浙江省嵊州市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0683民初7840号 原告(申请执行人)：杭州思睿房地产咨询有限公司，住所地：浙江省杭州市拱墅区西城纪商务中心5幢424室。 法定代表人：金飞，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：张珉，北京大成（杭州）律师事务所律师，特别授权。 被告（申请执行人）：裘力中，男，1969年8月17日出生，汉族，住嵊州市。 委托诉讼代理人：金满江，浙江三惟律师事务所律师，特别授权。 被告（被执行人）：嵊州市华夏置业有限公司，住所地：嵊州市经济开发区经三路88号。 法定代表人：林樟全，执行董事兼总经理。 原告杭州思睿房地产咨询有限公司（以下简称思睿公司）与被告裘力中、嵊州市华夏置业有限公司（以下简称华夏公司）申请人执行异议之诉一案，本院于2019年11月13日立案受理后，依法适用普通程序，于2019年12月17日公开开庭审理了本案。原告思睿公司的委托诉讼代理人张珉、被告裘力中的委托诉讼代理人金满江到庭参加诉讼。被告华夏公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告思睿公司向本院起诉请求：1.判令驳回被告裘力中的执行异议申请，继续执行登记在被告华夏公司名下的不动产东城名苑16幢1单元402室（以下简称涉案房屋）；2.本案案件受理费由被告裘力中承担。 事实与理由：原告与被告华夏公司商品房委托代理销售合同纠纷一案，经嵊州市人民法院作出（2018）浙0683民初8115号民事判决，被告华夏公司应当返还原告履约保证金300万元并赔偿原告该款项自约定还款日之次日的利息损失。诉讼中原告申请财产保全，法院查封了华夏公司名下房产6套（包括涉案房屋）。判决生效后华夏公司未履行判决，原告向嵊州市人民法院申请强制执行，案号（2019）浙0683执2786号。执行过程中被告裘力中提出案外人执行异议，要求解除对案涉不动产的查封，并终止对案涉不动产的执行。嵊州市人民法院作出（2019）浙0683执异78号执行裁定书，中止对涉案房屋的执行。 原告认为（2019）浙0683执异78号执行裁定书适用法律及认定事实均存在错误，应当驳回被告裘力中的执行异议申请，理由如下： 一、（2019）浙0683执异78号执行裁定书适用法律错误。（2019）浙0683执2786号案件执行查封的，均是登记在华夏公司即房地产开发企业名下的商品房，适用的法律规定应当是《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议复议规定》）第二十九条的规定，而并非（2019）浙0683执异78号执行裁定书适用的第二十八条的规定，（2019）浙0683执异78号执行裁定书适用法律错误。 二、被告裘力中与案外人魏雪祥、浙江天宇建设有限公司（以下简称天宇公司）之间存在的债权，并非物权，不能对抗法院的查封。理由如下：根据被告裘力中陈述，其系与工程项目实际施工人魏雪祥存在保温材料等的业务往来，从而从魏雪祥处折抵了本案被查封的涉案房屋，被告与魏雪祥等人之间存在的是债权关系，不能对抗物权。被告与魏雪祥、天宇公司、华夏公司等各方签订的案涉各合同性质实质上是以物抵债协议，该协议的目的在于消灭被告裘力中对魏雪祥的债权而非单纯的房屋买卖，以物抵债协议，不能体现双方买卖房屋的真实意思表示，只是债务人履行债务的变通方式，不必然引起房屋权属的变动。且讼争房屋并未完成权属登记的变更手续，债权人即被告裘力中只有债权请求权，而非物权。因此无论是华夏公司将房产抵债给魏雪祥、天宇公司，还是魏雪祥、天宇公司将涉房产抵债给裘力中的法律后果，各方之间只是债权债务关系，并未发生物权变动，不符合《最高人民法院关于民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条之规定。被告裘力中享有的是对魏雪祥或天宇公司的基于买卖关系的债权，该债权并非直接针对被执行人华夏公司，其可以向魏雪祥或天宇公司主张债权。案外人执行异议之诉的目的是通过诉讼阻却、排除人民法院对执行标的的强制执行。案涉《商品房买卖合同》的订立系基于被告裘力中主张与魏雪祥、天宇公司之间的货款抵账行为，本案中被告寻求救济途径不当，以物抵债协议约定的交付房产，是以消灭金钱债务为目的的债的履行方式，在完成房屋变更登记之前，以房抵债协议并不形成优于其他债权的利益，且破坏了债权平等受偿的原则，损害了其他与华夏公司存有债权债务关系当事人的合法权利救济途径，故不能认定依据以房抵债协议而产生的物权期待权及物权本身，该合同的订立并不能阻却有其他合法权利的第三人基于生效法律文书申请强制执行。因此，被告裘力中对案涉房屋并不享有能够排除执行的实体权益。 三、被告裘力中并非真正意义上的商品房买受人，本案不符合《执行异议复议规定》第二十九条规定的情形。1、根据该条规定金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。本案中裘力中与魏雪祥、天宇公司之间的基础法律关系是货物买卖合同关系，并非不动产买卖关系，即实为基于以涉案房产抵偿工程款后折抵货款，并无向被执行人华夏公司购买房产的实际付款行为，不符合前述规定。裘力中在未实际支付房屋价款的情况下，并非案涉商品房买受人。2、被告裘力中也未举证证明本案查封的房产用于居住且名下无其他用于居住的房屋。根据被告身份证登记住所，其住所地为嵊州市，被告有其他住所地。3、被告提供的证据不能足以证明其已经实际入住涉案房屋。 四、本案没有证据证明被告裘力中与案外人魏雪祥、天宇公司之间存在真实的债权债务关系，也没有证据证明魏雪祥系天宇公司实际施工人，其代表天宇公司与被告裘力中、华夏公司之间签订了以物抵债的2017年9月24日土建补充协议，也没有证据证明该协议得到天宇公司认可。即使上述各方之间债权债务关系真实，被告华夏置业也是以一种债务加入的方式，加入到被告裘力中与魏雪祥之间的债务当中并以房抵债，该行为明显损害了其他债权人的公平受偿权。被告裘力中不享有排除强制执行的权利。 基于以上，原告认为应当驳回被告裘力中的执行异议。 被告裘力中辩称，《执行异议复议规定》第二十八条和第二十九条一样适用，只要符合其中一条就可排除执行。本案被告情形符合第二十八条规定。一、华夏公司开发的东城名苑项目的工程建设，由天宇公司承包施工，魏雪祥系天宇公司项目施工负责人和项目实际施工人，裘力中与魏雪祥间有买卖保温材料和业务往来。因华夏公司拖欠工程款未能支付，华夏公司与天宇公司（魏雪祥）、裘力中各方就商品房抵付工程款事宜达成一致意见，并于2017年9月24日签订《东城名苑土建补充协议书》一份，约定将华夏公司的案涉房屋作价594225元及102号车位作价80000元，合计674225元抵付应付魏雪祥的工程款，魏雪祥指定裘力中作为案涉房屋的买受人，应付商品房价款与工程款等额抵付，裘力中与魏雪祥自行结算，与华夏公司无涉。裘力中与华夏公司于2017年10月9日签订《商品房买卖合同》，该合同约定案涉房屋房款594225元一次性付清，出卖人应于2017年12月30日前交房，于2018年12月30日前取得土地、房屋权属证书交付给买受人，买受人自行或委托办理转移登记。裘力中与华夏公司签订商品房买卖合同购买商品房，是正常的商品房买卖，只是裘力中应当支付的房款系开发商应支付的工程款，通过以工程款抵付房款的方式支付，并已由施工单位开具工程款发票，开发商开具销售发票等实际履行实现，工程款抵付房款是房地产开发实践中的常见现象，也不违反法律规定，且工程款如果不及时支付，在法律上还规定建筑工程款享有优先受偿权。二、裘力中与华夏公司签订了《商品房买卖合同》后，于2017年11月2日与华夏公司办理房屋交付手续，缴纳物业维修基金，同日与物业签订入住合同，缴纳物业管理费用、装修押金等，以及裘力中已缴纳电费等都证实案涉房屋已交付并由裘力中占有的事实。综上被告裘力中的情形完全符合《执行异议复议规定》第二十八条的规定。三、即使退一步讲，裘力中的情形也完全符合第二十九条规定。1、从嵊州市不动产登记查询证明能证实裘力中名下无其他居住的房屋，案涉房屋系唯一居住房屋。2、裘力中与华夏公司于2017年10月9日签订了合法有效的《商品房买卖合同》。3、已全额支付了房款。综上，应中止对涉案房屋的执行，驳回原告的诉请。 被告华夏公司未应诉答辩。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告提供了下列证据：1.（2018）浙0683民初8115号案件判决书；2.财产保全告知书、执行告知书、送达回执各1份，证明被告华夏公司应当返还原告履行保证300万及赔偿利息损失，该案已进入执行程序的事实。3.执行异议申请书及相关证据1份共45页，证明被告裘力中就案涉房产查封提出执行异议并提交相关证据，上述证据不能证明被告裘力中名下无其他用于居住的房产的事实，不能证明被告裘力中与魏雪祥之间存在买卖的事实，是否有债权事实，是否拖欠工程款的事实。4.（2019）浙0683执异78号裁定书1份共3页，证明嵊州市人民法院裁定中止案涉房屋执行的事实。被告裘力中质证认为，对证据1、2真实性没有异议，从判决中的被告与原告签订合同是2018年3月，判决是在2019年4月的事实。证据3是我方在执行异议中提交的，真实性没有异议，但不能达到原告的证明目的。对裁定书没有异议。被告裘力中提供证据如下：5、《东城名苑土建补充协议书》、《浙江省商品房买卖合同》、《室内装饰装修管理服务协议》、《商品房交接书》、《东城名苑交房流转单》、《东城名苑住宅小区入住合同》各一份，收款收据5份、天宇公司开具给华夏公司的增值发票、华夏公司记账照片、华夏公司开具给裘力中的购房款增值税发票复印件各一份，证明华夏公司与天宇公司（魏雪祥）、裘力中各方达成协议，以华夏公司应支付天宇公司（魏雪祥）的工程款674225元折抵涉案房屋购房款，将涉案房屋抵付给裘力中，裘力中于法院查封前已占有使用涉案房屋的事实。6、嵊州市不动产登记查询证明，证明裘力中在嵊州市无其他房屋的事实；7、嵊州市民政局离婚登记审查处理表、以及户口本原件，证明裘力中是离婚状态后单身的事实；8、东城名苑的电费缴款单、裘力中在涉案房屋的生活照片，证明裘力中居住在涉案房屋的事实。原告质证认为，证据5中的第一份协议缺少天宇公司的公章，所有的缴款单都是同一天以收据的形式开具，收据的编码不同，建设银行的pos机支付记录的金额是九千多，与之前提交的金额不同，不能证明已实际支付相应的款项。对证据6的真实性没有异议，证明对象有异议，只能证明裘力中名下是没有商品房的登记，执行异议中居住地并没有仅界定为商品房，也包括农村的自建房。证据7真实性没有异议，其中离婚登记审查处理表跟本案无关联，证据户口本反映出裘力中常住地是崇仁镇。证据8中电费的真实性没有异议，但不能证明是裘力中实际居住。证据照片不能证明是本案涉案的房屋中拍摄，不能证明被告居住的事实。 被告华夏公司既未向本院提交证据材料又不到庭参加诉讼，视为放弃举证、质证权利。 对无争议的证据本院予以确认并在卷佐证。对有争议证据认定如下：对原、被告双方提供的证据的真实性各方均无异议，本院予以确认，原告提供的证据3与被告提供的证据5基本一致，对其中的《东城名苑土建补充协议书》虽然没有天宇公司公章，但与天宇公司2017年11月开具的金额为764225的增值税发票及华夏公司2018年2月8日开具的金额为594225元的增值税发票能相互印证；收款收据3份为华夏公司开具，2份为物业公司开具，收费项目不同，收据编码不同亦属正常；pos机的支付记录能与华夏公司开具的收据金额相对应。证据5可以证明裘力中在法院查封前通过以天宇公司（魏雪祥）工程款抵房款的形式支付了全部购房款购买并占有了涉案房屋的事实，本院予以采信。对被告提供的证据6、7可以证明裘力中目前是单身且在本市范围无商品房登记记录的事实。对证据8中的电费缴费清单可以证明裘力中已在法院查封前占有了涉案房屋，本院予以采信，其中的照片因拍摄时间及与涉案房屋的关联性不能确认，本院不予采信。 根据上述采信的证据及当事人的陈述，本院认定事实如下： 2017年9月24日，华夏公司与天宇公司（魏雪祥）及裘力中就商品房抵付工程款事宜达成协议，签订了《东城名苑土建补充协议书》，约定将东城名苑16幢一单元402室不动产作价594225元及102号车位作价80000元合计674225元抵付工程款，魏雪祥指定裘力中作为案涉不动产买受人。2017年10月9日，裘力中与华夏公司签订《浙江省商品房买卖合同》，约定将东城名苑16幢1单元402室出售给裘力中，房价为594225元，房款一次性付清。2017年11月2日，裘力中与华夏公司办理不动产交付手续并交纳物业维修基金，同日与物业公司签订入住合同，交纳物业管理费用、装修押金等。2017年11月11日，天宇公司向华夏公司开具了金额为674225元的工程款增值税发票，2018年2月8日，华夏公司向裘力中开具金额为594225元的涉案房屋预收款增值税发票。 另查明，思睿公司为与华夏公司商品房委托代理销售合同纠纷向本院起诉，本院于2018年10月22日立案受理，案号为（2018）浙0683民初8115号，并于2018年10月25日查封了涉案房屋。经审理，判决确定华夏公司应返还履约保证金3000000元并赔偿利息损失。后思睿公司向本院申请强制执行，本院于2019年8月27日立案执行，案号为（2019）浙0683执2786号。在执行过程中，案外人裘力中以其为涉案房屋买受人为由向本院提出书面异议，本院于2019年10月30日作出（2019）浙0683执异78号执行裁定，中止对涉案房屋的执行。思睿公司不服该裁定，遂成讼。 本院认为，本案的主要争议焦点为：裘力中对涉案房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益。 关于本案应当适用《执行异议和复议规定》第二十八条还是第二十九条的问题。本院认为，在金钱债权执行中，《执行异议和复议规定》第二十八条适用于买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议的情形，系普适性条款，对于所有类型的被执行人和不动产均可适用。而第二十九条则适用于买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议的情形，是专门针对被执行人为房地产开发企业和商品房而规定的特别条款。第二十八条与第二十九条在适用情形上存在交叉,只要符合其中一条的规定，买受人即享有足以排除强制执行的民事权益。本案中，思睿公司对华夏公司享有的是普通的金钱债权，裘力中只要符合其中一条的规定，即享有排除强制执行的民事权益，故思睿公司提出本案只能适用二十九条的主张不符合法律规定。 《执行异议和复议规定》第二十八条规定，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议并排除执行的，要同时具备以下四个条件：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）已合法占有该不动产；（三）已按照约定支付价款；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。结合本案，具体分析如下：首先，关于是否在法院查封前签订合法有效书面买卖合同的问题。因华夏公司无法如期支付工程款，天宇公司（魏雪祥）与华夏公司、裘力中在平等自愿的基础上通过签订了《东城名苑土建补充协议书》，将华夏公司所有的商品房作价出售给案外人裘力中的方式来折抵应付魏雪祥的工程款。之后天宇公司开具了对应金额工程款的增值税发票，华夏公司也开具了涉案房屋房款的增值税发票，且该协议签订在法院查封前，没有证据证明签订协议各方存在恶意串通损害其他债权人利益的行为，该协议是各方协商一致的结果，是各方真实意思表示，合法有效。协议达成后，裘力中与华夏公司签订了《浙江省商品房买卖合同》，建立了商品房买卖合同关系，合同并未违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，且合同签订时间在人民法院查封之前。其次，关于裘力中是否在查封之前已合法占有的问题。原告认为裘力中未合法占有涉案房屋，主要理由为裘力中提供的证据不能证明其已实际居住。本案中，裘力中2017年11月2日，裘力中与华夏公司办理不动产交付手续，同日与物业公司签订了《东城名苑住宅小区入住合同》、《室内装饰装修管理服务协议》，并提供交纳物业维修基金、物业管理费用、装修押金、电费缴费单等证据，可证明其已在2017年11月2日起已对涉案房屋进行了实际控制和管理，而房屋的合法占有，应以实际控制为标准，购房人是否实际入住不是房屋占有的必要条件。且本条仅要求买受人“合法占有”，并未以必须实际入住或使用为占有的唯一必须要件。故可以认定裘力中在法院查封前已合法占有案涉房屋。第三，关于是否支付全部价款的问题。不动产价款的支付是买受人是否享有足以排除强制执行的民事权益的核心问题。本案中，天宇公司（魏雪祥）和华夏公司、裘力中各方达成以房屋抵工程款的协议后，天宇公司已开具了674225元工程款的增值税发票，华夏公司也开具了594225元涉案房屋购房款的增值税发票，应当视为裘力中已经按照合同约定支付了全部购房款，而以房屋抵工程款仅仅是购房款的一种支付方式。而裘力中与魏雪祥之间的关系与本案无涉。最后，关于未办理过户登记原因的问题。本案中，合同约定华夏公司在2018年12月30日前取得房屋的土地、房屋权属证书交付给买受人，因涉案房屋于2018年10月25日被法院查封，华夏公司无法将相关证书交付给裘力中，也无证据证明案涉房屋未办理过户登记手续是由于裘力中自身原因。综上，裘力中的情形符合《执行异议和复议规定》第二十八条的规定，其虽未取得物权，但对涉案房屋享有物权期待权，优于申请执行人的金钱债权，对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益。裘力中的异议请求理由正当，本院予以支持。原告思睿公司要求继续执行涉案房屋的诉请没有事实和法律依据，应予驳回。华夏公司经本院合法传唤无正当理由未到庭应诉，系自动放弃应诉抗辩权利，由此产生的法律后果应由其自行承担。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十三条第二项，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，判决如下： 驳回杭州思睿房地产咨询有限公司的诉讼请求。 案件受理费9742元，由杭州思睿房地产咨询有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。 审 判 长  王亚芳 人民陪审员  魏樟平 人民陪审员  尹锡华 二〇二〇年二月十四日 书 记 员  范少杰 附相关法律条文 1、《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第二百二十七条执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。 2、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第三百一十三条对申请执行人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理： （一）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决准许执行该执行标的； （二）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。 3、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》 第二十八条金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持： （一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同； （二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产； （三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行； （四）非因买受人自身原因未办理过户登记。