广州铁路运输中级法院行 政 判 决 书（2019）粤71行终3587号上诉人（原审被告）：广州市增城区城市管理和综合执法局。住所地：广州市增城区荔城街沙园中路27号。法定代表人：郭建平，局长。委托代理人：郭剑锋，该局工作人员。委托代理人：朱共清，广东民诚众信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈醒文，男，1960年10月28日出生，汉族，住广州市增城区。委托代理人：陈乙忠，男，1982年10月6日出生，汉族，住广州市增城区。原审被告：广州市增城区人民政府。住所地：广州市增城区惠民路1号。法定代表人：赵国生，区长。上诉人广州市增城区城市管理和综合执法局因与被上诉人陈醒文以及原审被告广州市增城区人民政府（以下简称增城区政府）城建行政处理决定一案，不服广州铁路运输法院（2019）粤7101行初576号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。原审法院经审理查明，2017年12月20日，原广州市城市管理综合执法局增城区分局（以下简称原增城区城管局）执法人员对广州市增城区*************（即涉案房屋）进行现场检查，发现现场已建成一幢框架结构房屋（据被告检查笔录显示，该幢房屋共四层，建基面积90平方米，建筑面积380平方米）。由于现场原告陈醒文未能提供相关报建手续，故原增城区城管局制作笔录并拍照后发出了《询问通知书》，要求原告到执法机关接受询问调查及听取处理意见，上述原增城区城管局所拍照片显示涉案房屋实为三层半。2018年1月12日，中新村村民委员会出具《证明》，注明兹有我村村民陈醒文，其系2009年广汕公路扩建工程拆迁户，其原有位于中新镇风光路235号（中新客运站对面）的一幢两层半房屋（面积135平方米）被征收拆除，因本村村民习惯于在本村生活，经村委研究，同意陈醒文利用其位于中新镇中新村上角街6-2号的旧宅基地进行拆旧建新。同年9月15日，中新村村民委员会再次出具《证明》，除上述情况外，还注明新建房屋为一栋3.5层房屋，总建筑面积约380平方米，符合“一户一宅”，原告本人早在2011年装修完成（通水通电）后已搬入居住至今。2018年4月18日，广州市增城区中新镇人民政府出具《证明》，注明经中新镇政府和中新镇中新村村委调查，发现位于增城区中新镇中新村上角街6-2号的一幢四层框架结构房屋（具体情况与广州市城市综合执法局增城区分局中新镇执法队于2017年12月20日在上述地址现场制作的《检查笔录》所反映的情况一致），所有权属是陈醒文，家庭住址是广东省广州市增城区**********，该建筑物建于2011年。同日，广州市增城区中新镇规划建设办公室及广州市增城区中新镇国土资源管理所分别出具《情况说明》，注明兹有位于增城区中新镇中新村上角街6-2号的一处建（构）筑物（具体情况与广州市城市综合执法局增城区分局中新镇执法队于2017年12月20日在上述地址现场制作的《检查笔录》所反映的情况一致）未办理规划报建手续；该地块的土地利用现状为建设用地。2018年5月7日，原增城区城管局向原广州市增城区国土资源和规划局发出《增城区城市管理局关于征求涉嫌违法建设案件规划意见的函》，向其征询涉案房屋是否在规划部门办理了规划许可手续；若属于违法建设，是否可采取改正措施消除对规划实施影响及其法律依据和理由。原广州市增城区国土资源和规划局于2018年6月11日作出增国土规划函〔2018〕1605号《增城区国土规划局关于协助提供规划专业意见的函》，认定位于广州市增城区*************建设1幢4层框架结构建筑物构成违法建设，未申领《建设工程规划许可证》，未办理用地手续，且占用了教育科研设计用地和规划道路，与现行《增城区中新镇总体规划（2009-2020）》确定的土地利用规划图不符,属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形。2018年8月9日，原增城区城管局作出增城管执中违建处字〔2018〕B2号《广州市城市管理综合执法违法建设行政处理决定书》，认定当事人陈醒文未取得城乡规划部门批准，于2011年期间，擅自在广州市增城区*************，建设1幢4层框架结构建筑物，建筑面积380平方米。上述行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，已构成违法建设。上述建筑物未申领《建设工程规划许可证》，未办理用地手续，且占用了教育科研设计用地和规划道路，与现行《增城区中新镇总体规划（2009-2020）》确定的土地利用规划图不符。根据《广州市违法建设查处条例》第十八条第一款第（一）项的有关规定，属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形。依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，对违法建设当事人作如下决定：责令原告自接到决定书之日起十五日内，自行拆除上述违法建筑物，逾期不自行拆除的，将依法强制执行。原告对上述涉案处理决定不服，于2018年8月22日向增城区政府申请行政复议。增城区政府受理后于2018年8月27日向原增城区城管局发出《提出行政复议答复通知书》。2018年10月22日，增城区政府作出增府行复〔2018〕118号《延长行政复议审查期限通知书》，决定将对该案的审查期限延长30天。2018年11月21日，增城区政府作出增府行复〔2018〕118号《行政复议决定书》，决定维持原增城区城管局作出的涉案处理决定书。原告仍不服，诉至原审法院。另查明，2019年4月11日，原增城区城管局更名为广州市增城区城市管理和综合执法局。原审法院认为，《广州市违法建设查处条例》第四条第一款、第二款规定：“市城市管理综合执法机关负责组织实施本条例，市、区、县级市城市管理综合执法机关按照职责分工查处违法建设。城市管理综合执法机关和镇人民政府分别负责查处街道、镇辖区范围内违反乡村建设规划管理的违法建设。”《广州市城市管理综合执法条例》第三条第一款规定：“市、区城市管理综合执法机关是本级人民政府实施城市管理综合执法的行政机关，按照市人民政府规定的市、区职责分工，依法查处本管辖范围内的违法行为，并对其作出的具体行政行为承担法律责任。”第五条第一款规定：“根据国务院或者本省人民政府依照国务院的授权所作出的决定，城市管理综合执法机关行使市容环境卫生、城市绿化、城乡规划、市政、环境保护等方面法律、法规、规章规定的行政处罚权。”原增城区城管局对辖区范围内的违法建设具有查处的行政职能。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”从上述规定可看出，对于未取得建设工程规划许可证的城镇违建，尚可采取改正措施消除对规划实施影响的，应限期改正；无法采取改正措施消除影响的，方可限期拆除或没收。《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条规定：“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为：（一）主要证据不足的；……（六）明显不当的。”据此，人民法院审理行政案件，不仅要求对被诉行政行为是否合法进行审查，还要对行政行为裁量是否明显不当进行审查。即人民法院既要履行对行政裁量的审查职责，不能怠于履行，也要秉持谦抑态度行使自己的审查权力，给予行政裁量必要的尊重。比例原则要求行政行为的作出应兼顾行政目的的实现与相对人权益的保护。如果行政目标的实现可能对相对人的权益造成不利影响，则这种不利影响应被限制在尽可能小的范围和限度内。行政裁量行为应充分考虑手段与后果的关系，如果行政裁量行为未充分考虑行政后果以及该后果背后的利益，则不符合比例原则的要求。《广州市违法建设查处条例》第二条规定：“本条例所称违法建设，是指违反城乡规划管理有关法律、法规规定的下列情形：（一）未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的；……违法建筑物、构筑物违反城乡规划的事实持续存在的，属于违法建设的继续状态。本条例施行前已建成的建筑物、构筑物，是否属于违法建设，依照建设当时施行的法律、法规的规定予以认定。”第十八条规定：“有下列情形之一的，应当认定为无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设：（一）未取得建设工程规划许可证，且违反控制性详细规划的强制内容、规划条件或者城乡规划技术标准建设的建筑物、构筑物或者超过合理误差的建筑部分；（二）已取得建设工程规划许可证，但不按照建设工程规划许可证许可的内容进行建设，超过合理误差的建筑部分；（三）未经批准进行临时建设，或者临时建筑物、构筑物超过批准期限不拆除的；（四）已批准进行临时建设，但不按照经审定的建设工程设计方案施工，违反规划条件或者城乡规划技术标准，超过合理误差的建筑部分；（五）未取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证进行建设，违反村庄规划强制性内容、城乡规划技术标准，超过合理误差的建筑部分；（六）其他依照国家有关规定应当认定为无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形。前款所称合理误差的标准由市人民政府另行制定。”法律并非是条文中所罗列的惩处性规定，其最终目的是为了维护人民的权益，保障社会的正常运行。本案中，原告所建涉案房屋虽确未取得《建设工程规划许可证》，但据中新村村民委员会出具的《证明》反映原告是由于原有房屋被征收拆除，经村委同意其在现中新村上角街6-2号的旧宅基地进行拆旧建新，涉案房屋为一栋3.5层房屋，总建筑面积约380平方米……。此外，据原增城区城管局所拍照片显示涉案房屋实为三层半，因此，涉案处理决定书查明涉案房屋建筑层数为四层不当。鉴于涉案房屋是由原告自住且符合“一户一宅”，而且是原告配合广汕公路扩建征拆，经村委会同意利用其旧宅基地进行拆旧建新的唯一住宅，在原增城区城管局不能证实原告超过农村宅基地范围及层数进行建设的情况下，执法机关应当充分考虑其作出的行政行为是否会对违法建设人的居住安全及正常生活产生过度侵害，即应在充分衡量规划影响、社会危害性与安居要求的前提下，采取适当的处理方式。居住权利是公民的一项重要权利，行政行为也应以人为本方能体现其正当性。原增城区城管局提供的证据不足以证实涉案房屋属于严重影响城市规划且无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设，而且其作出限期拆除的涉案处理决定未充分考虑原告居住安全利益，对原告的权益造成过度损害，在未妥善处理原告居住需求的情况下必将使原告居无定所，不符合比例原则的要求。由于涉案处理决定查明事实不清，处理明显不当，故应予撤销。《中华人民共和国行政复议法》第二十八条规定：“行政复议机关负责法制工作的机构应当对被申请人作出的具体行政行为进行审查，提出意见，经行政复议机关的负责人同意或者集体讨论通过后，按照下列规定作出行政复议决定：……（三）具体行政行为有下列情形之一的，决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法；决定撤销或者确认该具体行政行为违法的，可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为:1.主要事实不清、证据不足的；2.适用依据错误的；3.违反法定程序的；4.超越或者滥用职权的；5.具体行政行为明显不当的。……”第三十一条第一款规定：“行政复议机关应当自受理申请之日起六十日内作出行政复议决定；但是法律规定的行政复议期限少于六十日的除外。情况复杂，不能在规定期限内作出行政复议决定的，经行政复议机关的负责人批准，可以适当延长，并告知申请人和被申请人；但是延长期限最多不超过三十日。”由于原增城区城管局作出的涉案处理决定明显不当，故增城区政府作出的复议决定维持该处理的决定不当，也应一并予以撤销。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（六）项、第七十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十六条第一款的规定，判决如下：一、撤销原增城区城管局于2018年8月9日作出的增城管执中违建处字〔2018〕B2号《广州市城市管理综合执法违法建设行政处理决定书》；二、撤销增城区政府于2018年11月21日作出的增府行复〔2018〕118号《行政复议决定书》。上诉人广州市增城区城市管理和综合执法局不服原审判决，向本院提起上诉称：一、关于原审判决认为上诉人所拍照片显示涉案房屋为三层半，但被诉处理决定查明涉案房屋建筑层数为四层不当的问题。根据《增城市城市规划管理技术标准与准则》第二节关于建筑高度的规定，“在以下两种情形下，水箱、楼梯间、电梯间、机械房等突出屋面的附属建筑的高度应计入建筑高度：（1）附属建筑的单边边长大于对应主体建筑边长的1/2；（2）两个以上附属建筑同一单边累加边长大于对应主体建筑边长1/2，且水平投影面积之和超过屋面水平投影面积1/4”，涉案房屋虽为三层半，但应当表述为四层。二、关于原审判决认为上诉人不能证实被上诉人超过农村宅基地范围及层数的问题。根据《广州市城乡规划技术规定》第五十三条第二款及五十四条第二款第（一）项规定，农村村民宅基地房屋总建筑面积控制在280平方米以内，不超过三层，涉案房屋建基面积90平方米，总建筑面积380平方米，建筑层数四层，超过上述规定的要求。三、关于原审判决认为上诉人提供的证据不足以证实涉案房屋属于严重影响城市规划，且无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设的问题。涉案房屋属于《广州市违法建设查处条例》第十九条规定的情形，城乡规划主管部门回复上诉人认为涉案房屋属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形，故涉案房屋是经过规划部门核实后出具专业意见作出的认定，不属于证据不足的情况。因此，上诉请求：1.撤销原审判决，驳回被上诉人的诉讼请求；2.由被上诉人承担诉讼费用。被上诉人陈醒文二审答辩称：一、上诉人适用法律错误。上诉人适用的《增城市城市规划管理技术标准与准则》是针对城市非农村居民在国有土地上建设的房屋，不适用于农村居民。该准则并没有规定不足一层面积部分建筑计入建筑高度后，应计算为一层面积。该准则是没有公布的规范性文件，不得作为行政管理的依据。二、被上诉人的房屋没有超过农村宅基地用地面积及层数。广东省及广州市的惠农政策规定，农村居民一户一宅地基面积不超出120平方米，高度不超过三层半。涉案房屋用地面积95平方米，建筑面积380平方米，建筑高度三层半，都在允许范围内。涉案房屋由被上诉人与两个成年儿子共同居住，属于三户一宅的情况，每户平均用地面积和建筑面积都很少。涉案房屋建于2011年，上诉人适用的《广州市城乡规划技术规定》于2016年才施行，该规定对涉案房屋不具有溯及力。三、上诉人认为涉案房屋无法采取改正措施消除规划影响，与事实不符。中新村于2019年7月15日进入旧村全面改造签约程序，包括涉案房屋在内的村内房屋都将进行拆迁，不存在涉案房屋无法消除对规划影响的事实。而且，上诉人一直没有提供规划图证实涉案房屋违反控制性详细规划。四、上诉人违反法定程序，滥用职权。上诉人对被上诉人作出限期拆除通知前，没有告知被上诉人陈述、申辩权，也没有举行听证，程序违法。而且，涉案房屋属于农村地区，农民利用旧宅基地拆旧建新无需取得《建设工程规划许可证》，不适用《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定。上诉人对被上诉人进行查处，是滥用职权的违法行政行为。五、上诉人选择性执法，显失公平。中新村旧村改造涉及2843栋房屋需要拆迁安置补偿，大部分房屋不符合一户一宅，属于违法建设，却因旧村改造避免被查处，而上诉人只针对被上诉人进行查处，显失公平。六、上诉人虚构事实的证据，不能作为证据使用。上诉人制作的现场检查笔录记载的见证人员并不在现场，现场照片没有显示拍照时间，平面图与涉案房屋的实际长宽数据不符，询问通知书没有送达给被上诉人。七、涉案房屋用地是被上诉人继承已故父亲的旧宅基地，没有增加用地面积，周边都是村民房屋，没有教育科研设计用地标志，不违反用地规划。被上诉人经村委会同意，于2010年向当地政府相关部门申请报建手续，但由于政策等原因，相关部门一直不予批准。其他村民也普遍存在同样情况，致使周边存在大量未办理报建手续的房屋。综上所述，如果上诉人强制拆除被上诉人的房屋，将造成被上诉人及家人失去唯一住所。原审判决正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。原审被告增城区政府二审述称：上诉人已向区规划部门发函征询专业规划意见，区规划部门复函认为涉案房屋属于严重影响城市规划且无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设，在此情况下，上诉人作出被诉行政处理决定并无不妥。原审法院并未阐述上诉人还需提交何种证据以证明涉案房屋对规划的影响，亦未阐述上诉人的上述做法违反的法律。因此，原审判决撤销上诉人作出的被诉行政处理决定，理据不充分。经审查，原审法院认定事实清楚，且有相应的证据予以证实，本院予以确认。本院另查明，二审期间，被上诉人向本院提交情况说明、涉案房屋的详查成果表、收款信息等材料，以证实其于2019年8月与中新村签约服务中心就涉案房屋已签订拆迁补偿协议，并收到签约奖励款。本院认为，本案争议焦点在于上诉人对被上诉人作出责令限期拆除涉案房屋的处理决定是否适当。根据《中华人民共和国城乡规划法》的相关规定，在城乡规划区内进行工程建设，应当取得规划许可，未经批准擅自建设，且无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设，应当责令当事人限期拆除。但是，因各种历史原因产生的违法建筑，并非一律予以拆除处理。行政机关在行政管理活动中不仅应考虑行政管理目标的实现，同时还应保障相对人生产、生活必需的基本权利。具体而言，行政机关应坚持比例原则，选择对相对人权益损害较小的方式，采取的措施具有必要性和适当性。本案中，被上诉人因其原有房屋于2009年被征收拆迁后，无其他房屋居住，符合“一户一宅”的建房申请条件，于2011年经村委会同意利用村内旧宅基地拆旧建新建成涉案房屋，并用于被上诉人家庭自住。其次，广州市**庄建设规划滞后于农民建房需要，农村居民建房报建难的情况在现实生活中客观存在，被上诉人亦表示已提交规划报建资料，但一直未获批准，并非其怠于履行规划报建义务。再者，涉案房屋建成后近十年来相关行政机关也一直未予调查处理。现今涉案房屋所在中新村已纳入旧村更新改造范围，被上诉人亦称其已与有关部门签订拆迁补偿协议，即将进行改造拆迁。根据增城区现行的旧村改造政策，将被上诉人的房屋纳入改造拆迁程序处理，同样能实现行政管理目的，也更有利保护被上诉人的合法权利。因此，被上诉人的房屋虽然未办理相关规划许可手续，但上诉人对此类房屋的处理，应当充分考虑其历史原因、有关用地政策、土地利用规划以及使用现状等因素，按照国家相关政策规定，依据法律法规予以补办相关手续或者妥善作出处理。上诉人认定涉案房屋属于违法建设，责令被上诉人限期拆除，对被上诉人家庭的基本居住权将产生严重影响，与所保护的法定利益显失均衡，明显不当，亦不符合“以民为本”的执法理念和建设现代法治政府的要求，应不予支持。原审法院判决撤销被诉限期拆除处理决定以及被诉行政复议决定，处理正确，本院予以维持。综上所述，上诉人的上诉理由缺乏理据，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人广州市增城区城市管理和综合执法局负担。本判决为终审判决。审 判 长 谭建军审 判 员 金 霞审 判 员 余树林二〇二〇年二月二十八日法官助理 张宗芳书 记 员 何洁芬