河北省邢台市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀05民终4154号 上诉人（原审原告）：邱莉省，女，1984年2月6日出生，汉族，农民，住巨鹿县。 委托诉讼代理人：袁占涛，河北绍飞律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：于军辉，男，1981年10月15日出生，汉族，农民，住巨鹿县。 被上诉人（原审被告）：董茂勇，男，1981年6月1日出生，汉族，职工，住巨鹿县。 上诉人邱莉省因与被上诉人于军辉、董茂勇民间借贷纠纷一案，不服河北省巨鹿县人民法院（2019）冀0529民初1124号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、调查，询问当事人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 上诉人邱莉省上诉请求，1、撤销原判第二项，改判董茂勇对于军辉借款60000元及利息承担连带责任；2、本案的上诉费由被上诉人承担。事实和理由：2017年9月1日，被上诉人于军辉因为资金周转需要，向上诉人借款6万元，并约定月利率按照3分计算，由被上诉人董茂勇担任抵押担保人，借款期限自2017年9月1日至2018年2月28日。被上诉人于军辉向上诉人出具了借条，同时上诉人与于军辉、董茂勇共同签订了抵押借款合同，并办理公证书。后被上诉人于军辉仅偿还了部分利息。上述借款到期后，二被上诉人未能按照约定偿还上诉人借款本金及利息。一审法院认定董茂勇不承担责任不符合本案基木事实，因为双方在签订借款担保合同以后，上诉人又将借款60000元通过转账方式交付给于军辉，不存在“以新还旧”问题，即便存在多次借款，董茂勇也是为本次借款承担担保责任，又签订了公证书，所以董茂勇应该对该笔借款承担连带偿还责任。 被上诉人于军辉、董茂勇未提交书面答辩意见。 邱莉省向一审法院起诉请求，1、依法判决被告于军辉偿还我借款本金60000元及利息和违约金，被告董茂勇承担连带偿还责任；2、本案律师代理费3000元由被告承担；3、本案的诉讼费、保全费等由被告承担。 一审认定事实：2017年5月25日，于军辉签署借据，从邱莉省处借得70000元，期限三个月。当日，邱莉省将70000元借款打入于军辉指定张金立账户。借款已偿还本金10000元及利息。就该借款，2017年9月1日，甲方（出借人、抵押权人）邱莉省、乙方（借款人）于军辉、丙方（抵押人）签订抵押借款合同，载：甲方同意借款给乙方60000元，月利率按照3分计算，期限六个月，至2018年2月28日止，丙方同意以其工资为抵押，为本借款合同下的借款作担保。同日，河北省巨鹿县公证处予以公证，于军辉签署60000元借据。利息已结至2018年7月底。 董茂勇述，2017年9月1日的抵押借款合同、公证书及借据均是虚假的，董茂勇不应当承担任何责任。 邱莉省述，2017年5月25日的借款没有还清，2017年9月1日重新签订了借款合同，如果没有董茂勇的担保，我方不会重新签订借款合同。 一审法院认为，借款发生于2017年5月25日，在经过部分偿还后，于2017年9月1日重新签订借款合同，系邱莉省和于军辉协商一致的结果，双方对“以新还旧”不存争议，但本案不能证明董茂勇知道或者应当知道“以新还旧”，故董茂勇不再承担责任。借款月利率3分，违背了民间借贷法律规定，于军辉对此有异议，故邱莉省所诉利息和违约金调整为年利率24%为宜。于军辉所辩职业放贷，不能认定，邱莉省所诉律师代理费不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十九条的规定，判决：一、被告于军辉偿清原告邱莉省借款本金60000元及该款自2018年8月1日起至偿清之日止的利息（按年利率24%计）；二、驳回原告邱莉省其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费688元、财产保全申请费620元，合计1308元，原告邱莉省负担65元，被告于军辉负担1243元。 本院二审期间，上诉人提交：证据1、上诉人中国建设银行账户2017年9月1日至2017年9月30日之间账户交易明细，证明上诉人在2017年9月1日与被上诉人于军辉签订借款合同后，于2017年9月26日分两笔向于军辉账户转款60000元。该借款合同已经成立，被上诉人于军辉偿还利息至2018年7月30日后因被上诉人拒不再支付利息。证据2、2017年5月25日抵押借款合同、借据和公证书，拟证明2017年5月25日，上诉人与被上诉人于军辉签订借款合同，并于同日以李要蒙为抵押人签订的借款合同。证据3、上诉人中国建设银行账户资金往来账户交易明细，拟证明2017年5月25日向张金立账户转款7万元。该借款合同现已履行完毕。 被上诉人于军辉、董茂勇经合法传唤未到庭，未对上述证据发表质证意见，视为放弃质证，对上述证据本院予以采纳。 二审查明的事实与一审审理查明事实基本一致，本院予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，当事人对自己所提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方的诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案上诉的争议焦点是上诉人邱莉省起诉主张的与被上诉人于军辉之间的借款是否存在“以新还旧”的情形。针对上诉人邱莉省起诉的2017年9月1日借款，一审庭审中，上诉人方承认存在“以新还旧”，陈述称实际借款发生于2017年5月25日，在经过部分偿还后，于2017年9月1日重新签订借款合同，系邱莉省和于军辉协商一致的结果。并提交2017年5月25日抵押借款合同、借据和公证书，拟证明2017年5月25日，上诉人与被上诉人于军辉签订借款合同，并于同日以李要蒙为抵押人签订的借款合同。上述事实，一审庭审中上诉人的代理人向当事人邱莉省予以核实，从而主张本案起诉的2017年9月1日借款与2017年5月25日是同一笔借款，对于本案“以新还旧”的事实，本院予以确认。二审中，上诉人又否认存在“以新还旧”的情形，并提交上诉人中国建设银行于2017年9月26日分两笔向于军辉账户转款60000元的证据,用于说明2017年9月1日借款是双方之间新的借款合同关系，与2017年5月25日的借款没有关联。但上述证据中转款时间是2017年9月26日，不能证明与2017年9月1日的双方借款合同有关，不能证明借款合同履行情况。在双方有利息约定的情况下，也不符合交易习惯。且在于军辉2017年9月1日出具的借据中，被上诉人明确注明“以上借款陆万元，已打入我的账户”，与上述证据也相矛盾。因此，上诉人二审中提交的证据不能证明其辩解主张，应承担举证不能的法律后果。综上，一审判决认定存在“以新还旧”的事实清楚，证据充分。 关于本案是否属于“借新还旧”问题。在民间借贷中，借新还旧主要有以下两种形式：一是简单的通过变更旧的借款合同部分条款，形成新的借款合同关系，此种情形下新债并无实际资金流转之事实，双方实际存在的只有一个债；二是先行归还部分旧的贷款本息，出借人再发放新借款，通过定期或不定期的对借款合同进行全部或部分清理，确定彼此债权债务关系。本案属于上述第一种“借新还旧”情形。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十九条规定，主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款规定。本案中，双方2017年5月25日借款合同的抵押人是李要蒙，2017年9月1日借款合同的抵押人是董茂勇。2017年9月1日的借款合同中，借款用途一栏也没有“借新还旧”等内容，没有证据证明新贷的担保人董茂勇知道或应当知道“以新还旧”的情形，因此，一审判决被上诉人董茂勇不承担担保责任，适用法律正确，上诉人邱莉省的上诉理由不予支持。 综上所述，上诉人邱莉省的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费550元，由上诉人邱莉省负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈勤耕 审判员  武 聪 审判员  田建兴 二〇二〇年二月十日 书记员  尚文佳