浙江省湖州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙05民终1110号 上诉人（原审原告、反诉被告）：李鑫龙，男，1971年4月28日出生，汉族，住浙江省湖州市吴兴区。 委托诉讼代理人：金小明，浙江广诚律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：浙江斯科能科技股份有限公司，住所地浙江省湖州市南太湖大道2585号。 法定代表人：顾翀翀，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：陆建中，该公司员工。 委托诉讼代理人：徐海峰，浙江东唐人律师事务所律师。 上诉人李鑫龙因与上诉人浙江斯科能科技股份有限公司（以下简称斯科能公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省湖州市吴兴区人民法院（2017）浙0502民初4185号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月24日立案后依法组成合议庭，于2019年10月14日公开开庭进行了审理，上诉人李鑫龙的委托诉讼代理人金小明，上诉人斯科能公司的委托诉讼代理人陆建中、徐海峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 李鑫龙上诉请求：1.依法改判一审法院第一项判决内容，判令斯科能公司向李鑫龙支付工程款442315元；2.改判鉴定费28000元由斯科能公司承担；3.上诉费用由斯科能公司承担。事实与理由:一、一审期间李鑫龙、斯科能公司提交了款项往来凭证，斯科能公司共计支付707685元，其中2015年2月16日斯科能公司向李鑫龙支付的250000元，李鑫龙又将该笔款项于同日如数转账至斯科能公司法定代表人的账户，该款项转移的事实双方无争议。李鑫龙是根据斯科能公司法定代表人的要求转账至其账户，斯科能公司答辩称该转账款项是斯科能公司法定代表人与李鑫龙个人之间的款项往来，但未提供证据证明该事实。一审法院认定该款项为个人之间的往来款项没有事实和法律依据。如果该款项为个人之间的往来款项，必定基于民间借贷、买卖合同等法律关系，但对李鑫龙来说，该款项有往无来，且没有其他法律关系作为基础。李鑫龙即使就该款项单独进行诉讼，也会因为没有法律关系作为基础而败诉，李鑫龙的合法权益将得不到法律保障。二、鉴定费由李鑫龙承担不合理。一审期间斯科能公司提出反诉，并就房屋漏水提出鉴定，鉴定费用为28000元。在李鑫龙起诉前，涉案工程交付并已经使用多年，斯科能公司未提出屋面漏水需要维修。李鑫龙起诉后，斯科能公司才以屋面漏水需要维修等理由提起反诉，其目的是拖延李鑫龙获得工程款。李鑫龙已经就涉案工程的漏水问题进行了维修，且承诺若再次发生漏水，其愿意继续维修，故对屋面现状的鉴定没有必要，只要在保修期内出现漏水的情况，李鑫龙就有维修的义务，且李鑫龙也积极履行了自己的维修义务。斯科能公司反诉中未提出该鉴定费用由李鑫龙承担，一审判决超出了斯科能公司的反诉范围。二审庭审中，李鑫龙将第一项上诉请求变更为依法改判一审法院第一项判决内容，判令斯科能公司向李鑫龙支付工程款242315元。 斯科能公司辩称，一、一审判决认定事实、适用法律错误，程序不合法。双方签订的施工协议应为无效，涉案工程没有竣工验收合格，斯科能公司无需支付工程款。二、斯科能公司实际已支付的工程款为943825元，包括：1.一审法院认定的双方无争议的707685元；2.斯科能公司代李鑫龙支付闫亚飞工资款和其他材料款等费用合计36140元；3.斯科能公司以承兑汇票形式支付李鑫龙工程款200000元。斯科能公司实际已经多付工程款，李鑫龙应予以退回。三、李鑫龙上诉所主张的250000元款系其与斯科能公司法定代表人之间的款项往来，与斯科能公司无关。李鑫龙认为其接受斯科能公司法定代表人的指示转账，应提供证据证明。李鑫龙认为存在其他法律关系的，应举证证明，并另行向斯科能公司法定代表人主张。四、鉴定意见确认存在严重的漏水情况，根据法律规定和司法实践，相应的鉴定费用应由李鑫龙承担。李鑫龙主张一审起诉前，斯科能公司从未提出屋面漏水需要维修，不符合事实，斯科能公司多次要求李鑫龙进行维修，当时与李鑫龙之间的短信往来可以证明工程验收和存在漏水需要维修，均得到李鑫龙的确认。李鑫龙不具有合法资质，故其维修不具有合法资质，由其维修也不符合法律规定。 斯科能公司上诉请求：撤销一审判决，要求改判：1.驳回李鑫龙要求支付工程款及相应利息损失的诉讼请求；2.判令李鑫龙承担屋面维修费用，具体数额以鉴定为准；3.判令李鑫龙支付斯科能公司违约金218000元，或者将本案发回重审。事实与理由:一、一审判决认定斯科能公司已付工程款为707685元，斯科能公司一审中主张其已付工程款为743825元，差额部分款项主要是闫亚飞为李鑫龙进行楼面施工，后由斯科能公司代李鑫龙支付闫亚飞工资款18780元和其他材料款等费用，应认定为斯科能公司已付的工程款。二审庭审中，斯科能公司主张其实际已支付的工程款为943825元，包括：1.一审法院认定的双方无争议的707685元；2.斯科能公司代李鑫龙支付闫亚飞工资款和其他材料款等费用合计36140元；3.斯科能公司以承兑汇票形式支付李鑫龙工程款200000元，斯科能公司已经超额支付工程款。李鑫龙不具有施工资质，涉案工程没有验收合格，一审中斯科能公司提交的李鑫龙签字确认的2014年8月7日和8月22日的屋面验收单，载明屋面有严重漏水情况，故李鑫龙要求斯科能公司支付工程款的请求不应予以支持。二、一审判决认为斯科能公司主张工期延误违约金的请求超过诉讼时效与事实不符。李鑫龙承建的工程虽于2014年8月7日完工并进行了验收，但验收当天就发现很多问题，且之后斯科能公司一直在要求李鑫龙整改，但屋面漏水问题自完工后一直存在，始终未能解决。故斯科能公司一直在向李鑫龙主张权利，表现在斯科能公司告知李鑫龙工期延误，其应承担合同约定的违约责任，以及屋面漏水严重影响厂房正常使用，其应尽快修复，并告知李鑫龙工程余款用于承担上述两项责任，故斯科能公司不支付工程款的行为，足以说明其在以自己的行为主张工期延误违约金，涉案工程一直未验收合格，诉讼时效应从验收合格不漏水开始计算，故其反诉请求未超过诉讼时效。三、一审判决认定本案诉讼过程中，李鑫龙对漏水点进行了维修，现斯科能公司未能举证证明维修的厂房仍存在漏水的事实，故对斯科能公司反诉主张的屋面修复款不予支持。但事实是一审判决前几天，李鑫龙才维修完毕，且未下过雨，无法检验维修效果。判决后恰逢下雨，斯科能公司共发现九处漏水，故维修没有起到效果，请二审支持斯科能公司主张的屋面修复款。斯科能公司一审中依法对维修费用申请鉴定，一审法院委托的鉴定机构不具有相应的鉴定资质，但一审法院最终未对维修费用进行鉴定，程序违法，应发回重审。斯科能公司已经给予李鑫龙足够时间，李鑫龙仍未维修好，且李鑫龙不具有维修资质，故斯科能公司主张的维修费用依法应予以支持。四、一审判决认定斯科能公司应从2016年10月18日支付欠付工程款192315元的利息显属不当。斯科能公司未付剩余工程款是因为李鑫龙工期延误需要承担违约责任，屋面漏水需要承担维修责任。斯科能公司不存在欠付工程款的事实，而是其依法留置工程款，并以该工程款冲抵李鑫龙应承担的责任，如不够，其将进一步依法要求李鑫龙承担相应责任。 李鑫龙辩称，一、李鑫龙共收到工程款743825元，但其中250000元确实经斯科能公司法定代表人指示，转到其个人账上。二、施工协议是否合法有效，涉案工程是否验收合格，由法院认定。涉案厂房的验收备案已经办好，李鑫龙一审提交了该厂房验收合格的相关手续，故斯科能公司主张涉案工程一直处于施工状态，尚未交付，不符合事实。存在漏水问题不代表涉案工程验收不合格。李鑫龙没有施工资质，不代表其不能进行维修。 李鑫龙向一审法院起诉请求：1.斯科能公司支付李鑫龙工程款250000元；2.本案诉讼费用由斯科能公司承担。后将第1项诉讼请求变更为：斯科能公司支付李鑫龙工程款450000元，斯科能公司向李鑫龙支付逾期付款利息（以年利率6%为标准，自2016年3月19日起计算至工程款实际清偿完毕之日止）。 斯科能公司向一审法院反诉请求：1.李鑫龙支付斯科能公司屋面修复款400000元；2.李鑫龙支付斯科能公司工期延误违约金218000元（自2014年4月20日至2014年8月7日，按每日2000元标准计算）；3.本案反诉费由李鑫龙承担。 一审法院认定事实：2014年3月19日，李鑫龙与斯科能公司签订施工协议一份，约定斯科能公司将新建厂房车间一屋面工程发包给李鑫龙，总价款650000元，包工包料及机械费，开工日期2014年3月19日，2014年4月19日完成，完不成每天罚款2000元；工程款付款方法为施工完成后经斯科能公司验收确认后付总价60%，农历年底付30%，剩余10%二年内付清；双方还对工程所用材料、施工要求等作了约定。合同签订后，李鑫龙进行施工。施工过程中，斯科能公司将该车间内水电安装等工程发包给李鑫龙进行施工。屋面工程于2014年8月7日进行竣工验收，水电安装等工程于2014年10月18日竣工验收基本合格。2017年4月13日，双方确认李鑫龙施工工程量价款为900000元。斯科能公司向李鑫龙转账支付工程款450000元（于2014年1月27日支付50000元，于2015年2月16日支付250000元，于2015年11月9日支付50000元，于2016年2月4日支付100000元）；因李鑫龙购买施工材料，斯科能公司代付材料款207685元（2014年4月10日代付72900元、48600元；2014年6月9日代付75330元；2014年6月15日代付10855元）。2014年9月5日，斯科能公司刷卡支付李鑫龙工程款50000元。本案诉讼中，斯科能公司申请对涉案工程质量问题（屋面漏水、混凝土面层强度不够、混凝土墙板粉刷脱落）及维修费用进行司法鉴定，浙江求是工程检测有限公司接受委托进行鉴定，出具（鉴）QSSF17016司法鉴定意见书，鉴定意见为“斯科能公司新建厂区车间一屋面所抽检4开间女儿墙墙体均存在粉刷层脱落情况，个别墙体防水材料黏性不足；本次下雨后检测屋面内部共发现13处漏水点，漏水位置均为屋面交接处及墙体搭接处；对屋面漏水点对应顶部面层进行开凿后，未发现漏水点的屋面面层防水材料有明显缝隙和破损情况”。斯科能公司申请鉴定，支付鉴定费28000元。 一审法院认为，李鑫龙与斯科能公司就涉案工程签订的施工协议系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，应为合法有效，双方均应按约履行。本案主要争议焦点，一是斯科能公司欠付李鑫龙工程款金额，逾期付款利息如何核定；二是斯科能公司主张的400000元屋面维修款应否支持；三是李鑫龙施工工程是否存在工期延误的事实，斯科能公司主张工期延误违约金是否超过诉讼时效。关于争议焦点一。双方确认李鑫龙施工工程量价款900000元，斯科能公司向李鑫龙合计支付工程款707685元（转账450000元、刷卡50000元、代付材料款207685元），尚欠付工程款192315元。欠付工程款利息，李鑫龙认为施工协议约定“剩余10%二年内付清”，截至2016年3月19日应付清全部工程款，故主张自2016年3月19日起算利息。一审法院认为虽然斯科能公司已付工程款超过了施工协议约定的工程款650000元，因李鑫龙施工过程中，增加了车间内水电安装等工程，工程价款也由协议约定的650000元增加至900000元，双方未对增加的车间内水电安装等工程确定付款时间，也未约定欠付工程价款利息计付标准，结合李鑫龙的主张并参照施工协议约定，确定2014年10月18日水电安装等工程竣工两年后，即2016年10月18日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算欠付工程款192315元的利息。关于争议焦点二。经鉴定，李鑫龙施工的屋面工程存在13处漏水点，但维修价款未作鉴定。本案诉讼中，经双方协商同意，李鑫龙对漏水点进行了维修，斯科能公司也予以认可。斯科能公司未能举证证明维修后的厂房，现仍存在漏水的事实，故对于斯科能公司反诉主张的屋面修复款400000元，不予支持。若维修后的厂房再次出现漏水情况，斯科能公司仍可依照双方保修约定主张相关权利。关于争议焦点三。施工协议约定屋面工程工期2014年3月19日至2014年4月19日，屋面工程至2014年8月7日进行竣工验收，存在工期延误的事实。李鑫龙辩称因增加工程量导致工期延误，一审法院认为增加的车间内水电安装等工程实际于2014年10月18日竣工验收，与施工协议约定工期无关，李鑫龙也未举证证明车间内水电安装等工程影响屋面工程的施工，故对李鑫龙的该意见不予采信。因屋面工程于2014年8月7日竣工验收，表明工程已处于完工状态，至此时间节点，可以判断屋面工程工期是否延误，斯科能公司应自此两年内主张工期延误违约金，而斯科能公司于2017年8月30日才提起反诉主张工期延误违约金，也未举证证明诉讼时效存在中止或中断的情形，该项反诉请求已超过诉讼时效，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百三十五条、第一百三十九条、第一百四十条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、浙江斯科能科技股份有限公司支付李鑫龙工程款192315元及逾期付款利息23979元（以工程款192315元为基数，自2016年10月18日起，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率暂计算至2019年5月21日止），限于判决生效之日起十日内履行；二、浙江斯科能科技股份有限公司支付李鑫龙逾期付款利息，以工程款192315元为基数，自2019年5月22日起，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至工程款实际付清之日止；三、驳回李鑫龙其他本诉诉讼请求；四、驳回浙江斯科能科技股份有限公司反诉诉讼请求。如果浙江斯科能科技股份有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审本诉受理费减半收取4025元，反诉受理费4990元，合计诉讼费9015元，由李鑫龙负担2090元，浙江斯科能科技股份有限公司负担6925元。鉴定费28000元，由李鑫龙负担。 二审中，斯科能公司向本院提交如下证据：1.视频一份、照片八张，以证明涉案工程至今仍存在严重的漏水问题，涉案工程质量不合格，需要后续维修，产生的修复费用应由李鑫龙来承担。2.短信截图一份，以证明斯科能公司一直要求李鑫龙对漏水进行维修，但李鑫龙予以拒绝。李鑫龙认可工程没有完工和验收，并承诺继续施工，在2015年过年前把漏水修好。涉案工程一直在施工中，斯科能公司基于没有完工的工程主张工程延误违约金的请求，没有超过诉讼时效。3.承兑汇票、参保证明、离职交接单各一份，以证明斯科能公司以承兑汇票的形式支付李鑫龙200000元，工程款已经支付完毕，超额支付部分李鑫龙应返还。因李鑫龙是个人，没有办法直接承兑，该承兑汇票记账时没有办法在斯科能公司的账目上体现，当时的财务人员胡福娣于2016年3月30日离职，斯科能公司在起诉时没有发现该笔款项，现整理单据时发现。 李鑫龙质证认为，对证据1的真实性没有异议，但对合法性有异议，出现漏水情况斯科能公司应及时通知李鑫龙进行维修，维修后仍有漏水可以继续维修，李鑫龙没有拒绝维修。对证据2的真实性、合法性和关联性无异议，但对证明目的有异议，斯科能公司上诉称其已支付完毕所有工程款，那么支付完毕的时间应明确，短信记录是2016年1月15日，当时还未支付完毕工程款。对证据3没有异议。 本院经审查，关于证据1，李鑫龙对证据1的真实性无异议，对该证据的真实性予以认定，该证据可以证明涉案工程存在漏水的问题，但不能证明涉案工程未竣工验收合格的事实，对该证据反映客观事实的部分效力，本院予以认定。关于证据2，李鑫龙对该证据的真实性无异议，对该证据的真实性予以认定，该短信内容仅能反映双方就工程款支付和漏水维修问题进行了协商，不能实现斯科能公司的证明目的，对该证据的效力，本院不予认定。关于证据3，因李鑫龙予以认可，本院对该证据的效力予以认定。 李鑫龙未向本院提交新的证据。 本院另查明，2015年2月12日，斯科能公司以承兑汇票形式，向李鑫龙支付工程款200000元。本院二审查明的其他事实与一审查明的一致。对一审法院查明的其他事实，本院予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点为：一、双方当事人签订的施工协议效力如何认定，涉案工程是否竣工验收合格，进而斯科能公司是否应支付李鑫龙工程款；二、斯科能公司已支付李鑫龙工程款的数额如何认定，斯科能公司应支付李鑫龙的工程款及其逾期付款利息如何认定；三、斯科能公司主张的工期延误违约金是否已超过诉讼时效，是否应予支持；四、一审法院对房屋漏水进行鉴定的程序是否合法，斯科能公司主张的屋面修复款是否应予支持；五、鉴定费用是否应由李鑫龙承担。 关于争议焦点一，涉案工程为厂房的屋面工程，李鑫龙不具有相应的施工资质，故其与斯科能公司就涉案工程签订的施工协议应认定为无效。李鑫龙一审提交了屋面验收单，可以证明涉案工程于2014年8月7日进行竣工验收，除了部分质量问题外，工程基本合格，且涉案工程所在的厂房车间已经投入使用，故李鑫龙参照合同约定要求斯科能公司支付其涉案工程的工程款的主张，应予支持。一审法院对合同效力定性错误，本院予以纠正。 关于争议焦点二，二审中，斯科能公司举证承兑汇票一张，以证明其通过承兑汇票的形式向李鑫龙支付工程款200000元，李鑫龙予以认可，故本院对该笔工程款予以认定。对于一审法院认定的已付工程款707685元，李鑫龙对2015年2月16日的250000元款项提出异议，认为其于同日又将该笔款项如数转账至斯科能公司法定代表人的账户，故不能计入已付工程款，本院认为，该款项系转账至斯科能公司法定代表人个人账户，而非公司账户，李鑫龙主张其受斯科能公司法定代表人的指示进行转账，但未提供证据证明，故本院认定该笔250000元款项为斯科能公司已支付的工程款，对李鑫龙的相关上诉意见，本院不予支持。斯科能公司上诉主张其代李鑫龙支付闫亚飞工资款和其他材料款等费用合计36140元，应计入已付工程款，但斯科能公司未能举证证明该节事实，且李鑫龙对该节事实不予认可，故对斯科能公司的相关上诉意见，本院亦不予支持。综合一、二审证据，本院认定斯科能公司已支付李鑫龙工程款共计907685元，涉案工程的工程价款经双方当事人确认为900000元，斯科能公司已支付的工程款已经超过工程价款，故斯科能公司无须再向李鑫龙支付工程款以及逾期付款利息。 关于争议焦点三，涉案工程于2014年8月7日竣工验收，工程已处于完工状态，斯科能公司主张该工程一直处于施工状态与事实不符，对其主张本院不予采纳。斯科能公司要求李鑫龙承担工程延期违约金的请求，其诉讼时效应自涉案工程竣工验收时开始起算，直至本案斯科能公司提起反诉请求，已超过诉讼时效，斯科能公司也未举证证明该请求的诉讼时效存在中止或者中断的情形，故对斯科能公司的该项请求，本院不予支持。 关于争议焦点四，斯科能公司上诉主张其一审中依法对维修费用申请鉴定，一审法院委托的鉴定机构不具有相应的鉴定资质，但一审法院最终未对维修费用进行鉴定，程序违法。本院经审查，一审法院依法定程序委托具有鉴定资质的浙江求是工程检测有限公司对涉案工程质量问题（屋面漏水、混凝土面层强度不够、混凝土墙板粉刷脱落）及维修费进行鉴定。浙江求是工程检测有限公司出具的鉴定意见载明，鉴定机构在2017年11月23日组织技术人员现场勘验时，和李鑫龙、斯科能公司协商如下：混凝土面层强度不做检测，本次鉴定只做漏水检测，维修费用鉴定法院另行委托，故斯科能公司对于涉案鉴定不对维修费用作出鉴定是认可的，其之后也未再次申请一审法院另行委托对维修费作出鉴定，且之后李鑫龙对涉案工程进行了维修，斯科能公司自述一审判决前几天，李鑫龙才维修完毕，且未下过雨，无法检验维修效果。判决后恰逢下雨，才发现漏水情况，可见斯科能公司在一审判决前对李鑫龙采取维修的补救措施予以认可，故一审鉴定程序未有不当，对斯科能公司的该项上诉意见，本院不予支持。关于斯科能公司主张的屋面修复款，因一审判决前，斯科能公司对于李鑫龙采取维修的补救措施予以认可，且斯科能公司亦未举证证明其另找他人进行维修，相关维修费用也未进行鉴定，故对其主张的屋面修复款，本院不予支持，涉案工程若仍然存在漏水问题的，斯科能公司可要求李鑫龙继续承担保修义务，或者另行主张相应的维修费用。 关于争议焦点五，因双方当事人对涉案工程是否存在漏水问题存在争议，故斯科能公司申请对工程质量问题进行鉴定，涉案鉴定意见认定涉案工程存在漏水问题，鉴定费用的支出系为查明涉案工程是否存在漏水问题产生的必要费用，而漏水问题系李鑫龙施工造成，斯科能公司在一审庭审中提出了鉴定费用的承担问题，故一审法院判决鉴定费用28000元由李鑫龙负担未有明显失当，对李鑫龙的相关上诉理由，本院不予采纳。 综上，斯科能公司的上诉请求部分成立，对其合理部分予以采纳；一审法院虽对施工协议的效力认定错误，但不影响本案的实体处理，因斯科能公司二审中提交新的证据，本案在查明事实的基础上予以改判。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第一项、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销浙江省湖州市吴兴区人民法院（2017）浙0502民初4185号民事判决； 二、驳回李鑫龙的本诉诉讼请求； 三、驳回浙江斯科能科技股份有限公司的反诉诉讼请求。 一审本诉受理费减半收取4025元，鉴定费28000元，合计32025元，由李鑫龙负担。反诉受理费4990元，由浙江斯科能科技股份有限公司负担。二审案件受理费14811元，由李鑫龙负担3702元，由浙江斯科能科技股份有限公司负担11109元。 本判决为终审判决。 审判长 徐 晶 审判员 周辰晨 审判员 赵哨兵 二〇二〇年二月十九日 书记员 沈 燕