河南省许昌市魏都区人民法院民 事 判 决 书（2019）豫1002民初6683号原告：王志高，男，回族，1980年1月9日生，住河南省禹州市。委托诉讼代理人：魏晓晖，河南金泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：张轶，河南金泰律师事务所律师。被告：河南省大成建设工程有限公司，住所地：林州市国家红旗渠经济技术开发区盛唐大道东段。法定代表人：张献军，任公司总经理。委托诉讼代理人：付玉，河南建创律师事务所律师。原告王志高诉被告河南省大成建设工程有限公司工伤保险待遇纠纷一案，本院于2019年3月6日立案后,依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，于2019年4月28日作出（2019）豫1002民初952号民事判决书。被告河南省大成建设工程有限公司不服，提出上诉，许昌市中级人民法院于2019年8月7日作出（2019）豫10民终1483号民事裁定书，以认定基本事实不清，程序违法为由，发回我院重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告王志高及其委托诉讼代理人张轶、魏晓晖，被告河南省大成建设工程有限公司的委托诉讼代理人付玉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告王志高向本院提出诉讼请求:1.依法判决被告支付原告医疗费28219.1元；2.判决被告支付原告伤残津贴1108800元；3.判决被告支付原告供养亲属抚恤金75240元；4.判决被告支付原告辅助器材费191000元；5.判决被告支付原告住院期间的护理费3735.28元、评残后的护理费351568.8元；6.判决被告支付原告停工留薪期间的工资78000元；7.判决被告向原告支付一次性伤残补助金100800元；8.解除与被告之间的劳动关系，判决被告支付原告一次性工伤医疗补助金71024元、一次性伤残就业补助金248584元；9.判决被告支付原告住院伙食补助费、交通费、营养费共计5420元。总金额2269591.18元。事实和理由：原告和被告系劳动关系，2017年8月12日6时许，原告在工作时被机器绞伤右上肢。2017年12月13日，经许昌市人力资源和社会保障局工伤认定书认定，原告所受到的事故伤害为工伤。2016年9月18日经许昌市劳动能力鉴定委员会鉴定为五级伤残。2018年12月24日原告向许昌市魏都区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，许昌市魏都区劳动人事争议仲裁委员会于同日作出不予受理通知书。为维护自身合法权益，原告特提起诉讼。被告河南省大成建设工程有限公司辩称：一、原告与被告之间不存在劳动关系，被告不应承担原告遭受伤害所享有的工伤保险待遇。在原告认定工伤的过程中工伤认定调查笔录对相关证人（王怀峰、艾某、舍孝峰）的证人证言中明确说明了原告系被调查人舍孝峰的雇工，工资由舍孝峰发放，原告与舍孝峰存在雇佣关系。原告的招用、报酬发放、具体工作内容、解雇均不由被告决定，原被告之间并不存在真实的劳动关系。根据2011年最高人民法院《全国民事审判工作会议纪要》第59条规定：“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。”本案中，原告是由实际施工人舍校峰招用的劳动者，原告与被告之间不存在劳动关系。因此，被告不应承担原告遭受伤害所享有的工伤保险待遇；二、关于医疗费28219.1元，医疗费用已经垫付给原告4.2万元；三、关于伤残津贴，《工伤保险条例》第三十六条职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：五级伤残为18个月的本人工资，六级伤残为16个月的本人工资；（二）保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为：五级伤残为本人工资的70%，六级伤残为本人工资的60%，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额。经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。支付伤残津贴的前提是与用人单位保留劳动关系但用人单位难以安排工作的由用人单位按月发放伤残津贴。本案中，被告并不与原告存在劳动关系，即使工伤认定了原被告之间的劳动关系但从本案实际出发原被告之间也不会在维持劳动关系，并且原告要求了一次性医疗补助和一次性伤残补助，因此，原告所要求被告支付伤残津贴无事实依据和法律依据；四、关于原告供养亲属抚恤金，根据《工伤保险条例》第三十九条职工因工死亡，其近亲属按照下列规定从工伤保险基金领取丧葬补助金、供养亲属抚恤金和一次性工亡补助金。可见只有职工因工死亡才会有供养亲属抚恤金，并且供养亲属抚恤金的权利主体是工亡职工的近亲属。本案中，原告五级伤残要求支付供养亲属抚恤金无法律依据；五、关于残疾辅助器具费，根据《工伤保险条例》第三十二条工伤职工因日常生活或者就业需要，经劳动能力鉴定委员会确认，可以安装假肢、矫形器、假眼、假牙和配置轮椅等辅助器具，所需费用按照国家规定的标准从工伤保险基金支付。可见，按照法律规定安装假肢等残疾辅助器材的前提是要经过劳动能力鉴定委员会确认才可以安装，并且应当在劳动能力鉴定委员会指定的机构按照符合目录要求的标准安装。本案中，原告并未提交劳动能力鉴定委员会确认需要安装残疾辅助器材的任何证据，其所提供的郑州力康公司的残疾辅助器具检查报告系原告单方委托，力康公司是否是许昌市劳动能力鉴定委员会制定的机构也无从查起，因此原告要求被告支付残疾辅助器材费并不符合法律规定应当依法驳回；六、住院期间护理费及评残后护理费，1、依照《工伤保险条例》第三十条、三十三条、三十四条、三十七条、三十八条的规定，工伤职工的待遇为治疗工伤费用、伙食补助费用、停工留薪工资待遇、生活护理费以及一次性工伤医疗补助金、一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金，并没有规定营养费、护理费。原告也并未提交医疗机构所出具的需要护理的相关证据。根据《工伤保险条例》第二十二条劳动能力鉴定是指劳动功能障碍程度和生活自理障碍程度的等级鉴定。劳动功能障碍分为十个伤残等级，最重的为一级，最轻的为十级。生活自理障碍分为三个等级：生活完全不能自理、生活大部分不能自理和生活部分不能自理。劳动能力鉴定标准由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门等部门制定。第三十四条工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%。本案中，原告仅对劳动功能障碍程度做了鉴定，但并未对生活自理障碍程度作出鉴定，其生活自理障碍程度并未提交经劳动能力鉴定委员会出具的证据加以证明，因此，原告要求的评残后护理费应当予以驳回；七、关于停工留薪工资，《工伤保险条例》第三十三条职工因工作遭受××需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。首先，关于停工留薪期的确定，《工伤保险条例》没有明确的规定，根据各省、直辖市的地方关于停工留薪期的相关规定，一般由用人单位或劳动能力鉴定委员会进行确定。停工留薪期的延长，统一由设区的市级劳动能力鉴定委员会确认。原告计算13个月的期限未经劳动能力鉴定委员会的确认期限计算为13个月无法律依据。其次，原告未提供任何证据证明其原工资待遇为每月6000元。应按上年度交费基数计算其工资标准；八、一次性伤残补助金（五级伤残18个月本人工资），原告未提供任何证据证明其原工资待遇为每月6000元。《工伤保险条例》六十四条：本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受××前12个月平均月缴费工资。是受伤前12个月工伤保险的缴费基数工资数额，原告无法提供其工资标准则应当按照2017年8月前12个月的职工缴纳社保的最低工资标准计算；九、一次性就业（56个月）、一次性医疗补助(16个月)解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，依据市统计局公布的2016年许昌市城镇非私营单位在岗职工年平均工资48235元,确定2017年我市城镇企业职工基本养老保险最低缴费基数为2412元/月，最高缴费基数为12059元/月；十、住院伙食补助、交通费、营养费，《河南省关于工伤保险基金支付工伤人员住院伙食补助费等有关待遇标准的意见》（一）工伤人员住院治疗工伤期间的伙食补助费，直辖市、副省级城市和省会城市：25元/天/人。交通费无票据不应支持，交通费、营养费不属于工伤保险待遇纠纷赔偿范畴内的项目被告不应当承担该项费用。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告王志高在被告河南省大成建设工程有限公司上班，从事管道安装工作，双方存在劳动关系,被告未按照《工伤保险条例》的有关规定为原告办理工伤保险参保手续。2017年8月12日6时许，原告在许昌市魏都区××与××路交叉口附近的被告的工地干活时被机器绞伤右上肢。后原告被送至中国人民解放军第一五三中心医院住院治疗，从2017年8月12日至2017年9月18日原告共住院37天，花费医疗费28219.1元。2017年12月13日，许昌市人力资源和社会保障局作出了豫（许）工伤认字【2017】946号《河南省许昌市认定工伤决定书》，认定原告王志高于2017年8月12日所受伤害为工伤。被告不服该认定，向许昌市魏都区人民法院提起行政诉讼，要求撤销豫（许）工伤认字【2017】946号《河南省许昌市认定工伤决定书》，许昌市魏都区人民法院作出（2018）豫1002行初75号民事判决，驳回了被告的诉讼请求。被告不服该判决提起上诉，许昌市中级人民法院以（2018）豫10行终164号行政判决书判决驳回上诉，维持原判。2018年9月15日，许昌市劳动能力鉴定委员会作出鉴定，认定原告王志高为伤残五级。2018年12月24日，原告向许昌市魏都区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，许昌市魏都区劳动人事争议仲裁委员会作出许区劳人仲案字〔2018〕83号不予受理通知书，决定不予受理。原告遂向本院提起诉讼。另查明，事发后，被告河南省大成建设工程有限公司共给付原告42000元。2019年9月23日，许昌市劳动能力鉴定委员会作出鉴定结论为:原告王志高符合义肢配置辅助器具右臂的条件。本院认为，《工伤保险条例》第三十七条规定：“劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。”本案中，原告自愿要求与被告解除劳动关系的诉讼请求，本院依法予以支持。原告王志高在被告河南省大成建设工程有限公司工作期间受伤,并进行了工伤认定和劳动能力鉴定,应当享受各项工伤保险待遇,但因被告河南省大成建设工程有限公司作为用人单位未提交证据证明为原告缴纳工伤保险费,致使原告无法从工伤保险基金中获得相应的待遇,依据《工伤保险条例》第六十二条规定,劳动者的各项工伤保险待遇应由用人单位承担。因此应由被告河南省大成建设工程有限公司按照相关规定支付原告应当获得的各项工伤保险待遇。关于原告的月工资数额，原告无证据证明其受伤前12个月的工资，故应按照2017年度许昌市在岗职工平均工资53268元计算。原告应当享受的工伤保险待遇项目及费用如下:1、医疗费：28219.1元。2、住院伙食补助费:根据《河南省人力资源和社会保障厅关于工伤保险基金支付工伤人员伙食补助费等有关待遇标准的意见》(豫人社工伤[2012]1号)规定,被告住院治疗37天,伙食补助费应按25元/天/人计算,计为25元/天×37天=925元。3、住院期间护理费：因原告未提供相应证据证明护理人员月工资收入，护理费用可按2017年河南省居民服务业和其他服务业39522元/年的标准计算，计为39522÷365天×37天=4006.34元，以原告起诉的3735.28元为准。4、一次性伤残补助金，按照2017年度许昌市在岗职工平均工资53268元计算18个月，即为53268元÷12×18=79902元。5、一次性工伤医疗补助金，按照2017年度许昌市在岗职工平均工资53268元计算16个月，即为53268÷12×16=71024元。6、一次性伤残就业补助金，按照2017年度许昌市在岗职工平均工资53268元计算56个月，即为53268元÷12×56=248584元。7、停工留薪期间工资:原告王志高的伤情根据《工伤保险条例》第三十三条的规定,停工留薪期待遇应按12个月计算，停工留薪期工资为53268元÷12×12=53268元。8、辅助器材费,根据原告提交的郑州市力康假肢矫形器有限公司残疾辅助器具检查报告，每具假肢的价格为11600元，假肢每年的维修及保养费约为假肢总价格的5%，每四年更换一次，具体期限可参照国家统计局2011年中国人均寿命75岁计算，初次安装假肢训练时间为20天，食宿费每人每天100元计算，原告自2019年9月许昌市劳动能力鉴定委员会作出鉴定结论为符合义肢配置辅助器具右臂的条件至原告75周岁共需要假肢9个，共需11600元×9个+11600元×5%×36年+20天×100元=127280元；上述费用合计612937.38元，扣除被告已经支付给原告的42000元，被告还应支付给原告570937.38元，关于原告请求的伤残津贴1108800元，根据《工伤保险条例》第三十六条规定：“职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：五级伤残为18个月的本人工资，六级伤残为16个月的本人工资；（二）保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为：五级伤残为本人工资的70%，六级伤残为本人工资的60%，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额。经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”。支付伤残津贴的前提是与用人单位保留劳动关系但用人单位难以安排工作的由用人单位按月发放伤残津贴，本案中原告要求与被告解除劳动合同，故对其要求被告支付伤残津贴的主张，因无法律依据，本院不予支持。原告要求被告支付评残后的护理费、供养亲属抚恤金及营养费、交通费，因其提供的证据不足以证明其主张，故本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第(三)项，《工伤保险条例》第十条第一款、第三十条、第三十二条、第三十三条、第三十四条、第三十六条、三十七条、第六十二条第二款和《河南省工伤保险条例》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，经本院审判委员会讨论研究决定，判决如下：一、解除原告王志高与被告河南省大成建设工程有限公司的劳动关系；二、被告河南省大成建设工程有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告王志高医疗费、住院伙食补助费、住院期间护理费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期间工资等共计570937.38元；三、驳回原告王志高的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告河南省大成建设工程有限公司负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省许昌市中级人民法院。审 判 长  王晓东人民陪审员  李鸿岭人民陪审员  刘春阳二〇二〇年二月二十一日书 记 员  邵聪昊