山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终65号上诉人（原审原告)：孙振杰，男，1977年10月12日出生，汉族，居民，住山东省龙口市。委托诉讼代理人：周曰海，龙口高新法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：盖永波，男，1975年2月21日出生，汉族，居民，住山东省烟台市莱山区。委托诉讼代理人：邱旭光，山东广宇行律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京兆基建业建筑工程技术有限公司，住所地北京市门头沟区石龙经济开发区永安路20号3号楼B1-4251室。法定代表人：黄胜涛，总经理。委托诉讼代理人：邱旭光，山东广宇行律师事务所律师。上诉人孙振杰因与被上诉人盖永波、北京兆基建业建筑工程技术有限公司（以下简称北京兆基建业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省龙口市人民法院（2019）鲁0681民初2228号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人孙振杰上诉请求：1.依法撤销龙口市人民法院（2019）鲁0681民初2228号民事判决书，依法发回重审或改判；2.上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清。1、2012年11月23日，北京兆基建业公司经过投标承包了龙口市教育体育局所属学校的校舍改造工程，后北京兆基建业公司将其承包的全部工程转包给盖永波，而后，盖永波又将其接包的全部工程中的部分工程转包给上诉人，其中这些工程中也包括龙口市聋哑学校（龙口市特殊教育学校）的工程，而龙口市聋哑学校这部分工程也是由上诉人完成的，这一事实由该学校的证明可以证实，然而，一审法院却在上诉人提供合法有效的证据证明的情况下不予认可。2、一审庭审中，上诉人和被上诉人都认可被上诉人支付给上诉人的工程款中，双方没有争议的这部分工程项目按照龙口市财政部门审核的价格作为工程的定案值，然而，一审法院并没有提供龙口市财政部门对双方没有争议这部分工程造价审核的价格是多少这方面的证据，只是按照被上诉人在原审庭审中认可的其欠上诉人工程价格267653.41元，扣除上诉人在原审庭审中提供的被上诉人盖永波支付给上诉人的工程款250000元，作为被上诉人欠上诉人的工程款作出判决，上诉人不知何故如此而判。一审法院庭审中上诉人与被上诉人均认可双方约定的工程量以工程单价均以龙口市财政局定案报告中的数据为准，并一直支付给被上诉人工程款。同时被上诉人称龙口市特殊教育学校的工程尚未最终定案，事实上龙口市特殊教育学校的工程量及工程单价至今未最终定案，因此一审法院不能让上诉人对此部分的工程款承担举证不能的法律后果，而应作出对这部分工程款待龙口市财政局作出最终定案报告后再作出支持上诉人对这部分诉讼请求的判决，不应作出驳回上诉人对这部分工程款诉讼请求的判决。再次，一审法院判决的依据不能以被上诉人庭审中自认的工程款为准，而应以龙口市财政局定案报告的数据为准。综上，上诉人认为一审法院认定事实不清，适用法律必然不正确。请求二审法院查明事实，依法撤销一审判决，做出公正判决。被上诉人盖永波、被上诉人北京兆基建业公司共同辩称：一、上诉人提供的所谓合法有效的证据即龙口市特殊教育学校出具的证明，只是证明了上诉人所干工程的项目内墙面刮腻子粉刷工程，并没有证明该工程的工程量以及单价，一审法院没有采信上述证据，而是根据被上诉人盖永波自认的上诉人所干的龙口市特殊教育学校的内墙刮大白、天棚刮大白的工程量以及单价判决并无不当。二、谁主张，谁举证。正如一审法院判词所云，上诉人主张其工程总价款为459085元，扣除被上诉人盖永波已付250000元，尚欠209085元，应负有举证义务。一审庭审时，上诉人并没有完成上述举证，应当依法承担举证不能的法律后果。如前所述，一审法院在上诉人举证不能的情况下，根据被上诉人盖永波自认判决此案，并无不妥。综上所述，一审法院认定事实正确，适用法律得当，请二审法院依法判决驳回上诉人不合法之上诉请求。孙振杰向一审法院起诉请求：1、依法判令被告盖永波向原告支付工程款人民币200000元，被告北京兆基建业公司在欠付工程款限额内承担连带责任,并自原告起诉之日按年息6%（按照最高院民间借贷中的规定）支付利息。2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换及质证。当事人对真实性无异议的证据，如原告提交的龙口市教育体育局与被告北京兆基建业公司签订建设工程施工合同、龙口市特殊教育学校向原告出具的施工证明、被告盖永波向原告支付工程款的银行卡历史交易明细，被告提交的北皂小学教学楼加固恢复建设工程造价定案书及十中东教学楼、办公楼、实验楼、男女生宿舍楼建设工程造价定案书等证据，一审法院予以确认并在卷佐证。依据当事人的陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：原告孙振杰系无建设工程施工资质的个人。被告盖永波系无建设工程施工资质的个人。被告北京兆基建业公司系具有房屋建筑工程专业承包资质的企业。2012年11月23日，龙口市教育体育局与被告北京兆基建业公司签订建设工程施工合同，约定由龙口市教育体育局将龙口市实验小学教学楼等二十二所学校的加固及恢复工程发包给被告北京兆基建业公司，工程承包方式为包工包料。涉案工程的实际承包人为被告盖永波，系被告盖永波借用被告北京兆基建业公司的资质进行施工，被告北京兆基建业公司只是代签合同，并未参与涉案工程的施工。2013年及2014年期间，被告盖永波陆续将涉案工程的部分分项工程分包给原告孙振杰施工，双方对分包的工程均未签订施工合同，原告施工的全部工程在施工完毕后均未与被告盖永波核对工程量，亦未对其施工的单项或全部工程与被告盖永波进行结算。但原被告对被告盖永波已支付工程款250000元的事实均无异议。目前，涉案工程均已竣工验收并投入使用。审理中，原告孙振杰主张其所施工的工程为：1、龙口市特殊学校加固工程中的墙面刮大白、刮腻子粉、上乳胶漆及楼梯间走廊及教室墙面刷油漆、教学楼顶小房外墙刷涂料工程。2、北皂中学三栋楼的外墙墙皮修整及上乳胶漆工程。3、芦头中学男女生宿舍实木复合门及实验楼铝合金门制作及安装、宿舍楼内墙抹灰、男宿舍楼一楼卫生间粘贴瓷砖工程。4、中村十中的实验楼屋顶防水工程及外墙钢管架安装工程。5、龙口中学下属小学的教学楼的实木复合门制作及安装工程。被告认可原告施工的工程为：1、北皂中学、北皂小学的外墙涂料工程。2、北皂中学南洗手间刮大白工程。3、芦头中学安装钢木门工程。4、中村十中楼顶防水工程及外墙钢管架安装工程。5、龙口市特殊教育学校刮大白工程。对原告主张的其他工程量，被告不予认可。另外，原被告双方不但在施工项目上存在部分差异，而且双方对工程单价亦存在不同意见。原告主张其所施工的工程，工程量按照被告盖永波与甲方结算的工程量进行计算，工程单价按照双方之间的约定进行结算。被告辩称，双方约定工程量及工程单价均以龙口市财政局定案报表中的数额为准并以此支付工程款，并且龙口市特殊教育学校的工程尚未最终定案，庭审中被告提交的原告在龙口市特殊教育学校施工的工程量及工程款只是上报财政局的数额。一审法院认为，承包人未取得建筑施工企业资质承揽建设工程的，建设工程施工合同无效。没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽工程的，建设工程施工合同无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。故建设工程施工合同虽然无效，但并不影响合同中关于工程价款条款的执行，对承包人已完成的合格工程量，合同相对人应据实结算。本案中，被告盖永波借用被告北京兆基建业公司的资质承揽了龙口市教育体育局关于龙口市实验小学教学楼等二十二所学校的加固及恢复工程并进行施工，并将部分工程分包给无建设工程施工资质的原告孙振杰，上述建设工程施工合同及分包合同均违反了法律的强制性规定，应属无效。合同虽然无效，但在工程竣工验收后，被告盖永波应按约定向原告孙振杰支付工程款。故原告要求被告盖永波支付工程款的诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持。被告北京兆基建业公司作为被挂靠单位，应与被告盖永波承担连带给付责任。被告逾期支付工程款，应自起诉之日起，按中国人民银行同期同类贷款利率向原告支付利息。对原告超出部分的主张，一审法院不予支持。根据民事诉讼证据规则的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原告主张其工程总价款为459085元，扣除被告已付250000元，尚欠209085元，应负有基本的举证义务。因原告孙振杰与被告盖永波就所有分包工程均未签订合同，施工完毕后亦未对工程量进行核对，导致原被告双方不但对具体施工项目无法达成一致，而且对施工项目的单价亦各执一词。原告向一审法院提交的工程款明细表及工程款统计表，均为其单方出具，并无被告方签字确认，被告亦不予认可。原告不能提交切实的证据来证实其主张，导致原告主张的工程款的数额依据不足，应承担举证不能的法律后果。审理中，被告认可原告的工程总价款为267653.41元，扣除已支付250000元，尚欠17653.41元，系被告的自认行为，不违反法律规定，一审法院予以确认。关于被告辩称的原告诉讼请求已超过诉讼时效的问题。一审法院认为，原告分包的工程施工完毕后，原被告双方并未进行工程结算，工程款的数额并未确定，故原告的诉讼请求并未超过诉讼时效。对被告的上述辩称，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院判决：一、被告盖永波于本判决生效之日起十日内给付原告孙振杰工程款17653.41元及利息（以17653.41元为基数，自起诉之日即2019年3月21日起至本判决确定的给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。二、被告北京兆基建业建筑工程技术有限公司对上述款项负连带给付责任。三、驳回原告孙振杰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。保全费1520元，由原告孙振杰负担。案件受理费4300元，由原告孙振杰负担3920元，由被告盖永波、北京兆基建业建筑工程技术有限公司负担380元。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人主张工程总价款459085元，被上诉人对此不认可，仅认可工程总价款为267653.41元。上诉人孙振杰与被上诉人盖永波未签订分包合同，亦未对施工工程量进行核对，上诉人提供的证据不能充分证实其主张的施工工程量及工程价款，应承担举证不能的法律后果。一审法院根据双方提供的证据及陈述判令被上诉人盖永波支付上诉人工程款17653.41元及利息并无不当，本院予以确认。上诉人上诉主张被上诉人应付工程价款200000元，缺乏事实依据，本院不予采纳。涉案工程已竣工验收并投入使用，上诉人孙振杰要求被上诉人盖永波支付工程价款及相应利息，于法有据，应予支持。对于利息计算标准，自2019年8月20日起，中国人民银行贷款基准利率标准已取消，因此，盖永波应向孙振杰支付的工程款利息应以17653.41元为基数，自2019年3月21日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期贷款利率标准计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上所述，上诉人孙振杰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，鉴于中国人民银行贷款基准利率标准自2019年8月20日起已取消，一审判决关于利息计算的方式亦应予调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、维持山东省龙口市人民法院（2019）鲁0681民初2228号民事判决第二项、第三项；二、变更山东省龙口市人民法院（2019）鲁0681民初2228号民事判决第一项为：盖永波于本判决生效之日起十日内给付孙振杰工程款17653.41元及利息（以17653.41元为基数，自2019年3月21日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期贷款利率标准计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二审案件受理费3947元，由上诉人孙振杰负担。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 王家国审判员 陈晓彦二〇二〇年二月三日法官助理张素素书记员车丽翠