湖南省长沙市岳麓区人民法院民 事 判 决 书（2019）湘0104民初16394号原告：罗全文，男，1959年3月6日出生，汉族，住湖南省桃江县。委托代理人：周雁芳，广东金桥百信（长沙）律师事务所律师。被告：湖南云中再生科技股份有限公司，住所地湖南省长沙高新开发区麓松路459号东方红小区延农综合楼14楼1545C房。法定代表人：湛哲宏，董事长。委托代理人：何长春，湖南唯楚律师事务所律师。原告罗全文诉被告湖南云中再生科技股份有限公司（以下简称“云中科技公司”）劳动合同纠纷一案，本院于2019年11月14日立案受理后，依法适用简易程序进行审理。原告罗全文及其委托代理人周雁芳，被告云中科技公司的委托代理人何长春均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告罗全文向本院提出如下诉讼请求：1.请求判令被告向原告支付拖欠的2019年7、8月两个月工资共9294元（4647元/月×2个月）；2.请求判令被告向原告支付解除劳动关系的经济赔偿金83646元（4647元/月×9个月×2倍）；3.请求判令被告向原告支付自2018年11月至2019年6月的工资差额17176元[（4647元/月-2500元/月）×8个月]；4.请求判令被告向原告支付工龄工资12600元；5.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：原告于2011年2月11日进入被告处担任技术工人一职，被告先后与原告签订三次固定期限劳动合同，最后一次书面劳动合同的时间为2013年2月1日到2014年1月31日。此后，被告一直拒绝与原告签订书面劳动合同，也一直未给原告缴纳养老保险。2018年10月5日，原告在被告承建的项目工地上守设备，下机时不慎扭伤左脚，后经浏阳市人力资源与社会保障局认定为工伤，原告因工受伤期间，被告仅支付医疗费和部分停工留薪期间工资，原告受伤治疗后于2019年3月继续在被告承建的项目工地上工作，但2019年4月18日，被告公司人事突然直接电话通知原告，以原告已达60岁要其不要继续在工地上做事，口头宣布解除与原告的劳动关系。原告认为，原告在被告处至今已工作8年多，一直尽职尽责，严格遵守被告的各项规章制度，被告在原告因工受伤后口头单方面解除双方之间的劳动合同，并且停发了原告9月份的工资，且一直未给原告缴纳养老保险，导致原告无法享受养老保险待遇。基于上述事实和理由，原告为维护自身合法权益，特依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定向法院起诉，请求判如所请。被告云中科技公司辩称：一、被告并非违法解除与原告的劳动关系，不需要支付经济赔偿金。l.原告生于1959年3月6日，于2019年3月6日年满60周岁，根据《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》规定，原告已达到法定退休年龄。2.《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定:“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”,《中华人民共和国劳动合同法实施条例》作为国务院颁布的行政法规，属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条劳动合同终止情形中第(六)项法律、行政法规规定的其他情形，且并不与《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条其他情形相抵触，因此原告因达到法定退休年龄，原告与被告的劳动关系于2019年3月6日起便自动终止。《人社建字(2019)37号文件》人力资源社会保障部对十三届全国人大二次会议第6979号建议的答复中也明确认可《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条属于行政法规对《劳动合同法》第四十四条的补充，对超过法定退休年龄的劳动者，劳动关系终止，之后若有用工行为属于劳务行为，按劳务关系处理。3.根据第四十四条劳动合同终止的情形第(二)项规定劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。城镇职工基本养老保险待遇和新型农村社会养老保险都属于养老保险待遇，两者只能择一参保，原告选择参加新型农村社会养老保险，并在达到60岁之后，开始享受新农保的保险待遇，属于第(二)项劳动合同终止的情形。综合2、3点可以看出，原告符合《劳动合同法》第(二)项以及第(六)项劳动关系终止条件，原告劳动关系已于2019年3月6日起自动终止。原告与被告的劳动关系终止属于法定终止情形，不属于被告违法解除，原告主张被告违法解除于法无据，被告不需向原告支付经济赔偿金。原告的这种情况被认定为“已达到法定退休年龄，劳动合同自动终止”是被多数法院认同的，现补充提交湖南省审判案例，以及江苏、上海、重庆等高院审判结果提供作为参考，请法官予以采纳。二、原告与被告的用工关系已经解除，原告主张被告拖欠2019年7、8月工资不存在。根据被告的前述答辩意见，原告劳动关系已于2019年3月6日起自动终止，并且被告2019年4月18日正式通知原告解除用工关系，2019年7月、8月原告并未在公司进行劳动，原、被告既无劳动关系，原告也无进行事实劳动，因此，被告并无支付原告7、8月份工资的义务，原告主张被告拖欠两个月工资9294元属无理要求，请求法院驳回此项诉讼请求。三、被告不需支付2019年1月12日-2019年6月的工资差额，原告于2019年5、6、7月获得的7500元报酬属于不当得利，应当退还被告。1.原告于2018年10月5日受工伤之后，被告便立刻安排其进行了治疗并给予了休息期，并在原告工伤期间给予了相应的工资待遇、积极为原告申请工伤鉴定和劳动能力鉴定等，充分表现了被告对员工的关怀以及积极履行了公司义务。2.被告不需支付原告2019年1月12日2019年6月的工资差额，原告向被告要求支付的工资差额属于工伤期间停工留薪期应付工资差额。停工留薪期，是指工伤职工遭受事故伤害，停止工作，接受工伤医疗的期限。湖南省对工伤停工留薪期期限无具体规定，工伤鉴定单位也并未出具相应的停工留薪期限。因此针对原告的停工留薪期，应以2019年1月12日即原告回公司工作之日为停工留薪期结束期限。原告于2018年10月5日进行工伤医疗，12月18日出院休养，1月原告称伤情已好，并自愿回公司进行劳动，1月12日原告正式开始劳动，从l月到现在，原告伤情并无复发或严重，可见，原告1月份就已经达到结束工伤医疗恢复劳动能力的标准，原告停工留薪期于1月12日起正式结束。虽然被告1、2月工作较少，但是是因为公司性质，1、2月份极少施工安排，原告工作较少，特别是2月份公司同岗位都没有进行施工安排，和原告已经恢复劳动能力并无冲突，3月份被告基本达到全勤。被告现补充提交证据“原告1.3.4月公司工作签到记录”以及已提供的“原告及同岗位人员2019年工资情况”证明原告劳动事实，请法官予以采纳。因此停工留薪期于2019年1月12日结束，1月12日至4月，被告严格按照薪酬发放标准向原告支付了相应报酬，不存在拖欠原告工资差额。2019年4月18日以后，原告也并未再进行过实际工作，不形成事实劳动，因此被告不需再支付原告报酬，原告5、6、7月份所获得的7500元报酬应视为不当得利，返还被告。3.被告对于原告主张的2018年11月-2019年1月11日的应当支付的工资差额没有异议，但因原告获得7500元报酬为不当得利，因此被告主张抵销工资差额。四、原告不属于被告工龄工资发放范围，而且原告对工龄工资的请求权已经经过诉讼时效，被告不需支付原告工龄工资。1.原告所提交员工手册，虽未明确说明，但此项员工手册是被告针对正式签订劳动合同的劳动者而制定的管理制度。根据原告与被告所提交的2012年和2013年的两份劳务协议可以看出，原告在被告公司一直是以劳务人员身份存在，适用劳务管理，不适用此份员工管理手册管理，制度发放之初，公司便口头向原告及同岗位劳务用工做出说明，而且被告所发工资中对工资项目明细有明确标注，从开始就并无工龄工资的存在，非劳务工有此项标注，但原告也一直未向公司主张此项工龄工资，可见原告是了解其情况的，加上根据诉讼资料清单12项非劳务人员的工资明细，从侧面可以辅证此项员工手册并不适用原告。2.公司对劳务用工适用不同管理制度，虽然未明确规定，但劳务人员也是根据工作年份增长会有一定的涨幅的，根据原告与同岗位但不同参加工作时间的人员对比，可以看出，因为原告工作时间较长，公司已对其基本工资进行了调整，原告基本工资高于同岗位大多数人员工资，从侧面可以辅证员工手册中的薪酬制度不适用于原告，原告适用不同的管理制度。3.此外，工龄工资属于劳动报酬，根据法律规定，索要劳动报酬的诉讼时效期间为一年，从原告知道或应当知道之日起起算，该项制度2013年4月1日发放，原告从此时就已经知晓，而且从制度发放到现在已经经过了两次变更，其一、公司2017年2月1日也正式更名新的员工手册并下发，原告所提交证据属于变更之前所发放制度，由此可证明原告最晚于2017年也应该知道该制度的存在:其二:、2018年4月被告在企业微信上发放了最新薪酬管理制度并规定之前的相关薪酬制度废除，此制度面向全公司人员，原告有相关阅读记录，证明其已知晓，因此原告一直未主张，一年诉讼时效已经经过。现补充提交“2017年员工手册”与诉讼材料清单第11项一起作为证据证明前述事实，请法官予以采纳。综上所述，被告认为:被告已经全面、完整的履行了应尽义务，因原告达到法定退休年龄导致劳动合同终止以及因停工留薪期到期而不再支付的工资等都非被告之责，原告所提五项诉讼请求都不合情理、于法无据，起诉显系滥用诉权，请求人民法院依法予以驳回。经审理查明：被告云中科技公司原名湖南云中沥青有限公司，原告罗全文于2011年2月11日入职，担任技术工人。2012年1月1日，原告罗全文和被告云中科技公司签订书面劳务协议，合同期限自2012年1月1日至2012年6月30日止，约定原告罗全文从事技术工人，月劳务所得费为3210元/月。合同到期后，原、被告又于2013年2月1日签订了期限至2014年1月31日止的劳务协议，约定的劳务所得仍为3210元/月。该份劳务协议到期后，双方未再签订书面协议，原告罗全文继续在原岗位工作。原告罗全文在职期间，被告云中科技公司委托其他单位为其代缴了工伤保险。2018年10月，原告罗全文因工受伤，2018年11月经浏阳市人力资源和社会保障局认定为工伤，并于2019年8月8日经长沙市劳动能力鉴定委员会评定为十级伤残。原告罗全文受工伤后，2018年11月、12月均在家休息，被告云中科技公司每月支付工资2500元，2019年1月12日原告开始上班，1月共工作2天，因原告罗全文的工资结构为底薪2500元加计件提成，2019年1月被告云中科技公司发放了原告罗全文工资2660元。2019年2月原告继续休息，被告云中科技公司发放原告2019年2月工资2500元，3月发放工资3510元，4月发放工资4090元，5月－7月每月发放工资2500元，此后被告云中科技公司未再发放工资。原告罗全文实际在被告云中科技公司工作至2019年4月18日，此后被告云中科技公司未再通知原告罗全文上班。2019年8月双方曾协商解除劳动合同的补偿事宜，因差距较大未能达成一致。2019年10月28日原告罗全文向长沙市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称“仲裁委”）申请仲裁，请求裁定：1.未签订劳动合同2014年1月至2019年8月的双倍工资28880.04元；2.补发从2018年11月－2019年8月的工资差额23133.4元；3.医疗期内辞退赔偿金额43320.06元；4.工龄工资12600元。仲裁委于2019年10月31日以不属于劳动人事争议受理范围为由不予受理，原告罗全文不服，诉至本院。另查明：原告罗全文在职期间，被告云中科技公司并非按月发放工资，原告罗全文参照月工伤保险缴费基数主张其工伤前12个月的平均工资为4647元/月，被告云中科技公司亦无异议。上述事实，有经庭审质证的身份证、工商登记信息、劳务协议、工作证、工作服、荣誉证书、个人应缴实缴情况表、浏阳市工伤认定表、劳动能力鉴定等级鉴定结论书、劳动人事争议仲裁申请书、不予受理通知书、2018年9月－2019年7月工资发放银行流水等证据以及当事人陈述等可在卷佐证。本院认为，原告罗全文于2011年2月11日入职被告云中科技公司，接受被告云中科技公司的管理，从事被告云中科技公司安排的有报酬的劳动，双方签订的书面协议虽名为劳务协议，但双方实际上建立的是劳动关系。最后一份劳动合同于2014年1月31日期满后，原告罗全文继续在原岗位工作，视为以原条件继续履行劳动合同，自2015年1月31日起，视为双方已经建立无固定期限劳动合同关系。2018年10月，原告罗全文因工受伤，在停工留薪期内被告云中科技公司应当按照其原工资标准支付劳动报酬。原告罗全文经鉴定构成十级伤残，根据一般裁判惯例，原告罗全文可享受停工留薪期3个月，原告虽于2019年1月12日起上班，但被告提交的考勤记录中原告1月仅工作2天，可见其身体状况在当时仍需休息，故本院酌情认定原告罗全文的停工留薪期为3个月。2018年11月、12月被告云中科技公司仅按2500元/月的标准发放工资，2019年1月仅发放2660元，应当补足差额部分6281元[（4647元/月－2500元/月）×2个月+4647元-2660元]。原告要求停工留薪期满后的工资差额缺乏法律依据，本院不予支持。对于双方劳动关系解除的原因，原告罗全文虽在2019年3月已年满60周岁，但其在职期间被告云中科技公司并未为原告缴纳养老保险，原告并未享受养老保险待遇，被告云中科技公司在原告年满60周岁后仍继续用工，双方的劳动关系并不因原告年满60周岁而自动终止。自2019年8月起，原告罗全文未再提供劳动，被告云中科技公司也未再发放工资，双方互不履行劳动法上的权利义务关系，仅就解除劳动关系的补偿事宜协商不成，因此，双方之间的劳动关系事实上已经自此解除。因双方均未提交充分证据证明劳动关系解除的原因，依法视为协商一致解除劳动关系，被告云中科技公司应当支付经济补偿。原告离职前十二个月的平均工资应当认定为3790元（4647元/月×6个月+2500元+3510元+4090元+2500元+2500元+2500元）。根据原告的工作年限，被告云中科技公司应当支付经济补偿32215元（3790元/月×8.5个月）。2019年7月的工资被告已经发放，2019年8月原告罗全文没有提供劳动，且双方劳动关系实际上已经解除，原告要求2019年7月、8月的工资缺乏法律依据，本院不予支持。对于工龄工资，从原告罗全文提交的两份劳务协议看，约定的工资标准并无变化，并不体现工资随工龄增加有所增长，从原告工龄满2年起被告一直没有发放过工龄工资，原告在职期间也没有提出过异议，因此，原告主张被告补发工龄工资依据不足，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第四十四条、第四十六条、第四十七条，《工伤保险条例》第三十三条之规定，判决如下：一、限被告湖南云中再生科技股份有限公司在本判决生效之日起七日内支付原告罗全文停工留薪期工资差额6281元；二、限被告湖南云中再生科技股份有限公司在本判决生效之日起七日内支付原告罗全文经济补偿32215元；三、驳回原告罗全文的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费减半收取5元，由被告湖南云中再生科技股份有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。审判员  刘蜜纯二〇二〇年二月五日法官助理龙志宇书记员曾辉附相关法条：《中华人民共和国劳动合同法》第十四条无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同:（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。第四十四条有下列情形之一的，劳动合同终止:（一）劳动合同期满的；（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；（四）用人单位被依法宣告破产的；（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿:（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。《工伤保险条例》第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。第三十三条职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：一级伤残为24个月的本人工资，二级伤残为22个月的本人工资，三级伤残为20个月的本人工资，四级伤残为18个月的本人工资；（二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：一级伤残为本人工资的90％，二级伤残为本人工资的85％，三级伤残为本人工资的80％，四级伤残为本人工资的75％。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额；（三）工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由工伤保险基金补足差额。职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，由用人单位和职工个人以伤残津贴为基数，缴纳基本医疗保险费。