内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）内06民终2385号上诉人（原审被告）：陕西元辰建设工程有限公司。法定代表人:吕某。委托诉讼代理人：路某，陕西许小平律师事务所律师。委托诉讼代理人：张某，陕西许小平律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：马某，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市。委托诉讼代理人:杨某1，内蒙古济海律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨某2，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市。委托诉讼代理人：冯某，内蒙古晴正律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：丁某，1972年12月17日，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市。委托诉讼代理人：毕某，内蒙古济海律师事务所律师。上诉人陕西元辰建设工程有限公司因与被上诉人马某、丁某、杨某2民间借贷纠纷一案，内蒙古自治区鄂托克旗人民法院于2017年5月24日作出（2017）内0624民初620号民事判决书，马某、杨某2不服，向本院提出上诉，本院于2018年8月17日作出（2018）内06民终583号民事裁定书，发回内蒙古自治区鄂托克旗人民法院重审。内蒙古自治区鄂托克旗人民法院于2019年8月29日作出（2018）内0624民初2317号民事判决，陕西元辰建设工程有限公司不服向本院提起上诉。本院于2019年11月25日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人陕西元辰建设工程有限公司的委托诉讼代理人路某、张某，被上诉人马某的委托诉讼代理人杨某1、杨某2的委托诉讼代理人冯某、丁某的委托诉讼代理人毕某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陕西元辰建设工程有限公司上诉请求：1.依法撤销内蒙古自治区鄂托克旗人民法院（2018）内0624民初2317号民事判决书，改判驳回马某一审诉讼请求；2.判决马某承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1.一审仅凭其他当事人陈述认定王和平系案涉项目部负责人，案外人赵某系该项目出纳错误。王和平不是上诉人员工，上诉人没有为其发过工资，也没有聘用其为项目部负责人。事实上案涉项目工程由上诉人与鄂托克旗凯荣房地产开发有限公司（以下简称凯荣公司）于2011年8月23日、2013年8月25日签订联营协议，案涉工程实际由凯荣公司施工建设。上诉人与王和平不认识，王和平系凯荣公司聘用，与凯荣公司形成合同关系。上诉人与凯荣公司之间明确约定：乙方凯荣公司不得以陕西元辰建设工程有限公司（以下简称元辰公司）项目经理部名义，对外签订分包、借款、收取押金、机械设备及材料的购买、租赁等合同或协议。2.一审判决认定王和平以元辰公司在蒙西镇移民小区工程项目急需资金周转向马某借款错误，王和平并没有以上诉人名义或项目部资金周转为由借款。马某并未举证证明王和平以上诉人名义进行借款，也没有证明是由工程周转需借款，没有证据证明其借款用于项目工程。3.一审判决认定杨某2实际为担保人，签字时没有注意签到借款人处是错误的。2017年，马某起诉称王和平、杨某2共同借款并在借款人处签字，杨某2答辩称“2012年3月16日，王和平、元辰公司、杨某2向马某贷款300000元，由丁某作担保，马某起诉的借款事实属实。”本案重审后，马某与杨某2反言，杨某2重审所述因不注意签字到借款人处，没有签到担保人处，与一般常理不符，与其原审答辩不符。且马某与杨某2之间有多笔借款，还有诉讼在案。上诉人认为他们之间存在恶意诉讼，故意损害上诉人利益。4.一审判决认定王和平加盖了元辰公司蒙西精品移民小区第二项目部的印章是错误的，该印章不是上诉人项目部印章。二、原审关键事实审查不清、有重大遗漏。原审对马某与王和平之间的关系，为何向王和平出借款项，借款人为何是元辰公司没有查明；对马某与杨某2之间是何关系，杨某2因何介入本次借贷关系没有查明；对杨某2、丁某与上诉人、王和平之间的关系，以及杨某2不但在借据上借款人处签字，还为何单独为马某提供一份抵押合同没有查清；对马某、杨某2、丁某为何就王和平、杨某2是共同借款人的陈述的反言没有查清；对王和平收款27万元是否用于项目部没有查明；对赵某是何人，受雇于谁，是否向马某支付利息款、如何支付，其付款行为是代替王和平还款还是代替项目部或上诉人还款未查清；案涉借据是借款合同还是收条，王和平、杨某2在借款人处签字，他们是以个人名义借款还是元辰公司借款没有查清；借据上加盖的印章是谁加盖，何时何地加盖，加盖的目的是什么应予以查清。三、原审判决适用法律错误。1.原审判决仅依据马某、杨某2、丁某的陈述而未依据直接证据认定王和平系上诉人项目部负责人错误。马某仅提供四份证据，并未提交据以主张表见代理的证据。有关项目部的授权委托书是杨某2提供的，且授权委托书并没有记载王和平是项目负责人，也没有授权其追认借款、代表元辰公司对外借款的内容。王和平从蒙西管委会领取工程款不能当然证明其就是项目部负责人。2.认定王和平借款构成表见代理错误。马某主张表见代理并不成立，上诉人与马某过往无交道，王和平与马某的借款中并没有使用元辰公司的名义。马某2017年起诉时称王和平是借款人，且列王和平的妻子为被告，这与借据相吻合，王和平是个人借款，与其职业无关。马某在出借款项时，并不相信王和平具有代理权。马某没有将借款转到元辰公司账户上，也没转到项目部账户上，而是转到了王和平的私人账户，说明马某并非善意。马某是职业放贷人，高利放贷，其有多起民间借贷诉讼，具备相应的借贷法律知识，借贷高息不应支持。借款至2015年已逾期三年，马某并没有找元辰公司主张过贷款，而是仍与王和平进行结算，说明马某主观上认为王和平是借款人。马某明知杨某2、丁某与元辰公司无关，没有利益关系，但仍与该二人缔结借款、担保关系，说明马某既知道元辰公司不是借款人也知道王和平不具有代表元辰公司的代理权。王和平加盖印章的行为，并不是经上诉人法定代表人认可，也没有加盖在借款人处，并不具有认定元辰公司追认的法律效力。本案马某与杨某2多次反言、虚假陈述，有恶意串通损害上诉人利益的情形。应根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十九条，严格审查借贷发生的原因、时间、地点、款项来源、交付方式、款项流向以及借贷双方的关系、经济状况等事实，结合查明案件事实正确适用法律。马某辩称，不同意上诉人的上诉请求，一审认定事实清楚，适用法律正确，判决公正。马某作为原告提起诉讼主张是否成立，由法庭审理认定。上诉人用疑问的形式对原审判决断章取义，上诉人应该对提出的疑问用证据予以证实。一审认定事实过程以及最终判决结果是正确的。上诉人认为一审判决有八项遗漏，陈述是自相矛盾的。因为签订借款单时杨某2在场，所以马某就让其在借条上签字，杨某2实际就是借款的担保人。丁某是蒙西管委会住建局的副局长，作为甲方为了保证工程的顺利进展，所以丁某在担保人处签字。赵某是项目部的会计出纳，上诉人陈述相互矛盾。表见代理是行为人对其作出的行为认为具有代理权，第一合同签订是在项目部，第二丁某之所以担保也确认王和平是元辰公司项目部的负责人，也有王和平向管委会领取工程款的事宜，马某完全可以认为王和平就是元辰公司项目负责人，因此上诉人的上诉意见是不成立的。上诉人上诉称马某是职业放贷人需要提供充分证据证明。杨某2辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应维持一审判决。上诉人在上诉状中否认王和平是项目部负责人，辩称公章是伪造的，但是并未提供证据证明。丁某辩称，不认可上诉人的上诉请求，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决公正。丁某担保是为了蒙西精品移民小区第二项目部工程顺利进行而担保，借款资金也是用于项目工程。丁某担保期限已过，应驳回上诉人请求，维持原判。马某向一审法院起诉请求：1.判令元辰公司偿还借款本金300000元及利息314000元（从2012年3月16日至2016年12月16日）；2.判决杨某2、丁某在担保责任范围内承担连带清偿责任;3、由元辰公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2011年起元辰公司承建了鄂托克旗蒙西镇工业园区管委会发包的蒙西镇移民小区的建设工程，元辰公司在蒙西镇设立了陕西元辰建设工程有限责任公司蒙西镇精品移民小区第二项目部，该项目部刻有项目部公章,王和平系该项目部负责人，案外人赵某系该项目部的出纳。丁某系蒙西镇工业园区管委会的职工，负责对蒙西镇移民小区工程的建设进行监管。2012年3月16日王和平以元辰公司在蒙西镇移民小区工程项目急需资金周转向马某借款300000元，约定月利息为0.3元，利息按月结一次。借款期限为2012年3月16日至2012年7月16日止，共计120天。马某给付了王和平现金30000元，银行转帐270000元，王和平向马某出具了借据，杨某2也在借款人处签名，经庭审查明，杨某2实际为担保人，签字时没注意签到了借款人处。丁某作为借款的担保人在担保人处签名。在后来催要借款过程中，应马某的要求王和平在借据中加盖了陕西元辰建设工程有限责任公司蒙西镇精品移民小区第二项目部的印章。借据中约定如借款人不按期还款，由担保人还清本利，如超期不还利息翻倍。借款后，赵某分别于2012年7月16日、2013年1月16日、2013年7月16日、2014年1月16日、2014年7月16日、2015年2月16日、2015年3月16日向马某偿还利息36000元、36000元、20000元、20000元、9000元、5000元、10000元，共计136000元。2015年3月16日马某与王和平结算，尚欠利息188000元，王和平将所欠利息向马某出具了欠条。另查明，王和平于2016年7月14日死亡。王和平作为收款人代表元辰公司分别于2012年4月28日、2013年9月10日在蒙西镇工业园区管委会办理了领取工程款300万元、90万元的手续。一审法院认为，本案争议焦点是，1、王和平是否是元辰公司在蒙西精品移民小区第二项目部负责人；2、马某的30万元借款是王和平个人所借还是元辰公司在蒙西第二项目部所借。关于王和平的身份，根据马某、杨某2、丁某的陈述，均证实王和平是元辰公司在蒙西第二项目部负责人。另根据杨某2提供的授权委托书、银行身份信息、法定代表人授权书、企业工商登记信息等证据及一审法院调取的王和平在蒙西管委会领取工程款的证据，也能证实王和平确系元辰公司在蒙西第二项目部负责人。关于马某的30万元借款是王和平个人所借还是元辰公司在蒙西第二项目部所借，首先，从出借人马某来讲，王和平是陕西神木人，在蒙西镇暂住，马某与其并无深交，不可能随意将30万元借给其个人，而且出借后要求王和平加盖了元辰公司在蒙西第二项目部的印章，并让丁某担保，因丁某是建设单位蒙西管委会在元辰公司蒙西精品移民小区项目工程上的监管人员，其控制着项目部工程款的拨付。因此，从马某要求加盖元辰公司第二项目部印章及让丁某担保来看，也可认定该笔款应当是元辰公司第二项目部所借。从担保人丁某来讲，因其控制着项目部工程款的拨付，所以为了工程进度，他才愿意提供担保，即使项目部还不了款，他也可直接从工程款中扣除，并无风险。如果是为王和平个人担保，丁某没有理由承担那么大的风险，由此也可认定该笔款应当是元辰公司第二项目部所借。其次，从借据中利息结算情况来看，截止2015年3月16日，共给马某结算利息136000元，该利息都是第二项目部会计赵某结算并支付的，如果是王和平个人借款，就不可能由第二项目部会计赵某结算并支付。再次，30万元的借据上盖有元辰公司第二项目部印章，虽然元辰公司否认该印章是该公司在蒙西第二项目部所使用印章，但其不能提供相反证据予以否定，故对借据上元辰公司第二项目部印章予以确认。综合以上分析，马某有理由相信王和平向其借款30万元是代表元辰公司所借，王和平的借款行为构成表见代理，所借30万元应当由被代理人元辰公司承担偿还责任。至于利息部分，借条中约定月利率为3%，尽管其已超出法律的规定，但借款期间为2012年3月16日至2012年7月16日，2012年7月16日被告将借款4个月内的利息36000元清偿完毕，故借款期间内的利息不再调整。借款期满后，借款并未还清，双方也未约定逾期利息，现马某主张按照借款期间内的利率支付利息，但利率不得超过年利率24%，即应以月利率2%为限。故借款30万元从2012年7月17日至2016年12月16日的逾期利息应为318000元【300000元×0.02×53个月)，核减已偿还的逾期利息100000元（136000元-36000元）,尚欠逾期利息为218000元。杨某2、丁某作为担保人，双方在借据中对担保人的担保方式及期限均未约定，其应承担连带还款责任。杨某2、丁某应在约定或法定的保证期限内承担责任，现马某也承认其在借款期限届满后六个月内未向杨某2、丁某主张过权利，故杨某2、丁某的担保责任已免除。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条、《中华人民共和国合同法》二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律规定若干问题的规定》第二十六条、第二十九条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、陕西元辰建设工程有限公司于本判决生效后立即偿还马某借款本金300000元及逾期利息218000元；二、驳回马某的其他诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。案件受理费9940元，财产保全费3590元，共计13530元，由元辰公司负担11419元，由马某负担2111元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。为证明其主张，上诉人提供三组证据，第一组证据：1.单项工程联营协议书复印件两份。2011年8月23日、2013年9月25日，陕西元辰建设工程有限公司与鄂托克旗凯荣房地产开发有限责任公司签订《陕西元辰建设工程有限公司单项工程联营协议书》及补签联营协议书。协议约定约定由乙方凯荣公司组织具体施工及项目结算。该工程实行乙方凯荣公司独立结算、自负盈亏。凯荣公司成立项目经理部，项目经理部不得以元辰公司名义对外借贷。拟证明案涉工程由凯荣公司具体施工，凯荣公司是实际施工人。项目部不得以元辰公司名义对外借款。2.民事调解书复印件一份。2017年9月21日，鄂托克旗科飞达建筑材料有限责任公司就鄂托克旗凯荣房地产开发有限责任公司在蒙西镇精品移民小区项目施工中买卖合同纠纷将凯荣公司、元辰公司起诉至鄂托克旗人民法院。后以调解结案，鄂托克旗人民法院作出（2017）内0624民初3023号民事调解书。拟证明凯荣公司是案涉工程实际施工人。元辰公司没有聘用王和平担任项目部负责人。3.授权委托书复印件一份。2012年4月28日，鄂托克旗凯荣房地产开发有限责任公司出具授权委托书，委托王和平办理蒙西精品移民小区楼工程的相关手续。拟证明凯荣公司是案涉工程实际施工人。元辰公司没有聘用王和平担任项目部负责人，王和平系凯荣公司委托的代理人。第二组证据：1.民事裁定书复印件一份。2016年3月22日，鄂托克旗人民法院作出（2016）内0624财保23号财产保全民事裁定书，拟证明马某与杨某2相识，双方之间存在另案民间借贷纠纷。2.马某民间借贷诉讼法律文书7份。2016-2017年鄂托克旗人民法院作出多份法律文书，马某作为原告起诉他人民间借贷。拟证明马某系职业放贷人。第三组证据：凯荣公司出具的单位证明复印件一份，拟证明王和平是凯荣公司聘用的工作人员，案涉项目部是由凯荣公司设立。被上诉人对上诉人提供的三组证据的质证情况：马某质证称，对第一组证据的真实性不认可，建筑公司将工程承包给了房地产开发公司，不符合法律规定。要证明联营协议的真实性，上诉人需要提供谁与蒙西管理会签订施工合同，上诉人需要证明建筑合同的签约主体是谁。调解书案由是买卖合同，元辰公司不承担责任，凯荣公司承担责任，案由不是建设工程施工合同纠纷，与本案无关。授权委托书是向谁授权不明确，委托书系复印件，真实性不认可。对第二组证据中的民事裁定书真实性认可，本案审理的是上诉人与被上诉人之间的法律关系，马某与杨某2的之间的民事法律关系与本案无关，马某与杨某2认识并不能证明上诉人的拟证明问题。上诉人对马某是职业放贷人的证据来源并未说明，显然不具有证明效力。对第三组证据不认可，马某不知道凯荣公司的情况，王和平是元辰公司的项目负责人。杨某2质证称，对第一组证据的真实性与证明问题均不认可，杨某2不清楚该事实。对民事调解书真实性认可，但是与本案无关，证明目的不认可。对第三组证据不予认可，王和平就是元辰公司的项目负责人。丁某质证称，对于上诉人提供证据的真实均不认可，也不清楚。为证明其主张，被上诉人丁某提供蒙西管委会与元辰公司签订的建设工程施工合同一份、王和平在管委会财务部门领取工程款的证据材料以及元辰公司授权王和平的授权委托书三组证据，以上证据均是复印件，均是从蒙西管委会档案资料复印而来。三组证据拟证明王和平是蒙西镇精品移民小区的项目负责人。上诉人元辰公司质证称，对施工合同的真实性认可，但对其证明问题不认可。对王和平办理工程款手续材料的真实性不认可，因为王和平的签字与借条上签字明显不一致。对授权委托书真实性与证明问题均不认可，元辰公司承包的合同只有移民小区1、2标段，不存在4期A区工程之说。丁某没有提供委托书的原件，即使有原件，委托书出具日期是2012年6月21日，有效期到2012年8月21日。因此在马某与王和平发生借贷关系即2012年3月，委托书是不存在的。无论是马某还是丁某都无法证明王和平能够代表元辰公司，更没有代表元辰公司借款的依据。经审查，本院认为，关于上诉人元辰公司提供的第一组证据中的单项工程联营协议书复印件、授权委托书及第三组证据，其在本案一审、二审及发回重审三次庭审中均未提供上述证据，且在三次庭审中否认涉案项目存在分包的事实，也从未就凯荣公司与元辰公司挂靠、联营的事实进行陈述，本次庭审中元辰公司提供上述证据，且皆是复印件，对上述证据的真实性无法核实，故本院对上述证据不予以采信。对元辰公司提供的第一组证据中的民事调解书与本案不具有关联性，本院不予采信。元辰公司提供的第二组证据不能证明拟证事实，本院不予采信。对被上诉人丁某提供的建设工程施工合同，因元辰公司认可其真实性，本院予以采信。被上诉人丁某提供的王和平在管委会财务领取工程款的证据材料以及元辰公司授权王和平的授权委托书证据与本案事实具有关联性，可以证明本案相应事实，来源合法，本院予以采信。二审查明事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。另查明，2011年8月30日，内蒙古蒙西高新技术工业园区管理委员会（简称蒙西管委会）作为发包人与承包人元辰公司签订建设工程施工合同，由元辰公司承建鄂托克旗精品移民小区1、2、3、4、5、6、7、8、9、10号住宅楼。2012年6月21日，元辰公司向蒙西管委会出具陕元授字[2012]年第（30）号授权委托书，授权书写明：“授权陕西元辰建设工程有限公司的王和平为我公司代理人。该代理人代表我公司全权负责鄂托克旗蒙西精品移民小区四期A区工程等一切事宜。”还查明，2011年12月20日至2013年11月6日期间，蒙西管委会陆续向元辰公司榆林农行长城支行账户支付部分工程款。元辰公司分别向管委会出具工程款收据，收据中收款单位加盖了元辰公司财务专用章，收款人处均注明为“王和平”，其中2011年11月6日150万元收据中交款人处注明为“赵某”。本院认为，元辰公司应对案涉借款本息承担偿还责任。首先，根据已查明事实，本案上诉人元辰公司系涉案工程中标承包单位，在蒙西管委会与元辰公司签订建设工程施工合同后，元辰公司向王和平出具多份授权委托书授权王和平为代理人办理蒙西精品移民小区工程项目等事宜。在授权委托书出具之前、之后，王和平均作为该项目负责人、实际施工人的身份代理元辰公司处理相关事宜，与蒙西管委会进行对接，并办理了项目工程款结算等相关手续。元辰公司称其没有参与案涉工程项目的进程，王和平不是其聘用的项目部负责人，领取工程款由凯荣公司联系元辰公司出具收据，并由凯荣公司高世华拿收据去领取工程款，上述陈述与元辰公司出具的工程款收据、授权书载明的内容明显互相矛盾。结合各方当事人的陈述以及元辰公司出具的关于王和平的授权委托书、王和平在蒙西管委会领取工程款的证据材料，可以证明王和平系元辰公司蒙西精品移民小区第二项目部的负责人，故本院对上诉人元辰公司关于王和平不是其工作人员、不是案涉项目部负责人的主张不予以采信。其次，本案案涉借据虽然在借款人处列明为王和平、杨某2，但根据已查明事实，杨某2系案涉借款的担保人。王和平系因项目施工资金短缺向马某借款30万元，其向马某借款时是以第二项目部负责人的身份借款，所借款项也用于支付砂石料款等工程项目支出，且在借据中加盖有元辰公司蒙西精品移民小区第二项目部的公章。同时王和平向出借人承诺用项目工程款偿还借款，且有项目建设方、施工项目监管人员丁某作担保。借款后由该项目部财会人员赵某向马某支付了利息136000元，在2017年3月16日的庭审中元辰公司认可赵某是元辰公司第二项目部的出纳，上述事实均可以证明王和平借款是代理公司的职务行为而不是个人借款。根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”。该项目部系元辰公司因蒙西精品移民小区工程项目而设立，未领取营业执照且不具有独立法人资格，其性质为元辰公司的内设机构，不能独立承担民事责任，该借款行为后果应由元辰公司承担。一审认定王和平的借款行为构表见代理属于适用法律错误，本院予以纠正。但一审法院的判决结果无误，本院予以维持。关于杨某2是案涉借款的共同借款人还是担保人的问题，一审法院根据当事人的陈述及已查明事实认定杨某2是担保人并无不当，本院予以确认。本案案涉借款双方约定借款期限为2012年3月16日至2012年7月16日，因被上诉人马某认可其在借款期限届满六个月内未向担保人杨某2和丁某主张权利，故杨某2、丁某的担保责任已免除。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确，故对陕西元辰建设工程有限公司的上诉请不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9940元，由陕西元辰建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  杨 贞审 判 员  韩伟振审 判 员  余 丽二〇二〇年二月十一日法官助理  杨 卓书 记 员  陈彦亭法条链接：《中华人民共和国民法通则》第四十三条企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。