云南省楚雄彝族自治州中级人民法院刑 事 裁 定 书(2019)云23刑终226号原公诉机关大姚县人民检察院。上诉人（原审被告人）徐明，男，1986年1月20日生，四川省广安市广安区人，汉族，大专文化，农民，云南银方投资有限公司副总经理，因本案于2018年11月12日被大姚县公安局作出刑事拘留决定并上网追逃，于2019年3月24日被刑事拘留并羁押于广安市看守所，同月28日被押回大姚，2019年4月30日经大姚县人民检察院批准，同日被大姚县公安局执行逮捕。现羁押于大姚县看守所。原审被告人苏小云，男，1987年3月13日生，四川省广安市广安区人，汉族，大学本科，居民，云南银方投资有限公司总经理。因本案于2018年9月14日被大姚县公安局刑事拘留，2018年10月20日经大姚县人民检察院批准，同日被大姚县公安局执行逮捕。现羁押于大姚县看守所。大姚县人民法院审理大姚县人民检察院指控被告人苏小云、徐明犯集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪一案，于2019年11月27日作出（2019）云2326刑初83号刑事判决，原审被告人徐明不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2017年9月，被告人苏小云、徐明与刘军成（另案处理）预谋后在大姚县成立云南银方投资有限公司，认缴注册资金1000万元，苏小云任公司法定代表人，公司核准经营范围为：房地产项目投资；土地项目投资；房地产开发、销售；房地产营销策划和经纪服务；企业管理信息、商务信息咨询服务；财税信息咨询服务；企业管理，企业营销策划。2017年10月至2018年7月，云南银方投资有限公司苏小云、徐明利用楚雄现代妇产医院建设项目向59名群众进行非法集资211万元，投资款实际存入胡某某账户93.5万元，另外的117.5万元存入苏小云的个人账户。该项目共退款13万元，支付客户利息180505元，造成直接经济损失1799495元；2018年4月至7月，苏小云、徐明伪造了借款人杜某的信息，虚构蒙自生态枣园项目的借款合同向59名群众进行非法集资225万元，后退款5万元，支付利息62550元，造成直接经济损失2137450元。以上两个项目共计向105名群众非法集资436万元，退款及支付利息423055元，造成直接经济损失3936945元；2017年11月至2018年7月，苏小云、徐明利用牟定明阳房地产投资项目共向37名群众非法吸收公众存款58万元，到期退款52万元，未退款6万元，支付利息52200元，造成直接经济损失54600元。认定上述事实，有经原审确认的受案登记表、立案决定书、抓获经过、户口证明及照片、前科查询、工商注册登记材料、扣押决定书、扣押清单，被告人苏小云、徐明的供述，同案人刘军成的供述，被害人李某某、乔某某、杨某某、徐某某、毛某某等127名被害人的陈述，证人王某某、郭某某、紫某某、付某某、曾某某、王某某1、鲁某某、邢某某、沙某某、马云兰、杨某、王某、刘某某、徐某某、李某、张某某、李某某2、唐某的证言，辨认笔录及辨认照片、指认笔录、催款告知书等综合证据；以及楚雄现代妇产医院项目中证人胡某某、陈某、苏某某、字某的证言，营业执照、内资企业登记基本情况表、证明、房屋租赁合同、房屋租赁合同补充协议、离婚证、楚雄现代妇产医院证明、增值税发票、工商银行网上银行电子回单、业务回单、银方公司付某某提供的楚雄现代妇产医院项目资金清理情况、客户收益统计表、王某某提供的现代妇产医院投资客户统计表、客户投资统计金额、项目统计表、借款合同、保证合同、抵押合同、委托收款函、项目推荐书，苏小云、徐明、胡某某银行流水、云南省资金查控平台数据整理的苏小云、胡某某、银方公司账户资金交易流水表；牟定陈某某项目中证人雷某某、陈某某的证言，借款合同、保证合同、抵押合同、项目推荐书、陈某某的交易明细清单；蒙自枣园（云玺）项目中证人杜某、毕某某、伍某某、甯某某的证言，土地合作经营合同、营业执照、情况说明、王某某提供的云玺大宅63号别墅与云南银方投资项目统计表、云南银方公司客户投资统计金额、项目统计表、借款合同、抵押合同、保证合同、借款合同补充协议、投资项目推荐书，苏小云、杜某账号交易流水明细，大姚县公安局经侦大队出具的关于对杜某、苏小云账户资金交易流水制作说明、鉴定聘请书、鉴定文书、通知书、苏小云手机微信截图及大姚县公安局经侦大队截图情况说明、大姚宇涛图文复印店的记账表格等证据在案证实，足以认定。针对被告人及辩护人提出的辩解和辩护意见，原判认为：1、被告人徐明的辩护人所提在楚雄现代妇产医院项目中，被告人只构成非法吸收公众存款罪，不构成集资诈骗罪的辩护意见。经查，在楚雄现代妇产医院项目中，胡某某与苏小云于2017年10月27日签订借款合同时，在合同中明确收取和支付借款金额转（存）入账户为胡某某6231***9355账户或苏小云6228***3970账户，同日又签订了委托收款函，且楚雄现代妇产医院对提供的抵押物不具有所有权，抵押为虚假抵押，该项目的集资款共211万元，存入胡某某账户的有93.5万元，而之后胡某某先后给苏小云、徐明各打款25万元，另外的117.5万元集资款都存入苏小云的个人账户，苏小云并未将该款转给胡某某，这些钱也没有进入银方公司的对公账户，全部被苏小云用于公司开支及个人使用。故在楚雄现代妇产医院项目中，被告人苏小云、徐明未经有关部门批准，擅自向周围不特定人员吸收资金，集资后集资款不用于生产经营活动，致使集资款不能返还，其行为具有以非法占有为目的的性质和诈骗的性质，已同时具备非法集资的非法性、公开性、利诱性和社会性四个特征，二被告人的行为构成集资诈骗罪，对该辩护意见不予支持。2、被告人徐明的辩护人所提被告人徐明在公司里只负责一部分事情，资金和账户主要由苏小云负责，在本案中属从犯的辩护意见。经查，根据被告人的供述并结合其余证人的证言，能证实公司成立时，起主导作用的是徐明和刘军成，之后苏小云和徐明在三个项目的集资上，虽资金和账户主要由苏小云负责，但部分集资款也直接被徐明占有、私分，在案证据也无法证明苏小云与徐明到底谁为主，所以本案不宜区分主从犯，对该辩护意见不予支持。3、被告人徐明的辩护人所提被告人徐明在未被立案及采取措施时就向广安市公安部门如实供述自己的罪行，有自首情节的辩护意见。经查，徐明在广安市公安部门并未如实供述犯罪事实，苏小云被抓获后，大姚县公安局通知徐明回来自首，但徐明一直未归案，最后被民警抓获，被告人徐明不构成自首，只是到案后如实供述犯罪事实，有坦白情节，对该辩护意见不予支持。原判认为，被告人苏小云、徐明以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资3936945元，数额特别巨大，造成重大损失，二被告人的行为已构成集资诈骗罪。被告人苏小云、徐明未经批准向公众非法吸收公众存款58万元，并造成部分资金损失，二被告人的行为已构成非法吸收公众存款罪。二被告人属共同犯罪，在共同犯罪中，各自承担相应的法律责任。被告人苏小云、徐明到案后如实供述自己的罪行，属坦白，但本案涉案金额特别巨大，且绝大部分涉案资金至今未能追缴，给集资参与人造成巨大损失，社会危害极大，故对被告人苏小云、徐明不予从轻处罚。综上，根据被告人苏小云、徐明犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第一百七十六条、第二十五条、第六十七条第三款、第六十一条、第六十四条,《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条、第四条、第五条之规定，判决：一、被告人苏小云犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币200000元；犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币50000元，数罪并罚，决定执行有期徒刑十二年，并处罚金人民币250000元。罚金限本判决生效即缴纳；二、被告人徐明犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币200000元；犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币50000元，数罪并罚，决定执行有期徒刑十二年，并处罚金人民币250000元。罚金限本判决生效即缴纳;三、未退回的集资款继续追缴；四、扣押在案的人民币38.1元、无线POS刷卡机四台、POS机充电器二个、数据线一根、印章三枚依法予以没收。宣判后，原审被告人徐明上诉提出：其在未被立案及采取强制措施前就向所在地公安部门如实供述自己罪行，应当认定自首；本案应当区分主从，其应属从犯；原判量刑过重，请求改判。原审被告人苏小云对原判认定事实及量刑无意见，认罪服判。经二审审理查明的事实和证据与一审查明的事实、证据一致，二审予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）徐明与原审被告人苏小云以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资3936945元，数额特别巨大，二原审被告人的行为已构成集资诈骗罪。上诉人（原审被告人）徐明、原审被告人苏小云未经批准向公众非法吸收公众存款58万元，并造成部分资金损失，二原审被告人的行为已构成非法吸收公众存款罪。二原审被告人一人犯数罪，应数罪并罚。二原审被告人属共同犯罪，在共同犯罪中作用相当，不区分主从，应各自承担相应的法律责任。原审被告人苏小云、徐明到案后如实供述自己的罪行，属坦白。上诉人徐明提出其在未被立案及采取强制措施前就向所在地公安部门如实供述自己罪行，应当认定自首以及本案应当区分主从，其应属从犯的上诉理由与审理查明的事实及相关法律规定不符，本院不予采纳。原判根据本案的犯罪性质、情节及对社会的危害程度，依法对原审被告人徐明、苏小云判处罪责刑相适应的刑罚，量刑并无不当，故上诉人徐明提出原判量刑过重的上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，判处适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 李孔俊审 判 员 徐学林审 判 员 杜 梅二〇二〇年二月十八日法官助理 陈云江书 记 员 王燕红