福建省莆田市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）闽03刑终36号 原公诉机关福建省仙游县人民检察院。 上诉人（原审被告人）陈金灿，男，1950年2月11日出生于福建省莆田市城厢区，汉族，小学文化，司机，住莆田市城厢区，因本案于2018年8月14日被刑事拘留，同年9月14日被逮捕。现羁押于仙游县看守所。 上诉人（原审被告人）**约，男，1975年11月23日出生于福建省仙游县，汉族，文盲，无业，住仙游县，曾因犯容留他人吸毒罪于2011年4月27日被莆田市荔城区人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二千元，2011年5月25日刑满释放；现因本案于2018年10月17日被刑事拘留，同年11月9日被逮捕。现羁押于仙游县看守所。 辩护人黄剑飞，福建理顺律师事务所律师。 福建省仙游县人民法院审理福建省仙游县人民检察院指控原审被告人陈金灿犯贩卖毒品罪、原审被告人**约犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪一案，于2019年12月26日作出（2019）闽0322刑初176号刑事判决。原审被告人陈金灿、**约不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，审阅辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，一、被告人陈金灿的犯罪事实 1.2018年4月中旬的一天晚上，被告人陈金灿在莆田市城厢区路口以500元（人民币，下同）的价格向王某贩卖冰毒（甲基苯丙胺，下同）0.7克；2018年8月8日晚，被告人陈金灿在莆田市城厢区路口以500元的价格向王某贩卖冰毒0.7克。 2.14时许，被告人陈金灿在莆田市城厢区万达广场中国农业银行门口以1000元的价格向杨某1贩卖冰毒1.4克；15时许，被告人陈金灿在莆田市城厢区万达广场旁中国农业银行门口以500元的价格向杨某1贩卖冰毒0.7克。 3.2018年7月31日3时许，被告人陈金灿在莆田市城厢区荔景小区门口的农商银行门口以500元的价格向严某1贩卖冰毒0.7克。 4.17时许，被告人陈金灿在莆田市城厢区南门红绿灯附近以500元的价格向林某贩卖冰毒0.7克。 2018年8月13日，公安机关在莆田市城厢区荔景小区门口抓获被告人陈金灿，并扣押其随身携带的4小袋白色晶体，净重2.23克，另扣押其随身携带的吸毒工具玻璃器皿一个。经莆田市公安局物证鉴定所鉴定：该白色晶体含甲基苯丙胺成分。 上述事实，有人员基本信息，违法犯罪经历查询情况表，到案经过，行政处罚决定书、行政拘留执行回执，莆田市公安局物证鉴定所检验报告，提取笔录、陈金灿手机微信收款信息截图及严某1手机微信转账信息截图，检查笔录、现场照片、呈请扣押报告书、扣押决定书、扣押清单、扣押物品称重照片及福建省毒品实物缴交收据，.检查笔录、现场照片、证据保全决定书及证据保全清单，辨认笔录、被辨认人照片列表及被辨认人身份情况说明，指认笔录、工作说明、杨某2的到案经过，证人王某、杨某1、严某1、严某2、肖某、严某3、林某、戴某、杨某2等人的证言等证据证实。，被告人陈金灿亦供认在案。 二、被告人**约的犯罪事实 1.2015年春节前的一天，被告人**约在其位于仙游县自家二楼容留郑某吸食冰毒；2015年1月至3月间，被告人**约又两次在自家二楼容留郑某、严某3两人吸食冰毒。 2.2015年1月至3月间，被告人**约在位于仙游县郑某家中以600元的价格向严某3贩卖冰毒2克；被告人**约在盖尾××号自己家中两次分别以300元和200元的价格向严某3贩卖冰毒各1克。 另查明：被告人**约曾因犯容留他人吸毒罪于2011年4月27日被莆田市荔城区人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二千元，2011年5月25日刑满释放；其于2018年10月17日向仙游县公安局投案。 上述事实，有户籍证明、人员基本信息，违法犯罪经历查询情况表、看守所出所信息详细查询结果、行政处罚决定书、莆田市荔城区人民法院（2011）荔刑初字第127号刑事判决书，到案经过，辨认笔录、被辨认人照片列表及被辨认人身份情况说明，现场辨认笔录及辨认现场照片，证人严某3、郑某的证言等证据证实，被告人**约亦供认在案。 原判认为，被告人陈金灿违反国家毒品管理法规，明知是毒品甲基苯丙胺（冰毒）而多次予以贩卖，共计7.13克，情节严重，其行为构成贩卖毒品罪；被告人**约违反国家毒品管理法规，明知是毒品甲基苯丙胺（冰毒）而多次予以贩卖，共计4克，情节严重，又在两年内多次提供场所供他人吸食毒品，其行为分别构成贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪。被告人**约犯数罪，应予以并罚。被告人陈金灿部分认罪，酌情从轻处罚。被告人**约在前犯容留他人吸毒罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚；其能自动投案并如实供述容留他人吸毒的罪行，就其犯容留他人吸毒罪构成自首，可以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四、七款、第三百五十七条、第三百五十四条、第六十九条第一、三款、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第六十四条、第六十一条的规定，判决：一、被告人陈金灿犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年十个月，并处罚金人民币一万五千元。二、被告人**约犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年五个月，并处罚金人民币一万元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币三千元。总和刑期有期徒刑五年一个月，并处罚金人民币一万三千元。决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币一万三千元。三、责令被告人陈金灿在判决生效之日起三日内退出违法所得人民币三千五百元，予以没收，上缴国库。四、责令被告人**约在判决生效之日起三日内退出违法所得人民币一千一百元，予以没收，上缴国库。五、扣押在仙游县公安局的甲基苯丙胺共计二点二三克及吸毒工具玻璃器皿一个，由扣押机关予以没收，依法处理。 上诉人陈金灿上诉称：其没有贩卖毒品的故意，是为了自己吸食毒品而与王某等人交易，被扣押的冰毒也是其要还给别人的；其带领公安到莆田市城厢区抓获杨某2，有立功表现。 上诉人**约上诉称：原判认定事实错误，其没有贩卖毒品。其辩护人辩护称：原判认定上诉人**约犯贩卖毒品罪事实不清，证人严某3、郑某的证言相互矛盾，认定证据不足。 经审理查明，原审判决书确认的证据，均经一审庭审举证、质证，证据来源合法，内容真实客观，证据之间能相互印证，本院予以采信。原判据此认定的事实清楚，本院予以确认。 关于上诉人陈金灿提出没有贩卖毒品的故意，是为了自己吸食毒品而与王某等人交易，被扣押的冰毒也是其要还给别人的的上诉理由。经查，证人王某、杨某1、严某1、林某证实他们向陈金灿购买毒品的事实，得到证人严某2、严某3、戴某等人的证言、辨认笔录等证据佐证，上诉人陈金灿在侦查阶段对其先后贩卖毒品给四人的事实亦供认在案，与上述证据相印证，足以认定上诉人陈金灿贩卖冰毒给王某、杨某1、严某1、林某的事实。上诉人多次贩卖毒品，从其身上查扣的毒品依法应认定其贩卖毒品的数量。故该上诉理由不能成立，不予采纳。 关于上诉人陈金灿提出其带领公安到莆田市城厢区抓获杨某2，有立功表现的上诉理由。经查，指认笔录、工作说明、杨某2的到案经过及杨某2的供述等证据相互印证，证实2018年8月29日陈金灿带领侦查人员到莆田市城厢区下，并在车上指认涉嫌贩卖毒品罪的犯罪嫌疑人杨某2住在莆田市城厢区上，当日侦查人员未见到和抓获犯罪嫌疑人杨某2，2018年8月31日仙游县公安局侦查人员经过蹲守抓获犯罪嫌疑人杨某2。上诉人指认杨某2住处对侦查人员抓获杨某2并无实际作用，原判不予认定立功并无不当。故该上诉理由不能成立，不予采纳。 关于上诉人**约及其辩护人提出其没有贩卖毒品、原判认定上诉人**约犯贩卖毒品罪事实不清，证人严某3、郑某的证言相互矛盾，认定证据不足的诉、意见。经查，证人严某3证言与证人郑某的证言之间在严某3向**约购买冰毒的时间、次数、金额、数量、包装等情节上能相互印证，证实上诉人**约于2015年1月至3月间在郑某家中以600元的价格向严某3贩卖冰毒2克，在其自己家中两次分别以300元和200元的价格向严某3贩卖冰毒各1克的事实。二人因记忆的原因在一些细节上的陈述出现差异并不影响案件事实的认定。故该诉、辩意见不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人陈金灿违反国家毒品管理法规，明知是毒品甲基苯丙胺（冰毒）而多次予以贩卖，共计7.13克，情节严重，其行为构成贩卖毒品罪；上诉人**约违反国家毒品管理法规，明知是毒品甲基苯丙胺（冰毒）而多次予以贩卖，共计4克，情节严重，又在两年内多次提供场所供他人吸食毒品，其行为分别构成贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪，应数罪并罚。原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人陈金灿、**约提出的上诉理由及辩护人提出的辩护意见均不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项、第二百四十四条的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  戴丽培 审判员  王长生 审判员  林越峰 二〇二〇年二月二十六日 书记员  陈亚琴 附本案适用法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 第二百四十四条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。 第二百三十七条第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。 人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。