浙江省衢州市柯城区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0802民初6891号 原告：吴樟龙，男，1966年4月24日出生，汉族，住浙江省东阳市。 委托诉讼代理人：蒋瑶，浙江无双律师事务所律师。 被告：衢州恒盛房地产开发有限公司，统一社会信用代码91330802758070037L，住所地：浙江省衢州市柯城区石梁镇碧云路8号。 法定代表人：陆国军，执行董事。 委托诉讼代理人：郑志斌，男，系该公司员工。 委托诉讼代理人：颜世海，男，系该公司员工。 原告吴樟龙与被告衢州恒盛房地产开发有限公司（以下简称恒盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序由审判员姚冬琴独任审判，于2019年12月18日公开开庭进行了审理。原告吴樟龙的委托诉讼代理人蒋瑶，被告恒盛公司的委托诉讼代理人郑志斌、颜世海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告吴樟龙向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告工程款122万元及相应违约金（违约金暂计算至2019年10月22日为1004345元，此后违约金按月利率2%计算至款项实际支付之日止）；2、判令被告退还原告保证金500000元及利息损失（利息损失自2016年6月27日开始按年利率6%计算至款项实际支付之日止）。诉讼过程中，原告申请变更第一项诉讼请求为：判令被告支付原告工程款共计1218200元及相应违约金（违约金暂计算至2019年12月22日并扣除605943元为676617元，此后违约金按月利率2%计算至款项实际支付之日止）。事实和理由：被告恒盛公司开发衢门山4号地块项目，由案外人衢州晟吴建设有限公司（以下简称晟吴公司）承建，原告是实际施工人。原告完成部分施工后，因各种原因，与被告协商一致退出场地，双方于2016年6月27日达成退场后相关事项及工程余款的结算协议并签订《协议书》。根据《协议书》，截至2015年9月，被告尚欠原告工程款740万元，约定被告应于2016年7月30日前支付原告50万元，于2016年8月30日前支付原告210万元，于2016年9月30日前支付260万元，余款于2016年10月30日前全部付清，同时约定被告不能按上述约定付款的，被告应按月利率3%向原告支付违约金，并且原告有权阻止其他施工单位进场施工。《协议书》签订后，被告于2016年12月10日为原告支付给陈启朝450万元，于2017年2月23日为原告支付给万月梅55万元、郑志斌13万元及卢天扬100万元，陆续支付给原告275121元。另，原告通过晟吴公司向被告交纳的保证金50万元至今未退。原告要求被告付款未果，故提起诉讼。 被告恒盛公司辩称，1、原告主张的工程款本息计算有误，除了原告自认的收到的款项外，被告通过法院执行的方式已为原告代付工程款324522元，之后还要代付129042元；2018年12月27日为原告代付陈志祥砂石款50000元，代付盛海娜门卫工资8000元，2019年1月8日为原告代付工地临时房拆除款项10000元。扣除上述款项后，被告认可尚欠工程款本金423315元。关于违约金，被告已提交详细的计算表，计算至2019年10月22日为1006020元。2、至2019年11月30日，被告已支付原告工程款27373347.15元，但原告仅开具了39898.36元的发票，剩余发票原告应当提供给被告。3、关于保证金50万元，是通过晟吴公司的账号支付给被告的，如果要退，也应当退还给晟吴公司。 本院经审理认定：被告恒盛公司系石梁衢门山4号地块建设工程的发包人，恒盛公司先后与浙江宝润建设有限公司、晟吴公司签订了《建设工程承包合同》，两份合同的实际施工人均为原告吴樟龙。后原告因故退出施工，于2016年6月27日与被告就退场后相关事项签订《协议书》一份，约定：原告在本项目的临时设施、机械设备基础、围墙、临时道路等全部由被告接收；截至2015年9月，被告尚欠原告工程款740万元，被告于2016年7月30日前支付50万元，于2016年8月30日前支付210万元，于2016年9月30日前支付260万元，余款于2016年10月30日前全部付清；被告在支付以上款项后，吴樟龙承包施工期间在本项目所产生的所有材料款、租赁费、工人工资及借款等债务包括陈启朝担保借款在内全部由原告负责支付处理，被告概不负责；被告不能按以上约定付款的，应向原告按月息3%支付违约金。《协议书》签订后，原、被告无异议的付款情况如下：2016年9月12日30000元、2016年12月10日450万元、2016年12月17日20000元、2017年1月10日10000元、2017年2月23日168万元、2017年3月27日100000元、2017年5月11日19121元、2017年8月17日96000元、2018年2月12日224522元、2018年12月27日8000元、2019年11月21日100000元。另外，被告还主张于2018年12月27日代原告支付陈志祥砂石款50000元，于2019年1月8日代原告支付工地临时房拆除款项10000元，之后还将通过法院执行的方式为原告代付工程款129042元。就剩余工程款，原告与被告协商未果，故诉至本院，诉请如前。 另查明，2016年11月21日，晟吴公司就涉讼工程以建设工程施工合同纠纷为由向本院起诉被告恒盛公司，要求恒盛公司支付工程款7027205元及违约金、利息，赔偿经济损失155983.89元，并退还履约保证金50万元。本院审理后作出（2016）浙0802民初5633号民事裁定书，认为“从一系列协议的签订、履行的过程中，部分合同名义虽是晟吴公司签订，但晟吴公司仅是出借资质一方，并不享有合同真正的权利与义务，协议的履行主体是实际施工人吴樟龙，应当由吴樟龙主张涉案工程的权利与义务，晟吴公司在恒盛公司明知其出借资质的情况下，不具有主张工程款的结付权利，更不具备合格的诉讼主体资格”，裁定驳回晟吴公司的起诉。晟吴公司不服裁定，提起上诉。衢州市中级人民法院于2017年9月21日作出（2017）浙08民终935号民事裁定书，认为“晟吴公司并非恒盛公司的合同相对方，其未参与工程建设，亦未在技术、设备、人力、管理等方面给付吴樟龙支持，保证金由吴樟龙交付恒盛公司，大部分工程款由恒盛公司直接支付给吴樟龙，晟吴公司不能根据或参照建设工程承包合同的约定要求恒盛公司支付工程款”，裁定驳回上诉，维持原裁定。 以上事实，有双方当事人的庭审陈述及其提交的（2016）浙0802民初5633号民事裁定书、（2017）浙08民终935号民事裁定书、《协议书》、领付款凭证、银行电子回单凭证、欠条等予以证实，本院予以确认并在卷佐证。 本院认为，原、被告于2016年6月27日签订的《协议书》系双方真实意思表示，未违反法律、法规强制性规定，合法有效，双方均应按约履行。被告未依约向原告支付工程款的行为已构成违约，原告要求被告支付剩余工程款并计付违约金的诉讼请求，事实清楚，证据充分，本院予以支持。双方当事人对已付款项的数额及性质（工程款还是违约金）存在争议，本院认定如下：关于被告已付款项，有三笔存在争议：被告主张2018年12月27日代原告支付陈志祥砂石款50000元，原告不予认可，本院认为，根据原告于2015年12月1日向陈志祥出具的欠条“欠陈志祥砂石料货款57870元，该欠款欠款人同意直接由恒盛公司支付”，该款项应认定为被告已付原告的款项；被告主张2019年1月8日代原告支付工地临时房拆除款项10000元，本院认为，双方《协议书》明确约定“原告在本项目的临时设施、机械设备基础、围墙、临时道路等全部由被告接收”，故被告之后将临时建筑拆除产生的费用也应当由被告自行承担；被告主张之后还要通过法院执行的方式为原告代付工程款129042元，尚未实际发生，不应当扣除，若被告之后确实代付，可在本案执行时予以扣除。关于违约金的问题，原、被告均同意按月利率2%计算，根据双方约定的付款方式及被告实际的付款时间、数额，原告提出2016年9月12日30000元中的1800元及2016年12月10日的450万元、2017年2月23日的168万元为工程款本金，其余均为违约金的主张合理，本院予以支持。经计算，被告尚欠工程款为1218200元，违约金计算至2019年12月22日为1282460元，被告已付655843元，剩余626617元，之后的违约金据实计算。关于原告主张的保证金50万元，被告对应当退回的事实无异议，但主张应退回给晟吴公司，原告无权主张，本院认为，根据（2016）浙0802民初5633号、（2017）浙08民终935号民事裁定书，该保证金实际由原告通过晟吴公司账户交纳，且晟吴公司已经法院裁定不具有主张工程款的结付权利，故被告应当依法退回给原告。关于该保证金的利息，考虑原告自己怠于主张权利的情况，本院认定自起诉之日开始计算。被告提出原告未开具发票，其不应当支付工程款的抗辩意见，无事实与法律依据，本院不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、被告恒盛公司于本判决生效之日起三日内日支付原告吴樟龙工程款1218200元及违约金（违约金暂计算至2019年12月22日为626617元，之后的违约金按月利率2%计算至款项付清之日止）； 二、被告恒盛公司于本判决生效之日起三日内日返还原告吴樟龙保证金500000元及利息（利息自2019年11月6日开始按年利率6%计算至款项付清之日止）； 三、驳回原告吴樟龙的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费29396元，减半收取14698元，由原告吴樟龙负担1918元，被告恒盛公司负担12780元，于本判决生效之日交纳。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省衢州市中级人民法院。 审判员  姚冬琴 二〇二〇年二月十三日 书记员  朱云芳