山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁04民终2595号上诉人(原审原告)：李汉力，男，1961年2月8日出生，汉族，住江苏省常州市武进区。委托诉讼代理人：卢敏，江苏法藤律师事务所律师。委托诉讼代理人：张忠明，江苏怀德律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：南京盛嘉建筑安装工程有限公司，住所地江苏省南京市高淳区淳溪镇镇兴路92号。法定代表人：陈小清，总经理。委托诉讼代理人：谷勇敢，江苏奋发律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：山东润恒伟业房地产开发有限公司，住所地山东省滕州市大同路西侧威展商城写字楼续建701号。法定代表人：黄佳洪，董事长。委托诉讼代理人：颜方臣，男，该公司成本部经理。委托诉讼代理人：杨厚军，山东滕国律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：南京盛嘉建筑安装工程有限公司滕州分公司，住所地山东省滕州市平行北路荆河街道何庄居何庄街5-1号。负责人：李明，总经理。委托诉讼代理人：金苏东，山东恒平律师事务所律师。上诉人李汉力因与被上诉人南京盛嘉建筑安装工程有限公司（以下简称盛嘉公司）、山东润恒伟业房地产开发有限公司（以下简称润恒公司）、南京盛嘉建筑安装工程有限公司滕州分公司（以下简称盛嘉滕州分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省滕州市人民法院（2018）鲁0481民初585号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李汉力上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判为：1.盛嘉公司支付李汉力工程款8048602.67元及以该数为基数按中国人民银行同期同类贷款利率自2014年9月27日计算至实际给付之日止的利息；2.盛嘉公司支付李汉力鉴定费30万元；3.盛嘉公司返还李汉力工程履约保证金50万元；4.润恒公司对上述1、2、3项上诉请求款项承担连带付款责任；5.李汉力在8048602.67元工程款范围内对润恒城5#、6#、12#、15#房屋具有建设工程优先受偿权；6.本案一、二审诉讼费全部由被上诉人承担。事实和理由：一、盛嘉公司、盛嘉滕州分公司与李汉力之间并非挂靠关系，而是转包关系，一审认定为挂靠关系属于认定事实错误。从涉案两份合同签订时间来看，润恒公司与盛嘉公司签订的《润恒城总承包工程施工合同》协议书部分第十条载明“合同订立时间：2012年5月11日”，盛嘉滕州分公司与李汉力签订的《建设工程施工合同(内部)》落款处签订时间为“2012年5月14日”。另外，在一审中李汉力提交的证据《滕州市润恒花苑中标通知》证明盛嘉公司早在2011年就与润恒公司建立了承发包关系。因此，从合同签订先后顺序、各方当事人建立关系的先后顺序来看，完全符合转包的特征，而非挂靠。从《建设工程施工合同(内部)》内容来看，该合同明确约定盛嘉滕州分公司将涉案工程“承包”给李汉力施工，整个合同并未涉及挂靠或借用资质等相关内容。从工程款流向来看，李汉力的工程款是从盛嘉滕州分公司账户支付给李汉力，李汉力向盛嘉公司出具收条，并没有直接从润恒公司收取工程款。二、盛嘉滕州分公司是由盛嘉公司与润恒公司为工程施工(包括润恒公司开发的涉案工程及其他工程)而共同设立的，盛嘉滕州分公司的行为属于盛嘉公司与润恒公司双方共同意思表示，盛嘉公司与润恒公司应对盛嘉滕州分公司的债务承担连带责任。三、一审判决认定李汉力施工期间产生水电费385371.75元，该认定没有事实依据，属认定事实错误。四、一审判决认定润恒公司发生维修费342709.22元并由李汉力承担，没有事实依据，属认定事实错误。五、一审判决将润恒公司支付到邹城市人民法院的1556565元作为对李汉力的已付工程款，属于认定事实错误。六、一审判决认为李汉力主张建设工程优先权超出了法定的期限而认定李汉力对涉案工程不具有优先受偿权，属于适用法律错误。七、一审判决以起诉立案时间作为计算工程款利息起算时点，适用法律错误。八、一审认定130万履约保证金与李汉力无关，属于认定事实错误。综上所述，本案一审判决认定事实、适用法律均存在错误，为维护上诉人合法权益，现提起上诉，望判如所请。盛嘉公司辩称，一、一审判决认定上诉人与盛嘉公司是挂靠与被挂靠关系，事实清楚，证据充分。上诉人有关“一审认定为挂靠关系属于认定事实错误”的上诉理由不能成立。上诉人以合同签订时间的先后、盛嘉公司与润恒公司发生承发包关系在前、合同名称、工程款支付等理由，认为上诉人与盛嘉公司之间是转包关系，盛嘉公司认为上诉人的这些观点均不能成立。首先，上诉人关于合同签订先后时间的陈述缺乏相应证据。其次，上诉人与盛嘉公司是挂靠与被挂靠关系已经被多份生效法律文书证明。再次，一审判决从合同签订背景、合同约定内容、合同履行情况，对上诉人与盛嘉公司关系的分析及事实的认定，证据充分，法律适用准确。二、盛嘉滕州分公司的成立过程及由此形成的权利义务关系，仅调整盛嘉公司与润恒公司两个主体之间的关系，与该两主体之外的上诉人没有关联。上诉人据此主张盛嘉公司与润恒公司对其承担连带责任，没有合同依据或法律根据。三、上诉人对施工期间水电费、保修期间的维修费、润恒公司支付的混凝土价款等事实认定提出的上诉理由，一审法院就上述事实多次组织上诉人与润恒公司进行举证、质证、辩论，认定事实清楚、证据充分。上诉人主张130万元履约保证金系上诉人所有缺乏相应证据，一审认定的事实与证据相符。四、上诉人关于一审就工程款优先权主张期限、工程款利息计算适用法律错误的上诉理由不能成立。润恒公司辩称，一、盛嘉公司、盛嘉滕州分公司与李汉力之间是挂靠关系，而非转包关系，一审认定为挂靠关系认定正确。二、润恒公司不应对盛嘉滕州分公司的债务承担连带责任。盛嘉滕州分公司是盛嘉公司设立的，与润恒公司无关。三、一审中认定上诉人李汉力施工期间产生385371.75元水电费用，是依据鉴定报告中的金额得出的，是有事实根据的，认定事实正确。一审庭审中上诉人李汉力陈述承认，其施工期间的水电费用为润恒公司缴纳的，所以鉴定报告中得出的水电费用李汉力不应再享有。四、一审中认定润恒公司为上诉人李汉力施工楼栋发生342709.22元的维修费用，应由上诉人李汉力承担，是依据业主、物业公司、监理方、维修方共同签字认可的维修签证单得出的，是有事实根据的，属于认定事实正确。五、一审判决将邹城市人民法院从润恒公司提走的1556565元砼货款作为对李汉力的已付工程款，是有法律依据和事实根据的，属于认定正确。六、一审判决认为上诉人李汉力主张建设工程优先权超出了法定的期限，因而认定李汉力对涉案工程不具有优先受偿权，适用法律正确。七、一审判决以起诉立案时间作为计算工程款利息起算时点，认定事实正确。八、一审认定130万元履约保证金与李汉力无关，认定事实正确。盛嘉滕州分公司辩称，上诉人上诉的五项请求及事实理由均是一审中的陈述和质证的内容，一审中对这些请求均进行了查实认证，然后做出的一审判决，上诉人在二审没有新的事实和新证据提出上诉。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。李汉力向一审法院起诉请求：一、判决被告一盛嘉公司向原告支付工程款16104590.7元及逾期付款利息2680251.3元（以欠付工程款16104590.7元为基数，按银行同期同类贷款利率自2014年9月27日暂算至2017年12月24日，请求保护至实际支付之日）；二、判决被告二润恒公司在其欠付被告一工程款范围内对上述款项承担连带责任；三、判决二被告返还原告工程履约保证金50万元；四、诉讼费用由被告承担。审理中，原告将第一项请求变更为判决被告一向原告支付工程款16104590.7元及逾期付款利息，以16104590.7元为基数，在中国人民银行同期同类贷款利率基础上上浮50%，自2014年9月27日计算至实际支付之日止。一审法院认定事实：2012年5月11日(合同首页时间为2012年5月14日)，被告一与被告二签订《润恒城总承包工程施工合同》，被告二将润恒城5#、6#、12#、15#楼施工图范围内土建、安装、装饰工程发包给被告一施工。合同约定：承包范围为规划红线内暂估25757平方米的土建、安装、装饰全部工程。项目经理为李汉力，职务为项目经理。职权为负责及协调现场施工。合同价款采用可调价合同，本工程执行2003年《山东省建筑工程消耗量预算》及2008年《枣庄地区价目表》，预算人工单价按46元/工日，施工过程中商品砼的泵送费用，无论是采用地泵输送还是采用汽车泵输送，泵送费用均按15元/立方米，泵送外加剂增加10元/立方米，抗渗剂15元/立方米计算，以上价格列入砼价格内使用，不再计取其他。中标通知书发放后，上级相关职能部门下发的政策性文件不予调整。材料价格：按枣庄市信息指导价，如市场价格平均波动在3%以内不予调整，竣工决算时材料价格按签订合同时当月信息指导价结算；超过3%按实调整，3%以内部分由承包商承担，3%以外部分由发包方承担，如市场价格平均下跌超3%，3%以内部分由承包方受益，3%以外部分由发包方受益。结算时工程量按实际完成工程量计算，人工单价、材料单价按上述条件，套用上述定额取费计算后再让利，经让利后的结算造价作为最终结算价。让利幅度：多层框架结构工程税前结算造价让利的3%，措施费让利12%；高层工程让利工程按税前造价的6%，措施费让利12%。润恒公司在发包人处加盖公章，盛嘉公司在承包人处加盖公章，李汉力在盛嘉公司委托代理人处签字。李汉力于2012年6月组织人员开始进行施工。施工期间为了完善政府备案手续，润恒公司与盛嘉公司于2012年9月25日，通过滕州市东方建设工程事务有限公司在滕州市招标办进行了润恒城5#、6#、12#、15#楼招投标手续，并于2012年9月29日签订了备案合同《滕州润恒城A组团5#、6#、12#、15#楼建设工程施工合同》。工程施工期间及后期工程结算，润恒公司与施工方均是参照2012年5月11日签订的《润恒城总承包工程施工合同》约定，对润恒城5#、6#、12#、15#楼进行施工管理和工程结算的。之后，被告三盛嘉滕州分公司为甲方、李汉力为乙方于2012年5月14日签订了建设工程施工合同(内部)，约定甲方将承建的山东润恒伟业房地产开发有限公司的润恒城5、6、12、15号楼建设工程承包给乙方施工。工程内容:甲方与建设单位签订的工程承包合同范围内所有工作内容。承包方式:双包(即包工包料)。工程造价:详见《施工合同》。工程质量:施工时必须确保工程质量符合山东省工程质量验收标准。施工安全:施工安全由乙方自行负责，如发生安全事故，甲方概不负责。付款方式，根据建设单位大合同工程进度计划或节点付款，每次付款甲方按建设单位付款金额扣除相应税费(税率由税收法规规定)及1%管理费后，剩余款付给乙方。工程施工结束后，乙方必须提供总价65%的材料发票和35%的人工工资表(带签字的工资表)，如无法提供以上单据的，将按所缺单据的金额扣除1%的款项。未尽事宜，详见《施工合同》。甲方代表李明、乙方李汉力签字。2012年6月10日，原告开始进场施工，2014年4月3日，原告施工的上述工程全部完工，盛嘉公司向润恒公司提交竣工报告申请验收，2014年9月26日上述工程通过竣工验收。2013年8月7日，李汉力借用被告盛嘉滕州分公司与润恒公司签订《润恒城保安亭施工合同》，承建了润恒城保安亭土建、安装、装饰工程，约定工程固定总价50000元。由原告施工，原告按照二被告要求完成了施工并投入使用。李汉力于2018年4月28日递交工程造价鉴定申请书，请求法院依法指定专业的鉴定机构对涉案工程的造价进行鉴定。该院依法委托山东金润建设咨询有限公司对工程造价进行鉴定，于2018年12月30日作出润恒城5#、6#、12#、15#楼鲁金润工鉴字[2018]009号工程造价鉴定意见书，内容为：涉案工程鉴定造价为33229676.91元。审理中，原告认为根据被告盛嘉公司的自认，滕州分公司是润恒公司与盛嘉公司协商后共同成立并由润恒公司派管理人员在该分公司任职，滕州分公司实际上是由盛嘉公司与润恒公司共同设立的一个公司，因此本案的工程款应该由盛嘉公司与润恒公司共同承担连带支付责任。被告盛嘉公司对此问题的辩解意见是：原告向盛嘉公司提出诉请的事由是其与盛嘉滕州分公司间有发承包关系或转包关系，诉讼中原告认为盛嘉滕州分公司是盛嘉公司和润恒公司联合设立、由润恒公司实际负责经营为由认为盛嘉公司、润恒公司要对原告承担工程款的连带支付责任，这是诉由上发生了变化，这个诉由没有法律依据。盛嘉公司所陈述的是盛嘉滕州分公司成立的一个过程，并不产生设立主体的变化，设立单位还是盛嘉公司，双方之间没有共同的出资关系，原告要求因盛嘉滕州分公司是以盛嘉公司、润恒公司双方协商成立为由来承担连带责任没有任何法律依据，与公司法的规定不相符。邹城市人民法院于2018年5月14日立案受理了原告邹城晟邦混凝土有限责任公司与被告李汉力、南京盛嘉建筑安装工程有限公司滕州分公司、南京盛嘉建筑安装工程有限公司买卖合同纠纷一案，于2018年12月5日作出(2019)鲁0883民初3267号民事判决，判决被告李汉力于本判决生效后十日内给付原告邹城晟邦混凝土有限责任公司货款751394元及滞纳金(以301184.9为基数，自2014年10月4日起按年利率24%计算;以450209.1为基数，自2014年12月27日起按年利率24%计算，均计算至实际给付之日止);南京盛嘉建筑安装工程有限公司对上述债务承担连带清偿责任;驳回原告邹城晟邦混凝土有限责任公司的其他诉讼请求。后邹城市人民法院以(2019)鲁0883执648号立案执行。因原告李汉力在被告润恒公司处有工程款，邹城市人民法院于2018年3月18日作出(2019)鲁0883执648-1号民事裁定书，裁定提取被执行人李汉力在山东润恒伟业房地产开发有限公司的工程款收入1556565元至山东省邹城市人民法院账户。并向山东润恒伟业房地产开发有限公司下达协助执行通知书，协助执行以下事项:提取被执行人李汉力在山东润恒伟业房地产开发有限公司的工程款收入1556565元至山东省邹城市人民法院账户。于2019年3月19日被邹城市人民法院扣划1556565元，划入了邹城市人民法院执行款专户中，用于执行李汉力欠付邹城晟邦混凝土有限责任公司供应润恒城5#、6#、12#、15#楼的商砼货款。在本案审理时，润恒公司要求对其欠付李汉力润恒城5#、6#、12#、15#楼工程款中，扣减已被邹城市人民法院扣划的1556565元工程款。润恒公司提交“追加已付工程款金额的申请”,要求将其划入邹城市人民法院的1556566元混凝土款作为对原告李汉力的已付工程款,对此原告李汉力不予认可,理由是：经了解,上述款项并非邹城法院强制划扣,而是润恒公司主动划入邹城法院账户,该行为也没有经过本案其他当事人同意,润恒公司无权划付该款项；本案并未形成生效判决,当事人之间债权债务并未明确,润恒公司无协助执行义务,邹城法院要求其协助执行缺乏法律依据；在润恒公司划付上述款项前,原告李汉力已经是多个执行案件的被执行人,因无其他财产可供执行,相关债权人均等待本案形成生效判决后申请参与分配本案债权,单独清偿个别债务严重损害原告其他债权人的合法权益。综上所述,润恒公司划入邹城法院的1556565元款项在本案中不能认定为已付工程款,润恒公司可以要求邹城晟邦混凝土有限公司返还。对于原告诉求工程款利息的问题，被告润恒公司辩称原告要求自2014年9月27日计算逾期付款利息不正确，与事实不符。2015年3月26日原告以盛嘉滕州分公司的名义第一次将结算资料报送至润恒公司，2015年3月30日润恒公司告知盛嘉分公司，需补充报送的结算资料。原告于2015年6月1日补充完结算资料后再次报送了结算资料。2015年6月5日润恒公司再次函告盛嘉分公司，需再次补齐相关结算资料。2015年12月28日，原告补齐相关结算资料后，并以盛嘉滕州分公司的名义出具承诺书，承诺不再报送任何涉案工程的结算资料。2016年3月25日，第三方审计公司出具了涉案工程的结算报告。从审计过程中可以看出，润恒公司都是按照双方合同约定，积极主动的配合施工方进行涉案工程的审计结算。2016年3月25日，第三方审计公司出具了涉案工程28003950.42元的结算报告后，按照双方合同付款约定“审计满一年付至审计额的90%”，即28003950.42*0.9=25203555.38元，实际审计满一年后润恒公司已向施工方支付了25216964.24元工程款。事实上润恒公司是依据结算报告按照合同约定的付款节点向施工方支付工程款的，不存在逾期支付工程款的事实。对于整个涉案工程的审计原告是参与其中的，只是对于最后的审计金额不认可，所以只能以实际施工人的身份，于2017年12月29日诉讼至法院。并且2018年4月28日原告向法院提交的“工程造价鉴定申请”中，再次明确是因为“盛嘉滕州分公司与润恒公司确定工程价款与申请人计算的工程价款存在巨大差异，现特申请贵院指定专业的鉴定机构对涉案工程的造价进行鉴定”。在未出现此鉴定造价报告之前，润恒公司始终是依据结算报告按照合同约定的付款节点向施工方支付工程款的，不存在逾期支付工程款的问题。因此，即使出现未付工程款逾期利息也应该从2018年12月30日出具鉴定造价报告的日期计算。原告要求逾期付款利息的利率标准“按银行逾期罚息利率即在银行同期同类贷款利率基础上上浮50%”计算利息没有法律依据。润恒公司与原告是建筑合同纠纷，不是买卖合同纠纷，润恒公司不存在主观错误，只是付款的依据不同造成的，并且在参照付款依据时，都是按照合同约定的付款节点向施工方主动支付工程款的，并不存在逾期支付工程款的情形，不应承担罚息的过错。一审法院认为，根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本案当事人争议的焦点问题：1、原、被告签订的合同效力及合同性质的问题？承担付款责任的主体？2、涉案工程款鉴定报告能否采信及鉴定中涉及的相关问题如何认定？3、涉案工程欠款的数额？利息的起算时间及标准？4、关于案涉工程造价计算的让利问题？5、是否享有建设工程价款优先受偿权的问题？一、关于案涉建设工程施工合同效力及合同性质的问题。根据招标投标法第三条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程纠纷案件司法解释》）第一条第三项之规定，建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定，认定无效。依据招标投标法第三条的规定，应当招标工程的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制定。由此，原国家发展计划委员会于2000年发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》仍然是确定必须进行招标的工程建设项目范围的依据。案涉商品住宅项目属于《中华人民共和国招标投标法》第三条规定的关系社会公共利益、公众安全依法必须进行招标的项目。润恒公司与盛嘉公司于2012年5月11日签订《润恒城总承包工程施工合同》(合同首页时间为2012年5月14日)，就润恒城5#、6#、12#、15#楼施工图范围内土建、安装、装饰工程的施工达成协议，由原告李汉力作为被告一盛嘉公司的代理人签字。李汉力于2012年6月开始进行施工。案涉项目实际并未履行招投标程序，在签订上述合同后，施工期间为了完善政府备案手续，润恒公司与盛嘉公司于2012年9月25日，通过滕州市东方建设工程事务有限公司在滕州市招标办进行了润恒城5#、6#、12#、15#楼招投标手续，并于2012年9月29日签订了备案合同《滕州润恒城A组团5#、6#、12#、15#楼建设工程施工合同》。工程施工期间及后期工程结算，润恒公司与施工方均是参照2012年5月11日签订的《润恒城总承包工程施工合同》约定，对润恒城5#、6#、12#、15#楼进行施工管理和工程结算的。双方的招投标行为属于“明招暗定”，违反《中华人民共和国招标投标法》规定。两份合同均为无效合同。另外，本案当事人之间法律关系如何认定，当事人诉争法律关系的性质应当结合合同签订背景、合同约定内容、合同履行情况综合分析判断。首先，根据合同签订背景分析，由原告李汉力作为被告一盛嘉公司的代理人签字，与被告润恒公司签订合同，并进行施工。李汉力又与盛嘉滕州分公司订立协议，被告润恒公司对此系明知，也是其追求的结果，在之后的付款中体现了润恒公司通过盛嘉公司转付于原告。其次，从合同约定情况分析。从原告与被告盛嘉公司的关系分析，原告在案涉工程建设之前并非公司内部员工，其亦认可该事实。原告为实体义务的履行者、权利的最终享有者和盈亏的终结承受者，为案涉工程实际施工人。本案被告润恒公司对于案涉工程被告盛嘉公司出借资质、实际由原告施工的事实明知，实质上原告与润恒公司之间形成了事实上的建设工程施工合同关系，润恒公司应当承担支付工程价款的责任。由于无建设工程施工资质的人借用他人资质签订合同进行施工建设，违反法律的禁止性规定，根据《建设工程纠纷案件司法解释》第一条第二项规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”，因此，盛嘉公司与润恒公司签订的《施工合同》系无效合同。原告与被告盛嘉公司是挂靠与被挂靠关系，对原告借用盛嘉滕州分公司资质并承揽润恒公司建设工程的事实，该院予以确认。该合同属于挂靠施工性质的合同，故根据《建设工程纠纷案件司法解释》第一条第（二）项规定，上述合同系无效合同；但因案涉工程已经竣工并交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，各方当事人均应参照实际履行的合同结算相互之间的工程价款。二、涉案工程款鉴定报告能否采信及鉴定中涉及的相关问题如何认定？《建设工程纠纷案件司法解释》第二条规定:“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”在上述协议均被认定无效的情况下，法院应当综合缔约时建筑市场行情、利于当事人接受、诉讼经济等因素，参照双方达成合意并实际履行的合同结算工程价款。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”依据上述规定，合同无效，双方基于合同所取得的财产及利益已无法律依据，故应返还。本案为建设工程施工合同，因其履行的特殊性，原告的投入已物化为建筑物，返还财产已不现实，故应折价补偿。根据原告申请鉴定机构作出的工程款鉴定意见，是鉴定机构在出具初稿并充分征求双方意见后作出的，鉴定程序合法，经庭审质证，该院依法确认其证据效力。原告李汉力虽然对该鉴定意见书不予认可，但提出的意见已经鉴定机构予以回复，对其异议依法不予采信。对于“合同金额”的约定，合同价格包含安装合同总价1.5%的总包配合费，该总包配合费属于鉴定意见书中已计算的总包服务费的一部分，但被告润恒公司没有提交证据证明该费用已按照电梯安装合同总价的1.5%(209800*1.5%=3147元)支付给施工人，则无须从鉴定意见书鉴定结果中等额扣除。关于甲供材超领的172529元款未扣除。鉴定意见书中关于甲供材部分依据本涉案工程施工合同专用条款“16.2甲方供应材料设备的结算方法”的约定及经质证的甲供材书面材料已进行计算，即已把甲供材价款按进入结算的价格扣回，不存在漏扣甲供材的情况，不存在超领漏扣的情形。三、关于涉案工程价款认定问题。关于被告盛嘉滕州分公司已向原告支付的工程价款，被告盛嘉滕州分公司辩称原告实际收到工程款为23957904元。原告对此不予认可，主张被告盛嘉滕州分公司提交的“付工程款明细”中第65笔付款系以房抵债的工程款，《商品房屋抵偿工程款协议书》中约定抵房款为523131元，不是被告辩称的559021元。本案原、被告达成以房抵工程款协议，若房屋未实际交给原告占有使用，原告可选择主张要求被告支付工程价款或以房抵债。原告对《商品房抵偿工程款协议书》真实性未有异议，对以房抵债的事实亦无异议，该院予以认定。《商品房抵债工程款协议书》中载明抵房部分房屋总房款为523131元，被告辩称抵房款为559021元无事实和法律依据，对原告的主张该院予以认定，总工程款中包含的35890元应予以扣除。被告润恒公司已向盛嘉滕州分公司支付工程款25216964.24元，盛嘉滕州分公司已向李汉力支付工程款25181074.24元，加上应扣除的多计算的抵房款35890元，与盛嘉滕州分公司收到润恒公司支付的工程款一致。2019年3月19日润恒公司被邹城市人民法院提走1556565元，划入邹城市人民法院执行款专户中，用于执行李汉力欠付邹城晟邦混凝土有限责任公司供应润恒城5#、6#、12#、15#楼的商砼货款，该生效判决的案号为（2018）鲁0883民初3267号民事判决书。原告认为不应扣减该款项，无事实依据，依法不予支持。润恒公司已向盛嘉滕州分公司支付工程价款25181074.24元，盛嘉滕州分公司对此予以认可，该院予以确认。在本案审理时，润恒公司要求对其欠付李汉力润恒城5#、6#、12#、15#楼工程款中，扣减已被邹城市人民法院扣划的1556565元工程款，对该意见该院予以采纳。被告润恒公司认可盛嘉滕州分公司向原告支付的工程价款即为润恒公司向原告支付的工程价款。盛嘉滕州分公司辩称原告欠其代扣税金、管理费及已付工程价款的材料发票和人工工资表，原告与盛嘉滕州分公司签订的《建设工程施工合同》无效，双方关于此部分的约定无效，对被告盛嘉滕州分公司的辩解意见，该院不予采信。四、关于润恒公司垫付维修及水费的问题润恒公司提交施工用水、用电发票，辩称其代原告缴纳水、电费用共计539923.15元。原告对此不予认可。被告润恒公司向法院提交涉案工程施工期间向滕州市城乡供水中心和山东电力集团公司枣庄供电公司缴纳的水电费共计539923.15元的原始发票，以证明原告施工期间所使用的水电费为被告润恒公司所缴纳的。原告陈述施工期间的水电费为被告润恒公司缴纳，但施工期间有挂表计量，同时还有其他楼栋施工，不会有这么多的水电费，但未能提交施工期间的抄表记录。鉴于原、被告均无法提交涉案施工期间实际使用水电数量及金额的证据，该院依据鉴定报告所得出的共385371.75元的水电费予以认定为施工期间所使用的水电费用。其中5#楼电费42790.21元，水费3987.29元；6#楼电费54663.38元，水费4660.96元；12#楼电费54192.59元，水费4566.48元；15#楼电费207587.83元，水费12923.01元。被告提交维修签证单，证明截止2017年12月31日，润恒公司垫付维修费用342709.22元。原告对此不予认可。润恒公司提交的维修签证单证明原告施工的工程确有维修的事实发生，涉案工程于2014年交付使用，截至2017年12月31日，原告对工程仍负有保修义务，维修产生的费用应由原告负担。五、关于原告是否对所承建的案涉工程享有建设工程价款优先受偿权的问题。工程价款优先受偿权是《中华人民共和国合同法》第二百八十六条赋予建设工程施工方的一项法定优先权，即使建设工程施工合同被认定无效，并非排除适用该法第二百八十六条的条件。合同法第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”根据这一规定，建设工程价款优先受偿权是法律为保障施工方能够足额获取工程款而赋予其就所建工程折价或拍卖的价款优先受偿的权利。在施工合同无效的情况下，如果施工方所建工程质量合格，那就意味着其物化到工程中的投入产生了应有的价值，发包方也由此获得了相应的利益，在这一点上，无效合同所产生的结果与有效合同没有差别，故施工方有权依据建工合同司法解释第二条的规定要求发包方支付相应的工程款。若发包方逾期未付，则施工方也应有权就其所建工程主张优先受偿权。在保障施工方获取合法工程款问题上，法律没有将无效合同的施工方与有效合同的施工方区别对待。本案中，虽然《建设工程施工协议》无效，原告完成工程施工，案涉工程已交付使用，已经具备工程款结算条件，原告的优先权即受法律保护。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释（2002）16号）第四条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”。本案中，2014年4月3日，原告施工的上述工程全部完工，盛嘉公司向润恒公司提交竣工报告申请验收，2014年9月26日上述工程通过竣工验收，此时被告应向原告支付工程价款。原告于2018年1月16日向被告主张工程价款优先受偿权，超出法律规定的行使优先受偿权的期限，故对原告此主张，该院不予支持。六、关于案涉工程款利息的计算方法问题关于欠付工程款利息的计算标准问题。本案中，实际施工依据2012年5月11日的《建设工程施工合同》中并未对逾期付款约定利息。被告润恒公司辩称应该从2018年12月30日出具的鉴定造价报告的日期计算利息。但因合同无效，付款时间节点的约定无效，工程款为折价补偿，双方均参与对工程款的鉴定，对鉴定数额未达成一致，应以原告主张权利之日即2018年1月16日为起点并按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。原告要求逾期付款利息的利率标准“按银行逾期罚息利率即在银行同期同类贷款利率基础上上浮50%”计算利息，没有法律依据的，依法不予支持。对于被告应从2018年12月30日出具鉴定造价报告日期计算利息的辩解意见，该院认为无事实依据，依法不予采信。七、关于案涉工程造价计算的让利问题。该问题实质是工程让利的约定是否有效的问题。《合同法》第五十七条规定：“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。”鉴定部门按照该院《对鉴定意见书需要回复的函》，异议内容予以回复，其中对“原告认为本鉴定意见中对工程造价进行了下浮，本案合同无效，双方应按照山东省计价规范进行计价，不应进行下浮。答复下浮的原因?”的回复为:依据本涉案工程施工合同专用条款“12、合同价款及调整"的约定进行下浮，具体约定如下:①12.1结算方式、让利幅度:结算时工程量按实际完成工程量计算，人工单价、材料单价按上述条件，套用上述定额取费结算后再让利，经让利后的结算造价作为最终结算价。让利幅度:多层框架结构工程税前结算造价让利3%，措施费让利12%;高层工程让利按税前造价的6%，措施费让利12%。②水电、暖通如纳入土建总包，让利10%。鉴定机构在回复中明确了是根据合同约定的比例计算让利，原告虽然提出异议，但亦未提交相反证据予以证明。合同约定的让利是双方当事人的真实意思表示，涉案建设工程施工合同无效，鉴于建筑工程的特殊性，但工程已经竣工验收合格，原告的劳动和建筑材料已经物化在涉案工程中，双方当事人均可主张参照合同约定支付涉案工程价款。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第二条的规定，建设工程无效合同参照有效合同处理，应当参照合同约定来计算涉案工程款，施工合同条款中有关让利等内容均是施工合同约定的内容，应当作为结算涉案工程款的依据。原告不应获得比合同有效时更多的利益，因此，涉案工程款应当依据合同约定结算。对于该司法鉴定意见中让利部分不应予以采信的理由，不能成立，该院不予支持。被告应当依据造价鉴定的工程款数额予以处理。八、关于案涉工程履约保证金的缴纳和退还问题。对原告李汉力提交2012年5月31日其指示第三方向盛嘉滕州分公司支付履约保证金130万元的问题，被告一盛嘉公司、被告三盛嘉滕州分公司均不认可，由于报表反映的付款人是常州市佳程建设工程有限公司，并不是原告，原告以此证明其向盛嘉滕州分公司支付了履约保证金，要求退还50万保证金，证据不足，对该请求，该院不予支持。九、关于鉴定费30万元的负担问题。关于鉴定费负担问题，因双方当事人对系争工程造价不能达成一致意见，合同中也未对审价费用的承担进行约定，而审价有利于纠纷的解决，对双方均有益，故相应的鉴定费用由双方分担，原告自负10万元，被告负担20万元。综上，该院认为，原告的诉求合理部分予以支持。被告润恒公司应向原告支付工程价款5763956.70元（案涉工程总价款33229676.91元一盛嘉滕州分公司向李汉力支付工程款23922014元一代扣税金、管理费1259060.24元一水电费385371.75元一维修费用342709.22元一邹城市人民法院扣划1556565元工程款）。依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百六十九条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第六十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第十四、第十七、第十八条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告山东润恒伟业房地产开发有限公司支付原告李汉力工程款5763956.70元；二、被告山东润恒伟业房地产开发有限公司支付原告李汉力利息损失（以5763956.70元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2018年1月16日起至被告实际给付之日止）；三、被告山东润恒伟业房地产开发有限公司支付原告李汉力鉴定费20万元；四、驳回原告李汉力的其他诉讼请求。上列一至三项义务由被告山东润恒伟业房地产开发有限公司于本判决生效后十日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费118427元，由原告李汉力负担66280元、被告山东润恒伟业房地产开发有限公司负担52147元，财产保全费5000元由被告山东润恒伟业房地产开发有限公司负担。本院查明的事实与一审一致，二审予以确认。本院认为，1.在2012年5月11日(合同首页时间为2012年5月14日)，被上诉人润恒公司与被上诉人盛嘉公司签订的《润恒城总承包工程施工合同》上，上诉人李汉力在被上诉人盛嘉公司委托代理人处签字，该合同亦载明李汉力为项目经理。2012年5月14日，上诉人李汉力与被上诉人盛嘉滕州分公司签订了《建设工程施工合同(内部)》，将涉案工程承包给李汉力施工。上诉人李汉力系自然人，无相关建筑施工资质；在签订涉案合同前也非被上诉人盛嘉公司、盛嘉滕州分公司内部员工。被上诉人润恒公司、盛嘉公司、盛嘉滕州分公司亦对上诉人借用盛嘉公司资质的事实均予以认可。一审认定上诉人李汉力与被上诉人盛嘉公司是挂靠与被挂靠关系；上诉人李汉力与被上诉人润恒公司之间形成了事实上的建设工程施工合同关系，润恒公司应当承担支付工程价款的责任正确。2.上诉人李汉力主张被上诉人盛嘉滕州分公司是由被上诉人盛嘉公司与润恒公司为工程施工而共同设立的，但未能提交证据证实该主张，本院不予采信。3.一审诉讼中，被上诉人润恒公司提交了50余万元的水电费票据，要求予以扣除。上诉人李汉力不予认可，一审法院依据本案鉴定报告所得出的共385371.75元的水电费予以认定为李汉力施工期间所使用的水电费用并予以扣减并无不当之处。4.一审诉讼中，被上诉人润恒公司提交了相关维修的单据，一审法院据此并结合相关合同约定，认定由李汉力承担维修费342709.22元亦无不当之处。5.因协助执行生效判决，山东省邹城市人民法院提取了被执行人李汉力在被上诉人润恒公司的工程款收入1556565元至该院账户。一审法院将该款项认定为对李汉力的已付工程款正确。6.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条规定，与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。上诉人李汉力借用被上诉人盛嘉公司资质与被上诉人润恒公司签订涉案合同，主张享有涉案工程价款优先受偿权，于法无据。一审未予支持李汉力该项诉求结论正确，本院予以维持。7.涉案工程完工后，上诉人李汉力向被上诉人润恒公司报送了结算资料并后续补充了相关资料，被上诉人润恒公司组织了审计。上诉人李汉力对该审计结论不予认可诉至法院并在一审中申请造价鉴定。一审法院认定本案自起诉之日计息，并无不当。8.上诉人李汉力据以主张保证金的证据为常州市佳程建设工程有限公司的相关打款凭证。被上诉人盛嘉公司、盛嘉滕州分公司对其主张均不认可。一审法院认定该款项的付款人并不是李汉力，其要求退还50万元保证金证据不足，不予支持正确。9.一审法院对本案鉴定费负担的认定，处理适当。综上所述，上诉人李汉力的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费25077元，由上诉人李汉力负担。本判决为终审判决。审判长 王 锋审判员 李政远审判员 邵明伟二〇二〇年二月十一日本书记员 吴 凡