四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川民终1173号 上诉人（一审原告、反诉被告）：重庆新一兴建设工程有限公司，住所地重庆市涪陵区高笋塘路18号。 法定代表人：刘一，总经理。 委托诉讼代理人：冉光辉，重庆睿诚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘奇劲，该公司员工。 上诉人（一审被告、反诉原告）：四川年年鑫投资有限公司，住所地四川省旺苍县东河镇百丈村三组。 法定代表人：陈第勇，执行董事。 委托诉讼代理人：张涛，四川智郎律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨荣，四川智郎律师事务所律师。 上诉人重庆新一兴建设工程有限公司（以下简称重庆新一兴公司）因与上诉人四川年年鑫投资有限公司（以下简称四川年年鑫公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省广元市中级人民法院(2018)川08民初32号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2019年12月11日受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人重庆新一兴公司的委托诉讼代理人冉光辉、刘奇劲，上诉人四川年年鑫公司的法定代表人陈第勇及委托诉讼代理人张涛、杨荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 重庆新一兴公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判四川年年鑫公司支付重庆新一兴公司工程进度款共计15389834.80元及利息（利息计算方式：以15389834.80元为基数，按照月息2%计算自2017年12月23日起至付清之日止;另以8797801元为基数，按照月息2%计算自2017年12月23日起至2018年8月28日止）；一、二审全部诉讼费用（包括诉讼保全担保费）均由四川年年鑫公司承担。二审庭审中重庆新一兴公司补充上诉请求：（1）针对上诉请求第一项中的利息，上诉状遗漏了2017年12月23日以前的资金利息为3252600元;（2）上诉状遗漏了履约保证金的资金利息为A栋保证金965250元，应从2016年2月6日开始计算利息，B、C栋保证金1634750元认可一审判决的起算利息，但利率请求按中国人民银行同期贷款利率的1.3倍计算。事实和理由:1.一审法院在判决书中认定四川年年鑫公司直接支付给何志平、刘正彬10785304.48元为工程款性质，此事实认定错误。一审判决已认定双方签订的《建设工程施工合同》及《建设工程施工合同补充条款》（以下简称“补充条款”）为有效，而上述合同已明确约定收款账号，且重庆新一兴公司多次发函要求四川年年鑫公司将工程款支付至合同中约定的账号，其已经穷尽告知手段并得到四川年年鑫公司承诺，在此情况下法院仍认定直接支付给其他个人的款有可能是工程款将会产生极大的风险，导致建筑公司无法以合法方式维护保障自己的权利，从而导致开发商可以轻易与他人勾结以支付工程款的名义绕开合同相对方；本案证据显示四川年年鑫公司与何志平存在资金的往来，说明四川年年鑫公司向何志平支付的款项并非就是工程款性质，因此，对四川年年鑫公司提出的已付工程款金额不予认可，且双方对已付工程款进行的对账亦未包含上述向何志平支付的金额；四川年年鑫公司没有证据证明何志平将上述款项用于了案涉工地项目。2.一审法院对于案涉工程款利息及时间认定错误。案涉合同明确约定：“如甲方进度款不能按时支付，甲方还需按月支付未付金额2%的利息”，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理”的规定，一审法院无任何理由不支持2%的月息；一审已确定四川年年鑫公司工程进度款的支付时间为2017年12月23日，而直至一审诉讼中的2018年8月28日四川年年鑫公司才以债权转让等方式支付重庆新一兴公司8797801元，故该笔工程款同样应按月息2%的标准计算2017年12月23日至2018年8月28日的利息。 四川年年鑫公司辩称，一审已查明其直接支付给何志平、刘正彬的10785304.48元款项是应政府要求解决农民工工资问题，何志平、刘正彬并非重庆新一兴公司员工，二人系案涉工程的实际施工人，案涉施工合同系非法转包应属无效，不存在合同约定的工程款利息支付问题；在一审诉讼中对遗漏的利息双方已经和解。因何志平、刘正彬是案涉工程实际施工人，本应作为诉讼参加人出庭应诉，但其二人拒不接受法律文书，一审法院在无法送达法律文书的情况下四川年年鑫公司不得以撤回追加二人为本案第三人的申请。重庆新一兴公司在二审庭审中增加的上诉请求超过法律规定的时效，二审法院应不予审理。 四川年年鑫公司上诉请求：请求认定《建设工程施工合同》及“补充条款”无效，并对一审诉讼费改判四川年年鑫公司仅承担49266元，二审上诉费由重庆新一兴公司承担。事实和理由:四川省广元市中级人民法院（2017）川08民辖终43号民事裁定书认定的事实，证明最初系陈万伦挂靠重庆新一兴公司签订本案施工合同，后陈万伦又将本案工程转让给何志平、刘正彬，重庆市涪陵区社会保险局、重庆市涪陵区地方税务局给四川省广元市中级人民法院调查令回执证实陈万伦、何志平、刘志彬在重庆新一兴公司没有社会保险、税务申报，上述三人不是重庆新一兴公司员工；重庆市涪陵区人民法院（2018）渝0102民初2381号民事判决书、重庆市涪陵区人民法院（2018）渝0102民初2381号民事判决书证实案涉工程重庆新一兴公司既未出资也未施工，实际施工人何志平、刘正彬自有资金不足时，工程支出系重庆新一兴公司高息出借给何志平、刘正彬，故重庆新一兴公司系借用资质给实际施工人何志平、刘正彬进行工程施工，案涉施工合同应当认定无效。一审法院对一审诉讼费的比例划分不合理，重庆新一兴公司诉请金额为35871350元，支持的诉请金额是7284530元，支持诉请金额占起诉金额的20%，一审应当判令四川年年鑫公司承担一审诉讼费221331元的20%为44266元，另加保全费5000元，共计49266元，而一审法院却判令四川年年鑫公司承担一审诉讼费的60%。 重庆新一兴公司辩称，案涉工程是重庆新一兴公司于2014年1月23日经人介绍（陈万伦）与四川年年鑫公司充分协商后签订，公司在签订合同后因项目管理的需要将该项目与何志平、刘正彬签订内部承包合同以独立核算方式进行承包，但案涉工程的主要材料仍由公司采购、提供，双方进行项目决算后再进行工程款项的支付，重庆新一兴公司与何志平、刘正彬的挂靠关系不成立，但重庆新一兴公司与何志平、刘正彬存在转包关系是事实。依据合同的相对性重庆新一兴公司与四川年年鑫公司签订的合同合法有效。诉讼费用的分担属法院依法裁决而不属上诉范畴，本案诉讼费用全部应由四川年年鑫公司承担。 重庆新一兴公司向一审法院起诉请求：1.判令四川年年鑫公司立即支付工程进度款约24053500元，并支付资金利息（2017年12月15日之前的资金利息为3252600元，另2017年12月15日起以24053500元为基数至实际付清之日止，按月息2%计付资金利息）；2.四川年年鑫公司退还履约保证金2600000元，并支付资金利息（其中965250元从2016年2月6日起至付清之日止，1634750元从2017年12月21日起至实际付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率的130%计付资金利息）；3.四川年年鑫公司支付因工期延误造成的工程增加成本损失约5000000元；4.重庆新一兴公司对四川年年鑫公司享有的债权就旺苍凤凰首座项目的拍卖价款（或变现款）依法享有优先权；5.四川年年鑫公司承担本案的诉讼费、保全费、保全担保费。后重庆新一兴公司变更诉讼请求第一项为：四川年年鑫公司立即支付工程进度款约15269901.50元，并支付资金利息（2017年12月15日之前的资金利息为3252600元，2017年12月15日起至2019年3月30日为6088105元，2019年3月30日至实际付清之日止，按月息2%计付资金利息）。 四川年年鑫公司向一审法院反诉请求：1.重庆新一兴公司按城建档案要求向城建档案部门提交工程档案，直到验收合格取得建设工程档案初验合格证明，后再向四川年年鑫公司提交完整的工程档案；2.重庆新一兴公司连带赔偿未提交工程档案给四川年年鑫公司造成的损失每天500元，直至取得工程档案初检合格证为止；3.重庆新一兴公司连带赔偿逾期竣工损失600000元；4.本案反诉费由重庆新一兴公司承担。 一审法院认定事实：2014年1月23日，四川年年鑫公司作为发包人与重庆新一兴公司签订了《建设工程施工合同》，约定：一、工程概况工程名称：凤凰首座A、B、C栋。工程内容：商住楼（建设面积约4万平方米）。二、工程承包范围：施工图纸房屋建筑所有工程内容（除电梯、消防、室外工程，基础7米以内）。三、合同工期，开工时间：2014年2月18日，竣工时间：2015年5月18日。四、质量标准：合格。五、合同价款金额，1500元／㎡总造价约6000万元……。该合同通用条款中约定：……九、竣工验收与结算：竣工验收：工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告。双方约定由承包人提供竣工图的，应当在专用条款内约定提供的日期和份数；发包人在收到竣工验收报告后28天内组织有关单位验收，并在验收后14天内给予认可或提出修改意见，承包人按要求修改，并承担由自身原因造成修改的费用；发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28天内不组织验收或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可……。竣工结算：工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交工程结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款的合同价款调整内容，进行工程竣工结算……，发包人收到竣工结算报告及完整资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任……。同时，本案双方又签订了“补充条款”，约定：一、本合同中第一部分“协议书”、第二部分“通用条款”及第三部分“专用条款”的相关约定与补充条款不一致时，以本补充条款为准。二、工程总造价，本合同《协议书》第二条约定的承包范围内的工程单位价款为1500元／平方米，一次包干，因设计变更、工程量的增减以发包人现场代表签字为依据，超出部分按四川09清单及相关配套文件计价核算，人工和材料调差按当地造价主管部门的信息价调整。三、履约保证金为3000000元人民币，此款在承包方主体工程验收合格后五日内，发包方无息退还80%（单栋完成按比例退还），余款在工程竣工经当地相关部门验收合格后7日内无息全部退还……。五、进度工程计量和进度款支付：......2.工程款支付（主体部分占单位价款的50%，装饰、安装部分占单位价款的50%）以单栋计算。主体部分（不含砌体），承包方单栋每完成设计六层时，达到合格标准甲方支付已完成工程价款的80%；装饰部分单栋按括号内节点和比例（1.砌体工程占单价的40%；2.抹灰及外墙保温占单价的30%；3.门窗安装及其它占单价的30%）承包方每完成六层时，达到合格标准甲方支付已完成工程价款的80%；工程竣工经相关部门验收合格后支付至工程总价款的97%，剩余3%作为保修金（除基础、主体部分保修金在验收合格后2年内退还外，其余部分保险金按保修书约定保修时间退还）。十、竣工验收和工程档案：……2.工程档案由承包人负责按有关城建档案报送要求进行编制，必须作到工程档案与工程建设同步。工程档案经相关部门验收并取得城建工程档案初检合格证明后，双方才能进行竣工验收、结算。十二、违约责任：5.如甲方进度款不能按时支付，乙方除有权停工外，甲方还需按月支付未付款金额2%的利息。十三、其它事宜：9.发包人支付工程款必须支付到承包人的账户上，或承包人书面委托指定代收人的账户下，否则视为发包人未支付工程款……。本案双方均在上述《建设工程施工合同》及“补充条款”上加盖了公司印章。 2014年2月，重庆新一兴公司组织施工人员进场施工。2015年3月28日，四川年年鑫公司向重庆新一兴公司出具《关于凤凰首座工期延误的说明》，内容为：……该项目属旺苍县棚户区改造项目之一，我公司计划该项目三栋同时建设，因政府在该项目拆迁过程中受到当地农户强力阻碍，导致该项目陆续分三期进场。我公司与你公司签订的《建设工程施工合同》开工日期2014年2月18日，竣工日期2015年5月18日，现根据项目具体施工情况，该项目最终竣工时间为：2017年12月30日。2016年12月31日，重庆新一兴公司又向四川年年鑫公司出具《关于旺苍县的情况说明》，内容为：我公司承建的四川省广元市旺苍县凤凰首座Ａ、Ｂ、Ｃ栋工程属于旧城改造项目，此项目涉及居民房屋搬迁量大，拆迁难度大，政府有关部门及派出所多次出面协调做工作都无法一次性彻底解决拆迁问题，所以整个工程只能边拆边施工，做做停停，导致预计工期严重滞后，至2016年12月31日止，估计完成工程量为合同金额的70%左右，预计本工程在2017年底全部完工。四川年年鑫公司收到该情况说明后签注“属实”，并加盖了其公司印章。 2016年1月29日，重庆新一兴公司承包的凤凰首座A栋通过五方责任主体验收合格；2017年12月15日，重庆新一兴公司承包的凤凰首座B、C栋通过五方责任主体验收合格。并分别出具了A、B、C三栋的《竣工验收报告》载明：案涉工程已按设计文件及合同约定的工程内容全部完成，经各方检查验收认为：1.工程技术档案、施工管理资料、质量控制资料真实完整，符合要求；2.本工程能够按照国家有关设计施工，规范施工，施工质量满足国家有关验收规范要求；3.主要功能的项目抽查符合相关专业质量验收规范规定；4.本工程施工中出现的质量问题已整改完毕，无质量隐患，各种使用功能均能满足要求；5.本工程分部质量评定为合格，观感质量评定为良好，本工程质量验收合格。 2016年11月25日、2016年12月25日，重庆新一兴公司因要求四川年年鑫公司支付工程款及退还履约保证金事宜，向四川年年鑫公司二次发函。2017年1月8日，四川年年鑫公司收悉该函件后回复工程款已支付33343420元，下欠申报审核金额工程款2306580元，同时，要求重庆新一兴公司加强项目现场管理，确保工程按质、按时、按量完成。2017年4月17日，本案双方对已付工程进度款确认为31210000元。2017年4月18日，重庆新一兴公司向四川年年鑫公司发函，要求案涉项目工程款必须打入重庆新一兴公司基本账户。 2018年2月2日，重庆新一兴公司向四川年年鑫公司递交案涉工程结算书，因案涉工程已通过竣工验收合格申请按合同约定进行竣工结算，四川年年鑫公司收到该申请后未予回复。重庆新一兴公司于2018年4月17日诉至一审法院，四川年年鑫公司遂提起反诉，并申请追加何志平、刘正彬为本案第三人参与诉讼，但未提供第三人的地址及联系方式。一审庭审中，四川年年鑫公司撤回对第三人刘正彬、何志平的追加申请。 一审诉讼过程中，双方对截止2018年7月24日的往来款项进行了对账，并制作明细表载明：四川年年鑫公司支付重庆新一兴公司账户金额34959000元，备注：实收到工程款34104000元。特别说明：截止2018年7月24日，四川年年鑫公司转入重庆新一兴公司广元旺苍凤凰首座项目款项34959000元，其中代何志平、刘正彬归还担保借款本金300000元、利息555000元，故重庆新一兴公司实际收到广元旺苍凤凰首座项目工程款为34104000元。双方均在该对账明细表上加盖其公司印章。 2018年8月28日，双方就案涉工程相关档案资料进行了移交，并制作《建筑安装工程文件归档资料清单》，双方签字确认。同日，四川年年鑫公司作为甲方，重庆新一兴公司作为乙方及陈第勇、陈仕勇作为丙方签订了《协议书》，约定：一、关于甲方承接部分工程债务的问题：1.由甲方承接的债务：经甲乙双方协商确认：在承建凤凰首座工程期间，乙方的项目负责人尚有外欠工程债务7147801元（具体债权人及金额见附件）未支付。经该系列债权人及乙方项目负责人同意，甲乙双方现同意将该部分债务转移至甲方，由甲方负责支付以上债务本息，乙方同意甲方承接上述债务后，可视为甲方支付乙方7147801元工程款，在双方结算工程款时予以扣除。双方就此债务承接不再另行签订协议。2.由甲方支付给乙方，由乙方负责解决的债务：旺苍县华川建材有限公司供应乙方的混凝土余款1635797.50元，乙方被华川建材采取查封冻结措施，现乙方已与华川建材达成付款协议。另尚有481525元的外欠债务因债权人不同意转移至甲方,该款未能按时支付是因为甲方未按时支付乙方款项造成,因此该两笔款项共计2117322.50元。为此甲乙双方协商一致：无论双方是否进行工程结算，甲方无条件于2018年10月30日前支付1250000元，于2018年12月30日前支付400000元；于2019年6月30日前支付余款467322元至乙方账户。否则甲方就该款项赔偿乙方律师费、诉讼费、保全费损失200000元，并从2018年4月13日起按月息2%支付资金占用损失。此款支付后在应付乙方工程款中扣除……。三方签字盖章确认上述协议。 一审庭审中，双方对下列已付工程进度款无异议：1.截止2018年7月24日双方对账确认已付工程款34104000元；2.2018年8月28日双方《协议》约定的承接债务7147801元及已付旺苍县华川建材有限公司混凝土款1650000元（注：协议中载明代付混凝土款为1635797.50元，双方一致确认实际四川年年鑫公司代付混凝土款为1650000元）。四川年年鑫公司主张还应扣减的已付工程进度款包括：1.支付给实际施工人何志平、刘正彬的工程款10785304.48元；2.代实际施工人何志平、刘正彬归还担保的借款4915000元（已由法院执行）及代何志平、刘正彬支付的借款本息855000元，合计为5770000元；3.协议中约定的外欠债务481525元；4.代付二次供水费用370000元，代付水电材料款315000元；5.减少的工程量造价为1700354元,对此，重庆新一兴公司不予认可为应扣减工程进度款。重庆新一兴公司陈述何志平、刘正彬系公司派驻案涉工程项目部的工作人员，受公司委托处理相关事宜，但不包括收取工程款，双方签有经济责任合同，但就案涉工程项目双方还未进行结算。四川年年鑫公司则称案涉工程项目实际是重庆新一兴公司转包给何志平、刘正彬，何志平、刘正彬为案涉工程在重庆新一兴公司处借款，四川年年鑫公司提供的担保，将一部分工程款支付给何志平、刘正彬是因案涉工程拖欠民工工资及材料款，为保证工期顺利进行。 一审另查明，因重庆新一兴公司与刘正彬、何志平、四川年年鑫公司、陈仕勇、陈第勇民间借贷纠纷一案，重庆市涪陵区人民法院于2018年4月18日分别作出（2018）渝0102民初2381号、（2018）渝0102民初2385号民事判决，上述判决书认定以下事实：2014年1月23日，重庆新一兴公司与四川年年鑫公司签订建设工程施工合同约定，四川年年鑫公司将凤凰首座A、B、C栋商住楼工程发包给重庆新一兴公司承建，重庆新一兴公司又将该凤凰首座A、B、C栋商住楼工程承包给何志平、刘正彬承建;2016年7月29日，重庆新一兴公司与何志平、刘正彬、四川年年鑫公司签订借款合同约定，何志平、刘正彬是凤凰首座A、B、C栋工程的内部承包人，向重庆新一兴公司借款用于支付该工程的人工及材料费，借款金额为2000000元，月利率为2.5%，四川年年鑫公司提供连带责任担保……。该法院认为，四川年年鑫公司将工程发包给重庆新一兴公司后，重庆新一兴公司又将该工程转包给何志平、刘正彬承建，何志平、刘正彬在承建中向重庆新一兴公司借款支付工程款，重庆新一兴公司已按何志平、刘正彬的委托如数支付了借款，虽然重庆新一兴公司应支付何志平、刘正彬工程款，但重庆新一兴公司与何志平、刘正彬是承包关系，而且重庆新一兴公司与何志平、刘正彬之间并无约定借款可抵冲工程款，何志平、刘正彬向重庆新一兴公司借款和重庆新一兴公司支付何志平、刘正彬工程款是两个不同的法律关系，借款合同不是工程款结算往来帐……。该法院遂判决何志平、刘正彬向重庆新一兴公司偿还借款本金及利息，并由四川年年鑫公司等承担连带责任。四川年年鑫公司在本案庭审中陈述重庆市涪陵区人民法院在执行上述判决时，将其公司作为担保人执行案款5336452元。四川年年鑫公司称当时与重庆新一兴公司协商能否将该款作为工程款，但重庆新一兴公司不予认可，为保证四川年年鑫公司作为担保方利益，四川年年鑫公司在四川省旺苍县法院提起追偿权诉讼。 再查明，2016年2月2日，重庆市工商行政管理局涪陵区分局准予重庆市涪陵市政工程公司名称变更为重庆新一兴建设工程有限公司。 一审法院认为，本案争议的焦点为：一、案涉《建设工程施工合同》及“补充条款”是否有效；二、重庆新一兴公司主张未付工程进度款数额如何确定；三、重庆新一兴公司主张的工期延误损失及四川年年鑫公司反诉主张逾期竣工损失如何认定；四、四川年年鑫公司的反诉请求应否支持。 一、案涉《建设工程施工合同》及“补充条款”是否有效的问题。重庆新一兴公司与四川年年鑫公司签订《建设工程施工合同》及“补充条款”，系双方的真实意思表示，重庆新一兴公司认可何志平、刘正彬为其派驻案涉工程项目部的工作人员，受公司委托处理相关事宜，无证据证实何志平、刘正彬二人系借用重庆新一兴公司资质进行施工，四川年年鑫公司主张案涉建设施工合同无效缺乏事实和法律依据，双方签订的案涉合同不违反法律规定，应为有效。 二、四川年年鑫公司主张的未付工程进度款数额如何确定的问题。根据双方签订的“补充条款”中关于“工程竣工经相关部门验收合格后支付至工程总价款的97%，剩余3%作为保修金”的内容，案涉工程项目凤凰首座A栋于2016年1月29日经相关部门验收合格，B、C栋于2017年12月15日经相关部门验收合格，四川年年鑫公司应当按约支付工程总价款的97%，故重庆新一兴公司主张工程进度款的请求应予支持。因双方就案涉工程承包项目尚未进行竣工结算，按照合同约定建筑面积约4万平方米，1500元／㎡包干价，虽“补充条款”约定结算面积以房管局备案测绘面积为准，但因双方均未提供该备案测绘面积，故确认以四川年年鑫公司提供的四川省恒泰祥测绘有限公司出具的测绘报告为据，即案涉工程总建筑面积为40062.98㎡，按1500元／㎡计算，案涉工程总价款为60094470元，四川年年鑫公司应支付的工程进度款为60094470元的97%，即58291635.90元。其中应扣减双方无争议的已支付款项为：1.截止2018年7月24日已付工程款34104000元；2.2018年8月28的《协议》约定的承接债务7147801元及代付旺苍县华川建材有限公司混凝土款1650000元。关于四川年年鑫公司主张还应扣减的已付工程进度款，一审法院认为，对四川年年鑫公司支付给何志平、刘正彬的工程款10785304.48元，重庆新一兴公司在庭审中认可何志平、刘正彬是其派驻案涉工程项目部的负责人员并具体处理案涉工程相关事宜，而四川年年鑫公司提供了旺苍县城乡规划和住房保障局的通知证实案涉工程施工期间确存在拖欠民工薪资及材料款等问题，为案涉工程顺利施工，四川年年鑫公司将部分工程款支付给项目负责人并无不当；重庆新一兴公司与何志平、刘正彬因内部管理问题不可归责于四川年年鑫公司；一审确认该款应为四川年年鑫公司已支付的工程进度款。对四川年年鑫公司代何志平、刘正彬归还重庆新一兴公司的借款5336452元，因系另一法律关系且已由重庆市涪陵区人民法院生效判决确认，四川年年鑫公司亦提起相关追偿权诉讼，故此款与本案工程进度款无关应不予支持。四川年年鑫公司主张的转给重庆新一兴公司的855000元，双方在2018年7月24日的对账中确认为四川年年鑫公司代何志平、刘正彬归还的担保借款本息，故此款与案涉工程进度款无关应不予支持。对四川年年鑫公司主张还应扣减的：1.代付重庆新一兴公司2018年8月28日的协议中约定的外欠债务481525元；2.代付重庆新一兴公司二次供水费用370000元；3.代付重庆新一兴公司水电材料款315000元；4.重庆新一兴公司减少的工程量造价1700354元。因重庆新一兴公司对以上均不予认可，且重庆新一兴公司仅主张工程进度款，双方现未进行案涉工程的竣工结算，故四川年年鑫公司主张上述应扣减的款项待双方竣工结算时再作处理。综上，一审法院确认四川年年鑫公司应支付的案涉工程进度款为4604530.42元。对重庆新一兴公司关于以案涉除符合法律规定四川年年鑫公司已出售的商品房之外的其余工程享有折价或者拍卖价款优先受偿欠付工程款的请求，一审法院予以支持。 关于重庆新一兴公司主张的欠付工程进度款的利息问题。四川年年鑫公司未按“补充条款”的约定给付工程进度款，应承担违约责任，虽“补充条款”约定“如甲方进度款不能按时支付，甲方还需按月支付未付金额2%的利息”，但综合考虑重庆新一兴公司的损失为资金占用损失，双方之间并非借贷关系，其约定月息2%过高，一审法院确认按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算。同时，因重庆新一兴公司所承包的三栋楼的竣工时间不一致，重庆新一兴公司亦未提供单栋楼的工程量造价资料，一审法院确认以案涉工程最后竣工验收时间，即2017年12月15日为四川年年鑫公司应支付工程进度款的起算时间计算资金占用利息。 关于履约保证金的问题。案涉合同约定“履约保证金为3000000元人民币，此款在承包方主体工程验收合格后五日内发包方无息退还80%（单栋完成按比例退还），余款在工程竣工经当地相关部门验收合格后7日内无息全部退还”，四川年年鑫公司在案涉工程已竣工验收后未按约返还履约保证金，其行为构成违约，重庆新一兴公司主张四川年年鑫公司返还案涉履约保证金2600000元并要求其承担逾期返还的资金占用利息应予支持。但重庆新一兴公司主张按中国人民银行贷款利率的130%计算资金利息因无合同约定，应不予支持。一审法院确认四川年年鑫公司以案涉工程最后竣工验收合格的7日内，即2017年12月23日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算逾期返还履约保证金的资金占用利息。同时，重庆新一兴公司主张的保全担保费用的请求，因其缺乏事实和法律依据，应不予支持。 三、关于重庆新一兴公司主张的工期延误损失及四川年年鑫公司反诉主张逾期竣工损失如何认定。因本案双方现仍未对案涉工程进行竣工结算，重庆新一兴公司依据“补充条款”主张案涉工程进度款，就案涉工程项目是否存在工期延误或逾期竣工的损失，应待双方按照合同约定进行竣工结算时予以处理。 四、四川年年鑫公司的反诉请求应否支持的问题。本案诉讼过程中，案涉工程的相关档案资料双方已进行了移交，四川年年鑫公司反诉主张重庆新一兴公司向其提交工程档案的请求，重庆新一兴公司已履行完毕。同时，四川年年鑫公司反诉请求重庆新一兴公司承担未提交工程档案造成的损失每天500元，根据案涉工程验收合格后重庆新一兴公司要求四川年年鑫公司进行工程验收和竣工结算，四川年年鑫公司未按合同约定履行怠于行使权利，其责任在于四川年年鑫公司，故对四川年年鑫公司该反诉请求不予支持。关于四川年年鑫公司反诉主张逾期竣工损失600000元，如前所述，可在结算时再提出。 综上所述，重庆新一兴公司的部分诉讼请求有事实和法律依据，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决如下：一、被告四川年年鑫投资有限公司在本判决生效后三十日内支付原告重庆新一兴建设工程有限公司欠付的工程进度款4604530.42元及利息（利息计算方式：以4604530.42元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率标准计算，自2017年12月15日至付清之日止），重庆新一兴建设工程有限公司对除符合法律规定四川年年鑫投资有限公司已出售的商品房之外的其余工程享有折价、拍卖价款优先受偿的权利。二、被告四川年年鑫投资有限公司在本判决生效后三十日内返还原告重庆新一兴建设工程有限公司履约保证金2600000元，并承担资金占用利息（利息计算方式：以2600000元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率标准计算，自2017年12月23日至付清之日止）。三、驳回原告重庆新一兴建设工程有限公司其他诉讼请求。四、驳回反诉原告四川年年鑫投资有限公司的反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费216331元，保全费5000元，合计221331元，由重庆新一兴建设工程有限公司承担100000元，四川年年鑫投资有限公司承担121331元；一审反诉受理费9800元，由四川年年鑫投资有限公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。当事人对一审查明事实无异议，对一审查明事实，本院依法予以确认。 本案争议焦点为：1.本案《建设工程施工合同》及“补充条款”是否有效；2.四川年年鑫公司直接支付给何志平、刘正彬的10785304.48元款项应否作为支付的本案工程款；3.案涉工程款应否按约定的利率标准计息,案涉8797801元工程款应否从2017年12月23日至2018年8月28日按月息2%的标准计算利息；4.重庆新一兴公司在庭审中的补充上诉请求应否作为二审审理范围以及应否得到支持。 本院认为，四川年年鑫公司作为案涉工程的业主即发包方为案涉工程的施工建设与具备建筑施工资质的重庆新一兴公司签订的《建设工程施工合同》及“补充条款”系当事人双方真实意思表示,合同内容不违反国家法律和行政法规的强制性规定。从与本案存在关联的重庆市涪陵区人民法院（2018）渝0102民初2381号民事判决书、重庆市涪陵区人民法院（2018）渝0102民初2381号民事判决书查明事实显示，何志平、刘正彬作为重庆新一兴公司的内部承包人完成案涉工程的施工建设并竣工合格，本案中仅凭何志平、刘正彬非重庆新一兴公司员工的事实不能直接得出上述二人必然存在借用重庆新一兴公司建筑资质的情形，因此，案涉合同应属有效。从本案查明事实、四川省广元市中级人民法院（2017）川08民辖终43号民事裁定的内容以及上述重庆市涪陵区人民法院的判决书内容均显示何志平、刘正彬为案涉工程的实际施工人，亦是案涉工程项目部的负责人员，因此，在一审中四川年年鑫公司提交了旺苍县城乡规划和住房保障局要求解决农民工工资的通知，且在案涉工程施工期间确实存在拖欠农民工工资及欠付材料款的特殊情况下，基于何志平、刘正彬二人与案涉工程建设的特殊身份，四川年年鑫公司作为开发商为解决施工中存在的拖欠工资、材料款的紧迫问题，直接将10785304.48元工程款支付给何志平、刘正彬并无不当，该款应作为四川年年鑫公司已支付的工程进度款。 四川年年鑫公司未按约给付工程进度款违约，但根据本案工程施工及投资主体、竣工时间等情况的综合考虑，一审将约定的工程欠款利息调整为按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算并以案涉工程最后竣工验收时间2017年12月15日作为四川年年鑫公司应支付工程进度款的起算时间，并无不当。至于在确定四川年年鑫公司工程进度款的支付时间为2017年12月23日的同时，对于一审诉讼中的2018年8月28日四川年年鑫公司以债权转让方式支付重庆新一兴公司8797801元工程款，该款从2017年12月23日至2018年8月28日期间应否计息的问题，因双方在协调给付工程欠款时重庆新一兴公司并未提出利息的主张，证明双方对不再给付此期间的利息已达成合意，二审中重庆新一兴公司再行主张，本院不予支持。 依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、第一百六十八条关于当事人不服第一审判决的有权在判决书送达日起十五日内提起上诉及第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查的规定，对重庆新一兴公司在二审庭审中的补充上诉请求因不属二审审理范围，本院不予审理。 综上所述，重庆新一兴公司、四川年年鑫公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费86500元、1600元，由重庆新一兴建设工程有限公司负担86500元，四川年年鑫投资有限公司负担1600元。 本判决为终审判决。 审判长 徐 红 审判员 王 惠 审判员 刘长江 二〇二〇年二月十二日 书记员 赵 芳