河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀01民再166号 再审上诉人（一审原告）：邢二红，男，1945年10月11日出生，汉族，住正定县。 委托诉讼代理人：刘海滨，男，1978年12月11日出生，汉族，住正定县。系邢二红女婿。 委托诉讼代理人：张哲，河北张哲律师事务所律师。 再审被上诉人（一审被告）：邢二小，男，1957年2月28日出生，汉族，住正定县。 委托诉讼代理人：邢林，男，1988年11月17日出生，汉族，住正定县。系邢二小之子。 委托诉讼代理人：田茹，石家庄市正定县常山法律服务所法律工作者。 再审上诉人邢二红与再审被上诉人邢二小土地承包经营权纠纷一案，正定县人民法院于2014年3月17日作出（2014）正民城初字第00084号民事判决，已经发生法律效力。邢二小不服，向正定县人民法院申请再审。正定县人民法院于2017年12月26日作出（2017）冀0123民申13号民事裁定，本案由该院再审。正定县人民法院于2018年12月29日作出（2018）冀0123民再5号民事判决，邢二红不服，上诉于本院。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审上诉人邢二红及其委托诉讼代理人刘海滨、张哲，再审被上诉人邢二小的委托诉讼代理人邢林、田茹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 一审原告邢二红向法院提出诉讼请求：1、依法判令被告返还原告耕地1.6亩（该耕地位于方北头）；2、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：原告与被告是正定县村民。1998年分地，原告分得村东1.6亩地，村北1.44亩地。被告分得村东1.8亩地，村北1.55亩地。原、被告私下协商暂时换种位于土地。现被告改变了土地用途，我要收回被告暂种我的耕地（村东）1.6亩。我也返还暂种被告的土地。但经多次协商被告拒不返还。为了维护我的权益，故请求法院判如所请。 邢二小辩称，我和原告均为一队村民，1998年第二轮承包时，双方进行口头约定，邢二红村东1.6亩与我村北1.55亩进行互换，当时有小队长在场，自1998年至今一直按照互换过土地进行耕种，包括2006年原告耕种的耕地南水北调、修公路部分占用，都是原告支取费用。上述事实完全证实双方系互换，而非换种。根据《合同法》第十条和第三十六条规定，我和原告已将各自承包地交付对方耕种，且长达十五六年之久，合同已实际履行，该合同成立，双方虽未采用书面形式，但并不影响互换合同关系的成立。从原审庭审中双方对支取粮食直补款及南水北调修路占地补偿款支取情况均没有异议，也证实双方是互换，并非换种。 正定县人民法院一审查明，邢二小、邢二红均为人。1998年第二轮土地承包时，邢二小家庭承包村东1.8亩地，村北1.55亩地；邢二红家庭承包村东1.6亩地，村北1.44亩地。为方便耕种，自1998年至今，邢二小耕种邢二红村东1.6亩地，邢二红耕种邢二小村北1.55亩地。2006年村北1.55亩耕地的南水北调、修公路等占地补偿款由实际耕种的邢二红支取。村东1.6亩土地上现已盖上库房并出租。 上述事实，双方当事人无异议。 正定县人民法院一审认为，1998年原告与被告以家庭承包方式承包的土地及亩数与双方发生争议前双方实际耕种的土地及亩数，双方均无异议，予以认定。关于原告与被告的承包地双方是换种还是互换的问题，《中华人民共和国农村土地承包法》第三十二条规定：通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。第四十条规定：承包方之间为方便耕种或者各自需要，可以对属于同一集体经济组织的土地的土地承包经营权进行互换。本案原告与被告虽然对交换行为性质产生分歧，但是双方支取粮补的地亩数均是按交换行为后的实际耕种地亩数计算的，且原告支取了其耕种的被告原分得承包地的南水北调占地款、修路占地补偿款等，如果双方是换种，则南水北调占地款、修路占地补偿款等应由被告支取，根据上述事实可以认定原告与被告之间交换的是土地承包经营权，故原告主张被告返还耕地1.6亩的诉讼请求无法律依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国农村土地承包法》第十条、第三十二条、第四十条、《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条之规定，并经审判委员会讨论通过，一审判决为：一、撤销本院（2014）正民城初字第00084号民事判决。二、驳回原告邢二红的诉讼请求。 邢二红上诉称，一、上诉人与被上诉人为承包经营权纠纷一案，已经正定县人民法院于2014年3月17日作出（2014）正民城初字第00084号民事判决书，该判决已于2014年执行完毕。本案一审判决书引用正定县人民法院（2017）冀0123民申13号民事裁定书，而该裁定书上诉人从未见过更未参加过任何程序。直到本案一审2018年5月18日才送达给上诉人。至此，已经距离原来一审判决生效并执行完毕达4年多。因此根据一审判决显示，被上诉人依据超过了再审申请时间一审法院不应受理，正定县人民法院据此启动再审程序错误，明显违反民事诉讼法关于再审的相关规定。二、本案一审判决书引用正定县人民法院（2017）冀0123民申13号民事裁定，裁定书的内容是中止原判决的执行，而事实上，该判决书已经由正定县人民法院执行完毕，从何而来中止执行？三、本案一审判决对于双方关于互换的认定没有事实依据，仅仅依据补偿款领取不足以认定该互换事实。另外，一审判决适用法律不当，应当适用农村土地承包法第37条之规定，一审判决引用的法律适用是关于法律许可的条文，不能作为本案认定事实的依据。1998年分地后两家开始换地耕种，2003年该涉案地块进行打井时，双方按照各自的土地亩数缴纳打井费，如果按照一审判决所述，双方互换，则全部打井费应由被上诉人承担，显然本案的事实与一审判决认定不符。请求撤销正定县人民法院（2018）冀0123民再5号民事判决，本案诉讼费由被上诉人承担。 邢二小辩称，原被告均系同村一队村民，1998年第二轮承包时，双方进行口头约定，原告村东1.6亩与被告村北1.55亩进行互换，当时有小队长在场，1998年至今一直按照互换后土地进行耕种，2006年原告耕种地南水北调、修公路部分占用，都是原告支取费用，上述事实完全证实双方系互换，而非互种。二、同村同一队村民邢占双与邢玉龙两家与本案案情完全相同，最初一审开庭时同一个法官同一天开庭审理，判决结果都是换种判决，只是本案被告邢二小没有上诉，另一案件被告邢占双上诉，被发回重审，最后一审（2015）正民一初字第00069号民事判决和二审（2016）冀01民终2513号民事判决都是认定双方为互换，而非换种。三、我国土地承包法第三十二条规定：通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。第四十条规定：承包方之间为方便耕种或者各自需要，可以对属于同一集体经济组织的土地承包经营权进行互换。本案原告与被告双方支取粮补的地亩数均是按照互换行为后的实际亩数计算的，且原告支取了其耕种的被告原分得承包地的南水北调占地款、修路占地补偿款等，如果双方是换种，则南水北调占地款、修路占地补偿款等应由被告支取，根据上述事实原审认定原被告之间交换的是土地承包经营权，是互换是完全正确的。关于打井费的事情，他们在一审时就提到了，我们对其说法不认可，一是他们提交的是复印件，二是打井费不能证实是对方说的地块，跟本案没有关联性。 本院再审期间，双方未提交新证据。 本院再审期间，邢二红称，其所占村北地块由南水北调工程占用一部分，补偿款大约四、五千，详细记不清了，原一审判决作出后，补偿费没有给邢二小，邢二小也没有把占用村东地块期间收的租赁费给邢二红，邢二小收的租赁费金额大于邢二红的补偿费，地块现在已经换回来了，村东的租赁费现由邢二红收取。 邢二小称，其占用村东地块期间，由案外人在该地上建厂房，给付租金，因此引发诉讼。在2014年5月15日邢二小向一审法院提交了民事再审手续，执行庭并没有将地换回，村北的1.5亩耕地闲置，占用部分由邢二红支取了补偿费，款项没有退回，村东1.6亩建了厂房，租金因双方有争议扣留，双方均没有发放。 邢二红称，村东厂房的租赁费从2014年一审判决之后至2018年再审判决之前全部由上诉人实际支取，所扣留的部分是启动再审以后这个期间的费用，一审法院启动再审没有任何法律依据。 本院再审查明的其他事实与正定县人民法院一审查明的事实一致。 本院再审认为，审判监督程序为再审程序，原审判决是否进入执行程序并不影响审判监督程序的启动，再审审查程序也未规定必须询问双方当事人，再审上诉人称未参加（2017）冀0123民申13号民事裁定的任何程序，原（2014）正民城初字第00084号民事判决已经执行完毕，以此认为（2018）冀0123民再5号民事判决应予撤销没有法律依据。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第四十条的规定，承包方之间为方便耕种或各自需要，可以对属于同一集体经济组织的土地承包经营权进行互换。本案中，再审上诉人邢二红与再审被上诉人邢二小虽然对地块交换行为性质发生分歧，但再审上诉人邢二红于2006年时领取了南水北调工程占用案涉地块的补偿款，双方支取粮补也是按交换行为后的实际耕种亩数计算，一审法院综合以上情形，认定双方的行为属于互换行为，事实和法律依据确实充分，再审上诉人邢二红的上诉理由不能成立。基此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持河北省正定县人民法院（2018）冀0123民再5号民事判决。 二审案件受理费80元，由再审上诉人邢二红负担。 本判决为终审判决。 审判长  王彦松 审判员  赵宗辉 审判员  高玉坡 二〇二〇年二月十八日 书记员  袁琦琦