浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙04民终36号上诉人（原审原告、反诉被告）：嘉兴市经房物业管理有限公司。住所地：嘉兴经济开发区百墅路。统一社会信用代码：913304011465241227。法定代表人：姚志伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：凌巧荣，浙江红船律师事务所律师。委托诉讼代理人：卜一奇，浙江红船律师事务所律师。被上诉人(原审被告、反诉原告）：嘉兴市佳诚装饰工程有限公司。住所地：嘉兴市万豪大厦602室。统一社会信用代码：9133040155401552X7。法定代表人：胡剑虹，该公司执行董事。委托诉讼代理人：钱振林，浙江君度律师事务所律师。上诉人嘉兴市经房物业管理有限公司（以下简称经房公司）因与被上诉人嘉兴市佳诚装饰工程有限公司（以下简称佳诚公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服嘉兴市秀洲区人民法院（2018）浙0411民初4403号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月6日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。经房公司上诉请求：撤销(2018)浙0411民初4403号民事判决第二项、第四项，改判佳诚公司支付经房公司合同解除之前的工期违约金337000元，并赔偿经房公司合同解除之后房屋无法使用的损失200000元(暂定)。事实和理由：（一）关于合同解除的时间。除非双方协商一致，否则合同解除是一个单方的意思表示行为。一审认为案涉合同于2018年5月15日解除没有事实依据。经房公司于2018年5月4日向佳诚公司发出的告知函中并没有解除合同的意思表示，经房公司解除合同的意思表示是在“民事起诉状”中作出的，一审于2018年9月14日受理，故合同解除之日应是“民事起诉状”副本送达佳诚公司之日。（二）关于工期违约金。1.案涉工程至合同解除之日并未竣工，故不产生擅自使用问题。只有工程竣工后、通过竣工验收前，如擅自使用的，才会产生视为竣工验收合格的法律后果。并且，由于佳诚公司的阻挠，主要办公区至今没有使用过，也由于佳诚公司拆除了部分窗户，实际也无法使用。2.经房公司2018年5月4日向佳诚公司发出告知函后，佳诚公司作了书面回复，在该回复中佳诚公司并无明确的解除合同的意思表示，佳诚公司也不认为工程已竣工验收合格其不需要再施工。基于以上理由，佳诚公司的工期违约应当计算至合同解除之日。经经房公司计算，佳诚公司工期延误至少在337天以上。（三）关于房屋无法使用的损失赔偿。合同解除后，佳诚公司并未提交工程结算报告和结算资料，故一审通过司法鉴定确定工程造价。在工程造价确定前，案涉房屋经房公司无法使用，损失客观存在，佳诚公司应当赔偿。为确定赔偿标准，经房公司在一审提交了《司法鉴定申请书》，要求对经房公司无法使用房屋期间的损失进行鉴定(损失可参照市场价租金确定)，但一审未予准许，属程序严重违法，应当予以纠正。佳诚公司辩称，（一）关于合同的解除时间。2018年5月4日，经房公司向佳诚公司发出告知函，通知5月15日12时前继续履行合同约定的施工义务，否则委托第三方施工。此函为附期限的单方解除合同的通知，期限到达后，佳诚公司如不继续施工，经房公司委托第三方施工，此后佳诚公司无继续施工的必要和可能。事实上，佳诚公司接到通知后没有继续收尾施工，也未对经房公司解除合同提出过异议，故系争合同已经解除。（二）工期延长是经房公司造成。1.施工开始后经房公司多次设计变更，且迟迟未确认，导致佳诚公司等待回复确认才能施工。经房公司2017年9月12日签收的1号联系单、2号联系单系设计变更单，直至12月25日才确认；2017年12月15日的联系单，经房公司2018年5月14日才回复，相差近4个月。2.本案装修工程是以安装施工为主，装修材料基本都是甲供，工程进度受制于材料供应。甲供材料未能及时到位，佳诚公司只能停工待料。门、灯具、石材等到场时间是2017年10月17日，大理石11月16日至29日，塑胶地板12月24日，木门2018年1月30日，灯具2018年1月18日至30日。经房公司严重违反装修合同履行相互配合、诚实信用的原则，在工期10月1日届满后，仍然在签发联系单，甲供材料到场也均在约定工期届满之后，双方也未就工期另行协商约定，本案实际不存在工期延误的问题。一审酌定经房公司延误因素延长10天工期，其余工期延长认定为佳诚公司延误工期，已经最大限度地照顾了经房公司的利益。（三）关于工期延长原因。除了上述证据，情理上也不难判断。1.如果是佳诚公司原因引起延误，应当是经房公司催促佳诚公司，而不是佳诚公司先于2017年12月15日主动催促经房公司并停工待料等待通知复工。2.合同中明确约定：工期延误的，经房公司可以通知解除合同。2018年1月10日经房公司收到佳诚公司的工作联系单第4号后，经房公司既不及时回复，也不及时通知解除，也印证甲供材料确实未到场的事实。作为佳诚公司来说，合同的目的是争取早日完工验收、早日结算工程款。若非存在确实无法施工的原因，不可能主动停工撤场，特别是工程即将收尾完工时。（四）争议发生时案涉工程基本完工。经房公司早已控制占有了案涉工程。如果工程未基本完工，经房公司也无法占有使用，经房公司的说法本身自相矛盾。经房公司擅自投入使用并拒绝佳诚公司进入之日，实际就是经房公司以行为表示解除合同之日，佳诚公司此时已无法施工。而房屋实际已经使用，经房公司不存在租金损失。且双方合同对工期延误明确约定了违约金每天1000元，双方并未约定案涉房屋的租金损失。对于一审判决佳诚公司承担65000元违约金，佳诚公司也有异议，但为避免诉累，选择尊重一审判决不上诉。经房公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令解除双方于2017年6月27日签订的装修工程合同，佳诚公司将施工质量合格部分的工程及相应的施工技术资料移交给经房公司；2.判令佳诚公司支付工期违约金，按每日1000元标准自2017年9月26日起至其将施工质量合格部分的工程及相应的施工技术资料移交给经房公司并剩余应施工工期期满之日止（暂计40万元），并按前述期间赔偿经房公司房屋无法使用的损失暂计30万元（按560平方米、每月每平方租金40元计算）。审理过程中，经房公司明确第1项诉讼请求中移交的材料为全部水电施工图纸、采购材料的质保单，隐蔽工程的验收资料，主要是水电部分。佳诚公司向一审提出反诉请求：1.经房公司立即支付佳诚公司工程款431250.64元；2.经房公司赔偿佳诚公司因窝工造成的损失10000元。一审法院认定事实，2017年6月27日，经房公司与佳诚公司签订《浅水湾物业用房装修工程合同》，约定佳诚公司为经房公司装修物业用房，面积约862平方，以实际为准。承包范围：按装修施工图及合同清单，包工包料（除甲供材料，甲供材料由发包人指定，包括不限于所有主材、木饰面、地板、洁具、龙头、五金、面砖、柜、地毯、木门、灯具、仿真植物墙）。工期自2017年7月1日至9月15日，77天，实际开工以甲方（经房公司）指定单位签发的开工通知书为准。工程合同总价暂定为110万元。关于工程款支付，按照《装修工程进度确认单》形象进度至吊顶完成，甲方支付合同总额扣除甲供材料后的20%，至墙地面铺贴完成，支付合同总额扣除甲供材料后的30%，油漆设备安装调试完成支付25%，竣工验收并移交后再支付10%。乙方（佳诚公司）原因延误节点工期的，甲方可对乙方处以合同总价0.1%/天的违约金，如因甲方原因造成节点工期延误的，必须有甲方的书面签证依据才能顺延工期，否则视为延误处理；因设计变更或非乙方原因造成的停电及不可抗力因素影响，导致持续停工8小时以上，经甲方书面确认，工期可相应顺延。余5%为工程保修金，装修工程竣工验收后一年期满支付5%；乙方应在收到施工图纸（包括部分图纸）后3天内编制属甲方供应的材料设备的计划，包括数量、规格，到货时间，报甲方审核，乙方不及时上报或上报数量或上报数量或规格有误，责任由乙方负责，由于设计变更引起甲供材料设备数量、规格的变化，乙方应在收到变更通知3天内书面通知甲方指定单位；因乙方原因未按合同约定的总工期或甲方确认工期竣工的，对乙方每延误一天按1000元进行处罚，并由乙方承担由此造成的一切经济损失。合同签订后，双方确认开工时间为2017年7月17日。施工过程中，佳诚公司出具第1号联系单，联系内容为应甲方要求变更、新增项目如下：1.会议室涉及要求原外墙开窗，与甲方现场沟通后确定取消；2.宿舍区钢结构楼梯采用轧花钢板踏步刷油漆，取消大理石铺设；3.上述楼梯原造型栏杆改为25*25铁方管栏杆刷油漆……共16项变更和新增项目，经房公司方人员先后于2017年9月25日和2017年12月25日出具处理意见。2017年8月27日，佳诚公司又出具第2号工作联系单，联系内容为应甲方要求变更、新增项目如下：1.一二楼新增进户电缆线及空调电缆线……共计5项变更和新增项目，经房公司一方人员先后于2017年9月2日和12月25日作出处理意见。经房公司于2017年11月11日向嘉兴陶瓷建材市场固友门业经营部订购木门，最后一批，该经营部于2018年2月1日安装完成；2017年10月20日，经房公司向嘉兴建材陶瓷市场恒辉石材加工场定购大理石，石材楼梯于2017年11月29日由该加工场送至施工现场。2018年1月10日经房公司收到佳诚公司第4号工作联系单，称因房门、塑胶地板等甲供材料未到位，已严重影响施工工期，现作停工处理，待甲供材料到位后，安排复工，工期相应顺延，且一层物业用房已搬入使用，其认为已将工程移交经房公司且竣工验收通过，后期损坏不属于质保范围。2018年2月9日，经房公司告知佳诚公司，称该装修工程未按照合同约定的竣工日期竣工，迫于经营需要，其司已临时使用部分用房，但不代表已竣工和已移交。2018年5月4日，嘉兴浅水湾置业有限公司向佳诚公司发出告知函，称工程至今未递交相应工程验收报告，相关资料也不完善，工程尚未完成，为此将装修工程发现的问题加以汇总，告知佳诚公司，包括所有电水未通、配电箱内无开关、以及进户门区域等区域存在的问题和未完工情况等告知佳诚公司，并要求佳诚公司提供相关文件，且在2018年5月15日中午12点前完成装修所有剩余工作，并提供上述要求佳诚公司提供的文本和电子档优盘，否则其将请第三方完成未装修工作，费用在佳诚公司相关费用中扣除并依法追索相关损失等等。同日，双方协议将佳诚公司于2017年9月开具的770952.36元的工程款发票，变更为339701.72元，将其余金额由经房公司按规定填开相关信息后，待主管税务机关校验通过后，由佳诚公司开具红字专用发票，并交给经房公司入账，此后双方按合同约定履行相关义务。5月14日，佳诚公司回复称，5月11日收到上述回复，工程未能按合同约定工期竣工的原因主要有：1.甲供材料经多次催促经房公司仍未能及时提供，严重影响其施工进度。a、按约2017年8月5日完成墙地面和瓷砖施工，但经房公司提供瓷砖（甲供材料）的时间为2017年10月17日；b、按约2017年8月25日完成设备安装，但提供灯具（甲供材料)的时间为2018年1月18日；2.未按约支付工程进度款，造成不能正常施工。其于2017年8月20日申请第一个工程节点进度款，但于2017年10月11日收到该进度款，间隔50天。关于部分装修问题系由于施工现场己处于停工状态而未能收尾造成，其已于2017年12月15日发过一份停工联系单（第4#联系单），阐明因甲供材料供应不及时导致停工，此联系单于2018年1月10日签收等等。审理过程中，佳诚公司申请对案涉工程室内装修、水电安装及附属工程、现场签证的工程造价进行鉴定，以及对经房公司反复变更设计导致返工增加的工程量价款进行鉴定，经审查后，一审依法委托浙江信昌工程咨询有限公司进行鉴定，后该公司于2019年8月21日出具《报告书》，结论为：申请鉴定的案涉工程造价为71.0806万元，对反复变更设计导致返工增加的工程量价款的工程造价依据不足，不予计算。经房公司先行垫付鉴定费12000元。一审法院认为，双方签订的《浅水湾物业用房装修工程合同》合法有效，应受法律保护，双方应按约履行各自义务。因案涉工程工期延误，经房公司在2018年5月4日向佳诚公司发出告知函，要求佳诚公司在2018年5月15日中午前继续履行合同约定的施工义务，否则将委托第三方进行施工，但佳诚公司并未在上述日期完成装修工作，因此，根据经房公司依据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定向佳诚公司发出的告知函内容，案涉合同于2018年5月15日解除，故对经房公司提出双方当事人签订的装修工程合同解除的诉讼请求，予以确认。合同解除后，根据合同法第九十七条的规定，尚未履行的终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，采取其他补救措施，并有权要求赔偿。本案无法适用恢复原状的返还原则，只能由发包人取得已装修工程，并对承包人进行折价补偿。本案中，已施工部分的工程造价已由鉴定机构确认，在经房公司向佳诚公司按该完成的工程造价进行补偿后，该佳诚公司的装修由经房公司取得，佳诚公司施工部分的装修工程的相应施工资料，佳诚公司也应交付给经房公司；至于施工资料的范围，应确定为佳诚公司针对其施工的部分，依据相关规定应当由施工方提交的所有施工资料，包括水电施工图纸等。关于工期延误的时间以及各方的责任问题，根据双方签订的合同约定，工期为77天，但双方确认实际开工时间为2017年7月17日，故实际竣工时间应为2017年10月1日，但佳诚公司并未按约完工。关于延误的原因，佳诚公司称系因经房公司工程变更、甲供材料不及时导致，提供了第1号联系单和第2号联系单，虽提供了复印件，但经房公司人员对其签字并未否认，结合佳诚公司提供的诉前2018年5月14日的回复函中存在第4号联系单，且回复函内容与第4号联系单内容也相互印证等，而经房公司也未能提供足以反驳的相反证据，故对第1、2、4号联系单的真实性予以确认，即经房公司确实存在变更和新增项目。该工程变更对工期自然构成影响，根据权利、义务对等原则，工期也应酌情顺延，尤其是在双方联系变更工程项目过程中，工期已自然到期、经房公司又未及时作出处理意见的情况下，若仍按原工期确定工期期限，对施工单位实有不公，但对于顺延的时间，双方并未约定，佳诚公司主张将其提交联系单的时间至经房公司出具处理意见期间即4个月的时间，直接在工期延误时间中予以扣除，一审认为，佳诚公司将联系单处理时间简单累加为顺延工期，并不符合实际施工情况，结合合同工期、工作量、剩余工程价款和总工程价款的比例，以及变更项目等实际情况，酌情确定因经房公司变更工程项目而顺延的工期为10天，即工程完工时间应顺延至2017年10月11日，此后工期延误产生的责任由佳诚公司承担；另佳诚公司根据第4号联系单所载，经房公司最晚已于2017年12月15日使用部分案涉工程，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定，佳诚公司擅自使用该工程之日即2017年12月15日为竣工之日。因此，佳诚公司应就2017年10月12日起至2017年12月15日的工期延误承担责任。根据合同约定，佳诚公司应按约向经房公司支付每天1000元的逾期完工违约金，经核算，应为65000元。根据工期延误等实际情况，酌定鉴定费用12000元由佳诚公司承担。佳诚公司认为甲供材料不及时导致延误工期，但提供的两份案外加工场和经营部出具的证明以及微信记录，均发生在工期结束后，仅凭该证据无法证明对于此前工期延误系由经房公司导致，况且，根据合同约定，佳诚公司也未能提供证据证明应由其先行编制的甲方供应材料设备的计划报经房公司；另佳诚公司称如系其原因导致工期严重滞后，经房公司也并未按照合同约定函告佳诚公司，于情理不符，该约定系对经房公司权利的约定，是否行使属经房公司权利范畴，不能以此倒推证明佳诚公司已履行相应的合同义务，因此，佳诚公司的上述证据和抗辩意见均不予采纳。经房公司要求佳诚公司赔偿租金损失，缺乏事实和法律依据。从事实角度而言，经房公司并未提供因延期交付而造成实际损失的相关证据；从法律角度而言，合同法第一百一十三条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，应当赔偿给对方所造成的损失，“但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。双方当事人签订的是建筑工程施工合同，而非租赁合同，经房公司的租金损失，非佳诚公司签约时可以预见。故经房公司关于租金损失的主张，不予支持。关于反诉，根据《报告书》的结论，案涉工程造价为71.0806万元，扣除已支付的339701.72元，经房公司尚应支付佳诚公司371104.28元。佳诚公司主张窝工损失，但并未提供证据证明，故不予认支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百一十三条、第一百一十四条、第二百六十九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条，及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、经房公司与佳诚公司签订的《浅水湾物业用房装修工程合同》已解除，佳诚公司针对其施工的部分，于判决生效之日起三十日内，向经房公司提交应当由施工方提交的所有施工资料；二、佳诚公司支付经房公司违约金65000元；三、经房公司支付佳诚公司工程款371104.28元；四、驳回经房公司的其他诉讼请求；五、驳回佳诚公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费减半收取5400元，由经房公司负担4901元，佳诚公司负担499元；反诉案件受理费减半收取3960元，由佳诚公司负担630元，经房公司负担3330元。鉴定费12000元，由佳诚公司承担。二审中，双方当事人均未提供新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，（一）关于《浅水湾物业用房装修工程合同》解除的时间。经房公司于2018年5月4日向佳诚公司发出的告知函中要求佳诚公司在2018年5月15日中午前继续履行合同约定的施工义务，否则将委托第三方进行施工，则经房公司已于该函件中明确表达了附条件解除合同的意思。佳诚公司收到该函件后未恢复施工，亦未对经房公司解除合同的意思提出异议，则双方的合同于2018年5月15日解除，一审关于案涉合同解除时间的认定是正确的。经房公司主张上述合同解除之日为民事起诉状副本送达佳诚公司之日，缺乏依据，不应予以支持。（二）关于工期违约金及损失赔偿。从2017年12月15日第4号联系单与2018年2月6日工程联系单载明的内容来看，经房公司已经使用了案涉房屋，并且，经房公司、佳诚公司在二审中均确认佳诚公司未完成施工的部分仅为部分扫尾工程。故经房公司上诉称由于佳诚公司的阻挠，造成其无法使用案涉房屋的主要办公区，与在案事实不符。一审将2017年12月15日经房公司实际使用案涉房屋之日作为工程竣工之日，符合法律的规定，一审据此认定的延误工期及违约金也是正确的。关于损失赔偿，因案涉房屋不存在客观上无法使用的情况，经房公司二审要求对其无法使用房屋的损失进行鉴定的申请，不予准许。一审判决驳回其损失赔偿的诉请，应予维持。综上，经房公司的上诉请求和理由均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9170元，由上诉人嘉兴市经房物业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 赵 超审判员 毛 彦审判员 章玉萍二〇二〇年二月二十七日书记员 张叶娟