广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终11773号上诉人（原审原告）：郑平祥，男，汉族，1970年4月8日生，住所地：广东省深圳市龙岗区，委托诉讼代理人：王纯建，广东巨龙律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：深圳市新世纪餐饮管理有限公司，住所地：深圳市宝安区福永街道桥头社区七号路7号606，统一社会信用代码：91440300580064851Ｑ。法定代表人：蒋军华。被上诉人（原审被告）：蒋超，男，汉族，1989年8月29日生，住所地：湖南省株洲市荷塘区，委托诉讼代理人：王成冈，广东国晖律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张婷婷，女，汉族，1984年10月20日生，住所地：吉林省江源县，委托诉讼代理人：王成冈，广东国晖律师事务所律师。上诉人郑平祥因与被上诉人深圳市新世纪餐饮管理有限公司（以下简称新世纪公司）、蒋超、张婷婷挂靠经营合同纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2017）粤0306民初8047号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人郑平祥上诉请求：一、撤销一审判决；二、新世纪公司、蒋超、张婷婷支付给郑平祥代收的餐费120574元及逾期付款利息（逾期付款利息以120574元为基数，按中国人民银行同期同类人民币贷款利率计付,自2015年12月1日起计至实际清偿之日至）；三、本案一、二审诉讼费及保全费由新世纪公司、蒋超、张婷婷承担。上诉事实和理由：一、蒋超和张婷婷是涉案餐饮费的实际经营者，应承担支付责任。新世纪公司是个人独资公司，法定代表人蒋军华，蒋超是蒋军华之子，张婷婷是蒋超妻子。虽然新世纪公司名义上承包钰湖电厂食堂，但郑平祥收取的钰湖电厂餐费都是由蒋超和张婷婷个人账户直接转给郑平祥，而不是由新世纪公司转给郑平祥。此外，蒋超声称，钰湖电厂食堂2015年2月至6月期间的餐费均系转账至新世纪公司账户，但一审中蒋超没有提供证据证实。因此，应认定蒋超、张婷婷是实际经营者，应承担付款责任。二、蒋超是付款义务人和债务担保人。蒋超出具的两份还款协议均是以个人名义作出的付款承诺，其签署付款协议时清楚其是付款义务人。此外，在2015年9月21日的《还款协议中》蒋超承诺，如其没有按时还款,“否则郑平祥有权暂扣蒋超所开汽车”。蒋超所开汽车登记在其妻子张婷婷名下，是其个人财产，蒋超表述的意思是以个人的汽车作为债务的担保。可见，蒋超即是付款义务人，又是债务担保人，应承担付款责任。张婷婷作为蒋超妻子对其共同债务应承担连带责任。三、新世纪公司所欠餐费是120574元，不是100574元。郑平祥在一审中称新世纪公司支付的20000元是之前的餐费，与郑平祥的诉求没有关联。本案二审调查询问时，郑平祥补充其上诉事实与理由称，本案的付款账号是张婷婷的账号，根据《最高人民法院关于适用民事诉讼法的规定》第六十五条，张婷婷因出借个人账号应作为共同被告。被上诉人蒋超、张婷婷辩称，一、关于蒋超、张婷婷是否是新世纪公司的实际经营者。1.新世纪公司属于有限责任公司，其股东为蒋军华、廖朝纯，其中蒋军华占90%股份、廖朝纯占10%股份，该公司属于独立的法人。蒋超、张婷婷既不是公司股东，又不是公司法定代表人。因此，郑平祥称蒋超、张婷婷是公司的实际经营者没有根据。2.新世纪公司一直是蒋军华在负责管理，郑平祥挂靠新世纪公司，是郑平祥与蒋军华洽谈的，蒋超、张婷婷此前并不认识郑平祥。挂靠后，蒋军华因为中风痛疾，不能行动，蒋超、张婷婷临时代其父亲管理公司日常工作。蒋超、张婷婷的行为显然属于行使公司管理工作的职务行为，不是个人经营行为。3.钰湖电厂食堂的餐费都是由该厂直接支付到新世纪公司账户的。钰湖电厂食堂转给新世纪公司的餐费属于往来款，只能公对公转账，不能公转私，所以新世纪公司不能将公司账户上的款项直接转给郑平祥，而是需要按照发放工资和报销差旅费的形式分批转到自己公司员工名下，由员工提现转化成现金。而蒋超、张婷婷均属于新世纪公司员工，可帮助郑平祥完成提现提款手续，因此蒋超、张婷婷向郑平祥转账不是向郑平祥履行义务，而是帮助郑平祥将钰湖电厂食堂的餐费提成现金，再转账给郑平祥的。二、关于蒋超、张婷婷向郑平祥出具餐费对账单和付款协议书，是否证明债务转移或者债务加入。1.蒋超向郑平祥出具的餐费对账单及付款协议书，其内容仅是对郑平祥与新世纪公司之间的餐费确认及付款期限的确认，上述文件并没有载明“款项由本人偿还”或“本人代替偿还”的字样，因此该对账单和付款协议书不是债务转移或债务加入的协议，而是普通的对账单和还款协议。郑平祥的推断不成立。2.蒋超、张婷婷向郑平祥出具餐费对账单和付款协议是郑平祥找黑社会人员在蒋超、张婷婷公司楼下拘禁和扣留车辆的情况下出具的。3.通过蒋超、张婷婷提供的劳动合同和社保购买记录可看出，蒋超、张婷婷出具对账单和付款协议时，属于新世纪公司的员工，而郑平祥也确认本案诉争的挂靠合同是郑平祥与新世纪公司之间的合同，涉案的餐费也是支付到新世纪公司账户上，应该由新世纪公司付款，因此蒋超、张婷婷向郑平祥出具的对账单和付款协议显然是代表公司出具的，蒋超、张婷婷的行为属于职务行为。三、关于新世纪公司2016年1月向郑平祥指定的人员支付2万元是否属于支付之前的餐费。1.该2万元是在对账单和付款协议签署之后支付的，因此郑平祥称是支付之前的餐费说法不成立。2.该2万元系支付给郑平祥指定人员，且一审期间郑平祥确认收到该2万元，郑平祥不能推翻其自认的事实。被上诉人新世纪公司未到庭答辩。郑平祥向一审法院起诉请求：一、判令新世纪公司支付代收的餐费120574元及利息（利息按中国人民银行同期同类人民币贷款利率计付至实际清偿之日止，其中，以88608元为基数自2015年9月30日起计付，以31966元为基数自2015年12月1日起计付）；二、判令蒋超、张婷婷对新世纪公司的上述债务承担连带清偿责任；三、由新世纪公司、蒋超、张婷婷承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：郑平祥与新世纪公司口头约定，郑平祥挂靠在新世纪公司处，以新世纪公司的名义承包钰湖电厂食堂，每月餐费到账后，由新世纪公司提取管理费后再向郑平祥支付。蒋超曾向郑平祥出具对账单一份，确认2月至5月未结餐费共计88608元，并承诺于2015年9月30日前结清，蒋超在“约定人”处签名。2015年9月21日，蒋超向郑平祥出具《还款协议》称，因之前未还郑平祥6月餐费96966元，经双方协商后，于2015年9月21日还款10000元，余款50000元在钰湖电厂8月到款后支付给郑平祥，余款36966元于2015年11月底前结清。郑平祥主张，出具两份协议后，收到蒋超、张婷婷转账款共计65000元，另外，2016年1月，其委托的收款人自蒋超处收取款项20000元。另查，蒋超与新世纪公司签订有书面《劳动合同》，合同期限为2012年9月10日至2017年9月9日，任职岗位为总经理。2015年8月至2016年3月间，由新世纪公司为蒋超购买社保。蒋超系张婷婷夫妻关系，两人于2013年8月12日登记结婚。一审法院认为，本案系挂靠合同纠纷。郑平祥与新世纪公司之间已形成挂靠合同关系，该挂靠合同关系系双方真实意思表示，应受法律保护。蒋超作为新世纪公司的员工已代公司对账并作出付款承诺，则新世纪公司应如期同郑平祥支付剩余欠款。蒋超曾两次代表新世纪公司与郑平祥确认欠款，从餐费确认单及《还款协议》记载的内容来看，确认的欠款范围并不重合，故可以认定餐费确认单及《还款协议》所确认的系不同时间段的欠款金额，并不存在蒋超、张婷婷答辩称的《还款协议》已取代此前的餐费确认单的情形，其该项答辩意见，一审法院不予采纳。依此计算，新世纪公司尚欠郑平祥款项100574元（88608元+96966元－65000元－20000元）。故郑平祥诉求新世纪公司支付上述款项，有事实和法律依据，一审法院予以支持。新世纪公司拖欠款项，已造成郑平祥利息损失，故郑平祥诉求新世纪公司支付利息（利息以100574元为基数，按中国人民银行同期同类人民币贷款利率计付，自2015年12月1日起计至实际清偿之日止），有事实和法律依据，一审法院予以支持。郑平祥诉求超出的部分，一审法院不予支持。蒋超仅系作为新世纪公司的员工代为确认欠款及支付部分款项，张婷婷作为蒋超的配偶代新世纪公司支付部分款项，两人均未作出加入新世纪公司对郑平祥的债务的意思表示。故郑平祥诉求蒋超、张婷婷承担连带清偿责任，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，一审判决：一、新世纪公司应于判决生效后十日内支付郑平祥款项100574元及利息（利息以100574元为基数，按中国人民银行同期同类人民币贷款利率计付，自2015年12月1日起计至实际清偿之日止）；二、驳回郑平祥的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2912元、保全费1173元，由新世纪公司承担。本院审理查明，一、蒋超与郑平祥签订一份书面文件（以下简称协议书），该协议书内容载明：于2月至5月未结餐费共计人民币88608元，双方约定于2015年9月30日前结清未结款项，支付给郑平祥。蒋超在该协议书“约定人”落款处签名、未加盖新世纪公司印章，郑平祥在该协议书“收款人”处签名。另，该协议书并未载明“对账单”字样，一审判决将该协议书描述为“对账单”有误，本院予以纠正。二、2015年9月21日，蒋超向郑平祥出具《还款协议》（以下简称还款协议），该还款协议内容载明：因之前未还郑平祥6月餐费96966元，经双方协商后，于2015年9月21日还款10000元，余款50000元在钰湖电厂8月到款后支付给郑平祥，余款36966元于2015年11月底前结清，否则郑平祥有权暂扣蒋超所开汽车。蒋超在该还款协议落款处签名并捺印指纹、未加盖新世纪公司印章。三、关于涉案餐费的支付方式。一审庭审时，新世纪公司、蒋超、张婷婷称涉案餐费系新世纪公司委托蒋超、张婷婷向郑平祥支付。新世纪公司称其无法通过对公账户转至郑平祥个人账户，故涉案餐费系由蒋超、张婷婷向郑平祥转账，新世纪公司再通过其他方式向蒋超、张婷婷支付款项。四、一审庭审时，郑平祥确认其于2016年1月委托案外人自蒋超处收取2万元；本案二审调查询问时，郑平祥称其收取该2万元的时间并非2016年1月，且该款项与涉案餐费无关，系涉案协议书及涉案还款协议签订之前发生的餐费。五、一审查明的其他事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案系挂靠经营合同纠纷。综合双方诉辩意见，本案二审争议焦点为：一、蒋超、张婷婷应否对涉案餐费承担连带清偿责任；二、欠付餐费金额的认定问题。关于焦点一。依本案查明事实，一、涉案协议书系由蒋超作为“约定人”、郑平祥作为“收款人”共同签订。该协议书中，蒋超、郑平祥约定在2015年9月30日前结清2015年2月至5月欠付的餐费88608元。二、涉案还款协议系由蒋超向郑平祥出具，协议落款处为蒋超的签名。该还款协议中，蒋超、郑平祥约定2015年6月欠付餐费的还款期限，并称如未结清款项郑平祥有权暂扣蒋超所开汽车。三、前述协议书、还款协议签订后，蒋超及其配偶张婷婷合计向郑平祥转账支付餐费65000元。综合前述情形可见，涉案餐费虽为新世纪公司依涉案挂靠经营合同欠付郑平祥的餐费，但蒋超签订前述协议书、还款协议时，并无证据表明其系受新世纪公司的委托签订书面文件；结合还款协议中关于如未付清餐费可暂扣蒋超汽车的表述，及蒋超与其配偶在协议书及还款协议签订后直接向郑平祥支付餐费的行为，足以表明蒋超系以其个人名义签订涉案协议书及还款协议。本院认为，蒋超签订涉案协议书、还款协议，约定其向郑平祥支付涉案餐费的金额、期限，该约定系蒋超、郑平祥双方真实意思表示，其内容并未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，蒋超应依约向郑平祥支付涉案餐费。涉案协议书、还款协议虽仅有蒋超签名，但其后张婷婷亦与蒋超共同向郑平祥转账还款，该还款行为可视为张婷婷追认涉案餐费为夫妻共同债务的意思表示。据此，郑平祥诉请蒋超、张婷婷就涉案餐费承担连带清偿责任，具事实和法律依据，本院予以支持。另，蒋超、张婷婷向郑平祥支付涉案餐费，并不能免除新世纪公司向郑平祥支付餐费的义务。本案中，新世纪公司认可涉案协议书、还款协议中确定的餐费金额和还款期限，故其亦应按期支付餐费。新世纪公司未如期付费，故一审认定新世纪公司应支付涉案餐费并支付逾期付款利息正确，应予维持。但关于一审确定的计息利率标准，因2019年8月20日起即不存在中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率，故本院变更计息利率标准为：按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率，自2015年12月1日起计至2019年8月19日止；按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2019年8月20日起计至涉案餐费清偿之日止。因蒋超、张婷婷亦未如期支付涉案餐费，故郑平祥上诉主张蒋超、张婷婷应支付逾期付款利息、就此承担连带清偿责任，理据充分，本院予以支持。关于焦点二。郑平祥于一审已确认其于2016年1月委托案外人向蒋超收取了餐费2万元，现其上诉称收取该2万元的时间并非2016年1月。本院认为，郑平祥的陈述前后不一致，其未对此作出合理解释，亦未提交证据证明其收取该2万元的具体时间，故本院对其二审陈述不予采信。郑平祥上诉主张其向蒋超收取的前述款项2万元并非涉案餐费，其就此未提交证据予以证明，故本院对其主张不予采纳。郑平祥于2016年1月向蒋超收取餐费，该收取时间发生于蒋超签订涉案协议书、还款协议之后。故一审将该笔款项2万元计入已付的涉案餐费，并据此核算仍欠付的涉案餐费金额为100574元，处理正确，应予维持。综上，郑平祥的上诉请求部分成立，就其成立部分，本院予以支持。一审部分认定有误，导致部分处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、变更深圳市宝安区人民法院（2017）粤0306民初8047号民事判决第一项为：深圳市新世纪餐饮管理有限公司应于本判决生效之日起十日内支付郑平祥100574元及利息（利息以100574元为基数，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率，自2015年12月1日起计至2019年8月19日止；按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2019年8月20日起计至全部款项清偿之日止）；二、撤销深圳市宝安区人民法院（2017）粤0306民初8047号民事判决第二项；三、蒋超、张婷婷对深圳市新世纪餐饮管理有限公司的上述债务承担连带清偿责任；四、驳回郑平祥的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2912元、保全费1173元（郑平祥已预交），由郑平祥负担694元，深圳市新世纪餐饮管理有限公司、蒋超、张婷婷负担3391。二审案件受理费2311元（郑平祥已预交），由郑平祥负担393元，深圳市新世纪餐饮管理有限公司、蒋超、张婷婷负担1918元。深圳市新世纪餐饮管理有限公司、蒋超、张婷婷应于本判决生效之日起十日内迳付郑平祥5309元。本判决为终审判决。审判长 马    龙审判员 周    敏审判员 路  德  虎二〇二〇年二月二十七日书记员 陈晓莹（兼）附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。