四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终615号 上诉人（原审原告）：中太建设集团股份有限公司。住所地：河北省廊坊市广阳道20号。 法定代表人：邓池良，经理。 委托诉讼代理人：罗登友，四川广都律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：李龙林，男，1964年4月21日出生，汉族，住重庆市潼南县。 委托诉讼代理人：华永兵，男，1986年6月20日出生，汉族，住重庆市沙坪坝区，系李龙林女婿。 上诉人中太建设集团股份有限公司（以下简称中太公司）因与上诉人李龙林建设工程分包合同纠纷一案，不服成都市温江区人民法院（2018）川0115民初375号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 中太公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判李龙林向中太公司退还工程款2852391.80元及利息（利息计算方式为：以2852391.80元为基数，从2015年9月14日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至本金付清之时），本案一、二审诉讼费均由李龙林承担。 事实与理由：一、司法鉴定机构仅对24844861元中的直接费21672274元予以确认，对24844861元中的税金819391元、综合费2356796元并未确认为结算金额，税金、综合费需由法院根据案件具体情况进行综合评判，但一审判决对此未作任何评判，就径行认定24844861元均是案涉双方对工程的结算金额，该认定错误。1.从一审庭审质证意见看，鉴定机构对税金、综合费并未确认。一审庭审中，针对鉴定报告进行的质证环节，中太公司向鉴定机构提问，（1）问：单列的直接费21672274元，是不是双方对此无争议？答：是；（2）单列的综合费（管理和利润）2356796元和工程税金819391元，是不是双方有争议，需要法庭根据本案其他情况进行评判（采纳与否）？答：是；（3）三项金额单列而没有加总，是不是因此其中有争议？答：是。可见，鉴定机构未确认24844861元是李龙林已完工作量的结算金额。2.从鉴定报告的内容看，鉴定机构没有确认。（1）关于税金，鉴定机构认为中太公司未提供代李龙林缴税的凭证，事实上中太公司是向鉴定机构提供了中太公司就案涉工程缴纳的税费票据，鉴定机构认为需经法庭进一步调查才能确定税金应否计入劳务费，因此将税金单独列出；（2）关于综合费，鉴定机构对综合费的构成进行了说明，属于企业取费，而李龙林是个人，不具备企业资质，鉴定机构认为需经法庭进一步调查才能确定综合费是否计入劳务费，因此将综合费单独列出。3.从鉴定报告对三项金额的表现形式看，鉴定机构没有确认。鉴定报告中对李龙林已完成工程量的劳务费鉴定意见，是将三项费用各自单列，并未加总认定结算金额。二、综合考虑，中太公司认为，计入李龙林劳务费的综合费（包含管理费和利润）应为471359.20元（按已完工程综合费2356796元×20%）比较合理，而非全部综合费均计入李龙林的应得劳务费。本次鉴定是按09定额作为鉴定标准，定额说明中综合费包括企业管理费和利润。1.案涉劳务分包合同已经一审法院审查认定为无效合同，依照《合同法》第五十八条关于“不能因无效合同取得财产（利润）”的规定，综合费中的利润不能计入李龙林劳的务费。2.从综合费的组成来看，该项费用是针对企业而言收取的管理人员工资、办公费、固定资产使用费、职工教育经费、工会经费等，而非针对个人。因此李龙林的劳务费中不应计算综合费。从工程完成情况看，李龙林仅完成了部分工程施工，且只进行了简单的管理工作，而中太公司就案涉工程进行了管理，为项目施工组成了20余人的项目管理部。据此，鉴定结论中的综合费20%计入李龙林劳务款，较为合理。三、李龙林已完工作量的劳务费不应包括税金819391元。1.劳务分包合同第七条第3款约定税金由李龙林承担，但本案中李龙林没未向中太公司开具发票，可知李龙林并未缴税；2.李龙林应缴的税金已由中太公司缴纳，因此该部分税金不应计入劳务费。中太公司已就整体工程（包含李龙林施工部分在内）向业主方提供了全部工程款发票，李龙林实际施工部分的工程对应税金若计入李龙林的应得劳务款，则相当于李龙林应承担的税金由中太公司实际承担，有违基本事实，亦有违公平原则。3.李龙林的劳务费是根据09定额标准经司法鉴定确认，工程款组成中将税金单独列出，李龙林没有交税，相应的税金就应扣除。4.若将税金计入李龙林的劳务费，将作为李龙林的个人收入，违反了我国现行法律规定。5.根据约定，李龙林应向中太公司开具发票，用于中太公司税款抵扣，但李龙林未实际开具发票，造成中太公司无法进行税款抵扣，中太公司由此所受实际损失即为819391元。综上，李龙林已完工作量的劳务费为22143633.20元（直接费21672264元+税金0元+综合费471359.20元），中太公司已支付劳务款24996025元，李龙林应向中太公司退还超付的2852391.80元。 针对中太公司的上诉，李龙林辩称，1.合同在实际履行中，李龙林未完成全部工程施工内容被迫退场，系中太公司资金不到位，且将李龙林打伤致残强行赶出场所致，故李龙林不存在任何违约行为，不应承担任何违约责任，中太公司应对此自行承担后果。2.本案发回重审的民事裁定明确案涉劳务费应按市场价计算，根据工程施工的具体时间，应以2013年规范及2014年、2015年人工和材料调差标准计算劳务费，鉴定机构却按2009定额为标准计算劳务费，该鉴定标准错误。3.李龙林只收到中太公司支付的2127万元，一审认定的已付款数额为24996025元，该认定有误。请求驳回中太公司的上诉，依法改判支持李龙林的上诉请求。 李龙林上诉请求：撤销一审判决，改判驳回中太公司的全部诉讼请求，本案一、二审诉讼费由中太公司承担。 事实与理由：1.一审审理违反法定程序。一审法院第二次庭审中，对鉴定结论进行质证的环节，李龙林对鉴定结论提出了异议，认为有八项工程施工内容未计入鉴定结论。法庭指定鉴定机构复核该八项异议后作出回复。对李龙林提出的该异议，理应在鉴定机构回复后安排复庭调查，但一审法院未复庭即径直作出判决结果。2.一审法院启动司法鉴定程序，确定的鉴定标准错误。二审发回重审裁定已明确，劳务费应按市场价为标准计算。案涉工程实际施工时间是2013年至2015年期间，故应按2013年规范和2014年、2015年的人工和材料调差如实计算。鉴定机构却是按09定额标准计算劳务费，导致劳务费的事实认定错误。3.李龙林未能完成全部约定施工内容，系因中太公司资金不足导致工资拖欠及停工所致，非李龙林过错。中太公司找到社会闲杂人员将李龙林打伤致残并强行赶出工地，李龙林是被迫退场。一审法院判决李龙林承担停工损失责任，适用法律错误。4.按李龙林实际完成的工程量计算，应得劳务费数额达3122余万元，李龙林仅收到2127万元，剩余劳务款应由中太公司继续支付。另，李龙林缴纳的50万元工程保证金尚未退还，中太公司应向李龙林退还。 针对李龙林的上诉，中太公司辩称，1.李龙林主张一审审理程序违法，与事实不符。一审中，鉴定依法按照程序进行，向李龙林发出鉴定意见初稿，要求其在规定时间提出异议并提供证据，但李龙林并未在指定期限内提出任何异议及相应证据。2.鉴定机构依据的劳务费计算标准并无错误。2013规范是国家层面出台的指导性意见，不能作为定额适用。鉴定机构以2009定额作为鉴定标准认定劳务费，依据充分且具合法性，鉴定标准本身无误。3.关于李龙林退场的原因，事实是中太公司与李龙林联系，其不接电话，也找不到人，通过登报、公证录音通知李龙林前来协商解决，但李龙林提出的合同之外的要求得不到满足，遂故意拖延直至离场。因此，李龙林退场并非其所称被迫离场。李龙林在未完成全部施工内容的情况下退场，由此给中太公司造成的实际损失，远超过一审判决认定的金额。李龙林上诉认为其不应承担损失责任的主张，不能成立。请求驳回李龙林的上诉，依法改判支持中太公司的上诉请求。 中太公司向一审法院起诉请求：1.判令李龙林退还中太公司超付劳务费10622475.87元；2.判令李龙林支付中太公司超付劳务费资金利息（从2015年7月23日开始计算至实际付清之日止，按同期银行贷款利率计算）；3.判令李龙林赔偿中太公司损失369557.80元；4.本案诉讼费和鉴定费由李龙林承担。 一审法院认定事实：2013年12月30日，中太公司（甲方）与李龙林（乙方）签订了《花样年·花样城五期项目8#—10#楼劳务分包合同》（以下简称《劳务分包合同》），约定中太公司将成都市花样年置富房地产开发有限公司开发的花样年·花样城五期8#、9#、10#（按四川屹华建筑设计有限公司设计的施工图及成都市人防设计院设计的人防施工图纸，结合后续图纸会审记录、设计变更、工程变更、相关标准图集、标准规范、开发商工程联系单和监理现场指令等涉及的全部工程内容）土建、装饰工程的劳务、施工机械、周转及零星材料等全部承包给李龙林。《劳务分包合同》第七条约定，本劳务承包合同为以建筑面积为计算基础的固定单价合同，承包单价为443元/㎡，建筑面积71947.5㎡（暂定，以《四川省建设工程工程量清单计价定额》计算结果为准），承包总价约为31872742.50元；如因乙方原因中途退场，按乙方退场时完成的合格工程量分项结算，结算单价按本合同附件一《劳务分包价格清单》约定单价的70%结算，且乙方应赔偿甲方因乙方退场所造成的一切经济损失；本合同约定单价为含税单价。第十条约定，乙方应在合同签订后5个工作日内向甲方缴纳现金履约保证金100万元，履约保证金不计利息。合同尾部，甲方加盖中太公司花样年·花样城五期项目部印章，乙方由李龙林签字。 一审诉讼中，中太公司认可项目部印章的真实性，并确认项目部有权代表中太公司签订合同。 《劳务分包合同》签订后，李龙林向中太公司支付了履约保证金50万元，且于2013年9月即组织工人进场施工，2015年春节后停工。 2015年4月7日和8日，中太公司分别以电话形式和登报公告形式，告知李龙林解除案涉工程的劳务合同，并要求李龙林办理退场手续，办理结算。 2015年5月26日，中太公司、李龙林就花样年·花样城五期8#、9#、10#楼及地下室工程已完工程量进行了确认，但并未办理结算手续。 本案在一审审理过程中，中太公司向一审法院书面提出对案涉花样年·花样城（温江）五期8#、9#、10#及地下室截止于2015年4月7日已完工作量的劳务费进行司法鉴定，并预缴纳20万元鉴定费。一审法院依法委托四川鼎鑫工程建设管理有限公司（以下简称鼎鑫公司）进行鉴定，在鉴定过程中，一审法院组织中太公司、李龙林双方就案涉工程的相关工程资料进行了质证。 2018年11月25日，鼎鑫公司作出川鼎鑫（建）鉴字【2018】019号鉴定报告，该报告载明，（1）已完工程劳务费直接费21672274元；（2）已完工程综合费（管理费和利润）2356796元；（3）已完工程税金819391元。三项合计24848461元。 一审法院另查明，截止2015年2月18日，中太公司累计向李龙林支付了工程款2127万元。 2015年2月14日，成都市温江区建设局向李龙林发出温建[2015]第25号《成都市建设工程项目限期支付通知书》，通知李龙林于2015年2月16日前支付拖欠的农民工工资。同日，中太公司向李龙林组织的各班组共计付款3076025元，其中杂工班组（曾凡军）16025元、钢筋班组（***）60万元、木工班组（***）70万元、内墙抹灰班组（史立平）45万元、喷浆班组（王焕珠）2万元、架工班组（张其强）9万元、砌体抹灰班组（马筠付）120万元。 2015年4月8日，中太公司向四川大川建筑机械租赁有限公司支付电梯租赁费10万元。同年4月16日，中太公司向陶庆支付外架人工费借款15万元。次日，深圳市来兴建设工程有限公司代中太公司向四川鑫鸿兴建筑机械安装工程有限公司支付塔机租赁费20万元。同年5月15日，深圳市来兴建设工程有限公司再次代中太公司向四川鑫鸿兴建筑机械安装工程有限公司支付塔机租赁费20万元。一审庭审中，李龙林对上述款项的支付，及其与四川大川建筑机械租赁有限公司、陶庆、四川鑫鸿兴建筑机械安装工程有限公司之间的合同关系无异议。 另外，对于2015年3月停工期间的费用，中太公司向四川大川建筑机械租赁有限公司支付了施工电梯租赁费58000元，向四川鑫鸿兴建筑机械安装工程有限公司支付塔机租赁费66287元，向陶庆支付架材租赁费114800元，支付人工工资130470.80元，以上费用共计369557.80元。一审庭审中，李龙林对上述款项的真实性无异议。 一审法院认定上述事实采信了如下证据：《劳务分包合同》、公告、公证书、收条、收据、转账汇款业务回单、施工电梯2015年3月总决算表、建筑起重机械租金结算单、工资发放表、银行流水、《架材补充协议》、架材租赁费结算单、《情况说明》、《钢筋工程施工劳务分包合同》、《模板工程施工劳务分包合同》、《砌体装饰工程劳务分包合同》、《施工升降机租赁合同》、《成都市建设工程项目限期支付通知书》、川鼎鑫（建）鉴字【2018】019号鉴定报告、《花样年·花样城（温江）五期8#、9#、10#楼及地下室已完工程量确认表》、庭审笔录以及双方当事人的陈述。 一审法院认为，首先，中太公司将案涉工程分包给不具有劳务施工资质的自然人李龙林，违反了《建筑法》的强制性规定，双方签订的《劳务分包合同》系无效合同。根据《合同法》第五十八条的规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。 其次，关于本案主体是否适格的问题。《民事诉讼法》第一百一十九条规定：“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。”李龙林认为本案原、被告均不适格，故应裁定驳回起诉。首先，《劳务分包合同》虽加盖中太公司花样年·花样城五期项目部印章，但项目部仅系中太公司内部机构，未进行登记注册，不具有民事诉讼主体资格。在一审诉讼中，中太公司对于项目部签订合同的行为予以认可，故应认定中太公司已承接项目部在《劳务分包合同》中权利义务。中太公司作为本案原告起诉，符合“原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织”的条件。其次，《劳务分包合同》由李龙林签字，李龙林系合同当事人。中太公司以李龙林为被告起诉，提供了李龙林的身份信息，李龙林对此无异议，符合“有明确的被告”的条件。故中太公司的起诉符合法律规定，李龙林的抗辩理由不能成立，一审法院不予采纳。 第三、关于本案案涉工程的工程造价问题。中太公司与李龙林于2015年5月26日就案涉工程已完工程量进行了确认，但并未办理结算手续。一审法院根据中太公司的书面申请，依法委托鼎鑫公司对案涉工程进行司法鉴定，并对鼎鑫公司作出的川鼎鑫（建）鉴字【2018】019号鉴定报告进行了庭审质证，对鼎鑫公司就案涉工程审定的结算金额为24848461元，一审法院予以确认。 第四、中太公司认为应按《劳务分包合同》第七条的约定，以21920042元的70%作为案涉工程的结算金额。《劳务分包合同》第七条约定，如因乙方原因中途退场，按乙方退场时完成的合格工程量分项结算，结算单价按本合同附件一《劳务分包价格清单》约定单价的70%结算，且乙方应赔偿甲方因乙方退场所造成的一切经济损失。虽然案涉工程未全部完工，但李龙林已完成的工程量系一种客观事实，已由鉴定机构进行审定。该条约定“结算单价按本合同附件一《劳务分包价格清单》约定单价的70%结算”，性质上系双方当事人事先约定的违约条款。由于《劳务分包合同》系无效合同，该条约定亦归于无效，对双方当事人不具有法律约束力。故对中太公司的该主张，一审法院不予支持。 第五、关于税金是否记入劳务费的问题。虽然《劳务分包合同》第七条约定合同约定单价为含税单价，但案涉工程并未施工完毕，《劳务分包合同》并未对所涉税费的缴纳方式等进行约定，中太公司也未提交证据证明代缴税金的相关证据。故对于中太公司主张税金不能记入劳务费的主张，缺乏事实依据，一审法院不予支持。 第六、关于李龙林是否应当退还中太公司工程款并承担资金占用利息的问题。一审庭审中，李龙林对中太公司已向其支付2127万元，已向其招募的民工班组支付劳务费3076025元，已向与其有合同关系的出租方支付租赁费65万元的事实均予以认可，故一审法院确认中太公司已向李龙林（包括代李龙林）支付的工程款数额为24996025元。而案涉工程的工程造价为24848461元，应由中太公司支付；经抵扣后，中太公司向李龙林超付了工程款147564元，应由李龙林返还中太公司，并应从本案起诉之日起至该款项付清之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第七、关于李龙林已缴纳的履约保证金50万元，因本案审理的是案涉工程的工程款纠纷，保证金不属于工程款，且李龙林在本案中也未提起反诉请求返还该履约保证金50万元，故李龙林就该已经向中太公司缴纳的履约保证金50万元可另行主张。 最后，对于中太公司主张李龙林赔偿其损失369557.80元的问题。中太公司主张的损失，系停工期间产生的费用，为停工损失。根据《合同法》第五十八条的规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”故对于造成停工有过错的当事人，应当承担相应的责任。从庭审查明的事实看，双方均没有提供充分的证据证明停工系对方原因所致。但综合本案情况，中太公司将案涉工程发包给不具有劳务施工资质的李龙林，中太公司违法分包的行为是导致合同无效及停工的主要原因，应对停工损失承担主要责任。李龙林作为自然人，本不具备法定资质承接案涉劳务施工工程，对于合同无效及停工同样具有过错，应对停工损失承担次要责任。对于停工损失369557.80元，一审法院酌情确定李龙林承担10万元，其余损失由中太公司自行承担。另外关于鉴定费问题，因李龙林主张其已完成工程的造价应为3000余万元，中太公司主张案涉工程的工程造价应为21920042元，而一审法院认定的案涉工程造价为24848461元，故按照比例换算，鉴定费13万元由李龙林负担，余下的7万元鉴定费由中太公司负担。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、李龙林于判决生效之日起十五日内向中太公司退还工程款147564元及利息（利息计算方式为：以本金147564元为基数，从2015年9月14日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至本金付清之日止。）；二、李龙林于判决生效之日起十五日内向中太公司支付停工损失100000元。一审案件受理费44086元，由中太公司负担42000元，由李龙林负担2086元；鉴定费20万元，由中太公司负担7万元，由李龙林负担13万元。 二审中，中太公司提交以下证据：1.《四川省成都市地方税务局通用机打发票》发票联、《中华人民共和国税收通用完税证》、《中华人民共和国税收缴款书（税务收现专用）》、《建筑业统一发票（代开）》、《河北增值税普通发票》共计23张，及《花样年五期发票明细》，2.《项目结算书》，拟共同证明：就花样年五期项目工程，中太公司作为总承包方，经与发包方结算，双方签署《项目结算书》，确认业主方实际应向中太公司支付167445688.71元；中太公司实际缴纳的税款对应税额亦为167445688.71元，证明中太公司已就案涉工程缴纳全部税款，其中包含李龙林施工的工程；故，李龙林施工工程所对应的税款已由中太公司实际缴纳，因此在中太公司应向李龙林支付的劳务款中，应扣除鉴定意见中确认的税金819391元。 经质证，李龙林对上述证据的三性均不认可，理由是：发票等凭证均没有证据原件，真实性不确定；复印件上载明的纳税主体对应的“收款方识别号”、“纳税人代码”存在多个不同数据，表明不是同一主体在缴纳税款；《项目结算书》亦非原件，且是中太公司与业主方之间的行为，真实性无法核实；上述证据均不能达到中太公司的举证目的。 经审查，中太公司举示的上述证据，均未提交原件供核对证据真实性，对此中太公司作出说明，称税票原件由业主方成都花样年置富房地产开发有限公司持有，可通过税票复印件上载明的发票号核实真实性、合法性。本院对上述证据真实性、合法性、关联性及证明力的认定，在其后予以阐述。 双方未提交其他的证据。本院经审理查明的案件事实及采信的证据与一审一致，对此，本院予以确认。 本院另查明，一、鼎鑫公司作出的川鼎鑫（建）鉴字【2018】019号《鉴定报告》“十、需说明的情况”中载明： “……5、2018年11月21日，我公司（即鼎鑫公司）向当事双方发出初步鉴定意见征询单。2018年11月24日中太公司和李龙林对初步鉴定意见征询单进行回复。现就双方回复的异议，我公司答复如下： A、对中太公司意见的答复 （1）税金不能再计入劳务费。 答复：在鉴定过程中，中太公司提出，税金由中太公司代缴，但是在送鉴资料中未见代缴税金相关资料。此税金已单列，造价为819391元。 （2）综合费只应部分计取，综合费是针对企业而言收取的而不是针对个人，中太公司为了管理花样年·花样城（温江）五期工程，专门成立20多人项目管理机构，整个施工现场管理是由管理部负责，企业管理费的收取是企业行为，即由中太公司收取，利润也应该是企业所得，且作为一个特级施工企业的存在，也需要一定的费用和利润来维持企业的生存，所以综合费应该全部计入总包单位而不应该计入李龙林的劳务费中欧冠。考虑到李龙林在施工现场也做了一些简单组织工作的实际情况，支付适当的管理费也有一定的必要。因此综合费80%计入总包单位中太公司，20%计入劳务班组李龙林。 答复：关于四川省2009清单计价定额说明中：综合费：本定额综合费包括企业管理费和利润。（企业管理费包含管理人员工资、办公费、固定资产使用费、职工教育经费、工会经费等；利润包含施工企业完成所承包工程获得的盈利），本工程劳务方为李龙林为个人承包，送鉴资料中未见李龙林劳务资质相关资料。 此综合费（管理费和利润）已单列，造价为2356796元。 （3）外墙脚手架应按66%计取；李龙林劳务班组撤离现场时，外墙脚手架还在继续使用并未拆除，所以外墙脚手架的劳务费用应该按66%计取。 答复：经核实相关送鉴资料，外墙脚手架已调整。 （4）施工用电费用应该分摊扣除，所有施工现场的施工用电费用是由总包单位缴纳（约150万元），李龙林劳务费中应按照所完成工作量分摊相应施工用电费（约6974976m2÷11700m2×1500000×0.66=592307元）。此次劳务费用中未考虑施工用电的分摊 答复：在送鉴资料中，未见相关资料，故我公司鉴定结论中未扣除施工用电费用应该分摊费用。 （5）人工费应该同比例下浮（4.5%）。中太公司与花样年签订的施工合同中规定，其计价按2009年《四川省建设工程工程量清单计价定额》及配套文件进行计算后，其总价下浮4.5%。中太公司与李龙林签订的劳务合同，其劳务费是按市场价443元/m2建筑面积进行计算。现鉴定机构既然是按照2009年《四川省建设工程工程量清单计价定额》计算李龙林已完工程的劳务费，采用计算方式同总包单位与建设单位的结算方式一致，都是按照定额计价，所以劳务费用也应该下浮4.5%进行计算。 答复：在送鉴资料中，未见相关资料，故我公司鉴定意见中劳务费未下浮。 B、对李龙林意见的回复 （1）外墙保护砖：定额有误按定额第二大条第六条执行，套AC0410项。 答复：经核实送鉴资料后，已按AC0410项调整相关项目的定额。 （2）砖胎膜工程量计算有误，应为633.95立方，相应砖胎膜抹灰也调整。 答复：经核实送鉴资料后，根据相关竣工图纸，砖胎膜仅计算抗水板基础与土壤交界面，其余部位为混凝土垫层。经复核，相关项目的量、价无误。 （3）构造柱、圈梁、过梁项目定额人工费没调整。 答复：经核实送鉴资料后，已调整相关项目的定额人工费。 （4）请提供混凝土各分项计算明细，二次结构混凝土均为现场搅拌。 答复：构造柱、圈梁、过梁项目均套取现场搅拌，相关工程量经复核，无误。 （5）圆钢10以内钢筋和螺纹钢数量分配不对，请提供计算明细。 答复：经核实送鉴资料，相关工程量经复核，无误。 （6）块料墙面刷素水泥浆有（801胶）定额没计（界面处理剂）。 答复：经核实送鉴资料，无块料墙面刷素水泥浆有（801胶）此项施工内容。 （7）外墙抹灰刷素水泥浆有（801胶）定额没计（界面处理剂），定额应套墙面抹灰项目不是套找平层。 答复：经核实送鉴资料，无外墙抹灰刷素水泥浆此项施工内容，相关定额已按照墙面抹灰项目调整。 （8）植筋项目应套定额（Φ12）。 答复：经核实送鉴资料，双方签证植筋价格按10元每米计算。 （9）签证技工应按文件执行（相应定额人工费25%）计算综合费 答复：经核实送鉴资料后，签证技工已按相应定额人工费25%调整。 （10）本项目应按规定计算夜间施工费，二次搬运费，冬雨季施工费和已完工程设备保护费（此费用都是本项目实际发生的） 答复：根据双方合同约定，本工程计取相应安全文明施工费用，无夜间施工费，二次搬运费，冬雨季施工费的约定，送鉴资料中无相关资料，故鉴定意见中未包含夜间施工费，二次搬运费，冬雨季施工费。 本工程截止2015年4月7日止，装饰工程仅施工部分内墙抹灰及外墙抹灰、贴砖，地面装饰和公共区域装修均未施工，故鉴定意见中未包含已完工程设备保护费。 （11）脚手架和垂直运输折算比列66%有误，应按实际使用周期计算，合同周期18个月，实际使用了14个月，折算比列为77.77%，本项目主要施工部位已完成需要使用脚手架和垂直运输机械的已很少。 答复：脚手架和垂直运输费是服务于工程主体，故鉴定意见中折算比列按照实际施工劳务费和当事人双方签订合同443元/m2折算。 （12）满堂脚手架应按照规定计算3个增加层，地下室层高已超过5.2米。 答复：根据双方补充合同，“8#、9#、10#地下室层高达到8.6m，模板工程属于高支模，增加施工难度和成本，补充相关费用；建设单位对8#、9#、10#预售工期和总工期均要求较高，为满足建设节点工期增加投入人工费、材料费等费用；在8#、9#、10#施工工程中需增加的安全文明施工和其他费用；根据甲乙协商，对本合同中补充内容费用采用总价包干合同，在合同总价基础上补助600000.00元，在任何情况下不做调整。”故鉴定意见中针对地下室超高造成相关费用增加，按60万元包干，其余不做调整； （13）所有模板本项目使用的是清水模板，应按规定人工乘系数1.25。 答复：经核实送鉴资料，无相关资料，故鉴定意见中未包含清水模板费用。 （14）模板摊销的锯材和层板材料价格过低。 答复：根据双方签订合同时间2013年12月30日，根据2013工程量清单计价规范及配套文件，材料单价采用成都市造价站发布的《成都市工程造价信息》2014年第1期。 （15）超高施工增加费应按规定套用定额TB0261。 答复：定额TB0261指：完成整个建设工程需要的超高施工增加费，而本工程中劳务分包仅完成部分工程内容，故鉴定意见中超高施工增加费按照四川省2009清单计价定额中二次装修相关计算规则计取。 （16）大型机械进出场费中施工电梯安拆费没计，塔吊安拆费除以2不对。 答复：经核实送鉴资料，已调整施工电梯安拆费，截止于2015年4月7日，本工程并未竣工，施工电梯和塔吊均未拆除，故鉴定意见中施工电梯安拆费、塔吊安拆费均按照一半计算。 （17）单项措施项目定额人工费没调整。 答复：经核实送鉴资料，已调整单项措施项目定额人工费。 （18）本项目后浇带和砌体钢丝网加固应按规定计算。 答复：根据双方签订的《花样年·花样城（温江）五期8#、9#、10#及地下室已完工程量确认表》，无双方确认工程项、量资料，故鉴定意见中未计取后浇带和砌体钢丝网加固。 （19）本项目还应增加零星砖砌，零星混凝土，预埋件，零星抹灰，和独立梁柱面抹灰定额。 答复：经核实送鉴资料，无双方确认工程项、量资料，故鉴定意见中未计取。 （20）本项目应按规定计算施工配合费，提前退场补偿费。 答复：经核实送鉴资料，无双方确认工程项、量资料，故鉴定意见中未计取施工配合费。 （21）本项目施工周期长，应按规定调整相应人工费。 答复：根据双方签订合同第七条承包价款及风险范围：本合同为固定单价合同，在合同约定期内不因市场或其他因素变更合同单价。故鉴定意见中未调整相应人工费。 （22）本项目马凳筋由我方现场制作安装，没有计算。 答复：马凳筋属于钢筋工程，工程量均根据双方签订的《花样年·花样城（温江）五期8#、9#、10#及地下室已完工程量确认表》计算。 （23）本项目应加上样品房和项目部办公室防护棚搭建费（样品房约52平米，项目办公室334.8平米）。 答复：经核实送鉴资料，无相关资料，故鉴定意见中未包含此部分内容。” 二、鼎鑫公司于2018年11月30日作出《对“2018年11月28日庭审中鉴定异议的意见”回复》，针对一审法院于2018年11月28日的庭审调查中双方对川鼎鑫（建）鉴字[2018]019号《鉴定报告》提出的异议作出回复，内容如下： “2018年11月28日，贵院开庭审理了此案，庭审中中太公司和李龙林针对川鼎鑫（建）鉴字【2018】019号鉴定报告提出了异议。现就相关异议，回复如下： A、对中太公司意见的答复 （1）税金不能再计入劳务费。 回复：在鉴定过程中，中太公司提出，税金由中太公司代缴，但是在送鉴资料中未见代缴税金相关资料。此税金已单列，造价为819391元。 （2）综合费只应部分计取，综合费是针对企业而言收取的而不是针对个人。因此综合费应该拆分计取。 回复：关于四川省2009清单计价定额说明中：综合费：本定额综合费包括企业管理费和利润。（企业管理费包含管理人员工资、办公费、固定资产使用费、职工教育经费、工会经费等；利润包含施工企业完成所承包工程获得的盈利），本工程劳务方为李龙林为个人承包，送鉴资料中未见李龙林劳务资质相关资料。 此综合费（管理费和利润）已单列，造价为2356796元。 （3）施工用电费用，李龙林没有施工完毕，这个150万元为什么没有划分。 回复：在送鉴资料中，未见相关资料，故我公司鉴定结论中未扣除施工用电费用应该分摊费用。 （4）人工费，我们按照13清单09定额下浮了4.5个点，在本案中，鉴定意见没有下浮。 回复：在送鉴资料中，未见相关资料，故我公司鉴定意见中劳务费未下浮。 B、对李龙林意见的回复 （1）我们签订合同是2013年12月30日，正常施工时2014年到2015年，定额不能按照2013年的清单和定额来算。 回复：根据合同签订时间为2013年12月30日，在合同签订时间内适用GB50500-2013清单规范和2009年《四川省建设工程工程量清单计价定额》，其中GB50500-2013清单规范使用时间为2013年1月1日到2017年12月31日，2009《四川省建设工程工程量清单计价定额》使用时间为2009年1月1日到2014年12月31日（详附件1）。故我公司鉴定意见中采用GB50500-2013清单规范和2009年《四川省建设工程工程量清单计价定额》。 （2）鉴定对夜间施工、二次搬运为什么不计算费用？ 回复：根据双方合同约定，本工程计取相应安全文明施工费用，无夜间施工费，二次搬运费的约定，送鉴资料中无相关资料，故鉴定意见中未包含夜间施工费，二次搬运费。 （3）地下室超高部分，二审认为应当按照市场价计算，为什么按照合同定价算。 回复：根据双方补充合同：“8#、9#、10#地下室层高达到8.6m，模板工程属于高支模，增加施工难度和成本，补充相关费用；建设单位对8#、9#、10#预售工期和总工期均要求较高，为满足建设节点工期增加投入人工费、材料费等费用；在8#、9#、10#施工工程中需增加的安全文明施工和其他费用；根据甲乙协商，对本合同中补充内容费用采用总价包干合同，在合同总价基础上补助600000.00元，在任何情况下不做调整。”故鉴定意见中针对地下室超高造成相关费用增加，按60万元计取； （4）脚手架按照定额来计算的，我们认为应该按照周期计算。 回复：脚手架是服务于工程主体工程，故鉴定意见中按照定额计算。 （5）对样板房的修建、办公室的防护搭建、为什么没有计入工程造价。 答复：经核实送鉴资料，样板房的修建无相关资料，故鉴定意见中未包含此部分内容。 办公室的防护搭建仅有一张手写单据，无双方签字确认的金额和相关工程量，无法计算，故鉴定意见中未包含此部分内容。 （6）鉴定报告第15条，超高的事项一块钱一个平方怎么计算的。 回复：本工程中劳务分包仅完成部分工程内容，超高施工增加费根据四川省2009清单计价定额中二次装修相关计算规则计取。 （7）鉴定报告第八页，砖胎膜只算了60多个立方，我方做完了600多个立方砖胎膜，该工程我们是做好了之后中太公司才给我们的图纸。 回复：经核实送鉴资料后，根据相关竣工图纸，砖胎膜仅计算抗水板基础与土壤交界面，其余部位为混凝土垫层。经复核，相关项目的量、价无误。 综上所述，我公司鉴定意见不变，花样年·花样城（温江）五期8#、9#、10#及地下室截止于2015年4月7日已完工作量的劳务费，鉴定意见如下： （1）已完工程劳务费直接费21672274元（大写：人民币贰仟壹佰陆拾柒万贰仟贰佰柒拾肆元整）； （2）已完工程综合费（管理费和利润）2356796元（大写：人民币贰佰叁拾伍万陆仟柒佰玖拾陆元整）； （3）已完工程税金819391元（大写：人民币捌拾壹万玖仟叁佰玖拾壹元整）。” 本院认为，李龙林不具备建筑施工资质，中太公司将案涉工程分包给李龙林施工的行为，违反《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款关于“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位”这一禁止性规定，一审法院认定案涉《劳务分包合同》无效，适用法律正确。本案二审的主要争议焦点有四个，现评判如下： 一、中太公司基于案涉《劳务分包合同》应向李龙林支付工程款数额的认定。 关于应付款，双方的分歧主要分为四个方面： 1.关于李龙林认为鉴定标准错误的问题。 经查，针对李龙林提出的该项异议，鼎鑫公司已明确回复：“根据合同签订时间为2013年12月30日，在合同签订时间内适用GB50500-2013清单规范和2009年《四川省建设工程工程量清单计价定额》，其中GB50500-2013清单规范使用时间为2013年1月1日到2017年12月31日，2009《四川省建设工程工程量清单计价定额》使用时间为2009年1月1日到2014年12月31日（详附件1）。故我公司鉴定意见中采用GB50500-2013清单规范和2009年《四川省建设工程工程量清单计价定额》。”鼎鑫公司对其作出案涉鉴定报告所依据的鉴定标准已阐明清楚，本院对此不再赘述。李龙林关于鉴定标准错误的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。 2.关于李龙林认为鉴定报告中有八项工程内容存在漏算的问题。 本案中，李龙林虽上诉主张《鉴定报告》中漏算了八项施工内容对应的工程款，但并未明确漏算的具体工程内容。二审中，李龙林明确表示，其认为漏算的工程项目内容，以其在一审中向鼎鑫公司提交的2018年11月24日由代理人华永兵签字的23项异议为准。 经查，鼎鑫公司作出鉴定意见初稿后，依法送达案涉双方征求意见，李龙林针对该鉴定意见初稿提出的异议，即为由其代理人华永兵签字、落款时间为2018年11月24日的23项回复意见。对此，鼎鑫公司在最终作出的《鉴定报告》第十项“需说明的情况”中针对双方各自的异议已作一一回复，并基于对异议成立经采纳的情况，相应调整了初稿中的鉴定意见。之后，在一审法院组织双方对《鉴定报告》进行的质证调查中，李龙林提出了7项异议，该7项异议中与前述针对鉴定意见初稿的23项异议，部分存在重复，对此，鼎鑫公司在《对“2018年11月28日庭审中鉴定异议的意见”回复》中，亦一一予以回复，并确定其《鉴定报告》中的鉴定意见不变。鼎鑫公司已先后两次针对李龙林所提异议详细阐述清楚理由，本院对此不再赘述。李龙林关于《鉴定报告》中漏算八项施工内容的主张，缺乏事实依据，本院不予支持。 3.关于中太公司认为税金不应计入应付款的问题。 本院认为，《劳务分包合同》虽无效，但李龙林已实际施工作业，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，李龙林请求参照合同约定支付工程价款，应予支持。双方在《劳务分包合同》中明确约定单价为含税单价，鼎鑫公司采用GB50500-2013清单规范和2009年《四川省建设工程工程量清单计价定额》作为计价标准作出的鉴定意见中，确定已完工程税金为819391元，一审法院据此认定税金819391元应计入案涉应付款总额，并无不当。中太公司在二审中提交的税款缴纳凭证等材料，未提交证据原件，真实性无法核实；即使属实，中太公司基于其与业主方之间的总承包工程结算而履行作为总包单位纳税义务的事实，并不能否定案涉双方关于本案中的应付款系含税单价的约定。而中太公司认为李龙林应缴而未缴的税款实际已由中太公司缴纳的主张，实质上是认为李龙林未履行在本案建设工程分包合同纠纷中作为承包方的纳税义务，由此给中太公司造成了损失。但中太公司在本案中并未提出诉请要求李龙林对此承担违约责任，双方在合同中亦未约定李龙林若存在此种违约情形时中太公司有权在应付款中直接扣减税金，故，中太公司关于税金不应计入应付款的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 4.关于中太公司认为综合费应按20%而非全部计入应付款的问题。 前已述及，鼎鑫公司采用GB50500-2013清单规范和2009年《四川省建设工程工程量清单计价定额》作为计价标准对李龙林实际施工的工程量进行造价鉴定，并无不当。李龙林虽系无建筑施工企业资质的自然人，但在案涉工程实际施工过程中，其以承包方身份对各施工班组进行管理的事实客观存在，《鉴定报告》亦是依据2009年《四川省建设工程工程量清单计价定额》对综合费进行的计算和确定。而中太公司关于李龙林在《劳务分包合同》项下实际完成的施工内容中相应的管理、组织施工事务是由中太公司负责实施的主张，对此未举示任何有效证据佐证，在此情况下，中太公司认为应付款中只应部分计取管理费的主张，没有事实和法律依据，本院不予支持。 综上，李龙林、中太公司关于应付款的上诉意见，均不成立，一审法院采信《鉴定报告》认定应付款数额为24848461元，并无不当，本院予以维持。 四、中太公司基于案涉《劳务分包合同》已向李龙林支付工程款数额的认定。 关于已付款，双方对李龙林已收到2127万元的事实予以确认，主要的分歧在于中太公司代李龙林向案外人支付的农民工工资3076025元和电梯、塔机租赁费65万元应否计入已付款总额。对此，本院认为，中太公司向李龙林组织的各班组支付农民工工资，是依据成都市温江区建设局于2015年2月14日向李龙林发出的温建[2015]第25号《成都市建设工程项目限期支付通知书》；一审中，中太公司已举示其付款的相应凭证，二审中，李龙林亦认可由中太公司向案外人支付农民工工资中的收款主体，并未再另行向李龙林主张农民工工资。在此情况下，一审法院认定中太公司是代李龙林履行农民工工资支付义务，代付的相应款项均应计入中太公司向李龙林已付的案涉工程款中，并无不当。而电梯、塔机租赁费，亦是基于李龙林为实际施工而与不同主体建立的建筑机具设备租赁合同关系产生，一审中，李龙林对其与各出租方之间的合同关系不持异议，二审中，李龙林亦认可由中太公司向案外人支付租赁费中的收款主体，并未再另行向李龙林主张租赁费，同理，一审法院认定中太公司是代李龙林履行建筑设备机具租赁费支付义务，代付的相应款项亦应计入中太公司向李龙林已付的案涉工程款中，并无不当。一审认定案涉已付款为中太公司的直接付款及代付款之和，共计24996025元，正确，本院予以维持。 综合焦点一、二的分析，中太公司实际已付款项数额超过其应付款数额，一审判决据此支持中太公司要求李龙林返还超付款147564元的主张，并无不当，本院予以维持。 五、中太公司要求李龙林承担超付工程款利息的主张能否成立。 李龙林上诉主张其不应承担利息支付责任，主要理由是认为中太公司尚欠剩余工程款未足额支付，并不存在中太公司超付款项的事实。对此，本院认为，结合前述焦点一、二的分析，案涉已付款数额大于应付款数额，中太公司向李龙林超付工程款的事实客观存在。在此事实确定的基础上，一审法院认定李龙林应以超付数额为基数、按银行同期贷款利率的标准、自中太公司提起本案诉讼作为权利主张之时承担利息支付责任，并无不当，本院予以维持。 六、中太公司要求李龙林赔偿停工损失的主张能否成立，一审判决认定的停工损失数额是否恰当。 庭审已查明，李龙林未完成案涉《劳务分包合同》项下的全部施工内容。对此，李龙林虽抗辩系因中太公司资金不到位及中太公司雇请社会人员将李龙林打伤致残导致其被迫退场，但对该主张，除李龙林自己的陈述外，在本案中未举示任何证据予以佐证。故，对李龙林关于退场原因的主张，因缺乏事实证据，本院不予采信。李龙林作为案涉工程的承包方，在合同约定的施工内容未全部完成前退场，该行为构成违约，应承担相应违约责任。一审法院根据中太公司举示的2015年3月期间其因李龙林退场所产生的实际损失证据，结合案涉合同无效的双方各自过错责任承担，酌情确定李龙林应向中太公司赔偿停工损失10万元，并无不当，本院予以维持。 关于李龙林上诉要求中太公司退还50万元履约保证金的主张，因一审中李龙林并未就此提起反诉，该项主张依法不属于本案二审审理范围，本院对此不作处理。李龙林可另案主张权利。 关于鉴定费的分担。本案纠纷系因双方未能自行办理工程款结算引起，一审法院结合双方均负有对案涉工程款办理结算的义务，和诉讼中双方各自主张的工程造价数额与最终经司法鉴定确认的金额之间的比例系数，酌情认定中太公司、李龙林应分别承担的鉴定费数额，并无不当，本院予以维持。 综上，中太公司、李龙林的上诉请求均不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费39115元，由上诉人中太建设集团股份有限公司负担33704元，由上诉人李龙林负担5411元。 本判决为终审判决。 审判长 田 笛 审判员 夏 伟 审判员 龚 耘 二〇二〇年二月二十日 书记员 何佳林