广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终28113号上诉人（原审被告）：深圳永富五金电镀制品有限公司（原名深圳市龙岗区坪地永富五金制品厂）。法定代表人：吴观谋，总经理。委托诉讼代理人：刘石明，广东君一律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李均东，男。委托诉讼代理人：林祥优，湖南扬法律师事务所律师。原审被告：深圳市联丰五金塑胶制品有限公司。法定代表人：黄本青，总经理。上诉人深圳永富五金电镀制品有限公司（原名深圳市龙岗区坪地永富五金制品厂，以下简称永富五金厂）因与被上诉人李均东、原审被告深圳市联丰五金塑胶制品有限公司（以下简称联丰五金公司）劳动合同纠纷一案，不服深圳市龙岗区人民法院（2019）粤0307民初893号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。上诉人永富五金厂上诉请求：1、撤销一审民事判决；2、判决上诉人无须支付被上诉人解除劳动关系经济补偿金68750元；3、驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；4、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。主要事实和理由如下：一审判决认定事实有误、采信证据不当，适用法律错误。（一）仲裁及原审已经审理查明本案不存在用人单位违法解除的事实。依据《仲裁裁决书》第4页、5页及原审判决第4页可知被上诉人主张系上诉人口头通知其不用再上班，但未能提交相关证据证明上诉人解除其劳动关系，进而不予采信被上诉人的主张是正确的，也就是说本案不存在用人单位违法解除的事实。（二）双方劳动关系何时解除原审并未审理查明。本案中，被上诉人主张双方的劳动关系已于住院期间遭上诉人单方解除，出院后不用再去上班，也就是说双方的劳动关系已于2018年8月24日解除。但要求支付的工资最后期限却是2018年8月11日，原审确定的应付工资差额截止时间也是2018年8月11日。但同时认为上诉人为被上诉人缴纳社保至2018年9月系法定义务，进而推动双方系用人单位提出并经双方协商一致解除劳动合同，但双方的劳动合同何时解除却没有审理查明。（三）从日常经验法则、客观规律、证据的盖然性、当事人陈述的逻辑性和合理性进行判断原审法院的推定“系用人单位提出并经双方协商一致解除劳动合同”是错误的。（1）原审、仲裁查明确定的工作日为2018年8月11日，被上诉人请求的工资支付最后日也为该日期。被上诉人主张用人单位在住院期间被上诉人单方解除劳动关系，出院后不用再去上班，也就是2018年8月24日（住院期满日）前已解除劳动关系，却又主张9月仍为其购买社保，双方仍然存在劳动关系，陈述本身就自相矛盾。且主张公司陈某、梅某、曾某口头告知其不用再上班即不合常理也不符合法律，被上诉人在仲裁庭审中明确表示是被原审被告深圳市联丰五金塑胶制品有限公司口头辞退，后又改口为被陈某、梅某、曾某三人口头辞退，内容反复，前后矛盾，且被上诉人在住院期间被公司的三个人口头辞退，也就是说需三个人到医院口头通知，却又无任何证据证明，明显不符合逻辑性和合理性。由上诉人的经济性质、组织形式可知，退一万步讲即便被上诉人的叙述属实，上述三人也无权作出口头辞退申请人的决定，无法产生相应的法律后果。（2）本案的待证事实用人单位单方解除劳动关系已被仲裁、原审查证进行了否认，那就只有另外三种可能性：一是被上诉人自行离职，二是被上诉人单方提出，双方协商解除，三是用人单位提出，双方协商解除。若是被上诉人单方提出，双方协商解除则相当于被上诉人辞职，双方需办理工作交接手续、工资结算、补偿等相关事宜，对此双方均没有对此作出任何表述，因此不存在该情形。是上诉人单方提出，双方协商解除则双方同样应当就工作交接手续、工资结算、补偿等相关事宜达成一致。若达成一致后，会提前核算好考勤和工资结算，更不会在劳动者申请仲裁之后发出微信询问是否需购买社保，明知故问，多此一举。若达成一致后用人单位没有履行约定，被上诉人也会在第一时间劳动部门反映的情况，或者向劳动部门申请仲裁，而不是在双方协商一致几个月后才申请仲裁。相反上诉人作为用人单位鉴于其个体工商户经济性质）在劳动管理、人事规范方面的局限性，在实践操作中存在居多缺陷，但这不能改变上诉人从未单方提出解除劳动合同客观事实，从仲裁到一审，上诉人的陈述更符合逻辑性和合理性，证据的盖然性标准应当采信上诉人的主张，即本案只有另一种可能即被上诉人自行离职。（四）原审法院认为“被告一直未要求原告回去上班，而是在原告提起劳动仲裁申请人才于2018年11月4日微信联系原告是否需要继续购买社保，不符合常理，因此对于被告永富五金厂主张系自离说法，本院不予采信”的认定与本案现有的证据是完全冲突的。被上诉人提交的《仲裁申请书》上标明的时间是2018年11月5日，仲裁机构受理案件的时间是2018年11月8日，也是说上诉人完全是在发现无法为劳动者购买社保后才知道劳动者已经在别的单位任职，已经离开公司的事实。原审法院的认定事实是错误的，进而所做的推定也没有事实依据。综上，原审判决审查事实不清、适用法律错误，为维护上诉人的合法权益，特提起上诉。请二审法院查明事实，判如所请，支持上诉人的上诉请求。李均东辩称，（一）解除劳动合同是客观事实。李均东的最后工作时间是2018年8月11日，此后因永富五金厂的原因，李均东未再去上班。（二）李均东不存在自行离职，而是永富五金厂违法解除劳动合同。（三）永富五金厂依法应支付经济补偿金68750元。联丰五金公司未陈述意见。一审法院认定事实：双方无争议事项：一、原告于2006年4月5日入职被告永富五金厂处。二、原告的最后工作日：2018年8月11日。三、仲裁申请时间：2018年11月2日。四、仲裁请求：1、两被告支付原告2018年8月1日至2018年8月11日期间工资2086.21元；2、两被告支付原告违法解除劳动合同的赔偿金137500元；3、两被告支付原告律师代理费5000元。五、仲裁裁决：1、被告永富五金厂支付原告2018年8月1日至2018年8月11日期间工资差额1622.37元；2、被告联丰五金公司无需对上述支付义务承担连带责任；3、驳回原告其他仲裁请求。六、原告诉讼请求：1、判令两被告向原告支付2018年8月1日至2018年8月11日期间工资2086.21元（5500元÷29天×11天）；2、判令两被告向原告支付违法解除合同的赔偿金137500元（5500元/月×12.5月×2）；3、判令两被告向原告支付律师费5000元。双方有争议事项：一、劳动关系：原告主张其于2006年4月5日入职被告永富五金厂处至2017年7月11日，担任跟车搬运工，车队外包后于2017年7月12日被调至被告联丰五金公司化学镍部门工作。社保由被告永富五金厂缴纳，2014年5月30日至2016年9月29日由被告联丰五金公司发放工资（此前被告永富五金厂通过现金发放），之后由曾某（两被告的股东）的个人账户向原告发放工资，两被告存在混合用工的情况，原告并不清楚相关股东或管理人员究竟属于哪个被告的，故原告要求两被告共同承担。原告提交了《工作证》、《参保缴费明细》、《历史交易明细查询报表》证明其上述主张。被告永富五金厂对上述证据的真实性均予以确认，但称，两被告不是关联企业，双方存在业务往来，被告永富五金厂为了与被告联丰五金公司业务往来的便利，在被告联丰五金公司处设有一个化学镍车间，该车间是属于被告永富五金厂的。原告系与被告永富五金厂建立劳动关系，因被告联丰五金公司未结清与被告永富五金厂的业务款项，故协商后由被告联丰五金公司代为支付被告永富五金厂员工工资，从而抵扣未结的业务款项，曾某为被告永富五金厂处员工。被告联丰五金公司亦称，从未与原告建立劳动关系。其中，《工作证》显示：“抬头名称为永富五金制品厂，姓名：李均东，部门：第十一车间，入厂日期：2006年4月5日”。《参保缴费明细》载明2007年12月至2018年9月期间参保单位为深圳市龙岗区坪地永富五金制品厂，2018年8月及2018年9月原告个人应承担社保费均为：养老176元、医疗8.35元、失业11元，合计195.35元。《历史交易明细查询报表》载明2014年5月30日至2016年9月29日交易对手名称均为深圳市联丰五金塑料制品有限公司，摘要代码为代发工资；2016年12月31日起交易对手名称为曾某，摘要代码为批量转账。一审法院认为，被告永富五金厂与原告均确认原告入职单位为被告永富五金厂，社保由被告永富五金厂缴纳，工资由曾某发放。被告永富五金厂亦确认与原告之间存在劳动关系，该主张与原告提交的各项证据亦相互印证。原告亦未提交其他有效证据证明两被告之间存在关联，应承担相应不利后果。故法院认定原告与被告永富五金厂建立劳动关系，与被告联丰五金公司无关。二、违法解除劳动合同的赔偿金：原告提交了《行政处罚决定书》、《诊断证明书》予以证明原告被同事胡某故意伤害导致烫伤，原告于2018年8月11日至2018年8月24日期间住院13天，医嘱建议休息1个月，后被告联丰五金公司陈某、梅某、曾某于2018年8月14日口头告知原告不用上班，属违法辞退；因原告不清楚上述人员究竟为哪个被告的工作人员，故原告请求两被告共同承担。被告永富五金厂确认上述证据的真实性，但称，陈某、梅某、曾某均为被告永富五金厂处员工；原告与同事胡某因个人恩怨打架，住院后一直未回来，公司对该事情还未作出决定，被告永富五金厂仍同意原告继续履行劳动合同。被告永富五金厂提交了《微信截图》予以证明被告永富五金厂在事发后发现无法为原告缴纳社保，特向原告询问是否还要继续缴纳，原告表示无需再缴纳，之后被告永富五金厂才知道原告已入职其他单位。被告联丰五金公司称，对该情况不清楚。原告以无法确定聊天对象为由对被告永富五金厂提交的《微信截图》不予认可。一审法院认为，首先，原告虽主张系陈某、梅某、曾某口头告知其不用再上班，但未能提交相关证据予以证明被告已解除其劳动关系；其次，根据原告的社保缴费记录显示，虽原告2018年8月出院后，被告永富五金厂为原告缴纳社保至2018年9月，但因医嘱建议原告休息一个月，被告为原告缴纳社保至2018年9月系其法定义务，而原告医嘱休息期满后，被告一直未要求原告回去上班，而是在原告提起劳动仲裁申请后才于2018年11月4日微信联系原告是否需要继续购买社保，不符合常理，因此，对于被告永富五金厂主张系原告自离说法，法院不予采信。但基于双方均未能提交证据证明原告的离职原因，因此，法院认定系用人单位提出并经双方协商一致后解除劳动合同，被告永富五金厂应支付原告解除劳动关系经济补偿金。经核算，被告永富五金厂应支付原告68750元（5500元/月×12.5月）三、工资：原告主张其工资为5500元包月，每月上班29天至30天。2018年8月1日至2018年8月11日期间工资2086.21元未领取，被告永富五金厂称原告工资为5500元包月，每月上班30天，并提交了《工资表》予以证明申请人2018年8月1日至2018年8月11日期间工资应为1597元，扣除2018年8月份社保462元，实际为1135元，而且应当扣除2018年9月份社保462元，故原告未结清的工资为653元。原告对《工资表》的真实性不予确认。一审法院认为，《工资表》并无原告签字确认，且原告对该证据不予认可，故法院对该证据不予采信。根据相关法律规定，用人单位应当制作工资支付表记载劳动者的工作时间及工资支付情况，且该工资支付表至少应当保存两年。被告永富五金厂未提交有效证据证明原告工作时间及工资支付情况，应承担相应不利后果。双方均确认原告工资为5500元包月，法院予以采信并据此计算原告该期间工资。经计算，原告2018年8月1日至2018年8月11日期间应发工资为2013.07元【5500元÷（21.75天+8.25天×2倍）×（8天+3天×2倍）】。扣除被告永富五金厂已为原告缴纳2018年8月及2018年9月的社保费用，被告永富五金厂仍应支付原告2018年8月1日至2018年8月11日期间工资差额1622.37元（2013.07元-195.35元-195.35元）。四、律师代理费：在劳动争议仲裁和诉讼过程中，劳动者胜诉的，劳动者支付的律师代理费用可以由用人单位承担，但最高不超过五千元；超过五千元的部分，由劳动者承担。原告在劳动仲裁阶段仅向提交《委托代理合同》但未提交相关发票票据证明其因本案已实际支付律师代理费，劳动仲裁已以此为由驳回原告的该项请求。但原告在本案中仍未提交相关发票予以佐证，故，法院对其该项诉讼请求，因缺乏相关证据不予支持。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条，《深圳市员工工资支付条例》第五条、第十八条之规定，判决：一、被告深圳市龙岗区坪地永富五金制品厂于判决生效之日起三日内支付原告李均东解除劳动关系经济补偿金人民币68750元；二、被告深圳市龙岗区坪地永富五金制品厂于判决生效之日起三日内支付原告李均东2018年8月1日至2018年8月11日期间工资差额人民币1622.37元；三、被告深圳市联丰五金塑胶制品有限公司无需对上述支付义务承担连带责任；四、驳回原告李均东的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币5元，由被告深圳市龙岗区坪地永富五金制品厂负担。本院对一审法院查明的事实予以确认。另查，根据深圳市市场监督管理局出具的《个体工商户转型为企业证明》，深圳市龙岗区坪地永富五金制品厂于2019年6月5日转型升级为深圳市永富五金电镀制品有限公司。本院认为，本案为劳动合同纠纷，二审主要争议焦点是本案劳动合同是否属协商一致解除的情形。本案被上诉人最后的工作时间为2018年8月11日，其后于2018年8月11日至2018年8月24日期间住院，医嘱建议休息1个月。被上诉人出院后未回上诉人处上班，上诉人也未要求被上诉人回公司上班，上诉人为被上诉人缴纳社保至2018年9月，之后未再缴纳。双方的行为符合双方默认不再履行劳动合同的情形，故一审认定双方协商一致解除劳动合同，并无不当。上诉人并无证据证明是被上诉人单方要求解除合同，也无证据证明其一直要求被上诉人继续上班。故其上诉人证据不足，对其上诉请求，本院不予支持。一审认定的基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人深圳永富五金电镀制品有限公司负担，该款已由上诉人预交。本判决为终审判决。审判长  黎康养审判员  李东慧审判员  陈俊松二〇二〇年二月十九日书记员  陈 嘉附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。