广州互联网法院民 事 判 决 书（2019）粤0192民初24312号原告：广州摩拉网络科技有限公司，住所地广州市荔湾区花地大道中228号广州市荔湾区宜车城汽车配件市场二层2011-9号。法定代表人：管秀兰。委托诉讼代理人：刘毅斯，广东龙浩律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈锡涛，广东龙浩律师事务所律师。被告：汕头市时佳实业有限公司，住所地汕头市潮阳区谷饶华光工业区。法定代表人：张植强。委托诉讼代理人：林丽中，该公司员工。原告广州摩拉网络科技有限公司与被告汕头市时佳实业有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷一案,本院立案后,依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告广州摩拉网络科技有限公司的委托诉讼代理人刘毅斯，被告汕头市时佳实业有限公司的委托诉讼代理人林丽中在线参加诉讼。本案现已审理终结。原告广州摩拉网络科技有限公司向本院提出诉讼请求：1.被告立即停止侵害原告著作权及不正当竞争的行为；2.被告在其天猫ouslandai旗舰店首页发布声明持续三十日向原告公开赔礼道歉，消除影响；3.被告赔偿原告经济损失及制止侵权支出的合理费用共计60万元；4.被告承担本案的诉讼费。庭审中，原告同意撤回第1项诉讼请求。事实与理由：原告是一家信息技术公司，创建了“moonbasa梦芭莎”品牌及网络销售平台（××），从内衣着手，迅速成为中国地区颇具影响力的时尚产品购物平台。原告对自己网站上商品编码为011018107的内衣模特图片依法享有著作权，并使用这些图片展示、销售内衣产品。原告经过调查发现，被告未经许可擅自在其经营的天猫ouslandai旗舰店上使用了原告的三张内衣模特图片，在其网店上进行突出宣传、展示，以销售其自己的内衣产品。被告的行为严重侵犯原告对案涉权利图片享有的信息网络传播权。同时，被告所经营的天猫ouslandai旗舰店主营产品为内衣，与原告系同业竞争关系，被告擅自在其天猫旗舰店使用原告的权利图片，且所销售的内衣产品本身与原告的产品非常相似，使消费者误认为被告生产、销售的产品来源于原告或者与原告有着某种特殊的联系，具有明显“搭便车”的故意，造成市场混淆，被告的行为构成对原告的不正当竞争。关于赔偿金额，被告销售的总销量9484件，单价145元，内衣行业的利润率为50%以上，从而计算出被告因侵权获利至少68万元。被告汕头市时佳实业有限公司辩称：被告对原告主张的事实全部否认，对原告提出的任何证据不认可，请求驳回原告的诉讼请求。理由如下：1.原告的主体不适格。原告无法证明其是案涉权利图片的著作权人。原告的证据显示图片拍摄日期是2017年12月14日拍摄，但该图片早于2017年10月份已有他人使用。图片中的外国模特没有工作签证，其在中国境内从事劳务工作违法。该图片是由梁杵华受托于广州摩拉贸易有限公司，又受托于本案原告，无法证明原告是案涉权利图片的著作权人。2.被告没有使用案涉权利图片，公证书记载与事实不符。3.原告提出“经济损失”和“制止侵权支出的合理费用”没有证据。4.被告所提的“moonbasa梦芭莎拥有较高的知名度”没有证据，原告没有自身生产的相关产品。5.被告既没有使用图片，也没有销售相关产品，当然就没有获益。6.关于不正当竞争，原告所售商品的卖点为“婴肌棉”，被告所售商品的卖点为“羽棉”，两者不存在竞争关系。且被告拥有“羽棉内衣”的实用型专利，原告并没有“婴肌棉”相关资质。7.原告在2019年7月1日怀疑被告使用其图片进行公证，却从未与被告做任何沟通，而是直接起诉索赔，原告的行为涉嫌通过知识产权敲诈勒索。本案各方当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院依法组织进行了证据交换和质证，查明事实如下：一、案涉权利图片的权属情况原告为证明其对案涉权利图片享有著作权提交了以下证据：1.三张案涉权利图片的原图信息截图，图片信息记载了图片类型、图片大小、图片尺寸、修改时间、拍摄时间、相机厂商、设备型号、光圈值、焦距等。（详见附图，其中模特的正面、侧面和背面照分别对应编号1、2、3）2.广州摩拉贸易有限公司出具的《委托摄影声明》及该公司的营业执照，其中《声明》的内容为：由于业务需要，原告委托我司拍摄了以下一组摄影作品，摄影作品由我司员工摄影师梁杵华按照我司提供的设计方案及模特，于2017年12月14日创作完成。按照原告与我司的事先约定，上述作品的著作权自创作完成之日起属原告所有。附图为三张案涉权利图片。3.摄影师梁杵华的身份信息，梁杵华和广州摩拉贸易有限公司签订的《劳动合同》，梁杵华的社保缴费记录，梁杵华于2019年3月29日填写的《工作移交清单》。4.2017年12月14日广州摩拉贸易有限公司和内衣模特签订的《工作单》，模特护照，广州摩拉贸易有限公司员工赵富燕于2018年1月30日向模特转账支付模特费11700元的银行电子回单，广州摩拉贸易有限公司于2018年1月30日向赵富燕转账返还模特费11700元的银行业务回单，赵富燕的身份信息和劳动合同。5.原告于2018年1月3日在其官网上架内衣商品（商品编码：011018107）时，以三张案涉权利图片作为商品广告图的截图。6.同一内衣模特拍摄的其他产品的图片信息。编号1编号2编号3被告对原告的上述证据均不予确认，但被告未提供相反证据予以反驳，故本院对上述证据均采信。二、被诉侵权事实与比对情况2019年7月1日，原告的委托代理人陈锡涛向广东省佛山市岭南公证处申请对相关网页进行保全证据。广东省佛山市岭南公证处于2019年7月17日出具（2019）粤佛岭南第4559号《公证书》，根据公证书的截图显示，在天猫ouslandai旗舰店的首页登载的被诉侵权图片为模特正面照（编号1），进入“奥丝蓝黛女内衣光面无钢圈无痕蕾丝小胸聚拢薄款大码文胸罩调整型”的商品购买页面后，在购买页面的左侧点击小图依次显示模特的正面、侧面和背面三张被诉侵权图片（如图所示）。该销售页面显示：商品编码为5781，促销价145元，月销量276，累计评价3710，库存2305件。另搜索商品编码5781，显示商品总销量为9484。原告提供了广东省佛山市岭南公证处出具的“鉴证咨询服务*公证费”发票，金额为1300元。被告对上述证据不予确认，表示从未在其经营的天猫ouslandai旗舰店使用过三张被诉侵权图片；其中，显示商品总销量为9484的截图是自上架起历史累计销量，并非原告进行公证至起诉期间的销量。经比对，上述天猫ouslandai旗舰店首页及编码为5781的内衣商品展示页中使用的三张被诉侵权图片与原告官网销售的内衣商品（商品编码：011018107）上的三张商品广告图的内容高度一致。被告为证明其未在上述商品链接中使用被诉侵权图片，提供了链接https://detail.tmall.com/item.htm?id=563319647327在2018年12月6日和2019年7月1日全天的销售情况（分别为4件和7件）以及该两天的交易快照截图。原告对上述截图信息不予确认，认为该数据容易修改，无法确认是否为原始数据；即便该数据对应的是被诉侵权链接所销售的商品，亦不能证明被告在侵权期间的销量；被告现提交的交易快照与真实情况不同，应以原告提交的公证书内容为准。被告为证明其天猫网店发布被诉侵权链接产品的时间比原告早12天，提供了天猫网店后台截图，该链接发生于2017年12月25日的第一笔销售记录以及交易快照截图，截图显示被告商品的创建时间是2017年12月23日，早于原告官网的上架时间2018年1月3日。原告对上述截图不予确认，认为该数据容易修改，无法确认是否为原始数据。即便真实，因“创建时间”不等同商品发布、销售时间，而原告拍摄案涉权利图片的时间是在2017年11月14日，被告无法证明与被诉侵权图片高度相似的产品已在2017年12月23日发布、销售亦在此之前。退一步讲，即便被告抢先在原告发表案涉权利图片的10天前发布高仿产品，也不能证明其没有侵权。被告为证明被诉侵权链接产品所使用的模特图片、实物图的制作拍摄时间为2017年10月8日，均早于三张案涉权利模特图的拍摄时间，原告存在抄款嫌疑，提供了被诉侵权链接内的商品模特图及实物图图片信息截图，原告对截图不予确认，认为该数据中的拍摄时间容易修改，无法确认是否为原始数据，被告亦未提供模特合同、付款记录等证据佐证。三、其他案件事实原告成立于2007年8月2日，经营范围包括软件和信息技术服务业等，是网站w××梦芭莎)的运营主体。被告成立于1995年6月8日，经营范围包括生产、销售针织品、服装、布料、床上用品，货物进出口，技术进出口等，是天猫ouslandai旗舰店的经营主体。原告为证明原告及其经营的梦芭莎网站、“Moonbasa梦芭莎”商标在行业内享有较高知名度，提供了原告在2013至2016年期间获得的有关电子商务领域的荣誉证明、网站w××得的星级证书以及商标“Moonbasa梦芭莎”在2011年12月至2014年12月期间的广州市著名商标证书。被告认为上述证据均过期，且都不是发生在案涉权利图片拍摄期间或本案诉讼期间。被告为证明其自成立至今，专注于内衣品牌经营，拥有二十几项专利及数十项荣誉，在中国市场有较高的知名度，提供了被告在2018至2019年获得的全国及广东省诚信企业证书，“调整型文胸”标准起草单位证书，被告的法定代表人张植强获得的发明专利证书两份、实用新型专利证书两份及其授权被告的授权书，商标“奥丝蓝黛”的注册证书、续展证明、2008年颁发的广东省著名商标证书，以及2018年获得的内衣行业优选品牌证书。原告确认上述证据的真实性、合法性，但认为上述证据与本案无关，不能证明被告与原告不存在竞争关系，亦不能证明被告不存在侵权行为。被告为证明原告主张的“内衣行业利润率为50%以上”是概念误导，内衣行业电商店铺的成本支出包括天猫平台扣点积分、运费、推广费、包装费等，毛利减去各项费用后“利润率”能达到3%左右的已经是优质店铺，提供了新浪财经发布文章《宝尊电商第三季度净收入增35.3%，净利润增32.1%》的截图，天猫商家招商资费页面、天猫积分解释截图，快递收费标准截图、纸箱凭证及付款凭证截图，品销宝及智创平台创意管理截图、品销宝推广投入截图、智创投放费用截图。原告对该报道、天猫商家招商资费页面、天猫积分解释截图的真实性确认，但认为均与本案无关；对快递收费标准截图等其余几份证据均不予确认。被告为证明原告主张的拍摄成本过高，产品拍摄预算一般不超过产品销售额的1%，提供了阿里巴巴服务市场内衣外模摄影服务报价截图以及被告网店第三季度费用表截图，原告对上述证据均不予确认。庭审后，被告在其提交的代理词中陈述，被告的电商部于2016年解散，天猫“ouslandai旗舰店”自2017年1月1日交由被告前员工江志鹏自主经营。经被告与江志鹏沟通得知，江志鹏工作室由于美工离职工作交接不当，误以为三张被诉侵权图片是自己拍摄的模特图而使用。被告确认在天猫“ouslandai旗舰店”的被诉侵权链接的商品展示中确有使用过三张案涉权利图片。此外，被告为反驳原告关于被告在庭审前已将被诉侵权图片删除，故其提交的历史交易快照才会没有显示被诉侵权图片这一质证意见，提交了新浪司法在2015年7月3日发表的《淘宝网交易快照成法院认定事实证据》截图，文中提到“交易快照自动生成后就无法改动”。原告对报道截图的真实性、合法性均确认，但认为本案无关。庭审中，原告陈述起诉前曾与被告电话沟通，但没有依据，被告对此不予确认。另原告确认律师费尚未结算。本院认为：三张案涉权利图片是对外国女模特在室内摆拍结合光影技术进行的拍摄，作者在拍摄过程中为展示内衣商品这一特定拍摄要求，选取了一定的角度、光线和拍摄手法，体现了作者的创造性劳动，并非简单的机械性的记录过程，反映一定的审美情趣，是摄影师拍摄的具有独创性并能以某种有形形式复制的智力创作成果，属于摄影作品。《中华人民共和国著作权法》第十一条规定，著作权属于作者，本法另有规定的除外。如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织视为作者。该法第十六条规定，公民为完成法人或者其他组织工作任务所创作的作品是职务作品，对于“主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件创作，并由法人或者其他组织承担责任的工程设计图、产品设计图、地图、计算机软件等职务作品；或者是法律、行政法规规定或者合同约定著作权由法人或者其他组织享有的职务作品”的特殊情形，作者享有署名权，著作权的其他权利由法人或者其他组织享有。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据；在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。本案中，原告提供的案外人广州摩拉贸易有限公司和摄影师梁杵华签订的《劳动合同》，广州摩拉贸易有限公司和内衣模特签订的《工作单》、模特护照、向模特支付报酬的转账凭证，广州摩拉贸易有限公司出具的《委托摄影声明》，三张案涉权利图片的原图信息截图，原告官网发布三张案涉权利图片作为商品广告图的截图以及同一内衣模特拍摄的其他产品的截图，形成了证据链条，由此可以认定三张案涉权利图片系由原告委托广州摩拉贸易有限公司进行拍摄，再由广州摩拉贸易有限公司的员工梁杵华根据该公司提供的设计方案和模特创作完成。因此，三张案涉权利图片的创作符合我国《著作权法》关于法人作品的规定，属于法人作品，原告对三张案涉权利图片享有著作权，其有权以自己的名义对侵权行为提起诉讼。被告对上述图片的著作权权属提出异议，但其未能提供充分证据证明案涉权利图片的著作权存在其他权利人，故本院对于被告的抗辩不予采纳。本案争议的焦点是：一、被诉侵权图片是否构成著作权侵权；二、被告是否构成不正当竞争；三、被告民事责任的承担。一、被诉侵权图片是否构成著作权侵权《中华人民共和国著作权法》第四十八条第一项规定，除法律另有规定，未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的构成对著作权的侵害。《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条规定，网络用户、网络服务提供者未经许可，通过信息网络提供权利人享有信息网络传播权的作品、表演、录音录像制品，除法律、行政法规另有规定外，人民法院应当认定其构成侵害信息网络传播权行为。根据原告提供的公证书及被告庭后的书面确认，被告未经著作权人许可，擅自在其天猫ouslandai旗舰店的首页及编号为5781的内衣商品展示页使用了三张被诉侵权利图片，使相关公众可以在其个人选定的时间和地点通过该网页获得三张被诉侵权图片，经比对，该三张图片与三张案涉权利图片内容高度一致，被告的行为侵害了原告的信息网络传播权，依法应当承担侵权责任。二、被告是否构成不正当竞争本案中，原告主张被告在其天猫ouslandai旗舰店使用三张案涉权利图片的行为，损害了原告的经营利益，构成不正当竞争。原告适用《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第四款“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。”主张被告的行为有“搭便车”的故意，造成市场混淆，构成不正当竞争。原告已于2018年1月3日在其官网出售的内衣商品使用三张案涉权利图片作为商品广告图，被告未经原告许可，擅自在其天猫ouslandai旗舰店出售的外观相似的内衣商品展示中使用了三张案涉权利图片，的确容易使消费者造成混淆，属于不正当竞争，但是由于本院已认定上述行为构成对原告信息网络传播权的侵害，原告的相关权益可根据著作权法进行保护和救济，故对原告以被告构成不正当竞争为由，要求其就同一侵权行为重复承担责任，于法无据，本院不予支持。三、被告民事责任的承担如前所述，被告的行为侵害了原告的信息网络传播权，根据《中华人民共和国著作权法》第第四十八条规定，对于侵害信息网络传播权的，著作权人可要求侵权人承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。第四十九条第二款规定，权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。原告要求被告赔偿损失及合理费用的诉讼请求，于法有据，本院予以支持，但原告提供的证据不足以充分证明原告的实际损失或被告侵权获利所得，本院结合以下因素确定被告的赔偿数额：（1）三张案涉权利图片类型。三张图片是以静态人物为拍摄对象的人像摄影，是对女模特在室内摆拍结合光影技术进行的拍摄，图片的拍摄目的是展示内衣商品，分别从模特的正面、侧面和背面三个角度进行拍摄，具有一定的独创性；且相对于其他摄影类型，以宣传推广特定商品为目的的人像摄影需要更专业的用光知识和沟通能力。（二）案涉权利图片的稀缺程度、拍摄成本及难度。随着数字技术的发展，摄影器材日益智能化和自动化，类似或表达相同主题的图片可以海量产生。就案涉权利图片而言，原告委托的摄影师以特定人物为模特，通过设置一系列摄影参数完成作品创作，图片具有一定的独创性。但与传统非数码摄影相比，其稀缺程度大大降低；摄影前期准备、创作过程及后期图像处理更加简便，拍摄成本及难度也降低。（三）案涉权利作品的发表和传播成本。相对于纸媒时代，作者创作完成后可利用互联网的开放、共享的特征，将其作品上传于网络空间，使作品以更快的速度在更广的范围传播。本案中，原告通过在其官网将案涉权利作品上传至网络，以快捷、经济的方式实现对其作品的宣传推广，极大程度地降低了传播成本。（四）从原告的维权成本来看，首先，本院全程在线的诉讼方式及互联网案件的在线取证存证方式，大大降低了维权成本。其次，权利人在发现被侵权后，应积极采取措施与侵权人进行协商沟通。权利人未联系侵权人协商赔偿事宜，而径直向法院起诉，使双方均陷入诉讼之中，人为提高了纠纷解决成本，这影响到法院对权利人诉讼必要性的判断，进而影响对维权合理开支的评估和酌定。本案中，原告未举证证明其在起诉之前曾和被告进行过协商，无法证明诉讼是本案维权之必要手段，故律师费、公证费用等维权成本不应完全由被告负担，被告仅负担其中的合理开支部分。（五）从被告的主观过错和事后认知来看，被告在天猫“ouslandai旗舰店”出售的内衣商品中使用案涉权利作品作为商品广告图，以达到商业推广的目的，主观上存在过错。考虑到被告在本院开庭前已停止侵权行为，删除了相关图片，且在庭后提交的书面说明中，亦确认其曾在天猫店铺中使用过三张案涉权利图片。上述事实可以说明侵权人主观过错、侵权后果及侵权情节并不严重。（六）从被告获利的程度来看，在互联网销售中，网店上的某款商品的销量受多种因素影响，其中包括店铺内因素，如店铺logo、店铺广告、促销宣传语、爆款商品、商品分类等，以及店铺外因素，如焦点图、钻石展位等。“图片宣传”是影响商品销量的店铺内因素之一，网店经营者因使用侵权图片而获得的利益应从著作权产品对商品利润的贡献率进行考量。本案中，被告在其销售的内衣商品中使用了三张案涉权利图片，对该产品的宣传推广具有一定作用，但是原告并未举证该商品的销量与三张案涉权利图片具有直接的因果关系，无法证明三张案涉权利图片是决定商品销量的唯一因素。另原告亦未能举证证明“内衣行业利润率为50%”这一结论，因此对于原告提出以被诉侵权图片所在链接的产品总销量结合利润率50%，计算被告赔偿金额的主张本院不予采纳。本院以被诉侵权图片对商品销量的贡献率为重要考量因素酌情确定被告应支付的赔偿金额。综上，本院酌情确定被告每张图片的赔偿金额为20000元，三张图片合计60000元。另因信息网络传播权系财产性权利，故原告要求被告赔礼道歉的诉讼请求缺乏法律依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国著作权法》第三条、第九条、第十一条、第四十八条第，《中华人民共和国侵权责任法》第八条，《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问題的解释》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、被告汕头市时佳实业有限公司在本判决生效之日起五日内向原告广州摩拉网络科技有限公司赔偿60000元。二、驳回原告广州摩拉网络科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费9898元，由原告广州摩拉网络科技有限公司负担8548元，被告汕头市时佳实业有限公司负担1350元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州知识产权法院。审 判 长  张 艳人民陪审员  刘文杰人民陪审员  区永卫二〇二〇年二月七日本法官助理马浩铭书记员刘宝珍