山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁05民终26号 上诉人（原审原告）：谢进和，男，1936年4月1日出生，汉族，河南省孟津县村民，现住河南省孟津县，系死者谢孝军之父。 上诉人（原审原告）：蔡仙娥，女，1941年3月27日出生，汉族，河南省孟津县村民，现住河南省孟津县，系死者谢孝军之母。 上诉人（原审原告）：潘某，女，1968年5月31日出生，汉族，河南省孟津县村民，现住河南省孟津县，系死者谢孝军之妻。 上诉人（原审原告）：谢腾飞，男，1993年6月18日出生，汉族，河南省孟津县村民，现住河南省孟津县，系死者谢孝军之长子。 上诉人（原审原告）：谢某，男，2006年3月17日出生，汉族，河南省孟津县村民，现住河南省孟津县，系死者谢孝军之次子。 法定代理人：潘某，系谢某之母，现住河南省孟津县。 以上五上诉人共同委托诉讼代理人：许立佳,山东英天律师事务所律师。 以上五上诉人共同委托诉讼代理人：牛玉彬，山东英天律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：东营市铭胜汽修有限公司，住所地东营市利津县汀罗镇北码四村。 法定代表人：陈炳柱，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：陈新利，山东鲁北律师事务所律师。 上诉人谢进和、蔡仙娥、潘某、谢腾飞、谢某因与被上诉人东营市铭胜汽修有限公司（以下简称铭胜公司）确认劳动关系纠纷一案，不服山东省利津县人民法院（2019）鲁0522民初1629号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月10日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 谢进和、蔡仙娥、潘某、谢腾飞、谢某上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判谢孝军与铭胜公司之间存在劳动关系；3.上诉费由铭胜公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实有误、证据不足。1.铭胜公司提交的本溪溪源实业有限公司的证明，仅能证明车辆是陈建国个人所有，无法证明陈建国所有的车辆与铭胜公司无关。陈建国作为铭胜公司的股东，其用车辆出资入股，并获取收益是不争的事实。一审判决仅凭该证明就排除陈建国发放工资是职务行为，属认定事实错误。2.铭胜公司股东陈建国及公司财务王盈盈、李亚蛟个人银行卡向谢孝军发放工资，足以证明谢孝军与铭胜公司之间存在劳动关系。陈建国、王盈盈和李亚蛟向谢孝军支付工资的行为系职务行为，因为三人支付的工资数额相同，支付时间也是一月一次。二、一审判决程序违法。1.谢进和、蔡仙娥、潘某、谢腾飞、谢某在仲裁程序中，已经提交了谢孝军两位工友的证人证言，证实包括谢孝军、付卫杰在内的司机均是在铭胜公司上班，老板是薄其国和陈建国。一审中，谢进和、蔡仙娥、潘某、谢腾飞、谢某将仲裁程序中提交的证据再次提交，但一审判决中未体现。2.谢进和、蔡仙娥、潘某、谢腾飞、谢某一审中提交的其向薄其国出具的收到条，可以证实交通事故发生后，薄其国作为铭胜公司法定代表人，到交警队处理交通事故，并与谢进和、蔡仙娥、潘某、谢腾飞、谢某达成赔偿协议。该证据与铭胜公司的企业登记信息、银行流水形成完整的证据链条，可以证实车辆为陈建国个人所有，但由铭胜公司统一管理，铭胜公司与谢孝军之间存在劳动关系。一审判决对上述证据没有作出认定，属于程序违法，应当改判。三、一审判决仅凭借铭胜公司的经营范围不包含运输，就认定铭胜公司没有进行运输的事实行为，属于认定事实错误。公司登记的经营范围仅是行政登记行为，不能排除公司事实经营运输的行为。四、谢孝军自2017年5月开始在铭胜公司从事驾驶员工作，铭胜公司法定代表人薄其国在微信朋友圈发布的员工聚餐照片，充分证实双方存在事实劳动关系。事故发生后，薄其国也出具了谢孝军的应付职工薪酬明细，该工资表载明的核算单位为铭胜车队，而非陈建国。不能因没有签订书面劳动合同，而否认谢孝军与铭胜公司之间的事实劳动关系。 铭胜公司辩称，铭胜汽修公司辩称，一、关于涉案车辆归谁所有的问题。一审中铭胜汽修公司向法庭提交的本溪溪源实业有限公司的证明以及铭胜汽修公司的陈述，能够确认涉案车辆的实际所有人系陈建国。二、关于谢孝军的工资是否系铭胜汽修公司发放的问题。陈建国虽然曾经是铭胜汽修公司股东，但陈建国的行为并非都是公司行为，涉案车辆系陈建国个人所有，谢孝军也是受雇于陈建国个人，陈建国本人及委托他人为谢孝军发放工资均与铭胜汽修公司无关。三、对于证人证言的问题。一审中证人没有出庭，根据证据规则，证人证言不应采纳，一审法院不存在程序违法的问题。四、案外人薄其国的行为是否与铭胜汽修公司有关的问题。薄其国在整个处理事故过程中，未以被代理人的名义参加，薄其国的行为与铭胜汽修公司无关。五、铭胜汽修公司是否超经营范围经营的问题。一审中，铭胜汽修公司向法庭提交了自己的经营范围的证据，涉案车辆的运输系陈建国的个人行为，谢进和、蔡仙娥、潘某、谢腾飞、谢某主张铭胜汽修公司是超经营范围经营，但其未向法庭提交证据证明。 谢进和、蔡仙娥、潘某、谢腾飞、谢某向一审法院起诉请求：依法确认铭胜公司与谢孝军之间存在劳动关系。 一审法院认定事实：2018年8月4日2时5分许，谢孝军驾驶辽Ｅ×××××-辽Ｅ×××××（挂）重型罐式半挂车（机动车登记所有人为本溪溪源实业有限公司）与王成春驾驶的鲁Ｅ×××××-鲁Ｅ×××××重型罐式半挂车（机动车登记所有人为东营中通运输有限公司）发生交通事故，碰撞后两车燃烧，致驾驶员谢孝军与乘车人付卫杰当场死亡，谢孝军负事故的主要责任；王成春负事故的次要责任；付卫杰无事故责任。事故发生后，谢进和、蔡仙娥、潘某、谢腾飞、谢某就机动车道路交通事故责任纠纷提起了民事诉讼，该案已由山东省惠民县人民法院作出了判决。谢进和、蔡仙娥、潘某、谢腾飞、谢某认为谢孝军与铭胜公司构成劳动关系，向利津县劳动人事争议仲裁委员会提起了仲裁申请，该委于2019年7月1日受理，因案件复杂，未作出仲裁裁决。2019年9月2日，谢进和、蔡仙娥、潘某、谢腾飞、谢某向一审法院提起确认劳动关系之诉。另查明，铭胜公司的经营范围为：汽车维修，钣金烤漆，汽车、汽车配件销售。2019年5月29日，该公司股东、公司管理人进行了变更，股东由薄其国、陈建国变更为陈炳柱；执行董事兼总经理由陈建国变更为陈炳柱；监事由薄其国变更为崔聪聪。 一审法院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。而对于劳动关系是否成立的举证责任并未规定由用人单位承担。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，谢进和、蔡仙娥、潘某、谢腾飞、谢某对自己提出的诉讼请求有责任提供证据加以证明。铭胜公司的经营范围为汽车维修、销售；事故车辆的登记所有人为本溪溪源实业有限公司；又没有谢孝军与铭胜公司之间存在行为给付、报酬支付、管理关系等的证明，谢进和、蔡仙娥、潘某、谢腾飞、谢某提供的证据不足以认定双方之间存在劳动关系，综上，一审法院对谢进和、蔡仙娥、潘某、谢腾飞、谢某的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十九条、第四十三条规定，判决：驳回谢进和、蔡仙娥、潘某、谢腾飞、谢某的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由谢进和、蔡仙娥、潘某、谢腾飞、谢某共同负担。 二审中当事人没有提交新证据。 二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本案二审争议的焦点问题为：谢孝军生前是否与铭胜公司存在劳动关系。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，应达到高度可能性的证明标准；待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。谢进和、蔡仙娥、潘某、谢腾飞、谢某主张谢孝军生前与铭胜公司之间存在劳动关系，但并未提交证据证明铭胜公司向其发放工资、进行考勤管理或双方存在其他人身和经济依附性的特征。陈建国虽系铭胜公司的原法定代表人，但是公司作为独立法人，有独立的民事行为能力，法定代表人的行为并不当然等同于职务行为。谢进和、蔡仙娥、潘某、谢腾飞、谢某的主张所依据的事实处于真伪不明的状态，应由负有举证责任的谢进和、蔡仙娥、潘某、谢腾飞、谢某一方承担不利法律后果。故上诉人谢进和、蔡仙娥、潘某、谢腾飞、谢某的上诉证据不足，本院不予支持。 综上所述,谢进和、蔡仙娥、潘某、谢腾飞、谢某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由谢进和、蔡仙娥、潘某、谢腾飞、谢某负担。 本判决为终审判决。 审判长 聂 燕 审判员 于秋华 审判员 崔海霞 二〇二〇年二月二十日 法官助理商卫卫 书记员杨玉洁