河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01民终25481号上诉人（原审被告）:河南新联工程机械有限公司，住所地河南自贸试验区郑州片区（郑东）商务外环路24号13层1301号。法定代表人:朱磊，该公司执行董事。委托诉讼代理人：李明月，河南通参律师事务所律师。委托诉讼代理人：晋思宇，河南通参律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：河南省鹏华房地产开发有限公司，住所地郑州市郑东新区九如东路北、商务外环路西1幢13层1305号。法定代表人：付晨光，该公司总经理。委托诉讼代理人：李明月，河南通参律师事务所律师。委托诉讼代理人：晋思宇，河南通参律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：罗洪祎，女，1971年10月23日出生，汉族，住成都市青羊区。委托诉讼代理人:秦翰，河南言亮律师事务所律师。委托诉讼代理人:董文靖，河南言亮律师事务所律师。原审被告：鹏宇投资集团有限公司，住所地北京市西城区金融大街27号5层B-501。法定代表人：朱新红。上诉人河南新联工程机械有限公司（以下简称新联工程公司）、河南省鹏华房地产开发有限公司（以下简称鹏华地产公司）因与被上诉人罗洪祎、原审被告鹏宇投资集团有限公司（以下简称鹏宇投资公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2019）豫0191民初22698号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月19日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。新联工程公司上诉请求：1.请求二审法院依法改判新联工程公司不支付违约金;2.一审、二审的诉讼费用由罗洪祎承担。事实与理由:一、原审判决认定事实错误:新联工程公司没有任何违约行为。(一)新联工程公司全面积极履行合同义务，双方明确约定剩余房款1300万以贷款的方式向罗洪祎支付；《二手写字楼买卖合同》第2.2条明确约定剩余购房款1300万在银行贷款批复后30日向罗洪祎支付，截至今日，银行并未批复新联工程公司的贷款，双方约定的付款条件并不成就，新联工程公司此时无须向罗洪祎支付剩余房款1300万。另外，新联工程公司与罗洪祎签订合同后，一直按合同的约定全面履行房屋买卖合同中买受人的义务，已经向罗洪祎及时足额支付了首付款1500万和200万税金。2019年4月2日，罗洪祎将房屋过户给新联工程公司后，新联工程公司一直积极向银行申请贷款，没有任何违约行为，罗洪祎无权要求新联工程公司支付违约金。(二)在本案诉讼前，贷款未能批复的责任不可归结于新联工程公司。本案系因按揭贷款产生的二手房屋买卖合同纠纷，本案的核心争议焦点为:诉讼前贷款未能批复属于谁的责任。1.合同未明确约定贷款不能批复的责任。《二手写字楼买卖合同》2.2中明确约定在“乙方办理银行抵押贷款，以30个工作日为双方约定的银行放款期限，乙方支付剩余合同总价款，若30个工作日银行未放款，则乙方按照本合同6.1.1条向甲方支付补偿。”6.1.1约定“乙方逾期付款的违约责任(1)和(2)不做累加:(1)如乙方未按约定时间付款，则乙方应按逾期付款额的万分之二向甲方按日支付逾期付款违约金，同时甲方有权要求合同继续履行”。上述条款约定在上诉人办理银行抵押贷款后，起算30个工作日，若银行未能放款，上诉人承担违约责任。但该条款并没有明确约定上诉人应当何时去办理银行贷款，没有明确约定30个工作日的起算点。2.银行贷款在起诉前未能批复系不可归责于新联工程公司的责任。新联工程公司自2019年4月2日房屋过户后至罗洪祎起诉前的2019年7月12日，新联工程公司一直积极申请银行贷款。但近年来，为控制房价，政府多次变动银行贷款政策，银行内部审批程序繁杂，银根缩紧，新联工程公司用3个月的时间办理银行贷款合法合情合理。且该笔贷款在诉讼前未能批复并不是新联工程公司的责任。罗洪祎不应将银行贷款的风险和责任让新联工程公司个人承担，合同没有约定，也不符合《合同法》规定的公平原则和二手房买卖的交易习惯。(三)在本案诉讼后，银行未能放款的责任在于罗洪祎。罗洪祎起诉后，新联工程公司的贷款已经得到批复，但因罗洪祎申请法院查封诉争房屋，导致银行无法放款，新联工程公司的贷款工作功亏一篑。罗洪祎诉讼后，新联工程公司未能向罗洪祎支付1300万剩余房款的责任在罗洪祎。二、一审法院适用法律错误。一审判决同时认定新联工程公司和鹏华地产公司在同一时间段向罗洪祎各自支付万分之二和万分之三的违约金，总计以1300万元为基础向罗洪祎支付万分之五的违约金，明显错误。（一）新联工程公司从未认可罗洪祎与鹏华地产公司签订的《还款补充协议》，罗洪祎与鹏华地产公司签订的《还款补充协议》未经新联工程公司(房屋所有权人、原债务人的认可)，属于无权处分，新联工程公司也从未追认，新联工程公司没有承担上述《还款补充协议》债务的意思表示。（二）退一步讲，即使认定鹏华地产公司系对原债务人新联工程公司“债务的承担”，也仅是在原债务的基础上和鹏华地产公司共同承担同一份债务。但一审判决却让新联工程公司和鹏华地产公司在同一时间段各自承担万分之二和万分之三，即鹏华地产是与新联工程公司共同承担了万分之五的责任，这明显与客观事实不符，与当事人的真实意思相违背。三、一审判决认定违约金过高。一审判决同时认定新联工程公司和鹏华地产公司在同一时间段向罗洪祎各自支付万分之二和万分之三的违约金，明显过高。上诉人鹏华地产公司上诉请求：1.请求依法改判为鹏华地产公司不承担2019年3月27日至2019年6月24日期间内的利息22800元、按1300万元为基数按照日万分之三的利率支付自2019年6月25日起至实际清偿之日止的利息;2、一审、二审的诉讼费用由罗洪祎承担。事实及理由：一、原审判决认定事实错误:鹏华地产公司与罗洪祎签订的《还款补充协议》不属于“债务承担”，该协议对鹏华地产公司没有约束力，鹏华地产公司不应承担本案的债务清偿责任。(一)《还款补充协议》中仅有鹏华地产公司与罗洪祎的签字确认，没有原债务人新联工程公司的签章认可；(二)《还款补充协议》在内容上实质改变了原债务《二手写字楼买卖合同》、《补充协议》的内容；(三)债务承担的法律概念。债务承担是债的移转之一种，指在不改变合同的前提下，债权人、债务人通过与第三人订立转让债务的协议，将债务全部或者部分转移给第三人承担。债务承担，按照承担后原债务人是否免责为标准，可以分为免责的债务承担和并存的债务承担。免责的债务承担，是指合同义务全部转让，由第三人取代原债务人承担全部债务，原债务人已经脱离了原来的合同关系。同时，原债务人对债权人享有的抗辩权，新债务人亦可以之对抗债权人。并存的债务承担，是指合同义务部分转让给第三人，原有债务人并没有脱离原有合同关系，而由第三人加入合同关系，与原债务人一起共同向同一债权人承担合同义务。即在本案中无论是免责的债务承担还是并存的债务承担，都不应让鹏华地产公司与新联工程公司承担双份违约金。综上，《还款补充协议》中没有原债务人新联工程公司的签章认可，且在《还款补充协议》内容中对原债务的内容进行了实质上的变更不构成债务的承担，原审判决认定上诉人鹏华地产公司承担本案还款责任没有任何事实依据。二、原审判决适用法律错误。一审判决认定原债务人与“新债务人”承担的违约金的起算日和利率标准都不同，明明只有一份债务，为何标准不同，且在原有债务的基础上又创设了一个新的债务，计算了双份违约金?退一步讲，即使认定上诉人鹏华地产公司系对原债务人新联工程公司债务的承担，也仅是在原债务的基础上和新联工程公司共同承担同一份债务，但一审判决却让新联工程公司和鹏华地产公司在同一时间段各自承担万分之二和万分之三的违约金责任，即鹏华地产公司与新联工程公司共同承担了万分之五的责任，明显与客观事实不符，与当事人的真实意思相违背，请求二审法院予以纠正。三、一审判决认定违约金过高。一审判决同时认定新联工程公司和鹏华地产公司在同一时间段向罗洪祎各自支付万分之二和万分之三的违约金，总计以1300万元为基础向罗洪祎支付万分之五的违约金，明显过高。新联工程公司、鹏华地产公司共同补充上诉理由为，一审审理程序违法。1.法院送达程序违法，剥夺了新联工程公司、鹏华地产公司的辩论权利。经新联工程公司、鹏华地产公司查询邮寄回执，上面均显示查无此单位。但事实上二上诉人的真实的办公地址就在本案争诉的房屋之内，河南郑州片区郑东商务外环路24号13层，而一审法院却未经合法的传唤，也未经过公告送达缺席判决，程序违法；2.本案不应适用简易程序。罗洪祎针对新联工程公司的上诉辩称，1.根据二手写字楼买卖合同第2.2约定，新联工程公司未在2019年6月29日支付剩余房款1300万，已经构成违约。根据合同法第121条规定，新联工程公司因为其他或第三方原因造成的违约应该向罗洪祎承担违约责任。2.鹏华地产公司作为债务人自愿加入债务，对新联工程公司是有利的，不需要新联工程公司的同意。3.新联工程公司没有承担双份违约金。新联工程公司是根据合同约定承担的日万分之二的违约金，因一审法院的判决并没有超出双方约定，也没有加重新联工程公司的负担。4.一审法院已经根据法律规定向新联工程公司注册地址进行邮寄，符合法律规定，且新联工程公司在一审中已经向法院提交了手续，并递交了部分材料，已经保障了新联工程公司的合法诉讼权利。综上一审判决正确，应予维持。罗洪祎针对鹏华地产公司的上诉辩称，1.鹏华地产公司作为债务人自愿加入债务，不需要新联工程公司的同意。鹏华地产公司作为债务人各自独立。鹏华地产公司承担责任的是根据鹏华地产公司与罗洪祎之间的约定，一审法院的判决并没有加重鹏华地产公司的负担。2.鹏华地产公司作为一个独立的民事主体有权利对自己的权利义务进行处分。鹏华地产公司自愿对罗洪祎承担债务形成了二者之间的独立的债权债务关系。一审法院根据双方约定进行判决，是符合法律规定的。3.一审法院已经根据法律规定向鹏华地产公司注册地址进行邮寄，符合法律规定且鹏华地产公司在一审中已经向法院提交了手续，并递交了部分材料，已经保障了鹏华地产公司的合法诉讼权利。综上一审判决正确，应该予以维持。罗洪祎向一审法院起诉请求：请求法院依法判令三被告新联工程公司、鹏华地产公司、鹏宇投资公司支付1300万元，利息及违约金自2019年3月27日起以1300万元为本金按照年利率24％计算至实际支付之日止。一审法院认定事实：2019年1月30日，出卖人（甲方）罗洪祎与买受人（鹏宇投资公司）签订《二手写字楼买卖合同》一份，载明：甲方所售写字楼坐落于郑东新区商务外环人保大厦，第十三层共八间，总价款2800万元，该价款不含税款，相关税费由乙方承担。乙方应向甲方支付定金200万元，在该写字楼经乙方验收认可，交付钥匙后15个工作日向乙方支付1300万元。写字楼过户乙方名下后，乙方办理银行抵押贷款，以30个工作日为双方约定的银行放款期限，支付剩余合同总价款。若30个工作日银行未放款，则乙方按照合同约定（1）如乙方未按约定时间付款，应按逾期付款额的万分之二向甲方按日支付逾期付款违约金，同时甲方有权继续履行合同；（2）逾期付款超过30个工作日后，甲方有权解除合同并要求乙方按合同总价款的10％支付违约金（1和2不做累加），向甲方支付补偿。落款处加盖有鹏宇投资公司的印章予以确认。2019年3月18日，原告与被告鹏宇投资公司（乙方）、新联工程公司（丙方）签订《补充协议》一份，载明：各方同意将原合同中买受人变更为乙方关联公司丙方，原告所属写字楼过户到丙方名下，乙方承担因变更买方主体造成的一切后果。乙方已支付原合同款项为丙方支付，剩余款项由丙方支付。本协议与原合同不一致的，以本协议为准，其余仍执行原合同。落款处加盖有二被告公司的印章及原告代理人的签字予以确认。2019年6月4日，原告与被告鹏华地产公司签订《还款补充协议》一份，载明：被告鹏华地产公司承诺在2019年6月24日前付清所欠原告1300万元的全部房款。鉴于鹏华地产公司未按原购房合同支付原告房款和资金的时间成本，鹏华地产公司应从2019年3月27日起，至付清房款之日，按每日万分之二的利息支付所欠款的利息。如果2019年6月24日，鹏华地产公司仍未付清所欠房款，鹏华地产公司需将人保大厦13楼抵押给原告，此后按日万分之三的利率支付所欠款的利息，利息需每月支付一次。落款处加盖有鹏华地产公司的印章予以确认。另查明，截至2019年4月2日，案涉房产均已过户到被告新联工程公司名下。一审法院认为，当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告与各被告签订的《二手写字楼买卖合同》、《补充协议》、《还款补充协议》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，原、被告均应按照合同履行自己的义务。根据《中华人民共和国合同法》第八十八条“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。”本案中，经原被告三方协商同意，涉案写字楼买卖合同的买受人由鹏宇投资公司变更为新联工程公司，新联工程公司取得原合同的权利及义务，原告已按约定将涉案房产过户到新的买受人新联工程公司名下，被告新联工程公司应按协议约定支付剩余房款1300万元，对原告请求被告原购买人鹏宇投资公司支付剩余房款的诉求，双方补充协议仅约定由其承担因变更买方主体造成的一切后果，故该后果不能通过本案实现债权，可另行向该公司主张损失。本案中，原告请求该公司承担付款义务，于法无据，本案不予支持。一审法院不予支持。对于原告的违约金请求，2019年4月2日，涉案写字楼均已过户至新联工程公司名下，被告新联工程公司应按照合同约定在过户后的60个工作日内通过银行办理抵押贷款向原告支付剩余房款，现被告逾期支付，经一审法院审查，被告新联工程公司应按1300万元为基数按照日万分之二的利率向原告支付违约金自2019年6月29日（2019年4月2日推后60个工作日）起至实际清偿之日止。对于原告请求被告鹏华地产公司支付剩余房款的诉求，其与原告签订的协议明确约定“承诺2019年6月24日前付清所欠原告的全部房款”，系一种新加入的债务承担，故应按约定向原告履行支付1300万元房款的义务。对于原告的利息请求，经一审法院审查，被告鹏华地产公司应按补充协议中的约定向原告支付2019年3月27日至2019年6月24日期间内，每日按日万分之二的利率支付原告利息，经计算为228800元。2019年6月24日之后鹏华地产公司仍未付清所欠房款，应按约定按日万分之三的利率支付原告自2019年6月25日起至实际清偿之日止的利息。被告新联工程公司、鹏宇投资公司、鹏华地产公司经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为对其诉讼权利的放弃。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告河南省鹏华房地产开发有限公司、河南新联工程机械有限公司共同支付原告罗洪祎购房款1300万元，被告河南新联工程机械有限公司按1300万元为基数按照日万分之二的利率支付原告自2019年6月29日起至实际清偿之日止的违约金；被告河南省鹏华房地产开发有限公司支付原告自2019年3月27日至2019年6月24日期间内的利息228800元，按1300万元为基数按照日万分之三的利率支付原告自2019年6月25日起至实际清偿之日止的利息，于本判决生效后十日内付清。二、驳回原告罗洪祎的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费116600元，减半收取58300元，保全费5000元，共计63300元，原告罗洪祎负担1300元，被告河南省鹏华房地产开发有限公司、河南新联工程机械有限公司共同负担62000元。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，2019年1月30日罗洪祎与鹏宇投资公司签订的《二手写字楼买卖合同》、2019年3月18日罗洪祎与鹏宇投资公司、新联工程公司签订《补充协议》、2019年6月4日罗洪祎与鹏华地产公司签订《还款补充协议》均系合同各方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，合同各方均应按照合同履行自己的义务。涉案写字楼买卖合同的买受人由鹏宇投资公司变更为新联工程公司，新联工程公司取得原《二手写字楼买卖合同》的权利及义务，新联工程公司应当向罗洪祎履行合同约定的义务，如存在违约，亦应承担相应的违约责任。按照《二手写字楼买卖合同》约定，写字楼过户买受人名下后，买受人办理银行抵押贷款，以30个工作日为双方约定的银行放款期限，买受人支付剩余合同总价款。若30个工作日银行未放款，则买受人按照合同约定，应按逾期付款额的万分之二向罗洪祎按日支付逾期付款违约金，同时罗洪祎有权继续履行合同。罗洪祎于2019年4月2日已按约定将涉案房产过户到新联工程公司名下，但根据新联工程公司一审提交的贷款申请书、审批意见等证据，新联工程公司申请银行贷款的时间为2019年8月1日，晚于合同约定，新联工程公司的行为构成违约，其认为合同没有明确约定何时开始办理银行抵押贷款的理由不能成立。新联工程公司应当按照合同约定支付逾期支付的房款1300万元，并自2019年6月29日起按逾期付款额1300万元的万分之二向罗洪祎按日支付逾期付款违约金。根据2019年6月4日罗洪祎与鹏华地产公司签订《还款补充协议》的约定，鹏华地产公司承诺在2019年6月24日前付清所欠罗洪祎的全部房款，鹏华地产公司承诺从2019年3月27日起至付清房款之日，按每日万分之二的利息支付所欠款的利息。如果2019年6月24日，鹏华地产公司仍未付清所欠房款，鹏华地产公司需将人保大厦13楼抵押给罗洪祎，此后按日万分之三的利率支付所欠款的利息，利息需每月支付一次。即鹏华地产公司与罗洪祎双方达成合意，虽然未经新联工程公司同意，鹏华地产公司自愿与新联工程公司共同履行债务，对于新联工程公司并无不利，鹏华地产公司认为《还款补充协议》需经新联工程公司同意的上诉理由不能成立。《还款补充协议》的内容约束鹏华地产公司和罗洪祎，鹏华地产公司应当按照约定向罗洪祎承担责任，支付逾期支付的房款1300万元，从2019年3月27日起至付清房款之日，按每日万分之二的利息支付所欠款的利息，从2019年6月25日起至付清之日按日万分之三的利率支付所欠款的利息。鹏华地产公司与罗洪祎通过签订《还款补充协议》与罗洪祎形成的新的债权债务大于新联工程公司和罗洪祎原有的因房屋买卖合同违约形成的债权债务。鹏华地产公司与罗洪祎形成的新的债权债务关系之间并无对价，鹏华地产公司加入原债务的意思表示是以消灭原债务为目的，因此，该鹏华地产公司与罗洪祎之间的债务与新联工程公司与罗洪祎之间的原债权债务的关系相互排斥，其中任何一个债的履行，另一个即归于消灭，债权人罗洪祎虽然分别对鹏华地产公司、新联工程公司享有债权，但重合部分不应叠加享有。一审判决鹏华地产公司与新联工程公司共同承担向罗洪祎履行支付1300万元房款的义务适当，但一审判决鹏华地产公司与新联工程公司分别承担两个债务中的违约责任不当，本院予以纠正。综上所述，河南新联工程机械有限公司、河南省鹏华房地产开发有限公司的上诉请求部分成立；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但违约责任的处理有不当之处，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2019）豫0191民初22698号民事判决；二、上诉人河南新联工程机械有限公司、上诉人河南省鹏华房地产开发有限公司于本判决生效后十日内共同支付罗洪祎购房款1300万元；三、上诉人河南省鹏华房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向被上诉人罗洪祎支付违约金（自2019年3月27日至2019年6月24日，以1300万元为基数按照日万分之二利率计算，自2019年6月25日起至实际清偿之日止，以1300万元为基数按照日万分之三的利率计算）；上诉人河南新联工程机械有限公司在以1300万元为基数按照日万分之二的利率自2019年6月29日起至实际清偿之日止的违约金的范围内与上诉人河南省鹏华房地产开发有限公司向被上诉人罗洪祎承担连带责任；四、驳回罗洪祎的其他诉讼请求。一审案件受理费116600元，减半收取58300元，保全费5000元，共计63300元，由罗洪祎负担2000元，被告河南省鹏华房地产开发有限公司、河南新联工程机械有限公司共同负担61300元。二审案件受理费6594元，由上诉人河南新联工程机械有限公司负担800元，上诉人河南省鹏华房地产开发有限公司负担5700元，由被上诉人罗洪祎承担94元。本判决为终审判决。审判长  王燕燕审判员  谢宏勋审判员  陈 涛二〇二〇年二月二十六日书记员  刘 洋