广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤13民终7935号上诉人（原审原告）：唐艳，男，1970年11月23日出生，汉族，住四川省南充市高坪区*************，公民身份号码512************072。委托诉讼代理人：庄凯钦，广东东维律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：曾伟唐，男，1978年3月5日出生，汉族，住广东省惠东县************，公民身份号码441************030。被上诉人（原审被告）：刘庆龙，男，1967年1月7日出生，汉族，住广东省紫金县************，公民身份号码362************419。委托诉讼代理人：王华平，广东帆顺律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：龙会学，男，1963年1月9日出生，汉族，住四川省蓬安县*********，公民身份号码512************31X。委托诉讼代理人：黄景辉，广东惠泰律师事务所律师。上诉人唐艳因与被上诉人曾伟唐、刘庆龙、龙会学提供劳务者受害责任纠纷一案，不服惠东县人民法院（2019）粤1323民初870号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人唐艳及其委托诉讼代理人庄凯钦、被上诉人曾伟唐、被上诉人刘庆龙的委托诉讼代理人王华平、被上诉人龙会学及其委托诉讼代理人黄景辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人唐艳上诉请求：1、撤销（2019）粤1323民初870号民事判决书；2、改判支持上诉人的所有诉讼请求；3、本案上诉费和一审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定上诉人承担50%责任，有违基本事实及公平原则。首先，上诉人对本次事故并无过错，一审判决却毫无依据地苛以50%的重责。一审判决事实认定部分[第12页第二段]已清楚查明事故发生过程[详见该段：“因木棍断裂，导致竹排倾斜，原告从架子上摔下”]，而该木棍是工地本已架设好用以施工[详见该段：“作业前，三楼的楼梯间已有三条木棍横放着”]，因此，事故发生的根本原因是工地的工具存在质量问题，与上诉人是否穿拖鞋无任何关联；另外，被上诉人刘庆龙、龙会学在庭审中辩称提供了施工铁架，但三楼楼梯间根本无法摆放铁架，故其说辞明显无法成立，况且，被上诉人刘庆龙、龙会学庭审中也自认即便使用铁架，也须用涉案木棍横放于两个铁架之间方能承重站人且木棍属工地所有，故明显地，是否存在/使用铁架均无法避免因木棍质量缺陷而承重断裂的后果，因此，上诉人是因使用被上诉人曾伟唐、刘庆龙、龙会学的施工工具发生损伤事故，上诉人根本无任何过错，被上诉人曾伟唐、刘庆龙、龙会学理应对其提供质量缺陷的工具致人伤害而承担全部责任。其次，一审判决认定上诉人承担50%责任有违公平原则。被上诉人曾伟唐、刘庆龙、龙会学作为发包人、转包人及雇佣者，对施工现场应当提供安全保障却未提供，从因果关系而言，是被上诉人曾伟唐、刘庆龙、龙会学致使上诉人处于危险环境，上诉人作为弱势劳动者根本无力改变，故不应当苛责上诉人对安全防护问题承担过大责任；况且，本案事故发生的根本原因是被上诉人曾伟唐、刘庆龙、龙会学提供的施工工具（木棍）质量缺陷并断裂，与上诉人本身并无关联，上诉人又因本次事故遭受严重伤害并丧失部分劳动能力，日后家庭必将陷入经济困境，在此情况下一审判决上诉人承担50%的责任，明显违反公平原则。综上，本案事故发生的根本原因在于施工工具（木棍）存在质量问题所致，上诉人对此无法预见也无法避免，与上诉人穿拖鞋无任何关联，一审判决上诉人对此承担50%的责任，违背事实和公平原则。二、一审判决认定三被上诉人间为按份责任，属于严重的法律适用错误。1、适用最高院司法解释错误。本案中被上诉人刘庆龙、龙会学均是无资质的承包和分包，一审判决也已认定被上诉人曾伟唐与被上诉人刘庆龙为违法发包关系，被上诉人刘庆龙与被上诉人龙会学是分包关系，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，被上诉人曾伟唐、刘庆龙、龙会学应对上诉人的损失承当连带赔偿责任，而一审判决却认定为按份责任，其认定严重违反最高院司法解释的规定。2、适用《侵权责任法》错误。《侵权责任法》第八条“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任”，本案从行为上看，三被上诉人均在明知的情况下进行违法发包、分包，其行为是共同谋取利益的行为；从因果关系上看，其共同谋取利益的行为最终造成本案事故发生，故明显地，其三人已构成共同侵权，理应承担连带赔偿责任，一审判决认定三人间为按份责任，是严重的适用法律错误。三、一审不予采纳涉案鉴定报告，不仅没有事实依据，于情于法不合，而且是对司法资源的严重浪费。首先，本案没有任何当事人要求重新鉴定。本案所有当事人对鉴定结论均无否认并要求进行重新鉴定的情况，被上诉人刘庆龙在庭审中虽曾要求拆除内固定后再行鉴定，但其庭后已向一审法院递交“确认书”并明确要求撤回重新鉴定申请，故在所有诉讼参与人均对鉴定结论无异议的情况下，本案并无重新鉴定的主观要求。其次，重新鉴定并不会影响鉴定的结果，一审判决就“脚踝是否影响关键活动度”问题去函广东惠中法医临床司法鉴定所时，该鉴定所已明确回复“踝关节损伤必然影响其活动功能……唐艳踝关节损伤事实存在，影响踝关节活动功能的损伤基础明确”，故明显可知，活动度受影响是因踝关节受伤所致，与是否拆除内固定并无关联，在此情况下，再次重新鉴定根本不影响鉴定结果，无重新鉴定的客观必要。最后，一审判决强令上诉人再行鉴定，是对各方当事人的极大伤害并造成司法资源的极大浪费。如上所述，本案各当事人均同意无须重新鉴定，而且重新鉴定并不影响鉴定结果，本案没有重新鉴定的主观和客观需要；另外，由于重新鉴定导致评残时间大大延后，在鉴定结果不变的情况下，被上诉人需要赔偿上诉人的务工费用将急剧增加（按一审认定误工费标准，将以175元/天的数额增加），亦将面临更高额的赔偿，如一审判决尊重各方意愿和客观情况，采纳鉴定结果，则上诉人可早日获得经济赔偿并重回生活正轨，被上诉人也无须承担更高额赔偿，对各方而言均有利无害，在各方均对鉴定结果无异议的情况下，强行要求再行鉴定并另行起诉，也将造成无必要的司法资源浪费。被上诉人曾伟唐答辩称：一、答辩人与上诉人唐艳之间没有任何劳动关系，依法不承担相关法律责任。答辩人于2017年11月13日将位于惠东县**********建筑私宅工程发包给刘庆龙施工，而刘庆龙未经答辩人同意私自转包给龙会学施工，唐艳是受龙会学的雇佣，并在唐艳本人疏忽大意、马虎粗糙、严重违反现场安全规定，严重轻视并未做任何安全措施的情况下受伤，有过错行为。根据《最高人民法院关于印发被上诉人刘庆龙答辩称：一、根据一审查明的事实，就常识而言，上诉人所站的竹排面积大而摆放木棍少，必然导致木棍排放过疏，木棍承受压力大，上诉人作为多年的建筑工人，应能预见风险隐患，但是上诉人因偷懒省事，此外，上诉人不听从雇主安排，穿拖鞋上班，导致摔落时没有普通鞋子的防护作用，摔伤严重。二、本案雇主是个人，如果雇用是因自身的劳务受到伤害，应当根据侵权责任法第三十五条的规定，故一审认定各被告承担按份责任，上诉人承担50%责任，责任划分并无不当，判决结果客观公正，请求二审法院驳回上诉人全部上诉请求，维持原判。被上诉人龙会学答辩称：一、一审判决是经过两次开庭审理，查明事实清楚，适用法律准确，责任划分及承担是公正合理的，应当予以维持。二、上诉人唐艳在施工过程中自身存在严重过错，其穿拖鞋进行施工，严重忽视自身安全，也不符合施工作业的要求。根据其施工组约定的规矩，个人施工，安全自负，施工所用的工具、安全护具、脚手架都施工物品均由个人搭建，自己负责施工安全，在本案中唐艳自身的过错是引发本次事故的主要原因和关键原因，被上诉人龙会学即便是存在雇佣关系，但其仅有监督管理的职责，对于事故发生的原因影响较小。三、关于伤残鉴定，原审判决认为应当待上诉人伤残等级确认后再予以处理，是正常、合理的处理方法，因此，另行鉴定是符合法律和相关裁判指引的，请二审法院依法维持。唐艳一审诉讼请求：1、判令三被告连带赔偿原告住院伙食补助费5500元、营养费5500元、护理费5500元、误工费37700元、交通费1000元、伤残赔偿金163900元、精神损害抚慰金20000元、后续治疗费20000元、鉴定费3000元，合计262100元；2、判令本案诉讼费由三被告承担。一审法院认定事实：一、2017年11月13日，被告曾伟唐（甲方）与被告刘庆龙（乙方）签订《建筑施工承包合同》，约定：“甲方将位于平海油麻园的私宅建筑工程承包给乙方。（一）工程概况：本楼为一栋三层，每层为套间三房一厅，以甲方提供的施工图为准，见附平面图，由乙方包工包料施工，每平方计价1380元。（1）主体框架结构，面积约310平方……。（四）乙方组织好施工班组和定购充足的材料。（1）在施工中乙方一定要注意安全，如有意外事故由乙方负责……”。二、被告刘庆龙主张与龙会学是分包关系，其将涉案房屋的主体框架建好后，口头约定将房屋的装修工程（做砖、批墙、铁瓷片）以300元/平方价格分包给被告龙会学，由被告龙会学自行组织工人进行施工。被告龙会学辩称其与刘庆龙是雇佣关系，其与唐艳系共同劳动，属于工友关系，其与本案不存在关联性，无需对原告唐艳承担任何赔偿责任。在庭审过程中，原审法院询问龙会学是如何入场进行装修工程的，其陈述：“刘庆龙只叫我一个人，让我负责装修工程，具体在装修过程中，由我去组织工人进行施工，具体请什么人是由我自己决定，具体的工作也是由我进行安排”。结合被告龙会学在惠东县住房和城乡规划建设局调查笔录的陈述，可以认定被告刘庆龙与被告龙会学的关系是分包关系。三、原告主张涉案工程系被告曾伟唐违法发包给无资质的被告刘庆龙、龙会学承建，三被告应当对原告的损伤承担连带赔偿责任。根据上述证据及庭审调查可认定，原告是被告龙会学的建筑泥水徒弟，在建设涉案房屋前，原告与被告曾伟唐、刘庆龙不认识。被告龙会学从被告刘庆龙处分包工程后，聘请原告唐艳负责砌砖、批墙工作。2018年5月25日，原告拟对涉案房屋三楼楼梯间的墙壁进行批墙，作业前，三楼的楼梯间已有三条木棍横放着，原告将竹排放到木棍上，用于堆放材料及站人。当时，原告穿着拖鞋在搭建的架子上进行批墙,因木棍断裂，导致竹排倾斜，原告从架子上摔下受伤。综上，可认定原告与被告龙会学是劳务关系。四、原告受伤治疗情况。原告受伤后被送往惠东吉隆安康医院住院治疗，共治疗55天（2018年5月25日至2018年7月19日），用去医疗费90407元，其中被告曾伟唐支付了10000元，被告刘庆龙支付了46000元，被告龙会学支付了34407元。出院诊断：右胫骨下端粉碎性骨折；右腓骨下端骨折。出院医嘱：1、住院期间陪护一人；2、建议休息2个月；3、右下肢勿负重3个月；4、患肢适当功能锻炼；5、定期检查；6、不适随诊。2018年10月26日，原告委托广东惠中法医临床司法鉴定所对其伤病关系、伤残等级及后续治疗费进行评定。鉴定所于2018年11月1日出具惠中法医司鉴所[2018]临鉴字第537号《司法鉴定意见书》，鉴定意见：1、唐艳的损伤与本次事故（高坠）有直接因果关系；2、唐艳右胫骨下端粉碎性骨折、由腓骨下端骨折，骨折线累及外踝关节面。致其右踝关节功能丧失达84.4%，构成九级伤残；3、唐艳后续治疗费为人民币贰万元整。经庭审核实，原告右胫骨下端粉碎性骨折；右腓骨下端骨折，正好是关节部位，内固定未拆除。原审法院于2019年5月22日就脚踝是否影响关节活动度去函广东惠中法医临床司法鉴定所，鉴定所复函称“胫骨下端稍膨大，其内下方有一突起，称为内踝。腓骨下端膨大，形成外踝。内外踝是踝关节（俗称脚踝）重要组成部分。踝关节损伤必然影响其活动功能……唐艳踝关节损伤事实存在，影响踝关节活动功能的损伤基础明确……”。原告唐艳在事故发生前从事建筑工作，提交了只有原告本人工资表拟证明其在事故发生前工资为260元/天。一审法院认为，公民的生命健康权依法受法律保护。本案的争议焦点如下：1、被告曾伟唐与被告刘庆龙签订的建设施工承包合同是否有效；2、原告与各被告之间的关系，各被告是否应对原告的损失承担赔偿责任；3、原告的损失如何计算。关于第1个焦点：涉案自建房屋为农村住宅，建设三层，约定的建筑面积为310平方米，总造价约为380000元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”及参照《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》第一条第2款“家庭室内装修和农村、建制镇、集镇规划区内自建低层住宅（二层以下、含两层）、建设工程投资额在30万元以下或者建筑面积在300平方米以下的合同纠纷，当事人以施工人没有施工资质而主张合同无效的，一般不予支持”的规定，被告曾伟唐与被告刘庆龙签订的《建筑施工承包合同》无效。关于第2个焦点：第一、原告长期从事建筑施工，对施工作业搭建物的安全性应有充分的认知，且其在高空施工过程中穿拖鞋进行作业，未采取相关安全防范措施，对其自身安全未尽到谨慎注意义务，导致事故的发生，其自身存在过错；第二、被告曾伟唐将涉案建设工程发包给没有建筑施工企业资质的被告刘庆龙，没有尽到合理的选任义务，对事故的发生在选任范围内承担一定的过失责任；第三、被告刘庆龙将涉案工程分包给没有施工资质的被告龙会学，刘庆龙及龙会学在原告施工过程中均未切实履行监督管理责任，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”，被告刘庆龙及龙会学未能在原告从事劳务过程中提供相应的安全防护措施及履行监管义务，对事故的发生存在相应的过错责任。至于责任划分，结合本案查明的情况，根据各方的过错程度划分责任。原告在施工过程中未注意自身安全，对事故发生存在过错，酌定其对事故的发生承担50%的责任；被告曾伟唐将涉案建设工程发包给无建筑施工企业资质的被告刘庆龙，对事故发生应承担选任过失责任，但原因力较小，酌定其承担10%的赔偿责任；被告刘庆龙将涉案工程分包给无建筑施工资质的被告龙会学，两被告对涉案工程存在监督管理的职责，未提供相应的安全作业条件，对事故发生存在过错，酌定被告刘庆龙和被告龙会学各自承担20%的赔偿责任。关于第3个焦点：对于原告因本次事故导致的损失计算问题。原告提交的鉴定意见书，显示原告的右胫骨下端粉碎性骨折、右肺骨下段骨折，受伤部位正好是关节，还有内固定尚未拆除。原告的内固定影响其关节活动度，原审法院认为在内固定没有拆除情况下进行鉴定，鉴定时机过早，原告应在拆除内固定后再鉴定为宜。因此，对原告的鉴定意见书中的鉴定意见，不予采信。据此，原告主张计算残疾赔偿金、精神损害抚慰金、后续治疗费、鉴定费，证据不足，不予支持。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》及参照广东省2018年度人身损害赔偿计算标准，对原告诉请的损失确认如下：1、医疗费：至于原告因此次事故产生的医疗费及各被告的垫付问题，在原告的内固定未拆除、伤残等级和后续治疗费没有确定的情况下，暂不对本次事故中原告已产生的医疗费进行处理，待原告的伤残等级和后续治疗费确定后再一并处理。2、营养费：结合原告的伤情和住院天数，酌情支持500元；3、住院伙食补助费：原告共住院55天，按住院伙食补助标准100元/天计为5500元；4、交通费：原告诉请1000元，予以支持；5、护理费：原告诉请按100元/天计，住院55天共5500元，予以支持；6、误工费：原告因此次事故共住院55天，出院医嘱载“建议休息2个月”，原告事故发生前从事建筑工作，原告提交只有其自身签名的工资表不能证明其工资为260元/天，因此，原告误工费应按《广东省2018年度人身损害赔偿计算标准》国有同行业在岗职工年平均工资中“建筑业”63890元/年计算，误工天数共115天，原告误工费应为63890元/年÷365天×115天=20129.73元。以上合计原告的损失共32629.73元，由被告曾伟唐承担10%的赔偿责任，即3263元，被告刘庆龙和被告龙会学各承担20%的责任，即6526元。综上所述，对原告诉请及被告抗辩的有理部分予以支持，无理部分予以驳回。原审依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条第二款、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告曾伟唐于本判决发生法律效力之日起7日内向原告唐艳赔偿3263元。二、被告刘庆龙于本判决发生法律效力之日起7日内向原告唐艳赔偿6526元。三、被告龙会学于本判决发生法律效力之日起7日内向原告唐艳赔偿6526元。四、驳回原告唐艳的其他诉讼请求。案件受理费5233元，由被告曾伟唐负担97元，被告刘庆龙负担180元，被告龙会学负担180元，原告唐艳负担4776元。二审中，双方当事人未提交新证据。经二审审理查明，原审法院认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，被上诉人曾伟唐发包给刘庆龙承建的自建房屋为农村住宅，建设三层，约定建筑面积为310平方米，总造价约为380000元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定、以及参照《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》第一条第二款的规定，应认定曾伟唐与刘庆龙签订的《建筑施工承包合同》为无效合同。本案二审的争议焦点是：1、上诉人唐艳的伤残等级鉴定意见是否采纳及损失计算问题；2、上诉人唐艳与三被上诉人之间责任比例划分及责任承担方式问题。本院对此作如下评判：一、关于上诉人唐艳的伤残等级鉴定意见是否采纳及损失计算问题。上诉人唐艳提交的伤残等级鉴定意见，是在内固定未拆除的情况下作出，因内固定影响其关节的活动度，故原审要求上诉人在拆除内固定即医疗终结后再行鉴定，符合《广东省工伤保险条例》第十六条第一款“职工发生工伤，经治疗伤情相对稳定（医疗终结期满）后存在残疾、影响劳动能力的，应当进行劳动能力鉴定。”之规定，并无不当。故对上诉人唐艳上诉提出应采纳伤残等级鉴定意见的理由，依据不足，本院不予采纳。如前所述，因伤残等级鉴定意见不予采纳，故原审对唐艳主张计算相关残疾赔偿金、精神损害抚慰金、后续治疗费、鉴定费，因证据不足，不予支持，并无不当。原审根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》及参照广东省2018年度人身损害赔偿计算标准，对唐艳的损失确认包括：营养费：酌情支持500元；住院伙食补助费：5500元（55天×100元/天）；交通费：1000元；护理费：5500元（55天×100元/天）；误工费（按《广东省2018年度人身损害赔偿计算标准》国有同行业在岗职工年平均工资中“建筑业”63890元/年计算）为：20129.73元（63890元/年÷365天×115天），以上损失合共32629.73元计算正确，本院予以认定。二、上诉人唐艳与三被上诉人之间责任比例划分及责任承担方式问题。因上诉人唐艳长期从事建筑施工，其对于施工作业及搭建物的安全性应有充分认知，但其在高空施工过程中穿拖鞋作业，且未采取安全防范措施，对事故发生存在较严重过错，故原审根据上诉人在事故中的过错程度认定其承担事故50%责任，并无不当。对上诉人唐艳上诉主张其对事故无责及不承担责任的意见，与事实不符，本院不予采纳。关于三被上诉人的责任承担问题。被上诉人曾伟唐将自住房工程发包给没有建筑施工企业资质的刘庆龙，未尽到合理选任义务；被上诉人刘庆龙再将工程分包给没有施工资质的龙会学；龙会学雇佣唐艳施工过程中未切实履行监督管理的责任，应认定三被上诉人对本案事故均存在过错责任。原审根据三被上诉人在事故中的过错责任大小，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”之规定，判令被上诉人曾伟唐、刘庆龙、龙会学分别承担事故10%（即3263元）、20%（即6526元）、20%（即6526元）责任，于法有据，本院予以维持。故对上诉人唐艳提出“原审适用法律错误、主张三被上诉人承担连带赔偿责任”的意见，均据理不足，本院不予采纳。综上所述，上诉人唐艳的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉,维持原判。二审案件受理费5233元（唐艳已预交），由上诉人唐艳负担。本判决为终审判决。审 判 长  周 娟审 判 员  严丽芳审 判 员  丁晓鹏二〇二〇年二月十八日法官助理  钟 鸣书 记 员  赵顺东