四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川民终1141号 上诉人（本诉被告、反诉原告）：四川金柱投资有限公司，住所地四川省遂宁市船山区新桥镇新凤下路17号，组织机构代码69226995-8。 法定代表人：曾传柱，执行董事。 委托诉讼代理人：李果，四川斗城律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：四川省杰昂资产经营有限责任公司，住所地四川省遂宁市河东新区小康农贸市场，组织机构代码66278772-X。 法定代表人：张应，董事长。 委托诉讼代理人：单瑞峰，四川法奥律师事务所律师。 第三人：刘峰，男，汉族，1978年8月5日出生，住四川省遂宁市西山区。 上诉人四川省杰昂资产经营有限责任公司（以下简称杰昂公司）与被上诉人四川金柱投资有限公司（以下简称金柱公司）及第三人刘峰合资、合作开发房地产合同纠纷一案，四川省遂宁市中级人民法院于2016年6月18日受理后作出（2015）遂中民初字92号民事判决，杰昂公司、金柱公司不服一审判决，向本院提起上诉。2017年5月13日，本院作出（2016）川民终1220号民事裁定，将本案发回重审。四川省遂宁市中级人民法院于2019年1月20日作出（2017）川09民初9号民事判决。宣判后，金柱公司不服，向本院提起上诉。本院于2020年1月9日公开开庭审理了本案。金柱公司法定代表人曾传柱及其委托诉讼代理人李果、杰昂公司法定代表人张应及其委托诉讼代理人单瑞峰、第三人刘峰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 金柱公司的上诉请求：1.依法撤销四川省遂宁市中级人民法院（2017）川09民初9号民事判决第一项、第二项、第三项、第六项，并予以改判；2.请求二审法院依法认定金柱公司与杰昂公司于2010年3月3日签订的《联合投资开发经营遂宁市河东新区小康农贸市场项目的协议书》实为土地使用权转让合同；3.请求依法确认金柱公司与杰昂公司分别于2010年3月3日、2010年3月6日、2011年10月20日、2012年9月16日签订的《联合投资开发经营遂宁市河东新区小康农贸市场项目的协议书》《联合协议》《合同》《协议书》无效；4.请求二审法院依法确认“东汇商业广场”项目负一楼1-35号地下室停车位及三楼301号、302号、303号、304号房屋所有权归金柱公司所有；5.判令杰昂公司向金柱公司返还房屋销售分配款人民币5955000元；6.请求依法明确第三人刘峰的诉讼地位、诉讼权利，并判令第三人刘峰承担相应的民事责任；7.本案一、二审诉讼费用全部由杰昂公司和第三人刘峰负担。事实和理由为：1.一审法院对案涉合同效力的认定错误。首先，东汇商业广场项目系刘峰借用金柱公司的名义与杰昂公司进行投资开发，刘峰与杰昂公司是东汇商业广场项目实际投资人。金柱公司虽是名义上的合资、合作方，但金柱公司在该项目出现资金断链以及未接手修建该项目之前，金柱公司从未参与该项目的经营、管理以及起草、谈判、签订上述相关协议等事宜，也未收到前期售房款。金柱公司对上述协议的内容条款不知情，上述协议不是金柱公司的真实意思表示。且上述协议中关于在东汇商业广场项目尚未竣工验收的情况下分配销售房款用于投资案外其他项目、进行房屋分配及约定税费分担，违反了《中华人民共和国城市房地产管理法》《城市商品房预售管理办法》《中华人民共和国税收征收管理法》等法律法规的强制性规定，损害了国家和他人的合法权益应属无效。2.一审法院对案涉合同性质的认定错误。杰昂公司就东汇商业广场项目仅出资200万元土地出让金，未承担项目的建设资金、税费、配套设施等相关费用，也未承担任何经营风险，却通过分配房屋销售款及股权置换收取款项1895.50万元和分配了项目负一楼地下室1-35号车位等固定利益。案涉合同的应当定性为土地使用权转让合同。3.由于案涉合同的性质为土地使用权转让合同，原审判决确认东汇商业广场负一楼地下室1-35号车位、三楼301、302、303、304号的使用权和房屋所有权归杰昂公司所有，缺乏相应的事实依据和法律依据。上述车库的使用权和房屋所有权房屋所有权应属金柱公司享有。4.杰昂公司申请对东汇商业广场项目已销售商铺售房款金额，未销售房产价值进行鉴定，应由杰昂公司缴纳鉴定费。金柱公司在案涉项目停建后才接收项目，故无项目停建前的相关资料。未能鉴定并非金柱公司原因。原审法院对东汇商业广场项目一、二楼商铺已出售商铺房屋总价款统计为30186157元，该统计金额也只能证实是网签备案房屋总价款，而不能证实该统计金额就是实际收到的销售房款。原审判决据此认定金柱公司应向杰昂公司支付应分配售房款3592811元是错误的。杰昂公司与第三人刘峰对7间商铺预购人已付1024143元订房款早已进行进行了分配，该款项包含在15次已分配售房款2150万元中，原审判决对7间商铺预购人已付1024143元订房款的分配再次予以了重复计算。5.杰昂公司未按《联合投资开发经营遂宁市河东新区小康农贸市场项目的协议书》第四条约定监督乙方分配的售房款用于修建案涉工程，并与刘峰恶意串通，将违法分配的售房款2150万元挪用于案外其它项目，导致东汇商业广场项目资金断链、工程延迟、逾期交房，并非因金柱公司的建设资金断链导致东汇商业广场项目资金断链、工程延迟、逾期交房。原判决错误认定金柱公司存在过错，并酌定金柱公司向杰昂公司承担1800000元违约金缺乏依据。一审法院认定杰昂公司与金柱公司存在共同违约行为并判令双方按照房屋销售款分配比例承担购房户已起诉逾期交房的违约行为所产生的违约金错误。 杰昂公司辩称，1.金柱公司及金柱公司法定代表人均出具书面委托书委派第三人刘峰（系金柱公司股东）与杰昂公司商谈合作事项，商定后金柱公司与杰昂公司签订了案涉协议并加盖公司印章。2012年9月16日金柱公司向杰昂公司出具的《解除授权委托书》中也明确“解除对第三人刘峰的授权委托，以后由我公司法定代表人实施具体合作，以前刘峰的代理行为对我司具有法律约束力。”双方签订合同时有金柱公司的书面的委托，合同履行过程中有金柱公司书面的确认，是金柱公司的真实意思表示。在合同履行过程中，杰昂公司、金柱公司十五次分配款项均签订了书面的协议，均系双方真实意思表示，是对原协议进行的变更和补充，合法有效。刘峰挪用项目售房款项和项目修建资金匮乏，均属金柱公司投资资金准备不足和内部财务管理不善所致。合同约定金柱公司承担交税义务，该约定未违反法律法规的强制性规定。《联合投资开发经营遂宁市河东新区小康农贸市场项目的协议书》《联合协议》《合同》《协议书》系金柱公司与杰昂公司的真实意思表示，未违反法律、法规的强制性规定，合法有效。2.杰昂公司前期投资购买土地，与金柱公司合资、合作开发，承担了前期投资风险和后期开发经营过程中的风险，如生效判决以杰昂公司与金柱公司合资合作开发案涉项目，应共同向相关权利人承担项目工程款、劳务费的支付义务。案涉合同没有明确约定分配投资回报的具体时间和具体金额，只约定了投资回报的分配比例，故不是杰昂公司并非获得固定回报。原审判决认定本案案由为合资合作开发房地产合同纠纷是正确的。3.刘峰系金柱公司的委托代理人，金柱公司对刘峰的代理行为书面予以确认，故刘峰有权代表金柱公司与杰昂公司签订案涉置换协议。置换协议有金柱公司盖章及法定代表人签字，并且经过公证处公证，合法有效，金柱公司应当遵守约定。301、302、303、304号房屋已销售给案外人，涉及案外人的权利，一审法院不支持金柱公司的反诉主张有相应的事实依据和理由。4.一审法院依据从房屋管理部门调取的相关的资料，组织双方对账，结合售房合同、备案信息等双方均认可的资料，统计销售房屋总价款为30186157元是恰当的。案涉7间商铺的首付款此前双方并未分配，此次应纳入分配。一审法院扣除双方签章确认已分配金额，按合同约定的比例认定金柱公司应向杰昂公司支付分配款3592811元是正确的。5.因金柱公司未按合同约定履行投资义务、违法使用分配房屋销售款项，并违反约定限制杰昂公司资金监管权利，导致项目资金链断裂，案涉工程无法完工，导致杰昂公司无法按约定分配收益，对购房者承担逾期交房的违约责任，给守约方杰昂公司造成了严重的经济损失。合同明确约定了违约金的计算方式，一审法院酌定金柱公司承担的违约金未超过合同约定。请求：驳回上诉，维持原判。 刘峰述称，刘峰与杰昂公司在实际运作案涉项目，故应由刘峰与杰昂公司承担相应责任，金柱公司不应当承担责任。 杰昂公司向一审起诉请求：1.金柱公司向杰昂公司支付违约金3449427元；2.金柱公司向原88户已起诉购房户承担逾期交房的违约金1812441元及其他未起诉户的违约金；3.金柱公司向杰昂公司支付销售房屋的尾期分配款3158207元（暂计，以鉴定结果确定）；4.确认该项目负一楼的产权及一楼楼梯间门面的产权归杰昂公司所有；5.确认LED幕墙广告收益、物管管理收益及东汇商业广场经营管理收益40%归杰昂公司享有；6.金柱公司按协议约定向税收部门缴纳税款；7.诉讼费由金柱公司承担。 金柱公司向一审法院反诉请求：1.认定《联合投资开发经营遂宁市河东新区小康农贸市场项目的协议书》为土地使用权转让合同；2.确认2010年3月6日、2011年10月20日、2012年9月16日签订的《联合协议》、《合同》、《协议书》无效；3.确认“东汇商业广场”项目负一楼1-35，三楼301、302、303、304号房屋所有权归反诉人所有；4.杰昂公司向金柱公司返还房屋销售分配款人民币5955000元；5.本案诉讼费由杰昂公司承担。 一审法院认定事实如下：2009年9月23日，杰昂公司和遂宁市土地资源局签订国有建设用地使用权出让合同，购买位于河东新区北侧，小康安置小区东南侧）土地7637.5平方米，总价4011000元。合同签订后，甲方杰昂公司与乙方金柱公司签订《联合投资开发经营遂宁市河东新区小康农贸市场项目的补充协议书》，协议约定：“甲方于2009年9月21日，在遂宁市土地资源局竞买到河东新区北侧，小康安置小区东南侧）土地，面积11.46亩，该土地使用权属归甲方所有。甲方为了完善乙方的加名手续，经甲方董事会研究决定，同意将该土地使用权的2%名义上让给乙方，以完善乙方的加名手续，使乙方取得联合开发该项目的合法性。但公证处的申名公证不影响《联合投资开发经营遂宁市河东新区小康农贸市场项目的协议书》的分配比例”。并于2010年3月17日，双方签订《关于小康农贸市场土地加名协议》，协议约定：“一、甲方同意将该土地2%的土地使用权转让给乙方，作为乙方完成该项目的条件。二、乙方享有该项目2%的土地使用权后，必须投资完成该项目”。2010年3月10日，杰昂公司和金柱公司共同取得了该项目的国有土地使用权证，并备注杰昂公司占该宗地的98%，金柱公司占该宗地的2%。 2010年2月16日，甲方金柱公司与乙方刘峰签订《房地产开发项目内部承包合同》，协议约定：“对位于河东新区晨钟街北侧，小康安置小区东南侧开发、建设的东汇商业广场项目实行由乙方总承包，由乙方与杰昂公司实行自主开发经营，独立核算，自负盈亏，自负法律责任。 2010年3月3日，甲方杰昂公司与乙方金柱公司签订《联合投资开发经营遂宁市河东新区小康农贸市场项目的协议书》，协议约定：“第二条：合作方式和投资比例。1.合作方式：甲方以现有土地作为投资，分配该项目房屋金额37%的资金作为收入（现有土地不含交易费、土地税费、新增建筑面积的出让金、方案费，设计费），乙方以向国土部门补交的201万元土地出让金及该项目的建修等费用作为投资，分配该项目房屋销售金额63%的资金作为收入，甲方不承担该项目房屋销售的税费，（该项目的建设费、附属工程费、配套费、该项目的设备、设施费、报件费、销售费和税、招商经营广告投资费等）由乙方承担。2.甲乙双方的投资金额，不受市场任何影响变化，不作任何调整，自付盈亏，风险自行承担。第三条：出资方式。1.甲方以现有土地作为出资方式：现有土地包括（土地成交确认书，购买土地出让合同）。2.乙方以建设资金，支付甲方尚未支付的土地出让金201万元和各项土地出让税费等作为投资。3.乙方承担该项目的报件手续费、交易费、土地税费、土地新增建筑面积出让金等专项资金，如上述费用乙方有一项拖欠行为，应承担伍拾万的违约金。第四条：开发建设中房屋的销售和售房金额的分配。1.甲乙双方共同设立资金账户，监管房屋销售收入。2.甲方负责财务工作，乙方负责销售任务。3.该项目启动后，销售金额每达到500万元，甲乙双方按投资比例分配房屋销售款，甲方占销售房款的37%，乙方占销售的63%，但乙方承担销售款的税费。乙方分配的款项由甲方监督，只能作为该项目的投资建设等费用，直至完成该项目后所得的利润归乙方所有。第五条：工程竣工一年后，未出售的房屋甲方按40%分割房屋财产，乙方按60%分割财产，各自办理相关证件。甲乙双方共同联合经营，收益按甲方40%分配利润，乙方按60%分配利润。第十二条违约事项：1.协议签订后，任何一方均不得单方面解除协议，否则应向对方支付50万元违约金。……3.甲方如果提供的土地有关手续，具有土地瑕疵导致该项目终止，应当向乙方支付项目总金额5%违约金；乙方签订合同后，如因投资项目资金不到位导致延迟开工、竣工，应当向甲方支付项目总金额5%违约金。……”嗣后，金柱公司与购房户签订商品房买卖合同，开展房地产开发经营业务。2010年8月13日至2012年7月26日，杰昂公司与金柱公司前后15次共计分配销售房款21500000元，每一次分配销售房款均签订了书面分配方案，杰昂公司与金柱公司、刘峰均在书面分配方案上签章、签名确认。 2011年10月20日，甲方杰昂公司与乙方金柱公司签订《合同》约定：“一、已销售面积为：一楼、二楼，按销售资金总额分配。二、确定未销售面积为：三楼、四楼、顶楼和负一楼。按照《联合投资开发经营遂宁市河东新区小康农贸市场项目的协议书》的约定，经甲、乙双方按比例协商一致，三楼分配给甲方所有，四楼及顶楼分配给乙方所有。三、负一楼除公用面积（如物管用房、机房、消防池、发电房等）外，剩余面积按甲方40%、乙方60%进行分配。四、三楼的水、电、消防及器材、中央空调和其他配套设备由乙方负责完善，经验收后交于甲方。三楼的扶手电梯、巷道装修由甲方自行负责。产权归甲方所有……”。2012年9月16日，甲方张应与乙方刘峰签订协议书约定：“一、甲方用“东汇商业广场”三楼作价11000000元置换乙方新疆和田100%股权作价8500000元，另加乙方“东汇商业广场”负一楼60%作价2500000元。二、股权置换后，甲方对遂宁河东“东汇商业广场”三楼资产不再享有权利，乙方对新疆和田项目亦不再享有股权”。 2012年11月12日，刘峰因涉嫌挪用资金罪被遂宁市公安局船山分局刑事拘留。2013年10月25日，刘峰因挪用资金罪被遂宁市船山区人民法院判处有期徒刑8年。刘峰收到该份判决书后不服，向一审法院提出上诉。2014年2月17日，一审法院作出（2014）遂中刑终字第1号刑事裁定书，裁定驳回上诉，维持原判。 2012年11月27日，因项目资金断链，工程停工数月，为维护社会稳定，确保工程顺利竣工，甲方杰昂公司与乙方金柱公司签订了《东汇商业广场尾期工程补充协议》，协议约定：“一、双方按原协议共同负责后期项目建设、经营、管理。二、双方共同监管项目资金。三、项目资金暂不分配。四、项目资产处理。在结清了该项目所应支付的一切费用后，上述共管账户上剩余的资金首先满足甲方按照原协议进行分配。涉及剩余资产的处置由双方在项目竣工交验并整体完成清算后，严格按法律法规和协议约定分割处置财产……”。 2014年3月，金柱公司取消其与杰昂公司在中国工商银行凯旋分行的共管账户的预留印鉴。 另查明，因东汇商业广场项目停工数月，购房户无法按期接房，2014年1月22日，购房户黄仁发等人就“东汇商业广场”逾期交房的事宜起诉金柱公司商品房预售合同纠纷等案至遂宁市船山区人民法院，在案件审理过程中追加杰昂公司作为共同被告并判决：金柱公司、杰昂公司于该判决生效后五日内向原告黄仁发等人支付迟延交付房屋违约金。 还查明，东汇商业广场项目一、二楼商铺已出售并办理网签备案登记83户，房屋总价款30186157元（网签备案），产权办理完毕72户，已办理网签备案登记未办理产权登记11户。东汇商业广场项目一、二楼商铺尚有7户商铺签了定购协议（面积合计368.06平方米，协议房款合计2489386.66元），支付了部分款项（已付1024143元，未付1465243.66元），但未签订正式合同，未办理网签。 杰昂公司向一审法院申请对东汇商业广场项目已销售商铺售房款金额，未销售房产价值进行鉴定，但因金柱公司提交账本资料不齐，杰昂公司、金柱公司均不愿交付鉴定费，导致鉴定未进行。2018年11月，金柱公司向一审法院申请对东汇广场项目全部资金往来进行审计。因双方对已分配售房款金额并无异议，未分配售房款已通过本院调取的房管部门备案合同予以确定，且双方协议约定建设资金、税金等开发费用由金柱公司承担，金柱公司该申请对本案的处理已无必要，予以驳回。 一审法院认为，2010年3月3日、2010年3月6日、2011年10月20日、2012年9月16日签订的《联合投资开发经营遂宁市河东新区小康农贸市场项目的协议书》《联合协议》《合同》《补充协议》甲乙方签章均为杰昂公司与金柱公司，刘峰系金柱公司委托管理人员，刘峰与金柱公司之间签订的《内部承包合同》仅能约束合同双方，对外不产生法律效力，且刘峰因挪用资金罪被量刑后，金柱公司又于2012年11月27日与杰昂公司签订《东汇商业广场尾期工程补充协议》，确认按原协议建设、经营、管理，并已实际履行开发东汇商业广场项目。上述协议的合同相对人均是杰昂公司与金柱公司。上述协议是双方真实意思表示，不违反有关法律、法规的强制性规定，合法有效。金柱公司反诉请求确认《联合协议》《合同》《协议书》无效，刘峰系与杰昂公司联合开发项目人的主张无事实和法律依据，法院不予支持。 《联合投资开发经营遂宁市河东新区小康农贸市场项目的协议书》约定由杰昂公司以现有土地作为投资，金柱公司以向国土部门补交201万元土地出让金及该项目的修建等费用作为投资，联合投资开发经营“东汇商业广场”，杰昂公司在收入分配中占37%，金柱公司在收入分配中占63%，合同并未确定分配时间和具体金额，具体收益会受房地产市场行情因素影响，存有风险，合同亦未约定杰昂公司收取固定利益，故杰昂公司与金柱公司之间不是土地使用权转让合同关系，而是合资、合作开发房地产合同关系。 关于东汇商业广场商铺已售房款金额、未销售资产面积如何确定，应如何分配的问题，一审法院认为，双方签订的《合同》和置换协议约定金柱公司将其在负一楼所占60%份额作价250万元和刘峰所有的新疆和田100%股权作价850万元置换原分配给杰昂公司的“东汇商业广场”三楼，该置换协议有金柱公司法人签字及公司盖章确认，且经公证，该协议均系当事人的真实意思表示，应属有效。对杰昂公司要求确认该项目负一楼的产权归杰昂公司所有的诉讼请求，法院予以支持。因上述置换协议涉及第三人刘峰的权利，且三楼部分房屋已经销售给刘堂龙、康新林等人，一审法院对金柱公司请求确认负一楼1-35，三楼301、302、303、304号房屋归其所有的诉讼请求不予支持。双方未提供有关机关批准建设的相关证据，对一楼楼梯间改造做成的门面的行为是否合法无法确认，对于杰昂公司请求确认一楼楼梯间改造做成的门面归其所有，不予支持。 东汇商业广场负一楼、三楼、四楼商铺双方已分配，双方实际争议的已售房款金额、未销售资产仅限于东汇商业广场一、二楼商铺。东汇商业广场全部商铺已于2015年办理初始登记，结算分配条件已具备。根据杰昂公司申请，一审法院依职权在遂宁市住房保障和房屋管理局调取的东汇商业广场项目商铺买卖合同备案登记统计表和商铺产权办理登记表，也证明东汇商业广场项目一、二楼商铺已出售并办理网签备案登记83户，房屋总价款30186157元，产权办理完毕72户，已办理网签备案登记未办理产权登记11户。金柱公司对备案登记统计表和商铺产权办理登记表载明的户名、面积、金额并无异议。在金柱公司提交的销售收入的账本资料不齐，双方均不愿缴纳鉴定费，鉴定无法进行的情况下，一审法院以遂宁市住房保障和房屋管理局出具的东汇商业广场项目商铺买卖合同备案登记统计表和商铺产权办理登记表作为东汇商业广场一、二楼商铺销售收入依据，统计东汇商业广场项目一、二楼商铺已出售商铺房屋总价款为30186157元。经双方核实，东汇商业广场项目一、二楼商铺尚有7间商铺与预购人签了预购协议（面积合计368.06平方米，协议房款合计2489386.66元），预购人支付了部分款项（已付1024143元，未付1465243.66元），但未签订正式合同，未办理网签，该7间商铺仍登记在金柱公司与杰昂公司名下，属于未销售房产，但在7间商铺的预购人已交付部分订房款，与开发商存在纠纷的情况下将该7间商铺作为剩余资产予以分配，可能损害案外人利益，一审法院未将该7间商铺本案作为剩余资产予以分配。7间商铺预购人已付1024143元定房款，杰昂公司、金柱公司已按照协议约定比例予以分配，该笔款项不包括在应分配售房款中，待杰昂公司、金柱公司处理完毕与7户商铺订购方纠纷以后，再由双方按照约定分配售房款或剩余资产。 东汇商业广场项目一、二楼商铺已出售商铺房屋总价款30186157元（不包括有预购协议的7间商铺），因2010年8月13日至2012年7月26日之间，杰昂公司与金柱公司前后15次共计分配售房款21500000元，杰昂公司分得7955000元，金柱公司分得13545000元，扣除7间商铺预购人已付1024143元订房款（杰昂公司378932.91元，金柱公司645210.09元），按照双方约定，杰昂公司还应分配售房款3592811元（30186157元×37%-7955000元+378932.91元＝3592811元），金柱公司应分配售房款6117489元（30186157元×63%-13545000元+645210.09元＝6117489元）。因后期房屋销售收入由金柱公司掌握，故金柱公司应向杰昂公司支付应分配售房款3592811元。金柱公司请求判令杰昂公司向金柱公司返还房屋销售分配款人民币5955000元的上诉请求，因缺乏相应的事实依据和法律依据不能成立，不予支持。 金柱公司与杰昂公司签订的《联合投资开发经营遂宁市河东新区小康农贸市场项目的协议书》约定东汇广场项目的建设资金、税金等开发、修建费用均由金柱公司负担，杰昂公司仅以现有土地作为投资。杰昂公司按照约定提交了名下土地作为投资，但从2012年5月起，因金柱公司对东汇广场项目的建设资金断链，导致工程数次停工。2014年1月22日，购房户黄仁发等人就“东汇商业广场”逾期交房的事宜起诉金柱公司商品房预售合同纠纷等案至四川省遂宁市船山区人民法院，在案件审理过程中法院追加杰昂公司作为共同被告并判决：金柱公司、杰昂公司于该判决生效后五日内向原告黄仁发等人支付迟延交付房屋违约金。2014年3月，金柱公司未与杰昂公司商议，取消了杰昂公司在中国工商银行遂宁市支行预留印鉴，导致杰昂公司对售房资金无法监管。协议约定的由金柱公司负担的房地产开发的税费，金柱公司至今也没有缴纳，也未对后期售房款进行分配，综上，金柱公司资金断链对该项目迟延竣工，引发众多购房户诉讼存在过错，且其至今拒绝与杰昂公司就后期未分配售房款进行分配，金柱公司的上述违约行为给杰昂公司造成了损失，金柱公司应按照双方协议约定承担违约责任。虽然金柱公司辩称双方签订《联合投资开发经营遂宁市河东新区小康农贸市场项目的协议书》约定：“该项目启动后，销售金额每达到500万元，甲乙双方按投资比例分配房屋销售款”。在2010年8月13日至2012年7月26日期间，刘峰与杰昂公司未按照合同约定进行分配，导致资金断链，杰昂公司存在违约。但2010年8月13日至2012年7月26日期间对售房款的15次分配虽然未按照约定在销售金额每达到500万元的时候再分配，但双方每次分配售房款均分别签订了书面分配方案，杰昂公司与金柱公司、刘峰均在书面分配方案上签章、签字确认，应视为双方对原约定进行了变更，因此，金柱公司该辩解理由不成立，杰昂公司要求金柱公司承担违约金的诉讼请求符合法律规定，应予支持。虽然双方协议约定违约方应向对方支付项目总金额5%违约金，杰昂公司要求金柱公司承担违约金为3449427元，但杰昂公司并未提交确实充分证据证明其所遭受损失，且金柱公司以杰昂公司违约金诉求过高为由请求人民法院予以调整，一审法院根据本案实际情况酌定判令金柱公司向杰昂公司支付违约金1800000元。 由于杰昂公司与金柱公司双方共同开发的东汇广场项目因金柱公司资金链断裂导致迟延交房，引发众多购房户向人民法院起诉要求杰昂公司与金柱公司共同承担违约责任。杰昂公司与金柱公司双方签订的协议仅能约束协议双方，对外责任仍应由两公司共同承担，因此，对现已起诉的购房户逾期交房的违约行为产生的违约金双方应共同承担，杰昂公司承担责任后可根据双方协议向金柱公司追偿。 杰昂公司主张的经营收益与本案合资合作开发房地产合同纠纷属于不同法律关系，本案不予审理，杰昂公司可另案主张。因税收征收是税务机关的行政职权，由谁纳税应由税务机关根据有关法律法规确定，人民法院民事审理无此职权，故杰昂公司请求确认由金柱公司向税务机关缴纳税款的诉讼请求，法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第二十四条的规定，判决如下：一、金柱公司向杰昂公司支付应分配售房款3592811元；二、位于遂宁市河东新区归杰昂公司所有；三、金柱公司向杰昂公司支付违约金1800000元；四、驳回杰昂公司的其它诉讼请求；五、驳回金柱公司的反诉请求。案件受理费70741元，诉讼保全费5000元，由四川省杰昂资产经营有限责任公司负担37870.5元，四川金柱投资有限公司负担37870.5元；反诉费26742元，由四川金柱投资有限公司负担。 二审审理查明，金柱公司与杰昂公司对一审判决查明的事实均无异议。杰昂公司认为一审遗漏金柱公司向杰昂公司出具授权委托书的事实。 二审中，金柱公司提供了以下新证据：第一组证据：2012船山执字第1038-6号和2017川09民初9-1号裁判文书，用以证明两份裁定查封了案涉的项目三楼301-304营业用房及地下车位1-35号，上述车库和营业用房应属金柱公司所有；第二组证据：杰昂公司、金柱公司与朱本高签订的《三方协议》。用以证明用2套案涉项目房屋抵扣工程款，并进行网签登记，一审法院认定网签备案的统计金额为实收金额不准确的。杰昂公司对金柱公司提供的证据的真实性无异议，但认为不能达到金柱公司的证明目的。案涉地下车位1-35号车位已经置换给杰昂公司，所有权已经属于杰昂公司。《三方协议》约定网签的房屋抵扣工程款，一审法院按网签备案的面积金额进行统计是正确的，所以不能达到对方的证明目的。刘峰对金柱公司提供的新证据的真实性、合法性和关联性均无异议，认可金柱公司的观点。本院认为，金柱公司提供的第一组证据具有真实性，但不能证明双方争议的车库和营业用房属于金柱公司，一审中杰昂公司提供的置换协议证明车库已属杰昂公司所有，三楼营业用房涉及刘峰和案外人购房人的权利。对金柱公司的第一组证据不予采信。金柱公司提供的杰昂公司、金柱公司与朱本高签订《三方协议》约定用2套案涉项目房屋抵扣工程款，并进行网签登记，一审法院以网签面积和单价统计房屋款项并无不当。金柱公司提供的第二组证据不能证明其主张，本院不予采信。 杰昂公司提交了以下新证据：1.（2018）川09民终133号民事判决；2.（2018）川民申2751号民事裁定书；3.（2018）川0903执1025号执行裁定书及结案通知书；4.（2018）川0903民初133号民事判决书；5.（2019）川0903民初134号民事判决书。用以证明案涉合同相对人是金柱公司，而非刘峰，生效裁判文书认定金柱公司与杰昂公司之间形成合资合作开发房地产的法律关系。金柱公司质证认为杰昂公司提供的证据不属于新证据，与本案不具有关联性，不能达到其证明目的。第三人刘峰对杰昂公司提供的六份裁判文书的真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，并认为刘峰实际出资修建案涉工程，并分配前期售房款。金柱公司既未出资，也未参与利益分配，并在刘峰进看守所后承担了案涉工程后续修建工作。杰昂公司在本案中应负主要责任，金柱公司不应承担违约责任。本院认为，杰昂公司提供的多份生效裁判文书具有真实性、合法性和关联性，能够证明其与金柱公司之间形成的法律关系性质，本院予以采信。 金柱公司请求申请对案涉“东汇商业广场”项目财务状况及已分配房款的资金流向进行司法鉴定，因金柱公司的该项申请与本案审理无关，本院不予准许。 二审另查明，金柱公司对其向杰昂公司出具书面委托书，委托刘峰与杰昂公司协商、洽谈案涉项目合作事宜的事实无异议。2012年9月16日金柱公司向杰昂公司出具《解除授权委托书》载明：“解除对第三人刘峰的授权委托，以后由我公司法定代表人实施具体合作，以前刘峰的代理行为对我司具有法律约束力。”已生效的（2018）川09民终133号民事判决书、（2018）川民申2751号民事裁定书、（2018）川0903民初133号民事判决书、（2019）川0903民初134号民事判决书认定杰昂公司与金柱公司之间形成合资合作开发房地产的法律关系。 根据当事人的诉辩观点及对一审判决查明事实的意见，本案二审争议焦点为：一、案涉合同的效力；二、杰昂公司与金柱公司之间是合资合作开发房地产的关系还是土地使用权转让关系；三、东汇商业广场商铺已售房款金额、未销售资产面积如何确定，应如何分配；四、金柱公司是否违约，是否应承担违约责任；五、购房户起诉要求承担逾期交房的违约行为产生的违约金由谁承担；六、东汇商业广场未缴纳税金金额是否确定，应由谁承担缴税义务。 本院认为，金柱公司上诉主张案涉东汇商业广场项目系刘峰借用金柱公司的名义与杰昂公司进行投资开发，刘峰与杰昂公司是东汇商业广场项目实际投资人，根据本案已经查明的事实，金柱公司出具书面委托书委派第三人刘峰与杰昂公司商谈案涉项目合作事项，2010年3月3日、2010年3月6日、2011年10月20日、2012年9月16日签订的《联合投资开发经营遂宁市河东新区小康农贸市场项目的协议书》《联合协议》《合同》《补充协议》中甲乙方签章均为杰昂公司与金柱公司并加盖公司印章。2012年9月16日金柱公司向杰昂公司出具的《解除授权委托书》中也明确“解除对第三人刘峰的授权委托，以后由我公司法定代表人实施具体合作，以前刘峰的代理行为对我司具有法律约束力。”故一审判决认定刘峰系金柱公司案涉项目的委托管理人员，刘峰与金柱公司之间签订的《内部承包合同》仅能约束合同双方，对外不产生法律效力，并无不当。在刘峰因挪用资金罪被量刑后，金柱公司又于2012年11月27日与杰昂公司签订《东汇商业广场尾期工程补充协议》，确认按原协议建设、经营、管理，并已实际履行开发东汇商业广场项目。从案涉合同的签订人和实际履行人均是杰昂公司与金柱公司，协议内容系杰昂公司与金柱公司的真实意思表示，内容不违反法律法规的禁止性规定，应属合法有效。合同对税费承担进行约定并未违反相关规定，应属有效。但分配的售房款未用于工程建设违反了相关规定，该约定应属无效。 本案中金柱公司上诉主张杰昂公司不承担经营风险，只收取固定利益，故案涉合同名为合资、合作开发房地产合同，实为土地使用权转让合同。根据本案查明的事实，《联合投资开发经营遂宁市河东新区小康农贸市场项目的协议书》约定由杰昂公司以现有土地作为出资，金柱公司投资资金，联合投资开发经营“东汇商业广场”，杰昂公司、金柱公司按在37%和63%的比例分配收入，因合同并未约定收入分配的时间，双方分配的具体金额并非固定，可能会受到房地产市场供求变化影响，也会受到项目经营管理水平等因素的影响，存在相应的风险，杰昂公司获取的收益并非固定回报。一审判决据此认定本案不属于《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条的规定：“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。”的调整范围，双方形成合作合作开发房地产的法律关系，有相应的事实依据，符合法律规定，并无不当。双方于2011年10月20日签订的《合同》约定：“负一楼除公用面积外，剩余面积按杰昂公司40%，金柱公司60%进行分配”。2012年9月16日，金柱公司与杰昂公司签订置换协议，约定金柱公司将其在负一楼所占60%份额作价250万元和刘峰所有的新疆和田100%股权作价850万元置换原分配给杰昂公司的“东汇商业广场”三楼，该置换协议有金柱公司法人签字及公司盖章确认，且经公证，该协议均系当事人的真实意思表示，合法有效，对双方均有约束力。杰昂公司依据该置换协议请求确认该项目负一楼的产权归其所有，有相应的事实依据，一审法院予以支持并无不当。因上述置换协议中有金柱公司负一楼所占60%份额和刘峰新疆和田100%股权双方共同作价1100万与杰昂公司三楼进行置换，并且三楼部分房屋已经销售给案外人刘堂龙、康新林等，故三楼房屋可能涉及刘峰及其他案外人权利，一审法院在本案中不予处理并无不当。 根据双方多次协议约定，东汇商业广场负一楼、三楼、四楼商铺已分配，双方争议的已售房款金额、未销售资产仅限于东汇商业广场一、二楼商铺。杰昂公司在本案中申请对东汇商业广场项目已销售商铺售房款金额，未销售房产价值进行鉴定，但因金柱公司无法提供全面的资料，杰昂公司、金柱公司均不愿交付鉴定费，无法进行鉴定。经查，一审法院根据杰昂公司申请从遂宁市住房保障和房屋管理局调取的东汇商业广场项目商铺买卖合同备案登记统计表和商铺产权办理登记表，也证明东汇商业广场项目一、二楼商铺已出售并办理网签备案登记83户，房屋总价款30186157元，产权办理完毕72户，已办理网签备案登记未办理产权登记11户。金柱公司对备案登记统计表和商铺产权办理登记表载明的户名、面积、金额并无异议，一审法院根据备案登记统计表和商铺产权办理登记表统计东汇商业广场项目一、二楼商铺已出售商铺房屋总价款为30186157元，并无不妥。经双方核实，东汇商业广场项目一、二楼商铺尚有7间商铺与预购人签了预购协议，预购人支付了部分款项，但未签订正式合同，未办理网签，该7间商铺仍登记在金柱公司与杰昂公司名下，属于未销售房产。但如在该7间商铺的预购人已交付部分订房款并与开发商存在纠纷的情况下，将该7间商铺作为剩余资产予以分配，可能损害案外人利益，一审法院未将该7间商铺本案作为剩余资产予以分配，并无不当。7间商铺预购人已付1024143元定房款，杰昂公司、金柱公司已按照协议约定比例予以分配，一审法院故未将该笔款项包括在应分配售房款中，并未重复计算。因后期房屋销售收入由金柱公司掌握，一审法院根据前述认定的东汇商业广场项目一、二楼商铺已出售商铺房屋总价款30186157元（不包括有预购协议的7间商铺），扣减已分配款项和7间商铺预购人已付1024143元订房款（杰昂公司378932.91元，金柱公司645210.09元）后，认定金柱公司应向杰昂公司支付应分配售房款3592811元（30186157元×37%-7955000元+378932.91元＝3592811元），并无不当。 金柱公司称杰昂公司未按约定监督乙方分配的售房款用于修建案涉工程，并与刘峰恶意串通，将违法分配的售房款2150万元挪用于案外其它项目，导致东汇商业广场项目资金断链、工程延迟、逾期交房，并非因金柱公司的建设资金断链导致上述后果。本院认为，双方约定由金柱公司负责出资修建案涉项目，但金柱公司未按照合同约定筹集足够的资金，并违反双方的约定将分得的项目预售房款挪作他用，导致东汇商业广场项目资金断链、工程延迟、逾期交房，其行为已构成违约，应承担相应的违约责任。《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条第三款规定：“商品房预售所得款项，必须用于有关的工程建设。”《城市商品房预售管理办法》第十一条规定：“开发企业预售商品房所得款项应当用于有关的工程建设。”但双方约定将房屋预售房款进行分配，但未将预售房款用于项目建设，违反了上述规定。而预售房屋款未用于项目建设也系造成项目修建资金不足重要原因之一。在合同履行过程中，杰昂公司未按约定严格履行相应的监督义务，杰昂公司存在相应的过错。结合本案实际情况、双方过错程度及平衡利益角度考虑，本院酌定金柱公司杰昂公司支付违约60万元。杰昂公司与金柱公司双方签订的协议仅能约束协议双方，逾期交房的违约责任仍应由两公司共同承担。因出资修建案涉项目是金柱公司的主要的合同义务，金柱公司未按约定履行该义务，直接导致工程施工进度延迟及逾期交房的后果，杰昂公司对外承担的违约责任尚未确定，本案不予处理，双方可另案处理。此外，金柱公司主张杰昂公司与第三人刘峰恶意串通将违法分配的售房款2150万元挪用于案外其它项目，并未提供足以采信的证据予以证明，其主张因缺乏相应的事实依据不能成立，本院不予支持。如前所述第三人刘峰并非案涉合同相对人，依法不应承担相应合同义务及责任。同时，金柱公司未在一审中请求判令第三人刘峰承担相应的民事责任，金柱公司在二审中请求判令第三人刘峰承担相应的民事责任已超出本案二审审理范围。 综上，金柱公司的上诉理由部分成立。一审认定事实清楚，适用法律正确，但处理结果略有不当。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持四川省遂宁市中级人民法院于2019年1月20日作出（2017）川09民初9号民事判决第一项、第二项，第五项即：“四川金柱投资有限公司向四川省杰昂资产经营有限责任公司支付应分配售房款3592811元”“位于遂宁市河东新区杰昂资产经营有限责任公司所有”“驳回被告四川金柱投资有限公司的反诉请求”； 二、撤销四川省遂宁市中级人民法院于2019年1月20日作出（2017）川09民初9号民事判决第三项、第四项，即：“四川金柱投资有限公司向四川省杰昂资产经营有限责任公司支付违约金1800000元”“驳回原告四川省杰昂资产经营有限责任公司的其它诉讼请求”； 三、四川金柱投资有限公司向四川省杰昂资产经营有限责任公司支付违约金600000元 四、驳回四川省杰昂资产经营有限责任公司的其它诉讼请求。 一审案件受理费70741元，诉讼保全费5000元，由四川省杰昂资产经营有限责任公司负担15148元，四川金柱投资有限公司负担60593元；反诉费26742元，由四川金柱投资有限公司负担26742元。二审案件受理费53485元，由四川金柱投资有限公司负担42788元，四川省杰昂资产经营有限责任公司负担10679元。 本判决为终审判决。 审判长 王 惠 审判员 徐 红 审判员 刘长江 二〇二〇年二月二十八日 书记员 周鑫隆