河北省邯郸市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）冀04刑终105号 原公诉机关邯郸市邯山区人民检察院。 上诉人（原审被告人）吴守浪，男，1965年10月31日出生于浙江省温州市，汉族，初中文化，无业，住温州市瑞安市。因涉嫌犯诈骗罪于2018年10月17日至10月24日临时羁押于瑞安市看守所，同年10月25日被刑事拘留，同年11月7日被逮捕。现羁押于邯郸市第二看守所。 辩护人程小燕，北京亦非律师事务所律师。 邯郸市邯山区人民法院审理邯郸市邯山区人民检察院指控原审被告人吴守浪犯诈骗罪一案，于2019年12月10日作出（2019）冀0402刑初345号刑事判决。宣判后，原审被告人吴守浪不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 原判决认定，2013年4月至2014年9月间，被告人吴守浪以做箱包和服装生意为由，承诺高息，多次向被害人李某1借款共计303300元，所得款项用于归还债务或消费。2014年11月底被告人吴守浪在未归还上述款项的情况下离开邯郸市，失去联系。 2018年10月17日被告人吴守浪在浙江省瑞安市被当地公安机关抓获。 认定上述事实的证据有： 证人郑某证实，2014年4月份的一天其去浪涛理发店理发，李某1和爱人也过来了，其跟李某1说“我刚买了房子手头有点紧，想借你个钱”，李某1说“这不是吴老板借着我钱呢”，其问吴守浪开个理发店干嘛借钱啊，吴守浪说他在邯郸市义商商场搞服装批发。 证人刘某1证实，2013年4月9日李某1给其说浪涛理发店老板吴守浪要借他20万元，其说最好转账，后和李某1到邯钢医院对面的农业银行，吴守浪已经在那了。李某1问吴守浪用钱到底干嘛，吴守浪说他在邯郸市康德商场做箱包生意和服装门市，开个金店。李某1在这个农业银行给吴守浪转了十几万，李某1说农行卡上钱不够了，其三人又去了农林路和中华路交叉口东北角的建设银行，李某1又给吴守浪转了多少钱不清楚。之后，其三人去吴守浪的理发店，吴守浪给李某1写了借条。2014年10月份、11月份，其跟李某1找吴守浪要过钱，后来就找不到人了。 3、证人韩某英证实，2014年7月份，其叔叔韩某说吴守浪扩大理发店的经营，需要资金，借款期限一年，月息2分5。2014年7月11日其转给韩某3万元，当月14日转给韩某7万元，2014年7月15日吴守浪给其打了一张借条，韩某说他将其转给他的10万元转给了吴守浪。吴守浪没有还钱，也没有支付利息。 4、证人李某忠证实，2014年7月份老乡韩某说有人要用15万元钱，其把钱转给韩某，韩某怎么将钱给的吴守浪不清楚。2014年7月15日在吴守浪的理发店，吴守浪说他做生意急用钱，吴守浪给其打了张15万元借条，韩某作为证人也上签了字。约定借用半年，月息2分5。吴守浪2014年9月份给转账2000元利息，后来就找不到他人了。 5、证人韩某2证实，其尾号9146建行卡，是叔叔韩某在2010至2013年之间放高利贷时用其身份证开的账户。吴守浪先后向韩某共借了70余万元。 6、证人张某证实，2014年11月份前后的一天，吴守浪离开邯郸之前，吴守浪的妻子陈某说他们临时借其8000元周转一下，后吴守浪给其3000元，过了二三天吴守浪和他妻子、妹妹都跑了。 7、证人焦某证实，2003年其将位于邯郸市的房子租给了吴守浪经营理发店，直到2014年11月底，一个叫林聪广的人报警说有一个女子和他争这个房子里面的东西，林聪广手中有一份陈某给他签订的转让合同，说吴守浪欠他一万余元，把店里的东西抵给他了。吴守浪走时没有与其交接，还欠其1000余元的煤气费和电费。 8、证人赵某证实，其2014年冬天开始经营木子国际理发店，之前叫浪涛理发店。其店面装修时，有二个人不让装修，说原来的老板把这个店转让给他们了，其中一人把店里的显示屏搬走了。开张后还有一些浪涛店的顾客拿着会员卡要消费，持卡的人员大约有100余人。 9、证人胡某证实，吴守浪是其岳母家的亲戚，吴守浪也没有说过他要在邯郸开金店的事情。 10、证人廉某证实，吴守浪的妹妹是吴某租过其在水院××路的房子，其找吴守浪要过房费。 11、被害人李某1陈述，其经常去吴守浪、陈某、吴某在农林路小学对面开的浪涛理发店理发，2013年4月份到2013年12月份期间吴守浪以准备在邯郸市义乌商城做箱包生意和补充箱包货源为由，分三次共向其借款165000元，每次借完钱后，吴守浪都打了借条。2014年2月份到2014年9月份期间，吴守浪又以开金店和在邯郸市湖大酒店旁边做服装生意为由，分四次向其借款198000元，每次借完钱吴守浪打了借条。2013年至今吴守浪共向其借款36.3万元。还有一笔借款在2014年6月14日其往吴守浪建行卡上转了10000元，剩下的借款都是在吴守浪的理发店给的他现金。2014年9月底，其打听后发现根本就没有吴守浪所说的服装门市，也没有开金店，义乌商城也没有吴守浪所说箱包门市。2014年11月28日发现理发店已经转让了，吴守浪和他家人也联系不上，这时才知道被骗了。 吴守浪2014年7月至9月往其银行卡转款29700元，是给其的利息。2014年4月18日吴守浪给其打了6.5万元的借款条，是他之前借其的5万元到期后，没钱付利息，就重新给其打了个6.5万元的借条。2014年9月12日吴守浪给其打的1.3万元的借条是他之前借的钱，到期后要付1.5万元利息，吴守浪先给了其2000元现金，又给其打了一张1.3万元的借条。其每次收到利息都给吴守浪的一个本子上打了收条，有3万元左右，吴守浪实际从其手中借了33.5万元，目前损失30.33万元。 12、被告人吴守浪供述，2002年前后其在邯郸市小学对面开了一家浪涛理发店，李某1经常去那理发，慢慢就熟悉了。2013年因为其儿子有重度耳聋病，父亲患有肺癌，妻子患有静脉曲张，为给他们治病，其向银行贷款花了好多钱。其为了还钱，于2013年3、4月份的一天，跟李某1说其要在康德做箱包生意，能不能借给其点钱，其出利息。李某1分两次通过转账的方式给其转了125000元，其给李某1写了借条，约定月息4分或5分。李某1把钱借给其后，其没有去做箱包生意，而是拿着这些钱一部分还别人的欠款，另一部分支付李某1利息。之后，其又多次找李某1以做生意需要资金周转为由向他借钱，他每次都借给其钱了，其都给他写借条，并且约定了利息。其中2014年9月份1.3万元的借条，是有一笔借款到期后应支付1.3万元利息，其没有钱就打了一张1.3万元的借条；2014年4月份6.5万元的借条，是其向李某1借了5万元，加上之前欠他1.5万元利息，给他打了一张6.5万元的借条。另外几张借条都是其向李某1借的现钱，不含利息。 另供，2008年3月份其想开眼镜店，向韩某借高利贷，到2014年7月份其借韩某的钱利滚利累计到25万余元，2014年7月9日晚上，韩某让其把欠他的钱打成二个借条，一张借条是打给李某忠的15万元钱借条，另一张打给借韩某英10万元借条。2013年4月9日，李某1用他妻子柴苗菊的农行卡向其的农行卡转款114000元，之后，除300元转给华夏人寿外，其余的钱多次以现金方式取出，用于其在西安市新城区的一个北京烤鸭店的支出费用。2013年4月9日李某1用他的建行卡向其建行卡上转款11000元，之后，其向华夏人寿转款12120元，这是其买的保险。2014年6月14日，李某1用他妻子的建行卡向其建行账户转款40000元，当日又用他本人的建行卡转款10000元，之后，其向韩某2的建行帐户转款二次（3500元、1750元），其余的钱以现金方式取出，用来购买权健公司的保健产品和开火疗店用了。2014年李某忠、韩某、李某1经常到其店里要钱，其没钱给他们，11月底就离开邯郸了。2013年4月10日至2014年8月20日多次转给韩某2共计48450元，这是其给韩某返还的利息。每次支付利息，李某1都在其的一个本子上写了收条，这个本子在其离开邯郸时丢了，其没有其他证据能证实向李某1支付利息了。其共7次借李某1钱，借条金额36.3万元，实际借李某133.5万元，共付利息109000元。 13、吴守浪出具的借条显示：2013年4月9日借李某1现金12.5万元；2013年9月30日借李某1现金2万元；2013年12月25日借李某1现金2万元；2014年2月12日借李某1现金7万元；2014年4月18日借李某1现金6.5万元；2014年6月14日借李某1现金5万元；2014年9月12日借李某1现金1.3万元，共计36.3万元。附部分转账记录。 14、吴守浪银行卡交易流水显示：2014年7月10日—9月29日期间，吴守浪6次转账给李某1共计29700元。 另有吴守浪出具的借李某忠15万元借条、借韩某英10万元借条、邯山区工商局车站分局出具的吴守浪没有办理营业执照登记的证明、义商国际服装批发基地管委会出具的未有吴守浪商户登记的证明、邯郸市康科超级市场有限公司出具的未有吴守浪商户登记的证明、吴守浪个人银行流水、相关协议、抓获证明、临时羁押证明、被告人吴守浪户籍证明及社会调查等证据在案佐证。 原审法院认为，被告人吴守浪以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人钱款，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。关于被告人吴守浪及辩护人提出其没有诈骗被害人的钱款，本案属于民事纠纷，不构成诈骗罪的辩解和辩护意见，经查，从主观方面看，被告人吴守浪在借款时隐瞒其欠他人借款的财务状况，在取得被害人的款项后用于偿还贷款及个人债务，主观上具有非法占有被害人财物的意图；从客观方面看，被告人吴守浪向被害人虚构了其做箱包和服装生意的事实，使得被害人产生错误认识，并以支付高息骗取了被害人的信任；被害人陈述、证人证言及被告人吴守浪的供述，相互印证，可以证实上述情节，其行为符合诈骗罪的构成要件，故对该辩解和辩护意见不予采纳。根据被告人吴守浪犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条之规定，认定被告人吴守浪犯诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币五万元；责令被告人吴守浪退赔被害人李某1人民币303300元。 上诉人（原审被告人）吴守浪及其辩护人上诉主要提出，原判决认定事实不清，其不是诈骗，是民间借贷关系；原判决认定的数额错误。 经二审审理查明的事实与原判决认定的一致。认定上述事实的证据均经一审庭审质证，本院予以确认。 本院认为，上诉人（原审被告人）吴守浪以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取被害人钱财，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。对上诉人（原审被告人）吴守浪及其辩护人所提，原判决认定事实不清，其不是诈骗，是民间借贷关系；原判决认定的数额错误的意见，经查，根据被告人吴守浪的供述，被害人李某1的陈述，证人刘某2、韩某英、李某忠、张某等人的证言，吴守浪出具的借条及银行交易记录可以证实，吴守浪隐瞒自己有大额欠款的情况，以做生意周转为名，骗取被害人信任，多次从被害人处骗取钱财后逃匿，其主观上具有非法占有的目的，客观上实施了诈骗手段，其行为不属于民间借贷，应认定其构成诈骗罪；原判决已将吴守浪在案发前还款的数额从诈骗数额中扣除，认定其诈骗数额为303300元正确。故对其上诉及辩护意见均不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项、第二百四十四条的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  李明生 审判员  苏军良 审判员  张耀旗 二〇二〇年二月二十五日 法官助理路遥 书记员谢正旺