山西省忻州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）晋09民终1770号上诉人（原审原告）：李某1，男，1962年3月10日出生，汉族，原平市人，农民。委托诉讼代理人：石某，原平市西镇乡李家村村民委员会推荐。被上诉人（原审被告）：潍坊颐杰物业管理有限公司。住所地潍坊经济开发区玉清东街201号54幢4楼。法定代表人：李某2，该公司经理。委托诉讼代理人：安某，该公司法务人员。被上诉人（原审被告）：潍坊颐杰物业管理有限公司原平分公司。住所地原平市铝业大道。负责人：刘镇，该公司经理。委托诉讼代理人：安某，女，该公司法务人员。上诉人李某1因与被上诉人潍坊颐杰物业管理有限公司（以下简称颐杰物业公司）、潍坊颐杰物业管理有限公司原平分公司（以下简称颐杰物业原平公司）劳动争议纠纷一案，不服山西省原平市人民法院（2019）晋0981民初732号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。李某1上诉请求：撤销原判，改判支持上诉人的诉讼请求。事实与理由：一、上诉人与被上诉人签订的《劳务合同》不具备劳动合同的要素，其中对工作内容、地点、时间，请休假、劳动报酬、社会保险、劳动保护、劳动条件和职业危害防护等必备条款均未明确规定。二、原判认定上诉人与被上诉人于2018年5月29日协商解除劳动合同，系认定事实错误。被上诉人向法庭出具的《员工离职巡回单》复印件，属于伪造的证据，原判依据伪造的证据，认定双方于2018年5月29日协商解除劳动合同系认定事实错误。三、2018年5月29日被上诉人在劳务合同未到期的情况下，以超过55周岁为由，解除劳动关系，属于违法解除劳动关系。四、上诉人于2007年4月1日至2018年5月29日，一直被被上诉人安排到国电投山西铝业有限公司从事护卫工作，在同一工作地点、同一工作岗位连续工作11年，原审判决未认定上诉人在2007年4月1日至2010年12月31日期间的劳动关系错误。五、根据劳动合同法司法解释四的规定，上诉人的工作年限应合并计算到被上诉人。潍坊颐杰物业管理有限公司辩称，潍坊颐杰物业管理有限公司原平分公司成立于2011年12月31日，2018年1月1日，上诉人李某1与答辩人签订书面劳务合同一份，双方确立劳动关系，期限为一年，2011年至2017年间，上诉人系原平市安信劳务派遣有限公司派遣至答辩人处的人员，故上诉人李某1与答辩人在2018年之前不存在劳动关系。李某1向一审法院起诉请求：一、确认原告与被告在2007年4月1日至2018年5月29日期间存在事实劳动关系；二、判决被告向原告支付解除劳动合同代通知金1800元；三、判决被告向原告支付违法解除劳动合同赔偿金41400元(1800元×11.5月×2倍)；四、判决被告向原告未签订书面劳动合同二倍工资差额人民币19800元（1800元×11个月)；五、判决被告给原告依法缴纳2007年04月01日至2018年05月29日期间的基本养老保险费；六、本案诉讼费用由被告承担。一审法院查明，2011年1月1日原平市安信人力派遣有限公司为甲方，李某1为乙方签订了《劳务协议》，协议部分内容为：“一、本协议期限为二年，自2011年1月1日起至2012年12月31日止。二、工作任务：1.甲方安排乙方到服务单位的护卫岗位，从事该岗位职责范围内的工作；2.乙方的岗位、职责及工作质量要求，按照甲方服务单位的有关规定执行；3.乙方应完成甲方服务单位的工作任务，执行安全规程，遵守劳动纪律和职业道德；4.因甲方服务单位生产（工作）情况发生变化或乙方不能胜任岗位时，乙方应服从甲方及服务单位的工作安排和调配。三、劳动报酬：甲方应按照国家有关规定，遵守按劳分配原则，结合工作实际，根据乙方所从事的工作岗位，依法确定乙方的劳动报酬，支付乙方的劳动报酬不得低于当地政府规定的最低工资标准。其它各种福利、津贴均含在当月的劳动报酬中而不再另行计发。甲方按照国家和劳动部门有关规定为乙方缴纳养老、医疗和工伤保险。由于乙方已参加当地居民养老、医疗保险，乙方同意甲方不再给其办理该社会保险……。”从2011年至2017年原告每年与原平市安信人力派遣有限公司签订《劳务协议》。2011年1月17日原平市安信人力派遣有限公司为甲方，潍坊颐杰物业管理有限公司为乙方签订了《劳务派遣合同》，部分合同内容为：“一、合同期限。本合同期限自2011年1月1日至2011年12月31日止。二、合同内容。甲方根据乙方工作需要，向乙方提供临时性、非全日制用工，具体人数由双方商定（用工岗位及用工人数详见附表)。三、费用结算及支付方式。1.甲方派遣人员在乙方工作期间，由甲方按月代为发放工资及代交各项保险。2.乙方应按实际人数，每人每月20元的标准，按季支付甲方人员管理使用费，并于每季后10日内将费用划拨甲方指定的银行账户，甲方应开具正式发票。劳务人员工资报酬应在每月20日前由甲方委托银行发放支付。3.劳务人员工资实行日工资和小时计酬工资制，日工资按岗位不同区分标准，被派遣的员工工资随着工资的调整不得低于当地最低工资标准。四、甲方的权利与义务。1.甲方所派遣劳务人员必须符合乙方要求的条件。2.甲方与其所派遣的人员依法签订劳动合同，并负责为其所派遣的人员按规定办理各种社会保险等事宜。甲方有权采取合理方式对其所派遣的人员按照劳动法规及劳动合同条款进行管理。3.因甲方派遣人员责任造成乙方岗位人员空缺，甲方应根据乙方要求随时补充。4.甲方负责所派遣人员的录用、退工、退保险费手续，处理乙方劳务纠纷，以及派遣人员在乙方工作期满或因违纪违章被终止劳务工作的事宜。5.甲方派遣人员在乙方工作期间发生工伤、死亡等事故的，乙方应及时通报配合甲方处理，由甲方按《工伤保险条例》等有关规定执行，《工伤保险条例》规定以外的其他合理支出项目，由乙方拨付甲方给予工伤职工。五、乙方的权利和义务。1.对甲方派遣人员进行安全、岗位纪律、厂规厂纪、职业道德等方面的岗前教育培训，经考试合格后方能上岗工作。2.有权安排甲方派遣人员从事各种临时性、特殊性工作，有权限根据工作需要调整甲方人员的工作岗位。甲方派遣人员要服从乙方的领导和管理，遵守乙方的规章制度和劳动纪律，按要求完成工作任务。3、甲方认可乙方制订的各项管理制度，其派遣人员不服从乙方管理、不适应乙方所安排工作、出现违反法律法规及乙方规章制度的，乙方有权随时退回甲方。4、甲方派遣人员因患病、发生工伤等，不能从事原岗位工作的，根据《劳动法》的规定乙方调整适当的岗位，仍不能从事安排的工作，由乙方退回甲方。5、乙方可为甲方派遣人员提供食宿条件，并为甲方派遣人员提供基本的劳动条件和岗位劳动保护……。”2012年开始至2017年底被告潍坊颐杰物业管理有限公司原平分公司与原平市安信人力派遣有限公司每年签订《劳务派遣合同》。原告在此期间被原平市安信人力派遣有限公司派遣到被告潍坊颐杰物业管理有限公司原平分公司从事保安工作。2018年1月1日原告为乙方，被告潍坊颐杰物业管理有限公司原平分公司为甲方签订了《劳务合同》，合同部分内容为：一、本合同期限为1年，自2018年1月1日起至2018年12月31日止。二、工作内容：1.甲方安排乙方到部门的岗位，从事该岗位职责范围内的工作；2.乙方应按甲方确定的岗位职责和工作质量要求按时、按质、按量完成工作任务，自觉遵守甲方的各项规章制度和政府法律、法规规定，严格执行安全操作规程；3.因甲方生产经营（工作）情况发生变化或乙方不能胜任岗位时，乙方应服从甲方及所属部门的工作安排和岗位调整。甲方签章的通知单作为本合同的附件。三、劳动报酬。甲方应按照国家有关规定，遵守按劳分配原则，结合工作性质，根据乙方所从事的工作岗位，依法确定乙方的劳动报酬，不得低于当地政府规定的最低工资标准。乙方岗位调整，岗变薪变。甲方按照国家和劳动部门有关规定为乙方缴纳工伤保险(因乙方在其他单位参加养老、医疗保险，不能重复参保）。四、劳动纪律。乙方应严格遵守国家各项法律规定。遵守甲方的工作规范、操作规程、劳动安全卫生制度等各项规章制度。同时，爱护甲方的财物和保守秘密，维护甲方利益，服从甲方的领导、管理和教育……。2018年5月29日原告在被告潍坊颐杰物业管理有限公司原平分公司格式化的《员工离职巡回单》离职原因栏勾选为辞职；离职原因填写为：超龄，签字栏里李某1本人签字。2018年7月30日被告潍坊颐杰物业管理有限公司原平分公司向原告多发放一个月的工资1770元作为对原告的补偿金。2019年3月22日原平市劳动人事争议仲裁委员会作出原劳人裁字（2018）第039号仲裁裁决书，裁决书查明的事实：申请人李某1于2016年1月1日至2017年12月31日申请人与原平市安信人力派遣有限公司签订劳务协议并派遣到被申请人处工作，系劳务派遣人员。2018年1月1日与被申请人潍坊颐杰物业管理有限公司原平分公司签订劳务合同，有效期为一年。并作出裁决：一、申请人李某1与被申请人在2018年1月1日至2018年5月29日期间，存在劳动关系；二、被申请人支付申请人李某1解除劳动合同补偿金1800元；三、因证据不足驳回申请人李某1的其它仲裁请求。2019年7月2日经本院调取，国家电投集团山西铝业有限公司出具证明：2007年至2018年期间潍坊颐杰物业公司在我公司人力资源部不做用工情况备案。一审法院认为，劳务派遣单位是用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。2011年至2017年原平市安信人力派遣有限公司与原告订立《劳务协议》，双方形成劳动关系。在此期间，被告颐杰物业公司、颐杰物业原平公司是接受劳务派遣的用工单位，原、被告之间不存在劳动关系。2018年1月1日原告与被告颐杰物业原平公司签订了《劳务合同》，双方形成劳动关系。被告不存在未订立书面合同的情形，无需向原告支付二倍工资的差额。2018年5月29日，被告颐杰物业原平公司与原告协商解除劳动合同，不存在违法解除和终止劳动合同的情形，故原告请求支付其违法解除劳动合同赔偿金，不符合法律规定，不予支持。2018年7月30日，被告颐杰物业原平公司已向原告多发放一个月的工资1770元，故原告请求被告支付一个月的代通知金，不予支持。依照《中华人民共和国社会保险法》第六十三条规定：“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。”故社保征收机构有权责令用人单位缴纳或补足社会保险费用，用人单位拒不缴纳社会保险费的同时，可以依法通知银行扣缴或申请法院强制执行。现原告请求被告缴纳社会保险费用，不属于法院受案范围。综上所述，原告的诉讼请求于法无据，依法不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第五十八条、第八十二条，《中华人民共和国社会保险法》第四条、第六十三条规定，判决：驳回原告李某1的诉讼请求。案件受理费10元，由原告负担。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为：一、潍坊颐杰物业管理有限公司与李某1在2007年4月1日至2010年12月30日期间是否存在劳动关系；二、潍坊颐杰物业管理有限公司是否存在违法解除劳动关系的情形；三、上诉人主张被上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金、未签订书面劳动合同二倍工资的依据。关于焦点一，劳动者主张与用人单位存在劳动关系的，应当承担相应的举证责任。本案中，上诉人李某1主张在2007年4月1日至2010年12月30日期间与潍坊颐杰物业管理有限公司存在劳动关系应当提供初步的证据，李某1不能提供提供任何证据证实其主张，应承担举证不能的不利后果，李某1主张双方在2007年4月1日至2010年12月30日期间存在劳动关系的主张本院不予支持。关于焦点二，根据双方庭审陈述及李某1离职签署的《员工离职巡回单》可以认定：潍坊颐杰物业管理有限公司因李某1年龄超过55周岁，向李某1提出解除劳动关系，并与李某1协商一致，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条的规定，不属于违法解除劳动关系的情形。关于焦点三，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，潍坊颐杰物业管理有限公司应当向李某1支付经济补偿金。劳动合同的订立和履行，应当遵循诚实信用的原则，被上诉人潍坊颐杰物业管理有限公司与上诉人李某1签订的《劳务合同》具备《劳动合同法》第十七条规定的劳动合同必备条款，双方就劳动事宜已经形成书面合意并已经遵照履行，可以认定双方已订立了书面劳动合同。此外，当事人不服劳动仲裁向人民法院提起诉讼的，除撤诉外仲裁裁决对当事人不产生法律约束力，人民法院在审理劳动争议案件时，应在判决结果中直接明确当事人的权利义务，不宜驳回原告的诉讼请求。综上，原审法院认定事实清楚，但适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：撤销山西省原平市人民法院（2019）晋0981民初732号民事判决；李某1与潍坊颐杰物业管理有限公司在2018年1月1日至2018年5月29日期间存在劳动关系；潍坊颐杰物业管理有限公司支付李某1解除劳动合同补偿金1800元；驳回李某1的其他诉讼请求。一、二审案件受理费20元，由上诉人李某1负担。本判决为终审判决。审判长  连林梅审判员  聂瑞婷审判员  张 亮二〇二〇年二月三日书记员  赵 静