浙江省宁波市海曙区人民法院 行 政 判 决 书 （2019）浙0203行初116号 原告林展斌，男，1972年12月2日出生，汉族，住宁波市海曙区。 委托代理人胡宇波，浙江际洲律师事务所律师。 委托代理人沈晓刚，浙江际洲律师事务所律师。 被告宁波市海曙区人民政府望春街道办事处，住所地宁波市海曙区民通街99号。 法定代表人刘锋，主任。 出庭应诉负责人钱洪，副主任。 委托代理人王强，工作人员。 委托代理人鲍常红，浙江明州律师事务所律师。 第三人宁波市海曙区新星股份经济合作社，住所地宁波市海曙区望春街道青林湾路388弄58号三期8幢104室。 负责人：周红光。 原告林展斌因要求确认被告宁波市海曙区人民政府望春街道办事处（以下简称望春街道办）于2019年8月2日拆除其房屋的行为违法，于2019年8月6日向本院提起行政诉讼。本院于同日立案受理后，于2019年8月9日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书等。2019年9月3日，本院依法追加宁波市海曙区新星股份经济合作社（以下简称新星合作社）为第三人参加诉讼。本院依法组成合议庭，于2019年9月27日公开开庭审理了本案。原告林展斌的委托代理人胡宇波，被告望春街道办出庭应诉负责人钱洪及委托代理人鲍常红、王强，第三人新星合作社的法定代表人徐如明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 2019年8月2日，宁波市海曙区望春街道城市管理综合执法组（以下简称综合执法组）对位于环城西路北段518弄64号（临）西侧约18米处一建筑物（东西宽16.88米，南北长70.6米，高6.2米）实施了强制拆除。 原告林展斌诉称，新星合作社自2003年全村拆迁改造之后，村办公室始终没有着落，于2010年向海曙区土管局旧村拆迁办暂借一期临时过渡房办公。由于该合作社人员较多、收入少、分红低，为解决合作社办公用房问题和增加经济收入，2012年12月新星合作社与原告签订全带资工程施工合同一份。工程位于新星一期临时房大门内南侧靠环城西路北段沿公路旁边一块空荒地。每年原告向新星合作社支付租金60000元，经新星合作社同意带资方可租用剩余房屋以租金抵造房工程款。2013年，原告与新星合作社签署《场地租赁协议》，约定新星合作社将位于新星一期临时房大门内南侧靠环城西路北段沿公路旁边的空场地租赁给乙方用于商业经营，以原告实际建设面积为准。协议签订后，新星合作社向海曙区政府申请报批了工程。原告履约完成施工后一直使用至今。2019年4月3日，宁波市海曙区综合行政执法局向原告作出了《接受调查询问通知书》，认为原告的建房行为涉嫌违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款。原告依法提出听证申请，该执法局组织听证之后一直未作出任何处罚决定。2019年6月18日，被告望春街道办作出通告，责令原告房屋内租用商户在6月20日前自行搬离，逾期不整改的将组织力量予以强制清理。2019年7月3日，被告再次作出通告，请相关经营户在2019年7月9日24点之前自行腾空搬离，逾期未清理完毕的，将作无主物处理，拆除时所造成损失一律自行负责。2019年7月17日，被告作出通告，请相关经营户在2019年7月21日晚24点之前自行腾空搬离，逾期未清理完毕的，将作无主物处理，拆除时所造成损失一律自行负责。2019年7月23日早上8：30，被告组织70至80人拉起警戒线包围了原告房屋，由被告副主任现场指挥将原告家属和剩余租户全部控制起来，强行清离，然后拆毁了原告房屋的门和窗，将剩余租户的财物全部搬出并破坏了室内结构和装修。被告发出的通告称原告房屋属于违建，但是该房屋位于城市规划区，依法应由区县级人民政府城乡规划管理部门或综合执法部门作出认定。但是截至房屋被损毁当日，没有任何一个部门将原告房屋认定为违法建筑。被告通告中所谓“违建”的认定超出了被告的法定权限，不具有任何法律依据。而且被告并不具备强制执行的权限，在相关部门没有作出行政处罚的情况下，被告毁坏原告房屋的行为是典型的侵害公民财产权益，应当确认违法。综上，请求判令：确认被告望春街道办破坏原告房屋并扰乱经营的行为违法。 原告向本院提交了如下证据： 1.拆迁视频及照片，拟证明被告强制清理租户并毁坏了房屋的门窗及装修； 2.发票4张，拟证明原告缴纳了2014年6月1日至2018年5月31日的土地租赁使用费； 3.新星合作社各承包租赁合同兑现情况一份，拟证明望春街道办盖章同意，明知道涉案场地租赁给原告的事实； 4.海曙区人民政府的行政复议决定书（海政行复决字[2018]43号）一份，拟证明海曙区人民政府撤销了综合执法局的处罚决定，第二页“经审理查明”部分可反映案涉房屋属于林展斌的事实。 被告望春街道办辩称，一、原告主体不适格。2012年12月10日，新星合作社在未办理建房手续的情况下，将新星临时房一期西侧的合作社办公用房工程发包给原告施工，约定由原告全垫资施工，工程单价为1000元／平方米，如果合作社未按规定付清工程款，原告有权使用该房屋。《工程施工合同》《关于我社在新星一期临时房西侧建造办公用房的报告》由原告在听证期间提供，以此来证明涉案建筑系新星合作社委托原告建造，原告以出资抵偿建筑使用费的事实。原告同时认为搭建违法建筑的法律责任应由合作社承担。2013年6月1日，原告与新星合作社签订《场地租赁协议》，约定新星合作社将位于新星一期临时房大门内南侧靠环城西路北段沿公路旁边的空场地出租给原告，租期自2013年6月1日至2016年5月31日。未遇国家拆迁的情况下，租期自行延长至2019年5月31日，该场地年租金为60000元。由此可见，新星合作社建房后，没有支付工程款，而是将涉案的违法建筑交付原告使用，以使用费折抵原告的出资。至2019年5月31日租赁期限届满，原告对涉案的违法建筑没有任何的权利。综合执法组拆除涉案的违法建筑，与原告无关。因此，原告主体不适格。二、涉案的违法建筑属于应当拆除的违法建筑。宁波市自然资源和规划局海曙分局《关于对宁波市海曙区综合行政执法局咨询、征求函的复函》（甬自规海咨、征复（2019）18号）载明，位于宁波市××区环城西路北段××号（临）西侧约18米处搭建有一处混合结构建筑物，该建筑物南北长706米，东西宽16.88米，高6.20米，该建筑的建设行为未取得《建设工程规划许可证》，且不具备补办条件。事实上，该违法建筑系我省全面开展“三改一拆”行动后顶风违法建造，民众意见极大，多人多次上访政府部门，要求拆除，属于应当拆除的违法建筑。三、宁波市海曙区综合行政执法局曾对本案立案调查，进行现场勘查，向原告发出接受调查处理通知书，对相关当事人进行了调查询问，就涉案建筑的合法性等向宁波市自然资源和规划局海曙分局征询了意见。2019年5月13日，宁波市海曙区综合行政执法局向原告发出行政处罚听证告知书，并于2019年5月31日举行了听证。由于相关当事人都主张自己不是涉案违法建筑的责任主体，宁波市海曙区综合行政执法局一时难以确定责任主体。2019年7月24日，综合执法组发出责令限期拆除通知书，要求建筑物搭建者于2019年7月30日24时前自行拆除，未自行拆除的，强制拆除。此前，该综合执法组于2019年6月18日发布通告，明确涉案建筑为违法建筑，应予以拆除，要求租户在同年6月20日前将所有物品搬离该建筑。2019年7月17日，再次发布通告，要求经营户在同年7月21日晚上24点前自行腾空搬离。2019年8月2日，综合执法组对涉案建筑物实施拆除。综上，原告诉讼主体不适格。综合执法组拆除涉案违法建筑符合“三改一拆”相关规定精神。请求依法驳回原告的起诉。 被告向本院提交了以下证据、依据： 1.《工程施工合同》《关于我社在新星一期临时房西侧建造办公用房的报告》《场地租赁协议》复印件各一份，拟证明违法建筑由原告垫资承包建造，并以垫付的资金抵偿房屋租金的方式供原告使用至2019年5月31日的事实。 2.宁波市委宁波市人民政府信访局甬信要[2018]63号函、新星村村民的心声和要求拆除涉案违法建筑的投诉复印件各一份，拟证明新星村村民多人多次信访、投诉，要求拆除涉案违法建筑。 3.宁波市海曙区综合行政执法局《接受调查处理通知书》及送达回证、现场检查（勘查）笔录和现场照片复印件一组，拟证明宁波市海曙区综合行政执法局立案后向原告发出接受调查通知，对涉案建筑进行现场勘查等事实。 4.宁波市海曙区综合行政执法局对原告的调查询问笔录复印件一份，拟证明原告的委托代理人石可杰表示涉案建筑的实际搭建人是新星股份经济合作社，原告与新星股份经济合作社之间是场地租赁关系，搭建涉案建筑的相关法律责任由新星股份经济合作社承担的事实。 5.宁波市自然资源和规划局海曙分局《关于对宁波市海曙区综合行政执法局咨询、征求函的复函》复印件一份，拟证明涉案建筑的建设行为未取得《建设工程规划许可证》，且不具备补办条件事实。 6.宁波市海曙区综合行政执法局《行政处罚听证告知书》及送达回证、《行政处罚听证通知书》及送达回证复印件各一份，拟证明宁波市海曙区综合行政执法局已告知原告有听证的权利，并根据原告的申请安排了听证的事实。 7.听证笔录复印件一份，拟证明：宁波市海曙区综合行政执法局就原告涉嫌未取得建设工程规划许可证进行建设一案于2019年5月31日进行了听证，原告在听证过程中提出涉案建筑系新星合作社委托原告建造，建造资金由原告垫付，房屋建造完成后200平方米归新星合作社所有，剩余建筑面积的建造费用折抵房屋租金的事实。 8.责令限期拆除通知书、2019年6月18日通告、2019年7月3日、2019年7月17日通告复印件各一份，拟证明综合执法组责令违法建筑搭建者限期拆除违法建筑前已告知使用人该建筑为违法建筑，要求相关使用人限期搬离，逾期不搬将强制清理的事实。 9.《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、第六十四条；《浙江省“三改一拆”行动违法建筑处理实施意见》。 第三人新星合作社述称：2012年6月30日，第三人与原告签订《场地租赁协议》，约定由原告出资建造房屋，第三人收取60000元每年的场地租金，租期三年。2013年6月1日，双方又签订《场地租赁协议》，约定租金与租期不变，但该补充协议第四条第三项约定一期临时房内的老年活动室搬迁至该临时建筑内。实际上，第三人是用面积大致相当的老年活动室原用房与原告进行了置换。2016年，第三人因办公室比较低，所以将办公室也搬进临时建筑内。2014年，很多村民多次到街道要求拆除违章建筑，被告望春街道办于2019年8月对涉案违章建筑实施了拆除。第三人仅出租场地给原告，建筑物是原告出资建筑的。现政府部门认定其为违章建筑应拆除，第三人无异议，对政府部门拆除该违章建筑的行政行为表示认同。 经庭审质证，被告提供的证据1，原告质证认为对真实性无异议，但对证明内容有异议，被告的陈述断章取义，施工合同仅针对其中给村委会办公的200平方米，并非整个案涉建筑；该合同中约定甲方未在规定期限内付清工程款，乙方有权使用该房屋作为补偿。此仅为假设性条款。而场地租赁协议则恰恰可以证明原告租的是1300平方米的场地，案涉房屋由原告建造和使用。如按被告的说法则原告与第三人签订的应该是房屋租赁协议而非场地租赁协议。第三人质证后对证据真实性予以确认，认为双方实际按《场地租赁协议》履行，涉案建筑物系原告建造，且享有使用权，第三人用180平方米建筑物向原告置换了涉案建筑物内200平方米面积的使用权。对于《工程施工合同》《关于我社在新星一期临时房西侧建造办公用房的报告》的形成背景因系前任经手，故不清楚。被告提供的证据2，原告对证据三性均提出异议，认为被告未能提供原件，且村民信访也不能作为拆除房子合法要件，故与本案无关联性。第三人对该组证据无异议。被告提供的证据3，原告及第三人均无异议，原告认为当时调查的对象正是原告林展斌，可确认涉案房屋有主且尚未有最终的调查结果，因此被告实施的拆除行为违法。被告提供的证据4，原告及第三人对真实性均无异议，但原告对证明的内容提出异议，笔录第三页中间一段，被询问人明确回答该建筑物建造以后归林展斌所有。第三人陈述其仅出租场地给原告，涉案建筑物实际由原告出资并自行找人建设。被告提供的证据5，原告对真实性均无异议，但原告认为建筑没有取得规划许可证，不代表就是违法建筑，国内许多房屋因为历史遗留等原因在建筑的时候都没有许可证。第三人无异议。被告提供的证据6，原告对真实性无异议，认为听证告知书载明“当事人林展斌搭建房屋”，可见涉案房屋归林展斌所有。第三人无异议。被告提供的证据7，原告及第三人对真实性均无异议，原告认为笔录中的陈述仅指200平方米建筑属于村委会所有；第三人认为整个涉案建筑均归原告林展斌所有。被告提供的证据8，原告对真实性无异议，但认为被告没有拆除违章建筑的法定权利，该通知书违反法律规定。第三人无异议。 原告提供的证据1，被告望春街道办质证认为无法反映房屋被拆除的状况，对强制拆除的事实无异议；第三人质证认为因未在场无法确认。原告提供的证据2，被告对真实性无异议，但认为租赁合同已于2019年5月31日到期，且原告仅支付租金至2018年5月31日；第三人无异议。原告提供的证据3，被告质证认为复印件很不清晰，无法达到原告的证明目的；第三人无异议。原告提供的证据4，被告及第三人均无异议。 本院对上述证据认证如下：被告提供的证据除证据2外，当事人对真实性均无异议，本院予以确认。原告提供的证据2、4，当事人对真实性无异议，本院予以确认。 据此，本院认定本案基本事实如下： 2012年12月10日，第三人新星合作社（甲方）与原告林展斌（乙方）签订《工程施工合同》一份，约定：“承包内容：一层高5.8米全框结构并简装达到办公要求，及房屋四周地坪；承包单价：按一层主体建筑面积计算1000元/平方米；结款方式：全带资施工。除甲方在规定期限内没有付清工程款，乙方有权使用该房屋作为补偿。” 2013年6月1日，第三人新星合作社（甲方）与原告林展斌（乙方）签订《场地租赁协议》一份，约定：“甲方同意将位于新星一期临时房大门内南侧靠环城西路北段沿公路旁边的空场地租给乙方用于商业经营，该场地面积（除去化粪池占地）约1300多平方米，按乙方实际建造的建筑面积为准；租赁期限暂定叁年（首租期限为叁年，自2013年6月1日至2016年5月31日。未遇国家拆迁情况下，租赁期限按本合同条款自行延长叁年即2016年6月1日至2019年5月31日）。场地租金为陆万元/年。租赁期内，甲方不得单方解除租赁合同，乙方拥有自主经营权，甲方不干涉乙方的经营活动。乙方建造房屋及配套设施的所有费用均由乙方自负，房屋的所有权归乙方。一期临时房老年活动室搬迁到该房屋内（面积相等），产权不变，装修由乙方负责。租赁期内如遇国家建设需要征地……租赁范围内，地上的建筑物、附属设施，凡属乙方的东西赔偿权益，如有国家补偿或赔偿全部归乙方所有。如遇政府拆迁致使经济受到损失，或者得到补偿均于甲方无涉。” 2013年6月14日，第三人新星合作社向宁波市海曙区土管局出具《关于我社在新星一期临时房西侧建造办公用房的报告》一份，报告中载明“我社在二○一二年十二月与林展斌签订全带资工程施工合同，双方商定同意带资建房方可租用剩余房屋以租金抵造房工程款。” 2018年7月13日，宁波市海曙区综合行政执法局作出《行政处罚决定书》（（2018）甬海建设一决字第32号），认定原告建设涉案建筑物的行为违反了《中华人民共和国城乡规划乡》第四十条第一款的规定，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的相关规定，决定对原告作出限3日内自行拆除该违法搭建的建筑物（东西宽16.88米，南北长70.6米，高6.2米）的行政处罚。原告不服，于2018年9月10日向宁波市海曙区人民政府申请行政复议。宁波市海曙区人民政府经审理认为宁波市海曙区综合行政执行局作出的处罚决定对原告的权益有重大影响，仅告知原告有陈述、申辩的权利，未告知原告有要求举行听证的权利，系程序违法，遂依法决定撤销宁波市海曙区综合行政执行局作出的《行政处罚决定书》（（2018）甬海建设一决字第32号）。 2019年4月3日，宁波市海曙区综合行政执法局向原告林展斌发出《接受调查处理通知书》并于当月15日与原告林展斌的代理人制作了调查询问笔录。2019年5月13日，宁波市海曙区综合行政执法局向原告发出行政处罚听证告知书。经原告申请，宁波市海曙区综合执法局于2019年5月31日就原告涉嫌未取得建设工程规划许可证进行建设一案组织了听证。后，该局未作出处罚决定。 2019年6月18日、7月17日、7月24日，综合执法组先后三次发布通告称该建筑物属于违法建筑，拟进行拆除。同时分别责令租用商户在2019年6月20日、7月9日、7月21日前自行搬离建筑物内所有物品。逾期未清理的，作无主物处理。2019年8月2日，该综合执法组对涉案建筑物实施了强制拆除。 本院认为，本案的争议焦点有两项：一是原告林展斌系涉案建筑的搭建人还是承租人，是否有权提起本案诉讼；二是被告拆除涉案房屋的行为是否违法。 关于争议焦点一，如果原告林展斌系涉案建筑的承租人，以被告不具有强制拆除的主体资格，强制拆除程序违法等提起行政诉讼，其不具有原告主体身份；如以强制拆除行为造成其承租房内财产受损为由，有权提起诉讼。根据本院认定的证据，原告与第三人签订一份施工合同在先，又签订一份场地租赁协议在后，如果两份协议内容不一致或相互矛盾，则一般应以后一份协议为准。现前一份合同显示第三人将办公用房发包给原告建设，如不能支付工程款则由原告使用所建的房屋作补偿；后一份协议则约定原告向第三人租赁第三人提供的空场地用于经营，所建房屋归原告所有，如遇拆迁，相关补偿亦归原告。显而易见，前后两份合同不可并行，工程建设方支付租金租赁发包方的工程建设用地显与常理相悖。鉴于原告能够提供实付场地租金的证据，与双方签订的《场地租赁协议》能够相互印证，故本院认定原告与第三人实际履行的是《场地租赁协议》，原告向第三人租赁空场地，自行搭建了涉案建筑物用于经营。该事实与第三人的陈述以及宁波市海曙区人民政府《行政复议决定书》（海政行复决字[2018]43号）的认定亦一致。因此，原告林展斌并非涉案建筑物的承租人而是搭建人，依法具有原告诉讼主体资格。 关于争议焦点二，被告在本案中并未提交涉案建筑所在规划区的证据，但根据宁波市海曙区人民政府《行政复议决定书》（海政行复决字[2018]43号）的认定，涉案建筑物位于城市规划区范围内。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。第六十八条规定：城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。因此，被告望春街道办并不具有认定违法建筑及作出行政强制决定的职权。同时，行政机关实施行政强制应当遵循《中华人民共和国行政强制法》第三十四条、第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第四十四条的程序规定。被告望春街道办在强制拆除涉案建筑物过程中，既无行政强制执行决定，也未认真听取原告陈述和申辩，更未告知原告依法享有的救济权利，不符合行政强制的法定程序规范。原告主张确认被告拆除涉案房屋的行为违法，理由成立，本院予以支持。 综上，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项的规定，判决如下： 被告宁波市海曙区人民政府望春街道办事处于2019年8月2日强制拆除原告林展斌在宁波市××区环城西路北段××号（临）西侧约18米处搭建的建筑物（东西宽16.88米，南北长70.6米，高6.2米）的行为违法。 案件受理费50元，由被告宁波市海曙区人民政府望春街道办事处负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院，并在上诉期内凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件的案件受理费50元；如通过银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，账号为37×××92，开户银行为宁波市中国银行营业部；如通过邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室，汇款时一律注明原审案号。上诉案件的案件受理费未在上诉期限内预交的，应当在上诉期限届满后七日预交，逾期不交，作放弃上诉处理。 审 判 长  陈 俊 人民陪审员  郑惠芬 人民陪审员  华爱丰 二〇二〇年二月二十五日 代书 记员  吴益梅 附本案相关的法律、法规和规范性文件： 《中华人民共和国行政诉讼法》 第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为： （一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的； （二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。 行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法： （一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的； （二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的； （三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。