河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫05民终6129号上诉人（原审被告）：牛杰峰。委托诉讼代理人：郭明伟，河南兴亚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈生保。委托诉讼代理人：肖敬雷，安阳市汤阴县鹏举法律服务所法律工作者。原审被告：河南军安建工集团有限公司。法定代表人：张红伟，该公司执行董事。上诉人牛杰峰因与被上诉人陈生保及原审被告河南军安建工集团有限公司（以下简称军安公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省汤阴县人民法院（2019）豫0523民初215号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月5日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。牛杰峰上诉请求1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求或将本案发回重审；2、本案诉讼费、鉴定费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决程序违法，认定事实的关键证据未组织进行质证，鉴定机构作出的鉴定意见不具有法律效力，不应作为判案依据。上诉人在一审庭审时，对被上诉人主张的工程量提出异议，一审法院在组织鉴定机构选择时未通知上诉人或代理人到场，现场勘验也未通知上诉人或代理人到场，对上诉人提出的异议也未回复，一审法院也未组织对全部鉴定材料进行质证，故鉴定程序违法，不能作为判案依据，上诉人已支付工程款411万元，而一审判决仅认定上诉人支付390万元错误，应扣减被上诉人多项未施工部分的款项，被上诉人违规使用工程材料，给上诉人造成巨大浪费，使用上诉人的商砼量,远超预算使用量,应扣减该使用汽车泵费用71820元、水泥使用量94050元和钢材使用量216750元。在鉴定过程中，上诉人从未见过工程图纸，而一审判决却提到根据施工图纸等确定工程量造价，无事实根据，鉴定数额也偏高。案涉在2017年军安公司诉河南健丰食品工业有限公司建筑工程施工合同纠纷一案中，河南新博工程管理咨询有限公司安阳分公司已经对涉案工程作出过工程结算书和结算审核报告，应参照一审法院（2017）豫0523民初245号判决书的工程结算情况作为判决依据，不应采信本案的鉴定意见。陈生保辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。上诉人经法院通知拒不配合进行鉴定工作，通知其进行现场勘察其也不到场，上诉人称没有对鉴定材料质证不是事实，其真实意图是故意拖延，上诉人称已支付411万元工程款没有证据，其并未提交21万元的付款凭证，在法院规定的期限内直至判决也未提交任何证据支持其主张，对其主张的超预算使用材料情况在一审庭审中压根没有提及过，上诉人提起上诉就是为了拖延履行给付义务，请求二审法院驳回上诉，维持原判。军安公司经通知未到庭，其书面答辩称，军安公司与牛杰峰不是挂靠关系，也不是出借资质。军安公司与被上诉人陈生保不具有施工合同关系，被上诉人陈生保不是实际施工人,其无权突破合同相对性向军安公司主张工程款，其工程款应由牛杰峰承担，不应由军安公司承担。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决正确。陈生保向一审法院起诉请求：1、判决二被告支付原告工程款933104元及利息，利息按中国人民银行同期贷款利率从起诉之日计算至还清之日止。2、由被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2012年6月7日，被告牛杰峰作为发包人，原告陈生保及案外人苏海忠作为承包人，签订了合同书，合同第一条约定工程名称：汤阴健丰饼业有限公司新厂办公楼、餐厅、活动中心。工程地点：精忠路东段过京珠高速500米路南。工程内容：土建。建筑面积：约11000平方米。结构类型：框架结构。第二条工程承包范围：1、承包方式：包工包设备包耗材（钉子、铅笔、绑丝、胶带、焊条），不包材料其它材料由甲方供应。2、承包范围：施工图纸以内的土建、室内、地面、地板砖、踢脚板、楼梯台阶、厕所间面砖、其它里外粉为毛墙。3、甩项工程：所有图纸内门窗制按、水电安装、屋面防水、室内外防水、消防、涂料、基础挖土、整资料各种临建设施、丝接钢筋、竖向焊、二次直筋、垫层以下的基础处理各种铁艺制按。第三条合同工期总日历天数270天。第五条面积计算方式：按国家面积计算规则计算，2#楼基础增加一层面积每平方米168元，1、3#楼基础增加一层面积每平方米按80元计算。第六条合同价款：每平方米385元等内容。2013年6月25日陈生保与苏海忠签订协议书，约定苏海忠将健丰公司办公楼劳务承包工程以130000元转让给陈生保，已支付60000元，其余款项由大包方从陈生保的工程款中付给苏海忠，陈生保给大包方出具相关手续。2013年6月25日，原告陈生保与被告牛杰峰重新签订合同书，合同内容与2012年6月7日的合同书内容一致，被告牛杰峰在发包人处签名，原告陈生保在承包人处签名。签订合同后，原告按照合同约定进行施工。被告牛杰峰认为原告未对施工图纸内的所有工程量施工，除双方认可未施工部分，还有1、2、3号楼每层天棚均未抹灰，1、2、3号楼之间的连廊均未抹灰，2号楼大门前天棚未做粉刷，顶面未做保温和柱子未贴瓷砖，室外两个化粪池未做，市政管线未做，1、2号楼之间的假山未做，其他的土建工程原告已经完成。并称已支付原告工程款4110000元，其中210000元未提供证据，原告认可被告已支付工程款3900000元。为此，原告对工程量、造价等申请进行鉴定，法院委托中伟诚工程管理有限公司对河南健丰食品工业有限公司行政综合办公楼工程土建工程建筑面积、未完工程量、造价和结算费用等进行司法鉴定，2019年8月30日该鉴定机构作出中伟诚价鉴［2019］13号工程造价鉴定意见书，鉴定意见书第六条工程造价鉴定说明：1、人工费按照河南省建筑工程标准定额站发布2012年6月-2013年3月平均人工费指导价格66.3元/工日计算。2、工程量按照河南健丰食品工业有限公司行政综合办公楼工程图纸及现场测量计算后计入。工程造价鉴定汇总表载明：1、河南健丰食品工业有限公司行政综合办公楼-建筑面积11444.38m2，单价385元/m2，造价金额：4406086.30元；2、河南健丰食品工业有限公司行政综合办公楼-2区基础建筑面积1500.22m2，单价168元/m2，造价金额：252036.96元；3、河南健丰食品工业有限公司行政综合办公楼-1、3区基础建筑面积1605.8m2，单价80元/m2，造价金额：128464元；4、河南健丰食品工业有限公司行政综合办公楼-未施工部分内容造价金额：-153688元；合计造价金额：4632899.26元。被告牛杰峰对鉴定意见提出的异议鉴定部门进行了回复。原告为此支出鉴定费40000元。一审法院认为，原告与被告牛杰峰签订了合同书，原告按照合同约定的承包范围进行施工，对于已完成的工程造价，原告申请鉴定部门进行鉴定，根据鉴定部门作出的工程造价鉴定意见书：原告已完成河南健丰食品工业有限公司行政综合办公楼建筑面积11444.38m2，乘以合同约定单价385元/m2，工程造价金额：440086.30元；2#楼基础增加建筑面积1500.22m2，合同约定单价168元/m2，工程造价金额：252036.96元；1、3#基础增加建筑面积1605.8m2，合同约定单价80元/m2，造价金额：128464元；未施工部分内容造价金额：-153688元；合计工程造价金额：4632899.26元（4406086.30＋252036.96＋128464-153688），因此，扣除原告认可被告牛杰峰已支付原告工程款3900000元，以及在庭审中双方认可有案外人苏海忠工程款70000元，被告牛杰峰要求作为工程款扣除，原告也同意扣除后由被告牛杰峰给付案外人苏海忠，该工程款70000元从原告工程款中扣除后由被告牛杰峰给付案外人苏海忠，被告牛杰峰应支付原告662899.26元工程款（4632899.26-3900000-70000），被告牛杰峰辩称已支付原告工程款4110000元，其中210000元未提供相关证据，原告也不认可，不予采信。被告辩称鉴定内容不客观真实，鉴定程序违法，未提供相关反驳证据，而且鉴定机构根据双方合同约定、施工图纸以及现场勘验鉴定出案涉工程的完成建筑面积、工程造价及未完工程造价，以确定原告已完成涉案工程量造价，并无不当，因此，对其辩称理由不予采信。关于原告主张的利息，被告牛杰峰未支付原告工程款系违约行为，但双方的工程款未对账结算，原告的主张不超时效，对给付工程款利息也未约定，因此，原告主张按照中国人民银行同期贷款利率，从起诉之日即2019年1月11日计算利息至还清之日止并无不当，予以支持。根据合同相对性原则，合同是原告陈生保与被告牛杰峰签订的，原告要求被告军安公司共同支付工程款及利息于法无据，不予支持。综上所述，被告牛杰峰应依法给付原告陈生保662899.26元工程款及利息，对超过法院确定的部分，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条的规定，判决：一、被告牛杰峰于本判决生效之日起15日内给付原告陈生保工程款662899.26元及利息，利息以工程款662899.26元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率，从2019年1月11日起计算至还清款项之日止。二、驳回原告陈生保的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13131元、鉴定费40000元，共计53131元，由原告陈生保负担12702元，被告牛杰峰负担40429元。二审期间，上诉人牛杰峰没有新证据。本院审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，上诉人牛杰峰对其与被上诉人陈生保就案涉建设工程签订合同及双方实际按合同约定履行相应义务的事实不持异议，也认可其在被上诉人陈生保施工期间给付其施工款的相应事实。在双方无法对被上诉人陈生保实际完成的施工工程量如何确定及工程价款结算标准存在较大争议的情况下，一审法院依被上诉人陈生保申请委托鉴定机构对案涉工程的土建工程建筑面积、未完工工程量、工程造价和结算费用等进行司法鉴定，经核实，一审法院组织进行选择鉴定机构程序及鉴定机构组织定过程及程序均无不当之处，牛杰峰上诉称鉴定程序违法，该鉴定意见不能作为法院裁判依据的理由、证据不足，本院不予支持。一审法院依据鉴定意见作出本案判决，合法有据，并无不当。上诉人牛杰峰上诉称不应依据鉴定报告意见进行判决的理由不能成立，本院不予支持。牛杰峰上诉称被上诉人陈生保施工过程中超出工程预算外使用了过多材料，给其造成了巨大浪费和其已支付了4110000元工程款的证据不足，也与其在一审庭审中从未主张过该部分内容的事实不符，故本院对其该项上诉请求不予支持。本案中，军安公司将其资质出借给上诉人牛杰峰，一审法院虽未判决军安公司对牛杰峰承担连带给付责任，但被上诉人陈生保对此也未提起上诉，可视为其对一审判决结果的认可，本案不再对军安公司出借资质的行为再行处理。牛杰峰上诉称其不应承担给付被上诉人陈生保施工工程款及不应依据鉴定意见进行判决的理由、证据不足，也与其在一审时的诉讼行为表现不符，故对其上诉请求本院不予支持。综上所述，上诉人牛杰峰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，鉴定及审理程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13131元，由上诉人牛杰峰负担。本判决为终审判决。审判长  闫学海审判员  彭立辉审判员  张利平二〇二〇年二月十九日书记员  郭培培