浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙03民终7231号上诉人（原审原告、反诉被告）：温州市山田装饰有限公司，住所地：温州市上吕浦锦园5幢1901室。法定代表人：胡贤川，该公司总经理。委托诉讼代理人：胡振宇，男，系公司员工。委托诉讼代理人：胡进袖，男，系公司员工。上诉人（原审被告、反诉原告）：金星华，男，1962年4月2日出生，汉族，住永嘉县。委托诉讼代理人：周吉彭，永嘉县瓯北法律服务所法律工作者。上诉人温州市山田装饰有限公司（以下简称山田公司）因与上诉人金星华装饰装修合同纠纷一案，均不服浙江省永嘉县人民法院（2018）浙0324民初5645号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理，经阅卷、调查和询问当事人，因没有应该开庭审理的新的事实、证据和理由，故不予开庭审理。本案现已审理终结。山田公司上诉请求：撤销原判，并依法改判支持山田公司的一审诉讼请求，驳回金星华的反诉请求。事实和理由：1.原判认定在温州市市场监督管理局龙湾分局达成的调解协议已对《装饰工程施工合同》约定的工程款支付和结算方式进行变更，属认定事实错误。（1）双方已在《装饰工程施工合同》第二条约定承包方式，一审庭审没有询问双方《举报投诉转办单》处理结果栏第5点的真实意思，金星华一审也未提出异议。（2）山田公司进场施工至金星华向温州市市场监督管理局投诉时，水、电、木等工程基本完工，仅剩下油漆及灯具安装等未完成，故双方调解主要针对油漆部分，包括乳胶漆的牌子型号、完成时间、腻子粉的使用、以及工程款的支付等，该第5点“工程结束最后清算、多退少补、按实际处理”也仅针对油漆的约定，除油漆部分，应按《装饰工程施工合同》约定支付结算工程款，原判断章取义地认为双方对整个工程的支付和结算方式进行了变更，属于事实认定错误。2.原判未予支持山田公司有关搬运费的诉请，属适用法律错误。（1）预算单中没有搬运费一项（工程或费用名称），搬运费并未包含在《装饰工程施工合同》总价10800元中，但搬运费实际已发生，而受益方是金星华，如果以约定不明让山田公司承担全部搬运费，明显有违公平原则。（2）根据《中华人民共和国合同法》第六十一条的规定，《装饰工程施工合同》第十二条约定办理搬运手续等由业主负责，再结合装饰装修工程的交易习惯，搬运费没有包含在合同总价的情况下应由业主承担。且当时叫宋炳贵来负责拆旧、搬运时金星华在场，其对5000元报酬也是认可的。（3）虽然支付给宋炳贵的5000元报酬中不只是搬运费，还包括拆旧费，但山田公司在庭审时已明确拆旧费大约1000元。如果认为搬运费太高，可以根据查明的事实酌情确定搬运费金额，而非驳回山田公司的该项请求。3.原判认定山田公司违约并承担违约责任，明显错误。（1）施工过程中，金星华在场并知晓山田公司将电线牌子更换成“中科英华”，但没有表示异议，故可认定金星华当时认可该品牌。（2）“中科英华”牌电线，无论材质还是价格都与“秋叶原”牌旗鼓相当，山田公司没有以次充好，主观上没有违约故意。（3）金星华在未征得山田公司同意下，不让山田公司对阳台、客厅地砖等施工，系擅自变更合同内容，且金星华未及时支付工程款的主观违约故意明显，一审未判令其承担违约责任，属裁判不当。金星华辩称，1.原判认定双方在温州市市场监督管理局龙湾分局达成的调解协议己对《装饰工程施工合同》约定的工程款支付和结算方式进行变更，属认定事实清楚。2.山田公司擅自变更油漆牌子，未按约定履行合同义务。3.搬运费方面，因案涉旧房要拆除部分后再装修，搬运费已包括拆旧费用，合同对此有约定。4.山田公司在装修材料、时间方面未依约履行义务，故违约方是山田公司。因山田公司未履行“6月25日完成装修义务”的约定，金星华委托他人施工后才于12月入住。山田公司一审认可未施工电线预埋，原判将应予扣除的电线费用5000元计入工程量是错误的。金星华上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：1.《工程造价鉴定意见书》与事实严重不符，双方均持有异议，原判予以采信是错误的。2.现场施工负责人郑庆壮签字确认的应减工程量25878元，原判未予采信错误。3.山田公司逾期157天，应承担违约责任，原判未予认定错误。山田公司辩称，《工程造价鉴定意见书》不真实。双方约定为打包价，山田公司已按约定完成装修义务，不应扣除工程量。因金星华未按约定支付工程款导致迟延履行，故过错在于金星华。山田公司向一审法院起诉请求：判令金星华向山田公司支付工程款、搬运费合计44000元及利息损失（工程款39000元、搬运费5000元，其中工程款的利息损失以39000元为基数，从2017年10月31日起，按照每日2‰计算至实际履行完毕之日止，搬运费的利息损失以5000元为基数，从起诉之日起，按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算至实际履行完毕之日止）。金星华向一审法院提起反诉请求：1.判令山田公司赔偿在金星华家装修期间因偷工减料、以次充好、强行拆除阳台两扇门、恶意损坏窗台台面等行为造成的直接经济损失19800元；2.从2017年3月15日开工至2017年11月底工程竣工，装修工程经金星华与山田公司代表共同验收结束后，工程款为60000元，金星华已支付工程款74000元，请求判令山田公司退回多支付的工程款14000元；3.判令山田公司因装修工程延误工期支付金星华违约金18526元（157天×118元/天）。审理过程中，金星华变更反诉请求为：1.判令山田公司退还金星华电工线路改装人工费3000元以及开关灯具、插座、配（弱）电箱安装费2010元，共计5010元；2.判令山田公司因不履行合同所规定的各项条款（包括双方确认的合同附件、预算及施工图纸等）应付给金星华工程预算总造价10%的违约金5828.31元（58283.10元×10%=5828.31元），并全额退还金星华预缴的设计费定金5000元，共计应退还10828.31元；3.判令山田公司退回预付的工程管理费4128元；4.造价鉴定费由山田公司承担。一审法院认定事实：2016年11月19日，金星华与山田公司签订一份《委托设计协议书》，约定，金星华将坐落在永嘉县房屋委托给山田公司进行室内装饰设计，设计费5000元。当天，金星华支付山田公司设计费定金5000元。2017年2月，山田公司完成设计，并提交了施工图纸。2017年2月18日，金星华（甲方）与山田公司（乙方）签订一份《装饰工程施工合同》，合同约定，第一条：工程内容和承包范围。建筑面积148平方米；承包范围：乙方承办所有详列于附页报价单内之装修工程；工程内容：详见施工图纸、施工做法说明及工程预算书。第二条：工程造价和承包方式。（一）工程造价。（二）1.承包金额（不含税）（人民币）壹拾万零捌仟元整（￥108000元）（甲方提供材料的价款不列入承包金额内，但由乙方负责施工、安装的，甲方应支付乙方相应的人工费及管理费、税金等。）2.因设计变更而引起之工程费用增减，按工程实际另行计算，不在承包金额之内，唯单价基本上按附页报价单内所示计算。3.非我司承包范围的工程导致验收不合格，由甲方负责全部责任。（三）承包方式。按本合同第二条（一）款的工程总造价，实行大包干（包工、包付料、包工期）。主材料：如面砖、地砖、抛光砖、地板、花岗岩、灯具等由业主自理购买或委托乙方代购。第三条：工期。（一）从收到预付款及大厦批准入场施工起计，工期100天于2017年6月25日油漆完成。（二）因甲方原因，非乙方所能预见和避免之事故等不可抗力因素造成停工，工期可顺延。如因甲方原因更改图纸或增加工程项目及材料不能及时供应等，工期可顺延。第四条：工程质量和验收：（一）工程用料需与附页报价单内相同。工程完成后，乙方须通知甲方验收，如甲方如不能在乙方指定时限内前来验收，应及时通知乙方，另定日期（7日内），但甲方应承认工序或工程竣工日期，并承担乙方的看管费。如未经验收甲方自行搬进入住视为验收合格。（二）凡已验收合格并交付使用的工程，水电保修期为5年，其他保修期为2年，在保修期内，如因工程质量问题发生故障，乙方应负责免费翻工修理，如属甲方保管使用不当引起的损坏，所发生的费用由甲方负责。（三）业主自购材料，必须按管理人员安排的时间购买，推迟购买所造成误工、工期依次顺延。第五条：工程支付和结算方式。（1）第一期款开工前支付工程不含税总造价的50%（即￥54000元）作为第一期工程预付款。（2）第二期款开工45天支付工程不含税总造价的45%（即￥48600元）作为工程第二期进度款。（如延迟交款，工程相应延迟）。（3）增加项目的款项在第二期付款时一起支付。（4）工程竣工，甲方验收合格后10日内支付工程余款的5%（即￥5400元）。（5）付款方式。第九条：违约责任。（1）本合同签订生效后，甲乙双方应履行合同所规定的各项条款（包括经双方确认的合同附件、预算及施工图纸等），不得擅自变更或解除，否则违约方将付给对方工程预算总造价的10%的违约金，并承担因此造成的其他经济损失。（2）由于甲方原因（未按约定付款除外）导致延期开工或中途停工，甲方应补偿乙方因停工、窝工所造成的损失。每停工一天，甲方支付乙方100元；甲方未按合同约定付款的，每逾期一天，向乙方支付本合同应付工程金额2‰的违约金。（3）由于乙方原因逾期竣工的，每逾期一天，乙方支付甲方应付工程款的2‰元违约金。（4）甲方未办理任何手续，要求乙方改变房屋和使用性质，乙方不得施工。乙方若擅自施工，一切后果由乙方承担。（5）未经甲方同意，乙方擅自改变房屋结构和使用性质，由此发生的损失或事故（包括罚款），由乙方负责并承担损失。（6）任何一方在工程进行中单方面终止合同，须赔偿对方由此造成的经济损失。合同还约定了施工准备及双方义务，施工内容和工期变更，材料供应，纠纷处理，其他约定事项等双方其他权利义务。其中金星华持有的《装饰工程施工合同》第十一条第3项手写载明“3.乙方包拆旧.搬运.水泥.红砖.沙、灰粉.由甲方负责.”。山田公司持有的《装饰工程施工合同》第十一条第3项手写载明“3.乙方包拆旧，搬运.水泥.红砖.沙、灰粉.由甲方负责.”。合同签订后，山田公司进场组织施工，施工过程中双方发生纠纷。2017年6月21日，金星华向温州市市场监督管理局投诉。2017年6月30日，金星华与山田公司在温州市市场监管理局龙湾分局达成调解协议，约定：1.多乐士金装五合一的油漆；2.工程7月30日结束；3.乳胶漆打底用多乐士腻子粉；4.先付2万元的工程款；5.工程结束最后清算，多退少补，按实际处理。6.修补瓷砖及墙面的问题及其他线路。此后，金星华与山田公司又达成书面协议，约定油漆材料由金星华自行购买，油漆施工由山田公司负责，油漆人工费为10000元。在施工过程中，山田公司擅自将工程预算书中约定的“秋叶原”牌电线更换为“中科英华”牌电线。2017年12月，金星华入住使用。该装修工程至今未竣工验收。金星华已支付山田公司工程款69000元。2018年1月10日，宋炳贵为与山田公司及金星华劳务合同纠纷一案诉至一审法院，起诉请求为判令山田公司与金星华支付拖欠的拆旧费、搬运费等共计5866元。一审法院于2018年6月11日作出（2018）浙0324民初353号民事判决，判决山田公司支付宋炳贵报酬5000元；驳回宋炳贵的其他诉讼请求。2018年7月19日，山田公司支付宋炳贵报酬5000元。在审理过程中，金星华申请对本案工程造价及工程实际施工是否按合同约定的工程预算书及设计施工图纸施工进行鉴定。一审法院委托杭州蓝天风景建筑设计研究院有限公司对工程实际施工是否按合同约定的工程预算书及设计施工图纸施工进行鉴定，后因金星华逾期未缴纳鉴定费用被退回。同时，一审法院委托温州浦发工程造价咨询事务所有限公司对工程造价进行鉴定。温州浦发工程造价咨询事务所有限公司于2019年2月21日出具了一份《工程造价鉴定意见书》，该鉴定意见为：1.根据《装饰工程施工合同》双方确定装修造价为108000元；温州市山田装饰工程有限公司工程预算书的《永嘉县上塘玉林新村5幢202室》工程预算单价115104元。综上所述，根据两者差额故我方推断本工程优惠6.17%；计算式（115104-108000）／115104＝6.17%；2.本次鉴定我方分别采用单价合同和总价合同的两种计算方式确认造价，1.单价合同最终鉴定造价为77979元，优惠6.17%后造价为73168元；2.总价合同最终鉴定造价为85937元，优惠6.17%后造价为80634元。之后，温州浦发工程造价咨询事务所有限公司出具一份《关于单价合同与总价合同的补充说明》，载明：（一）单价合同是指合同当事人约定以工程量清单及其综合单价进行合同价格计算、调整和确认的建设工程施工合同，并约定单价包含的风险范围。在约定的风险范围内单价不作调整，风险范围以外的在合同中约定单价调整方法。实行工程量清单计价模式的工程一般采用单价合同。（二）总价合同是指合同中约定以施工图、已标价工程量清单或预算书及有关条件进行合同价款计算、确定，并约定合同总价包含的风险范围。在约定的风险范围内总价不作调整，风险范围以外的在合同约定合同价款调整方法。一般建设规模较小、技术难度较低、工期较短的建筑工程，施工图纸设计完备，工程边界条件清晰的可采用。2019年6月18日，温州浦发工程造价咨询事务所有限公司就双方当事人针对以上鉴定意见提出的书面意见一一进行了回复，为此出具了一份《工程造价鉴定意见书征求回复函》。一审法院认为，山田公司与金星华签订的《委托设计协议书》及《装饰工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。双方均应按该合同约定，严格履行各自义务。在该装修工程未经竣工验收情况下，金星华即于2017年12月开始入住使用，金星华该使用行为可视为其对该装修工程的质量予以认可，或者其自愿对工程质量不合格承担质量责任。根据《装饰工程施工合同》第四条“如未经验收甲方自行搬进入住视为验收合格”之约定以及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，金星华入住使用之日即为工程竣工验收日期，故山田公司有权要求金星华支付剩余工程款。关于工程造价及剩余工程款问题。虽然《装饰工程施工合同》约定，工程的承包方式为按108000元工程总造价实行大包干，但金星华与山田公司于2017年6月30日达成协议，其中约定：先付2万元的工程款，工程结束最后清算，多退少补，按实际处理。该约定视为双方对原先约定的工程款结算方式进行了变更。此后，因双方未进行有效的工程结算，也未能就工程造价结算达成一致意见，依金星华的申请，一审法院依法委托温州浦发工程造价咨询事务所有限公司对涉案工程造价进行了鉴定，温州浦发工程造价咨询事务所有限公司分别采用单价合同和总价合同两种计算方式确认造价，分别为：1.单价合同最终鉴定造价为77979元，优惠6.17%后造价为73168元；2.总价合同最终鉴定造价为85937元，优惠6.17%后造价为80634元。因为根据《装饰工程施工合同》约定，本案工程的承包方式为按108000元工程总造价实行大包干，并有相应的施工图纸、工程预算书等，同时根据鉴定人员出庭接受质询的意见，本案工程造价按照总价合同计算方式更符合双方签订的合同的本意，更能体现双方权利义务的公平，所以采纳总价合同最终鉴定造价为80634元的鉴定结论。因金星华已支付工程款69000元，故金星华尚欠山田公司工程款为11634元。金星华于2016年11月19日支付的5000元款项为设计费，不应作为工程款抵扣。因此，山田公司主张要求金星华支付工程款11634元，理由正当，予以支持。超出部分，不予支持。关于工程款的利息损失问题。《装饰工程施工合同》第五条约定了工程款支付和结算方式；第九条约定了违约责任，其中约定“甲方未按合同约定付款的，每逾期一天，向乙方支付本合同应付工程金额2‰的违约金”。山田公司主张剩余工程款按每日2‰计算利息损失，实为其依据《装饰工程施工合同》第九条的约定主张违约金。2017年6月30日，金星华与山田公司达成“先付2万元的工程款，工程结束最后清算，多退少补，按实际处理”的约定，视为双方对《装饰工程施工合同》约定的工程款支付和结算方式进行了变更。因双方在施工过程中发生纠纷后并未进行结算，一审法院依法委托进行工程造价鉴定，工程造价经鉴定后才得以确定金星华是否尚欠山田公司工程款的事实，故金星华不存在未按《装饰工程施工合同》约定支付工程款的违约行为。故山田公司依据《装饰工程施工合同》第九条的约定主张剩余工程款的利息损失，不予支持。但金星华未及时付款必然会造成山田公司的利息损失，根据本案的实际情况，山田公司利息损失可自其起诉之日起按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算。关于搬运费问题。首先，一审法院（2018）浙0324民初353号民事判决已经认定是山田公司的项目经理郑庆壮叫来宋炳贵，让宋炳贵拆旧墙、拆顶、搬运及垃圾清理，约定报酬5000元。当时山田公司、金星华及宋炳贵三方并没有约定报酬5000元具体由山田公司或金星华承担。该案件最终判决由山田公司支付宋炳贵报酬5000元。根据该判决内容来看，该5000元报酬包括拆旧、搬运及垃圾清理的费用，并不只是搬运费，现山田公司也未能举证证明其中搬运费的具体金额。其次，金星华持有的《装饰工程施工合同》第十一条第3项手写载明“3、乙方包拆旧.搬运.水泥.红砖.沙、灰粉.由甲方负责.”山田公司持有的《装饰工程施工合同》第十一条第3项手写载明“3、乙方包拆旧，搬运.水泥.红砖.沙、灰粉.由甲方负责.”现在山田公司承认拆旧费由其承担及双方对搬运费承担有不同理解的情况下，仅凭双方各自持有的且书写不一致的《装饰工程施工合同》第十一条第3项的内容，无法确认搬运费用具体由山田公司或金星华承担，根据谁主张谁举证原则，应由山田公司承担举证不能的不利后果。因此，山田公司主张要求金星华支付搬运费5000元及利息损失，依据不足，不予支持。关于金星华的反诉请求。1.退还电工线路改装费及开关灯具、插座、配（弱）电箱安装费共计5010元。本案装修工程完成后金星华即入住使用，应视为对装修质量的认可。现金星华主张电线安装存在质量问题以及开关灯具、插座、配（弱）电箱未安装等装修质量不合格没有足够的证据支持，不予采信。而且金星华提供的电线改装费及开关灯具、插座、弱电箱安装费的领款凭证，均系非正规发票，真实性无法核实，故该领款凭证不足以证明金星华主张的电线改装以及开关灯具、插座、配（弱）电箱安装费支出的事实，对该反诉请求，不予支持。2.支付违约金5828.31元。《装饰工程施工合同》第九条约定：本合同签订生效后，甲乙双方应履行合同所规定的各项条款（包括经双方确认的合同附件、预算及施工图纸等），不得擅自变更或解除，否则违约方将付给对方工程预算总造价的10%的违约金，并承担因此造成的其他经济损失。根据工程预算书，电线为“秋叶原”牌，但山田公司在施工过程中擅自将工程预算书中约定的“秋叶原”牌电线变更为“中科英华”牌电线，根据上述合同条款的约定，山田公司已经构成违约，山田公司应承担支付金星华工程预算总造价10%的违约金的违约责任。现金星华主张要求山田公司支付违约金5828.31元，属于合理范围，予以支持。3.退还设计费5000元。山田公司与金星华签订《委托设计协议书》后，已经完成装修设计工作，并提交了施工图纸，而且金星华提供的证据不足以证明山田公司在履行《委托设计协议书》过程中有违约行为。因此，金星华主张退还设计费5000元，依据不足，不予支持。4.退还工程管理费4128元。金星华以山田公司在水电施工初期恶意毁坏外卫的下水道及原排污管，并在油漆施工阶段恶意毁坏客厅窗台台面为由要求山田公司退还工程管理费4128元，但金星华提供的证据不足以证明山田公司在施工过程中存在上述行为，而且双方也并无退还工程管理费的相关约定。因此，金星华主张退还工程管理费4128元，依据不足，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、金星华于本判决生效之日起十日内支付山田公司工程款11634元及利息损失（利息损失按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算，从2018年7月26日起计算至履行完毕之日止）；二、山田公司于本判决生效之日起十日内支付金星华违约金5828.31元；三、驳回山田公司的其他诉讼请求；四、驳回金星华的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉受理费900元，减半收取计450元，由山田公司负担333元，由金星华负担117元；反诉受理费299元，减半收取计149.50元，由山田公司负担44元，由金星华负担105.50元。在诉讼过程中产生的鉴定费3300元（已经由金星华垫付），由山田公司负担1650元，由金星华负担1650元。二审中，双方当事人没有提供新的证据。本院二审认定的事实与原判认定的一致。本院认为，关于《工程造价鉴定意见书》是否采信的问题。温州浦发工程造价咨询事务所有限公司出具的《工程造价鉴定意见书》，系经当事人申请、法院委托后依法作出，鉴定机构及人员具备相应资质，鉴定程序合法，且鉴定人员一审出庭接受质询后，还针对当事人异议出具《工程造价鉴定意见书征求回复函》逐一回复并明确了相应的理由，金星华也没有提供证据证明鉴定结论存在明显依据不足等问题，故原判采信《工程造价鉴定意见书》，并无不当，二审予以维持。金星华主张《工程造价鉴定意见书》与事实严重不符，依据不足，本院不予采信。关于双方在温州市市场监管理局龙湾分局是否达成调解协议变更原合同。虽然双方签订的《装饰工程施工合同》对承包方式等进行了约定，但从温州市市场监督管理局举报投诉转办单来看，处理结果栏书写“1.多乐士金装五合一的油漆；2.工程7月30日结束；3.乳胶漆打底用多乐士腻子粉；4.先付2万元的工程款；5.工程结束最后清算，多退少补，按实际处理；6.修补瓷砖及墙面的问题及其他线路”，明确了油漆及腻子粉的牌子、工期、工程款的支付结算等，并经双方当事人签字确认，应当属于双方之间达成的调解协议，原判认定该调解协议为双方对《装饰工程施工合同》约定的工程款支付与结算方式的变更，具有事实与法律依据，二审予以维持。山田公司以该调解协议仅针对油漆事宜为由主张没有变更《装饰工程施工合同》，缺乏事实依据，二审不予支持。关于搬运费的认定及承担问题。双方在《装饰工程施工合同》第十一条第2项明确“工程量计算依照预算书中说明计算”，依约应当通过预算书来认定搬运费及其责任主体，可案涉山田公司工程（预）算书中并未包含搬运费项目。况且，金星华、山田公司持有的《装饰工程施工合同》第十一条第3项分别手写“乙方包拆旧.搬运.水泥.红砖.沙、灰粉.由甲方负责.”、“乙方包拆旧，搬运.水泥.红砖.沙、灰粉.由甲方负责.”，由此可以证明双方均需对该项所载项目开支承担一定的责任，但因标点符号不一而无法明确各自的具体承担范围。另外，结合《装饰工程施工合同》第十二条“搬运协议应在开工前由甲方自行办好手续”之约定，作为受益主体的金星华依约应当承担搬运洽谈事宜，故本院酌情确定该5000元搬运费由山田公司、金星华各半负担。原判认定由山田公司承担搬运费不当，二审予以纠正。关于是否应予扣除25278元的问题。金星华一审期间变更的反诉请求仅包括线路改装人工费、开关灯具等安装费、违约金、设计费定金、工程管理费及造价鉴定费，并未涉及到工程量增减所涉工程款的问题，一审对此也没有进行实体处理，故该笔款项是否应予扣除的问题不属于二审审查处理范围。金星华主张扣除25878元，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。关于违约责任问题。《装饰工程施工合同》第九条约定，本合同签订生效后，甲乙双方应履行合同所规定的各项条款（包括经双方确认的合同附件、预算及施工图纸等），不得擅自变更或解除，否则违约方将付给对方工程预算总造价的10%的违约金。因山田公司施工过程中没有按照约定而擅自变更电线品牌，且没有提供证据证明已获金星华的同意或追认，原判据此认定山田公司承担违约金5828.31元，具有事实与法律依据，应予维持。虽然金星华一审提起反诉的第3项诉讼请求为“判令山田公司因装修工程延误工期支付金星华违约金18526元（157天×118元/天）”，但其一审期间变更的4项反诉请求并不包括该项诉讼请求，故原判未作审查处理，于法有据。金星华二审主张山田公司应承担逾期157天的违约责任，于法无据，不予支持。综上，金星华的上诉请求不能成立，山田公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持浙江省永嘉县人民法院（2018）浙0324民初5645号民事判决第二项；二、变更浙江省永嘉县人民法院（2018）浙0324民初5645号民事判决第一项为金星华于本判决生效之日起十日内支付温州市山田装饰有限公司工程款14134元及利息损失（利息损失按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算，从2018年7月26日起计算至履行完毕之日止）；三、驳回温州市山田装饰有限公司的其他诉讼请求；四、驳回金星华的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审本诉受理费900元，减半收取计450元，由温州市山田装饰有限公司负担333元，由金星华负担117元；反诉受理费299元，减半收取计149.50元，由温州市山田装饰有限公司负担44元，由金星华负担105.50元；在诉讼过程中产生的鉴定费3300元（已经由金星华垫付），由温州市山田装饰有限公司负担1650元，由金星华负担1650元。二审案件受理费960元，由温州市山田装饰有限公司负担50元，金星华负担910元。本判决为终审判决。审判长  张元华审判员  刘伟达审判员  郑文平二〇二〇年二月二十八日书记员  戚彬滨附文：一、不履行裁判惩戒后果警示1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。二、执行风险告知1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。