广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤03民终19747号上诉人（原审被告）：深圳投哪金融服务有限公司，住所地广东省深圳市福田区香蜜湖中投国际商务中心A座3层ABCD，统一社会信用代码×××82Ｆ。法定代表人：吴显勇，系该公司总经理。委托诉讼代理人：代玥，女，汉族，1988年4月18日出生，身份证住址湖北省宜昌市西陵区，系该公司员工。委托诉讼代理人：高渊渊，女，汉族，1991年4月1日出生，身份证住址广东省深圳市福田区，系该公司员工。被上诉人（原审原告）：深圳市迪蒙网络科技有限公司，住所地广东省深圳市罗湖区桂园街道宝安南路2014号振业大厦4楼，统一社会信用代码×××05Ｅ。法定代表人：向隽，系该公司执行（常务）董事。原审被告：百度国际科技（深圳）有限公司，住所地广东省深圳市南山区科技园高新中二道5号生产力大楼D单元三层301，统一社会信用代码×××119。法定代表人：崔珊珊，系该公司总经理。原审被告：北京百度网讯科技有限公司，住所地北京市海淀区上地十街10号百度大厦2层，统一社会信用代码×××33Ｂ。法定代表人：梁志祥，系该公司经理。两原审被告共同委托诉讼代理人：陈欣琪，北京市天元（深圳）律师事务所律师。两原审被告共同委托诉讼代理人：李南，广东华商律师事务所律师。上诉人深圳投哪金融服务有限公司（以下简称投哪公司）因与被上诉人深圳市迪蒙网络科技有限公司（以下简称迪蒙公司）、原审被告百度国际科技（深圳）有限公司（以下简称百度国际公司）、北京百度网讯科技有限公司（以下简称百度网讯公司）不正当竞争纠纷一案，不服广东省深圳市福田区人民法院（2017）粵0304民初14853号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月15日立案后，依法组成合议庭，于2019年12月20日进行了二审调查。上诉人投哪公司委托诉讼代理人代玥、高渊渊、两原审被告百度国际公司、百度网讯公司共同委托诉讼代理人陈欣琪、李南到庭参加调查，被上诉人迪蒙公司未到庭参加调查。本案现已审理终结。上诉人投哪公司上诉请求：1.撤销原审法院作出的（2017）粤0304民初14853号民事判决书中第一项判决；2.被上诉人承担本案一、二审的全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决关于上诉人与被上诉人存在“同业竞争”的事实认定错误；上诉人同意原审法院法官的观点，市场主体是否存在同业竞争关系，不应简单的对比其工商登记核定的经营范围，而应对比其实际经营的业务。从以下几个分析中，上诉人认为与被上诉人不存在同业关系。（一）上诉人与被上诉人提供的产品和服务不同。被上诉人经营的是系统技术软件的开发，开发销售的产品包括但不限于互联网小贷、互联网黄金理财、网贷、众筹、消费金融、保险等主流领域的平台系统技术服务提供。上诉人运营的平台“投哪网”（网址：××）是一个互联网金融借贷信息中介平台（以下简称“互金平台”），专注于互联网汽车金融领域，致力于为有资金需求的借款人和有闲散资金的出借人提供信息搜集、信息公布、信息交互、借贷撮合等综合信息服务。上诉人的产品和服务是属于银监会监管下面的互金平台，提供的主要是金融借贷信息的撮合等。无论是从产品以及网站展示的截图都可以看出来，两者的产品和服务内容完全不一样。（二）上诉人与被上诉人的目标客户群体不同。根据上述的分析可以看出，被上诉人的客户群体是B端企业客户，比如银行、小贷公司等金融或者类金融机构。而上诉人即互金平台的客户群体针对的主要是个人，包括C端的借款人与C端的出借人。显而易见，上诉人与被上诉人面对的客户群体也完全不同。（三）上诉人在其所在的领域具有很高的知名度。上诉人互联网金融借贷信息中介行业（以下简称“网贷”）处于领先地位，荣获多项大奖。上诉人在2017年被史玉柱的“巨人网络”收购，变成史玉柱旗下的控股公司，一时间在整个互金行业也掀起了一阵新闻热点。新浪、搜狐、腾讯、网易等金融板块都争相报道。无论是上诉人提交的获奖记录还是这些新闻都足以证明上诉人在互金行业内，乃至金融行业都有很高的知名度。从上述的分析，可以得出上诉人与被上诉人之间并无同业竞争关系的结论，因此一审认定二者具有同业竞争关系的事实认定错误。二、一审法院认定被上诉人企业名称及金融类产品具有一定的知名度的事实认定错误。（一）被上诉人的产品并不是金融产品。通过上述第一点的陈述，被上诉人提供的是计算机系统软件而不是金融类产品。被上诉人与金融沾点边的只不过被上诉人提供的计算机软件是为金融机构或者类似上诉人这样互金企业使用。（二）被上诉人是否具有知名度与本案无必然关系。诚如上诉人一直强调的，被上述人与上诉人的目标客户群体、经营范围等并无相同，具有正常的判断力的消费者都不会对这两个企业进行混淆，不可能一个需要借贷的金融消费者，会去购买一个仅供互金企业、银行小贷使用的软件系统。同样，一个需求计算机软件需求的企业不可能因为点击了投哪网，转而不再去购买软件而去借贷。既然不存在混淆、误导的情况，被上诉人是否具有知名度与本案就不存在关联性，不构成本案认定重要事实的依据。三、一审法院第一项判决认定的50000元侵权赔偿没有依据。首先，通过上述第一点的分析，上诉人与被上诉人的目标客户并不重合，不构成混淆或者误导，因此也不构成因为百度搜索的问题而导致被上诉人存在损失的事实。其次，被上诉人也没有提出任何证据证明其因为百度搜索的问题而实际导致的损失具体数额。原审判决指出了因为网页公证的公证费600元，这就是目前可以知晓的被上诉人所支付的所谓“维权”的费用，此金额与原审第一项判决相距甚远。最后，上诉人早己删除了百度搜索上的关键词，已经停止了相关的行为。因此，一审法院在即无事实依据又无证据支撑的情况下，作出上诉人赔偿50000元的判决无事实依据。四、被上诉人在一审庭审后补充提交的证据不符合最高人民法院《民事诉讼证据的若干规定》的规定：（一）被上诉人一审庭审后提交的证据，从证据的三性上都与本案无关联。根据证据规定第十四条的规定，被上诉人应当对其所提交的证据材料的来源、证明对象和内容作简要说明。但是从其提交的材料内容上看，只是一些参加展会的照片，从照片上看只是证明了被上诉人的一些正常经营行为，而并未对这些证据的证明对象和证明内容进行进一步的说明。众所周知，这些展会只要向举办方交付展会费签订展会合同就可以参加，不存在任何公示公信效力，也不存在很高的入门门槛。最多就是反映被上诉人在展会期间正常开展经营活动。（二）原告于庭审后补充提交的证据不符合《民事诉讼证据的若干规定》第四十二条“当事人在一审程序中提供新的证据的，应当在一审开庭前或者开庭审理时提出”规定的相关民事诉讼程序。（三）原告在举证期限届满且庭审结束后提交的证据不符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条、第四十三条第二款、第四十四条“新的证据”的相关规定，应视为原告放弃举证权利。上诉人在一审过程中书面答复，不同意对被上诉人补充提交的材料质证。综上所述，上诉人特具状上诉，恳请二审法院秉持公正立场，依法纠正原审判决的错误，支持其全部上诉请求。被上诉人迪蒙公司未答辩。原审被告百度国际公司、百度网讯公司认为上诉人并非对其提出上诉，故不发表意见。投哪公司向一审法院起诉请求：1.投哪公司立即停止针对迪蒙公司的不正当竞争行为，立即停止在百度搜索引擎中使用“迪蒙”标示；2.投哪公司向迪蒙公司赔偿经济损失人民币100000元及合理维权费用人民币10000元；3.投哪公司在其官方网站（××）首页或深圳特区报财经版面刊登书面声明，消除因投哪公司侵权行为对迪蒙公司造成的不利影响；4.投哪公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：经国家工商行政管理总局商标局核准，被上诉人迪蒙公司注册了第16529302号“”商标、第14636901号“”商标，核定使用商品/服务项目均为第42类，包括计算机编程、计算机软件设计、替他人创建和维护网站、提供互联网搜索引擎等，注册有效期限分别为2016年5月7日至2026年5月6日、2015年8月7日至2025年8月6日。2013年12月至2014年9月期间，被上诉人先后开发了“迪蒙网络贷款系统[简称：迪蒙网贷系统]V2.0”、“迪蒙网贷系统V3.0”、“迪蒙网贷系统V4.0”、“迪蒙网贷系统软件[简称：网贷系统]V5.0”四款计算机软件。2014年2月27日、5月29日、8月26日、11月14日，国家版权局先后就上述四款计算机软件分别出具了证书号为软著登字第0692768号、第0737808号、第0796620号、第0841009号《计算机软件著作权登记证书》，四份证书载明上述计算机软件的著作权人均为被上诉人迪蒙公司。2016年1月10日，被上诉人获评“胡润百富2016中国最具潜力新金融企业”。广东省深圳市深圳公证处于2016年8月15日出具的（2016）深证字第124702号公证书载明如下事实：2016年8月15日，被上诉人的委托代理人雷亚香向该公证处申请保全证据公证。当天，在公证员雷某、公证人员李某1监督下，雷亚香使用公证处的电脑进行了如下操作：在浏览器地址栏输入“http://baidu.com”，进入网站，在百度搜索栏中输入“迪蒙网贷”进行搜索，搜索结果显示有“迪蒙网贷[官网]，AAA级网贷平台”；将鼠标放置在该搜索结果“www.touna.com2016-08”后的“V3”标识处，显示“深圳投哪金融服务有限公司”、“[信誉认证]实名认证”等信息；点击该搜索结果，进入至网址为“××”的页面，网页上显示有投资理财项目等内容，网页上方显示有“投哪网”字样，网页下方显示“深圳投哪金融服务有限公司CopyrightReserved2011-2015”。北京市国信公证处于2017年10月9日出具的（2017）京国信内经证字第08531号公证书载明如下事实：2017年9月29日，被告百度网讯公司的委托代理人夏帆向该公证处申请保全证据公证。当天，在公证员芮某、公证人员徐某的监督下，夏帆使用公证处的电脑进行了如下操作：在浏览器地址栏输入“××”，进入网站，在百度搜索栏中输入“迪蒙”进行搜索，查看搜索结果前三页；回到百度首页，在搜索栏中输入“迪蒙网”进行搜索，查看搜索结果前三页；回到百度首页，在搜索栏中输入“迪蒙网贷”进行搜索，查看搜索结果前三页；点击“知道”，在搜索栏中输入“迪蒙”进行搜索，查看搜搜结果前三页。上述查看的搜索结果页面均未显示与上诉人投哪公司相关的信息或链接。2017年12月26日，原审被告百度网讯公司的委托代理人董龙成向北京市精诚公证处申请保全证据公证。当天，在公证员李某2、公证人员顾某的监督下，董龙成使用公证处的电脑登录百度VPN系统，进行一系列操作，查看相关网页内容并将结果页面拷屏保存。2017年12月28日，该公证处就上述过程于出具了（2017）京精诚内经证字第05655号公证书，公证书所附拷屏页面第45页显示：上诉人投哪公司于2016年7月7日添加关键词“迪蒙网贷”。经查询工业和信息化部ICP/IP地址/域名信息备案管理系统，网站××（网站名称：投哪网）的主办单位为上诉人投哪公司；网站××（网站名称：百度）的主办单位为原审被告百度网讯公司。一审法院另查明，被上诉人迪蒙公司成立于2005年7月25日，经营范围为电脑软件、网络产品、计算机软硬件、通讯设备的技术开发和销售及其他国内贸易，从事货物及技术的进出口业务；文化活动策划；广告业务；信息服务业务（仅限互联网信息服务，业务覆盖范围：广东省。不含新闻、出版、教育、医疗保健、药品、医疗器械以及其他按法律、法规规定需要前置审批或专项审批的服务项目）。上诉人投哪公司成立于2013年11月19日，经营范围包括经营电子商务（涉及前置性行政许可的，须取得前置性许可文件后方可经营）；从事信息技术开发、技术咨询、技术服务、技术转让；投资兴办实业（具体项目另行申报）。又，被上诉人为证明其维权合理开支，提交了金额为600元的公证费发票一张；被上诉人为证明其企业及涉案注册商标的知名度，提交了“百度新闻”、“百度知道”搜索“迪蒙”结果的网页截图、被上诉人的宣传画册以及其参加展会宣传等照片；被上诉人为证明上诉人投哪公司的持续侵权行为及被上诉人因此所受损失，提交了百度搜索网页截图、被上诉人的网站数据统计表及百度统计查询单。一审法院认为，经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。被上诉人迪蒙公司与上诉人投哪公司均为从事商品经营或者营利性服务的市场主体，其二者之间是否存在同业竞争关系，不应简单的对比其工商登记核定的经营范围，而应对比其实际经营的业务。迪蒙公司经营的业务包括网贷系统软件开发、销售等，投哪公司经营的业务包括网络借贷信息中介服务等，均为与金融借贷相关的业务，故迪蒙公司与投哪公司双方实际构成同业竞争关系。迪蒙公司登记成立于2005年7月25日，2013年12月至2014年9月期间，开发了“迪蒙网贷系统”系列计算机软件，2015年、2016年分别注册了“”“”商标，并于2016年1月10日被评为“胡润百富2016中国最具潜力新金融企业”，结合迪蒙公司提交的相关证据材料，一审法院认定迪蒙公司的企业名称及相关金融类产品具有一定的知名度。“迪蒙网贷”包含了迪蒙公司企业名称中的字号“迪蒙”，且与其经营的“迪蒙网贷系统”产品名称近似。投哪公司将“迪蒙网贷”设置为百度搜索关键词，导致公众在百度网站上输入该关键词所得的搜索结果链接到其公司网站。尽管投哪公司经营管理的网站未宣传使用迪蒙公司的“迪蒙”企业字号、“迪蒙网贷系统”产品名称、注册商标，但是投哪公司将“迪蒙网贷”设置为关键词以及在跳转链接标题使用“迪蒙网贷”会造成相关公众混淆，使得用户误认为随后链接的网站与迪蒙公司存在关联关系，并致使本拟通过“迪蒙网贷”关键词搜索原迪蒙公司网站的网络用户误入投哪公司网站，从而提升投哪公司网站和其提供服务的曝光率，吸引网络用户对投哪公司网站及产品的注意力，为投哪公司创造和提供更多的商业机会和交易的可能性，致使本应属于迪蒙公司的市场关注和交易机会被投哪公司获取。投哪公司的行为已构成不正当竞争，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于迪蒙公司要求投哪公司立即停止针对其不正当竞争行为，立即停止在百度搜索引擎中使用“迪蒙”标示的诉求。首先，迪蒙公司指控投哪公司在百度搜索中使用“迪蒙”关键词，证据不足，一审法院不予采信；其次，根据百度网讯公司提交的（2017）京国信内经证字第08531号公证书，2017年9月29日在百度网站上搜索关键词“迪蒙”、“迪蒙网贷”，搜索结果均未显示与投哪公司相关的信息或链接，即被控侵权行为已停止，故一审法院对此不再裁判。关于赔偿损失的数额，鉴于迪蒙公司因被侵权遭受的实际损失和投哪公司因侵权而获得的利益的具体数额均无足够的证据证明，故一审法院综合考虑迪蒙公司企业名称及产品的知名度、侵权行为的性质、侵权范围、侵权行为人的主观过错程度以及迪蒙公司为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，在法定赔偿限额内酌情确定投哪公司赔偿迪蒙公司经济损失和为制止侵权所支出的合理开支50000元。迪蒙公司诉请的经济损失过高部分，一审法院不予支持。关于迪蒙公司要求投哪公司在其官网首页或深圳特区报财经版面刊登书面道声明，消除因投哪公司侵权行为对迪蒙公司造成的不利影响的诉讼请求，由于迪蒙公司未举证证明投哪公司的行为对其商誉造成损害，故迪蒙公司的该项诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第五条、第二十条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款、《中华人民共和国商标法》第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、投哪公司应于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿迪蒙公司经济损失和为制止侵权行为所支付的合理开支合计50000元；二、驳回迪蒙公司的其他诉讼请求。案件受理费2500元，由投哪公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。一审查明事实为本案事实。本院认为，本案为不正当竞争纠纷。本案被上诉人迪蒙公司注册了第16529302号“”商标、第14636901号“”商标，核定使用商品均为第42类，包括计算机编程、计算机软件设计、替他人创建和维护网站、提供互联网搜索引擎等。投哪公司先后开发了“迪蒙网络贷款系统V2.0”、“迪蒙网贷系统V3.0”、“迪蒙网贷系统V4.0”、“迪蒙网贷系统软件V5.0”四款计算机软件。2016年1月10日，投哪公司获评“胡润百富2016中国最具潜力新金融企业”。上诉人投哪公司的业务是网络借贷信息中介业务活动（主营业务方向是车辆抵押网络借贷信息中介服务），而被上诉人的主营业务是软件开发、技术服务、技术转让等。因此，一审法院认定上诉人与被上诉人是同行业竞争者不妥，上诉人的该上诉理由成立。但是，上诉人的企业名称或者字号并不涉及“迪蒙”，“迪蒙”又不是上诉人的商标等，因此上诉人设置搜索关键词“迪蒙”或者“迪蒙网贷”没有合理性。而“迪蒙”既是被上诉人的字号又是被上诉人的注册商标，被上诉人又有一定知名度。因此，上诉人的上述经营行为违法了诚实信用原则，有攀附被上诉人及搭便车的故意。上诉人的上述行为构成不正当竞争，一审法院定性并无不当。关于上诉人提出赔偿额过高问题。本院认为，一审法院系根据案件的审理情况适用酌情原则，在法定赔偿范围之内确定的赔偿额，且一审确定的赔偿额并不高，故上诉人的该上诉理由也不能成立。综上，一审判决认定事实上诉人投哪公司与被上诉人迪蒙公司实际构成同业竞争关系有误，但裁判结果正确，故本院对上诉人投哪公司的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币1050元，由上诉人深圳投哪金融服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 于  春  辉审判员 兰  诗  文审判员 钟  小  凯二〇二〇年二月二十八日书记员 余再丰（兼）