浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙03民终4528号上诉人（原审被告）：温州辰亚进出口有限公司。住所地：浙江省温州市鹿城区工业区星际路。法定代表人：曹巧明，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：王潮，浙江东瓯律师事务所律师。委托诉讼代理人：周瑞辉，男，1951年1月23日出生，汉族，该公司员工，住浙江省温州市鹿城区。被上诉人（原审原告）：张建明，男，1967年2月15日出生，汉族，住四川省邻水县。委托诉讼代理人：方佩，广东稻普律师事务所律师。原审第三人：华日升国际贸易有限公司。住所地：香港特别行政区德辅道中173号南丰大厦510－511A2室。法定代表人：周旭，该公司董事。上诉人温州辰亚进出口有限公司（以下简称辰亚公司）与被上诉人张建明及原审第三人华日升国际贸易有限公司（以下简称华日升公司）买卖合同纠纷一案，不服温州市鹿城区人民法院（2019）浙0302民初1062号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月5日受理后，依法组成由审判员谢斌担任审判长，审判员王怡然、郑建文参加评议的合议庭。经审查，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。辰亚公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判驳回张建明的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由张建明承担。事实和理由：一、一审法院认定辰亚公司提供的货物存在质量问题并要求辰亚公司支付违约金94680元系事实认定错误。首先，一审法院认定辰亚公司提供的货物存在质量问题的依据是张建明与辰亚公司经办人李秀中共同签字的验货报告，报告显示：除型号为W31132的鞋子无质量问题外，其他型号的鞋子存在帮面不平整或大底周围出现裂缝等质量问题。但同时，验货报告注明检验超过15%有问题必须要翻箱处理或重做，但张建明验货后并未提出要翻箱处理或重做，可见张建明认可所注明的质量问题并没有达到需要进行翻箱处理或者重做的程度，并对该质量小问题表示接受，不会影响鞋子的整体质量。其次，张建明已于2016年6月16日，提前取走166件鞋子，之后也没有对提前取走的货物提出任何的质量问题，且该些鞋子均已出售，也可证实涉案的鞋子不存在质量问题。再次，张建明出具的《凭据》载明，卡迪妮公司在辰亚公司保质保量的前提下，于2016年6月30日装柜，若货款30日没有到辰亚公司账户上，辰亚公司有权拒绝客人提走货柜。本案中，在张建明事先提走部分货物并出售，证实鞋子不存在质量问题的情况下，出具《凭据》，即张建明默认辰亚公司所交付的货物不存在任何质量问题。因此，张建明应于2016年6月30日支付货款。虽验收报告显示辰亚公司所交付的货物存在一定质量瑕疵，但该问题都是小问题，不影响鞋子的质量，也并不能否定张建明应在2016年6月30日支付货款。因此，本案张建明需先支付货款，辰亚公司才交付货物。张建明未在2016年6月30日支付货款，辰亚公司于30日拒绝客人提走货柜。二、退一步讲，即使法院认定辰亚公司所交付的货物存在质量问题，从而支持辰亚公司支付张建明合同标的金额5%的违约金，但根据张建明出具的提货单显示：张建明曾于2016年6月16日从物流公司仓库提走166件鞋子出售。因此，辰亚公司所需支付的违约金应与张建明所提走的166件鞋子价款（166件×12双/件×58元/双＝115536元）相抵扣，辰亚公司也无需再支付违约金。张建明辩称：一审判决事实认定清楚，适用法律正确。张建明对一审认定的违约金94680元有异议，但由于路途遥远来回成本问题，所以没有提起上诉。一审判决已明确认定案涉货物标的鞋子存在质量问题属违约情形，应承担合同总金额5%的违约，该判决金额据实依法作出。对辰亚公司所称的166件鞋子，张建明已作出陈述，并没有任何证据证明该批鞋子系案涉争议的货物标的，仓单也没有证据原件。如辰亚公司确有证据或认为有相应的鞋子可另案主张，不应在本案中处理。华日升公司二审期间未作陈述。张建明向一审法院起诉请求：1.判令辰亚公司向张建明支付违约及赔偿金共计50万元；2.判令辰亚公司承担本案全部诉讼费。一审法院查明：2016年4月11日，张建明以卡迪妮鞋业有限公司（未经工商注册登记，以下简称卡迪妮公司）名义与华日升公司签订合同编号为BE160410的《订购合同》一份，约定：华日升公司向卡迪妮公司采购型号为E123322短靴6000双、型号为E123255-3短靴6720双、型号为K59393-RE651短靴6720双、型号为W31132短靴5760双、型号为W9968-1单鞋6000双，总计金额2206000元，交货地点广州，交货时间2016年6月30日。经双方商定，任何一方违反本合同的，应向对方支付本合同总金额10%的违约金并双倍偿还定金，如违约造成对方损失的，应支付赔偿金。2016年4月21日，张建明以卡迪妮公司名义与辰亚公司（签约代表为李秀中）签订合同编号为A32699的《购销合同》一份，约定：卡迪妮公司向辰亚公司采购与前述合同同型号、同数量的鞋子，合计金额1893600元，交货地点广州，交货时间2016年6月25日。验收方法、损耗责任：商检及客户抽验，辰亚公司承担质量引起的一切经济及法律责任。货款结算及期限：货到广州由客人验收合格后30天内付货款的90%，10%的质量保证金货到客人国外仓库45天内付清。本合同项下产品如出现质量问题，卡迪妮公司有权要求退货并由辰亚公司承担全部损失。经双方商定，任何一方违反本合同的，应向对方支付未完成合同总金额5%的违约金，如违约造成对方损失的，应支付赔偿金。双方如发生争执，协商不能解决，由卡迪妮公司所在地人民法院裁决。本合同有效期自2016年3月23日至2017年3月23日。2016年4月23日，辰亚公司与温州市奥博鞋业有限公司（以下简称奥博公司）签订《采购合同》一份，约定：辰亚公司向奥博公司采购与前述合同同型号、同数量的鞋子，货到广州仓库，交货日期2016年6月8日。2016年6月13日至6月25日期间，奥博公司通过浙江定生物流有限公司陆续将货物发往广州，收货人为李秀中。其中，张建明作为收货人在2016年6月13日的托运单上签字，并垫付卸货费400元。浙江定生物流有限公司出具证明，载明：我公司于2016年6月13日-2016年6月25日承运温州发往广州白云区西槎路同德鞋业H1008仓库的鞋子明细如下：2016年6月13日、单号0109152、560件（广州提货时间2016年6月15日）；2016年6月19日、单号0082567、500件（广州提货时间2016年6月21日）；2016年6月21日、单号0198855、700件（广州提货时间2016年6月23日）；2016年6月23日、单号0198854、800件（广州提货时间2016年6月26日）；2016年6月25日、单号00207992、40件（广州提货时间2016年6月27日）。2016年6月16日，张建明出具提货单一份，载明：今提走全祥货物166件。2016年6月23日，张建明出具《凭据》一份，载明：兹有辰亚公司订单号为A32699，总数量为31200对，总货款为1893600元。在辰亚公司保证质量和货期的前提下，货期为最后货期2016年6月28日货到广州的仓库。卡迪妮公司在辰亚公司保质保量的前提下，于2016年6月30日装柜，在货款30日没有到辰亚公司账户上，辰亚公司有权拒绝客人提柜走柜，以此为凭。2016年7月2日，辰亚公司的经办人李秀中和张建明一起将货物从原存放仓库提走转存至另一家物流公司仓库。进仓单载明：鞋子2434件，见进仓单提货，提货前把仓库费用结清才能提货。李秀中、张建明分别在该进仓单上签字。同日，张建明出具验货报告，除型号为W31132的鞋子无质量问题外，其他型号的鞋子存在帮面不平整，大底围边出现裂缝等质量问题。李秀中在验货报告上签字确认。2016年8月15日，李秀中在向物流公司支付装卸费4747元、仓租14000元后，将货物提走。为证明其损失，张建明提交了其与华日升公司签订的和解协议以及华日升公司出具的收据。和解协议载明：因供应商辰亚公司无法依约供货，导致双方所签订的订购合同无法履行，经自愿友好协商，张建明双倍偿还华日升公司定金并向华日升公司赔偿违约金、集装箱订柜费、出口代理费、损失费等合计50万元，于本协议签订之日起30日内支付给华日升公司，华日升公司指定收款账户（账号：60×××70，户名：周旭，开户行：中行）。华日升公司收到上述赔偿款后，双方买卖合同解除，华日升公司不再追究任何责任。一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明。本案争议焦点为：一、辰亚公司是否存在迟延交付货物的情形。二、辰亚公司提供的货物是否存在质量问题。三、辰亚公司是否应当承担支付违约金、赔偿金等违约责任。下面结合本案证据，具体评析如下：关于第一个争议焦点。根据张建明、辰亚公司签订的《购销合同》及张建明出具的《凭据》可以反映，双方原约定的交货时间为2016年6月25日，后张建明同意将最后货期变更为2016年6月28日货到广州仓库。又根据浙江定生物流有限公司出具的证明、托运单、收条可以反映，在2016年6月28日之前涉案货物已全部送达指定收货地址并提取，其中，张建明还作为收货人在2016年6月13日的托运单上签字，并垫付了卸货费400元。再结合张建明签字的提货单、进仓单可以反映，张建明于2016年6月16日从物流公司仓库提走166件货物，加上2016年7月2日转仓的2434件货物，总数与托运单及验货报告上的件数正好相符，进一步印证了货物在双方约定的最后交货期前已经全数到达广州仓库，且提货、进仓的过程张建明均是知情并在场参与的。故张建明主张辰亚公司迟延交付货物，缺乏事实依据，一审法院不予采信。关于第二个争议焦点。根据张建明和辰亚公司经办人李秀中共同签字的验货报告显示，除型号为W31132的鞋子无质量问题外，其他型号的鞋子存在帮面不平整，大底围边出现裂缝等质量问题。辰亚公司辩称涉案鞋子不存在质量问题，与事实不符，一审法院不予采纳。根据张建明出具的《凭据》载明，卡迪妮公司在辰亚公司保质保量的前提下，于2016年6月30日装柜，若货款30日没有到辰亚公司账户上，辰亚公司有权拒绝客人提柜走柜。故张建明承诺2016年6月30日支付货款是在辰亚公司保证货物质量的前提下，但根据现有证据反映，辰亚公司交付的货物确实存在质量问题，因此，辰亚公司辩称应当先付款后交货，因张建明无付款能力，其才将货物提走，没有依据，一审法院不予采纳。关于第三个争议焦点。根据合同法第一百一十一条规定，质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。辰亚公司提供的货物存在质量问题，由买卖双方签字确认的验收报告予以证实，辰亚公司应当就瑕疵履行承担相应的违约责任。根据张建明、辰亚公司签订的《购销合同》约定，产品如出现质量问题，买方有权要求退货并由卖方承担全部损失。任何一方违反本合同的，应向对方支付未完成合同总金额5%的违约金，如违约造成对方损失的，应支付赔偿金。张建明要求辰亚公司支付合同标的金额5%的违约金，计94680元，于法有据，一审法院予以支持。根据张建明提交的其与华日升公司签订的和解协议约定，张建明向华日升公司双倍返还定金并赔偿损失合计50万元，款项打入法定代表人周旭银行账户，而张建明在庭审中陈述赔偿款一部分是帮周旭垫付的医药费，一部分是现金支付，虽张建明提供了华日升公司出具的收据，但无相应的款项支付凭证予以印证，且垫付医药费是其与公司法定代表人个人之间的关系，不能证明其已实际支付赔偿款。故张建明要求辰亚公司支付赔偿金，证据不足，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十一条、第一百一十四条第一款、第一百三十条、第一百五十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条第一款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，判决：一、辰亚公司于该判决生效之日起十日内支付张建明违约金94680元。二、驳回张建明的其他诉讼请求。如未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8800元，由张建明负担6633元，辰亚公司负担2167元。双方当事人二审期间均未向本院提交新的证据。经审查，本院除对一审认定的事实予以确认外，另根据一审双方提交的证据查明：2016年4月21日合同编号为A32699的《购销合同》约定，卡迪妮公司向辰亚公司采购下列货物：客人订单号E123322的短靴6000双，单价58元，金额348000元；客人订单号E123255－3的短靴6720双，单价58元，金额389760元；客人订单号K59393－RE651的短靴6720双，单价58元，金额389760元；客人订单号W31132－1的短靴5760双，单价58元，金额334080元；客人订单号W9968－1的单鞋6000双，单价72元，金额432000元。2016年7月2日，辰亚公司经办人李秀中与张建明在5份验货报告签字并按指印确认；其中款号E123322的短靴6000双（500件）备注“此款帮面不平整，大底围边出裂缝，其它OK”，款号E123255－3的短靴6720双（560件）备注“此款帮面不平整，其它OK”，款号K59393－RE651的短靴6720双（560件）备注“此款帮面不平整，大底围边出现裂缝，其它OK”，款号W31132－1的短靴5760双（480件）备注“此款全部OK”，款号W9968－1的单鞋6000双（500件）备注“此款帮面不平整，大底围边出裂缝，其它OK”。本院认为：案涉《购销合同》系张建明与辰亚公司真实意思表示，为有效合同，辰亚公司负有提供符合合同约定质量标准的货物给张建明的义务。辰亚公司以张建明验货后未提出翻箱处理或重做而认为货物不存在质量问题，与双方所签订的《购销合同》及验货报告内容不符，本院对辰亚公司的该主张不予采纳。张建明于2016年6月16日从物流公司提走166件货物，但该提货单未注明货物的型号、品名，不能证明张建明所提走的货物是双方均确认存在质量问题的货物，亦不能以提货行为来证明张建明认可辰亚公司提供货物的质量符合合同约定。《中华人民共和国合同法》第一百一十一条规定“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任”，现辰亚公司与张建明签订的《购销合同》经济责任第2条和第3条约定，产品如出现质量问题，买方有权要求退货并由卖方承担全部损失。任何一方违反本合同的，应向对方支付未完成合同总金额5%的违约金，如违约造成对方损失的，应支付赔偿金。因此，辰亚公司违反质量约定承担违约金的基数为未完成合同总金额，张建明与辰亚公司经办人李秀中签字确认的存在质量问题的货物有1559520元，无质量问题的货物有334080元。一审法院未将无质量问题的货物金额予以扣除，与双方约定不符，本院予以纠正，由此，辰亚公司应承担的违约金为77976元（1559520元×5%）。至于辰亚公司二审期间要求以张建明提走的166件货款抵销本案违约金的主张，因双方对张建明有无提走案涉《购销合同》项下的货物争议较大，且辰亚公司持有张建明书写的提货单中无货物名称、型号、具体货物数量、金额，不符合《中华人民共和国合同法》第九十九条规定的抵销情形，本院不予支持，辰亚公司对此可另行解决。综上所述，辰亚公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销温州市鹿城区人民法院（2019）浙0302民初1062号；二、温州辰亚进出口有限公司于本判决生效之日起十日内支付张建明违约金77976元；三、驳回张建明的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8800元，由张建明负担7428元，辰亚公司负担1372元。二审案件受理费2167元，由张建明负担382元，辰亚公司负担1785元。本判决为终审判决。审 判 长  谢 斌审 判 员  王怡然审 判 员  郑建文二〇二〇年二月二十四日代书记员  沈敏怡