浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终7585号 上诉人（原审被告）：沈明婵，女，1986年12月19日出生，汉族，住江苏省江都市。 委托诉讼代理人：党金娥，浙江融哲律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：吕刚，男，1977年4月9日出生，汉族，住杭州市江干区。 委托诉讼代理人：张燕平，女，1981年10月23日出生，汉族，住杭州市江干区,系吕刚之妻。 上诉人沈明婵为与被上诉人吕刚民间借贷纠纷一案,不服杭州市江干区人民法院（2019）浙0104民初4765号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 沈明婵上诉请求：撤销原审判决，改判驳回吕刚的全部诉讼请求。诉讼费用由吕刚负担。事实和理由：一、一审法院存在事实认定错误和认定事实不清。1、一审法院将沈明婵于2017年9月2日上向吕刚转款的50000元认定为出借款，明显属于认定事实错误。一审法院认定吕刚向沈明婵出借的20万元款项分别通过以下方式交付：“2017年9月2日通过银行转款50000元，2017年10月6日通过银行转款135000元，以及15000元现金。”但仔细核查提交的银行流水会发现，2017年9月2日的50000元显示的是“转存”，而且明显可以看出是沈明婵转给吕刚的款项，而非吕刚转给沈明婵的出借款。所以该笔款项认定为出借款属于严重认定事实错误。2、除去该笔50000元银行转账流水，到目前为止，吕刚就款项的交付只有2017年10月6日转款的135000元。剩余的65000元到底是通过何种方式交付属于本案需查清的事实。3、在出借款项次数上，借条上写“两次”，而起诉书中写“3次”，吕刚一审提交的证据与其自身说辞之间明显矛盾，再加上前述第1点理由，可以认定吕刚在“出借次数”上明显存在虚假陈述，所以具体出借了几次本案也未查清。4、吕刚在一审中陈述“15000元是通过现金交付”的说法已经和其提供的证据之间形成矛盾。所以这15000元是通过什么方式、在什么地点交付给沈明婵的，也是需要核实清楚的问题。一审法院疏于审核，导致案件事实未查清，出现认定事实错误。二、《借条》是其在赌场胁迫沈明婵出具的，沈明婵实际收到的出借款为135000元，并非20万元，65000元属于预先扣除的利息。1、本案借条的形成是胁迫出具。该借条的出具场所是在澳门赌场---澳门星际酒店星际娱乐城，当时吕刚带了2个人，在澳门赌场采用暴力手段逼迫沈明婵按照其提供的模版写下了借条，所以该借条是沈明婵在被胁迫的情况下出具，故借条上的“两次共计借到人民币20万元整”并不是事实，也并不是沈明婵的真实意思表示。而真实的借款就是沈明婵收到的135000元，因此，为了还原本案事实，请求法院调取赌场的监控。2、吕刚一直是一个在赌场专门从事放高利贷的人，今年其以赌博罪被法院判刑，他在赌博场所的作用之一就是提供赌资，本案双方也是在赌博场所认识，本案的借款其实是借高利贷，利息是按照1万元1天200元计算，20万元每天需支付利息4000元，而65000元就是直接扣掉的利息。三、沈明婵归还了所有本金，除了2017年10月8日在澳门赌场当场归还的5万元外，剩余款项均是在其他赌场里归还。四、一审法院的传票并未送达到沈明婵本人，送达存在程序性错误。根据《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第九条，如果送达法律文书是成年家属签收的，则需要是“同住成年家属签收。”而本案中，一审法院将本案开庭传票等诉讼文书等邮寄至沈明婵老家江苏，传票由其父亲签收，其父亲一直居住在江苏老家，而沈明婵一直在杭州居住，二人现在根本未共同生活居住，所以沈明婵的父亲并不属于同住成年亲属，亦非沈明婵的诉讼代理人及指定代收人，所以其父亲签收的行为，不能视为其本人收到传票。另外，由于沈明婵的父亲根本不识字，当其拿到快递后根本不知道这是什么快递，等沈明婵回老家看望父亲时才看到快递中的传票，发现已经过了开庭时间。当与一审法官沟通时，法官已经下发了判决书，这导致沈明婵难以再通过一审维护自己的合法权益。故原审法院送达方式不符合法律规定，属于程序违法。因程序违法，导致沈明婵失去出庭应诉的机会，在沈明婵缺席的情况下，法院错误认定事实，因而做出错误判决。综上，请求支持上诉请求。 被上诉人吕刚答辩称，要求驳回上诉，维持原判。 吕刚向一审法院起诉请求：判令沈明婵归还借款本金人民币200000元及借款利息60000元（按银行利息计算，暂计15个月）。 一审法院认定事实：2017年10月8日，沈明婵出具借条一份，载明因资金困难，今向吕刚两次共计借到人民币200000元，分四个月还清，每月5万元，如有一期不还款算违约金处理，还款日期为2017年12月底至2018年3月底。吕刚分别于2017年9月2日向沈明婵银行账户转账50000元，2017年10月6日向沈明婵银行账户转账135000元。 一审法院认为，沈明婵出具的借条意思表示真实，吕刚陈述其中15000元款项以现金交付，沈明婵出具借条中已载明“借到”款项，故本案借款已实际发生。现还款期限已届满，沈明婵应依约归还借款，并承担逾期还款的违约责任，并从2018年1月1日起按同期人民银行贷款基准利率即年利率4.35%支付逾期利息直至本金还清之日止。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国合同法》第八条、第一百九十六条、第二百零七条之规定，判决： 一、沈明婵归还吕刚借款本金人民币200000元，并支付逾期利息人民币12778.12元（以到期未付本金为基数，按年利率4.35%从2018年1月1日起暂计算至2019年6月30日，之后计算至本金实际付清之日止），于判决生效后十日内付清； 二、驳回吕刚的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。按规定减半收取的案件受理费人民币2600元、财产保全申请费人民币1520元，合计人民币4120元，由吕刚负担748元，由沈明婵负担3372元。 本院二审期间，沈明婵申请调取2017年10月8日22时左右在澳门星际酒店-星际娱乐场的监控录像以证明借条胁迫出具及出具借条当日，沈明婵当场还给吕刚5万元；还申请调取吕刚发生交通事故的《事故认定书》及发生交通事故之日起至今吕刚所有住院病例资料，以证明吕刚发生交通事故出现神志不清甚至植物人的状态，吕刚本案的委托代理人张燕平的委托授权是否真实存疑。 吕刚二审期间提交的证据为：中国农业银行银行卡交易明细清单，用以证明借款交付过程。 沈明婵对上述证据质证认为，收到案涉借款135000元是认可的，45000元转账是认可的，但对本案关联性是有异议的。不是本案20万元借款的组成。45000元是对2017年9月2日沈明婵转给吕刚50000元的还款。 本院对上述证据及申请评判如下：一、沈明婵的申请，关于监控录像的申请，事发至今两年以上，在本案诉讼之前未见沈明婵就借条是胁迫出具向吕刚或相关部门提出过异议。同时，沈明婵也不能证明其所要申请调取的监控录像存在，结合赌博在澳门的特殊性，对于沈明婵要求调取澳门赌场的监控录像申请不予准许。对于沈明婵要求调取《事故认定书》及发生交通事故之日起至今吕刚所有住院病例资料，本院就当事人的身份信息及代理权限依法核查，对沈明婵该申请不予准许。二、吕刚的证据，该证据可以证明吕刚于借条出具前转账给沈明婵45000元，与本案的关联性将在本院认为中予以阐述。 本院查明：沈明婵于2017年9月2日转账给吕刚50000元，吕刚于2017年10月3日转账给沈明婵45000元。一审法院查明的事实除与上述查明事实不一致的以外，其余事实与本院查明的一致。 本院认为，本案现争议焦点为借款的真实性及应还款金额的认定。首先，借条是证明当事人之间存在借贷合意及借款真实发生的直接证据，除非有确凿的相反证据足以推翻借条记载内容，否则应对借条的证明力予以认可。本案借条记载的借款事实清楚，结合本院证据评判中所述，并无确凿证据推翻借条记载内容，对借条的证明力应予以确认；其次，根据现有付款凭证，结合当事人陈述，借条项下的借款有135000元和45000元分别以转账形式交付，另有20000元是现金交付，在借条证明力予以确认的情况下，可以认定本案借款20万元已经完成交付；再次，本案借条出具时间为2017年10月8日，故该借条出具之前沈明婵转账给吕刚的50000元不足以认定系归还本案借款。沈明婵不能证明归还过案涉借款，应承担举证不能的不利后果。此外，经本院核查，吕刚出院记录显示其神志清楚，对其在本案中授权其妻子张燕平参加诉讼是明确的。沈明婵已经收到一审法院根据其户籍地址以法院专递方式邮寄送达的一审判决书，故对于一审法院按照上述同样地址和联系方式邮寄且由沈明婵父亲签收的传票亦应视为送达，沈明婵一审期间无正当理由拒不到庭，应自行承担相应法律后果。综上，沈明婵的上诉缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4492元，由沈明婵负担。 对应当事人于本判决书生效之日起十五日内就诉讼费用申请办理结。 本判决为终审判决。 审判长 赵  魁 审判员 张  蕊 审判员 王杨沁如 二〇二〇年二月十三日 书记员 张  笛