云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云01民终8546号上诉人（原审原告）：鲁超，男，汉族，1985年11月1日生，身份证登记住址：湖南省邵东县。上诉人（原审原告）：阳德来，男，汉族，1975年1月9日生，身份证登记住址：湖南省邵东县。上述二上诉人共同委托的诉讼代理人：欧文杰，云南天外天律师事务所律师，特别授权代理。上述二上诉人共同委托的诉讼代理人：陈海意，云南天外天律师事务所实习律师，特别授权代理。上诉人（原审被告）：杨小锦，男，汉族，1966年9月9日出生，身份证登记住址：福建省连城县。委托诉讼代理人：蔡亚、何琴英，云南民定律师事务律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）杨美珍，女，汉族，1976年1月13日生，身份证登记住址：福建省厦门市思明区。被上诉人（原审被告）：李正鹏，男，汉族，1964年9月23日生，身份证登记住址：湖南省邵东县。被上诉人（原审被告）：张桂连，女，汉族，1963年2月8日出生，身份证登记住址：湖南省邵东县。上述二被上诉人共同委托的诉讼代理人：林雨薇、陈鑫，云南刘胡乐事务所律师，特别授权代理。上诉人鲁超、阳德来因与上诉人杨小锦及被上诉人杨美珍、李正鹏、张桂连民间借贷纠纷一案，不服昆明市西山区人民法院（2018）云0112民初8582号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月29日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人鲁超、阳德来的委托诉讼代理人欧文杰、陈海意，上诉人杨小锦的委托诉讼代理人蔡亚、何琴英，被上诉人李正鹏、张桂连共同委托的诉讼代理人林雨薇、陈鑫到庭参加了诉讼。被上诉人杨美珍经本院合法传唤未到庭参加审理，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。上诉人鲁超、阳德来上诉请求：1、依法撤销一审判决第三项、第四项，改判被上诉人李正鹏、张桂连对被告杨美珍、杨小锦债务承担连带保证责任，上诉人李正鹏、张桂连对思兰雅苑小区55幢1层102、2层202、3层302、负一层6号、7号车库的拍卖、变卖、折价所得款在抵押合同约定的范围内享有受偿权。2、由被上诉人李正鹏、张桂连承担本案诉讼费用。事实及理由：保证人应当依法承担连带保证责任。一、一审遗漏基础事实。1、上诉人鲁超、阳德来与被上诉人李正鹏、张桂连签订的《借款合同》，其中包含了抵押条款，抵押条款合法有效；2、因被上诉人李正鹏、张桂连原因无法办理抵押登记。抵押物虽未经登记，但抵押合同有效，故被上诉人李正鹏、张桂连应当在抵押合同约定的抵押物价值内承担抵押担保责任。因借款之日上诉人鲁超、阳德来的抵押财产思兰雅苑的房屋没有办理房产证，且已经向银行办理了按揭借款，并进行了抵押，被上诉人李正鹏、张桂连无法取得银行许可办理再次抵押，因此无法办理抵押登记。关于案涉房屋抵押合同是否生效的问题，我国担保法与物权法有不同的规定。担保法规定，不动产抵押的，应当办理抵押登记，抵押合同自抵押登记时生效。但《物权法》第十五条对抵押合同的效力作出明确规定，未办理抵押登记的，不影响合同效力。依据新法优于旧法的原则，在判定抵押合同的效力时应当采用物权法的有关规定。本案中上诉人鲁超、阳德来与被上诉人李正鹏、张桂连签订的借款合同中关于房屋抵押的约定是双方当事人的真实意思表示，虽然没有办理抵押登记，但该抵押合同成立且生效，被上诉人李正鹏、张桂连应当在抵押合同的范围内承担还款责任。抵押合同有效，因被上诉人李正鹏、张桂连的原因导致无法办理抵押登记，过错不在于上诉人鲁超、阳德来，而在于被上诉人李正鹏、张桂连，被上诉人李正鹏、张桂连应按抵押合同约定，履行抵押担保义务。上诉人鲁超、阳德来要求被上诉人李正鹏、张桂连承担抵押合同上的担保义务时，抵押人应以抵押物的价值为限承担连带责任。最高人民法院对未办理抵押登记的抵押合同已经有做出的生效判决，抵押合同未办理抵押登记的，抵押合同成立且生效，抵押人应以合同约定的抵押物价值为限对抵押担保债务承担担保责任。二、一审适用法律错误。被上诉人李正鹏、张桂连为本案债权提供连带责任保证，且上诉人鲁超、阳德来已于保证期间内即2013年10月22日向保证人主张过保证责任，因此保证人应当承担连带保证责任，并另行计算保证的诉讼时效。主债务的借款期间为2013年1月15日至2013年4月24日，由于借款合同中对于保证期间没有约定，根据《担保法》第二十六条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。”因此本案的保证期间为2013年4月24日至2013年10月23日，一审法院认定上诉人鲁超、阳德来于2013年10月22日向保证人主张还款责任，故上诉人鲁超、阳德来已经在法律规定的保证期间内向被上诉人李正鹏、张桂连主张保证责任。按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第34条“连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。”之规定，本案从2013年10月23日开始计算保证债务保证人的诉讼时效，一审人民法院已经认定本案未过诉讼时效，故上诉人鲁超、阳德来在保证期间内向保证人已经主张过保证责任，截至上诉人鲁超、阳德来起诉时在仍在保证债务诉讼时效内，故原审依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第二十一条保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果，属法律适用错误。但本案中上诉人鲁超、阳德来已经在保证期间内被上诉人李正鹏、张桂连主张过保证责任，故保证期间作用完成，开始计算保证债务的诉讼时效，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第34条之规定，“连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。”之规定，从上诉人鲁超、阳德来向被上诉人李正鹏、张桂连主张权利开始起算保证债务的诉讼时效，且根据《中华人民共和国物权法》第十五条“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”之规定，本案上诉人鲁超、阳德来与被上诉人李正鹏、张桂连签订的抵押条款合法有效，被上诉人李正鹏、张桂连应以抵押条款约定之抵押物价值为限对抵押合同约定债务承担抵押担保责任。本案中，上诉人鲁超、阳德来已经以诉讼之方式维护合法权益，向被上诉人李正鹏、张桂连主张保证责任，从未故意怠于行使权利，原审人民法院机械理解法条规定，适用法律错误。请求人民法院查明事实，正确适用法律，依法改判支持上诉人鲁超、阳德来的上诉请求。针对鲁超、阳德来的上诉：杨小锦陈述称，本案已过诉讼时效，并不存在诉讼时效中断的情形，一审判决对于诉讼时效的认定是错误的，请求二审法院依法判决。李正鹏、张桂连答辩称，鲁超、阳德来上诉中已变更诉讼请求。从借款合同中可以看出，鲁超、阳德来明知无房产证还签订合同，抵押没有成立，我方无过错，不应承担责任。本案诉讼时效不构成中断。一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。上诉人杨小锦上诉请求：1、请求撤销一审判决，发回重审;2、本案的诉讼费用由被上诉人鲁超、阳德来、杨美珍、李正鹏、张桂连承担。事实及理由：1、杨小锦是与鲁超签订合同，并且鲁超并没有出具任何《委托借款书》，一审法院认定阳德来为原告系认定错误。2、一审送达程序存在重大问题。本案中一审法院通过邮寄的方式向上诉人杨小锦送达一审材料，但是上诉人杨小锦并没有接到任何电话、收到任何材料，而判决之后，一审法院同样是通过邮寄的方式向上诉人杨小锦送达，上诉人却接到了邮局的电话，收到了法院的判决。同样的方式但是第一次没有通知到上诉人杨小锦，本来可以送达给上诉人杨小锦却未送达，一审送达程序存在重大问题。3、一审法院审理事实不清，遗漏被告云南印中宏石材有限公司。根据一审证据《借款合同》第二条“乙方自愿将坐落于云南省武定县印中宏石材有限公司工厂设施、设备（后附清单列表）17.6亩土地上的建筑物作为抵押向甲方借款”同时，合同末尾盖有云南印中宏石材有限公司的公章。可见云南印中宏石材有限公司是借款主体，但是一审在审理过程中并未查清整个案件事实，以上诉人为借款主体。因此，一审法院认定事实不清，证据不足。4、一审法院未查清楚被告云南印中宏石材有限公司、杨美珍、杨小锦的关系，认定借款系个人借款认定错误。杨美珍系云南印中宏石材有限公司的法定代表人，同时杨美珍在公司占有75%的股份，是公司的大股东与实际控制人，杨小锦仅占有25%的股权比例。杨小锦是因杨美珍要以公司位于云南省武定县印中宏石材有限公司工厂设施、设备（后附清单列表）17.6亩土地上的建筑物作为抵押才要求杨小锦签字，并且借款是用于云南印中宏石材有限公司的项目经营、资金周转。该笔借款实质是云南印中宏石材有限公司的借款，与杨小锦个人无关。5、一审法院认定时效中断证据不足。本案约定的还款时间为2013年4月23日，但是阳德来第一次起诉的时间是2015年5月5日，已经超过了2年。一审法院以2013年10月22日李正鹏出具的《收条》为由判定诉讼时效中断，证据不足。收条仅仅是写明收到《购房合同》，并没有任何主张债权的行为，该收条并不导致诉讼时效中断。6、上诉人未收到鲁超的200万元借款。上诉人杨小锦按照杨美珍的要求签字后，没有收到鲁超的任何借款，鲁超从未向上诉人杨小锦主张过债权。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，且遗漏被告，严重违反程序，请求人民法院依法支持上诉人的全部上诉请求。针对杨小锦的上诉：鲁超、阳德来陈述称，1、阳德来系实际借款人，有权参与诉讼，系适格原告。2、一审送达程序合法。3、本案系民间借款合同纠纷，杨小锦、杨美珍系本案债务人，云南印中宏石材有限公司经工商行政主管部门吊销营业执照，不具备被告资格。4、本案债权人于2015年5月5日向债务人及保证人主张过权利，后于2016年2月1日撤诉，诉讼时效应从2016年2月2日起算，我方于2018年8月1日向法院主张权利未过诉讼时效，且杨小锦一审中并未针对诉讼时效提出抗辩，二审中提出法院不应受理。5、我方已按合同约定全面履行了出借义务。请求二审法院依法支持我方上诉请求。被上诉人李正鹏、张桂连答辩称，请求法院结合借款合同及收条综合认定本案借款人与实际出借人。关于诉讼时效问题应结合证据认定，鲁超、阳德来在2015年5月5日的起诉已超过诉讼时效。被上诉人杨美珍经本院合法传唤未到庭参加诉讼，也未发表答辩意见。鲁超、阳德来向一审法院起诉请求：1、判令被告偿还原告借款本金200万元；2、判令被告按月2%支付原告自2013年4月24日起至全部清偿之日止的利息；3、判令被告支付原告为实现债权的所有费用（保全担保费、律师费、公告费等）；4、判令原告对思兰雅苑小区55幢1层102、2层202、3层302、负一层6号、7号车库拍卖、变卖、折价所得款享有优先受偿权；5、由被告承担本案诉讼费用。一审法院认定如下案件事实：《委托借款书》载明：“委托人：阳德来，身份证号码：4305211975××××××××，受托人：鲁超，身份证号码：4305211985××××××××，委托事项：受托人鲁超代委托人阳德来与杨美珍、杨小锦、李正鹏、张桂连签订200万元借款及利息的借款合同；委托人自行向杨美珍、杨小锦、李正鹏、张桂连账户打款，受托人无须代为打款；委托人阳德来系该借款合同的实际借款人，如借款人不能如约还款，委托人可以委托受托人代为诉讼，也可自己参加诉讼。委托人阳德来签名及捺印，受托人鲁超签名及捺印，落款时间2013年元月25日”。2013年1月25日，原告鲁超与被告杨美珍、被告杨小锦、被告李正鹏、被告张桂连签订《借款合同》载明：“甲方（债权人）鲁超，乙方(债务人)杨美珍、杨小锦，担保人李正鹏、张桂连。第一条乙方向甲方借款2000000元。第二条借款期限自2013年1月24日起至2013年4月23日止。第三条……2.担保人自愿以昆明市思兰雅苑小区55幢1层102、2层202、3层302及负一层6号、7号车库作为抵押物向甲方借款；……乙方如不按期还本付息，对借款的总本金及利息每天加收千分之五的违约金。……第八条与本合同及本合同项下抵押物有关的一切费用（包括评估费、抵押登记费、公证费、保险费等）……第十三条本合同担保人为主借款合同债务人以外的第三人时，该担保人对主债务承担连带担保责任。第十四条乙方承诺担保物的担保范围为借款本金、利息、罚息、违约金、赔偿金和甲方垫付的费用及实现债权而发生的费用（包括但不限于律师费、诉讼费、仲裁费、财产保全费、执行费、拍卖费等），担保人承诺担保范围为借款本金、利息、罚息、违约金等。”，合同落款处甲方有鲁超签字，乙方处有杨美珍、杨小锦的签名及捺印，担保人处有李正鹏、张桂连的签名及捺印。被告杨美珍、被告杨小锦向原告鲁超出具《借条》载明：“今借到鲁超人民币贰佰万元整，现金已收到，借期为三个月，从2013年元月25日至2013年4月24日止，定于2013年4月24日还款。担保人李正鹏签名及捺印，借款人杨美珍、杨小锦签名及捺印。”。2013年1月25日，原告阳德来通过其账户向被告李正鹏账户分别转账39次每次50000元，另有一次转账10000元，共计转账1960000元。同日，被告李正鹏向被告杨小锦账户转账1750000元。2013年10月22日，李正鹏出具的收条载明：“今收到阳德来购房合同与公证书1本。”。2015年5月5日原告鲁超向本院起诉，2016年2月1日一审法院裁定准许原告鲁超撤回起诉。一审法院认为，本案争议焦点：一、原告主体是否适格？二、本案是否已过诉讼时效？三、本案民间借贷关系是否成立生效及本息认定？四、被告李正鹏、被告张桂连的担保方式？原告起诉是否在保证期间内？五、原告是否享有优先受偿权？六、实现债权的费用如何承担？一、原告主体是否适格？《委托借款书》载明鲁超代理被代理人阳德来签订《借款合同》，代理人鲁超对该代理事项予以认可，被代理人阳德来对代理人鲁超所签订的《借款合同》承担民事责任，被代理人阳德来对代理事项在诉讼中进行披露，以自己名义进行诉讼，不违反法律规定，一审法院确认被代理人阳德来主体适格，是本案原告，代理人鲁超不再是本案适格原告。二、本案是否已过诉讼时效？《借款合同》约定还款时间是2013年4月23日，原告于2015年5月5日向法院起诉，2016年2月1日撤回起诉，2018年8月1日再次向法院起诉。2017年10月1日《中华人民共和国民法总则》生效前本案适用两年诉讼时效期间，之后适用三年诉讼时效期间。2013年10月22日被告李正鹏向原告出具《收条》，收到《购房合同》及《购房合同公证书》，原告主张被告李正鹏承诺收回证件出售相关物权后还款；被告李正鹏主张借款已还清，原告从未向其主张过权利。原、被告均未举证明各自主张。本案借款并未偿还，结合借款人收到款项后下落不明，从证据的高度盖然性判断，一审法院确认原告向被告李正鹏主张过权利，2013年10月22日诉讼时效中断，原告2015年5月5日向法院起诉，在二年的诉讼时效期间内，原告2016年2月1日撤回起诉，2018年8月1日再次向法院起诉，未超过三年的诉讼时效期间。被告抗辩本案已过诉讼时效期间，不予支持。三、本案民间借贷关系是否成立生效及本息认定？借款合同是贷款人向借款人提供借款，借款人到期归还本金并支付利息的合同。被告杨美珍、被告杨小锦向原告出具《借条》，与原告签订《借款合同》，在无相反证据的情况下，应为双方真实意思表示，结合民生银行支付业务回单，原告阳德来向被告杨美珍、被告杨小锦指定的收款人即被告李正鹏转账共计196万元，原告主张本案借款本金200万元，但原告并未举证证明4万元本金的交付，故确认原告阳德来与被告杨美珍、被告杨小锦之间的民间借贷关系成立并生效，借款本金为196万元。被告杨美珍、被告杨小锦未出庭举证证明其已还本付息，对原告主张由被告归还200万元借款本金的诉讼请求，一审法院支持由被告杨美珍、被告杨小锦归还原告借款本金196万元。关于借款利息，《借款合同》未约定借期内利息，但约定逾期未还本息承担日千分之五的违约金。该约定超过法律保护的上限。原告主张按月利率2%计算利息，有事实依据和法律依据，予以支持自2013年4月24日起至实际清偿之日止以借款本金1960000元为基数按年利率24%计算的利息。四、被告李正鹏、被告张桂连的担保方式？本案担保是否在保证期间内？《借款合同》第13条约定“本合同担保人为主借款合同债务人以外的第三人时，该担保人对主债务承担连带担保责任”，被告李正鹏、张桂连分别在合同担保人处签字确认，《借条》担保人处被告李正鹏签字确认，确认被告李正鹏、张桂连是连带责任保证人。《中华人民共和国担保法》第二十六条规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第三十一条规定，保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。原告于2018年8月1日向法院起诉，已过保证期间，原告要求被告李正鹏、张桂连还本付息的诉讼请求，不予支持。五、原告是否享有优先受偿权？原告请求对昆明市思兰雅苑小区55幢1层102、2层202、3层302及负一层6号、7号车库拍卖、变卖、折价款优先受偿。《中华人民共和国物权法》第一百八十七条规定，以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。原被告未对上述财产登记，原告主张优先受偿权没有法律依据，不予支持。六、律师费及保全担保费是否应当得到支持。《借款合同》对实现债权的相关费用的负担进行约定，但原告并未举证证明已实际产生律师费是多少，故不予支持；诉讼保全担保费9000元，原告提供了相应票据予以证明，一审法院支持由被告杨美珍、被告杨小锦承担。综上，虽然被告未到庭参加诉讼，但鉴于本案事实清楚，证据确实充分，依法可作缺席判决。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百一十条，《中华人民共和国物权法》第一百八十条、第一百八十七条，《中华人民共和国担保法》第二十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条、第二十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条、第一百四十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：“一、被告杨美珍、被告杨小锦于本判决生效之日起十日内归还原告阳德来借款本金1960000元，并支付该款自2013年4月24日起至实际清偿之日止的利息，按年利率24%计算；二、被告杨美珍、被告杨小锦于本判决生效之日起十日内支付原告阳德来保全担保费9000元；三、驳回原告阳德来对被告李正鹏、被告张桂连的全部诉讼请求；四、驳回原告阳德来的其他诉讼请求。”本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。鲁超、阳德来提交行政处罚决定书，证明：云南印中宏石材有限公司已被处罚，并被吊销法人主体资格。经组织各方质证，杨小锦对该处罚决定书的真实性、合法性、关联性均无异议，但认为即使该公司被吊销售营业执照，但并未被注销，公司仍然是对外承担责任的主体，故不能证明鲁超、阳德来的证明目的；李正鹏、张桂连对真实性、合法性认可，但不认可关联性。杨小锦提交如下证据：1、企业信用信息公示报告打印件，证明：杨美珍是云南印中宏石材有限公司的法定代表人，该公司尚未注销，仍是对外承担责任的主体。2、中国银行股份有限公司交易明细对账单，证明：1、李正鹏于2013年1月25日向杨小锦交付的借款总额为人民币175万元，而非一审判决的金额196万元；2、175万元借款由杨美珍支配，用于支付公司工程款等经营活动。杨小锦并非实际借款人也非使用人，其对涉案借款不承担偿还责任。经组织各方质证，鲁超、阳德来对杨小锦提交的第1组证据的真实性、合法性、关联性予以认可，但认为第2组证据中的款项是李正鹏转给杨小锦的，无法核实真实性，但根据一审中李正鹏自己向法院提交并经质证的银行流水看，李正鹏确实给杨小锦转了196万元。李正鹏、张桂连对杨小锦提交的第1组证据的真实性、合法性、关联性予以认可，对第2组证据中转账175万元的真实性、合法性、关联性予以认可，对于明细对账单的真实性予以认可，但认为无法证明杨小锦并非实际借款人和款项使用人，故不认可其证明目的。本院认为，对上述各方当事人提交的证据，因对方当事人对真实性、合法性均予认可，故本院予以确认，但对证明目的将结合查证事实在本院认为部分予以评述。另，对于一审认定的事实，经核实各方当事人均无异议，本院予以确认。本案争议焦点：本案是否存在程序问题？借款本金及利息如何认定？是否超过诉讼时效？还款主体何认定？保证人是否应承担还款责任？优先受偿权是否成立？本院认为，关于本案的程序问题，首先，涉案的《委托借款书》载明鲁超代理被代理人阳德来签订《借款合同》，代理人鲁超对该代理事项予以认可，被代理人阳德来对代理人鲁超所签订的《借款合同》承担民事责任，被代理人阳德来对代理事项在诉讼中进行披露，以自己名义进行诉讼，不违反法律规定，一审法院认定阳德来为本案原告并无不妥；其次，一审法院根据当事人提供的地址对杨小锦进行送达不能后，又采用公告送达方式进行送达，程序合法，并不违反法律规定，因此，杨小锦称本案程序违法的观点不成立，本院不予采纳。另，关于杨小锦称一审法院遗漏被告云南印中宏石材有限公司的观点，经查，双方所签订的《借款合同》中虽有云南印中宏石材有限公司加盖的印章，但本案原告起诉时并未向有云南印中宏石材有限公司主张权利，视为其自愿放弃，因此，杨小锦称本案存在遗漏被告有云南印中宏石材有限公司的观点不成立，本院不予支持。关于本案借款本金及利息问题，鲁超、阳德来虽称其于《借款合同》签订之日按合同约定通过银行转账方式支付李正鹏196万元外，还通过现金方式支付借款4万元，但对该观点并未提交有效证据证实，一审法院根据查证事实认定本案借款本金为196万元符合法律规定，鲁超、阳德来称本案借款本金应为200万元的观点无事实和法律依据，本院不予采纳。对于本案借款利息，一审法院根据查证事实认定借款利息从2013年4月24日起至实际款项还清之日止以借款本金196万元为基数按年利率24%计算利息符合法律规定，本院予以维持。另，杨小锦虽称涉案借款系印中宏石材有限公司的借款，与本案无关，故对其观点本院亦不予采纳。关于本案诉讼时效问题，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条规定：“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已超过诉讼时效期间的情形除外。当事人未按照前款规定提出诉讼时效抗辩，以诉讼时效期间届满为由申请再审或者提出再审抗辩的，人民法院不予支持。”本案中，一审法院按照杨小锦的身份登记住址邮寄了起诉状、举证通知和应诉材料等相关材料，因未妥投被退回，之后一审法院又采取公告送达方式对上述应诉材料及开庭审理传票进行公告送达，但杨小锦无正当理由拒不到庭参加审理，因此，根据上述规定，杨小锦在一审期间未提出诉讼时效抗辩，现二审中提出，本院对其主张的诉讼时效已过的观点不予采纳。关于本案保证责任问题，《中华人民共和国担保法》第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第三十一条规定：“保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。”本案中，双方签订的《借款合同》第13条约定“本合同担保人为主借款合同债务人以外的第三人时，该担保人对主债务承担连带担保责任”，作为担保人的李正鹏、张桂连分别在合同担保人处签字确认，《借条》担保人处李正鹏签字确认，因此，一审法院确认李正鹏、张桂连是连带责任保证人并无不妥，但本案借款发生于2013年4月24日，双方并未明确约定保证期间，而鲁超、阳德来系2018年8月1日才向法院起诉，已超过上述法律规定的保证期间。阳德来上诉称李正鹏向其出具的收条，可以认为其向李正鹏主张保证责任，但该收条系李正鹏向阳德来收回购房合同和公证书，无阳德来主张保证责任的意思表示，本院不予支持。因此，一审法院认定李正鹏、张桂连在本案中不承担责任正确。关于本案是否存在享有优先受偿权问题，经查，本案中，鲁超、阳德来请求对昆明市思兰雅苑小区55幢1层102、2层202、3层302及负一层6号、7号车库拍卖、变卖、折价所得款优先受偿。《中华人民共和国物权法》第一百八十七条规定，以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。但本案中双方均未对上述财产登记，故鲁超、阳德来主张优先受偿权没有法律依据，一审法院不予支持正确。阳德来在二审中主张李正鹏、张桂连基于抵押合同承担责任，明显变更了诉讼请求，不符合法律的规定，本院不予审查。另，对于审理中杨小锦提出的调取证据申请，因不符合法律规定，本院不予准许。综上所述，鲁超、阳德来与杨小锦的上诉均不能成立，均予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币30800元，由上诉人鲁超、阳德来负担人民币15400元，由上诉人杨小锦负担人民币15400元。二审中，上诉人鲁超、阳德来预交案件受理费人民币30800元，予以退还人民币15400元；上诉人杨小锦预交案件受理费人民币30800元，予以退还人民币15400元。本判决为终审判决。审判长  付立红审判员  贾 音审判员  刘 涛二〇二〇年二月十七日书记员  秦 张