宁夏回族自治区固原市原州区人民法院民事判决书（2019）宁0402民初4682号原告：王志福，男，1963年2月7日出生，汉族，住宁夏固原市西吉县。委托诉讼代理人：吕建炜，甘肃陇正律师事务所律师。代理权限为一般代理。被告：宁夏吉兴建筑工程有限责任公司，住所地：宁夏固原市西吉县。法定代表人：马宝明，系该公司总经理。委托诉讼代理人：王永仓，宁夏顺悦律师事务所律师。代理权限为特别授权。被告：固原六盘山薯业有限公司，住所地：宁夏固原市。法定代表人：马生科，系该公司总经理。委托诉讼代理人：马治福，男，1984年3月10日出生，回族，住宁夏固原市原州区。系该公司员工，代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：陈昌举，宁夏顺悦律师事务所律师。代理权限为特别授权。原告王志福与被告宁夏吉兴建筑工程有限责任公司（以下简称吉兴建筑公司）、固原六盘山薯业有限公司（以下简称六盘山薯业公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年5月30日立案。2019年8月27日，本院组织双方进行了庭前证据交换。2019年8月30日，原告王志福申请对固原市原州区2012年农业综合开发脱毒马铃薯良种繁育基地项目质检室、恒温恒湿库建设工程Ⅲ标段综合楼扫尾工程造价、18份《工程变更单》、《工程签证单》逐份造价进行鉴定，本院依法准许。2019年11月19日，鉴定机构因原告王志福拒绝按约定支付鉴定费用退回造价鉴定工作。2019年12月25日，本院依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告王志福及其委托诉讼代理人吕建炜、被告吉兴建筑公司的委托诉讼代理人王永仓、被告六盘山薯业公司的委托诉讼代理人马治福、陈昌举到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王志福向本院提出诉讼请求：1.判令被告吉兴建筑公司支付拖欠原告的工程款4153363.00元；2.判令被告吉兴建筑公司支付利息1871090.00元(利息按银行同期利率8.5％从2015年1月1日计算至2019年5月30日，此后利息计算至实际清偿之日)；3.判令被告六盘山薯业公司在欠付工程款范围内对上述款项承担连带责任；4.案件受理费由二被告承担。事实和理由：2013年，原告挂靠被告吉兴建筑公司与被告六盘山薯业公司签订《建设工程施工合同》二份，合同约定被告六盘山薯业公司将固原市原州区2012年农业综合开发脱毒马铃薯良育基地项目质检室、恒温恒湿库建设工程Ⅰ标段和Ⅲ标段工程发包给被告吉兴建筑公司施工(具体由原告施工建设)，合同总造价19563240.00元，后因工程变更增加1720000.00元。原告将部分工程分包给他人施工，部分工程由原告施工，全部工程于2018年8月份完工。在原告施工过程中，被告吉兴建筑公司向原告支付工程款9907377.00元，被告六盘山薯业公司向原告支付工程款7102500.00元，二被告共计向原告支付17009877.00元，下欠原告工程款4153363.00元。原告多次要求支付，二被告以各种理由推诿。故原告提起诉讼。吉兴建筑公司辩称，1.原告要求被告吉兴建筑公司支付工程款的主张没有理由，因为原告挂靠的是被告吉兴建筑公司，被告吉兴建筑公司并没有在收到被告六盘山薯业公司的工程款后向原告拒绝支付，所以原告要求被告吉兴建筑公司承担支付责任没有法律依据；2.被告吉兴建筑公司对原告主张的拖欠工程款数额并不知情，因为原告所主张的项目的施工全部是由其自行完成，被告吉兴建筑公司并未参与；3.原告应当就主张的工程款与被告六盘山薯业公司进行核算，并作出最终价格的认定，这样才能够确定原告的主张能否成立。综上，请求驳回原告要求被告吉兴建筑公司承担责任的各项诉讼请求。六盘山薯业公司辩称，原告的诉请不能成立，请求依法驳回。原告诉请的Ⅲ标段的工程至今未完工，也未竣工验收；虽然原告和二被告达成三方补充协议，但补充协议并未确定未完成的工程量，同时补充协议还约定待工程完工后由被告吉兴建筑公司向六盘山薯业公司提供发票，六盘山薯业公司向原告支付剩余工程款，六盘山薯业公司也向原告承诺完成上述剩余工程后，由吉兴建筑公司提供所需要的文件、资料证明待工程总决算后扣除未完工的部分工程款后，向原告支付剩余工程款，因本案无证据证实原告已完成的工程量和被告六盘山薯业公司未完成的工程量，因而原告的诉请缺乏事实根据，无法成立，请求依法驳回。原、被告围绕诉讼请求向本院提交了以下证据，本院对原、被告提交的证据认定如下：原告提交的投标文件来源合法，内容真实，能够证明被告吉兴建筑公司作为固原市原州区2012年农业综合开发脱毒马铃薯良种繁育基地项目质检室、恒温恒湿库建设工程Ⅰ标段和Ⅲ标段工程的中标方与被告六盘山薯业公司就Ⅰ标段和Ⅲ标段工程分别签订《建设工程施工合同》，约定由被告吉兴建筑公司承建被告六盘山薯业公司发包的涉案工程Ⅰ标段和Ⅲ标段工程的事实，本院予以采信；原告提交的《固原市原州区2012年农业综合开发脱毒马铃薯良种繁育基地项目恒温恒湿库建设工程I标段、Ⅲ标段工程扫尾工程补充协议》虽系复印件，但与原告提交的固原日报刊登的声明内容相印证，能够证明涉案工程实际施工人为原告及原、被告三方于2017年12月27日签订协议约定终止原告在后期扫尾工程的施工资格、由被告六盘山薯业公司自行完成的事实，本院予以采信；原告提交的固原日报来源合法，内容真实，能够证明被告吉兴建筑公司登报声明后期扫尾工程由被告六盘薯业公司自行完成、其配合衔接工作的事实，本院予以采信；原告提交的《顶账协议》系复印件，且经核实，因该顶账协议涉及到的纠纷原、被告已另案处理结束，与本案亦无关联性，本院不予采信；原告提交的平安保险公司购买人身意外伤害保险发票来源合法，内容真实，能够证明原告为涉案工程的工人分别按照I标段和Ⅲ标段工程总价款购买团体意外伤害保险的事实，本院予以采信；原告提交的民事判决书两份二被告均无异议，本院予以采信；原告提交的《工程竣工验收备案表》来源合法，内容真实，能够证明涉案工程I标段气调库和Ⅲ标段的3#交易大棚、4#交易大棚已竣工验收的事实，本院予以采信；原告提交的《工程变更单》、《工程签证单》、《设计变更图纸》、《工程结算书》，因《工程结算书》系原告自行委托进行的结算，被告六盘山薯业公司与被告吉兴建筑公司均不认可，在审理过程中原告申请对《工程变更单》、《工程签证单》的造价进行鉴定，因其未向鉴定机构交纳鉴定费而未能鉴定，故该些证据达不到原告的证明目的，本院不予采信；原告提交的《承诺书》虽系复印件，但与原告提交的《固原市原州区2012年农业综合开发脱毒马铃薯良种繁育基地项目恒温恒湿库建设工程I标段、Ⅲ标段工程扫尾工程补充协议》、《固原日报》相互印证，能够证明扫尾工程为综合楼地面、外墙、门窗、卫生间及洁具安装等，并由被告六盘山薯业公司独立完成、吉兴建筑公司配合竣工验收的事实，本院予以采信；原告提交的《协议》来源合法，内容真实，能够证明被告吉兴建筑公司与被告六盘山薯业公司于2017年11月16日就综合楼未完成工程的内容达成协议的事实，本院予以采信；原告提交的视频光盘达不到其证明目的，本院不予确认；原告提交的《合同补充协议》、《综合楼内墙刮腻子承包合同》、《门窗合同》、《综合楼外墙腻子真石漆承包合同》、《防火门制作安装合同》、《综合楼水暖、消防工程承包合同》的真实性二被告无异议，对该些证据的真实性本院予以确认；原告提交的《关于固原市原州区2012宁农业综合开发脱毒马铃薯良种繁育基地项目质检室、恒温恒湿库建设工程Ⅲ标段相关事宜》达不到原告的证明目的，对其证明效力本院不予确认。被告六盘山薯业公司提交的《合同协议书》、《协议书》与原告提交的合同内容一致，予以采信；被告六盘山薯业公司提交的律师函系其单方出具，未有原告及被告吉兴建筑公司的回执，且原告及被告吉兴建筑公司不认可，故对其证明效力本院不予确认；被告六盘山薯业公司提交的《人民调解协议》来源合法，内容真实，能够证明双方于2016年8月4日就未完成工程事项达成协议的事实，本院予以采信；被告六盘山薯业公司提交的照片不能反映出是涉案工程，真实性无法核实，本院不予采信。被告吉兴公司未提交证据。本院经审理认定事实如下：2013年6月27日，被告吉兴建筑公司在招标人被告六盘山薯业公司开标后，经评标委员会评定为中标人，中标工程分别为固原市原州区2012年农业综合开发脱毒马铃薯良种繁育基地项目质检室、恒温恒湿库建设工程Ⅰ标段和Ⅲ标段，其中Ⅰ标段工程的建设内容为马铃薯气调库土建工程，中标价为5138639.00元，Ⅲ标段工程的建设内容为综合楼及交易大棚，中标价为14424601.00元。2013年6月30日，被告吉兴建筑公司与被告六盘山薯业公司就涉案Ⅰ标段工程和Ⅲ标段工程分别签订了《建设工程施工合同》，其中Ⅰ标段合同约定：发包人六盘山薯业公司将固原市原州区2012年农业综合开发脱毒马铃薯良种繁育基地项目质检室、恒温恒湿库建设工程Ⅰ标段工程交由承包人吉兴建筑公司施工，工期为92天，工程建筑面积为4981.68㎡，合同总价为5138639.00元，合同价款采用固定综合单价，并约定了综合单价中包括的风险范围及风险范围以外综合单价调整方法；Ⅲ标段合同约定：发包人六盘山薯业公司将固原市原州区2012年农业综合开发脱毒马铃薯良种繁育基地项目质检室、恒温恒湿库建设工程Ⅲ标段工程交由承包人吉兴建筑公司施工，工期为153天，工程内容为综合楼4979.88㎡、交易大棚3886.92㎡（其中3#为2071.56㎡、4#为1815.36㎡），合同总价为14424601.00元，合同价款采用不可调价格合同方式确定。合同签订后，被告吉兴建筑公司将上述工程均交由原告实际施工，并约定了按照工程款的2%收取管理费。2013年7月17日，原告作为实际施工人以被告吉兴建筑公司的名义按照涉案工程的合同总价为工程施工人员购买了意外伤害身故和残疾及医疗保险。2014年11月25日，涉案Ⅰ标段工程和Ⅲ标段工程的3#、4#交易大棚工程竣工。2014年12月25日，被告吉兴建筑公司配合验收了工程，并经固原市住房和城乡建设局验收备案。Ⅲ标段工程的综合楼至今未竣工验收。2017年8月10日，被告六盘山薯业公司与吉兴建筑公司签订了《合同补充协议》，约定由吉兴建筑公司对综合楼水暖电、外墙、内粉、地砖、门窗等未完成部分进行施工及对已完成竣工验收工程的屋顶渗漏、裂缝、地坪裂缝进行修复工作，并约定了其他事项。2017年11月16日，原告与被告六盘山薯业公司签订《协议》，约定因政府停工令将综合楼未完成的内地板砖、卫生间、墙面砖、楼梯踏步砖、卫生洁具等停止施工，并约定了其他事项。2017年12月27日，原告与被告吉兴建筑公司、六盘山薯业公司签订了《固原市原州区2012年农业综合开发脱毒马铃薯良种繁育基地项目恒温恒湿库建设工程I标段、Ⅲ标段工程扫尾工程补充协议》（甲方为六盘山薯业公司，乙方为吉兴建筑公司，工程实际控制人为王志福），内容主要为：固原市原州区2012年农业综合开发脱毒马铃薯良种繁育基地项目恒温恒湿库建设工程I标段、Ⅲ标段工程，自2014年复工以来，每年年底都因农民工工资问题屡屡上访讨薪，给相关主管部门的管理制造了很多麻烦，给甲乙双方带来了相当大的负面影响。甲乙双方通过协商，并征得该工程实际控制人王志福的同意，现对剩余扫尾工程三方达成一致意见，具体如下：工程截至目前，已完成总工程量超过90%。甲乙双方认为工程实际控制人王志福已无能力继续完成剩余工程量，王志福也认为已无能力继续完成剩余工程量；为了不给甲乙双方造成影响，后期扫尾工程由甲方自行完成，乙方将配合衔接工作，配合竣工验收；今后固原市原州区2012年农业综合开发脱毒马铃薯良种繁育基地项目恒温恒湿库建设工程I标段、Ⅲ标段工程后期扫尾工程乙方将终止王志福的建设资格等内容。2018年1月5日，被告吉兴建筑公司在固原日报刊登声明后期扫尾工程由甲方自行完成，其配合衔接工作。协议签订后原告王志福退出了扫尾工程的施工。2018年4月19日，被告吉兴建筑公司和被告六盘山薯业公司签订了《承诺书》，约定对剩余工程由六盘山薯业公司独立完成，吉兴建筑公司提供办理综合楼整体竣工备案的手续资料等内容。另查明，原告在施工过程中，被告吉兴建筑公司向原告支付了工程款9907377.00元，被告六盘山薯业公司向原告支付了7102500.00元。本院认为，被告六盘山薯业公司与被告吉兴建筑公司签订的两份《建设工程施工合同》，系双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，属合法有效合同。被告六盘山薯业公司通过招标将固原市原州区2012年农业综合开发脱毒马铃薯良种繁育基地项目质检室、恒温恒湿库建设工程I标段工程和Ⅲ标段工程发包给被告吉兴建筑公司，并就I标段工程和Ⅲ标段工程分别签订了合法有效的《建设工程施工合同》，被告吉兴建筑公司系工程的承建方，应该负责工程的施工建设，但被告吉兴建筑公司将工程交由原告王志福实际施工，并通过收取管理费允许原告王志福借用其公司的资质实际施工，因原告无建筑施工资质，所以其借用被告吉兴建筑公司的资质承建涉案I标段工程和Ⅲ标段工程的行为违反了国家法律规定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，故原告作为实际承包人有权参照合同约定主张工程价款。本案中，被告六盘山薯业公司与被告吉兴建筑公司就涉案I标段和Ⅲ标段工程分别签订的《建设工程施工合同》均已约定了合同总价，其中I标段合同约定了合同采用固定综合单价及综合单价中包括的风险范围及风险范围以外综合单价调整方式，因双方均未提供证据证明存在调整单价的情形出现，且I标段工程已竣工验收，所以原告作为实际施工人主张的涉案工程I标段工程总价应当以合同约定的总价为准即5138639.00元；Ⅲ标段合同约定了合同价款采用不可调价格合同方式确定，即合同总价不得变动，合同总价为14424601.00元，因Ⅲ标段工程的建设内容包括综合楼、3#交易大棚和4#交易大棚，根据投标文件各部分的造价分别为综合楼8475733.91元、3#交易大棚3177064.97元、4#交易大棚2771801.69元，因3#交易大棚和4#交易大棚已竣工验收，故3#交易大棚和4#交易大棚的工程款应以3177064.97元和2771801.69元为准。对于Ⅲ标段工程中综合楼的工程款数额，原告提供的《合同补充协议》、《协议》、《固原市原州区2012年农业综合开发脱毒马铃薯良种繁育基地项目恒温恒湿库建设工程I标段、Ⅲ标段工程扫尾工程补充协议》、《固原日报》、《承诺书》形成证据链，能证实扫尾工程指的就是综合楼中的内地板砖、卫生间、墙面砖、楼梯踏步砖、卫生洁具等，且三方于2017年12月27日签订的补充协议约定终止了原告扫尾工程的建设资格，扫尾工程由被告六盘山薯业公司自行完成，吉兴建筑公司配合竣工验收。根据补充协议的内容，原告已完成综合楼的工程量超过90%，虽未明确具体工程量是多少，但至少是90%，现原告主张按照综合楼造价的90%支付工程款于法有据，应予以支持，故原告主张的Ⅲ标段工程中综合楼的工程款为7628160.52元（8475733.91元×90%）。原告主张涉案工程增加了工程量1720000.00元，并提供《工程变更单》、《工程签证单》、《工程结算书》欲予以证实，但《工程结算书》是原告单位委托第三方进行的结算，被告吉兴建筑公司、六盘山薯业均不予认可，在本案审理过程中原告虽申请对工程变更、增加部分的造价进行鉴定，但因其未向鉴定机构交纳鉴定费而未能鉴定，故涉案工程增加的工程量的数额在本案中无法确定，原告应承担举证不能的法律后果，对其增加工程量1720000.00元的主张，本案中不予支持。综上，原告主张的固原市原州区2012年农业综合开发脱毒马铃薯良种繁育基地项目质检室、恒温恒湿库建设工程I标段工程和Ⅲ标段工程款共计为18715666.18元（5138639.00元+3177064.97元+2771801.69元+7628160.52元）。庭审中原告自认被告吉兴建筑公司向其支付涉案工程款9907377.00元，六盘山薯业公司作为发包人向其支付涉案工程款7102500.00元，故涉案工程款尚有1705789.18元未付。关于涉案工程款的支付主体，根据被告六盘山薯业公司与被告吉兴建筑公司签订的《建设工程施工合同》，被告六盘山薯业公司应当向涉案工程的承建方被告吉兴建筑公司支付工程款，但因被告吉兴建筑公司在签订合同后并未参与工程建设施工，而是将涉案工程均交由原告实际施工，且被告六盘山薯业公司将涉案工程的部分款项直接支付给了原告，没有通过被告吉兴建筑公司，故被告吉兴建筑公司无法向原告履行支付涉案工程款的义务，综上，原告要求被告吉兴建筑公司支付拖欠工程款及利息的诉讼请求，理由不能成立，本院不予支持。对于原告主张的拖欠工程款，根据被告六盘山薯业公司已向原告支付的行为，其已认可了被告系涉案工程的实际施工人，亦履行了支付部分工程款的义务，故剩余拖欠的工程款应由被告六盘山薯业公司支付。被告六盘山薯业公司辩称“涉案Ⅲ标段工程至今未完工，也未竣工验收，其就综合楼工程在未完工的情况下已支付170多万的工程款，原告主张已完成工程量的90%不能成立”，因三方签订的补充协议确认原告完成的工程量超过90%,且该协议终止了原告的综合楼扫尾工程的建设资格，扫尾工程由被告六盘山薯业公司自行完成，吉兴建筑公司配合竣工验收，故在被告六盘山薯业公司未提供有效证据证实其主张的情形下，其辩称理由不能成立，本院不予采信。原告要求支付欠付工程款利息的诉讼请求，根据本案实际，三方于2017年12月27日签订的扫尾工程补充协议终止了原告的建设资格，故涉案Ⅲ标段工程的综合楼工程虽至今未竣工验收，但责任不在原告，被告六盘山薯业公司应当向原告支付自该协议签订之日起的欠付工程款利息，因双方对欠付工程款利息的计付标准没有约定，本院确定利息以1705789.18元为基数，自2017年12月28日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至本判决生效之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上所述，原告的诉请部分成立，其诉讼主张本院予以部分支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项、第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告固原六盘山薯业有限公司于本判决生效后十日内向原告王志福支付工程款1705789.18元及利息（利息以1705789.18元为基数，自2017年12月28日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至本判决生效之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告王志福对被告宁夏吉兴建筑工程有限责任公司的诉讼请求及其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费53971.00元，由原告王志福负担38689.00元，被告固原六盘山薯业有限公司负担15282.00元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区固原市中级人民法院。审判长 马文娜审判员 马艳华人民陪审员 柳 静 二Ο二Ο年二月十三日 书记员 郭 婷附：本案适用的相关法律条文如下：一、《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。三、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料，二审诉讼中申请鉴定，人民法院认为确有必要的，应当依照民事诉讼法第一百七十条第一款第三项的规定处理。四、《中华人民共和国民事诉讼法》第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。五、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。