云南省陇川县人民法院民 事 判 决 书（2019）云3124民初788号原告：李文英，女，汉族，1963年11月27日生。原告：许有忠，男，景颇族，1963年10月3日生。二原告共同委托诉讼代理人：杨云红，云南富达律师事务所律师，代理权限为：特别授权代理。被告：罗洪佐，女，汉族，1975年8月16日生。委托诉讼代理人：宋鹍，云南欣艺律师事务所律师，代理权限为：特别授权代理。第三人：赵应珍，女，汉族，1935年10月27日生。委托诉讼代理人：李财英，系第三人女儿，代理权限为：特别授权代理。原告李文英、许有忠与被告罗洪佐，第三人赵应珍因申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，本院于2019年8月13日立案受理后，于2020年1月14日依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告李文英及二原告委托诉讼代理人杨云红，被告罗洪佐的委托诉讼代理人宋鹍，第三人赵应珍委托诉讼代理人李财英到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告李文英、许有忠向本院提出诉讼请求：1、请求依法判令被告按银行同期贷款利率计算赔偿原告及第三人自2017年12月19日至2019年7月5日鼎金龙辰生态花苑26栋2单元102室商品房查封期间的损失：（房屋销售价366655.20元+配套费及其他共计21020元）×4.75%(年)／365天×（365天+198天）+5907.17元（查封期间不能过户的还贷利息）=28403.84元+5907.17元=34311.01元;2、请求依法判令被告承担本案诉讼费。庭审过程中，第三人赵应珍明确表示其不主张赔偿。事实和理由：罗洪佐诉李文英、许有忠被继承人债务清偿纠纷一案，陇川县人民法院自2017年12月18日受理该案以来，罗洪佐先后两次对原告之子李淳清（病故）名下位于陇川鼎金龙辰生态花苑26栋2单元102室的商品房申请诉前财产保全，陇川县人民法院分别于2017年12月19日、2019年1月4日作出云3124民初550号《民事裁定书》，对该房产进行了两次查封。2019年6月14日，陇川县人民法院适用普通程序公开开庭审理了此案，并于2019年6月17日作出云3124民初550号《民事裁定书》，裁定罗洪佐不具备原告诉讼主体资格，驳回了罗洪佐的起诉，2019年7月5日，陇川县人民法院作出（2017）云3124民初550号《民事裁定书》，裁定解除陇川鼎金龙辰生态花苑26栋2单元102室商品房的查封。罗洪佐诉称李淳清在2017年9月30日到其开办的超市赊走印象香烟200条，大重九190条，软礼150条，共计人民币407200元，李淳清在记账本上签名盖印。2017年11月25日，罗洪佐在公安机关报案笔录中说：“2017年9月30日李淳清到我开的商店里分两次拿走了价值407200元的香烟……”2019年6月14日，原告代理人在庭审中对罗洪佐诉称香烟买卖的合法性提出质疑时，罗洪佐辩称李淳清在9月30日一次买了407200元的香烟，这些香烟是分几次拿的，该陈述己记入庭审笔录。不管罗洪佐如何狡辩，该案无法改变罗洪佐诉称在9月30日当天一次卖给李淳清407200元香烟的事实，根据《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》第二十四条“无烟草专卖批发企业许可证的单位或者个人，一次销售卷烟、雪茄烟50条以上的，视为无烟草专卖批发企业许可证从事烟草制品批发业务。”最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家烟草专卖局关于印发《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》的通知“三、关于非法经营烟草制品行为适用法律问题：未经烟草专卖行政主管部门许可，无生产许可证、批发许可证、零售许可证，而生产、批发、零售烟草制品，具有下列情形之一的，依照刑法第二百二十五条的规定定罪处罚：1.个人非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在一万元以上的……”最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条“非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的……”的规定，罗洪佐在2019年9月30日向李淳清销售540条价值人民币407200元高档香烟的行为，属于无烟草专卖批发企业许可证从事烟草制品批发业务，涉嫌违法犯罪，其主张的买卖合同关系、债权债务关系不具有合法性，不受法律保护。鼎金龙辰生态花苑26栋2单元102号商品房是2014年原告李文英姐妹筹资买给父母的住房，李淳清用李财英的购房资格签订购房合同，其购房的首付款、办证费、配套费等都是由李文英及其家中姐妹共同出资支付的，协议约定在原告李文英父母离世后，房产归李淳清所有。目前，李文英的母亲还健在，根据《中华人民共和国合同法》第46条的规定：“当事人对合同的效力可以约定附期限。附生效期限的合同，自期限届至时生效。……”该房产李淳清在病故时不享有房产所有权。综上所述，被告罗洪佐不具备诉讼主体资格起诉原告，无视国家法律法规违法进行烟草批发，并对与诉争无关的第三人财产进行保全，其主张的买卖合同关系和债权债务关系违法无效，不受法律保护，被告罗洪佐申请的诉前财产保全当然错误。根据《民事诉讼法》第一百零五条的规定“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。”被告罗洪佐应当赔偿原告和第三人因被查封房产资金被占用的损失、以及还贷利息损失和罚息。李淳清去世后，原告努力尝试从失去儿子的阴影中走出来，本想法院驳回起诉后被告能够息诉止争，各自相安无事，不曾想被告一再缠诉，一而再再而三的严重侵犯原告合法权益，不得己向人民法院起诉，请依法支持原告的诉讼请求。被告罗洪佐答辩称：请驳回原告诉讼请求。具体理由：1、本案原告不是本案诉争房产的权利人，本案诉争房产由一审二审法院判定为死者李淳清的遗产。2、被告是否有权提起诉讼，依据现行有效的民通意见第41条的规定，罗洪佐是有权提起诉讼的。陇川法院曾裁定驳回起诉的民事裁定，并不能当然证明罗洪佐无诉权。3、原告及第三人在本案中的诉讼主体存在错误。具状人处有赵应珍的签字，但是诉讼过程又将其列为第三人，并且在诉讼请求中原告与第三人又共同主张了权利，因此答辩人认为诉状有误，即便要进行实体审理，也应先驳回起诉。4、被告对死者拥有合法的债权，这一情况已由一审二审及相关刑事侦查活动、刑事审判环节进行了确定。综合原、被告诉辩主张，本案争议焦点为：原告是否存在损失，若存在，损失是多少，被告是否应当赔偿？当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告李文英、许有忠针对其诉讼请求向本院提交九组证据：1、身份证复印件，欲证明二原告及第三人身份情况。2、陇川县人民法院2019年6月17日作出的（2017）云3124民初550号民事裁定书、罗洪佐的民事起诉状，欲证明：（1）罗洪佐不具备原告诉讼主体资格，驳回罗洪佐起诉的事实；（2）罗洪佐诉称在2019年9月30日卖给李淳清540条高档香烟、香烟价值人民币407200元的事实。3、陇川县人民法院2017年12月19日、2019年1月4日作出的（2017）云3124民初550号民事裁定书，2019年7月5日陇川县法院作出的（2017）云3124民初550号民事裁定书，欲证明罗洪佐两次申请诉前财产保全，陇川县法院裁定查封鼎金龙辰生态花苑26栋2单元102室商品房，自2017年12月19日开始查封至2019年7月5日解除查封，查封时间为1年零198天的事实。4、李财英《申请》、李淳清购买鼎金26-2-102室商品房姐妹筹资协议，欲证明陇川鼎金龙辰生态花苑26栋2单元102室商品房是李文英姐妹筹资买给父母的住房，李淳清用三妹李财英购房资格签订购房合同，该房的首付及办证费、配套费由姐妹几人支付，贷款部分由李淳清偿还，并约定该房在父母百年后归李淳清所有。5、西双版纳际通房地产开发有限公司陇川分公司《房屋订购报表》，欲证明陇川鼎金龙辰生态花苑26栋2单元102室商品房的销售价格为366655.2元。6、二期175号车位款收据、26-2-102号住房配套费收据、代收26-2-102号住房电视开户费收据，欲证明李财英以李淳清名义支付了鼎金26-2-102号房产配套费及其他费用10000元+10620元+400元=21020元的事实。7、德宏州住房公积金管理中心陇川管理部业务清讫单，欲证明李淳清病故后，由李文英还贷的事实，自2017年12月23日至2019年1月16日李文英支付利息共计5907.17元的事实。8、询问笔录和接收证据材料清单，欲证明2017年12月25日罗洪佐在陇川县公安局报案询问笔录中说“2017年9月30日李淳清到我开办的商店里分两次拿走了价值407200元的香烟（共540条）事实，以及罗洪佐提供了与其诉李文英、许有忠被继承人债务清偿纠纷一案完全相同的证据(罗洪佐与李淳清短信聊天记录截图、罗洪佐农村信用社银行卡数据查询单，李淳清写给罗洪佐赊烟清单)。9、西际字【2014】第014号《西双版纳际通房地产开发有限公司陇川分公司内部员工认购方案》、李财英签订的《员工商品房认购书》、《鼎金龙辰生态花苑销售核算单》，欲证明李财英作为西双版纳际通房地产开发有限公司陇川分公司内部职工，认购鼎金龙辰生态花苑房产的事实，并于2014年6月19日签订了员工商品房认购书，缴纳了6万元定金的事实，该组证据与之前提交证据证实了李财英和李文英是该房实际出资人、权利人的事实。经质证，被告对原告提交的证据第1组真实性、合法性、关联性认可，但是原告主体资格不适格；对证据第2组真实性、合法性、关联性认可，但是对证明内容不认可，对罗洪佐的民事起诉状，认可民事诉状是罗洪佐提交的，但是民事诉状中的相关内容有笔误，在原案的一审二审已经进行了相关说明，在此不再赘述；对证据第3组真实性、合法性、关联性及证明内容认可，但是保全没有给原告造成损失；对证据第4组、5组、6组的证明对象及真实性、合法性、关联性不认可；对证据第7组的真实性、合法性、关联性认可，对证明内容不认可；对证据第8组合法性、真实性认可，对关联性及证明目的不认可，因为被告罗洪佐对死者李淳清是否享有合法债权，已由一审二审法院判定是存在合法债权的，并且在相关的刑事侦查活动中并未对罗洪佐销售香烟的行为进行刑事立案侦查，任何人均不用自证其无罪，结合本案在案证据，罗洪佐对李淳清是享有合法债权的，在询问笔录中是存在罗洪佐的口误的；对证据第9组真实性、合法性、关联性及证明内容不认可。第三人赵应珍对原告提交的九组证据均认可。被告罗洪佐针对其辩论主张，向本院提交一组证据：陇川县法院（2019）云3124民初662号民事判决书、德宏州中院（2019）云31民终649号民事判决书，欲证明被告所经营的陇川县添益堂百货服务中心对死者李淳清享有到期合法债权，本案诉争的房地产为李淳清的遗产范围，被告在之前的保全过程中并未给本案原告及第三人造成损失。经质证，二原告对被告提交的一组证据合法性认可，真实性、关联性不认可，证明方向不认可，人民法院对案件审理进行一案号一审理，一事实一案号，原告起诉的事实与案涉被告主张的事实不是同一事实，所以被告提供的证据与本案没有关联性，原告认为虽然另案二审被告胜诉了，但是关于香烟买卖的事实，是虚构的、捏造的，从二审及此次庭审被告及其代理人所陈述的事实是虚构的，对于原起诉状以及陇川县法院原裁定还有原告当庭提交的询问笔录白纸黑字签名画押所出具的事实进行否认，被告及其代理人所做的陈述是虚构的、捏造的，没有真实性，证明方向不认可；关联性不认可，该组证据没有证明力。第三人赵应珍对被告提交的证据没有意见。第三人赵应珍未向本院提交证据。本院认为，原告提交的证据第1组具备证据真实性、合法性及关联性，本院予以确认；原告提交的证据第2组、第3组真实性、合法性及关联性，本院予以确认；原告提交的证据第4组、第5组、第6组、第7组、第8组、第9组因李淳清名下房产已被人民法院生效判决确认为遗产，同时确认了李淳清与罗洪佐经营的陇川县章凤添益堂百货服务中心之间的买卖合同关系成立，因此对上述几组证据本院不予认定。被告罗洪佐提交的1组证据系人民法院生效判决书，具备证据真实性、合法性及关联性，本院予以确认。根据庭审和质证，本院确认如下法律事实：原告李文英、许有忠之子李淳清于2017年11月去世，李淳清生前多次向被告罗洪佐经营的陇川县章凤添益堂百货服务中心购买香烟，2017年12月18日罗洪佐作为原告向本院起诉李文英、许有忠在李淳清遗产范围内清偿李淳清欠罗洪佐的债务307200元，立案号为（2017）云3124民初550号，2019年1月4日罗洪佐向本院提出对李淳清生前购买的位于陇川县商品房一套进行查封，本院于2019年1月4日作出了查封上述房屋两年的裁定，2019年6月17日本院以罗洪佐不具有原告的诉讼主体资格裁定驳回了罗洪佐的起诉。2019年7月10日罗洪佐以其经营的陇川县添益堂百货服务中心为原告再次向本院起诉李文英、许有忠在李淳清遗产范围内清偿陇川县章凤添益堂百货服务中心债务307200元，立案号（2019）云3124民初662号，2019年9月4日本院作出判决：“由被告李文英、许有忠于本判决生效之日起十日内在李淳清的遗产范围内清偿原告陇川县章凤添益堂百货服务中心债务307200元。”同时，该判决中确认位于陇川县商品房系李淳清遗产。李文英、许有忠对该判决不服上诉至德宏州中级人民法院，德宏州中级人民法院于2019年12月11日作出终审判决书，维持了本院（2019）云3124民初662号判决。本院认为，本案属因申请诉中财产保全损害责任纠纷。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定：申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。本案中，二原告是否能够获得赔偿需以罗洪佐在立案号为（2017）云3124民初550号案件中申请对位于陇川县商品房进行保全存在错误为前提，而在该案中本院虽以被告罗洪佐无诉讼主体资格裁定驳回了其起诉，但前述裁定并未对罗洪佐与李文英、许有忠争议的事项作出事实认定和实体处理，同时，罗洪佐作为陇川县添益堂百货服务中心的经营者，其为维护自身利益，在其以陇川县添益堂百货服务中心作为原告提起的诉讼中，通过两级人民法院审理及判决已经支持了陇川县添益堂百货服务中心的诉讼请求。因此，罗洪佐在第一次诉讼中申请财产保全系其为维护自身权益和保证将来人民法院生效裁判文书得以顺利执行，而行使的正当诉讼权利，不应认定其具有过错，故，二原告的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告李文英、许有忠的诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务的应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费658元，由原告李文英、许有忠承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于德宏州中级人民法院。双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。审 判 长  许兴黎审 判 员  赵丽红人民陪审员  杨常敬二〇二〇年二月二十五日书 记 员  陈佳雯