贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔03民终6695号上诉人（原审原告）：何育华，男，1969年9月6日生，汉族，湖北省大悟县人，住湖北省大悟县。委托诉讼代理人：王永红，山西又盈律师事务所律师。委托诉讼代理人：阎文华，山西又盈律师事务所律师。上诉人（原审被告）：贵州南卓建设集团有限公司[曾用名:贵州卓越建设（机械化施工）有限公司]。统一社会信用代码：91520502057076671P。住所地：贵州省毕节市七星关区观音桥街道观水路电子商务产业园4号楼。法定代表人：王丰院，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘荣凤，贵州博腾律师事务所律师。委托诉讼代理人：高琴，贵州博腾律师事务所律师。上诉人（原审被告）：卓越市政园林建设集团有限公司。统一社会信用代码：91330800777247977D（14/14）。住所地:浙江省衢州市九华北大道353幢7层。法定代表人：童建军，该公司董事长。委托诉讼代理人：郦周辉，浙江新兴律师事务所律师。委托诉讼代理人：金俊，该公司员工。被上诉人（原审被告）：遵义市新区开发投资有限责任公司。住所地:贵州省遵义市新蒲新区。法定代表人：王大江，该公司董事长。上诉人贵州南卓建设集团有限公司(以下简称贵州南卓公司)、卓越市政园林建设集团有限公司（以下简称卓越公司）、何育华因与被上诉人遵义市新区开发投资有限责任公司（以下简称遵义投资公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省遵义市红花岗区人民法院（2018）黔0302民初8683号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月5日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。何育华上诉请求：1.撤销一审判决主文第一项，并依法改判：在一审判决第一项的基础上增加由贵州南卓公司在本判决生效后十日内支付何育华工程款158万元（应支付工程款合计为11620720元），并以11620720元为基础从2016年10月1日起至款项付清之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的迟延付款利息。2.诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审判决认定迟延付款利息时，适用法律错误。涉案工程已于2016年9月交付业主使用至今，被上诉人应付款时间为2016年10月1日，一审从2018年8月8日起计算利息明显不当。二、一审判决认定“关于承包价格在工程总造价后下浮10%”的问题时存在部分错误，158万元不应从被上诉人的应付款中扣除。首先，涉案内部承包协议无效，工程款应按工程造价扣除相应税金后据实结算。其次，10%的费用实际为被上诉人赚取的利润，并非管理费，一审酌情认定管理费158万元缺乏依据，该158万元应由被上诉人支付给上诉人。贵州南卓公司上诉请求：1.撤销一审判决，并依法查清事实后改判驳回被上诉人何育华的全部诉讼请求，或发回重审。2.一、二审诉讼费、保全费由被上诉人何育华承担。事实及理由：一、一审认定基本事实不清，适用法律错误，依法应予撤销。（一）上诉人未中标该项目，未获得工程款作为对价，何育华也未将涉案项目交付给上诉人，一审认定本案实际法律关系主体错误，导致判决上诉人承担支付剩余工程款错误。（二）何育华与卓越公司存在事实上的承包关系，何育华应向卓越公司主张工程款。（三）一审判决将案涉学生公寓与其他项目混同，没有查清基本事实。上诉人仅承建了教师公寓，并未承建学生公寓，教师公寓是一期工程中的一标项目，学生公寓是一期工程中的二标项目，教师公寓与何育华没有任何关联。二、一审判决结果与适用法律相互矛盾。1.一审以鉴定意见书作为涉案工程款结算依据错误。本案无论是参照被上诉人何育华与上诉人签订的《内部管理承包合作协议（土建部分）》，还是按照何育华与卓越公司最终认可的会议终稿，均约定审计核定后下浮10%进行结算。首先，一审未按照约定下浮10%与法律规定相矛盾，违背当事人的真实意思。其次，双方约定以业主的审计结果作为结算依据，本案不能以何育华申请作出的鉴定意见作为结算依据。2.一审判决酌定支持被上诉人何育华迟延付款利息为从起诉之日起计算违反法律规定。本案工程款应以业主方审计结果下浮10%作为结算依据，利息起算违反法律规定和上述事实。3.一审对何育华工程款未按审计下浮10%结算的约定错误。三、应从何育华工程款中扣除垫付款项的利息、扣除何育华欠付的人工费、材料费、机械设备租赁费，扣除水电分摊费、扣除措施费用、扣除维修费等。1.《内部管理承包合作协议（土建部分）》对上述扣除费用有明确约定，且双方已明确应扣除的垫资利息为1112911.947元。2.关于措施费用，经鉴定涉案项目措施费用合计为6914509.01元，按合同约定应扣除。3.上诉人垫付的维修费用16万元应扣除。四、一审程序不合法，依法应予撤销。遵义投资公司作为被告同意何育华进行鉴定且已经进入鉴定程序的情况下，对本案的实体审理产生影响，鉴定中一审法院同意何育华撤回对遵义投资公司的起诉，导致遵义投资公司没有对鉴定结果予以认可，最后导致出现业主方委托审计的审计价与法院委托的鉴定价款两个不同的工程总价款，在适用上存在不一致，影响各方利益。故一审同意其撤回对遵义投资公司的起诉不合法。五、本案鉴定费应由何育华全部承担。本案系何育华主张高达6000多万元的工程价款才导致鉴定，且经鉴定的工程价款与其主张工程总价款差距不大，应由何育华承担鉴定费。卓越公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或者依法驳回被上诉人何育华在一审中的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用和保全费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审认定事实不清，认定上诉人尚欠被上诉人工程款10040720元错误。（一）无论本案协议是否有效，双方协议中约定按税后下浮10%应作结算工程价款的依据。（二）一审酌定何育华向贵州南卓公司支付管理费158万元没有法律依据。（三）按建设工程相关司法解释规定，涉案工程已竣工，应按双方约定结算工程款。工程价款鉴定意见书明确：按内部承包协议税后下浮10%金额为47441385.11元，税后下浮10%时计价方法，不是管理费。（四）何育华完成的工程价款为47441385.11元。（五）税后下浮10%的计价方式是何育华在起诉状中自认的，二审应予以纠正。二、一审认定涉案工程经验收合格于2016年9月交付使用，但涉案工程并未经过竣工验收，工程价款业主方也未进行审计，一审认定错误。三、根据鉴定结论，措施项目费为3536463.27元，在内部承包协议中明确约定由何育华承担。依据何育华提交的工程款付款明细表可知，上诉人实际扣除的分摊费用5175元，还有2531259.27元未予扣除。四、本案已实际超额支付被上诉人工程价款。（一）被上诉人何育华应承担的税金：企业应缴的综合税率还包括了企业所得税，卓越公司针对该总承包项目已经按照综合税率5.48%缴纳了相应的税金，应扣减的税金为52712650.12元×5.48%=2888653.23元；（二）项目措施费3531259.27元应予扣减，水电费1156354.85元应予扣减。（三）何育华在一审中主张2016年9月业主方已经实际使用涉案项目，应视为工程已竣工，其应承担上诉人卓越公司为其垫付款项承担利息至2016年9月30日，在本案一审中，被上诉人何育华自认应当承担的利息为1112911.94元，应在工程款中扣减。（四）修复费用16万元应予扣减。（五）质保金退还时间应在2018年10月，质保金为1581379.50元（52712650.12元×3%=1581379.50元），在2018年10月前上诉人卓越公司应支付被上诉人何育华工程款为：47441385.11元-1112911.94元（利息）-3531259.27元（应承担的费用）-1581379.50元（质保金）-16万元（修复费用）=37165650元。卓越公司已支付39352846元，故已超额支付。五、上诉人卓越公司在一审中提交的结算金额与鉴定结论只相差70万元，系被上诉人何育华原因产生鉴定，应由其承担鉴定费。六、上诉人是《建设工程施工合同》的总承包人，是合同相对方，是承担支付义务的主体，一审判决上诉人承担连带责任没有法律依据。贵州南卓公司辩称：一、支付余下工程款应待业主审计，业主未审计支付条件未成就，何育华主张从2016年10月1日起计算利息不符合法律规定及双方约定。二、涉案工程已竣工验收，应按照双方合同约定税后下浮10%计算工程款。卓越公司辩称：一、同意贵州南卓公司的答辩意见。二、一审认定158万元的管理费错误。何育华辩称：一、卓越公司上诉的理由没有事实依据，卓越公司实际差欠何育华工程款为10040720元。二、涉案工程业主方于2016年9月投入使用，应视为已经过竣工验收。三、上诉人卓越公司对“措施项目费”的表述及认识错误。根据《贵州省建筑工程计价定额》（2004版）规定，措施项目是由实际施工人依法列支、并合理获得的规费。四、卓越公司不存在超额支付工程款。1.税金计算，税率明显过高。2.修复费用没有依据。3.措施项目费计算合理。五、卓越公司关于鉴定费分摊的理由不成立。六、卓越公司作为关联公司，在涉案项目建设中存在主体混同，应承担连带责任。何育华向一审法院起诉请求：1.判令贵州南卓公司、卓越公司、遵义投资公司支付何育华学生公寓1、2号楼工程款15796529.8元；2.判令贵州南卓公司、卓越公司、遵义投资公司从2016年10月1日起至实际付款之日止以15796529.8元为基数，按照合同约定月利息7厘计算的利息（暂计算至起诉之日为2491639.3元）；3.案件受理费、保全费、担保费等诉讼费用由贵州南卓公司、卓越公司、遵义投资公司负担。一审法院认定事实：遵义投资公司成立于2009年6月19日，该公司经营范围：资本经营，国有资产管理；投资城市基础设施项目，经济建设重点项目和企业，监管各项建设资金，实施投资、建设、经营一体化服务。贵州南卓公司成立于2012年11月19日，经营范围：从事市政工程施工总承包、给排水工程、土石方工程、园林绿化工程、房屋建筑工程、城市及道路照明工程、公路工程施工总承包等业务，曾用名为贵州卓越建设（机械化施工）有限公司，其于2019年5月6日变更为现名。卓越公司成立于2005年7月18日，经营范围：从事市政公用工程施工总承包、给排水工程、土石方工程、园林绿化工程、房屋建筑工程、城市及道路照明工程、公路工程施工总承包等业务。2015年，案外人贵州航天职业技术学院将其新蒲新校区建设工程项目委托遵义投资公司进行代建。遵义投资公司在尚未完成招投标手续、尚未签订建设施工合同的情况下，允许投标单位贵州南卓公司、卓越公司进场施工。为此，贵州南卓公司成立了“贵州卓越建设（机械化施工）有限公司航天职业技术学院项目部”，并刻印了项目部印章，但该项目部未办理工商登记。项目建设过程中，贵州南卓公司以“贵州卓越建设（机械化施工）有限公司航天职业技术学院项目部”的名义（甲方）于2015年11月2日与何育华（乙方）签订了《内部管理承包合作协议（土建部分）》，约定：贵州南卓公司将其承建的贵州航天职业技术学院新校区项目（学生公寓1号、2号楼）图纸中所包含的（除外墙粉刷）基础（含桩基）、主体工程、楼地面工程、屋面工程、二次结构、外脚手架、室外散水坡、明沟、施工机械设备、普通内外装修装饰的所有工作内容及承包范围内的施工技术与资料、安全生产资料，采用包工包料的方式，承包给乙方进行施工；乙方于2015年11月10日进场施工；乙方对施工安全、工期、质量、技术、资料及建材质量、资料归档、承包内的竣工验收、结算编制、结算对接等工作负责，产生的费用由乙方承担；乙方承包范围内的工程总价按照贵州省建筑内工程2004定额计算，经贵州南卓公司与业主方审计核定税后下浮10%为乙方的承包价格，税金由乙方承担，承包价格包含但不限于承包范围中所有的工作内容及材料费、人工费、机械费、管理费、利润、医疗工伤保险费和文明施工费、工伤事故处理费以及施工所必须的所有措施费，施工过程中不得以任何因素理由降低施工质量、延误工期和调高单价，临时设施、水电费按承包总价与工程建安总价比例分摊；乙方在签约时需缴纳履约保证金60万元，主体验收合格后退还20万元，竣工验收后退还40万元，合同履约保证金不计取利息；当期进度款按当期已完工程量，以承包价计算，经甲方审计后支付审计结果的80%，竣工验收合格后支付至工程总款的90%，政府计算审计完成后支付至工程总款的97%，余下工程款作为保修金，保修期2年，第一年期满支付50%，第二年期满一次性付清；工程竣工验收合格之日起开始计算保修期，甲方在保修期满后7日内将剩余保修金无息退还乙方；甲方成立工程项目部（费用由乙方分摊），监督乙方的进度、质量、安全、资金的使用等，维护双方利益和企业形象；所有甲方给乙方垫付的材料款、辅材及劳务款乙方均承担7厘的月利息（以月实际支付的工程款计息），利息在二次付款时扣除后不得再计利息，若甲方延期支付乙方工程款，甲方支付7厘利息（应支付款）给乙方。双方还对安全与文明施工管理、违约责任、材料设备管理、双方责任等内容进行了约定。同日，何育华向项目部出具了一份《民工权益保障承诺书》，承诺保障民工权益、不拖欠民工工资。协议签订后，何育华组织人员、机械设备按约进场施工。施工过程中，贵州南卓公司又将其承建的学生食堂项目工程承包给何育华进行施工，双方未签订书面合同。2015年11月24日，何育华的施工人员生活区存在用电混乱的情况，项目部向何育华下达书面《通知》，要求其必须加强对生活区宿舍管理、落实安全用电规范，禁止在生活区宿舍私拉乱接使用大功率电器。2016年1月22日，因气温较低，为了保证学生公寓工程质量，项目部向建设单位、代建单位、监理单位书面送达《工程联系单》，建议在1月23日、24日浇筑的混凝土添加防冻剂，同时现场施工及养护时做好防冻害措施。该建议获得建设单位、代建单位、监理单位的同意。2016年8月5日，贵州南卓公司、卓越公司正式中标贵州航天职业技术学院新校区（新蒲）建设工程项目，遵义投资公司分别与贵州南卓公司、卓越公司签订了《建设工程施工合同》，明确：教师公租房一期建设项目由贵州南卓公司承建；学生公寓1号楼、2号楼、学生食堂、田径运动场及附属球类运动场、学生活动中心、风雨操场（室内体育馆）、校区主大门（4个）、室内游泳馆、建筑（基础）系一体化综合教学楼、计算机科学系一体化综合教学楼、汽车工程系一体化综合教学楼、中职系一体化综合教学楼、学术报告厅、校区主道路和综合管网、校区围墙等二标段建设项目由卓越公司承建。该合同于2016年11月4日在遵义市新蒲新区住房城乡建设局办理了备案登记。2016年9月，何育华所承建的学生公寓1号楼、2号楼、学生食堂经建设单位、代建单位、监理单位、设计单位、勘查单位及施工单位验收合格，并交付贵州航天职业技术学院使用至今。贵州航天职业技术学院的2016级新生约2000人于2016年9月14日、15日开始在生活，开学时已投入使用的1.2.3.4号学生公寓及学生食堂、田径运动场等工程统称为“第一标段工程”。另查明，贵州南卓公司、卓越公司在承建贵州航天职业技术学院新蒲新校区建设工程项目过程中，均制作、张贴了工程信息牌，卓越公司的工程概况牌上载明：工程名称贵州航天职业技术学院新校区（新蒲）项目，工程地址贵州省遵义市新蒲奥体路与平安大道交叉处，结构类型框架机构，施工面积约为79369㎡，建设总投资20亿元，建设单位贵州航天职业技术学院，设计单位贵州省城乡规划设计研究院，勘查单位贵州鼎盛岩土工程有限公司，监理单位（空白），施工单位贵州南卓公司；管理人员信息牌上载明：项目经理方鸿庆。贵州南卓公司工程概况牌上载明的内容与卓越公司的工程概况牌上载明的内容一致。2017年，卓越公司将其承建的汽车工程系一体化综合教学楼、中职系一体化综合教学楼、临时教室、学生活动中心的劳务作业发包给何育华施工。2017年6月27日，何育华、贵州南卓公司的法定代表人王丰院、卓越公司的项目经理方鸿庆等人就涉案工程项目在内的“航天学院一期遗留问题”进行协商，达成一致意见，并形成了《会议纪要》，明确：付款金额存在误差，需要核对；一期项目部板房费、水电费、管理人员工资、管理人员食堂费、工人食堂费按比例分摊；7月20日前提供学生食堂机电已付、未付清单，市政已付、未付清单，土石方、门窗、幕墙、软瓷已付、未付清单和其他付款清单，由项目部进行成本核算；前期4栋楼的室内天井、羽毛球场等按工作内容签订补充协议，浙商卓越成控审价单独计算支付；学生公寓架空层临时教室的砌筑、抹灰、贴砖、内墙漆工程参照二期工程清单单价执行，签补充协议单独计算付款；一期工程已于2016年9月移交使用，停息时间截止于10月1日，主合同的第六条第2款竣工验收更改为五方验收合格支付工程款；因抢工交叉施工导致的返工、浪费、配合费、卫生费等按王丰院当时签字确认方案执行，水电、门窗、外墙班组等使用土建机械确定的2元/平米根据产值比例分摊；学生食堂主体按下浮承包，点位由浙商卓越成控定，装修的墙地砖按50元/平方（含沙石）结算，墙地砖收边条按墙地砖面积8元/平方结算，吊顶按35元/平方结算，其他单项分包走浙商卓越合同和成控流程；何育华要求完成结算资料后，材料款由公司代付，另协商一定金额的人工费和管理费给标段，春节前公司一次性支付工程款，最终结算由公司完成，盈亏由公司承担。2017年7月5日，何育华向卓越公司送达了《停止资金使用利息申请》，载明：我以双包模式承建了一期1、2号学生公寓、学生食堂建设项目，施工中由公司提供的资金需按一定比例收取资金使用利息，因1、2号学生公寓、学生食堂已于2016年8月底全部完工，9月上旬校方正式投入使用，根据合同约定和实际情况，我现申请公司分别于2016年9月（学生公寓）、2017年3月（学生食堂）开始停止收取我方资金使用利息。2017年12月22日，何育华与贵州南卓公司、卓越公司就学生公寓、学生食堂未签订合同单价事宜的定价，达成一致意见，并形成了一份《关于航天职院未签订合同单价事宜的定价会议终稿》，明确了学生公寓负一楼临时教室劳务单价事宜和学生食堂装修劳务单价事宜，其中第二项学生食堂装修劳务单价事宜第11条约定“包工包料节点：a、外墙保温含工料；b、内墙水泥砂浆抹灰含工料；c、食堂沟盖板含工料。”、第12条约定“食堂主体工程及本项11条a、b、c节点包工包料部分按总价下浮7%计算（其余条款参照学生公寓、教室公寓执行）；停工期间外架租赁超期费用（外墙软瓷施工期间）、装修期间、机械租赁费共计154000元整一次性支付”；第六项约定“第一期结算：学生公寓、教师公寓按目前定价部分和公司结算、双方认可后按合同约定收取资金利息费、按合同约定收取下浮管理费10%出具结算书（双方签字认可）后协商支付”。因双方就工程款支付未达成一致意见，酿成诉讼。同时查明，在施工过程中，贵州南卓公司、卓越公司通过代何育华支付材料款、分摊费、支付工程进度款的名义向何育华拨付工程款，截止2017年1月22日，贵州南卓公司、卓越公司共计向何育华支付工程款人民币53128846元，其中涉案的学生公寓1号楼、2号楼的工程款为39352846元、学生食堂的工程款为13776000元。庭审中，因何育华与贵州南卓公司、卓越公司对何育华所承建的学生公寓1号楼、2号楼的工程造价存在争议，原审法院根据何育华的申请，并经各方当事人同意，委托遵义中审会计师事务所对上述涉案工程的工程造价进行鉴定，该事务所于2019年6月28日向原审法院出具了遵中审价鉴（2019）第4010号《鉴定意见书》，鉴定：贵州航天技术学院新校区建设项目学生公寓1号楼、2号楼造价金额为52712650.12元，其中企业管理费为1215274.84元、税金为1739084.06元。何育华为此垫付了鉴定费600000元。诉讼中，何育华于2019年6月4日撤回对遵义投资公司的起诉，原审法院予以准予。卓越公司、贵州南卓公司主张按税率5.48%扣减税金，何育华对此不予认可，要求其据实交纳税金后，再予以支付；对于涉案工程所欠的材料款、人工费、机械设备租赁费等费用，何育华明确由其承担付款义务；卓越公司、贵州南卓公司要求按照协议约定，在工程造价的基础上下浮10%，计算何育华的工程款，并要求何育华支付垫付款利息，何育华主张双方签订的承包协议无效，卓越公司、贵州南卓公司的请求依法无据，对此不予认可；卓越公司、机械化公司主张何育华按照协议约定承担水电费1156354.85元及措施项目费3536434.27元，并承担涉案项目维修费160000元，要求予以扣减，何育华对此不予认可；贵州南卓公司主张其不是适格的被告，不应承担付款义务，何育华对此不予认可，何育华主张贵州南卓公司是涉案工程的转包人，其与何育华存在合同关系，应承担支付款项的义务，卓越公司依法应承担连带支付责任。一审法院认为，案外人贵州航天职业技术学院将其新蒲新校区建设工程项目委托遵义投资公司代建，遵义投资公司在尚未完成招投标手续及签订建设施工合同的情况下，追求效率，允许投标单位贵州南卓公司、卓越公司先行进场施工，故贵州南卓公司、取得了承建“贵州航天职业技术学院新校区（新蒲）建设工程项目的权利。贵州南卓公司因工程建设需要设立了“贵州卓越建设（机械化施工）有限公司航天职业技术学院项目部”，并以此开展工程项目建设，该项目部未进行工商登记，系贵州南卓公司的内设机构，该项目部与何育华签订《内部管理承包合作协议（土建部分）》的行为，视为贵州南卓公司的行为。卓越公司将其承建的涉案学生公寓1号楼、2号楼转包给何育华施工，何育华按约组织人员、机械设备施工，并按约完成施工，涉案工程经验收合格，并于2016年9月交付贵州航天职业技术学院使用至今，故贵州南卓公司与何育华之间存在建设工程转包合同关系，其应向何育华承担相应的合同义务。虽然，遵义投资公司经招投标后，于2016年8月明确将涉案工程发包给卓越公司进行承建，但遵义投资公司与卓越公司在签订《建设工程施工合同》明确双方权利义务的时候，已明知涉案工程已由何育华修建完毕，且卓越公司在其中标前后与贵州南卓公司一起向何育华支付了部分工程款，故卓越公司是何育华所承包及完成的工程项目的权利义务实际承受人，其应对何育华所做工程应当获得的相应工程款等款项，承担连带支付责任。因此，贵州南卓公司辩解其不是适格被告公司，不应承担付款责任的主张，与原审法院查明的事实不符，不予支持。何育华要求贵州南卓公司、卓越公司承担支付工程款义务的诉请，依法有据，予以支持。至于贵州南卓公司、卓越公司之间系何种法律关系，涉案工程款的结算事宜由谁向遵义投资公司主张，贵州南卓公司、卓越公司任何一方在向何育华承担付款责任后，是否有权向另一方进行追偿，在此不予评价，由贵州南卓公司、卓越公司另行处理。贵州南卓公司将其承建的工程转包给没有建筑施工资质的何育华个人，属于非法转包，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”、第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”之规定，贵州南卓公司与何育华签订的《内部管理承包合作协议（土建部分）》因属非法转包而无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力”之规定，该合同自成立时起不具有法律约束力。因何育华所承建的涉案工程经验收合格，并于2016年9月交付贵州航天职业技术学院使用至今已3年，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，何育华要求贵州南卓公司支付工程款的诉请，依法有据，予以支持。经鉴定，何育华所承建的学生公寓1号楼、2号楼的工程造价为人民币52712650.12元，贵州南卓公司、卓越公司共计已向何育华支付工程款39352846元，故贵州南卓公司尚欠何育华工程款13359804.12元。关于税金的问题，因何育华是实际施工人，是涉案工程款的实际获益人，税金应由其缴纳，贵州南卓公司、卓越公司主张按照税率5.48%扣减税金，但何育华对此不予认可，其认为税金应按照鉴定意见书中明确的金额1739084.06元予以扣减或待贵州南卓公司、卓越公司缴纳后，双方按照票据据实结算。因双方对税率存在争议，不宜直接评价，结合案情及当事人的实际情况，依法确定税金先按照鉴定意见书中明确的金额1739084.06元予以扣减，待贵州南卓公司、卓越公司缴纳税金后，双方再按照发票，据实结算，多退少补。关于涉案工程所欠人工费、材料费、机械设备租赁费等费用的问题，因何育华明确该费用由其承担，予以准许。若贵州南卓公司、卓越公司按约依法承担了前述费用后，有权向何育华进行追偿。关于合同约定利息的问题，贵州南卓公司、卓越公司要求何育华按照《内部管理承包合作协议（土建部分）》的约定，贵州南卓公司、卓越公司代何育华支付的材料款、工程进度款何育华均应承担7厘的月利息，该利息应予以扣减；何育华则要求贵州南卓公司、卓越公司应从2016年10月1日起至工程款付清之日止，按7厘的月利息计算迟延付款利息。因《内部管理承包合作协议（土建部分）》属于无效合同，该合同自成立时起不具有法律约束力，因此双方对利息的约定条款亦无效，不具有法律约束力，故贵州南卓公司、卓越公司要求何育华支付垫资利息的主张和何育华要求贵州南卓公司、卓越公司按7厘的月利息计算迟延付款利息的主张，不予支持。但是，何育华所承建的涉案工程经验收合格，并于2016年9月交付贵州航天职业技术学院使用至今，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”、第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”之规定，结合案情及当事人的实际履约情况，酌情确定贵州南卓公司、卓越公司应从何育华起诉之日（2018年8月8日）起至工程款付清之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的迟延付款利息。关于承包价格在工程总造价税后下浮10%的问题，贵州南卓公司、卓越公司要求按照《内部管理承包合作协议（土建部分）》的约定，何育华只应取得涉案工程造价90%的工程款。因《内部管理承包合作协议（土建部分）》属于无效合同，该合同自成立时起不具有法律约束力，因此双方对“承包价格在工程总造价税后下浮10%”的约定条款亦无效，不具有法律约束力，故贵州南卓公司、卓越公司要求按照工程总造价税后下浮10%支付何育华工程款的主张，不予支持。但鉴于贵州南卓公司与何育华之间的法律关系为建设工程转包合同关系，何育华与贵州南卓公司关于“工程总造价税后下浮10%”的金额，实际是贵州南卓公司收取何育华的管理费，由于贵州南卓公司在何育华的施工过程中派出了工作人员参与管理和协调，对工程进行了施工管理和组织工作，依照公平原则，结合案情及当事人的实际情况，参照鉴定意见书中明确的企业管理费金额、利润金额以及贵州省建筑与装饰工程计价定额关于企业管理费及总承包服务费的相关规定，酌情确定何育华向贵州南卓公司支付管理费1580000元，该费用在工程款中予以扣减。关于鉴定费负担的问题，因工程款结算的需要，何育华申请对涉案工程造价进行鉴定，为此支付了鉴定费600000元，因该费用系因双方不能就工程款结算达成一致意见所致，责任在于双方，故该费用应由双方各承担一半为宜，贵州南卓公司应向何育华支付鉴定费300000元。关于水电费的问题，贵州南卓公司主张何育华应承担1156354.85元的水电费，应当予以扣减，何育华认可由其承担涉案工程应支付的水电费，但其对贵州南卓公司主张的金额不予认可。因贵州南卓公司未提供其就涉案工程所支付的水电费发票予以证明其主张，结合双方关于“水电费由贵州南卓建设集团有限公司公司垫付后按承包总价与工程建安总造价的比例由分摊”的约定，以及涉案工程项目在内的整个建设工程项目尚未与新区开发投资公司进行结算的事实，对此不予评价，由当事人另行主张。关于维修费的问题，贵州南卓公司、卓越公司主张何育华所承建的涉案工程土建部分存在质量缺陷，需要修复，贵州南卓公司已产生修复费160000元，要求予以扣减，何育华对此不予认可，否认涉案工程存在质量问题，否认存在修复的事实，其主张2年的质保期已过，即使要维修，责任不在何育华。贵州南卓公司主张涉案工程存在质量问题，但没有提供权威机构的鉴定意见予以证明，且亦未提供其曾要求何育华进行修复的依据或其自行修复的依据、费用票据予以证明，故对此不予评价，由当事人另行主张。关于贵州南卓公司要求何育华按约承担措施项目费3536434.27元的问题，因贵州南卓公司、卓越公司在向何育华支付工程款时，已经扣除了何育华应承担的部分分摊费用，且贵州南卓公司主张的措施项目费实际为其履行项目管理责任应承担的费用，原审法院已经依法确认何育华向贵州南卓公司支付管理费1580000元，故贵州南卓公司的该项请求，不予支持。综上，贵州南卓公司应向何育华支付工程款金额为10040720元（52712650.12元-39352846元-1739084.06元-1580000元=10040720元）。综上，依照《中华人民共和国合同法》五十六条、《中华人民共和国公司法》第十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第十八条的规定，判决：一、由贵州南卓建设集团有限公司在本判决生效后十日内支付何育华工程款人民币10040720元及从2018年8月8日起至款项付清之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的迟延付款利息；二、由贵州南卓建设集团有限公司在本判决生效后十日内支付何育华鉴定费人民币300000元；三、由卓越市政园林建设集团有限公司对贵州南卓建设集团有限公司的上述债务承担连带支付责任；四、驳回何育华的其他诉讼请求。案件受理费131530元，减半收取65765元，保全费5000元，合计70765元，由卓越市政园林建设集团有限公司、贵州南卓建设集团有限公司承担39300元、何育华承担31465元。本院二审期间，何育华提交贵州省遵义市红花岗区人民法院（2019）黔0203民初10407号民事调解书，证明：贵州南卓公司、卓越公司欠何育华工程款致使相关班组向其主张债权。贵州南卓公司、卓越公司质证意见：由法院对该证据的真实性予以核实，对该证据的关联性和证明目的不予认可。贵州南卓公司向本院提交以下证据：第一组：学生公寓工程验收意见书，证明：涉案工程验收时间为2019年6月3日，贵州南卓公司垫付的款项利息应当从垫付之日起计算至2019年6月3日止；第二组：施工电费、水电明细，证明：何育华在学生公寓项目应分摊水电费381915.39元；第三组：质量检测合同，证明：何育华在学生公寓项目应承担检测费73576.8元；第四组：代建板房及围墙，证明：何育华应分摊316957.25元；第五组：已付款及利息表，证明：贵州南卓公司为何育华垫付费用，何育华应按合同约定承担资金占用利息1076243.88元；第六组：完税发票，证明：贵州南卓公司垫付的学生公寓项目税费2841211.84元应由何育华承担。何育华质证意见：第一组，对该证据真实性不认可；第二组：系复印件，真实性不认可，学生公寓已于2016年8月交付使用，其提交的部分费用产生于2016年8月之后，不应扣减；第三组：系复印件，真实性不认可，签订合同的主体是卓越公司，该合同约定建筑总面积为14.9万平方米，我方承建的学生公寓只有40711平方米，检测合同是否履行并不明确；第四组：系复印件，真实性不认可，板房费用是按整个项目72万平方米计算，超过了涉案项目的面积，应按比例承担；第五组：已总付款39352846元予以认可，但利息我方不认可；第六组：根据项目建设实际情况，按贵州省2004年定额，以及黔建建通[2012]271号文件规定，从2011年1月起适用3.48%税率，结合司法鉴定意见，实际计算金额为872581.24元。其次，根据贵州省2016年定额规定，企业服务费涵盖了水电、板房、财税等所有服务费用，不应超过3%。卓越公司质证意见：对贵州南卓公司提交的上述一至六组证据的三性均无异议。本院认为，结合当事人陈述及一、二审举证，本院对何育华提交的上述调解书予以认定。对贵州南卓公司向本院提交的证据认定如下：第一组，三性予以认定，证明目的不予采信；第二组，贵州南卓公司提交了整个工程的水电费，何育华确系在涉案工程中使用了水电，应当支付水电费，但本案学生公寓工程使用多少水电费并未区分，本院不予认定，贵州南卓公司、卓越公司可另案主张；第三组，质量检测合同，虽然何育华对该证据的三性不予认可，但贵州南卓公司提供了合同原件，本院对该证据的真实性予以确认，质量检测合同约定按照建筑面积进行收费，每平方米1.8元，学生公寓共计40876平方米，检测费为73576.8元（40876平方米×1.8元/平方米=73576.8元），本院予以认定；第四组，代建板房及围墙，贵州南卓公司提供了付款清单及支付凭证，对证据的真实性予以确认，因该证据涉及整个项目工程，没有明确何育华使用部分，何育华也不认可，何育华认为应按比例承担，双方均未明确何育华应承担的比例金额，故本院不予认定，贵州南卓公司及卓越公司可另案主张；第五组，贵州南卓公司已付款39352846元，何育华认可，本院予以认定。贵州南卓公司主张的利息，南卓公司作为全同相对方，具有支付工程款的义务，其实际也支付了部分工程款，其要求支付代付材料款的利息，本院不予认定。其次，涉案合同无效，关于利息的约定应为无效，故本院不予认定；第六组，完税要发票。贵州南卓公司主张税费为2841211.84元，是按整个工程所缴纳税费结合何育华实际施工的学生公寓面积进行计算所得，对此何育华不认可。本院认为，何育华是实际施工人，是涉案工程款的实际获益人，税金应由其缴纳，但贵州南卓公司所计算的方式何育华不认可，其认为税金应按照鉴定意见书中明确的金额1739084.06元予以扣减或待贵州南卓公司、卓越公司缴纳后，双方按照票据据实结算。因双方对税率存在争议，而税款的分摊，不只涉及面积问题，在双方协商未达成一致意见的情况下，一审结合案情及当事人的实际情况，依法确定税金先按照鉴定意见书中明确的金额1739084.06元予以扣减恰当，本院认定1739084.06元。贵州南卓公司、卓越公司认为何育华还应承担的部分，双方可据实结算，或另案主张。本院二审查明：卓越公司与遵义投资公司签订的《建设工程施工合同》约定：工程价款计价方式为按贵州省2004年定额确定。何育华承建的学生公寓工程于2019年6月3日通过竣工验收。遵义中审会计师事务所于2019年6月28日出具了遵中审价鉴（2019）第4010号《鉴定意见书》载明：1.经鉴定，贵州航天技术学院新校区建设项目学生公寓1号楼、2号楼造价金额为52712650.12元；2.按内部承包协议税后下浮10%后的金额为47441385.11元。质量检测合同约定按照建筑面积进行收费，每平方米1.8元，学生公寓共计40876平方米，何育华应承担检测费为73576.8元（40876平方米×1.8元/平方米=73576.8元）。本院二审认定的其他事实与一审认定的其他事实相一致。本院认为，本案争议焦点为：一是涉案合同效力如何确定；二是承担涉案支付工程款的主体如何确定，是贵州南卓公司，还是卓越公司？三是应付何育华工程款为多少，以及何育华主张的利息如何确定？第一、关于本案争议的第一个焦点。何育华个人并无承建工程资质，其与贵州南卓公司于2015年11月2日签订了《内部管理承包合作协议（土建部分）》应为无效，一审认定正确，本院予以确认。第二、关于本案争议的第二个焦点。贵州南卓公司于2015年11月2日与何育华签订《内部管理承包合作协议（土建部分）》，该协议约定由贵州南卓公司将学生公寓1、2号楼承包给何育华施工，但贵州南卓公司并未取得承建学生公寓1、2号楼的相应权利，实际由卓越公司中标取得承建学生公寓1、2号楼的权利，并由卓越公司与业主方即发包方签订《建设工程施工合同》，但卓越公司支付了何育华部分工程款，也认可由何育华进行施工，而贵州南卓公司也无相应依据向发包方主张工程款，故实际履行《内部管理承包合作协议（土建部分）》的是卓越公司，本案承担向何育华支付工程款责任的是卓越公司，一审认定由贵州南卓公司承担责任，卓越公司承担连带责任不当，本院予以纠正。卓越公司上诉认为由其承担责任的理由成立，本院予以支持。第三、关于本案争议的第三个焦点。关于工程款确定。虽然涉案承包协议无效，但涉案工程业主方已于2016年9月投入使用，业主方也未对质量提出异议，应视为对工程质量认可，符合工程竣工条件，并且，从贵州南卓公司二审提交的证据证明涉案工程已于2019年6月3日经过竣工验收。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，何育华请求支付工程款的理由成立，本院予以支持。经何育华申请鉴定，原审法院委托第三方中介机构遵义中审会计师事务所于2019年6月28日出具了遵中审价鉴（2019）第4010号《鉴定意见书》载明：1.经鉴定，贵州航天技术学院新校区建设项目学生公寓1号楼、2号楼造价金额为52712650.12元；2.按内部承包协议税后下浮10%后的金额为47441385.11元。首先，双方协议约定按业主方审计价款下浮10%确定，本院能否按照上述司法鉴定意见确定工程价款。本院认为，双方对工程价款约定按业主方审计价款下浮10%确定为本案工程价款，根据本院二审查明的事实，业主方审计计价方式为依照贵州省2004年定额及相应规定确定工程价款，本案司法审计也是按贵州省2004年定额及相应规定进行鉴定并出具鉴定意见，故本案以上述鉴定意见确定本案工程价款并不矛盾，也符合双方约定的工程计价方式，本院对上述鉴定意见予以认定。同时，本案工程已投入使用两年时间，业主方并未进行审计，对实际施工人何育华权利行使产生影响，其依据双方合同约定的计价方式申请鉴定，并未影响贵州南卓公司及卓越公司的相应权利，故贵州南卓公司上诉认为应以业主方审计作为结算依据的理由不充分，本院不予支持。同理，一审在遵义投资公司未认可司法鉴定意见的情况下，准予何育华撤回对遵义投资公司的起诉，并不存在程序问题，贵州南卓公司上诉认为一审程序不合法的理由不成立，本院不予支持。其次，涉案工程价款是按52712650.12元确定，还是按内部承包协议约定下浮10%后的金额47441385.11元进行确定的问题。本院认为，下浮10%的金额实际为管理费，下浮比例过大，管理费过高，施工方的成本过高，不利工程施工质量控制，双方约定的下浮10%的金额较为适当。并且，2017年12月22日，何育华与贵州南卓公司、卓越公司就学生公寓、学生食堂未签订合同单价事宜的定价达成一致意见，并形成了一份《关于航天职院未签订合同单价事宜的定价会议终稿》，何育华认可系其签订，该协议第六项约定“第一期结算：学生公寓、教师公寓按目前定价部分和公司结算，双方认可后按合同约定收取资金利息费、按合同约定收取下浮管理费10%出具结算书（双方签字认可）后协商支付”。该协议再次约定了结算按下浮10%后确定工程价款，而该结算并未违反法律禁止性规定，应为合法有效，故本院认定涉案工程总价款为鉴定意见明确的下浮10%后价款47441385.11元。贵州南卓公司及卓越公司上诉认为按下浮10%确定工程价款的理由成立，本院予以支持。何育华上诉认为不应下浮的理由不成立，本院不予支持。卓越公司还应付何育华工程款为：6275878.25元（总价款47441385.11元-已付款39352846.00元-垫付税款1739084.06元-垫付检测费73576.8元=6275878.25元）。关于贵州南卓公司主张应扣除维修费16万元，其未提供相关应予扣除的依据，本院不予支持。关于贵州南卓公司主张扣除何育华欠付的人工费、材料费、机械设备租赁费用，该费用应由何育华承担，但何育华及贵州南卓公司双方认可的已付费用39352846元已包含了贵州南卓公司垫付的上述费用，故其主张再扣除的理由不成立，本院不予支持。同理，卓越公司上诉认为应扣除相关措施费的理由也不成立，本院不予支持。关于鉴定费，一审分摊适当，贵州南卓公司、卓越公司上诉认为应由何育华全部承担的理由不成立，本院不予支持。关于何育华主张的利息。首先，关于工程款及工程质保金计息时间。关于质保金计算问题。双方约定的质保金为工程总价款的3%，质保金为1423241.55元（47441385.11元×3%=1423241.55元）。除质保金外，应付工程款为4852636.7元（6275878.25元-1423241.55元=4852636.7元。关于工程款计息问题。因涉案工程已于2016年9月投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”之规定，双方在《内部管理承包合作协议（土建部分）》第六条工程款支付中约定，经甲方审计后支付审计结果的80%，竣工验收合格后支付至工程总款的90%，政府结算审计完成后支付至工程总款的97%，本案中甲方并未进行审计，故支付至80%价款的时间不确定。涉案工程已于2016年9月交付，且上诉人贵州南卓公司及卓越公司对质量并未提出异议，应为其对质量的认可，可认定2016年9月已通过验收，即可确定支付至90%价款时间为2016年9月，但政府也未进行审计，支付至97%价款的时间也不确定，一审综合全案，依照上述规定，平衡双方权益而确定从何育华起诉之日即2018年8月8日起计算利息恰当，本院予以确认。何育华及贵州南卓公司上诉认为利息起算时间计算不当的理由均不成立，本院不予支持。关于质保金的计算问题。涉案工程已于2016年9月投入使用，应从2016年10月1日起计算质保期，双方约定的质保期为2年，至2018年10月1日质保期届满，按双方在《内部管理承包合作协议（土建部分）》约定质保金在保修期满后7日内无息退还，即在10月8日前退还，故质保金应2018年10月9日起计息。其次，关于工程款及工程质保金计息标准。涉案《内部管理承包合作协议（土建部分）》无效，而《关于航天职院未签订合同单价事宜的定价会议终稿》未对工程款逾期支付利息进行约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”之规定，一审按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息正确，本院予以确认。同时，因自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。因此，自此之后人民法院裁判贷款利息的基本标准应改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。故本案利息应分段计算，从2018年8月8日至2019年8月19日的利息，按中国人民银行同期同类贷款利率计息，2019年8月20日起的利息，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上所述，何育华、贵州南卓公司、卓越公司的上诉请求部分成立，应予部分支持；一审程序合法，但认定事实、适用法律错误，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销贵州省遵义市红花岗区人民法院（2018）黔0302民初8683号民事判决；二、上诉人卓越市政园林建设集团有限公司在本判决生效后十日内支付上诉人何育华工程款4852636.7元及承担利息（从2018年8月8日起至2019年8月19日的利息，按中国人民银行同期同类贷款利率计息，2019年8月20日起至付清之日止的利息，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、上诉人卓越市政园林建设集团有限公司在本判决生效后十日内支付上诉人何育华工程款（质保金）1423241.55元及承担利息（从2018年10月9日起至2019年8月19日的利息，按中国人民银行同期同类贷款利率计息，2019年8月20日起至付清之日止的利息，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；四、驳回上诉人何育华的其余诉讼请求；五、驳回上诉人贵州南卓建设集团有限公司的其余上诉请求；六、驳回上诉人卓越市政园林建设集团有限公司的其余上诉请求。如未按本判决书确定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费131530元，减半收取65765元，保全费5000元，合计70765元，由卓越市政园林建设集团有限公司承担28306元，何育华承担42459元；鉴定费60万元，由上诉人何育华承担30万元，上诉人卓越市政园林建设集团有限公司承担30万元。上诉人何育华缴纳二审案件受理费19020元，上诉人贵州南卓建设集团有限公司缴纳二审案件受理费78600元，上诉人卓越市政园林建设集团有限公司缴纳二审案件受理费78600元元，共计176220元，由上诉人何育华承担105732元，上诉人卓越市政园林建设集团有限公司承担70488元。本判决为终审判决。审判长 康 龙审判员 马天彬审判员 梁华勇二〇二〇年二月二日法官助理陆慈毅书记员刘守迪书记员金鑫