四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终12323号 上诉人（原审原告）：白世宏，女，1957年5月3日出生，汉族，住四川省绵阳市高新技术产业开发区。 被上诉人（原审被告）：成都面对面装饰工程有限公司，住所地：四川省成都市武侯区佳灵路6号。 法定代表人：曹红兵。 上诉人白世宏因与被上诉人成都面对面装饰工程有限公司（以下简称面对面公司）装饰装修合同纠纷一案，不服成都市双流区人民法院（2018）川0116民初8377号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。白世宏到庭参加诉讼，面对面公司经本院依法传唤，无正当理由未到庭应诉，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 白世宏上诉请求：1.撤销一审判决，改判面对面公司赔偿违约金1000元；2.面对面公司返还未装修款50000元；3.面对面公司承担本案诉讼费用。事实与理由：一号家居网是南京一号家信息科技有限公司旗下的家装P2P网站，面对面公司是一号家居网的线下门店，童铭系面对面公司股东之一。在整个的签订合同前期，相关人员都是以一号家居网的名义在沟通协商。通过面对面公司指定收款人、一号家居网装修手册和指南及天眼查等证据可以说明上述各主体之间存在利益关联。 面对面公司未出庭应诉，也未提交书面答辩意见。 白世宏向一审法院起诉请求：1.判令解除白世宏与面对面公司之间签订的《成都市家庭装饰装修工程合同》《委托代购服务合同》；2.判令面对面公司支付未交付的家具、家电费用20500元；3.判令面对面公司支付工期延误违约金1000元；4.判令面对面公司支付合同未履行装修项目:基础橱柜、吊柜、双卫三件套、门、双卫、厨房吊顶、刷墙、地面找平、补地砖、墙砖、阴角线，应退还装修款项合计50000元。 一审法院经审理认定事实如下：2017年12月30日，白世宏作为甲方（发包方）与面对面公司作为乙方（承包方）签订了《成都市家庭装饰装修工程合同》，约定白世宏将其所有的位于成都市天府新区房屋的装修工程发包给面对面公司，委托方式为半包，乙方包工、包部分材料，工程价款为42057元。工程有效期为90天。合同第十一条对工程款支付方式进行了约定，第一次付款时间：合同签订之日支付工程总价款的60%，金额为25234元；第二次付款时间：隐蔽工程验收后3日内支付工程总价的35%，金额为14720元；第三次付款时间：竣工验收合格后4日内支付5%，金额为2103元。合同第十二条第一款约定，合同签订后，合同任何一方提出解除合同或无论因何原因违约造成合同无法履行的，应及时通知另一方，经双方协商同意后，可办理终止或延期履行合同手续，违约方应向守约方支付工程造价10%的违约金，若因此造成损失的，违约方应予以赔偿…由于甲方或乙方原因致使工期延误，每延误一日由责任方向对方支付工程总造价2‰的违约金。当日，白世宏与面对面公司签订了《合同优惠单》，折扣优惠说明：1.基装报价42057元，主材报价53102元，合同总报价95159元。2.赠送家电10500元、家具10000元（家具家电任意转换）。3.后期若减项超过10%，则按双8.8折优惠。赠品优惠说明：赠品不折现、不退货，换货按商品实际售价多退少补。合同签订后，白世宏分别于2017年12月30日、2018年1月31日向面对面公司支付了28548元和28548元，面对面公司向白世宏出具了代收款收据两份。面对面公司因经营不善无法联系，白世宏诉至一审法院。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。本案中，白世宏以合同目的不能实现要求解除《成都市家庭装饰装修工程施工合同》主张工期延误的违约金1000元、并主张面对面公司返还未履行装修部分50000元，但白世宏未提供相关证据材料予以佐证，对于双方的合同履行到何种阶段、是否履行完毕，一审法院无法判断，经法庭释明后白世宏亦不申请鉴定。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条的规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，根据上述规定，白世宏应当承担举证不能的法律后果，其主张解除《成都市家庭装饰装修工程施工合同》、主张工期延误的违约金1000元、并主张面对面公司返还未履行装修部分50000元，没有事实依据和法律依据，一审法院不予支持。而白世宏与武侯区佳好家建材经营部签订的“委托代购服务合同”系委托合同关系，不宜在本案一并解决，白世宏可另案主张。关于面对面公司承诺向白世宏赠送价值20500元的家具、家电没有赠送，是否应当予以返还价款问题。一审法院认为，《合同优惠单》载明了：赠品不折现、不退货，退货按商品实际售价多退少补，故在面对面公司经营不善、下落不明的情况下，白世宏要求面对面公司折现支付20500元，没有合同依据也无法律规定，一审法院不予支持。据此，一审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决：驳回白世宏的诉讼请求。一审案件受理费1588元，由白世宏负担。 二审中，白世宏向本院举示如下新证据：1.收款通知单，2.转账凭证，3.微信聊天记录，4.微信凭证，5.APP图片数张，上述证据拟共同证明案涉合同与一号家居店有关；6.照片及视频，拟证明工程装修进度；7.王德金签署的工程进度确认单，拟证明施工进度及价格；8.雷波签署的工程进度确认单，拟证明装修进度；9.一号家居样板协议、保价协议、质量保障协议，10.微信公众号；11.天眼查官网资料；12.数份裁判文书；13.微信聊天记录，拟证明雷波身份；14.白皮书。 面对面公司未到庭发表质证意见。 对上述证据是否采信，本院将结合全案其他证据综合予以认定。 二审中，白世宏明确表示其上诉请求为要求面对面公司赔偿违约金1000元、返还未装修部分的款项50000元并承担本案的诉讼费用。关于案涉房屋的现状，白世宏于二审庭审中陈述其已将诉争房屋交由案外第三人装修完毕，并明确表示不对未装修部分造价申请鉴定。 白世宏对一审已查明的事实无异议，本院予以确认。 本院认为，本案二审的主要争议焦点为：1.本案是否应追加童铭及一号家信息科技有限责任公司参加诉讼；2.面对面公司是否应返还装修款及返还的金额；3.面对面公司是否应赔偿违约金及赔偿的金额。对此，本院认定如下： 一、本案是否应追加童铭及一号家信息科技有限责任公司参加诉讼 第一，依据一审已查明的事实，案涉《成都市家庭装饰装修工程合同》系由面对面公司与白世宏签订，即与白世宏建立案涉装饰装修合同关系的相对方系面对面公司；第二，现白世宏于二审中所举示的一号家居样板协议、保价协议、质量保障协议等证据并未加盖有一号家信息科技有限责任公司公章，无法看出案涉合同的签订及履行与该公司存在关联；第三，即使如白世宏所称，童铭系面对面公司股东，但基于面对面公司独立法人地位，本案的处理与白世宏之间不存在法律上的利害关系。 综上，童铭及一号家信息科技有限责任公司既非案涉合同相对方，也与本案的处理结果无法律上的利害关系。故，对于白世宏提出的追加上述主体参加诉讼的申请本院不予同意。 二、面对面公司是否应返还装修款及返还的金额 二审中，白世宏为证明其主张提交了照片、视频资料、雷波签署的工程进度确认单及证明雷波身份的相关证据。本院认为，因面对面公司未出庭对白世宏所主张的未完工事实及上述证据予以抗辩或否认，综合上述所有证据能够证明面对面公司仅施工部分的事实存在高度的盖然性。故，本院对白世宏主张面对面公司未按约完成全部装修施工内容的陈述予以采信。案涉装修合同签订后，白世宏向面对面公司支付了装修工程款，但面对面公司只进行了部分装修工程。面对面公司的该违约行为，致使白世宏装修房屋的合同目的不能实现，案涉《成都市家庭装饰装修工程施工合同》符合法定的解除条件。虽然白世宏未在上诉请求中明确有解除合同一项，但因其于一审中的诉请主张已含有解除合同，且二审中要求返还未装修款项的请求亦建立在解除合同的基础之上。故本院认定案涉《成都市家庭装饰装修工程合同》应解除。 依据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，合同解除后，面对面公司应向白世宏返还未装修部分的工程款。 关于面对面公司应返还的装修款金额。因本案中，白世宏表示案涉房屋已交由第三人装修完毕，已无鉴定条件，且白世宏于二审中亦明确表示不申请鉴定。故，面对面公司已完部分的装修价款无法通过鉴定方式予以确定。但综合雷波出具的《装修进度确认书》中所载案涉装修施工进度及面对面公司未出庭提出异议的报价清单，本院酌定面对面公司已完部分的装修价款为13000元。 因面对面公司签署并认可的《合同优惠单》中载明合同价款除基装费用外还包含主材报价，面对面公司也实际收取了白世宏支付的57096元，且面对面公司也未提交充分的证据证明其收取该款项是受武侯佳好家建材经营部的委托。故，本院认定面对面公司应向白世宏退还装修款44096元。 三、面对面公司是否应赔偿违约金及赔偿的金额 如上文所述，面对面公司未能按约完成其装修义务，构成违约，应承担违约责任。依据案涉《成都市家庭装饰装修工程施工合同》第12.1条之约定，违约方面对面公司应向白世宏支付工程造价10%的违约金。白世宏主张面对面公司承担1000元违约金符合合同约定，本院予以支持。 综上，白世宏的部分上诉请求成立。因二审中出现新证据导致一审处理结果不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《中华人民共和国合同法》第九十四条、九十七条之规定，判决如下： 一、撤销成都市双流区人民法院（2018）川0116民初8377号民事判决； 二、成都面对面装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内向白世宏返还装修款44096元； 三、成都面对面装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内向白世宏支付违约金1000元； 四、驳回白世宏的其余诉讼请求。 如果成都面对面装饰工程有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 一审案件受理费1588元，由成都面对面装饰工程有限公司负担984元，白世宏负担604元；二审案件受理费1075元，由成都面对面装饰工程有限公司负担946元，白世宏负担129元，公告费300元，由成都面对面装饰工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  田笛 审判员  王果 审判员  李玲 二〇二〇年二月十四日 书记员  罗菲