贵州省思南县人民法院民 事 判 决 书（2019）黔0624民初2578号原告：郑于雷，男，1964年7月20日出生，汉族，住浙江省杭州市西湖区。委托诉讼代理人：王恒，贵州黔思律师事务所律师。被告：谯双宇，男，1978年7月22日出生，仡佬族，住贵州省思南县。被告：贵州华业建设工程有限公司，住所地：贵州省遵义市红花岗区银河北路春生彼岸4幢15-3号。法定代表人：田有生，系公司董事长。原告郑于雷与被告谯双宇、贵州华业建设工程有限公司（以下简称“华业公司”）合伙协议纠纷一案，本院于2019年9月3日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告郑于雷及委托诉讼代理人王恒、被告谯双宇到庭参加诉讼，被告贵州华业建设工程有限公司经本院公告传唤未到庭。本案现已审理终结。原告郑于雷向本院提出诉讼请求：1.判决被告谯双宇立即返还原告支付的工程垫付费用3278837元；2.依法判决被告谯双宇支付原告合伙利润808465元；3.依法判决被告华业公司对上述款项承担连带支付责任；4.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2018年期间，原告与被告谯双宇合伙承建惠水县内房屋整治工程，原告出资出力，占利润的40%，双方合伙期间共同承建上述过程中挂靠在贵州华业建设工程有限公司。原告与被告在承建上述工程期间的所有费用全部是原告个人垫支，被告谯双宇未垫付任何费用。房屋整治工程按照合同约定支付工程进度款。然而进度款又被谯双宇个人私自领取，领取之后未向原告支付原告垫支的费用。工程完工之后，被告却私自到惠水县人民政府进行结算，共领取了5300000元的工程款。原告知道后要求被告返还，被告却故意躲避拒不返还。原告认为，上述工程系双方合伙共同承建，而且工程所有款项是原告垫支，被告私自领取了5300000后就逃跑，不但没有将原告垫支的费用返还原告，且双方合伙期间的利润也没有分给原告，为维护原告的合法权益，特诉至贵院。被告谯双宇辩称，双方不存在合伙关系，我与原告之间不是合伙人，我们没有合伙协议，原告没有打款给公司，也没有打款给我。被告华业公司未向法庭提交答辩意见。双方当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证，对原告提交的原被告的身份证复印件、被告贵州华业建设工程有限公司的企业资质等备案资料、惠水县境内房屋整治工程项目部预付款明细表、转账凭证，录音光盘，被告华业公司提交的营业执照、证人杨某的证言，以及法院依职权对田有生、郑小勤、郑忠祥、吴廷章、吴廷科进行调查的调查笔录以及依职权在惠水县人民政府调取的惠水县境内房屋整治工程施工协议、华业公司关于印章的通知、付款明细，依职权向被告华业公司调取的与惠水县人民政府签订的断杉镇境内房屋整治工程施工协议、工程承揽合同书、安全生产责任书、个人声明、断杉镇屋面整治工程收款明细经双方当事人质证无异议，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：对原告提交的惠水县境内房屋整治工程协议，其与法庭依职权在断杉镇人民政府、被告华业公司调取的一致，予以认定。对原告提交的58张领条，因该领条系原、被告三个工程的领条，经原告聘请被告谯双宇认可的财务人员郑忠祥签字注明认可并注明“断杉镇”字样的领条系案涉断杉镇境内房屋整治工程的支出的领条，予以认定，未签字注明“断杉镇”字样的领条，不作为本案定案依据。证人田某的证言，因其证言与华业公司法定代表人田有生、郑忠祥、吴廷科的证言不衔接且证人田某系被告谯双宇的姐夫，故证人田某的证言不作为本案定案依据。被告谯双宇提交的项目包工账目清册，因被告自述为与原告三个项目的账目清册，但是没有财务人员经手人签字认定且时间与原被告自认开始承建至完工时间不一致，故不作为本案定案依据。对被告华业公司提交的《惠水县境内房屋整治工程施工协议》，因其与本院依职权在惠水县人民政府和华业公司调取的经双方质证认可的《惠水县境内房屋整治工程施工协议》签章不同，该协议系项目部印章，而本院依职权调取的《惠水县境内房屋整治工程施工协议》为华业公司合同专用章，故被告华业公司提交的《惠水县境内房屋整治工程施工协议》不作为本案定案依据。本院经审理认定事实如下：2016年4月，原告郑于雷与被告谯双宇共同到被告华业公司商谈挂靠华业公司承建惠水县境内房屋整治工程项目，达成挂靠协议后，由原告向被告华业公司缴纳了五万元的合同保证金（该保证金已退还给原告），华业公司遂委托原告郑于雷作为代表与惠水县人民政府签订了《惠水县境内房屋整治工程施工协议》，施工过程中，由原告聘请郑忠祥作为财务人员，郑小勤作为项目施工管理人员，被告谯双宇聘请了田某作为管理人员。1、关于原告郑于雷与被告谯双宇是否构成合伙及分配比例的认定。2016年4月，原告郑于雷与被告谯双宇口头约定合伙挂靠华业公司承建惠水县境内房屋整治工程项目，该项目为全垫资，由原告郑于雷占工程利润40%，被告谯双宇负责与业主方接洽和工程管理占工程利润60%。认定理由：（1）该事实有原告的陈述和被告谯双宇在庭审中自认与原告开始是合伙承建惠水县境内房屋整治工程项目，由原告出资，被告谯双宇负责工程接洽和工程管理，被告谯双宇辩称后来原告并未合伙，但是未提供证据加以证明；（2）有吴廷科、郑小勤的证实以及被告华业公司法定代表人田有生的证实，在该处实施过程中，原告郑于雷聘请郑忠祥和郑小勤参与了该工程的财务管理和项目工程管理；（3）原告郑于雷与被告谯双宇在庭审均自认双方期初系合伙承建惠水县境内房屋整治、马场、百里杜鹃三个工程项目，而被告也认可马场和百里杜鹃项目均是合伙，双方均按照原告郑于雷占工程利润40%，被告谯双宇占工程利润60%，且马场、百里杜鹃两个项目均已经合伙实施完成，因此对原告主张惠水县境内房屋整治项目也属于双方合伙，予以认定；（4）原告郑于雷主张其占工程利润40%份额，庭审中被告认可其与原告另外两个项目的占比为原告郑于雷为40%，被告谯双宇为60%，被告认可原告在断杉镇境内房屋整治项目初期约定占比为50%，该自认与另外马场和百里杜鹃项目部一致。因此，应认定原告在断杉镇境内房屋整治项目中占比为40%。2、关于原告郑于雷是否垫付工程款3278837元的事实，本案中，原被告双方口头约定由被告谯双宇负责对接项目，原告郑于雷负责工程全部垫资，在实施惠水县境内房屋整治项目过程中，该项目系全垫资项目，原告郑于雷聘请了郑忠祥作为财务人员对财务进行监管，经财务人员郑忠祥确认，原告垫资用于惠水县境内房屋整治项目的金额为3231690元，庭审中原告陈述以及收到被告谯双宇给付工程款15000元。因此，对原告垫资的工程款认定金额为3231690元。3、关于被告谯双宇是否应当支付原告郑于雷合伙利润808465元的事实。本案中，经惠水县人民政府支付到被告谯双宇账户和被告华业公司账户的实际工程款金额为630万元。该工程经断杉镇人民政府确认，至今该工程未进行结算和验收，据此，原告郑于雷所主张对合伙利润的分配，理由不充分，本院无法认定。本院认为，本案中，本院从涉案事实证据看，认定双方存在合伙事实，在该合伙关系中，被告谯双宇承担对接工程，协调比附工程款的合伙义务，郑于雷承担了出资，并聘请了郑忠祥管理财务，聘请了郑小勤管理施工等合伙义务。且有郑忠祥、吴廷科证实原告郑于雷和被告谯双宇系合伙关系。《中华人民共和国民法通则》第三十条：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）的通知》第50条：“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系”。足以认定原告郑于雷与被告谯双宇之间存在合伙法律关系。依照《中华人民共和国合同法》第十条第一款规定“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式”。两份的口头合伙合同，属于内部合伙，并未违反法律禁止性规定，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款规定“依法成立的合同，自成立时生效”。因此，原告郑于雷与被告谯双宇的合伙合同自双方协商一致时生效。在事实认定中，本院认定了原告郑于雷与被告谯双宇系合伙挂靠华业公司承建惠水县境内房屋整治工程项目，同时对其双方的比例进行了认定，在该项目施工过程中，原告郑于雷垫付了工程款3231690元，发包方已经拨付工程款630万元至被告谯双宇账户和华业公司账户，但是该项目至今未进行验收和结算。因此，对原告主张对工程款利润808465元的分配，理由不充分，本院不作处理，双方待工程验收结算完毕后，可通过其他途径解决。原告郑于雷已经垫付了惠水县境内房屋整治工程项目3231690元工程款，被告收到发包方惠水县人民政府拨付的工程款后，理应将原告垫付的工程款支付给原告，但是被告谯双宇支付给原告郑于雷15000元后就未再支付。因此，被告应当继续支付原告垫付的工程款3216690元（3231690-15000）。对原告主张被告谯双宇支付原告垫付工程款3278837元的诉讼请求，超出部分，不予支持。惠水县境内房屋整治工程项目系原告郑于雷与被告谯双宇合伙承建，挂靠被告华业公司，工程款由发包方直接拨付给了被告谯双宇和华业公司，被告华业公司将拨付到的工程款由全部支付给了被告谯双宇。因原告郑于雷与被告谯双宇的合伙系内部合伙问题，故原告主张被告华业公司承担连带责任的诉讼请求，不予支持。综上所述，原告郑于雷的诉讼请求，部分理由充分，予以支持，部分证据不足，予以驳回。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国合同法》第十条第一款、第四十四条第一款、第六十条第一款，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）的通知》第五十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条以及最高人民法院《关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、由被告谯双宇于本判决书生效之日起十五日内支付原告郑于雷垫付的工程款3216690元；二、驳回原告郑于雷的其他诉讼请求。本案案件受理费39500元，保全申请费5000元，由被告谯双宇负担40021元，原告郑于雷负担4479元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时交纳上诉费，上诉于贵州省铜仁市中级人民法院。逾期不提出上诉，本判决则发生法律效力。权利人可在本案生效判决书确定的履行期限届满之日起二年内，向本院依法申请强制执行。审 判 长 田 勇人民陪审员 刘 刚人民陪审员 赵德权二〇二〇年二月二十四日书 记 员 邵中齐