甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)甘01民终1942号上诉人（原审原告、反诉被告）：甘肃第五建设集团公司，住所地：甘肃省天水市秦州区精表路26号。法定代表人：李恒星，该公司董事长。委托诉讼代理人：苏卫东，男，该公司项目经理。委托诉讼代理人：麻英，甘肃勇盛律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：兰州东方明珠系统工程有限公司，住所地：兰州市西固区公园路129号。法定代表人：苏定芳，该公司总经理。委托诉讼代理人：王春梅，甘肃兴正天律师事务所律师。委托诉讼代理人：龚汭，甘肃兴正天律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：苏定芳，男，1956年11月23日出生，汉族，兰州东方明珠系统工程有限公司总经理，住兰州市西固区。委托诉讼代理人：王春梅，甘肃兴正天律师事务所律师。委托诉讼代理人：龚汭，甘肃兴正天律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：窑街煤电集团有限公司，住所地：兰州市红古区海石湾镇平安路418号。法定代表人：张炳忠，该公司董事长。委托诉讼代理人：何武献，男，该公司法律顾问。委托诉讼代理人：王社成，男，窑街煤电集团甘肃金海废气发电有限责任公司经营部业务主管。上诉人甘肃第五建设集团公司（以下简称五建公司）、兰州东方明珠系统工程有限公司（以下简称东方公司）因与被上诉人苏定芳、窑街煤电集团有限公司（以下简称窑煤公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服兰州市红古区人民法院（2019）甘0111民初205号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人五建公司的委托诉讼代理人苏卫东、麻英，上诉人东方公司与被上诉人苏定芳的共同委托诉讼代理人王春梅、龚汭，被上诉人窑煤公司的委托诉讼代理人何武献、王社成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。五建公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项，依法改判支持五建公司的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决部分事实未予查清，部分事实认定错误。(一)一审判决将东方公司对五建公司的工程罚款65000元认定为己付工程款错误。本案一审中，东方公司提供了2013年ll月l3日给五建公司下达的《通知单》，要求五建公司在3日内整改土建工程中存在的问题，否则罚款5000元；2014年4月24日下达《处罚决定》，给五建公司罚款10000元。一审判决以五建公司己签收《通知单》、《处罚决定》为由确定罚款有效，但五建公司签收《通知单》、《处罚决定》只能说明收到了该两份文件，并不表示对文件内容的认可。此外，东方公司又依据五建公司于2014年8月24日作出的《承诺书》给五建公司罚款50000元，一审判决以五建公司没有按照《承诺书》内容在2014年8月31日前完成土建工程整改为由确定罚款有效，但本案一审中，东方公司并没有提供证据证明五建公司未按《承诺书》的内容完成整改，且罚款是法律赋予国家行政机关的权利，东方公司没有罚款的权利。因此，一审判决将65000元工程罚款认定为已付工程款，无事实及法律依据。(二)一审判决对造成工期延误的原因及顺延工期的事实没有完全查清。五建公司与东方公司签订的《窑街煤电集团有限公司海石湾上广场35KV变电站土建工程合同》中约定，开工日期为2013年8月5日，但五建公司进场后，由于三通不具备施工条件而耽误施工半个多月。东方公司提交的2013年ll月ll日的《协议》约定在2013年ll月20日之前主体封顶，2013年11月23日的《协议》和2014年3月1日的《协议》约定将水泥抵顶给五建公司用于工程施工，上述协议均能证明双方对工期进行过协商变更。2013年12月6日，监理公司给东方公司的停工令及12月7日东方公司给五建公司的通知第四项中明确要求五建公司办理工期延期报告。五建公司提交的工程联系单(2014年4月25日、5月20日)、设计更改通知单(2014年5月21日)证明，在2014年4月到5月期间，设计发生变更影响工期。以上证据都可证明双方对涉案工程工期进行过变更。一审法院对该部分事实未予认定。(三)一审判决将五建公司施工工程的竣工验收日期认定为2015年l2月错误。在窑街煤电集团有限公司海石湾上广场3SKY变电站工程中，五建公司承建的只是土建工程，除此之外，还有设备采购及安装主变压器才是该工程的主要部分。东方公司提供的2014年5月4日的《监理工程师通知单》可以证明，五建公司在此时就已经完成了土建部分的施工，只是在检查验收时存在部分问题需要整改。2014年5月，窑煤公司开始部分入驻使用涉案工程，2014年7月，五建公司全部撤场。五建公司提交的《2014年9月11日海矿上广场35KV/6KV变电所工程土建部分预验收整改情况回复》还可以证明，由于现场不具备条件，导致五建公司无法进行整改。因此，五建公司承建的单项工程已经在2014年5月完工，造成总工程迟迟不能验收的原因并非五建公司造成，而是东方公司自身原因所致。一审法院将五建公司承建工程的验收日期界定为2015年12月总工程验收日期与事实不符，属认定事实错误。(四)一审判决对五建公司施工工程是否存在质量问题没有查清。东方公司在一审中提供的2014年5月4日的《监理工程师通知单》、《窑街煤电集团有限公司海石湾上广场35KV变电站工程土建部分预验收问题整改情况》、《工程暂停令》只是要求进行整改，没有提出工程存在质量问题。东方公司给五建公司的《通知单》、《处罚决定》也只是单方提到了工程质量问题，并没有鉴定部门的鉴定结论，且东方公司与工程监理要求五建公司整改的部分，也只是类似于墙皮脱落、地面不平整等问题，系施工过程中存在的瑕疵，不属工程主体结构方面的质量问题。一审判决对此没有查明，直接认定五建公司施工工程存在质量问题并判决五建公司承担违约责任错误。二、一审判决适用法律错误。(一)一审判决以五建公司与东方公司未进行结算为由判决驳回五建公司的诉讼请求错误。主要理由如下：1.《窑街煤电集团有限公司海石湾上广场35KV变电站土建工程合同》是固定总价合同，对于固定价款部分，双方没有争议，一审判决也予以确认，无需再进行结算。2.五建公司已向东方公司提供了工程竣工结算报告及结算资料，根据《财政部建设部关于印发的通知》第十四条和十六条的规定，因东方公司在20天的审查期限内对报告及资料没有提出意见，则视同认可，其应当支付工程价款。3.窑煤公司在一审中认可其与东方公司已全部结算完毕且工程款已全部付清，由此说明，五建公司已将工程竣工资料交付东方公司，如果存在未交付的情况，东方公司与窑煤公司之间是无法结算的。4.窑煤公司自2015年就已经投入使用涉案工程，东方公司也已取得工程款，从公平角度考虑，东方公司应将五建公司的工程款予以支付。5.本案是因东方公司拒付工程款引起的诉讼，一审法院以涉案工程没有结算为由判决东方公司不应支付工程款，按此逻辑，如东方公司拒绝结算，则五建公司永远也拿不到工程款。(二)一审判决五建公司承担工期延误70%的违约责任，适用法律错误。理由如下：1.如前所述，一审判决对造成工期延误的因素及顺延工期的事实没有完全查清，认定五建公司承建工程竣工验收日期为2015年l2月错误，且一审判决对是否存在工程质量问题的事实也没有查清，在此情形下，一审判决五建公司承担工程质量的违约责任及因工程质量造成工期延误的违约责任，适用法律错误。2.窑煤公司没有追究东方公司工程质量责任的事实说明，五建公司承建工程没有质量问题。3.一审判决查明，2013年10月11日，因地质问题兰州煤矿设计院对设计进行了变更，工程暂停一个月左右，五建公司对此没有任何责任，且设计变更后又恰到冬休期。故设计变更和冬休期应当作为顺延工期予以扣除。4.冬休期是国家强制性规定，并非五建公司引起，一审法院认定设计变更和天气原因影响了工期，却判决五建公司承担工期延误70%的责任与事实相矛盾。(三)一审判决按30%的标准计算违约金无任何依据。合同中对违约金的约定是，因工程质量不符合合同约定标准导致延误工期，每延误一天承担违约金2000元。东方公司反诉时以此为基础计算违约金后又乘以30%作为诉讼请求进行主张，但东方公司对30%的依据未提供任何事实及法律依据。东方公司与窑煤公司签订的施工合同的价款是1700多万元，实际结算价款是25924089元，单从合同价款角度考虑，东方公司没有损失，而且对于东方公司与窑煤公司约定的工期，五建公司不得而知，窑煤公司也未向东方公司提出任何关于延期交工违约责任的赔偿。因此，东方公司在涉案工程中没有任何损失，一审判决五建公司承担高额违约金，适用法律错误。东方公司与苏定芳共同辩称，苏定芳不是本案适格被告，不应向五建公司承担支付涉案土建工程价款的民事责任。一审判决认定东方公司对五建公司的工程罚款65000元为已付工程款及五建公司施工工程的竣工验收日期为2015年12月13日正确。因东方公司与五建公司未就涉案土建工程进行结算，一审判决驳回五建公司支付工程价款的诉讼请求有事实根据。因此，五建公司的上诉请求不能成立，请求二审法院予以驳回。窑煤公司辩称，五建公司与东方公司签订的土建施工合同合法有效，窑煤公司不是合同当事人，不应向五建公司承担付款责任。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。东方公司上诉请求：1.撤销一审判决第二、三项，依法改判支持东方公司的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决五建公司对拖延工期承担三分之二的责任份额，属事实认定不清。五建公司与东方公司签订的工程施工合同第6.2条中约定：“承包人在以上情况发生后7天内，就延误的内容向发包人及业主提供书面报告，发包人及业主在收到报告后7天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，即可视为同意。”故按照合同约定，在不具备施工条件时五建公司应当向发包人及业主提供书面报告，由发包人及业主进行确认，但五建公司从未提出过任何书面报告，也未经上诉人及业主窑煤公司确定。一审法院确认延误工期自2013年11月1日至2015年12月13日，共计772天，工期拖延长达近两年之久，但仅以地质因素变更设计及冬季气候寒冷不宜施工认定五建公司对拖延工期承担三分之二的责任份额，无事实及法律依据，工期延误的责任应由五建公司全部承担。二、一审判决对本案违约金及损害赔偿金的认定错误。根据东方公司向一审法院提供的证据材料，五建公司工程管理混乱、存在严重质量问题是造成工程延期的主要原因，五建公司在2015年2月11日作出的《承诺书》证明，五建公司工程延期构成违约的事实清楚。依据东方公司与五建公司所签施工合同第15.2条第一款和第二款的约定，五建公司本应承担的违约金数额为：工程延期产生的违约金1544000元(自2013年11月1日至2015年12月13日，共计772天，每天违约金2000元)，损害赔偿金2795856元(3768000元×l%×742天)，质量不合格违约金18840元(3768000元×0.5%)，共计4358696元。东方公司根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释二》第二十九条第二款规定，按照合同约定违约责任的30%主张五建公司在本案中应当承担的违约金，合情、合理、合法。此外，一审判决根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，认为违约金和损失赔偿金是非此即彼的关系，只可选择其中一种，东方公司认为，工程质量不合格及工程延期的违约金根本无法弥补东方公司遭受的各项损失，且东方公司在起诉时已经按照合同法第一百一十四条的规定对违约金、损害赔偿金进行了调整。故一审法院对本案违约金与损害赔偿金的认定缺乏法律依据，应由五建公司按照合同约定承担相应的损害赔偿金。五建公司的答辩意见与其上诉意见相同。苏定芳对东方公司的上诉无意见。窑煤公司辩称，东方公司针对窑煤公司没有提出明确的上诉意见，窑煤公司不予答辩。五建公司向一审法院起诉请求：1.判令三被告支付拖欠工程款1864873.26元及利息671354.37元；2.本案诉讼费由三被告承担。东方公司向一审法院提出反诉请求：1.判令五建公司支付工程质量不合格违约金5652元；2.判令五建公司支付因工程质量不合格导致工程延期产生的违约金463200元、损害赔偿金838756.8元；3.本案反诉费由五建公司承担。一审法院认定事实：第一，被告东方公司承包了被告窑煤公司位于兰州市红古区变电所总工程。2013年8月，原告五建公司与被告东方公司签订《窑街煤电集团有限公司海石湾上广场35ＫＶ变电站土建工程合同》，合同约定：工期为2013年8月5日至2013年11月3日，共计90天；合同价款采用固定价款3768000元，合同价款接受窑煤公司的内部水泥顶账。在施工过程中，经监理单位及业主确认的工程变更及现场签证单共5份，金额为92592.07元。2013年10月11日，因地质问题兰州煤矿设计院对设计进行变更，工程暂停了1个月左右。2013年12月27日，原告五建公司跟被告东方公司签订《海石湾上广场35ＫＶ变电所施工现场值班协议》，约定：因天气寒冷无法再继续施工，加上土建方无法按时完工，东方公司要求五建公司人员撤离并做好值班工作。第二，2013年8月2日，被告东方公司收到原告五建公司投标保证金50000元。2014年12月23日，被告东方公司通过电汇方式将该投标保证金退回。2013年11月9日，被告东方公司就“海石湾上广场35ＫＶ变电站土建施工情况”召开会议并作出《会议纪要》，原告五建公司项目负责人苏卫东参会，并就涉案工程的具体进度情况作了汇报。会议作出的其中一项决定为“承包方应在东方公司的协助下，上报办理结算手续，否则罚款30000元至50000元。”被告东方公司的答辩意见中将罚款30000元在总工程款中扣除，但该《会议纪要》为被告东方公司单方作出，没有原告五建公司项目负责人苏卫东的签字确认，且对于上报办理结算手续的具体日期也未作明确约定，故对该笔罚款不予认定。2013年11月13日，被告东方公司对原告五建公司下达《通知单》，要求五建公司3日内整改土建工程中存在的问题，否则罚款5000元。五建公司项目负责人苏卫东在该《通知单》上签字确认。2014年4月24日，被告东方公司对原告五建公司下达《处罚决定》一份，内容为：因五建公司项目负责人苏卫东擅离工作场所，工程质量不达标，导致严重窝工、影响工期，决定对五建公司罚款10000元。原告五建公司项目负责人苏卫东签字确认。2014年8月24日，原告五建公司向被告东方公司出具《承诺书》一份，该《承诺书》载明东方公司于2014年8月25日向五建公司支付100000元，五建公司需在2014年8月31日前完成土建工程中存在的质量问题的整改，否则罚款50000元。东方公司收到《承诺书》后，于2014年8月25日向五建公司通过电汇支付100000元，但是五建公司未能按照《承诺书》内容在2014年8月31日前完成土建工程的问题整改。2015年2月11日，原告五建公司向被告东方公司出具《承诺书》一份，该《承诺书》内容为：五建公司代理人苏卫东已确认收到东方公司预付工程款200000元用于支付拖欠的农民工工资，五建公司承诺于2015年3月20日前完成工程验收中存在的所有质量问题的整改，并保证在后续施工过程中，不再出现“闹事”的情况，否则对五建公司按照工程原合同总价款1%扣罚。五建公司出具《承诺书》后未能依照承诺内容按期完成整改工作。关于被告东方公司答辩称结算工程款应当扣罚37680元的意见，因其并未提交相关证据可以证明五建公司在签订《承诺书》后再次“闹事”，故对该项辩称意见不予采信。第三，原告五建公司与被告东方公司于2013年8月11日、2013年11月25日、2014年3月1日签订水泥顶账《协议》三份，分别约定将60000元、220000元、300000元（合计580000元）的Ｐ.042.5级袋装水泥冲减涉案工程合同款，并在结算时予以扣除。原告五建公司与被告东方公司于2013年10月28日、2013年11月11日、2013年12月3日、2014年6月14日签订《协议》，约定五建公司承担东方公司因工程贷款贴现产生的利息4800元、4800元、4800元、20000元（合计34400元）。根据《35ＫＶ合同》约定，因施工产生的水电费用由承包人（五建公司）承担。被告东方公司于2014年6月6日、2014年11月24日分别代缴电费36116.31元、8701.35元（合计44817.66元）。根据《35ＫＶ合同》约定，税费包含在总合同价款内。本案中，被告东方公司代扣税款137242.61元。第四，2015年12月13日该工程竣工验收完毕。截止起诉时，被告东方公司共向原告五建公司支付工程款3451460.27元（其中电汇2390000元，现金200000元，水泥顶账580000元，贴现利息34400元，代缴电费44817.66元，代扣税款137242.61元，工程罚款65000元）。一审法院认为，原告五建公司与被告东方公司签订的《35KV合同》合法有效，应受法律保护。本案中，合同约定的工程总价款为3768000元，工程变更增量价款为92592.07元，被告东方公司已向原告五建公司支付工程款3451460.27元，剩余工程款为409131.8元（3768000＋92592.07－3451460.27）。根据双方合同约定，工程款支付到85%时暂停支付剩余工程款，待竣工结算办理后，预留工程总价款的5%作为质保金，剩余的工程款全部结清。根据庭审调查及对证据的认定，原告五建公司与被告东方公司之间一直没有进行结算，且经过计算可知，东方公司已经依照合同约定的付款方式向五建公司付清了办理结算前的85%工程进度款，故对于未结的剩余工程款，应在双方办理结算后，由被告东方公司向原告五建公司付清。因被告苏定芳、窑街煤电集团有限公司不是本案所涉合同的相对人，故对原告五建公司要求被告苏定芳、窑街煤电集团有限公司承担还款责任的诉请不予支持。本案《35KV合同》中约定的工程完工时间是2013年11月，而实际竣工验收的时间是2015年12月，造成工期拖延是由多种因素共同导致的，其中有被告窑街煤电公司因地质因素变更设计的影响、有冬天气候寒冷不宜施工的因素，也有原告五建公司自身的原因。因此，不应由原告五建公司承担全部责任。对被告东方公司提出依照《35KV合同》“工程质量不符合合同约定标准的，除采取补救措施外，还应按工程合同价的0.5%向发包人支付违约金的规定”的约定，要求原告五建公司按30%计算支付违约金5652元（376800×0.5%×30%）的诉请，本院予以支持。对于被告东方公司反诉请求原告五建公司承担依照《35KV合同》“工程质量不符合合同约定标准，而导致工期延误的，每延误一天违约金2000元”（延误工期自2013年11月1日至2015年12月13日，共计772天），按30%计算支付违约金463200元（2000×772×30%）的诉请，在造成拖延工期的因素中，原告五建公司应付主要责任，故原告五建公司应承担三分之二的责任份额，即308800元（463200×2/3）。对被告东方公司反诉请求依照合同约定“因承包人原因不能按照合同约定的竣工日期竣工，需支付每日工程总价款千分之一的损害赔偿金”并按30%计算支付损害赔偿金838756.8元的诉请，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，违约金和损失赔偿金是非此即彼的关系，只可选择其中一种，且根据公平原则和诚实信用原则，兼顾双方当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，对要求支付损害赔偿金的诉请不予支持。综上，合同双方当事人均应本着诚实信用的原则积极履行合同中约定的义务，由于原告五建公司怠于履行合同中关于工程竣工日期的约定，故应承担相应的责任。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十三条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十九条规定，判决：一、驳回原告（反诉被告）甘肃第五建设集团公司的诉讼请求；二、原告（反诉被告）甘肃第五建设集团公司于本判决生效后十日内向被告（反诉原告）兰州东方明珠系统工程有限公司支付违约金314452元（质量违约5652元＋延误工期308800元）；三、驳回被告（反诉原告）兰州东方明珠系统工程有限公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费27090元，由原告（反诉被告）甘肃第五建设集团公司负担；反诉案件受理费8285元，由原告（反诉被告）甘肃第五建设集团公司负担3009元，超诉部分5276元，由被告（反诉原告）兰州东方明珠系统工程有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.东方公司（发包人）与五建公司(承包人)就涉案土建工程于2013年8月2日签订《窑街煤电集团有限公司海石湾上广场35KV变电站土建工程合同》（以下简称《土建工程合同》），合同中载明的开工日期为2013年8月5日，竣工日期为2013年11月3日。双方在合同4.7工程款支付条款中约定：“待竣工结算办理后，预留工程总价款的5%作为质保金，剩余的工程款结清。”本案审理中，对五建公司所述涉案土建工程质量保修期已届满的主张，东方公司未提出异议。除上述约定外，东方公司与五建公司并在合同6.1工期延误条款中约定：“因以下原因造成延误，经发包人及业主确认，工期相应顺延：（1）发包人及业主未能按约定提供施工条件；（2）发包人及业主未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行；（3）一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时；（4）不可抗力；（5）合同中的约定或发包人及业主同意给予顺延的其他情况。”在合同15.1发包人及业主的违约责任条款中约定：“发包人收到业主的工程款，不按合同约定的同比例付款方式及时向承包人付款，发包人按同期银行贷款利率向承包人支付拖欠工程价款的利息。”在合同15.2承包人责任条款中约定：“（1）因承包人原因不能按照合同约定的竣工日期或者发包人及业主代表同意顺延的工期竣工：每延误一天承担违约金贰仟元（2000元），并进行累计计算罚款数额，工程延误一个月后，除承担违约金外，还需支付每日工程总价款千分之一的损害赔偿金，非承包方原因或不可抗拒因素除外。（2）工程质量不符合合同约定标准的，除采取补救措施或减收相应的工程款外，还应按工程合同价的0.5%向发包人支付违约金，如因此导致工期延误，同时还应按本款第（1）项承担违约金。”2.上述《土建工程合同》签订后，五建公司进场施工。五建公司提供的2013年10月11日的《窑街煤电集团有限公司海石湾矿井上广场35/6KV变电所工程图纸答疑及整改方案》证实，施工过程中存在发包人要求增加构造柱、变更轴线距离等情形。此外，五建公司提供的2013年9月11日、9月16日、2014年8月7日、9月13日、2015年5月15日的《工程变更及现场签证单》等证据证实，五建公司施工过程中增加了井桩护壁支护、新建排水沟、对原给水管线进行迁移改造、拆除挡墙基础等施工合同约定范围之外的工程项目，工程价款合计为92592.07元，东方公司对此无异议。就上述工程设计变更及增加工程量所涉工期，五建公司未举证证明已向发包人申请工期顺延，本案中，五建公司主张应最少顺延工期三个月，东方公司不予认可。3.2013年12月6日，窑煤公司向东方公司发出《工程暂停令》，主要内容为，由于变电所施工中未能严格执行冬季施工方案造成工程质量问题，故通知于12月6日14时起暂停施工。同年12月27日，五建公司与东方公司签订《海石湾上广场35KV变电所施工现场值班协议》一份，协议中载明的内容反映，因天气寒冷无法施工且五建公司无法按时完工，东方公司要求五建公司施工人员撤场，双方就施工现场值班事宜签订该协议。4.五建公司主张，涉案土建工程于2014年5月完工，其于同年7月撤场，但五建公司未提供于该时间移交工程及申请竣工验收的相关证据。5.2014年8月24日，五建公司向东方公司出具《承诺书》一份，其中载明，五建公司在东方公司于2014年8月25日支付10万元工程款后，对涉案土建工程遗留问题作出如下承诺：（1）2014年8月31日前完成合同范围内除室外东侧挡墙外的所有项目内容，达到土建工程经业主及监理初步验收合格条件；（2）2014年8月31日前完成6-7月进度验收签字挂账；（3）以上承诺如不能按期完成，东方公司在后续支付五建公司土建工程款中扣除5万元作为罚款。2014年8月25日，东方公司向五建公司支付工程款10万元，五建公司对其按期完成承诺事项的事实未举证证明。6.2014年9月18日，东方公司与五建公司签订《2014年9月11日海矿上广场35/6KV变电所工程土建部分预验收整改情况回复》一份，其中载明，五建公司承建的海石湾矿井上广场35/6KV变电所工程土建已基本全部完成图纸内工作内容，于2014年9月11日内部预验收时，甲方及监理所提问题现已部分整改完毕，达到合格，个别问题由于现场条件及资金尚未到位难以解决。2014年9月19日，窑街煤电集团甘肃工程设计（咨询）有限责任公司出具《窑街煤电集团海石湾矿井上广场35/6KV变电所工程土建部分预验问题整改情况》一份，其中载明，2014年9月18日监理对2014年9月11日预验收问题整改情况进行了复查，还存在以下问题：钢网窗没按设计要求全部安装；室外西侧防雷接地个别没有接通，防雷和接地电阻测试未做；主控室室内没做踢脚线；消防、报警系统未做；资料整理还未完善。7.2015年7月4日，包括涉案土建工程在内的海石湾矿井上广场35/6KV变电所工程验收合格并移交窑煤公司使用，工程发包方、承包方及监理单位在《单位工程竣工验收证明书》中签字确认。8.本案中，东方公司对其因涉案土建工程延期所遭受的实际损失未提供证据加以证明，东方公司诉请五建公司支付工程质量不合格的违约金5652元及因工程质量不合格导致工程延期产生的违约金463200元、损害赔偿金838756.8元，系以双方在《土建工程合同》中约定违约金标准的30%计算。9.东方公司与窑煤公司确认，窑煤公司已向东方公司付清了涉案土建工程价款，五建公司对此虽有异议，但未提供证据加以反驳。二审另查明，五建公司与东方公司对涉案土建工程固定价款为3768000元及东方公司已支付五建公司工程价款3386460.27元（即一审判决认定的已付工程价款3451460.27元扣减双方存在争议的工程罚款65000元后的余额）无异议。除上述事实外，二审查明的其他事实与一审查明事实一致。本院认为，综合各方当事人的诉辩主张，本案二审中的争议焦点是：一、关于东方公司欠付五建公司涉案土建工程价款本息及其支付条件是否已成就的问题；二、窑煤公司与苏定芳应否就东方公司欠付五建公司的工程价款本息承担付款责任；三、东方公司请求五建公司支付工程质量不合格违约金5652元、工程延期违约金463200元以及损害赔偿金838756.8元的主张能否成立。一、关于东方公司欠付五建公司涉案土建工程价款本息及其支付条件是否已成就的问题。本案中，东方公司与五建公司对涉案土建工程固定价款为3768000元及合同外增加工程价款92592.07元的事实无异议，本院予以确认。此外，五建公司认可东方公司已支付工程价款3386460.27元，本院亦予确认。关于施工过程中东方公司对五建公司的三笔罚款合计65000元应否纳入已付工程价款的问题，双方当事人存在争议。根据本案一审查明的事实，2013年11月13日及2014年4月24日，东方公司就五建公司项目负责人苏卫东长时间擅离施工现场及涉案土建工程存在的质量、进度等问题向五建公司发出《通知单》与《处罚决定》，要求五建公司限期整改，否则将分别给予五建公司罚款5000元、10000元，该《通知单》与《处罚决定》由苏卫东签收。由此表明，五建公司对逾期未能完成整改事项所涉相关处罚后果与东方公司达成合意，本案中，五建公司无证据证明其已按照双方约定完成了限期整改事项，故《通知单》与《处罚决定》所涉两笔罚款合计15000元，应当作为五建公司需对东方公司承担的相关违约款项而在东方公司应付工程价款中扣除，一审法院将该款项纳入东方公司已付工程价款并无不当，本院予以确认。关于第三笔罚款50000元。根据五建公司于2014年8月24日向东方公司出具的《承诺书》中载明的内容，在东方公司于2014年8月25日向五建公司支付100000元工程款后，五建公司应在2014年8月31日前完成“涉案土建工程中遗留的合同范围内除室外东侧挡墙外的所有项目内容并达到土建工程经业主及监理初步验收合格条件”及“2014年6-7月进度验收签字挂账”，五建公司并承诺，如其不能按期完成上述事项，东方公司可在后续支付土建工程款中扣除50000元作为罚款。该《承诺书》系五建公司真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，且至本案诉讼中，五建公司亦未对《承诺书》申请撤销，故《承诺书》中的约定对五建公司具有法律约束力。本案查明，东方公司于2014年8月25日按照《承诺书》的约定向五建公司支付了工程款100000元，但五建公司对其按期完成承诺事项的事实未举证证明。故可认定，五建公司存在未履行《承诺书》的违约行为，根据民事诉讼活动应当遵循的诚实信用原则，五建公司承诺抵扣的罚款50000元应从东方公司应付工程价款中予以扣除。一审法院将该笔罚款纳入东方公司已付工程价款亦无不当，本院予以确认。据此核算，东方公司欠付五建公司涉案土建工程价款为409131.8元（即3768000元+92592.07元-3386460.27元-65000元）。关于该欠付工程价款409131.8元的支付条件是否已成就的问题。东方公司与五建公司在涉案《土建工程合同》中约定：“待竣工结算办理后，预留工程总价款的5%作为质保金，剩余的工程款结清。”本案中，东方公司与五建公司虽未就涉案土建工程办理结算，但东方公司与五建公司约定涉案土建工程为固定价款3768000元且双方对合同外增加工程价款92592.07元的事实无异议，即涉案土建工程竣工后，东方公司应付五建公司的工程价款明确。另根据本案查明事实，包括涉案土建工程在内的海石湾矿井上广场35/6KV变电所工程已于2015年7月4日验收合格并交付使用，对五建公司所述涉案土建工程质量保修期已届满的主张，东方公司亦未提出异议。据此应当认定，涉案土建工程价款在2015年7月4日整体工程验收合格之时实际已经确定，东方公司与五建公司未办理工程价款结算的问题对该事实认定无影响，东方公司应当依约履行向五建公司付清剩余工程价款409131.8元的合同义务。关于东方公司在本案中应向五建公司承担的欠付工程价款利息。经审查，五建公司向一审法院递交民事起诉书的落款日期为2016年5月18日，其在民事起诉书中诉请东方公司支付工程价款的利息为确定数额671354.37元，在本案诉讼中，五建公司未对其该项诉讼请求作出变更，故依照五建公司的诉讼请求，东方公司在本案中应向五建公司承担欠付工程价款利息的截止时间应确定为2016年5月18日。关于计付利息的起始时间及计算基数。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。根据前述认定的事实并结合东方公司与五建公司在涉案《土建工程合同》中关于“待竣工结算办理后，预留工程总价款的5%作为质保金”的约定，欠付工程价款409131.8元在扣除质保金193029.6元{即（3768000元+92592.07元）×5%}后的余额为216102.2元，该欠付工程价款的利息应自支付条件成就之日2015年7月4日起计算。关于利息计付标准。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。本案中，东方公司与五建公司在涉案《土建工程合同》发包人及业主的违约责任条款中约定，发包人按同期银行贷款利率向承包人支付拖欠工程价款的利息。故欠付工程价款216102.2元的利息应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付。对于质保金193029.6元所涉的利息，经审查，按照双方约定，质保金应由东方公司于涉案土建工程质量保修期届满后退还，因东方公司退还质保金的时间实际迟于五建公司在本案中主张欠付工程价款利息的截止时间2016年5月18日，故本案中不予处理。综上所述，五建公司在本案中主张东方公司支付拖欠工程价款并承担利息的部分诉讼请求成立，本院予以支持。一审法院以五建公司与东方公司未办理工程价款结算为由判决驳回五建公司的诉讼请求不当，本院予以纠正。二、关于窑煤公司与苏定芳应否就东方公司欠付五建公司的工程价款本息承担付款责任的问题。关于窑煤公司应否就东方公司欠付五建公司工程价款本息承担付款责任的问题。本案中，五建公司依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”而诉请窑煤公司就东方公司欠付的涉案土建工程价款本息承担付款责任。经审查，涉案土建工程系由东方公司分包给五建公司施工，其不涉及非法转包或违法分包的问题，故东方公司与五建公司签订的《土建工程合同》合法有效，依据合同相对性原则，涉案土建工程价款应由东方公司承担付款责任。因此，本案中不存在适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定的情形，且根据本案查明事实，窑煤公司实际亦向东方公司付清了涉案土建工程价款。故五建公司诉请窑煤公司就东方公司欠付工程价款本息承担付款责任的主张，无事实及法律依据，本院不予支持。关于苏定芳应否就东方公司欠付五建公司的工程价款本息承担付款责任的问题。涉案《土建工程合同》系东方公司与五建公司签订，苏定芳并非涉案《土建工程合同》的一方当事人，故涉案土建工程价款的支付责任应由东方公司承担而非苏定芳个人负担。五建公司诉请苏定芳就东方公司欠付工程价款本息承担付款责任的主张亦不能成立，本院不予支持。三、关于东方公司请求五建公司支付工程质量不合格违约金5652元、工程延期违约金463200元以及损害赔偿金838756.8元的问题。关于东方公司请求五建公司支付工程质量不合格违约金5652元的问题。东方公司与五建公司在涉案《土建工程合同》承包人责任条款中约定：“工程质量不符合合同约定标准的，除采取补救措施或减收相应的工程款外，还应按工程合同价的0.5%向发包人支付违约金。”本案中，五建公司向东方公司出具的《承诺书》以及五建公司与东方公司之间形成的《整改情况回复》、《会议纪要》等证据表明，五建公司在涉案土建工程施工过程中存在工程质量不符合合同约定的情形，故五建公司应当按照双方约定承担相应的违约责任。东方公司请求五建公司按照双方约定违约金标准的30%计算支付工程质量不合格违约金5652元并无不当，本院予以支持。关于东方公司请求五建公司支付工程延期违约金463200元的问题。本案查明，涉案土建工程未在双方约定的2013年11月3日竣工，五建公司存在逾期竣工的事实，五建公司应当依法承担相应的违约责任。关于五建公司所应承担逾期竣工违约金的数额，涉及到五建公司施工过程中延误工期与违约金计付标准的认定问题。首先，关于延误工期的认定。东方公司主张，涉案土建工程自双方约定竣工之日2013年11月3日起至验收之日2015年12月13日止，五建公司延误工期共计772天。五建公司主张，涉案土建工程施工过程中存在设计变更、增加工程量以及冬季停工等情形，工期应当顺延，此外，涉案土建工程属海石湾矿井上广场35/6KV变电所整体工程的一部分，在海石湾矿井上广场35/6KV变电所整体工程验收之前，涉案土建工程已于2014年5月完工，竣工日期不应以整体工程验收日期为准。本院经审查认为：（1）五建公司虽主张涉案土建工程于2014年5月完工，但未提供于该时间移交工程以及申请竣工验收的相关证据加以证明，故本院不予采信。东方公司与五建公司于2014年9月18日签订的《2014年9月11日海矿上广场35/6KV变电所工程土建部分预验收整改情况回复》中载明：“五建公司已基本全部完成图纸内的工作内容，在2014年9月11日内部预验收时，甲方及监理所提问题已部分整改完毕，达到合格，个别问题由于现场条件及资金尚未到位难以解决。”窑街煤电集团甘肃工程设计（咨询）有限责任公司于次日出具的《窑街煤电集团海石湾矿井上广场35/6KV变电所工程土建部分预验问题整改情况》中载明：“2014年9月18日监理对2014年9月11日预验收问题整改情况进行了复查，还存在以下问题：钢网窗没按设计要求全部安装；室外西侧防雷接地个别没有接通，防雷和接地电阻测试未做；主控室室内没做踢脚线；消防、报警系统未做；资料整理还未完善。”据此可知，涉案土建工程已于2014年9月11日预验收合格，至于预验收中存在的个别问题，系因“现场条件及资金尚未到位难以解决”所致，并非五建公司拖延施工造成，且其应属工程预验收之后需要整改的范畴，仅以该整改问题的存续而认定应由五建公司承担计算至海石湾矿井上广场35/6KV变电所整体工程验收之时的逾期竣工违约责任，与涉案土建工程于2014年9月11日预验收合格的事实不符。因此，涉案土建工程完工之日应认定为2014年9月11日，一审法院以海石湾矿井上广场35/6KV变电所整体工程验收之日作为涉案土建工程完工日期不当，本院予以纠正。（2）根据本案一、二审查明的事实，涉案土建工程施工过程中存在因地质问题需要变更设计以及在合同外增加施工项目的事实，对变更设计以及增加施工项目可以顺延的工期，五建公司主张应最少顺延工期三个月，但五建公司未就此举证证明，本院不予采纳。鉴于变更设计以及增加工程项目必然会发生顺延工期的实际情况并结合涉案5份《工程变更及现场签证单》等证据反映的内容，本院酌定因变更设计以及增加工程项目而应顺延的工期为1个月。（3）窑煤公司于2013年12月6日向东方公司发出的《工程暂停令》以及东方公司与五建公司在同年12月27日签订的《海石湾上广场35KV变电所施工现场值班协议》证实，因天气寒冷无法施工且五建公司无法按时完工，窑煤公司通知东方公司于2013年12月6日起暂停施工，东方公司并要求五建公司施工人员撤场。由此表明，涉案土建工程施工过程中确存在因跨越冬季不能施工的情形，其属涉案土建工程所在地气候因素造成的不可抗力，按照东方公司与五建公司在涉案《土建工程合同》工期延误条款中的相关约定，工期应予顺延。故综合考虑涉案土建工程所在地冬季停工时间以及五建公司对逾期竣工亦有过错等事实，本院确定涉案土建工程因冬季停工而应顺延工期的期限为2个月。如上所述，涉案土建工程自双方约定的竣工日期2013年11月3日起计算至完工之日2014年9月11日止并扣除顺延工期3个月后，延误工期期限为222天。其次，关于延误工期所涉违约金计付标准的认定。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。该条第二款规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。本案中，东方公司与五建公司在涉案《土建工程合同》承包人责任条款中约定：“因承包人原因不能按照合同约定的竣工日期或者发包人及业主代表同意顺延的工期竣工，每延误一天承担违约金贰仟元（2000元）”，该项合同条款系东方公司与五建公司就承包人延误工期所应承担违约金的计算方法作出的约定，五建公司在本案中亦未提出双方约定违约金过高而应适当减少的请求，故该违约金条款可以作为计算五建公司延误工期而应承担违约金的合同依据。东方公司在本案中诉请五建公司按照违约金条款约定标准的30%计算承担违约金，实际已降低了五建公司依法应当承担的违约责任，其属东方公司对自己民事权利作出的处分，本院予以采纳，即五建公司就涉案土建工程延误工期所应承担的违约金应当按照每日2000元的30%为计付标准。综上，五建公司应向东方公司支付延误工期违约金133200元（即222天×2000元×30%）。一审法院计付延误工期违约金的标准正确，但一审法院认定延误工期期限及判决五建公司应当承担违约金的数额不当，本院予以纠正。关于东方公司请求五建公司支付延误工期损害赔偿金838756.8元的问题。本案中，东方公司在诉请五建公司承担延误工期违约金的同时又主张支付延误工期损害赔偿金838756.8元。本院认为，如前所述，五建公司应向东方公司支付延误工期违约金133200元，至于五建公司是否还应向东方公司支付延误工期损害赔偿金的问题，其应以五建公司延误工期的违约行为是否确给东方公司造成损失为判断依据，根据“谁主张、谁举证”的民事诉讼证据规则，东方公司应当就其主张遭受的损失承担举证证明责任，而从东方公司在本案中的举证情况来看，东方公司对其诉请的延误工期损害赔偿金838756.8元并未举证证明，故东方公司的该项请求证据不足，本院不予支持。综上所述，五建公司的上诉请求部分成立，本院予以支持；东方公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二百六十九条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、撤销兰州市红古区人民法院（2019）甘0111民初205号民事判决；二、兰州东方明珠系统工程有限公司于本判决生效之日起30日内向甘肃第五建设集团公司支付工程价款409131.8元并承担逾期支付工程价款216102.2元自2015年7月4日起、按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2016年5月18日止的利息；三、甘肃第五建设集团公司于本判决生效之日起30日内向兰州东方明珠系统工程有限公司支付工程质量不合格违约金5652元、延误工期违约金133200元，合计138852元；四、驳回甘肃第五建设集团公司的其他诉讼请求；五、驳回兰州东方明珠系统工程有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。甘肃第五建设集团公司预交的一审案件受理费27090元，由甘肃第五建设集团公司负担23027元，兰州东方明珠系统工程有限公司负担4063元；兰州东方明珠系统工程有限公司预交的一审案件受理费8285元，由兰州东方明珠系统工程有限公司负担7456元，甘肃第五建设集团公司负担829元；甘肃第五建设集团公司预交的二审案件受理费33108元，由甘肃第五建设集团公司负担28142元，兰州东方明珠系统工程有限公司负担4966元；兰州东方明珠系统工程有限公司预交的二审案件受理费11293元，由兰州东方明珠系统工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王锡东审判员  石 林审判员  刘桂刚二〇二〇年二月十九日书记员  魏廷庭