河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫07民终10号上诉人（原审原告）：王利德，男，1984年11月3日出生，汉族，住辉县。委托诉讼代理人：李献宾，河南百泉律师事务所律师。上诉人（原审被告）：刘士红，男，1983年8月25日出生，汉族，住辉县。委托诉讼代理人：郎建军，河南共鸣律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南众程建筑工程安装有限公司。住所地：新乡市道清路10号。法定代表人：李君，总经理。委托诉讼代理人：朱绍江，公司员工。被上诉人（原审被告）：河南兴发昊利达肥业有限公司。住所地：辉县市孟庄产业集聚区。统一社会信用代码：9141078205597673X6。法定代表人：陈应波，总经理。委托诉讼代理人：张梅，河南联盟律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨卫勤，河南联盟律师事务所律师。上诉人王利德、刘士红因与被上诉人河南众程建筑工程安装有限公司（以下简称众程建筑公司）、河南兴发昊利达肥业有限公司（以下简称兴发肥业公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省辉县市人民法院（2019）豫0782民初5486号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，并于2020年1月24日公开开庭审理了本案。上诉人王利德及其委托诉讼代理人李献宾，上诉人刘士红及其委托诉讼代理人郎建军，被上诉人众程建筑公司的委托诉讼代理人朱绍江，被上诉人兴发肥业公司的委托诉讼代理人杨卫勤、张梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王利德上诉请求：1、撤销原审判决第二项判决内容，改判兴发肥业公司对原审判决第一项判决内容承担连带赔偿责任。二、本案一审和二审诉讼费用由兴发肥业公司、刘士红承担。事实和理由：兴发肥业公司没有提供任何证据能够证明，其将维修仓库房顶的业务发包给具有修建仓库建筑资质的单位和个人，应当对王利德的经济损失承担连带赔偿责任。《中华人民共和国建筑法》第十三条规定：“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动”；同时，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。原审认定以下两个事实：第一，王利德系修建兴发肥业公司的仓库房顶受伤。第二，王利德受雇于刘士红。同时在原审中，兴发肥业公司没有提供任何证据能够证明，其将维修仓库房顶的业务发包给具有建筑资质的单位或者个人，完全可以认定兴发肥业公司将维修工程发包给没有建筑资质的个人。综合以上事实，可以认定兴发肥业公司将维修仓库房顶的业务发包给没有建筑资质的个人即刘士红，应当按照法律规定判决其承担连带赔偿责任。刘士红辩称，其与王利德之间不存在雇佣关系。众程建筑公司辩称：对王利德的上诉不发表意见。兴发肥业公司辩称：一审判决事实清楚、证据充分，判决并无不当之处，应驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。刘士红上诉请求：1、撤销原审判决，发还重审或查明事实后改判；2、一、二审诉讼费用由王利德、兴发肥业公司、众程建筑公司承担。事实和理由：一、徐启森是众程建筑公司总经理李君的职工，刘士红和他有长期合作关系，2018年3月份，徐启森让上诉人到兴发肥业公司位于辉县市××××区院内维修仓库房顶，上诉人到现场看了看，不好计算维修费用，就和徐启森商量，给他找几个人干活，按清工计算，有每天150元、180元的，上诉人在中间没有赚取一分钱，徐启森同意；事故发生后，兴发肥业公司张瑞清（负责土建核算）在辉县市人民医院支付医疗费2,000元，徐启森在新乡医学院第一附属医院直接刷卡支付医疗费20,000元，后又陆续支付40,000元经上诉人转交给王某2，刘士红垫付了7,000元。二、原审院认定刘士红和王利德存在雇佣关系是错误的。1、王利德陈述“具体工作由刘士红负责和安排”，说明双方之间不存在雇佣关系；2、证人王某1的证言“刘士红照头给我们发工资解到刘士红在众城公司接的活……”；证人董某的证言“是刘士红照头给我们发工资……”；证人王某2的证言“我最后给刘士红打电话，他说公司老板不出钱了……”。从证人证言和王利德的陈述可以看出，均没有认可上诉人和干活的人存在雇佣关系，只是照头发工资。三、兴发肥业公司应承担赔偿责任。兴发肥业公司对王利德在其厂区院内维修仓库房顶受伤没有异议，是该仓库的所有权人也没有异议，但否认了将仓库维修发包给众城建筑公司，这只能说明王利德的工资是由兴发肥业公司支付的，刘士红只是负责安排工作、照头代发工资而已。事发房顶距地面4一5米高，明显超出了2米以上属高处作业的规定，只有具有相应资质的单位才能承揽。所以，兴发肥业公司对本次事故的发生存在重大过错，应承担全部赔偿责任。综上，徐启森和刘士红是什么法律关系？徐启森和兴发肥业公司、众城建筑公司什么法律关系？兴发肥业公司和众城建筑公司有无法律关系、是什么法律关系？一审法院均没有调查清楚。所以一审法院属于认定事实不清，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第170条第-款第三项“原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判”之规定，撤销原判或者查明事实后发回重审，诉讼费由王利德、兴发肥业公司、众程建筑公司负担。王利德辩称：一、刘士红所称的事实王利德并不知情，且刘士红经一审法院合法传唤未到庭参加诉讼，视为放弃答辩权利。首先，王利德是经介绍人王某1到刘士红承包的兴发肥业公司仓库维修工程中从事维修工作，也是刘士红负责安排工作和发放工资。因此，不论刘士红与其他人是什么关系，维修仓库的工程是谁发包给刘士红的，均不影响王利德与刘士红之间形成雇佣关系。二、王利德同意刘士红第三点上诉意见，兴发肥业公司应承担全部赔偿责任，但应与刘士红承担连带责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。一审中，兴发肥业公司虽称将维修仓库的工程发包给其他人，但没有提供任何证据予以证明，并且在法院允许其庭下提供的情况下仍未提供，应当视为放弃举证权利，认定其没有证据，按照上述法律规定，应判决兴发肥业公司与刘士红承担连带赔偿责任。众程建筑公司辩称：1．徐启森不是众程建筑公司职工；2．众程建筑公司与王利德在涉案业务中没有任何法律关系；3．刘士红没有证据证明其在上诉状中表述的前述相关主张，因此，刘士红关于众程建筑公司在上诉状中的事实主张不成立。兴发肥业公司辩称：1．兴发肥业公司与本案的刘士红以及众程建筑公司之间没有任何合同关系，兴发肥业公司确实将涉案工程承包给有资质的辉县市城建建筑安装工程有限责任公司，至于辉县市城建建筑安装工程有限责任公司将工程包给谁，兴发肥业公司不知情。2．上诉状称张瑞清是兴发肥业公司员工，后经落实，兴发肥业公司没有这个人，也没有支付过2,000元医疗费的事实。综上，兴发肥业公司不应承担任何责任。王利德向一审法院起诉请求：1、依法判决刘士红、众程建筑公司、兴发肥业公司承担连带责任，赔偿王利德医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、交通费等共计42万元；2、诉讼费用由刘士红、众程建筑公司、兴发肥业公司承担。一审法院认定事实：王利德经王某1介绍，受雇于刘士红干活。2018年3月28日，王利德到兴发肥业公司位于辉县市××××区院内维修仓库房顶。2018年3月31日上午9点左右，王利德在仓库房顶维修时从房顶上摔下，导王利德受伤，被送往辉县市人民医院抢救，花费3,866.67元；随被送往新乡医学院第一附属医院救治，诊断为：颅内损伤、桡骨骨折左侧、尺骨骨折左侧、肋骨骨折两侧多发、肘关节脱位左侧、肺挫伤左侧。住院61天，2018年5月31日出院医嘱：1．注意休息，加强休息，积极预防卧床相关并发症，左肘部手术切口定期换药，术后2周拆线；2．左肘关节继续佩戴支具8周，4周拍片根据具体情况，酌情拔管，左下肢加强功能锻炼；3．术后1、2、3、6、12月复诊；4．病情变化时及时来院就诊。住院期间陪护2人，花去医疗费272,427.75元，支出应用肠内营养制剂花费512.5元。2018年6月7日王利德再次入住新乡医学院第一附属医院治疗，住院3天，花费2,503.55元。此后，王利德到新乡医学院检查花费596.3元。王利德受伤后在卫辉市××路诚德商店购买轮椅花费500元。2018年12月19日一审法院委托河南国信司法鉴定中心对王利德的伤残等级、出院后的护理依赖程度、护理期限及护理人数进行司法鉴定，2019年2月11日河南国信司法鉴定中心出具鉴定结论为：1.1）颅脑损伤后伤残等级为十级；2）胸部损伤后伤残等级为十级；3）左上肢损伤后伤残等级为九级；4）左下肢损伤后伤残等级为九级；2．建议出院后的护理依赖程度为大部分护理依赖，护理期限拟定为180日，护理人数为壹人。王利德支出鉴定费2,000元，检查费2,422.80元。王利德共支出交通费780元。原告受伤后，刘士红支付了医疗费69,000元。王利德的被扶养人有：父亲王毅，1948年9月19日出生；母亲徐兰英，1950年7月14日出生；长子王铭轩，2010年5月7日出生；次子王铭浩，2012年9月3日出生。王毅、徐兰英育有六个子女。一审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。王利德受雇于刘士红为兴发肥业公司修建仓库房顶，在提供劳务过程中，王利德作为完全民事行为能力人没有注意自身安全，存在一定过错，应承担一定的过错责任。刘士红未提供证据证明其尽到了安全保障的义务，对王利德受伤的后果存在过错，应承担主要责任。综合考虑，一审法院酌定王利德承担30％的民事责任，刘士红承担70％的民事责任。王利德要求兴发肥业公司、众程建筑公司承担连带责任，王利德与众程建筑公司之间是否存在劳动关系、兴发肥业公司与众程建筑公司之间是否存在维修仓库房顶的业务发包关系，王利德未提供证据佐证，兴发肥业公司、众程建筑公司又不予认可，故对王利德的该项诉求，一审法院不予支持。王利德的合理的损失范围为：1、医疗费279,394.27元；2、住院伙食补助费3,200元（64天×50元／天）；3、营养费1,792.5元（64天×20元／天＋512.5元）；4、误工费35,407.8元（从受伤之日起到残疾评定前一天共计316天×112.05元／天）；5、护理费29,452.16元（住院期间64天×108.28元／天×2人，出院后部分护理180天×108.28元／天×1人×80％）；6、残疾赔偿金66,387.55元（13,830.74元／年×20年×24％）；7、被扶养人生活费39,905.62元（长子：10,392.01元／年×11年×24％÷2=13,717.45元；次子10,392.01元／年×13年×24％÷2=16,211.54元；父亲10,392.01元／年×11年×24％÷6=4,572.48元；母亲：10,392.01元／年×13年×24％÷6=5,403.85元）8、交通费780元；9、鉴定费2,000元、检查费2,422.80元；10、残疾用具费500元；以上共计461,242.7元。刘士红承担70％的责任赔偿王利德322,869.89元（461,242.7元×70％）。王利德因本次事故受伤并致残，其要求精神损害抚慰金符合法律规定，结合侵权人的过错程度和侵权行为造成的后果等因素，一审法院酌定为20,000元。原审判决：一、刘士红于判决生效后十日内赔偿王利德各项损失共计273,869.89元。二、驳回王利德的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3,800元，由王利德负担1,096元，刘士红负担2,704元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。刘士红提交证据如下：收到医疗费的微信截图。用于证明：徐启森支付35,000元医疗费。王利德发表质证意见称：王利德受伤之后一共收到69,000元医疗费，至于这个费用是谁出的，王利德本人并不清楚。对证据的真实性没有异议，其他不发表意见。兴发肥业公司发表质证意见称：该证据与兴发肥业公司无关。众程建筑公司发表质证意见称：该证据与众程建筑公司无关。兴发肥业公司提交证据如下：付款审批单、网上银行电子回单、发票和发票入账审批单。用于证明：兴发肥业公司将仓库大棚维修土建修缮等工程项目均承包给辉县市城建建筑安装工程有限责任公司，王利德涉案的工程包含在兴发肥业公司已经承包给有资质的辉县市城建建筑安装工程有限责任公司的项目中，兴发肥业公司不应当承担责任。王利德发表质证意见称：1、在原审庭审中，兴发肥业公司的代理人称将维修工程具体发包给哪个单位记不清了，庭下落实后向法庭提交相关证据，自2019年9月23日原审法院开庭一直到原审法院判决，兴发肥业公司没有向原审法院提交任何证据证明将工程发包给他人，现当庭提交的证据不能作为新证据提交。2、兴发肥业公司提交的证据没有与辉县市城建建筑安装有限公司的工程承包合同，不能证明上诉人受伤时所维修的仓库房顶就是辉县市城建建筑安装有限公司承包的工程。同时，兴发肥业公司也没有提供辉县市城建建筑安装有限公司认可王利德受伤时维修的仓库系其承包的工程，因此，不能实现其证明目的。刘士红发表质证意见称：同意王利德的质证意见。众程建筑公司发表质证意见称：该证据与众程建筑公司无关，不发表质证意见。对于当事人提交的证据，本院认定如下：刘士红提交的转账截图不能说明转账人与众程建筑公司的关系，无法证明其主张，故本院不予采信。兴发肥业公司提交的证据，不能证明辉县市城建建筑安装有限公司所承包的工程与案涉工程为同一工程，故本院均不予采信。本院查明事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，关于责任承担问题，本案中，王利德受雇于刘士红为兴发肥业公司修建仓库房顶，在提供劳务过程中，王利德作为完全民事行为能力人没有注意自身安全，存在一定过错，应承担一定的过错责任。刘士红未提供证据证明其尽到了安全保障的义务，对王利德受伤的后果存在过错，应承担主要责任。一审法院酌定王利德承担30％的民事责任，刘士红承担70％的民事责任，本院予以维持。王利德、刘士红均未提供证据证明众程建筑公司实际承包了案涉工程，故一审法院认定众程建筑公司不承担责任并无不当，本院予以维持。兴发肥业公司作为工程的发包方，一审期间未回应涉案工程承包主体问题，二审称将工程发包给辉县市城建建筑安装有限公司，但未提供与涉案工程对照的合同，其提供的证据不足以证明其将案涉工程发包给了有资质的单位，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”，故兴发肥业公司应与刘士红承担连带赔偿责任，兴发肥业公司承担责任后，可依法另行主张权利。综上所述，王利德的上诉请求成立。本院依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持河南省辉县市人民法院（2019）豫0782民初5486号民事判决第一项；二、撤销河南省辉县市人民法院（2019）豫0782民初5486号民事判决第二项；三、河南兴发昊利达肥业有限公司对判决第一项所确定的赔偿承担连带责任；四、驳回王利德的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3,800元，由王利德负担1,096元，由刘士红负担1,352元，由河南兴发昊利达肥业有限公司负担1,352元。二审案件受理费10,816元，由河南兴发昊利达肥业有限公司负担5,408元，由刘士红负担5,408元。本判决为终审判决。审判长  张妍丽审判员  田泽华审判员  刘 辉二〇二〇年二月二十六日书记员  任禹豪