广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤20民终7304号上诉人（原审原告）：卢虹，女，1989年12月22日出生，汉族，住江西省吉安市新干县。委托诉讼代理人：何结娥，广东广瀚律师事务所律师。上诉人（原审被告）：聚之点科技（中山）有限公司，住所地广东省中山市火炬开发区凤凰路9号C栋首层之2。法定代表人：朱春兰，该公司总经理。委托诉讼代理人：何红娥，广东凡是律师事务所律师。委托诉讼代理人：臧家源，广东凡是律师事务所实习律师。原审被告：深圳市聚之点科技有限公司，住所地广东省深圳市宝安区沙井街道上德路星际大厦1008室。法定代表人：朱春兰。上诉人卢虹、聚之点科技（中山）有限公司（以下简称聚之点中山公司）与原审被告深圳市聚之点科技有限公司（以下简称深圳聚之点公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2019）粤2071民初11043号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月13日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。卢虹上诉请求：1.撤销（2019）粤2071民初11043号民事判决书中第二、三项，改判深圳聚之点公司和聚之点中山公司向卢虹支付2017年2月至2017年12月的月度奖金9500元以及2017年年终奖金20000元；2.维持（2019）粤2071民初11043号民事判决书中第一、第四项。事实与理由：一审判决以卢虹是业务经理，不能适用《业务员激励方案》，且无法证明其销售业绩为由驳回卢虹关于月度奖金和年度奖金的请求属于认定事实不清，依法应予以改判。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》的规定，本案中卢虹的工资标准应由深圳聚之点公司、聚之点中山公司承担举证责任，因深圳聚之点公司、聚之点中山公司未能举证证明，一审判决采纳了卢虹关于工资的主张。卢虹的工资与销售提成挂钩，卢虹也是基于证据《2017JESSICA》计算其提成，再结合卢虹提交的工资表也能推断其每月的销售总额，因此该证据作为计算月度奖金及年度奖金的基数是合情合理合法的。深圳聚之点公司、聚之点中山公司出具的《业务员激励方案》并未区分业务员和业务经理，按照常理推断，业务经理也属于业务员，也应当适用《业务员激励方案》。综上，卢虹与深圳聚之点公司、聚之点中山公司是通过《业务员激励方案》约定月度奖金及年度奖金，该《业务员激励方案》是双方的真实意思表示，没有违反法律强制性规定，为有效协议，双方都应当履行，一审判决既已认可卢虹主张的工资，且通过工资表以及《2017JESSICA》也能明确反映卢虹每月的销售额，故应当以此作为计算月度奖金和年度奖金的基数。但一审判决以卢虹为业务经理，不能适用《业务员激励方案》，且无法证明销售业绩为由驳回卢虹关于月度奖金及年度奖金的请求属于认定事实不清，依法应当予以改判。聚之点中山公司针对卢虹的上诉辩称，卢虹提及的月度奖金9500元以及2017年年终奖金20000元的问题，仲裁和一审均认定激励方案只针对业务员，而卢虹是业务经理，不能适用激励方案。业务经理的提成方案高于一般业务员，业务经理还有团队提成，所以卢虹主张其应当适用业务员激励方案的理由不成立。聚之点中山公司亦不服一审判决，上诉请求：撤销（2019）粤2071民初11043号民事判决，改判驳回卢虹的全部诉讼请求。事实与理由：一、卢虹所申请的2017年8月至12月期间的工资毫无事实依据，且早已超过仲裁时效。卢虹于2017年9月23日向聚之点中山公司请假至2017年9月30日，假期结束后并未向聚之点中山公司申请延期，于2017年10月9日、10日、11日连续三天无故旷工，符合双方所签《劳动合同》中的解除合同情形，故可视为卢虹于2017年10月12日起自动离职。后双方就卢虹违反《劳动合同》及工厂管理制度的问题进行多次沟通，均无果。聚之点中山公司于2017年10月31日向卢虹发送邮件，告知其需在2017年11月1日前签署提成管理制度和员工保密协议，否则视为其与公司解除劳动合同，但卢虹仍然拒签。故卢虹与聚之点中山公司之间的劳动关系已于2017年11月2日实际解除。后聚之点中山公司于2017年12月18日再向卢虹发送邮件通知其偿还所借公司欠款，并重申双方已经解除劳动关系的事实，此邮件并非解除劳动关系通知书。卢虹于2018年12月17日才向仲裁委提出请求，故卢虹所请求2017年8月至12月期间工资的仲裁请求已超过法定仲裁时效，同时也毫无事实依据。二、一审法院认定卢虹2017年10月至12月的提成工资为68087.37元毫无事实依据，且违反《民事诉讼证据规则》之相关规定。卢虹由于对公司的各项规章制度存在不满，于2017年9月份便开始在外筹备自己的公司，其成立公司的经营范围与聚之点中山公司大相径同，并且从聚之点中山公司处拉走了大量客户，严重损害了聚之点中山公司的合法权益，违反了诚实信用原则，不排除卢虹以聚之点中山公司名义从事相关交易，并将所接订单移交给其所筹备的公司。卢虹于2017年10月后再无到聚之点中山公司上班，事实上是在为自己公司的成立做筹备工作，卢虹在2017年10月至12月期间所接订单，聚之点中山公司均未收到，其与客户之间的沟通情况、来往资料，卢虹亦未主动提供。卢虹所提交的《购销合同》、《水单》均无聚之点中山公司加盖公章及相关负责人签字，卢虹作为业务经理，获取上述资料十分简单，但一审法院仅凭卢虹一面之词，在无其他证据相互佐证的情况下，便认定聚之点中山公司具有给付提成工资的义务，显然无理无据。另外，卢虹针对2017年12月份提成工资所提交的《购销合同》、《水单》等证明材料系在我国域外形成的证据，该证据并未履行境外证据的证明手续，不符合我国法律规定的证据形式，故卢虹应当承担举证不利的后果。三、聚之点中山公司与卢虹解除劳动关系具有合理事由，不违反相关法律规定，聚之点中山公司无需支付卢虹经济赔偿金。如前所述，卢虹于2017年10月7日假期结束后，无故旷工，且于2017年10月之后再无到聚之点中山公司处正常上班，可视为自动离职，后双方就卢虹违反《工厂管理制度》及《劳动合同》情形协商无果情况下，聚之点中山公司于2017年10月31日向卢虹发出最后通知要求其于2017年11月1日前签署《提成制度》及《员工保密协议》，否则视为双方解除劳动合同，但卢虹仍拒绝予以配合。卢虹无故旷工且拒绝履行公司的相关制度，已严重影响了聚之点中山公司的正常生产经营及违反了相关管理制度，故聚之点中山公司是在不得已情况下才向卢虹发出解除通知，合法合理。四、即使聚之点中山公司应当向卢虹支付经济赔偿金，一审法院所计算的“解除劳动关系赔偿金”标准亦违反相关法律规定，过分加重聚之点中山公司的赔偿责任。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第二款规定，卢虹与聚之点中山公司在2017年底解除劳动关系，卢虹离职前月平均工资超出中山市2016年度职工月平均工资三倍，故应当按照2016年中山市职工月平均工资三倍的数额向卢虹支付赔偿金。根据中山市统计局发布的统计结果，中山市2016年度职工月平均工资为2890元，而一审法院按照4898元/月的标准判决聚之点中山公司承担赔偿金，过分加重聚之点中山公司的赔偿义务，显然无法律依据。卢虹辩称：一审判决第一项符合本案事实，适用法律正确，应当予以维持。请求法院驳回聚之点中山公司上诉请求。深圳聚之点公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，亦未向本院提交书面陈述意见。卢虹向一审法院起诉请求：判决深圳聚之点公司、聚之点中山公司向卢虹支付2017年8月份至12月份工资83087.37元、2017年2月至2017年12月的月度奖金9500元、2017年年终奖金20000元、违法解除劳动合同经济赔偿93359.9元。聚之点中山公司亦向一审法院提起诉讼，其诉讼请求为：判令聚之点中山公司无需支付卢虹2017年12月1日至同月18日期间底薪工资2903.23元、2017年年度奖金20000元、解除劳动关系赔偿金54415.05元。一审法院查明：深圳聚之点公司于2015年6月12日注册成立。卢虹于2015年9月入职深圳聚之点公司处工作，任销售经理，双方没有签订书面劳动合同。2017年1月17日，深圳聚之点公司的法定代表人朱春兰注册成立聚之点中山公司。卢虹确认其于2016年10月起协助朱春兰成立聚之点中山公司，后一直在聚之点中山公司处工作。卢虹与聚之点中山公司于2017年5月5日签订书面《劳动合同》，约定双方合同期限从2017年5月5日起至2018年5月5日止，任销售部业务经理。卢虹于2017年9月12日至同月16日期间请病假没有上班，后正常上班至2017年9月23日，9月25日至同月30日期间请事假没有上班。双方签订的《劳动合同》第八条4款第2项约定“连续旷工3个工作日及以上的”，视为严重违反公司规章制度的情形。聚之点中山公司称卢虹2017年10月8日起在未办理任何请假手续的情况下缺勤，随后双方就卢虹股权问题进行协商，但无果，该期间聚之点中山公司曾要求卢虹继续履行劳动合同，但卢虹不愿意，并提出解除双方劳动合同关系后以编外业务员身份的方式继续与聚之点中山公司合作，聚之点中山公司予以同意并立即拟订《编外业务员协议》及《解除劳动关系及承诺书》，但卢虹事后却反悔不愿意签订，也没有回聚之点中山公司上班，故聚之点中山公司于2017年9月23日至同年12月26日期间多次向卢虹发送电子邮件，以告知其不签署公司文件及旷工行为已违反公司规章制度，并达到解除劳动关系程度。《编外业务员协议》及《解除劳动关系及承诺书》没有卢虹签名。聚之点中山公司的法定代表人朱春兰与卢虹自2017年9月23日至同年12月26日期间的电子邮件内容主要有：9月23日，聚之点中山公司要求卢虹须在9月28日前签署新《提成制度》、《员工保安协议》、《公司管理制度》，提交客户信息备案表，提成工资需等卢虹完成签署后方可发放；卢虹于9月23日、10月30日回复称协议内容不合理，也没有签署的意义，故不同意签订，并主张聚之点中山公司不应该以卢虹未签署新提成制度为由而拖欠卢虹提成工资，要求聚之点中山公司须按时发放；聚之点中山公司则回复称卢虹拒签提成制度等文件将视为不服从公司管理的情形，并于10月31日再次要求卢虹于11月1日前签署《提成制度》、《员工保安协议》，上交客户信息备案表，否则将视卢虹自动解除与公司的劳动关系，并要求卢虹须于11月1日前还清借款；12月18日，聚之点中山公司向卢虹发出主题为“解除劳动合同通知书”的邮件，再以卢虹从11月31日起未回公司上班行为违反《公司管理制度》为由，视卢虹已自动解除与其方的劳动关系，并要求卢虹于12月22日前还清借款，该邮件提及“自2017年11月31日至今日，你到公司上过一天班”；12月26日，聚之点中山公司以卢虹未能于“解除劳动合同后的3个工作日全部归还清楚，即2017年12月21日理应偿还清楚”为由，故称其方将卢虹自2017年10月1日至同年12月18日所接订单提成将全部用于抵扣其借款。聚之点中山公司已支付卢虹2017年8月和9月底薪，未支付2017年8月和9月提成，并称由于卢虹自2017年10月份起没有正常上班及提供劳动，故主张其方无须支付卢虹2017年10月份之后的底薪工资。卢虹确认收到2017年8月和9月底薪并主张2017年10月后仍有上班，平时不需要严格打卡，有时打卡有时不打卡，且因为是聚之点中山公司的元老所以工作是自由的。聚之点中山公司主张卢虹需要按照劳动合同的规定打卡考勤，并提交了卢虹考勤表、请假单和《工厂管理制度》，考勤表显示卢虹于2017年3月至9月期间有部分时间有打卡考勤，上下班时间也不规律、统一，如2017年5月的考勤表显示卢虹1至15日均没有考勤，16日至31日有时是上午7点多上班，有时是9点多上班，并且该期间有9天有上班考勤，却只有2天有下班考勤，两天下班时间均在晚上9点之后，考勤表均没有卢虹签字。请假表显示卢虹于2017年9月23日请假，部门批准处有批准签字，但2017年9月18日请假，没有批准签字。《工厂管理制度》显示员工上下班必须按要求打卡，但没有关于旷工三天视为严重违反规章制度或员工自动离职的约定，工厂管理制度还规定所有员工请事假（小于3天）必须至少提前一天告诉其主管并得到批准后亲自填写假单方可请假，所有未按规定程序请假的均按旷工处理。该《工厂管理制度》没有卢虹签字确认。另，卢虹提交其与朱春兰于2017年9月1日的手机QQ聊天记录的内容反映朱春兰问卢虹去德国的具体日期以方便其方提前安排订飞机票，卢虹回复称10月2日至10月25日。卢虹及聚之点中山公司对仲裁裁决查明的事实没有异议。卢虹每月工资由底薪5000元加提成工资（包含订单货物提成及运费提成）组成，朱春兰每月5日前通过银行转账形式支付卢虹上月底薪，每月28日前通过银行转账形式支付卢虹上上月的提成工资。聚之点中山公司已支付卢虹底薪工资至2017年9月份，支付卢虹提成工资至2017年7月份。卢虹与聚之点中山公司确认提成工资按财务每月统计的卢虹销售订单回款金额计提，计提标准为：销售订单当月回款金额超过30万元的，按3%计提，聚之点中山公司确认卢虹可另享有运费提成，运费提成是以其方（报给客户的预计运费金额-实际运费）×运费提成比例。卢虹提交《2017年8月-12月提单核算单》、《购销合同》及《水单》拟证明聚之点中山公司2017年8月至同年12月期间财务每月所收到其销售订单的回款金额及其对应的应得提成工资，主张其2017年8月至同年12月应得提成工资共68087.37元（其中主张2017年8月份应得订单货物提成工资9234.14元、运费提成工资965.02元，9月份应得订单货物提成工资7315.67元、运费提成工资1000元，10月份应得订单货物提成工资11174.67元、运费提成工资1000元，11月份应得订单货物提成工资27530.10元、运费提成工资2000元，12月份应得订单货物提成工资6867.77元、运费提成工资1000元）。聚之点中山公司仅确认未支付卢虹2017年8月、9月份提成工资，确认2017年8月份财务收到卢虹的销售订单及对应订单的回款金额共307804.63元、运费共28701.15元，确认卢虹8月份应得订单货物提成工资为9234.14元，但主张卢虹8月份运费提成工资为402.07元；确认2017年9月份财务收到除“IFDH20170809001K”订单外的其他4笔卢虹销售订单及对应订单的回款金额，主张该4笔订单应付卢虹订单货物提成工资为6471.57元、运费提成为351.1元。卢虹提交2015年9月至2019年9月的银行流水拟证明聚之点中山公司及深圳聚之点公司未足额支付卢虹2018年8月至12月的工资，且其2017年月平均工资为18606元。银行流水显示：朱春兰分别向卢虹于2017年2月15日转账3392.86元，2月18日转账21519.45元，2月28日转账22056.82元，3月11日转账4264.67元，3月30日转账22551.46元，4月10日转账5000元，4月27日转账16025.86元，5月10日转账4248.6元，5月26日转账19610.97元，6月12日转账4749.6元，6月29日转账10429.69元，7月10日转账4364.98元，7月26日转账16676.63元，8月9日转账4316.91元，8月31日转账10135.96元和1138.14元，9月11日转账4749.6元，10月6日转账5756.94元，10月12日转账2730.37元，卢虹主张其离职前月平均工资为18671.98元，聚之点中山公司确认银行流水的真实性，不确认该工资数额，但未能提交卢虹2017年1至12月的销售业绩及工资发放的相关证据。卢虹提交《业务员激励方案》，主张其2017年2月至同年12月期间每月的销售业绩均达标，故可享受激励方案所制订的月度奖励及2017年年度奖励，但聚之点中山公司没有支付。聚之点中山公司不确认《业务员激励方案》的真实性，称其方没有制订该方案，方案内容反映奖励方案的适用对象为“业务员”，并非卢虹任职的“业务经理”，也不确认其方有与卢虹约定月度奖励及年度奖励。经查，《业务员激励方案》约定：2017年2月至2019年2月期间，业务员达到相关销售业绩后可享受月度奖励及年度奖励，其中：业务员个人月度销售额大于15万元的奖励500元，月度销售额大于30万元的奖励1000元；业务员个人年度销售额度大于200万元的奖励20000元。销售额指对应期间内之回款额扣除应付客人佣金后的净额。卢虹明确从未依据业务员激励方案收过奖励。卢虹主张《2017年8月-12月提单核算单》可反映其2017年8月至12月份期间每月的销售额情况，主张其2017年2月至6月、8月、10月及11月份的月度销售额均大于30万元，其2017年7月、9月及12月份的月度销售额大于15万元，其2017年年度销售额超过200万元，故其2017年2月至12月份期间理应可获得月度奖励9500元（1000元/月×8个月+500元/月×3个月）及2017年年度奖励20000元，并提交《2017jessica实际销售业绩表》（QQ截图）及《2017年8月-12月提单核算单》。参保证明显示聚之点中山公司于2017年2月至2017年12月期间均有为卢虹购买社保。2018年11月22日，卢虹（申请人）向中山市劳动人事争议仲裁委员会递交仲裁申请，仲裁委员会于2018年12月13日通知卢虹拿受理通知书，卢虹要求裁决聚之点中山公司（第一被申请人）、深圳聚之点公司（第二被申请人）：一、支付2017年8月至同年12月工资83087.37元（2017年10月至12月底薪5000元/月×3个月＋2017年8月至12月提成68087.37元）；二、支付2017年2月至同年12月月度奖金9500元；三、支付2017年年终奖金20000元；四、支付违法解除劳动合同赔偿金91646.5元（18671.98元/月×2.5个月×2倍）。该会于2019年4月4日出具中劳人仲案字[2018]5830号仲裁裁决：“一、第一被申请人须于本裁决生效后即支付申请人（一）2017年12月1日至同月18日期间底薪工资2903.23元；（二）2017年年度奖金20000元；（三）违法解除劳动关系赔偿金54415.05元；以上合计77318.28元；二、驳回申请人其余仲裁请求。”卢虹及聚之点中山公司均不服该仲裁裁决在规定的期限内向一审法院起诉。一审庭审中，一审法院询问双方的劳动关系因何原因于何时解除时，聚之点中山公司称系因卢虹未按照公司规定自2017年10月9日起连续三个工作日未到公司上班亦未办理请假手续应视为自动离职，但又称没有对此作出处分，因为双方还在沟通中。一审法院认为：本案系劳动合同纠纷。双方争议的焦点为：一、聚之点中山公司是否违法解除与卢虹之间的劳动关系；二、聚之点公司应否支付卢虹2017年8月至同年12月工资83087.37元、2017年12月1日至18日底薪工资2903.23元、2017年2月至同年12月月度奖金9500元、2017年年终奖金20000元；三、深圳聚之点公司应否与中山聚之点公司承担共同清偿责任。关于焦点一。首先，聚之点中山公司主张卢虹需要按照劳动合同的规定打卡考勤，并提交了卢虹考勤表、请假单和《工厂管理制度》，但考勤表没有卢虹签字，且卢虹于2017年3月至9月期间只有部分时间有打卡考勤，上下班时间也不规律，而2017年9月18日请假表亦没有批准签字，《工厂管理制度》虽规定员工上下班必须按要求打卡及请事假（小于3天）必须至少提交一天告诉其主管并得到批准后亲自填写假单方可请假，但亦没有关于旷工三天视为严重违反规章制度或员工自动离职的约定。虽然双方劳动合同有关于“连续旷工3个工作日及以上的，视为严重违反公司规章制度的情形”的约定，但卢虹职位为销售经理，具有一定的特殊性，聚之点中山公司提交的考勤表亦未能反映卢虹上下班系必须按要求打卡，故对聚之点中山公司的主张不予采纳；其次，聚之点中山公司主张卢虹2017年10月后没有上班，但又称2017年10月8日后双方就卢虹股权等问题进行协商，聚之点中山公司法定代表人朱春兰与卢虹自2017年9月23日至同年12月26日期间的有多份电子邮件往来记录，内容为要求卢虹须前签署新《提成制度》、《员工保安协议》、《公司管理制度》等文件，并说明提成工资需等卢虹完成签署后方可发放，而卢虹认为协议内容不合理，不同意签订，并主张聚之点中山公司不应该以卢虹未签署新提成制度为由而拖欠卢虹提成工资，要求聚之点中山公司须按时发放。聚之点中山公司认为卢虹拒签提成制度等文件将视为不服从公司管理的情形，并再次要求卢虹签署相关文件及上交客户信息备案表，否则将视卢虹自动解除与公司的劳动关系。直到12月18日，聚之点中山公司法定代表人朱春兰向卢虹发出主题为“解除劳动合同通知书”的邮件，以卢虹从11月31日起未回公司上班行为违反《公司管理制度》为由，视卢虹已自动解除与其方的劳动关系，并要求卢虹于12月22日前还清借款，该邮件亦提及“自2017年11月31日至今日，卢虹到公司上过一天班”，12月26日，聚之点中山公司法定代表人朱春兰以卢虹未能于“解除劳动合同后的3个工作日全部归还清楚，即2017年12月21日理应偿还清楚”为由，故称其方将卢虹自2017年10月1日至同年12月18日所接订单提成将全部用于抵扣其借款。一审法院认为，从上述邮件往来内容可以看出聚之点中山公司与卢虹一直就是否签订新《提成制度》等文件进行协商但未达成合意，并明确双方解除劳动关系的时间系2017年12月18日，且可以看出卢虹在2017年11月后仍有上班并且有接订单；最后，聚之点中山公司主张系卢虹未按照公司规定自2017年10月9日起连续三个工作日未到公司上班亦未办理请假手续应视为自动离职，但未能提交充足证据予以证明，应承担举证不能的不利后果，综上所述，一审法院认定聚之点中山公司于2017年12月18日违法解除与卢虹的劳动关系，应向卢虹支付违法解除劳动关系的赔偿金。关于赔偿金的计算。卢虹称其离职前的月平均工资为18671.98元，聚之点中山公司不确认但未能提交相应证据，应承担相应的不利后果，一审法院采信卢虹的主张，由于该月平均工资高于中山市2016年度中山市城镇单位在岗职工月平均工资（4898元/月）的三倍，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付”的规定，聚之点中山公司应支付卢虹违法解除劳动关系的赔偿金73470元（4898元/月×3倍×2.5个月×2倍）。关于焦点二。如上所述，一审法院已认定聚之点中山公司与卢虹的劳动关系于2017年12月18日解除，根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起1年内提出。”的规定，卢虹于2018年11月22日向中山市劳动人事争议仲裁委员会递交案涉仲裁申请，并于2018年12月13日拿到受理通知书，卢虹的诉求并未超过仲裁时效，对聚之点中山公司关于卢虹全部诉求均超过了法律规定的仲裁时效的主张一审法院不予支持。关于2017年8月至同年12月工资83087.37元、2017年12月1日至18日底薪工资2903.23元。卢虹称其诉求83087.37元包括2017年10月至12月底薪5000元/月×3个月及2017年8月至12月提成共计68087.37元。首先，关于2017年10月至12月底薪，如上所述，一审法院已认定聚之点中山公司与卢虹的劳动关系于2017年12月18日才实际解除，聚之点中山公司亦确认未支付卢虹2017年10月至12月底薪工资，故聚之点中山公司应支付卢虹2017年10月至12月底薪工资13000元（5000元/月×（2＋0.6）个月），对卢虹超出上述部分的诉求不予支持。2017年12月1日至18日的底薪工资2903.23元明显与前述部分存在重合，故聚之点中山公司无需再另行支付卢虹2017年12月1日至18日底薪工资2903.23元。关于2017年8月至12月提成68087.37元。卢虹主张聚之点中山公司应支付其2017年8月至12月提成68087.37元，并提交2017年8月至12月核算单、购销合同及水单，聚之点中山公司不予确认但未能提交卢虹2017年1至12月销售业绩及工资发放的相关情况，一审法院认为，聚之点中山公司作为用人单位，理应对相关证据进行举证，其未能举证，应承担举证不能的不利后果。另，卢虹作为一名业务经理，底薪仅有5000元/月，若没有提成工资，与常理亦不符。结合聚之点中山公司法定代表人朱春兰与卢虹自2017年9月23日至同年12月26日期间的多份电子邮件往来内容提及“提成工资需等卢虹完成签署后方可发放”及“将卢虹自2017年10月1日至同年12月18日所接订单提成将全部用于抵扣其借款”等内容，一审法院采信卢虹的主张，认定聚之点公司应支付卢虹2017年8月至12月的提成68087.37元。关于2017年2月至同年12月的月度奖金9500元及2017年年终奖金20000元。卢虹主张聚之点中山公司应支付其2017年2月至同年12月月度奖金9500元及2017年年终奖金20000元并提交业务员激励方案及2017JESSICA实际销售业绩，聚之点中山公司主张该业务员激励方案无法证明系其出具的文件，即使是真实的亦只是针对业务员而并非业务经理。对此，一审法院认为，该激励方案为业务员激励方案，卢虹作为业务经理，即使存在激励方案，亦应与一般的业务员有所区别，且卢虹亦明确从未曾收过该奖励，况且卢虹提交的2017JESSICA实际销售业绩为QQ截图，没有聚之点中山公司的盖章确认，亦无法证明卢虹该期间的销售额情况，且年终奖应当是在当年度结束后才会存在的，故对卢虹该要求聚之点中山公司支付2017年2月至同年12月月度奖金及2017年年终奖金20000元诉求，一审法院不予支持。关于焦点三。卢虹主张深圳聚之点公司与中山聚之点公司系关联企业应承担共同清偿责任，但未能提交充足证据予以证明，故对卢虹该诉求一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、聚之点中山公司于判决发生法律效之日起七日内向卢虹支付2017年8月至12月工资81087.37元及违法解除劳动关系赔偿金73470元；二、驳回卢虹的其他诉讼请求；三、聚之点中山公司无需支付卢虹2017年年度奖金20000元；四、驳回聚之点中山公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由原告卢虹负担1元，由被告聚之点科技（中山）有限公司负担4元。二审中，双方当事人均未提供新证据。本院经审理查明：一审判决查明的事实属实，本院予以确认。另查明：卢虹与聚之点中山公司均确认卢虹的工资为底薪5000元/月+提成工资（月销量30万元之内按销售额3%、超过30万元按3.5%提成）构成。卢虹的底薪发放至2017年9月，提成工资发放至2017年7月。卢虹与聚之点中山公司均确认一般计算工资先由卢虹根据本月的业务合同提供订单核算表，聚之点中山公司的法定代表人再根据核算表进行核算后发放工资。工资通过转账发放，没有签过工资表。本案审理期间，聚之点中山公司没有提供卢虹的工资表，仅提供了卢虹2017年8月、9月的提单核算单和运费核算单。另查明，卢虹提交的“员工激励方案”上所盖印章模糊且内容不完整（缺页）。另，2016年中山市职工月平均工资为2890元/月。本院认为：2017年10月8日至12月18日间聚之点中山公司多次就有关工作制度的问题与卢虹进行协商；直至2017年12月18日聚之点中山公司向卢虹发出主题为“解除劳动合同通知书”的邮件，以卢虹“自2017年11月31日至今未回公司上过一天班，根据《工厂管理制度》，卢虹已自动解除与聚之点中山公司的劳动关系”；2017年12月26日聚之点中山公司再向卢虹发出的邮件中仍有“将卢虹自2017年10月1日至同年12月18日所接订单提成将全部用于抵扣其借款”的内容；且聚之点中山公司为卢虹购买社保至2017年12月。据此，可以认定聚之点中山公司是确认卢虹工作至2017年12月18日双方劳动关系解除；但同时，聚之点中山公司提供的证据又不足以证明作为销售经理的卢虹每天上下班必须要按要求打卡，故聚之点中山公司以卢虹未到岗上班就实际解除劳动关系的理由不成立。一审判决分析认定聚之点中山公司于2017年12月18日违法解除与卢虹的劳动关系并无不妥。如前所述，卢虹与聚之点中山公司的劳动关系于2017年12月18日解除，2018年11月22日卢虹申请劳动仲裁要求聚之点中山公司支付2017年8月至12月的工资等并未超过仲裁时效。卢虹与聚之点中山公司均确认卢虹的工资为底薪5000元/月+提成工资构成。卢虹与聚之点中山公司对一审判决计算卢虹的底薪并无异议。对于提成工资，聚之点中山公司仅提供了卢虹2017年8月、9月的提单核算单和运费核算单；根据前述聚之点中山公司要求“将卢虹自2017年10月1日至同年12月18日所接订单提成将全部用于抵扣其借款”的邮件内容，可以认定聚之点中山公司确认卢虹2017年10月至2017年12月18日间是有提成工资且聚之点公司未支付该部分工资；而作为用人单位的聚之点中山公司并未向法院提交卢虹2017年10月至2017年12月18日间提成工资的核算单和运费核算单及卢虹的具体提成工资数额等。故聚之点中山公司应承担举证不能不利后果。一审判决采信卢虹的主张，认定聚之点公司应支付卢虹2017年8月至12月的提成工资68087.37元亦无不妥。卢虹主张聚之点中山公司还应向其支付2017年2月至2017年12月的月度奖金9500元及2017年年终奖金20000元，为此，卢虹提交《业务员激励方案》及2017JESSICA实际销售业绩证明其上述主张。但《员工激励方案》上所盖印章模糊且内容不完整（缺页），聚之点中山公司也不确认该方案的真实性。在此情形下，该卢虹所持的该激励方案无法证明卢虹可以获得上述奖金；同时，卢虹亦明确从未按该激励方案收到过奖励；且卢虹提交的2017JESSICA实际销售业绩为QQ截图，没有聚之点中山公司的盖章确认，无法证明卢虹该期间的销售额情况。依“谁主张，谁举证”的原则，卢虹应对其该主张承担举证不能的不利后果。双方签订的劳动合同并未对卢虹所主张的上述奖励事项进行约定，没有证据证明卢虹主张的上述奖金是其工资的组成部分。卢虹上诉认为法院既然采信了其提成工资的主张就应采信其奖金请求的主张是无事实和法律依据的。一审判决对卢虹该要求聚之点中山公司支付2017年2月至同年12月月度奖金及2017年年终奖金20000元诉求不予支持并无不当。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，当劳动者的月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的“本地区上年度职工月平均工资”三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付。而一审判决却按“2016年中山市城镇单位在岗职工月平均工资4898元/月”的三倍计算聚之点中山公司应向卢虹支付的经济赔偿金错误，本院对此予以纠正。聚之点中山公司应向卢虹支付的经济赔偿金为43350元（2890元/月×3倍×2.5个月×2倍）。另，当事人未上诉的部分，本院不予审查。综上，卢虹的上诉请求均不能成立，应予驳回；聚之点中山公司的部分上诉理由成立。一审判决认定事实基本清楚，适用法律存在不当之处，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：一、维持广东省中山市第一人民法院（2019）粤2071民初11043号民事判决第三项；二、撤销广东省中山市第一人民法院（2019）粤2071民初11043号民事判决第二、四项；三、变更广东省中山市第一人民法院（2019）粤2071民初11043号民事判决第一项为：聚之点科技（中山）有限公司于判决发生法律效之日起七日内向卢虹支付2017年8月至12月工资81087.37元及违法解除劳动关系赔偿金43350元；四、驳回卢虹的其他诉讼请求；五、驳回聚之点科技（中山）有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由卢虹负担2元，聚之点科技（中山）有限公司负担3元；二审案件受理费10元，由卢虹、聚之点科技（中山）有限公司各负担5元。本判决为终审判决。审判长 刘 莉审判员 卢俊辉审判员 梁艳凤二〇二〇年二月二十日书记员 邹以颖