呼和浩特市赛罕区人民法院民事判决书（2019）内0105民初7679号原告：杨虎文，男，住呼和浩特市。委托诉讼代理人：薄艳荣，内蒙古陀力律师事务所律师。原告：王晓光，男，住呼和浩特市。委托诉讼代理人：薄艳荣，内蒙古陀力律师事务所律师。被告：内蒙古万正房地产开发有限责任公司，住所地内蒙古鄂尔多斯市。法定代表人：武世荣，该公司董事长。委托诉讼代理人：郭文平，该公司员工。委托诉讼代理人：王伟，内蒙古大来律师事务所律师。被告：白仲义，男，住内蒙古鄂尔多斯市。委托诉讼代理人：王伟，内蒙古大来律师事务所律师。原告杨虎文、王晓光诉被告内蒙古万正房地产开发有限责任公司（以下简称万正房地产公司）、白仲义承揽合同纠纷一案，发回重审后，本院于2019年8月28日立案后，另行组成合议庭，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告杨虎文及其与王晓光的委托诉讼代理人薄艳荣与被告万正房地产公司的委托诉讼代理人郭文平、王伟和被告白仲义及其委托诉讼代理人王伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨虎文、王晓光向本院提出诉讼请求：１、请求人民法院依法判令万正房地产公司、白仲义承担连带责任共同支付杨虎文、王晓光工程款462000元，并按合同第六条第十款约定，赔偿逾期付款违约金220800元[起算时间2018年7月1日起至2018年11月1日计120天（千分之二/天×合同总价92万元×120天）]；后续违约金计算至实际付清之日（以欠付工程款本金为基数按千分之二/天计算）。2、本案诉讼费由被告方承担。事实和理由：2016年10月12日，原告和被告白仲义签订了呼和浩特市万正广场景观第三标段一、三、五区绿化工程的绿化合同。该工程的建设方、发包人是被告万正公司，承包人是被告白仲义，原告系实际施工人。施工地点在呼和浩特市××区院内。施工内容是依据设计图纸在呼和浩特市万正广场景观第三标段一、三、五区负责进行苗木采购、栽种及养护、施肥。合同总价款为92万元。合同约定的养护期为三年；所有苗木栽植完毕验收合格后进入养护期，被告付工程款总额的70%；第一年养护期验收合格后支付10%的工程款，剩余两年每年养护期后支付10%的工程款；养护期满三年，苗木成活率达到98%以上，结清全部工程款。现原告已经依据合同约定完成了全部苗木的栽植，并履行了第一年养护期义务。2018年5月2日，原告履行第二年养护期义务时，被告白仲义突然告诉原告解除合同，并要求原告退出场地，不再让原告养护苗木。之后由万正公司接手绿化现场，自行负责养护。原告认为被告方无理由解除合同，属于单方违约解除。众所周知，绿化种植及养护施工前期投入较大，苗木成活率低，前期难以盈利，后期养护阶段投入较小，利润较高，而被告中途违法解除合同，导致原告前期投入高、没有盈利造成了实际损失，丧失了正常履行合同后，可得利益损失。截止到2018年5月2日，原告已经完成了全部苗木的栽植，并履行了一年半的养护义务。根据合同约定，被告应当向原告付款付到合同总价的85%，但被告白仲义前期仅支付了原告32万元工程款，剩余工程款一直拖欠未付，并以万正公司尚未结算为由推脱。原告忠实全面履行了合同义务，没有任何过错，而被告在没有法定解除合同事由的前提下，突然解除合同的行为系不诚实信用的违法行为，给原告遭到了很大经济损失，致使原告无法完成三年养护期获得全部合同价款及可得利益价款。综上，二被告依法应给付原告未付的工程款462000元，并根据合同第六条第十款中关于逾期付款每天按总价千分之二计算支付违约金之约定，应赔偿逾期付款违约金220800元。现原告根据最高人民法院《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国合同法》第一百零七、一百零八、一百零九、一百一十三条之规定以及《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定向法院提起诉讼，望查明事实、判如所请。万正房地产公司辩称：一、涉案的《苗木采购种植合同》是万正房地产公司白仲义签订的加工承揽合同，原告要求甲方承担连带责任，没有法律依据。2016年5月9日，万正房地产公司开发有限责任公司与白仲义签订一份《苗木采购种植合同》，合同的内容是万正房地产公司将万正广场景观的苗木采购种植发包给白仲义。根据合同对应性原则，万正房地产公司只与白仲义发生合同关系，白仲义将苗木采购种植的活承包给了谁，万正房地产公司并不清楚，而且法律上没有要求苗木采购种植的承揽人必须要具备相应的种植资质，因此万正房地产公司与白仲义签订的合同并不违反法律的相关规定。因苗木采购种植合同不是建设工程施工合同，所以原告要求万正房地产公司与白仲义承担连带责任没有法律依据。二、万正房地产公司与白仲义签订的《苗木采购种植合同》，因白仲义违约，已于2018年4月15日解除，双方针对白仲义已完成种植量及成活率进行了结算，结算价为513258元。在合同履行过程已支付苗木款、人工费等58万元，已超出结算价款，现万正房地产公司已不拖欠白仲义工程款。原告要求万正房地产公司与白仲义承担连带责任没有事实依据。综上，请求人民法院依法驳回原告对万正房地产公司的诉讼请求。白仲义辩称：二原告的诉讼请求均无事实及法律依据。具体理由如下：一、根据我方与二原告签订种植苗木单价核算总计苗木款为343706元，而我方截止目前已经累计支付二原告352700元，因此我方不欠二原告任何款项。对于超付部分绿化款项我方保留诉权。二、原告未按照合同及施工图纸约定进行绿化施工。在2017年10月，发包方万正公司组织对已完工程进行验收时发现苗木成活率严重低于合同约定且种植的乔木不符合合同约定的规格及标准，万正公司下达限期整改通知书。该通知书载明：限期整改补种，更换不达标树木。收到通知后，我方及时通知二原告进行整改，但二原告依然我行我素，对我方的要求置之不理。因为限期没有进行相关整改，万正公司于2018年4月15日通知与我方解除了合同。因我方明知二原告的违约，对于万正公司的解除合同通知没有任何异议。后我方与万正公司进行最终结算，计算金额为513258元。我方因二原告的违约不能将合同全部履行完毕，也遭受了巨大损失。按照正常的逻辑来讲，结算的金额为50多万，我方作为转包方必然会赚取一定的差额，因此，我方已经支付近40万元的款项。原告所述欠付40多万的绿化工程款是不符合常理及逻辑的。综上，应该驳回原告的全部诉讼请求。本案双方当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年5月9日，万正房地产公司（甲方）与白仲义（乙方）签订《苗木采购种植合同》。该合同约定：绿化项目为呼和浩特市万正广场景观三标段一、三、五区的绿化工程；工期为2016年5月9日至2017年5月8日；承包内容为绿化苗木的采购、栽种及养护施肥；质量要求为乙方需按甲方提供的绿化设计施工图施工，施工必须达到施工图纸中设计说明和施工详图要求的质量标准和景观效果，毛姆的树种、数量、规格及质量标准按绿化设计图及设计说明标准执行等内容；乙方栽植苗木的规格与设计标准误差在10%以内且甲方同意留用的按苗木价格的80%结算；苗木规格与设计标准误差超过20%的，乙方需无条件予以更换，否则甲方不予结算；合同价款为1703501元（预算价）；付款方式为乙方每月25日前报送当月完成的工程量，经甲方现场代表审核后，按月进度支付已完工程量的50%；所有苗木栽植完毕经验收合格后付至80%，剩余20%为苗木养护质保金；第一年养护期满验收合格后支付10%，第二年养护期满验收合格后付清全部合同价款；苗木养护期为贰年，从本合同约定的完工之日计；乙方供应苗木树种、规格或质量等级不符合合同约定的，经甲方通知后乙方仍不按限定期限整改的，甲方有权解除本合同，对由此造成的损失由乙方承担等内容（详见合同）。随后白仲义开始组织人员履行合同。2016年8月26日，呼市万正尚都绿化工程三标段形成1703501元的预算书。约在2016年9月，白仲义（甲方、购方）与杨虎文、王晓光（乙方、供方）签订了《绿化合同》，该绿化合同约定：工程名称为呼和浩特市万正广场景观三标段一、三、五区的绿化工程；承包内容为绿化苗木的采购、栽种及养护施肥；质量要求为乙方要按图纸施工，施工必须达到施工图纸中设计说明和施工详图要求的质量标准和景观效果；承包金额为玖拾贰万元整（92万元），承包价格中包括图纸内所有绿化苗木费、养护费、运输费、管理费、利润税金、甲供苗木地址的起苗、包装拉运种植费用、松干支架费、种植前后场地清理修整费、挖土费、施工期养护费及施工后进入养护期的所有费用；付款方式为按每月工程进度付工程量的70%，所有苗木栽植完毕验收合格后，进入养护期，剩余30%为养护保证金，第一年养护验收合格后10%，第二年验收合格后付10%，第三年验收合格后付10%；甲方对乙方供应的种苗必须及时验收，甲方对乙方不合格的种苗，验收期间有不合格的苗木有权拒收，但必须对乙方认真说明理由；乙方必须保证甲方苗木供应及时，严格按甲方要求的种植时间按时提供，否则甲方有权单方面终止合同；乙方不得擅自变更图纸，如需变更必须通知甲方，甲方在履行完变更程序后乙方可变更，否则所造成的一切经济损失和责任均由乙方负责；如因开发公司所需变更树木增减最终结算，依据乙方报价清单，从合同总价额中作出相应增减调整；甲方如未按合同规定的时间内支付乙方的工程款，期间每推迟一天按工程款总造价的千分之二一次性偿付给乙方的逾期违约金；此工程项目的工程在乙方确保种植全部完成后，养护期满三年，成活率达到98%，全部款给乙方结清等内容（详见合同）。上述合同签订后，杨虎文、王晓光负责组织该绿化工程进行施工。在施工过程中，二原告未与合同相对人白仲义形成完成工程签证单和结算单。2017年10月，白仲义与现场负责人姜维、郭志明、王柱、王俊宝以及核算中心王琴形成呼市万正广场景观工程三标段绿化工程《工程事实签证单》六份，且与万正投资集团核算中心形成《呼市万正广场三标绿化乔木工程量原预算与实测对比表》一份和《呼市万正广场三标绿化灌木地被工程量原预算与实测对比表》三份。2017年10月28日，万正房地产公司呼和浩特分公司向白仲义出具《工作联络单》，载明：经对三标段绿化工程现场验收，现存在部分种植乔木未成活、漏种及近半数乔木规格与施工图纸中设计说明和施工详图要求的质量标准不符，未达到施工图纸要求的情况，且还有部分苗木品种与设计要求不符，现要求项目部限期对未成活及漏种苗木重新补种，对不符合设计要求规格的苗木进行更换重栽。白仲义在接收方处签字。2018年4月15日，万正房地产公司向白仲义发放《关于解除的通知》，载明：“根据公司与项目部2016年5月9日签订的《苗木采购种植合同》的规定，项目部承揽了万正广场三标段的绿化工程，2017年10月在对种植的苗木进行初验过程中发现存在种植乔木部分未成活、漏种及近半数乔木规格与施工图纸中设计说明和施工详图要求的质量标准不符未达到施工图纸要求的情况，为此，公司已向项目部发出限期整改的通知，但项目部至今未按合同及通知的要求进行整改，现已严重影响到万正广场的整体景观效果。现公司根据双方《苗木采购种植合同》的规定，正式通知项目部解除双方的施工合同，限接到通知后3日内撤场等内容”。白仲义在接收方签字处签字。2018年5月2日，白仲义通知杨虎文、王晓光解除双方签订的《绿化合同》。后万正房地产公司出具《园林工程结算书》，载明万正广场三标绿化工程，工程造价513258元。因二原告与被告白仲义对该施工费产生争议，二原告于2018年7月9日向本院起诉。本院于2019年3月1日作出（2018）内0105民初xxxx号民事判决，判决驳回王晓光、杨虎文的全部诉讼请求。为此,二原告不服提出上诉。2019年8月5日，呼和浩特市中级人民法院作出（2019）内01民终xxxx号民事裁定书，撤销本院（2018）内0105民初xxxx号民事判决书，发回本院重审。该裁定书认为：本案《苗木采购种植合同》、《绿化合同》在履行过程中是否存在法定解除或约定解除的事由，应进一步查证核实；万正公司与白仲义对结算工程款的陈述不一，应进一步查证核实；白仲义与杨虎文、王晓光签订的合同履行情况及结算事实应进一步查证核实。本案在重审时，原告杨虎文、王晓光递交《呼和浩特万正广场景观工程第三标段施工合同》一份、《苗木采购合同》一份、《绿化合同》一份、《报价表》一份、《施工图设计》一份、《绿化三标树苗统计表》两张、《工程事实签证单》六张及《补种苗木情况表》、杨虎文与万正公司武和平微信记录、杨虎文与白仲义通话录音、万正公司支付白仲义工程款58万元发票等证据；被告万正房地产公司递交《苗木采购种植合同》、《预算书》《施工设计图纸》、《工程事实签证单》、《呼市万正广场三标绿化乔木工程量原预算与实测对比表》、《工程联络单》、《关于解除的通知》、《园林工程结算书》及付款收据、凭证；被告白仲义递交借条和转账凭证等证据。二原告对被告万正房地产公司所提供的《工程事实签证单》六份、被告白仲义与万正投资集团核算中心形成《呼市万正广场三标绿化乔木工程量原预算与实测对比表》一份和《呼市万正广场三标绿化灌木地被工程量原预算与实测对比表》三份证据均不认可，认为该工程已在2017年7月种植完成，被告白仲义与万正公司员工是后形成的《工程事实签证单》、《呼市万正广场三标绿化乔木工程量原预算与实测对比表》，且未有二原告签字。万正房地产公司与白仲义对原告向法庭递交的《报价表》、《绿化三标树苗统计表》认为该表仅载明树苗报价统计内容，未有验收各方的签字确认，不认可。另查明，2016年9月9日，万正房地产公司向白仲义支付18万元；2016年10月18日，万正房地产公司向白仲义支付10万元，2017年5月27日，万正房地产公司向白仲义支付20万元，2017年6月6日，万正房地产公司兴白仲义支付10万元，以上共计58万元，均出具收条。庭审中,白仲义向本院递交二原告共计收款352700元的证据材料后，二原告自认收到工程款320600元,并认为另外3万元系原告王晓光与白仲义个人另外的借款,与本案无关。本院认为，万正房地产公司与白仲义签订的《苗木采购种植合同》及白仲义与王晓光、杨虎文签订的《绿化合同》，系对万正广场三标段一、三、五区的绿化工程约定权利义务的承揽合同，而非工程勘察、设计、施工的建设工程合同，不应适用建设工程合同的相关法律规定。该《苗木采购种植合同》和《绿化合同》均系各方当事人的真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的效力强制性规定，应为有效合同，当事人应当按照合同约定全面履行各自的义务。绿化工程的苗木种植与养护合同有别于其他承揽合同，存在采购、运输、栽种养护等过程，同时存在成活率等问题。双方当事人应当严格依照合同的约定履行相关验收程序。本案二原告与被告白仲义所签订的《绿化合同》中约定了承包价格中所包括图纸内所有的相关费用，付款方式为按每月工程进度付工程量的70%等，现原告否认白仲义与万正投资集团核算中心所形成的《呼市万正广场三标绿化乔木工程量原预算与实测对比表》、《呼市万正广场三标绿化灌木地被工程量原预算与实测对比表》，又始终未能提供月完成工程进度的量价有效证据以及所有苗木栽植完毕验收合格的有效证据，主张由被告白仲义支付该欠款，存在证据不足，本案不予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，双方在《绿化合同》中还约定了对种苗及时验收、按时按图栽植，否则所造成的一切经济损失和责任均由承揽方负责等内容，重审后的证据仍无法确认二原告依约完成了全部苗木栽植义务，无法对完成量价进行认定。双方当事人应当依合同的约定对所完成工程量价进行及时核算，另行解决纠纷。万正房地产公司根据与白仲义所形成《工程事实签证单》、《呼市万正广场三标绿化乔木工程量原预算与实测对比表》、《呼市万正广场三标绿化灌木地被工程量原预算与实测对比表》发出整改意见后，白仲义与二原告未能积极核对整改，依约解除合同，并无不妥，本院应予支持。基于万正房地产公司已经与合同相对人白仲义完成结算，二原告主张由万正房地产公司承担本案付款责任的诉讼请求，无法律依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回杨虎文、王晓光的全部诉讼请求。案件受理费9340元（原告已预交），由杨虎文、王晓光负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于呼和浩特市中级人民法院。审 判 长 尚陆林人民陪审员 乌日娜人民陪审员 李福增 二〇二〇年二月十三日书 记 员 赵玲灵