河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01民终25695号上诉人（原审被告）：郑州航空港区航程置业有限公司。法定代表人：许永喜，总经理。委托诉讼代理人：李子奕，男，公司员工。被上诉人（原审原告）：高可可，男，汉族，1983年4月9日出生。委托诉讼代理人：霍光彦、黄茂，河南瀛豫律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：百年金海科技有限公司。法定代表人：陈光荣，经理。委托诉讼代理人：马纪磊，河南惠发律师事务所律师。上诉人郑州航空港区航程置业有限公司（以下简称航程置业）因与被上诉人高可可、被上诉人百年金海科技有限公司（以下简称百年金海）建设工程施工合同纠纷一案，不服郑州高新技术产业开发区人民法院（2019）豫0191民初16837号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人航程置业的委托诉讼代理人李子奕，被上诉人高可可的委托诉讼代理人霍光彦，被上诉人百年金海的委托诉讼代理人马纪磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。航程置业上诉请求：1.依法撤销一审判决第三项内容，改判驳回高可可对航程置业的诉讼请求；2.本案二审诉讼费由高可可、百年金海承担。事实和理由：1.一审法院认定航程置业未付工程款金额的计算方法既不符合合同约定和案件的客观事实，也不符合行业惯例，其采用的计算方法错误。一审法院在计算航程置业未支付工程款金额时将签约合同价当作工程的结算价，不符合本案涉案工程的实际施工事实。2.虽然最终审计后结算价款尚未出具，但是航程置业和百年金海之间初步核对的结算价已经出具，签约合同价款和该初步核对的结算价也不一致，故一审法院用签约合同价作为工程结算价去计算航程置业未支付百年金海的工程款，其计算方法也不符合该初步核对的结算价的事实情况。3.本案案件的基本事实和责任承担均存在重大争议，一审不符合简易程序适用情形。高可可辩称，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，程序合法。案涉工程2017年10月20日验收合格，2018年9月4日进行了最终结算，但航程置业一直以没有审计为由拒不支付工程款。审计条款系格式条款且极不公平，应认定为无效条款，航程置业应当按照其确认的工程结算书支付剩余工程款。另外，自2017年10月20日验收合格，至一审判决已满了24个月保修期，满足合同约定的支付剩余5%保修金的条件。百年金海、航程置业应当按照结算书确认的工程款将剩余工程款全部支付。一审庭审中对于简易程序的适用法官已经履行告知义务，且出庭各方均同意适用简易程序。百年金海辩称，1.一审判决认定高可可是本项目的实际施工人及百年金海欠高可可的款项为1186146元，证据明显不足，且与实际情况不符。2.本案一审适用简易程序错误。3.一审适用法律错误，根据合同的相对性可知，航程置业欠百年金海的工程款在付款条件成就时，航程置业应继续向百年金海支付。对百年金海可能欠高可可的款项也应该在双方约定的付款条件成就时再进行支付。高可可向一审法院起诉请求：1.航程置业、百年金海支付高可可合同款1325680.5元及利息（自起诉之日按年利率6％计算至实际还款之日），并退还履约保证金27万元。2.本案诉讼相关费用由航程置业、百年金海承担。一审法院认定事实：2017年6月10日，百年金海（甲方）与高可可（乙方）签订《百年金海科技有限公司特约工程商项目合作协议书》一份，载明：甲方百年金海，乙方高可可，甲乙双方就富鑫和豫康（二、三、七标段）公寓监控系统升级工程项目合作事宜，乙方代理甲方承接工程项目。甲方将在技术、商务、平台等方面予以支持，本协议及相应授权有效期自双方协议签订至项目实施结束。甲方指定胡娜为乙方业务接洽人，乙方应严格按照甲方财务规定，由项目业主与甲方统一结算。乙方承诺在项目施工过程中所采购设备均应以甲方抬头开具发票，否则甲方有权扣留相关费用。甲方应在确认项目款项到账后七个工作日内，将相关款项汇给乙方指定的相关账户（其中：设备款项汇到供应商）。若乙方需要甲方就本项目代其采购的，甲方有权在项目款项到账后对该部分采购款予以先行扣除。在每笔项目款到甲方账户后，乙方同意扣除该笔款项额的10％作为施工验收保证金。在该项目施工结束经业主方验收合格后，乙方持验收合格的相关证明及材料到甲方处办理退还保证金手续。业主支付的工程进度款应直接划入甲方账户：公司名称：百年金海科技有限公司，开户银行交通银行转账铁道支行，银行账号411060300018150549706。2017年7月2日，百年金海和航程置业签订《建设工程施工合同》一份，载明：发包人航程置业，承包人百年金海，工程名称：富鑫和豫康（二、三、七标段）公寓监控系统升级工程，工程地点郑州航空港区保税北路与郑港四路交叉口（富鑫公寓）、郑港五街与郑港六路交叉口（豫康公寓）。资金来源：自筹资金。签约合同价2790680.50元，最终结算价款以发包人相关审计部门的审计结果为准。承包人项目经理张军保。承包人提供履约担保的形式为转账方式，金额为27万元，缴纳时间自中标通知书发送之日起五个工作日内递交至业主指定账户，退还为待工程完工且通过主管部门验收合格后10个工作日内一次性无息退还。工程进度支付为货物经安装调试正常运行并经发包人和监理单位验收合格后30日内付至签约合同价后的85％。试运营后，工程结算经审计部门审计完成后30日内支付至经审计后结算价款的95％。余5％质保金自竣工验收合格之日起至缺陷责任期满24个月且无质量问题后30日内无息支付。允许分包承包人应当按照国家和项目所在地地方政府颁布的规章、规定以及行业规定公认的标准整理竣工结算资料，并向发包人提交竣工结算申请报告。工程交付后30日内，承包人不能报送竣工结算资料，且经发包人催告后7个工作日内仍未在合理的时间内报送的，视为承包人放弃结算。承包人放弃后，发包人应在此日期后，按照约定时间独立进行工程结算，并将结算结论通知承包人，承包人无权提出异议。发包人将按照独立结算结论办理工程款支付。2017年12月13日，航程置业，高可可、百年金海共同签章确认的竣工报告显示涉案工程于2017年7月28日开工，2017年9月23日符合竣工要求，已经竣工。高可可提交银行账户交易明细显示，2017年6月5日，高可可向陈长宝账户转款70000元。2017年6月15日杨可真向陈长宝账户转款20万元。杨天真和高可可出具的情况说明显示上述27万元款项为涉案工程履约保证金。高可可提交合作项目账户变更事宜一份，载明：针对与百年金海合作项目中投标保证金、履约保证金、代采款、服务费、资质使用费等相关费用的收付账户现作出如下变更：由原账户陈长宝，账号62×××16变更为周国财，账号62×××15，此变更自贰零壹捌年伍月壹日起开始执行。落款处有百年金海签章予以确认。另查明，2018年4月13日，百年公司法定代表人陈长宝变更为林训先，2018年12月3日，百年公司法定代表人林训先变更为陈光荣。庭审中，航程置业、百年金海均认可涉案工程已按照合同约定和竣工报告结算至85％，计2043862.62元，剩余款项按照合同约定未到付款节点，且航程置业已按照合同约定退还百年金海履约保证金27万元。一审法院认为，当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。百年金海、航程置业辩称因股权变更、公章遗失、负责人及员工的离职更换等原因暂时无法核实原告所提交证据的真实性，高可可与百年金海签订的《百年金海科技有限公司特约工程商项目合作协议书》属于无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……”。本案中，高可可借用百年公司的名义与航程置业签订《建设工程施工合同》，高可可为个人，属于没有资质的实际施工人，因此，《建设工程施工合同》属于无效合同。继而高可可与航程置业、百年金海签订的《百年金海科技有限公司特约工程商项目合作协议书》亦属无效合同，航程置业、百年金海的辩称，理由成立，该院予以采信。但涉案项目已终验合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”航程置业已将工程价款的85％计2043862.62元支付给了被告百年公司，百年公司未将该款项支付给高可可，因《建设工程施工合同》中约定余5％质保金计139534.025元自竣工验收合格之日起至缺陷责任期满24个月且无质量问题后30日内无息支付，涉案工程于2017年12月13日出具竣工报告验收合格，故高可可要求百年公司支付剩余合同款1325680.5元，该院以1186146元予以部分支持。关于高可可利息的请求，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期贷款利率计息；”第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：……（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日”。根据高可可提交证据显示涉案工程竣工结算日期为2017年12月13日，故高可可诉请百年金海自起诉之日按照中国人民银行同期贷款利率计算利息，该院予以支持。关于履约保证金，百年金海虽辩称没有收到该笔款项，但根据高可可提交《合作项目账户变更事宜》显示陈长宝账户为百年金海指定收款账户，百年金海并未提出相反证据予以证明，且庭审中航程置业称该保证金已经退还给百年金海，故百年金海应退还高可可履约保证金27万元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“……实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款内对实际施工人承担责任”。航程置业作为涉案工程的发包人，剩余未支付工程款为746817.88元，扣除5％未到期的质保金计139534.025元，还应支付工程款607283元，航程公司在庭审中称工程已经验收，但缺少审计，无法支付下余款项，但根据合同约定，在承包人放弃结算后，发包人可按照约定时间独立进行工程结算，并将结算结论通知承包人，承包人无权提出异议。发包人将按照独立结算结论办理工程款支付。故航程置业可自行结算并支付工程尾款，故航程置业应在欠付工程款607283元范围内对高可可承担连带责任。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、百年金海科技有限公司向高可可支付工程款1186146元，并以1186146元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率支付高可可自2019年4月11日起至实际支付之日止的利息，于判决生效之日起十日内付清；二、百年金海科技有限公司于判决生效之日起十日内退还高可可履约保证金27万元；三、郑州航空港区航程置业有限公司在未支付工程款607283元范围内对高可可承担连带清偿责任；四、驳回高可可的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19162元，减半收取计9581元，由高可可负担81元，由百年金海负担9500元。本院二审期间，航程置业提交一份工程竣工结算审核定案单，用于证明涉案工程造价经航程置业、百年金海共同委托北京康迪建设监理咨询有限公司审定的结算价为2625158.93元。百年金海质证称对该证据的真实性及证明目的均无异议。高可可质证称对该证据的真实性无异议，对证明目的有异议，认为根据该证据得出的航程置业未付款部分与一审判决结果一致。该竣工结算审核定案单加盖有航程置业、百年金海、北京康迪建设监理咨询有限公司的公章及法定代表人名章，且百年金海和高可可对其真实性均无异议，本院对该证据予以采信。本院经审理查明，2018年9月4日，经航程置业、百年金海、北京康迪建设监理咨询有限公司三方共同确认的涉案工程造价为2625158.93元。其余事实与原审法院审理查明的事实一致。本院认为，高可可借用百年金海名义与航程置业签订的《建设工程施工合同》违反法律的强制性规定，属无效合同；但该工程经竣工验收合格，高可可请求按合同约定支付工程款，于法有据，应予支持。涉案工程的总造价为2625158.93元，扣除5%质保金131257.94元，剩余应付工程款为2493900.99元，航程置业已付百年金海2043862.62元，故航程置业欠付的工程款金额为450038.37元，航程置业需在该欠付工程款范围内承担责任。百年金海应付高可可2493900.99元，已付1465000元，下欠1028900.99元，故百年金海需向高可可支付1028900.99元。航程置业关于涉案工程结算价款的上诉理由成立，本院予以采纳并依法改判。综上所述，航程置业的上诉请求成立。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：一、维持河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2019）豫0191民初16837号民事判决第二项、第四项；二、变更河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2019）豫0191民初16837号民事判决第一项为“百年金海科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付高可可工程款1028900.99元及利息（以1028900.99元为基数，自2019年4月11日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际支付之日止）”、第三项为“郑州航空港区航程置业有公司在欠付工程款450038.37元范围内对本判决第一项承担连带清偿责任”。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费19162元减半收取9581元，由高可可负担2145元，由百年金海科技有限公司负担4184元，由郑州航空港区航程置业有公司负担3252元。二审案件受理费9873元，由高可可负担2211元，由百年金海科技有限公司负担4311元，由郑州航空港区航程置业有限公司负担3351元。本判决为终审判决。审判长  赵玉章审判员  邢永亮审判员  赵俊丽二〇二〇年二月十二日书记员  刘 盼