湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)湘01民终8014号上诉人（原审原告）：姚先红，男，1967年8月31日出生，汉族，住湖南省南县。委托诉讼代理人：唐莉，湖南天地人律师事务所律师。委托诉讼代理人：蒋岷锟，湖南天地人律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖南五川锦和营销策划管理有限公司，住所地长沙市芙蓉区荷花园街道万家丽中路一段196号华蓉广场N单元1023房。法定代表人：刘惠英。上诉人姚先红因与被上诉人湖南五川锦和营销策划管理有限公司（以下简称“锦和公司”）劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市芙蓉区人民法院（以下简称“一审法院”）（2017）湘0102民初8443号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行审理。上诉人姚先红的委托诉讼代理人唐莉到庭参加诉讼。被上诉人锦和公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。姚先红上诉请求：1.对一审法院（2017）湘0102民初8443号民事判决予以撤销或改判；2.判决被上诉人承担本案所有诉讼费用。事实和理由：一、原审法院认定上诉人与被上诉人不存在劳动关系，被上诉人不构成违法解除属于认定事实错误。1.上诉人与被上诉人存在事实劳动关系。2012年3月，上诉人入职长沙蔚然百货贸易有限公司，担任物流营销总监岗位，一直未签订劳动合同。2013年6月，长沙蔚然百货贸易有限公司所有股东决定成立湖南五川锦和营销策划管理有限公司，将长沙蔚然百货贸易有限公司所有经营转移至被上诉人处，所有职工也由被上诉人接管。上诉人也转移至被上诉人处，继续担任物流营销总监岗位，工作地点为楚家湖仓库，上诉人是楚家湖仓库负责人，一直工作至2016年10月。与上诉人有相同经历的有严庆，段某等职工，在另案处理的（2017）湘0102民初8441号和（2017）湘0102民初752号案件中，严庆、段某等职工对上述事实予以了确认。2.被上诉人违法解除劳动关系。2016年，被上诉人被深圳怡亚通公司收购了60%，被上诉人实质上已无经营，上诉人从被上诉人处退股。2016年10月28日，被上诉人口头通知上诉人解除劳动关系，上诉人无法再回公司上班，因此，被上诉人违法解除劳动关系，应当支付上诉人经济赔偿金。二、原审判决认为上诉人与被上诉人不能认定为劳动关系依据不足。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定：用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的工作证、服务证等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘登记表、报名表等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。在一审过程中，上诉人已经提交了工资条和银行流水，并申请公司同事段某和曾某出庭作证，段某和曾某在法庭上证明上诉人在被上诉人处担任物流营销总监的事实。同时在被上诉人的公司官网上也能找到上诉人担任公司楚家湖仓库物流营销总监所从事工作的内容。上诉人作为劳动者，已经尽到了举证义务。而被上诉人作为用人单位，既不出庭，也未提交任何证明材料，应当承担举证不能的责任。三、原审判决认定不能认定为劳动关系适用法律错误。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”上诉人不仅是被上诉人的股东，同时在被上诉人处担任物流营销总监岗位，符合法律、法规规定的主体资格。在工作期间，上诉人提供了实质性劳动，从事的楚家湖仓库物流营销总监事务属于被上诉人业务组成部分，接受被上诉人的管理，被上诉人支付劳务性报酬。因此，上诉人与被上诉人存在事实劳动关系。综上，一审法院认定事实不清，适用法律依据错误，望二审法院依法裁判。锦和公司未发表答辩意见。姚先红向一审法院起诉请求：判令锦和公司支付姚先红无故解除劳动关系赔偿金85850元。一审法院认定事实：据锦和公司的工商信息显示，姚先红、曾某系五川锦和公司的登记股东。姚先红提供了部分银行流水及“工资条”，拟证明其与五川锦和公司存在劳动关系。据证人段某当庭陈述，锦和公司现在已与另外的公司合并。据证人曾某当庭陈述，“蔚然公司”与锦和公司是一个公司，其是锦和公司的股东，在公司担任采购经理，姚先红也是该公司的股东，参与公司分红及决策；“蔚然公司”后更名为锦和公司，资产也全部转入锦和公司，股东在锦和公司并未实际出资。另，姚先红在庭审后陈述，锦和公司股东26个，其是其中之一；每年该公司都会给股东分红；锦和公司于2016年被深圳怡亚通公司收购了60%，公司名称也变更了，因此其于2016年退股了。一审法院另查明，姚先红向长沙市劳动人事争议仲裁委员会提出要求锦和公司支付无故解除劳动关系赔偿金85850元等仲裁请求。该委于2017年9月14日以不属于劳动人事争议仲裁受理范围为由不予受理。后，姚先红向一审法院提起诉讼。一审法院认为，姚先红系锦和公司登记股东、参与分红且参与公司决策。姚先红主张其与该公司存在劳动关系，仅凭个人之间的银行转账记录、真伪不明的工资条以及当事人陈述，证据不充分。姚先红未继续在锦和公司从事原有的工作，到底是公司或法定代表人作出终止劳动关系或其它法律关系的决定，还是该公司股东会对股东权利义务的调整，均真伪不明，姚先红应承担举证不能的法律后果，其关于该公司无故解除劳动关系的主张不能成立。同时，据另案中该公司股东曾某的陈述，该公司系由“蔚然百货”公司转换而来，股东并未在锦和公司另外实际出资，“蔚然百货”公司尚未注销，锦和公司目前又以另外公司的名义在运营。由此可见，该公司股东之间存在纠纷，不排除在特定情形下某些股东要在出资范围内对劳动者承担相应责任。据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决如下：驳回姚先红的诉讼请求。一审法院决定免收本案受理费。本案二审中，姚先红向本院提交了新证据，锦和公司未提交证据。因锦和公司无正当理由拒不到庭，应视为其放弃对姚先红提交的证据的质证权利，本院结合庭审中查明的事实与案件的其他证据对姚先红提交的证据进行综合认定。本院二审审理查明：1、2015年12月16日，姚先红与锦和公司签订《2016年湖南五川锦和营销目标责任书》，对姚先红2016年的目标责任进行了约定。2、涉案银行转账记录的转出方系个人，涉案工资表中未载明姚先红的名字且该工资表无锦和公司的印章或相应人员的签名，姚先红提交的相关报表无锦和公司的签章或相应人员的签字。3、二审庭审中，姚先红主张锦和公司以现金发放工资，未提交证据予以证实。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，根据双方当事人发表的诉辩意见，本案争议焦点为：姚先红与锦和公司是否存在劳动关系。原劳动部和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，姚先红在作为锦和公司登记股东、享受分红且参与公司决策的情况下，既未与锦和公司签订劳动合同，也未签订承包合同，仅与锦和公司签订营销目标责任书，该目标责任书不能直接证明两者之间存在劳动关系。姚先红亦未能提交充分的证据证实锦和公司的劳动规章制度适用于其本人，其接受锦和公司的管理；且姚先红提交的银行转账记录的转出方并非锦和公司，亦无法区分是分红还是工资，姚先红主张工资以现金形式发放，但未提交相应证据；涉案工资表中未载明姚先红的名字，也无锦和公司的印章或相应人员的签名，相关报表也无锦和公司的签章或相应人员的签字。故姚先红提交的上述证据均不能充分证实双方存在事实上的劳动关系，其要求锦和公司支付其无故解除劳动关系赔偿金85850元的主张不能成立，故一审法院的判处并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人姚先红的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十九条、第一百六十八条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由姚先红负担。本判决为终审判决。审判长 黎 藜审判员 廖雯娜审判员 杨立平二〇二〇年二月十四日法官助理尹华东书记员李能峰附案件所适用的相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十九条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。