广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤02民终2114号上诉人（原审被告）：广东昱元电梯工程有限公司（原韶关市昱元电梯工程有限公司），住所地：韶关市浈江区*************韶关碧桂园高山流水沿江路一层60商铺。法定代表人：刘发存，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈志斌，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：雷清荣，广东秦唐律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：伍军国，男，1973年9月24日出生，汉族，身份证住址：湖南省衡南县******枫树塘组，现住韶关市武江区**********。委托诉讼代理人：沈皓，广东中佑律师事务所律师。委托诉讼代理人：李一文，广东中佑律师事务所律师。上诉人广东昱元电梯工程有限公司（以下简称昱元电梯公司）因与被上诉人伍军国建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省韶关市浈江区人民法院（2018）粤0204民初2568号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月7日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人昱元电梯公司的委托诉讼代理人雷清荣、陈志斌、被上诉人伍军国的委托诉讼代理人沈皓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人昱元电梯公司上诉请求：一、撤销一审判决的第一项，改判昱元电梯公司只须支付3.1万元给伍军国；二、本案一、二审诉讼费用由伍军国承担。事实与理由：1.一审判决昱元电梯公司还要向伍军国支付7万元工程款是明显错误的，昱元电梯公司实际只须支付3.1万元给伍军国。依照双方合同约定，昱元电梯公司己按照合同支付了16.9万元工程款给伍军国，剩余的3.1万元应在该电梯交付使用后3个月内支付，当然由于双方还签订了《工程质量保证书》和《工程安全责任书》，《工程质量保证书》第7条明确约定，伍军国还须保证在交付使用后，在合同规定的期限内履行质量保修责任和义务。昱元电梯公司预付的3.9万元工程款，真实情况是，伍军国进场后称其有200多根脚手架被人盗取，须向昱元电梯公司预借工程款予以周转，昱元电梯公司于是提前预付了第四笔工程款3.9万元给伍军国。根本不是伍军国谎称的增加工程量的款项。2.伍军国提交的附加工程量确认函的照片，不能作为工程基础部分增加的证据，也不具有证明力。首先，该证据在一审质证阶段，昱元电梯公司否认其真实性、合法性，伍军国又无法提交证据原件，但令人遗憾的是一审法院还是作出了所谓的“依法认定该笔款项应是支付合同之外在施工过程中因山体渗水增加的附加工程量的费用”，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第七十条第一款的规定，请二审法院作出否定其证明力的评判。其次，从该照片显示的内容来看也是漏洞百出，从使用钩机的数量单位单价看，不可能需要10个班次，正常情况1个台班就能完成;从消耗的钢材看，伍军国又无法提供相应的购买材料的单据；从清理余泥运输费看，正常情况一车就可以运完；从混凝土的数量单位单价看，照片显示是47.8立方米，此用量大约是能浇筑8层井道的用量，与实际基础的用量完全不相符，且应该提供该用量的混凝土原材料的单据；从人工抽水看，这本来就是伍军国作为承包人在承包土建工程范围内的事务；从照片中的备注看，原设计为大板基础厚度70公分，伍军国陈述是大板基础厚度增加到400公分即4米，相当于增加了基础厚度1.7米，也不可能。又依照施工惯例，本工程基础部分为常规地质，如施工过程中发现有流沙塌方、地下埋有通讯电缆或确实需要移动原有的化粪池排水沟等等意外情况，是必须要与业主方就增加工程量及工程款这一重大问题进行协商的，并变更设计图纸，工期进行适当延长，但本工程自始至终都没有相关的情形出现。再次，该证据字体模糊不清，以所谓增加工程量及工程款的重大事项达成协议，但该协议上既没有公司法定代表人的签名，也没有公司加盖公章予以确认，显然是不合法的，同时也不符合常理。综上所述，一审判决在没有查清案件事实，适用法律错误的情况下，判决昱元电梯公司还要向伍军国支付7万元工程款是错误的。伍军国提交的附加工程量确认函的照片，不能作为工程基础部分增加的证据，系伪造的，也不具有证明力。请二审法院一并予以纠正，支持昱元电梯公司的合法的上诉请求。被上诉人伍军国答辩称：1.伍军国认为一审法院判决昱元电梯公司支付7万元工程款是正确的。3.9万元是该工程基础施工发生重大变化增加的工程款，2018年支付两次款项，说明3.9万元不是进度款，也不是预付款，而是增补款。2.确认函在表头已说清楚，是渗水增加工程的增补款，一审庭审昱元电梯公司对确认函的真实性是不予以否认的，3.9万元是在昱元电梯公司确认之后才付给伍军国，不是昱元电梯公司说的借支款，一审已经对该款项说明，伍军国不予以回应。3.昱元电梯公司说的几大疑点，施工过程中业主和发包方是到现场确认的，双方确认才施工的，是得到业主的许可的。一审法院经审理查明：一、关于涉案工程项目的合同情况。2017年12月26日，伍军国作为承包人与昱元电梯公司作为发包人签订《电梯井道土建工程部分施工建设合同》，约定昱元电梯公司将位于韶关学院韶州师范分院16栋2梯加建电梯的电梯井道土建部分，8层4站（详细设计图纸）给伍军国承包。承包范围是施工图内除合同约定的发包人分包项目外的全部土建工程、预埋工程和竣工所需的劳务、材料、设备、施工机械和服务等全部内容。具体的工作内容及要求在合同中进行了详细的约定。质量标准约定是按设计图的设计（设计院和厂家设计图纸）要求进行验收（其中主体为优质结构），通道为钢结构。合同价款金额20万元整；付款方式:开工10天内发包方向承包方支付3万元预付款，工程施工至四层时10天内发包方向承包方支付5万元进度款，主体完工10天内发包方向承包方支付5万元进度款，竣工验收合格10天内发包方向承包方支付4万元进度款，交付使用后3个月内发包方向承包方支付3万元尾款。合同约定，承包人向发包人承诺按照合同约定施工、竣工并要质量保修期内承担工程质量保修责任，具体内容以附件1（设计图纸，设计编号A144001127号）为准。还约定，发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。该协议的第二部分合同附件有设计图纸（设计编号A144001127号及厂家设计图纸）、工程施工安全责任书和工程质量保证书。合同订立后，双方基本按约定履行，该电梯加建工程于2018年8月10日经昱元电梯公司验收后出具了电梯井道土建验收证明。电梯井道土建验收证明中的施工单位是广东宇晟建设工程有限公司，伍军国自己陈述因其无施工资质，挂靠在广东宇晟建设工程有限公司。昱元电梯公司提交了接收业主签名的电梯竣工移交用户证明书证明已于2018年10月22日将电梯正式交付韶关学院韶州师范分院16栋2梯业主使用。二、关于涉案工程项目支付工程款情况。合同签订后，昱元电梯公司分别在2018年1月4日支付3万元，2018年1月25日支付3.9万元，2018年2月12日支付5万元，2018年5月31日支付5万元，共支付16.9万元给伍军国,伍军国确认已收到16.9万元，但是其主张2018年1月25日支付3.9万元的理由是昱元电梯公司另外支付的合同价款外增加的款项，为此伍军国提交了一张韶师因山体渗水增加的附加工程量确认函的照片，用以证明该笔3.9万元是昱元电梯公司支付的基础部分增加的款项，该照片中有伍军国签名以及昱元电梯公司公司经理陈志斌和另一名为刘石明的员工签名，日期是2018年1月22日。昱元电梯公司对该照片的内容真实性不否认。该院依法认定该笔款项应是支付合同之外在施工过程中因山体渗水增加的附加工程量的费用。由于双方对2018年1月25日支付的3.9万元是属于按合同内支付还是新增加的工程量的价款，是否在施工过程中改变图纸施工增加了通道长度，要不要支付增加工程量的费用发生争议诉至人民法院。还查明，昱元电梯公司于2019年4月经韶关市浈江区**监督管理局核准登记将企业名称由韶关市昱元电梯工程有限公司变更为广东昱元电梯工程有限公司。在诉讼过程中，伍军国申请对涉案的“韶关学院韶州师范分院16栋2梯加建电梯的电梯井道土建部分，8层4站”项目工程变更后的工程量中已完成的工程价款进行评估。该院经依法摇珠选定由韶关市建韶工程造价咨询有限公司（下称建韶造价公司）进行鉴定评估。伍军国应预付鉴定评估费5000元和按照建韶造价公司要求提供资料，经向伍军国释明后，伍军国未在规定的时间内提供鉴定资料，建韶造价公司请求该院按退回鉴定处理。伍军国向一审法院起诉请求：一、判令昱元电梯公司支付工程欠款98978元及利息（利息按照中国人民银行同期同类贷款利率的标准计算，从起诉之日起计算至昱元电梯公司还清欠款止）；二、判令昱元电梯公司承担本案的所有诉讼费用。一审法院审理后认为，本案属于建设工程施工合同纠纷。2017年12月26日，伍军国与昱元电梯公司签订《电梯井道土建工程部分施工建设合同》，昱元电梯公司将其与其他单位签订的韶关学院韶州师范分院16栋2梯加建电梯安装工程中的电梯井道土建部分，8层4站（详细设计图纸）发包给伍军国承包。《中华人民共和国特种设备安全法》第二十二条规定：“电梯的安装、改造、修理，必须由电梯制造单位或者其委托的依照本法取得相应许可的单位进行。”国务院颁布的《特种设备安全监察条例》第十八条规定：“电梯井道的土建工程必须符合建筑工程质量要求。电梯安装施工过程中，电梯安装单位应当遵守施工现场的安全生产要求，落实现场安全防护措施。……。”从事电梯安装、改建等应当经国务院特种设备安全监督管理部门许可，方可从事相应的活动。因伍军国是自然人，无相关的特种设备资质，故伍军国与昱元电梯公司签订的《电梯井道土建工程部分施工建设合同》无效，虽然该合同依法确认无效，但伍军国已实际进行了施工，并且该项目工程已经验收合格，昱元电梯公司应当按照约定给付工程款。本案工程总款为20万元，双方已经确认支付了16.9万元。根据查明事实，昱元电梯公司于2018年1月25日支付的3.9万元应是支付合同之外在施工过程中因山体渗水增加的附加工程费用，应予剔除。昱元电梯公司提出的2018年1月25日支付3.9万元是预付款，其未提供其他证据予以佐证，对昱元电梯公司提出的此主张，该院不予采纳。因此，昱元电梯公司实际支付涉案合同费用应为13万元。根据双方签订的《电梯井道土建工程部分施工建设合同》第一部分《协议书》第五条付款方式约定，昱元电梯公司前三笔应付工程款为13万元，剩余两笔分别为竣工验收合格10天内发包方（昱元电梯公司）向承包方（伍军国）支付4万元进度款以及交付使用后3个月内发包方向承包方支付3万元尾款。即昱元电梯公司还应在2018年11月8日及2019年1月22日分别支付4万元和3万元，共计7万元给伍军国。因此，昱元电梯公司尚欠工程款7万元，理应承担清偿责任。另外，伍军国提出涉案工程增补工程款28978元，并要求鉴定工程增补量，对此，该院认为，增加通道宽度已经是不争的事实，昱元电梯公司抗辩是伍军国擅自改变原来的图纸进行施工的，对此争议问题，该院认为，在施工过程中，增加工程量要消耗伍军国的成本，如果昱元电梯公司方不同意，伍军国增加其成本进行施工不合常理，所以，该院确认增加施工量是经双方同意，工程量增加了，但增加的工程数量是多少？因为没有确认的证据提交给法院，因此，应该对增加工程量的价格进行鉴定，在鉴定过程中，各方当事人均有提交鉴定资料的义务。伍军国在鉴定过程中未按该院指定的期限提交鉴定资料，经过催告仍不提交，且不能做出合理解释的，视为拖延提交鉴定资料，应承担举证不能的法律后果。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”伍军国主张昱元电梯公司涉案工程增补工程款28978元，只提供手写单据予以证明，该单据没有昱元电梯公司加盖公章或经授权委托的人员签字确认，昱元电梯公司对此不予确认，该证据不足以证明增补工程的工程款正好是28978元，该院对伍军国提出的此主张不予采纳。该院认定昱元电梯公司尚欠伍军国工程款不包含增加工程量部分为7万元。对于伍军国诉求的利息，涉案建设工程合同无效时，不再以合同约定的付款时间计付利息，伍军国要求利息从起诉之日起按照中国人民银行同期同类贷款利率的标准计算至偿还清之日止，符合法律规定，该院予以支持。一审法院经审理后于2019年8月26日作出一审判决：一、广东昱元电梯工程有限公司应于判决生效之日起十五日内支付工程款7万元及利息（利息从起诉之日即2018年11月8日起按中国人民银行同期同类贷款利率的标准计算至付清之日止）给伍军国；二、驳回伍军国的其他诉讼请求。案件受理费减半收取计1137元，由广东昱元电梯工程有限公司负担。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实予以确认。二审补充查明，昱元电梯公司的委托诉讼代理人陈志斌在一、二审中对伍军国提供的因山体渗水增加的附加工程量确认函的照片的内容真实性未否定，其亦承认机房和地坑存在渗水的情况。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”和《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条第一款：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，结合双方当事人的上诉、答辩意见，本案争议焦点是案涉3.9万元是支付合同内的工程款还是合同外因山体渗水增加的附加工程费用。从本案查明的事实看，昱元电梯公司和伍军国签订合同后，伍国军进场施工，昱元电梯公司分别先后共支付16.9万元给伍军国,伍军国确认已收到16.9万元，该16.9万中包含2018年1月25日支付的3.9万元，伍国军认为是昱元电梯公司另外支付的合同价款外增加的款项，为此伍军国提交了一张韶师因山体渗水增加的附加工程量确认函的照片，用以证明该笔3.9万元是昱元电梯公司支付的基础部分增加的款项，该照片中有伍军国签名以及昱元电梯公司公司经理陈志斌和另一名为刘石明的员工签名，日期是2018年1月22日。昱元电梯公司对该照片的内容真实性不否认，亦承认工地存在渗水的情况。因此，一审法院认定该笔款项应是支付合同之外在施工过程中因山体渗水增加的附加工程量的费用并无不当。昱元电梯公司上诉对此提出异议，认为确认函系伪造的意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。综上所述，昱元电梯公司的上诉请求不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费775元，由上诉人广东昱元电梯工程有限公司负担。审判长  张立新审判员  庄少山审判员  李飞洲二〇二〇年二月七日书记员  陈敖明