安徽省高级人民法院行 政 裁 定 书(2019)皖行终1445号上诉人（一审原告）巢湖市万山生态陵园有限责任公司，住所地安徽省巢湖市居巢区夏阁镇竹柯村，统一社会信用代码341402000009077。法定代表人张新建，执行董事。委托代理人王磊，北京金诚同达（合肥）律师事务所律师。委托代理人刘大云，北京金诚同达（合肥）律师事务所律师。被上诉人（一审被告）安徽省巢湖市人民政府，住所地安徽省巢湖市姥山路1号。法定代表人张红军，市长。出庭负责人梁善斌，副市长委托代理人廖伟伟，安徽皖大律师事务所律师。被上诉人（一审被告）巢湖市民政局，住所地巢湖市官圩路为民巷。法定代表人朱连芳，局长。委托代理人何兵，北京市中闻律师事务所律师。委托代理人徐冯彬，北京市中闻律师事务所律师。上诉人巢湖市万山生态陵园有限责任公司（以下简称万山陵园公司）因诉安徽省巢湖市人民政府（以下简称巢湖市政府）、巢湖市民政局行政合同一案，不服安徽省合肥市中级人民法院(2019)皖01行初152号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人万山陵园公司委托代理人王磊、刘大云，被上诉人巢湖市政府委托代理人廖伟伟，被上诉人巢湖市民政局委托代理人何兵、徐冯彬到庭参加诉讼，被上诉人巢湖市政府副市长梁善斌、被上诉人巢湖市民政局局长朱连芳作为行政机关负责人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院审理查明，2006年5月30日，原巢湖市居巢区人民政府向社会公众发布《居巢区殡仪馆及西山公墓迁址扩建建工程项目招商简介》，声明居巢区殡仪馆及西山公墓迁址扩建工程项目已经通过居巢区发改委批准立项，并经规划许可，该项目为居巢区重点招商项目，并作出相应承诺和要求。同日，由原巢湖市居巢区人民政府及下属多部门人员组成的巢湖市居巢区殡仪馆及西山公墓迁址扩建工程指挥部（以下简称公墓迁址指挥部）向社会公众发布《居巢区万山生态陵园工程项目招商说明》，承诺：项目规划面积约350亩及甲方暂定地方工作费用的起始价为3.5万元/亩。其余主要事项与巢湖市政府发布的招商简介一致。原告万山陵园公司依据上述招商简介和招商说明内容投标后中标。2006年9月14日，原巢湖市居巢区民政局（甲方）与万山陵园公司（乙方）签订了《居巢区万山生态陵园建设协议书》，原巢湖市居巢区人民政府以鉴证单位名义在该协议上盖章。2006年10月18日，原巢湖市居巢区人民政府下达《关于同意兴建居巢区万山生态陵园的批复》，要求严格按照规划设计的方案进行建设，确保项目如期建成，并尽快发挥效益。2006年11月15日，安徽省民政厅下达《关于同意巢湖市居巢区万山陵园立项的批复》，同意居巢区万山陵园的立项计划，项目占地230亩，巢湖市居巢区万山陵园由居巢区民政局主管。2007年4月26日，原告万山陵园公司与原巢湖市居巢区国土资源局签订了《国有土地使用权出让合同》，约定万山陵园公司受让夏阁镇竹柯村84821平方米（127.23亩）土地，土地条件达到三通，土地出让金为158.4元/平方米，主体建筑物性质为陵园建设。2017年2月10日，原告万山陵园公司向现巢湖市人民政府提交《关于要求办理万山生态陵园土地证的申请》，要求巢湖市政府履行协议约定的义务和承诺，将余下的土地使用权证办理至万山陵园公司名下，以便原告对本案陵园项目能够顺利实施。巢湖市政府收悉上述申请后，于2017年5月11日由巢湖市常务副市长夏群山批示“请国土局本着尊重历史，实事求是的原则，解决好此历史遗留问题”。2018年5月25日，被告巢湖市民政局向原告万山陵园公司发出《关于终止履行部分条款的函》称，鉴于近年来巢湖市发展规划发生重大调整，后期102.64亩无法继续供地，《居巢区万山陵园建设协议书》第一条失去继续履行的条件，巢湖市民政局作为协议一方当事人，自2018年5月25日起不再履行此款规定的义务。原告不服，诉至法院，请求判如所请。一审法院认为，本案的争议焦点是被告巢湖市人民政府和被告巢湖市民政局的协议义务纠纷，二被告是否违反了该义务，以及应否继续履行该义务。根据安徽省高级人民法院（2019）皖行终99号行政裁定的主旨意蕴，被告巢湖市人民政府应作为案涉协议的一方当事人，并受到该协议有关规定的约束。据此，巢湖市人民政府应按照案涉协议的约定承担相应的权利和义务。同时，作为协议一方当事人的巢湖市民政局依据该协议的约定，亦应按照案涉协议的约定承担相应的权利和义务。同时，行政协议具有不同于民事合同的重要一点在于作为协议一方主体的行政主体基于其行政职权而与相关民事主体订立了该协议，其订立该协议完全基于其所具有的行政职权和职责。基于此，行政主体订立行政协议之时，其在该协议之中所享有的权利和所应当承担的义务亦应基于其所具有的职权和职责，如果脱离了该职权和职责，其履行该协议就失去了其所应有的权力基础。结合本案，被告巢湖市人民政府作为地方一级人民政府具有各方面、各业态的综合管理权力和职责，其因地方殡葬事业的发展而作出宏观规划与指导，据此作出了案涉的招商引资行为，这是一级政府为服务地方百姓和发展地方经济而依法开展的工作。在此，其基本职责在于招商引资，并依法指导和辅助该招商引资活动的有序开展，至于活动中具体的工作则交由其各政府部门逐一落实。因此，纵然将其作为案涉协议的一方主体，其职权和职责所能赋予的合同权利与义务仅仅限于综合指导和规划，而不是具体的事务性活动，具体的事务性活动应当是相关的职能部门。因此，原告起诉要求巢湖市人民政府办理案涉项目剩余172.77亩土地使用权出让手续，履行合同所约定的相关义务明显不具有事实和法律依据，亦不具有协议依据，依法应当予以驳回。关于巢湖市民政局的职责及其在本案协议中的义务问题。根据《殡葬管理条例》第三条之规定：“国务院民政部门负责全国的殡葬管理工作。县级以上地方人民政府民政部门负责本行政区域内的殡葬管理工作。”即巢湖市民政局负责其行政区域内的殡葬管理工作，结合本案则是对案涉的殡葬工作予以监督和指导，并按照案涉合同的约定监督指导原告办理相关殡葬事务，以及对原告申请有关事项的协助义务。另，根据《中华人民共和国土地管理法》第五条第二款之规定：“县级以上地方人民政府土地行政主管部门的设置及其职责，由省、自治区、直辖市人民政府根据国务院有关规定确定。”和第四十三条之规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。”以及《安徽省实施＜中华人民共和国土地管理法＞办法》第四条第一款之规定：“县（含县级市、下同）以上人民政府土地行政主管部门统一负责本行政区域内土地的管理和监督工作。”和第二十五条第一款和第二款之规定：“任何单位或者个人进行建设，需要使用土地的，应当依法办理建设用地审批手续。以有偿使用方式提供国有土地使用权的，由市、县人民政府土地行政主管部门与土地使用者签订国有土地有偿使用合同，颁发建设用地批准书后，依法办理土地使用权登记。”即任何建设需要使用土地的均应依法获得土地的使用权，但是对土地的管理和监督工作依法应当由县级以上人民政府的土地行政主管部门，而不是其他任何行政主体。综合前述规定并结合本案协议之基本情况，根据本案协议，巢湖市民政局应“在陵园筹建期间应尽最大的努力，提供便利条件，全力协助乙方尽快办理各种证件和批文。”即巢湖市民政局所负有的义务仅限于协助之义务，则在原告国有土地使用权证的办理方面所负担的协议义务亦在于协助原告办理，而不是为原告直接申请或者办理，并且这种协助义务之履行应当以原告已经依法向职权部门申请用地并签订国有土地使用权出让合同、交付土地出让金为前提。但是，在原告获得第一批国有土地使用权后并未按照要求履行该前提性行为，亦导致巢湖市民政局无法履行相应的协助之义务。因此，原告诉请被告巢湖市民政局继续履行案涉协议亦缺乏事实和法律依据。行政协议的履行既要符合协议内容的约定，也要符合相关法律、法规和规章的规定，同时协议当事人也要按照协议的约定积极履行协议规定的义务。结合办案，根据本案协议的约定，巢湖市民政局“以后每年甲方按一定计划进行土地报批，使乙方取得国有土地使用权证。”同时“在陵园筹建期间应尽最大的努力，提供便利条件，全力协助乙方尽快办理各种证件和批文。”且在2007年巢湖市民政局已经协助原告方取得了首批国有土地使用权证。但是，在此后十多年时间里，原告既未依法向土地管理部门申请国有土地使用权证，也未向巢湖市民政局提出协助办理国有土地使用权证的请求，而是于2017年才向巢湖市人民政府提出办理国有土地使用权证的申请。虽然协议各方当事人关于申请履行权利和协助履行义务的时间并未予以明确约定，但是，从维护社会秩序稳定性和当事人应当积极行使协议权利的角度来看，原告长达十年时间未行使其申请协助履行的权利，却于2017年突然提出该项申请，明显不符合协议履行的要求，也与社会秩序稳定性要求有悖。基于此分析，巢湖市民政局协助原告办理国有土地使用权证的义务已经失去基础事实依据，故其于2018年5月25日原告发送的《关于终止履行部分条款的函》符合事实情况，不应确认无效。根据前述论述，本案两被告并无违反案涉协议，不需要向原告支付违约金，故对原告请求两被告支付违约金的诉讼请求没有事实和法律依据，依法应当予以驳回。综上，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告巢湖市万山生态陵园有限责任公司的诉讼请求。案件诉讼费用人民币106698元，由原告巢湖市万山生态陵园有限责任公司承担。万山陵园公司上诉称，原审判决认定事实和适用法律均有错误，请求依法予以撤销并支持上诉人的全部诉讼请求。主要理由为：一、原审法院认定被上诉人巢湖市政府不具备承担合同具体权利义务的资格，明显错误，显属偏袒巢湖市政府。1、巢湖市政府作为县级政府机构，对其管辖区域内的行政事务负有管理职责。巢湖市政府为履行殡葬管理行政事务，作为一方合同主体与上诉人签订的协议，属行政协议。行政协议是行政职权和民事权利义务相结合的合同，巢湖市政府作为行政合同主体，应当履行其所签行政协议约定的内容，承担合同义务，享受合同权利。2、原审法院认为巢湖市政府不具备承担事务性的责任或者义务，具体事务应当由相关职能部门承担。如果原审法院该种论述理由成立，除综合指导和规划方面的行政纠纷外，巢湖市政府对其他行政纠纷都不能作为被告承担责任。该论述明显违背行政法相关法律的规定和安徽省高院关于本案指令审理裁定的意见。根据最高人民法院《关于适用的解释》第二十条第三款的规定“没有法律、法规或者规章规定，行政机关授权其内设机构、派出机构或者其他组织行使行政职权的，属于行政诉讼法第二十六条规定的委托。当事人不服提起诉讼的，应当以该行政机关为被告”的规定，只要是行政机关作出的，不论是行政机关自己作出的，还是其委托内设机构、派出机构、其他组织作出的，均应由该行政机关承担责任。本案所涉行政协议签订的前提和基础是被告巢湖市政府的招商行为，并且巢湖市政府作为一方主体直接参与签署该行政协议。上诉人和巢湖市政府是该行政合同约定权利义务的享有者和承担者，因此巢湖市政府应当承担涉案行政协议约定的义务。3、原审法院认为具体性事务应当由职能部门承担的观点，仅仅适用于政府机关和部门之间的行政管理，对外来说合同具有相对性，只有合同的相对方才能承担合同的权利义务。由于案涉行政协议是与社会公共事务管理相关的陵园墓地项目，该项目涉及项目立项、土地规划、土地供给、出让金给付等，涉及规划、土地、民政、林业、财政等职能部门，没有巢湖市政府的招商和参与，单独巢湖市民政局一个部门无法完成，因此必须有巢湖市政府参与实施才能完成，否则上诉人也不可能参与该项目的投标和实施该陵园项目。4、原审判决明显违背安徽省高院指令本案审理裁定。原审法院在第一次审理时就认定巢湖市政府不是本案合同主体，不具备被告主体资格，但是经安徽省高级人民法院审理查明，案涉行政协议的要约方是巢湖市政府和巢湖市政府组建的临时机构，上诉人进行了承诺，双方形成了合同关系，巢湖市政府应当作为一方合同主体，享有和承担合同约定的权利和义务，安徽省高级人民法院据此指令一审法院审理本案。但是，一审法院在本案判决时又认定巢湖市政府不具备承担合同义务的主体资格，案涉合同义务应由职能部门承担。一审判决的这一观点，明显违背安徽省高院的生效裁定。人民法院上下级之间是监督和指导关系，一审法院应当按照上级法院作出的生效裁定认定案件事实，依法作出判决二、原审判决认定本案合同无法继续履行，没有事实和法律依据。本案的起因是因为被上诉人巢湖市民政局向上诉人发出了《关于终止履行居巢区万山陵园建设协议书部分条款的函》，上诉人认为，被上诉人巢湖市民政局发出的该终止履行涉案行政协议的函没有事实和法律依据。（一）被上诉人巢湖市民政局单方终止履行《居巢区万山陵园建设协议书》约定义务，没有法定或者约定依据。1、行政机关在行政诉讼中对其作出的行政行为应当提供证据予以证明，即便在民事诉讼中，当事人也要遵循“谁主张谁举证”的规则。但是，被上诉人巢湖市民政局对其函称的“巢湖市规划发生重大调整”未提供任何证据证明，一审法院对其提出的所谓规划调整亦未予认定。所以，被上诉人巢湖市民政局单方终止涉案行政协议无任何法定和约定的依据，上诉人对其发出的终止函当即提出了异议，故此，该终止函依法不发生法律效力，案涉行政协议应当继续履行。2、经上诉人向合肥市规划局了解，不存在调整规划影响案涉项目的事实，合肥市规划局也未作出关于案涉项目不能进行陵园建设的规范性文件。何况，案涉陵园项目规划在先，即使此后有关行政机关改变规划，也不得妨害本案陵园项目的实施。事实上，被上诉人巢湖市民政局单方终止本案协议系其编造虚假事实，违反合同约定，损害上诉人的合法权益。3、上诉人向一审法院提供的安徽省政府《关于巢湖市2017年度第06批次城镇建设用地的批复》证实，2017年案涉项目土地经巢湖市政府申报变更土地性质，安徽省政府批准该项目土地作为陵园建设用地。因此，被上诉人巢湖市民政局以所谓规划调整为由单方终止合同，明显是没有任何合法理由的违约行为。（二）原审判决在认定被上诉人巢湖市民政局终止协议理由不成立的情况下，驳回上诉人的原审诉讼请求，没有法律依据，也违反了程序公正。1、原审期间被上诉人巢湖市民政局未提供证据证明巢湖市规划调整导致本案协议第一条无法继续履行，原审法院对其终止履行合同的理由也未予认定。原审在此情况下，驳回上诉人的诉讼请求，没有法律依据。2、原审判决违背事实认定上诉人因十年时间未行使申请协助履行的义务，导致被上诉人协助办理土地使用权义务已经失去了基础事实依据。这一认定，既无合同依据，也无事实和法律依据。涉案合同约定，为上诉人实施涉案陵园项目办理土地证是两被上诉人的义务，而非协助义务。上诉人多年来请求巢湖市政府和巢湖市民政局为其项目用地办理土地证，两被上诉人以分批办理为由一直拖延未办。再者，原审判决认定上诉人十年未申请被上诉人协助而导致被上诉人协助办理土地使用权失去基础，没有法律依据。3、如前所述，安徽省政府《关于巢湖市2017年度第06批次城镇建设用地的批复》证实，2017年案涉项目用地的性质才由集体土地变更为陵园用地，该批复下达前，案涉项目土地系集体土地，尚不具备办理陵园项目土地证的条件。这十年期间内，案涉陵园用地不能办理土地证的责任在被上诉人巢湖市政府和巢湖市民政局一方，原审法院将被上诉人的责任或者客观障碍归咎于上诉人，毫无道理可言。现在，案涉陵园用地已经安徽省政府批准，符合办证条件，两被上诉人应当继续履行合同约定，为上诉人办理涉案项目陵园用地的土地证。而原审法院不是判令两被上诉人继续履行合同，而是驳回上诉人的诉讼请求，明显于法无据，于理不合。如此判决，无异于鼓励政府违约，强行挖坟掘墓，破坏社会安定。4、案涉合同签订十年来，上诉人上亿元巨额资金投入项目建设和经营，长期多次申请两被上诉人办理土地证，但被上诉人均以土地没有指标为由拖延不办。本案审理期间，上诉人获取2017年安徽省政府批复后方知，2017年该地块才被正式批准为陵园用地，此前，不是无土地指标，而是土地变性手续未完成。两被上诉人一直认为其已经为上诉人办理了第一批127.13亩土地证，按合同约定每年仅需办理30亩即可，第一批已超出合同约定，剩余部分土地证待用地指标下来后再行办理。由此可见，涉案合同签订十年来没有办理完毕土地证，不是被上诉人不履行合同的理由，也不是上诉人丧失诉权的依据，被上诉人继续履行合同为上诉人办理土地证是本案纠纷解决的关键所在。三、上诉人原审诉讼请求合法有据，请二审法院依法纠正一审错误判决，改判支持上诉人原审诉讼请求。如上所述，被上诉人巢湖市民政局终止合同条款没有事实和法律依据。被上诉人未完全履行合同约定义务，已构成违约，应当向上诉人支付违约金，请求二审法院依法改判支持上诉人就违约金提出的原审诉讼请求。四、终止履行本案合同，将会导致政府失信，上诉人合法利益受损，造成墓地购买者心理恐慌，影响社会安定。案涉陵园项目是巢湖市政府通过招商交付给上诉人建设经营的民生工程，无论从政府诚信，还是从社会稳定考虑，都应当尊重历史，信守合同，两被上诉人应当尽快为上诉人办理项目土地证。现在，涉案项目土地已具备土地证办理条件，两被上诉人继续履行合同没有障碍。巢湖市政府所属的国土、林业部门对上诉人实施涉案项目行为的查处，有的已经解决，有的正在处理。其中，林业行政复议案，巢湖市林业局作出的行政处罚已被合肥市林业局确认违法，依法撤销。土地行政处罚案正在合肥市蜀山区法院审理中，因本案审理尚未结案而中止审理。本案的公正审理，事关政府依法行政、民营企业利益和社会秩序稳定。巢湖市政府答辩称，一审法院作出的（2019）皖01行初152号行政判决正确，应当依法予以维持。主要理由为：一、巢湖市政府不是合同一方主体，没有履行被答辩人所提诉讼请求的合同义务。原居巢区人民政府仅作为涉案争议协议书的鉴证人，未发布项目招商要约，未授权巢湖市民政局与被答辩人签订协议，也未通过公开招标等方式与被答辩人签订《招商引资协议》，答辩人没有履行被答辩人所提诉求的合同义务。1、2006年9月14日，原巢湖市居巢区民政局（以下简称“民政局”）与被答辩人签订《巢湖市居巢区万山陵园建设协议书》（以下简称“协议书”），原巢湖市居巢区人民政府仅仅作为鉴证单位，在该协议书上加盖印章。鉴证单位的主要作用证明合同，维护合同的严肃性，鉴证行为在法律上只是一种证明行为，非担保行为，更非协议加入行为。目前，经过广泛查询，国内没有任何一部法律规定合同的鉴证单位是合同的权利义务主体。因此，答辩人并非作为一方主体直接与被答辩人签署协议书，不应当承担涉案协议书约定的义务。2、2006年5月30日，原巢湖市居巢区人民政府向社会公众发布的《居巢区殡仪馆及西山公墓迁址扩建工程项目招商简介》（以下简称《招商简介》）性质上属于政策说明与介绍文件，不构成巢湖市人民政府对被答辩人方的要约或要约邀请,不形成法律上的保证义务。《招商简介》是原居巢区人民政府以公告形式发布的有关居巢区殡仪馆及西山公墓迁址扩建工程项目的宏观指导性与说明性的文件，其包含的“项目建设及经营管理基本条件、项目建设期间的工作及费用、投资要求、投资方的确定与项目建设时间要求”等五项主要内容均是对居巢区殡仪馆及西山公墓迁址扩建工程项目后期实施的工作介绍。依据《中华人民共和国招投标法》第十六条规定：“招标人采用公开招标方式的，应当发布招标公告。依法必须进行招标的项目的招标公告，应当通过国家指定的报刊、信息网络或者其他媒介发布。招标公告应当载明招标人的名称和地址、招标项目的性质、数量、实施地点和时间以及获取招标文件的办法等事项。”《招商简介》在内容与《中华人民共和国招标投标法》规定的招投标公告在形式与内容上有根本区别，因此《招商简介》不是招投标公告，不是项目要约。2006年5月30日，由巢湖市居巢区殡仪馆及西山公墓迁址扩建工程指挥部向社会发布的《居巢区万山生态陵园工程项目招商说明》（以下简称《招商说明》）性质上属于说明性文件，该文件并非由原居巢区人民政府发布；《招商说明》的内容也与《中华人民共和国招标投标法》规定的招投标公告在形式与内容上有根本区别；因此，该文件不是民法意义上的居巢区殡仪馆及西山公墓迁址扩建工程项目招标公告文件，同样也不构成要约。3、答辩人没有授权巢湖市民政局代表其与被答辩人签订《居巢区万山生态陵园建设协议书》，同时也未授权巢湖市民政局发送《关于终止履行部分条款的函》。2018年5月25日，巢湖市民政局向万山陵园公司发送《关于终止履行部分条款的函》。该函属巢湖市民政局所为，答辩人从未授权巢湖市民政局发出此函。4、形成有效的行政协议必须经过法定程序且符合法定形式要求，答辩人未发布招标公告，也未实施招标程序，因此未与被答辩人形成有关招商引资的行政协议。依据《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款的规定，“大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目”必须进行招标；第九条第一款规定“招标项目按照国家有关规定需要履行项目审批手续的，应当先履行审批手续，取得批准。”《招商简介》中有关项目建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当依据《中华人民共和国土地管理法》第四十四条第一款和第四款规定获得安徽省人民政府的批准。“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。”“本条第二款、第三款规定以外的建设项目占用土地，涉及农用地转为建设用地的，由省、自治区、直辖市人民政府批准。”《招商简介》发布时，原居巢区国土行政部门尚未向安徽省人民政府申请办理农用地转用审批手续，项目不具备《中华人民共和国招标投标法》规定的招投标条件；《招商简介》也不是居巢区殡仪馆及西山公墓迁址扩建工程项目招标公告文件，不构成要约；同时，原居巢区人民政府也未依据《中华人民共和国招标投标法》的规定进行项目招投标。因此，答辩人未与被答辩人形成有关招商引资的行政协议，依据《招商简介》和《招商说明》认定巢湖市人民政府应当履行《协议书》的内容不符合法律规定。虽然被答辩人与巢湖市民政局签订的《巢湖市居巢区万山生态陵园建设协议书》中约定的权利义务的表述与《招商简介》近似，只能说明该协议书的内容是通过双方当事人协商一致形成的合同条款，认为《招商简介》当然构成合同内容的一部分是缺乏法律依据的。5、《招商简介》中政府“协助解决”不构成法律意义上的保证。保证，依据我国担保法，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。在招商简介第二条第一款中提到政府有“积极协助乙方做好征地报批工作”的内容，但该内容没有明确的代为清偿、代为履行的意思表示的，不构成法律意义上的“保证”，被答辩人方要求答辩人承担保证责任于法无据，不受保护。二、答辩人未作出损害被答辩人方利益的行政行为。作出行政行为的行政机关为被告是我国行政诉讼法确定被告的标准之一。依据《最高人民法院关于适用的解释》第十二条第一项第（十一）款的规定，被告未作出对被答辩人权利义务产生实际影响的行为，被答辩人也未提供证据证明被告的行政行为侵犯了其合法权益。被答辩人的诉讼请求主要基于民法上的权利主体原则认为巢湖市人民政府有权利能力即可成为被告，但是在行政诉讼中，在权利主体原则之外，还有行政机关权力原则，即：有行政权力者，且具备法律规定的职权及义务才能够成为行政诉讼的被告。《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第一款规定，“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告。”对于行政机关权利能力和行为能力的认定，不能简单套用民法上关于权利能力和行为能力的做法，行政法上的权利能力和行为能力从根本上而言与被诉行政主体的行政职责密切相关。三、答辩人没有履行被答辩人所提诉讼请求的法定职责。1、巢湖市人民政府并非供地的行政主体,没有依据行政组织法或者其它法律规定满足被答辩人诉讼请求的法定义务。依据《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第五十五条的规定，政府作为国家行政机关依法履行行政职能，对国家和社会公共事务进行管理。《招商简介》中项目建设的相关工作则主要蕴含于政府的经济调控职能中且集中体现在宏观调控、提供公共产品和服务、行政管理、市场监管等方面。巢湖市国土局是法定的唯一供地主体，通过法定程序与其签订《国有土地出让使用权转让合同》是法定的供地形式。涉案协议并未直接出让土地使用权，被答辩人也未提供获取剩余土地供地权利的《国有土地出让使用权转让合同》。2、土地的使用应当属于申请行为，而非主动行政行为，巢湖市人民政府无行政权力主动做出相关行为。《中华人民共和国土地管理法》第四十三条第一款和第二款规定了“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；……前款所称依法申请使用的国有土地包括国家所有的土地和国家征收的原属于农民集体所有的土地。”因此，被答辩人提出依据《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第一项第（十一）款规定继续履行协议并办理土地使用权出让手续没有法律依据，对巢湖市人民政府而言也不存在相应的法定职责。因此，被答辩人依据《招商简介》、《招商说明》以及《巢湖市居巢区万山陵园建设协议书》要求被告履行法定职责，立即为其办理案涉项目172.77亩土地使用权出让手续显然超出了答辩人的基本职能范围，其请求答辩人履行法定职责的理由不成立。四、被答辩人提出的请求不属于答辩人的行政职权范围，不具有可实现性，答辩人若向被答辩人供地将会违反法律规定。被答辩人依据《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第一项第（十一）款规定要求继续履行协议书，要求答辩人立即为其办理项目剩余172.77亩土地使用权出让手续不符合现行法律规定。行政协议是行政管理的一种方式，我国的法律、法规及规章中多有这方面的具体规定，对于涉案行政协议的履行，原则上应当适用行政法律规范，只有在行政法律规范没有明确规定的情况下，参照民事法律规范。1、《巢湖市居巢区万山陵园建设协议书》中办理土地使用权出让不属于特许经营的范围。依据《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第三条的规定，“基础设施和公用事业特许经营，是指政府采用竞争方式依法授权中华人民共和国境内外的法人或者其他组织，通过协议明确权利义务和风险分担，约定其在一定期限和范围内投资建设运营基础设施和公用事业并获得收益，提供公共产品或者公共服务。”办理土地使用权明显不属于特许经营的范围，有关办理土地使用权的内容也不符合特许经营协议的法定特点，不适用《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第一项第（十一）款和第七十八条的规定。2、依据《中华人民共和国土地管理法》《土地登记规则》等有关规定，国土资源行政主管部门应当依据有批准权的人民政府批准的文件，与土地使用者签订书面出让合同，并按照出让合同约定支付土地使用权出让金；受让方在按出让合同约定支付全部土地使用权出让金后，按照出让合同的面积办理土地使用权登记，依法不属于受让方土地使用权范围内的公共用地，不登记在土地使用权范围内。被答辩人所主张的172.77亩土地性质上属于农民集体所有的土地，农民集体土地使用权的取得必须经过法定程序：（1）需要依法改变土地的权属和用途。依据《中华人民共和国土地管理法》第十二条的规定“依法改变土地权属和用途的，应当办理土地变更登记手续。”第十一条第三款的规定“确认林地、草原的所有权或者使用权，确认水面、滩涂的养殖使用权，分别依照《中华人民共和国森林法》《中华人民共和国草原法》和《中华人民共和国渔业法》的有关规定办理。”（2）农民集体土地入市，必须先经过征地补偿后收归国有，并按照国有土地出让的要求走“招拍挂”的流程。由县或市级国土资源局在被征收土地所在地的村范围内发布征地通告，告知被征土地的村集体经济组织和村民。征地范围、面积、补偿方式、补偿标准、安置途径以及征地用途等。本案中，被答辩人所提出的要办理土地使用证的172.77亩土地属于农民集体土地是违反法律规定的，答辩人若向被答辩人供地将会违反法律规定。五、被答辩人行为违法，同时其起诉已经过了起诉期限。被答辩人自身违反了《中华人民共和国土地管理法》《中华人民共和国城乡规范法》《中华人民共和国森林法》《安徽省城市建设监察条例》等法律法规，在未取得国有土地使用权证、规划许可证和森林采伐许可证的情况下，在相关土地上毁坏森林，建设大量的违法建筑，此行为严重违法。行政协议是基于实现公共利益或者行政管理目标与公民、法人或者其他组织而签订的协议，被答辩人的违法行为已经损害了公共利益，应当对涉案协议的解除承担主要责任。本案中，答辩人仅在2006年9月14日对协议双方的订约行为作出鉴证，此后未向被答辩人作出任何法律和事实行为。该鉴证行为发生在12年前，依据《行政诉讼法》的相关规定，被答辩人的起诉已经超过法定起诉期限。《招商简介》发布时间为12年前，其中的规划及实际情况已经发生了较大变化，行政管理的目的也已经调整，《招商简介》中的招商工作事实上也已经停止，不具备继续履行的必要性与可行性。巢湖市民政局答辩称，合肥市中级人民法院作出的（2019）皖01行初152号行政判决正确，依法应予维持，主要理由为：一、答辩人没有为被答辩人办理国有土地使用证的义务，仅有协助的义务。根据《居巢区万山陵园建设协议书》（下称《协议书》）第一条约定“甲方（即答辩人）必须在2007年以内，确保乙方（即被答辩人）获得第一批（不少于30亩）国有土地使用权证，以后每年甲方按计划进行土地报批，使乙方取得国有土地使用权证。”第四条“甲方在陵园筹建期间应尽最大的努力，提供最便利的条件，尽力协助乙方尽快办理各种证件和批文。”据此，答辩人所承担的合同义务仅为协助办理各种证件和批文，而非直接为被答辩人办理证件和批文。答辩人的协助义务属于依申请的行为，而非依职权的行为。被答辩人在办证过程中，如需答辩人协调时，应当提出申请。2007年8月23日，答辩人已经按《协议书》的约定，协助被答辩人取得了巢居国用（2007）第001525号国有土地使用证。答辩人协助被答辩人取得前述国有土地使用证后，被答辩人并未继续向巢湖市国土局申请用地，更未与国土部门签署土地出让协议并支付出让金。因被答辩人未再继续办理相关证件，未向答辩人提出协助办证的要求，答辩人的协助义务当然不存在。二、答辩人没有办理国有土地使用证的法定职权。根据《中华人民共和国土地管理法》第五条第二款规定：“县级以上地方人民政府自然资源主管部门的设置及其职责，由省、自治区、直辖市人民政府根据国务院有关规定确定。”以及《安徽省实施办法》第四条第一款“县（含县级市、下同）以上人民政府土地行政主管部门统一负责本行政区域内土地的管理和监督工作。”及第二十五条第一款、第二款规定“任何单位或者个人进行建设，需要使用土地的，应当依法办理建设用地审批手续。以有偿使用方式提供国有土地使用权的，由市、县人民政府土地行政主管部门与土地使用者签订国有土地有偿使用合同，颁发建设用地批准书后，依法办理土地使用权登记。”据此，土地的管理及监督工作职权应归于县级以上人民政府土地行政主管部门，被答辩人应当向国土部门申请办理国有土地使用证，答辩人作为民政部门，承担的是民政管理方面的法定职责，没有为被答辩人提供土地的法定职权和职责。答辩人仅能根据合同约定协助办理相关证件，以及在法律法规所赋予的相关职权的范围内履行行政职责。三、答辩人作出的《关于终止履行〈居巢区万山陵园建设协议书〉部分条款的函》（下称《终止履行函》），合法有效。安徽省住房和城乡建设厅、合肥市巢湖风景名胜区管理委员会组织编制的《巢湖风景名胜区总体规划（2017-2035）》，将涉案项目所在区域纳入巢湖风景名胜区的外围保护地带。涉案项目所在区域规划确已调整，事实已经发生。至于规划调整是否合法合理，与答辩人无关。被答辩人对规划调整有异议的话，应另行诉讼，非本案可以判断的事项。因前述规划变更，涉案协议的目的无法实现，不具有履行的可能性，答辩人因此作出《终止履行函》，该函真实、合法、有效。四、被答辩人违法用地，违反《协议书》明确约定，答辩人可以解除协议。《协议书》第六条明确约定：“甲方有权依职责对陵园建设进行行业管理，实施业务指导，对乙方的违法违规行为有权依法责令整改，直至依法取缔。乙方应诚信经营。遵守国家和省、市、区有关公墓管理的法律法规和制度规定，接受甲方管理和业务指导，接受社会监督。”被答辩人在未取得所谓“剩余土地”的国有土地使用证、规划许可证和森林采伐许可证的情况下，在“剩余土地”上毁坏森林，建设大量的违法建筑，该违法行为，严重违约。《协议书》第十条约定“如一方违约，另一方有权要求违约方按投资总额约5%承担违约金，或要求赔偿全部损失，并保留解除本协议之权利。”因此，答辩人有权解除协议。一审原告向一审法院提供的证据有：第一组证据：1.原告营业执照、法人代表证明、经营性公墓证书，证明原告主体适格并有经营公墓的资质。第二组证据：2.2018年7月9日通过巢湖市人民政府《政府信息公开告知书》（巢政信告字（2008）3号）获取的2006年5月30日原居巢区政府发布的《居巢区殡仪馆及西山公墓迁址扩建工程项目招商简介》；3.巢湖市居巢区殡仪馆及西山公墓迁址扩建工程指挥部发布的《居巢区万山生态陵园工程项目招商说明》；4.2006年9月14日原告与两被告签订的《巢湖市居巢区万山生态陵园建设协议书》；5.2007年11月5日签订《居巢区万山生态陵园建设协议书》、巢湖市居巢区夏阁镇政府出具《承诺书》；6.2007年4月21日，原巢湖市居巢区政府及其民政局、财政局、国土资源局、夏阁镇政府委派人员参加的巢湖市居巢区人民政府区长办公会会议纪要；7.2017年5月11日《巢湖市人民政府办公室请示报告处理标签》。证明：1.2006年5月30日，原巢湖市居巢区政府及其组建的公墓迁址指挥部就居巢区殡仪馆及西山公墓迁址扩建工程项目（居巢区万山生态陵园项目）对外公开招商，承诺项目建设用地面积300亩。政府负责拆迁事务性工作、并进行征收报批交付净地工作。政府履行行政管理、行业管理等职能，2006年9月，原告参与投标后中标，原告与两被告之间已经形成合法有效的合同关系，双方均应严格履行合同义务；2.2006年9月14日，在原巢湖市居巢区授权巢湖市居巢区民政局与原告签订了《居巢区万山生态陵园建设协议书》，该协议约定：陵园建设规模占地约300亩，并划定了该项目用地四至；其中第一条约定，居巢区民政局在2007年内确保原告获得第一批（不少于30亩）国有土地使用权证，以后每年居巢区民政局按计划进行土地报批，使原告取得国有土地使用权证。第十条约定，甲乙双方均应本着诚实信用原则严格遵守本协议条款，不得违约，如一方违约，另一方有权要求违约方按投资总额的5%承担违约金，或要求赔偿全部损失，并保留解除本协议的权利，因为该协议系巢湖市政府招商后授权民政局签订，履行义务的主体应当为巢湖市政府和巢湖市民政局；3.居巢区夏阁镇人民政府补给原告建设用地约40亩，补足原居巢区政府承诺向原告提供300亩陵园建设用地不足部分，夏阁镇政府是代为两被告履行政府招商承诺和协议约定的义务；4.政府会议纪要及市长批示均反映政府承认其应当履行涉案陵园项目供地和办理土地使用权手续的义务。第三组证据：8.2006年10月16日巢湖市居巢区发展和改革委员会《关于兴建巢湖市居巢区万山生态陵园项目核准的通知书》；9.2006年10月18日巢湖市居巢区政府《关于同意兴建居巢区万山生态陵园的批复》；10.2006年11月15日安徽省民政厅《关于同意巢湖市居巢区万山陵园立项的批复》；11.2006年11月合肥市林园规划设计研究院做出巢湖市万山陵园规划设计；12.2007年5月20日巢湖市夏阁镇政府《关于请求批准巢湖市万山生态陵园详细规划的报告》；13.2007年6月3日巢湖市居巢区建设局《关于同意巢湖市万山生态陵园详细规划的批复》；14.2007年4月26日原告与原居巢区国土局签订的《国有土地使用权出让合同》。证明：1.万山生态陵园项目经居巢区政府及相关部门报送后，业经原居巢区发改委、居巢区政府及安徽省民政厅批准；2.原居巢区政府招商说明承诺案涉陵园建设用地为300亩，因用地指标限制，被告政府承诺及双方协议约定项目用地分年度办理，现被告仅为原告办理了127.23亩土地证，剩余项目用地172.77亩的土地证被告应当继续办理；3.原告根据政府招标文件竞拍的万山陵园项目的详细规划已经由各级政府和主管部门批准，不存在政府无法履行法定职责的任何情形，政府应当按照其发布的招商文件及双方协议履行承诺；4.原告取得第一批84821平方米（折合127.23亩）土地使用权证，巢湖市政府及民政局未按照招商承诺和项目批准书的要求办理剩余172.77亩土地使用权出让手续。第四组证据：15.缴费统计表及缴费凭证;16.现场照片；17.2017年2月10日原告向巢湖市政府发出的《关于要求办理万山生态陵园土地证的申请》。证明：1.证明原告按照《招商简介》、《招商说明》、《建设协议》的约定向政府交纳案涉项目300亩土地的出让金、税费等相关费用；政府收取上述费用的行为，说明其认可《招商简介》、《招商说明》、《建设协议》中300亩土地的承诺，其应当将300亩土地出让手续办理至原告名下；2.原告按照《招商简介》、《招商说明》、《建设协议》的约定进场建设陵园目的等工程，己经完成了义务；3.在政府未为原告办理剩余土地的出让手续后，原告已以书面形式申请政府履行办理涉案项目用地出让手续的职责。第五组证据：18.原告持有的《土地使用权证书》；19.2018年5月25日被告巢湖市民政局向原告发送的《关于终止履行〈居巢区万山陵园建设协议书〉部分条款的函》；20.2018年5月29日原告委托律师向巢湖市民政局发出的《律师函》；21.巢湖市国土局发出的《责令停止违法行为通知书》、合肥市国土局发出的《行政复议受理通知书》；22.巢湖市规划局发出的《强制拆除决定书》、合肥市规划局发出的《行政复议受理通知书》；23.巢湖市林业局发出《林业行政处罚决定书》。证明：1.被告承诺给予原告办理300亩土地使用权出让手续，但至今被告仅办理了127.23亩土地使用权证书，剩余172.77亩土地至今未办理出让手续；2.巢湖市民政局以巢湖市规划变动为由向原告发出要求终止履行双方协议第一条的内容，但巢湖市民政局未提供任何证据证明巢湖市的所谓规划变动导致双方协议不能履行；原告委托律师向巢湖市民政局发出律师函，对其要求终止履行合同提出异议，并要求继续履行合同并支付违约金，巢湖市民政局发出的终止通知不发生法律效力；3.巢湖市政府不仅未履行法定职责和义务，反而要求其下属部门巢湖市国土局、规划局、林业局向原告发出行政处罚通知，由此证明被告巢湖市政府违约的严重性及其违约行为的危害性。第六组证据：24.温宗仁将军骨灰安葬仪式视频两段，证明：温宗仁将军是为新中国建设做出巨大贡献的革命英雄将领，温宗仁将军回乡安葬在万山陵园内是受到国家和省市领导以及巢湖市老百姓高度重视的事情，温宗仁将军墓也是经巢湖市委、市政府同意后建设的，政府不尊重历史事实，两被告的行为必然造成恶劣的社会影响。补充证据一：2017年8月14日巢湖市国土局呈报的“一书三方案”，2017年12月5日安徽省政府作出的《关于巢湖市2017年度第06批次城镇建设用地的批复》，2018年1月2日巢湖市国土局发布的《巢湖市2017年第6批次征地补偿方案公告》，2018年1月2日巢湖市国土局向规划局发出的《关于征求巢湖市2018-1号地块规划设计条件的函》，证明：1.从呈报说明书上载明的申请用地单位是巢湖市人民政府，而安徽省人民政府作出批准决定是巢湖市人民政府就取得了土地，并且变更了土地性质，从巢湖市国土局向规划局发出的函件可以看出，政府完全具备了用地指标；2.从建设用地承包说明书载明的地块四（8.2541公顷）为特殊用地，特殊用地即为陵园墓地用地，该部分规划用途就是陵园墓地用地，经过安徽省人民政府批准后，该地块的规划用途已经确定，也不存在任何的规划变更的情形。补充证据二：2016年11月14日，原告应巢湖市国土资源局要求与巢湖市国土资源勘查测绘队签订的关于案涉土地的测绘委托合同书，2017年5月25日《土地勘测定界技术报告书》。证明：1.巢湖市国土资源局要求原告与国土局下属测绘队签订测绘合同表明国土资源局知晓该地块由原告使用并且土地用途是陵园用地，而且该委托测绘是国土局办理土地出让手续的前置程序，所以案涉项目国土局原本是要将该地块出让给原告的；2.万山陵园委托的测绘队作出的测绘报告显示的本案案涉地块面积为82541平方米与前面的建设用地项目承包说明书载明的地块四（8.2541公顷）面积相对应，该地块性质为陵园用地性质，二者是同一块土地。补充证据三：2017年2月10日，原告向巢湖市人民政府发出的《关于要求办理万山生态陵园土地证的申请》，2017年5月17日巢湖市夏市长的批示文件，证明该原告发出的申请书内容是要求政府尽快办理土地证的请求，该申请抄送给了巢湖市人民政府、巢湖市国土局、巢湖市民政局、巢湖市夏阁镇人民政府，上述被抄送的部门均有人员签收和签收日期，表明上述部门均已经收到了该份申请书，知晓原告要求办理土地证的诉求。结合补充证据一的内容，从巢湖市国土局报送给政府的一书三方案中载明该部分土地性质变更为陵园墓地用途，给规划局出具的函件也要求进行挂牌出让，并且还让原告与其测绘队签署测绘合同等等行为均显示巢湖市国土局知晓原告原告要求履行案涉《建设协议》的请求，也在办理过程中，但本案被告民政局代表政府单方发出了终止履行的函后，全面终止了土地证的办理和协议的履行，明显违反合同约定。补充证据四：原告向蜀山区人民法院起诉合肥市国土局和巢湖市国土局的《行政起诉状》及受理材料，证明国土资源认定原告违法用地的具体行政行为已经被起诉至法院，目前法院正在审理过程中，该具体行政行为并未发生效力。补充证据五：合肥市林业和园林局行政复议决定书合林园复〔2019〕1号，证明我们提供的一书三方案，安徽省政府后期土地的批复，符合供地条件。一审被告巢湖市人民政府向一审法院提供的证据有：第一组证据：1.《居巢区万山生态陵园建设协议书》，证明协议甲方为巢湖市民政局，巢湖市人民政府仅作为鉴证单位，不承担该合同的权利义务。第二组证据：2.《居巢区殡仪馆及西山公墓迁至扩建工程项目招商简介》、3.《居巢区万山陵园工程项目招商说明》，证明巢湖市政府仅为投标方和主办方搭建平台，《招商简介》《招商说明》仅是要约邀请，具体权利义务由协议各方约定，协议书对双方的权利义务有明确规定，巢湖市政府的招商简介和招商说明不是协议的一部分。第三组证据：4.关于终止履行《居巢区万山陵园建设协议书》部分条款的函，证明该函是由巢湖市民政局发出，非巢湖市政府行为。第四组证据：5.《关于同意兴建居巢区万山生态陵园的批复》，证明巢湖市民政局向巢湖市政府依法申请立项，巢湖市政府依法答复，不代表巢湖市政府是协议的主体，各政府职能部门均是依法、依规履行其职责，万山陵园违法须自行承担责任。第五组证据：6.国土资源局责令停止违法行为通知书，证明万山陵园违法占用土地建设墓地；7.规划局强制拆除决定书，证明万山陵园违反城市规划私自建设建筑物；8.林业行政处罚决定书，证明万山陵园违法毁林建设墓地；9.万山陵园出具的承诺书，证明万山陵园首批用地仅申请了127.23亩，并承诺合法用地，但其仍违法占用。一审被告巢湖市民政局向一审法院提供的证据和法律依据有：第一组证据：1.关于《巢湖市民政局主要职责内设机构和人员编制规定》的通知，证明民政局关于殡葬等相关的职责：“（十）负责婚姻登记、儿童收养和殡葬的管理及业务指导工作，拟定相关政策措施，推进婚俗和殡葬改革。”第二组证据：2.《居巢区万山生态陵园建设协议书》，证明协议书中约定双方的权利义务：“甲方必须在2007年内确保乙方获得第一批（不少于30亩）国有土地使用权证，以后每年甲方按计划进行土地报批，使得乙方取得国有土地使用权证。”“六、甲方有权依职责对陵园建设进行行业管理，实施业务指导，对乙方的违法违规行为有权依法责令限期整改，直至依法取缔。乙方应诚信经营。遵守国家和省、市区有关公墓管理的法律法规和制度规定，接受甲方管理和业务指导，接受社会监督”“十、……如一方违约，……并保留解除本协议之权利。”第三组证据：3.《关于兴建巢湖市居巢区万山生态陵园项目核准的通知》，证明民政局向巢湖市居巢区发展和改革委员会（发改委）申请立项，并在2006年10月16日通过发改委的核准；且项目占地面积230亩；4.《关于同意兴建居巢区万山生态陵园的批复》，证明民政局向巢湖市人民政府申请立项，并在2006年10月18日通过巢湖市人民政府批准；5.《关于同意巢湖市居巢区万山陵园立项的批复》，证明民政局向安徽省民政厅申请立项，并在2006年11月15日通过安徽省民政厅的批准。以上证明民政局已经按照协议履行义务，向发改委、市政府、民政厅申请并通过上述部门的批准；万山陵园向国土资源局申请用地，并签订土地出让合同。第四组证据：6.《国土局关于土地审批的流程》证明国有土地出让，首先需要用地方提出申请；7.《国土局关于万山陵园2008年至2016年期间是否有申请的说明》，证明2008年至2016年期间国土局没有收到万山陵园的用地申请；8.《关于要求办理万山生态陵园土地证的申请》，证明万山生态陵园在2017年4月25日才向市政府提出用地申请；9.万山陵园出具的承诺书，证明万山陵园首批仅申请了127.23亩，并承诺合法用地；10.关于同意巢湖市万山生态陵园详细规划的批复，证明项目已经通过规划，但万山陵园并未提出用地申请。11.合肥市规划调整图，证明2016年，合肥市将该处地区规划为风景名胜区。以上证明用地需要万山陵园审批，万山陵园自2008-2016年末再申请用地，2016年后规划已经调整。第五组证据：12.关于终止履行《居巢区万山陵园建设协议书》部分条款的函，证明民政局已通知万山陵园终止履行部分条款。第六组证据：13.国土资源局责令停止违法行为通知书，证明万山陵园违法占用土地建设墓地；14.规划局强制拆除决定书，证明万山陵园违反城市规划私自建设建筑物；15.林业行政处罚决定书，证明万山陵园违法毁林建设墓地。以上证明万山陵园有多处违法行为。法律法规：《殡葬管理条例》、《安徽省殡葬管理办法》《公墓管理暂行办法》、安徽省“十二五”殡葬事业发展规划、《中华人民共和国土地管理法》《中华人民共和国城乡规划法》《安徽省城乡规划条例》《安徽省城市建设监察条例》《中华人民共和国森林实施条例》《安徽省人民政府关于加强城乡规划管理的意见》。上述证据均已随案移送本院。本院另查明，《关于终止履行部分条款的函》，仅系巢湖市民政局的意思表示，巢湖市政府没有该意思表示。二审期间，上诉人明确其提出“确认2018年5月25日被告巢湖市民政局代表巢湖市人民政府向原告巢湖市万山生态陵园有限责任公司发送的《关于终止履行部分条款的函》不发生法律效力”的诉讼请求，真实含义是请求人民法院撤销巢湖市民政局作出的《关于终止履行部分条款的函》。本院认为，本案争议的焦点是万山陵园公司的起诉是否符合法定的起诉条件。《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第三项规定，原告提起诉讼，应当有具体的诉讼请求和事实根据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第六十八条第一款规定，“行政诉讼法第四十九条第三项规定的‘有具体的诉讼请求’是指：（一）请求判决撤销或者变更行政行为；（二）请求判决行政机关履行特定法定职责或者给付义务；（三）请求判决确认行政行为违法；（四）请求判决确认行政行为无效；（五）请求判决行政机关予以赔偿或者补偿；（六）请求解决行政协议争议；（七）请求一并审查规章以下规范性文件；（八）请求一并解决相关民事争议；（九）其他诉讼请求。”同时，结合《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条规定，上述所称行政行为，一般仅指一个行政机关作出的一个行政行为，或者两个以上行政机关共同作出的一个行政行为，而不包括同一行政机关或者两个以上行政机关作出的两个以上行政行为。否则，将既不利于法庭归纳案件争议焦点、查明案件事实，也不利于人民法院最终作出确定的裁判。据此，如果当事人在一个行政诉讼案件中笼统或者含混地要求人民法院裁判不同行政机关作出的两个以上行政行为，不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第三项规定。根据《最高人民法院关于适用的解释》第六十九条的规定，对于不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条规定，已经立案的，应当裁定驳回起诉。具体到本案，万山陵园公司向一审法院起诉，共列明五项诉讼请求，具体为“1、请求判令被告巢湖市人民政府按照其2006年5月30日发布的《居巢区殡仪馆及西山公墓迁址扩建建工程项目招商简介》履行法定职责，即：立即为原告办理案涉项目剩余172.77亩土地使用权出让手续；2、确认2018年5月25日被告巢湖市民政局代表巢湖市人民政府向原告巢湖市万山生态陵园有限责任公司发送的《关于终止履行部分条款的函》不发生法律效力；3、判令两被告继续履行2006年9月14日其与原告签订的《巢湖市居巢区万山生态陵园建设协议书》；4、判令两被告向原告支付违约金5149594.384元；5、本案诉讼费用由两被告负担。”该五项诉讼请求，除诉讼费用承担请求外，其余四项诉讼请求涉及不同行政机关和不同行政行为，既有请求巢湖市政府为其办理案涉项目剩余172.77亩土地使用权出让手续的履职之诉，请求巢湖市政府、巢湖市民政局继续履行《巢湖市居巢区万山生态陵园建设协议书》履约之诉；也有请求对巢湖市民政局作出的《关于终止履行部分条款的函》撤销之诉；还有请求判令巢湖市政府、巢湖市民政局支付违约金的违约之诉。案涉行政行为不仅有巢湖市政府和巢湖市民政局一个行政机关的行为，也还有巢湖市政府、巢湖市民政局两个行政机关共同的行为。故，上诉人欲“毕其功于一役”，在一个案件中对不同行政机关、不同行政行为一并予以诉讼，既不利于法庭归纳案件争议焦点、查明案件事实，也令人民法院难以作出符合法律规范的裁判。综上，上诉人的起诉不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条的规定，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十三条第（一）项之规定，裁定如下：一、撤销安徽省合肥市中级人民法院(2019)皖01行初152号行政判决；二、裁定驳回巢湖市万山生态陵园有限责任公司的起诉。本案免收诉讼费用，一审法院收取巢湖市万山生态陵园有限责任公司的诉讼费用106698元，应予退还。本裁定为终审裁定。审判长  汪结平审判员  陈 默审判员  姜 明二〇二〇年二月五日法官助理王春玲书记员刘菊芳附：相关法律条文1、《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。2、《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十三条人民法院审理二审案件和再审案件，对原审法院立案、不予立案或者驳回起诉错误的，应当分别情况作如下处理：（一）第一审人民法院作出实体判决后，第二审人民法院认为不应当立案的，在撤销第一审人民法院判决的同时，可以迳行驳回起诉；（二）第二审人民法院维持第一审人民法院不予立案裁定错误的，再审法院应当撤销第一审、第二审人民法院裁定，指令第一审人民法院受理；（三）第二审人民法院维持第一审人民法院驳回起诉裁定错误的，再审法院应当撤销第一审、第二审人民法院裁定，指令第一审人民法院审理。