北京知识产权法院行 政 判 决 书（2019）京73行初15858号原告：马上消费金融股份有限公司，住所地重庆市渝北区黄山大道中段52号渝兴广场B2栋4至8楼。法定代表人：赵国庆，董事兼总经理。（未到庭）委托诉讼代理人：刘文彬，北京市集佳律师事务所律师。（到庭）委托诉讼代理人：赵敏敏，北京市集佳律师事务所律师。（到庭）被告：国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。法定代表人：申长雨，局长。（未到庭）委托诉讼代理人：杨磊，国家知识产权局审查员。（到庭）委托诉讼代理人：郭攀，国家知识产权局审查员。（未到庭）案由：商标申请驳回复审行政纠纷。被诉决定：商评字[2019]第272303号关于第34572010号“马上消费金融”商标（简称诉争商标）驳回复审决定。本院受理时间：2019年12月26日。开庭审理时间：2020年1月15日。被诉决定认定：诉争商标违反了《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十条的规定，驳回诉争商标在复审商品上的注册申请。原告诉称：一、诉争商标与第14048321号“马上淘”商标（简称引证商标二）、第7139706号“馬上買MYSUM”商标（简称引证商标三）在文字构成、呼叫、外观等方面区别明显，不构成近似商标。二、诉争商标经过原告宣传和使用已经具有一定知名度。三、各引证商标未投入使用，没有知名度，没有造成相关公众混淆误认的可能性。四、类似商标获准注册并共存，根据审查一致性原则，诉争商标也应获准注册。五、原告与各引证商标权利人所处行业不同。六、引证商标二、引证商标三已被提起连续三年不使用撤销申请，请求法院中止审理。七、相关公众在选购指定服务时会施以较高注意力，不会造成混淆误认。综上，原告请求撤销被诉决定。被告辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求法院驳回原告诉讼请求。本院经审理查明：一、诉争商标1、申请人：原告。2、申请号：:345720103、申请日期：2018年11月9日。4、标识5、指定使用的服务（第38类3801-3802群组）：电视播放、信息传送等。二、引证商标二1、申请人：阿里巴巴集团控股有限公司。2、申请号：140483213、申请日期：2014年2月20日。4、专用期限：2015年4月28日至2025年4月27日。5、标识6、核定使用的服务（第38类3801-3802群组）：通讯社；信息传送；移动电话通讯等。三、引证商标三1、申请人：杭州同圣数码科技有限公司。2、申请号：71397063、申请日期：2008年12月29日。4、专用期限：2010年9月14日至2020年9月13日。5、标识6、核定使用的服务（第38类3801-3802群组）：无线电广播；电视广播；新闻社等。四、其他事实原告明确认可诉争商标指定使用的服务与各引证商标核定使用的服务构成类似服务。本案诉讼过程中，原告向法庭提交了8份新证据，用以证明各引证商标并未进行使用，诉争商标与各引证商标共存不会造成混淆误认，诉争商标与各引证商标不构成近似商标等。上述事实，有诉争商标和各引证商标档案、商标驳回通知书、商标驳回复审申请书、原告提交的证据及开庭笔录等在案佐证。本院认为：本案争议焦点为：诉争商标是否违反了《商标法》第三十条的规定。《商标法》第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”鉴于原告明确认可诉争商标指定使用的服务与各引证商标核定使用的服务构成类似服务，本院对此不再评述。诉争商标由汉字“马上消费金融”构成。引证商标二由汉字“马上淘”构成。引证商标三由汉字“馬上買”及字母组合“MYSUM”组成。诉争商标与引证商标二、三均包含汉字“马上”，在文字构成、呼叫等方面相近，相关公众在隔离比对状态下施以一般注意力不易区分，应认定为近似商标。诉争商标与引证商标二、三若共存于上述同一种或类似服务上，易造成相关公众混淆，从而对服务来源产生误认，已构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。最高人民法院于2016年9月27日作出的（2016）最高法行申362号深圳市柏森家居用品有限公司诉国家工商行政管理总局商标评审委员会商标申请驳回复审行政纠纷申诉案裁定书中认定：商标驳回复审案件为单方程序，因此引证商标持有人不可能作为诉讼主体参与到该程序中，有关引证商标知名度的证据因而在该程序中无法得以出示。在缺乏对诉争商标，特别是引证商标进行充分举证和辩论的情况下，商标知名度实际上无法予以考虑，否则将有违程序的正当性。本案中，只有原告提交证据试图证明诉争商标知名度强，而引证商标权利人并未参与本案。因原告的证据均为单方证据，其提交的证据不足以证明诉争商标在指定服务上经使用已可与引证商标二、三相区分。故原告的相应主张，本院不予支持。对诉争商标的申请是否予以驳回不以引证商标是否实际使用为前提。在进行商标近似性比对时应当考虑引证商标知名度，引证商标如具有较高知名度可能增加消费者混淆误认的可能。但并不能因引证商标未投入使用知名度不高而当然认为诉争商标与引证商标不构成近似商标，即引证商标二、三知名度不高并非诉争商标获准注册的当然依据。原告的相关主张缺乏法律依据，本院不予支持。商标审查具有个案性。对于这种“个案性”，至少包括两个方面的内容：一是商标注册制度本身由一系列的制度构成，即使获得初步审定，其后还有商标异议制度，获准注册的商标仍然面临着商标无效等制度的考验，而且部分案件中商标审查的结论可能还要接受法院的司法审查；二是商标能否获准注册还与商品或服务的内容、商标的使用状况、引证商标的情况等一系列因素相关。因此，坚持商标个案审查原则并非对商标审查标准的破坏，而恰恰是遵循商标审查标准的体现。商标授权审查因各案事实情况不同可能结论各异，类似商标获准注册的情况，并非本案诉争商标获准注册的当然依据。原告的相关主张缺乏法律依据，本院不予支持。关于原告与引证商标二、三所有人处于不同行业，提供服务内容不同，不会引起消费者混淆误认主张，本院认为，审查诉争商标与引证商标二、三共存于市场是否会造成相关公众混淆，应从诉争商标指定使用的服务与引证商标二、三核定使用的服务出发，考量上述商标指定或核定使用的服务在目的、内容、方式、对象等方面是否具有共同性，是否容易使相关公众对服务的来源产生混淆误认。而原告与引证商标二、三所有人目前所处的行业、实际提供的服务内容与其名下商标指定或核定使用的服务没有必然联系，不能以此作为诉争商标与引证商标二、三共存于市场是否会造成相关公众混淆误认的考量标准。原告主张引证商标二、三已经被提起撤销注册商标连续三年不使用程序，希望法院中止审理。因截至本案开庭审理时引证商标二、三的撤销程序尚未终结，对于引证商标二、三稳定性尚无定论，不属于中止审理的当然依据。截至本案审理时引证商标二、三仍为有效商标，仍构成诉争商标获准注册的在先权利障碍。故原告的上述主张缺乏法律依据，本院不予支持。消费者在选择不同服务时对商标的注意程度存在差异，但原告并未提交充分证据证明消费者在选择“电视播放”等服务时对商标的注意程度，足以区分诉争商标与各引证商标。故原告关于相关公众会对诉争商标指定使用的服务与各引证商标核定使用的服务施以较高注意力，不会造成混淆误认的主张缺乏事实及法律依据，本院亦不予支持。综上，原告的诉讼理由均不能成立，对其诉讼请求本院不予支持。被诉决定认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，本院判决如下：驳回原告马上消费金融股份有限公司的诉讼请求。案件受理费一百元，由原告马上消费金融股份有限公司负担（已交纳）。如不服本判决，双方当事人可在本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。审 判 长  杨 钊人民陪审员  郭桂云人民陪审员  高丽新二〇二〇年二月二十五日法官 助理  王乐怡书 记 员  白 洁