河南省许昌市中级人民法院民 事 判 决 书河南省许昌市中级人民法院民事判决书（2019）豫10民终3571号上诉人（一审被告）：长葛市人民法院，住所地：长葛市葛天大道中段。法定代表人：刘婷，任该院代院长。委托诉讼代理人：冯福民，男，系该院工作人员。委托诉讼代理人：马军平，男，系该院工作人员。被上诉人（一审原告）：中建七局建筑装饰工程有限公司，住所地：郑州市金水区东城路108号。法定代表人：王旭涛，任该公司董事长。委托诉讼代理人：晋二军，河南先利律师事务所律师。原审第三人：长葛市财政局，住所地：长葛市葛天大道中段。法定代表人：贾兆武，任该局局长。委托诉讼代理人：刘树宏，河南华灿律师事务所律师。上诉人长葛市人民法院因与被上诉人中建七局建筑装饰工程有限公司，原审第三人长葛市财政局建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省许昌市建安区人民法院（2018）1003民初3794号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了公开开庭审理。上诉人长葛市人民法院的委托诉讼代理人冯福民、马军平，被上诉人中建七局建筑装饰工程有限公司的委托诉讼代理人晋二军，原审第三人长葛市财政局的委托诉讼代理人刘树宏到庭参加了诉讼。现已审理终结。上诉人长葛市人民法院的上诉请求：1、撤销许昌市建安区人民法院所作（2018）豫1003民初3794号民事判决中第一项、第二项判决；发回重审或者依法改判（改判为上诉人给付被上诉人工程款321602.68元，鉴定费用12万元由被上诉人承担）。2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人负担。上诉理由如下：一、上诉人和被上诉人就合同价款及调整在《建设工程施工合同》中进行了明确约定，合同价款的调整应当严格按照合同约定进行。2014年11月3日，上诉人和被上诉人签订《建设工程施工合同》，其中约定：合同总价为12313287.18元。其中投标报价为12142505.06元；安全文明施工措施费为170782.12元。通用条款23：合同价款及调整。通用条款23.2：合同价款在协议书内约定后，任何一方不得擅自改变。通用条款23.3：可调价格合同中合同价款的调整因素包括：（1）法律、行政法规和国家有政策变化影响合同价款；（2）工程造价管理部门分布的价格调整；（3）一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时；（4）双方约定的其他因素。通用条款23.4：承包人应当在23.3款情况发生后14天内，将调整原因、金额以书面形式通知工程师，工程师确认调整金额后作为追加合同价款，与工程款同期支付。工程师收到承包人通知后14天内不予确认也不提出修改意见，视为已经同意该项调整。通用条款25．工程量的确认。通用条款25.1：承包人应按专用条款约定的时间，向工程师提交已完工程量的报告。工程师接到报告后7天内按设计图纸核实已完工程量（以下称计量），并在计量前24小时通知承包人，承包人为计量提供便利条件并派人参加。承包人收到通知后不参加计量，计量结果有效，作为工程价款支付的依据。通用条款25.2：工程师收到承包人报告后7天内未进行计量，从第8天起，承包人报告中开列的工程量即视为被确认，作为工程价款支付的依据。工程师不按约定时间通知承包人，致使承包人未能参加计量，计量结果无效。通用条款25.3：对承包人超出设计图纸范围和因承包人原因造成返工的工程量，工程师不予计量。通用条款29．工程设计变更。通用条款29.1：施工中发包人需对原工程设计变更，应提前14天以书面形式向承包人发出变更通知。变更超过原设计标准或批准的建设规模时，发包人应报规划管理部门和其他有关部门重新审查批准，并由原设计单位提供变更的相应图纸和说明。承包人按照工程师发出的变更通知及有关要求，进行下列需要的变更：（1）更改工程有关部分的标高、基线、位置和尺寸；（2）增减合同中约定的工程量；（3）改变有关工程的施工时间和顺序；（4）其他有关工程变更需要的附加工作。因变更导致合同价款的增减及造成的承包人损失，由发包人承担，延误的工期相应顺延。通用条款29.2：施工中承包人不得对原工程设计进行变更。因承包人擅自变更设计发生的费用和由此导致发包人的直接损失，由承包人承担，延误的工期不予顺延。通用条款29.3：承包人在施工中提出的合理化建议涉及到对设计图纸或施工组织设计的更改及对材料、设备的换用，须经工程师同意。未经同意擅自更改或换用时，承包人承担由此发生的费用，并赔偿发包人的有关损失，延误的工期不予顺延。工程师同意采用承包人合理化建议，所发生的费用和获得的收益，发包人承包人另行约定分担或分享。通用条款30：其他变更。合同履行中发包人要求变更工程质量标准及发生其他实质性变更，由双方协商解决。通用条款31：确定变更价款。通用条款31.1：承包人在工程变更确定后14天内，提出变更工程价款的报告，经工程师确认后调整合同价款。变更合同价款按下列方法进行：（1）合同中已有适用于变更工程的价格，按合同已有的价格变更合同价款；（2）合同中只有类似于变更工程的价格，可以参照类似价格变更合同价款；（3）合同中没有适用或类似于变更工程的价格，由承包人提出适当的变更价格，经工程师确认后执行。通用条款31.2：承包人在双方确定变更后14天内不向工程师提出变更工程价款报告时，视为该项变更不涉及合同价款的变更。通用条款31.3：工程师应在收到变更工程价款报告之日起14天内予以确认，工程师无正当理由不确认时，自变更工程价款报告送达之日起14天后视为变更工程价款报告已被确认。通用条款31.4：工程师不同意承包人提出的变更价款，按本通用条款第37条关于争议的约定处理。通用条款31.5：工程师确认增加的工程变更价款作为追加合同价款，与工程款同期支付。通用条款31.6：因承包人自身原因导致的工程变更，承包人无权要求追加合同价款。专用条款六、合同价款调整。专用条款23.1：本合同价款采用固定价格加变更签证方式确定。专用条款23.2：双方约定合同价款的其它调整因素：（1）现场签证等以由发包人和监理工程师签字认可的，按实进行调整。（2）材料价格以当地定额站近期指导价调整。（3）人工费按河南省定额站发布的近期指导价调整。《合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”本案原、被告在《建设工程施工合同》对合同总价款和合同价款的调整进行了明确约定，因此，合同价款应当严格按照合同约定予以调整，而不能擅自调整，否则必将损害上诉人的合法权益，因上诉人系司法机关，故也必将损害国家利益。二、本案实际施工过程中，经发包人（即上诉人）和监理单位审核同意签字认可增加的工程量价款仅为708315.50元。上诉人现仅欠被上诉人321602.68元工程价款未支付。长葛市财政局投资评审中心委托河南省旭光工程造价咨询有限公司对长葛市人民法院综合审判庭工程量变更增加项目招标控制价进行了审核，2016年11月29日，经审核，内外装修工程变更增加项目审定金额为754409.95元。本案一审诉讼过程中，被上诉人申请对其承建的长葛市人民法院综合办公楼内外装饰工程进行工程造价鉴定，2019年9月9日，河南智信工程造价咨询有限公司出具鉴定意见：（一）中建七局建筑装饰工程有限公司承建的长葛市人民法院综合办公楼内外装饰工程造价13112113.15元。其中：原合同价款12313287.18元；有发包人和监理工程师审核同意手续完善的变更造价708315.50元；人工费调增90510.47元。（二）无发包人和监理工程师审核同意签字认可，但实际发生的变更造价853882.27元。根据合同约定，变更超过原设计标准或批准的建设规模时，发包人应报规划管理部门和其他有关部门重新审查批准，即上诉人变更增加工程量必须履行严格的审查批准程序。经审核，上诉人就内外装修工程变更增加项目审定金额为754409.95元，此与经鉴定有发包人和监理工程师审核同意手续完善的变更造价708315.50元基本吻合。综上，本案实际施工过程中，经发包人（即上诉人）和监理单位审核同意签字认可增加的工程量价款仅为708315.50元。上诉人已向被上诉人支付工程价款1270万元，现仅欠321602.68元工程价款未支付（合同总价12313287.18元＋同意增加的工程量价款708315.50元-已支付工程价款1270万元=未付工程价款321602.68元）。三、一审法院将无书面文件确认亦没有证据证明上诉人同意被上诉人施工的853882.27元工程量价款，判决由上诉人承担，认定事实不清，适用法律错误，应依法予以纠正。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。本案鉴定意见中认定：“无发包人和监理工程师审核同意签字认可，但实际发生的变更造价853882.27元”，关于该无书面文件确认的853882.27元工程量价款，一是没有发包人（即上诉人）和监理单位的签字认可等书面文件确认，二是承包人（即被上诉人）也无证据证明发包人（即上诉人）同意其施工，三是承包人（即被上诉人）对“为何增加的工程量中的708315.50元有书面文件确认，而853882.27元无书面文件确认”的原因不能作出合理解释；因此，上诉人不应承担该853882.27元价款。一审法院在被上诉人没有证据证明上诉人同意其施工的情况下，将无书面文件确认的853882.27元工程量价款判决由上诉人承担，认定事实不清，适用法律错误，应依法予以纠正。四、一审法院将鉴定意见中的“人工费调增90510.47元”判决由上诉人承担，判决错误，应依法予以纠正，理由如下：1、被上诉人在起诉时并没有诉请调整人工费，在诉讼过程中也没有增加调整人工费的诉讼请求，一审法院在原告（被上诉人）没有诉请的情况下，将鉴定意见中的“人工费调增90510.47元”判决由上诉人承担，违反了民事诉讼不告不理原则，属于判决错误，应依法予以纠正。2、上诉人和被上诉人在通用条款23.3条中约定了“可调价格合同中合同价款的调整因素”（包括“双方约定的其他因素”）；在专用条款23.2条中约定了“双方约定合同价款的其它调整因素”（包括“人工费按河南省定额站发布的近期指导价调整”）；在通用条款23.4条中约定“承包人应当在23.3款情况发生后14天内，将调整原因、金额以书面形式通知工程师，工程师确认调整金额后作为追加合同价款，与工程款同期支付。工程师收到承包人通知后14天内不予确认也不提出修改意见，视为已经同意该项调整”。被上诉人没有按照合同约定在通用条款23.3款情况发生后14天内，将人工费调整原因、金额以书面形式通知工程师，更没有工程师确认调整金额。一审法院在被上诉人没有按照合同约定履行通知义务的情况下，将鉴定意见中的“人工费调增90510.47元”判决由上诉人承担，属于判决错误，应依法予以纠正。五、一审法院将12万元鉴定费用判决由上诉人承担，属于判决错误，应依法予以纠正。上诉人和被上诉人就合同价款及调整在《建设工程施工合同》中有明确约定，被上诉人在无事实根据的情况下和无鉴定必要的情况下申请鉴定，被上诉人缴纳的12万元鉴定费用应由被上诉人承担，一审法院判决由上诉人承担，属于判决错误，应依法予以纠正。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误。据此，请求二审法院依法查明事实，正确适用法律，撤销一审错误判决、发回重审或者对一审判决直接予以改判（改判为上诉人给付被上诉人工程款321602.68元，鉴定费用12万元由被上诉人承担），支持上诉人的上诉请求。被上诉人中建七局建筑装饰工程有限公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求与事实不能成立，依法予以驳回。一、被上诉人不存在违反合同约定条款，更不存在就擅自就合同价款工程款予以变更合同条款，本案工程量的增加均是在上诉人的要求和同意下。二、本案工程量的增加有一下事实可以证明，从上诉人提供的证据看出，是因为其在施工中上诉人认为其提供的图纸老旧需要增加设施和工程量。被上诉人在施工中对于上诉人及委托的施工单位未提出任何异议。按照合同约定发包方接到工程报告28天不提出异议视为同意，作为本案的上诉人在接到被上诉人决算报告后不但在28天内未提出异议且长达一年之久也未提出，故本案的增加的工作量都是在上诉人的要求和同意下予以增加的。上诉人在上诉请求中认可增加的工程量价款是708315.5元，这个只是上诉人单方对工程量价款的一种认定，需要说明的是这种认定并非对被上诉人施工的所有增加的工程量进行的认定。三、因为工程量增加，故增加人工费用是没有任何问题的。依据上诉人的第三个上诉理由，本案中作为被上诉人向法庭提交的证据足以证明被上诉人的施工虽没有形成签证等文件书面确认，但从被上诉人提供的证据来讲完全可以确认实际发生的工程量，我们认为在本案中只要不存在被上诉人擅自私自增加工程量，那么发生的工程价款双方应该依法予以支付。本案基于上诉方为遵守合同约定，导致本案款项迟迟不能结清，且上诉人违反诚实信用原则，导致工程量和合同价款数额存在争议，便于审理本案，一审法院委托有关鉴定机构是为了本案的处理，故上诉人应该承担鉴定费用。原审第三人长葛市财政局述称，被上诉人在一审中并未要求第三人承担任何责任，依据民诉法不告不理原则以及相关的法律规定，第三人不应承担任何法律责任，如判第三人承担法律责任则无法律依据。被上诉人认为第三人与本案存在着间接的利害关系和第三人的法律关系，没有法律依据，第三人不承担任何的法律责任。上诉人和被上诉人均具有独立的法律地位，被上诉人是企业法人，上诉人是机关法人，依据法律规定，均由独立承担民事责任的主体地位，本案诉争的标的与第三人没有任何的法律关系，故第三人不应承担任何法律责任。被上诉人（原审原告）中建七局建筑装饰工程有限公司向一审法院起诉请求：1、请求人民法院依法判令被告支付下余工程款4,890,235元及违约金1,467,070元（以应付工程款30%计算），共计6,357,305元。2、本案的诉讼费由被告承担。诉讼中，原告变更诉讼请求：1、要求被告支付下余工程款1315995.42元及违约金394798.626元（违约金的计算方法：按照欠付工程款1315995.42元的30%计算）；2、诉讼费、鉴定费由被告承担。一审法院认定事实：2014年11月3日，原、被告签订《建设工程施工合同》，由原告承建长葛市葛天大道东段北侧长葛市人民法院综合审判庭装修项目。合同有协议书、通用条款、专用条款三部分组成。合同约定：工程承包范围为招投标清单范围内的所有内容施工；合同工期2014年10月28日至2015年2月28日，120个日历天；质量标准合格；合同总价12,313,287.18元，其中投标报价12,142,505.06元，安全文明施工措施费170,782.12元。合同价款按照进度支付，合同签订后一个月内支付总造价款的30%用于购买主要原料，施工进度完成50%支付总造价的20%作为进度款，施工进度完成70%支付总造价的10%作为进度款，施工进度完成90%支付总造价的10%作为进度款，剩余工程款在竣工验收合格并由发包人确认竣工结算报告后（审计核实）一个月内扣除5%工程质量保证金后一次性支付完毕，工程质量保修期为2年，质保金在质保期满后一月内一次付清。通用条款竣工结算33.6约定：“发包人承包人对工程竣工结算价款发生争议时，按本通用条款第37条关于争议的约定处理。”通用条款37约定：“争议37.1发包人承包人在履行合同时发生争议，可以和解或者要求有关主管部门调解。当事人不愿和解、调解或者和解、调解不成的，双方可以在专用条款内约定以下一种方式解决争议：第一种解决方式：双方达成仲裁协议，向约定的仲裁委员会申请仲裁；第二种解决方式：向有管辖权的人民法院起诉。37.2发生争议后，除非出现下列情况的，双方都应继续履行合同，保持施工连续，保护好已完工程；（1）单方违约导致合同确已无法履行，双方协议停止施工；（2）调解要求停止施工，且为双方接受；（3）仲裁机构要求停止施工；（4）法院要求停止施工。”专用条款35.1条规定，本合同通用条款第33.3款约定发包人违约应承担的违约责任：“每延长一日支付应付款的千分之一的违约金”。合同签订后，原告按照合同约定进行了施工，经原被告双方合意，变更了部分项目工程。2015年9月16日，该建设工程经原、被告和监理单位验收合格，签署工程竣工验收单。2017年10月12日原告做出竣工决算报告，工程变更决算总价为17030235.20元。将决算报告交给被告，因为该工程系政府投资项目，被告让原告将决算报告送交审计部门，因审计评审未通过审核。诉讼中，原告申请对原告承建的长葛市人民法院综合办公楼内外装饰工程进行工程造价鉴定。原告缴纳鉴定费用12万元。2019年9月9日，河南智信工程造价咨询有限公司出具鉴定意见：“（一）中建七局建筑装饰工程有限公司承建的长葛市人民法院综合办公楼内外装饰工程造价13112113.15元。其中：原合同价款12313287.18元；有发包人和监理工程师审核同意手续完善的变更造价708315.50元；人工费调增90510.47元。（二）无发包人和监理工程师审核同意签字认可，但实际发生的变更造价853882.27元。”以上共计13965995.42元。庭审中，原被告认可截止2019年9月29日，被告已支付给原告工程款1270万元。一审法院认为：原、被告通过招标程序签订建设施工合同，主体合法，意思表示真实，不违反有关法律规定，应为有效合同。合同签订后，双方应按照合同内容履行合同义务，原告依照工程设计完成合同工程量，经验收合格，被告应按照双方对竣工验收与结算的约定，支付合同对价。在合同履行过程中，因合同变更，双方对工程量存在争议且不能达成协议，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”经原告申请鉴定，本院按照法定程序进行了委托鉴定，根据鉴定意见，涉案工程实际工程造价为13965995.42元。被告已经支付1270万元，下欠工程款1265995.42元未付，故原告要求被告支付合同工程剩余价款的诉讼请求本院予以支持。关于原告要求被告支付违约金的请求，原、被告双方在合同中对工程竣工结算价款发生争议时已经有约定，“发包人承包人对工程竣工结算价款发生争议时，按本通用条款第37条关于争议的约定处理。”原、被告不能达成协议，原告提起诉讼，符合合同约定。虽然原、被告双方对逾期支付违约金有约定，但鉴定意见作出前，应付工程价款不能确定，违约金无法计算，故原告要求被告承担违约金的诉讼请求没有事实依据，本院不予支持。关于原告要求被告承担鉴定费的诉讼请求，经工程造价鉴定，被告欠付工程款，故该诉讼请求本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条之规定，判决：一、被告长葛市人民法院于本判决生效后十日内给付原告中建七局建筑装饰工程有限公司工程款1265995.42元；二、被告长葛市人民法院于本判决生效后十日内给付原告中建七局建筑装饰工程有限公司工程款鉴定费用120000元；三、驳回原告中建七局建筑装饰工程有限公司其他诉讼请求。二审经查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，本案中，上诉人长葛市人民法院与被上诉人中建七局建筑装饰工程有限公司签订的涉案《建设工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，为有效合同。双方当事人应按合同的约定履行各自的义务。被上诉人中建七局建筑装饰工程有限公司已按设计完成工作量，且已竣工验收合格，上诉人应按照约定支付合同对价。现双方在合同履行过程中，因合同变更，双方在工程量存在争议且不能达成协议，对此，经被上诉人中建七局建筑装饰工程有限公司申请，原审法院按照相关程序委托鉴定部门对涉案工程变更的工程量进行了鉴定。虽上诉人诉称鉴定意见书中“无发包人和监理工程师审核同意签字认可，实际发生的变更造价853882.27元及人工费调增90510.47元”，原审判决由其负担不正确，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九的规定，“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”且上诉人亦未提供涉案工程实际发生的变更工程量并非被上诉人施工及被上诉人擅自私自施工的证据，故原审结合本案案情、双方当事人提供的证据、举证、质证情况及鉴定意见书，认定涉案工程实际发生的变更造价853882.27元由上诉人负担并无不当。关于原审判决人工费调增9051047元由上诉人负担是否正确的问题，因涉案工程发生工程量变更，人工费调增费用系工程量变更实际发生的费用，故原审判决由上诉人负担并无不当。关于原审对鉴定费负担是否正确的问题，原审根据本案案情及参照考虑引起鉴定的原因及“败诉方”负担原则，判决涉案鉴定费由上诉人长葛市人民法院负担并无不当。综上所述，上诉人长葛市人民法院的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费7925元由上诉人长葛市人民法院负担。本判决为终审判决。审判长  杨天兰审判员  尤 薇审判员  连红举二〇二〇年二月六日书记员  王沛文执行催告通知书履行义务人：根据2016年9月25日中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的意见》，你方应在生效判决指定的期限内主动履行判决确定的义务。如果有财产拒不履行，你将承担如下法律责任：1、增加执行成本。未在指定期间履行的，支付迟延履行金或加倍支付迟延履行期间的债务利息，承担执行费用。如实报告财产，否则罚款，拘留。2、消费行为限制。限制乘坐一等以上动车、高铁、飞机、入住星级宾馆、酒店、旅游度假、上夜总会、高尔夫球场、新建、扩建、装修房屋、出境。3、经商立项限制。限制设立金融类公司、社会组织、发行债券、股票、终止股权行权、从事不动产、国有资产交易、使用国有自然资源、获得政府补贴、政策支持、海关认证、从事药品、食品等行业及房地产、建筑企业资质、授信。4、就业就学限制。限制招录（聘）为公务员或事业单位工作人员、担任国企高管、金融机构高管、事业单位法定代表人、社会组织负责人、党代表、人大代表、政协委员、子女就读高收费私立学校。5、评先受奖限制。不得评为道德模范、获得慈善类奖项，已获得的予以撤销。单位或其领导成员成为失信被执行人的，不得参评文明单位，已取得文明单位的撤销。6、控制资金财产。查封、扣押、冻结、划拨、变价、扣留、提取、拍卖、变卖可供执行的存款、债券、股票、基金、收入及财产。7、追回债权抵债。对你享有到期债权的第三人发履行到期债务通知，追讨你担保、与他人共有、第三人占有的财产。8、拘传拘留罚款。对无正当理由拒不到场的拘传，拒不履行的处十五日以下拘留，个人罚款十万以下，单位罚款五万以上一百万以下。9、刑事自诉追究。申请执行人对拒不执行判决、裁定的被执行人，在公安、检察机关不予追究刑事责任的情况下，可以提起刑事自诉。10、刑事责任承担。有能力而拒不执行法院判决、裁定，情节特别严重的，处三年以上，七年以下有期徒刑，并处罚金。邮编：461000地址：许昌市魏都区前进路与魏文路交叉口