广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤02民终2337号上诉人（原审原告）：何国棟，男，1986年2月27日出生，汉族，住广东省韶关市浈江区**************。委托诉讼代理人：**红，广东粤北律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张振，男，1977年12月14日出生，汉族，住广东省佛冈县*****************。上诉人何国棟与被上诉人张振民间借贷纠纷一案，不服浈江区人民法院（2019）粤0204民初1669号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月4日立案后,依法组成合议庭进行了审理。上诉人何国棟及其委托诉讼代理人**红，被上诉人张振到庭参加诉讼。本案现已审理终结。何国棟上诉请求：一、撤销一审判决，改判支持何国棟的全部诉讼请求；二、本案一审、二审案件受理费由张振承担。事实与理由：一审判决是一份不依事实和证据而作出的判决，是错误的判决。其一、何国棟、张振双方不是合伙经营关系。没有任何证据证明双方是合伙经营关系，法庭开庭审理也没有查明双方是合伙关系。其二、即使退一步说，何国棟、张振存在合伙关系，也不能就此否定双方的借贷关系。何国棟的投入等，完全可以转化为张振向何国棟的借款。张振出具的借条，明确双方存在借贷关系。法律并不禁止合伙人与另一合伙人达成约定,约定一方的投入等转为另一合伙人的借款。张振否认借条和借贷关系，但并没有提供相关证据来否定。其三、何国棟按张振指示将款汇至第三人，张振也接受了何国棟的微信转账，足以证明何国棟已将大部分借款支付完毕，至于其他的小部分款项，也是张振同意转为借款本金后张振才出具借条。其四、何国棟有借条，有足够的支付证据证明，也有合理的解释说明，何国棟的举证是足够的，也是充分的。张振否认借贷关系，但其并没有完成举证责任。张振答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回何国棟的上诉请求，维持一审判决。一、张振与何国棟存在合伙经营关系，但合伙经营失败。首先，有张振在一审提交的《射流船疏浚施工合同》，该合同是2018年6月份何国棟与案外人孙宗义签订。何国棟确认该合同的真实性，也确认张振拟证明的合伙做抽沙船真实意思表示的关联性。其次，张振主张《射流船疏浚施工合同》虽然以何国棟名义签订，但合同的甲方权利义务实际上是属于张振与何国棟共同享受与承担，何国棟不但确认上述主张还确认张振与何国棟在抽沙船合同中的保证金支付事宜。合同约定何国棟支付孙宗义30万元保证金。何国棟向孙宗义支付了保证金15万元，张振也将15万元保证金支付给孙宗义。保证金交付后，由于不能够确定发包方的施工时间，沙船迟迟未能动工，何国棟担心等下去船租付不起，找到张振、孙宗义商量合同不再继续履行，但孙宗义告知保证金不能退还。因此，何国棟与张振直接亏损了上述保证金。二、张振与何国棟合伙经营虽失败，但双方并没有将合伙经营失败的损失达成借贷关系的合意。合伙经营本来就是有盈利时共同分享、有风险时共同承担，经营失败时并不等于要将一方投入且已经有损失的金额均转化为另一方的负担。本案《借条》签署的背景是由于何国棟本来就没有稳定收入也没有其他经济来源，对于合伙经营过程中保证金亏损事宜一直怀恨在心。2018年12月25日，何国棟带了三名社会人员到张振当时所在的住址肇庆市端州区*************-502房。何国棟要求张振承担其投资的所有损失，并扬言要把张振被网上追逃的事情捅出去，张振在何国棟的要挟下按照何国棟的要求写了《借条》，之后又按照何国棟的要求书写了将购车价格近80万元、车牌号为粵AL0V02的路虎车卖给何国棟的合同，并在何国棟的胁迫下书写了该车的买卖价格15万元的收据给何国棟，但实际上张振并没有收到上述15万元，在当时何国棟也没有能力既要支付15万元的购车款，同时又要支付借款给张振。何国棟的上述行为涉嫌敲诈勒索，张振已经报警且公安机关已受理报警。所以，上述情形下签署的《借条》根本不是合法的民间借贷的合意，也不是合伙人之间对于合伙亏损的承担方式的处理，更不是何国棟所主张的合伙转为借贷。三、何国棟从未支付《借条》中所指的本金给张振，一审法庭庭审过程中，何国棟所陈述的转账均是合伙经营过程中保证金的转账，但并不是案涉《借条》中的转账。何国棟上诉主张《借条》中的本金是转账，但案涉《借条》中所书写时借的是现金，前后矛盾。四、张振与何国棟事实上不存在借贷合意与借贷关系，借贷事实并没有发生。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条“原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，……被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生”所规定，请求二审法院慎重审查本案借贷是否发生。何国棟向一审法院起诉请求：1、判令张振归还借款240000元；2、判令张振支付利息（从2018年12月25日暂计起诉之日为12000元，以后利息另计）；3、判令张振负担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2018年6月，何国棟、张振经协商，双方确定共同合伙并与案外人孙宗义签订抽沙疏浚合同。同年6月13日，何国棟、张振决定以何国棟（甲方）名义与案外人孙宗义（乙方）签订一份《射流船疏浚施工合同》，该合同第一条工程地点约定，1、射流船号：东莞吹0166。2、工程内容为：甲方抽沙船按乙方指定地点抽沙疏浚。乙方现抽沙船主机3600匹马力。射流船必须配套反冲设备进场施工，现管长31米。3、工期：3个月，2018年6月13日至2018年9月12日。4、调船及进场时间：合同签订后，甲方付乙方保证金叁拾万元整，加燃油5吨，收到保证金之日起，乙方抽沙施工船应在3日内进场，按时到达施工地点。合同还约定了其他事项。何国棟与孙宗义签订合同后，何国棟分别于2018年6月20日、21日、26日通过工商银行ATM各转账5万元，合计15万元，给孙宗义指定的蔡*薇银行账号6212880200****7377内，于2018年6月20日、25日通过微信转账2万元、3万元，合计5万元给张振，还于同年8月17日通过微信转账15000元给张振。之后，由于种种原因，何国棟与案外人孙宗义签订合同并未实际履行。2018年12月25日，何国棟找到张振，要求张振承担损失，于是，张振向何国棟出具了一份《借条》，内容为：“本人张振，身份证号：441************037，现向何国棟借取人民币现金贰拾肆万元整（￥240000），并于2018年12月30日前还清所有欠款并用张振本人名下所有房产作为抵押。此协议自签字日起即时生效，如有纠纷或争议，由债权人所在地法院管辖，债权人可向广东省韶关市浈江区人民法院提出诉讼，借款人：张振，2018、12、25日。”张振出具借条后，通过微信向张振转账44000元后，没有再向何国棟付款。何国棟经催还未果，遂提起本案诉讼。一审法院认为：何国棟为主张张振偿还24万元，提供了张振出具的借据，根据查明的事实，该借据是何国棟、张振决定合伙经营，何国棟与案外人孙宗义签订合同后，何国棟向孙宗义指定的收款人支付了部分合同保证金，也向张振转账了部分款项。何国棟、张振系因合伙经营失败，导致何国棟要求张振出具借据，张振出具借据时，何国棟并未向张振交付借款。现张振提出何国棟的借款未实际发生，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条：“原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩已经偿还借款，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。”规定，何国棟、张振双方发生资金往来系因合伙关系，何国棟应按合伙关系主张权利，但何国棟经该院释明后，仍坚持要求以借贷关系主张权利，故何国棟的请求与事实不符，该院不予支持。对于张振提出的已向公安机关报案的抗辩理由，由于公安机关对此并未立案，故该院可作出处理。一审法院判决：驳回何国棟的诉讼请求。本院二审查明，一审判决认定的事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案是民间借贷纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”的规定，针对何国棟的上诉意见，本案争议焦点：何国棟主张本案是民间借贷纠纷的理由是否成立。自然人之间的借款合同是实践合同，贷款人提供贷款时合同生效。本案何国棟主张张振承担还款责任，应提供证据证明双方之间有借贷的合意及交付借款的事实。何国棟提供张振出具的《借条》，证明张振向其借款24万元，对于交付借款的事实，何国棟诉称由银行转账给蔡*薇15万元，2018年6月20日、25日通过微信转账合计5万元给张振，2018年8月17日微信转账两笔共1.5万元给张振，以及零零散散给现金组成。张振否认双方之间存在借贷关系，以双方是合伙关系，何国棟所支付的款项是履行何国棟与孙宗义签订的《射流船疏浚施工合同》进行抗辩。本院认为，由于何国棟在张振出具《借条》时并没有交付借款给张振，故双方之间的借款合同未生效。何国棟所诉称的付款事实实际上是双方履行《射流船疏浚施工合同》约定的义务，有张振提供的《射流船疏浚施工合同》、何国棟银行转账付款给蔡*薇等证据证明，因此，本案的债权纠纷非民间借贷行为引起的，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条：“原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。”的规定，本案应按照基础法律关系审理。何国棟主张本案是民间借贷纠纷的理由不成立，本院不予采信。鉴于在一审法院向何国棟释明后，何国棟仍坚持要求以借贷关系主张权利，因此，一审判决驳回何国棟诉讼请求正确。综上所述，何国棟的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5080元，由何国棟负担。本判决为终审判决。审判长  韩文锋审判员  赖凯文审判员  庄少山二〇二〇年二月五日书记员  刘美红