广东省汕头市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤05民终1118号上诉人（原审被告）：汕头市港力诚货运有限公司，住所地汕头市龙湖区**************。法定代表人：郑某1。被上诉人（原审原告）：滕树发，男，土家族，1958年11月20日出生，住湖北省来凤县*******1****。被上诉人（原审原告）：颜桂菊，女，汉族，1963年9月7日出生，住湖北省来凤县*******1****。被上诉人（原审原告）：滕召钦，男，汉族，2011年7月22日出生，住湖北省来凤县*******1****。法定代理人：滕树发，系滕召钦祖父。三被上诉人共同委托诉讼代理人：邹佳婕，广东鼎柱铭律师事务所律师。上诉人汕头市港力诚货运有限公司（以下简称港力诚公司）与被上诉人滕树发、颜桂菊、滕召钦合同纠纷一案，不服汕头市龙湖区人民法院（2019）粤0507民初1665号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月15日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人港力诚公司上诉请求：1、依法撤销（2019）粤0507民初1665号《民事判决书》；二、依法予以改判。事实与理由：一、《赔偿协议书》没有法律效力。2018年12月17日，签订《赔偿协议》时滕建国只是得到了滕树发、颜桂菊两人的授权并没有得到张凤英（滕召钦的法定代理人）的授权，即没有得到合法的授权能代表滕召钦与港力诚公司签订本案的赔偿协议，根据《合同法》第四十八条规定，该协议在一个月内没有催告张凤英追认，不发生法律效力。而港力诚公司作为善意相对人在一审开庭过程中主张撤销《赔偿协议》，故该协议系无效。二、判处港力诚公司支付滕树发、颜桂菊、滕召钦违约金10万元并不合理。如本案一审《民事判决书》中所述“三原告除了举证本案律师费用、并未举证被告违约对三原告造成的其他损失”，而滕树发、颜桂菊、滕召钦主张的4万元律师费并不合理，根据《广东省物价局、司法厅律师服务收费管理实施办法》，本案依照诉讼标的最多只能收取3万元律师代理费，而本案保全保险费才1200元，所以港力诚公司认为判决的10万元违约金并不合理。三、港力诚公司在法庭调解过程中也积极配合，愿意以调解的方式解决问题，考虑到滕树发、颜桂菊、滕召钦之前存在不诚实的行为，所以港力诚公司在调解过程中提出更为严格的违约条款完全是可以了解的，不存在“设置有违常理逻辑的条件”。综上所述，原审判决认定事实错误，证据不足，请二审法院依法予以改判。被上诉人滕树发、颜桂菊、滕召钦辩称，一、港力诚公司仍欠付滕树发、颜桂菊、滕召钦赔偿款50万元的事实清楚、证据充分。根据《赔偿协议书》，港力诚公司应向滕树发、颜桂菊、滕召钦支付滕建伟一次性工亡补助金和垫付的交通事故赔偿款共计100万元整。港力诚公司履行了前三次给付义务，却未履行最后一期赔偿款50万元的给付义务，且港力诚公司于2019年7月8日向滕树发、颜桂菊、滕召钦出具的《协议保证书》，也确认了港力诚公司尚欠滕树发、颜桂菊、滕召钦赔偿款50万元。滕建国的代理权系被代理人张凤英（滕召钦之母）口头授予，且已经由滕召钦之母张凤英作出《说明》进行书面的追认，而港力诚公司也从来没有向滕树发、颜桂菊、滕召钦发出过要求补充提供张凤英的书面授权文件的催告文件。根据《民法通则》第六十五条“民事法律行为的委托代理，可以用书面形式，也可以用口头形式。”第六十六条“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为：由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。”滕建国的代理权事中由被代理入张凤英口头授予，事后得到被代理人张凤英的书面确认代理权限，《赔偿协议书》合法有效。二、一审法院判令港力诚公司向滕树发、颜桂菊、滕召钦支付违约金10万元于协议有约定，且于法律有依据，应当予以支付。根据《赔偿协议书》第四条约定：“如甲方违约，乙方不再免除甲方对滕建伟的工亡赔偿义务，且甲方应向乙方支付应付而未付赔偿金的30%作为违约金。”根据《合同法》第一百一十四条：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”在庭审中，港力诚公司也确认了滕树发、颜桂菊、滕召钦的损失为未支付的赔偿金50万元，据此，港力诚公司本应当向滕树发、颜桂菊、滕召钦支付的违约金为50万元×30%=15万元，但一审法院仅判令港力诚公司向滕树发、颜桂菊、滕召钦支付10万元违约金，滕树发、颜桂菊、滕召钦也愿意接受一审法院的判决，故二审法院理应支持一审法院的合法判决。三、一审法院已经驳回滕树发、颜桂菊、滕召钦要求港力诚公司支付律师费、保全保险费的主张，港力诚公司不应当再次向二审法院主张驳回该诉求。根据《赔偿协议书》第四条约定：“如甲方违约，乙方不再免除甲方对滕建伟的工亡赔偿义务，且甲方应向乙方支付应付而未付赔偿金的30%作为违约金。甲方同时应承担乙方主张权利所产生的包括但不限于律师费、诉讼费等合理支出。”故，违约金与主张权利所产生的费用是同时的存在的，可以一并主张的，而不是港力诚公司认为的“因主张权利所产生的费用应包含在违约金的范围内。”港力诚公司一味将违约金与主张债权所产生的费用混为一谈，于理不合、与法无据。并且，一审法院已经驳回了滕树发、颜桂菊、滕召钦要求港力诚公司支付律师费、保全保险费的主张，港力诚公司不应当再次向二审法院主张驳回该诉求。综上所述，原审判决认定事实清楚、证据确凿充分，处理于法有据，对于港力诚公司恶意拖延时间的赖账行为应立即遏止。对此，请求上级法院维持原判，驳回上诉。滕树发、颜桂菊、滕召钦向一审法院起诉请求：1.判令港力诚公司向滕树发、颜桂菊、滕召钦偿付滕建伟赔偿款50万元；2.判令港力诚公司向滕树发、颜桂菊、滕召钦偿付违约金15万元；3.判令港力诚公司承担滕树发、颜桂菊、滕召钦因主张滕建伟死亡赔偿金所产生的律师代理费4万元及保全保险费1200元。一审法院认定事实：2018年11月23日，港力诚公司员工滕建伟驾驶港力诚公司所有的粤D*****号重型半挂牵引车沿国道福昆线自广东方向往漳州方向行驶至诏安县********时，与赣C*****号重型箱式货车发生碰撞，致滕建伟颈部创伤失血性休克死亡。滕建伟法定继承人系父亲滕树发、母亲颜桂菊、儿子滕召钦。事故发生后，滕建伟胞兄滕建国代表滕树发、颜桂菊、滕召钦与港力诚公司协商赔偿事宜，双方于2018年12月17日签订《赔偿协议书》，约定：港力诚公司承诺赔偿滕树发、颜桂菊、滕召钦100万元，该款包括工亡赔偿及港力诚公司先替肇事方垫付的赔偿款项；赔偿方式为协议签订当日支付第一笔赔偿款10万元，同时滕树发、颜桂菊、滕召钦着手办死者火化事宜，火化前滕树发、颜桂菊、滕召钦应收集相关资料（以港力诚公司提供的清单为准）交给港力诚公司，供港力诚公司申请理赔或代滕树发、颜桂菊、滕召钦提起诉讼之用，港力诚公司收到以上所需材料次日向滕树发、颜桂菊、滕召钦支付第二笔赔偿款20万元，滕树发、颜桂菊、滕召钦收到该20万元后应将死者尸体火化，并于取得火化证明书、交通事故责任认定书当日将文书交给港力诚公司，在死者尸体火化之日起5个工作日内办理取得死者的销户证明并于销户证明取得之日起3个工作日内将死亡证明及销户证明寄给港力诚公司，2019年2月5日前港力诚公司支付第三笔赔偿款20万元，2019年6月30日前需支付余款50万元；滕树发、颜桂菊、滕召钦承诺签订协议后应授权港力诚公司或港力诚公司指定的第三方向保险公司等理赔或提起诉讼，理赔或提起诉讼产生的费用由港力诚公司承担，滕树发、颜桂菊、滕召钦因港力诚公司或港力诚公司指定的第三方通过理赔或诉讼所获取的赔偿金应全部授权支付给港力诚公司指定的银行账户；如港力诚公司违约，滕树发、颜桂菊、滕召钦不再免除港力诚公司的工亡赔偿义务，且港力诚公司应向滕树发、颜桂菊、滕召钦支付应付而未付赔偿款的30%作为违约金，港力诚公司同时应承担滕树发、颜桂菊、滕召钦主张权利所产生的包括但不限于律师费、诉讼费等合理支出。港力诚公司于2018年12月17日、19日、2019年1月18日分别向滕树发、颜桂菊、滕召钦支付10万元、20万元、20万元。滕树发、颜桂菊、滕召钦也已向港力诚公司提供了供诉讼索赔之用的交通事故认定书等相关材料原件，并在授权广东谨信律师事务所代为机动车交通事故责任纠纷诉讼的委托代理合同上签名，委托代理合同落款时间2019年3月12日。2019年7月8日，港力诚公司法定代表人郑某1向滕树发、颜桂菊、滕召钦出具《协议保证书》，载明：因港力诚公司资金周转问题处于危机时期，2019年6月30日应付赔偿款还款时间延误，向滕树发、颜桂菊、滕召钦致歉，保证于2019年8月31日前付还50万元，否则“本人”愿意接受法律程序的相关责任；另外“本人”愿意付违约金5万元作为补偿。《协议保证书》落款为郑某1签名加盖港力诚公司印章。根据郑某1与滕建国的微信聊天记录，2019年7月15日，滕建国以办理滕召钦转学需要为由提出从港力诚公司处取回相关材料原件，聊天过程中郑某1表示要凑钱给律师去起诉了。后滕树发、颜桂菊、滕召钦取回相关原件，提起本案诉讼。另查明：滕建伟与前妻张凤英于2015年8月3日离婚，离婚后儿子滕召钦归滕建伟抚养。2019年3月4日，张凤英与滕树发签订《变更抚养人协议》，载明张凤英因个人原因无法担任滕召钦监护人及法定代理人；约定滕召钦的监护人及法定代理人由张凤英变更为滕树发；来凤县********委会在《变更抚养人协议》落款处盖章并注明同意双方协议。又查明：滕树发、颜桂菊、滕召钦委托广东鼎柱铭律师事务所律师代为提起本案诉讼，委托代理合同签订时间2019年7月8日，合同约定律师服务费4万元；广东鼎柱铭律师事务所于2019年7月13日开具增值税普通发票。因港力诚公司对滕树发、颜桂菊、滕召钦律师费提出异议，滕树发、颜桂菊、滕召钦庭后提交银行业务回单，回单显示滕树发、颜桂菊、滕召钦律师邹佳婕于2019年7月13日向广东鼎柱铭律师事务所转账4万元，转账附言为“代收滕树发等人律师服务费”。滕树发、颜桂菊、滕召钦为本案财产保全向保险公司投保诉讼财产保全责任保险，支付保险费1200元。诉讼期间，经一审法院通过电话对双方分别进行调解后，2019年10月16日下午，一审法院组织双方到本院调解，滕树发、颜桂菊、滕召钦律师及港力诚公司法定代表人到场，到场后滕树发、颜桂菊、滕召钦方即向港力诚公司方移交了相关原件。至当天18时许，双方已达成一致意见，可归纳为：港力诚公司在2020年4月30日前分期支付滕树发、颜桂菊、滕召钦赔偿金50万元及违约金5万元；若在2020年3月31日前履行完毕则本案诉讼费由滕树发、颜桂菊、滕召钦负担，否则由港力诚公司负担；港力诚公司出资为滕树发、颜桂菊、滕召钦聘请律师提起机动车交通事故责任纠纷诉讼，滕树发、颜桂菊、滕召钦应积极提供所需资料以进行诉讼，滕树发、颜桂菊、滕召钦领取的机动车交通事故责任纠纷诉讼赔偿款归港力诚公司所有，滕树发、颜桂菊、滕召钦应与港力诚公司一同办理领款手续，若该赔偿款在2020年4月30日前领取，港力诚公司应立即支付本案赔偿金及违约金。港力诚公司方电话咨询律师之后，提出增加协议内容：若滕树发、颜桂菊、滕召钦不积极提供授权委托书、证据材料原件以进行诉讼，港力诚公司可拒绝支付赔偿金及违约金55万元。滕树发、颜桂菊、滕召钦方同意后一审法院将新增内容记入调解协议。港力诚公司方咨询律师之后，提出再增加条款：滕树发、颜桂菊、滕召钦若不积极提供资料进行诉讼需退还港力诚公司已付赔偿款50万元。滕树发、颜桂菊、滕召钦方同意后，港力诚公司方紧接着又提出滕树发、颜桂菊、滕召钦若不积极提供资料进行诉讼需退还港力诚公司全部已付款项。至此已近18时30分，滕树发、颜桂菊、滕召钦方遂不再调解，取回已移交给港力诚公司方的原件后离开。一审法院认为，本案《赔偿协议书》系工亡赔偿协议。港力诚公司辩称的诉讼主体不适格及应驳回起诉问题，《中华人民共和国民法总则》第二十七条规定了“父母是未成年子女的监护人”；“未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，由下列有监护能力的人按顺序担任监护人：（一）祖父母、外祖父母；（二）兄、姐；（三）其他愿意担任监护人的个人或者组织，但是须经未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意。”第三十条规定了“依法具有监护资格的人之间可以协议确定监护人。协议确定监护人应当尊重被监护人的真实意愿。”人民法院出版社出版的《条文理解与适用（上册）》一书关于上述条文有以下阐述：“父母没有监护能力”表现为父母不具备履行监护职责的身体健康要求或相应经济条件，父母与未成年子女两地分离，生活联系较少，无法履行监护职责等；协议监护可以不按照民法总则第27条规定顺序确定监护人，具有监护资格的人之间可以根据各自与被监护人的生活联系状况、经济条件等，经过充分协商确定监护人。张凤英原已与滕建伟离婚，滕召钦并不随张凤英共同生活，现张凤英与滕树发协议由滕树发担任滕召钦的监护人，并非侵犯未成年人权益的放弃监护行为，并不违反法律强制性规定，符合民法自愿原则及我国农村习俗，不应由司法进行干预；港力诚公司关于《变更抚养人协议》违背法律规定、应认定为无效的辩解，缺乏法律依据，与习俗不符，且未经法定程序并不能撤销监护人的监护资格。同时，滕树发、颜桂菊、滕召钦系必要共同诉讼原告，根本就不能驳回对其中一人的起诉。因此，港力诚公司此项辩解，一审法院不予采纳。港力诚公司应将精力放在如何妥善解决双方之间原有纠纷，不应在滕树发、颜桂菊、滕召钦方面并不存在家庭监护纠纷的情况下挑起新的事端。港力诚公司辩称滕建国未得到张凤英授权、《赔偿协议书》无效问题，《赔偿协议书》是在港力诚公司认为滕建国有权代表滕树发、颜桂菊、滕召钦的情况下签订。《中华人民共和国合同法》第四十八条规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任”；“相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。”滕树发、颜桂菊、滕召钦依据《赔偿协议书》提起诉讼，已认可《赔偿协议书》效力，而港力诚公司又没有在滕树发、颜桂菊、滕召钦认可《赔偿协议书》效力之前依据上述法律条文规定催告追认、撤销合同，现港力诚公司主张《赔偿协议书》无效，缺乏法律依据，一审法院不予采纳。港力诚公司辩称50万元的还款期限由2019年6月30日延长至2019年8月31日问题，保证于2019年8月31日前还款系港力诚公司方面的单方承诺，且直至2019年9月12日庭审辩论终结，港力诚公司也未按承诺还款，现港力诚公司称滕树发、颜桂菊、滕召钦违背约定及诚信原则，与事实相反。港力诚公司辩称滕树发、颜桂菊、滕召钦在2019年7月17日骗取了已提供给港力诚公司的火化证等资料、导致港力诚公司理赔无门问题，港力诚公司直至2019年7月中旬尚未向律师支付律师费、由律师代理滕树发、颜桂菊、滕召钦提起机动车交通事故责任纠纷诉讼，此责任并不在滕树发、颜桂菊、滕召钦；且本案调解过程中滕树发、颜桂菊、滕召钦也同意给予港力诚公司还款宽限期、降低违约金主张数额，并再次向港力诚公司提供了相关原件并表示愿意积极配合机动车交通事故责任纠纷诉讼、否则港力诚公司可拒绝支付50万元余款及违约金等，是港力诚公司没有正确面对滕树发、颜桂菊、滕召钦积极解决问题的诚意，没有真正认识调解更能妥善解决本案纠纷、调解不成将对港力诚公司更加不利，在人民法院下班时间早已超过的情况下尚在为调解一再设置有违常理逻辑的条件，致调解不成、滕树发、颜桂菊、滕召钦再次取回原件。综上，港力诚公司上述辩解理由不成立，本案《赔偿协议书》合法有效。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款规定“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”庭审期间，港力诚公司请求一审法院对本案违约金进行调整。滕树发、颜桂菊、滕召钦除了举证本案律师费、保险费损失外，并未举证港力诚公司违约对滕树发、颜桂菊、滕召钦造成的其他损失；结合港力诚公司解决本案纠纷的表现等，一审法院酌情将本案违约金调整为10万元。滕树发、颜桂菊、滕召钦的律师费、保险费损失应由违约金填补，一审法院不另支持滕树发、颜桂菊、滕召钦相应主张。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，一审法院判决如下：一、汕头市港力诚货运有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内支付滕树发、颜桂菊、滕召钦赔偿款50万元；二、汕头市港力诚货运有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内支付滕树发、颜桂菊、滕召钦违约金10万元；三、驳回滕树发、颜桂菊、滕召钦的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5350元及保全费3770元，由滕树发、颜桂菊、滕召钦负担1190元，由港力诚公司负担7930元，港力诚公司应于本判决发生法律效力之日起五日内将7930元直接给付滕树发、颜桂菊、滕召钦。本院审理查明，一审判决认定的基本事实与本案的证据一致，本院予以确认。本院认为，根据最高人民法院《关于适用的解释》第三百二十三条的规定，二审法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。综合上诉人的上诉请求和上诉事实与理由，本案的争议焦点为：一、《赔偿协议书》的法律效力问题；二、一审法院判决港力诚公司承担10万元的违约金是否合理的问题。关于《赔偿协议书》的法律效力问题。《中华人民共和国民法通则》第六十六条规定：“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意”。张凤英已向一审法院提交了说明，内容载明“2018年12月17日滕建国与港力诚公司商定的《赔偿协议书》内容，本人同意，并授权滕建国签署。”这是张凤英的真实意思表示，应当认定为张凤英对《赔偿协议书》的追认。且港力诚公司签订《赔偿协议书》后支付了部分赔偿款给滕树发、颜桂菊、滕召钦，在滕树发、颜桂菊、滕召钦起诉前也未对《赔偿协议书》的效力提出异议或者依据法律规定进行对《赔偿协议书》进行催告追认、撤销合同。故港力诚公司提出《赔偿协议书》没有张凤英追认，不发生法律效力的上诉主张，没有事实和法律依据，本院不予支持。关于一审法院判决港力诚公司承担10万元的违约金是否合理的问题。根据《赔偿协议书》约定，“......如港力诚公司违约，滕树发、颜桂菊、滕召钦不再免除港力诚的工亡赔偿义务，且港力诚公司应向滕树发、颜桂菊、滕召钦支付应付而未付赔偿款的30%作为违约金，港力诚公司同时应承担滕树发、颜桂菊、滕召钦主张权利所产生的包括但不限于律师费、诉讼费等合理支出。”本案港力诚公司未付的赔偿款为50万元，按照协议约定的违约金计算方法，违约金应为15万元。一审中，港力诚公司以双方约定的违约金过高为由，请求人民法院予以调整。一审法院综合考虑滕树发、颜桂菊、滕召钦的损失，结合港力诚公司解决本案纠纷的表现，酌定违约金为10万元，符合法律规定，并无不当。港力诚公司上诉主张违约金10万元不合理，没有法律和事实依据，本院不予支持。综上所述，港力诚公司的上诉请求不能成立，本院予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10700元，由上诉人汕头市港力诚货运有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈瑞琳审 判 员 张丹华审 判 员 翁汉光二〇二〇年二月十三日法官助理 陈丽娜书 记 员 佘少芳