河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫08民终184号上诉人（原审被告）：孙兴卫，男，1963年12月8日出生，汉族，住武陟县。委托诉讼代理人：宋中海，焦作市武陟县中信法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：河南鑫江建设有限公司，住所地：焦作市山阳区塔南路1028号华融国际大厦17-11号。法定代表人：张剑，经理。委托诉讼代理人：孙安军，男，1965年2月3日出生，汉族，住武陟县。委托诉讼代理人：孔志平，男，1957年12月30日出生，汉族，住焦作市解放区。原审被告：焦作市申宏置业有限公司，住所地：武陟县小董乡小董村十八组。法定代表人：孙小虎，经理。原审被告：孙小虎，男，汉族，1963年12月16日出生，住武陟县。上诉人孙兴卫因与被上诉人河南鑫江建设有限公司（以下简称鑫江公司）及原审被告焦作市申宏置业有限公司（以下简称申宏置业）、孙小虎建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省武陟县人民法院（2018）豫0823民初677号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人孙兴卫，被上诉人鑫江公司的委托诉讼代理人孙安军、孔志平，原审被告孙小虎以及申宏置业法定代表人孙小虎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。孙兴卫上诉请求：1、依法撤销河南省武陟县人民法院（2018）豫0823民初677号民事判决书，改判驳回被上诉人的诉讼请求。2、本案一切费用由被上诉人承担。事实和理由：一审原告主体不适格，认定事实不清，适用法律错误，证据不足应予改判，驳回被上诉人的诉讼请求。1、一审中上诉人提供2012年11月1日，上诉人与孔志平签订的《住宅楼建筑承包合同》合同，合同约定了施工承包方式、工程范围、面积、工程造价、付款方式和工期。双方签订合同后，被上诉人2012年12月1日，持两份格式合同要求签字，双方在合同上签字盖章，就原合同的部分内容做了填写，就没有施工期限，仍按原合同履行。该合同约定的施工范围不明，该合同是对前合同的补充。一审法院认定双方签订的两份合同真实有效，却对前合同不予采信，明显认定事实错误。2、本案中，核心争议焦点是被上诉人施工的工程量及工程造价。在诉讼过程中，通过一审法院选择委托中兴豫建设管理有限公司进行鉴定，在鉴定前，双方当事人就案件进行调解质证时，被上诉人承认未将工程施工完毕，上诉人也举证证明了在被上诉人不再施工的情况下，上诉人为了减少损失，另行找人施工。中兴豫建设管理有限公司在鉴定过程中，现场勘验时，仅仅在施工现场走了一遍，拍了几张照片，未对被上诉人实际施工工程进行丈量，也未将被上诉人施工项目和上诉人为减少损失另找第三人施工的项目区分，草率出具鉴定报告书。鉴定报告出具后，上诉人为了查清案件事实，要求中兴豫建设管理有限公司将被上诉人施工项目和上诉人为减少损失另找第三人施工的项目区分开后，进行补充鉴定，中兴豫建设管理有限公司却要求被上诉人缴纳鉴定费，明显违法规定，上诉人仅要求中兴豫建设管理有限公司在应该鉴定的工程范围内，就第一次没有实地勘验的部分，作出客观的鉴定，并不是要求中兴豫建设管理有限公司对不在鉴定工程范围内的工程做鉴定，所以上诉人不应当交鉴定费。上诉人认为，被上诉人实际施工的工程量及工程造价的举证责任在于被上诉人，中兴豫建设管理有限公司出具的鉴定报告中明显将被上诉人施工项目和上诉人为减少损失另找第三人施工的项目混为一体后出具工程造价，该鉴定结论明显错误。一审法院却认定上诉人未在相应的期限内缴纳鉴定费用，导致补充鉴定申请被退回，判令上诉人承担不利的后果，从而依据中兴豫建设管理有限公司出具的鉴定报告来判令上诉人给付被上诉人工程款，明显认定事实不清，适用法律错误。3、一审法院认定涉案工程虽被告申宏置业没有验收，但已在2014年以后开始以房抵账，应视为验收合格，没有事实和证据。事实是：被上诉人在施工中没有经上诉人同意，在工程没有竣工的情况下，丢下半拉子工程，私自将工人和建设工具撤出工地。为了减少损失，上诉人无奈之下，只好高价另行合同找人将未干完进行施工，现部分工程仍未完工，这一点双方均认可。由于在建设房屋时，上诉人借款用于建设，债权人看到房屋迟迟不能完工，怕债权无法实现，部分债权人强行占了部分房屋。大部分未完工的房屋还在闲置，并没有投入使用。一审认定投入使用视为验收合格，明显错误。4、在案件审理过程中，上诉人和被上诉人对被上诉人施工的项目和未施工的项目都予以认可，根据被上诉人承认的实际施工的项目所计算出的面积明显与鉴定结论不符，但一审法院却未采纳双方当事人都认可的事实而依据该鉴定报告来判决，明显证据不足认定事实错误。5、一审法院判令申宏置业和孙小虎承担法律责任没有事实和法律依据。2012年，上诉人以申宏置业的名义与被上诉人签订建设工程施工合同，当时申宏置业公司并未成立，未进行工商登记。2015年8月5日，上诉人与孙小虎出资设立申宏置业，该公司成立后，没有与被上诉人发生过任何合同关系，与本案涉案房屋没有任何关系。6、另查明，被上诉人鑫江公司于2016年3月28日将公司名称变更为河南鑫安胜通建设有限公司，公司名称变更后，鑫江公司即失去诉讼主体资格，起诉时应当以河南鑫安胜通建设有限公司名义起诉。但该案件依就以鑫江公司的名义来起诉，明显原告主体不适格。进一步证明一审法院认定事实错误，适用法律错误。鑫江公司辩称，关于上诉人所称的主体资格问题，我方与申宏签订合同时，申宏公司并没有营业执照，我方起诉申宏公司是正确的。我方现已变更为河南鑫安胜通建设有限公司，是适格的原告。涉案工程我方已施工完毕，涉案工程是由专业的鉴定机构进行鉴定的，鉴定结果真实，有法律依据。对方于2014年开始卖房，且设有售楼部。一审判决正确，请求维持原判。原审被告申宏置业、孙小虎述称，申宏置业成立前，没有与被上诉人签订过任何合同，申宏置业和孙小虎不承担任何经济责任。同意上诉人的上诉请求。鑫江公司向一审法院起诉请求：1、请求判令被告申宏置业立即向原告支付工程款1311931.3元，保证金100000元，方木270根2700元，水泥43袋602元，大沙30元，共计1415263.3元（从2013年12月31日起到还款之日支付银行48个月利息，按月息5厘计算，到起诉之日339663.19元）；2、被告孙兴卫、孙小虎对上诉款项在注册资金中承担共同清偿责任。3、判令原告施工的工程有优先受偿权。4、诉讼费用均由被告孙兴卫、孙小虎承担。一审法院认定事实：2012年12月1日，孙兴卫以申宏置业名义与原告鑫江公司就小董乡中心社区住宅楼签订《建设工程施工合同》，合同约定的承包范围为图纸内容除外墙保温、室内所有门、外墙瓷砖及室内毛墙毛地面、外墙涂料、塑钢窗5＋8＋5浮法平玻璃型材85型系列的全部图纸施工内容。合同价款：按实际面积乘以单价730元／㎡。工程款支付方式：基础地下室完成付总价15％，三层完工付总价20％，主体完工付总价20％，粉刷一半付总价20％，粉刷结束付总价20％，剩余5％验收合格一年期满结清。该合同上加盖了鑫江公司和申宏置业的公司公章。合同签订后，鑫江公司开始施工。在实际施工过程中，工程量发生变化，鑫江公司实际施工了两栋住宅楼，层高由六层变为五层，两栋楼各减少一个单元。2014年初，工程施工结束，被告申宏置业将涉案工程房屋交付使用。诉讼中，原告鑫江公司就其施工的工程申请造价鉴定，该院委托中兴豫建设管理有限公司鉴定，确定鑫江公司施工的建筑面积为5748.07㎡，工程造价为4196091.10元。鉴定意见另说明，关于被告提出的原告未全部完成合同约定内容，因提供的相关资料不完善，鉴定意见不包含此项内容。鉴定意见出具后，被告孙兴卫申请对于原告未施工部分及由其自行完成部分的工程造价进行补充鉴定，但未在鉴定机构限定的时间内缴纳鉴定费用，中兴豫建设管理有限公司将补充鉴定申请退回该院。另查明：1、本案原告的工作人员孔志平就涉案工程曾于2015年9月向武陟县公安局举报被告孙兴卫涉嫌合同诈骗，武陟县公安局经过审查，于2015年10月9日作出不予立案通知。武陟县公安局在对孙兴卫调查时，孙兴卫向公安机关出具《孔志平取款单据汇总表》，该明细中包含直接收取的款项，也包含支付第三方的工程及材料款，共计341.7805万元。原告庭审质证时对于汇总表中的部分款项（水电约10万元、商混约4万元、不锈钢护栏约1万元、楼梯粉刷约2万元）存在异议，但其认可共收到被告工程款（包含代付第三人的工程及材料款）共计3248404.86元。2、被告孙兴卫于2012年8月2日发起成立申宏置业，并于2012年8月2日进行企业名称预先核准。2015年8月5日，申宏置业注册登记成立，注册资金800万元，法定代表人为孙小虎，股东有孙小虎、孙兴卫，孙小虎出资240万元，孙兴卫出资560万元，但二人未实际出资。一审法院认为，被告孙兴卫以设立中申宏置业名义签订《建设工程施工合同》，根据法律规定，申宏置业成立后，合同责任应由申宏置业承担。本案原告鑫江公司在合同签订后进行了施工，经该院委托鉴定，工程建筑面积为5748.07㎡，工程造价为4196091.10元，诉讼中，被告孙兴卫抗辩原告存在未施工工程项目，但案涉补充鉴定因孙兴卫未在相应的期限内缴纳鉴定费用，而导致补充鉴定申请被退回，被告孙兴卫应承担对其不利的法律后果。该院根据庭审可以确认，原告方共收取的工程款为3248404.86元。该院可以确认被告欠付原告的工程款项为947686.24元。经庭审查明，涉案工程虽被告申宏置业没有验收，但已在2014年以后开始以房顶账，应视为验收合格，该院认为被告申宏置业应将欠付原告的工程款予以支付。另加上原告缴纳的保证金100000元，被告申宏置业共计应给付原告鑫江公司1047686.24元。原告主张的其他款项，依据不足，该院不予支持。综上，该院对于原告主张被告支付工程款947686.24元及返还保证金100000元的请求，依法予以支持，并对于原告主张被告支付上述款项的利息的主张，依法予以支持，但原告主张的利息请求，该院将按照合同约定以中国人民银行同期贷款利率为标准进行计算。被告孙兴卫、孙小虎作为申宏置业的股东，在申宏置业注册登记成立后，未实际出资，根据法律规定，应在未出资范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。关于原告主张对涉案工程享有优先受偿权问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。涉案工程已于2014年初交付使用，截至原告起诉已超出六个月的期限，故该院对于原告主张优先受偿权的主张，依法不予支持。原审判决：一、被告焦作市申宏置业有限公司应于本判决生效后十日内给付原告河南鑫江建设有限公司工程款947686.24元及返还保证金100000元，并支付原告河南鑫江建设有限公司相应的利息；二、被告孙兴卫、孙小虎在各自未出资范围内（孙兴卫560万元、孙小虎240万元）对上述第一项债务就焦作市申宏置业有限公司不能清偿部分承担补充赔偿责任。三、驳回原告河南鑫江建设有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20594元，由原告负担3594元，被告焦作市申宏置业有限公司负担17000元。本院二审查明的案件事实与一审相同，另查明：鑫江公司的名称变更为河南新安胜通有限公司，河南新安胜通有限公司成立日期为2011年3月7日。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。关于工程价款的问题。一审依据被上诉人（原鑫江公司）申请委托鉴定机构进行造价鉴定，鉴定机构经过现场勘验等程序最终作出鉴定意见，并就上诉人提出的被上诉人未全部完成合同约定内容的异议进行答复；至于上诉人提出的补充鉴定问题，因其未交纳费用，一审确认其承担不利后果并无不当。据此，一审采信鉴定机构的鉴定意见符合规定。关于上诉人提出的两份合同认定的问题，考虑到上述合同的签订主体、过程、内容以及本案诉讼的基本情况等实际，一审仅确认2012年12月1日双方签订的《建设工程施工合同》正确。另外,上诉人孙兴卫提出的原告主体不适格问题，虽然涉案合同的签订主体是原鑫江公司，但是该公司名称已经变更，应以变更后的河南新安胜通有限公司名义提起诉讼，原鑫江公司提起本案诉讼程序上虽有瑕疵，但不属于严重违反法定程序情形，也不影响本案处理结果，故本院对孙兴卫的该项上诉理由不予支持。最后，上诉人作为申宏置业股东未履行出资义务，一审据此判决其承担相应的承担，于法有据。综上所述，上诉人孙兴卫的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20599元，由孙兴卫负担。本判决为终审判决。审判长 刘 军审判员 余同云审判员 毕 蕾二〇二〇年二月十九日书记员 王向静