河南省鹤壁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫06民终62号上诉人（原审被告）：河南黄淮学院建设工程有限责任公司，住所地驻马店市开源路76号科技产业园。法定代表人：乔茂华，该公司总经理。委托诉讼代理人：宋海玉，河南锦骏律师事务所律师。代理权限为代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，代收法律文书。被上诉人（原审原告）：河南盛祥昌幕墙门窗股份有限公司，住所地河南省中牟县郑庵镇政府前街6号。法定代表人：崔希凯，该公司总经理。委托诉讼代理人：高丽佳，河南陆达律师事务所律师。代理权限为代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，代收法律文书。上诉人河南黄淮学院建设工程有限责任公司（以下简称黄淮公司）因与被上诉人河南盛祥昌幕墙门窗股份有限公司（以下简称盛祥昌公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服鹤壁市淇滨区人民法院（2019）豫0611民初2848号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人黄淮公司的委托诉讼代理人宋海玉，被上诉人盛祥昌公司的委托诉讼代理人高丽佳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。黄淮公司上诉请求：撤销原审判决，改判驳回盛祥昌公司的原审诉讼请求。事实和理由：1、一审判决认定事实错误，黄淮公司不是玻璃幕墙工程施工合同相对方，根据合同相对性，盛祥昌公司应向分包人主张其合同权利。黄淮公司未与盛祥昌公司签订施工合同，也从未收到盛祥昌公司的300000元保证金，本案应是盛祥昌公司与案外人彭永波、王春建等人之间的建设工程施工合同纠纷。盛祥昌公司的工程款一直由案外人彭永波、王春建等人支付，黄淮公司从未向盛祥昌公司支付过工程款，盛祥昌公司起诉主体不适格，应当予以驳回。盛祥昌公司主张的300000元履约保证金分多次多笔转款转给案外人，无法判断交易款项性质，明显不符合交易习惯，一审判决认定事实错误。根据盛祥昌公司提交的合同书第九条的约定：“工程竣工验收后，乙方向甲方提交结算书，保修期从竣工验收合格之日起计算为两年”，盛祥昌公司并未按合同约定方式进行竣工验收及结算，也未向黄淮公司提交结算书。盛祥昌公司提供的铝板工程量清单系盛祥昌公司单方制作，没有按合同约定进行结算，且黄淮公司、盛祥昌公司均没有盖章确认，明显不符合常理和习惯，一审判决认定该结算单为本案的关键证据，属认定事实错误，严重损害了黄淮公司的合法权益。2、一审判决适用法律错误。补充协议系案外人彭永波、王春建共同与盛祥昌公司签订的，未加盖黄淮公司印章。彭永波、王春建没有黄淮公司相应授权，也非职务行为。盛祥昌公司没有要求案外人提交授权委托书或审查其身份，可见盛祥昌公司对案外人彭永波、王春建等人没有代理权限是明知的。盛祥昌公司庭后提交合同复印件与原件存在多处不一致，对证据的真实性、合法性应不予认定。盛祥昌公司在本案合同的签订及履行过程中存在重大过失，依法不应适用表见代理制度。一审判决对案外人彭永波、王春建代理权认定前后矛盾，既认定彭永波拥有对黄淮公司的代理权，后又适用“表见代理”制度，前后认定自相矛盾，适用法律错误。本案中如适用表见代理制度，根据相关规定，黄淮公司可以向无权代理人进行追偿，本案中无权代理人是一人还是两人，一审判决并未查明。一审判决认定事实不清，适用法律错误。请求二审法院依法查明案件事实，支持黄淮公司的上诉请求。盛祥昌公司辩称，1、一审判决认定事实清楚，黄淮公司诉讼主体适格，应支付剩余工程款及返还保证金。黄淮公司是《玻璃幕墙工程施工合同》承担责任主体的相对方。黄淮公司是鹤壁渤海国际大厦项目的总承包人，涉案工程属于黄淮公司承包的鹤壁渤海国际大厦项目工程的一部分，涉案工程由盛祥昌公司施工，且已经投入使用。《玻璃幕墙工程施工合同》系盛祥昌公司与黄淮公司签订，合同上加盖有黄淮公司项目部印章及其员工彭永波签字确认。项目部作为黄淮公司承建鹤壁渤海国际大厦项目工程成立的合法内设机构，其所实施的行为应由黄淮公司承担。一审中盛祥昌公司提交的已付工程款凭证显示，有发包人鹤壁渤海置业有限公司支付的工程款，黄淮公司作为承包人对涉诉工程及发包人的付款均应明知。合同约定保证金为300000元，盛祥昌公司支付的保证金亦为300000元，由盛祥昌公司的财务人员支付至黄淮公司代理人的指定账户，不存在黄淮公司所称的案外人之间的多次转款。一审判决对涉诉工程量认定事实正确，盛祥昌公司提交的工程量清单有合同签订时黄淮公司的代理人彭永波的签字确认，黄淮公司的违约行为不能成为其拒不履行付款义务的理由。2、一审判决适用法律正确。彭永波系黄淮公司的员工，是涉诉工程黄淮公司的代理人，结合施工合同中黄淮公司的盖章行为，盛祥昌公司有理由相信彭永波所实施的补充协议及工程量清单系黄淮公司的代理行为。一审判决认定事实及责任承担亦是依据原件为准，并未认定黄淮公司所认为不一致的复印件。在合同的签订及履行过程中盛祥昌公司不存在重大过失。彭永波在签订施工合同时具有代理权限，在涉案工程的实施工程中签订补充协议及工程量的确认，盛祥昌公司都有理由相信其所实施的是黄淮公司的代理行为，黄淮公司均应履行相应义务。一审判决对彭永波适用表见代理制度，适用法律正确。彭永波是超越代理权限还是代理权终止均不影响彭永波表见代理的认定，彭永波的行为足以构成表见代理，黄淮公司所主张的追偿是另外的法律关系与本案无关，不属于本案的审查范围。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉请求，维持原判。盛祥昌公司向一审法院起诉请求：1、判令黄淮公司支付剩余工程款1992359.87元及延期支付工程款的违约金167358.23元（以剩余未支付工程款1992359.87元为基数，按照年利率24%自2019年1月21日起计算至2019年5月27日，2019年5月28日起至实际支付之日的违约金按上述标准继续计算）；2、判令黄淮公司返还保证金300000元及延期返还的违约金146800元（以保证金300000元为基数，按照年利率24%自2017年5月23日起计算至2019年5月27日，2019年5月28日起至实际返还之日的违约金按上述标准继续计算）。一审法院认定事实：黄淮公司承建鹤壁渤海置业有限公司发包的渤海国际大厦工程。2017年5月6日，盛祥昌公司（乙方）与河南黄淮学院建设工程有限责任公司鹤壁渤海大厦项目部（甲方）签订《玻璃幕墙工程施工合同》，主要约定由盛祥昌公司承包渤海国际项目办公楼外墙玻璃幕墙工程施工，包括所有材料，吊篮等施工机械、器具、场内外材料运输、施工范围内的清理和安全文明施工等一系列施工过程。工期从2017年5月15日至2017年9月5日止，工程单价660元/平方米，为综合单价（不含税金），工程数量共计9011.9㎡（1至11层4627.2㎡，12至23层4384.7㎡）。工程总造价5947854元。此总价计算时单价不变，如有设计变更、工程洽商、材料变化等，价格经双方协商后以补充协议形式确定。履约保证金300000元，以现金形式提供，自本工程材料及人工进场一周内履约保证金无息退回75000元，根据付款节点分四次退还，如果甲方不按时退回乙方履约保证金，甲方需按每日0.5%利息付给乙方作为赔偿。付款方式分六次付款：第一次付款为材料进场甲方付500000元（不包含所退的履约保证金），第二次付款为1-11层骨架完成，付所完成工程量总价的65%，金额为1191041.28元，第三次付款为12-23层骨架完成，付所完成工程量造价的65%，金额为1128621.78元，第四次付款为1-11层玻璃完成，付所完成工程量造价的65%，金额为794027.52元，第五次付款为12-23层玻璃完成，付至工程量总造价的90%，金额为1739378.02元，第六次付款为竣工验收完成并结算完毕付至工程实际总造价的96%，留4%作为质保金，待二年保修期满后无息全额付清剩余款项。以上付款甲方需在达到付款节点一周内付给乙方，如果连续两周款项未拨付到位，甲方需向乙方作出赔偿，赔偿金额按档次应付款额的日息0.5%计算。该合同甲方处盖有河南黄淮学院建设工程有限责任公司鹤壁渤海大厦项目部印章，代理人处由彭永波签字，乙方处由盛祥昌公司盖章，代理人处由丁保玉签字。2017年5月12日至2017年5月15日期间，盛祥昌公司向彭永波账户支付履约保证金共300000元。2018年4月2日，彭永波、王春建作为河南黄淮学院建设工程有限责任公司鹤壁渤海大厦项目部（甲方）代表与盛祥昌公司（乙方）签订《鹤壁渤海国际项目办公楼玻璃幕墙工程施工合同补充协议》，约定：增加铝单板幕墙制作安装工程，增加铝单板雨棚制作安装工程。铝单板幕墙暂定工程量为5500㎡，单价为400元/㎡（不含税金），铝单板雨棚暂定工程量为230㎡（不含税金），单价为700元/㎡，最终结算以实际工程量计算，暂定总造价为2361000元。该补充协议甲方签名处载明“同玻璃幕墙合同效力一样”。盛祥昌公司自2017年6月19日至2019年1月25日期间共收到工程款7030000元。2019年1月20日彭永波向盛祥昌公司出具工程量清单，载明铝板2670880.32元、雨棚143640元、幕墙6207839.55元，共计9022359.87元。另查明，在鹤壁市淇滨区人民法院审理（2017）豫0611民初4419号劳务合同纠纷案件中，黄淮公司指派彭永波以其公司职工身份作为委托诉讼代理人参加诉讼。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。本案中，黄淮公司承建渤海国际大厦工程后，将该工程中的玻璃幕墙工程分包给盛祥昌公司施工，有盛祥昌公司与黄淮公司鹤壁渤海大厦项目部签订的《玻璃幕墙工程施工合同》及盛祥昌公司与黄淮公司代理人彭永波签订的《鹤壁渤海国际项目办公楼玻璃幕墙工程施工合同补充协议》予以印证，黄淮公司虽否认河南黄淮学院建设工程有限责任公司鹤壁渤海大厦项目部印章和彭永波签字的效力，但黄淮公司作为涉案渤海国际大厦工程施工方，盛祥昌公司所施工的涉案工程也在黄淮公司的承包范围，涉案《玻璃幕墙工程施工合同》中加盖有河南黄淮学院建设工程有限责任公司鹤壁渤海大厦项目部印章，建筑企业项目部是建筑企业针对单项工程建筑项目进行施工管理而成立的，代理企业履行建设工程施工合同，负责施工项目生产经营管理的组织机构，虽不具有法人资格，但能代表黄淮公司，故涉案《玻璃幕墙工程施工合同》的权利义务应由黄淮公司承担。涉案《鹤壁渤海国际项目办公楼玻璃幕墙工程施工合同补充协议》由彭永波代表黄淮公司签字，结合彭永波在签订涉案《玻璃幕墙工程施工合同》时提供了河南黄淮学院建设工程有限责任公司鹤壁渤海大厦项目部的印章，根据案件实际情况，河南黄淮学院建设工程有限责任公司鹤壁渤海大厦项目部印章多次在涉案项目中使用，盛祥昌公司有理由相信彭永波系黄淮公司在涉案工程中的代理人，彭永波与盛祥昌公司签订涉案补充合同并出具工程量清单的行为构成表见代理，黄淮公司应对彭永波的行为承担责任。盛祥昌公司施工后，彭永波向盛祥昌公司出具工程量清单，载明工程共计为9022359.87元，盛祥昌公司已收到工程款7030000元，黄淮公司欠付工程1992359.87元。双方约定涉案工程质保金为4%，因涉案工程现已竣工，但盛祥昌公司未提交证据证明已过质保期，故扣除4%质保金360894.40元（9022359.87元×4%），黄淮公司应向盛祥昌公司支付工程款1631465.47元（1992359.87元-360894.40元）。关于盛祥昌公司主张返还的履约保证金300000元，盛祥昌公司向黄淮公司代理人彭永波按合同约定支付履约保证金300000元，约定材料及人工进场一周内履约保证金无息退回75000元，根据付款节点分四次退还，现涉案工程已竣工，黄淮公司应予退还，对盛祥昌公司要求黄淮公司退还履约保证金300000元的诉讼请求，予以支持。关于盛祥昌公司主张的违约金即违约损失，因双方在涉案合同中约定履约保证金及欠付工程款未按约定支付，黄淮公司应按日0.5%利息作为赔偿，约定赔偿的计息标准过高，盛祥昌公司自2019年1月21日起按年利率24%主张欠付工程款违约损失不违反法律规定，予以支持。截至2019年5月27日欠付工程款违约损失为138130.74元（以欠付工程款1631465.47元为基数，自2019年1月21日按年利率24%计算至2019年5月27日），2019年5月28日起的违约损失，以1631465.47元为基数按年利率24%计算至实际支付之日止。关于履约保证金违约损失，双方约定材料及人工进场一周内履约保证金无息退回75000元，根据付款节点分四次退还，但盛祥昌公司未提交证据证明上述节点的具体时间或黄淮公司认可的具体时间，故盛祥昌公司主张履约保证金的违约损失应自黄淮公司出具工程量清单之日即2019年1月20日起计算，截至2019年5月27日为25600元（以300000元为基数、按年利率24%计算），2019年5月28日起的保证金违约损失，以300000元为基数、按年利率24%计算至实际返还之日止，对此予以支持，超出部分不予支持。一审法院判决：一、黄淮公司于判决生效之日起十日内支付盛祥昌公司工程款1631465.47元及违约损失（截至2019年5月27日的违约损失为138130.74元，自2019年5月28日起的违约损失以1631465.47元为基数、按年利率24%计算至实际支付之日止）；二、黄淮公司于判决生效之日起十日内返还盛祥昌公司履约保证金300000元并支付违约损失（截至2019年5月27日的违约损失为25600元，自2019年5月28日起的违约损失以300000元为基数、按年利率24%计算至实际返还之日止）；三、驳回盛祥昌公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。一审案件受理费25492元，保全申请费5000元，共计30492元，由盛祥昌公司负担3149元，黄淮公司负担27343元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人黄淮公司提交：证据1、《甲方变更通知书》一份，证据2、河南百瑞工程造价咨询有限公司百瑞造鉴字（2019）第029号鉴定意见书一份。拟证明：一审判决对涉案工程量认定事实错误。盛祥昌公司施工铝单板部分工程由发包方鹤壁渤海置业有限公司于2017年10月18日设计变更将“质观涂料”改为“铝单板”后，2018年4月2日施工人彭永波、王春建与盛祥昌公司签订《鹤壁渤海国际项目办公楼玻璃幕墙工程施工合同补充协议》，约定“暂定工程量为5500平方米，最终结算以实际工程量计算”。根据2019年12月26日，河南百瑞工程造价咨询有限公司对案涉工程变更工程造价鉴定意见书对该部分铝单板工程量的鉴定为2510.4平方米，故盛祥昌公司提交的《铝单板工程量清单》不应作为结算依据，应根据合同第九条约定进行竣工结算，或按鉴定意见书对该部分工程量的鉴定意见。证据3、彭永波出具的《情况说明》一份。拟证明：涉案工程系丁宝玉与施工人彭永波签订的，盛祥昌公司应向实际分包人主张权利，盛祥昌公司在本案合同的签订及履行过程中存在重大过失，不应适用表见代理制度。盛祥昌公司质证认为：证据1不属新证据，证据2为黄淮公司单方委托制作，鉴定范围、材料、资质均未经盛祥昌公司质证，对该鉴定结果不予认可，对证明目的不予认可。对证据3的真实性不予认可，彭永波未到庭，真实性无法核实。盛祥昌公司未提交新证据。本院认为：黄淮公司提交的证据1系在渤海国际办公大厦图纸原设计拦板为“质观涂料”设计变更为“铝单板”，证据2仅是对上述项目变更工程造价出具的鉴定意见书，该证据仅为渤海国际大厦铝单板工程的变更增加部分，不能证明实际施工铝单板的工程总量；黄淮公司提交的证据3为彭永波证言，证人未出庭作证，其证言与其他证据内容不符。上述证据不能证明黄淮公司的证明目的，本院对其证明力不予确认。经审查当事人一审提交的有效证据，并充分听取当事人的诉辩意见，本院庭审查明确认的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，关于上诉人黄淮公司所提出的其不是玻璃幕墙工程施工合同相对方，盛祥昌公司起诉主体不适格，采信证据不当，不应适用表见代理制度，应驳回盛祥昌公司的原审诉讼请求的上诉理由。本案中，黄淮公司承建鹤壁渤海置业有限公司发包的渤海国际大厦工程。黄淮公司将该工程中的玻璃幕墙工程分包给盛祥昌公司施工，由盛祥昌公司与黄淮公司鹤壁渤海大厦项目部签订《玻璃幕墙工程施工合同》。其后，黄淮公司代理人彭永波与盛祥昌公司签订《鹤壁渤海国际项目办公楼玻璃幕墙工程施工合同补充协议》。河南黄淮学院建设工程有限责任公司鹤壁渤海大厦项目部是黄淮公司为施工生产需要而设立的临时职能部门，该事实已经生效判决确认。诉讼过程中，黄淮公司认可彭永波曾经参与河南黄淮学院建设工程有限责任公司鹤壁渤海大厦项目部的工作，且黄淮公司作为涉案渤海国际大厦工程施工方，盛祥昌公司所施工的涉案工程在黄淮公司的承包范围内。黄淮公司否认河南黄淮学院建设工程有限责任公司鹤壁渤海大厦项目部印章和彭永波签字的效力的主张不能成立，黄淮公司应对涉案的玻璃幕墙工程施工合同承担相应责任。黄淮公司该项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人黄淮公司所提出的其未收到盛祥昌公司的300000元保证金，盛祥昌公司未按合同约定方式的进行结算，彭永波签字确认的工程量清单不应作为结算依据的上诉理由。2017年5月6日，盛祥昌公司与黄淮公司鹤壁渤海大厦项目部签订《玻璃幕墙工程施工合同》第三条约定履约保证金为300000元，以现金方式缴纳。2017年5月12日至2017年5月15日期间，盛祥昌公司向彭永波账户转款300000元，一审判决认定该款为黄淮公司收取的履约保证金并无不当。黄淮公司上诉认为该款是彭永波收取的好处费的主张缺乏事实依据。涉案施工合同由彭永波代表黄淮公司签字，彭永波收取工程保证金，签订工程变更的补充协议的案件实际情况，一审判决认定彭永波系黄淮公司在涉案工程中的代理人并无不当。基于上述分析，彭永波向盛祥昌公司出具工程量清单，应当作为盛祥昌公司与黄淮公司结算涉案工程款的依据。一审判决依据彭永波向盛祥昌公司出具工程量清单，确定黄淮公司欠付工程数额并无不当。黄淮公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人黄淮公司的上诉理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。案经调解无效。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23562元，由河南黄淮学院建设工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  翁煜明审判员  王建霞审判员  苗国庆二〇二〇年二月二十四日书记员  张亚楠