浙江省高级人民法院行 政 裁 定 书（2019）浙行终1836号上诉人（原审原告）赵祖兴，男，1963年10月9日出生，汉族，住浙江省温州市龙湾区。委托代理人张世伟，北京盈科（海口）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）温州市人民政府，住所地浙江省温州市鹿城区绣山路321号。法定代表人姚高员，市长。被上诉人（原审被告）温州市龙湾区人民政府，住所地浙江省温州市龙湾区永中街道永宁西路506号。法定代表人周一富，区长。委托代理人杨梦云，浙江联英律师事务所律师。被上诉人（原审被告）温州市龙湾区综合行政执法局，住所地浙江省温州市龙湾区府后路77号龙湾便民服务中心大楼5-6楼。法定代表人陈升，局长。被上诉人（原审被告）温州市龙湾区人民政府蒲州街道办事处，住所地浙江省温州市龙湾区浦江北路67号。法定代表人张玲燕，主任。应诉负责人张建达，温州市龙湾区人民政府蒲州街道办事处副主任。委托代理人叶楚白，浙江六和（温州）律师事务所律师。赵祖兴诉温州市人民政府（以下简称温州市政府）、温州市龙湾区人民政府（以下简称龙湾区政府）、温州市龙湾区综合行政执法局（以下简称龙湾区执法局）、温州市龙湾区人民政府蒲州街道办事处（以下简称蒲州街道办事处）城建行政强制一案，温州市中级人民法院于2019年9月29日作出（2019）浙03行初358号行政裁定。赵祖兴不服，向本院提出上诉。本院于2019年11月18日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。在本案审理过程中，受新型冠状病毒××疫情防控影响，本院依法于2020年1月23日中止诉讼，于2020年2月24日恢复诉讼。本案现已审理终结。上诉人赵祖兴在原审期间起诉称：原告系龙湾区蒲州街道屿田村村民，坐落于该村庆丰路33号的房屋系原告所有。上述房屋在蒲州街道城中村改造工程项目征收范围内，但在原告尚未与征收方达成协议的情况下，四被告“以拆违之名行拆迁之实”，于2018年9月22日违法强制拆除原告房屋，严重侵害原告合法权益。综上，请求判决确认被诉强拆行为违法。原审法院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第一款、《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第四条第一款规定：“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告。公民、法人或者其他组织向人民法院起诉时，应当提供其符合起诉条件的相应证据材料。”本案中，原告以温州市政府、龙湾区政府、龙湾区执法局和蒲州街道办事处为共同被告，起诉请求确认被诉强拆行为违法，但温州市政府和龙湾区政府均否认实施了被诉强拆行为。原告虽提交了强拆现场的视频和照片，但不能指认温州市政府和龙湾区政府的工作人员参与实施被诉强拆行为，其以上述证据主张温州市政府和龙湾区政府系本案被告，不予支持。同时，温州市政府和龙湾区政府制定相关文件，将涉案房屋所在地块纳入征收工作计划，上述行为系履行征收工作职责，其性质和内容显然有别于强制拆除行为，原告以温州市政府和龙湾区政府作为征收主体，系被诉强拆行为的受益者为由，即推定温州市政府和龙湾区政府实施了被诉强拆行为，缺乏事实和法律依据，不予支持。原告提交的新闻报道仅能证明温州市委、市政府召开会议部署推进全市“大拆大整”等重点工作，无法证明温州市政府具体参与了屿田村涉案房屋的拆除工作。鉴于原告提供的证据均不能证明被告温州市政府和龙湾区政府实施了被诉强拆行为，温州市政府和龙湾区政府不是本案适格被告。经释明，原告仍坚持以温州市政府和龙湾区政府为共同被告，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第六十九条第一款第（三）项关于“错列被告且拒绝变更的，已经立案的，应当裁定驳回起诉”的规定，对原告以温州市政府和龙湾区政府为被告提起的诉讼，依法应予驳回。《中华人民共和国行政诉讼法》第二十二条规定，人民法院发现受理的案件不属于本院管辖的，应当移送有管辖权的人民法院。如上所述，本案驳回原告对被告温州市政府和龙湾区政府的起诉后，被告龙湾区执法局和蒲州街道办事处即为原告起诉时的其余被告。蒲州街道办事处承认实施了被诉强拆行为，符合本案被告主体资格。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第十四条的规定，本案应移送有管辖权的基层人民法院管辖。结合温州市中级人民法院温中法〔2018〕42号《关于完善温州法院行政诉讼案件管辖机制的规定（试行）》的规定，温州市基层人民法院管辖的第一审行政诉讼案件实行异地交叉管辖，原告可选择龙湾区、洞头区、瑞安市人民法院管辖。经征询原告意见，其坚持不选择，鉴于本案的实际情况，本案依法移送温州市洞头区人民法院审理，但需待前述裁定驳回起诉事项生效后再执行移送。至于龙湾区执法局有无实施被诉强拆行为，以及被诉强拆行为是否合法等，均不影响本案处理结果，该部分事实待移送温州市洞头区人民法院审理后再作认定。关于原告申请附带审查规范性文件《温州市区整治和查处违法建筑暂行办法》，由温州市洞头区人民法院在审理中一并处理。综上，原告主张温州市政府和龙湾区政府为本案适格被告，本案应由温州市中级人民法院管辖，理由不能成立，不予采纳。鉴于驳回起诉和移送管辖的案件均适用裁定，故本案一并制作行政裁定书，但根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百零一条第二款，当事人仅可以对驳回起诉的裁定上诉。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第十四条、第十八条、第二十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百零一条第一款第（二）项、第（六）项的规定，裁定：一、驳回原告赵祖兴对被告温州市人民政府的起诉；二、驳回原告赵祖兴对被告温州市龙湾区人民政府的起诉；三、本案移送温州市洞头区人民法院审理。赵祖兴上诉称：上诉人提交的证据足以证明温州市政府和龙湾区政府是实施强拆的主体，系本案适格被告。首先，温州市政府和龙湾区政府作为征收主体，制定了相关文件，将涉案房屋所在地块纳入征收工作计划，系被诉强制行为的受益者，应为本案适格被告。其次，上诉人提交的强拆现场照片以及温州市委、市政府召开会议部署推进全市“大拆大整”的新闻报道，足以证明其为适格被告。最后，城中村改造需要征收土地，征收土地行为应推定为政府行为。温州市政府和龙湾区政府系征收主体，足以推定其为实施强拆的主体。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第四条规定，市、县级人民政府负责本行政区域的房屋征收与补偿工作。因此，应由市、县级人民政府负责，不应该是简单的蒲州街道办事处。综上，原审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销原审裁定之第一项、第二项，指令原审法院继续审理。温州市政府在法定期限内未向本院提交书面答辩意见。龙湾区政府答辩称：原审法院认定答辩人和温州市政府并非本案适格被告，裁定驳回上诉人对两被上诉人的起诉，将案件移送到基层法院审理正确。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条规定，公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告。因此，“谁行为、谁为被告”是行政诉讼中确定被告的基本原则。本案中，答辩人和温州市政府并非拆除行为的实施者，上诉人在一审中提交的证据均不能证明答辩人实际参与拆除，且蒲州街道办事处亦已承认其为被诉行政行为的实施者。上诉人认为答辩人与温州市政府系法律规定征收程序的责任主体，故推定答辩人为拆除主体，明显缺乏事实和法律依据。征收程序纷繁复杂，涉及不同的行政行为和责任主体。征收工作的性质和内容也不同于强制拆除行为。更为重要的是，诉讼法中的被告应是客观上的行为实施者，是“实然”状态，而不能通过法律推定主观臆测。因此，答辩人和温州市政府不是本案适格被告。而本案其余两被上诉人并非县级以上人民政府，原审法院将案件移送基本法院审理正确。龙湾区执法局在法定期限内未提交书面答辩意见。蒲州街道办事处在法定期限内未提交书面答辩意见。本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第一款规定，公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第四条第一款规定，公民、法人或者其他组织向人民法院起诉时，应当提供其符合起诉条件的相应证据材料。上诉人在原审中起诉称，四被上诉人在尚未与其达成协议的情况下强拆案涉房屋，要求人民法院判决确认强拆行为违法。但其在原审期间提交的《龙湾区人民政府网站关于“龙湾区委书记陈应许率队督查城中村改造‘清零’工作”的新闻报道》《征地告知书》《2017年龙湾区（高新区）城中村改造攻坚专项行动方案》以及《温州市人民政府办公室关于印发2017年温州市城中村改造工作计划的通知》等证据材料，均不能证明被上诉人温州市政府和龙湾区政府实施了被诉的强拆行为。据此，原审法院认定温州市政府和龙湾区政府不是本案适格被告，并裁定驳回上诉人对温州市政府和龙湾区政府的起诉，并无不当。《中华人民共和国行政诉讼法》第二十二条规定，人民法院发现受理的案件不属于本院管辖的，应当移送有管辖权的人民法院。如上所述，原审法院驳回上诉人对温州市政府和龙湾区政府的起诉后，龙湾区执法局和蒲州街道办事处即为上诉人起诉时的其余被告。蒲州街道办事处承认实施了被诉强拆行为，符合本案被告主体资格。龙湾区执法局主张其未参与强拆，但凭现有证据尚不足以排除龙湾区执法局实施被诉强拆行为的可能。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第十四条的规定，本案应移送有管辖权的基层人民法院管辖。原审法院根据《关于完善温州法院行政诉讼案件管辖机制的规定（试行）》的规定，向上诉人征询意见，但上诉人坚持不选择。在此情形下，原审法院依法将本案移送温州市洞头区人民法院审理亦无不当。综上，原审裁定适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长  戴文波审判员  马良骥审判员  张 榆二〇二〇年二月二十五日书记员  韦若莎