山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁民终2818号 上诉人（原审原告）：吕务龙，男，1942年8月15日出生，台湾地区居民，现住山东省烟台市莱山区。 委托诉讼代理人：于强盛，山东华宇通律师事务所律师。 委托诉讼代理人：曹曼，北京市通商律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：烟台国联房地产开发有限公司，住所地山东省烟台市芝罘区胜利路66号。 法定代表人：顾振建，经理。 原审第三人：王子沐，男，1946年9月15日出生，香港特别行政区居民，住香港特别行政区新界西贡西贡公路380号匡湖居第5期A9号洋房。 委托诉讼代理人：邓敏鹤，广东广和律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘沙，广东广和律师事务所律师。 原审第三人：烟台市供销合作社，住所地山东省烟台市芝罘区上夼东路18号。 法定代表人：宣毅辉，总经理。 上诉人吕务龙因与被上诉人烟台国联房地产开发有限公司（以下简称国联公司）、原审第三人王子沐、烟台市供销合作社（以下简称供销社）申请公司清算纠纷一案，不服山东省烟台市中级人民法院（2017）鲁06民初296号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 吕务龙上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审;2.一、二审诉讼费用由国联公司承担。事实与理由:一、一审判决认定事实错误。（一）一审判决中未提及吕务龙提交的外商投资企业审批机关同意变更股东的相关证据及国联公司、王子沐和供销社对该证据的质证意见，遗漏了本案的重要证据，导致基本事实认定不清。2019年1月15日的一审庭审中，吕务龙当庭提交了商务部《商务部办公厅关于外商投资企业股权变更有关问题的答复》以及烟台市商务局《办理外商投资企业股权变更指引》两份证据，证实作为国联公司审批机关的烟台市商务局表示如果法院在民事裁决中对外商投资企业的股权做出变更，审批机关可以就其进行变更审批。经过当庭质证，国联公司、王子沐和供销社对该两份证据的真实性予以认可。但一审判决中却并未提及吕务龙提交的该两份证据的内容，也未提及国联公司、王子沐和供销社对该证据的质证意见。一审判决在遗漏了此重要证据的情况下，认定关于变更股东“在诉讼期间并未征得外商投资企业审批机关的同意”，从而认定吕务龙不具有股东资格，明显属于认定事实错误。（二）一审判决认定国联公司的其他股东供销社不认可吕务龙的股东身份属于基本事实认定错误。一审庭审中，吕务龙为证明供销社认可吕务龙的股东身份，向法庭提交了以下证据：1.1998年6月27日国联公司董事会会议纪要;2.2003年5月6日国联公司董事会会议纪要;3.供销社2001年5月14日出具的收款收据;4.一审法院（2014）烟民涉初字第5号民事判决书;5.一审法院（2015）烟民涉初字第3号民事判决书。其中，证据一关于股东分配国联公司所有的胜利大厦房产的问题中写明“由外方董事提意并经董事会全体人员同意，在分配过程中先以中外两方按45%、55%分配，然后外方又分成两部分，王子沐和吕务龙为一方、李满和纪天雄为一方，分别分得35.75%和19.25%的房产”。证据二中亦载明“在外方分得房产的再次分配中，王子沐、吕务龙多得6.4平方米，应补偿中方22400元”。供销社委派的所有董事均在证据一和证据二中签字认可。证据三是供销社加盖公章的收取吕务龙补交22400元房产差价的收据。证据四即一审法院（2014）烟民涉初字第5号民事判决书对证据一、证据二和证据三予以采信。证据五即一审法院（2015）烟民涉初字第3号民事判决书认定国联公司开发的“红旗花园16套房屋系分配给王子沐与吕务龙在内的外方四股东”，从而判决:烟台市莱山区红旗东路11号1单元11层东户及2单元8层西户归吕务龙所有。以上证据足以证明，包括供销社在内的所有国联公司的股东均认可吕务龙的股东身份，并且在向股东分配国联公司胜利大厦、红旗花园房产的过程中，国联公司与中方股东及其他三外方股东一起均参与了分配，并按其所占的股权份额分得了房产。上述可见，一审判决认定供销社不认可吕务龙的股东身份没有尊重案件事实，明显属于认定事实错误。二、一审判决适用法律错误。一审法院适用了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二十二条规定，当事人之间对股权归属发生争议，一方请求人民法院确认其享有股权的，应当证明以下事实之一:（一）已经依法向公司出资或者认缴出资，且不违反法律法规强制性规定;（二）已经受让或者以其他形式继受公司股权，且不违反法律法规强制性规定。也即，当事人只需证明该法条中的两项事实之一，法院即可确认其享有股权，并不需要两项事实均予以证明。本案中，吕务龙已经提交了生效的一审法院（2014）烟民涉初字第5号和（2015）烟民涉初字第3号民事判决书，证明了吕务龙履行了对国联公司的实际投资义务，为国联公司的实际投资人，即已经证明了该法条第一项规定的事实。而一审判决却以吕务龙不能证明该法条的第二项事实，以“吕务龙提供的证据不能证实其受让或者以任何形式继受了国联公司的股权”为由，对吕务龙要求确认股东资格的诉讼请求不予支持，明显属于适用法律错误。三、吕务龙有证据证明，国联公司提交的《清算审计报告》〔烟恒会审字（2016）第58号〕（下简称清算报告）与事实不符，应对国联公司的财务状况进行全面的审计。根据一审法院调取的证据，国联公司所有的烟台市两处房产拆迁获得的货币补偿款共计人民币11933125元，上述款项直接拨付给了国联公司的股东供销社，未列入国联公司出具的清算报告中，可见，清算告存在与事实不符的情形。并且，吕务龙在2011年从国联公司处离任前向税务机关提交的国联公司纳税的利润表中显示，截至2011年底，国联公司的累计净利润为3500多万元，这些数字尚不包括未开发票的红旗花园180个车位、20个车库及180个小棚（合计价值约2000多万元）。因此，为查清本案事实，法院理应委托有资质的审计机构对国联公司的财务状况进行全面审计，以确认吕务龙应分配的利润数额。综上所述，一审判决认定事实、适用法律均存在严重错误，请求二审法院在查清案件事实的基础上，公正审理此案，支持吕务龙的上诉请求，保护吕务龙的合法权益不受侵犯。 国联公司辩称，吕务龙的上诉理由不成立，请求二审法院驳回其上诉。 王子沐述称，1.吕务龙的上诉理由不成立，商务部《关于对外商投资企业股权变更的有关问题的答复》以及烟台市商务局《办理外商企业股权变更指引》仅仅是一般的部门规章，地方政府部门办事操作指引，并非是认定本案的事实证据，与本案无关联关系，吕务龙将国家机关的部门规章制度作为认定基本事实的证据属于本末倒置。国联公司的股东供销社与王子沐均不认可吕务龙是国联公司的股东，供销社及王子沐是依据我国法律得到认可的、国联公司仅有的中外两方股东，双方从始至终都从未认可吕务龙是国联公司股东。2.吕务龙的第二项上诉理由不成立，首先，根据《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》第十四条的规定，吕务龙无任何证据可以证明其以实际投资，同时国联公司的全体股东王子沐及供销社均不认可吕务龙是国联公司股东，并且吕务龙更无证据可以证明其所谓的股东身份已得到了外商投资企业审批机关的同意。其次，在吕务龙不能证明其已经依照法律规定取得股东身份的前提下，根据上述法律规定，吕务龙不符合第一项条件的依据上面也已经论述了，第二项条件吕务龙亦无任何证据可以证明已经受让或者以其他形式继受公司股权，吕务龙的本条上诉理由以偏概全，无视一审判决原引法律法规、司法解释的完整性，上诉理由明显错误。3.吕务龙的第三项上诉理由不成立，吕务龙无任何证据可以证明涉案的清算审计报告存在与事实不符的情形，该审计报告是具有专业资质的审计机构依法出具的，审计机构接受审计的程序合法合规，审计报告的内容及形式均合法合规，是一份专业的审计报告，国联公司的清算程序合法合规，已按照法律规定完成了清算程序。吕务龙并非国联公司股东，无权对国联公司的清算审计报告发表意见。 供销社述称，吕务龙没有新的证据，上诉理由不成立，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回吕务龙的上诉。 吕务龙向一审法院起诉请求：1.依法确认吕务龙拥有国联公司的股东资格；2.国联公司向吕务龙支付国联公司清算后公司财产的11%共计500万元人民币；3.本案诉讼费用由国联公司承担。 一审法院认定基本事实： （一）国联公司成立情况的相关事实 1992年10月19日，供销社与王子沐签订《合资经营烟台国联房地产开发有限公司合同》，国联公司制定《合资经营烟台国联房地产开发有限公司章程》，上述公司合同及章程经供销社烟供（1992）246号文件报市外经委审查批复。1995年9月26日，山东烟台会计师事务所出具烟会外[1995]322号验资报告，该报告的主要内容如下，合营公司合同规定：“甲乙双方出资额共为人民币1913万元，以此为合营公司的注册资本。其中：供销社8608500元，占45%；王子沐10521500元，占55%”及补充协议规定，“王子沐对合营公司的投资数额，按外方实际到账的美元调汇后的人民币数额为准，若高于10521500元，高出部分归合营公司，若低于10521500元，所缺部分由王子沐补齐。”第一次出资业经我所1993年4月26日以（93）烟会外字第118号文验证在案。供销社出资3293160元，占应出资额8608500元的38.25%，王子沐出资75万美元。验证实际出资，供销社……共计出资8608500元，王子沐于1994年5月10日汇入合营公司开户银行314178.53美元（其中转汇手续费314.18美元）；1994年8月15日汇入合营公司开户银行114625.86美元（其中转汇手续费114.63美元）；两次共汇入428804.39美元，加上第一次出资75万美元，总计实际出资1178807.39美元。调汇后共计人民币10580412.93元，比合同规定应出资10521500元人民币，多出资58912.93元。应转“资本公积”科目核算，占应出资额的100%。至此，甲乙双方共计出资人民币1913万元，按合同规定出资额出齐，请按规定发给出资证明书。 （二）吕务龙投资及从事国联公司经营的相关事实 吕务龙、国联公司、王子沐提交的企业信息表载明，国联公司于1992年11月23日成立，法定代表人为顾振建。外方投资者为王子沐，中方投资者为供销社，王子沐认缴出资额为1052.15万元，供销社为860.85万元，总投资为1913万元。 吕务龙提交1992年公司国联董事会成员名单载明：根据国联公司《合同》第九章第二十三条和章程第四章第二十条之规定，甲、乙双方委派下列人员组成“烟台国联房地产开发有限公司”首届董事会。王子沐为董事长、吕务龙、李满、纪天雄为董事，该四人委派单位为力生公司。吕广斌为副董事长，林国强、周松江、姚振远为董事长，该四人委派单位为烟台市供销合作社。 吕务龙提交1993年2月9日国联公司第一届董事会第一次会议纪要载明：国联公司董事会一致同意，吕务龙代行董事长王子沐的职权。2005年12月1日国联公司《聘书》载明：聘任吕务龙担任国联公司执行董事长。 1993年1月1日王子沐与吕务龙及李满、纪天雄四方签订《外方股东合约》，以力生公司的名义与供销社合资兴办了“烟台国联房地产开发有限公司”。 （三）国联公司分配公司利润的事实 吕务龙提交（2014）烟民涉初字第5号民事判决书、（2015）烟民涉初字第3号民事判决书证明其享有王子沐持股的公司55%的股权中20%相应的份额的财产权益。王子沐不认可，主张其已经向山东省高级人民法院对（2015）烟民涉初字第3号民事判决书提出再审申请，吕务龙提交（2018）鲁民申5480号民事裁定书证实王子沐的再审申请已被山东省高级人民法院依法驳回。关于国联公司分配利润生效判决确认了如下事实： 吕务龙提交1998年6月27日会议纪要载明：1998年6月25日至27日，国联公司在烟台虹口宾馆801室召开董事会，与会人员有吕务龙、林国强、张新华、纪天雄、姚振远、李满、孙晓方，王子沐授权吕务龙代表参加。董事会就加快国联公司的清算问题进行了认真研究，达成了如下决议：其中第三条，将胜利大厦剩余的未售房屋、海景花园未开发的五个楼座和库存现金按中外双方投资比例进行，分配后各方自主处置，但相关手续国联公司应负责协助办理。四、由外方董事提议并经董事会全体人员同意，在分配过程中先以中外两方按45%：55%分配，然后外方分成两部分，王子沐和吕务龙为一方、李满和纪天雄为一方，分别分得35.75%和19.25%的房产。五、胜利大厦余房分配方案：可分面积共2226.5平方米，其中中方应得到：2226.5平方米×45%=1001.93平方米；外方应得2226.5平方米×55%=1224.57平方米。外方王、吕方分得：2226.5平方米×35.7%=795.97平方米。李、纪方分得2226.5平方米×19.26%=428.6平方米参照上述比例切块分配如下：中方分得：八层北座474、71平方米和十层南座474.71平方米月，合计949.42平方米。王、吕方的分得：十层北座474、71平方米、九层B位232.32平方米和九层D位95.34平方米，合计802.37平方米。李、纪方分得：九层北座474.71平方米。上述实得数与应得数比较，中方少得52.5平方米，外方王吕方多得6.4平方米，李纪方多得46.1平方米，外方应将多得面积补偿给中方，补偿方式按每平方米按3500元补偿，王吕应补偿22400元，李纪应补偿161350元，两方在各自首期房屋出售时按上述金额一次性付给中方。六、海景花园楼座分配方案：现有楼座共5个，按照便于今后开发的原则，东端的1、2号楼座给中方，中间的3、4号楼座给王子沐和吕务龙，5号三角楼座给纪天雄和李满方。中方少得楼座由外方给中方补偿现金48万元（王、吕分摊45万元，纪李分摊3万元，两方在各自首期房屋出售时按上述金额一次性付给中方），同时将国联公司现有面包车一部也补偿给中方。参加会议人员均在会议纪要尾部签名。七、现金分配意见：分配总额为160万元，中方按比例分得160万元×45%＝72万元，外方160万元×55%＝88万元。 2003年5月6日，国联公司董事会纪要载明：国联公司1998年6月27日董事会议对公司胜利大厦剩余房产（除留足应交税款的部分）按中外双方投资比例进行了分配，可分面积2226.5平方米，中方按45%投资额应分得1001.93平方米，外方应分得1224.57平方米，实际操作中，由于楼房的结构的原因，中方仅分得949.42平方米，少分52.5平方米，外方实际分得1277.07平方米，外方按每平方米3500元对中方予以补偿，合计183750元。在外方分得房产的再次分配中，王子沐、吕务龙多分得6.4平方米，应补偿中方22400元，李满、纪天雄多给46.1平方米应补偿中方161350元。按要求外方最迟2003年5月底前补偿中方的资金给付结束。1998年6月27日董事会对海景花园楼座分配方案，由于规划发生变化已无法实施，原分配方案暂不执行，海景二期工程中期待土地置换结束，通过房屋开发后的收益，中外进行红利分配，鉴于目前情况，本次董事会研究同意将原国联公司面包车，由供销社交回国联公司使用。该会议纪要上盖有王子沐、吕务龙印章，吕务龙、张新华、纪天雄、姚振远、李满、孙晓方，林国强在会议纪要下方签字。 吕务龙提交供销社2001年5月14日出具的收款收据载明：供销社收取房屋补差款22400元。该收款收据上盖有供销社公章及财务专用章，张新华在收款收据上签字。 （四）国联公司进行清算的相关事实 2015年6月24日国联公司召开董事会形成董事会决议决定解散公司进入清算程序。确定由顾振建、王子美、刘范利组成清算组，顾振建为组长组织公司清算。2016年3月15日，烟台市商务局作出（2016）43号关于同意烟台国联房地产开发有限清算的初步批复文件载明：经研究，同意国联公司董事会决议，提前终止企业合同、章程进行清算。2016年7月12日，烟台市工商行政管理局对该事项予以备案登记。 国联公司提交烟台恒德有限责任会计师事务所于2016年5月17日出具的烟恒会审字（2016）第58号清算审计报告。该报告载明：清算结果为截止2016年5月16日国联公司（一）资产额为20252532.00元，其中货币资金2654793.61元，其中现金4162.17元，银行存款2650631.44元；其他应收款17597739.39元（其中香港王子沐先生9777070.38元，烟台市供销合作社7820668.01元）；（二）总负债0元；（三）所有者权益20252532.00元。 吕务龙对清算审计报告不认可，主张该审计报告载明按照企业清算基础编制的清算报表，并没有根据国联公司财务凭证对国联公司清算时的财务状况做全面的审计，国联公司单方提供的清算报表中的各项数据并不能反映其清算时真实的财务状况。吕务龙在2011年离任前向税务机关提交的用以国联公司纳税依据的利润表中显示截止2011年底累计净利润3500多万元，这些数字尚不包括未开票的红旗花园的180个车位、20个车库及180个小棚合计价值约2000多万元。且国联公司所有的胜利大厦66号房产经政府拆迁获得补偿款12603978元并未包含在该审计报告中，另外国联公司在2012之后又出售其所有的红旗花园小区5套网点房和8套住宅房，价值2000万元，在国联公司提交的审计报告中并没有体现，吕务龙主张国联公司提交审计报表不应予以采信。并提出书面申请请求法院向相关部门对上述事实进行调查取证。 一审法院根据吕务龙的申请向烟台市区芝罘区住房和建设局调查胜利路66号房屋拆迁款11933123元的发放情况。该局为本案出具的拆迁档案载明2013年1月6日国联公司出具的材料中载明经研究决定同意将胜利大厦地下室南座及位于胜利路66号的办公室的征收补偿款全部拨付给供销社。供销社分别于2013年1月6日和9月11日分三笔支取拆迁款11933123元。吕务龙主张该系国联公司房产拆迁款，而国联公司将该拆迁款交其股东供销社领取。王子沐又从供销社将该拆迁款取走，导致吕务龙未得到其应得的份额，本案中对该部分份额应分配给吕务龙。 一审法院认为，本案吕务龙为台湾居民，王子沐为香港居民，其与国联公司、供销社之间申请公司清算纠纷系涉台、涉港商事纠纷。国联公司的住所地在一审法院辖区内，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十六条之规定，一审法院对本案具有管辖权。港商、台商投资的有限责任公司应适用我国公司法，本案纠纷适用我国法律。 关于吕务龙是否为国联公司的股东，是否有权要求分配国联公司清算后的财产问题。本案中，吕务龙主张其已实际投资并且也有生效判决确认其已实际获得过国联公司的分红，其应为国联公司的股东。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》第十四条的规定，虽然吕务龙提供证据证明其作为名义股东，其作为实际投资者已实际投资，得到过国联公司的分红，其享有过国联公司的财产权益。但其要求股东身份并不符合上述规定的全部条件，国联公司名义股东王子沐之外的其他股东供销社并不认可吕务龙实际投资者的股东身份，且在诉讼期间并未征得外商投资企业审批机关的同意，故吕务龙主张其为国联公司的股东身份没有事实和法律依据。同时依据《最高人民法院关于适用若干问题的规定》（三）第二十二条的规定，吕务龙提供的证据不能证实其受让或者以任何形式继受了国联公司的股权，其要求确定其股东资格的诉讼请求，一审法院依法不予支持。综上所述，吕务龙没有股东资格，其要求分配国联公司清算后剩余财产的诉讼请求，亦无事实和法律依据，一审法院依法亦不予支持。 综上所述，根据《中华人民共和国公司法》第二百一十七条、《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》第十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二十二条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第二十六条之规定，判决：驳回吕务龙的诉讼请求。案件受理费46800元、保全费5000元，由吕务龙负担。 二审中，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点问题为吕务龙是否享有国联公司股东资格的问题。 本案中，国联公司的章程等现有证据显示，国联公司的股东为供销社和王子沐，并不包括吕务龙。吕务龙在没有直接证据证实为国联公司的股东情形下，以实际投资者的身份请求确认国联公司的股东资格，根据《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》第十四条的规定，应当同时具备已经实际投资、其他股东认可其股东身份、已经征得审批机关的同意三个条件。作为王子沐之外其他股东的供销社明确表示不予认可吕务龙的股东身份。吕务龙提交的与本案相关法律文书能够证实吕务龙得到过国联公司的分红，并享有过国联公司的财产权益，但不能证实供销社认可吕务龙的股东身份，也不能以此推定吕务龙享有国联公司的股东资格。吕务龙一审中提交的《商务部办公厅关于外商投资企业股权变更有关问题的答复》以及烟台市商务局《办理外商投资企业股权变更指引》，只是行政机关办理股权变更等审批事项的规定，吕务龙尚未履行相应审批手续，亦不能视为外商投资企业审批机关同意吕务龙变更为国联公司的股东。由于吕务龙不能同时具备法律规定的全部条件，故一审法院认定其并不享有国联公司的股东资格并无不当。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二十二条规定，当事人之间对股权归属发生争议，一方请求人民法院确认其享有股权的，应当证明以下事实之一：（一）已经依法向公司出资或者认缴出资，且不违反法律法规强制性规定；（二）已经受让或者以其他形式继受公司股权，且不违反法律法规强制性规定。依据上述法律规定，当股权归属发生争议时，当事人应当提供取得股权的实质性证据，即通过出资或受让的方式取得股权。并且该股权的取得不违反法律法规强制性规定。本案中,由于吕务龙不能证实其为国联公司成立时的原始股东，故一审法院认为只能吕务龙继受取得股权，也就是因转让而取得股权，而吕务龙亦不能证实其受让或者以任何形式继受了国联公司的股权，因此，一审法院对其要求确定其股东资格的诉讼请求不予支持并无不当。关于吕务龙主张涉案清算报告与事实不符，要求重新确认吕务龙应分配的利润数额的问题，因其并不享有股东资格，无权要求分配公司清算后剩余财产，故本院不予支持。 综上所述，吕务龙的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费46800元，由上诉人吕务龙负担。 本判决为终审判决。 审判长 曹 毅 审判员 岳彩林 审判员 娄勇军 二〇二〇年二月二十八日 法官助理卢伟 书记员董彤