山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁民终2768号 上诉人（原审被告）：巨野闽峰房地产开发有限责任公司，住所地山东省巨野县新华苑小区B区B102-1号商铺2楼。 法定代表人：赵新玲，经理。 委托诉讼代理人：韩尚耀，山东邦治律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：中余建设集团有限公司，住所地江西省南昌市小蓝经济开发区富山三路以北。 法定代表人：吴键，董事长。 委托诉讼代理人：章三水，男，系该公司员工。 委托诉讼代理人：赵元博，山东文亭扶正律师事务所律师。 上诉人巨野闽峰房地产开发有限责任公司（以下简称闽峰公司）因与被上诉人中余建设集团有限公司（以下简称中余公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省菏泽市中级人民法院（2019）鲁17民初148号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 闽峰公司上诉请求：撤销菏泽市中级人民法院（2019）鲁17民初148号民事判决，改判驳回中余公司的全部诉讼请求；一审、二审案件受理费、保全费、鉴定费均由中余公司负担。事实和理由：一、中余公司的证据并不足以证明其将1600万元返还给了闽峰公司。（1）肖某所使用的银行卡，用于处理个人日常事务及部分公司事务，因此，一审中中余公司所提交的肖玉梅和肖某之间1400万元的转账记录，不排除是肖玉梅和肖某之间的个人账务往来。闽峰公司从未授权肖某收取任何中余公司返还的款项，其收取肖玉梅的款项，并非是出于职务行为。首先，肖某并非闽峰公司的法定代表人，委托收款属于公司日常经营中的重大事项，应由委托人向受托人出具委托收款通知或者以明示方式告知相对人。而中余公司并未提供证据证明肖某获得了代闽峰公司收取返还款项的权利，因此，肖某的行为并不是职务行为。其次，假设肖玉梅所汇的款项即为中余公司返还款项，中余公司在明知闽峰公司公户的情况下，仍然向肖某汇款，也可以认定中余公司在主观上并非善意。因此，一审法院认为肖某收取肖玉梅的汇款为职务行为错误。至于中余公司和肖玉梅之间是什么关系以及该1400万元与中余公司是什么关系，中余公司均未提供任何证据予以证明。同时，对于肖玉梅的身份，中余公司也未提供证据予以证明。（2）根据肖某在原一审中的证言，肖某称其将肖玉梅汇入的1600万元按照闽峰公司的指示已经全部对外支付，但是肖某却未提供任何对外付款的银行汇款记录。且汇款记录是由肖某本人掌握，在其至今没有提交的情况下，其证言的真实性无法查实，对于其证言也不应作为认定事实的依据。肖某称，相关的账目其已经与闽峰公司会计田建成全部交接完毕，但未提供交接凭证。经闽峰公司询问田建成，田建成称，肖某和其有过交接，但交接内容仅是16万元的借条和70余元的现金，至于账目，肖某没有和他交接。关于肖某和田建成的交接单闽峰公司已经提交一审法院。因此，肖某所称的已经将账目交接以及1600万元闽峰公司已经收到并不属实。（3）关于1600万元返还的问题，中余公司并未穷尽其举证责任。根据谁主张谁举证的原则，在闽峰公司否认收到1600万元汇款的情况下，中余公司应当就闽峰公司收到汇款继续举证；同样，在闽峰公司否认收到肖某制作的账目的情况下，肖某也应当继续就账目交接及1600万元的去向提供证据予以证明。证人证言只是辅助性证据，在没有书证等基本证据的情况下，不能仅凭证人证言认定案件事实。更何况，肖某所述并没有证据支持。因此，中余公司并没有完成举证责任，应当承担举证不能的法律后果，即其主张的1600万元返还给闽峰公司不能成立。一审法院认定1600万元返还给了闽峰公司属于事实认定错误。二、中余公司提交的转账凭证不足1600万元。即便认定肖玉梅汇给肖某的款项是中余公司向闽峰公司返还款项，也只能证明闽峰公司向中余公司返还了1400万元，其余200万中余公司未提供证据证明。一审法院认定中余公司向闽峰公司返款1600万元明显证据不足。目前，闽峰公司已经向中余公司支付了全部工程款，中余公司的诉讼请求没有任何事实依据。 中余公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。闽峰公司的上诉理由不能成立，请依法驳回其上诉，维持原判。 中余公司向一审法院起诉请求：1.依法判决闽峰公司支付工程款27680143.5元及利息200万元；2.确认中余公司上述工程款及利息就闽峰公司的“融城一期5#、6#楼”房地产折价或拍卖价款享有优先受偿权；3.案件受理费、财产保全费均由闽峰公司负担。 一审法院认定的事实： 2012年6月26日，章三水、肖三芽代表中余公司与闽峰公司签订《建设工程施工补充协议》，约定由其承包融城小区5#、6#楼及相应地下室工程，开竣工日期分别为2012年7月6日、2014年7月6日。承包方式及范围为基础底板以下土方人工清理、施工图设计全部工作内容和甲方（闽峰公司）认证的设计变更、甲方交房标准施工内容及双方其他书面约定（其中土方工程、降水、暖通、电梯、消防、外墙涂料及保温由甲方指定分包）。议价项目为铝合金门窗、入户门、水电、防水、栏杆，以上议价项目必须由甲方确定品牌，并按市场价由甲方认可后一次性进入工程造价，乙方（中余公司）方可施工。甲方指定分包项目（含未给配合费项目）施工过程中乙方应积极配合，甲方给予乙方甲方指定分包项目造价的2%作为配合费。工程计价及结算方式：工程计价以设计图纸（含设计变更）、现场签证为依据，按照2003年《山东省建筑工程消耗量定额》《山东省安装工程消耗量定额》《山东省建筑工程工程量规则》《山东省安装工程工程量计算规则》、2006年《山东省建筑安装工程价目表》、2006年《山东省建筑工程费用项目及计算规则》及相应规定执行，依据双方认证的实际发生工程量据实结算，乙方领取工程款时，应及时提供征税税票或者甲方代缴代扣。材料价格及品牌除甲方指定外（价格双方认定），均执行施工同期的菏泽市信息指导价，材料价格如有调整，价差部分由甲方承担并经甲方及时签证。价差部分只计取税金，其他材料一次性定价并直接进入决算。竣工结算中所有土建、装饰、安装工程人工工资综合单价按49元/工日，2012年以后如有政策性调整按增量调整。措施费据实结算（按费率执行的措施费项目除外）。付款方式：6层（不含6层）以上的部分甲方每月支付工程款按已完成工程量的70%；主体结构封顶验收合格后，发包人向承包人支付工程款按全部已完成工程量的70%，墙体完工验收合格后，发包人向承包人支付工程款按全部已完成工程量的75%；装饰和安装工程，施工期间工程款分四次支付，最后付至已完成工程总价款的80%；工程竣工验收合格后付至工程总价款的85%；工程结算后一个月内付至结算总价的95%；剩余5%工程款为质量保修金，按国家相关规定保修，分项保修期满七日内按各分项付清款项。按照双方所签订《房屋建筑工程质量保修书》的约定尚有屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏工程保修期未届满，其工程价款为712329.37元，按照双方约定，对应质量保修款应为35616.47元（712329.37元×5%）。而双方签订的质量保修书中约定的住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程虽也未过工程保修期，但并非中余公司施工建设。 中余公司提交的现场签证单显示中余公司在2012年7月13日已经开始6#楼的施工；7月25日开始5#楼的施工。2012年8月10日，闽峰公司向中余公司发出中标通知书，确定中余公司为巨野融城一期工程的中标人。2012年8月20日，双方签订《建设工程施工合同》，约定工程名称为巨野融城一期1#-6#楼、9#-12#楼，工程内容施工图纸确认范围相关内容，另约定了合同价款及调整方法等。双方亦认可涉案工程系先开工后补办招投标手续，实际履行的是2012年6月26日签订的《建设工程施工补充协议》。 2013年5月17日，中余公司、闽峰公司及设计单位、监理单位、勘察单位对5#、6#楼地基与基础工程质量进行验收，结论合格。2013年10月13日，中余公司、闽峰公司及设计单位、监理单位对5#、6#楼主体结构工程质量进行验收，结论合格。 2017年7月2日，中余公司将涉案工程预结算书送交闽峰公司，闽峰公司方张允华签收并加盖闽峰公司融城项目部印章，载明“争取壹个月左右算清预算”。双方未就涉案工程进行竣工验收和最终结算，闽峰公司已实际使用涉案工程。中余公司认可闽峰公司于2016年10月份实际使用涉案工程，闽峰公司提交的物业费收据显示自2016年6月份陆续向业主交房使用。 根据中余公司申请，一审法院委托山东中慧咨询管理有限公司（以下简称中慧公司）对中余公司已完工程进行造价鉴定。中慧公司出具中慧鉴字（2018）3号工程造价鉴定意见书，之后又出具补充说明，鉴定结果为：5#、6#楼及地下车库工程造价52961280.97元，其中商品混凝土价格及泵送鉴定结果按中余公司、闽峰公司、混凝土供应商签订的合同价格计算，含防水工程及屋面工程的造价712329.37元。 关于已支付工程款，经对账，双方认可闽峰公司已支付中余公司工程款34524772元，后在庭审中双方又均认可双方账目往来明细第一项100万元保证金、第四项收回垫付钢管租赁费5000元、第六项收招投标保证金3万元、第二十四项调整预付款入常大海铝合金预付款（调整第十九项）40万元，共计1435000元，没有在付款额34524772元内给中余公司予以扣减。 2013年10月9日，中余公司账户收到闽峰公司自银行贷款2000万元。闽峰公司主张该2000万元均为其支付中余公司的工程款，并提交了银行凭证和会计日记账。中余公司认可闽峰公司用涉案工程抵押的贷款2000万元汇入中余公司账户，但因不到支付节点，中余公司将该款项转至公司另一账户再转至工作人员个人账户，然后汇入闽峰公司时任出纳肖某个人账户并提供了银行凭证。中余公司认可该2000万元退回闽峰公司后，闽峰公司又通过肖树德账户支付涉案工程款400万元。肖某为中余公司出具其于2013年10月所做出纳现金日记账，载明收到中余公司退贷款2000万元并注明此现金日记账系其与会计陈某每月对账使用。闽峰公司时任会计陈某、出纳肖某作证，均认可闽峰公司贷款2000万元根据银行要求必须进入中余公司账户，但是并不到支付节点，故通过肖某个人账户收回，但其中400万元作为工程款支付中余公司，其余款项用于涉案工程所在小区项目。 另查明，双方认可涉案工程施工过程中，肖某个人账户曾给中余公司支付过部分工程款。闽峰公司主张，肖某作为公司会计，曾使用其个人账户62×××07对外支付部分工程款，但同时其还用该账户处理个人事务，其处理私人事务所发生的款项往来与闽峰公司没有关系。肖某从闽峰公司离职交接时间为2015年3月27日。中余公司支付中慧公司鉴定费320700元。 一审法院认为，本案争议的焦点问题是：一、涉案《建设工程施工合同》及《建设工程施工补充协议》的效力问题；二、闽峰公司欠付中余公司工程价款数额及利息问题；三、中余公司对涉案工程是否具有优先受偿权的问题。 关于焦点一。根据《中华人民共和国招标投标法》第三条第一项规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目。”国家发展计划委员会发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条规定：“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：商品住宅，包括经济适用住房”。涉案工程系商品住宅，属于必须招标的工程项目。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”从现有证据及双方认可情况看，涉案工程并未招投标，只是双方确定承包人、合同价格及开始施工后为备案而补办招投标手续。因此，中余公司、闽峰公司之间签订的《建设工程施工合同》及补充协议违反了法律的强制性规定，应为无效合同。 关于焦点二。（一）涉案工程价款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”中余公司对涉案两栋楼进行施工，并经过基础、主体验收合格，且闽峰公司已经实际使用，双方当事人认可实际履行的是2012年6月26日签订的《建设工程施工补充协议》，故闽峰公司应按照双方约定支付中余公司涉案工程款。根据双方《建设工程施工补充协议》约定，闽峰公司指定材料品牌、双方认定材料价格外的均执行菏泽市同期信息价。中余公司购买使用的商品混凝土系闽峰公司考察指定品牌，中余公司虽对闽峰公司提交的工作联系单及商品混凝土公司出具的报价附件不予认可，但该工作联系单有监理签字，中余公司实际使用的混凝土也是闽峰公司所指定厂家及型号的混凝土，且闽峰公司作为担保人在中余公司购进混凝土的合同上签字。综上，应视为中余公司、闽峰公司就涉案工程所用商品混凝土品牌、价格进行了认定，故商品混凝土应按照双方认定的价格也就是购买混凝土合同价进入结算。经鉴定，涉案工程价款为52961280.97元。在庭审中，中余公司、闽峰公司对该涉案工程价款均无异议。 （二）已支付工程款。中余公司、闽峰公司在接受一审法院调查时均认可闽峰公司共支付了37089772元工程款。 首先，双方认可对账明细显示闽峰公司支付中余公司工程款34524772元。 其次，闽峰公司主张双方账目往来明细第一项100万元保证金、第四项收回垫付钢管租赁费5000元、第六项收招投标保证金3万元、第二十四项调整预付款入常大海铝合金预付款（调整第十九项）40万元，共计1435000元，应为中余公司在已领取工程款或闽峰公司已付款中予以扣减，但没有在付款额34524772元内给中余公司予以扣减，闽峰公司多给中余公司计算领取工程款1435000元。中余公司对此予以认可。因此，该笔款项计1435000元应从已支付款中予以扣减。 第三，2013年10月9日的2000万元款项不包含在2018年1月29日双方对账形成的账目往来明细中，对此双方认可。同时，闽峰公司虽通过公司账户支付中余公司2000万元，但从中余公司提交的银行凭证、闽峰公司时任出纳肖某的现金日记账、证人肖某、陈某的证言看，足以认定中余公司将闽峰公司汇款2000万元退回。尽管中余公司将争议的款项退回闽峰公司时汇入肖某账户，但肖某系闽峰公司时任出纳，且闽峰公司也曾通过肖某账户向中余公司支付工程款，故肖某个人账户已为闽峰公司实际使用，肖某的行为系职务行为。中余公司认可闽峰公司将其中400万元作为工程款支付，故应认定闽峰公司已实际收回其支付中余公司2000万元中的1600万元。综上，闽峰公司已支付中余公司涉案工程款37089772元（34524772元-1435000元＋4000000元）。 另外，按照双方补充协议“剩余5%工程款为质量保修金”的约定，应扣除尚未满质量保修期的屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏工程部分的质量保修款35616.47元。 综上，闽峰公司欠付中余公司涉案工程价款数额为15835892.5元（52961280.97元-37089772元-35616.47元）。 （三）利息问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”双方就闽峰公司欠付工程款利息计付标准没有约定，故应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，中余公司要求按照年利率24%计息没有依据，不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”尽管涉案工程已经实际使用，中余公司要求闽峰公司自起诉之日即2017年8月8日起计付利息，不违反法律规定，应予支持。中余公司要求按照年利率24%计算利息没有依据，不予支持。本案中，对欠付工程价款利息计付标准没有约定，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 关于焦点三。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖，建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”。涉案工程未经双方竣工验收，闽峰公司于2016年6月陆续交付业主实际使用，即使按照中余公司认可于2016年10月实际使用，至中余公司起诉时即2017年8月8日也超过了行使优先权的期限，故对中余公司要求在闽峰公司欠付工程款及利息范围内就涉案工程折价或拍卖价款优先受偿的请求不予支持。 综上，依照《中华人民共和国招标投标法》第三条第一项，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定，判决：一、闽峰公司于本判决生效之日起十日内支付中余公司工程款15835892.5元及利息（以15835892.5元为基数，自2017年8月8日起至实际给付之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，如果闽峰公司在履行期限届满前自动履行，利息计算至自动履行之日）；二、驳回中余公司其他诉讼请求。 二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了质证。 闽峰公司提交以下证据：闽峰公司向抚州玉茗建筑工程有限公司（以下简称抚州玉茗公司）出具的收款收据一份（复印件），金额为9000万元。来源：抚州玉茗公司向菏泽市中级人民法院提交的另案证据。证明：抚州玉茗公司同样存在向闽峰公司汇款的情况，但是闽峰公司都向汇款人出具了收据，而且抚州玉茗公司是通过其公司公户对外汇款。中余公司既没有收据也不是通过公司公户向闽峰公司汇款，因此中余公司所主张的返还1600万元不能成立。 中余公司质证称，该证据不属于证据规则所要求的新证据。因为是复印件，真实性和合法性无法确定。该收据与本案不具有关联性。不能证明其主张没有收到中余公司返还其1600万元的目的。 本院认为，上述证据为复印件，且与本案不具有关联性，不能证明闽峰公司的上诉主张，本院不予采信。 本院二审查明的事实与一审查明事实一致。 本院认为，二审争议焦点：一审法院认定中余公司返还闽峰公司1600万元是否正确。 2013年10月9日，中余公司账户收到闽峰公司自银行贷款2000万元，该款项不包含在2018年1月29日双方对账形成的账目往来明细中，对此双方认可。中余公司提交的银行凭证、闽峰公司时任出纳肖某的现金日记账、证人肖某、陈某的证言等证据相互佐证，足以认定中余公司将上述2000万元中的1600万元退回。中余公司提交的银行凭证显示该2000万元汇入闽峰公司时任出纳肖某个人账户，所以，闽峰公司上诉主张中余公司提交的转账凭证不足1600万元，与查明的事实和证据不符。中余公司认可该2000万元退回闽峰公司后，闽峰公司支付了400万元工程款，所以，一审法院认定闽峰公司已实际收回其支付中余公司2000万元中的1600万元，是正确的。该款项虽未返还至闽峰公司账户，但肖某系闽峰公司时任出纳，且闽峰公司也认可涉案工程施工过程中，曾通过肖某个人账户向中余公司支付过部分工程款。故肖某个人账户已为闽峰公司实际使用。至于闽峰公司上诉提出的肖某未说明款项去向以及肖某与田建成的交接等问题，皆属于闽峰公司的内部管理问题，与中余公司无关。与此有关的问题闽峰公司可另行解决。闽峰公司主张该款项为肖某处理私人事务所发生的款项往来，但未提交充分证据证明，且与查明的事实和证据不符，本院不予采信。 综上所述，闽峰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费108814元，由巨野闽峰房地产开发有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 张 豪 审判员 栾建德 审判员 李守军 二〇二〇年二月七日 书记员 郭玉淼