广东省茂名市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤09刑终574号原公诉机关广东省茂名市茂南区人民检察院。上诉人（原审被告人）廖亚勇，男，1979年1月17日出生于广东省茂名市茂南区，汉族，初中文化，住广东省茂名市茂南区************，公民身份号码440************030。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年10月1日被刑事拘留，同年10月23日被逮捕。现押于阳江市看守所。辩护人文静，广东持平律师事务所律师。上诉人（原审被告人）林子皓(曾用名林斌)，男，1984年8月5日出生于广东省茂名市茂南区，汉族，高中文化，住广东省茂市茂南区红旗南路163号402房，公民身份号码440************838。因本案于2018年10月2日被羁押，因涉嫌犯开设赌场罪于2018年10月2日被刑事拘留，同年10月22日被逮捕。现押于茂名市第一看守所。辩护人梁菲菲，广东海法律师事务所律师。上诉人（原审被告人）周桂红（又名周燕红），女，1993年5月18日出生于广东省茂名市茂南区，汉族，初中文化，户籍地广东省茂名市茂南区************，住广东省茂名市茂南区*********，公民身份号码440************020。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年10月1日被刑事拘留，同年10月23日被逮捕。现押于茂名市第一看守所。辩护人苏逢春，广东海法律师事务所律师。上诉人（原审被告人）陈绍波，男，1996年5月3日出生于广东省茂名市茂南区，汉族，初中文化，住广东省茂名市茂南区************，公民身份号码440************032。因本案于2019年3月5日被羁押，因涉嫌犯开设赌场罪于2019年3月5日被刑事拘留，同年3月25日被逮捕。现押于茂名市第一看守所。辩护人吴文豪，广东海法律师事务所律师。辩护人邓雄颖，广东海法律师事务所律师。广东省茂名市茂南区人民法院审理广东省茂名市茂南区人民检察院指控被告人廖亚勇、林子皓、周桂红、陈绍波犯开设赌场罪一案，于2019年8月8日作出（2019）粤0902刑初271号刑事判决。宣判后，原审被告人廖亚勇、林子皓、周桂红、陈绍波不服，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，经过审查案件证据材料，讯问上诉人廖亚勇、林子皓、周桂红、陈绍波，听取指定辩护人的辩护意见，认为案件事实清楚，决定以不开庭的方式进行审理。现已审理终结。原判认定，2018年1月至2018年3月，被告人廖亚勇、林子皓伙同伍华强（在逃）共同出资，在茂名市茂南区********第二层开设赌博游戏机室，以游戏机作为赌具，招募李慧敏、“亚霞”、“伟哥”（身份未清，在逃）等人在赌场提供服务，组织他人参与赌博，经公安机关现场查扣，游戏机室内共有七台连线机、一台打鱼机（可供八人参赌）、一台吹球机（可供七人参赌），机位合计22个。该赌博游戏机室由周桂红担任管理人员，负责结算赌资。2018年8月，被告人廖亚勇、林子皓、周桂红、陈绍波伙同伍华强（在逃）共同出资，在茂名市茂南区******************隔层开设赌博游戏机室，雇请郑金俭、李慧敏、萧颖婷为服务员，陈瑞荣负责望风，组织他人参与赌博。2018年9月14日，茂名市公安局茂南分局对该游戏机室查处，现场抓获服务员郑金俭、陈瑞荣，参赌人员周志坚、宁冠华、李焕、李豪思，现场查获一个上分器，九台狮子机、一台捕鱼机（可供八人参赌）、一台宾果机（可供九人参赌），机位合计26个。经核实，该游戏机室在2018年8月21日至2018年9月14日期间，赌资达378755元，被告人共获利92403元。原判又查明，公安机关扣押的一个上分器、九台狮子机、一台捕鱼机、一台宾果机、七台连线机、一台打鱼机、一台吹球机、一个POS机、十三个手机、五张银行卡、八张白色账单、十三张浅黄色账单、人民币12000元（120张面值100元），现由茂名市公安局茂南分局保管，未随案移送。原判认定上述事实，有经原审法院开庭举证、质证、认证的下列证据予以证明：（一）书证、物证1.受案登记表、立案决定书，证明案件的由来。2.拘留证、逮捕证、批准逮捕决定书，证明各被告人被采取强制措施的情况。3.《发案、立案、破案报告》、《抓获经过》，证明各被告人被抓获归案的情况及案件侦破情况。4.户籍资料、违法犯罪记录查询登记表、吸毒人员动态管控详细信息表，证明被告人廖亚勇、林子皓、周桂红、陈绍波已达负刑事责任年龄。被告人廖亚勇曾因赌博分别于2012年12月24日、2013年6月27日被行政拘留；被告人陈绍波曾因吸毒于2016年5月18日被行政拘留。其余被告人均无刑事行政处罚记录。5.现场检测报告书，证明各被告人的现场尿液检测均为毒品阴性。6.照片指认，证明被告人及赌场工作人员、参赌人员对赌场的地点、赌具、记账单、转账记录、聊天记录进行指认。周桂红、廖亚勇指认茂名市茂南区******************赌场的赌资额为378755元，共获利92403元。7.检查笔录，证明公安民警对赌场人员进行人身检查的情况。8.搜查笔录、扣押清单、证据保全决定书及清单、收缴物品清单，证明：公安机关查处赌场现场查获和扣押物品的情况。9.调取证据通知书、通话清单，证明公安机关调取的手机通话记录。10.协助查询财产通知书、银行账户交易明细清单，证明公安机关调取了相关涉案人员的银行账户交易明细。11.行政处罚决定书，证明公安机关已对部分现场抓获的其他人员进行了治安处罚。12.接受证据材料清单、房屋租赁合同书，证明被告人陈绍波为开设赌场租赁房屋的事实。13.辨认笔录，证明萧颖婷辨认出开设赌场的廖亚勇、周桂红；李慧敏辨认出开设赌场的股东林子皓；郑金俭辨认出开设赌场的廖亚勇、周桂红；陈绍波辨认出开设赌场的股东伍华强、廖亚勇、周桂红、林子皓。（二）证人证言1.证人李慧敏的证言，证明茂名市茂南区********第二层游戏机室有开设赌场行为，该游戏机室内共有七台连线机、一台打鱼机、一台吹球机，廖亚勇是股东；茂名市茂南区******************隔层游戏机室有开设赌场行为，股东有廖亚勇、林子皓，该游戏机室有九台狮子机、一台捕鱼机、一台宾果机。2.证人萧颖婷的证言，证明其在茂名市茂南区******************赌博机室做服务员，负责帮客人上分收钱还有负责内务卫生，廖亚勇远程遥控管理该赌博机室。3.证人陈瑞荣的证言，证明其在茂名市茂南区******************赌博机室做服务员，负责带客人出入和望风，该游戏机室设有赌博用的九台狮子机、一台捕鱼机（可供八人参赌）、一台宾果机（可供九人参赌），廖亚勇远程遥控管理该赌博机室。4.证人周智坚的证言，证明其是到茂名市茂南区******************参赌的，该赌场有九台狮子机、一台捕鱼机（可供八人参赌）、一台宾果机（可供九人参赌），周桂红是管理人员，为其刷卡套现。5.证人李豪思的证言，证明其是到茂名市茂南区******************参赌的，该赌场有九台狮子机、一台捕鱼机（可供八人参赌）、一台宾果机（可供九人参赌），陈瑞荣是该赌场望风的。6.证人宁冠华的证言，证明其是到茂名市茂南区******************参赌的，该赌场有九台狮子机、一台捕鱼机（可供八人参赌）、一台宾果机（可供九人参赌），其是和李焕、李豪思一起去参赌的。7.证人李焕的证言，证明其是到茂名市茂南区******************参赌的。8.证人陈日金（陈瑞荣的父亲）的证言，证明茂名市茂南区******************赌场的老板是陈绍波，其儿子陈瑞荣不是赌场老板。9.证人戴会兴的证言，证明陈绍波向其租用房屋开设赌场。10.证人李国良（周桂红的丈夫）的证言，证明其不知道周桂红涉嫌赌博，知道周桂红和李慧敏在福华小区的一个游戏机室上班。11.证人梁任保的证言，证明茂名市茂南区********第二层西梯的房屋是其租给林子皓的，租金是林子皓通过银行转账或微信支付，但其不知道用于赌博。12.证人郑金俭的证言，证明其在茂名市茂南区******************赌博机室做服务员，其工作由周桂红安排，负责开机、给客人兑钱上积分、兑积分退钱、支付员工日常开支，廖亚勇、周桂红是该赌博机室的管理人员，赌资由其通过微信、支付宝等与周桂红交收，该赌场盈利差不多20万元。（三）被告人的供述和辩解1.被告人廖亚勇的供述和辩解，证明2018年3月份，我和陈绍波、林子皓、周桂红、伍华强在电话商量打算开一间赌博机室赚钱，之后大家分头找铺头，2018年7月，林子皓在福华小区找到一间铺头，具体位于茂名市茂南区******************隔层，之后大家商量后凑钱给陈绍波去签订租赁合同，赌博机是我购买的二手的，由我培训员工操作上下分及开机，2018年8月13日机室正式开张营业。该机室陈绍波占股5%，周桂红占股5%，林子皓占股15%，伍华强占股15%，我占盈利5%，周桂红占盈利2%，盈利3%用于员工分红，剩下的盈利额用于机室运作。我还负责维修赌博机，周桂红、林子皓、李慧敏、伍华强负责管理，服务员有萧颖婷、李晓婷、陈瑞荣、李增林。茂名市茂南区********第二层游戏机室的股东有伍华强、林子皓、周桂红，其他的股东我不清楚，我不是股东，只是占盈利提成。该机室大约经营了1个多月。庭审中供述:其不清楚周桂红是否是该游戏机室的股东。其向公安机关反映邓海龙、徐武对其殴打及非法拘禁。2.被告人周桂红的供述和辩解，证明我在茂名市茂南区********第二层游戏机室不占股份，该机室的股东是伍华强、廖亚勇、林子皓，伍华强负责全面工作，廖亚勇负责维修赌博机，我负责资金结算。我在茂名市茂南区******************赌博机室占股5%，林子皓占股15%，股东还有廖亚勇、伍华强。3.被告人林子皓的供述和辩解，证明2018年6、7月，廖亚勇叫我租一间商铺做赌博机供人赌博，后来也是我去签订的租赁合同，该机室2018年8月13日开始营业，由廖亚勇、周桂红负责管理，我只需知道每天的营业额及利润即可，我占股15%，周桂红占股5%，伍华强占股15%，剩下的股份是廖亚勇及陈绍波的。该机室的盈利不低于6万元，我从中得到了10783元。2017年12月，我与廖亚勇、周桂红、伍华强合伙在茂名市茂南区********第二层开设赌博游戏机室，我出资10000元占股10%，周桂红出资5000元占股5%，伍华强出资25000元占股25%，廖亚勇占股60%。由廖亚勇、周桂红负责管理。在该机室我一共分到了大约2万元。庭审中供述:其不清楚周桂红是否是该游戏机室的股东。4.被告人陈绍波的供述和辩解，证明2018年5、6月份，廖亚勇住房做赌博游戏机室，叫我帮他签名，给我5%的股份，说有什么事他负责，另外，廖亚勇占股60%，林子皓占股20%，周桂红占股5%，伍华强占股5%。廖亚勇负责全面管理，也负责维修机器，周桂红负责拉客、管理员工。赌博机是廖亚勇弄来的。(四)现场勘验检查笔录，证明对茂名市茂南区********第二层赌博游戏机室进行现场勘查，在现场发现赌具一批，现场制图2张，拍照6张。对茂名市茂南区******************赌博游戏机室进行现场勘查，在现场发现赌具一批，现场制图2张，拍照6张。(五)视听资料光盘2张，系各被告人的讯问同步录音录像视听资料，证明：公安机关依法对各被告人进行讯问，并制作同步录音录像。原判认为，被告人廖亚勇、林子皓、周桂红、陈绍波以营利为目的，设置赌博机组织赌博活动，赌资达378755元，违法所得达92403元，其行为已构成开设赌场罪，且情节严重，依法应对四名被告人在三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金的量刑幅度内予以惩处。在开设赌场的共同犯罪中，被告人廖亚勇是组织者、策划者，被告人林子皓是案涉两个赌博游戏机室的股东，被告人周桂红、陈绍波均是股东，被告人廖亚勇、周桂红对赌博游戏机室进行管理，故四名被告人在共同犯罪中起主要作用，是主犯，依法应当按其所参与的全部犯罪处罚。四名被告人归案后均能如实供述其罪行，当庭认罪悔罪，依法可以从轻处罚。被告人廖亚勇、林子皓、周桂红、陈绍波开设赌场的违法所得92403元，依法应当予以追缴，上缴国库。公安机关扣押的一个上分器、九台狮子机、一台捕鱼机、一台宾果机、七台连线机、一台打鱼机、一台吹球机、一个POS机（现由茂名市公安局茂南分局保管，未随案移送），为供犯罪所用，依法应予以没收。公安机关扣押的十三个手机、五张银行卡、八张白色账单、十三张浅黄色账单、120张面值100人民币共12000元（现由茂名市公安局茂南分局保管，未随案移送），由扣押机关依法处理。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人廖亚勇犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币四万元；二、被告人林子皓犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三万元；三、被告人周桂红犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币二万五千元；四、被告人陈绍波犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元；五、被告人廖亚勇、林子皓、周桂红、陈绍波开设赌场的违法所得人民币九万二千四百零三元，依法予以追缴，上缴国库；六、公安机关扣押的用于犯罪的一个上分器、九台狮子机、一台捕鱼机、一台宾果机、七台连线机、一台打鱼机、一台吹球机、一个POS机（现由茂名市公安局茂南分局保管，未随案移送），依法予以没收，上缴国库；公安机关扣押的十三个手机、五张银行卡、八张白色账单、十三张浅黄色账单、120张面值100元人民币共12000元（现由茂名市公安局茂南分局保管，未随案移送），由扣押机关依法处理。上诉人廖亚勇对其构成开设赌场罪无异议，认为原判认定事实不清，上诉提出：其不是出资者，不是老板，不是大股东，只是负责机器维修、员工培训及与周桂红对账，与其他人一样是管理者。其在福华路游戏机室占5%干股，未曾分红，还亏本两万元，其不是官山四路游戏机室的股东。本案的赌资、获利与实际情况不符。综上，请求本院撤销原判，发回重审。上诉人廖亚勇的辩护人对廖亚勇构成开设赌场罪无异议，认为原判认定事实不清，量刑过重，提出以下辩护意见：1.福华路游戏机室使用的上分机是二手机器，购进时最初数据约为“总充值540000，总退款400000”，应将现数据扣减原数据后，再根据该数值进行量刑。2.在本案同案犯未归案的情况下，综合各被告人的供述，无法确认廖亚勇在福华路游戏机室的占股比例。廖亚勇自认其只占福华路游戏机室盈利分红的5%，只是一个小股东，应为从犯，即使认定为主犯，也是发挥次要作用的，原判认定其为首要分子，显失公平。3.廖亚勇是赌场的技术人员，维修机器和教工人上机、上分是其本职工作，不能因此认定廖亚勇为赌场的管理者。综上，请求本院发回重审，或在查清事实的基础上改判有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金。上诉人林子皓认为原判认定事实不清，量刑过重，上诉提出：1.其不是组织者，不是提议者，不是开设赌场场所的承租者，不是游戏机室内设备的购置者，不负责游戏机室的日常管理，未召集人员参赌，其在共同犯罪中的参与度低，所起作用小，起次要作用，是从犯，应从轻、减轻处罚或免除处罚。2.其系初犯、偶犯，有坦白情节，自愿认罪，有明显的悔罪表现，可从轻处罚或减轻处罚。综上，请求本院作出罪轻的判决。上诉人林子皓的辩护人的辩护意见与上诉人上诉意见一致。上诉人周桂红及其辩护人对周桂红构成开设赌场罪无异议，认为原判认定事实不清，量刑过重，提出以下上诉意见及辩护意见：1.周桂红与廖亚勇等人共同出资开设福华路的游戏机室，其占股5%，其未参与前期筹备工作，仅在开业后负责资金结算工作，把结余款项全部转账给廖亚勇，在共同犯罪中起次要作用，属从犯，应从轻、减轻或免除处罚。2.福华路的游戏机室断续经营，实际营业时间只有十几天，客户基本固定十来个对象，因此所造成的社会影响不大，犯罪情节比较轻微，对周桂红的量刑过重。3.周桂红是初犯、偶犯，有坦白情节，自愿认罪，有明显的悔罪表现，可从轻处罚或减轻处罚。4.周桂红家中有两年幼小孩需照顾，父母及公婆年长，体弱多病，量刑时应考虑周桂红个人及其家庭的特殊情况。综上，请求本院对周桂红从轻、减轻处罚。另外，周桂红在讯问时补充提出原判认定获利92403元与实际不符，实际获利应为六万元左右。上诉人陈绍波对其构成开设赌场罪无异议，认为量刑畸重，上诉提出：1.组织者廖亚勇欺骗其租赁房屋用于售卖红酒，但其签订租赁合同后才知道廖亚勇是用于经营游戏机室的，其仅起到帮助的作用，实际租赁人、出资人是廖亚勇。其虽分得5%的股份，但没有参与赌场管理，没有领取资金和分红，应认定为从犯。2.其是初犯、偶犯，案发后如实供述，有坦白情节，认罪态度良好，可对其从宽处罚。综上请求本院减轻对陈绍波的处罚。上诉人陈绍波的辩护人认为陈绍波属从犯，提出以下辩护意见：陈绍波在本案中仅帮助廖亚勇等人签订了福华横街博忆鸣惊人游戏机室的租赁合同，其不是赌场的开设者，未出资，不参与赌场日常经营管理。虽廖亚勇承诺分配5%股份给陈绍波，但陈绍波没有实际获得任何分红。不能仅以陈绍波持有股份，就认定其为主犯。陈绍波在本案中的行为并不积极，仅发挥一般赌场工作人员的作用，不符合主犯的特征，应认定为从犯，应当从轻、减轻或免除处罚。经审理查明，原判认定的事实清楚，据以定案的证据确实充分，本院予以认可。对各上诉人及其辩护律师的辩护意见综合评析如下：一、关于各上诉人在案中的作用地位以及属于主犯或是从犯的问题。经查，四上诉人在共同犯罪中，上诉人廖亚勇是组织者、策划者，四上诉人均共同合谋经营用于赌博的游戏机室，并获利92403元，四上诉人在共同犯罪行为中均积极主动，并均是股东之一，故四上诉人均应认定为主犯，根据其所参与的犯罪行为及所占的股份大小确定其主犯地位，一审认定事实清楚，认定各上诉人的作用地位正确，量刑正确，应予支持。各上诉人及辩护人辩称属于从犯理由不充分，不予支持。二、关于各上诉人辩称上诉人认罪态度好，具有坦白情节。这一事实一审已作认定，量刑已作评价，并依法从轻量刑，二审不重复评价。三、关于量刑。各上诉人犯开设赌场罪，情节严重，依法应处三年以上十年以下有期徒刑幅度内定罪处罚，一审根据各上诉人的量刑情节，作出有期徒刑三年至四年六个月的量刑恰当，应予支持。各上诉人辩称一审量刑过重与事实不符，不予支持。本院认为，上诉人廖亚勇、林子皓、周桂红、陈绍波结伙以营利为目的，开设赌博游戏机室聚众赌博，情节严重，其行为构成开设赌场罪。在开设赌场的共同犯罪中，上诉人廖亚勇是两个赌博游戏机室的建立者、经营管理者；上诉人林子皓是两个赌博游戏机室的股东；上诉人周桂红是一个赌博游戏机室的股东，两个赌博游戏机室的管理者；上诉人陈绍波均是一个赌博游戏机室的股东，故四名上诉人在共同犯罪中均起主要作用，是主犯，依法应当按其所参与的全部犯罪处罚。四名上诉人归案后均能如实供述其罪行，当庭认罪悔罪，依法可以从轻处罚。涉案违法所得92403元，依法应当予以追缴，上缴国库。公安机关扣押的一个上分器、九台狮子机、一台捕鱼机、一台宾果机、七台连线机、一台打鱼机、一台吹球机、一个POS机（现由茂名市公安局茂南分局保管，未随案移送），为供犯罪所用，依法应予以没收。公安机关扣押的十三个手机、五张银行卡、八张白色账单、十三张浅黄色账单、120张面值100人民币共12000元（现由茂名市公安局茂南分局保管，未随案移送），由扣押机关依法处理。综上，原审认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，应予支持。各上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见经查理据不足，不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 莫少芬审 判 员 林景朴审 判 员 张 虹二〇二〇年二月五日法官助理 周靖茵书 记 员 孙 莉附本案相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。