中华人民共和国最高人民法院 民 事 判 决 书 （2019）最高法民终1401号 上诉人（原审原告）：北京中关村开发建设股份有限公司，住所地北京市朝阳区来广营乡来北家园小区西北角配套公建A座409号-417号。 法定代表人：孙长财，该公司董事长。 委托诉讼代理人：阮春林，北京市亿达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：闵寿池，湖北诚明律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：湖南潭衡高速公路开发有限公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区五一西路2号第一大道13楼。 法定代表人：付建平，该公司总经理。 委托诉讼代理人：田欣，该公司员工。 委托诉讼代理人：蔡文卓，湖南毓秀律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：湖南省高速公路管理局，住所地湖南省长沙市三一大道500号。 法定代表人：谢立新，该局局长。 委托诉讼代理人：陈丹，湖南一星律师事务所律师。 委托诉讼代理人：艾胜男，湖南一星律师事务所律师。 上诉人北京中关村开发建设股份有限公司（简称中关村公司）、湖南潭衡高速公路开发有限公司（简称潭衡公司）因与被上诉人湖南省高速公路管理局（简称高管局）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省高级人民法院（简称原审法院）（2015）湘高法民一初字第7号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2019年9月12日进行公开开庭审理。中关村公司委托诉讼代理人阮春林、闵寿池，潭衡公司委托诉讼代理人蔡文卓，以及高管局委托诉讼代理人陈丹、艾胜男到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中关村公司上诉请求：1.撤销原审判决；2.改判由潭衡公司向中关村公司支付工程款人民币106353618.66元及利息（利息以106353618.66元为基数，自2011年10月15日按0.168‰/天的四倍计算至生效法律文书确定还款之日，利率标准按照涉案合同签订时的商业银行短期贷款利率0.168‰/天。庭审中，中关村公司变更该项请求为：利率标准按照涉案合同签订时的商业银行短期贷款年利率6.12%计算）；3.改判确认高管局负有从潭衡高速公路通行费（2018年7月13日变更为潭衡高速公路通行费收益权拍卖价款）中将潭衡公司应付的工程款及利息直接划转给中关村公司；4.改判确认中关村公司对潭衡高速公路通行费（2018年7月13日变更为潭衡高速公路通行费收益权拍卖价款）享有建设工程款优先受偿权；5.改判本案产生的案件受理费、鉴定费以及保全费全部由潭衡公司承担。具体理由如下： （一）涉案工程造价司法鉴定违反法定程序，鉴定结论依法不应作为审判依据，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定，二审应重新鉴定或补充鉴定。第一，湖南建业管理咨询有限公司（简称建业公司）不具备司法鉴定资格，依法不能作为本案司法鉴定人。2016年湖南省长沙市中级人民法院取消了建业公司司法鉴定资格，将其移除人民法院鉴定人名册，同时逐级报经原审法院批准，并上报最高人民法院办理公告事宜。2017年2月本案进行司法鉴定时，原审法院明知上述事项，仍将建业公司指定为本案的司法鉴定人。根据《人民法院司法鉴定工作暂行规定》第九条第四项规定，建业公司应当回避而未回避，原审法院也未依法重新摇号，本案司法鉴定人选定程序违法。第二，本案应当重新鉴定而未重新鉴定，原审法院程序违法，依法应当纠正。根据《人民法院司法鉴定工作暂行规定》第十四条第六项的规定，同一案件具有多个不同鉴定结论的，人民法院应当委托上级法院的司法鉴定机构做重新鉴定。本案中，建业公司出具了一份鉴定报告，但得出了两个不同的鉴定结论。此种情形依法应当重新鉴定。中关村公司也依法提出了重新鉴定申请，但原审法院不予同意，以致于原审判决没有客观公正地反映本案的基本事实。第三，建业公司作为鉴定人未遵循独立、公正的鉴定原则，其出具的鉴定报告不应作为审判依据。建业公司鉴定的事项包括中关村公司申请的鉴定事项和潭衡公司申请的鉴定事项，建业公司既收取了中关村公司的鉴定费用，也收取了潭衡公司的鉴定费用。此种情形下，建业公司作出的鉴定结论难以公正，鉴定报告也失去了应有的证明效力。第四，建业公司未尽鉴定职责，出具的鉴定报告未能准确地反映涉案工程的真实情况。建业公司随意调减价格，现场踏勘核实不到位，随意否定签证资料，其作出的鉴定结论与涉案工程的真实工程量及价款相差悬殊。 （二）原审判决认定涉案工程造价247413893.39元，不是涉案工程真实造价，应予纠正。建业公司鉴定结果存在一百余项漏项，涉及金额九千余万元。原审法院依据建业公司出具的鉴定报告认定涉案工程造价是错误的，应重新鉴定或补充鉴定后再予认定工程造价。 （三）原审判决认定潭衡公司已付工程款242294719.56元，系认定错误，应予纠正。原审判决仅凭潭衡公司单方面制作的清单和情况说明认定本案已付工程款242294719.56元违反了证据采信规则。在诉讼过程中，2017年4月25日潭衡公司与中关村公司进行了财务账单核对，潭衡公司向湖南省湘潭市地方税务局直属局出具了《情况说明》，确认已付工程款为238713293.54元。 （四）本案工程欠款系因潭衡公司违约造成的，潭衡公司单方降低未付款额的利率违反了法律禁止性规定，依法应当纠正。一方面，根据《中华人民共和国交通部公路工程国内招标文件范本》关于未付款额的利率之规定，未付款额的利率相当于商业银行短期贷款利率加手续费。招标人不能自行取消本项内容或降低利率。根据中国人民银行公布的历年贷款基准利率表，2006年8月19日公布的一年（含）期贷款利率为6.12%，即0.168‰/天。潭衡公司降低该利率，违反了上述招标文件范本关于最低未付款额的利率之规定，依法不应得到支持。另一方面，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加。本案中，尽管招标文件、投标书以及涉案第二十七合同段合同文本约定了未付款额的利率为0.08‰/天，但是该约定的利率显然低于因潭衡公司违约而给中关村公司造成的损失，中关村公司可以请求人民法院予以增加。潭衡公司按照未付款额的利率0.168‰/天四倍的标准向中关村公司支付违约金系合理且公允的，人民法院依法应予以支持。 （五）中关村公司享有涉案工程价款优先受偿权且未超期，原审判决认定中关村公司超期行使工程价款优先权系适用法律错误。2011年3月29日至11月14日，中关村公司向潭衡公司交付了案涉工程的全部房屋钥匙,完成了交工验收手续。2011年10月15日零时，潭衡高速公路通车,但至今未办理竣工验收手续。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条,中关村公司对潭衡高速公路享有法定建设工程款优先受偿权。因潭衡高速公路工程属于特殊建设工程,其收益即通行费(年票补偿款)可作为优先受偿权的行为对象。根据《公路工程竣(交)工验收办法》第四条和第十六条之规定,尽管潭衡高速公路已运行通车五年多,但至今未经法定竣工验收程序，不适用《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条中关于六个月的规定。本案中潭衡公司存在恶意拖延工程竣工验收时间且拖延结算的行为，因此涉案工程价款优先权行使期限不应以潭衡高速公路正式通车之日为起算点，而应以涉案工程结算文件提交之日起算。中关村公司的工程价款优先受偿权没有超过法定期限。 （六）高管局负有按约定继续协助划转涉案工程欠款及利息的义务，不得随意免责。由于潭衡公司恶意拖延结算直接导致中关村公司无法在潭衡高速公路通行费收益权被拍卖之前结清涉案工程欠款及利息，但这并不能免除高管局按协议及承诺约定协助划转工程欠款及利息的义务。因潭衡高速公路通行费收益权已经拍卖，拍卖收益已归高管局，高管局更具备履行将工程欠款及利息从潭衡高速公路通行费收益权拍卖所得价款中划转给中关村公司的条件，而不得随意免责。 （七）潭衡公司通过采取包括刑事控告在内的不法手段以抵制其应付工程款的义务，给中关村公司造成极大损害。本案的案件受理费、鉴定费以及保全费应由潭衡公司承担。 高管局答辩称，第一，高管局只是高速公路管理机构，属于事业单位，对潭衡高速公路通行费不享有所有权和处分权；第二，潭衡高速公路收费权于2018年7月13日被司法拍卖，不再由潭衡公司享有；第三，湖南高管局于2018年12月被湖南省人民政府撤销建制，原由政府授权的对全省高速公路通行费进行统一征缴、统一拆分的职权已经被收回，并授予了湖南省交通运输厅。 潭衡公司上诉请求：1.撤销原判，驳回中关村公司的诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费、保全费由中关村公司负担。具体理由如下： （一）潭衡公司已超额支付工程款，原审判决认定本案工程造价2.47亿余元，潭衡公司尚欠付511万余元工程款属于认定事实错误。1.根据公安机关委托的湖南信永中和司法鉴定（简称信永中和）所作出的工程造价司法鉴定意见书，本案工程造价至多161046230.26元，远低于原审判决认定的造价金额。鉴于信永中和鉴定中使用的鉴定资料系公安机关直接调取，其内容最为全面和真实，且中关村公司在本案造价鉴定中提交了大量伪造证据，应采信信永中和的鉴定意见确定工程造价。2.即使采信原审造价鉴定意见，也应采信补充鉴定结论金额，并进一步扣减劳保基金及虚假土方运距所涉造价。首先，部分材料的签证单价虚假，应按市场价计算。因此，如采信本案造价鉴定意见，应采信补充鉴定结论金额228063673.5元。其次，劳保基金是由劳保办按照劳保基金相关规定退还给施工单位的款项，潭衡公司已在开工前向劳保办缴纳，不应计入本案应付的工程款。原审法院适用的关于劳保基金直接支付的规定在涉案工程完工后才颁布，如此裁判，客观上导致潭衡公司双重支付劳保基金。最后，中关村公司关于土方运距的签证系伪造，应按1千米计算。因此，应从前述造价的基础上扣除虚报的土方外运等相关虚假造价3210656.13元。3.即使采信原审鉴定意见的鉴定结论一，也应扣减以下费用：第一，劳保基金问题如上述。第二，根据合同专用条款第2.7条的约定，65760.3元的签证没有潭衡公司任何人员的签字，监理工程师的签字只到达转报阶段，说明该等工程变更仅停留在申请阶段，并未得到潭衡公司的同意，根据合同约定也无权取得工程款。第三，东湖、白果签证1726047.17元同样没有潭衡公司签字的签证单，根据合同约定，施工方无权请求工程款。第四，射埠服务区扫尾工程由第三方湖南省衡州建设有限公司（简称衡州公司）施工完成，中关村公司未完成合同约定的工程，应扣减相应工程款3873461.37元。第五，斜坡堰服务区新增土方开挖金额1377065.27元，虽然房屋客观存在，但房屋存在与否与是否新增土方开挖无任何关系，且经勘查，竣工图的内容与实际房屋平面布置明显不同，该笔新增土方开挖工程款依据不充分，不应采信。第六，关于临时水电增补费650000元，2010年1月22日工地会议纪要明确“不再考虑因房建供电未按期移交、停工、机械设备闲置、人员误工、物价上涨等任何补偿”，在2011年7月18日会议纪要中再次重申“按2010年1月22日潭衡高速公路与潭衡西线高速公路第27标项目部签的工地会议纪要中已经协商确定的结算标准进行计量申报并结算”，因此即使2010年3月16日会议纪要增补临时水电费是对2010年1月22日的会议纪要的变更，但2011年7月18日会议纪要又再次对2010年3月16日会议纪要进行变更，因此该笔费用不应计取。第七，关于二塘收费站误工费28750元，会议纪要发生于2010年12月24日，同样应当认为2011年7月18日会议纪要对该会议纪要作出了变更，该笔费用不应计取。 （二）代扣代缴税费7168068.66元未算入已付款金额总额，属于认定事实错误。合同约定由业主方代扣代缴营业税等相关税费，中关村公司提交的证据《情况说明》中也明确了潭衡公司确有向税务部门缴纳代扣代缴的税费。原审判决对蔡恒就《情况说明》的解释理解有误。 （三）关于利息起算时间认定事实和适用法律均存在错误。适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的前提是当事人对付款时间没有约定或者约定不明，本案合同对于支付结算款时间有明确约定，应适用合同约定。根据合同通用条款第60.15条、60.11条、60.13条、49.1条规定，潭衡公司只有在2014年1月6日之后支付方超过支付期限。因此，逾期付款利息最早起算时点也应是2014年1月7日。 （四）本案程序存在重大瑕疵，对于应当调取的证据未予调取，对于中关村公司在民事诉讼活动中使用虚假证据的行为不予处罚更作出对其有利的事实认定，应予纠正。1.原审法院曾以本案涉及中关村公司的实际项目控制人刘清孝涉嫌刑事犯罪为由中止本案的审理，可见刘清孝所涉刑事犯罪事宜与本案有事实及法律上的关联关系。潭衡公司因不能自行收集到相关刑事案件材料，多次向原审法院申请调取前述证据，均被拒绝。2.中关村公司于2018年4月16日提交的东湖收费站土方运距会议纪要等关于土石方外运有关材料系伪造，对其使用伪造证据的行为不予惩罚，反支持对应工程款的认定应予纠正。潭衡公司申请对该类签名的真实性做笔迹鉴定，合议庭未予准许。为此，潭衡公司委托具有司法鉴定资质的湖南迪安司法鉴定中心对此类文件中“刘经森”及“向水林”的签名真实性进行鉴定，鉴定结果明确指出系造假手段为使用PHOTOSHOP软件进行的套摹处理。中关村公司申请监理向水林出庭作证，向水林当庭的陈述与笔迹鉴定意见书所认定的“套摹”造假手段相一致，但原审故意曲解成“向水林出庭接受询问时也明确认可签证单上的签字是其笔迹。”从而没有按照市场价格计算涉案工程的造价意见。 中关村公司答辩称，（一）潭衡公司欠付工程款事实清楚，潭衡公司称超额支付工程款无事实根据。第一，信永中和作出的工程造价司法鉴定意见书不能作为本案的证据，中关村公司未参与该司法鉴定，该司法鉴定意见书也未经本案法庭质证。潭衡公司根据刑事侦查阶段的司法鉴定意见书主张本案的工程造价金额缺乏法律依据。第二，建业公司关于补充鉴定得出结论认定的工程造价与在案证据相互矛盾，建业公司出具的鉴定报告依法不能作为本案的证据。除上诉理由陈述的意见外，补充鉴定结论以市场询价为计价标准不符合本案的事实，潭衡公司要求以此确定工程造价，不应采信。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。中关村公司与潭衡公司之间的结算依据应以施工过程中形成的签证为依据。第三，东湖和白果签证、斜坡堰新增土方开挖金额、水电增补费、二塘收费站误工费等费用均不应扣减。1.劳保基金是由中关村公司交纳的，虽然潭衡公司主张是其交纳，但没有提供任何证据。根据2016年7月1日的《湖南省人民政府办公厅关于废止建筑行业劳保基金统筹管理制度的通知》规定，2016年7月1日前已开工欠缴的劳保基金，由项目建设单位直接拨付给施工企业。据此潭衡公司应直接将相应的劳保基金直接付给中关村公司，此笔费用计入本案诉争工程总造价于法有据。2.签证程序不完整所涉的签证单是实际发生的施工内容，潭衡公司主张不存在上述签证单的工程量与事实相悖。3.东湖和白果收费站的部分签证单虽程序不完善，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定，本案中有潭衡公司及其监理方、中关村公司三方签字的会议纪要证实该施工工程量确实发生，中关村公司主张该部分实际发生的工程量对应的工程款于法有据。4.射埠服务区的扫尾工程客观上由中关村公司施工完成，潭衡公司未提供证据予以反证，中关村公司主张射埠服务区的扫尾工程相应的工程款应当得到支持。5.斜坡堰服务区的房屋客观存在，且施工图纸业经各方签证，潭衡公司以该工程没有签证文件为由否认所涉及的工程量，与客观事实不符，斜坡堰服务区的房屋对应的工程款应计入本案诉争工程总造价。6.临时水电增补费在2010年3月16日的会议纪要中已明确约定，客观亦发生了水电增补费，此笔费用应计入本案诉争工程总造价。7.二塘收费站误工费在2010年9月19日和2010年2月24日的会议纪要中已明确约定，潭衡公司同意给予阻工误工费，此项费用应计入本案诉争工程总造价。第四，原审过程中，潭衡公司与中关村公司进行了财务账单核对，潭衡公司向湖南省湘潭市地方税务局直属局出具了《情况说明》，确认已付工程款为238713293.54元。原审判决认定潭衡公司已付工程款为242294719.56元，与上述证据相互矛盾，应予纠正。 （二）涉案已付工程款依法缴付了税款，且该税款已计入已付工程款总额。潭衡公司已付工程款238713293.54元包含应缴付的税款。潭衡公司上诉称存在代扣代缴税费7168068.66元未算入已付款金额总额无事实根据。 （三）本案未付工程款的利息从潭衡高速公路通车之日计付于法有据。潭衡高速公路于2011年10月15日正式通车，投入使用多年，但潭衡公司一直未办理竣工验收手续，故涉案工程的竣工日期为2011年10月15日。原审判决根据本案实际情况认定涉案工程交付之日计付利息于法有据。涉案工程未经竣工验收，发包人潭衡公司擅自使用涉案工程至今，潭衡公司主张按照质量缺陷期满后的最后付款期限起算利息，缺乏事实根据。 （四）本案不存在应调取而未调取证据的程序瑕疵，中关村公司亦不存在使用虚假证据的行为。1.本案系民事纠纷，通过司法鉴定可以查明本案诉争的工程造价，无需以刑事案件的审理结果为依据。目前没有任何生效裁判文书认定中关村公司构成单位犯罪，潭衡公司申请调取刑事案件的材料与本案无关，原审法院未予调取符合我国民事诉讼法及证据规则的规定。2.中关村公司客观上不存在提交和使用虚假证据的情形。潭衡公司申请笔迹鉴定以及监理向水林在部分签字及会议纪要的签字均不能否认中关村公司实施了土石方外运工程。原审中监理确认了签证单上签字的真实性，潭衡公司的主张不成立。 （五）潭衡公司应承担本案诉讼所产生的全部费用。 高管局称，潭衡公司的上诉请求没有针对高管局，对其上诉请求不发表答辩意见。 中关村公司向原审法院提出诉讼请求：1.判决潭衡公司支付工程款106353618.66元；2.潭衡公司赔付逾期付款的违约金和利息6523758.46元（2016年12月2日变更为：自2011年10月15日起至实际付款日止每日按0.08%利率支付应付工程款106353618.66元的利息）；3.高管局从潭衡高速公路通行费中将潭衡公司应付的工程款与逾期付款的违约金和利息直接划转给中关村公司；4.确认中关村公司对潭衡高速公路通行费（年票补偿款）享有建设工程款优先受偿权（2017年5月11日增加）；5.本案诉讼费、审价鉴定费由潭衡公司承担。 根据双方没有争议的证据，原审法院查明如下事实： 2006年9月30日，潭衡公司为修建湘潭至衡阳西线高速公路土建工程施工发布招标文件，中关村公司投标后中标。2007年1月15日，潭衡公司与中关村公司签订《湖南省湘潭至衡阳西线高速公路土建工程施工潭衡高速公路合同文本（土建工程施工第二十七合同段）》。该合同文本包括土建施工合同协议书、合同谈判纪要、中标通知书、补遗书、投标书及投标书附录、报价的工程量清单等十部分。其中《土建工程施工合同协议书》又包含合同专用条款（项目专用本）、合同通用条款（《范本》）等12项组成文件。《土建工程施工合同协议书》约定：根据工程量清单所列的预计数量和单价或总额价计算的本合同总价为人民币154553404元；承包人保证在各方面按合同文件的规定承担本合同工程的实施和完成及其缺陷的修复；业主保证按照合同文件规定的时间和方式向承包人支付合同价款；合同工程工期为30个月，开工令应在签订合同协议书以后，在投标书附录中写明的发开工通知书期限内发出。谈判会议纪要确定：……五、关于工程进度。本项目房建工程除交警中队驻地外有13处工点，包括1处监控中心（含互通收费站）、6处互通收费站、3处停车区和3处服务区，其中东湖和二塘收费站还包含有养护工区。从工程量大小以及项目后期机电工程的施工考虑，乙方必须在2007年4月开始杨嘉桥监控中心的施工，并在2008年年底完工并交付甲方；各互通收费站（7个）乙方最迟也须于2009年3月底交付甲方使用。其它各工点（停车区、服务区）施工乙方也应适时开工建设，同时甲方会配合乙方督促土建施工单位尽早向乙方提交施工场地……八、关于保险。工程一切险和第三方责任险由甲方以甲乙双方的共同名义向保险公司投保，甲方将从乙方计量款中全额扣回此两项保险费用。乙方设备的保险和雇员的各种保险应按合同条款规定自行投保，甲方将予以协助。九、关于税费。营业税、城市建设维护税和教育费附加由甲方暂按3.41%的税率代扣代缴。十、关于工程量清单。工程量清单第300章、第400章和第600章中涉及的所有装饰和安装工程的材料和数量在施工过程中均会有变化，故以上三个章节的部分支付细目单价将按施工的实际情况，参照有关新增单价确定的合同条款由监理工程师最终确定新的计量支付单价……十二、关于材料管理。为确保工程质量，业主对钢材、钢绞线、水泥、碎石等材料进行采购招标，承包人需从业主指定的材料公司购进指定的建筑工程材料，材料款将在承包人的计量款中由业主代扣给材料公司。若发现承包人未经业主同意擅自采购，将处以10万元／次的罚款。凡用于本项目的装饰、安装工程的材料，其供应由业主指定品牌、合格厂商或供应商，由承包人与生产厂商或供应商签订合同自行采购。因甲供材料质量不合格严重影响乙方工程进度时，经监理工程师认可后工期可适当顺延，但由此引起的一切质量问题，由乙方承担全部责任。……二十一、关于动员预付款的支付。乙方同意业主将工期修改为30个月，考虑到乙方前期人员、设备投入和进场需要，动员预付款金额为合同价格扣除暂定金（含专项暂定金）后的20%。二十二、关于缺陷责任期。乙方应按招标文件缺陷责任与保修的规定，加强缺陷责任期与保修期的管理和修复。合同文本的其他组成文件中约定：缺陷责任期2年，保修期5年，未付款额的利率为0.08‰。 合同签订后，中关村公司组织人员、机械进场施工（双方均未提供开工令，中关村公司陈述2007年4月进场，潭衡公司陈述不清楚具体时间）。 2009年6月10日、2010年4月12日，项目部分别与陈泽波签订《建筑工程联营施工合同》，将27标房建工程中的回龙桥收费站、泉塘子收费站分包给陈泽波施工。2010年3月22日，项目部与冯极清签订《建筑工程联营施工合同》，将27标房建工程中的射埠服务区、射埠收费站分包给冯极清施工。 2010年1月22日，向贵洪、刘勇登、刘经森、刘清孝等参加27标计量支付有关事项专题会议，形成会议纪要：由于种种原因，业主没有按期提供部分房建工点的施工场地，造成27合同段不能按合同工期完成。同时由于市场原因，各种材料价格上涨，人工费调增，使27合同段工程成本提高。为了确保工程保质保量按期完成，经甲乙双方协商，达成以下共识：1.关于各工点的最终计量支付：待交工验收完成后分工点由业主指定一家具有资质的造价咨询公司办理，所有工点的最终计量支付按各工点的工程预算总额下降8%作为最终计量支付，业主不再考虑承包人因设计变更、房建工点未按期移交、停工、机械设备闲置、人员误工、物价上涨等任何补偿。2.定额采用：消耗人工工日单价执行湖南省建设厅2009年人工费调增标准（按工程所在地湘潭市或衡阳市分列），材料价格按施工所在地建设主管部门发布信息价与市场调查价格综合执行（按工程所在地湘潭市或衡阳市分列），每工点材料单价以施工期间实际价格的平均值为准。计价采用2008年颁布的《湖南省建设工程计价办法》与《湖南省建设工程装饰装修工程消耗量标准》为依据。3.工程量的确认：按湘潭至衡阳西线高速公路项目招标文件施工监理实施办法办理。4.中间计量：原合同价作为中间计量参考，所有工程计量以暂定金形式计量，按进度每月办理支付，每期支付计量总额的95%，剩余5%质保金到工程竣工后一并结算。5.按照原合同，清单第300章、400章、600章项目由业主指定材料品牌、规格、颜色、价格，承包人按要求采购及实施。因房建项目结算为暂定金，采购大宗材料时，承包人可向业主适当办理大宗材料借支，此借支款在工程最终计量支付中扣除。 2011年7月18日，潭衡公司与中关村公司签订了《潭衡高速公路房建工程施工补充协议》，约定甲方保证后续工程资金供应，乙方承诺在2011年9月份完成全部剩余工程的主体、装修、安装等施工任务。在补充协议的三个附件《厅局工作组会议纪要》（2011年7月13日，2011年7月16日，2011年7月18日）中，交通厅工作组、潭衡公司、监理单位、房建施工单位就工程复工、工程计量结算、工程款支付及监督等问题达成协商意见，明确：中关村公司潭衡公司第27合同段项目部必须于2011年7月17日前全面复工，并按期完成施工任务，确保潭衡高速公路9月底顺利通车；剩余工程建设全部资金（扣除质保金）于通车前由工作组负责监督潭衡公司支付到位；泰邦基建发展有限公司（简称泰邦公司）尽快与27合同段结算，结算余款泰邦公司承诺限期全额支付，如因资金原因不能及时支付到位，泰邦公司承诺由高管局从通行费中直接划转。 中关村公司承建的27标段完工后（具体完工时间双方各执一词，但均未提供证据证明），2011年3月29日至9月19日期间，潭衡公司唐帮波等人出具了接收钥匙的收条。2011年10月15日，湘潭至衡阳西线高速公路正式通车。 2013年3月,中关村公司将结算资料交给了潭衡公司委托的第三方造价咨询机构恒基咨询公司，但造价咨询机构一直未作结算结论。期间，潭衡公司向公安机关举报中关村公司项目经理刘清孝等人涉嫌合同诈骗、行贿犯罪，公安机关立案调查，最终检察机关以刘清孝涉嫌对非国家机关工作人员行贿犯罪提起公诉，该刑事案件尚未审结。 2015年6月，湖南省衡南县人民法院（简称衡南县法院）根据原审法院的裁定，立案执行申请人渤海国际信托股份有限公司与被执行人泰邦公司、潭衡公司借款合同纠纷一案，生效调解书确认被执行人需偿还申请人本息逾7亿元。8月28日，衡南县法院向高管局发出协助执行通知书，请求协助：将潭衡公司的潭衡高速通行费余款扣留并在每月28日前将扣留款项提取至湖南省衡南县人民法院（本金、利息、复息、罚息和违约金共计551869038.8元，暂计算至2015年7月20日）。11月30日，衡南县法院再次要求高管局协助执行：提取被执行人潭衡公司在高管局的潭衡高速通行费551869038.8元至湖南省高速公路投资集团有限公司。在执行过程中，衡南县法院查明被执行人泰邦公司、潭衡公司对外尚欠金融机构借款和民工工资、工程款等各类债务本息超100亿元（其中质押借款本金70余亿元），两被执行人无其他财产可供执行。基于此，衡南县法院依法对潭衡西线高速公路收费权进行整体拍卖。2018年7月13日，湖南省高速公路投资集团有限公司以106.24亿元拍卖成交。 对双方争议的事实和证据，原审法院认定如下： （一）涉案工程款 因当事人对涉案工程造价无法达成一致意见,故应通过司法鉴定确定涉案工程造价。2017年2月，中关村公司申请进行工程量及造价鉴定，经三方摇号，原审法院委托选定建业公司进行鉴定。 2017年3月20日，原审法院作出（2017）湘委（鉴）字1号司法技术鉴定委托书，鉴定事项为：依据《湖南省湘潭至衡阳西线高速公路土建工程施工第二十七合同段合同文本》和2010年1月22日《潭衡西线高速公路工地会议纪要》对湖南省湘潭至衡阳西线高速公路项目第二十七合同段项目工程进行造价鉴定。2018年6月19日，中关村公司、潭衡公司在就鉴定意见初稿对审过程中，潭衡公司提出中关村公司提交的大量建筑材料签证单价远高于当时市场价，并且认为签证涉嫌造假，故原审法院给鉴定机构去函，请鉴定机构将相关建筑材料按照当时的市场询价价格另行出具一种造价鉴定意见，供法院参考。6月26日，潭衡公司提交了两份自行委托的司法鉴定意见书，拟证明中关村公司2017年9月及2018年4月补充提交的鉴定资料中存在伪造监理等人员签名的情况，请求法院核减相关工程量。6月29日，原审法院向鉴定机构去函，请鉴定机构根据潭衡公司的申请将司法鉴定意见书中涉嫌伪造签名的工程量及工程款予以单列，以供法院参考。7月3日，鉴定机构回函称：因为材料签证单这部分内容不是工程量涉嫌造假，只是价格的高低涉嫌造假，根据潭衡公司要求对此部分材料价格按当时的市场询价另行出具了一份鉴定报告，故涉嫌造假的材料价格签证单内容不能单列，土石方外运部分工程款可以单列。 中关村公司提交的大部分鉴定材料系复印件，并称已将工程竣工图纸、竣工资料、结算资料、变更资料等全部材料8套移交给了潭衡公司，手头已无原件。为此，中关村公司提交了2013年3月19日资料移交清单和2013年11月18日恒基咨询公司向潭衡公司出具的《需要提供资料联系函》证明原件已移交给潭衡公司。潭衡公司不认可复印件，否认资料移交清单接受人“肖瑶”系其公司员工。原审法院认为，恒基咨询公司系受潭衡公司委托进行工程造价审计，资料移交清单系恒基咨询公司签收，恒基咨询公司向潭衡公司出具的《需要提供资料联系函》中“尚缺如下资料：合同文件、招标文件、投标文件、合同清单工程量计算式、图形算量、钢筋算量电子版（含合同清单和变更部分）所有设计施工图纸及所有竣工图，请贵司提供”，也证明中关村公司已移交绝大部分施工结算资料，而所缺的资料均是发包人也持有的。因此，潭衡公司以“肖瑶”不是其员工否认中关村公司已移交施工结算资料原件，明显不能成立。故中关村公司提交的复印件可结合设计图等其他证据原件综合认定其效力。 潭衡公司于2018年初提交信永中和作做出的工程造价司法鉴定意见书，认为信永中和鉴定使用的鉴定材料是公安机关直接调取的，最为全面和真实；中关村公司在本案造价鉴定中提交了大量伪造证据，故应以信永中和鉴定意见中确定的造价为准。中关村公司不认可该司法鉴定意见。原审法院认为，信永中和鉴定意见系公安机关出于刑事侦查目的而委托，鉴定依据的基础材料未经过双方质证，鉴定过程中关村公司未参与，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，不能直接用于本案中。 2018年8月28日，建业公司出具了湘建咨鉴字（2018）第01002号《鉴定意见书》，结论为：1.按双方合同文本及会议纪要鉴定，本工程鉴定金额为243545470.65元，其中含劳保基金为7066501.81元，但不含以下两个部分：部分一：由于缺乏图纸及相关资料，中关村公司报送20624617.79元造价无法鉴定，未计入本鉴定金额中；部分二：潭衡公司提交给法院的资料中显示，该合同段剩余工程是由潭衡公司委托衡州公司施工。根据鉴定，其中有部分施工内容与中关村公司报送的工程重复,该部分造价4010884.54元未计入本鉴定金额中，是否扣除，由法院裁定。鉴定机构按潭衡公司提出的以市场询价为计价标准的要求鉴定，本工程鉴定金额为228063673.5元，其中含劳保基金为6537530.56元，不含以下两个部分：部分一：由于缺乏图纸及相关资料，中关村公司报送20624617.79元造价无法鉴定，未计入本鉴定金额中；部分二：潭衡公司提交给法院的资料中显示，该合同段剩余工程是由潭衡公司委托衡州公司施工。根据鉴定，其中有部分施工内容与中关村公司报送的工程重复,该部分造价3696372.39元未计入本鉴定金额中，是否扣除，由法院裁定。 对鉴定意见书，中关村公司提出如下异议：1.鉴定人及其人员没有鉴定资格和能力。首先，建业公司没有取得《司法鉴定许可证》，只取得《工程造价咨询质证证书》，《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》规定司法鉴定机构应经省司法行政机关审核登记，在登记的司法鉴定范围内开展鉴定活动。因此，建业公司只能从事造价咨询工作，不能从事造价鉴定工作。其次，建业公司的人员没有鉴定资格和能力。三名签名的造价工程师没有造价鉴定资格，且只有陈炜一人参与了造价鉴定，周昀和李新红是挂名，只有被取消造价员资格的刘言婷、蔡维、阳静、凌江等负责本工程造价鉴定工作。陈炜、刘言婷、蔡维等人没有司法鉴定资格，对中关村公司的意见不予采纳也不予回复。最后，建业公司因违法违规，被湖南省长沙市中级人民法院从司法造价咨询人中除名。2.鉴定程序不符合法律规定。首先，中关村公司依法于2018年5月15日申请原审法院解除对建业公司的委托，重新委托鉴定单位，但法院没有答复。至2018年5月15日已有420天，建业公司严重超越委托期限，足见其不具备该项目的鉴定能力，更违反了《司法鉴定程序通则》的规定。其次，一个工程的造价鉴定却有两个鉴定函件，两种启动途径，两个鉴定报告结果，鉴定程序违法。2018年6月19日的委托鉴定函，由潭衡公司发起，中关村公司不知晓、未参与，中关村公司接到《鉴定报告》后才看到一个工程的造价鉴定有两个鉴定函件、两种启动途径和两个鉴定结果，该鉴定程序不符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》《关于人民法院司法鉴定工作暂行规定》等规定。3.存在影响鉴定人准确公平鉴定的因素。中关村公司作为申请人与建业公司签订《工程造价鉴定收费协议书》，且已交纳30万元的鉴定费，但建业公司暗中收取了潭衡公司费用，属于变相贿赂，不仅违法，更影响准确公平鉴定。4.鉴定报告明显违反实事求是原则，与证据有矛盾，存在110处未鉴定或未按事实鉴定的事项（具体列举）。据此，中关村公司根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条、《关于人民法院司法鉴定工作暂行规定》第十四条等规定，提请重新鉴定。 对鉴定意见书，潭衡公司提出如下异议：1.鉴定结论一中采用的建筑材料签证单价远远高于当时市场价。签证单本身的真实性存疑，中关村公司对签证价高于市场价作出的解释涉及收取商业回扣等涉嫌恶意串通损害第三人利益的内容，签证单应属无效；应对本案工程中使用的瓷砖、地砖、电缆、灯具价格进行市场询价。2.潭衡公司自行委托湖南迪安司法鉴定中心对部分中关村公司补充鉴定资料作出笔迹鉴定，鉴定结果表明，中关村公司补充鉴定资料之中存在大量笔迹系伪造，涉及土方运距、材料单价等多个问题，涉及金额巨大，对伪造部分应视为无效签证。3.大量变更签证未经合同约定的合格变更程序，属于无效变更，鉴定意见应进行区分，并对不符合合同约定的变更进行核减。4.施工单位递交的竣工图仅有监理单位的签字，按照行业规定，竣工图需有原设计单位盖章，方可生效。潭衡公司主张如竣工图上数据没有过程资料的数据来支撑，应视为无效数据，应依据设计图核对。除以上异议之外，潭衡公司还对鉴定报告列举了具体异议事项。 鉴定机构在正式出具鉴定意见前，组织中关村公司、潭衡公司对初审鉴定意见进行了详细对审，对双方对审中提出的异议在正式鉴定意见中也做出了回应。正式鉴定意见出具后，中关村公司因不认可鉴定意见，经原审法院多次催促仍拒绝按合同约定支付剩余60万元鉴定费，但鉴定人员仍按原审法院要求出庭针对双方的异议接受了询问。 综合审查双方的异议和鉴定机构的鉴定意见、书面答复，原审法院认为：1.建业公司具有本案鉴定资质。最高人民法院《关于如何认定司法鉴定人员是否同时在两个司法鉴定机构执业问题的请示的答复》第一条规定“根据全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》第二条规定，工程造价咨询单位不属于实行司法鉴定登记管理制度的范围。”同时，根据湘司发通〔2017〕58号《湖南省司法厅关于“四大类”外司法鉴定事项管理有关问题的通知》，“四大类”外司法鉴定机构和司法鉴定人不再登记管理。《注册造价工程师管理办法》第十五条规定：注册造价工程师执业范围包括工程经济纠纷的鉴定。建业公司是双方当事人参与监督下，在原审法院鉴定机构名册中摇珠选定的，向法庭提交了鉴定机构的《工程造价咨询企业甲级资质证书》及鉴定人的《注册造价工程师》证书，具备鉴定资质。中关村公司对鉴定机构及鉴定人员资质异议不成立。2.鉴定机构鉴定时限过长系因中关村公司、潭衡公司不及时提交鉴定材料所致，尤其是中关村公司作为工程造价举证责任方，无法提供鉴定所需的资料或资料原件；在鉴定过程中，双方不严格遵守举证期限，不断补充资料，为此原审法院多次口头训诫，在最后一次限期举证后，对于逾期举证行为严重的潭衡公司原审法院还给予了民事制裁。鉴定机构对鉴定延期没有过错且向原审法院履行了报批手续，故中关村公司称鉴定期限过长，要求更换鉴定机构的理由不成立。3.原审法院两次向鉴定机构发函要求鉴定机构将潭衡公司提出异议的部分在鉴定意见中单列以利于原审法院审查，均告知了双方当事人，而且作为新增鉴定内容，同意鉴定机构要求向潭衡公司收取相应费用，不违反法律法规规定。中关村公司在原审法院多次催促、释明下，仍违反委托合同，欠付鉴定机构60万元鉴定费，严重违反诉讼诚信。4.中关村公司提出有100多项漏项、甩项和潭衡公司提出的具体意见，鉴定人经过现场答疑、书面回复，做出了充分说明。从鉴定机构的说明来看，双方异议不能支持是因为主张异议的一方不能提供工程量实际发生的施工资料或准确计量计价的签证资料，鉴定机构的说明符合双方举证的实际情况，对此，双方应对各自异议未获鉴定机构支持承担举证不能的责任。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第71条的规定，人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。,综上，中关村公司要求重新鉴定的申请不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条之规定，原审法院不予采纳。建业公司出具的工程造价鉴定报告，程序合法，依据充分，可以作为本案工程造价结算之依据。鉴定报告中有明确结论意见的部分，原审法院予以采信。 鉴定机构鉴定报告中建议由法院根据本案事实与证据判断的事项： 1．杨嘉桥室外总图竣工图鉴定金额8804153.77元，杨嘉桥室外场地后期土方竣工图鉴定金额为1068050.96元。鉴定机构指出：从中关村公司提供的杨嘉桥室外场地后期土方竣工图与杨嘉桥室外总图竣工图可以看出，两份图纸表达的施工范围一致，最后的设计标高一致，只是起始开挖标高不一致，两者包含的土方工程量明显有重复，且杨嘉桥室外总图竣工图工程量远大于杨嘉桥室外场地后期土方竣工图工程量。因此，杨嘉桥室外场地后期土方竣工图的土方工程已包含在杨嘉桥室外总图竣工图之内。潭衡公司2018年7月12日提交的资料显示：由三标段施工的杨嘉桥室外总图设计施工图与中关村公司二十七标段提供的杨嘉桥室外总图竣工图的内容完全一样，但潭衡公司提供的由三标段施工的土方工程是否包含在由中关村公司提供的杨嘉桥室外总图竣工图内，鉴定机构无法判断。综上，在杨嘉桥室外总图竣工图、杨嘉桥室外场地后期土方竣工图、2010年3月20日关于杨嘉桥室外后期土方挖填处理的会议纪要这三个证据中，只有2010年3月20日关于杨嘉桥室外后期土方挖填处理的会议纪要费用2263011.63元暂计入本鉴定金额中。原审认为，根据中关村公司提供的2010年3月20日会议纪要“场地土方在房建标进场4年后仍有部分土方没按图纸施工到应有的高程”可以看出，中关村公司对该场地土方施工的仅是部分而非全部，中关村公司主张按总竣工图的全部工程量计算工程造价880余万元，显然不成立。又根据会议纪要内容“……3.土方量由房建标和七监处共同测量，七监处审核，上报总监办相关部门确认。4.本土方量以变更形式进入计量支付，27标先行施工”可知，双方对中关村公司接手的剩余土方量必须以变更签证形式计量，而鉴定机构已按会议纪要内容确定中关村公司剩余土方施工量为2263011.63元。因此，后期竣工图工程量也不应再重复计入中关村公司施工的工程量。 2．签证程序不完善，只有监理代表和施工单位签字，无建设方签字确认的签证单金额合计65760.3元。监理是接受建设单位的委托进行现场监督的专业人员，以上签证虽然没有建设单位签字，但建设方没有提供充分证据推翻监理已签证的施工内容，故对65760.3元工程量予以认定。 3．东湖和白果收费站。部分签证单签证程序不完善，会议纪要有签字、签证单无建设方和监理方签字的金额1512525.43元；白果围墙基础处理变更仅有会议纪要、无签证单的70683.34元；东湖养护工区东北角化粪池基础超深处理无签证资料的142838.4元。原审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第19条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”这三项合计1726047.17元，虽然签证程序不完善或无签证单，但有建设方、监理方和施工方三方签字的会议纪要证实该施工工程量确实发生，应予认定。 4．射埠服务区。潭衡公司提供了由衡州公司施工的潭衡高速剩余收尾工程资料，认为这部分工程系衡州公司施工而非中关村公司。鉴定机构认为从潭衡公司提供的资料中只知道收尾工程结算总价是3873461.37元，没有提供收尾工程量清单明细，无法鉴定与中关村公司施工完成内容是否有重复部分，本工程鉴定未扣除射埠收尾安装工程金额3873461.37元。原审法院认为，根据谁主张谁举证原则潭衡公司如若想证明潭衡高速剩余收尾部分工程系衡州公司完成而非中关村公司，理应提供相应证据，但现因潭衡公司只能提供结算总价，无法提供工程量清单导致鉴定机构无法鉴定的后果，只能由潭衡公司自行承担。故这部分金额不应扣除。 5．斜坡堰服务区。2018年4月23日移交鉴定机构三张斜坡堰服务区竣工图，其中两张室外工程竣工图中二区土方工程量不一致，土方开挖工程量相差70444立方米，该部分工程量为新增土方开挖。由于有新增土方开挖的这张竣工图平面布置与现场不一致，因此该部分新增土方开挖鉴定金额1377065.27元暂未计入本次鉴定金额。原审法院认为，虽然鉴定机构至现场勘查发现图纸与现场不符，对其真实性无法判断。但是房屋是客观存在的，虽然摆放位置与现场不一致，房屋面积也看不出来，但图纸经各方签证，工程量应是实际存在的，故对该新增土方开挖鉴定金额1377065.27元予以认定。 6．总体签证部分第13项临时水电增补费650000元。原审法院认为，虽然2010年1月22日的工地会议纪要已明确“不再考虑承包人因房建工点未按期移交、停工、机械设备闲置、人员误工、物价上涨等任何补偿”，但2010年3月16日的会议纪要明确发生了水电增补费，应视为对前一纪要进行了变更或补充。故该临时水电增补费650000元应予计入。 7.总体签证部分第17项二塘收费站网架施工阻工误工费28750元。原审法院认为，虽然2010年1月22日的会议纪要“不再考虑承包人因房建工点未按期移交、停工、机械设备闲置、人员误工、物价上涨等任何补偿”，但双方在2010年12月24日会议纪要中明确给予阻工误工费28750元，此会议纪要对前一会议纪要作出变更，故该28750元应予认定。 8．总体签证部分第22项回龙桥、射埠、白果收费站网架施工阻工误工费20800元。原审法院认为，虽然2010年1月22日的会议纪要“不再考虑承包人因房建工点未按期移交、停工、机械设备闲置、人员误工、物价上涨等任何补偿”，但双方在2011年9月19日会议纪要中明确给予回龙桥、射埠、白果收费站网架施工阻工误工费20800元，此会议纪要已对前一会议纪要作出变更，故该20800元应予认定。 9．劳保基金。鉴定机构鉴定可确定部分包含了工程劳保基金7066501.81元。潭衡公司主张其已交纳劳保基金，不应另行再向中关村公司支付劳保基金7066501.81元。原审法院认为，根据2015年1月14日的《湖南省住房和城乡建设厅关于进一步明确我省建筑行业劳保基金管理相关事项的通知》规定，我省境内的建设工程统一按工程造价的3.5%，由各级劳保基金管理机构向建设单位收取。2016年7月1日的《湖南省人民政府办公厅关于废止建筑行业劳保基金统筹管理制度的通知》规定，2016年7月1日前已开工欠缴的劳保基金，由项目建设单位直接拨付给施工企业。本案中，潭衡公司主张其已交纳劳保基金，但不能提供缴纳了劳保基金的票据，根据以上规定，潭衡公司应向中关村公司支付欠缴的劳保基金为7066501.81元。 10．是否按市场价计算造价及土石方外运造价应否扣除。潭衡公司提出有关材料价格的部分签证单及会议纪要上监理向水林、潭衡公司刘经森等签名系伪造，申请笔迹鉴定。原审法院认为，潭衡公司先是否认向水林在签证及会议纪要上签字的效力，认为潭衡公司与监理公司签合同时的监理不是向水林。潭衡公司自己提交的会议纪要中向水林是作为监理公司人员参加，故潭衡公司不认可向水林作为监理参与工程的理由不成立。至于潭衡公司后认为向水林在部分签证及会议纪要上的签名系套摹所致。原审法院认为，向水林系发包方聘请的监理公司的现场监理人员，监理公司没有否定签证单签字的真实性，向水林出庭接受询问时也明确认可签证单上的签字是其笔迹。更为重要的是根据合同约定，施工材料由业主方指定品牌、合格厂商或供应商，业主方对钢材、钢绞线、水泥、碎石等材料进行采购招标，材料款由业主代付。而潭衡公司提供的付款凭证也证明这些材料款已实际支付。另，刘经森系其内部员工，刘经森并未到庭否认其签字的真实性。因此，潭衡公司主张材料价格签证上向水林、刘经森的签字系伪造的抗辩意见不予采纳，其文字痕迹鉴定申请不予准许，其主张按市场询价鉴定意见计算涉案工程造价的意见不予采纳。 综上，本案造价为243545470.65元+65760.3元+1726047.17元（东湖、白果签证）+1377065.27元（斜坡堰新增土方开挖金额）+650000元（水电增补费）+28750元（二塘收费站误工费）+20800元（回龙桥阻工补偿）=247413893.39元。 （二）已付款 潭衡公司主张已付中关村公司工程款242294719.56元，而中关村公司认为只有238713293.54元。经核对双方明细，争议有三笔：（1）2010年12月21日潭衡公司付给湖南潭衡西线高速公路第27房建项目部的12813540.99元，潭衡公司提供了银行结算业务申请书和2010年12月20日盖有项目部公章和刘清孝签名的收条。虽然收条上的金额为1400万元，但备注了“请贵司直接将该借款支付给湖南潭衡西线高速公路第27房建项目部，借款金额以实际收到的款项为准”，现潭衡公司提交了付款凭证，因此，该笔付款应认定为12813540.99元。（2）2011年8月1日潭衡公司付给长沙市源湘建材贸易有限公司材料款1500000元，潭衡公司提供了电汇凭证及有项目部盖章和刘清孝签名的委托付款函，能够相互印证，应予认定。（3）2011年9月27日潭衡公司付给深圳市东康电力设备公司1200000元，潭衡公司提供了电汇凭证及有项目部盖章和刘清孝签名的委托付款函，能够相互对应，应予认定。中关村公司认为只收到238713293.54元，提交了潭衡公司于2017年4月25日向湖南省湘潭市地方税务局直属分局的一份情况说明，该情况说明左下角载有“总付：238713293.54元”字样，右下角载有“蔡恒17.4.25”字样。潭衡公司出具了蔡恒的说明，认为情况说明上蔡恒的签名非本人所写。原审法院认为，仅凭该情况说明不足以推翻潭衡公司提供的付款凭证。综上，潭衡公司已支付的费用为：242294719.56元。潭衡公司还主张除直接支付给中关村公司及中关村公司委托付款对象外，还代中关村公司缴纳税金7168068.66元，潭衡公司称中关村公司提交的上述情况说明足以证明。原审法院认为，潭衡公司否认该份证据的真实性，又以该证据证明自己的主张，显然自相矛盾。且潭衡公司如果已为中关村公司代扣代缴税金，理应有缴费凭证等证据，原审法院责令其提交，但潭衡公司未提交，故不予认定。 （三）工程质量缺陷 潭衡公司主张中关村公司施工的27标房建工程存在漏水等大量缺陷，潭衡公司就质量问题多次发函要求中关村公司维修，但其拒不承担维修义务，为保证工程质量潭衡公司委托第三方对工程进行维修，维修费1300538元。故不应参照合同约定向中关村公司支付工程价款。为此潭衡公司提供了《工程质量缺陷维修通知书》及委托第三方维修合同、湖南锦城司法鉴定中心司法意见鉴定书、《关于中关村公司未履行合同违约通知函》拟证明。中关村公司认为，《工程质量缺陷维修通知书》《关于中关村公司未履行合同违约通知函》均是潭衡公司单方制作，没有送达的证据，上面也没有中关村公司的签字，没有证明力。即使存在质量缺陷，中关村公司有修复义务，也不影响中关村公司依据合同约定要求潭衡公司支付工程款的权利。司法意见鉴定书是中关村公司项目经理刘清孝涉嫌合同诈骗罪案件在早期侦查中的相关材料，鉴定资料及依据没有经过质证，鉴定书不合法，没有证明力，而且湖南省汉寿县人民检察院并没有就“合同诈骗罪”提起诉讼，也不是有效判决所依赖的证据，且该鉴定是建设完工使用近四年后所做，不能代表交付时的质量状况。原审法院认为，中关村公司2012年2月21日给潭衡公司的复函，明确贵司的工程质量缺陷维修通知书已收讫，可知，潭衡公司质量维修通知已送达中关村公司，但本案工程竣工后，在没有进行办理竣工验收的情况下，潭衡公司即已经使用，因此根据潭衡公司现有证据不能确定其主张的工程质量是施工方施工不当还是建设方使用不当所致。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”，因此，对潭衡公司的质量异议应不予支持。 原审法院认为，本案在法律适用方面的争议焦点为：（一）涉案合同效力；（二）是否需要中止审理；（三）潭衡公司是否应当承担延期付款责任；（四）中关村公司是否享有优先受偿权；（五）高管局是否担责。 （一）涉案合同效力 《湖南省湘潭至衡阳西线高速公路土建工程施工潭衡高速公路合同文本（土建工程施工第二十七合同段）》是中关村公司与潭衡公司的真实意思表示，内容没有违反法律、法规强制性规定，应当认定为合法有效。潭衡公司在诉讼过程中主张中关村公司项目经理将涉案工程中的一部分转包给了案外人冯极清等人，涉案工程实际施工人为项目经理刘清孝而非中关村公司。原审法院认为，即使中关村公司在施工合同履行过程中存在部分转包行为，但潭衡公司没有提供证据证明施工合同项下其它工程不是中关村公司实际施工，也没有提供证据证明中关村公司是出借资质给他人承揽工程。相反，从本案《施工合同文本》所列文件来看，中关村公司系以自己名义参加公开招投标活动，中标涉案工程，然后双方签订施工合同。中关村公司在合同签订后的部分转包行为不影响总发包人与总承包人的施工合同效力。 潭衡公司还提出刘清孝涉嫌以行贿、串通投标等方式使其挂靠的中关村公司中标，故涉案建设施工合同无效。潭衡公司以此为由向法院申请调取刘清孝涉嫌对非国家工作人员行贿罪刑事案卷宗。潭衡公司作为刘清孝刑事犯罪案件的受害人和举报人，公诉机关已通知其委托诉讼代理人，其应可自行调阅案卷，故原审法院对潭衡公司调取该证据的申请未予准许。因潭衡公司无证据证明中关村公司串通招投标及非实际施工人，原审法院对涉案合同效力予以确认。原审最后一次庭审中，潭衡公司代理人表示认可涉案合同的效力。 （二）本案无需中止审理 根据湖南省汉寿县人民检察院湘汉检刑诉〔2016〕181号起诉书，中关村公司项目经理刘清孝涉嫌合同诈骗罪、对非国家工作人员行贿罪被汉寿县公安局移送审查起诉。湖南省汉寿县人民检察院受理后，以对非国家工作人员行贿罪提起公诉。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第一款第五项规定，本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的，中止诉讼。而本案的审理无须以刘清孝刑事案件的审理结果为依据，故潭衡公司要求中止本案审理的理由不成立。 （三）潭衡公司应承担延期结算和付款责任 根据前述查明的事实，中关村公司向潭衡公司申报结算后，潭衡公司并未在合理时间内进行结算审核，而是以举报中关村公司项目经理刘清孝涉嫌犯罪为由一直未办理结算和支付工程余款。因此，潭衡公司应当承担延期结算和付款的违约责任。 中关村公司主张按通车之日即2011年10月15日起算迟延付款利息，潭衡公司主张按合同通用条款第60.15条的约定，业主应在收到最后支付证书的42天内支付给承包人最终结算款项，而根据第60.11条及60.13条，最后支付证书应在质量缺陷期结束后42天内签发。合同第49.1条规定：质量缺陷期为交工之日起2年。鉴于本案工程未完成交工手续，假设以通车为交工，则2013年10月14日质量缺陷期才结束，潭衡公司在2014年1月6日才超过支付期限。故逾期付款利息最早起算点是2014年1月7日。原审法院认为，对于利息计付时间和基数,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告的，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。涉案工程2011年10月15日正式通车，投入使用多年，故2011年10月15日为竣工日期。解释第十八条规定:“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的,下列时间视为应付款时间:（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；(三)建设工程未交付,工程价款也未结算的,为当事人起诉之日。”因潭衡公司未按合同约定支付款项，故应以工程交付即2011年10月15日公路通车之日计付利息。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定:“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的,按照约定处理;没有约定的,按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”中关村公司诉请潭衡公司按照每日0.08%向其支付欠付工程款利息，依据是盖有中关村公司公章的投标书附录（复印件），约定利率每日“0.08%”（但公章恰好将“%”遮挡，难以辨认）。潭衡公司主张利率为每日0.08‰。原审法院认为，作为合同组成部分的《合同专用条款数据表》第60.15条规定“未付款额的利率：0.08‰/天”，《招标文件》中提供的交由投标人盖章的投标书附录中规定“未付款额的利率：0.08‰/天”。同时，招标文件中的《投标人须知修改表》第10.1条规定：投标人必须使用招标文件中的投标书附录，除另有规定者外，不得修改。故而推断出中关村公司投标提交的投标书附录应与投标文件中的投标书附录内容一致。从证据的效力角度分析，涉案合同约定的未付款利率应为每日0.08‰。 如前所述，涉案工程造价247413893.39元，潭衡公司已付款242294719.56元，潭衡公司欠付工程款5119173.83元，自2011年10月15日起至本判决确定的清偿给付之日按0.08‰每天计付利息。 （四）中关村公司是否享有工程价款优先受偿权 根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条“发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的,除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外,承包人可以与发包人协商将该工程折价,也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”的规定，潭衡公司逾期支付工程款,中关村公司作为诉争工程的承包人,对潭衡公司欠付的工程款依法享有优先受偿权。因涉案工程为公路建设工程，属于特殊建设工程，无法直接折价，其主要经济价值体现在其通行费用上，故对其收益作为优先受偿权的行为对象符合实际情况。 《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定:“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月,自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”由于涉案合同没有约定竣工日期，也未通过实际竣工验收，故中关村公司行使优先权应以实际交工之日起算为妥。经审查，潭衡高速西线工程2011年10月15日已正式通车，中关村公司于2015年4月22日起诉，其主张优先权超出六个月的除斥期间，因此，应不予支持。 （五）高管局是否担责 中关村公司要求高管局将工程欠款及利息从潭衡高速公路通行费中划转给中关村公司。根据中关村公司提交的会议纪要明确“对前期已完的工程量，……工作组督促泰邦公司和潭衡公司在结算后限期全额支付，如因资金原因不能及时支付到位，泰邦公司、潭衡公司承诺由省高管局从通行费中直接划转，省交通厅驻潭衡西线高速公路工作组负责督办落实”等内容，高管局应有协助义务。但2018年7月13日潭衡高速公路通行费收益权已经被拍卖，此后的通行费已经不由潭衡公司享有了，本案已经失去了从通行费中直接划转的基础。故高管局不再承担将工程欠款及利息从潭衡高速公路通行费中划转给中关村公司的义务。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条、第二百六十九条、第二百七十一条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条、第十七条、第十八条、第十九条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条、第七十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条、第一百四十二条、第一百五十条之规定，判决： 一、潭衡公司于判决生效后十日内向中关村公司支付工程款5119173.83元及利息（利息以5119173.83元为基数，自2011年10月15日按0.08‰/天计算至本判决确定还款之日）； 二、驳回中关村公司的其他诉讼请求。 案件受理费606185元，鉴定费100万元，中关村公司负担1429297元，潭衡公司负担176888元。保全费5000元，由潭衡公司负担。 本院审理中，中关村公司和潭衡公司均提交了新的证据，分别质证如下： 中关村公司新提交以下证据：证据1《湖南省湘潭市地方税务局直属局税务事项通知书》（潭地税直通字〔2017〕第20122号，简称《税务事项通知书》）和证据2《情况说明》（包含《计量及银行收付》以及《往来数据核对》）。拟证明：潭衡公司实际已付工程款应为238713293.54元，原判决认定本案已付工程款为242294719.56元错误。证据3《湖南省湘潭至衡阳西线高速工程项目第二十七合同段结算编制报告结算编制报告书》。拟证明：原审判决认定本案工程造价为243545470.65元错误，本案工程造价鉴定存在遗漏工程量、未按标准取价等问题，本案诉争工程造价应进行签证核增、竣工图核增以及定额核增，由此核增该工程再加金额为9084.44万元。证据4《湖南省法院系统增补及除名专业机构名册公告》、证据5《关于发布的公告》以及证据6《关于建立司法鉴定管理与使用衔接机制实施意见》。拟证明：建业公司不是合法的司法鉴定机构，其为本案作出的鉴定报告缺乏合法性、专业性，原审判决依据该公司作出的鉴定报告认定本案工程鉴定金额不应得到法律支持，依法应当纠正。证据7《杨家桥监控分中心总图竣工图—总平面布置图》《杨家桥监控分中心总图竣工图—车坪道路大样图》、证据8《雨母山服务区总图竣工图--车坪道路大样图》《雨母山服务区总图竣工图—场地后期土方计算》以及证据9《杨家桥监控分中心水景区景观竣工图—绿化设计图》《杨家桥监控分中心水景区景观竣工图—放样定位图》。拟证明：1.建业公司的鉴定存在漏项；2.杨家桥水景土方工程量计算错误，杨家桥室外土方工程未计算；3.雨母山服务区存在漏项工程。 潭衡公司质证称：对证据1的真实性、合法性没有异议，对关联性有异议。通知书不是中关村公司与潭衡公司之间的财务关系或者付款关系，不能作为双方收付款的直接证据。该证据与潭衡公司将要举证的其他证据一起可以说明，在涉案工程进行期间及2012年以前，潭衡公司有正常作为代扣代缴单位代替中关村公司向税务部门缴纳营业税及附加税。这些数据在原审时没有作为潭衡公司的已付款。对证据2真实性不认可。中关村公司本次提交的《情况说明》与原审提交的不一致，也说明中关村公司存在在证据材料中添加说明，并且将其作为对方公司手写的情况。对证据3不予认可。该报告是中关村公司在原审后私自委托第三方制作的，且中关村公司承认所有材料的原件都不在其手上，因此该鉴定是在没有原件的前提下进行的，以此得出的数据是偏离事实的。对证据4、5、6关联性不予认可，工程类造价鉴定不属于四大类鉴定，建业公司具有进行造价鉴定资质。对证据7、8、9真实性、合法性不认可。6份图中有4份“向水林”的签名是完全重合的。该组证据是伪造的，没有反映施工完成时的情况。同时申请进行笔迹鉴定。 高管局质证称：对证据1列明的金额与中关村公司、潭衡公司之间实际金额是否一致，请法庭核实。对证据4、5、6，认可原审法院的结果。对证据2、3、7、8、9因高管局不是案涉项目的施工单位或者监理单位，对该项目实际施工情况完全不清楚，不发表意见。综上，上述证据与高管局无关，不能作为中关村公司向高管局主张权利的证据。 本院经审查认为：关于证据1，中关村公司提交了原件，潭衡公司虽对该证据的关联性不予认可，但也主张该证据结合其他潭衡公司的证据，可证明潭衡公司存在代中关村公司缴纳税费的情况，故本院对该证据的真实性、合法性、关联性予以认可，对证明目的在之后分析中陈述。关于证据2，中关村公司提交了原件，该原件与其在原审中提交的复印件不一致，没有手写体“总付：238713293.54元”字样。中关村公司项目经理刘清孝承认手写部分内容为其所写。本院对该证据的真实性、合法性、关联性予以认可，对证明目的在之后分析中陈述。另外，《计量及银行收付》以及《往来数据核对》虽未在证据目录中列明，但中关村公司亦以新证据提交。该两份材料有原件，且均盖有潭衡公司发票专用章，对该两份证据的真实性、合法性、关联性予以认可，对证明目的在之后分析中陈述。关于证据3，该报告系中关村公司原审判决后单方面委托制作，提交鉴定的材料未经本案各方当事人质证且均不是原件，对该证据本院不予采信。关于证据4、5、6，虽然中关村公司提交的为互联网查询情况，但该三份证据均属于政府部门管理性文件，经核实，中关村公司提交的内容真实。对该三份证据的真实性、合法性、关联性予以认可，对证明目的在之后分析中陈述。关于证据7、8、9，中关村公司承认在原审中提交过，但没有本次提交的详细，是其重新绘制而成。由此可知该证据并非原件，亦不能证明是对当时施工现状的固定，对该三份证据均不予采信。 潭衡公司新提交以下证据：证据1《湘潭县2010年度房地产市场运行情况》，证据2《2010年11月湘潭房地产市场交易行情总汇》，证据3《2010年衡阳市中心城区房地产市场形势分析》，证据4《湘潭市建设工程经济技术指标》，证据5《施工合同备案项目表》。结合《一审认定造价金额每平米单价信息表》《各房建项目结算汇总表》《信永中和出具的工程造价司法鉴定意见书》，拟证明：原审采信的鉴定结论远高于涉案工程真实造价。证据6刘清孝的刑事判决书。结合《第41号笔迹鉴定意见书》《第42号笔迹鉴定意见书》《相似笔迹辨认结果表》《北京中关村提供以下资料20180416》《关于对中土石方外运签证鉴定造价的补充说明》，拟证明：中关村公司使用伪造签名等方式制作签证单、竣工图，原审鉴定机构将伪造材料作为了鉴定依据计算工程款，导致原审认定工程款虚高。证据7《合同谈判会议纪要（附材料管理办法）》，证据8《Ｆ材料供应价格清单》。结合《第二十七合同段合同文本》《招标文件》，拟证明：潭衡公司对本案工程材料未指定供应商及价格。证据9《27房建项目部致潭衡公司的函》，证据10《衡州建设公司情况说明》，证据11《公证书》。结合《房建工作会议纪要20120313》《27标会议纪要20120313》《工程施工承包合同》《各阶段性结算审核报告》，拟证明：中关村公司在未完工的情况下撤场，剩余工程由衡州公司实施。原审司法鉴定意见书将部分由衡州公司完成的工程量误计入由中关村公司完成，应扣减工程款9709673.47元。证据12《税收通用缴款书》。结合《情况说明》，拟证明：潭衡公司为中关村公司代缴税款7168068.66元，应计入已付工程款总额。证据13中国大地财产保险股份有限公司的《建筑工程一切险保险单》（保险单号：ＰＧＧＣ200743010007000001），拟证明潭衡公司代中关村公司交纳保险费628213.62元。 中关村公司质证称：证据1-5其来源均是杂志或者网络，对三性均不认可。对证据6的真实性、合法性没有异议，关联性有异议。刑事判决书认定的是个人行为，与中关村公司无关。对证据7予以认可。证据8属于第14标段的材料，对真实性、合法性没有异议，关联性有异议。对证据9予以认可。证据10没有原件，三性不予认可。证据11的三性予以认可，但是公证时间是2011年7月，而2011年7月18日双方签订了补充协议，中关村公司于2011年3月29日至于9月19日向潭衡公司交付了钥匙，潭衡高速公路于2011年10月15日通车，其证明目的不能实现。对证据12真实性、合法性没有异议，对关联性有异议。不能证明是代中关村公司缴纳税款。对证据13真实性认可，但认为该费用已经包含在《往来数据核对》载明的238713293.54元中。 高管局质证称：证据1-5是从公开信息渠道取得的，且显示的是商品房的价格，而本案是高速公路房建项目，参照性不强。证据6的真实性、合法性没有异议，但是与本案没有关联。对证据7、8真实性、合法性认可，但是对于单价的高低不清楚。对证据9.10，属于双方之间的往来，高管局不清楚该情况。如果证据属实，也只能说明这个时间点双方有真实的意思表示，但不能证明最终实际工程的施工、完工情况。证据11真实性、合法性没有异议，对是否能够反映当时的情况不清楚。对证据12，不清楚具体情况。对证据13未发表意见。综上，上述证据与高管局无关，不能作为潭衡公司向高管局主张权利的证据。 本院经审查认为：关于证据1-5，本组证据来源不明，且与本案没有关联，本院不予采信。关于证据6，对真实性、合法性予以认可，但刑事判决书仅对刘清孝对非国家工作人员行贿行为作出判决，并未涉及中关村公司，与本案不具有关联性，本院不予采信。关于证据8，该材料属于第14标段，与本案没有关联性，本院不予采信。关于证据10，潭衡公司未提交原件，本院不予采信。关于证据12，对该证据的真实性、合法性予以确认，但潭衡公司名下有多个合同段，《税收通用缴款书》仅显示潭衡公司缴纳了税款，未显示被代缴人，对关联性不予认可。关于证据7、9、11、13，对该证据的真实性、合法性、关联性予以认可，对证明目的在之后分析中陈述。 潭衡公司向本院书面申请调查收集湖南潭衡高速公路项目第二十七合同段工程已代扣代缴税费金额及明细信息，本院经审查予以准许，并于2019年9月29日向国家税务总局湘潭市税务局发《协助调查函》，委托调查以下事项：潭衡公司在潭衡高速项目建设期间，实际替该项目第二十七合同段施工方中关村公司代扣代缴税费金额及明细信息。 2019年11月8日，国家税务总局湘潭市税务局出具《复函》载明，潭衡公司在潭衡高速项目建设期间，实际代征该项目第二十七合同段施工方中关村公司税费共计2785282.16元，其中，营业税2543636.70元、城市维护建设税129447.04元，教育费附加112198.42元。 2019年12月28日，本院组织各方对上述《复函》进行质证。潭衡公司称，认可《复函》的三性，以及湘潭税务部门出具说明上注明的代扣代缴的数据。中关村公司在质证时称，其认可潭衡公司向湘潭市税务局出具的《情况说明》上载明的数字，即潭衡公司已经代缴税费为2785282.16元+4382786.5元=7168068.66元，并对湘潭税务部门之所以出具的数据与实际交纳情况不一致的问题进行了说明。高管局书面质证称，对该证据的真实性、合法性无异议，但该份证据与高管局无关。 潭衡公司依据《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十七条规定，向本院申请通知本案涉案工程监理向水林出庭作证。经本院电话通知，向水林明确表示其不出庭。 潭衡公司依据《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十二条规定，向本院申请有专门知识的人出庭，就本案涉及“刘经森”“向水林”签字材料的真实性问题，代表潭衡公司提出意见并进行专门性问题说明。本院予以准许。湖南迪安司法鉴定中心鉴定人申群翼出庭称，潭衡公司申请对“刘经森”“向水林”签字材料的真实性进行鉴定，经鉴定，送检的检材样本来自同一个笔迹，也就是同一个笔记复印到不同的材料上。同时也承认，潭衡公司送检的检材为复印件而非原件。 中关村公司对上述结论发表意见认为，笔迹鉴定为潭衡公司单方面委托，鉴定机构是依据潭衡公司单方提供的复印件进行鉴定，没有对检材的真实性予以核实，向水林在原审审理中已经作为证人出庭作证，承认签名是其本人签的，笔迹鉴定意见没有证明力。 本院对原审法院查明的事实予以确认，另查明： 湘建建〔2015〕6号《湖南省住房和城乡建设厅关于进一步明确我省建筑行业劳保基金管理相关事项的通知》规定，湖南省实行劳保基金统筹管理的制度，该通知于2015年4月1日起执行。 湘政办发〔2016〕51号《湖南省人民政府办公厅关于废止建筑行业劳保基金统筹管理制度的通知》规定，为进一步推进“三去一降一补”供给侧结构性改革，切实减轻企业负担。省人民政府决定，自2016年7月1日起在全省范围内全面废止建筑行业劳保基金统筹管理制度。 本院经审理认为，本案争议焦点为：1.建业公司是否具有鉴定资格、本案是否需要重新鉴定；2.工程造价如何确定；3.已付款数额如何确定；4.欠付工程款计息标准如何确定；5.中关村公司主张工程价款优先受偿权是否应予支持；6.高管局是否应继续承担协助义务。 （一）关于建业公司是否具有鉴定资格、本案是否需要重新鉴定的问题 第一，关于建业公司及其鉴定人鉴定资质的问题。全国人民代表大会常务委员会《关于司法鉴定管理问题的决定》第二条规定，国家对从事下列司法鉴定业务的鉴定人和鉴定机构实行登记管理制度：（一）法医类鉴定；（二）物证类鉴定；（三）声像资料鉴定；（四）根据诉讼需要由国务院司法行政部门商最高人民法院、最高人民检察院确定的其他应当对鉴定人和鉴定机构实行登记管理的鉴定事项。 中华人民共和国住房和城乡建设部《工程造价咨询企业管理办法》第四条规定，工程造价咨询企业应当依法取得工程造价咨询企业资质，并在其资质等级许可的范围内从事工程造价咨询活动。 《建设工程造价鉴定规范》术语2.0.5条对鉴定机构定义为：接受委托从事工程造价鉴定的工程造价咨询企业。 最高人民法院《关于如何认定司法鉴定人员是否同时在两个司法鉴定机构执业问题的请示的答复》（法函[2006]68号）规定，根据全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》第二条规定，工程造价咨询单位不属于实行司法鉴定登记管理制度的范围。……对于从事工程造价咨询业务的单位和鉴定人员的执业资质认定以及对工程造价成果性文件的程序审查，应当以工程造价行政许可主管部门的审批、注册管理和相关法律规定为据。 根据上述规定，工程造价鉴定不属于必须登记的鉴定从业事项，只需通过行政审批获得资质证书，即可在资质范围内从事工程造价咨询活动。湖南省司法厅编制《国家司法鉴定人和司法鉴定机构名册湖南分册（2017年度）》系当地行政主管部门对工程造价鉴定实行双重执业准入管理的行为，对于从事工程造价咨询业务的单位和鉴定人员的执业资质认定以及对工程造价成果性文件的程序审查，应当以工程造价行政许可主管部门的审批、注册管理和相关法律规定为据。建业公司具有“工程造价咨询企业甲级资质”证书，鉴定人亦有“注册造价工程师”证书，具备鉴定资质。中关村公司关于建业公司的司法鉴定资格存在瑕疵、原审法院司法鉴定人选定程序违法的主张，没有法律依据，本院不予采信。 第二，关于本案是否需要重新鉴定的问题。建业公司出具两种造价鉴定意见，以及收取两家公司的鉴定费用，系因原审法院向建业公司发函，要求其将潭衡公司提出异议的部分在鉴定意见中单列以利于原审法院审查。该情况均告知了双方当事人。而且作为新增鉴定内容，原审法院同意建业公司的要求，向潭衡公司收取相应费用，不违反法律法规规定。中关村公司提出建业公司的鉴定存在100多项漏项，但鉴定人在原审时经过现场答疑、书面回复，做出了充分说明。从建业公司的说明来看，主要是中关村公司不能提供工程量实际发生的施工资料或准确计量计价的签证资料，该说明符合双方举证的实际情况。二审审理中中关村公司亦未提交新的证据对该主张进一步证明，中关村公司关于建业公司的鉴定未能准确地反映涉案工程的真实情况的主张，本院不予采信。建业公司出具的工程造价鉴定报告程序合法，依据充分，原审法院以此作为本案工程造价结算的依据，并无不当。中关村公司要求重新鉴定的主张，理据不足，本院不予支持。 （二）关于工程造价如何确定的问题 1.是否应采信信永中和的鉴定意见的问题。信永中和鉴定意见系公安机关出于刑事侦查目的而委托，鉴定依据的基础材料未经过双方质证，鉴定过程中关村公司未参与，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，不能直接用于本案中。原审法院未采用信永中和的鉴定意见，并无不当，本院予以维持。潭衡公司的该项主张与法律规定不符，本院不予支持。 2.建业公司的两种造价鉴定意见应采信哪一个的问题。首先，工程签证的实质是工程承发包双方在《建设工程施工合同》履行过程中按合同就施工调整、顺延工期、造价调整、赔偿损失等所达成的双方意思表示一致的书面文件，是对原《建设工程施工合同》的某些条款进行补充约定，所以签证可以作为工程结算、增减工程量及工程造价的依据。其次，潭衡公司主张部分签证单及会议纪要上监理向水林、潭衡公司刘经森的签名系伪造，申请笔迹鉴定。对此，向水林已在原审庭审时出庭接受询问，认可签证单的签字是其笔迹。原审法院据此对潭衡公司的笔迹鉴定申请未予准许，并无不当。在监理人认可签字笔迹、监理单位也未明确否认的情况下，潭衡公司再次向本院申请笔迹鉴定已无实际意义，本院亦不予准许。最后，原审法院曾就签证单涉嫌伪造一事向建业公司发函要求对该部分签证单涉及的造价予以单列，而建业公司回复认为材料签证单部分内容不是工程量涉嫌造假，只是价格的高低涉嫌造假。对于材料价格问题，原审法院查明，根据合同约定，施工材料由业主方指定品牌、合格厂商或供应商，业主方对钢材、钢绞线、水泥、碎石等材料进行采购招标，材料款由业主代付。而潭衡公司提供的付款凭证也证明这些材料款已由潭衡公司实际支付。综合上述分析，本案应采用建业公司出具的造价鉴定意见一，即243545470.65元作为本案裁判依据。潭衡公司主张应采用造价鉴定意见二，没有事实、法律依据，本院不予支持。 3.双方提出的需要增加或扣减工程价款部分的认定。 第一，劳保基金6537530.56元的问题。根据本院查明，《湖南省住房和城乡建设厅关于进一步明确我省建筑行业劳保基金管理相关事项的通知》规定，湖南省实行劳保基金统筹管理的制度，于2015年4月1日起执行。《湖南省人民政府办公厅关于废止建筑行业劳保基金统筹管理制度的通知》（湘政办发〔2016〕51号）规定，自2016年7月1日起在全省范围内全面废止建筑行业劳保基金统筹管理制度。根据上述规定，湖南省实行劳保基金统筹管理的制度的时间为2015年4月1日至2016年7月1日。而本案中，2007年1月15日中关村公司与潭衡公司签订施工合同，2015年4月22日原审法院受理本案。从时间上看，由潭衡公司代中关村公司缴纳劳保基金的可能性比较小，而且潭衡公司并未提交其已缴纳了劳保基金的票据。潭衡公司关于其已付劳保基金的主张，没有事实、法律依据，本院不予采信。 第二，土石方运距费3210656.13元的问题。如上述，签证单有监理等签字且经监理本人出庭认可，潭衡公司主张签证单系伪造，没有事实依据，本院不予采信。原审法院未将该部分费用扣除，并无不当，本院予以维持。 第三，签证程序不完善的65760.3元部分。该部分虽然只有监理代表和施工单位签字，没有建设方签字确认，但是根据建设工程监理工作规范，监理单位代表工程建设方对建设工程的质量、造价、进度等进行控制管理。建设单位与承包单位之间就工程建设有关的联系活动，一般通过监理单位进行。签署工程计量凭证、审查处理工程洽商变更，亦在监理单位职责范围之内。因此在签证有监理代表签字认可的情况下，潭衡公司关于签证未经其签字确认即工程尚未施工的主张，依法不予采信。原审法院将其计入工程造价并无不当，本院予以维持。 第四，东湖、白果服务区中，签证不完善的1726047.17元部分。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。该部分签证单的签证程序虽然不完善，但是会议纪要有建设方、监理方和施工方的签字，可以证实该施工工程量确实发生，原审法院对此予以认定并无不当，本院予以维持。潭衡公司关于签证单未经潭衡公司签字确认，该部分费用不应计入工程款的主张，本院不予支持。 第五，射埠服务区收尾工程3873461.37元部分。虽然射埠服务区的收尾工程由衡州公司组织施工，但是因潭衡公司没有提交收尾工程清单明细，无法确定是否与中关村公司完成的工程量重合。潭衡西线高速公路第27标房建项目部致潭衡公司的函中也要求潭衡公司组织监理处、项目部及各工点负责人与另行施工队伍的负责人到现场进行实地确认，但潭衡公司对此也未提交相关材料予以证明。原审法院以潭衡公司举证不能驳回潭衡公司在工程造价中扣除该部分金额的主张，并无不当，本院予以维持。 潭衡公司主张原审法院对双方的证明要求采用了双重标准。对此需要说明的是，潭衡公司与中关村公司对于东湖、白果收费站部分工程量的争议在于是否存在该工程量，在工程量确实存在，又有会议纪要佐证的情况下，原审法院认定中关村公司实施了该部分工程量，并无不当。而对于射埠服务区的收尾工程，双方存在的争议是收尾工程有多少工程量是由衡州公司施工完成的。在潭衡公司无法进一步举证证明衡州公司施工完成的工程量是否与中关村公司完成的工程量相重复的情况下，原审法院不予认定，并无不当。之后潭衡公司如有证据证明衡州公司施工完成的区别于中关村公司的施工量，可以另行主张。 第六，斜坡堰新增土方开挖1377065.27万元部分。建造房屋前必有土方开挖，房屋确实存在，证明存在实际工程量。虽然图纸与现场不同，但竣工图经过了监理签字确认，原审法院对该工程量予以认可，并无明显不当，本院予以维持。潭衡公司以图纸与现场不一致即否定实际存在的工程量，没有事实依据，本院不予支持。 第七，临时水电增补费65万元部分。2011年7月18日的会议纪要是就27标复工有关事宜的确认，其中第3点确认的是27标项目部对剩余工程进行施工，按照2010年1月22日工地会议纪要确定的结算标准进行计量申报并结算。因此该会议纪要与之前已经完成的工程量无关，亦非对之前相关会议纪要的变更。2010年3月16日工地会议纪要是专门就各工点临时水电费增补问题达成的纪要，且有各方签字确认，应予认可。原审法院将该费用计入工程造价金额，并无不当，本院予以维持。潭衡公司主张2011年7月18日的会议纪要对2010年3月16日工地会议纪要进行了变更，不应增加临时水电增补费，没有事实依据，本院不予采信。 第八，二塘收费站28750元部分。如上述，2011年7月18日的会议纪要是就27标复工有关事宜的确认，而非对之前工作的变更。原审法院依据会议纪要增加该部分费用，并无不当，本院予以维持。潭衡公司的主张没有事实依据，本院不予采信。 综上所述，原审法院认定本案工程造价为247413893.39元，并无不当，本院予以确认。 （三）关于已付款数额如何确定的问题 首先，因潭衡公司与中关村公司主张的已付工程款数额不一致，原审法院组织双方核对明细，最终确定差额部分系由三笔款项构成。原审法院依据潭衡公司出具的银行结算业务申请书、电汇凭证、刘清孝签名的收条、委托付款函等证据，据实认定潭衡公司已经实际支付了该三笔费用，并据此认定潭衡公司已经实际支付242294719.56元，并无不当。中关村公司提交的《情况说明》《税务事项通知书》《计量及银行收付》《往来数据核对》等载明的数据虽能够相互印证，但从中关村公司在本院审理期间的陈述来看，《情况说明》《计量及银行收付》《往来数据核对》均是应税务部门的要求就已经提交税务部门的材料进行区分、核对并向税务部门出具说明。上述材料并非是双方的最终结算，不是双方在原审法院主持下进行的收付款对账，提交税务部门的材料也并不必然是涉案工程的全部资料，《情况说明》《税务事项通知书》《计量及银行收付》《往来数据核对》不足以推翻潭衡公司提供的付款凭证。中关村公司主张潭衡公司已经支付工程款数额为238713293.54元，理据不足，本院不予采信。 其次，关于代缴税问题。潭衡公司虽主张其代中关村公司缴纳税费7168068.66元，但根据湘潭市税务局出具的《复函》载明，潭衡公司在涉案项目建设期间，实际代征中关村公司税费共计2785282.16元。潭衡公司的主张与本院查明的事实相矛盾，且不能提供其他证据予以证明；中关村公司虽然认可潭衡公司代缴了7168068.66元税费，但是该主张的前提是税费已经包含在238713293.54元已付款中，对此中关村公司未提供证据予以证明，本院不予采信。本院对潭衡公司主张的2785282.16元部分予以支持，应计入已支付款项中，其余部分证据不足，本院不予采信。 最后，关于代交保险费628213.62元。潭衡公司在本院审理中新提交证据中国大地财产保险股份有限公司的《建筑工程一切险保险单》，显示保险工程名称、地址均为“湖南省湘潭至衡阳西线高速公路项目土建工程第27施工合同段”。中关村公司对该证据的真实性予以认可，但认为该费用已经包含在《往来数据核对》载明的238713293.54元中。如上述，因原审认定的已付款数额中，并不包括向中国大地财产保险股份有限公司交的该部分保险费，故潭衡公司主张将该部分保险费计入已付工程款，应予支持。中关村公司主张《往来数据核对》已经包含该部分费用，本院不予采信。 综上所述，潭衡公司已付工程款数额为：242294719.56元+2785282.16元+628213.62元=245708215.34元。 （四）关于欠付工程款计息标准如何确定的问题 潭衡公司在上诉状中主张逾期付款利息应从2014年1月7日起算，但在庭审过程中，潭衡公司表示认可原审法院关于利息起算的认定。故原审判决潭衡公司自2011年10月15日计付利息，本院予以维持。 关于欠付工程款计息标准问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。涉案施工合同约定未付款额利率为0.08‰/天，原审法院依据上述规定，确定按0.08‰/天计算欠付款利息，并无不当。但从实际考量看，合同约定的利率0.08‰/天，折合年利率为2.88%，尚不足同期同类贷款利率6.12%的一半，确实过低。 《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。现中关村公司主张合同约定0.08‰/天的标准过低，要求法院对利率调高，按照银行同期贷款年利率6.12%计息，符合法律规定，本院予以支持。 （五）关于中关村公司主张工程价款优先受偿权是否应予支持的问题 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 根据原审法院查明，涉案合同没有约定竣工日期，也未通过实际竣工验收，但涉案工程于2011年10月15日正式通车，投入使用多年，故涉案工程正式通车之日应为应付款之日，亦为中关村公司行使优先权的起算之日。中关村公司于2015年4月22日起诉，其主张优先权超出六个月的除斥期间。原审法院的认定并无不当，本院予以维持。中关村公司主张其未超过六个月的除斥期间、仍享有工程价款优先受偿权，与法律规定不符，本院不予支持。 （六）关于高管局是否应继续承担协助义务的问题 根据原审法院查明，承诺从通行费中直接划转未付资金的主体是潭衡公司和泰邦公司，高管局只是负有协助义务。2018年7月13日，潭衡西线高速公路收费权依法被司法拍卖，湖南省高速公路投资集团有限公司竞得，至此通行费收益权已不属于潭衡公司。原审法院认为本案已经失去了从通行费中直接划转的基础，并无不当，本院予以维持。高管局机构改革后变更名称为“湖南省高速公路建设开发总公司”，与通行费收益权竞得者的名称相近，但两者系不同的独立法人主体。中关村公司主张拍卖收益已归高管局，没有事实依据，本院不予采信。中关村公司要求高管局继续协助划转涉案工程欠款及利息，没有事实、法律依据，本院不予支持。 综上，中关村公司、潭衡公司的上诉请求部分成立，应予支持。本院依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七、十八、十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销湖南省高级人民法院（2015）湘高法民一初字第7号民事判决； 二、湖南潭衡高速公路开发有限公司于本判决生效后十日内向北京中关村开发建设股份有限公司支付工程款1705678.05元及利息（利息以1705678.05元为基数，自2011年10月15日起按年利率6.12%计算至实际付清之日止）； 三、驳回北京中关村开发建设股份有限公司的其他上诉请求； 四、驳回湖南潭衡高速公路开发有限公司的其他上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费606185元，鉴定费100万元，由北京中关村开发建设股份有限公司负担1580000元，由湖南潭衡高速公路开发有限公司负担26185元。保全费5000元，由湖南潭衡高速公路开发有限公司负担。 二审案件受理费，北京中关村开发建设股份有限公司预交的606185元部分，由北京中关村开发建设股份有限公司负担；湖南潭衡高速公路开发有限公司预交的47634元，由北京中关村开发建设股份有限公司负担31000元，由湖南潭衡高速公路开发有限公司负担16634元。 本判决为终审判决。 审判长  江显和 审判员  张颖新 审判员  黄西武 二〇二〇年二月十七日 法官助理陈海霞 书记员黄琪