上海市普陀区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0107民初9732号原告：刘长红，女，1976年4月19日出生，汉族，住上海市虹口区。委托诉讼代理人：吴燕平，上海瀚元律师事务所律师。被告：浙江三威防静电装备有限公司，住所地浙江省乐清市。法定代表人：庄佐华，职务不详。被告：上海三威防静电装备有限公司，住所地上海市普陀区。法定代表人：庄朝阳，职务不详。原告刘长红与被告浙江三威防静电装备有限公司(以下简称“浙江三威公司”)及被告上海三威防静电装备有限公司(以下简称“上海三威公司”)劳动合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行审理。原告刘长红及其委托诉讼代理人吴燕平到庭参加诉讼。被告浙江三威公司及上海三威公司未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告刘长红向本院提出诉讼请求：判令被告浙江三威公司支付2017年10月至2018年10月期间绩效提成人民币74655.82元(以下币种均为人民币)及留存的绩效提成31021.49元。事实与理由：原告与被告上海三威公司于2002年8月1日建立劳动关系，之后分别于2008年3月31日和2011年2月21日两次续签合同，但从2014年2月21日起被告上海三威公司未能依法与原告签订书面劳动合同。原告在职期间，每月基本工资由被告上海三威公司支付，但绩效提成一直由被告浙江三威公司支付。2018年9月21日，被告浙江三威公司召开全体员工大会，提出因公司经营不善需要解散公司，但一直未就补偿金问题与原告达成一致。2018年10月31日，原告突然接到被告上海三威公司口头通知自11月1日起公司关门，故原告为维护自己的合法权益诉至法院。被告浙江三威公司及上海三威公司未作答辩。审理中，原告为证明其诉称意见，向本院提供如下证据：1、国内销售管理制度，证明原告主张销售提成的计算方式；2、中国建设银行交易明细，证明原告在被告上海三威公司工作期间绩效提成均是由被告浙江三威公司的总经理庄晓峰个人账户支付；3、2017年前留存的提成金额表照片，该照片系被告浙江三威公司会计张溪林离职前制作，证明根据《国内销售管理制度》的规定公司发放绩效奖金时将留存10%；4、2017年10月至2018年10月期间原告负责的销售订单，证明原告主张的销售提成计算依据；5、原告与被告浙江三威公司出纳卢杨的QQ聊天记录及原告名下客户名单的光盘，证明原告提供的销售订单均系原告的业务；6、原告与被告浙江三威公司法定代表人的微信聊天记录以及原告在浙江三威公司上海办事处微信群中的聊天记录，证明原告询问绩效工资的结算情况；7、关于浙江三威公司、上海三威公司业务、资产、人员重组变更的通知，证明两被告业务、资产、人员合一；8、任命通知，证明目的同证据7；9、被告浙江三威公司向仲裁委员会提交的答辩状，证明被告浙江三威公司确实与原告之间存在的绩效提成未进行结算。被告浙江三威公司及上海三威公司未发表质证意见。经审理本案认定事实如下：原告曾于2019年2月1日向上海市普陀区劳动人事争议仲裁委员会提起申诉，要求被告上海三威公司支付经济补偿金。该会于2019年4月1日作出普劳人仲(2019)办字第540号裁决书，其中查明原告于2002年8月1日进入被告上海三威公司工作，双方签订有期限自2011年2月21日起至2014年2月20日止的书面劳动合同，该合同期满后，双方又订立了无固定期限的劳动合同；2018年10月31日，原告与被告上海三威公司的劳动关系解除。2019年4月15日，被告上海三威公司因不服上述仲裁裁决向本院提起诉讼，但后其无正当理由未到庭参加诉讼，本院于2019年8月12日作出(2019)沪0107民初9982号民事裁定书，裁定按撤诉处理。2019年2月1日，原告又就其本案诉请另案向上海市普陀区劳动人事争议仲裁委员会提起申诉。该案仲裁审理中，被告浙江三威公司未到庭应诉，但其向仲裁委员会出具了书面答辩状，其中载明“一、申请人刘长红与答辩人(浙江三威公司)之间系劳务关系，本案并非仲裁的受案范围。申请人系第三人上海三威公司的职员，其利用自己的社会关系为答辩人发展客户、推销产品，系答辩人公司的兼职销售人员。因此，申请人刘长红在答辩人公司无办公座位，其不受答辩人公司的规章制度约束，更不享受答辩人公司的福利待遇，答辩人无须给其发放工资，无须给其缴纳各项社会保险费用，只是按其业务额给予费用提成。可见，申请人与答辩人之间系劳务关系。本案的案由应为劳务合同纠纷，故依法不属于仲裁的受案范围……三、答辩人理解申请人的心情，但纠纷的解决需要双方当事人尊重客观事实，以事实为根据进行友好地协商和沟通。而申请人未就经手的事项、未回收的资金及提成费用计算依据等与答辩人进行移交与结算。为避免仲裁和诉讼资源的浪费，答辩人希望申请人能来答辩人公司共同协商处理双方间留存的问题……”。2019年4月1日，上海市普陀区劳动人事争议仲裁委员会作出普劳人仲(2019)办字第541号裁决书，裁决：对申请人刘长红的请求不予支持。原告不服，遂向本院提起诉讼，请求判如所请。另查明，原告在与被告上海三威公司建立劳动关系期间，除被告上海三威公司每月通过银行转账方式向原告支付工资外，案外人庄晓峰还分别于2016年9月14日向原告转账支付2016年1、2季度提成15256元，于2017年1月21日向原告转账支付2016年3季度提成48066.19元，于2017年7月26日向原告转账支付2016年4季度提成47799.56元，于2017年11月14日向原告转账支付2017年1季度提成6937元，于2017年12月18日向原告转账支付2017年2季度提成16345元；案外人郑某某于2018年1月29日向原告转账支付了2017年3季度提成8423.72元。再查明，庄晓峰、庄载荣原系被告上海三威公司和被告浙江三威公司的投资人，庄晓峰于2015年7月16日将其持有的上海三威公司股权对外转让，于2017年7月5日又将其持有的浙江三威公司股权对外转让。又查明，原告提供的《浙江三威公司国内销售管理制度(2017年度)》规定“二、绩效奖励1、实行绩效奖励与销售业绩挂钩，并按以下四级分级提取绩效奖励：(1)完成销售额60万(含)以内，绩效奖励按销售额的3%提取。(2)完成销售额60-110万(含)，超出60-110万部分按4%提取。(3)完成销售额110-160万(含)，110-160万部分按4.5%提取。(5)完成销售额160-210万(含)，160-210万部分按5%提取……七、工资、绩效奖励、价格奖励及销售费用结余发放管理1、基本工资按月发放。2、绩效奖励按每季度销售额(不含税价格，货款已经回笼，回笼的货款应包含增值税和垫付的运费)结算，季后45天内并入工资发放……7、销售绩效奖励的10%转为个人基金账户，由公司统一管理，累计金额提足4万元后不再转入，有违规行为的个人基金账户提高至6万元……。”本院认为，公民、法人的合法权益受法律保护。本案原告虽系被告上海三威公司的职员，但长期以来原告实际一直系以被告浙江三威公司员工的身份对外招揽业务、签订采购订单和销售合同，其劳动报酬也系由两被告共同发放。而之所以如此，根据原告提交的《关于浙江三威公司、上海三威公司业务、资产、人员重组变更的通知》记载，系因两被告拟以浙江三威公司为挂牌主体进行股份制改革，为解决同业竞争以及关联交易问题，遂决定自2016年1月起逐步将上海三威公司的全部业务、资产、人员、财务核算纳入浙江三威公司管理。同时，再结合两被告的原投资人均系庄晓峰、庄载荣二人，其经营范围又存在着重合，故可以相互印证，证明两被告对原告确实存在着混同用工的事实。至于被告浙江三威公司在向仲裁委员会提交的答辩状中称，原告系其公司兼职销售人员，双方之间建立有劳务关系，但因并未提供证据加以证明，本院不予采纳。因此，现原告以被告拖欠绩效提成为由提起诉讼，请求权利救济，本案应作为劳动争议纠纷处理。根据劳动合同法规定，劳动者在职期间，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。庭审中，原告提交的浙江三威公司《国内销售管理制度》已载明，员工绩效奖金系按每季度销售额(不含税价格，货款已经回笼)分级结算；完成销售额60万(含)以内绩效奖励按销售额的3%提取；完成销售额60-110万(含)的，60-110万部分按4%提取；完成销售额110-160万(含)的，110-160万部分按4.5%提取；完成销售额160-210万(含)的，160-210万部分按5%提取。上述《国内销售管理制度》虽系复印件，但两被告作为混同的用工主体，其应当持有公司的绩效奖金发放制度，却无正当理由拒不提交，亦不到庭对其已经支付的绩效奖金计发依据进行举证，故应承担不利的法律后果。因此，本院对原告提供的《国内销售管理制度》真实性予以采信。结合原告庭审另提交的2017年10月至2018年10月期间采购订单、销售合同、销售统计表(光盘)分析，本院认为，原告已尽其举证之能证明了2017年10月至2018年10月期间所完成的具体销售内容，包括销售对象的名称、销售产品的型号、销售金额、发货信息及回款信息等，上述证据已达到高度盖然的证明标准，本院予以采信。现，经核算2017年第4季度原告已为被告浙江三威公司完成销售业绩221999.13元(不含税的回款金额)、2018年第1季度为被告浙江三威公司完成销售业绩546881.03元(不含税的回款金额)、2018年第2季度为被告浙江三威公司完成销售业绩169536.39元(不含税的回款金额)、2018年第3季度为被告浙江三威公司完成销售业绩557221.31元(不含税的回款金额)、2018年10月为被告浙江三威公司完成销售业绩123764.01元(不含税的回款金额)，故依据《国内销售管理制度》的规定，被告浙江三威公司应当支付原告2017年第4季度绩效提成6659.97元、2018年第1季度绩效提成16406.43元、2018年第2季度绩效提成5086.09元、2018年第3季度绩效提成16716.64元、2018年10月绩效提成3712.92元。对原告主张，2018年第2季度的绩效中还应包含一笔客户为株洲中车时代电气股份有限公司、销售金额为24874.68元(不含税)的业务，但因并未提供充分的证据证明该笔业务的确切回款时间，故本院不予采纳。关于原告主张要求被告支付留存的绩效提成31021.49元，本院认为，原告对其该项诉讼请求虽提供了一份《2017年前留存的提成金额表照片》加以证明，但因缺乏原件核对，其来源也不明确，照片中显示的内容亦无法反映系被告处留存的绩效提成，故原告以此为据主张留存的绩效，事实并不充分，本院难予支持。至于两被告经本院合法传唤未到庭参加诉讼，视为放弃举证、质证及抗辩的权利，并不影响本案的公正审理。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告浙江三威防静电装备有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告刘长红2017年10月至2018年10月期间绩效提成人民币48582.05元；二、对原告刘长红的其余诉讼请求不予支持。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。本案受理费人民币10元，由被告浙江三威防静电装备有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审 判 长  侯 钧人民陪审员  蒋建萍人民陪审员  葛秀宝二〇二〇年二月七日书 记 员  申思思附：相关法律条文《中华人民共和国劳动合同法》第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。