云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云01民终10638号上诉人（原审原告、反诉被告）：蒲原辉，男，1971年9月17日生，汉族，现住云南省昆明市。上诉人（原审被告、反诉原告）：湖南宏力建筑施工有限公司，住所地：长沙市雨花区园丁街31号（湖南省第四工程公司长沙公司院内）北栋109-111房。法定代表人：姚明亮，经理。委托诉讼代理人：何佳金，女，汉族，1997年1月9日出生，住湖南省常德市鼎城区，系湖南宏力建筑施工有限公司法务，特别授权代理。委托诉讼代理人：杨欢，女，汉族，1989年10月22日出生，住长沙市雨花区，系湖南宏力建筑施工有限公司法务，特别授权代理。上诉人蒲原辉与上诉人湖南宏力建筑施工有限公司（以下简称“宏力公司”）劳动争议纠纷一案，不服云南省昆明市官渡区人民法院（2019）云0111民初1491号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。蒲原辉上诉请求：1、撤销昆明市官渡区人民法院（2019）云0111民初1491号民事判决，改判支持上诉人一审全部诉讼请求；2、本案二审诉讼费由被上诉人承担。主要事实和理由：一、一审判决认定蒲原辉未提交证据证实宏力公司拖欠工资29700元而对该诉请不予支持，适用法律错误，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及民事诉讼法解释地一百一十二条的规定，一审法院应责令宏力公司提供工资表及结算清单，宏力公司拒不提交的应由其承担举证不利的法律后果。二、一审判决认定事实不清。蒲原辉一审提交的第三组证据平方单据及姜大春的笔记两份证据，双方均认可，但一审对该两份证据不采信，导致认定事实不清，判决错误。宏力公司答辩称，一、蒲原辉主张宏力公司拖欠其2018年6月13日至2018年10月30日工资29700元，但其没有证据证明其主张，根据谁主张谁举证原则，一审法院认定对其主张的拖欠工资事实不予认可正确。蒲原辉提到的结算表不是我公司工作人员的签名，也没有我公司的盖章，我公司不予认定。二、蒲原辉与宏力公司之间不存在劳动关系，宏力公司无需承担双倍工资及经济补偿，一审认定双方成立劳动关系认定不正确。宏力公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，驳回蒲原辉的诉讼请求。2、本案诉讼费由被上诉人承担。主要事实及理由：一、上诉人与被上诉人签订了《劳务用工协议》，双方是临时劳务用工关系，不是劳动合同关系。二、上诉人与被上诉人没有建立劳动关系的真实意图，双方只是临时用工关系，被上诉人要求支付双倍工资及经济补偿金的诉请不应得到支持。蒲原辉答辩称，宏力公司没有提交分包合同证明将木工班组分包陶勋富施工；木工班组承包合同上没有宏力公司的印章，陶勋富也没有出庭作证，对于宏力公司的主张不予认可。蒲原辉不服云南省劳动人事争议仲裁院作出的云劳人仲案字（2018）1423号《仲裁裁决书》，向一审法院起诉请求：1、被告支付原告拖欠的工资29700元；2、被告支付原告2018年7月13日至2018年10月30日期间未签订书面劳动合同的二倍工资39483元；3、被告支付原告违法停工与原告解除劳动关系的经济赔偿金11070元。宏力公司亦不服云南省劳动人事争议仲裁院作出的云劳人仲案字（2018）1423号《仲裁裁决书》，起诉请求：1、确认原、被告之间不存在劳动关系；2、被告不应支付原告经济补偿1223.5元、二倍工资差额8803.57元。一审法院认定事实：原告蒲原辉经案外人姜大春介绍，于2018年6月13日进入被告宏力公司的“昆明中南碧桂园樾府花园二期”工地做木工。被告未与原告签订书面劳动合同，未为原告缴纳社会保险。被告按原告完成的工作量计价支付劳动报酬。原告在被告处工作至2018年10月30日，被告分别于2018年9月18日通过银行转账支付原告工资5000元，于2018年11月22日通过银行转账支付原告工资4788元，原告月平均工资2447元。经原告申请，云南省劳动人事争议仲裁院作出云劳人仲案字（2018）1423号《仲裁裁决书》，裁决：1.由被告向原告支付解除劳动合同经济补偿1223.5元；2.由被告向原告支付未订立书面劳动合同的二倍工资差额8803.57元；3.驳回原告的其他仲裁请求。双方当事人均不服该仲裁裁决向法院提起诉讼。一审法院认为，关于被告的起诉是否超过法定期限的问题。经审理查明，本案被告于2019年1月20日收到云南省劳动人事争议仲裁院作出的云劳人仲案字（2018）1423号《仲裁裁决书》，于2019年1月28日向一审法院提起诉讼，一审法院审查后于2019年2月3日作出（2019）云0111民初1736号《民事裁定书》，裁定对被告的起诉不予受理，该裁定书于2019年2月21日送达被告。被告于2019年2月25日向湖南省长沙市雨花区人民法院提起诉讼，后该院裁定移送一审法院处理，故被告的起诉未超过《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条规定的起诉期限，对原告主张被告的起诉已超过法定期限一审法院不予采纳。关于劳动关系的问题。事实劳动关系是指用人单位与劳动者没有订立书面合同，但双方实际履行了劳动权利义务而形成的法律关系。根据2005年劳动和社会保障部颁布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，本案中，根据查明的事实及双方当事人的陈述，原、被告符合法律、法规规定的主体资格，原告接受被告的管理，从事被告安排的有报酬的劳动，原告提供的劳动是被告业务的组成部分，故双方存在事实劳动关系。对被告主张双方不存在劳动关系一审法院依法不予支持。关于拖欠工资的问题。原告并未提交有效证据证实被告拖欠其工资29700元的事实，应承担举证不利的法律后果，故对原告该项诉请一审法院不予支持。关于未签订书面劳动合同二倍工资的问题。本案中，因被告未依法与原告订立书面劳动合同，故依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款的规定，被告应向原告支付自2018年7月13日至2018年10月30日期间的二倍工资，因该期间原告已领取正常工资，故被告还须支付原告该期间二倍工资的差额部分8803.57元（2447元/月×3个月+2447元/月÷21.75元×13天）。关于经济赔偿金、经济补偿金的问题。原告在仲裁阶段主张解除劳动关系的经济补偿金，现庭审中当庭变更为解除劳动关系的经济赔偿金，原告主张的经济赔偿金未经过劳动仲裁前置程序，一审法院依法不予处理。因被告未为原告缴纳社会保险，仲裁院根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条的规定裁决由被告支付原告解除劳动关系的经济补偿金1223.5元，符合法律规定，一审法院依法予以确认，对被告主张不应支付原告经济补偿的请求一审法院不予支持。综上，一审依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、第六条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：“一、被告（原告）湖南宏力建筑施工有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告（被告）蒲原辉未订立书面劳动合同的二倍工资差额8803.57元；二、被告（原告）湖南宏力建筑施工有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告（被告）蒲原辉解除劳动关系的经济补偿1223.5元；三、驳回原告（被告）蒲原辉的其他诉讼请求；四、驳回被告（原告）湖南宏力建筑施工有限公司的诉讼请求。”二审期间，蒲原辉向本院提交工资表一份，证明：该工资表是宏力公司伪造的；木工班组承包合同一份，证明：单价是以计件的方式领取工资。经质证，宏力公司对蒲原辉提交上述两份证据的三性无异议，对其证明目的不予认可，并认为工资表中姜大春系代替蒲原辉签字，工资表有肖峰及陶勋富的签字，证明这份工资表是完全真实的；木工班组承包合同没有宏力公司的盖章，但有宏力公司代表肖峰的签字。宏力公司提交以下证据：1、建设工程劳务分包合同一份，证明：宏力公司承包碧桂园樾府花园的劳务工程，对肖峰开具授权委托书，肖峰系宏力公司的委托代理人。2、银行流水一份，证明：宏力公司严格按照木工班组长陶勋富制作的工资报表发放工资，已于2018年9月18日、2018年11月22日支付原告全部工资9788元。3、承诺书一份，证明：宏力公司已经支付完全部劳务费，木工班的工资已经全部发放到位。4、云劳人仲案（2018）1423号裁决书一份，证明：蒲原辉诉求金额29700元未经仲裁前置程序。5、木工班组承包合同及用工协议一份，证明：宏力公司代理人肖峰将木工劳务分包给陶勋富，宏力公司与蒲原辉签订劳务用工协议，双方不存在劳动关系。经质证，蒲原辉认为证据1与本案无关联；对证据2的真实性认可，但是工资的数额不予认可，其没有委托姜大春签字；对证据没有见过，不清楚；对证据4的真实性、合法性认可，证明目的不予认可；对证据5的真实性、合法性及关联性均不予认可。本院认为，对于蒲原辉提交的证据及宏力公司提交的证据2、证据4，因双方当事人对证据均无异议，本院对上述证据的真实性予以确认。对于宏力公司提交的证据1、证据3及证据5，蒲原辉不予确认且无其他证据予以证实，本院对上述证据不予采信。经二审审理查明的本案法律事实与一审判决确认事实一致，本院予以确认。综合诉辩双方主张，本案争议焦点为：一、蒲原辉与宏力公司之间是否成立劳动关系；二、蒲原辉关于29700元拖欠工资及相应二倍工资、经济赔偿金的主张是否成立。本院认为，对于争议焦点一，本案中，宏力公司具备法定的用工主体资格，其承包涉案工程后，蒲原辉按照宏力公司要求为其工作、接受劳动管理，宏力公司也向蒲原辉发放工资，双方之间成立劳动关系，宏力公司要求确认双方系是临时劳务用工关系，双方不存在劳动关系的主张不成立，本院不予支持。一审对此认定并无不当，本院予以维持。对于争议焦点二，本案中，蒲原辉主张宏力公司拖欠其工资29700元，但其并未提交相应的证据证实其工资标准及欠付工作数额，而根据本案查明事实，宏力公司分别于2018年9月18日支付蒲原辉工资5000元，于2018年11月22日支付工资4788元，一审认定蒲原辉月平均工资2447元，并据此认定宏力公司应向蒲原辉支付2018年7月13日至2018年10月30日期间的二倍工资差额部分8803.57元、经济补偿金1223.5元并无不当，本院予以维持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，本院予以维持；上诉人蒲原辉、宏力公司的上诉请求均不能成立，本院予以驳回。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百一十八条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由蒲原辉负担5元，由湖南宏力建筑施工有限公司负担5元。本判决为终审判决。审判长  罗增龙审判员  宋光玉审判员  方云红二〇二〇年二月十七日法官助理黄金成书记员韩佩君