江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏06民终5080号 上诉人（原审被告）：南通宇泽建筑劳务有限公司，住所地海安市。 法定代表人：金蓉蓉，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：胡志凤，江苏钻石律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张加桂，男，1955年7月11日生，住海安市。 法定代理人：陈某（系张加桂妻子），女，1954年7月10日生，住海安市。 委托诉讼代理人：张美兰，女，1979年4月25日生，住南通市港闸区。 原审被告：杨美云，女，1961年11月8日生，住海安市。 原审被告：徐伯均，男，1969年11月11日生，住海安市。 原审被告：张崇富，男，1964年11月3日生，住海安市。 委托诉讼代理人：黄凡钰，江苏慧眼律师事务所律师。 上诉人南通宇泽建筑劳务有限公司（以下简称宇泽公司）因与被上诉人张加桂及原审被告杨美云、徐伯均、张崇富劳动争议纠纷一案，不服海安市人民法院（2019）苏0621民初5337号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 宇泽公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：1.一审法院认定被上诉人张加桂中暑为工伤没有事实和法律依据；2.即使参照工伤处理，一审法院计算赔偿标准和范围也没有法律依据。 被上诉人张加桂答辩称，一审法院的判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。 原审被告张崇富述称，对一审判决宇泽公司承担用人单位的工伤赔偿责任没有异议，但对一审判决由张崇富承担连带责任有异议。因为张崇富已经退出项目分包，不是违法分包人，请求撤销一审法院关于张崇富承担连带责任的判项。 原审被告杨美云、徐伯均二审中未作陈述。 张加桂向一审法院起诉请求：判令宇泽公司支付医疗费33888.64元、住院伙食补助费5526元、交通费2000元、停工留薪期（12个月）工资74640元、2016年7月30日至起诉之日的伤残津贴190332元、按南通统筹地区职工年平均工资74640元标准支付停工留薪期（12个月）生活护理费29856元、2016年7月30日至起诉之日的生活护理费89568元、一次性伤残补助金155500元、（2016)苏0621民初4713号诉讼案件中司法鉴定费损失2860元；自起诉之日按南通统筹地区职工年平均工资74640元按月支付伤残津贴、按月支付生活护理费（以上费用按劳动保障部门每年公布的标准进行调整）。杨美云、徐伯均、张崇富对宇泽公司的以上赔偿责任承担连带责任。 一审法院认定事实：南通市华厦建筑工程安装有限公司承接了海安县全球家具采购中心一期工程-商业配套工程后，于2015年3月16日与宇泽公司签订劳务分包合同一份，由华厦公司将上述工程中图纸、招标文件、投标文件包含的散水以内土建及水电安装劳务用工及管理分包给宇泽公司。2015年3月18日，宇泽公司又与杨美云签订工程施工劳务承包合同一份，由宇泽公司将上述工程中施工图内瓦工、木工、钢筋工、装饰装修、水电、消防安装、脚手架等劳务用工及管理分包给杨美云。2015年4月29日，杨美云与徐伯均签订协议书一份，由杨美云将上述工程中工程模板分包给徐伯均，按模板接触面积27元/㎡计算。此后，徐伯均又与张崇富签订协议书一份（2016年春节前结算时，张崇富又要求沈树扣、杨玉录、丁远根、周圣元、韩招祥在该协议上签字），由徐伯均将上述工程中木工工作量分包给张崇富，按模板接触面24元/㎡计算。后由于张崇富去外地施工，故未参加上述工程施工（也未参与分配），由沈树扣等人参与了上述工程施工，先后共有张加桂、沈树扣、杨玉录、丁远根、周圣元、韩招祥、纪绍明、田宝洲、仲为余、许其虎、章储军、钱士权、顾志洪参与施工（其中钱士权、顾志洪系徐伯均找来临时突击参与施工的，每人每天工钱为180元，其余人员均按每人每天130元计算，各人参与施工的时间不等，其中：许其虎2天、章储军2天、纪绍明8天、张加桂6天、丁远根21天、仲为余9天、田宝洲8.5天、周圣元12.5天、杨玉录21.5天、沈树扣22.5天、钱士权4天、顾志洪2天、韩招祥0.5天）。 2015年7月30日下午2时30分左右，张加桂在上述工地一层顶层露天施工时，因气温过高导致中暑。张加桂随后被送至海安新生医院门诊治疗，之后又于当日被转至海安市人民医院门诊及住院治疗，住院治疗307天。张加桂入院时诊断为：中暑（热射病），低血容量性休克，呼吸衰竭，肝功能不全，肾功能不全，弥散性血管内凝血，应激性溃疡，心肌损害，电解质紊乱-低钾血症。张加桂出院时诊断为：缺血缺氧性脑病后遗症。2016年5月4日，张加桂又至南通大学附属医院门诊治疗。张加桂上述治疗共用去医疗费用496840.25元（其中张加桂支出33888.64元；杨美云垫付462951.61元，其中含基本统筹支付的4755.21元、农医结算的8813.93元、徐伯均垫付的8000元、徐伯均借张加桂的22100元，杨美云实际垫付419282.47元）。事故发生后，徐伯均另给付张加桂12045元。 2018年5月8日，南通市疾病预防控制中心诊断张加桂张加桂为职业性重症中暑。同年6月13日，海安市人力资源和社会保障局作出海人社工认字（2018）491号《认定工伤决定书》（以下简称491号认定工伤决定书），认定张加桂所受事故伤害为工伤。同年8月27日，南通市劳动能力鉴定委员会对张加桂进行劳动能力鉴定，鉴定结论为：2级伤残，大部分护理依赖。 宇泽公司对491号认定工伤决定书不服向南通市经济技术开发区人民法院提出行政诉讼，该院经审理后于2019年4月10日作出（2018）苏0691行初530号行政判决，驳回宇泽公司的诉讼请求。宇泽公司对（2018）苏0691行初530号行政判决书不服，向南通市中级人民法院提出上诉，南通中院于2019年7月22日作出（2019）苏06行终286号行政判决，驳回上诉，维持原判。 另查明：张加桂系农村居民。宇泽公司主项资质等级：砌筑作业分包劳务分包二级，承包工程范围：砌筑作业分包劳务分包二级，可承担各类工程砌筑作业（不含各类工业炉窑砌筑）分包业务，但单项业务合同额不超过企业注册资本金的5倍；木工作业分包劳务分包二级，可承担各类工程的木工作业分包业务，但单项业务合同额不超过企业注册资本金的5倍等。宇泽公司当时的注册资本为200万元。杨美云、徐伯均、张崇富均无施工资质。 一审法院认为，用人单位应当为其全部职工或者雇工缴纳工伤保险费。依法应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由用人单位按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任，不具备用工主体资格的组织或者自然人对此承担连带责任。 宇泽公司将承包业务分包给杨美云，杨美云又向徐伯均进行分包，徐伯均再向张崇富进行分包。而杨美云、徐伯均、张崇富均没有施工资质和用工主体资格。在此情况下，宇泽公司应当承担用人单位依法应承担的工伤保险责任，杨美云、徐伯均、张崇富应当承担连带责任。张崇富违法承接案涉工程，其虽未参与施工并获得报酬，但其违法分包当事人的身份并未改变，故对其抗辩理由法院不予采纳。 张加桂为务工农民，未参加社会保险,不享受退休待遇,虽然发生事故时已超过法定退休年龄,但其在工作时间、因工作原因受伤，仍应适用《工伤保险条例》有关规定处理。宇泽公司应当依法承担其停工留薪期工资、伤残津贴、生活护理费等费用。 张加桂主张的各项费用，法院经审核认定如下： 1、张加桂支出医疗费33888.64元，扣减徐伯均已给付张加桂的12045元，宇泽公司尚应支付张加桂21843.64元。 2、住院伙食补助费，张加桂主张5526元（18元/天×307天）,根据张加桂的住院时间，法院予以确认。 3、停工留薪期工资。停工留薪期，考虑张加桂病情较重，住院即达300余天，故按12个月确定；按照规定，停工留薪期内，工伤职工原工资福利待遇不变，故张加桂停工留薪期的工资标准，应按张加桂受伤前的工资标准即130元／天确定，其月工资为130元／天×21.75天（月计薪天数）。故张加桂停工留薪期工资为33930元（130元／天×21.75天／月×12个月）。张加桂按照统筹地区上年度职工月平均工资标准主张权利，缺乏法律依据,法院不予支持。 4、停工留薪期护理费，张加桂主张29856元,不超过按农民工护理标准计算的数额,法院照准。 5、一次性伤残补助金。按照规定，二级伤残的一次性伤残补助金为25个月的本人工资。故张加桂的一次性伤残补助金为70687.5元（130元／天×21.75天／月×25个月）。张加桂按照统筹地区上年度职工月平均工资标准主张权利，缺乏法律依据,法院不予支持。 6、交通费。根据现有证据，张加桂的治疗在统筹地区内，不应支持交通费。 7、法院（2016)苏0621民初4713号诉讼案件中司法鉴定费损失2860元。该费用非张加桂诊治必需，且与本案无关联性，故法院不予支持。 8、伤残津贴。按照规定，二级伤残的伤残津贴为本人工资的85%，并自作出劳动能力鉴定结论的次月起计发。故张加桂应从2018年9月起并按其原工资的85%获得伤残津贴，算至2019年8月为28840.5元（130元／天×21.75天／月×85%×12个月）。张加桂按照统筹地区上年度职工月平均工资标准并自2016年7月30日起主张权利，缺乏法律依据,法院不予支持。 9、生活护理费。按照规定，生活大部分不能自理的，生活护理费为统筹地区上年度职工月平均工资的40%，并自作出劳动能力鉴定结论的次月起计发。故张加桂应从2018年9月起获得生活护理费，算至2019年8月为30924.8元（74640元÷12个月×4个月×40%+78648元÷12个月×8个月×40%）。张加桂主张自2016年7月30日起计发生活护理费，缺乏法律依据,法院不予支持。 关于张加桂要求宇泽公司今后按月支付伤残津贴和生活护理费的诉讼请求，考虑当事人履行和法院执行的方便，以每半年履行一次为宜，标准按上述8、9项确定。 据此，依照《工伤保险条例》第二条第一款、第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十五条第一款第（一）项、第（二）项、第六十二条第二款之规定，一审法院判决：一、南通宇泽建筑劳务有限公司支付张加桂医疗费21843.64元、住院伙食补助费5526元、停工留薪期工资33930元、停工留薪期护理费29856元、一次性伤残补助金70687.5元、伤残津贴28840.5元、生活护理费30924.8元，合计221608.44元，于判决发生法律效力后十日内履行；二、自2019年9月起，南通宇泽建筑劳务有限公司按每月2403.38元（130元／天×21.75天／月×85%）的标准，向张加桂支付伤残津贴；按照统筹地区上年度职工月平均工资标准的40%，向张加桂支付生活护理费。于当年6月底前和12月前履行；三、杨美云、徐伯均、张崇富对南通宇泽建筑劳务有限公司上述一、二项义务承担连带责任。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。经审理查明，原审法院查明的基本事实正确，本院予以确认。 本院认为，张加桂在工作过程中发生职业性重症中暑，经海安市人力资源和社会保障局认定为工伤。虽然宇泽公司不服认定工伤决定书提出行政诉讼，但其一、二审诉讼请求均被驳回。鉴于相关判决及认定工伤决定书业已发生法律效力，故一审法院认定张加桂所受伤害为工伤并无不当，本院予以确认。用人单位与其招用的已达到或超过退休年龄但未享受基本养老保险待遇或领取退休金的员工发生用工争议，双方之间用工情形符合劳动关系特征的，应当按照劳动关系的特殊情形处理。张加桂在发生事故时已超过法定退休年龄且未享受养老保险待遇，故其与宇泽公司之间形成特殊劳动关系。一审法院据此认定宇泽公司承担停工留薪期工资、伤残津贴、生活护理费等费用并无不当，本院予以确认。宇泽公司将承包业务分包给没有施工资质的杨美云、徐伯均、张崇富，张崇富违法承接案涉工程后虽未参与施工，并不能改变其违法分包当事人的身份，故一审法院认定杨美云、徐伯均、张崇富对宇泽公司的赔偿义务承担连带责任并无不当，本院予以确认。 综上，宇泽公司的上诉请求无事实和法律依据，其上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人南通宇泽建筑劳务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  钱泊霖 审判员  王吉美 审判员  郭相领 二〇二〇年二月二十七日 书记员  陈 玲