江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏05民终247号上诉人（原审原告）：昆山市玉山镇文明大客户移动通信经营部，住所地江苏省昆山市玉山镇合兴路765号。经营者：孙冬平，女，1986年1月9日出生，汉族，住江苏省阜宁县。委托诉讼代理人：周丽，江苏沉浮律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:健大电业制品（昆山）有限公司，住所地江苏省昆山市周市镇陆杨鑫茂路888号。法定代表人：蔡其雄，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴雪昌，江苏同丰律师事务所律师。上诉人昆山市玉山镇文明大客户移动通信经营部（以下简称文明经营部）因与被上诉人健大电业制品（昆山）有限公司（以下简称健大公司）服务合同纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院（2018）苏0583民初19232号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月3日立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。文明经营部上诉请求：1、撤销一审判决并支持文明经营部的相关诉讼请求或发回重审；2、一、二审诉讼费用由健大公司承担。事实和理由：一、我方向对方发过几次函，因为第一次统计损失不全面故进行纠正。关于解除合同，一审中我方是基于对方违约并拆除我方设备故同意解除合同并由对方赔偿我方损失，并非我方主动提出解除合同。我方原安装的设备是48个，和录音相结合可证明对方确实拆除了设备，对方将线路电源全部中断，造成设备无法正常工作使用，违反了合同的相关约定。一审去现场调查时对方员工的证言明显不能采信。在我方与对方宿管沟通的视频及录音中，明确宿舍早已有不同类型的网络和无线网，违背了合同的相关约定。我方基于设备系为对方定制而不要求拆回，但并不代表我方不需要对方赔偿损失。根据当时为对方做设计方案的邮件及采购宽带情况及施工方案，足以证明我方当时安装了48台设备，一审调查时的10台也是对方拆除后再装上去的。我方收回成本是通过对方员工自由使用中获得成本回收，但对方的前述违约行为直接导致我方无法回收成本，故对方应承担违约金并赔偿损失。对方还多次不让我方到其厂区提供售后服务，也构成违约。我方后期调查取证提供的与对方宿管的视频及通话录音及对方宿舍无设备的视频，均有原始载体，能证明对方的违约行为。二、原审对双方权利义务认定不清，查明事实中遗漏了双方合作协议书第二条第一款第五项关于对方有责任保证相关设施与设备安全的约定，第六项对方负责提供设备所需强电电源的约定，审理中也未就此核查对方的相关违约事实。三、鉴于对方的前述根本违约行为，我方依法有权解除合同并要求赔偿损失，一审对此认定有误。四、一审关于涉案合同解除即我方放弃设备所有权的认定有误。五、一审认为我方提供的设备和服务均为免费故主张违约及赔偿无事实依据及法律依据，属于认定事实错误。健大公司二审答辩称：文明经营部的诉请既不符合合同约定，也不符合法律规定，请求驳回上诉，维持原判。文明经营部向一审法院起诉请求：1.判令健大公司立即支付文明经营部损失费用224964.51元；2.本案诉讼费用由健大公司承担。一审法院经审理查明如下事实：2015年5月27日，文明经营部（乙方）和健大公司（甲方）签订《无限网络覆盖项目合作协议书》一份载明：第二条第1款第（1）项在合同期内，甲方免费使用乙方提供的宽带、智能路由器、相应配套设备及售后服务；第（2）项为保证智能路由器正常实施及运营，甲方可以对乙方提出必要的实施及维护的需求或要求。第二条第2款第（1）项乙方为甲方免费提供无线路由器，相应配套设备及维修、维护等服务；第（2）项乙方拥有其提供设备的所有权及wifi运营权。第二条第3款本项目为甲乙双方合作为甲方的员工提供免费无线网络服务，任何一方未经对方允许，不得单方收取任何费用。第三条违约责任，1.除本协议约定情形外，甲方不得在未经乙方书面同意的情况下，单方或者协同第三方拆除、替换无线路由器及相应配套设备，或者另外安装同类设备，或者就面向无线路由器用户所提供的广告、娱乐应用类增值服务与第三方合作。如发生上述违约行为，甲方需向乙方支付违约金，违约金数额由双方另行协商确定。2.甲、乙双方在合同期内，未经双方书面确认，不得以任何形式拆卸路由器、停止路由器维护及停止提供网络宽带。3.双方应切实履行本协议之权利义务，任何一方未履行本协议条款，导致协议不能履行，另一方有权解除协议，协议因此被解除后，守约方有权追究违约方的违约责任。第六条本合同有效期及续约，本合同有效期为5年，自2015年12月27日合同签订起生效，合同有效期满另行签订。2016年9月12日，文明经营部向健大公司发出《合同违约通知函》载明，根据协议约定，文明经营部积极履行各类协议，前期已投入大量资金，建设各类相关费用合计约260000元，要求健大公司在收到此函3日内遵循合同约定，不得拒绝文明经营部人员进入健大公司处进行相关项目作业及各类项目服务等，并在收到此函5日内遵循合同约定，把所拆设备完好复原，不得损坏，逾期文明经营部将按照协议中违约责任追诉相关赔偿金和法律责任。一审另查明：2019年1月21日，原审法院至健大公司处调查，其员工王鹏陈述文明经营部为公司宿舍楼提供了无线宽带服务，共有十间宿舍，设备均在宿舍内，没有拆除，只是将电源拔掉，没有再使用文明经营部的宽带服务。经该院现场确认，宿舍楼确实安装了文明经营部的无线路由器及配套设备。2019年3月18日庭审中，健大公司认为《无限网络覆盖项目合作协议书》仍在履行过程中，还有10个路由器仍然安装在健大公司的宿舍内。文明经营部认为健大公司的行为事实上已经单方面解除了合同，但由于健大公司不认可合同已解除，故请求解除双方签订的《无限网络覆盖项目合作协议书》，健大公司表示同意解除合同。对解除合同后，文明经营部认为健大公司应承担损失，原来安装的设备拿回来也没用，是定制的，所以不要了。健大公司认为文明经营部提出解除合同，不应由其承担文明经营部的损失，全部的设备即10台路由器以及相应的线材，同意由文明经营部拆除并取回。一审法院认为，文明经营部与健大公司之间签订的《无限网络覆盖项目合作协议书》系当事人真实意思表示，双方均应恪守履行。本案中，根据《无限网络覆盖项目合作协议书》的约定，文明经营部系免费为健大公司提供无线路由器及相应配套设备、维修、维护等服务，不收取任何费用。同时，经该院现场确认文明经营部安装在健大公司处的无线路由器等配套设备未经拆除，文明经营部也未提交任何其他证据证明健大公司存在拆除、替换无线路由器或安装同类设备等行为，故就现有证据无法证明健大公司存在合同约定的违约行为，且合同中明确约定文明经营部提供的设备及服务均为免费，因此文明经营部主张健大公司存在违约进而要求赔偿损失，并无事实和法律依据，不予支持。最后，关于合同的解除，由于文明经营部在庭审中明确要求解除合同，健大公司对此并无异议，故该院认定双方于2019年3月18日协商一致解除双方之间签订的《无限网络覆盖项目合作协议书》。合同解除后，健大公司应当返还文明经营部安装在其处的设备，现文明经营部当庭明确表示放弃在健大公司处设备的所有权，故该院对此予以确认。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、文明经营部与健大公司签订的《无限网络覆盖项目合作协议书》于2019年3月18日解除；二、驳回文明经营部的其他诉讼请求。案件受理费4674元，由文明经营部负担。二审中，文明经营部提供了：1、金素忠、曹化良的通信服务费电子普通发票各一张，称其一审举证的证据10和证据13录音电话拨打的对方为金素忠、曹化良，该两人从证据13录像中可知系健大公司宿管员，他们在录音中陈述健大公司存在拆除路由器的行为。这两张发票是电子发票，是充话费时，联通及移动公司直接发送至文明大客户员工邮箱的。健大公司认为：真实性不认可，而且与本案也没有关联性。本案的合同当中双方都约定了双方公司的联系人，如果文明经营部有任何问题可以联系我公司，我们也无法证实对话的对方是否就是其所说的这两个人。对于上述两个录音的真实性都不认可。关于对方的设备情况，一审法庭到现场做过现场笔录，文明经营部对现场笔录及照片真实性也是无异议的，应当以法庭所作的清单、笔录及照片为准。一审经审理查明的事实本院予以确认。二审另查明：文明经营部（乙方）和健大公司（甲方）签订《无限网络覆盖项目合作协议书》第二条第一款甲方权利与义务的第五项约定，甲方有责任为保证相关设施与设备的安全，制定相应管理办法和采取必要行动，一方采取一定的防盗措施，如设备遭到人为破坏及偷盗，甲方需配合乙方进行彻查，经甲乙双方查证属实，确认由甲方员工所为，甲方需协助乙方对偷盗者采取一定的处罚措施。其他原因造成设备损坏或丢失的，或者由于设备本身导致的正常损耗，由乙方自行承担。第六项约定，甲方负责于指定位置提供运营网络设备及路由器所需要的强电电源。该条第二款乙方权利义务第二项约定，乙方拥有其设备的所有权及wiFi运营权。本院认为：文明经营部与健大公司之间的合作协议成立并有效，从协议内容分析，健大公司的主要义务是为文明经营部在其宿舍内安装无线网络设施供其员工使用提供必要的便利条件，协调配合文明经营部对其所有的设备进行管理和运营，合同约定中并未反映健大公司有直接管理并保证设备安全及正常运营之义务，合同中也没有约定健大公司有向文明经营部收取任何对价。现文明经营部上诉提出健大公司存在私自拆除设备、断电、安装了同类他方设备的违约行为。关于私拆设备，文明经营部应举证证明其当时安装的设备明细、与目前一审中法院前往健大公司宿舍实地调查时尚有设备的差距且设备系健大公司私拆而非其他原因缺损，但其证明当时安装在健大公司宿舍设备明细的证据仅为其自行制作的方案、表格、布点图，该些材料上没有任何健大公司确认之依据，故不足以证明其当时在健大公司宿舍安装的设备详情，进而也无法证明缺损情况，故文明经营部该主张依据不足。关于断电及安装同类他方设备，文明经营部同样也未能提供充分证据予以证明，其提供的通话录音、录像、通信费发票等均不能直接、足够证明其主张。因此，文明经营部上诉提出健大公司存在违约行为的事实依据不足，故其要求健大公司承担违约责任并赔偿其相关损失的请求本院碍难支持。综上所述，文明经营部公司的上诉请求均不能成立，一审法院实体处理并无不当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4674元由上诉人昆山市玉山镇文明大客户移动通信经营部负担。本判决为终审判决。审判长 管 丰审判员 孙晓蕾审判员 浦智华二〇二〇年二月二十一日书记员 汤烨雯