江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏05民终11283号上诉人（原审被告）：昆山星宝建筑装潢工程有限公司周市分公司，统一社会信用代码91320583MA1MMUYD37，住所地江苏省昆山市周市镇白塘路557号。负责人：高青国，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈童刚，江苏六典律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴强，江苏六典律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：毛培明，男，1964年4月5日生，汉族，住江苏省兴化市。委托诉讼代理人:夏玉峰，江苏平和成律师事务所律师。原审被告：汪建武，男，1971年5月13日生，汉族，住江苏省昆山市。原审被告：昆山星宝建筑装潢工程有限公司，统一社会信用代码91320583660079885X，住所地江苏省昆山市千灯镇景唐北路425号。法定代表人：高青发，该公司总经理。上诉人昆山星宝建筑装潢工程有限公司周市分公司（以下简称星宝建筑周市分公司）因与被上诉人毛培明、原审被告汪建武、昆山星宝建筑装潢工程有限公司（以下简称星宝建筑公司）生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院（2019）苏0583民初1670号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月25日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。星宝建筑周市分公司上诉请求：撤销一审判决，改判汪建武承担相应责任，毛培明承担本案诉讼费用。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。我公司与汪建武就案涉木工工程形成事实承包合同关系。1.通过我公司法定代表人高青国与汪建武的录音（汪建武一审中对该录音真实性予以认可）可知，涉案工程的木工部分由汪建武承揽，汪建武给毛培明每天的劳务报酬是230元。2.我公司认可装修材料由我公司提供，但是当天施工现场还有其他空调新风系统的施工方，也备有脚手架。事发时毛培明是否从脚手架上跌落受伤，其使用的脚手架是否我公司提供，一审法院均未查明。3.毛培明没有证据证明其与我公司有进行过劳务报酬结算，相反，我公司在毛培明受伤前已经转账一万余元给汪建武作为已完工部分的承揽款。二、一审法院适用法律错误。我公司与毛培明之间没有签订任何合同，将木工工程定作于汪建武之后，具体施工人员均由汪建武安排，案涉工程中汪建武是工人的召集人、工作安排者，存在劳务的控制、支配和从属关系，毛培明与汪建武形成雇佣关系，应由毛培明和汪建武根据自己的过错承担相应责任。毛培明辩称，星宝建筑周市分公司与汪建武并未签署书面分包合同，其上诉观点没有证据支持。即使如星宝建筑周市分公司所愿，追加汪建武的相应赔偿责任，也不能免除星宝建筑周市分公司的责任，所以请求二审法院驳回其上诉请求。汪建武述称，关系和责任由法院依法认定。星宝建筑公司未作陈述。毛培明向一审法院起诉请求：1.星宝建筑周市分公司、汪建武、星宝建筑公司连带赔偿毛培明医药费7449元（医药费合计58949元，其中星宝建筑周市分公司垫付49000元，汪建武垫付2500元），住院伙食补助费32*50=1600元，护理费5*30*80=12000元，营养费4*30*50=6000元，交通费1000元，残疾赔偿金43622*2=87244元，鉴定费3060元，精神抚慰金5000元，误工费12*30*230=82800元，共计206153元；2.本案诉讼费由星宝建筑周市分公司、汪建武、星宝建筑公司承担。一审法院认定事实：2017年4月8日，毛培明在花桥镇上海裕花园小区大门旁的光轴电竞网吧从事木工施工过程中，从脚手架上跌落受伤，致使左根骨骨折、右三踝骨折。花桥光轴电竞网吧的装修工程系由星宝建筑周市分公司承揽，装修所需材料均由星宝建筑周市分公司提供。毛培明受伤后，前后进入昆山市第一人民医院住院治疗两次，住院时间分别为2017年4月12日至2017年5月5日，以及2018年5月21日至2018年5月28日；毛培明和星宝建筑周市分公司、汪建武提供的医疗费票据总额为59833.25元，但其中有三张医疗费发票（金额为1013元）的就诊人为汪建武，剩余医疗费票据总额为58820.25元；其中星宝建筑周市分公司已垫付医疗费49000元，汪建武已垫付医疗费2500元。2018年9月7日，苏州同济司法鉴定所出具鉴定意见书，鉴定意见为：1.被鉴定人毛培明因外伤致右三踝骨折遗留右踝关节功能障碍构成十级残疾；余损伤不足评残。2.被鉴定人毛培明的误工期为十二个月；护理期为伤后一人护理五个月；营养期为四个月。毛培明为此次鉴定支出鉴定费3060元。星宝建筑周市分公司的总公司为星宝建筑公司。一审另查明，关于星宝建筑周市分公司和汪建武的关系，星宝建筑周市分公司陈述，汪建武会经常收到星宝建筑周市分公司定作的相关木工活，汪建武承揽后自行加工安装，根据完成的工作量结算相应的承揽款项，本案中因为汪建武之前与星宝建筑周市分公司有过相关网吧的合作，因此双方口头约定参照之前的承揽的相关计价方式核算承揽款。汪建武陈述，星宝建筑周市分公司承包的网吧装修工程，叫我去做木工活。我没有承包装修工程，双方之间没有合同也没有其他协议，脚手架是公司提供的。一审再查明，关于毛培明的跌落情况，毛培明陈述，系因星宝建筑周市分公司提供的脚手架质量问题导致跌落，并提供工友施登文的证明为证（证明的主要内容为：2017年4月8日，其和毛培明在工头汪建武的带领下在上海裕花园小区大门东约50米的一个网吧从事装修工作，这个工地是昆山星宝公司的工地，每天工资230元，毛培明在脚手架上吊顶时突然从高空中摔倒，查看系脚手架的跳板钩子焊接脱落造成，后汪建武联系星宝公司，由星宝公司派车到花桥工地接走毛培明）；星宝建筑周市分公司陈述，2017年4月8日，汪建武打电话给星宝建筑周市分公司，说其找的帮手摔倒了，送到医院；不认可毛培明所称其跌落的脚手架系其提供，因现场还有其他装修队伍。汪建武陈述，毛培明在工作过程中由于脚手架质量问题跌落，脚手架是星宝建筑周市分公司提供的。此外，毛培明陈述，其在施工过程中未佩戴安全绳和安全帽，因为工头汪建武和星宝建筑周市分公司未提供。一审又查明，毛培明于2012年开始在昆山市居住。另外，毛培明称，其误工费应按230元每天计算，护理费按80元每天计算五个月，住院伙食补助费按50元每天计算32天，营养费按照50元每日计算四个月。一审最后查明，昆山建筑星宝周市分公司提供2019年3月24日郑伟的证明（郑伟出庭作证，郑伟为星宝建筑周市分公司的现场总负责人，郑伟称，系其介绍汪建武来承包星宝建筑周市分公司装修工程的木工施工人工这一块，材料由星宝建筑周市分公司提供，但汪建武和星宝建筑周市分公司没有书面承包协议，只有口头约定计费方式；在毛培明事故发生当时郑伟未在场），以及2019年2月25日星宝建筑周市分公司法定代表人高青国与汪建武的录音及文字整理材料，证明汪建武承包涉案工程的木工施工项目，负责该项目木工的所有工作，毛培明由汪建武安排并在汪建武指导下，进行木工作业。毛培明对郑伟的证言中关于涉案工程是由星宝建筑周市分公司负责的以及郑伟系现场总负责的陈述认可，其余不认可；毛培明对录音的真实性认为无法核实，由法院认定。汪建武认为郑伟确实介绍其做过星宝建筑周市分公司承包的其他两个网吧，但花桥光轴电竞网吧并不是由汪建武承包，对证人证言不认可；汪建武对录音真实性认可。星宝建筑周市分公司提供微信转账记录一组，证明星宝建筑周市分公司在与其他承包方工作，直接转账给承包方，并非跟实际施工人进行交易，在本案中星宝建筑周市分公司也是采取这种方式直接与承包人进行交易，与实际施工人并不相识。毛培明认为微信转账记录无法核实。汪建武对微信转账记录认可，但该转账是之前两个网吧的人工费。上述事实，有工友证明、照片、病历本、医疗费发票、出院记录、鉴定意见书、证人证言、微信转账记录、录音及文字整理资料，以及一审法院质证笔录和庭审笔录予以证实。一审法院认为，本案的争议焦点为：第一，汪建武与星宝建筑周市分公司是否为承揽关系；第二，毛培明施工时摔伤致残的责任承担。关于第一个争议焦点，一审法院分析如下：其一，星宝建筑周市分公司称其和汪建武为承揽关系，但没有书面承包协议证明；汪建武称其是星宝建筑周市分公司找来带木工班的，并未承包该工程的人工施工；其二，花桥光轴电竞网吧的装修工程系星宝建筑周市分公司承揽，装修所需材料包含脚手架均为星宝建筑周市分公司提供；其三，虽星宝建筑周市分公司举证前两处装修工地其与汪建武就木工施工方面达成了口头承揽协议并进行了款项结算，但星宝建筑周市分公司并未提供证据证明其与汪建武就花桥光轴电竞网吧的工程进行承揽款项的结算。由此，一审法院认为星宝建筑周市分公司与汪建武就木工施工工程为承揽关系的观点碍难成立，一审法院不予采纳。关于第二个争议焦点，一审法院分析如下：其一，毛培明系经汪建武介绍一起来涉案装修工地进行木工施工，在施工过程中从脚手架上跌落受伤致残；其二，该装修工地的装修工程系由星宝建筑周市分公司承揽，装修材料均由星宝建筑周市分公司提供；其三，毛培明在施工过程中未佩戴安全帽和安全绳索。综上，一审法院认定系由毛培明向星宝建筑周市分公司提供劳务，毛培明因施工受伤致残的责任应由星宝建筑周市分公司承担；但因毛培明在施工过程中也未尽到谨慎注意义务，毛培明本人也应当相应责任。一审法院认定由星宝建筑周市分公司承担该起责任的85%，由毛培明承担该起责任的15%。对于毛培明的损失，一审法院认定如下：1.医疗费。毛培明提供的医疗费票据总额为59833.25元，但其中有三张医疗费发票（金额为1013元）的就诊人为汪建武，一审法院认定就诊人为毛培明的医疗费发票总额为58820.25元。2.住院伙食补助费。毛培明按照50元每天，按住院天数32天，主张1600元，符合法律规定，一审法院予以认定。3.护理费。毛培明按照80元每天，按一人护理五个月计算，主张12000元，并提供鉴定意见书为证，毛培明、星宝建筑周市分公司对鉴定意见书认可，一审法院予以认定。4.营养费。毛培明按照50元每天，按四个月计算，主张6000元，并提供鉴定意见书为证，毛培明、星宝建筑周市分公司对鉴定意见书认可，一审法院予以认定。5.交通费。毛培明主张1000元，但毛培明未提供证据证明，根据本案毛培明住院治疗的情况，一审法院酌定交通费为300元。6.残疾赔偿金。毛培明按2017年江苏省城镇常住居民人均可支配收入43622元的标准,计算20年,再乘上10%的系数,主张87244元，并提供了鉴定意见书,其上显示毛培明构成十级伤残，同时提供房产证和居住证予以证明，一审法院予以认定。7.鉴定费。毛培明主张3060元，并提供鉴定费票据为证，一审法院予以认定。8.误工费。毛培明按照230元每天，主张12个月，毛培明虽主张木工工人工资为230元每天，但毛培明举证并不充分，根据本案中的具体情况，一审法院按照建筑装饰业在岗职工的年平均工资57272元予以计算，认定毛培明的误工费为57272元。9.精神抚慰金。毛培明主张5000元，并提供鉴定意见书为证，一审法院予以认定。综上，一审法院对毛培明的损失认定为231296.25元，扣除汪建武为毛培明垫付的2500元，毛培明现有的合理损失为228796.25元。根据毛培明和星宝建筑周市分公司在本次事故中的责任比例，星宝建筑周市分公司应赔偿毛培明194476.81元，扣除星宝建筑周市分公司已垫付的49000元，星宝建筑周市分公司还应赔偿毛培明145476.81元；因星宝建筑周市分公司不具有独立的法人资格，星宝建筑公司应对星宝建筑周市分公司不能清偿的部分承担补充清偿责任。据此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、昆山星宝建筑装潢工程有限公司周市分公司赔偿毛培明145476.81元，于判决书生效之日起十日内履行完毕；二、昆山星宝建筑装潢工程有限公司对昆山星宝建筑装潢工程有限公司周市分公司不能清偿的部分承担补充清偿责任；三、驳回毛培明的其他诉讼请求。案件受理费4392元，由昆山星宝建筑装潢工程有限公司周市分公司和昆山星宝建筑装潢工程有限公司负担3730元，由毛培明负担662元。其中毛培明预交的案件受理费3730元，一审法院予以退还，昆山星宝建筑装潢工程有限公司周市分公司和昆山星宝建筑装潢工程有限公司应负担的3730元于判决书生效之日起十日内缴纳至一审法院（户名：昆山市人民法院诉讼费专户，账号：3225019864360000081166499，开户行：中国建设银行股份有限公司昆山分行营业部）。拒不交纳诉讼费的，一审法院将依法强制执行。二审中，各方当事人均无新证据提交。二审经审理查明的事实与一审查明事实一致。二审中，对于星宝建筑周市分公司与汪建武就木工工程的结算情况，星宝建筑周市分公司陈述：双方按照汪建武具体做的木工项目按照行业标准进行结算，木工材料由我公司提供，干活工具汪建武自带，因为汪建武之前也承揽过本公司的工程，施工内容和单价差不多，本次木工工程开始之前就没有和汪建武协商确定单价。汪建武陈述：双方之间没有协商过结算方式，就通知我有木工活做，做完了再结算，之前做星宝建筑周市分公司的工程，我会根据施工内容列出报价单，但本案工程就没有这一步骤，我是带班人员，报酬比其他木工稍高，本案工程目前还没有结算。毛培明陈述：我是汪建武找来干活的，由汪建武代为记工，汪建武和星宝建筑周市分公司结算后再付给我，至于他们怎么结算我不清楚。本院认为：二审中，各方当事人主要争议焦点在于毛培明受伤经过以及各方当事人之间的关系认定。对于毛培明的受伤经过，星宝建筑周市分公司认为目前证据尚不足以证明毛培明的受伤地点、受伤原因，对此，本院认为，毛培明已经提供了在场施工人员的证人证言佐证其摔伤情况，和汪建武与星宝建筑周市分公司工程负责人电话联系时的陈述能够对应，可以证明毛培明系在星宝建筑周市分公司承包的网吧装修工程中提供木工劳务时受伤，至于毛培明摔倒原因系星宝建筑周市分公司搭建的脚手架问题，目前仅有工友陈述，证据尚不充分。对于各方当事人之间的关系，根据各方陈述以及星宝建筑周市分公司提供的证人证言，星宝建筑周市分公司将承接的网吧装修工程中木工劳务部分交给汪建武完成，双方之间并未签订书面承包合同或进行报价。根据《中华人民共和国合同法》第六十一规定，当事人在合同生效后就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。汪建武认可之前承接星宝建筑周市分公司的木工工作时系按照施工内容乘以单价的方式进行承包，双方在进行本次木工工程之前并未另行约定，星宝建筑周市分公司主张仍按照之前交易惯例结算于法有据。故汪建武根据劳动成果向星宝建筑周市分公司主张报酬，毛培明系汪建武找来做木工活，具体工作由汪建武安排，报酬与汪建武结算，毛培明与汪建武之间的人身依附性更强，两人之间系提供劳务关系。一审法院对于各方当事人之间的关系认定欠妥，应依法纠正。毛培明向汪建武提供劳务，在提供劳务过程中受伤，因此产生的损失由双方根据过错承担相应责任。毛培明登高作业，汪建武作为接受劳务一方未能提供安全作业条件，对事故的发生存在过错；毛培明作业期间未尽到安全注意义务，自身也有一定过错。本院酌情认定对毛培明因此产生的损失，由汪建武承担70%赔偿责任，剩下由毛培明自担。星宝建筑周市分公司承接网吧的装修工程后将其中部分转包给没有施工资质的个人汪建武，其应当与汪建武承担连带赔偿责任。一审法院对毛培明的损失认定为231296.25元，各方均未提出异议，本院予以确认。汪建武应赔偿毛培明161907.38元，扣除汪建武已垫付的2500元，星宝建筑周市分公司已垫付的49000元，汪建武还应支付110407.38元，星宝建筑周市分公司对此承担连带赔偿责任。因星宝建筑周市分公司不具有独立的法人资格，星宝建筑公司应对星宝建筑周市分公司不能清偿的部分承担补充清偿责任。综上，上诉人星宝建筑周市分公司的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实不清，实体处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江苏省昆山市人民法院（2019）苏0583民初1670号民事判决；二、汪建武赔偿毛培明各项损失110407.38元，于本判决生效之日起十日内履行完毕；三、昆山星宝建筑装潢工程有限公司周市分公司对汪建武的上述债务承担连带赔偿责任；四、昆山星宝建筑装潢工程有限公司对昆山星宝建筑装潢工程有限公司周市分公司不能清偿的部分承担补充清偿责任；五、驳回毛培明的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4392元，由汪建武、昆山星宝建筑装潢工程有限公司周市分公司、昆山星宝建筑装潢工程有限公司负担3074元，由毛培明负担1318元。二审案件受理费4392元，由汪建武、昆山星宝建筑装潢工程有限公司周市分公司负担3074元，由毛培明负担1318元。本判决为终审判决。审判长 陈 斌审判员 孙楚楚审判员 郭 锐二〇二〇年二月二十七日书记员 袁丽媛法律文书履行提示人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；（五）购买非经营必须车辆；（六）旅游、度假；（七）子女就读高收费私立学校；（八）支付高额保费购买保险理财产品；（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。