山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁07民终888号 上诉人（原审被告）：潍坊东润建材科技有限公司，住所地：潍坊市坊子区凤凰街办福田配套园南路东首。 法定代表人：孙雍祺，经理。 委托诉讼代理人：王晓晓，潍坊坊子清风法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：马炳红，女，1970年1月5日出生，汉族，住潍坊市潍城区。 上诉人潍坊东润建材科技有限公司因与被上诉人马炳红健康权纠纷一案，不服山东省潍坊市坊子区人民法院（2019）鲁0704民初1433号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 潍坊东润建材科技有限公司上诉请求：1、请求二审法院依法撤销山东省潍坊市坊子区人民法院（2019）鲁0704民初1433号民事判决第一项，在查清事实的基础上依法改判或者发回重审；2、全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定事实存在错误。（一）原审法院错误认定为雇佣关系，事实上双方是承揽关系。本案中被上诉人马炳红与宋庆堂系夫妻关系，其夫妻二人长期承揽各类建设工地的门窗安装工作，上诉人在承接了恒信建设有限公司坊子区书香门第的门窗安装项目后，本着对被上诉人夫妇的安装技术及其成果的信任，决定将书香门第的门窗安装业务交由被上诉人夫妇，约定了安装费支付方式为按工程进度结算安装费，被上诉人负责保质、保量、保工期把塑钢窗全部安装至工程竣工验收达标。上诉人与被上诉人夫妇之间属于承揽关系，理由如下：1、本案中上诉人与被上诉人夫妇建立的是以完成门窗安装为目的的承揽合同关系，被上诉人夫妇按照上诉人的要求完成门窗安装，上诉人订立合同的目的是取得被上诉人夫妇安装门窗的工作成果，上诉人支付安装费；2、双方主体具有平等性，不具有管理与被管理的关系，在整个安装过程中上诉人不参与指挥管理，被上诉人在安装过程中由自己支配时间，具有独立性，上诉人（定做人）仅仅是提供门窗材料；3、被上诉人自备工具、器材设备，被上诉人以自已的设备、技术和劳动独立地完成窗户的安装工作，并且有权按照自已的生产条件，独立地布置安装计划，确定工作方法和步骤。定作人虽有权对承揽人的工作进行必要的监督检验，但并没有妨碍过被上诉人（承揽人）独立完成工作。4、上诉人支付的是安装费，并非按天或按件的劳务费，根据工程结算约定按照安装工程的进度结算安装费，并且约定了保修金，即剩余10%的款项在分户验收无质量问题时付清。综上可知，上诉人与被上诉人（夫妇合伙）之间是承揽关系，并非原审法院所说的雇佣关系，原审法院在认定法律关系上存在根本错误。（二）原审法院未充分考虑被上诉人对危险行为自负自担的认知能力，不应当向上诉人主张。本案被上诉人长期从事建筑工程的门窗安装工作，对于建筑行业的现实性应该有清醒的认识，被上诉人自己具有完全行为能力且长期从事该行业，心中的安全意识应该比一般人是更强烈的。由于被上诉人受伤行为是因被上诉人的疏忽大意、违规操作分不开的。作为上诉人仅就选任、指示存在过错才承担责任，而本案中上诉人并没有选人、指示过错，不应当承担任何责任，被上诉人的受伤行为应当自己承担责任，故不应向上诉人主张。（三）原审法院未充分考虑地下室安全设施不健全带来现实危害，被上诉人因放弃主张应当自担后果。本案施工地点为潍坊恒信建设有限公司在坊子区书香门第20号楼3-102建筑工地，施工地属于一楼，而被上诉人坠落地是一楼下的地下室。如果被上诉人掉落到一楼，那么最多是皮外伤，并不会造成骨裂等伤情。众所周知，判定侵权责任就要考虑因果关系，本案中被上诉人受伤的直接原因是由于坠落到地下室而造成的。如果恒信建设工地的工作人员在地下室的上面附有保护网、木板等安全保障设施，履行好了安全保障义务，那么就不会造成被上诉人任何骨裂等伤情。被上诉人应当向实际侵权人主张权利，而并非向上诉人主张权利，然而，被上诉人并未向实际侵权人主张权利，视为对自己权利的放弃，而非向上诉人主张权利。（四）原审法院未充分考虑上诉人处于善意给付的现实意义，误将善意当作责任与义务。有关支付或者承诺支付因伤害而引起的医药、住院或者类似费用，原审法院不应当作为认定支付者或者承诺支付者对该伤害负有责任的证据。上诉人在没有任何责任的情况下，本着多年来友好合作的基础上，出于道义上的考虑给予垫付医疗费、补助费，并不应成为赔偿的责任主体。（五）原审法院存在认定损害赔偿上的依据存在错误。作为定做人的上诉人本不想在此赘述与自己无关的其他事情，但是原审法院在一些事实上的偏倚，还是禁不住想说下：本案中被上诉人丈夫宋庆堂出具潍城区望留街道办事处官庄村村民委员会签订《官家庄新村售房协议》，该村不是城中村，实际属于望留街道的一个村，并不应成为按照城镇居民计算残疾赔偿金。二、原审法院适用法律上存在错误。（一）原审法院认定法律关系存在错误，双方属于承揽关系。本案中上诉人与被上诉人夫妇之间的法律关系完全符合《合同法》第十五章第251条承揽合同的构成要件，双方之间是承揽关系，并非雇佣关系。（二）原审法院存在急乱推定认定责任存在错误。根据《侵权责任法》以及《民事诉讼法》相关规定，在赔偿责任或者数额问题上，当事人先前为达成的协议而作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在诉讼中采纳为对其不利的证据。而本案中上诉人仅仅是基于道义上的考虑，并非是对责任的认可，原审法院将协议认定为上诉人责任存在错误。（三）原审法院对侵权法律关系的适用上存在错误。根据《侵权责任法》第3条、第6条以及第91条的规定：在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。窨井等地下设施造成他人损害，管理人不能证明尽到管理职责的，应当承担侵权责任。结合本案，被上诉人应当向建设工地的施工人或管理人主张权利而非上诉人。同时，根据最高法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第10条：承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。综上所述，上诉人认为原审法院在认定事实和适用法律上存在错误，为了维护上诉人的合法权益，恳请法院在查明事实的基础上依法支持上诉请求。 马炳红未提交书面答辩意见。 马炳红向一审法院起诉请求：1、判令潍坊东润建材科技有限公司赔偿马炳红各项损失226527.1元；2、诉讼费由马炳红承担。 一审法院认定事实：2017年11月12日，东润公司雇佣马炳红及其丈夫宋庆堂在书香门第小区从事安装铝合金门窗的辅助性工作，马炳红主要负责安装铝合金门窗的合页外盖。在安装的过程中，马炳红不慎从一楼坠落地下室，造成伤害。 马炳红受伤后被送入潍坊市坊子区人民医院治疗4天，主要诊断为左跟骨骨折、胸12椎体压缩骨折、2型糖尿病。诉讼之前，安丘锦园法律服务所委托潍坊市坊子区仁康医院司法鉴定所对马炳红的伤残等级等进行鉴定，东润公司对潍坊市坊子区仁康医院司法鉴定所作出的司法鉴定意见书提出异议，申请重新鉴定，法院根据东润公司的申请，依法委托山东永鼎司法鉴定中心对马炳红的伤残等级等进行鉴定，山东永鼎司法鉴定中心作出鲁永司鉴中心【2019】临鉴字第1104号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、马炳红的左跟骨粉碎性骨折畸形愈合构成十级伤残；2、马炳红的误工时间综合建议为240天（含住院期间）；3、马炳红的护理时间建议为90天（含住院期间），1人护理；4、马炳红的营养期建议为90天，费用建议为人民币30元/天；5、马炳红的后续治疗费用建议以实际支出为准。东润公司主张因重新鉴定所花费的鉴定费2500元应当由马炳红承担。 另查明（一）马炳红主张因本次事故造成如下损失：医疗费290元；护理费9751.5元（马炳红的丈夫宋庆堂护理，108.35元/天×90天），仅要求东润公司承担9071.1元；误工费43200元（180元/天×240天）；住院伙食补助费400元（100元/天×4天）；交通费1000元；营养费2700元（30元/天×90天）；残疾赔偿金79098元（39549元/年×20年×10%）；精神损害抚慰金20000元；后续治疗费600元；鉴定费2400元。 另查明（二）东润公司主张马炳红在潍坊市坊子区人民医院所花费的医疗费均已由东润公司支付，2017年11月16日，马炳红、宋庆堂与东润公司签订了协议，协议约定东润公司除已花费的医疗费外，另支付给马炳红损失5000元，马炳红从坊子区人民医院出院自行治疗，以后所发生的一切事宜与东润公司无关。马炳红主张其并未签署该协议，且东润公司支付的该5000元为马炳红的工资，并非东润公司的赔偿款。 一审法院认为，马炳红应东润公司的要求，为东润公司在书香门第小区工地安装铝合金门窗，双方形成合法有效的雇佣关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。马炳红在从事雇佣活动过程中坠入地下室，造成伤害，东润公司作为雇主应当承担赔偿责任。但同时，马炳红作为长期从事门窗安装工作的完全民事行为能力人，在劳务过程中首先应当采取措施保障自身安全，马炳红的疏忽大意也一定程度造成其损害后果的发生。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款规定，受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。法院认为，马炳红对其损害后果亦存在一定程度的过错，因此，以东润公司赔偿其损失的80%为宜。关于东润公司抗辩称已经与马炳红签订协议，不应当再进行赔偿的意见，法院认为，马炳红因本次事故构成伤残，身心遭受重大伤害，劳动能力明显减弱，东润公司除承担5000元左右的医疗费外，仅赔偿马炳红5000元，明显不足以弥补马炳红因本次事故造成的损失，因此对东润公司的该抗辩意见法院依法不予采纳。关于被上诉人马炳红主张的各项损失的计算问题。上诉人对医疗费的数额未提出异议，法院予以确认。关于被上诉人主张的护理费，马炳红的丈夫宋庆堂2009年与潍坊市潍城区望留街道办事处官庄村村民委员会签订《官家庄新村售房协议》，购买2号楼4单元202室并居住于此，因此被上诉人主张的护理费可以按照2018年山东省城镇居民人均可支配收入标准计算，被上诉人自愿要求上诉人承担护理费9071.1元，法院依法予以支持。被上诉人主张按照每天180元计算误工费，但未提交相关证据予以证明，法院依法支持被上诉人按照2018年山东省城镇居民人均可支配收入标准计算误工费，计款26004元。关于被上诉人主张的住院伙食补助费，法院酌情支持住院期间每天50元，计款200元。关于被上诉人主张的交通费，考虑被上诉人的住院情况、家庭住址等因素，法院酌情支持200元。关于被上诉人主张的营养费，根据鉴定意见，法院支持2700元。关于被上诉人主张的残疾赔偿金，根据被上诉人提供的宋庆堂与潍坊市潍城区望留街道办事处官庄村村民委员会签订的购房协议，法院支持按照2018年山东省城镇居民人均可支配收入标准计算残疾赔偿金，计款79098元。关于被上诉人主张的精神损害抚慰金，结合被上诉人因本次伤害构成的伤残情况，法院酌情支持5000元。关于被上诉人主张的后续治疗费，鉴定意见建议以实际支出为准，对此被上诉人可待后续治疗费实际支出后再行主张。关于被上诉人主张的鉴定费2400元，因该鉴定系由被上诉人自行委托，经上诉人重新申请鉴定，主要鉴定结论与被上诉人自行委托所作出的鉴定结论并不一致，因此，被上诉人的该项鉴定费用法院依法不予支持。综上，被上诉人因本次事故造成的合理损失，包括医疗费290元、护理费9071.1元、误工费26004元、住院伙食补助费200元、交通费200元、营养费2700元、残疾赔偿金79098元，共计117563.1元，东润公司承担该合理损失的80%的赔偿责任，计款94050.48元。关于被上诉人主张的精神损害抚慰金，因马炳红对自身损害存在一定过错，法院酌情支持精神损害抚慰金5000元。上诉人支付给被上诉人5000元，被上诉人虽主张该5000元系上诉人支付给被上诉人的劳务费，但未提供证据证明上诉人尚欠被上诉人劳务费或双方约定该5000元为劳务费，因此，法院认定该款项系上诉人已经向被上诉人支付的赔偿款，应从上诉人应支付被上诉人的赔偿款中予以扣除。上诉人因重新鉴定支出鉴定费2500元，该费用应由被上诉人承担20%即500元，从上诉人应支付被上诉人的赔偿款中予以扣除。综上所述，上诉人尚应赔偿被上诉人损失93550.48元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十一条第一款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十四条，判决如下：一、潍坊东润建材科技有限公司赔偿马炳红因本次事故造成的损失93550.48元,于判决生效后十日内付清；二、驳回马炳红的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4698元，由马炳红负担2758元，由潍坊东润建材科技有限公司负担1940元。 本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人潍坊东润建材科技有限公司提交的上诉状明确载明“无新证据提交”，在本院组织的调查中，上诉人亦表示无新的事实和证据，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定，本案不开庭审理。关于潍坊东润建材科技有限公司的赔偿责任问题，马炳红主张其与丈夫共同受潍坊东润建材科技有限公司雇佣从事门窗安装工作，每月报酬200元，其在工作过程中受伤，潍坊东润建材科技有限公司作为雇主应当承担赔偿责任。潍坊东润建材科技有限公司主张双方系承揽关系，其不应当承担赔偿责任。承揽合同是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案中，潍坊东润建材科技有限公司未举证证明双方系承揽关系的相关证据，原审根据当事人的陈述及相关证据认定双方系雇佣关系并判决潍坊东润建材科技有限公司承担相应的赔偿责任，并无不当。潍坊东润建材科技有限公司主张本案发生原因系恒信建设工地安全保障设施不到位等，因马炳红系受潍坊东润建材科技有限公司的指示从事相关工作，潍坊东润建材科技有限公司应当提供必要的说明和安全提醒义务，因潍坊东润建材科技有限公司未履行上述义务导致损害事实发生，潍坊东润建材科技有限公司应当承担赔偿责任，潍坊东润建材科技有限公司主张应工程的施工人或工地管理人承担赔偿责任的理由不能成立，本院不予支持。关于赔偿计算标准问题，因马炳红的丈夫宋庆堂2009年与潍坊市潍城区望留街道办事处官庄村村民委员会签订《官家庄新村售房协议》，购买2号楼4单元202室并居住于此，一审法院按照山东省城镇居民标准计算护理费和残疾赔偿金，亦无不当。综上所述，上诉人潍坊东润建材科技有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4698元，由上诉人潍坊东润建材科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  张国良 审判员  王 峰 审判员  崔福涛 二〇二〇年二月十四日 书记员  郑 伟