天津市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津03民终32号上诉人（原审被告）：天津宝能投资有限公司，住所地天津市红桥区光荣道与保康路交口宝能创业中心25层。法定代表人：张保文，董事长。委托诉讼代理人：梁深銮，男，该公司职员。委托诉讼代理人：周原弛，女，该公司职员。被上诉人（原审原告）：天津市明正工程咨询有限公司，住所地天津市南开区复康路23号增1号。法定代表人：程春爱，董事长。委托诉讼代理人：张纯，男，该公司总经理。委托诉讼代理人：何洋，天津四方君汇律师事务所律师。上诉人天津宝能投资有限公司（以下简称宝能公司）因与被上诉人天津市明正工程咨询有限公司（以下简称明正公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市东丽区人民法院（2018）津0110民初3969号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月3日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。宝能公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回明正公司一审全部诉讼请求。事实和理由：1．宝能公司无论是第一版还是第二版初审报告都没有收到，明正公司也没有按照法律规定和《工程建设造价咨询委托合同》的约定向宝能公司送达初审报告。2．明正公司在履行委托合同过程中存在严重的违约行为，宝能公司有权不予支付合同款项或减少支付。3．提供发票是委托合同约定的明正公司的先履行合同义务，明正公司没有提交证据证明其将发票提供给了宝能公司和提供的具体时间，宝能公司不存在任何逾期付款的行为，明正公司要求宝能公司支付逾期付款的违约金没有事实和法律依据。4．明正公司已自认其不存在实际损失，宝能公司无须向其支付任何违约金，如果法院认为需要支付违约金，一审判决酌情支持违约金6万元也明显过高。明正公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，不同意宝能公司的上诉请求，要求驳回上诉，维持原判。1．生效法律文书已经确认明正公司于2016年8月30日出具第一版结算初审报告并送至宝能公司及中铁中基。明正公司于2016年9月30日出具第二版结算初审报告，并将第二版结算初审报告送至华明管委会，由管委会向宝能公司及中铁中基送达，宝能公司拒绝签收，其陈述从未收到过结算报告，明显属于虚假陈述且与事实严重不符。2．明正公司依据《工程建设造价咨询委托合同》约定，履行了制作结算报告的义务，且生效判决书已确认该结算报告成为了宝能公司与案外第三人中铁中基第三工程局有限公司建设工程施工合同纠纷一案认定工程款数额的结算依据，明正已实现了《工程建设造价咨询委托合同》的合同目的，故宝能公司应依约支付咨询服务费，其未按照约定付款，应当支付违约金。明正公司向一审法院起诉请求：1．判令宝能公司支付拖欠的造价咨询服务合同款项285,062元，以及违约金500,643元，共计785,705元；2．判令宝能公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2016年7月22日，明正公司（受托人）与宝能公司（委托人1）、中铁中基公司（委托人2）签订《工程建设造价咨询委托合同》，合同条款分为三部分。第一部分“协议书”约定：委托人1和委托人2就天津东丽Shoppingmall项目施工总承包结算存在争议，在华明高新区管委会协调下，经过公开公正抽签选中受托人作为本项目第三方造价审核机构，为本项目施工部位进行结算审计。三方在华明高新区管委会监督下，达成以下协议：一、工程概况1．项目名称：天津东丽Shoppingmall项目；2．工程地点：天津市东丽区。二、咨询服务范围及审核依据：1、咨询服务范围：依据委托人1和委托人2双方确认共同提供的有效结算资料，包括本项目总承包合同、施工图纸、变更图纸、现场签证单、送审报告等，对委托人2就工程已完工部位及相关内容进行结算；对委托人2提供送审造价暂定为1.4亿元的结算件进行审核，并出具结算审核报告。2、审核依据：2.1受托人结算审核的依据系委托人1和委托人2双方签订的《天津东丽ShoppingMall施工总承包合同》（以下简称《总承包合同》）的相关约定。受托人须严格按照天津市相关规定及《总承包合同》的相关约定办理结算审核相关的全部事宜。2.2委托人1和委托人2双方存在较大分歧的事项，受托人必须组织委托人1和委托人2到工程现场，三方共同进行实地核查，并以工程现场实地核查的情况为准。三、咨询服务周期：本项目结算审查周期为：自咨询合同签订之日起至结算审核完毕止，其中工程结算初审报告编制时间为受托人收齐委托人1、委托人2双方确认共同提供的本项目结算相关资料后15个工作日内完成，出具最终结算审核报告后三个工作日内三方确认，结算审核完毕。四、咨询服务费及付款方式：1.咨询服务费：本工程咨询服务总费用由两部分组成：（1）结算审核基本收费为按送审造价的1.2‰计取，暂定送审造价为1.4亿元，结算审核基本收费暂定为16.8万元；（2）审减（增）额收费按暂定送审造价为1.4亿元作为基数，按审减（增）额的4％计取。本工程咨询服务总费用为以上两部分费用之和。（3）本协议的送审额为暂定金额，待委托人1和委托人2把有效结算资料中的明显错误去除后确定最终送审额，咨询服务费的计取将按最终送审额计取，超出1.4亿元部分的咨询审核费用（包含基本费及审减额收费）由委托人2自行承担。2.付款方式：签订合同后5日内委托人向受托人一次性支付暂定结算审核基本收费为16.8万元，最终送审报告在初审报告出具前提交，并将结算审核基本收费差额一次性补齐；受托人编制的工程结算初审报告提交委托人后5日内，委托人应支付咨询服务费暂估价款的30%；终审报告提交双方委托人且双方委托人认可后5日内一次性付清。每次付款由双方共同承担的费用由委托人1、委托人2各向受托人支付50%的咨询服务费，由委托人2自行承担的费用由其自行支付。委托人1、委托人2每次付款前，受托人应提前3个工作日向委托人提供相应金额的增值税专用发票。五、对于委托人双方有重大争议的事项，在争议事项未公平解决之前，受托人有保留审核意见的权利。如果委托人发现受托人的最终结算报告存在明显的错误、疏漏及与实际情况不符的，委托人有权提出异议并拒绝接受受托方提供的最终结算审核报告，并保留诉讼法律的权利。九、下列文件均为本合同的组成部分，各组成部分的效力优先顺序如下：1．建设工程造价咨询合同执行中共同签署的补充与修正文件；2．建设工程造价咨询合同协议书；3．建设工程造价咨询合同专用条款；4．建设工程造价咨询合同标准条款。如上述合同组成部分之间存在不一致的，须按上述效力优先顺序进行解释。第三部分“建设工程造价咨询合同专用条款”约定：第九条委托人应在3日内对受托人书面提交并要求做出答复的事宜做出书面答复。第十条委托人授权本咨询业务的代表：委托人1姓名董培；委托人2姓名丛卫东。第十七条委托人违约条款：（2）如果委托人未按第一部分协议书四.咨询服务费及付款方式中2.付款方式规定的支付期限内支付受托人咨询服务费，应承担的违约责任：自规定支付之日起，每延误一天，每天按合同总价款的3‰给付，此项费用在相关阶段结算时一次性结清。合同签订后，明正公司于2016年8月11日向宝能公司开具金额为84000元的增值税专用发票，宝能公司于2016年8月12日支付结算审核基本费84,000元。明正公司于2016年8月30日出具第一版《天津东丽ShoppingMall项目结算初审报告》并送达宝能公司与中铁中基公司，董培代表宝能公司在明正公司出具的《工程造价咨询成果文件客户签收单》上签字，该签收单“情况简述及说明”栏中载明“报送造价50,889,683元，审核造价104,422,046元，核减造价50,889,683元。其中停工索赔报送造价为33,511,343元待定。结算初审报告纸版件1套”。明正公司于2016年9月30日出具第二版《天津东丽ShoppingMall项目结算初审报告》，并交由华明高新区管委会送达，丛卫东代表中铁中基公司在明正公司出具的《工程造价咨询成果文件客户签收单》上签字，《工程造价咨询成果文件客户签收单》载明“结算报送总造价为155,311,729元，其中：图纸签证协议部分，报送造价为121,800,386元，审核造价为104,422,046元，核减造价17,378,340元；停工索赔部分，报送造价为33,511,343元，审核意见为21,324,876元，最终结算造价以双方协商为准。结算初审报告纸版件1套及提交初审报告函1份”。《提交初审报告函》载明：“现已完成初审报告编制工作，具体内容详见初审报告。自双方收到初审报告5个工作日内，若双方未对初审报告提出异议，视为认可该项目初审报告全部内容，并将作为最终审核报告”。宝能公司对初审报告及其函件拒绝签收。宝能公司于2017年3月7日向一审法院提起诉讼，请求确认涉案合同已解除，一审法院作出（2017）津0110民初2168号民事判决书，判决驳回宝能公司全部诉讼请求。宝能公司上诉后，天津市第二中级人民法院作出（2017）津02民终6639号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。此后，宝能公司于2018年2月12日在天津市南开公证处的见证下将《解除合同通知书》通过邮电所邮寄给中铁中基公司。宝能公司于2018年6月1日以同样诉请向一审法院提起诉讼，一审法院作出（2018）津0110民初4448号民事裁定书，裁定驳回宝能公司的起诉。宝能公司提起上诉，天津市第二中级人民法院作出（2018）津02民终6897号民事裁定书，裁定撤销（2018）津0110民初4448号民事裁定，指令天津市东丽区人民法院审理。后一审法院作出（2018）津0110民初7950号民事判决，判决驳回宝能公司全部诉讼请求，宝能公司上诉后，天津市第二中级人民法院作出（2019）津02民终349号民事判决，维持了（2018）津0110民初7950号民事判决。宝能公司向天津市高级人民法院申请再审，天津市高级人民法院作出（2019）津民申1002号民事裁定书，认为“明正公司已按照约定出具结算报告，且宝能公司没有提交相应证据证明明正公司存在迟延履行或者其他违约行为”，裁定驳回宝能公司的再审申请。中铁中基公司于2016年10月以明正公司出具的结算初审报告为依据起诉宝能公司至天津市第二中级人民法院，要求宝能公司支付已完工工程款并赔偿因停工所造成的损失，天津市第二中级人民法院作出（2016）津02民初823号民事判决书，判决书中“本院认为”部分明确明正公司出具的鉴定报告作为本案认定工程款数额的依据。后中铁中基公司、宝能公司提起上诉，天津市高级人民法院作出（2018）津民终206号民事判决书，确认“明正公司的初审报告可以作为认定本案工程款数额的依据”，维持了一审判决。一审法院认为，明正公司与宝能公司签订的工程建设造价咨询委托合同是双方的真实意思表示，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应当全面履行合同义务。明正公司提交的证据、生效的民事判决书足以证明明正公司已将其出具的项目结算报告和提交初审报告函一并送达中铁中基公司、宝能公司，中铁中基公司起初对结算报告提出异议，其后则表示认可该报告；宝能公司拒绝签收报告，并向明正公司发出解除委托的通知，双方形成合同解除的法律纠纷，经一审、二审、再审程序，人民法院对宝能公司的主张均不予支持，且明正公司的结算报告已作为另案工程款结算审核依据被一审、二审法院采纳，故宝能公司应对其拒绝签收报告的行为承担不利后果。虽然另案工程款案件认定的工程款数额与结算报告不一致，但导致工程款数据修改的事实是法院通过庭审调查综合认定而形成，因法院对案件事实的认定标准与工程造价咨询服务机构的审核标准存在明显差异，法院通过审判程序认定的事实有别于明正公司通过评估程序出具的意见，如果要求明正公司以司法机关的审查标准进行造价审核，则工程造价咨询服务行业自无存在的必要，况且法院在个案中认定的工程款可能少于工程造价咨询服务机构审核认定的数额，也可能多于后者审核认定的数额，因此，不应以司法机关的审查标准对明正公司的造价审核方法进行评价，明正公司对此不存在明显过错，宝能公司以明正公司违约为由拒付报酬不能成立。关于开具发票的问题，虽然合同约定了“先开票后付款”，但该条款能履行的前提是双方同意按照该条款履行合同，即明正公司向其开具发票后，宝能公司同意按照开票数额付款。然而，宝能公司两次向法院提起诉讼，意图解除合同并要求返还已付款，其已具有拒绝明正公司开具发票的意思表示，如坚持要求明正公司先开具发票显失公平，况且明正公司未开发票并非宝能公司拒绝付款的主要理由，故合同有关“先开票后付款”的条款客观上无法履行，且造成该局面的原因在于宝能公司一方，宝能公司以未开票为由拒绝付款不能成立。明正公司主张的审减费用计算方式符合约定，但计算数额有误，调整为285,061.56元，宝能公司应当就该笔费用继续履行付款义务。明正公司主张按照基本费用、审减费用分别计算违约金，关于基本费用的违约金，宝能公司支付该笔费用时，双方尚处于正常合作期间，宝能公司在明正公司开具发票后3个工作日内付款符合约定，虽然其付款超出了约定的付款期限，但超期付款系明正公司延迟开票所致，宝能公司对此不存在过错，对明正公司主张的基本费用违约金不予支持。关于审减费用的违约金，在审减费用发生时，双方的合作已处于非正常状态，宝能公司以拒收报告、发送解除委托函、提起诉讼等方式明确表示拒绝继续履行付款义务，现宝能公司的上述行为已被生效判决作出否定性评价，其应承担相应的违约责任。合同约定的付款条件是双方委托人认可，即宝能公司、中铁中基公司均认可才达到付款条件，明正公司在庭审中认可中铁中基公司曾在2016年10月9日提出过书面异议，其应举证证明中铁中基公司认可报告的时间。明正公司庭审后补交丛卫东出具的情况说明，主张中铁中基公司是在2016年10月12日认可的该报告，但该情况说明是在庭审结束后形成，宝能公司对此不予认可，该情况说明只是案外人的单方陈述，缺乏客观性，不足以证明中铁中基公司的认可时间。根据明正公司提供的证据，中铁中基公司最早是在（2017）津0110民初2168号案件2017年6月6日的开庭笔录中明确表示对结算报告认可，故付款期限应为2017年6月6日起的五日内，即宝能公司的最后付款期限为2017年6月11日，宝能公司应当支付自2017年6月12日起至2018年5月9日的违约金。宝能公司主张合同约定的违约金计算比例过高，请求予以调整，因明正公司未举证证明宝能公司违约造成的实际损失，根据合同的履行情况、当事人的违约过错程度等因素，酌情支持违约金60,000元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条的规定，判决：“一、被告天津宝能投资有限公司自本判决发生法律效力之日起十日内向原告天津市明正工程咨询有限公司支付报酬285,061.56元、违约金60,000元，共计345,061.56元；二、驳回原告天津市明正工程咨询有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11,656元，由原告天津市明正工程咨询有限公司负担5,180元，由被告天津宝能投资有限公司负担6,476元。”本院二审期间，宝能公司提交天津市高级人民法院（2019）津03民申1002号案件于2019年5月28日的询问笔录，证明裁定驳回宝能公司再审申请案件解决的是宝能公司行使解除权是否符合法律规定的问题，再审申请裁定书并未实际涉及到明正公司是否存在违约责任问题。明正公司的质证意见是，对证据的真实性认可，关联性不认可，该裁定书与本案明正公司要求支付咨询造价费没有实际关联性，也不同意证明目的。本院的认证意见是，证据来源合法，对真实性予以确认。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案系合同纠纷，根据双方当事人在二审中的诉辩意见，总结本案二审的争议焦点是：宝能公司是否应向明正公司支付报酬285,061.56元及违约金60,000元。本案中，明正公司与宝能公司签订的工程建设造价咨询委托合同是双方的真实意思表示，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应当全面履行合同义务。从履行过程看，明正公司已依约完成了初审报告的编制工作，并向宝能公司进行了送达，宝能公司拒绝签收。根据《提交初审报告函》的记载，自双方收到初审报告5个工作日内，若双方未对初审报告提出异议，视为认可该项目初审报告全部内容，并将作为最终审核报告。据此，明正公司已履行了合同义务，宝能公司应当依约向明正公司支付报酬。宝能公司提出明正公司未按合同约定组织宝能公司和中铁中基公司确认各自提交的有效结算资料、未组织双方对分歧较大的事宜进行现场核查、没有按照总包合同约定的计价标准、承包范围进行审核、构成违约，其有权拒付或减少支付报酬。鉴于案涉工程造价咨询委托合同中已约定如果委托人发现受托人的最终结算报告存在明显的错误、疏漏及与实际情况不符的，委托人有权提出异议并拒绝接受受托方提供的最终结算报告。该约定既赋予了宝能公司提出异议的权利，也赋予了明正公司针对异议进行修正继续履行合同义务的权利，体现了委托人对受托人在提供咨询服务过程中可能出现的错误、疏漏等瑕疵履行行为的包容性。宝能公司所提的明正公司存在违约的抗辩其实质均属于对案涉初审报告的异议，其在指定期间未提出异议的情况下拒绝签收初审报告后，再以明正公司构成违约为由拒付或减少报酬的主张，不予支持。关于宝能公司提及的先开票后付款问题，虽然双方约定有先开票后付款的内容，但该约定实质上是为了简化程序、方便结算的合同附随义务，不能代替受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬的法定义务，明正公司未先行向宝能公司开具发票并非宝能公司拒绝付款的法定理由。当然需要明确的是，在宝能公司向明正公司支付报酬后，明正公司应当向其出具发票。关于违约金是否应予调整问题，双方约定有违约金条款，宝能公司提出予以调整，在双方均未举证证明因违约造成的实际具体损失的情况下，一审法院对违约金的调整已考虑到合同的履行情况，违约的过错程度，在数额和期限上均有体现，对此节的判决结果并无明显不当，宝能公司要求以银行同期同类贷款利率标准计算违约金数额，本院不予支持。综上所述，宝能公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款，第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6,476元，由天津宝能投资有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 卢 伟审判员 孙 静审判员 郭小峦二〇二〇年二月十七日法官助理王飞凡书记员周由附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1．《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。2．《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……