宁夏回族自治区中卫市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）宁05民终39号 上诉人（原审被告）：田彦和，男，住宁夏回族自治区海原县。 委托诉讼代理人：田野，宁夏宁人律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：田兴明，男，住宁夏回族自治区中宁县。 委托诉讼代理人：马惠芸，宁夏丰安律师事务所律师。 原审被告：中宁县自然资源局，住所地宁夏回族自治区中卫市中宁县。 法定代表人：杨晓冬。 委托诉讼代理人：王占生，该局职工，代理权限为特别授权代理。 上诉人田彦和因与被上诉人田兴明、原审被告中宁县自然资源局建设工程分包合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区中宁县人民法院（2019）宁0521民初3316号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人田彦和的委托诉讼代理人田野，被上诉人田兴明及其委托诉讼代理人马惠芸，原审被告中宁县自然资源局的委托诉讼代理人王占生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 田彦和上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判驳回田兴明一审诉讼请求；2.一、二审案件受理费由田兴明负担。事实和理由：案涉工程某标段总工程量为106.40万方，分别由马某、马某2、田兴明完成，其中田兴明实际完工量为19.20万方，某期变更工程田兴明未参与。田兴明实际完工数额为1925方，工程款应为1209127.50元。田彦和已付田兴明工程款1221907元，其中田彦和于2010年2月4日向田兴明转款277890元，2013年11月14日向田兴明转款39.20万元；2012年1月18日、2012年1月19日、2012年1月26日田彦和分别向田兴明的合伙人王某转款10万元、14.47万元、2万元，合计26.47万元；2012年6月15日，田彦和应田兴明合伙人王某的请求给王某的配偶马某1转款3万元，以上款项合计964590元，上述款项的支付与田兴明一审中认可的257317元均不是同一笔款项。欠条记载的工程款1757317元，高于实际施工量对应的工程款，且该欠条出具时间早于建设单位、监理单位审定的结算时间，欠条包含的施工量未实际完成。欠条中明确写明付款时扣除2%的管理费及税金，应按约履行。同一律师事务所律师代理本案双方当事人出庭，违反法律规定。 田兴明辩称，田兴明实际完成工程量的价款近210万元，在扣除前期已付款项之后，田彦和按照田兴明实际完成的工程量，双方最终确定了欠条中记载的工程款。田彦和在欠条出具后仅支付了257317元。田兴明与王某系案涉工程合伙人，田彦和向王某、马某1所转款项均系案涉工程款。田彦和与田兴明在结算时已经扣减了全部税费，欠条中的2%系管理费并不包含税费。一审法院在征询双方当事人同意后，由同一律师事务所的不同律师代理，不违法。 中宁县自然资源局述称，认可一审判决认定事实及判决结果。 田兴明向一审法院起诉请求：1.田彦和支付田兴明工程款150万元；2.中宁县自然资源局在未付款项内对该笔欠款承担连带支付责任；3.案件受理费由田彦和、中宁县自然资源局负担。 一审法院认定事实：2009年4月3日，中宁县国土资源局与宁夏某建筑安装工程公司签订《中宁县某工业园区平整工程施工合同》1份，约定工程名称、施工范围、工期、合同价款等内容。2010年10月30日，双方又签订《中宁县某工业园区稀土彩钢项目用地平整某期变更工程补充项目施工合同（某标段）》1份，约定工程名称、工程地点、工期、合同价款等内容。田彦和挂靠宁夏某建筑安装工程公司承包涉案工程。2011年3月3日，田彦和向田兴明出具欠条一张，内容为：“欠条今欠田兴明中宁国土局土方工程款壹佰柒拾伍万柒仟叁佰壹拾柒元整（1757317.00）（付款时扣除2%的管理费及税金）欠款人：田彦和2011、3、3晚10时”田彦和陆续支付田兴明工程款257317元，尚下剩工程款150万元至今未支付。中宁县国土资源局更名为中宁县自然资源局，2011年4月21日，宁夏某建筑安装工程公司名称变更为宁夏某1建筑工程有限公司（以下简称某1公司）。涉案工程最终结算价1216.4195万元，中宁县自然资源局共计支付某1公司工程款1206.0632万元，下欠工程款103563.16元。一审法院认为，田彦和欠田兴明工程款150万元的事实清楚，证据确实、充分，予以认定，对田兴明要求田彦和支付工程款150万元的诉讼请求予以支持。中宁县自然资源局关于下剩的103563.16元其作为工程发包方，将代扣代交被中卫市中级人民法院扣走的2040632元工程款的税金，其不欠某1公司工程款的辩解意见成立，予以采信，故对田兴明要求中宁县自然资源局在未付款项内对该笔欠款承担连带支付责任的诉讼请求不予支持。田彦和经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为对其诉讼权利的放弃，应承担相应的法律后果。判决：一、田彦和于判决生效后3日内支付田兴明工程款150万元；二、驳回田兴明的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9150元（已减半收取），由田彦和负担。 二审中，田彦和提交的证据有：第一组、宁夏回族自治区中卫市中级人民法院民事判决书（2012）卫民初字第XX号，宁夏回族自治区高级人民法院民事判决书（2013）宁民终字第XX号各1份，证明：1.马某诉某1公司、张某、田彦和建设工程施工合同纠纷一案，查明：2009年4月3日，中宁县国土资源局将中宁县某工业园区的土地平整工程承包给某1公司施工，工期2009年3月28日至2009年4月30日，工程结算单价7.50元/平方米，工程量1187072.90立方米，合同价款8903046元；马某完成中宁某工业园区总方量76.20立方米，每立方为6.80元。2.马某诉某1公司、张某、田彦和建设工程施工合同纠纷一案，查明：某1公司除承包某工业园区土地平整工程某标段外，后又承包某工业园区稀土彩钢项目用地平整某期变更工程，于2010年10月30日补签施工合同，合同约定价款为4187229元，经建设单位、监理单位审定结算造价为4184752.13元；马某在前一个工程中完成土方46.20万方，在后一个工程中完成土方约为30万方。 第二组、宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院民事判决书（2012）金民初字第XXX号，宁夏回族自治区银川市中级人民法院民事调解书（2013）银民终字第XXX号各1份，证明：1.马某2诉张某、田彦和、某1公司、中宁县国土资源局建设工程施工合同纠纷一案，查明：2009年4月3日，中宁县国土资源局与某1公司签订《中宁县某工业园区土地平整工程施工合同》1份，将位于中宁县工业园区土地平整某标段工程发包给某1公司施工；合同签订后，田彦和将该工程以6.50元/方的单价转包给张某，张某又分别将该工程承包给马某2、马某、田兴明三个施工队；马某2完成的土方量为41万方，每方6.30元。 第三组、宁夏回族自治区中宁县人民法院民事判决书（2016）宁0521民初XXXX号，宁夏回族自治区中卫市中级人民法院民事判决书（2017）宁05民终XXX号各1份，证明：1.刘某诉张某、田彦和、某1公司、中宁县国土资源局建设工程施工合同纠纷一案，查明：田彦和、张某将某标段后增量部分工程转包给刘某施工；刘某完成土方量26万方，单价为6.50元/方。 第四组、《中宁县某工业园区土地平整工程施工合同》、《结算审定签署表》（均为复印件）各1份，证明：1.案涉中宁县某工业园区土地平整工程某标段合同约定的土方量为1187072.90方，单价为7.50元/方，合同价款为8903046元；2.2011年5月4日，经建设单位、监理单位等共同审定，中宁县某工业园区土地平整工程某标段的审定结算造价为7979443.03元，按单价7.50元/方计算，土方量为1063925方。《中宁县某工业园区稀土彩钢项目用地平整某期变更工程补充项目施工合同》、《中标通知书》（均为复印件）各1份，证明：1.中宁县某工业园区土地平整工程某标段后期又增加某期变更工程，合同约定的土方量为558711.9方，合同价款为4187229元，单价为7.50元/方；2.结合第一组证据，经建设单位、监理单位等审定，中宁县某工业园区土地平整工程某标段后期增量工程审定结算造价为4184752.13元，按7.50元/方的单价计算，土方量为557966方。 第五组、个人账户明细查询1页（中国建设银行中宁支行），个人账户明细查询3页（中国建设银行同心支行），个人账户明细查询1页（中国农业银行海原支行），证明：1.田彦和于2010年2月4日向田兴明转款277890元，于2013年11月14日向田兴明转款39.20万元，合计669890元；2.田彦和于2012年1月18日向田兴明的合伙人王某转款10万元、于2012年1月19日向田兴明的合伙人王某转款14.47万元、于2012年1月26日向田兴明的合伙人王某转款2万元，合计26.47万元；3.田彦和应王某的请求于2012年6月15日向王亚成的配偶马某1转款3万元。以上款项合计964590元。4.上述款项的支付与田兴明一审庭审中认可的257317元均不是同一笔款项。 第六组、中卫市司法局公告（打印件）5页，证明：中宁县有3家律师事务所，分别为宁夏丰安律师事务所、宁夏中宝律师事务所、宁夏王占强律师事务所。 田兴明质证认为，对第一、二、三组证据真实性无异议，对关联性及证明目的有异议，田彦和与马某和马某2工程款纠纷与田兴明无关，应以田彦和出具的欠条作为付款依据。对第四组证据予以认可，但田彦和与中宁县国土资源局的结算审定不能抗辩田彦和与田兴明之间的结算。对第五组证据中2010年2月4日田彦和向田兴明转款系本案欠条出具之前的转账认可。对2013年11月14日田彦和向田兴明转款39.20万元认可，对田彦和向王某的转款全部予以认可，向马某1的转款不认可，马某1不是王某的配偶。一审田兴明认可的已付款257317元包含在上述付款中。田彦和实际已向田兴明付款65.67万元。第六组证据与本案无关。中宁县自然资源局质证认为，一至六组证据均与中宁县自然资源局无关。田兴明、中宁县自然资源局均未提交新的证据。 对田彦和提交的证据，本院认定如下：第一、二、三、四组证据均不能直接证实田兴明完成的实际工程量，对其证明目的不予采信。第五组证据2010年2月4日向田兴明转款277890元，早于欠条出具的时间，不应扣减；经查明，田兴明认可王某系其合伙人，马某1虽非王某的配偶，但田兴明认可田彦和向王某、马某1所转款项均系案涉工程款，故除上述转款277890元之外，其余付款均在欠条出具之后，共计付款68.67万元真实，对该部分证据予以采信。第六组证据与本案无关，不予采信。 本院二审查明，2009年4月3日，中宁县国土资源局与宁夏某建筑安装工程公司签订《中宁县某工业园区平整工程施工合同》1份，约定工程名称、施工范围、工期、合同价款等内容。2010年10月30日，双方又签订《中宁县某工业园区稀土彩钢项目用地平整某期变更工程补充项目施工合同（某标段）》1份，约定工程名称、工程地点、工期、合同价款等内容。涉案工程最终结算价1216.4195万元，中宁县自然资源局共计支付宁夏某建筑安装工程公司工程款1206.0632万元，下欠工程款103563元未付。田彦和挂靠宁夏某建筑安装工程公司承包涉案工程，并将A1标段的部分工程转包给田兴明。2011年3月3日，经田彦和与田兴明结算，田彦和向田兴明出具欠条一张，内容为：“今欠田兴明中宁国土局土方工程款壹佰柒拾伍万柒仟叁佰壹拾柒元整（1757317.00）（付款时扣除2%的管理费及税金）欠款人：田彦和2011.3.3晚10时”。在欠条出具之前，田彦和于2010年2月4日给田兴明转款277890元。欠条出具后，田彦和分别于2012年1月18日、2012年1月19日、2012年1月26日就案涉工程向田兴明的合伙人王某转款10万元、14.47万元、2万元，合计26.47万元。2013年11月14日，田彦和向田兴明转款39.20万元，以上田彦和共计向田兴明及其合伙人王某支付工程款65.67万元。田兴明确认田彦和向马某1转款3万元，并认可在本案工程款中扣减。 另查明，2011年4月21日，宁夏某建筑安装工程公司名称变更为宁夏某1建筑工程有限公司。2019年，中宁县国土资源局更名为中宁县自然资源局。 本院认为，田彦和承包案涉工程后将部分工程分包给田兴明,双方于2011年3月3日进行结算，除前期已付部分工程外，田彦和就下欠工程款向田兴明出具欠条，该欠条应认定为对工程款的最终结算依据，田彦和应按欠条所记载的工程款数额履行付款义务。田彦和与田兴明就工程款的结算方法在欠条中明确约定“付款时扣除2%的管理费及税金”，该约定系双方真实意思表示，对双方具有约束力，故在田彦和向田兴明支付工程款时应扣减双方约定的2%的费用即35146.34元（1757317元×2%），田彦和应按约向田兴明支付工程款1722170.66元（1757317元-35146.34元）。2010年2月4日，田彦和向田兴明转款277890元系欠条出具之前支付的部分工程款，不应在欠条记载的工程款中核减。对于2011年3月3日欠条出具之后向田兴明及其合伙人王某支付的工程款共计65.67万元及向马某1转款3万元应在欠条记载的工程款中核减，故田彦和应继续向田兴明支付工程款1035470.66元（1722170.66元-68.67万元）。一审法院在征询双方当事人的意见后，准许同一律师事务所的律师代理本案双方当事人，并无不当。 综上，因二审出现新的证据，致使案件事实认定发生变化，影响判决结果，故田彦和的部分上诉请求成立，应予支持。依照《合同法》第六十条、第一百零七条，判决如下： 一、撤销宁夏回族自治区中宁县人民法院（2019）宁0521民初3316号民事判决； 二、田彦和于本判决生效之日起10日内向田兴明支付工程款1035470.66元； 三、驳回田兴明的其他诉讼请求。 一审案件受理费9150元（已减半收取），由田兴明负担2834元，田彦和负担6316元；二审案件受理费18300元，由田兴明负担5667元，田彦和负担12633元。 本判决为终审判决。 审判长  薛鹏飞 审判员  施秀琴 审判员  吕广飞 二〇二〇年二月二十七日 书记员  惠昀燕 本案适用法律条文 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。