吉林省延吉市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）吉2401民初7363号 原告：联合众为地产营销（延边）有限公司，住所吉林省延吉市。 法定代表人：刘影，总经理。 委托诉讼代理人：许洪伟，吉林孚达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王蕾，吉林孚达律师事务所律师。 被告：延边家乐房地产开发有限公司，住所吉林省延吉市。 法定代表人：曹怀，总经理。 原告联合众为地产营销（延边）有限公司（以下简称联合众为公司）诉被告延边家乐房地产开发有限公司（以下简称家乐公司）居间合同纠纷一案，本院于2019年11月25日受理后，依法由审判员刘瑶独任审理，于2020年1月9日、2020年1月17日对本案公开开庭进行了审理，原告联合众为公司的委托诉讼代理人许洪伟、王蕾及被告家乐公司的法定代表人曹怀到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 联合众为公司向本院提出诉讼请求：1.判令解除联合众为公司与家乐公司签订的《商品房营销代理合同》；2.判令家乐公司支付代理佣金342872元；3.判令家乐公司支付违约金171436元（按应付佣金342872元的50%计算）；4.判令家乐公司支付广告宣传费用及相关资料制作费用80000元；5.由家乐公司承担本案诉讼费、保全费。事实与理由：2019年4月12日，我公司与家乐公司签订了《商品房营销代理合同》，合同约定家乐公司委托我公司对其开发的家乐首府项目进行营销策划和销售代理、家乐公司承担广告宣传费用以及相关资料制作费用8万元、销售代理费以销售总价的2.4%按月结算以及家乐公司不按合同规定的期限向乙方支付佣金，视为违约，违约金为佣金的50%，同时我公司有权解除合同等事项。合同签订后，我公司按合同约定履行了相关义务，截止2019年10月12日共销售了33套房屋（2019年9月份销售了32套房屋，2019年10月12日销售1套房屋)，销售总价款为142,863,42.00元。根据合同约定，我公司应得到的代理佣金为342,872.00元。但家乐公司却并未按合同约定支付我公司的代理佣金，也未按约定支付广告宣传费用及相关材料制作费用，我公司多次催要，被告至今未付。我公司认为，《商品房营销代理合同》合法有效，应予保护，合同明确约定由家乐公司支付广告宣传费用及相关材料制作费用80,000.00元;以及如果家乐公司未按期支付佣金,应支付违约金，同时我公司有权解除合同。故诉至法院。 家乐公司辩称：不同意联合众为公司的诉讼请求，联合众为公司主张的房屋销售户数不对，有一部分是我公司自己销售的，并且我公司不应该支付违约金，是联合众为公司先违约的，联合众为公司在销售房屋的同时，还销售其他房屋，说我公司的房屋有问题，说东城花苑的房屋没问题，把客人都带到东城花苑去了，开盘之后联合众为公司一套房屋都没销售，开盘之前有销售，广告宣传和资料制作费应包含在佣金内。 经审理查明：2019年4月12日，家乐公司（甲方）与家乐公司（乙方）签订《商品房营销代理合同》，约定甲方委托乙方对甲方所开发的家乐首府项目进行营销策划和销售代理，合同第一条约定委托代理主要事项：家乐首府项目营销策划及代理销售。第二条约定委托代理项目的位置、面积、户数：1.代理项目坐落位置：延吉市爱丹路光进加油站西侧家乐首府，2.代理项目范围：家乐首府项目地下车库车位、商业门市、住宅，3.代理项目住宅总面积约为19890.7平方米，代理总户数约179户，总销售目标不低于87516000元，地下车库车位、商业门市面积待规划确定，设计图纸定稿后计算。第四条第四项约定按双方协商确定的计划，甲方承担广告宣传费用以及相关资料制作费用，共计8万元整，须在进场后7个工作日内支付。第六条约定销售代理费以销售总价的2.4%计算。第八条约定1.一次性付款的客户，付清付完房款之后，乙方即可按合同约定请求支付100%代理费；2.分期付款的客户，签订房屋买卖合同，付清总房款60%之后，视为代理成功，乙方可以按合同约定请求支付100%代理费；3.办理银行按揭的客户，按银行贷款比例要求，付清首付款之后，签订房屋买卖合同，联系客户完成银行按揭手续之后，乙方可以请求支付100%代理费；4.每次请领代理费用按月度进行结算，甲方应在收到乙方请款单3日内审核完毕，并在7个工作日内支付。第九条约定1.若购房人购买的该项目房产的实际情况与甲方提供的材料不符或产权不清，规划涉及变更或销售面积变化，均由甲方负责；2.甲方如不按合同规定的期限向乙方支付佣金，视甲方违约，违约金应支付佣金的50%，乙方有权解除合同，并由甲方完全承担违约责任；3.开盘时间根据甲方项目进展情况，由甲方确定开盘时间。第十条约定1.乙方不得以甲方的名义从事本合同规定的销售活动之外的任何商业活动，也不得以虚假夸大之词欺骗购房人，职能在甲方编制的书面宣传材料和允许的范围内对购房人进行宣传，否则造成的社会不良影响及甲方、第三方的损失由乙方承担；2.乙方不得私收房款及预订款，乙方有任何未经甲方同意私收房款、预订款以及其它挪用行为，视为违约，在两日内追回违约款项，甲方有权立即终止乙方承销权，并追究其法律责任；3.乙方如不能按双方约定时间完成策划和销售任务，视乙方违约，违约仅为支付佣金的10%，甲方有权解除合同。合同落款处，由家乐公司在甲方处加盖公章并由曹怀在法定代表人处签字，联合众为公司在乙方处加盖公章并由刘明在法定代表人处签字。签订合同后，联合众为公司开始为家乐公司销售上述房屋并进行广告策划。 2019年11月20日，家乐公司法定代表人曹怀要求联合众为公司撤出涉案房屋售楼处，并承诺三日内结清代理费用。之后，家乐公司将售楼处门锁更换，联合众为公司撤出售楼处。 另查明，联合众为公司共计为家乐公司销售房屋32套，销售额为14030247元。 另查明，联合众为公司为销售涉案房屋进行广告策划，并支付费用84200元。 另查明，联合众为公司在本案中支付保全费用3492元。 认定上述事实的证据有：《商品房营销代理合同》一份、录像视频光盘一份、认购协议33份、家乐盛世购房合同及收据各32份、家乐首府价格表一份、（2019）吉2401执保892号延吉市人民法院执行裁定书及保全费票据各一份、销货清单4张、发票7张。 本院认为，家乐公司与联合众为公司签订《商品房营销代理合同》委托联合众为公司对其投资建设的家乐首府项目进行销售的居间合同系双方当事人真实意思表示，依法成立并生效。双方当事人应全面履行合同。对于联合众为公司提出的解除双方签订的《商品房营销代理合同》的诉讼请求，本院认为，依据联合众为公司提交的录像视频证据，2019年11月20日，家乐公司要求其撤出售楼处，应视为家乐公司已于2019年11月20日向联合众为公司发出了解除合同的意思表示，而家乐公司撤出售楼处的行为应认定为双方协商一致解除了《商品房营销代理合同》，因庭审中，家乐公司主张联合众为公司撤出时间为2019年11月末，联合众为公司虽主张其撤出时间为2019年11月20日，但未提交证据予以证明，故本院认为，涉案《商品房营销代理合同》于2019年11月末解除。 对于联合众为公司提出的要求家乐公司支付代理佣金342872元的诉讼请求，本院认为，依据联合众为公司提交的32份认购协议、收据及购房合同，可以证明联合众为公司为家乐公司销售了32套涉案房屋的事实，家乐公司虽对此不予认可，但其提交的证据不足以反驳上述事实，且联合众为公司对于上述32套房屋均持有合同原件，本院认为，若上述32套房屋均为家乐公司自行销售，而联合众为公司持有合同原件并不符合常理，故本院对联合众为公司主张的其为家乐公司销售了32套房屋的主张予以支持，即家乐公司应向联合众为公司支付的佣金为336726元。对于购买人为张德英、彭菊、郎鹏、裴龙印的房屋，本院认为，针对上述三套房屋，联合众为公司均已提交其与上述人员签订的认购协议予以证明，家乐公司仅凭证人证言不能对抗联合众为公司提交的书面证据，故对家乐公司的抗辩主张，本院不予支持。对于购买人为谢某的房屋，本院认为，庭审中，联合众为公司认可该房屋并非其销售，但主张其与家乐公司协商该房屋亦作为联合众为公司的销售业绩计算佣金，本院认为，仅凭认购协议不足以证明该主张，故对联合众为的该部分诉讼请求，本院不予支持。对于家乐公司主张的联合众为公司存在违约行为的主张，无证据证明，本院不予支持。对于家乐公司主张的其已向联合众为公司支付了佣金19万元的主张，本院认为，庭审中，家乐公司已认可该19万元系其与案外人刘明的个人债务，故对家乐公司该项抗辩主张，本院不予支持。 对于联合众为公司主张的违约金部分，本院认为，依据双方签订的《商品房营销代理合同》，代理佣金应按月度进行结算，家乐公司应于收到联合众为公司请款单3日内审核完毕，并于7个工作日内支付，但因联合众为公司未能提交证据证明其曾向家乐公司请款，故无法认定请款时间，而依据联合众为公司提交的录像视频证明，家乐公司在录像视频中明确表示3日内支付代理佣金，故本院认为，家乐公司支付代理佣金的日期应为2019年11月23日，而家乐公司至今未按约定支付佣金，应视为违约，应承担相应违约责任。依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。本院认为，双方约定违约金按照佣金的50%计算过高，应予以调整，按照联合众为公司的实际损失计算，而联合众为公司未能向本院提交证据证明其实际损失，故本院认为实际损失应为联合众为公司的利息损失，故违约金应为自2019年11月24日起按照本金336726元的同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮30%计算。 对于联合众为公司主张的广告宣传费及资料制作费，本院认为，依据联合众为公司提交的证据，可以证明其为销售涉案房屋花费了广告宣传费及资料制作费84200元的事实，其主张广告宣传费及资料制作费8万元未超过双方合同约定，本院予以支持。家乐公司主张其已另行制作广告，不应支付该笔费用，本院认为，依据合同约定，广告策划系由联合众为公司负责，并由家乐公司向其支付8万元，家乐公司未提交证据证明双方协商变更该项合同约定，故联合众为公司按照该约定履行了义务，家乐公司亦应按该约定向其支付广告费用，至于家乐公司是否另外制作广告，不影响上述约定的效力。对于家乐公司主张的广告费用应包含在佣金中，无法律及事实依据，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十三条、第一百零九条、第一百一十四条、第四百二十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告延边家乐房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日立即向原告联合众为地产营销（延边）有限公司支付佣金336726元及违约金（自2019年11月24日起，按照本金336726元的同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮30%计算，以171436为上限）； 二、被告延边家乐房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日立即向原告联合众为地产营销（延边）有限公司支付广告宣传及资料制作费8万元； 三、被告延边家乐房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日立即向原告联合众为地产营销（延边）有限公司支付保全费2603元； 四、驳回原告联合众为地产营销（延边）有限公司的其他诉讼请求。 如被告延边家乐房地产开发有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第一条之规定，以日万分之一点七五的标准支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费9743元（原告已预交），减半收取4871.5元，由被告延边家乐房地产开发有限公司负担3776元，由原告联合众为地产营销（延边）有限公司负担1095.5元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院。 审判员 刘 瑶 二〇二〇年二月十九日 书记员 林美娜