山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终176号上诉人（原审被告）：谭新，女，1972年5月7日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：吴洪军（系谭新之夫），男，1970年11月2日出生，汉族，住址同上。被上诉人（原审原告）：济南万达城建设有限公司，住所地济南市。法定代表人：齐界，执行董事委托诉讼代理人：唐瑾，女，该公司工作人员。上诉人谭新因与被上诉人济南万达城建设有限公司（以下简称万达城公司）商品房预约合同纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2019）鲁0112民初7688号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月7日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。谭新诉请求：1.撤销原判决；2.继续履行合同；3.赔偿损失；4.本案一、二审案件诉讼费、受理费、律师费等所有费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审程序不合法。（1）一审庭审中上诉人提出五条11款19项抗辩理由，一审法官一条未审，在庭审及判决中对上诉人提出的抗辩理由全部忽略，直接选择了“如果”解除合同这种“有罪推论”、“偏向性审判”、“诱导性审判”方式进行审理和判决，也就是说在在审理前已经做出了解除合同的判决！显然这种先出判决后审理理由“填空”的方式有违法律程序（2）在先出判决后审理的“假设”及“诱导性审判”的前提下审理法官虽然在庭审中让上诉人提交了损失及要求赔偿的证据材料（也要求上诉人在庭后继续补充再提交证据材料），庭审中未明示是否反诉同庭审理，严重侵害了上诉人利益。严重违背了公平、公正的审判原则。2.一审法院对事实认定不清，法律适用不当。（1）2018年1月27日，上诉人谭新根据被上诉人提供的沙盘布局和楼书规划图，决定购买万达城公司开发的济南XXXX号楼XXXX室房产一套。当日双方签订了编号为XXXX《商品房认购协》，该协议明确约定了当事人名称、姓名和住所、商品房基本状况、商品房的销售方式、商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、违约责任、约定的其他事项等主要内容，且开发商已收取60%总房款，剩余40%购房款（人民币合计柒拾玖万元）已获银行审批待放款。根据最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释第五条商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，双方签订的编号XXXX《商品房认购协》应当认定为商品房买卖合同之规定。一审法院显然对事实认定不清，法律适用不当。（2）一审法院审理判决有违合同法：根据《合同法》第八条依合同履行义务原则，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。截止2018年2月2日上诉人已交付60%的购房款，剩余40%购房款银行贷款也已经获得银行获批待放款，显然上诉人本意就是购房；另外济南市建委及济南市工商局联合制定的《商品房买卖合同》已在政府房管部门登记，双方对《商品房买卖合同》条款均无争议！所购房产已竣工待交付，上诉人一直强调同意签署主合同，所以双方应当依法履行合同义务。一审法院对万达城公司要求解除合同的请求本院予以支持显然不符合《合同法》依合同履行义务原则。（3）《补充协议》只是对《商品房买卖合同》中未明确或者约定不清的条款进行补充，不是必须捆绑签署，更不能因为不签署违法的补充协议灭失《商品房买卖合同》主合同的法律效力和履行原则。（4）上诉人在向济南市纪委举报，后经历城工商局及济南市建委督办开发商做了部分修改，也提供了修改后的《补充协议》版本，也就是说《补充协议》是可以修改的，修改后的补充协议任然多处存在违反“最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释”及《商品房销售管理办法》的有关规定，既然是违法就应立该进行修改更正而不应采取赤裸棵摆出“我就是违法，就是不修改”作为拒绝修改的借口，更不是要求解除合同的理由！所以开发商要求解除合同无法律依据，纯属开发商利用格式合同恶意解除合同行为！严重违背合同法诚实守信的原则和遵纪守法的原则。为此2018年6月8日七部委也下发了《关于在部分城市先打击侵害群众利益违法违规行为治理房地产市场乱象专项行动的通知》其中就有对房地产开发企业“利用合同格式条款，免除自身法定义务、加重购房人责任、排除购房人合法权利”的行为应进行严厉打击。本案这么典型的案例一审法官对此置若盲闻，不知其用意何在?（5）一审判决中写道“在万达城公司拒绝修订的情况下，双方已客观上不能订立……本院认为……合同条款不能达成一致的情况下，商品房认购协议的合同目的已不能实现，故对万达城公司要求解除合同的请求本院予以支持”。拒绝修订的前提首先是在合法的前提下，补充协议很多条款明明违法还拒绝修订，这是什么逻辑。（6）认购协议及现场展示沙盘存在多处欺诈行为，被上诉人反而作为上诉人违约的理由进行举证，一审法院不但不予审理反而在判决中引用这些存在欺诈性语句，显然是在偷换概念和偏袒。认购协议中规定‘签订本认购协议前，甲方己向乙方出示并在销售现场公开展示了下述文件，并已按乙方要求做出合理说明。乙方确认己详细阅读并充分理解下述文件，并保证不以《济南市商品房买卖合同》（含附件及补充协议，下称“商品房买卖合同”）条款没有理解、无法达成一致或其它任何非双方约定或法律规定事由为由，拒绝或拖延签订商品房买卖合同及相关文件，否则视为乙方违约际情况是被上诉人未真正公示商品房买卖合同及补充协议的具体内容，也未向上诉人方做出合理的解释说明而是按照甲方的意愿强加给乙方的合同条款埋下伏笔。如果当时知道被上诉人提供的补充协议中存在这么多霸王条款我们肯定不买这个房子。3.给予经济赔偿。《商品房认购协》第五条“乙方须在签订本认购协议之日起当日内---与甲方签订商品房买卖合同及相关文件”但是被上诉人均已各种理由未按《商品房认购协》的约定“签订本认购协议之日起当日内”及时履行自己的义务与上诉人签署商品房买卖合同，被上诉人已经构成违约。被上诉人应该向上诉人支付资金使用成本（首付款中通过银行贷款取得60万元，贷款利率6.525%，另外有60万元个人借款，年利率20%：车位款中有13万元个人借款，年利率20%，剩余17万为自有资金）自交款之日起至签署商品房买卖台同止。综上所述，无论是在事实上，证据上以及在合同本身理解上，谭新都没有违反合同约定，而是万达城公司应该履行、能够履行、违法拒不履行、试图绑架法律为其充当其保护伞、谋不当得利、侵害购房人合法权利。恳请二审法院支持谭新的上诉请求。万达城公司辩称，坚持一审诉讼请求及一审答辩意见。万达城公司向一审法院起诉请求：1.判令解除万达城公司与谭新签订的关于XXXX号楼XXXX单元XXXX室的商品房认购协议；2.判令谭新配合万达城公司办理XXXX号楼XXXX单元XXXX室的网签撤销手续；3.判令谭新向万达城公司支付利息损失（以79万元为基数，按同期贷款利率支付自2018年3月1日至2019年8月1日的利息，共计48683元）；4.诉讼费用由谭新承担。诉讼过程中，万达城公司放弃第3项诉讼请求。一审法院认定事实：1.2018年1月27日，万达城公司（甲方）与谭新（乙方）签订《商品房认购协议》（合同编号：XXXX），合同约定：谭新自愿认购万达城公司开发的济南XXXX号楼XXXX室，商品房建筑面积约为137.36平方米，房屋单价14500元，总价款1991720元，其中首期房款（含已付定金）601720元，余款139万元通过按揭贷款方式支付。协议第一条载明：签订本认购协议前，甲方已向乙方出示并在销售现场公开展示了下述文件，并已按乙方要求做出合理说明。乙方确认已详细阅读并充分理解下述文件，并保证不以《济南市商品房买卖合同》（含附件及补充协议）条款没有理解、无法达成一致或其他任何非双方约定或法律规定事由为由，拒绝或拖延签订商品房买卖合同及相关文件，否则视为乙方违约，按本协议第六条第1款的约定处理…3、乙方将签订的商品房买卖合同及补充协议、《临时管理规约》和《前期物业服务合同》…上述文件的第3、4条以乙方签署版本为准，其余内容以甲方张贴在本项目营销中心的版本为准。协议第五条约定：“乙方须在签订本认购协议之日起当日内，持本认购协议原件、定金（发票）收据原件、签订商品房买卖合同资料原件（包括按照本地住房限购政策要求应由乙方提供的证明其具备购房资格的证明、书面承诺等、身份证、印章、相关文件资料、贷款资料）甲方要求的其他手续资料及全部购房款（如为按揭贷款或分期付款购房，则为首期房款）及其他全部款项后，与甲方签订商品房买卖合同及相关文件。”协议第六条第一款约定：“六、认购协议终止、解除及没收定金：1、如因乙方未带齐第五条约定资料或未交纳全部购房款（如为按揭贷款或分期付款购房，则为首期房款）或因其他乙方原因导致双方未能在本协议第五条约定期限内签订商品房买卖合同及相关文件的，乙方即构成违约，甲方有权解除本认购协议，甲方据此解除本认购协议的，甲方有权在不通知乙方的情况下另行出售该商品房，且甲方有权没收乙方所付定金，乙方无任何异议，且乙方自行承担因此遭受的全部损失。”认购协议签订当日，谭新向万达城公司交纳了首期房款601720元。之后，万达城公司与谭新协商一致，变更首期房款数额，谭新于2018年2月2日又向万达城公司交纳购房款60万元，剩余79万元双方约定通过按揭贷款方式支付。2.2019年1月11日，万达城公司为谭新办理了案涉房屋的网签手续，并向谭新寄送了商品房买卖合同（含附件五补充协议）文本。谭新认为商品房买卖合同及其补充协议存在诸多不合理条款，故拒绝签订，并向“12315”平台进行投诉。济南市历城区市场监督管理局于2019年4月22日作出行政处罚决定书，认为补充协议中部分条款未遵循公平原则确定双方权利和义务，即排除了消费者的权利又加重了消费者的责任，主要体现在乙方不得因此向甲方提出权利主张或索赔要求，及出卖人逾期交房支付的违约金明显低于买受人逾期付款支付的违约金，并据此向万达城公司作出警告及罚款8000元的处罚决定。之后，万达城公司针对处罚决定书中载明的不合理款项，对补充协议的部分条款进行了修订。谭新认为万达城公司修订后的补充协议仍然存在诸多不合理条款，故不同意签订。3.2019年8月，万达城公司向谭新寄送了《催办通知书》，通知书载明：“尊敬的谭新女士:您认购了我司开发建设的XXXX号楼XXXX单元XXXX室商品房(下称该“商品房”),总房款共计人民币1991720元,已收到您支付该商品房的首付款人民币1201720元整。但截至发通知之日,虽经我司多次催告,您仍未与我司签署正式的《济南市商品房买卖合同》,且仍未向我司支付剩余购房款,您的行为违反《商品房认购协议》的约定,已构成违约。基于上述情况,我公司再次郑重通知如下：请您于本通知送达之日起7日内到我司售楼处与我司签署正式的《济南市商品房买卖合同》,并按《商品房认购协议》的约定向我司支付剩余购房款790000元整。如您在上述期限内未能履行上述义务,则我司将根据《商品房认购协议》的约定追究您的违约责任。感谢您对本项目的关注和支持!”4.2019年8月18日，谭新向万达城公司邮寄《关于督促济南万达城建设有限公司为购房人开具发票及签署的函》,该函载明：“济南万达城建设有限公司：根据你单位(济南万达城建设有限公司)与我本人签订的编号XXXX《商品房认购协》第五条‘乙方须在签订本认购协议之日起当日内,……与甲方签订商品房买卖合同及相关文件’。你单位采用欺诈手段获取首付款,无偿占用一年半多时间,严重违反诚实守信合同签署原则:《商品房认购协》签署当日我已按协议要求支付30%合计601720元购房款,剩余房款采用银行按揭方式支付,2018年2月2日双方同意后又支付600000元购房款,你单位一直未履行自己的义务与购房人签署济南市建委与工商局联合制定的《济南市商品房买卖合同》及开具购房发票。之后在多次致电置业顾问及你单位法务部门催办的情况下,你单位任然以强迫我签署不平等霸王补充协议为由未履行合同义务。现再次督促你单位于收到本督促函5日内与我签署济南市建委和工商局联合制定的《济南市商品房买卖合同》及开具已交购房款发票事宜并承担相关法律责任。否则,我将保留采取法律手段维护我的合法权益。”该函被拒收退回。5.另，谭新于2018年5月在案涉楼盘购买车位2个，价格为15万元/个，共计30万元，谭新已于2018年5月6日付款5万元、于2018年5月13日付款30万元。一审法院认为，万达城公司与谭新签订的《商品房认购协议》，系双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。该协议签订后，谭新按照双方约定向万达城公司交付购房款1201720元。关于万达城公司要求解除双方签订的商品房认购协议的问题，谭新述称，其同意签订商品房买卖合同的主合同，但不同意签订补充协议，万达城公司明知补充协议存在诸多不合理条款，却要求捆绑签订该协议，导致双方一直没有签订商品房买卖合同。万达城公司述称该份补充协议是按济南市历城区市场监督管理局对万达城公司的行政处罚进行的修正，万达城公司不存在违约情形，不同意再对补充协议的合同条款进行修改。双方在签订商品房认购协议后，应按该协议的约定通过协商的方式订立商品房买卖合同。在谭新对万达城公司进行投诉后，万达城公司根据行政处罚决定对部分补充协议条款进行了修订。现谭新认为万达城公司提供的修订后的补充协议条款，仍然存在诸多不公平、不合理条款，要求万达城公司再行修订。在万达城公司拒绝修订的情况下，双方已客观上不能订立商品房买卖合同。一审法院认为，双方在对商品房买卖合同及补充协议的合同条款不能达成一致的情况下，商品房认购协议的合同目的已不能实现，故对万达城公司要求解除商品房认购协议的诉讼请求，一审法院予以支持。根据法律规定，合同解除后，因合同取得的财产，应当予以返还。本案中，谭新在签订商品房认购协议后支付购房款1201720元，万达城依法应予返还。另，谭新表示如果解除商品房认购协议，还应解除其为购买两个配套车位与万达城公司签订的车位认购协议，并要求万达城公司返还已付车位款30万元。对此，万达城公司表示同意一并解除谭新购买两个车位的车位认购协议，并返还已付车位款30万元。一审法院认为，当事人协商一致，可以解除合同，故在双方均同意解除车位认购协议的情况下，双方签订的车位认购协议解除，万达城公司应当返还谭新已付车位款30万元。关于谭新主张的按融资成本计算的资金占用费等其他相应损失，万达城公司均不予认可。对此，一审法院认为，谭新仅就其主张的上述损失提出抗辩，并未提起反诉，故对谭新主张的上述损失本案中不予处理，谭新可另案主张权利。关于万达城公司要求谭新协助其公司办理撤销网签手续的问题，本案中，谭新向万达城公司提供了购房所需的相关个人资料，亦支付了购房首付款，万达城公司有理由相信双方将行签订《济南市商品房买卖合同》，从而办理了涉案房屋的网签手续，在双方未能签订《济南市商品房买卖合同》，且商品房认购协议已解除的情况下，基于公平原则，谭新应当协助万达城公司办理撤销网签手续。判决：一、解除济南万达城建设有限公司与谭新于2018年1月27日签订的商品房认购协议（协议编号XXXX）；二、谭新于判决生效之日起十日内协助济南万达城建设有限公司办理济南XXXX号楼XXXX室的网签撤销手续；三、限济南万达城建设有限公司于判决生效之日起十日内返还谭新购房款1201720元；四、限济南万达城建设有限公司于判决生效之日起十日内返还谭新车位款30万元。案件受理费100元，减半收取计50元，由济南万达城建设有限公司、谭新分别负担25元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。谭新提交：证据1.个人借款转账记录两张及收到条，证明上述购房资金有一部分来源于个人借款。证据2.给济南市纪委邮寄的投诉信，投诉济南市建委及济南市历城区市场监管局关于万达城公司购房合同存在霸王条款修改不到位的情形。证据3.济南市历城区市场监管局邮寄的济南万达城有限公司修改后的补充协议，证明万达城建设有限公司要求与购房人签署的补充协议是可以修改的。万达城公司发表质证意见：对证据1，上述证据目的不予认可，谭新的购房款资金来源与本案争议焦点无关，不予质证；对证据2，本公司对此不知情，不发表质证意见；对证据3，这是我们给市场监督管理局提供的新版本补充协议。对其证明目的有异议，万达城公司在一审案件起诉前已经多次跟谭新就合同条款事项进行了沟通。另一位客户张某已接收当时公司提供的合同版本，签署了相关的合同协议，因与谭新一直无法就合同条款达成一致，故我司诉至法院，要求解除与谭新的商品房认购协议。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。《商品房销售管理办法》第十六条规定，商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的方法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项。谭新与万达城公司于2018年1月27日签订涉案商品房认购协议，该协议对房屋价款及付款方式、认购协议终止解除及没收定金、纠纷处理等作出约定，但对包括交付使用条件及日期在内的上述第（五）（六）（七）（八）（九）（十）（十二）等内容未予具体涉及，该认购协议签订目的在于签订商品房买卖合同和办理有关手续。综上，谭新关于涉案商品房认购协议应认定为双方商品房买卖合同的主张不能成立。在谭新与万达城公司签订商品房认购协议后，未能协商一致签订商品房买卖合同及补充协议。谭新主张，双方对商品房买卖合同内容无异议，系因万达城公司要求捆绑签订违法的补充协议，导致双方未能达成一致。本院认为，涉案商品房买卖合同及补充协议共同对双方权利义务等进行约定。万达城公司在济南市历城区市场监督管理局对其进行行政处罚后已对补充协议进行了修改。谭新主张补充协议仍有违法之处，要求万达城公司再行修订，在万达城公司拒绝修订情况下，双方不能就商品房买卖的具体事宜达成一致意见，客观上已无法订立商品房买卖合同。谭新关于双方继续履行合同的主张不能成立。谭新另主张，万达城公司应支付其因购房产生的资金使用成本。因一审中谭新未就其损失提出反诉，现二审不予审理，谭新可另行主张权利。综上所述，谭新的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人谭新负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 静审 判 员  李莎莎审 判 员  焦玉兴二〇二〇年二月十一日法官助理  刘绍琰书 记 员  赵雪晗