广东省惠州市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）粤13行终231号上诉人（原审原告）深圳市晨光乳业有限公司。法定代表人丘海珍，董事长。委托代理人邱月耀，广东宝晟律师事务所律师。委托代理人陈镜明，广东宝晟律师事务所律师。被上诉人（原审被告）博罗县柏塘镇人民政府。法定代表人黄宏机，镇长。委托代理人梁更新，广东标远（博罗）律师事务所律师。委托代理人郑燕辉，广东标远（博罗）律师事务所律师。上诉人深圳市晨光乳业有限公司因与被上诉人博罗县柏塘镇人民政府行政强制暨行政赔偿一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2019）粤1302行初3号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人深圳市晨光乳业有限公司委托代理人邱月耀、陈镜明，被上诉人博罗县柏塘镇人民政府诉讼负责人李颂其及委托代理人梁更新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理查明，2006年9月26日，博罗县柏塘镇人民政府、柏塘镇xx村民委员会、柏塘镇xx村民委员会作为甲方与深圳市晨光乳业有限公司作为乙方签订一份《土地租赁合同书》，乙方租赁柏塘镇xx村委、xx村委约46.7万平方米的土地用于建立深圳市晨光乳业博罗奶源生产基地，租赁期限三十年。2006年11月13日，涉案牛奶基地办理了《建设工程规划许可证》，并分期建设了8栋牛舍及2栋附属房屋。2010年，该基地建成并投产经营奶牛养殖项目。深圳市晨光乳业有限公司在2014年8月6日成立博罗柏塘分公司，其经营范围为收购、销售鲜奶。2014年11月3日，博罗县生态建设和环境保护局向被告发出《关于尽快拆除博罗县柏塘镇田螺坑水库周边养殖场的函》，认为田螺坑水库已收到深圳市晨光乳业有限公司博罗柏塘分公司所排废水的污染，函请被告对该养殖场依法处理。2014年12月30日，博罗县生态建设和环境保护局向被告发出《关于商情对深圳市晨光乳业有限公司博罗柏塘分公司依法处理的函》，认为该养殖场未办理环保审批手续擅自投入养殖，函请被告依照属地管理原则对该养殖场依法处理。博罗县柏塘镇xx村委会曾在2014年6月和2018年7月，向被告投诉涉案奶牛养殖基地污染水源的问题。2018年6月中央第五环境保护督查组进驻广东省开展环保督察工作期间，柏塘分公司因环境污染问题两次被列入“中央环境保护督查组交办案件清单”。2018年6月23日，博罗县环境保护局向柏塘分公司发出《责令改正违法行为决定书》，责令其立即停止通过渗井、渗坑逃避监管的方式排放水污染物的行为。2018年7月7日，柏塘分公司盖章出具《承诺书》，承诺在2018年7月10日前将牛场内所有奶牛清栏；若以后再养牛，必须将原有排水口在7月10日前堵塞，改变排水口方向，绝不能讲所有用水排进xx村所属水渠及管辖范围。2018年7月13日，被告组织工作人员对涉案养殖基地的8栋牛舍、2栋附属房屋进行了强制拆除。2018年10月8日，博罗县环境保护局对柏塘分公司作出博环罚字[2018]318号、319号《行政处罚决定书》，认定该公司未依法取得排污许可证排放水污染物，罚款100万元；认定该公司利用渗井、渗坑逃避监管的方式排放水污染物，罚款100万元。2018年10月12日，柏塘分公司注销。2018年12月29日，原告向法院提起本案诉讼，请求判如上述所请。另查，根据庭审时原、被告的陈述及庭审后被告提交的拆除当天录像视频，强制拆除的8栋牛舍、2栋附属房屋为钢结构棚舍，地面作硬底化建设，棚舍内有喂料槽、水槽、风扇；强制拆除前，其中一栋牛舍内见两头奶牛已经死亡；强制拆除时棚舍内未见有奶牛。庭审时，法庭询问原告牛舍内的配套设施在拆除前能否先拆移？原告称喂料槽、水槽、风扇无法拆除，是专供奶牛使用。原告称拆除时有奶牛800头，在拆除时死了2头、转移过程中死了48头；被告称本次强制拆除前未对牛舍内物品进行造册登记，当时是将奶牛赶出来以后才进行清拆的。原审法院认为，被告于2018年7月13日组织工作人员对涉案养殖基地的8栋牛舍、2栋附属房屋进行了强制拆除，理由是养殖基地多年未取得排污许可、污染环境的行为两次被中央环保督查组列为重点督查项目、建设工程未取得施工许可等。本案的争议焦点有三：一是对于涉案养殖基地未取得排污许可、污染环境的违法行为以及建设工程未取得施工许可的违法行为，被告有无强制清拆的职权；二是被告强制清拆行为的程序是否合法；三是原告被强制清拆的8栋牛舍、2栋附属建筑应否得到行政赔偿。关于被告有无强制清拆的职权问题。柏塘分公司未取得排污许可证、利用渗井、渗坑逃避监管的方式排放水污染物的违法行为，已在2018年10月经过博罗县环境保护局查处并作出行政处罚。根据《中华人民共和国水污染防治法》第八十三条的规定，有权对上述水污染违法行为进行查处的，是县级以上人民政府环境保护主管部门，乡镇一级人民政府并无法律法规的授权有权对水污染违法行为进行处罚、采取行政强制措施。被告抗辩认为博罗县环境保护局在2014年两次发函委托依法处理取缔事宜，对此原审法院认为，上述两份2014年的函件不属于《中华人民共和国行政处罚法》第十八条、第十九条规定的委托。其次，原告仅取得建设工程规划许可证，未取得建设工程施工许可证即建设8栋牛舍、2栋附属建筑用于养殖奶牛，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除”的规定，被告有权对原告的违法建设进行强制拆除。关于被告的强制拆除行为是否合法的问题。《中华人民共和国行政强制法》第八条第一款规定：“公民、法人或者其他组织对行政机关实施行政强制，享有陈述权、申辩权；有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼；……”第三十五条规定：“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。”第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”本案被告在强制拆除前，没有详细告知原告有陈述权、申辩权和有权依法申请行政复议或提起行政诉讼的权利，没有作出书面的强制拆除的处理决定，也没有下发催告通知。对于强拆行为，被告未提前公告或以其他形式告知强制拆除的具体时间，违反了法定程序和正当程序原则。综上，被告在强拆过程中程序违法。因强拆不具备可撤销内容，原审法院确认被告强制拆除的行政行为违法。关于原告被强制清拆的8栋牛舍、2栋附属建筑应否得到行政赔偿的问题。根据《国家赔偿法》第二条“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”的规定，只要是属于因违法行政行为造成的当事人的合法利益的实际损失，行政机关应予以赔偿。如前所述，柏塘分公司存在未取得排污许可证、利用渗井、渗坑逃避监管的方式排放水污染物的违法行为，且多次被周边群众投诉举报，在2018年6月更是两次被列入中央环境保护督查组交办案件清单，说明环境污染问题非常严重，该养殖场依法应予以关停。另一方面，《城乡规划法》第四十一条第三款规定：“在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设以及农村村民住宅建设，不得占用农用地；确需占用农用地的，应当依照《中华人民共和国土地管理法》有关规定办理农用地转用审批手续后，由城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。”原告租赁的土地是xx村委会、xx村委会的集体农用地，原告没有办理农用地转用手续，原告建设的8栋牛舍、2栋附属建筑没有经过报建手续，属违章建筑。原告被拆除的8栋牛舍、2栋附属建筑并不是其合法权益，依法没有取得国家赔偿的权利。庭审时原告称喂料槽、水槽、风扇无法拆除、是专供奶牛使用，原审法院理解为被拆除牛舍内的喂料槽、水槽、风扇是无法在强拆前先行拆除进行回收利用，故牛舍内的配套设施，无须进行赔偿。《行政诉讼法》第三十八条第二款规定：“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。”原告提到在拆除时棚内死了2头奶牛、在转移过程中死了48头奶牛，根据原告庭审后补充提交的照片以及被告庭审后提交的现场视频，在棚舍内的2头奶牛在被告拆除前就已死亡，原告提交的照片无法证明在转移过程中奶牛的死亡（具体数量不清）与被告的强拆行为有因果关系，原告应当承担举证不能的法律后果。原告诉请被告赔偿其经济损失19700000元，没有事实和法律依据，原审法院予以驳回。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项，《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第一款第（四）项及上述所引用法律、法规的规定，判决如下：一、确认被告博罗县柏塘镇人民政府于2018年7月13日强制拆除原告深圳市晨光乳业有限公司位于博罗县柏塘镇××、××村的养殖基地的8栋牛舍、2栋附属房屋的行政行为违法。二、驳回原告深圳市晨光乳业有限公司的其他诉讼请求。本案受理费50元（原告已预交），由被告博罗县柏塘镇人民政府负担。上诉人深圳市晨光乳业有限公司不服原审判决，向本院提起上诉称，一、奶牛场不在城乡规划区内，原审判决认定事实和适用法律错误。根据《城乡规划法》第二条、第四十一条、第六十五条的规定可知，只有建设地点位于城乡规划区内，对未取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的行为才适用《城乡规划法》进行处理。本案中，被上诉人自始至终未拿出镇总体规划、乡规划和村庄规划等证明牛场位于城乡规划区内；相反，根据上诉人补充证据五《关于柏塘镇晨光奶牛场规划意见的复函》，作为城乡规划建设的主管部门博罗县住房和城乡规划建设局在2011年11月3日认定“该奶牛养殖场不影响柏塘镇总体规划”，又根据上诉人补充证据七中的《深圳晨光乳业有限公司博罗柏塘奶牛场项目环境影响报告书》第186页《博罗县环保局建设项目呈批表》，作为环保的主管部门博罗县环保局也认定奶牛场“符合我县畜禽养殖整治规范，符合柏塘镇土地利用总体规划”。原审法院在毫无证据证明奶牛场位于城乡规划区范围内的情况下适用《城乡规划法》处理本案，认定事实和适用法律均错误。二、原审判决认定奶牛场环境污染问题非常严重、依法应予关停纯属主观臆断，没有事实根据。1.根据《环境保护法》第四十五条和《水污染防治法》第二十一条的规定，国家依照法律规定实行排污许可管理制度，排污许可的具体办法由国务院规定，根据国务院、环保部的有关规定，国家排污许可管理制度从2017年开始实行，现根据广东省政府、省环保厅和惠州市环保局的排污许可实施规定，设有污水排放口的规模化畜禽养殖场实施排污许可的时限是2019年，即从2020年开始未取得排污许可证而排放污染物的才属于无证排污，才能依法予以处罚。2018年时，上诉人的奶牛场依法并不需要领取排污许可证，而且奶牛场的废水全部通过回用、浇灌农作物等消化，并不需要向外排放，博罗县环保局认定上诉人无证排污并处罚是错误的，上诉人针对该处罚提起的行政诉讼正在一审审理当中。2.认定上诉人利用渗井、渗坑逃避监管的方式排放水污染物也是错误的，从博罗县环保局提供的现场检查录像中可看出，所谓的部分废水经固液分离池分离后排至外环境，其实只是由于废水输送管道排水不畅，极少量的废水溢出，流至上诉人的另一个氧化塘中，这只是由于管理不善导致极少量废水未流入废水生化处理池中，但也并没有排至外环境。针对博罗县环保局的这一认定和处罚，上诉人也已经提起行政诉讼，目前正在一审审理中。3.原审判决所说的多次被周边群众投诉举报不属实，与本案无关。在奶牛场刚开始投产的头两三年，由于污染物处理设施不完善，下大雨天时确实有时会周围环境的污染，也被几次投诉，但上诉人一直都在积极整改，从2011年起就没有造成周围环境的污染，没有污染投诉，否则，在2011年该项目进行环评的公众意见调查时，周边的xx村、xx村、xx村等村民也不会同意该项目的建设，在进行项目周围敏感点单位意见调查时，xx村委、xx村委、xx村委等单位也不会赞成该项目建设。2012年上诉人的污水处理设施全面投入使用后，污染周边环境而被投诉举报的情况更加没有发生。2018年中央环保督察组督察期间对上诉人进行投诉的应该是原奶牛场相邻的鱼塘主叶x林、叶x强。他们的鱼塘曾经在2010年被上诉人的污水所污染，他们与上诉人发生过纠纷，上诉人当时已作了相应的赔偿，但后来在没有再发生污染死鱼的情况下，他们仍要求上诉人每年赔偿，还要求上诉人几百万元收购他们的鱼塘。上诉人不答应，他们一直不甘心，所以在已多年未养鱼的情况下，他们仍趁中央环保督察组督察期间恶意对上诉人进行投诉。他们所说的奶牛场未建环保设施、污水未经处理排放到田螺坑山塘乃至下面耕地造成严重污染完全不属实。对此，博罗县政府、柏塘镇政府、县环保局、县农林局和县畜牧局等单位经调查，已在2018年6月27日的《惠州日报》上公布，投诉人所说的两种情况均不属实。至于被上诉人所说的柏塘镇xx村委投诉奶牛场污染水源问题，也是毫无根据，奶牛场周边的环境敏感点xx村、xx村、xx村都未受到污染、没有投诉，怎么离奶牛场那么远的xx村却受到污染呢?如果说是奶牛场排污造成污染，须有证据证明奶牛场排污到其辖区，须有证据证明受到污染，但被上诉人并未提交任何证据予以证明。投诉人投诉的原因各种各样，并不是投诉就是属实的，必须调查属实才能依法处理，而不是有投诉就可以作为胡乱处理的令箭牌或挡箭牌。4.原审判决说“在2018年6月更是两次被列入中央环境保护督查组交办案件清单，说明环境污染问题非常严重”更是未经调查原因的严重常识性错误。2018年中央环保督察组在2018年6月5日至7月5日期间，每天一批次对通过电话、来信反映的环保问题全部予以受理编号后，交给各个市，各个市再将案件交各县区调查办理。中央环保督察期间，惠州市每天都有几个到十几个的投诉反映，全部反映的问题均需列入清单交办，但并不是列入清单就表示污染严重，更不是列入清单的就需清拆。被上诉人所交证据七中央环境保护督察组交办案件清单中，中央环保督察组、惠州市政府、市环保局、博罗县政府、县环保局并没有要求被上诉人对奶牛场必须清拆。2018年6月27日《惠州日报》上对奶牛场调查情况的公告已表明：投诉人反映的奶牛场未建设环保设施、污水未经处理、严重污染田螺坑乃至下面耕地等问题并不属实，相反，“经博罗县农林局现场核查，该公司养殖废水排放在山塘(新作山塘)，农民用山塘水进行灌溉，涉及农田灌溉面积约为300亩，种植作物品种主要是玉米和茶叶，长势良好，没有受到污染症状。”从《惠州日报》公告的投诉案件处理情况可看出，由于是匿名投诉，不会有被追究投诉失实责任的可能，大量的投诉并不属实。三、原审法院认定强拆行为违法但不需要行政赔偿的理由不能成立。被上诉人作为一方合同当事人与上诉人签订土地租赁合同，并依合同约定负责办理租赁土地及项目兴建的立项、报建、环保、水电、税收等相关手续，事实上也为上诉人办理了《建设工程规划许可证》，批准了项目建设红线图，为完成自己所谓的环保整治任务，在毫无通知上诉人违章建筑的情况下，突然就强制拆除。退一步讲，即便是违章建筑需拆除，但在未给予被拆人合理处理时间的情况下强制拆除而造成被拆人不必要损失的，强拆人仍然应当承担赔偿责任。综上，原审判决奶牛场在城乡规划区内、污染严重应当关停等事实认定错误，适用法律错误，认定不需要赔偿的理由不能成立，请求二审法院依法改判。上诉请求：1.维持(2019)粤1302行初3号判决第一项；2.撤销(2019)粤1302行初3号判决第二项，改判由被上诉人赔偿上诉人经济损失19700000元；3.由被上诉人承担二审诉讼费用。被上诉人博罗县柏塘镇人民政府答辩称，一、原审法院认定上诉人在奶牛场建设的“8栋牛舍、2栋附属建筑没有经过报建手续，属违章建筑”是正确的。上诉人租赁本镇xx村委会、xx村委会的土地均为集体农用地，根据《中华人民共和国土地管理法》第四十三条、第四十四条的规定，上诉人建设牛舍、附属建筑等使用土地应当办理农用地转用审批手续，取得国有土地；根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、第四十一条的规定，上诉人建设牛舍、附属建筑等应先取得建设工程规划许可，上诉人认为建设地点未纳入城乡规划范围，不适用城乡规划法是错误的；根据《中华人民共和国建筑法》第七条的规定，上诉人在建筑工程开工前应取得施工许可。上诉人的建设行为未按照上述法律规定办理任何审批、许可手续，原审法院认定上述建筑为违章建筑，不具备合法财产性质，依法没有取得国家赔偿的权利是非常正确的。二、上诉人认为其奶牛场没有严重污染环境的行为是不顾客观事实的。1.上诉人奶牛场的污染行为已经多年被周边及下游流域群众、集体投诉、举报，本府在原审已经出具了多份证据，上诉人所属柏塘分公司也在2018年7月7日承诺周边集体改正违法行为。2.2018年6月，中央环保督察组进驻广东督查期间，将上诉人的奶牛场列入整治对象，且在《惠州日报》上公开曝光。在环保督察“回头看”工作期间，再次被列入交办案件。这证明上诉人污染环境的行为已经引起了社会和国家的高度关注，必须治理。3.自2014年以来，博罗县生态建设和环境保护局就多次本府通报上诉人奶牛场污染环境影响水质的违法行为；2018年6月23日该局在接到群众举报上诉人违法排放水污染物行为后，调查发现上诉人未依法取得排污许可证，利用渗井、渗坑的方式排放水污染物，认定其行为违反了《中华人民共和国水污染防治法》第二十一条、第三十九条的规定，责令上诉人停止通过渗井、渗坑逃避监管方式排放水污染物的行为；该局在2018年10月8日对上诉人的违法行为作出了博环罚字[2018]318、319号《行政处罚决定书》。以上事实证明上诉人奶牛场的污染违法行为持续时间长，环境危害大，事实清楚，上诉人的辩解是不顾客观事实的。综上所述，本府认为：上诉人奶牛场违法建设，存在严重的污染环境违法行为，事实清楚，证据确凿，原审法院对其赔偿请求不予支持符合法律规定，符合社会公共利益；上诉人上诉请求本府赔偿其损失的理由不成立，请二审法院依法驳回上诉，维持原判决。本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国行政强制法》的规定，行政机关拆除违法建筑应当严格依照相关规定进行，原审法院已对涉案强制拆除行为作出确认违法判决，理由正当，处理正确，本院依法予以维持，并不再赘述。本案二审的争议焦点是上诉人被强制拆除的8栋牛舍、2栋附属房屋及相关物品是否应得到赔偿问题。《中华人民共和国国家赔偿法》第四条规定“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：……（四）造成财产损害的其他违法行为；”第三十二条规定“国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。”本案中，被上诉人违法强制拆除的行政行为客观上造成了涉案奶牛养殖场的财产损失，但违章建设不属于合法财产，依法不应获得赔偿。上诉人仅有权就其合法财产的损失向被上诉人主张赔偿。由于涉案的合法财产在客观上无法恢复原状，所以本案应当以支付赔偿金的方式进行赔偿。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第四十七条规定“根据行政诉讼法第三十八条第二款的规定，在行政赔偿、补偿案件中，因被告的原因导致原告无法就损害情况举证的，应当由被告就该损害情况承担举证责任。对于各方主张损失的价值无法认定的，应当由负有举证责任的一方当事人申请鉴定，但法律、法规、规章规定行政机关在作出行政行为时依法应当评估或者鉴定的除外；负有举证责任的当事人拒绝申请鉴定的，由其承担不利的法律后果。当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额。”《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条规定“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：……（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。”本案中，被上诉人在强制拆除涉案财物的过程中，虽有给予上诉人处置涉案物品的时间和录制了清拆现场的视频，但其并未采取措施保全证据并对现场物品进行清点，即被上诉人没有就此进行证据保全，其应当承担举证不能的不利后果。涉案财物的损失因被上诉人组织实施的强拆行为，历时已久，客观上已无法对其价值作出鉴定。而上诉人提交的损失清单只是其单方所列明细，并无其他证据予以佐证。故，根据上诉人赔偿请求的项目及数额，在被上诉人没有提供证据证明具体损失的情况下，本院只能结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额。上诉人因违章建设而受到强拆所遭受的损失，应当由其自行承担。根据清拆照片和视频显示，清拆现场确遗有专用风扇、牛头夹自动锁、牛饮水槽等物品，对上述三项上诉人主张赔偿金额为1017190元。基于涉案奶牛养殖场的上述物品因涉案强制拆除受到损害，考虑该物品损耗折旧因素，并结合在案证据和案件具体情况，本院酌定赔偿金额为100000元。综上所述，上诉人的上诉理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第(一)项、第八十九条第一款第(二)项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第四十七条第三款，《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第(八)项之规定，判决如下：一、维持惠州市惠城区人民法院作出的（2019）粤1302行初3号行政判决第一项，即确认被告博罗县柏塘镇人民政府于2018年7月13日强制拆除原告深圳市晨光乳业有限公司位于博罗县柏塘镇洋景村、水陂村的养殖基地的8栋牛舍、2栋附属房屋的行政行为违法；二、撤销惠州市惠城区人民法院作出的（2019）粤1302行初3号行政判决第二项，即驳回原告深圳市晨光乳业有限公司的其他诉讼请求；三、责令被上诉人博罗县柏塘镇人民政府于本判决生效之日起60日内赔偿上诉人深圳市晨光乳业有限公司财产损失共100000元。二审受理费50元，由被上诉人博罗县柏塘镇人民政府负担。本判决为终审判决。审判长  朱丽蕴审判员  邱炜炜审判员  覃毅华二〇二〇年二月二十四日法官助理毛泳玲书记员李冬楹