宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院民事判决书（2020）宁03民终47号上诉人（原审被告）：李某，住宁夏回族自治区吴忠市。被上诉人（原审原告）：张某，医生，住宁夏回族自治区盐池县。上诉人李某因与被上诉人张某债务转移合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区吴忠市红寺堡区人民法院（2019）宁0303民初2895号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月9日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人李某、被上诉人张某均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李某的上诉请求：1.依法撤销原审判决，改判驳回被上诉人的起诉；2.本案上诉费用由被上诉人承担。事实及理由：1.一审法院审查事实不清，本案不能提起民事诉讼。被上诉人张某与上诉人的哥哥李某2于2018年发生多笔玉石买卖关系，后被上诉人张某以李某2出卖的玉石系假石头为由，向盐池县公安局报案，2018年10月27日，李某2以涉嫌诈骗罪被盐池县公安局刑事拘留，该案移送至盐池县检察院后，移送审查起诉的起诉意见书中初步认定诈骗金额为913500元，后上诉人为了帮助李某2取得被上诉人的谅解，请求与其嫂子代李某2向被上诉人进行了退赔，退赔金额为913000元，在退赔的过程中双方达成退赔意见为退赔500000元的现金，抵顶313000元的酒，剩余100000元由上诉人出具了欠条，而实际履行过程中，上诉人仅支付了500000元的现金，交付了48000元的酒，剩余抵顶的酒款167000元，同样由上诉人出具了欠条。欠条出具后，盐池县检察院将该案移送至盐池县法院审判，而此时的起诉书中指控的犯罪金额为844800元。经过庭审后，盐池县人民法院以事实不清，证据不足退回公安机关补充侦查，案件现仍在公安机关，判决结果至今没有下发，而案涉退货的石头、玉石全部被公安机关查获扣押，且有部分石头已经被张某转卖，张某未实际退还货物，故一审法院认定事实不清；2.一审法院适用法律错误。根据相关法律规定，被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令予以退赔。据此，追缴或者责令退赔的具体内容，应当在判决主文中写明，其中判决前已经返还被害人财产的，应当注明。被害人提起附带民事诉讼，或者另行提起民事诉讼请求返还被非法占有、处置财产的，人民法院不予受理。一审法院在庭审审理查明的过程中，案涉欠条是基于上诉人哥哥李某2涉嫌犯罪而形成的，因此应当立即终止审理，裁定驳回被上诉人的诉讼请求，通过刑事判决责令被上诉人的哥哥进行退赔，因本案刑事部分未审理完毕，犯罪金额未确定，因此退赔没有事实依据，此时更不能再依据《合同法》继续审理本案。退一步讲即便判决上诉人承担债务转移的民事责任，也一定要基于刑事案件判决认定李某2的犯罪金额，否则没有债务转移的事由。张某辩称，上诉人的哥哥李某2实际骗取被上诉人913000元，在公安机关立案后上诉人为了获取谅解书，向被上诉人出具了本案的100000元欠条，该100000元包含在谅解书内，现被上诉人在刑事案件中并未提起附带民事诉讼，故不管刑事案件如何处理，上诉人都应当支付该笔款项。张某作为原告一审时的诉讼请求：1.判令被告李某偿还原告欠款100000元；2.本案诉讼费用由被告李某承担。一审法院认定事实：原告张某系医生，案外人李某2给原告卖了假玉石，原告报警后李某2被公安机关刑事拘留，为了让原告给李某2出具谅解书，2019年2月3日，李某2的弟弟被告李某向原告出具了金额为100000元的欠条一张，承诺于2019年4月30日前由被告代李某2退还原告款项100000元。期间届满，被告未支付款项，原告遂诉至法院。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第八十四条“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意”。本案中被告李某自愿代李某2向原告退还款项100000元，并向原告张某出具了欠条，且经过原告张某的同意，被告应该承担按时付款的义务，故对原告要求被告支付下欠款项100000元的诉讼请求，予以支持。被告李某经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，应当视为其放弃答辩、举证、质证、辩论、最后陈述的诉讼权利。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八十四条、最高人民法院《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第三十条规定，判决：被告李某于本判决生效后十日内支付原告张某款项100000元。案件受理费2300元，减半收取计1150元，由被告李某负担。二审期间，双方当事人均未提交新的证据。因上诉人李某一审未到庭参加诉讼，为充分保证其举证、质证权利，二审依法组织其对被上诉人张某一审时提交的欠条进行质证，其质证意见为欠条是其本人书写的，对欠条的真实性认可，但因为本案是因上诉人的哥哥李某2与被上诉人张某之间的经济纠纷，现在李某2诈骗罪的案件未经刑事判决确认最终的退赔数额，故上诉人无法履行欠条及退赔协议的数额。为进一步查明案件事实，二审依法调取了李明涉嫌诈骗罪一案的相关案卷材料，包括银行交易明细、谅解书、退赔和解协议、收条、起诉书及补充侦查提纲，并当庭组织双方对上述材料发表意见。上诉人李某对于上述材料的内容及诈骗、退赔的数额无异议，但认为其仅是为了获取谅解书，协助李某2出具的欠条，其不是本案的利害关系人，不应当承担欠条的支付责任。被上诉人张某对上述材料载明的内容均表示认可。一审认定事实有当事人提交并经质证确认的证据在卷佐证，二审依法予以确认。二审另查明，2018年6月份至9月份期间，上诉人李某的哥哥李某2向被上诉人张某分别出售玉牌、玉手镯、玉石等，张某向李某2共支付现金911500元及好处费2000元。2019年1月25日，宁夏回族自治区盐池县公安局以李某2涉嫌诈骗罪，向宁夏回族自治区盐池县人民检察院移送审查起诉。2019年2月2日，张某与马兰（系李某2的妻子）签订退赔和解协议书，载明由马兰代李某2退赔张某的财产损失913000元，同日，张某出具收条，载明收到李某2退款600000元，以酒折现313000元，共计913000元。2019年2月3日，张某向宁夏回族自治区盐池县公安局、盐池县人民检察院、盐池县人民法院出具谅解书，载明：“李某2涉嫌诈骗罪一案，李某2的妻子马兰已与我就民事部分达成退赔和解协议，损失已得到弥补，请求司法机关能够对李明从轻、减轻处罚”。2019年6月28日，宁夏回族自治区盐池县人民检察院就李某2涉嫌诈骗罪一案向盐池县人民法院提起公诉，起诉书中载明李某2的诈骗金额为848000元，案发后李某2家属向被害人张某赔偿913500元，并取得张某的谅解。现该刑事案件尚处于审理阶段。再查明，在签订退赔和解协议并出具谅解书后，张某共收到李某2家属退赔现金500000元，下剩100000元现金退赔款由本案上诉人李某出具欠条，以酒折现313000元由上诉人李某作为承诺人、案外人邱某作为保证人出具承诺书，现已抵顶100件酒（价值48000元）。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第四百九十八条规定：“被告人的近亲属经被告人同意，可以代为和解”。本案中上诉人李某作为刑事案件被告人李某2的弟弟，为取得被上诉人张某的谅解，以减轻李某2的刑事处罚，其向张某出具欠条的行为实际上是代为和解行为，系对退赔款的合同约定，在张某向司法机关出具谅解书后，上诉人李某也应按约履行支付义务。对于上诉人李某提出的李某2诈骗罪的数额刑事判决尚未确定，退赔没有事实依据的主张。经核，虽然李某2涉嫌刑事诈骗罪的数额尚未进行刑事判决，但对于被上诉人张某的经济损失，李某2本人在司法机关的讯问笔录中陈述收到张某现金及好处费共计913500元，李某2的亲属与张某签订的退赔和解协议中对该数额再次予以确认，盐池县人民检察院的起诉书中亦载明案发后被告人李某2家属向张某赔偿913500元，故不论是被告人李明本人还是其家属对于张某的经济损失是认可的，盐池县人民检察院对于该经济损失的退赔情况亦作为酌定从轻处罚情节在起诉书中予以认定，刑事诈骗罪的数额仅是人民法院确定被告人李某2诈骗罪的法定量刑情节，不能以此来否定被上诉人张某的经济损失。对于上诉人李某依据中华人民共和国《刑法》第六十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十八条、第一百三十九条的规定主张被上诉人张某不能提起民事诉讼的上诉理由。经核，上述法律规定是针对刑事案件判决前已经返还被害人财产或者刑事案件判决主文中已对追缴或者退赔的财产予以注明，被害人的物质损失已经得到救济的情况下，被害人不能提起附带民事诉讼或者另行提起民事诉讼。而在本案中，被上诉人张某作为刑事案件的被害人，其所遭受的经济损失并未得到救济，在法庭审理过程中亦明确表示放弃提起附带民事诉讼的主张，此时，其依据上诉人李某出具的欠条提起民事诉讼，并未违反上述法律规定，其合法权利应当得到法律保护。综上，李某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由上诉人李某负担。本判决为终审判决。审判长 李 坤审判员 王祺祺审判员 马 媛 二〇二〇年二月十八日书记员 苗晓荣附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……