山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁02民终10893号 上诉人（原审原告）：青岛华奇凯帝酒店管理有限公司，住所地山东省青岛市市南区中山路117号四层412-428号。 法定代表人：娄育彤，经理。 委托诉讼代理人：章丽新，山东诚泉律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：马金峰，男，1979年5月2日出生，汉族，住山东省汶上县。 委托诉讼代理人：孙晓平，山东劳谦律师事务所律师。 上诉人青岛华奇凯帝酒店管理有限公司（以下简称华奇凯帝酒店公司）因与被上诉人马金峰劳动合同纠纷一案，不服山东省青岛市市南区人民法院（2018）鲁0202民初5703号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 华奇凯帝酒店公司上诉请求：1、依法撤销一审判决，并依法改判支持华奇凯帝酒店公司一审诉讼请求或发回重审；2、一、二审诉讼费由马金峰承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，法律适用错误。一、一审法院认定华奇凯帝酒店公司与马金峰之间2015年8月31日至2017年12月31日存在劳动关系是错误的。1、一审法院认为在南劳人仲案字[2017]第418号仲裁案件中，马金峰人是作为华奇凯帝酒店公司的证人出庭并在庭审时陈述其负责华奇凯帝酒店公司的工程、装修、维修等工作，华奇凯帝酒店公司认可了仲裁结果，由此认定华奇凯帝酒店公司认可马金峰是华奇凯帝酒店公司的员工系事实认定错误。华奇凯帝酒店公司的装修工程是由北京首钢建设集团有限公司承包，马金峰在华奇凯帝酒店公司干装修工程工作是受北京首钢建设集团有限公司青岛分部负责人张某雇佣委派，华奇凯帝酒店公司申请马金峰出庭系因其在从事装修工作时目睹了案外人佟德龙与华奇凯帝酒店公司的纠纷。其所称的二人均住员工宿舍，是因为华奇凯帝酒店公司为员工租用的宿舍的与张某为其工人安排的宿舍在同一位置，并不是二人均居住的华奇凯帝酒店公司的员工宿舍。华奇凯帝酒店公司对马金峰陈述自己为公司员工同事、华奇凯帝酒店公司由张某及娄育彤负责运营的情况并不知悉，也未予以认可，华奇凯帝酒店公司对仲裁结果未提起诉讼的原因是对于双方争议的数额予以认可，为了尽快解决纠纷，而未提起诉讼，并不是认可马金峰的全部证言。2、一审法院依据保险单上马金峰与华奇凯帝酒店公司的员工列在一起，认定马金峰是华奇凯帝酒店公司的员工系事实认定错误。华奇凯帝酒店公司与张某曾分别向保险公司为自己的员工和工人投保，并特别说明分开投保，但由于保险公司业务员操作失误，将双方应分别投保的人员列在了同一个保单中，列为华奇凯帝酒店公司的员工，华奇凯帝酒店公司在2017年12月收到保单后发现错误，就立即于2017年12月25日通知保险公司业务员要求予以更改，并向其发送更改函，但因保险公司元旦、春节休假及相关变更手续原因，保险公司直至2018年2月才更改完毕。3、一审法院将马金峰从事的装饰装修工作认定为酒店的工作系事实认定错误。华奇凯帝酒店公司作为一家酒店管理公司，经营范围并不包括装饰装修，酒店的装饰装修工作均由北京首钢建设集团有限公司承包，双方签署了装修合同，张某作为北京首钢建设集团有限公司青岛分部的项目负责人，由其负责组织其雇佣的员工实施装修工程的具体工作，马金峰就是张某雇佣的工人之一，由张某安排工作，发放报酬。张某安排马金峰到华奇凯帝酒店公司进行装修工程工作是张某作为北京首钢建设集团有限公司青岛分部的负责人进行的工作，并不是作为华奇凯帝酒店公司的股东、经理及监事进行的工作。4、华奇凯帝酒店公司是在2017年3月底取得建设工程备案后才开始装修，一审法院依据华奇凯帝酒店公司于2015年8月31日注册成立就认定华奇凯帝酒店公司与马金峰于2015年8月31日建立劳动关系是错误的。综上，一审法院认定华奇凯帝酒店公司与马金峰之间2015年8月31日至2017年8月31日存在劳动关系是错误的。二、华奇凯帝酒店公司与马金峰之间不存在劳动关系，因此华奇凯帝酒店公司不应向马金峰支付工资，一审法院判决华奇凯帝酒店公司向马金峰支付工资是错误的。三、华奇凯帝酒店公司与马金峰之间不存在劳动关系，因此不存在违法除劳动合同的情况，不应支付违法解除劳动合同赔偿金。综上，一审法院判决认定事实不清，适用法律错误，希望二审法院在查明事实的基础上，支持上诉人的上诉请求。 马金峰辩称，一、南劳人仲案字[2017]第418号劳动仲裁案件证明马金峰与华奇凯帝酒店公司之间存在劳动关系。1、马金峰在南劳人仲案字[2017]第418号劳动仲裁案件中出庭作证的身份就是华奇凯帝酒店公司员工。南劳人仲案字[2017]第418号劳动仲裁案件中，马金峰是由华奇凯帝酒店公司申请出庭为其作证，在上述仲裁案中马金峰陈述，其系华奇凯帝酒店公司员工，与该案中当事人佟德龙为同事关系，华奇凯帝酒店公司当庭质证对马金峰的陈诉并未提出异议，该案的当事人佟德龙也认可与马金峰的同事关系。上述仲裁案件裁决认定华奇凯帝酒店公司与佟德龙之间存在劳动关系，华奇凯帝酒店公司对仲裁结果认可，该裁决已经生效。2、马金峰在南劳人仲案字[2017]第418号劳动仲裁案件中没有做虚假陈述。马金峰为上述劳动仲裁案件作证，先于本案发生，当时双方并未产生纠纷，马金峰不可能做虚假陈述，双方之间确实存在劳动关系。3、马金峰在南劳人仲案字[2017]第418号劳动仲裁案件中的陈述，熟知华奇凯帝酒店公司的负责人及运营状况，也能说明双方之间存在劳动关系。二、华奇凯帝酒店公司为马金峰投保意外伤害保险，证明双方之间存在劳动关系。根据《中华人民共和国保险法》第三十一条第四款的规定，华奇凯帝酒店公司与马金峰之间只有存在劳动关系，华奇凯帝酒店公司才能为马金峰投保，否则保险合同无效。根据华奇凯帝酒店公司提交的《短期险人员变更清单》记载，华奇凯帝酒店公司是向保险公司提供了新的人员清单，将马金峰进行了替换，替换日期为华奇凯帝酒店公司与马金峰解除劳动关系之后。所以华奇凯帝酒店公司主张为马金峰投保是保险公司的操作失误，没有道理也没有依据，实际是因双方之间存在劳动关系，华奇凯帝酒店公司才会为马金峰投保意外伤害保险。三、马金峰为华奇凯帝酒店公司提供劳动，双方之间存在劳动关系。华奇凯帝酒店公司主张马金峰是由张某招聘，为张某提供劳动。张某为华奇凯帝酒店公司股东及监事，并为华奇凯帝酒店公司经理，是华奇凯帝酒店公司的公司管理人员，在南劳人仲案字[2017]第418号劳动仲裁案件中作为华奇凯帝酒店公司的代理人参与仲裁的审理。马金峰的工作地点为华奇凯帝酒店公司，即便是张某安排的马金峰工作，也是为华奇凯帝酒店公司工作，华奇凯帝酒店公司不能否认与马金峰之间的劳动关系。综上所述，华奇凯帝酒店公司与马金峰之间存在劳动关系，华奇凯帝酒店公司依法应支付拖欠马金峰的工资及违法解除劳动合同赔偿金。一审判决认定事实清楚，适应法律正确，华奇凯帝酒店公司的请求依法应予驳回。 华奇凯帝酒店公司向一审法院起诉请求：判决确认自2014年6月22日至2017年期间华奇凯帝酒店与马金峰不存在劳动关系，不存在拖欠工资及解除合同赔偿金问题。 一审法院认定事实： 华奇凯帝酒店公司成立于2015年8月31日，地址位于本市。公司的股东为娄育彤及张某。2015年8月6日华奇凯帝酒店公司股东会决议显示，选举娄育彤为公司执行董事、法定代表人，张某为公司监事，并为公司经理。2017年10月25日，华奇凯帝酒店公司为马金峰投保短期意外伤害保险，保险期间为2017年10月25日至2018年2月5日。2018年2月5日保险公司进行了上述短期意外伤害保险的人员变更，上述变更清单中有马金峰。 2018年4月，马金峰与华奇凯帝酒店公司因追索赔偿金等劳动争议到青岛市市南区劳动人事争议仲裁委员会仲裁。马金峰请求裁决：一、确认马金峰与华奇凯帝酒店公司2014年6月22日至2017年12月31日期间存在劳动关系；二、华奇凯帝酒店公司支付2017年10月至2017年12月期间拖欠的工资17917元；三、华奇凯帝酒店公司支付马金峰违法解除劳动合同的赔偿金30000元。仲裁机构经仲裁于2018年7月17日作出南劳人仲案字［2018］第355号裁决书裁决：一、确认马金峰与华奇凯帝酒店公司2015年8月31日至2017年12月31日期间存在劳动关系。二、华奇凯帝酒店公司自裁决生效之日起五日内支付马金峰2017年10月至12月期间的工资一万七千九百一十七元。三、华奇凯帝酒店公司自裁决生效之日起五日内支付马金峰违法解除劳动合同的赔偿金三万元。上述裁决作出后，华奇凯帝酒店公司不服，向一审法院提起诉讼。 经庭审查明华奇凯帝酒店公司和马金峰对于双方之间是否存在劳动关系有争议： 马金峰认为其自2014年6月22日起在华奇凯帝酒店公司开始装修筹备时进入其处工作，约定的工作岗位是酒店内部装饰工作，从2017年还兼做了酒店的工程维护工作，每月工资7000元，通过现金形式发放。为证明上述事实其在一审庭审中提交南劳人仲案字[2017]第418号裁决书、民航班机意伤电子保单、工商档案查询资料一份。华奇凯帝酒店公司对上述证据的真实性不持异议。认为马金峰在南劳人仲案字[2017]第418号裁决案件中只是作为证人出庭，不是作为员工出庭，是作为该裁决中佟德龙的邻居出庭作证的。保险是在场的施工人员和酒店员工保险混在一起承保了，华奇凯帝酒店公司向保险公司出具了函件，但因处于节假日至2018年2月份才进行更改。另外马金峰提交工资明细照片打印件一份，证明其在华奇凯帝酒店公司工作出勤分别为17.5天、24天、25天，工资分别为5177元、6240元、6500元，华奇凯帝酒店公司对于上述证据的真实性不予认可。根据上述华奇凯帝酒店公司无异议的证据，一审法院调取了南劳人仲案字[2017]第418号裁决卷宗，结合上述证据及一审法院调取的仲裁卷宗一审法院查明的事实为： 2017年案外人佟德龙以华奇凯帝酒店公司为被申请人向青岛市市南区人事争议仲裁委员会申请仲裁请求华奇凯帝酒店公司支付其2017年4月5日至2017年4月25日期间的劳动报酬2500元。在该仲裁案件中马金峰作为华奇凯帝酒店公司申请的证人出庭作证，其当庭陈述：马金峰与佟德龙为同事关系，申请人叫佟林，在华奇凯帝酒店公司的前台工作，前台的月工资为3000元左右，马金峰负责酒店的工程、装修、后期酒店的维修等，二人均住员工宿舍，临近房间，华奇凯帝酒店公司由张某及娄育彤负责运营。该仲裁中，仲裁机构经仲裁于2017年7月5日做出南劳人仲案字[2017]第418号裁决书裁决华奇凯帝酒店公司支付佟德龙2017年4月5日至2017年4月25日工资2206.9元。上述裁决作出后华奇凯帝酒店公司未提起起诉，现已生效。在上述仲裁中，张某作为华奇凯帝酒店公司的委托代理人参与了仲裁。 华奇凯帝酒店公司认为马金峰系外来务工人员，主要从事建筑装修类临时性工作，华奇凯帝酒店并不认识马金峰，与马金峰并无劳动关系。为此提交营业执照一份，证明华奇凯帝酒店公司是一家酒店管理公司，经营范围只包括住宿、餐饮等酒店服务项目，并没有装饰装修等业务范围。马金峰认可上述证据真实性。同时华奇凯帝酒店公司还提交建设工程备案登记表一份、施工合同一份、给保险公司的函件两份。证明华奇凯帝酒店公司是在2017年3月20日取得消防设计审批后开始装修，装修是由北京首钢建设集团有限公司承包，双方签订了施工合同，其已经将装修业务承包给首钢公司完成，并没有雇佣马金峰进行装修工作，双方之间不存在劳动关系。短期意外保险事情是因保险公司人员操作失误，将华奇凯帝酒店公司的人员与包括马金峰在内的张某手下的装修工人混在一起承保，后华奇凯帝酒店公司发现后向保险公司发函要求变更，保险公司表示不能个别人单独退保，只能用其他人替换承保错误的人员，故华奇凯帝酒店公司用其法定代表人娄育彤和自己员工替换出了包含马金峰在内的张某的工人。马金峰对于上述证据真实性不认可。经审查上述证据能够查明的事实为：2017年华奇凯帝酒店公司因改建装修于2017年3月9日到消防部门备案登记，登记备案表显示，改建装修楼层为4层，装修层数为一层。 另外经查华奇凯帝酒店公司与北京首钢建设集团有限公司签订的装饰装修工程施工合同显示华奇凯帝酒店将涉案的酒店装修工程承包给了该公司，装修日期为2017年3月31日至2017年7月31日。因本案中华奇凯帝酒店公司申请的证人张某陈述，该合同的实际承包人与施工人均为张某。而据华奇凯帝酒店公司的工商登记显示张某同时系华奇凯帝酒店公司股东、经理及监事，在此情况下张某既作为华奇凯帝酒店公司股东、监事与经理，可以从事的华奇凯帝酒店的各项活动，又作为实际承包人承包华奇凯帝酒店的装饰装修工程的施工人，在身份上具有双重性，系其可作为装饰装修工程合同中华奇凯帝酒店公司的代理人与自己签订合同。因此鉴于此上述华奇凯帝酒店公司提交的装饰装修工程合同真实性一审法院不予认定。 一审庭审中华奇凯帝酒店公司申请本案案外人陈某、郝庆功及张某出庭作证，为查明事实一审法院在查实上述证人身份的基础上允许其出庭作证。 陈某陈述：其从2014年6月跟着张某干活，与马金峰是因2014年一同跟着张某干活认识的，其比马金峰早两个月到张某处，到马金峰离开也是一起干活，干活的地点是本市中山路117号从负2层到7楼，张某与华奇凯帝酒店公司的关系不清楚，其在4楼干活的时间多一些，2017年之前都在4层到7层干活，负2层是2017年上半年干活的地点，负2层是地下车库，什么地方有活就到哪里干，工资是张某按照天结算，以现金结算。干活期间2017年马金峰也揽过别的活，一共两次，分别在湖岛和麦岛，工资由马金峰发放。 郝庆功陈述：其与马金峰通过其他地方干活认识，于2017年6月经马金峰介绍到中山路11号地下负一层干活，后来又干了一层、二层、三层、四层、五层等和外面的工程，从事水电工的工作，工资由张某发放，按天发放，现仍在此处工作。 张某陈述：其是华奇凯帝酒店公司的股东，但是没有出资，其自2000年来青岛至今从事工程设计施工管理工作，具体管理方式为承包工程后找人施工。与马金峰是2014年一起干活，涉案的中山路117号各层的产权人不一致，但都是由其装修，图纸均在其手中。装修工程是由北京公司承包，其挂靠北京公司，北京公司提管理费，实际是其本人招募人员施工。马金峰在其处按天支付工资，原工资为每天190元，后来每天260元。 一审庭审中，张某提交结算单三份，证明其与马金峰存在关系，马金峰欠其钱。经查上述结算单中的两份与马金峰提交的工资明细照片打印件一致，但多一份。多出的一份记载：小马：2016年入住，共住23个月。每月房费700元，16100元，每月水电及其他费用450元，10350元，大奇医疗费500元，27250元。综合上述证据，再无其他证件证明马金峰月工资数，而马金峰、华奇凯帝酒店公司申请的证人张某对上述马金峰工资数予以确认、张某陈述的马金峰原工资为每天190元，后来每天260元及马金峰在庭审中陈述的月工资7000元左右，每月不定的基础上，对于马金峰的月工资数一审法院按照上述三个月的平均数5972.33元（5177元+6240元+6500元）/3确认。 一审法院认为，经一审法院庭审，马金峰作为劳动者、华奇凯帝酒店公司作为用人单位均符合法律、法规规定的主体身份。本案中双方争议的焦点是马金峰与华奇凯帝酒店公司是否存在劳动关系。 我国《劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”人力资源和社会保障部《关于确立劳动关系事项的通知》第二条规定“用人单位未与劳动者签订书面劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证人证言。其中的（一）、（三）、（四）项有关凭证由用人单位负举证责任。”根据上述规定，马金峰应就其与华奇凯帝酒店公司之间成立劳动关系承担举证责任，但本案中双方当事人均无直接证据证明马金峰与华奇凯帝酒店之间的关系，据此一审法院认为： 首先，在南劳人仲案字[2017]第418号仲裁案件中，马金峰作为华奇凯帝酒店公司申请的证人出庭作证，马金峰在该仲裁中陈述其负责华奇凯帝酒店公司的工程、装修、后期酒店的维修等工作。因马金峰在上述仲裁案件作证先于本案发生，虽然华奇凯帝酒店公司申请马金峰出庭作证的申请中未说明马金峰的身份，但其基于对马金峰信赖而在该仲裁案件中申请马金峰出庭作证，双方均不能预见日后双方将发生纠纷，因此马金峰不存在该仲裁案件中做虚假陈述事实的理由，且在该仲裁案件做出认定案外人佟德龙与华奇凯帝酒店公司成立劳动关系并支付公司的情况下，华奇凯帝酒店公司认可了上述的仲裁结果。因此马金峰在上述仲裁案件中陈述的真实性应予以认定。 其次，马金峰提交的保险单证明其受华奇凯帝酒店公司管理。虽然华奇凯帝酒店公司称上述保险行为系操作失误，将其酒店的人员与张某个人的装修工人混在一起承保，其提交的保险公司发函变更。但上述变更原因及向保险公司发函系其自己陈述，且变更时间为2018年2月，该时段马金峰已与华奇凯帝酒店公司发生纠纷，因此该证据不能单独证明马金峰并非其处工作人员。 再次，为查明本案事实，一审法院允许张某作为本案证人出庭作证。但因张某系华奇凯帝酒店公司的股东及公司监事，并为公司经理，且在南劳人仲案字[2017]第418号仲裁案件中其作为华奇凯帝酒店公司的代理人参与仲裁的审理。因此其实际与华奇凯帝酒店公司存在利害关系。结合本案中华奇凯帝酒店公司申请出庭作证的另外两位证人陈某与郝庆功的陈述，可以看出张某在带领马金峰、陈某及郝庆功工作时，其安排的部分工作是作为华奇凯帝酒店公司的股东、经理或者负责人在酒店的四楼为酒店进行装饰装修，同时其本人作为装饰工程承包人员也带领上述人员从事其个人承包的其他装饰装修工程施工。因此马金峰所从事的工作混合了张某个人承包的工程施工工作及张某作为华奇凯帝酒店公司的股东、经理及监事为公司进行的工作。 综上，结合马金峰与华奇凯帝酒店公司提交的证据及上述分析，马金峰在本案中已穷尽了其举证能力证明其与华奇凯帝酒店公司之间存在劳动关系，且上述证据能够相互印证。而华奇凯帝酒店公司提交的反驳上述其与马金峰不存在劳动关系的装饰装修工程施工合同及向保险公司出具的函，不能证明其主张，故对其辩论意见一审法院不予采纳。结合庭审中证人陈述及华奇凯帝酒店公司2015年8月31日成立的事实，对于其主张的不予确认其与马金峰2015年8月31日至2017年12月31日期间存在劳动关系的诉讼请求一审法院不予支持。 一审庭审中，马金峰提交的工资明细与张某提交的工资结算单中显示的马金峰2017年10月至12月的工资均系17917元。《劳动合同法》第三十条“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者足额支付劳动报酬……”《青岛市企业工资支付规定》第十条“用人单位支付工资时应向劳动者提供工资清单。……用人单位工资清单至少保存2年备查。”根据上述规定华奇凯帝酒店公司应当就其已经支付马金峰工资提交证据，因其在本案中未提交证据证明其已支付了马金峰上述工资，故其应当承担举证不能的责任，对其主张的不予支付2017年10月至12月工资17917元的诉讼请求，不予支持。 关于华奇凯帝酒店公司诉请的不予支付违法解除劳动合同赔偿金30000元的诉讼请求。我国《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位做出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动者报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位承担举证责任。”根据上述规定，华奇凯帝酒店公司应就其与马金峰解除劳动关系承担举证责任。因其在本案中不认可与马金峰存在劳动关系，也未举证证明其解除劳动关系的原因。而我国《劳动合同法》第四十八条规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，……劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动者已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”第八十七条规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”结合华奇凯帝酒店公司举证不能的事实及上述法律规定，马金峰仲裁主张违法解除劳动合同的赔偿金符合法律规定，一审法院按照查明的其月工资5972.33元确认违法解除劳动合同赔偿金为29861.65元（5972.33元*2.5个月*2）。对于华奇凯帝酒店公司诉请的不支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求不予支持。 综上，一审法院据此判决：一、确认马金峰与华奇凯帝酒店公司2015年8月31日至2017年12月31日期间存在劳动关系；二、华奇凯帝酒店公司自判决生效之日起十日内支付马金峰2017年10月至12月期间的工资17917元；三、华奇凯帝酒店公司自判决生效之日起十日内支付马金峰违法解除劳动合同的赔偿金29861.65元；四、驳回华奇凯帝酒店公司的诉讼请求。案件受理费10元，由华奇凯帝酒店公司负担。 本院二审期间，当事人围绕诉讼请求提交证据，本院组织当事人进行了质证。华奇凯帝酒店公司提交以下证据： 1、北京首钢建设集团有限公司出具的证明及营业执照各l份，证明案外人张某具有双重身份，马金峰是由张某个人雇佣并支付劳动报酬，与华奇凯帝酒店公司不存在劳动关系。马金峰质证意见为：该证据的真实性无法确认，对证明事项不予认可，即便该证据为真实的，案外人也没有能力来证明马金峰与华奇凯帝酒店公司之间的关系。 2、申请证人平安养老保险股份有限公司青岛分公司员工范某出庭作证，范某到庭作证称：华奇凯帝酒店公司曾在其公司投保了团体意外险，投保的名单上有马金峰的名字，在保险公司承保后华奇凯帝酒店公司又向公司申请将马金峰减掉，保单虽列员工身份，但保险公司对保险人与被保险人之间的关系只做形式上的审查，不能仅凭保单确定双方是否存在劳动关系。华奇凯帝酒店公司对证人的证言无异议，认为投保人华奇凯帝酒店公司在投保过程中提交的马金峰身份并不能确定为华奇凯帝酒店公司的员工，不能以保险合同确定双方的劳动关系。马金峰对证人证言没有异议，认为证人证明了投保时的名单由华奇凯帝酒店公司提供。 3、申请证人徐某到庭作证证明当时办团体意外险时业务员徐某将华奇凯帝酒店公司员工与张某的人员混同。徐某到庭作证称，华奇凯帝酒店公司是法定代表人娄育彤联系投团体意外险，与张某的单子合在一起的没因为双方人数都不够，当时时经娄育彤、张某同意的，知道他们的办公室在一个楼上相互认识，钱也是娄育彤一并交的，之后娄育彤联系需要更换员工单名没有说不同意在一张保单上。华奇凯帝酒店公司对证人徐某的证言无异议，认为能证明华奇凯帝酒店公司与马金峰不存在劳动关系。马金峰对证人证言真实性不予认可。证人徐某不能证明其就是经办该笔保险的代理人。即便证人是该笔保险的经办人，从中赚取佣金，跟华奇凯帝酒店公司有着直接的利益关系，其证人证言不具有客观性，对证明事项不予认可。华奇凯帝酒店公司在证人徐某出庭之前主张是保险公司操作失误，根据证人徐某的当庭陈述主张是为节省保费、凑成保单投保，前后主张矛盾，显然与事实不符。 4、合格证、许可证复印件，证明华奇凯帝酒店公司的开业时间是2018年11月20日，主营是住宿。 马金峰对该证据真实性不予认可，因为从华奇凯帝酒店公司提交的为酒店员工投保的团体保险的时间为2017年10月份，当时马金峰在为劳动仲裁案件作证时为2017年6月份，该劳动仲裁案件产生的纠纷是2017年3月份，足以说明华奇凯帝酒店公司实际已经于2017年开始进行经营。 本院认为，华奇凯帝酒店公司提交的1号证据，马金峰不予认可，与本案无关联性，不予认可。2、3号证据均为证人证言，华奇凯帝酒店均无异议，马金峰对证人范某的证言无异议，虽对证人徐某的证言真实性不予认可，但证人徐某证明涉案保单的操作并非失误，之后的变更也是根据投保人指示，对两位证人的证言予以采信。证据4为复印件，马金峰不予认可，本院不予采信。 马金峰提交以下证据： 1、青岛洲际建筑装饰有限公司的工商档案网上查询资料一份，证明：娄育彤为该装修公司的股东，法定代表人为张某同时为该装修公司的股东及监事，娄育彤和张某同时也是华奇凯帝酒店公司的股东、法定代表人、监事，该装修公司的注册地址是青岛市市南区中山路117号4层406室，华奇凯帝酒店公司与青岛洲际建筑装饰有限公司在同一地点的同一楼层办公，即便是马金峰有从事之外的装修工作张某也是安排的，马金峰自2014年6月开始为华奇凯帝酒店公司提供劳动，直至2017年12月31日，是连续固定的工作，并非为华奇凯帝酒店公司临时就干几天活，双方之间属于劳动关系。 华奇凯帝酒店公司对该证据真实性无异议，但主张青岛洲际建筑装饰有限公司早就不经营，该公司经营范围为室内外装璜、装修等，马金峰自2014年6月22日来青岛市中山路117号干活系案外人张某找来在整幢大楼干活的，华奇凯帝酒店公司当时并未成立，马金峰与华奇凯帝酒店公司的劳动关系不可能成立。 2、青岛洲际建筑装饰有限公司的房地产权证打印件一份，称该证据来源于网上查询青岛洲际建筑装饰有限公司的工商档案资料之中，证明青岛市市南区中山路117号4层的产权全部属于青岛洲际建筑装饰有限公司。 华奇凯帝酒店公司对该证据的真实性称需要庭后落实，但主张青岛市市南区中山路117号4层的产权属于娄育彤个人。其庭后未提交有效证据青岛市市南区中山路117号4层房产登记的产权人为娄育彤。 本院认为，华奇凯帝酒店对马金峰提交的1号证据真实性无异议，该证据与本案有一定关联性，本院不予采信。虽华奇凯帝酒店对马金峰提交的2号证据真实性是否认可没有明确表态，但庭后未提交反证予以否认，故本院对马金峰提交的2号证据予以采信。 为查明本案事实，本院再次允许张某作为证人出庭作证。证人张某当庭陈述：其是以北京首钢建设集团有限公司的项目经理身份从事涉案的装修工作，同时也是华奇凯帝酒店公司的经理、青岛洲际建筑装饰有限公司的股东，其有很多身份，我还有其他很多身份。马金峰是其个人所雇，马金峰一直是跟其在结算。双方对账后，张某并不欠马金峰劳务费，而是马金峰欠张某8万多。华奇凯帝酒店公司对张某的证言无异议，认为马金峰与案外人张某存在雇佣关系，与华奇凯帝酒店公司没有劳动关系。马金峰对证人张某证言真实性不予认可，认为因证人张某系华奇凯帝酒店公司经理，是其管理人员，与华奇凯帝酒店公司有着密切的利益关系，其证言均不真实。 另查明，青岛洲际建筑装饰有限公司的法定代表人为娄育彤，共有娄育彤与张某两名股东，张某为该装修公司的监事，该装修公司的成立日期为2004年8月16日，注册地址与华奇凯帝酒店公司在同一地点的同一楼层上。 本院查明的其他事实与一审一致。 本院认为，马金峰作为劳动者、华奇凯帝酒店公司作为用人单位均符合法律、法规规定的主体身份。根据双方的诉辩主张，本案争议的焦点问题是：2015年8月31日至2017年12月31日期间马金峰是否与华奇凯帝酒店存在劳动关系。 马金峰为证明其主张与华奇凯帝酒店公司存在劳动关系，提交了南劳人仲案字[2017]第418号裁决书、民航班机意伤电子保单、工商档案查询资料与张某的工作结算单佐证，华奇凯帝酒店公司否认与马金峰存在劳动关系，称马金峰是受张某个人雇佣在华奇凯帝酒店公司从事过临时装修施工工作，并提交向保险公司出具的函等证据并申请证人出庭作证，但双方当事人均未提交足以证明己方主张的直接证据。对此，本院认为，在南劳人仲案字[2017]第418号仲裁案件中，华奇凯帝酒店公司申请马金峰作为证人出庭，马金峰当庭陈述其是华奇凯帝酒店公司职工，与佟德龙（佟林）为同事关系，佟德龙对马金峰的身份明确认可，华奇凯帝酒店公司在该仲裁案件中参与仲裁审理的委托代理人是张某，当时张某对马金峰关于员工身份的陈述并未提出异议。本案中，张某作出证人出庭称马金峰系其个人雇佣，与华奇凯帝酒店公司并不存在劳动关系，马金峰自认是受张某聘用到华奇凯帝酒店公司工作，而根据本院已经查明的事实，华奇凯帝酒店公司及青岛洲际建筑装饰有限公司的股东均为张某与娄育彤，娄育彤系上述两公司的法定代表人、张某系监事，且张某实际参与华奇凯帝酒店公司的管理，因此，本院有理由认为，张某对马金峰的身份情况是非常了解的，故该仲裁案件中不存在华奇凯帝酒店公司委托代理人不了解证人身份作出错误表示的情况，本院有理由认为马金峰完成证明与华奇凯帝酒店公司存在劳动关系的初步举证责任。在此情况下，华奇凯帝酒店公司否认双方存在劳动关系应当提供推翻上述认定的反证。但在证人张某存在多种身份混同、马金峰明确表示张某告知招聘到华奇凯帝酒店公司工作的情况下，华奇凯帝酒店公司并未提交有效证据证明马金峰系张某个人雇佣的事实。故，因华奇凯帝酒店公司在二审中未提交足以反驳的证据，本院对其上诉主张不予支持。 综上所述，华奇凯帝酒店公司的上诉请求，证据不足，本院不予支持。一审判决认定马金峰与华奇凯帝酒店公司在2015年8月31日至2017年12月31日期间存在劳动关系，判令华奇凯帝酒店公司支付马金峰2017年10月至12月期间的工资17917元、违法解除劳动合同的赔偿金29861.65元，一审对此论述清楚，分析正确，认定并无不当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人青岛华奇凯帝酒店管理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  綦晓声 审判员  徐 明 审判员  潘红燕 二〇二〇年二月四日 法官助理 高仁青 书记员栾才玉 书记员胡荣华