四川省雅安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川18民终1042号 上诉人（原审原告、反诉被告）：刘彬，男，1975年6月28日出生，黎族，住四川省内江市东兴区。 委托诉讼代理人：高凤娟，四川弘筑律师事务所律师。 委托诉讼代理人：姚祖刚，泰和泰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：徐全意，男，1963年11月13日出生，汉族，住四川省成都市锦江区。 委托诉讼代理人：乐天康，四川茂天律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：骆大芬，女，1963年6月25日出生，汉族，住四川省宜宾市翠屏区。 委托诉讼代理人：乐天康，四川茂天律师事务所律师。 上诉人刘彬因与被上诉人徐全意、骆大芬装饰装修合同纠纷一案，四川省芦山县人民法院于2017年9月5日作出（2016）川1826民初818号民事判决，徐全意、骆大芬不服提起上诉，本院于2018年2月27日作出（2018）川18民终7号民事裁定，将该案发回重审，四川省芦山县人民法院重审后作出（2018）川1826民初356号民事判决，上诉人刘彬不服该判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月3日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 刘彬上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.一、二审案件受理费、保全费由徐全意、骆大芬承担。事实和理由：1.双方于2016年1月25日就案涉项目进行结算，《项目报价汇总表》上徐全意的签字可看出其认可该价款，徐全意仅对部分价格有异议。即便徐全意不认可1667606.4元，也认定了1660478.4元，加上KTV的《项目报价汇总表》双方确认价格498910.08元，工程总价款应为2159388.48元。徐全意在结算单上签字对不认可的金额用圆珠笔修改，该金额就是双方结算价。2.一审法院得出工程款是以2019年6月12日现场和双方当事人共同核准的数量、金额为基础，并参照2016年7月2日刘彬发给徐全意、骆大芬的《项目报价汇总表》和2016年1月25日双方结算的《项目预算汇总表》的餐厅和KTV的造价。刘彬对大部分工程价款并不认可，一审法院将刘彬不认可的价格作为认定工程价款，对刘彬不公平。一审法院认定总工程价款为1744304.94元仅计算人工费、材料费，未考虑合理利润。3.一审未计算管理费，与事实不符。刘彬在组织人员施工时，会产生管理费，刘彬主张的管理费包括了设计费、异地施工费等。最初进行报价时刘彬所发送的邮件中包括了8%管理费，徐全意、骆大芬未提出异议，若徐全意、骆大芬不同意刘彬的报价，刘彬也不可能进场施工，双方2016年1月25日《项目报价汇总表》中对按8%收取管理费是认可的，也是工程行业的惯例。4.案涉工程于2015年交付徐全意、骆大芬，在使用四年之久后提出质量问题没有道理。一审法院仅依据现场勘查就认定质量问题是刘彬导致的，不合理。蹲便器、玻璃等损坏是徐全意、骆大芬使用不当造成的，且这些产品质保期只有一年，不应赔偿徐全意、骆大芬24080.6元。5.2014年10月23日的50000元，徐全意、骆大芬没提供信用卡交易明细佐证，刘彬未收到该笔款，不应从刘彬已收款项中扣减。 徐全意、骆大芬辩称：1.2016年1月25日的《项目报价汇总表》不是决算，只是初步对账，徐全意、骆大芬仅是把错误数据纠正过来，不是“同意”或“确认”。且刘彬也承认在2016年1月25日以后双方还进行了多次核量核价，说明刘彬自己也认为没有结算。2.2016年4月，双方一致同意第三方就单价按市场价格就高不就低的原则确定，之后由双方共同收方，分别于2016年7月10日、7月17日形成两个《汇总表》，这两个表数量按收方，价格按三方商定。3.刘彬要求收取管理费，于法无据，徐全意、骆大芬也不认可，且刘彬称含设计费，但却没提交设计图。4.2014年10月23日徐全意、骆大芬通过信用卡付款的5万元有经手人的签字，又有刘彬在2017年3月1日当庭亲自电话询问，并在庭审笔录上签字。5.质量问题在施工及验收过程中徐全意、骆大芬提出维修整改，刘彬不予理睬。因刘彬的原因使得鉴定机构无法鉴定，刘彬应该就质量问题进行赔偿。6.工程尾款是因进入诉讼阶段无法支付，因此徐全意、骆大芬不应承担资金利息。综上，请求驳回刘彬的上诉请求。 刘彬向一审法院起诉请求：1．骆大芬、徐全意支付拖欠的装修款757,857.48元及从2016年2月9日起计算的资金占用利息；2.诉讼费用由骆大芬、徐全意承担。 徐全意、骆大芬一审提起的反诉请求：１.刘彬提交房屋建筑施工及竣工图（包括水电线路图）、建筑及装饰材料合格证。购买发票。2.刘彬承担工程质量不合格责任，并赔偿损失320000元。 一审法院认定事实：骆大芬与徐全意是夫妻关系，共同经营芦山县龙门山庄。2014年，骆大芬因经营需要便找刘彬为其龙门山庄修建、装修，双方未签订书面合同,刘彬就开始了相应的施工，骆大芬、徐全意也开始支付工程款。后期双方对工程质量发生分歧，2015年骆大芬、徐全意终止工程施工。此后双方就工程款结算多次协商，均未达成共识。2016年1月25日，双方进行第一次对账结算，刘彬在《项目报价汇总表》及《项目预算汇总表》上签字确认，徐全意在《项目报价汇总表》注明“2016年1月25日双方初步对账。我方提出：1．钢结构等价格组成过高，需双方进一步协商；2．施工方包工包料不应再收取管理费，双方还需协商；3．因质量等造成的价格问题应另行协商。在《项目预算汇总表》注明，2016年1月25日双方初步对账。我方提出：1．管理费用因是包工包料，施工方不应收取，但施工方提出异议，我方同意进一步协商；2．对因质量等问题造成的价格问题需协商。后刘彬于2016年7月2日再次向徐全意发送《项目报价汇总表》电子邮件，其中注明‘将双方四项争议项暂时放下，先把以上谈好的确定下来，以后双方再协商处理争议项’”。徐全意收到后对部分项目进行调整，并将修改后的《项目报价汇总表》及《项目预算汇总表》发送给刘彬，刘彬收到后再未回复。现案涉工程已入住投入使用。审理过程中，骆大芬、徐全意向一审法院提交鉴定申请，请求对案涉工程质量（施工后出现的防水处理、电路铺设、水路铺设、新型节能轻质墙安装等房屋质量问题）进行鉴定。双方选取了鉴定机构，一审法院委托西南交通大学建设工程质量事故鉴定中心进行鉴定，西南交通大学建设工程质量事故鉴定中心接受委托后，因资料缺失，无法完成鉴定。经现场查勘，主楼一楼为茶室，二楼现为住宿客房，因三楼楼顶渗漏（防水双方结算价为每平方米35元），二楼客房有四个房间，一楼茶厅、大厅各有一处，三楼办公室一处有明显渗漏痕迹；一楼大厅卫生间四个蹲便器损坏（双方结算价共1400元）；KTV有三个房间玻璃损坏，灯带、灯箱（大厅结算价为1390.50元，包间1为810元，包间5为1709.10元，包间7为2250元，过道工程为1890元，室外灯箱为4131元，共计12180.6元）已基本损坏。骆大芬、徐全意向刘彬提出后未得到回复，遂自行找人修理。在工程施工过程中，骆大芬、徐全意向刘彬共计支付了工程款1,471,404元。一审庭审时，刘彬将应付工程款变更为757,857.48元，利息变更为102,310.76元。 2019年2月28日、6月12日，经一审法院组织现场测量，双方当事人对《项目报价汇总表》及《项目预算汇总表》的具体项目数量、单价进行核实。达成一致意见的总金额为733,552.3元（包含10000元主楼部分措施费）；2019年7月22日，一审法院组织双方当事人当庭核实，双方对骆大芬、徐全意已付刘彬1,635,804元无异议；刘彬代付空调和音响214,400元应予扣减无异议。 一审法院认为，本案争议的焦点为：一、案件性质及合同的总价款；二、关于措施费和管理费的给付；三、骆大芬、徐全意的反诉是否成立；四、关于资料交付。 第一，刘彬与骆大芬、徐全意对龙门山庄装饰装修工程达成口头协议，之后双方按照口头约定的内容履行相应的义务。案涉工程项目也属于家庭装修性质，该协议是双方当事人的真实意思表示，且没有违反法律、行政法规的强制性规定，刘彬已完成大部工程内容，骆大芬、徐全意也已支付了大部工程款，因此，协议合法有效，依法应受法律保护。案涉工程主要由两部分构成，主体楼房的装饰项目（即双方《项目报价汇总表》中记载的工程）和KTV装修及餐厅项目（即双方《项目预算汇总表》中记载的工程），之后由于骆大芬、徐全意认为工程出现质量问题合同终止，双方对已经完成的工程进行了多次协商，但均未果。当事人实施民事法律行为，为防范事后的法律风险，一般会选择签订书面合同，对双方的权利和义务作出约定。本案中，案涉装饰装修合同项目种类多，工程金额也较大，但双方当事人事前对合同的价款、质量等重要内容均未作出书面约定，刘彬即进场施工，事后因达不成补充协议致纠纷发生。但骆大芬、徐全意已入住使用。诉讼中也无法进行鉴定。造成如此后果，双方当事人均有同等过错。因双方当事人提交的报价均无合理的根据如签证单、双方结算依据等予以认定，因此一审法院以2019年6月12日现场与双方当事人共同核准的数量、金额为基准，参照2016年7月2日刘彬发送给徐全意的《项目报价汇总表》（工程施工总造价）和2016年1月25日双方初步结算的《项目预算汇总表》的餐厅和KTV项目造价，将案涉工程的工程价款确定为1,744,304.94元（该费用包含了主楼10,000元措施费，未计算管理费；KTV和餐厅未计算措施费和管理费；未包含剩余材料17325元），扣减已支付的工程款1,471,404元，骆大芬、徐全意尚欠刘彬工程款272,900.94元。同时，因骆大芬、徐全意欠款未付，给刘彬造成了资金利息损失。但考虑到前期因为工程款金额未确定，且双方当事人一直在协商过程中，以及双方当事人的过错，对利息的起算日期，确定以刘彬第一次起诉时即2016年10月18日起开始计算，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至偿付完毕之日止。 第二，关于措施费和管理费。措施费分为单价措施项目与总价措施项目。单价措施项目包括脚手架工程，混凝土模板支架，垂直运输，超高施工增加，大型设备进出场及安拆，施工排水、降水等。总价措施项目包括安全文明施工费，夜间施工费，二次搬运费，冬雨季施工，临时设施，赶工措施费等。单价措施项目应按照施工过程中的具体施工量来确定，工程完工后会根据竣工图和清单进行计算。而总价措施费会根据施工单位在施工过程中的自评报告，及业主和监理签字认可的情形来进行综合认定。根据谁主张谁举证的原则，刘彬提交的证据并无具体的施工量，也无明确的措施项目，因此无法予以确定，一审法院不予支持。 管理费包括企业管理费和现场管理费。企业管理费为企业按照合同对项目管理收取的费用或挂靠费用。现场管理费则是按照合同约定由企业收取的项目经理，技术负责人，施工员，安全员，质检员的工资和社保费用，俗称“压证费”。从本案的实际情况来看，刘彬是以个人名义进场施工，双方达成的口头协议也未对工地“五大员”作出明确要求，因此刘彬要求给付管理费的诉讼请求，于法无据，也不符合一般施工市场行情和惯例。对此费用一审法院不予支持。 第三，庭审中，骆大芬、徐全意提出反诉请求，要求刘彬承担工程质量不合格责任，并赔偿经济损失320,000元。诉讼中，根据骆大芬、徐全意的申请，一审法院委托西南交通大学建设工程质量事故鉴定中心对案涉工程质量等进行鉴定。因资料缺失，无法进行鉴定。但经现场查勘，部分房间有明显渗漏痕迹（防水双方结算价为每平方米35元），因此一审法院以三楼部分面积即300平方米计算；一楼大厅卫生间四个蹲便器损坏（双方结算价为1400元）；KTV有三个房间玻璃损坏，灯带、灯箱（大厅结算价为1390.50元，包间1为810元，包间5为1709.10元，包间7为2250元，过道工程为1890元，室外灯箱为4131元，共计12180.6元）已基本损坏。对于隔音效果，因无专业机构检测，一审法院不作评判。因证据严重缺失，无法证明双方对工程质量进行了特殊约定，因此一审法院按照国家标准，并按照建筑物的一般用途，参照行业标准予以认定。该工程已投入使用，但由于无法进行鉴定，一审法院只能根据相关项目瑕疵程度，参照双方结算依据，按照双方当事人的过错程度，确定为300×35＋1400＋12180.6=24080.6元。此部分款项应从工程款中予以扣减。骆大芬、徐全意请求超过的部分，一审法院不予支持。即应付工程款为272,900.94元－24080.6元=248,820.34元。 第四，骆大芬、徐全意要求刘彬提交房屋建筑施工及竣工图（包括水电线路图）、建筑及装饰材料合格证、购买发票。一审法院认为，因为双方在合同中对交付资料和发票等未作出约定，事后也未能达成协议；且案涉项目是由刘彬个人承建；在审理过程中，也因无法提供资料导致无法进行鉴定；工程结束后也未进行竣工验收。因此施工资料和发票在事实上已经不能交付。对骆大芬、徐全意的该项请求一审法院不予支持。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十二条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、骆大芬、徐全意在判决生效之日起十日内给付刘彬装饰装修工程款248,820.34元，并以248,820.34元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率支付自2016年10月18日起至本金付清时止的资金占用利息；二、驳回刘彬，骆大芬、徐全意的其他诉讼请求。案件受理费6,406元、保全费5,000元，共计11,406元，由刘彬负担8,107元，骆大芬、徐全意负担3,299元。反诉案件受理费3,050元，由骆大芬、徐全意负担2,820元，刘彬负担230元。 二审中，刘彬，骆大芬、徐全意均未提交新的证据。 一审中，一审法院组织双方现场测量并进行协商，形成《芦山法院现场测量及协商情况明细》。2019年2月28日又组织双方进行核对。 核查一审案卷，2017年3月1日一审庭审中，刘彬的特别授权委托诉讼代理人陈述收到了（2014年10月23日）廖梅的5万元。 二审中，刘彬陈述，双方是以邮件往来对报价确认，大概从2013年开始商议，并做初始方案，雅安地震后开始具体工作，2014年８月通过邮件发送造价和施工图纸，8月后进行KTV施工，同时进行另一栋楼设计和报价。2015年施工完毕双方始终没有达成最终工程报价。2016年初确定价款。骆大芬、徐全意陈述，2014年７月2日刘彬发送KTV和餐厅报价，2017年7月20日发送１、２、３楼施工报价。2016年１月25日进行对账结算。徐全意陈述，关于价格预算汇总和报价总表，其没有认可，双方找第三方与刘彬一起商议价格问题，提出按市场价格，最终对大部分价格进行确定，徐全意与刘彬开始收方。2016年７月10日和7月17日形成两个表。 刘彬陈述，2014年8月左右开始施工，KTV和餐厅在2014年9月30日前完工，1、2、3楼于2015年3月完工。徐全意、骆大芬陈述，开工日期可以确定，刘彬未完工，是徐全意、骆大芬让停工。 二审中，双方在接受询问时表示基本认可KTV和餐厅装修价款419767元。 二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 另查明，1.2016年1月25日《项目报价汇总表》载明项目为一、二、三楼装饰项目、措施费、钢结构、消防项目、剩余材料、工程施工总造价、工程管理费、工程总计、乙方施工工程造价等内容。还对二、三楼装饰项目标注扣减6600元，工程施工总造价、工程管理费、工程总计、乙方施工工程造价的金额进行标注，但对剩余材料17325元未标注。刘彬在该表底部签署“2016年1月25日对账结算”的文字。徐全意签署对钢结构、管理费、质量造成价格问题提出异议。 2.《项目预算汇总表》载明KTV装修项目、措施费、代买主材部分、施工部分、施工部分管理费，工程总计454610.88元。《餐厅预算汇总表》载明原餐厅增加项目、新餐厅项目、施工部分合计、施工部分工程管理费、餐厅及KTV外装设计费及管理费，工程总计498910.08元。刘彬以上两表底部签“2016年１月25日对账结算”。徐全意签署管理费、质量问题造成价格意见。 3.刘彬一审中提供其于2016年7月2日以邮件形式发给徐全意《项目报价汇总表》，载明一、二、三楼装修项目刘彬施工造价1388830.55元。徐全意修改后于2016年7月8日发给刘彬，其修改后金额为1296753.96元。刘彬收到徐全意的回复后未作回应。2016年7月17日，徐全意向刘彬发出《项目预算汇总表》，载明KTV工程总计296212.25元、餐厅工程36178.5元，总计332390.75元。 ４.刘彬于2016年10月18日向芦山县人民法院提起（2016）川1826民初818号案诉讼，徐全意、骆大芬在该案中答辩中提出施工质量问题，其答辩状载明时间为2016年11月12日，该案第一次开庭时间为2016年11月30日。 ５.《龙门乡人民政府信访登记簿》载明，2017年12月26日徐全意反映2015年请刘彬建房，房屋在漏水，请求政府协调。当场与刘彬联系，刘彬讲房屋漏水问题刘彬是知道的，防水是刘彬施工的，卫生间装修是业主自己装的，漏水责任不知道是谁，露台漏水应该是刘彬责任。只是没有按工程进度付款，就没有处理。现在进入司法程序，等二审判决再说。徐全意当时表示等不及判决生效，要自行处理以便于营业。 本院认为，本案系刘彬与徐全意、骆大芬因龙门山庄装饰装修发生纠纷。该龙门山庄系徐全意、骆大芬夫妻经营，具有商业性和公共性，且装修规模也不同于一般的家庭装修，根据《建设工程质量管理条例》第二条中“本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程”的规定，参照《建筑装饰装修工程质量验收标准》，案涉装修装饰应按建设工程施工合同处理。刘彬与徐全意、骆大芬未签定书面合同，刘彬已实际施工，徐全意、骆大芬已支付部分款项，双方形成事实上建设工程施工合同关系，因刘彬无相应资质，双方建设工程施工合同关系无效。一审认定双方协议合法有效系适用法律错误，二审予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，结合刘彬的上诉和骆大芬、徐全意的答辩，本案的争议焦点为：一、刘彬完成的装饰工程价款确定问题，刘彬主张的管理费应否支持；二、刘彬应否承担质量赔偿款24080.6元。三、2014年10月23日的50000元刘彬是否收到。现分述如下。 一、关于刘彬完成的装饰工程价款确定问题。刘彬提出其进场装修前将报价以电子邮件发给骆大芬、徐全意，二人未提出异议，其以行为方式作出承诺。2016年1月25日双方进行结算，工程总价为2159388.48元。根据《中华人民共和国合同法》第二十二条“承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外”的规定，从本案整体分析，刘彬以邮件方式向骆大芬、徐全意发送案涉工程报价，双方对工程报价项目、金额进行协商，且双方对承诺方式未作出约定，本案无证据也无相应法律规定能够确定骆大芬、徐全意对刘彬以邮件发送的报价表示同意，故不能认定双方对刘彬以邮件发送的报价形成合意，也不能仅以一方发送的报价确定案涉工程的价款结算。关于刘彬主张的管理费问题。双方对管理费未作明确约定，且双方合同关系无效，刘彬无相应资质，也无相应法律法规规定其有权收取工程管理费，故对刘彬关于管理费的上诉主张本院不予支持。关于剩余材料问题，刘彬无证据证明其剩余材料的品名、数量和价值，也无证据证明其与徐全意、骆大芬之间进行材料交接，徐全意和骆大芬并未认可，故对刘彬提出剩余材料款主张本院不予支持。因双方未签定书面合同，对于刘彬完成案涉装修装饰工程价款的确定，应根据双方往来相关资料和工程具体实施情况确定。双方对工程结算未能协商一致，一审法院组织双方进行现场测量，双方对工程量并无争议，对部分项目价格存有争议，一审法院根据双方往来的《项目报价汇总表》《项目预算汇总表》，同时结合诉讼中组织双方进行现场测量和协商的工程量、价格情况，确认案涉工程价款为1744304.94元。二审中，双方表示对于KTV和餐厅装修价款419767元基本认可，刘彬无充分证据证明其主张的工程价款2159388.48元成立。综合全案情况对一审确认案涉工程价款1744304.94元本院予以确认。 二、关于刘彬应否承担质量赔偿款24080.6元。刘彬认为徐全意、骆大芬在工程已使用四年后提出质量问题没有道理。一审依据现场勘查就确定质量问题是刘彬造成不合理。蹲便器、玻璃损坏是徐全意、骆大芬使用不当造成，刘彬不应承担24080.6元。根据刘彬在二审陈述2014年8月左右开始施工，KTV和餐厅在2014年9月30日前完工，1、2、3楼于2015年3月完工。徐全意、骆大芬在（2016）川1826民初818号案答辩中提出施工质量问题，《龙门乡人民政府信访登记簿》证明刘彬认可其施工存在漏水问题，并表示待二审判决再说。刘彬作为装修工程承包人，对工程质量的保修是承包人的法定义务，一审中徐全意、骆大芬提起反诉请求，由于该案无法鉴定，刘彬无相应施工资质，一审法院根据现场勘查，结合双方结算协商情况，综合平衡双方利益确定刘彬承担24080.6元，并不悖离案涉装饰工程实际，处理结果并无不当，本院予以维持。对刘彬的该项上诉主张本院不予支持。 三、关于2014年10月23日的5万元刘彬是否收到。徐全意、骆大芬出具2014年10月23日领款单，载明收到青龙山庄KTV装修工程款５万元，领款人廖梅签名。刘彬认为不能确定是廖梅本人签名，要求提供刷卡流水。但徐全意、骆大芬称不能提供银行流水。2017年3月1日一审庭审中，刘彬的特别授权委托诉讼代理人陈述收到了（2014年10月23日）廖梅的5万元。现刘彬提出异议，并未提出相应证据，对刘彬的异议本院不予支持，对该５万元可认定为刘彬收到。一审将该５万元从工程价款中扣减并无不当。 综上所述，刘彬的上诉请求不成立,应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6100元，由上诉人刘彬负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 饶三祥 审 判 员 郭康燕 审 判 员 郑菲菲 二〇二〇年二月十日 法官助理 高 飞 书 记 员 杨 锦