广东省梅州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤14民终43号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司东莞市分公司。负责人：杨松柏，该公司总经理。委托诉讼代理人：温素琴，广东客都律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴建忠。委托诉讼代理人：李国元，广东法强律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：谢宣扬。上诉人中国人民财产保险股份有限公司东莞市分公司（以下简称人保东莞公司）因与被上诉人吴建忠、谢宣扬机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省平远县人民法院（2019）粤1426民初853号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。人保东莞公司上诉请求：撤销平远县人民法院（2019）粤1426民初853号民事判决，改判被上诉人吴建忠无伤残等级，上诉人不用支付残疾赔偿金、精神损失抚慰金、被扶养人生活费及鉴定费合计96944.5元。事实与理由：被上诉人吴建忠在上诉人处测量时并不达伤残等级(附上测量图)，故而上诉人不认可一审法院委托鉴定评定的十级伤残，请求二审法院重新安排鉴定，依法改判被上诉人吴建忠无伤残，即无残疾赔偿金、精神损失抚慰金、被扶养人生活费、鉴定费。综上所述，原审法院认定事实错误、判决不当，依法应予以纠正，请二审法院查明事实并支持上诉人的上诉请求。吴建忠辩称，答辩人认为上诉人的上诉理由不成立。具体理由如下：1.一审鉴定机构是双方委托一审法院摇珠选定的机构，该鉴定具有公正性、客观性，且具有专业资质和权威性；2.上诉人提交的测量是不具有专业资质的，也缺乏公正性、真实性和客观性；3.一审上诉人对鉴定结论未申请重新鉴定，二审再申请重新鉴定，不符合程序，二审不应重新鉴定，况且上诉人申请重新鉴定没有新的证据证明原鉴定是错误的。所以，请求二审驳回上诉，维持原判。谢宣扬未到庭，亦未提交书面意见。吴建忠向一审法院起诉请求：1.请求依法判令被告人保东莞公司在机动车交通事故责任强制保险（以下简称交强险）和第三者责任商业保险（以下简称商业三者险）的范围内赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、精神抚慰金和手机损失等九项费用，共计142047.45元，不足部分由被告谢宣扬承担；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2019年2月24日19时35分，被告谢宣扬驾驶车牌号为粤M*****的小型客车，从平城花园小区6栋往小区正门行驶，行驶至6栋门口的交叉路口时，碰撞在道路左边正常行走的行人原告吴建忠，造成车辆、行人手机受损及原告吴建忠受伤的交通事故。2019年2月26日，平远县公安局交通警察大队依法作出第441************050号《道路交通事故认定书》（简易程序），认定被告谢宣扬负全部责任。事故发生后，原告吴建忠当天即2019年2月24日被送往平远县人民医院住院治疗，住院至2019年4月8日，共住院43天，花去医疗费10418.95元。平远县人民医院出院诊断：1.左桡骨远端骨折；2.左侧手舟骨骨折；3.左桡神经浅支损伤；4.多处挫伤。出院医嘱：1.注意休息壹个半月，回当地医院继续治疗；住院期间陪护壹人；定期复查左腕部X片，复查费用约伍佰元。2.如有不适，随诊。经一审法院委托，2019年9月5日广东客都法医临床司法鉴定所对原告吴建忠的伤情作出粤客[2019]临鉴字第349号司法鉴定意见书，原告吴建忠被评定为十级伤残，花去鉴定费3000元。事故车辆粤M*****号小型轿车的登记所有人和驾驶人均为被告谢宣扬，该车在被告人保东莞公司投保了交强险、100万元商业三者险及不计免赔险，交强险保险期限为2018年3月15日至2019年3月14日，商业三者险保险期限为2018年3月15日至2019年3月14日，事故发生在保险期限内。一审庭审中，原告确认被告人保东莞公司垫付了5000元医疗费。两被告对原告当庭增加的3000元伤残鉴定费的诉讼请求均表示当庭答辩。一审另查明，原告吴建忠系非农业家庭户口，户籍地址为广东省平远县大柘镇206路871号。原告吴建忠的母亲李秀玉生于1939年4月16日，属农业家庭户口，其从2015年始至今随其大儿子吴建坤在平远县*****************共同生活居住。李秀玉扶养人数3人。一审法院认为，平远县公安局交通警察大队作出的被告谢宣扬负本次交通事故全部责任的认定准确，且在规定的期限内，事故当事人对事故责任认定未提出异议，予以采信。原告因本次交通事故住院治疗43天，根据《广东省道路交通事故损害赔偿项目计算标准（试行）》规定，原告诉请住院伙食补助费：100元/天×43天=4300元；护理费：150元/天×43天=6450元，于法有据，且两被告均未提出异议，予以确认。本案的主要争议焦点为司法鉴定意见书、医疗费、残疾赔偿金、误工费、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、交通费、手机损失费、伤残鉴定费及诉讼费问题。关于司法鉴定意见书问题。被告人保东莞公司对广东客都法医临床司法鉴定所对原告吴建忠的伤情作出的粤客[2019]临鉴字第349号司法鉴定意见书表示有异议，认为对原告进行鉴定时未通知其到场见证，程序不合法，故对鉴定结果不认可。被告人保东莞公司虽对司法鉴定意见书有异议，但其未提交重新鉴定申请，该司法鉴定是法院根据原告申请，在被告人保东莞公司不同意协商选定鉴定机构情况下，通过摇珠随机选定并依法委托有鉴定资质的广东客都法医临床司法鉴定所作出的鉴定意见，该鉴定结论具有真实性、客观性，且被告人保东莞公司亦未提供证据予以推翻鉴定结论，故对司法鉴定意见书予以采信。因此，原告吴建忠因本次交通事故所致损伤伤残等级被评定为十级伤残，予以确认。关于医疗费、复查费问题。原告诉请因本次交通事故造成损害花费医疗费10418.95元，有平远县人民医院开具的医疗费发票予以证实，予以确认。被告人保东莞公司、谢宣扬提出医疗费应扣除非社保用药部分的抗辩，但两被告均未提供相应的证据予以证明，依据不足，不予支持。鉴于原告因本次交通事故受伤住院后被告人保东莞公司垫付了医疗费5000元，故被告只应赔偿原告医疗费5418.95元。原告诉请复查费500元，有平远县人民医院出具的出院证明书为证，依法予以支持。关于残疾赔偿金问题。原告因本次交通事故被评为十级伤残，结合国家统计局公布的2018年城乡分类代码及原告户籍登记信息，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》和《广东省2019年度人身损害赔偿计算标准》的规定，原告因本次交通事故造成的残疾赔偿金应以2018年全省城镇居民人均可支配收入计算为42066元/年×20年×10%=84132元。关于误工费问题。误工天数问题，根据《广东省道路交通事故损害赔偿项目计算标准（试行）》规定“误工天数：住院时间+出院后医嘱休息时间。医嘱休息期间定残的，计算至定残前一天”以及结合原告的住院时间、出院医嘱“注意休息壹个半月”，故误工天数应计算至出院后医嘱休息时间止，共89天。原告因本次交通事故受伤，确实存在误工事实，但原告未提供证据证明其每月的具体收入情况，故应按照无固定收入计算误工费。原告诉请按照《广东省2019年度人身损害赔偿计算标准》中2018年全省城镇居民人均可支配收入42066元/年的标准计算误工费，即每天按115元计算，未超过2018年全省城镇私营单位就业人员年平均工资收入标准，故原告误工费损失应调整为115×89天=10235元。原告主张误工天数203天，误工费为23345元的诉请，对于超出部分，不予支持。被告人保东莞公司提出只认可住院期间的误工费抗辩，于法无据，不予支持。关于被扶养人生活费的问题。原告诉请按城镇标准计算被扶养人李秀玉生活费，并提交广东省梅州市平远县大柘镇清河村、泗水镇金田村民委员会的两份《证明》以证实被扶养人李秀玉在城镇生活居住，对此，被告人保东莞公司未举证推翻原告的主张，故对原告被扶养人李秀玉在城镇生活居住的事实，予以认可。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条“被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村人均年生活消费支出额”以及《广东省2019年度人身损害赔偿计算标准》的规定，被扶养人李秀玉的生活费依法计算为28875元/年×5年÷3人×10%=4812.5元。关于交通费问题。根据《广东省道路交通事故损害赔偿项目计算标准（试行）》规定，原告虽未提供证据证明其交通费支出，但其在平远县人民医院共住院43天，存在实际发生的交通费用，原告请求住院期间交通费30元/天×43天=1290元，符合平远县的交通运输实际情况，故予以支持。被告人保东莞公司以交通费无票据凭证为由不予认可的抗辩，依据不足，不予支持。关于手机损失费问题。原告诉请被告赔偿因本次交通事故造成的手机损失费1799元，并提交了2019年3月4日由梅州市方立通讯有限公司出具的原告于2018年9月25日购买OPPOA73手机补开的发票证明其主张，对此，被告人保东莞公司对该手机发票关联性有异议，认为该发票是在交通事故发生之后2019年3月4日购买开具，无法证明其有关联性，但被告人保东莞公司未对其主张不具关联性的事实提供证据加以证明，故对被告人保东莞公司提出的上述抗辩，证据不足，不予认可，由其自行承担举证不能的不利后果。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）……（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任”的规定，原告手机在本次交通事故受损，已由《道路交通事故认定书》（简易程序）予以认定，且有原告提交的补开发票予以证明，故原告诉请手机损失费1799元，予以支持。关于精神损害抚慰金问题。原告因本次交通事故造成十级伤残，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条第一款及《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款之规定，原告诉请被告赔偿精神损害抚慰金5000元，于法有据，予以支持。关于伤残鉴定费问题。原告因本次交通事故造成十级伤残，原告在评残过程中所产生的鉴定费用3000元属于此次事故造成的间接损失，依法应由被告人保东莞公司在保险范围内承担，故被告人保东莞公司提出伤残鉴定费属于原告举证的费用不应由其承担的抗辩，不予支持。关于诉讼费问题。诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。被告人保东莞公司作为本案的当事人，应当对其败诉部分承担相应的诉讼费用，即交强险范围内的诉讼费应由被告人保东莞公司承担。由于被告谢宣扬是本次交通事故的直接侵权人，故应按照其在事故中的责任比例承担相应的诉讼费。原告对其败诉部分承担相应的诉讼费用。根据《广东省2019年度人身损害赔偿计算标准》及原告的诉讼请求，原告因本次交通事故造成的各项损失为：1.医疗费：10418.95元；复查费：500元；2.住院伙食补助费：4300元；3.护理费：6450元；4.残疾赔偿金：84132元；5.误工费：10235元；6.被扶养人生活费：4812.5元；7.交通费：1290元；8.手机损失费：1799元；9.精神损害抚慰金：5000元；10.鉴定费：3000元；以上10项共计131937.45元。原告的各项损失首先由被告人保东莞公司在交强险范围内赔偿121799元，因被告人保东莞公司在事故发生后已向原告垫付医疗费5000元，故被告人保东莞公司仍须在交强险责任范围内向原告赔偿损失116799元。剩余损失131937.45元-121799元=10138.45元，因被告谢宣扬负事故全部责任，故被告人保东莞公司在商业三者险限额内应赔偿原告10138.45元。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款和第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十八条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条第二款、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司东莞市分公司应于判决生效之日起十日内在机动车交通事故责任强制保险限额内赔偿原告吴建忠因本次交通事故造成的损失116799元，并将款项直接支付至原告吴建忠在中国农业银行股份有限公司平远县支行账号为622*************274的银行存款账户；二、被告中国人民财产保险股份有限公司东莞市分公司应于判决生效之日起十日内在机动车交通事故责任第三者责任商业保险限额内赔偿原告吴建忠因本次交通事故造成的损失10138.45元，并将款项直接支付至原告吴建忠在中国农业银行平远县支行账号为622*************274的银行存款账户；三、驳回原告吴建忠的其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1225.2元，减半收取612.6元（原告已预交），由被告中国人民财产保险股份有限公司东莞市分公司负担493元，被告谢宣扬负担43元，原告吴建忠负担76.6元,两被告负担的受理费应于判决生效之日起十日内径行支付给原告吴建忠。二审中，当事人没有提交新证据。一审查明的事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案为机动车交通事故责任纠纷，上诉人对一审判决采信广东客都法医临床司法鉴定所作出的粤客[2019]临鉴字第349号《司法鉴定意见书》不服，要求按无伤残等级计算被上诉人吴建忠因涉案交通事故所造成的损失，理由是该鉴定意见与上诉人自行测量不构成伤残等级的结果不符。在本案的审理过程中，一审法院根据当事人的申请，依法委托具有法定鉴定资质的广东客都法医临床司法鉴定所对被上诉人吴建忠因涉案交通事故造成的损害后果进行鉴定，该所鉴定后认为，吴建忠的损伤符合交通事故所致的损伤特征，其伤残等级评定为十级伤残。该司法鉴定意见经一审法院开庭质证，上诉人虽对鉴定意见提出异议，但未申请重新鉴定，亦未提供证明鉴定程序违法或鉴定意见错误的证据；现上诉人仅以该司法鉴定意见与其自行测量的结果不符为由提出上诉，并要求重新鉴定。因上诉人不具备鉴定的资质，且其测量属于上诉人内部行为，不符合程序性和正当性要求，不能直接作为证据使用，亦不符合申请重新鉴定的法定情形。故上诉人要求按其自行测量的不构成伤残等级计算被上诉人吴建忠因交通事故造成的损失，依据不足，其要求改判的上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费969.44元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司东莞市分公司负担。上诉人中国人民财产保险股份有限公司东莞市分公司已预交二审案件受理费2223.61元，由本院退回1254.17元给上诉人中国人民财产保险股份有限公司东莞市分公司。本判决为终审判决。审判长  肖庆浪审判员  周展明审判员  曾柳青二〇二〇年二月二十一日书记员  朱 棋