云南省昆明市官渡区人民法院民 事 判 决 书（2019）云0111民初13072号原告：张崇远，男，1981年3月11日生，汉族，住云南省昭通市威信县。委托代理人：王启权，云南睿信律师事务所律师，特别授权代理。委托代理人：赵希，云南睿信律师事务所实习律师，特别授权代理。被告：昆明银海物业服务有限公司。住所：云南省昆明市官渡区关上关兴路173号银海花园北区物业管理办公楼。法定代表人：范晓薇，董事长。委托代理人：张萌，云南震序律师事务所律师，特别授权代理。原告张崇远与被告昆明银海物业服务有限公司（以下简称“银海物业公司”）劳动争议纠纷一案，本院于2019年12月2日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审。原告张崇远的委托代理人王启权、赵希，被告银海物业公司的委托代理人张萌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张崇远向本院提出诉讼请求：1.确认解除原告与被告之间的劳动合同关系；2.判决被告支付原告8个月解除劳动合同的经济补偿金31792元；3.判决被告向原告支付2012年4月23日至2019年10月13日期间的加班工资55350元；4.判决被告补发社会保险给原告：失业保险23个月、城镇职工养老保险20个月、城镇职工工伤保险20个月、城镇职工基本医疗保险21个月、生育保险52个月，五项共计22740元。事实和理由：一、昆明市官渡区劳动人事争议仲裁院作出的官劳人仲字（2019）485号裁决书中原告月平均工资计算错误，致使裁决第二项经济补偿金认定事实不清，计算错误。裁决中认定原告离职前12个月应发平均工资为3906元，根据法律规定工资一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。原告银行流水中显示被告支付了工资和奖金，应当以此为基础计算月平均工资，经济补偿计算期间为2012年4月至2019年10月13日双方劳动合同关系解除，应按8个月工资计算经济补偿，被告应向原告赔偿经济补偿金31792元；二、仲裁中被告提交的《工资发放记录》证明被告被告在2013年1月至2019年8月共计向原告发放加班工资103490元，根据被告陈述以及合同约定，原告每周休息一天，除春节外任何节假日不得迟到调休，按照原告工作期限（2012年4月13日至2019年10月23日）计算，被告应向原告支付加班工资158840元，现尚有55350元加班工资未支付，仲裁院在月平均工资计算错误且被告提交《工资发放记录》不全的情况下，裁决驳回加班工资仲裁请求，系为事实不清、适用法律错误。2019年9月4日，被告未经原告同意，也未事先通知原告的情况下发布《任免通知》，免去原告万彩城服务中心秩序维护主管一职，并将原告调往瀚林澜山物业服务中心任秩序维护员，被告虽表明调职后原告薪资不变，但从原告提交《辞职信》等待被告决定期间，原告已被降职降薪，与被告所说降职不降薪的说法不一致，该行为严重侵害了原告的合法权益。三、原告于2012年4月23日至2019年10月13日在被告处上班，经原告查询个人社保缴费情况后知道被告并未依法及时为原告缴纳社会保险，存在违法事实，后原告提出辞职。综上，仲裁裁决认定事实不清，请求事项计算不明，为维护原告合法权益，特向法院提起诉讼，请求支持原告诉请。被告银海物业公司辩称，一、原告于2012年4月23日开始在被告处工作，双方于当日签订了期限自2012年4月23日起至2013年10月31日止的劳动合同，合同期满后，双方将劳动合同续订至2021年10月31日。在工作过程中，原告因经常辱骂、威胁小区业主，被小区业主作为黑恶势力反映到相关部门。原告作为物业服务行业的从业人员，毫无服务意识，其上述劣迹严重损害了被告的良好声誉，已不再适合担任管理职务，故将其由原岗位调整为秩序维护员，薪酬待遇维持不变。二、虽然原告于2019年9月18日向被告邮寄了《辞职信》，但此后其并未与被告进行过工作移交，也未办理过离职手续，原告仍然正常打卡签到，一直持续到2019年10月12日，在此期间，原告再未有过关于解除劳动合同的意思表示。然而，在既未通知用人单位也无正当理由的情况下，原告于2019年10月13日起再也没来公司上班，被告多次催告原告尽快复工，但原告一直推诿拖延，未进行工作移交、未办理离职手续，双方目前并未终止劳动关系，双方的劳动关系仍然在履行中。三、根据劳动合同法的相关规定，经济补偿金的支付应以劳动关系终止为前提，现双方并未终止劳动关系，被告也不存在违法解除劳动合同的情形，原告要求被告支付经济补偿金的诉请无事实和法律依据，依法应予驳回。此外，经济补偿金的计算基数是劳动者正常劳动情况下所应当获取的工资，不包含因多劳多得所获取、发放的加班工资，原告关于经济补偿的计算基数中包含加班工资。四、原告的工作时间为8：00-17：30，中午用餐休息1.5小时，每周至少休息一日。被告根据原告的加班情况，每月都向其足额支付了相应的加班工资（其中2013年1月至2019年9月共计支付104487.5元），被告没有拖欠原告加班工资，其要求被告支付加班工资的诉请没有依据，依法应予驳回。五、征缴社会保险费属于社会保险征缴部门的法定职责，不属于劳动争议受案范围，依法应予驳回，且被告自2013年11月已开始为原告购买社会保险。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的以下证据，本院予以确认并在卷佐证：原告张崇远提交的证据1.原告身份证复印件、被告企业信用信息公示，证据2.云南省劳动合同书、云南省用人单位续订劳动合同协议书、昆明市社会保险个人参保证明，证据3.任免通知，证据6.原告工作照片，证据8.辞职信、辞职信邮寄快递单，证据10.仲裁裁决书。被告银海物业公司提交的证据1.云南省劳动合同书、云南省劳动合同书、云南省用人单位续订劳动合同协议书，证据2.中的任免通知，证据3.中的辞职信。对有争议的证据，本院认定如下：原告张崇远提交的证据4.招商银行户口历史交易明细表、上海浦东发展银行昆明金江支行个人凭证项下指定活期账户历史明细查询，能够证实原告工资发放情况，本院依法予以采信；证据5.考勤表，无被告签章，真实性无法核实，被告质证亦不予认可，本院依法不予采信；证据7.原告与申志坚通话语音记录译文、光盘，通话主体身份无法核实，且无其他证据予以佐证，本院依法不予采信；2019年10月15日工资流水，与被告提交的证据4.工资发放记录中2019年9月工资金额一致，本院依法均予以采信；证据9.工资发放记录，与被告提交的证据4.工资发放记录一致，本院依法予以采信。被告银海物业公司提交的证据2.中的举报信、关于银海物业公司举报件的转办通知，无相关人员签字及相关单位签章，真实性无法核实，本院依法不予采信；证据3.中的员工考勤打卡详细记录，原告质证对其真实性、合法性、关联性予以认可，本院依法予以采信。本院查明：原告张崇远于2012年4月23日入职被告银海物业公司，岗位为物业基础服务。双方签订期限自2012年4月23日起至2013年10月31日止、2013年11月1日起至2016年10月31日止的书面劳动合同，后双方将劳动合同续订至2021年10月31日。被告自2013年11月起为原告缴纳城镇职工养老保险费和城镇职工工伤保险费，自2013年12月起为原告缴纳失业保险费及城镇职工基本医疗保险费，自2016年7月为原告缴纳生育保险费。2019年9月4日，被告作出任免通知〔银物司总字（2019）51号〕，免去原告万彩城服务中心秩序维护主管一职，将原告调往瀚林澜山服务中心任秩序维护员。2019年9月18日，原告以被告未依法缴纳五险等为由向被告提出辞职，并通过邮寄方式向被告递交辞职信。原告于2019年10月13日离开被告处，原告离职前12个月应发平均工资为3906元。被告支付原告2013年1月至2019年8月期间加班工资共计104800元。经原告申请，昆明市官渡区劳动人事争议仲裁院作出官劳人仲字（2019）485号《仲裁裁决书》，裁决：1.原告与被告之间的劳动合同关系于2019年10月13日解除；2.由被告支付原告解除劳动合同的经济补偿26677.5元；3.驳回原告的其他仲裁请求。原告不服仲裁裁决诉至本院主张上述诉请。本院认为，原告张崇远与被告银海物业公司系符合法律、法规规定的劳动关系主体，双方自愿签订书面劳动合同，意思表示真实，依法建立劳动合同关系。关于劳动合同的解除问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……”劳动合同解除权是法律赋予劳动者的权利，本案被告存在未依法于原告入职后及时为原告缴纳社会保险费的情形，原告以此为由向被告递交《辞职信》请辞，并于2019年10月13日离开被告处，系行使其法定权利，受法律保护。依照上述法律规定，本院确认双方劳动合同关系于2019年10月13日解除。被告辩解原告未进行工作移交，未办理离职手续，双方劳动关系仍在履行中，与查明的事实相悖，本院依法不予采纳。关于解除劳动合同经济补偿的问题。本案中，如前所述，原告以被告具有《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的未依法为其缴纳社会保险费为由向被告提出解除劳动合同并向被告主张经济补偿，符合上述法律规定的用人单位应当支付经济补偿的情形，故被告应按照劳动合同关系解除前十二个月原告的月平均工资及工作年限向原告支付解除劳动合同关系的经济补偿29295元（3906元/月×7.5个月）。原告主张其月平均工资应包含奖金，本院认为，被告支付给原告的奖金并非原告正常劳动情形下的工资收入，而是对原告勤勉工作的奖励，依法不应计入被告支付原告的经济补偿，故对原告的主张本院不予采纳。关于加班工资的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”原告并未举证证实其2012年4月23日至2012年12月期间其存在加班事实，故对其主张该期间加班工资的诉请本院依法不予支持。根据双方所举工资发放记录，被告已经支付原告2013年1月至2019年8月期间加班工资共计104800元，原告主张被告未足额支付其加班工资，但未提交证据予以证实，故对原告诉请被告支付其加班工资55350元本院依法不予支持。关于补发社会保险22740元的问题。原告明确该项诉请为被告为其补缴社会保险，因缴纳社会保险费是法律规定的一种强制性行政义务，反映的是社会保险征缴部门与缴费义务主体（即用人单位和劳动者）之间的一种行政关系，并非劳动争议当事人之间的民事关系。故原告张崇远要求补缴社会保险费的主张不属于人民法院受理民事案件的范围，本院不予审理。综上，本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、原告张崇远与被告昆明银海物业服务有限公司之间的劳动合同关系于2019年10月13日解除；二、被告昆明银海物业服务有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告张崇远解除劳动合同的经济补偿29295元；三、驳回原告张崇远的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告昆明银海物业服务有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。本案的申请执行期限为判决生效后二年内。审 判 长  李 芳人民陪审员  王绍英人民陪审员  曹跃芝二〇二〇年二月二十八日书 记 员  杨艳飞