广东省东莞市第二人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤1972刑初4382号公诉机关广东省东莞市第二市区人民检察院。被告人何耀仲，男，1977年9月2日出生，汉族，广东省东莞市人，小学文化，住东莞市万江区**********。公民身份号码：441************09X。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年7月26日被羁押并被刑事拘留，于2019年8月28日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。辩护人杨娇莲，北京德恒（东莞）律师事务所律师。东莞市第二市区人民检察院以东二区检刑诉〔2019〕4297号起诉书指控被告人何耀仲犯开设赌场罪，于2019年12月3日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年1月9日公开开庭审理了本案。东莞市第二市区人民检察院指派检察员曹锋出庭支持公诉，被告人何耀仲及辩护人杨娇莲到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控称，张德志（已判刑）通过梁伟荣、叶国强（均已判刑）取得赌博网站“创亿”的账号后，将账号（V3388）告知被告人何耀仲，何耀仲再发展陈航（账号aa371、372aa）、黄景尧（账号aa828）（均已判刑）担任赌博网站的下级代理，并各自发展下级会员向他人非法收受“香港六合彩”投注。至2018年6月5日止，陈航共计收受他人投注约2225680元，向何耀仲转账他人投注款约373100元；黄景尧向何耀仲转账他人投注款约1169210元；何耀仲向张德志转账他人投注款约511200元。2019年7月26日，民警在东莞市万江区抓获何耀仲。公诉机关向法庭提供了相应的证据，据此认为被告人何耀仲开设赌场，赌资数额累计达到30万以上，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，构成了开设赌场罪。提请本院依法判处。在法庭上，被告人何耀仲承认他从张德志处拿了三个账号，自己用一个，另两个给了陈航、黄景尧，辩解不构成开设赌场罪，构成赌博罪。辩护人提出如下辩护意见：1.何耀仲未取得并使用过账号V3388，aa828、aa322的上线不是V3388，指控何耀仲发展下线的证据不足；2.指控的何耀仲的投注额缺乏依据，最多为243500元，且其中还存在借款关系，未达情节严重；3.何耀仲系初犯、偶犯；4.何耀仲系坦白且当庭认罪；5.犯罪情节轻微，社会危害性不大；6.家庭困难。经审理查明，张德志（已判刑）通过梁伟荣、叶国强（均已判刑）取得赌博网站“创亿”的账号后，将账号V3388告知被告人何耀仲，何耀仲再将账号aa828交给黄景尧使用（已判刑），还发展陈航（账号aa371）担任赌博网站的下级代理，陈航、黄景尧拿到账号后各自发展下级会员向他人非法收受“香港六合彩”投注。至2018年6月5日止，陈航共计收受他人投注约2225680元，向何耀仲转账他人投注款约373100元；黄景尧向何耀仲转账他人投注款约1169210元；何耀仲向张德志转账他人投注款约511200元。2019年7月26日，民警在东莞市万江区抓获何耀仲。以上事实，有经当庭举证质证的到案经过，常住人口信息表，银行交易明细，网站截图，手机截图，鉴定意见书，现场勘查笔录、现场图、现场照片，录像光盘，同案人张德志、陈航、黄景尧、熊笑锋的供述及辨认、指认笔录，被告人何耀仲的供述和辨认笔录等证据证实，足以认定。本院认为，被告人何耀仲在网络上开设赌场，其行为已构成开设赌场罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人何耀仲犯开设赌场罪，事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。经查，银行交易明细、网站截图、手机截图可证实起诉书指控的相应转账金额并经同案人、被告人指认；网站资料显示aa371系v3388的下线，aa322系aa371的下线；同案人张德志归案后多次稳定供述经何耀仲请求，其向上家梁伟荣、叶国强要了创亿网站的账号、密码发给何耀仲，梁伟荣还叫其以后就这个网站六合彩投注的交收直接跟叶国强对接，他就作为中间人帮忙在叶国强与何耀仲之间进行对账和交收；同案人陈航供述他在“创亿”是代理级别，aa371账号是何耀仲给他的，授信金额50万，可以发展下级会员，他从上述账户中分离了aa322交给李振辉管理并收取佣金；同案人黄景尧供述何耀仲是他的上家，何耀仲提供aa828给他使用，他和何耀仲约定1万元回水200元，网址大概一两个月换一次，每次都是何耀仲告诉他新的网址；被告人何耀仲归案后稳定供述陈航和黄景尧用他的手机联系张德志，张德志把三个“创亿”账号和密码发给他，他使用了其中一个，剩余两个发给了陈航和黄景尧，陈航、黄景尧与张德志之间是通过他进行交收。综上，被告人何耀仲明知其上家系利用赌博网站开设赌场，仍帮忙向上家拿创亿网站的账号、密码给陈航、黄景尧，并从中负责投注的对账、交收，已构成开设赌场的共犯，并应对陈航、黄景尧转账给其的投注款承担刑事责任，结合投注及转账金额来看，何耀仲开设赌场的涉案金额远超30万元，属于“情节严重”。另开设赌场属于严重危害社会的行为，危害性极大。综上，被告人提出其不构成开设赌场罪的辩解意见，与事实不符，不予采纳。辩护人提出的第1点、第2点、第3点中的偶犯、第5点辩护意见，均不予采纳。关于被告人与陈航、黄景尧之间的银行账户流水是否全部为涉案赌资的问题。经查，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》的规定，对于开设赌场犯罪中用于接收、流转赌资的银行账户内的资金，犯罪嫌疑人、被告人不能说明合法来源的，可以认定为赌资。本案同案人及被告人亦供认系通过何耀仲进行交收，且相关交易流水转账频繁，符合六合彩交收规律，因此，就辩护人提出何耀仲与陈航、黄景尧通过银行转账的投注款中包含正常生意往来或借款的辩护意见，因未提供相关证据予以证明，本院不予采纳。关于本案的量刑问题。根据现行刑法规定，开设赌场，情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。具体到本案，被告人何耀仲归案后基本能如实供述主要犯罪事实，虽然其辩解不构成开设赌场罪，属于对行为性质的辩解，不影响对其认罪态度的认定，可以从轻处罚。对辩护人提出的第3点中的初犯、第4点、第6点辩护意见，本院予以采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十三条第一款的规定，判决如下：被告人何耀仲犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金50万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月26日起至2023年5月25日止。罚金自判决生效后一个月内一次性向本院交纳，上缴国库。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向东莞市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  刘 超人民陪审员  李涛良人民陪审员  吴伟清二〇二〇年二月二十五日书 记 员  梁小贞任梓颖（附页）本案适用的法律条文：《中华人民共和国刑法》第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。《中华人民共和国刑法》第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。《中华人民共和国刑法》第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。《中华人民共和国刑法》第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。