四川省南充市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川13民终4775号 上诉人（原审被告）：苏虹，女，1970年3月29日出生，汉族，住四川省蓬安县。 委托诉讼代理人：贾友贤，南充市法源法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：李斌，男，1974年11月14日出生，汉族，住四川省蓬安县。 委托诉讼代理人：白中祺，四川由真律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：王记兵（曾用名王继兵），男，1984年5月7日出生，汉族，住四川省蓬安县。 上诉人苏虹因与被上诉人李斌、王记兵合伙协议纠纷一案，不服四川省蓬安县人民法院（2018）川1323民初2142号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 苏虹上诉请求，1、撤销四川省蓬安县人民法院（2018）川1323民初2142号民事判决；2、判令二被上诉人共同承担上诉人垫支的费用677,852.2元。事实及理由：一、一审判决认定的事实错误，漏算了上诉人正当合理开支费用677,852.2元。1、上诉人在贵州省安顺市中级人民法院起诉贵州雍氏置业有限公司施工合同结算纠纷一案中委托了谢金良律师代理诉讼，合同约定律师代理费17万元，已支付3万元，尚欠14万元。该案是以苏虹为原告，代表三合伙人的共同诉讼，代理费应由上诉人、被上诉人共同分担。2、在贵州省安顺市中级人民法院的诉讼案中，以苏虹名义申请财产保全，因该保全担保产生的保险费42,120元，也应由上诉人、被上诉人共同分担。3、钢管租赁费14万元，三合伙人结算时签字认可为经营开支，应由三人共同分担，一审以没有权利人为由不作处理是没有道理的。4、上诉人为合伙事务产生的差旅费、燃油费、路桥费、误工费等费用共计8万元应由三合伙人分担。三合伙人根本无分工确定由上诉人负责诉讼事务，更无约定费用由上诉人苏虹承担，上诉人主动进行诉讼，是为了合伙人的共同利益，该案从立案、财产保全到一审判决、上诉，苏虹从南充到贵州去了8次，产生费用是必然的。由于上诉人是自驾车，加之上诉人的疏忽，没有保管好票据，现在即使无法举出消费票凭证，也可按生活经验法则和审判工作经验，参照政策规定的出差报销标准判决，不能以无票据为由简单的一笔勾销，全部否定上诉人的支出和各自应分担的责任。5、贵州省安顺市中级人民法院一审判决由苏虹负担的诉讼费269,255.34元，贵州省高级人民法院二审判决由苏虹负担的诉讼费16,476.86元，合计285,732.2元。该费用是基于贵州雍氏置业有限公司欠上诉人、被上诉人的工程款而诉讼产生，全部由上诉人垫支，应由上诉人、被上诉人三人分担。二、本案是对三合伙人的建筑工程进行结算，一审只判决了李斌一人应享有的财产权益，而将全部责任判归于上诉人一人承担，被上诉人王记兵是合伙人，又是诉讼当事人，一审却未判决其应个人承担的民事责任，实属判决错误。 李斌答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。算账依据是经过反复核对的。1、17万元律师费没有票据支持，也没有与合伙人协商，且夸大数额，在与贵州雍氏置业有限公司一案中，苏虹起诉金额达到2,000多万元，但实际判决的金额远低于2,000多万元，律师收取律师费及法院收取诉讼费、鉴定费均是按照标的额计算，但是前述费用的支付是上诉人单方行为，虚增起诉金额。2、苏虹主张的保全保险费没有票据支持，保全金额高所以保险费高，且保险费是可以纳入诉讼请求中，但是上诉人并未将此纳入另案的请求中。3、钢管费算账时是结算了的，但是目前债权人并未进行主张，上诉人也未支付，该债权是未确定债权。李斌对此态度鲜明，凭转款依据及相应票据进行抵扣。4、上诉人诉称的8万元没有票据支撑，是上诉人自费的，李斌到贵阳也是自费的，李斌的费用也未报销。5、苏虹因涉案合伙事务与贵州雍氏置业有限公司进行了诉讼，整个诉讼费、鉴定费、保全费共计39万多元，本案的一审判决已将此费用纳入三人合伙中进行结算。在与贵州雍氏置业有限公司的诉讼中，一审苏虹负担的诉讼费、鉴定费、保全费是269,255.34元，二审是贵州雍氏置业有限公司上诉，二审判决苏虹负担16,476.86元，但苏虹未实际缴纳，一、二审品迭后，苏虹还应收109,987元，一审对此已经做出处理。6、本案是三人合伙，但是所有工程款1,545万元全部进入了苏虹账户，王记兵在一、二审中并未主张权利，视为苏虹与王记兵已经结算完毕，本案是李斌起诉苏虹，与王记兵无关。 李斌起诉请求：1、请求对李斌、苏虹、王记兵之间合伙承包的工程项目工程款予以合伙结算；2、判令苏虹、王记兵支付李斌应得的合伙利润约250,000元；3、判令苏虹、王记兵返还李斌的投资款630,000元；4、苏虹、王记兵负担本案的案件受理费、诉讼保全费。 一审审理查明： 一是对合伙人身份及合伙事务的认定。苏虹以自己的名义与贵州雍氏置业有限公司签订合同承包修建君天.朗泊湾项目中的S7-1、S16-1、S19-3号房屋。其中S7-1、S19-3号房屋由苏虹、李斌、王记兵合伙修建，三人签订了合伙协议，现房屋已交付使用，合伙事务已完成。协议约定，三人各占合伙份额的三分之一，按本项工程进度分段投资，各股东股份比例出资，各股东按股份比例出资。工程以苏虹名义向贵州雍氏置业有限公司交纳了保证金1,000,000元。工程实际负责人是苏虹，工程款项是苏虹领取。2018年11月15日，苏虹、李斌、王记兵三人结算并形成的书面的结算意见确认，李斌共投资998,000元交给苏虹，工程以苏虹名义向贵州雍氏置业有限公司交纳了保证金1,000,000元，保证金苏虹、李斌、王记兵各占三分之一，公司未退还。 二是对合伙收入及支出的认定。根据贵州省高级人民法院（2018）黔民终1099号民事判决书、2018年11月15日苏虹、李斌、王记兵三人书面结算意见及当事人庭审陈述可以认定如下事实：首先，对收入方面事实的认为，苏虹承包的S7-1、S16-1、S19-3号房屋工程经鉴定应收款项为16,533,132.71元。2018年11月15日，苏虹、李斌、王记兵三人结算并形成的书面的结算意见确认，三人修建的工程款为5,844,079.6元。贵州省高级人民法院（2018）黔民终1099号民事判决书确认S7-1、S16-1、S19-3号房屋工程另有挖掘机进场费3,653.2元，S19-3号房屋的停工损失为160,000元。苏虹总共已收取的工程款为15,450,000元，工程款是以S7-1、S16-1、S19-3号房屋工程整体拨付的。在贵州省高级人民法院（2018）黔民终1099号民事判决书判决如下“一、维持贵州省安顺市中级人民法院（2017）黔04民初104号民事判决第二、三项；二、贵州雍氏置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付苏虹工程款403,956.68元及利息（自2015年5月1日起，以403,956.68元为本金，按照人民银行发布的同期同类贷款利率标准支付利息至本判决确定的履行期届满之日止）。一审案件受理费140,720元，保全费5,000元，鉴定费250,000元，共计395,720元，由苏虹负担269,255.34元，由贵州雍氏置业有限公司负担126,464.66元。二审案件受理费24,374元，由苏虹负担16,476.86元，贵州雍氏置业有限公司负担7,897.14元。”。贵州省安顺市中级人民法院（2017）黔04民初104号民事判决第二项为“被告贵州雍氏置业有限公司于本判决生效之日起五日内退还原告苏虹工程保证金950,000元及利息（按照中国人民银行同期同类贷款利率，以950,000元为基数从2016年5月计算至款项付清之日）”，第三项为“驳回原告苏虹对被告十一冶建设集团有限责任公司的诉讼请求”。对支出的方面事实的认定为，2018年11月15日，苏虹、李斌、王记兵三人结算并形成的书面的结算意见确认，三人合伙的总开支为5,334,560.72元，三人未付钢管款140,000元。在三人结算之外，苏虹因S7-1、S16-1、S19-3号房屋工程诉讼支付的受理费140,720元，保全费5,000元，鉴定费250,000元，共计395,720元，苏虹因S7-1、S16-1、S19-3号房屋工程诉讼支付的工程结算资料编制费用为90,000元，打印图纸资料费用4,355元。对于合伙结算中确认三人未付的钢管费140,000元，各方认可，但权利人不明确，本案中也不宜分割，可在权利人主张权利时另案处理，本案不予处理。 三是其他事实的认定。李斌在苏虹处领取370,000元。在苏虹与贵州雍氏置业有限公司及十一冶建设集团有限责任公司建设工程施工合同纠纷案件中，苏虹的委托诉讼代理人是贵州庭野律师事务的律师谢金良。 另查明，四川省蓬安县人民法院以（2018）川1323财保106号民事裁定书对苏虹所有的川RBM131号小型汽车予以查封，产生保全费1,270元。四川省蓬安县人民法院以（2018）川1323民初2142号之二民事裁定书对苏虹在贵州省高级人民法院（2018）黔民终1099号民事判决书确认应领取的款项在650,000元限额内予以扣留，产生保全费3,770元。 一审法院认为,李斌与王记兵、苏虹组成合伙，修建君天.朗泊湾项目中的S7-1、S19-3号房屋，现合伙事务已结束，收入、支出明确，具备结算条件，应当进行结算，对合伙财产进行分配处置。因苏虹从贵州雍氏置业有限公司承包修建S7-1、S16-1、S19-3号房屋工程，李斌与王记兵、苏虹仅合伙修建其中的S7-1、S19-3号房屋，三人合伙工程未全部单独结算，为公平起见，对于三人合伙工程与全部工程收支及费用情况的确认，以工程价值进行分摊。 第一，合伙是否产生利润。从查明的事实可知，S7-1、S16-1、S19-3号房屋工程经鉴定应收款项为16,533,132.71元。三人结算确认，合伙修建的工程款为5,844,079.6元。S7-1、S16-1、S19-3号房屋工程另有挖掘机进场费3,653.2元，此3,653.2元，合伙应占5844079.6÷16533132.71×3653.2=1,291元（取整）。S7-1、S16-1、S19-3号房屋工程应收总工程款为16533132.71＋3653.2＋160000＝16,696,785元（取整），三人合伙应收总工程款为5844079.6＋1291＋160000＝6,005,370元（取整）。则合伙工程在总工程之中的占比为6005370÷16696785=0.3596722。苏虹已收工程款为15,450,000元，则合伙已收工程款为15450000×0.3596722＝5,556,935元（取整）。合伙支出为5334560.72+（395720＋90000＋4355）×0.3596722=5,510,827元（取整）。苏虹主张另有电工费90,000元未计入合伙结算开支部分，但未提交证据予以证明款项的发生，及其属于合伙结算开支部分之外的费用，对苏虹的此项主张一审法院不予采信。对于苏虹主张的为合伙事务支出律师费170,000元，评析如下：苏虹只提供了案外人辛通胜向谢金良转款100,000元的复印件及委托代理合同的复印件，在委托代理合同第二条约定“经双方协商，甲方向乙方支付代理费壹拾柒万元整，合同签订当日支付叁万元，余款在一审判决下达时付清。”，李斌不予认可。苏虹为合伙事务聘请了代理人是事实，但其提供的转账依据不是原件，不能证实转账的真实发生及用于支付律师费用，苏虹在举证答辩期满后未提交律师费发票，在本案一审合议庭要求其举证的期限内也未提交，应当承担举证不能的后果，一审法院对苏虹主张的此项事实不予采信。对于苏虹主张为合伙事务诉讼产生的保全保险费42,120元，李斌不予认可，苏虹在举证答辩期满后未提交相关证据，在本案一审合议庭要求其举证的期限内也未提交，应当承担举证不能的后果，一审法院对苏虹主张的此项事实不予采信。苏虹主张为合伙事务产生的差旅费、油费、过路费、误工费等费用，李斌不予认可，苏虹未提供相关证据予以证明费用真实发生，也无证据证明有各方对这些费用协商处理并进行分担的约定，在各方后来的结算中也未对这些费用进行核算并分担，且在合伙事务中各个合伙人分工不同，除特别约定以外合伙成员不能以自身所负责的工作产生了误工费、差旅费等为由要求其他合伙人承担，对苏虹的这一系列主张一审法院不予采信。5556935－510827=46,108元，三人合伙在已付账款中产生利润46,108元，三人平均分配，46108÷3=15,369元（取整），李斌应分得15,369元，此款保存于苏虹处，应由苏虹直接向李斌支付。 第二，投资款返还。合伙人的投资款未在收入及支出中反应，因合伙产生了利润，三人向贵州雍氏置业有限公司交纳了保证金1,000,000元，三人平均分担每人333,333元（取整）。此保证金未退还，且经贵州省高级人民法院（2018）黔民终1099号民事判决书确认了为苏虹的债权，在合伙债权分配中解决。因李斌的投资款向苏虹交纳，可以认定合伙投资款现保存于苏虹处，李斌领回370,000元，998000－370000－333333=294,667元，苏虹应向李斌返还投资款294,667元。因合伙人尚有投资款及利润保存于苏虹处，且大于因合伙事务诉讼三人应均摊的部分，对苏虹提出因垫支费用借款产生利息的抗辩一审法院不予采信。 第三，对于人民法院生效法律文书确认债权的分配问题。这部分债权实质是合伙产生的利润，应当按合伙比例进行分配。贵州省高级人民法院（2018）黔民终1099号民事判决书判决如下“一、维持贵州省安顺市中级人民法院（2017）黔04民初104号民事判决第二、三项；二、贵州雍氏置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付苏虹工程款403,956.68元及利息（自2015年5月1日起，以403,956.68元为本金，按照人民银行发布的同期同类贷款利率标准支付利息至本判决确定的履行期届满之日止）。一审案件受理费140,720元，保全费5,000元，鉴定费250,000元，共计395,720元，由苏虹负担269,255.34元，由贵州雍氏置业有限公司负担126,464.66元。二审案件受理费24,374元，由苏虹负担16,476.86元，贵州雍氏置业有限公司负担7,897.14元。”。贵州省安顺市中级人民法院（2017）黔04民初104号民事判决第二项为“被告贵州雍氏置业有限公司于本判决生效之日起五日内退还原告苏虹工程保证金950,000元及利息（按照中国人民银行同期同类贷款利率，以950,000元为基数从2016年5月计算至款项付清之日）”，第三项为“驳回原告苏虹对被告十一冶建设集团有限责任公司的诉讼请求”。对贵州雍氏置业有限公司应退还的保证金950,000元及利息，三人各占三分之一，因在贵州省高级人民法院（2018）黔民终1099号民事判决书确认的权利人为苏虹，苏虹应在实现的债权范围内按三分之一的比例向李斌支付。对于贵州雍氏置业有限公司应支付的工程款403,956.68元及利息，以及贵州雍氏置业有限公司应承担的诉讼费用109,987元（取整），因在贵州省高级人民法院（2018）黔民终1099号民事判决书确认的权利人为苏虹，苏虹应在实现的债权范围内按11.98907%（0.3596722÷3）的比例向李斌支付。 第四，关于王记兵是否承担责任的问题。从查明的事实来看，合伙财产未保存于王记兵处，合伙债权也未确认在王记兵名下，王记兵不承担责任。 综上，苏虹直接向李斌支付的款项为合伙利润15,369元，投资款294,667元，合计310,036元。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见(试行)》55条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审判决：1、苏虹在本判决生效后十日内向李斌支付人民币310,036元；2、在贵州省高级人民法院（2018）黔民终1099号民事判决书确认贵州雍氏置业有限公司应退还的保证金950,000元及利息，苏虹应在实现的债权范围内按三分之一的比例向李斌支付；3、在贵州省高级人民法院（2018）黔民终1099号民事判决书确认贵州雍氏置业有限公司，支付的工程款403,956.68元及利息，以及贵州雍氏置业有限公司应承担的诉讼费用109,987元，苏虹应在实现的债权范围内按11.98907%（0.3596722÷3）的比例向李斌支付；4、驳回李斌的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12,600元，保全费5,000元，合计17,600元（李斌已预交），由李斌负担5,500元，由苏虹负担12,100元。 二审审理查明，苏虹为涉案合伙事务与贵州雍氏置业有限公司进行了诉讼，在该案过程中，苏虹因申请保全缴纳了保全保险费42,120元，李斌对此予以认可，同时提出就该部分费用应按比例分担。苏虹在二审庭审中，当庭表示就其在上诉状中主张的，因涉案合伙事务与贵州雍氏置业有限公司进行诉讼所产生的由苏虹承担的诉讼费，因一审判决已对此作出处理，故在二审中不再主张该笔费用的分担。 另查明，苏虹为与贵州雍氏置业有限公司的诉讼，聘请了律师并已支付律师费30,000元，有转账依据为证，剩余部分律师费截止二审法庭辩论终结前尚未支付。 本院二审审理查明的其他事实与一审审理查明的事实一致， 本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。 与贵州雍氏置业有限公司之间的诉讼，虽是以苏虹名义进行的，但该诉讼实际是为本案三合伙人的合伙事务而为，在该案诉讼过程中，苏虹因申请保全缴纳了保全保险费42,120元，李斌对此予以认可，苏虹也提供了《诉讼财产保全责任保险保函》予以佐证，故本院对该42,120元的支出予以确认。 为合伙事务进行诉讼，苏虹聘请了律师是事实，李斌提出苏虹在起诉贵州雍氏置业有限公司的时候提出了较高的诉讼请求，但该案的实际判决结果与诉讼请求的金额相去甚远，而律师费的收取是依据当事人的诉讼请求确定的，因苏虹提出了高达千万的诉讼请求，致使支付的律师费用增大，对此应由苏虹承担责任。本院认为，苏虹为合伙组织利益最大化提出了较高的诉讼请求金额，该诉讼请求的金额与人民法院生效判决之间的差异属于一种诉讼风险，不属于系苏虹的故意或重大过失给合伙组织利益造成损失，李斌亦无证据证实苏虹与其聘请的律师恶意串通，提高诉讼请求的金额，损害合伙组织的利益，故本院对李斌的这一抗辩理由不予采信。如前所述，为合伙事务进行诉讼，苏虹聘请了律师，现已支付3万元的律师费，有转账依据为证，因此对该3万元应作为合伙支出在本案中予以认定。至于剩余部分的律师费，因还未实际发生，故对该部分费用，本案不作处理，此后苏虹因该案实际发生的剩余部分律师，可另案主张。同时，在该案的诉讼过程中，苏虹几次诉讼往返于南充与贵州之间，支出的车辆油费、过路过桥费、住宿费、生活费等费用，系为执行合伙事务产生的费用，应由合伙人共同承担。虽然苏虹未提供支付相关费用的票据，但其为诉讼几次往返于南充与贵州之间系客观事实，前述费用必然发生，故本院综合考虑该案的诉讼、鉴定过程并结合生活实际，酌定该部分费用为20,000元。综上，本案所涉合伙事务的支出为：5334560.72+（395720＋90000＋4355＋42120＋30000＋20000）×0.3596722＝5,543,960元（取整）。一审认定本案所涉合伙事务的已收工程款为5,556,935元，当事人对此未提出异议，本院予以确认。故涉案合伙事务所产生的利润为5556935－5543960＝12,975元，李斌应分12975÷3＝4,325元。 关于合伙结算中确认的本案当事人未付的钢管费140000元的问题。依据当事人的自认及合伙组织内部结算的凭据，该笔未付的钢管费属于合伙债务，但由于该笔费至今未对外实际支付，不仅权利人不明确，而且对外的支付主体亦不明确，即作为该笔合伙债务的权利人在将来主张权利时是向苏虹个人主张还是向所有合伙人主张不明确，同时作为合伙组织的该笔对外债务，虽然合伙组织内部结算为14万元，但该笔债务的权利人在主张权利时是否仅主张14万元，也无法明确，故一审对该笔费用未作处理并无不当。在该费用实际发生后，实际支付主体可以向其他合伙人主张权利。 本案虽系李斌、苏虹、王记兵之间的合伙纠纷，但王记兵并未在本案中主张要求苏虹返还投资款和支付利润，且除本案涉及的工程外，苏虹和王记兵之间还另有合伙事务尚未结算，因此苏虹上诉提出的王记兵应在本案中分担合伙支出的理由不成立，其与王记兵的合伙协议纠纷可另行主张。 综上，苏虹的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款之规定，判决如下： 一、维持四川省蓬安县人民法院（2018）川1323民初2142号民事判决第二、三、四项，即“在贵州省高级人民法院（2018）黔民终1099号民事判决书确认贵州雍氏置业有限公司应退还的保证金950,000元及利息，苏虹应在实现的债权范围内按三分之一的比例向李斌支付”、“在贵州省高级人民法院（2018）黔民终1099号民事判决书确认贵州雍氏置业有限公司，支付的工程款403,956.68元及利息，以及贵州雍氏置业有限公司应承担的诉讼费用109,987元，苏虹应在实现的债权范围内按11.98907%（0.3596722÷3）的比例向李斌支付”、“驳回李斌的其他诉讼请求”； 二、改判四川省蓬安县人民法院（2018）川1323民初2142号民事判决第一项“1、苏虹在本判决生效后十日内向李斌支付人民币310,036元”为“苏虹在本判决生效后十日内向李斌支付人民币298992元”。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费12,600元，保全费5,000元，合计17,600元（李斌已预交），由李斌负担6500元，由苏虹负担11,100元。二审案件受理费12,600元，由苏虹负担11,000元，由李斌负担1,600元。 本判决为终审判决。 审判长  谭世蓉 审判员  鲜代秋 审判员  田 娟 二〇二〇年二月二十五日 书记员  陈姗姗