河北省沧州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）冀09民终176号上诉人（原审被告）：顾世勤，男，1971年10月2日出生，汉族，住江苏省盐城市亭湖区。委托诉讼代理人：张峰，河北明杰律师事务所律师。上诉人（原审被告）：江苏万融工程科技有限公司，住所地江苏省徐州市高新技术产业开发区珠江东路11号办公大楼503、506室。法定代表人：王优，该公司执行董事。委托诉讼代理人：万元元，北京市信利（石家庄）律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨华，北京市信利（石家庄）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孙招，男，汉族，1989年11月29日出生，住河北省肃宁县。委托诉讼代理人：魏艳杰，河北清音律师事务所律师。委托诉讼代理人：李亚婷，河北清音律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河北润妍电子商务有限公司，住所地河北省肃宁县尚村镇正阳路东侧。法定代表人：刘永彬，该公司总经理。上诉人顾世勤、江苏万融工程科技有限公司（以下简称万融公司）因与被上诉人孙招、河北润妍电子商务有限公司（以下简称润妍公司）建设工程合同纠纷一案，不服河北省肃宁县人民法院（2019）冀0926民初417号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。顾世勤上诉请求：撤销一审判决第三项或改判顾世勤不承担责任；诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定基本事实错误。一、2017年3月8日，顾世勤收到孙招给付的15万元，约定防水工程施工到16层，第一次付工程款时一次性退还，该部分费用是顾世勤作为万融公司涉案工程中的项目负责人（全权代表），与宇泰公司协商一致后，代表万融公司收取的保证金，该笔保证金已经全部用于该项目的建设（包括但不限于：购买钢材、水泥、支付农民工工资等事项），是在负责人及代理人的权限范围之内从事与项目有关的行为，完全是履行项目负责人及代理人的职责。作为万融公司的全权代理人，代理人的行为应由被代理人承担，而不是顾世勤承担给付责任。二、孙招提供的债权转让通知书，虽然落款是2019年3月24日，但是在法院立案后才邮寄给顾世勤，不是债权人宇泰公司邮寄给顾世勤。债权人转让权利的，应当通知债务人，未经通知，该转让对债务人不发生效力。本案债权人是宇泰公司，孙招是受让人，顾世勤未收到债权人宇泰公司的任何转让通知。三、2018年4月22日，顾世勤代表万融公司与孙招签订了转让协议，约定关于润妍公司商务大厦售楼部整体转让给孙招，售楼部钢结构、装修合计作价25万元（含基础），广场除外，由孙招与甲方进行结算，折抵孙招缴纳的防水施工保证金及借款，双方签字确认后生效，双方不再有任何经济纠纷，多出部分由孙招转让顾世勤并由王汝学担保证明。顾世勤与孙招双方已针对15万元的转让另行达成协议，孙招不应重复要求顾世勤承担给付责任。从整个案件事实可看出，万融公司委托顾世勤全权负责项目工程，顾世勤代表万融公司与孙招协商一致后收取上述款项，并且已经用在了整个项目建设上，且事后又以售楼部的债权抵账给孙招，顾世勤是在履行万融公司授权职责。综上，请求二审法院查明事实，依法改判。孙招针对顾世勤的上诉答辩称：一、顾世勤称债权转让应当由债权人通知债务人无事实和法律依据。《合同法》第80条规定：债权人转让权利的，应当通知债务人。该规定中并未规定通知主体必须为债权人，故受让人孙招向债务人发出债权转让通知同样有效。受让人孙招在法院立案以后将债权转让通知邮寄给顾世勤并不能否定该债权转让通知的效力。二、顾世勤与孙招签订的转让协议书，内容为顾世勤将润妍电子商务大厦售楼部整体转让给孙招，售楼部钢结构、装修合计25万元整（含基础），广场除外，由孙招与甲方进行结算。首先，该协议书从内容上看属于债权转让协议，即顾世勤将其对润妍公司的债权转让给了孙招，但顾世勤与润妍公司并未结算，润妍公司并不认可该债权，润妍公司是否应支付给顾世勤25万元不能确定，因此该转让的标的不确定、不存在、不合法，该债权转让的事实也无法通知债务人，孙招作为受让人无法实际取得该债权，该债权转让协议无效，更无法履行，顾世勤仍应偿还孙招15万元。万融公司上诉请求：撤销一审判决，驳回孙招的诉讼请求，依法将本案移送公安机关处理。事实与理由：一、顾世勤等人私刻伪造公章及项目部专用章并使用的行为已涉嫌刑事犯罪，本着先刑后民原则，本案应全案移送公安机关予以刑事侦查。涉案公章即尾号为3899所谓的江苏万融工程科技有限公司公章系伪造公章。对此，与顾世勤签订润妍电子商务大厦项目建设工程施工合同的甲方润妍公司己向肃宁公安局报案，肃宁公安局予以立案侦查，且经鉴定该施工合同及所谓的授权委托书上的“江苏万融工程科技有限公司公章”系伪造公章。孙招一案中其为债权受让人，而此债权原为河北润妍电子商务大厦项目中宇泰公司与顾世勤冒用万融公司名义及使用伪造项目部专用章签订的《建设工程防水施工分包合同》中所涉债权。宇泰公司与顾世勤冒用万融公司名义签订的分包合同所涉的项目部专用章亦为被伪造、私刻，万融公司从未刻制、使用过此枚项目部专用章，究竟是谁私刻、伪造万融公司公章及项目部章皆有待公安机关侦查。万融公司从未承揽润妍公司发包的润妍电子商务大厦项目建设工程，更未与其签订过施工合同，更未在当地与宇泰公司签订过《建设工程防水施工分包合同》。这一切都是顾世勤等人假冒万融公司名义承揽工程，使用上述伪造的公章及项目部专用章签订施工合同、分包合同所导致的。顾世勤既非万融公司员工，更不存在挂靠关系；且顾世勤等人已被作为经济犯罪嫌疑人被肃宁公安局立案侦查，鉴于本案民事诉讼与肃宁公安局刑事立案侦查的案件指向的是同一法律事实和同一法律关系，即顾世勤等人涉嫌私刻伪造公章并使用承揽润妍电子商务大厦工程，及与宇泰公司签订《建设工程防水施工分包合同》的行为己涉嫌刑事犯罪，本着先刑后民原则，本案应全案移送公安机关予以刑事侦查。根据最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条、第十一条的规定：“行为人盗窃、盗用单位的公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书，或者私刻单位的公章签订经济合同，骗取财物归个人占有、使用、处分或者进行其他犯罪活动构成犯罪的，单位对行为人该犯罪行为所造成的经济损失不承担民事责任”；“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关”，本案应先经过刑事诉讼程序解决，一审法院应裁定驳回孙招的起诉，将有关材料移送已立案侦查的肃宁公安机关，最高人民法院该司法解释第十一条的适用仅要求达到“有经济犯罪嫌疑”的情形，并未要求经济犯罪的事实经过法院生效判决予以认定为前提条件。本案顾世勤等人涉嫌私刻伪造公章有经济犯罪嫌疑，已被肃宁公安机关立案侦查，一审法院依法应将此案全案移送公安机关立案侦查，而不是搞所谓的刑民分离。顾世勤等人在河北润妍项目中私刻、伪造了万融公司3899公章，已涉嫌刑事犯罪，且已由公安机关立案侦查，本案中项目部专用章被私刻、伪造与润妍项目中被私刻、伪造的3899公章案件亦属于同一事实、同一法律关系，按照上述法律规定应当全案移送公安机关进行侦查。二、一审判决认定事实不清，适用法律错误，程序违法，判决结果严重不公，一审认定孙招提交的建设工程分包合同有效系错判。首先，该合同上加盖的项目部专用章没有证据证明是万融公司刻制使用，润妍电子商务大厦工程非万融公司施工，润妍公司也在庭审中陈述，因涉及假章问题公司已报案，现润妍公司在一审庭审中明确表示不能确定工程总包方是谁。一审法院对此问题在没有查明的前提下认定孙招提交的建设工程分包合同系万融公司签订是错判。顾世勤在庭审中否认合同上是顾世勤签名，孙招提交的分包合同不能证明合同相对方签约主体，孙招也未提交有关施工的相关凭证。另，庭审中孙招陈述，是孙招挂靠宇泰公司施工，对于挂靠行为，最高人民法院有明确的司法解释规定合同属于无效合同。故一审认定合同有效系错判。三、一审判决认定孙招主张的工程款1028999.5元成立证据不足。孙招提交的合同不能证明签约主体，孙招没有证据证明其实际施工的具体内容，孙招提交的分包合同应当属于无效合同，所以，顾世勤签字的结算单不具有法律效力。根据最高人民法院《建设工程施工合同司法解释》规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”润妍电子商务大厦项目仍在施工过程中，孙招无有效证据证明竣工验收及投入使用，故一审认定工程款数额的判决系错判。四、一审判决万融公司承担支付孙招工程款无事实和法律依据。顾世勤等人冒用万融公司名义违法承包、违法分包的行为己经被肃宁公安机关立案侦查，有关施工的具体细节需等警方侦查结论。现已认定事实为万融公司从未参与河北润妍电子商务大厦项目的施工，顾世勤违法冒用万融公司名义承接项目，而润妍公司实际享受了工程利益，则支付工程款的义务依法依理应当由顾世勤和润妍公司承担责任。但一审判决从未参与项目的万融公司承担责任，而真正施工的实际施工人（在结算单上签字的）顾世勤和受益人润妍公司不承担责任（一审判决润妍公司在清算工程款后，在欠付工程款限额内承担责任，判决内容模糊，不具有可执行性，相当于不承担责任），这样的判决严重背离公平、公正原则，严重背离权利义务相对等原则。孙招针对万融公司的上诉答辩称：一、万融公司主张其尾号为3899的公章是伪造的无证据证实，万融公司在政府机关备案过程中已经认可并使用了该尾号为3899的公章及其公示效力。1、虽然润妍公司向肃宁公安局报警称万融公司尾号为3899的公章是伪造的，但是肃宁县公安局并没有立案，未出具立案通知书，出具的受理通知书只能证实公安机关受理了该案件，不能证实己经查明该公章是伪造的。2、一审时孙招申请法庭调取了沧州市新华区人民法院（2017）冀0902民初1997号案卷中的材料，该案已认定虽然尾号为3899的印章并不是万融公司的备案公章，但是在法院调取的万融公司在河北霸州市胜芳建设局留存的入冀备案材料中同时存在万融公司正在使用的尾号为041319的公章（即万融公司的备案公章）和尾号为3899的公章，说明万融公司对该尾号为3899的公章的存在并使用是知晓的，且其在国家机关合法备案的材料中使用该印章，应认定万融公司认可该尾号为3899的印章具有公示力。一审法院的上述认定已被沧州市中级人民法院的（2019）冀09民终109号生效判决确认。二、本案不应适用先刑后民的原则。《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十条规定：人民法院在审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料，应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处，经济纠纷案件继续审理。本案中尾号为3899的印章是否为万融公司的备案印章，不影响万融公司承担涉案工程款，故本案应适用民刑分离原则。对此已被沧州市中级人民法院的(2019)冀09民终109号生效判决确认。三、宇泰公司与万融公司签订的《建设工程防水分包合同》合法有效。1、宇泰公司与万融公司签订的《建设工程防水分包合同》中加盖了“江苏万融工程科技有限公司河北润妍电子商务大厦项目部专用章”，一般情况下，为了方便，每个建设项目中都有项目部专用章，该章的存在也符合常理，万融公司称是伪造的，没有证据证实，且顾世勤在一审时认可该章的存在。2、该合同中万融公司的签约代表为顾世勤，万融公司向顾世勤出具的授权书(该授权书上加盖有万融公司尾号为3899的公章)，顾世勤为河北润妍工程项目的全权代表，故顾世勤签字说明其已代表万融公司认可该合同的内容，从此角度讲，该合同为双方的真实意思表示。四、孙招主张的工程款1028999.5元证据充分。1、顾世勤签字的结算单具有法律效力。顾世勤为万融公司委托的润妍项目的全权代表，其签字确认的工程量价款应认定为应支付给宇泰公司完成的工程价款。2、宇泰公司完成的防水工程己经竣工验收。宇泰公司仅完成了地下室的防水工程，因润妍工程项目已不再由万融公司进行施工，更换了施工方，宇泰公司已无法也无权利再完成分包合同中约定的其他工程量，宇泰公司完成的工程量已经经过了验收，如果未经验收发包方无法继续施工后面的保护层、钢筋混凝土等其他工程。顾世勤签字的结算单也可以说明宇泰公司完成的防水工程已经验收合格，否则其不可能签字确认。孙招向一审法院起诉请求：一、判令万融公司和顾世勤退还保证金10万元并偿还借款5万元及利息（自2017年4月5日至付清为止、利率按同期银行贷款利率计算）。二、判令万融公司和顾世勤给付孙招工程款1028999.51元及利息（自2017年7月15日至付清为止,利率按同期银行贷款利率计算）,润妍公司在未付清工程款范围内承担连带责任。事实和理由：2016年9月30日润妍公司与万融公司签订《河北省建设工程施工合同》万融公司承包了润妍公司的河北润妍电子商务大厦工程。2017年7月15日万融公司与宇泰公司签订了《建设工程防水施工分包合同》，万融公司的签约代表为顾世勤，万融公司将肃宁润妍电子商务大厦的防水工程分包给了宇泰公司，宇泰公司依照合同约定履行了义务。万融公司欠甲方工程款1028999.51元。2017年3月孙招代表宇泰公司与万融公司的代理人顾世勤商谈分包工程事宜时，顾世勤提出要求交纳十万元工程保证金并借款5万元，才能签订分包合同。3月18日宇泰公司让孙招十五万元汇至顾世勤账户，此款至今未返还。2018年12月19日宇泰公司与孙招签订协议书，宇泰公司将以上债权转让给了孙招。万融公司和顾世勤具有向孙招支付工程款、返还保证金及借款的义务，润妍公司应当在未付清工程款的范围内承担连带责任。为了维护孙招的合法权益，特诉提起诉讼，望判令所请。万融公司辩称，一、我公司与润妍公司未曾签订过施工合同，润妍电子商务大厦系顾世勤假冒万融公同名义，用伪造的印章承接的工程。我公司得知该工程后，一直明确表示对该工程不予认可，沧州昌盛钢材有限公司（以下简称昌盛公司）起诉我公同案件经二审判决，认定我公司与润妍公司存在施工合同关系，并判决我公司承担责任。现我公司已对该案申请再审，本案关键事实未形成定论。孙招诉请的防水施工合同非万融公司与宇泰公司签订，合同上加盖的项目部专用章不是万融公司刻制使用，系他人伪造，伪造企业印章已构成刑事犯罪，且顾世勤伪造印章一案公安机关尚在侦查阶段，孙招提交的防水工程施工合同上出现了新的一枚伪造印章，故此，应将本案移送公安机关处理，或者终止本案诉讼，待昌盛公司与万融公司纠纷案再审结论形成后再行审理。二、万融公同与顾世勤之间不存在任何书面协议，也未曾向顾世勤出具过委托书，顾世勤的委托书加盖的系伪造的印章。万融公司更未授权顾世勤收取保证金，向孙招借款。孙招主张万融公司退还保证金偿还借款没有事实和法律依据。三、如果贵院继续审理此案，如孙招证明自己系实际施工人，顾世勤假冒万融公司名义施工也是河北润妍电子商务大厦的实际施工人。孙招和顾世勒施工的工程量被润妍公司占有获利，润妍公司构成不当得利。根据目前已形成的二审判决，万融公司承担了1000余万元的法律责任，诉讼纠纷皆因润妍电子商务大厦施工引起，润妍公司也构成不当得利，应启动对孙招施工期间的工程量和造价进行鉴定，对顾世勤假冒万融公司名义施工的工程量和总造价进行鉴定。在明确各方实际施工的工程量和造价后，方能公平确定权利义务承担。对于因该项目给万融公同造成的损失，万融公司保留向各方追偿的权利。四、因万融公司未与孙招及宇泰公司签订过施工合同，也未实际参与润妍电子商务大厦的施工，对于宇泰公同施工的情况不了解，万融公司没有与宇泰公司就涉案工程进行过结算，孙招主张工程款1028999.51元没有证据，万融公司不予认可。五、关于孙招主张宇泰公司将债权转让给孙招一事，万融公司不知情，孙招主张的债权转让不符合法律规定，债权转让的债权应当是确定的金钱债权，施工合同的权利义务法律明确禁止转让。孙招主张的工程款属于不确定债权。另外，施工方除了享有工程款的请求权利外，还应当承担工程质量保修责任。在此特别声明，我公司对债权转让的答辩意见是仅就债权转让行为的合法性提出意见，不代表我公司认可与润妍公司和宇泰公司之间存在施工合同关系，不代表万融公司认可孙招主张的工程款。综上理由，本案应移送公安机关处理，或中止审理。孙招起诉万融公司承担责任不能成立。顾世勤辩称，一、顾世勤是万融公司授权的工程负责人，其行为代表公司的行为，二、本案孙招的债权转让关系不符合法律的规定，三、孙招系个体户，借用宇泰公司的资质施工，按照最高院司法解释的规定，所涉施工合同无效，并且本案所涉工程尚未进行工程竣工验收，依据司法解释的规定，待工程验收后，依据实际情况才可确认是否支付工程价款，四、关于工程价款如何确定应当以鉴定结果为准。润妍公司辩称，我方于2016年9月30日就涉案润妍商务大厦工程与顾世勤代表的万融公司签订一份施工合同，合同加盖了万融公司的公章，施工方在完成了少部分工程后，由于缺乏资金，导致工程停工，未至合同约定的付款节点，2017年8月8日万融公司委托黎遂清向我公司提交了一份告知书，内容是施工合同上的公章不是万融公司的公章，万融公司未指派任何人承接我公司涉案项目，并要求我方共同追究涉案人员伪造万融公章的刑事责任，我公司后报案，案件已被公安机关受理，正在侦查过程中，至今顾世勤未到公安机关说明情况，由于涉案合同的主体也就是施工的承包人不明确，已完工程量无人结算，未至付款节点，及先刑事后民事特殊情况，请求贵院将本案排除在最高院司法解释之突破合同相对性要求发包方承担责任之外，驳回孙招对我方的诉求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。本案争议焦点之一，孙招是否具备诉讼主体资格。孙招认为，2018年12月19日宇泰公司与孙招签订债权转让协议书，将对万融公司欠其的防水工程款1028999.5元转让给了孙招，并将向顾世勤和万融公司主张10万元的防水保证金及5万元借款的权利一并转让给孙招，转让协议签订后，孙招将转让的情况均通知了万融公司、顾世勤、润妍公司，故孙招具有本案的诉讼主体资格，为证实上述主张，提交了下列证据：债权转让协议书、债权转让通知书以及孙招向万融公司、顾世勤、润妍公司邮寄债权转让通知书的邮寄回执。万融公司质证认为，对孙招提出证据的真实性、合法性提出异议。对于债权转让书上的内容我公司均不予认可，债权转让我们认为依法应由债权人通知，而不是受让人单方通知，孙招提交的邮寄存根联显示邮寄日期在2019年4月3日万融公司没有收到这个转让通知，而且签收联不应在邮寄人手里，邮寄日期也是在孙招起诉状落款日期2019年3月25日之后，综上，我们认为该组证据不能作为认定事实的依据。顾世勤质证认为，同意万融公司意见。润妍公司质证认为，真实性由法庭认定，关联性与本公司无关。经举证、质证，一审法院认定孙招与宇泰公司签订债权转让协议书后，按该协议书的要求履行了通知债务人的义务。本案争议焦点之二，宇泰公司与万融公司签订的建设工程分包合同是否有效。孙招认为，2017年7月15日万融公司与宇泰公司签订防水施工分包合同，该合同上加盖了江苏万融工程科技有限公司河北润妍电子商务大厦项目部专用章，并且签约代表顾世勤也签字确认，该合同的内容为双方真实的意思表示，合法有效。虽然并不是加盖的万融公司的公章，项目部专用章同样起到法律作用，万融公司称该印章是伪造的没有提供证据证实，另外，顾世勤是万融公司在该项目中的全权代表人，顾世勤签字后也可以说明万融公司对此予以认可。为证实上述主张，孙招提交了2017年7月15日万融公司与宇泰公司签订的建设工程防水施工分包合同。欲证实万融公司将涉案工程的防水工程分包给了宇泰公司，该合同合法有效。万融公司质证认为：对该合同真实性、合法性持有异议。该合同上加盖的项目部专用章不是万融公司刻制、使用的，系伪造印章，孙招主张该专用章代表万融公司应当由孙招举证证明盖印章系万融公司刻制使用，另外该合同内容上没有约定保证金条款，孙招向顾世勤支付保证金是完全私人行为。顾世勤质证认为：对该合同我方部分认可，原因在于，该合同签约代表顾世勤的签字非本人签署，也不是顾世勤授权的，加盖的项目章由万融公司河北分公司指派的吴贵安加盖，顾世勤作为工地的负责人知道这个防水的事。润妍公司质证认为：真实性由法庭认定，与我方无直接关联。对顾世勤的说法万融公司反驳称，万融公司没有在河北设分公司，只设一个办事处。没听说过吴贵安这个人，和吴贵锋有合作，吴贵锋介绍的工程我公司另给他提成。对于顾世勤代理人所说的项目部印章是吴贵安加盖这一情况不予认可，没有证据证实。万融公司为证实自己的主张，提交了下列证据：1、肃宁县公安局肃（公）调字【2017】0176号调取证据通知书及调取证据清单一份，证明因顾世勤涉嫌伪造万融公司印章承接河北润妍电子商务有限公司商务大厦项目，在润妍公司向公安机关报案后，公安机关已立案侦查，并到万融公司调查取证。2、紧急情况说明照片一份。证明润妍公司2017年10月21日在电子商务大厦工地门口张贴的紧急情况说明，证明工程系他人伪造万融公司印章假冒万融公司名义承接，润妍电子公司已报案，项目由当地政府介入处理。3、通知一份。证明河北润妍电子商务大厦项目与万融公司无关，当地开发区政府、项目建设方、新施工方在工地门口张贴通知，通知原施工方相关人员2017年12月26日前去清算。4、照片1张。证明河北润妍电子商务大厦现正在施工，施工单位是河北禹罡建筑安装工程有限公司，非万融公司。5、再审申请书及邮寄存根。证明沧州昌盛钢材有限公司与万融公司买卖合同纠纷一案，万融公司向河北省高级人民法院申请再审。孙招质证认为，对证据1真实性认可，但是据我方了解润妍公司向公安机关报案后，公安机关只是进行了受理并没有正式进行立案，说明还没有达到立案的条件；对证据2和证据3真实性认可，但是不能证实万融公司的证明目的（即万融公司不是涉案项目的施工方），从紧急情况说明上可以看出万融公司已经完成了部分的工程量，万融公司无法继续施工，是因为施工方组织施工不利，而造成了更换施工方，现在的工程由舜罡禹公司进行施工并不能否认前期的施工方是万融公司，对证据五申请再审不能否认沧州市中级人民法院做出的2019冀09民终109号民事判决为已生效判决这一事实，而且该再审申请并没有被受理。顾世勤质证认为，对于万融公司提交的1到5份证据我们不予认可。万融公司该五份证据都是在围绕着假章的问题后经公安机关对顾世勤、吴贵峰、黎遂清的询问笔录以及沧州市新华区人民法院、沧州市中级人民法院的判决书都可以查明尾号为3899也就是顾世勤所持有的授权书顾世勤代表所签订的建设工程施工合同上所盖的万融公司的公章，该公章系万融公司河北分公司经理吴贵锋所刻，但认为尾号3899的章和万融公司所现在使用的尾号为1319的公章同时在霸州市胜芳建设局进行了备案，并且尾号为3899的公章多次对外签订合同使用，对外具有公示效力。润妍公司质证认为，我方对证据的真实性没有异议，对关联性的质证意见是我方报案案件已经在公安机关受理，由于顾世勤没有到案说明情况，致使案件尚在侦查过程中，并非没有立案，只是没有通缉伪造公章人员，另外，我方在政府相关部分组织下发布公告后尚无总包方人员来结算已完工程量，施工方未按照约定施工中途停工，造成工期延误，对我方造成了巨大的损失，在未到工程款支付节点的情况下，我方按照政府的指示垫付了全部农民工工资，我方保留向具体的合同相对人（待侦查机关侦查确定）主张违约责任的权利，针对证据五该证据并不能否定我方的真实意思要与万融公司签订施工合同而不是假的万融公司签订施工合同，孙招与万融公司之间以沧州法院的判决书确定的关系是基于过错而承担责任并不能直接引用该判决认定我方与真实的万融公司存在施工合同关系。顾世勤提交了河北省沧州市新华区人民法院民事判决书（2017）冀0902民初1997号，欲证实自己系万融公司授权的工程负责人。孙招对该判决没有异议。万融公司对该判决的真实性没有异议，称正在申诉。润妍公司对该判决真实性没有异议，对以该判决为依据突破合同相对性追究我方责任有异议。润妍公司提交了肃宁县公安局受案回执。孙招质证认为，对该证据的真实性认可，但不能证实该案已经立案，如果正式立案公安局会下发立案通知书而不是受案回执，另外根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十条，本案审理的民事法律关系与是否构成刑事案件无关联，不影响万融公司承担付款责任这一事实，应适用民刑分离原则，对此在（2019）冀09民终109号民事判决中已经予以认可。万融公司质证认为，对受案回执质证真实性没有异议，对是否正式立案侦查我们认可法院可到公安机关调查了解。顾世勤质证认为，关于受案回执真实性没有异议，但不能证明被告的目的。通过上述举证、质证，可以认定的事实有：2017年7月15日，宇泰公司签约代表孙招代表宇泰公司和顾世勤代表的江苏万融工程科技有限公司河北润妍电子商务大厦项目部签订了《建设工程防水施工分包合同》，加盖有江苏万融工程科技有限公司河北润妍电子商务大厦项目部专用章。本案争议焦点之三，宇泰公司是否按合同约定完成施工。宇泰公司认可仅施工了地下室的防水工程，于2017年7月15日交工，其他的防水工程因为总承包方已经不再是万融公司，在万融公司承包的工程中需要宇泰公司做的防水工程只有地下室防水工程，在润妍公司将剩余工程发包给其他单位后宇泰公司也就没有权利再施工，地下室防水工程也已经经过了验收，如果未经验收发包方无法再进行后面的保护层、钢筋混凝土等其他工程。提交一份顾世勤于2018年1月19日代表万融公司签字确认的宇泰公司所完成的工程清单及总价款数额为1028999.51元的证明。顾世勤对该份证据认可。万融公司对该证据不认可，称不知情，即使是顾世勤签字也不代表万融公司。润妍公司对于防水工程施工具体完成情况不清楚。提供上述举证、质证，可以认定，宇泰公司因万融公司与润妍公司发生纠纷，并未按合同全部完成防水工程，宇泰公司完成工程量价款为1028999.51元。本案争议焦点之四，孙招工程款被告是否应承担付款责任。孙招认为，顾世勤为万融公司就涉案工程项目中的全权代表。欠付的工程款从我方目前掌握的证据看应由万融公司承担，如果能够认定顾世勤与万融公司为挂靠关系我方要求两方承担连带责任，润妍公司应举证证明其是否拖欠工程款，如不能举证应按照建设工程施工合同司法解释一第26条的规定在欠付工程款的范围内承担连带责任，我方主张的拖欠工程款的数额为1028999.51元，利息同于起诉状中的计算方式计算。提交证据包括：申请法院调取的万融公司与润妍公司签订的建设工程施工合同、（2018）冀0926民初1245号案件中顾世勤向法庭提交的万融公司给顾世勤的委托书，证实润妍公司为发包方，万融公司委托顾世勤为润妍工程项目的全权代表。申请法院调取的（2017）冀0902民初1997号案卷中的（京）法援司鉴[2018]文鉴字第259号司法鉴定意见书、新华区法院从霸州市胜芳住建局调取的河北省建设工程施工合同、建设工程施工专业分包合同、省外进冀建筑企业信息查询服务单，证实霸州市胜芳住建局保存的河北省建设工程施工合同、建设工程施工专业分包合同、省外进冀建筑企业信息查询服务单上均加盖了两枚印章，其中一枚是万融公司正在使用的尾号为041319的印章，另一枚则为尾号为3899的印章，说明，万融公司对尾号为3899的印章的存在并使用是知晓的，其在国家机关合法备案材料中使用该印章，可以说明该印章具有公示力。另外经鉴定顾世勤向法庭提交的建设工程施工合同上尾号为3899的印章与霸州市胜芳住建局保存的河北省建设工程施工合同、建设工程施工专业分包合同、省外进冀建筑企业信息查询服务单上的尾号为3899的印章是同一枚印章所盖。万融公司交给顾世勤的委托书上加盖的公章也是尾号为3899的印章，与上述印章一致。（2019）冀09民终109号民事判决书，该判决为属于生效判决，其已对上述事实予以确认。万融公司质证认为，对沧州法院的案卷材料万融公司已对该案申请再审，假章就是假章，虽然在其他文件中假章混进其中，而我们认为这个事实有待于公安机关调查清楚，而不该简单认为在真实文件上加盖了假章就认为假章是合法有效的，其次，孙招举证的合同上盖的是一个从未见过的项目部专用章，与案件中尾号为3899的公章是两回事，而且孙招合同上顾世勤的签字被否认。所以，沧州的卷宗不能证明孙招的主张。顾世勤对孙招提交证据没有异议。润妍公司对证据真实性认可，但是以此要求我方承担工程款的连带责任不认可，为此，提交《河北省建设工程施工合同》一份，欲证实涉案工程依照合同约定未到付款节点我方不欠付工程款；报案记录及万融公司的告知书，欲证实施工合同上万融公司的印章与万融公司备案的合同章不一致。两份证据证实在实际没有侦查确定具体合同相对人的情况下，无法确定我方应与万融公司还是顾世勤或者其他第三方就已完工程量进行结算并向其主张违约赔偿，推定万融公司向第三方承担责任，但是不能直接推定万融公司是我公司涉案工程的承包人，合同的印章只是形式，按照万融公司的告知书，万融公司的真实意思表示并没有实际承包涉案工程，故此以推定万融公司过错应向第三方承担责任，不应超越合同的相对性，在未确认我方合同相对人的情况要求我方承担连带责任。孙招对此质证，对合同的真实性无异议，但是万融公司已经不再继续履行该合同，润妍公司已经找到了其他的承包方进行施工，不结算工程款是由于其双方责任所造成，不能认定已支付完毕工程款，另外润妍公司与万融公司之间是否存在违约赔偿的情形并不影响工程款的数额，在万融公司承担责任时可以适用最高院关于建筑承包合同纠纷处理规定第十条，同样润妍公司是否承担责任也可适用该规定，其他证据同于对受案回执的质证意见。万融公司质证认为，对合同不予认可，该合同不是我公司签订的，合同上加盖的印章是伪造的；对介绍信和告知书，听说过这个事，就告知书内容需要核实。顾世勤质证认为，对三份证据真实性无异议，但对证据证明的内容不认可，润妍公司称的未到付款节点是按照正常履行合同过程中的履行义务，而本案所称的工程实际上在承建一部分之后又与万融公司出具了告知书出现了假章问题导致合同不再履行，事实上也不能再履行，所以润妍公司在未付工程款的范围内承担付款义务符合法律规定。就《河北省建设工程施工合同》合同书上万融公司公章由谁加盖，各被告说法不一，顾世勤称是江苏万融河北分公司经理的吴贵锋盖的；润妍公司称合同由顾世勤拿走后盖的章，具体谁盖的我们不清楚。万融公司称，经询问吴贵锋，吴说当时在国外，谁盖的章吴贵锋不清楚。通过上述举证、质证，可以认定的事实有，万融公司与润妍公司于2016年9月30日签订有《河北省建设工程施工合同》，加盖有万融公司尾号为3899的公章及法定代表人王优手章。河北省沧州市新华区人民法院和河北省沧州市中级人民法院就涉案工程提供钢筋的另一原告已做出生效判决，认定尾号为3899的万融公司公章具有公示力。本案争议焦点之五，万融公司和顾世勤是否应退还孙招保证金十万元并偿还借款五万元及利息。孙招为证实自己的主张，提交的证据有顾世勤的收条一张、中国建设银行个人活期账户交易一份。收条内容为：“收条今收到孙招人民币壹拾伍万元整，其中壹拾万元为防水工程保证金，在防水工程施工到十六层，第一次付工程款时，一次性退还（不计息），另外伍万元整于2017.4.5前退还。建设银行6217000150011972772顾世勤以资金到账户为准。2017.3.8。”。顾世勤对收条和交易明细无异议，但收钱是为工程垫付款，都用于工程上了。万融公司质证认为，我方认为这两笔款与万融公司无关。润妍公司质证认为，孙招未向我方主张权利，不质证。一审法院认为，孙招与宇泰公司签订债权转让合同并不违背法律强制性规定，该转让合法成立，孙招与宇泰公司签订转让合同后依据合同约定通知各被告转让债权的事实，有向各被告送达的特快专递回执证明，按照《中华人民共和国合同法》第六十条规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该债权转让对债务人不发生效力。且债权人转让权利不得撤销，但经债务人同意的除外。”该规定并无明确由债权转让方还是受让方履行通知义务，故孙招履行完通知义务后该债权转让对被告有效。关于宇泰公司与万融公司签订的合同是否有效的问题，从合同内容看，属于防水工程，不是主体工程，不违背关于施工合同有关主体工程不能分包的规定；从合同形式看，宇泰公司作为分包人对润妍公司的在建工程施工方只负有形式审查的义务，当发现万融公司与润妍公司签订的《河北省建设工程施工合同》并实际施工后，与万融公司以江苏万融工程科技有限公司河北润妍电子商务大厦项目部的名义签约，可以认定尽到了形式审查义务，如果苛求实质审查超出了正常人应该理解的范围，现在关于谁是真正的施工主体，还在各说各话中，故宇泰公司与江苏万融工程科技有限公司河北润妍电子商务大厦项目部签订的《建筑工程防水施工分包合同》有效。宇泰公司未能完全履行合同规定义务，系润妍公司与万融公司发生争议导致工程停工所致，其责任不在宇泰公司，润妍公司已经更换施工方，宇泰公司无法继续原来的分包工程，也无法验收，且按孙招陈述，该工程已经实际使用，宇泰公司完成的工程量价款1028999.51元经顾世勤签字确认，孙招就此提出诉求并无不当。顾世勤认可万融公司与宇泰公司存在分包合同事宜，且签字认可宇泰公司工程量的价款，而顾世勤持有万融公司授权书，该授权书上加盖有万融公司尾号为3899的公章，写明有授权顾世勤负责肃宁润妍工程项目的全权代表。虽然宇泰公司与万融公司签订的分包合同没有加盖万融公司公章，但宇泰公司有理由认为分包合同的发包方是万融公司。涉案工程的钢筋出售方昌盛公司就钢材款问题起诉万融公司经两审判决已经生效，均认定尾号为3899的公章具有公示效力，支持了昌盛钢材公司请求万融公司还款的请求。就万融公司提出的尾号为3899的公章系伪造的情形，是否适用先刑后民的原则，该案的两审判决均已做出了认定，否决了万融公司此项主张。已经生效的判决确定的事实一审法院认定，故万融公司应承担付款责任。润妍公司属于工程实际受益人，虽没有参与分包合同的签订，其作为工程的总发包方是确定的，根据工程实际情况，就施工主体各执一词，从2017年报案后至今没有定论，作为无过错的孙招要求其在未结清工程款的范围内承担连带责任并无不当，但前提是在未结清工程款的范围内，只有结算才能确定欠工程款的数额。双方当事人均没有顾世勤与万融公司系挂靠关系的证据，故认定其挂靠不能成立，顾世勤对工程款不应承担付款责任。孙招转款给顾世勤15万元，顾世勤认可，其中10万元虽然写明属于防水工程保证金，万融公司不予认可，宇泰公司与江苏万融工程科技有限公司河北润妍电子商务大厦项目部签订的《建筑工程防水施工分包合同》并未约定，也未加盖江苏万融工程科技有限公司河北润妍电子商务大厦项目部专用章，且款打入了顾世勤账户，顾世勤虽称该款已经用于润妍工程，但未提交证据，且质量保证金属于专款专用，故该款应由顾世勤偿还；剩余5万元双方约定2017年4月5日退还，属于民间借贷关系告顾世勤应如约履行，孙招要求其按中国人民银行贷款利率承担逾期利息的主张视情况而定，依照民间借贷案件法律规定，不得高于年6%，一审法院支持按利率较低的计算利息。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第八十条、第一百零七条、第二百七十二条、第一百九十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项，《最高人民法院关于审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十条的规定，判决：一、江苏万融工程科技有限公司于判决生效之日起十日内偿还孙招工程款1028999.51元。二、河北润妍电子商务有限公司在清算工程款后，在欠付工程款限额内对上述欠款承担连带清偿责任。三、顾世勤于判决生效之日起十日内偿还孙招保证金10万元并偿还借孙招款5万元及利息（从2017年4月6日开始计算利息，利率选择中国人民银行同期贷款利率和年6%较低一个，计算至还清之日）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15410元，由江苏万融工程科技有限公司承担13450元，由顾世勤承担1960元。二审审理中，顾世勤提交以下证据：1.顾世勤与孙招在2018年4月22日签订的转让协议书，证明由顾世勤代表万融公司将润妍售楼部的债权转让给孙招，折抵价款25万元，抵消了孙招缴纳的10万元保证金及5万元借款，同时约定双方不再有任何经济纠纷。2.（2019）冀民申6835号民事裁定书，该裁定系万融公司申请的与昌盛公司及顾世勤买卖合同纠纷一案，该裁定认定尾号3899的万融公司公章具有公示效力，不影响万融公司对昌盛公司承担相应的民事责任。孙招质证称：1.对转让协议书，该转让协议书不具有合法性，转让的内容是河北润妍电子商务大厦售楼部，按照字面意思，售楼部并非顾世勤所有，其无权转让；如果顾世勤一方主张转让的是顾世勤和润妍公司的部分工程价款，因为顾世勤和润妍公司并没有进行结算，因此其中所称25万元是没有依据的，该转让协议书转让的标的是不合法的。按照合同法规定，如果是债权转让，应该通知债务人，润妍公司对该债务不认可。一审中，润妍公司明确提出其不应支付工程价款，顾世勤和万融公司还要向其支付赔偿金，说明顾世勤转让的债权，债务人根本不认可，因为转让标的不确定、违法，因此该转让协议不具有合法性，该协议也是无法履行的。该转让协议书签署的时间是2018年，在一审开庭前已经存在，顾世勤在一审中没有提出该事实和证据，也没有作为抗辩理由，二审中再提供不属于新证据，不应作为二审定案的依据。2.对民事裁定书没有意见，该裁定书也说明本案不应做刑事案件处理。万融公司质证称：1.对转让协议书，三性均不认可，润妍商务大厦不是万融公司施工，系顾世勤伪造万融公司印章在万融公司不知情的情况下冒用万融公司名义进行施工，所以该协议书与万融公司无关，该项目的所有责任应该由顾世勤承担。另外，顾世勤涉嫌伪造公司企业印章罪已经由肃宁县公安局正式立案，代理人在开庭前已经到肃宁县公安局进行过调查了解，立案决定书在润妍公司手中，因为报案人是润妍公司的员工，万融公司无法取得立案决定书该份证据，对该事实，一审法院并未进行查实，其认定该刑事案件未立案的事实明显错误，请求二审法院在查清上述事实的情形下，作出公正判决，或将本案发回重审。2.对于民事裁定书真实性没有异议，但对其关联性、证明目的不予认可。万融公司提交以下证据：1、刻制公章备案证明一份，证实我公司尾号3899的公章已于2016年9月22日交由徐州市公安局销毁重刻，新启用的三枚公章均在此证明中留有样章；2、介绍信及告知书一份，证实我公司于2017年8月8日派人与润妍公司接洽并书面告知我公司未指派任何人承接涉案项目，润妍公司张鹤松以顾世勤涉嫌伪造公司印章向公安机关报案。一审法院认定我公司承担1028999.5元工程款依据为2016年11月18日的委托书，内容为“授权顾世勤负责肃宁润妍工程项目的全权代表”，该份授权书加盖的公司印章为我公司已作废的尾号3899印章，日期为2016年11月18日；刻制公章备案证明，证实我公司于2016年9月22日将尾号3899的公章交由徐州市公安局销毁，且销毁后印模留存徐州市公安局，可证实该份授权委托书上的公章为冒用我公司名义伪造的假印章。依据合同法第48条规定，行为人没有代理权，超越代理权或者代理权终止以后，以被代理人的名义订立的合同未经被代理人追认对被代理人不发生效力，由行为人承担责任之规定，我公司已书面明示告知未授权任何人承接涉案工程，顾世勤的代理行为为无权代理，且顾世勤非我公司员工，未对任何人产生信赖基础的权利外衣，其签订的合同为无效合同，对我公司不产生法律约束力，我公司不承担责任。一审法院并未就委托书上的印章真实性进行审查，该部分事实一审法院无任何有效证据证实，应当将本案发回重审，核实该委托书上印章的真实性以及该印章的来源，以确定代理关系的真实性。孙招质证称：对受案回执坚持一审的质证意见；对刻制公章备案证明，该备案证明是影印件，不认可其真实性，该证明不能证实委托书上的3899的印章是私自刻制的，不能证实顾世勤伪造了缴销后的印章的事实；对鉴定意见书、购销合同、授权书、建设工程防水工程分包合同均坚持一审的质证意见。顾世勤质证称：万融公司的证据主要是证明顾世勤私刻公章，其所提交的证据并不能达到证明目的，且不是二审的新证据，同意一审代理人的质证意见。本院经审理查明，对一审查明事实予以确认。另查明，河北省高级人民法院（2019）冀民申6835号民事裁定书，系申请人万融公司与被申请人昌盛公司及原审第三人顾世勤买卖合同纠纷再审申请一案，该民事裁定书本院认为部分主要内容：“本案中，顾世勤以再审申请人万融公司名义与被申请人昌盛公司签订了《购销合同》，该合同加盖的‘江苏万融工程科技有限公司’印章（尾号3899）并非万融公司备案印章，但该枚印章也用于万融公司的其他项目，原审认定万融公司在政府机关备案过程中认可并使用了尾号为3899的公章及其公示效力，并无不当；从本案查明的民事法律关系看，不影响万融公司对昌盛公司承担相应的民事责任，本案应适用‘民刑分离原则’”。本院认为，根据双方当事人的诉辩和一审查明的事实，本案的争议焦点为：一、孙招是否具备本案诉讼主体资格问题，顾世勤应否给付孙招10万元保证金及5万元借款；二、万融公司是否在本案中承担给付工程款的民事责任；三、本案应否移送公安机关。关于第一个焦点问题。《中华人民共和国合同法》第八十条规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力”,该条规定并未规定通知债务人的义务应由债权人履行，故受让人孙招通知债务人顾世勤、万融公司债权转让事宜，该转让对债务人发生效力。顾世勤提供其与孙招、王汝学之间签订的转让协议书用以抵消本案所涉的防水施工保证金及借款，因孙招否认该债权转让，且债权转让协议书中涉及的债权25万元是否成立并未确定，故顾世勤主张抵消上述15万元款项的理由，事实依据不足，本院不予采信。关于第二个焦点问题。河北省高级人民法院（2019）冀民申6835号民事裁定书亦系河北润妍电子商务大厦项目施工中，涉及顾世勤、万融公司以及昌盛公司之间的买卖合同纠纷，该民事裁定书以及河北省沧州市中级人民法院（2019）冀09民终109号民事判决书均认定了万融公司在政府机关备案过程中认可使用了尾号为3899的公章及该枚公章的公示效力。2016年11月18日万融公司对顾世勤委托书中，加盖了万融公司尾号为3899的公章，万融公司尾号3899的公章业经生效裁判文书确定了其公示效力，且万融公司二审审理中提交的证据目录及庭审中自述“该份授权书加盖的公司印章为我公司已作废的尾号3899印章”，故宇泰公司有理由相信顾世勤是享有万融公司授权委托书中所授权利“授权顾世勤负责肃宁润妍工程项目的全权代表”。因建设工程防水施工合同中加盖了万融公司项目部印章，授权委托书中对顾世勤的授权亦加盖了万融公司印章；而合同上加盖公章的意义在于，该意思表示系公章显示的主体所为，对合同相对人来说，合同书加盖公章的情况下，其可以信赖公章显示的主体为合同当事人，并推定合同记载的条款系该主体作出的意思表示；故作为建设工程防水施工合同的合同相对方有理由相信顾世勤系万融公司润妍工程项目的全权代表，顾世勤有权代表万融公司签订合同，亦有权对工程款项进行确认。一审认定万融公司应给付孙招工程款，有事实和法律依据。关于第三个焦点问题。河北省高级人民法院（2019）冀民申6835号民事裁定书以及河北省沧州市中级人民法院（2019）冀09民终109号民事判决书，针对顾世勤、万融公司主张的先刑后民、应将本案移送公安机关的理由，已作出了认定；二审诉讼过程中，万融公司未就该争议的事实提交新的证据材料，据此，本院对该项事实提起的上诉主张不予支持。综上所述，顾世勤、江苏万融工程科技有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17361元，由顾世勤负担3300元、江苏万融工程科技有限公司负担14061元。本判决为终审判决。审判长  范秉华审判员  潘艳辉审判员  王兰英二〇二〇年二月二十七日书记员  李 静