陕 西 省 高 级 人 民 法 院民 事 判 决 书 （2020）陕民终66号 上诉人（一审被告）：镇坪县鸡心岭旅游开发有限公司，住所地：陕西省安康市镇坪县钟宝镇。法定代表人：夏云泉，公司总经理。委托诉讼代理人：吴刚，湖北楚秦律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：陈彪，男，汉族，1979年5月11日出生，住浙江省宁海县跃龙街道檀树头村一组。上诉人镇坪县鸡心岭旅游开发有限公司(以下简称鸡心岭公司)因与被上诉人陈彪侵害著作权纠纷一案，不服安康市中级人民法院(2019)陕09民初18号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月3日立案后，依法组成合议庭，进行了书面审理。本案现已审理终结。鸡心岭公司上诉请求：1、上诉人未侵犯被上诉人的著作权。上诉人注册商标中的鸡形图案与被上诉人的美术作品中的鸡形图案虽有相似之外，但从线条流向、线长粗细及鸡身图案来看，还是有很大区别。上诉人注册商标中使用的鸡形图案是以上诉人企业字号“鸡心岭”三个字的首字母变形而成的。2、一审法院审理程序违法。上诉人委托广东邦信知识产权服务有限公司设计了涉案商标，广东邦信知识产权服务有限公司应作为本案被告，一审法院未追加广东邦信知识产权服务有限公司为被告属程序违法。被上诉人陈彪未提交答辩意见。陈彪向一审法院起诉请求：1.判令被告立即停止侵犯原告享有著作权的《2005(鸡年)新年活动标志》图形美术作品的署名权、修改权、保护作品完整权、复制权、信息网络传播权和应当由著作权人享有的其他权利；2.判令被告赔偿原告经济损失人民币40000元；3.判令被告赔偿原告为制止侵权而花费的包括交通费、住宿费、误工费等在内的全部费用人民币2000元；4.判令被告在《安康日报》刊登声明赔礼道歉，消除影响；5.判令被告承担本案全部诉讼费用一审法院经审理查明，《2005(鸡年)新年活动标志》由纵向排列的鸡图形、“HAPPYNEWYEAR2005”、“7981设计顾问标识”组成，其中鸡图形是该组合图形的主要部分。鸡图形由数字“2005”变形而成，数字“2”变形成鸡的尾部，数字“5”变形成鸡头和鸡胸，数字“00”组成鸡身。原告提供创作草稿。用户“7981design”于2005年3月23日将《2005(鸡年)新年活动标志》发布在http//bbs.asiaci.com网站上，并称是(杭州)7981设计顾问——陈彪/陈行彪兄弟的一些新作。《岁月回响浙江工商职业技术学院新包豪斯艺术设计学院校友作品集》中收录了《2005（鸡年）新年活动标志》，并载有对陈彪/陈行彪的介绍，称两人系兄弟关系，于2003年组建7981设计顾问。浙江工商职业技术学院、新包豪斯艺术设计学院出具《出版证明》，证明该作品集出版时间是2006年。7981品牌设计网（域名：7981design.com）刊载了《2005（鸡年）新年活动标志》。2019年3月7日，杭州七久八艺广告设计有限公司出具证明称：网址“7981design.com”是我公司官方网站网址，陈彪（身份证号：330226197905112879）是我公司股东和艺术总监，“2005（鸡年）新年活动标志”作品是陈彪于2005新年前独立创作完成，陈彪是该作品的设计者和著作权人。陈行彪于2019年3月7日出具证明称：陈彪是《岁月回响浙江工商职业技术学院新包豪斯艺术设计学院校友作品集》中第71页“2005（鸡年）新年活动标志”作品的设计者和著作权人。上海市杨浦区人民法院(2011)杨民三(知)初字第25号民事判决、上海市浦东新区人民法院（2017）沪0115民初89862号民事判决，均认定原告陈彪是《2005（鸡年）新年活动标志》的作者。被告鸡心岭公司于2011年7月21日在陕西省镇坪县工商行政管理局注册成立，系自然人独资的有限责任公司，股东为夏云泉。被告于2012年2月7日、2016年10月25日在第32类、29类、39类商品及服务项目上申请了由“鸡心岭旅游开发有限公司、鸡心岭与鸡图形”组合的注册商标，注册号分别是第10462633、21677682、21677990。被告鸡心岭公司在顺企网信息中使用上述组合图形。经比对，被告鸡心岭公司注册商标上所使用的鸡图形和《2005(鸡年)新年活动标志》中的鸡图形高度相似，仅在鸡尾部和鸡身体部位有细微差别，但无实质区别。一审法院认为，美术作品是指以绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。《2005(鸡年)新年活动标志》由纵向排列的鸡图形、“HAPPYNEWYEAR2005”、“7981设计顾问标识”组成，其中鸡图形是该图形的主要部分。鸡图形由数字“2005”变形而成，数字“2”变形成鸡的尾部，数字“5”变形成鸡头和鸡胸，数字“00”组成鸡身。该图形将数字“2005”融入鸡的各个部位，整体流畅、形象，富有美感，体现了一定的独创性，属于受著作权法保护的美术作品。根据原告提供的证据，可以认定原告于2005年创作并发表了《2005(鸡年)新年活动标志》。被告使用的注册商标中使用的鸡图形与原告创作的《2005(鸡年)新年活动标志》中的鸡图形无实质区别，系抄袭了原告的《2005(鸡年)新年活动标志》。被告未经原告许可，在其注册的商标中使用了原告的美术作品，且通过网络信息传播原告的作品，因此，被告的行为侵害了原告对《2005（鸡年）新年活动标志》享有的署名权、修改权、保护作品完整权、复制权、信息网络传播权。被告侵害了原告美术作品的著作权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。原、被告均未提供证据证明原告的实际损失或者被告的违法所得，综合考虑原告美术作品的类型、独创性程度、被告的使用方式、传播范围等因素，一审法院酌情认定由被告赔偿原告经济损失20000元。原告要求被告赔偿原告为制止侵权而花费的交通费、住宿费、误工费等2000元，但未提供证据证明，一审法院不予支持。原告未提供证据证明被告的行为有损原告声誉或造成其他不良影响，故对于原告要求被告赔礼道歉的诉讼请求，亦不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第(二)项、第(三)项、第（四）项、第（五）项、第（十二）项、第十一条第一款、第二款、第四十八条第一项、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款、第二十六条第一款规定，判决如下：一、被告镇坪县鸡心岭旅游开发有限公司于判决生效之日起立即停止侵害原告陈彪对美术作品《2005(鸡年)新年活动标志》享有的著作权；二、由被告镇坪县鸡心岭旅游开发有限公司于判决生效之日起十日内赔偿原告陈彪经济损失20000元；三、驳回原告陈彪的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费850元，由原告陈彪负担450元，由被告镇坪县鸡心岭旅游开发有限公司负担400元。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。经审理查明，一审法院查明的事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点是：鸡心岭公司注册并使用涉案商标的行为是否侵害了陈彪对于涉案美术作品享有的著作权。经审查，陈彪于2005年创作并发表了《2005（鸡年）新年活动标志》美术作品，该美术作品由纵向排列的鸡图形、“HAPPYNEWYEAR2005”、“7981设计顾问标识”组成，其中鸡图形是该图形的主要部分，陈彪系该美术作品的著作权人。依照《中华人民共和国著作法》第十条规定，陈彪享有涉案美术作品著作权中的署名权、修改权、保护作品完整权、复制权、信息网络传播权等权利。鸡心岭公司于2012年2月7日注册了由“鸡心岭旅游开发有限公司”文字、“鸡心岭”文字及鸡图形构成的组合商标。通过对比鸡心岭公司注册商标中的鸡图形与陈彪创作的《2005（鸡年）新年活动标志》美术作品中的鸡图形，两者图形基本相同，仅在鸡尾线条和鸡身“00”图案有细微差别，故应认定两者构成实质性相似。考虑到陈彪发表涉案美术作品的时间早于鸡心岭公司注册涉案商标的时间7年多、涉案美术作品具有一定的知名度，鸡心岭公司注册商标中的鸡图形与陈彪创作的《2005（鸡年）新年活动标志》中的鸡图形实质性相似等因素，应认定鸡心岭公司抄袭了陈彪的涉案美术作品，构成剽窃。依据《中华人民共和国著作权法》第四十七条第一款第（五）项规定，鸡心岭公司剽窃陈彪美术作品的行为构成侵害著作权。因鸡心岭公司在注册商标中使用的鸡图案是在仿照被上诉人美术作品基础上作了少量修改，故应认定鸡心岭公司侵犯被陈彪对于涉案美术作品享有的复制权和修改权。因鸡心岭公司在其公司网页上使用了涉案注册商标，故应认定鸡心岭公司通过信息网络向公众传播了涉案美术作品，鸡心岭公司侵害了陈彪对涉案作品享有的信息网络传播权。鸡心岭公司在注册商标中使用了与涉案美术作品相似的鸡图案，由于该使用方式客观上无法指明涉案美术作品的著作权人，且未对涉案美术作品进行歪曲、篡改，故陈彪主张鸡心岭公司侵害其署名权和保护作品完整权的理由不能成立。鸡心岭公司主张其注册商标中的鸡图形是由“鸡心岭”三个字的首字母变形而成，其不构成侵害著作权。因其未提交独立创作的证据，且通过对比其注册商标中的鸡图形与“鸡心岭”三个首字母“jxl”，两者差异较大，该解释缺乏合理性，故其抗辩主张不能成立。综上，鸡心岭公司侵犯了陈彪对涉案美术作品享有的复制权、修改权、信息网络传播权。一审法院认定鸡心岭公司侵犯了陈彪对涉案美术作品享有的署名权和保护作品完整权错误，应予纠正。另，鸡心岭公司上诉称其委托广东邦信知识产权服务有限公司设计了涉案商标，广东邦信知识产权服务有限公司应追加为本案被告。因涉案商标是以鸡心岭公司名义申请注册并使用的，鸡心岭公司是本案纠纷的侵权主体。广东邦信知识产权服务有限公司是否违约属另一法律关系，一审法院未追加该公司为本案被告并无不当。综上，鸡心岭公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，部分论理不当，但判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费按一审判决执行，二审案件受理费300元，由镇坪县鸡心岭旅游开发有限公司负担。本判决为终审判决。审  判  长    王建敏审  判  员    宋小敏审  判  员    吴  娜 二〇二〇年二月二十七日  法 官 助 理   罗亚维书   记  员   李怡然1