广东省广州市越秀区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0104民初39461号原告：广东腾南网络信息科技有限公司，住所地：广东省广州市越秀区广州大道中289号南方传媒大厦B座九楼全层。法定代表人：郑君，董事长。委托诉讼代理人：陈俊伊，广东环球经纬律师事务所律师。委托诉讼代理人：邹知佚，广东环球经纬律师事务所律师。被告：西藏秦渝文化传播有限公司，住所地：西藏自治区拉萨市城关区林廓北路嘉和丽景小区11栋1单元4-2号。法定代表人：罗思彬，执行董事。委托诉讼代理人：胡宝珠，广东知泓律师事务所律师。委托诉讼代理人：占伟彬，广东知泓律师事务所实习律师。原告广东腾南网络信息科技有限公司诉被告西藏秦渝文化传播有限公司合同纠纷一案，本院于2019年8月30日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人陈俊伊、邹知佚，被告的委托诉讼代理人胡宝珠、占伟彬均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告向原告支付2018年第三季度、第四季度代理费人民币80万元；2.判令被告向原告支付逾期履行付款义务的违约金（按协议书标的30%）人民币24万元；3.请求判令由被告承担全部诉讼费用。事实和理由：原被告双方于2018年7月签订《代理合作协议书》。根据本协议书约定，原告同意由被告代理腾讯西藏区域的政务旅游广告业务，提供被告广告资源及内容资源合作权益，被告应完成广告代理任务总额为人民币80万元。根据双方约定，被告应在协议书签订后7个工作日内向原告支付代理协议书保证金人民币8万元，并应于2018年8月10日前支付第三季度代理费人民币48万元、2018年11月10日前支付第四季度代理费人民币32万元。若被告逾期付款，原告有权取消被告代理资格、停止广告投放、没收被告的保证金，并要求被告承担协议书标的30%的违约金，即人民币24万元整。协议书签订之后，被告仅向原告支付代理合同保证金人民币8万元，未按照协议约定向原告支付第三季度代理费人民币48万元、第四季度代理费人民币32万元。被告的行为已构成重大违约，导致原告遭受巨大损失，原告为维护自身合法权益，特向法院提起诉讼，请求法院依法支持原告的全部诉讼请求。被告辩称，在合同履行过程中被告难以按照合同约定履行，原告要求的违约金过高。经审理查明，2018年7月1日，原告（甲方）与被告（乙方）签订《代理合作协议书》，约定：甲方同意由乙方为其广告代理商，代理腾讯区域西藏地区的政务旅游行业业务。一、协议有效期自2018年1月1日起至2018年12月31日止。二、合作内容。1.合作范围为腾讯西藏区域的政务旅游业务。2.广告资源合作权益。（1）腾讯新闻APP区域页卡（暨腾讯新闻客户端城市页卡）内所有资源，包含标准广告类与非标准广告类（包括在区域页卡内的既有广告资源与新增广告资源）及政务页卡、旅游页卡，以及后续由甲方增开与运营的其他页卡，具体以甲方确认为准。（2）腾讯网城市频道（××）、腾讯网旅游频道（××）首页及下辖子频道或栏目广告。（3）其他由甲方开发或认可的广告产品。（4）合同执行期间，双方通过协商确定增加的广告位及广告产品。（5）具体资源以甲方通知（包括但不限于邮件、书面通知）为准。3.内容资源合作权益。（1）在合作期限内，乙方拥有腾讯新闻APP区域页卡、政务页卡、旅游页卡及腾讯网城市频道、腾讯网旅游频道内容资源合作权益。（2）“腾讯城市”、“腾讯旅游”、“腾讯政务服务”微信官号内容资源合作权益。（3）内容资源合作方式&约定：乙方拥有区域页卡、政务页卡、旅游页卡文章发布权益，乙方需通过腾讯om平台（企鹅号）作为文章内容输入的唯一载体，乙方要求发布的文章内容经甲方审核无误且符合对应页卡调性后，给予乙方每天20篇文章拉取推荐权益；涉及腾讯网城市频道、腾讯网旅游频道内容推广文章，需为在http://www.qq.com域名下发布文章内容，如乙方发布第三方（非该域名下）文章内容需要经过甲方平台审核；资源通过排期系统预定，遵循先到先得的原则；文章内容审核、调性判定及推荐由甲方具有最终决定权。4.乙方不允许在甲方未出书面形式确认的情况下对本条第2、3款约定的广告、内容资源合作权益进行任何形式的代理权分包或转包。5.甲方有权随时查阅乙方跟客户签订的实际合同，乙方需无条件配合。三、合同任务金额与结算。1.合同任务金额。（1）在合同履行期间，乙方向甲方缴纳的任务总额为人民币80万元，该任务额为乙方以结算价实际支付甲方的金额。（2）乙方向甲方缴纳的任务总额中，总金额20%用作本协议第二条第2款约定的广告资源的投放结算（在合同有效期内执行完毕），此部分配比为1:2，配送按刊例价核算，配送仅限腾讯网旅游和城市频道资源（硬广50%，非标50%）；如果乙方广告投放超出任务总额的20%，超出部分（包括但不限于广告资源、活动执行、开发、设计制作等非本协议第二条第3款约定的内容资源）需根据甲方的销售政策单独结算且不计入本合同总任务；总金额80%为通过其他运营方式须完成的任务额。（3）如乙方客户指定甲方作为合同的签约或履行主体，则该合作营收金额在扣除一切成本（包括但不限于税费、管理费、活动执行费、开发费、设计制作、人工成本等，具体以甲方核算金额为准）后，利润由甲乙双方五五分成，该分成计入乙方的任务总额；项目涉及的执行交付乙方享有优先外包权，但要符合市场价及甲方的外包流程规范。（4）若乙方逾期支付任务款（含任务款及超额部分执行款），甲方有权终止合作；同时甲方将对乙方未支付的拖欠款项按日息千分之三收取逾期付款违约金，直至付清欠款（含逾期付款违约金）。（5）2018年任务季度分解及付款时间为：2018年8月10日前支付2018年Q3代理费48万元（合同金额比例60%），2018年11月10日前支付2018年Q4代理费32万元（合同金额比例40%）。2.乙方同意缴纳任务总额10%的代理合同履行保证金8万元，保证金需在合同签订后7个工作日内缴纳；若保证金未按时支付，甲方有权取消乙方代理资格；本合同执行完毕，在乙方按照本合同约定完成合同任务，并结清全部任务款及超额部分相对应的分成，无其他违约违规行为的情况下，在本协议执行完毕后30个工作日内将保证金退还给乙方，或冲抵2018年度最后一笔应付款；若本合同总额未执行完毕或乙方有任何违约行为，此保证金不予退还。……四、广告政策及审核。……2.广告资源乙方必须执行刊前付款，否则甲方有权不予刊发。3.签订本协议后，代理范围内涉及的广告业务承揽、合同签订、广告制作、广告内容、形式的合法性审查、广告款项的收取等工作全部由乙方承担。……七、声明及保证。……2.对协议内容做出任何修改或补充，甲、乙双方应以书面协议方式进行；……八、违约责任。1.本协议各方应正当行使权利，履行义务，保证本协议的顺利履行。2.任何一方违反本协议项下的任何规定，均应当承担违约责任；给对方造成损失的，应赔偿对方由此遭受的直接和间接经济损失。九、合作生效及终止。1.本协议自甲、乙双方加盖印章之日起生效。2.任何一方可在另一方发生重大违约行为并在该违约方收到守约方关于违约行为已发生并存在的通知的7天之内仍未能对违约行为作出更正之时，通过向另一方发出一份通知的方式立即终止本协议并要求违约方赔偿全部损失。3.合同双方均可提出提前终止合作关系的请求，但必须提前30天以书面形式提前通知对方，经双方协商同意后方可终止协议，否则双方均须继续履行本协议。4.在本协议提前终止的情况下，在此之前签订并尚未履行完毕的合作频道内的合同应甲乙双方协商处理。……7.若乙方合同期内中途单方面终止合作，甲方有权不退还代理费和保证金；若内容以及客户相关工作交接顺利，可协商退还保证金。8.本协议的提前终止不应影响双方于本协议提前终止日之前根据本协议已产生的权利和义务。……10.若乙方逾期30日仍未付款，视之为单方面以实际行为终止本协议，甲方可招募新的代理商；乙方需继续履行支付欠款义务，同时向甲方支付合同标的30%的违约金。……十二、其他条款。1.在本协议生效后，甲、乙双方应全面履行本协议约定的义务，任何一方不履行或不完全履行约定义务，应承担相应违约责任，并赔偿因此给对方造成的全部损失。2.本协议的任何一方未能及时行使本协议项下的权利不应被视为放弃该权利，也不影响该方在将来行使该权利。原告为证明其发布新闻为被告在内的腾讯政务旅游代理商授牌，提交了2018年6月25日的腾讯甘肃公众号截图。截图显示：2018年6月21日，腾讯政务旅游为包括被告在内的合作伙伴举行授牌仪式。2018年8月2日，被告向原告支付保证金8万元。2018年11月28日，原告向被告邮寄《律师函》，要求被告在收到函件后3个工作日内向原告支付2018年第三季度、第四季度的代理费合计80万元及逾期付款违约金，否则原告将终止与被告的合作代理，招募新的代理商等。原告拟证明原告为代理商说明广告下单流程事宜以及被告可以通过该群与原告沟通合同履行过程中的问题，提交了原告与各个代理商等的微信群自聊天记录。该微信群的人员包括刘静岸、刘德洋、钟灿群等人。原告主张其中刘德洋是被告的工作人员，刘静岸为原告的工作人员，钟灿群为深圳市腾讯计算机系统有限公司的工作人员。微信群的截图未显示被告方的聊天记录。原告还提交了刘静岸与刘德洋的微信聊天记录，显示刘德洋自称为被告的人员，并向原告咨询一些问题。被告确认上述两份微信聊天记录，但认为微信群的记录并未涉及被告，刘静岸与刘德洋的微信聊天记录也只能证明原告使用系统对区域代理商的招商行为进行统一管理，并且对下单流程进行介绍或者指导使用也是在原告的职责范围之内。被告提交了“Nex付强”（微信号：×××，电话号码：134××××4292，下称付强）与“小小小小罗”（下称小罗）的微信聊天记录截图，拟证明被告与原告曾就合同执行进行了反复沟通，因双方对于实际需求落地方案有较大分歧，一直无法真正促成客户成交，以致合同履行非常困难。截图内容包括：2018年9月7日，小罗称，“我们是代理商，是在开发市场，先把东西给人家做进去，不像总部那样大牌子。很简单一个事情，落地方案，报价，成本，拿到手，我们直接去对接就完了，前期需求都对接了”，付强称，“你们代理的啥？你们是当地的独家代理，走出去就是代表腾讯的，……腾讯的牌子，你在当地就是腾讯”，小罗称，“总结就是我们能力差，东西消化不了，推不动”，付强称，“……也要看把控能力、看投入产出比。……找到适合自己的，能把控能赚钱的，重点发力，这需要项目的累积……”，小罗称，“我现在不晓得成本、利润，你这边前期先帮我一下，出几个方案思路……”，付强称，“我不是正在做吗”，小罗称，“对不起，我理解错您的意思了，很急，我们想尽快发展起来”，付强称，“……消化我给你的案例和资料，比如今天上午我发给你的企鹅看世界招商方案，应该找什么样的客户，谈的时候怎么介绍，除了你，你的团队的成员，能不能介绍清楚？”付强向小罗转发以下内容：“关于区域合作伙伴任务金的收取：9月15日是Q3任务金收取的截止时间；超出时间执行迟纳金政策，从缴纳的保证金中扣除；月底前没完成任务金支付的，我们将终止合作，收回授权牌。”被告未能出示上述截图的原始载体，被告提交的截图也未显示“小小小小罗”的微信号等信息。原告认为深圳市腾讯计算机系统有限公司是有个叫付强的工作人员，但并非原告的工作人员，无法确认截图是否存在删减或篡改，故对该截图不予确认，该证据证明的是合同履行的问题，提到的是客户的开发，根据双方合同约定这是被告的义务，原告提供的是广告投放和广告代理权限，不包括客户资源的开拓。原告提交了邮件截图，拟证明原告告知被告第三季度付款事宜以及延期未消耗的广告资源迟延至2018年10月31日，被告在邮件中确认2018年7月1日至2018年10月31日期间非标订单和冲量订单，应向原告支付款项。邮件截图显示：2018年9月14日，原告人员刘静岸向被告发邮称，“由于这个月底是Q3季度末，请依据代理合作协议上任务季度分解于9月15日前邮件发送非标及冲量订单至全国AE，另Q3广告资源未消耗任务执行期间可延长至10月31日，逾期仍无投放则视为已消耗”；2018年9月20日，被告人员向原告方人员发邮称，“尊敬的各位领导，这是西藏腾讯政务旅游（西藏秦渝文化传播有限公司）的冲量下单表，请各位领导查阅”，落款处为被告的法定代表人罗思彬，邮件附件为两份《腾讯·地方站（网站、客户端）商业广告订单》，载明客户名称均为被告，联系人均为刘德洋，投放期限为2018年7月1日至2018年10月31日的冲量订单实收金额为96000元，投放期限为2018年7月1日至2018年10月31日的非标订单实收金额为384000元。上述两份订单的代理公司签章处均加盖有被告公章，并载明日期为2018年9月21日。诉讼中，原被告共同确认：合同签订后才开始履行，并不存在合同签订前就有实际履行合同的情况，合同也是约定签订之后的代理费，并没有约定合同签订前的代理费；被告仅支付了保证金8万元；原告未向被告退回保证金。原告表示其已按照合同约定将保证金没收。被告主张曾向原告口头提出过解除合同，原告对此不予确认。被告表示其向原告主张解除合同的理由是：原告一直没有提供资源，被告在履行合同过程中发现难以按照合同约定履行。原告则表示：原被告签订的合同中承诺的资源包含两方面，一是广告资源合作权益，二是内容资源合作权益，均约定原告向被告提供广告投放的代理权，合同并未约定原告要负责客户的拓展与开发以及共同完成销售额；被告是一家从事广告代理的公司，具有足够的专业能力，理解该代理合作协议书的内容条款，故被告所述不是事实。本院认为，原告与被告签订的《代理合作协议书》是双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方具有法律约束力。本案的争议焦点为：一、被告应否向原告支付代理费；二、原告主张的违约金是否过高。关于争议焦点一。协议约定第三季度的代理费48万元的支付时间为2018年8月10日前，但原告在邮件中将该付款期限变更至2018年10月31日，且被告于2018年9月20日向原告发送的订单载明的订单投放期限至2018年10月31日，故双方已实际上将合同约定的第三季度代理费48万元的支付时间变更为2018年10月31日。《代理合作协议书》约定，若被告逾期30日仍未付款，视之为单方面以实际行为终止本协议。被告至今未支付代理费，故其已于2018年12月1日以实际行为终止协议。《中华人民共和国合同法》第九十一条规定：“有下列情形之一的，合同的权利义务终止：……（七）法律规定或者当事人约定终止的其他情形。”第九十八条规定：“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”据此，合同的权利义务已于2018年12月1日终止，被告应向原告支付合同终止前的代理费即726956.5元（480000+320000÷92×71≈726956.5）。对于原告主张被告支付第三季度及第四季度的代理费合计80万元的诉讼请求，本院在上述金额的范围内予以支持，对于超过部分予以驳回。被告表示原告未提供资源，但未明确是何种资源，而协议约定原告提供的是腾讯新闻、腾讯政务、腾讯旅游等APP区域页卡、微信号等广告发布、文章发布等权益，被告未能提供证据证明原告未向被告提供合同约定的权益，故对于被告的该项抗辩意见，本院不予采纳。关于争议焦点二。协议约定，若被告合同期内中途单方面终止合作，原告不退还代理费和保证金，被告需向原告支付合同标的30%的违约金。如前所述，被告已以实际行为终止协议，故原告有权没收被告支付的保证金8万元。原被告均确认原告至今未退还保证金，且原告表示已按合同约定对该保证金进行没收。因此，第二个争议焦点的实质为原告是否能在已没收保证金的情况下再主张违约金。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，违约金的性质以补偿性为主、以惩罚性为辅，违约金的计算应以实际损失为基础，补偿非违约方的损失，而非严厉惩罚违约方。在原告未举证证明因被告的违约行为而造成原告的实际损失超过8万元的情况下，本院从公平原则衡量，认定原告没收保证金8万元已弥补其损失，再行主张违约金24万元明显过高，本院不予支持。被告抗辩违约金过高的意见，本院予以采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十一条、第九十八条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决如下：一、自本判决发生法律效力之日起十日内，被告西藏秦渝文化传播有限公司向原告广东腾南网络信息科技有限公司支付代理费726956.5元；二、驳回原告广东腾南网络信息科技有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14160元，由原告广东腾南网络信息科技有限公司负担4262.2元，被告西藏秦渝文化传播有限公司负担9897.8元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。当事人上诉的，应在递交上诉状次日起七日内按照不服本判决部分的上诉请求数额向广东省广州市中级人民法院预交上诉案件受理费，逾期不交的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  龙健美人民陪审员  何国梅人民陪审员  谢兆珊二〇二〇年二月二十八日书 记 员  文蓓婕法庭记录余阮琦