贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔23民终67号 上诉人（原审被告、反诉原告）：吴贵龙，男，1972年12月5日出生，汉族，住贵州省安龙县。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：佘尚宏，男，1985年1月27日出生，汉族，住贵州省安龙县。 上诉人吴贵龙因与被上诉人佘尚宏装饰装修合同纠纷一案，不服贵州省安龙县人民法院（2019）黔2328民初1372号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 吴贵龙上诉请求：一、依法改判一审判决第一项，上诉人发生的返工及维修费用共计3050元应从剩余工程款中扣除；二、依法改判一审判决第三项，被上诉人应承担未按约定完工的违约责任7200元。 事实及理由：一、一审未把上诉人发生的返工及维修费用从剩余工程款中扣除明显不合理且缺乏事实与法律依据。第一，上诉人与被上诉人签订的《酒店安装电施工合同》，上诉人后请人返工及酒店房间安装电惯例已足以证明，合同施工要求之一为酒店房间插卡需能控制空调用电。第二，一审适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条判决有误。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。上诉人与被上诉人签订的合同应是承揽合同而不是建设工程合同，理由如下：承揽合同的主体可以是法人也可以是自然人、其他组织，而建设工程合同的主体只能是法人。本案合同的内容约定了被上诉人按照上诉人要求安装电，上诉人提供材料并支付报酬的义务。安装电是整个酒店装修的一小部分，并不是酒店开业的充分条件，且在酒店开业前上诉人还一直联系被上诉人要求其按照合同约定返工，但被上诉人明确表示拒绝，上诉人是为防止损失进一步扩大才开业的。由于被上诉人安装上失误及质量问题，上诉人只能找人返工，并支付工程款2900元及维修费150元，被上诉人应根据合同约定承担安装质量不符合要求的赔偿责任。二、被上诉人应承担未按约定完工的违约责任7200元。被上诉人并未在合同约定的施工期限即2017年10月12日完工，中间以各种理由断断续续施工，2018年3月6日才完工，迟延了146天。根据双方合同约定及《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，被上诉人应承担违约责任，上诉人要求被上诉人按照三层房屋租金的20%承担违约责任并无不当。 佘尚宏二审答辩称，一、答辩人为上诉人提供电路安装，上诉人支付价款，答辩人按照上诉人的要求进行施工。而上诉人也可以要求别人进行施工，后期改造线路属上诉人的个人行为，与答辩人无关，要求从答辩人的工程款中扣除没有法律依据。二、答辩人与上诉人签订的合同不符合法律规定，合同中错别字多，且时间、地点、双方责任等都存在诸多错误。上诉人要求答辩人15天内施工完成，但是施工材料由上诉人提供，其并未及时供应材料，答辩人便无法在期限内完成工作。一审认定事实清楚，应予维持。 佘尚宏向一审法院提出诉讼请求：一、判决吴贵龙支付佘尚宏工程欠款8600元及逾期付款利息（按同期银行贷款利率从2018年3月6日起算至本息付清为止）；二、本案诉讼费用由吴贵龙承担。 一审法院审理查明：佘尚宏具有电工五级从业资格。吴贵龙与妻子李远香共同共有坐落于安龙县左侧（西环安置点）的8层房屋一栋，宗地面积为231.94㎡，房屋建筑面积为1853.24㎡。吴贵龙与妻子李远香将该房屋第三、四、五层装修后用于酒店经营，由吴贵龙作为甲方与作为乙方的佘尚宏于2017年9月27日签订《酒店安装电施工合同》，合同主要内容为：一、施工范围。包工不包料，安装三层至五层的强电、弱电、消防电、网线，各灯具和插座的线路、插座、开关（注：每个房间均安装磁卡取、断电回路开关）；每层楼安装一个总闸，并负责三相四线的主线。二、施工单价及付款方式。单价20元／㎡（按地面面积计算），付款方式为乙方做完一层房屋所有电路安装后，甲方付乙方该层房屋施工总价的60%，全部完工并经甲方验收合格后，甲方给付乙方该层施工总价的30%，余下的10%待乙方全部完工后一年内付清。三、安装质量。若乙方出现返工现象，材料由乙方负责，甲方不支付任何费用。乙方施工电路一年内出现漏电、碰电、断电现象，乙方须在甲方通知后及时处理，保证甲方正常用电。四、施工工期。乙方须于签订本合同之日起十五日内完工，若影响甲方其他工程的正常施工，甲方有权另找他人施工，相应费用从乙方施工款中扣除。合同签订后，佘尚宏即组织人员开始施工，施工范围包括案涉房屋三至五层及一楼大厅相应电路、插座、开关，楼层总闸，负一楼的总电箱，佘尚宏于2018年3月6日完工退场，其他工种进场施工。后吴贵龙陆续支付佘尚宏施工款项共计8000元，因双方对房间内插卡取电开关不能控制空调电路发生争议，双方未进行验收结算。吴贵龙于2018年7月1日开业经营酒店。庭审中，佘尚宏、吴贵龙一致确认施工方量为760㎡。审理过程中，佘尚宏申请对其安装的位于案涉房屋负一楼的总电箱安装费用进行鉴定，后又自愿放弃主张总电箱安装费1200元。 一审法院认为，吴贵龙将案涉用于酒店经营的室内电路安装工程发包给佘尚宏个人施工并签订《酒店安装电施工合同》，双方形成装饰装修合同关系。装饰装修工程属于建设工程，从事装饰装修的承包人应具有建筑企业施工资质，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”的规定，双方签订的《酒店安装电施工合同》无效。关于争议焦点一，吴贵龙尚欠工程款应如何计算。本案中，佘尚宏、吴贵龙一致确认工程量为760㎡，施工单价为20元/㎡，予以确认，据此计算工程价款为15200元（760㎡×20元/㎡）。因佘尚宏自愿放弃负一楼总电箱的安装费1200元的诉请，故其申请对总电箱的安装费用进行鉴定已无必要，对其所提鉴定申请，不予准许；其自愿放弃主张总电箱安装费1200元，系其对自己权利的处分，予以支持。因吴贵龙已向佘尚宏支付8000元施工款项，故尚欠工程款为7200元（15200元-8000元）。关于吴贵龙所提施工结束后，其另行修改空调线路产生返工费2900元，线路碰线产生维修费150元均应从未付工程款中予以扣除的辩称。第一，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”的规定，佘尚宏完工后，双方虽然未经竣工验收，但吴贵龙已实际接收并使用，且于2018年7月1日开业经营酒店，若非对酒店装修整体竣工验收合格，吴贵龙不可能开业经营，故由此产生的质量问题，由吴贵龙自行承担。第二，如前所述，吴贵龙所举证据不能证实空调电路设计为插卡取电，也不足以证明其另行支付了相应返工费和维修费，故吴贵龙的辩称不能成立，不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，佘尚宏主张吴贵龙支付剩余工程款7200元，符合法律规定，予以支持。佘尚宏于庭审中自愿放弃利息诉请，系对自己权利的处分，予以支持。关于争议焦点二，佘尚宏是否应赔偿吴贵龙主张的损失。第一，吴贵龙主张佘尚宏完工后，其另请工人修改空调线路导致其2018年7月1日至2019年3月21日期间房屋租金损失共计6485元。如前所述，吴贵龙已经接收佘尚宏完成的工程并使用，现又以使用部分不符合约定为由主张权利，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，不予支持。第二，因双方未约定迟延交付工程的违约责任，吴贵龙所举证据也不能证实其实际损失，同时，吴贵龙未按合同约定的付款方式支付工程款亦存在违约，故对其关于违约金的主张不予支持。综上，一审法院根据上述法律规定及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、被告（反诉原告）吴贵龙于本判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）佘尚宏支付工程款7,200元。二、驳回原告（反诉被告）佘尚宏的其余诉讼请求。三、驳回被告（反诉原告）吴贵龙的诉讼请求。本诉案件受理费50元，减半收取25元，由原告（反诉被告）佘尚宏负担5元，被告（反诉原告）吴贵龙负担20元；反诉案件受理费142元，减半收取71元，由被告（反诉原告）吴贵龙负担。 二审中，双方当事人均未提交新的证据。 二审审理查明的案件事实与一审审理查明的基本一致。 综合当事人的诉辩理由，归纳本案二审争议焦点为： 一、本案属于承揽合同纠纷还是装饰装修合同纠纷；二、吴贵龙要求佘尚宏承担返工及维修费用3050元的上诉请求应否得到支持；佘尚宏在本案中应否承担违约责任。 本院认为，关于本案争议焦点一。吴贵龙上诉主张其与佘尚宏之间签订的《酒店安装电施工合同》符合加工承揽关系的范畴，本案应按照承揽合同纠纷进行审理，故一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》作出判决系适用法律错误。对于该上诉理由，装饰装修合同属于建设工程施工合同领域，对于本案所涉电力安装工程属于加工承揽合同关系还是装饰装修合同关系，应根据加工承揽合同和装饰装修合同的性质进行区分。加工承揽合同和装饰装修合同均是以完成一定的工作，最终交付工作成果为目的。加工承揽合同和装饰装修合同的不同之处在于，装饰装修合同一般完成后即构成不动产物，加工承揽合同完成后一般构成动产。根据《建设工程质量管理条例》第二条的规定可知，建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程，本案中的《酒店安装电施工合同》明确约定施工范围为酒店内电力线路的安装，属于建设工程范畴内的线路管道和设备安装工程及装修工程类，故一审据此认定本案法律关系为装饰装修合同并无不当，适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》适用法律正确，本院对吴贵龙所提一审适用法律错误的上诉理由不予采纳。 关于本案争议焦点二。根据审理查明的事实，虽然本案中双方未进行竣工验收，但吴贵龙酒店已于2019年7月1日开业经营，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”的规定，本案所涉电力线路安装不属于地基基础工程和主体结构，即不属于该司法解释规定的应由承包人承担民事责任的范畴。吴贵龙所提因为酒店房间内空调不能实现插卡取电，故返工产生的损失应由佘尚宏承担的上诉理由，《酒店安装电施工合同》中对空调取电是否经由房间内插卡取电开关控制并无明确约定，故不属于合同约定中应由承包人承担的质量保证范围。对于其主张因大厅电路碰线、三楼房间插板未通电的损失，因其仅能提供刘小红出具的收条，无其余证据予以佐证，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，应由其自行承担举证不能的不利后果。关于其上诉所提应由佘尚宏在本案中承担违约责任的上诉请求，本案电力线路施工仅为酒店装饰装修部分工程，且双方对于违约责任并无明确约定，同时考虑到吴贵龙在合同履行过程中，亦存在未按期支付工程款的行为，故本院对此上诉理由不予支持。 综上所述，吴贵龙的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费192元，由上诉人吴贵龙承担。 审判长 程 鹏 审判员 杨 林 审判员 张基柱 二〇二〇年二月二十八日 书记员 涂莹莹