重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝01民终10836号上诉人（原审被告、反诉原告）：重庆瀚方钢结构有限公司。法定代表人：李葵，该公司总经理。委托诉讼代理人：颜锦国，重庆中联世通律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：重庆赛普电器有限公司。法定代表人：杜旭峰，该公司董事长。上诉人重庆瀚方钢结构有限公司（以下简称瀚方钢结构公司）因与被上诉人重庆赛普电器有限公司（以下简称赛普公司）劳动争议一案，不服重庆市合川区人民法院（2019）渝0117民初3512号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月5日立案后，依法由审判员陈瑜担任审判长，与审判员刘毅、乔艳组成合议庭，后因工作调整，合议庭成员乔艳变更为吴学文。本院组织双方当事人对本案进行了询问，上诉人瀚方钢结构公司的委托诉讼代理人颜锦国，被上诉人赛普公司的法定代表人杜旭峰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。瀚方钢结构公司上诉请求:1.撤销原判，依法改判支持其一审全部诉讼请求；2.本案全部诉讼费用由赛普公司承担。事实与理由：一、瀚方钢结构公司一审中已经举证证明了损失的存在。损失包括：1.钢结构工程图优化设计人民币8万元;2.地脚螺栓加工费(定金)34617元;3.镀锌檩条、屋面彩钢瓦、墙面内外瓦加工费(定金)133402.5元;4.赛普公司交付的378.18吨主钢材已加工完成,并产生加工费(单价1100元/T)415998元;5.赛普公司交付的378.18吨钢材所发生的仓储费人民币17000元。二、一审时，瀚方钢结构公司提供图片证明涉案钢材已加工成钢构件，二审瀚方钢结构公司要求对已加工产品现场进行勘验。钢构件当时报价表涉及加工费问题，1150元每吨，赛普公司一审对此提出质疑，瀚方钢结构公司申请对已加工成钢构件的事实予以确认。申请对2015年1月—2015年4月的钢构件单价进行司法鉴定。赛普公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判，驳回上诉。开工是以地脚螺栓进场为开工时间，现地脚螺栓未进场，瀚方钢结构公司自行加工钢材属于扩大损失，与赛普公司无关。赛普公司向一审法院起诉请求：1.瀚方钢结构公司立即向其返还378.18吨钢材；2、诉讼费由瀚方钢结构公司承担。瀚方钢结构公司向一审法院提出反诉请求：1.依法判决赛普公司给付经济损失248019.5元、税金444266.66元、钢结构加工费415998元、仓储费176000元、违约金364684元。2.反诉费由赛普公司承担。一审法院认定事实：2014年12月26日，赛普公司（甲方）与瀚方钢结构公司（乙方）签订《建设工程加工施工合同》，约定“甲方将赛普公司迁扩建项目中的钢结构厂房加工工程发包给乙方制作，合同第四条、签约合同价：800万元整包干价。第九条、工程款支付方式与时间：1、预付款：本合同签订后，10日内预付本合同签约价的30%作为预付款。……第十四条、工期：合同总工期5个月（其中主钢构加工工期1.5个月），开工日期为：以地脚螺栓进场安装之日起。第二十一条、违约责任……2、如甲方未能按时支付工程预付款及工程进度款造成的损失由甲方负责，自应付款之日起，按同期银行贷款月利率的3倍计算利息，……3、如因甲方原因造成乙方不能按时进场施工，视甲方违约，须承担本合同签约价1%/月的违约金。”上述合同签订之后，赛普公司分别于2015年3月18日、3月23日、3月24日、3月30日向瀚方钢结构公司送去钢材合计378.18吨（钢材具体规格见“重庆赛普电器有限公司送货单”共6页）。瀚方钢结构公司收到钢材后，为赛普公司开具了增值税专用发票，并缴纳增值税税金396666.66元。之后双方未继续履行合同。2015年4月10日，瀚方钢结构公司向赛普公司发出《请款通知函》，函告对方“根据《钢结构建筑工程加工施工合同》和《钢结构建筑工程安装施工合同》，贵公司应将30%的工程款预付款项273万元划至乙方指定账户。现目前贵公司计划提供490吨主钢构钢材作为预付款项（注：主钢构钢材折合工程预付款金额为：490吨×3260元=1597400元），还余下1132600元工程预付款未支付。合同约定付款期已过，请贵司尽快安排付款。2015年6月10日，瀚方钢结构公司向赛普公司发出《催款通知函》，函告赛普公司如2015年6月20日之前还未向其支付工程预付款项，其将中止合作及合同。2016年3月4日，瀚方钢结构公司向赛普公司发出《函》，内容为”贵司应在2015年1月5日前向其支付工程加工预付款240万元，但至今未付，系违约行为。鉴于贵司严重违约行为，双方签订的《建设工程加工施工合同》无继续履行必要，在贵司收到本函后予以解除”。2016年3月5日，赛普公司收到上述函件。2018年7月2日，一审法院受理赛普公司诉瀚方钢结构公司建设工程施工合同纠纷一案，并于2018年12月20日作出（2018）渝0117民初6508号民事判决书，认为双方签订的《建设工程加工施工合同》的承包内容包括基础工程中涉及的地脚螺栓加工工程；主体工程中的主钢材、主钢梁、拉杆、系杆、连接件、连接板等加工工程；彩钢板内外墙面及保温隔热层等加工工程等，从合同约定的内容来看，该《建设工程加工施工合同》涉及的钢结构厂房加工工程包含了建筑活动，属于建设工程施工合同范畴。该合同虽系双方当事人真实意思表示，但因瀚方钢结构公司未举示其具有建设工程施工资质的相关证据，该合同的签订违反了法律、行政法规的强制性规定，依法应属无效合同。一审法院判决：“一、由被告重庆瀚方钢结构有限公司（反诉原告）于本判决生效后十日内向原告重庆赛普电器有限公司（反诉被告）返还钢材378.18吨。二、由原告重庆赛普电器有限公司（反诉被告）在本判决生效后十日内向被告重庆瀚方钢结构有限公司（反诉原告）支付增值税税金396666.66元。三、驳回被告重庆瀚方钢结构有限公司（反诉原告）的其他反诉请求。”瀚方钢结构公司不服上述判决，向本院提起上诉，本院审理后认为案涉加工合同对承揽人无需具备施工资质要求，合同效力为有效，一审法院以合同无效且释明后瀚方钢结构公司不变更诉请为由作出的裁判不当，遂发回一审法院重审。一审法院认为，2014年12月26日，双方签订《建设工程加工施工合同》，约定“合同签订后，10日内预付本合同签约价的30%作为预付款。”赛普公司未按此约定履行付款义务，瀚方钢结构公司分别于2015年4月10日、6月10日函告赛普公司，要求支付预付款，并于2016年3月4日向赛普公司发函，以赛普公司严重违约，《建设工程加工施工合同》无继续履行必要为由，要求在赛普公司收到函件后解除《建设工程加工施工合同》。赛普公司于2016年3月5日收到上述函件。赛普公司迟延履行支付预付款的合同义务，经瀚方钢结构公司催告后在合理期限内仍未履行，瀚方钢结构公司发函要求解除合同，双方签订的《建设工程加工施工合同》应于原告公司收到函件之日即2016年3月5日予以解除。关于《建设工程加工施工合同》解除之后，赛普公司要求瀚方钢结构公司返还378.18吨钢材的问题。瀚方钢结构公司抗辩称钢材已经加工成钢构件，但瀚方钢结构公司未举示有效证据证明已对上述钢材进行加工，现因双方合同已经解除，瀚方钢结构公司因该合同取得的378.18吨钢材，应当予以返还。关于瀚方钢结构公司主张的经济损失、税金、钢结构加工费、仓储费、违约金的问题。瀚方钢结构公司主张赛普公司支付税金444266.66元。瀚方钢结构公司在收取赛普公司钢材后，为其开具了增值税专用发票，并缴纳增值税税金396666.66元，赛普公司对此予以认可，该增值税税金应由赛普公司告自行承担，故该院依法主张赛普公司向反诉瀚方钢结构公司支付增值税税金396666.66元。翰方钢结构公司还主张地税税金47600元，但未举示证据予以证明，该院对此不予支持。瀚方钢结构公司主张违约金364684元。根据双方于2014年12月26日签订的《建设工程加工施工合同》第九条记载“预付款：本合同签订后，10日预付本合同签约价的30%作为预付款。”第十四条记载“工期：合同总工期5个月，开工日期为：以地脚螺栓进场安装之日起。”第二十一条记载“如因甲方（赛普公司）原因造成乙方不能按时进场施工，视甲方违约，须承担本合同签约价1%/月的违约金。”赛普公司至今未付清预付款，未达到进场开工条件，赛普公司违约，瀚方钢结构公司现主张违约金的计算方式为800万元×30%×4.35%÷12月×14月×3倍，符合双方合同约定，该院依法确认赛普公司应支付瀚方钢结构公司违约金（违约金以240万元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的三倍计算，从2015年1月6日起至2016年3月5日止，上述违约金计算出的金额不得超过364684元）。瀚方钢结构公司主张钢结构加工费415998元，赛普公司不认可已加工完成，瀚方钢结构公司除举示其公司单方制作的报价表一份，对是否按报价表加工完成未举示其他证据佐证，故该院对瀚方钢结构公司主张加工费的请求不予支持。瀚方钢结构公司主张仓储费176000元、经济损失248019.5元（优化设计图纸缴纳定金80000元、定做地脚螺栓缴纳定金34617元、屋面檩条、墙面檩条缴纳定金133402.5元）。为证明上述费用，瀚方钢结构公司举示相关证据，其举示的证据存在如下问题：1、优化设计费收据无收款单位印章，不能证明定金已支付。2、定做地脚螺栓购销合同无乙方单位印章，且瀚方钢结构公司已于2015年6月10日向赛普公司发出催款通知函，函告赛普公司在2015年6月20日还未支付预付款，将中止合同，其举示的订购地脚螺栓产品购销合同未约定定金支付时间，根据瀚方钢结构公司举示的定金转账凭证，支付时间为2015年7月23日，支付时间系瀚方钢结构公司函告赛普公司中止合同之后，与其函告赛普公司中止合同的意思表示不符。3、屋面檩条、墙面檩条缴纳定金所依据的产品购销合同记载，合同签订时间为2015年8月6日，“合同签订，需方（被告）按合同总款的30%支付定金，即133402.5元，定金或预付货款到账合同生效。”瀚方钢结构公司举示的支付款项133402.5的时间为2015年8月7日、13日、17日。签订合同时间及支付时间均在瀚方钢结构公司函告赛普公司中止合同之后，与其函告赛普公司中止合同的意思表示不符。4、瀚方钢结构公司主张仓储费双方并无合同约定，且根据瀚方钢结构公司举示的厂房租用协议，租赁期限从2014年1月1日起至2024年12月31日止，瀚方钢结构公司不能证明此租用协议及费用与本案具有关联性。综上所述，瀚方钢结构公司举示的证据合理性存疑，且根据双方签订的《建设工程加工施工合同》承包方式为包工包料，故该院对瀚方钢结构公司上述反诉请求不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：“一、由被告重庆瀚方钢结构有限公司（反诉原告）于本判决生效后十五日内向原告重庆赛普电器有限公司（反诉被告）返还钢材378.18吨（钢材具体规格详见“重庆赛普电器有限公司送货单”共六页）。二、由原告重庆赛普电器有限公司（反诉被告）在本判决生效后十五日内向被告重庆瀚方钢结构有限公司（反诉原告）支付增值税税金396666.66元。三、由原告重庆赛普电器有限公司（反诉被告）在本判决生效后十五日内向被告重庆瀚方钢结构有限公司（反诉原告）支付违约金（违约金以240万元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的三倍计算，从2015年1月6日起至2016年3月5日止，上述违约金计算出的金额不得超过364684元）。四、驳回被告重庆瀚方钢结构有限公司（反诉原告）的其他反诉请求。案件本诉受理费15997.90元，由被告重庆瀚方钢结构有限公司（反诉原告）负担；案件反诉受理费19640元，由原告重庆赛普电器有限公司（反诉被告）负担11413元，由被告重庆瀚方钢结构有限公司（反诉原告）负担8227元。”双方当事人对一审查明的事实均无异议，本院依法予以确认。二审中，瀚方钢结构公司向本院举示以下证据：1.由重庆银桥工程设计（集团）有限公司九龙坡区分公司（以下简称银桥公司）分别于2015年3月13日、2015年3月20日出具的收据；2.银桥公司于2019年12月17日出具的《情况说明》；3.重庆一是一物资有限公司于2015年7月5日出具的《收据》。证明：1.瀚方钢结构公司进行了优化设计，并支付了相应费用8万元；2.银桥公司收到加工设计款；3.瀚方钢结构公司支付了地脚螺栓加工费用3万元。赛普公司质证称，对上述证据真实性均不认可，双方签订的合同约定，优化设计费用由瀚方钢结构公司自行承担，上述证据也不能证明该费用与案涉合同有关。经审查，瀚方钢结构公司二审举示的由重庆一是一物资有限公司出具的《收据》上载明的入账日期“2015”有明显手写改动痕迹。瀚方钢结构公司还向本院提交了《钢结构加工单价司法审计申请书》《重庆瀚方钢结构有限公司生产现场勘验申请书》，对瀚方钢结构公司于二审中举示的证据及提出的申请，是否采信及准许，本院将在本院认为部分予以评述。二审查明：瀚方钢结构公司与赛普公司签订的《建设工程加工施工合同》第十四条约定：“合同总工期5个月（其中主钢构加工工期1.5个月），开工日期为：以地脚螺栓进场安装之日起。如遇暴风雨天气及不可抗力因素影响工期顺延。”瀚方钢结构公司二审中称，安装合同是由赛普公司与重庆瀚方装饰公司签订，瀚方钢结构公司做地脚螺栓已同时在做钢构件加工，因赛普公司未付款，瀚方钢结构公司未将地脚螺栓交付给赛普公司。二审查明的其余事实与一审查明的事实一致。本院认为，关于案涉合同的性质及效力，本院于2019年3月12日作出的（2019）渝01民终1211号民事裁定已认定案涉合同为承揽合同，且合法有效。归纳双方当事人的诉辩主张，本案的主要争议焦点为：瀚方钢结构公司主张的因赛普公司违约给其造成的各项损失应否得到支持。瀚方钢结构公司为证明案涉合同签订后，其依约向银桥公司支付了8万元的优化设计费，向一审法院举示了《钢结构工程图优化设计合同》，向本院举示了由银桥公司出具的《收据》及《情况说明》，上述证据能够相互印证，且《收据》的出具时间在瀚方钢结构公司函告赛普公司中止履行合同前，因此足以证明瀚方钢结构公司为履行案涉合同产生了8万元的优化设计费，该费用应认定为因赛普公司违约给瀚方钢结构公司造成的损失。瀚方钢结构公司还主张其产生了地脚螺栓、镀锌檩条、屋面彩钢瓦、墙面内外瓦、主钢材的加工费，为此，除向一审法院举示了购销合同、定金转账凭证等证据外，还向本院举示了由重庆一是一物资有限公司于2015年7月5日出具的《收据》。本院认为，上述费用均不应得到支持，理由有：1.根据双方签订的合同约定，合同工期自地脚螺栓进场安装之日起算，瀚方钢结构公司称，地脚螺栓尚未进场安装其已开始加工，与合同约定不符。2.其于一审提交的地脚螺栓购销合同无重庆一是一物资有限公司印章，真实性无法确认，不应采信。地脚螺栓定金转账凭证载明的付款时间为2015年7月23日，晚于《收据》的出具时间，有悖常理，且《收据》载明的入账日期“2015”有明显手写改动痕迹。3.瀚方钢结构公司已于2015年6月10日函告赛普公司，若在2015年6月20日前还未支付预付款，则中止履行合同。瀚方钢结构公司提交的定金转账凭证载明的付款时间，镀锌檩条、屋面彩钢瓦、墙面内外瓦等购销合同的签订时间均晚于其函告中提及的中止履行合同的时间，因此，上述费用即使存在，也属于因瀚方钢结构公司没有采取适当措施致使损失扩大的情形，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条第一款规定，不应获得支持。也因此，本院对瀚方钢结构公司提交的现场勘验申请及司法审计申请，不予准许。法律虽未禁止当事人同时主张违约方赔偿损失及支付违约金，但根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十八、第二十九条规定，违约金兼具填补损失与惩罚违约的功能。若约定的违约金低于损失，当事人可请求增加违约金以填补其损失；若违约金过分高于损失，当事人可请求予以调减。本案，在瀚方钢结构公司主张的诸多损失中，仅优化设计费8万元应予支持，其余损失均不应获得支持。一审判决由赛普公司支付以240万元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率三倍，从2015年1月6日起计算至2016年3月5日止的违约金（计算得出的违约金金额不得超过364684元），已远超过8万元，足以填补因瀚方钢结构公司违约给其造成的损失。因此，在一审已判决赛普公司支付瀚方钢结构公司上述违约金的情况下，优化设计费不应再予以主张。综上所述，一审认定事实部分有误，但裁判结果正确，故对瀚方钢结构公司的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费35637.90元，由重庆瀚方钢结构有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 陈 瑜审判员 乔 艳审判员 吴学文二〇二〇年二月十三日书记员 董昫顗