河南省济源中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫96民终1561号上诉人（原审原告）：闫富余，男，1972年12月30日出生，汉族，住济源市。被上诉人（原审被告）：河南省济源市天坛街道北潘居民委员会，地址：河南省济源市天坛街道北潘。法定代表人：刘晓群，该居委会主任。委托诉讼代理人：黄国胜，该居委会工作人员。原审被告：黄中乐，男，1953年10月11日出生，汉族，住济源市。上诉人闫富余因与被上诉人河南省济源市天坛街道北潘居民委员会（以下简称北潘居委会）、原审被告黄中乐承揽合同纠纷一案，不服济源市人民法院（2019）豫9001民初5649号民事判决，向本院提起上诉。本院受理该案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人闫富余、被上诉人北潘居委会的法定代表人刘晓群及其委托诉讼代理人黄国胜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。闫富余上诉请求：依法撤销一审判决，改判北潘居委会支付闫富余工程款20952元。事实与理由：一、一审认定事实不清，证据不足。闫富余与北潘居委会之间，在施工时并未签订任何合同，仅仅是与时任居委会主任黄中乐之间对价格进行了口头约定，即每米价格为350元，闫富余便进场开始施工。闫富余进行施工的时间是2013年年底，施工工期仅为20天左右，便完成了全部工程。工程完工后，时任支委委员黄会明、黄永宽实地进行验收结算。经验收结算后，闫富余的施工总长度为146米，总价款为51100元。此后，闫富余一直要求北潘居委会支付工程款，但北潘居委会一直以没有钱为由不予支付。后因闫富余不断向北潘居委会进行追讨工程款，时任居委会主任黄中乐给的答复是，由居委会向天坛街道申请建围墙补贴款，等补贴款到账后支付工程款。2015年2月11日，北潘居委会在收到济源市天坛街道财政所拨付的30148元补贴款项后，将该笔款项以现金方式交付给闫富余。但是该笔款项是以工程总价款的60%拨付给居委会的。闫富余与北潘居委会之间签订的所谓的建设协议是在闫富余完工后，追讨工程款期间，北潘居委会称为了走账方便而补签的合同，况且并未在合同中明确约定单价等主要合同内容。2015年1月14日北潘居委会与天坛街道办事处创建办签订的施工协议，正是为了配合以补贴款的名义拨付款项而补签的合同，该份合同中同样未约定工程价款等主要合同内容。因此该合同不具有真实性，对闫富余来讲，闫富余也不是该合同的合同相对方，因此该合同对闫富余不具有约束力。依据该合同，北潘居委会与天坛街道办事处进行建筑工程结算，并未通知作为实际施工人的闫富余参加验收结算，因此该结算书对闫富余同样不具有约束力。该证据是在闫富余通过信访途径，要求解决该笔工程款时，信访部门提供给闫富余的，因此，北潘居委会主张已经将全部工程款付给闫富余并不成立。一审法院仅依据闫富余曾经收到过30148元，未能查明案件真实情况，便驳回闫富余的诉讼请求，一审作出该判决所依据的事实不清，证据不足。二、一审程序违法。一审中，闫富余将时任居委会主任黄中乐列为被告，要求其出庭参加诉讼，但黄中乐并未到庭讲明案件事实情况，一审法院也未对黄中乐进行必要的调查，便作出驳回闫富余诉讼请求的判决，违反民事诉讼法的规定，黄中乐作为时任居委会主任，又是本案所涉事件全程参与的当事人，属于应当到庭的当事人，其不到庭，或不对其进行调查便不能查清本案事实。所以，一审违反法律程序。综上，一审法院认定事实不清，证据不足，程序违法，故应当予以撤销，并改判北潘居委会支付闫富余20952元。北潘居委会辩称，闫富余上诉所说的当时与黄中乐约定每米价格350元其不清楚，闫富余要钱时也没有说过此事，闫富余所述的施工总长度为146米，其也不清楚。2014年5月9日的建设协议是闫富余领钱时提供的，什么时间签订不清楚。该协议不是黄国胜与闫富余签订的，当时黄国胜不是两委成员，并不清楚当时打围墙的事。打围墙是当时办事处的创卫要求，所以由办事处补贴相应款项。建设协议约定的是具体结算以天坛办事处结算为准，天坛办事处结算价格是30148元，闫富余已经将该钱领走，北潘居委会不欠闫富余钱。黄中乐庭后到庭述称，一审中闫富余提供的2018年8月29日其出具的证明是其本人所写，也是当时的实际情况。当时其是北潘居委会的主任，市里搞创建，天坛办事处领导在场交代让其与支书赶紧把围墙围起来。这种情况下支书让其给闫富余打电话，因为所在地是闫富余哥哥的承包地，让闫富余干顺利点。当时考虑的是这钱让开发商付。之后闫富余向村里要钱，村里向天坛办事处申请了补贴，申请补贴的事是闫富余与其他人一起去的，具体怎么操作不清楚，补贴了30148元。现在案件到了法院，由法院判断村里应该不应该给闫富余钱。闫富余向一审法院起诉请求：依法判令北潘居委会、黄中乐共同支付垒围墙款20952元。一审法院认定事实：2014年5月9日，闫富余与北潘居委会签订建设协议，双方就北潘沿河路围墙工程达成协议：1、北潘居委会将沿河路创卫墙工程交给闫富余施工；2、该工程由闫富余包工包料，保质保量进行建设，工程完工验收后进行决算；3、具体决算以天坛办事处决算为准，进行付款。2014年11月20日，进行了验收。2015年1月14日，北潘居委会与天坛街道办事处签订协议，对济源市天坛北潘沿河路围墙工程进行了结算，工程造价为30148元。后闫富余从北潘居委会领走了30148元。另2019年4月25日，闫富余曾以济源市天坛办事处北潘居委会为被告向一审法院提起诉讼，一审法院以被告主体不适格为由，驳回闫富余的起诉。一审法院认为，一审法院曾以闫富余起诉的主体名称不适格为由驳回其起诉，但未进行实体处理，现闫富余以河南省济源市天坛街道北潘居民委员会为被告起诉，被告主体适格，依法应当受理。本案中，闫富余与北潘居委会于2014年5月9日签订了建设协议，故双方应当按照协议的约定履行。闫富余称之所以签订该协议，系北潘居委会代理人黄国胜让其签订，系为了方便走账，存在欺诈，但其未提供证据，故该理由一审法院不予采信。根据该协议，北潘居委会应依照天坛街道办事处的决算金额即30148元进行付款。闫富余称工程单价为每米350元，丈量施工长度为146米，总价款为51100元，并提供了北潘居委会原主任黄中乐于2018年8月29日出具的证言一份，但黄中乐未到庭，也未提供其他证据相印证，对此北潘居委会也不认可，故对该事实，一审法院不予认定。由于闫富余已经从北潘居委会领取了30148元，故闫富余请求北潘居委会再支付其20952元，没有事实依据，一审法院不予支持。由于黄中乐系北潘居委会原主任，并非合同相对人，闫富余请求黄中乐共同承担付款义务，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：驳回闫富余的诉讼请求。案件受理费324元，减半收取计162元，由闫富余负担。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，闫富余起诉请求北潘居委会支付垒围墙款20952元，其提供的证据为黄中乐出具的证明和照片三张，北潘居委会认可涉案的围墙由闫富余施工，但认为不应当再支付闫富余款项，为证明其主张其提供的主要证据为北潘居委会与闫富余签订的书面建设协议、北潘居委会与天坛街道办事处创建办签订的施工协议以及建筑工程结算书。从双方提供的证据来看，黄中乐系本案被告，与本案审理结果有利害关系，且其出具的证明为言辞证据，北潘居委会提供的建设协议为书面证据，有双方当事人的签字盖章，该证据效力高于黄中乐出具的证明，闫富余称该协议无效、存在欺诈，但是其并未提供证据证明该协议存在合同法所规定的无效和可撤销情形，所以闫富余该理由不能成立，其与北潘居委会签订的建设协议应视为有效协议，对双方当事人具有法律约束力。闫富余与北潘居委会签订的建设协议约定“具体决算以天坛办事处决算为准，进行付款”，北潘居委会提供的施工协议、建筑工程结算书等能够证明天坛办事处对涉案围墙工程进行了结算，工程造价为30148元，实际上闫富余也领取了该30148元，故一审判决驳回闫富余要求再支付垒围墙款20952元的诉讼请求，并无不当。综上所述，闫富余的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费324元，由闫富余负担。本判决为终审判决。审判长  陈莎莎审判员  林慧慧审判员  石 林二〇二〇年二月三日书记员  李建桥