浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙02民终5063号 上诉人（原审原告、原审被告）：袁冰，男，1966年11月23日出生，汉族，住上海市虹口区。 委托诉讼代理人：陈文勇，浙江文勇律师事务所律师。 委托诉讼代理人：丁雨珂，浙江文勇律师事务所律师。 上诉人（原审被告、原审原告）：浙江美麟文化发展股份有限公司。住所地：浙江省宁波市鄞州区实怡中心8幢26号12-1。 法定代表人：李永平，该公司董事长。 委托诉讼代理人：周磊，浙江和义观达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：胡栋，浙江和义观达律师事务所律师。 上诉人袁冰因与上诉人浙江美麟文化发展股份有限公司（以下简称美麟公司）劳动争议一案，均不服宁波市鄞州区人民法院（2018）浙0212民初16330号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。经过阅卷和询问当事人，事实已核对清楚，决定径行判决。本案现已审理终结。 袁冰上诉请求：撤销一审判决，改判：1.确认其与美麟公司的劳动合同关系于2018年7月30日解除；2.美麟公司支付其未签订劳动合同的双倍工资240823元；3.美麟公司支付其项目提成工资80000元；4.美麟公司支付其2018年4月至7月工资87572元；5.美麟公司支付其经济补偿金21893元。事实和理由：一、一审将本应予以否定的《劳务合同》认定为正式有效的劳动合同，据此作出双方劳动合同关系于2018年6月28日到期终止，不支持双倍工资的判决显然有误。2017年6月29日，双方签订的《劳务合同》本来就是美麟公司用来规避劳动合同法律关系的产物。二、计算双倍工资、应发未发工资、经济补偿金等以劳动者离职前平均工资收入为基数，该平均工资收入依法为劳动者应得工资的统计平均值，实践中常以劳动者实际所得为基数。袁冰从2017年7月至2018年3月的实际获得报酬为197033元，故月平均工资为21893元。一审法院以违法的《劳务合同》约定的15500元为据计算经济补偿金、未发工资有误。三、双方建立劳动关系时约定有项目分成（口头约定按8%提成）。袁冰入职期间促成1000000元的“中欧旅游装备产业园”项目，应当获得项目提成，即使无书面证据证明提成比例，一审法院以违法的《劳务合同》作为正式文本并未有约定为由未予支持也是错误的。 美麟公司辩称，答辩意见同上诉意见。 美麟公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求或将本案发回一审法院重审。事实和理由：本案争议焦点为美麟公司与袁冰之间构成劳动关系还是劳务关系。最主要区别的是劳务关系的双方主体之间只存在财产关系，彼此之间无从属性，不存在行政隶属关系，没有管理与被管理、支配与被支配的权利和义务，双方之间各自独立、地位平等。美麟公司与袁冰之间无论从形式上还是实质上，均体现出双方之间为劳务关系的事实。双方签订的劳务合同对双方权利义务有明确的约定，美麟公司每一笔付款回单中均注明的款项用途为“劳务费”，袁冰向美麟公司提供的增值税发票进一步体现其提供的是劳务服务，一审庭审中，袁冰陈述其工作时间较为弹性，不受考勤制度约束，不存在管理与被管理的关系。因此，双方之间不存在劳动关系。 袁冰辩称，请求支持其上诉请求。 袁冰向一审法院起诉请求：1.确认双方劳动关系于2018年7月30日解除；2.美麟公司支付2017年7月至2018年5月期间未签订劳动合同的二倍工资240823元；3.美麟公司支付2018年4月至7月工资87572元、项目提成工资80000元、加班费106697元、年休假工资15098元。 美麟公司向一审法院起诉请求：1.确认其与袁冰之间不存在劳动关系；2.其公司无需支付袁冰24764.32元工资；3.其公司无需支付袁冰经济补偿金21893元；4.其公司无需为袁冰补缴社会保险。 一审法院认定事实：2017年6月29日，袁冰（乙方）与美麟公司（甲方）签订名为《劳务合同》一份，约定：合同期限为2017年6月29日至2018年6月28日；甲方安排乙方从事项目的特邀管理工作；乙方提供劳务的方式为完成公司交办的项目管理工作及公司交办的其他工作；甲方向乙方支付每月15500元劳务报酬，于每月15日支付上月报酬；甲方不承担乙方任何劳保福利待遇，并且不负责承担乙方的任何医疗保险费用；乙方每月10日前自行向税务部门缴纳劳务费的个税，并在缴费后3日内将劳务费发票交给甲方相关财务人员，若乙方未提供劳务费发票，甲方有权停发劳务报酬；乙方虽不属于甲方的员工，但甲方员工的劳动纪律、员工守则及奖惩办法作为本合同的附件，乙方亦需遵守。因乙方违反上述附件，甲方可单方解除本合同；等等。同日，双方签订《保密协议》，就保密内容、范围、期限、违约责任等进行了约定。 此后，袁冰被美麟公司委派至贵州工作。2017年6月30日至2017年11月20日期间，在美麟公司与贵州相关政府部门沟通的函件中，将袁冰的身份信息表述为“美麟集团贵州多贝玛亚基地及旅游装备产业园项目负责人”、“美麟公司项目总监”、“美麟集团贵州负责人”、“美麟集团贵州运营中心总经理”等。 2017年12月30日，在六盘水市凯博索道运营管理有限公司（以下简称凯博公司）的公司章程中记载美麟公司系其法人股东之一，持股比例为51%；凯博公司的董事长由美麟公司委派；职工董事的辞职自辞职书送达董事会之日起生效。后凯博公司于2018年1月16日注册成立，袁冰任法定代表人。 2017年8月16日、9月18日、10月16日、11月15日、12月15日、2018年1月15日、2月12日、3月15日、4月17日，美麟公司均以劳务费名义向袁冰汇款16533元、15500元、15500元、15500元、15500元、15500元、29000元、10000元、10000元。另袁冰庭审中陈述，凯博公司于2018年2月5日、2月8日、3月7日、4月5日以工资名义分别支付袁冰6000元、3000元、27000元、17000元。 2018年4月3日，袁冰提出辞去凯博公司董事长职务。同年5月21日，凯博公司召开临时股东大会决议，同意袁冰自2018年4月5日起辞去公司法定代表人、董事长职务。 2018年7月27日，袁冰通过挂号信方式以美麟公司未与其签订劳动合同、未足额支付工资并自2018年4月起停发工资、未依法缴纳社保及公积金、未支付加班工资为由，提出解除劳动关系。美麟公司于同年7月29日签收。7月30日，袁冰亦在微信上向美麟公司相关人员发送了上述解除劳动关系通知书。 后袁冰以诉请事项向宁波国家高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2018年10月31日作出仲裁裁决，裁决如下：1.确认双方劳动关系解除；2.美麟公司支付2018年4月至5月21日工资24764.32元；3.美麟公司支付经济补偿金21893元；4.美麟公司为袁冰补缴2017年7月至2018年7月期间的社保；5.驳回袁冰的其他申请。双方均对此不服，诉至一审法院。 一审法院另查明，2017年6月26日，袁冰与美麟公司法定代表人李永平的聊天记录中，李永平表示：“不是跟你说了，1.50万元月薪（生活费）+项目分成”。2017年8月9日，袁冰与美麟公司行政贺侠的聊天记录中，贺侠表示：“你是6月29日入职，1033元是6月2天的，另外15500元是7月整月的”、“8月的是9月发放”。袁冰与美麟公司财务张纯的聊天记录中，张纯表示：“今年6-12月，总共劳务费金额1033+15500×6＝94033，所以您届时开票金额是94033，预估税额为6018左右。”袁冰于2017年12月21日开具了金额为94033元的增值税发票，并提交给美麟公司。 一审法院认为，本案争议焦点如下： 一、袁冰与美麟公司间构成劳动关系还是劳务关系。 袁冰与美麟公司间究竟构成何种关系不应仅以双方签订的合同名称来判断，而应以双方的主体资格、用工管理、工作内容等各方面综合予以认定。就本案而言，一、在用工主体资格上，双方均符合劳动关系的主体资格条件。二、在用工管理上，根据合同约定，袁冰需受美麟公司规章制度、纪律等约束，具有人身依附性。三、在工作内容上，袁冰从事的工作内容系由美麟公司指派，且在对外联系上，袁冰亦以美麟公司员工身份开展工作。四、从报酬发放上，劳务关系基于临时雇佣的属性，报酬发放的金额、时间应与提供劳务的劳务量、时间正相关，而从银行流水来看，袁冰每月报酬发放时间、金额均较为固定，更符合劳动报酬稳定性的特征。综上，一审法院认为，袁冰与美麟公司间形成的是劳动关系。 二、未签订劳动合同的二倍工资。 双方签订的劳务合同就期限、工作内容、工资发放时间及形式等均进行了约定，双方的争议焦点在于该合同体现的是劳动关系还是劳务关系。现既认定双方形成劳动关系，该合同体现的上述内容具备了劳动合同的基本要素，故袁冰再行主张未签订劳动合同的二倍工资缺乏事实依据，不予支持。 三、劳动关系的解除或终止时间。 一审法院认为，袁冰于2018年4月3日提出辞去凯博公司董事长一职，此系美麟公司指派的工作内容，但此后美麟公司未作出解除劳动合同的意思表示，亦未要求办理交接，同时，也未提供证据证明其将股东会同意袁冰辞去职务的决议告知袁冰，故劳动关系存续。直到2018年6月28日，合同到期，双方均未提出续订，故合同到期终止，美麟公司应向袁冰支付经济补偿金，即15500元。因美麟公司自始未为袁冰缴纳社保，故应为其缴纳2017年7月至2018年6月的社保。如上述，因合同于6月28日到期终止，故美麟公司应支付2018年4月至2018年6月28日期间工资，经核算，上述期间工资为45252.87元。 四、关于加班费、提成工资、年休假工资。 一审法院认为，袁冰作为企业高级管理人员，本身工作时间较为弹性，庭审中其亦陈述不受考勤制度的约束，故其主张加班工资的诉请，不予支持。至于项目提成，虽在入职前李永平与袁冰在微信聊天中对此有提及，但未予明确具体的比例及计提方式，且在此后正式合同文本中并未将提成工资作为工资组成部分载入劳动报酬，故对其主张的提成工资，不予支持。至于年休假工资，因袁冰于2017年6月29日入职，庭审中其认可此前无连续工作经历，故至离职时其尚不符合享受年休假条件，对其主张的年休假工资，不予支持。据此，一审法院依照《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条，《中华人民共和国劳动法》第五十条、第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十六条第五项、第八十二条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，作出判决：一、袁冰与浙江美麟文化发展股份有限公司的劳动关系于2018年6月28日终止。二、浙江美麟文化发展股份有限公司支付袁冰2018年4月1日至2018年6月28日期间工资45252.87元。三、浙江美麟文化发展股份有限公司支付袁冰经济补偿金15500元；上述第二、三项合计60752.87元，于判决生效之日起十日内履行完毕。四、浙江美麟文化发展股份有限公司于判决生效之日起五日内到其社会保险开户地为袁冰补缴2017年7月至2018年6月职工基本养老保险和基本医疗保险，其中个人缴费部分由袁冰自行承担。五、驳回袁冰的其他诉讼请求。六、驳回浙江美麟文化发展股份有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。一审案件受理费10元，减半收取5元，免予收取。 二审中，袁冰未向本院提供新的证据。美麟公司向本院提交了企业基础信用报告以及基本信息，拟证明袁冰曾于2007年在上海成立过一家公司，且作为公司的总经理、执行董事，故不存在其所称的刚从国外回来不懂国内的用工环境及相关法律规定。对此袁冰质证认为，对该证据的真实性无异议，但对美麟公司的证明目的有异议，当时是袁冰与其表弟2007年5月注册设立该公司后，但公司经营不到一年就注销，后袁冰2011年出国。 对此，本院认为，因该证据与本案讼争之间并无直接关联，故对该证据本院不予认定。 本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。用人单位与劳动者之间是否存在劳动关系，需要从双方的主体资格、劳动者是否接受用人单位的用工管理和工作安排以及劳动者的劳动是否属于用人单位的业务组成部分等方面综合进行判断。本案中，虽然袁冰与美麟公司签订的期限为2017年6月29日至2018年6月28日合同名称为劳务合同，但其约定条款内容符合《中华人民共和国劳动合同法》第十七条关于劳动合同应当具备的条款的规定，因此应视为美麟公司已与袁冰签订了书面劳动合同，故对美麟公司关于其公司与袁冰之间不存在劳动关系的上诉理由，不予支持；并对袁冰要求美麟公司支付未签订劳动合同二倍工资的上诉请求，亦不予支持。 虽然袁冰系于2018年7月27日以挂号信方式向美麟公司以未签订劳动合同等理由提出要求解除劳动关系，但自2018年4月3日袁冰提出辞去凯博公司董事长职务、2018年5月21日凯博公司召开临时股东大会，决议同意袁冰辞去公司法定代表人、董事长职务之后，袁冰并未提供证据证明其曾回到美麟公司继续上班或实际提供劳务，且事实上袁冰与美麟公司之间的合同亦已于2018年6月28日到期，其后双方亦未续订合同，故一审法院认定双方劳动关系于2018年6月28日终止，并将美麟公司应支付给袁冰的工资计算至2018年6月28日止，并无不当。袁冰要求认定其与美麟公司之间劳动关系于2018年7月30日解除，并要求美麟公司支付工资至2018年7月30日，因与事实不符，理由不足，本院不予支持。袁冰上诉主张的经济补偿金，一审法院已判决支持，故本院不再另作论述。职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。年休假天数根据职工累计工作时间确定。依据一审查明的事实以及袁冰在一审庭审中的陈述，袁冰连续工作未满一年，故不符合享受年休假条件，故对于袁冰要求美麟公司支付年休假工资的上诉请求，亦不予支持。至于加班工资，因袁冰系美麟公司高级管理人员，被指派至凯博公司担任董事长一职，结合袁冰在一审庭审中关于其不受公司考勤制度约束的陈述，对于袁冰提出要求美麟公司支付加班工资的上诉请求，本院亦不予支持。至于项目提成，虽然双方在之前的微信聊天内容中曾有提及，但在之后的劳务合同中并未有具体约定，且对于提成的计提方式等袁冰均未能举证证明，故其要求美麟公司支付项目提成工资80000元，因缺乏依据，亦不予支持。 综上所述，上诉人袁冰、美麟公司的上诉请求及理由均不能成立，本院不予支持。一审判决对事实认定清楚，审判程序合法，判决得当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决为终审判决。 审 判 长  赵 晖 审 判 员  周 娜 审 判 员  樊瑞娟 二〇二〇年二月二十五日 代书记员  贺婷婷