河南省许昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫10民终3344号上诉人（原审被告）：许昌尚一特商贸有限公司，住所地：许昌市东城区八一路南八龙路东府西雅园第1幢东1单元11层南向东起第三间。法定代表人：赵银枝，任该公司总经理。上诉人（原审被告）：朱彩丽，女，汉族，1988年4月2日生，住禹州市。上诉人（原审被告）：铁鹏飞，男，回族，1990年9月10日生，住禹州市。上诉人（原审被告）：巴军锋，男，回族，1965年11月24日出生，住禹州市。以上四上诉人共同委托诉讼代理人：李丽、王翔宇（实习），河南许之以昌律师事务所律师。代理权限：特别授权。被上诉人（原审原告）：河南襄城农村商业银行股份有限公司（原襄城县农村信用联社），住所地：襄城县紫云大道南段1509号。法定代表人：尚献国,任该公司董事长。委托诉讼代理人：孙会东，河南君志合律师事务所律师。代理权限：特别授权。原审被告：许昌粳冠粮油有限公司，住所地：许昌市东城区建安大道健发御园2幢1层南起第六间。法定代表人：孙浩文，任该公司经理。原审被告：许昌金阳农业开发有限公司，住所地：许昌市东城区邓庄乡马庄村。法定代表人：巴军锋，任该公司总经理。上诉人许昌尚一特商贸有限公司（以下简称尚一特商贸）、朱彩丽、铁鹏飞、巴军锋因与被上诉人河南襄城农村商业银行股份有限公司（以下简称襄城农商行）及原审被告许昌粳冠粮油有限公司（以下简称粳冠粮油）、许昌金阳农业开发有限公司（以下简称金阳农业）追偿权纠纷一案，不服河南省襄城县人民法院于2019年9月24日作出的（2019）豫1025民初1637号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人许昌尚一特商贸有限公司、朱彩丽、铁鹏飞、巴军锋的共同委托诉讼代理人李丽、王翔宇，被上诉人河南襄城农村商业银行股份有限公司的委托诉讼代理人孙会东到庭参加诉讼，原审被告许昌粳冠粮油有限公司、许昌金阳农业开发有限公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。上诉人巴军锋、铁鹏飞、朱彩丽、许昌尚一特商贸有限公司的上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人襄城农商行要求四上诉人承担还款责任的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人襄城农商行负担。事实与理由：1、上诉人襄城农商行针对受益人西华县农村信用合作联社开出的“借款履约保函”明确载明：“1、担保人无条件且不可撤销地承诺代为向受益人一次性清偿全部本息；2、本保函为无条件见索即赔保函。担保人自收到受益人书面索赔通知之日起一个月内无条件支付；3、本保函具有独立性，担保人不得主张先诉抗辩权，不得以委托人的抗辩理由对抗受益人”，故该保函无论从形式要件还是实质内容均符合独立保函特征。独立保函的担保人对受益人无权提出实质性抗辩，只能对受益人向其提供的索赔文件进行形式审查后无条件向受益人付款，不同连带责任保证人对主合同的效力及履行等均有实体上的抗辩权。根据《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》第三条的规定“保函具有下列情形之一，当事人主张保函性质为独立保函的，人民法院应予支持，但保函未载明据以付款的单据和最高金额的除外：（一）保函载明见索即付；（二）保函载明适用国际商会《见索即付保函统一规则》等独立保函交易示范规则；（三）根据保函文本内容，开立人的付款义务独立于基础交易关系及保函申请法律，其仅承担相符交单的付款责任。当事人以独立保函记载了对应的基础交易为由，主张该保函性质为一般保证或连带保证规定的，人民法院不予支持。当事人主张独立保函适用担保法关于一般保证或连带保证规定的，人民法院不予支持”，本案应当适用《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》以及适用《见索即付保函统一规则》，不应适用《中华人民共和国担保法》中关于连带责任保证的规定。综上，一审法院对“无条件见索即赔保函”定性错误，被上诉人襄城农商行无权依据连带责任保证的规定向四上诉人行使追偿权，一审法院适用法律错误。被上诉人襄城农商行辩称，襄城农商行出具的借款履约保函系保证书性质的文件，并非独立保函。首先，不管是该借款履约保函的主文中，还是下方签章处，襄城农商行的身份均是担保人，这与独立保函中，金融机构的身份并不相同。其次，借款履约保函第二条约定的保证范围为“本保函保证金额为借款本金人民币2000万元及利息”，并未约定担保的最高金额，该约定也与独立保函不同，独立保函均约定有支付的最高金额。第三，借款履约保函约定的付款情形也与独立保函不同，借款履约保函第一条约定“若委托人的上述借款到期不能履约偿还，担保人无条件且不可撤销地承诺代为向受益人一次性清偿全部本息”，这明显是担保人承担担保责任的约定，与独立保函的见付款请求及单据、索赔通知书等无条件付款，明显不同。综上，襄城农商行出具的借款履约保函仅仅是一份担保书，与为保证涉外交易安全金融机构出具的独立保函并不相同，所以上诉人主张按照独立保函来审查该文件，没有事实与法律依据。二、襄城农商行向西华县农村信用合作联社承担连带清偿责任，也是基于自身承担的连带保证责任。根据一审中襄城农商行出具的周口仲裁委员会做出的（2018）周仲调字第1589号调解书，可知，西华县农村信用合作联社主张襄城农商行承担的也是连带保证责任。现襄城农商行基于该调解书履行了连带偿还责任，根据担保法及其司法解释的规定，襄城农商行有权向主债务人及其他保证人进行追偿。三、禁止反言是民事诉讼的主要原则，一审中上诉人的代理人在答辩时明确认可了本案中襄县农商行的地位是担保人，只是要求确定担保人具体承担的份额，这一点是一审中上诉人明确认可的，被上诉人有权追偿。综上，一审判决，认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由依法不能成立，请求贵院依法驳回上诉，维持原判。被上诉人襄城农商行向一审法院起诉请求：一、被告粳冠粮油、金阳农业连带清偿原告代偿款22265522元（包含本金2100万元，其中2000万元按照仲裁协议自2018年1月5日至2018年12月11日约定的年利率3．52％利息合计655778．4元，另外100万元本金自2018年1月21日至2018年12月11日按照年利率3.52％利息合计31233.6元。66388元为仲裁费用，执行费100540元。2018年12月11日至2019年4月3日期间的利息411582元。自2019年4月3日起利息按年利率6％计算至还清之日）。被告尚一特商贸、朱彩丽、铁鹏飞、巴军锋对上述债务按份承担责任。二、本案诉讼费、律师代理费等由上述被告承担。2017年12月20日，西华农信社作为贷款人，被告粳冠粮油作为借款人签订最高额流动资金借款合同一份，合同编号：西农信借字［2017］第12200001号。合同约定：借款人向贷款人申请从2017年12月20日至2018年12月20日期间内连续借款，连续借款最高未清偿借款余额不超过人民币（大写）贰仟肆佰万整。借款利率为月利率6．3‰。同日，原告分两次分别向被告粳冠粮油转款2000万元、100万元。两笔借款的借款期限均为2017年12月20日至2018年11月20日。同日，被告尚一特商贸、朱彩丽、铁鹏飞与西华县农信社签订最高额保证合同一份，合同约定，三被告愿意为被告粳冠粮油依据主合同与西华县农信社所形成的债务提供保证。所担保主债权最高额度不能超过2400万。保证范围包括主合同项下的债务本金、利息、逾期利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金以及诉讼费、律师费等实现债权的一切费用。保证方式为连带责任保证，保证期间为主合同约定的债务履行期届满之日起两年。同日，原告作为担保人对西华农信社与粳冠粮油签订的编号为西农信借字［2017］第12200001号的借款合同出具借款履约保函。保函约定，若粳冠粮油的上述借款不能履约偿还，襄城农商行无条件向西华农信社一次性清偿全部本息，该笔借款清偿后本保函失效，襄城农商行可向粳冠粮油追偿；保函保证金额为2400万元及利息；保函有效期自主合同生效之日起至主合同到期后六个月；保函为无条件见索即赔保函。另查明，2017年11月11日，金阳农业对襄城农商行为粳冠粮油在西华农信社借款人民币2400万出具的担保函提供反担保，并向襄城农商行出具反担保函一份。反担保函约定的反担保的范围为保函项下的金额为人民币贰仟肆佰万元的债务本金及相应的利息、违约金、损害赔偿金和襄城农商行为实现债权的费用。本保证担保的方式为见索即付。2017年12月20日，被告巴军锋向西华农信社出具个人连带保证责任承诺书，承诺自愿以个人全部财产为粳冠粮油在西华农信社所贷出2400万元的借款提供个人连带责任保证。担保的范围为贷款的本金、利息、借款人违约金、损害赔偿金和西华农信社为实现相关权益的费用（包括变卖费、拍卖费、诉讼费、执行费、保全费、代理费、评估费、误工费等）。借款合同项下的借款到期后，粳冠粮油未能履行还本付息义务。西华农信社于2018年11月16日就与原告的履约保函争议向周口仲裁委员会申请仲裁。经仲裁庭调解，双方达成还款协议如下：一、被申请人河南襄城农村商业银行股份有限公司在2018年11月21前偿还全部本金2100万元及利息、罚息；二、借款本金2000万元的利息自2018年1月5日起至还清之日止，年利率按3.52％计算（省联社当日公布一年期约期存款利率）；借款本金100万元的利息自2018年1月21日起至还清之日止，年利率按3.52％计算（省联社当日公布一年期约期存款利率）；河南襄城农村商业银行股份有限公司代偿全部债务后有权向债务人追偿；三、仲裁费用66388元，由被申请人河南襄城农村商业银行股份有限公司承担（其中仲裁受理费按照本会收费规定减半收取。本案仲裁费用西华县信用社已全部预交，河南襄城农村商业银行股份有限公司直接向西华县信用社支付其垫付的仲裁费66388元）。周口仲裁委员会并作出（2018）周仲调字第1589号调解书。2018年12月11日，河南省周口市中级人民法院作出（2018）豫16执373号执行裁定书。裁定划拨原告的银行存款21853940元（包括本金2100万元，利息687012元，仲裁费66388元，执行费100540元）。2018年12月12日，周口市中级人民法院从原告账户划拨21853940元。原审法院认为，被告粳冠粮油与西华农信社签订的借款合同，被告尚一特商贸、朱彩丽、铁鹏飞与西华农信社签订最高额保证合同，被告巴军锋向西华农信社出具个人连带保证责任承诺书，原告向西华农信社出具的履约担保函及被告金阳农业向原告出具的反担保函均是当事人的真实意思表示，且不违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效，该院予以认定。借款到期后，被告粳冠粮油未能按合同约定履行还本付息义务。原告作为连带责任保证人代被告粳冠粮油偿还西华农信社借款本金2100万元，利息687012元，并支付仲裁费66388元，合计21753400元。仲裁费系西华农信社为实现债权产生的费用，在各保证人及反担保保证人的保证范围内。原告向西华农信社承担保证责任后，有权就上述债务向被告粳冠粮油追偿。被告金阳农业为原告提供反担保，双方约定的反担保的方式为见索即付，应视为没有约定保证人的保证方式，没有约定保证人的保证方式的，保证人应按连带责任保证承担责任。故原告诉求二被告连带偿还原告代为被告粳冠粮油清偿的借款本金、利息及支付的仲裁费，合计21753400元于法有据，该院予以支持。如果原告按仲裁调解履行，则不会产生执行费，故执行费不属必要产生的费用，原告诉求的执行费，该院不予支持。被告金阳农业承担保证责任后有权向被告粳冠粮油追偿。《中华人民共和国担保法》第十二条规定：同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。本案，各连带责任保证人之间没有约定各自应承担的份额，对原告代被告粳冠粮油清偿的债务，由各连带责任保证人平均分担。因原告承担保证责任后，并未向借款人及其他保证人主张权利，故其诉求的资金占用期间的利息应从起诉之日（2019年5月15日）起，以21753400元为基数，按年利率6％计算至债务全部清偿之日止。原告诉求的2018年12月11日至2019年4月3日期间的利息411582元，该院不予支持。被告朱彩丽、铁鹏飞、巴军锋业经该院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，该院依法缺席裁判。依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国担保法》第四条、第十二条、第十八条、第二十一条、第三十一条、关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（一）项之规定，判决如下：一、被告许昌粳冠粮油有限公司、许昌金阳农业开发有限公司连带清偿原告河南襄城农村商业银行股份有限公司代偿款21753400元及资金占用期间的利息（自2019年5月15日起，以21753400元为基数、按年利率6％支付至代偿款全部清偿之日止）。二、被告许昌尚一特商贸有限公司、朱彩丽、铁鹏飞、巴军锋对上述债务各自在五分之一份额内对原告河南襄城农村商业银行股份有限公司承担连带清偿责任。三、驳回原告河南襄城农村商业银行股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费153128元，由原告河南襄城农村商业银行股份有限公司负担3528元，被告许昌粳冠粮油有限公司、许昌金阳农业开发有限公司、许昌尚一特商贸有限公司、朱彩丽、铁鹏飞、巴军锋共同负担149600元。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定事实如下：本案两笔借款尚未到期时，西华县农村信用合作联社于2018年11月16日就与襄城农信社的履行包含争议向周口仲裁委员会申请仲裁。其他事实与一审查明一致。本院认为，根据上诉和答辩情况，二审争议焦点为：襄城农商行出具的借款履约保函是否未独立保函，一审判决四上诉人在五分之一份额内向襄城农商行承担连带清偿责任是否正确。根据最高人民法院《关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》第一条第一款“本规定所称的独立保函，是指银行或非银行金融机构作为开立人，以书面形式向受益人出具的，同意受益人请求付款并提交符合保函要求的单据时，向其支付特定款项或在保函最高金额内付款的承诺”和第三条第一款“保函具有下列情形之一，当事人主张保函性质为独立保函的，人民法院应予支持，但保函未载明据以付款的单据和最高金额的除外：（一）保函载明见索即付；（二）保函载明适用国际商会《见索即付保函统一规则》等独立保函交易示范规则；（三）根据保函文本内容，开立人的付款义务独立于基础交易关系及保函申请法律，其仅承担相符交单的付款责任。”的规定，本案中襄城农商行针对受益人西华农信社开出的借款履约保函明确载明“该保函为无条件见索即赔保函”，并载明付款单据为许昌粳冠粮油有限公司于2017年12月20日签订编号为西农信借字［2017］第12200001号借款合同以及保证金额为借款本金人民币2400万元及利息内容，虽然载明的保证金额不是固定金额，但对保证最高金额以2400万元本金及利息为限的内容是明确的，故上诉人主张被上诉人襄城农商行出具的借款履约保函性质为独立保函于法有据。独立保函的开立人以自己的信用向受益人提供保证，担保人只能对受益人向其提供的索赔文件进行形式审查，无权提出实质性抗辩，担保合同具有独立性，不同与连带责任保证人对主合同的效力及履行等均有实体上的抗辩权，根据最高人民法院《关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》第三条第三款“当事人主张独立保函适用担保法关于一般保证或连带保证规定的，人民法院不予支持”的规定，故本院对襄城农商行主张适用担保法关于连带共同保证的保证人向其他连带保证人追偿的规定不予支持。综上所述，四上诉人尚一特商贸、朱彩丽、铁鹏飞、巴军锋的上诉请求成立，予以支持；一审判决适用法律错误，予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国合同法》第四条、第二十一条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、最高人民法院《关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》第一条第一款、第三条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项、参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（一）项之规定，判决如下：一、维持河南省襄城县人民法院（2019）豫1025民初1637号民事判决书第一项，即“被告许昌粳冠粮油有限公司、许昌金阳农业开发有限公司连带清偿原告河南襄城农村商业银行股份有限公司代偿款21753400元及资金占用期间的利息（自2019年5月15日起，以21753400元为基数、按年利率6％支付至代偿款全部清偿之日止）”；二、撤销河南省襄城县人民法院（2019）豫1025民初1637号民事判决书第二项即“被告许昌尚一特商贸有限公司、朱彩丽、铁鹏飞、巴军锋对上述债务各自在五分之一份额内对原告河南襄城农村商业银行股份有限公司承担连带清偿责任”和第三项即“驳回原告河南襄城农村商业银行股份有限公司的其他诉讼请求”；三、驳回驳回河南襄城农村商业银行股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费153128元，由河南襄城农村商业银行股份有限公司负担3528元，由许昌粳冠粮油有限公司、许昌金阳农业开发有限公司共同负担149600元。二审案件受理费126216元，由河南襄城农村商业银行股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王秋霞审判员  李 兵审判员  谢新旗二〇二〇年二月二十五日书记员  李向阳