文书内容湖南省衡阳市雁峰区人民法院民 事 判 决 书（2019）湘0406民初1294号原告（反诉被告）：谢利军，男，1965年10月1日出生，住湖南省衡阳市雁峰区。委托诉讼代理人：肖冬梅，湖南居安律师事务所专职律师。委托诉讼代理人：邓寒鸣，湖南居安律师事务所专职律师。被告（反诉原告）：衡阳华阳置业有限公司，住所地：湖南省衡阳市雁峰区营盘村一号。法定代表人：邓承金，该公司董事长。委托诉讼代理人：谢添星，北京市立方（广州）律师事务所专职律师。委托诉讼代理人：廖勇，湖南秦湘律师事务所专职律师。被告：钟训勇，男，1976年12月28日出生，住湖南省衡阳市蒸湘区。委托诉讼代理人：凌玉成，湖南天戈律师事务所专职律师。委托诉讼代理人：陈梦花，湖南天戈律师事务所实习律师。第三人（反诉被告）：湖南禹班建设集团有限公司，住所地：湖南省衡阳市雁峰区营盘村1号。法定代表人：何席林，该公司董事长。委托诉讼代理人：尹志刚，湖南德巍律师事务所专职律师。委托诉讼代理人：刘畅，湖南德巍律师事务所实习律师。原告（反诉被告）谢利军与被告（反诉原告）衡阳华阳置业有限公司、被告钟训勇、第三人（反诉被告）湖南禹班建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年7月2日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）谢利军及委托诉讼代理人肖冬梅、邓寒鸣，被告（反诉原告）衡阳华阳置业有限公司及委托诉讼代理人谢添星、廖勇，被告钟训勇委托诉讼代理人凌玉成，第三人（反诉被告）湖南禹班建设集团有限公司委托诉讼代理人尹志刚到庭参加诉讼，本案现已审理终结。本诉部分：原告谢利军向本院提出诉讼请求：一、请求依法判令被告衡阳华阳置业有限公司支付原告工程款及相关款项人民币15560000元及利息（自工程交付之日起计至全部工程款支付完毕之日止）；二、请求依法判令被告衡阳华阳置业有限公司支付原告分包工程配套服务费人民币120000元；三、请求依法判令被告衡阳华阳置业有限公司支付原告逾期办理房屋解押的违约金人民币5140000元；四、请求依法判决原告对承建的位于衡阳市雁峰区住宅楼工程享有建设工程价款优先受偿权；五、请求依法判令被告钟训勇对前述第1、2、3项诉讼请求承担连带清偿责任；六、本案的诉讼费用由二被告承担。事实和理由：2013年10月22日，原告谢利军与被告衡阳华阳置业有限公司（以下简称华阳公司）签订《建筑工程承发包合同》，由被告华阳公司将坐落于衡阳市雁峰区湘江南路营盘村一号的“富江一品”3＃、4＃住宅楼的开发建设发包给原告谢利军实际施工，对施工相关事项进行了明确约定。同年12月18日，原告谢利军与被告华阳公司签订《补充协议》，就分包工程配套服务费、施工检测费、施工单位资质挂靠费等相关事宜进行补充约定。其中：华阳公司直接分包工程方（铝合金门窗、裙楼干挂大理石等各分包工程方）应向原告谢利军交纳工程总造价的2%的分包工程配套服务费，由被告华阳公司从分包工程方工程款中代扣支付给原告谢利军。另施工单位资质由被告华阳公司指定挂靠第三人湖南禹班建设有限公司（以下简称禹班公司），并由被告华阳公司协调资质挂靠的相关事宜。施工单位挂靠管理费用原告谢利军负责包干500000元，其他由被告华阳公司负责。2016年5月21日，被告华阳公司向原告谢利军书面承诺，禹班公司向原告谢利军收取3%管理费由被告华阳公司负责，并确认原告谢利军管理包干费500000元已交付被告华阳公司，由被告华阳公司负责与禹班公司结清。事实上，禹班公司在被告华阳公司支付给原告的工程款中直接收取了应由华阳公司承担的3%管理费，故被告华阳公司应将禹班公司收取的3%管理费（不含已结算支付给原告的部分）支付给原告谢利军。2016年6月2日至2018年8月21日期间，原告谢利军、禹班公司与被告华阳公司先后以《富江一品3＃、4＃栋项目工程施工补充协议》、会议纪要、备忘录、承诺等各种形式，对涉案工程大包干部分总造价（不含工程变更部分）、民工工资、前期保证金利息、房屋按揭款、施工期间的损失补偿、桩基款、材料价差及设计变更增加造价、尾款结算支付等等相关费用予以结算，确认涉案工程总造价为90503996.82元。2016年12月9日，被告钟训勇以保证人的身份签署《富江一品3＃4＃项目施工再补充协议》，承诺对被告华阳公司应付原告谢利军全部工程价款承担连带保证责任。在工程款支付过程中，被告华阳公司与原告谢利军于2015年4月9日签订《建筑工程承发包合同》补充协议及抵扣工程进度款清单，将涉案工程3＃、4＃楼31层、32层共计24套房屋作价7674520.00元抵给原告谢利军，以支付原告谢利军同等金额的工程进度款。根据2016年12月9日再补充协议约定，被告华阳公司必须在2017年3月30日前将前述抵工程款债务的房屋解押，逾期原告谢利军根据2016年6月2日补充协议第四条第4款有权停工，且被告华阳公司应当向原告谢利军支付违约金20000元／天。事实上，被告华阳公司直到2017年12月14日才解押，存在逾期近9个月才解押的事实，应当依约向原告谢利军支付违约金。另被告华阳公司代原告谢利军收取其中8套抵债住宅的银行按揭款共1990000元，实际只返还原告谢利军637846.8元，除依2016年6月2日补充协议约定按进度返还原告谢利军按揭款940500元外，被告华阳公司另应返还原告谢利军按揭款411653.2元。2018年1月，涉案工程经被告华阳公司验收合格并已交付。但被告华阳公司未按协议约定支付进度款及结算款。截止原告谢利军起诉之日，尚欠原告谢利军工程款及相关款项15550000元与分包工程配套服务费用未付，应当根据《建筑工程承发包合同》按月息2%向原告谢利军支付欠付工程款利息及按补充协议约定20000元／天支付相关款项的违约金。然而，虽经原告谢利军再三催促，两被告始终以种种理由推诿、搪塞，造成多次民工群访事件，严重影响社会稳定。原告谢利军为维护自己的合法权益，特向法院提起诉讼。被告华阳公司答辩意见:一、鉴于禹班公司承包的、谢利军实际施工的“富江一品”3#、4#栋住宅工程至今未完成竣工验收，实际承包人无权要求支付工程款。谢利军实际施工的“富江一品”3、4栋住宅虽经发包方和施工方双方竣工验收，但是至今并没有经市建设工程质量安全监督站验收及备案。对此，建设主管部门衡阳市建设工程质量安全监督站于2019年8月15日向华阳公司下达《责令停止使用通知》，明确告知“富江一品3、4栋住宅工程项目，存在未组织竣工验收”。根据承发包双方2016年6月2日签订的《施工补充协议》第六条“工程结算”及2016年12月9日签订的《施工再补充协议》第三条均明确承包方应递交《项目质量工程监督报告》及《节能验收报告》，这两份报告是竣工备案的基础和核心内容，至今该两份报告承包方没有向华阳公司提供，造成华阳公司3、4号栋住宅至今未办理验收备案。对于工程质量未经验收合格，根据《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第三条、第十六条的规定，不管是否有承建资质，承包人请求支付工程款的前提是工程经竣工验收合格。由于项目未经竣工验收，即使业主已入住，后续办理产权也是一个重大社会稳定问题，本案争议项目涉及到360余位购房户的切身利益，如法院贸然处理了工程款纠纷，最终承建方撒手不管后续事宜，必然造成重大不安定的社会隐患。更不提如因工程质量问题造成严重安全事故，后果更是不堪设想。现在所涉楼层就存在诸如漏水、楼地板及墙壁开裂等工程质量问题，且已文书多份送达禹班公司，施工方均未予理解和不履行维修的义务。而是开发商自己在安排人员在进行修补。鉴于此，建议法院在督促承建方完成递交《项目质量工程监督报告》及《节能验收报告》后，再行审理本案，否则，应驳回谢利军的各项诉讼请求。二、关于工程结算问题。2018年8月21日华阳公司与谢利军签署了关于3、4号栋住宅土建结算事宜的《备忘录》，根据该《备忘录》的约定：“对3、4号栋住宅建筑面积及材料调差部分等增加工程款共计170万元”，“双方之前签署的相关协议与本备忘录有矛盾冲突的，以本备忘录为准。”该备忘录系双方结算的真实意思的表示，应当作为双方结算工程款的依据。在本备忘录之前包括施工方认为应当增加的部分包括桩基础工程增加、地下室强电增加、地下室天棚增刮腻子灰等均已包含在内，同时由于谢利军交付工程时诸多项目没有按备案的施工图及双方签订的施工合同内容完成，应当核减的部分未完工施工内容也包含在内。即无论增减都不再逐项去计算，仅以合同约定的工程总价款加上增加的工程总价款共计170万元为限。对于双方协议约定的内容，谢利军提出应该在备忘录以前的所有协议约定的基础之上再增加170万元。此系对《备忘录》原意的误读，也是双方最有争议之处。工程款的计算应该本着实事求是的原则有增有减，对于工程造价应增部分的增加，同时对于工程未完工部分内容应当减少，这无论是在备案合同还是在《承发包合同》中均有约定。因为谢利军未按图施工，经华阳公司测算，华阳公司提供的证据显示总工程价款应减少17,756,898.59元。综合上述意见华阳公司同意在原合同总价款的基础上共计仅增加170万元已是巨大的让步。双方对结算意见不一致，且矛盾不可调和，不管法院采信哪方观点，对方均不认可。鉴于此，华阳公司在诉讼过程中向法庭提请对未完工程部分内容进行造价司法鉴定，在鉴定的基础上确定应付工程价款。同时，该鉴定申请内容清楚且完全具备鉴定条件，即：双方对施工图没有异议，施工图是施工及竣工验收的依据，施工方应根据施工图完成全部项目，凡是工程未按施工图内容施工的，均应扣减工程价款。虽承包方已将项目交付使用，但未完工部分仍可实地现状勘察鉴定确定。鉴于此，请求法院准许华阳公司的书面申请意见及合理合法的诉求，在判决前应当先行进行司法鉴定。否则有违诉案的客观事实和公正！三、关于确定工程基准合同问题。华阳公司与禹班公司（谢利军）合作过程中，签订多份承包合同，补充合同等。各份合同对合同价款、工期、违约责任等约定不同。综合合同效力和法律规定，应以2014年5月26日双方签署的《湖南省建设工程施工合同》作为基准合同。1、该份合同既是通过招标程序签署的合同，又是向监管部门备案的合同，其法律效力高于其他合同。根据《最高法关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释》第21条的约定：当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程款的依据。《最高法关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释二》第1条规定：招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。第10条规定：当时人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，双方方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。上述法律规定从多方面肯定了备案合同和中标合同的法律效力大于普通合同。本案双方争议点在于基准合同的确定，由于法律规定非常清楚和明确，应当依法确定备案合同作为基准合同。关于禹班公司代理人称根据现行法律规定，争议工程并不属于必须招投标项目。事实上在项目承发包时的2013年至2014年期间，争议的项目确属于必须招投标项目，此后2018年6月1日施行的国务院第16号令《必须招标的工程项目规定》才取消。本案争议项目在2014年5月确实属于必须招标项目（可到市住建局查证）。2.该份合同的形成时间晚于双方2013年10月22日签署的《建筑工程承发包合同》。比较两份合同可知，备案合同晚于双方私下签署的《承发包合同》，遵从双方的意思自治原则，双方以近期的意思表示对原合同作了变更，应以变更后的意思表示为准。此原则也被司法解释所肯定，根据《最高法关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释二》第11条规定：实际履行的合同难以确定，当事请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。四、关于工程价款的收付问题。本案诉讼参与者所有账目往来均通过银行转账方式进行，除此外并未现金交易，且谢利军与华阳公司之间除了本工程项目的资金往来之外，并不存在其他经济往来。鉴于上述情形，华阳公司向法庭提供的《付款明细表》共计82，459，566.30元，除了2017年9月5日代付混凝土款1，172，800.00元属于华阳公司错误列入外，其他各笔均有对应的付款凭证，应作为工程款的付款依据。对于谢利军方提出疑意的两笔，1、206万元垫付款系华阳公司代禹班公司（谢利军）支付给第三方的款项，应视为工程款。禹班公司（谢利军）在施工过程中一些必须自己支付的款项由于无力支付，需要华阳公司代为垫付，主要包括施工期间水电费94万余元、安全文明措施费58万元、工伤保险、民工工资保证金、工程交易费、渣土办保证金等。这些费用的支付主体是禹班公司（谢利军），华阳公司已经垫付且提供了单据及各方对账中承包人谢利军均已签字认可。因此，本着实事求是的原则应予认可。2、2013年7月10日前华阳公司付谢利军的261万元款项性质。华阳公司与谢利军之间除了涉案的工程款争议之外，无其他经济往来，虽然2013年7月前双方还没有签订承包合同，但是此时工程已经进行土方及桩基施工，这从谢利军提供的证据六《施工日志》和《旋挖桩单桩施工记录》可以证实，这两份文件显示在2013年10月23日至10月24日两天之内就挖好了两个旋挖桩，这显然不符合逻辑，事实上旋挖桩的施工需要长达四个月以上的时间，也就是说在2013年3月左右就已经开始土方动工。华阳公司的付款是在禹班公司（谢利军）动工期间所支付的，应属于工程款。谢利军称该261万元系支付保证金利息也显然不符合事实。在华阳公司与禹班公司签约前，华阳公司曾与衡阳市浙衡建筑实业有限公司签订了《项目工程建设合作协议书》，浙衡公司根据该协议向华阳公司支付了1500万元履约保证金（该款直接由浙衡公司账户支付给华阳公司账户），后由于浙衡公司不具备建设3、4号栋住宅32层的施工资质，导致该合同无法履行。显然浙衡公司是违约方，如果要追究责任，华阳公司保留依法向浙衡公司提起诉讼的权利。退一步讲，即使华阳公司需要支付保证金利息，也是向浙衡公司支付，是公司对公司的合同关系，因为当时浙衡公司并没有实际动工，也就不存在谢利军是实际施工人的说法。谢利军与华阳公司签订合同后，将原浙衡公司交纳的1500万元保证金转为自己缴纳的保证金，此时双方并没有在合同中约定保证金利息，但是为了公平合理补偿承包人的资金成本，华阳公司已经与谢利军在补充协议中约定由华阳公司支付155万元保证金利息。华阳公司已经与谢利军协议好保证金利息，不应该重复支付保证金利息。五、关于补开建安营业税发票的问题。根据华阳公司提交的相关付款证据证实：华阳公司已支付工程款81，286，766.3元，禹班公司已开税票为65，160，696.3元，尚有1500余万元没有开具建安税票。无论是根据双方的备案合同还是根据双方的《建筑工程承发包合同》，均约定应先由承包方开具建安税发票，再由华阳公司支付工程款。如不确定开具税票的义务由禹班公司及实际承包人谢利军共同承担，税务部门将对华阳公司的纳税情况进行核查。鉴于此，法院判决时应当必须明确禹班公司及谢利军有义务开具税票（或确定应纳税的金额）；或在判决时在确定禹班公司（谢利军）的纳税义务后，判决确定华阳公司扣减相应税款，并由华阳公司自行交纳税款并开具税票。关于谢利军提出的以房、车库抵付部分工程款，由于华阳公司无实际付款，因此未开税票的问题。鉴于双方已经就以房、车库抵付工程款的事实双方已经达成协议且确认，视为谢利军已经收取了同等价值的工程款，此时谢利军就应当根据协议约定开具税票。六、关于工程挂靠管理费的问题。谢利军的诉讼请求中有117万余元的管理费，理由是双方合同约定谢利军挂靠禹班公司应由华阳公司支付总工程款3%的挂靠管理费；华阳公司认为该费用不应得到支持，无论是根据《建筑法》还是根据最高法院相关司法解释，挂靠都是被明令禁止的行为，不管当事人是否签署协议，如违反国家强制性法律规定，其约定都是无效的。根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释》第4条规定：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际是工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第134条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。八、关于退付住宅按揭贷款的问题。华阳公司与谢利军协议商定好已房屋抵付工程款后，谢利军为尽快回收售房资金，借用购房人的名义在银行进行了按揭贷款，现谢利军起诉请求一次性退付，华阳公司认为：1、谢利军按2800元每平方米的价格抵偿工程款后，加价至4800元每平方米在银行做按揭贷款，为此华阳公司必须为谢利军多开具每平方米2000元的销售发票，同时要多交部分营业税款，双方商定该部分税款由谢利军负责；银行发放贷款的同时，还需要在按揭贷款中扣除5%的贷款保证金，两笔款项经双方测算总金额为41万余元。这两笔款项均应由谢利军自己承担，因此华阳公司无需再退款给谢利军，这也是双方在2016年6月2日的《工程施工补充协议》中只明确约定华阳公司仅退付94.05万元按揭贷款的原因。2、对于应退的94.05万元按揭贷款，应在办理产权证后，华阳公司取消担保责任后再退返给谢利军。根据按揭贷款流程及签署的文件，在当事人提供的抵押房产未办理产权证时，由开发商对按揭贷款提供连带担保责任，如当事人无法按时支付贷款利息，银行可扣抵开发商的贷款保证金，并要求开发商承担连带责任。如本法院支持一次性退付全部按揭款，必然造成华阳公司无故承担按揭贷款的风险。因此法院明确该笔按揭贷款应在办理产权证后，华阳公司一次性退付给谢利军。九、关于双方违约损失赔偿问题。1、谢利军诉请法院判决华阳公司支付514万元房屋解押违约金无事实和法律依据。根据双方约定，华阳公司应该在2017年3月30日前解除对以房抵工程款的房屋抵押。由于华阳公司对外存在债务，为防止解除抵押后被其他债权人查封，当时双方商定在解押的当时就办理网签，因此需要谢利军提供办理网签业主的名单，以便减少风险。但是至2017年3月29日谢利军仍未提供名单，为此华阳公司向禹班公司和谢利军出具了《关于富江一品3、4栋住宅抵工程款确认解押的函》，谢利军与禹班公司法定代表人何席林均有签收。可见华阳公司未在2017年3月30日前解押的根本原因在于谢利军未提供购房户名单，因此华阳公司不应承担违约责任。2、无论是根据华阳公司与禹班公司的备案合同，还是根据双方的《承发包合同》，均约定先由承包方开具建安税发票后再由华阳公司付款，至今对于所有以房抵工程款的情况，谢利军均未开具发票。为防止以后谢利军逃避责任，2017年3月29日禹班公司法定代表人何席林在华阳公司的《关于富江一品3、4栋住宅抵工程款确认解押的函》上特地写明“请华阳公司依法依规（要求谢利军）开具税票，才办理解押手续”。由此可见，未在约定时间解除抵押是谢利军未开具税票造成的后果。被告钟训勇答辩意见：一、钟训勇不应为本案的被告。2016年12月2日各方签订的《富江一品3#、4#栋项目工程施工再补充协议》第七条约定“丙方为甲方应付该工程后续全部工程进度款和工程结算尾款支付对乙方提供担保,由之承担相应的法律连带责任”。补充该协议中的乙方为禹班公司,而不是谢利军个人。而华阳公司与禹班公司于2017年12年4日的《会议纪要》、华阳公司与禹班公司于2018年1月27日签订的《承诺书》,以及华阳公司与禹班公司于2018年8月21日签订的《备忘录》均约定由华阳公司以车位及临街铺面抵偿乙方的工程款,即证明华阳公司与禹班公司已经改变了此前约定由钟训勇对华阳公司应付禹班公司工程后续全部工程进度款和工程结算尾款支付对禹班公司提供个人担保,变更为由华阳公司提供车位与临街铺面不动产物的担保,也即承包人与施工方主动放弃了要求钟训勇承担相关工程款的连带担保责任。因此,钟训勇不应成为本案的被告。二、华阳公司与禹班公司签订的建设工程施工合同因违反法律的强制性效力性规定而无效。第一、原告在其《民事起诉状》中称:“施工单位资质由被告华阳公司指定挂靠第三人湖南禹班集团有限公司,并由被告华阳公司协调资质挂靠的相关事宜。”已经查明涉案工程是由谢利军挂靠禹班公司资质与华阳公司签订的《建设工程施工合同》,并由谢利军实际负责组织施工的。第二、《中华人民共和国建筑法》第26条、第28条明确规定:"禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照,以本企业的名义承揽工程。”"禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人。”谢利军挂靠禹班公司的行为属于严重违反《中华人民共和国建筑法》强制性效力性规定的违法行为。第三、根据我国《民法通则》第58条:“下列民事行为无效:(五)违反法律或者社会公共利益的:"《民法总则》第153条:"违反法律、行政法规的强制性规定的民事行为无效。”的规定,谢利军挂靠禹班公司与华阳公司签订《建设工程施工合同》的行为属于严重的违法行为。而根据我国《合同法》第52条:“有下列情形之一的,合同无效:(五)违反法律、行政法规的强制性规定。”之规定,很明显,谢利军挂靠禹班公司与华阳公司签订的《建设工程施工合同》因违反国家法律的强制性效力性规定而无效。三、钟训勇不应向谢利军承担连带担保责任。第一、2016年12月2日各方签订的《富江一品3#、4#栋项目工程施工再补充协议》第七条约定“丙方为甲方应付该工程后续全部工程进度款和工程结算尾款支付对乙方提供担保,由之承担相应的法律连带责任”。《补充该协议》中的乙方为禹班公司,而不是谢利军个人,即担保权人主体与协议约定的主体不同。第二、各方于2016年12月2日签订的《富江一品3#、4#栋项目工程施工再补充协议》第七条约定的担保条款为本案基础合同《建设工程施工合同》的从合同条款,根据我国《担保法》第五条:"担保合同是主合同的从合同,主合同无效,担保合同无效。担保合同另有约定的,按照约定。”我国《担保法解释》第八条:“主合同无效而导致担保合同无效,担保人无过错的,担保人不承担民事责任;担保人有过错的,担保人承担民事责任的部分,不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。"以及我国《物权法》第172条:“设立担保物权,应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效,担保合同无效,但法律另有规定的除外。担保合同被确认无效后,债务人、担保人、债权人有过错的,应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”因此,由于《建设工程施工合同》因违反国家法律的强制性效力性规定而无效,该担保条款的约定也是绝对无效的,且没有任何证据证明钟训勇在该涉案合同的履行中具有过错。因此,钟训勇不应向谢利军承担连带担保责任。第三、华阳公司与禹班公司于2017年12年4日的《会议纪要》、华阳公司与禹班公司于2018年1月27日签订《承诺书》,以及华阳公司与禹班公司于2018年8月21日签订的《备忘录》均约定由华阳公司以车位及临街铺面抵偿乙方的工程款,即证明华阳公司与禹班公司已经改变了此前约定由钟训勇对华阳公司应付禹班公司工程后续全部工程进度款和工程结算尾款支付对禹班公司提供个人担保,变更为由华阳公司提供车位与临街铺面不动产物的担保,也即承包人与施工方主动放弃了要求钟训勇承担相关工程款的连带担保责任。第四、根据合同或协议签订时间的先后,以后签订的合同或协议可以变更在先签订合同或协议的基本原理,即华阳公司经与禹班公司协商,已经对工程后续全部工程进度款和工程结算尾款支付的担保主体和方式进行了变更,由原约定担保主体为钟训勇个人变更为华阳公司,担保方式由原约定以个人信誉担保变更为以不动产物作为担保,即最终表明承包人与施工方主动放弃了要求钟训勇承担相关工程款的连带担保责任。综上可见,钟训勇不应向谢利军承担连带担保责任。四、从证据证实,谢利军不具有本案的原告诉讼主体资格,但从客观事实来看,谢利军又具有本案的原告诉讼主体资格。（一）、从原、被告向法院提交的证据证实谢利军不具有本案的原告诉讼主体资格。因为所有证据均显示工程承包人、施工单位是禹班公司,包括所有施工合同、补充协议的签订,所有的会议纪要记录,工程进度款的申请与审核、审批,工程款支付的开户银行名称、银行帐号,工程竣工验收资料等等所有证据均显示为工程承包人、施工单位是禹班公司,而不是谢利军个人。从相关证据资料来看,谢利军是禹班公司驻工程项目部的负责人或经办人员,其所有行为皆代表禹班公司的职务行为,除有一份孤证外,没有任何证据证明谢利军是该的实际施工人。（二）、谢利军的身份与其向法院提交的证据(2018)湘04民再1号民事判决书中各方当事人的关系具有明显的区别,因为该案中该判决书中各方当事人的关系与本案中各方当事人的关系不同。从该判决书所述一审法院查明的事实可知,2014年3月21日,周孝祝与王志伟同华阳公司签订了补充合同一,2015年6月13日,曹清华、周孝祝与华阳公司签订了补充合同二,2015年9月9日曹清华、周孝祝与华阳公司签订了补充合同三,2016年10月6日,华阳公司(甲方)与禹班公司(乙方)、曹清华、周孝祝(丙方)签订了补充合同四,由此看来,在该案中,曹清华、周孝祝是直接以自己的名义与华阳公司签订补充合同一、补充合同二、补充合同三及补充合同四的,即曹清华、周孝祝直接作为合同的一方当事人,直接与华阳公司发生施工合同法律关系。而本案中,原告提供的所有证据均显示施工单位或承包人或工程款支付申请人均是禹班公司,即至少从证据上谢利军个人与华阳公司发生了直接的施工承包合同关系。因此，谢利军不能以实际施工人的身份作为原告直接向人民法院提起诉讼。（三）、从客观事实上，谢利军又确实是挂靠禹班公司从事涉案工程的相关建筑活动，我方尊重客观事实，对谢利军具有本案的原告诉讼主体资格不再提出异议。五、关于工涉案工程价款应为多少？己付款为多少、华阳公司是否还欠原告的工程款?华阳公司还欠原告多少工程款的问题。钟训勇并未参与涉案项目的实际开发经营活动，也未与谢利军发生直接经济关系，而是本案的华阳公司与禹班公司直接发生经济往来关系，因此，关于涉案工程价款应为多少，已付款多少，华阳公司是否还欠原告工程款，欠多少工程款等相关问题，同意华阳公司的意见，请法院根据相关证据依法一一确定。六、华阳公司不应当向原告支付逾期支付工程价款的利息？如应支付利息，利息如何计算？因谢利军挂靠禹班公司与华阳公司签订《建筑工程施工合同》为无效合同，因此，该合同中关于违约利息的约定也应归于无效。且由于施工方的原因，至今尚未与华阳公司完成竣工的工程价款决算，华阳公司到底还要向施工方支剩余工程款及应支付多少工程款均不清楚，谈不上逾期支付工程款，也就无所谓要求支付逾期付款利息，故谢利军主张支付利息没有事实和法律依据。七、谢利军在施工中存在严重延误工期情形,应当向华阳公司承担违约或赔偿责任。本案中合同约定工期为730天,即两年,但实际施工工期超过27个月,即承包方具有严重的延误合同工期达长27个月之久的违约情形,应当依照法律规定和合同约定向华阳公司承担违约责任或赔偿责任。具体以华阳公司的主张和人民法院的认定为准。综上所述,钟训勇不应为本案的被告,本案的《建设工程施工合同》、相关补充协议及担保条款均为无效合同或条款,钟训勇不应对谢利军承担连带担保责任,华阳公司是否还欠施工方工程款不明确，谢利军主张支付利息没有事实和法律依据,本案中承包方严重延误工期,应承担违约责任或赔偿责任。谢利军将钟训勇列为本案的被告,并诉请要求钟训勇承担连带担保责任,没有事实和法律依据。因此,请求人民法院依法驳回谢利军对钟训勇的起诉,或者依法判决驳回谢利军对钟训勇的诉讼请求,以维护钟训勇的合法权益。第三人禹班公司答辩意见：一、关于本诉方面，赞同原告谢利军观点和意见。二、关于反诉方面，意见如下：第一，关于施工合同的效力及其金额方面的问题。反诉原告主张先已签订的施工合同无效，应以后签订的备案招标合同为依据，且工程总价款也应以备案招标合同的5千余万元为准，而非施工合同的8千余万元。针对此主张，根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》中“对应实行公开招标的建设工程，发包人直接发包后，具备相应资质的承包人已开始履行合同的，不宜以建筑工程未实行公开招标为由，认定所签订的建筑工程施工合同无效。”在该项目招标前，承包人即反诉被告已签订施工合同并开始履行，由此规定可知，不应以之前签订的施工合同没有进行招标而认定其无效。根据国务院第25号令和国家发改委第16号令，本案建筑工程不是必须招标的工程项目，应以双方真实的实际履行的合同为准，而根据反诉原告与被告之间已结算支付的工程款金额来看，其数额已明显超过了反诉原告主张的备案合同标的金额5千余万元，足以证明双方实际履行的是之前签订的工程施工合同而非备案合同。故反诉双方工程施工合同关系应依照备案合同签订之前所订立的工程施工合同确认合同权利与义务。本案反诉与禹班公司无关。华阳公司取得的地块原属于禹班改制的土地，当初取得土地时华阳承诺给禹班公司承建，但是后来为了融资需要，华阳公司早已内定浙衡公司和谢利军承建，系华阳公司指定的承建人，责任应当由华阳与谢利军负责。禹班公司收取的仅是建筑工程方面的服务费用，我方当事人为谢利军提供了工程申报、财务管理、税收申报、工程验收、矛盾协调等工程服务，而非所谓的挂靠。华阳公司明知谢利军（其指定的人员）非禹班公司的人员，诸多协议和备忘录均是他们双方达成，没有我方参与，发生纠纷的事情起因均是华阳公司与谢利军之间，与我禹班公司无关，责任由他们承担。华阳公司既然知道谢利军个人无建筑资质，属违法却执意为之，华阳公司更加无权要求少缴我司服务费用---任何人均不能在违法中获利。第三，被告华阳公司主张，2018年8月21日《备忘录》中约定“原甲乙双方签订的相关协议及内容与本备忘录有矛盾冲突的以本备忘录为准”的条款，否定了2016年6月2日至2017年12月4日之间确定增加的642.458082万元工程款，不符合事实。因为结合附件《结算经过》表，双方在2016年6月2日至2017年12月4日之间已经结算及确定增加的项目及金额，与2018年3月后双方争议的项目内容及金额均不一致，前后不存在相同项目重复结算及矛盾之处，双方无需也不存在对已结算及确定增加项目工程款642.458082万元重新协商及变更，故2018年8月21日备忘录新增工程款170万元仅是对2018年1月30日后即2018年3月之后双方争议的9项内容的结算而增加的金额，与2016年6月2日至2017年12月4日之间已确定增加的项目内容无关，也就不存在与该170万元形成矛盾和冲突，而被否定和取代之说。因为谢利军主张据实增加施工建筑面积等内容而应增加工程款，而被告华阳公司虽主张核减未按图施工内容，但对未按图施工内容及金额本身存在争议（未经双方一致确认或权威机构鉴定），双方才有对9项争议内容磋商并在2018年8月21日就争议内容签订《备忘录》，确认增加建筑面积及材料调差等争议部分的新增工程款为170万元。是否存在未按图施工内容，被告华阳公司已在2018年8月21日与原告一并做了统一结算处理，并在该备忘录第4条明确约定“双方就3、4号栋住宅楼工程结算不再有任何异议”，双方结算过程与内容清楚无误，原告谢利军的诉讼结算的依据充分，被告华阳公司以涉案工程存在未按图施工应当进行鉴定的主张不能成立。被告华阳公司申请对所谓“未完工工程”进行造价鉴定的理由不成立。原、被告双方对2018年8月21日《备忘录》确定增加工程款170万元存在理解分歧，即该增加工程款170万元，是对合同大包干价款之外全部变更工程项目的总价款增加，还是对2018年1月30日之后双方争议的变更工程内容的部分价款增加。就涉及双方已经确定增加的损失补偿费88万元、地下室天棚新增刮外墙腻子灰10万元、桩基础超深工程款514.458082万元、地下室强电增加30万元（以上共计642.458082万元）及其他相关费用，是否属于170万元增加工程款之外应另行增加的工程款。对170万元的理解存在分歧不能成为本案应进行所谓的“未完工工程”造价鉴定的理由，因为对170万元工程增加款的理解并不属于工程造价司法鉴定范围，而是属于法院认定范畴，不能以鉴代裁。该170万元仅仅只是对2018年1月30日之后双方争议的变更工程内容的部分价款的增加，不可能导致分歧理解。此外，至于所谓的未完工工程，仅仅只是被告华阳公司单方的一面之词，并没有证据予以证实。第四，关于争议的解决，希望原、被告双方能够通过友好协商解决此纠纷，更加快速、有效地解决问题，达到互利共赢的效果。综上所述，本诉原告诉请得当，反诉被告谢利军与反诉原告华阳公司最初签订的施工合同合法有效，我方的服务费收入合法，希望本诉原、被告双方积极协商解决争议。反诉部分：被告华阳公司在答辩期向本院提起反诉，原告谢利军、被告钟训勇、第三人禹班公司针对被告华阳公司提出的反诉请求予以答辩。被告华阳公司向本院提出反诉请求：一、请求判令反诉被告谢利军、湖南禹班建设集团有限公司按国家规定的标准组织项目竣工验收，并向反诉原告衡阳华阳置业有限公司移交竣工验收技术档案资料（包括提交工程质量监督报告和节能报告）；二、请求依法判令反诉被告谢利军、湖南禹班建设集团有限公司向反诉原告衡阳华阳置业有限公司返还超额收取的工程款15,244,044.20元；三、请求判令反诉被告谢利军、湖南禹班建设集团有限公司向反诉原告衡阳华阳置业有限公司支付逾期交房损失504,893.00元，支付违约金320万元；四、请求法院判决被告谢利军、湖南禹班建设集团有限公司补开未开部分的工程款发票；五、请求判令反诉被告谢利军、湖南禹班建设集团有限公司承担本案全部诉讼费。事实和理由：一、施工方组织竣工验收并向反诉原告移交竣工验收技术档案资料（包括提交工程质量监督报告和节能报告）是反诉被告的法定义务。反诉被告作为施工方，理当按照国家法律法规的规定将竣工验收合格的房屋交于华阳公司，这既属于施工建设单位的法定责任，也属于涉案建设工程施工合同的附随义务。由于反诉被告交房严重逾期，华阳公司迫于对雁峰区政府及业主的社会维稳压力，为减少公司延期交房的违约损失而不得已在工程竣工验收合格前收房，但并未免除反诉被告组织竣工验收并移交竣工验收技术档案（包括应提交工程质量监督报告和节能报告）的义务，且反诉被告应尽快履行上述资料的交付义务。否则，反诉人有权拒绝支付任何工程款，由此造成的一切使用安全事故概由反诉被告负责。二、案涉富江一品3#、4#栋住宅工程款应当按照反诉原告衡阳华阳置业有限公司（以下简称“华阳公司”）与反诉被告湖南禹班建设集团有限公司（以下简称“禹班公司”）签署并经招标备案的《湖南省建设工程施工合同》的约定进行结算支付，反诉原告超付的工程款，有权请求反诉被告禹班公司和谢利军共同返还。反诉原告华阳公司系衡阳市“富江一品”项目开发商，项目规划建设2栋住宅和一栋超高层江景酒店公寓。反诉被告谢利军得知华阳公司投资开发该项目的消息后，通过各种途径和关系向华阳公司提出承包2栋住宅楼的施工，华阳公司顾忌方方面面的关系，只好于2013年10月22日与谢利军并代表禹班公司签署了《建筑工程承发包合同》，约定项目按1420元/平方米的单价包干进行结算，谢利军自称代表反诉被告湖南禹班建设集团有限公司（以下简称禹班公司）签署，此后，双方又于2013年12月18日签署了《补充协议》；但谢利军并未取得禹班公司的授权和追认，禹班公司未在上述的《建筑工程承发包合同》及《补充协议》上签章确认。后华阳公司考虑如谢利军个人承包施工，则该合同系无效合同，对华阳公司项目开发而言，需对谢利军在施工过程中的一切行为承担连带责任，这无疑是巨大的风险。故反诉原告对该两份协议并不认可。2014年5月26日，华阳公司经过市住建局法定的招投标程序，在禹班公司中标后，正式与其签署了《湖南省建设工程施工合同》，约定将“富江一品”3#、4#住宅楼土建工程和水电安装交给禹班公司施工，并约定按固定工程总造价65872722.10元包干进行结算，施工工期720天，工期至2016年4月30日止；该合同提交给政府主管部门进行了备案。同时，应谢利军个人请求，华阳公司向禹班公司协调推荐了谢利军进行项目承包。经过谢利军与禹班公司协商，谢利军成为3#、4#住宅楼施工承包人，并代表禹班公司进场实际施工，华阳公司依约向禹班公司支付工程进度款。由于谢利军的资金实力及施工管理专业水平有限，导致3#、4#住宅楼施工进度一再迟延。2016年6月2日，华阳公司与禹班公司签署了《富江一品3#、4#栋项目工程施工补充协议》，确定禹班公司必须在2016年12月15日前向华阳公司及相关部门提交工程质量监督报告和节能报告，如逾期未提交，则禹班公司（包括谢利军）必须以工程总造价按每天千分之一向华阳公司支付延期交付的违约金。谢利军作为项目施工负责人参加了该协议的签署。由于禹班公司始终未能如期交房，双方又多次签署补充协议和会议纪要等文件。2018年1月30日，在禹班公司未完成施工合同约定及施工图范围内全部工程量（反诉原告已提交未完工工程造价司法鉴定申请），且未组织竣工验收和无法提交工程质量监督报告和节能报告的情况下，华阳公司为缓解业主的维稳压力，降低对富江一品项目1号栋公寓销售负面影响，减少公司延期交房的违约损失（主要是购房户向华阳公司提出的逾期交付违约损失和项目整体的商誉损失），不得已同意先收房。华阳公司在反诉被告递交的富江一品3#、4#住宅结算书后，于2018年4月3日向禹班公司提交了针对工程施工图范围内未完成工程量核减的审核意见书，核减原告未完工工程价款金额为1212.3744万元。2018年8月21日，华阳公司与禹班公司双方签署了关于结算的《备忘录》，确定3#、4#栋住宅工程审核结算住宅建筑面积及材料调差部分等增加的工程款共计为170万元。根据最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）第一条规定：招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。反诉原告与反诉被告签订的所有补充协议、备忘录等均应以备案的中标合同为指引，而不得变更合同实质内容，对中标合同实质内容有变更的，应属无效。综上，按照华阳公司与禹班公司签署的《湖南省建设工程施工合同》（经中标备案）约定的固定总造价包干金额65872722.10元。反诉原告现暂时根据双方签订的《备忘录》的计算方式：加上3#、4#栋建筑面积及材料调差部分等增加的工程款共计170万元，即禹班公司实际应得的工程款总额在未减去未完工工程造价前为66042722.10元整。而根据华阳公司的财务统计证据资料，华阳公司已向禹班公司（包括谢利军）实际支付了81286766.3元工程款，超付工程款15244044.2元。因此，禹班公司及谢利军应当向华阳公司返还超付的全部工程款，华阳公司有权请求其全额返还。由于“备忘录”系对工程总价的变更，对总价变更部分应属无效。应根据备案合同约定工程量的增减原则据实结算，工程款应按备案合同约定的总价款再增加桩基础核定增加部分，再减去禹班公司（谢利军）未完成部分工程量的造价，反诉原告在鉴定后再依法变更诉讼请求。三、反诉被告在承包施工过程中，一再违约而拖延交房，给反诉原告造成极大损失，反诉被告应当赔偿损失并依约承担逾期交房的违约责任。依照华阳公司与禹班公司签订和执行的《湖南省建设工程施工合同》的约定，3#、4#栋的施工工期为720天，到2016年4月30日施工期届满。而禹班公司至2016年6月2日仅完成项目主体封顶，与施工合同的约定相比属严重迟延。因华阳公司对政府部门及购房户交房维稳的承诺，且业主纷纷向反诉原告华阳公司提出逾期交房的违约赔偿，给华阳公司及富江一品关联开发项目造成巨大压力及经济损失；华阳公司迫不得已为减少损失于2018年1月30日同意先按现状收房，由禹班公司（包括谢利军）延后办理提交工程质量监督报告和节能报告以及竣工验收相关手续。期间双方虽然对工期和违约方式承担有过多次协商，但是均系变更备案合同的实质条款，应属无效。因此，反诉被告应依照备案合同的约定按每日5000元的标准承担逾期交房违约金的责任，即计算从2016年5月1日至收房日2018年1月30日止共计320万元。同时，反诉被告还应当赔偿因逾期交房而造成反诉原告的实际损失50万元。综上所述，反诉原告华阳公司出于对反诉被告禹班公司、谢利军的信任，在案涉建设工程施工合同的履行中，积极给予施工方大力支持，被迫已超出合同范围多支付了13714044.20元工程款（华阳公司多次拒付工程款施工就停工），而禹班公司和谢利军却一再违约，至今依然未提交所施工项目的技术档案资料并向规定的建设行政主管部门申请项目竣工验收，严重违反了合同全面履行和诚实信用的合同法基本原则，给反诉原告造成了重大的经济损失和商誉形象损害。现请求人民法院依法查明事实，支持反诉原告的诉讼请求，判令反诉被告谢利军、湖南禹班建设集团有限公司返还超额收取的工程款15244044.2元，并承担逾期交房违约金及赔偿反诉原告的实际损失370万元，同时，判令反诉被告谢利军、禹班公司共同向反诉原告华阳公司移交富江一品3#、4#住宅楼施工技术档案资料（包括提交工程质量监督报告和节能报告）。原告(反诉被告）谢利军辩称，一、谢利军及禹班公司没有超额收取华阳公司工程款；二、谢利军及禹班公司不应当支付华阳公司逾期交房损失赔偿金及违约金，且华阳公司应支付谢利军逾期解押违约金5，140，000元；三、项目质量工程监督报告和节能报告不能办理的原因与谢利军无关，且华阳公司明确工程款结算及支付等相关事宜不以该两报告为前提；四、华阳公司主张被开13，980，552.22元工程款发票缺乏依据；五、华阳公司要求承担谢利军承担律师费，没有依据。第三人(反诉被告）禹班公司反诉辩称，一、根据谢利军与华阳公司的后面签订的协议，该工程已经验收合格，对于华阳公司的要求的竣工验收资料，根据原告所述是其自己原因，没有交桩基检测费，导致验收没有通过，是华阳公司的责任。不在反诉被告方，二、反诉人要求反诉被告返还15，244，044.2元的工程款没有法律依据，根据2018年国务院和发改委第16号令，所以其不应要求按照原来的备案合同来结算工程价款是没有法律依据的。并且要求返还工程款与其自身的第四项是相互矛盾的；三、请求逾期的交房损失50余万元和320万元违约金，违约金过高根据合同法解释二的规定，应当予以核减。逾期交房的责任也在华阳公司，是因为其没有按时支付工程款所导致的。四、诉请四与第二项相互矛盾，因为他们将住房和车位直接抵扣工程款到个人帐户，而没有抵扣到禹班公司名下，所以禹班公司无法开具发票。五、关于我方是否承担连带责任，由于实际施工人谢利军完全是由反诉原告物色和指定的施工方，而所导致的责任应该由华阳公司自己承担。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证，当事人质证意见如下：一、原告(反诉被告)谢利军的质证意见：对被告华阳公司提供的《湖南省建设工程施工合同》、中标通知书、建设工程施工许可证，原告谢利军对其关联性和证明目的有异议，华阳公司在之前的反诉状、答辩状及证据目录中，均已经明确华阳公司和谢利军实际履行的是《建筑工程承发包合同》及补充协议、再补充协议、会议纪要、备忘录等文件，根据禁反言的原则及建设工程司法解释规定，应当按照实际履行的合同及文件结算涉案工程价款。被告钟训勇对《湖南省建设工程施工合同》的合法性有异议，认为因为涉案工程事实上是由谢利军挂靠禹班公司的违法行为，该合同的签订与备案系以合法形式掩盖非法目的的行为。被告华阳公司提供的《项目建设工程建设合作协议书》、浙衡公司交纳保证金收据、建设部关于印发《建筑也企业资质登记标准》的通知（建（2001）82号），原告对其证明目的有异议。第一，没有证据证实签订合同时涉案工程建筑为32层，且即便有，华阳公司明知浙衡公司无建筑施工资质仍与浙衡公司签订合同，收取谢利军1500万元保证金，明显存在重大过错。第二，浙衡公司（谢利军）已经履行该合同项下的支付1500万元保证金的义务，华阳公司迟迟未在约定期间开工，存在违约行为。第三，华阳公司应当依据与浙衡公司签订的《项目建设工程合作协议书》的约定向谢利军支付保证金利息，该保证金利息支付与本案工程款支付无关；第四，华阳公司与浙衡公司签订项目建设工程合作协议书及向谢利军支付保证金利息261万元的时间均在华阳公司与谢利军签订《建筑工程承发包合同》之前，不能作为本案的工程款。被告钟训勇对《湖南省建设工程施工合同》的合法性有异议，认为因为涉案工程事实上是由谢利军挂靠禹班公司的违法行为，该合同的签订与备案系以合法形式掩盖非法目的的行为。第三人禹班公司对该组证据关联性有异议，禹班并非真正的承建方，因华阳公司取得的该宗建设土地，原来系禹班公司的，华阳的法定代表人原来承诺该土地上的建筑一定由交禹班承建，但其后来与原告达成协议，称为了融资需要让谢利军承建，华阳请求禹班公司给与支持，后来才有此合同，该证据并非原告被告双方履行的合同，华阳公司是明知的。国务院批准，发改委16号令对民营投资的科技教育等事业及社会福利、商品住宅项目均不再属于强制招标范围。无所谓黑白合同之分。对被告华阳公司提供的建设部关于印发《建筑也企业资质登记标准》的通知（建（2001）82号），原告谢利军对其合法性、关联性和证明目的有异议。认为：第一，该证据不符合证据法定形式；第二，涉案工程由挂靠在禹班公司名下，完全是华阳公司一手操办，是按照华阳公司指定挂靠到禹班公司名下，且华阳公司与禹班公司之间的挂靠管理费均由华阳公司与禹班公司结算，与谢利军无关。对被告华阳公司提供的《富江一品3、4栋项目工程施工补充协议》（2016年6月2日）、《富江一品3、4栋项目工程施工再补充协议》（2016年12月2日），原告谢利军对其对其证明目的有下列异议：第一，华阳公司在之前的反诉状、答辩状及证据目录中，均已经明确华阳公司和谢利军实际履行的是《建筑工程承发包合同》及补充协议、再补充协议、会议纪要、备忘录等文件，根据禁反言、诚实信用原则及建设工程司法解释规定，应当按照实际履行的合同及文件结算涉案工程价款。第二，该两组证据恰恰证实：（1）《建筑工程承发包合同》第五条第5.1款约定，如华阳公司不能按时足额支付合同工程进度款，谢利军有权停工且华阳公司承担工期延误的责任，超过60天以上的则按月息2%支付所欠工程款的利息。（2）补充协议第三条约定，施工单位资质挂靠在禹班公司名下系由华阳公司指定及协调而为，且施工单位的挂靠费用谢利军只负责包干50万元，其他均由华阳公司负责，故挂靠一事完全由华阳公司一手操作而为，与谢利军无关。（3）华阳公司于2018年1月30日承诺，富江一品3#、4#栋项目已经双方验收合格通过，并明确《节能报告》和《质量监督报告》不作为工程决算和尾款支付条件；（4）79888916元是未含工程变更部分的总造价，另应按进度支付保证金利息155万元、房屋按揭款94.05万元，并支付损失补偿费88万元。（5）工程质保金的支付已由2016年12月9日生效的在补充协议第四条进行变更，总造价3%的质保金满一年十日内付50%，满两年后十日内付50%，现质保期已满1年7个月，质保金不应全部扣除。其他证明目的谢利军的证据清单为准。被告钟训勇对建筑工程承发包合同（2013年10月22日）、补充协议（2013年12月18日）的合法性有异议，认为因为涉案工程事实上是由谢利军挂靠禹班公司的违法行为，本组两份证据的签订均属以合法形式掩盖非法目的的行为，该承发包合同与补充协议均因违反法律规定而无效。对《富江一品3、4栋项目工程施工补充协议》（2016年6月2日）、《富江一品3、4栋项目工程施工再补充协议》（2016年12月2日）的合法性有异议，认为本组两份证据均为补充协议，均是对《建筑工程承发包合同》的补充，其与《建筑工程承发包合同》系主合同与从合同的关系，根据主合同无效，从合同无效的合同法基本原理，本组两份证据均因作为无效主合同的从合同而无效。对被告华阳公司提供的2018年8月21日备忘录，原告谢利军对其证明目的有异议：第一，170万元只是针对2018年1月份之后包括建筑面积及材料价差部分在内的相关工程款的结算确认，并不包括之前已经确定的保证金利息155万元、房屋按揭进度款94.05万元、损失补偿费88万元、地下室天棚增刮腻子灰10万元、基础超深工程514.458082万元、地下室强电增加30万元及应由华阳公司承担的禹班公司的管理费。第二，谢利军支付给肖启刚的工程款与华阳公司无关，与本案无关。第三人禹班公司认为备忘录为合同约定的价格加170万元，并非中标价。对被告华阳公司提供的富江一品3#、4#结算书审核意见、富江一品3，4号楼（未完工情况表），原告谢利军对其真实性、合法性、关联性和证明目的均有异议。第一，该表是华阳公司单方制作，不符合法定证据形式，且没有其他证据佐证，不具有任何证据效力；第二，2015年9月3日的会议纪要已经将部分项目增减及变更做了明确约定，且明确约定增减变更项目并不增减工程造价；第三，华阳公司与谢利军已经就争议事项是否应当增减工程款于2018年8月21日签订备忘录，明确增加谢利军工程价款170万元，不存在尚未结算及有异议的部分。第三人禹班公司认为该证据是华阳公司单方出具的，不具有客观性。充其量只能算当事人陈述。对被告华阳公司提供的“富江一品”3#、4#栋付款明细表、“富江一品”3#、4#栋项目保证金付款明细表、资金往来凭证，原告谢利军对其真实性、合法性、关联性及证明目的有异议：第一，付款明细表没有华阳公司及谢利军的签字，不具有真实性；第二，华阳公司主张已付款为8245.95663万元与其提供的该组证据中《“富江一品”3#、4#栋付款明细表》载明预付工程款为8039.769万元不一致，且8039.769万元实际有四笔不实之处应当核减，具体为:（1）2013年1月15日至2013年7月10日分五次共计支付谢利军261万元；（2）2014年10月7日支付谢利军1000元；（3）2017年6月30日支付谢利军72000元；（4）2016年9月5日代袁确林支付购房款117.28万元；故华阳公司实际付款（含部分工程款及相关款项、管理费）为7654.189万元。对被告华阳公司提供的《“富江一品”项目3#、4#栋铝合金窗施工承包合同》、《建筑安装工程施工劳务分包合同》、铝合金配套费收条，原告谢利军对其证明目的有异议，不能证实华阳公司从该合同相对方门窗制作加工厂代扣了分包配套服务费给谢利军，恰恰证实华阳公司应当按两分包工程总价款约450万元的2%向谢利军支付分包配套服务费（共计9万元）。对该组证据中的铝合金配套费收条的真实性、合法性、关联性及证明目的均有异议。根据补充协议约定，配套服务费应当由华阳公司代扣给谢利军，该收条没有谢利军的签字，没有付款凭证相互印证，不能证实谢利军收取5万元配套费，与本案无关，不能达到华阳公司的证明目的。对被告华阳公司提供的关于富江一品3、4栋住宅抵工程款确认解押的函，原告谢利军对其证明目的有异议。第一，谢利军是根据华阳公司的通知提供解押网签业主名单，事实上，华阳公司直到2017年3月29日才要求谢利军提供业主名单；第二，谢利军在2017年4月1日收到该通知后已于当天就将相关内容名单提供给了华阳公司，有华阳公司签收，但华阳公司却直到2017年12月14日才办理解押手续，明显逾期；第三，办理解押手续跟发票无关。对被告提供的富江一品全体业主请愿书（2018年7月27日），原告谢利军对其真实性、合法性、关联性有异议，业主请愿与本案无关，且请愿时间在2018年8月，谢利军已依约在2018年1月28日将涉案工程交付给华阳公司实际使用，故与谢利军亦无关。对被告华阳公司提供的施工图纸，原告谢利军对其真实性、合法性、关联性和证明目的有异议。涉案工程施工存在按照华阳公司要求进行部分变更及施工工程量增加的事实，且双方已经达成一致协议并结算完毕，不存在未按图施工应当核减工程价款的事实。对被告华阳公司提供的蒸湘区人民法院（2019）湘0408民初668号民事判决书，原告谢利军对其关联性和证明目的有异议。该证据与本案无关。因为谢利军诉请华阳公司应当返还的按揭款是华阳公司收取已经抵债给谢利军的房屋的按揭款。对被告华阳公司提供的责令停止使用通知，原告谢利军对其真实性、合法性、关联性及证明目的有异议，第一，富江一品3#、4#楼工程项目已经发包方华阳公司、施工方谢利军及监理方竣工验收合格；第二，涉案项目工程已经实际交付给建设方使用；第三，没有组织综合竣工验收的过错及责任均在建设方华阳公司。对被告华阳公司提供的富江一品3#、4#违约补偿总表，原告谢利军对其真实性、合法性、关联性和证明目的均有异议。第一，该表是华阳公司单方制作，不符合法定证据形式，且没有其他证据佐证，不具有任何证据效力。第二，没有任何违约金收付凭证，不能证实实际发生；第三，华阳公司对第三方的违约金与谢利军无关，与本案无关。二、被告华阳公司的质证意见：对原告谢利军提供的《建筑工程承发包合同》（2013.10.22）、《补充协议》（2013.12.18），被告华阳公司对其合法性有异议，认为承包人谢利军无施工资质，签订的承包合同无效，应以招标备案的承包合同为准。对原告谢利军提供的《建筑工程承发包合同》（2013.10.22）、《补充协议》（2013.12.18）、《湖南省建设工程施工合同》（2014.5.10）、中标通知书（2014.5.9）、建设工程施工许可证，被告钟训勇对其合法性及证明目的持有异议，认为从该组证据的表面形式上看，并未显示出原告为实际施工人，其一，因为承包人均显示为湖南禹班建设集团有限公司，而均不是谢利军，谢利军仅为禹班公司的委托代理人。但涉案工程实际上确实是由原告负责施工完成的。其二，如该组证据所证明的原告挂靠施工单位禹班公司，由于谢利军个人并非施工单位，其个人不具有建筑施工资质，禹班公司将该项目工程转由谢利军个人承包，违反了我国《建筑法》第26条等相关法律法规的强制性效力性规定，两个合同与补充协议均应归于无效。其三，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，施工合同无效，建设工程经竣工验收合格，参照合同约定支付工程款，不存在支付违约金及配套费的问题。其四，该补充协议明明只有甲乙双方，没有丙方，但补充协议却以大量的条款为非协议主体的丙方设定了义务。其五，禹班公司于2014年4月9日才中标涉案工程，而禹班公司却于2013年10月22日与华阳公司签订了《建筑工程承发包合同》，即先签合同后招投标，严重违反我国招投标法的规定，该《建筑工程承发包合同》也因违法而无效。对原告谢利军提供的《建筑工程承发包合同》（2013.10.22）、《补充协议》（2013.12.18），第三人禹班公司认为对于谢利军与华阳公司订立的《工程承发包合同》和补充协议，禹班公司并未参与，也不知情，系原被告之间达成的协议，尊重他们之间的约定，被告违背对禹班公司的承诺（将工程交禹班承建）。对原告谢利军提供的《湖南省建设工程施工合同》（2014.5.10）、中标通知书（2014.5.9），对真实性无异议，关联性有异议，禹班公司并非真正的承建方，因华阳公司取得的该宗建设土地，原来系禹班公司的，华阳的法定代表人原来承诺该土地上的建筑一定由交禹班公司承建，但其后来与原告达成协议，称为了融资需要让谢利军承建，华阳公司请求禹班公司给与支持，后来才有3/4证据，该证据并非原告被告双方履行的合同。对原告谢利军提供的验收记录及签到表（含2018.1.28验收在内）、承诺书（2018.1.30），被告华阳公司对其合法性及证明目的有异议。认为验收记录及签到表只能证明基础、桩基础验收合格，主体分部工程进行预验收合格，需要进一步整改。2018年元月28日的验收无设计单位和质监站人员参加，且至今没有提交《项目质量工程监督报告》和《节能验收报告》，不能证明已验收合格。承诺书系华阳公司迫于业主及政府主管部门的交房压力，无奈答应谢利军苛刻要求，属于受胁迫情形下签订，应属无效。且该承诺书明显违背中标备案合同中关于工程质量的约定，即承包人应向开发商交付竣工验收合格的项目，且提供全部工程资料才能决算的约定。钟训勇认为对部分证据的关联性与证明目的有异议，第一，2014年9月3日的分部(子分部)工程质量验收记录与本案无关，因为该分部(子分部)工程质量验收记录的不是本案涉案工程3＃、4＃楼，而是1＃楼的地下室验收。第二，2018年1月28日的《单位工程质量竣工验收记录》明确涉案工程2013年10月26日开工，直至2018年元月28日才完工，严重延误工期长达27个月之久，原告应当依法向华阳公司承担违约或者赔偿责任。第三，该份证据只能证明涉案工程通过了竣工验收，但却无法证明已经交付给华阳公司占有使用。对承诺书的证明目的有异议，第一，该份证据只能证明涉案工程通过了竣工验收，但不能证明已经交付给华阳公司占有使用。第二，该承诺书明确涉案工程决算尾款由华阳公司以地下车位及临街门面为支付担保，即发包人与施工方主动变更了此前各方于2016年12月2日签订的《富江一品3＃、4＃栋项目工程施工再补充协议》第七条约定的“丙方为甲方应付该工程后续全部工程进度款和工程结算尾款支付对乙方提供担保，由之承担相应的法律连带责任”的约定，即发包人与施工方经过协商一致，主动放弃了要求丙方钟训勇承担相关工程款支付的连带担保责任。第三人禹班公司对验收记录及签到表无异议，对承诺书，3#4#栋验收合格，华阳公司对谢利军工程决算和款项支付做出承诺，尊重其意思表示。对原告谢利军提供的《汇总明细表》、（2016.6.2补充协议）、2016.6.30会议纪要、2016.10.15桩基审核定案表、2017.12.4会议纪要、2018.8.21备忘录，被告华阳公司对其合法性及证明目的有异议，《汇总明细表》、（2016.6.2补充协议）中对项目总价和合同工期的约定与中标备案合同不一致，应以备案合同为准。2016.10.15桩基审核定案表中桩基础超深工程增加部分的工程款项已包含在2018.8.21备忘录中的建筑面积及材料调差部分中，应由谢利军支付，不应再单独列出。也可证明2018年1月28日的验收交付并不是法律意义上的竣工验收，其约定先结算后验收也属于违法，应为无效。被告钟训勇对汇总明细表的合法性、真实性与关联性及证明目的均有异议。其异议为：其一，该证据的来源与形式均不合法，来源不明，建设单位与施工单位均无任何人签字确认，单位也未加盖公章。其二，该证据所写内容不客观、不真实。其三，该证据无法证明华阳公司实际应支付总工程款90503996.82元的证明目的。对补充协议(2016.6.2)的真实性与关联性均不持异议，对该证据的合法性与证明目的有异议：其一，该补充协议为双方于2013年10月22日签订的《建筑工程承发包合同》的从合同，根据相关法律法规及司法解释规定，主合同无效，则从合同无效。因此，该补充协议无效，即该补充协议不具有法律效力。其二，根据《湖南省建设工程施工合同》第三条合同工期约定“开工日期2014.5.10，竣工日期2016.4.30”，但直至2016.6.2签订该补充协议时，项目才封顶，外墙找平粉刷才开始，乙方严重延误施工工期。其三，补充协议并未确定该工程的最终工程价款。第三人禹班公司对该组证据无异议，尊重他们约定，补充协议和备忘录是对双方实际履行的合同的变更和补充。对原告谢利军提供的承诺（2016.5.21）、富江一品3#、4#栋管理费明细表（2017.6.30），被告华阳公司对其真实性关联性无异议，合法性有异议。禹班公司无权收取挂靠费，已收部分法院可以追缴，华阳公司无代缴挂靠费义务。被告钟训勇对该证据的合法性及证明目的有异议，认为其一，由于本案涉案工程存在违法转包、违法挂靠情形，违反《建筑法》等相关法律法规的强制性效力性规定，相关主合同与从合同均归于无效；其二，关于管理费(挂靠费)的收取与承诺均因严重违法而无效。第三人禹班公司认为与禹班无关，禹班不知情，最好由出具该承诺的华阳公司解释。对原告谢利军提供的富江一品3#、4#栋项目工程部资金往来明细表（2014.10.29）、富江一品3#、4#栋项目工程部资金往来明细表（2015.7.5）、富江一品3#、4#栋付款明细表（2017.6.30），被告华阳公司对其证明目的有异议，认为这三份往来明细表只是华阳公司支付部分工程款的情况，用于双方对账，不能证实已付全部工程款及每笔付款的性质，应当以华阳公司的付款凭证及凭证上记载的付款项目为准。对原告谢利军提供的《项目工程建设合作协议书》、《滨江新城项目（暂定）合作协议》、保证金收据、施工日志、旋挖桩单桩施工记录及检测送检委托书、混凝土试块抗压强度试验报告、混凝土砂浆试块试验报告汇总表、利息收据、保证金往来与付款明细表，被告华阳公司对施工日志真实性有异议，认为该份证据不能表明开工时间，实际上到2013年10月22日已经进行大量桩基础施工，桩基础施工需要工期约3个月时间，不可能一天完成，本项目的实际开工时间应该在2013年7月以前。《项目工程建设合作协议书》、《滨江新城项目（暂定）合作协议》与浙衡公司签订的合同无法履行是因为浙衡公司不具备施工资质，属于浙衡公司根本性违约，应当根据合同约定承担300万元的违约金。《滨江新城项目合作协议》只对谢利军和浙衡公司有效，对华阳公司无约束力，即华阳公司要付保证金利息也是付给浙衡公司，与华阳公司无关。如果要结算利息，那么谢利军应当根据合作协议支付300万元违约金。收款收据表明保证金由浙衡公司支付，且最后一笔款浙衡公司违约。保证金往来与付款明细表由谢利军单方面出具，不能反映款项性质，应当以华阳公司付款时备注的付款性质为准。被告钟训勇对《项目工程建设合作协议书》、《滨江新城项目（暂定）合作协议》、利息收据、保证金往来与付款明细表的真实性由华阳公司予以核准，对证据的合法性与关联性及证明目的有异议：第一，根据证据显示可以确定属于违法挂靠情形，因严重违法合同无效，因而由无效合同约定的违约责任也归于无效，根据相关法律法规及司法解释规定，保证金本金予以退还，对利息等违法所得由相关行政机关予以没收。第二，上述证据与本案无关。对施工日志、旋挖桩单桩施工记录及检测送检委托书、混凝土试块抗压强度试验报告、混凝土砂浆试块试验报告汇总表的合法性、真实性与关联性均不持异议，但对证据的证明目的有异议，认为该证据不能达到原告所要证明的目的。第三人认为禹班公司不知情，说明2012年华阳公司为了融资需要即与第三方建筑公司谈工程承发包，违背其取得土地时对禹班公司的承诺。对原告谢利军提供的富江一品3#、4#栋项目工程施工再补充协议（2016.12.2）、富江一品3#、4#楼项目民工工资及材料款发放表、付款计划表等，被告华阳公司对其合法性及证明目的有异议，认为富江一品3#、4#栋项目工程施工再补充协议（2016.12.2）约定的工程款与备案合同约定不一致，应以备案合同约定为准。该协议约定的处罚规则按2016年6月2日补充协议第四条第四款规定，该规定是约定发包方未依约支付工程款时的处罚，与延迟解押无关。造成房屋解押未按约定时间到位的原因在于谢利军未提供客户名单，以及未根据合同约定开具发票。被告钟训勇对富江一品3#、4#栋项目工程施工再补充协议（2016.12.2）的合法性及证明目的有异议，认为该再补充协议为禹班公司与华阳公司双方于2013年10月22日签订的《建筑工程承发包合同》的从合同，根据相关法律法规及司法解释规定，主合同无效，则从合同无效。因此，该补充协议无效，即该再补充协议不具有法律效力，相关违约责任的约定也归于无效。此后的备忘录已经明确2018年1月27日甲乙双方签订了《承诺书》，约定由华阳公司以车位及临街铺面抵偿乙方的工程款。此后的备忘录再次证明发包与承包人、施工方协商变更了2016年12月2日签订的《富江一品3＃、4＃栋项目工程施工再补充协议》第七条约定由钟训勇提供人的担保改为由华阳公司提供车位与临街铺面不动产物的担保，主动放弃了要求丙方钟训勇承担相关工程款的连带担保责任。综上，对富江一品3＃、4＃栋项目民工工资及材料款发放表、付款计划表等的合法性、真实性与关联性及证明目的均有异议，钟训勇均未在相关文书上签字确认，有人冒替签字并注明为钟训勇代理人，而事实上钟训勇并未授权任何人代签相关文书。对原告谢利军提供的《建筑工程承发包合同》补充协议及抵扣工程进度款清单（2015.4.9）、关于富江一品3、4栋住宅抵工程款确认解押的函（2017.3.29）、富江一品4#栋购房名单（2017.4.1）、商品房买卖合同及附件3份（2017.12.14），被告华阳公司对其证明目的有异议，认为华阳公司未在约定的2017年3月30日解押，原因之一在于谢利军在2017年4月1日才向华阳公司提供解押后网签客户的名单。另一原因在于谢利军未按合同约定先开具工程款发票，这也是禹班公司要求华阳公司暂缓解押的原因。被告钟训勇对该组证据与被告华阳公司意见一致。第三人禹班公司认为原被告双方达成的协议，禹班公司未参与，冲抵工程款未开具税务发票。对原告谢利军提供的商品房买卖合同8份、买受人身份证复印件及银行流水交易明细、委托函及交易明细对账单，被告华阳公司对其证明目的有异议，认为华阳公司以房抵付谢利军工程款后，实际上房子由谢利军再出售，华阳公司已经没有再为谢利军提供的客户办理按揭贷款，现华阳公司为这些客户办理的按揭贷款，责任应当由谢利军承担，如客户迟延或放弃偿还银行贷款，华阳公司是保证人，应承担连带保证责任。在未办理产权证前，银行按贷款金额5%已向华阳公司收取了保证金。鉴于上述情况，华阳公司暂扣部分款项未付是有依据的，否则，谢利军应当将应付银行的保证金交华阳公司保管，并向华阳公司提供再担保。被告钟训勇对该组证据与被告华阳公司意见一致。对原告谢利军提供的发文登记表、工程款支付申请表、工程款支付审批表、工程款支付报告，被告华阳公司对其合法性有异议，根据备案合同及异构多次补充协议约定，均约定先由禹班公司（谢利军）开具发票后，再由华阳公司根据发票付款，实际上每次华阳公司均是依此付款，并无拖延。后期华阳公司支付的款项，谢利军尚有一千多万没有开具发票。谢利军申请表及申请报告不合法，工程款支付的申请单位应为禹班公司，申请单和申请表应当加盖公司公章或合同章，而不应加盖一个项目部的章。申请表、申请报告、审核表只是申请付款的中间过程，具体应以华阳公司核定金额并且由禹班公司（谢利军）开具发票后才能支付。因此谢利军提供的证据不能证明迟延付款。被告钟训勇对该组证据证明目的有异议，认为该组证据不能达到原告所要证明的目的。其一、无论是申请付款报告，还是工程款支付申请表及工程款支付审批表上明确显示施工单位、承包工程款支付申请单位均是禹班公司，而不是谢利军个人，谢利军在申请付款报告、工程款支付申请表中均是作为禹班公司的项目负责人、项目经理或者是经办人，而从未写明是实际施工人，或实际请款人。其二，申请付款报告、工程款支付申请表及工程款支付审批表上明确的开户银行、开户名称与帐号均是禹班公司的，没有一个帐号是谢利军个人的。也就是说华阳公司将涉案工程的所有工程款都是支付给了禹班公司，没有支付给谢利军个人一分钱。其三，谢利军无论其作为项目经理或是经办人，其向华阳公司申请支付工程款的行为均视其作为禹班公司项目负责人的职务行为，与谢利军个人无关。其四，该组证据最多只能证明谢利军作为禹班公司的项目经理或经办人，向华阳公司提出支付工程款申请，并没有任何证据证明谢利军个人领取了他为禹班公司申请的工程款。总之，该组证据无法证明谢利军是涉案工程的实际施工人、工程款实际权利人，以及该项目工程款均由谢利军申请及领取的证明目的。对原告谢利军提供的（2018）湘04民再1号民事判决书，被告华阳公司对该证据的关联性有异议，认为这份判决书是关于1、2栋项目工程适用管辖的判决，与本案争议无关。被告钟训勇对其关联性与证明目的有异议，认为该判决书中各方当事人的关系与本案中各方当事人的关系不同。从该判决书所述一审法院查明的事实可知，2014年3月21日，周孝祝与王志伟同华阳公司签订了补充合同一，2015年6月13日，曹清华、周孝祝与华阳公司签订了补充合同二，2015年9月9日曹清华、周孝祝与华阳公司签订了补充合同三，2016年10月6日，华阳公司(甲方)与禹班公司(乙方)、曹清华、周孝祝(丙方)签订了补充合同四，由此看来，在该案中，曹清华、周孝祝是直接以自己的名义与华阳公司签订补充合同一、补充合同二、补充合同三及补充合同四的，即曹清华、周孝祝直接作为合同的一方当事人，直接与华阳公司发生施工合同法律关系。而本案中，原告提供的所有证据均显示施工单位或承包人或工程款支付申请人均是禹班公司，即至少从证据上看不出谢利军个人与华阳公司发生了直接的施工承包合同关系。因此，曹清华、周孝祝可以以实际施工人的身份作为原告直接向人民法院提起诉讼，而本案的禹班公司项目负责人谢利军则不能以实际施工人的身份作为原告直接向人民法院提起诉讼。对原告谢利军提供的会议纪要（2015.9.3）、回复函（2016.6.16）、富江一品3#、4#楼结算书审核意见的回复（2018.4.7），被告华阳公司对其合法性和证明目的有异议，会议纪要（2015.9.3）与备案合同的施工范围约定不一致之处，应当以备案合同约定为准。回复函（2016.6.16）、富江一品3#、4#楼结算书审核意见的回复（2018.4.7）系禹班公司或谢利军单方面提供，无华阳公司认可，不能作为承包方删减工程量的理由，应以备案合同约定的按图施工为依据。被告钟训勇对其证明目的有异议，认为该组证据不能达到原告所要证明的证明目的。对原告谢利军提供的富江一品3、4栋华阳置业下欠管理费，被告华阳公司对该证据的真实性、关联性合法性均有异议。认为该份证据来源不明，无证据效力。禹班公司和谢利军无权收取管理费（挂靠费）。法院对已收取的挂靠费有追缴的权利。被告钟训勇对该证据的合法性、真实性与关联性及证明目的均有异议，认为任凭原告编写，既没有任何人签字确认，也没有任何证据证明的违反法律规定又没有任何根据的管理费，不可能得到法院的支持，该证据不能达到原告所要证明的证明目的。被告钟训勇的质证意见：一、对原告谢利军证据的质证意见如下：第一组证据1、建筑工程承发包合同(2013年10月22日);2、补充协议(2913年12月18日);3、湖南省建设工程施工合同(2014年5月10日);4、中标通知书(2014年5月9日);5、建设工程施工许可证(2014年5月27日)。对该组证据本身的真实性与关联性均不持异议，对该组证据的合法性及证明目的持有异议，主要异议为：其一，从该组证据的表面形式上看，并未显示出原告为实际施工人，因为承包人均显示为湖南禹班建设集团有限公司，而均不是谢利军，谢利军仅为禹班公司的委托代理人。但涉案工程实际上确实是由原告负责施工完成的。其二，如该组证据所证明的原告挂靠施工单位禹班公司，由于谢利军个人并非施工单位，其个人不具有建筑施工资质，禹班公司将该项目工程转由谢利军个人承包，违反了我国《建筑法》第26条等相关法律法规的强制性效力性规定，两个合同与补充协议均应归于无效。其三，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，施工合同无效，建设工程经竣工验收合格，参照合同约定支付工程款，不存在支付违约金及配套费的问题。其四，该补充协议明明只有甲乙双方，没有丙方，但补充协议却以大量的条款为非协议主体的丙方设定了义务。其五，禹班公司于2014年4月9日才中标涉案工程，而禹班公司却于2013年10月22日与华阳公签订了《建筑工程承发包合同》，即先签合同后招投标，严重违反我国招投标法的规定，该《建筑工程承发包合同》也因违法而无效。第二组证据:1、验收记录及签到表(含2018.1.28验收在内)。对该证据的合法性、真实性均不持异议，对部分证据的关联性与证明目的有异议:第一，2014年9月3日的分部(子分部)工程质量验收记录与本案无关，因为该分部(子分部)工程质量验收记录的不是本案涉案工程3＃、4＃楼，而是1＃楼的地下室验收。第二，2018年1月28日的《单位工程质量竣工验收记录》明确涉案工程2013年10月26日开工，直至2018年元月28日才完工，严重延误工期长达27个月之久，原告应当依法向华阳公司承担违约或者赔偿责任。第三，该份证据只能证明涉案工程通过了竣工验收，但却无法证明已经交付给华阳公司占有使用。2、承诺书(2018.1.30)：对该证据的合法性、真实性、关联性均不持异议，对该证据的证明目的有异议:第一，该份证据只能证明涉案工程通过了竣工验收，但不能证明已经交付给华阳公司占有使用。第二，该承诺书明确涉案工程决算尾款由华阳公司以地下车位及临街门面为支付担保，即发包人与施工方主动变更了此前各方于2016年12月2日签订的《富江一品3＃、4＃栋项目工程施工再补充协议》第七条约定的“丙方为甲方应付该工程后续全部工程进度款和工程结算尾款支付对乙方提供担保，由之承担相应的法律连带责任”的约定，即发包人与施工方经过协商一致，主动放弃了要求丙方钟训勇承担相关工程款支付的连带担保责任。第三组证据：1、汇总明细表、2016.6.2补充协议。对该证据的合法性、真实性与关联性及证明目的均有异议。其异议为：其一，该证据的来源与形式均不合法，来源不明，建设单位与施工单位均无任何人签字确认，单位也未加盖公章。其二，该证据所写内容不客观、不真实。其三，该证据无法证明华阳公司实际应支付总工程款90503996.82元的证明目的。2、对补充协议(2016.6.2)：对该证据的真实性与关联性均不持异议，对该证据的合法性与证明目的有异议：其一，该补充协议为双方于2013年10月22日签订的《建筑工程承发包合同》的从合同，根据相关法律法规及司法解释规定，主合同无效，则从合同无效。因此，该补充协议无效，即该补充协议不具有法律效力。其二，根据《湖南省建设工程施工合同》第三条合同工期约定“开工日期2014.5.10，竣工日期2016.4.30”，但直至2016.6.2签订该补充协议时，项目才封顶，外墙找平粉刷才开始，乙方严重延误施工工期。其三，补充协议并未确定该工程的最终工程价款。3、会议纪要(2016.6.30)：对该证据的合法性、真实性与关联性均不持异议，对该证据的证明目的有异议，即该证据不能达到原告所要证明的目的。4、2016.10.15桩基审核定案表：对该证据的合法性、真实性与关联性均不持异议，对证明目的有异议。该证据仅能证明“富江一品”3＃、4＃栋住宅楼桩基础超深工程审定金额为5144580.82元，无法证明华阳公司实际应支付总工程款90503996.82元等相关内容。5、会议纪要(2017.12.4)：对该证据的合法性、真实性与关联性均不持异议，对证明目的有异议。其异议为：其一，由于施工单位原因，工期一再严重延误，本应于2016年4月30日完成竣工验收，延误到本次会议预计的2018年1月15日，工期延误达20多个月时间。其二，该次会议已经明确“后续尾款支付保障，由衡阳华阳公司向施工方出具工程款支付保障承诺(附承诺函)，并明确相关资产为其后续工程款支付担保。”即承包人与施工方经协商一致，主动变更了此前各方于2016年12月2日签订的《富江一品3＃、4＃栋项目工程施工再补充协议》第七条约定的“丙方为甲方应付该工程后续全部工程进度款和工程结算尾款支付对乙方提供担保，由之承担相应的法律连带责任”的约定，即承包人与施工方主动放弃了要求丙方钟训勇承担支付相关工程款的连带担保责任。6：备忘录(2018年8月21日)：对该证据的合法性、真实性与关联性均不持异议，对证明目的有异议。其异议为：其一，该备忘录明确2018年1月27日甲乙双方签订了《承诺书》，约定由华阳公司以车位及临街铺面抵偿乙方的工程款。其二，该备忘录明确后续验收工作由施工单位按照合同及会议纪要(2018年1月27日)执行。其三，该备忘录再次证明发包与承包人、施工方协商变更了2016年12月2日签订的《富江一品3＃、4＃栋项目工程施工再补充协议》第七条约定由钟训勇提供人的担保改为由华阳公司提供车位与临街铺面不动产物的担保，主动放弃了要求丙方钟训勇承担相关工程款的连带担保责任。综上，原告的该组证据无法证明各方已经对涉案工程造价进行了最终的竣工工程价款决算，更无法证明华阳公司实际应支付总工程款90503996.82元的证明目的。但可以证明发包与承包人、施工方协商变更了2016年12月2日签订的《富江一品3＃、4＃栋项目工程施工再补充协议》第七条约定由钟训勇提供人的担保改为由华阳公司提供车位与临街铺面不动产物的担保，主动放弃了要求丙方钟训勇承担相关工程款的连带担保责任。第四组证据1、承诺书(2016.5.21)；2、富江一品3＃、4＃栋管理费明细表(2017.6.30)：对该证据的真实性与关联性均不持异议，对该证据的合法性及证明目的有异议：其一，由于本案涉案工程存在违法转包、违法挂靠情形，违反《建筑法》等相关法律法规的强制性效力性规定，相关主合同与从合同均归于无效。其二，关于管理费(挂靠费)的收取与承诺均因严重违法而无效。第五组证据1、富江一品3＃、4＃栋项目工程部资金往来明细表(2014.10.29)；2、富江一品3＃、4＃栋项目工程部资金往来明细表(2015.7.5)；3、富江一品3＃、4＃栋付款明细表(2017.6.30)：对该组证据的合法性、真实性与关联性及证明目的均不持异议，具体数额由华阳公司予以核准。第六组证据1、项目工程建设合作协议书、滨江新城项目(暂定)合作协议、保证金收据；2、施工日志；3、旋挖桩单桩施工记录及检测送检委托书、混凝土试块抗压强度试验报告、混凝土砂浆试块试验报告汇总表；4、利息收据；5、保证金往来与付款明细表。对该证据1、4、5的质证意见为：对该证据的真实性由华阳公司予以核准，对证据的合法性与关联性及证明目的有异议：第一，根据证据显示可以确定属于违法挂靠情形，因严重违法合同无效，因而由无效合同约定的违约责任也归于无效，根据相关法律法规及司法解释规定，保证金本金予以退还，对利息等违法所得由相关行政机关予以没收。第二，上述证据与本案无关。对证据2、3质证意见为：对该证据的合法性、真实性与关联性均不持异议，但对证据的证明目的有异议，认为该证据不能达到原告所要证明的目的。第七组证据1、会计科目摘要；2、208万元工程款银行电子回执；3、富江一品3、4栋付款计划表；4、房款抵付往来及材料款情况说明；5、付混凝土款及代付房款银行电子回单。对该组证据的合法性、真实性与关联性及证明目的同意华阳公司的质证意见，认为与本案无关，但建议华阳公司具体核实，据实处理。第八组证据1、“富江一品”3＃、4＃栋项目工程施工再补充协议(2016.12.2)。对该证据的真实性与关联性没有异议，但对该证据的合法性及证明目的有异议：第一，该再补充协议为禹班公司与华阳公司双方于2013年10月22日签订的《建筑工程承发包合同》的从合同，根据相关法律法规及司法解释规定，主合同无效，则从合同无效。因此，该补充协议无效，即该再补充协议不具有法律效力，相关违约责任的约定也归于无效。第二，此后的备忘录已经明确2018年1月27日甲乙双方签订了《承诺书》，约定由华阳公司以车位及临街铺面抵偿乙方的工程款。第三，此后的备忘录再次证明发包与承包人、施工方协商变更了2016年12月2日签订的《富江一品3＃、4＃栋项目工程施工再补充协议》第七条约定由钟训勇提供人的担保改为由华阳公司提供车位与临街铺面不动产物的担保，主动放弃了要求丙方钟训勇承担相关工程款的连带担保责任。综上，代理人认为，该份证据为无效证据，且后来发包与承包人、施工方协商变更了2016年12月2日签订的《富江一品3＃、4＃栋项目工程施工再补充协议》第七条约定由钟训勇提供人的担保改为由华阳公司提供车位与临街铺面不动产物的担保，主动放弃了要求丙方钟训勇承担相关工程款的连带担保责任。2、富江一品3＃、4＃栋项目民工工资及材料款发放表、付款计划表等。对该证据的合法性、真实性与关联性及证明目的均有异议，钟训勇均未在相关文书上签字确认，有人冒替签字并注明为钟训勇代理人，而事实上钟训勇并未授权任何人代签相关文书。第九组证据1、《建筑工程承发包合同》补充协议及抵扣工程进度款清单(2015.4.9)；2、关于富江一品3＃、4＃栋住宅工程款确认解押的函(2017.3.29)；3、富江一品4＃栋购房名单(2017.4.1)；4、商品房买卖合同及附件3份(2017.12.14)。对证据三性及证明目的的质证意见与华阳公司的质证意见相同，需要说明一点就是，原告与华阳公司均已经以实际行为变更了原约定的由钟训勇为华阳公司工程款支付提供个人担保的事实。第十组证据1、商品房买卖合同8份、买受人身份证复印件及银行流水明细；2、委托函及交易明细对帐单。对证据三性及证明目的的质证意见与华阳公司的质证意见一致。第十一组证据1、发文登记表；2、工程款支付申请表；3、工程款支付审批表；4、工程款支付报告。对该证据的合法性、真实性与关联性均不持异议，对证明目的有异议。就证据而言，代理人认为该组证据不能达到原告所要证明的目的。其一、无论是申请付款报告，还是工程款支付申请表及工程款支付审批表上明确显示施工单位、承包工程款支付申请单位均是禹班公司，而不是谢利军个人，谢利军在申请付款报告、工程款支付申请表中均是作为禹班公司的项目负责人、项目经理或者是经办人，而从未写明是实际施工人，或实际请款人。其二，申请付款报告、工程款支付申请表及工程款支付审批表上明确的开户银行、开户名称与帐号均是禹班公司的，没有一个帐号是谢利军个人的。也就是说华阳公司将涉案工程的所有工程款都是支付给了禹班公司，没有支付给谢利军个人一分钱。其三，谢利军无论其作为项目经理或是经办人，其向华阳公司申请支付工程款的行为均视其作为禹班公司项目负责人的职务行为，与谢利军个人无关。其四，该组证据最多只能证明谢利军作为禹班公司的项目经理或经办人，向华阳公司提出支付工程款申请，并没有任何证据证明谢利军个人领取了他为禹班公司申请的工程款。总之，该组证据无法证明谢利军是涉案工程的实际施工人、工程款实际权利人，以及该项目工程款均由谢利军申请及领取的证明目的，请求法院对原告的证明目的不予采信。第十二组证据1、(2018)湘04民再1号民事判决书。对该证据的合法性、真实性均不持异议，对关联性与证明目的有异议。其异议为：该判决书中各方当事人的关系与本案中各方当事人的关系不同。从该判决书所述一审法院查明的事实可知，2014年3月21日，周孝祝与王志伟同华阳公司签订了补充合同一，2015年6月13日，曹清华、周孝祝与华阳公司签订了补充合同二，2015年9月9日曹清华、周孝祝与华阳公司签订了补充合同三，2016年10月6日，华阳公司(甲方)与禹班公司(乙方)、曹清华、周孝祝(丙方)签订了补充合同四，由此看来，在该案中，曹清华、周孝祝是直接以自己的名义与华阳公司签订补充合同一、补充合同二、补充合同三及补充合同四的，即曹清华、周孝祝直接作为合同的一方当事人，直接与华阳公司发生施工合同法律关系。而本案中，原告提供的所有证据均显示施工单位或承包人或工程款支付申请人均是禹班公司，即至少从证据上看不出谢利军个人与华阳公司发生了直接的施工承包合同关系。因此，曹清华、周孝祝可以以实际施工人的身份作为原告直接向人民法院提起诉讼，而本案的禹班公司项目负责人谢利军则不能以实际施工人的身份作为原告直接向人民法院提起诉讼。第十三组证据1、会议纪要(2015.9.3)；2、回复函(2016.6.16)；3、富江一品3＃、4＃楼结算书审核意见的回复(2018.4.7)。对该证据的合法性、真实性与关联性均不持异议，但对其证明目的有异议，该组证据不能达到原告所要证明的证明目的。第十四组证据“富江一品”3＃、4＃栋华阳置业下欠管理费。对该证据的合法性、真实性与关联性及证明目的均有异议，代理人认为任凭原告编写，既没有任何人签字确认，也没有任何证据证明的违反法律规定又没有任何根据的管理费，不可能得到法院的支持。该证据不能达到原告所要证明的证明目的。综上所述，从原告提交的证据，基于案件本身的客观原因，本案的几个关键事实没有确凿充分的证据予以证实:第一，关于原告的实际施工人身份问题，即原告是否具有本案的原告诉讼主体资格问题，没有证据能够证实，因为原告方所提供的所有证据，包括施工合同、补充协议，会议纪要、工程款支付申请、银行帐号均明确为禹班公司，而不是谢利军个人，谢利军在一些合同、协议、会议纪要、工程款支付申请上的签名身份不是委托代理人，就是项目经理，或是经办人，均未显示谢利军为该工程项目的实际施工人。虽然客观事实上谢利军可能是实际施工人，但却没有确凿充分的证据能够证实，至少从证据上看不出谢利军个人与华阳公司发生了直接的施工承包合同关系。谢利军的情形与曹清华、周孝祝的情形不同，因为曹清华、周孝祝直接以自己的名义与华阳公司签订了一些合同和补充协议，因此他们可以以实际施工人的身份作为原告直接向人民法院提起诉讼，而本案中谢利军作为禹班公司项目负责人能否以实际施工人的身份作为原告直接向人民法院提起诉讼，就目前来看证据明显不足。第二，建筑工程施工合同纠纷案件的关键争议焦点就是工程价款的确定，就原告向法庭提交的证据，除原告自己编制的一页没有任何人签字确认的结算汇总明细，自己认为结算工程款为92092253.02元外，同时原告又主张华阳公司实际应支付总工程款90503996.82元，到底原告要求华阳公司支付多少工程款，原告自己也没有个准确的数据，但相同的是，均没有任何其他证据能够证实该工程项目的结算工程款为92092253.02元，法院如何确定该工程项目的结算工程价款，但有一点很明确，法院不可能仅凭原告方自编的一页纸就确定该工程项目的结算工程款为92092253.02元。第三，被告华阳公司到底已经支付了多少工程款，以房抵债又抵了多少工程款，代为原告向他人支付了多少材料款或其它款项，似乎也没有确凿充分的证据能够证实。二、对被告衡阳华阳置业有限公司证据的质证意见：第一组证据1.湖南省建设工程施工合同（2014年5月26日）2.中标通知书3.建设工程施工许可证。对该组证据的真实性、关联性与证明目的均不持异议，但对《湖南省建设工程施工合同》的合法性有异议，代理人认为因为涉案工程事实上是由谢利军挂靠禹班公司的违法行为，该合同的签订与备案系以合法形式掩盖非法目的的行为。第二组证据1.项目工程建设合作协议书（2012年6月2日）；2.浙衡公司交纳保证金收据；3.建设部关于印发《建筑也企业资质登记标准》的通知（建建（2001）82号）。对该组证据的合法性、真实性、关联性与证明目的均没有异议。第三组证据1.建筑工程承发包合同（2013年10月22日）；2.补充协议（2013年12月18日）。对该组证据的真实性、关联性与证明目的均不持异议，但对证据的合法性有异议，代理人认为因为涉案工程事实上是由谢利军挂靠禹班公司的违法行为，本组两份证据的签订均属以合法形式掩盖非法目的的行为，该承发包合同与补充证据均因违反法律规定而无效。第四组证据1.富江一品3、4栋项目工程施工补充协议（2016年6月2日）；2.富江一品3、4栋项目工程施工再补充协议（2016年12月2日）。对该组证据的真实性、关联性与证明目的均不持异议，但对证据的合法性有异议，代理人认为本组两份证据均为补充协议，均是对《建筑工程承发包合同》的补充，其与《建筑工程承发包合同》系主合同与从合同的关系，根据主合同无效，从合同无效的合同法基本原理，本组两份证据均因作为无效主合同的从合同而无效。第五组证据—第十三组证据2018年8月21日备忘录。对第五组证据至第十三组证据的合法性、真实性、关联性与证明目的均没有异议。第三人禹班公司质证意见：对原告谢利军提供证据的质证意见：第一组:1、2,对于谢利军与华阳订立的《工程承发包合同》和补充协议,禹班公司并未参与,也不知情,系原被告之间达成的协议,尊重他们之间的约定,被告违背对禹班公司的承诺(将工程交禹班承建)。3、4,对真实性无异议,关联性有异议,禹班公司并非真正的承建方,因华阳公司取得的该宗建设土地,原来系禹班公司的,华阳公司的法定代表人原来承诺该土地上的建筑一定由交禹班公司承建,但其后来与原告达成协议,称为了融资需要让谢利军承建,华阳公司请求禹班公司给与支持,后来才有3/4证据,该证据并非原、被告双方履行的合同。5,无异议。第二组:1,无异议。2,3-4栋验收合格,华阳对谢利军工程决算和款项支付做出承诺,尊重其意思表示。第三组:无异议。尊重他们约定,补充协议和备忘录是对双方实际履行的合同的变更和补充。第四组:与禹班公司无关,禹班公司不知情,最好由出具该承诺的华阳公司解释(施工队的五十万包干应该是指2013年12月18日华阳与谢利军所订立的补充协议-甲方直接分包的工程施工队,原告证据一2)。第五组:禹班公司未参与,尊重双方确认的数据。第六组:与第一组质证意见同,禹班公司不知情,说明2012年华阳公司为了融资需要即与第三方建筑公司谈工程承发包,违背其取得土地时对禹班公司的承诺。第七组:同意原告意见,无异议。第八组:同意原告意见,无异议。第九组:原、被告双方达成的协议,禹班公司未参与,冲抵工程款未开具税务发票。第十组:原、被告双方达成的协议,禹班公司未参与,同意原告意见。第十一组:同意原告意见。第十二组:无异议。第十三组:禹班公司未参与,同意原告意见。第十四组:禹班公司不知情,同意原告意见。对华阳公司证据质证意见第一组:同对原告第一组质证意见。第二组:无异议,第三组:1,应华阳公司的请求,仅仅配合支持其开发和融资的需要而订立的合同,并非双方真实履行的合同。2、3,华阳公司单方意见,禹班公司不知情,具体同意原告意见。第四组:原、被告双方都提供该证据,尊重双方约定。第五组:经原、被告双方确认一致。第六组:经原、被告核对确认。华阳公司最后提供证据：第一组:对真实性无异议,关联性有异议,禹班公司并非真正的承建方,因华阳公司取得的该宗建设土地,原来系禹班公司的,华阳公司的法定代表人原来承诺该土地上的建筑一定由交禹班公司承建,但其后来与原告达成协议,称为了融资需要让谢利军承建,华阳公司请求禹班公司给予支持,后来才有此合同,该证据并非原、被告双方履行的合同,华阳公司是明知的。国务院批准,发改委16号令对民营投资的科技教育等事业及社会福利、商品住宅项目均不再属于强制招标范围。无所谓黑白合同之分。第二组:与禹班公司无关,说明华阳公司在2012年即与谢利军达成意向协议,意欲让浙衡公司名义承建该项目。第三组:是华阳公司与原告真实履行的合同,与禹班公司无关。第四组:合同有效。第五组:备忘录,为合同约定的价格加170万元,并非中标价。第六组:华阳公司单方出具的,不具有客观性。充其量只能算当事人陈述。第七组:需要原、被告核对。第八组:按原告意见,铝合金窗安装合同,与禹班公司无关,正式因为华阳公司未及时支付材料款导致未安装,无法验收,责任方在华阳公司,配套费不知谁付给谁,无证明力?第九组:因为华阳公司与原告未缴纳税费,责任不在禹班公司。第十组:不具有客观性,华阳公司单方书写报告,延期交付系华阳公司自身过错;显然华阳公司捏造事实,原告明显是华阳公司早就指定实际施工人,禹班公司非转包。第十一组:按原告意见。第十二组:按原告意见。第十三组:未竣工验收,责任在华阳公司。第十四组:同上,延期交付责任在华阳公司。本院查明的事实，根据当事人的陈述和经庭审确认的证据，原、被告及第三人对各方提交的证据的真实性均无异议，本院予以确认，本院认定事实如下：一、签订的合同与协议、会议纪要情况：2012年6月2日，衡阳华阳置业有限公司与衡阳市浙衡建筑实业有限公司签订《项目工程建设合作协议书》。2012年6月5日衡阳市浙衡建筑实业有限公司与谢利军签订《滨江新城项目（暂定）合作协议》，协议约定：1、该项目的工程保证金1500万元，由谢利军个人出资交纳，从公司帐户汇出。2、该项目的总施工面积，以施工合同为准，施工管理费总价包干为100万元。3、该项目的劳保基金返回归谢利军所有。4、和业主签订的工程建设合作协议书中第六条违约责任中的违约金300万元，由谢利军个人承担。5、该项目由谢利军承包经营，自负盈亏，独立核算。衡阳华阳置业有限公司于2012年6月6日收取衡阳市浙衡建筑实业有限公司（谢利军）滨江新城项目建设保证金一千万元，同年7月3日、11月30日分别收取衡阳市浙衡建筑实业有限公司（谢利军）滨江新城项目建设保证金四百万元、一百万元。共计收取滨江新城项目建设保证金一千五百万元。因衡阳市浙衡建筑实业有限公司没有承建高层建筑资质，经衡阳华阳置业有限公司联系后与被告湖南禹班建设集团有限公司签订承包建设。2013年10月22日发包人衡阳华阳置业有限公司与承包人湖南禹班建设集团有限公司签订《建筑工程承发包合同》，该合同总则部分称：“订立本合同并作为今后正式签订公司法人合同的依据。”同时该合同约定了（1）工程概况、（2）工程承包范围、（3）工程承包方式、（4）工程价款、（5）工程进度款、（6）项目建设保证金、（7）工程竣工结算、（8）工期与工程进度表、（9）工程质量与验收、（10）材料与设备、（11）甲方责任与义务、（12）乙方的责任与义务、（13）工程移交和保修、（14）争议、（15）合同解除、（16）其他。2013年12月18日衡阳华阳置业有限公司（甲方）与谢利军（乙方）签订《补充协议》一份，针对双方于2013年10月22日签订的《建筑工程承包合同》双方就分包工程配套服务费、施工检测费、施工单位资质挂靠费等签订补充协议，协议约定：“一、原《项目工程建设合作协议书》第12.9条约定约定补充如下（1）、甲方直接分包工程方（铝合金门窗、裙楼干挂大理石等各分包工程方，以下称丙方）”因施工使用了乙方的水电、架手架、塔吊、施工电梯及其他设备和临时设施，且乙方为其施工提供配合、管理与协调，参加验收和资料汇总，丙方应向乙方缴纳分包工程配套服务费，分包工程配套服务费为分包工程总造价的2%，由甲方从丙方工程款中代扣支付给乙方（其中人防、消防工程水、电及机械设备使用由丙方直接缴纳给乙方）。二、该项目施工检测费（不含实物检测）由甲方负责。三、原《项目工程建设合作协议书》以双方签订《建筑工程承发包合同》，其中关于劳保基金返还条款变更为：1、施工单位资质挂靠由甲方指定的湖南禹班集团有限公司，并协调资质挂靠的相关事宜。2、施工单位挂靠费用由乙方负责包干50万元，其他由甲方负责，但劳保基金不再返还给乙方。2014年衡阳华阳置业有限公司下达《（2014042）号中标通知书》。同年5月10日衡阳华阳置业有限公司与湖南禹班建设集团有限公司签订《湖南省建设工程施工合同》。2015年4月19日衡阳华阳置业有限公司与谢利军签订《建筑工程承发包合同补充协议》，协议约定：衡阳华阳置业有限公司富江一品3＃、4＃号楼的第31层、32层共计2740.90平方米面积的房产以2800元/平方米的价格（该价款不包含房屋维修基金等政策规定由业主支付的费用）销售给湖南禹班建设集团有限公司，该购房款共计人民币7674520元，该购房款抵扣衡阳华阳置业有限公司应支付给湖南禹班建设集团有限公司的工程进度款，双方就上述房产另行签订商品房买卖合同，在2015年6月30日前办理网签手续，双方按照国家有关商品房买卖的法律法规承担各自应缴纳的税费及办理房屋产权。（2015年4月22日附抵扣工程进度款清单）。2017年3月29日衡阳华阳置业有限公司通知湖南禹班建设集团有限公司提供网签业主名单。2017年4月1日湖南禹班建设集团有限公司提交购房者名单。2016年5月21日衡阳华阳置业有限公司向谢利军出具《承诺》：“谢利军同志:禹班集团公司向你施工队收取3%的挂靠费由我公司负责。截止2016年5月9日止,你施工队共交付挂靠费(待双方核实已交挂靠费),其中施工队挂靠包干费50万元,已交付我公司,由我公司负责与禹班集团公司结清。此款湖南禹班集团公司待后在未开具工程进度款约2100余万元税票中相互相抵减时结清。从2016年5月21日双方签订补充协议起,禹班集团公司所收取的施工队挂靠费凭禹班集团公司收款票据由我公司凭票支付给你项目承包施工队。”2016年6月2日衡阳华阳置业有限公司与湖南禹班集团有限公司签订《富江一品3＃、4＃栋项目工程施工补充协议》，该协议约定：一、项目施工进度及工程款支付情况一、项目施工进度及工程款支付情况1、项目情况:项目3#、4#栋住宅总建筑面积为56259.8m,含税总造价79888916元(未含工程变更部分)。其中地下室建筑面积为11678.6m,地上建筑面积为44581.2m,目前项目已封顶,正在进行外墙找平粉刷,已进行外墙面砖施工,室内正在进行内保温层施工及墙面粉刷施工。2、按原施工承包合同约定,全部工程竣工验收合格后,甲方应支付工程进度款及其它款项:(1)地下室工程进度款:(11678.6×1600)-500000=1818.576万元(因人防口部通道乙方现未施工,暂扣50万元工程款,待工程完工后计入工程进度款。双方确认供电变压器不影响施工的条件下，乙方两个月完成人防口部通道施工。)(2)地上住宅及铺面工程进度款:44581.2×1000元/㎡=4458.12元(3)水电安装、弱电工程及装修工程等进度款:44581.2×230元/㎡=1025.3676万元。(4)其它款项:459.05万元(其中返还合同履约保证金210万元,前期保证金利息155万元,房屋按揭款94.05万元)。则按原合同本工程竣工验收合格交付,甲方应支付工程进度款和其它款项合计人民币7761.1136万元。3、甲方已付工程进度款情况:截止2016年5月5日止已付工程进度款:付现金4158万元,代付施工水电费471103.32元,垫付报建规费1105969元,代付材料款500615元,渣土办费用15000元,房屋抵扣款7674520元,合计51347207元(不含甲方垫付的部分外墙面砖材料款,具体以双方核定数据为准)。本工程竣工验收交付后甲方应付工程进度款及其它款项为2626.3929万元。二、项目后续施工竣工验收交付与款项支付:经甲、乙双方协商,乙方确保项目在本协议约定时间内全面竣工验收合格交付(如因不可抗力影响,施工工期下延),如乙方在各阶段施工时间节点完成任务,甲方按本协议约定的节点支付后续工程进度款及其它款项2626.3929万元。三、后续施工工程进度款支付方式:1、2016年6月10日前乙方开具发票后,甲方支付工程进度款100万元。乙方在2016年6月15日前完成3#、4#栋21层至16层外墙施工及室内粉刷装饰,保温层全部施工,外架拆除后,报经甲方法人和工程负责人及监理公司签字盖章(开具发票)后,五天内支付工程进度款计120万元;且乙方在完成上述工程后,2016年6月30日(乙方开具发票)前甲方支付100万元工程进度款(甲方凭乙方开具的税票付款,以下同)。2、乙方在2016年7月15日前完成34、4栋15层至10层外墙施工及室内粉刷装饰,保温层全部施工,屋面全部施工图工程,外架拆除后,报经甲方法人和工程负责人及监理公司签字盖章(开具发票)后,五天内支付工程进度款计120万元;且乙方在完成上述工程后,2016年7月30日前(乙方开具发票后)甲方支付200万元工程进度款。3、在2016年8月15日完成3#、4#栋9层至4层外墙施工及室内粉刷装饰,保温层全部施工,外架拆除后,报经甲方法人和工程负责人及监理公司签字盖章(开具发票)后,五天内支付工程进度款计120万元;且乙方在完成上述工程后,2016年8月30日前(返还保证金部分乙方无须开具发票)甲方返还乙方210万元工程履约保证金。4、在2016年9月15日完成3#、4#栋4层至项目±0.00外墙施工及室内粉刷装饰,保温层全部施工,外架拆除后,报经甲方法人和工程负责人及监理公司签字盖章(开具发票)后,五天内支付工程进度款计120万元;且在完成上述1程后,2016年9月30日前(乙方开具发票后)甲方支付200万元工程进度款。5、完成34、4#栋32层至28层全部水电预埋穿线安装工程、电梯前室精装修、楼梯间楼面及墙面装饰、安装完入户门,并经甲方法人和工程负责人及监理公司签字盖章(开具发票)后,五天内支付工程进度款计50万元。6、完成3#、4#栋27层至23层全部水电预埋穿线安装工程、电梯前室精装修、楼梯间楼面及墙面装饰、安装完入户门,并经甲方法人和工程负责人及监理公司签字盖章(开具发票)后,五天内支付工程进度款计50万元。7、完成3#、4栋22层至18层全部水电预埋穿线安装工程、电梯前室精装修、楼梯间楼面及墙面装饰、安装完入户门,并经甲方法人和工程负责人及监理公司签字盖章(开具发票)后,五天内支付工程进度款计50万元。8、完成3＃、4＃栋17层至13层全部水电预埋穿线安装工程、电梯前室精装修、楼梯间楼面及墙面装饰、安装完入户门,并经甲方法人和工程负责人及监理公司签字盖章(开具发票)后,11天内支付工程进度款计50万元。9、完成3＃、4＃12层室8层全部水电预埋穿线安装工程、电梯前室精装修、楼梯间楼面及墙面装饰、安装完入户门,并经甲方法人和工程负责人及监理公司签字盖章(开具发票)后,五天内支付工程进度款计50万元。10、完成3＃、4＃栋7层至±0.,00以土水电预埋穿线安装、室内刮胶、电梯前室精装修、楼梯楼地面及墙面装饰装修,安装完入户门、住宅单元入口门厅精装修工程,并经甲方法人及工程仇责人和监理公司签字盖章(开具发票)后,五天内支付工程进度款50万元。11、户内房间穿线,双方同意变更按原合同定额核减户内线材采包费用(含税),甲方待工程竣工验收结算时扣减乙方工程价款。12、在2016年7月30日前完成地下室负2层地面找平工程、水电安装工程、室内装饰、二次供水设备安装、弱电工程、普通照明等全部本层施工图内容,并经甲方法人及工程负责人和监理公司签字盖章(开具发票)后,五天内支付工程进度款100万元。且乙方在完成上述工程后,2016年7月30日前(乙方开具发票后)甲方支付150万元工程进度款。13,在2016年10月30日前完成地下宣负1层地面找平工程、水电安装工程、室内装饰、二次供水设备安装,弱电工程普通照明等3,4栋全部工程酸工验收,并经甲乙双方法人代表签字及监理公司共同认可合格后,且经甲方法人及工程负责人和监理公司签字盖章(开具发票)后,五天内支付工程进度款250万元。四、工程款支付其它约定事项:1、本补充协议所约定的全部工程款均须由甲方付至乙方的如下银行帐户(见后)。2、经双方协商甲方一次性补偿乙方损失费88万元,此款在项目工程竣工验收合格交付之百起五日内一次性付清。3、乙方在2016年10月30日完成本工程所有合同内的全部施工工程量(含附属工程、装饰装修工程等),经甲乙双方及监理公司三方验收,并经甲乙双方法人代表签字及监理公司共同认可合格及交付钥匙(乙方开具发票)后,五日内甲方支付乙方工程进度款200万元。4、如甲方未按本协议时间支付工程款,逾期10天后,乙方有权停工,且每停工一天甲方赔偿乙方停工损失费2万元/天。5、如乙方未按本协议各阶段时间节点完成施工任务工程量,每延期一天乙方须赔偿甲方工期延误损失费2万元/天。6、乙方必须配合甲方配套工程的施工。7、乙方须在2016年12月15日前向甲方和相关单位递交项目质量工程监督报告和节能报告(其中电梯使用合格证由甲方提供),如乙方未按约定时间递交上述报告,则甲方按本项目工程总造价每天1%收取乙方延期交房的滞纳金(从工程结算款中扣除)。甲方收到乙方递交的上述文件后十天内支付乙方余款336.3929万元(含保证金利息155万元,须加扣抵甲方垫付的外墙面砖等材料款)。五、变更和材料调差:项目变更和材料调差工程款,甲乙双方在2016年6月30日12前配合明达造价咨询公司出具审核定案通知书,确定变更工程的结算造价，计入工程结算总造价。六、工程结算:从项目竣工验收合格且出具节能报告和质量监督报告之日起,乙方在10天内向甲方报送工程竣工结算书,甲方在收到乙方报送的工程竣工结算书之日起60天内出具造价咨询公司审核定案通知书,逾期不予回复,视为甲方认可乙方报送的工程总造价。七、项目工程尾款支付：在出具造价审计审核定案通知书之日起,甲方保证在5个月内向乙方支付到工程总造价的97%,逾期不付清,乙方有权采取相应法律措施,确保余下款项全部付清。总造价的3%为乙方的施工质量保证金,甲方在质保期满二年后十日内支付。八、其他约定:1、本补充协议与原(华阳公司与项目负责人谢利军签订的)合同及会议纪要相冲突部分以本补充协议为准。2、本补充协议对双方具有法律约束力,双方承诺执行本补充协议条款。3、本补充协议一式四份,甲乙双方各执圈影盖章后具有同等法律效力。2016年6月30日《会议纪要》约定了施工要求，其中第12项：根据施工单位要求,建设单位同意地下室负一、二层墙、柱面原设计粉刷改为刮外墙腻子灰,天棚面新增加刮外墙腻子灰,华阳公司增加工程款10万元(包干含税,待工程竣工结算完成后一次性付清),施工单位需负责地下室变更施工后的外墙防水、防潮质量保修责任。2016年6月30日《工程造价审核定案表》：关于“富江一品”3#、4#住宅楼桩基础超深工程《工程造价审核定案表》中审定应付金额为5144580.82元，衡阳华阳置业有限公司负责人邓承金签：“同意按此审核安案金额结算按原合同约定支付”。湖南禹班建设集团有限公司（印章）负责人谢利军（签字）、衡阳市明达管理服务有限公司（印章）负责人贺洁（签字）。2016年12月9日《再补充协议》：该协议签订方为衡阳华阳置业有限公司（甲方）、湖南禹班建设集团有限公司（乙方）、钟训勇（丙方）、李浙衡（丁方）。《再补充协议》约定：为了圆满完成富江一品3#、4#栋项目施工建设及竣工交付,进一步明确甲乙双方在项目建设后续施工中的责、权、利,经甲、乙、丙、丁四方反复讨论协商,达成一致,特签订如下补充协议:一、此再补充协议签订前提1、甲乙丙丁四方均熟知2016年6月2日甲乙双方签订的富江一品3#、4#栋项目工程施工补充协议的全部内容。2、各方均熟知依据2016年6月2日补充协议约定,截止本协议签订日止甲乙双方确认:本工程竣工验收交付后甲方需支付乙方工程进度款及保证金等其他款项人民币19763929元(乙方需按2016年6月2日甲乙双方签订的施工补充协议完成各阶段性工作内容,此款含乙方混凝土材料欠款);工程竣工验收合格交付之日起五日内,甲方按原施工补充协议一次性支付乙方损失费88万元和工程结算尾款按照2016年6月2日签订的补充协议执行。二、甲方双方始终坚持按2016年6月2日双方签订的补充协议相关约定支付该项目后续全部工程款,工程款支付节点见《3#、4#栋后续工程竣工验收进度计划表》。三、乙方必须在2017年4月30日之前完成工程竣工验收,向甲方递交《项目质量工程监督报告》及《节能验收报告》,非乙方原因造成的滞后乙方概不负责。四、本项目总造价的3%为乙方的施工质量保证金,甲方同意在质保期满后分两次支付给乙方(质保期内维修费由乙方负责),质保期满一年后十日内支付50%,质保期满二年后十日内支付剩余50%。五、原合同约定乙方负责的3#、4#栋入户大堂(共计3个)二次装修工程,甲方同意按5万元/个从乙方进度款中扣除,共计15万元。(此款在进度款支付中已抵减)转由甲方负责入户大堂二次装修,入户大堂地面回填平整、土建水电预埋及墙体砌筑粉刷由乙方负责按甲方要求完成施工。六、考虑防盗安全因素,在乙方已采购入户电缆但未穿设完成的情况下,甲方按湖南省2014消耗量定额比例从电梯前室装修款中扣除该笔费用,待全部穿设完成经甲、乙、监理三方验收合格后再行支付。七、各阶段时间节点完成工程量验收,乙方同时报经丙方派员参加签字盖章,丙方为甲方应付该工程后续全部工程进度款和工程结算尾款支付对乙方提供担保,由之承担相应的法律连带责任。丁方为乙方各阶段时间节点完成工程量直至项目按时竣工验收交付担保,并承担相应的法律连带责任。丙方及丁方对工程进度款的使用进行审核签字担责,确保工程进度款专款专用,否则甲方有权拒绝支付该笔工程进度款。八、原乙方所欠的商品混凝土材料款373万元,由甲、乙及衡阳旭升建材有限公司三方另行签定协议并由乙方开具发票后,甲方代乙方支付给衡阳旭升建材有限公司,甲方则按付款金额20%比例从乙方后续工程进度款中扣除,如乙方在2017年1月28日前未按付款金额扣抵清商品混凝土材料款373万元,由乙方支付混凝土材料欠款利息。验收已完成工程进度款330万元,扣除砼材料款60万元,余下270万元甲方在本协议签订日期10日内支付(其中包括保证金210万元,保证金不开具发票)。九、乙方将于2016年12月15日拆除塔吊,若甲方室内电梯未提前到货所造成的电梯设备运输问题乙方概不负责。十、本协议签定后甲方按合同如期支付乙方进度款,乙方原因出现停工或阻拦客户看房现象则每次给予10万元罚款。十一、甲方务必在2017年1月28日前将原抵付乙方工程度款的3套房屋解押,在2017年3月30日前将原抵付乙方工程度款的12套房屋解押,逾期未解押,视为甲方违约,按2016年6月2日补充协议第四条四款处理。十二、3#、4#栋按甲方与金钟集团签订的包销协议支付乙方工程进度款及工程结算尾款,不足部分可用1#2#栋销售款进行支付,甲方不得有异议。十三、其他约定1、本补充协议与原(华阳公司与项目负责人谢利军签订的)合同及会议纪要相冲突部分以本补充协议为准。2、本项目后期工程款及支付依合同由丙方承担担保责任。3、本补充协议对四方具有法律约束力,四方承诺执行本补充协议条款。4、本补充协议一式六份,甲、乙各执两份,丙、丁各执一份,甲、乙、丙、丁四方签字盖章后具有同等法律效力。2017年4月29日《验收会议纪要》：2017年4月28日对“富江一品”3#、4#楼工程召开竣工预验收会议，参加会议的有：衡阳华阳置业有限公司、湖南禹班建设集团有限公司、长沙市华银建筑设计有限责任公司、湖南省方正项目管理有限公司、衡阳市建设工程质量监督站。会议内容:2017年4月28日上午,由建设单位工程部部长刘光辉在会议上安排验收小组,分为二组:分别对富江一品34楼、4楼单位工程进行了观感、实测检查。各参加单位汇报本次验收所存在的问题如下:施工单位左军对工程验收进行汇报:本工程于2014年8月初开工,至2017年4月底已完成了施工图纸及合同范围内的所有工作。从工程开工起,认真执行工程建设强制性标准。坚持施工过程中的“五不施工”和“三不交接”规定,严把质量关。在建设、监理、设计、质监等单位的大力支持及严格监督下,本工程施工符合设计要求及施工质量验收规范规定,工程资料同步、及时，真实反映现场实际。监理单位提出问题:1、3楼屋面广告牌基座角钢未清除干净;2、3#、4#楼烟道出风口高度不符合要求;3、3#楼风机盖板未做;4、3#、4#楼屋面通气孔高度不符合规范要求(规定为1.8-2.0米);5、3#、4#楼管道井未进行封堵:6、4#楼伸缩缝侧边开裂。设计单位提出问题:1、排气道要做到1.8米-2.0米高;2、3#楼屋面广告牌基座清凿问题3、3#4#楼楼梯踏步与窗台高度不符合规范要求;4、入户门与防火门不符合设计要求;5、女儿墙要与伸缩缝脱节;6、4楼电梯前室窗台高度不符合规范要求;7、3104户卫生间等电位未安装,分路开关、插座开关须安装漏电保护器:8、所有户型总开关为32安,大户型总开关少了分流开关且都是20安;9、样板房一层楼梯踏步须把石材凿掉。市质监站专家组提出问题:1、屋面:(1)排烟道高度不符合规范要求;(2)分格缝施工不符合规范要求;(3)渗水孔无球型网罩;(4)风机井口封闭及防护不到位;(5)上机房防护栏杆安装不牢固;(6)广告牌原支架角钢未清除干净;(7)3#楼楼梯间至屋面台阶高度超过30公分,须加一级踏步;2、标准层:(1)公共部位的歇台窗台高度不符合要求,窗扇无限位装置;(2)管道井未封堵:(3)落地窗及飘窗护栏安装未完工;(4)入户门的安装位置与设计不符;3、地下室:(1)局部剪力墙渗水痕迹未进行处理;(2)部分消防、人防工程及地下室未完工。市质监站提出问题:1、入户门与防火门不符合设计要求;2、3#楼五层卫生间墙体局部未完工;3、3#4#楼屋面落水管未做缓冲装置;4、3#楼前室消防立管不能在通风道内,消防箱的位置影响住户进出:5、楼梯间窗户未安装限位器。会议决定：各参建单位形成一致意见:富江一品3#、4#楼单位工程的施工质量基本满足《建筑工程施工质量验收统一标准》。在对以上存在问题进行整改合格后可进行综合竣工验收。(附会议签到表)。2017年12月4日《会议纪要》：12月4日湖南禹班建设集团有限公司董事长何席林召集禹班集团公司、衡阳华阳置业公司、“富江一品”3#、4#项目部就“富江一品”3#、4#项目工程扫尾、竣工验收交付和项目后续工程款支付等问题召开专题会议,与会同志从各自的工作责任充分讨论,统一思想,形成共识,现将会议达成一致的内容纪要如下:一、项目部要切实保证在2018年元月15日前完成项目全部工程扫尾,期间并做好项目竣工验收的资料收集、整理、上报等工作,华阳公司要主动配合。各方应确保验收准备工作符合相关要求,项目施工方承诺在2018年元月20日前完成本项目竣工验收。二、项目基础主体材料调差,施工方已提交相关资料和申请报告给华阳公司,华阳公司负责在2018年元月13日前由工程造价咨询公司出具审核结果。2088.21。三、项目工程建筑面积的确定,工程结算时由施工方按照行业计算建筑面积规范提供相关依据,按照双方相关协议另行商定,如商定不成可依法确定。四、余下12套未解押房子,华阳公司负责在12月28日前解押好。五、工程款支付与房屋支付1,施工方完成项目工程竣工验收合格后,华阳公司按协议约定支付工程款1776万元(包括本次会议同意强电增加30万元工程款)至禹班账户后,施工方2天内把房屋及钥匙全部交付给华阳公司(施工方现堆放材料房屋除外)。房屋钥匙交付后,如华阳公司未按本纪要及时支付余下工程款,施工单位有权依法向华阳公司收交全部工程尾款。如施工方在2018年1月25日前未验收合格并交付房屋及钥匙给华阳公司,则此会议纪要无效2、在施工方、禹班集团公司向华阳公司递交该项目工程质量监督报告和节能报告后,由华阳公司即时支付工程款336.3929万元至禹班账户,如因质监部门要求华阳公司及分包单位递交资料不全影响竣工验收及以上报告出具,则由华阳公司承担即时付款责任且负责资料收集,因施工方在合同及协议、会议纪要内工程未完工、质量不合格等自身原因造成不能竣工验收及不合格则由施工方负责。3.在施工方完成上述二项工作后,华阳公司同意在收到本项目工程质量报告和节能报告后,30日内支付施工方桩基础工程款300万元。4,本工程所有工程款支付,施工方必须先开具建安发票后甲方方可支付工程款,工程尾款支付仍按原2016年12月2日再补充协议执行。六、后续工程款支付保障,由衡阳华阳公司向施工方出具工程款支付保障承诺(附承诺函),并明确相关资产为其后续工程款支付担保。本纪要与协议具有同等法律效力,各方务必遵照执行。2018年1月30日《承诺书》：衡阳华阳置业有限公司向施工方谢利军出具承诺书：“施工方谢利军同志，富江一品3#、4#栋项目已经双方验收合格通过,工程决算和尾款支付不因质监部门未出具节能报告和质量监督报告受任何影响。其决算尾款华阳公司同意用地下车位100个(负一、二层各一半,具体见附表)和该项目临街门面二空(现项目部办公室和材料堆放已占用的二空)为支付担保。该担保的资产在未付清工程尾款时华阳公司不得单方面出售、出租、处置,如单方面处置,华阳公司负责按当时处置的金额翻倍处罚给谢利军,但其中在华阳公司付清桩基工程款300万元时,该项目临街门面取消担保。其他事项仍按2017年12月4日会议纪要内容执行。”2018年3月30日衡阳华阳置业有限公司“富江一品3#、4#号结算书审核意见”提出九条审核意见：1、面积核减:根据双方于2016年6月2日签订的《富江一品3#、4#栋项目工程施工补充协议》中,明确3#、4#栋总建筑面积为56259.8㎡,含税总造价为79888916元。此次施工方上报结算面积60226.81㎡,含税总造价为85522070.2元。此处需核减5633154.2元。2、3#、4#栋有三处大厅装修未做,根据协商。同意按50000元一处扣减装修费用,共计扣除150000元。3、根据2015年9月3日会议纪要,要求施工单位确保每户内按图施工所有电气预埋线管,并负责每户客厅的普通照明,施工单位未按要求进到每户。此项需扣除入户线及普通照明费用18711元。4、根据2015年9月3日会议纪要,要求施工单位进户给排水管道按图施工,施工单位未按要求进到每户。此项需扣除排水管费用219331.2元。5、施工单位未按要求对3#、4#栋卫生间防水施工,此处需扣除费用29458.976、根据设计图纸要求,施工单位未对3#、4#栋楼板及阳台保温层进行施工,导致环保验收一直未通过。此项需扣除费用10037291.35元。7、施工单位未按设计图纸对3#、4#栋天棚进行装修,仅简单装修,此处需扣除费用1629411.3元,给予简单装修费用。8、施工单位未按设计图纸对4#栋架空层进行装修,仅简单装修,此处需扣除费用36695元,给予简单装修费用。9、消防控制室未按要求填土及室内装修,此处需扣除费用2845.96元以上共计扣除费用17756898.59元。2018年4月7日湖南禹班建设集团有限公司对衡阳华阳置业有限公司“富江一品3#、4#号结算书审核意见”提出九条审核意见作出回复：我司于2018年4月2日接到贵司富江一品3#、4#楼结算书审核意见书（面积大包干部分），经我司预算书进行复核，发现有以下问题，请贵司给予合理解。(1)贵司审核意见书的第一条,面积及造价部分,贵司根据2016年6月2日的补充协议(富江一品3#、4#栋项目工程施工补充协议）的建筑面积作为结算面积,明显歪曲协议的含义,协议的中的面积与造价，只是只作为进度款支付的参考；另外我司与贵司签订的建筑工程承包合同的第一条第1.4小条规定建筑面积以建筑设计施工图面积进经双方实际核算为准,第四大条第4.1小条也规定了承包合同范围的工程量(面积)以经审核的施工图建筑面积计算(双方的预结算员共同复核）。在2017年12月4日会议纪要第三条，再次明确项目工程建筑面积确定，工程结算时由施工方按照行业计算建筑面积规范提供相关依据,按照双方相关协议另行商定,如商定不成可依法确定。贵司第一条面积及造价的审核意见已违反合同约定。(2):贵司审核意见书的第二条,3#、4#三处入户大厅装修未做的扣除，根据2016年12月9日双方签订的补充协议的第五大条的约定,我司同意扣除此项费用，但协议约定在进度款中已抵减，不需要在结算造价中体现。（3）:贵司审核意见书的第三条，电气预埋线管费用的扣除,根据双方2016年6月2日签订的补充协议约定,我司同意建设方扣除此项用，金额需经双方核实。(4):贵司审核意见书的第四条,进户给排水管费用的扣除,根据衡阳市商品毛坯房交房标准,我司的预埋管道已预埋到位,且房屋已交付使用,贵司扣除我司的造价费用我司不同意(219331.2元）,请贵司明确具体部位及如何组价的依据，并要经双方核实。(5):贵司审核意见书的第五条,卫生间防水部分,我司项目部对厕所底板面粉了防水砂浆,并做了厕所防水闭水试验,没有漏水及渗透现象，对质量不存在影响,另合同约定在保修期间内,我司对防水有保修的义务；又根据双方2015年9月3日会议纪要第16条约定,主体户内楼地面只须进行清理打磨平整，为了避免厕所因渗透原因影响业主售房,我司项目部加做了一道防水砂浆且未计费用，而贵司主观臆断扣除图纸上卫生间设计的防水部分内容及费用,已明显不合理。(6):贵司审核意见书的第六条,3#、4#楼楼板及阳台保温层的扣除，根据双方2015年9月3日的会议纪要的第16条约定,地下室楼地面需进行找平,主体户内楼地面只须进行清理打磨平整,楼板及阳台保温层不在施工范围内;第18条也规定了会议协商的内容不对原双方签订的承包总价进行调增或调减，贵司主观臆断扣除的费用为10037291.35元,违反施工过程中的会议约定及合作意愿。（7):贵司审核意见书的第七条,天棚抹灰层的扣除,根据2016年6月16日我司对进度验收中存在问题的回复中的第1条，已向贵司明确天棚不抹灰,改为刮腻子的好处,且得到业主及用户的默认,现贵司在结算中扣除此项费用，已明显不合理及违反合作精神。(8):贵司审核意见书的第八条,4#架空层墙面装修的扣除,根据设计施工图室内装修表中,架空层没有墙面装修的做法,不在施工合同范围内,贵司扣除此项费用不合理。(9):贵司审核意见书的第九条,消防控制室回填土及室内装修费用的扣除，因此消防控制室为我司临时用电控制室，后贵司改为住户临时用电控制室，临时用电的设备还是我司提供的，为了考虑业主及用户的方便,我司的设备暂未撤出,现我司要求撒出设备,然后按照图纸把未完的施工内容施工完毕,满足贵公司要求。2018年8月14日《备忘录》：2018年8月14日衡阳华阳置业有限公司（甲方）与湖南禹班建设集团有限公司(乙方、实际承包人)签订《备忘录》，主题:关于3#、4#号栋住宅楼土建结算备忘事宜。备忘内容:经甲乙双方友好协商,达成一致,备忘内容如下:.1、甲乙双方就3、4号栋住宅工程审核结算增减内容已含乙方和土方工程施工承包人肖启刚的土方工程款内容,本项目按照设计图纸及承包合同的土方工程款已包含在乙方承包包干工程造价内,由乙方(含实际承包人)负责支付土方工程款给肖启刚,概与甲方无关。2、甲乙(含实际承包人)双方于2018年1月27日商定的以车位抵偿工程款的有关事宜,甲乙双方同意购买车位的贷款利息概由乙方或车位实际贷款人负贵支付,抵与甲方无关。3、乙方施工堆放材料现占用甲方富江一品3、4号栋住宅临街4间铺面,根据双方2018年1月27日签订的《承诺书》约定用该项目2间临街铺面作为承诺书约定支付的担保,待约定支付款项支付到位后乙方必须在3天内腾空交给甲方(以双方签字为据),且其余2间临街铺面乙方须在2018年8月25日前腾空交给甲方(以双方签字为据),否则此备忘录无效,乙方无异议。4、经甲乙双方商定,甲方在3,4号栋住宅楼建筑面积及材料调差部分等增加工程款共计170万元(大写人民币壹百柴拾万元),双方就3,4号栋住宅楼工程结算不再有任何异议。3,4号楼暂未组织竣工验收,提前办理工程结算,后续的竣工验收工作由施工单位按照合同及会议纪要执行。5、原甲乙双方签订的相关协议及内容与本备忘录有矛盾冲突的以本备忘录为准。本备忘录经双方签字盖章后具有法律效力。二、房屋验收情况2018年1月28日建设单位、监理单位、施工单位组织工程验收。综合验收结论为：“验收合格”。三、双方财务账目原告谢利军与被告衡阳华阳置业有限公司对双方往来账目进行多次核对，双方对往来账目没有异议。本院认为，本案的争议的焦点为：一、关于合同效力及实际履行合同的认定问题;二、关于欠付工程款及相关合同款项如何认定的问题;三、关于建设工程价款优先受偿权的问题；四、被告钟训勇保证责任认定的问题;五、关于被告华阳公司的反诉请求是否成立的问题;六、关于违约责任与损失赔偿金的问题；七、关于欠付工程款应否扣除管理费的问题；八、关于原告谢利军诉请被告华阳公司支付配套服务费12万元的问题；九、关于逾期支付工程款利息的问题。现阐述如下：一、关于合同效力及实际履行合同认定问题华阳公司与禹班公司签订合同前,于2012年6月2日与衡阳市浙衡建筑实业有限公司签订《项目工程建设合作协议书》，并收取了衡阳市浙衡建筑实业有限公司（实为谢利军）工程建设保证金1500万元，并约定应在2012年12月31日前开工及未按时开工时应支付资金利息标准及期间。2013年1月15日至2013年7月10日支付给谢利军保证金利息261万元（理由下文另述）。后华阳公司才与禹班公司分别签订二份合同,第一份系2013年10月22日签订的《建筑工程承发包合同》,第二份系2014年5月26日签订的《湖南省建设工程施工合同》并进行了备案。因第一份合同系原告谢利军根据被告华阳公司决定挂靠禹班公司施工，属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第(二)项规定的“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企事业名义的”合同无效情形，故2013年10月22日签订的《建筑工程承发包合同》应属于无效合同，对于华阳公司及钟训勇关于该合同无效的主张，本院予以支持；同时，涉案工程2018年1月28日质量竣工验收记录表中载明涉案工程实际开工日期为2013年10月26日,故在实际施工已长达7个月后，双方才通过招投标程序于2014年5月26日签订《湖南省建设工程施工合同》进行备案，明显属于先施工后招标情形，违反了《中华人民共和国招标投标法》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等法律、司法解释的效力性强制性规定，亦属于无效的中标合同，对于原告谢利军关于该中标的备案合同无效的主张，本院予以支持。结合涉案工程实际开工日期为2013年10月26日的事实及双方签署的多份会议纪要与补充协议，乃至被告华阳公司在2019年7月29日的反诉状及答辩状陈述的事实，足以证实,2013年10月22日签订的《建筑工程承发包合同》系双方真实意思表示，亦系双方实际履行的合同，且原、被告及第三人在合同履行过程中,均围绕该合同协商工程事项,并签订多份补充协议与会议纪要,系该合同的组成部分,在协议与会议纪要中承诺的付款部分符合工程实际施工情况,故被告华阳公司主张应以2014年5月26日签订的《湖南省建设工程施工合同》作为双方实际履行合同，因与事实不符，本院不予支持。二、关于工程款及相关合同款项结算认定问题根据本院查明的事实,原、被告及第三人签订书面工程承发包合同,在合同履行过程中,针对工程建设中存在的问题,签订有多份补充协议与会议纪要,华阳公司与禹班公司往来工程款均有正式财务账目,双方又多次核对往来账目。(一)工程款结算的问题。结合本院查明的事实，根据双方实际履行的施工合同及补充协议、再补充协议、会议纪要确认,被告华阳公司应付款与合同工程款为:(1)工程大包干部分（不含工程变更部分）价款7988.8916万元;(2)损失补偿费88万元;(3)地下室天棚新增刮外墙腻子灰10万元;(4)桩基超深工程款514.458082万元;(5)地下室强电30万元；（6）备忘录确定的建筑面积及材料调差部分等增加工程款170万元。该170万元的结算经过为，被告华阳公司验收涉案工程后，在2018年3月30日《结算书审核意见》中向第三人禹班公司共提出九项问题,原告谢利军与禹班公司针对被告华阳公司提出的问题于2018年4月7日书面逐一回复，双方经过协商,于2018年8月21日签订《备忘录》。被告华阳公司主张该《备忘录》170万元结算款，系包括并替代在补充协议及会议纪要中签字承诺应付给原告谢利军的损失补偿费88万元、地下室天棚新增刮外墙腻子灰10万元、桩基超深工程款514.458082万元、地下室强电30万元等除大包干工程价款之外的款项。其理由为原告谢利军没有按图完成施工项目,应当按照2018年3月30日《结算书审核意见》提出的九项问题共计核减工程款1753.756778万元。根据本院查明的事实,结合原、被告及第三人的陈述经过,原告谢利军与被告华阳公司系针对华阳公司提出的九个问题与谢利军提出的二个问题共计十一个问题进行的协商,双方意见不一致,经过多次协商后,双方签订《备忘录》对涉及的十一个问题作出最后结论,该十一个争议事项与此前被告华阳公司已承诺支付的工程项目内容并不一致，故该170万元应认定为双方对十一个争议事项的结算，而不能认定对此前已承诺支付的其他增加工程价款的替代，被告华阳公司的主张与事实不符，本院不予支持。故被告华阳公司还应支付原告谢利军工程款170万元；(7)关于第三人禹班公司从被告华阳公司已付工程款中扣除管理费的问题,被告华阳公司与原告谢利军2013年12月18日签订的补充协议中约定，原告谢利军挂靠第三人禹班公司的管理费，由被告华阳公司支付给第三人禹班公司,原告谢利军只包干负担自己应承担的50万元管理费。结合本案第三人禹班公司在被告华阳公司支付的工程款中按3%比例直接扣除管理费的事实，原告谢利军因第三人禹班公司扣除管理费导致实际少收工程款，故禹班公司按华阳公司支付工程款的3%扣除的管理费就是原告谢利军少收的工程款，其中2017年6月30日结算确认，被告华阳公司应向原告谢利军支付第三人禹班公司扣除的管理费用92.51万元（实为134.01万元，已核减被告华阳公司为谢利军垫付的两笔管理费9.3万元和王丹面砖款32.2万元），并已于2017年8月3日支付，故对被告华阳公司再将该笔款项计为已付工程款的主张，与事实不符，本院不予支持；而自2017年7月24日至2018年1月31日第三人禹班公司从被告华阳公司支付的工程中扣除管理费21.15万元,同理，原告谢利军实际收取的工程款减少21.15万元，因该笔款至今未付但实际已计为被告华阳公司的已付款，也应属于被告华阳公司欠付的工程款。(二)关于按揭款认定问题：根据2015年4月9日签订的补充协议,被告华阳公司以房屋抵偿原告谢利军的工程款,并委托被告华阳公司将抵工程款的房屋进行销售，再将所得的银行按揭贷款支付给原告谢利军。被告华阳公司已收取8套房屋按揭款共199万元,实际返还原告谢利军63.78468万元,2016年6月2日补充协议约定返还谢利军按揭款94.05万元，余欠41.16532万元也应返还,即:199-63.78468=135.21532万元,该按揭款虽名为按揭款，实为抵工程款用途，应视为工程款由被告华阳公司一并支付给原告谢利军。(三)关于保证金利息问题:（1）2013年1月15日至2013年7月10日支付给谢利军261万元，时间发生在原告谢利军与被告华阳公司2013年10月22日签订施工合同之前，且被告华阳公司与原告谢利军双方多次签章对账时均未确认支付过该261万元工程款，另被告华阳公司提供的证据中也记载该261万元为保证金利息，故该261万元属于保证金利息，而非工程款；（2）根据双方签订的补充协议证实，被告华阳公司尚欠原告保证金利息155万元未付。上述款项结算后,被告华阳公司应付的工程款为8936.565002万元【7988.8916万元+88万元+10万元+514.458082万元+30万元+170万元+94.05万元+41.16532万元】，欠付保证金利息为155万元；（四）被告华阳公司付款情况：被告华阳公司主张已付工程款8039.769万元、并垫付规费和水电费206.18763万元，因原告谢利军对华阳公司代为垫付规费和水电费金额无异议，本院予以认可；但原告谢利军对已付工程款8039.769万元有异议，认为应当核减478.09万元。本院经查确认：（1）2013年1月15日至2013年7月10日支付给谢利军261万元，前已述属于保证金利息，而非工程款，不能计为已付工程款，对被告华阳公司工程款的主张，本院不予支持；（2）2014年10月7日代为谢利军支付罚款0.1万元，因被告华阳公司与原告谢利军双方多次签章对账时均未确认该笔支付，本院不予认可；（3）2017年6月30日支付的7.2万元及同年8月3日支付的92.51万元共计99.71万元，前已述，均属于第三人扣除管理费导致原告谢利军实际少收的工程款，已包含在被告华阳公司已付款中，不应重复计为已付工程款，应当核减；（4）被告华阳公司当庭确认2016年9月5日代袁确林支付购房款117.28万元在其主张的已付款中应予核减，本院予以认可。故原告谢利军抗辩被告华阳公司已付款中应核减478.09万元（261万元+0.1万元+7.2万元+92.51万元+117.28万元）的主张，理由成立，本院予以支持。故被告华阳公司的已付款为7746.71663万元｛即【8039.769万元-（261万元+0.1万元+7.2万元+92.51万元+117.28万元+21.15万元）】+206.18763万元}。综上，被告华阳公司欠付工程款为【7988.8916万元+88万元+10万元+514.458082万元+30万元+170万元+94.05万元+41.16532万元】-【(8039.769万元+206.18763万元)-(261万元+0.1万元+7.2万元+117.28万元+92.51万元+21.15万元)】=8936.565002万元-7746.71663万元=1189.848372万元；欠付保证金利息为155万元，两项合计为1344.848372万元。因此，原告谢利军超出该金额之外的欠付工程款及保证金利息请求，本院不予支持。故被告华阳公司关于超额支付原告谢利军及第三人禹班公司工程款1524.40442万元的反诉请求，缺乏事实依据，本院不予支持。（五）关于涉案工程造价应否进行鉴定的问题被告华阳公司在本案中提出对涉案工程未完工程内容进行鉴定，根据本院查明的事实,在合同履行过程中，双方多次核实财务往来账目,所有财务账目均明析无误,各方在争议项目中已经作出协商解决,并且完成了房屋验收并验收合格,对验收中存在的问题也作了明确的约定,被告华阳公司有争议的九个问题,原告谢利军与第三人禹班公司也一一答复并提出二个问题，均与被告华阳公司此前承诺增加的工程项目内容不一致，各方通过协商并签订《备忘录》,以被告华阳公司支付170万元作为最后的结算,该《备忘录》是双方真实意思表示,从法律形式要件而言,双方已就涉案工程结算完毕。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第12条“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议,诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的,人民法院不予准许”之规定，故对被告华阳公司提出对未完成工程进行鉴定的请求,缺乏法律依据,本院不予准许。三、关于建设工程价款优先受偿权的问题建设工程价款优先受偿权是法律赋予承包人在发包人逾期不支付工程价款的情况下,以该工程折价或拍卖的价款优先受偿的权利,立法目的是通过设定优先权来保护承包人实现债权。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿问题的批复》第四条规定,建设工程承包人行使优先权的期限为六个月,自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。该立法本意是指工程竣工后,发包方才负有支付工程款的义务,此时承包方才有权主张优先受偿权。涉案工程从交纳工程保证金开始直至施工、验收,自始自终为原告谢利军,谢利军系涉案工程实际施工人,被告华阳公司对于施工合同的签订、建筑施工单位的选择、部分项目分包确定及补充协议的签订等，均起主导性及决定性作用,被告华阳公司主观上就是与原告谢利军订立施工合同，并肯定了谢利军为实际施工人地位。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十七条规定，与发包人订立建设工程施工合同的承包人,根据合同法第二百八十六条的规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的,人民法院应予支持。第十九条规定，建设工程质量合格,承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的,人民法院应予支持。据此，从本案合同签订的前因后果及实际履行来看，原告谢利军系工程实际承包人,从维护实际施工人的合法权益角度,原告谢利军主张相应的工程价款及优先权,并不违反《中华人民共和国合同法》第二百八十六条《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的立法本意。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十二条规定,承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月,自发包人应当给付建设工程价款之日起算。双方于2018年8月21日签订最终结算《备忘录》，作为被告华阳公司应当支付工程款之日,至本案提起诉讼主张工程价款优先受偿权之日,尚不足三个月,没有超出主张优先权的期限。原告谢利军主张对其承建涉案工程部分的折价或者拍卖的价款享有优先受偿权,符合法律规定,本院予以支持。四、关于被告钟训勇的保证责任问题本院认为，被告钟训勇于2016年12月7日签订的《富江一品3#、4#栋项目工程施工再补充协议》时,已经充分了解到各方签订、履行合同的情况,也清楚原告谢利军与被告禹班公司系挂靠关系,各方在补充协议中约定被告钟训勇为被告华阳公司应付该工程后续全部工程进度款和工程结算尾款支付提供担保,由钟训勇承担相应的连带责任,同时该协议第十三条第二款再次约定,本项目后期工程款及支付依合同由钟训勇承担担保责任。因此，被告钟训勇实质上为被告华阳公司履行工程价款支付义务（含进度款及结算尾款）提供连带保证责任,故其抗辩保证责任因施工合同无效而无效的理由不能成立,且不符合涉案工程合同履行客观事实，并有违诚信原则,本院不予支持。根据《中华人民共和国担保法》第十八条“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的,为连带责任保证,连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的,债权人可以要求债务人履行债务,也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”之规定，被告钟训勇应当为涉案工程价款支付承担连带保证责任。原告谢利军主张被告钟训勇应对被告华阳公司欠付工程款及进度款承担连带保证责任，符合事实及法律规定，本院予以支持。五、关于被告华阳公司反诉请求是否应予支持的问题(一)关于被告华阳公司主张原告谢利军及第三人禹班公司返还超额收取的工程款1524.40442万元的问题，前文已阐述，被告华阳公司尚欠原告谢利军工程款1189.848372万元、保证金利息为155万元，两项合计为1344.848372万元，不存在超额支付的事实，故被告华阳公司该项反诉请求，本院不予支持。（二）关于原告谢利军、第三人禹班公司按国家规定标准组织项目竣工验收并向华阳公司移交竣工验收技术档案资料以及补开工程款发票的反诉请求。本院在组织调解时,各方均同意做好房屋资料整理、票据开具、核算相关财务账目等工作。本院认为，根据《中华人民共和国建筑法》的规定,在施工结束后交付工程时提交完整施工资料属施工方的法定义务,但本案中,因部分项目由被告华阳公司直接分包完成，应由被告华阳公司自行收集并提交,而原告谢利军实际施工部分的资料应由原告谢利军、第三人禹班公司及时提交。故对被告(反诉原告)华阳公司主张谢利军、禹班公司按规定向华阳公司移交竣工验收技术档案资料的反诉请求予以支持。但按国家规定标准组织项目竣工验收是被告华阳公司与原告谢利军的共同义务，本案不宜强令原告谢利军方单独履行。故该项反诉请求，本院不予支持。关于被告华阳公司主张原告谢利军与第三人禹班公司开具增值税发票应否支持的问题。本院认为，强制经营主体依照有关行政法律法规开具增值税发票，属于税务行政机关主管范畴，本院在判项中不宜强令原告谢利军及第三人禹班公司开具相应发票，被告华阳公司可通过行政程序解决，该项反诉请求，本院不予支持。六、关于违约责任与赔偿金的问题原告谢利军主张被告华阳公司支付逾期解押违约金514万元,被告华阳公司反诉要求原告谢利军、第三人禹班公司支付逾期交房的损失50.4893万元及支付违约金320万元。本院认为，根据本院查明的事实及双方当事人提交的证据证实,各方当事人在合同签订及履行过程中,为按时完成涉案工程项目,都在积极努力履行合同,原告谢利军在资金没有完全到位的情况下也继续完成施工,被告华阳公司在资金短缺的情况下,也积极筹资付款,第三人禹班公司也努力协调原告谢利军与被告华阳公司处理施工过程中出现的各种问题。对原告谢利军与被告华阳公司各自主张对方违约应支付违约金及赔偿损失，因缺乏相关证据证实，故本院对原告谢利军及被告华阳公司的违约金与赔偿金诉请均不予支持。七、关于欠付工程款中扣除管理费的问题原告谢利军主张，应当按欠付工程款3%的标准计算应付给第三人禹班公司的管理费，并支付给原告谢利军。本院认为，原告谢利军挂靠第三人禹班公司，实际是接受被告华阳公司的指定，如何挂靠、挂靠管理费的标准及如何支付，均由被告华阳公司决定，并由华阳公司与禹班公司另行签订合同确定，原告谢利军仅包干承担50万元。实际操作中，第三人禹班公司在收取华阳工程公司支付给谢利军的工程款后,虽按3%直接扣除华阳公司应交纳的管理费。但原告谢利军与被告华阳公司签订的协议及被告华阳公司的承诺，均证实管理费应由被告华阳公司与第三人禹班公司结算，故原告谢利军无权就管理费主张权利，应由第三人禹班公司与被告华阳公司另案处理，不属本案审理范畴。八、关于原告谢利军诉请被告华阳公司支付配套服务费12万元的问题原告谢利军与被告华阳公司虽在补充协议中约定,对被告华阳公司直接分包出去的项目,被告华阳公司应代扣分包工程方工程款的2%作为原告谢利军配套服务费,但原告谢利军与被告华阳公司均未能提供分包工程方工程款结算情况，原告谢利军关于被告华阳公司应当支付12万元分包项目配套服务费的诉讼请求，本院不予支持。九、关于延期支付工程款利息的问题双方签订的《建筑工程承发包合同》约定,如果被告华阳公司不能按时支付合同工程进度款,超过60天以上则按月息2%支付所欠工程款的利息。原告据此诉请拖欠工程款按月息2%支付所欠工程款的利息。经查明该约定系双方对合同履行中工程进度款的利息约定，双方在工程款结算过程中没有再另行约定拖欠工程款时是否支付利息，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的,按照约定处理,没有约定的,按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。原告谢利军的诉请符合法律规定，应予支持，但利息计息标准与支付时间应予调整。综合本案情况，本院对利息支付时间与标准认定：被告华阳公司应按支付所欠工程价款利息，对计息利息标准应从最高人民法院规定，计息日期应从验收交付房屋起60天后起算,即2018年4月1日起计息。即：从2018年4月1日起至工程款结清之日止，以未付工程款为基数，自2019年8月20日前按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，自2019年8月20日后按同期全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计算利息。因各方于2016年12月7日签订的《再补充协议》明确约定，扣除工程总造价3%作为质保金，在质保期满一年后十日内支付50%，质保期满二年后支付剩余50%，涉案工程于2018年1月28日已经验收合格并交付华阳公司实际使用，自此开始计算质保期至本案判决生效之日必然超过两年，应支付50%质保金，不应扣留质保金，对被告华阳公司抗辩扣留质保金的主张，本院不予支持。同时，第一年质保期内，100%质保金不应计息，第二年质保期内50%质保金不应计息，两年质保期届满后，包括质保金在内全部欠付工程款以实际欠付金额计付利息。根据本院认定的利率支付标准及应支付利息的工程款基数，具体为：自2018年1月30日实际交付之日起至涉案工程一年质保期满之日2019年1月29日止，以1189.848372-8936.565002*3%=921.7514219万元为基数计息；自2019年1月30日起至两年质保期满之日2020年1月29日止，以1189.848372-8936.565002*3%/2=1055.79989697万元为基数计息；自2020年1月30日起直至工程价款全部清偿之日止以1189.848372万元（如有还款，则应以实际欠付工程款）为基数计息。根据双方签订的合同、协议、会议纪要、备忘录以及财务资料、对账单据等确认的给付工程的情况，本院确认如下：被告衡阳华阳置业有限公司应给付工程款为：（1）、工程大包干款（不含变更）7988.8916万元；（2）损失补偿款88万元；（3）、地下室天棚新增项目10万元；（4）桩基超深工程款514.458080万元；（5）、地下室强电增加项目30万元；（6）、《备忘录》约定170万元；（7）、以房抵工程未付部分共计135.21532万元。被告衡阳华阳置业有限公司确认已付工程为：（1）、财务汇总付款额度8039.769万元；（2）、代谢利军付费用206.18763万元；付款共计8245.95663万元。该已付款中应扣除的部分：（1）、前期保证金利息261万元；（2）、罚款0.1万元；（3）、管理费7.2万元；（4）旭升建材117.28万元（5）、第三人禹班公司从华阳公司已付工程款中抵扣管理费（谢利军收到的工程中代华阳公司支付管理费，应视为华阳公司欠工程款部分）二笔92.51万元和21.15万元共计113.66万元。上述款项结算后，被告华阳公司应付的工程为：[7988.8916万元+88万元+10万元+514.458082万元+30万元+170万元+94.05万元+41.16532万元]-[(8039.769万元+206.18763万元)-（261万元+0.1万元+7.2万元+117.28万元+92.51万元+21.15万元）]=8936.565002万元-7746.71663万元=1189.848372万元。根据双方约定及补充协议签字确认的，被告华阳公司应付的前期保证金利息155万元。被告(反诉原告)华阳公司与原告(反诉被告)谢利军签订工程施工合同后，均能按合同的约定与承诺履行，本不应该发生纠纷。因工程款支付、税票开具、工程资料报备、产权证办理等都仍需要双方继续合作，故双方应以完善工程后期工作为重，加强沟通，减少诉累，继续处理、完善好工程后续事项。综上所述,本诉原告(反诉被告)谢利军诉讼请求部分成立,本诉被告(反诉原告)华阳公司反诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条第一款、第二百六十九条、第二百七十九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款(二)项、第二条、第六条、第十七条、第十八条、第二十六条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十二条、第十七、第十九条、第二十四条，《中华人民共和国担保法》第三条、第十八条、第二十一条第一款、第二十六条之规定,判决如下:一、被告（反诉原告）衡阳华阳置业有限公司在本判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）谢利军支付工程款1189.848372万元及利息（自2018年4月1日起计至工程款实际支付完毕之日止，其中自2018年4月1日起至2019年1月29日止，以921.7514219万元为基数计付；自2019年1月30日起至2020年1月29日止，以1055.79989697万元为基数计付；自2020年1月30日起直至工程价款全部清偿之日止以实际欠付工程款为基数计息利息。利率计息标准为：自2019年8月20日前按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，自2019年8月20日后按同期全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计算利息。）；二、被告（反诉原告）衡阳华阳置业有限公司在本判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）谢利军支付保证金利息155万元；三、被告钟训勇对本判决第一项确定的被告（反诉原告）衡阳华阳置业有限公司应支付给原告（反诉被告）谢利军工程款1189.848372万元及利息承担连带保证责任；四、原告（反诉被告）谢利军就其承建的富江一品3#、4#栋项目的折价或者拍卖的价款在应付工程款1189.848372万元及利息范围内享有优先受偿权；五、原告（反诉被告）谢利军、被告（反诉被告）湖南禹班建设集团有限公司在本判决生效后十日内按规定向被告（反诉原告）衡阳华阳置业有限公司移交竣工验收技术档案资料。六、驳回本诉原告谢利军的其他诉讼请求；七、驳回反诉原告衡阳华阳置业有限公司的其他反诉请求。如被告（反诉原告）衡阳华阳置业有限公司、被告钟训勇未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费99,780.00元，反诉费49,890.00元，保全申请费5,000.00元，合计154,670.00元，由原告（反诉被告）谢利军负担30，934.00元，由被告（反诉原告）衡阳华阳置业有限公司负担123，736.00元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省衡阳市中级人民法院。审 判 长  郝先红人民陪审员  刘义荣人民陪审员  刘秋贵二〇二〇年二月十日法官助理段倩雯代理书记员  罗晓梅            校对人：段  倩  雯      注：本案适用法律条款见附页附：本案适用的法律条文《中华人民共和国合同法》第五条当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。第二百七十九条建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款(二)项建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第六条当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十二条当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。第十七条与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者而拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。第十九条建设工程质量合格没承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。《中华人民共和国担保法》第三条担保活动应当遵循平等、自愿、公平、诚实信用的原则。第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。第二十一条第一款保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。第二十六条连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。