河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫17民终4482号上诉人（原审被告）：河南佰德新农村信息技术有限公司，住所地河南省郑州市经济技术开发区第六大街二号。法定代表人：刘亚非，该公司执行董事。上诉人（原审被告）：正阳县佰德电子商务实业开发有限公司，住所地，河南省正阳县产业集聚区。法定代表人：刘亚，该公司执行董事。二上诉人共同委托的诉讼代理人：王辉，河南北政律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：河南航天建筑工程有限公司，住所地河南省郑州市金水区红专路77号。法定代表人：武进中，该公司董事长。委托诉讼代理人：王红、王丽君，河南公谦律师事务所律师。原审被告：正阳县佰德置业有限公司，住所地河南省正阳县产业集聚区。法定代表人：白华民，该公司董事长。原审第三人：管壹仁，男，1976年10月10日出生，汉族，住河南省光山县。原审第三人：李建立，男，1964年9月10日出生，汉族，住郑州市金水区。上诉人河南佰德新农村信息技术有限公司（以下简称佰德新农村公司）、上诉人正阳县佰德电子商务实业开发有限公司（以下简称佰德电子商务公司）因与被上诉人河南航天建筑工程有限公司（以下简称河南航建公司）、原审被告正阳县佰德置业有限公司（以下简称佰德置业公司）、原审第三人管壹仁、原审第三人李建立建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省正阳县人民法院（2019）豫1724民初2047号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人佰德新农村公司法定代表人刘亚非及与上诉人佰德电子商务公司共同委托的诉讼代理人王辉，被上诉人河南航建公司委托的诉讼代理人王红、王丽君，原审第三人管壹仁、原审第三人李建立到庭参加诉讼。原审被告佰德置业公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。佰德新农村公司、佰德电子商务公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回河南航建公司的起诉或驳回其诉讼请求。事实与理由：1、李建立借用河南航建公司的资质承包案涉工程，后又转包给管壹仁实际施工，河南航建公司未实际履行《建设工程施工合同》，无权向其主张工程款。该公司时任法定代表人、总经理韩守领与李建立在信息技术公司与航天公司签订河南省县域建设联盟城乡信息化产业园项目战略合作协议书(以下简称合作协议书)，之前就已计划将合作协议项下正阳县项目以出借建筑资质对外转包的形式牟取利益,即由李建立收取建设工程结算总额。5%的转让费,航天公司收取建设工程结算总额4%的管理费,剩余利润由借用资质人即实际施工人获取。被上诉人河南航建公司在原审中亦认可李建立系航天公司委派的案涉工程总承包负责人。李建立后将案涉工程转包给管壹仁。2014年8月17日，李建立与管壹仁在韩守领办公室签订正阳佰德信息化产业园项目施工转让合同（以下简称转让合同），全部工程总造价约1.6亿元转让给管壹仁，由管壹仁向李建立支付结算额5%的转让费，向航天公司支付结算额4%的管理费。该管理费比例显示在河南航建公司出具的证据，河南航建公司工程项目付款审批单中，足以证明被上诉人将案涉工程非法转包给管壹仁的事实。被上诉人在一审庭审中对于为何扣除4%管理费，回答为需向公司核实，但在其庭后法庭提交的《情况说明》中并未对此问题进行核实，自始自终未对此作出合理解释。转让合同与建设工程施工合同约定的项目、位置、面积一致，均指向案涉工程。管壹仁在原审中提交了案涉项目管理人员工资发放表、工地考核考勤表、施工日志、购买材料清单等现场施工材料记录，可以证明是管壹仁对案涉工程施工时间为2014年11月至2015年5月，与《工程进度款支付申请表》显示工程发生期间完全重叠，目前仍在对案涉项目进行施工。李建立及被上诉人河南航建公司均在陈述中认可，詹民是管壹仁在案涉项目的财务人员，根据被上诉人提交的证据，李建立于2014年11月委托詹民接收方木、模板及钢筋款，也能证明管壹仁自2014年11月就已开始进场施工。管壹仁在一审中提交的2019年5月19日《工程结算单》，为双方以案涉工程清算后共同确认的结果，被上诉人对此结算单有异议，但未提供相反的证据。该结算单上加盖有正阳城乡信息化产业园项目经理部印章，结算单上所列主体工程前九项包含了一审法院依据的《工程进度款支付申请表》中已完工程的所有工程项目，由此证明被上诉人没有实际施工。被上诉人主张于2015年5月底撤场，于事实不符。被上诉人未提交撤场发生的交接单、清算等证据，且从被上诉人在二审中提供的证据，材料结算单、交通费发票、加油票中发生的时间是2015年12月及2016年。原审第三人管壹仁提交的加盖有被上诉人公章的现场签证单发生的时间是2016年，证明河南航建公司于2015年5月撤场事实不成立。2、李建立借用河南航建公司资质承包案涉工程，违反了法律强制性规定，《建设施工合同》依法无效，一审法院对此认定事实错误。理由为：被上诉人向缺乏建筑资质的李建立个人出借建筑资质，应为无效合同。电子商务公司未取得案涉项目，国有土地使用权、建设工程规划许可证等规划审批手续，建设工程施工合同无效。电子商务公司无项目开发资质，也不可能取得案涉项目土地的国有土地使用权。该项目系以佰德置业公司取得部分国有土地使用权，但不包括涉案土地，故不属于发包人能够办理审批手续而未办理。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条之规定，应认定案涉建设工程施工合同无效。原审法院对此认定事实错误。3、一审法院判决依据河南航建公司提交的2015年5月4日《工程进度款支付申请表》认定工程进度款，判决上诉人向被上诉人河南航建公司支付8171707.71元工程进度款，数额认定错误。虽然该申请表上有张江海的签字，但仅是对已完成工程量进行确认。双方未对已完成工程量进行结算。工程进度款支付申请表载明的完成工程量预算11260832.6元仅是预算数额，并非双方结算的工程进度数额。信息技术公司与电子商务公司向航天公司支付了140万元工程进度款，河南航建公司已经认可。管壹仁信访时要求支付工程进度款，信访局要求信息技术公司与电子商务公司直接将工程进度款支付给管壹仁，根据管壹仁实际的施工量，上诉人共向其支付了11602125元工程进度款，已远远超出目前案涉工程已完成的工程价款，应当扣除上诉人向管理人支付的11602125元工程进度款。上诉人向管壹仁支付的就是案涉工程进度款，与航天公司主张的工程价款属于同一工程。即使一审法院判令其向支付工程款，但因建设工程施工合同无效，其中关于信息技术公司的保证条款即电子商务公司逾期支付工程款承担的利息也应当无效。电子商务公司不应当承担连带保证责任。即使计算利息，也应当以银行同类同期人民银行贷款利息作为损失赔偿。被上诉人河南航建公司答辩称：一、关于合同效力问题。1、其与佰德新农村公司签订的建设工程施工合同是时任公司的法定代表人韩守领代表公司与佰德新农村签订的，不存在任何借用资质的情形。李建立在该涉案工程中是负责对外联系材料商及劳务工作的普通员工，并非上诉人所称的总承包负责人。涉案项目的负责人系其公司项目经理张东彦。2、佰德新农村公司已经于正阳县政府签过协议并支付过土地价款，佰德新农村公司与其签订的战略协议中约定将其拿到的土地交给我方施工，佰德新农村公司、佰德电子商务公司、佰德置业公司三个公司均是刘亚非设立，刘亚非用佰德电子商务公司的名义与我方签订合同，却将土地登记在佰德置业公司名下。在原审一审时，我方已经向政府申请信息公开，公开该土地流转流程。佰德置业公司以该信息涉及商业秘密为由拒绝公开此信息，此部分资料我们已提交至一审法院，我们现在还申请法院继续调取该部分证据以查明案件事实。3、双方签订的建设工程施工合同真实有效，根据相关规定，发包人能够办理审批手续而未办理并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，不应支持。即使该合同无效，根据建设工程施工合同司法解释二第十一条的规定，人民法院也应予支持工程款请求。二、关于上诉人称李建立与管壹仁签订合同的问题，其未授权任何人签订合同，李建立私自对外签订合同，未加盖公司的公章，李建立以自己名义与他人签订合同的行为与河南航建无关。三、关于支付工程款的问题，该工程是其与上诉人签订的总承包合同，从2019年9月入场到2015年1月停工期间，其对该工程实际施工，并对该工程交纳了履约保证金，支付了员工工资，购买大量材料等共计支付约一千余万元。上诉人曾在其有支付能力时向我方支付过一百余万元的工程款，上诉人这一行为足以证明该工程是由其实际施工，该工程至2015年3月在上诉人无力支付工程进度款的情况下不得已撤场，在此期间河南航建共完成工程量1200多万元，在2015年3月，我方向上诉人发函要求上诉人支付工程进度款时，上诉人也对此签字认可，故我方对我方施工的部分有权要求上诉人支付工程款。四、关于撤场后的工程款的问题，其撤场后其他人进场施工，与其无关，上诉人支付给其他人的工程款也与我方无关，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。原审第三人管壹仁述称：被上诉人所述的工程款的理由不实，施工合同虽然是河南航建公司签订，但是河南航建公司并未实际施工，而是由河南航建公司项目负责人李建立转让给其负责施工，其才是该项目的实际施工人。2、项目部的搭建及项目管理人员、技术人员的组建均是由其一人负责完成。3、所有工人招聘和工人之间的劳务安全合同均是由其签订。4、工程所需一切材料均是由其购买，所有工人工资由其支付，所有机械设备由其购买或者租赁。5、该项目施工资料都是由其制作保管，河南航建公司没有参与实际施工，更没有施工资料。6、施工过程中，与建设方来往工作函都是由其交流沟通。7、该项目目前尚欠租赁费一百多万元，为此其已被租赁站起诉，并且进入执行阶段。目前项目施工所欠农民工工资及材料费、设备采购费还有四百多万元，本案的涉案工程款应向其结算。原审第三人李建立述称：被上诉人陈述的是事实，支持被上诉人的意见。河南航建公司向一审法院提出诉讼请求：一、要求被告支付工程进度款1200万元、履约保证金600万元及利息7507500元，并计算至实际偿还付清之日止。二、诉讼费用由被告负担。一审法院认定事实：佰德新农村公司（甲方）与河南航建公司（乙方）签订《（河南省县域建设联盟）城乡信息化产业园项目战略合作协议书》（以下简称合作协议书），该合作协议书约定了甲乙双方拟定在河南省内市县城乡信息化产业园项目建设工程的施工进行全面合作；甲方针对产业园项目所在地，组建一个佰德独立公司（公司名称按照注册后实际名称确定）；乙方施工履约能力须满足产业园建设规模的要求：拥有房建施工总承包壹级资质的建筑单位（乙方委派的项目经理，必须具备一级建造师资质），近三年内有相应的施工业绩，保证工程质量合格率100%，优良率80%以上，省、市标化率90%以上；为确保合作的顺利进行，双方签订本协议后7天内，乙方向甲方交纳1000万元作为项目履约保证金（交纳时应注明拟合作承发包项目）；双方每正式签订一个佰德产业园项目总承包施工合同7天内，乙方向甲方交纳1000万元的履约保证金；工程进度款按月进度支付已完成工程量价款的85%，达到竣工验收条件付至已完成工程量的90%；竣工验收后甲方收到乙方完整的竣工资料和决算书后，甲方需在60个工作日内审核完毕决算，若无异议在15个工作日内付至结算价款的97%，余3%作为质保金，按相应质保约定执行（已竣工验收之日起算，竣工验收满1年退还2%，满2年退还1%）；乙方交予甲方的每一个市县佰德产业园项目的履约保证金，乙方完成主体结构施工，经乙方书面申请，市县佰德产业园独立公司按照实际建设面积，在合同价基础上每平方米增加100元，按照“多了不退，不足补齐”的原则一次性支付乙方工程款，相应款项计入乙方税前结算价，作为履约保证金的退款等等条款。2014年6月27日，佰德新农村公司组建的佰德电子商务公司成立。2014年8月，佰德电子商务公司和河南航建公司签订《建设工程施工合同》（以下简称施工合同），对于双方在正阳县佰德信息化产业园的项目施工中的权利义务进行了具体约定。施工合同中双方的权利义务框架和合作协议书相同，并约定合同签订后五个工作日内，承包人向发包人基本账户打入履约保证金；佰德电子商务公司需要佰德新农村公司向河南航建公司提供工程款支付及履约保证金担保，佰德电子商务公司不能履行支付合同约定的工程款时由佰德新农村公司承担履行责任；因发包方未按节点支付工程进度款的，逾期支付超过15日时，自应付之日起按照同期银行贷款利率3倍向承包人支付逾期利息及本金，逾期超过30日的，承包人有权停工，因此造成的一切损失由发包人承担。施工合同约定佰德电子商务公司“委托代表人”为张江海，双方公司及公司法定代表人、张江海在合同上签字盖章。2014年8月17日，李建立（甲方）与管壹仁、**飞（乙方）签订正阳佰德信息化产业园项目施工转让合同一份，约定：“经甲乙双方友好协商，双方本着“互利双赢”，在平等、自愿的基础上，就正阳佰德信息化产业园项目的施工达成如下合同，望共同遵守。一、项目情况本项目位于河南省××产业××区西三环路，占地114亩，设计建筑面积11.25平方米，造价约1.6亿元（以最终决算为准），由河南正阳佰德电子商务实业开发有限公司投资兴建，河南航天建筑工程有限公司总承包，甲方以河南航天建筑工程有限公司的名义取得建筑施工权，并与之签订了内部经营管理承包合同。二、双方责任本合同生效后，甲方协助乙方以河南航天建筑工程有限公司的名义与工程发包方接洽并保证顺利进场施工，乙方需无条件接受并履行甲方与河南航天建筑工程有限公司签订的承包合同的全部条款，同时乙方需要向甲方支付决算额5%的转让费，与上缴公司管理费同步。三、违约处理若乙方不能按甲方签订的合同履约（包括偿还公司借款及利息），乙方需无条件撤场并承担由此给甲方造成的一切损失。本合同一式肆份，甲乙双方各两份，签字生效。2014.8.17。”李建立在合同落款甲方处签名，管壹仁在合同落款乙方处签名按手印。2014年9月5日，河南航建公司向佰德新农村公司账户转入600万元履约保证金。2016年4月22日，佰德电子商务公司向河南航建公司支付40万元工程款。2015年2月15日，李建立作为借款人向河南航建公司借款100万元用于支付该项目工人工资。河南航建公司提交的2015年5月9日工程进度款支付申请表（经河南航建公司方盖章，业主方代表张江海签字，工程监理方代表蒋学才签字并加盖郑州广源建设监理咨询有限公司正阳县城乡信息化产业园项目部印章予以确认）显示，截至2015年5月9日，河南航建公司已完成工程量预算11260832.60元，按照合同约定应支付完成工程量的85%共计9571707.71元。2015年5月25日，河南航建公司向佰德电子商务公司发出《工作联系单》，载明因未及时拨付工程款造成其经济损失71500元，要求佰德电子商务公司赔偿损失，并直至拨付工程款后工地正常开工，有工程监理单位蒋学才签名并加盖郑州广源建设监理咨询有限公司正阳县城乡信息化产业园项目部印章，没有佰德电子商务公司代表的签字确认。2015年5月29日，河南航建公司向发包人发出《工程进度款支付申请表》，载明完成工程量预算1893470.27元，应按合同约定支付工程进度款1609449.73元，有工程监理单位郑州广源建设监理咨询有限公司正阳县城乡信息化产业园项目部的盖章，没有发包方代表的签字。2015年5月28日，河南航建公司向佰德电子商务公司发出《催付函》，要求支付下余工程款8800000元（扣除已付的1400000元），并退还履约保证金6000000元，张江海于2015年5月30日签字，没有工程监理方签字盖章。一审另查明，佰德置业公司成立于2016年1月20日。佰德置业公司认为涉案工程实际施工人是管壹仁，称其已向管壹仁支付工程款11602425元，管壹仁认可收到支付工程款8611900元。河南航建公司称其在2014年9月到2015年5月完成了1-3号楼4层以下、1-3号楼楼面主体工程、5号楼2层工程、16号楼、15号楼2层、6号楼1层、17号楼2层、7号楼2层、7号楼、21号楼、20号楼基础工程，工程结算单上的其他工程量与其无关，且在2015年5月其已与佰德电子商务公司进行了结算，其他的工程与本案无关。一审庭审结束后河南航建公司提交情况说明一份，称李建立和张东彦都是佰德项目负责人，李建立负责施工材料购买、员工工资发放、现场工人管理，张东彦负责工程施工情况、工程进度、工程质量，在该项目建设之初其公章由项目负责人李建立保管，并认为管壹仁是劳务分包人并非实际施工人。河南航建公司提交其与佰德电子商务公司签订的建设工程施工合同、其与被告佰德新农村公司签订的合作协议书、保证金收据及转账凭证、工作联系单、工程进度款支付申请表、进度报告、催付函、项目任命文件及管理机构组成表、现场照片，拟证明其施工系基于双方施工合同约定，并已按约定向被告支付保证金600万元组成项目施工领导班组对涉案工程进行了施工，但佰德电子商务公司不按约定支付工程进度款导致停工及已完成工程的情况。另提供佰德电子商务公司向其支付40万元工程款的业务回单、发票及完税证明、项目付款审批单、李建立签名的委托书、银行回单、合同收入与合同费用计算表、施工任务基本完成情况月报表、100万元人工费申请及转账凭证、其制作的关于涉案项目委派人员的工资发放表、交纳材料试验费、混凝土等材料费用的结算单、收据、发票等，拟证明其在正阳城乡信息化产业园的施工进度，并为该工程购买了水泥、混凝土等材料并缴纳了试验费，并委派人员到施工现场进行实际施工管理，该工程系由其实际施工，佰德电子商务公司知道其为实际施工人并向其支付40万元工程款的事实。河南航建公司另提供2014年9月23日其签发的关于张东彦同志的聘任职通知、劳动合同书、基本养老保险个人权益记录单、其公司2015年12月12日记账凭证、2015年12月10日费用结算单、关于正阳佰德信息化产业园项目委派人员的交通费和车辆维修费发票及过路费票据，拟证明其于涉案项目开始之际就派驻项目管理人员和领导班组对涉案项目进行实际施工管理及其经常在施工期间往返工地现场之间进行实际施工。佰德新农村公司、佰德电子商务公司、佰德置业公司认为，河南航建公司提交杨少林作为项目经理的证据，但杨少林从未到施工现场履行项目经理的职权和义务，且河南航建公司提供的证据显示项目经理张东彦和项目经理杨少林相互矛盾，一个项目不应有两个项目经理，河南航建公司提交的组成表中只有张东彦一人在施工现场，且张东彦没有履行项目经理职责；40万元工程款业务回单显示付款人非河南航建公司，且河南航建公司收到该款后将该款转给了管壹仁，并扣除了16000元即4%的管理费，该工程实际是管壹仁施工。河南航建公司公司出借其施工资质因此发票上显示河南航建公司的名称，李建立系该工程承包负责人也是资质借用人，张东彦只是普通工作人员；根据河南航建公司提交的任命文件，张东彦于2014年9月受任命为项目经理，但2014年11月底张东彦就离开涉案项目了，且张东彦的劳动合同是从2018年2月开始的，在其担任项目经理时并非河南航建公司公司员工；河南航建公司提交的支付材料费、试验费等费用发票都是实际施工人管壹仁以河南航建公司名义购买原材料并开具的发票。原审第三人管壹仁认为，涉案项目是李建立转包给他的，李建立是涉案项目工程的承包负责人，签订转包合同的时候李建立称其有权利转包该工程，张东彦从2014年11月至2015年2月在工地只工作3个多月，且该期间张东彦的工资都是他发放的；100万元工人工资是他通过李建立向河南航建公司的借款，而不是河南航建公司支付的人工费；试验费、材料费都是他支付的，之后把票据原件交给了河南航建公司。一审法院于第三次庭审中，河南航建公司提交了2014年11月26日中国工商银行业务回单、2014年11月24日确山县隆强混凝土有限公司出具的委托书、2015年2月5日中国工商银行业务回单，拟证明2014年11月26日和2015年2月5日河南航建公司分别向涉案项目混凝土供货商共支付100万元货款；另提交2014年12月22日郑州市管城区金龙物资供应站出具的收据、委托书及2014年12月23日中国工商银行业务回单，拟证明2014年12月13日河南航建公司向涉案项目钢筋供应商支付60万元钢筋款；另提交2014年11月24日李建立委托詹民收取涉案项目方木及模板款的委托书及2014年11月26日的中国工商银行业务回单，拟证明2014年11月26日河南航建公司支付涉案项目所需方木及模板款80万元；另提交2015年1月5日汇款申请单一份、2015年1月6日李建立委托詹民收取方木及模板款的委托书及2015年2月4日中国工商银行业务回单，拟证明2015年2月5日河南航建公司支付涉案项目方木和模板款60万元；另提交李建立出具的支付正阳佰德项目人工费借据、委托书及2015年2月15日公司银行业务回单，拟证明河南航建公司于2015年2月15日支付涉案项目人工费100万元；以上拟证明河南航建公司从2014年9月到2015年3月实际施工了正阳佰德产业园项目工程。佰德新农村公司、佰德电子商务公司、佰德置业公司称原上述证据不足以证明是河南航建公司支付的上述款项。原审第三人管壹仁称河南航建公司提交的上述证据中的款项是河南航建公司垫付的，是其通过李建立向河南航建公司的借款，当时其与李建立口头约定如其资金不足可通过李建立向公司借款，由其支付二分的利息，但利息没有实际支付，第三人管壹仁也没有证据证明该口头约定。佰德新农村公司及佰德电子商务公司提交战略合作协议书、施工合同、2014年8月17日施工转让合同、佰德电子商务公司垫付材料款清单、银行回单及转账凭条、管壹仁收据、正阳县住建局《证明》、监理通知单，拟证明河南航建公司只交付保证金600万元，比合同约定的少交付400万元保证金，未按约定委派项目经理，违法转包并出现重大质量问题，河南航建公司构成严重违约，600万元保证金没有达到返还条件，违约金不应当支持；案涉工程实际施工人是管壹仁，佰德新农村公司及佰德电子商务公司已向管壹仁支付工程款11602425元。河南航建公司认为，李建立没有得到其的授权，不能代表其将涉案工程转包给管壹仁，且转让合同上没有加盖公章；住建局证明只是说明收到了相关举报材料，但并不能证明涉案工程系由李建立借用其资质及其将该工程转包给管壹仁的事实；保证金系双方口头由1000万元更改为600万元，否则三原审被告不可能让我方进场施工；其委派张东彦作为项目经理进场，张东彦具有一级建造师资质，符合合同约定；其所建工程被告已投入使用，应当视为质量验收合格。佰德置业公司提交2015年5月19日工程结算单复印件，拟证明其公司对工程进行了结算并确认了已支付工程款的具体数字，并加盖了河南航建公司项目经理部的公章。河南航建公司称该证据非原件不予质证。原审第三人管壹仁提供其在该项目聘用的管理人员工资发放表、项目施工时会议签到表、工地考勤表、施工会议记录、施工日志、其与各班组长签订的13份安装书、其与李建立签订的施工转让合同、两份签证单和一份施工通知、正阳租赁服务站与正阳县城乡信息化产业园签订的租赁协议（租赁设备所欠的租赁费已经（2018）豫1724民初1217号民事生效判决确认由其承担，并已下发（2018）豫1724执1130号执行裁定）、抽样方案、工程结算单、购材清单、其购买周转材料的清单、尚未提交给原告的购材发票，上述证据拟证明涉案工程的项目负责人李建立将涉案工程转包给管壹仁，施工材料等成本系由管壹仁出资购买，租赁设备的租赁费也经生效判决由管壹仁承担，杨少林从未到过工地，张东彦只在工地帮忙三个月，管壹仁才是涉案工程的实际施工人。河南航建公司认为，工资发放表、会议签到表、考勤表、会议记录、施工日志均是管壹仁单方制作，真实性不予认可；发给各劳务班组的通知、签证单上面的印章与其原来项目部的章不一样，真实性不予认可；安装告知书未显示租赁方及时间，合同内容空白，真实性不认可；原审第三人管壹仁系承包的该项目的劳务工程，租赁钢管、扣件等设备均是劳务工程所需，生效判决书及执行裁定书不能说明管壹仁就是实际施工人；送、销货单、进购钢材清单均是复印件；发票上显示付款单位是河南航建公司；工程结算单上印章与其公章不一致，申请鉴定。一审法院于2019年9月11日对李建立进行了调查询问，李建立称其与管壹仁签订的施工转让合同并非转包合同，而是劳务分包协议，且其与管壹仁签订该合同河南航建公司并不知情。河南航建公司称其只授权李建立将劳务分包给管壹仁，但对李建立与管壹仁签订的施工转让合同不知情。河南航建提供的进度报告及催付函显示其自认已收到被告向其支付的140万元工程款。一审法院认为，李建立系河南航建公司员工，也是河南航建公司对该工程委派的总承包负责人。李建立非河南航建公司法定代表人，在没有得到河南航建公司授权的情况下，私自将涉案工程转包给第三人管壹仁进行施工，2014年8月17日李建立与管壹仁签订施工转让合同时河南航建公司并不知情，佰德电子商务公司作为发包人在与河南航建公司签订施工合同时对该工程由李建立转包给管壹仁施工也不知情。因此，2014年8月15日河南航建公司河南航天建筑工程有限公司与佰德新农村公司签订的战略合作协议书及2014年8月河南航建公司与佰德电子商务公司签订的建设工程施工合同，系当事人真实意思表示，内容不违反法律强制性规定，应为合法有效。一审庭审中河南航建公司提交其支付材料款的发票、支付人工费的收据及银行转账凭证等证据，足以证明河南航建公司实际支付了部分材料款、人工费等施工成本费用及工程款履约保证金600万。管壹仁称其系案涉工程实际施工人，河南航建公司所支付的部分钢筋款、混凝土款等材料款及人工费100万元实际系管壹仁通过李建立向河南航建公司的借款，但管壹仁没有提供证据证明其与李建立口头约定借款及利息的事实，且管壹仁没有实际支付利息，因此，管壹仁提供的证据不足以证明其系案涉项目工程实际施工人。李建立与管壹仁签订的工程转让合同河南航建公司并不知情也没有追认，河南航建公司作为与佰德电子商务公司签订施工合同的相对方，在施工合同签订后并没有转包也没有授权第三人转包涉案项目工程，因此，河南航建公司有权向发包方主张工程款及利息。2015年5月4日，河南航建公司发出了《工程进度款支付申请表》，载明完成工程量预算11260832.60元，佰德电子商务公司应按合同约定应支付完成工程量85%共计9571707.71元，该申请表上有监理方于2015年5月8日签字盖章确认，有发包方代表张江海于2015年5月9日签字确认“已完成工程量属实”，且该申请表追要的工程进度款符合双方关于工程款拨款进度的约定，故该申请表足以作为定案的依据，予以采信。佰德电子商务公司作为施工合同的相对方应当按照约定向河南航建公司支付工程款9571707.71元，扣除河南航建公司自认的已向其支付的1400000元工程款，还应支付下余工程进度款8171707.71元。对于河南航建公司主张的工程进度款的利息，因双方约定按同期银行贷款利率的三倍计算，不违反法律规定，予以确认，利息从双方确认的应付款之日即2015年5月9日计算。因佰德电子商务公司是佰德新农村公司为了落实合作协议书而专门组建的公司，战略合作协议书的内容与施工合同的内容一致，并约定了履约保证责任，故佰德新农村公司和佰德电子商务公司应当共同向原告承担付款责任。因佰德置业公司成立于本案的纠纷发生之后，与本案无关，不应承担付款责任。对于河南航建公司提交的2015年5月25日的工作联系单、2015年5月29日的工程进度款支付申请表、2015年5月28日的催付函，因均没有工程监理方和发包方的共同签字确认，亦没有其他证据相印证，其证明效力不足，不能作为工程进度款的结算依据，不予采信，原告可待补充证据后另行主张权利。对于佰德新农村公司和佰德电子商务公司辩称的已向管壹仁支付工程款的问题，因管壹仁不是本案施工合同的相对方，佰德新农村公司和佰德电子商务公司亦无证据证明其已向管壹仁支付的工程款和应向河南航建公司支付的工程款重叠，故对该项答辩意见不予采信。关于河南航建公司交纳的履约保证金是否应当返还的问题，履约保证金是对工程质量的保证金，因本案的涉案工程未经全部竣工验收，且本院认定双方的合同有效但尚未解除，河南航建公司称该合同已因发包方不按进度支付工程款构成根本违约而终止履行，但河南航建公司并未要求解除施工合同，故河南航建公司要求退还履约保证金6000000元并按照年利率6%支付资金占用期间的利息，不予支持，河南航建公司在提供证据后可另行主张权利。经一审法院审委会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第二百六十九条、第二百七十五条，《最高人民法院》第四条、第十七条、第十八条、第十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、限被告河南佰德新农村信息技术有限公司、正阳县佰德电子商务实业开发有限公司于本判决生效之日起十日内共同支付原告河南航天建筑工程有限公司工程进度款8171707.71元及利息（利息按中国人民银行同期贷款利率的三倍，自2015年5月9日起计算至被告还款之日）；二、驳回原告河南航天建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费169338元，由河南航建公司负担93337元，河南佰德新农村信息技术有限公司、正阳县佰德电子商务实业开发有限公司共同承担76001元。财产保全费5000元，由河南佰德新农村信息技术有限公司、正阳县佰德电子商务实业开发有限公司共同负担。各方当事人在本次二审中未提交新证据。二审经审理查明：本案中的建设工程施工合同签订于2014年8月15日。根据李建立在一审的当庭陈述，李建立称其与管壹仁于2014年8月17日签订的项目施工转让合同系因河南航建公司时任法定代表人韩守领为照顾管壹仁承包案涉工程，在韩守领办公司室经韩守领授意其签订的，管壹仁也在场，其未向河南航建公司说明转包情况。韩守领给其5个点的项目利润，被上诉人公司收取4个点的管理费，公司不向其发工资，李建立有自己的施工队。该转让合同实际上超出了大清包的范围，因为如果管壹仁纯粹包劳务，那么他的利润不会有那么高。管壹仁劳务施工中有垫资情况。上诉人曾向被上诉人出具终止合同函，被上诉人收到后向上诉人作出了回复，被上诉人同意解除合同进行清算，后因上诉人推脱未进行结算。被上诉人河南航建公司交付的600万元保证金有100万元是管壹仁以河南航建公司名义支付的。对于项目部经理张东彦，李建立称管壹仁每月向张东彦发放有补助。管壹仁在本次二审中称其被上诉人交付的保证金中有100万元是其转给李建立，李建立通过被上诉人转给上诉人。开工之前的现场安全、文明措施及临建费用均是其支付的。河南航建公司提交的2014年9月5日的两份银行业务回单显示，当日从河南航建公司名下的工商银行账户分两笔向佰德新农村公司各转账100万元及500万元，佰德新农村公司于当日开具了600万元保证金收据。被上诉人河南航建公司提交的日期为2015年2月15日的40万元工程项目付款审批单中显示，该40万元工程款经河南航建公司扣除4%的管理费16000元后，下余款项38.4万元直接转给了管壹仁的财务人员詹民，承包负责人为李建立。被上诉人河南航建公司在一审中提交的河南航建公司项目部组成人员工资相关的证据仅显示其向项目经理张东彦发放了工资。以上事实有当事人陈述及相关书证在卷为证。二审审理查明的其他事实与一审法院判决认定事实一致。本院认为，本案争议的焦点问题是佰德电子商务公司与被上诉人河南航建公司签订的建设工程施工合同及李建立与管壹仁签订的项目施工转让合同是否有效，河南航建公司是否为其诉讼主张工程范围的实际施工人，上诉人应否向河南航建公司支付相应工程款及利息。一、关于两份合同效力的认定。对于本案中的建设工程施工合同签订过程的相关事实，各方当事人均认可系在双方签订了战略合作协议之后，由河南航建公司时任法定代表人韩守领代表公司签订，该合同双方当事人具有合法资质，内容不违反法律禁止性规定，应为有效合同。但根据本案一、二审查明的事实，李建立与管壹仁于2014年8月17日就根据河南航建公司时任法定代表人韩守领的授意签订了涉案项目施工转让合同。从该转让合同约定内容及各方当事人的陈述、举证来看，河南航建公司并未向李建立对本案施工项目的管理发放工资，而是委派李建立实际上作为本案施工项目的承包人，以其公司名义进行施工，应当认定李建立与河南航建公司成立了内部承包关系。虽然法律对于内部承包未予明令禁止，但韩守领刚签订完建设工程施工合同即指示李建立与管壹仁签订了项目施工转让合同，将本案施工项目全部转包给管壹仁，约定由管壹仁向李建立支付决算额5%的转让费，与上缴公司管理费同步，并同时约定了管壹仁向河南航建公司借款的有关事宜。该行为实际系河南航建公司以内部承包之名行向管壹仁转包施工项目之实，其结果是准许管壹仁借用河南航建公司资质进行违法施工。这与建设工程合同中约定的由河南航建公司负责总承包的约定相违背，是一种明知转包违法的严重违约行为。对于李建立与管壹仁签订的项目施工转让合同效力的认定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第52条第五项的规定认定为无效：（二）、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。”第四条：“承包人非法转包、违法分包、建设、或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”。《中华人民共和国建筑法》第二十八条：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人。禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”的规定，显然，该项目施工转让合同违反了法律禁止性规定，应属无效合同。二、关于是否能认定河南航建公司主张的工程范围是其实际施工的问题。从现有证据来看，不足以认定河南航建公司主张的工程范围是其实际施工，而管壹仁应为讼争涉案项目的实际施工人。理由为：1、从本案中的合同签订过程来看，韩守领刚签订完建设工程施工合同即指示李建立与管壹仁签订了项目施工转让合同，合同主要内容为将本案建设工程合同中的施工项目全部转包给管壹仁，约定由管壹仁向李建立支付决算额5%的转让费，与上缴公司管理费同步，并同时约定了管壹仁向河南航建公司借款的有关事宜。李建立也认可管壹仁承包的超过了劳务大清包，说明事实上并不是河南航建公司主张的仅让劳务部分分包出去。李建立认可600万元保证金中，管壹仁负担了100万元，管壹仁从开工时就进场的陈述与上诉人、管壹仁的相关陈述相符，保证金的给付时间为2014年9月5日，说明管壹仁参与工程的时间并不是河南航建公司主张的时间不一致，而是从施工前就已经得到了承包权。2、从各方当事人提交证据情况来看，由于该行为系河南航建公司时任法定代表人韩守领授意所为，虽然李建立述称其事后未向河南航建公司说明，但不能证明该转让行为河南航建公司不知情。河南航建公司主张其未向李建立授权、是否转包与其无关，其不负责任的理由与查明的事实不符，本院不予采纳。对于管壹仁承包的工程范围，李建立述称仅为劳务大清包，该陈述与转让合同约定内容不符，也与其认可的管壹仁支付了100万元保证金及管壹仁提交的购买水泥等施工材料的发票及付款凭证、施工日志、工人工资表、会议记录、考勤表、河南航建公司提交的40万元工程项目付款审批单中显示的扣除4%的管理费16000元等证据显示的内容不符，同时李建立也明确认可管壹仁承包的范围超过了大清包，否则利润不会那么高。河南航建公司虽然提交了一定数量的购买水泥等物质的书证，提交了项目部组成人员名单，提交了保证金及工程量进度单，但经过一审法院的要求，河南航建公司在一、二审中至始自终未能提交证明其公司具体施工过程的充分证据，如施工日志、施工图纸、监理资料、考勤表、会议记录、施工前期的安全措施、临建等相关施工材料。其提交的人员工资表仅显示其向项目部经理张东彦发放了工资，对其他项目部人员工资未能提交证据加以证明。结合河南航建公司自称的撤场时间，对上诉人及管壹仁陈述的河南航建公司仅派张东彦一人在工地，未按施工合同委派有资质的项目部成员及进行实际施工的陈述予以采信。故河南航建公司提交的证据及主张的理由不足以证明讼争工程系由其公司实际施工完成。3、虽然河南航建公司持有三方签字的工程进度单，但该进度单系预算单，在建设施工合同如约履行的情况下，可按合同约定履行付款义务，但由于河南航建公司从项目施工开始之初即已严重违约，造成了工程实际由违法承包的实际施工人管壹仁进行施工的情况，依据法律规定，实际施工人也有相应要求发包方支付工程款的权利，上诉人也事实上陆续向管壹仁支付了大量工程款，河南航建公司提交的证据不足以证明该工程量进度单上的工程量系其公司施工完成，故对河南航建公司要求上诉人向其支付工程款及利息的请求不予支持。鉴于本案的其他情况，河南航建公司在撤场时并未与发包方进行结算，一、二审中也提出过解除合同，河南航建公司也未对一审法院的处理结果提出上诉，故对于保证金的问题应由合同双方进行清算后再予处理。综上，上诉人的部分上诉理由成立，本院予以支持。一审法院判决部分事实认定错误，二审予以纠正。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第四条、《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《中华人民共和国合同法》第六条、第五十二条第（五）项、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销河南省正阳县人民法院（2019）豫1724民初2047号民事判决；二、驳回河南航天建筑工程有限公司的诉讼请求。一审案件受理费169338元，财产保全费5000元，二审案件受理费69001元，均由河南航天建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘瑞霞审判员  李屹东审判员  王 威二〇二〇年二月二十七日书记员  袁慧明