河北省沧州市中级人民法院 行 政 裁 定 书 （2020）冀09行终39号 上诉人（原审原告）杜磊，男，1985年2月14日出生，汉族，住所地沧州市渤海新区。 被上诉人(原审被告)沧州渤海新区城市管理局，住所地沧州渤海新区育才街北端。 法定代表人杨霖生，局长。 被上诉人(原审被告)沧州渤海新区管理委员会，住所地沧州市黄骅市G307。 法定代表人张国栋，主任。 上诉人杜磊因强制拆除行为一案，不服河北省黄骅市人民法院（2019）冀0983行初50号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 原审法院查明：原告杜磊2007年在黄骅港城市规划区内，新村乡渔沟村宗地编号为0××7的地块上建设的房屋，未取得建设工程规划许可证。2018年4月20日，沧州渤海新区新村乡四村城中村棚户区改造指挥部在棚改工作中发现原告杜磊建设的房屋疑似违法建筑，向被告移交进行调查。被告沧州渤海新区城市管理局于2018年4月20日立案调查。 被告沧州渤海新区城市管理局调查，新村乡四村于1993年整建制“农转非”，所有土地征用为国有，并在1993年河北省人民政府批复的黄骅港城市总体规划区内，根据《中华人民共和国城市规划法》第三十二条的规定，杜磊在城市规划区域内的国有土地上构建房屋应当申请办理建设工程规划许可证。 经被告沧州渤海新区城市管理局向沧州市国土资源局渤海新区分局和沧州渤海新区城市规划建设局的询证复函、现场检查笔录等证据证实，原告杜磊的行为违反了《中华人民共和国城市规划法》第三十二条的规定。 被告沧州渤海新区城市管理局于2018年5月18日作出沧渤管责拆字［2018］第（133）号《责令限期拆除决定书》，该决定书认定杜磊2007年在黄骅港城市规划区内，新村乡渔沟村宗地编号为0××7的地块上建设的房屋，未取得建设工程规划许可证进行建设的事实，其行为违反了《中华人民共和国城市规划法》第三十二条的规定。杜磊所建上述房屋所在土地为国有土地，依据《中华人民共和国城市规划法》规定，应当申请办理建设工程规划许可证。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《住房和城乡建设部》第七条、第八条第（二）项的规定，决定对杜磊作出限期拆除的行政决定。2018年5月23日被告沧州渤海新区城市管理局作出（沧渤管）强催字［2018］第（133）号《履行行政决定催告书》留置送达原告，2018年5月23日被告沧州渤海新区城市管理局作出（沧渤管）强执公［2018］第（133）号《行政强制执行公告》并进行张贴公示。沧州渤海新区管理委员会批准被告沧州渤海新区城市管理局强制拆除。2018年5月30日被告沧州渤海新区城市管理局作出（沧渤管）强执决［2018］第（133）号《行政强制执行决定书》，当天送达给原告，并对房屋进行了拆除。 同时查明，原告不服被告2018年5月18日作出的（沧渤管）责拆字[2018]第（133）号《责令限期拆除决定书》向本院提起行政诉讼。本院作出（2018）冀0983行初67号《行政判决书》，判决驳回原告诉讼请求。沧州市中级人民法院作出（2019）冀09行终78号《行政判决书》，判决驳回上诉，维持原判。 原审法院认为，沧州渤海新区城市管理局根据中华人民共和国住房和城乡建设部令第34号《城市管理执法办法》第二条第二款：“本办法所称城市管理执法，是指城市管理执法主管部门在城市管理领域根据法律法规规章规定履行行政处罚、行政强制等行政执法职责的行为。”第八条：“城市管理执法的行政处罚范围依照法律法规和国务院有关规定确定，包括住房城乡建设领域法律法规规章规定的行政处罚权……”《中共沧州市委渤海新区工作委员会办公室文件》渤新区办字（2015）6号、《沧州渤海新区机构编制委员会办公室文件》渤机编办（2015）2号的规定，依法享有职权。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一条第二款第（八）项规定：上级行政机关基于内部层级监督关系对下级行政机关作出的听取报告、执法检查、督促履责等行为不属于人民法院行政诉讼的受案范围。本案中，沧州渤海新区管理委员会对沧州渤海新区城市管理局关于强制拆除原告违法建筑的请示作出批示的行为，是基于内部层级监督关系对沧州渤海新区城市管理局作出督促其履行职责的行为，沧州渤海新区管理委员会不是本案的适格被告。 《中华人民共和国城乡规划法》自2008年1月1日起施行，在此之前施行的是《中华人民共和国城市规划法》。《中华人民共和国城市规划法》第四十条规定：“在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证或者违反建设工程规划许可证件的规定进行建设，严重影响城市规划的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物或者其他设施；……”该规定对未取得建设工程规划许可证的违建房屋行为如何处理与现在施行的《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条对该情形的处理规定一致。原告所建房屋一直未办理建设工程规划许可证，根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条第二款规定：“……。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。”原告的房屋建设违法行为处于继续状态，被告于2018年立案查处违法行为并根据现行《中华人民共和国城乡规划法》和《中华人民共和国行政处罚法》相关规定对原告作出《责令限期拆除决定书》并未损害当事人的合法权益。 原告杜磊没有向本院提交其本人经过职权部门批准建房的任何手续和文件。庭审后被告针对原告提出的证据沧州渤海新区冯家堡渔民小区房屋司法拍卖公告（复印件），向本院补充了档案查询材料即沧渤国用（2010）第305号《国有土地使用证》，证实冯家堡渔民小区土地性质为国有土地。结合被告提供的（1993）新村乡四村土地征收及“农转非”文件、（1993）黄骅港城市总体规划、沧州市国土资源局渤海新区分局和沧州渤海新区城市规划建设局询证后的复函、现场检查笔录等证据予以佐证，根据《中华人民共和国城市规划法》第三十二条：“在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证件。建设单位或者个人在取得建设工程规划许可证件和其他有关批准文件后，方可申请办理开工手续。”《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”《河北省城乡规划条例》第八十一条：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上人民政府确定的城乡规划执法部门责令停止建设，尚可采取改正措施消除对规划实施影响的，限期改正，对按期改正的，处违法建设工程造价百分之五的罚款，对逾期不改正的，处违法建设工程造价百分之十的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，对按期拆除的，不予罚款，对逾期不拆除的，依法强制拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处违法建设工程造价百分之十以下的罚款。前款所称无法采取改正措施消除影响，包括下列情形：……（五）其他无法采取改正措施消除影响的。”的规定，原告杜磊所建设房屋属于违法建筑，且应属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的严重情形。 被告沧州渤海新区城市管理局对原告杜磊作出（沧渤管）责拆字[2018]第（133）号《责令限期拆除决定》，沧州市中级人民法院作出终审判决，认定该责令限期拆除决定事实清楚，适用法律正确、程序合法。 《中华人民共和国行政强制法》第三十七条规定：“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。”被告沧州渤海新区城市管理局2018年5月23日作出（沧渤管）强催字[2018]第（133）号《履行行政决定催告书》留置送达原告，2018年5月23日被告沧州渤海新区城市管理局作出（沧渤管）强执公[2018]第（133）号《行政强制执行公告》并进行张贴公示。2018年5月30日被告沧州渤海新区城市管理局根据沧州渤海新区管理委员会的批示，作出（沧渤管）强执决[2018]第（133）号《行政强制执行决定书》，当日送达给原告，并对房屋进行了拆除，被告沧州渤海新区城市管理局的行政行为符合法律规定。 原审法院遂判决，驳回原告杜磊的诉讼请求。 上诉人杜磊的上诉请求，撤销原审判决，确认被上诉人强制拆除上诉人房屋的行为违法。主要理由，一、被上诉人沧州渤海新区城市管理局依法不具有拆除上诉人房屋的法定职权。二、沧州渤海新区管理委员会是本案的适格被告。三、上诉人的房屋不属于违法建筑，更不属于无法消除影响的情形。上诉人的房屋建成十几年之久，从没有任何部门质疑过其合法性，但是因被纳入征收范围，却莫名成了违法建筑。上诉人的房屋虽然没有建设工程规划许可证，但是这并不意味着上诉人的房屋就是违法建筑。是否是违法建筑，需要结合当时的法律环境，当时的机构设置是否完善，以及其他的历史因素来判断。如果仅以是否有建设工程规划许可证来认定房屋是否是违法建筑，那沧州渤海新区新村四村的房屋全部都是违法建筑。但是被上诉人并没有将已经签过补偿协议的被拆迁人的房屋认定为违法建筑，这显然说明没有建设工程规划许可证不是认定房屋是否是违法建筑的唯一标准。四、被上诉人拆除程序违反法律规定。行政强制法第三十八条规定：催告书、行政强制执行决定书应当直接送达当事人。当事人拒绝接收或者无法直接送达当事人的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定送达。按照民事诉讼法的规定，“受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的，送达人可以邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所；也可以把诉讼文书留在受送达人的住所，并采用拍照、录像等方式记录送达过程，即视为送达。但是本案中，上诉人所采用的送达方式不符合规定，虽然拍照录像，但是却只是随意张贴，无法确定上诉人是将法律文书张贴在了上诉人的房屋上，也就无法保证上诉人能够看到相应的文书。被上诉人采取的短信送达的方式并不符合法律规定的形式，不具有合法性。 被上诉人沧州渤海新区城市管理局辩称，本案所涉土地为国有土地，涉案房屋属于违法建筑，被上诉人对此事实的认定证据充分、合法有据。我局具备作出行政强制执行决定书的职权和法律依据，对上诉人的建筑拆除合法。 被上诉人沧州渤海新区管理委员会未作答辩。 本院认为，沧州渤海新区城市管理局对上诉人作出的（沧渤管）责拆字［2018］第（133）号《责令限期拆除决定书》认定了上诉人的房屋属于违建并限期上诉人拆除，上诉人对该行为提起行政诉讼即可保障权益，其后强制拆除决定仅系通知行为，对上诉人权益不产生实际影响；拆除行为系限期拆除决定的执行行为，该执行行为未对上诉人的权益产生新的影响，故亦不可诉；上诉人的建筑属违建，其不具有受法律保护的利益，故《责令限期拆除决定书》之后的行为，均属不可诉行为，上诉人提起诉讼，应予驳回。一审判决认定事实清楚，但驳回上诉人的诉讼请求不当。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第(二)项的规定，裁定如下： 一、撤销河北省黄骅市人民法院（2019）冀0983行初50号行政判决； 二、驳回杜磊的起诉。 一、二审案件受理费各50元，退还杜磊。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 孙树国 审 判 员 李艳华 审 判 员 苗萍萍 二〇二〇年××月二十一日 法官助理冯艳昭 书记员代 欣 艳 ——