山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终847号上诉人（原审原告）：林旭，男，1974年10月14日出生，汉族，农民，住招远市。委托诉讼代理人：刘英光，山东通昌律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：招远市咏成驾驶培训有限公司，住所地招远市温泉办事处北五里村北。法定代表人:刘孝忠，经理。上诉人林旭因与被上诉人招远市咏成驾驶培训有限公司（以下简称咏成公司）劳动争议一案，不服招远市人民法院（2019）鲁0685民初1197号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。林旭上诉请求：1.撤销一审判决，判决咏成公司另行支付加班费30000元或将本案发回重审；2.诉讼费用由咏成公司负担。事实与理由：一审认定事实错误。虽然按照林旭与咏成公司的劳动合同约定，林旭实行弹性工作制度，每周自行安排两天休息时间，且非经公司负责人签字确认，咏成公司不得安排在法定节假日培训学员，但是咏成公司从未按照合同完全履行，特别是法定节假日，暑假、寒假期间学生放假及其他学员明显增多的情况下，林旭加班加点是常态，不存在每周休息两天的情形。本案是否加班及加多少天班的举证责任在咏成公司，林旭的上班打卡、考勤是由咏成公司进行考核，每月上班天数记录保存在咏成公司手中，一审将举证责任转移给林旭，不符合客观事实，于法无据。咏成公司未答辩。林旭向一审法院起诉请求：1.依法判令咏成公司支付林旭自2017年1月1日-2019年1月31日共25个月的工资差额50000元，支付林旭2018年招生提成工资8400元；2.判令咏成公司支付林旭因解除劳动合同应支付的经济补偿金28000元；3.依法判令咏成公司退还林旭押金1000元；4.依法判令咏成公司支付林旭自2017年1月1日-2019年1月31日的加班费30000元。一审法院认定事实：林旭于2013年5月22日到咏成公司处从事教练员工作，双方签订了书面劳动合同。咏成公司为林旭依法缴纳社会保险费和住房公积金。双方最后一次劳动合同期限是2018年1月1日至2018年12月31日。2019年1月9日，咏成公司作出与林旭终止劳动合同的通知书，同年1月16日，林旭收到该通知书。2019年2月，林旭因工资等问题，向招远市劳动人事争议仲裁委员会提起申诉，请求：1.依法判令咏成公司支付林旭自2017年1月1日-2019年1月31日共25个月的工资差额50000元，支付林旭2018年招生提成工资8400元；2.判令咏成公司支付林旭因解除劳动合同应支付的经济补偿金7×4000元=28000元；3.依法判令咏成公司退还林旭押金1000元；4.依法判令咏成公司支付林旭自2017年1月1日-2019年1月31日的加班费30000元。招远市劳动人事争议仲裁委员会于2019年3月4日作出招劳人仲案字[2019]第0081号决定书，裁定驳回林旭的请求。林旭不服该裁决，诉至一审法院。一审庭审中，林旭为证实其主张，提交了以下证据：1.2017年1月-2018年12月的银行工资流水，证明工资发放数额，林旭称其主张的工资差额是按照实发工资与烟台地区职工平均工资5700元/月的差额计算出来的，为65539元；2.证人于某到庭证实，林旭在职期间有加班的事实，周六上班，周日开会，周一休息，也可以不休，上班打卡，没有教练任务时可以离开；工资是按照学员考试合格率发放，如有迟到或早退会扣款。证人承认其与咏成公司亦存在劳动争议纠纷正在与咏成公司协商。咏成公司对林旭提交的证据1的真实性无异议，对工资发放数额无异议，但对证明内容有异议，认为咏成公司是按照公司的规章制度和薪酬规定对林旭的工资进行的核算，部分月份工资低于最低工资标准是因为林旭没有按照公司的规定完成任务，同时实际发放的工资已经扣除了林旭每月个人应负担的社保金、住房公积金和每月每人50元的生活费；对证据2证人证言，咏成公司认为，证人因违反公司规章制度被解除劳动合同，证人与公司之间也存在劳动争议，与咏成公司存在利害关系，其证言不应作为有效证据使用。咏成公司为证实其主张，提交了以下证据：1.双方之间签订的《劳动合同》，证明林旭、咏成公司双方第一次劳动合同签订于2013年5月22日，最后一次劳动合同期限是2018年1月1日至2018年12月31日，合同约定咏成公司实行弹性工作制度，咏成公司在合理安排学员培训并完成培训任务的情况下，每周自行安排两天休息时间；非经公司负责人签字确认，咏成公司原则上不得安排在法定节假日培训学员。并且合同中对工作时间也进行了约定，林旭对公司制定的各项规章制度已经熟知并自愿遵守；2.2017年1月-2018年12月的工资表，证明咏成公司已按照考核办法计算了林旭的每月工资并予以发放；3.2017年劳动合同及规章制度补充规定，证明公司对教练员工资的考核规定，只有完成考核任务，教练员才享受基础工资，未完成任务予以扣减，该规定林旭已经签名认可；4.2018年薪酬考核办法，证明公司对教练员的招生任务及教练员工资进行了规定。5.会议记录及文件签收表，证明咏成公司员工管理制度、考勤管理制度、2018年薪酬考核办法等文件经过全体教职员工学习，并由各分组负责人签收，林旭已经参加学习并知晓。6.林旭2018年招生明细，证明林旭实际招生36名，扣除退学部分，林旭按照规定应当完成招生任务54名，但林旭没有完成，按照薪酬考核办法不享受招生学员提成奖励。林旭对上述证据的真实性均无异议，但认为上班每天需要打四次卡，不属于弹性工作制，周日开会是惯例，每个教练员都要去。林旭招生43名，虽然按照双方的合同不应该有招生提成，但当时签合同时咏成公司只给了合同第一页和最后一页，中间几页他没看到，林旭不知道内容。林旭、咏成公司经核对，林旭2017年到2018年11月实际工资与最低工资标准差额为5971元。2018年12月份工资扣除社保和公积金为1339.18元，2019年1月份林旭工资未发放。一审法院认为，一、关于工资差额及招生提成工资问题。经林旭、咏成公司双方核对，2017年-2019年1月期间实际工资与最低工资标准差额为5971元，咏成公司应支付林旭，林旭要求按照统筹地区职工月平均工资补足差额无事实及法律依据，依法不予支持。关于招生提成工资部分，根据咏成公司制定的《2018年薪酬考核办法》，林旭未完成规定的招生任务，不应享受招生提成工资，林旭要求咏成公司支付提成工资的请求依法不予支持。因林旭2019年1月16日收到咏成公司的终止合同通知书，双方劳动合同同日终止，咏成公司应支付林旭2018年12月至2019年1月16日的工资2324.32元（1339.18元+1339.18元/月÷21.75天×16天）（已扣除社保和公积金）。二、关于1000元押金，咏成公司同意返还，法院依法予以认可。三、关于加班费问题。因咏成公司的工资是根据考试学员数量和考试合格率进行基本薪酬考核，且按照双方劳动合同约定，林旭实行弹性工作制度，每周自行安排两天休息时间，且非经公司负责人签字确认，林旭不得安排在法定节假日培训学员。一审庭审中林旭也陈述周日开会、周一休息，因用人单位支付加班工资的前提是“用人单位根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作”，即由用人单位“安排”加班的，用人单位才应支付加班工资。现林旭无证据证明进行了加班和其加班系咏成公司安排的加班，因此，对林旭主张的加班费请求依法不予支持。综上，依据《工资支付暂行规定》第五条、第九条及相关法律法规之规定，一审法院于2019年10月23日判决：一、招远市咏成驾驶培训有限公司支付给林旭2017年1月至2019年1月期间的低于最低工资标准差额部分5971元，2018年12月至2019年1月16日工资2324.32元（已扣除社保和公积金）。二、招远市咏成驾驶培训有限公司退还林旭押金1000元。三、驳回林旭的其他诉讼请求。以上一至二项，于判决生效后10日内履行。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由招远市咏成驾驶培训有限公司负担。二审中，当事人没有提交证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。林旭主张加班费，其未提供证据证实咏成公司安排其加班，其在一审提交的证据亦不足以证实其在每周的周六、周日均上班。林旭要求咏成公司支付30000元加班费，证据不足，一审对其请求不予支持，符合法律规定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由林旭负担。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 王家国审判员 衣振国二〇二〇年二月二十七日法官助理孙晓薇书记员徐颖欣