山东省济南市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鲁01刑终33号原公诉机关山东省济南市历城区人民检察院。上诉人（原审被告人）徐某某，男，1983年3月3日出生于山东省青州市，汉族，专科文化，济南爱博广告传媒有限公司员工，住山东省济南市，因猥亵于2013年12月16日被行政拘留七日，因涉嫌犯强奸罪于2018年12月22日被刑事拘留，2019年1月4日被逮捕，现羁押于山东省济南市第二看守所。辩护人杜月亮，山东博睿律师事务所律师。山东省济南市历城区人民法院审理山东省济南市历城区人民检察院指控原审被告人徐某某犯强奸罪一案，于二〇一九年十二月九日作出（2019）鲁0112刑初588号刑事判决。宣判后，原审被告人徐某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，被害人聂某某系家政保洁人员。2018年11月16日，聂某某曾与同事为被告人徐某某的朋友做保洁工作，徐某某支付二人报酬360元。2018年12月15日，聂某某至徐某某位于济南市历城区锦绣澜湾小区5号楼2单元2903号的家中做保洁，自上午9点至下午6点左右，擦拭玻璃并打扫了住宅的卫生，收取徐某某支付的报酬400元。2018年12月18日，徐某某再次电话约聂某某为其打扫厨房。12月20日13时许，聂某某到徐某某家中打扫厨房。16时许，徐某某在厨房内从后边抱住聂某某并将其拖到南卧室床垫上，强行脱掉聂某某的裤子，欲与聂某某发生性关系，用嘴亲聂某某阴部，用阴茎蹭聂某某阴部，因聂某某反抗，徐某某无法与聂某某发生性关系。聂某某挣脱后要求离开徐某某家，徐某某给聂某某微信支付500元后，聂某某离开。聂某某离开后将此事告知同事李某甲及丈夫平某某，三人欲找徐某某理论未果，遂于当日向公安机关报案。2018年12月21日，被告人徐某某经公安机关电话传唤到案，否认欲强奸聂某某。上述事实有下列证据予以证实：常住人口详细信息、无犯罪记录证明、济南市公安局历城区分局行政处罚决定书证明：徐某某出生于1983年3月3日。2013年12月16日因在公交车上猥亵女性被行政拘留七日，无犯罪记录。转账记录截图证明：2018年11月16日13时38分、2018年12月15日17时55分、2018年12月20日16时56分，徐某某分别微信转账给聂某某360元、400元、500元。手机号码为13964158449（聂某某）在2018年12月18日至2018年12月21日的通话详单证明：该手机号码与15098977793的手机号码（徐某某）在2018年12月18日有过一次通话记录，在2018年12月20日8点30分、8点31分、11点39分、12点38分、13点13分、19点29分、20点05分、20点06分、20点09分、20点18分、20点20分、20点27分、20点34分、20点39分、20点44分、20点54分有过多次通话记录。徐某某猥亵案卷宗证明：2013年12月15日18时30分左右，徐某某在106公交车上通过用其生殖器蹭女性身体的方式对被害人黄某进行了猥亵。5、被害人聂某某的陈述证明：其系家政服务人员。其和同事在转山西路的财富中心打扫卫生的时候，是徐某某接待的，当天的工作是全屋保洁，干了一个上午，徐某某通过微信支付了360元。2018年12月15日，徐某某约其到济南市历城区锦绣澜湾5号楼2单元2903号打扫卫生，其在那里打扫了一天，自上午9点至下午6点左右，擦拭玻璃并打扫了住宅的卫生，徐某某通过微信支付了460元。2018年12月18日，徐某某又约其去打扫卫生，其答应2018年12月20日去。当天下午1点左右到了济南市历城区锦绣澜湾5号楼2单元2903号，家里就徐某某自己，因为是老客户，所以打算干完活再算钱。其就开始打扫厨房，干到4点多时还没干完，徐某某说让其帮忙往墙上挂置物架，其就面朝墙扶着置物架，徐某某从后面将其抱住，其让他赶紧松开，他说“受不了了”，其被他从后面抱着拖到南侧靠东的那间卧室去了。那间卧室地上有个床垫，他把其仰面放在床垫上，趴其身上，掀起其上衣来用嘴亲其乳房，然后脱其裤子，开始其拽着裤子不让他脱，后来因为没有他力气大，被他把裤子褪到膝盖处，然后他一边摁着其一边脱他自己的裤子，把他的阴茎掏出来了，其感觉他的阴茎蹭了其阴部，其害怕呼救会激起他的杀心，就没敢呼救，就拼命挣扎，也用手推他，也用腿蹬他，不让他把阴茎插入其阴道内。其挣扎的时候，他把其双腿扛在他肩膀上，用嘴亲、用手抠其阴部。因为其一直挣扎没有让他把阴茎插入其阴道内，约挣扎了一刻钟，他看其反抗很坚决就放开了，然后其穿好衣服就往外走，说不给他干了，徐某某微信转账500元，其就赶紧离开了。回家后，其跟同事李某甲和丈夫平某某说了这件事，三人回去找徐某某，其给徐某某打电话质问他，徐某某在电话里道歉但不见面，于是其就报警了。当天给徐某某家干的活约合工钱在200元左右。6、证人李某甲的证言证明：2018年12月19日早上，其和聂某某一起去济南市历城区锦绣澜湾5号楼2单元2903号准备打扫卫生，因为那房子的厨房吊顶维修没有干完，没法打扫，两人就走了。2018年12月20日晚上7点多，聂某某告诉其，她下午在锦绣澜湾5号楼2单元2903号干活的时候，被那个男业主强行抱起来，在卧室的一个床垫子上强行脱了她的裤子，被强暴了。其和聂某某及平某某去找这个男业主，在电话里男业主各种扯皮，不出来见面。其三人看他不出来，就报警了。7、证人平某某的证言证明：2018年12月20日下午5点左右，其妻子聂某某在家里哭，但没有说原因。后来其出门了，聂某某的朋友李某甲打电话让其到锦绣澜湾小区，到那后李某甲才告诉其聂某某干家政的时候，被男业主脱下了裤子，想强奸她。三人给男业主打电话，男业主不出来见面，其三人就决定向公安机关报案了。8、证人李某乙的证言证明：其之前与徐某某是同事，现在有业务往来，徐某某平时为人处世都挺好的，他结过两次婚，和现在的妻子邱某某感情也挺好的。9、证人邱某某的证言证明：其系徐某某的前妻，2018年一二月其和徐某某离婚了，但仍共同生活在其名下的济南市历城区锦绣澜湾5号楼2单元2903号房屋内。徐某某很老实、很善良，对其很好，夫妻关系也很好。2018年12月20日前一两天，两人商量着要打扫、布置房子，然后其就回济宁了。10、证人周某某的证言证明：其系徐某某的前妻，2017年1月份两人离婚了。徐某某是独生子女，父母对他娇生惯养，比较任性。在男女关系方面，他跟女同事关系比较亲密，手机里也有比较亲密的聊天记录。11、证人张某某的证言证明：其系方圆家政职介公司的法人。家政行业保洁方面的工资没有行业标准。2018年12月中旬，其公司介绍的保洁人员的工资是按照房子建筑面积计算，每平方米3.5元-4.5元，干完活后业主付钱给保洁员，公司再从中抽取不等的介绍费。有些是按小时计算，有些零活是包干的，60元-80元不等。12、证人江某某的证言证明：其系家政服务中介的负责人。2018年12月中旬，保洁员的工资按建筑面积计算，每平方3.5元。也有按时间计算的，一般最低标准是40元/小时，没有具体的收费标准。13、证人闫某某的证言证明：其居住在济南市历城区锦绣澜湾5号楼2单元2902号。见过2903号的邻居，是一家三口，原来还有一个老太太在这住。最近女主人和孩子很少在这住，平时就男主人在这住。14、电话录音证明：聂某某于2018年12月20日与徐某某通话，要求徐某某对当天脱其衣服的行为给个说法，徐某某闪烁其词，不予明确回答。15、公安机关的检材提取说明、济南市公安局刑事科学技术研究所（济）公（刑）鉴（DNA）字[2018]1989号鉴定书证明：公安机关于2018年12月21日晚提取了徐某某、聂某某的相关检材后送检，经检验：送检的床垫毛发（无毛囊）上未检出人DNA；送检的徐某某口腔拭子上可疑斑迹中检出的人DNA，与徐某某的血样在15个基因座基因型相同；送检的聂某某阴擦检出人精斑，与平某某的血样在15个基因座基因型相同；送检的徐某某龟擦检出的人DNA，与徐某某的血样在15个基因座基因型相同。16、公安机关制作的现场勘验工作记录、现场照片、现场勘验检查提取痕迹、物品登记表证明：案发现场位于山东省济南市历城区全福街道办事处锦绣澜湾小区5号楼2单元2903号，该房屋内东南卧室靠东墙放置床垫一张，床垫上可见毛发，毛发现场拍照后用信封袋提取。17、公安机关制作的辨认笔录证明：聂某某辨认徐某某就是欲强奸其的男子，证人闫某某辨认徐某某是居住在济南市历城区锦绣澜湾5号楼2单元2903号的人。18、公安机关出具的抓获经过证明：2018年12月20日，济南市公安局历城区分局全福派出所接到聂某某报警称，2018年12月20日下午在济南市历城区锦绣澜湾小区5号楼2单元2903号干家政服务时被房主强奸。接到报案后，公安机关于2018年12月21日立案侦查，当日将徐某某传唤到派出所，徐某某否认2018年12月20日下午在济南市历城区锦绣澜湾小区5号楼2单元2903号强奸聂某某。19、被告人徐某某在公安机关供述：其自2018年12月18日起在济南市历城区锦绣澜湾小区5号楼2单元2903号其前妻邱某某家住。2018年12月20日，其找了家政工作人员来做保洁，因为厨房没有打扫干净，其骂了那个家政几句，朝她吐了口水，后来给她道歉，她要500元的工钱，其支付了工钱，她就走了。当天晚上，她又打来电话说打扫卫生的鹿皮还是个什么皮的落在其家里了，还说了好几遍其脱她的衣服，其都否认了。原审法院认为，被告人徐某某的行为已构成强奸罪。被害人聂某某强烈反抗，徐某某强奸未遂。综合徐某某的犯罪情节及悔罪表现，依法对其减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款、第二十三条之规定，以被告人徐某某犯强奸罪，判处有期徒刑二年六个月。宣判后，原公诉机关不抗诉，原审被告人徐某某以“认定其犯强奸罪的事实不清，证据不足，要求改判其无罪”为主要理由，提出上诉。其辩护人以相同理由为其辩护。经二审审理查明的事实和证据与一审相同。关于上诉人徐某某及其辩护人所提“认定其犯强奸罪的事实不清，证据不足，要求改判其无罪”的上诉理由。经查，本案发生在徐某某住处，案发时仅有徐某某及被害人聂某某二人在场，二人认识时间较短，之前无矛盾，且二人之前业务往来顺利。徐某某及聂某某均认可聂某某当天的家政服务工作没有完成，徐某某支付给聂某某500元报酬。徐某某辩解称是因为聂某某打扫卫生不干净，其骂聂某某并吐口水，才多支付给聂某某报酬，其该辩解不符合常理及逻辑，其事后通话过程中对聂某某的质问闪烁其辞、不正面回应等不合常理表现也不能得到合理解释，其供述与辩解不予采信。聂某某案发后立即告诉同事及丈夫，当日即报警，案发经过自然，聂某某在侦查阶段及审理阶段一直陈述稳定且内容基本一致，其陈述与证人证言、视听资料等证据能够相互印证，原审法院采信聂某某的陈述，并认定徐某某强奸未遂的事实清楚，证据确实、充分。上诉人徐某某及其辩护人的上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。本院认为，上诉人徐某某违背妇女意志，使用暴力手段强行与妇女发生性关系，其行为已构成强奸罪。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  王玉洲审判员  谢齐光审判员  孟庆孝二〇二〇年二月十八日书记员  陈志娟