河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01民终25722号上诉人（原审原告）：巩义市小关口头兴达耐火材料有限公司，住所地：河南省巩义市。法定代表人：杜国茂，该公司执行董事。委托诉讼代理人：马新明，该公司工作人员。委托诉讼代理人：刘强，河南兴言律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：巩义市宇豪耐火材料有限公司。住所地：河南省巩义市。法定代表人：尚笑含，系该公司董事长。委托诉讼代理人：谢俊卿，系该公司员工。委托诉讼代理人：孙双红，河南魁达律师事务所律师。上诉人巩义市小关口头兴达耐火材料有限公司（以下简称小关口公司）因与被上诉人巩义市宇豪耐火材料有限公司（以下简称宇豪公司）合同纠纷一案，不服巩义市人民法院（2019）豫0181民初6354号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月26日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。小关口公司上诉请求：1.撤销原判第二项，维持第一项，依法改判宇豪公司向小关口公司支付承包款483568元；2.本案一审、二审全部诉讼费用由宇豪公司承担。事实和理由：一、一审法院认定宇豪公司应扣款352405元的事实系错误的。1.宇豪公司在一审称应扣除2013年7月至9月考核及物料款项352405元，但并没有证据证明小关口公司用了宇豪公司的物料款项。宇豪公司提供的2013年7月14日由现义市华勇耐材有限公司的产品发货单价值显示为475273.54元，该批物料证据显示收货人为宇豪公司刘姓工作人员，根本没有小关口公司的确认;且该产品发货单显示的物料为钢包浇注料，小关口公司与宇豪公司签订的承包合同内容为铁水包建设施工，根本没有涉及钢水包建设，钢水包建设施工均是由宇豪公司自行承包建设施工。故该份证据应为宇豪公司所用物料而非小关口公司所用，一审法院并未对此事实查明。2.宇豪公司并没有向法院提供2013年7月至9月期间小关口公司使用宇豪公司物料的相关单据证据，宇豪公司在这三个月期间扣款352405元的行为没有事实及法律依据。3.宇豪公司没有提供2013年7月至9月考核统计表格，扣除小关口公司在此期间的考核罚款没有事实及法律依据。二、一审法院认定宇豪公司扣除2013年11月至12月期间73340元运费支出款项的事实系错误的。1.宇豪公司在一审提交的两份火车货运单据所显示时间为2013年7月29日和2013年8月3日，并不是宇豪公司所称的2013年11月至12月期间。2.该两份火车运单所显示的运货内容均为60千克的耐火砖，且收货人为宇豪公司及尚小东，根本没有小关口公司的确认。3.宇豪公司没有证据证明其在2013年11月至12月期间支出了73340元的运费。三、一审法院认定宇豪公司扣除2014年1月至11月期间考核扣款的事实系错误的。所有涉及本案的由宇豪公司提交的考核罚款材料均没有小关口公司或小关口公司工作人员的盖章或签字确认，该考核扣款均系宇豪公司随意而为和将新疆公司处罚宇豪公司的考核款随意加给小关口公司，以减少其自身损失，其完全属于转嫁风险的行为。四、一审法院认定小关口公司提供的结算单据系双方认可的事实和小关口公司未对该结算单上扣款提出异议的事实均系错误认定。1.小关口公司对双方的结算単据上关于小关口公司施工承包款的总额是认可的，对宇豪公司任意毫无根据的扣款是始终不予认可的。小关口公司在该结算单出具后，通过各种方式且一直都在找宇豪公司要钱和要求其提供扣款依据，但是宇豪公司却一直按自己的意愿付款。五、一审法院对小关口公司提出290万元赔偿款不予查明，导致小关口公司重大损失。综上，请求支持上诉请求。宇豪公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。一、宇豪公司与小关口公司签订承包合同的期间是2011到2014年，双方最后一次结算及付款均是2014年11月。从2014年11月至本次起诉之前，小关口公司从来没有对结算单及结算单上列明的扣除费用提出过异议。小关口公司的起诉明显超过了诉讼时效。其次，关于2013年7月至9月考核及物料表款项352405元、2013年11月至12月期间的73440元、2014年1月至11月考核扣款，双方的结算单上对上述款项的扣除及扣除原因都有明确记载，小关口公司都是非常清楚且认可的。现小关口公司只认可结算单上的承包款总额，却否认结算单上列明的扣除款项，不符合正常的交易习惯，且小关口公司在4年多的时间内从未提起，明显不符合常理。二、一审法院审理过程中，小关口公司已变更诉讼请求，撤回了关于赔偿损失的诉讼请求，现上诉状中的第五项与本案无关。综上，请求驳回上诉维持原判。小关口公司向一审法院提出诉讼请求：判令宇豪公司支付承包款804034元、损失赔偿款290万，并承担本案诉讼费。一审诉讼过程中，小关口公司变更诉讼请求为判令宇豪公司支付承包款804034元，并承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2011年8月2日，2012年12月30日，2014年5月15日，宇豪公司与新兴铸管新疆有限公司分别签订了3份100吨钢包、铁水包修砌承包协议，约定宇豪公司承包*******公司炼钢部使用的钢包、铁水包整体工程。双方对承包价格、双方的权利义务等进行了约定。2011年7、8月，小关口公司、宇豪公司签订《********公司1080m3高炉100t铁水罐（包）承包技术协议》及《100吨铁水包、铁水罐整体承包合同》，约定小关口公司承包范围为：100吨铁水罐罐衬、铁水包材料供货，100吨铁罐罐衬、铁水包砌筑，新砌筑100吨铁水罐、铁水包烘烤，100吨铁水罐罐衬、铁水包在线修补维护，提供修补用料。承包价格以吨铁费用的形式体现，宇豪公司依据铁厂出具的月产量时间、数据，7个工作日内通知小关口公司，建立账面手续，铁厂、钢厂一切事务由宇豪公司协调，所属钢厂原因造成小关口公司材料损失，按照材料价值，追诉钢厂赔偿。小关口公司安排铁水包、铁水罐所需的永久衬、工作衬耐火材料，正常上线铁水包、铁水罐数量，确保满足钢厂、铁厂需求。从2012年1月份至2014年11月份，小关口公司根据宇豪公司出具的结算单，主张向宇豪公司供应款项金额合计5004034元。宇豪公司认可其出具的结算单，但认为2013年7月-9月间应扣除352405元，理由为新兴铸管新疆有限公司对铁包考核统计及小关口公司用宇豪公司物料；2013年11月-12月间应扣除73340元，理由是外购铁包砖及火泥运费支出；2014年1月-2月间应扣除5200元，理由是2014年2月10日阀门未关严漏气考核和2014年2月用天然气烤铁包考核扣除；2014年3月-4月间应扣除8225元，理由是考核及陈兴民拉刚玉自流料；2014年5月-2014年6月间应扣除5000元，理由是考核扣除；2014年8月因考核扣除1100元；2014年9月-11月间应扣除38298元，理由是考核扣除及共用自流浇注料价款。上述扣款费用合计483568元。一审法院同时查明：本案所涉工程2014年11月份全部完成。宇豪公司提供的领款单及证明条，证明合同履行过程中，宇豪公司支付给小关口公司4210180元。小关口公司仅认可宇豪公司支付其420万元承包款。一审法院另查明：小关口公司出具情况说明一份，证明常高峰、陈兴民系小关口公司临时安排的砌砖人，在*******厂施工行为代表宇豪公司，归宇豪公司管理，其所签署的任何手续均与小关口公司无关。一审法院认为，小关口公司、宇豪公司双方签订的技术承包协议及整体承包合同，系双方真实意思表示，双方均应当按照合同约定履行。合同中约定甲方（宇豪公司）依据铁厂出具的月产量时间、数据，7个工作日内通知乙方（小关口公司），双方建立账面手续。乙方账面应收款持有数量为2个月承包款总和，第三个月产量应付款甲方及时支付。根据小关口公司的陈述，其拿到结算单的时间为2014年总结算时，宇豪公司则陈述结算系两三个月进行一次，付账前将结算单交由小关口公司。虽然双方陈述不相一致，但根据宇豪公司提供的付款明细显示，宇豪公司从2011年11月起陆续向小关口公司付款，平均间隔1-2月，间隔时间最长为4个月，最后一笔付款是在2014年4月11日。即便如小关口公司所述，其是在2014年总结算时拿到所有结算单，对于结算单上的扣款，其应当在结算时已经知道扣款的事实，其可以向宇豪公司方提出并与宇豪公司方重新协商处理。在小关口公司拿到结算单至其起诉时，间隔四年多，小关口公司没有提出异议，并以此结算单主张本案承包款的总额，现小关口公司辩解不认可结算单上扣款事实的陈述，不符合常理，也不符合日常交易习惯，对其该项辩解，该院不予采信。小关口公司主张承包款不应扣除相应费用的请求，该院不予支持。根据双方认可的结算单据，小关口公司在承包期间的总承包款合计5004034元，扣除宇豪公司已经支付的4210180元，再扣除结算单上应扣除费用483568元，宇豪公司尚欠小关口公司承包款310286元应予支付。宇豪公司辩称小关口公司没有向其开具增值税发票，其不应当继续付款，但双方在合同中并未约定该工程需要开具增值税发票，且开具发票仅是一种附随义务，宇豪公司不能因此行使同时履行抗辩权，主张不支付后续款项。因此，宇豪公司应当支付所欠小关口公司的承包款310286元。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条之规定，该院判决：一、巩义市宇豪耐火材料有限公司于判决生效之日起十日内支付巩义市小关口头兴达耐火材料有限公司310286元；二、驳回巩义市小关口头兴达耐火材料有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11840元，由巩义市宇豪耐火材料有限公司负担5955元，巩义市小关口头兴达耐火材料有限公司负担5885元。二审中小关口公司提交证人证言一份，拟证明，小关口公司在2015年至2016年间，多次向宇豪公司主张铁水包赔偿事宜以及剩余工程款事宜。宇豪公司质证称，证言出具的时间是2018年9月26日，在一审起诉之前形成，因此，该证据不属于新证据；并且，证人应当出庭作证，该证据证人的身份不清，没有当庭接受质证和质询。所以该证据不能作为定案依据。本院认为，在小关口公司拿到结算单至其起诉时，间隔四年多，期间，小关口公司没有证据证明其对结算单上扣款事项提出过充分有效的异议，现该公司仅认结算单上总承包款项、不认可结算单上扣款事实的陈述，不符合常理，也不符合日常交易习惯。综上，小关口公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8554.5元，由上诉人巩义市小关口头兴达耐火材料有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 马 晋审判员 刘 皓审判员 邢永亮二〇二〇年二月二十七日法官助理刘俊斌书记员陈飞