为在2016年我与山东港湾建设集团有限公司已经签有一份分包合同了，但是到了2017年就要求续合同，所以在2017年3月3日我就到如意岛项目部，一名姓孙的老总提供了该份合同给我，我当时在乙方处盖上我泽林公司的印章，在法定代表处签上我的姓名、日期及地址后交回给如意岛项目部，再由甲方（山东港湾建设集团有限公司）盖公章及法定代表签名。我签订该份合同时甲方处还没有签，而我有事就先回去了，大概过了约10天，我方工人就取回了该份山东港湾建设集团有限公司已签好的合同到我在海口的办公室交回给我保管，后来我就用这份合同与谢某强商讨项目资金合作一事，并于2017年4月26日与谢某强签订《项目资金合作合同》。 在2017年的时候，由于我公司更换了很多名财务人员，当时我刚好与谢某强合作经营海口如意岛项目，所以我就交代我的妻子丁某兰用她的身份证在工商银行开户了一个账户，账号为：622202XXXXXX0513933，用来管理谢某强这方的汇款，并且我需要动用这个账户的资金时，我就交代我妻子丁某兰按照我的指示，指定她将该账户的资金如何转账如何使用，所以丁某兰不是我公司的工作人员，只是帮我管理该账户的资金而已，同时我也是通过这个账户与谢某强结算的，用这个账户汇款回给谢某强。由于我公司还有现金周转，不需要动用丁某兰账户的资金，所以我公司到期与谢某强结算时，我就交代丁某兰将该账户里的资金支付回给谢某强提供的账户与谢某强结算。该账户（622202XXXXXX00513933）没有收到过如意岛项目的工程款。 在2016年我与山东港湾建设集团有限公司签有一份分包合同，但是到了2017年就要求续合同，所以在2017年3月3日我就到如意岛项目都领取了编号为：GW分合（2017）-GC-06N的建设工程施工分包合同，并且我在该合同的乙方处盖上了湛江市泽林科技有限公司的印章，在法定代表处签上我的名字，当时该合同的甲方已盖好了山东港湾建设集团有限公司的公章，法定代表处已签了名字，我就是以这份合同和山东港湾公司合作的。如意岛项目部收到我方提供的石材后，就会开具收货单给我方，我方就凭收货单去如意岛项目部的收料科结数，然后收料科就根据收货单结数并开一张总数单据给我，然后我就把总数单给王某辉，交代他帮我开发票，我方就凭开到的发票交给如意岛项目部，然后他们就付款给我。 2017年年底的时候，由于我欠了谢某强及其他供应商的货款，如意岛项目部欠了我石料款，临近过年了，我就到如意岛项目部追收石料款，当时接待我的是纪经理，他口头答应先支付我400万元的石料款，后来我就回去了，由于回去我难向谢某强他们交差，我又电话联系了王秋兵经理，问他是否能开具一份承诺书给我，后来王经理就通过项目部工作人员的微信发了这张承诺书给我，我就转发给谢某强。 由于山东港湾欠了我石料款，在2017年9月10日我就委托我公司工作人员林1某开具了编号为：29426734的发票给山东港湾，收取了石料款540.869万元，由于我欠了谢某强的货款，我就在2018年3月18日写了一份指示书给林1某，交代林1某把这笔款给郑1某来收取，并且我当日交代林1某写一份“委托收款书”，委托方是林1某，受托方是郑1某。 这几份编号为NO:8289322、NO:8289323、NO:8289324内容与公安机关从山东港湾如意岛项目部调取回来的不一样，我不清楚是怎么回事，这些“山东港湾建设集团有限公司地材料单”有些是我通过手机拍照给谢某强的，有些是我不在现场我交代公司员工拍照后提供给谢某强的，原件交回给如意岛项目部了，谢某强提供的这些材料单有点模糊，我不知道他从哪里搞来的。 我向黄某扬、符某福、王某宝、肖某兰、宋某任等人买石料的书面票据有些有，有些没有，我记不太清楚了。 2017年8月至2018年2月我给宋1某转账12万多元用于还款；在2017年6月至2017年11月还22万元给王某燕作为之前和她合作开空调公司退股的资款；2017年5月17日转账30万元石材款欠款给吴1某。我认识陈某昌，在2017年8月后我仍然继续租用他的码头装石料给如意岛。 我曾在2017年8月至2017年12月间给杜某姗转了73万元用来充值六间房六币打赏主播：转了137万元给张1某充值六币，我记不起花了多少钱打赏主播了。 林南利的辨认笔录。证实林南利辨认出王某辉。 （五）鉴定意见 广东省茂名市公安司法鉴定中心茂公（司）鉴（文）字[2018]06003号鉴定书。证实：送检《建筑工程施工分包合同》上盖的“山东港湾建设集团有限公司合同专用章（1）37110000153*4”（*表示不确定数字）印文与电白公安分局提供的“山东港湾建设集团有限公司合同专用章（1）371100015864”样本印文不是同一枚印章所盖。 （六）检查笔录 茂名市公安局电白分局网络警察大队茂电公（网警）勘[2018]43号电子证据检查笔录。证实检查结论：电子证据清单1是从送检用机所提取的电子证据生成的用机取证报告，详细信息查看手机取证报告。 对上诉人林南利上诉及其辩护人辩护所提理由，本院综合评析如下： 一、关于上诉人林南利是否采用了欺骗手段。 1.鉴定意见证实，林南利向被害人提供的《建筑工程施工分包合同》上加盖的山东港湾公司合同专用章印文，与山东港湾公司向公安机关提供的合同专用章样本印文不是同一枚印章所盖，可见该合同上加盖了假印章。山东港湾公司证实他们与湛江市泽林科技有限公司没有合作关系，如意岛项目是公开收石料没有指定的供货商，5408690元的发票无对应的供货合同，如意岛项目部没有椭圆形名为“山东港湾建设集团有限公司如意岛项目部”的印章。且该合同是一份建筑工程施工分包合同，而林南利的湛江市泽林公司并不具备作为建筑工程分包人的施工的资质、资金和技术能力。该合同印章虚假、内容与实际不符、主体无资格，一审认定该《建筑工程施工分包合同》为伪造，有一定依据。林南利以一份虚假的合同为基础，与谢某强签订了《项目资金合作合同》，导致谢某强向林南利支付资金。 2.虽然现有证据不排除林南利按与谢某强签订的合作合同，以谢某强提供的资金购买了石料并向其声称的项目工程提供过石料，还因此获利而向谢某强结算过利润，在此情形之下林南利向谢某强提供虚假的工程分包合同，诱使谢某强与其签订合作合同并向其提供资金的行为，并不一定构成刑法意义上的诈骗行为。然而，在如意岛填岛工程于2017年8月停止施工至今未开工、山东港湾公司不再收受石料，即林南利和谢某强签订的合作合同无法继续履行的情况下，林南利仍向谢某强提供显示8月后仍然向如意岛填岛工程运输石材的湛江泽林公司的碎块石付款明细汇总，继续要求谢某强提供资金，并以施工方未结清货款为由停止向谢某强结算。此时，林南利向被害人隐瞒项目停工、不接受石料的情况，虚构仍以被害人的资金购买石料提供给工程项目的事实，捏造其继续履行双方合作合同的假象，导致被害人继续向其支付款项，造成被害人巨额经济损失，应认定为使用了欺骗手段取得被害人财物。 二、关于上诉人林南利是否构成故意拖欠货款和逃匿。 1.谢某强的陈述和银行流水资料证实，林南利并未支付2017年8-11月的石材货款，造成二千多万元的经济损失。相关银行流水以及证人杜某姗、张1某的证言均证实，工程停工后即2017年8月至2017年12月期间，林南利曾经利用其接收谢某强资金的丁某兰工行账户多次转出共210万元用于打赏北京六间房主播和充值六币。林南利还在2017年5月到2018年1月这段时间偿还之前个人欠王某燕、吴1某、郭峰琼、江1某、莫某玲等人的债务。再根据山东港湾公司的《情况说明》以及相关证人证言，林南利在2017年底提供给谢某强的还款承诺书也是虚构的。综上可以认定，林南利将资金用于个人挥霍和偿还个人其他债务，在具备一定有偿还能力的情况下拒不向被害人谢某强结算，还虚构还款承诺书拖延货款。 2.上诉人林南利及辩护人所提2018年3月林南利曾与被害人达成投资转借款协议，而该协议在被害人处的理由，既不符合双方协议由当事人双方各持一份的常理，也没有得到被害人确认，本院不予采信。 3.根据被害人谢某强及证人郑1某、付鹏程、林某将的证言，林南利在2018年2月11日开始手机关机并处于失联状态，可以认定其存在逃匿行为。 三、关于非法占有目的的认定。 成立合同诈骗罪以行为符合普通诈骗罪的犯罪构成为前提，非法占有目的既可以产生于签订合同时，也可以产生于履行合同过程中。本案中，林南利与谢某强的合同建立在一份虚假的建筑工程分包合同之上，被害人谢某强之所以给付财物，是由于上诉人林南利的欺骗行为所致，即便林南利有部分实际履行合同，但在合同履行过程中即工程停工后，林南利又隐瞒事实骗取被害人继续投入资金，然后拒不支付货款并且逃匿，给被害人造成了重大的财产损失，应当认定林南利对被害人支付的钱款具有非法占有之目的。本案的已非民事经济纠纷，而符合合同诈骗罪的构成要件。 综上，对上诉人林南利在本案中的行为，应以合同诈骗罪定罪处罚。鉴于林南利合同诈骗的数额特别巨大，案发后至今没有主动退赃的意愿和实际行动，造成被害人巨额经济损失，一审对其量刑并无不当。上诉人林南利及其辩护人所提林南利的上诉、辩护意见，理由不能成立。请求对林南利宣告无罪，本院不予采纳。 本院认为，上诉人林南利在履行合同过程中，以非法占有为目的骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪，依法应予惩处。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人林南利及其辩护人所提上诉、辩护意见，据理不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第一项和第四项、第五十七条第一款、第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 张 莉 审判员 陈亦光 审判员 黄玉良 二〇二〇年二月二十四日 书记员 张 蔚 刘莹 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第五十七条对于被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子，应当剥夺政治权利终身。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产： （一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的； （二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的； （三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的； （四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的； （五）以其他方法骗取对方当事人财物的。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。