江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏05民终43号上诉人（原审被告）：昆山市创业开发有限公司,住昆山市千灯镇人民政府三楼少卿中路8号,机构代码：91320583759671707W。法定代表人：唐烨。委托诉讼代理人：袁亮，江苏四善律师事务所律师。委托诉讼代理人：后小兰，江苏四善律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：苏州新城园林发展有限公司,住苏州高新区通安镇华金路278号,机构代码：913205057174725663。法定代表人：陈祥华。委托诉讼代理人：孙海辉，江苏简文律师事务所律师。委托诉讼代理人：王继东，江苏益友天元律师事务所律师。上诉人昆山市创业开发有限公司（以下简称创业公司）因与被上诉人苏州新城园林发展有限公司（以下简称新城公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院（2018）苏0583民初14372号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月6日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。创业公司上诉请求：二审法院撤销原审判决并依法改判，一、二审案件受理费、鉴定费由新城公司承担。事实和理由：一、一审判决并未区分通过招投标程序签订的绿化工程施工合同与未通过招投标程序签订的绿化工程施工增补合同，笼统的认定认为双方之间的建设工程施工合同合法有效是错误的。二、绿化工程施工合同与招标文件的约定实质性内容相背离，依法应将招标文件、投标文件作为结算工程价款的依据。三、安装—清单外部分争议（庭园灯、草坪灯）1709918.69元、岗亭争议4957.81元、苗木场内二次搬运费争议373927.79元不应计入工程总造价。另，工程总造价应根据国家关于工程费计税办法及工程费的计税税率的变化予以调整。四、未进行招投标的责任并非完全在创业公司，同时并非创业公司一直未进行最终审计。五、无论最终审计是否完成均不影响新城公司起诉已超过诉讼时效。六、不应支持新城公司主张的逾期利息损失。新城公司辩称：一、创业公司与新城公司签订的绿化工程施工合同约定的绿化工程外增加变更的工程与新城公司中标并承包施工的工程为同一个项目工程，上述增加变更的工程不存在另行招投标情形，涉案工程施工合同合法有效。二、创业公司与新城公司签订的绿化工程施工合同没有背离招投标文件实质性内容，施工合同合法有效，且一审中创业公司对于施工合同约定的工程价款支付时间并没有提出异议，仅是对工程造价提出异议。三、涉案工程中的安装-清单外部分（庭园灯、草坪灯）、岗亭以及苗木场内二次搬运费应当列入涉案工程总造价内。本案一审庭审中新城公司已依法提交工程量核定单、竣工图纸、竣工验收证明书用于证明上述工程新城公司已按约施工并竣工验收合格的事实，且新城公司同时提交了工程现场照片予以佐证。创业公司以所谓的部分庭园灯、草坪灯缺失及岗亭现场未见为由否定新城公司已施工的主张与事实不符。涉案工程竣工验收至本案一审造价审计现场勘验时已历时近十年，且涉案工程为开放性公园，庭园灯、草坪灯部分损坏缺失或更换客观存在，创业公司以此即否认上述工程新城公司已施工并认为不应计入工程造价没有依据，不应获得支持。四、涉案工程竣工验收后，新城公司按约向创业公司提交了工程竣工验收结算资料，工程初审在2014年5月14日完成，工程在初审完成后再进行最终审计是创业公司的合同权利，也是创业公司的合同义务，但工程初审后一直未能进行最终审计，其责任理应由创业公司承担，创业公司以清单外工程未依法招投标、金额与中标金额差距大审计单位拒绝审计的理由否认其拖延进行审计的辩解不能成立。五、新城公司起诉未超过诉讼时效。涉案工程初审完成的时间是2014年5月14日，初审完成后，由于创业公司一直拖延，最终审计在新城公司提起本案诉讼时尚未进行，涉案工程总造价一直未能确定，据此创业公司主张新城公司起诉已过诉讼时效没有事实和法律依据。六、新城公司主张的逾期付款利息损失应当依法获得支持。工程总造价长期未能确定的责任在创业公司，新城公司由此造成的损失理应由创业公司承担。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。新城公司向一审法院起诉请求：1.判令创业公司支付新城公司工程余款19106274.39元及逾期利息损失（以19106274.39元为基数，自2011年10月30日起至付清之日止，按中国人民银行同期同档贷款利率标准计算；2.本案诉讼费由创业公司承担。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：一、新城公司补充证据七组照片，以证明庭园灯与草坪灯已实际施工。创业公司认为上述照片无法确认系涉案工程，故不予认可。一审法院认为，基于双方现场勘验及涉案工程已通过竣工验收的事实，结合工程量核定单、竣工图纸，在创业公司没有其他充分证据予以推翻的前提下，应当认定新城公司已完成庭园灯、草坪灯的施工。二、关于鉴定机构出具的京苏鉴字[2019]第001号昆山市沿沪产业带中心公园景观工程工程造价鉴定意见书。双方对鉴定意见书中所列“无争议部分鉴定工程造价46834344.７４元”均无异议，但新城公司认为该鉴定意见书中所列“争议部分鉴定工程造价3136453.12元”亦应计入案涉工程总造价中，创业公司则认为应当对争议部分鉴定工程造价予以扣减，不应计入工程总造价中。一审法院经审查认为：１、关于人工补差争议854176.３３元。一审法院认为，招标文件明确涉案工程合同价款采用固定单价计价方式确定，双方所签合同也明确约定合同价款在协议书内约定后任何一方不得擅自进行改变，合同对风险范围以外合同价款调整未作约定；虽按现行造价文件规定将人工费用纳入政策性调整范围，但涉案工程履行期间未见相关政策性文件规定，故在双方合同未明确约定风险范围的情形下，该部分争议款项不应计入工程总造价中。２、关于安装－清单外部分争议（庭园灯、草坪灯）1709918.69元。鉴定机构将之列为争议部分的原因是现场未见，但事实上，根据现场勘验、新城公司补充提交的证据现场照片，以及工程量核定单、竣工图纸、竣工验收证明书，都足以证明新城公司是有庭园灯、草坪灯等部分工程的施工；案涉工程于2009年10月22日通过竣工验收，至本次鉴定现场勘验时已历时近十年，现场庭园灯、草坪灯等虽有缺失，但尚不足以推翻工程量核定单、竣工图纸、竣工验收证明书等证据所证明的施工事实，故一审法院对该部分争议价款予以认定，纳入工程总造价中。３、关于岗亭争议4957.81元、４、关于苗木场内二次搬运费争议373927.79元。基于第２项争议价款部分所阐明的理由，一审法院对该部分争议价款亦予以认定，纳入工程总造价中。５、关于营养土争议193472.５０元。苗木计量单003号签认营养土数量为1397.89立方米，但绿化现场签证单核定营养土数量为624立方米，故在新城公司没有其他证据佐证的情形下，差额部分所涉价款不应计入工程总造价中。综上所述，一审法院认定案涉工程总造价为48923149.03元。一审法院认为，双方之间的建设工程施工合同合法有效，新城公司按约履行了施工义务并通过了竣工验收，创业公司应按合同约定及时支付工程款，新城公司关于要求创业公司支付工程余款的主张有相应的事实依据与法律依据，一审法院应予支持，但工程余款的数额应认定为16179286.43元。涉案工程结算初审表于2014年５月１４日出具后，创业公司应当及时提请相关单位进行最终审计，因清单外工程量巨大且未经招投标等原因导致未能最终审计，但未进行招投标的责任在于创业公司，同时创业公司亦无证据证明未能进行最终审计的原因在于新城公司，故创业公司关于付款条件未成就的抗辩无事实依据，一审法院不予采信。因创业公司一直未进行最终审计，导致案涉工程总造价迟迟不能确定，现新城公司提起诉讼以固定争议、厘清责任并无不妥，创业公司关于新城公司起诉已过诉讼时效的抗辩并无事实依据与法律依据，一审法院不予采信。因创业公司应当及时进行最终审计而未审计，故新城公司主张逾期付款利息损失于法有据，但逾期利息损失的起算点应自应当完成最终审计之次日起，一审法院酌定于工程结算初审表出具后６个月即2014年11月14日为最终审计应当完成之日，结合创业公司有关诉讼时效的抗辩，一审法院确定自2015年7月17日起计算逾期付款利息损失。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条之规定，判决：昆山市创业开发有限公司于本判决生效后十日内向苏州新城园林发展有限公司支付工程余款16179286.43元及逾期付款利息损失（以16179286.43元为基数，自2015年7月17日起计算至本判决确定之日止，按照中国人民银行同期同档贷款基准利率计算）。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费174306元，由苏州新城园林发展有限公司负担68000元，昆山市创业开发有限公司负担106306元。其中，苏州新城园林发展有限公司预交的案件受理费106306元，一审法院予以退还，昆山市创业开发有限公司应当负担的106306元缴纳到至一审法院（户名：昆山市人民法院诉讼费专户，账号：32×××11，开户行：中国建设银行有限公司昆山分行营业部），苏州新城园林发展有限公司直接交付第三方的鉴定费273200元，由昆山市创业开发有限公司负担并直接支付给苏州新城园林发展有限公司，拒不交纳诉讼费的，一审法院将依法强制执行。二审中，当事人均未提供新证据。二审经审理查明的事实与一审法院一致。二审另查明，鉴定机构出具的鉴定报告中明确，涉案工程自2006年3月20日开工以来国家关于工程费计税办法及工程费的计税税率经历了两次变化，本次调整根据提供的鉴定资料扣除2011年2月1日前已开票金额以及2016年5月1日前已开票金额，共需调减11085.48元。一审中，新城公司就苗木二次搬运费的意见为，涉案工程发生二次搬运，是由于施工工地现场不具备相应条件（包括拆迁延迟、道路不通等），导致栽种的苗木不能运至施工地点，需要新城公司单独再使用大挖机搬运，由此产生大挖机搬运苗木签证台班，此部分费用是由于特殊情况发生的二次搬运，并非综合单价范围内的运输费，此部分费用应当根据签证单独计取。本院认为，新城公司已按约履行了施工义务并通过竣工验收，在无证据证明涉案的增补合同系双方恶意串通签订的情况下，新城公司有权要求参照双方之间的施工合同约定要求创业公司支付工程款。至于双方争议的安装—清单外部分争议（庭园灯、草坪灯）、岗亭，根据现场勘验、新城公司提供的现场照片以及工程量核定单、竣工图纸、竣工验收证明书，可以证明新城公司进行了庭园灯、草坪灯、岗亭的施工，而一审现场勘查虽然有部分庭园灯、草坪灯缺失，但工程竣工至今已近十年，现场情况不足以推翻庭园灯、草坪灯、岗亭已施工的事实，一审法院据此认定该部分争议价款为工程造价并无不当。至于双方争议的苗木场内二次搬运费，虽施工合同综合单价中包括运输费，但现场签证单确认发生了挖机二次搬运费，该费用应计入工程造价中，一审法院据此采信新城公司主张并无不当。至于时效问题，因涉案工程一直未进行最终审计，而未能最终审计的责任在创业公司，一审法院据此未采信创业公司有关时效抗辩的主张并无不当。至于逾期付款利息问题，因创业公司未及时进行最终审计，可以据此认定创业公司恶意阻却条件成就，一审法院结合初审完成时间、合理的终审时间以及本案的诉讼请求，酌定创业公司自2015年7月17日起计算逾期付款利息并无明显不当。利息部分，由于政策变更，2019年8月20日起至实际清偿之日止的利息损失应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，此前的利息损失计算标准不变。至于创业公司有关税费的上诉主张，因鉴定意见已明确涉案工程自开工以来国家计税税率发生两次变化并需调减11085.48元，故创业公司该上诉主张成立，本院据此就工程款金额调减11085.48元。如上所述，涉案工程总造价为48912063.55元，相应的工程余款金额为16168200.95元，创业公司应支付该款项及相应利息损失给新城公司。综上所述，创业公司的上诉请求部分成立，本院对此予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销江苏省昆山市人民法院（2018）苏0583民初14372号民事判决；二、昆山市创业开发有限公司于本判决生效后十日内向苏州新城园林发展有限公司支付工程余款16168200.95元及逾期付款利息损失（以16168200.95元为基数，自2015年7月17日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至实际履行之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。如果义务方未按本判决书指定的期间履行义务的，权利方可依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条之规定，于本判决书规定的履行期间的最后一日起二年内申请执行。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。一审案件受理费174306元，由苏州新城园林发展有限公司负担68050元，昆山市创业开发有限公司负担106256元。其中，苏州新城园林发展有限公司预交的案件受理费106256元，一审法院予以退还，昆山市创业开发有限公司应当负担的106256元缴纳到至一审法院（户名：昆山市人民法院诉讼费专户，账号：32×××11，开户行：中国建设银行有限公司昆山分行营业部），苏州新城园林发展有限公司直接交付第三方的鉴定费273200元，由昆山市创业开发有限公司负担并直接支付给苏州新城园林发展有限公司，拒不交纳诉讼费的，一审法院将依法强制执行。二审案件受理费106306元，由昆山市创业开发有限公司负担106256元，由苏州新城园林发展有限公司负担50元。昆山市创业开发有限公司多预交的上诉费68000元，本院予以退还。本判决为终审判决。审判长 陈 斌审判员 孙楚楚审判员 郭 锐二〇二〇年二月二十七日书记员 徐馨岚