河南省平顶山市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）豫04民终430号上诉人（原审原告）：房国平，男，1966年3月29日出生，汉族。委托诉讼代理人：任俊杰，河南黎民律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王红恩，男，1971年5月29日出生，汉族。委托诉讼代理人：陈志勇，河南龙云律师事务所律师。上诉人房国平与被上诉人王红恩合伙协议纠纷一案，不服河南省鲁山县人民法院（2019）豫0423民初5205号民事裁定，向本院提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭采用微信视频方式审理了本案。上诉人房国平及其委托诉讼代理人任俊杰，被上诉人王红恩及其委托诉讼代理人陈志勇参加诉讼。本案现已审理终结。房国平上诉请求：撤销一审裁定，指令一审法院审理本案。事实与理由：一、一审裁定适用法律错误。一审适用《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第二百零八条第三款规定，对本案裁定驳回起诉属于适用法律错误。一审是以房国平不能证明对双方合伙经营期间的账务已经清算完毕为由，认为房国平的起诉条件尚未成就，所以驳回起诉。但是《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条并未将合伙双方账务清算完毕作为起诉条件，且本案也不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条规定的情形。所以，一审裁定属于适用法律错误，请求撤销一审裁定，指令一审法院审理本案。二、虽然本案二审程序不对实体问题进行处理，但是有必要把实体问题叙述一下，有助于人民法院全面客观的了解本案。1.房国平在起诉时已经提供了合伙协议书、投资收据、有资质的机构出具的盈亏评估结论等初步证据。王红恩作为合伙事务执行人，在一审是双方都认可的基本事实，王红恩虽然对评估结论不认可，但是从举证义务方面，按照证据规则，合伙期间的账本记载、管理、盈亏记录、日常经营行为是否向合伙人通报、是否征得合伙人同意等都应由王红恩提供证据。一审中，王红恩也提供了部分账本记载情况，人民法院也组织双方对账本记载情况进行了质证，王红恩也申请进行重新鉴定评估，但是重新鉴定评估没有进行，就直接从程序上裁定驳回起诉，对案件的处理比较草率。2.在审判实践当中，确实存在相当一部分的民事案件，由于一方当事人不配合，认为账目和财产均在自己手中而不主动配合进行账目清算，而另一方当事人认为法律关系明确，事实清楚，直接起诉法院要求被告按照合伙协议约定支付合伙利润，分割合伙共有的财产。在审理过程中，因为双方对合伙开支账目存在较大争议，导致合伙开支账目与合伙盈余无法查清。对于合伙协议纠纷案件，原告原本就是希望通过向法院起诉要求对合伙盈余财产和账目进行审查，然后再进行债权债务以及盈余分配，既然当事人可以直接起诉要求法院主持合伙清算，那么以合伙未进行清算、证据不足，判决驳回原告的诉讼请求，不利于保障合伙一方当事人的合法财产权益。法院应当从保护合伙协议纠纷双方当事人合法诉权的角度出发，不应对未经合伙清算的案件直接判决驳回诉讼请求（本案还是驳回起诉），法院有义务对合伙账目进行初步的审查清算，如果当事人对合伙账目存在较大争议，可以提请司法会计鉴定，要求对合伙经营期间的所有账目进行审计鉴定，然后依据鉴定结论，按照合伙协议约定的内容或者合伙经营管理的实际情况，对双方的举证责任进行明确的分配，由举证不能或举证不力的一方当事人承担较大的损失风险。因为王红恩实际对合伙经营实体进行了管理，并实际掌握了全部的合伙盈余财产和开支账目。房国平的举证责任是举证证明合伙经营法律关系的客观存在，举证证明合伙经营期间积累的财产的客观存在，举证证明合伙经营期间的大部分的票据凭证在王红恩手中，而王红恩应当举证证明其持有的开支票据的真实性和合法性。在对双方当事人的举证责任进行了合理客观的分配之后，对合伙协议纠纷作出实体判决。综上，请求二审人民法院依法公正处理。王红恩辩称，房国平的诉讼请求人民法院无法支持。首先，房国平与王红恩合伙是事实，有2010年11月17日双方签订的合伙协议，但合伙期间王红恩向合伙的水库投入了1147691元的资金，房国平并没有投入任何资金，经算账房国平应当投入235000元现金，但至今没有投入，故房国平诉讼无事实根据。其次，根据《中华人民共和国民法通则》第三十一条[合伙协议]合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。第三十五条[债务承担]合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》9.合伙经营期间发生亏损，合伙人退出合伙时未按约定分担或者未合理分担合伙债务的，退伙人对原合伙的债务，应当承担清偿责任；退伙人已分担合伙债务的，对其参加合伙期间的全部债务仍负连带责任。王红恩与房国平合伙期间未经清算，且王红恩作为合伙执行人确认合伙期间亏损了，且产生了债务。但房国平在没有合伙清算或者没有分担合伙债务的情况下，向法院请求分割合伙的债权，本身就没有依据。再次，本案应当先行确认之诉，确认双方合伙期间的债权债务，然后才能给付之诉，本案未经确认之诉，直接给付之诉，人民法院无法确认双方合伙期间是盈余或是亏损，及其具体的数额认定，且合伙协议约定双方不能退伙。最后，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。本案房国平没有证据或者说举不出证据能够证明自己的主张，应当承担不利于自己的法律果。综上，房国平的诉讼缺乏事实根据，一审根据双方的举证情况，从程序上裁定驳回房国平的起诉处理正确，依法应予维持。房国平向一审法院起诉请求：1.判令房国平退伙，王红恩向房国平退回入伙资金235000元；2.判令王红恩向房国平分享合伙利润298410元；3.判令合伙资产、地上附属物房屋及院墙归王红恩，王红恩向房国平补偿91794元；4.案件受理费及鉴定费7000元、保全费、保险费均由王红恩承担。一审法院认为，房国平、王红恩属合伙关系，根据《中华人民共和国民法通则》第三十一条、第三十二条规定，合伙人应对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议；合伙人投入的财产由合伙人统一管理和使用。本案房国平、王红恩双方在终止合伙关系时，应先行对合伙的财产、生产的成本、债权债务、盈余亏损等费用进行清算，并应对合伙期间的盈亏、债权债务作出合理公平的分配。但房国平提交的现有证据不能证明合伙双方对合伙经营期间的账务已经清算完毕，房国平的起诉条件尚未成就。故房国平的诉请，缺乏事实依据，房国平可待双方清算后另行起诉。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款规定，裁定：驳回房国平的起诉。案件受理费5061元，予以退回。本院认为，本案房国平、王红恩双方在终止合伙关系时，应先行对合伙的财产、生产的成本、债权债务、盈余亏损等费用进行清算，并应对合伙期间的盈亏、债权债务作出合理公平的分配，但房国平提交的现有证据不能证明合伙双方对合伙经营期间的账务已经清算完毕，房国平的起诉条件尚未成就，故一审裁定驳回房国平的起诉适当。另外，房国平可待双方清算后另行起诉。综上所述，房国平上诉请求不能成立，应予驳回；一审裁定处理适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长  陈亚超审判员  张新兰审判员  李华亮二〇二〇年二月十日书记员  窦亚芳附：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十一条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。