四川省南充市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川13民终4689号 上诉人(原审原告.被申请人)：童志刚，男，汉族，生于1969年10月26日，住四川省康定县炉城镇西大街102号。 委托诉讼代理人：宋关平，四川致高律师事务所律师。 委托诉讼代理人：何搏，四川致高律师事务所律师。 被上诉人（原审被告.申请人）陈参，男，汉族，生于1971年10月3日，住四川省南充市顺庆区文峰街二段87号22幢2单元6层1号。 上诉人童志刚因与被上诉人陈参追加执行当事人异议之诉一案，不服西充县人民法院（2019）川1325民初3440号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 童志刚上诉请求：撤销原判，改判不予追加上诉人为被执行人，诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人未参与惠农公司实际经营管理，对公司主要财产、账册、重要文件状况不清楚，一审法院就此直接认定惠农公司主要财产、账册、重要文件灭失，无法进行清算，该认定无任何因果逻辑关系、事实法律依据，认定事实严重错误。首先，上诉人未参与惠农公司实际经营，故对公司主要财产、账册、重要文件状况不清楚，一审法院就此认定惠农公司主要财产、账册、重要文件灭失，已无法进行清算，无任何因果逻辑关系。其次，一审法院未经其他法定程序，直接认定无法清算，严重错误。公司是否无法进行清算，应先由债权人申请对公司进行强制清算或破产清算，公司及其他股东共同参与诉讼后确实无法清算的，法院才能裁定确认无法清算。一审在惠农公司及其他股东未到庭，缺少强制清算诉讼、股东损害债权人利益诉讼，也没有直接证据证明公司账簿文件财产灭失的情况下，一审法院仅凭上诉人陈述的未参与实际经营，不清楚财产账簿，就直接推定惠农公司无法进行清算，将上诉人追加为被执行人，属事实认定严重错误。二、一审查明惠农公司现状为“吊销”，但一审法院将“吊销”直接认定为“注销”，属事实认定严重错误。一审查明惠农公司目前为吊销状态，直接认定惠农公司法人资格已名存实亡，将吊销视为注销，无任何事实与法律依据。据《最高人民法院关于企业法人营业执照被吊销后，其民事诉讼地位如何确定的函》规定，企业法人被吊销营业执照后至被注销登记之前，该企业法人仍应视为存续，可以自己的名义进行诉讼活动。惠农公司现状为吊销，并未注销，主体资格依然存在，仍应自行承担责任，一审推定惠农公司注销，认定事实错误。三、上诉人没有参与惠农公司实际经营，没有管理账册文件，没有履行清算义务的可能，并且惠农公司在吊销前早已无资产，非因未及时清算导致公司主要财产、账册、文件灭失，上诉人不应对公司债务承担责任。首先，上诉人仅为投资人不参与惠农公司的实际经营，不掌握惠农公司公章、账簿、重要文件，无法单方履行清算义务，没有履行清算义务的可能，更不构成怠于履行清算义务。其次，通过被上诉人至今长达8年的执行行为可以看出，惠农公司在吊销前早已无可供执行的资产，并非因股东未清算导致财产灭失，股东不应承担责任。四、上诉人出资到位，惠农公司不存在未经清算即注销的情形，执行裁定适用《变更、追加当事人规定》第十七条、二十一条规定，将上诉人追加为被执行人，严重错误，应予撤销。首先，（2019）川1325执恢144号执行裁定书认定事实错误，适用法律错误。据一审查明的事实，上诉人于2009年7月15日即全额出资到位，并且惠农公司现未清算也未注销，上诉人不存在未经清算就注销的行为，理没有因此导致公司财产损失。上述裁定适用《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条（未出资到位）、第二十一条（未经清算即注销）裁定追加上诉人为被执行人错误，应予撤销。其次，即便债权人认为因股东怠于清算侵害其权利的，可以根据相关法律规定另案起诉，但是“股东怠于履行清算义务”并不是《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》中规定的直接追加被执行人的法定情形，法院不能依据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十八条，以股东怠于履行清算义务为由直接将股东追加为被执行人。 陈参辩称：一、关于惠农公司主要财产、财务账册、重要文件等是否灭失，是否能清算的认定问题。1.一审中，我已举出惠农公司章程证明童志刚是该公司持有10%以上股份的公司第二大股东，担任公司董事，是公司董事会成员，实际在参与经营管理惠农公司，童志刚称其未参与经营管理公司，不掌握公司财务、财产、文件的观点与客观事实不符。公司法及司法解释确定有限责任公司股东、股份有限公司的董事和控股股东为法定的清算义务人，已经充分考虑了该三种主体对公司经营管理决策的支配地位。2.一审认定公司主要财产、账册、重要文件等已灭失，无法进行清算是正确的。执行法院通过司法查控未能查控到惠农公司财产，但也不能足以排除公司财产被股东隐藏的可能，执行中法院已发现该公司人去楼空，公司财务账册去向不明，找不到公司工作人员，也不找到主要财产是客观存在的事实。童志刚作为公司大股东及董事，也未举证证明上述事实是不存在的。参照最高人民法院《关于审理公司强制清算案件工作座谈会纪要》第29条之规定，此种情形下人民法院应当认定公司属无法清算之情形。童志刚作为公司大股东和董事，对公司负有不可推卸的管理职责，依法应举证证明公司主要财产、账册、重要文件等的存在情况。否则，人民法院依法应认定已灭失。对于公司无法清算的认定，应由公司股东举证其依法对公司进行了清算，否则应认定公司无法进行清算。3.童志刚认为确认公司无法清算应经法定程序缺乏法律依据，其理由不成立。4.关于因果关系抗辩问题。童志刚未举证证明其“怠于履行义务”的消极不作为与公司财务、账册、重要文件等灭失，与无法清算的结果之间存在因果关系。二、童志刚认为一审未区分“吊销”与“注销”以及直接认定吊销为注销，属事实认定错误的观点是不能成立的。公司营业执照被吊销后虽然公司主体资格存在，但公司唯一能干的是对公司进行清算，惠农公司于2017年7月19按公司章程规定经营期限届满且未续期，应依法在2017年8月5日前对公司进行清算后办理注销登记，但在上述两项法定清算事由出现后，作为公司大股东及董事的童志刚都未在法定期限内对公司进行清算，而且放任不管，明显属于怠于履行清算义务的情形，使公司处于事实上无法办理注销登记状态。在公司出现解散事由后应当清算而不清算，明显是借解散之机逃避债务。2012年9月18日最高院发布的9号指导性案例，裁判要旨中认定吊销后未清算，本就是一种事实上注销的情形，确认公司股东应当依法在公司被吊销营业执照后履行清算义务，不能以其不是实际控制人或未实际参与公司经营管理和未办理注销登记而免除清算义务。三、童志刚辩称其出资到位，以及公司出现解散事由时已无财产为由，要求免除其清算责任的理由不成立。公司法及司法解释规定的股东对债权人的责任并未将公司解散的财产数额、是否出资到位作为认定要件。公司解散的实际财产并非最终的责任财产，公司解散时的财产状态不能反映该状态产生的原因。股东履行清算义务是法定义务，具有强制性。不清算，难以查明股东是否存在虚假出资、抽逃出资、挪用、侵占公司财产的事实，还难以查明公司是否对第三人享有债权等。四、童志刚认为惠农公司不存在未及时清算即注销的情形的观点也不成立。办理注销登记的前提是必须进行公司清算，本案在出现吊销及期满未续的解散事由时，其法律后果仅有一个，即先行对公司清算后才能办理公司注销登记。由于童志刚拒绝履行自己法定清算义务，致使惠农公司客观上无法办理注销登记，处于事实上的注销状态，属于法律上的未经清算即办理注销登记的情形。 童志刚向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令撤销四川省西充县人民法院（2019）川1325执恢144号执行裁定书，不予追加童志刚为被执行人；2.本案诉讼费用由陈参负担。 一审法院认定的事实：2007年7月19日，惠农公司成立，由贾昕宗为法定代表人，注册资本为4500万元，公司共有八位股东，绵阳新惠农产品开发有限公司出资387万元持股比例为8.6%，四川鑫锐新能源开发有限公司出资387万元持股比例为8.6%，绵阳翔飞建筑装饰材料有限公司出资232万元持股比例为5.16%，绵阳鸿泰农资有限公司出资232万元持股比例为5.16%，四川省三台县鸿博农业科技有限公司出资1785万元持股比例为39.67%，四川雄丰养殖发展有限公司出资540万元持股比例为12%，贾昕宗出资321万元持股比例为7.13%，童志刚出资616万元持股比例为13.69%。至2009年7月15日，童志刚将应缴出资全额汇入惠农公司账户。2011年陈参与惠农公司及贾昕宗、贾明宗发生民间借贷纠纷，经调解四川省西充县人民法院于2011年5月12日作出（2011）西充民初字第595号民事调解书，确定由惠农公司、贾明宗、贾昕宗共同偿还陈参借款460万元，其中于2011年5月30日前偿还60万元，于2011年6月30日前偿还150万元，于2011年7月30日前偿还250万元。事后，惠农公司、贾明宗、贾昕宗未向陈参支付任何款项，经陈参申请强制执行，但执行过程中经查惠农公司、贾明宗、贾昕宗无任何可执行的财产。2019年5月20日，陈参向西充县人民法院申请追加惠农公司除贾昕宗以外的七位股东为被执行人。2019年8月7日，四川省西充县人民法院作出（2019）川1325执恢144号执行裁定书，裁定将童志刚作为被执行人。另查明，惠农公司已于2016年6月24日被吊销营业执照且按其公司章程规定该公司的经营期限至2017年7月19日届满。双方对惠农公司至今未进行清算这一事实无争议。庭审中陈参认为惠农公司现无营业场所、无办公人员、无任何财产，童志刚表示对上述情况不清楚，也未管理公司的任何财务资料及其它相关文件。 一审法院认为，一、四川省西充县人民法院作出的（2019）川1325执恢144号执行裁定书是否存在程序违法的情形。 《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第二十八条第二款规定“除事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的案件外，执行法院应当组成合议庭审查并公开听证。经审查，理由成立的，裁定变更、追加；理由不成立的，裁定驳回。” 执行听证并不是人民法院作出执行裁定的前置程序。是否进行执行听证由人民法院根据案件的具体情况进行。本案中，就陈参在执行过程中提供的证据已能充分证明童志刚系惠农公司股东、惠农公司营业执照已被吊销且公司营业期限已届满未进行清算、现惠农公司无任何财产这些事实，故执行合议庭认为“事实清楚、权利义务关系明确”并无不妥。至于“争议”可分为事实上的争议和法律适用上的争议，执行合议庭根据查明的事实认定本案双方在事实上争议不大并据此作出执行裁定并无不妥，程序并不违反法律规定。至于双方在法律适用上的争议即实体上的争议应属本案的审理范围。据此对童志刚认为四川省西充县人民法院（2019）川1325执恢144号执行裁定书程序违法的诉讼理由不予采信。 二、童志刚是否应对惠农公司的债务承担连带清偿责任。 《最高人民法院关于适用若干问题的规定》第十八条第二款规定“有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。”《中华人民共和国公司法》第一百八十条规定“公司因下列原因解散：一、公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现；二、股东会或者股东大会决议解散；三、因公司合并或者分立需要解散；四、依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销；五、人民法院依照本法第一百八十二条的规定予以解散”。《中华人民共和国公司法》第一百八十三条规定“公司因本法第一百八十条第（一）项、第（二）项、第（四）项、第（五）项规定而解散的，应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算。有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。逾期不成立清算组进行清算的，债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。人民法院应当受理该申请，并及时组织清算组进行清算。” 惠农公司于2016年6月24日营业执照被吊销或至2017年7月19日营业期限届满后，公司股东对公司进行清算是其法定义务。庭审中童志刚表示对惠农公司现时的财产、会计账册、重要文件等资料，均由于自身未参与公司的实际经营、管理，故对此情况不清楚。这一事实表明惠农公司现因公司主要财产、账册、重要文件的灭失，已无法进行清算。有限责任公司的股东，虽可能所持有的股份比例有大小，但每一位股东所享有对公司的管理、监督权利是同等的。有限责任公司被吊销营业执照或营业期限届满后对公司进行清算系每一位股东的法定义务，童志刚自述其未参与惠农公司的经营管理属对自己所享有权利的放弃，但这一放弃并不能免除其法定清算义务。本案中，童志刚因怠于行使清算义务，现时因公司主要财产、账册、重要文件的灭失，无法进行清算，故应对惠农公司的债务承担连带清偿责任。 三、童志刚能否被追加为被执行人。 《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第二十一条规定“作为被执行人的公司，未经清算即办理注销登记，导致公司无法进行清算，申请执行人申请变更、追加有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东为被执行人，对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应予以支持。” 公司注销系指公司法人资格的终止。惠农公司现还未注销，是因为其本身已无进行清算，而对公司进行清算是公司注销的前置条件，故惠农公司事实上已无法进行注销，但惠农公司现已无营业场所、无办公人员、无任何财产，公司法人资格已名存实亡。《最高人民法院关于适用若干问题的规定》第十八条第二款的规定与《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第二十一条的规定，立法本意上都是因为有限责任公司股东对法定清算义务的不作为而突破公司的有限责任，让公司股东对公司债务承担连带责任，因此基于本案双方之间的实体权利义务关系，将童志刚追加为被执行人符合法律规定。 一审法院判决：驳回童志刚的诉讼请求。案件受理费100元，由童志刚负担。 二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。二审查明的案件事实与一审查明的案件事实一致。 本院认为，本案争议焦点：童志刚作为惠农公司的股东，能否因惠农公司对外所欠债务被追加为被执行人。四川省西充县人民法院于2011年5月12日作出（2011）西充民初字第595号民事调解书，确定由惠农公司、贾明宗、贾昕宗共同偿还陈参借款460万元。该案执行过程中，陈参于2019年5月20日申请追加惠农公司股东童志刚等为被执行人。2019年8月7日，四川省西充县人民法院作出（2019）川1325执恢144号执行裁定书（以下简称执行裁定书），裁定追加童志刚作为被执行人。童志刚不服执行裁定书，提起本案执行异议之诉。 执行裁定书裁定追加童志刚为被执行人的法律依据为《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条、第二十一条。依据上述规定第十七条规定，申请执行人可以申请追加被执行企业未缴纳或未足额缴纳出资的股东追加为被执行人。本案中，童志刚作为惠农公司的股东，已于2009年7月15日向惠农公司足额缴纳出资款，并不存在未缴纳或未足额缴纳出资的情形，故执行裁定书依照《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条规定追加童志刚为被执行人缺乏事实依据。 《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第二十一条规定：“作为被执行人的公司，未经清算即办理注销登记，导致公司无法进行清算，申请执行人申请变更、追加有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东为被执行人，对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应予以支持”。本案中，惠农公司被吊销营业执照且公司章程规定的经营期限已届满，依照《中华人民共和国公司法》第一百八十条规定，惠农公司出现解散事由应当进行清算。本案中，惠农公司未经清算，亦未办理注销登记，故并不存在未经清算即办理注销登记的情形，执行裁定书依照《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第二十一条规定追加童志刚为被执行人缺乏法律依据。 《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》系处理民事执行中变更、追加当事人的法律依据。执行过程中，申请执行人向人民法院申请变更、追加当事人，应当符合法定条件。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十八条第二款“有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持”之规定，并非申请执行人申请追加被执行人的法律依据，一审依照上述规定，认定童志刚应当被追加为被执行人适用法律错误，本院依法予以纠正。 综上，童志刚的上诉请求成立，应予以支持。一审认定基本事实清楚，但适用法律错误，应予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项及《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第三十三条第一款第一项规定，判决如下： 一、撤销四川省西充县人民法院（2019）川1325民初3440号民事判决； 二、不得追加被申请人童志刚为被执行人。 一审案件受理费100元、二审案件受理费100元，均由被上诉人陈参负担。 本判决为终审判决。 审判长  李卫东 审判员  杨 辉 审判员  雷发军 二〇二〇年二月二十六日 书记员  蒲思默