重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝05民终8687号上诉人(原审原告)：重庆巨宇实业（集团）有限公司，住所地重庆市渝中区胜利路132号，统一社会信用代码915001032028583201。法定代表人：黄普林，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：何朝臣，中豪律师事务所律师。委托诉讼代理人：王雅佳，中豪律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：重庆强华生物科技产业集团有限公司，住所地重庆市巴南区南彭南湖鸳鸯生态园60号，统一社会信用代码9150011368621888X5。破产管理人：北京大成（重庆）律师事务所。委托诉讼代理人：王琰义，北京大成（重庆）律师事务所律师。原审第三人：李朝丽，女，汉族，住重庆市巴南区。上诉人重庆巨宇实业（集团）有限公司（以下简称巨宇公司）因与被上诉人重庆强华生物科技产业集团有限公司（以下简称强华公司）及原审第三人李朝丽普通破产债权确认纠纷一案，不服重庆市巴南区人民法院(2019)渝0113民初8773号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。巨宇公司上诉请求：1.撤销原审判决，将本案发回重审或改判支持该公司的全部诉讼请求。2.一、二审诉讼费由强华公司承担。事实和理由：一、强华公司在《借款协议》“借款人”处盖章，说明巨宇公司与强华公司之间有订立借款合同的意思表示和行为。巨宇公司向李朝丽和强华公司出借款项系因强华公司资金周转困难。李朝丽系强华公司法定代表人和最大股东，有权代表强华公司做出法律行为。二、巨宇公司向李朝丽、强华公司提供借款后，借款是否实际用于强华公司不影响强华公司应作为共同借款人承担还款责任。三、巨宇公司未将强华公司列为仲裁的被申请人，不表明巨宇公司借款时未将强华公司作为共同借款人或者放弃对强华公司的权利。四、本案各方当事人均无强华公司系借款担保人的意思表示，一审法院认定强华公司为借款担保人无事实依据。强华公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。借款协议抬头乙方处写的是李朝丽，管理人接收巨宇公司债权申报后，查阅了财务凭证，没有发现强华公司收到巨宇公司的30万元借款。借款进入到李朝丽个人账户，强华公司没有实际使用该30万元。李朝丽在借款时不仅是强华公司的法定代表人，同时还是其他公司的法定代表人。李朝丽所陈述的因资金困难借款，不能确定是因强华公司借款，也未用于强华公司。巨宇公司未将强华公司列为仲裁被申请人和被执行人是放弃将强华公司作为共同借款人偿还借款的权利。李朝丽辩称，其向巨宇公司借款属实，借款用于万盛湿地公司的人工费和差旅费。巨宇公司向一审法院起诉请求：依法确认巨宇公司对强华公司享有债权650524元（包含本金300000元、利息和违约金331200元、仲裁费用19324元）。一审法院认定如下事实：2014年5月28日，巨宇公司作为甲方（出借方），第三人李朝丽作为乙方（借款人），双方签订《借款协议》。该协议约定“因李朝丽资金周转暂时困难，为帮助李朝丽克服临时困难，双方本着友好合作、诚实信用的原则，经平等协商达成如下协议，以资共同遵守”，借款金额300000元，借款期限2014年5月28日至2014年8月27日，借款利息按每月2%计算（借款利息从2014年6月28日开始计算），借款用途李朝丽声明并承诺上述借款目的合法性和用途合理性。借款到期，李朝丽应当一次还清全部借款本金及利息。李朝丽逾期偿还借款的，应自本合同第二条约定的还款日起至全部偿还之日止，每月按应偿还金额（含本金及未付利息）的3%计付延期还款违约金。如因本协议履行中发生争议，各方应友好协商解决，协议未果的，任何一方均有权向重庆市仲裁委员会申请仲裁，一裁终裁。该协议甲方签章处加盖巨宇公司公章，甲方法定代表人签章处加盖黄书勇私章。乙方签章处有李朝丽的签名，李朝丽签字后又应巨宇公司的要求，在乙方签章处加盖重庆强华生物科技产业有限公司（2014年10月17日更名为重庆强华生物科技产业集团有限公司）公章，协议文本中无乙方法定代表人签章处。一审庭审中，李朝丽称《借款协议》文本系由巨宇公司制作，巨宇公司称其不清楚由哪一方制作。上述《借款协议》签订当日，巨宇公司向李朝丽的银行账户汇款300000元。2016年1月15日，巨宇公司以李朝丽为被申请人，向重庆仲裁委员会提交仲裁申请书，要求裁决李朝丽承担上述借款本息共计408000元，其在仲裁申请书中对事实和理由的陈述为“2014年5月28日，被申请人与申请人签订《借款协议》（以下称协议），协议对借款金额、期限、违约责任等做了如下明确约定：……为更好地解决纠纷，现申请人主动将逾期违约金调整为每月应偿还金额（含本金及未付利息）的2%计算向申请人支付延期还款违约金；现经多次催收，贵方仍不履行还款义务。……协议签订后，申请人严格按照合同全面履行义务，于2014年5月28日向被申请人账户汇款300000元，全面履行出借义务。借款到期后，经申请人多次催收，被申请人均拒绝向申请人履行还款义务。综上所述，申请人为维护自己的合法权益，依据仲裁条款，特根据《中华人民共和国仲裁法》第21条诉至贵委，请求裁令如上所请”。重庆仲裁委员会受理后，于2016年3月11日出具（2016）渝仲字第367号调解书，对巨宇公司和李朝丽于当日达成的和解协议予以确认。和解协议内容为：1.双方确认李朝丽尚欠巨宇公司借款本金300000元，截止2016年4月27日的利息138000元，共计438000元；2.李朝丽在2016年4月27日前偿还100000元，在2016年5月27日前偿还100000元，在2016年6月27日前偿还238000元；3.该案仲裁费19234元由李朝丽承担，在2016年6月27日前支付给巨宇公司；4.李朝丽未按照上述第2、3条约定期限支付任何一笔款项，巨宇公司均有权就尚未偿还的全部款项直接申请强制执行，同时，李朝丽应以300000元为基数，从逾期之日起按每月2%向巨宇公司支付违约金，至实际付清之日止。2018年12月19日，一审法院作出（2018）渝0113破申1号民事裁定，裁定受理案外人对强华公司的破产清算申请。巨宇公司向强华公司破产管理人申报上述债权650524元，此前，巨宇公司未向强华公司主张权利。2019年5月20日，破产管理人作出债权编号为227的《债权审核通知书》，认为上述债权系李朝丽的个人借款，巨宇公司并无充分有效的证据证明强华公司为借款人或实际使用人，强华公司不负有偿还义务，故对上述债权不予确认。该通知书明确“申报人对本意见有异议，可自本通知书送达之日起五日内直接向重庆市巴南区人民法院起诉确认”，巨宇公司遂诉至一审法院，强华公司应诉答辩。李朝丽原系强华公司的法定代表人，2014年7月1日，强华公司的法定代表人由李朝丽变更为钱明金。一审法院认为，根据法庭调查和法庭辩论的情况，本案双方当事人的争议焦点为强华公司是否系案涉借款的共同借款人之一。巨宇公司主张强华公司和第三人李朝丽系共同借款人的主要依据是李朝丽既在《借款协议》的乙方签章处签名又加盖了强华公司公章，并认为其出借300000元系基于对强华公司的信赖，但一审法院认为上述事实和理由并不足以作为认定强华公司系共同借款人之一的依据，理由如下：一、对于《借款协议》文本的制作方，因李朝丽当庭陈述系巨宇公司制作，而巨宇公司作为合同一方当事人，当庭表示不清楚是谁制作的，因此一审法院只能认定该协议文本由巨宇公司制作，协议文本载明的乙方（借款人）系李朝丽，至少说明巨宇公司最初的意思表示是与李朝丽订立借款合同，因此，巨宇公司主张其本意是基于对强华公司的信赖与强华公司订立借款合同，并无事实依据。二、《借款协议》文本载明的订约目的是“因乙方资金周转暂时困难，为帮助乙方克服临时困难”，而协议文本中的乙方系李朝丽，并未表明李朝丽是为强华公司借款，同时借款系支付至李朝丽个人账户，巨宇公司和李朝丽均未举证证明借款系用于强华公司，因此一审法院亦无法认定强华公司系借款的实际使用人。三、根据前述分析，巨宇公司在与李朝丽签订合同时，让李朝丽加盖强华公司公章，其真实意思表示只有两种可能性，一是双方在签订合同时才达成一致意见，将强华公司作为共同借款人，在《借款协议》上加盖公章。二是巨宇公司为确保李朝丽履行还款义务，要求强华公司作为借款的担保人，并在《借款协议》上加盖公章。巨宇公司的真实意愿如果是前者，其在2016年1月15日向重庆仲裁委员会申请仲裁时，就不可能只将李朝丽列为被申请人，亦不可能在仲裁申请书中陈述“2014年5月28日，被申请人与申请人签订《借款协议》”，因此，一审法院认定李朝丽在《借款协议》上加盖强华公司公章，系各方达成一致，由强华公司为李朝丽向巨宇公司的借款提供保证担保。综上，强华公司并非案涉借款的共同借款人，一审法院按照保证担保人予以认定。就强华公司应否对案涉借款承担连带清偿责任的问题。强华公司作为借款担保人，因双方未明确担保方式，依照《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”，强华公司系案涉借款的连带责任保证人，现双方在庭审中确认借款到期后至债权申报前，巨宇公司并未向强华公司主张权利，而只是向李朝丽主张过权利，因此，依照《中华人民共和国担保法》第二十六条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”，案涉借款的到期日为2014年8月27日，一审法院受理强华公司破产清算案的日期为2018年12月19日，故巨宇公司未在保证期间内向强华公司主张权利，强华公司的保证担保责任应当免除，故强华公司不应对案涉借款承担连带清偿责任。依照《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条，《中华人民共和国企业破产法》第五十七条、第五十八条，一审法院判决驳回巨宇公司的诉讼请求。案件受理费减半收取5153元，由巨宇公司负担。二审中，当事人未举示新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，强华公司在《借款协议》的借款人处加盖印章，表明了其借款人的身份和接受借款合同约束的意愿。无论是从《借款协议》的内容还是合同其他当事人巨宇公司、李朝丽的陈述，均无法认定强华公司是作为担保人在《借款协议》上签字。强华公司、李朝丽作为共同借款人向巨宇公司借款，并签订《借款协议》。就该《借款协议》而言，强华公司、李朝丽与巨宇公司存在一笔借款事实。在强华公司、李朝丽未按期归还借款时，巨宇公司依据该借款协议向重庆仲裁委员会申请仲裁，要求李朝丽归还借款。李朝丽予以认可并与巨宇公司达成和解协议。强华公司、李朝丽共同向巨宇公司借款，二者本应共同向巨宇公司承担还款责任。但是巨宇公司在仲裁过程中，仅要求李朝丽承担还款责任，而作为借款人之一的李朝丽同意还款。强华公司、李朝丽与巨宇公司之间的借款纠纷因李朝丽与巨宇公司达成仲裁和解协议而得以处理。在仲裁和解协议生效且未被撤销的前提下，巨宇公司提起本案诉讼，请求确认其对强华公司享有债权，本院不予支持。综上，巨宇公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院虽然认定事实有误，但是判决结果并无不当。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10306元，由重庆巨宇实业（集团）有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈秀良审 判 员 王丽丹审 判 员 赵 克二〇二〇年二月二十五日法官助理 王慧杰书 记 员 李 娜