浙江省宁波市鄞州区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0212民初6974号 原告：乐汉军，男，1963年10月19日出生汉族，住宁波市海曙区。 委托诉讼代理人：胡栋,浙江和义观达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王林丽,浙江和义观达律师事务所律师。 被告：宁波市奥克经贸发展有限公司（统一社会信用代码为91330203MA2GG2657R）。住所地：宁波市海曙区中山东路181号中农信商厦2-12。 法定代表人：黄齐备，该公司董事长。 委托诉讼代理人：余世红，浙江联吉律师事务所律师。 委托诉讼代理人：汤婵玉，浙江联吉律师事务所律师。 原告乐汉军为与被告宁波市奥克经贸发展有限公司（以下简称奥克经贸公司）所有权确认纠纷一案，于2019年4月2日向宁波市海曙区人民法院起诉，该院于同月8日向宁波市中级人民法院请求指定管辖，宁波市中级人民法院于同月15日指定由本院受理，本院于同月25日受理后，依法由审判员何彬彬适用简易审理。审理中，因本案案情复杂，依法将本案转为普通程序，组成合议庭进行审理。本案经两次公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人胡栋、被告法定代表人黄齐备及其委托诉讼代理人余世红、汤婵玉到庭参加诉讼。本案经本院院长批准延长审限六个月，经审判委员会讨论决定，现已审理终结。 原告乐汉军向本院起诉，诉请判令：依法确认宁波市海曙区石碶街道栎社村华家11626平方米的国有土地使用权以及该土地上建筑物的所有权归宁波保税区金汇国际贸易有限公司（以下简称金汇公司）所有（该土地使用权及地上建筑物价值约8000万元）。事实与理由：1994年11月，浙江省鄞县华信实业有限公司（以下简称华信公司）通过出让方式依法获得位于宁波市鄞县华家11626平方米的国有土地使用权，并在该土地上依法建有厂房等建筑物（建筑面积约6046平方米）。1997年9月11日，宁波市北仑区人民法院作出宁市仑法（1997）执字第155-1号民事裁定书，将上述土地和厂房折价变卖给了金汇公司。之后，上述土地使用权竟然于2004年3月通过“置换”的方式登记到了被告奥克经贸公司名下。原告认为，被告获取涉案地块土地使用权没有法定的事实和理由，该土地使用权应归金汇公司所有。金汇公司的法定代表人为黄齐备，股东为原告乐汉军和黄齐备，其中原告持股70%，黄齐备持股30%，金汇公司于1999年9月23日被吊销营业执照，但未注销；被告奥克经贸公司的法定代表人为黄齐备，股东为李兆甫和黄齐备，于2007年11月26日被吊销营业执照，但未注销。鉴于金汇公司和奥克经贸公司的法定代表人均为黄齐备，且金汇公司的公章等材料均被黄齐备控制，因此原告通过金汇公司提起本案诉讼存在客观障碍，现原告作为股东根据公司法第一百五十一条的规定行使通知义务，并提起股东代表诉讼，请求法院依法判决。 被告奥克经贸公司答辩称：1.涉案标的物为不动产，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力。不动产物权的权属应以登记公示为准。被告是涉案国有土地使用权人及地上建筑物所有权人，原告若对该物权登记有异议，应当先向登记机关提起行政诉讼，故本案不属于民事案件受理范围;2.原告于2013年以同一事实向宁波市公安局鄞州分局报案，鄞州公安分局已经正式立案侦查，并多次传唤被告法定代表人黄齐备，根据《关于审理经济合同纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》，本案应当驳回原告起诉；3.所谓的“置换”，实际上是行政机关将原来土地使用权收回后，重新出让。奥克公司取得涉案土地使用权系重新由行政机关办理土地使用权出让手续后所得（包括全套审批手续，并且重新进行测绘，土地面积也不一样）。奥克公司所取得的土地使用权系直接出让所得，并非原来华信公司名下的土地使用权直接转让所得。故从土地使用权角度来说，原金汇公司从华信公司抵债所得的土地使用权已经不复存在，已经被行政机关收回，奥克公司所取得的土地使用权与原来华信公司名下的土地使用权不是同一土地使用权;4.2015年，原告曾就本案事实向宁波市中级人民法院提起行政诉讼，在该案中，相关事实也已查明，被告获得涉案不动产的程序合法、手续齐备；5.既然原告在2013年已经刑事报案，原告最迟在2013年即已知晓涉案不动产登记在被告名下，从2013年起算，本案已超过了法定的诉讼时效；6.原告诉请确认金汇公司作为物权主体，但金汇公司已经被注销，不再是一个民事主体，原告的诉讼请求客观上无法实现;7.因为道路建设的原因，奥克公司名下的土地以及奥克公司所建设的厂房已经被征收，地上建筑物大部分已被拆除，原告的诉请事实上无法达成。综上，请求法院驳回原告的起诉。 本院经审理认定以下事实： 金汇公司系乐汉军与黄齐备两人于1996年8月8日投资设立的有限责任公司，注册资本150万元，其中乐汉军投资额105万元，投资比例70%，黄齐备投资额45万元，投资比例30%。1997年开始，金汇公司处于不正常经营状态；1998年金汇公司基本处于歇业状态；1999年7月28日，金汇公司注销了税务登记证和发票准购证；1999年9月23日，金汇公司被工商行政管理部门吊销营业执照，并在工商行政管理部门内部系统标注注销（保税区市场监督局出具证明为吊销未注销）。 1994年11月，案外人华信公司通过出让方式依法获得位于宁波市鄞县石碶镇（现为宁波市海曙区石碶街道）栎社村华家12929平方米（其中公路留地面积为1303平方米，实际使用面积为11626平方米）的国有土地使用权，出让的地块用途为工业用地，用于车间、仓库、办公楼。鄞县华信公司在该土地上建造了1353平方米厂房等建筑物。1997年，中国农业银行北仑支行为与宁波市保税区柏士利国际贸易有限公司、华信公司、宁波经济技术开发区义生实业有限公司信用证开证纠纷一案向宁波市北仑区人民法院起诉，后该案调解结案。因各被告未按调解协议履行，该案进入执行程序。1997年9月11日，宁波市北仑区人民法院作出宁市仑法（1997）执字第155-1号民事裁定书，裁定将被执行人鄞县华信公司名下的位于鄞县的财产（包括建筑物和土地使用权等所有财产）折价卖给金汇公司，所得价款给农业银行北仑支行。北仑法院曾向鄞县土地管理局发出协助执行通知书，要求鄞县土地管理局协助办理华信公司的土地使用权转让给金汇公司的相关手续。但该土地使用权的变更登记手续一直未办理。后华信公司被吊销营业执照。 宁波大榭开发区奥克发展有限公司（以下简称大榭奥克公司）系1994年11月投资设立的有限责任公司，股东为黄齐备、李兆甫，公司原住所地在宁波市北仑区大榭信谊大厦。2003年7月7日，经宁波市鄞州区发展计划局基本建设项目变更审批，涉案地块项目名称由金汇公司变更为大榭奥克公司。同年11月，大榭奥克公司向国土资源管理部门报告，报告内容为：“鄞县华信公司于1994年11月批准用地12929平方米。当时因种种原因，企业倒闭，法人代表已判刑，故拖延很长时间。现经各级部门协调，将原地块置换给大榭奥克公司，用途、年限都不变，年限为40年。情况事实。请予以支持按原置换政策办理手续。”2004年3月16日，大榭奥克公司与宁波市鄞州区国土资源局签订《宁波市鄞州区国有土地使用权出让合同（闲置土地置换）》一份，约定：根据鄞土用字（94）第476号批文，于1994年11月24日批准给鄞县华信实业有限公司的用地，位于宁波市鄞州区石碶镇栎社村，总面积12929平方米。因该地块受到单位倒闭、法人代表判刑等原因，将其中12583.5平方米面积置换给宁波大榭开发区奥克发展有限公司，置换后的土地位置不变；本地块经置换后，用地性质为出让，出让总面积11813.3平方米；出让地块用途为工业，用于建造厂房；土地使用权年限为40年，自颁发新土地使用证之日起计期；该地块的土地使用权出让金为人民币50元/平方米，总额为590665元；等等。合同签订后，大榭奥克公司办理了土地使用权登记审批手续，宁波市鄞州区非农业建设用地审批表（一）中显示：被征用方：宁波市鄞州区石碶街道栎社村，受让方：大榭奥克公司，出让用地税费590665元（不收）。2004年4月大榭奥克公司领取了国有土地使用证［证号为国用（2004）第17-027号]，其中宗地平面图显示：土地使用权面积11813.3平方米（总用地面积12583.5平方米，其中公路留地面积770.2平方米），建筑占地面积870平方米，建筑面积1353平方米。大榭奥克公司取得上述土地使用权后，在该地块上又建造了一些厂房等建筑物。2006年10月13日，大榭奥克公司名称变更为奥克经贸公司，住所地变更为宁波市海曙区中山东路181号中农信商厦2-12。2007年11月26日，奥克经贸公司被吊销营业执照。2011年3月25日，奥克经贸公司（乙方）与石碶街道（甲方）签订《机场路南延工程拆迁补偿协议》，载明：奥克公司在栎社村有出让土地约19.4亩，建筑面积约14100平方米，由于双方在置换办法上略有差异，为了顾全重点工程顺利实施，经双方协商先达成简单协议意见：一、前提：出让土地约19.4亩作调产或安置商住楼暂不谈（缓谈），目前先解决地面建筑物赔偿及搬迁补偿；二、根据初步预算并结合政策理论上的应补偿金额，甲方先预付乙方1500万元，具体细账待安置方法达成一致后按实结算；三、乙方在甲方预付乙方1500万元到位后保证一周内甲方委托的工程队进场；等等。2012年，奥克经贸公司以大榭奥克公司名义（乙方）与鄞州区石碶街道办事处（甲方）又签订《补充协议》一份，载明：为确保机场路连接线工程顺利进行，被拆迁方大榭奥克公司急需资金解除承租关系，以便腾空厂房，交付甲方拆除，经双方协商，甲方再预付拆迁补偿费1500万元，原拆迁补偿协议继续履行。根据上述两份该协议，奥克经贸公司已经收到3000万元拆迁补偿款。 2013年6月20日，原告乐汉军与鄞县华信公司法定代表人余振芳联名向宁波市公安局举报黄齐备，认为黄齐备以大榭奥克公司名义合同诈骗华信公司位于石碶街道栎社村华家的土地使用权。宁波市公安局鄞州分局以职务侵占罪对黄齐备立案侦查，目前该案尚在侦查中。2015年7月2日，原告乐汉军又向公安机关举报，认为涉案土地属于金汇公司的财产，被鄞州区政府违法批准“置换”给奥克公司，黄齐备系奥克公司的法定代表人、实际控制人，黄齐备的行为侵害了金汇公司的利益，要求公安部门采取有效措施责令黄齐备立即退还所侵占的土地权益。2015年7月2日，乐汉军以宁波市鄞州区人民政府为被告、奥克经贸公司为第三人，向宁波市中级人民法院提起行政诉讼，要求撤销2004年3月作出的鄞土用（2004）33号将鄞土字（1994）第476号国有土地使用权批准“置换”给第三人的行政行为。鄞州区人民政府在该案答辩称：“一、原告起诉超过法定起诉期限。金汇公司在2004年前早已歇业停止经营并注销了工商登记，原告不可能不知道土地使用权主体发生变化的事实。原告的起诉已经超过了2年的起诉期限；二、土地使用权转让（置换）程序的审批行为符合法律规定。2004年审批时，金汇公司已经注销，不再具有土地主体受让资格，且该宗土地当时一直未开发，面临土地违约和闲置的法律责任，会影响当时的债权债务关系。根据当时情况和第三人证明，金汇公司的债权债务已经由奥克经贸公司承担，区国土分局办理土地使用权转让（置换）手续、签订土地出让合同，并报区政府批准，依法依规履行了相关审批程序，土地使用权转让（置换）手续合法有效。”2016年8月12日，原告乐汉军申请撤回起诉，宁波市中级人民法院裁定予以准许撤诉。2018年3月29日，原告乐汉军向黄齐备发函，要求黄齐备以金汇公司名义起诉奥克经贸公司，如黄齐备未在期限内行使权利，原告乐汉军将行使“股东代表诉讼”权利。黄齐备收函后回复乐汉军先支付诉讼费、律师费20万元。现原告乐汉军认为金汇公司实际未注销，法定代表人仍为黄齐备，而黄齐备同时又是奥克经贸公司的法定代表人，原告无法通过金汇公司起诉奥克公司，故以股东身份起诉，要求确认涉案土地属于金汇公司所有。 奥克经贸公司与石碶街道办事处签订合同后，大部分土地、厂房已被征用、拆迁，目前大约尚有四分之一土地和厂房仍由奥克经贸公司在使用。 以上事实，由原告提供的鄞土字（1994）第476号鄞县国有土地使用权出让合同、建设工程规划许可证、宁波市北仑区人民法院宁市仑法（1997）执字第155-1号民事裁定书、（1997）甬仑执字第155-1号协助执行通知书、关于要求置换土地的报告、鄞国用（2004）第17-027号土地使用权证、鄞土用（2004）第33号《宁波市鄞州区国有土地使用权出让合同（闲置土地置换）》、土地使用权登记审批表、宗地平面图、公司基本情况、宁波市北仑区人民法院函、通知函、短信回复，被告提供的《关于黄齐备涉嫌合同诈骗犯罪的联名举报信》、宁波市公安局鄞州分局扣押决定书、传唤证、《强烈要求督促黄齐备立即退还侵占土地的请求信》、行政起诉状、答辩状、宁波市中级人民法院（2015）浙甬行初字第219号行政裁定书、宁波市鄞州区建设用地呈报表、宁波市鄞州区发展计划局基本建设项目变更登记表、宁波市鄞州区非农建设用地审批表（一）、暂歇业税务登记表、宁波保税区工商企业注销税务清理报告表、手机短信、《机场路南延工程拆迁补偿协议》及《补充协议》，本院调取的金汇公司登记基本情况、处罚决定书、验资报告书、公司章程、股东会决议、公司设立登记审核表等证据，以及原、被告在庭审中的陈述予以证明。 本院认为：1997年9月11日，通过北仑法院折价变卖，金汇公司在支付650万元对价后从华信公司取得了涉案土地使用权及地上1353平方米建筑物，该事实有北仑法院出具的民事裁定书证实，应予以认定。北仑法院将涉案土地使用权及建筑物卖给金汇公司后，金汇公司成了该建设用地的使用权人，任何单位和个人在未与金汇公司签订有效转让协议并支付相应对价的情况下，该土地使用权不得被转让、置换；没有法律依据、未经法定程序，该土地使用权不得被剥夺。被告在第一次开庭时曾表示奥克经贸公司向金汇公司支付了相应对价后取得了涉案土地及建筑物，但其并未提供确凿证据，且在第二次庭审时被告变更了答辩意见，未再主张支付对价的事实，而是认为涉案土地已被政府收回，但被告就此也未提交相关证据，故本院对被告主张的事实不予认定。在金汇公司拥有合法土地使用权的情况下，奥克经贸公司越过金汇公司，通过“置换”的方式直接从“华信公司”取得涉案土地使用权，侵害了金汇公司的合法权益。原告要求将涉案土地及建筑物确认属于金汇公司所有，理由正当，应予以支持。但建筑物的面积应以当时登记的1353平方米为限，对原告主张其他建筑物也确认为金汇公司所有的诉讼请求本院不予支持。关于被告提出土地使用权经土管部门登记，应以登记为准的问题。本院认为，如果经查确实存在行政机关登记错误的情况，应根据确定的民事权属重新进行登记。涉案土地实际使用权人系金汇公司，在土地事实上不存在“置换”的情况下，本案行政部门以“置换”的方式将涉案土地使用权直接从华信公司变更为奥克经贸公司，存在民事权属错误登记的情况，当事人可根据本案确定的权属重新进行登记。关于被告提出本案已过诉讼时效问题，民事权利确权纠纷不受三年诉讼时效的限制，故对被告的时效抗辩不予采纳。关于被告提出本案涉嫌犯罪，应继续由公安机关侦查的问题，本院认为，公安机关侦查的主体是黄齐备，而本案诉讼是原告代表金汇公司起诉奥克经贸公司，对个人犯罪的侦查不影响公司之间确权纠纷的处理。关于被告提出金汇公司已经被注销的问题。经本院查实，金汇公司被吊销营业执照，但其并未申请注销，北仑区市场监督管理局已经向本院明示“注销”只是其内部登记，金汇公司并未主动注销，故其作为市场主体仍存在。因黄齐备既是金汇公司法定代表人，又是奥克经贸公司法定代表人，在黄齐备不代表金汇公司起诉的情况下，乐汉军作为金汇公司股东有权提起本案诉讼。综上，本院认为，奥克经贸公司从金汇公司取得涉案土地使用权没有法律依据，依照《中华人民共和国物权法》第三十三条、第一百四十三条、第一百四十四条，《中华人民共和国公司法》第一百五十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第二条的规定，判决如下： 一、确认宁波市海曙区石碶街道栎社村华家11626平方米的国有土地使用权［原国有土地使用权出让合同编号为鄞土字（1994）第476号］以及该土地上1353平方米建筑物的所有权属于宁波保税区金汇国际贸易有限公司； 二、驳回原告乐汉军的其他诉讼请求。 案件受理费441800元，由被告宁波市奥克经贸发展有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。 审 判 长  何彬彬 人民陪审员  冯雅玲 人民陪审员  唐伟英 二〇一九年十二月二十四日 书 记 员  干依伶