广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终13465号上诉人（原审被告）：陈根韶，男，汉族，住广东省台山市。委托诉讼代理人：李加果，广东秋粤律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：曾永杰，男，汉族，住广东省佛山市南海区。委托诉讼代理人：陈小林，广东邦南律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：谢中南，男，汉族，住广西壮族自治区南宁市横县。上诉人陈根韶因与被上诉人曾永杰、谢中南装饰装修合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2019）粤0605民初12556号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈根韶上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项，改判陈根韶只需向曾永杰支付工程款93074.8元；2.本案诉讼费用由曾永杰、谢中南承担。事实与理由：一、一审法院以推定方式认定陈根韶必须与曾永杰签订书面的合同才符合常理，缺乏事实依据，适用法律错误。（一）根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第三款规定：根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则，能推定出的另一事实。适用推定认定事实的条件必须满足以下条件：其一，根据法律规定推定可以推定的情形，如《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第七十四条规定、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条，以及根据其他法律法律规定适用举证责任倒置的情形，而举证责任人又不能举证的，可以以推定事实进行认定；其二，已知事实，即已发生的客观事实，或是所有人认可的事实；其三，日常生活经验法则。本案中，曾永杰无直接证据证明其与陈根韶存在签订合同的事实，不能以上述推定事实认定谢中南代表陈根韶签订合同。（二）装饰装修市场交易的当事人并非全部签订书面合同。许多建筑装修工程施工活动是熟人合作或团队合作，通常未签订书面合同，按进度或阶段进行对账结算。陈根韶与曾永杰已经合作很久，彼此比较熟悉，所以双方并无签订书面的合同，而是按市场惯例以进度支付相应的款项。因此，一审法院以陈根韶不能提供与曾永杰签订的书面合同为由驳回陈根韶的主张是事实认定不清。（三）一审法院以曾永杰提供的、由谢中南签订的《丰润商贸城外墙装饰工程协议》《丰润商城外墙装饰B》中反映的单价、总价都可以从陈根韶出具的《丰润工地铝单板数据按80%计算》相应的数据中推定计算出来，得出谢中南签订的《丰润商贸城外墙装饰工程协议》《丰润商城外墙装饰B》是代表陈根韶与曾永杰而签订的结论是不公平的。《丰润商贸城外墙装饰工程协议》《丰润商城外墙装饰B》是由曾永杰与谢中南单方制作的，且陈根韶已出具《丰润工地铝单板数据按80%计算》给曾永杰持有的情形下，曾永杰、谢中南即可以利用《丰润工地铝单板数据按80%计算》的数据，单方制作单价、总价相吻合的《丰润商贸城外墙装饰工程协议》《丰润商城外墙装饰B》。因此，在无其他证据予以辅证证明的情形下，一审法院认定谢中南代表陈根韶与曾永杰签订相关书面合同无事实和法律依据。（四）谢中南在一审庭审中确认，陈根韶出具给曾永杰的《丰润工地铝单板数据按80%计算》是双方在办公室协商一致后作出的。而曾永杰在双方对账确认后收取《丰润工地铝单板数据按80%计算》，并未向陈根韶作出任何不接受该结算的意思表示。因此，陈根韶出具《丰润工地铝单板数据按80%计算》是陈根韶与曾永杰协商一致的结算单据，是双方真实意思表示，本案应按此单据进行审核工程款的支付情况。二、一审法院对本案工程款的重新核算是缺乏事实依据的。（一）对证据的选择性认定。第一，如增加铝单板的面积的问题，一审法院认可了陈根韶出具的《丰润工地铝单板数据按80%计算》确认的542平方米，但又否认了该结算单中的其他内容；一审法院否认了曾永杰提交证据中关于增加工程量为937.56平方米的主张，但又认可了曾永杰提交证据中关于计算单价的主张。第二，对于搭排栅工程量及费用的问题，谢中南在第二次庭审中称曾永杰提供的结算单据中，包括搭排栅工程量及费用都是曾永杰提供的数据，一审判决不予认定。由此可证明曾永杰提供的谢中南出具的结算单是不真实的，是不能作为定案依据的证据；但一审法院却认可了曾永杰自行制作结算单据中的其他内容。一审法院在各个证据中部分选择的认定不符合情理和法理。（二）谢中南提供的证据是本案中的孤证，且谢中南在本案中制作的相关结算单据的相关数据，是曾永杰提供的，与曾永杰存在利害关系。在此情形下，谢中南在本案中提供的证据均不能作为定案依据。（三）一审法院未综合本案全部的证据，公正、公平认定和评判。本案中，陈根韶于2018年5月29日出具给曾永杰的支付承诺书，可证实《丰润工地铝单板数据按80%计算》是经双方协商确认的结算单据。该承诺书出具的原因是，截至出具该支付确认书日期，即2018年5月29日止，陈根韶已经向曾永杰支付了1842452.36元，按《丰润工地铝单板数据按80%计算》约定，此时陈根韶尚欠曾永杰共200000元左右未结清。因此，曾永杰多次催讨，要求陈根韶明确结清上述尚欠工程款的日期，后经双方协商确定由陈根韶在2018年年底前向曾永杰支付200000元以结清全部所欠的款项。因此，陈根韶才向曾永杰出具该支付承诺书。该支付承诺书可证明，陈根韶出具的《丰润工地铝单板数据按80%计算》的结算单是经双方协商一致的工程款结算协议，曾永杰也是确认并按该结算单向陈根韶催讨尚欠工程款的。其次，若陈根韶在出具该支付承诺书时除了200000元外还欠有工程款项未结清，且在曾永杰多次催讨的情形下，应当明确剩余工程款项在何时结清。但该支付承诺中并无任何关于尚欠工程款的意思表示。因此，该支付承诺书的内容结合《丰润工地铝单板数据按80%计算》，可证实陈根韶不存在尚欠曾永杰几十万工程款未支付的事实。曾永杰在本案中主张陈根韶尚欠曾永杰几十万元工程款未结清是缺乏事实和法律依据的。综上，陈根韶认为，一审法院认定事实和适用法律错误，恳请二审法院依法改判，并支持陈根韶的请求，以维护陈根韶的合法权益。曾永杰辩称，陈根韶的上诉没有事实和法律依据，请求法院驳回上诉，维持原判。谢中南辩称，陈根韶的上诉没有事实和法律依据，请求法院驳回上诉，维持原判。曾永杰向一审法院起诉请求：1.判令陈根韶向曾永杰支付装修工程款979219.35元及利息（其中829219.35元从2017年1月1日起、150000元从2018年7月1日起按照年利率6%计算至陈根韶实际付清工程款之日止）；2.判令陈根韶向曾永杰返还保证金30000元并支付利息（利息从2017年1月1日起按照年利率6%计算至被告实际付清工程款之日止）；3.判令谢中南对上诉债务承担连带清偿责任；4.本案的诉讼费由陈根韶、谢中南承担。一审法院认定事实：2016年4月7日，谢中南（甲方）与曾永杰（乙方）签订《丰润商贸城外墙装饰工程协议》，约定：甲方将丰润商贸城公司按原来图纸2016年3月1日前图纸所有槽钢装饰铝板、喷涂承包给乙方，在图纸未修改之前所有的铝板装饰、铝管、槽钢、外墙喷涂，包括综合楼、新建二层商铺、仓库A、仓库B在内的工程所需材料、配件、焊条及人工全部属乙方承包；本工程属于包工包料包干形式，工程总承包单价2400000元（包括人工费、材料费、保险费、运输费、安全措施费费），工程如有增加或减少按乙方提供的清单70%结算，乙方提供的清单必须有甲、乙双方签名才有效；乙方提供材料进场后并且正常开工十天内付款20%至工程安装完毕共付款80%，工程通过甲方建设单位、监理单位验收合格后付95%，工程竣工验收后半年内一次性付清。同日，谢中南、曾永杰签订《丰润商城外墙装饰B》，载明：铝板每平方米单价374元，数量5928.37平方米，为2217210.38元；黑色槽钢200*100宽，每米单价126元，数量705米，为88830元；铝管每米单价176元，数量2348.5米，为413336元；外墙装面涂料每平方米单价45元，数量482.37平方米，为21706.65元；专用胶分封接口、填充胶条、拉爆螺丝、焊条每平方米单价28元，数量5928.37元，为165994.36元；运输费9800元。以上直接费合计2916876元，材料损耗8%为233350.08元，利润10%为291687.6元，总价合计3441913.68元。2017年9月23日，陈根韶出具确认单《丰润工地铝单板数据按80%计算》，载明：墙身铝单板增加平方数约542㎡×209.44=113516.48元，广告地槽、布拉架93168.72元，保证金30000元，合同价1920000元，减未完成6000元，合计2150703.18元，已支1696628.4元（墙身铝单板增加平方数甲方要现场复数），余额448074.8元。2018年5月29日，陈根韶出具字条，载明：今有丰润工地铝单板工程款于2018年底支曾永杰20万元。陈根韶签名落款书写“陈艺”。诉讼中，曾永杰、陈根韶一致确认，陈根韶已向曾永杰支付工程款2046452.36元。曾永杰陈述称诉状所写的增加铝单板面积542平方米系笔误，实际增加面积为937.56平方米，谢中南与陈根韶共同向业主承包工程，涉案工程以陈根韶为主，合同内容及结算均由曾永杰与陈根韶协商，谢中南属于陈根韶代理人的性质，2016年4月中下旬进场开工，同年9、10月基本完工，双方约定扣除6000元未完工款项，曾永杰与陈根韶口头约定重新搭排栅的费用平分；陈根韶陈述称涉案合同相对方系曾永杰与陈根韶，2017年春节前因陈根韶与业主发生纠纷，曾永杰停工，之后未复工，曾永杰并非全面施工完毕，排栅由陈根韶搭建的；谢中南陈述称曾永杰有重新搭排栅，费用如何协商谢中南不知情，增加工程量也是根据曾永杰与现场施工员报上来的数量总结手写出来提供给陈根韶复核，具体是否确认由陈根韶决定。一审法院认为，曾永杰主张谢中南与陈根韶共同向业主承包工程，但其举证不足以证明，且曾永杰确认涉案工程的合同内容与结算付款均由曾永杰及陈根韶协商，谢中南属于陈根韶代理人的性质，陈根韶亦确认涉案合同相对方是曾永杰及陈根韶，谢中南系陈根韶的工人，故一审法院据此认定涉案工程由陈根韶发包给曾永杰，谢中南并非涉案工程的发包方。曾永杰、谢中南称陈根韶口头委托谢中南代为签订合同，陈根韶对此予以否认。陈根韶于2017年9月23日出具确认书《丰润工地铝单板数据按80%计算》载明合同价1920000元及铝单板单价209.44元，但其未能提供与曾永杰签订的合同，也未能提供上述价款的计算依据，明显不合常理，反之，曾永杰举证的《丰润商贸城外墙装饰工程协议》及《丰润商城外墙装饰B》反映总承包价2400000元、铝板单价374元，铝单板单价按协议约定的70%计算为261.8元，陈根韶确认书中的合同价为《丰润商贸城外墙装饰工程协议》约定单价的80%（1920000元÷2400000），铝单板的单价亦为《丰润商贸城外墙装饰工程协议》及《丰润商城外墙装饰B》约定单价的80%（209.44元÷261.8元），曾永杰提交的证据相互印证，因此一审法院采信曾永杰及谢中南的上述意见，认定谢中南受托代陈根韶与曾永杰签订《丰润商贸城外墙装饰工程协议》及《丰润商城外墙装饰B》，相应法律后果应由陈根韶承担。曾永杰没有建筑工程施工资质，曾永杰和陈根韶成立的涉案装饰装修合同关系违反法律行政法规的强制性规定，应属无效。鉴于曾永杰已实际对工程进行施工，根据公平原则，陈根韶应计付相应的工程款予曾永杰，一审法院参照双方约定并综合本案实际情况对曾永杰施工工程量进行结算。具体结算情况如下：（1）陈根韶未举证证明应按合同价再打八折计算工程款的依据，一审法院对其该意见不予采纳。根据《丰润商贸城外墙装饰工程协议》约定，合同价应为2400000元；（2）增加工程部分的工程款。曾永杰举证不足以证明增加的铝板面积为937.56平方米，应当承担举证不能的不利后果，一审法院根据陈根韶出具的确认书《丰润工地铝单板数据按80%计算》认定铝单板增加面积为542平方米，该部分铝单板的工程价款为202708元（374×542），专用胶分封接口、填充胶条、拉爆螺丝、焊条的工程款为15176元（28×542），广告地槽、布拉架工程款为116483.4元（93186.72元÷80%），工程材料损耗费26749.39元[（202708元+116483.4元+15176元）×8%]，利润33436.74元[（202708元+116483.4元+15176元）×10%]，以上合计394553.53元，根据《丰润商贸城外墙装饰工程协议》约定按70%结算，陈根韶应付增加工程部分的价款为276187.47元；（3）曾永杰自认工程未全部完成，应扣款6000元，而陈根韶出具的《丰润工地铝单板数据按80%计算》亦反映扣款6000元，故工程款应扣除6000元，另外，曾永杰举证不足以证明重新搭排栅的工程量及费用，一审法院对曾永杰主张搭排栅的费用不予支持。综上，陈根韶应付曾永杰工程款为2670187.47元（2400000元+276187.47元-6000元），扣减已支付的2046452.36元，陈根韶仍需向曾永杰支付工程款623735.11元。由于双方未举证证明涉案工程交付时间，亦未进行结算，工程款利息应以623735.11元为本金从起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率计至付清款日止，一审法院对曾永杰主张工程款及利息的超出部分不予支持。合同无效，陈根韶应返还保证金30000元予曾永杰。合同无效双方均存在过错，相应的损失亦应由各自承担，一审法院对曾永杰主张保证金的利息不予支持。谢中南系陈根韶的工人，代陈根韶与曾永杰签订合同，谢中南并非涉案工程的发包方，曾永杰主张谢中南对本案债务承担连带责任没有事实和法律依据，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、陈根韶应于判决发生法律效力之后十日内支付工程欠款623735.11元，并支付以此为本金从2019年5月31日起至实际付清日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息予曾永杰；二、陈根韶应于本判决发生法律效力之日起十日内返还保证金30000元予曾永杰；三、驳回曾永杰的其他诉讼请求。本案受理费减半收取计7470.69元，由曾永杰负担2302.01元，由陈根韶负担5168.68元。二审期间，陈根韶、曾永杰、谢中南均未向本院提交新的证据。经审查，本院对一审查明的事实予以确认。另查明一，曾永杰于一审庭审中称涉案合同的协商及结算付款均由曾永杰与陈根韶协商，而谢中南属于陈根韶代理人的性质。陈根韶于一审庭审中确认涉案合同的相对方为曾永杰与陈根韶。一审中，谢中南当庭陈述《丰润商贸城外墙装饰工程协议》是陈根韶口头叫谢中南与曾永杰签订。《丰润商城外墙装饰B》是曾永杰与陈根韶谈好价格后，陈根韶让谢中南去签订的。二审期间，陈根韶明确涉案合同具体指涉案装饰装修合同关系。陈根韶确认谢中南为涉案工地的监工，监工内容包括：1.负责工地施工质量的检查和监督，如按设计图及有关施工标准，对施工人员的过程或施工工序、施工结果进行检查和记录，对加工制作及工序施工质量检查结果进行记录；发现问题及时指出并报告相关负责人；2.对工程进行质量、施工安全措施、施工干扰、监管部门意见等问题处理结果等情况进行检查和监督，并做好有关的监理记录；3.检查材料、主要设备及其使用、运行状况，并做好检查记录；督促、检查施工人员安全措施的投入。另查明二，曾永杰于一审庭审中自认：曾永杰承包的工程已由曾永杰完成99%，只是扣除了6000元工程款。谢中南于一审庭审中确认曾永杰并未完工。关于涉案工程的现状，陈根韶于一审庭审中自认：已由业主另行聘请工人施工完毕。陈根韶出具的《丰润工地铝单板数据按80%计算》载明“减未完成6000元”。另查明三，2016年12月25日，曾永杰出具《丰润商贸城外墙装饰B结算书》，载明：“增加部分工程款：A铝板为937.56平方，350647.44元，按7折计245453.21元。B封口胶、充胶条、拉爆螺丝和焊条26251.68元，按7折计18376.18元。C布拉架63283.4元。D广告底槽53200元。A.B.C.D小计380321.79元。E增加工程的材料损耗费30425.74元。F增加工程的利润38032.18元。”另查明四，曾永杰在一审起诉状中主张，《丰润商贸城外墙装饰工程协议》签订后，即向陈根韶支付30000元保证金。陈根韶出具的《丰润工地铝单板数据按80%计算》载明保证金额为30000元。一审庭审中，陈根韶自认于结算单的尚欠款项中列入30000元保证金。本院认为，根据查明的事实、当事人的上诉和答辩意见，本案二审争议的焦点为：1.陈根韶欠付曾永杰的工程款数额；2.陈根韶是否应向曾永杰返还保证金。一、关于陈根韶欠付曾永杰的工程款数额的问题陈根韶上诉称《丰润商贸城外墙装饰工程协议》《丰润商城外墙装饰B》并非谢中南代表陈根韶与曾永杰签订。本院认为，曾永杰于一审庭审中称涉案合同的协商及结算付款均由曾永杰与陈根韶协商，而谢中南属于陈根韶代理人的性质。一审中，谢中南当庭陈述《丰润商贸城外墙装饰工程协议》是陈根韶口头叫谢中南与曾永杰签订。《丰润商城外墙装饰B》是曾永杰与陈根韶谈好价格后，陈根韶让谢中南去签订的。陈根韶于一审庭审中确认涉案合同的当事人为曾永杰与陈根韶。陈根韶于二审中确认谢中南为涉案工地的监工，监工内容包括工地施工质量的检查和监督，如按设计图及有关施工标准，对施工人员的过程或施工工序、施工结果进行检查和记录，对加工制作及工序施工质量检查结果进行记录和做好有关的监理记录等。谢中南、陈根韶、曾永杰的陈述可相互印证，一审认定涉案工程由陈根韶发包给曾永杰施工，谢中南受托代陈根韶与曾永杰签订《丰润商贸城外墙装饰工程协议》《丰润商城外墙装饰B》无误，本院予以确认。曾永杰作为自然人主体，不能取得建筑装饰装修工程设计与施工资质，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款之规定，《丰润商贸城外墙装饰工程协议》《丰润商城外墙装饰B》为无效合同。关于陈根韶欠付曾永杰的工程款数额，本院分析如下：其一，根据《丰润商贸城外墙装饰工程协议》约定，合同价应为2400000元，工程如有增加或减少按曾永杰、陈根韶签名确认的清单70%结算。其二，就增加工程部分的工程款计算。首先，曾永杰主张应依据《丰润商贸城外墙装饰B结算书》《丰润商贸城铝板装饰增加工程》记载，增加的铝板面积为937.56平方米。陈根韶对此不予认可，并主张应依据《丰润工地铝单板数据按80%计算》记载，认定增加的铝板面积应为542平方米。因曾永杰未举证证明涉案装修工程增加的铝板面积为937.56平方米，应承担举证不能的不利后果。据此，一审法院采信陈根韶的主张，认定铝板增加的面积为542平方米，即新增铝单板的工程价款为202708元（374元/平方米×542平方米），处理得当。其次，曾永杰、谢中南均主张封口胶、充胶条、拉爆螺丝和焊条新增工程量按70%计算为18376.2元（937.56平方米×28元/平方米×70%）。陈根韶主张因其出具的《丰润工地铝单板数据按80%计算》未记载封口胶、充胶条、拉爆螺丝和焊条的新增工程量，涉案装修工程未实际发生该部分新增工程量。本院认为，因谢中南为涉案工地的监工，其工作内容包括对施工结果进行检查和记录，且谢中南出具的《丰润商贸城铝板装饰增加工程》与曾永杰出具的《丰润商贸城外墙装饰B结算书》均印证涉案装修工程存在封口胶、充胶条、拉爆螺丝和焊条新增工程量，本院予以确认。据前述，涉案装饰工程新增铝板面积应为542平方米，因此，一审法院认定封口胶、充胶条、拉爆螺丝和焊条新增工程量为15176元（542平方米×28元/平方米），处理得当。再次，曾永杰出具《丰润商贸城外墙装饰B结算书》记载布拉架和广告底槽新增工程量总价款为116483.4元（63283.4元+53200元），与陈根韶出具的《丰润工地铝单板数据按80%计算》记载的布拉架和广告底槽新增工程量总价款116483.4元（93186.72元÷80%）可相互印证，本院予以确认。最后，《丰润商城外墙装饰B》与监工谢中南出具的《丰润商贸城铝板装饰增加工程》均确认涉案工程材料损耗按8%计算，利润按10%计算，一审法院认定新增工程材料损耗费为26749.39元[（202708元+15176元+116483.4元）×8%]、新增工程利润为33436.74元[（202708元+15176元+116493.4元）×10%]，处理得当。综上，涉案装修工程新增工程总价款合计394553.53元。其三，依据《丰润商贸城外墙装饰工程协议》约定及涉案装饰工程实际施工状况，陈根韶应向曾永杰支付的工程总价款为2676187.47元（2400000元+394553.53元×70%）。因曾永杰自认其未完成涉案装饰工程，并因未完工被扣减6000元工程款，陈根韶出具的《丰润工地铝单板数据按80%计算》载明“减未完成6000元”可与前者相互印证。据此，经陈根韶验收，曾永杰因未完成涉案装饰工程施工，双方确认扣减未完成的6000元工程款，即陈根韶应向曾永杰支付工程款2670187.47元（2676187.47元-6000元）。此外，经陈根韶确认，涉案装饰工程的业主方已另行聘请第三人完成涉案装饰工程的施工。因此，曾永杰无须就其剩余未施工工程量进行补充施工。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。曾永杰有权请求陈根韶向其支付2670187.47元工程款。综上，经陈根韶、曾永杰双方确认，陈根韶已向曾永杰支付工程款2046452.36元。一审法院认定陈根韶欠付曾永杰的工程款数额为623735.11元（2670187.47元-2046452.36元），并无不当，本院予以维持。二、关于陈根韶是否应向曾永杰返还保证金的问题虽《丰润商贸城外墙装饰工程协议》未约定保证金的支付和返还事项，但陈根韶确认与曾永杰结算时应向其返还30000元保证金，曾永杰亦主张其曾向陈根韶支付30000元保证金。据此，本院采信曾永杰关于其签订《丰润商贸城外墙装饰工程协议》后向陈根韶支付30000元保证金的主张。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。曾永杰作为自然人主体，不能取得建筑装饰装修工程设计与施工资质，《丰润商贸城外墙装饰工程协议》因违反法律、行政法规的强制性规定而无效，陈根韶因无效合同取得的财产应予以返还。一审法院判决陈根韶应返还保证金30000元予曾永杰，符合法律及本案实际，本院予以维持。综上所述，陈根韶的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9406.6元，由上诉人陈根韶负担。本判决为终审判决。审 判 长 温万民审 判 员 李 虹审 判 员 翁丰好二〇二〇年二月十日法官助理 张颂恩书 记 员 李嘉敏