内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）内06民终2408号上诉人（原审被告）：鄂尔多斯市新隆商贸有限责任公司，统一社会信用代码：91150693564164641R。法定代表人：高某，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：张某，系内蒙古易非律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈某，公民身份证号码：×××，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市。原审第三人：崔某，公民身份证号码：×××，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市。原审第三人：鄂尔多斯市铁通轨枕有限责任公司，统一社会信用代码：911506937870917937。法定代表人：白某，系该公司董事长。上诉人鄂尔多斯市新隆商贸有限责任公司（以下简称新隆公司）因与被上诉人陈某、原审第三人崔某、原审第三人鄂尔多斯市铁通轨枕有限责任公司（以下简称铁通公司）运输合同纠纷一案，不服内蒙古自治区鄂托克旗人民法院（2019）内0624民初663号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月30日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人新隆公司的诉讼代理人张某、被上诉人陈某到庭参加诉讼。原审第三人崔某、铁通公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人新隆公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的原审诉讼请求；2、一审、二审诉讼费、鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院程序严重违法，认定事实错误，举证责任分配错误，适用法律错误。经法院委托鉴定机构进行司法鉴定，被上诉人陈某所提交的主要证据欠条、拉运单、拉运明细的15枚印鉴与上诉人提供的印签不是同一枚公章盖印，证明欠条、拉运单、拉运明细是伪造的。但一审法院对该证据予以采信，崔某在一审第一次判决的庭审中承认公章不是自己盖的。欠条是陈某持有，经鉴定与上诉人持有的公章不一致，这还要上诉人继续举证推翻吗？不是陈某盖的假公章是谁盖的？一审法院还去公安机关调取了备案样模，又让上诉人鉴定，这不符合法定程序和举证责任分配。如果陈某认为其所盖公章是真的，应该陈某申请法院调取样模进行鉴定，不应该一审法院依职权调取，让上诉人再次申请鉴定。一审法院调取的郝某的笔录上明确写着：2015年12月至2017年1月我们给新隆公司统计记账。而一审判决故意将日期写错，2015年12月以后崔某才给上诉人记账，2015年9月18日给陈某出具欠条，将2015年11月份的拉运明细表交给陈某，这不可能。况且2015年9月18日出具欠条，为什么又出具拉运明细表呢？证明欠条、拉运明细表等是陈某为打官司与崔某恶意串通搞得虚假诉讼。欠条、拉运单、拉运明细的时间、金额等相互矛盾，不统一。陈某所举证据是伪造的。欠条是2015年9月18日书写，金额是176167.035元，人民币最小的单位是分，没有厘，应当四舍五入，这是常识。拉运明细是2015年11月至12月份，电脑打的表格，排序不按时间顺序，11月份崔某还未记账。拉运单的时间不完整，没有金额。应该是现有拉运单，后又拉运明细，再有结算单或者欠条。以上单据均没有公司法定代表人陈某2的签名，盖得都是假印章，时间、金额都相互不符合。不可能在拉运单、拉运明细上盖，且拉运明细是上诉人记账的账页，拉运单是记账的依据，怎么能到了被上诉人手里。陈某在法庭调查中所讲的欠条、拉运单、拉运明细盖章的经过纯属谎言。陈某前面举证欠条、拉运单、拉运明细时讲，他交回过磅单会计崔某经结算于2015年9月18日打下欠条，并交给他结算明细7张；崔某不在了，把过磅单交给袁在云，袁在云给了他7张拉运单。既然崔某和袁在云已给其计算，为什么在2017年4月27日又找陈某2结算呢？证明欠条、拉运单、拉运明细是被上诉人与崔某恶意串通伪造的。既然陈某强行拦住陈某2的车，说明陈某2当天并不知道被上诉人要找他盖章，不可能提前刻好假印章，专等被上诉人来盖章。陈某能叫陈某2盖章，为什么不能签名确认呢？陈某陈述的陈某2还款情况有不真实的情况，而根据法律规定和习惯，应该先还欠款时间在前的，后还欠款时间在后的。欠条是时间最前的，这样欠条的款就不是176167.035元。被上诉人的陈述不能证明拉运合同关系存在、成立。本案的举证责任应由陈某承担。原审法院依职权调取证据的行为属于违反法定程序的行为。被上诉人陈某辩称，不同意上诉人的上诉请求。欠款的事实存在，请求维持原判。原审第三人崔某、铁通公司未到庭参加诉讼，亦未提交答辩意见。被上诉人屈贵义向一审法院起诉请求：1、请求判令新隆公司给付拖欠的运费款176526.88元；2、请求判令新隆公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2014年至2016年期间，陈某为新隆公司拉运石料、毛沙、水洗砂等。2015年9月18日，崔某向陈某出具了欠条一支，“今欠到陈某处2014年10月至2015年9月运费合计176167.035大写壹拾柒万陆仟壹佰陆拾柒元零叁角伍厘新隆商贸有限责任公司2015年9月18日崔某代陈某2”，其中欠条左下角注明“总运费282871.21，借款46030，油款60774.175”，右下角盖有“鄂尔多斯市新隆商贸有限责任公司”印章。2015年11月4日至2015年11月18日期间，陈某为新隆公司拉运石料、水洗砂，扣除油费等，新隆公司欠陈某运费28571.905元。2015年11月30日至2015年12月30日期间，陈某为新隆公司拉运石料，新隆公司欠陈某运费39260.695元。2015年11月4日至2015年12月30日所欠运费67832.6元（28571.905元+39260.695元）由崔某向陈某出具了拉运明细表，明细表中结算金额处盖有“鄂尔多斯市新隆商贸有限责任公司”印章。陈某仍持有一张2016年加盖“鄂尔多斯市新隆商贸有限责任公司”印章的拉运单，拉运内容为毛沙、石料等，并记载结算数额“下余4582元”。本案原审时依新隆公司申请，一审法院委托天津市津实司法鉴定中心对陈某所提供的欠条、运费明细表及7张拉运单中的印章进行鉴定，鉴定比对公章系新隆公司自行提供，经鉴定上述条据中的印章与新隆公司提供的“鄂尔多斯市新隆商贸有限责任公司”样本印鉴不是同一枚公章盖印。庭审后，一审法院调取了新隆公司在公安部门的备案公章，并向新隆公司询问是否以备案公章作为比对检材申请重新鉴定，新隆公司明确表示不鉴定。就印章涉嫌犯罪问题，陈某于2017年10月向鄂托克旗公安局报案，至今未果。为了鉴定公章的真伪，新隆公司提供了新隆公司与铁通公司签订的两份采购合同，以两份合同的公章作为新隆公司鉴定比对公章。其中落款日期为2015年3月2日新隆公司与铁通公司签订的采购合同中约定由新隆公司骆驼山采石厂生产的碎石供给铁通公司，产品价格为到厂价每吨44元（包括运费、装卸费和税费等），产品规格为石料径5-16mm，16-25mm。产品总数量40000吨。合同期限：2015年3月2日-2015年12月30日期间供足数量止。落款日期为2016年2月28日新隆公司与铁通公司签订的采购合同内容与前一份相同，约定产品总数量为30000吨，合同期限：2016年2月28日-2016年12月30日期间供足数量止。陈某在上述两份合同期间，为新隆公司拉运了石料并运送至铁通公司。另查明，案外人郝某注册了鄂托克旗财智财税服务部，2015年郝某与新隆公司原法定代表人陈某2协商给新隆公司进行整理司机磅单、记账，主要工作是磅单统计、运费结算，新隆公司每月支付1000元。郝某雇佣了崔某完成上述业务。再查明，陈某陈述新隆公司于2015年年底给付陈某20000元的承兑汇票、酒一箱1200元、炮一袋500元，2017年4月27日给付陈某妻子贾彩玲现金20000元。2017年1月25日新隆公司的原法定代表人陈某2给陈某的妻子贾彩玲转账30000元，其中20000元付给案外人高海军，10000元付给陈某。2017年5月17日新隆公司的原法定代表人陈某2给陈某转账30000元。新隆公司共计给付陈某81700元。一审法院认为，本案争议的焦点是陈某、新隆公司之间是否形成了货物运输合同关系。为此陈某向法庭提供了加盖有“鄂尔多斯市新隆商贸有限责任公司”的欠条、拉运单、拉运明细。新隆公司否认公章，进而否认运输货物的事实，其理应提供相反证据予以推翻。首先，关于公章的真伪，新隆公司所提供的鉴定意见书显示陈某所提供的欠条、运费明细表及7张拉运单中的印章与新隆公司提供的“鄂尔多斯市新隆商贸有限责任公司”样本印鉴不是同一枚公章盖印。但鉴定比对公章系新隆公司自行提供，对比检材非公安备案公章，经一审法院释明后新隆公司明确表示不要求以公安备案公章为对比检材申请重新鉴定。新隆公司也未能提供证据证明其公章的唯一性，故不足以推翻陈某所持有的加盖新隆公司公章的证据，其应承担举证不能的法律后果，据此可以认定陈某、新隆公司存在运输合同的事实。其次，在2015年至2016年期间，新隆公司与铁通公司存在买卖石料的事实，即新隆公司系石料的供货人。而陈某主张的欠条及拉运明细中的部分石料已运至铁通公司。2017年新隆公司原法定代表人陈某2向陈某及妻子存在付款的事实，新隆公司未能对法定代表人陈某2的转款行为作出合理解释，也未向法庭提供证据证明陈某2与陈某及妻子存在其他经济往来。崔某确实非新隆公司的员工，与新隆公司之间也未形成雇佣关系。但鄂托克旗财智财税服务部与新隆公司形成代理记账的法律关系，崔某代新隆公司记账系履行鄂托克旗财智财税服务部职务的行为，故崔某与新隆公司形成了代理的法律关系，其出具的欠款凭证即为新隆公司所欠运费。以上所述事实与陈某提供的欠条、运费明细表及7张拉运单相互印证，形成完整的证据链条，其证明力要明显大于新隆公司提供的公章鉴定意见书，故新隆公司的抗辩不存在运输合同关系的理由不能成立。陈某、新隆公司未签订书面的货物运输合同，但形成事实上的运输合同关系，陈某已完成货物运输义务，新隆公司理应按照结算单据支付所欠运费。关于运费数额，陈某提供的欠条176167.035元及拉运明细单67832.6元（28571.905元+39260.695元），真实、合法，予以采信。陈某提供的7张拉运单中仅有一张有双方结算数额即新隆公司欠陈某4582元，其余6张只有陈某拉运的数量而没有单价及最终结算价，陈某也未提供其他证据证明结算依据，故对其余的9644.82元（14226.82元-4582元）不予认定。新隆公司欠陈某运费应为248581.635元，核减新隆公司已支付81700元，尚欠运费166881.635元，新隆公司理应支付。根据《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条，《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百八十八条、第二百九十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十三条第一款之规定，判决如下：一、新隆公司于本判决生效之日一次性支付陈某运费166881.635元；二、驳回陈某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3830元，保全费1420元，由新隆公司负担5058元，由陈某负担192元。鉴定费33700元，由新隆公司负担。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人陈某向本院提交了录音光盘一张，内有四段对话录音，拟证明上诉人新隆公司欠被上诉人陈某运输费，原审第三人崔某给陈某2移交了账，被上诉人多次向陈某2索要。上诉人新隆公司对被上诉人提交的上述证据质证称，对该证据的真实性和证明目的均不认可，录音内容无法听清，一审中上诉人的代理人向被上诉人发问：15枚印章是谁加盖？被上诉人说是他拦住陈某2的车由陈某2加盖，但是录音当中未涉及到盖章内容，陈某亦陈述录音中没有涉及盖章的内容。故证明该印章不是陈某2加盖，是被上诉人自行伪造。另外，崔某2015年9月18日已给陈某出具了欠条，那么陈某就不可能在2017年4月27日又找陈某2算账。故证明崔某于2015年9月18日所出具欠条是伪造的。上诉人新隆公司在本院二审期间未提交证据。原审第三人崔某、原审第三人铁通公司在本院二审期间既未提交证据，亦未对被上诉人陈某提交的上述证据进行质证。对被上诉人陈某提交的上述证据，本院经审查认为，因上诉人新隆公司对该证据的真实性不予认可，且被上诉人陈某未提交其他证据佐证录音中说话之人的身份，故本院对被上诉人陈某提交的上述证据不予采信。二审查明的事实与一审审理查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，第一，上诉人新隆公司向一审法院提交了两份采购合同作为鉴定样材，原审第三人铁通公司对这两份采购合同的真实性亦予以认可。同时，原审第三人铁通公司对一审法院调取的称重单予以认可，而其中的部分称重单上的车牌号与被上诉人陈某所有的车辆的车牌号一致。故可以认定上诉人新隆公司与原审第三人铁通公司之间存在采购合同关系，而被上诉人陈某在上述采购合同履行期间，曾向原审第三人铁通公司运输过石料。第二，综合原审第三人崔某在公安机关和一审法院庭审时的陈述以及案外人郝某的陈述可知，原审第三人崔某受其供职的鄂托克旗财智财税服务部指派，完成了为上诉人新隆公司记账的工作，故原审第三人崔某向被上诉人陈某出具案涉欠条、拉运单、拉运明细表的行为属于履行职务的行为。第三，因上诉人新隆公司在本案诉讼中未能向人民法院提交充分证据证明其公司公章的唯一性，则现有证据无法推翻案涉欠条、拉运单、拉运明细表上加盖的公章的真实性，故其应当承担举证不能的法律后果，被上诉人陈某提交的案涉欠条、拉运单、拉运明细表应当予以采信。第四，被上诉人陈某在本案诉讼中自认上诉人新隆公司已向其支付了运费81700元，上诉人新隆公司对此虽不认可，但其既无法合理解释作为时任新隆公司法定代表人的案外人陈某2向被上诉人陈某支付款项的原因，也未向人民法院提交充分证据证明案外人陈某2与被上诉人陈某之间存在其他经济往来，故其应当承担举证不能的法律后果，应当认定上诉人新隆公司已向被上诉人陈某支付了部分运费。综上所述，上诉人新隆公司与被上诉人陈某之间已经形成了事实上的运输合同关系，现被上诉人陈某已经履行了运输合同义务，上诉人新隆公司应当依约支付合同对价。综上所述，鄂尔多斯市新隆商贸有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3830元，由鄂尔多斯市新隆商贸有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  郭建华审判员  王 玲审判员  赵 凯二〇二〇年二月二十四日书记员  敖新宇