宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）宁01民终3646号 上诉人（原审原告）：银川市兴庆区月牙湖乡大塘北村村民委员会，住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区月牙湖乡大塘北村。 法定代表人：李亮，该村委会主任。 委托诉讼代理人：徐秀娇，宁夏平瑞律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：内蒙古包头兴业集团股份有限公司，住所地内蒙古自治区包头市青山区福强路121号。 法定代表人：申玉虎。 被上诉人（原审被告）：包头市云天建筑有限责任公司，住所地内蒙古自治区包头市九原区沙河镇开发区。 法定代表人：岳树勋。 被上诉人（原审被告）：李兴龙，男，1986年3月16日出生，回族，住宁夏回族自治区银川市。 委托诉讼代理人：杨文俊，北京市盈科（银川）律师事务所律师。 上诉人银川市兴庆区月牙湖乡大塘北村村民委员会（以下简称大塘北村村委会）因与被上诉人内蒙古包头兴业集团股份有限公司（以下简称兴业公司）、包头市云天建筑有限责任公司（以下简称云天公司）、李兴龙建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2019）宁0104民初8895号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人的上诉请求：1.请求撤销一审判决，改判被上诉人对银川市月牙湖乡大塘北村109号房屋履行维修义务，如不履行维修支付维修费3万元或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.一审程序违法。上诉人提交的证据可以证明房屋墙面、挑檐等处有裂缝，房屋圈梁内应置钢筋，但实际施工加入的是泡沫板，严重影响村民生活居住，属于法院应当调查收集证据的范围，但一审法院未尽相应职责，属程序违法。2.一审认定上诉人证据不足属认定事实错误。3.一审适用法律错误。 被上诉人李兴龙答辩意见：上诉人的上诉请求于法无据。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。 原审原告向一审法院提出诉讼请求：1.三被告对银川市兴庆区月牙湖乡大塘北村109号房屋履行维修义务，如不予维修则支付维修费30000元；2.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：大塘北村村委会向法庭提交2013年6月14日其与兴业公司签订的《房屋建设工程施工合同》，该《房屋建设工程施工合同》约定大塘北村村委会将兴庆区大塘北村六队清真寺以西100米中心村农居房屋建筑工程发包给兴业公司，工程规模5479平方米（50栋），合同价款2480000元。提交2013年6月14日大塘北村村委会与云天公司签订的《房屋建设工程施工合同》，该《房屋建设工程施工合同》约定大塘北村村委会将兴庆区大塘北村六队清真寺以西100米中心村农居房屋建筑工程发包给兴业公司，工程规模5479平方米（50栋），合同价款2480000元。李兴龙对上述大塘北村村委会与兴业公司、云天公司签订的《房屋建设工程施工合同》均无异议。大塘北村村委会还提交《工程变更单》，显示2013年6月22日召开村民大会，原工程预算价目太高，无法接受认可，取消原项目中几项，经村民代表进行预算价，决定按照40000元每栋计价，取消墙面抹灰、地平、散水。李兴龙对该《工程变更单》无异议。大塘北村村委会还提交2013年7月14日的《大塘北中心村村民安置房施工要求》，载明：“一、基础做法要求，1、基坑开挖是大槽，槽底深度为1米，槽底要求用水拽实；二、地基基础做法要求，1、基础采用毛石基础，高度为60厘米，宽度为50厘米；三、基础材料，1、条形基础：MU30毛石，水泥砂浆：M7.5,2、地圈梁主筋：360墙为5根12的螺纹钢，240墙为4根12的螺纹钢，箍筋一律采用6的圆钢，间距为30厘米，3、混凝土强度为C30；四、墙体做法要求，1、外墙一律为清水墙体，内墙为毛体墙，2、墙体材料：墙体采用多孔砖砌筑，墙体砂浆为M7.5，前墙为240墙，3、墙体高度为3米，山嘴高度为1.6米；五、上圈梁挑檐与构造柱做法要求，1、上圈梁均为240圈梁，圈梁主筋，底筋2根14的螺纹钢，上筋为2根12的螺纹钢，箍筋为6的圆钢间距为30厘米，2、前挑檐梁为24厘米X40厘米，主筋为7根14的螺纹钢，箍筋为8的圆钢，间距为15厘米，挑檐钢筋均为8的圆钢，间距为15厘米，3、构造柱主筋为4根12的螺纹钢，箍筋为6的圆钢，间距为30厘米，4、混凝土强度为C30”。李兴龙对该《大塘北中心村村民安置房施工要求》无异议。大塘北村村委会还提交照片一组，证明涉案房屋圈梁加泡沫板、挑檐裂缝、地下圈梁没有卯实，存在质量问题（该照片与大塘北村村委会诉黑保珍与兴业公司、云天公司及大塘北村村委会诉兴业公司、云天公司、李兴龙另两案照片一致）。李兴龙认为照片上显示的裂缝是因设计时将混凝土构造柱设计至砖墙内，打混凝土时震动所致，裂缝是因大塘北村村委会在后墙挖排水管所致。庭审中，因大塘北村村委会分别与兴业公司、云天公司签订过《房屋建设工程施工合同》，法庭询问大塘北村村委会涉案109号房屋具体由兴业公司或云天公司施工，大塘北村村委会称需庭后核实，以书面方式给法庭回复，至今未回复。大塘北村村委会称案涉109号房屋已使用，但未进行验收，李兴龙称已经有人居住，大塘北村村委会组织做验收。就房屋质量问题，大塘北村村委会认为房屋圈梁内应放置钢筋，实际施工加入泡沫板，房屋墙面有裂缝。本案审理过程中，大塘北村村委会申请对涉案工程是否存在质量问题进行司法鉴定，后撤回鉴定申请。 一审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案中大塘北村村委会主张李兴龙实际施工的房屋存在质量问题，要求兴业公司、云天公司、李兴龙等进行维修。李兴龙对此不予认可，大塘北村村委会提交的照片与其诉兴业公司、云天公司、黑保珍及诉兴业公司、云天公司、李兴龙另两案照片一致，无法直接认定涉案工程存在大塘北村村委会主张的上述质量问题，且大塘北村村委会在申请质量鉴定后又撤回鉴定申请，应承担举证不能的法律后果。综上，因大塘北村村委会提交的证据不足以证实涉案工程存在质量问题，故对大塘北村村委会的诉请，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回原告银川市兴庆区月牙湖乡大塘北村村民委员会的诉讼请求。案件受理费50元，公告费600元，由原告银川市兴庆区月牙湖乡大塘北村村民委员会负担。 二审中，各方当事人均未提交新证据。 经二审审理查明的事实与一审一致。本院予以确认。 本院认为，上诉人称被上诉人施工的房屋存在质量问题，但其提交的相应证据系照片，不能充分证明房屋存在质量问题，也不能证明维修所需要的费用为30000元；一审中，在法庭明示后，上诉人先申请质量鉴定，后又撤回，应承担举证不能的法律后果，一审法院以其举证不能为由驳回其诉讼请求符合法律规定。本案不属于法院必须调取证据的情形，一审法院审判程序合法。综上，上诉人的上诉请求不能成立。被上诉人兴业公司、云天公司经本院依法传唤未到庭参加诉讼，视为放弃诉讼权利。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款（一）项、第一百七十四条、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人银川市兴庆区月牙湖乡大塘北村村民委员会负担。 本判决为终审判决。 审判长  赵和平 审判员  赵来珍 审判员  杨璐璐 二〇二〇年二月二十一日 书记员  王丽娟 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。