福建省泉州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2020)闽05刑终187号 原公诉机关福建省石狮市人民检察院。 上诉人（原审被告人）赵廷波，男，1984年8月7日出生于四川省珙县，汉族，小学文化，无业，住珙县。曾因吸食毒品于2016年11月11日被行政拘留五日，于2019年4月30日被行政拘留十五日并责令社区戒毒三年，因犯抢劫罪于2012年3月23日被判处有期徒刑四年六个月，2015年4月7日刑满释放。现因涉嫌犯贩卖毒品罪于2019年4月29日被抓获，次日被刑事拘留，同年6月5日被逮捕。现羁押于石狮市看守所。 石狮市人民法院审理石狮市人民检察院指控原审被告人赵廷波犯贩卖毒品罪一案，于2019年11月27日作出（2019）闽0581刑初1462号刑事判决。原审被告人赵廷波不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人赵廷波，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定： 1、2019年2月19日，任某（另案处理）联系被告人赵廷波购买毒品甲基苯丙胺（冰毒），并通过微信转账的方式转给被告人赵廷波人民币（币种，下同）1300元。后被告人赵廷波到石狮市白领公寓将2个小包装毒品甲基苯丙胺贩卖给任某。 2、2019年4月16日，任某联系被告人赵廷波购买毒品甲基苯丙胺，并通过微信转账的方式转给被告人赵廷波4000元。后被告人赵廷波到石狮市欢乐迪旁将5个小包装毒品甲基苯丙胺贩卖给任某。 3、2019年4月24日，任某联系被告人赵廷波购买毒品甲基苯丙胺，并通过微信转账的方式转给被告人赵廷波、3200元。后被告人赵廷波到石狮市欢乐迪旁将4个小包装毒品甲基苯丙胺贩卖给任某。 4、2019年4月26日，任某联系被告人赵廷波购买毒品甲基苯丙胺，并通过微信转账的方式转给被告人赵廷波、2400元。后被告人赵廷波到石狮市洲大酒店将3个小包装毒品甲基苯丙胺贩卖给任某。 2019年4月29日，被告人赵廷波在晋江市紫阳公寓被公安人员抓获。被告人赵廷波归案后协助公安机关在泉州市鲤城区摩托车店抓获涉嫌贩卖毒品罪的章某（已判刑）。 原判认定上述事实的证据有： 1、证人任某证言、辨认笔录、指认毒品交易地点照片，证实2019年2月19日，其微信转账1300元给赵廷波（已辨认）用于购买2个毒品甲基苯丙胺，赵廷波从泉州将冰毒送来石狮给其。同年4月16日晚，张某用微信联系其购买3个毒品冰毒并转账3000元给其，其通过微信转账4000元给赵廷波用于购买5个冰毒，其中2个是其自己要购买的。当晚八、九时许，赵廷波到石狮市，拿了5个用白色卫生纸包的冰毒给其。其回到群英中路白领公寓的租房后发微信告诉张某说拿到冰毒了并说其自己要玩一点，张某同意。第二天早上，张某过来八七路石狮大厦对面（已辨认，详细地址为石狮市）找其拿了2个多一点的冰毒。同月24日晚上，张某微信转账3000元给其用于购买3个冰毒，其通过微信转账3200元给赵廷波，用于购买4个冰毒，其中1个是其自己要买的。当晚，赵廷波将4个冰毒拿到石狮市（任某辨认的地点为石狮市镇中路与八七路交叉口红绿灯东南堂药店旁，经查该两个地点基本一致）给其。其同样对张某说其自己要稀释一些，张某亦同意，第二天早上九、十时许，其拿了2个多冰毒在八七路石狮大厦交给张某。同月26日15时许，其以900元、朋友王某以1500元合计2400元，并由其通过微信转账给赵廷波用于购买冰毒。同日19时许赵廷波购得毒品后，王某带其与赵廷波至五洲酒店1103房间开房，碰巧其夫姐李艳香也想吸毒，四个就共同吸食上述毒品。 其还证实，除了找赵廷波购买毒品冰毒，其与赵廷波没有经济往来，其手机微信中与赵廷波之间的转账记录均为其找赵廷波购买毒品冰毒的款项以及赵廷波找其要的车费。 2、证人章某证言及辨认笔录、刑事判决书，证实2019年4月26日18时许，“小黑”（已辨认，系被告人赵廷波）通过微信联系其购买毒品冰毒并支付毒资2400元。其随后通过微信联系周云海（已判刑）购买毒品甲基苯丙胺并支付毒资2400元，后将周云海发送的毒品放置位置转发给“小黑”。后“小黑”至泉州市明发酒店附近周云海放置毒品的地点取走毒品甲基苯丙胺。 3、证人王某证言，证实2019年4月26日下午，经与“微微”微信联系，其微信转账1500元与她共同购买毒品，由她出面购买。同日20时许，“微微”称已拿到毒品并叫其去接她，当时她与一名男子在一起，其就将他们两个一起载到石狮市振兴路五洲大酒店，由其开了一间房间来吸食此次买到的毒品。 4、证人张某证言，证实其在2019年4月16日及4月24日，其分别转账3000元给“微微”用于购买毒品冰毒，并分别于4月17日在石狮市镇中路欢乐迪旁、于4月25日在石狮市旁找“微微”拿到了2包毒品冰毒。 5、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单及扣押手机的照片，证实案发时，公安人员从被告人赵廷波处扣押到ＯＰＰＯ手机一部；从任某处扣押到ｖｉｖｏＹ76Ａ手机一部。 6.提取笔录、手机滴滴出行订单详情、微信提取照片，公安机关对被告人赵廷波（微信昵称：“男人单身不是罪，泡妞纯属高消费”，微信号：“ｚｈａｏ232589”）、任某（微信昵称：“微微”，微信号：“ｒｅｎｗｅｉｗｅｉ20110531”）的微信转账、聊天记录进行提取，证实被告人赵廷波、任某、章某、张某、王某之间进行毒品冰毒交易的事实。 7、现场检测报告书、尿液采集笔录、现场检测照片等，证实经现场检测，被告人赵廷波、任某、王某的尿液样本经现场检测，吗啡、可卡因、摇头丸、Ｋ粉结果均呈阴性，冰毒结果均呈阳性。 8、抓获经过、情况说明、刑事判决书等，证实被告人赵廷波的归案经过及在归案后协助公安机关抓获其上线章某的事实。并证实章某已于2019年9月12日以贩卖毒品罪被判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币一千元。 9、受案登记表、抓获经过及情况说明，证实被告人赵廷波的归案经过及本案的侦破过程。 10、户籍证明、刑事判决书、罪犯档案资料、行政处罚决定书、责令社区戒毒决定书，证实被告人赵廷波的基本身份、前科情况。 11、被告人赵廷波的供述与辩解及辨认笔录、辨认作案地点笔录，证实2019年2月19日凌晨，“微微”微信联系其购买2个毒品冰毒并微信转账1300元给其，其到泉州中心站找“啊强”买了2个1300元的冰毒，拿到毒品后其将上述2个冰毒送到石狮一个公寓里给“微微”。同年4月26日“微微”联系其求购3个毒品冰毒并微信转账2400元给其，其微信收到钱后转账2400元给“张强”（已辨认，系章某），并到泉州浮桥明发酒店找“张强”拿到了用白色塑料袋包装的3个冰毒。后其与“微微”、她姐姐及那个在五洲大酒店开房的男子共四人到该酒店楼上房间共同吸食上述毒品。被告人赵廷波还指认出其贩卖毒品给任某的地点。 原判认为，被告人赵廷波多次故意贩卖毒品甲基苯丙胺，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人赵廷波曾因犯抢劫罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑之罪，系累犯，应当从重处罚。被告人赵廷波归案后协助公安机关抓捕其他犯罪嫌疑人，系立功表现，可以从轻处罚。被告人赵廷波另有吸毒违法劣迹，且在责令社区戒毒期间多次贩卖毒品，酌情从重处罚。据此作出判决：一、被告人赵廷波犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币五千元；二、追缴被告人赵廷波违法所得人民币一万零九百元，予以没收，上缴国库。扣押在案的作案工具手机OPPO手机一部，予以没收，由扣押机关石狮市公安局依法处理。 上诉人赵廷波诉称：其并无实施原判认定的第2、3起贩卖毒品犯罪，该事实仅有同案人的证言，没有其他证据印证；其归案后能积极配合公安机关工作，有立功表现，在与章某实施的共同犯罪中属从犯，犯罪情节一般，社会危害性小.原判量刑过重，请求改判较轻刑罚。 经审理查明，原审判决认定上诉人赵廷波于2019年2月至4月间，四次分别将2至5小包不等的毒品甲基苯丙胺贩卖给吸毒人员任某，并收取任某通过微信转账方式支付的毒资，于同年4月29日被公安人员抓获，归案后协助公安机关抓获其他贩卖毒品犯罪嫌疑人的事实清楚，证据确实、充分，据以定案的证据均经原审法院庭审举证、质证属实，并在原审判决书中逐项列明，本院予以确认。 关于上诉人赵廷波诉称其并无实施原判认定的第2、3起贩卖毒品行为的上诉意见。经查，证人任某证言明确证实其四次向上诉人赵廷波购买毒品并通过微信转账方式支付毒资的事实过程，并证实其中第2、3起系与吸毒人员张某合买的，二次均系收取张某通过微信转账支付的3000元后，再微信转账给上诉人赵廷波4000元、3200元购买毒品，与证人张某的证言及公安机关依法提取的上诉人赵廷波与任某、任某与张某之间微信转账记录等证据能相印证，证据之间能形成完整的证据锁证，足以认定上诉人赵廷波贩卖毒品的犯罪事实。所诉理由不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人赵廷波多次故意贩卖毒品甲基苯丙胺，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪，原审判决定罪准确。上诉人赵廷波曾因犯抢劫罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯本案之罪，系累犯，应当从重处罚。上诉人赵廷波归案后协助公安机关抓捕其他犯罪嫌疑人，系立功表现，可以从轻处罚。上诉人赵廷波所贩卖的毒品系向章某所购，二人之间并不存在主、从犯关系，其诉称在本案中属从犯的上诉理由不能成立，不予采纳。原审法院根据本案犯罪事实、社会危害程度及上诉人赵廷波归案后的认罪态度、悔罪表现等情节作出判决，量刑适当，审判程序合法。上诉人赵廷波诉请予以改判的上诉理由不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四、七款、第三百五十七条、第六十五条第一款、第六十八条、第六十四条、《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  陈俊鸿 审判员  陈希进 审判员  蒋小勇 二〇二〇年二月二十六日 书记员  甘 凝 附：本案适用的法律条文 一、《中华人民共和国刑法》 第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。 走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产： （一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的； （二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子； （三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的； （四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的； （五）参与有组织的国际贩毒活动的。 走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。 走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。 利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。 对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。 第三百五十七条本法所称的毒品，是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。 毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。 第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。 第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用或自行处理。 二、《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》 第四条走私、贩卖、运输、制造毒品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”： （一）向多人贩卖毒品或者多次走私、贩卖、运输、制造毒品的； （二）在戒毒场所、监管场所贩卖毒品的； （三）向在校学生贩卖毒品的； （四）组织、利用残疾人、严重疾病患者、怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女走私、贩卖、运输、制造毒品的； （五）国家工作人员走私、贩卖、运输、制造毒品的； （六）其他情节严重的情形。 三、《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判认定事实不清或者证据不足的，可以查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审法院重新审判。