贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)黔23民终29号 上诉人(原审被告)：兴义市万和房地产开发有限责任公司，住所地贵州省兴义市坪东街道办事处坪东一组。 法定代表人：徐军，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：王时冬，贵州年成律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：兴义市隆腾公司管理有限公司，住所地贵州省兴义市黄草街道办事处富民路14号。 法定代表人：邹炜，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：肖祥辉，贵州心达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王浩，贵州心达律师事务所实习律师。 上诉人兴义市万和房地产开发有限责任公司(以下简称万和公司)与被上诉人兴义市隆腾公司管理有限公司(以下简称隆腾公司)建设工程施工合同纠纷一案不服贵州省兴义市人民法院(2019)黔2301民初7648号民事判决向本院提起上诉。本院于2020年1月6日立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 万和公司上诉请求：1.撤销一审判决主文第一项中“支付隆腾公司违约金12.45万元”部分查清事实后依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求第二项或发回重审。2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一审判决对违约金的认定适用法律错误，请求二审在查清事实的基础上依法予以改判。上诉人与被上诉人于2017年9月15日签订一份《电力建设工程施工合同》该份合同系被上诉人提供的格式合同合同第八条违约责任：“(一)、甲方不能按合同约定支付工程款应承担违约责任。甲方每延误一天付款须按本合同总造价的0.2%向乙方支付违约金。工程竣工验收合格后甲方未按照合同约定付清工程余款乙方可向甲方发出要求付款通知书甲方应在收到乙方付款通知书之日起10个工作日内付清工程余款。否则乙方有权将主要产品设备拆回所造成的损失和费用由甲方承担。(二)、乙方须按质量标准要求进行工程建设安装。对不符质量规范要求的建设、安装事项(内容)视为乙方违约由乙方负责整改完善并承担由此产生的费用。”该条款明显不对等显失公平被上诉人在签订合同时没有提示上诉人对该条款也没有作出明显标注。且该条款违约金的约定明显过高按《中华人民共和国合同法》第三十九条“采用格式条款订立合同的提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款按照对方的要求对该条款予以说明。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定并在订立合同时未与对方协商的条款”及最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第十条之规定“提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款的规定并具有合同法第四十条规定的情形之一的人民法院应当认定该格式条款无效”应属无效条款，故一审法院判决明显违反法律规定，请求二审予以纠正。一审判决理解法律错误，一审判决对违约金部分阐述的“关于违约金双方在《电力建设工程施工合同》中约定甲方不能按合同约定支付工程款应承担违约责任。甲方每延误一天付款须按本合同总造价的0.2%向乙方支付违约金。万和公司在2019年4月8日出具《还款计划》后就未再履行支付义务万和公司亦未主张对约定的违约金进行调减现隆腾公司自愿将违约金调减至12.45万元是其对自己诉讼权利的处分予以支持。”该部分明显理解适用法律错误在一审庭审中一审法院未向上诉人释明双方约定的违约金过高可以要求调减;且一审法院对被上诉人将违约金调减至12.45万元予以支持是错误的被上诉人调减违约金至12.45万元是以被上诉人以上诉人所欠款项的30%计算所得是不符合法律规定根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的人民法院应当以实际损失为基础兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素根据公平原则和诚实信用原则予以衡量并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。”之规定计算违约金应不高于给守约方造成损失的30%计算且在一审中被上诉人也没有提供任何证据证明其损失是多少。故一审法院支持被上诉人对违约金的调减是错误的。综上所述一审法院认定违约金部分理解适用法律错误，请求二审支持上诉人的上诉请求。 隆腾公司未作答辩。 隆腾公司向一审法院起诉请求：1.请求人民法院依法判决被告立即支付原告工程款41.5万元;2.请求人民法院依法判决被告支付违约金12.45万元;3.本案的诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2017年9月15日，万和公司作为甲方，隆腾公司作为乙方，双方签订《电力建设工程施工合同》(合同编号：2017-124)，合同约定:万和公司将三期10KV电缆及设备安装工程以包工包料的方式承包给隆腾公司施工，开工日期(暂定)为2017年9月15日，竣工日期(暂定)为2017年11月15日，合同工期总天数90天。该项工程施工合同总价为206.5万元，乙方在合同签订后三个工作日内组织施工，验收合格提供结算资料后甲方须按照《兴义市万和房地产开发有限公司三期10KV电缆及设备安装工程（坪东大道）还款计划》所列时限要求支付工程款206.5万元给乙方，同时甲方需在2017年10月15日前支付二期工程款181.949832万元给乙方，乙方开具税务发票（增值税发票）。约定的违约责任为：甲方不能按合同约定支付工程款，应承担违约责任。甲方每延误一天付款，须按本合同总造价的0.2%向乙方支付违约款。工程竣工验收合格后，甲方未按照合同约定付清工程余款，乙方可向甲方发出要求付款通知书，甲方应在收到乙方付款通知书之日起10个工作日内付清工程余款。否则，乙方有权将主要产品设备拆回，所造成的损失和费用由甲方承担。2017年9月11日，万和公司向隆腾公司出具《兴义市万和房地产开发有限公司三期10KV电缆及设备安装工程（坪东大道）还款计划》，载明工程总价款206.5万元分期支付，还款步骤：安装调试结束并投入使用后的15日内支付30万元;2018年1月30日前支付50万元；2018年6月30日前结清余款66.5万元;2019年4月30日前结清余款60万元。2019年4月8日，万和公司向贵州万峰电力股份有限公司（以下简称万峰电力）出具了《还款计划》，载明：我公司与贵公司签订的第一次合同款人民币：601.949832万元；第二次合同款人民币：206.5万元；总合同款：808.449832万元。累计付款人民币：585万元；合计欠款223.449832万元；对欠款做出以下还款计划，望贵公司给予支持体谅为谢！（1）2019年5月还款50万元；（2）2019年6月还款50万元；（3）2019年7月还款50万元；（4）2019年8月还款50万元；（5）2019年9月还款23.449832万元。另查明，隆腾公司是万峰电力设立的全资子公司，持股100%。2015年7月14日，万和公司作为甲方，万峰电力作为乙方，双方签订《项目高低压配电设备采购及安装合同》(合同编号:2015-087)，合同约定:万和公司将二期项目10KV高低压配电设备采购及安装工程发包给万峰电力施工，竣工日期为2015年11月30日，合同工期总日历天数90天。该项工程合同金额暂估800万元，最终结算工程造价以实际工程量结算为准。双方于2016年7月14日进行了结算，工程总价款为601.949832万元。 一审法院认为依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。万和公司将其三期10KV电缆及设备安装工程发包给隆腾公司进行施工，隆腾公司按约进行了施工，万和公司应当按约支付工程款，针对工程款，万和公司分别于2017年9月11日、2019年4月8日向隆腾公司及其母公司万峰电力出具了《还款计划》，但均未按约履行支付工程款的义务，已构成违约，故其应承担继续履行、赔偿损失等违约责任。关于工程款的金额，2019年4月8日，万和公司向万峰电力出具了《还款计划》，载明两次工程款共欠223.449832万元，包含了本案万和公司欠付隆腾公司的工程款及在(2019)黔2301民初7650号案件中万和公司欠付万峰电力的工程款，隆腾公司与万峰电力诉请的工程款分别为41.5万元、181.949832万元，共计223.449832万元，与该《还款计划》的欠付金额一致，而万和公司在庭审中对于欠付金额不能确定也未提交任何证据材料，在法院给予的合理期限内仍然未能确认欠付金额及提供任何证据材料，其应自行承担举证不能的不利后果，故以隆腾房开诉请的41.5万元确认。关于违约金，双方在《电力建设工程施工合同》中约定，甲方不能按合同约定支付工程款，应承担违约责任。甲方每延误一天付款，须按本合同总造价的0.2%向乙方支付违约款。万和公司在2019年4月8日出具《还款计划》后就未再履行支付义务，万和公司亦未主张对约定的违约金进行调减，现隆腾电力自愿将违约金调减至12.45万元是其对自己诉讼权利的处分，法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零八条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百六十九条的规定，一审法院判决如下：限兴义市万和房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付兴义市隆腾公司管理有限公司工程款41.5万元、违约金12.45万元，共计53.95万元。 二审中双方当事人均无新证据向法庭提交。二审查明的案件事实与一审查明的基本一致。 本院认为，本案二审争议焦点为：一、双方于2017年9月15日签订的《电力建设工程施工合同》中的违约金条款是否格式条款；二、一审判决认定的违约金数额是否适当。 对于争议焦点一，关于双方于2017年9月15日签订的《电力建设工程施工合同》中的违约金条款是否格式条款的问题。万和公司主张双方于2017年9月15日签订的《电力建设工程施工合同》中的违约金条款属于格式条款，认为隆腾公司在订立合同时对该条款未予提示与说明，主张该条款无效。本院认为，万和公司的该主张不能成立，即案涉违约金条款并非格式条款，具体理由为：根据《中华人民共和国合同法》第三十九条之规定，所谓格式条款，是指当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。根据该规定，格式条款的构成应具备以下要件：1.格式条款是由一方当事人事先拟定，而不是在双方当事人反复协商基础上制定的。2.格式条款为了重复使用而向不特定的相对人提出的。3.在订立合同时未与对方协商。第一，案涉《电力建设工程施工合同》的内容主要为工程名称、施工内容、施工材料规格、工期、工程款数额及支付方式等内容，涉及违约责任仅有两项，合同中对施工材料规格、工期及价款作了非常详细的约定，此足见双方在订立合同时进行了充分的协商，并对合同条款作了细致校验，此与格式条款的构成要件不符。第二，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”之规定，违约金条款是民商事合同中的普遍性及常规性条款，此也是合同当事人在签订及审查合同时需予以常规审查的事项，即便合同拟写合同一方当事人未予提示及说明，另一方亦应予以审查，万和公司称隆腾公司未提示其注意并说明的抗辩理由明显与交易习惯不符。第三，案涉《电力建设工程施工合同》对合同双方当事人均约定了各自的违约条款，隆腾公司在合同中的违约责任一节并非免除自己责任而加重对方责任。综上三点理由，双方于2017年9月15日签订的《电力建设工程施工合同》中的违约金条款应属双方的真实意思表示，不能构成格式条款，万和公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。 对于争议焦点二，关于一审判决认定的违约金数额是否适当的问题。对于当事人合同中约定了违约责任，债权人在诉讼中提出了违约金请求而违约一方(债务人)未主张对违约金进行调整的，人民法院应当向债务人释明其是否需要主张调整违约金。本案中，双方当事人在《电力建设工程施工合同》中约定如万和公司逾期支付工程款，则每天按合同总造价的0.2%向隆腾公司支付违约金。本案起诉时，隆腾公司考虑约定的违约金过高，主动调减为按未付工程价款的30%计付，一审判决以万和公司未主张对违约金进行调整为由，未予释明而判决支持隆腾公司的违约金请求违反法律规定。二审中，万和公司明确提出合同中约定的违约金及隆腾公司主张的违约金均过高，认为一审判决认定的违约金没有法律依据。本院认为，由于隆腾公司未举证证明万和公司逾期付款行为给其造成的具体经济损失，在隆腾公司未举证的情况下，本院只能认定万和公司的逾期付款违约行为给隆腾公司造成的仅为资金占用损失，故对本案违约金，本院酌情予以调减。双方签订的《电力建设工程施工合同》所附还款计划载明最后一笔尾款的付款时间为2019年4月8日，但万和公司未按约支付，2019年4月8日万和公司再次向隆腾公司出具还款计划，承诺于2019年5月、6月、7月、8月、9月份共五期付清尾款，但万和公司仍未按该还款计划履行义务，且第一期就未履行，故对违约金本院酌情以欠付工程款41.5万元为基数，自2019年6月1日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮50%计算，自2019年8月20日起，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场利率报价利率上浮50%计算至清偿完毕之日止，违约金总额以124500元为限，即违约金累计总额至124500元时停止计收。一审判决对违约金认定不当，二审予以改判。 综上所述，一审判决对违约金的认定适用法律错误，二审予以改判，万和公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销贵州省兴义市人民法院(2019)黔2301民初7648号民事判决。 二、限兴义市万和房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内一次性支付兴义市隆腾公司管理有限公司工程欠款415000元及违约金。违约金以415000元为基数，自2019年6月1日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮50%计算，自2019年8月20日起，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场利率报价利率上浮50%计算至清偿完毕之日止，违约金总额以124500元为限，即违约金累计总额至124500元时停止计收。 三、驳回兴义市万和房地产开发有限责任公司的其余上诉请求。 四、驳回兴义市隆腾公司管理有限公司的其余一审诉讼请求。 一审案件受理费9196元，减半收取4598元，兴义市隆腾公司管理有限公司承担598元，兴义市万和房地产开发有限责任公司承担4000元。二审案件受理费2790元，兴义市隆腾公司管理有限公司承担1395元，兴义市万和房地产开发有限责任公司承担1395元。 本判决为终审判决。 审 判 长  谢 娟 审 判 员  **敏 审 判 员  查必林 二〇二〇年二月十八日 法官助理  张 勇 书 记 员  徐地梅