湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终13944号上诉人（原审原告）：罗广兴，男，1966年4月9日出生，汉族，户籍地湖南省长沙县。委托诉讼代理人：肖艳，湖南众铭律师事务所律师。委托诉讼代理人：李步凡，湖南众铭律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：汤波，男，1974年3月28日出生，汉族，户籍地湖南省株洲市荷塘区。被上诉人（原审被告）：杨彬，男，1974年3月1日出生，汉族，户籍地湖南省株洲市荷塘区。被上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司株洲市中心支公司，住所地：湖南省株洲市天元区珠江北路199号悦湖国际1层105、106、117、5层、22层。负责人：丁虎，总经理。委托诉讼代理人：曾璇，女，1986年4月12日出生，汉族，户籍地湖南省株洲市芦淞区。被上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司株洲中心支公司，住所地：湖南省株洲市天元区珠江北路199号悦湖国际1楼110、111、119、120房屋和4楼402房屋。负责人：刘婧，总经理。上诉人罗广兴因与被上诉人汤波、杨彬、中国人寿财产保险股份有限公司株洲市中心支公司（以下简称人寿财险株洲公司）、中国平安财产保险股份有限公司株洲中心支公司（以下简称平安财险株洲公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省长沙县人民法院作出的（2019）湘0121民初4859号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人罗广兴上诉请求：一、请求撤销一审判决中第一项关于“中国人寿财产保险股份有限公司株洲市中心支公司在机动车第三者责任强制保险、第三者责任商业保险限额范围内赔偿上诉人因本次交通事故而造成的各项损失49268.92元”的判决并依法改判；二、请求撤销一审判决中第二项关于“中国平安财产保险股份有限公司株洲中心支公司在机动车第三者责任强制保险、第三者责任商业保险限额范围内赔偿上诉人因本次交通事故而造成的各项损失65702.92元”的判决并依法改判；三、依法判决本案的一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定营养费金额过低。上诉人在本次交通事故受伤后被送往长沙市中医医院（市八医院）救治，经诊断胸12椎压缩性骨折，寰椎骨折，软组织挫伤，骨质疏松。后经湖南省人民医院司法鉴定中心鉴定，上诉人在本次交通事故致T12椎体压缩性骨折，评定为十级伤残，后续治疗费用3000元，误工期180天，护理期90天，营养期90天。据此可知上诉人在本次交通事故中受伤致残，所需恢复时间较长，故上诉人认为一审判决认定营养费为500元过低。二、一审判决认定护理费金额错误。一审判决按2018-2019年度湖南省城镇非私营单位居民服务、修理和其他服务业在岗职工年平均工资47885元认定护理费为11807.26元（47885÷365×90）的计算基数错误。2019年5月16日发布的2018-2019年度湖南省城镇非私营单位居民服务、修理和其他服务业在岗职工年平均工资为61227元，即护理费应当为15097元（61227÷365×90）。三、一审判决中认定误工费金额错误。一审判决中，认定上诉人因伤致残持续误工，自受伤之日2019年2月7日算至定残日前一日即同年4月29日，认定误工时间为82天错误。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”上诉人在本次交通事故受伤后经长沙市中医医院（市八医院）救治，出院医嘱记载：全休三个月，半年内避免体力劳动，避免重体力劳动，支具保护。根据上诉人与其所在单位湖南合力兴邦机械有限公司签订的劳动合同（合同编号：80101）中工作内容与工作地点显示，上诉人从事的是重体力劳动（钻孔），在遭受本次交通事故后至今未复岗。后经湖南省人民医院司法鉴定中心鉴定，根据其出具的省人医司鉴中心［2019］临鉴字第425号司法鉴定意见书，误工期为180天。结合医疗机构出具的证明及湖南省人民医院司法鉴定中心出具的鉴定意见，依据上述司法解释的规定，误工时间应当适用首要原则即根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。因此本案的误工时间应当认定为180天（半年）。根据受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资2018年湖南省城镇非私营单位在岗职工年平均工资65655元计算误工费，故上诉人误工费应当为32378元（65655÷365×180）。四、一审判决认定住院伙食补助费标准错误。根据《湖南省省直机关差旅费管理办法》相关标准应该按照100元／天计算，上诉人住院期共计11天，故住院伙食补助费为1100元。五、一审判决认定被扶养人生活费一项错误。一审判决中已查明上诉人居住地属于城镇地区，被扶养人和上诉人共同居住，理应按照2018年城镇居民人均可支配收入标准计算，故被扶养人生活费为6266元（25064×5年×0.1×2÷4）。被上诉人汤波辩称，一、伤残鉴定费用过高，且鉴定时未通知被上诉人，鉴定费用应按事故发生地以及上诉人居住地也就是长沙县或者被上诉人居住地株洲市的伤残鉴定机构费用标准进行，而不是依据湖南省人民医院要求的数额认定。二、保险公司应当承担伤残鉴定费。保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。三、非医保费用，根据有关法律规定，应当由承保第三者责任保险的保险公司全额赔付。具体理由如下：第一、从现行法律规定来看，并没有将医疗费限定在医保用药范围内。第二，从该保险条款的效力来看，有关免除保险公司承担非医保用药的保险条款无效。保险免责条款，剥夺了被保险人享受更多理赔事宜的权利，并免除了保险公司自身本应该依法承担的赔偿义务，且字体未加粗，不具有提示作用，保险公司也未举证证实向投保人说明该免责条款。因此，该免责条款不具有法律效力。第三，从交强险设立的目的来看，其在于保障交通事故受害者能迅速获得赔偿，从而得到及时救治。医生是根据患者的具体病情用药的，如果受害人在接受治疗时还要考虑是否使用非医保用药，很可能会影响治疗效果，对其身体健康产生无法预计的负面影响，这与设立交强险的初衷是相背离的。被上诉人杨彬辩称，对上诉人的上诉请求和理由没有意见。被上诉人人寿财险株洲公司辩称，一、上诉人未提供其营养费损失的证据，一审判决认定营养费损失500元合理。二、上诉人未提供任何护理材料，一审法院参照2018-2019年度湖南省城镇非私营单位居民服务、修理和其他服务业在岗职工年平均工资47885元认定护理费损失合理。三、上诉人未提供事故后的实际误工时间和收入，一审法院认定误工时间计算至定残前一天，于法有据。定残后上诉人依照法律规范获得了伤残赔偿金，已实际对其误工损失进行了补偿，不应当再计算定残后的误工损失。四、一审法院判决按照60元/天计算住院伙食补助费符合当地实际情况。五、上诉人未提供证据证明被扶养人罗长庚、涂雪兰生活在城镇，一审法院判决按照农村居民标准计算被抚养人生活费，于法有据。六、根据合同约定和司法惯例，人寿财险株洲公司不承担本案诉讼费，请求法院予以支持。被上诉人平安财险株洲公司未予答辩。罗广兴向一审法院起诉请求：1、汤波、人寿财险株洲公司赔偿罗广兴因本次交通事故造成的各项损失共计148410.8元的50％即74205.4元；2、杨彬、平安财险株洲公司赔偿罗广兴因本次交通事故造成的各项损失74205.4元；3、平安财险株洲公司、人寿财险株洲公司、杨彬、汤波承担诉讼费。一审法院认定事实：一、双方当事人无争议的事实。1、2019年2月7日，汤波驾驶其所有的湘Ｂ×××××小型客车，与杨彬驾驶并所有的湘Ｂ×××××小型客车相撞后，湘Ｂ×××××小型客车撞上罗广兴所驾驶并所有的摩托车，造成罗广兴及搭乘人员（罗广兴儿子罗时焰）受伤。交警队认定汤波、杨彬均承担本次事故的同等责任，罗广兴无责。2、罗广兴因伤住院治疗11天，用去医疗费24203.44元（含平安财险株洲公司、人寿财险株洲公司、杨彬、汤波不认可的罗广兴在长沙市八医院的门诊20元预收款凭证）。出院医嘱载：全休三个月。汤波、杨彬分别垫付了罗广兴21000元、4566元（含救护车费用369元）。3、湘Ｂ×××××小型客车在人寿财险株洲公司投保了交强险、商业三者险（限额100万元）以及不计免赔特约险；湘Ｂ×××××小型客车在平安财险株洲公司投保了交强险、商业三者险（限额100万元）以及不计免赔特约险。两车事发均在上述保险期限内。4、经鉴定，罗广兴伤情构成十级伤残。5、罗广兴父亲罗长庚、母亲涂雪兰均于1944年10月出生。均由罗广兴等4个子女扶养。6、本次事故另一伤者即罗广兴儿子罗时焰明确表示：其就事故所受损害不起诉。二、双方当事人有争议的事实。罗广兴损失的认定。罗广兴认为其主张的各项损失合理合法，应予支持；平安财险株洲公司、人寿财险株洲公司、杨彬、汤波认为罗广兴主张的损失过高，应予核减。有平安财险株洲公司、人寿财险株洲公司、杨彬、汤波争议的鉴定意见为：罗广兴误工期180天、营养期90日、护理期90日、后续治疗费费3000元。人寿财险株洲公司、平安财险株洲公司提出异议但未申请重新鉴定。一审法院认为，上述鉴定意见由具备相关的鉴定资格的鉴定机构、人员作出，鉴定程序合法，鉴定结论具有依据。根据长沙目前的医疗服务收费情况和物价上涨因素，后续治疗费3000元并非畸高，一审法院对上述鉴定意见中的“营养期90日、护理期90日、后续治疗费费3000元”予以采纳，对误工期另依法认定。罗广兴的损失应作如下认定：1、住院伙食补助费660元（11×60）；2、医疗费，罗广兴提供了24203.44元医疗费票据，平安财险株洲公司、人寿财险株洲公司、杨彬、汤波不认可其中的罗广兴在长沙市第八医院的门诊20元预收款凭证，一审法院认为，罗广兴提供了该20元预收款凭证，后进行了门诊治疗，提供了相关的医疗资料佐证，一审法院予以采纳并认定该20元，故该项费用为24203.44元；3、后续治疗费3000元；4、营养费，罗广兴主张2000元，根据罗广兴伤情和审判惯例，一审法院酌情认定500元；5、护理费，经鉴定，罗广兴护理期为90日，其由家人护理，可按湖南省公安厅交警总队公布的2018年-2019年度湖南省城镇非私营单位居民服务、修理和其他服务业在岗职工年平均工资47885元计算，故护理费为11807.26元（47885÷365×90）；6、误工费，根据司法解释之规定，罗广兴构成伤残并持续误工，误工时间可自受伤之日2019年2月7日算至定残日前一日即同年4月29日，为82天；罗广兴提供了13个月的工资收入银行流水载明月均工资为6247元，但并非月月发放数据相对一致的工资，而是几个月不发放工资，之后一个月多次发放工资，含事发后的2019年5月发放的三笔共计15002元工资。罗广兴陈述：2019年5月发放的系事发前的工资，罗广兴受伤后至今未上班领取工资；平安财险株洲公司、人寿财险株洲公司、杨彬、汤波认为未提供其他的充分证据予以佐证。一审法院认为，主张按76348元每年计算，平安财险株洲公司、人寿财险株洲公司、杨彬、汤波不认可该数据，一审法院对76348元每年（月均6362.33元）不予采纳；根据罗广兴伤情（含误工期）及2019年2、3、4月未发放工资等情况，一审法院认定其伤后确有误工费损失，罗广兴从事机械制造业（钻孔）工作，其不能举证证明最近三年的平均收入状况，可参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资2018年湖南省城镇非私营单位在岗职工年平均工资65655元计算其误工费，故误工费为14749.89元（65655元／365×82）；7、残疾赔偿金，罗广兴为农业家庭户口，其提供的2018年3月其与所在单位湖南合力兴邦机械有限公司签订的《劳动合同书》、罗广兴的工资收入银行流水、所在单位出具的部分工资表、长沙县公安局安沙派出所出具的《证明》（载明：罗广兴户籍地为城镇地区）与罗广兴的陈述相互印证，基本一致，形成完整的证据链，证实罗广兴的居住地和主要收入来源地并未在农村。根据《最高人民法院民一庭关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》，罗广兴按城镇居民计算残疾赔偿金为宜，定残日为2019年4月30日，残疾赔偿金为73396元（36698×20年×10％）；罗广兴未提供证据证明被扶养人罗长庚、涂雪兰生活在城镇，被扶养人生活费按农村居民标准计算为宜，罗广兴主张两人均按5年计算，系自行处分其民事权利，不违反法律规定，一审法院确认5年，小计为3180.25元（12721元／年×5年×10％÷4×2），残疾赔偿金共计76576.25元；8、精神损害抚慰金5000元；9、交通费，罗广兴主张600元，根据住院时间和审判惯例等情况，一审法院酌情认定569元（含垫付的救护车费用369元）；10、财产损失（摩托车）费，罗广兴主张995元，陈述：2004年以4500元购买，提供了购买发票、修理费收据及维修清单等证据予以证明，但未提供鉴定意见、维修发票等充分的证据予以证明，平安财险株洲公司、人寿财险株洲公司、杨彬、汤波认为修理费用过高，根据确有损失、使用折旧等情况，一审法院酌情认定500元；11、鉴定费2272元。以上损失共计139837.84元。一审法院认为，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条之规定，人寿财险株洲公司、平安财险株洲公司分别系湘Ｂ×××××小型客车、湘Ｂ×××××小型客车交强险的保险人，罗广兴的损失应由人寿财险株洲公司、平安财险株洲公司在交强险责任限额范围内分项赔偿。汤波、杨彬均承担本次事故的同等责任，罗广兴无责，故不足部分由汤波、杨彬各承担50％的赔偿责任。罗广兴的残疾赔偿金76576.25元、护理费11807.26元、误工费14749.89元、交通费569元、精神损害抚慰金5000元，合计108702.4元，由人寿财险株洲公司、平安财险株洲公司在交强险的死亡伤残赔偿限额内均先行向罗广兴赔付54351.2元，小计108702.4元；罗广兴的医疗费24203.44元、住院伙食补助费660元、营养费500元、后续治疗费3000元，合计28363.44元，由人寿财险株洲公司、平安财险株洲公司在交强险医疗费用赔偿限额内均先行向罗广兴赔付10000元，小计20000元；罗广兴的500元财产损失费由人寿财险株洲公司、平安财险株洲公司在交强险财产损失费用赔偿限额内均先行向罗广兴赔付250元，小计500元。故人寿财险株洲公司、平安财险株洲公司在交强险责任限额内均向罗广兴赔偿64601.2元（54351.2元＋10000元＋250元），小计129202.4元。罗广兴其余损失的50％即5317.72元［（139837.84元-64601.2元×2）×50％］由汤波赔偿。根据《保险法》第六十五条之规定、人寿财险株洲公司不承担鉴定费，人寿财险株洲公司在商业三者险责任限额内向罗广兴赔偿4181.72元（5317.72元-2272元×50％），汤波向罗广兴赔偿1136元（2272×50％）。汤波已垫付的21000元予以折抵后多赔了19514元（21000元-1136元-应负担的受理费350元）。为便于本案的执行，汤波多赔的19514元由人寿财险株洲公司核减非医保用药费用后从交强险、商业三者险的赔偿款直接支付给汤波。故人寿财险株洲公司在交强险、商业三者险内最终应向罗广兴赔偿49268.92元（64601.2元＋4181.72元-19514元）。罗广兴其余损失的50％即5317.72元由杨彬赔偿。根据《保险法》第六十五条之规定、平安财险株洲公司不承担鉴定费，平安财险株洲公司在商业三者险责任限额内向罗广兴赔偿4181.72元（5317.72元-2272元×50％），杨彬向罗广兴赔偿1136元（2272×50％）。杨彬已垫付的4566元予以折抵后多赔了3080元（4566元-1136元-应负担的受理费350元）。为便于本案的执行，杨彬多赔的3080元由平安财险株洲公司从交强险、商业三者险的赔偿款直接支付给杨彬。故平安财险株洲公司在交强险、商业三者险内最终应向罗广兴赔偿65702.92元（64601.2元＋4181.72元-3080元）。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十五条、第十六条、第十九条、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十条之规定，判决如下：一、限中国人寿财产保险股份有限公司株洲市中心支公司在判决生效后七日内，在机动车第三者责任强制保险、第三者责任商业保险限额范围内赔偿罗广兴因本次交通事故而造成的各项损失49268.92元；二、限中国平安财产保险股份有限公司株洲市中心支公司在判决生效后七日内，在机动车第三者责任强制保险、第三者责任商业保险限额范围内赔偿罗广兴因本次交通事故而造成的各项损失65702.92元；三、驳回罗广兴的其他诉讼请求。本院二审期间，罗广兴提交了公安机关出具的《证明》，拟证明罗广兴的被扶养人生活费应当按照城镇标准计算。杨彬、汤波质证称对该证据无意见。人寿财险株洲公司质证称该证据在一审中已经提交，对该证据不予认可。本院对上述证据审查核实后认为：经查询鼎功桥村的区划代码系122，该证据可以佐证罗广兴的被扶养人生活在城乡结合区域，本院对该证据予以采信。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案的上诉争议焦点在于罗广兴各项费用的认定问题。营养费，根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。本案中司法鉴定意见载明营养期90日，一审判决依据医疗机构载明意见及罗广兴的残疾情况认定500元并无不当，本院予以维持。护理费，根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。本案中司法鉴定载明护理期为90日，因罗广兴未提交护理人员的收入情况，一审法院依据47885元/年的标准计算护理费大体相当于本地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准，故本院对一审判决认定的护理费11807.26元予以维持。误工时间，根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。本案中，罗广兴因交通事故导致十级伤残，一审法院计算误工时间至定残前一天符合法律规定，本院予以维持。住院伙食补助费，一审法院依据本地经济状况及司法实践认定为60元/天，本院予以维持。被扶养人生活费，本案中罗广兴系依据城镇居民标准计算残疾赔偿金，且其被扶养人亦生活在城乡结合地区，故应当依据城镇居民标准计算其被扶养人生活费，又因其起诉主张要求计算5年，故本院依据相关标准及其权利处分，确认被扶养人生活费为6266元（25064×5×10%÷4×2）。综上，罗广兴的各项损失共计142923.59元。罗广兴的残疾赔偿金79662元、护理费11807.26元、误工费14749.89元、交通费569元、精神损害抚慰金5000元，合计111788元，由人寿财险株洲公司、平安财险株洲公司在交强险的死亡伤残赔偿限额内均先行向罗广兴赔付55894元；罗广兴的医疗费24203.44元、住院伙食补助费660元、营养费500元、后续治疗费3000元，合计28363.44元，由人寿财险株洲公司、平安财险株洲公司在交强险医疗费用赔偿限额内均先行向罗广兴赔付10000元，小计20000元；罗广兴的500元财产损失费由人寿财险株洲公司、平安财险株洲公司在交强险财产损失费用赔偿限额内均先行向罗广兴赔付250元。故人寿财险株洲公司、平安财险株洲公司在交强险责任限额内均应向罗广兴赔偿66144元（55894元＋10000元＋250元），小计132288元。其余损失10635.59元，其中医疗费项下8363.44元，由人寿财险株洲公司在商业三者险责任限额内向罗广兴赔偿4181.72元，由平安财险株洲公司在商业三者险责任限额内向罗广兴赔偿4181.72元；鉴定费2272元，由汤波赔偿1136元，由罗彬赔偿1136元。综上，人寿财险株洲公司、平安财险株洲公司分别应当赔偿70325.72元。又因汤波已垫付的21000元，其多垫付的19364元（21000元-1136元-应负担的受理费500元）应当在理赔款中予以抵扣。汤波多赔的19364元，由人寿财险株洲公司与汤波依据保险合同另行处理。故人寿财险株洲公司最终应向罗广兴赔偿50961.72元（66144元＋4181.72元-19364元）。又因杨彬已垫付的4566元，其多垫付的2930元（4566元-1136元-应负担的受理费500元）亦应当在理赔款中予以抵扣。杨彬多赔的2930元由平安财险株洲公司与杨彬依据保险合同另行处理。故平安财险株洲公司在交强险、商业三者险内最终应向罗广兴赔偿67395.72元（66144元＋4181.72元-2930元）。综上所述，一审判决适用法律错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖南省长沙县人民法院（2019）湘0121民初4859号民事判决；二、限中国人寿财产保险股份有限公司株洲市中心支公司在本判决生效后七日内向罗广兴赔偿因本次交通事故而造成的各项损失50961.72元；三、限中国平安财产保险股份有限公司株洲市中心支公司在本判决生效后七日内向罗广兴赔偿因本次交通事故而造成的各项损失67395.72元；四、驳回罗广兴的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费1458元，减半收取729元，由罗广兴负担29元，由汤波负担350元（该款已在应退还的款项中予以抵扣，不再负担），由杨彬负担350元（该款已在应退还的款项中予以抵扣，不再负担）。本案二审受理费1458元，由罗广兴负担1158元，由汤波负担150元（该款已在应退还的款项中予以抵扣，不再负担），由杨彬负担150元（该款已在应退还的款项中予以抵扣，不再负担）。本判决为终审判决。审判长  黄学里审判员  姜 文审判员  张文欢二〇二〇年二月二十四日书记员  肖文娟附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。