江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏10民终3129号上诉人（原审被告）：周卫红，女，1969年8月8日生，汉族，住高邮市。委托诉讼代理人：朱小卫，江苏君奥律师事务所律师。委托诉讼代理人：高锦岭，江苏君奥律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：徐开顺，男，1983年8月11日生，汉族，住高邮市。被上诉人（原审原告）：刘琴，女，1970年11月27日生，汉族，住高邮市。被上诉人（原审原告）：徐宏明，男，1974年11月7日生，汉族，住高邮市。三被上诉人共同委托诉讼代理人：王健，江苏日出律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：葛飞，男，1962年1月20日生，汉族，住扬州市江都区。委托诉讼代理人：张庆高，江苏君诚兴律师事务所律师。原审被告：闵小荣，男，1969年2月10日生，汉族，住高邮市。上诉人周卫红与被上诉人徐开顺、刘琴、徐宏明、葛飞、原审被告闵小荣民间借贷纠纷一案，不服高邮市人民法院(2018)苏1084民初3009、5246号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月31日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。周卫红上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，依法改判驳回徐开顺、徐宏明、刘琴、葛飞的诉讼请求。事实与理由：1、本案属重复诉讼且已涉嫌虚假诉讼。徐开顺于2016年11月25日以闵小荣、周卫红为被告向一审法院提起诉讼，要求闵小荣、周卫红给付借款53.35万元，一审法院作出（2016）苏1084民初6515号民事判决，判决闵小荣、周卫红归还借款53.35万元。因闵小荣申请再审，一审法院于2018年6月19日裁定对（2016）苏1084民初6515号案件进行再审。2018年8月11日，在（2016）苏1084民初6515号案件再审期间，徐开顺与刘琴、徐宏明作为共同原告向一审法院提起诉讼，要求闵小荣、周卫红归还借款82.5万元，而徐开顺在（2016）苏1084民初6515号案件的诉讼请求已包括了本案诉讼请求，因此，徐开顺属重复诉讼，一审法院对此未查清。从徐开顺在（2016）苏1084民初6515号与本案关于款项交付等陈述来看相互矛盾，故本案已涉嫌虚假诉讼。2、徐开顺、徐宏明、刘琴、葛飞的诉讼请求82.5万元中有虚假成份，一审法院对此未能查清。徐开顺、徐宏明、刘琴、葛飞的诉讼请求构成为：徐开顺28万元、刘琴27万元、徐宏明8.5万元、葛飞19万元。第一，闵小荣于2016年4月29日、4月30日、5月1日连续三天向徐开顺出具3张借条，明显与常理不符，且无款项交付凭证，不能证明三张借条对应借款实际发生。第二，闵小荣共向刘琴出具4张借条计27.1万元，事实上，刘琴并未向闵小荣支付出借款项。第三，闵小荣与徐宏明之间的借款数额为8.5万元，闵小荣已归还9.88万元，双方之间债务已结清。第四，闵小荣与葛飞之间系公司股东纠纷，闵小荣虽自认与葛飞形成清算关系，但该行为已侵犯了周卫红的合法权益。3、《房地产抵押合同》的相对人为徐开顺，与刘琴、徐宏明、葛飞无关，刘琴、徐宏明、葛飞不享有优先受偿权。徐开顺辩称，1、徐开顺在（2016）苏1084民初6515号案件再审程序中撤回起诉后，又提起本案诉讼，不属重复诉讼。2、通过银行转账可以看出，徐开顺通过转账向闵小荣支付了借款53.35万元，在2016年7月30日（实际日期应为2016年8月30日）闵小荣、周卫红与徐开顺、刘琴、徐宏明、葛飞结算时，徐开顺已将所有的原始借条交付给闵小荣，故签订了《房地产抵押合同》。3、闵小荣欠付的82.5万元中，不包含徐开顺、刘琴、徐宏明、葛飞为闵小荣向包世和支付用于解除房屋抵押权的25万元。周卫红的上诉请求无事实与法律依据，请求二审法院驳回周卫红的上诉请求。刘琴辩称，其在一审中提供了闵小荣向其出具的四份借条以及录音证据，能够证明双方之间债权债务关系的真实性。该四份借据在结算时已经退还给闵小荣，闵小荣根据四份借条总金额出具了案涉借条。徐宏明辩称，徐宏明与闵小荣之间的债权债务关系真实存在，双方在2016年7月30日结算时，所有原始条据由闵小荣收回，闵小荣在结算后欠付8万元。葛飞辩称，我与闵小荣之间的债务是通过股权转让形成的，公司已经营十几年，经过双方充分商议，对转让价款达成一致，且股权已经变更，我与闵小荣之间不存在违背真实意思或者违法行为，闵小荣、周卫红应当履行支付欠款的义务。葛飞向一审法院提出诉讼请求：一、请求判令闵小荣、周卫红偿还27.65万元（其中：21.65万元中原旅行社转让款、6万元代偿款）；二、请求判令确认葛飞对高邮市海潮东路16幢508室抵押房产拍卖、变卖款扣除拍卖、变卖费用后的6/25享有优先受偿权；三、诉讼费依法判决。徐开顺、刘琴、徐宏明向一审法院提出诉讼请求：一、判令闵小荣、周卫红偿还其欠款共计82.78万元，其中徐开顺36.28万元、刘琴35万元、徐宏明11.5万元。二、确认徐开顺、刘琴、徐宏明与第三人葛飞对闵小荣、周卫红所有已抵押给徐开顺（实际是抵押给徐开顺、刘琴、徐宏明、葛飞）的坐落于高邮市不动产享有共有抵押权，并对该不动产拍卖、变卖得款享有主债权金额为70万元的优先受偿权。三、案件受理费、保全费由闵小荣承担。在诉讼过程中，徐开顺、刘琴、徐宏明将第一项诉讼请求明确为：判令闵小荣、周卫红偿还徐开顺借款28万元、解押款8万元，计36万元，偿还刘琴本金27万元、解押款8万元，计35万元，偿还徐宏明借款8.5万元、解押款3万元，计11.5万元。一审法院认定事实如下：2016年8月30日，闵小荣、周卫红与徐开顺、徐宏明、葛飞、刘琴就双方的债权债务协商，以闵小荣、周卫红共有的本市海潮东路16幢508室抵偿闵小荣下欠徐宏明、徐开顺、刘琴、葛飞的借款和欠款。当日，以闵小荣、周卫红为甲方，徐开顺为乙方，葛飞、刘琴、徐宏明为见证人，落款日期倒签为2016年7月30日，双方签订了《房地产抵押合同》，基本内容是：甲方向乙方借款82.5万元，借款期限一个月，甲方自愿将房屋抵押给乙方，如若到期无法归还乙方债务，甲方自愿将上述房屋自动无条件过户到乙方名下。后徐开顺等四人集资25万元用于解除原先包世和对该房产的抵押权（四人按照各自债权比例承担，其中徐开顺8万元、刘琴8万元、葛飞6万元、徐宏明3万元）。2016年9月1日双方到高邮市不动产登记中心，以徐开顺的名义办理新的抵押登记，登记证号为：江苏（2016）高邮市不动产证明第0006549号，被担保主债权数额为70万元，债务履行期限为2016年9月1日至2016年10月1日。2016年9月2日，徐开顺、徐宏明、刘琴、葛飞与闵小荣、周卫红共同到公证处办理了售房委托书公证，委托徐宏明出售涉案房产，江苏省高邮市公证处对闵小荣、周卫红出具的《民事委托书》出具了（2016）扬邮证民内字第1532号公证书；当日，四债权人向闵小荣出具承诺书一份，注明：“自2016年9月2日起，闵小荣与刘琴、徐开顺、徐宏明、葛飞之前所有的债务两清，从此没有任何债权债务纠纷”，刘琴、徐开顺、徐宏明向闵小荣退还了借据原件。2016年9月2日，闵小荣、周卫红协议离婚。2018年7月3日，刘琴、徐开顺、徐宏明、葛飞签订《协议》一份，约定：“…立协议人徐开顺、葛飞、刘琴、徐宏明四人现确认该借款总额实为四人总债权额，其中：徐开顺28万元、刘琴27万元、葛飞19万元、徐宏明8.5万元。现立协议人四人商定共同起诉以实现抵押权，抵押权获益以徐开顺8/25、刘琴8/25、葛飞6/25、徐宏明3/25比例分配（即赎回抵押权共同出资各自比例），如立协议四人各自债权最终被法院驳回部分或全部，则按最终确定债权额分配抵押权获益（房屋拍卖款首先返还25万元中各自出资）。所需诉讼费各自按上述分配比例缴纳，聘请律师各自出资各自聘请。”此后，高邮市海潮东路16幢508室的房屋被拆迁，目前已获得拆迁款965266元，该款2018年8月因申请人冯勇、陈国平执行案件，分别被扣划104770元、60000元，在（2017）苏1084执2305号徐开顺申请执行闵小荣、周卫红一案扣划545851元，上述合计710621元目前扣划在法院账户，余款已由周卫红领取。另查明，闵小荣与徐开顺、徐宏明、刘琴、葛飞存在以下的债权债务关系：1、与徐开顺的债权债务：经梳理闵小荣与徐开顺银行转账记录，2015年11月3日至2016年8月3日徐开顺向闵小荣转账合计505000元，闵小荣自2016年3月29日至2016年8月30日期间向徐开顺账户转账合计176500元，闵小荣陈述双方还有现金交付和现金还款。2、与刘琴的债权债务：2016年3月1日、5月20日、8月26日、8月31日闵小荣分别向刘琴出具13万元、2万元、7.1万元、5万元借据四份，合计27.1万元，上述借据均盖有高邮市中原国际旅行社有限公司公章。上述四份借据刘琴已退还闵小荣，均由周卫红在（2018）苏1084民初3009号案件诉讼过程中提供。2016年9月5日，闵小荣向刘琴又出具27.1万元借据一份，注明：“如房产出售所得款项在此扣除，未出售，本人逐月还。”庭审中，闵小荣辩称双方系情人关系，其实没有债务，但刘琴对此不予认可，法庭调查阶段闵小荣又称：对出具给刘琴的27.1万元条子及刘琴提供的微信语音真实性均无异议，双方之间的大部分是现金交付的，且是零零散散借的，有流水记录，但跟条子不吻合，因为是情人关系，有一部分钱是刘琴送给我的。3、与徐宏明的债权债务：2015年10月5日、2015年10月30日、2016年4月26日闵小荣分别向徐宏明出具6万元、1.5万元、1万元借据三份，上述借据均盖有高邮市中原国际旅行社有限公司公章，合计8.5万元。上述三份借据徐宏明已退还闵小荣，均由周卫红在（2018）苏1084民初3009号案件诉讼过程中提供。在再审审查时闵小荣陈述欠徐宏明8万元；在本案庭审中陈述徐宏明借的钱是通过现金交付，月息6分，其从2015年11月3日开始陆续汇款还给徐宏明98800元，所以归还的钱已经超过本金。4、与葛飞的债权债务：葛飞将高邮市中原旅行社转让给闵小荣，2016年7月15日闵小荣向葛飞出具金额为18.65万元欠条一份，2016年9月3日闵小荣又出具金额为3万元欠条一份（注明高邮中原国际旅行社股份转让金），担保人：高邮市中原国际旅行社有限公司。一审法院认为，徐开顺、徐宏明、刘琴、葛飞与闵小荣、周卫红双方于2016年9月1日就双方的债权债务进行协商，并签订了《房地产抵押合同》，明确总债权金额为82.5万元，约定闵小荣、周卫红以自己所有的本市海潮东路16幢508室房产抵偿下欠徐开顺、徐宏明、刘琴、葛飞的借款、欠款，并办理了担保主债权70万元的抵押登记和委托售房公证；徐开顺、徐宏明、刘琴、葛飞书面承诺双方债务两清，退回借据；徐开顺、徐宏明、刘琴、葛飞与闵小荣、周卫红的上述行为视为对双方债权债务进行结算和约定抵押担保方式，该结算行为和担保方式系双方真实意思表示，闵小荣、周卫红并无证据证明该结算系受欺诈、胁迫所致，故其效力应予认定，闵小荣、周卫红负有按照约定的金额和方式偿还债务的义务，即闵小荣、周卫红负有偿还徐开顺、徐宏明、刘琴、葛飞人民币82.5万元的责任，且徐开顺、徐宏明、刘琴、葛飞对70万元房产征收补偿款享有优先受偿权。对周卫红提出的闵小荣所负借款及欠款与周卫红无关的抗辩主张，一审法院认为，周卫红与闵小荣共同签订《房地产抵押合同》并办理抵押登记和委托售房公证，应视为对闵小荣所负债务的加入，周卫红应与闵小荣负共同还款责任。关于徐开顺、徐宏明、刘琴、葛飞主张闵小荣、周卫红还应承担解除案外人包世和抵押权各自出资25万元的诉讼主张，一审法院认为，2016年9月1日各方签订《房地产抵押合同》后，当日徐开顺、徐宏明、刘琴、葛飞按约定集资25万元用于解除包世和的在先抵押权，并重新进行抵押登记，次日，徐开顺、徐宏明、刘琴、葛飞出具书面承诺书，承诺自2016年9月2日起与闵小荣之前所有的债务两清，因为解押集资先于徐开顺、徐宏明、刘琴、葛飞的承诺，故解除案外人包世和抵押权的25万元应视为已包含在债权总额82.5万元之内。本院对徐开顺、徐宏明、刘琴、葛飞再行要求闵小荣、周卫红偿还25万元解押款的诉讼请求不予支持。徐开顺、徐宏明、刘琴、葛飞达成协议一致认可按照解除包世和抵押权的出资比例分配抵押权获益款，因系徐开顺、徐宏明、刘琴、葛飞自愿行为，且不损害第三人利益，一审法院予以认可，即徐开顺、刘琴、葛飞、徐宏明分别按8/25、8/25、6/25、3/25的比例，对主债权金额70万元享有优先受偿权。对抵押财产不足清偿部分，闵小荣、周卫红仍应继续承担还款责任。对闵小荣、周卫红提出的闵小荣与徐开顺、刘琴、徐宏明借款金额虚假、存在高利息、套路贷、与葛飞之间只欠款6万元的抗辩主张，一审法院认为，一方面，徐开顺、徐宏明、刘琴、葛飞对此不予认可，闵小荣、周卫红亦未提供充分证据证明上述主张，且闵小荣作为再审申请人在2018年5月24日再审听证中陈述其欠徐开顺28万元、刘琴27万元、葛飞19.5万元、徐宏明8万元，合计82.5万元，其后又在本案庭审中陈述目前尚欠徐开顺10万元本金、与刘琴不存在债务、欠徐宏明6万元，前后陈述存在矛盾，且根据民事诉讼禁止反言原则，当事人应对自己在民事诉讼活动中在先言词行为负责，不得随意否定，一审法院对其该项抗辩理由依法不予采信；另一方面，闵小荣已在2016年9月1日与徐开顺、徐宏明、刘琴、葛飞签订《房地产抵押合同》并办理抵押登记、2016年9月2日办理售房委托公证，视为对债权债务的结算和处置，综上，一审法院对闵小荣、周卫红的该项抗辩不予采信。对闵小荣、周卫红提出的办理抵押并非出于自愿、受胁迫抵押房产的抗辩主张，未提供证据证明存在欺诈、胁迫的情形，故一审法院对闵小荣、周卫红该项抗辩主张不予采信。综上所述，一审法院依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国担保法》第三十三条、第四十一条、第四十六条、第五十三条之规定，判决：一、被告闵小荣、周卫红于本判决生效后十日内一次性偿还原告徐开顺、刘琴、葛飞、徐宏明借款及欠款合计人民币82.5万元，该款原告徐开顺、刘琴、葛飞、徐宏明的分配比例分别为8/25、8/25、6/25、3/25；二、原告徐开顺、刘琴、葛飞、徐宏明对被告闵小荣、周卫红原坐落于高邮市海潮东路16幢508室的房屋拆迁补偿款中的70万元享有优先受偿权，其优先受偿比例分别为8/25、8/25、6/25、3/25；三、驳回原告徐开顺、刘琴、葛飞、徐宏明其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。（2018）苏1084民初3009号案件受理费5447元、保全费2020元，合计7467元，由原告葛飞承担1547元，由被告闵小荣、周卫红承担5920元；（2018）苏1084民初5246号案件受理费12078元、保全费4770元，合计16848元，由原告徐开顺、刘琴、徐宏明承担2930元，由被告闵小荣、周卫红承担13918元。本院经审理查明，一审查明的基本事实属实，本院予以确认。另查明，2016年11月25日徐开顺以闵小荣、周卫红为被告提起民间借贷纠纷，要求闵小荣、周卫红偿还借款人民币53.35万元。一审法院于2017年7月3日作出判决，判决：被告闵小荣、周卫红应于本判决生效后十日内归还原告徐开顺借款人民币53.35万元。2018年3月20日闵小荣向一审法院申请再审，一审法院于2018年5月3日立案。2018年6月19日，一审法院作出（2018）苏1084民申4号裁定，裁定：“一、本案由本院再审。二、再审期间，中止本院（2016）苏1084民初6515号民事判决书的执行。”再审中，徐开顺于2018年8月1日提出撤诉申请，一审法院认为，原审原告徐开顺的撤诉申请，系其真实意思表示，依法应予准许，原判决同时应予撤销。2018年8月5日一审法院作出（2018）苏1084民再3号裁定，裁定：一、准许被申请人（原审原告）徐开顺撤回起诉。二、撤销本院（2016）苏1084民初6515号民事判决书。二审中，本案争议焦点为：一、周卫红主张本案属重复诉讼且存在虚假诉讼行为是否有事实与法律依据；二、周卫红主张闵小荣欠付徐开顺等人82.5万元不真实能否成立；三、周卫红主张刘琴、徐宏明、葛飞不享有优先受偿权能否得到支持。关于争议焦点一，本院认为，周卫红主张本案属重复诉讼且存在虚假诉讼行为缺乏事实与法律依据，依法不能得到支持。理由：周卫红主张徐开顺曾于2016年11月25日以闵小荣、周卫红被告向一审法院提起诉讼要求给付借款，一审法院判决闵小荣、周卫红向徐开顺偿还借款53.35万元。由于闵小荣、周卫红申诉，且在该案已进行再审程序情况下，徐开顺又提起本案诉讼要求归还同一笔款项，属重复诉讼，徐开顺在两案中的关于款项出借等陈述相互矛盾，应属虚假诉讼。对此，本院认为，徐开顺在本案与（2016）苏1084民初6515号案件基于相同事实，两个案件之间仅是在请求偿还借款数额上存在区别。由于徐开顺在再审中撤回（2016）苏1084民初6515号案件的起诉，并得到一审法院的准许。因此，徐开顺的撤诉行为不仅使（2016）苏1084民初6515号民事判决不再发生法律效力，同时，亦视为徐开顺自始未起诉，但徐开顺仍有权提起诉讼。因徐开顺提起本案诉讼的时间发生在（2016）苏1084民初6515号案件撤诉之后，故徐开顺提起本案诉讼不属重复诉讼。周卫红主张本案存在虚假诉讼行为未能提供充分的证据予以证明，本院对其该项主张不予支持。关于争议焦点二，本院认为，周卫红提出闵小荣欠付徐开顺等人82.5万元不真实的上诉主张不能成立。理由：首先，徐开顺代表刘琴、徐宏明、葛飞与闵小荣、周卫红之间签订了《房地产抵押合同》，其内容并不违反法律行政法规的强制性规定，合法有效。签订《房地产抵押合同》时，徐开顺、刘琴、徐宏明、葛飞持有闵小荣出具的借条、欠条，闵小荣、周卫红对尚欠徐开顺、刘琴、徐宏明、葛飞借款、欠款不持有异议，其仅是认为借款、欠款数额低于合同载明的借款82.5万元，对此，未能提供充分的证据加以证明。其次，闵小荣在签订《房地产抵押合同》前，已将《房地产抵押合同》所涉房产抵押给案外人包世和，且已办理抵押登记，徐开顺等四人为保证《房地产抵押合同》得到履行，代闵小荣向包世和清偿了债务，并办理了闵小荣与包世和之间抵押权注销登记。闵小荣、周卫红对此明知且未有异议，亦能表明同意按《房产地抵押合同》履行义务。再次，在徐开顺与闵小荣、周卫红对《房地产抵押合同》项下房屋办理抵押登记后，闵小荣、周卫红出具委托书委托徐宏明对外出售抵押房产，徐开顺、刘琴、徐宏明、葛飞将借条、欠条退还给闵小荣，并向闵小出具了债务两清的承诺书。进一步表明闵小荣、周卫红对欠付的82.5万元予以确认。综上，能够认定《房地产抵押合同》项下的借款82.5万元具有真实性，本院对周卫红主张《房地产抵押合同》项下借款数额不真实的上诉主张不予支持。关于争议焦点三，本院认为，周卫红主张刘琴、徐宏明、葛飞不享有优先受偿权缺乏事实与法律依据，依法不能得到支持。理由：首先，徐开顺代表刘琴、徐宏明、葛飞与闵小荣、周卫红签订了《房地产抵押合同》，周卫红、闵小荣对此予以认可。据此，能够认定刘琴、徐宏明、葛飞与闵小荣、周卫红存在抵押合同关系。其次，《中华人民共和国担保法》第四十三条第二款规定：“当事人未办理抵押物登记，不得对抗第三人。当事人办理抵押物登记的，登记部门为抵押人所在地的公证部门。”《房地产抵押合同》签订后，虽然仅以徐开顺为抵押权人办理了抵押登记，但不影响刘琴、徐宏明、葛飞与闵小荣、周卫红之间的抵押合同关系，刘琴、徐宏明、葛飞未办理抵押登记仅仅是不得对抗第三人。况且徐开顺同意刘琴、徐宏明、葛飞对案涉房产享有优先受偿权，故周卫红主张刘琴、徐宏明、葛飞对抵押房屋不享有优先受偿权的上诉主张不能得到支持。综上，周卫红的上诉请求缺乏事实与法律依据，依法不能得到支持。一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17525元，由周卫红负担（已交）。本判决为终审判决。审判长 蔡胜友审判员邓华审判员 黄   宝   生二〇二〇年二月二十七日书记员 尤      丽