山西省临汾市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）晋10民终41号上诉人（原审被告）：河北众创昌盛人力资源服务有限公司，住所地：河北省沧州市黄河东路76号1313室。法定代表人：高功臣，董事长。委托代理人:李静，天津君荐律师事务所律师。上诉人（原审被告）：何杰，男，1982年10月9日出生，汉族，住址：湖南省长沙市。委托代理人：王彦忠，霍州市鼓楼街道法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：师红明，男，1964年8月12日出生，汉族，住址：霍州市。委托代理人：杨平忠，霍州市北环街道法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：霍州中燃能源发展有限公司，住所地：霍州市中镇文化广场西侧2#商务楼。法定代表人：史本训，董事长。委托代理人：房伟，男，1987年9月19日出生，汉族，住址：山西省大宁县新城区路北4号。系该公司员工。委托代理人：柴云乐，北京嘉润律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中晨宏远建设工程有限公司，住所地：辽宁省辽阳市太子河区荣兴路120号。法定代表人：吕嘉，董事长。委托代理人：张振家，男，1990年4月2日出生，汉族，住址：山西省介休市水门南街4号。系该公司员工。原审被告：胡光跃，男，1966年2月28日出生，汉族，住址：四川省平昌县。委托代理人：黄松，男，1980年4月15日出生，汉族，住址：重庆市云阳县。上诉人河北众创昌盛人力资源服务有限公司（下称河北众创）、何杰因与被上诉人师红明、霍州中燃能源发展有限公司（下称中燃公司）、中晨宏远建设工程有限公司（下称中晨宏远）及原审被告胡光跃提供劳务者致害责任纠纷一案，不服山西省霍州市人民法院（2019）晋1082民初886号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人河北众创的委托代理人李静，上诉人何杰的委托代理人王彦忠，被上诉人师红明的委托代理人杨平忠，被上诉人中燃公司的委托代理人房伟、柴云乐，被上诉人中晨宏远的委托代理人张振家及原审被告胡光跃的委托代理人黄松到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原审查明：2018年12月27日下午3时许，师红明在中燃公司施工地李涧村里安装燃气管道时，由于东头管道脱落，将其从三米高的工作面上摔下来受伤，师红明在霍州市人民医院住院7天，花去医疗费7787.81元，后转到山西医科大学第二医院住院6天，花去医疗费64130.72元，师红明在山西医科大学第二医院购大板医大式矫型器费1485元，在霍州煤电总医院检查费153元，在仁福堂医院检查费475元，做伤残鉴定花去检查费440元，山西省临汾道路交通事故司法鉴定所于2019年8月19日作出晋临道路交通事故司法鉴定所（2019）伤鉴字第190541号司法鉴定意见书，鉴定意见是1、师红明因高处摔下受伤致胸8、胸11锥体爆裂骨折应构成八级伤残；2、师红明的误工期评定为180日，护理期评定为90日，营养期评定为90日；3、师红明因高处摔下受伤其后续治理费用为内固定物取出所需医疗费，约为13000-15000元。师红明受伤后，胡光跃支付2000元。师红明在该工地干活时，胡光跃按每天260-300元发放工资；师红明有与河北众创的参保工伤保险记录，但无法证明其和河北众创之间签订了劳动合同；师红明是胡光跃叫去干活的，胡光跃从属于何杰施工队。原审认为：霍州市农村居民区天然气管道安装工程由中燃公司发包给中晨宏远，中晨宏远又将该工程的施工劳务分包给河北众创，河北众创又通过内部承包劳务合同的形式将该工程劳务项目交由何杰团队具体施工，胡光跃是何杰施工团队的一个班组，师红明是由胡光跃叫去施工的。根据中燃公司与中晨宏远签订的《农村气代煤PMC项目管理承包合同》第十九条第3项约定：在施工期间由于承包人未采取必要的安全保障措施而造成任何安全问题和财产损失，均由承包人承担。由此可以认定中燃公司不应承担本案师红明的赔偿责任。根据河北众创与何杰签订的《内部承包劳务合同》第四条第3项“乙方团队成员应与甲方签订，甲方为乙方团队成员缴纳工伤保险、意外伤害险，费用由乙方根据甲方要求承担”，本案甲方为乙方施工人员师红明缴纳了工伤保险，但未提供劳动合同，无法证明河北众创与师红明签订了劳动合同，第六条第4项约定：乙方团队成员在施工过程中发生人员伤亡事件的，乙方应积极配合事故调查、处理及善后工作，并承担全部民事赔偿责任。师红明是由何杰施工队班组人员胡光跃叫去的，且由胡光跃给师红明发放工资。由此可认定，师红明和何杰之间存在雇佣关系。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”。故师红明在施工过程中受伤的各项费用应由何杰承担。根据中晨宏远与河北众创签订的《建设工程施工劳务分包合同》第11.11，“分包人必须在核实劳动者身份信息后同劳动者签订劳动合同并严格履行，建立劳动者名册并办理劳动用工备案，确保与劳动者先签订劳动合同后进场施工”；第11.12，“分包人应指派至少一名管理人员负责落实其内部承包劳务团队相关《内部承包劳务合同》《劳动合同书》《补充协议》的签订”；第11.13，“分包人必须在劳动合同备案后及时为劳动者购买工伤保险、人身意外险及其他社会保险。当劳动者发生工伤或致他人人身及财产损害的，分包人应及时介入相关事宜的处理，为劳动者办理工伤申报及工伤保险理赔手续”；第12.1，“由于劳务分包人安全措施不力造成事故的责任和因此而发生的费用，由劳务分包人承担”；第14.1，“发生重大伤亡及其他安全事故，均由劳务分包人自行承担并应按有关规定立即上报有关部门并报告承包人”；第15.1，“劳务分包人必须为全员办理工伤保险，如分包人未购买本款约定的保险，发生属于该等保险承保的事故而引起的一切损失和责任均由分包人承担”；第24.1，“禁止转包或再分包，否则承包人有权单方解除本合同，因此造成的损失由劳务分包人承担”；第25（6），“分包人的员工、施工人员（无论是否与其签订书面劳动合同）因工伤或其他原因受到人身损害导致赔偿或补偿责任，分包人自行承担，承包人不承担任何经济责任”。河北众创与何杰签订的《内部承包劳务合同》违反了中晨宏远与其签订的《建设工程施工施工劳务分包合同》第24.1“禁止转包或再分包”的约定，河北众创未提供何杰的相应资质，也未提供师红明和其签订的劳动合同，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包业务的雇主没有相应的资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”，因此师红明在施工过程中受伤的各项费用应由河北众创承担连带赔偿责任。根据中晨宏远与河北众创签订的《建设工程施工劳务分包合同》的约定，中晨宏远不应承担本案师红明的赔偿责任。何杰称工程是转包给胡光跃的，但其并未提供转包的证据，胡光跃称其只是何杰施工施工团队的一个班组，虽然师红明是其叫去施工的，但不能证明师红明和胡光跃之间存在雇佣关系，因此胡光跃不应承担师红明的赔偿责任。师红明在山西医科大学第二医院购大板医大式矫型器费1485元，在霍州市煤电总医院检查费153元，在仁福堂医院检查费475元，共计2113元，因其未提供医嘱及建议，故该项费用无法支持。师红明受伤的各项费用确认为：1、医疗费是72358.53元，2、住院伙食补助费是100元×13天=1300元，3、营养费是50元×90天=4500元，4、误工费是260元×180天=46800元，5、护理费是98元×90日=8820元，6、交通费是1800元，7、伤残赔偿金是31035元×20年×30%=186210元，8、后续内固定物取出所需医疗费是15000元，9、精神损害抚慰金是15000元，以上共计351788.53元，师红明受伤后，胡光跃支付2000元，现实际损失为349788.53元。依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二款，第十八条，第十九条，第二十条，第二十一条，第二十二条，第二十三条，第二十四条，第二十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、由被告何杰在本判决生效后十日内一次性赔偿原告师红明医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费、伤残赔偿金、后续内固定物取出所需医疗费、精神损害抚慰金共计349788.53元；二、由被告河北众创昌盛人力资源服务有限公司对上述款项承担连带赔偿责任；三、驳回原告师红明的其他诉讼请求。案件受理费6547元，鉴定费4000.01元，共计10547.01元，由被告何杰负担。上诉人河北众创不服山西省霍州市人民法院（2019）晋1082民初886号民事判决，上诉称：本案属于劳动纠纷，应当先劳动仲裁，且由工伤保险部门承担师红明应当获得的工伤赔偿，法院应不予受理；误工费应按照劳动合同约定的工资计算，原审法院按每天260元计算误工费明显过高；本案鉴定报告以人身损害伤残标准鉴定不当，不能作为定案依据，请求撤销原判，驳回师红明之诉讼请求。上诉人何杰也不服山西省霍州市人民法院（2019）晋1082民初886号民事判决，上诉称：师红明虽未与河北众创签订劳动合同，但河北众创为其缴纳了相关工伤保险，双方形成事实劳动合同关系。师红明作为劳动者在工作期间造成损害，河北众创应承担损害责任。本人也是为河北众创服务的，与师红明未形成雇佣关系。师红明与河北众创之间应先经劳动仲裁之前置程序；原判决枉顾事实，判令本人承担不利后果错误，程序违法；中燃公司、中晨宏远作为发包方、承包方，对师红明的损害存在故意或重大过失，应当承担师红明的赔偿责任，请求撤销原判，依法改判本人不承担责任。被上诉人师红明辩称：本人工资是日结，相当于打零工，未签订过劳动合同，属于雇佣关系。被上诉人中燃公司辩称：公司将工程合法发包，师红明与河北众创或何杰的关系与本公司无关。被上诉人中晨宏远辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。原审被告胡光跃述称：本人只是代理工长，师红明受伤后，本人已将情况汇报给项目负责人，期间本人积极配合治疗。本人对师红明没有赔偿义务，请求维持原判。本院查明事实与原审法院基本一致。庭审后，河北众创向本院邮寄其与师红明之间的劳动合同一份。本院认为：本案的焦点问题是师红明与河北众创是否存在劳动关系，双方纠纷是否需经劳动仲裁程序。首先，一、二审审理期间，师红明否认自己与河北众创签订过劳动合同，河北众创在此期间也未提供劳动合同，该公司二审庭后提供的劳动合同未经质证，本院无法核实；其次，本案师红明是通过胡光跃联系由何杰或其通过胡光跃按日工资支付劳动报酬，师红明与何杰之间形成雇佣关系，本案不具有一般劳动关系的特征，河北众创是否给何杰所雇佣人员缴纳劳动保险，所雇佣人员并不得知；最后，师红明系工地受伤，河北众创却疏于管理，称公司并不知情，本院不予采信，且该公司知情后也未告知或帮助师红明通过劳动保险处理，故不利后果河北众创应自行承担；该公司其他上诉理由于法无据，均不予支持。上诉人何杰之上诉理由，因其未提供证明师红明受伤后按劳动关系上报公司，师红明工作期间其按日工资结算报酬，事实上已与师红明形成雇佣关系，对师红明的人身损害应承担赔偿责任，故其上诉理由与事实相悖，本院亦不予采信。综上，二上诉人之上诉理由均不能成立，应予驳回。原判决认定事实清楚，对各方当事人签订的合同说理充分，判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13094元，由上诉人河北众创昌盛人力资源服务有限公司负担6547元，由上诉人何杰负担6547元。本判决为终审判决。审判长  师玲萍审判员  姜新生审判员  徐 渊二〇二〇年二月十八日书记员  徐 菲