河北省沧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀09民终737号 上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司沧州市分公司，住所地：沧州市运河区北环中路运河桥西。统一社会信用代码：91130900806603142A。 负责人：王可，该公司经理。 委托诉讼代理人：韩乾乾,河北傲宇律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张善彬，男，1993年12月13日出生，汉族，住沧州市新华区。 委托诉讼代理人:董连军,河北沧狮律师事务所律师。 上诉人中国人民财产保险股份有限公司沧州市分公司（以下简称人保财险）因与被上诉人张善彬保险纠纷一案，不服河北省沧州市运河区人民法院（2019）冀0903民初1941号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月16日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 中国人民财产保险股份有限公司沧州市分公司上诉请求：1、请求依法撤销原判并改判我司少承担5万元。2、判令被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费。事实和理由：一、对于案件中伤者王孝忠的各项损失应当优先扣除工伤保险基金应赔付，且法律规定不能基于双重法律关系获得重复赔偿的部分。二、误工费、护理费不应支持。被上诉人在原审中提供的证据并不能证实受伤人员以及护理人员存在误工损失，也无法证实伤者以及真实护理人员的工资收入水平和工资扣发情况，原审法院直接按照被上诉人的主张判定该两项损失，没有依据。三、本案系合同纠纷而非侵权纠纷，不应支持精神损害抚慰金。四、伤残鉴定报告非本次诉讼委托，不应直接采信，且伤残赔偿金金额应该依据保险条款的约定进行计算。综上，为了维护上诉人的合法权益，请二审法院依法支持上诉人的上诉请求。 张善彬答辩称，1.王孝忠发生事故时没有投保工伤保险,没有得到工伤赔偿.2.误工费答辩人在一审提交了雇佣合同,雇佣合同上工资为每月8000元,但答辩人没有按照工资计算误工费,而是选择了数额更低的交通运输业行业标准计算误工费,误工时间是按鉴定报告上的误工时间计算的,并提交了王孝忠的驾驶证和从业资格证,结合王孝忠发生事故时驾车的事实,可以认定王孝忠从事交通运输业.3.护理费计算方法同误工费计算方法.按照鉴定费报告的护理期间和护理人数计算,护理人从事交通运输业,同时也提交了护理人的驾驶证和从业资格证,并按护理人交通运输业的行业标准主张护理费,一审按行业标准认定护理费数额符合法律规定.4.保险单明确规定了赔偿项目为"被保险人依法和劳动合同应承担的医疗费和经济赔偿责任",精神抚慰金属于雇员在从事雇佣活动中雇主依法应当赔偿的项目,雇员王孝忠在从事雇佣活动中受伤,答辩人作为雇主应赔偿王孝忠精神抚慰金,保险合同也未明确规定不赔偿精神抚慰金,一审判决上诉人承担精神抚慰金符合保险合同约定.5.鉴定报告是答辩人起诉上诉人保险合同纠纷时由法院委托鉴定的,上次起诉原被告及诉求均与本案相同,只是撤诉后又重新起诉了一次,并且上诉人在鉴定时全程参与了鉴定,该鉴定程序合法.6.上诉人主张免责应提供免责条款,并且提交证据证明对免责条款已尽到提示和告知义务,但上诉人在一审审理期间并未提供相应的证据证明自己的主张.综上,上诉人上诉缺乏事实和法律依据,应依法驳回上诉,维持原判. 张善彬向一审法院起诉请求：1．请求判令被告人保财险赔偿原告各项损失330000元；2．诉讼费由被告负担。 一审法院认定事实：2017年05月15日23时35分许，王孝忠驾驶冀Ｊ×××××／冀Ｊ×××××号重型半挂牵引车沿黄骅港港城大街由北向南行驶，当车行驶至黄骅港港城大街达利普公司东门北侧时，与前方一辆由温志栋停在路边的冀Ｊ×××××、冀Ｊ×××××号（挂车无牌、套牌）重型半挂牵引车相撞，此事故造成王孝忠受伤及两车不同程度受损。该事故经渤海新区交警一大队出具道路交通事故认定书认定：王孝忠承担事故主要责任，温志栋承担事故次要责任。事故发生后，王孝忠被送往黄骅市骨科医院住院治疗108天。经一审法院委托，沧州渤海法医鉴定中心对王孝忠伤情出具沧渤［2018］临鉴字第0540号司法鉴定意见书认定：1．被鉴定人王孝忠单肢瘫，肋骨骨折累计7根，构成人体损伤八级、十级伤残；2．被鉴定人王孝忠其误工期限160-250日，营养期限按实际住院天数，护理期限120-160日，住院期间二人护理20日，余日及出院后一人护理。王孝忠的户籍地为黑龙江省伊春市翠峦区，其户籍页中显示户别为非农业家庭户口。王凤君系王孝忠的父亲，1935年1月15日出生；石玉子系王孝忠的母亲，1947年5月11日出生；二人共育有两个儿子。另查明，参照河北省道路交通事故人身损害赔偿标准，确定本次事故给王孝忠造成的损失为：1．医疗费103514.47元；2．住院伙食补助费5400元（每天50元×住院108天）；3．营养费3240元；4．误工费42890.49元（2018年度河北省交通运输业年平均工资76366元／年÷365天×误工期205天）；5．护理费33475.51元［29291.07元（2018年度河北省交通运输业年平均工资76366元／年÷365天×护理期140天）＋4184.44元（2018年度河北省交通运输业年平均工资76366元／年÷365天×护理期20天）］；6．残疾赔偿金211180.8元（32997元／年×20×32%）；7．精神损害抚慰金20000元；8．被扶养人生活费53104.8元［王凤君被扶养人生活费17701.6元（22127×5年／2人×32%）＋石玉子被扶养人生活费35403.2元（22127×10年／2人×32%）］；9．交通费2000元；10．鉴定费2065元；以上损失共计476871.07元。又查明，王孝忠驾驶的冀Ｊ×××××号车的登记车主为盐山县五合运输有限公司，实际车主为原告张善彬，王孝忠系原告张善彬雇佣的驾驶员。盐山县五合运输有限公司为该车在被告人保财险处投保雇主责任保险一份，该险种内容为每人人身伤亡责任限额为300000元，每人医药费用责任限额30000元，每人医疗费用每次事故免赔额为100元，免赔率为10%，事故发生在保险期间内。事故发生后，原告张善彬先后共计向伤者王孝忠支付赔偿款405016.06元。2017年10月18日，盐山县五合运输有限公司将保险权益转让给原告张善彬。上述事实，有原告提交的保单、保险权益转让证明、雇佣合同，事故认定书，住院票据、诊断证明、住院病历、用药明细，鉴定报告，王孝忠驾驶证、从业资格证，护理人王从鹏、刘炳亮的驾驶证、从业资格证、身份证，王孝忠户口页、身份证，石玉子、王凤君户口本、被扶养人关系证明，转账记录、收条，鉴定费发票、检查费发票，被告人保财险提交的保险单、保险条款等证据予以证实。 一审法院认为，伤者王孝忠驾驶的冀Ｊ×××××号车的登记车主盐山县五合运输有限公司，在被告人保财险处投保了雇主责任保险，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，保险合同合法有效，一审法院予以确认。原告张善彬作为伤者王孝忠的雇主，在事故发生后已经对其的各项损失赔偿支付完毕，且盐山县五合运输有限公司已经将保险权益转让给原告张善彬，故本案中原告张善彬具备向被告人保财险主张保险权益的主体资格。被告人保财险辩称，本保险不包括误工津贴，每次事故免赔额100元或10%、两者以高者为准，对于伤残赔偿按照伤残等级乘以保险合同约定的责任限额百分比进行计算；一审法院认为，《中华人民共和国保险法》第十七条规定：“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”，本案中被告人保财险未提交证据证实其向投保人送达了保险条款并就保险单中的免责内容向投保人进行提示说明，因此免责条款不发生效力，被告人保财险的辩称不能成立。综上，因王孝忠医疗费用损失112154.47元（医疗费103514.47元＋住院伙食补助费5400元＋营养费3240元）在扣除合同约定的免赔额及免赔率后，已超出保险限额30000元；王孝忠的人身伤亡损失364716.6元（误工费42890.49元＋护理费33475.51元＋残疾赔偿金211180.8元＋精神损害抚慰金20000元＋被扶养人生活费53104.8元＋交通费2000元＋鉴定费2065元），也已超出保险限额300000元；故被告人保财险应当赔偿原告张善彬保险金330000元。本案经调解无效，故一审法院遂判决：被告中国人民财产保险股份有限公司沧州市分公司赔偿原告张善彬保险金330000元，限判决生效后十日内履行完毕。 本院二审期间，当事人没有提交新证据，二审期间查明的事实与一审法院查明事实一致，不再赘述。 本院认为，关于上诉人主张被上诉人的各项损失应优先扣除工伤保险基金的诉求无事实和法律依据，本院不予支持；关于误工费，一审期间被上诉人提交了王孝忠的驾驶证及货物运输从业资格证，足以证实王孝忠从事交通运输业的事实，上诉人虽对此有异议，但并未提交证据予以反驳，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，一审法院确定王孝忠误工费并无不当，上诉人应当对此承担保险赔偿责任；关于护理费，一审期间被上诉人提交了护理人王从鹏、刘炳亮的驾驶证及货物运输从业资格证，证实了二护理人从事交通运输业的事实，上诉人虽对此有异议，但并未提交证据予以反驳，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款规定，一审法院按照2018年度河北省交通运输业年平均工资计算护理费并无不当，本院予以维持；关于精神抚慰金，受害人王孝忠因案涉交通事故致八级、十级伤残，必然对其工作的生活造成了严重影响，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定，上诉人应当在保险责任范围内赔偿精神损害抚慰金；关于伤残鉴定报告系一审法院委托法医鉴定机构依法作出的，程序合法有效，鉴定人员具有鉴定资格，一审法院以此为定案依据并无不当，本院予以维持；上诉人没有证据证实其就免责事由向投保人井道了提示说明义务。 综上所述，中国人民财产保险股份有限公司沧州市分公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1050元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司沧州市分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  常秀良 审判员  付 毅 审判员  李 霞 二〇二〇年二月四日 法官助理贺洋 书记员刘婷