四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川民终1125号 上诉人(一审原告、反诉被告)：中国华西企业股份有限公司,住所地四川省成都市解放路二段95号。 法定代表人：杨斌，董事长。 委托诉讼代理人：毛欣，国浩律师（成都）事务所律师。 委托诉讼代理人：魏揉柔，国浩律师（成都）事务所律师。 上诉人(一审被告、反诉原告)：绵阳瀚威房地产开发有限公司，住所地四川省绵阳市跃进北路20号。 法定代表人：魏荣清，董事长。 委托诉讼代理人：王晓强，四川联衡律师事务所律师。 委托诉讼代理人：何元会，女，该公司员工。 上诉人中国华西企业股份有限公司（以下简称华西公司）因与上诉人绵阳瀚威房地产开发有限公司（以下简称瀚威公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省绵阳市中级人民法院(2016)川07民初65号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2019年11月19日受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人华西公司的委托诉讼代理人魏揉柔、毛欣，上诉人瀚威公司的委托诉讼代理人王晓强、何元会，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 华西公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项、第四项、第五项，维持第三项、第六项，依法改判支持华西公司的全部诉讼请求；驳回瀚威公司的全部反诉请求；一、二审案件受理费、鉴定费由瀚威公司承担。事实和理由:1.一审认定瀚威项目工期、实际施工工期中应扣除天数（包括但不限于：停工、暴雨、拆除、修复、检底）、降层缩短天数、逾期竣工的天数错误；一审认定华西公司应承担逾期竣工给瀚威公司造成损失，缺乏事实依据及法律依据。（1）瀚威项目工期应为2011年11月1日—2014年6月4日，而非一审法院认定2011年11月1日—2014年6月28日。（2）瀚威项目实际施工工期中应扣除天数（包括但不限于：停工、暴雨、拆除、修复、捡底）总计为134天，而非一审法院认定81天。（3）瀚威项目工期降层缩短天数应为16天，而非一审法院认定30天。（4）扣除停工、暴雨、拆除、修复、捡底的天数，以及品迭降层缩短工期，瀚威项目工期并未逾期，一审法院认定瀚威项目逾期79天错误。2.一审法院及鉴定单位对华西公司、瀚威公司工程造价争议、停窝工损失的部分认定、核定错误。一审法院对华西公司提出减层给华西公司造成的可得利益损失263365.57元未予以支持，于法无据。华西公司补充上诉请求：一审法院漏判上诉人一审起诉延期开工及中途停工损失7790746元。 瀚威公司辩称，1.工期、违约金的答辩意见与瀚威公司上诉状中的该部分内容一致。2.土建、安装造价部分玻璃幕墙特殊性能检测费不应计价，其依据为《“瀚威·城市中心”工程建设工程施工补充合同》（以下简称《补充合同》）第三条第二项约定合同价款包括材料费、检验试验费。30#A3户型增加阳台栏杆【1】、30#A2户型新增栏杆【4】、50#第二次板房安拆【5】、16#电梯间储藏室防盗门和厨房生活阳台塑钢半波门【10】、28#基础筏板上增加钢筋【17】、48#主楼幕墙与原中标价差【20】、59#（1#）人工费差值费用（土建）、（2#）人工费差值费用（安装）【29】、54#（1#）、（2#）、（3#）幕墙设计变更修改费【30】，同意鉴定单位意见和鉴定金额；46#第43层结构局部制作和拆除【19】、53#钢管叠合柱材料价格调整【22】不完全同意鉴定单位意见和鉴定金额。3.华西公司停窝工部分，延期开工损失费、2012年12月18日停工导致工期延长春节假期费用同意鉴定单位意见；第一次停工损失（2012年12月18日-2013年1月21日）、第二次停工（2013年4月3日-2013年4月26日）、第三次停工损失（2013年4月25日-2013年6月14日，不完全同意鉴定单位意见。 瀚威公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判：1.瀚威公司在本判决生效后三十日内向华西公司支付工程款13195802.56元，逾期则按照中国人民银行同期贷款利率计付利息至该款付清之日止;2.瀚威公司在本判决生效后三十日内向华西公司退还工程质量保修金5059430.80元，该款从2016年9月5日起按照中国人民银行同期贷款利率计付利息至该款付清之日止；剩余质量保修金562158.98元在华西公司履行保修义务后，瀚威公司于2019年9月5日前付清，逾期则按照中国人民银行同期贷款利率计付利息至该款付清之日止;3瀚威公司在本判决生效后三十日内向华西公司退还履约保证金2192000元，逾期则按照中国人民银行同期贷款利率计付利息至该款付清之日止;4.华西公司在本判决生效后三十日内向瀚威公司支付违约金12210000元，该款从2014年8月29日起按照中国人民银行同期贷款利率计付利息至该款付清之日止;5.本案上诉费用和一审反诉费用由华西公司承担。事实和理由：一、一审判决未同意瀚威公司的鉴定申请，系程序违法。一审法院在已经同意承包人就窝工损失进行鉴定的情况下，而不同意发包人就同样事件的相反诉求的鉴定申请，不符合民事诉讼法关于当事人有权启动鉴定程序的规定，也未体现公平原则。二、一审判决关于华西公司工期延误天数的认定属于法律适用错误。本案应当适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一款“建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期”的规定，认定竣工日期是2014年8月28日。虽然华西公司主张瀚威公司曾经有三次进度付款金额不足，但是因为华西公司未按照合同约定提交完整的进度资料，根据补充合同约定，瀚威公司有权拒付，且华西公司没有任何证据证明工期延误与瀚威公司指定的配套工程分包单位施工有关。扣除应当顺延的天数，根据鉴定意见，华西公司因为自身因素延误工期140天，故其应当对自身原因所致的延误工期承担责任。三、一审对华西公司延误工期给瀚威公司造成的实际损失的认定错误。商业铺面的租金损失认定错误，应为5867827.61元；延迟竣工导致瀚威公司少收取960487元“面积补差款”的责任应由华西公司承担；华西公司违约导致财务成本增加（6692116.27元）和还建房成本增加；一审判决未按照140天核算延误工期，所增加的监理费用和办公成本错误，增加的监理费应为135313.67元，增加的项目部现场办公场地租赁等相关费用应为30987.08元，工期延误的罚款金额应为1250000元；案补充协议第十二条、第十七条11项约定，华西公司应当在竣工交付使用后15天内向瀚威公司交付完整的竣工资料4套及电子文档1份，但至今尚有3套竣工资料及电子文档1份未予交付，华西公司的该违约事实一审未予认定；瀚威公司从未同意从2015年3月1日起计算剩余履约保证金和工程尾款的利息，一审判决第一项、第三项的起息时间没有事实依据，以上损失合计为14936731.63元。四、一审判决关于华西公司应收工程相关款项的金额和起息时间认定错误。工程尾款计算错误，一审判决将案涉工程单项结构奖认定为项目综合奖“绵州杯”，确认预留3%的保修金错误，应为13195802.56元；根据案涉补充合同第十二条约定，瀚威公司支付工程结算价款的时间是“双方确认工程竣工结算价款后7天内”。案涉工程价款确认时间是案涉判决生效之日，因此工程尾款的利息起算时间应当是判决给付日之后；工程质量保修金的金额认定错误，应为5621589.78元；根据补充合同第五条约定履约保证金按照工程进度款支付比例和时间同步退还，因此该款项的起息时间也应是本判决给付日之后。 华西公司辩称，1.华西公司不存在工期延误，涉案项目工期延长与华西公司无关，一审未准许瀚威公司的鉴定申请，程序合法。2.本案竣工日期为2014年6月4日并非瀚威公司主张的2018年8月28日。3.瀚威公司主张损失赔偿14936731.63元，超过其上诉请求12210000元，且无事实及法律依据，依法不应当支持。4.华西公司不存在违约行为。5.瀚威公司对于2015年3月1日起算工程款及保证金的利息并无异议。6.案涉项目工程质量保修金预留3%而非瀚威公司主张的5%。 华西公司向一审法院起诉请求：1.判令瀚威公司支付工程款36179759.3元；2.判令瀚威公司从2015年3月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算支付逾期付款利息至款清之日；3.判令瀚威公司退还原告履约保证金2192000元；4.判令瀚威公司支付原告保证金利息从2015年3月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算支付逾期付款利息至款清之日；5.判令瀚威公司赔偿工程延期开工和中途停工造成的损失7811666.73元；6.判令瀚威公司赔偿设计减层造成的可得利益损失263365.57元（按减层部分工程造价的10%计算）；7.本案诉讼费由瀚威公司承担。 瀚威公司向一审法院反诉请求：判令华西公司赔偿工程逾期193天且未按约提交竣工资料导致瀚威公司迟迟无法完成工程资料的归档的损失178万元，并按照合同总价款10%承担违约责任1096万元；本案诉讼费由华西公司承担。 一审法院认定事实：2011年3月30日，瀚威公司（甲方）与华西公司（乙方）签订《”瀚威•城市中心”项目工程建设工程施工合同》，4月15日，双方又签订《”瀚威•城市中心”项目工程建设工程施工补充合同》，主要约定了由华西公司承担““瀚威•城市中心””的修建，包括工程概况、承包范围，合同包干价为壹亿零玖佰陆拾万元整，最终合同价款以双方确认的竣工结算为准，税金由甲方代扣代缴。本合同开工日期暂定2011年6月1日，以土石方开挖单位完全退场，监理工程师批准的开工报告之日为开工日，全部工程从开工到竣工的总工期为840日历天（含节假日）。在合同签订后5个工作日内乙方向甲方交纳中标价的10%的履约保证金即壹千零玖拾陆万元整。履约保证金按照工程进度款支付比例和支付时间同步退还。工程款按照工程形象进度分8次给付。主体结构5、15层、25层、35层、45层封顶5个工作日内分别支付合同总价20%、8%、8%、8%、16%；第6次在砌体和抹灰完成后、第7次外装饰和安装工程完工后、第8次双方办理完竣工结算手续后5个工作日内分别支付合同总价的10%、10%。在双方办理完竣工结算手续后5个工作日内支付至结算总价款的95%，预留5%为工程保证金（如该工程获得绵州杯及以上奖励，则工程质保金按3%预留）以上支付节点的工程形象进度需甲方和监理审定确认后，作为支付工程进度价款依据。甲方未按时付款，一个月内乙方不得停工，一个月未按时付款部分按银行同期贷款利率计算，超过三个月未按时付款，认定甲方违约，乙方可追究甲方违约责任并可进行停工清算。乙方在合同工期内提前1天完成奖励5000元，滞后1天罚款5000元；若因乙方自身原因导致累计拖延工期超过30天即构成违约，除每日向甲方缴纳罚金10000元外，并按本协议第二十一条承担违约责任，罚金从甲方应付乙方的当期工程款中扣收。工期确认：如遇雷雨、停电、停水持续超过24小时，以及非乙方及不可抗拒之原因延误工期的，按甲方确认单顺延工期。若工程综合验收获得绵州杯，甲方奖励乙方50万元。本合同各项条款，均系甲乙双方反复讨论酌定，完全处于双方自愿，任何一方违反合同约定，均视为违约，违约方除按本协议总价款10%向对方赔付违约金外，还应承担因违约而造成的全部经济损失。保修金的90%在工程交付甲方满两年后七日内支付给乙方，保修金的10%在工程交付甲方满五年后七日内支付给乙方。 合同签订后，华西公司缴纳了保证金1096万元，做好开工准备。2011年11月1日正式开工。施工至2012年12月18日，瀚威公司向华西公司发函，因建设规划部门需对高层建筑的高度进行复查，要求暂停主体结构钢筋混凝土结构分项工程施工，复工时间另行通知，项目部重点转至填充墙砌筑和抹灰等工作，合同工期顺延。2013年1月21日，瀚威公司通知复工。2013年4月3日，因航空限高，瀚威公司再次通知主体停工至20日。4月22日，各方对43层作为屋面层作出处理方案，23日，华西公司函告瀚威公司，要求拨付进度款差额904.16万元，且即日恢复施工存在障碍，一是未出具体设计图纸，二是前期停工较长，给合同单位造成伤害。若无资金支持，实难解决相关问题。2013年6月4日，瀚威公司再次向华西公司发文，不同意华西公司采取屋面（43）层分段浇筑砼的施工方案，待条件成熟，即可持续进行该部位浇筑时再行施工。6月9日，华西公司去函，根据建设局中高考期间施工规定及发包方2013年6月4日高于规范要求我方进行施工的通知，决定于6月14日晚进行43层墙柱及顶层梁板混凝土浇筑，停工造成的损失统计后报送。 2014年6月4日，在绵阳市质量监督部门参与下，建设单位瀚威公司、施工单位华西公司、监理单位、设计单位等对华西公司承建的工程进行了初验，质量为合格，同时提出若干整改意见。华西公司在6月24日基本整改完毕。华西公司提交的2014年7月16日的工程联系函载明：2014年6月26日还房部分交小业主，6月27、28日交小业主。另从瀚威公司2014年7月21日发给华西公司的工作联系函上载明：“瀚威•城市中心”项目于2014年6月28日起陆续交付购房业主，地下一层停车场也于2014年7月15日起启用。双方均认可，从6月4日到8月28日期间，工程整修问题既有华西公司负责的工程内容，也有瀚威公司分包内容部分。2014年7月25日多方参与的会议纪要载明：商业配电安装至今未落实，已经严重影响一楼独立商铺经营，要求5日内落实安装到位，否则给商家造成的相关经济损失由华西公司承担。2014年8月28日，瀚威公司组织了竣工验收并进行备案登记。该工程获得了“四川省优质结构工程奖”。 2014年10月20日，华西公司将结算报告交于瀚威公司，同年12月22日，将工程资料进行了移交。 从工程进度表反映，在2013年12月18日第一次停工前，华西公司施工进度正常，但因后来三次停工，给施工造成一定影响。截止2014年6月28日，瀚威公司尚欠应付进度款3002746.74元。截止8月28日，尚欠进度工程款2856318.74元。 华西公司提交备忘录一份，主张于2014年4月3日将商业部分交于瀚威公司，瀚威公司对此予以否认，并提交装修合同一份及付款凭证，证明于2014年7月31日才签订装修合同。同时，总监理工程师出庭证明，4月份一楼在吊顶，瀚威公司称是一楼入户电梯厅装修，不是商场装修。鉴于华西公司该证据没有瀚威公司签字，又无其他相关证据佐证，故一审法院对该证据不予认可。 审理过程中，因双方对部分项目争议较大，一审法院依法委托四川富乐工程建设咨询有限公司对争议项进行了审计，审计结论初稿送达双方后，双方均提出异议。对此，鉴定人员出庭接受质询，并对此再次作出书面回复意见。现修改后鉴定结论为在乙方送审金额的基础上，甲方应付乙方的金额为-531254.11元：即在乙方主张甲方应付乙方结算金额9554124.98元的基础上减少了10085379.09元；在甲方主张应付乙方金额-6251601.13元的基础上增加了5720347.02元，品叠后乙方应付甲方的金额为531254.11元。各鉴定项目的具体鉴定金额详见附件《“瀚威·城市中心”项目施工合同纠纷案鉴定项目鉴定最终结论表》。对此回复意见，瀚威公司和华西公司仍提出与前相同的异议。 因双方对停窝工损失争议较大，一审法院依法对该部分争议提交审计，四川富乐工程建设咨询有限公司出具报告，认定停窝工损失为889121元。双方确认已付工程款为93614403.26元。华西公司主张从2015年3月1日交资料时间，给予60天审核期后开始计算利息。瀚威公司同意从该时间开始计算保证金和工程款利息。 一审法院认为，双方争议焦点：一、“瀚威城市中心”的工程造价。双方无争议部分有包干价109600000元，签字确认项目3149640.34元，双方有争议部分提交鉴定部门，鉴定审核应扣减工程款531254.11元。虽然双方均对鉴定结论提出异议，但鉴定部门仍坚持鉴定意见不变。在无充分证据证明鉴定结论存在明显错误的情况下，一审法院采信四川富乐工程建设咨询有限公司的鉴定结论。另双方有争议但未提交鉴定部门有六项：1.主楼外墙幕墙打样板相关事项造价，双方对发生金额110424.6元无争议，但对费用分担存在争议。瀚威公司主张由华西公司承担60%，华西公司自愿承担10%。一审法院认为：通常打样因费用较低不计入工程价款，但本案中打样费用较高，且瀚威公司在事前并未明确告知该笔费用应由华西公司承担，考虑铝合金型材回收利用的价格，由华西公司承担10%较为公平。该项部分增加工程款99382.14元。2、瀚威公司主张扣除主楼外墙幕墙打样板拆除后回收部分应予品迭造价，双方对造价4444.70元无异议，因瀚威公司并没有书面通知回收事项，因此，瀚威公司主张扣除材料回收主张不予支持，该部分费用4444.70元不予扣除。3.幕墙特殊性能检测费36000元，华西公司主张该笔费用不属于乙方应承担的检测费，瀚威公司主张按照合同约定，检测费包含在幕墙施工中，不应重复计取。一审法院认为，36000元系由玻璃幕墙样品6000元和检测费30000元构成，样品费用已经计算，不再重复计取，按照补充合同第三条第2项约定，检测试验费包含在合同价款中，因此亦不支持。4.消防栓箱变更相关事项费用161782.79元。对该笔费用，瀚威公司认为华西公司在施工中未提出合理化建议，造成损失应承担20%的责任。华西公司认为自己按图施工，造成返工是因为设计缺陷所致。一审法院认为：该项损失是因为消防栓箱设计选型错误，且前期也已申报消防部门，各方均未对此提出异议，华西公司按图施工，因设计导致消防验收不合格，不应由其承担责任。瀚威公司提供的会议记录并无华西公司参加，对华西公司不具有约束力，故瀚威公司就该部分损失应另行向相关单位追偿。5.临时用电发生故障造成烧毁损失43860.2元。华西公司对此未提出相反证据，应予扣除。6.电梯进水导致监控损失8340元。华西公司对此未提出相反证据，应予扣除。综上，本案讼争工程总工程价款为109600000元+3149640.34元-531254.11元+99382.14元+4444.70元+161782.79元-43860.2元-8340元=112431795.66元。按合同约定先行支付97%的工程款为：112431795.66×97%-93614403.26=15444438.53元。 二、停窝工损失。双方对停窝工损失客观存在不持异议，但主张金额差距较大。华西公司主张7790746元，瀚威公司主张192606.17元，一审法院将停窝工损失提交鉴定部门鉴定，四川富乐工程建设咨询公司认定本案停窝工损失为889121元。对此，华西公司提出以下异议：1.延期开工费用未予计算不当。2.第一次停工损失计算不当。3.未计算停工导致总工期延长，多一个春节的费用不当。4.第二次停工费用计算不当。瀚威公司提出如下异议：1.第一次停工费用计算不当。2.第二次停工费用计算不当。一审法院认为，双方合同约定的开工时间为暂定，应以开工通知为准，华西公司做进场前的准备，是为了配合正式开工，其要求前期费用与合同约定相悖，故一审法院不予支持；即使不停工，按照合同约定，工期本身就会跨越2014年春节，因此，该部分不作为损失认定。三次停工损失鉴定部门已做了详细认定，一审法院认为其结果客观真实，予以采信，双方所提异议均不予支持。 三、工程竣工时间认定。2014年6月4日，双方进行了项目的初验，初验合格。从华西公司提交的2014年7月16日的工程联系函载明：2014年6月26日还房部分交小业主，6月27、28日交小业主。另从瀚威公司2014年7月21日发给华西公司的工作联系函上载明：”瀚威•城市中心”项目于2014年6月28日起陆续交付购房业主，地下一层停车场也于2014年7月15日起启用。上述两份证据均可证明，华西公司已在6月28日交付房屋。虽然2014年6月4日的初验并不是最后竣工验收，但在初验后，双方明知尚未进行最终的竣工验收，华西公司将工程交于瀚威公司，瀚威公司交付业主，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，虽然该工程竣工备案日期在2014年8月28日，但因为瀚威公司先期收房交房的占有行为，本案认定华西公司竣工之日为2014年6月28日更为公平合理。 四、华西公司主张因减层造成可得利润损失263365.57元的问题。华西主张按照造价10%计算可得利润，瀚威公司不予认可。一审法院认为：双方合同约定为包干价，工程价款中已包含合理利润，华西公司再行主张于法无据。 五、华西公司逾期交工罚款的认定。按照合同约定工期为840天，从2011年11月1日计算至2014年6月28日，实际总施工日期为970天（61+365×2+179），扣除2012年12月18日—2013年1月21日停工35天，2013年4月3日—2013年4月26日停工24天，2013年6月4日—2013年6月14日停工10天，暴雨顺延2天，第43层顶结构钢筋、模板拆除恢复合理时间10天，品迭降层缩短工期30日，正常交工时间为2014年3月31日，实际逾期79天（970-840-35-24-10-2-10+30）。按照合同约定，应承担逾期交工的罚款5000元×30天+10000元×49天=640000元。 六、瀚威公司主张的违约损失部分认定：1.商业用房租金4195493.26元损失问题。延期交工确实会造成瀚威公司不能及时出租房屋，存在房租的损失。瀚威公司提交了租金证据，华西公司对此否认，但未提供相反证据。一审法院按照瀚威公司证据计算租金损失，即（2718206.9÷3÷30）×79=2385981.7元。但从瀚威公司提交的证据看，并不是一竣工验收即产生租金收益，且从会议纪要看，一楼商铺也在8月28日前提前使用，因此，该部分费用完全照此认定亦显失公平，一审法院将参照违约责任大小综合予以认定。2.办公经费部分30987.08元，按照瀚威公司的证据，本案计算2014年4月、5月、6月的损失，共计19357.2元。3.监理费用137243元。按照逾期时间，该部分费用79天×（811882÷840天）=76355.56元。4.财务成本6692116.27元，即预借及提前支付工程款占用利息610500元，超额支付工程款占用利息1032850元，住宅成本占用利息5048766.27元。后瀚威公司将该请求改为还拆迁户增加的过渡费、安置费和违约金。一审法院认为，瀚威公司因财务运作的费用与延期无关，是其公司运作成本，应自行承担。其变更后的请求，过渡费、安置费及违约金应该实际已经发生，但瀚威公司仅提供拆迁合同，并无支付相关费用的依据，不能证明损失已实际产生，故对该部分请求一审法院不予支持。5.因工期延误造成给部分购房户的价格优惠811786元。从瀚威公司提供的购房业主投诉材料看，主要是针对面积差异、设施、前期虚假宣传、物管费及产权登记等部分，同时，瀚威公司提供的所谓价格优惠损失是针对面积差异补差产生的，与逾期交工无联系，故该部分损失一审法院不予认定。综上，瀚威公司主张的损失部分过高，对其合理部分一审法院予以支持。 七、本案违约责任的认定。从本案查明的情况看，华西公司逾期交工，瀚威公司逾期付款，双方均存在违约行为。但华西公司延期交工并非完全是其自身原因造成，由于瀚威公司在工期最后半年内停工三次，除了法定扣除停工天数外，停工对复工准备、安全检查等施工管理亦会造成巨大影响，这从停工前正常施工，停工后产生工期延误足以说明。且本案尚有部分工程是瀚威公司外包，其施工原因亦是造成延期的因素。因此，瀚威公司主张按照合同总价10%计算违约金过高。瀚威公司本身亦存在延期付款的违约责任。由于双方均存在违约情形，故合同约定的10%违约金相互抵销。本案的违约责任以实际损失作为裁判依据。综合本案施工情况和违约情况给双方造成的实际损失，以及商业部分租金认定综合评判，华西公司违约责任相对更大，应承担瀚威公司损失60%的赔偿责任，即（2385981.7+19357.2+76355.56+640000）×60%=1873016.67元。 综上，一审法院认为，双方所签合同系双方真实意思表示，合法有效，双方均应按照合同履行。由于双方均存在违约事项，亦应承担相应责任。依照《中华人民共和国民法总则》第六条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条、第一百二十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条之规定，判决如下：一、绵阳瀚威房地产开发有限公司在本判决生效后三十日内向中国华西企业股份有限公司支付工程款15444438.53元，该款从2015年3月1日起按照中国人民银行同期贷款利率计息至款清之日止。二、绵阳瀚威房地产开发有限公司在本判决生效后三十日内退还中国华西企业股份有限公司工程款保修金3035658.48元，该款从2016年9月5日起按照中国人民银行同期贷款利率计息至款清之日止。剩余保修金337295.38元在2019年9月5日前付清，逾期按照中国人民银行同期贷款利率计息至款清之日止。三、绵阳瀚威房地产开发有限公司在本判决生效后三十日内退还中国华西企业股份有限公司履约保证金2192000元，该款从2015年3月1日起按照中国人民银行同期贷款利率计息至款清之日止。四、中国华西企业股份有限公司在本判决生效后三十日内向绵阳瀚威房地产开发有限公司支付违约金1873016.67元。五、驳回中国华西企业股份有限公司其他诉讼请求。六、驳回绵阳瀚威房地产开发有限公司其他反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费289826元，由中国华西企业股份有限公司负担150709.52元，绵阳瀚威房地产开发有限公司负担139116.48元。反诉费41920元，由绵阳瀚威房地产开发有限公司负担35632元，华西企业股份有限公司负担6288元。鉴定费按双方各自向鉴定部门缴纳的金额负担。 二审查明事实与一审一致。同时，二审查明如认定案涉工程的竣工时间为2014年6月28日，一审判决第二项中工程保修金的计息时间分别应为2016年7月5日、2019年7月5日，而非2016年9月5日、2019年9月5日。根据一审中的2018年8月13日的庭审笔录记载，瀚威认可案涉工程欠款及履约保证金的计息时间为2015年3月1日。对于双方争议的停窝工损失，华西公司主张7790746元，瀚威公司主张192606.17元，一审法院将停窝工损失提交鉴定部门鉴定并在本院认为部分对华西公司提出的意见（二审亦提出）进行评述认定，最终采信鉴定机构四川富乐工程建设咨询公司认定的案涉停窝工损失为889121元，但一审法院在判决主文中遗漏了该部分内容。 本院认为，本案争议焦点为：1.对瀚威公司在一审提出因华西公司延误工期等违约行为所造成的损失所提出的司法鉴定一审未启动鉴定程序是否存在违法；2.案涉工程款应该为多少及利息的起算；3.工程保修金应该是多少（包括涉案涉工程获奖、竣工时间、起算时间、剩余质保金金额的问题）；4.履约保证金计息起算时间及华西公司是否向瀚威公司支付违约金及金额为多少；5.停窝工损失是否应作为上诉审理范围，如果应作为二审审理范围金额应为多少。 本案双方当事人为案涉工程的建设而签订的《施工合同》《补充合同》系当事人真实意思表示，合同内容不违反国家法律和行政法规的强制性规定，应属有效。瀚威公司上诉提出对其一审中反诉主张的华西公司延误工期等违约行为所造成的商业用房租金及财务成本增加等损失一审未启动鉴定程序属程序违法，而一审法院基于双方在本案中分别存在逾期交工、逾期付款的违约行为，一审根据《施工合同》《补充合同》对违约责任的约定并结合瀚威公司所提交的损失证据的评述所作出的未准予司法鉴定的结论不存在程序违法。 对于案涉工程款应该为多少及利息的起算问题。关于案涉工程造价，一审已经查明双方无争议部分的包干价为109600000元，包干价之外签字确认3149640.34元，对于双方有六个方面争议的部分提交鉴定部门，经鉴定审核应扣减工程款531254.11元。案涉鉴定机构作为工程造价的专门机构对双方当事人提出的扣减异议（二审仍存异议）研究后仍坚持其鉴定意见，且在缺乏充分证据证明鉴定结论存在明显错误的情况下，一审法院采信四川富乐工程建设咨询有限公司的鉴定结论并无不当，本院亦予以支持。双方对该部分还存有的六项争议虽未提交鉴定部门，但一审分别作出的认定（包括二审中华西公司提出的检测试验费的承担问题）并无不当，本院予以支持。因此，一审就此认定的工程价款为112431795.66元、按合同约定先行支付97%的工程款为15444438.53元，并无不当。因一审中瀚威公司认可案涉工程欠款及履约保证金的计息时间为2015年3月1日，在瀚威公司二审并无相反证据足以推翻的情况下，本院对该计息时间予以确认。 对于工程保修金应为多少的问题。此问题涉及案涉工程的获奖情况、工程竣工时间的认定、计息时间、剩余质保金金额的问题。案涉工程已获得省级的“四川省优质结构工程奖”是不争的事实，此系对案涉工程的充分肯定，此与工程保修金的预留比例密切相关联，在案涉合同缺乏对市级“绵州杯”获奖标准明确具体的情况下，一审按3%预留工程保修金体现了公平合理的原则。本案的实际情况是2014年6月4日案涉工程通过了初验并合格，而案涉工程的竣工备案日期是2014年8月28日，初验后未再组织工程验收，从双方往来函件的内容显示2014年6月26日还房部分交小业主、6月28日起陆续交付购房业主。因此一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，认定案涉工程于2014年6月28竣工既符合法律规定亦公平合理。根据案涉合同的约定及二审查明事实，一审判决主文第二项中绵阳瀚威房地产开发有限公司在本判决生效后三十日内退还中国华西企业股份有限公司工程款保修金金额3035658.48元是正确的，但该款应从2016年7月5日起按照中国人民银行同期贷款利率计息至款清之日止，剩余保修金337295.38元应在2019年7月5日前付清，逾期按照中国人民银行同期贷款利率计息至款清之日止，对于一审起算时间上的错误二审予以纠正。 关于履约保证金计息起算时间及华西公司是否向瀚威公司支付违约金及金额为多少的问题。瀚威公司应退还华西公司履约保证金2192000元双方无争议，同上所述，二审已查明瀚威公司认可案涉工程欠款及履约保证金的计息时间为2015年3月1日，在瀚威公司二审并无相反证据足以推翻的情况下，本院对履约保证金的计息时间予以确认。一审基于本案实际存在的华西公司逾期交工、瀚威公司逾期付款的的违约事实，以及华西公司工程逾期的原因并非完全系其自身造成的考虑，对于瀚威公司主张按照合同总价10%计算违约金不予支持并无不当。对于华西公司工期的拖延《施工合同》有明确的约定即华西公司滞后1天罚款5000元，若因华西公司方自身原因导致累计拖延工期超过30天即构成违约，除每日向甲方缴纳罚金10000元外，并按本协议第二十一条承担违约责任。按上述双方对拖延工程工期的违约约定，结合一审对华西公司拖延工期79天的认定（经二审审查该认定并无不当），华西公司在本案中应承担的工期延误的违约责任的罚款应为640000元。对于一审酌定的华西公司违约的赔偿责任1873016.67万元，本院予以调整。 关于案涉停窝工损失是否应作为上诉审理范围，如果应作为二审审理范围金额应为多少的问题。针对华西公司在本案中主张的7790746元停工损失，由于双方分歧很大（瀚威公司仅认可192606.17元）一审法院提交鉴定部门并在本院认为部分对华西公司提出的意见（二审亦提出）进行评述认定，最终采信鉴定机构四川富乐工程建设咨询公司认定的案涉停窝工损失为889121元的意见，支持华西公司停窝工损失889121元但漏判，华西公司在二审开庭时亦提出补充上诉，对于一审的上述明显错漏二审应予审理并纠正。 综上所述，瀚威公司的上诉请求不成立；华西公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持四川省绵阳市中级人民法院(2016)川07民初65号民事判决第一项，第三项，即：（第一项）绵阳瀚威房地产开发有限公司在本判决生效后三十日内向中国华西企业股份有限公司支付工程款15444438.53元，该款从2015年3月1日起按照中国人民银行同期贷款利率计息至款清之日止。（第三项）绵阳瀚威房地产开发有限公司在本判决生效后三十日内退还中国华西企业股份有限公司履约保证金2192000元，该款从2015年3月1日起按照中国人民银行同期贷款利率计息至款清之日止。 二、撤销四川省绵阳市中级人民法院(2016)川07民初65号民事判决第五项、第六项即：（第五项）驳回中国华西企业股份有限公司其他诉讼请求；（第六项）驳回绵阳瀚威房地产开发有限公司其他反诉请求。 三、变更四川省绵阳市中级人民法院(2016)川07民初65号民事判决第二项为：绵阳瀚威房地产开发有限公司在本判决生效后三十日内退还中国华西企业股份有限公司工程款保修金3035658.48元，该款从2016年7月5日起按照中国人民银行同期贷款利率计息至款清之日止。剩余保修金337295.38元在2019年7月5日前付清，逾期按照中国人民银行同期贷款利率计息至款清之日止。 四、变更四川省绵阳市中级人民法院(2016)川07民初65号民事判决第四项为：中国华西企业股份有限公司在本判决生效后三十日内向绵阳瀚威房地产开发有限公司支付违约金640000元。 五、绵阳瀚威房地产开发有限公司在本判决生效后三十日内向中国华西企业股份有限公司支付停窝工损失889121元。 六、驳回中国华西企业股份有限公司其他诉讼请求。 七、驳回绵阳瀚威房地产开发有限公司其他反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件本诉受理费289826元，由中国华西企业股份有限公司负担86947.80元，绵阳瀚威房地产开发有限公司负担202878.20元；一审案件反诉受理费41920元，由中国华西企业股份有限公司负担4192元，绵阳瀚威房地产开发有限公司负担37728元；一审鉴定费按双方各自向鉴定部门缴纳的金额负担。二审案件受理费分别为168987元、21657元，由中国华西企业股份有限公司负担101392.20元，绵阳瀚威房地产开发有限公司负担89251.80元（67594.80元+21657元）。 本判决为终审判决。 审判长 徐 红 审判员 王 惠 审判员 刘长江 二〇二〇年二月七日 书记员 赵 芳