中华人民共和国北京知识产权法院民 事 判 决 书（2017）京73民终792号上诉人（一审被告）：段红琴，女，1980年8月12日出生，汉族，个体工商户，住安徽省合肥市庐江县。被上诉人（一审原告）：里莫瓦有限公司（RIMOWAGMBH），住所地德意志联邦共和国科隆马修布鲁根大街118号。法定代表人：迪特阿尔伯特理查德莫茨泽克（DieterAlbertRichardMorszeck），首席执行官。委托诉讼代理人：沈春湘，北京市永新智财律师事务所律师。委托诉讼代理人：李凤仙，北京市永新智财律师事务所律师。上诉人段红琴因与被上诉人里莫瓦有限公司（简称里莫瓦公司）不正当竞争纠纷一案，不服中华人民共和国北京市东城区人民法院（简称一审法院）作出的（2015）东民（知）初字第04248号民事判决（简称一审判决），向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。2019年5月15日，上诉人段红琴、被上诉人里莫瓦公司的委托诉讼代理人沈春湘到本院接受了询问。本案现已审理终结。里莫瓦公司一审诉称：里莫瓦公司是世界顶级的旅行箱生产商,旗下的里莫瓦旅行箱使用的特有装潢是以沟槽条纹为主，并具有独特造型的包角、金属条、铆钉、锁槽等五个装潢设计要素的组合（简称凸出条纹设计组合），该设计组合具有独特性，使得里莫瓦旅行箱的整体外观具有区别商品来源的显著特征。2014年9月30日，里莫瓦公司在段红琴的经营场所公证购买了两件仿冒里莫瓦旅行箱独特凸出条纹设计的旅行箱产品（简称涉案旅行箱）。段红琴销售的涉案旅行箱在银色整体外观及多个设计细节上均构成对里莫瓦箱包的仿冒。段红琴生产和销售仿冒产品的行为已经侵犯了里莫瓦公司对其知名箱包商品特有装潢所享有的合法权益。因此，请求判令段红琴：1．立即停止销售仿冒里莫瓦知名旅行箱特有装潢设计的箱包产品；2．赔偿里莫瓦公司经济损失人民币15万元；3．赔偿里莫瓦公司为制止不正当竞争行为所支出的合理维权费用人民币5万元（其中公证费人民币4000元、律师费人民币6万元，本案仅主张人民币5万元）；4．在《人民法院报》上就其不正当竞争行为刊登向里莫瓦公司道歉并消除其不正当竞争行为所造成的不良影响的声明；5．承担本案全部诉讼费用。段红琴一审辩称：同意里莫瓦公司第一项诉讼请求，已经停止销售涉案旅行箱，不同意里莫瓦公司的其他诉讼请求。一、里莫瓦旅行箱不属于知名商品。里莫瓦公司提供的证据不能证明里莫瓦旅行箱在中国境内的市场知名度和公众熟悉度。二、里莫瓦旅行箱凸出条纹设计不属于特有装潢。凸出条纹设计在中国市场内普遍存在，没有唯一确定性的指向里莫瓦公司，因此这种装潢无法起到标示性作用，不能起到区别商品来源的作用。三、段红琴销售的旅行箱与里莫瓦旅行箱不会造成消费者的混淆，故不会损害里莫瓦公司的利益，材质上也能轻易地将二者相区别，且二者的销售价格差距很大，故不可能造成相关公众的混淆。四、段红琴系从案外人处购进涉案旅行箱，对涉案旅行箱是否侵害原告知名商品的特有包装装潢并不知情，且一共只销售了四、五件，总共获利不到1000元，里莫瓦公司主张的赔偿数额过高。一审法院经审理查明如下事实：一、里莫瓦公司及其旅行箱产品的情况里莫瓦公司的前身KofferfabrikPaulMorszeck行李箱制造公司于1898年在德国科隆建立，1941年公司名称改为RIMOWA行李箱公司。1950年，首批箱面设有沟槽纹设计的铝制旅行箱问世。里莫瓦公司的建筑物、专卖店、户外广告及名片上均使用了凸出条纹设计元素。1986年至2015年里莫瓦公司产品手册上印有其旅行箱产品的照片，其中显示的旅行箱产品均使用了凸出条纹设计组合。2006年3月13日，里莫瓦公司（甲方）与秉臣科技（北京）有限公司（乙方）签订《经销合同》，约定乙方作为里莫瓦公司在中华人民共和国（香港和台湾地区除外）生产和销售其产品的唯一代理商，乙方的经销方式包括门店、零售商、商场和产业等。经过双方续签，合同关系延续至2014年3月1日。2007年4月，里莫瓦公司在中国的首家专卖店于北京开业，至2015年3月，里莫瓦公司在中国数十个城市共开设了50家专卖店。根据专卖店的销售证明显示，自2008年7月至2015年4月，里莫瓦公司在北京、广州、杭州、哈尔滨、上海、成都、大连、沈阳、太原、重庆、厦门、无锡12个城市的23家专卖店共销售里莫瓦旅行箱2130件，总销售额4860余万元。在慧科中文报纸数据库和中国期刊全文数据库中以“RIMOWA”为检索词，检索1998年至2013年4月8日的报纸文献，共检索出在《法制晚报》《羊城晚报》等报纸上登载的相关文献274篇、以及在《21世纪商业评论》等期刊上登载的相关文献14篇。在2007年3月至2013年4月出版的《男人装》《时尚健康》《优品》等杂志上登载了多篇关于里莫瓦旅行箱的宣传广告。2007年到2015年，里莫瓦公司在北京、上海、四川等地区，通过举办新店开业仪式及新品发布会，赞助车展及商会庆典，参加展销会及赈灾义卖会等方式，多次就其生产的里莫瓦旅行箱进行宣传推广。另，在《少数派报告》《加菲猫》《史密斯夫妇》《宝贝计划》《变形金刚》《碟中谍》《非诚勿扰》《春娇与志明》《泰》等电影作品及《爸爸去哪儿》《2014湖南卫视元宵晚会》等综艺节目中均有包含里莫瓦旅行箱的画面。2008年至2013年，里莫瓦公司及其产品获得以下奖项：2008-2009年度《风尚志》“风尚品牌大奖”、2009年度《新旅行》“最佳旅行箱”、《旅游圣典》“2009年度最佳合作伙伴”、“Voyage2010新旅行”时尚偶像奖、“2010年优品少数派之选尊尚??生活大奖”、“2010风尚志”风尚品牌奖、2011年度最佳设计手提箱、2011年中国高球热选大奖、“2011世界旅游行业大奖-最佳旅游箱包品牌”、“2012VOYAGE-最佳旅行箱”、“2012Travel+Leisure最佳旅行箱包”、“2013VOYAGE-年度旅行品牌年度最佳时尚旅行品牌最受欢迎旅行箱”等。一审诉讼中，里莫瓦公司明确其在本案中主张权利的特有装潢具体包含以下五个元素：1．间距相等、宽度及高度一致、贯穿箱包整体的凸出条纹设计（凸出条纹高2．1毫米、宽6．92毫米，相邻两条凸出条纹中心间距23．21毫米）。箱体表面以均匀纵向方式排列有相互平行的竖长沟槽，沟槽间以均匀纵向方式平行排列的凸起彼此区隔，沟槽条纹纵向贯穿箱体，沿行李箱最长边延伸，沟槽间距相等，宽度及高度一致。2．位于箱体上端四角的全包护角设计（护角宽33毫米、长100毫米）。护角大体呈长椭圆形，大小相等，轮廓为柔和的不规则曲线，无直角，通过铆钉固定于箱体。3．凹陷于箱体侧面并被金属条穿过的锁槽（锁槽深12毫米、宽70．4毫米、长110毫米，两锁槽中心间距262毫米）。锁槽位于箱体外侧面，为长方形凹陷，与沟槽条纹垂直，被箱体侧面正中的金属条穿过，均匀排列在箱体外侧面。4．环绕箱体侧面正中的金属条（宽53毫米）。金属条与箱体侧面的沟槽条纹平行，通过铆钉固定于箱体上，整个环绕箱体侧面一周，并贯穿锁槽。5．金属条上的圆形铆钉（高1．3毫米、直径8毫米）。铆钉外观为圆形，大小相等，在金属条上的排列间距相等。二、段红琴经营商铺及销售涉案箱包的情况段红琴自2014年4月28日起承租百荣世贸商城F3层3街038号商铺，租赁期限至2017年10月5日止，主要经营项目为旅行箱。2014年9月30日，里莫瓦公司向北京市方正公证处就北京市永定门外大街101号百荣世贸商城二期三楼三街038/040号标牌显示为“旅行之家”的商铺销售涉案旅行箱的事实进行公证证据保全。在公证人员的监督下，里莫瓦公司购买两个旅行箱，价格共计人民币1000元。将公证购买的旅行箱与原告提交的里莫瓦旅行箱进行比对，两者的包装装潢均包含凸出条纹设计组合的五个元素，此外，两者还在以下部分存在相似特征：1．箱体颜色为带有金属光泽的银白色；2．箱体正面上端正中有一长方形书包挂扣，挂扣四周为长方形边框；3．箱体侧面金属条上方覆盖有与金属条等宽的合页。两者在以下部分存在不同：1．关于箱体上端的椭圆形护角，里莫瓦旅行箱的护角以铆钉固定于箱体上，涉案旅行箱的护角与箱体表面为一体，其上没有铆钉；2．关于金属条上的铆钉，里莫瓦旅行箱上的铆钉比涉案旅行箱的铆钉稍大，铆钉之间的距离比涉案旅行箱稍宽；3．里莫瓦旅行箱在箱体侧面、金属条、书包挂扣、合页等处标有“RIMOWA”字样，涉案旅行箱没有任何商标标识；4．里莫瓦旅行箱的材质为铝镁合金，涉案旅行箱的材质为高分子化合物。一审庭审中，段红琴认可上述公证购买的涉案旅行箱系由其销售。三、其他事实淘宝网上有多家店铺销售“里莫瓦同款”旅行箱，价格从人民币492元到1350元不等。淘宝网、京东网销售多款带有凸出条纹设计的旅行箱，但其销售的旅行箱均不同时具备凸出条纹设计组合的全部五个元素。另查，里莫瓦公司为本次诉讼支出公证费人民币4000元，支出律师费人民币6万元。里莫瓦公司在庭审中明确表示其在本案中仅主张公证费和律师费共计人民币5万元。上述事实，有当事人在一审程序中提交的证据及陈述等在案佐证。一审法院认为：一、关于里莫瓦旅行箱是否为“知名商品”里莫瓦公司于2006年3月起即已通过委托代理商的方式在中国内地销售其旅行箱产品；自2007年4月起原告已在北京、上海、广州等中国主要城市开设专卖店50家，销售额较大。同时，里莫瓦公司在中国各地多次开展宣传推广活动，通过报纸期刊等媒体宣传其旅行箱产品，并通过赞助影视作品等方式进行宣传，里莫瓦旅行箱亦在中国境内多次获奖。基于上述事实，里莫瓦旅行箱已在中国境内具有一定的市场知名度，并为相关公众所知悉，属于《中华人民共和国反不正当竞争法》（简称《反不正当竞争法》）第五条第（二）项所规定的知名商品。二、关于“凸出条纹设计组合”是否为“特有装潢”本案中，里莫瓦公司请求保护的凸出条纹设计组合所包含的条纹、护角、锁槽、金属条及铆钉五个元素，属于形状构造类装潢。凸出条纹设计组合所包含的五个元素虽为旅行箱行业中通用的装潢元素，且其具有一定的功能性，但是，在条纹的宽度、高度和方向、护角的形状和大小、锁槽的数量和形状、金属条的宽度和长度、铆钉的形状和数量，以及上述五个元素之间的相对位置关系等方面仍有很大的选择空间。里莫瓦旅行箱所使用的凸出条纹设计组合，通过对通用元素在位置、数量、形状、方向等方面的独特设计及各元素之间的排列组合，使通用元素超越了其功能性，而形成了一种显著的整体形象。通过长时间的使用和宣传推广，凸出条纹设计组合已足以使相关公众将该整体形象与里莫瓦公司公司的里莫瓦旅行箱商品联系起来，具有识别商品来源的作用。另一方面，淘宝网上存在多家店铺销售“里莫瓦同款”旅行箱，其销售的旅行箱在装潢上与凸出条纹设计组合近似，由此亦可以看出，相关经营者和消费者已将凸出条纹设计组合与里莫瓦旅行箱相联系，从而使得该装潢具有了第二含义。综上，里莫瓦旅行箱使用的凸出条纹设计组合属于《反不正当竞争法》第五条第（二）项所保护的特有装潢。三、段红琴的行为是否构成不正当竞争里莫瓦公司系旅行箱产品的生产、销售企业，段红琴作为箱包产品的销售者，与里莫瓦公司属于同行业经营者，二者之间存在竞争关系。将涉案旅行箱的装潢与里莫瓦旅行箱的装潢进行比对，涉案旅行箱在条纹的方向、长度和宽度，护角的数量、大小和形状，锁槽的位置、数量和形状，金属条的位置和长度，铆钉的位置等方面均与里莫瓦旅行箱的涉案装潢相同，只是在铆钉的大小和间隙，以及护角与箱体的连接方式上稍有不同，足以认定涉案旅行箱所使用的条纹、护角、锁槽、金属条和铆钉等元素系与里莫瓦旅行箱主张权利的凸出条纹设计组合相近似的装潢。此外，涉案旅行箱与里莫瓦旅行箱均为带有金属光泽的银白色，在箱体的相同位置均有形状、大小相同的书包挂扣，且在金属条上方均有与金属条等宽的合页。基于以上因素，在消费者对里莫瓦旅行箱的装潢形成特定印象的情况下，足以使相关公众将涉案旅行箱和里莫瓦旅行箱相混淆，或者误认为其与里莫瓦旅行箱的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系。段红琴系专业销售旅行箱的经营者，就里莫瓦公司及其产品在行业内的知名度而言，段红琴应当较普通消费者更为熟悉里莫瓦旅行箱的特有装潢。涉案旅行箱的装潢与里莫瓦旅行箱的凸出条纹设计组合相似度较高，段红琴稍加注意便可发现二者的相似。然而，在此情况下，段红琴仍然实施了销售涉案旅行箱的行为，其主观上具有利用他人的商品声誉销售产品、获得不正当利益的过错，该行为构成擅自使用知名商品特有装潢的不正当竞争。里莫瓦公司主张涉案旅行箱系段红琴生产，但现有证据无法证明段红琴存在生产行为，对里莫瓦公司此项主张不予认可。四、段红琴应承担的民事责任段红琴销售涉案旅行箱的行为构成对里莫瓦公司的不正当竞争，应承担相应的法律责任。里莫瓦公司请求判令段红琴立即停止销售仿冒里莫瓦旅行箱的箱包产品的诉讼请求，有事实和法律依据，予以支持。关于赔偿数额，鉴于里莫瓦公司未提交证据证明其因被侵权所受的经济损失或段红琴因侵权所获得的利润，综合考虑里莫瓦公司里莫瓦旅行箱产品的知名度、段红琴侵权行为持续的时间、规模及主观过错程度等因素予以酌定。因段红琴的经营场所处于小商品批发市场，店铺规模较小，且涉案旅行箱的售价较低，其侵权行为对里莫瓦公司造成的损失仍在较小的范围内，故里莫瓦公司主张的赔偿数额过高，不予全额支持。关于里莫瓦公司主张的公证费及律师费，确有相关票据予以证明，且里莫瓦公司主张的金额在合理范围之内，予以支持。关于里莫瓦公司要求段红琴在《人民法院报》上刊登向里莫瓦公司道歉并消除其不正当竞争行为所造成的不良影响的声明，里莫瓦公司未举证证明段红琴的侵权行为所造成的影响，且一审判决将向社会公开，足以消除相应的不良影响，故对该项诉讼请求，不予支持。综上，依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项、第二十条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第四条第一款、第三款、第十七条第一款之规定，一审法院判决如下：一、段红琴于一审判决生效之日起立即停止销售涉案仿冒里莫瓦有限公司旅行箱产品特有装潢的箱包产品；二、段红琴于一审判决生效之日起十日内赔偿原告里莫瓦有限公司经济损失人民币20000元及因诉讼支出的合理费用人民币50000元；三、驳回里莫瓦有限公司的其他诉讼请求。上诉人段红琴不服一审判决，提起上诉称：一、里莫瓦公司一审程序中所提交证据显示该公司旅行箱在中国大陆地区销售量少、销售额并不巨大、销售区域亦不广泛，足以说明其旅行箱并不为相关公众所知悉，在中国大陆地区尚不具有一定知名度，一审判决有关其构成知名商品的认定有误。二、里莫瓦公司旅行箱凸出条纹设计组合所包含的五个元素及其排列组合已成为箱包行业的惯例，且属于功能性设计，不足以起到区分商品来源的作用，一审法院有关其构成“特有装潢”的认定有误。三、段红琴作为箱包销售者，与里莫瓦公司的销售方式、销售地域、销售对象人群不同，因此相互之间不存在竞争关系，一审判决有关双方存在竞争关系的认定有误。四、段红琴销售被控侵权旅行箱的数量很少，获利低，一审判赔金额过高。综上，请求撤销一审判决，依法判决驳回里莫瓦公司一审全部诉讼请求。被上诉人里莫瓦公司辩称：一、里莫瓦公司提供的证据可以证明里莫瓦旅行箱在中国市场具有较高知名度，已构成知名商品。二、里莫瓦旅行箱凸出条纹设计组合经过独创设计和排列组合，具有明显区别于其他品牌箱包的显著形象，具备识别商品来源的作用。且经过数十年来始终如一的使用，已经与里莫瓦公司建立了稳固的对应关系。里莫瓦公司进入中国前，市场上没有出现过相同或近似的装潢设计，即使现有少量近似设计存在，也属于恶意模仿，不能成为妨碍里莫瓦公司维护合法权益的理由。三、上诉人经营与里莫瓦旅行箱外形装潢高度近似的产品，足以造成相关公众的误认。鉴于上诉人未能举证证明其销售的被控侵权产品的来源情况，应承担生产与销售被控侵权产品的责任。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。在一审判决所查明的事实中，段红琴仅对与里莫瓦旅行箱知名度相关的事实持有异议。里莫瓦公司在二审程序中表示，其在本案中主张的知名商品为里莫瓦旅行箱Topas系列产品，同时包括凸出条纹设计组合的五个元素。为证明该旅行箱的知名度，里莫瓦公司在二审期间补充提交了商标注册证书、在先判决、宣传报道材料、模仿里莫瓦箱包的销售情况等证据。在里莫瓦公司一、二审程序中提交的证据中，有原件可核实且可见莫瓦旅行箱Topas系列中上述五个元素的证据如下：一、与里莫瓦Topas系列旅行箱的宣传情况相关的证据此类证据共计40份，时间自2007年至2013年，具体包括：1．2007年1份：《万家科学画报》2007年5月；2．2008年5份：《商界时尚》2008年4月、《美与时代》2008年6月、《优品》2008年6月、《明星时代》2008年8月、《私家地理》2008年9月;3．2009年2份：《私家地理》2009年4月、《摩登绅士》2009年8月;4．2010年9份：《投资与合作》2010年1月、《数字商业时代》2010年3月、《男人风尚》2010年6月、《风尚志》2010年7月、《阳光尊尚》2010年10月、《时尚生活导报》2010年10月、《海南航空时尚购物》2010年12月、《私家地理》2010年12月、《时尚周末》2010年12月;5．2011年7份：《高尔夫大师》2011年1月、《高尔夫旅行》2011年2月、《安邸》2011年12月、《尊逸》2011年4月、《高尔夫度假》2011年5月、《财智生活》2011年6月、“CHINADAILY”2011年10月;6．2013年15份：《名牌》2013年4月、《时尚旅游》2013年7月、《人物》2013年8月、《人物》2013年10月、《商品评介》2013年10月、《舒适》2013年10月、《新旅行》2013年10月、《优品》2013年10月、《商学院》2013年11月、《舒适》2013年11月、《人物》2013年11月、《城市生活信报》2013年11月、《城市生活信报》2013年12月、《人物》2013年12月、《商品评介》2013年12月；7．《世纪品牌》图书。除此之外，里莫瓦公司还提交了自行制作的部分年份的产品手册。二、与里莫瓦Topas系列旅行箱销售情况相关的证据1．2006年7月14日进口报关单，涉及Topas系列有旅行箱、公文箱、化妆箱等三种产品类型共18件，金额4552欧元。其中TOPAS旅行箱14件，金额3885欧元；2．里莫瓦公司的代理商秉臣科技（北京）有限公司出具的北京、上海、广州、成都、哈尔滨、沈阳、大连、杭州、无锡等地专卖店销售情况证明，其中包括销售额及产品系列两项内容。就销售额而言，2007年至2015年间，里莫瓦箱包销售总额共计人民币50811291．3元，其中，明确显示为Topas系列产品的共计人民币32812816．7元；就销售量而言，有部分专卖店的证明中未涉及销售量，有数量统计的共为2118件，其中明确显示为Topas系列产品的共计1825件。以上事实有媒体报道、进口海关单证、销售声明等证据及二审庭审笔录在案佐证。本院认为：一、本案的《反不正当竞争法》法律适用问题2017年11月4日修改的《中华人民共和国反不正当竞争法》已于2018年1月1日起施行，因本案被诉行为的发生时间及起诉时间处于1993年《反不正当竞争法》施行期间，而本案的审理同时处于1993年与2018年《反不正当竞争法》施行期间，故本案涉及新旧《反不正当竞争法》的适用问题。《中华人民共和国立法法》第九十三条规定，“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外”。因针对《反不正当竞争法》的法律适用并无特别规定，而本案被诉行为发生于1993年《反不正当竞争法》施行期间，故依据上述规定中的法不溯及既往的原则，本案适用1993年《反不正当竞争法》。段红琴有关其与里莫瓦公司之间不具有竞争关系的上诉理由是否成立。由《反不正当竞争法》的相关规定可以看出，《反不正当竞争法》的目的在于保护经营者的正当经营活动不受到损害，因只有具有竞争关系的经营者的竞争行为才可能会对其他经营者经营活动造成损害，因此，竞争关系的存在是判断不正当竞争行为的前提条件。虽然对于何为竞争关系，《反不正当竞争法》中并无明确规定，但通过对《反不正当竞争法》相关规定进行分析可以看出，《反不正当竞争法》所调整的竞争关系取决于以下两个条件：第一，该经营者的行为是否具有损害其他经营者经营利益的可能性；第二，该经营者是否会基于这一行为而获得现实或潜在的竞争利益。也就是说，只要经营者的行为具有对其他经营者的经营利益造成损害的可能性，且该经营者会基于这一行为而获得现实或潜在的竞争利益，则可以认定二者具有竞争关系。据此，尽管段红琴与里莫瓦公司的销售方式、销售对象人群等并不同，但段红琴的经营行为具有使得里莫瓦公司受损，而自身获利的可能性，因此，二者之间存在竞争关系。段红琴认为二者之间不具有竞争关系的上诉理由不能成立，本院不予支持。三、段红琴有关被诉行为未违反《反不正当竞争法》第五条第（二）项的上诉理由是否成立。《反不正当竞争法》第五条规定，“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：……（二）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品；……”。该条款之所以对知名商品特有的名称、包装、装潢提供保护，其原因在于该特有名称、包装及装潢通过使用已在客观上起到指示商品或服务来源的作用，如果其他经营者使用近似的名称、包装及装潢且足以使相关公众产生混淆，则会破坏该经营者已建立起的该商品名称、包装及装潢与经营者之间的对应关系，并进而损害其经营利益。由此可知，该条款中的“商品特有的名称、包装、装潢”相当于未注册商标，该条款的实质在于对未注册商标提供保护。相较于商标法中对于注册商标的保护，虽然二者保护的均是标志的识别能力，但亦存在区别，主要体现在对原告名称、包装及装潢知名度及被告主观过错的要求上。因注册商标具有公示作用，故通常情况下推定相关公众知晓该商标的注册状态，无需另行判断被告的主观过错，且侵权认定不以原告商标的使用为前提。但对于商品特有的名称、包装、装潢，则通常需要原告提交使用证据以证明其客观上已起到指示商品及服务来源的作用，相应地，其他经营者只有在知晓该知名度的情况下仍使用被诉的商品名称、包装、装潢的情况下，方可认定该经营者具有主观过错，而不能当然推定其具有主观过错。基于此，本案中判断里莫瓦Topas系列旅行箱包括五个设计要素的凸出条纹设计组合（见附图）是否构成知名商品的特有装潢的关键在于，其是否足以起到区别商品来源的作用。因本案中里莫瓦公司所主张的凸出条纹设计组合属于对旅行箱箱体的设计，而对于相关公众而言，即便上述设计在先从未出现过，在未经过使用的情况下，这一使用方式亦仅仅会使相关公众将其认知为某种经过特定设计的旅行箱，而并不会通过该设计而产生特定旅行箱提供者的认知，据此，里莫瓦公司需要举证证明经过其大量的使用行为已使相关公众产生了这一认知，具有了识别作用。当然，如果上述设计确如段红琴所主张属于技术功能性设计特征，则在进行具体比对时需要将其排除。之所以会考虑功能性问题，原因在于无论是受商标法保护的注册商标，还是依据反不正当竞争法保护的未注册商标（即商品的包装及装潢），其表现形式均既可能是平面形式，亦可能是立体形式。而在采用立体形式时，则有可能出现的情形是，客观上起到标识作用的部分同时亦具有一定功能性，此时便需要解决功能性与识别性之间的关系问题。这一考虑的主要目的在于避免通过对标识性利益的保护而客观上产生保护技术功能的效果。通常情况下，如果商品的包装及装潢中某些或全部设计特征系实现相应功能的唯一方式或极为有限的方式，则反不正当竞争法对于此类设计特征的保护将意味着客观上起到了保护其所对应的技术功能的结果，其可能产生的结果是某些无法通过专利法获得保护的技术方案却通过反不正当竞争法得到了保护，但这一情形显然不仅并非反不正当竞争法所追求的目的，同时亦会对专利法的适用产生影响。正因如此，在反不正当竞争法中有必要考虑立体形式的商品包装及装潢的功能性问题。但本案中，段红琴虽然提出这一主张，但对其该主张既未提交相关证据，亦未进行合理解释，而基于通常认知，本案中里莫瓦公司所主张的相关设计特征虽可能具有一定功能性，但相关功能可以有多种实现方式，其并非仅为获得技术效果而进行的设计，基于此，段红琴有关功能性设计的主张不能成立。此外，因反不正当竞争法的目的在于禁止不正当竞争行为，而该法中规定的不正当竞争行为的各种具体表现方式均是对第二条有关诚实信用原则的具体化，因此，经营者的主观恶意是认定不正当竞争行为的前提之一。基于此，段红琴具有主观恶意是被诉行为构成不正当竞争行为的必要条件之一，主要体现为两方面：其一为，段红琴是否知晓凸出条纹设计组合与里莫瓦公司之间的对应关系。如果里莫瓦公司的使用情形尚不足以使段红琴将该旅行箱的凸出条纹设计组合与里莫瓦公司相对应，则即便里莫瓦Topas系列旅行箱在特定范围内的相关公众中已起到识别作用，在本案中亦无法认定段红琴具有主观恶意，相应地，无法证明被诉行为构成不正当竞争行为。其二为，在知晓二者对应关系的情况下，段红琴是否知晓销售具有该凸出条纹设计组合的旅行箱的行为并非合法行为。如果段红琴并无义务对该行为是否合法有所认知，则即使其知晓该旅行箱的凸出条纹设计组合与里莫瓦公司之间的对应关系，本案中同样无法认定其具有主观恶意，相应地，无法证明被诉行为构成不正当竞争行为。为证明里莫瓦Topas系列旅行箱的知名度情形，里莫瓦公司提交了相关证据。因其中只有少部分证据提交了原件，故本院下文中的评述将仅考虑该部分证据，对于未提交原件的证据，本案中不予采信。上述证据主要包括如下两类：其一为广告宣传类证据。因里莫瓦公司欲证明的是包含五个设计要素的莫瓦Topas系列旅行箱的知名度，因此，只有显示有符合上述要求的旅行箱外观的证据才可能使读者或观众对其外观有所认知，而对于未显示或仅部分显示上述外观的证据本院不予考虑。在2007年至2013年7年期间内，里莫瓦公司所做符合上述要求的广告或报道共40份，其所涉及的媒体主要包括《私家地理》《高尔夫旅行》等。里莫瓦公司表示，因其产品定位高端人群，故选择的都是相对小众的媒体。对此，本院认为，因段红琴并非上述媒体的读者群体，而对于读者群为普通社会公众的报刊杂志，里莫瓦公司现有证据中基本未予涉及，且对于普通社会公众容易接触到的电视广告，网络广告等渠道，里莫瓦公司均未进行任何宣传，故上述证据不足以证明其在箱包的普通消费者中具有较高知名度。退一步讲，即便不考虑上述媒体的受众群体，而考虑其提交的全部宣传证据，在2007年至2013年7年期间内，里莫瓦公司仅提交了40份证据，亦即每一年宣传的次数平均不足7次，这一数量显然亦无法证明其具有较高知名度，相应地，不足以证明段红琴知晓里莫瓦Topas系列旅行箱的凸出条纹设计组合与里莫瓦公司之间的对应关系。其二为销售量证据，其中包括进口证据、销售商的证明等。虽然段红琴表示此类旅行箱远高于其消费水平，其不会购买。但如果里莫瓦公司里莫瓦Topas系列旅行箱销量足够大，段红琴仍有可能知晓。但本案中，即便以其代理商秉臣科技（北京）有限公司所提供数据为基础进行分析，自2007年至2015年9年期间内，其全部系列产品的销售量亦仅为2118个，平均到每年235个，平均到50个门店，每个门店每年仅有不到5个。因里莫瓦公司提交的公司简介显示，其至少有ClassicFlight、Topas、TopasTitanium、SliverIntegral、Pilot等5款产品，虽然并非每款产品的销量相同，但至少可以肯定的是，其平均到Topas系列产品的销量无疑会显著低于该上述数字。这一销售数量显然无法使本院相信其足以使段红琴知晓里莫瓦Topas系列旅行箱的凸出条纹设计组合与里莫瓦公司之间的对应关系。综上可知，本案现有证据虽然可以在一定程度上证明里莫瓦Topas系列旅行箱的使用情形，但该使用情形尚不足以证明段红琴知晓里莫瓦Topas系列旅行箱的凸出条纹设计组合与里莫瓦公司之间的对应关系。相应地，无法证明段红琴存在实施不正当竞争行为的主观恶意。退一步讲，即便段红琴作为零售商知晓二者间的对应关系，本院亦不认为段红琴知晓这一销售行为并非合法行为。知识产权法属于专业性较强的法律，专业人员对于很多问题尚且并不清晰，何况如段红琴一样仅在小商品批发市场中经营一个摊位的个体工商户。实际上，无论是专利法、商标法抑或著作权法中均为销售商规定了合法来源抗辩条款，在上述权利范围界限相对明晰的法律中对于销售商的认知义务尚且如此，对于《反不正当竞争法》这种并无权利公示效力的法律而言，其显然亦不适宜对于零售商的主动认知能力提出过高要求。尤其对于本案所涉商品立体装潢的保护问题更是如此。里莫瓦公司表示就全国范围内极少案件中会涉及此类保护，这一情形可以在相当程度上说明此类保护在普通公众中尚未形成法律认知。段红琴表示其从不知晓一个商品的形状会被法律保护，且其所在销售场所经营者并未对此类行为是否合法进行过宣传或告知，这一情形亦可反映与段红琴情况相仿的零售商对这一问题的认知程度。据此，在里莫瓦公司亦无相关证据的情况下，本案中无法证明段红琴对该行为是否合法有所认知。综上，鉴于里莫瓦公司现有证据所体现出的知名度状况无法证明段红琴实施被诉行为存在主观恶意，故被诉行为并未违反《反不正当竞争法》第五条第（二）项规定，段红琴的上诉理由成立，本院予以支持。一审判决相关认定有误，本院予以纠正。需要指出，在不正当竞争案件中，对于不同类型经营者的认知要求并不相同。虽然本院已认定如段红琴这样仅经营一个摊位的零售商对里莫瓦Topas系列旅行箱与里莫瓦公司的对应关系并无认知，但这一认定并不适用于制造商。对于制造商而言，如果其制造的旅行箱与里莫瓦公司相同或基本相同，则除非其可证明该外观为通用外观，或具有其他合理理由，否则将可以认定其具有主观恶意。综上，一审判决认定事实及适用法律存在错误，本院依法予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，本院判决如下：一、撤销中华人民共和国北京市东城区人民法院作出的（2015）东民（知）初字第04248号民事判决；二、驳回里莫瓦有限公司的全部诉讼请求。一审案件受理费人民币四千三百元，由里莫瓦有限公司负担（已交纳）。二审案件受理费人民币一千五百五十元，由里莫瓦有限公司负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 芮松艳审 判 员 张晰昕审 判 员 宋 堃二〇二〇年二月二十六日法官助理 张洪占书 记 员 李婉星-2--1-