贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔05民终241号上诉人（原审被告）：薛占旭，男，汉族，1979年10月15日出生，住贵州省毕节市。被上诉人（原审原告）：顾怀杰，男，汉族，1971年4月22日出生，贵州省毕节市人，住贵州省毕节市。上诉人薛占旭因与被上诉人顾怀杰合伙协议纠纷一案，不服贵州省黔西县人民法院（2019）黔0522民初4611号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人薛占旭上诉请求：1、依法撤销贵州省黔西县人民法院（2019）黔0522民初4611号民事判决；2、依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；3、依法判决本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院定案的依据与事实有误。上诉人与被上诉人为做工程于2017年10月19日签订了合伙协议，该协议第二条约定了双方为合伙人，合伙期间的出资为共同出资，不得随意分割。该协议第三条约定双方共同经营，合伙人执行合伙事务所产生的收益归全体合伙人，所产生的亏损或者民事责任由全体合伙人共同承担。第四条、第五条约定项目盈余按照取得的净利润甲方50%，乙方50%分配，项目亏损也是按甲方50%，乙方50%承担（该约定的收益与亏损以中标合同结算清单为准）。也即上诉人与被上诉人共收益、共担责。签订协议后，被上诉人没有按约定支付合伙资金，导致合伙的工程没有按预期进程运行。被上诉人在看到工程不断亏损，赚不到钱的情形下，想逃避债务，便找上诉人要求退伙。为此双方产生了纠纷。也正在双方有分歧期间，建设方第一笔工程进度款要发放，但由于上诉人与被上诉人之间有矛盾，进度款迟迟没有发放。由于工程急需用钱，所以为了先平息矛盾，拿到工程款，所以上诉人按被上诉人的要求签订了不平等协议，也就是双方于2018年3月21日签的《协议书》，约定上诉人同意被上诉人退出合伙协议，但是该协议没有约定退出方的违约责任。该协议还约定了上诉人同意支付被上诉人在该工程项目中的投资以及双方预期投资该工程项目可能获得的部分收益。但截止到被上诉人要求退伙时，双方合伙的项目处于亏损状态，当时项目总产值为800460元，项目支出约1118710元，项目已经亏损318250元。直到该项目工程做完，上诉人也没有赚钱。被上诉人作为合伙人，分两次向上诉人转账人民币共6万元作为合伙出资，之后没有按约定支付剩下的合伙资金。在后续的工作中被上诉人也没有进行经营及管理。因此签订协议之后，上诉人拿到了工程进度款，被迫支付给了被上诉人人民币共110500元。二、一审判决部分适用法律不当。上诉人与被上诉人是合伙关系，关于合伙债务的法律规定如下：根据《中华人民共和国民法通则》、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》及司法解释中的相关规定，1、个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。2、合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。3、合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任。4、合伙的债务，合伙人对合伙的债务承担连带责任，偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。5、全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任，对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担;协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者实际的盈余分配比例承担。但是对造成合伙经营亏损有过错的合伙人，应当根据其过错程序相应的多承担责任。6、合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理;书面协议未约定的，原则上应予准许。但因其退伙给其他合伙人造成损失的，应当考虑退伙的原因、理由以及双方当事人的过错等情况，确定其应当承担的赔偿责任。7、合伙经营期间发生亏损，合伙人退出合伙时未按约定分担或者未合理分担合伙债务的，退伙人对原合伙的债务，应当承担清偿责任;退伙人已分担合伙债务的，对其参加合伙期间的全部债务仍负连带责任。因此，上诉人与被上诉人作为合伙人关系，对于合伙的项目在合伙期间应该共同承担经营风险。也即在被上诉人提出退伙时，项目没有盈利，所以不存在分配盈余及退合伙出资等事宜。同时《合同法》也约定以合法形式掩盖非法目的的合同无效，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。因此上诉人与被上诉人的约定只约定了被上诉人的权利而没有约定义务，违反了《民法通则》、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》及司法解释中的关于入伙、退伙的相关规定，因此上诉人与被上诉人于2018年3月21日约定的协议无效。三、关于上诉人已经向被上诉人支付的110500元属被上诉人的不当得利，应向上诉人返还。被上诉人退伙时在形式严峻的情形下，乘人之危，要求上诉人向其支付的人民币110500元，属于不当得利，根据《中华人民共和国民法通则》规定，没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应该将取得的不当利益返还受损失的人。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》规定，返还的不当利益，应该包括原物和原物所生的孳息。因此，被上诉人除了应将其要求上诉人支付的110500元返还给上诉人，还应该支付其利息（利率按年6%计算）。综上所述，由于被上诉人不按约定出资，对项目不负责任，中途不考虑项目的进展及合伙人的利益而要求退伙，已经违约，按双方达成的合伙协议第七条，被上诉人应该支付上诉人相应的损失。上诉人与被上诉人约定合伙，但被上诉人只享受权利不承担义务的行为违反了诚实信用原则和公平原则，因此被上诉人的行为除了应赔偿因自己的行为给上诉人造成的损失外还应当与上诉人共同承担在合伙期间产生的债务。因上诉人与被上诉人于2018年3月21日约定的协议无效，所以被上诉人所诉要求上诉人支付435000元于法无据，依法不应该被支持。一审法院判决上诉人薛占旭向被上诉人顾怀杰支付435000元，并以435000元为基数从2018年9月31日起按年利率6%支付利息至实际支付完毕之日止的判决应该被撤销，请贵院依法改判。被上诉人顾怀杰二审未作答辩。一审原告顾怀杰向一审法院起诉请求：判决被告支付原告退伙资金435000元，并从2018年9月30日起以435000元为基数按银行同期贷款利率（年利率6%）支付资金占用费，直到支付完毕之日止，（截止至2019年7月29日为21595元）；二、请求判令第三人江西王牌建设工程集团有限公司、黔西县农村公路管理所在应付给被告的工程款中优先支付原告的工程退伙资金。案件在审理的过程中，原告申请撤回对第三人江西王牌建设工程集团有限公司、黔西县农村公路管理所的起诉。一审法院认定事实：原、被告于2017年10月19日达成合作协议，约定双方共同投资经营黔西甘棠至中坪、素朴至太来、大关至铁石、凉井至解放、洪湖至凹水五条公路的防护工程项目，并签订《合作协议书》，该协议书对合作收益、利润、债务等进行了约定，同时对解除合作关系的事实也进行了约定，即1、一方有违反协议的任何条款，另一方有权解除合作协议；2、合作协议满；3、双方同意终止协议的；4、一方合伙人出现法律上的问题及对项目有损害的，另一方权解除合作协议。2018年3月21日，原告（乙方）、被告（甲方）双方签订《协议书》，主要内容为乙方要求退伙，甲方同意退伙，故签订了《协议书》，该协议书明确自该协议签订之日起黔西甘棠至中坪、素朴至太来、大关至铁石、凉井至解放、洪湖至凹水五条公路的防护工程项目由甲方独自或自行决定另找他人合作投资建设，甲方同意支付乙方在该工程项目中的投资以及甲、乙双方预期投资该工程项目可能获得的部分收益共计550500元，甲方已于2018年3月21日是委托江西王牌建设工程集团有限公司毕节分公司吴洪向乙方支付了110500元，现实际尚欠435000元，甲方承诺其于2018年9月30日前支付完毕。甲方同意并自愿委托江西王牌建设工程集团有限公司收到建设单位拨付的工程款后优先代付给乙方，自本协议签订之后，甲乙双方此前为该工程项目签订的所有协议一律作废，乙方为该工程项目投资付款的所有单据一律作废，乙方（不）得再依据本条约定作废的协议、单据重复要求甲方支付款项。该协议书尾部有原、被告双方的签字。现双方发生纠纷，原告提起本案诉讼。案件在审理的过程中，原告申请撤回对江西王牌建设工程集团有限公司、黔西县农村公路管理所的起诉，已获准许。本案焦点：原告诉讼请求应否支持。一审法院认为，本案原、被告双方签订的《合作协议书》、《协议书》的行为均系双方自愿的行为，系双方的真实意思表示，《合作协议书》、《协议书》的内容体现原告与被告对涉案工程出资、利润分配、债务负担等约定，该约定符合《中华人民共和国民法通则》第三十条“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”及第三十一条“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。”之规定，故本案案由为合伙协议纠纷，受《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国民法总则》及相关法律法规的调整。本案中，原告与被告先有合伙关系，后在双方的一致同意之下，原告退伙，双方签订了《协议书》，该协议明确了原告退伙时应获得的财产份额，不仅约定了被告支付原告退伙时应获得的财产份额的时间，而且还约定了该协议签订之后，在此之前双方签订的与涉案工程有关的所有协议及相关单据一律作废，该协议内容清楚明确，双方均应遵守该《协议书》约定的内容，各自履行自己的义务，因此原告根据《协议书》内容要求被告支付435000元，符合约定及法律规定，依法予以支持。被告称其已亏损，并要求原告承担合伙债务为由拒不支持该款，被告的主张不符合约定及法律规定，依法不予支持。由于《协议书》约定了被告应于2018年9月30日前支付，但被告未按该约定履行支付义务，违反了约定，依法应承担违约责任，现原告要求被告按年利率6%计算资金占用费，不违反法律规定，依法予以支持。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条及《中华人民共和国民法总则》第七条、第一百七十六条、第一百七十九条之规定，判决：由被告薛占旭于本判决生效后五日内支付原告顾怀杰435000元，并435000元为基数从2018年9月31日起按年利率6%支付资金占用费至实际支付完毕之日止。案件受理费4075元（已减半收取），由被告薛占旭负担。二审中，双方当事人均未向本院提供新的证据。对一审审理查明的事实，本院予以确认。本院认为，上诉人与被上诉人双方于2017年10月19日签订《合作协议书》，约定双方共同投资修建黔西甘棠至中坪、素朴至太来、大关至铁石、凉井至解放、洪湖至凹水五条公路安全生命防护工程项目，并对合伙出资、盈余分配、债务承担、合伙终止等事宜进行了约定。对此事实，双方并不持异议。双方之间的法律关系符合个人合伙的法律特征，一审将本案定性为合伙协议纠纷，适用《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国民法总则》及相关法律规定处理并无不当，本院予以确认。根据上诉人的上诉主张，本案二审的争议焦点是：上诉人与被上诉人双方于2018年3月21日签订的《协议书》是否合法有效；上诉人应否根据该《协议书》的约定向被上诉人支付相应款项。关于上诉人与被上诉人双方于2018年3月21日签订的《协议书》是否合法有效的问题，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第52条规定，合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。但因退伙给其他合伙人造成损失的，应当考虑退伙的原因、理由以及双方当事人的过错等情况，确定其应当承担的赔偿责任。本案中，从双方于2018年3月21日签订的《协议书》所约定的内容来看，该协议完全符合退伙协议的特征，且该协议约定的权利义务关系明确，系双方的真实意思表示，并不存在《中华人民共和国合同法》规定的协议无效的情形，且上诉人已实际履行部分内容。故一审判决确认该《协议书》合法有效并无不当，本院予以确认。上诉人认为该协议系不平等协议、以合法形式掩盖非法目的、违反相关法律规定，应属无效协议的上诉主张无事实和法律依据，本院不予支持。关于上诉人应否根据该《协议书》的约定向被上诉人支付相应款项的问题，如上所述，该《协议书》系被上诉人退出合伙的书面协议，且该协议合法有效，依照上述司法解释的规定，被上诉人退伙的相关事宜应依照该《协议书》处理。关于被上诉人退伙后，上诉人应给付被上诉人的相关款项，该《协议书》约定明确，且上诉人已实际履行部分内容，一审判决上诉人继续履行该《协议书》，向被上诉人支付所欠款项并无不当，本院予以确认。关于上诉人所称该《协议书》未约定被上诉人的违约责任，截止到被上诉人要求退伙时，双方合伙的项目处于亏损状态，所以不存在分配盈余及退合伙出资等事宜，上诉人已经向被上诉人支付的110500元属被上诉人的不当得利，应向上诉人返还的上诉理由，经查，被上诉人退出合伙时，双方合伙投资的工程项目并未完工，双方在《协议书》中约定上诉人自愿给付被上诉人的款项系被上诉人在该工程项目中的投资及该工程项目完工后可能获得的预期收益，并非退伙时的既得利益。同时，双方还在《协议书》中约定，自本协议签订之后，该工程项目由上诉人独自或者自行决定另找他人合作投资建设，双方此前为该工程项目签订的所有协议一律作废，被上诉人为该工程项目投资付款的所有单据一律作废，被上诉人不得再依据本条约定作废的协议、单据重复要求上诉人支付款项。从双方在《协议书》中约定的上述内容看，被上诉人退伙时所应分割的合伙财产双方已经结算清楚，被上诉人退伙时以及退伙后，合伙工程项目是否亏损均不影响该《协议书》的效力，上诉人均应根据该《协议书》的约定履行相关款项的给付义务。故上诉人的该上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人薛占旭的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8150元，由上诉人薛占旭承担。本判决为终审判决。审 判 长 黄世军审 判 员 徐 洪审 判 员 刘光全二〇二〇年二月十一日法官助理 张园园书 记 员 谢贤聪