河北省沧州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）冀09民终272号上诉人（原审被告）：赵建广（曾用名赵毅），男，1974年8月12日出生，汉族，住吴桥县。委托诉讼代理人：刘新杰，河北衡泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：马志勇，男，1972年12月14日出生，汉族，住吴桥县。委托诉讼代理人：陈立英，系宁津保店法律服务所法律工作者。上诉人赵建广因与被上诉人马志勇承揽合同纠纷一案，不服河北省吴桥县人民法院（2019）冀0928民初624号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。赵建广上诉请求：一、请求二审法院依法撤销一审判决。依法改判上诉人给付被上诉人工程款55000元（比一审判决少67637.26元）或发还重审；二、一审及二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院以审计结论(183537.26元）作为承包总价款缺乏事实与法律依据。根据上诉人与被上诉人签订的合同，该工程的总价款为125000元。因为被上诉人向上诉人请求工程款的唯一依据就是双方的合同，不能是别的，而审计结论的数额与被上诉人向上诉人承包的工程价款没有关系，审计结论是上诉人与工程甲方结算的依据。与被上诉人无关。因此。一审法院依据审计结论作为上诉人与被上诉人工程结算的总额没有事实与法律依据，违反了合同相对性原则，应予纠正。二、被上诉人未提交证明工程漏项部分的有效证据，故对工程的漏项部分不能认定。根据双方的合同及以后的补充协议：漏项部分审多少给多少。但在整个庭审过程中，被上诉人未提交工程漏项部分的有效证据，且根据上诉人的现场勘察，尚未发现有工程清单之外的工程或材料，故只能认定该工程没有漏项。综合以上两点，上诉人欠被上诉人的工程款的数额为：125000-70000=55000元，故提起上诉，望二审法院依法处理。马志勇辩称，涉案消防工程由马志勇承揽施工，最后审计工程总价为183537.26元，被上诉人和上诉人签订的合同价款为125000元，以及后来约定漏项部分审多少给多少。一审庭审中，上诉人均予以认可，且一审法院向吴桥审计局调取的审计材料也均予以佐证。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，故应驳回上诉人的上诉请求。马志勇向一审法院起诉请求：1.被告支付工程款147700元；2.被告承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2017年8月17日，被告赵建广作为发包人与原告马志勇（承包人）签订《东街小学消防工程施工合同》一份，约定由马志勇承包东街小学的消防管道系统，承包方式为一次性包死价格，工程造价125000元，付款方式：进厂付30%，竣工付40%，验收合格付25%，剩余5%一年后付清；“清单里漏项部分双方协商解决”，并约定“所有消防工程以审计局审批为准，所有造价包括消防管道、电力系统”。原告马志勇出具由被告赵建广签字认可的书面材料一份，上面书写了“不包括管理费税金，东街小学消防总计壹拾贰万伍仟元正（125000）元，漏项部分审多少给多少”。涉案工程施工完毕后，由吴桥县审计局依法进行审计，2018年7月30日的《基建施工决算审计验证定案表》中确认定案金额为183537.26元，马志勇在施工单位意见处签字并按手印同意审计结果。对于涉案工程款，被告赵建广已经支付了70000元，剩余款项至今未付。另查明，涉案工程于2019年6月5日验收完毕，并投入使用。涉案证据材料中的“赵毅”与被告赵建广是同一人。上述事实有原被告陈述及原告提交的《东街小学消防工程施工合同》、原告马志勇出具由被告赵建广签字认可的书面材料、《吴桥县教育体育局项目验收及工程交接表》，一审法院依原被告的申请向吴桥县审计局调取的涉案消防工程的审计材料等证据在案佐证，足以证实。一审法院认为，本案为原告马志勇承揽了东街小学消防工程引起的纠纷，应为承揽合同纠纷，故一审法院将本案案由变更为承揽合同纠纷。原告马志勇与被告赵建广签订的《东街小学消防工程施工合同》（以下简称“施工合同”）、原告马志勇出具被告赵建广签字认可的书面材料均为各方真实意思表示，内容具体且未违反法律法规强制性规定，应受法律保护。根据上述施工合同和书面材料的约定，原告马志勇承建了东街小学消防工程，不包括管理费税金，工程造价125000元，“漏项部分审多少给多少”，现在该工程已经施工验收完毕并投入使用，被告赵建广应及时支付工程款，拖延不付的行为已经构成违约，应承担相应的违约责任，故原告马志勇要求被告赵建广支付工程款的诉讼请求，一审法院予以支持。对于工程款的数额，根据原被告的陈述及一审法院向吴桥县审计局调取的审计材料，可以看出涉案东街小学消防工程（含工程的漏项部分）的审计总价为183537.26元，减去被告赵建广已经支付的70000元，剩余未付款项为113537.26元，故被告赵建广应向原告马志勇支付工程款113537.26元，对于原告超出部分的诉求，因无证据支持，一审法院不予支持；对于付款时间，因原被告在施工合同中约定了具体时间段的付款比例，至今验收合格共计应付款95%，183537.26元*95%=174360.4元，除去已经支付的70000元，被告还应支付104360.4元，剩余5%即9176.86元，应于验收合格一年后即2020年6月5日前付清，如若在此期间原被告双方就涉案消防工程出现其他纠葛，双方应另行主张权利。对于原被告双方关于涉案工程漏项、变更项、增加项等的争议，一审法院认为，吴桥县审计局确定的工程总价183537.26元应全部包含，该总价减去原被告在施工合同中约定的价款125000元，剩余63537.26元便应是涉案工程的漏项、变更项、增加项等的总价格。对于被告关于已经支付包括钩机费、人工费、电费、看护费共计22000元的抗辩主张，原告虽认可钩机费、人工费、电费按照市场价格可以在总价款中扣除，但对于具体的价格双方未达成一致意见，且对该部分费用都未提交相应证据，故一审法院在本案中暂不予处理该部分抗辩，被告可另行主张权利。对于原被告双方关于管理费税费的争议，双方均未提交证据说明该部分费用的具体数额及承担主体，故一审法院暂不予处理该争议，双方可另行解决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百五十一条、第一百六十三条的规定，判决：一、被告赵建广于本判决生效之日起七日内向原告马志勇支付款项104360.4元，于2020年6月5日前向原告马志勇支付款项9176.86元；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3254元，减半收取1627元，由原告马志勇承担377元，被告赵建广承担1250元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，赵建广与马志勇签订的《东街小学消防工程施工合同》约定：所有消防工程以审计局审批为准，所有造价包括消防管道、电力系统。一审中马志勇提交的由赵建广签字认可的书面材料亦明确写明：不包含管理费税金，东街小学消防总计壹拾贰万伍仟元（125000）元，漏项部分审多少给多少。吴桥县审计局政府投资审计中心出具的《基建施工决算审计验证定案表》中确认定案金额为183537.26元。根据双方的约定，案涉消防工程的造价应以审计机关确定的价款数额为准。故一审法院以183537.26元作为案涉消防工程的结算价格并无不当。上诉人赵建广主张按125000元进行结算并认为不存在工程单之外的漏项，理据不足，本院不予支持。综上所述，赵建广的上诉请求不能成立，一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1490元，由上诉人赵建广负担。本判决为终审判决。审判长  王卫东审判员  胡希荣审判员  王兰英二〇二〇年二月二十一日书记员  李 静