上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪01民终16122号上诉人（原审被告）：上海普天邮通科技股份有限公司，住所地上海市徐汇区宜山路700号。法定代表人：王治义，总经理。委托诉讼代理人：高泽，上海市华诚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：上海博予信息技术有限公司,住所地上海市金山区朱泾镇新农浦银路438号1幢198H。法定代表人：邹佳庆，总经理。委托诉讼代理人：邱金勇，北京大成（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张子颢，北京大成（广州）律师事务所律师。上诉人上海普天邮通科技股份有限公司（以下简称普天公司）因与被上诉人上海博予信息技术有限公司（以下简称博予公司）服务合同纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2019）沪0104民初16473号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月31日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。普天公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回博予公司一审的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定基本事实不清，且遗漏查明与本案有关的基础事实。1、博予公司从未实际履行、事实上也无法履行涉案《服务合同》项下的任何义务，故其无权向普天公司主张相应的服务费。涉案《服务合同》系普天公司与案外人中国XX股份有限公司（以下简称XX股份公司）签订的《计算机信息（通讯）系统运行维护服务合同》中维护服务的一部分，博予公司对此亦予认可。然《计算机信息（通讯）系统运行维护服务合同》所涉服务需接入XX股份公司的计算机信息系统，但因XX股份公司内部信息安全要求，需在XX股份公司北京处进行内部接入，故博予公司必然需要提供北京驻场服务，但博予公司无法提供任何服务记录、报销记录、往返北京火车票等证据证明其曾为用户提供过服务。2、博予公司并无履行《服务合同》的专业能力，普天公司在沟通过程中发现博予公司并无固定经营场所，亦无专职的技术人员，根本不具备履行涉案《服务合同》的技术能力，博予公司的法定代表人邹佳庆亦无法说清楚服务内容和具体履行情况。在普天公司提出质疑后，博予公司也无法提供其履行涉案《服务合同》义务的相关证据。所谓验收报告系石某私自签发，石某非《服务合同》载明的授权代表，普天公司对此并不知情，也未进行验收。普天公司一审申请证人马某出庭作证，马某陈述其虽在《验收报告》第三阶段文件签名，系基于石某授意，其从未参与验收工作，也不清楚有博予公司。且博予公司提供的《验收报告》形成时间远早于《计算机信息（通讯）系统运行维护服务合同》约定的履行期间，与常理不符。二、一审法院适用法律错误，且举证责任分配不当。本案中，普天公司提交的证据足以使双方争议的事实，即博予公司是否实际履行涉案《服务合同》陷入真伪不明的状态，博予公司理应就确实提供过相关服务进一步举证证明。虽然博予公司提交了《验收报告》和《欠款对账单》，在形式满足了要求普天公司支付服务费的条件，但该事实并非不可推翻。综上所述，因博予公司实际履行涉案《服务合同》并没有达到高度盖然性的程度，故其诉请不应被支持。三、从在案证据可见，博予公司不具备履约能力，也未实际履行合同项下义务，但却能够出具《验收报告》，并与其他证据相印证，符合合同诈骗罪或侵占罪的犯罪构成要件，故本案涉及刑事犯罪行为，应移送公安立案侦查。综上，请求二审法院支持普天公司的上诉请求。博予公司辩称，其不同意普天公司的上诉请求。一审法院查明事实清楚，适用法律正确。博予公司系提供软件服务的二次开发，无需驻场。博予公司提供的验收报告等证据，足以证明博予公司提供了《服务合同》项下义务，普天公司的陈述不属实，故应当驳回普天公司的上诉请求，维持一审判决。博予公司一审诉讼请求判决：1.普天公司向博予公司支付服务费150,000元；2.普天公司向博予公司支付逾期付款违约金，按年利率24%为标准，其中以45,000元为基数，自2017年3月1日起计算至实际还款之日止；以60,000元为基数，自2017年8月5日起计算至实际还款之日止；以45,000元为基数，自2017年12月27日起计算至实际还款之日止；3.诉讼费由普天公司承担。一审法院认定事实：2016年12月27日，普天公司（甲方）与博予公司（乙方、卖方/供方）签订《服务合同》（合同编号MTN-1612-C01），约定：甲方需要乙方提供XX呼叫中心短信系统和业务系统维护（以下简称“服务”），且乙方同意向甲方提供上述服务；服务项目内容为XX呼叫中心短信系统维护（短信系统模块清单见附件一），金额为50,000元以及XX呼叫中心业务系统维护（短信系统模块清单见附件一），金额为100,000元，合同总价格为150,000元（含税），服务期限为2016年10月31日至2017年10月30日，要求见附件二；付款时间为：第一阶段甲方自合同签订起30日内支付预付款，为合同总价的30%，计45,000元；第二阶段自合同规定的服务期限起始日开始计算半年后，甲乙双方代表确认无误并在维护报告上签字后30日内支付合同总价的40%，计60,000元；第三阶段本合同约定的维护期结束后，经甲乙双方代表确认无误并在维护报告上签字后30日内支付本合同总价款的30%，计45,000元；在甲乙按本合同第2条付款的5个工作日前，乙方应按实际付款金额提供合格的税额为6%的增值税服务发票；验收时间为2017年10月31日；验收标准见附件二的维护报告；乙方违反合同约定延迟完成服务项目的，或者未及时提供服务、未及时履行返工等义务的，每迟延1日应向甲方支付合同总价款3‰的违约金；甲方违反合同约定延迟付款的，每延迟1日向乙方支付合同总价款3‰的违约金；等等。该合同尾部普天公司加盖“上海普天邮通科技股份有限公司合同专用章”，并由石某在授权代表处签字。该合同附件一为短信系统模块清单及业务系统模块清单，附件二为服务要求及验收报告内容，包含1-21项业务模块。2017年7月5日，普天公司盖章确认《XX呼叫中心业务系统维护项目验收报告》（以下简称《验收报告一》），确认博予公司与普天公司签署的维护期为2016年10月31日至2017年10月30日的XX呼叫中心短信系统和业务系统维护项目进行第一阶段和第二阶段工作内容验收，该《验收报告一》中21项项目与系争合同附件一《短信系统模块清单及业务系统模块清单》约定的项目相同。该《验收报告一》尾部加盖“上海普天邮通科技股份有限公司”章，并由验收人石某签字。其后，普天公司盖章确认《XX呼叫中心业务系统维护项目验收报告》（以下简称《验收报告二》），确认博予公司与普天公司签署的维护期为2016年10月31日至2017年10月30日的XX呼叫中心短信系统和业务系统维护项目进行第三阶段工作内容验收，该《验收报告二》中确认16项业务模块验收完成。该《验收报告二》尾部加盖“上海普天邮通科技股份有限公司”章。2017年2月21日、2017年2月28日、2017年12月20日，博予公司向普天公司分别开具金额为45,000元、60,000元和45,000元的增值税发票共计3张，合计150,000元。一审审理中，普天公司确认收到上述发票并已进行了抵扣。2017年7月26日，博予公司向普天公司发送《欠款对账单》，称普天公司在多个已经完成和在执行合同上未进行付款，对账如下：“XX呼叫中心短信系统和业务系统维护，开票金额105,000元，欠款金额和合同总金额比例为70%，该项目已经正常履约7个月；国航知识库系统维护与51系统维护服务合同，开票金额388,000元，欠款金额和合同总金额比例为100%，该项目已配合贵司完成验收和回款；XX呼叫中心短信系统和业务系统维护，开票金额为150,000元，欠款金额和合同总金额比例为100%，该项目已配合贵司完成上线验收，并进入质保期”。普天公司在该《欠款对账单》回复意见的“上述数据正确无误”处加盖“上海普天邮通科技股份有限公司”章；“上述数据不符”处空白。之后，普天公司未付款，博予公司遂起诉。一审审理中，普天公司主张本案系争服务都是由普天公司自行完成，对此提交如下证据：1.2016年12月1日普天公司与XX股份公司签订的《维护服务合同》，主张由普天公司为XX股份公司提供CALLCENTER系统维护服务，系争服务合同的项目属于该合同项下一部分。博予公司认可该证据真实性、合法性，对关联性不予认可，主张普天公司与XX股份公司之间的服务期限涵盖了系争服务合同的服务时间，普天公司以大合同中约定不能将服务进行转包和分包为由就认为普天公司自身没有将项目转包是没有依据的。系争合同并无驻场服务的约定。2-3.XX股份公司CALLCENTER系统维护服务项目《中期评估报告》和《终期评估报告》，证明项目参与人均普天公司员工，且已提供服务内容。博予公司认可该证据真实性、合法性，但认为该证据不能证明普天公司没有将其中部分服务内容分包给博予公司。4.普天公司四名员工的劳动合同，证明《中期评估报告》和《终期评估报告》中所涉人员均为普天公司员工。博予公司认可该证据真实性、合法性，但认为280,000元的合同，要求四名员工提供驻场服务，明细不合常理。5.2016年11月8日普天公司与四川XX有限责任公司签订《合同》，证明普天公司为履行其与XX股份公司签订的《维护服务合同》，采购了材料设备。博予公司认可该证据真实性、合法性，但无法确定该组证据与本案的关联性，该组证据不能证明该合同采购货物系用于《维护服务合同》中所涉项目，且该采购合同于2016年11月签署，《维护服务合同》于2016年12月签署，未签署《维护服务合同》不应产生设备采购。6.2018年10月17日普天公司员工与博予公司法定代表人邹佳庆谈话录音，证明博予公司承认曾派人驻场服务，但博予公司无法说清提供了哪些服务。博予公司不认可该证据真实性、合法性、关联性，无法确定录音人员身份，私下录音未经谈话人同意，从内容上亦无法证明与本案存在关联。此外，普天公司另申请证人马某出庭作证。马某到庭作证称：其本人于2017年10月离职普天公司，赴普天网络公司工作。关于《验收报告一》，其本人不清楚情况。《验收报告二》上的签字是其时任普天公司部门经理石某让其签字的，签字时因已有公司盖章所以就签字了。其本人未参与系争项目，亦不清楚是否项目验收。博予公司质证：马某曾是普天公司员工，与本案有利害关系，其证人证言的证明效力应当结合其他证据认定。关于系争项目，普天公司石某是授权代表，石某在《验收报告一》上也进行了签名，《验收报告二》亦有普天公司盖章。虽然证人并非项目的实际负责人，对项目的运作及验收并不知情，但并不能否定《验收报告一》《验收报告二》的真实性。普天公司质证：对马某的证人证言无异议。普天公司了解到石某于2017年9月离职，系争项目并未实际验收。一审法院认证：证人证言仅证明其根据时任普天公司部门经理石某的指示在《验收报告二》上进行签字，并不了解系争项目的实际运作情况及验收情况，并非否定《验收报告一》《验收报告二》的真实性，亦不能证明系争项目并未实际验收，其证明内容与本案争议无关，一审法院不予采纳。一审审理中，普天公司申请对博予公司提供证据中的公章及公章形成时间进行鉴定。鉴于（2019）沪0104民初1087号案件中已对上述申请事项进行鉴定，且双方同意（2019）沪0104民初1087号案件中《司法会计鉴定意见书》适用于本案，故一审法院对《司法会计鉴定意见书》的鉴定意见，予以采纳。一审法院认为，普天公司与博予公司签署的《服务合同》系双方真实意思表示，合法有效，双方之间服务合同关系成立，应按约履行各自义务。根据鉴定意见，虽然《验收报告》《欠款对账单》上的普天公司的公章与普天公司提供的鉴定样本不一致，但是，与普天公司向一审法院提交的《授权委托书》系同一枚公章加盖，而且，《验收报告》上验收人与《服务合同》约定的普天公司授权代表系同一人，因此，一审法院认为，《验收报告》《欠款对账单》均系普天公司真实意思表示。普天公司通过出具《验收报告》《欠款对账单》，确认博予公司已经完成了系争《服务合同》项下义务，并已经确认了欠款，现辩称博予公司未履行《服务合同》，无事实依据，一审法院不予采信，退一步而言，即便普天公司曾派出自有人员参与系争项目，也无法证实博予公司未参与。因此，博予公司诉请要求普天公司支付服务费，于法不悖，一审法院予以支持。系争《服务合同》约定，博予公司应普天公司付款的5个工作日前，按实际付款金额提供合格的税额为6%的增值税服务发票。根据查明的事实，2017年2月21日、2017年2月28日、2017年12月20日，博予公司向普天公司分别开具金额为45,000元、60,000元和45,000元的增值税发票共计3张，合计150,000元。关于各阶段付款时间：第一阶段付款时间为签订合同期30日内付款，合同于2016年12月27日签订，故普天公司应于2017年1月27日付款，博予公司于2017年2月21日开票，故普天公司收到发票后应立即支付第一阶段款项，现博予公司主张自2017年3月1日起算的逾期付款违约金，符合双方约定；第二阶段付款时间为服务期限起始日开始计算半年后，且在维护报告上签字后30日内付款，服务期限始于2016年10月31日，维护报告于2017年7月5日由普天公司盖章确认，故普天公司应于2017年8月4日前支付，现博予公司主张自2017年8月5日起算的逾期付款违约金，符合双方约定；第三阶段付款时间为维护期结束或双方代表确认无误并在维护报告上签字后30日内支付，虽《验收报告二》未注明验收时间，但博予公司于2017年12月20日向普天公司开具发票，现博予公司主张自2018年2月1日起算的逾期付款违约金，符合双方约定。另，博予公司自行将违约金标准降低为年利率24%，未超出法律规定，一审法院予以准许。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第一款、第三款规定，一审法院判决如下：一、普天公司于判决生效之日起十日内支付博予公司服务费150,000元；二、普天公司于判决生效之日起十日内偿付博予公司逾期付款违约金（以45,000元为基数，按年利率24%为标准，自2017年3月1日起计付至实际清偿之日止；以60,000元为基数，按年利率24%为标准，自2017年8月5日起计付至实际清偿之日止；以45,000元为基数，按年利率24%为标准，自2018年2月1日起计付至实际清偿之日止）。一审案件受理费减半收取计1,767.66元，由普天公司负担。本院经审理查明，一审法院查明的事实无误，本院予以确认。二审审理中，普天公司提供《解除合同协议书》二份以及《成都呼叫中心AVAYA电话交换机系统维护合同》《AVAYA呼叫中心系统维保合同书》，旨在证明普天公司曾就AVAYA电话交换机系统维护、AVAYA呼叫中心系统维保与案外人上海XX有限公司、广东XX集团有限公司上海分公司签订合同，案外人均向普天公司开具增值税发票，且进项税额均已予抵扣，但因合同未实际履行，普天公司已与案外人签订《解除合同协议书》，并申请开具红字发票，由此证明上述服务合同与本案具有类似性，即便已开具增值税发票并抵扣进项税额，亦可能存在合同未实际履行的情形。博予公司则主张上述证据真实性无法确认，且与本案无关。本院认为，普天公司二审期间提供的证据系其与案外人之间形成，与本案并无直接关联性，无法依照案外人的《解除合同协议书》进行类比推理，故本院对上述证据均不予采信。本院认为，本案的争议焦点是普天公司是否应向博予公司支付服务费及相应逾期付款违约金。普天公司主张博予公司从未实际履行、事实上也无法履行涉案《服务合同》项下义务，故其无需支付服务费及相应逾期付款违约金。然博予公司在一审提交的《服务合同》《验收报告一》《验收报告二》《欠款对账单》、增值税发票已形成完整的证据链，证明博予公司已实际履行《服务合同》项下义务。虽普天公司在其上诉请求中坚称博予公司缺乏履约能力、无法提供履约证据；《验收报告一》《验收报告二》《欠款对账单》系石某私自加盖，但普天公司并未能提供充分证据推翻加盖有普天公司公章的《验收报告一》《验收报告二》《欠款对账单》，也未能提供充分证据证明其上述主张，故本院对此不予采信。综上所述，普天公司应向博予公司支付服务费，普天公司亦在二审庭审中就服务费金额予以确认。同时，因普天公司未能及时支付服务费，理应根据《服务合同》第6.2条支付逾期付款违约金。现普天公司确认违约金的计算基数与起止时间，但认为违约金计算标准过高。然根据《服务合同》第6.2条约定，因普天公司违反合同约定迟延付款的，每迟延1日向博予公司支付合同总价款千分之三的违约金。现博予公司已自行调低为24%/年，与法不悖，普天公司仍主张违约金计算标准过高，缺乏法律依据，本院不予支持。综上，普天公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决并无不当，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3,300元，由上诉人上海普天邮通科技股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 成 阳审判员 庞建新审判员 徐燕华二〇二〇年二月二十七日书记员 贺贤迪附：相关法律条文一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。……二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……