杭州市富阳区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0111民初5798号 原告：杭州富阳区渔山乡水东劳务队（统一社会信用代码：92330183MA28NJWY7H），住所地：杭州市富阳区渔山乡墅溪村小坞120号。 经营者：张水东，男，1971年9月10日出生汉族，住杭州市富阳区。 委托诉讼代理人：许明，浙江东孚律师事务所律师。 被告：浙江长鼎建设有限公司（统一社会信用代码：91330183697050090J），住所地：杭州市富阳区富春街道体育馆路386号。 法定代表人：宓中强。 被告：杭州市富阳区渔山乡墅溪村村民委员会（统一社会信用代码：5433011167988282XN），住所地：杭州市富阳区渔山乡墅溪村木桥1号。 法定代表人：张海华，该村村委会主任。 原告杭州富阳区渔山乡水东劳务队（以下简称水东劳务队）与被告浙江长鼎建设有限公司（以下简称长鼎公司）、杭州市富阳区渔山乡墅溪村村民委员会（以下简称渔山乡墅溪村村委会）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年8月28日立案后，依法适用简易程序进行审理。案件审理中，本院发现本案不宜适用简易程序审理，依法转为普通程序，于2020年1月16日公开开庭进行了审理。原告水东劳务队的经营者张水东及其委托诉讼代理人许明、被告渔山乡墅溪村村委会的法定代表人张海华到庭参加诉讼。被告长鼎公司经公告送达开庭传票未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告水东劳务队向本院提出诉讼请求：1.被告长鼎公司立即支付原告水东劳务队工程款406718元；2.被告渔山乡墅溪村村委会对被告长鼎公司上述第一项付款义务在欠付工程款406718元范围内承担连带付款责任；3.案件受理费由被告长鼎公司负担。 事实和理由：2016年10月，被告渔山乡墅溪村村委会与被告长鼎公司签订《建设工程施工合同》一份。合同约定：由被告长鼎公司承包建设新建野墅村社区养老服务照料中心项目工程；合同工期为245天；合同价款为1379999元。合同专用条款约定：1.合同价款约定采用单价合同，包括合同约定的风险范围，风险范围以外的工程量依据合同约定的方式进行合同价格调整；2.工程款进度款支付按照富政函（2012）183号文件规定执行。（1）按每月支付已完成工程量价款的60%；（2）工程完工竣工验收合格并备案付至合同价款内已完工工程的75%；（3）因变更发生的工程造价增减预算，经财政部门审价后，变更金额按进度款同比例支付；（4）竣工资料按城建档案馆要求完成归档，承包人提供的竣工结算报告通过审计部门核定后，付至核定工程造价的95%，余款作为质量保证金；3.工程质量保修期为一年，自工程竣工验收合格之日起计算。工程缺陷责任期为12个月，自工程竣工验收合格之日起计算，缺陷责任期终止后，发包人应退还剩余的质量保证金。 被告长鼎公司与渔山乡墅溪村村委会签订上述《建设工程施工合同》后，又与原告签订了乙方《内部承包协议》，约定被告长鼎公司将其承建的新建野墅村社区养老服务照料中心项目工程全部承包给原告施工建设。协议签订后，原告依约进行了施工建设。2017年9月19日，新建野墅村社区养老服务照料中心项目工程竣工验收合格。原告将该工程结算资料提交给渔山乡墅溪村村委会，并配合渔山乡墅溪村村委会完成档案归档。现经浙江至诚工程咨询有限公司审计结算，本项目工程造价为1441717元。截至目前，被告渔山乡墅溪村村委会已向被告长鼎公司支付工程款1034999元，剩余工程款406718元尚未支付。被告长鼎公司取得工程款后，仅向原告支付了部分款项，尚欠原告工程款187000元，原告已另案起诉。 综上所述，原告作为案涉工程的实际施工人，可以向被告长鼎公司、渔山乡墅溪村村委会主张权利，要求被告长鼎公司支付剩余工程款，被告渔山乡墅溪村村委会在欠付工程款范围内承担责任。 被告长鼎公司未作答辩。 被告渔山乡墅溪村村委会答辩称：1.工程是由长鼎公司中标，渔山乡墅溪村村委会也知道原告水东劳务队可能与长鼎公司签有合同，由原告水东劳务队实际承建案涉工程；2.长鼎公司在经营上出现了问题，拖欠水东劳务队的工程款。经村里去面调解，长鼎公司也同意向水东劳务队支付工程款。长鼎公司没按约付款，所以水东劳务队曾起诉长鼎公司要求按调解协议支付工程款；3.现在水东劳务队的农民工也在村里讨薪。原告愿意向水东劳务队支付工程款，但没有法院判决无法付款。 原告水东劳务队围绕诉讼请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被告长鼎公司未到庭质证，视为放弃质证的权利。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告水东劳务队向本院提供视频录音证据2份，用以证明经与长鼎公司的员工徐浩、财务徐卫东电话核实，水东劳务队与长鼎公司签署的《内部承包协议》已遗失，案涉工程全部水东劳务队承包建设以及水东劳务队应向长鼎公司支付工程款4%的服务费的事实。被告渔山乡墅溪村村委会经质证会无异议。本院经审查后认为，该录音资料系利用其他设备转录手机通信，不能通过通话的手机客观的认定通话双方当事人的身份，属于存有疑点的视听资料。存有疑点的视听资料，不能单独作为认定案件事实的根据。故本院对该证据的证明力不予认定。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 1.长鼎公司与渔山乡墅溪村村委会于2016年10月签订《建设工程施工合同》，约定由长鼎公司承建设新建野墅村社区养老服务照料中心项目工程。该案涉工程由水东劳务队实际施工。 2.案涉工程于2017年9月19日竣工验收合格。经审计，案涉工程造价为1441717元。 3.因渔山乡墅溪村村委会按合同约定向长鼎公司支付了约70%的工程款时，长鼎公司拖欠水东劳务队的工程款。经渔山乡墅溪村村委会协调，长鼎公司、水东劳务队签订了《工程款支付协议》，但长鼎公司未按履行。水东劳务队向本院起诉要求支付该部分工程款。本院立案受理后，于2019年5月8日作出（2018）浙0111民初9702号民事判决书，判决长鼎公司向水东劳务队支付拖欠的工程款187000元。该判决现已生效。 4.诉讼中，渔山乡墅溪村村委会确认已向被告长鼎公司支付工程款1034999元，剩余工程款包括应返还的质保金合计406718元，且上述工程款包括质保金的履行期间均已届满。 本院认为，长鼎公司与渔山乡墅溪村村委会于2016年10月签订《建设工程施工合同》，约定由长鼎公司承建设新建野墅村社区养老服务照料中心项目工程。案涉工程实际由没有资质的水东劳务队借用有资质的长鼎公司的名义进行施工。该建设工程施工合同违反了法律的强制性规定，应认定无效。但案涉工程已经竣工验收合格，承包人仍有权请求参照合同约定支付工程价款。 被告长鼎公司与原告水东劳务队之间存在工程转包关系。虽原告水东劳务队没有提供书面合同，但根据水东劳务队在审计报告上作为代建单位签字的事实以及原告水东劳务队、被告渔山乡墅溪村村委会的陈述，足以认定案涉工程由水东劳务队实际施工的事实。原告水东劳务队有权要求被告长鼎公司支付剩余的工程款。根据现有证据，案涉工程造价为1441717元，渔山乡墅溪村村委会已向长鼎公司支付工程款1034999元。水东劳务队和长鼎公司因已收到的部分工程款产生的纠纷，已经（2018）浙0111民初9702号民事判决审理。剩余的406718元工程款，本应在扣除相应的管理费或代缴的税费等款项后，由长鼎公司向水东劳务队支付。鉴于长鼎公司未到庭主张该部分应扣除款项金额，本院对于原告水东劳务队要求被告长鼎公司支付406718元工程款的诉讼请求，予以支持。长鼎公司要求水东劳务队支付服务费或返还代缴税费的，可另行主张。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案水东劳务队作为实际施工人要求发包人渔山乡墅溪村村委会在欠付工程价款406718元范围内承担责任，有相应的事实和法律依据，本院予以支持。 被告长鼎公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃其诉讼的权利。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下： 一、被告浙江长鼎建设有限公司支付原告杭州富阳区渔山乡水东劳务队工程款406718元，于本判决生效之日起十日内履行完毕； 二、被告杭州市富阳区渔山乡墅溪村村民委员会对上述款项在406718元范围内承担连带清偿责任。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费7401元，由被告浙江长鼎建设有限公司、杭州市富阳区渔山乡墅溪村村民委员会负担。 原告杭州富阳区渔山乡水东劳务队于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费，被告浙江长鼎建设有限公司、杭州市富阳区渔山乡墅溪村村民委员会于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的案件受理费。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费。 审 判 长  马 骏 人民陪审员  张建华 人民陪审员  方亚平 二〇二〇年一月十六日 书 记 员  丁敏明