浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙04民终3341号上诉人（原审被告、反诉原告）：浙江麟湖新城地产开发有限公司。住所地：浙江省嘉兴市秀洲区油车港镇乐源路123号366室。统一社会信用代码91330400062033609C。法定代表人：林荣翔，董事长。委托诉讼代理人：郑伟平，浙江秀州律师事务所律师。委托诉讼代理人：蒋依慧，浙江秀州律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：上海扬子江建设（集团）有限公司。住所地：上海市崇明工业园区秀山路28号122室。统一社会信用代码91310000630587555L。法定代表人：杜锦豪，董事长。委托诉讼代理人：陈新捷，上海市理诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：秦辉，上海市理诚律师事务所律师。上诉人浙江麟湖新城地产开发有限公司（以下简称麟湖公司）因与被上诉人上海扬子江建设（集团）有限公司（以下简称扬子江公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省嘉兴市秀洲区人民法院（2019）浙0411民初727号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。麟湖公司上诉请求：撤销（2019）浙0411民初727号民事判决，改判驳回扬子江公司全部诉讼请求，支持麟湖公司全部诉讼请求。事实与理由：（一）一审认定事实有误。首先，案涉房屋漏水是客观事实，经麟湖公司委托检测单位进行检测，发现是由于扬子江公司在施工过程中未做翻边所致。而案涉工程的设计图纸(设计任务书)中明确约定要做翻边，此后双方联系单部分也未涉及到翻边变更问题，故扬子江公司未按图施工，存在违约行为。其次，中间验收记录合格不能对房屋漏水、渗水的事实形成有效对抗。最高人民法院公报案例——江苏南通二建集团有限公司与吴江恒森房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案（2014年第8期）指导思想为“广泛性渗漏客观存在，竣工验收合格证明及其他任何书面证明均不能对该客观事实形成有效对抗”。故一审认为主体结构中间验收合格就能免除扬子江公司未按图施工的违约行为与上述案例的指导思想有悖。最后，在缺陷责任期及保修期内发现渗水、漏水问题后，麟湖公司及时与扬子江公司沟通，要求其尽快修复，但扬子江公司一直推诿未予维修，其行为亦构成违约行为。如前文所述，扬子江公司未按图施工及未及时有效修复已经构成违约行为，严重侵害麟湖公司的利益。《建设工程施工合同》第16.2条约定：“乙方违约行为......(3)因乙方原因导致工程质量不符合合同要求的......(6)乙方在缺陷责任期及保修期内，未能在合理期限对工程缺陷进行修复，或拒绝按甲方要求进行修复”，故本案中，扬子江公司的行为构成违约行为。（二）关于本诉部分。1.一审法院未查清事实，未将水电费、维修费等从工程款中扣除。2.麟湖公司根据合同约定有权扣留保修金，也有权行使不安抗辩权不支付保修金及扬子江公司主张的违约金部分。《建设工程施工合同》第15.2.4条约定:“乙方未能履行缺陷修复义务的，甲方有权扣除相应金额的维修费用”，因案涉工程在缺陷责任期内发现上述问题，麟湖公司通知扬子江公司进行维修，但其未能履行缺陷修复义务，麟湖公司有权扣除相应的维修费用。根据一审中提交的证据资料，案涉工程的维修费用经评估后远远大于案涉工程的保修金，且截止目前为止，工程质量问题尚未解决，维修费用又远远大于保修金，故麟湖公司有权行使不安抗辩权。（三）关于反诉部分。因扬子江公司存在违约行为，理应承担违约责任，根据合同约定，累计直接损失超过合同价4%，麟湖公司有权要求扬子江公司承担合同价10%的违约金。因扬子江未按图施工，导致麟湖公司的损失：1.翻边重作费用。根据上述公报案例的指导思想，为彻底解决房屋的质量问题，扬子江公司应承担翻边重作责任。一审中，麟湖公司已提交《麟湖公元壹号1#-7#楼阳台露台处墙下砼翻边重新施工造价》，重新施工预算造价为8918773元。2.在质保期内，麟湖公司发现案涉工程存在质量问题后立即与扬子江公司进行沟通，要求其及时进行维修，但扬子江公司故意推卸责任，未能履行缺陷修复义务，麟湖公司只好另行委托第三方进行维修，实际已产生的维修费用为3268942元。3.目前，案涉工程仍存在在质保期内已发现质量问题但未维修的部分，一审中麟湖公司也提交了该部分的维修预算评估，评估后得出维修造价为1083629元。其中包括7套翻边未施工过的维修费用107826.98元，剔除翻边维修费用后其他工程质量问题需维修的费用为975802.02元。以上合计13163517.02元，此还不包括麟湖公司对小业主的赔偿等其他费用。案涉工程1#-3#楼合同价为44127803元，4#-7#楼合同价为80121314元，合计为124249117元，合同价款的4%为4969964.68元，远小于造成的损失13163517.02元。故根据合同约定，麟湖有权向扬子江主张合同价10%的违约金，即1#-3#楼工程违约金为4412780.3元，4#-7#楼工程违约金为8012131.4元。扬子江公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。扬子江公司向一审法院提出诉讼请求：一、麟湖公司支付扬子江公司工程款2345901元及逾期付款利息（分段计算：1.以13397818.9元为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率4.35%，自2017年10月30日起计算至2018年1月9日止为114942.12元；2.以2345901元为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率4.75%，自2018年1月9日起计算至款清之日至，暂计至2019年1月31日为119787.57元）；二、麟湖公司返还扬子江公司保修金4150000元并支付逾期付款利息（以4150000元为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率4.35%，自2018年10月26日起计算至款清之日止，暂计至2019年1月31日为48641.46元）。麟湖公司向一审提出反诉请求：扬子江公司立即支付麟湖公司违约金8012131.4元。一审法院经审理认定事实：2015年，扬子江公司与麟湖公司签订《建设工程施工合同》1份，约定麟湖公司将位于嘉兴市秀洲区建安工程（除桩基）发包给扬子江公司施工，计划开工日期为2015年3月8日，计划竣工日期为2016年5月30日（预备竣工日期2016年6月12日），总工期450日历天，合同价为80121314元；麟湖公司在结算审计或审价最终确定本工程价款后28天内支付至95%，余5%作为保修金，在缺陷责任期终止后无息结清；施工时水电用量装表计算，按麟湖公司实际支付价格在工程款支付时予以扣除；若麟湖公司逾期付款，应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金；因扬子江公司原因达不到合同中规定的工程质量要求，麟湖公司可要求扬子江公司返工，如返工后仍达不到约定条件的，视为扬子江公司违约，应向麟湖公司支付违约金；如直接损失超过合同价的4%则除违约金罚款外，麟湖公司有权与扬子江公司终止合同并要求扬子江公司立即承担本合同10%的违约金。双方在合同附件3《工程质量保修书》中还约定，工程缺陷责任期为24个月，自工程竣工验收合格之日起计算；单位工程先于全部工程进行验收，则单位工程缺陷责任期自单位工程验收合格之日起算；属于保修范围、内容的项目，扬子江公司应当在接到保修通知之日起2天内派人保修；扬子江公司不在约定期限内派人保修的，麟湖公司可以委托他人修理；保修费用由造成质量缺陷的责任方承担。合同签订后，扬子江公司即按约组织施工。案涉项目于2015年3月8日开工。2015年10月19日，案涉项目设计单位应麟湖公司要求变更设计，并向扬子江公司发送设计变更单，变更内容为：卫生间、阳台、露台、设备平台内装修做法调整为：细石混凝土防水楼面（自下而上）：现浇砼楼面；C20细石混凝土找坡（最薄处30厚），四周做成钝角；1.5厚合成高分子防水涂膜一道，遇墙体翻高200；面砖粘结层及面砖（二次精装修做）。2015年11月24日，麟湖公司向扬子江公司发送设计任务书（文件编号LCD/DI/2015/XI/58）提出：1#-7#楼考虑到精装修卫生间、阳台、露台、设备平台与室内地坪高差不够，经设计认可卫生间、阳台、露台、设备平台C20细石混凝土找坡（最薄处30厚）取消，做法调整为：现浇砼楼面清理面；1.5厚合成高分子防水涂膜一道，遇墙体翻高200，地面找坡、面砖粘结层及面砖（二次精装修做）。2015年11月30日，麟湖公司再次向扬子江公司发送设计任务书提出：1.取消2015年11月24日文件编号LCD/DI/2015/XI/58设计任务书。2.1#-7#楼考虑到精装修卫生间、阳台、露台、设备平台与室内地坪高差不够，经设计认可卫生间、阳台、露台、设备平台内装修做法调整为：现浇砼楼面清理面；20厚1:3水泥砂浆找平；1.5厚合成高分子防水涂膜一道，遇墙体翻高200。地面找坡、面砖粘结层及面砖（二次精装修做）。2016年4月28日，扬子江公司就案涉项目提出技术核定要求，内容为：阳台外墙用砖砌筑处，待粉刷完成后，地面与砖墙交接处用砂浆做好圆弧，刷1.5厚合成高分子防水膜一道，翻高200cm高；然后阳台平台整体刷1.5厚合成高分子防水涂膜一道，遇强翻高200cm高。监理单位、设计单位、建设单位均在技术核定单上盖章予以确认。2016年4月6日至5月12日，案涉项目进行主体结构中间预验收，会议纪要记载少数卫生间翻边有渗漏情况。经整改后，案涉项目通过了主体结构中间验收。2016年12月28日，案涉项目经竣工验收合格并交付。因麟湖公司开发的是精装修住宅项目，案涉项目交付后，麟湖公司另行发包的精装修工程即进行施工。另，2017年3月13日，双方以会议纪要的形式就土方外运、安装预埋水管套管价差、工期及业主指定的精装修单位总包管理费收取事项达成共识，其中工期延误问题双方互不追诉索赔。2017年9月22日，双方签订《项目结算协议书》1份，约定案涉项目的最终结算双方一致确认的结算额为83000000元，麟湖公司应于2017年10月30日前支付案涉项目的结算款项。2018年1月24日，扬子江公司出具承诺书1份，在案涉项目结算价83000000元的基础上，同意再给予300000元的优惠，即案涉项目按82700000元作为双方最终实际结算价进行结算。截至2017年10月30日，麟湖公司累计已付工程款65452181.1元。2018年1月9日，麟湖公司支付扬子江公司工程款11051917.9元，累计已付款为76504099元，之后未再付款。以上事实，有双方到庭陈述，扬子江公司提交的案涉《建设工程施工合同》、设计任务书、单位工程质量竣工验收记录、《项目结算协议书》、付款凭证等证据，麟湖公司提交的《建设工程施工合同》、承诺书等证据在卷佐证，一审予以确认。一审法院经审理认为，综合本诉与反诉，本案的争议焦点为：一、案涉项目是否存在工程质量缺陷的问题；二、扬子江公司应否承担工期延误的责任；三、麟湖公司应否承担逾期付款的责任。关于第一个争议焦点。麟湖公司在庭审中明确其主张的工程质量缺陷问题，主要是指扬子江公司未按照要求进行翻边及部分翻边工程质量不合格。根据双方的陈述及设计任务书等证据，麟湖公司所指的“翻边”即设计任务书中提到的“1.5厚合成高分子防水涂膜一道，遇墙体翻高200”。虽然设计任务书几经变更，但变更的主要是卫生间、阳台、露台、设备平台楼面施工用材及工艺，翻边的要求未曾改变。关于翻边的施工内容，属于麟湖公司必须验收的一部分，这在主体结构中间验收记录中可以得到印证，该验收记录同时证明扬子江公司已经进行了翻边施工并根据预验收情况进行了整改。2016年12月28日，案涉项目经竣工验收合格并交付给麟湖公司，说明包括翻边在内的施工质量是合格的。麟湖公司接收工程后即另行发包给他人进行室内装饰装修，视为已经使用案涉工程，现麟湖公司主张案涉项目存在质量缺陷，并据此拒绝返还保修金并要求扬子江公司承担违约金，理据不足，不予支持。关于第二个争议焦点。2017年3月13日，双方就工期延误的问题达成一致，即双方互不追诉索赔。该协议系双方真实意思的表示，合法有效，对双方当事人均具约束力。现麟湖公司要求扬子江公司承担工期延误责任，与双方的约定不符，不予支持。关于第三个争议焦点。建设工程竣工验收通常是由发包人组织建设工程各质量责任主体，通过规定的程序进行的。竣工验收合格说明包括发包人在内的各方责任主体对工程质量合格是认可的，故在工程质量合格的情形下，承包人有权诉请工程价款。案涉项目竣工交付后，双方于2017年9月22日签订了《项目结算协议书》，约定案涉项目的最终结算价款为83000000元，麟湖公司应于2017年10月30日前支付案涉项目的结算款项。2018年1月24日，扬子江公司出具承诺书1份，在案涉项目结算价83000000元的基础上，同意再给予300000元的优惠，即案涉项目按82700000元作为双方最终实际结算价进行结算。该结算价款已经包括了《建设工程施工合同》中约定的让利、水电费等费用情况，系双方最终确认的应由麟湖公司支付的工程总价款，并明确了麟湖公司应当支付的最后期限。现麟湖公司抗辩应当扣除水电费、墙改费等费用，显然与该结算协议不符，不予采纳。麟湖公司已付款76504099元，尚欠6195901元（其中工程款2060901元、保修金4135000元）。因麟湖公司未按结算协议约定的期限支付工程款，客观上造成扬子江公司经济损失，扬子江公司要求麟湖公司支付逾期付款利息的诉讼请求，有事实和法律依据，予以支持。在麟湖公司2018年1月9日支付工程款11051917.9元前，其欠付工程款（不含保修金）为13112818.9元，扬子江公司主张按照年利率4.35%计算逾期付款利息，符合法律规定，予以支持。经计算，该笔款项利息自2017年10月30日起计算至2018年1月8日止为110956元。麟湖公司应当支付扬子江公司尚欠的工程款2060901元及相应的逾期付款利息，该笔款项利息可按照年利率4.75%自2018年1月9日计算至款项付清之日止。根据合同约定，工程缺陷责任期为24个月，自工程竣工验收合格之日起计算；工程价款5%的保修金，在缺陷责任期终止后无息结清。案涉项目工程于2016年12月28日竣工验收合格，故麟湖公司应当于2018年12月28日返还扬子江公司保修金4135000元，逾期付款应当承担相应的民事责任。扬子江公司要求麟湖公司返还保修金并支付逾期付款利息的诉讼请求，有事实和法律依据，予以支持。保修金的逾期付款利息可按年利率4.35%自2018年12月28日起计算至款项付清之日止。麟湖公司拒绝返还保修金的抗辩理由，缺乏事实和法律依据，不能成立。综上所述，一审依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决：一、麟湖公司于判决生效之日起十日内支付扬子江公司工程款2060901元及逾期付款利息（逾期付款利息为二笔：第一笔为110956元；第二笔的计算方式为：以2060901元为基数，按照年利率4.75%自2018年1月9日计算至款项付清之日止）；二、麟湖公司于判决生效之日起十日内返还扬子江公司案涉工程质量保修金4135000元并支付相应的逾期付款利息（以4135000元为基数，按照年利率4.35%自2018年12月28日起计算至款项付清之日止）；三、驳回扬子江公司的其他诉讼请求；四、驳回麟湖公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费59255元，财产保全费5000元，合计64255元，由扬子江公司负担355元，麟湖公司负担63900元。反诉案件受理费减半收取33943元，财产保全费5000元，合计38943元，由麟湖公司负担。二审中，双方当事人均未提供新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，（一）关于扬子江公司是否存在违约行为，是否应按照《建设工程施工合同》的约定承担违约责任。本案麟湖公司主张扬子江公司的违约行为主要表现为后者未按图做翻边或未做翻边，导致案涉房屋渗漏水。但有无做翻边、是否按图做翻边以及房屋渗漏水与未做翻边或未按图做翻边之间是否存在因果关系系建筑领域的专业问题，需双方共同委托或法院指定专业的鉴定机构进行鉴定，出具鉴定意见作为法院认定此节事实的依据。而一审中作为承担举证责任一方的麟湖公司并未申请对此进行鉴定，应承担举证不能的后果。麟湖公司还称扬子江公司在缺陷责任期及保修期内，在麟湖公司通知修复后拒绝其修复要求，亦违反了合同的约定。扬子江公司则称房屋渗漏水非其责任，是麟湖公司另行发包的精装修施工造成的。同样，此一问题的明确需要建立于房屋渗漏水原因的查明，在鉴定意见未出具前，法院无从判断。故麟湖公司上诉所指的扬子江公司的两项违约行为，目前并无证据予以证明，进言之，麟湖公司要求扬子江公司承担违约金的诉请，理应驳回。麟湖公司二审提供的最高人民法院公报案例——江苏南通二建集团有限公司与吴江恒森房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案中，法院对房屋渗漏的原因、修复方案、修复费用等事实的认定均建立于三家鉴定机构出具的鉴定意见之上，本院亦认同该案中江苏省高院二审中所阐述的关于“竣工验收合格证明......不能对屋面广泛性渗漏的客观事实形成有效对抗”的裁判理由。故一审仅以案涉工程通过主体结构中间验收以及竣工验收，即当然认定扬子江公司所做翻边质量合格，存在不当。麟湖公司可就案涉工程的质量问题另行提起诉讼。关于麟湖公司是否有权扣留保修金。如上分析，因案涉工程的质量问题是否系施工单位造成并不明确，麟湖公司要求按照《建设工程施工合同》第15.2.4条约定扣除相应金额的维修费用，依据不足。麟湖公司另提出其可行使不安抗辩权，不予返还保修金，理由是后续维修费用远远大于保修金。但不安抗辩权存于双务合同中，而麟湖公司返还保修金和扬子江公司因施工所致质量问题需赔付的修复费用并非同一合同中负有先后履行顺序的义务，故麟湖公司在此提出不安抗辩权的适用，系对法律的误读，不应予以支持。（三）关于水电费、维修费是否应从工程款中扣除。1.关于水电费的问题，2017年9月22日双方签订的《项目结算协议书》是双方最终的结算，应当理解为包含了系争水电费，麟湖公司要求再扣除该水电费无依据。2.关于维修费的问题，房屋渗漏水原因尚不明确，将维修费用归于扬子江公司承担，理据不足。故对麟湖公司的此节上诉理由，亦应予以驳回，麟湖公司可在房屋渗漏水原因明确后另行主张房屋维修费用。综上，一审判决仅以案涉工程通过主体结构中间验收以及竣工验收，即当然认定扬子江公司所做翻边工程质量合格，存在不当。但在麟湖公司未对工程质量申请鉴定的情况下，一审判决结果可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费93198元，由上诉人浙江麟湖新城地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 谭 灿审判员 倪 勤审判员 王世好二〇二〇年二月二十六日书记员 赵婉沁