海南省第一中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）琼96民终5号 上诉人（原审原告）：金良虎，男，1965年11月22日出生，汉族，现住浙江省临海市。 委托诉讼代理人：金敬选，男，1992年2月13日出生，汉族，现住浙江省临海市，系原告金良虎儿子。 被上诉人（原审被告）：琼中金福房地产开发有限公司。住所地海南省琼中黎族苗族自治县（以下简称琼中县）营根镇营红路北侧（升坡村路口对面）。 法定代表人：王广惠，该公司董事长。 委托诉讼代理人：裴儒静、高梦怡，均为海南天皓律师事务所律师。 原审第三人：林星福，男，1975年3月24日出生，汉族，现住浙江省临海市。 原审第三人：王广惠，男，1957年9月13日出生，汉族，现住海南省海口市。 委托诉讼代理人：裴儒静、高梦怡，均为海南天皓律师事务所律师。 上诉人金良虎因与被上诉人琼中金福房地产开发有限公司保证合同纠纷一案，不服海南省琼中黎族苗族自治县人民法院（2018）琼9030民初772号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月9日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理，本案现已审理终结。 上诉人金良虎上诉请求：1.依法发回重审或改判被上诉人立即支付上诉人利息损失477000元；2.本案及一审的诉讼费由被告承担。事实与理由:一、对于本案利息依据本金265万元被上诉人并未否认。上诉人一审起诉时提交的证据《协议书》是被上诉人及其法定代表人等于2017年5月26日出具，明确载明对应的房号及总计金额265万元，庭审质证时对于文本的真实性无异议，被上诉人只在庭审辩论时称上诉人未能提供证据证明将265万元直接交付给被上诉人。二、上诉人265万元款项已经实际交付，且该款项实际归被上诉人使用，实际借款人为被上诉人，且借款一直由被上诉人偿还，从双方历来往来习惯中可以证实，对于该事实一审未审查。1.上诉人未将265万元款项直接交付给被上诉人，上诉人将265万元款项交付给金良伟，该事实被上诉人出具的《协议书》已认可，上诉人在一审中已提出，上诉人现就此事实重申如下：2011年至2014年期间，上诉人陆陆续续向被上诉人借款500多万元用于公司购买土地及支付工程款，上述款项大部分汇入被上诉人原法定代表人金良伟账户，且被上诉人出具了借条，一审时上诉人向法庭提交了部分借条的复印件证明借款事实。其中2011年2月21日转账给金良伟50万元，金良伟于同日支付购买土地款400万元；2011年3月7日转账给金良伟70万元，金良伟于同日支付购买土地款400万元。被上诉人公司于2011年3月4日成立，金良伟为被上诉人的法人，由此可知该款项是借给被上诉人购买土地使用。根据最高人民法院关于使用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定(三)第二条：发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担责任的，人民法院应予支持。公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务的，人民法院应予支持；2.对于被上诉人筹备前120万元款项及后续借款共计500多万元，其中265万元(包括筹备期间的120万元)部分被上诉人同意以房产折抵，符合公司对筹备期间对公司发起人以自身名义对外签订的合同的确认，同时该权利已经实际由被上诉人享有，而且被上诉人也履行部分义务，从上诉人提交的款项支付情况也可以看出，2017年12月15日10万元，2018年3月16日2万元，以816号商铺做担保的款项120万元，在该商铺出售后有60万元于2017年支付给上诉人，剩余60万元款项被上诉人占用，上诉人与被上诉人于一审法院另案达成调解【(2018)9030民初671号民事调解书】，一审开庭后通过法院强制执行141000元，11号楼601为担保的款项有24万元已履行，剩余款项未支付。另外的200余万元借款已于另案处理，现已全部执行完毕((2017)民初7639号民事判决书)。本案所涉265万元本金部分，其中本案涉及款项被上诉人无力偿还，遂在房屋建成后以房产折抵并签署相关协议，其后又隐瞒上诉人以该房产抵押借款。三、被上诉人借款后公司经营困难，一直无法兑付借款，遂先后以债转股及房产折抵等方式拖延支付借款。被上诉人答辩称上诉人拥有的房产是基于无效的股权转让协议取得，双方之间无真实的买卖合同关系，同时又以该房产已抵押，被上诉人处分公司房产损害抵押权人利益而无效，但上述情况与上诉人无关。1.首先被上诉人提出的股权转让协议证明该协议系显名股东金良伟、郑磊、王广惠及隐名股东林星福、严林福作出，当时被上诉人知晓上诉人有数百万元的钱转给金良伟后由被上诉人使用，但在该协议中又未列明金良虎是隐名股东，由此可知被上诉人是认可上诉人与被上诉人之间是成立借贷关系。上诉人非公司股东，该协议上诉人未参与也无法参与，只是被上诉人股东内部约定，对上诉人无约束力；2.被上诉人内部协商以后以部分房产给上诉人债权做担保，是增加上诉人权利保证，上诉人没有理由拒绝。上诉人后来得知房产被抵押的事实多次跑到被上诉人公司理论，但最终只获得被上诉人承诺以265万元基数，月利率1.5%的1年利息作为损失补偿；3.《协议书》对利息补偿还做出了约定，王广惠、林星福一半，金福公司一半，公司为担保，这责任划分明显是被上诉人内部股东分歧，该协议上诉人是被迫接受；4.上诉人将半生积蓄借给被上诉人使用，被上诉人以债转股、房产抵债的方式拖延支付，逃避债务履行。现上诉人有转账记录证明将款项交付给被上诉人，用于被上诉人公司筹备、购买地块，后被上诉人公司成立后对上述人的款项予以认可并且一直在履行还款义务，应继续承担还款义务。但一审法院对该事实未予审查。而且如果本案上诉人败诉，则明显是被上诉人虚构事实隐瞒真相，通过设置套路，企图侵占上诉人的财产，其非法占有的主观目的明显，本案被上诉人构成诈骗罪。四、一审法院认定事实错误。1.一审法院查明上诉人向金良伟借款属于个人行为，上诉人是基于被上诉人股东额协议约定以物抵债，金良伟再以物抵债的方式将房产转让给原告，该行为违反公司法第二十条规定，损害了被上诉人的利益，是无效行为，本案中被上诉人股东金良伟的股权转让给郑磊，只能以郑磊的自有资金来支付。既然该协议无效无论上诉人还是其他人都不能取得房产。上诉人认为其依据借款给被上诉人而要求被上诉人支付利息，非迟延交付房产请求利息补偿，一审法院对该事实认定错误；2.本案中的案涉房屋先折抵，后有案涉房屋抵押，一审法院对该事实时间先后不分，认定事实错误。综上所述，根据最高人民法院关于使用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定(三)第二条之规定，发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担责任的，人民法院应予支持。公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务的，人民法院应予支持。申请人已经证明该款项已实际由被上诉人使用，且经被上诉人认可，被上诉人一直承担该款项的还款责任，符合本法规定公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务的，人民法院应予支持。应承担还本付息义务。一审法院认定事实错误，请求依法发回重审或改判被上诉人立即支付上诉人利息损失477000元。 被上诉人琼中金福房地产开发有限公司答辩称，一、答辩人与被答辩人签订的《协议书》因违反法律禁止性规定属无效协议，被答辩人无权依据该协议要求答辩人支付利息损失。答辩人与被答辩人之所以会签订案涉《协议书》，是基于答辩人原五个股东于2014年12月15日签订的《股权转让协议》、《股东会决议》及2015年1月31日签订的《股东会决议》(补充)及其附件，而非是被答辩人主张的双方存在房屋买卖合同关系。案涉《协议书》系双方基于上述《股权转让协议》、《股东会决议》、《股东会决议(补充)》及其附件签订的，但上述文件的实质是原股东以股权转让的形式私分答辩人财产。该行为实质为抽逃出资、非法减资的违法行为，案涉房产系答辩人所有，股东间的股权转让不能以答辩人财产作为股权转让的对价。原五个股东私分答辩人财产的行为不仅侵犯了答辩人权利，更侵犯了各债权人权利，且严重违反了我国《公司法》效力性强制性规定，应属无效决议。依据上述无效协议所签订的案涉《协议书》，其内容并不真实，且因违反法律强制性规定，该协议也应当属于无效协议，双方并不存在房屋买卖合同关系，也未签订房屋买卖合同，更没有向答辩人支付购房款，答辩人不负有交付涉案房屋的义务，更谈不上因迟延交付的利息损失。综上，被答辩人无权要求答辩人支付利息损失。二、答辩人原五个股东，在签订上述协议时，案涉房屋已经抵押，根据我国《担保法》第四十九条规定，应当认定该转让行为无效。答辩人早于2014年12月31日将涉案房屋抵押给了海口联合农村商业银行股份有限公司，双方签订了合同编号为UBQY1WT2014007DK017《委托贷款借款合同》，约定借款期限为12个月，自2015年1月4日起至2016年1月3日，并办理了琼中在建工程抵押字第002号在建工程抵押登记证。此后答辩人原五个股东在明知案涉项目存在在建工程抵押的情况下，仍然在上述借款期及抵押期限内通过了《股东会决议》、《股东会决议(补充)》及其附件。根据我国《担保法》第四十九条规定“抵押期间，抵押人转让已经办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效”的规定，及答辩人与抵押权人签订的《委托贷款借款合同》第十条第4款、第6款、第7款之约定，答辩人均无权处分抵押物。在原股东明知涉案房产存在抵押的情况下，仍然私分答辩人所有的财产，且原股东金良伟又将其分得房产处分给被答辩人，被答辩人又在明知涉案房屋存在抵押权的情况下，仍然受让该房屋。根据上述法律规定，该转让行为因违反法律禁止性规定无效，据此，答辩人不负有交付房屋的义务，不应当支付因逾期交付造成的利息损失。三、即使认为该《协议书》有效，协议中约定的各笔债务偿还期限均已届满且均已超过保证期间，根据我国《担保法》第26条之规定，答辩人已经免除保证责任。根据《协议书》中的约定，答辩人仅承担238500元的债务，王广惠、林星福承担238500元的债务，同时约定由答辩人承担连带责任，但并未约定保证期间。按上述约定，第一笔债务的履行期限已于2017年10月31日届满，第二笔债务的履行期限已于2018年5月1日届满。根据我国《担保法》第二十六条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”的规定，由于双方并未约定保证期间，按上述法律规定，本案保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月，即第一笔债务的保证期间为2017年10月31日至2018年4月30日，第二笔债务的保证期间为2018年5月1日至2018年11月1日。在上述法律规定的保证期间内，被答辩入并未要求答辩人承担保证责任，答辩人的保证责任已经免除，即被答辩人已经丧失了要求答辩人承担责任的实体权利。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。 原审第三人王广惠的陈述意见与被上诉人琼中金福房地产开发有限公司的答辩意见一致。 原审第三人林星福未到庭进行应诉，亦未提交任何书面陈述意见。 金良虎向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令本案被告立即支付原告利息损失477000元；2.本案的诉讼费用由被告承担。事实及理由：原告拥有琼中金福房地产开发有限公司房产住宅及商铺共八套，计265万元，现因公司未能及时交付，被告与原告协议约定，同意补偿原告按年利率18%计算一年的利息损失477000元。265万是被告于2010年购买琼中紫荆花园的房产项目地块缺少资金，原告将265万的款项转给公司，用于购买地块，因此才有了本案事实中原告拥有住房及商铺共计人民币265万。协议签订后被告一直未向原告支付该部分利息损失，原告多次催讨，被告均未能履行，遂起诉。综上所述，原告为维护自身合法权益，特向法院起诉，请支持原告的诉请。 一审法院认定事实：2012年1月2日，被告琼中金福房地产开发有限公司召开股东会，全体股东签订《股份决议书》，主要内容为金良伟（实际占股份26%）、郑磊（实际占股份39%）、王广惠（实际占股份10%）、严林福（实际占股份20%）、林星福（实际占股份5%）。企业盈亏按照各自的投资比例分配负责。2014年12月15日，被告琼中金福房地产开发有限公司全体股东金良伟（占股份34%）、林星福（占股份5%）、王广惠（占股份20%）、严林福（占股份12%）、郑磊（占股份29%）召开股东会，形成股东决议如下：股东金良伟的股权34%、林星福的股权5%、王广惠的股权20%、严林福的股权12%，全部转让给股东郑磊。2014年12月15日，各股东就以上股东会议形成的决议签订了一份《股权转让协议》，各股东一致同意将其各自持有被告公司的股权转让给股东郑磊。《股权转让协议》约定以上股权出让款以公司房屋出售得款支付给各出让股权的股东。为执行以上《股权转让协议》，通过销售房屋收入支付、兑现各出让股权股东的应得股权出让款，2015年1月3日，被告公司召集公司原股东金良伟、林星福、王广惠、严林福及现股东郑磊召开股东会议，并形成了一份《股东会决议（补充）》。由被告原股东金良伟，也即被告前法定代表人通过抓阄的方式取得了相应的房产，包括涉案被告公司6幢704房、7幢403房、703房,8幢503房、603房,10幢702房、11幢601房及816号商铺共计8套房产。被告原股东金良伟取得了以上房产后，将涉案的房产又分配给了原告。2017年5月26日，原告与被告签订了一份《协议书》，内容为：“金良虎将其所有的琼中金福房地产开发有限公司6幢704房、7幢403房、703房,8幢503房、603房,10幢702房、11幢601房及816号商铺共计8套房产，公司未能按时交付，愿意补偿一年利息损失共计477000元。上述利息其中股东王广惠、林星福负责238500元，金福公司负责238500元。金福公司于2017年10月31日前支付138500元，王广惠、林星福于2017年10月31日前支付138500元，金福公司于2018年5月1日前支付10万元，王广惠、林星福于2018年5月1日前支付10万元。金福公司对上述所有款项承担连带责任。”上述协议书由原告、被告及被告的法人代表郑磊、第三人王广惠签名。原告以协议签订后被告一直未向原告支付该部分利息损失，侵犯了其自身合法权益为由，特向该院提起诉讼，遂引起本案纠纷。另查明，2014年12月31日，被告以支付阳光紫荆花园项目工程款等为由作为委托贷款的借款人，委托贷款金额为12000000元，由北京中泰创鑫企业管理有限公司作为委托人，海口联合农村商业银行股份有限公司作为受托人签订了《海口联合农商银行委托贷款委托合同》，该合同项下的委托贷款，委托人北京中泰创鑫企业管理有限公司确定的担保方式为抵押，担保人（物）为被告名下位于××县共计面积17862.09平方米在建工程土地使用权证号：琼中国用（2011）第701号；建设用地规划许可证号：地字第琼建规地（2011）018号；建设工程规划许可证号：建字第琼中规建（2011）0066号；建筑工程施工许可证号：编号469030201410084101；商品房预售许可证号：[2014]琼房预字（22）号；商品房预售许可证号：[2014]琼房预字（23）号。于同日，被告作为借款人，海口联合农村商业银行股份有限公司作为贷款人，双方签订了《委托贷款借款合同》，并约定在贷款期间内，被告经营决策的任何重大改变，包括但不限于转股、改组、合并、分立、股份制改造、合资、合作、联营、承包租赁、经营范围和注册资本变更等可能影响贷款方权益的情形，应至少提前三十日书面通知委托人和贷款人的事先书面同意，落实贷款的清偿责任或提前清偿贷款或提供委托人认可的担保。未经委托人事先书面同意，被告不得采取任何方式转移或变相转移本委托贷款借款合同项下的债务责任。被告转让、出租或以为本委托贷款借款合同项下债务以外的债务设定担保等方式处分其重大资产或营业收入的全部或重大部分的，应至少提前三十日书面通知委托人和贷款人并取得委托人的事先书面同意。同时，双方还签订了《抵押合同》，并约定在抵押合同有效期内，未经海口联合农村商业银行股份有限公司的事先书面同意，被告不得转让、出租、再行抵押、赠与、托管、重大改装增补或以其他方式处分抵押物的全部或部分。如海口联合农村商业银行股份有限公司同意被告处分抵押物，被告同意海口联合农村商业银行股份有限公司有权选择下列方式处理处分抵押物之所得款项，并协助办理有关手续：1.清偿或提前清偿主合同项下债务本息及相关费用；2.转为定期存款，存单用于质押；3.向海口联合农村商业银行股份有限公司指定的第三人提存；4.被告提供符合海口联合农村商业银行股份有限公司要求且经其认可的新的担保后，可将处分原抵押物所得价款自由处分。本案在审理过程中，被告于2018年12月10日向该院申请司法鉴定，在委托鉴定过程中，被告于2019年4月8日向本院申请撤回鉴定，该院于2019年4月12日准许撤回。 一审法院认为，本案争议焦点为：原告请求被告支付其利息损失是否有事实根据和法律依据的问题。本案中，原告主张被告于琼中开发房地产项目时需要资金，由被告原股东金良伟，也即被告前法定代表人找到原告筹集资金，后因被告一直无法归还资金，才同意以房产作为对原告债权的保护，因此，原告认为向被告的前法定代表人金良伟出借的资金应为被告所借，被告应以其房产对原告债务进行清偿，并向法庭提交了《协议书》等证据，该院认为，从被告原五个股东于2015年1月3日签订的《股东会决议（补充）》及其附件可知，涉案的6幢704房、7幢403房、703房,8幢503房、603房,10幢702房、11幢601房及816号商铺共计8套房产，已经通过抓阄的方式，由被告原股东金良伟取得，继而由被告原股东金良伟将涉案房产分配给原告，因此，被告原股东金良伟向原告借款的行为为个人行为，并非被告公司行为，而原告与被告原股东金良伟的行为系由被告原股东金良伟将以上涉案房产以物抵债的方式转受给了原告。本案中，被告股东郑磊受让金良伟的股权，只能以郑磊自有资金支付给金良伟股权转让款，不能以公司的房产（资产）来支付。原告与被告原股东金良伟的以公司所有房产抵偿股东私人债务的行为违反了《中华人民共和国公司法》第二十条的规定，损害了被告公司的利益，是无效行为。因此，基于上述无效行为，原告与被告签订的《协议书》也违反了法律规定，应认定为无效协议。再有，根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条的规定，当事人向人民法院请求保护的诉讼时效期间为三年。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十二条第二款的规定，担保权人在诉讼时效结束后2年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持。也即根据被告与海口联合农村商业银行股份有限公司签订的《抵押合同》第2.1条约定：“主合同债务人履行债务的期限为12个月，自2015年1月4日至2016年1月3日止”，以及第3.2条约定：“抵押权应当在主债权诉讼时效期间行使”。抵押权人行使抵押权的期限最早也应该在2019年1月3日后才开始起算。也即金良伟已将被告公司已进行了抵押登记的6幢704房、7幢403房、703房,8幢503房、603房,10幢702房、11幢601房及816号商铺共计8套房产，以以物抵债的方式转给了原告，尚在抵押权保护期限内，其行为损害了抵押权人海口联合农村商业银行股份有限公司的权益，属无效行为。因此，原告请求被告将未按时交付涉案房给原告应支付利息损失的诉讼请求，无事实根据及法律依据应不予支持。原告与被告原股东金良伟之间的出借资金的借贷行为，原告可以另行起诉。第三人林星福经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为其放弃相关的诉讼权利，依法应予缺席判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，作出如下判决：驳回原告金良虎的全部诉讼请求。案件受理费8456元（原告已预交），由原告金良虎负担。 二审期间，上诉人提供以下证据：1.转账记录；2.协议书、收条、证明、个人活期账户明细；3.转账流水；4.借条、民事调解书；5.借据。经审查，上诉人提供的证据不能证明其支付给金良伟的265万元，实际上是由被上诉人使用，因此对上诉人提供的上述证据，本院不予采信。 本院二审查明的事实与一审查明的事实基本一致，予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是，被上诉人是否应向上诉人支付利息477000元。 根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”上诉人主张被上诉人的原法定代表人金良伟向其借款265万元，该款项由被上诉人使用，实为被上诉人的借款。本案中，上诉人并未将涉案的265万元支付给被上诉人，其也未能提供证据证明该265万元由被上诉人使用。而从本案的事实来看，被上诉人原五个股东于2015年1月3日召开股东会形成了《股东会决议（补充）》，金良伟通过抓阄的方式分得涉案6幢704房、7幢403房、703房，8幢503房、603房，10幢702房、11幢601房及816号商铺共计8套房产后，金良伟将涉案8套房产分配给金良虎。该事实与金良伟的借款行为相印证。可见，金良伟向上诉人借款系其个人行为。因此上诉人主张其出借给金良伟的265万元实为被上诉人所借，缺乏事实依据。其次，2017年5月26日的《协议书》约定：被上诉人向上诉人支付逾期交房利息238500元，被上诉人原股东王广惠、林星福支付238500元。该协议没有林星福的签名。且从该协议书的内容来看，并不是被上诉人对借款利息的确认。因此上诉人主张该协议系被上诉人对借款利息的确认，理由不成立。综上，上诉人主张被上诉人向其借款265万元，应向其支付利息477000元，缺乏依据，本院不予支持。 综上所述，上诉人金良虎的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8456元，由上诉人金良虎负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 梁振文 审 判 员 杨 洁 审 判 员 林 珍 二〇二〇年二月十九日 法官助理 顾悦希 书 记 员 吴 灿 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。