山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁08民终5939号上诉人（原审原告）：王顺平，男，1960年10月4日出生，汉族，居民，住东营市河口区。委托诉讼代理人：杜正飞，山东锦心源律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张冬华，男，1973年12月15日出生，汉族，鲁桥镇政府职工，住微山县鲁桥镇新河小区088号，现住微山县。委托诉讼代理人：吴广茹，济宁任城恒义法律服务所法律工作者。上诉人王顺平因财产损害赔偿纠纷一案，不服山东省微山县人民法院（2018）鲁0826民初2614号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王顺平上诉请求：请求撤销山东省微山县人民法院(2018)鲁0826民初2614号民事判决，并依法改判支持上诉人的诉讼请求。事实与理由：一、原审判决认定事实错误。原审判决认定：2012年3月14日，原被告签订合同书，合同约定由原告提供10吨吊机一台，被告负责场地和司机，双方合伙从事吊机经营。上诉人认为，根据2012年3月14日的合同结合全案所有其他证据，不能证明上诉人与被上诉人之间是合伙关系。理由是双方之间除了该份合同外，再无其他合同。也就是说双方之间没有明确的合伙协议。其次，根据2012年3月14日的合同显示，双方约定：4、乙方：(上诉人)上10吨吊机壹台，做到设备完好。8、一船一结，利润平分，账目清。9、如解除合同甲方负责吊机转运，设备完好无损。这些内容明显不能表明双方之间是合伙关系，只能证明双方之间是一个普通的合同关系。二、被上诉人应当赔偿上诉人的损失。如前所述，上诉人与被上诉人之间只有一份2012年3月14日的合同。并且合同中的标的物单一、明确，就是一台10吨的吊机。被上诉人也认可，该吊机始终未安装，投入使用。因此说，双方的合同并没有进一步履行。被上诉人私自处置上诉人的财产，已经构成侵权。上诉人向被上诉人主张赔偿具有事实和法律依据。三、原审判决明显缺乏公平、公正性。被上诉人在一审答辩中，已经明确承认上诉人的小吊机，从运来后根本没有安装使用过，被上诉人因还账就把该吊机当废品卖掉了，卖了26000元。姑且不谈上诉人小吊机的实际价值，一审判决在被上诉人明确认可已经将上诉人的财产私自处置，并且明显违反合同约定(9、如解除合同甲方负责吊机转运，设备完好无损)的情况下，判决驳回上诉人的诉讼请求，实在让上诉人难以理解，缺乏公平、公正性。四、济宁科元资产评估有限公司济科资评报字(2019)第KY50号评估报告应该作为有效证据使用。1、该评估是上诉人申请，微山县人民法院技术室委托的第三方评估机构依法、依规所做出的客观、公正的评估。此次评估没有《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的可能推翻该评估结论的情形。因此，应该作为有效证据使用。2、关于评估基准日的问题本案中，评估机构进行评估所依据的评估基准日是2012年7月1日。一审法院认为，该基准日没有任何证据加以证明，因此评估机构作出的被转移时评估价值及未能经营造成的经济损失评估价值没有任何事实依据。一审法院调取的被上诉人于2018年9月28日在微山县公安局鲁桥第二派出所所做的询问笔录记载，被上诉人答：我和老王就签订了一个协议，我们合伙干了不到一个月的时间，政府下文件取缔河道附近人沙场，我们就把吊机拆除放到喻屯镇一个空地里，过了几天我和老王共同把设备拉到我的沙场里又干了几天，政府知道后又把机器拆除了，老王想把他提供的两台吊机粒走，我不同意。上诉人认为，根据被上诉人的陈述，从双方签订合同(2012年3月14日)到上诉人要求转运10吨吊机的时间只有不到一个月加过了几天加过了几天的时间。充其量不到2个月的时间。也就是应该到2012年5月中旬。现基准日定在2012年7月1日，可以说既有证据，也是对被上诉人有利的一个推定。3、一审判决认为，该评估机构进行评估依据了若干假设，对案涉吊机所作的评估没有任何客观性和可信度，因此，该评估结论根本不能作为证据使用。上诉人所知，所有的评估均会有假设条件。如果没有假设条件，那么只能是直接证据，如果有直接证据，那么就不需要进行评估。因此，一审判决以此不采信评估报告没有依据。五、一审判决没有运用逻辑推理和日常生活经验法则。1、虽然上诉人提交的无锡市村镇企业统一收款收据上的交款人并非上诉人，但该证据上加盖了无锡市陆区起重装卸机械厂财务专业章，出具日期是2005年5月18日，款项是10T轮胎吊机款，结合上诉人持有的产品合格证日期为2005年5月15日。另外，上诉人还提供了2009年购买的16吨吊机的合格证和发票。被上诉人及证人证言证实，上诉人运到被上诉人处有两台吊机，一台大的较新，一台小的较旧。这些证据可以相互印证，足以推翻其他合理怀疑，应该认定上诉人被被上诉人私自处理的10吨小吊机当初购买价格为183000元。2、被上诉人在没有处分权的情况下处分了被上诉人的小吊机。其私自处分行为，导致了上诉人不能提供小吊机的现状情况，在此情况下，上诉人只能提供原购买吊机的票据用评估的方式证明财产被转移时的价值。如果法庭认为，此情况下，应该由上诉人承担举证不能的后果，那么就是让被上诉人的违法、违约行为反而收益。这样处理纠纷，明显违背常理。3、上诉人购买吊机的目的是用于经营。被上诉人的私自处分行为势必造成上诉人不能经营，也就一定造成经营损失。在此情况下，一审判决不支持上诉人的经营损失，明显不公。六、济宁赵氏废旧物资有限公司出具的证明不能作为有效证据。被上诉人于2018年9月28日在微山县公安局鲁桥第二派出所所做的询问笔录记载：是一个收废品的去我沙场拉的，(我们)不认识，就是平常收废品的，我跟他谈好价格第二天就开着车拉走了。而被上诉人在一审庭审中确提供了济宁赵氏废旧物资有限公司2019年8月20日出具的证明一份，证明案涉吊机出卖给该公司，价值26000元。被上诉人的该证据与陈述自相矛盾，且未提供其他证据来佐证，因此，该证据不应该被采信。综上，上诉人认为，原审判决事实认定错误，适用法律错误。因此，上诉人请求撤销山东省微山县人民法院(2018)鲁0826民初2614号民事判决，并依法改判支持上诉人的诉讼请求。张冬华答辩称，上诉人与被上诉人之间不是财产损害纠纷，而是合伙协议纠纷，并且合伙并没有最后清算。双方合伙经营期间是上诉人负责管帐、管钱，对帐目一直没有清算。上诉人申请所作的涉案吊机及损失的评估报告，不具有客观性、真实性、合法性，鉴定结论明显依据不足，该鉴定并没有对真实的涉案吊机进行鉴定，而只是通过发票进行鉴定，只是纸上谈兵，并且该吊机已不存在7年之久，因此，该鉴定明显不具有关联性，因此，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。王顺平向一审法院起诉请求：1、依法判决被告赔偿原告吊机款18万元并赔偿损失；轮胎吊机于2012年7月1日变现价值100650元和赔偿原告2012年7月1日至2019年7月31日的经济损失218156.40元，计318806.40元，及向原告支付迟延履行期间的债务利息自判决之日至实际清偿之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算；2、本案的鉴定费、诉讼费共计12082元全部由被告承担。一审法院认定事实，2012年3月14日，原被告签订合同书，合同约定由原告提供10吨吊机一台，被告负责出厂地和司机，双方合伙从事吊机经营。后因政府取消被告的码头经营权，原告的吊机被强制拆除。后被告将原告的10吨吊机变卖。2018年10月25日原告诉至法院，请求依法判令被告赔偿原告轮胎吊机于2012年7月1日变现价值100650元和赔偿原告2012年7月1日至2019年7月31日的经济损失218156.40元，计318806.40元，及向原告支付迟延履行期间的债务利息自判决之日至实际清偿之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算。一审法院认为，原被告之间的合伙关系可以另行清算，原告对其吊机拥有所有权，事实清楚，但原告拥有吊机所有权与合伙分属不同的法律关系。被告虽然将原告的吊机变卖，原告也申请进行了评估，但是评估机构进行评估所依据的评估基准日即2012年7月1日没有任何证据加以证明，因此评估机构作出的被转移时评估价值及未能经营造成的经济损失评估价值没有任何事实依据；而且评估机构进行评估依据了若干假设，济宁市科元资产评估有限公司对本案涉案吊机所作的评估没有任何客观性和可信度，该评估结论根本不能作为证据使用。原告提供的证据不能证明其吊机被变卖时的价值及损失。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案原告提供的证据不能证明原告吊机被变卖时的价值及损失的事实。故原告提供的证据不足以证明自己的事实主张。综上所述，原告提供的证据不足以证明其事实主张。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告王顺平的诉讼请求。案件受理费6082元减半收取，计3041元，由原告王顺平负担。本院对一审法院查明事实予以确认。本院认为，2012年3月14日，王顺平与张冬华签订合同书，合同约定由王顺平提供10吨吊机一台，张冬华负责出厂地和司机，一船一结，利润平分，账目清。后因政府取消张冬华的码头经营权，王顺平的吊机被强制拆除。后张冬华将王顺平的10吨吊机变卖，因王顺平对其吊机拥有所有权，事实清楚，故张冬华变卖王顺平吊车的行为构成侵权，应当承担侵权责任。《中华人民共和国侵权责任法》第十九条规定，侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。对此，王顺平申请一审法院委托进行了评估，济宁科元资产评估有限公司作出济科资评报字(2019)第KY50号评估报告。关于涉案吊机购买价格，王顺平提供了吊机合格证、无锡市陆区起重装卸机械厂收款收据，二审时并提交了无锡市陆区起重装卸机械厂出具的证明、王顺平工商银行业务凭证相佐证，能够证明案涉吊机系王顺平2005年购买，购买价格为18.3万元；关于评估基准日，张冬华在微山县公安局鲁桥第二派出所对其所做的询问笔录中陈述“…合伙干了不到一个月的时间…”，故王顺平主张评估基准日为2012年7月1日，基本符合客观事实，并无不当。综上，王顺平主张依据济科资评报字(2019)第KY50号评估报告确定损失数额，理由成立；王顺平要求张冬华赔偿2012年7月1日至2019年7月31日的经济损失218156.40元，没有事实和法律依据，不予支持。综上所述，上诉人王顺平的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项规定，判决如下：一、撤销山东省微山县人民法院(2018)鲁0826民初2614号民事判决；二、张冬华与本判决生效之日起十日内赔偿王顺平财产损失100650元；三、驳回王顺平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6082元减半收取，计3041元，由王顺平负担2081元，张冬华负担960元。二审案件受理费6082元，由王顺平负担4162元，张冬华负担1920元。本判决为终审判决。审判长  朱壮男审判员  史宝磊审判员  张 芳二〇二〇年二月十三日书记员  李梦琦