河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫16民终5216号上诉人（原审被告）：华锦建设集团股份有限公司，住所地：浙江省象山县丹东街道新华路190号，统一社会信用代码：913302001450047824。法定代表人：乐伟康，该公司总经理。委托诉讼代理人：冉麦礼，河南睿东律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：许铜头，男，1960年11月23日生，汉族，住河南省周口市川汇区。委托诉讼代理人：李亮，河南明辨（商水）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：汪红建，男，汉族，1970年7月21日，汉族，住江西省上饶市婺源县。上诉人华锦建设集团股份有限公司（以下简称华锦公司）因与被上诉人许铜头、汪红建提供劳务者受害责任纠纷一案，不服周口市川汇区人民法院（2018）豫1602民初5128号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人华锦公司委托诉讼代理人冉麦礼，被上诉人许铜头及委托诉讼代理人李亮到庭参加诉讼，被上诉人汪红建经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。华锦公司上诉请求：请求二审依法撤销原审判决并改判驳回被上诉人许铜头对华锦公司的诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、一审法院程序违法，一审认定许铜头在华锦公司所承包的工地受伤，但华锦公司承建周口现代城大三期项目后为保障施工工人的人身权益。华锦公司在商水县工伤保险所为周口市大三期c组48号、49号、50号、51号及丁区地下依法缴纳了工伤保险费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第12条，依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按工伤保险条例的规定处理。如果许铜头是在华锦公司承包的工地上受伤，许铜头参加到工伤保险所保障的范围正是48号楼，其应当按照工伤保险条例的规定申请工伤认定，获得工伤赔偿，而并非向人民法院起诉，原审法院进行审理属于程序违法。二、一审法院适用法律错误，许铜头受雇于汪红建，华锦公司与许铜头不存在劳动关系和劳务关系，华锦公司所建设的周口现代城项目中施工人员中也没有许铜头，华锦公司也不认可许铜头是在华锦公司工地受伤的事实。华锦公司对许铜头所受到的伤害不存在任何过错，没有因果关系，不应当对许铜头受到的损害承担赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第35条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳动者一方因劳务受到损害的，按照双方各自过错承担相应的责任，许铜头受雇于汪红建，其受到的伤害应当由汪红建承担。许铜头答辩称，一、一审法院查明事实清楚，程序合法。事情发生后，许铜头多次与华锦公司及汪红建进行协商，汪红建仅垫付了2,500元医疗费，华锦公司提前将许铜头工资结清用于看病。后华锦公司与汪红建一拖再拖，许铜头无奈下于2018年3月在川汇区人民法院提出鉴定申请，华锦公司接到通知后就委托有律师参与鉴定，鉴定后，庭审过程中一审法院依法通知了华锦公司，并对汪红建进行了公告送达。但是华锦公司直到庭审还拒不认可许铜头在其工地受伤这一事实，并在第一次庭审中才向法庭提出其购买有工伤保险，而此时已经距离事故发生一年以上，原审查明事实清楚，判决公平公正，程序合理合法，无任何不当之处。二、华锦公司未能提供证据证明汪红建具备相应资质。华锦公司明知汪红建无资质却将涉案工程违法分包给汪红建。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，原审法院判决华锦公司承担连带赔偿责任没有错误。综上，一审查明事实清楚，适用法律正确，判决损失数额合理合法有据。请求二审驳回上诉，维持原判。许铜头向一审法院起诉请求：1．请求依法判令二被告赔偿原告医疗费、必要营养费、住院伙食补助费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、被抚养人生活费、交通费等共计123,932.58元；2．本案一切诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：华锦公司承包周口市现代城大三期项目，将其中48号楼内粉和地坪工程分包给汪红建，许铜头受雇于汪红建，在该处工地从事拉灰工作。2017年11月30日13时许，许铜头在48号楼工地推工作车时，因工作车翻车砸到后背部，同日，被工友和汪红建的儿子送往周口协和骨科医院住院治疗，被诊断为腰1椎体压缩性骨折和腰部软组织损伤，许铜头于2018年2月6日出院，共住院68天，许铜头支付医疗费14,195.06元，另支出门诊费用15元。许铜头认可在事故发生后，汪红建垫付医疗费用2,500元。经许铜头申请，一审法院委托，周口三川法医临床司法鉴定所于2018年7月2日出具周口三川司鉴所【2018】临鉴字第532号司法鉴定意见书，鉴定结果为“一、被鉴定人许铜头伤残程度应评定为十级伤残；二、自受伤之日起建议给予被鉴定人许铜头误工期限180日、护理期限90日、营养期限60日”。许铜头支付检查费及鉴定费共计1,720元。许铜头在该处工地工作时，薪资情况为150元/天，由汪红建签字确认后前往华锦公司财务室领取。另查明，2018年河南省关于人身伤害赔偿居民服务业和其他服务业标准为36,848元/年，2018年河南省城镇居民可支配收入为29,557.86元/年。一审法院认为，华锦公司承包涉案项目后，将部分工程转包给汪红建具体施工，许铜头事发前正在该工地工作，且事发后汪红建有垫付医疗费用，由此可认定许铜头是为汪红建提供劳务，双方已形成劳务雇佣关系，许铜头是在工作期间、工作地点、因为工作原因受到伤害，其行为系履行职务行为，导致的损害应由雇主承担赔偿责任。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”许铜头在本次事故中不存在过错，故许铜头要求汪红建承担赔偿责任的诉请一审法院予以支持。华锦公司辩称不是本案适格被告，与许铜头并未形成劳动关系，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主无相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”本案中，华锦公司明知汪红建不具备相应资质而将涉案工程发包给汪红建施工，未对汪红建是否具备相应的安全生产条件予以审查，对许铜头在从事雇佣活动中所遭受的人身损害应当与汪红建承担连带赔偿责任。诉讼中汪红建、华锦公司均未提供证据证明汪红建具有施工资质，故华锦公司辩称不应承担连带赔偿责任不成立，一审法院不予采信，许铜头要求华锦公司承担连带赔偿责任的请求，一审法院予以支持。一审法院确认许铜头应获得的合理损失为：医疗费14,211.06元（许铜头提交的新站卫生院医疗费收据400元，不能显示与本案的关联性，一审法院不予支持）、住院伙食补助费3,400元（50元／天×68天）、营养费1,200元（20元／天×60天）、误工费27,000元（150元／天×180天）、护理费9,085.8元（36,848元／年÷365天×90天）、交通费1,000元、伤残赔偿金59,115.72元（29,557.86元/年×20年×10%）、精神抚慰金5,000元、鉴定费及检查费1,720元，以上合计121,732.58元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告汪红建于本判决生效之日起十日内赔偿原告许铜头各项费用121,732.58元。二、被告华锦建设集团股份有限公司对判决第一项承担连带清偿责任。三、驳回原告许铜头的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1,000元，由被告汪红建、华锦建设集团股份有限公司共同负担。二审查明，事故发生后，汪红建垫付医疗费用2,500元，应从赔偿款项中扣除。二审经审理查明的其他事实与一审一致。本院认为，本案系许铜头因受雇与汪红建，在提供劳务时受伤而提起的提供劳务者受害责任纠纷。一审依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，判决雇主汪红建承担赔偿责任，判决华锦公司因汪红建无相应资质而承担连带赔偿责任，适用法律并无不当。本案系许铜头提起的提供劳务者受害责任纠纷，并非许铜头直接起诉请求用人单位华锦公司承担民事赔偿责任，二者法律关系不同，本案不适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款的规定，一审法院审理程序合法。综上，华锦公司的上诉请求不成立，本院不予支持；但一审判决赔偿数额计算错误，应予纠正。汪红建赔偿许铜头各项费用数额应为119,232.58元（121,732.58元-2,500元）。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持周口市川汇区人民法院（2018）豫1602民初5128号民事判决第二项、第三项及诉讼费负担部分；二、变更周口市川汇区人民法院（2018）豫1602民初5128号民事判决第一项为：被告汪红建于本判决生效之日起十日内赔偿原告许铜头各项费用119,232.58元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费1,000元，由华锦建设集团股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李水安审判员  李保利审判员  秦天鹏二〇二〇年二月二十六日法官助理王璐书记员郑方