山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终522号 上诉人（原审被告）：周力，女，1966年10月17日，汉族，住山东省青岛市市北区辽阳西路。 委托诉讼代理人：李玉娜，山东华政律师事务所律师。 委托诉讼代理人：甄恬恬，山东华政律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王琦，女，1969年5月7日，汉族，住甘肃省金昌市金川区金凤里。 上诉人周力因与被上诉人王琦房屋租赁合同纠纷一案，不服山东省青岛市市北区人民法院（2019）鲁0203民初729号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 周力向本院提出上诉请求：1、撤销一审判决，依法发回重审或改判驳回被上诉人王琦的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误，一审法院置查明的事实于不顾，径行认定上诉人违约，并判决解除上诉人与被上诉人于2017年8月14日就青岛市市北区劲松一路88号10号楼1单元601房屋签订的租赁合同、腾出涉案房屋，不但没有事实和法律依据，并且由于上诉人并未居住涉案房屋实际无法履行，明显偏袒被上诉人。首先，一审法院已经查明:上诉人分别于2017年8月15日支付13800元，2017年9月12日支付1380元，分两次向被上诉人支付2017年9月12日至2018年9月11日期间的房租27600元；上诉人分别于2018年8月5日转账27000元、2018年8月11日转账600元，分两次向被上诉人支付2018年9月12日至2019年9月11日期间的房租；上诉人于2019年8月30日向被上诉人支付2019年9月12日至2020年9月11日期间的房租27600元（以上费用均为上诉人女儿鞠阿楠实际支付）。根据上诉人与被上诉人于2017年8月14日所签订的《房屋租赁合同》第一条约定:租期六年，自2017年9月12日至2023年9月12日，月租金2300元，付款方式为年付，签订协议书时上诉人一次性支付租金27600元，每期租金上诉人应提前壹个月缴纳。事实上，上诉人分别于2017年8月15日支付13800元、2017年9月12日支付1380元（2017年9月12日至2018年9月11日期间的房租）。但被上诉人无论是在起诉时还是在本案一审程序第一次、第二次两次庭审过程中对此均没有提出异议。可见，根据交易惯例，只要上诉人在每年的9月12日（含9月12日）前向被上诉人支付租赁费，均视为符合合同约定，上诉人均不构成违约。另外，上诉人与被上诉人所签订的《房屋租赁合同》所约定的“提前壹个月”，并不等同于“提前30天”，上诉人认为，应当是每年合同起算日每年的9月12日（含9月12日）之前的一个月内的任何一天，均属于“提前壹个月”。上诉人于2019年8月30日向被上诉人支付2019年9月12日至2020年9月11日期间的房租并不构成违约。其次，根据上诉人与被上诉人于2017年8月14日所签订的《房屋租赁合同》第一条约定，合同期限为2017年9月12日至2023年9月12日。上诉人于2019年8月30日向被上诉人支付2019年9月12日至2020年9月11日期间的房租，不但是在2019年9月12日年度租金起算日前一个月支付，并且客观上并不存在上诉人无偿居住租赁房屋的事实。一审法院据此判决解除上诉人与被上诉人所签订的《房屋租赁合同》，有违《民法通则》所规定的公平原则。二、一审法院适用法律错误，依法应当改判；鉴于一审法院认定事实错误，一审法院适用法律错误。三、一审判决遗漏当事人，程序严重违法，依法应当发回重审；虽然，2017年8月14日上诉人周力与被上诉人签订了《房屋租赁合同》，但涉案房屋的实际居住人为上诉人的女儿鞠阿楠一家，实际向被上诉人王琦支付房租的也为鞠阿楠亦即《房屋租赁合同》的实际履行人为上诉人女儿鞠阿楠一家。对此，被上诉人王琦自始至终均是知情的，一审判决亦予以认定。可见，鞠阿楠系与本案有利害关系的第三人。《民事诉讼法》第五十六对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼本案被上诉人上诉人诉至法院要求解除《房屋租赁合同》并腾出房屋，应当依法将鞠阿楠列为本案被告或考第三人参加诉讼，上诉人周力不实际居住涉案房屋，客观不具有腾出涉案房屋的义务。但是，一审过程中，被上诉人王琦并未将鞠网列为被告或第三人参加诉讼，一审法院也没有通知阿楠参加诉讼。据此，一法院显遗漏了主体。《民事诉讼法》第一百七十条:“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理…（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，定销原判决发回原审人民法院重审”鉴于一审法院遗漏了当事人，请求二审法院依法撤销一审判决，发回重审。一审法院客观存在漏判的情形，严重损害了上诉人的合法权。一审法院认定“原告起诉时要求解除合同的事实理由不能成立”，可见，被上诉人在提起本案一审诉讼时客观上符合上诉人与被上诉人于2017年8月14日所签订的《房屋租赁合同》第七条约定“租赁期内提前终止合同，收回房屋＂的情形，根据《房屋租赁合同》第七条约定，被上诉人应向上诉人支付27600元违约金。另外，根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条的规定:“承租人经出租人同意装饰装修，合同解除时，双方对已形成附合的装饰装修物的处理没有约定的，人民法院按照下列情形分别处理:（一）因出租人违约导致合同解除，承租人请求出租人赔偿剩余租赁期内装饰装修残值损失的，应予支持；…（三）因双方违约导致合同解除，剩余租赁期内的装饰装修残值损失，由双方根据各自的过错承担相应的责任”就本案而言，2017年8月14日，上诉人在与被上诉人签订《房屋租赁合同》时，因被上诉人交付的房屋为不具备居住条件的空房子，经被上诉人同意，上诉人花费数万元进行了装修，安装室内灯、马桶、热水器，走水管安装洗衣机，并购置了空调、冰箱、抽油烟机、橱柜、衣柜、床、窗帘、等共花费十余万元，上诉人本打算让女儿一家此长住。当时，被上诉人看到装修后的房屋对上诉人表示非常的满意并表示非常感谢。但上诉人女儿一家仅仅在此住了一年，被上诉人便以其女儿丁月童不适应住校为由，要求上诉人女儿一家搬出涉案房屋，并将房屋恢复原状。而被上诉人王琦的女儿丁月童系通过上诉人周力的丈夫到青岛格兰德中学入学，且被上诉人王琦通过上诉人周力并使用上诉人周力的住址为其女儿丁月童办理居住证。被上诉人为实现让上诉人尽快腾房之目的，多次到上诉人丈夫单位闹事，并对上诉人丈夫进行威胁、恐吓、诽谤。在未奏效后，被上诉人遂向青岛市市北区人民法院提起诉讼。一审法院不分青红皂白径行判决解除上诉人与被上诉人所签订的《房屋租赁合同》，对于《房屋租赁合同》的解除，被上诉人客观存在不可推卸的责任，明显属于违约。但一审判决对被上诉人因其违约应当向上诉人承担的违约责任以及上诉人的装修损失却丝毫未涉及，严重损害了上诉人的合法权益。上诉人认为，既然法律规定依法成立的合同，应当受法律保护。那么，当事人就应当具有契约精神，签订了合同，就应当遵照履行，不得肆意解约。即使确有原因想单方提出解除合同，也应当在公平、公正、协商一致的基础上解除。而本案被上诉人在其录音资料中称，其在本案之前，轻而易举的撵走了两波租客，其使用的何种方法上诉人不得而知，但被上诉人无视法律的精神可谓表现的淋漓尽致。但上诉人认为，法律是严肃的，任何视法律为儿戏的行为均不应当得到支持，否则，与助纣为虐无疑！综上所述，一审法院认定事实错误，适用法律错误，程序违法，依法应当发回重审或者改判。 王琦针对上诉答辩如下，一、我方认为一审判决适用法律正确，判决公正。请求二审法院驳回上诉；二、在房屋租赁合同中，上诉人违约拖欠租金。明知在诉讼中，仍然拖欠租金属于故意违约；三、涉案房屋在交付前属于整体精装修。 王琦向原审法院提出诉讼请求：1.请求依法判令双方之间解除房屋租赁合同并立即腾房；2.依法判令周力承担本案全部诉讼费用。诉讼过程中王琦增加诉讼请求：周力将租赁的位于青岛市市北区劲松一路88号荣发又一居10号楼一单元601号的房屋在不造成损害的情况下恢复租赁前的原状。事实和理由：2017年8月14日，王琦在不清楚合同内容的情况下，由朋友李臣勇代替王琦与周力签订了《房屋租赁合同》，约定将位于青岛市市北区劲松一路88号荣发又一居小区10号楼一单元601号的房屋出租给周力。合同约定：租期为六年，自2017年9月12日至2023年9月12日止，月租金2300元、付款方式为年付。并特别约定：经甲方（即王琦）同意，乙方（即周力）自愿增加橱柜、淋浴设施，对房屋做简单装修，以便生活之需。若甲方在租期内提前终止合同，收回房屋，乙方将向甲方要求支付违约金27600元。双方在协商过程中周力同意解除合同，但要求的违约金过高。王琦明确告知周力解除合同并要求其于2018年12月31日前必须搬离房屋，但周力拒绝履行。因周力未经王琦允许擅自改变了涉案房屋结构，故要求恢复至租赁前的原状。王琦为保障自己合法权益诉至法院，望判如所请。 周力在原审中辩称，1、王琦委托李臣勇签订的房屋租赁合同合法有效，双方应全面履行，不得擅自变更或解除。涉案房屋的租赁价格是双方考虑到租赁前系毛坯房且无家具等因素确定的，双方在平等自愿、友好协商的基础上签订的合同合法有效；2、王琦称在不清楚合同内容的情况由朋友李臣勇代签了涉案租赁合同与事实不符。如果没有王琦的同意李臣勇不可能与周力签合同，如果王琦不知情周力又从哪里取得钥匙装修并入住涉案房屋，如果王琦不知情又怎么能无缘无故接受周力支付的两次租赁费。即使李臣勇未经王琦同意，王琦接受租赁费、起诉要求解除合同的行为也证明了王琦不否认李臣勇代其与周力签租赁合同。王琦在无其他法定理由的情况，以李臣勇无权代理为由提出解除合同，系滥用诉权；3、周力不同意解除合同，王琦解除合同没有事实及法律依据，应予驳回。王琦曾书面通知周力解除合同，但未明确周力违反合同哪条约定、违反合同法哪条规定。周力不存在合同第2条约定的可以解除合同的违约行为，也不存在合同法第94条规定的法定解除合同的情形双方未就解除合同达成一致，故王琦也无权依照合同法第93条的规定解除合同。综上，王琦要求解除合同无事实及法律依据，依法应予以驳回，王琦应依照合同约定全面履行合同。 一审查明事实：青岛市市北区劲松一路88号x号楼x单元x户房屋（以下简称涉案房屋）系王琦所有。2017年8月14日王琦（甲方）委托李臣勇与周力（乙方）就涉案房屋的租赁签订了房屋租赁合同，约定：租期六年，自2017年9月12日至2023年9月12日，月租金2300元，付款方式为年付，签订协议时周力一次性支付租金27600元，每期租金周力应提前一个月缴纳等内容。合同第二条约定“租赁期内，乙方如有下列情形之一，甲方有权立即终止合同，收回房屋。1、擅自将承租房屋转借转租；2、利用该房屋进行违法活动，损害公共利益；3、改变房屋结构，损害屋内设施；4、拖欠房租超过5天的。”合同第七条约定“房屋设施：特别约定乙方租住本房期间的个人安全由自己负责，出现问题与甲方、中介方无关。特别约定：经甲方同意，乙方自愿增加厨柜、淋浴设施，对房屋做简单装修，以便生活之需。若甲方在租期内提前终止合同，收回房屋，乙方将向甲方要求支付违约金27600元”。2017年8月15日周力支付王琦2017年9月12日至2018年9月11日期间的租金13800元、2017年9月12日周力支付王琦租金2017年9月12日至2018年9月11日期间的租金13800元、2018年8月5日周力支付王琦2018年9月12日至2019年9月11日期间的租金27000元，2019年8月30日周力支付王琦2019年9月12日至2020年9月11日期间的租金27600元。周力称2018年8月11日还支付了王琦2018年9月12日至2019年9月11日期间的租金600元，后王琦为感谢周力夫妇及女儿鞠阿楠于2018年8月12日将该600元退还；王琦称当时在微信上收到600元的转账，以为是转错了，故将该600元退还。经一审法院询问，王琦称其主张解除合同的依据是：1、鞠阿楠居住在涉案房屋，周力构成转租；2、周力仅支付了2018年9月12日至2019年9月11日期间的租金27000元，尚有600元未支付；3、依据租赁合同第7条特别约定。后在诉讼过程中，王琦又称周力未按合同约定支付2019年9月12日至2020年9月11日期间的租金，故王琦依据合同第二条第四款约定要求解除合同。经一审法院询问，王琦表示其诉讼请求中主张恢复原状的具体内容包括：1、周力擅自从卫生间连接了管道在客厅阳台接通了上、下水，要求将安装管道部位的墙壁恢复原状；2、将门厅部位嵌入墙体的内柜恢复至原先墙体正常状态；3、将阳台部位嵌入墙体的内柜恢复至原先墙体正常状态。 一审法院认为，王琦、周力签订的房屋租赁合同系双方真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合法有效，对双方均具有拘束力。周力租住涉案房屋期间，其女儿鞠阿楠作为家庭成员居住在涉案房屋，并不构成转租，故对王琦以周力转租为由要求解除合同的诉讼请求不予支持。周力向王琦支付了2018年9月12日至2019年9月11日期间的租金27000元，后又支付600元，王琦将该600元退还，并非周力未支付，故对王琦以周力未足额支付2018年9月12日至2019年9月11日期间的租金为由要求解除合同的诉讼请求不予支持。涉案租赁合同第七条约定“若甲方在租期内提前终止合同，收回房屋，乙方将向甲方要求支付违约金27600元”，该条款是周力同意王琦提前解除合同时王琦需承担的违约责任的约定，并非赋予王琦单方合同解除权，故王琦据此行使合同解除权没有事实及法律依据，法院对此不予支持。按照租赁合同的约定，周力应提前一个月缴纳租金，即周力应于2019年8月12日前支付2019年9月12日至2020年9月11日期间的租金，周力于2019年8月30日支付了该期间的租金，迟延支付租金超过5天，王琦主张解除合同，符合租赁合同第二条第四款约定，法院予以支持。租赁合同解除后，王琦应将合同解除后的多交的租金退回周力，周力已缴纳2019年9月12日至2020年9月11日期间的租金27600元，判决生效之日即为租赁合同解除之日，故王琦应按照每日75.62元（27600元/365天）的标准向周力退还自判决生效之日（如周力在判决生效之日前向王琦腾还涉案房屋，则自周力腾还房屋之日起退还）至2020年9月11日的租金；如判决生效之日晚于2020年9月11日，则王琦不再向周力退还租金。王琦要求周力将房屋恢复原状，因王琦同意周力对涉案房屋做简单装修以便生活之需，王琦主张周力在阳台接通了上、下水、在门厅及阳台安装了内柜，该装修属于为生活便利进行的装修，且王琦未举证证明周力的装修对房屋造成了损毁，故对王琦要求恢复原状的诉讼请求不予支持。王琦起诉时要求解除合同的事实理由不能成立，用以支持王琦解除合同诉求的事实发生于诉讼期间，故王琦应承担一半诉讼费。综上所述,依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十条之规定，判决：一、解除王琦与周力就青岛市市北区劲松一路88号x号楼x单元x户房屋签订的房屋租赁合同；二、周力将青岛市市北区劲松一路88号x号楼x单元x户房屋腾还给王琦；三、王琦按照每日75.62元的标准向周力退还自判决生效之日（如周力在判决生效之日前向王琦腾还涉案房屋，则自周力腾还房屋之日起退还）至2020年9月11日的租金；如判决生效之日晚于2020年9月11日，则王琦不再向周力退还租金。四、驳回王琦的其他诉讼请求。上述二至三项于判决生效之日起十日内履行完毕。案件受理费500元，王琦负担250元，周力负担250元，于判决生效后十日内履行完毕。 二审审理期间，上诉人表示同意解除涉案合同并要求对方承担违约赔偿责任。 二审所查其他事实同一审，本院依法予以确认。案经调解未果。 本院认为，本案焦点问题系一审法院认定上诉人违约从而解除涉案房屋租赁合同是否正确。双方当事人之间的房屋租赁合同系双方真实意思表示，不违反法律法规禁止性规定。一审法院对此予以认可符合法律规定，本院依法予以确认。当事人应依约履行依法成立的合同。涉案房屋租赁合同约定的租赁期限为六年，租赁时间为自2017年9月12日至2023年9月12日，付款方式为年付，每期租金27600元，上诉人应提前一个月缴纳。各方均认可，2017年8月15日周力支付王琦2017年9月12日至2018年9月11日期间的租金13800元、2017年9月12日周力支付王琦租金2017年9月12日至2018年9月11日期间的租金13800元、2018年8月5日周力支付王琦2018年9月12日至2019年9月11日期间的租金27000元，2019年8月30日周力支付王琦2019年9月12日至2020年9月11日期间的租金27600元。上诉人在被上诉人向法院提起解除合同，涉案合同是否能继续履行不确定的情况下，上诉人仍在2019年8月30日提前交纳了2019年9月12日至2020年9月11日期间的租金，并未损害被上诉人利益，亦不能据此认定其违反合同约定。一审法院认定上诉人违反合同约定并据此解除涉案合同有误，依法应予纠正。 被上诉人在为期六年的租赁合同仅履行一年半左右且上诉人不存在违约或解除合同的情形下即向一审法院诉请解除合同没有法律及合同依据，被上诉人据此提出不履行合同属于违约。现上诉人表示可以解除涉案房屋租赁合同，本院对此予以确认。一审法院解除合同的结果正确，但理由不妥。 当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以增加。根据涉案房屋租赁合同的特别约定，若甲方在租期内提前终止合同，收回房屋，乙方将向甲方要求支付违约金27600元。被上诉人据此应支付上诉人违约金27600元。根据涉案合同约定，双方约定了上诉人可以对涉案房屋进行简单装修，上诉人也进行了简单装修。在被上诉人违约要求提前解除合同的情况下，必然给上诉人造成装修等各项损失，但上诉人目前证据无法证明涉案合同约定的违约金27600元低于其实际损失，故关于上诉人抗辩应赔偿其装修损失的理由不予采纳。 综上，上诉人的上诉理由部分成立，原审判决认定事实部分有误，适用法律部分有误，依法应予部分改判。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 一、维持山东省青岛市市北区人民法院（2019）鲁0203民初729号民事判决第一项、第二项、第三项； 二、撤销山东省青岛市市北区人民法院（2019）鲁0203民初729号民事判决第四项； 三、被上诉人王琦于本判决生效后十日内给付上诉人周力违约金27600元； 四、驳回被上诉人王琦其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一、二审案件受理费共计1000元，由被上诉人王琦负担。 本判决为终审判决。 审判长  王颖颖 审判员  张晓华 审判员  于 梦 二〇二〇年二月二十七日 法官助理 刘思涵 书记员王晓雨