内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）内06民终2335号上诉人（原审原告）：刘某，公民身份证号码：×××，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市。委托诉讼代理人：石某，系杭锦旗148指挥中心法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：卢某，公民身份证号码：×××户，现住陕西省神木市。委托诉讼代理人：李某，系内蒙古大来律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋某，系内蒙古大来律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：内蒙古亿通兆路桥有限责任公司，统一社会信用代码：91150602566949928A。法定代表人：王某1。委托诉讼代理人：王某2。被上诉人（原审被告）：天津市雍阳公路工程集团有限公司，统一社会信用代码：911202221040977401。法定代表人：赵某1。上诉人刘某因与被上诉人卢某、内蒙古亿通兆路桥有限责任公司（以下简称亿通兆公司）、天津市雍阳公路工程集团有限公司（以下简称雍阳公司）承揽合同纠纷一案，不服内蒙古自治区杭锦旗人民法院（2019）内0625民初1352号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘某及其诉讼代理人石某，被上诉人卢某及其诉讼代理人李某、宋某，亿通兆公司的诉讼代理人王某2到庭参加诉讼。被上诉人雍阳公司传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人刘某上诉请求：1、依法撤销杭锦旗人民法院（2019）内0625民初1352号民事判决，依法改判支持上诉人一审的诉讼请求；2、由被上诉人承担本案一审、二审的全部诉讼费用。事实和理由：2017年5月26日，上诉人与亿通兆公司委托代表人卢某签订了《工程承包合同书》，合同约定工程项目为：省道S316线中和西至巴拉贡公路工程。合同价款（大包）共计3650000元，该承包工程地点是公路施工四标段K173+00K19900的桥涵工程，施工行政区域在杭锦旗呼和木独镇境内。现该工程已竣工验收合格并交付使用。但被上诉人未按照合同约定支付该工程款，故向一审法院提出诉讼，但一审法院在无任何合法有效的事实依据和法律规定的情形下，主管臆断判决驳回了上诉人的诉讼请求。一审法院判决适用法律，认定事实，采信证据错误，导致判决结果全部错误。综上所述，一审法院在审理和判决中存在诸多不符合法律规定情形，为了维护上诉人的合法权益，依据法律规定特依法提起上诉，恳请二审法院依法判决实现上诉人的上诉请求为盼。被上诉人卢某辩称，一审判决驳回上诉人的诉讼请求并无不当。首先，本案上诉人与卢某签订的《工程承包合同》属于无效合同。其次，根据上诉人在一审诉讼中的自认以及相关证据材料能够证实，上诉人在2017年9月6日后被卢某架空，卢某直接对各小工头进行工程结算，2017年9月6日后案涉工程的实际施工人为卢某，卢某并未拖欠上诉人工程款。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法维持原判。被上诉人亿通兆公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，上诉人所述与事实不符，认可卢某把工程转包给刘某的事实，上诉人组织工人闹事，上诉人自己曾表示从2017年9月5日后不再组织施工。被上诉人雍阳公司既未到庭参加诉讼，亦未提供答辩意见。上诉人刘某向一审法院起诉请求：1、依法判决卢某、亿通兆公司向刘某支付拖欠的工程款1646000元，雍阳公司对上述款项承担连带清偿责任；2、卢某、亿通兆公司、雍阳公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2017年5月26日，刘某与卢某签订《工程承包合同书》，合同约定工程项目为：省道S316线中和西至巴拉贡公路工程四标段，该工程是雍阳公司承包后又转包给亿通兆公司，卢某与刘某签订了《工程承包合同》，将其中的桥涵工程承包给刘某，该工程的合同价款（大包）共计3650000元，该承包工程地点是公路施工四标段K173-K199的桥涵工程，至2017年9月6日卢某共向刘某支付工程款1320000元。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，刘某与卢某签订的《工程承包合同》因刘某不具备施工资质而无效。结合刘某在诉讼中的自认、卢某、亿通兆公司的陈述和证人杨某的陈述能够证实，刘某在2017年9月6日后被卢某架空，卢某直接对工头进行工程结算。刘某虽然对被告提出的刘某与梁某签订的《工程承包合同》不予认可，但在庭后询问笔录中，刘某表示他将工程转包给了梁某，是梁某雇佣的工人在施工，故应认定梁某为实际施工人。而刘某的证据无法证明其在2017年9月6日之后，依然在案涉工程上进行实际施工，结合庭审情况及庭后调查询问情况刘某无证据证明2017年9月6日后刘某是否在案涉工程上进行实际施工，施工工程量为多少，应当承担举证不能的责任，故一审法院对刘某提出的要求卢某、亿通兆公司承担给付工程款164600元，请求雍阳公司承担连带清偿责任的诉讼请求不予支持。雍阳公司经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭，视为放弃相关的诉讼权利，不影响一审法院对案件的审理与判决。综上所述，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决如下：驳回刘某诉讼请求。案件受理费9807元，由刘某负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人向本院提交的第一组证据为刘某与梁某签订的《工程承包合同书》、（后附《省道316线中和西至巴拉贡段公路工程第四标段安全生产责任状》）、梁某的《毕业证书》复印件、梁某的公路与桥梁工程师证复印件、梁某的身份证复印件，拟证明：该证据结合一审提交的刘某与卢某签订的《工程承包合同书（桥涵工程承包合同书）》证明：（1）2017年5月26日，上诉人与亿通兆公司委托代表人卢某签订了《工程承包合同书》，合同约定工程项目为：省道S316线中和西至巴拉贡公路工程。合同价款（大包）共计3650000元，约定按每个月工程进度量的80％-95％付款。该承包工程地点是公路施工四标段K173+000-K199+000的桥涵工程，施工行政区域在杭锦旗呼和木独镇境内；（2）本案中上诉人承揽了被上诉人卢某和亿通兆公司（当时法定代表人是王某2，又名王智）的工程，按照法律规定该被上诉人雍阳公司、亿通兆公司主体合法；（3）《工程承包合同书》附件为《安全生产责任状》，该责任状甲方为雍阳公司，加盖的公章是“天津市雍阳公路工程集团有限公司S316线中和西至巴拉贡段公路工程施工四标段”，项目经理陈立冬、卢某，该责任状明确约定“为了确保我公司（甲方雍阳公司）承建的省道S316线中和西至巴拉贡公路工程第四标段工程施工建设项目不发生施工安全事故”，足以证明被上诉人雍阳公司是涉案工程第四标段的承建人，并且该公司划分上诉人为“S316线第四合同段二队”，因此按照法律规定该被上诉人雍阳公司、亿通兆公司主体合法。该责任状乙方为上诉人刘某。证明被上诉人雍阳公司为工程转包方，亿通兆公司为受让方，该工程项目部经理是陈立冬、卢某。以上证明上诉人施工依据合同向被上诉人雍阳公司和亿通兆公司负责；（4）2017年5月28日，上诉人与梁某签订了《工程承包合同书（桥涵工程承包合同书）》，合同约定工程项目为：省道S316线中和西至巴拉贡公路工程。合同价款（大包）共计3420000元，工期为2017年6月1日至9月25日。该承包工程地点是公路施工四标段K173+000-K199+000的桥涵工程，施工行政区域在杭锦旗呼和木独镇境内。合同受让人梁某具有工程公路与桥梁工程师资质证书，证明梁某所做工程质量向上诉人负责；（5）《工程承包合同书》附件为《安全生产责任状》，该责任状甲方为雍阳公司，加盖的公章是“天津市雍阳公路工程集团有限公司S316线中和西至巴拉贡段公路工程施工四标段”，项目经理陈立冬，该责任状明确约定“为了确保我公司（甲方雍阳公司）承建的省道S316线中和西至巴拉贡公路工程第四标段工程施工建设项目不发生施工安全事故”，进一步证明被上诉人雍阳公司是涉案工程第四标段的承建人，按照法律规定该被上诉人雍阳公司、亿通兆公司主体合法。该责任状乙方为上诉人刘某。证明被上诉人雍阳公司为工程转包方，亿通兆公司为受让方，该工程项目部经理是陈立冬、卢某。以上证明上诉人承包的工程是由有资质证书的梁某具体施工的，符合建设工程有关资质的法律规定。上诉人向本院提交的第二组证据为《委托书》打印件，短信、微信打印件，杨某的身份证复印件、杨某出具的证明，马建国出具的证明，卢平出具的证明，严建军出具的证明，附微信打印件，拟证明：梁某告知S316线第四合同段二队刘某：梁某委托杨某全权负责桥涵工程一切事宜。委托书由梁某微信给马建国再由马建国微信给上诉人。（1）杨某证明：2017年5月29日上诉人与梁某（上诉人以前的熟人）协议由梁某总负责建两支施工小队给上诉人工程进行施工。第一支由马建国总负责，唐亮亮负责财务，杨某负责监理协调事宜。另一支由马志学总负责，常固宁为钢筋工。2017年9月6日后梁某将严建军（严小军）、汪慧明领到工地上交给杨某，让杨某总负责剩余工程的施工。（2）2018年10月26日杨某、卢某、刘某共同结住所做的工程量杨某签字确认。杨某证明刘某垫付工程款212408元包括向社会租款193500元。（3）证明梁某委托杨某总负责，具体施工人员有汪慧明、马建国、唐亮亮。卢平和严建军（严小军）是梁某的合伙人。（4）2017年9月11日，亿通兆公司顾会计给上诉人发来税票抬头短信，要求给该公司开具工程款发票。证明上诉人9月6日后仍然向被上诉人亿通兆公司负责。上诉人向本院提交的第三组证据为结住的工程量明细（杨某手写）、该工程量的成本合算明细，拟证明：该证据与上述第二组证据相互印证进一步证明：2018年10月26日，杨某、卢某、刘某共同结住所做的工程量明细由杨某签字确认；证明2018年11月15日杨某给上诉人打电话拉出上述工程量明细的成本金额明细，成本共计2390090元。上诉人向本院提交的第四组证据为上诉人从杭锦旗呼和木独农村信用社调取的《客户交易明细对账单》、《借条》，拟证明：上诉人在收到被上诉人卢某1320000元工程计量款之前，即2017年7月6日收到第一笔工程款之前，因合同约定的工期紧、任务重、工程款违约不到位，上诉人通过自己垫付、生活租款筹集147000元用于购买工程急用钢材。该证据与上述第二组证据相互印证进一步证明上诉人诉求工程款包括该147000元垫付款；借款人梁某、杨某、唐亮亮身份符合上述合同相对人即向上诉人负责的该工程施工人员。上诉人向本院提交的第五组证据为案外人张某的《证明》、《欠条》、案外人张某的身份证复印件1张、木工组、钢筋组工资表（两张）、工人身份证复印件，拟证明：上诉人在收到被上诉人卢某1320000元工程计量款之前，即2017年7月6日收到第一笔工程款之前，因合同约定的工期紧、任务重、工程款违约不到位，上诉人通过向张某租款200000元，于2017年6月18日支付开工后第一个月的工人工资172872元。该组证据与上述第二组、第四组证据相互印证，进一步证明上诉人诉求的工程款中还包括该172872元垫付款；上诉人垫付给马五金等30人工资，证明其为上诉人合同相对方梁某雇佣的工人，并且其身份符合向上诉人负责的该工程施工工人。上诉人向本院提交的第六组证据为案外人赵某2的《证明》、《今借到》、案外人赵某2的身份证复印件1张、杨某、马建国、唐亮亮打的《借款单》，拟证明：上诉人在收到被上诉人卢某1320000元工程计量款之前，即2017年7月6日收到第一笔工程款之前，因合同约定的工期紧、任务重、工程款违约不到位，上诉人通过向赵某2租款190000元，向卢某借款1320000元工程计量款，上诉人给杨某、唐亮亮、马建国借工程款1098841元，又支付木工组、钢筋组工人工资346567元，两项共计1445408元。上诉人共计垫付工程款1445408元-1320000元=125408元，即该组证据与上述第二组、第四组、第五组证据相互印证，进一步证明上诉人诉求的工程款中还包括该125408元垫付款。上诉人垫付给杨某、唐亮亮、马建国工程款，证明其为上诉人合同相对方梁某雇佣的工人，并且其身份符合向上诉人负责的该工程施工人员。该组证据还证明：2017年8月28日早上，王某2领着其顾会计带着350000元现金通过派出所，通过上诉人、梁某、卢平签字同意后在现场发放给工人。证明上诉人承揽的是亿通兆公司的工程，当时的公司法人是王某2，同时证明上诉人向亿通兆公司负责。上诉人向本院提交的第七组证据为案外人六存商店出具的《证明》，拟证明：结合一审提供的呼和木独黄河加油站的《收据》、薛丽英饭店的《证明》证明上诉人在2年施工期间垫付的燃油费、生活费共计91515元。该款属于上诉人诉求的合同价款。上诉人向本院提交的第八组证据为由杨某发给刘某的购买钢材材料凭据微信、短信截图打印件，杨某发给刘某的微信短信截图打印件，案外人东某硕泽电脑部出具的《证明》，杨某外欠款明细，拟证明：工程竣工验收合格并且交付使用后，杨某因购买工程材料外欠款516000元。该款属于上诉人诉求的合同价款。杨某在工程中给刘某垫付设备租金、工程材料款420470元。被上诉人卢某、亿通兆公司对上诉人刘某提交的上述证据质证称，对第一组证据中刘某与梁某签订的《工程承包合同书》真实性认可，对安全生产责任状的真实性不认可，理由是：卢某并未签字。对梁某的《毕业证书》复印件、梁某的公路与桥梁工程师证复印件、梁某的身份证复印件的真实性不认可，理由是：以上证件均是复印件，无法与原件核对，故不认可。对第一组证据的证明目的部分认可：认可刘某将工程转包给梁某，其他均不予认可，理由是梁某不具有涉案工程施工的资质。对第二组证据的三性及证明问题均不予认可，理由：1、以上证据均是复印件或扫描件，无法与原件核对；2、证人均未出庭作证，故所作的证言不能作为定案依据。对第三组证据的三性及证明目的均不认可，理由：1、证据中没有被上诉人卢某的签字；2、杨某未出庭作证，真实性无法核实。对第四组证据的客户交易明细对账单真实性认可，对关联性、合法性及证明问题均不认可，对借条的三性及证明问题不予认可，理由：该组证据与卢某无关，与本案也无关。对第五组、第六组证据的三性及证明问题均不予认可，理由：1、张某未出庭作证，张某玉刘某之间的借贷与本案无关；2、两张工资表形成于2017年9月6日之前，同时能反映出2017年9月6日之后刘某未参与施工。对第七组证据的三性及证明问题均不认可，理由：与本案无关。对第八组证据的三性及证明问题均不认可，理由：上诉人提交的微信截图不能证明发件人就是杨某，且与本案无关；该组证据与本案无关。被上诉人卢某、亿通兆公司在本院二审期间未提交证据。被上诉人雍阳公司未到庭参加诉讼，既未向本院提交证据，亦未对上诉人刘某提交的上述证据进行质证。本院经审查认为，对上诉人刘某提交的第一组证据，因被上诉人卢某、亿通兆公司对刘某与梁某签订的《工程承包合同书》的真实性认可，故本院对该《工程承包合同书》的真实性予以确认；因被上诉人卢某、亿通兆公司对《省道316线中和西至巴拉贡段公路工程第四标段安全生产责任状》及梁某的《毕业证书》复印件、梁某的公路与桥梁工程师证复印件、梁某的身份证复印件的真实性均不认可，且上诉人刘某对上述复印件未能提交原件进行核对，同时第一组证据并不能证明上诉人刘某拟证明的问题，故本院对上诉人刘某提交的第一组证据的证明目的不予采信。对上诉人刘某提交的第二组证据中的四份《证明》，因证人均未出庭作证，无法确定其真实性，故本院对四份《证明》不予采信；第二组证据中的其他证据或为打印件，或为复印件，被上诉人卢某、亿通兆公司对其真实性不予认可，且上诉人刘某未能提交原件进行核对，故本院对上诉人刘某提交的第二组证据中的其他证据亦不予采信。对上诉人刘某提交的第三组证据，因被上诉人卢某、亿通兆公司对其真实性不予认可，而杨某未出庭作证，无法确定其真实性，且《成本核算明细》系由上诉人刘某单方制作，故本院对上诉人刘某提交的第三组证据不予采信。对上诉人刘某提交的第四组证据、因被上诉人卢某、亿通兆公司对《客户交易明细对账单》的真实性予以认可，故本院对《客户交易明细对账单》的真实性予以确认；因被上诉人卢某、亿通兆公司对《借条》的真实性不予认可，且上诉人刘某未提交其他证据佐证第四组证据与本案的关联性，故本院对上诉人刘某提交的第四组证据不予采信。对上诉人刘某提交的第五组证据和第六组证据，因被上诉人卢某、亿通兆公司对其中的两份《证明》真实性不予认可，且张某、赵某2未出庭作证，无法确定两份《证明》的真实性，故本院对两份《证明》不予采信；因《欠条》、《今借到》、张某和赵某2的身份证复印件均为复印件，无法与原件核对，且被上诉人卢某、亿通兆公司对其真实性不予认可，故本院对《欠条》、《今借到》、张某和赵某2的身份证复印件不予采信；因上诉人刘某未提交其他证据佐证《木工组、钢筋组工资表》、《借款单》与本案的关联性，故本院对《木工组、钢筋组工资表》、《借款单》不予采信。对上诉人刘某提交的第七组证据，因被上诉人卢某、亿通兆公司对其真实性不予认可，且杭锦旗呼和木独六存综合批零商店未出庭作证，无法确定《证明》的真实性和关联性，故本院对上诉人刘某提交的第七组证据不予采信。对上诉人刘某提交的第八组证据，因除东某硕泽电脑部出具的《证明》外，其他证据均打印件或复印件，上诉人刘某未能提交原件进行核对；同时，案外人东某硕泽电脑部出具的《证明》与本案待证事实无关，故本院对上诉人刘某提交的第八组证据不予采信。二审查明的事实与一审判决查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，首先，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条之规定，被上诉人卢某与上诉人刘某签订的《工程承包合同》因上诉人刘某不具备施工资质而无效。其次，上诉人刘某将其与案外人梁某签订的《工程承包合同书》及《省道316线中和西至巴拉贡段公路工程第四标段安全生产责任状》作为证据在二审期间向本院提交，表明上诉人刘某认可其与案外人梁某于2017年5月28日达成工程转包协议，且其在举证意见中认可案涉工程由案外人梁某具体施工。虽然上诉人刘某认为案外人梁某向其负责，但其未能提供充分证据予以证明，其应当承担举证不能的法律后果。再次，上诉人刘某在本案中主张工程款，但其既没有提交充分证据证明案涉工程款已完成结算及结算的结果，也没有提供充分证据证明案涉工程的具体工程量，亦不申请对案涉工程量进行鉴定，故其应当承担举证不能的法律后果。最后，上诉人刘某没有提交充分证据证明其在2017年9月6日之后在案涉工程上进行实际施工，其应当承担举证不能的法律后果。综上所述，上诉人刘某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19614.0元，由上诉人刘某负担。本判决为终审判决。审判长  郭建华审判员  王 玲审判员  赵 凯二〇二〇年二月十七日书记员  敖新宇