广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终1734号上诉人（原审原告）：闫玉莉，女，1957年8月2日出生，汉族，身份证住址长春市朝阳区。上诉人（原审被告）：深圳武警医院，住所地广东省深圳市罗湖区金湖路8号。负责人：张益谋，院长。委托诉讼代理人：黎人豪，广东磐信律师事务所律师。委托诉讼代理人：周少钧，男，1986年7月28日出生，汉族，身份证住址广东省深圳市罗湖区,系该医院工作人员。上诉人闫玉莉与上诉人深圳武警医院劳务合同纠纷一案，不服广东省深圳市罗湖区人民法院（2018）粤0303民初12518号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月18日立案后，依法组成合议庭审理了该案，现已审理终结。闫玉莉上诉请求：1、撤销深圳市罗湖区人民法院（2018)粤0303民初12518号判决第一、二项。2、依法改判深圳武警医院支付闫玉莉2011年1月18日至2018年1月30日工作日加班工资95355.40元。3、依法改判深圳武警医院支付闫玉莉2011年1月18日至2017年9月30日休息日加班工资124752.27元。4、依法改判深圳武警医院支付闫玉莉2011年1月18日至2017年9月30日法定节假日加班工资35018.18元。5、依法改判深圳武警医院支付闫玉莉2016年8月2日至2017年9月30日武警医院机关大院咖啡屋加班工资11236.5元。6、依法改判深圳武警医院支付闫玉莉2011年1月18日至2015年1月31日劳务薪酬差额45300元。事实和理由：1、闫玉莉存在工作日、休息日和法定节假日加班的事实。闫玉莉于2011年1月18日入职深圳市武警医院机关饭堂担任前厅服务员，每天工作时长为9小时20分，每周休息四天，法定节假日也有工作。2、深圳武警医院在一审庭审时，明确表示其提交的2017年9、10、12月及2018年1月的考勤表不确定是否由闫玉莉本人签名。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，“劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”深圳武警医院在存在考勤记录的情况下，未能提交真实、完整的考勤记录，理应承担不利后果。因此请二审法院支持闫玉莉关于加班费的上诉请求。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请二审法院查明事实，依法改判，维护闫玉莉的合法权益。上诉人深圳武警医院上诉请求：一、撤销深圳市罗湖区人民法院（2018)粤0303民初12518号判决第一项。二、依法改判深圳武警医院无需支付闫玉莉加班费人民币18721元。事实和理由：一、原审法院关于诉讼时效的认定，适用法律错误。依据《最高人民法院关于适用闫玉莉向一审法院起诉请求：1、被告向原告支付工作日（从2011年01月18日至2018年01月31日）加班工资95355.40元;2、被告向原告支付休息日（从2011年01月18日至2017年09月30日）加班工资124752.27元；3、法定节假日（从2011年01月18日至2017年09月30日）加班工资35018.18元；4、武警医院机关大院咖啡屋（从2016年08月02日至2017年09月30日）的加班工资11236.50元；5、2017年度年假未休折算工资5946.67元；6、被告支付2011年1月18日至2015年1月31日签订劳务协议与实际支付劳务薪酬差额45300.00元；7、诉讼费由败诉方承担。原审法院查明：一、原告于1957年出生，于2007年年满五十周岁，已满法定退休年龄。原告2011年入职被告处起，其与被告之间并非劳动合同关系，故本案不属于劳动争议，而属于劳务合同纠纷。本案相关事实的认定和举证责任的分配，不适用劳动法和劳动争议审理的相关规定，而适用合同法和相关其他法律法规。二、原告提供了一份落款日期为2011年1月18日、原告（乙方）与被告（甲方）签署的一份《劳务协议（聘用退休人员使用）》，约定：协议期限自2011年1月18日至2019年6月30日止；乙方在甲方工作期间，执行每天8小时工作制，需加班的，甲方根据劳动法相关规定，予以支付加班费；协议薪酬为2700元每月；任何一方不履行本协议，均须支付一个月工资为违约金；协议还约定其他一些权利义务。被告则提供一份落款日期为2016年3月18日、原告（乙方）与被告（甲方）签署的一份《劳务协议（聘用退休人员使用）》，约定：协议期限自2016年3月1日至2019年6月30日止；协议薪酬为2600元每月；其他合同条款与2011年1月18日劳务协议相同。双方对上述两份协议签章真实性均不持异议。原告主张2011年1月18日协议为倒签且不认可其中内容，但无在案证据证明该协议的签订存在胁迫、欺诈或其他影响合同效力的情形，故对上述两份协议真实性、合法性、关联性均应予以确认。签署时间在后协议如有与在先协议不一致的，视为对在先协议的变更。三、2018年1月30日，因被告需停止经营食堂，上述劳务协议终止履行。为此，原告向深圳市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请。该委以本案原告已逾法定退休年龄，不属于劳动争议为由，作出不予受理通知书，驳回原告的申请。原告遂提起本案诉讼。四、原、被告确认：双方按约定是每周工作5日、每日8小时工作制，但原告实际每周上六天班，休息一天；原告如一周工作时长超过40小时，则超过部分认定为加班。对于原告在食堂的工作时间，原告认为自己工作日期是6:10-13:00、16:30-19:00期间上班,即每天工作9小时20分钟；被告则认为原告工作时间为7:30-8:30、10:00-12:30、15:30-18:30，即每天6小时30分钟。对于食堂开饭时间：原告认为是6:45-8:45、11:00-12:50.17:00-18:40，并提供被告变更经营后的机关餐厅（即在原告工作的食堂原址）开饭时间公示牌照片为证;被告则认为是8:00-8:30、11:00-12:30、17:30-18:30,但未提供证据。五、原告确认自己除了工资没有其他补贴，2011年月工资为900元，后逐步涨至2016年6月2900元，2016年7月涨至3260元，2018年辞退时为3950元。原告提供的工资卡流水显示，原告自2014年1月至2018年1月期间，每月均收到摘要备注为“工资”的款项，各月金额从2300元至7560元不等，2014-2018年平均每月份别为2541元、3124元、3572元、4295元、3950元，对方户名为“中国人民武装警察边防部队总医院院务部”。原、被告当庭确认上述款项为原告在被告处工作期间所发的工资，且是该期间所有的工资收入。原、被告都确认上述工资不含加班费。对于上述实际发放工资超过合同约定工资部分，原告认为是涨了工资以及工龄工资增加，但未提供证据证明，本案劳务协议亦未就工资增长及工龄工资作出约定。被告则认为原告不存在加班情形，上述每月工资超出合同约定金额部分是绩效奖励，该绩效奖励由被告的管理员发放，对于绩效奖励没有制度规定或合同约定，也无证据提交。根据被告提交的《闫玉莉工资明细表》，原告2016年2月至2018年1月期间基本工资每月2600元，效益及加班工资各月260元至5210元不等，每月扣除食宿水电250元，实发工资金额与原告提供的工资卡流水一致。原告提供姚耀荣的证言为证，主张姚耀荣因个人原因将2016年12月和2017年1-3月部分工资打入“闫玉丽”工资卡转发本人。但姚耀荣未出庭作证，被告对该主张亦未予认可，且工资发放均是转账支付至姚耀荣账户即可，将一部分工资发到同事账户再转发到本人，与一般生活常理不符，且原告亦认可该期间自己账户收到被告支付的款项均为自己的同期工资。故对该证言所述事实，不予釆信。六、对于咖啡屋：被告确认咖啡屋经营时间为10:00-11:30、17:00-22:00,有时上午不一定经营。原告确认只在咖啡屋固定岗工作人员休息时，才去顶岗，是从食堂19:00下班后到咖啡屋工作到晚上22:00。对于法定节假日加班：原告称所有法定节假日均上班，原告提供一张2017年1月纸质微电脑考勤卡照片（没有提供原件核对），但该考勤卡即便真实，其显示该月份的唯一法定节假日1月1日（元旦）原告并未上班，故并不能证明原告在法定节假日的2017年1月1日上班，也不能推定原告在其他法定节假日也确实上班，原告称无其他证据可提供以证明。被告称该食堂法定节假日不开放，不存在原告法定节假日上班的情形。因此，原告称自己所有法定节假日均上班，缺乏充分证据，不予确认。对于年假：原告认为每年有10天年假，没有实际休，被告应当补偿。双方劳务协议并未约定年假，亦无在案证据证明原告确实依据合同享有年假且未休年假应予补偿。对于两、三倍支付加班工资：双方劳务协议并未约定周末、法定节假日分别按双倍、三倍支付工资。七、证人汪某提供证人证言并出庭作证称：我和原告是被告饭堂工作的同时，不同部门，原告每周休息一天，上时间大部分是6:10-13:00、16:30-19:00,每天有多无少，2012年开始用打卡机，2017年4月开始用指纹打卡，原告提交的考勤表中我的名字不是我自己签的。证人易某提供证人证言并出庭作证称：我和原告是同事，我负责做早餐面点；我们每周休息一天，每天上班有时9个小时有时10个小时，服务员打卡时间是上午6:10到一点多，下午16:30-19:00。不确定原告提交的考勤表中我的名字是不是我签的。证人邹某提供证人证言并出庭作证称：我是被告食堂的厨师，我们每个月休息4天，每天上班9个小时，原告的比较长一些，上班时间固定，但事情没做完的还要继续做。2016年我签了两份合同，除了落款日期不一样，其他都一样。我们曾向被告主张过加班费，是口头和领导谈的方式。证人卓某1提供证人证言并出庭作证称：我是被告的超市人员，我的上班时间与原告一样是6:10-13:00、16:30-19:00，晚上我不用上班，原告有时候要去咖啡屋值班，从17时到22时。咖啡屋只有一个工作人员卓某3，卓某3不在时，原告就去顶岗，咖啡屋是从2015年5月开始营业。服务员的统一上班时间都是一样的，我和被告协商一致获得每年工龄一个月再额外加一个月的补偿，我放弃向被告主张加班费了。饭堂2017年4月后用指纹打卡，在此之前一直用纸片打卡机。证人卓某2出庭作证称：我曾在被告处超市工作，原告是我的班长，我和原告的上班时间都是6:10-13:00、16:30-19:00，我有时在超市加班，原告有无加班不清楚。我2015年6月入职后至2017年4月都是原告提交的证据那种纸片打卡机，之后用指纹打卡，加班是没有打卡的。原告提交的考勤表只是原告用来排班休假的，并不是根据实际上班情况的确认考勤，名字不是我签的，是原告填写。证人卓某3出庭作证称：我和原告是同事，被告是我们的工作单位。我一直在咖啡屋固定岗位工作，每次休息的时候都是原告帮我顶班。我一个月四天假，有休过一个七天年假、法定节假日，工作时间是17时到22时，上班需要打卡，下班时食堂已经关门就不用打卡了，2017年4月前是用纸质打卡机，后面用指纹打卡。咖啡屋也是由饭堂的人管理的，原告在食堂是19时下班，但需要她顶岗时就叫她17时到咖啡屋。我在咖啡屋没有加过班。我是2016年3月入职，4月份咖啡屋营业后我一直在咖啡屋，直到2017年9月离职，期间我不在时都是原告顶岗。被告当庭确认2017年9月起釆取制作考勤表由员工签字确认工作时间，在此之前从不打卡。八、对于加班费计算标准，原告主张为每小时19.54元，理由是2011年1月18日至2014年12月31日期间按月薪2700元/21.75天/8小时计算，2015年1月1日至2017年12月31日按照原告银行流水显示的实收工资计算。但据核，按2700元/21.75天/8小时计算，每小时应为15.52元，而非原告所称的19.54元。原告确认，要求被告支付二、三倍加班工资是依据《聘用人员劳动合同》第四条。据查，因原告属于已满法定退休年龄的退休人员，故原告并未与被告签订《聘用人员劳动合同》。九、被告提供的2017年9月至2018年1月共四张月份考勤表，其中显示原告工作时长均未超过合同约定。原、被告均确认该表系由被告交由原告找表中各工作人员签名后交回给被告，被告无法确认原告在该表中签名的真实性，原告否认系自己签署。原告对上述考勤表中自己的签名提出过鉴定申请，后撤回鉴定申请。十、对原告主张的2016年5月10日前的加班费，被告提出诉讼时效抗辩。原告确认无诉讼时效中止、中断的情形，并称此前以口头方式向被告领导提过，但未举证证明，且按照劳动法相关规定，诉讼时效应该从离职开始起算。原审法院认为：原告入职被告处前已满法定退休年龄，其与被告之间并非劳动合同关系，故本案不属于劳动争议，而属于劳务合同纠纷。争议焦点：一、被告的诉讼时效抗辩是否成立。二、原告是否存在加班行为。三、原告的实际工资水平。对三个争议焦点，法院评析如下：一、对于诉讼时效。依据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二百一十九条当事人超过诉讼时效期间起诉的，人民法院应予受理。受理后对方当事人提出诉讼时效抗辩，人民法院经审理认为抗辩事由成立的，判决驳回原告的诉讼请求。对原告在本案提出的诉讼请求，被告提出诉讼时效抗辩，原告当庭确认无中止、中断情形；原告称此前以口头方式向被告的领导人员提出过支付加班费，但并未举证证明；原告称应按照劳动法相关规定，从劳动者离职之日起算诉讼时效，缺乏法律依据。综上，无在案证据证明存在诉讼时效中止、中断的情形，故原告主张本案起诉之日三年前即2015年5月10日前的加班费、劳务薪酬差额，均超过诉讼时效，依据法律规定，原告丧失胜诉权，故对原告主张该部分工资差额及加班费，法院依法不予支持。被告主张诉讼时效为两年，与民法总则相关规定不符，故2015年5月11日2016年5月10日期间相关诉讼请求，并未超过诉讼时效，被告该部分诉讼时效抗辩意见，不予釆纳。二、对于应付工资差额。对双倍或三倍工资产生的差额。因本案双方系劳务合同关系，而非劳动合同关系，被告依据劳务协议约定支付薪酬。双方劳务合同并未约定周末、法定节假日上班需双倍或三倍支付工资，劳务协议亦未约定原告享有年假以及未休年假的补偿方案。原告主张按照劳动法规定，或者参照其同事与被告签订的劳动合同来确定上述双倍或三倍支付周末、法定节假日、年假加班工资，因本案双方权利义务不依据劳动法律法规确定，基于合同相对性原则，亦不能依据他人的合同来确定本案当事人的权利义务。因此，原告以上班日属于周末、法定节假日、年假为由，要求补发“工资差额”部分，既没有合同依据，也没有法律依据，法院不予支持。发低于约定工资标准的工资。经核，原告2015-2018年度月平均工资分别为3124元、3572元、4295元、3950元，且2015年3月以来所领取的工资，均高于合同约定金额，不存在实际支付工资低于约定金额的情况，故对原告补发工资差额的诉讼请求，不予支持。三三、对于原告加班事实。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。故原告对存在加班事实负有举证责任。(一）食堂工作部分。原告本职工作为在食堂提供服务。原告主要提交2017年1月的纸质打卡机打印上下班时刻的考勤表照片、本案审理期间的被告食堂照片、多名证人证言为证据，证明自己在食堂日工作时长为9小时20分（2016年10月后为8小时50分)。鉴于：1.原告提交的2017年1月打卡纸考勤表仅为照片，没有原件以供核对，且照片中的打卡纸并无被告签章，其真实性、关联性无法确认；2.被告食堂照片是原告单方拍摄，且是在辞退原告等人后，该食堂重新承包给他人经营、名称变更为机关餐厅之后拍摄，并不能直接证明原告在职时就餐时间及原告实际工作时长；3.多名证人系原告同事，部分证人与被告亦有劳资纠纷正在处理过程中，与原告和本案的处理有一定利害关系；4.被告提交的2017年9、10、12月及2018年1月《医院聘用员工考勤表》，表中载明原告工作时长未超过劳务协议约定，其中“闫玉莉”的签名存疑，但该表系由被告交给原告找各员工签名后交回被告，原告对表中内容应当知情，亦无证据证明在原告提起仲裁申请之前，对表中载明的工作时长提出过异议，且，即便该表签名不属实甚至表中数据不准确，亦不能直接证明原告实际工作时长超过合同约定标准；5.《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”，但该举证规则针对的是劳动争议案件，而本案并非劳动争议案件，并不适用该司法解释之规定。被告当庭称原告每天在食堂仅工作6.5小时，但并未提供实时考勤或其他充分证据予以证明，且被告称食堂早餐供应时间仅为半小时（8:00-8:30)且作为食堂服务员的原告在结束早餐供应的同时下班（1:30-8:30)，与一般生活常理不符。因此，原、被告所称的日工作时间，均缺乏充分证据证明，不足釆信。结合本案查明情况，而双方劳务协议约定是按岗定资，每月2700元（2016年3月起为2600元），即岗位固定，而该岗位有固定工作时间，双方劳务协议亦明确约定原告日工作时间为8小时，且双方按此格式协议履行七年，故应当认为原、被告经核算原告在食堂日工作量为8个小时，无充分在案证据证明原告实际日工作时长多于或少于8小时。故，本案根据在案证据，认定原告在食堂日工作时长为8小时。鉴于原告实际每周上班六天，而不是劳务协议约定的五天，故原告在食堂工作存在加班行为，一般为每周加班8小时。在案证据显示，原告于2017年8月15-28日休病假，于2017年3月21-30日休假，该两个月实际工作时间未超过合同约定，不认定为有加班，另无证据证明原告在法定节假日上班情况，故不考虑法定节假日上班情况，按正常上班每周休假一天计算。综上，原告2015年5月10日至2016年2月29日期间加班42天共336小时，2016年3月1日至2018年1月31日期间加班92天（期间共100周，减2017年3、8月的8周）共736小时。(二）对于咖啡屋部分。根据本案查明情况，原告本职工作为在食堂担任服务员和小组长提供服务，而咖啡屋自2016年4月起经营，其有一名固定岗位工作人员，该工作人员每月休息四日，其休息日均由原告从食堂下班后顶岗至22时，即原告在该处每月加班四次合计12小时（每次19:00-22:00)，系超出其本职工作和固定工作时间进行的加班行为，被告应付加班费。原告在本案主张的咖啡屋加班时间从2016年8月至2017年9月，对于该固定岗位工作人员该期间除每月四天休息日之外的法定节假日、休年假等是否存在休假并确由原告顶岗，缺乏充分证据证实该情形发生，法院对该部分加班事实，不予釆信。因此，原告自2016年8月至2017年9月期间在咖啡屋加班合计12小时/月×14个月=168小时。四、加班费的计算。原、被告均确认已发的工资并未包括加班工资。双方劳务协议约定每月2700元（2016年3月起为2600元），无在案证据证明存在协议薪酬外另发工龄工资、工资增长、绩效等的约定、管理制度或者法律规定，因此被告并无义务超过劳动协议约定的标准向原告支付工资，对于超过约定工资标准支付的金额，原告认为是工资增长以及工龄工资，被告认为属于绩效奖励，但均未举证证明。一般而言，对于款项支付的性质，无相反证据的情况下，应以付款人的意思表示为准，且在无法定或约定理由的情况下，被告支付超过约定金额的工资，应当是考虑了原告实际工作情况、业绩和经营效益等方面因素，自愿额外给予原告的工资之外的收益。因此，原告上述加班费用，因依照合同约定的工资标准予以计付。即2016年2月前加班费为2700元/21.75天/8小时×336小时=5213元，2016年3月后加班费为2600元/21.75天/8小时×(736+168)小时=13508元，以上合计人民币18721元。对于超过该金额部分的加班费，缺乏充分证据，法院不予支持。综上，被告应支付加班费人民币18721元，对于原告的其他诉讼请求，法院依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百一十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、被告深圳武警医院应于判决生效之日起十日内向原告闫玉莉支付加班费人民币18721元。二、驳回原告闫玉莉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6064元，由原告闫玉莉负担人民币5704元，由被告深圳武警医院负担人民币360元。本院二审审理查明，原审判决查明事实清楚，本院予以确认。另查明，双方同意本案诉讼费由胜诉方迳付败诉方。本院认为，本案争议焦点为：一、闫玉莉主张的2015年5月10日前的加班费、劳务薪酬差额是否超过诉讼时效？二、2017年度年休假未休折算工资是否应当支付？三、闫玉莉的工作日、休息日、法定节假日的加班费如何认定？关于争议焦点一，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。最高人民法院《关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第二条规定，民法总则施行之日，诉讼时效期间尚未满民法通则规定的二年或者一年，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院应予以支持。《中华人民共和国民法总则》于2017年10月1日实施，本案中闫玉莉2015年10月1日之前的相关诉讼请求截止《中华人民共和国民法总则》实施时已满二年诉讼时效，且没有证据证明存在时效中止、中断的情形，已丧失胜诉权。闫玉莉2015年10月1日之后的相关诉讼请求截止《中华人民共和国民法总则》实施时尚未满民法通则规定的诉讼时效期间，应适用《中华人民共和国民法总则》规定的三年诉讼时效，而闫玉莉2018年5月10日提起本案诉讼，闫玉莉在本案中提起的2015年10月1日之后的相关诉讼请求未超出三年诉讼时效。因此原审判决认定2015年5月10日之前的诉讼请求超过诉讼时效，存在错误，实际上闫玉莉在本案中关于2015年5月11日至2015年9月30日期间的相关诉讼请求亦已经超过三年的诉讼时效，本院对此予以纠正。深圳武警医院关于诉讼时效的上诉理由成立，本院予以支持。闫玉莉还上诉主张2011年1月18日至2015年1月31日期间签订劳务协议与实际支付劳务薪酬的差额，如上所述，闫玉莉该期间的诉讼请求已经超过诉讼时效，丧失胜诉权。故本院对此期间闫玉莉的诉讼请求不予支持。关于争议焦点二，闫玉莉主张未休年休假的工资，但闫玉莉2007年已满法定退休年龄，其2011年入职深圳武警医院，双方之间并非劳动合同关系，仅存在劳务关系，不适用劳动法和劳动争议审理的相关规定。而双方的《劳务协议（聘用退休人员使用）》中并未约定闫玉莉享有年假以及未修年假的补偿方案，闫玉莉主张2017年未休年假工资没有事实和法律依据，本院不予支持。关于争议焦点三，闫玉莉主张2015年10月1日之后的平时加班工资、休息日加班工资、法定节假日加班工资，应当按照劳动合同法的规定分别按照1.5倍、2倍、3倍计算加班费。本院认为，如上所述，双方仅为劳务关系，双方的劳务协议中并未约定上述期间的加班工资需加倍支付，闫玉莉该项主张没有依据，本院不予支持。根据涉案两份先后签订的《劳务协议（聘用退休人员使用）》的约定，闫玉莉每月工资2700元，2016年3月调整为每月2600元，闫玉莉每月收到的工资数额未包含加班费，但数额不等且均高于合同约定标准，没有证据证明系双方约定增长了工资或属于绩效奖励，原审判决认定超出合同约定工资数额部分系深圳武警医院的自愿给付、计算加班费应当仍以《劳务协议（聘用退休人员使用）》中约定的标准计算并无不当，本院予以确认。关于闫玉莉在食堂工作加班时间的认定。双方均确认闫玉莉每周实际工作六天，一周工作时长超过40小时部分认定为加班时间，只是闫玉莉认为其每天工作9小时20分，深圳武警医院主张闫玉莉每天工作6小时30分钟。但闫玉莉、深圳武警医院均亦未提供充分证据证明，原审判决不予采信并无不当。根据涉案劳务协议的约定，闫玉莉每天工作8小时，在双方均无充分证据证明闫玉莉每天工作时间长于或少于8小时的情况下，原审判决核算认定闫玉莉每天实际工作8小时具有合理性，本院予以确认。闫玉莉每周上班六天，每天上班8小时，故闫玉莉每周食堂工作加班8小时。2017年8月15日-28日、2017年3月21日-30日闫玉莉休假，不存在加班情形，亦无证据证明闫玉莉存在法定节假日上班情况，故按照正常上班每周休假一天计算，且不考虑法定节假日上班情况，闫玉莉2015年10月1日至2016年2月29日期间加班22天共176小时，2016年3月1日至2018年1月31日期间加班92天(期间共100周，减2017年3月、8月的8周）共736小时。关于闫玉莉2016年8月2日至2017年9月30日在食堂下班后在咖啡屋顶岗加班的工作时间，闫玉莉主张其每次在服务员卓某3休息时顶岗，每次加班3小时，而卓某3每月四天假，因此闫玉莉每月在咖啡屋顶岗加班合计12小时，闫玉莉主张除此之外卓某3休年假、法定节假日亦是由其顶岗加班，但缺乏充分证据证明，本院不予认定。原审判决认定2016年8月2日至2017年9月30日14个月期间闫玉莉在咖啡屋加班合计168个小时并无不当，本院予以确认。据此，2015年10月1日至2016年2月29日前闫玉莉的加班费应为2732元（2700元÷21.75天÷8小时×176小时），2016年3月后的加班费为13506元【2600元÷21.75天÷8小时×（736+168）小时】，以上合计16238元。闫玉莉主张的加班费超出上述金额部分，依据不足，本院不支持。综上所述，上诉人闫玉莉的上诉理由不成立，本院不予支持，上诉人深圳武警医院的上诉理由部分成立，本院部分予以支持。原审判决适用法律不当，处理结果部分有误，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，最高人民法院《关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百一十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项的规定,判决如下:一、撤销广东省深圳市罗湖区人民法院（2018）粤0303民初12518号民事判决第二项；二、变更广东省深圳市罗湖区人民法院（2018）粤0303民初12518号民事判决第一项为：上诉人深圳武警医院应于本判决生效之日起十日内向上诉人闫玉莉支付加班费16238元；三、驳回上诉人闫玉莉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理6064元，由上诉人闫玉莉负担5755元，上诉人深圳武警医院负担309元。二审案件受理费5861元，由上诉人闫玉莉负担5608元（本院已准许上诉人闫玉莉免交5593元上诉费），上诉人深圳武警医院负担253元（上诉人武警医院已预交268元）。上诉人深圳武警医院多预缴的15元，由上诉人闫玉莉于本判决生效之日起十日内径付上诉人深圳武警医院。本判决为终审判决。审判长 黎  康  养审判员 陈  俊  松审判员 李  东  慧二〇二〇年二月二十八日书记员 钟文俊（兼）附相关法条：《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护；有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法总则》诉讼时效制度若干问题的解释第二条民法总则施行之日，诉讼时效期间尚未满民法通则规定的二年或者一年，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院应予支持。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二百一十九条当事人超过诉讼时效期间起诉的，人民法院应予受理。受理后对方当事人提出诉讼时效抗辩，人民法院经审理认为抗辩事由成立的，判决驳回原告的诉讼请求。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。