云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云01民终91号上诉人（原审原告）：胡广平，男，1959年9月1日出生，汉族，住湖北省洪湖市。委托诉讼代理人：陈小进、谢建程，云南天外天律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王利刚，男，1981年7月3日出生，汉族，住河北省新乐市。被上诉人（原审被告）：昆明雕龙科技有限公司，住所地昆明市官渡区关上街道办事处小街社区居民委员会清棚村115号。法定代表人：王利刚。上诉人胡广平因与被上诉人王利刚、昆明雕龙科技有限公司（以下简称雕龙公司）侵权责任纠纷一案，不服云南省昆明市官渡区人民法院（2019）云0111民初394号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人胡广平上诉请求：一、撤销一审判决，改判支持上诉人的一审全部诉讼请求；二、诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人系被上诉人王利刚聘请安装厂房玻璃，双方口头约定了劳务费用，上诉人安装玻璃工程中，受被上诉人王利刚指挥和安排。故与上诉人形成雇佣关系的系被上诉人王利刚。被上诉人雕龙公司系由被上诉人王利刚投资并独自经营，王利刚与雕龙公司出现了人格混同，上诉人与两被上诉人都能够形成雇佣关系。二、上诉人主张的护理费有证据证明，应当按照两名陪护人员计算。营养费应当按照每天50元，共计124天计算。上诉人因伤丧失部分劳动能力，上诉人主张的被扶养人生活费应该得到支持。同时，一审法院认定的精神损害抚慰金明显偏低。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法予以改判，支持上诉人的上诉请求。被上诉人王利刚、昆明雕龙科技有限公司辩称，双方当事人之间系买卖合同关系，并非雇佣关系，被上诉人不应承担上诉人的损失赔偿责任。原审原告胡广平向一审法院起诉请求：一、被告王利刚赔偿原告各项损失共计240933.38元，被告昆明雕龙科技有限公司对前述损失承担连带赔偿责任；二、本案的诉讼费由被告承担。一审法院认定以下事实：被告雕龙公司成立于2012年12月4日，公司住所昆明市官渡区关上街道办事处小街社区居民委员会清棚村11号，法定代表人为被告王利刚。2017年6月18日，原告胡广平经被告王利刚联系到位于昆明市官渡区官南大道清棚老村被告雕龙公司的厂房安装玻璃过程中，因负重的木板断裂，原告摔落受伤。当天原告到昆明同仁医院救治，住院治疗31天，入院诊断为右股骨粗隆间粉碎性骨折。2017年10月11日，原告到昆明同仁医院住院治疗9天。2017年12月25日，经昆明医科大学司法鉴定中心鉴定，原告此次损伤评定为九级伤残，后期治疗需14000元，原告支付鉴定费1800元。原告诉至本院，要求判如所请。另查明，一、原告认可被告王利刚的证据医疗费单，被告王利刚提交该单据用于证明其为原告垫付医疗费用1850元。二、原告胡广平经营名为“铝合金塑钢玻璃装潢部”，经营范围：铝合金阳台、塑钢、隔断、地弹门、隐形纱窗、全玻门、柜台、货架、钢窗、玻璃安装等。一审法院认为，关于法律关系的问题。《中华人民共和国民法总则》第一百七十条第一款规定，执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。案涉原告系经被告雕龙公司的法定代表人王利刚联系，为被告雕龙公司的厂房安装玻璃。根据以上法律规定，被告王利刚的前述行为应为其执行法人工作的职务行为，发生的相应后果应由被告雕龙公司承担。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，被告王利刚主张其向原告购买玻璃窗（含安装），双方系买卖合同关系，但被告王利刚未提供切实有效的证据证实其主张，对该主张不予采纳。案涉原告提供劳务的地点、对象及受益人均为被告雕龙公司，故认定原告与被告雕龙公司之间形成雇佣关系。关于责任问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。原告在为被告雕龙公司提供劳务过程中受伤，其雇主被告雕龙公司依法应承担赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。原告作为经营案涉劳务的人员，应认知到案涉劳务的人身危险性，在施工过程中更应加强自身的安全管理及注意义务，考虑到原告受伤的原因系在施工过程中因负重木板断裂摔伤，结合其对损害的发生的过错程度，认为由其自负20%的责任为宜。上述已认定被告王利刚作为被告雕龙公司的法定代表人属执行公司法定代表人的职务行为，故被告王利刚无需承担本案赔偿责任。关于损失的问题。依照相关法律及司法解释的规定，确认如下：1.医疗费，根据原告提供的医疗费单据，其主张41973.05元，予以支持。2.住院伙食补助费，根据原告住院时间和出差人员补助标准确定为4000元（100元/天×40天）。3.护理费，原告提供了陪护证明，但未针对具体陪护人员的收入进行举证，酌情支持4000元（100元/天×40天×1人）。4.误工费，原告未举证证实其固定收入证明或近三年的平均收入状况及误工时间，参照所在地2016年度居民服务业职工平均工资，从受伤之日计至定残前一日为29295元（56514元÷365天×189天）。5.营养费，出院医嘱为加强营养，酌情支持2000元。6.交通费，原告未举证证实，考虑到原告有转院情况，酌情支持交通费300元。7.残疾赔偿金，原告提供的证据能证实其居住于城镇，按2016年城镇常住居民人均可支配收入标准支持原告所主张的残疾赔偿金114444元。8.后期医疗费，有鉴定意见书予以证实，支持14000元。9.鉴定费，有鉴定费发票予以证实，支持1800元。10.被扶养人生活费，因原告未举证丧失劳动能力程度，不予支持。以上，原告的经济损失共计211812.05元。扣除原告应承担20%的责任（含被告王利刚为其支付的医疗费1850元的20%），加上酌情支持的1000元精神损害抚慰金，故被告雕龙公司尚需赔偿原告211812.05元×80%－1850元×20%＋1000元＝170079.6元。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：“一、被告昆明雕龙科技有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告胡广平经济损失170079.6元。二、驳回原告胡广平的其他诉讼请求。”二审中，双方当事人均未提交新证据。双方当事人对一审判决认定的案件事实均无异议，本院予以确认。此外，上诉人认为一审判决遗漏认定被上诉人王利刚的居住地与被上诉人雕龙公司的住所地一致，本院认为，对该事实上诉人未提交证据予以证明，故本院不予确认。归纳双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点是：一、双方当事人之间的法律关系如何认定？二、被上诉人是否应向上诉人赔偿因受伤产生的损失，如是，损失数额如何确认？本院认为，关于第一个争议焦点，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”本案中，首先，上诉人系在被上诉人雕龙公司安装厂房玻璃过程中受伤。上诉人的工作地点及提供安装服务的对象均为被上诉人雕龙公司，虽然系被上诉人王利刚让上诉人提供安装服务，但被上诉人王利刚系被上诉人雕龙公司的法定代表人，其行为系代表被上诉人雕龙公司。故与上诉人就玻璃安装建立法律关系的系被上诉人雕龙公司。其次，上诉人自己经营铝合金塑钢玻璃装潢部，经营范围包括玻璃安装。上诉人为被上诉人雕龙公司安装玻璃，系按照被上诉人雕龙公司的要求进行工作，交付工作成果，由被上诉人雕龙公司支付安装费用。上诉人与被上诉人雕龙公司不具有人身依附关系，其工作性质亦不具有长期性、固定性的特点。故上诉人与被上诉人雕龙公司之间就玻璃安装建立的系承揽合同关系，并非一审判决认定的雇佣关系。双方当事人虽就上诉人安装的玻璃是否系被上诉人向上诉人购买存在争议，但该事实并不影响双方就玻璃安装建立承揽合同关系。关于第二个争议焦点，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”本案中，首先，上诉人作为承揽人在工作过程中受伤，其受伤的原因一方面是上诉人自己疏忽大意，未尽到安全注意义务，而另一方面，被上诉人雕龙公司在指示上诉人工作过程中，因现场正在装修，被上诉人雕龙公司未能提供充足的照明，而上诉人从二楼跌落至一楼，系因被上诉人雕龙公司安装的承重木板断裂。因此，被上诉人雕龙公司存在指示过失，应当对上诉人受伤产生的损失承担相应的赔偿责任。综合考虑本案的事实及被上诉人雕龙公司的过失程度，本院酌情判令被上诉人雕龙公司对上诉人因受伤遭受的损失承担50%的赔偿责任。上诉人主张与其建立法律关系的系被上诉人王利刚，被上诉人雕龙公司应与被上诉人王利刚承担连带责任，该主张无事实及法律依据，本院不予支持。其次，对于上诉人的损失数额，上诉人对一审判决认定的护理费、营养费、被抚养人生活费、精神损害抚慰金提出异议，本院逐一认定如下：1.护理费，上诉人提交了医院出具的陪护证明，该证明载明了上诉人住院期间需要两人陪护。一审仅按照一人计算护理费确有不当，本院予以纠正。对于计算标准，在上诉人未提交证据证明其护理费的实际支出金额或护理人员收入情况的基础上，一审判决酌情按照100元/天计算并无不当，本院予以确认。综上，被上诉人雕龙公司应支付上诉人护理费8000元（100元/天×40天×2人）。2.营养费，一审判决根据医嘱及上诉人的实际伤情酌情认定2000元并无不当，本院予以维持。3.被抚养人生活费，上诉人未提交丧失劳动能力的相应证据，故不予支持。4.精神损害抚慰金，一审判决根据上诉人受伤情况、伤残等级等酌情认定为1000元正确，本院予以确认。综上，上诉人因受伤产生的损失共计为215812.05元，被上诉人雕龙公司应承担其中的50%，即107906.03元，加上精神损害抚慰金1000元，扣除王利刚已垫付的1850元，被上诉人雕龙公司应赔偿上诉人107056.03元。《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第一百八十条规定：“第二审人民法院依照民事诉讼法第一百五十一条的规定，对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查时，如果发现在上诉请求以外原判确有错误的，也应予以纠正。”虽然上诉人并未就双方之间的法律关系及责任承担比例提出上诉，但经本院二审审查，一审判决对上述问题的认定及处理确有错误，故本院依法予以纠正。综上所述，上诉人的部分上诉请求成立，本院予以支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律及处理错误，本院予以改判。据此，本院依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见》第一百八十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销云南省昆明市官渡区人民法院（2019）云0111民初394号民事判决；二、被上诉人昆明雕龙科技有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人胡广平损失107056.03元；三、驳回上诉人胡广平的其他诉讼请求。一、二审案件受理费共计9828元，由上诉人胡广平与被上诉人昆明雕龙科技有限公司各负担50%，即各负担4914元。本判决为终审判决。审判长  王瑞审判员  杨雪审判员  李鸿二〇二〇年二月二十七日法官助理王本福书记员刘晏彤