甘肃省兰州市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）甘01行终219号上诉人（原审被告）兰州市安宁区城市管理局（以下简称：安宁区城管局）。住所地：甘肃省兰州市安宁区建安东路900号。法定代表人赵碧涛，该局局长。委托代理人沈志刚，该局案审委员会副主任。委托代理人魏娟，甘肃西润律师事务所律师。被上诉人（原审原告）兰州西大门物流有限公司（以下简称：西大门公司）。住所地：甘肃省兰州市安宁区。法定代表人王青霞，该公司董事长。原审第三人兰州市安宁区沙井驿街道办事处南坡坪社区居民委员会（原兰州市安宁区沙井驿街道南坡坪民委员会）。住所地：兰州市安宁区沙井驿街道办事处8楼。法定代表人孔令毅，该居民委员会代理主任。原审第三人焦新义，男，1968年7月24日出生，汉族，住甘肃省兰州市安宁区。系被上诉人西大门公司法定代表人王青霞之夫。上诉人安宁区城管局因城建行政强制一案，不服兰州市七里河区人民法院（2018）甘0103行初133号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。一审法院审理查明，2010年10月12日，兰州市安宁区沙井驿街道南坡坪民委员会（甲方）与王青霞、焦新义（乙方）签订《联营协议书》，协议约定甲方将位于安宁区××街道南××集体土地（已××兰州市××南坡坪砖厂用地）约36亩作价入股（具体面积以实际占用和土地征收时实测面积为准），作为联营建设西大门公司的投入；本协议联营期限为20年，自2010年11月01日起至2030年10月30日止。2010年11月17日成立西大门公司，经营范围为仓储服务、货运代理、货运配载、运输信息服务、房屋及场地、仓库的租赁等，法定代表人为王青霞。自成立西大门公司至2015年1月期间，西大门公司在案涉土地上修建了彩钢库房和二层结构的公司用房。因西大门公司在未取得《建设工程规划许可证》或《临时建设工程规划许可证》的情况下陆续修建构筑物，2018年3月5日，安宁区城管局决定对西大门公司院内涉嫌违建一案进行立案查处。2018年3月6日、2018年3月9日、2018年4月23日安宁区城管局对相关人员王青霞、焦新义、兰州市安宁区沙井驿街道办事处南坡坪社区居民委员会主任管位俊调查询问。2018年3月8日，安宁区城管局对涉案建筑进行现场勘验、拍摄现场照片、制作西大门公司现场示意图，确定西大门公司修建砖混房屋3处，彩钢库房7处，总建筑面积为21196.9平方米。2018年5月15日安宁区城管局向西大门公司作出兰城安（沙井驿）预字〔2018〕第01号《预先告知书》，告知当事人限期自行拆除该处违法建筑物，及享有陈述和申辩的权利，并于2018年5月24日以公证送达的方式向西大门公司送达。2018年5月31日安宁区城管局向西大门公司送达了兰城安（沙井驿）限拆字〔2018〕01《责令限期拆除决定书》，责令自收到本拆除决定书之日起七日内自行拆除该处违法建筑。因西大门公司未在规定的期限内履行自行拆除的义务，2018年6月8日安宁区城管局向兰州西大门物流有限公司作出兰城安（沙井驿）催告字〔2018〕01号《催告通知书》，同时作出《违法建筑物拆除公告》，催告原告自行拆除案涉建筑物。西大门公司经催告后，在规定期限内未履行自行拆除义务，2018年6月12日，安宁区城管局作出兰城安（沙井驿）强拆决字〔2018〕01号《兰州市城市管理行政执法强制拆除决定书》并送达西大门公司。一审法院另查明，安宁区城管局同时对第三人焦新义、兰州市安宁区沙井驿街道办事处南坡坪社区居民委员会分别作出兰城安（沙井驿）强拆决字〔2018〕02号《兰州市城市管理行政执法强制拆除决定书》及兰城安（沙井驿）强拆决字〔2018〕03号《兰州市城市管理行政执法强制拆除决定书》。焦新义及兰州市安宁区沙井驿街道办事处南坡坪社区居民委员会均未提起行政诉讼。一审法院再查明，2012年7月20日，兰州市安宁区规划国土资源局向西大门公司作出安国土资监〔2012〕49号《行政处罚决定书》，决定：没收西大门公司在非法占用的土地上新建的建筑物300平方米，并对土地违法行为处以2元／㎡，总计6200元的罚款。2016年6月4日兰州市安宁区规划国土资源局向西大门公司又作出安国土资监〔2016〕063号《行政处罚决定书》，决定：退还西大门公司非法占用的土地，并处以非法占用土地3元／㎡，总计1万元罚款。一审法院认为，对违法建筑的强制拆除在法律上属于行政强制执行，强制执行权应由法律设定。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条规定：“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”因此，对于违反城乡规划法的违法建筑的强制拆除，须由县级以上地方人民政府责成有关部门组织实施。本案中，安宁区城管局于2018年5月31日向西大门公司送达了《责令限期拆除决定书》，该决定属于行政处罚决定，而2018年6月12日，安宁区城管局作出的兰城安（沙井驿）强拆决字〔2018〕01号《兰州市城市管理行政执法强制拆除决定书》，则是行政强制执行行为，根据《中华人民共和国城乡规划法》的上述规定，安宁区城管局并无实施本案行政强制执行行为的职权。安宁区城管局辩称，其依据《甘肃省人民政府关于城关区等8县区在城市管理领域开展相对集中行政处罚权工作的批复》（甘政函〔2014〕37号）及兰州市人民政府办公厅《关于贯彻落实省政府关于城关区等8县区在城市管理领域开展相对集中行政处罚权工作的批复精神的通知》（兰政办发[2014]208号），作为城市管理中负责综合行政执法的部门，具有城建领域的行政处罚权，也有权作出强制拆除决定的主张，本院不予支持。综上，本案安宁区城管局在未经人民政府责成程序的情况下，对违反城乡规划法的违法建筑直接作出强制拆除决定属于超越职权，依法应予撤销。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（四）项之规定，判决如下：撤销兰州市安宁区城市管理局于2018年6月12日向西大门公司（王青霞）作出的兰城安（沙井驿）强拆决字〔2018〕01号《兰州市城市管理行政执法强制拆除决定书》。案件受理费50元，由安宁区城管局负担。上诉人安宁区城管局上诉称，一、上诉人作出的兰城安（沙井驿）强拆决字〔2018〕01号《兰州市城市管理行政执法强制拆除决定书》是行政处罚程序的一部分，并未实施行政强制拆除，该行为仍是《行政处罚法》规定的行政处罚行为，原审法院将该行为认定为行政强制执行并确认，属于法律认识错误。上诉人根据《行政处罚法》相关规定，依次向被上诉人作出并送达了《预先告知书》《责令限期拆除决定书》《催告通知书》及兰城安（沙井驿）强拆决字〔2018〕01号《兰州市城市管理行政执法强制拆除决定书》，上述文书的作出与送达属于行政法中规定的行政处罚行为，是一个完整的行政处罚程序，完全符合法律规定，该拆除决定只是上诉人根据法律规定作出行政处罚的程序之一。而根据《行政强制法》第二条第三款之规定，行政强制执行是指行政机关或者行政机关申请人民法院对不履行行政决定的公民、法人或者其他组织，依法强制履行义务的行为。上诉人针对被上诉人的违法建筑，下达相应行政文书，本质上属于行政法中的行政处罚行为，是对违反行政法律规范行为的一种制裁；而行政强制执行不是制裁，不以设定某种新的义务为宗旨，本质上属于执行行为，在相对方开始履行或应允履行行政处理决定或义务时，强制执行措施即应停止。因此，上诉人该行为显然属于行政处罚行为。本案中，上诉人依据《城市管理执法办法》第八条规定：城市管理执法的行政处罚权范围依照法律法规和国务院有关规定确定，包括住房城乡建设领域法律法规规章规定的行政处罚权，以及环境保护管理、工商管理、交通管理、水务管理、食品药品监管方面与城市管理相关部分的行政处罚权，另根据《甘肃省关于城关区等8县区在城市管理领域开展相对集中行政处罚权工作的批复》(甘政函〔2014〕37号)，上诉人作为城市管理中集中负责综合行政执法的城市政府行政执法部门，有作出城建领域行政处罚权，具有责令限期拆除的主体资格，能够行使城市规划的职权，是合法的行政处罚主体。一审法院认为上诉人没有行政强制执行的权利，是将行政处罚行为和行政强制执行的概念混淆，属于对行政法律的误读和错误理解。二、上诉人的行政执法行为还未到强制拆除的程序，上诉人至今没有对被上诉人的违法建筑实施强制拆除的行为，未达到《中华人民共和国城乡规划法》中需经县级以上人民政府的责成的时间规定。《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条规定：城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。该条虽然规定了县级以上人民政府“可以责成”，但并未规定县级以上人民政府“可以责成”的具体时间，上诉人认为在未进行强制拆除前，县级以上人民政府均可以责成。本案中，上诉人虽然作出了兰城安（沙井驿）强拆决字〔2018〕01号《兰州市城市管理行政执法强制拆除决定书》的行政处罚行为，告知了当事人复议或诉讼的权利，但直至今日上诉人并未对被上诉人的违法建筑进行强制拆除，这与一审法院判决引用的最高人民法院的判例有实质的不同，最高人民法院案例已进行了拆除，该拆除行为是行政法上的强制拆除行为，故上诉人的行为并未违反《中华人民共和国城乡规划法》中需要经县级以上人民政府责成的法律规定，一审法院认为上诉人下达兰城安（沙井驿）强拆决字〔2018〕01号《兰州市城市管理行政执法强制拆除决定书》违反此条法律，属于对法律的错误理解。因此上诉人作出的兰城安（沙井驿）强拆决字〔2018〕01号《兰州市城市管理行政执法强制拆除决定书》并未违反该条法律的规定，上诉人并未超越职权。综上，上诉人作出的兰城安（沙井驿）强拆决字〔2018〕01号《兰州市城市管理行政执法强制拆除决定书》事实清楚、程序合法，证据确实充分，没有违反法律规定，一审法院撤销上诉人作出的拆除决定属于对法律的错误理解。现请求撤销兰州市七里河区人民法院（2018）甘0103行初133号行政判决书，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或者发回重审。本案上诉费由被上诉人承担。被上诉人西大门公司没有提交答辩意见。原审第三人兰州市安宁区沙井驿街道办事处南坡坪社区居民委员会、焦新义没有提交陈述意见。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，《兰州市城市管理综合执法暂行规定》第二条规定：“本规定所称城市管理综合执法，是指市、县、区城市管理行政执法局（以下简称行政执法局）依据有关法律、法规、规章的规定，相对集中行使市容市貌、环境卫生、城市规划、城市绿化、市政、环保、工商、公安交通等城市管理方面的全部或部分行政管理和行政处罚权。”第十条第一款规定：“县、区行政执法局在本县、区行政区域内履行城市管理综合执法的行政职责，并接受市行政执法局的业务指导和监督。”据此，安宁区城管局具有兰州市安宁区行政区域内城市规划领域的行政处罚权。《中华人民共和国行政强制法》第三十四条规定：“行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。”第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”2019年4月23日之前施行的《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条规定：“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”根据上述规定，对未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的建筑物，行政机关作出限期拆除的行政决定后，当事人在行政决定规定的期限内不履行拆除义务的，行政机关应当催告其履行义务；经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门依法强制执行；在执行期间，行政机关应当予以公告，限期当事人自行拆除，当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，可以依法强制拆除。本案中，安宁区城管局以西大门公司在未取得《建设工程规划许可证》或《临时建设工程规划许可证》的情况下，在南坡坪所有的集体土地上陆续建设砖混房屋3处，彩钢库房7处，总建筑面积21196.9平方米，其建设行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定，属违法建设为由，于2018年5月29日对西大门公司作出兰城安（沙井驿）限拆字〔2018〕01号《责令限期拆除决定书》，责令其自收到本拆除决定书之日起七日内自行拆除该处违法建筑。并于2018年5月31日送达西大门公司法定代表人王青霞。西大门公司未在期限内履行拆除义务。安宁区城管局于2018年6月8日对西大门公司作出兰城安（沙井驿）催告字〔2018〕01号《催告通知书》，催告其自收到本催告通知书之日起三日内履行拆除该违法建筑物的义务。同日对西大门公司作出《违法建筑拆除公告》，催告其自本公告发布之日起三日内自行拆除违法建筑物，并告知逾期未拆除的，将依法强制拆除。西大门公司逾期未自行拆除。安宁区城管局于2018年6月12日对西大门公司作出兰城安（沙井驿）强拆决字〔2018〕01号《兰州市城市管理行政执法强制拆除决定书》。西大门公司不服，向一审法院提起行政诉讼。经审查，安宁区城管局对西大门公司作出限期拆除的决定并进行催告后，西大门公司逾期未履行限期拆除决定规定的拆除义务，按照《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条的规定，涉案建筑物所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门依法强制执行，而安宁区城管局在涉案建筑物所在地县级以上地方人民政府没有对其责成的情况下，迳行作出兰城安（沙井驿）强拆决字〔2018〕01号《兰州市城市管理行政执法强制拆除决定书》，不符合《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条的规定，一审判决认定事实清楚，适用法律及判决结果正确，上诉人的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人兰州市安宁区城市管理局负担。本判决为终审判决。审判长 王 卫审判员 刘祥礼审判员 杜占才二〇二〇年二月十八日法官助理安**书记员魏绫