河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫民再903号再审申请人(一审原告、二审上诉人)：王立强，男，1963年12月7日生，汉族，住辽宁省桓仁满族自治县。委托诉讼代理人：王熙，河南汉冶律师事务所律师。被申请人(一审被告、二审被上诉人)：陕西建工第八建设集团有限公司。住所地：陕西省西安市碑林区友谊西路295号。法定代表人：章辉，该公司董事长。委托诉讼代理人：高良，该公司员工。委托诉讼代理人：郭昊，该公司员工。被申请人(一审被告、二审被上诉人)：陕西省第八建筑工程公司第二工程处。住所地：陕西省西安市碑林区友谊西路295号车库二层。法定代表人：巩伟，该单位总经理。委托诉讼代理人：黄岩，陕西连邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：沈煜杰，该公司员工。被申请人(一审第三人、二审被上诉人)：徐贵洲，男，1960年6月19日生，汉族，住陕西省旬阳县。委托诉讼代理人：杨楠，西安市长安区黄良法律服务所法律服务工作者。被申请人(一审第三人、二审被上诉人)：方城县七峰山景区旅游开发有限公司。住所地：河南省方城县七峰山景区。法定代表人：张立东，该公司总经理。再审申请人王立强因与被申请人陕西建工第八建设集团有限公司（以下简称陕西八建）、陕西省第八建筑工程公司第二工程处（以下简称陕西八建二处）、徐贵洲、方城县七峰山景区旅游开发有限公司（以下简称七峰山公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省南阳市中级人民法院（2018）豫13民终6355号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年10月22日作出（2019）豫民申6967号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。再审申请人王立强及其委托诉讼代理人王熙，被申请人陕西八建委托诉讼代理人高良、郭昊，被申请人陕西八建二处委托诉讼代理人黄岩、沈煜杰，被申请人徐贵洲委托诉讼代理人杨楠到庭参加诉讼。被申请人七峰山公司经本院依法传唤未到庭。本案现已审理终结。王立强申请再审称：一、王立强原审提交的预算书是对其已经完成的工程量的鉴定，是项目负责人徐贵洲让朱明俊（技术员）、王立强、王国依，三人带上施工资料一起到郑州委托河南省华夏工程造价咨询有限公司（以下简称华夏造价公司）作的预算，并非王立强单方委托。预算书作出后，徐贵洲拿着预算书找七峰山公司负责人唐西峰要求支付工程款，预算书即是结算工程款的依据。二、陕西八建二处等被申请人不认可预算书，应由其申请鉴定，如拒不申请鉴定，后果不应归责于王立强。一、二审法院将责任归于王立强及以申请鉴定超过举证期限为由，对王立强的请求不予支持，属适用法律错误。三、王立强和陕西八建二处签订的合同、文件可以证明徐贵洲系项目部负责人，徐贵洲对外代表陕西八建二处，陕西八建二处应承担责任。七峰山公司作为工程发包方也应在欠付工程款范围内承担连带责任。再审请求：1.撤销一、二审判决；2.改判陕西八建二处、徐贵洲支付王立强工程款1338068.95元，赔偿因停工造成的损失155500元，支付工程预算费5600元。并自2012年8月23日起按同期人民银行贷款利率支付利息。七峰山公司对上述费用，在欠付工程款范围内承担责任；3.诉讼费由陕西八建二处等被申请人负担。陕西八建二处辩称：一、徐贵洲不是陕西八建二处的代表人或代理人，徐贵洲实际是七峰山公司的项目经理。2011年1月29日，陕西八建二处与七峰山公司签订的《建设工程施工合同》,合同所涉项目在二十天之后已经方城县发改委发布项目终止通知书，该合同根本没有履行。二、徐贵洲私刻陕西八建二处七峰山项目部公章，冒用陕西八建二处名义的行为已经刑事判决所确认，故徐贵洲的行为与陕西八建二处无关，朱明俊与陕西八建二处也无任何关系。朱明俊原审出庭时已承认他在笔记本中记录工程量的签字是刚刚才签的，朱明俊的签字行为涉嫌造假。三、本案鉴定的图纸、设计图、鉴定资料均在七峰山公司，但鉴定与陕西八建二处无关，工程量应当由七峰山公司确认。请求维持原审判决。陕西八建辩称：本案与陕西八建没有任何关系，不应承担任何责任。请求维持原审判决。徐贵洲辩称：一、徐贵洲不认可王立强个人所作的预算书。案涉工程是徐贵洲介绍给陕西八建二处的。徐贵洲是七峰山公司业务经理，代表七峰山公司以陕西八建二处名义设立的七峰山项目部。二、预算书内容违法，原审对预算书制作人进行了询问，其已经承认自己无工程造价资格，并不是预算公司工作人员。三、王立强的工程款已经实际支付完毕。七峰山公司未到庭，未提交书面意见。2012年8月23日，王立强向方城县人民法院（以下简称一审法院）起诉请求：1.陕西八建及陕西八建二处共同支付工程款1338068.95元；2.赔偿因停工造成的损失155500元；3.陕西八建、陕西八建二处承担自起诉之日按同期人民银行贷款利率支付利息，并承担本案一切诉讼费用。一审法院认定事实：陕西八建二处系集体所有制企业法人，经营范围：房屋建筑施工，水电设备安装，施工机械及设施租赁，建筑技术咨询服务。2010年2月27日，方城县发展和改革委员会以方发改（2010）19号文件，核准七峰山公司对七峰山景区进行开发建设。2010年8月16日，陕西八建二处签发法人授权委托证明书，兹授权徐贵洲同志，为我方签订工程的代理人，其权限是：方城七峰山景区建设工程项目事宜。有效期限至2011年2月15日。授权单位处加盖有陕西八建二处的公章、法定代表人印章。2010年8月24日，徐贵洲与陕西八建二处签订的《安全管理协议》，协议内容中，项目名称是香港宇能金融集团（中国）有限公司，硬化路、隧道、朝圣广场、玉皇大殿整体工程，工程地址为方城县七峰山景区，承包范围见施工合同，承包方式为全额承包。合同执行时间为：开工日期2010年9月20日，竣工日期以单位工程定额工期为准。2010年10月15日，徐贵洲与陕西八建二处签订的《施工项目全额承包合同书》，合同中工程名称，地点，开峻工日期同安全管理协议约定。2010年10月19日，陕西八建二处签发（2010）07号文件一份，内容为：关于组建陕西省第八建筑工程公司第二工程处方城县七峰山旅游景区项目部的批复，经我处项目部研究决定，组建陕西省第八建筑工程公司第二工程处方城县七峰山旅游景区项目部，第二工程处主任巩伟同志决定聘任项目部主要成员如下：项目经理：高作延，常务副经理徐贵洲，技术负责人：冯啓良。2011年1月29日，陕西八建二处与七峰山公司签订《建设工程施工合同》一份，约定将方城县七峰山景区内上山步行道及水系、参禅谷、地母殿、灵童殿、隧道、历史文化长廊、上山主干道、天池水坝、绿化等群体工程承包给陕西八建二处施工。2011年2月21日，方城县发改委签发关于废止方发改（2010）19号文件的通知，声明该文件作废。2011年4月28日，徐贵洲以陕西八建第二工程处七峰山景区项目部负责人名义（该公章系私刻）与王立强签订《施工项目内部承包责任书》一份，约定将七峰山景区中汇泉池及以下拦水坝、步行栈道承包给王立强施工，工程款支付方式为：乙方（王立强）在每月25日前编制当月工程量进度表交甲方（项目部）；甲方月底前审核完毕，次月15日前按工程额85%支付给乙方工程款。合同签订后，王立强于同日向徐贵洲交纳安全投保金贰万元。2011年5月6日，陕西八建第二工程处七峰山景区项目部向王立强送达书面的开工通知书，通知王立强于2011年5月7日对一号水坝及步行栈道开工。王立强组织施工队（施工队名称为陕八建水电三队）于2011年5月7日进驻工地开始施工，于2011年7月3日因未按期付款停工。第一个月徐贵洲依约支付了工程款的50%即14万元，后期工程款未付。后王立强委托华夏造价公司对已施工工程的造价进行预算，结果为：1.工程名称：七峰山景区（6月份单项工程），建筑面积：平方米，工程造价：378637.81元；2.工程名称：七峰山景区（5月份单项工程），建筑面积：平方米，工程造价：347681.77元；3.工程名称：七峰山景区二号坝（6月份），建筑面积：平方米，工程造价：225355.97元；4.工程名称：七峰山景区安子沟1号拦水坝，建筑面积：平方米，工程造价：376505.22元；5、工程名称：七峰山景区（4月份），建筑面积：平方米，工程造价：63067.18元；工程总价款为1391247.95元。2012年5月10日，王立强向华夏造价公司支付预算费5600元。2012年5月5日，徐贵洲给王立强出具“到郑州搞预算情况属实，随后付票”。2012年10月11日，因陕西八建二处认为，徐贵洲与王立强签订《施工项目内部承包责任书》加盖的“陕八建第二工程处七峰山景区项目部”公章系徐贵洲私自刻制，向西安市公安局碑林分局报案，该局于2012年11月1日，以字（2012）1757号立案决定书，决定对徐贵洲伪造公章立案侦查。2014年1月18日，陕西省西安市碑林区人民法院以（2014）碑刑初字第00021号刑事判决认定，徐贵洲于2011年2月份为牟利，私自刻制“陕八建第二工程处七峰山景区项目部”印章一枚，判决：徐贵洲犯伪造企业印章罪，判处有期徒刑一年。本案第二次、第五次庭审中，法庭向各方当事人释明，是否申请对该工程量进行评估鉴定。王立强称提交的有预算书，该预算书是徐贵洲认可的。陕西八建、陕西八建二处、徐贵洲、七峰山公司均称：谁主张谁举证，陕西八建、陕西八建二处、徐贵洲、七峰山公司未在法庭指定的期限内递交评估鉴定申请书。一审法院认为，王立强向陕西八建、陕西八建二处主张权利所依据的华夏造价公司出具的预算书，系王立强单方委托，各方均不认可，且与客观事实不符，故对王立强提供的华夏造价公司出具的预算书不予采信。一审法院在向各方当事人释明王立强对所做工程进行工程造价评估鉴定的权利后，王立强以提交的工程预算书为依据，而陕西八建、陕西八建二处、徐贵洲、七峰山景区未在指定的期限内提交评估鉴定申请，故王立强要求陕西八建、陕西八建二处支付其工程款及停工损失的证据不足，不予支持。经一审法院审判委员会讨论决定，于2018年8月5日作出（2015）方民重初字第1号民事判决：驳回王立强的诉讼请求。一审案件受理费18242元，由王立强负担。王立强不服一审判决，向河南省南阳市中级人民法院（以下简称二审法院）上诉请求：撤销一审判决，支持王立强的诉讼请求。二审法院认定事实与一审一致。二审法院认为，王立强称华夏造价公司的预算书是其与徐贵洲共同委托所作，徐贵洲不予认可，王立强并无充分证据证实，也无相关证据证实该预算书所涉及的工程量与实际完成的施工量一致，故该预算书不应采信。当事人对自己的主张有责任提供证据。就本案而言，王立强除应举证证实自己完成的工程量外，还需证实所完成工程的造价。在未对工程进行鉴定的情况下，工程造价无法确定，故王立强并未完成其举证责任，应承担不利后果。当事人应正确行使诉讼权利。一审已就鉴定问题作出释明，而王立强未申请鉴定，应视为放弃权利，其在二审又申请鉴定已超出了举证期限，不予准许。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，王立强的上诉理由不能成立。二审法院于2019年4月26日作出（2018）豫13民终6355号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18242元，由王立强负担。本院再审对一、二审法院认定的事实予以确认。本院再审认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条规定：“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料，二审诉讼中申请鉴定，人民法院认为确有必要的，应当依照民事诉讼法第一百七十条第一款第三项的规定处理。”上述规定明确了一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定的法律后果，也明确了二审诉讼中申请鉴定需要满足确有必要的条件。本院认为，就本案而言，在二审诉讼中申请鉴定所需要满足确有必要的条件是，陕西八建、陕西八建二处与王立强存在合同法律关系，应承担支付工程款的责任。根据原审查明事实，本案无法认定陕西八建、陕西八建二处与王立强之间存在合同法律关系。具体理由：虽然2011年1月29日陕西八建二处与七峰山公司签订《建设工程施工合同》，但该合同所涉开发项目已被方城县发改委于2011年2月21日发文声明废止。陕西八建二处与七峰山公司之间的建设工程施工合同并未实际履行。之后，徐贵洲私刻公章，以“陕八建第二工程处七峰山景区项目部”名义与王立强签订了《施工项目内部承包责任书》。徐贵洲冒用陕西八建二处名义的行为不能代表陕西八建二处，也不能代表陕西八建，该行为不是陕西八建二处的真实意思表示，其行为后果应由徐贵洲承担。一审诉讼中王立强未请求徐贵洲、七峰山公司承担责任，故在二审诉讼中申请鉴定不符合确有必要的条件，二审法院对王立强鉴定申请不予准许的处理结果并无不当，但不应以申请鉴定已超出举证期限为由不予准许，对此本院予以纠正。按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零五条第一款：“人民法院审理再审案件应当围绕再审请求进行。当事人的再审请求超出原审诉讼请求的不予审理；符合另案诉讼条件的，告知当事人可以另行起诉。”的规定，再审中，王立强请求徐贵洲、七峰山公司承担责任已超出原审诉讼请求，再审不予审理，双方可另行解决。综上所述，王立强的再审请求不能成立，本院不予支持。一、二审认定事实清楚，处理结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：维持河南省南阳市中级人民法院（2018）豫13民终6355号民事判决。本判决为终审判决。审判长  卞亚峰审判员  王 磊审判员  万佳林二〇二〇年二月十八日书记员  王 瑶