山东省日照市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁11民终76号 上诉人（原审被告）：房祥玉，男，1982年9月12日出生，汉族，居民，住莒县。 委托诉讼代理人：姜洪波，山东平正大律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李林墨，男，1998年6月19日出生，汉族，居民，住新泰市。 委托诉讼代理人：胡元亭，山东元亭律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王伟伟，山东元亭律师事务所实习律师。 上诉人房祥玉因与被上诉人李林墨房屋买卖合同纠纷一案，不服日照市东港区人民法院（2019）鲁1102民初4220号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月9日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 房祥玉上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判上诉人按约定支付给被上诉人剩余款31000元；2.上诉费由被上诉人负担。事实和理由：一、一审认定事实不清。上诉人与被上诉人订立的房屋买卖合同已于2018年9月28日由双方办理了终止事宜，对合同不能履行的法律后果作出了最终处分，即：由被上诉人的大伯父和三伯父代被上诉人办理了房屋钥匙等交接，被上诉人收回了所有购房款，同时被上诉人也接受了于永涛转交的19000元额外赔偿款，只有差额部分的31000元未给付。合同双方已按照合同约定的总房款的10%上浮了部分解决双方的纠纷。一审无视双方协议的存在属于认定事实不清。二、一审适用法律不当。一审按照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、第一百一十四条之规定酌定按赔偿款238129元，属于适用法律不当。上诉人和被上诉人已经就合同终止达成了协议，被上诉人已接受了部分赔偿款，终止协议存在，法院应按照终止协议进行判决，一审判决超出了协议范围，显属适用法律不当。 李林墨辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。 李林墨向一审法院起诉请求：1.确认李林墨与房祥玉间的房屋买卖合同解除，判令房祥玉向李林墨赔偿损失，合同解除时房产价值642720元（面积80.34平方米、单价暂以8000元/平米计）与合同成立时房产价值323316元的差额，暂定为319404元及利息；2.本案的诉讼费、鉴定费、保全费等程序性费用由房祥玉承担。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。 李林墨提交如下证据：证据一、房屋买卖合同一份，证明李林墨与房祥玉双方于2017年11月21日签房屋买卖合同，该合同合法有效。证据二、《山东省新建商品房买卖合同（预售）》及补充协议，证明涉案房屋为房祥玉从日照发达实业有限公司所购，房祥玉作为商品房的买受人，有权处分房屋。证据三、支付宝、微信转账记录一宗，证明同李林墨按合同约定及时足额交付了购房首付款，并于2018年3月至9月份按时支付了7期按揭。证据四、房屋评估报告，证明涉案房屋经一审法院委托博莱仕鉴定机构鉴定，2018年9月28日该房市场价值为人民币66.35万元。 案经送达，房祥玉经合法传唤未到庭，视为放弃质证。对李林墨提交的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。 据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下： 2017年2月9日，房祥玉（买受人）购买日照发达实业有限公司（出卖人）预售的商品房，载明：一、1.出卖人以出让方式取得坐落于临沂路星海花园南地块的建设用地使用权。该地块国有土地使用证号为日国用（2012）第××号，土地使用权面积为103361平方米。买受人购买的商品房所占用的土地用途为城镇住宅用地，土地使用权终止日期为2075年6月27日。2.出卖人经批准，在上述地块上建设的商品房项目核准名称为紫钰花园，房地产开发经营权证号日房开字第××号。三、该商品房系21B幢02单元7层（02）703号，预测建筑面积共80.34平方米，其中套内建筑面积62.65平方米，分摊共有建筑面积17.69平方米；六、按照建筑面积计算，该商品房单价为每平方4024.35元，总价款323316元，七、贷款方式：商业贷款，支付首期房价款81316元（大写捌万壹仟叁佰壹拾陆元），占全部房价款的25.16%。剩余人民币242000元办理按揭。房祥玉在签订商品房买卖合同前后支付了部分房款，房祥玉于2017年11月24日交纳房款37316元，办理了银行按揭。 经于永涛介绍，房祥玉与李林墨于2017年11月21日就诉争房屋签订房屋买卖协议。甲方（卖方）：房祥玉，乙方（买方）：李林墨，房屋买卖协议载明：“一、甲方将坐落于日照市紫钰花园21B幢二单元703室的房产，建筑面积80.34平方米，出售给乙方。乙方已对甲方所出售的房产做了充分的了解，愿意购买该房地产；二、1.甲乙双方议定的上述房地产的成交价格为人民币大写叁拾贰万叁仟叁佰壹拾陆元整，（小写323316元）2.甲乙双方同意以银行按揭方式付款，具体方式为2017年11月21日乙方支付给甲方购房首付款壹拾万元整，（小写100000元）。剩余房款以银行按揭方式支付；五、合同签订后甲乙双方不得违约，如违约，由违约方支付守约方按总房价款的10%支付违约金，并退还乙方首付款及利息。”均有当事人签字捺印。见证人：于永涛（签字捺印）。 2017年11月20日李林墨通过支付宝向“哈我是涛哥”（于永涛）转账70000元；2017年12月27日李林墨通过支付宝向“哈我是涛哥”（于永涛）转账31800元；2018年3月1日李林墨通过支付宝向“哈我是涛哥”（于永涛）转账1700元；2018年3月27日李林墨通过支付宝向“哈我是涛哥”（于永涛）转账1615元；2018年4月28日李林墨通过支付宝向“哈我是涛哥”（于永涛）转账1615元；2018年5月31日李林墨通过支付宝向“哈我是涛哥”（于永涛）转账1615元；2018年6月29日李林墨通过支付宝向“哈我是涛哥”（于永涛）转账1615元；2018年7月24日李林墨通过支付宝向“哈我是涛哥”（于永涛）转账1650元；2018年8月31日李林墨通过微信向“哈我是涛哥”（于永涛）转账1616.54元。由于永涛转账给房祥玉。后房祥玉不愿意继续出售该房屋，将李林墨支付的首付房款和按月支付的款项全部退还于永涛。2018年9月28日，李林墨的大伯父和三伯父代李林墨办理房屋钥匙等交接手续时，于永涛于2018年9月28日将款项交付给了李林墨的大伯父和三伯父，并告知房祥玉不再出售涉案房屋。另房祥玉通过于永涛额外支付给李林墨19000元。 一审法院原定第一次开庭时，房祥玉未到庭，刘轩和于永涛到庭。刘轩虽持有在打印的房祥玉名字上捺印的授权委托书，但一审法院无法电话核实是否系房祥玉捺印，且刘轩未提供其与房祥玉系直系亲属的证明，亦未提供单位的推荐函，刘轩在一审法院通知二次开庭时，表示与房祥玉不熟悉，不再代理该案。因房祥玉未到庭，刘轩提供的授权委托书不完整，导致一审法院原定第一次庭审未能进行。一审法院对刘轩进行了调查，刘轩陈述：我不了解他们房屋买卖的具体过程，房祥玉说给他房款的10%，已经给了19000元，剩余的尾款包括利息也会给他。一审法院于2019年6月24日对于永涛进行了调查，于永涛陈述称：“当时房祥玉想卖房子，李林墨想买房子，一个想买，一个想卖，我中间撮合了一下。钱分两次付的，一共是10万元，还有七期房贷，他转给我，我又转房祥玉的银行卡，所有钱都经过我手。后来房祥玉说我骗他，房价没和他说，涨价也没和他说，我卖是按照合同原价卖的，一分钱没赚，就后悔了，打了七期之后大约18年9月份就后悔了。后来退了房贷，退了10万元，退给了我，我又退给李林墨，包括房贷，所有花了的钱，还退了19000元的赔偿。合同终止的时候就说赔5万元，已经赔了19000元，还差31000元，说是端午之前补齐”。 经李林墨申请，一审法院依法委托山东博莱仕土地房产评估有限公司对涉案房屋即日照市临沂路东、星海花园南紫钰花园21B幢02单元（02）703号房产的市场价值进行评估并出具价格评估结论书，李林墨为此支出鉴定费6600元。该价格评估结论书作出评估结论：2018年9月28日房地产市场价值人民币66.35万元。 一审法院认为，李林墨与房祥玉签订的房屋买卖合同，系双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的效力性强制性规定，该合同依法成立并合法有效。李林墨与房祥玉应按照约定全面履行自己的义务，应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。李林墨于2017年11月21日向房祥玉支付购房首付款拾万元整（100000元）及七期房贷，李林墨按合同约定履行了交付首付款的义务且支付了银行按揭后，房祥玉单方拒绝继续履行合同，且通过介绍人于永涛退还购房首付款10万元及七期房贷，房祥玉违反合同约定，不积极履行合同义务，不想出售涉案房产。通过于永涛将首付款100000元及七期贷款退还房祥玉，属于违约行为。因房祥玉不同意出卖房屋，并通过于永涛将房款等于2018年9月28日退还给李林墨，告知了李林墨不再出售房屋，因房屋未取得房屋产权证，继续履行不现实，李林墨也接受了房款，故李林墨请求确认双方之间的房屋买卖合同解除，予以支持，解除时间为2018年9月28日。 李林墨与房祥玉签订的房屋买卖合同约定“合同签订后甲乙双方不得违约，如违约，由违约方支付守约方总房款的10%支付违约金，并退还乙方首付款及利息”，因房祥玉违约不卖，应赔偿因违约而给李林墨造成的损失。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。李林墨主张要求房祥玉赔偿损失即涉案房产现在的市场价值与合同签订时价值之间的差额，该主张符合法律规定，酌情予以支持。双方签订合同时，涉案房产的价值为323316元。经李林墨申请，房屋在2018年9月28日的市场价值为663500元。两者之间差价为340184元。综合考量李林墨交纳首付款的数额、房屋合同解除时的增值部分以及房祥玉明确表示不履行合同的时间长短、并考虑涉案房屋未取得产权证书即进行买卖等情况，酌定房祥玉赔偿李林墨损失238129元，房祥玉已经支付19000元，余款为219129元。因本案支付的鉴定费6600元，应由房祥玉予以赔偿。李林墨主张的利息酌定自其起诉之日起按照中国人民银行同期贷款利率计算。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、确认李林墨与房祥玉于2017年11月21日签订的《房屋买卖协议》于2018年9月28日解除；二、房祥玉于判决生效后十日内赔偿李林墨损失219129元及利息（利息以219129元为基数，自2019年5月27日起计算至实际给付之日，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；三、驳回李林墨本案其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6091元，由李林墨负担2000元，房祥玉负担4091元；保全费2020元，鉴定费6600元，均由房祥玉负担。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，上诉人与被上诉人签订房屋买卖合同后，上诉人反悔不想继续出售房屋，退还被上诉人已付购房款并赔偿被上诉人19000元，被上诉人接收了上诉人返还的购房款及赔偿款，一审据此认定双方协商一致解除房屋买卖合同，并无不当。上诉人主张，双方就合同终止达成了协议，但未能提供该协议，应承担举证不能的不利后果。一审考虑房屋出售时的价值、合同解除时的价值以及合同履行情况等，酌定上诉人赔偿被上诉人损失238129元并无不当，本院予以维持。 综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4062元，由上诉人房祥玉负担。 本判决为终审判决。 审判长  杨荣国 审判员  王林林 审判员  刘 芳 二〇二〇年二月二十六日 法官助理张锦秀 书记员刘畅