重庆市巴南区人民法院民 事 判 决 书(2019)渝0113民初8348号原告：重庆和华建筑劳务有限公司，住所地重庆市九龙坡区杨家坪杨渡村6幢1-16号，统一社会信用代码91500107765938236K。法定代表人：舒应和，总经理。委托诉讼代理人：钟佳，重庆坤驷律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗立，男，重庆和华建筑劳务有限公司员工。被告：重庆建工住宅建设有限公司，住所地重庆市渝中区桂花园43号，统一社会信用代码915000002028009114。法定代表人：张纯洁，董事长。委托诉讼代理人：王浩臣，重庆康实律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐宇，重庆康实律师事务所律师。原告重庆和华建筑劳务有限公司(以下简称和华建司)与被告重庆建工住宅建设有限公司(以下简称建工建司)建设工程合同纠纷一案，本院于2019年5月21日立案后，依法适用简易程序审理。被告建工建司在答辩期内提出管辖权异议，2019年6月12日，本院（2019）渝0113民初8348号之一民事裁定驳回该异议。被告建工建司不服，向重庆市第五中级人民法院提起上诉，2019年8月15日，该院作出（2019）渝05民辖终949号民事裁定驳回上诉，维持原裁定。2019年10月31日，本案第一次公开开庭审理，原告和华建司委托诉讼代理人钟佳与被告建工建司委托诉讼代理人龙渝、唐宇到庭参加了诉讼。2019年12月2日，本案因案情复杂，转为普通程序。2020年1月22日，本案第二次公开开庭审理，原告和华建司委托诉讼代理钟佳与被告建工建司委托诉讼代理人王浩臣、唐宇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告和华建司向本院提出诉讼请求：1.被告支付原告工程款511437.61元及以511437.61元为基数按年利率24%计算的从2019年5月20日起至工程款付清之日的资金占用损失；2.被告退还原告保证金120000元；3.被告支付原告违约金972695.21元；4.本案诉讼费、保全费由被告承担。事实和理由：原、被告签订《工程劳务分包合同》和《工程劳务分包合同补充协议一》约定，被告将融汇半岛5期D地块工程中的工程劳务分包给原告。双方就工程款付款方式、付款时间、违约金等内容进行了约定。原告依约定支付保证金，但被告却未按时足额支付工程款，退还保证金。被告应支付原告工程款总额为9726952.12元(不含保证金)，已支付9215514.51元（不含保证金）。原告交付被告保证金80万元，其中50万元由原告委托杨泽强汇款给刘小康，汇款凭证上的用途是货款的原因是杨泽强不懂；30万元是以前的工程款。后，被告通过刘小康退保证金18万元，剩余62万元至今未退，本案中原告只主张退保证金12万元。被告建工建司辩称，2015年11月，案涉项目竣工验收合格。2015年12月左右，被告将案涉工程移交业主单位。案涉项目的项目部经理为喻宗洪。柏富强不是被告员工，只是施工现场代表，其职责是《工程劳务分包合同》第五条的内容，无权代表被告与原告签订《工程劳务分包合同补充协议一》和《建设工程劳务分包结算书》，刘小康系被告员工，原告与刘小康之间存在经济往来。为避免鉴定扩大双方损失，被告认可被告应支付原告工程款总额为9726952.12元(不含保证金)，已支付9215514.51元（不含保证金）。另外，被告委托张红支付239587元，委托吕钟芬支付22万元。承担违约责任或者资金占用损失就可弥补原告损失，不能重复主张。违约金的计算标准过高，违约金过高要求调低，应按照中国人民银行的同期同类贷款利率计算迟延履行的违约金。原告没有向被告支付过保证金，双方合同约定案涉项目不收取保证金。刘小康和吕钟芬是被告工作人员，被告未将案涉工程内部分包给刘小康。吕钟芬代被告支付的3笔共计12万元款项中摘要备注为融汇5期住建退保证或融汇5期住建退质保的原因是吕钟芬不清楚款项性质，备注错误。被告不拖欠原告任何款项，而且存在超付情形。当事人围绕诉讼请求依法向本院提交了证据，本院组织双方当事人进行证据质证。双方对以下证据真实性无异议：原告举示的《工程劳务分包合同》及附件、重庆市建设工程竣工验收意见书；被告举示的和华建司劳务费对账单。本院对双方无异议的证据审查后予以确认并在卷佐证。原告举示的《工程劳务分包合同补充协议一》、建筑工程劳务分包结算书及结算款审核明细表上有被告派驻施工现场代表柏富强的签字；举示的物业接管验收资料有原件印证，前述证据，本院均予以采信。原告举示的原告架子工李良贵工伤费用清单系复印件；欲证明其交纳保证金80万元而举示的个人汇款凭证显示汇款人为杨泽强，收款人为刘小康，且用途为货款；举示的收据并没有加盖被告公章，且被告对其上的技术资料专用章真实性不认可，同时收据载明的交款单位为杨泽强而非原告，本院对前述证据均不予采信。被告举示的29笔银行回单有原件印证，本院予以采信。被告欲证明其委托张红支付原告工程款239587元而举示有张红的说明、张红身份证复印件和存款金融交易明细查询，张红的说明实属证人证言，但被告并未申请张红出庭作证；存款金融交易明细查询中显示的2015年1月23日、30日和2月4日对应收款人为杨泽强而非原告，且2015年1月23日的5万元款项的摘要为刘小康付款，结合被告举示的银行回单显示其早在2014年6月19日开始向原告公司账户付款即被告知晓原告公司账号的事实，对前述证据，本院均不予采信。被告欲证明其委托吕钟芬支付原告工程款22万元而举示有吕钟芬的说明、吕钟芬身份证复印件和存款金融交易明细查询，吕钟芬的说明实属证人证言，但被告并未申请吕钟芬出庭作证；存款金融交易明细查询中显示的2015年2月16日和2017年1月25日对应收款人为杨泽强而非原告，且2015年2月16日共计10万元款项的摘要均为刘小康借款定3月18日还款，2017年1月25日3笔共计12万元款项的摘要为融汇五期住建退质保或融汇五期住建退保证，结合被告举示的银行回单显示其早在2014年6月19日开始向原告公司账户付款的事实，对前述证据，本院均不予采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年9月25日，原、被告签订《工程劳务分包合同》约定：被告将位于重庆市巴南区李家沱的融汇半岛5期D地块9、10、12、13、16、17#楼及附属车库，31A、31B商业及相连车库工程的劳务分包给原告；合同总价(暂估)850万元；开工时间为2013年10月1日（以被告书面通知为准），竣工时间为2014年12月30日；原告承包范围：融汇半岛5期D地块9、10、12、13、16、17#楼及附属车库，31A、31B商业及相连车库的土建劳务总包工程，以相应工程施工图纸、施工图说明、设计交底及图纸会审纪要、设计变更通知（或技术核定单）等所示内容及建设方合同（详见附件一融汇半岛五期D地块总承包合同）要求为准；本分包工程以地平方（施工的建筑面积）包干的方式计算合同价款，9、10、12、13、16、17#楼按建筑面积609元/m2综合包干单价，商业及车库按建筑面积368元/m2综合包干单价；工程进度款额按劳务费支付比例表，支付比例70%，于次月25日前开具工程款支付凭证到住建公司付款，因住建公司付款流程所占用时间原告不作计较；工程全部完成竣工验收合格后1个月内付足总造价85%，余款在工程竣工验收合格与建设方结算完成并全部交付物业公司后1个月内付足总造价的97%，留3%作为保修金，保修期限为2年，保险期满后无息退还；履约保证金金额无；本工程执行项目部及劳务单位施工人员统一进行施工及管理，一切工作均由项目部项目经理统一指挥，任何人不得违抗及拒绝执行，违者严肃处理，直至调离施工现场，并视为违约；被告派驻施工现场代表为柏富强；第五条约定被告按建设方质量、技术、安全文明施工的相关规定、规范等管理办法对原告进行管理，对工期进行协调，科学、合理安排，组织现场生产，合理布置各施工单位劳动力，制定生产周期计划，下达生产指令，组织该工程的各项验收、原材料检测并承担相关费用；原告施工现场负责人为杨泽强；任何一方违约，违约方按合同总价的10%向守约方支付违约金，且承担造成的相应损失的赔偿；负责本工程承包范围内的回访保修工作指本工程从竣工验收合格后按建设方的合同回访期进行回访保修；原告承诺具有从事承包本合同的劳务资质，如因原告不具备相关资质、手续而导致本合同无效，原告自愿承担一切法律责任。后，柏富强以被告名义与原告签订《工程劳务分包合同补充协议一》约定：增加合同范围，融汇半岛五期D地块工程9、10、12、13、16、17#楼别墅外墙面热桥部分贴50mm厚加气砼块挂钢丝网加固40元/m2，增加合同金额暂定15万元整；融汇半岛五期D地块工程滨江商业31AB因商业大改小增加砖砌体单价160元/m2，墙面抹灰单价12元/m2，砼浇筑30元/m2，钢筋600元/t，模板30元/m2，共计增加合同金额暂定20万元；融汇半岛五期D地块车库由于范围调整增加建筑面积单价368元/m2，增加合同金额暂定90万元；由于工程量增加，竣工日期由原2015年4月30日延长至2015年12月24日；未尽事宜以原合同为准。2017年9月30日，被告派驻施工现场代表柏富强以被告项目负责人的身份在《建设工程劳务分包结算书》上签字，该结算书载明工程劳务费为9726952.12元。第二次庭审中，原、被告认可被告应支付原告工程款总额为9726952.12元。被告支付原告工程款部分情况如下：在2017年9月30日前（含当日）总计支付8615514.51元、在2017年12月1日前（含当日）总计支付8615514.51元，在2018年2月13日前（含当日）总计支付9215514.51元。2015年11月底，案涉工程经竣工验收合格。同月，原告将涉案工程交给被告。2015年12月2日，被告将案涉工程移交相关物业公司。2015年12月，被告将案涉工程移交业主。另查明，原告和华建司的经营范围为钢筋作业分包劳务分包贰级(在资质证书核定范围内从业)。经查询重庆建设工程信息网的公开信息，原告和华建司的资质包括钢筋作业二级、抹灰作业不分等级、砌筑作业二级、混凝土作业不分等级等。本院认为，被告将位于重庆市巴南区李家沱的融汇半岛5期D地块9、10、12、13、16、17#楼及附属车库，31A、31B商业及相连车库工程的劳务分包给原告，现双方均认可案涉工程的工程款总额为9726952.12元且案涉工程经竣工验收合格，故被告应支付原告工程款9726952.12元。现被告已支付9215514.51元，故被告还应支付原告工程款511437.61元。柏富强为被告派驻施工现场代表，庭审中被告认可柏富强职责是《工程劳务分包合同》第五条的内容，即包括组织现场生产，对工期进行协调，承担相关费用等；同时《工程劳务分包合同》和《工程劳务分包合同补充协议一》均约定有明确的计价方式，原告举示的结算款审核明细表上载明有劳务报审工程量明细和单价明细、总包审减金额明细以及柏富强的签字；另外，被告庭审时认可的工程款总额与《建设工程劳务分包结算书》中载明的工程款总额一致，故本院确认《建设工程劳务分包结算书》中载明的最后落款时间2017年9月30日为原、被告结算时间。结算金额的确定是被告按总造价比例支付原告工程款的前提。《工程劳务分包合同》约定工程全部完成竣工验收合格后1个月内付足总造价85%，余款在工程竣工验收合格与建设方结算完成并全部交付物业公司后1个月内付足总造价的97%，留3%作为保修金，保修期限为2年，保险期满后无息退还。原、被告均未举示证据证明双方为何未在2017年9月30日前结算以及被告与建设方的具体结算时间，结合案涉工程由被告交付相关物业公司的时间2015年12月2日距离2017年9月30日接近两年，故，本院确认案涉工程款的85%和97%均应在2017年9月30日由被告支付原告，案涉工程款的100%应在保修期满后即2017年12月1日支付完毕，即被告应在2017年9月30日支付原告9435143.56元(9726952.12元×97%)，在2017年12月1日支付完毕9726952.12元。被告逾期付款造成原告资金占用损失，原告主张违约金972695.21元，被告认为违约金过高要求调低，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”，综合本案情况，本院确认被告应支付原告违约金，违约金算法为：第一笔以819629.05元（9435143.56元-8615514.51元）为基数按中国人民银行发布的同期同类贷款利率上浮30%计算从2017年10月1日起至2017年11月30日止；第二笔以1111437.61元（9726952.12-8615514.51元）为基数按中国人民银行发布的同期同类贷款利率上浮30%计算从2017年12月1日起至2018年2月13日止；第三笔以511437.61元为基数按中国人民银行发布的同期同类贷款利率上浮30%计算从2018年2月14日起至2019年8月19日止；第四笔以511437.61元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮30%计算从2019年8月20日起至511437.61元付清之日止。本院已支持违约金，对原告主张的资金占用损失不再支持。《工程劳务分包合同》并未约定支付工程保证金的事项，原告未举示充分的证据证明其支付过保证金及相关数额，其应承担不利后果，被告在庭审中为证实其委托吕钟芬支付原告工程款而举示的存款金融交易明细查询显示2017年1月25日3笔共计12万元款项的摘要为融汇五期住建退质保或融汇五期住建退保证，但该存款金融交易明细查询的对应账户为吕钟芬，本院不能凭此而确认被告在2017年1月25日后有占有原告保证金的情形，故，本院对原告要求被告退还保证金12万元的诉请不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款之规定，判决如下：一、被告重庆建工住宅建设有限公司于判决生效之日起十日内支付原告重庆和华建筑劳务有限公司工程款511437.61元；二、被告重庆建工住宅建设有限公司支付原告重庆和华建筑劳务有限公司违约金(违约金算法为：第一笔以819629.05元为基数按中国人民银行发布的同期同类贷款利率上浮30%计算从2017年10月1日起至2017年11月30日止；第二笔以1111437.61元为基数按中国人民银行发布的同期同类贷款利率上浮30%计算从2017年12月1日起至2018年2月13日止；第三笔以511437.61元为基数按中国人民银行发布的同期同类贷款利率上浮30%计算从2018年2月14日起至2019年8月19日止；第四笔以511437.61元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮30%计算从2019年8月20日起至511437.61元付清之日止)；三、驳回原告重庆和华建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19621元，由原告重庆和华建筑劳务有限公司负担14634元，由被告重庆建工住宅建设有限公司负担4987元。被告负担部分已由原告自愿垫付，被告自本判决生效之日起十日内径付原告4987元，本院预收的受理费不作清退。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。同时，直接向该院预交上诉案件受理费，递交上诉状后上诉期满七日内仍未预交诉讼费又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应当自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决生效后，权利人可以向本院申请强制执行。申请执行的期限为两年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。审 判 长  李 杰人民陪审员  刘思碧人民陪审员  李显珍二〇二〇年二月二十日法官 助理  王小凤书 记 员  唐幸鋆