四川省绵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川07民终141号 上诉人（原审被告）：空间时间文化传播有限公司，住所地成都市锦江区东大街紫东楼段11号东方广场A座606室，统一社会信用代码：91510104MA61UAK31E。 法定代表人：王智峰，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王体，北京炜衡（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：何幼奕，公司员工。 被上诉人（原审原告）：中国联合网络通信有限公司绵阳市分公司，住所地绵阳市高新区绵兴东路100号，统一社会信用代码：91510700729805452K。 负责人：许东，该公司副总经理。 委托诉讼代理人：张秋梅，四川春雷律师事务所律师。 原审被告：邱超，男，汉族，生于1989年7月26日，住四川省犍为县。 委托诉讼代理人：陈芳芳，四川川蓉律师事务所律师。 上诉人空间时间文化传播有限公司（以下简称“空间时间文化公司”）与被上诉人中国联合网络通信有限公司绵阳市分公司（以下简称“中国联通绵阳分公司”）、原审被告邱超因合同纠纷一案，不服四川省绵阳高新技术产业开发区人民法院（2019）川0792民初696号民事判决向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人空间时间文化公司的委托诉讼代理人王体、何幼奕，被上诉人中国联通绵阳分公司的委托代理人张秋梅、原审被告邱超的委托代理人陈芳芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 空间时间文化公司上诉请求：1.撤销四川省绵阳高新技术产业开发区人民法院（2019）川0792民初696号民事判决；2.驳回中国联通绵阳分公司的全部诉讼请求；3.一审、二审诉讼费由中国联通绵阳分公司承担。 事实和理由：一、空间时间文化公司与中国联通绵阳分公司所签《中国联通自有厅自建他营/柜台外包合作协议》系中国联通绵阳分公司制作的格式合同，合同内容免除了中国联通绵阳分公司的责任，加重了空间时间文化公司的义务，应当无效；二、中国联通绵阳分公司未提供证据证实其提交的业务量明细数据表的提取程序，不能证实该数据来源于联通数据库。三、中国联通绵阳分公司提供的业务量明细数据所证实的是出账金额，但出账金额并不等于出账实收收入。出账实收收入才是考核空间时间文化公司是否完成月度任务的指标，出账实收收入应指空间时间文化公司每月实际销售的套餐话费金额，而非中国联通绵阳分公司理解的空间时间文化公司每月实际销售的套餐话费金额减去中国联通绵阳分公司每月赠送给客户的话费金额。四、中国联通绵阳分公司提交的优惠话费金额为91133.66元，中国联通绵阳分公司并未证明该数据系数据库自动生成，且该数据是汇总数据，不能辨别出每月的优惠数据金额，因此不能判定空间时间文化公司是否连续两个季度未完成约定的目标任务。 中国联通绵阳分公司答辩称：一、双方签订的《中国联通自有厅自建他营/柜台外包合作协议》虽是格式合同，但合同内容系经双方协商一致，是双方的真实意思表示；二、其提供的业务量明细数据均是系统自动生成，一审庭审中当庭用电脑接入数据库，空间时间文化公司抽验的系统数据与纸质证据一致。空间时间文化公司对中国联通绵阳分公司提供的证据除口头异议外，并未提供其他证据。且双方在合作期间，中国联通绵阳分公司依据系统中提取的数据，向空间时间文化公司支付了前六个月完成业务量的佣金，空间时间文化公司当时并未对数据提出质疑；三、业务量明细数据中的“出账金额”实际就是客户当月实际缴纳的话费金额。根据合同全文，合同中所使用的出账金额与出账实收收入的意思是相同的。四、其提供的话费优惠金额是从系统自动生成，数据可靠。根据合同其考核空间时间文化公司的业务量是否达标，并不需要考虑优惠金额。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 邱超答辩称：同意空间时间文化公司的上诉意见。 中国联通绵阳分公司向一审法院起诉请求：1.判令解除中国联通绵阳分公司与空间时间文化公司签订的《中国联通自有厅自建他营/柜台外包合作协议》；2.判令空间时间文化公司向中国联通绵阳分公司支付罚金768621.88元,并从2018年12月1日起按照中国人民银行同期贷款利率的1.3倍支付资金占用利息；3.支持中国联通绵阳分公司扣除空间时间文化公司缴纳的履约保证金两万元;4.判令空间时间文化公司向中国联通绵阳分公司支付违约金2万元，并从2018年12月1日起按照中国人民银行同期贷款利率的1.3倍支付资金占用利息。 一审法院认定事实如下：2017年10月空间时间文化公司与中国联通绵阳分公司就在江油市开设联通营业厅达成协议。邱超系空间时间文化公司员工。2017年10月25日，邱超以个人名义（个体工商户）在江油市中坝镇成立了“江油市中坝镇尚智通讯器材经营部”，该经营部进驻中国联通绵阳分公司江油市纪念碑自有营业厅，与中国联通绵阳分公司进行合作经营。2017年12月29日，该营业厅正式开业，该营业厅门店上方的招牌名称为“空间时间手机连锁”、厅内墙上装饰等均有“空间时间”及联通公司图标、字样。经营期间该经营部的收入、付款、门店员工工资等均由空间时间文化公司负责收取、审批、支付。2018年6月29日，中国联通绵阳分公司(甲方)与江油市中坝镇尚智通讯器材经营部（乙方）正式签订《中国联通自有厅自建他营/柜台外包合作协议》双方约定：1.乙方与甲方签订《中国联合网络通信有限公司绵阳市分公司业务代理协议》，由乙方入驻甲方江油纪念碑自有营业厅（以下简称“该厅”）；2.甲、乙双方同意并承诺：甲、乙双方作为独立合同主体，已合法办理开展本协议项下典型业务经营所需的法律手续，将依法妥善履行其在本协议项下的权利和义务，并自行承担相应的法律责任和后果；3.乙方承诺接受甲方为规范与本协议项下代理业务相关的各项事宜而制定的业务制度、服务规章、资费标准、宣传方案和优惠政策等规范性要求，同意甲方拥有自主修正上述规范性要求的权利；4.甲方指定乙方为甲方移动业务代理商；授权乙方代理甲方的业务类型为：号卡销售、终端、业务受理、缴费等；5.本协议所称“自建他营厅”是指甲方自租（自购）的营业场地，甲方负责店面租赁（购置），乙方负责厅店的运营和管理，乙方主要承担宣传、体验、服务、销售四个职能。“柜台外包厅”是指甲方自租（自购）的营业场地，甲方负责店面租赁（购置），甲方与乙方按营业面积占比共同负责厅店的运营和管理；自建他营厅和柜台外包厅产权或租赁权归甲方所有，甲方通过“引商入店”的形式将营业厅经营权转让给乙方经营；6.乙方承诺在协议期间内，完成甲方下达的收入和业务发展等目标并接受考核（目标包括但不限于业务收入、发展量、按甲方要求规范化管理或其它）；7.乙方进场前，甲乙双方约定营业厅房屋租赁费、装修费、转让费、道具费、水电物业费等成本费用的分摊标准。原则上应由乙方负责营业厅经营区域内的装修（如有）、道具、设备和水电能耗等成本费用；8.合作商运营考核办法。江油纪念碑自有营业厅，为联通租赁厅，以自建他营形式外包。总营业面积460平方米，外包面积460平方米，外包面积占比100％，整厅租金110.09（万元/年）。甲方承担的成本费用：合计116.12（万元/年），其中：含税租赁费总金额110.09（万元/年）、装修分摊费用6.03（万元/年）、其他分摊费用0（万元/年）；9.乙方代理商为第1年进驻营业厅，进驻厅所在商圈为核心商圈厅，适用政策一考核。政策一：甲方与房东签署房屋租赁合同，承担租金成本；乙方负责营业厅装修、道具、设备和水电能耗；营业厅外包协议需一次性签署三年，乙方中途不能单方面退出。三年协议期满后适用“（二）其他外包厅店政策”考核。如乙方单方面中途退出，乙方在厅内的装修归属甲方，由甲方联通营业厅无偿使用或自行处理，同时，需扣除乙方履约保证金，且乙方需缴纳3个月房租作为违约金。10.核心商圈厅新进乙方代理商考核政策。考核指标的定义，对核心商圈厅新进乙方代理商考核收入指核心商圈新进乙方代理商产生的所有出账实收收入。收入指标标准，月度收入指标（下限）＝（外包厅2年支付成本总额/240）×月份数（1、2、3……36）×调增系数A(A＞＝1.0)。成本费用按照甲方实际支出的费用为准，包括甲方支付的租金、转让费、基础装修费、道具费等。转让费、道具费、装修费按照36个月分摊。甲乙双方合作协议期从2018年1月1日-2020年12月31日止，甲方从2018年1月1日对乙方开始执行月度考核目标。调增系数定义，调增系数设置为＞＝1.0，一般情况下，月度累计收入任务指标（下限）＝（外包厅2年房租总额/240）×入驻月份数累加值（1、2、3……36），调增系数为1.0。甲方与乙方可根据实际情况约定调增系数，最终约定调增系数第一年为1.55，第二年、三年为1.0。乙方月度发展指标为333户。11.乙方在协议期内累计完成收入目标可按照月度收入指标计算公式进行累计核算。乙方必须完成所承诺的考核收入目标总计839.28万元。（详见合同中具体考核表）；12.乙方应向甲方缴纳履约保证金2万元。针对核心商圈厅新进乙方代理商，外包协议签署必须为三年一签。13.退出机制。（1）乙方提前退出进驻厅店则按照甲方实际支付成本进行扣罚；（2）代理商被动退出①清退要求，乙方若符合以下条件任意一条则可对其进驻门店进行清退：A乙方连续两个季度不能完成自建他营月度任务；B乙方月度清算后代理商佣金为负，且后续无法将差额佣金补足；C乙方存在重大违规行为导致公司形象、经营受到严重影响的情况，如实名制、异地结算、违规SP等。②被动退出扣罚金金额＝营业厅实际产生成本－乙方进驻期间产生出账实收收入。③乙方退场后可对自行提供的可移动设备进行移除，但不可对厅店装修进行破坏。乙方终止代理业务，则乙方渠道编码需作清算处理；14.违约责任与损害赔偿。甲乙双方任何一方未履行或违反本协议项下的任何一项条款均被视为违约。违约方应按照本协议及其附件的相关约定，依法承担相应的违约金。违约金金额为2万元。同时双方对于各自的权利、义务、协议的解除和终止等事项作出了约定。合同附表《中国联通渠道代理商资金归集业务客户受理协议书》中空间时间文化公司提交的签约银行卡账户户名为空间时间文化传播有限公司法定代表人王智峰。“江油市中坝镇尚智通讯器材经营部”从2018年1月1日开始经营，向中国联通绵阳分公司交纳了履约保证金20000元。因双方到2018年6月29日才签订正式合同，故中国联通绵阳分公司未就1-6月的业务量对空间时间文化公司进行考核，按照其实际完成的业务量发放了佣金。2018年7月中国联通绵阳分公司对空间时间文化公司前期业务量进行了考核，根据中国联通绵阳分公司提供的从双方合作期间的专属发展渠道进入联通数据库提取的空间时间文化公司经营业务自动生成的明细数据显示，空间时间文化公司2018年1月1日至2018年10月30日的出账金额分别为：第1月4289.10元、第2月11153.86元、第3月18338.22元、第4月24177.51元、第5月30243.65元、第6月31058.43元、第7月32968.09元、第8月35567.37元、第9月35599.29元、第10月37182.28元、第11月35233.65元，而按照双方签订的合同第三章第十五条中的第三条“自建他营/柜台外包厅任务”约定的具体考核表显示月收入目标为：第1月14999元、第2月29999元、第3月44998元、第4月59997元、第5月74996元、第6月89996元、第7月104995元、第8月119994元、第9月134993元、第10月149993元、第11月164992元，由此发现空间时间文化公司未完成约定的业务量，中国联通绵阳分公司自2018年7月起亦未再给空间时间文化公司发放佣金。由于空间时间文化公司经营的门店房屋系中国联通绵阳分公司租用他人的房屋，租房合同于2018年11月30日到期，期间双方未就空间时间文化公司未完成业务量的处理方式协商一致，中国联通绵阳分公司即未再续租房屋，空间时间文化公司亦于2018年11月30日退场。空间时间文化公司于2018年12月已将“江油市中坝镇尚智通讯器材经营部”申请注销。中国联通绵阳分公司与空间时间文化公司在一审庭审中同意解除合同；由空间时间文化公司承担责任，空间时间文化公司邱超不承担本案责任；若空间时间文化公司应支付中国联通绵阳分公司款项，空间时间文化公司同意抵扣履约保证金20000元；空间时间文化公司认可中国联通绵阳分公司提交的空间时间文化公司2018年1月-2018年11月经营期间的业务量明细表中未出账的1391笔不计入业务量。中国联通绵阳分公司提交的优惠话费金额统计数据为91133.66元。空间时间文化公司认为该金额未必准确，但未提交任何证据证实具体数额。 一审法院认为，对双方无争议的事实和意见予以确认。即：双方同意解除合同；由空间时间文化公司承担责任，邱超不承担责任；若空间时间文化公司应向中国联通绵阳分公司支付款项，空间时间文化公司同意抵扣履约保证金20000元；空间时间文化公司认可中国联通绵阳分公司提交的空间时间文化公司2018年1月-2018年11月经营期间的业务量明细表中未出账的1391笔不计入业务量。 关于双方争议的客户参加赠送话费优惠活动后优惠金额应否计入空间时间文化公司业务量的问题。根据空间时间文化公司提交的证据能够证明，双方签订的《中国联通自有厅自建他营/柜台外包合作协议》系双方经过协商后上报中国联通绵阳分公司，经层层审批最后所形成，该合同系双方的真实意思表示，其内容也不违反相关法律、法规的强制性规定，合法有效。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”之规定，双方应当履行合同约定的义务。按照合同约定，对被告的考核指标是“出账实收收入”，且同时约定：“乙方承诺在协议期间内，完成甲方下达的收入和业务发展等目标并接受考核”，同时约定，扣发金额＝营业厅实际产生成本－乙方进驻期间产生的出账实收收入，结合从双方合作期间的专属发展渠道进入联通数据库提取的被告经营业务自动生成的数据明细，该明细表中最后一栏即为“出账金额”，诉讼中空间时间文化公司也前往中国联通绵阳分公司亲自进行了核查，该表系自动生成不应存在弄虚作假的情形，因此应当认定合同约定的“出账实收收入”系该明细表中显示的出账金额，不包含优惠活动金额。空间时间文化公司所提交的证据达不到反驳双方签订的合同约定内容的目的，故对其辩解意见不予采信。关于中国联通绵阳分公司主张的扣罚金及违约金问题。根据合同约定的空间时间文化公司每月应当完成的业务量结合其实际完成的业务量可见，空间时间文化公司确实存在未完成业务量的事实，即便是将优惠活动金额计入其业务量也未完成约定的目标任务，故根据合同约定，中国联通绵阳分公司有权清退空间时间文化公司，空间时间文化公司也于2018年11月30日自行退场。那么根据合同约定，空间时间文化公司符合约定的清退条件，从而空间时间文化公司应当按照约定的被动退出扣罚条款履行义务即支付中国联通绵阳分公司扣罚金额，所谓的扣罚金，实际是空间时间文化公司未完成业务量给中国联通绵阳分公司造成的损失赔偿，如果其完成了约定的业务量，中国联通绵阳分公司所支出的成本费116.12万元等费用应由中国联通绵阳分公司自行承担。依据合同约定的扣罚金计算方式应计扣罚的具体金额为：116.12万元（中国联通绵阳分公司房租、装修费成本）÷12个月×11个月-出账实收收入295811.45元＝768621.88元。同时，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”之规定，空间时间文化公司未完成约定业务量确实构成违约，依约应当向中国联通绵阳分公司支付违约金20000元。空间时间文化公司辩解其已经完成业务量，没有违约行为，不应支付中国联通绵阳分公司扣罚金及违约金的辩解理由缺乏事实和证据予以佐证。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，空间时间文化公司应当承担举证不能的法律后果，其辩解理由不能成立。关于中国联通绵阳分公司主张的按照中国人民银行同期贷款利率的1.3倍支付资金占用利息的问题。因双方在合同中仅约定了违约金，并未约定扣罚金支付时间和利息损失，故对于中国联通绵阳分公司的该项请求不予支持。关于中国联通绵阳分公司请求抵扣空间时间文化公司所交纳的履约保证金问题。庭审中，空间时间文化公司表示如果要支付中国联通绵阳分公司款项的话同意抵扣，故对中国联通绵阳分公司的该项请求予以支持，抵扣后，空间时间文化公司还应支付中国联通绵阳分公司扣罚金748621.88元。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、解除中国联合网络通信有限公司绵阳市分公司与江油市中坝镇尚智通讯器材经营部所签订的《中国联通自有厅自建他营/柜台外包合作协议》；二、空间时间文化传播有限公司于本判决生效之日起十五日内支付中国联合网络通信有限公司绵阳市分公司扣罚金748621.88元及违约金20000元；三、驳回中国联合网络通信有限公司绵阳市分公司的其他诉讼请求。本案受理费12096元，由空间时间文化传播有限公司负担。 二审中，双方均未提交新证据。 本院对一审判决查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点为，空间时间文化公司在履行与中国联通绵阳分公司签订的《中国联通自有厅自建他营/柜台外包合作协议》过程中，是否具备合同约定的清退条件。 首先，双方所签《中国联通自有厅自建他营/柜台外包合作协议》虽系格式条款，但格式条款系商事交往中为降低磋商成本所普遍使用的缔约方式，本案缔约双方均系从事电信业务经营的专业公司，清楚合同条款的含义，并能根据商业经验选择是否接受合同内容。合同中约定的清退条件，是对双方权利义务和未来经营中可能出现的状态的事前约定，权利义务的约定是对等的，即空间时间文化公司完成任务可得到相应的佣金，若未完成任务将被清退，该约定并非加重一方责任或排除一方权利。双方所签订的《中国联通自有厅自建他营/柜台外包合作协议》不具有《中华人民共和国合同法》第四十条所规定的情形，其内容合法有效。 其次，中国联通绵阳分公司主张，其提交的关于空间时间文化公司在合作经营期间的业务量明细数据及优惠话费统计数据均系公司数据库所自动生成，数据客观真实。空间时间文化公司在一审中认可该数据，在二审中又对该数据提出质疑，但并未提交证据证实中国联通绵阳分公司提交的数据存在错误。空间时间文化公司对自己的主张有举证的义务，但其未能举证证实其主张，应由其承担举证不能的不利后果，原审将中国联通绵阳分公司提供的数据作为定案证据并无不当。 最后，空间时间文化公司认为中国联通绵阳分公司对客户优惠的话费金额应当计入其销售收入额。根据合同约定，对空间时间文化公司的考核是按“出账实收收入”的金额计算。所谓收入，根据《企业会计准则——基本准则》第三十条“收入”是指企业在日常活动中形成的、会导致所有者权益增加的、与所有者投入资本无关的经济利益的总流入。而中国联通绵阳分公司提交的业务量明细表是客户实际缴纳的话费，也就是联通公司每月实际获取的收入。中国联通绵阳分公司对客户优惠的话费系中国联通绵阳分公司与客户之间的赠与关系，并不能成为中国联通绵阳分公司考核空间时间文化公司是否完成销售任务的因素。因此，中国联通绵阳分公司对客户优惠的话费金额不应计入空间时间文化公司的销售额。 综上所述，空间时间文化公司所提上诉理由均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12096元，由空间时间文化传播公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  李又平 审判员  刘雨林 审判员  周 坚 二〇二〇年二月二十一日 书记员  贾蕊帆