江西省赣州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）赣07民初261号 原告：张良文，男，1966年8月9日生，汉族，住湖北省松滋市。 委托诉讼代理人：杨欣，广东华商（赣州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：钟德超，广东华商（赣州）律师事务所律师。 被告：四川亚泰建设有限公司，住所地：四川省泸川市江阳区连江路二段十七号。 法定代表人：谢志平，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：冯明鸣，男，1964年6月8日生，汉族。 住四川省泸州市江阳区，系该公司经营部副部长。 被告：华润置地（赣州）有限公司，住所地：赣州市章贡区章江新区新赣州大道8号华润中心万象城B1层。 法定代表人：唐三阳，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：赖春阳，男，1982年8月14日生，汉族，住赣州市章贡区，系该公司员工，特别授权代理。 原告张良文与被告四川亚泰建设有限公司（以下简称“亚泰公司”）、被告华润置地（赣州）有限公司（以下简称“华润赣州公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年9月20日立案后，依法适用普通程序，于2019年12月5日、2020年1月20日公开开庭进行了审理。原告张良文委托诉讼代理人钟德超、被告亚泰公司委托诉讼代理人冯明鸣、被告华润赣州公司委托诉讼代理人赖春阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告张良文向本院提出诉讼请求：一、判令被告一亚泰公司向原告支付工程款11266370.91元（其中工程款尾款1231712.76元，保修款10034658.15元），并从起诉之日起按照中国人民银行同期贷款利率向原告支付利息；二、判令被告二华润公司在支付工程款（保修款）10034658.15元的范围内向原告支付工程款；三、本案诉讼费用由两被告承担。事实和理由：2015年8月1日，被告一亚泰公司与被告二华润公司签订了《协议书》，约定由被告一亚泰公司承建被告二华润公司发包的“华润中心C区建筑安装总承包工程（V）”。原告系被告一亚泰公司的员工，为实现企业的效益和调动员工积极性，双方于2015年8月15日签订了《四川亚泰建设有限公司与员工投资合作协议》，约定由原告具体负责前述工程项目的施工任务；采取原告负责资金投入、组织人员施工，被告一亚泰公司派驻技术人员协助现场管理的方式进行合作；收取的工程款按照被告一亚泰公司1%，原告99%的比例进行分配。原告按照约定投入大量人力物力完成了施工任务，于2017年12月15日竣工验收，工程不仅合格，还获得赣州市城乡建设局颁发的“结构示范工程奖”。2018年12月16日，原告与两被告进行竣工结算，确认工程款总额为192451610.31元；截止前述结算日，被告二华润公司尚欠被告一亚泰公司工程款14099893.1元，保修款10034658.15元（保修期为2017年11月12日-2019年11月11日）。2019年1月2日，被告二华润公司付清了14099893.1元工程款，目前尚欠保修款10034658.15元未付。2019年3月1日，原告与被告一亚泰公司进行对账，确认除保修款未付以外，被告一亚泰公司还欠原告1231712.76元工程款未支付。经原告多次催要，被告一亚泰公司均不能履行付款义务，原告只好通过法律途径主张权利。另根据最高人民法院发布《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”由于被告二华润公司作为发包人还欠付保修款未支付，故原告作为实际施工人要求其在欠付款项范围内承担责任。 亚泰公司辩称，原告请求的保修款10034658.15元，华润公司还未给付给我公司，如果华润公司给付给我们了,我们会及时给付原告。工程尾款1231712.76元是亚泰宜昌分公司没有给付给原告。 华润赣州公司辩称，原告不具有实际施工人的身份，是内部承包关系，本案是原告与四川亚泰之间合作协议的纠纷，是他们内部利益分配的问题。虽然本案涉及发包工程，但是争议的内容不是承包合同的约定。 当事人围绕诉讼请求及答辩意见提交了证据，其中张良文举证如下：1.原告身份证、被告亚泰公司企业信息、被告华润公司企业信息；2.劳动合同书、社会保险缴费信息证明；3.《协议书》、中标通知书、《四川亚泰建设有限公司与员工投资合作协议》、合同结算授权委托书；4.50万元保证金银行转账凭证、收据；5.原告为涉案工程进行前期投入的银行流水、支付涉案工程工人工资的部分银行电子回单、转款给财务江毅的部分银行电子回单、财务江毅支付材料款、工资等部分银行电子回单及收据等材料，证明张良文是涉案工程的实际施工人，为组织施工，投入巨大。6.竣工验收备案表、奖状；7.《合同竣工结算书》；8.江毅的情况说明、被告亚泰公司与原告《对账单》、明细表、银行流水及电子回单、抵房款收据、协议。除此之外，在第二次庭审中，张良文还提交如下证据：9.张良文2011年4月-2015年8月期间社保缴纳记录、《预进场通知书》、《施工许可证》及附件；10.分包工程结算审批表；11.维保代发管理人员工资表；12.张良文与工程专用账户转账往来凭证，13.原告张良文通过工程专用账户支付给江毅（转入江毅妻子银行账户）工资的转账凭证，江毅与妻子结婚证；14.原告张良文在施工过程中的资料（包括会议纪要、结算签字）；15.李顺林在施工过程中的资料；16.李顺林、江毅为涉案项目支付工资、材料款的材料（包括付款凭证、合同、收据、财务凭证）；17.江毅、李顺林、程东平出庭作证的证人证言。 亚泰公司对上述证据无意见。 华润赣州公司质证意见如下：1、对证据一、二没有异议。2、对证据三-1没有异议，对证据三-2的关联性有异议，因为这是证明内部承包，不能证明是实际施工。对证据三-3没有异议。3、对证据四的关联性有异议，只是证明原告作为亚泰公司的员工与公司之间的往来，不能证明这个款项是由原告提供用于进入江西省建筑市场的。4、对整组证据五的关联性均有异议，不能直接证明以上的款项往来是用于涉案工程。5、对证据六无异议。6、对证据七的关联性有异议，可以证明华润和亚泰进行了结算，但是原告是作为亚泰方的委派代表，华润不是直接与原告结算。7、对证据八-1没有异议，对证据八-2的关联性有异议，这些对账单、明细表相关的文件转账人有亚泰等不同主体，不能直接证明用于涉案工程。对于补充证据九的真实性合法性无异议，对关联性有异议，只能证明2015年8月起原告在亚泰公司缴纳了社保，不能直接证明双方是挂靠关系；对其他证据的三性没有异议。 本院经审查认为，张良文提交的证据1、2、3、4、6、7、9三性应予确认。证据5、8、12、13、16系款项往来明细，需结合其他证据综合认定。证据10、11、14、15、17反映施工人员及施工内容，对该事实华润赣州公司无异议，故予以确认。 亚泰公司未向本院提交证据。 华润赣州公司举证如下：1.《华润中心C区建筑安装总承包工程（V）》合同文件（合同编号：[2015]华润置地赣州协字230号）；2.涉案工程款支付凭证（2015.08-2018.12）；3.竣工结算书；4.维修工单；5.河北省沧州市中级人民法院（2019）冀09执2号这十四执行裁定书、协助执行通知书；6.宜昌市三峡坝区人民法院（2019）鄂0591财保14号民事裁定书、（2019）鄂0591财保27号协助执行通知书。 张良文质证意见如下：对证据一的三性无异议。对证据二、三的真实性、合法性无异议，但对其关联性有异议。因为被告华润公司尚欠保修款没有支付。对证据四的真实性、合法性没有异议，但对其关联性有异议。因为保修期内出现的保修事项原告都在处理当中或者处理完毕，质保期到期后，质保金应当予以全部返还。对证据五、六的真实性、合法性无异议，但对其关联性有异议。因为被告华润公司应当在欠付款项范围内直接向原告支付工程款，而被告四川亚泰公司其债务纠纷不应当由原告来承担责任。 亚泰公司对上述证据无意见。 本院经审查认为，华润赣州公司提交的证据真实、合法，与本案具有关联，应予确认。 本院经审理认定事实如下：亚泰公司系华润赣州公司华润中心C区建筑安装中标总承包，其与华润赣州公司于2015年8月签订总建筑安装总承包《协议书》，约定价款为人民币213755501元，工期623日历天，工程竣工时间为2016年11月3日。2015年8月15日，张良文与亚泰公司签订关于华润中心C区建筑安装承包工程的《四川亚泰建设有限公司与员工投资合作协议》，主要约定张良文包工包料，亚泰公司根据其需求派驻施工技术人员协助进行管理，收取的工程款按照亚泰公司1%，张良文99%进行分配，工程款原则上先付至亚泰公司，再由亚泰公司支付至双方约定的工程专用账号。张良文接受并积极兑现亚泰公司与建设单位的各项约定和承诺，并承担履约过程中的一切风险，各种税金、项目管理人员、工人工资、机械使用费等各项成本费用均由其自担。 2018年12月6日，华润赣州公司与亚泰公司签订合同竣工结算书，经结算审定结算工程款金额为192451610.31元，质保金10034658.15元，保修期间从2017年11月12日至2019年11月11日。2018年12月17日，华润赣州公司与亚泰公司签订《合同结算对账单》，亚泰公司确认截止当前收到工程款计人民币166870059.16元。2015年8月至2018年12月29日，华润赣州公司通过向亚泰公司转账、以房抵债等形式支付工程款共计180969952.26元。2019年3月1日，亚泰公司与张良文、江毅之间进行对账，形成对账单一份，内容是：亚泰公司已收华润赣州公司工程款180969952.26元，已经支付179738239.5元，这其中包括：1.已经转给张良文14221600元、转给江毅159056888.27元、转给余占江665000元及抵房款2149088元；2.工程款承兑贴现利息1721147.13元；3.华润C2区管理费1924516.1元。截止2019年3月1日尚欠张良文工程款1231712.76元。 2019年3月6日，宜昌市三峡坝区人民法院作出（2019）鄂0591财保14号民事裁定书，冻结亚泰公司在华润赣州公司享有的应收工程款4500万元。2019年3月7日，河北省沧州市中级人民法院作出（2019）冀09执2号这十四执行裁定书，冻结亚泰公司在华润赣州公司未支取的工程款、质保金及其他相关款项600万元。 本院认为，本案争议焦点为：一是张良文是否为案涉工程的实际施工人。二是张良文与亚泰公司之间的法律关系及权利、义务。三是张良文能否向华润赣州公司主张工程款。 关于焦点一，实际施工人法律概念是指无效合同中实际承揽工程的转承包人、违法分包合同的承包人、借用资质的挂靠人。实际施工人认定作为一个事实问题，通常需要结合其在整个工程施工过程中的全部行为进行综合审查。张良文为证明自己为实际施工人，提交了其对案涉工程投入大量人力、物力、财力的证据： 一、组织人员施工：首先，张良文聘请李顺林为项目经理和江毅为项目财务人员（有张良文支付二人工资凭证）。其次，具体施工中由李顺林负责，李顺林以亚泰公司赣州华润中心项目部名义将涉案工程地下室工程的主体结构、楼地面、装饰装修、工程水（机）电、钢筋、脚手架及防护、泥瓦工、木工劳务分包给程东平、胡林、甘毅、刘永付、向国、冉进平、郭怀友，与各方签订书面的劳务分包合同。江毅根据合同履行情况向劳务承包方转账支付工程款，劳务承包方出具相应收据。 二、具体施工情况：李顺林组织人员对地上砌体、粗装饰工程、主楼、地下室等项目进行施工，形成2015年《技术核定单》、机电施工图纸、设计变更指令表、孔桩分项工程交底记录、模板分项工程技术交底记录、土方支护分项工程交底记录、砌筑分项工程技术交底记录、2016年项目部工程周例会会议纪要、2016年-2017年监理会议纪要、工程形象进度报告、工程安全管理报审表、进度款支付申请单的施工资料。 三、设备、材料采购：1.亚泰公司（李顺林签字）于2015年3月25日与赣州市盛远物资有限公司签订（陈远财）《钢材购销合同》，购买约10000吨钢材；于2015年4月13日与北京万豪基业商贸有限公司签订《模板及木方购销合同》。2.亚泰公司赣州华润中心项目部（李顺林签字）于2015年2月13日与赣州华辰人防设备有限公司签订防空工程防护设备购销合同；于2015年3月16日与赣州龙峰建材有限公司签订《商品砼买卖合同》；于2015年3月25日与南昌万雍建筑工程有限公司签订钢管、扣件《财产租赁合同》；于2015年3月26日与赣州市禄祥建材有限责任公司签订《红狮水泥购销合同》；于2015年3月28日与赣州通胜建筑设备租赁有限公司签订《通胜轮扣门式脚手架租赁合同》；于2015年4月3日与江西鑫盛实业有限公司签订防水剂《产品购销合同》；于2015年8月12日与江西省五安建筑机械设备有限公司签订《施工升降机租赁合同》；于2015年10月13日与赣州市强盛新型建材有限公司签订《页岩多孔砖购销合同》；于2015年10月15日与江西展业建材科技有限公司签订加气砼砌块《供货合同》；于2016年3月28日与邹神国签订《烟道制作、安装分包合同》；于2016年10月12日与德州亚大集团有限公司签订《赣州华润18-21#楼通风设备采购合同》；于2017年3月13日与赣州正豪电控设备有限公司签订《电缆桥架采购合同》；于2017年5月11日与南昌南飞防火设备制造有限公司签订特级防火卷帘《购销合同》。江毅根据各合同履行情况向上述合同的供货方或出租方转账，供货方或出租方均出具相应收据。 四、资金往来情况：1.张良文向亚泰公司转款50万元保证金；2.张良文向郭怀文等人转账支付工资350余万元；3.张良文向江毅转款约150余万元；4.张良文从亚泰公司收到14221600元；5.张良文在2015年至2018年期间收到江毅账户转款约1700余万元。 五、张良文以涉案项目负责人身份参与施工和合同履行情况（有参会照片）：1.参与项目进度计划沟通会，负责项目质量进度管理与协调事项；参与每周监理例会。2.参与工程进度款申报，代表亚泰公司与华润赣州公司对工程价款进行结算。3.负责农民工工资支付。 综上事实表明，涉案工程从联系到施工以及结算均由张良文完成，故其可以认定为华润中心C区建筑工程的实际施工人。 关于焦点二，亚泰公司承包工程后，将工程以内部承包的形式交由张良文实际施工，并签订《四川亚泰建设有限公司与员工投资合作协议》（下称“《合作协议》”），从形式看双方形成内部承包合同关系，但实为资质借用。具体理由：合同法律关系的认定既要看双方签订合同名称，更要看合同内容及当事人实际履约情况。企业内部承包本质上是企业将生产资料交由职工承包经营。建设工程内部承包中建筑企业将施工任务分包给其职工进行建设，应对施工过程及质量进行必要的管理以及在资金、技术、设备、人力方面提供支持。而在本案中，首先，从张良文的身份看，张良文是否亚泰公司内部员工，双方是否存在实质性的劳动合同关系是存疑的，因为亚泰公司与张良文的《劳动合同书》约定合同期限以及亚泰公司宜昌分公司缴交社保期间始于工程开工，终于工程结算，张良文在诉讼中也承认从未在亚泰公司领取过工资，其以亚泰公司员工的名义内部承包涉案项目是为了规避挂靠法律风险。亚泰公司对双方是否存在真实劳动合同关系未发表意见，也未提供双方存在管理与被管理关系的证据。其次，从《合作协议》的内容看，约定张良文履行亚泰公司在建设工程施工合同项下的权利、义务，包括工程的施工、质量、安全、结算等。从张良文在施工各阶段行为特征来看，其自行负担施工费用，亚泰公司对此没有任何投入和承担一定的管理义务，仅向张良文收取1%的工程款。由此可见张良文与亚泰公司之间实际是借用资质关系，张良文系案涉工程的实际施工人，双方《合作协议》属挂靠性质因违反法律禁止性规定而无效。 《合作协议》虽无效，但按照债的相对性原则，亚泰公司转付工程款的责任并未免除，其应向张良文支付已收取到的工程尾款1231712.76元及逾期利息。因挂靠人张良文与被挂靠人亚泰公司之间并没有无论被挂靠人亚泰公司是否收到工程款时，亚泰公司都应向其承担支付工程款的义务约定，且亚泰公司也无向其支付工程价款的法定义务，故张良文在亚泰公司没有收到华润赣州公司工程款（保修款）10034658.15元时要求其向自己支付10034658.15元工程款无法律依据，本院不予支持。 关于焦点三，首先，对于张良文挂靠亚泰公司承包工程的情况，并无证据证实发包人华润赣州公司对此是明知且追求或者放任的，因此，华润赣州公司与亚泰公司签订的建设施工合同并不能直接约束张良文，即张良文不能依据建设施工合同当事人身份直接向华润赣州公司主张工程款。其次，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定的实际施工人仅指转承包人和违法分包中的承包人，并未明确规定挂靠的实际施工人有权向发包人主张权利，故张良文不能依据该条向发包人华润赣州公司主张工程款。在华润赣州公司并不明知挂靠关系存在时，应当由亚泰公司以自己名义向华润赣州公司主张，张良文再向亚泰公司主张。但因亚泰公司怠于向华润赣州公司主张工程款，致使张良文的工程款债权无法实现，诉讼中亚泰公司对华润赣州公司应付的工程款及其应向张良文转付工程款均无异议的情形下，张良文以自己名义要求华润赣州公司在欠付工程款范围内承担给付责任符合代位权诉讼的法律要件，该诉请应予支持。对于华润赣州公司欠付工程款（保修款）10034658.15元的事实各方当事人无异议。现质保期限已过，华润赣州公司未提交10034658.15元还需用于后续质保的证据，鉴于张良文自述已与华润赣州公司物业方积极协调，同意预留10万元用于小部分零星维修项目，故华润赣州公司应当向张良文支付9934658.15元工程款，该付款可以视为其对合同相对人亚泰公司的付款。 另关于本案案件受理费89398元如何负担问题，张良文对华润赣州公司提起本案诉讼时，工程保修款尚未到期，且因亚泰公司涉及诉讼法院已冻结涉案工程款，导致华润赣州公司至今无法支付，华润赣州公司对本案诉讼产生并无过错。同时张良文在诉讼中也自愿放弃要求华润赣州公司承担案件受理费，故本院认为华润赣州公司无需承担案件受理费。张良文挂靠亚泰公司承包工程属法律禁止行为，双方均应自行承担由挂靠引起的经营风险和诉讼风险，故本院决定案件受理费89398元按6:4比例由张良文、亚泰公司负担。 综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国合同法》第七十三条之规定，判决如下： 一、被告四川亚泰建设有限公司于本判决生效之日起30日内向原告张良文支付人民币1231712.76元工程款及逾期利息，计算标准自2019年9月6日起至款项付清止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付； 二、被告华润置地（赣州）有限公司于本判决生效之日起30日内向原告张良文支付人民币9934658.15元工程保修款； 三、驳回原告张良文的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 案件受理费89398元，由原告张良文负担53640元，被告四川亚泰建设有限公司负担35758元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江西省高级人民法院。 审判长 罗 宁 审判员 傅 忠 审判员 王阿婷 二〇二〇年二月十四日 书记员 向 琳