广西壮族自治区南宁市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）桂01行终319号 上诉人（一审原告）广西通裕房地产开发有限责任公司，住所地南宁市大学路瑞士花园翠湖苑18栋全楼。 法定代表人黄贵，该公司董事长。 被上诉人（一审被告）广西壮族自治区住房和城乡建设厅。住所地南宁市青秀区金湖路58号。 法定代表人周家斌，该厅厅长。 上诉人广西通裕房地产开发有限责任公司（以下简称广西通裕公司）因城建行政许可及行政赔偿一案,不服南宁市西乡塘区人民法院（2017）桂0107行初120号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条的规定，对本案进行了书面审理。本案现已审理终结。 一审判决查明，1997年5月27日，被告广西壮族自治区住房和城乡建设厅（以下简称自治区住建厅）作出《关于吊销广西通裕房地产开发有限责任公司资质证书的通知》（以下简称被诉《通知》），主要内容为：根据广西政协的指示，经我厅调查核实：广西通裕公司的法人代表为黄贵，黄贵是建筑业众所周知的浦北县包工头，黄贵为法定代表人的广西通裕公司不属国有和集体性质的房地产企业。为使我区房地产业得到健康发展，经研究决定对名为集体股份制企业实为私有制企业的广西通裕公司的二级资质证书予以吊销。原告广西通裕公司对该被诉《通知》不服，向法院提起行政诉讼。 另查明，原告广西通裕公司不服上述被诉《通知》，曾向南宁市中级人民法院提起行政诉讼，南宁市中级人民法院于1997年7月11日向原告作出《告知书》，称其起诉状已转原南宁市新城区人民法院办理。此外，原告于1997年7月16日就上述被诉《通知》向原南宁市新城区人民法院提起行政诉讼，原南宁市新城区人民法院于1997年10月22日向原告的法定代表人作出《告知书》，建议原告向自治区建设厅申请行政复议。 再查明，一审法院向南宁市公安局治安警察支队发函调取下列材料：涵盖1997年5月27日这一时间节点，“广西壮族自治区建设厅”在公安机关的印章备案材料。南宁市公安局治安警察支队回函称：暂未发现“广西壮族自治区建设厅”印章备案信息。 一审判决认为，关于诉讼时效问题。《中华人民共和国行政诉讼法》第四十六条第一款规定：“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出。法律另有规定的除外。”因此，自治区住建厅于1997年5月27日作出被诉《通知》，原告于1997年7月向南宁市中级人民法院及原南宁市新城区人民法院递交《行政起诉状》，就上述被诉《通知》提起行政诉讼，未超过法律规定的起诉期限。 关于被诉《通知》的真实性问题。被告对该被诉《通知》的真实性有异议，并提交了印章鉴定申请，要求就该被诉《通知》的印章真伪进行司法鉴定。被告作为司法鉴定申请人，应当提供合法有效的印章比对材料，供司法鉴定机构对被诉《通知》中的印章进行真伪鉴定。但被告向法院提供的印章比对材料均为被告自行保存，在被告无法提供第三方合法保存的比对材料，同时公安机关对1997年这一时间节点的被告印章无备案信息，且原告对该比对材料的真实性亦存异议的情况下，法院无法对比对材料的真实性进行确认，进而无法委托相关司法鉴定。因此对于被告提出的司法鉴定申请，不予准许。对其关于上述被诉《通知》真实性有异议的意见，不予采纳。 关于被诉《通知》的合法性问题。根据《中华人民共和国行政处罚法》（1996年10月1日施行）第八条第（五）项的规定，暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照属于行政处罚。根据《中华人民共和国行政处罚法》（1996年10月1日施行）第三十一条、第三十二条第一款的规定，行政机关在作出行政处罚前，应告知当事人拟对其作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人享有陈述、申辩的权利。本案中，被告作出被诉行政处罚前未向被处罚人告知上述事项，属程序违法。此外，该被诉《通知》未列明所适用的法律依据，即以“经研究决定”为由以通知的形式吊销原告的二级资质证书，属于适用法律错误。同时，该被诉《通知》未列明原告不属于国有和集体企业的相关证据，即以黄贵系包工头为由，推定原告名为集体股份制企业实为私有制企业，进而作出吊销决定，属认定事实不清。 关于赔偿问题。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定：“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”因此，原告应当对因受本案行政行为侵害而造成损失的事实承担举证责任。原告无法提供有效证据证明其因受侵害所带来的具体损失金额，依法应承担举证不能的法律后果。此外，根据1995年1月1日施行的《中华人民共和国国家赔偿法》第二十八条的规定，行政违法行为给当事人造成的财产损失，仅限于直接损失，而原告提出的赔偿请求，属“预期损失”，亦不应得到支持。 综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（二）项、第（三）项，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定，判决：一、撤销自治区住建厅于1997年5月27日作出的被诉《通知》；二、驳回原告广西通裕公司的赔偿请求；三、本案案件受理费50元，由被告自治区住建厅负担。 上诉人广西通裕公司上诉称，一、广西通裕公司于1994年6月3日依法成立，1995年1月18日公司聘请和任命黄贵担任公司总经理职务及行使公司董事长全部职权，同日，黄贵以承包的方式与广西通裕公司签订《合同书》。1996年5月8日再签订《补充合同书》，约定黄贵行使公司董事长、法定代表人职权。1997年4月30日自治区住建厅核发黄贵为法定代表人的房地产开发企业资质证书。1997年5月5日广西区工商局核发黄贵为法定代表人的广西通裕公司营业执照。1996年、1997年广西通裕公司己经成为广西最有经济实力的房地产开发公司。二、自治区住建厅于1997年5月27日作出上述被诉《通知》，吊销了黄贵为法定代表人的广西通裕公司的房地产开发企业资质证书，造成广西通裕公司不能履行1996年、1997年已经与他人签订的《供地合同书》《土地合作开发合同书》《土地转让合同书》的房地产开发项目财产权（包括经营自主权的财产权）纯利润损失881988400元以上，若广西通裕公司不被广西区政协指示自治区住建厅吊销房地产企业开发资质证书，上述已签订合同的土地项目在2001年12月30日前将全部开发竣工并销售完所有房屋，这些房地产项目的纯利润肯定超过财产权（包括经营自主权的财产权）直接纯利润881988400元以上。三、广西通裕公司自1985年开始就在广西一建承建了80多幢大小工程，黄贵带领下的广西通裕公司完全是广西房地产业的领头羊，肯定比现在的广西荣和公司发展得更大更好。自治区住建厅吊销广西通裕公司房地产开发企业资质证书，造成广西通裕公司不能搞房地产，不能按公司章程经营至2027年5月26日的巨大损失。因此，自治区住建厅应赔偿广西通裕公司停产停业期间的必要性经营费用开支、土地项目开发的财产权包括经营自主权的直接损失纯利润以及从2002年1月1日至2017年2月1日不得经营房地产的经营期可得财产权包括经营自主权的直接损失纯利润共计293.3亿多元。为此请求：一、判决确认被上诉人自治区住建厅作出的被诉《通知》行政行为违法；二、判决被上诉人自治区住建厅赔偿广西通裕公司1637641439元的财产权损失（以上诉人广西通裕公司在上诉期间委托有资质的司法评估公司作出的司法有效评估报告书的损失金额为准）；三、判决被上诉人自治区住建厅赔偿广西通裕公司1996年-1997年已签订的土地项目开发财产权包括经营自主权的财产权直接损失合计881988400元(以上诉人广西通裕公司在上诉期间委托有资质的司法评估公司的评估报告向法院进行举证的金额为准）；四、判决被上诉人自治区住建厅赔偿广西通裕公司从2002年1月1日起至2027年5月26日的财产包括经营自主的财产权直接损失268.1亿多元。(以上诉人广西通裕公司在上诉期间委托有资质的司法评估公司评估报告向法院进行举证的金额为准）；五、本案的诉讼费，评估费及其他费用全部由被上诉人自治区住建厅承担。 被上诉人自治区住建厅答辩称，一、上诉人广西通裕公司的起诉已超过法定起诉期限，依法应驳回其起诉。涉案被诉《通知》于1997年5月27日作出，而上诉人广西通裕公司却于2015年才提起本案诉讼，显然超过了法定起诉期限。一审判决以上诉人广西通裕公司已于1997年7月向南宁市中级人民法院及原南宁市新城区人民法院递交《行政起诉状》为由，认定本案未超过诉讼时效，但对上诉人广西通裕公司于1997年7月递交的《行政起诉状》内容未予查明，不能证明与本案起诉内容一致。此外，一审判决也未查明上诉人广西通裕公司1997年7月递交诉状后诉讼时效中断的相关事实，不能证明上诉人广西通裕公司于2015年重新提起本案诉讼未超过法定期限。二、涉案被诉《通知》真实性存疑，一审法院不予准许对被诉《通知》印章进行鉴定严重违反法定程序，应依法发回重审。经被上诉人自治区住建厅检索档案，未能找到被诉《通知》及作出被诉《通知》所依据的材料，因对被诉《通知》真实性存疑，被上诉人自治区住建厅向一审法院申请对被诉《通知》印章真伪进行司法鉴定并提交了比对材料，但一审法院以比对材料真实性无法确认为由不予准许司法鉴定。被上诉人自治区住建厅已经按一审法院的要求两次提供了被上诉人自治区住建厅档案室存档的多份档案材料原件作为比对材料，第二次还到被上诉人自治区住建厅的档案室随机抽取，被上诉人自治区住建厅作为国家行政机关，档案文件保管有严格的法律规定，多份同时期的盖章文件应当可以作为合法的比对材料，虽然上诉人广西通裕公司拒绝配合相关工作，拒绝承认被上诉人自治区住建厅提供的任何材料，但一审法院应当依法确认比对材料的真实性。退一步说，即使一审法院经审查认为应提供第三方合法保存的比对材料，一审法院也应书面通知被上诉人自治区住建厅另行提供，被上诉人自治区住建厅可以到自治区档案馆或其它行政机关调取。在比对材料满足鉴定条件的情况下，一审法院不予准许被上诉人自治区住建厅的鉴定申请严重违反法定程序，可能影响案件的实体公正，应依法发回重审。三、一审判决撤销被诉《通知》不符合上诉人广西通裕公司的起诉请求及法律规定。根据上诉人广西通裕公司的起诉状，其主张的是确认被诉《通知》违法，而一审却判决撤销被诉《通知》，显然属于超范围审理案件。其次，鉴于上诉人广西通裕公司于2002年起即处于被吊销营业执照、不再经营的状态，即使撤销被诉《通知》也不能恢复上诉人广西通裕公司房地产开发二级资质，故撤销被诉《通知》无实际意义。四、上诉人广西通裕公司的上诉事实与理由不能成立。退一步而言，即使上诉人广西通裕公司作出被诉《通知》违法，上诉人广西通裕公司主张的行政赔偿也不能得到支持。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二十八条的规定，行政违法行为给当事人造成的财产损失，仅限于直接损失。而上诉人广西通裕公司提出的经营利润属于预期利益，不属于直接损失，依法不应支持。另根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条的规定，上诉人广西通裕公司应对主张的损失承担举证责任，但本案中，被诉《通知》1997年作出后，上诉人广西通裕公司于2002年才被吊销执照，上诉人广西通裕公司未能证明被诉《通知》导致其停产停业，也未能证明停产停业期间产生的各项正常开支，故上诉人广西通裕公司主张的停产停业期间的各项费用无事实和法律依据。综上，请求二审法院依法查明案件事实，作出公正判决。 各方当事人除依据已向一审法院提交的证据陈述上述主张外，上诉人广西通裕公司在二审期间提交了以下证据：1、（2017）桂0107行初120号《行政判决书》；2、《广西壮族自治区住房和城乡建设厅赔偿广西通裕房地产开发有限责任公司损失汇总表》；3、《广西通裕房地产开发有限责任公司职工工资表》，证明广西通裕公司有453人，职工基本工资应以2018年度国家发改委公布的每天基本工资315元/天；4、《黄贵负责承包经营的广西第一建筑工程公司001项目部与广西通裕房地产开发有限责任公司对租黄贵办公楼的租金确认单》，5、《水电费确认单》，6、《黄贵负责承包经营的广西第一建筑工程公司001项目部与广西通裕房地产开发有限责任公司对仓储保管费确认单》，7、财产权直接损失，证明广西通裕公司从2002年1月1日起发布成立的财产权包括经营自主的财产权直接损失。 本院认为，由于上诉人广西通裕公司没有在一审程序中向法庭提供上述证据，且无正当的理由，根据最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七条“原告或者第三人应当在开庭审理前或者人民法院指定的交换证据之日提供证据。因正当事由申请延期提供证据的，经人民法院准许，可以在法庭调查中提供。逾期提供证据的，视为放弃举证权利。原告或者第三人在第一审程序中无正当事由未提供而在第二审程序中提供的证据，人民法院不予接纳”的规定，本院对上诉人广西通裕公司在二审中提供的上述证据不予接纳。 经审查，本院确认一审判决确认的证据合法有效，可作为定案依据。据此，本院查明的事实与一审判决查明的事实一致。 本院认为，本案争议焦点为：一、被上诉人自治区住建厅作出的被诉《通知》是否合法；二、上诉人广西通裕公司请求行政赔偿有无事实和法律依据。 一、关于被诉《通知》合法性的问题。本案被诉《通知》作出的时间为1997年5月27，根据１９９６年１0月１日起施行的《中华人民共和国行政处罚法》第八条第（五）项的规定，暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照属于行政处罚的范畴。根据上述《中华人民共和国行政处罚法》第三十条“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，依法应当给予行政处罚的，行政机关必须查明事实；违法事实不清的，不得给予行政处罚。”、第三十一条“行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。”、第三十二条第一款“当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳”的规定可知，公民、法人或者其他组织有违反行政管理秩序的行为，依法应当给予行政处罚的，行政机关必须查明事实；违法事实不清的，不得给予行政处罚。并且行政机关在作出行政处罚前，应告知当事人拟对其作出行政处罚决定的事实、理由、依据及当事人享有陈述、申辩的权利。此外，《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条规定：“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据，但是，被诉行政行为涉及第三人合法权益，第三人提供证据的除外。”本案中，被上诉人自治区住建厅在法定的举证期限内没有向法院提交证明其作出被诉《通知》的证据及依据，根据上述法律规定，被上诉人自治区住建厅作出本案被诉《通知》应视为没有相应的事实及法律依据，属认定事实不清。被上诉人自治区住建厅在作出被诉行政处罚前未向上诉人广西通裕公司告知拟对其作出行政处罚决定的事实、理由、依据及应享有的陈述、申辩权利等事项，属程序违法。此外，该被诉《通知》未列明所适用的法律依据，即以“经研究决定”为由以通知的形式吊销上诉人广西通裕公司的二级资质证书，属于适用法律错误。一审据此撤销被上诉人自治区住建厅作出的被诉《通知》并无不当，本院予以支持。 二、关于赔偿问题。根据最高人民法院《关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第二十七条第（三）项：“在一并提起行政赔偿的诉讼中，证明因受被诉行为侵害而造成损失的事实，原告承担举证责任。”的规定，上诉人广西通裕公司在行政赔偿中对自己的主张应当承担举证责任。上诉人广西通裕公司要求被上诉人自治区住建厅赔偿其高达几百亿的损失，但上诉人广西通裕公司并没有提供证据证明上述实际损失的存在，且其所主张的利润损失均属于预期收益的损失，其要求赔偿不符合《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：第（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。”的规定，一审判决驳回其赔偿请求正确，本院予以支持。 综上，一审判决正确。上诉人广西通裕公司的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由被上诉人广西壮族自治区住房和城乡建设厅负担。 本判决为终审判决。 审判长  彭晓霞 审判员  傅朝霞 审判员  宁 静 二〇二〇年二月二十四日 书记员  岑冬梅 附相关法律条文： 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。