河南省商丘市梁园区人民法院刑 事 判 决 书（2019）豫1402刑初601号公诉机关商丘市梁园区人民检察院。被告人平军，男，1966年12月30日出生，汉族，初中毕业，无业，户籍地安徽省淮南市田家庵区，住安徽省淮南市田家庵区。因犯抢劫罪，于1993年11月12日被蚌埠铁路运输法院判处有期徒刑四年。因犯容留他人吸毒罪，于2014年5月13日被安徽省淮南市田家庵区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币五千元。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年3月13日被商丘市公安局平某1分局刑事拘留，2019年3月26日被商丘市梁园区人民检察院批准逮捕，同日被商丘市公安局平某1分局执行逮捕。辩护人张永华，安徽大潜律师事务所律师。商丘市梁园区人民检察院以商梁检一部刑诉[2019]137号起诉书指控被告人平军犯诈骗罪，于2019年8月29日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。商丘市梁园区人民检察院指派检察员徐亚萍出庭支持公诉，被告人平军及其辩护人张永华到庭参加诉讼。现已审理终结。商丘市梁园区人民检察院指控：2017年10月24日，韩某2在深圳陈某住处通过陈某认识被告人平军，25日，平军让韩某2从深圳市陈某住处（平军暂放假“古董”的地方）挑选了26件假“古董”，让韩某2陆续打款给平军90万元。28日，平军让韩某2从平军淮南市老家家中挑选了22件假“古董”，让韩某2陆续转款给平军190万元。2017年10月25日至2017年11月01日期间，平军利用48件假“古董”骗取韩某2280万元钱。后经河南省民间文物艺术品商会鉴定工作委员会和商丘市梁园区价格认定中心鉴定，平军卖给韩某2的48件“古董”为工艺仿品，总共价值26450元。为证明上述事实，公诉机关当庭宣读、出示了被告人供述、被害人陈述、证人证言、有关书证、鉴定意见等证据。认为被告人平军虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物人民币280万元，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任，提请依法判处。被告人平军对罪名有异议，辩称其和韩某2系合作关系，钱是韩某2自愿借给其的。辩护人张永华提出以下辩护意见：1、本案没有充分证据证明被告人具有非法占有故意，并采取虚构事实、隐瞒真相的犯罪手段骗取被害人钱款，指控的犯罪事实不清，证据不足。2、商丘市梁园区价格认定中心价格认定结论书仅鉴定45件，少3件，且价格认定依据河南省民间文物艺术品商会鉴定工作委员会鉴定书，没有鉴定方法和鉴定过程，不能作为证据使用。经审理查明：2017年10月24日，韩某2在深圳陈某住处通过陈某认识被告人平军，25日，平军让韩某2从深圳市陈某住处（平军暂放假“古董”的地方）挑选了26件假“古董”，让韩某2陆续打款给平军90万元。28日，平军让韩某2从平军淮南市老家家中挑选了22件假“古董”，让韩某2陆续转款给平军190万元。2017年10月25日至2017年11月01日期间，平军利用48件假“古董”骗取韩某2280万元钱。后经商丘市梁园区价格认定中心鉴定，平军卖给韩某2的48件“古董”为工艺仿品，总共价值26450元。另查明，平军已退给韩某233.3407万元。认定上述事实的证据如下：（一）书证1.户籍证明。证实被告人平军作案时已达完全刑事责任年龄。2.抓获经过。证实2019年3月12日，被告人平军在安徽省淮南强制隔离戒毒所强制戒毒时，被商丘市公安局王楼派出所民警抓获并羁押带回，没有投案自首情节。3.刑事判决书。证实被告人平军因犯抢劫罪，于1993年11月12日被蚌埠铁路运输法院判处有期徒刑四年。因犯容留他人吸毒罪，于2014年5月13日被安徽省淮南市田家庵区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币五千元。4.韩某2、边某等人银行流水。证实韩某2自己或指派他人陆续转给平军280万元。5.平军转账流水。证实被告人平军2017年10月25日至2017年11月7日的转账情况，其中累计转给平某1113.5万元。6.淮南市不动产查档证明、存量房买卖合同。证实2017年11月17日平某1在安徽省淮南市田家庵区购房一套，该房登记在平某1名下。7.强制隔离戒毒决定书。证实2018年5月23日安徽省淮南市公安局田家庵分局决定对平军强制隔离戒毒二年，期限自2018年5月23日至2020年5月22日。8.借条。证实2017年11月7日被告人平军向韩某2出具了总金额260万元的借条（不含韩某2之妻边红霞转给平军的20万元），最迟还款期限为2017年12月31日。9.微拍堂购买记录及网址。证实被告人平军在微拍堂有多次购买记录，购买价格在几十元至几百元之间。（二）证人证言1.证人陈某证言。证实平军在其位于深圳的房子里放了很多“古董”，并告诉其古董是别人从古墓里挖出来的以及平军自己收藏的，非常值钱。2017年11月7日韩某2打电话告诉陈某，平军用48件假古董骗了自己280万元钱，其同意帮韩某2要钱，打电话让平军到维也纳酒店找韩某2。平军到后其和韩某2等人问平军卖给韩某2的古董是真的还是假的，平军开始坚称是真的，后来王某查看平军手机发现了手机上的网上购买工艺品记录，一部分工艺品和平军卖给韩某2的“古董”一样，平军承认了他给韩某2的“古董”是从网上和古玩市场买的工艺品。2.证人王某证言。证实2017年11月6日，韩某2打电话说他花280万元从平军处购买了48件“古董”，经北京专家鉴定这些“古董”都是假的，被平军骗了280万元钱，让其和他一块到深圳找平军要钱，其就和韩某2、韩某1、杨慧4人一起拿着4箱“古董”去了深圳。2017年11月7日，陈某让平军到了4人住的宾馆房间内，平军起初拒不承认古董是假的，后其在平军的手机里发现了平军在微拍堂的购买记录，很多物品和平军卖给韩某2的古董一样。平军才承认他卖给韩某2的古董全是假的，都是工艺品，是在微拍堂网站等地购买的，没花多少钱。陈某要求平军退还骗取韩某2的280万元钱，平军说他已经花完了。3.证人韩某1证言。证实2017年10月26日韩某2打电话说从深圳平军处买了几件“古董”向其借钱，其按韩某2要求将7万元汇到了徐芝军账户。其他内容同王某证言一致。4.证人高某证言。内容同王某证言基本一致。5.证人边某证言。证实其2017年10月25日给平军转款20万元。6.证人平某1证言。证实平军是其哥哥，2017年10月25日至2017年11月4日，平军转给其共计113.5万元。其用自己的名字购买了一辆二手黑色奥迪车和一套房子。7.证人平某2证言。证实平军是其弟弟，2017年10月29日平军共转给其15万元，偿还房子抵押贷款和利息。8.证人李某证言。证实珠海红太阳国际艺术品展览有限公司的相关情况。(三)被害人韩某2陈述：2017年10月中下旬左右，我在深圳通过陈某认识了平军。陈某的公寓里有几百件“古董”，陈某说是平军暂放的，可能是从墓地里挖出来的。2017年10月25日，平军拿了6件瓷器等“古董”让我陪他到珠海去鉴定，带我去了珠海市红太阳国际艺术品展览有限公司。鉴定专家鉴定后说这些“古董”有拍卖价值，而且价值不菲。平军说他在这还存有3件古董在拍卖，让我借他5万元钱交保管、拍卖费。我同意了。返回路上平军说现在急需用钱，想卖几件。这些从古墓里挖的古董不能公开拍卖，要卖给喜欢收藏的个人。我说我在北京有一些朋友，我帮你问问是否有人买你的古董。平军说在深圳、淮南老家还有一些古董，你拿一些古董去北京找朋友卖卖看，不过你拿走我的“古董”要先交500万押金，这些古董价值上亿。我对平军说回去看能凑多少钱押给你，你先给我一些古董，我去北京找朋友卖卖看，卖成了你要给我提一定比例的钱。平军说去卖吧，亏不了你。到2017年10月27日，我一共给平军了90万元（转账85万元，替平军还5万元保管、拍卖费）。2017年10月28日，我去安徽省淮南市找到平军，平军带我看了他家中存放的“古董”，让我挑了22件“古董”，去北京找朋友卖。平军说这些古董太值钱了，拿走这些古董还要给他再打一些押金，让我给他500万元，我们两人通过协商，平军同意我先给他打100万元钱，他让我把这些“古董”先拿走。当天，我给平军打款100万元，之后带着22件“古董”回家，陆续又转给平军70万元，总共已经给了平军280万元钱。2017年11月1日，我带着平军给我的部分“古董”去北京找“古董”专家鉴定，专家鉴定后说这些古董全部都是仿品、工艺品，没有什么价值。我知道被平军骗了。2017年11月6日，我拿着48件假“古董”带着王某、韩某1、杨慧到深圳找平军要钱，到深圳后把平军骗我280万元的事告诉了陈某。2017年11月7日，平军来到我们住的酒店，我、陈某、韩某1、王某等及陈某另外两个朋友也在。平军始终不承认卖给我的48件“古董”是假古董。后来，王某在房间现场翻看平军的手机，看到手机里有一个叫微拍堂的APP软件，打开后发现平军在网上买了很多工艺品，部分工艺品和平军卖给我的“古董”一模一样，售价从几十元到几百元不等。平军看事情败露，当着我们大家的面承认了这些“古董”是在网上及古玩市场买的仿品及工艺品，并用这些假“古董”骗了我280万元钱。陈某听平军说了实话后非常生气，要求平军把280万元钱退给我。平军说他已经把280万元钱花完了，还不了我的钱。2017年11月7日，平军在深圳宾馆内亲笔列出了所得280万元钱的部分钱款去向，又给我打了一张260万元的借条，承诺找到钱后把钱退给我。当时我没注意看银行打款记录，借条漏掉了边某打的20万元。我总共给了平军280万元。平军事情败露后共退给我333407元。后来我联系不上平军，就报警了。（四）被告人平军的供述与辩解:2017年10月下旬，我在深圳市陈某的公寓内，通过陈某认识了韩某2。2017年10月25日，我带了6件“古董”和韩某2去珠海红太阳国际艺术品展览有限公司找专家鉴定，鉴定专家看后说这些“古董”有拍卖价值，之前，类似的一件瓷器拍卖价2.7亿。鉴定专家还说可以把古董放这里帮我拍卖，但要收取保管费。我没有放，因为以前我有3件“古董”还放在这拍卖，还欠5万元的保管费，韩某2给我垫付了5万元的保管费。回到深圳后，韩某2想和我合作做“古董”生意。2017年10月25日，韩某2在我的住处挑了两小箱“古董”，陆续转给我85万。2017年10月28日，韩某2又到我淮南市的家中挑了一大旅行箱的“古董”（大概有20多件，也是瓷器、玉器、串珠、铜器等），又陆续转款给我190万元。韩某2拿了我总共48件“古董”，我收了韩某2280万元钱。2017年11月7日，韩某2在深圳市打电话让我到他住的宾馆去，当时房间里有8、9个人。韩某2对我说：“你骗我了，你拿我280万元，给我的都是假“古董”。你把这些“古董”拿走，把280万元钱还给我。”我给韩某2说：“我不可能把钱退给你的，咱们说好的是合作关系。”我交给韩某2的48件“古董”中有我通过杭州微拍堂购买的37件共计10745元，还有在古玩市场买的一些。2017年11月9日，我在宾馆内给韩某2打了借条。这些钱我后来退给韩某2333407元。（五）鉴定意见商丘市梁园区价格认定中心商梁价认[2018]95号价格认定结论书、河南省民间文物艺术品商会鉴定工作委员会鉴定书：证实48件鉴定物品合计价值人民币26450元。以上证据均由控方提供，并经当庭示证、质证，查证属实，确实、充分，足以认定。本院认为，被告人平军以非法占有为目的，以非法占有为目的，以虚构事实、隐瞒真相为手段，骗取他人财物，数额特别巨大，已构成诈骗罪。公诉机关指控罪名成立，本院依法予以支持。对于平军辩称其和韩某2系合作关系，钱是韩某2自愿借给其及辩护人提出的本案没有充分证据证明被告人具有非法占有故意，并采取虚构事实、隐瞒真相的犯罪手段骗取被害人钱款，指控的犯罪事实不清，证据不足的辩解及辩护意见。经查，平军以虚构事实、隐瞒真相为手段，让被害人韩某2陷入其手中的“古董”具有高昂价值的错误认识，并错误处分自己的财物，进而非法占有被害人数额特别巨大的财物，迅速转移挥霍，非法占有故意明显，事实清楚，证据充分，完全符合诈骗罪的构成要件，其合作或者买卖的外在形式并不影响本案诈骗罪的定性，故对该辩解辩护意见不予采纳。关于辩护人提出的商丘市梁园区价格认定中心价格认定结论书仅认定45件，少3件，且价格认定依据河南省民间文物艺术品商会鉴定工作委员会鉴定书，没有鉴定方法和鉴定过程，不能作为证据使用的辩护意见。经查，商丘市梁园区价格认定中心价格认定结论书中第33项朝珠为4条，实际认定48件而非45件，河南省民间文物艺术品商会鉴定工作委员会鉴定书仅作为假“古董”真实价格的参考依据，且平军当庭拒绝重新鉴定，本院依法确认的是商丘市梁园区价格认定中心出具的价格认定结论书，价格认定结论书可以作为本案证据，故对该辩护意见不予采纳。综上，根据被告人平军的犯罪事实、性质、情节及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：（2019）被告人平军犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月13日起至2031年3月12日止。罚金自判决生效之日起十日内缴纳）二、剩余赃款246.6593万元予以继续追缴，退赔被害人韩继辉；涉案物品由公安机关扣押后依法处理。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省商丘市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  刘玉欣审 判 员  丁 旭人民陪审员  曹纪增二〇二〇年二月二十六日法官助理王菊花书记员张萌萌