山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁08民终5721号上诉人（原审被告）：宋彦玲，女，1980年8月31日出生，汉族，居民，住金乡县。委托诉讼代理人：刘恩民，山东九一律师事务所律师。委托诉讼代理人：白秋景，山东九一律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：金乡县岳达物业服务有限公司，住所地金乡县金兴商贸城B2区3#18、19号，统一社会信用代码9137082809510192XT。法定代表人：白莲英，总经理。委托诉讼代理人：靳连军，金乡青天法律服务所法律工作者。上诉人宋彦玲因物业服务合同纠纷一案，不服山东省金乡县人民法院（2019）鲁0828民初3690号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宋彦玲上诉请求：撤销金乡县人民法院（2019）鲁0828民初3690号民事判决，裁定发回重审。上诉请求：一、一审判决“本院经审理认定的事实”部分明显存在错误。主要事实错误如下：（一）、其中开端关于“2016年2月1日，原告金乡县岳达物业服务有限公司与山东金亚房地产开发有限公司签订了前期物业服务有限公司”的表述，明显存在以下几方面与事实不符的错误：1、不仅与被上诉人一审当庭针对法庭询问其在提交的合同上手写的合同期限起止日期为何是从2018年1月1日开始的询问时，所又虚构的如下陈述不符：被上诉人当庭虚构称这是其第二份合同，虚构称第一份合同是于2016年2月1日订立且虚构称第一份合同已到期，同时虚构称该第二份合同是在第一份合同到期后又订立的。据此当庭实际为虚构的陈述，被上诉人自己实际上已否认了其提交的合同并不是所标明的订立时间“2016年2月1日”，至于究竟是何时虚构订立的该合同，一审法院本应在依法通知所谓合同的相对人“山东金亚房地产开发有限公司”参加诉讼后进行查明合同的真伪与否、合法的有效与否等，本应要求被上诉人或其合同相对人提交及当庭陈述的所谓第一份合同以及相关第一份合同履行的相关材料等。显然，如此认定合同订立的时间，违背客观事实。至少应当查明，为何该份合同一方面标明的订立时间为“2016年2月1日”，另一方面针对打印的期限三年的起始日期却被手写为“2018年1月1日”？2、而且与被上诉人一审当庭提交的合同原件上根本未有所谓“前期物业服务合同”的标识的事实不符。对此，一审判决不予关注不妥，这已涉及到基本事实以及法律适用的原则问题：被上诉人之所以在其诉状上表述出其起诉所依据的合同系“原告与山东金亚房地产开发有限公司签订了前期物业服务合同，原告成为金乡县金兴商贸城的物业管理公司”，就是被上诉人应当知道，其要越过物业出售后的业主对物业形成并订立物业服务合同，那么只有在物业出售前及物业开发建设过程中就已与建设单位形成并订立了所谓的“前期物业服务合同”，否则就无法绕过国务院制定的《物业管理条例》第二条、第三十五条、第三十六条、第三十七条及《山东省物业管理条例》相关规定等法规规范并绕过业主的选聘。但是，被上诉人当庭提交的原件却与被上诉人立案时而提交的复印件显示带有变造添加了“前期物业服务合同”的封面不相符。对此，一审判决不应抛开合同原件而违背客观事实的作上述“原告金乡县岳达物业服务有限公司与山东金亚房地产开发有限公司签订了前期物业服务有限公司”的错误查明。3、根据国务院制定的《物业管理条例》第二十五条及《山东省物业管理条例》第二十三条第一款等相关约定，建设单位出售物业与买受人即业主订立的买卖合同中应当载明“前期物业服务合同”等相关资料，否则则不应当约束买受人即物业业主。对此，被上诉人一审中其提交的由建设单位向其提供的涉及建设单位与上诉人订立的物业即商品房买卖合同中均未涉及任何关于与被上诉人所谓物业服务合同的约定。（二）、其中关于“…被告宋彦玲…物业服务费标准为每月0.80元/平方米，被告尚欠2018年1月1日至2019年8月31日的物业服务费2130元…”的表述，无任何真实、合法、关联的有效证据。实际上，上诉人宋彦玲所在的金兴商贸城的D区是单纯的商业区，并非上诉人一家业主存在着关于多年来未有物业服务公司给予服务的情形，而是所有业主均是自我卫生服务、自我安全服务并均缺乏物业维护、物业维修的相同情形，被上诉人不仅没有真实、合法、关联的有效合同，而且更未对上诉人所在的D商业区不仅在其诉请的期限间而且包括之前的任何期限间提供过物业服务。一审法院对此并未进行关注及审理，被上诉人对其是否对上诉人所在的D商业区进行了物业服务活动进行陈述及举证。实际上，被上诉人缺乏其一审诉请的事实及法律依据。二、上诉人等作为金兴商贸城D商业区的业主，不仅有权通过业主大会自主选聘适合于自己的物业服务公司，而且也有权利向建设单位主张其对其出售的物业应当履行的义务，只是已多年不见建设单位的踪迹。即使被上诉人提交的其与建设单位的合同上显示的所谓建设单位的印章也明显从印纹形式上不完整，尤其是被上诉人与建设单位均未向上诉人展示或说明或告知过其双方订立合同的情形。故对其合同的真实性，首先应当审查，当然还有合法性、关联性等也均需要审查。关键，建设单位对上诉人等业主存在着的法定义务、责任等，上诉人尤为应当关注。因此，本案一审法院应当至少将建设单位“山东金亚房地产开发有限公司”作为第三人，通知其参加诉讼，显然本案一审漏列了利害关系人，程序违法。三、一审判决“本院认为”部分其中关于“…原告为被告提供服务，被告也没有明确拒绝原告的服务…”的认为无任何事实依据。至于一审判决认定的被上诉人的服务内容存在瑕疵的问题，实际上就不存在着被上诉人对上诉人等业主所在的D商业区在其诉请的期限内提供任何物业服务活动。综上，特此上诉。金乡县岳达物业服务有限公司答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。金乡县岳达物业服务有限公司向一审法院起诉请求：1、依法判令被告支付原告物业管理费2130元；2、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实，2016年2月1日，原告金乡县岳达物业服务有限公司与山东金亚房地产开发有限公司签订了前期物业服务合同，约定原告为金乡县金兴商贸城提供物业服务，物业服务标准为：商业房屋按建筑面积每月每平方米0.80元向业主或物业使用人收取，多层每月每平方米0.35元。被告宋彦玲系金乡县金兴商贸城D1区24号商品房业主，该房屋建筑面积为133.18平方米，物业服务费标准为每月0.80元/平方米，被告尚欠2018年1月1日至2019年8月31日的物业服务费2130元物业缴纳。2019年8月份，原告向被告下发了物业费催缴通知单，但被告至今未有履行缴付义务。一审法院认为，原告金乡县岳达物业服务有限公司与山东金亚房地产开放有限公司签订的前期物业服务合同系双方真实意思的表示，其合同合法有效。原告应当按照合同约定全面履行物业服务义务，原告为被告提供服务，被告也没有明确拒绝原告的服务，故被告宋彦玲作为金乡县金兴商贸城的业主，也应当履行缴纳物业管理费的义务。现被告宋彦玲仍欠原告物业费2130元未有支付，故原告要求被告支付物业费的请求，于法有据，本院予以支持。原告在服务期间，服务内容有瑕疵，在履行合同中有不符合约定的情形，应当承担违约责任（以减少收取物业管理费的10%）为宜。被告以双方之间既不存在物业服务合同关系也不存在原告向被告提供物业服务的事实，对业主没有约束力拒付物业管理费，理由不充分，本院不予支持，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条的规定，判决：被告宋彦玲于本判决生效之日起十日内支付原告金乡县岳达物业服务有限公司2018年1月1日至2019年8月31日期间的物业服务费1917元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25元，由被告宋彦玲负担。本院对一审法院查明事实予以确认。本院认为，2016年2月1日，金乡县岳达物业服务有限公司与山东金亚房地产开发有限公司签订了前期物业服务合同，该合同系双方真实意思表示，合法有效。金乡县岳达物业服务有限公司在提供物业服务期间，服务内容虽有瑕疵，但其为宋彦玲提供物业服务，宋彦玲也没有明确拒绝金乡县岳达物业服务有限公司的服务，且宋彦玲作为金乡县金兴商贸城的业主，也应当履行缴纳物业管理费的义务。一审法院依据该物业服务合同约定的物业服务标准，支持金乡县岳达物业服务有限公司要求宋彦玲支付物业费的请求，于法有据，并无不当。综上所述，上诉人宋彦玲的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人宋彦玲负担。本判决为终审判决。审判长  朱壮男审判员  史宝磊审判员  张 芳二〇二〇年二月七日书记员  李梦琦