浙江省衢州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙08民终1286号 上诉人（原审原告）：方引露，男，1987年12月29日出生，汉族，住浙江省金华市婺城区。 委托诉讼代理人：高春蕾，金华市婺城区登峰法律服务所法律服务工作者。 被上诉人（原审被告）：蔡敏，男，1988年8月9日出生，汉族，住浙江省龙游县。 委托诉讼代理人：叶波，浙江护龙律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：龙游思德吊装工程队，经营场所浙江省龙游县龙洲街道衢龙路149-8号。 经营者：杨思德，男，1988年2月15日出生，汉族，浙江省龙游县人，住浙江省龙游县。 委托诉讼代理人：周梅君，浙江游龙律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陈勇，男，1985年11月20日出生，汉族，住浙江省龙游县。 委托诉讼代理人：胡小虎，浙江游龙律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郑璇，浙江游龙律师事务所律师。 上诉人方引露因与被上诉人蔡敏、龙游思德吊装工程队（以下简称思德工程队）、陈勇提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省龙游县人民法院（2019）浙0825民初3517号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 方引露上诉请求：撤销一审判决，并依法改判支持方引露一审的诉讼请求；一审、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院对主要事实认定错误。在金华市婺城区人民法院（2017）浙0702民初13971号案中的三份龙游县公安局东华派出所询问笔录能明确以下事实：1.吊车是陈勇联系并雇用，且费用也一直都是由陈勇支付。2.吊车的操作人员无相关驾驶证及操作证，不具备专业水平进行操作是导致这起事故发生的主要责任。二、一审法院对责任划分错误。1.致人伤亡的实际侵权人蔡敏受杨思德(思德工程队)所雇佣，是该起事故的主要责任人，应承担主要赔偿责任。2.陈勇对蔡敏的资质未进行一般义务的审核就进行雇佣,且在现场未尽指示安全工作，应对起事故承担过错责任。3.在（2017）浙0702民初13971号案中法院审理认定：受害人张健忠的死亡系吊车司机操作不慎、行驶环境未做充分估计、未尽到审慎义务所导致，因此方引露在该起事故中并无过错，即使要承担，也只能是无过错责任。三、方引露有权向最终侵权责任人行使追偿权。1.根据司法解释规定，雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，第三人应当承担最终的赔偿责任，且第三人承担赔偿责任并非以雇主承担赔偿责任为前置程序和条件，在本案中即与方引露是否实际履行赔偿义务无必然联系。2.方引露被拘留了三次，同时因患上了××，无法工作，没有生活来源，无力支付该债务。若执意要求方引露先支付完毕才能追偿，则受害人不能及时充分地得到赔偿，也徒增当事人诉累。请求三被上诉人共同赔偿方引露在（2017）浙0702民初13971号案中确认的债务851876.67元和诉讼费。四、一审法院在庭审中明确声明对本案事实不再予以审查，且不允许方引露的证人出庭作证，程序违法。 蔡敏辩称，一审判决认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。一、目前并没有法律明确规定驾驶吊车的资质要求。蔡敏把吊车停在离高压线有一定距离的位置，树苗起苗以后，应该要被搬到吊车附近，再由吊车把树苗放到车上去。当时包括受害人在内的工人为了省去搬运麻烦，就在起苗之后把树苗放在原来的田边，再把吊车挂钩拉过去，在拉吊钩的过程当中，发生了本案这个事情。实际上并不是蔡敏操作失误，他无非是没有制止这种行为。蔡敏有没有操作证、驾驶证对本案发生没有直接影响。二、关于方引露在没有赔偿的情况下，有没有追偿权利的问题。在金华市婺城区人民法院（2017）浙0702民初13971号案件当中，承办法官明确向受害人家属释明，是选择雇主责任还是选择侵权责任，受害人家属选择了雇主责任。方引露按照判决履行赔偿义务以后，才能够追偿。 思德工程队辩称，一、一审法院认定方引露承担40%的责任，并无不当。1.本案事故不是交通事故，蔡敏有无驾驶证跟损害结果没有直接因果关系。方引露认为无证就要承担主要责任，不符合本案事实。2.没有什么规定要求开吊车要办理操作证。杨思德、蔡明当时在公安机关的陈述也是因为不了解这个情况。3.事故的发生主要不是蔡敏操作不当，而是由于方引露的雇工为了方便，将树苗放得离吊车较远，导致张健忠要去拉吊钩，斜拉的钢丝绳触碰到高压线，致使张健忠触电。在本案发生过程当中，作为雇主的方引露对在高压线下工作的张健忠没有提供必要的安全防护，也没有对其雇工进行安全教育，更没有对现场进行监管，显然具有过错。二、一审法院对方引露已实际履行部分的追偿权予以支持，符合法律规定。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款明确规定，权利人可以请求雇主，也可以请求第三人承担责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。方引露作为雇主，赔偿了一部分，也就是部分履行赔偿责任。根据上述司法解释，方引露只对已履行的部分有权进行追偿。综上，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确。望依法驳回上诉，维持原判。 陈勇辩称，一、关于本案之中各方当事人的关系，在一审法院判决中已经明确予以认定，其中方引露和张健忠是雇佣关系。金华法院对案涉事实经过质证予以认定，证据充分。二、对于谁是吊车业务定作人的问题。在金华法院审理案涉事实的过程中，方引露在庭审时明确表示，苗木运载费用是由其向其上家买家主张，然后再交付陈勇，因此，吊车的定作人系方引露。三、关于追偿权行使的范围和责任划分问题。陈勇同意蔡敏和思德工程队的意见。请求驳回方引露的全部上诉请求。 方引露向一审法院起诉请求（庭审中最终变更为）：1.请求判令蔡敏、思德工程队、陈勇共同赔偿方引露在（2017）浙0702民初13971号案中确认的债务851876.67元（其中方引露已履行的102290.81元）、诉讼费17582元及迟延履行期间债务利息。2.请求判令蔡敏、思德工程队、陈勇承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2017年5月9日，方引露向陈勇购买苗木，并通过案外人徐某叫来包括张健忠在内的几名工人至龙游苗木圃挖、装运苗木，由张健忠分工负责绑树和吊树工作。因苗木需要装车，陈勇作为苗木卖方电话联系吊车，因未联系上车主杨思德，按先前惯例直接联系驾驶员蔡敏后，蔡敏于5月9日当天驾驶吊车负责吊装苗木。张健忠捆绑苗木后用手抓取已带电的吊车铁索，高压电致使其当场倒地，被现场其他工作人员送往医院抢救无效后死亡。2017年9月25日，张健忠家属周燕姣、张豪杰向金华市婺城区人民法院以方引露、蔡敏、杨思德、陈勇为被告提起诉讼。因其请求权存在竞合情形，经法庭释明周燕姣、张豪杰自愿选择按提供劳务者受害责任纠纷，由雇主即方引露承担责任。该院依法判决方引露赔偿周燕姣、张豪杰851876.67元（其中已支付2290.81元）。后方引露不服向金华市中级人民法院上诉，该院驳回其上诉，维持原判。两案诉讼费用方引露应承担17582元。案件生效后，方引露陆续向金华市婺城区人民法院交纳执行款100000元。本案事实上的争议焦点在于各方当事人间的关系，一审法院认定如下：方引露与张健忠间存在雇佣关系已为生效法律文书确认。各方当事人对方引露与陈勇间具有买卖合同关系，蔡敏系思德工程队雇员、思德工程队系承揽人亦无实质争议。争议焦点在于思德工程队的定作人系方引露还是陈勇。本案买卖合同未履行完毕，当事人亦无书面约定，然方引露指派张健忠等雇员及运输车辆到陈勇处起苗，应当认为该买卖合同中陈勇不负有运输标的物的义务，出卖人交付地点为苗木所在地即陈勇的苗圃，装车、运输的义务应由方引露承担。故在装车的过程中需要使用吊车，实际定作人亦应推定为方引露，陈勇仅能认定为系接受方引露的委托而代其联系吊车。陈勇为方引露联系吊车，系接受方引露委托与思德工程队成立承揽合同，又因陈勇接受委托系具有促成买卖合同实现的目的，应认定为陈勇与方引露间构成有偿委托合同关系。 一审法院认为，方引露对张健忠死亡赔偿，存在第三人侵权造成雇员人身损害，属不真正连带责任。在其行使追偿权时，应当明确：一、追偿权行使的范围；二、责任分担。一、关于追偿权行使范围的问题。不真正连带责任追偿权的请求权来源在我国立法中并无一般性规定，学理通说为请求权让与说，即履行了债务的债务人取得债权人让渡的对终局责任人的请求权。故在其行使请求权时，应当以已履行债务为前提并以债务本身为限。具体到本案中，方引露主张的诉讼费用、迟延履行期间债务利息并非对张健忠家属的债务，目前其可追偿的部分仅限其已对张健忠家属支付的102290.81元赔偿款。二、关于责任分担的问题。不真正连带责任实质上是一种多数债务的债务人债务分担的结果，即数个债务人就基于不同原因对同一债权人偶然产生的同一内容给付应各自承担给付义务时，其中一债务人履行后，其他债务人因债权人的目的满足而消灭的情形。在对外给付完成后，责任人内部追偿规则应置于侵权责任法视域下进行，以责任人具体侵权形态确定最终责任人。张健忠触电的根本原因在于在高压线下吊装苗木致铁索带电。蔡敏在高压线下操作吊车，应当承担相应责任，由于其系思德工程队雇员，系履行职务行为，故其赔偿责任应由思德工程队负担。方引露作为雇主及定作人，未对张健忠提供相应安全防护措施、未对现场进行监管，显然具有过错，应承担相应责任。陈勇在接受方引露委托中，在定作、指示、选任上具有过失，显然具有过错，亦应承担相应责任。本次事故属按份责任，一审法院综合裁量，对本次事故方引露负40%，陈勇负10%，思德工程队负50%的责任。综上所述，方引露诉请，合理部分一审法院予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十二条，《中华人民共和国合同法》第一百四十一条、第四百零六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的规定》第十条、第十一条的规定，判决：一、思德工程队支付方引露赔偿款51145.41元；二、陈勇支付方引露赔偿款10229.08元；三、驳回方引露的其他诉讼请求。上述一、二项限于判决发生法律效力之日起十日内履行完毕。案件受理费12318元，减半收取计6159元，由方引露负担5697元，思德工程队负担385元，陈勇负担77元，于判决发生法律效力之日起七日内交纳。 二审中，方引露向本院申请证人徐某、冯某出庭作证，拟证明本案事故发生的过程、方引露与陈勇之间口头约定的买卖关系及吊车业务是由陈勇定作并付款。蔡敏质证认为，对两位证人的证言都有异议，不能够证明待证事实；徐某的证言与生效判决所认定的事实相矛盾；冯某是方引露的同学、朋友，且在金华市婺城区人民法院以及金华市中级人民法院的庭审中从来没有出现过，本案一审中方引露也没提过冯某，其证言属于孤证，真实性难以确定。思德工程队质证认为，同意蔡敏的质证意见；两位证人要证明的内容，生效判决已有认定，在本案当中没有证明意义。陈勇质证认为，证人所陈述的情况均不属实，同意蔡敏与思德工程队的质证意见，上述证人证言不能达到其证明目的；且证人徐某的证言与其在接受公安调查时陈述相矛盾；冯某的证言也与方引露在公安机关的询问笔录相矛盾。本院认为，从徐某作证的内容来看，不能证明方引露主张的待证事实；冯某与方引露系朋友关系，且其陈述的内容缺乏佐证，真实性难以确认，依法不予采信。 二审中，其余各方当事人均未向本院提交新的证据。 经审理，本院对一审查明的案件事实予以确认。 本院认为，关于方引露的追偿权行使范围问题，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的规定》第十一条第一款规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。所谓“追偿”，应当责任人先“偿”才能“追”，即追偿权人须履行了义务，追偿权才得以行使。故一审判决认定方引露目前其可追偿的部分仅限其已对张健忠家属支付的赔偿款，符合法律规定的精神。关于方引露、思德工程队及陈勇对张健忠死亡的赔偿责任分担问题。根据查明的事实，张健忠触电系因触碰到带高压电的吊车铁索，而蔡敏于履行职务过程中，在高压线下操作吊车，思德工程队作为蔡敏的雇主应当承担相应责任。关于陈勇的责任问题，方引露主张陈勇系思德工程队吊装业务的定作人，其存在选任、指示过错。方引露与陈勇之间对于苗木的装车和运输由谁负责并无书面约定，但张健忠等人及运输车辆均由方引露雇请。思德工程队虽由陈勇联系，但据此认定陈勇为吊装业务定作人依据不足。一审法院根据交易过程中实际情况认定陈勇系受方引露的委托而代其联系吊车，并无不当，但陈勇在此过程中亦应承担一定责任。方引露作为张健忠的雇主和实际定作人，未完全尽到安全保障义务和现场监管义务，具有一定过错。一审法院综合各方在本案事故中的行为与义务，酌定思德工程队负50%，方引露负40%，陈勇负10%责任，合理有据。关于本案一审审理程序，经审查，符合法律规定。 综上所述，方引露的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11881元，由上诉人方引露负担。 本判决为终审判决。 审判长  骆忠新 审判员  汪 佳 审判员  祝惠忠 二〇二〇年二月十四日 法官助理胡芬芬 书记员黄徐燕