云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）云民终1299号上诉人（原审原告）：四川精合力建筑劳务有限责任公司。住所地：四川省成都市锦江区青年路2-30号7楼3号。统一社会信用代码：91510104574617843W。法定代表人：袁通，总经理。委托诉讼代理人：谈永超，男，1971年11月12日生，汉族，项目负责人，身份证住址：四川省井研县，现住四川省成都市金牛区。代理权限：一般授权代理。委托诉讼代理人：宋奇薇，云南法泽律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：中晟国华路桥建设工程有限公司云南分公司。住所地：云南省昆明市官渡区春城路与吴井路交叉口证券大厦主楼1003号。统一社会信用代码：915301115993445031。负责人：高品国，总经理。委托诉讼代理人:胡琼华，云南全鑫律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。原审被告：中晟国华路桥建设工程有限公司。住所地：天津市宁河区宁河现代产业园区海航东路聚丰一品5-1。统一社会信用代码：91120224589797197M。法定代表人：高品国，总经理。委托诉讼代理人:胡琼华，云南全鑫律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。原审被告：西双版纳拓普房地产开发有限公司。住所地：云南省西双版纳旅游度假区山水林溪别墅小区会馆。统一社会信用代码：9153280058964406X0。法定代表人：唐兵，总经理。委托诉讼代理人:王炎，男，1970年9月28日生，汉族，副总经理，身份证住址：四川省古蔺县，现住云南省昆明市。代理权限：特别授权代理。上诉人四川精合力建筑劳务有限责任公司（以下简称精合力公司）因与被上诉人中晟国华路桥建设工程有限公司云南分公司（以下简称中晟云南分公司），原审被告中晟国华路桥建设工程有限公司（以下简称中晟公司），原审被告西双版纳拓普房地产开发有限公司（以下简称拓普公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院（2017）云28民初56号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月5日受理后，依法组成合议庭，于2019年12月5日进行了法庭调查。上诉人精合力公司的委托诉讼代理人宋奇薇、谈永超，被上诉人中晟云南分公司的委托诉讼代理人胡琼华，原审被告中晟公司的委托诉讼代理人胡琼华，原审被告拓普公司的委托诉讼代理人王炎到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。精合力公司上诉请求：撤销一审判决第二项、第三项和第六项，依法改判中晟云南分公司向精合力公司支付拖欠的工程款即劳务费3724915元、停工损失费9083492元，合计12808407元。事实和理由：1、一审判决认定事实错误。（1）2016年12月11日，因中晟云南分公司的施工材料跟不上，精合力公司停工待料，没有退场。同年12月21日，中晟云南分公司代表人谭群昆对精合力公司工程量进度款及12月21日前的误工补贴、机械租赁费等损失进行确认后，叫精合力公司安心等待她去融资，停工期间的损失会按此标准补偿。为避免损失扩大，只留下项目经理、技术负责人和2个看守工地人员等待复工，一审认定为退场并对精合力公司此后的损失不予支持错误；（2）一审不认定2016年12月22日至2017年8月31日期间的停工损失以及该损失是中晟云南分公司造成错误。2、本案劳务费的结算依法应依双方的合同约定进行，不应强行适用国家定额标准进行结算，且精合力公司并未参与中晟云南分公司与拓普公司在另案中的结算，事后，法院给了精合力公司一份云南鼎丰司法鉴定中心关于5号楼、6号楼及其附楼劳务费结算的回复函，精合力公司提出了不能以回复函定案的意见。双方2017年9月4日进行的结算及签订的《工程结算单》不应当被推翻，一审以回复函作为双方劳务费的结算依据，又依据合同约定扣除税金719239.12元，枉法裁判。3、本案存在久拖不决和不向当事人释明举证证明相关损失的问题。中晟云南分公司和中晟公司共同答辩认为，诉争工程所涉总承包合同由中晟云南分公司与拓普公司签订，总承包合同纠纷于2018年3月11日经一审法院作出（2018）云28民初2号调解书调解结案，经司法鉴定工程造价为22457787.07元，拓普公司代付工程款14758074元，剩余工程款7699713.07元，扣除应当承担的费用后还应支付6152246.07fqb，这笔费用主要涉及5、6、8、商业二栋劳务费用以及部分建材购买费用的支付。涉案劳务经司法鉴定为7050569.46万元（仅是涉及本案的5、6栋，不算8栋和商业二栋涉及的劳务费200多万元），扣除税费719293元和管理费141011.39元，以及已支付的5160000元，尚欠劳务费1030318.95元。一审根据证据支持了精合力公司损失1486946.5元，已充分考虑其实际损失。精合力公司的上诉无合法有效的证据支持，且金额是剩余工程款的2倍多，明显不符合常情常理。请求二审法院依法裁决。拓普公司陈述意见认为，拓普公司不是合同当事人，不清楚精合力公司与中晟云南分公司之间的结算；精合力公司的上诉对拓普公司没有具体诉讼请求，只能就本案具体情况进行陈述；拓普公司由于资金困难，导致项目无法做下去，目前还欠中晟公司600多万，如果达成合意，拓普公司可以代为支付。中晟云南分公司虽提交了上诉状，但未预交诉讼费。精合力公司向一审法院起诉请求：1、依法解除精合力公司与中晟云南分公司签订的《建筑劳务施工承包合同》；2、要求中晟公司及中晟云南分公司立即支付所欠的工程劳务费、材料费、停工损失等13708407.00元；3、要求中晟公司及中晟云南分公司自2017年9月5日起按同期同类贷款利率5.6%的标准支付欠款利息直至偿清之日（暂计算至起诉之日是191917元)；4、拓普公司在欠付中晟云南分公司工程款范围内承担连带支付责任。一审法院认定法律事实如下：2016年7月3日，精合力公司与中晟云南分公司签订一份《建筑劳务施工承包合同》，中晟云南分公司将承建拓普公司的“西双版纳州景洪湄公河”项目由精合力公司提供劳务内容从土建工程到主体结构的钢筋制安、砼浇筑直到装饰工程、防水及安装等施工工程；施工面积暂定10-15万平方米，劳务报酬按建筑面积570元∕㎡计价，劳务单价不含税收和管理费，劳务管理费精合力公司自行承担；工时及工程量的确认按施工图纸标准的建筑面积为准，结算按实际完成工程量进行结算。合同还约定了若因发包方材料供应不及时导致工地停工，停工超过一个月以上超出部分发包方要向工地施工作业人员和管理人员每天补偿，具体双方协商而定，机械和周转材料另行计算，不含不可抗力因素造成的停工等其他权利义务。合同签订后，精合力公司按照约定向中晟云南分公司缴纳300万元履约保证金后于2016年7月8日进场施工，直到2016年12月11日停工退场，精合力公司完成了湄公河畔工程的5号楼、6号楼及其5-6号楼附楼。2016年12月21日，谭群昆代表中晟云南分公司工程项目部与精合力公司双方签字确认了一份工程量确认书，载明：5、6号楼工程进度为16154.39平方米×400元∕平方米=6461756元，退还履约保证金300万元，支付前期缺少材料产生的工人误工补贴415100元、租赁费及管理费等767834.5元。同时，还签署确认了因无材料导致停工从2016年12月12日至12月21日产生的工人工资补贴、机械、租赁损失共计304012元。后中晟云南分公司退还了精合力履约保证金300万元及支付了部分工程款5160000元。另外，2019年4月8日，云南鼎丰司法鉴定中心作出回复函，经计算5号楼、6号楼及其5-6号楼附楼的劳务费为7050569.46元，包含措施费、税金（附件汇总为719239.12元）、管理费及规费。关于涉案《建筑劳务施工承包合同》效力如何及是否应解除的问题。一审法院认为，根据各方当事人无异议的中晟公司及中晟云南分公司授权委托证明书可看出，中晟公司及中晟云南分公司分别授权张凯、谭群昆为洽谈湄公河畔项目工程承包合同及签订经济合同和办理其他事宜的代理人，涉案《建筑劳务施工承包合同》承包方（甲方）虽盖有中晟国华路桥建设工程有限公司云南办事处印章，但有中晟公司及中晟云南分公司委托代理人张凯、谭群昆签字，与具有资质的劳务分包方（乙方）精合力公司签署，乙方亦盖有公司印章及法定代表人袁通、委托代理人谈永超的签字，因此，签订合同系双方当事人真实意思表示，不违反法律行政法规的强制性规定，属有效合同。张凯与中晟云南分公司签订的内部承包及其登报声明行为系双方之间的内部关系，与本案无关。中晟云南分公司认为精合力公司属于借用资质承包的挂靠行为，精合力公司不予认可，中晟云南分公司主张谈永超为借用企业资质的挂靠关系依据不足，一审法院不予采信。根据查明的事实及当事人陈述，本案涉案合同确已不能继续履行，双方当事人均同意解除，故对精合力公司要求解除与中晟云南分公司于2016年7月3日签订的《建筑劳务施工承包合同》的诉讼请求予以支持。关于精合力公司完成的工程量价款的确认及损失问题。精合力公司主张应按其与中晟云南分公司项目部及有梁洪均、王大云、熊万富签字的湄公河畔5、6号楼工程结算单来确认工程价款，中晟云南分公司提出该结算单是虚假的结算，且是在威逼胁迫下签订的，并提出对涉案工程价款进行鉴定，后又以另案已对湄公河畔的项目工程造价进行鉴定撤回了鉴定申请。一审法院认为，首先，该结算单虽盖有中晟云南分公司项目部印章，有梁洪均、王大云、熊万富签字，但未有中晟云南分公司明确授权，中晟云南分公司亦未追认，且工程量价款与附表中有谭群昆签字确认的工程量确认书中的工程量价款相矛盾；其次，双方签订的《建筑劳务施工承包合同》中约定的单价是工程完工验收后精合力公司才能取得的单价，在精合力公司没有完成合同约定的所有工程量，未通过验收合格的情况下，应如何确定其实际完成的工程量及单价，系本案争议的关键性问题。综合上述因素及本案实际，一审法院对具有合法资质鉴定机构即云南鼎丰司法鉴定中心作出的回复函所涉及的工程5号楼、6号楼及其5-6号楼附楼的劳务费为7050569.46元（包含措施费、税金、管理费及规费）予以采纳。由于双方合同约定，劳务报酬价款不包含税金及管理费，精合力公司自行承担劳务管理费，故中晟云南分公司应付的劳务费7050569.46元，扣除税金719239.12元，管理费因双方合同未明确约定故酌情按2%计算为141011.39元，以及扣减精合力公司认可的已支付劳务费5160000元，尚欠1030318.95元未支付。关于利息损失，因双方未对付款时间进行约定，利息应从精合力公司起诉之日即2017年12月5日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至工程价款付清为止。关于停工损失，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十四条“因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用”，及双方合同约定因发包方材料供应不及时导致工地停工，停工超过一个月以上超出部分发包方要向工地施工作业人员和管理人员每天补偿，具体双方协商而定，机械和周转材料另行计算。本案由于建设资金问题，项目部无材料供应导致工地全面停工，精合力公司因缺少材料导致工期延误及停工势必亦造成其机械、租赁费及施工人员和管理人员工资等损失，根据约定双方可协商确定。综合本案实际情况并结合谭群昆代表项目部与精合力公司签署的确认书中，确认了前期缺少材料产生的工人误工补贴415100元、租赁费及管理费等767834.5元，因无材料停工从2016年12月12日至12月21日产生的工人工资补贴、机械、租赁损失共计304012元的事实，因此，中晟云南分公司应赔偿精合力公司因停工造成的人工工资补贴、机械及租赁损失共计1486946.5元。精合力公司主张的其他损失，中晟云南分公司和中晟公司不认可，且因缺乏事实依据，一审法院不予支持。关于支付劳务费的主体及拓普公司是否应当在欠付工程款范围内对精合力公司承担连带付款责任的问题。根据《中华人民共和国民法总则》第七十四条规定，法人可以依法设立分支机构。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。本案中晟云南分公司系中晟公司设立的无法人资格的分公司，根据本案实际，可由中晟云南分公司承担支付责任，不足部分由中晟公司承担。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的……，发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，由于精合力公司组织工人完成劳务施工，是实际施工人，拓普公司作为工程发包人应在欠付工程价款范围内对精合力公司承担连带付款责任，一审法院予以支持。遂依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第一百零七条、第二百八十四条、《中华人民共和国民法总则》第七十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，缺席判决如下：“一、解除原告四川精合力建筑劳务有限责任公司与被告中晟国华路桥建设工程有限公司云南分公司于2016年7月3日签订的《建筑劳务施工承包合同》；二、被告中晟国华路桥建设工程有限公司云南分公司于本判决生效之日起十日内向原告四川精合力建筑劳务有限责任公司支付工程劳务款1030318.95元及利息（自2017年12月5日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清为止）；三、被告中晟国华路桥建设工程有限公司云南分公司于本判决生效之日起十日内向原告四川精合力建筑劳务有限责任公司支付停工损失费1486946.5元；四、上述第二、三项款项被告中晟国华路桥建设工程有限公司云南分公司承担不足部分由被告中晟国华路桥建设工程有限公司承担；五、被告西双版纳拓普房地产开发有限公司在欠付工程款范围内对被告中晟国华路桥建设工程有限公司云南分公司的上述第二、三项款项承担连带付款责任；六、驳回原告四川精合力建筑劳务有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费105202元，原告四川精合力建筑劳务有限责任公司负担85064元，被告中晟国华路桥建设工程有限公司云南分公司、被告中晟国华路桥建设工程有限公司负担20138元。保全费5000元，由被告中晟国华路桥建设工程有限公司云南分公司、被告中晟国华路桥建设工程有限公司负担。原告预交的案件受理费、保全费本院不另清退，由被告中晟国华路桥建设工程有限公司云南分公司、被告中晟国华路桥建设工程有限公司负担部分迳付给原告。”二审中，中晨云南分公司、中晟公司向本院提交一份证据：（2018）云28初2号民事调解书，欲证明：本案涉及的总包工程款还未支付数额为615.22万元，精合力公司请求费用高达1280.84万元是未支付数额的2倍多，明显不符合常情常理及法律规定。经质证，中晟云南分公司和中晟公司认为，不是新证据，一审中已作为证据提交，不认可证明目的，调解书确认拓普公司欠中晟云南分公司615万余元工程款，工程总价是2200万余元，退还的保证金加起来共900多万元，且调解书与本案是不同法律关系。拓普公司对真实性、合法性无异议，关联性及证明内容由法院裁量。综合各方的诉辩主张，本案二审的争议焦点是：精合力公司要求中晟云南分公司支付拖欠的工程款劳务费3724915元，停工损失9083492元是否有事实和法律依据？第一，一审法院采信云南鼎丰司法鉴定中心作出的回复函，确认涉案工程A5栋、A6栋、A5-A6栋附楼的劳务费（包含措施费、税金、管理费及规费）为7050569.46元。本院认为，虽然云南鼎丰司法鉴定中心作出的回复函对本案诉争劳务费进行了明确，但该司法鉴定针对的是拓普公司和中晟公司之间的结算，是以拓普公司和中晟公司签订的建设工程施工合同作为结算依据的，而本案的合同相对方是中晟公司和精合力公司，另案中，精合力公司并未参与拓普公司和中晟公司的结算，拓普公司和中晟公司的结算对精合力公司无约束力，一审法院以云南鼎丰司法鉴定中心作出的回复函作为涉案争议工程造价的确认依据无事实和法律依据，精合力公司主张本案劳务费的结算依法应当依据双方合同约定进行的上诉理由成立。第二，本案中，精合力公司上诉主张应以2017年9月4日双方签订的《精合力公司湄公河畔5、6号楼工程结算单》作为结算依据，中晟云南分公司不予认可，抗辩认为2017年9月4日的结算单是在精合力相关人员的威逼、胁迫下签订的。本院认为，首先，代表中晟云南分公司在该份《结算单》上签字的是“梁洪钧、王大云、熊万富”，一审中，中晟云南分公司申请的证人王某出庭陈述：其在结算单上签了个假名字，因为觉得不是真实的结算。经审查，该结算单上的签名确实不是“王某”，而是“王大云”，与王某出庭作证其用的是假名的证言能够印证。精合力公司的质证意见虽然对证言内容不予认可，但并未主张出庭作证的“王某”不是在结算单中签字的“王大云”；其次，一审中，中晟云南分公司提交的2017年9月4日王某的报警记录能够证明在签订该结算单的当天王某确实因被打和受威胁报过警。故对该份结算单本院不予采信，精合力公司主张双方2017年9月4日进行的结算及签订的《工程结算单》不应当被推翻的上诉理由不能成立。第三，本院认为，首先，中晟云南分公司及中晟公司对精合力公司提交的2016年12月21日的《工程量确认单》无异议，代表中晟云南分公司在《工程量确认单》上签字的谭群昆亦作为中晟云南分公司的委托代理人在双方签订的《建筑劳务施工承包合同》上签字。其次，本案中，精合力公司对其施工的工程于2016年12月11日停工、停工后其未再复工及其未完成合同约定的工程量的事实无异议，而该份《工程量结算单》签订于工程停工后的12月21日，在《工程量确认单》中，双方不仅对精合力公司施工的工程量和工程单价进行了确认，还对履约保证金的退还时间及金额，以及中晟云南分公司应支付给精合力公司的前期缺少材料导致费工期延误而产生的工人误工补贴、租赁费管理费用，因中晟公司项目部无材料导致的全面停工从2016年12月12日到12月21日产生的民工工资补贴、机械、租赁损失进行了确认，精合力公司认为该《工程量确认单》确认的是工程进度款的主张与《工程量确认单》实际确认的内容不符。再其次，精合力公司主张2016年12月11日停工后其并没有退场，只是停工待料，但未提交相应证据予以证实。综上，本院确认，2016年12月21日签订的《工程量确认单》是双方对精合力公司施工完成的工程及中晟云南分公司应赔偿的损失进行的结算，应作为精合力公司诉请的劳务费、材料费及停工损失的支付依据。根据该《工程量确认单》，中晟云南分公司应向精合力公司支付工程款6461756元，退还履约保证金3000000元，并支付因中晟云南分公司前期缺少材料产生的工人误工补贴415100元、租赁费管理费等767834.5元及因中晟云南分公司无材料导致全面停工从2016年12月12日至12月21日产生的民工工资补贴、机械、租赁损失304012元共计1486946.5元。实际履行中，中晟云南分公司已向精合力公司退还履约保证金3000000元，支付工程款5160000元。两相抵扣，中晟云南分公司还应向精合力公司支付工程欠款1301756元，停工损失1486946.5元。综上，一审法院认定事实部分错误，精合力公司的上诉理由部分成立，本院予以部分改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项的规定，判决如下：一、维持云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院（2017）云28民初56号民事判决第一项、第三项，即“解除原告四川精合力建筑劳务有限责任公司与被告中晟国华路桥建设工程有限公司云南分公司于2016年7月3日签订的《建筑劳务施工承包合同》”，“被告中晟国华路桥建设工程有限公司云南分公司于本判决生效之日起十日内向原告四川精合力建筑劳务有限责任公司支付停工损失费1486946.5元”；二、撤销云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院（2017）云28民初56号民事判决第二项、第四项、第五项、第六项，即“被告中晟国华路桥建设工程有限公司云南分公司于本判决生效之日起十日内向原告四川精合力建筑劳务有限责任公司支付工程劳务款1030318.95元及利息（自2017年12月5日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清为止）”，“上述第二、三项款项被告中晟国华路桥建设工程有限公司云南分公司承担不足部分由被告中晟国华路桥建设工程有限公司承担”，“被告西双版纳拓普房地产开发有限公司在欠付工程款范围内对被告中晟国华路桥建设工程有限公司云南分公司的上述第二、三项款项承担连带付款责任”，“驳回原告四川精合力建筑劳务有限责任公司的其他诉讼请求”；三、中晟国华路桥建设工程有限公司云南分公司于本判决生效之日起十日内向四川精合力建筑劳务有限责任公司支付工程劳务款1301756元元及利息（自2017年12月5日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清为止）；四、中晟国华路桥建设工程有限公司云南分公司应向四川精合力建筑劳务有限责任公司支付的上述款项，中晟国华路桥建设工程有限公司云南分公司不足以承担的部分由中晟国华路桥建设工程有限公司承担；五、西双版纳拓普房地产开发有限公司在欠付工程款范围内对中晟国华路桥建设工程有限公司云南分公司应向四川精合力建筑劳务有限责任公司支付的款项承担连带付款责任；六、驳回四川精合力建筑劳务有限责任公司的其他诉讼请求。一审案件受理费105202元，由四川精合力建筑劳务有限责任公司承担85065元，由中晟国华路桥建设工程有限公司云南分公司和中晟国华路桥建设工程有限公司共同承担21040元；保全费5000元，由中晟国华路桥建设工程有限公司云南分公司和中晟国华路桥建设工程有限公司共同承担。二审案件受理费105202元，由四川精合力建筑劳务有限责任公司承担85065元，由中晟国华路桥建设工程有限公司云南分公司和中晟国华路桥建设工程有限公司共同承担21040元。本判决为终审判决。审判长  马艳玲审判员  杨 聪审判员  张 萍二〇二年二月四日书记员  熊 悦