上海市第一中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）沪01刑终1933号原公诉机关上海市徐汇区人民检察院。上诉人（原审被告人）张华，男，1985年9月30日出生于湖南省郴州市，汉族，初中文化，深圳市B有限公司负责人，户籍地湖南省郴州市汝城县；因本案于2018年8月2日被刑事拘留，同年9月7日被逮捕；现羁押于上海市徐汇区看守所。辩护人石敬会，北京慎衡律师事务所律师。上诉人（原审被告人）黄勇，男，1983年2月18日出生于广东省珠海市，汉族，初中文化，深圳市B有限公司负责人，户籍地广东省珠海市香洲区；因本案于2018年8月2日被刑事拘留，同年9月7日被逮捕；现羁押于上海市徐汇区看守所。辩护人王玮、黄赛，上海瀛佳君鼎律师事务所律师。上海市徐汇区人民法院审理上海市徐汇区人民检察院指控原审被告人张华、黄勇犯诈骗罪一案，于2019年9月26日作出（2019）沪0104刑初704号刑事判决。原审被告人张华、黄勇不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2019年12月17日公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第一分院指派检察员沈惠娣出庭履行职务，上诉人张华及其辩护人石敬会，上诉人黄勇及其辩护人王玮到庭参加诉讼。现已审理终结。上海市徐汇区人民法院判决认定，被告人张华、黄勇为谋取非法利益，先后于2017年、2018年经营深圳市A有限公司和深圳市B有限公司，发展刘某1、牟某、杨某2（均另案处理）等人为区域经理，许某2、肖某1、谢某1、陈某2、江某1、江某2（均另案处理）等人为经理，叶某2、李某3、张某6、谢某2、杜某（均另案处理）等人为组长，招募肖某2、刘某3、范某2、杨某1（均另案处理）等数十名为业务员，准备多种微信号，将被害人拉入事先设计好的微信炒股聊天群内。公司员工扮演不同人物角色，引导、诱骗被害人相信群内“讲师”的炒股指引。郭某、彭某、吴某、陈某3（均另案处理）作为“讲师”，讲解股市时引诱上述被害人进入虚假的炒卖香港恒生指数期货和沪深300股指期货的“西澳环球”、“富豪资本”等平台，待被害人注入资金后又继续诓骗被害人操作，骗取被害人资金。通过上述方式，骗取被害人吕某、胡某、崔某、李某1、朱某1、左某、朱某2、秦某、张某1、戴某1、周某1、陆某1、高某、戴某2、周某2、张某2、刘某2、马某、李某2、王某1、许某1、张某3、陆某2、张某4、张某5、王某2、叶某1、周某3、欧某、方某、巢某、谭某、陈某1、卿某、赵某、项某、王某3等37名被害人共计人民币1,001万余元。2018年8月2日，被告人张华在深圳市龙华区XX路XX号被抓获。同日，被告人黄勇在深圳市龙华区XX村XX号XX室被抓获。被告人张华、黄勇到案后如实供述基本犯罪事实。案发后，被告人张华退赔被害人吕某人民币70万元，被告人黄勇退赔被害人吕某人民币50万元。原审法院查证属实的证据有：吕某、张某3、张某4、叶某1、方某、巢某等37人的陈述，证人刘某1、牟某、汤某、许某2、肖某1、谢某1、陈某2、江某1、江某2、叶某2、李某3、张某6、谢某2、杜某、肖某2、刘某3、范某2、杨某1、郭某、彭某、吴某、陈某3、陈某4、罗某、冯某、郑某、陈某5等的证言，微信聊天记录、公司工商登记资料、上海市公安局徐汇分局扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、情况说明、银行交易明细、中国证券监督管理委员会上海监管局文件、上海市公安局徐汇分局调取证据通知书、调取证据清单、农业银行客户回执、工商银行现金存款凭条、中信银行账户交易明细、中国银行流水明细清单、上海市公安局徐汇分局受案登记表、立案决定书、抓获经过、工作情况，上海中贞会计师事务所司法会计鉴定意见书及被告人张华、黄勇的供述等。原审法院根据上述查证属实的证据认为，被告人张华、黄勇与他人结伙，以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人钱款共计金额人民币1,000余万元，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪，且系共同犯罪，应予处罚。二名被告人在共同犯罪中均系主犯，到案后均能如实供述自己的罪行，且退赔部分赃款，遂根据二人在共同犯罪中的作用、犯罪的事实、性质、退赃等情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第三款、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人张华犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年六个月，剥夺政治权利四年，并处罚金人民币十四万元。二、被告人黄勇犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利四年，并处罚金人民币十三万元。三、被告人的违法所得继续予以追缴。上诉人张华上诉称其行为不构成诈骗罪，原判量刑过重。辩护人提出原审对张华与其他涉案人员分案处理，程序不当；原审认定张华构成诈骗罪的事实不清、证据不足，张华没有非法占有的目的，应以非法经营罪追究责任；原审认定的犯罪金额有误；原审对张华量刑畸重，建议二审依法改判。上诉人黄勇上诉称其是从犯，有立功情节。辩护人提出黄勇有立功情节；在本案中起次要、辅助作用，应认定为从犯；且有如实供述、退赔退赃、初犯等从轻、减轻处罚的情节，建议二审依法改判。上海市人民检察院第一分院的出庭意见是：本案诉讼程序合法，事实清楚，证据确实充分，原审量刑并无不当。本案诉讼程序合法，对同案人员另案处理不违反刑事诉讼法的规定。“西澳环球”、“富豪资本”是虚假平台，平台把亏损的70%返回给公司，将被害人亏损和自己获利直接挂钩反映张华、黄勇具有非法占有的故意。张华、黄勇负责公司管理，提成比例大大超过部门负责人，在共同犯罪中都是主犯。黄勇的行为构成立功。建议二审法院依法裁判。为此，检察员补充提供了证人范某1（办案民警）的书面证言和手机截屏照片，证明黄勇到案后即供认并通过照片辨认确认四名同案人员的工作地点。原判认定上诉人张华、黄勇犯诈骗罪的证据均经原审当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，二审予以确认。针对上诉理由、辩护意见及检察机关的出庭意见，本院评判如下：一、张华的辩护人提出对其他涉案人员分案处理，可能影响对张华、黄勇的审判，程序不当的辩护意见。经查，公安机关于2018年8月2日在深圳市龙华区华宁路、上横朗新村、华荣路工业园区等处的住所地、办公地点分别抓获张华、黄勇及牟某、刘某1、郭某等48名涉案人员，后于同年9月7日至10月20日又分别抓获陈某2等5名涉案人员。办案机关根据张华、黄勇等人的到案时间、涉及案情的复杂程度、相关证据的收集情况，对涉案人员予以分案处理，不违反刑事诉讼法的相关规定。辩护人认为分案处理影响对张华、黄勇的公正审判，没有事实和法律依据，故不予采纳。二、张华辩称其行为不构成诈骗罪；张华的辩护人提出张华没有非法占有的目的，应以非法经营罪追究责任的辩护意见。经查，张华、黄勇招募大量人员，扮演讲师、客户等角色，诱骗被害人在“西澳环球”、“富豪资本”等平台进行所谓期货交易。张华、黄勇及相关涉案人员供认，除收取手续费外，主要通过赚取客户亏损资金获利。黄勇供认平台将客户亏损的70%返还给他们，张华和他分别从中提取30%，张华、黄勇通过黄勇之父黄某的银行账户转账一千余万元资金，查扣的电脑内记录客户亏损金额等证据印证了上述供述。上述证据表明投资人在“西澳环球”、“富豪资本”平台进行的交易不符合正常的交易规则，上述交易平台并非真实的网络交易平台，张华、黄勇等人实施的不是未经批准的期货交易业务。张华虽然否认自己有伙同他人共同诈骗的故意，但查获的张华手机内其与其他涉案人员的通信记录反映张华对同伙的行为有明确认识，并实施了指挥、管理的行为，结合非法获利的分配情况，可以认定张华在共同犯罪中居于主导地位，具有骗取被害人资金的主观故意。张华及其辩护人的相关意见与审理查明的事实及证据不符，故不予采纳。三、张华的辩护人提出原审认定诈骗金额错误的辩护意见。经查，司法审计认定本案诈骗金额的依据有被害人陈述和资金流水等，对无流水记录的资金已从诈骗金额中予以扣除，认定标准对被告人有利；认定的诈骗金额与查扣的电脑内数据及张华、黄勇控制的银行账户内转账金额能互相印证。辩护人的相关辩护意见与审理查明的证据不符，故不予采纳。四、黄勇及其辩护人提出黄勇系从犯的意见。经查，黄勇在本案共同犯罪中实施了组织管理等行为，且其非法获利与张华相当，应认定为主犯。黄勇及其辩护人的相关意见与审理查明的事实不符，故均不予采纳。五、黄勇及其辩护人提出黄勇有立功表现；检察机关提出黄勇协助抓捕同案犯，可认定其有立功情节的意见。经查，黄勇到案后供认了所聘用担任讲师的郭某等四人所在的直播间地址在XX家园XX栋XX座XX室，民警即前往上述地址实施抓捕。抓捕过程中民警将抓捕地点的照片通过微信让黄勇辨认，后在该处抓获郭某等四名涉案人员。本院认为黄勇的行为不构成立功，理由如下：1.公安机关在抓捕前对本案实施网络诈骗的作案人员众多、成员之间的分工情况已基本掌握。2.黄勇是共同犯罪中的主犯，郭某等四人是张华、黄勇聘用实施诈骗犯罪的同伙。黄勇供述犯罪中掌握的同案犯工作地点，属于其犯罪事实的一部分。3.黄勇对同案犯地址的交代明确详细，该小区门牌号编排规则有序，其通过微信辨认对民警抓捕同案犯并未起到关键性作用。4.司法解释对协助抓捕同案犯的立功行为有具体规定，黄勇交代同案犯的作案地点，不属于将同案犯约至指定地点，当场指认、辨认同案犯，或带抓同案犯的情形之一。本院认为，上诉人张华、黄勇伙同他人以非法占有为目的，利用电信网络技术手段诈骗他人钱款一千余万元，其行为均已构成诈骗罪，数额特别巨大。原审法院根据张华、黄勇犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度等所作判决并无不当，且审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 郭 震审判员 陈 捷审判员 康 乐二〇二〇年二月二十八日书记员 马扬宁附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；……