河南省封丘县人民法院民 事 判 决 书（2019)豫0727民初4013号原告:邓振江,男,汉族,1983年7月1日生,住河南省长垣县。委托代理人：杨波田,河南弘治律师事务所律师。委托代理人：张晓贞,河南弘治律师事务所律师。被告:高亚军,男,汉族,1990年10月10日生,住河南省封丘县。原告邓振江诉被告高亚军承揽合同纠纷一案,原告邓振江于2019年12月5日向本院提起诉讼,同日,本院作出受理决定。依法适用简易程序于2020年1月14日公开开对本案进行了审理。原告邓振江的委托代理人张晓贞、被告高亚军到庭参加诉讼。本现已审理终结。原告邓振江向本院提出诉请求：1.判令被告返还原告预付款15000元并损失10000元,2、判令本案诉讼费由被告承担。事实与理由：原告委托被告负责安装起重设备。2019年9月9日原被告签订了起重机安装及安全协议。协议签订当天,原告通过微信预付给被告15000元。被告收到款项后,未能按照合同约定履行安装义务。至今,合同约定的设备尚未安装完成。被告重大的违约行为给原告成了重大损失。原告多次催促被告履行安装协议,被告拒不履行,原告无奈,特向贵院提起诉讼,望判如所请。被告高亚军口头辩称,对原告诉求提出异议,我也履行了一部分合同,原告要求的损失我不同意。我们的协议中没有约定违约责任。实质上这个协议是劳务承包协议,我就是去给原告干活,原告即使有损失也不应当由我承担,安装过程中的支出远超过原告支付的预付款15000元。诉前我和原告协商过价款,我的意思是应当按照我们原来协商的每一台电动葫芦轨道的长度计算价格。没有安装完毕原因是在我去之前和去之后施工现场发生了很大的变化,施工地点有6个现场，其中3个存在地坑。地坑最早协商的是用脚手架搭起来,因为国庆节北京要求停工,要求施工的一方也就是污水处理厂，不同意脚手架搭的太高，又因为不安全，我们想用钢管架,这样需要专业人员,且需要把整个房间搭满。费用会远远高出合同价款,而合同的价款只够安装一个。后来,我与原告邓振江沟通,他让我先干,干完以后再说这个费用。这只是一个口头协议,不存在法律效力。如果我干完原告不给我钱我也没办法,一直沟通不好,我就停工回来了。根据原被告诉辩意见,总结本案争议焦点为:原被告之间是承揽合同关系还是劳务承包关系?原告邓振江要求被告高亚军返还预付款15000元,并赔偿损失10000元有无事实根据和法律依据?是否合理是否应予支持?针对本案争议焦点,原告邓振江提供的证据有:1、起重机安装及安全协议1份,证明2019年9月9日原被告针对8台起重设备签订了起重机安装及安全协议。原告以39000元的价格且大包的形式发包给乙方,根据该合同内容及性质,属于承揽合同,承揽人应当按照定做人的要求完成工作,交付工作成果,该协议是双方真实的意思表示,不违反法律规定,应当受到保护。证据2、微信转款凭证一份,证明协议签订的当天,原告通过徽信扫码支付给被告预付安装款15000元整,原告已经按照合同完成了全面给付义务。证据3、现场图片8张,证明该图片拍摄于2019年12月26日,通过图片可以看到被告未能完整的履行安装完毕义务，四台设备尚不能投入使用,且没有刷漆,没有进行调试,更没有提供起重机安装资质、安全生产许可证,自检报告等材料,被告行为存在重大违约。证据4、原告与案外第三人签订的起重机安装及安全协议1份,证明原告与本案被告协商未果,原告为了及时向自己的甲方交工,将被告来安装的三台设备及被告未完整完成安装的四台设备,与案外人另行签订了起重机安装与安全协议,合同标的42000元,给原告造成了直接损失18000元。被告高亚军提供的证据有:1、起重机安装及安全协议1份,2、原被告之间微信聊天记录6页,3、高亚军与第三方关于脚手架的租赁协议2份。证明原被告之间是劳务关系,且在施工过程中,每次施工进度都要按照原告的要求，但是原告就是没有去现场。经质证,被告高亚军对原告邓振江提供的证据1、2无异议;对证据3认为小部分起重设备有生锈的是事实,起重机上的油漆是被告高亚军自己买的,合同中也没有约定油漆的问题,原告没有提供油漆,原被告经过沟通,需要两遍油漆,经协商1000多元油漆款由被告高亚军负担。关于起重机调试的问题,因为现场不具备调试的条件,还在建造过程中,经初步调试运行正常。照片中也能看出来,现场都在建设中,不具备具调试的条件;对证据4不清楚也不知道。原告邓振江对被告高亚军提供的证据1、2聊天记录真实性无异议,但是认为不能证明原告的证明目的,认为从聊天情况中可以确认被告在没有完成安装工作的情况下要求解除合同,原告多次要求被告返还安装款,通过被告自己陈述什么时候把账算下什么时候把钱给付,也通过原告的举证被告并没完成完整的安装工作,没有交付劳动成果,应将收到款项返还原告。对证据3真实性、关联性提出异议,但是通过被告出示两份租赁协议,可以看到被告负有安装过程中自行提供所有辅材和工具以便完成原告交付的安装任务。本院确认,原告邓振江提供的证据1、2、4及被告高亚军提供的证据1、2、3客观真实,与本案事实有关联性,本院予以采信。原告邓振江提供的证据3仅能够证明原告邓振江又于与他人签订了合同,并非其直接损失。依据原被告诉辩意见、庭审、举证、质证,本院对本案事实确认如下:2019年9月9日原被告双方就北京中设水处理有限公司场内的起重机的安装项目,以原告邓振江为甲方、以被告高亚军为乙方签订了起重机安装及安全协议。该协议主要内容为:1、安装时间为自签订此协议后为准。2、甲方以3.9万元整的价格把北京中设水处理有限公司厂内起重机的安装、报检、验收(安装过程中所需的吊车、所有辅材及工具)以大包的形式交给乙方负责,安装总金额3.9万元整,进场前甲方预付乙方1.5万元整的安装款,设备安装支腿立起来付乙方工程进度款0万元整,安装调试完毕(3吨电旋需等待安装日期)付乙方进度款1.65万元整,取证完毕结清余款0.75万元整。3、乙方在施工过程中应响应北京中设水处理有限公司的安全规程,所造成的一切违规罚款由乙方自行承担,在施工过程中因乙方操作不当所造成的一切安全事故乙方全部承担。必须配备有起重机械操作上岗证的人员进行安装,必须严格按起重机械安装的有效技术规范的要求进行安装,并做好个人安全防护措施。4、乙方负责提供起重机械安装的资质、安全生产许可证及安装施工方案,做到正确安装、安全施工。5、安装完毕后,乙方负责对所安装的设备进行全面检查、调试,并填写好相应的自检报告。该协议签订当天,原告邓振江通过微信预付给被告高亚军15000元。被告高亚军收到款项后,进场开始安装。在安装4台后,被告高亚军以场内有坑、成本增加、赔钱为由,停止安装。原告邓振江又以42000元的价款将剩余的其中3台与他人签订了安装合同。由于原被告双方签订的合同中无有约定安装的起重设备数量,原告邓振江认为是7台,被告高亚军认为是8台。原被告双方认可北京中设水处理有限公司厂内实际需要安装8台。期间,在被告高亚军停止安装后,要求与原告算账,将未安装的部分也就是原告多支付的款项结算后退还原告邓振江,原被告双方因此遂成诉讼。本院认为,《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定,承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作,交付工作成果,定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。本案被告是按照原告的要求安装起重设备并进行调试后交付原告,由原告向被告支付报酬,因此原被告之间形成承揽合同关系。被告高亚军辩称原被告属于劳务承包关系的理由不能成立。由于原被告双方在合同中并未约定安装的是几台起重设备,但北京中设水处理有限公司厂内实际需要安果8台,合同约定的就是北京中设水处理有限公司厂内安装,因此，可以认定原被合双方约定的总数量为8台,原告邓振江实际完成4台,只是未进行实际调试。被告高亚军以施工现场发生变化、施工地点存在地坑、成本增加为由停止安装,已构成违约。在原告明确表示停止安装也就是不再履行合同的情况下,原告邓振江已与他人重新签订合同,那么,原被告之间起重机安装安全协议已无法继续履行,应予解除。《中华人民共和国台同法》第九十七条规定,合同解除后,尚来履行的,终止履行;已经履行的,根据履行情况和合同性质,当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施,并有权要求赔损失。原告邓振江以与他人签订的合同作为损失标准,理由不能成立、本院不予支持。但原告邓振江损失确实存在,由于损失无法确定，而原被告之间合同总标的为3900元,原告邓振江实际预付给被告高亚军15000元,被告高亚军已经实际完成4台,将被告高亚军未完成部分和原告邓振江未支付的款项及安装等因素考虑在内,可酌定原告邓振江的损失为6000元,由被告高亚军支付给原告邓振江。综上,依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第九十七条、第一百一十一条、第二百五十一条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定,判决如下:一、限判决生效后十日内被告高亚军支付给原告邓振江6000元。二、驳回原告邓振江其他诉讼请求。本案受理费212.5元由原告邓振江负担162.5元，被告高亚军负担50元。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可自判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或法定代表人的人数提出副本，上诉于来中欲入民法。审判员  温义文二〇二〇年二月二十日书记员  罗 涛