新疆生产建设兵团第一师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）兵01民初10号 原告：天津市郁尧建筑工程有限公司，统一社会信用代码911202227736040925，住所地天津市。 法定代表人：楼郁尧，公司总经理。 委托诉讼代理人：王成民，国浩律师（天津）事务所律师。 委托诉讼代理人：梁学敏，国浩律师（天津）事务所律师。 被告：中国华冶科工集团有限公司，统一社会信用代码91110000105520221M，住所地北京市。 法定代表人：刘玉军，公司董事长。 委托诉讼代理人：王昕然，北京市大地律师事务所律师。 委托诉讼代理人：韩雪，北京市大地律师事务所实习律师。 原告天津市郁尧建筑工程有限公司（以下简称“郁尧建筑公司”）诉被告中国华冶科工集团有限公司（以下简称“华冶科工公司”）建设工程分包合同、借款合同纠纷一案，新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院于2017年5月11日作出（2017）兵民终12号民事裁定书，将本案发回本院重审。本院于2017年6月19日立案后，依法适用普通程序,于2017年9月18日、2019年11月18日公开开庭进行了审理。审理期间，因原告向本院申请对工程造价进行鉴定，本案依法于2017年9月25日中止审理，于2019年11月18日恢复审理。原告委托诉讼代理人王成民、梁学敏及被告委托诉讼代理人王昕然、韩雪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1、依法确认原告与被告吸收合并单位中冶集团华冶资源开发有限责任公司(以下简称“华冶资源公司”)分别于2007年9月10日、2007年10月15日签订的两份《建筑工程分包合同》无效；2、依法判令被告给付原告工程价款24,985,684.85元;3、依法判令被告向原告支付自2009年10月1日至2019年11月15日因其迟延支付上述工程价款而给原告造成的利息损失13,028,473元(24,985,684.85元×年利率5.15%÷365天×3697天);4、依法判令被告继续向原告支付自2019年11月15日起至实际给付之日止按每日3574.34元（24,985,684.85元×年利率5.15%÷365天）标准计算因其迟延支付上述工程价款给原告造成的利息损失；5、本案诉讼费、鉴定费由被告负担。 事实与理由：2007年8月25日，被告吸收合并的华冶资源公司与新疆海龙化纤有限公司(以下简称“新疆海龙公司”)签订《建设工程施工合同》，约定华冶资源公司施工新疆海龙公司年产五万吨差别化粘胶短纤生产线项目工程。同年9月10日、10月15日，华冶资源公司第一建筑分公司与原告分别签订两份《建筑工程分包合同》，分包合同工程范围分别为新疆海龙公司短丝纺练车间工程土建全部(不含楼、地面防腐)、水、电、暖及纺练周围支架和粘胶短丝工程中的污水处理厂工程。原告依约履行了全部合同义务，工程于2009年9月通过五方验收合格并交付使用。随后华冶资源公司第一建筑分公司将原告施工后出具给其并经其认可的工程《结算书》提交给建设单位新疆海龙公司，但华冶资源公司一直未将上述工程结算价款全部支付给原告。因原告提供的《结算书》并非原、被告之间相应的结算依据，庭审中，原告经本院引导对诉争工程造价提出鉴定，原告现认可被告应支付的工程价款及利息的数额应以鉴定结论为依据，在保留原告对鉴定结论相应质证意见的基础上由法院综合认定。工程施工期间，华冶资源公司还向原告借款550,000元，收取安全保证金10,000元，至今未归还。华冶资源公司已支付的工程款为29,381,096元，原告在施工中使用甲供材料价值为27,820,412元，被告代原告支付工程设备租金399,618.31元。2010年9月26日被告吸收合并华冶资源公司，华冶资源公司的所有债务及相关权利、义务由被告承担，被告当为本案适格主体。综上，原告认为华冶资源公司将其承包的工程违法分包给原告，该分包合同依法无效，工程经竣工验收合格已交付使用，但被告拖欠相应工程款至今未付清，被告应当承担相应责任。请求判如所请。 被告辩称，1、对本院被告主体资格无异议。涉案的《建设工程分包合同》虽约定由原告包工包料完成，但几乎工程中所有的材料及设备均是由华冶资源公司提供及租赁，原告只是单方提供劳务，原告具备劳务分包的资质，故双方签订的《建设工程分包合同》有效；2、涉案《建设工程分包合同》中就双方工程款结算有明确约定，现双方之间对于分包工程款并未结算，故原告提出主张工程款的诉讼请求条件未成就；3、原告对于工程款的主张无事实及法律依据，其主张的工程款利息及鉴定费等诉求也不应得到支持。综上，请求驳回原告所有的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据（详见附件证据目录清单），对涉案工程结算价经原告申请，被告同意，本院依法委托进行了鉴定。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被告对原告提交的证据1至11，原告对被告提交的证据2和3的真实性、合法性、关联性认可，本院依法采信。对有争议的证据本院认定如下： 一、原告提交证据12，证明涉案工程甲供材料金额。被告提供了反驳证据1予以反驳。 原告主张为：27,820,412元，被告主张为：28,702,115.59元。本院依双方提供的证据认定为27,851,564元。理由如下：1、被告主张的28,702,115.59元中有753，197.99元属于重复计算；2、对于双方无争议的部分27,948,917.6元（28,702,115.59元-753,197.99元），本院依法予以确认；3、对于原告新提供的收料单以及与收料单颜色加以区别的退料单，虽然被告不予认可，但并未提供反驳证据，本院依法确定的收料的数额为25,273元，退料数额130,746.0654元；4、对于原告提供的维修期间酸站车间借材料的《借条》，被告不予认可，且该证据形式与原、被告之前退料的形式不同，不能证明属于退料的范畴，本院不予采信。综上，本院确定的甲供材输入为27,851,564元。（27,948,917.6元+25,273元-130,746.0654元）。 二、原告提交证据13，证明涉案合同效力。 被告以证据为复印件为由对该组证据的“三性”均不予认可，因原告所举证据证明事实即使存在，该事实也与合同效力无因果关系，本院不予认证。 三、原告提交的证据14，2019年12月9日出具的《工程造价鉴定意见书》。 原告于2017年9月18日向本院申请对诉争工程进行工程造价司法鉴定，经双方协商确认由新疆宏昌建设工程项目管理有限责任公司（以下简称“新疆宏昌公司”）对本案诉争工程进行造价鉴定。新疆宏昌公司于2019年2月12日出具宏昌建价鉴字（2019）第00006号工程造价鉴定意见书（初稿）后，双方当事人以异议书、回复函等方式，对其内容均提出不同意见。2019年9月16日，新疆宏昌公司对双方提出的异议均进行了书面回复，并出具对应的鉴定意见书（初稿二）。2019年11月18日本院组织原、被告双方及相关鉴定人员对鉴定意见书进行听证，新疆宏昌公司根据听证情况对鉴定意见书又进行了部分更改，并于2019年12月9日出具正式的《工程造价鉴定意见书》。 原告对该证据的质证意见为：1、本案诉争工程的造价应当以鉴定意见书中总包系数的鉴定结论作为结算依据；2、应当采用“签证和变更单全部认可”项下的造价金额确定造价；3、对于纺练车间中涉及的争议造价中屋面变形缝、排气系统、临边防护等安全措施费均不应当列为争议项；4、纺练车间电气工程图纸有缺失，应当依据原告提供的证据综合认定该部分的工程造价；5、对于纺练车间外加剂造价，鉴定意见书未给予鉴定；6、对于污水处理厂工程中的复流式混凝土沉淀池、临边防护安全措施费、混凝土外加剂的造价均应当予以认定；7、围墙、地磅房的造价不应列为争议项；8、酸站车间避雷接地工程造价应当予以计入，并且应当按照原告提交的《结算书》中该部分的造价予以确认；9、鉴定意见书按照信息价计算材料差价，而无视双方确定的购买价格，依据不足；综上，请求法院对鉴定意见书中上述相关不完整、不客观的方面予以相应的调整。 被告的质证意见为：1、本案诉争工程造价应当按照分包系数且签证变更全部不认可作为造价认定的基础；2、对于纺练车间确认造价中1.3土建签证61，222.7元和1.4土建签证（修缮）36,626.42元，合计97,849.12元，原告并未提供签证原件，应当予以扣除；3、纺练车间中的石油沥青超运距费用应当予以扣减；4、纺练车间确认造价中的“铝合金百叶窗”、“屋面SBS”、“珍珠岩等材料调查”共计279，295.68元以及争议造价中的“屋面SBS卷材调差”161.42元，应当予以扣除；5、纺练车间争议造价中的“屋面变形缝”、“排气系统”共计36,185.78元不应计入造价；6、纺练车间争议造价中的“安全措施费”178，661.98元不应计入造价；7、纺练车间争议造价中的“电气工程”421,410.97元不应计入造价；8、对污水处理厂确定部分“调节池钢筋”227,413.58元、“不锈钢管”358,394.27元、“变形缝”8877.29元、“材料调差”25,268.76元均应当予以扣除；9、对污水处理厂争议性造价中“措施费”133,355.49元也应当予以扣除；10、膨胀剂费用562,287.24元应当予以扣除；11、围墙、地磅房工程436,540.42元不应计入造价。综上，请求法院对鉴定意见书中上述相关部分相应作出调整。 本院对该证据认证如下：1、虽然原告提供的部分工程签证与变更单系复印件，被告不予认可。但工程变更属于工程施工中的常见现象，且原告提供的相关工程签证与变更单所涉工程量均包含在华冶资源公司委托原告制作的《结算书》以及发包方新疆海龙公司委托新疆驰远天合工程造价咨询有限公司作出的《工程造价审核报告》中，说明该部分工程量变更系在诉讼前双方均已认可的客观事实，被告以证据形式不符合法律规定的抗辩理由不能成立。故诉争工程应以“签证和变更单全部认可”项下的造价金额确定造价；2、纺练车间电气工程，原告对鉴定机构做出鉴论不予认可，并提出以原告提供的相关图纸作为鉴定依据符合鉴定规则，本院予以准许。被告对该图纸的“三性”虽不予认可，但其做为该检材证据的同时持有者并未提供反驳证据。对原告称自身遗失相关图纸，致使相应工程量不能计入造价，属原告举证不能所致。不利于已的法律后果由其自行承担。被告认为该工程不应计入造价，无事实和法律依据；3、围墙、地磅房工程，该项工程并不属于华冶资源公司与新疆海龙公司之间签订的《建设工程施工合同》约定的工程范围，但该项工程确已由原告实际施工，现被告认为该项工程不应计入工程造价，无事实及法律依据；4、污水处理厂工程中的复流式混凝土沉淀池，该项工程经鉴定机构实地勘验，确已施工，且原告提供的《结算书》以及新疆驰远天合工程造价咨询有限公司作出的《工程造价审核报告》中对该项工程均有详细记录，故不应仅凭相应签证中无被告的签字而否定该项工程的造价；4、临边防护等安全措施费，该费用属于工程中产生的必要附属费用，该项费用应当计入相应的工程造价；5、对于SBS卷材价差、石油沥青超运距以及屋面变形缝、排气系统、膨胀剂等争议事项，因双方不能提供完整的鉴定资料以及相应的证据，鉴定机构采用实地勘验、利用鉴定规则综合认定，并无不当，应当计入总造价。综上，本次鉴定过程公开、透明，双方当事人均充分行使了权利，且充分表达了各自的意见，鉴定程序合法，鉴定结论体现了客观公正的鉴定原则，故本院对新疆宏昌公司出具的鉴定意见依本院认定部分予以采信。 四、被告提供的证据4、《邯郸第一建筑分公司关于成立阿拉尔工程项目部暨人员任职的通知》及关于新疆阿拉尔工程项目部人员任职的请示。被告依据上述证据主张就本案涉案工程委派了专门的施工管理队伍进行项目建设和总包管理，包括施工组织、进度控制、安全管理、材料的发放回收、料具设备的租金支付等，对涉案工程进行了分包管理。原告质证意见为：对证据的真实性予以认可，对其证明力不予认可，涉案项目均是由原告自身负责，华冶资源公司未进行管理。本院结合双方于2007年9月10日签订的《分包合同》5.4、5.5对管理费有约定，但约定不明确，第20条双方补充约定工程结算值依一定的基数乘以系数予以结算，以及双方提供的关于甲供材料及租赁费支付的相关事实认为，华冶资源公司对原告的分包进行了管理。理由是：被告提供的反驳证据关于工程管理的内容是针对总包合同的全部，应理解为含分包合同，且在分包合同的履行中华冶资源公司对该工程决大部分工程材料进行了进料的质量把控和价款支付，对机械租赁的安全进行了管理并结算，上述行为均应认定为管理行为。 五、被告提供的证据5、新疆海龙化纤有限公司债权人委员会第三次《会议纪要》，被告依此证明涉案债权作为普通债权仅按照3.07%进行了破产清偿，被告与原告的工程款结算应按此比例支付。原告对该证据与本案的关联性及证明力不予认可。本院认为，根据合同相对性原则，该客观事实即不是法律规定的免责情形，也未在涉案合同中进行约定，被告该证据的证明力无法律依据，因此，对该证据的证明力本院不予采信。 六、被告按照新疆海龙公司总包结算《审计报告》（驰远天合）中确认的定额直接费乘以分包系数得出的《分包结算书》三份。对该证据原告以该《审计报告》非系新疆海龙公司认可为由对其“三性”不予认可，本院认为原告的抗辩理由成立，对该证据本院不予采信。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 一、2007年8月25日，华冶资源公司与新疆海龙公司签订两份《建设工程施工合同》，华冶资源公司承揽新疆海龙公司年产五万吨差别化粘胶短纤生产线项目二标段、三标段工程的施工。合同项下明确约定了工程名称、工程地点、工程内容、合同工期、合同价款与支付等具体条款。 二、2007年9月10日，华冶资源公司与原告签订《建筑工程分包合同》，将其承建的纺练车间部分工程分包给原告施工，施工范围为纺练车间土建全部（不含楼、地面防腐）、水、电、暖及纺练周围支架。对该工程的分包计量计价约定为：分包合同的合同总价暂定2500万元，最终结算以华治资源公司和业主结算的土建主体部分结算值为准。分包合同工程价款支付，参照甲方与业主签定施工合同的付款方式（竣工验收后一年内支付至总造价的95%，余款两年内付清），纺练车间土建工程结算值为定额直接费乘以1.165系数（含税价），水、暖、电工程结算值为基价乘以1.45系数（含税价）。2007年10月15日，华冶资源公司与原告又签订一份《建筑工程分包合同》，施工范围为新疆海龙公司粘胶短丝工程中的污水处理厂工程。对该工程的分包计量计价约定为：分包合同的合同总价暂定1380万元，最终结算以华治资源公司和业主结算的土建主体部分结算值为准。分包合同工程价款支付，参照甲方与业主签定施工合同的付款方式，污水处理厂工程结算值为定额直接费乘以1.11系数（不含税价）。 三、2009年8月25日，新疆海龙公司五万吨差别化粘胶短丝生产线项目二标段、三标段工程全部经竣工验收合格（包含本案诉争工程），并交付新疆海龙公司使用。截止2012年6月11日前，新疆海龙公司向华冶资源公司支付二标段、三标段工程款共计127,110,624.29元。 四、新疆宏昌公司出具的宏昌建价鉴字（2019）00006号《工程造价鉴定意见书》（最终结论），鉴定意见为：按照总包合同约定，原告施工的新疆海龙化纤有限公司生产五万吨差别化粘胶短纤生产线项目的造价为41,126,331.10元，污水处理厂项目的造价为27,641,733.63元，合计68,768,064.73元；按照分包合同约定，上述二部分的造价分别为37,273,678.35元、25,863,488.25元，合计63,137,166.6元，上述两项工程总包价与分包价差额5,630,898.13元，围墙、地磅房项目造价为482,302.07元，此次鉴定共产生鉴定费579,000元，鉴定人员出庭费10,048元。 五、本案诉争工程施工期间，华冶资源公司共计向原告支付工程款29,381,096元，由华冶资源公司提供的各项材料款合计27，851，564元，支付的工程料具租金399，618.31元（475,343.31元-22,100元-53,625元），以上合计57,632,278.31元。 六、2007年10月15日，华冶资源公司第一建筑分公司阿拉尔工程项目部向原告借款25万元，2008年6月21日，借款30万元，2008年5月14日收取原告安全保证金1万元，上述款项华冶资源公司至今未向原告偿还及退还。 七、2010年9月26日，被告华冶科工公司与华冶资源公司签订《合并协议》，被告承继华冶资源公司在本工程中的权利义务。 八、原告相关资质等级为：抹灰作业分包劳务分包不分等级、混凝土作业分包劳务分包不分等级、钢筋作业分包劳务分包二级、砌筑作业分包劳务分包二级。 九、2012年6月，被告向新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院提起诉讼，要求新疆海龙公司向其支付二标段、三标段的剩余工程款及利息。庭审中被告与新疆海龙公司均未对二、三标段工程进行结算，被告以新疆海龙公司委托的驰远天合工程造价咨询有限公司作出的工程结算值147，280，481.83元作为起诉依据，但该结算值并未得到新疆海龙公司的认可，新疆海龙公司亦不认可按照上述结算值与被告进行工程结算，但自认欠付被告工程款18,896,021.19元。最终新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院于2012年11月16日作出（2012）新兵民一初字第00002号民事判决书，以新疆海龙公司庭审中自认价判决新疆海龙公司向被告支付剩余的工程款18，896，021.19元，并支付相应的利息。后新疆海龙公司在2013年进入企业破产清算程序，被告上述债权受清偿部分为3.07%。 十、新疆维吾尔自治区阿克苏地区建设局下发的阿地建字（2010）40号关于转发自治区《关于印发的通知》的通知文件中对于总承包服务费的约定如下：应根据工程特点，分包专业工程内容和供应材料设备情况，需要投标人协调、配合与服务的要求，参照下列标准估算：（1）招标人仅要求对分包的专业工程进行总承包的协调时，按分包的专业工程估算造价的1%计算；（2）招标人要求对分包的专业工程进行总承包管理和协调，并同时要求提供配合服务时，根据招标文件列出的配合服务内容和提出的要求，按分包的专业工程估算造价的2%—5%计算；（3）招标人自行供应材料的，按照招标人供应材料的1%计算。 十一、2010年中国人民银行5年以上同期贷款利率为6.40%/年。2012年中国人民银行5年以上同期贷款利率为6.55%/年。 本院认为，本案争议焦点为涉案的两份《建筑工程分包合同》是否有效及效力后果。 1、本院认为涉案合同应属无效合同，理由如下：工程分包和劳务分包的区别在于工程分包是由分包人对工程进行施工和管理，承包人对分包人可实施协调上的管理；劳务分包中分包单位只提供劳动力，工程承包人可以对劳动力进行直接管理，但不能收取管理费用。在合同价款上，工程分包人向工程承包人结算的是工程价款，而劳务分包分包人向工程承包人结算的是工费。本案涉案合同无论从分包工程范围，价款的结算约定（以工程结算值为基础），管理费的约定这些客观事实均印证了涉案工程非劳务分包合同而是工程转承包合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款的规定，承包人未取得建筑施工企业资质承包工程的，应认定为无效合同，原告仅有劳务分包资质而无相关建筑施工资质，其承包上述工程应属无效分包合同。被告以材料提供为事实认为涉案合同系劳务分包合同无法律依据。 2、涉案合同关于合同价款支付的补充条款系转包合同管理费的约定。理由如下：双方争议合同有效无效，无非是原告想以合同无效来主张合同约定中关于管理费部分被告无权取得，而被告抗辩有效，无非是想收取管理费。现该合同系无效合同，对争议的涉案合同应按总包价支付还是按分包价支付的问题，本院认为：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，涉案合同对工程价款的结算约定是以业主结算值为准，而补充约定又在此基本上做了相应比例的调整，被告主张两款约定均属于对工程价款的约定，原告主张后一条款系管理费的约定，从合同条款约定的先后顺序以及违法分包合同的签订目的上来看，原告的主张更符合常理。 3、对本案约定管理费的处理。依据法律规定，涉案合同无效，除合同中关于工程价款的约定可用于在工程经竣工验收合格支付工程款外其他条款均无效，因此，涉案合同中关于管理费的约定应属无效条款，也正是因此，原告为取得更大利益才要求主张涉案合同无效，以期以总包价获取工程款。该类合同虽然为法律所禁但仍然因利益所在而不止，为了规范建筑领域行为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，该部分约定无论由当事人哪一方获取均应予以没收，但该规定于2005年1月1日起施行后，为了规避法律规定，仍然有与本案当事人一样以劳务分包的形式进行违法分包的情形。本案合同所涉违法管理费金额为5,630,898.13元，依法本应全部予以没收，鉴于该工程已经竣工验收合格并未造成损害后果，涉案合同在实际履行中华冶资源公司也实施了具体的服务行为，本着公平客观的原则，本院参照阿克苏地区建设局阿地建字（2010）140号文件中关于分包服务费收费最高比例确定由原告向被告支付相应服务费，上述规定虽然是规范建设单位工程招标控制价时使用，但内容符合工程分包取得服务费的合理标准。结合本案实际情况，本院认定原告应当向被告支付合理的服务费为2,304,359.761元（甲供材部分按照1%计算：27,851,564元×1%+原告获取利润部分按照5%计算：40,516,882.42元×5%）。其余部分归原告所有。综上，被告还应支付的工程款的数额为9,313,728.729元（总包价69,250,366.8元-服务费2,304,359.761元-已付款29,381,096元-垫付材料款27,851,564元-垫付租赁费399,618.31元）。对于原告主张的55万元借款被告主张不应计入工程款，因该款确实非系工程款，但原告在本案中基于债权人系同一被告一并主张并无不当，鉴于对该欠款当事人间并未约定还款期限及利息，对原告主张从工程竣工验收起支付利息没有法律依据，本院不予支持。对原告主张的1万元安全保证金，因原告已依约履行了合同义务，保证金应予退还，但该款非系工程款，不应计入工程款内。 4、对于欠付工程款利息的起算时间及数额应当如何认定的问题。工程款利息属于法定孳息，即便在《建筑工程分包合同》无效的情形下，建设方仍然应当支付拖欠施工方工程款的利息。对于利息的起算时间，因涉案合同无效，但其关于工程款的结算及支付条款依然有效，本案涉案分包合同中对工程支付有约定应从其约定，因此，被告向原告应支付的工程款利息基数从2010年8月25日起开始至付清日止应为5,966,428.377元【应付工程款66,946,007.039元×95%-已付工程57,632,278.31元（29,381,096元+27,851,564元+399,618.31元）】；剩余工程款利息基数从2012年8月25日起开始至付清日止为3,347,300.352元（66,946,007.039元×5%）。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利息计算。”的规定，原告按照年息5.15%计算至工程付清日止并无不当，本院依法予以支持。 5、本案鉴定费用的承担。原告依照其编制的《结算书》主张相应的工程价款，已经尽到了举证义务，被告抗辩不存在欠付工程价款的情形，本应对涉案工程价款进行造价鉴定，但其怠于行使举证责任，且该鉴定结论亦证明被告未全部履行付款义务，根据公平原则。虽然鉴定系由原告提出，但该鉴定费用应当由被告全部承担。鉴于双方对鉴定结论均提出异议，并由鉴定人出庭予以答复，因此，对鉴定人员出庭费用则应当由双方各承担一半。 依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、第一百九十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款、第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、确认原告天津市郁尧建筑工程有限公司与被告中国华冶科工集团有限公司吸收合并单位中冶集团华冶资源开发有限责任公司于2007年9月10日、2007年10月15日签订的两份《建筑工程分包合同》无效； 二、被告中国华冶科工集团有限公司于本判决生效之日起十日内向原告天津市郁尧建筑工程有限公司支付工程款9,313,728.729元及利息（以5,966,428.377元为本金，按照年利率5.15%，从2010年8月25日起至本金付清之日止计算+以3,347,300.352元为本金，按照年利率5.15%，从2012年8月25日起至本金付清之日止计算）； 三、被告中国华冶科工集团有限公司于本判决生效之日起十日内向原告天津市郁尧建筑工程有限公司返还欠款550，000元，安全保证金10,000元，共计560,000元； 四、驳回原告天津市郁尧建筑工程有限公司的其它诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费231,871元，由原告天津市郁尧建筑工程有限公司负担146,079元，被告中国华冶科工集团有限公司负担85,792元；鉴定费579,000元（原告天津市郁尧建筑工程有限公司已预交），由被告中国华冶科工集团有限公司负担（与判决款项一并向原告支付）；鉴定人出庭费用10,048元，由原告天津市郁尧建筑工程有限公司负担5024元，由被告中国华冶科工集团有限公司负担5024元（由原、被告收到本判决之日起五日内向鉴定机构新疆宏昌建设工程项目管理有限责任公司支付）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院。 审判长  徐冬梅 审判员  徐 敏 审判员  王 绯 二〇二〇年二月二十六日 书记员  陈鑫铃 附:证据目录清单 一、原告向本院提交的证据： 序号、证据名称、证明目的 1.《吸收合并决定书》、《合并协议》、《合并公告》等企业注销登记材料 证明被告系本案适格诉讼主体，华冶资源公司对原告所负债务应由被告承担。 2.《建设工程施工合同》 证明被告应按照合同约定向原告支付本案诉争工程的工程款。 3.《建筑工程分包合同》两份（纺练车间、污水处理厂） 证明华冶资源公司将涉案工程违法分包给原告，分包合同无效，被告应参照该两份合同约定的价款结算标准向原告支付剩余工程款，同时证明被告无权向原告收取管理费用。 4.《郁尧建筑公司的建筑业企业资质证书》 证明原告不具有建筑工程施工总承包和专业分包资质，只具备劳务分包的资质，故双方签订的《建筑工程分包合同》无效。 5.《工程竣工验收质量监督申报表》、《工程竣工验收记录》、《竣工验收意见表》等工程竣工验收材料。 证明原告施工的工程已竣工验收合格。 6.《结算书》两份、《结算书》电子文档（光盘一张） 证明上述《结算书》由原告制作并提交华冶资源公司修改并确认，是对原告的实际工作量的认可，该《结算书》应当作为原告要求被告支付工程款的结算依据。 7.中国人民银行《支付凭证》、《收据》、《付款明细单》 证明被告已向原告支付工程款数额为29,381,096元。 8.北京市大兴区人民法院（2012）大民初字第9250号民事裁定书 证明原告就本案诉争工程曾向法院提起诉讼，后因双方同意调解后撤诉。 9.华冶资源公司出具的《收据》二张 证明被告替原告支付的工程租金共计75,725元，已在工程款中相应抵扣，应从租金中扣除。 10.（2012）新兵民一初字第00002号民事判决书 证明被告作为总承包方已从发包方新疆海龙公司处获取工程款共计147,280,481.83元。被告应当按照原告提供的《结算书》中的结算价格82,026,811.17元向原告支付剩余的工程款。 11.2007年10月15日《借款单》（25万元）、2008年6月21日《收条》（30万元）、2008年5月14日《收条》（工程安全保证金1万元） 证明被告从原告处取走56万元，应当按照工程款向原告支付。 12.《核对明细表》、《甲供材料汇总》、《收料单》、《退料单》及《明细汇总》 证明本案涉案工程由被告提供材料的金额为27,820,412元。 13.《砂石料清单》一组 证明涉案工程由原告自购砂石料对主体工程进行施工，故分包合同无效。 14.《工程造价鉴定意见书》 二、被告向本院提交的证据： 序号、证据名称 证明目的 1.原告领取材料《明细单》、《退料单》、《租金计算表》一组 证明涉案工程由被告向原告提供的材料价值28，702，115.59元，被告代原告支付工程设备租金399,618.31元。故涉案工程并非由原告包工包料完成施工，工程材料、设备租赁的费用均是由被告支付，原告只负责提供相应的劳务，且原告具有劳务分包的资质，双方签订的《建筑工程分包合同》有效。 2.北京市大兴区人民法院《庭审笔录》、《谈话笔录》、《起诉状》 证明在北京大兴法院诉讼期间，双方确认原告提供的纺练车间、污水处理工程的《结算书》系原告协助被告编制上报业主方新疆海龙公司的总包结算文件，原告未向被告递交分包结算文件，双方未完成分包结算。同时证明双方确认原告分包的两项工程是被告总包工程的一部分，被告实施总包管理，应当取得管理收益。 3.《建筑工程分包合同》和造价审核机构文件一组：《建筑工程分包合同》（绍兴防腐、2008年6月7日）、新疆海龙化纤有限公司《审计收费汇总表》2页、《工程造价审核报告》（排毒塔、零星工程签证）、新疆驰远天合工程造价咨询有限公司《证明》、证人证言（张坚毅）、《造价员资格证书》、纺练车间、污水处理厂、围墙、地磅房《工程造价审核报告书》 证明原告所施工部分只是被告总包工程的一部分，分包结算与总包结算数额之间无可比性，原告提供的纺练车间、污水处理工程的《结算书》不能作为本案分包结算的依据。 4.《邯郸第一建筑分公司关于成立阿拉尔工程项目部暨人员任职的通知》及关于新疆阿拉尔工程项目部人员任职的请示 证明被告就涉案工程委派了专门的施工管理队伍进行项目建设和总包管理，包括施工组织、进度控制、安全管理、材料的发放回收、料具设备的租金支付等，不存在非法转包和违法分包。 5.新疆海龙化纤有限公司债权人委员会第三次《会议纪要》 证明涉案债权作为普通债权仅按照3.07%进行了清偿，被告与原告的工程款结算比例应按照业主方与被告的结算比例支付。 6.被告按照新疆海龙公司总包结算《审计报告》（驰远天和）中确认的定额直接费乘以分包系数得出的《分包结算书》三份 证明按照新疆海龙公司总包审计价格乘以双方约定的分包系数结算，被告不但不欠付原告工程款，且已超额支付。 被告对原告提交的证据1、证据3、证据4、证据5、证据7、证据9、证据11、证据12、证据14的真实性、合法性、关联性认可，本院予以确认并在卷佐证。原告对被告提交的证据3、证据4的真实性、合法性、关联性认可，本院依法采信。对原、被告提交的其他证据，本院结合其他证据和查明的事实综合认定。 1