山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终616号 上诉人（原审被告）：西安搜讯实业发展有限公司，住所地西安市高新区科技二路77号西安光电园。 法定代表人：张士俊，经理。 委托诉讼代理人：李嘉斌，陕西尚文律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：青岛中银智能科技有限公司，住所地青岛市即墨区环保产业园金王二路15号。 法定代表人：刘存浩，经理。 委托诉讼代理人：刘世杰，北京大成律师事务所律师。 上诉人西安搜讯实业发展有限公司（以下简称搜讯公司）因与被上诉人青岛中银智能科技有限公司（以下简称中银公司）承揽合同纠纷一案，不服青岛市即墨区人民法院（2019）鲁0282民初4258号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月6日立案后，依法组成合议庭,进行了审理。本案现已审理终结。 搜讯公司上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审；2、一审、二审案件受理费由中银公司承担。事实与理由：1、被上诉人2018年6月15日通知上诉人验收。3日内未予验收，一审判决认定应视为验收合格。但是根据合同约定，被上诉人应于2017年1月22日和2月6日完成设备生产，其交付时间迟于合同约定，故上诉人有权行使先履行抗辩权，拒绝接收设备。二、一审判决现场勘验的5台双机警银亭和4台四机警银亭，与合同图纸不符。一审判决未经鉴定认定质量合格，与事实不符。三、合同第五条特别约定部分第一款约定本案设备属于所有权保留的买卖合同纠纷，不履行不会对被上诉人权益产生实质影响，一审判决不能判决上诉人强行交易。四、合同第四条第一款约定，发货前付款总价的50%；货物落地后两个月内，上诉人付清剩余50%的货款。但一审判决在被上诉人未按约定交付货物、产品不合格的情况下，判决上诉人支付全部货款。五、根据双方往来邮件，被上诉人仅生产了5台警银亭设备，另外5台尚未生产。六、上诉人申请二审法院前往调取监管部门文件，证明本案合同不具备实际履行可能。 中银公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。 中银公司向一审法院提出诉讼请求：1.搜讯公司向中银公司支付货款1735000元；2.搜讯公司向中银公司支付违约金，以所欠款1735000元为基数，从2017年9月28日起按每日千分之五计算至实际支付之日止；3.案件受理费由搜讯公司负担。 一审法院认定事实：一、2015年10月16日，中银公司、搜讯公司签订第一份《安防产品购销合同》，编号为JYT-ZY-151016-2。合同第1条约定，搜讯公司向中银公司订购型号为JYT-6035LB-2双机警银亭2台，备注部分对每台警银亭尺寸、银行名称、颜色、开门方向、灯箱、地面、门头内容等作了约定，每台价格分别为119600元、113600元，合计价格为233200元。合同第2条供货时间及地址约定，中银公司在合同生效后10个工作日内完成，发货地址中银公司工厂内。合同第3条验收及物流运输约定，搜讯公司在中银公司完工后应派人到中银公司工厂内现场验货，如搜讯公司不派人验收，则以中银公司验收合格为准，货物验收合格后，搜讯公司可委托中银公司代为联系货运车辆，中银公司负责装货，货物运输责任由搜讯公司负担。合同第5条付款方式及付款时间约定，合同签订后，搜讯公司先向中银公司支付合同总价的50%，即116600元，待产品出厂后60天内再支付25%，即58300元，剩余25%在产品出厂90天内支付完毕。合同第6条特别约定，产品的所有权自搜讯公司全部价款付清之日起转移至搜讯公司名下，在搜讯公司向中银公司付清总价款前，不论已付出的金额是多少，该合同产品的所有权仍归中银公司所有，中银公司有自主处置权。合同第7条违约罚则约定，中银公司未按时交货，按未交产品总金额的5‰支付违约金，但拖期最长不能超过7天，搜讯公司未按时如数付款，按未付款产品总金额的5‰每日支付违约金，但最长不能超过7天。 2016年6月16日，双方签订第二份《安防产品购销合同》，编号为ZYKJ2016-06-16。合同第1条约定，搜讯公司向中银公司订购型号为JYT-ZY-6035-2双机警银亭1台，价格为113600元,合同在供货时间及地址约定，中银公司在签订合同后5个工作日内完成，发货地址中银公司工厂内。合同在付款方式及付款时间约定产品落地后7日内付清全部货款。合同在验收及物流运输、特别约定、违约罚则等约定同第一份合同。 2016年8月4日，双方签订第三份《安防产品购销合同》，编号为JYT-ZY2016-08-4。合同第1条约定，搜讯公司向中银公司订购型号为JYT-ZY-6035-A双机警银亭1台，价格为115000元,JYT-ZY-7535-A双机警银亭1台，价格为126000元,JYT-ZY-9035-A四机警银亭2台，单价为144000元,总金额为529000元。合同在供货时间及地址约定，中银公司在签订合同后20个工作日内完成，发货地址中银公司工厂内。付款方式及付款时间约定，合同签订后，搜讯公司先向中银公司支付合同总价的50%，即264500元，待产品落地后2个月内剩余50%付清。合同在验收及物流运输、特别约定、违约罚则等约定同第一份合同。 2016年10月13日，双方签订第四份《安防产品购销合同》，编号为ZYKJ2016-10-13。合同第1条约定，搜讯公司向中银公司订购型号为JYT-ZY-5835-A双机警银亭1台，价格为124200元,改制JYT-ZY-7535-A警银亭1台，改制费3800元,总金额为128000元。合同在供货时间及地址约定，中银公司在签订合同后2016年10月26日完成，发货地址中银公司工厂内。付款方式及付款时间约定，发货时搜讯公司先向中银公司支付合同总价的50%，待产品落地后2个月内剩余50%付清。合同在验收及物流运输、特别约定、违约罚则等约定同第一份合同。 2016年11月2日，双方签订第五份《安防产品购销合同》，编号为ZYKJ2016-11-2。合同第1条约定，搜讯公司向中银公司订购型号为JYT-ZY-6035-A双机警银亭5台，单价为124000元,JYT-ZY-9035-A四机警银亭5台，单价为155000元,总金额为1395000元。合同第2条供货时间及地址约定，中银公司在签订合同后45个天完成6035-A，30天完成9035-A，发货地址中银公司工厂内。合同第4条付款方式及付款时间约定，合同签订后中银公司先行生产，发货前搜讯公司先向中银公司支付合同总价的50%，即697500元，待产品落地后2个月内剩余50%付清，即697500元。合同在验收及物流运输、特别约定、违约罚则等约定同第一份合同。 以上合同签订后，第1-4份《安防产品购销合同》中银公司均已按合同交付完毕，但搜讯公司均未按合同约定时间付款。搜讯公司付款情况：2015年10月20日，付款116600元，2016年9月1日付款117200元，2016年11月11日付款50000元，2016年12月20日付款150000元，2017年1月26日付款100000元，2017年9月28日付款50000元，2018年2月13日付款50000元，2018年11月13日付款30000元，以上付款未明确各个合同货款，共付款663800元。 对于第5份《安防产品购销合同》的履行，中银公司称第5份《安防产品购销合同》所涉10台警银亭已经生产完毕，搜讯公司对此不认可。2019年9月30日一审法院组织双方到中银公司厂内进行现场勘验，中银公司法定代表人刘存浩、搜讯公司委托员工曹连贞参加，双方确认中银公司处实际生产5台JYT-ZY-6035-A双机警银亭和4台JYT-ZY-9035-A四机警银亭。该9台警银亭尺寸、开门方向等主要技术参数均符合合同约定，搜讯公司委托员工曹连贞在现场与搜讯公司方电话联系后代搜讯公司转述称5台JYT-ZY-6035-A颜色、灯箱与合同不符，中银公司称警银亭颜色底漆基本符合警亭蓝、银亭白要求，出厂前要喷最后一遍面漆，灯箱符合合同约定，一审法院当场问曹连贞警银亭具体不符合合同约定哪些要求时，曹连贞称不清楚警银亭的具体要求。 另查明，2018年6月15日，中银公司法定代表人刘存浩与搜讯公司方张会臣电话中，张会臣通知刘存浩在7月1日手续办完，7月份提4台双机警银亭，3台四机警银亭，但搜讯公司7月份仍未提货。2019年4月24日刘存浩与张会臣通话中，中银公司告知张会臣10台警银亭已经生产出来，占用了大量的公共用地，催促搜讯公司确认提货时间，张会臣认可还有10台警银亭未提货，并表示立即确认后通知中银公司。 一审法院认为，中银公司与搜讯公司自2015年10月16日至2016年11月2日期间签订的5份《安防产品购销合同》系当事人真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，均属有效合同，当事人均应依照合同约定履行义务。前四份《安防产品购销合同》中银公司已经按合同约定和搜讯公司提供的收货地址交付了警银亭，截止到2018年11月13日搜讯公司共付款663800元，未付货款340000元，一审法院予以认定。对于第五份《安防产品购销合同》，一审法院查明中银公司已按合同生产5台JYT-ZY-6035-A双机警银亭和4台JYT-ZY-9035-A四机警银亭，合同价款1240000元，对于该9台警银亭，中银公司提交的电话录音证明中银公司在2018年6月15日之前已通知搜讯公司，但搜讯公司未按合同约定在3日内到中银公司工厂内验收，按照合同约定，该9台警银亭以中银公司验收合格为准。中银公司上述警银亭已具备发货条件，警银亭至今未交付的原因是搜讯公司未按合同约定支付50%的货款和提供发运地址，构成违约，因警银亭是搜讯公司定制后定向生产的产品，如该份合同不继续履行，将会对中银公司造成损失，故搜讯公司应当继续履行第五份合同，支付已生产的9台警银亭货款1240000元，并向中银公司提供收货地址，由中银公司合同发运或搜讯公司自行提货。中银公司称双方已约定逾期付款违约金从2017年9月28日开始计算，但未提交相应证据，且搜讯公司不认可，一审法院确定从起诉之日2019年5月5日开始计算违约金。合同约定按每日千分之五计算逾期付款违约金，搜讯公司辩称违约金约定过高，一审法院依照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款的规定，调整为以未付货款为基数，从2019年5月5日起按中国人民银行同期贷款利率上浮50%计算至判决确定的付款之日止。搜讯公司辩称第五份合同双方约定以搜讯公司提出书面生产要求后中银公司才能生产，中银公司未实际生产警银亭，不应支付货款。一审法院查明，双方在2018年6月15日和2019年4月24日二次电话录音中均以7台、10台警银亭已经生产完毕所涉及如何提货的内容，经现场勘验也确认中银公司存放的5台JYT-ZY-6035-A双机警银亭和4台JYT-ZY-9035-A四机警银亭，以上事实，证明搜讯公司以提出书面生产要求后中银公司才可以进行生产辩称理由，既与合同约定不符，也与事实不符，一审法院不予采信。综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款之规定，判决：一、西安搜讯实业发展有限公司向青岛中银智能科技有限公司支付JYT-ZY-151016-2、ZYKJ2016-06-16、JYT-ZY2016-08-4、ZYKJ2016-10-13《安防产品购销合同》未付货款340000元；二、西安搜讯实业发展有限公司向青岛中银智能科技有限公司支付ZYKJ2016-11-2《安防产品购销合同》中9台警银亭货款1240000元；三、西安搜讯实业发展有限公司向青岛中银智能科技有限公司支付未付货款逾期付款的违约金，以应付款1580000元（340000元＋1240000元）为基数，从2019年5月5日起按中国人民银行同期贷款利率上浮50%计算至判决确定的付款之日止；以上一至三项于判决生效之日起十日内履行，逾期则应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、西安搜讯实业发展有限公司向青岛中银智能科技有限公司提供收货地址，由中银公司按合同履行发货义务，或自行提走9台警银亭；五、驳回青岛中银智能科技有限公司其他诉讼请求。中银公司起诉时诉讼标的为1815000元，预交案件受理费21135元，中银公司减少诉讼请求后诉讼标的为1735000元，案件受理费20415元，由青岛中银智能科技有限公司负担1824元，由西安搜讯实业发展有限公司负担18591元。其余部分720元，退回青岛中银智能科技有限公司。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 上诉人搜讯公司提交新证据如下： 1、警银亭正面图（双机警银亭生产设计施工图纸），证明一审法院现场勘验的5台双机警银亭的颜色、灯箱均与生产设计施工图纸不符，现场实物是银色警银亭、只有一个灯箱，图纸设计为白色喷漆和两个灯箱。 2、治安联防亭正面图（四机警银亭设计施工图）。 证明被上诉人仅实际生产了5台四机警银亭。 3、双方往来电子邮件（打印件），证明双方就合同约定生产的双机警银亭机和四机警银亭均有生产设计施工图纸，中银公司并未生产合同约定的5台双机警银亭，而是用给其他客户生产的双机警银亭欺骗原审法院，应予法律制裁。 4、陕西省农村信用联社汉中办事处关于规范管理警银亭自助设备的通知（照片打印件），证明被上诉人前期供应的警银亭存在严重安全隐患，不符合国家监管部门的要求和规定，不得使用的事实，上诉人至今仍不具备继续履行合同的条件，双方合同应中止履行。 被上诉人中银公司质证称，二审证据均不属于新证据，不予质证。 本院认为，对于新证据1、2、3，一审法院组织现场勘查，上诉人的委派工作人员参加，应当对于合同内容及履行具有超过公司之外的代理人的熟知程度。但在勘查现场，代理人并未说明现场实物与合同约定的差异，未提出明确质量异议。而且，根据上诉人陈述，质量异议仅是外体颜色和灯箱数量，核心性能和技术参数并无明显差异，不属于根本违约情形，故根据一审勘查结果和当事人二审主张，本院对证据1、2、3不予采信，认定合同五项下生产的9台警银亭基本符合约定。证据4系打印件，对其真实性不予采信；即使内容属实，也不能证明合同无法继续履行属于情势变更的情形。 本院对一审判决查明的事实予以确认。 本院认为，中银公司和搜讯公司之间承揽合同关系成立。争议焦点是中银公司是否按照第五份合同约定生产9台警银亭设备。虽然中银公司是在2018年6月15日通知对方提取货物，迟于合同约定的交付时间。但是根据搜讯公司二审主张，2016年12月22日，涉案产品的市场销路受阻，该公司并据此抗辩合同无法继续履行，其履行的主观意愿趋于被动。2018年6月15日在中银公司通知领取设备后，搜讯公司并未提出迟延交货的异议，在此之前也未催促，即使存在迟延交货，根据履行事实应视为搜讯公司认可变更履行时间。综合搜讯公司诉讼主张和履行事实，本院认定中银公司无迟延交付的违约情形。关于设备质量。如前所述，一审法院组织的勘验现场，搜讯公司未提出明确质量异议，应承担不利的法律后果；即使根据其提出的颜色和灯箱数量异议，也无关设备核心功能。虽然合同约定中银公司有权保留所有权，但是是否保留所有权不是搜讯公司抗辩继续履行的正当理由。关于金融机构是否规范管理警银亭自助设备的通知，是搜讯公司应当自行承担的市场风险，不影响合同的正常履行。搜讯公司还主张中银公司仅生产5台设备，但是证据不足。而且合同是否约定所有权保留，不影响中银公司请求继续履行合同、支付剩余价款。 综上，上诉人搜讯公司上诉请求不成立，本院不予支持。原判正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费18591元，由上诉人西安搜讯实业发展有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 琳 审判员 朱见晓 审判员 刘歆鑫 二〇二〇年二月十日 法官助理 郭建才 书记员隋欣孜