中华人民共和国 山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁民终2922号 上诉人（原审被告）：项彬，男，1997年5月23日出生，汉族，住吉林省梨树县。 委托诉讼代理人：杜晓梅，北京市华泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：石万军，北京市华泰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:博柏利有限公司（BURBERRYLIMITED），住所地英国伦敦。 代表人：StuartJohnLockyear，公司董事。 委托诉讼代理人：邹卫强，上海锦天城（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王建，上海锦天城（青岛）律师事务所律师。 上诉人项彬因与被上诉人博柏利有限公司侵犯商标权纠纷一案，不服中华人民共和国山东省青岛市中级人民法院（2018）鲁02民初1974号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 项彬上诉请求：撤销一审判决，改判驳回博柏利有限公司的诉讼请求，本案一、二审诉讼费、保全费由博柏利有限公司承担。事实与理由:一、博柏利有限公司不具有原告诉讼主体资格。博柏利有限公司向一审法院提交的起诉状落款处载明：“具状人：BURBERRYLIMITED”，但未见博柏利有限公司在落款处签字或盖章，仅有诉讼代理人的签字及所属律师事务所的盖章。博柏利有限公司系外国企业，其授权委托手续需要经公证认证。对此，项彬在一审中提出异议，但一审法院未对博柏利有限公司委托手续的有效性进行审查。二、项彬销售的服装面料本身的格纹图案，是服装面料的常用款式，制衣面料本身图案并不是商标意义上的使用也不是商品的包装装潢，项彬销售衬衫等商品上显著位置及服装吊牌都标注有“G.ZNR”、“尖尚潮品”等注册商标，用以区分商品来源。项彬销售的商品为衬衣等服装，在互联网销售模式下，没有附着商品包装装饰盒、装饰袋等包装材料。在公证的材料中，项彬在网店设计、销售宣传等资料中都在宣传自己的品牌。博柏利有限公司提交的公证书中，对其品牌店铺装潢、商品陈列、商品吊牌售价等进行了展现，其商品的销售途径、真品认证、销售价格等，与普通商品差别较大，任何一个有正常思维的消费者，都不会因混淆误认而产生购买错误。项彬并未使用博柏利有限公司商标，也从未明示、暗示其销售的格子衬衫与博柏利有限公司及其销售的商品有任何关联关系。项彬销售的格子衬衫布料确实是格纹图形，但该格纹图形是布料本身的设计，且该布料的图形设计与博柏利有限公司主张的被侵权商标的图形从颜色、排列组合、格纹间距等方面均截然不同。博柏利有限公司第G732879号图形注册商标是指定颜色商标，项彬销售衬衫的格纹图形不是商标，与该注册商标的指定颜色、设计不相同。因此，一审认定项彬服装面料格纹图形商标、商品包装装潢侵犯博柏利有限公司G732879号注册商标专用权，实质上是混淆了商品面料设计版权与商标权，认定错误。三、虽然G732879号格纹图纹商标取得中国注册商标专用权，但其显著性有限，类似的图形、格纹布料普遍运用在中国服装上。博柏利有限公司以布料通用的格纹图案注册商标，并禁止项彬销售颜色、排列组合、格纹间距均不相同的格纹面料衬衫，属于对该图形注册商标权利的滥用。博柏利有限公司在国内提起大量类似诉讼，属对注册商标专用权的滥用，侵犯了中国企业、公民对类似或近似格纹图形的合理正当使用。G732879的图形商标已被第三人申请撤销/无效，现该商标正处于撤销/无效宣告申请审查过程中。四、项彬销售的商品是从正规服装市场进货取得。一审庭审中，项彬已向法院提供供货销售商联系方式，供货销售商至一审庭审当天仍在网络销售博柏利有限公司所称的侵权商品。根据项彬提供的信息，博柏利有限公司可以轻易核实供货销售商销售侵权商品的情况。该商品所附的商标从未与博柏利有限公司商标相同或近似，且项彬不知其销售的是侵权商品，项彬不应承担法律责任。五、一审对博柏利有限公司为本案支付费用的认定错误。一审庭审时，博柏利有限公司提交一张面值8万元的律师费发票。项彬要求博柏利有限公司提交代理合同和转账记录，博柏利有限公司未提交。博柏利有限公司同期在一审法院提起了数十起案件，博柏利有限公司提交的代理费发票具体信息不能体现与本案相关，且该律师费与市场一般收费水平相差较大。因此一审将上述8万元认定为博柏利有限公司为本案支付律师费，认定有误。博柏利有限公司提交了公证处收费发票，未提交相关合同及交费转账记录予以佐证；博柏利有限公司提交担保费发票、要求项彬支付样品费，均系博柏利有限公司滥用注册商标权起诉而发生，相关费用应由博柏利有限公司负担。六、一审判决的赔偿金额没有事实依据。任何有合理认识、辨别能力的消费者都不会将项彬销售的衬衫误认为博柏利有限公司的衬衫。博柏利有限公司销售的衬衫数千元一件。两产品的销售目标客户不同，项彬销售衬衫的行为不会也不可能对博柏利有限公司的衬衫销售行为造成任何影响。因此，博柏利有限公司并未因项彬销售衬衫的行为而遭受任何损失。 博柏利有限公司辩称，一、博柏利有限公司是本案适格原告，本案授权链条完整，起诉符合法律规定。博柏利有限公司授权陈桢，陈桢转授权杨翡律师作为本案一审诉讼代理人，从而杨翡律师在一审民事诉状中签署并代为提起诉讼，符合法律规定。二、涉案格子商标具有很高的显著性和知名度，被控侵权服装表面使用涉案格子商标，易导致相关公众误认为其来源于博柏利有限公司或者与博柏利有限公司存在某种特殊联系，属于侵权商品。首先，涉案格子商标并非普通图案，具有显著性。第G732879号格子商标以驼色为底色，配以黑色、白色及红色条纹组成。三条水平状粗直线与三条垂直状粗直线以直角相交，形成格子图案。在形成的较大格子中间位置，再由较细的多组十字形切割线（两组垂直交叉的线条）从粗线形成的较大格子中间等分贯穿分割。其次，涉案格子图形早在1924年即使用于服装商品，经过博柏利有限公司长期广泛的宣传使用，具有很强的显著性和知名度，2014年，被中国商标局认定为驰名商标。再次，被控侵权商品表面上使用的图案与涉案格子商标相同，特别是（2002）泸卢证经字第3646号《公证书》证实相关公众看到商品表面使用格子图形，普遍认为是一个品牌，并且多数指向博柏利有限公司。最后，司法实践中普遍认定商品表面使用格子图形商标侵害了博柏利有限公司的注册商标专用权。三、项彬未提供符合《商标法实施条例》第七十九条规定的来源证据，不能适用合法来源抗辩。合法来源抗辩的条件：一是有效证明商品来源，二是主观上不知道也不应知道侵权事实。项彬没有提交证明涉案侵权商品来源的有效证据。第G732879号商标属于驰名商标，在全世界具有很高的知名度，项彬作为专营服装的专业人士，其不可能不知晓博柏利有限公司的涉案商标，不可能不知晓涉案商品是侵权商品。四、项彬侵权给博柏利有限公司造成的实际损失和合理费用支出远超50万元，项彬应承担相应的赔偿责任。1.项彬销售侵权商品给博柏利有限公司造成的实际损失为682971元。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定，商标权人因被侵权所受到的损失，可以根据权利人因侵权所造成商品销售减少量或者侵权商品销售量与该注册商标商品的单位利润乘积计算。根据淘宝网的数据，涉案侵权商品销售量为1572件，参考近年来百强企业的最低利润率，博柏利有限公司相似款正品衬衣的单位利润至少约为434.46元。项彬侵权给博柏利有限公司造成的实际损失约为1572*434.46=682971元。2.博柏利有限公司为制止项彬侵权花费的合理费用共计84097.9元。其中，公证费3000元，财产保全保险费用1000元，律师费8万元，购买侵权商品费97.9元。3.根据淘宝网的数据，被控侵权商品的库存高达16601件，证明项彬的侵权规模巨大，同样应当作为判赔考量的因素。4.涉案商标属于驰名商标，项彬产品质次价低，给博柏利有限公司品牌定位和商誉造成了不可挽回的无形资产损失。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求贵院依法驳回上诉，维持原判。 博柏利有限公司向一审法院起诉请求：判令项彬立即停止侵权并销毁侵权商品，并赔偿博柏利有限公司损失人民币50万元，案件受理费、保全费等诉讼费用由项彬承担。 一审法院认定事实：博柏利有限公司在国家工商行政管理总局商标局申请注册了G732879号“”商标，有效期至2020年4月25日，核定使用商品为第25类“外衣；雨衣；罩衫”等等。2014年该商标被国家工商总局商标局认定为驰名商标。 2018年10月10日，博柏利有限公司委托代理人肖平在青岛市市中公证处公证员郭某与工作人员王莉的监督下，使用公证处电脑对项彬淘宝网店上购买、收取涉嫌侵权产品、收货确认付款的过程进行了证据保全。名称为“项火火的店”的店铺内销售带有格子花纹的衬衫。该店铺的卖家为哈哈1234jihbn，经支付宝查询为项彬。肖平在该店铺购买了“2018快手红人网红同款格子衬衫男士秋季韩版潮流帅气寸衫潮牌长袖”衬衣一件，该衬衣价格为79.9元，显示交易成功1277件，库存为156件。2018年10月12日，在青岛市市中公证处公证员郭某与工作人员王莉的监督下，肖平接收了快递公司所送的密封完整的包裹一个，该包裹中有一件长袖衬衣，衬衣图案为浅褐色的格子，吊牌上印有“G.ZNR”标识。2018年10月16日，肖平使用公证处电脑进行了付款确认。 博柏利有限公司为本案支付公证费、律师费和保全担保费等费用。 一审法院认为，博柏利有限公司系第G732879号“”图形商标的商标权人，该商标在有效期内，博柏利有限公司依法享有的注册商标专用权受法律保护。 《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）、（三）项规定“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”、“销售侵犯注册商标专用权的商品的”均属侵犯注册商标专用权的行为。《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条规定“在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为”。本案中，项彬销售的长袖衬衣上的格子花纹与博柏利有限公司第G732879号商标图案近似，容易导致相关公众的混淆，误认为是博柏利有限公司产品或与博柏利有限公司具有关联关系，侵犯了博柏利有限公司第G732879号“”注册商标专用权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。 关于损失赔偿的数额，博柏利有限公司并未向一审法院提交其因侵权行为而受到的损失，也未提交项彬因侵权行为而获得的利益。综合考虑博柏利有限公司注册商标的知名度、项彬的侵权情节、销售及库存数量、主观过错以及博柏利有限公司为制止侵权行为支付的合理费用等因素，酌定项彬赔偿博柏利有限公司经济损失及为制止项彬侵权行为所支付的合理费用15万元。 综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）、（三）项、第六十三条、《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条之规定，判决：一、项彬于该判决生效之日起立即停止侵犯博柏利有限公司G732879号“”注册商标专用权的行为并销毁侵权商品；二、项彬于该判决生效之日起十日内赔偿博柏利有限公司经济损失和为制止侵权行为支出的合理费用共计15万元；三、驳回博柏利有限公司的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，项彬应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800元，由博柏利有限公司承担3080元，项彬承担5720元；保全费3020元由项彬承担。 二审中，双方当事人均未提交新证据。 本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，本案系侵犯商标权纠纷，当事双方的争议焦点有三个：一是博柏利公司起诉是否合法；二是项彬是否侵犯了博柏利公司的商标专用权；三是如果项彬侵犯了博柏利有限公司的商标权，一审确定的赔偿数额和合理费用开支是否正确。 关于焦点一。博柏利有限公司向一审法院提交了经公证认证的证明公司存续、公司代表人StuartJohnLockyear身份的资料，以及代表人StuartJohnLockyear委托博柏利（上海）贸易有限公司中国知识产权顾问陈桢的《授权书》和陈桢委托上海锦天城（青岛）律师事务所指派律师的《授权委托书》。根据上述《授权书》，博柏利有限公司代表人StuartJohnLockyear授权陈桢办理有关Burberry商标在中国的执行事宜，包括“委托本地律师行：……（二）代表本公司对处理及/或经营买卖印有一个或多个与任何Burberry商标相同或相似之标记的货品的侵权者展开和进行民事法律程序；（三）就有关之法律程序提交及送达所需的法律文件；及（四）就有关法律程序在法庭上代表本公司。”陈桢依据上述《授权书》签署《授权委托书》，授权上海锦天城（青岛）律师事务所指派律师杨翡，在博柏利有限公司与项彬的侵害商标权纠纷中作为该公司的委托诉讼代理人并享有和行使代为起诉、反诉、上诉、签署起诉状等权利。综合上述授权过程，杨翡在本案一审民事起诉状落款处签字、以权利人博柏利有限公司的名义提起本案诉讼，授权程序完整，符合法律规定。项彬关于博柏利有限公司未在起诉状落款处签字或盖章，导致博柏利有限公司不具有原告诉讼主体资格的上诉理由缺乏法律依据，本院不予支持。 关于焦点二。博柏利有限公司依法取得第G732879号注册商标专用权，且处于注册有效期限内，博柏利有限公司对第G732879号注册商标享有的权利依法受法律保护。项彬主张，上述商标已被第三人申请撤销/无效，但没有证据证明该注册商标已被撤销或确认无效，因此，该商标仍处于合法有效状态。 《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；……”《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条规定：“在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为。”本案中，被诉侵权产品上的格子花纹与博柏利有限公司的注册商标相比对，两者的构图、组成要素相近，整体视觉上基本无差别，容易使相关公众混淆，导致对商品的来源产生误认，且涉案注册商标核定使用商品为第25类“外衣；雨衣；罩衫”等，被诉侵权商品为长袖衬衣，属于同类商品，故被诉侵权产品是侵犯博柏利有限公司第G732879号注册商标专用权的商品。项彬销售被诉侵权产品，侵犯了博柏利有限公司第G732879号注册商标专用权。 项彬主张，涉案注册商标显著性有限，类似的图形、格纹布料普遍运用在中国服装上，博柏利有限公司滥用注册商标权利，妨碍了合理正当使用。经查，涉案注册商标于2014年被国家工商总局商标局认定为驰名商标，具有很高的显著性和知名度，项彬没有提交充分的证明博柏利有限公司滥用注册商标权利、妨碍合理使用，项彬的该项主张缺乏证据支持，本院不予采纳。项彬主张，其销售的商品是从正规服装市场进货取得，不知是侵权商品，不应承担法律责任。《中华人民共和国商标法》第六十四条规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条规定，为证明侵权商品是自己合法取得的，销售者应当提供供货清单、进货合同、发票等。本案中，项彬没有提交有效证据证明其合法取得，且项彬作为专业的服装销售商，应该明知涉案注册商标在服装界的知名度，但其销售价格与涉案品牌明显不符，其销售侵权商品的主观故意明显。因此，项彬以合法来源抗辩，不承担法律责任的主张不能成立。项彬关于被诉侵权产品上使用了“G.ZNR”、“尖尚潮品”等标识，用以区分商品来源的主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 关于焦点三。项彬实施了商标侵权行为，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。根据《中华人民共和国商标法》第六十三条的规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定，人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。本案中，博柏利有限公司没有证据证明其因项彬侵权行为遭受的实际损失、项彬的侵权获利，以及涉案商标许可使用费具体数额，故一审法院根据博柏利公司注册商标的知名度，项彬侵权行为的具体情节、主观过错等因素酌定项彬赔偿博柏利公司经济损失及为制止项彬侵权行为所支付的合理费用15万元，并无不当。项彬对博柏利有限公司提交的公证费、律师费、担保费、样品费发票及数额有异议，但未提交有效证据予以佐证，本院不予支持。 综上所述，项彬的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3300元，由上诉人项彬负担。 本判决为终审判决。 审判长 赵 童 审判员 宫恩全 审判员 董 兵 二〇二〇年二月二十四日 法官助理刘福贵 书记员郭君