云南省玉溪市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云04民终1013号上诉人（原审原告）：谢丽萍，女，1964年1月26日生，汉族，住云南省玉溪市红塔区。委托诉讼代理人：王新芳，云南天外天（玉溪）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：易晓珊，云南天外天（玉溪）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：云南省玉溪市红塔时装厂。住所地：云南省玉溪市红塔区抚仙路15号。法定代表人：曹玉林，系厂长。委托诉讼代理人：孔德文，云南滇兴律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人谢丽萍因与被上诉人云南省玉溪市红塔时装厂（以下简称红塔时装厂）劳动争议纠纷一案，不服云南省玉溪市红塔区人民法院（2019）云0402民初2042号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。谢丽萍上诉请求：撤销原判，改判支持其一审的诉讼请求。事实及理由：原判认定事实错误，适用法律错误。一、1、一审对双方劳动关系的存续期间认定错误。其到红塔时装厂上班的时间是2004年2月，并非2011年2月。自2011年2月厂里通过银行卡发放工资，之前是通过现金发放。其一审提交的《招工花名册》中显示2004年2月1日其的信息就在招工花名册里，说明其已是红塔时装厂员工。2、双方的劳动关系并非2014年1月终止。红塔时装厂发给其的《工作证》载明其的职务是设计师，属领导技术岗位，退休年龄应是55周岁。双方在养老保险达成的《协议书》中也载明：“……在工期间乙方（谢丽萍）年龄达55岁退休年龄……”可知，红塔时装厂也认可其退休年龄是55岁。故即便其当时已满50岁，也未达法定退休年龄。双方签订的最后一份劳动合同期限自2017年10月1日至2019年12月31日，该劳动合同已经用工登记，红塔时装厂已用实际行动表明其达50岁时双方仍存在劳动关系。另，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，其未享受养老保险待遇或领取退休金，故与红塔时装厂是劳动关系，且存续期间自2004年2月至2019年1月31日。二、红塔时装厂未为其缴纳社会保险，应赔偿因此给其造成的损失。2014年1月其并未达到退休年龄，双方的劳动关系也未解除。现因红塔时装厂的原因，其要求解除劳动关系，对其主张的失业保险损失应予支持。关于养老保险损失，一审未予支持不当。其提交的《协议书》约定自2014年10月1日起至2020年9月30日，其达55岁退休年龄，由红塔时装厂帮其补交完国家规定的养老保险。该协议是双方的真实意思表示，合法有效，应对协议内容进行认定。红塔时装厂辩称，双方的劳动关系已于2014年1月26日终止。关于谢丽萍2019年1月份的报酬2347元，同意一审认定。关于300元押金，应凭借押金单退还。关于社保的问题，谢丽萍主张2014年10月前未缴纳的社会保险请求已超仲裁时效，不应予以支持。谢丽萍向一审法院起诉请求：1、判决解除其与红塔时装厂之间的劳动关系；2、由红塔时装厂支付其经济补偿金50212.50元；3、由红塔时装厂支付其2019年1月份工资3600元；4、由红塔时装厂返还其押金300元；5、由红塔时装厂赔偿其未缴纳医疗保险的损失50478元；6、由红塔时装厂赔偿其未缴纳失业保险的损失36000元；7、由红塔时装厂为其补缴2018年10月到2028年10月的养老保险。一审庭审中，谢丽萍变更第7项诉讼请求为：判令红塔时装厂赔偿其未缴纳养老保险造成的损失360000元。一审法院认定事实：2011年2月谢丽萍到红塔时装厂工作。2017年10月1日，双方签订了合同期限自2017年10月1日起至2019年12月31日止的劳动合同，合同约定谢丽萍的工作岗位为缝纫工。谢丽萍在红塔时装厂工作至2019年1月31日,双方未办理解除（终止）劳动合同手续。红塔时装厂未支付谢丽萍2019年1月劳动报酬（应发2747元-质量扣款400元=2347元）。红塔时装厂收取了谢丽萍押金300元。谢丽萍于2014年1月26日年满50周岁，其2014年1月26日前12个月的平均工资为1749.88元/月。红塔时装厂为谢丽萍交纳了2014年10月至2019年3月的基本养老保险，未交纳基本医疗保险、失业保险。2019年1月25日，谢丽萍以解除劳动关系等为由诉至玉溪市红塔区劳动人事争议仲裁院，该院于2019年4月9日分别作出玉红劳人仲案字[2019]44-1号及[2019]44-2号仲裁裁决书。[2019]44-1号仲裁裁决为：一、由被申请人云南省玉溪市红塔时装厂在本裁决生效之日起十五日内向申请人谢丽萍支付2019年1月工资2347元。二、由被申请人云南省玉溪市红塔时装厂在本裁决生效之日起十五日内向申请人谢丽萍支付失业保险损失17221元。三、申请人请求被申请人赔偿医疗保险损失、补缴2018年10月至2028年10月养老保险的请求事项，予以驳回。[2019]44-2号仲裁裁决为：一、同意申请人谢丽萍提出的解除与被申请人云南省玉溪市红塔时装厂劳动关系的请求。二、由被申请人云南省玉溪市红塔时装厂在本裁决生效之日起十五日内向申请人谢丽萍支付经济补偿金20844.32元；三、由被申请人云南省玉溪市红塔时装厂在本裁决生效之日起十五日内向申请人返还押金300元。谢丽萍不服上述仲裁裁决，遂诉至一审法院。一审法院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。本案中，谢丽萍提供的证据不足以证明其是2004年入职红塔时装厂，结合其提供的银行账户明细清单，认定谢丽萍的入职时间为2011年2月。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”谢丽萍于2014年1月26日年满50周岁，达到法定退休年龄，根据上述规定，双方的劳动关系应自该时起终止，因此，谢丽萍与红塔时装厂之间的劳动关系存续期间为2011年2月至2014年1月，故谢丽萍要求解除双方之间的劳动关系，不予支持。谢丽萍主张的经济补偿金，由于劳动关系存续期间用人单位未为其缴纳养老保险，导致其达到法定退休年龄而未能享受养老保险待遇，故终止劳动关系时，用人单位应按相关规定给予其经济补偿。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资的三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”关于补偿年限，因谢丽萍的劳动关系终止时间为2014年1月26日，故按2011年2月至2014年1月期间的工作年限认定。根据谢丽萍提交的银行账户明细清单，其与红塔时装厂终止劳动关系前12个月的月平均工资为1749.88元，经济补偿金应为5249.64元（1749.88元/月×3个月）。关于谢丽萍要求红塔时装厂支付2019年1月份工资，因其于2014年1月26日达到法定退休年龄，双方之间的劳动关系于2014年1月26日终止，之后，双方为劳务关系，且双方对仲裁裁决中认定的未付工资金额2347元均无异议，故对谢丽萍的该项诉讼请求予以支持。红塔时装厂收取谢丽萍押金300元，于法无据，应予退还。谢丽萍主张的失业保险损失，因其已达法定退休年龄，故不予支持。至于医疗保险损失及养老保险损失，因无证据证明实际损失，故不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第二条、第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第七条、第三十条、第四十四条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：“一、由被告云南省玉溪市红塔时装厂于本判决生效之日起十日内支付原告谢丽萍经济补偿金5249.64元；二、由被告云南省玉溪市红塔时装厂于本判决生效之日起十日内支付原告谢丽萍2019年1月的劳动报酬2347元；三、由被告云南省玉溪市红塔时装厂于本判决生效之日起十日内退还原告谢丽萍押金300元；四、驳回原告谢丽萍的其他诉讼请求。”二审中，红塔时装厂未提交新证据。谢丽萍提交三份《证明》，欲证实其2004年以后受红塔时装厂的指派，多次到普洱市山水公司、玉溪市残联、玉溪第二职业高级中学进行培训，其与红塔时装厂自2004年就存在劳动关系。经质证，红塔时装厂对上述证据均不予认可，认为其中一份《证明》的证明人为赵丽华，但又盖有玉溪第二职业高级中学的印章，形式上涉及两个证人；关于市残联的《证明》，实际证明人不是市残联，而是李英、易凡莉等曾与红塔时装厂发生过劳动争议的人；关于普洱市山水公司的《证明》不符合证据规则的形式要求。为进一步核实案件事实，本院就谢丽萍的工作情况到玉溪第二职业高级中学进行了核实，并制作调查笔录。该校办公室人员李某某对《证明》中“玉溪第二职业高级中学”印章的真实性予以认可，证明人赵某某系该校教师，但盖章时间2019年8月1日在假期中，此次盖章的情况没有进行过登记。赵某某陈述：《证明》的内容是谢丽萍打印好后拿给其签字，因其和谢丽萍一起上过服装班的课，所以就在“证明人”处签字，当时《证明》上学校的公章还没有盖。至于谢丽萍来教课的时间，其记不清了。其只是在《证明》上签了名字、按了手印，证明上的公章是谢丽萍自己去盖的。经质证，谢丽萍对两份调查笔录予以认可，并认可《证明》确实是其打印好内容后拿给赵某某签字的。至于学校的公章，是在落款日期几天后，其到学校办公室把《证明》拿给一位男老师看，并问他其有没有来学校教过课，男老师说教过了，就帮其盖了学校的章。红塔时装厂对两份调查笔录的内容予以认可，认为《证明》的形成并非赵某某亲自书写或打印，只是在证明上签字。本院审查认为，谢丽萍提交的有关普洱市山水公司、玉溪市残联的《证明》，所证明的内容仅有证明人签字，无其他证据加以佐证，本院不予采信。关于加盖有“玉溪第二职业高级中学”公章的《证明》，证明内容系谢丽萍自行打印后找该校教师赵丽华签字，学校公章系其自行找该校办公室加盖，现该份《证明》内容无其他证据相互印证，无法达到证明目的，不予采信。经审理，二审查明的案件事实与一审认定相一致，本院予以确认。本院认为，谢丽萍上诉主张其到红塔时装厂工作的时间为2004年2月，但根据查明的案件事实和现有证据，不足以证实该主张，本院不予采纳。谢丽萍于2014年1月26日年满50周岁，达到法定退休年龄，其上诉认为应按其与红塔时装厂达成《协议书》的约定认定其退休年龄为55周岁，于法无据，本院不予采纳。双方之间的劳动关系应至2014年1月26日终止。一审认定谢丽萍与红塔时装厂之间的劳动关系存续期间为2011年2月至2014年1月符合实际，本院予以确认。关于经济补偿金，一审以谢丽萍在劳动合同终止前十二个月的平均工资1749.88元计算为5249.64元正确，应予维持。关于失业保险损失，谢丽萍于2014年1月已达法定退休年龄，不符合领取失业保险金的条件，一审对谢丽萍主张的失业保险损失未予支持并无不当，应予维持。关于2019年1月的劳动报酬，谢丽萍上诉主张3600元但未提交充分的证据证实，一审认定为2347元正确。关于医疗保险损失，二审中，谢丽萍认可未产生过住院、医疗等损失，故该项主张无事实依据，本院不予支持。关于养老保险损失，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”现谢丽萍未举证证明不能补办养老保险，故对其要求赔偿360000元养老保险损失的上诉请求不予采纳。综上所述，谢丽萍的上诉请求均不成立，本院不予支持。原判正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由谢丽萍负担。本判决为终审判决。审判长  严光辉审判员  吴佳黛审判员  戴龙飞二〇二〇年二月二十五日书记员  王 珺