山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁民终2852号 上诉人（原审被告）：中交第二航务工程局有限公司，住所地湖北省武汉市东西湖区金银湖路11号。 法定代表人：由瑞凯，董事长。 委托诉讼代理人：刘翔，男，系该公司律师。 委托诉讼代理人：朱天然，男，系该公司员工。 被上诉人（原审原告）：深圳长盛海事工程有限公司，住所地广东省深圳市福田保税区市花路长平商务大厦3518室。 法定代表人：崔彦，董事长。 委托诉讼代理人：董立，北京观韬中茂（武汉）律师事务所律师。 上诉人中交第二航务工程局有限公司（以下简称第二航务公司）因与被上诉人深圳长盛海事工程有限公司（以下简称长盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青岛海事法院（2018）鲁72民初1976号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 第二航务公司上诉请求：1.依法改判并驳回被上诉人所有诉讼请求；2.一、二审的诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：（一）事实认定错误。1.本案的剩余工程款属于未到期债务。本案剩余工程款分为两部分，一部分是5%的尾款，另一部分是5%的质保金，二者均属于未到期债务。根据上诉人和被上诉人签订的《工程分包合同》第十条第5款约定“工程完工后，甲乙双方办理结算，扣除工程造价总额的5%质保金，在业主支付结算款项后30天内，甲方一次性支付除质保金外的尾款”。目前，该工程的业主中国人民解放军92303部队仍未与上诉人办理结算并支付结算款，上诉人也一直积极向业主方协商办理结算。因此，5%的质保金和5%的尾款仍属于未到期债权，未达支付条件。青岛海事法院未将该事实作为裁判案件的依据，导致本案认定事实错误。2.本案的部分利息计算有误。如前述，本案未付工程款中的5%为质保金，质保金的利息起算点应从质保期期满之日起算。而青岛海事法院未基于该事实计算利息，判决上诉人承担利息的起算时间为2011年10月17日，有悖案件基本事实。（二）适用法律错误。截至目前，上诉人已经支付涉案工程款的90%及相应利息，而被上诉人一直未给上诉人开具相应发票。上诉人和被上诉人双方互负对待给付义务，且被上诉人应先履行开具90%工程款发票的义务。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条的规定“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”。基于此，上诉人依法享有顺序履行抗辩权。青岛海事法院未依法适用该法律，法律适用不当。综上，青岛海事法院的（2018）鲁72民初1976号判决对本案的事实认定错误，适用法律亦错误，应依法予以改判，并驳回被上诉人的所有诉讼请求。 长盛公司辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确。（一）本案的剩余工程款支付条件已经成就，属于到期债务。1.质保金条款属于无效条款。根据已生效的（2016）鄂民终85号判决，该案的一、二审法院均认定答辩人与被答辩人签订的《工程分包合同》及其《补充协议》属无效合同，该无效的《工程分包合同》及其《补充协议》系整体的、全部的无效，而非部分无效。因此，除了《合同法》第五十七条规定的合同中有关争议解决条款具有独立性进而效力不受影响外，包括工程质保金条款在内的其他合同条款自始没有法律约束力。现涉案工程已实际交付业主使用，答辩人要求被答辩人支付全部剩余工程款的诉请应该得到支持，而不应受无效的工程质保金条款约束。2.即使质保金条款有效，也过了质保期。中交二航公司与业主签订的《合同》第四篇《附加协议书》第五条约定“发包人在工程竣工验收合格满1年后，工程无质量问题，发包人将保修金（不计利息）返还承包人”。中交二航公司与业主签订的《补充协议》第三条合同工期中约定“缺陷责任期为12个月”。可见，被答辩人与业主签订的合同都约定了质保期、缺陷责任期均为竣工验收后12个月。而本工程自答辩人向被答辩人交付使用之后至今八年有余，被答辩人至今未向答辩人支付工程价款5%的质保金。3.“背靠背”付款条款对答辩人无效。至于业主方是否与被答辩人办理了竣工验收，是否已将5%的质保金退还给被答辩人，答辩人无法得知，需由被答辩人承担举证责任。即使中交二航局公司能举证证明尚未办理竣工验收、也尚未收到质保金，我方认为，首先是否办理竣工验收手续，都不能推翻涉案工程已经交付使用多年的客观事实。其次，如果业主没有向被答辩人返还质保金，被答辩人怠于向业主方主张权利的行为不应成为其主张支付条件不成就的抗辩理由，其怠于行权的不利后果不应由我方承担。（二）一审判决认定的利息计算正确无误。鉴于答辩人不受无效的工程质保金条款约束，因此质保金的利息起算点应和工程欠款利息的起算点相同，自2011年10月17日起算，而非自质保期期满之日起算。二、被答辩人关于顺序履行抗辩权的主张无事实及法律依据。首先，答辩人与被答辩人签订的《工程分包合同》及其《补充协议》已被生效民事判决认定为无效合同，答辩人对被答辩人不负有开具发票的合同义务，开具发票也并非被答辩人履行其付款义务的基础和前提。其次，开具发票本身并非一项主合同义务，其与被答辩人支付工程余款的合同义务之间并不具有对价关系，其二者并非对待给付义务，因此被答辩人不享有顺序履行抗辩权，其援引《合同法》第六十七条作为抗辩没有事实及法律上的依据，系理解法律错误。最后，本案工程款均为不含税价。如果被答辩人要答辩人向其开具发票，需要另行支付相应的税金，然后答辩人才能向被答辩人开具发票。 长盛公司向一审法院起诉请求：1.依法判令被告向原告支付工程欠款3320733.67元及利息（以3320733.67元为基数，从2011年10月17日起至全部清偿之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率的标准计算，暂计至2018年11月27日为1382758.11元）共计4703491.78元；2.依法判令被告承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2009年7月16日，中国人民解放军92303部队（以下简称业主）与承包人第二航务公司签订《东防波堤北段工程建设工程施工合同》，合同约定将位于山东省黄岛区古镇口的涉案工程发包给被告第二航务公司。2009年7月23日，被告作为甲方，原告作为乙方，签订了《工程分包合同》，被告将其在青岛市黄岛区承建的东防波堤北段工程部分分包给原告施工。2010年5月2日，原、被告又签订了《补充协议》，约定由被告自行施工北段工程EK1+100~EK1+500段，原告负责该段的石料运输。2010年7月，涉案主体工程完工。2011年10月9日，原告长盛公司于向被告第二航务公司发函催讨工程款，2012年5月8日，原告长盛公司向武汉市中级人民法院起诉讼，请求判令被告第二航务公司支付涉案工程总价款的90%及利息，并对剩余工程欠款及利息保留了诉权。后，武汉市中级人民法院作出（2012）鄂武汉中民商初字第00115号民事判决：1.被告（反诉原告）中交第二航务工程局有限公司自判决生效之日起十五日内向原告（反诉被告）深圳长盛海事工程有限公司支付工程欠款23722696.638元及利息；2.驳回原告（反诉被告）深圳长盛海事工程有限公司的其他本诉请求；3.驳回被告（反诉原告）中交第二航务工程局有限公司全部反诉请求。双方当事人均不服该判决，分别向湖北省高级人民法院提起上诉。湖北省高级人民法院经审理查明与本案有关的如下事实：1.被告第二航务公司将涉案工程分包给长盛公司的行为违反了法律、行政法规的强制性规定，案涉《工程分包合同》、《补充协议》均为无效合同；2.基于涉案工程已经交付业主使用的事实，原告长盛公司要求第二航务公司支付工程款具有事实依据；3.被告第二航务公司应于2011年10月16日向原告长盛公司支付工程款，利息的算从2011年10月17日起；4.原告长盛公司所主张涉案工程总价款为本金总计为33207336.7元。2018年4月15日，湖北省高级人民法院作出（2016）鄂民终85号民事终审判决：1.维持湖北省武汉市中级人民法院（2012）鄂武汉中民商初字第00115号民事判决第三项；2.撤销湖北省武汉市中级人民法院（2012）鄂武汉中民商初字第00115号民事判决第一项、第二项；3.中交第二航务工程局有限公司于判决生效之日起十五日内向深圳长盛海事工程有限公司支付工程欠款29886603.07185元及利息（利息以29886603.07185元为基数，自2011年10月17日起至清偿完毕之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率的标准计算）；4.驳回深圳长盛海事工程有限公司的其他本诉请求。 另查明，涉案90%工程款及利息被告已经支付给原告。 被告在答辩期内向一审法院提出管辖权异议申请，一审法院依法作出（2018）鲁72民初1976号民事裁定驳回了被告的管辖权异议申请，被告不服上述裁定，上诉于山东省高级人民法院。2019年5月27日，山东省高级人民法院作出（2019）鲁民辖终202号民事裁定，驳回了被告的上诉，维持了一审法院裁定。 2012年3月16日，原告长盛公司企业名称由深圳市蛇口长盛轮船有限公司变更为深圳长盛海事工程有限公司。 一审法院认为，本案系船坞、码头建设引发的纠纷，由于原告长盛公司已将案涉工程交付业主使用，被告第二航务公司理应支付案涉工程款。被告第二航务公司虽辩称按照合同约定，质保金与工程尾款支付条件均未成就，因案涉《工程分包合同》、《补充协议》均被生效民事判决认定为无效合同，且生效民事判决也认定第二航务公司应于2011年10月16日向长盛公司支付工程款，因此，被告第二航务公司关于质保金及工程尾款未达到支付条件的抗辩没有事实及法律依据，一审法院不予支持。被告第二航务公司关于原告长盛公司未向其开具发票的抗辩，因与本案无关，一审法院对此不予审理。故原告长盛公司向被告第二航务公司主张案涉工程剩余10%工程欠款及利息的诉讼请求，予以支持。 原告主张利息的计算以3320733.67元为基数，从2011年10月17日起至2018年11月27日为1382758.11元；从2018年11月28日起按中国人民银行发布的商业银行同期贷款基准利率计算至实际履行之日止，符合法律规定，一审法院予以支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：被告中交第二航务工程局有限公司向深圳长盛海事工程有限公司支付工程欠款3320733.67元及利息（以3320733.67元为基数，从2011年10月17日起至2018年11月27日为1382758.11元；从2018年11月28日起按商业银行同期贷款基准利率计算至实际履行之日止）；上述款项，被告应予本判决生效之日起十日内付清。被告如未按本判决指定的期限履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费44427元减半收取22213.50元，由被告中交第二航务工程局有限公司承担。 二审中，当事人没有提交新的证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，根据上诉人第二航务公司的上诉与长盛公司的答辩，本案二审争议焦点为：一、案涉5%质保金的利息问题；二、关于未开具发票是否享有顺序履行抗辩权问题。 本院认为，根据本案双方当事人的法律关系，本案应为建设工程施工合同纠纷，一审判决所定案由欠当，本院在此予以更正。本案系建设工程施工合同纠纷，由于长盛公司已将案涉工程交付业主使用，第二航务公司应当支付案涉工程款。第二航务公司虽辩称按照合同约定，质保金与工程尾款支付条件均未成就，因案涉《工程分包合同》、《补充协议》均被生效的湖北省高级人民法院（2016）鄂民终85号民事判决认定为无效合同，因此，本案双方当事人关于质保金的约定及附条件付款的约定均属于无效条款。本案二审中，第二航务公司也承认关于案涉工程竣工之日的具体时间无法确认。因此，本案的剩余工程款属于到期债务，一审法院对上述事实认定正确，认定第二航务公司应于2011年10月16日向长盛公司支付工程款并无不当，故，第二航务公司上诉关于质保金及工程尾款未达到支付条件的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于第二航务公司上诉称长盛公司未向其开具发票的抗辩问题。本院认为，支付工程款义务与开具发票义务是两种不同性质的义务，前者是合同的主要义务，后者并非合同主要义务，两者不具有对等关系，只有对等关系的义务才存在先履行抗辩权的条件。在案涉《工程分包合同》、《补充协议》均为无效合同，且双方也没有特别约定的情况下，第二航务公司不能因长盛公司未开发票而行使先履行抗辩权。 综上所述，第二航务公司上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费44427元，由中交第二航务工程局有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  栾建德 审判员  李守军 审判员  张 豪 二〇二〇年二月十八日 书记员  郭玉淼