浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙03民终7425号上诉人（原审被告）：陈明玉，男，1972年9月12日出生，汉族，住乐清市。委托诉讼代理人：郑振广、金培培，浙江汉桥律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张斌朋，男，1986年9月14日出生，汉族，住乐清市。委托诉讼代理人：林建国、钟奕雪，浙江瓯泰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王学周，男，1975年5月31日出生，汉族，住乐清市。被上诉人（原审被告）：乐清市国贸大酒店，住所地：乐清市乐成街道清远路。统一社会信用代码：91330382704397245K。法定代表人：孔祥豹。上诉人陈明玉与被上诉人张斌朋、乐清市国贸大酒店（以下简称“国贸酒店”）、王学周身体权纠纷一案，不服浙江省乐清市人民法院作出的（2019）浙0382民初8096号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月9日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，合议庭认为没有新的事实、证据或者理由，决定不开庭审理。本案经评议，现已审理终结。上诉人陈明玉上诉请求：请求撤销原审判决，依法改判或发回重审。事实与理由：1.张斌朋对本次事故存在过错，应承担相应比例责任。本案事故是双方发生口角后发生互殴，陈明玉并非先动手的一方，张斌朋方四五个人将陈明玉摁倒在地殴打，之后陈明玉跑走时，张斌朋又追陈明玉到包厢，因此张斌朋对本案发生具有过错。调取播放乐清市国贸大酒店监控可以还原案件事实，原审法院没有依法调取，原审法院仅依据（2019）浙0382刑初238号刑事判决书认定张斌朋无过错，属于事实认定不清。刑事案件只是就寻衅滋事罪的定罪量刑进行审查，本案为民事侵权赔偿，责任比例仍应依照《侵权责任法》的规定处理。2.原审法院未追加其他共同侵权人，程序错误。原判认定陈明玉承担90%赔偿责任、国贸酒店承担10%赔偿责任，比例分摊错误。本案发生是由于双方互殴，张斌朋在追打陈明玉过程中受伤，可见其他在场动手人员也属于共同侵权人，依法应当追加其为共同被告。王学周等共同侵权人应对张斌朋的损伤程度相应赔偿比例。原审判决王学周无需承担赔偿的认定与（2019）浙0382刑初635号刑事判决书相悖。国贸酒店在双方发生口角进而互殴时没有及时采取措施隔离双方人员，导致民警到场时事态已然无法挽回，故国贸酒店未尽到安全保障义务，原审判决其承担责任比例过低。3.原审判决精神损害抚慰金3000元不符合法律规定。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十八条之规定，陈明玉因侵权行为已经被法院定罪处罚，精神抚慰金依法不应支持。4.原审关于医疗费和鉴定费用的合理性未进行审查。对于医疗费用中的化验费421元、常规心电图检查20元、复印费30元的合理性有异议，不属于合理的医疗费用。由于张斌朋主张的后续治疗并未支持，故鉴定费2600元中的后续治疗费项目700元应由张斌朋自行承担。被上诉人张斌朋辩称：1.张斌朋对本案事件不存在任何过错，不应当承担相应比例的责任。事件起因是陈明玉一方与张斌朋的朋友因琐事发生口角，张斌朋在劝架过程中，陈明玉突然冲上来踹了张斌朋一脚，由此导致双方开始互殴。陈明玉声称被张斌朋方四五个人摁倒在地殴打，但张斌朋并没有参与其中，而且陈明玉一方十几人，事实上是张斌朋一方一直被殴打。（2019）浙0382刑初238号刑事判决书也认定张斌朋在本次事件中不存在任何过错。不论刑事诉讼还是民事诉讼，对同一事件的事实认定是相同的，刑事判决书已经认定张斌朋不存在任何过错，那么也应当被本案采纳。2.一审判决陈明玉赔偿精神抚慰金适用法律正确。本案是民事诉讼，应适用《民事诉讼法》，《民事诉讼法》并未规定单独提起民事诉讼的不得要求精神损害抚慰金，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十八条规定的含义是，如果被侵权方单独就精神损害抚慰金提起民事诉讼法院不予受理，但本案张斌朋提起多项赔偿请求，不符合上述规定，且根据实体法《侵权责任法》的规定，张斌朋有权要求精神损害抚慰金。3.化验费、常规心电图等费用均是张斌朋被殴打后，在医院进行常规诊疗产生的费用，请求法院依法审查。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。被上诉人国贸酒店辩称：同意一审判决。本次打架事件发生时，国贸酒店第一时间找保安并报警。因本次事件，国贸酒店损失很大。被上诉人王学周现被羁押在监狱，未能参与本案庭审。张斌朋一审诉讼请求：陈明玉、王学周、国贸酒店向张斌朋赔偿医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、营养费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费合计173777.93元。一审法院认定事实如下：2018年1月19日23时许，张斌朋与陈明玉、王学周等人在国贸酒店因琐事发生口角致互殴，陈明玉用啤酒瓶砸向张斌朋脸部导致张斌朋受伤，张斌朋被送往温州医科大学附属眼视光医院住院治疗5天，经诊断为“右眼角膜穿通伤，右眼外伤性白内障、右眼眼睑裂伤，右侧面部皮肤裂伤，双侧鼻骨骨折”，行“右眼角膜穿通伤清创缝合并前房成形并急诊面部裂伤清创缝合并眼睑缺损修复并任意皮瓣成形术”，于2018年1月25日出院，医嘱出院后复查。张斌朋住院期间支出门诊费用106.5元、住院费用12446.63元。出院后，张斌朋多次在该医院复查，支出门诊费用合计1093.8元。张斌朋伤情经温州东海司法鉴定所鉴定为十级残疾，误工期限为120日、护理期限为45日、营养期限为30日，张斌朋无其他必须继续治疗的情形，故不支持后续治疗费用。张斌朋因此次鉴定支出鉴定费2600元。2019年2月14日，该院作出（2019）浙0382刑初238号刑事判决书，认为“被告人陈明玉随意殴打他人，造成一人轻伤二级，破坏社会秩序，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪”，“本案发生另有前因，但被害人并无过错，被告人陈明玉与被害人张斌朋之间互不认识，且不具有殴打对象的针对性，其殴打被害人张斌朋明显具有随意性、临时性和寻求刺激性”，故判决“被告人陈明玉犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年八个月”。2019年4月30日，本院作出（2019）浙0382刑初635号刑事判决书，认为“被告人王学周伙同他人随意殴打他人，造成一人轻伤二级……其行为已构成寻衅滋事罪……”，故判决“被告人王学周犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月”。一审法院认为，张斌朋等人与陈明玉、王学周等人因琐事争吵后发生肢体冲突，根据双方陈述、公安询问笔录、讯问笔录及现场影响资料显示，张斌朋伤情系陈明玉用包厢内的啤酒瓶砸向张斌朋面部形成，陈明玉的行为侵害了张斌朋的身体权，应当依法承担侵权责任，而张斌朋要求王学周承担共同赔偿责任的主张，没有事实依据，故张斌朋相关损失应由陈明玉承担民事赔偿责任。陈明玉认为本次事故系张斌朋方引起，本院根据（2019）浙0382刑初238号刑事判决书中关于“本案发生另有前因，但被害人并无过错”的认定，结合公安询问笔录、讯问笔录等证据，认为张斌朋不存在过错，故对陈明玉该主张，不予采信。本次事故发生在国贸酒店营业期间，国贸酒店作为娱乐场所管理人，应尽到安全保障义务，张斌朋要求国贸酒店承担共同赔偿责任，后于庭审时明确为要求国贸酒店承担补充赔偿责任，国贸酒店认为自己已及时报警并阻止事态扩大，尽到了安保义务，原判根据国贸酒店在庭审中关于服务员、保安员等人数的陈述，结合现场影像资料，认为国贸酒店虽已报警，但在派出所民警到达前，未能采取有效措施隔离双方人员、疏散人群、化解纠纷，导致人群聚集、事态扩大，国贸酒店未尽到安全保障义务，造成张斌朋损害，应当承担侵权责任，具体责任比例以10%为妥。关于赔偿项目、标准和数额，确定如下：1.医疗费，经核算为13646.93元。2.住院伙食补助费，张斌朋住院5天，按30元/日的标准计算为150元。3.误工费，张斌朋未举证证明最近三年的平均收入状况，故以2018年浙江省全社会在岗职工年平均工资66432元为标准，结合温东司鉴所[2019]临鉴字第1094号法医临床鉴定意见书评定的误工期120日，对张斌朋主张的误工费21841元（66432元/年÷365日×120日），予以支持。4.护理费，张斌朋未提供证据证明其支出的护理费情况，故以2018年浙江省私营单位其他服务业就业人员年平均工资43759元为标准，结合温东司鉴所[2019]临鉴字第1094号法医临床鉴定意见书评定的护理期45日，确定张斌朋护理费为5395元（43759元÷365日×45日）。5.营养费，按每日30元的标准，结合温东司鉴所[2019]临鉴字第1094号法医临床鉴定意见书评定的营养期30日，对张斌朋主张的营养费900元，予以支持。6.残疾赔偿金，以2018年度城镇居民人均可支配收入55574元/年为标准，结合温东司鉴所[2019]临鉴字第1094号法医临床鉴定意见书确定的张斌朋“遗留右眼角膜斑翳（累及瞳孔区）、右眼中度视力损害等后遗症已构成人体损伤致残程度十级残疾”的意见，对张斌朋主张的残疾赔偿金111148元（55574元/年×20年×10%），予以支持。7.交通费，结合张斌朋在温州住院、门诊治疗必然支出交通费实际情况，酌定交通费为1000元。8.鉴定费2600元，予以支持。9.精神损害抚慰金，考虑到陈明玉已因犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑，张斌朋精神损害已得到一定程度的抚慰，故酌定由陈明玉支付张斌朋精神损害抚慰金3000元。结合陈明玉、国贸酒店的赔偿比例，陈明玉应赔偿张斌朋医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、营养费、残疾赔偿金、交通费、鉴定费、精神损害抚慰金合计144013元[（医疗费13646.93元+住院伙食补助费150元+误工费21841元+护理费5395元+营养费900元+残疾赔偿金111148元+交通费1000元+鉴定费2600元）×90%﹢精神损害抚慰金3000元]，国贸酒店应赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、营养费、残疾赔偿金、交通费、鉴定费合计15668元（医疗费13646.93元+住院伙食补助费150元+误工费21841元+护理费5395元+营养费900元+残疾赔偿金111148元+交通费1000元+鉴定费2600元）×10%。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十七条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条、第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条之规定判决如下：一、陈明玉应赔偿张斌朋医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、营养费、残疾赔偿金、交通费、鉴定费、精神损害抚慰金合计144013元。二、国贸酒店应赔偿张斌朋医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、营养费、残疾赔偿金、交通费、鉴定费合计15668元。以上款限本判决生效后十日内交该院民事审判一庭转付。三、驳回张斌朋的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1269元，减半收取计634.5元，由张斌朋负担34.5元，陈明玉负担560元，国贸酒店负担40元。本院二审审理期间，双方均没有提供证据。本院经审查当事人一审提供的证据，依法对原审判决认定的事实予以确认。本院认为，侵权责任的构成要件包括侵权行为、损害后果以及侵权行为与损害后果之间的因果关系。张斌朋的伤势系由陈明玉在包厢内使用啤酒瓶砸向张斌朋面部所致，上述事实清楚，陈明玉依法应承担侵权责任。国贸酒店作为公共场所的管理人，负有安全保障的义务，一审判决综合实际情况酌情确定国贸酒店承担10%责任逾期过错相当。本次事件虽因琐事争吵发生肢体冲突过程中发生，但张斌朋对于事件发生并无过错，王学周对民事侵权的损害后果没有直接的因果关系。因此，一审判决确定责任承担并无不当，本院予以维持。同理，现场其他人员亦非本案必要的当事人，且当事人在一审期间并未提出追加申请，一审未予追加程序并无不当。至于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十八条，仅系针对刑事案件被害人单独提起精神损害赔偿附带民事诉讼或民事诉讼这一情形而做出的司法解释。本案张斌朋并未单独就精神损害赔偿提起民事诉讼，故不适用上述司法解释的规定。陈明玉以上述司法解释为依据，主张因其已被刑事处罚而不再承担精神损害抚慰金的赔偿责任，该主张于法无据，本院不予支持。关于医疗费用，一审法院已经予以核算，其中化验费、常规心电图检查、复印费均为诊疗过程中必要的费用，应计入医疗费用。关于鉴定费用，因本案侵权造成的损害留有后遗症，且住院记录单明确记载出院后定期门诊复查，因此，虽然鉴定意见不支持张斌朋的后续治疗费用，但就伤残等级、三期及后续治疗费的鉴定费用仍宜一并计入张斌朋的合理损失，故陈明玉主张由张斌朋自行承担后续治疗费用的鉴定费，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费1269元，由上诉人陈明玉负担。本判决为终审判决。审判长  黄百隆审判员  刘伟达审判员  柯丽梦二〇二〇年二月二十一日书记员  潘 曦附文：一、不履行裁判惩戒后果警示1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。二、执行风险告知1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。