浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙03民终7314号上诉人（原审原告）：林树梅，女，1953年7月5日出生，汉族，住温州市洞头区。委托诉讼代理人：柯晓枫，浙江六和（温州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：蒋晓乐，浙江六和（温州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：温州市中西医结合医院，住所地：温州市鹿城区锦绣路75号。法定代表人：王彬，院长。委托诉讼代理人：徐享雄，男，系该医院职工。委托诉讼代理人：林丛，北京盈科（温州）律师事务所律师。上诉人林树梅因与被上诉人温州市中西医结合医院（以下简称中西医结合医院）医疗损害责任纠纷一案，不服鹿城区人民法院（2019）浙0302民初8062号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。林树梅上诉请求：撤销原判，改判支持林树梅的诉讼请求或发回重审；一、二审诉讼费由中西医结合医院承担。事实与理由如下：一、原审酌情确定医院承担60%比例不合理。根据浙江省医学会鉴定结论，医院确存在医疗过错，且与林树梅的损害后果之间存在直接因果关系，并承担主要责任。另外，中西医结合医院进行该类手术的科室刚刚成立，之前均未有手术成功的案例，其技术尚未成熟。既然是难度较大的手术，更不应建议林树梅采用该微创手术，而应采用常规手术以减少并发症的发生概率。因此，主治医生表明该手术成功率大，致使林树梅对该手术认识不足，从而造成本案医疗事故的发生，给林树梅造成身体上的损害以及精神上的打击显而易见。原审酌定的责任承担比例过低，应当予以提高。在审理时，林树梅认为医院承担80%的责任比例比较适当。二、原审赔偿金额认定过低。1、医疗费。原审扣减鉴定中提及的自身疾病费用25643.53元以及无病历资料的费用2164元错误。首先，即使存在自身疾病产生的费用，但鉴于其与本案医疗事故存有直接关联，林树梅作为患者前往就医，医院在未能治疗其疾病情况下，更因自身的医疗过失给林树梅造成更严重的身体损害，该部分费用应纳入医疗损害赔偿范围。其次，无病历资料的费用系因后续治疗、鉴定等所必需产生的拍片、门诊费用，亦属合理必要性支出，不应扣除。2、护理费。林树梅在一审中提交了五张护理费支付的收款收据证明实际支出，且中西医结合医院在庭审中亦认可林树梅在就医以及后续治疗期间确存在护工护理。根据护理费计算标准，收款收据未载明期间亦需予以计算实际支出，故应按照林树梅的实际支出，即95850元予以赔偿。3、误工费。林树梅在家长期务农，通过农作物的耕作与买卖每年均有不错的收入，但因本案医疗事故的产生，导致行走不便，更无法进行农耕工作，失去收入来源，故中西医结合医院应当按照上一年度职工年平均工资标准赔偿误工费。4、交通费、住宿费。原审酌定交通费、住宿费等合计8000元金额过低。林树梅在后续治疗过程中曾前往上海医院就医，且本案中涉及四次鉴定（其中两次鉴定均在温州市区以外），在多次的外地往来过程中，林树梅因行走不便，必定需要家属或护工人员的陪同，其也间接产生家属、护工人员的交通费、住宿费以及误工费。林树梅已向原审提交了相关费用凭证，证明林树梅实际支出16746.45元，原审酌情认定的金额显然过低。5、残疾赔偿金。在一审审理过程中，台州市医学会评定林树梅属八级伤残，而千麦鉴定中心则评定为十级伤残。台州市医学会系根据患者的活体检查并结合医疗材料以及专业的医学知识予以确定八级伤残，但千麦鉴定中心仅仅根据医疗事故等级予以直接推算。无论从医学角度或事实角度考虑，台州市医学会鉴定结论更符合实际情况。据此，残疾赔偿金应当按照八级伤残标准赔偿。6、精神损害抚慰金。原审酌定精神损害抚慰金5000元过低。在事故发生前，林树梅仅系因腰椎间盘突出前往就医，并无任何行动不便，但因中西医结合医院的医疗过失导致林树梅长期无法直立行走，失去正常行走能力，出行、生活均需靠他人照料，这对一个原本身体健硕、四肢健全的人来讲实属一种精神上的巨大打击。中西医结合医院作为过错责任方应支付10万元精神损害抚慰金。被上诉人中西医结合医院辩称：一、一审认定医院承担60%责任已经明显照顾了林树梅。根据温州市医学会《医疗事故技术鉴定书》，医方承担次要责任。虽然浙江省医学会《医疗事故技术鉴定书》的结论是医方承担主要责任，但两份鉴定书都是合法有效。依据当地鉴定机构最能体现当地的医疗技术水平的要求，本案应当采取温州市医学会的结论，即医方承担次要责任。一审权衡全案的案情，判决医方承担60%责任，明显照顾了林树梅。二、赔偿金额问题。1、关于医疗费。一审认定医疗费数额163636.09元是正确的，但计算总赔偿数额有误。因为一审没有将林树梅住院时其自身疾病的费用25634.62元在本案总赔偿数额中扣除。法院若没有在本案中予以结算，医院保留向林树梅催讨原有疾病治疗费25634.62元的权利。2、关于护理费。林树梅在一审时承认在医院住院时的陪护费都由医院支付了，但一审未在判决书上认定和结算医院支付的47270元陪护费，却要求双方另行协商处理，明显偏袒林树梅。3、关于误工费。台州市医学会在鉴定意见书上明确表述，林树梅年龄已达60周岁以上，无误工期。更何况，林树梅也没提供证据证明有误工损失。4、关于交通费、住宿费，一审支持8000元，已经照顾了林树梅。5、残疾赔偿金应当依据浙江千麦司法鉴定中心温州（律政）所评定的十级伤残确定。（1）该鉴定意见书与温州市医学会、浙江省医学会的《医疗事故技术鉴定书》结论一致。（2）台州市医学会《医学鉴定意见书》鉴定程序违法，鉴定依据适用错误，更何况台州市医学会认识到其鉴定错误已经将伤残鉴定费退给林树梅。6、关于精神损害抚慰金。林树梅要求10万元，没有任何事实和法律依据。实际上，一审对精神损害抚慰金和鉴定费用，未按照责任比例分担，全部由医院承担，已经照顾林树梅。请求驳回上诉，维持原判。林树梅向一审法院起诉请求：判令中西医结合医院赔偿各项经济损失合计499965.45元；诉讼费由中西医结合医院承担。一审法院认定案件事实如下：2016年4月21日，林树梅因“反复腰背部及双侧大腿外侧疼痛麻木2年”到中西医结合医院就诊，经初步诊断为“腰椎间盘突出（L4/5）”，同日办理入院手续，并于4月26日行“经皮内镜下椎板间入路腰4/5椎间盘突出髓核摘除术”，后林树梅出现右侧肢体肌力下降，经治疗未见明显好转，至11月30日出院。林树梅遂于12月初前往上海复旦大学附属华山医院就诊，据肌电图报告单显示“双下肢神经源性损害肌电改变，下肢L4、5，S1节段支配肌累及，以右下肢为主，考虑腰骶神经根受损可能”。后林树梅回温继续在中西医结合医院处三次住院治疗，有所好转至2017年9月26日正式出院。现因双方无法达成一致调解协议，故林树梅诉至该院。关于医疗费用总额，林树梅于入院时向中西医结合医院预缴18000元，第一次住院期间（2016.04.24-11.30）产生各项医疗费计102851.35元，含住院伙食费5455元，第二次住院期间（2016.12.07-12.31）产生各项医疗费计14750.23元（含住院伙食费610元），第三次住院期间（2017.02.15-07.03）产生各项医疗费计55384.66元（含住院伙食费2541元），第四次住院期间（2017.08.30-09.26）产生各项医疗费计15796.38元（含住院伙食费683元）。关于护理费，林树梅提供三张收款收据，分别为2017年8月30日，票据号：NO.0263286，记载护工费7月3日-7月31日计29天，8月1日-8月30日计30天，合计59天×150元=8850元。2017年2月14日，票据号：NO.0263364，记载保姆费2017年1月1日-2月14日计45天×150元=6750元。2018年4月20日，票据号：NO.0263295，记载护工费2017年9月27日-2018年4月20日，计204天×150元=30600元。中西医结合医院另行提供一张收款收据，分别为2017年9月26日，记载陪护费2017.08.30-9.26计28天×150元=4200元。两张温州市蓓蕾家政陪护服务中心出具的证明，分别记载2017年5月31日至7月3日计34天×160元/天=5440元、2016年7月9日-2017年1月17日计193天×160元/天=30880元。双方对护理费支付金额存在争议，但一致确认林树梅于第二次手术（2016.06.06）之后住院期间一直由护工陪护。经温州市鹿城区卫计局委托，温州市医学会于2017年10月12日作出一份《医疗事故技术鉴定书》，载明“考虑手术牵拉、局部压迫等综合因素导致神经损害的可能性较大，医院在第一次手术过程中的操作欠缺谨慎，但属于术中较难以避免的并发症，故认为属于三级戊等医疗事故，医院承担次要责任”。林树梅为本次鉴定支出鉴定费3500元。因患者不服该鉴定结论，经温州市卫计委委托，浙江省医学会于2018年1月31日作出一份《医疗事故技术鉴定书》，载明“考虑神经源性损害肌电改变与医院在全麻下术中操作不当所致，医院存在医疗过失，此过失与患者目前后果有直接因果关系，鉴于此类手术在临床上有一定风险，故鉴定组综合考虑，本病例构成三级戊等医疗事故，医院应承担主要责任。”林树梅为本次鉴定支出鉴定费2500元。审理期间，经林树梅申请，该院依法委托台州市医学会对原告林树梅的误工期、护理期、营养期、后续治疗费进行评定，台州市医学会于2019年1月17日作出《受理缴费并按简易程序鉴定的通知》，载明“由申请鉴定方缴纳鉴定费1500元（含伤残等级鉴定费800元、三期鉴定费700元）”。后林树梅缴纳了1500元鉴定费。同年1月23日，台州市医学会作出一份《医学鉴定意见书》，载明“1.根据《人体损伤致残程度分级》第5.8.1.5款之规定其单肢瘫（肌力4级以下），对应致残程度八级”；2.护理期为150日、营养期60日，无误工期。中西医结合医院对伤残等级提出重新鉴定申请，并要求对医疗费用合理性进行鉴定，该院依法委托浙江千麦司法鉴定中心温州（律证）所进行鉴定，该所于2019年5月23日作出一份《司法鉴定意见书》，载明“1.根据《医疗事故分级标准（试行）》，评定为十级伤残；2.医疗费总额191434.62元，包括2016年4月21日-2016年11月30日住院费用102851.35元，其中床位费、陪客费、空调费合计23359元不属于医疗费评定范围，不予评定，2016年4月21日-4月26日住院费用9480.06元，系治疗腰椎间盘脱出（L4/5）自身疾病支出，与医疗损害后果无关；2016年4月26日之后产生的费用中有9538.17元系自身原有疾病的相关诊疗，与医疗损害后果无关，其余均系合理费用；2016年12月7日-2016年12月31日住院费用14750.23元，其中床位费、陪客费、空调费合计2627元不属于医疗费评定范围，不予评定；其余均系合理费用；2017年2月15日-2017年7月3日住院费用55384.66元，其中床位费、陪客费、空调费合计9198元不属于医疗费评定范围，不予评定，剩余费用中有5346.99元系自身原有疾病的相关诊疗，与医疗损害后果无关，其余均系合理费用。2017年8月30日-2017年9月26日住院费用15796.38元，其中床位费、陪客费、空调费合计2295元不属于医疗费评定范围，不予以评定，剩余费用中有1269.31元系自身原有疾病的相关诊疗，与医疗损害后果无关，其余均系合理费用。门诊票据2652元，其中上海中医药大学附属龙华医院门诊收费票据3张（740元）、2019年浙江省医疗门诊收费票据5张（1424元）因无相关病历记录、证明等，无法评定这部分费用是否与医疗事故所致损伤相关，故不予评定；其余为检查检验费等，与医疗损害后果有关，系合理费用。2016年4月26日前的医疗费用系自身“腰椎间盘脱出（L4/5）”。中西医结合医院为本次鉴定支出了鉴定费2260元。一审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案林树梅在中西医结合医院治疗过程中，因手术操作不当致林树梅右下肢神经源性损害，经浙江省医学会鉴定，本例构成三级戊等医疗事故，中西医结合医院存在医疗过错，且与林树梅的损害后果之间存在因果关系，应承担主要责任。该院根据中西医结合医院的医疗水平、过错程度及林树梅的损害后果，酌情确定中西医结合医院应承担60%的侵权责任。关于各项损失确定如下：损失项目原告主张金额、依据及争议事项1、医疗费林树梅主张20652元（预缴18000+门诊2652），中西医结合医院辩称四次住院费用共计188782.62元，除林树梅预缴18000元外，剩余费用均系中西医结合医院垫付。该院认为，经医疗费合理性鉴定，双方提交的总医疗费用191434.62元（188782.62+2652）中，扣除林树梅因自身疾病的费用25634.53元（9480.06+9538.17+5346.99+1269.31），及门诊票据中无病历资料的费用2164元（740+1424），故医疗费确定为163636.09元（191434.62-25634.53-2164）。需要特别说明的是，鉴定意见分析认为床位费、陪客费、空调费虽不属于评定范围，但该院认为该部分费用仍系合理必要支出，不予扣除。2、住院伙食补助费林树梅主张按30元/天，计算住院天数412天（223+24+138+27），中西医结合医院对计算标准无异议，但认为应扣除手术前5天（2016.04.21-04.26），且应扣除医疗费中已包含伙食费9289元（5455+610+2541+683），该院认为，中西医结合医院的辩称成立，故住院伙食补助费应确定为2921元（30元/天×407天-9289元）3、护理费林树梅提交了五张收款收据（护理期间分别为2017.01.01-2.14,2017.07.03-8.30,2017.09.27-2018.04.20,2018.04.20-06.20,2018.06.21-2019.03.21）拟证明其已支付护理费46350元（8850+6750+30600+9000+40500），中西医结合医院提交了两份收款收据（护理期间分别为2017.01.01-02.14,2017.08.30-09.26）、两张蓓蕾家政出具的证明（护理期间分别为2016.07.09-2017.01.17,2017.05.31-07.03）拟证明其已代为垫付护理费47270元（4200+6750+5440+30880），其中林树梅主张的一笔发生于2017.01.01-2.14的护理费6750元系由中西医结合医院垫付。该院认为，护理费应根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定，结合鉴定结论确定护理期150日，该院确定护理费为22500元（150元/天×150天）。林树梅主张的护理费已经超出鉴定结论确定的护理期，不予支持。另有中西医结合医院垫付的护理费并非中西医结合医院账户支出，且涉及案外人，可由双方另行协商处理。4、营养费林树梅主张30元/天计算60天，确定为1800元，中西医结合医院无异议，依法予以确认。5、误工费林树梅主张按浙江省在岗职工年平均工资61099元计算2年，中西医结合医院辩称不存在误工损失。该院认为，事发时，林树梅已超过60周岁，其提供的证据不足以证明其实际误工损失，故不予确认。6、交通费、住宿费林树梅主张交通费按15148.45元、住宿费按1598元计算，并提供了票据凭证，中西医结合医院对票据的关联性有异议，对住宿费不予认可，但同意按10元/天计算407天交通费，共4070元。该院认为，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。林树梅交通费客观存在，结合住院天数及本案其他实际情况，该院酌情确定交通费、住宿费等各项费用合计8000元。7、残疾赔偿金林树梅主张按2018年浙江省农村居民人均可支配收入标准27302元的标准按八级伤残计算15年，中西医结合医院对计算标准无异议，但认为应按十级伤残计算。该院认为，结合浙江千麦司法鉴定中心温州（律证）所出具的鉴定结论十级伤残确定残疾赔偿金为40953元（27302元/年×15年×10%）8、精神损害抚慰金林树梅主张100000元，中西医结合医院认为精神抚慰金过高。该院认为，根据中西医结合医院的医疗过错行为与林树梅的损害后果，酌情确定精神损害抚慰金5000元。9、司法鉴定费林树梅主张鉴定费用7500元（3500+2500+1500），中西医结合医院对台州医学会伤残等级鉴定费用800元不予认可，对其余鉴定费用无异议。审理期间，林树梅申请撤回对800元伤残等级鉴定费的主张，该院依法予以准许。中西医结合医院另行主张其为医疗费合理性鉴定支出2260元。该院对上述金额予以确认。综上，除鉴定费6700元（不含中西医结合医院支付医疗费合理性鉴定费2260元及台州医学会伤残等级鉴定费800元）、精神损害抚慰金5000元外，林树梅的各项损失共计239810元（163636.09+2921+22500+1800+8000+40953），其中中西医结合医院按60%责任比例应承担的赔偿金额为143886元（239810×60%），另有鉴定费6700元、精神损害抚慰金5000元，需扣除医疗费145148元（挂账未结算由中西医结合医院垫付的医疗费163636元-林树梅预缴医疗费18000元-林树梅为自身疾病支出的门诊医疗费488元），中西医结合医院需向林树梅支付医疗损害赔偿款共计10438元（143886+6700+5000-145148）。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第五十四条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条的规定，判决如下：一、中西医结合医院于本判决生效之日起十日内赔偿林树梅各项损失共计10438元；二、驳回林树梅的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6547元，减半收取3273.5元，由林树梅负担3243元，由中西医结合医院负担30.5元。当事人在二审审理期间均未提供新的证据。本院经审理查明的事实与原判认定的事实一致。本院认为，根据浙江省医学会出具的《医疗事故技术鉴定书》，院方在本此事故中承担主要责任。原审酌情确定中西医结合医院承担60%的赔偿责任比例，尚在合理范围，本院予以维持。林树梅上诉称原审酌定中西医结合医院承担的责任比例过低，依据不足，本院不予支持。在原审法院没有授权委托的情形下，台州市医学会对林树梅的伤残等级进行评定，程序上违法。同时，根据《浙江省高级人民法院、浙江省司法厅关于适用有关事项的通知》浙高法【2017】110号文件，《人体损伤致残程度分级》于2017年1月1日起施行，而人体损伤发生在2016年12月31日以前的人身损害赔偿案件，需要评定残疾程度的，按照原规定执行。本案医疗事故发生在2016年，台州市医学会适用《人体损失致残程度分级》进行伤残等级评定，属适用法律不当。综上，原审没有采纳台州市医学会对林树梅的伤残等级为八级的评定结论，而是采纳浙江千麦司法鉴定中心温州（律证）所有关十级伤残的评定结论，并计算相应的残疾赔偿金，处理正确。林树梅上诉请求按照八级伤残的标准计算残疾赔偿金，与事实不符，本院不予支持。原审法院已经委托鉴定机构对林树梅的医疗费进行了合理性审查，鉴定机构对医疗费合理性的审查结果，应当作为本案处理的依据。林树梅上诉称原审扣减自身疾病费用25643.53元以及无病历资料的费用2164元不当，与事实不符，本院不予采纳。原审采纳鉴定机构评定的护理期限即150日，并酌情按照150元/日的标准计算护理费，处理妥当，本院予以维持。根据林树梅住院情况等实际，原审酌情确定交通费、住宿费等合计8000元并无不当。因林树梅已经年满60周岁，且其又未提供相应的误工损失证据，故原审对其误工损失未予支持，处理正确。根据林树梅的伤残等级以及双方当事人在本案中承担的责任等实际，原审酌情确定精神损害抚慰金5000元，处理妥当，本院予以维持。中西医结合医院有关一审没有将林树梅住院时其自身疾病的治疗费用25634.62元在本案总赔偿数额中扣除，总赔偿数额计算有误，以及一审未认定医院支付的47270元陪护费，要求双方另行协商处理，明显偏袒林树梅，因其未依法提出上诉，故不属本案二审审理范围，本院不予审理。林树梅的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3000元，由上诉人林树梅负担。本判决为终审判决。审判长  邓习军审判员  吴跃玲审判员  张元华二〇二〇年二月二十八日书记员  叶冰夫附文：一、不履行裁判惩戒后果警示1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。二、执行风险告知1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。