湖南省娄底市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘13民终2284号上诉人（原审被告）：湖南六建装饰设计工程有限责任公司，住所地湖南省长沙市天心区劳动西路296号。法定代表人：刘峰，该公司董事长。委托诉讼代理人：李智讳，该公司员工。委托诉讼代理人：阳燕颖，该公司员工。被上诉人（原审原告）：冷水江市凯凯建材经营部，住所地湖南省冷水江市金竹西路。实际经营者：张进冲，男，1957年12月16日出生，汉族，住湖南省涟源市。实际经营者：张建长，男，1962年8月13日出生，汉族，住湖南省冷水江市。实际经营者：邓清海，男，1978年4月15日出生，汉族，住湖南省冷水江市。委托诉讼代理人：袁谦，湖南荆剑律师事务所律师。上诉人湖南六建装饰设计工程有限责任公司（以下简称“六建装饰公司”）因与被上诉人冷水江市凯凯建材经营部（以下简称“凯凯建材经营部”）建设施工合同纠纷一案，不服湖南省冷水江市人民法院（2019）湘1381民初240号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。六建装饰公司上诉请求：1、撤销一审判决第一、二项，依法驳回被上诉人该两项诉讼请求；2、撤销一审判决第三项，根据冷水江市财政局财评中心的财评结果依法改判；3、依法改判上诉人不承担本案的诉讼费用。理由：一、上诉人并未收取保证金，故无须退还保证金，一审法院认定应退还被上诉人保证金与事实不符。被上诉人向一审法院提供的证据《收条》上的收款人为杨云志，系其个人行为，被上诉人应自行向收款人主张。二、即使一审法院认定上诉人应支付被上诉人保证金15万元，但其判决上诉人立即支付保证金15万元，事实认定错误。补充协议第二条约定“保证金30万元（甲方原未支付的保证金可以抵扣）待工程竣工验收后，由甲方协助乙方从工程款扣还，付款期限不迟于工程款支付期限”，故上诉人应以建设方支付工程尾款为时间节点向被上诉人退还剩余的保证金15万元。三、上诉人并未向被上诉人借款，被上诉人应向实际借款人主张权利。《借条》上的借款人为杨云志，仅有杨云志签名确认，系其个人行为，该笔借款与上诉人无关。补充协议中也明确款项系“杨总”所借，被告仅同意从应支付给“杨总”的工程款中协助扣还。四、一审法院认定应由上诉人承担10万元借款在2018年1月15日之后的利息（按照月息2%计付至清偿之日止），事实认定错误。五、即使一审法院认定上诉人应支付被上诉人借款本金，一审法院判决立即支付10万元本金以及利息2万元，事实认定错误。依补充协议的约定，借款及利息由上诉人涉案项目部负责从工程款扣还，但涉案项目目前正处于冷水江市财政局财评中心对审，建设方尚未支付工程余款，故10万元本金以及利息2万元应待建设方支付工程尾款时一并向被上诉人进行支付。六、一审法院不能依据《工程造价鉴定意见书》的3614648.31元作为涉案项目最终结算金额，且涉案工程款应于建设方支付工程尾款时予以支付。七、上诉人不应承担本案的诉讼费用。凯凯建材经营部辩称：原判认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉，维持一审判决。一、被答辩人对杨云志收取答辩人的30万元保证金应当承担退还责任。首先，根据被答辩人与湖南精润门窗有限公司签订的《施工合同》第六条：乙方责任：合同签订时乙方向甲方交纳30万元履约保证金，基框安装后无息退还15万元，玻璃安装后无息退还15万元。显而易见，保证金收取的主体就是被上诉人。其次，杨云志作为该项目的负责人，其收取保证金的前提来源于《施工合同》，收取保证金的行为属于职务行为，且被答辩人已退还答辩人保证金15万元，理应由被答辩人承担15万元保证金未退还的责任。再次，根据《补充协议》对未退还的15万保证金，被答辩人予以了追认。最后，《补充协议》第二条约定，保证金30万元待竣工验收后，由甲方协助乙方从工程款扣还，付款期限不迟于工程款支付期限。本案的幕墙装修工程在2018年2月6日即已竣工验收合格。二、答辩人与被答辩人就10万元借款的偿还有明确约定，原审法院判决被答辩人承担归还责任于法有据。《补充协议》第三条、第六条约定，被答辩人对杨云志的20万元借款予以了追认，被答辩人项目部已积极履行了10万元借款的偿还义务，该追认行为应当视为债的加入。且第六条明确约定，其工程款在2017年农历年底前，甲方必须与冷水江人民医院签订委托付款协议，由冷水江人民医院按甲乙双方确认的结算工程款总价的97%的工程款、保证金、借款及利息一起直接打入答辩人的账户内。杨云志作为该项目的负责人，其偿还责任理应由法人即被答辩人承担。三、原审法院以《工程造价鉴定意见书》作为认定工程款的结算金额是完全正确的。《工程造价鉴定意见书》是根据《施工合同》、《设计图纸》等相关资料作出的，其证据的三性完全具备。因此，原审法院以《工程造价鉴定意见书》作为认定工程款的结算依据是完全正确的。凯凯建材经营部向一审法院起诉请求：1、由被告退还保证金15万元；2、由被告清偿原告借款10万元并按月息2%支付利息至清偿之日止；3、由被告支付原告工程款946890元并按银行贷款利息支付违约金至支付之日止；4、本案诉讼费用由被告承担。一审法院查明的事实：六建装饰公司系冷水江市人民医院异地扩建项目装修工程的承揽人。为承揽该项目，六建装饰公司成立六建装饰公司冷水江市人民医院异地扩建项目门诊急诊及住院楼幕墙装修工程项目经理部（以下简称六建装饰公司人民医院项目部，该项目部前期由杨云志挂靠六建装饰公司承揽施工，后期徐冷华任项目经理）。2015年4月6日，六建装饰公司人民医院项目部与湖南精润门窗有限公司签订施工合同，约定由湖南精润门窗有限公司承揽冷水江市人民医院异地扩建项目门诊楼及住院楼玻璃幕墙制作与安装工程，工程单价为640.8元/平米，面积按实际平方计算，每月按完成工程量支付80%的进度款。同日，杨云志收取了冷水江市凯凯建材经营部的押金30万元。2015年4月16日，杨云志又以工程急需资金为由向冷水江市凯凯建材经营部实际经营人张进长（张进长为名义上的出借人，实际出借人系冷水江市凯凯建材经营部的三位实际经营者）借款20万元，约定借期一个月，利息为月息2%。2018年1月15日，六建装饰公司人民医院项目部又与冷水江市凯凯建材经营部签订《冷水江市人民医院异地扩建项目玻璃幕墙制作安装工程相关遗留问题补充协议》，约定：1、工程款按政府相关机构财评的工程量进行结算，单价按双方原签订的协议执行；2、保证金30万元（冷水江市凯凯建材经营部支付的保证金可以抵扣），待工程竣工验收后，由六建装饰公司人民医院项目部协助冷水江市凯凯建材经营部从工程款扣还，付款期限不迟于工程款支付期限（该保证金目前六建装饰公司人民医院项目部已支付给冷水江市凯凯建材经营部15万元，剩余15万元）；3、杨云志借冷水江市凯凯建材经营部的现金20万元，由德成公司代为偿还10万元，尚欠本金10万元及利息2万元，由六建装饰公司人民医院项目部负责从工程款扣还。付款期限不迟于工程款支付期限。2018年2月6日，冷水江市人民医院异地扩建项目门诊急诊及住院楼幕墙装修工程（包含冷水江市凯凯建材经营部承揽的冷水江市人民医院异地扩建项目门诊急诊及住院楼玻璃幕墙制作与安装工程在内）通过竣工验收合格。2018年12月25日，冷水江市人民医院向冷水江市财政评审中心出具《冷水江市人民医院异地扩建项目门诊急诊及住院楼幕墙装修工程申请竣工结算的报告》，称：冷水江市人民医院异地扩建项目门诊急诊及住院楼幕墙装修工程于2018年2月6日竣工验收合格，施工单位竣工结算已编制完成，并提交了申请结算的报告，冷水江市人民医院对结算进行了初审，符合办理结算的要求，请求冷水江市财政评审中心予以审定。但冷水江市财政评审中心至今未出具评审结果。另查明，到目前为止，六建装饰公司共支付冷水江市凯凯建材经营部工程款及退保证金共计299.2万元（含退还的15万元保证金在内）。同时，在本案审理过程中，冷水江市凯凯建材经营部向一审法院提出工程造价鉴定申请，并交纳鉴定费用30000元，一审法院指定湖南世纪龙工程造价咨询有限公司对冷水江市凯凯建材经营部承揽的冷水江市人民医院异地扩建项目门诊楼及住院楼玻璃幕墙装饰工程的工程造价进行鉴定，湖南世纪龙工程造价咨询有限公司以六建装饰公司提供到冷水江市财政评审中心进行评审的竣工结算图纸为依据进行鉴定，2019年7月22日，湖南世纪龙工程造价咨询有限公司作出世纪龙（2019）造鉴字第9号《工程造价鉴定意见书》，结论为工程总造价为3614648.31元。2019年1月20日，湖南精润门窗有限公司出具声明，承诺其与六建装饰公司于2015年4月6日签订的冷水江市人民医院异地扩建项目玻璃幕墙施工合同中的权利义务均由冷水江市凯凯建材经营部的实际经营者张进冲、张建长、邓清海享有，湖南精润门窗有限公司不再主张权利。2019年1月22日，冷水江市凯凯建材经营部营业执照中登记的经营者张凯向一审法院出具申明，承诺冷水江市凯凯建材经营部在经营过程中所产生的权利义务均由实际经营者张进冲、张建长、邓清海承受，张凯不再主张任何权利。上述事实，有身份证、营业执照、工商登记资料、鉴定意见书、施工合同及补充协议、杨云志出具的保证金收条、借条及银行流水、申明2份、情况说明、申请结算的报告及函、付款清单及双方当事人的陈述等在卷佐证，足以认定。被告六建装饰公司提供的30000元领款凭单，因该凭单中注明付雨棚玻璃款，本案的争执标的为冷水江市人民医院异地扩建项目门诊楼及住院楼玻璃幕墙制作安装工程款，故被告的该份证据与本案无关联，一审法院不予采信；被告六建装饰公司称世纪龙（2019）造鉴字第9号《工程造价鉴定意见书》以玻璃幕墙制作安装工程设计图纸为依据，因实际施工中对原设计图纸进行修改，认为该鉴定结论不应采信。经查，本次鉴定的依据为六建装饰公司提供给冷水江市财政评审中心据以进行评审的竣工图纸，故该鉴定依据真实，一审法院对该份证据予以采信。一审法院认为，本案争执焦点有三，一是六建装饰公司对杨云志收取原告的30万元保证金是否应当承担退还责任？二是六建装饰公司对杨云志借的20万元是否承担偿还责任？三是六建装饰公司应支付冷水江市凯凯建材经营部多少工程款？一、六建装饰公司对杨云志收取原告的30万元保证金是否应当承担退还责任的问题。《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十七条规定，招标人最迟应当在书面合同签订后5日内向中标人和未中标的投标人退还投标保证金及银行同期存款利息。本案中六建装饰公司冷水江市人民医院项目部已退还保证金15万元，同时其与冷水江市凯凯建材经营部2018年1月15日签订《冷水江市人民医院异地扩建项目玻璃幕墙制作安装工程相关遗留问题补充协议》对杨云志收取原告冷水江市凯凯建材经营部的30万元保证金中未退还的15万元的退还予以追认，该追认行为应视为债的加入。被告六建装饰公司作为六建装饰公司冷水江市人民医院项目部（系临时性机构，无财产）的开办单位，根据我国法律的相关规定，法人开设的临时性机构的债权债务均由法人承担，故本案中被告六建装饰公司应对上述未退还的15万元保证金承担退还责任。同时，因原告未主张退还保证金的同期存款利息，故一审法院对原告的该项真实意思表示予以准许。二、被告六建装饰公司对杨云志借的20万元是否承担偿还责任问题。借款期限届满借款人对借款应予归还。本案中借款期限为一个月，迄今借款期限早已届满。同时，本案中六建装饰公司冷水江市人民医院项目部与冷水江市凯凯建材经营部2018年1月15日签订《冷水江市人民医院异地扩建项目玻璃幕墙制作安装工程相关遗留问题的补充协议》对杨云志所借冷水江市凯凯建材经营部的20万元的债务归还予以追认（其中六建装饰公司人民医院项目部已积极履行了10万元借款的偿还义务，即由德成公司已代为偿还了10万元借款），该追认行为应视为债的加入。被告六建装饰公司作为六建装饰公司冷水江市人民医院项目部（系临时性机构，无财产）的开办单位，根据我国法律的相关规定，法人开设的临时性机构的债权债务均由法人承担，故本案中被告六建装饰公司应对上述未归还10万元的借款本息承担归还责任。同时，因借款约定的利息标准（月息2分）符合法律规定，一审法院对原告的该利息支付请求予以准许。三、被告六建装饰公司应支付原告冷水江市凯凯建材经营部多少工程款的问题。世纪龙（2019）造鉴字第9号《工程造价鉴定意见书》认定原告冷水江市凯凯建材经营部承揽的工程价款为3614648.31元，核减被告六建装饰公司已支付的工程款284.2万元（299.2万元-15万元=284.2万元），被告六建装饰公司实应支付原告冷水江市凯凯建材经营部工程价款772648.31元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定：利息从应付工程价款之日计算。同时，原被告约定工程竣工验收合格后，被告应付合同总价款的97%（3614648.31元×0.97＝3506208.86元），余下的3%（3614648.31元×0.03＝108439.45元）做工程质量保证金待保修期一年后付清。故一审法院对原告要求被告按照中国人民银行的同期同类贷款利率支付所欠工程款利息的请求予以支持。本案中原告所承揽的工程竣工于2018年2月6日验收合格，故工程合同总价款的97%核减已支付的工程款后的余款664208.86元应从2018年2月7日开始计息，合同总价款的3%（工程质量保证金）应从2019年2月7日开始计息。综上所述，依据《中华人民共和国民法总则》第一百零四条、《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第十七、十八条之规定，判决：一、由被告湖南六建装饰设计工程有限责任公司退还原告冷水江市凯凯建材经营部保证金15万元；二、由被告湖南六建装饰设计工程有限责任公司偿还原告冷水江市凯凯建材经营部借款本金10万元，利息2万元（2018年1月15日之前的利息）；2018年1月15日以后的利息按照月息2%计付至清偿之日止；三、由被告湖南六建装饰设计工程有限责任公司支付原告冷水江市凯凯建材经营部尚欠的工程款772648.31元及逾期支付的工程款利息（其中664208.86元工程款利息从2018年2月7日起计息，108439.45元工程款利息从2019年2月7日起计息；利息标准按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计付，上述利息计付至上述工程款全部支付完毕之日止）。本案诉讼费用15572元、财产保全费5000元、评估鉴定费30000元，共计50572元。其中由被告六建装饰设计工程有限责任公司承担46786元，由原告冷水江市凯凯建材经营部承担3786元。二审期间，双方当事人均未提交新的证据。经审理，对于一审法院所查明的事实予以确认。本院认为，本案双方争议的焦点问题是：一、六建装饰公司对凯凯建材经营部剩余的15万元保证金是否应当承担退还责任？二、六建装饰公司对案涉借款10万元及利息2万元是否承担偿还责任？三、原判根据《工程造价鉴定意见书》计算六建装饰公司应支付给凯凯建材经营部的工程款是否合理？（一）凯凯建材经营部按约向湖南六建装饰工程有限公司冷水江市人民医院异地扩建项目门诊急诊及住院楼幕墙装修工程项目部交纳保证金30万元后，该项目部亦按约向凯凯建材经营部退还了保证金15万元。同时，该项目部与凯凯建材经营部签订《冷水江市人民医院异地扩建项目玻璃幕墙制作安装工程相关遗留问题的补充协议》（以下简称《补充协议》），协议第二条对余下未退还的15万元保证金进行了债务追认，该项目部并未否认其偿还债务责任。故该项目部应依法履行义务。因该项目部是临时性机构，六建装饰公司作为该项目部的开办单位，应对上述未退还的15万元保证金承担退还责任。六建装饰公司上诉称“《收条》上的收款人为杨云志，系其个人行为，与上诉人无关，被上诉人应自行向收款人主张”的理由与本案事实不符，本院不予采纳。（二）原判认定项目部负责人杨云志以工程急需资金为由向冷水江市凯凯建材经营部实际经营人借款20万元的事实，上诉人六建装饰公司未能提供相反证据予以否认，项目部应予以担责。且《补充协议》第三条约定：“杨总借乙方现金20万元，由德成公司代为偿还10万元，尚欠本金10万元及利息2万元，由甲方负责从工程款扣还。”该协议有甲方时任项目部经理徐冷华签名，且加盖了项目部公章，乙方有凯凯建材经营部三位经营者签名并加盖了凯凯建材经营部的印章，说明项目部对此债务予以追认。故上诉人六建装饰公司应对上述未归还的10万元借款本金及2万元利息承担偿还责任，并承担延迟偿还期间的利息。六建装饰公司上诉称“并未向被上诉人借款，被上诉人应向实际借款人主张权利”的理由与《补充协议》约定不符，本院不予采纳。（三）凯凯建材经营部无相应装饰装修工程施工资质，其与六建装饰公司人民医院项目部签订的施工合同违反法律禁止性规定，应当认定无效。但案涉工程于2018年2月6日验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”，同时双方签订的《补充协议》第五条、第六条亦对双方完成施工任务、支付工程款的期限及付款方式进行了明确约定。故一审法院依当事人的申请委托中立鉴定机构对工程造价进行鉴定，并以《工程造价鉴定意见书》作为认定工程款的结算依据符合本案实际情况和法律规定。上诉人六建装饰公司提出要以冷水江市财政局财评中心的财评结果为支付条件的主张，无法律依据，本院不予采纳。综上所述，上诉人湖南六建装饰设计工程有限责任公司的上诉理由均不能成立，应予驳回。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14543元，由上诉人湖南六建装饰设计工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 魏 正 宇审 判 员 邓 永 新审 判 员 谭  芳二〇二〇年二月十二日代理书记员 欧阳齐缘附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。