广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终24576号上诉人（原审被告）：陶怀秋，男，1985年2月22日出生，汉族，住广西钟山县。委托诉讼代理人：梁宏岩，广东巨通律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘宇洪，男，1972年11月2日出生，汉族，住广东省兴宁市。委托诉讼代理人：余光明，广东德城律师事务所律师。上诉人陶怀秋因与被上诉人刘宇洪民间借贷纠纷一案，不服广东省深圳市宝安区人民法院（2018）粤0306民初26980号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。上诉人陶怀秋上诉请求：撤销（2018）粤0306民初26980号民事判决第一、二项判决，改判陶怀秋无须重复支付450000元及利息。事实和理由：一审法院查明事实不清，认定证据和适用法律有误，导致判决结果错误。1.一审没有审查陶怀秋提供的关键证据《银行转账记录》。陶怀秋向刘宇洪的尾号6691信用卡还款的事实，一审既没有审查也没有认定，却在没有任何证据证明的情况下，仅仅依据刘宇洪所称的“由陶怀秋控制了信用卡套现”，就用高度盖然性来认定事实，明显是错误的。2.根据《个人银联卡账户实名规定》，个人所有银行卡实行实名制。该卡登记在刘宇洪名下，在没有反证的情况下，应当认定刘宇洪拥有该卡的实际控制和支配权，而不是主观采信刘宇洪没有证据印证的口述。3.根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条第一款（三）项的规定，银行存款和存管在金融机构的有价证券，按照金融机构和登记给算结构登记的账户名称判断。对个人账户中资金的由来无须实质审查，只需对账户登记的身份证作形式审查，即账户登记在谁名下，就应当认定谁取得了资金的实际控制权和支配权。一审明显适用法律错误。应予纠正。4.一审认定《微信聊天记录》中所涉及的45万元的事实也是错误的。刘宇洪一审提供的《微信聊天记录》是断章取义，其没有提供完整的聊天记录。双方完整的聊天记录自始至终都是在商讨找案外人赖某要回各自投资的45万元。双方微信聊天中所提到的45万元根本就不是指本案所涉及的45万元，而是指陶怀秋、刘宇洪各自向案外人赖某投资的45万元。5.一审以刘宇洪的单方陈述而陶怀秋没有反驳为由推定45万元没有还款，该认定没有法律依据，错用了证据认定规则。一审错误认为，在聊天记录中陶怀秋既未否定也未答复款已还清就等于默认未还款，逻辑明显错误。陶怀秋明明提供了还款记录以证明其已归还全部借款的事实。综上所述，一审认定事实不清，适用法律和用证据规则明显错误。为维护陶怀秋自身合法权益，依法提起上诉，恳请二审法院支持陶怀秋的上诉请求。刘宇洪答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。同时，在一审审理过程中，陶怀秋为了隐瞒事实，作出了几个相互矛盾的行为。一、原审法官开庭前询问是否可以调解，陶怀秋直接回答“不清楚该案是基于什么理由，不予调解”；但在举证过程中，陶怀秋又拿出十张《银行转账单》，声称已经还款。二、一审第一次开庭时，陶怀秋声称本案的借贷关系是没有利息的；但在第二次开庭时，陶怀秋又说已全部偿还刘宇洪本息共计60余万元，其中包含了利息近20万元。三、一审第一次开庭时，陶怀秋已对刘宇洪提交的《微信聊天记录》进行了确认；而在第二次开庭时，陶怀秋又拒绝认可给《微信聊天记录》的真实性。四、当刘宇洪提出陶怀秋一直在从事信用卡套现行为时，陶怀秋害怕得差点连话都说不出来。以上几点足以证明陶怀秋为了掩盖借款未还的事实，不断的利用诉讼策略来延迟时间。刘宇洪一审起诉请求：1.判令陶怀秋支付刘宇洪借款本金450,000元；2.判令陶怀秋支付刘宇洪违约金（违约金以450,000元为基数，以月息2%为利率，从起诉之日起计算至付清之日止）；3.判令陶怀秋向刘宇洪支付为实现债权支付的律师费1万元；4.本案的受理费及诉讼保全等诉讼费用全部由陶怀秋承担。一审法院认定事实：一、出借人：刘宇洪。二、借款人：陶怀秋。三、签订《借款合同》的时间：2017年6月6日。四、《借款合同》中约定的借款金额：人民币45万元。2017年6月6日刘宇洪向陶怀秋转账29万元，2017年6月7日向陶怀秋转账60万元（其中的16万包含在本案所涉借款本金的45万元中）。五、还款期限：未约定。六、借款利息：未约定，但在2017年6月6日的《借款合同》中约定违约金是每日0.5%。七、还款情况：双方确认45万元为借款款项并于2017年6月6日签订《借款合同》，其余款项为刘宇洪个人投资款。陶怀秋没有归还过任何款项。八、其他需要说明的问题：根据刘宇洪提交的其与陶怀秋之间的微信聊天记录显示，刘宇洪在2018年11月20日下午五时许发信息给陶怀秋“你私人借我的45万元，因当时你是答应从借钱起三个月内还清我的。也没到位…”，陶怀秋马上回信息称“我也不想吵不想闹，我也亏了那么多钱在里面…现在我都不知道怎么办了”。同天下午六时许，刘宇洪对陶怀秋说“那45万元你是主动借我的然后你又主动写借条的，也答应借钱日起三个月还清我的…”。陶怀秋回复“你跟赖总说吧”。陶怀秋在开庭时对上述微信聊天的真实性予以确认。一审法院认为，刘宇洪提交的《借款合同》、银行转账凭证、微信聊天记录等能够证实刘宇洪履行了向陶怀秋提供款本金人民币450,000元的义务。刘宇洪与陶怀秋之间的借贷关系成立。因双方未明确约定利息，视为不支付利息。同时，双方未对借款期限、还款日期等进行约定，故刘宇洪现起诉要求陶怀秋偿还借款，应予支持。关于陶怀秋辩称已向刘宇洪还款完毕的问题，经查，陶怀秋提交的还款均是转账至刘宇洪的一个信用卡账户中，而对此刘宇洪提出反证称陶怀秋一直使用刘宇洪名下的尾数是7318号中国农业银行信用卡套现刷卡，因此该卡内的款项一直由陶怀秋使用并还款。刘宇洪称陶怀秋所称的还款均与本案所涉借款并无关联。又查，根据刘宇洪、陶怀秋之间的《微信聊天记录》显示，在刘宇洪一再向陶怀秋催还借款本金450,000元时，陶怀秋既未否认借款事实，也并未答复款项已还清的情况。根据证据的高度盖然性原则，一审法院认定截至本案庭审之日，陶怀秋尚未就本案借款本金450,000元向刘宇洪归还过任何款项，其已经构成违约。结合刘宇洪的诉讼请求，一审法院确认陶怀秋应归还的借款本金为450,000元，应支付的逾期违约金计算方式为以本金450,000元为基数，以月利率1.5%（按每日0.5%折算）为标准，自2018年11月23日起计至款项实际付清之日止。刘宇洪的诉讼请求超出部分，法院不予支持。刘宇洪提交了委托代理合同及发票证明其为此花费律师费10,000元，据此其主张该笔费用由陶怀秋承担，法院予以采信。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、陶怀秋应于本判决生效之日起十日内向刘宇洪归还借款本金人民币450,000元并支付逾期违约金（以本金450,000元为基数，按照月利率1.5%的标准从2018年11月23日起计算至清偿之日止）；二、陶怀秋应于本判决生效之日起十日内向刘宇洪支付律师费人民币10,000元；三、驳回刘宇洪的其他诉讼请求。本院二审期间，刘宇洪向本院提交了一份录音证据,该录音系2018年11月13日陶怀秋与刘宇洪针对案涉借款的谈话，以证明陶怀秋在录音中明确表示“从始至终我都没有说不承担责任”。陶怀秋质证称：1.对该录音材料的真实性、合法性和关联性均不予认可；2.该录音中未显示对话人的身份，无法证明系本案双方当事人之间的谈话；3.该录音未反映谈话的具体时间，无法说明是在何时进行的谈话；4.该录音的对话内容明显是在谈论找“老赖”要钱和共同设立公账等事项，并未涉及本案还款问题，与本案不具有关联性。对此，本院认为，该证据系录音片段，未显示整个谈话过程，不能完整反映谈话内容；且该录音未能反映对话人身份和对话时间，在陶怀秋否认的情况下，无法证明其所主张的事实；另刘宇洪在一审期间未提交该证据亦无正当理由。因此，本院对该证据不予采纳。经本院审理查明，一审查明事实清楚，本院予以确认。本院认为,本案双方当事人之间存在民间借贷法律关系。刘宇洪作为债权人，提交了《借款合同》及银行转账凭证，证明其已向陶怀秋提供了借款45万元。陶怀秋对其曾向刘宇洪借款45万元并无异议，仅是抗辩称其已归还了全部借款。陶怀秋对其已还款的主张应承担举证责任。陶怀秋在一审期间提交了其向刘宇洪名下尾号为6691的信用卡转款的银行转账记录，并主张其所转款项即为归还本案所涉借款。刘宇洪则主张其名下的该信用卡一直被陶怀秋实际掌控，用于信用卡套现。对此，本院认为，首先，双方当事人之间除本案所涉借款外，还存在其他资金往来。陶怀秋提供的其向刘宇洪转款的银行转账记录未显示具体的转账事由，不能说明系其归还本案所涉借款。其次，刘宇洪在一审期间提交的银行转账凭证、手机短信显示，陶怀秋向刘宇洪名下尾号为6691的信用卡转款后相关款项均立即被消费，前后仅相隔一两分钟，明显不符合正常情况下的还款情形。再次，如按陶怀秋主张上述转款均为归还本案借款，则陶怀秋在其已归还部分借款后，仍然按照全部借款本金金额支付利息，不符合利息计算的常理。最后，刘宇洪在一审期间提交的双方当事人之间的《微信聊天记录》，陶怀秋在一审第一次开庭时已认可真实性，在第二次开庭时又予以否认，但未提供相关的证据推翻此前的自认；而陶怀秋主张刘宇洪提供的《微信聊天记录》不完整，但其亦未提交其持有的双方之间完整的微信聊天记录以推翻刘宇洪提交之证据，故本院对刘宇洪在一审期间提交的《微信聊天记录》予以采信。在该记录中，双方在陶怀秋主张的已偿还全部借款之后仍有谈及刘宇洪“私人借的45万元”，陶怀秋当时并未否认双方之间存在借款，亦未主张其已全部偿还了借款。综合以上因素，本院认为，陶怀秋所提供的《银行转账凭证》不足以证明其已向刘宇洪归还了本案所涉借款，其关于已全部归还借款的抗辩主张缺乏有效证据证明，本院对其抗辩不予采纳。一审判令陶怀秋向刘宇洪偿还借款45万元并无不当。关于逾期还款违约金问题，因双方签订的《借款合同》中约定逾期还款违约金为每日0.5%，该标准明显过高，一审确定按月利率1.5%支付逾期违约金并无不担当。刘宇洪也未提出上诉，故本院予以维持。关于刘宇洪因本案支出的律师费问题，双方签订的《借款合同》中已约定，如陶怀秋不按期偿还借款，刘宇洪有追回借款及为实现债权的费用。刘宇洪已提供证据证明其为本案诉讼支出了律师费10000元，陶怀秋应依约承担该笔费用。一审此项处理无误，本院予以维持。综上，陶怀秋的上诉理由不成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，处理妥当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费8050元，由上诉人陶怀秋承担。本判决为终审判决。审判长 邢  蓓  华审判员 蔡  雪  燕审判员 彭  建  钦二〇二〇年二月二十五日书记员 曾牧山(兼)附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。