广东省佛山市高明区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0608民初4502号原告：何连贞，男，1968年4月29日出生，汉族，住广东省佛山市高明区更合镇朗锦村二区***，身份证号码440************618。委托诉讼代理人：成晓东，广东佛明律师事务所律师。被告：佛山市高明美陶陶瓷有限公司，住所地广东省佛山市高明区*****明城工业区，统一社会信用代码914***********033T。法定代表人：霍某1。委托诉讼代理人：彭淑君，女，公司员工。委托诉讼代理人：陈涛，男，公司员工。原告何连贞诉被告佛山市高明美陶陶瓷有限公司劳动争议纠纷一案，本院于2019年11月11日立案，依法适用简易程序，于2019年12月5日公开开庭进行了审理，原告何连贞及其委托诉讼代理人成晓东，被告佛山市高明美陶陶瓷有限公司的委托诉讼代理人陈涛、彭淑君均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告提出诉讼请求如下：1.被告向原告支付一次性伤残补助金44547.03元、一次性医疗补助金16208元、一次性伤残就业补助金60745.95元；2.被告向原告支付违法解除劳动关系的双倍经济补偿金80994.6元；3.被告向原告支付停工留薪期工资差额54884.86元；4.被告按佛山市最低工资标准向原告支付2018年12月至2019年7月工资13760元；5.被告向原告支付医疗费13046.67元、交通费3627元、住院护理费7950元、住院伙食补助费5300元；6.确认双方的劳动关系自仲裁申请之日起解除；7.诉讼费由被告承担。事实和理由：原告对佛山市高明区劳动人事争议仲裁委员会作出的裁决不服，现提起诉讼，理由如下:一、佛山市高明区劳动人事争议仲裁委员会对不纳入工伤保险基金支付的医疗费计算有误，应为13098.45元。二、被告已支付给原告工伤后的工资计算有误。根据被告提交的答辩状显示，被告在原告工伤后支付的工资为67230.76元，仲裁委将工伤发生当月（2015年5月工资延后一个月发放，即2015年6月发放的2855.3元为上月工资，不应计算在工伤后已发放的工资内）的工资也包含在被告支付给原告工伤后的工资内，导致计算错误。三、仲裁委对停工留薪期及停工留薪期工资计算有误。根据10份劳动能力初次鉴定（确认）结论书可知，原告享受的停工留薪期为8个月、再续治疗期为2个月、门诊治疗期为9个月，以上期间原告应得工资为76944.87元，被告在原告工伤后仍余54884.86元工资未支付。四、交通费、住院伙食补助费应由被告承担。原告在向工伤保险申请报销保险医疗费用时已将现有的交通费发票以及保险住院伙食补助费的申请递交工伤保险核对，但被告知不能报销。原告认为根据《工伤保险条例》的规定，交通费和住院伙食补助费应由被告按照被告单位因公出差补助补助计算支付原告交通费3627元、住院伙食补助费5300元。五、原告此次工伤共住院治疗53天，原告每次均是因为腰疼痛难忍需要手术治疗才住院，住院期间均需要护理，并非医嘱上无注明就不需要护理人员。住院期间护理费7950元应由被告向原告支付。六、自工伤事故发生后，被告应发工资为130264.87元，但被告在原告工伤后至2019年7月仅支付工资67230.76元，仍余68244.86元未支付。在上述期间被告经常停发原告工资，每次原告到相关劳动部门投诉被告才发放。被告在原告待岗期间经过原告多次要求回岗工作的情况下均以原工组已解散无合适岗位为由不予安排工作，且不发放待岗期间工资。根据劳动合同法的第三十八条、第四十六条、第八十七条的规定，原告要求被告支付双倍经济补偿金80994.6元及支付工伤后至2019年7月工资差额53320元。被告辩称，一、原告请求支付非法解除劳动关系的双倍经济补偿金80994.6元无事实和法律依据。理由如下：1.原、被告至今还存在合法的劳动关系，原告虽未上班，但被告仍为其缴纳社保，也未单方解除与原告的劳动关系，故根本不存在非法解除之说。2.原告依据劳动合同法第三十八条是属于劳动者行使单方解除劳动合同的规定，这与其诉称被告非法解除劳动关系，要求支付双倍经济补偿金是两个不同的概念，不能混为一谈。二、关于原告要求被告支付停工留薪期工资差额54884.86元的请求。根据劳动能力初次鉴定(确认)结论书显示，原告的停工留薪期为8个月，停工留薪期工资为32397.84元，加上仲裁委所核算的再续治疗和门诊治疗期间的工资9044.4元，合计41442.24元，但被告实际上自原告工伤后至2018年12月已向原告支付的工资总额为67230.76元（含个人社保应缴部分），已超出上述期间的工资总和，故不存在停工留薪期工资差额。另请求将被告多付的25788.52元及自2018年12月至今被告为原告垫付的个人社保应缴部分4535.67元，合计30324.19元在原告请求被告支付的项目中作相应扣减。三、关于原告要求被告支付2018年12月至仲裁申请日工资13760元的请求。被告认为原告自停工留薪期及再续治疗期届满后至今既未上班，也未履行相关的请假手续，在没有提供任何劳动的情况下原告无权要求被告支付该期间的工资。四、关于原告要求被告支付医疗费13046.67元、交通费3627元、住院护理费7950元及住院伙食补助费5300元的请求。根据《广东省工伤保险条例》第二十四条之规定，原告主张的上述费用应由工伤保险基金承担，并非由被告承担，且根据被告向佛山市高明区社会保险基金管理局所了解的情况，原告已多次向佛山市高明区社会保险基金管理局申请报销因此次工伤所产生的医疗费用、交通食宿费，而报销的费用已支付至原告的银行卡内，故原告主张的医疗费、交通费和住院伙食补助费应予以驳回。原告主张的护理费由法院根据其提供的证据及相关的法律法规予以认定。双方当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，并在庭审时举证、质证。对双方没有异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：原告提供的证据：证据3，被告对部分医疗费票据和交通费票据关联性有异议，经审查，关于医疗费票据，有相应的病历或开药单佐证的，本院予以确认；仅有票据没有其他证据佐证的，本院不予确认。关于交通费票据，本院对其关联性不予确认。证据4，被告对证据三性均有异议，经审查，原告主张谈话录音是原告与被告的管理人员陈涛的谈话，庭审中，陈涛作为被告的诉讼代理人确认是其与原告的对话，本院对该证据的真实性予以确认。被告庭后补交了《工资签收表》1份，原告有异议，认为系被告单方制作，不具有证明效力。经审查，原告的质证意见合理，本院对该证据不予确认。本院庭前依职权向佛山市高明区劳动人事争议仲裁委员会调取了仲裁阶段的庭审笔录。原告对该笔录的证据三性无异议，被告对该笔录的真实性无异议，本院予以确认。本院庭后向佛山市高明区社保基金管理局发出了《调查函》，佛山市高明区社保基金管理局出具了《关于何连贞工伤保险待遇问题的复函》。原告对上述两份证据的三性无异议，被告逾期未提交质证意见，视为其放弃相应的权利。经审查，本院对上述两份证据予以确认。结合当事人的陈述及本院确认的证据，本院认定事实如下：原告于2009年8月1日入职被告处工作，双方签订了劳动合同。被告为原告缴纳了社会保险。2015年5月17日17时30分左右，原告在瓷片2﹟窑巡窑到压机小干燥窑风闸处时，用梯子到窑上关风闸过程中不慎脚踩空跌下地面撞伤腰部。事故发生后的次日，原告前往高明区人民医院门诊治疗，并于5月21日接受该院住院治疗至5月28日。经医生诊断为：1.腰椎滑脱（L5椎体前滑Ⅰ度）；2.腰椎峡部裂（L5椎体）；3.腰背部软组织挫伤；4.全身多处软组织挫擦伤。出院医嘱为：建议休息一个月；必要时手术治疗；住院期间需陪护一人。原告于2015年5月28日到佛山市中医院住院治疗至2015年6月23日。出院建议为：门诊继续治疗，遵医嘱佩戴腰围适当功能锻炼，暂休息一个月。2016年9月7日，原告再到广东省中医院住院治疗至2016年9月27日，经医生诊断为：1.脊柱内固定术后疼痛（腰4-骶1术后内固定部分失效）；2.手术史（腰椎融合术后）。出院医嘱为：1.全休3个月，佩戴腰围下地锻炼行走，免过屈、过伸等弯腰活动；2.定期复诊（术后1、3、6、12月），门诊随诊。原告何连贞分别于2016年10月27日、2016年12月27日、2017年2月27日、2017年3月21日、2017年4月18日、2017年6月13日、2017年10月10日、2018年7月19日、2018年8月23日、2019年1月10日、2019年1月22日、2019年3月21日、2019年4月9日到广东省中医院门诊治疗；于2018年4月27日、2018年6月28日、2018年8月31日、2019年1月21日到佛山市高明区人民医院门诊治疗。2015年6月8日，佛山市高明区人力资源和社会保障局认定原告所受的事故伤害为工伤。2016年8月22日，佛山市劳动能力鉴定委员会确认同意原告再续治疗2个月，时间为截止至2016年11月21日前期间的2个月内。2017年4月1日，佛山市劳动能力鉴定委员会同意原告门诊治疗1个月，时间为截止至2017年6月1日前期间的1个月内。2017年5月22日，佛山市劳动能力鉴定委员会同意原告门诊治疗1个月，时间为截止至2017年7月21日前期间的1个月内。2017年7月17日，佛山市劳动能力鉴定委员会同意原告门诊治疗1个月，时间为截止至2017年9月16日前期间的1个月内。2017年12月11日，佛山市劳动能力鉴定委员会同意原告门诊治疗1个月，时间为截止至2018年2月10日前期间的1个月内。2018年6月19日，佛山市劳动能力鉴定委员会确认停工留薪期（初次医疗终结期）为2015年5月17日至2016年1月16日；同意门诊治疗1个月，时间为截止至2018年8月19日前期间的1个月内。2018年9月21日，佛山市劳动能力鉴定委员会同意原告门诊治疗1个月，时间为截止至2018年11月21日前期间的1个月内。2018年11月12日，佛山市劳动能力鉴定委员会同意原告门诊治疗1个月，时间为截止至2019年1月12日前期间的1个月内。2019年1月2日，佛山市劳动能力鉴定委员会鉴定原告的劳动功能障碍等级为捌级。2019年2月22日，佛山市劳动能力鉴定委员会同意原告门诊治疗1个月，时间为截止至2019年4月22日前期间的1个月内。2019年4月26日，佛山市劳动能力鉴定委员会同意原告门诊治疗1个月，时间为截止至2019年6月26日前期间的1个月内。原告受伤前十二个月的平均工资为4049.73元。双方庭审确认被告在原告工伤后已支付原告工资67230.76元(含个人社保应缴部分)。2019年7月12日，原告向佛山市高明区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1.确认申请人与被申请人的劳动关系自仲裁申请之日起解除；2.被申请人支付申请人一次性伤残补助金44572元、一次性工伤医疗补助金16208元、一次性伤残就业补助金60780元；3.被申请人支付申请人违法解除劳动关系经济赔偿金81040元；4.被申请人支付申请人停工留薪期工资差额54884.86元；5.被申请人支付申请人2018年12月至仲裁申请之日的工资13760元；6.被申请人支付申请人医疗费13046.67元、交通费3627元、住院护理费7950元、住院伙食补助费5300元。2019年10月24日，佛山市高明区劳动人事争议仲裁委员会作出佛明劳人仲案终字[2019]263号仲裁裁决书，裁决：1.被申请人在本裁决书生效之日起五日内支付申请人一次性伤残补助金差额16853.43元；一次性工伤医疗补助金差额1657.32元及一次性伤残就业补助金60745.95元；2.被申请人在本裁决书生效之日起五日内支付申请人医疗费用11073.33元；3.被申请人在本裁决书生效之日起五日内支付申请人护理费800元；4.驳回申请人的其他仲裁请求。上述裁决为终局裁决，被告未向佛山市中级人民法院申请撤销该仲裁裁决，视为服裁。2019年12月6日，本院向佛山市高明区社会保险基金管理局发出《调查函》。2019年12月12日，佛山市高明区社会保险基金管理局对上述函件作出《关于何连贞工伤保险待遇问题的复函》：何连贞可享受一次性伤残补助金27693.6元，计发基数为2517.6元；按照何连贞自2019年7月12日起与佛山市高明美陶陶瓷有限公司解除劳动关系的情形，何连贞可享受一次性工伤医疗补助金17966.4元，计发基数为4491.6元。另查，1.2015年5月21日至2015年5月28日何连贞在高明区人民医院住院，已核报住院伙食费245元，其中不纳入工伤基金支付金额为277.69元；2.2015年5月28日至2015年6月23日何连贞在佛山市中医院住院，已核报住院伙食费910元，其中不纳入工伤基金支付金额为12580.32元；3.2016年9月7日至2016年9月27日何连贞在广东省中医院住院，已核报住院伙食费1400元、交通费用55元，其中不纳入工伤基金支付金额为10425.14元。以下是双方争议事项，本院认定如下：一、关于双方解除劳动关系的认定。原告主张被告违法解除劳动关系并提交了原告与被告的员工陈涛的对话录音拟证明。被告否认与原告解除劳动关系，并提出至今尚为原告缴纳社保。经审查，本院认为对话录音的内容仅是双方的协商过程并未显示被告提出解除劳动关系，结合被告至今尚为原告缴纳社保的事实，本院认为原告的主张不成立，本院不予支持。原告在本次诉讼中要求被告支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，该两金的支付前提为双方的劳动关系解除。经审查，原告在2019年7月12日申请劳动仲裁时就已明确要求确认双方的劳动关系自仲裁申请之日起解除并要求被告支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，因此，本院视为原告在2019年7月12日向佛山市高明区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁时，双方的劳动关系解除。原告在诉状中还陈述在其待岗期间多次要求回岗工作，但被告均以原工组已解散无合适岗位为由不予安排也不发放待岗工资，故要求被告支付双倍经济补偿金。本院认为，根据原告与被告员工陈涛（负责处理原告的工伤赔偿事宜）的谈话录音显示，陈涛明确告知原告其原来的部门没有了设备没有了并且原来负责管理的人也走了，当原告询问“那怎么办啊这样”，陈涛回复“真的不好办”。当原告问“那就你的想法就是解除那个合约了？”陈涛回复“是啊，那没办法……”由此可见，原告要求回岗工作被告无法安排原告岗位，并希望解除合同，但双方未能达成一致意见。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第一项、第四十六条第一项和第四十七条之规定，原告可主张解除劳动关系，被告应向原告支付经济补偿。原告于2009年8月1日入职被告处工作，双方于2019年7月12日解除劳动关系。经核算，被告应支付解除劳动关系经济补偿金为40497.3元（4049.73元/月×10个月）。二、关于一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金问题。根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条之规定，因工伤发生的一次性伤残补助金和解除劳动合同时应当享受的一次性医疗补助金按照国家规定从工伤保险基金中支付。本案中原告受伤前月平均工资为4049.73元，根据《广东省工伤保险条例》第三十二条规定，原告被评定为捌级伤残，故原告依法可享受的一次性伤残补助金为11个月本人工资，一次性工伤医疗补助金为4个月本人工资，一次性伤残就业补助金为15个月本人工资。其可享受的一次性伤残补助金为44547.03元（4049.73元/月×11个月），一次性工伤医疗补助金为16198.92元（4049.73元/月×4个月），一次性伤残就业补助金为60745.95元（4049.73元/月×15个月）。但《佛山市社会保险参保缴费证明》显示被告为原告购买社会保险的缴费工资低于原告的上述工资，根据《广东省工伤保险条例》第五十六条规定“用人单位少报职工工资，未足额缴纳工伤保险费，造成工伤职工享受的工伤保险待遇降低的，工伤保险待遇差额部分由用人单位向工伤职工补足。”被告应向原告补足差额部分。扣除原告可向社保基金核报一次性伤残补助金27693.6元和原告可向社保基金申报一次性工伤医疗补助金17966.4元，被告仍需向原告支付一次性伤残补助金差额16853.43元（44547.03元-27693.6元），一次性伤残就业补助金60745.95元。三、关于停工留薪期工资差额及2018年12月至2019年7月的工资问题。佛山市劳动能力鉴定委员会确认原告的停工留薪期（初次医疗终结期）为2015年5月17日至2016年1月16日共8个月，根据《工伤保险条例》第三十三条第一款之规定，原告应享受停工留薪期工资为32397.84元（4049.73元/月×8个月）。2016年8月22日，佛山市劳动能力鉴定委员会确认同意原告再续治疗2个月，时间为截止至2016年11月21日前期间的2个月内；2017年4月1日至2019年4月26日期间，佛山市劳动能力鉴定委员会先后同意原告门诊治疗共9个月，原告分别于2016年12月27日、2017年2月27日、2017年3月21日、2017年4月18日、2017年6月13日、2017年10月10日、2018年4月27日、2018年6月28日、2018年7月19日、2018年8月23日、2018年8月31日、2019年1月10日、2019年1月21日、2019年1月22日、2019年3月21日、2019年4月9日共16天门诊治疗；上述2个月零16天均是原告需要继续治疗并有劳动能力鉴定委员会确认的期间，本院认为被告应参照停工留薪期工资待遇向原告发放工资。经核算，该期间工资为10259.32元（4049.73元/月×2个月+4049.73元/月÷30天/月×16天）。双方庭审确认被告在原告工伤后已支付原告工资67230.76元(含个人社保应缴部分)，已超出原告可享受的停工留薪期工资32397.84元、再续治疗和门诊治疗期间的工资10259.32元。关于原告主张2018年12月之后的工资，因原告受伤后至今未回被告处工作，且原告已享受停工留薪期、再续治疗和门诊治疗的有关待遇，故本院不予支持。综上，本院对原告主张停工留薪期工资差额及2018年12月至2019年7月的工资不予支持。四、关于医疗费的问题。根据佛山市高明区社会保险基金管理局作出《关于何连贞工伤保险待遇问题的复函》，原告不纳入工伤保险基金支付的医疗费为23283.15元（277.69元+12580.32元+10425.14元）。原告主张医疗费13046.67元是其对自身权益的处分，未违反法律强制性规定，本院予以支持。五、关于护理费的问题。根据《广东省工伤保险条例》第二十五条第四款规定:“工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责。所在单位未派人护理的，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费。”虽然原告未能举证证明其生活不能自理，部分出院记录也没有注明其在住院期间需要护理，但鉴于原告受伤的部位是腰椎、伤残等级为捌级及庭审中被告确认未派人护理的事实，本院认为原告主张住院护理费符合法律规定。经核算，原告住院合计53天，原告主张护理费7950元未超出法律规定，本院予以支持。六、关于住院伙食补助费的问题。根据佛山市高明区社会保险基金管理局作出《关于何连贞工伤保险待遇问题的复函》，原告已核报住院伙食费2555元（245元+910元+1400元）。原告共住院3次，期间的住院伙食补助费均已核报。原告亦未提供证据证明存在差额，故本院不予支持。七、关于交通费的问题。根据相关规定，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付。佛山市高明区社会保险基金管理局已为原告核报其到统筹地区以外就医的交通费用55元。原告虽提交了交通票据，但不能证明与本案存在关联性，故本院认为原告未能提供证据证明存在差额，对其该项请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条，《广东省工伤保险条例》第二十五条、第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、确认原告何连贞与被告佛山市高明美陶陶瓷有限公司于2019年7月12日解除劳动关系；二、被告佛山市高明美陶陶瓷有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付工伤保险待遇损失共计98596.05元（包括一次性伤残补助金差额16853.43元、一次性伤残就业补助金60745.95元、医疗费13046.67元、护理费7950元）给原告何连贞；三、被告佛山市高明美陶陶瓷有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付解除劳动关系经济补偿金40497.3元给原告何连贞；四、驳回原告何连贞的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5元（原告已预交），由被告佛山市高明美陶陶瓷有限公司负担，被告于支付判项确认的款项时一并支付给原告，本院不再另行收退。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审 判 员 伍燕霞二〇二〇年二月七日法官助理 刘 艳书 记 员 袁泳怡