江西省吉安市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）赣08刑终79号原公诉机关江西省吉安市吉州区人民检察院。上诉人（原审被告人）黄韶，男，1983年7月15日出生于江西省井冈山市，汉族，大专文化，吉安市亿X物业服务有限公司法定代表人，户籍地井冈山市，案发前住吉安市吉州区。因涉嫌犯职务侵占罪于2019年6月27日被刑事拘留，因涉嫌犯诈骗罪于2019年8月2日被逮捕。现羁押于吉安市看守所。委托辩护人王坤太，江西文冠律师事务所律师。江西省吉安市吉州区人民法院审理江西省吉安市吉州区人民检察院指控原审被告人黄韶犯诈骗罪一案，于二○一九年十二月十八日作出（2019）赣0802刑初276号刑事判决。原审被告人黄韶不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人黄韶，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2016年8月，江西省长X房地产开发有限公司（以下简称“长X开发公司”）承建的风华X苑小区已全部完工。为给风华X苑小区业主提供前期物业服务，2015年4月长X开发公司通过公开招标的方式招聘前期物业服务，中标单位为吉安市亿X物业服务有限公司（以下简称“物业公司”），法定代表人黄韶。因风华X苑小区1号楼、2号楼1单元、2单元、4号楼为安置房，2016年11月29日，吉安市在项目现场张贴《风华X苑交房公告》，并发放《风华X苑安置房交房须知》，告知业主将安置房回购款缴至该办公室在九江银行开设的公账内。2017年5月至2019年6月，被告人黄韶趁小区业主到物业办公室咨询交房缴款、购买车库事宜之机，谎称帮业主办理缴款手续，要求业主将房屋回购款、购车库款以现金和转账的方式交给黄韶个人，黄韶开具物业公司的收款收据后将业主的钱用于归还其个人债务、赌博及消费。黄韶共骗取被害人黄某1、陈某1等17人安置房回购款、购车库款共计4494929.5元，其中骗取黄某1安置房回购款190122.2元，骗取陈某1安置房回购款194608.7元，骗取陈某2安置房回购款320613.7元，骗取陈某3安置房回购款420290.2元，骗取黄某2安置房回购款428573.9元，骗取郭某安置房回购款100000元，骗取王某安置房回购款149575元，骗取吴某1、吴某3安置房回购款536403.3元，骗取吴某3购买车库款100000元，骗取吴某2安置房回购款454896元，骗取陈某4安置房回购款333373.4元，骗取谭某安置房回购款227463.3元，骗取周某1安置房回购款185599.7元，骗取余某安置房回购款66865.4元，骗取龙某安置房回购款265000元，骗取何某安置房回购款292530.2元，骗取张某1安置房回购款229014.5元。另查明，2019年6月26日，被告人黄韶主动到公安机关投案。2019年12月17日，公安机关就被告人黄韶反映刘某1等人放高利贷一事出具了情况说明，因刘某1不配合调查，林某1、胡某3、许某3等人联系不上，对于他们是否存在放高利贷的行为还在进一步核查中。上述事实，有以下经一审庭审举证、质证的证据予以证实：风华X苑未缴款清单、风华X苑安置房交房工作协调会会议纪要、风华X苑交房公告、古后河绿廊安置房工程售房款收据领用登记簿、银行转账凭证、黄韶开具的收款收据、风华X苑安置房交房须知、选房认定通知单、风华X苑天然气开通单、结算业务申请书、银行交易明细、黄韶收取业主房屋回购款、车库款的银行凭证、黄韶向业主开具物业公司的收款收据、物业公司企业信息、企业投资方信息、公安机关出具的关于黄韶诈骗款去向的情况说明、协议书、借条、黄韶的社会危险性情况说明、归案情况说明、无违法犯罪记录证明、人口信息表、关于黄韶反映放高利贷一事的情况说明、证人夏某、李某、康某、徐某的证言、证人周某2的证言、证人稂志勇、童某、邱某、张某2的证言、被害人黄某1、陈某1、陈某2、陈某3、黄某2、郭某、王某、吴某1、吴某2、陈某4、谭某、周某1、余某、龙某、何某、张某1的陈述、被告人黄韶的供述和辩解等，足以认定。一审法院认为，被告人黄韶以非法占有为目的，采取欺瞒手段骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人黄韶多次诈骗，至今未退赃，应从重处罚；但其主动投案并如实供述主要犯罪事实，虽然在庭审过程中对其行为的定性有异议，不影响自首情节的认定，依法可以对其从轻处罚；关于检举揭发他人的犯罪事实尚在核查中，故不能认定具有立功表现。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十七条第一款的规定，判决：一、被告人黄韶犯诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币三十万元；二、责令被告人黄韶退赔各被害人经济损失。原审被告人黄韶上诉及其辩护人辩护提出，一审法院认定事实不清，其与建设局之间存在合法委托关系，不存在诈骗行为和诈骗故意，不构成诈骗罪，只构成侵占罪；其存在自首情节，系初犯、偶犯，愿意积极退赃，一审量刑过重，请求二审改判。二审审理查明的事实和证据与一审认定的一致。经审核，本院予以确认。本院认为，上诉人黄韶以非法占有为目的，采取欺瞒手段骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人黄韶主动投案并如实供述主要犯罪事实，其行为构成自首，依法可以对其从轻处罚。上诉人黄韶及其辩护律师提出其与吉安市建设局之间存在合法委托关系，其不存在诈骗行为和诈骗故意，不构成诈骗罪，构成侵占罪。经查，《风华X苑安置房交房工作协调会会议纪要》和《风华X苑交房公告》决定并告知业主交房时应到吉安市财务部结算房款，发放给业主的《风华X苑安置房交房须知》也告知吉安市已在九江银行开设对公账户，业主缴纳购房款时应将钱汇入该对公账户；吉安市工作人员李某的证言证实正常的交房程序是业主将款项汇入吉安市在九江银行开设的对公账户后，由吉安市建设局会计工作人员核对款项，然后再通知夏某开具盖有吉安市的公章给业主，业主拿到收据去开发商那里领取钥匙；吉安市工作人员康某的证言证实其明确告知过夏某委托长X开发公司协助的是核对业主信息和审核材料，业主的购房款必须交到对公账户，私人不能收取业主的购房款；长X开发公司工作人员夏某的证言也证实其明确告知过黄韶当业主来缴纳房款时，应告知业主将款项汇入吉安市在九江银行开设的对公账户，黄韶不能收取业主缴纳的安置房回购款；同时康某和夏某的证言还证实开具购房款收据的程序是夏某或者黄韶先去康某处领取盖有吉安市公章的空白收据，每张收据上都有编码，当有业主缴费将购房款汇入对公账号时，夏某或者黄韶就会通知康某核对款项是否收到，康某核对收到后再通知开具售房款收据给业主，每月月末康某都会核对开具的收据金额与对公账户收取的购房款金额。但本案中，17户受害业主提供的收款收据都是黄韶开具盖有“物业公司”公章的收据。另外，黄韶给其他按正常程序已将购房款缴入吉安市对公账户的业主开具的收据都是盖有吉安市公章。黄韶之所以未向17户受害业主开具盖有吉安市公章的收据，是因为康某每月核对账目时若发现票款不一情况即可发现黄韶私自收取业主购房款，黄韶该行为说明其知道自己无权收取业主的购房款；而且黄韶本人也一直供述其知道业主的购房款应直接汇入吉安市，自己无权收取业主缴纳的安置房回购款，无权向业主出售车位，吉安市建设局不知道其私下收取17户业主的购房款。以上证据足以认定黄韶无权收取业主缴纳的购房款，并且其本人对此也是明知的，上诉人黄韶及其辩护人主张黄韶有权收取业主购房款与事实不符，不予采纳。上诉人黄韶在自身已存在巨额债务无偿还能力的情况下，采取隐瞒其无权收取业主购房款事实的方式，让风华X苑小区安置房17户业主将安置房回购款转入到其私人账户，并将上述款项用于归还其个人债务、赌博及消费，其具有非法占有目的，并实施了诈骗行为，构成诈骗罪。综上，对于上诉人黄韶及其辩护人主张其行为构成侵占罪而非诈骗罪的意见不予采纳。原判根据上诉人的犯罪事实、犯罪性质和情节，结合认罪态度，所判刑罚符合罪责刑相适应的原则，上诉人及其辩护人量刑过重的意见不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  伍春辉审判员  彭 箭审判员  刘凯升二〇二〇年二月二十七日法官助理肖征元书记员胡小雨点