广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019)粤13民终7118号上诉人（原审被告）：惠州市雨竹轩温泉酒店管理有限公司。住所地：广东省龙门县*************龙门富力养生谷D区50栋01号。法定代表人：黄某1。被上诉人（原审原告）：谌某，女，1982年4月9日出生（身份证号码：511************925），汉族，住广东省增城市*************。委托诉讼代理人：高瑜，广东兆鹏律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭丽芬，广东兆鹏律师事务所律师。原审被告：黄某1，男，1977年6月6日出生（身份证号码：422************153），汉族，住湖北省监利县***********。原审第三人：龙门富力房地产开发有限公司南昆山温泉养生谷中心分公司，住所地：广东省龙门县永汉镇富力温泉养生谷。法定代表人：司某1。上诉人惠州市雨竹轩温泉酒店管理有限公司与被上诉人谌某、原审被告黄某1、原审第三人第三人龙门富力房地产开发有限公司南昆山温泉养生谷中心分公司合同纠纷一案，不服龙门县人民法院（2019）粤1324民初877号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人惠州市雨竹轩温泉酒店管理有限公司上诉请求：1、判决撤销（2019）粤1324民初877号《民事判决书》中判令上诉人支付房屋租金的判决项；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由:上诉人于2019年8月28日收到广东省龙门县人民法院寄交的（2019）粤1324民初877号《民事判决书》，上诉人现对该判决不服，特提起本案上诉。上诉人认为，法院存在以下事实认定不清，以至于做出错误判决，依法应当改判。一、一审法院关于“双方形成的是租赁合同关系而非委托合同关系”的判定错误。一审判决中，“本案立案案由为委托合同纠纷，经审查原、被告签订的《委托经营托管合同》，依合同约定，原告谌某是出租人，被告惠州市雨竹轩温泉酒店管理有限公司是承租人”的判定错误。首先涉案合同载明为“委托经营托管合同”，是双方真实意思的表达，关于合同的性质，双方均无争议；其次，按照合同约定“对托管的甲方物业所获得的经营收入，甲方、乙方按各60％:40％的比例分配。”乙方按经营收入获取托管费用，而非一审判决所述“被告向原告支付相对固定的经营收益，实为向原告支付租金”；另外，合同第七条约定“关于托管物业甲方及其亲友的免费入住权”，乙方实际并未对该房屋享有占有、使用、收益的权利，甲乙双方之间是委托经营关系。综上，一审法院关于合同性质的判定有误，上诉人与被上诉人之间应为委托关系而非租赁关系。二、涉案合同自签订到被上诉人起诉之日，上诉人一直遵守合同约定，履行合同义务，并无违反合同约定。涉案合同签订后，上诉人一直按照合同约定，在次月的15日向被上诉人支付上月的托管物业的经营收入的分成，被上诉人在一审中也表明有连续收到经营收入分成，上诉人已完全履行义务。另外，雨竹轩公司并未向原告表示将不履行合同，而恰恰相反，雨竹轩公司在面对物业所在的小区资源配套日渐削减的情况下，仍然采取了积极措施经营物业，增加收益。当然，面对物业所在小区配套和物业周边环境发生变化，作为一个有责任的受托方，雨竹轩公司有义务将物业实际的情况，以及市场反映反馈给业主，以便业主根据实际情况向开发商争取权益，或对物业作出更有价值的安排。关于“雨竹轩托管业主善后群”，该群并不是上诉人建立，群中观点不代表上诉人立场；退一步说，“……所以才会和各位商讨更改合同条款……”是上诉人因市场情势变更而表达出与业主协商修改合同条款的表示，一审法院断章取义，将变更合同的想法判定为无法履行，上诉人不予认可。三、一法院以房屋租赁的一般交易习惯和公平合理原则，对合同约定的保底收益随意理解，枉法裁判。首先，涉案合同并非租赁合同，按房屋租赁的一般交易习惯对保底收益进行解读，是错误的。其次，涉案合同约定“经双方同意，对托管的甲方物业所得的经营收入，甲方占60％，乙方占40％且乙方保证在托管物业正式对外经营满一年后对甲方所得经营分成收入不满20000则按照20000元进行保底。”该条款中强调了“满一年后”的说法可见该条款所述的保底金额应从乙方正式对外营业的次年开始适用，否则“满一年后”的说法便无必要。一审法院以“租赁合同的交易习惯”随意裁判，没有事实依据。上诉人所托管的物业，尚未进入保底期，因此不存在保底义务，更谈不上应支付保底收益差额。综上，上诉人认为一审判决认定事实不清，适用法律错误，依法提出上诉，请求依法改判。一审原告向一审法院起诉请求：一、判令解除原告与被告惠州市雨竹轩温泉酒店管理有限公司签订的《委托经营托管合同》，并按《家私家电配置清单》所列项目向原告返还房屋和家私家电；二、判令被告惠州市雨竹轩温泉酒店管理有限公司向原告支付第一年保底收入差额10100元；三、判令被告惠州市雨竹轩温泉酒店管理有限公司向原告支付自2019年4月24日起至合同解除之日的经营收入分成，每月不足1666元的，按1666元/月的标准支付租金，暂计至2019年5月24日为1666元；四、判令被告惠州市雨竹轩温泉酒店管理有限公司向原告支付拖欠的水电费（暂计至2019年3月31日为727.60元）。上述二、三、四项共计12493.6元；五、判令被告惠州市雨竹轩温泉酒店管理有限公司按年利率6%的标准向原告支付自起诉之日起至上述款项清偿之日的逾期利息；六、判令被告黄某1对上述款项本息承担连带清偿责任；七、案件受理费由两被告承担。诉讼过程中，原告谌某变更第四项诉讼请求为：判令被告惠州市雨竹轩温泉酒店管理有限公司向原告支付拖欠的水电费（暂计至2019年7月31日为1415.10元）。一审法院认定事实：原告谌某是惠州市龙门县永汉镇富力南昆山温泉养生谷M2-2区1栋2003号房业主，于2018年2月24日，原告谌某与被告惠州市雨竹轩温泉酒店管理有限公司签订《委托经营托管合同》，合同主要约定：甲方为谌某，乙方为惠州市雨竹轩温泉酒店管理有限公司，就乙方承租甲方物业事宜达成如下约定，甲方将位于惠州市龙门县永汉镇富力南昆山温泉养生谷M2-2区1栋2003号的房屋委托给乙方管理；托管期限自2018年4月24日起至2021年4月24日止，配置调试为60天免租期，托管期限为3年；对托管的甲方物业所获得的经营收入，甲方、乙方按各60%、40%的比例分配，上述经营收入分成款以整月收益计算，乙方于次月15日前以货币资金方式向甲方支付当月的应得收益；乙方保证在托管物业正式对外营业满一年后对甲方所得经营分成收入不满20000元则按照20000元进行保底；托管期间乙方承担布草清洁费用、洗涤清洁费用、营业易耗品消耗、托管物业广告费用、服务人力成本、其他经营活动产生的费用、水电、网络、电视费月租费，甲方承担物业管理费；甲方及其亲友对该托管物业享有每年30天的免费入住权。同日，甲方谌某与乙方惠州市雨竹轩温泉酒店管理有限公司签订《家私家电代购委托书》，约定由乙方代购惠州市龙门县永汉镇富力南昆山温泉养生谷M2-2区1栋2003房的家私家电及其他配置；家私家电及其他配置代购总额为46800元，附家私家电配置清单一份。原告于2018年2月24日向被告惠州市雨竹轩温泉酒店管理有限公司支付46800元用于代购家私家电及其他配置。收款后，被告惠州市雨竹轩温泉酒店管理有限公司完成了对原告家私家电及其他配置的代购，并由原告在配置清单上签名确认。被告惠州市雨竹轩温泉酒店管理有限公司后将原告托管的房屋以自己的名义对外招租，进行经营。被告惠州市雨竹轩温泉酒店管理有限公司享有托管物业的管理权、使用权和对外出租权。被告惠州市雨竹轩温泉酒店管理有限公司自2018年4月24日起至2019年4月23日止共向原告谌某支付9900元经营收益。后经原告催收，被告惠州市雨竹轩温泉酒店管理有限公司仍未支付剩余经营收益、第一年经营保底收益以及水电费。原告起诉后，被告惠州市雨竹轩温泉酒店管理有限公司于2019年7月份、8月份向原告谌某支付经营收益共2000元。截止到2019年7月31日被告惠州市雨竹轩温泉酒店管理有限公司拖欠涉案房屋的水电费共1412.10元，2019年8月1日后的水电费欠付情况，原告未提供证据证明。庭审中，被告惠州市雨竹轩温泉酒店管理有限公司同意解除双方签订的《委托经营托管合同》并支付拖欠的水电费。但是对解除合同之后的赔偿问题，双方无法达成一致意见。2019年6月26日，被告惠州市雨竹轩温泉酒店管理有限公司与第三人龙门富力房地产开发有限公司南昆山温泉养生谷中心分公司签订《房屋租赁合同》，约定被告惠州市雨竹轩温泉酒店管理有限公司将涉案房子租给第三人龙门富力房地产开发有限公司南昆山温泉养生谷中心分公司使用，租赁期为2019年7月1日至2020年6月30日。庭审中，被告及第三人表示其于2019年8月22日已经将涉案房屋置换，现在房子处于腾空状态，对此原告予以确认。经查，被告惠州市雨竹轩温泉酒店管理有限公司是由被告黄某1、李x娥、杜xx股东三人共同设立的有限责任公司，被告黄某1是被告惠州市雨竹轩温泉酒店管理有限公司的股东之一及法定代表人。股东黄某1、李x娥、杜xx认缴出资额分别为25万元、25万元、50万元，出资方式为货币，认缴出资时间均为2017年3月15日，实缴出资时间均为2036年9月1日。诉讼中原告提供自己以及另案原告卢xx向被告黄某1支付家私家电代购款的凭证以证明黄某1个人收取公司款项。经查明，被告黄某1收取上述代购款后，被告惠州市雨竹轩温泉酒店管理有限公司已完成相关代购事宜。一审法院认为，本案立案案由为委托合同纠纷，经审查原、被告签订的《委托经营托管合同》，依合同约定，原告谌某是出租人，被告惠州市雨竹轩温泉酒店管理有限公司是承租人，被告惠州市雨竹轩温泉酒店管理有限公司享有涉案物业的管理权、使用权和对外出租权，并由被告惠州市雨竹轩温泉酒店管理有限公司向原告支付相对固定的经营收益，实为向原告支付租金，双方形成的是租赁合同关系而非委托合同关系，故本案应为房屋租赁合同纠纷。该合同系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律和行政法规强制性规定，合法有效。综合当事人的起诉、答辩及质证情况，本案的争议焦点为：一、被告惠州市雨竹轩温泉酒店管理有限公司是否构成违约？二、被告惠州市雨竹轩温泉酒店管理有限公司与被告黄某1是否存在财产混同？一、关于被告惠州市雨竹轩温泉酒店管理有限公司是否违约的问题。依合同约定，被告惠州市雨竹轩温泉酒店管理有限公司应对托管的物业进行家私家电及其他配置的代购，并在托管物业对外经营后次月15日前向原告支付当月的应得收益，在托管物业正式对外营业满一年后对原告所得经营分成收入不满20000元则按照20000元进行保底。被告惠州市雨竹轩温泉酒店管理有限公司在对家私家电及其他配置的代购履行完毕，托管物业对外经营后，其共向原告支付了自2018年4月24日起至2019年4月23日止的租金9000元，后未支付租金以及水电费，原告起诉之后，被告惠州市雨竹轩温泉酒店管理有限公司于2019年7月份、8月份支付房屋租金共2000元。被告惠州市雨竹轩温泉酒店管理有限公司未按合同约定支付保底经营收益以及缴交水电费，该行为构成违约，原告要求解除与被告惠州市雨竹轩温泉酒店管理有限公司签订的《委托经营托管合同》，符合《中华人民共和国合同法》第九十四条第（三）项“当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行，当事人可以解除合同”的规定，且被告惠州市雨竹轩温泉酒店管理有限公司当庭表示同意解除涉案的《委托经营托管合同》，第三人也已将涉案房屋腾空出来，故对原告该项请求，本院予以支持。原告请求被告惠州市雨竹轩温泉酒店管理有限公司返还托管物业及赔偿相应的损失，符合《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”的规定，予以支持。关于赔偿数额问题，截止到2019年4月23日本案的托管物业正式对外营业满一年，按照合同约定，托管物业正式对外营业满一年后对原告所得经营分成收入不满20000元则按照20000元进行保底，该保底收益实为租金，在被告构成违约的情况下，原告主张以年保底金额平均计算出月保底金额为1666元，符合房屋租赁的一般习惯和公平、合理原则，本院予以支持。被告提出合同从第二年起才支付原告保底收益的意见，与本案查明的事实不符，不予采纳，故被告惠州市雨竹轩温泉酒店管理有限公司应按每月1666元的标准向原告支付租金，扣除其已向原告支付的租金共11900元（9900元+2000元），其仍应向原告支付自2018年4月24日起至2019年8月23日止的保底租金14764元（20000元-11900元+1666元/月×4个月），从2019年8月24日起按1666元/月的标准向原告支付房屋租金至合同解除之日止。截止到2019年7月31日被告惠州市雨竹轩温泉酒店管理有限公司拖欠的水电费共1412.10元，应由被告惠州市雨竹轩温泉酒店管理有限公司支付给原告，由原告自行缴纳。被告惠州市雨竹轩温泉酒店管理有限公司辩称截止到2019年6月30日涉案房屋产生的水电费已由其缴纳，但其未提供证据予以证明，本院不予采信。原告未提供自2019年8月1日起实际发生的水电费的相关证据，2019年8月1日起原告主张的水电费不明确，不予支持。原告请求被告惠州市雨竹轩温泉酒店管理有限公司按年利率6%的标准向原告支付自起诉之日（即2019年7月4日）起至上述款项清偿之日止的逾期利息，考虑原告确实存在利息损失，其诉请符合法律规定，本院予以支持，利率可参照民间借贷相关法律规定予以确定。二、关于被告惠州市雨竹轩温泉酒店管理有限公司与被告黄某1是否存在财产混同的情况，被告黄某1是否应当承担连带清偿责任的问题。原告谌某提供自己以及另案原告卢xx的转账凭证，证明被告黄某1作为公司法定代表人和股东，使用个人账户接收公司款项，认为被告惠州市雨竹轩温泉酒店管理有限公司与被告黄某1有财产混同的情况。关于财产混同的认定标准，公司法上的财产混同是指股东的财产与公司的财产混合在一起，难以区分其独立性。本案中，被告惠州市雨竹轩温泉酒店管理有限公司经工商登记合法成立，具有三名股东，有公司的独立印章、账户，被告黄某1收取卢xx、谌某支付的代购费后，被告惠州市雨竹轩温泉酒店管理有限公司已完成卢xx、谌某关于购置家私家电及其他配置的委托事项，并无证据证明黄某1收取代购款后用于个人开支，可认定被告黄某1收取代购款后用于被告惠州市雨竹轩温泉酒店管理有限公司办理代购事宜，而非用于其个人开支。至于原告诉称被告惠州市雨竹轩温泉酒店管理有限公司的注册资本均未实缴，被告黄某1滥用公司的独立人格和有限责任，严重侵害公司债权人利益，应当对公司债务承担连带清偿责任的问题。被告黄某1作为被告惠州市雨竹轩温泉酒店管理有限公司的股东之一，其认缴出资期限尚未届满，没有证据证明其未履行或者未全面履行出资义务，根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条第二款“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持”的规定，被告黄某1作为被告惠州市雨竹轩温泉酒店管理有限公司的股东，只有在公司财产不足以清偿公司债务时，才在未出资范围内对公司债务承担补充清偿责任，黄某1对被告惠州市雨竹轩温泉酒店管理有限公司认缴出资的出资时间尚未届满，现原告以诉讼方式通过突破认缴制度来判定股东责任加速到期，进而让出资不实的股东承担补充责任，亦未能提供充分证据证明被告惠州市雨竹轩温泉酒店管理有限公司财产不足以清偿债务，这一诉请理由不充分、法律依据不足，故对原告提出由被告黄某1承担连带清偿责任的请求，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条第（三）项、第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国公司法》第二十条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条第二款,《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、解除原告谌某与被告惠州市雨竹轩温泉酒店管理有限公司于2018年2月24日签订的《委托经营托管合同》。二、被告惠州市雨竹轩温泉酒店管理有限公司于本判决生效之日起十日内将坐落于惠州市龙门县永汉镇富力南昆山温泉养生谷M2-2区1栋2003号的房屋及屋内设施（以合同附件《家私家电配置清单》为准）交还给原告谌某。（判决书附配置清单一份）。三、被告惠州市雨竹轩温泉酒店管理有限公司于本判决生效之日起十日内向原告谌某支付以下款项及利息：自2018年4月24日起至2019年8月23日止的房屋租金14764元；自2019年8月24日起至合同解除之日（即本判决生效之日）止按1666元/月的标准计付房屋租金；水电费1412.10元；上述款项利息按年利率6%的标准从2019年7月4日起计付至本判决确定清偿之日止。四、驳回原告谌某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费106元（原告谌某已预缴），由被告惠州市雨竹轩温泉酒店管理有限公司负担。本案二审期间，当事人均没有提交新证据。本院认定如下：一审认定事实清楚，予以确认。另，本院于2020年1月9日致电被上诉人委托诉讼代理人核实，上诉人已经交清本案水电费。本院认为：本案是合同纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本案二审争议的焦点问题是：上诉人是否要向被上诉人支付经营收入分成款。上诉人与被上诉人签订的《委托经营托管合同》，系当事人的真实意思表示，合法有效，双方应该全面严格履行各自的权利和义务。该《委托经营托管合同》约定：甲方（被上诉人）将位于惠州市龙门县永汉镇富力南昆山温泉养生谷M2-2区1栋2003号房交给乙方（上诉人）管理；托管期限3年，甲方应将家私家电配齐全后的物业交付给乙方，托管期为2018年4月24日起至2021年4月24日，配置调试为60天免租期；经双方同意，对托管的甲方物业所获得的经营收入，甲方、乙方按各60%：40%的比例分配；对托管的甲方物业所获得的经营收入，甲方占60%、乙方（上诉人）占40%且乙方保证在托管物业正式对外营业满一年后对甲方所得经营分成收入不满20000元则按照20000元进行保底。上诉人自2018年6月23日起经营管理被上诉人房屋，根据合同约定，上诉人每月应按经营收入的60%分成给被上诉人，期间，上诉人共支付被上诉人经营收入分成款11900元，上诉人未提交证据证明其按合同约定支付经营分成给被上诉人，应承担举证不能的不利后果。由于上诉人没有提交证据证明经营期间的经营收入情况，无法确定该期间每月的实际经营收入，期间上诉人又实际经营管理被上诉人的房屋，为此，根据公平、合理的原则，被上诉人主张根据合同约定的“乙方（上诉人）保证在托管物业正式对外营业满一年后对甲方（被上诉人）所得经营分成收入不满20000元则按照20000元进行保底”的保底价20000元计算出每月经营收入金额为1666元（20000元÷12月），本院予以支持。此外，上诉人与被上诉人均未提供证据证明上诉人所支付的11900元是哪个月的经营收益分成款，被上诉人也未能提供证据证明每月的经营收益情况，应承担举证不能的不利后果。上诉人经营管理足一年的，按保底价20000元，经营管理不足一年的，应按约定每月60%计算经营收益分成。故上诉人应支付给被上诉人在2018年6月23日至合同解除之日的经营收益分成款为：自2018年6月23日起至2019年6月23日止的经营收益分成款8100元（20000元-11900元）；自2019年6月24日起至合同解除之日（即本判决生效之日）止按1000元/月（20000元÷12月×60%）的标准计付经营收益分成款；原审法院未考虑上诉人经营管理不足一年的，却以每月经营收益支付给被上诉人不妥，应予纠正。综上所述，上诉人惠州市雨竹轩温泉酒店管理有限公司上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持龙门县人民法院（2019）粤1324民初887号民事判决第一项、第二项。二、撤销龙门县人民法院（2019）粤1324民初887号民事判决第四项。三、变更龙门县人民法院（2019）粤1324民初887号民事判决第三项为上诉人惠州市雨竹轩温泉酒店管理有限公司于本判决生效之日起十日内向被上诉人谌某支付以下款项及利息：自2018年6月23日起至2019年6月23日止的经营收益分成款8100元；自2019年6月24日起至合同解除之日（即本判决生效之日）止按1000元/月的标准计付经营收益分成款；上述款项利息按年利率6%的标准从2019年7月4日起计付至本判决确定清偿之日止。四、驳回谌某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费106元，由惠州市雨竹轩温泉酒店管理有限公司负担84.8元，谌某负担21.2元；二审案件受理费212元，由惠州市雨竹轩温泉酒店管理有限公司负担127.2元，谌某负担84.8元。本判决为终审判决。审 判 长 冯积赋审 判 员 蓝惠兰审 判 员 黄宇乐二〇二〇年一月十六日法官助理 黄晓娜书 记 员 苏敏娜附：相关裁判依据：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更