四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终9938号 上诉人（原审原告、反诉被告）：四川省永合实业有限公司。住所地：成都市武侯区佳灵路3号2栋。 法定代表人：王思中，董事长。 委托诉讼代理人：崔月虎，泰和泰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：成都好洛克餐饮管理有限公司。住所地：成都市青羊区清江西路51号2栋201号。 法定代表人：梁虹，总经理。 委托诉讼代理人：田勇，四川公生明律师事务所律师。 委托诉讼代理人：何娴，四川公生明律师事务所律师。 上诉人四川省永合实业有限公司（以下简称“永合公司”）因与被上诉人成都好洛克餐饮管理有限公司（以下简称“好洛克公司”）房屋租赁合同纠纷一案，不服成都市武侯区人民法院（2017）川0107民初10816号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 永合公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持永合公司的全部诉讼请求，并驳回好洛克公司的全部反诉请求。 事实与理由：一、关于本诉部分。1、好洛克公司违反合同约定擅自停业，应当向永合公司支付欠缴的费用。在一审庭审中好洛克公司已经自认其租金缴至2016年8月31日再未缴纳，商业管理费缴至2016年10月31日再未缴纳，物业管理费、垃圾费缴至2016年9月30日再未缴纳，水电费缴至2016年8月16日再未缴纳，一审法院对上诉事实进行了确认，所以好洛克公司存在严重的违约行为。根据案涉合同第十二条第三款之约定，永合公司有权解除合同，并不退还保证金；且永合公司已经通过邮寄方式向承租人发送了解除的通知，好洛克公司已经签收，故根据《中华人民共和国合同法》第九十六条之规定，合同已经发生解除的效力。好洛克公司应当承担违约责任，永合公司有权不予退还保证金。2、一审法院认定的好洛克公司的抗辩理由不成立，一审法院仅以现场观察后的主观感受即断定“刘血旺中餐厅”存在大量排放油烟的事实，据此认定永合公司未能保证好洛克公司开设西餐厅的用途导致其无法经营，因此好洛克公司拒绝交付租金视为主张同时履行抗辩权。永合公司认为该理由不能成立。首先，好洛克公司提交的关于“刘血旺中餐厅”向其赔偿的证据可以说明，好洛克公司与已就油烟问题与“刘血旺中餐厅”达成了赔偿的共识。而后“刘血旺中餐厅”也采取相应的整改措施避免对好洛克公司产生影响，期间劲力物业公司向“刘血旺中餐厅”发出整改的通知并表示接受，“刘血旺中餐厅”也承认油烟问题系自身油烟机安装不规范导致，而并非烟道问题，属于好洛克公司与“刘血旺中餐厅”之间的相邻权纠纷，与永合公司无关。一审法院将侵权纠纷与租赁纠纷混淆，实属不当。另，永合公司提供的案涉房屋符合合同约定，好洛克公司已经租用案涉房屋几年，不存在好洛克公司主张的不符合用途。其次，关于烟道问题。根据现有证据并不足以证明系永合公司违规招商，“刘血旺中餐厅”并非永合公司招商引入而是原承租人自行转租。对于烟道的问题，依据《建筑防烟排烟系统的技术标准》、《建筑设计防火规范》的要求，上述设计标准并未强制要求楼栋每层每一户均必须具备烟道，只要满足设计需求就可以。好洛克公司经营的一楼整层是具备烟道的，并经规划局、消防大队、环保局的验收，符合相关设计规范，对于没有具备烟道的餐饮商铺，可将烟道接至该层规定烟道位置即可，而本案中的油烟问题实际上属于“刘血旺中餐厅”排烟设施存在问题以致产生纠纷。再次，“刘血旺中餐厅”排放的油烟量到底多大，能否导致好洛克公司无法经营，两者之间存在多大的因果关系，好洛克公司提交的证据均无法体现。另外根据“刘血旺中餐厅”陈述，其由于油烟问题向好洛克公司赔偿时间为2015年11月底或12月初，但“刘血旺中餐厅”也认为好洛克公司自身也存在油烟问题，“刘血旺中餐厅”为解决问题进行了地下排烟构造将油烟引向别处，改造完成后油烟问题基本得到解决，好洛克公司也未就此问题向“刘血旺中餐厅”提出赔偿要求。但本案中，好洛克公司于2016年10月擅自停业。永合公司认为，从“刘血旺中餐厅”改造直至好洛克公司停业期间，间隔10个月，在此期间好洛克公司仍处于正常经营的状态。再次，一审法院关于油烟排放问题，影响好洛克公司经营危害环境和人体健康，应当委托有关机构进行鉴定，仅以一审法官主观判断而得出结论。该举证责任在好洛克公司，若其未举证予以证明，需承担举证不能的不利责任。最后，根据《中华人民共和国合同法》第六十六条“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求”之规定，同时履行抗辩权的适用前提为当事人互负债务，没有先后履行顺序的应当同时履行，但根据约定来看，承租人应当先付租金后使用，故一审关于同时履行抗辩权的认定存在明显错误。 二、关于反诉部分。1、关于赔偿问题，好洛克公司应当另行起诉，不应在本案中合并审理。好洛克公司提出各项赔偿应适用《侵权责任法》的相关规定，适用侵权法律关系，真正的赔偿义务人应当为“刘血旺中餐厅”并非永合公司，应当由好洛克公司另案起诉。2、永合公司无须承担好洛克公司的任何损失。好洛克公司未能提出有效的证据证明其不能经营是由于永合公司未能提供合格房屋所致，其一再主张的油烟问题也无证据证明系出租人违约。一审法院对于装修认定于法无据，应当由第三方机构评估确定。综上，请求二审法院判如所请。 好洛克公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。一、永合公司提供的租赁房屋不符合租赁合同要求、不适租，案涉租赁房屋楼下“刘血旺”中餐厅油烟问题整改无果，是永合公司违约在先，好洛克公司是被迫关店停业，拒付租金是在行使抗辩权。二、永合公司不仅要履行配合义务，根据案涉合同，永合公司是整个广场的出租人，是对案涉广场进行管理的商管义务人。“刘血旺”中餐厅入驻前是化妆品店和手机配件店，其物业没有烟道，不适合经营餐饮业，楼下租赁物改建的责任，是永合公司与“刘血旺”中餐厅之间的租赁关系与好洛克公司无关。三、好洛克公司的反诉请求是基于案涉租赁合同，与本案属于同一法律关系。四、关于一审认定损失赔偿额，好洛克公司存在装修的资料已经在一审时提交法庭，对于现状评估在一审中也有记载。一审过程中永合公司已经租给第三方，好洛克公司装修的部分已经被销毁了，因此无法对现场进行现状评估，在永合公司没有提供相应证据的情况下，一审法院采信好洛克公司提供的证据符合现有法律规定。 永合公司向一审法院提出诉讼请求：好洛克公司向永合公司支付租金374378.67元及永合公司垫付的物业服务费、水费、电费、气费等共计450039.99元；补缴免租期内（2012年5月11日至7月31日）应缴的租金、物业服务费及商业管理费，共计129737.56元；支付房屋占用费112313.6元（按月租金48832元的标准，自2017年2月18日计算至2017年4月26日）；支付解约违约金97664元（2017年度两倍月租金）；支付租金逾期违约金11996.96元（按中国人民银行同期贷款利息上浮30%计算，自2016年7月22日暂计至起诉之日）、垫付费用的资金占用利息246.85元（按中国人民银行同期贷款利率计算，自2017年4月25日暂计至起诉之日）。 好洛克公司提出反诉请求：一、永合公司退还自2012年8月1日至2016年8月31日多收取的租金、物业管理费、商业管理费共计304568.256元；二、永合公司退还履约保证金60000元及服务质量保证金2000元；三、永合公司返还扣押在涉案商铺内的财物；四、永合公司支付因不履行合同义务的违约行为、未保障正常使用租赁物及擅自阻止好洛克公司正常使用租赁物造成的损失500490.38元；五、永合公司支付装修及设施、设备等损失990877.5元。 一审法院经审理查明：2012年4月27日，永合公司与好洛克公司签订《红牌楼广场租赁合同》，约定好洛克公司承租成都市物业，并约定：1．租金、物业服务费、商业管理费的计算方式：按面积计算，计算面积为484.56平方米（计算面积不代表租赁物业的实际使用面积，是双方接受的用以计算租金、物业服务费、商业管理费的约定面积）；2．经营范围为西餐厅；3．合同期限为五年零80天，自2012年5月11日至2017年7月31日，其中2012年5月11日至2012年7月31日共计80天为免租优惠期，自2012年8月1日起计租；同时约定“若乙方在合同期限内单方面提前终止合同或因乙方违约甲方提前解除合同的，将不能享受甲方所提供的免租优惠，乙方应按本合同首年租金标准据实补交免租优惠期内应付的租金和物业服务费、商业管理费”；4.2016年8月1日至2017年7月31日月租金为48832元；每月商业管理费为1841.33元（按面积计算：3.8元/月/平方米）5．乙方向甲方交付履约保证金60000元，商品和服务质量保证金2000元。6．如果乙方逾期支付租金、物业服务费、商业管理费及水电气费等费用，甲方或项目物业公司或项目商业管理公司每日收取乙方拖欠金额1%的逾期付款违约金。7．合同第十一条约定：在租赁期间内若乙方出现以下情况之一的，甲方有权及时终止本合同：1.2：拖欠租金、物业服务费、及代收代交的水电气、空调使用费等任何一项费用超过15天；第十二条第三款约定：乙方未经甲方书面同意擅自停业的，视为乙方违约，乙方应向甲方支付违约金，违约金为违约行为发生期间月基本租金的二倍。乙方擅自停业时间超过三天的，甲方有权解除本合同，乙方已支付的各项保证金不予退还；第十二条第五款：合同期届满或因任何原因提前终止或解除本合同的，乙方均应在合同终止或解除后的五日内清退租赁物业并完成向甲方交付。否则，视为乙方放弃租赁物业内的所有物品，甲方或项目物业公司有权采取任何可能的措施收回被占用物业。 据好洛克公司提交的《收据》记载：好洛克公司支付租金至2016年8月31日，支付商业管理费至2016年10月31日，支付物业管理费、垃圾费至2016年9月30日，支付水、电费至2016年8月16日。 另，据涉案房产的产权证显示建筑面积为425.59平方米。 关于好洛克公司提出的油烟问题。 好洛克公司向一审法院提交以下证据证明其主张的油烟污染影响经营问题：好洛克公司委托四川公生明律师事务所律师对以下人员制作《调查笔录》，分别陈述为： 党星（成都大牛合餐饮管理有限公司招商经理）：“我代表我们公司在2016年11月联系到好洛克公司。……第一次去的时候，就发现店里有很浓重的烟味，下面一楼开了家叫刘血旺的中餐厅，烟直往上冒。……第三次到好洛克的蜗牛时光餐厅，烟雾大的不行，大概是2016年11月底过来，就是可以看得见的那种烟雾，一进去就会呛得眼泪流，根本没办法开展营业”； 倪怀祯（曾任好洛克公司红牌楼店前厅主管）：“下面那家刘血旺中餐厅没有排烟管道，而且还在做烤鱼，烟雾就很大，也排不出去，就一直往上冒，特别在2016年5、6、7月份，因为是夏天，中央空调的效果也不好，就要关上门才有空调效果，关了门以后往上冒的烟就在里面排不出去，烟雾就更大了，在2015年底和2016年8月份还发生了两次火灾。……有时候烟大到我们自己待在里面都觉得熏眼睛，特别是夏天更严重，有些客人来了之后，点餐后，我们都做好了，但是客人就已经走了，……红牌楼店的人流量急剧下降，之前每天的人流量基本在200-300人左右，自从刘血旺开业后，人流量就在逐渐下降，……直到2016年9月10日左右，红牌楼店被迫停业之前，每天的人流量少到只有30人左右”。 刘裴强（曾任好洛克公司采购）：“因为刘血旺没有排烟管道，做的烤鱼和川菜烟又都很大，就一直往上冒……2016年11月份的时候，因为那次烟实在很严重，又一直没有得到解决，我们一起到物管那个地方后，负责人还是没有出面，苏总情绪就很激动，……物管那边负责人陈长江就出面了，和我们争执了2个小时左右，但也没有拿出解决办法。……我刚到店里的时候，两三天采购一次，每次采购金额在2、3万左右，后续采购量就逐渐减少了，四五天采购一次，金额也减少到了几千块钱”。 另，2015年11月19日，刘血旺中餐厅向好洛克公司赔偿36天物业费、商管费共计10500元。 3．好洛克公司为证明其损失，向一审法院提交装修、设备等票据，并附有《2012年度红牌楼店装修改造费用统计》、《2015年-2016年红牌楼店装修改造费用统计》，记载金额分别为770499元、232538.5元。 4．据好洛克公司向一审法院提交的照片显示，“刘血旺中餐厅”位于“蜗牛时光”楼下，餐厅门口正在开挖管道通向街对面；一审法院2018年1月份现场勘查，“蜗牛时光”餐厅内部装修已拆除，正在重新装修过程中；楼下为“刘血旺中餐厅”门口开挖管道已封填，街对面管道出口为一出风口，正在排放油烟，可见出风口墙体被熏黑的痕迹；2018年12月，一审法院第二次现场勘查，“蜗牛时光”已装修为“刘诗昆钢琴学校”；“刘血旺中餐厅”厨房背后安装了排油烟设施及管道。 一审法院认为： 一、关于租赁面积的问题 好洛克公司提出《红牌楼广场租赁合同》约定计租面积为484.56平方米，房产证面积为425.59平方米，故租金存在多计算的问题；一审法院认为，依据《红牌楼广场租赁合同》约定“计算面积为484.56平方米（计算面积不代表租赁物业的实际使用面积，是双方接受的用以计算租金、物业服务费、商业管理费的约定面积）”；故一审法院认为计租面积按照484.56平方米符合双方约定，一审法院对好洛克公司该项答辩及反诉意见不予支持。 二、关于涉案房屋的适租问题 据好洛克公司提交的证据显示，好洛克公司员工及拟与好洛克公司合作的公司工作人员均提出因“刘血旺中餐厅”排放油烟导致其西餐厅无法经营。对此一审法院认为，从好洛克公司正常履约至2015年，且在2015年期间重新投入二十余万元进行进一步装修来看，2015年11月“刘血旺中餐厅”的开业是好洛克公司蜗牛时光西餐厅的一个转折点事件。据一审法院两次现场查勘，“刘血旺中餐厅”经营传统中餐，油烟排放量大属实，且在本案纠纷发生后，该餐厅门口开挖管道，新设排油烟系统至对面街道，已导致临街墙面熏黑，可见油烟量大的事实，也可知好洛克公司经营期间该中餐厅无油烟排放管道的事实。 依据《中华人民共和国合同法》第二百一十六条：“出租人应当按照约定将租赁物交付承租人，并在租赁期间保持租赁物符合约定的用途”之规定，永合公司应当保证好洛克公司承租的房屋符合开设西餐厅的用途。而就涉案房产的情况来看，永合公司先将二楼出租给好洛克公司后，再将一楼出租给“刘血旺西餐厅”，在众所周知中餐厅油烟排放量大的情况下，未加装油烟管道，导致好洛克公司无法正常经营，应当对好洛克公司承担减少或者免租的责任，好洛克公司拒交租金等费用可视为主张同时履行抗辩权。 据好洛克公司提交的《收据》记载：好洛克公司支付租金至2016年8月31日，支付商业管理费至2016年10月31日，支付物业管理费、垃圾费至2016年9月30日，支付水、电费至2016年8月16日。 一审法院认为，好洛克公司虽因油烟问题无法继续经营，但应以符合法律规定的方式正式解除合同，返还房屋。而本案中好洛克公司自行锁闭房屋停止经营，实际占用可延续计算至2017年4月底。期间，除租金、商业管理费为永合公司收取，而一审法院现以永合公司未提供适租房产为由不予支持外，物业管理费、垃圾费、水电费应当由好洛克公司继续支付至2017年4月底，即好洛克公司应支付物业服务费54949.09元（7849.87元×7个月）；支付垃圾费756元（108元×7个月）；支付水费、电费共计19956.22元。另由于本案为永合公司违约，应向好洛克公司返还履约保证金60000元及服务质量保证金2000元。 三、关于好洛克公司提出损失赔偿的问题 如前所述，一审法院认为本案纠纷的主要原因是由于永合公司的违约行为造成，应当赔偿好洛克公司因此遭受的损失。 好洛克公司向一审法院提交了《2012年度红牌楼店装修改造费用统计》、《2015年-2016年红牌楼店装修改造费用统计》显示，其用于装修及购买设施设备共计花费770499元、232538.5元，但在租赁合同中，装修及设施设备的使用期限应以租赁期限为限进行折旧，至租赁期限届满，装修及形成附和的设施设备应折旧至零。《红牌楼广场租赁合同》约定租期为2012年5月11日至2017年7月31日。截止好洛克公司因油烟问题停止经营的2016年10月底，好洛克公司的投入已实际失去效用。故一审法院对好洛克公司的资产折旧计算截止2016年10月，即剩余租期9个月，占租赁期间的14.4%（4个月/62.6个月），故资产剩余价值 144437.4元。该宽限更应当由永合公司向好洛克公司赔偿。 综上，好洛克公司应当向永合公司支付物业服务费54949.09元、支付垃圾费756元、支付水费、电费19956.22元；永合公司应当向好洛克公司赔偿损失144437.4元，返还履约保证金60000元及服务质量保证金2000元。对于双方其他诉讼及反诉请求，一审法院不予支持。 据此，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、第一百一十四条、第二百一十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、好洛克公司于判决生效之日起五日内向永合公司支付物业服务费54949.09元、支付垃圾费756元、支付水费、电费19956.22元；二、永合公司于判决生效之日起五日内向好洛克公司赔偿损失144437.4元；返还履约保证金60000元及服务质量保证金2000元；三、驳回永合公司其他诉讼请求；四、驳回好洛克公司其他反诉请求。如果未按照判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11820元，由好洛克公司承担1820元，永合公司承担10000元；反诉受理费10543元，由永合公司负担1543元，好洛克公司负担9000元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了如下新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 永合公司提交了《刘血旺烟道使用情况说明》，拟证明刘血旺中餐厅入驻后，双方就油烟问题进行协商，刘血旺中餐厅按好洛克公司的要求进行了整改并赔偿；并证明在好洛克公司搬离前，刘血旺中餐厅再次应好洛克公司要求进行了现场查看并处理；还说明好洛克公司经营西餐也会产生油烟，该证据证明刘血旺中餐厅已整改，责任不在永合公司。 对于永合公司提交的证据，好洛克公司发表质证意见称，对该证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。如果是证人证言应当到庭接受法庭各方的质询，该文件是打印好让崔建领签的字，并非崔建领真实陈述。该证据叙述情况皆为证明产生租赁纠纷的存在油烟的事实，从侧面更好的证明由于永合公司招商不合理导致他们提供的租赁物不满足相应的条件，不能达到对方的证明目的，反而证明了对方确实存在重大油烟的事实，并且该情况说明中描述的部分事实与一审证据载明和一审法官查看的不相符，应当以一审查实的情况为准。 对于永合公司提交的上述证人证言，尽管证人未到庭接受核实，但该证言的部分内容与一审认定的事实相符，并有其他证据佐证，故本院对其相应部分的真实性、合法性、关联性予以认定，具体采信的内容见补充查明部分；对于该证人证言缺乏其他证据佐证且与一审已查明事实相悖的部分，本院不予采信。 本院补充查明，永合公司于二审中陈述，其系2015年10月引入刘血旺中餐厅，同年11月好洛克公司就因案涉油烟排放问题与永合公司进行过协商。刘血旺中餐厅的排烟口位于好洛克公司经营的蜗牛时光西餐厅侧下方，排烟有散入蜗牛时光西餐厅。之后，应好洛克公司要求，其制定了烟道改造方案，并进行了烟道改造。2016年该蜗牛时光西餐厅关门前，好洛克公司再次通过物业向刘血旺中餐厅提出油烟问题。 本院对案涉的争议焦点问题评判如下： 一、关于租金等费用的给付问题。该问题的实质是好洛克公司能否享有拒绝履行抗辩权，并基于该抗辩权而不陷于履行迟延。作为案涉的争议焦点，好洛克公司是否可以因为受刘血旺中餐厅的油烟影响而对抗永合公司的租金等费用给付请求权。本案中，永合公司认为案外人刘血旺中餐厅的油烟问题系该案外人与承租人的相邻关系纠纷，与本案的租赁法律关系并无关联；而好洛克公司则认为，该油烟问题系因出租人造成，出租人未能在案涉租赁合同履行过程中保证案涉房屋持续适租即应承担未提供约定房屋的违约责任。本院认为，依据《中华人民共和国合同法》第二百一十六条“出租人应当按照约定将租赁物交付承租人，并在租赁期间保持租赁物符合约定的用途”之规定，结合约定的承租人经营西餐厅之特定用途，永合公司需在案涉租赁合同的整个出租期间均保证能够符合该约定用途。本案中，好洛克公司承租案涉房屋在先，而案外人刘血旺中餐厅承租相邻案涉房屋在后，永合公司在引入在后的相邻承租人时应考虑到已出租的在先房屋能否达到先前双方无争议的约定使用标准和状态。但从本案已查明的事实来看，在后的刘血旺中餐厅承租相邻房屋后，于2015年11月即因油烟排放问题造成赔偿，并持续到2016年11月份，其油烟排放已对在先使用的好洛克公司构成了较为严重的不利影响；同时，刘血旺中餐厅的油烟问题系通过烟道改造方式进行整改，但烟道整改之后的油烟影响问题并未消除，故一审结合当事人陈述、证人证言、现场照片等证据，并经两次现场勘验后对该事实进行认定并无不当。对于永合公司的提出的相邻关系问题，本院认为，案外人刘血旺中餐厅的油烟排放属于排放大气污染物，通常情况下，该排污不该影响到相邻关系人的正常生产经营，但本案中，该案外人的排烟已对好洛克公司的经营构成了不利影响，故好洛克公司可向该案外人主张权利，要求其停止该排污行为，并可要求其就损害进行赔偿。尽管好洛克公司享有上述权利，但并不意味好洛克公司不能追究出租人因未尽适租义务的违约责任，亦不因好洛克公司存在上述权利即不得于本案中主张拒绝履行的抗辩。故，对永合公司该上诉理由，本院亦不予采纳。对于永合公司认为其向案外人刘血旺中餐厅提供的房屋已达到国家设计标准而免责的问题，本院认为，房屋是否达到国家设计标准与房屋是否满足约定的适租标准系不同标准，永合公司将该房屋出租给经营中式餐饮的案外人时，应当知道案外人在经营过程中必然进行排污行为，并应确保其引入的该案外人在房屋使用时既能达到中式餐饮的经营需要，又能使在先承租的相邻承租户也能继续正常经营使用案涉房屋，但永合公司并未提交证据证实其在引入刘血旺中餐厅前为此采取过相应的烟道整改预防措施，亦未提交证据证实其在排污问题发生后积极的采取了补救措施，故对于造成本案好洛克公司在使用房屋过程中最终受到的不利影响，永合公司应当承担不能适租的违约责任。对永合公司该上诉理由，本院亦不予采纳。 二、关于承租人的拒付租金行为是否属于行使抗辩权的问题。关于是否构成同时履行抗辩权的问题，本院认为，同时履行抗辩权以当事人互负债务，且没有先后履行顺序为前提。永合公司认为，双方于合同中约定了租金预先支付条款，好洛克公司须提前支付3个月租金，故属于有约定履行顺序的情形，不构成同时履行抗辩的适用。对此，本院认为，本案中承租人行使的系先履行抗辩权，而非同时履行抗辩权，尽管承租人对该权利的法律属性识别有误，但并不影响其权利的实质成就。依据《中华人民共和国合同法》第六十七条“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”之规定，先履行抗辩权适用于有债务有先后履行顺序的情形。本案中，给付租金与交付房屋的使用为合同对待对等之义务，而租金的按期足额支付与房屋在租赁期限内的合约适租为对待义务。本案中，房屋因油烟问题不再适租系发生在承租人已付租金后的持续租赁使用期间，系因该期间发现房屋已不再适租即产生了先履行抗辩；即2015年11月之前即已发生不能适租的情形，且到2016年好洛克公司停止经营前仍存在油烟问题，故永合公司所主张的后续到期未付租金的给付义务发生在不能适租之后，而非顺序相反。故承租人在发现案涉房屋已不适租后即可拒绝出租人支付租金、商业管理费的要求。另，因成立先履行抗辩权，承租人得享有拒付的权利，故不因行使该抗辩权而陷入履行迟延，亦不构成违约。故对于出租人永合公司要求承租人承担继续履行的违约责任，并要求承租人支付后续的租金及商业管理费的主张，一审不予支持正确，本院予以确认。 三、关于承租人的损失认定问题。本案中，永合公司认为对于损失应通过鉴定方式得出。对此，本院认为，鉴定仅系人民法院认定损失的依据之一，而非仅能依鉴定方式认定损失。本案中，好洛克公司已提交装修改造统计等证据，并有大量相关费用的报销单、收据及记账凭证等基础证据对该统计予以佐证；而永合公司在不认可的情形下却并未提交相反证据，亦未通过鉴定的方式对此予以反驳证明，故一审基于对上述证据的认定，根据剩余租赁期限等因素对损失认定并无不当。同时，一审法院在审理阶段的现场勘验已发现该案涉房屋的装修被拆除，故鉴定亦缺乏条件。综上，本院对永合公司该上诉主张不予采纳。同时，该损失系基于永合公司未能履行适租义务的违约损害赔偿，一审对此认定正确，本院予以确认。另，关于永合公司认为赔偿问题应另案起诉的问题，本院认为，永合公司的给付主张与好洛克公司的该赔偿诉请均系基于案涉合同，故一审合并审理并不违反法律规定，对永合公司该上诉理由，本院不予采纳。 综上，永合公司的上诉请求不能成立。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11820元，由四川省永合实业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  袁晟翔 审判员  廖 方 审判员  张卫敏 二〇二〇年二月二十五日 书记员  刘昱君