河南省驻马店市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）豫17民终446号上诉人（原审原告）：徐强，男，1961年11月11日出生，汉族，住河南省正阳县。被上诉人（原审被告）：正阳县皮店乡皮店村小徐村民组，住所地：正阳县皮店乡皮店村小徐村民组。负责人：徐正友，该组组长。被上诉人（原审被告）：徐正友，男，1970年4月11日出生，汉族，住河南省正阳县。二被上诉人委托诉讼代理人：肖海源，河南明信律师事务所律师。上诉人徐强因与被上诉人正阳县皮店乡皮店村小徐村民组（以下简称小徐村民组）、徐正友确认合同效力纠纷一案，不服河南省正阳县人民法院（2019）豫1724民初4874号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年1月19日立案后，依法组成合议庭公开审理了本案。本案现已审理终结。徐强上诉请求：撤销河南省正阳县人民法院（2019）豫1724民初4874号民事裁定。事实和理由：原审法院认定事实不清、证据不足、适用法律错误。上诉人徐强系小徐村民组原始村民，2015年7月20日，上诉人与小徐村民组签订耕地承包经营协议书，上有35户村民签字确认。至今全村共有44户村民签字同意将板栗园12.88亩、坝埂地和坝埂两边水塘确认承包给上诉人。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第十九条的规定，上诉人作为小徐村民组村民，与小徐村民组达成涉案土地承包协议书时，经过三分之二以上小徐村民组村民同意，不违法法律规定，且不存在法律规定的民事行为或者合同无效的情形，因此，上诉人与小徐村民组签订的协议书已经进过三分之二多数签字画押，该协议合法有效，上诉人已经取得土地承包经营权，本案应当适用《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第一、二项的规定，由人民法院予以受理。且协议书签订后，被上诉人徐正友阻止上诉人在涉案土地上进行耕种，违反了《中华人民共和国土地承包法》第五十六条、五十七条的规定，应承担相应的民事责任。综上所述，请求撤销原裁定。被上诉人小徐村民组、徐正友答辩称，本案涉案土地系小徐村民组集体所有的土地，根据《中华人民共和国农村土地承包法》第十三条之规定，涉争土地应当由使用该土地的小徐村民组发包。又根据该法第十九条、第二十八条之规定，关于本案所涉土地的承包问题，必须召开村民小组会议，集体讨论研究后由村民小组发包。上诉人提供的35人签名的协议书，系村民被迫所签，不是其真实意思表示，另有部分签名系上诉人伪造。且对涉案土地的承包并未召开村民小组会议，也未达到召开村民小组会议的条件，该35人亦非土地承包发包的主体。因此，该35人签名的协议书不能代表小徐村民组。虽然协议书上有当时的组长徐国禄签名，但徐国禄在出庭作证时，已经证明是被徐强强迫所签，故其签名的行为不构成表见代理，也不代表小徐村民组。综上，上诉人提供的协议书不具有法律效力，上诉人未取得涉案土地的承包经营权，徐正友更未侵害上诉人的土地承包经营权。一审法院根据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款规定，认为本案纠纷不属于人民法院管辖范围，据此驳回上诉人的起诉，并无不妥。上诉人上诉理由不成立，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。徐强向一审法院起诉请求：1、请求依法判决原、被告于2015年7月20日签订的耕地承包协议书有效；2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：徐强系小徐村民组村民。2015年7月20日，小徐村民组35位村民签字同意将本案争议土地由徐强承包，并形成协议书一份，载明：“经皮店村小徐庄村民组全体村民同意，从2015年7月20号后同意坝梗两边水沟从上徐庄与小徐庄接头处和南边朱家道北确认给徐强，生产队板栗园整块确认给徐强，确认后归徐强使用，特此证明。”该协议书尾部有小徐村民组35位村民签字并按手印，当时的村民小组长徐国禄在该协议书上第一个签名按指印。徐强认为根据小徐村民组地块签章图显示，小徐村民组实际土地确权户数为39户，该协议有35人签字，本案争议土地确认给徐强承包已经经过了远超三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，且当时的村民小组长徐国禄签名按印，可以证明是村小组对外发包。徐强另提供徐士福、徐国正、徐士平、徐廷国、徐英年出具的证明各一份、原告与徐士玉的微信聊天记录截图及刘成秀、徐天军、朱明圣分别与徐强签订的土地确权协议各一份，拟证明徐士福、徐国正、徐士平、徐廷国、徐英年、徐士玉均追认同意将小徐庄的板栗园确权给徐强，以及刘成秀、徐天军、朱明圣均同意将其分别开垦的坝埂地确权给徐强。小徐村民组质证认为小徐村民组到协议形成时已有住户61户，该协议上35人签名不能代表小徐村民组，本案土地发包应当由村民小组行使发包权且必须符合法定程序。正阳县公安局皮店派出所于2019年10月14日出具《情况说明》一份，载明：“河南省驻马店市中级人民法院律师调查令第（2019）豫17民调令22号文件中提到，需我所提供2015年7月20日河南省正阳县皮店乡皮店村小徐村民组共有多少户数的证据，因‘户数’是个动态数据，河南省常住人口系统无法查询2015年7月20日河南省正阳县皮店乡皮店村小徐村民组的共有户数。特此说明皮店派出所2019年10月14日。”2015年7月20日协议书签订后，因徐强与小徐村民组之间对该协议书争议较大，徐强一直未能在该块板栗园实际耕种生产。一审法院还查明：2015年7月20日协议书签订时徐国禄为小徐村民组组长，2016年徐正友通过群众大会选举当选为小徐村民组组长。小徐村民组诉徐士学合同纠纷一案，小徐村民组向该院起诉请求徐士学退回强占的土地12亩并偿还下余承包费，该院作出（2017）豫1724民初3564号民事判决，判决徐士学返还原承包小徐村民组的12亩土地。徐士学不服上诉，驻马店市中级人民法院于2017年12月28日作出（2017）豫17民终4892号民事判决书，认为小徐村民组与徐士学于1996年签订承包合同，承包期限二十年，双方存在承包合同关系，该承包合同于2016年农历10月10日到期后，双方就续签承包合同未达成合意，小徐村民组请求收回承包地符合法律规定，并判决驳回上诉，维持原判。一审法院认为，根据《中华人民共和国农村土地承包法》第十三条规定：“农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会发包；已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组发包。村集体经济组织或者村民委员会发包的，不得改变村内各集体经济组织农民集体所有的土地的所有权。国家所有依法由农民集体使用的农村土地，由使用该土地的农村集体经济组织、村民委员会或者村民小组发包。”当事人争议土地系小徐村民组集体所有的土地，应当由使用该土地的小徐村民组发包。鉴于土地行政管理的特色，农村土地承包合同的订立和履行区别于一般的民商事合同，表现在：1、农村土地承包经营权体现私法自治中的国家强制，如发包方必须执行上级政府土地利用总体规划，承包方必须维持土地农业用途等；2、土地承包合同多表现于格式合同，合同条款往往由发包方或上级政府预先拟定，农民作为承包方只能表示同意或不同意，并不享有完全的意志自由；3、土地承包合同具有管理性质，发包方是集体经济组织、村民委员会或村民小组，承包方一般是组织成员等等。本案徐强提交的2015年7月20日协议书系由小徐村民组35位村民签字形成的协议书，发包方不是村集体经济组织、村民委员会或者村民小组，上面并未加盖小徐村民组的公章，虽然该协议书上村民签字处第一个即由当时的村民组长徐国禄签字，但是该协议书上的发包方不是小徐村民组，徐国禄作为村民小组长，其签字同意行为并不能对双方构成表见代理，徐强仅提供由35位村民签字同意形成的协议书，不符合村集体经济组织、村民委员会或者村民小组集体所有土地的发包主体要件，应当认为，徐强没有实际取得涉案争议土地的承包经营权。根据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款规定：“集体经济组织成员因未实际取得土地承包经营权提起民事诉讼的，人民法院应当告知其向有关行政主管部门申请解决。”因徐强未能实际取得小徐村民组的涉案土地承包经营权，本案纠纷不属于人民法院民事诉讼管辖范围，徐强应当向有关行政主管部门申请解决。对徐强的第二项诉讼请求，因聘请律师是徐强为实现自身利益最大化所花费的费用，双方事先也没有协商如因承包本案争议土地发生纠纷由被告负担律师费用。因此，徐强应自己负担为本案所花费的律师费用，对徐强的第二项诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国农村土地承包法》第十三条、《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第四项、《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款之规定，一审法院裁定：驳回徐强的起诉。二审中，上诉人徐强向本院提交了三组新证据：一、正阳县皮店乡皮店村民委员会、付维军、徐士清出具的证明，欲证明徐正友阻止徐强耕地的事实；二、徐士学出具的证明，欲证明徐强承包板栗园至2018年底，其在协议书上签字画押；三、小徐村民组诉徐士学合同纠纷一案中的庭审笔录，欲证明徐国禄在该案庭审中承认其本人在本案所涉协议书中签字。被上诉人小徐村民组、徐正友质证称：一、村委会及付维军、徐士清的证明与本案无关，徐正友作为小徐村民组组长，保护集体土地不受侵犯，是合法行为；二、徐士学与徐强系亲兄弟关系，存在利害关系，其证言不属实，2015年7月20日签订的协议书系徐强、徐士学强迫部分村民签字形成；三、该笔录不能证明2015年所签协议是本案徐强所提供的协议书，也不能证明徐强所提供的协议书是召开村民大会后形成的，且徐国禄已经在本案庭审中陈述其系在被迫的情况下协议书上签名。本院认为：徐强提起本案诉讼要求确认其与小徐村民组于2015年7月20日签订的耕地承包协议书有效。依据《中华人民共和国农村土地承包法》第十九条的规定，土地承包的方案应当按照该法第十三条的规定，依法经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意。本案中，徐强虽提交了其与小徐村民组35位村民签字的协议书，但是依据正阳县公安局皮店派出所出具的《情况说明》，2015年7月20日小徐村民组的共有户数无法查询，故无法确定协议是否经过小徐村民组村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意。因此，现有证据不足以证明徐强已经取得涉案土地的承包经营权，依据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款的规定：“集体经济组织成员因未实际取得土地承包经营权提起民事诉讼的，人民法院应当告知其向有关行政主管部门申请解决。”本案不属于人民法院受理民事案件的范围，徐强可向有关行政主管部门申请解决。综上，徐强的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长 张 平审判员 孙卫国审判员 王巧莉二〇二〇年二月十七日书记员 袁 野