山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁06民终6166号上诉人（原审原告、反诉被告）：浙江亚厦幕墙有限公司，住所地：浙江省绍兴市上虞区章镇工业新区。法定代表人：王文广，董事长。委托诉讼代理人：王金柱，山东百灵律师事务所律师。委托诉讼代理人：张成美，山东百灵律师事务所实习律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：烟台银都实业有限公司，住所地：山东省烟台市芝罘区南大街127号附1号。法定代表人：于波，总经理。委托诉讼代理人：陈琼，山东鑫士铭律师事务所律师。上诉人浙江亚厦幕墙有限公司（以下简称亚厦公司）与上诉人烟台银都实业有限公司（以下简称银都公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省烟台市芝罘区人民法院（2015）芝民一初字第898号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月22日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。亚厦公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二、三、四项，依法改判支持亚厦公司的诉讼请求；2.银都公司承担全部诉讼费用。事实和理由：一、银都公司应按照不下浮的工程总造价33670887.28元与我方结算工程款，应支付工程款数额为4502774.12元。1.《决算补充协议》对于工程结算方式约定明确，一审法院酌定工程总造价数额为31480000元没有依据。2012年5月10日的《决算补充协议》第1条约定，综合单价计算方式为按照合同清单项目综合单价工料机分析表中合约价子价按实计价；第4条约定原合同约定的结算方式与本补充协议矛盾的内容不再执行。根据鉴定机构的鉴定结论，工程总价值不下浮的数额为33356773.62元，不存在“双方对于结算采用的综合单价标准约定不明”的情形。2.工程造价鉴定报告中的314113.66元应计入工程总价，银都公司应支付该部分价款。该部分工程系按照银都公司的指令完成，竣工验收时银都公司一并验收并接收使用，一审法院不支持该部分工程价款违反公平、等价有偿原则。二、银都公司应自2010年11月26日起分段计付工程款利息。根据规定利息从应付工程价款之日计付，双方合同协议条款23.2约定的付款时间为：竣工验收付至合同总造价的85%，保修期满全部付清。工程竣工时间为2010年11月26日，银都公司应自2010年11月26日起分段计付工程款利息，一审法院判令自起诉之日起计算利息错误。三、工程造价鉴定费190000元应全部由银都公司承担。工程竣工后我方2012年5月15日即按照约定向银都公司递交了工程结算报告，由于银都公司拖延审核，未在合同约定的期限内完成审核出具审核结果（协议条款33.3条），我方无奈提起诉讼并申请司法鉴定，银都公司对此有过错，应全部承担鉴定费用。四、一审判决我方承担保温板施工费用20000元没有依据。我方施工完毕后，银都公司及监理单位进行了工程质量验收，意见为“合格”。一审依据《建设工程质量投诉处理督办通知单》判决我方承担20000元施工费用错误。银都公司辩称，一、亚厦公司上诉请求第一项的事实和理由也是我方的上诉理由，具体详见我方的上诉理由，应按照下浮后的造价进行结算。二、关于利息分段计算，我方不欠付工程款，不应支付利息，如果法庭认为存在欠付工程款，以我方2018年1月26日在一审中提交的关于付款明细及利息计算表的质证意见为准。三、鉴定费由法院裁判。我方认为亚厦公司的主张不成立，工程造价未能经双方协商定价，完全是由于亚厦公司违约、拒不执行双方约定的中标单价所致，应由亚厦公司承担鉴定费。四、关于保温板的施工费用，我方也提出了上诉，未施工的保温板后续施工费用116500元应由亚厦公司全部承担。双方签订的施工合同第13页第23.2条约定了工程竣工验收合格且要经过质监站验收才符合进度款支付至85%的约定，第14页第35条争议解决部分约定工程质量安全评定仲裁部门分别为烟台市建设工程质量监督站和烟台市安监站，因此烟台市质量工程监督站关于保温板未按照设计施工的结论能够作为法院审理案件的依据，但一审未支持全部的保温板施工费用不当。银都公司上诉请求：1.请求撤销原判决第一项，驳回亚厦公司要求支付工程款的诉讼请求，并改判亚厦公司向我方返还超付的工程款2207743.89元；2.撤销原判决第三项，在原判决第三项基础上增加96500元，改判亚厦公司支付施工费用116500元；3.改判亚厦公司承担审计费539039.55元；或者裁定发回重审。上诉请求金额合计2843283.44元；4.由亚厦公司承担一、二审诉讼费用及鉴定费用。事实和理由：一、一审法院认为双方在决算补充协议中对于结算采用的综合单价标准约定不明，未以优惠下浮后的单价作为结算依据，属于事实认定错误。(一）优惠下浮后的单价作为亚厦公司的投标单价，系双方经招投标协商一致的单价，且作为合同附件，双方在进度款结算时一直以优惠下浮后的单价作为结算依据，也应作为最终结算的依据。1.亚厦公司以优惠下浮后的单价进行组价编制报价文件，并因此中标，该优惠下浮后的单价对双方均有约束力，优惠下浮前的价格并非投标价格，不具备任何意义。2.“中间进度工程款支付证明书”中所载的“财富中心分部分项工程量清单费用表”足以证实施工过程中直至完工，亚厦公司一直按优惠下浮后的投标单价进行进度款结算。(二）亚厦公司主张应执行优惠下浮前的价格没有任何证据，与其按优惠下浮后的价格报送进度款的行为相矛盾。1.2012年5月10日签订决算补充协议时工程已完工，在此情况下我方作为发包人不可能约定按实际工程量结算造价并同意提高单价，以此增加己方负担，工程也不存在必须提高综合单价的特殊事由。2.双方签订补充协议是因施工图纸发生重大变化，故将固定总价改为按综合单价方式根据实际工程量进行结算，该结算方式公平合理，符合双方签订合同时的本意。3.若亚厦公司的主张成立，双方在中标价格之外通过补充协议提高综合单价，则违背了《招标投标法》第59条及《招标投标法实施条例》第57条的强制性规定，对未中标的其他投标人明显不公平。4.亚厦公司并无证据证实应按优惠下浮前的价格进行结算。(三）关于决算补充协议所载的“合约价子价”，合约价即双方协商一致的价格，双方唯一的合约价子价即优惠下浮后的各子项价格（即投标单价），优惠下浮前的价格不具备“合约价”的性质。(四）鉴定机构在2017年5月18日“烟台市芝罘区财富中心幕墙工程造价鉴定报告原被告双方提出异议的回复”对亚厦公司提出的“优惠下浮后，没有依据”作出答复：补充协议中的合约价子价应执行“清单项目综合单价工料机分析表”中约定的优惠下浮后的价格。二、鉴定报告存在以下错误，应从鉴定结论中扣减相应工程款。1.鉴定机构调高所有墙面石材材料价格无依据，导致多计取工程造价8.7万元。亚厦公司以2011年2月20日MQ110220工程签证费用申请单、2011年2月22日YD-CG-110222工作联系函为据，认为应调高所有墙面石材价格。但我方在YD-CG-110222工作联系函中仅对显示屏石材单价调整到190元/平方米（因厚度由原投标的2.5mm变更为3mm)，其他部分石材因未变更规格而未同意调整单价，故除显示屏石材价格外的其他部位的石材仍应执行原投标单价。2.签证中重复计取了措施费20万元，应予扣除。合同第45.26条约定“本工程措施费按乙方投标报价中承诺的款项包干使用，由于施工方案变化、设计变更引起的措施费用增减在结算时不再进行调整”，亚厦公司在报价清单中列明了包干措施费为780274.98元，在计算签证所涉造价中不应再计取措施费。鉴定机构在单位工程费汇总表26974851.42元已将包干措施费780274.98元计入，但在工程签证、变更费用汇总表（一）2715268.90元、（二）717486.47元中又重复计取了签证部分的措施费20万元。3.鉴定报告增加“1.5mm防火钢板、50mm防火岩棉”两项计费项目无依据，导致多计取工程造价19.40万元。鉴定报告“清单项目综合单价工料机分析表”第5、6、8、23项铝板幕墙项下增加了前述两项，但这两项是原图纸中已包含的项目，已包含在原投标报价清单中的“其他配件”中，亚厦公司投标时已综合考虑防火板、防火岩棉费用，增加该项目没有依据，违反了补充协议执行合约价子价的约定。4.鉴定报告额外增加了铝单板折边工程量，导致多计取工程造价66.25万元。鉴定报告中“清单项目综合单价工料机分析表”第4至9项、第24项铝单板数量分别按1.062、1.033、1.087、1.08、1.034、1.07、2.423计取，额外计取了铝单板折边工程量，但合同所附的“清单项目综合单价工料机分析表”中亚厦公司在投标报价中已综合考虑，应执行合同约定。5.鉴定报告中铝单板包角项目多计算了斜撑角钢及通长角钢的含量，导致多计取工程造价23.6万元。鉴定报告中“清单项目综合单价工料机分析表”第6项、第9项铝单板包角中计取斜撑角钢重量无依据（多计取费用19.6万元），鉴定机构称按图纸及经我方确认的变更签证计算该工程量，但原图纸及变更图纸均未设计铝单板包角斜撑，我方也未确认该施工做法。图纸未明确标注铝单板包角角钢为通长角钢，按通长角钢含量计取没有依据（多计取费用4万元）。6.鉴定报告中石材幕墙及铝板幕墙保温材料单价、含量均计取错误，导致多计取工程造价80.7万元。合同报价清单编号020210002008、020210002009、020210002010“清单项目综合单价工料机分析表”第8项保温材料单价为16.29元/㎡，材质为保温棉，施工图纸及现场保温材料亦全部采用保温棉，鉴定报告将价格调整到35元/㎡没有依据(因材料价差导致多计取材料费65.7万元）。补充协议约定了工程量按实结算，但鉴定机构关于保温材料含量直接套用了投标报价清单中的保温材料含量，违反了补充协议的约定（因工程量错误导致多计取材料费15万元）。7.鉴定报告中工程签证、变更费用汇总表（一）第34项中重复计取了空调格栅苯烯酸乳胶漆7-52层，导致多计取工程造价15.2万元。2010年5月13日“工程签证费用核定单”关于空调格栅内外墙做法核定全费用单价为80元/㎡，核定单载明“全费用单价包括而不限于空调格栅内外墙设计做法施工工作内容中所有的人工费、材料费、机械费……”，故不应另行计取空调格栅苯烯酸乳胶漆费用。8.鉴定报告中空调格栅内外墙做法面积未施工部分不应计取费用，导致多计取工程造价16.8万元。空调格栅房间共866个，现场能看到亚厦公司部分空调格栅内外墙做法未施工，因亚厦公司不配合，双方仅对其中63个空调格栅房间进行了测量，其余803个房间未能测量，鉴定机构仅对已测量的63个空调格栅房间进行核减，其余未测量的803个房间未按实际施工情况进行测量而直接按图纸全部计算，没有依据。9.鉴定报告中未扣减未施工的外墙保温工程量，导致多计取工程造价24万元。现场核对幕墙工程保温材料时，我方随机取样拆板发现现场有未做保温的情况，取样五块板就有两块板后未做保温，我方要求按随机取样未做保温比例40%扣减整个幕墙工程保温工程量，鉴定机构按全部已施工计取费用没有依据。10.根据图纸和山东省工程量清单计算规范，鉴定机构关于方钢、角钢、铝型材的材料含量计算错误，额外计取了材料损耗，导致多计取工程造价70万元。11.亚厦公司在施工过程中采用的主材玻璃、铝型材、钢材均与合同约定品牌不符，且工程存在严重的质量问题，幕墙玻璃频繁自爆自高空坠落，伤人损车事件多次发生，亚厦公司除应承担质量责任外还应承担材料差价。鉴定机构虽对上述异议作出答复，但其答复无证据支持，与合同约定及相关证据矛盾，应在鉴定报告优惠下浮后的价格基础上扣除上述第1至10项所涉费用344.65万元（暂未计第11项材料差价），亚厦公司施工的工程造价应为30407606.79-3446500=26961106.79元。根据一审法院认定的已付款29168850.68元，我方已超额支付工程款2207743.89元。三、亚厦公司不仅是涉案工程的设计单位，更是材料采购及施工单位，是涉案工程当然的、唯一的质量责任主体，包括2802户在内的6户业主家中渗水墙壁严重长毛，发生的全部后续施工费用116500元均应由亚厦公司承担。1.根据《银都财富中心幕墙工程设计、供应及安装施工合同》和实际履行情况，幕墙工程施工图纸由亚厦公司设计、所有材料由亚厦公司采购，其更是承包人，故无论是设计原因、材料原因还是施工原因导致的质量问题，均应由亚厦公司承担责任。2.业主家中渗水、墙壁长毛是由亚厦公司局部保温层未施工导致，严重影响了业主的基本生活，亚厦公司负有继续施工的义务。即使墙面防渗漏保修期为五年，直至我方提起反诉仍未超过保修期，亚厦公司经多次通知拒不解决，应当承担质量责任。3.一审法院已对现场进行多次勘察，对6户业主家中渗水墙壁长毛的情况是明知的，亚厦公司应承担全部后续施工费用。四、亚厦公司应承担审计费539039.55元。亚厦公司向山东华维工程咨询有限公司（简称华维公司）提交结算资料后，华维公司进行了审计，亚厦公司单方主张执行优惠前的价格，拒绝进行部分工程量的核对，且不认可华维公司出具的审核报告，但华维公司已提供审核服务且多次发函要求支付审计费，亚厦公司对未能顺利审计负有明显过错，应按照合同约定承担审减额对应的审计费。亚厦公司辩称，一、银都公司主张以优惠下浮后的单价作为结算依据没有合同依据。1．施工合同约定的结算方式为固定合同总价，并未约定以优惠下浮后的单价作为结算依据，第23.2条约定我方按形象进度及时上报已完合格工程量，进度结算价款作为最终竣工结算依据。在未签订《决算补充协议》之前，我方按照施工合同的约定进行进度款结算合情合理。2.根据《决算补充协议》第4条，施工合同的结算方式与补充协议的约定相矛盾，应按补充协议约定的按实结算的结算方式执行。3.根据《决算补充协议》第1条约定，应按照清单项目综合单价工料机分析表合约价子价按实计价，合约价子价不是“优惠下浮后”的价格。二、银都公司认为鉴定报告存在其上诉状中载明的11项错误，应从鉴定结论中扣减相应工程款没有依据。1.工程造价鉴定报告是根据双方当事人在法庭中质证过的技术资料作出的，关于工程量的鉴定结果应当予以采信。2.银都公司在鉴定报告作出后已就该11项问题提出过异议，鉴定机构一一作出解答，并作出鉴定结果合理的答复。三、银都公司主张包括2802号在内的六户业主发生的全部后续施工费用116500元应由我方承担没有依据。1.涉案工程的竣工验收日期为2010年11月26日，《工程质量保修书》约定幕墙墙面及节点的防渗漏为5年，至2017年11月银都公司委托他人施工已超过5年的工程质量保修期，且质量问题的原因无法确定，无证据证明业主家中渗水、墙壁严重长毛系我方施工导致。2.烟台市建设工程质量监督站是建设行政主管部门，不具有工程质量鉴定的职能及职权，所以《建设工程质量投诉处理督办通知单》中载明的“室内墙壁返潮长毛的主要原因为局部外墙保温未按设计要求施工”的意见不能作为划分责任的依据。四、银都公司主张审计费539039.55元由我方承担没有法律依据。该审计系银都公司自行委托，我方自始至终未参与审计过程，也未收到相关审计信息，且该审计报告也未作为双方最终的结算、付款依据。综上，请求驳回银都公司的上诉请求。亚厦公司向一审法院起诉请求:1.银都公司支付工程款4502774.12元；2.银都公司支付自2010年11月22日计算至2018年1月31日期间的利息1536072.08元。银都公司向一审法院反诉请求：1.亚厦公司返还超额支付的工程款4657902.57元，并以4657902.57元为基数，自起诉之日起按银行同期贷款利率支付利息；2.亚厦公司承担审计费539039.55元；3.亚厦公司赔偿施工费用116500元。一审法院认定事实：2008年8月1日，银都公司作为发包人、亚厦公司作为承包人在签订的《银都财富中心幕墙工程设计、供应及安装工程施工合同》中约定：亚厦公司自银都公司处承包坐落于烟台市芝罘区角的银都财富中心幕墙深化设计、供应及施工工程。合同总工期270天。采用固定合同总价：按银都公司和总体工程设计单位认可的施工图纸为准，综合单价及合同总价不会因人工、物料等因素的升降而调整。综合单价包括所有主价及辅料费、人工费、机械费、垂直运输费、分段施工的措施费、水电费、管理费、利润、规费、税金等全费用单价，工程总价中还应包括按工程总造价1.5%的总包服务和管理费，由银都公司代扣。本工程固定总价金额29191614元。本工程按形象进度结算付款，此进度结算价款作为最终竣工结算依据，竣工结算时此部分的进度结算价款不再调整；完成合同约定内容竣工验收合格、竣工资料齐全且经银都公司、监理、总包单位及质监站等竣工验收符合合同约定，付至工程总造价的85%；竣工结算经竣工审计后满一年30日内付至工程造价的95%；余款5%作为质保金，保修期满后支付。竣工结算：结算方式为亚厦公司编制竣工结算书交由银都公司或咨询公司审核通过；亚厦公司在工程竣工验收后一个月内提交结算报告；银都公司批准结算报告的审核时间不超过30天。保修期限：幕墙结构工程为设计文件规定的该工程的合理使用年限；幕墙墙面及节点的防渗漏为5年；五金开启件为2年。无保修金利息。银都公司委托的造价咨询单位对本工程造价进行过程控制；工程结算值以银都公司认可的造价咨询单位审计报告为准，并作为最终结算、付款依据。亚厦公司承诺：由亚厦公司向造价咨询单位支付其超过工程结算送审额5%以上部分的5%作为审计费用，银都公司在支付给亚厦公司的任何款项中代扣此项费用。本工程约定的工程质量保修金为工程结算值的5%，质量保修期内若无质量问题，则保修期满后30天内返还至应返还质量保证金的100%（无息）。本工程措施费按亚厦公司在投标报价中承诺的款项包干使用，由于施工方案变化、设计变更引起的措施费用增减在结算时不再进行调整。合同附件《工程质量保修书》约定：保修范围为亚厦公司施工的全部工程。保修期从工程竣工验收合格之日算起。结合工程具体情况约定质量保修期如下：幕墙结构工程为设计文件规定的该工程的合理使用年限；幕墙墙面及节点的防渗漏为5年。本工程约定的工程质量保修金为工程结算值的5%，质量保修期内若无质量问题，则保修期满后30天内返还至应返还质量保证金的100%（无息）。亚厦公司在质量保修期满仍存在质量问题，不能返还保修金，直到将保修期内存在的质量问题修复合格后10天内，将剩余保修金（无息）返还亚厦公司。合同附件“（1）单位工程费汇总表（优惠下浮后）”载明：分部分项工程清单计价合计26430988.56元；措施项目清单计价合计780274.98元；其他项目清单计价合计（总包配合费）437874.21元；规费578838.65元；税金963637.60元；以上合计29191614元。合同附件“清单项目综合单价工料机分析表”中明确约定了细目名称、单位、数量、单价、合价、优惠下浮后、备注（产地、品牌、规格等）。如：项目编码为0202100001001的铝板幕墙所用的2.5mm铝单板，单位为㎡、数量为1、单价为300元、合价为300元、优惠下浮后为271.50元、备注为上海丰丽。2012年5月10日，双方在签订的《银都财富中心幕墙工程设计、供应及安装工程施工合同决算补充协议》中约定：就2008年8月1日签订的《银都财富中心幕墙工程设计、供应及安装工程施工合同》达成如下补充协议：银都财富中心幕墙工程结算方式采用按实结算，具体如下：1、综合单价计算方式：按照合同“清单项目综合单价工料机分析表”中合约价子价按实计价。2、工程量计算方式：按照实际施工使用的图纸以及施工工程中实际发生且经银都公司确认的变更签证计算得出“实际发生的工程量”予以结算。图纸未施工的部分不予以结算，图纸中已设计但工程中没有使用的材料不予以结算。3、其它费用及税金按实结算。4、原合同所约定的结算方式和本补充协议相矛盾的内容不再执行，按照本协议所规定内容执行。亚厦公司施工后，将涉案工程交付银都公司，涉案工程已投入使用。一、关于本诉（一）银都公司已付款情况双方认可一致，银都公司已向亚厦公司支付工程款29168113.16元。其中2010年11月22日之后的付款情况为：2011年1月20日付款3301257.22元，2011年4月8日付款700000元，2011年4月28日付款200000元，2011年5月10日付款2211088.89元，2011年12月12日付款1000000元，2012年1月17日付款400000元，2012年1月18日付款20000元。一审庭审中，银都公司称亚厦公司还应承担2010年3月19日至2011年4月18日期间亚厦公司施工过程中发生的银都公司已经垫付的水电费737.52元、2012年9月10日银都公司找第三方维修产生的维修费用400元（因亚厦公司施工的玻璃幕墙漏水造成外墙乳胶漆污染，银都公司打电话要求亚厦公司维修，亚厦公司称让银都公司自己找第三方维修、由亚厦公司承担维修费用），故银都公司合计付款应为29169250.68元。对此，银都公司提交电费通知、发票共三张和工程签证单、发票复印件共两张予以证明。亚厦公司对银都公司垫付电费737.52元无异议，但表示不清楚银都公司所称的维修费400元，银都公司未向亚厦公司主张过。（二）关于涉案工程的竣工验收时间及保修期2010年11月26日，亚厦公司施工的幕墙（子分部）工程质量验收合格。当日，亚厦公司出具《幕墙工程质量保修书》，载明竣工日期为2010年11月26日；最低保修期限为幕墙结构工程为设计文件规定的该工程的合理使用年限50年，幕墙墙面及节点的防渗漏为5年；保修期自建设单位竣工验收合格之日起计算。双方认可一致，在正常使用条件下，幕墙结构工程为设计文件规定的合理使用年限50年，幕墙墙面及节点的防渗漏为5年。双方对幕墙结构工程和幕墙墙面及节点的防渗漏之外其余工程的保修期存在争议。亚厦公司称：涉案工程于2010年11月26日竣工，工程质量验收合格。幕墙工程属于建筑装饰装修分部工程的子分部工程，根据法律规定建筑装饰装修工程保质期为2年。本案中，2010年11月竣工验收，2012年11月保修期满。银都公司表示：2010年11月26日系子分部工程质量验收，并非亚厦公司承包的全部幕墙工程验收。2010年12月30日，亚厦公司承包的涉案幕墙工程与银都财富中心总承包工程及其他专业分包工程一同办理了竣工验收。没有法律规定建筑装饰装修工程保质期为2年，财富中心外墙采用的玻璃幕墙应当具备防水功能，根据相关规定防水项目保修期不低于5年。银都公司提交了验收日期为2010年12月30日的银都公司会同设计单位、监理单位、勘察单位、施工单位对银都财富中心工程办理的《工程竣工验收报告》复印件一份，验收报告中载明开工时间为2007年12月18日，地基与基础工程、主体工程、建筑装饰装修等工程均合格，最终的竣工验收结论为合格，亚厦公司亦有人员签字参与了验收。亚厦公司质证称，对验收报告真实性不能确定，是复印件，亚厦公司持有的竣工验收报告复印件中没有填写验收日期、填写的工程建筑面积为101015平方米、建筑层数是地上51层，其他内容与银都公司提交的验收报告一致，亚厦公司参与了银都公司组织工程相关单位进行的验收，亚厦公司施工的部分为建筑装饰装修部分，质量为合格。（三）关于工程造价关于2012年5月10日双方签订的《银都财富中心幕墙工程设计、供应及安装工程施工合同决算补充协议》的约定，双方认可一致“工程量计算方式：按照实际施工使用的……工程中没有使用的材料不予以结算”是指工程量按实结算。双方争议的焦点为“综合单价计算方式：按照合同‘清单项目综合单价工料机分析表’中合约价子价按实计价”的含义。亚厦公司认为：主合同中约定采用固定合同总价，固定总价金额为29191614元，该价格是依据“清单项目综合单价工料机分析表”中综合单价优惠下浮后确定，2012年5月10日双方签订决算补充协议约定按照合同“清单项目综合单价工料机分析表”中合约价子价按实计价，但在分析表和实践中均没有“子价”这个项目，故合约价子价就是指“清单项目综合单价工料机分析表”中的“单价”，“按实计价”就是指按“单价”据实计价，不应优惠下浮，补充协议明确约定原合同所约定的结算方式与补充协议矛盾的内容不再执行，对原合同的结算方式进行全面更改，故原合同对优惠下浮的价格不应再使用。银都公司主张：“清单项目综合单价工料机分析表”中“优惠下浮后”的综合单价是亚厦公司投标时的综合单价报价，并以此为基础加上措施费等项目形成了优惠下浮后的总价29192614元即亚厦公司的投标价格，2008年5月23日开标，亚厦公司于5月27日出具承诺，明确表明“综合单价按最终报价与最初报价的下浮系数比例进行同比例下浮”，进一步明确投标报价为优惠下浮的价格，亚厦公司的投标报价作为要约，在双方签订合同后作为合同的组成部分，对双方具有约束力，“合约价子价”是双方形成合意的价格，即亚厦公司承诺的银都公司接受的优惠后价格，具体是指“清单项目综合单价工料机分析表”中的“优惠下浮后”价格，“合约价子价按实计价”中的“实”是指实际工程量，综合单价的计价方式必须结合实际工程量。诉讼中，亚厦公司申请对亚厦公司承建的银都公司位于烟台市芝罘区角的财富中心幕墙工程造价进行鉴定；对签证中2010年12月的吊篮现场测量记录的费用进行鉴定。另，亚厦公司称按照银都公司的要求产生了工程竣工后变更增加费用478092.92元，请求对该变更增加工程造价一并进行鉴定。为证明上述变更增加工程造价，亚厦公司提交了工程竣工后期增项工程费用汇报表一页、2011年12月16日《工程签证费用申请单》一页及所附明细八页、2011年12月1日《工作联系单》三页、2011年12月22日《工程签证费用申请单》一页予以证明。银都公司表示，对上述增项材料不予认可，均是亚厦公司单方制作，没有银都公司确认，银都公司没有要求亚厦公司施工上述增项，现场即使存在相应工程量，也无法确认就是亚厦公司施工。一审法院依法委托山东华彬会计师事务所有限公司（以下简称华彬公司）进行工程造价鉴定。2017年2月27日，华彬公司出具山华会基审字[2017]第0227号《烟台市芝罘区财富中心幕墙工程造价鉴定报告》，载明：2010年12月的吊篮现场测量记录表中没有表述所涉的费用由建设单位承担，此项费用不能计入幕墙工程造价中。综合上述因素，工程总价值（不下浮）：34875012.64元。依据补充协议约定，优惠下浮后，鉴定值：31796892.71元。同日，华彬公司出具山华会基审字[2017]第0228号《烟台市芝罘区财富中心幕墙工程造价鉴定报告（被申请人不认可部分）》，载明：鉴定值284272.86元，上浮后315858.73元。双方均对上述鉴定报告提出异议。针对双方提出的异议，2017年5月18日华彬公司出具《烟台市芝罘区财富中心幕墙工程造价鉴定报告双方提出异议的回复》，调整总工程造价为30465148.90元。后因双方对工程量仍存在争议，经法院允准，双方和华彬公司共同再次核对工程量，又因银都公司补充提交了关于空调格栅内外墙的现场测量记录（草签）材料作为鉴定依据，2017年12月11日华彬公司出具《烟台市芝罘区财富中心幕墙工程工程造价鉴定报告（补充报告）》，载明：因草签记录仅测量了一部分空调格栅房间，已草签测量的房间按草签测量记录计算工程量，未测量的房间按图纸进行计算，综上，鉴定值为30407606.79元。同日，华彬公司出具《关于空调格栅内外墙工程量计算的说明》，载明：质证图纸中空调格栅房间共计866个，草签记录测量空调格栅房间63个，草签记录仅测量了一部分空调格栅房间，已测量的房间按测量记录计算，未测量的房间按质证图纸进行计算。按质证图纸计算的空调格栅内外墙和丙烯酸乳胶漆工程价值共计543744.11元。按草签记录签证计算空调格栅（63个房间）工程价值39253.96元。与草签记录签证对应63个草签记录空调格栅房间按质证图纸计算的工程价值43654.33元。2018年1月10日，华彬公司出具《关于（补充报告）山华会基审字[2017]第1211号双方提出异议的回复》。针对亚厦公司提出的应注明工程总价值不下浮数额的异议，华彬公司回复：工程总价值不下浮的数额为33356773.62元。依据补充协议约定，优惠下浮后，该单位鉴定值为30407606.79元。山华会基审字[2017]第0228号鉴定报告（被申请人不认可部分），工程价值不下浮的数额为314113.66元。依据补充协议约定，优惠下浮后，该单位鉴定值为284272.86元。针对银都公司提出的不遵从合同约定、部分工程量计取没有依据的异议，华彬公司亦逐项进行了回复。针对银都公司提出的部分工程未施工、偷工减料、材料品牌不符合合同约定的异议，华彬公司表示，对无签证的空调格栅内外墙做法面积按质证图纸计算，已向法院提交有、无签证的空调格栅内外墙做法工程量及价值的说明；对银都公司提出的亚厦公司偷工减料、材料品牌不符合的异议，不属于工程造价鉴定范围。根据银都公司申请，华彬公司人员唐云龙、唐东旭出庭，对银都公司提出的鉴定报告部分项目不遵从有约定从约定、部分工程量计取没有依据以及亚厦公司部分工程未施工、偷工减料、材料品牌不符合合同约定的异议当庭逐项进行了答复。对此，亚厦公司表示，对鉴定人员当庭的答复没有具体的意见。银都公司对鉴定人员答复仍提出异议，认为工程造价过高，应当予以调整，鉴定结论30407606.79元未考虑亚厦公司施工所用主材与合同约定不符以及部分工程未施工的情况，也未考虑工程存在严重质量问题、频繁自爆的客观情况，且部分费用的计取错误、没有依据（如墙面石材价格调高无依据），鉴定结论不能作为定案依据。为此次鉴定，亚厦公司花费鉴定费共计190000元。二、关于反诉（一）关于银都公司委托审计机构审计产生的审计费用2012年5月，亚厦公司向银都公司提交了工程总造价为37149620元的工程结算书以及相关工程签证资料。2015年8月11日亚厦公司银都财富中心项目代表张海鹏出具承诺函，承诺工程造价按2008年10月的施工图纸及相关设计变更进行结算。亚厦公司起诉前，银都公司委托华维公司对烟台银都财富中心幕墙工程结算进行编制审核。本案诉讼过程中的2015年12月2日，华维公司出具结算审核报告书，载明：合同工程量清单和工程签证、变更造价合计37149620.16元，审定值为24511348.11元，审减值12638272.05元，本结算审定值未扣除按合同约定应支付给造价咨询单位的咨询费用539039.55元。2016年3月9日，华维公司向银都公司出具《关于银都财富中心幕墙工程咨询费用付款申请》，载明施工单位应支付结算审减额超过5%部分审计费用539039.55元，请求银都公司按咨询合同给予代扣支付给该公司。银都公司称：合同中约定由银都公司委托造价咨询单位审计。2012年5月亚厦公司向银都公司提交了送审报告后，与银都公司及造价咨询机构共同进行了绝大部分工程量的核实，后期由于亚厦公司提出不执行其投标单价、单方要求提高单价，也不配合后续工程量的核对，导致审计报告迟迟不能做出。造价咨询机构根据现有的情况在亚厦公司提交的结算书和签证的基础上，结合图纸作出了审计报告。亚厦公司称没有参与审计不符合事实，审计迟延也是亚厦公司所致。亚厦公司认为：审计报告需要由银都公司、亚厦公司及审计单位三方共同进行审计活动并由三方最终认可才能作为结算的依据，也才能根据该条的约定支付审计费用，银都公司单方委托华维公司制作报告书，审计的过程亚厦公司没有参与，报告书的编制时间在亚厦公司起诉之后，亚厦公司对报告书不予认可，银都公司反诉主张的审计费用与亚厦公司无关。（二）关于银都公司主张的亚厦公司未施工完毕保温工程、涉案工程存在玻璃频繁自爆的质量问题银都公司称：自2011年3月起，涉案工程出现玻璃频繁自爆、业主家中长毛等严重问题。根据物业公司记录，2013年开始多次记载业主家中墙壁长毛的问题并通知亚厦公司维修，但2014年7、8月后亚厦公司不再来查看，物业公司改为发函方式通知。保温工程未施工不属于维修问题，故不受保修期限的约束。即使从维修的角度，2015年12月7日本案诉讼过程中银都公司提出反诉，亦未超过5年保修期。关于亚厦公司未施工完毕保温工程的主张，银都公司提交了以下证据予以证明：1、2016年11月7日烟台市建设工程质量监督站向银都公司出具的《建设工程质量投诉处理督办通知单》复印件一份，载明：银都财富中心2802户反映存在住户室内墙壁返潮长毛问题，经该站现场查看，主要原因为局部外墙保温未按设计要求施工，责成银都公司于7个工作日内将投诉的质量问题处理方案及投诉人意见书面报该站审核后进行整改施工。2017年10月9日烟台市建设工程质量监督站向银都公司发出的《建设工程质量投诉处理督办通知单》一份，载明：银都财富中心工程，2802户反映住户室内墙壁返潮长毛，经该站现场查看，主要原因为局部外墙保温未按设计要求施工。2、2017年10月17日及2017年11月17日《烟台市市长公开电话远端座席受理事项承办单》复印件两份，证明银都财富中心2802户业主向市长公开电话投诉2011年11月供暖时向阳面墙体长毛、玻璃流水，要求银都公司整修墙皮并重做保温层。3、银都公司与烟台科百达幕墙装饰有限公司于2017年11月24日就银都财富中心外幕墙局部保温板后续施工工程签订的《银都财富中心外幕墙局部保温板后续施工合同》（合同中约定，银都财富中心西单元2802、4104、4204、东单元5304、1905、4204户内外墙墙体长毛，烟台科百达幕墙装饰有限公司负责外幕墙保温所用材料供应及施工等工程范围内全部内容，固定总价为116500元）、施工方案及报审表、施工现场照片、工程竣工验收报告、116500元施工工程款发票、110675元支票存根一宗，证明就烟台市建设工程质量监督站认定的银都财富中心局部外墙保温未按设计施工，银都公司委托第三方对六户内墙体长毛对应的外幕墙保温板进行后续施工，2017年12月5日施工完毕，银都公司于2018年1月2日支付95%工程款110675元。4、照片打印件六张，证明由于保温层和面层未施工导致西单元2802户业主家中渗水。5、物业公司记载的幕墙问题及拍摄照片一宗，证明部分保温工程亚厦公司未施工完毕。亚厦公司质证称：证据1中2016年通知单是复印件，要求查看原件，亚厦公司已经按照图纸及银都公司指令施工完毕保温工程，也经过银都公司的分部分项隐蔽验收、竣工验收和质监站的验收，不存在保温工程施工不完整的情况；对2017年的通知单的真实性无异议，但与本案无关联性，涉案工程于2010年6月竣工，至该通知单所载明的2017年10月已超过工程质量保修期，烟台市建设工程质量监督站不是确认双方之间建设工程施工合同施工质量的责任单位，该通知单是下发给银都公司，与亚厦公司无关，本案未涉及质量问题，该份证据与本案无关联性。证据2系复印件，对真实性不予认可，该复印件上所记载的内容与本案无关联性。3、对证据3真实性无异议，但与本案无关联性，涉案工程至2017年11月已超过工程质量保修期，即便是银都公司出资维修，与亚厦公司也无关系。对证据4的真实性不清楚，不能得出是由于亚厦公司施工的工程质量存在问题而出现的相关情形。对证据5，同亚厦公司之前意见，且对照片和记录的真实性、关联性有异议，对证据不予认可。诉讼中的2015年12月18日，法院对银都财富中心进行了现场勘察。经勘察，烟台市芝罘区庆善街27号2-1002、2-1901、2-4004号等房屋存在玻璃破裂的情形，2-2802号房屋存在墙体长毛的情形，银都财富中心22、26楼走廊窗户玻璃拉杆断裂，57-58层夹层走廊玻璃外层破裂，58层水箱间北向五扇玻璃外层破裂，北向玻璃幕墙和顶层交界处的连接件暴露在外。对此，亚厦公司认为，工程早已竣工验收交付使用，即使有质量问题，不能确定在保修期内发生，不属于保修范围，早已超过保修期，且问题原因无法确定，不能认为系亚厦公司施工导致。银都公司认为，涉案工程的玻璃幕墙频繁自爆，墙体长毛系因保温层没有施工，连接件暴露系因面层没有施工。另查，因工程质量问题，银都公司已另行将亚厦公司起诉至一审法院，一审法院已立案。一审法院认为，（一）2008年8月1日亚厦公司、银都公司签订的《银都财富中心幕墙工程设计、供应及安装工程施工合同》和2012年5月10日双方签订的《银都财富中心幕墙工程设计、供应及安装工程施工合同决算补充协议》系双方的真实意思表示，双方均应依约履行。关于涉案工程的总造价。根据华彬公司2018年1月10日作出的鉴定结论，工程总价值不下浮的数额为33356773.62元，优惠下浮的数额为30407606.79元，银都公司虽仍对该鉴定结论提出异议，但未提供充分证据证实其异议，故对上述鉴定结论予以采信。本案中，双方争议的焦点为《银都财富中心幕墙工程设计、供应及安装工程施工合同决算补充协议》中“按照合同‘清单项目综合单价工料机分析表’中合约价子价按实计价”这一约定如何理解，是否采用优惠下浮后的单价。2008年8月1日的《银都财富中心幕墙工程设计、供应及安装工程施工合同》系采取优惠下浮后单价签订的固定总价合同，2012年5月10日双方签订补充协议约定工程结算方式采用按实结算，双方对工程结算方式进行了重大变更，补充协议中虽约定“按照合同‘清单项目综合单价工料机分析表’中合约价子价按实计价”，但在“清单项目综合单价工料机分析表”中并没有“合约价子价”这一项目，故双方对于结算采用的综合单价标准约定不明，双方就此不能协商达成一致意见，亦无法按照合同有关条款或者交易习惯确定，根据本案实际情况，参照鉴定机构的鉴定结论，法院酌情确定本案工程总造价为31480000元。关于银都公司的已付款，亚厦公司认可银都公司垫付电费737.52元，对于银都公司主张的维修费400元，银都公司提交的证据系复印件，亚厦公司对此亦不予认可，故对银都公司关于实际付款为29169250.68元的主张不予采纳，法院认定银都公司已付款为29168850.68元（29168113.16元+737.52元）。至于亚厦公司申请鉴定的银都公司不认可部分工程的工程造价（不下浮的数额为314113.66元，优惠下浮后的数额为284272.86元），因亚厦公司未能举证证明系听从银都公司指示或经过银都公司同意施工的工程，银都公司亦不予认可，故亚厦公司要求银都公司支付该部分工程的工程款，缺乏依据，不予支持。银都公司尚余2311149.32元（31480000元-29168850.68元）工程款未向亚厦公司支付，涉案工程于2010年验收合格并已投入使用多年，且就涉案工程的工程质量问题，银都公司已另行向亚厦公司主张权利，故本案中银都公司应向亚厦公司支付剩余工程款2311149.32元。至于亚厦公司主张的利息损失，因2012年5月10日双方签订补充协议对结算方式进行重大变更，之后双方就工程造价一直存在争议和分歧，故一审法院认为，银都公司以2311149.32元为基数，自2015年9月23日亚厦公司起诉之日起至银都公司实际清偿之日止按照中国人民银行同期贷款利率的标准向亚厦公司支付利息损失为宜。亚厦公司对工程款和利息损失的过高要求，依据不足，不予支持。银都公司要求亚厦公司返还超付工程款4657902.57元并支付利息损失的反诉请求，不予支持。关于亚厦公司花费的鉴定费190000元，根据本案实际情况，由双方各自负担95000元。（二）关于银都公司反诉主张的施工费用116500元。银都公司委托第三方对包括银都财富中心2802户在内的六户外幕墙局部保温板进行施工，根据银都公司提交的《建设工程质量投诉处理督办通知单》，可以看出经烟台市建设工程质量监督站现场查看，2802户室内墙壁返潮长毛的主要原因为局部外墙保温未按设计要求施工，故对2802户的保温板施工费用，法院酌情支持亚厦公司承担20000元，对其余五户的施工费用，因银都公司未提供证据证明系亚厦公司施工不当导致，故对银都公司超出20000元的请求，不予支持。（三）关于银都公司反诉主张的委托华维公司产生的审计费用539039.55元。亚厦公司对此不予认可，银都公司未提供证据证明亚厦公司参与并认可了全部审计过程，该审计报告亦未作为双方最终的结算、付款依据，故对银都公司该项反诉请求，不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、限烟台银都实业有限公司于判决生效之日起10日内支付浙江亚厦幕墙有限公司工程款2311149.32元，并以2311149.32元为基数，自2015年9月23日起至实际清偿之日止按照中国人民银行同期贷款利率的标准支付利息损失给浙江亚厦幕墙有限公司。二、限烟台银都实业有限公司于判决生效之日起10日内支付浙江亚厦幕墙有限公司鉴定费95000元。三、限浙江亚厦幕墙有限公司于判决生效之日起10日内支付烟台银都实业有限公司施工费用20000元。四、驳回浙江亚厦幕墙有限公司的其他诉讼请求。五、驳回烟台银都实业有限公司的其他反诉请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费67671元，由浙江亚厦幕墙有限公司负担48071元，由烟台银都实业有限公司负担19600元。反诉费25035元，由烟台银都实业有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，亚厦公司、银都公司签订的《银都财富中心幕墙工程设计、供应及安装工程施工合同》和《银都财富中心幕墙工程设计、供应及安装工程施工合同决算补充协议》合法有效。双方对涉案工程的总造价有争议，申请法院委托鉴定机构进行司法鉴定，鉴定机构亦依法作出鉴定结论。双方争议的焦点是《银都财富中心幕墙工程设计、供应及安装工程施工合同决算补充协议》中“按照合同‘清单项目综合单价工料机分析表’中合约价子价按实计价”的理解问题。2008年8月1日的《银都财富中心幕墙工程设计、供应及安装工程施工合同》系采取优惠下浮后单价签订的固定总价合同，而2012年5月10日双方签订补充协议，约定工程价款按实结算，“按照合同‘清单项目综合单价工料机分析表’中合约价子价按实计价”，但“清单项目综合单价工料机分析表”中并没有“合约价子价”一项，应视为补充协议对于结算采用的综合单价标准约定不明。在双方无法协商一致的情况下，一审法院根据实际案情并参照鉴定机构的鉴定结论，酌定本案工程总造价为31480000元，并无不妥。此外，一审法院综合前述情况判令双方各自负担一半的鉴定费用亦无不妥。关于银都公司提出的11项异议，鉴定机构在一审过程中已逐项进行了回复，并到庭接受了质询，其该项上诉理由缺乏充分的依据和证据支持，不应予以采信。关于亚厦公司主张的另外314113.66元工程款，银都公司不予认可，亚厦公司亦未能举证证明该部分施工系受银都公司指示或经银都公司同意，故一审法院不予支持正确。银都公司已付款29168850.68元，故尚欠付工程款2311149.32元。2012年5月10日双方签订补充协议，结算方式进行了重大变更，之后双方就工程造价一直无法达成一致意见，一审法院判令银都公司自2015年9月23日亚厦公司起诉之日起向亚厦公司支付利息损失较为妥当。亚厦公司主张利息应自2010年11月26日起分段计算，理由不成立，不应得到支持。因自2019年8月20日起中国人民银行贷款基准利率这一标准被取消，中国人民银行已授权全国银行间同业拆借中心于每月20日公布贷款市场报价利率,故自此之后的利息损失应按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算。关于银都公司主张的保温板施工费用，根据《建设工程质量投诉处理督办通知单》的内容，2802户室内墙壁返潮长毛的主要原因是局部外墙保温未按设计要求施工，银都公司已委托第三方对部分户外幕墙局部保温板进行了施工，一审法院根据银都公司的举证情况酌情要求亚厦公司承担2802户的保温板施工费用20000元，符合本案实际。亚厦公司、银都公司的该项上诉理由均不成立，本院不予支持。关于银都公司主张的审计费用，亚厦公司否认参与全部审计过程，银都公司对此未能提供证据证明，且审计报告亦未作为最终的结算依据，银都公司要求亚厦公司承担审计费用，缺乏充分的证据和依据，一审法院不予支持正确。综上，亚厦公司、银都公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：一、维持山东省烟台市芝罘区人民法院（2015）芝民一初字第898号民事判决第二、三、四、五项；二、变更山东省烟台市芝罘区人民法院（2015）芝民一初字第898号民事判决第一项为：限烟台银都实业有限公司于本判决生效之日起十日内支付浙江亚厦幕墙有限公司工程款2311149.32元，并以2311149.32元为基数向浙江亚厦幕墙有限公司支付利息损失，自2015年9月23日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费67671元，由浙江亚厦幕墙有限公司负担48071元，由烟台银都实业有限公司负担19600元。反诉费25035元，由烟台银都实业有限公司负担。二审案件受理费107733元，由浙江亚厦幕墙有限公司负担67671元，烟台银都实业有限公司负担40062元。本判决为终审判决。审判长  董玉新审判员  杨卫东审判员  陈晓彦二〇二〇年二月十日书记员  于红科