湖南省株洲市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘02民终6号上诉人（原审被告）：湖南鸿安电力建设有限公司，住所地：湖南省湘乡市望春门办事处云门商贸步行街03栋109#、201-2#。法定代表人：李安，系该公司总经理。委托诉讼代理人：傅喆政，湖南法至律师事务所律师，代理权限为一般代理。委托诉讼代理人：熊晓辉，男，系公司项目经理。代理权限为特别授权。被上诉人（原审原告）：蒋合东，男，1975年8月25日出生，汉族，湖南省湘乡市人，住湖南省湘乡市。委托诉讼代理人：胡婷，湖南唯楚（株洲）律师事务所律师。代理权限为特别授权。原审被告：蒋新喜，男，1980年2月15日出生，汉族，湖南省湘乡市人，住湖南省湘乡市。上诉人湖南鸿安电力建设有限公司与被上诉人蒋合东、原审被告蒋新喜劳务合同纠纷一案，不服湖南省株洲市渌口区人民法院（2019）湘0221民初1275号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行书面审理。本案现已审理终结。湖南鸿安电力建设有限公司上诉请求：请求依法撤销原判决，依法改判驳回蒋合东的诉讼请求。事实及理由：1、涉案工程由上诉人中标以后，指派蒋新喜负责施工，并由蒋新喜自负盈亏。蒋新喜与被上诉人等达成了口头分包协议即建设工程分包合同，故本案应系建设合同纠纷。2、根据结算单计算应得款项是较为公平合理。3、一审判决虽然正确认定被上诉人应承担相应税费及管理费，但税费计算错误，并且忽略了中标服务费和中标折扣比例的应扣除额。故被上诉人还应承担一审判决漏计之税费、中标服务费、中标折扣比例扣除数共计88971元。4、在施工过程中，项目部承担了民工租房、水电、机具租赁、材料转运费和资料制作等费用，应当从项目工程款中支付。蒋合东辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。1、蒋新喜是湖南鸿安电力建设有限公司项目经理，其管理行为有上诉人的授权，系职务行为，应由上诉人对其行为承担责任。2、蒋合东与蒋新喜虽然约定需扣除一定管理费，但最初约定单价高于鸿安公司结算表单价。3、上诉人提出按照13.8%税费扣减没有依据。蒋新喜未提交书面答辩意见。蒋合东向一审法院起诉请求：请求判令两被告支付原告劳务费共计贰拾肆万零叁佰贰拾贰元叁角贰分（￥240322.32元）；2、请求判令两被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：被告鸿安公司是依法登记注册、具有独立法人和用工主体资格的企业法人。国网湖南省电力公司工程及服务2017年第一次工程及服务项目招标采购（非电子商务平台）项目开标后，2017年3月17日，由鸿安公司中标“国网株洲市供电公司2017年10千伏及以下农网工程施工”,国网湖南省电力公司株洲县供电分公司将渌口镇杨梅村等农村电网改造工程承包给被告鸿安公司。鸿安公司承包上述工程后，均是由蒋新喜作为鸿安公司的代理人负责签署投标文件、签订合同和处理有关事宜并现场指挥、管理施工。蒋新喜与罗勇、蒋合东等人以蒋新喜的名义挂靠鸿安公司，承包上述工程。2017年6月至2018年8月，蒋新喜使用多个施工队分标段完成上述杨梅村等行政村的农网改造工程，依据蒋新喜与各施工队的口头约定，由施工队提供劳务，使用株洲县供电分公司提供的材料，按设计要求完成施工，施工队的工程结算款是由株洲县供电分公司对每个队的工程量进行结算，由蒋新喜抽取项目管理费后支付给各个施工队，再由各个施工队结算支付每个队员（队员按日计发劳动报酬）的工资。蒋合东组织人员作为鸿安第四施工队完成了株洲县瑶泉村、毛坪村、花冲村、洲坪街、油圳村、仙蛇线等6个单项工程的农网改造施工任务，经原、被告双方共同认可，该6个单项农网改造工程的工程合同成交价为860322.32元，已付蒋合东施工队工程款62万元。2019年1月28日，蒋合东和汪卫国、喻惠军、旷文兵、刘正华、胡新平、陈建军、闵枚阳等人向株洲县劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁申请：请求鸿安公司支付申请人工资240322.32元。2019年3月18日该委作出仲裁裁决：由鸿安公司支付申请人蒋合东50000元、汪卫国19000元、喻惠军30000元、旷文兵30000元、刘正华40000元、胡新平11322.32元、陈建军40000元、闵枚阳20000元。鸿安公司不服上述仲裁裁决，以被告与蒋合东双方形成劳务承包关系，不属劳动争议仲裁范围，蒋合东参与工程量金额为860322.32元，而工程量价款并非全部劳务报酬，其中还包括了中标折扣比例、税收、管理费用、公司利润等，可付蒋合东金额为585553元，已付蒋合东62万元，待最终结算出来以后，蒋合东实际多付近3万元为由，向原审提起诉讼，请求判决确认被告鸿安公司不应向原告蒋合东支付劳动报酬50000元。原审于2019年5月20日作出（2019）湘0221民初680号判决书，确认双方不具有劳动关系后，原告蒋合东向原审提起诉讼。一审法院认为，本案系劳务合同纠纷。争议焦点为两被告是否应当支付原告所诉请的工程款860322.32元？原审评述如下：依法成立的合同受法律保护。被告蒋新喜作为被告鸿安公司的代理人，将公司所中标项目中的劳务部分承包给蒋合东，双方未签订劳务合同，但已形成事实劳务关系，对蒋合东所完成的工程量860322.32元应由公司承担承担支付责任，被告蒋新喜在此案无须承担。原告所完成的工程量是根据施工量计算出来的，并非按工人工资累加方式计算，因此原告应承担相应的税收及管理费。被告称计税标准为13％且提供完税发票，但无法证实系本案涉案工程税收。根据国网株洲县分公司与鸿安公司所签订的施工协议，所有工程量计税比例为11％，该条款同样适用于蒋合东，因此原告蒋合东应承担税费为860322.32元×11％＝94635.45元。公司管理费是按双方口头约定及行业标准、当地实际情况按8％收取，即860322.32元×8％＝68825.78元。至于中标服务费、折扣比例、项目部资料费等，因无相关证据证明应计算至原告蒋合东工程量之内，原审不予支持。被告称原告还造成材料损失正在进行诉讼，被告应当承担，但未提供充分证据证明，原审不予认可。如有依据可另行主张。综上，被告还应支付原告蒋合东860322.32元-94635.45元-68825.78元-620000元＝76861.09元。据此，原审依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告湖南鸿安电力建设有限公司在本判决生效之日起十日内支付原告蒋合东劳务工程款人民币76861.09元；二、驳回原告蒋合东其它诉讼请求。如被告未按本判决指定的上述期间履行给付金钱义务，则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费4904.83元，减半收取2452.42元，由被告湖南鸿安电力建设有限公司承担784.34元，原告蒋合东承担1668.08元。二审中上诉人提交证据：证据1、招标文件，拟证明招标文件规定了招标服务费，中标者必须向招标代理机构支付中标服务费、中标折扣费。证据2、湖南鸿安电力建设有限公司支付中标服务费的凭据，拟证明上诉人为本案所涉工程依约支付了中标服务费。证据3、审计工作底稿，拟证明在本案施工过程中，可能丢失了材料，需要退还或者赔偿，经过审核后，对工程量进行了核减，原来所算工程量和实际工程量不一致。蒋合东质证认为，证据1三性均有异议，招标文件没有任何单位盖章，这个文件是在协议书签订日期之前就存在，协议书并未就中标折扣率附后。证据2不是原件，对真实性、合法性、关联性均有异议。证据3三性均有异议，没有单位盖章，没有相关人员签字。本院经审核认为，招标文件、中标服务费真实性均无法核实，本院不予采信。审计工作底稿一审作为证据提交，二审不作新证据使用。对一审采信的证据和查明的事实，二审予以确认。本院认为，本案系劳务合同纠纷。本案的争议焦点：蒋合东的劳务工程款的金额如何认定。上诉方认可被上诉人蒋合东提交鸿安公司出具的蒋合东的鸿安四队工程量表格所计算的工程款为860322.32元，故对蒋合东的劳务工程款金额可在工程款为860322.32元基础上予以计算。关于税费扣除，一审参照国网株洲县分公司与鸿安公司所签订的施工协议约定的计税比例11％扣除税费恰当，本院予以确认。上诉人认为应当扣除13.8%的税费，但其并未提供证据证实应按该比例扣除，且无其他依据予以佐证，故本院对该上诉理由不予采纳。关于中标折扣比例，上诉人认为应按照93.2%计算实际可得工程款，因上诉人所提供证据不能充分证实应按照93.2%计算实际可得工程款，而国网株洲县分公司与鸿安公司所签订的施工协议亦无此折扣比例的约定，故对上诉人要求按照中标折扣比例计算实际可得工程款的理由本院不予采纳。关于中标服务费，因上诉人无证据证实该笔费用由被上诉人承担，对此一审不予支持符合法律规定，本院予以确认。综上所述，上诉人湖南鸿安电力建设有限公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，二审予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费1721.53元，由上诉人湖南鸿安电力建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘焦平审判员  段郴雯审判员  王 虹二〇二〇年二月十七日法官助理姜胜强书记员王琪