签发拟稿会签甘肃省定西市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)甘11民终10号上诉人（原审被告）：定西教育港投资发展有限公司，住所地定西市安定区公园路12号5楼。法定代表人：马俊，该公司执行董事。委托诉讼代理人：李克祥，男，该公司副总经理。委托诉讼代理人：孙鹏斐，男，该公司法务部主任。被上诉人（原审原告）：薛文成，男，汉族，1983年2月28日出生，甘肃省定西市人，农民，住定西市安定区。委托诉讼代理人：陈克敬，甘肃通源律师事务所律师。上诉人定西教育港投资发展有限公司与被上诉人薛文成建设工程施工合同纠纷一案，不服安定区人民法院作出（2019）甘1102民初3510号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定，经过阅卷及询问当事人不开庭进行了审理。本案现已审理终结。定西教育港投资发展有限公司的上诉请求：1.依法撤销原判，并判决驳回被上诉人的全部诉讼请求。2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一.一审判决适用法律错误。1.一审判决由上诉人支付价款没有法律依据。本案中薛文成无施工资质，仅凭工程量预测计量单无法证明其施工的合法性。上诉人与被上诉人无有效的施工合同，上诉人与被上诉人之间不存在有效合同的情况下，仅凭被上诉人单方面提供的工程量及价格，判决支付被上诉人工程款错误；2.只有在工程进行了竣工验收合格的情况下，才能参照有效合同约定的价格进行结算。本案中被上诉人未完成签订的两份合同中的施工项目，提前撤场，致使案涉工程陷入停工状态，且施工工程未经竣工验收，施工人薛文成请求支付工程价款，应当不予支持；3.一审适用的法律不足以否定上诉人的答辩意见。一审未采纳上诉人的答辩意见，未说明理由。二.一审判决认定事实错误。1.上诉人与被上诉人间不存在本案施工合同。上诉人与被上诉人间先后就中和教育港、教育世家项目土方工程连续达成七份协议，协议明确约定了施工内容、工期、工程质量、工程量计算方法，根据交易习惯、商业惯例及可能存在的风险，上诉人与被上诉人间不可能就价值50万余元的工程不签订书面协议，仅凭口头及电话沟通完成。一审对双方是否存在施工合同未进行确认；2.一审对案涉工程重复计算错误。依据上诉人及被上诉人签署的多份合同及施工惯例可知，“开挖、回填”应为一个工程结算项目；3.一审对被上诉人自认事实认定错误。上诉人提供的工程量核对确认单和被上诉人自认事实矛盾。一审判决书第5页第四段认定“。原告自认起诉的涉案工程量9110.84m3中，其实际完成5511.03m3，未完成3599.81m3。”根据被上诉人提供的《定西教育港土方回填工程量》证实第四项教育港小学室外回填总量为9110.84m3，被上诉人自认完成工程量2461.18m3，未完成的工程量为6649.66m3；第七项证实回填至室外地坪标高实际是幼儿园室外回填，回填总量是7522.58m3，被上诉人自认实际完成了3049.95m3，未完成4472.63m3。仅这两项未完成的施工工程量为11122.29m3。按照被上诉人请求的价格，两项未完成的工程价款为150150.92元。该工程量与被上诉人的诉请存在矛盾，一审认定未完成的工程量为教育港小学室外回填部分的事实错误；4.一审认定上诉人与金屋公司签订的《定西中和教育港一期项目土方回填工程合同书》确定的工程价款及工程量与被上诉人出具的《薛文成土方工程量核对确认单》数据吻合不符合事实；5.一审未认定被上诉人是否实际完成《定西教育港土方回填工程量》中的全部工程量；6.《定西教育港土方回填工程量》复印件是否可以做为结算单据的问题。上诉人向一审提交了与被上诉人签订的七份书面土方工程合同及结算书，证明《定西教育港土方回填工程量》中确认的施工内容系被上诉人应当完成的两份合同中的回填义务，且不做为单独结算项的事实，一审将该证据作为有效的结算凭证进行确认严重违法。三、证据采信不当。1.被上诉人提及的2013年11月10日单据，是“教育港二期配套房生活垃圾换填”的工程量计量单据，系甘肃广安建筑有限责任公司与上诉人于2014年3月5日签订的《土方工程承包协议书》确定的工程内容，该合同已结算，一审认定为本案所涉工程量不当；2.被上诉人提及的2014年3月12日、6月23日、7月7日、8月8日、9月28日、11月19日单据记载的土方回填工程量，根据上诉人与被上诉人于2013年2月19日签订的《土方工程承包协议书》及甘肃广安建筑有限责任公司与上诉人2014年3月5日签订的《土方工程承包协议书》，本案的回填量均是上述两份协议的内容。一审对上述证据单独认定为土方回填工程，与土方开挖工程相互分割，不符合施工要求和合同约定，属于被上诉人土方开挖后的附随施工义务。一审对该项证据单独认定为施工工程量，并且单独计算错误；3.被上诉人提供的2015年7月22日《定西教育港土方回填工程量》系复印件，是对2013年2月19日签订的《土方工程承包协议书》及2014年3月5日签订的《土方工程承包协议书》项下需要施工的内容统计，且证据来源不合法，不能证明其实际全部完成施工的事实。薛文成向一审法院起诉请求：1.被告立即支付拖欠原告的工程款509891.90元；2.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实，2013年至2014年期间，原、被告先后签订不同项目、不同内容的合同7份。还查明，2013年11月10日、2014年3月12日、6月23日、7月7日、8月8日、9月28日、11月19日，被告方工程造价部田环江、王清，工程部经理朱富，现场监理负责人李忠林等人给原告出具了施工签证单7份，对原告应完成的涉案工程量进行了确认。2015年5月7日，被告与甘肃省定西金屋建筑业有限责任公司签订《定西中和教育港一期项目土方回填工程合同书》，将原告未完成的涉案工程以合同价73986.46元重新发包给甘肃省定西金屋建筑业有限责任公司，原告便撤出施工场地。7月22日经核算，被告兰州造价部王磊、张小花，定西造价部田环江签字认可原告完成定西教育港土方回填工程量为37769.77m3，每立方米13.50元，被告应付原告工程款509891.90元。还查明，2018年5月2日，原告给被告出具针对定西教育港二期薛文成土方工程量核对确认单一份，载明：“1、教育港二期幼儿园回填土方量最终核对为3049.95m3；2、教育港二期小学回填土方量最终核对为2461.18m3.施工单位：薛文成日期：2018.5.2”。还查明，2015年5月7日，被告与甘肃省定西金屋建筑业有限责任公司签订《定西中和教育港一期项目土方回填工程合同书》，将原告未完成的回填工程重新发包给甘肃省定西金屋建筑业有限责任公司，合同总价款73986.46元。原告自认起诉的涉案工程量第四项9110.84m3中，其实际完成5511.03m3，未完成3599.81m3，被告在重新发包前通知其进行了确认，应从被告应付工程款509891.90元中扣除。认定上述事实的证据原告提交的签证单7份、定西教育港土方回填工程量结算总单据、当事人陈述等。一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”，“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”，第九十一条规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任”。本案原告提交了被告单位相关工作人员签字确认的7份签证单、定西教育港土方回填工程量结算总单据，证实被告应支付原告工程款509891.90元；原告自认未完成涉案工程被告于2015年5月7日发包给甘肃省定西金屋建筑业有限责任公司，合同价73986.46元应扣除的主张，和被告提交的2015年5月7日与甘肃省定西金屋建筑业有限责任公司签订的《定西中和教育港一期项目土方回填工程合同书》、2018年5月《薛文成土方工程量核对确认单》中的合同价款、完成回填土方量数据吻合，对原告的主张应予支持。现被告提交的证据不能充分证明2015年7月22日被告工作人员王磊、张小花、田环江签字确认的《定西教育港土方回填工程量》结算单、7份签证单涉及的工程量包含在2013年2月19日、2014年3月5日其与原告签订的两份《土方承包工程协议》的工程量内，故对被告辩称原告系重复诉讼、原告以“口头协议”提出诉讼主张与双方交易习惯事实不符、违反法律强制性规定等，请求判决驳回原告的诉讼请求不予支持。现依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条之规定，判决如下：被告定西教育港投资发展有限公司于判决生效后立即支付原告薛文成工程款461294.90元。案件受理费8899元，因适用简易程序减半收取4449.50元，由被告定西教育港投资发展有限公司承担。二审查明，2018年5月28日，薛文成给定西教育港投资发展有限公司出具针对定西教育港二期薛文成土方工程量核对确认单一份，载明：“1、教育港二期幼儿园回填土方量最终核对为3049.95m3；2、教育港二期小学回填土方量最终核对为2461.18m3”，分别与被上诉人提供的定西教育港土方回填工程量单据中的第4、7项对应，定西教育港投资发展有限公司在一、二审均称该确认单为已完工程量，薛文成称为未完工程量无证据证实，结合本案其他证据，该核对工程量应认定为已完成工程量，故定西教育港土方回填工程量单据中，第四项已完成工程量为2461.18m3，未完成工程量为6649.66m3，第七项已完成工程量为3049.95m3，未完成工程量为4472.63m3，上述两项中未完成工程量共计11122.29m3，按每立方米13.5元计算，未完成工程量价款为150150.9元，应从诉请的价款509891.90元中扣除，已完成工程量价款为358741元。认定上述事实的证据有针对定西教育港二期薛文成土方工程量核对确认单、双方当事人陈述等。二审中双方当事人均未提交新证据，二审查明的其他事实和认定事实的证据与一审一致，本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，定西教育港投资发展有限公司于2013年2月19日、2014年3月5日分别与薛文成、甘肃广安建筑有限责任公司签订土方工程承包协议书，于2014年1月18日、2014年5月13日分别对合同所对应工程作了结算，出具了经双方签字确认的工程结算书、竣工结算备忘及教育港土方工程量计算表，且均在工程量计算表中对土方回填单独予以计算；2015年7月22日，定西教育港投资发展有限公司工作人员签字确认定西教育港土方回填工程量单据，对所涉土方回填工程量单价确定为13.5元/立方米，双方虽未就土方回填工程签订书面合同，但对薛文成已实际施工完成的土方回填工程进行了签字确认，故定西教育港投资发展有限公司应按实际完成的工程量支付工程款。2018年5月28日，薛文成给定西教育港投资发展有限公司出具的土方工程量核对确认单，该确认单未明确最终核对工程量为未完成工程量，其也未提供其他证据予以证实，故结合本案其他证据应认定该核对确认单所确认工程量为已完成工程量，其相对应的定西教育港土方回填工程量单据中第4、7项工程未完成工程量为11122.29m3，其已完成工程价款为358741元。定西教育港投资发展有限公司认为定西教育港土方回填工程量单据系复印件，不能做为结算单据，且来源不合法，不能作为证据认定的问题，因庭审中其自认了该证据的真实性，且该证据能够客观地反映案件事实，故应作为认定案件事实的依据予以确认；其认为一审对薛文成自认未完成工程量为3599.81m3认定错误的问题，因薛文成自认事实与案件查明事实不符，应予采信；其认为一审将薛文成提交的2013年11月10日“教育港二期配套房生活垃圾换填”施工签证单，认定为本案所涉工程量的证据不当的问题，因定西教育港土方回填工程量单据中并无教育港二期配套房生活垃圾换填的内容，应予采信。一审认定部分事实不清，部分证据不足，本院予以纠正。综上所述，定西教育港投资发展有限公司的部分上诉请求成立，应予支持。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、撤销安定区人民法院（2019）甘1102民初3510号民事判决；二、由定西教育港投资发展有限公司于判决生效后三十日内给付薛文成工程款358741元；三、驳回定西教育港投资发展有限公司的其他上诉请求；四、驳回薛文成的其他诉讼请求。一审案件受理费8899元，因适用简易程序减半收取4449.50元，由定西教育港投资发展有限公司负担3115元，薛文成负担1334.5元；二审案件受理费8219元，由定西教育港投资发展有限公司负担5753元，薛文成负担2466元。本判决为终审判决。审判长  张亚玲审判员  南鹏飞审判员  黄晓红二〇二〇年二月二十八日法官助理王林书记员蔡洁