山西省忻州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）晋09民终1957号上诉人(原审被告)：吴某1，男，1993年4月16日生，汉族，山西省偏关县人，农民，现住偏关县。委托代理人：闫某1，忻州市长征法律服务所法律工作者。上诉人(原审原告)：范某，女，1978年6月25日生，汉族，山西省偏关县人，农民，现住偏关县。上诉人(原审原告)：胡某，男，1979年6月12日生，汉族，山西省偏关县人，农民，现住偏关县。二上诉人委托诉讼代理人：李某1，山西艾伦律师事务所律师。上诉人(原审被告)：中国太平洋财产保险股份有限公司包头中心支公司，地址：内蒙古自治区包头稀土高新区东邻劳动路、北邻友谊大街友谊嘉园11-102、103、104、105号。法定代表人：闫某2，该公司总经理。委托诉讼代理人：董某，山西硕浩律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：紫金财产保险股份有限公司朔州中心支公司，地址：朔州市朔城区张辽路豪德贸易广场三层。法定代表人：韩某，该公司经理。被上诉人(原审被告)：中国大地财产保险股份有限公司怀仁支公司，地址：山西省朔州市怀仁县迎宾东街98号。法定代表人：陈某，该公司经理。委托诉讼代理人：李某2，山西晋然岭律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：林某，男，1968年5月21日生，汉族，山西省怀仁县二道坡人，司机、个体养车户，现住山西省怀仁县。委托诉讼代理人：温某（系被告之儿媳），现住怀仁县。被上诉人(原审被告)：吴某2，男，1997年6月22日生，汉族，山西省偏关县人，农民。上诉人吴某1、范某、中国太平洋财产保险股份有限公司包头中心支公司、胡某因与被上诉人紫金财产保险股份有限公司朔州中心支公司、中国大地财产保险股份有限公司怀仁支公司、林某、吴某2机动车交通事故责任纠纷一案，不服山西省偏关县人民法院（2019）晋0932民初234号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月25日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人(原审被告)吴某1，上诉人(原审原告)范某，中国太平洋财产保险股份有限公司包头中心支公司的法定代表人闫某2，胡某，被上诉人(原审被告)紫金财产保险股份有限公司朔州中心支公司的法定代表人韩某，中国大地财产保险股份有限公司怀仁支公司的法定代表人陈某，林某，吴某2到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吴某1上诉请求：请求二审人民法院撤销原判，改判上诉人不承担40760.75元的民事赔偿责任。事实与理由：原审适用法律错误，对机动车所有人和使用人不做区分，将使用人应当承担的责任判决由所有人承担，明显属于违法判决。本案肇事车辆×××所有人虽然是上诉人吴某1，但该车发生交通事故时的使用人却并不是上诉人本人，而是被上诉人吴某2。是吴某2借用上诉人车辆回村取自己的车途中发生的交通事故。上诉人吴某1和被上诉人吴某2是车辆被借用与借用的关系，这一点已由生效的偏关县人民法院（2018）晋0932刑初19号刑事附带民事判决书所查明认定，不容任何人、任何单位所否定。《侵权责任法》第49条的规定，因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任;机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。那么，根据该条规定，本案存在因借用机动车所有人与使用人不是同一人的情形，依法应当由使用人承担赔偿责任。上诉人作为车辆所有人将车辆借给具有驾驶资质的被上诉人吴某2使用，并无过错，故依法不承担赔偿责任。一审不分青红皂白，想当然的认为应该由车辆所有人承担赔偿责任的判决与《侵权责任法》的规定相悖，明显属于有法不依的错判。请求二审撤销原判，改判上诉人不承担赔偿责任。中国太平洋财产保险股份有限公司包头中心支公司上诉请求：1、撤销偏关县人民法院（2019）晋0932民初234号民事判决，并依法改判上诉人不承担赔偿责任。2、本案争议金额为310000元；3、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定转化为第三者错误。1、本案受害人胡鑫不属于交强险及商业险合同约定的第三者：交强险的赔偿对象不包括被保险机动车本车上的人员、被保险人；商业险的第三者亦不包括投保人、被保险人、保险人和保险事故发生时被保险机动车本车上的人员。2、从设立保险合同的目的考虑，交强险与商业三者险是保障事故发生的瞬间驾驶人发生意外事故，致使第三者遭受人身伤亡或者财产直接损坏，不能从死者的角度去延后交通事故发生的时间。在本案事故发生时乘坐人胡鑫尚在车上，且未被我方承保车辆进行过二次碰撞，不存在转化为“第三者”的情况，其在交通事故发生的瞬间（非损害瞬间）仍是车上人员，不能转化为第三者。三、一审法院判决精神损害抚慰金明显不当。因该案涉及交通肇事刑事处罚。根据最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》的司法解释第一百三十八条“因受到犯罪侵犯，提起附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失的，人民法院不予受理。”因此，受害人不能从单独提起的民事诉讼中获得精神抚慰金。四、根据保险合同约定，保险公司不承担诉讼费，对于判决由保险公司承担诉讼费是不合理的。综上，一审法院适用法律错误，二审法院应当依法改判。范某、胡某上诉请求：1、请求撤销山西省偏关县人民法院（2019）晋0932民初234号民事判决书中的第四项判决内容。2、改判由吴某1、吴某2共同赔偿上诉人因其女胡鑫死亡的各项损失160760.75元。事实和理由：根据《人民法院量刑指导意见》的规定，对于积极赔偿被害人经济损失并取得谅解的，综合考虑犯罪性质、赔偿数额、赔偿能力以及认罪、悔罪程度等情况，可以酌情减少基准刑。本案中，因胡鑫死亡造成的损失不可估价，按照法律规定计算也有70万元以上，肇事者为取得谅解书所支付的12万元，与造成的损失差距甚远，因此，肇事者并没有积极赔偿受害者的全部经济损失，在这种情况下，所支付的12万元，仅仅是对其刑事犯罪的谅解，民事赔偿部分还应当按照法律规定标准继续赔偿。谅解书应当反映受害人家属的真实意愿，从《谅解书》中这段话，“关于民事赔偿，胡某、范某认为，肇事车辆的保险在其限额内基本可以赔偿谅解人损失”可以看出，受害者认为保险公司就能足额赔偿法律所规定的金额，并不包含肇事者支付的12万元，认为这是对肇事者涉嫌刑事犯罪的谅解，而不是收取的民事赔偿数额。肇事者以支付12万元的数额，得到刑事谅解书，才能被判缓刑，获得相对的人身自由，不能与民事侵权赔偿混淆。肇事者不论被法院判实刑或者判缓刑，按照法律规定标准计算的金额是必须赔偿的，因此，为取得谅解书被判缓刑而支付的金额，不能计算在民事赔偿部分内。综上，请求人民法院，在本次民事侵权赔偿计算中不能抵扣肇事者吴某2在交通事故罪刑事审判中为取得受害者家属的谅解书所支付的12万元。林某辩称，一、对于事故发生责任划分没有异议。二、答辩人在紫金财产保险股份有限公司投保交强险，在中国大地财产保险股份有限公司怀仁支公司投保第三者责任险100万元。三、事故发生后原告为逝者垫付27500元丧葬费，保险公司应当在保险限额内将答辩人垫付费用直接给付答辩人。四、请求法院驳回上诉，维持原判。五、诉讼费应当由保险公司承担。紫金财产保险股份有限公司朔州中心支公司辩称：一、（2018）晋0932民初141号和（2018）晋0932民初132号，判决我司赔偿81068元。（2018）晋0932刑初19号，判决我司赔偿39042元和1890元。上述共计判决122000。二、我司已经足额将强险限额内122000元赔款支付至偏关县人民法院。三、其他费用我司不予承担。综上所述本案中我司在交强险范围内己履行完赔偿义务，不再承担超出部份的损失。一审法院认定事实：2018年2月9日15时25分许，被告吴某2驾驶×××风神牌小型轿车沿省道249线由南向北行驶至省道249线30公里400米处时，与由北向南行驶的林某驾驶的×××/×××东风牌重型半挂牵引车相撞，造成吴某2、吴某1受伤、胡鑫当场死亡，两车不同程度损坏的交通事故。2018年2月25日偏关县公安局交通警察大队做出了晋公交认字[2018]第00010号《道路交通事故认定书》，认定被告吴某2应承担此次事故的主要责任、被告林某应承担此次事故的次要责任，胡鑫、吴某1无责任。受害人胡鑫，2000年11月11日生，汉族，2018年2月9日死亡，系原告胡某与范某夫妻的女儿。原告胡某、范某一家自2010年4月5日至2018年3月1日在偏关县城内凉马场小区租赁杨兴文的房屋居住生活。有偏关县新关镇中关村民委员会、偏关县居民办事处南关社区居委会、偏关县公安局新关派出所的证明予以证实。偏关县公安司法鉴定中心就胡鑫的死因作出（晋）公（偏）鉴（尸）字[2018]02号《鉴定文书》，在该文书的分析说明部分载明：“死者胡鑫，头部挫裂伤，右手，双膝部挫伤及表皮利脱符合交通事故过程中发生形成。鼻腔活动性出血，是头部外伤所致，头部顶枕部外伤严重，创腔呈袋状，符合与地面撞击运动形成。颅脑损伤使得中枢神经机能受到严重抑制是其主要死因。”鉴定意见部分载明：“胡鑫系颅脑损伤死亡”。×××号风神牌小型轿车系被告吴某1所有，该车在被告中国太平洋财产保险股份有限公司包头中心支公司投保交强险责任限额为122000元、第三者责任险责任限额为200000元，同时投保三者不计免赔率。保险期间从2017年5月4日18时0分起至2018年5月4日24时0分止。事故发生在保险期间。×××/×××东风牌重型半挂牵引车登记所有人为被告林某，该车在被告紫金财产保险股份有限公司朔州中心支公司投保交强险责任限额为122000元，保险期间自2017年4月7日0时起至2018年4月6日24时止；在被告中国大地财产保险股份有限公司怀仁支公司投保第三者责任保险责任限额为1000000元，保险期间自2017年4月7日0时起至2018年4月6日24时止。不计免赔特约险覆盖第三者责任保险。事故发生在保险期间。本院于2018年8月2日作出（2018）晋0932刑初19号刑事判决书，判决：“……二、由附带民事诉讼被告人紫金财产保险股份有限公司朔州中心支公司在交强险财产损失项下赔偿附带民事诉讼原告人吴某1车损共计2000元;在交强险医疗费用项下赔偿附带民事诉讼原告人吴某1医疗费、住院伙食补助费、营养费共计10000元;在交强险死亡伤残项下赔偿附带民事诉讼原告人吴某1误工费、护理费等费用共计27042元。(该项限在本判决生效之日起三十日内给付)；三、由附带民事诉讼被告人中国大地财产保险股份有限公司怀仁支公司在商业险限额范围内赔偿吴某1医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、车辆损失等共计21765.94元(该项限在本判决生效之日起三十日内给付)；四、本案鉴定费5400元(吴某1已垫付)，由附带民事诉讼被告人紫金财产保险股份有限公司朔州中心支公司承担1890元;由附带民事诉讼被告人中国大地财产保险股份有限公司怀仁支公司承担1053元，剩余鉴定费2457元由附带民事诉讼原告人吴某1承担(该项限在本判决生效之日起三十日内给付)”，该判决现已生效。一审法院认为，本案的争议焦点是：本案中受害人胡鑫在乘车时发生事故是否转换为第三者？是否适用三者商业险赔偿范围？原告代理人认为，根据死亡鉴定报告，受害人胡鑫当时死亡的时候已经离开车辆，应该是属于第三者。被告中国太平洋财产保险股份有限公司包头中心支公司辩称，尸检报告仅是说明胡鑫是头部与地面撞击导致头部受损死亡，并没有提及是被车辆碾压而死，说明胡鑫在发生事故的瞬间是乘坐在车上的，应按照车上人员险赔付，不属于第三者范围。交强险保险条例和机动车第三者商业保险条例总则都规定了将第三者从本车人员鉴定在赔偿范围之外，明确也不存在争议。同时从设立第三者商业险的目的考虑，三者商业险赔付限额是一定的，如果把本车人员在特殊形态下也纳入第三者范围予以赔偿，有悖于机动车三者商业险设立的目的，因此不应对第三者范围作出扩张解释。一审法院认为，第三者责任险是指由保险公司对被保险机动车发生道理交通事故造成本车人员、被保险人以外的受害人的人身伤亡、财产损失，依照法律规定和保险合同约定进行赔偿的保险约定，而车上人员针对的是保险机动车车体内或者车体上的同乘人员和驾驶人员的损失赔偿。机动车辆是一种流动性交通工具，任何人都不可能永久的置于机动车上，“车上人员”和“第三者”作为特定时间和空间条件下的临时身份，两者之间可以相互转化。本案中根据偏关县公安司法鉴定中心就胡鑫的死因作出的（晋）公（偏）鉴（尸）字［2018］02号《鉴定文书》上载明的“对受害人胡鑫的死因分析，在涉案交通事故发生之前，受害人胡鑫是×××号风神牌小轿车上的乘客，属于车上人员，但受害人胡鑫先是因车辆失控被甩出车外，落地后头部与地面撞击形成颅脑损伤使得中枢神经机能受到严重抑制，系其主要死因所发生交通事故，涉案交通事故发生时胡鑫已经置身于×××号风神牌小轿车之下，根据上述事实，可以认定受害人胡鑫属于“因保险车辆发生意外事故遭受人身损害的保险车辆下的受害者”，即在涉案交通事故发生时，受害人胡鑫已经由“车上人员”（即乘客）转化为“第三者”。被告中国太平洋财产保险股份有限公司包头中心支公司的辩称意见扩大了车上人员范围，将曾在该车车内人员均设为车上人员，将受害人排除在外，缩小了第三者范围，免除保险人依法应承担的义务，故对其辩称意见不予采纳。关于赔偿费用适用标准。原告代理人认为，本案经市中院裁定发还重审，重新启动一审程序，应按照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条规定的“以一审辩论终结时的上一统计年度”，即按照2018年山西省有关统计数据计算。被告中国大地财产保险股份有限公司怀仁支公司和被告中国太平洋财产保险股份有限公司包头中心支公司辩称，事故发生时是2018年并且本案受理及一审开庭均是2018年，赔偿计算标准应按照2017年统计数据计算。本案发还重审的原因是事实不清证据不足，如果按照2018年度标准计算将加重保险公司理赔责任，违背法律的公平正义。原告变更诉讼请求申请已经严重超过法律规定的期限。一审法院认为，本案被忻州市中院裁定撤销原判，发还重审，说明本案原审判决自始未发生法律效力，因此案件发还重审过程仍为“一审”，故一审法院对原告代理人的诉称意见予以认可，在计算受害人及其家属各项损失时应以山西省2018年相关统计数据为准。关于精神抚慰金是否应当支持？是否属于赔偿范围？被告中国大地财产保险股份有限公司怀仁支公司和被告中国太平洋财产保险股份有限公司包头中心支公司辩称，本案涉及刑事案件，受害人是受到犯罪行为侵害致死，根据最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》的司法解释第一百三十八条的规定，原告不能提起精神抚慰金主张。一审法院认为，精神损害赔偿是侵权民事责任中的一个具体形式，其以支付金钱作为主要的救济手段，其基本功能仍然是填补损害，精神损害赔偿同时可以满足受害人的心理平衡，从而使其痛苦得以缓解或者消除。最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》的司法解释第一百五十五条第三款规定：“驾驶机动车致人伤亡或造成公私财产重大损失，构成犯罪的，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第76条的规定确定赔偿责任。”，《刑诉法解释》第138条与第155条的法律适用应当是前与后、普通与特别的规定，根据法律的体系解释应当特别法优先，对于交通肇事罪这类案件应适用《刑诉法解释》155条之特别规定。故一审法院依法对原告请求支付精神抚慰金的诉讼请求予以支持。四、关于原告主张的各项具体损失。1、死亡赔偿金620700元。原告胡某、范某一家自2010年4月5日至2018年3月1日在偏关县城内凉马场小区租赁杨兴文的房屋居住生活。应按照2018年度城镇居民人均可支配收入标准计算，依法计算为620700元（31035元／年×20年）。2．丧葬费33834.5元。按照受诉法院所在地上一年度在岗职工平均工资，以六个月总额计算。参照山西省2018年城镇单位在岗职工年平均工资67669元，依法计算为33834.5元（67669元／年÷12月×6月）。3．精神损害抚慰金50000元。本案中胡鑫因交通事故死亡，给原告等近亲属精神上造成很大的伤害，原告要求被告赔偿精神损害抚慰金的请求，符合法律规定，一审法院予以支持，确定精神损害抚慰金为50000元。判决如下：由紫金财产保险股份有限公司朔州中心支公司于本判决生效之日起十日内直接赔偿胡某、范某因其女胡鑫死亡的各项损失79162元（已履行）；由中国大地财产保险股份有限公司怀仁支公司于本判决生效之日起十日内直接赔偿胡某、范某因其女胡鑫死亡的各项损失127111.75元，返还林某垫付的丧葬费27500元，两项共计154611.75元；由中国太平洋财产保险股份有限公司包头中心支公司于本判决生效之日起十日内直接赔偿胡某、范某因其女胡鑫死亡的各项损失310000元；由吴某1于本判决生效之日起十日内赔偿胡某、范某因其女胡鑫死亡的各项损失40760.75元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费11234元（胡某、范某已预交），由紫金财产保险股份有限公司朔州市中心支公司负担1245元（已履行）、中国大地财产保险股份有限公司怀仁支公司负担2465元、中国太平洋财产保险股份有限公司包头中心支公司负担4943元、吴某1负担2581元。本院二审期间，双方未提交新证据，本院对原审查明的事实予以确认。本院认为，关于乘车人是否转化为第三者问题。关于乘车人是否转化为第三者问题，首先，“车上人员”与“第三者”本是不相干的两方，互不干涉，但是两者的角色却是可以互换的，机动车辆作为一种交通工具，任何人不可能永久的置身于机动车辆之上，所以机动车保险合同中所涉及的“车上人员”和“第三者”均为在特定时空条件下的临时性身份，也就是说“车上人员”和“第三者”均不是永久的、固定不变的身份，二者可以因特定时空条件的变化而变化。其次，就本案来说，死者胡鑫作为乘车人，在车辆行驶过程中，其是本车车上人员，在事故发生瞬间由车上甩到车外，空间发生转移，此时应被认定为“车下人员”，即“第三者”。原审法院对此认定并无不当。关于精神损害抚慰金赔偿问题，本案中，因吴某2的侵权行为造成受害人家属精神上的损害，且根据《中华人民共和国侵权责任法》第四条规定，即使吴某2受到刑事法律责任，但其应当承担的民事赔偿责任也不能免除，上诉人作为事故车辆的投保人，理应对上述精神损失承担理赔责任。关于刑事谅解赔偿款是否可以折抵民事赔偿问题，依照《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》规定，对于积极赔偿被害人经济损失并取得谅解的，综合考虑犯罪性质、赔偿数额、赔偿能力以及认罪、悔罪程度等情况，可以酌情减少基准刑的相关内容可知，刑事阶段的谅解赔偿款仍属于“赔偿款”，根据民事诉讼基本理论，赔偿款适用损失填平原则，即赔偿款总额应当为受害人所有人身及财产失之和。本案中，被害人家属已在刑事诉讼阶段获得部分赔偿，故在本民事诉讼中应当考虑刑事阶段的赔偿数额，上诉人胡某的此上诉理由本院不予支持。关于吴某1上诉其为车主不应承担赔偿责任问题，根据吴某2在刑事阶段的供述，本次事故发生是因为吴某2需要回村取车，让车主吴某1送其回村，但因吴某1饮酒不能开车，由吴某2驾驶发生此次事故，从上述吴某2供述，车主吴某1与吴某2之间为车辆借用关系，根据《中华人民共和国侵权责任法》第四十九条之规定，由车辆实际使用人吴某2承担赔偿责任，车主吴某1在出借过程中并无过错，不应承担责任。原审判决对此认定有误，应当予以纠正。综上所述，范某、胡某、中国太平洋财产保险股份有限公司包头中心支公司的上诉请求不能成立，吴某1的上诉请求应当予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：一、维持山西省偏关县人民法院（2019）晋0932民初234号民事判决第一项、第二项、第三项；二、撤销山西省偏关县人民法院（2019）晋0932民初234号民事判决第四项；三、由吴某2于本判决生效之日起十日内赔偿胡某、范某因其女胡鑫死亡的各项损失40760.75元。如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11234元（胡某、范某已预交），由紫金财产保险股份有限公司朔州市中心支公司负担1245元（已履行）、中国大地财产保险股份有限公司怀仁支公司负担2465元、中国太平洋财产保险股份有限公司包头中心支公司负担4943元、吴某2负担2581元。二审案件受理费9469.0元，由胡某、范某负担2700元，由中国太平洋财产保险股份有限公司包头中心支公司负担5950元，由吴某2负担819元。本判决为终审判决。审判长  孙建新审判员  梁晓峰审判员  杨 剑二〇二〇年二月二十四日书记员  韩 倩