四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川民初125号 原告（反诉被告）：陈大春，男，1963年9月30日出生，汉族，住四川省成都市锦江区。 委托诉讼代理人：刘吉云，四川精伦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴芳芳，四川海峡律师事务所律师。 被告（反诉原告）：成都传化置业有限公司，住所地四川省成都市新都区新都镇物流大道666号。 法定代表人：唐榕，董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：王奇，陕西锦路律师事务所律师。 被告（第三人）：陈国金，男，1963年9月28日出生，汉族，商人，住四川省资中县。 委托诉讼代理人：杨玉熹，陕西锦路（北京）律师事务所律师。 陈大春与成都传化置业有限公司（以下简称传化公司）、陈国金合同纠纷一案，本院于2018年10月24日立案后，依法适用普通程序并组成合议庭进行审理，并于2019年4月18日第一次开庭进行了审理。陈大春的委托诉讼代理人刘吉云、吴芳芳，被告传化公司、陈国金的委托诉讼代理人姚祖刚、龙梦雅到庭参加诉讼。第一次庭审后传化公司提起反诉请求，本院受理后依法合并审理，并于2019年11月26日第二次开庭进行审理。陈大春的委托诉讼代理人刘吉云、吴芳芳，传化公司的委托诉讼代理人王奇，陈国金的委托诉讼代理人杨玉熹到庭参加诉讼。审理期间，双方当事人向本院提出庭外和解申请，获本院准许，和解期间依法不计入审理期限。本案现已审理完毕。 陈大春向本院起诉请求：1.判令传化公司支付《合作协议》（以下简称《合作协议》）第二条约定的费用共计6708.01万元；2.传化公司支付《合作协议》第四条第二款约定的抱团订购部分利润分成8203.09万元；3.传化公司支付《合作协议》第四条第四款约定的抱团订购余下合作部分利润分成11869.54万元，抱团订购余下合作未销售部分利润分成5867.95万元；4.传化公司按照《合作协议》第五条陈大春自购条件约定履行，退还陈大春自购部分房屋超过抱团订购成本基价部分的购房款557.06万元；5.传化公司按照2014年9月11日《合作协议》补充约定内容，支付九层以上超额提成638.83万元；6.传化公司按照《合作协议》第五条陈大春自购条件约定履行，以一楼4000元、二楼2500元每平方米基价向陈大春继续出售位于成都市新都区各350平方米，共700平方米商铺；以2200元每平方米单价，向陈大春继续出售四楼以上4800平方米商铺（该部分商铺购买总价，一楼为140万元，二楼为87.5万元，四楼以上商铺购买总价为1056万元，合计1283.5万元）；7.传化公司按《合作协议》第二条、第四条第六款约定，为陈大春第1、2、3、5项诉讼请求所得费用和利润分成向税务机关申报核定税金，并由传化公司承担税金费用和向税务机关缴纳税款；8.陈国金对传化公司前述1、2、3、4、5、6、7项诉讼请求义务承担连带支付责任；9.本案案件受理费、保全费、保全担保费、审计费等诉讼费用由传化公司、陈国金承担。诉讼请求金额合计35127.98万元。 事实与理由：传化公司购得成都市新都区新都镇物流大道传化国际新城三号地块102.26亩商业用地，其中约有14.5万平方米的商铺及商场，因传化公司无品牌资源，无力销售及消化，而陈大春有此资源，可带头入驻，并联合筛选品牌商家抱团定制订购，传化公司特邀陈大春为该楼盘定制订购总顾问及利益伙伴。传化公司独立负责财务、出纳、购地、修建竣工等全权事务。陈大春只负责先垫资自费联合筛选品牌商家抱团定制订购主体商业，并指导营销。为此，双方于2014年1月1日签订《合作协议》，传化公司当时的法定代表人陈国金作为保证人。《合作协议》对陈大春抱团订购及双方合作的范围、陈大春联合筛选商家的费用、商铺及商场基价以及对超过成本基价的利润部分分成比例等进行了约定。2014年9月11日，陈大春与传化公司在前述《合作协议》中对合作范围、基价及利润分配比例进行了补充约定。 协议签订后，陈大春履行了协议约定的义务。其一，将其持有的“华都九龙”商标授权传化公司使用，传化公司已经将双方合作的项目冠名为“华都九龙广场”，并以“华都九龙广场”名义对外广告、招商、销售及运营。其二，陈大春向与其长期合作的二十多家品牌商团的商家发出邀请，并进行了长达几个月数百批次的定向走访、探讨、研究、宣传等，呼吁品牌商家将其总部基地落地在案涉项目。其三，陈大春联合筛选抱团定制订购商家与陈大春等16位商团代表签订了抱团订购的《授权委托书》《承诺书》《商铺定制、订购管理公约（新都）》《新都楼盘定制订购商铺品牌、间数、心理价格签字确认表》《华都九龙(新都楼盘)定制订购公寓间数签字确认表（公寓）》。16位商团代表与传化公司签订了《商铺定制、订购协议》及《补充协议》，并以《层高统计表》《华都九龙商团（传化国际项目）定制订购价格表》的内容确定了各楼层的层高及各楼层的价格。其四，陈大春根据上述协议及文件，分别联合所有定制订购的商团商家进行定制订购并签署了面积表和认购清单等。定制订购协议订购的面积为24万余平方米，向传化公司交纳的定购金金额共计为7587.33万元。传化公司在签订了《商铺定制、订购协议》《补充协议》并收到订购金后，正式启动了案涉项目的报规和建设工作。其五，传化公司取得商品房预售许可证后，陈大春带头并组织商家向传化公司及时交清首付款。陈大春积极配合传化公司处理商家购房过程中大量的矛盾和争议，最终定制订购总房款达47873万元。其六，针对合作协议中抱团订购房屋以外的合作部分，陈大春继续对包括但不限于与其合作的服装商团等商家进行宣传，并指定陈大春实际控制的成都华置前沿房地产营销策划有限公司（以下简称华置前沿公司）对外进行销售。并且协调和指导传化公司确定的其他分销商共同参与销售。截止2018年9月30日，抱团订购房屋以外的合作部分销售金额达71805.55万元。华都九龙广场已经于2017年6月交付商家使用。 依据合作协议第二条的约定，目前已售项目销售总额为119678.43万元（扣除陈大春自购部分1037.18万元，应计算费用总额为118641.25万元），应向陈大春提5％费用共计5932.06万元；未销售部分，截止2018年9月30日，未售面积为46332平方米，按照传化公司确定的最低成交价计算，销售总额应为35519万元，应向陈大春提5％费用共计1775.95万元。前述两项费用合计7708.01万元。传化公司委托四川省永旺建筑有限公司（以下简称永旺公司）分别于2016年1月14日、2016年1月15日向陈大春支付费用共计1000万元。截止陈大春起诉之日，传化公司还应支付费用6708.01万元。依据合作协议第四条第二款的约定，抱团订购销售总额为47872.78万元，扣除陈大春自购部分1037.18万元，应计算利润分成销售总额为46835.7万元，成本基价总额为30429.52万元（其中抱团订购一、二楼面积14360.76平方米，成本基价总额4667.25万元；抱团订购三楼面积5788.29平方米，成本基价总额1447.07万元；抱团订购四楼以上面积110523.63平方米，成本基价总额24315.2万元），可分配利润为16406.18万元，传化公司应按照可分配利润16406.18万元的50％比例支付利润分成8203.09万元。依据合作协议第四条第四款的约定，抱团订购余下合作部分销售总额为71805.55万元，成本基价总额为32240.43万元（抱团订购余下合作部分一、二楼面积17475.64平方米，成本基价总额10922.28万元，抱团订购余下合作部分三楼面积共13918.4平方米，成本基价总额3479.6万元，抱团订购余下合作部分四楼以上面积81084.34平方米，成本基价总额17838.55万元），可分配利润为39565.12万元，传化公司应按照可分配利润39565.12万元的30％支付利润分成11869.54万元。抱团订购余下合作未销售部分，按照传化公司确认的最低成交价计算，销售总额为35519万元，成本基价总额为15959.17万元（抱团订购余下合作未销售部分一、二楼面积13599.39平方米，成本基价总额8499.62万元，三楼面积共8612.42平方米，成本基价总额2153.11元，四楼以上面积24120.19平方米，成本基价总额5306.44元），可分配利润为19559.83元，传化公司应按照可分配利润19559.83万元的30％支付利润分成5867.95万元。以上两项利润分成合计17737.49万元。根据《合作协议》第五条的约定，陈大春在传化公司处购得的房屋应按照抱团订购的基价计算，即一层4000元，二至三层2500元，四至九层以上2200元。陈大春安排家人陈明淘，与传化公司签订了购买2栋1楼1100号商铺，面积1286.81平方米（实测面积为1283.1平方米，系1、2楼连层，1、2楼实测面积共计1283.1平方米）的房屋买卖合同，单价7349元每平方米，合同总价9456708元，应付成本基价总额418.21万元购房款，陈大春已支付购房款9456708元（首付款4728708元，按揭贷款4728000元），应退527.46万元购房款。陈明淘与传化公司签订了购买2栋6楼657号商铺，面积82.22平方米的房屋买卖合同，单价4000元每平方米，合同总价328880元，应付成本基价总额180884元购房款，陈大春已支付购房款328880元，应退147996元购房款。陈明淘与传化公司签订了购买2栋6楼656号商铺，面积82.22平方米的房屋买卖合同，单价4000元每平方米，合同总价328880元，应付成本基价总额180884元购房款，陈大春已支付购房款328880元，应退147996元购房款。前述自购部分，传化公司共应向陈大春退还557.06万元购房款。由于陈大春自购房的面积未达到《合作协议》第五条约定的面积，传化公司应继续按照约定，以抱团订购基价即一层4000元，二层2500元，四至九层2200元的单价，向陈大春继续销售一、二楼各350平方米，共计700平方米商铺，四楼以上4800平方米商铺。根据2014年9月11日，陈大春与传化公司补充约定的内容，传化公司还应向陈大春支付9层以上的超额提成。目前，9层以上已销售部分，单价在2800元至2999元每平方米的销售面积为37663.59平方米，销售总价为10975.32万元，应提超额提成329.26万元，单价在每平方米3000元以上部分的销售面积为19673.37平方米，销售总价为7739.28元，应提超额提成309.57万元，两项共计应提638.83万元。 由于《合作协议》没有对陈国金的保证方式进行约定，根据《中华人民共和国担保法》第十九条：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”的规定，陈国金应在《合作协议》中对传化公司应承担的债务承担连带保证担保责任。 综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同”的规定，陈大春与传化公司、陈国金根据自身的实际情况，为了达到资源共享，优势互补的目的，自愿签署了《合作协议》，《合作协议》依法成立，且已经实际履行，不违反法律禁止性规定，合法有效，双方均应共同遵照执行。依据《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”、第一百零九条“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬”的规定，现双方合作的“华都九龙广场”项目已成功交付商家使用，传化公司依约应向陈大春支付约定的合作费用和利润分成等。传化公司一直以各种理由拖延与陈大春办理结算，已经违约，应当立即与陈大春结算费用和利润分成并向陈大春支付。同时，根据《合作协议》第二条、第四条第六款的约定，陈大春主张的应得费用和利润分成额度均为税后款，应由传化公司向税务机关申报核定税金，并由传化公司承担税金费用向税务机关缴纳税款。 根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行”的规定，传化公司应继续按照《合作协议》第五条约定，以抱团订购基价向陈大春继续销售一、二楼各350平方米，共计700平方米商铺，四楼以上4800平方米商铺。 传化公司、陈国金答辩称，一、陈大春主张传化公司应当按照《合作协议》第二条约定支付筛选商家费用的诉请不应得到支持。1.《合作协议》中约定的“商业合作的总销售额提5%用于乙方联合筛选商家费用”，系指陈大春履行“先垫资自费联合筛选商家”的合同义务，实际垫资并经传化公司确认后，才有权申请传化公司支付。《合作协议》“鉴于”部分明确约定：“乙方负责先垫资自费联合筛选品牌商家”；第二条约定“商业合作的总销售额提5%用于乙方联合筛选商家费用”；第三条强调“乙方先行自费垫资负责联合筛选商家入场定购”；从前述三个条款可以看出，《合作协议》第二条约定的“销售总额5%”系传化公司预留的垫资费用最高限额，而该“垫资费用”应当由陈大春举证其垫资情况并经传化公司确认后，才有权对该费用申请传化公司支付。传化公司已经举证证明，引进筛选商家所发生的营销推广费用、住宿费用和餐饮费用均由传化公司支付的，客观上陈大春也未发生垫资费用。2.陈大春依据《合作协议》申请支付联合筛选商家的垫资费用已超过诉讼时效。《合作协议》约定“甲方在收到订购金时支付乙方一次，在办理乙方商户分户缴纳全款或按揭时支付一次，以后酌情支付乙方（均为税后款）”，如果陈大春确实存在垫资行为，传化公司于2015年2月13日已收到全部订购金，定制订购商家已缴纳全款或办理按揭，陈大春截至起诉日前从未主张过该部分垫资费用，不仅证明陈大春根本不存在垫资行为，更证明其该项诉请已远超诉讼时效，不应获得支持。 二、陈大春主张的《合作协议》第四条第二款约定的抱团订购部分利润分成8203.09万元的诉请，陈大春未履行合同义务，利润金额计算方法有误，其诉请不应得到支持。1.陈大春未履行合同义务，无权主张利润。根据《合作协议》关于“乙方有此资源，可带头入驻，并联合筛选品牌商家抱团定制订购……乙方只负责先垫资自费联合筛选品牌商家抱团定制订购主体商业，并指导营销”的约定，陈大春应当履行的是垫资自费联合筛选品牌商家抱团定制订购主体商业并指导营销的义务，本案中，陈大春并未按约履行合同义务，具体表现为：未垫资自费联合筛选商家，营销推广的费用、商家住宿、餐饮费用均由传化公司承担支付的；其举证陈述的存在几个月上百批次的定向走访、探讨、研究宣传等情况不属实，仅参与了两三次活动，均是传化公司组织筹办并支付费用；因陈大春引进的部分商家未最终购买定制订购的商铺，该房屋滞销，传化公司重新委托施工单位进行设计、施工，将原定制商铺“大改小”，给传化公司造成了重大损失。因此，陈大春未履行合同义务，不应取得利润。2.假如陈大春有权主张利润，陈大春诉请的利润金额计算有误，不应得到支持。首先，定制订购的含义是指在规划设计前期陈大春组织买受人定购房屋、传化公司根据买受人的需求定制房屋。截至买受人支付定制订购金、签署完定制订购协议时，定制订购范围已锁定，仅可根据最终成交的情况申请结算，故作为利润分成的定制订购的房屋应同时满足以下五方面的要素：（1）房屋性质：根据《合作协议》关于“甲方购得的新都区新都镇物流大道传化国际新城三号地块102.26亩商业用地，其中约有14.50万平方米商铺及商场。……甲方将该102.26亩商业用地的其中一至三楼总约9.2万平方米所有商铺，四至九楼总约5.3万平方米的商铺和商场，用于乙方抱团订购，余下商铺用于甲乙双方合作”的约定，双方已达成一致，将定制订购的房屋性质锁定为商业，不含办公、酒店；（2）楼栋范围：根据《合作协议》第四条的约定，定制订购范围仅为A区、B区、C区、D区、E区、F区的双号、G区，按现在图纸来确定，定制订购范围仅为“2-1#、2-2#南侧（内街）、2-3#南侧（内街）、2-5#、2-6#”、5#的双号（内街）、6#的双号（内街）”，并非3号地块所有楼栋；（3）楼层范围：根据《合作协议》第四条关于“一至三楼总约9.2万平方米所有商铺，四至九楼总约5.3万平方米的商铺和商场，用于乙方抱团订购，余下商铺用于甲乙双方合作”的约定，定制订购的楼层范围限于九楼以下；（4）支付过定制订购金且签署商品房买卖合同：如前所述，根据定制订购的含义，买受人应支付过定制订购金并最终签署商品房买卖合同购买定制订购房屋；（5）付清购房款：《合作协议》关于利润分配的约定为“超出基价增加利润”“销售额每达叁仟万人民币时，甲方在一周内将乙方所得费用和分成利润存入乙方账户”，利润分成应以付清全款的房屋作为结算依据。陈大春主张的销售情况不准确，应以传化公司举证的、房管部门备案的销售情况为准。经传化公司统计，同时满足上述条件的房屋共67套，房屋面积共计为12170平方米。其次，《合作协议》约定的是对利润进行分成，《合作协议》约定的基价并非成本，陈大春按照基价计算利润分成违反合同约定和财务会计基本制度。根据传化公司出示的证据，3号地块企业所得税清算纳税审核报告载明3号地块单位成本为3663.82元/平方米，最终利润为164.36元/平方米，故，含税的利润分成为（164.36元/平方米×12170平方米）/50%=1000130.6元。再次，根据《合作协议》关于“本协议乙方所得利润均为税后款”的约定，该利润应扣除25%的税率，利润分成最高为750097.95元。 三、陈大春主张的《合作协议》第四条第四款约定的抱团订购余下合作部分利润分成诉请，不应得到支持。首先，本案并非陈大春出品牌资源、传化公司出地进行的合资、合作进行房地产开发的关系。如前所述，根据《合作协议》关于“乙方有此资源，可带头入驻，并联合筛选品牌商家抱团定制订购……乙方只负责先垫资自费联合筛选品牌商家抱团定制订购主体商业，并指导营销”的约定，本质是对定制订购房屋建立了居间合同的法律关系，陈大春应当履行的是垫资自费联合筛选品牌商家抱团定制订购主体商业并指导营销的义务。其次，假如陈大春提供品牌资源是陈大春的合同义务之一，恰可证实陈大春存在违约行为。（1）陈大春持有的“华都九龙”商标注册证书不具有真实性。因为根据陈大春在庭前补充提交的2012年9月10日工商部门准予注销的通知书，可知陈大春担任负责人的成都市锦江区正黄旗服装商行已于2012年9月10日注销，“华都九龙”商标注册证书却载明“注册人：成都市锦江区正黄旗服装商行，注册有效期限自2013年5月21日至2023年5月20日”，正黄旗服装商行早在半年前已注销，商标局却为其颁发了商标注册证，恰可证实“华都九龙”商标注册证书的虚假性。（2）陈大春另外的企业——锦江区壹陆壹陆工作室是在2015年10月27日才取得商标转让证书受让该商标，传化公司是在2015年5月就项目立项备案名为“华都九龙总部”，2015年5月建筑物案名备案为“华都九龙广场”，均可证实传化公司使用华都九龙名称备案在先，陈大春取得商标品牌在后，该案名与陈大春无关。（3）华都九龙商标并非驰名商标，未经国家工商总局或司法机关进行认定，无品牌价值，不属于“品牌资源”。（4）2017年2月28日，新都区市场和质量监督管理局的询问通知书和新市监管处字（2017）99号行政处罚决定书可证实陈大春向传化公司承诺的、传化公司用于对外宣传的“860位商家购铺自营”“1500品牌强势入驻”“全国总代理”“西南总代理”“川渝总代理”“四川总代理”等“资源”情况不真实，导致传化公司被新都区市场和质量监督管理局处罚。最后，《合作协议》并未约定合作的具体方式和结算方式，且涉案项目除拟用于定制订购之外的商铺已于2015年9月10日委托华置前沿公司进行销售并支付了佣金；同时委托了其他公司在2016年至2019年期间进行销售，传化公司也自建了团队进行销售，陈大春未有任何实际履行销售“余下合作部分房屋”的行为和义务。陈大春在华置前沿公司代理销售期间，亦从未向传化公司主张过分取“余下合作部分”的利润，足以证明双方均认可“余下合作部分”不具有可履行性，不能也从未履行过，陈大春无权主张利润分成。 四、陈大春主张的按《合作协议》第五条要求传化公司退还房款的诉请，不应得到支持。首先，陈大春所举示的购房协议约定的买受人是陈明淘而非陈大春，款项也是陈明淘支付，按揭合同的贷款人也是陈明淘，收据开具对象也是陈明淘，系陈明淘与传化公司之间建立的商品房买卖关系，与陈大春无关。其次，商品房价款是系陈明淘与传化公司友好协商确定，其中656、657号两套房屋也是陈明淘从第三人处转买，商品房买卖合同已成立且生效，陈大春无权主张返还购房款。 五、陈大春主张的按《合作协议》补充约定内容主张超额提成，该诉请不应得到支持。根据《合作协议》关于“九层以上继续合作，若售每平方米贰仟捌佰元或以上，乙方提成3%，若售每平方米叁仟元或以上，乙方提成4%”的约定，双方于2014年9月11日达成了对H区和I区九层以上的商业房屋进行合作的意向性约定，该房屋也属于定制订购余下合作部分，如前第三项诉请，陈大春和传化公司双方均认可“余下合作部分”不具有可履行性，不能也从未履行过，陈大春无权主张该项利润分成。 六、陈大春主张的按《合作协议》第五条约定请求继续购买房屋，该诉请不应得到支持。《合作协议》第五条约定的是陈大春自购定制订购商铺的基价，结合《合作协议》关于“乙方可带头入驻”的约定，可证实该条款仅为预约法律关系。如前所述，在买受人支付定制订购金、签署完定制订购协议时，定制订购范围已锁定，陈大春与传化公司之间的定制订购预约法律关系早已终止，定制订购期间，陈大春事实上并未支付定制订购金，因此其提出继续履行该条款缺乏法律依据。并且，定制订购范围内的房屋早已修建完成并销售交付，客观上也不具备继续履行的条件。 七、陈国金不应承担担保责任。首先，陈国金仅在担保方一栏签字，但并未约定担保的范围等内容，不符合《中华人民共和国担保法》第十五条关于保证合同构成要件的相关规定，无担保的意思表示。其次，假如担保条款成立，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条关于“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”的约定，保证期限为六个月，根据《合作协议》关于“销售额每达叁仟万元人民币时，甲方在一周内将乙方所得费用和分成利润存入乙方账户”的约定，销售额达3000万元和定制订购部分的销售回款已结清，陈大春在起诉前未曾向陈国金主张过担保责任，担保责任早已免除。 八、陈大春主张的要求传化公司向税务机关申报核定税金、缴纳税款的诉讼请求，因税务机关征税行为属于具体行政行为，传化公司向税务机关申报核定税金、缴纳税款的行为不具有强制执行性，不具有可诉性，不属于法院受理事项，不应得到支持。综上，陈大春的诉讼请求不能成立，应予以驳回。 其后，陈大春根据首次庭审情况、案涉楼盘的最新销售情况以及统计的数据，确认诉讼请求为：1.判令传化公司支付《合作协议》第二条约定的费用共计8155.51万元，扣除四川省永旺建筑有限公司代付的ｌ000万元后，应付7155.51万元；2.传化公司支付《合作协议》第四条第二款约定的抱团订购部分利润分成9188.45万元；3.判传化公司支付《合作协议》第四条第四款约定的抱团订购余下合作部分利润分成12858.81万元；抱团订购余下合作未销售部分利润分成3519.13万元；4.传化公司按照《合作协议》第五条陈大春自购条件约定履行，退还陈大春自购部分房屋超过抱团订购成本基价部分的购房款557.06万元；5.传化公司按照2014年9月11日《合作协议》补充约定内容，支付九层以上超额提成780.38万元；6.传化公司按照《合作协议》第五条陈大春自购条件约定履行，以一楼4000元、二楼2500元每平方米基价向陈大春继续出售位于成都市新都区各350平方米，共700平方米商铺；以2200元每平方米单价，向陈大春继续出售四楼以上4800平方米商铺（该部分商铺购买总价，一楼为140万元，二楼为87.5万元，四楼以上商铺购买总价为1056万元，合计1283.5万元）；7.传化公司按《合作协议》第二条、第四条第六款约定，为陈大春第1、2、3、5项诉讼请求所得费用和利润分成向税务机关申报核定税金，并由传化公司承担税金费用向税务机关缴纳税款；8.陈国金对传化公司前述1、2、3、4、5、6、7项诉讼请求义务承担连带支付责任；9.本案案件受理费、保全费、保全担保费、审计费等诉讼费用由传化公司、陈国金承担。以上诉讼请求金额合计35342.84万元。 传化公司向本院反诉请求：1.判令确认解除传化公司与陈大春签订的《合作协议》；2.陈大春赔偿传化公司就抱团定制订购范围内的商铺另行委托其他销售公司所支付的佣金5207860.76元；3.陈大春赔偿传化公司将抱团定制订购范围内的商铺实施改造所支付的费用7705223.00元；4.陈大春赔偿传化公司融资利息损失34866000.00元；5.陈大春赔偿传化公司因广告宣传受到四川省成都市新都区市场和质量监督管理局的处罚款35000.00元；6.本案诉讼费用由陈大春负担。以上反诉请求合计金额：47814083.76元。 事实与理由：一、陈大春根本性违约，导致合同目的未实现，传化公司有权解除《合作协议》 1.《合作协议》中陈大春的义务为抱团定制订购，解决销路及提前锁定销售商铺的业态、提供资金支持及搞活商场。传化公司与陈大春签订《合作协议》前后，整个房地产市场处于低迷的状态，根据国家统计局公布的数据，商品房销售面积较上年度呈下降态势。解决房屋销售问题、及时收到款项以及搞活商场便成为传化公司在新都区商业地块（即案涉项目）的重心。陈大春宣称自己“注册持有的商标品牌及旗舰店在春熙路九龙多个企业，7000多个品牌”、“长期合作的20多家品牌商团”、“多个项目的成功案例”，有意向与传化公司进行合作。传化公司基于善意相信了陈大春的陈述，双方就抱团定制订购14.5万平方米商铺等内容于2014年1月1日签订《合作协议》。《合作协议》的性质为非典型的无名合同，交易对价是双向锁定的。交易的核心体现在三个方面：第一，解决销路及提前锁定销售商铺的业态。第二，提供资金支持。第三，搞活商场。基于上述预期，传化公司才同意付出高额的对价，即确定了很低的基价、给予陈大春高额的分成及提点。 由此可知，《合作协议》中陈大春的义务为抱团定制订购，解决销路及提前锁定销售商铺的业态、提供资金支持及搞活商场，传化公司的义务为支付高额对价，双方的权利义务以及合同预期完全有别于居间合同，陈大春必须在期限内整体上实现14.5万平方米商铺的抱团定制订购，部分履行不能实现合同目的，不应当按照协议约定收取任何的分成。 2.陈大春严重违反协议约定，导致合同目的没有实现，传化公司有权解除合同。根据《合作协议》的约定，陈大春抱团定制订购商铺应满足的条件为：第一，属于《合作协议》约定的A区、B区、C区、D区、E区、F区的双号、G区，楼层为一至九层；第二，交纳了订购金，签订商品房买卖合同并支付房款；第三，抱团定制订购应当在2015年4月6日建设工程规划设计图纸前。以前述条件筛选，名单上符合前述抱团定制订购面积8041.45平方米，对应的定购金11184449.00元，对应34套房产。由此可知：抱团定制订购区域内陈大春实际完成的面积8041.45平方米，占应当完成的面积14.5万平方米的比例仅仅为5.5%。陈大春严重违反协议约定，抱团定制订购面积及收取的订购金严重不足，没有实现合同目的。截止本案起诉之日仍有253套房屋未销售。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”的规定，传化公司有权解除《合作协议》。 二、陈大春应当赔偿传化公司损失合计47814083.76元 1.陈大春应当赔偿额外产生的佣金5207860.76元。陈大春未按照《合作协议》及《商铺定制、订购协议》的约定，建设工程规划设计图纸确定前抱团定制订购14.5万平方米的商铺，实际履行情况远远未达到约定的面积，抱团定制订购能力严重不足。传化公司为尽快销售完毕抱团定制订购范围内本应由陈大春完成的销售任务，不得不另行聘请其他销售公司进行销售以自救，为此支付的佣金合计5207860.76元。 2.陈大春应当赔偿商铺改造的费用7705223.00元。因陈大春的根本违约行为，没有达到通过抱团定制订购形成规模效应的预期，传化公司不得不将案涉项目抱团定制订购范围内一至九层未售商铺进行“大改小”销售。传化公司将商铺改造工程承包给永旺公司，施工结束后传化公司和永旺公司进行决算，确认商铺改造的工程款为7705223元，已经向永旺公司支付商铺改造工程款700万元。 3.陈大春应当赔偿融资利息损失34866000元。因陈大春实际上抱团定制面积及收取的订购金远远不足，导致传化公司只能通过贷款的方式解决资金问题。传化公司于2015年6月29日通过永旺公司向德阳银行股份有限公司成都分行贷款1.7亿元，向中国长城资产管理公司成都办事处共计支付利息34866000元。 4.陈大春应当赔偿传化公司因广告宣传受到四川省成都市新都区市场和质量监督管理局处罚款35000元。四川省成都市新都区市场和质量监督管理局于2017年2月28日以“发布引用数据不实”等对传化公司处罚35000元。 陈大春辩称，《合作协议》中约定陈大春的义务为“垫资自费联合筛选品牌商家抱团定制订购主体商业，并指导营销”，陈大春实际完成的抱团订购的面积和订购金的金额都远远超过了《合作协议》约定的生效条件，楼盘套数销售率达到了93%、面积销售率达到了90.75%，双方的合作目的已实现，传化公司无权解除《合作协议》。本案于2018年10月立案，2019年10月，所有庭审完成的情况下，传化公司才于2019年10月8日要求解除合同，没有任何效力。传化公司主张解除《合作协议》的无事实和法律依据。因此，传化公司主张陈大春承担违反《合作协议》致使合同解除的违约责任没有事实基础，应当驳回传化公司的全部反诉请求。 本院依据各方当事人提交的证据及庭审笔录，确认本案事实如下： 一、各方合同关系 2014年1月1日，传化公司（甲方）与陈大春（乙方）签订《合作协议》约定：甲方购得的新都区新都镇物流大道传化国际新城三号地块（后又称华都九龙项目、华都九龙广场）102.26亩商业用地，其中约有14.50万平方米商铺及商场，因甲方无品牌资源无力销售及消化，而乙方有此资源，可带头入驻，并联合筛选品牌商家抱团定制订购。甲方特邀乙方为该楼盘定制订购总顾问及利益伙伴。甲方独立负责财务、出纳、购地、修建竣工等全权事务。乙方只负责先垫资自费联合筛选品牌商家抱团定制订购主体商业，并指导销售。双方约定如下：一、甲方将该102.26亩商业用地的其中一至三楼总约9.2万平方米所有商铺，四至九楼总约5.3平方米的商铺和商场，用于乙方抱团订购，余下商铺用于甲乙方双方合作。二、商业合作的总销售额提5%用于乙方联合筛选商家费用。甲方在收到订购金时支付乙方一次，在办理乙方商家分户缴纳全款或按揭时支付一次，以后酌情支付乙方（均为税后款）。三、乙方先行自费垫资负责联合筛选商家入场定购。商家如果抱团订购5万平方米以上或定购金达3000万元人民币以上时，本协议即时生效（抱团订购一至三楼总价不低于13500元／㎡，即均价不低于4500元／㎡。合作的销售价格由甲方最后确定）。四、利润分配：1.商铺及商场基价：①抱团订购部分（即Ａ区、Ｂ区、Ｃ区、Ｄ区、Ｅ区、Ｆ区的双号、Ｇ区）：一层为4000元／㎡，二至三层2500元／㎡，四至九层2200元／㎡；②抱团订购后的合作部分（即Ｈ区和Ｉ区）：一层10000元／㎡，二至三层2500元／㎡，四至九层2200元／㎡；③该基价已含土地、设计、报规、报建、修建、建安、广告、销售、消防、各种税费等，由甲方独立完成。2.抱团订购时，超出基价增加利润甲方占50%，乙方占50%（甲方收款后一周内汇入乙方账户）。3.甲方自售或自持物业：Ｊ区（宾馆）和11栋塔楼。4.楼盘开业后售出合作部分商铺超出基价后增加利润甲方占70%，乙方占30%。5.销售额每达3000万元人民币时，甲方在一周内将乙方所得费用和分成利润存入乙方账户。6.本协议乙方所得利润均为税后款。7.乙方开户银行：中国工商银行署袜南街支行；户名：陈大春；卡号：62×××18。五、乙方自购商铺以基价计算（一楼、二楼各1000㎡左右，四至九层中的5000㎡左右）。六、保密制度：为使商业模式顺利推行及复制，十年内甲乙双方及双方的亲人、员工等均不得泄露该运作模式和利润分配方案，否则赔偿对方直接和间接经济损失。 2014年9月11日，陈国金（传化公司）与陈大春签订《补充协议》约定：九层以上继续合作，若售每平方米2800万元或以上，乙方提成3%，若售每平方米3000元或以上，乙方提成4%。 二、合同履行情况 2014年11月1日，传化公司（甲方）与定制、订购商铺的所有商家（乙方）陈大春、唐成建、乔定雄、罗家贵、赖忠坤、葛方文、刘德文、李胜全、罗涛、钟兰、钟成秀、李利军、李雪梅、严兴志、袁宗文、郑川列、张庆军等商家签订《关于开设共管账户的协议》约定，就共同开设银行共管账户用于乙方商家交纳定制、订购商铺的预交订购保证金的相关事宜进行了约定。甲乙双方签字盖章。 各商户出具的《授权委托书》载明：“我自愿组建、加入品牌总代理商团（简称华都九龙商团）。兹授权陈大春、唐成建、乔定雄、罗家贵、赖忠坤、葛方文、刘德文、陈德琼、罗涛、钟兰、李利军、苏炳勇、严兴志、袁宗文、郑川列、刘玉清作为委托人向传化公司定制、订购、购买新都‘传化国际新城’商铺的全权委托代理人。代理权限为：代为进行商铺价格等所有合同内容的谈判；代为签订所有相关合同、文书；代为送达、签收所有相关合同、文书。委托人自愿组团购买商铺，同意在《商铺定制、订购协议》签订前先将预交商铺订购保证金汇入开发商指定的财务人员陈俊与商团代表唐成建、刘德文、严兴志、罗涛共同设立的共管账户；同意在《商铺定制、订购协议》签订后，将前述商铺订购保证金借给开发商使用。前述委托人的代理行为委托人予以承认”。 《承诺书》约定，各商户自愿组建、加入华都九龙商团定制、订购商铺，并严格遵守承诺：一、新都项目一、二楼：1.所购商铺底层只能经营品牌服装、皮鞋、箱包、化妆品、珠宝。底层不准经营餐饮、手机、家电；2.开业后三年内商铺底层不准换店招名牌；3.开业后三年内不准转卖商铺；4.开业后三年内不准将商铺隔小分割经营……二、新都项目三楼及以上：1.所购商铺只能经营商团和商管公司规定的业态；2.开业后三年内商铺不准换店招名牌。 《商铺定制、订购管理公约》（新都）各商户约定：我自愿参与组建、加入华都九龙商团，组团定制、订购商铺并严格遵守管理公约。 各商户对入驻品牌、购买商铺间数（面积）、购房最高心理价格、定制订购杂费、定制订购定金等详细内容进行了确认，签订了《新都楼盘定制订购商铺品牌、间数、心理价格签字确认表》。 《华都九龙商团（传化国际项目）定制订购价格表》详细规定：1号楼（元/㎡）：1层：内15500元/㎡，外26000元/㎡；2层：15500元/㎡，外8000元/㎡；3层：内5000元/㎡，外5200元/㎡；4层：内4500元/㎡，外4600元/㎡；5层：内4000元/㎡，外4100元/㎡；6层：内4000元/㎡，外4000元/㎡；7层：内3400元/㎡，外3450元/㎡；8层：3200元/㎡；9层：3100元/㎡；10层：2900元/㎡；11层：2850元/㎡；12层-20层：2800元/㎡；21层：3000元/㎡。备注：以上单价含每平方米200元电梯及公共部分装修补贴款。传化公司与陈大春对以上内容盖章和签字予以确认。2号楼（元/㎡）：3层：5100元/㎡；4层：4400元/㎡；5层：4000元/㎡；6层：3600元/㎡；7层：3400元/㎡；8层：3200元/㎡；9层：3000元/㎡；10层：2900元/㎡；11层：2850元/㎡；12层-20层：2800元/㎡；21层：3000元/㎡。备注：以上单价含每平方米200元电梯及公共部分装修补贴款。传化公司与陈大春对以上内容盖章和签字予以确认。3号楼：3层：外5200元/㎡，内一5100元/㎡，内二4900元/㎡，内三5000元/㎡；4层：外4600元/㎡，内一4500元/㎡，内二4300元/㎡，内三4400元/㎡；5层：外4200元/㎡，内一4100元/㎡，内二3900元/㎡，内三4000；6层：外3650元/㎡，内一3550元/㎡，内二3700元/㎡；7层：外3450元/㎡，内一3350元/㎡，内二3500元/㎡；8层：外3250元/㎡，内一3150元/㎡，内二3400元/㎡；9层：外3050元/㎡，内一3000元/㎡，内二3300元/㎡；10层：2900元/㎡；11层：2850元/㎡；12层-15层：2800元/㎡；16层：3000元/㎡。备注：以上单价含每平方米200元电梯及公共部分装修补贴款。传化公司与陈大春对以上内容盖章和签字予以确认。3A号楼（元/㎡）：3层：外5200元/㎡，内一5100元/㎡，内二4900元/㎡，内三5000元/㎡；4层：外4600元/㎡，内一4500元/㎡，内二4300元/㎡，内三4400元/㎡；5层：外4200元/㎡，内一4100元/㎡，内二3900元/㎡，内三4000元/㎡；6层：外3650元/㎡，内一3550元/㎡，内二3700元/㎡；7层：外3450元/㎡，内一3350元/㎡，内二3500元/㎡；8层：外3250元/㎡，内一3150元/㎡，内二3400元/㎡；9层：外3050元/㎡，内一3000元/㎡，内二3300元/㎡；10层:2900元/㎡；11层：2850元/㎡；12层-15层：2800元/㎡；16层：3000元/㎡。备注：以上单价含每平方米200元电梯及公共部分装修补贴款。传化公司与陈大春对以上内容盖章和签字予以确认。5号楼（元/㎡）：3层：内5100元/㎡，外5200元/㎡；4层：内4400元/㎡，外4500元/㎡；5层：内4000元/㎡，外4100元/㎡。备注：以上单价含每平方米200元电梯及公共部分装修补贴款。传化公司与陈大春对以上内容盖章和签字予以确认。6号楼（元/㎡）：3层：5200元/㎡；4层：4800元/㎡；5层：3800元/㎡；6层：3600元/㎡；7层：3400元/㎡；8层：3200元/㎡；9层-26层：2600元/㎡。备注：以上单价含每平方米200元电梯及公共部分装修补贴款。传化公司与陈大春对以上内容盖章和签字予以确认。6A号楼（元/㎡）：3层：5200元/㎡；4层：4800元/㎡；5层：3800元/㎡；6层：3600元/㎡；7层：3400元/㎡；8层：3200元/㎡；9层-29层：2600元/㎡。备注：以上单价含每平方米200元电梯及公共部分装修补贴款。传化公司与陈大春对以上内容盖章和签字予以确认。7号楼（元/㎡）：3层：5200元/㎡；4层：4800元/㎡；5层：3800元/㎡；6层：3600元/㎡；7层：3400元/㎡；8层：3200元/㎡；9层-29层：2600元/㎡。备注：以上单价含每平方米200元电梯及公共部分装修补贴款。传化公司与陈大春对以上内容盖章和签字予以确认。7A号楼（元/㎡）：3层：5200元/㎡；4层：4800元/㎡；5层：3800元/㎡；6层：3600元/㎡；7层：3400元/㎡；8层：3200元/㎡；9层-29层：2600元/㎡。备注：以上单价含每平方米200元电梯及公共部分装修补贴款。传化公司与陈大春对以上内容盖章和签字予以确认。8号楼（元/㎡）：3层：5100元/㎡；4层：4400元/㎡；5层：4100元/㎡。备注：以上单价含每平方米200元电梯及公共部分装修补贴款。传化公司与陈大春对以上内容盖章和签字予以确认。9号楼（元/㎡）：3层：5100元/㎡；4层：4400元/㎡；5层：4100元/㎡。备注：以上单价含每平方米200元电梯及公共部分装修补贴款。传化公司与陈大春对以上内容盖章和签字予以确认。 2014年12月12日，传化公司（甲方）与华置前沿公司（乙方）签订《华都九龙项目1号楼定制订购委托分销合同》约定：1.1委托销售名称为：华都九龙项目1号楼，座落位置位于成都市新都区新都镇物流大道，委托代理之总建筑面积约29840.66平方米。详细数据以甲方经政府主管部门批准文件的预测建筑面积为准……2.3合同约定委托销售的底价见《华都九龙一号楼价格表》。作为各阶段乙方销售的价格依据。若大品牌客户或一次性购买物业外总金额超过400万元的客户，其实际销售金额低于《华都九龙一号楼价格表》各阶段销售指定价格的，由乙方提出申请，甲方签字盖章同意后执行（最低楼层单价不得低于第一阶段指定价格）。2.4本合同界定的物业定制订购，一楼客户缴纳定制订购金不少于20%，二楼以上（不含购买物业总额超过400万元以上的大客户）缴纳定制订购金不少于15%，购买物业总额超过400（含）万元以上的大客户缴纳定制订购金不少于10%……2.5.2委托销售佣金的结算方式：客户遵循华都九龙商团模式缴纳购房定制订购定金后，乙方则提取应提佣金全额的40%，剩余60%佣金分成50%和10%两部分结算……3.1.3由甲方自行引进、洽谈、成交的客户所购买的本合同约定委托销售范围内的物业，乙方不计提代理佣金，不算作乙方代理销售的任务考核。2015年9月10日，传化公司（甲方）与华置前沿公司（乙方）签订《新都“传化国际新城”项目委托代理销售及租赁合同》，就三号地块（一号楼除外）和一号地块二期项目的销售事宜进行了约定，“第三条：销售底价、代理销售和租赁佣金标准、前期服务费、履约保证金及销售租赁任务表；第2.2条“三号地块（一号楼除外）和一号地块二期甲方和九龙定制订购的客户，甲乙双方约定在甲方取得相应商品房预售许可证后按照与九龙商团定制订购合同约定的时间同步，由乙方负责接待及办理包括但不限于收取定金、首付款、签定《商品房买卖（以预售）合同》办理银行按揭等相关购房手续。在乙方签订完每套物业的购房合同及银行收取按揭资料后，甲方在次月按每套物业合同600元给予乙方服务费，乙方须做好客户全程售后服务工作（包括重新办理银行按揭资料）”。2017年12月19日，传化公司与华置前沿公司签订《“传化国际新城”项目华置前沿代理合同（销售及租赁）补充协议》，就一号地块二期项目的销售事宜进行了约定。2018年5月22日，传化公司与华置前沿公司签订《结算暨终止协议书》约定：……3.现甲乙双方均同意对定制订购分销合同、委托代理合同及补充协议截止于2018年2月16日的费用予以结算，并对后续权利义务等内容重新予以约定，供各方遵照执行。2018年5月22日传化公司与华置前沿公司签订《“传化国际新城”项目及“华都九龙广场”项目销售代理合同》约定：甲方委托乙方就甲方开发的“传化国际新城”项目、“华都九龙广场”项目未售物业进行代理销售，经协商一致达成协议如下：一、销售范围：一号地块二期（传化国际新城）商业、办公物业，三号地块（华都九龙广场）未售商业、办公物业、地下车位除外。二、合同有效期：自2018年2月16日起至2019年2月15日止。三、代理佣金计提：3.属于甲方关系户购买或者甲方自行销售的房源不计入乙方业绩，乙方不计提佣金。 《华置前沿公司1、2、3号地块销售数据及佣金结算拟定汇总表（2014年12月12日至2018年2月15日销售，2018年4月15日前回款）》：销售佣金总计提：已售总面积（㎡）：一号地块：3132.57㎡，二号地块：14236.57㎡，三号地块：78967.01㎡，定制订购签约服务：121362.99㎡，合计217699.14㎡。已售总金额(元)：一号地块：9086715元，二号地块：77037986元，三号地块：435059688元，定制订购签约服务：420394640元（1166套），合计941579029元。定制订购签约服务佣金计提标准：600元/套。应计提总佣金（元）：一号地块884002元，二号地块915554元，三号地块21082624元，定制订购签约服务699600元，合计23581780元。已达到计提标准的应计提佣金（元）：一号地块884002元，二号地块882794元，三号地块20058739元，定制订购签约服务652800元，合计22478335元。未达到计提标准应计提佣金（元）：二号地块32760元，三号地块1023885元，定制订购签约服务46800元，合计1103445元。争议建筑面积（㎡）：一号地块：1985.49㎡，二号地块1271.12㎡，三号地块8939.38㎡，定制订购签约服务：38套，合计：12195.99㎡。争议销售金额（元）：一号地块5519662元，二号地块7368651元，三号地块33350779元，合计46239092元。 2014年12月16日，传化公司（甲方）与定制、订购商铺的所有商家陈大春、唐成建、乔定雄、罗家贵、赖忠坤、葛方文、刘德文、陈德琼、罗涛、钟兰、李利军、苏炳勇、严兴志、袁宗文、郑川列、刘玉清等商家授权委托人（乙方）签订《商铺定制、订购协议》，就甲方根据乙方的定制要求在该幅土地上修建营业用房（以下简称商铺），约定：一、本协议中的“定制”是指：乙方向甲方订购的商铺，是甲方根据乙方对商铺的相关要求修建的。乙方对该商铺的相关要求包括但不限于商铺所处楼层、商铺布局、商铺整体面积、商铺数量、单间商铺的面积、商铺层高、商铺开间（宽）和进深（长）、商铺的消防安装、水电通讯设施等与乙方使用商铺有关的相关要求（以报规、报建通过的为准）。二、本协议中的“订购”是指：甲方应按前述乙方对商铺的定制要求修建商铺，并将该商铺销售给乙方。乙方定制、订购的商铺按定制、订购的面积，甲方只能销售给乙方。第一条，乙方向甲方定制、订购的商铺位于成都市新都区新都镇物流园区（新都国用2010第12291号）。第二条，乙方向甲方定制、订购的商铺位于甲方在本协议第一条中的土地上开发修建的商业楼盘2号楼至9号楼的一、二楼（2号楼：2-1-7至2-1-12Ｂ及2-2-7至2-2-12Ｂ；3号楼：3-1-26至3-1-18及3-2-26至3-2-18；3Ａ号楼：3Ａ-1-30至3Ａ-1-22及3Ａ-2-30至3Ａ-2-22；5号楼：5-1-8至5-1-16及5-2-8至5-2-16；6号楼：6-1-8至6-1-1及6-2-8至6-2-1；7号楼：7-1-1至7-1-7及7-2-1至7-2-7；8号楼：8-1-1至8-1-8及8-2-1至8-2-8；9号楼：9-1-1至9-1-15及9-2-1至9-2-15，一楼共计7间，二楼共计72间，购买一楼的须同时购买该间商铺上面对应的二楼）及2号楼的三楼至二十一楼、5号楼的三楼至五楼、3号楼和3Ａ号楼的三楼至十六楼、6号楼及6Ａ号楼和7号楼及7Ａ号楼的三楼至二十六楼。各楼层高见层高统计表。乙方向甲方定制订购商铺（见附件）后余下部分由乙方协助、指导甲方销售租赁……物管公司及商管公司由乙方推选或自行组建……第三条，乙方向甲方订购的商铺一楼的价格为每平方米人民币10000元，二楼的价格为每平方米人民币5100元，其余楼层价格见附件。第四条，本协议签订后三个工作日内，由乙方向甲方的以下银行账户（户名：成都传化置业有限公司；开户行：工行新都物流支行；账号：44×××01）汇入不低于人民币5000万元的订购金。从乙方向该账户汇入前述订购金之日起至甲乙双方签订《商品房买卖（销售）合同》之日期间，甲方可以使用该订购金。无论甲方是否使用该订购金，在甲乙双方签订《商品房买卖（销售）合同》时，甲方均应该按前述订购金金额每月1%的标准给予乙方优惠（在乙方支付购房首付款时直接扣减）。该优惠计算截止时间为甲方取得商品房预售许可证并书面通知乙方后第三十日。第五条，甲方报规通过后，因该商铺系甲方应乙方要求量身定制，甲乙双方均不得违约。若甲方违约，则甲方退还乙方已付订购金并向乙方支付与订购金等额的违约金。若乙方商家整体全部违约，则甲方不予退还订购金。若乙方任一商家违约，则乙方违约商家交纳的订购金甲方不予退还，该款用于整个项目的广告费用。因此给甲方造成的任何损失均由该乙方违约商家独自承担违约赔偿责任，乙方负责在整体统一开业前另行推荐商家订购该间商铺（价格按原价执行）。若一楼、二楼商铺报规未通过的面积超过乙方定制、订购面积的20%，则本协议解除，由甲方向乙方赔偿人民币200万元费用。第六条，甲方承诺在本协议签订后二十六个月内取得乙方定制、订购商铺的商品房预售许可证，在取得该证后的三十日内，甲方与乙方各订购商铺商家就其订购商铺签订各自独立商铺的《商品房买卖（预售）合同》。该合同签订后，该乙方订购商铺商家交纳的订购金、本协议第四条约定的优惠一并转为购房首付款，不足首付款部分由该商家在十五日内自行补足，若未在十五日内补足则视为该乙方商家违约。每逾期一日按未补足款金额千分之一的滞纳金，若逾期超过六十日，则甲方有权解除合同，该乙方商家已付款项不予退还……第九条，乙方订购的一、二楼商铺只能经营服装、皮鞋、箱包、化妆品、珠宝这五种业态。甲方自己持有及对外（不包括乙方商家）出售的临街商铺中的2号楼、3号楼、3Ａ号楼、5号楼临楼物流大道的所有商铺只能经营服装、皮鞋、箱包、化妆品、珠宝、餐饮娱乐、家电通讯、美容美发、超市、干洗店、银行以及经乙方书面同意的其他业态……第十一条，乙方应在本协议签订后30日内确保订购商铺面积不少于20万平方米，若少于20万平方米，则本协议终止。甲方将乙方交纳的订购金全部无息退还乙方。 2014年12月16日，传化公司（甲方）与定制、订购商铺的所有商家陈大春、唐成建、乔定雄、罗家贵、赖忠坤、葛方文、刘德文、陈德琼、罗涛、钟兰、李利军、苏炳勇、严兴志、袁宗文、郑川列、刘玉清等商家（乙方）签订《补充协议》，就乙方定制、订购商铺的电梯及公共部分装修补贴的相关事宜，达成协议：第一条，由乙方按其定制、订购商铺面积向甲方交纳每平方米200元电梯及公共部分装修补贴，该款在各乙方商家与甲方签的《商品房买卖（销售）合同》交纳购房款首付款时一并交纳。甲方收到该款后，向各乙方商家开具收据。第二条，若乙方各商家未按本协议的约定交纳电梯及公共部分装修补贴，每逾期一日，由该乙方商家向甲方支付未付金额每日万分之三的滞纳金。若逾期超过三十日，则甲方有权不与该乙方商家签订《商品房买卖（销售）合同》，其所交订购金甲方不予退还。 传化公司与杨静及唐成建商品房预约合同纠纷一案中，四川省成都市新都区人民法院作出的（2018）川0114民初294号民事判决中认定传化公司与各商户定制订购“传化国际新城”商铺的事实。 传化公司、陈大春对《层高统计表》中各楼层的层高均予以核对、确认。 传化公司与商品房买受人签订《华都九龙广场商品房定购书》约定：……买受人在签订本协议的同时，向出卖人交纳定金。买受人与出卖人签署《商品房买卖合同》及其附件，同时按合同约定向出卖人支付房款，定金转为购房款；在有效期后，若买受人未与出卖人签署《商品房买卖合同》及其附件，属买受人违约，出卖人有权将该房屋另行出售，买受人所付定金不予返还……签署《商品房买卖合同》及其附件时，买受人向出卖人交回《定购书》。 2016年6月8日，传化公司与陈明淘（陈大春的儿子）、何怡签订《四川省商品房买卖合同（预售）》《华都九龙广场〈商品房买卖合同〉附件和补充协议（商业）》约定：陈明淘、何怡购买2幢1层1100号房，总面积为1286.81平方米，该商品房单价为每平方米7349元，总价款为9456708元。2018年3月5日，传化公司与陈明淘签订《四川省商品房买卖合同（预售）》《华都九龙广场〈商品房买卖合同〉附件和补充协议（商业）》约定：陈明淘购买2幢6层657号房，商品房套内面积45.36平方米，公摊面积36.86平方米，合计82.22平方米，该商品房单价每平方米4000元，总价款为328880元。2018年3月5日，传化公司与陈明淘签订《四川省商品房买卖合同（预售）》《华都九龙广场〈商品房买卖合同〉附件和补充协议（商业）》约定：陈明淘购买2幢6层656号房，商品房套内面积45.36平方米，公摊面积36.86平方米，合计82.22平方米，该商品房单价每平方米4000元，总价款为328880元。2018年1月6日，传化公司出具收据，确认收到陈明淘购买2幢6层656号房契税9866元，维修资金1480元，登记费550元，手续费1316元，印花税164元，印花票5元，合计13381元；确认收到房款328440元。2016年1月15日，传化公司出具收据，确认收到陈明淘购买2幢1层1100号房款4728708元，附注由陈大春2016年1月15日转入新都工行。2018年3月6日，传化公司出具收据，确认收到陈明淘购买2幢6层656号房款328880元。2018年1月6日，传化公司出具收据，确认收到陈明淘购买2幢6层657号房款328880元。2018年3月6日，传化公司出具收据，确认收到陈明淘购买2幢6层657号房契税9866元，维修资金1480元，登记费550元，手续费1316元，印花税164元，印花票5元，合计13381元。 双方当事人确认传化公司已支付定制订购的订购金7587.33万元并出具了收据。陈大春提交的证据包括：传化公司接受并认可的《委托书》《承诺书》《商铺定制、订购管理公约（新都）》《新都楼盘定制订购商铺品牌、间数、心理价格签字确认表》《华都九龙（新都楼盘）定制订购公寓间数签字确认表（公寓）》《华都九龙商团（传化国际项目）定制订购价格表》《层高统计表》《传化国际新城华都九龙广场“房款明细表”》《传化国际新城华都九龙广场“房款明细表”交接表》《结算暨终止协议书》《华置前沿公司1、2、3号地块销售数据及佣金结算拟定汇总表(2014年12月12日至2018年2月15日销售，2018年4月15日回款)》传化公司财务李静发送《华置前沿公司1、2、3号地块销售数据及佣金结算拟定汇总表（2014年12月12日至2018年2月15日销售，2018年4月15日回款）》的邮件等系列过程文件。拟证明定制订购销售的房屋总套数应为1281套，扣除陈明淘购买的3套后为1278套，该1278套定制订购房屋的总销售面积为140567.96平方米、总销售金额为51097.18万元，总基价为32720.29万元，传化公司共计应向陈大春分配利润分成9188.45万元。 三、案涉相关事实 传化公司与第三方公司签订了60份宣传推广合同：关于“传化国际新城”三号地块沙盘模型制作、动画制作、招商推介会、活动执行、华都九龙广场广告设计、公关执行、以及就“华都九龙广场”的“商业、策划、销售、招商和运营”、成都荷花池商业联合会、华都九龙广场项目整合推广服务、站台广告发布、电梯轿厢广告发布、华都九龙广场项目站台广告发布、华都九龙广场广告制作安装、华都九龙广场户外广告发布、户外大牌广告发布、广告发布、华都九龙广场项目广告代理、华都九龙广场项目暖场活动执行合同、户外LED电子显示屏广告发布、灯杆广告制作、华都九龙广场项目网络服务协议、公交站台媒体服务、“传化国际新城”项目广告推广策划、华都九龙广场项目行销合作、成都蓉信汇科技有限公司广告推广、九龙广场商业运营管理服务等。传化公司自行委托第三方进行宣传推广并承担费用500万元。 2016年9月10日，传化公司（甲方）与成都泰德合企业管理有限公司（乙方）签订了《〈传化国际新城〉1号地块2、3栋未售办公物业〈华都九龙广场〉3、5、6栋未售办公物业分销协议》约定：分销范围为：《华都九龙广场》3、5、6栋未售办公物业。2017年4月18日，传化公司（甲方）与四川快易房地产营销策划有限公司（乙方）签订了《〈传化国际新城〉及3号地块〈华都九龙广场〉未售物业总分销合作协议》约定：合作模式及分销范围为：甲方委托乙方为《传化国际新城》及3号地块《华都九龙广场》未销售物业渠道总分销方；分销范围：《传化国际新城》及3号地块《华都九龙广场》未销售物业。2017年6月4日，传化公司（甲方）与四川链家房地产经纪有限公司（乙方）签订了《“华都九龙广场”项目非独家营销策划及销售代理服务合同》约定：甲方委托乙方（非独家）全程及代理销售甲方所开发的新都华都九龙广场项目的商业有关事宜。2018年（未注明具体日期），传化公司（甲方）与成都先禾营销策划有限责任公司（乙方）签订了《〈传化国际新城〉分销合作协议》约定：分销范围为：《传化国际新城》1号地二期办公、商业及地下车位，以及3号地块《华都九龙广场》未售商业和地下车位。2018年（未注明具体日期），传化公司（甲方）与成都赫然房地产经纪有限公司（乙方）签订了《〈传化国际新城〉分销合作协议》约定：分销范围为：《传化国际新城》1号地二期办公、商业及地下车位，以及3号地块《华都九龙广场》未售商业和地下车位。2018年2月11日，传化公司（甲方）与成都鼎辉地产顾问有限公司（乙方）签订了《“传化国际新城”项目分销合作协议》约定：分销范围为：《传化国际新城》1号地二期办公、商业及地下车位，以及3号地块《华都九龙广场》未售商业和地下车位。2018年2月26日，传化公司（甲方）与成都中誉联行房地产营销策划有限公司（乙方）签订了《“传化国际新城”项目分销合作协议》约定：分销范围为：《传化国际新城》1号地二期办公、商业及地下车位，以及3号地块《华都九龙广场》未售商业和地下车位。2018年4月21日，传化公司（甲方）与四川链家房地产经纪有限公司（乙方）签订了《物业经纪代理服务合同》约定：甲方为销售位于成都市新都区龙广场（推广名：传化国际新城）办公、商业项目开发商，特委托乙方提供经纪代理服务。2018年6月29日，传化公司（甲方）与成都市泰鑫联行房地产营销策划有限公司（乙方）签订了《“传化国际新城”分销合作协议》。2018年6月30日，传化公司（甲方）与成都润峰新业房地产咨询服务有限公司（乙方）签订了《“传化国际新城”分销合作协议》约定：分销范围为：《传化国际新城》1号地二期办公、商业及地下车位，以及3号地块《华都九龙广场》未售商业。2018年8月20日，传化公司（甲方）与成都雯居源营销策划有限公司（乙方）签订了《“传化国际新城”分销合作协议》约定：分销范围为：《传化国际新城》1号地二期办公、商业及地下车位，以及3号地块《华都九龙广场》未售商业。 2015年3月31日，传化公司与四川国恒建筑设计有限公司签订了《传化国际新城项目三号地块“华都九龙总部”施工图设计合同》，委托四川国恒建筑设计有限公司就华都九龙三号地块1-9#楼及附属地下室工程进行施工图设计。2015年12月27日双方再次签订了《传化国际新城项目三号地块“华都九龙总部”施工图设计补充协议》。 2015年5月20日，传化公司第一次取得成都市新都区新都镇物流园区商业1-6号楼及地下室《建筑工程规划许可证》。 华都九龙广场项目于2017年6月23日完成竣工验收，2018年1月8日完成竣工验收备案。 2017年2月28日，四川省成都市新都区市场和质量监督管理局向传化公司发送《询问通知书》；2017年2月28日，新都区市场和质量监督管理局作出新市监管处字（2017）99号《行政处罚决定书》载明，《华都九龙广场商品房买卖合同》附件和补充协议中存在排除消费者请求赔偿的权利、免除开发商应尽义务的条款，广告宣传使用数据未标明出处且不能提供相关证据。 2009年9月30日，传化公司通过邮寄和公告两种方式向陈大春送达了解除《合作协议》通知，以陈大春未按约完成抱团定制订购，解决销路及提前锁定销售商铺的业态、提供资金支持及搞活商场义务为由，解除《合作协议》。 本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：1.《合作协议》的性质、效力。2.传化公司是否应按商业合作总销售额的5%向陈大春支付筛选商家费用及其金额。3.传化公司是否应向陈大春支付抱团订购部分利润分成，以及金额如何确定。4.传化公司否应向陈大春支付合作部分利润分成。5.传化公司是否应按合同约定将陈大春自购房屋的价款退还陈大春儿子陈明淘支付的购房款差价、并按合同约定向陈大春出售约定自购房屋面积不足的部分。6.传化公司应否支付九层以上超额提成；7.《合作协议》是否因陈大春的违约行为已经解除，以及陈大春应否承担相应违约责任。8.陈国金是否应承担连带保证责任。9.陈大春要求传化公司税金及向税务机关缴纳税款的主张，是否应由法院受理。对上述争议焦点分述如下： 一、案涉《合作协议》的效力、性质 传化公司与陈大春所签《合作协议》是双方当事人的真实意思表示、协议内容不违反法律、行政法规的强制性规定的无名合同。传化公司提供土地并实际开发，陈大春“负责先垫资自费联合筛选品牌商家抱团定制订购主体商业，并指导销售”。该《合作协议》约定的生效条件为“商家如果抱团订购五万平方米以上或者定购金达叁仟万人民币以上时，本协议即时生效（抱团订购一至三楼总价不低于13500元/㎡，即均价不低于4500元/㎡。合作的销售价格由甲方最后确定）”，而实际定制订购的面积、价格已经远高于《合作协议》约定的生效条件约定的房屋销售面积和价格。因此，双方当事人所签《合作协议》合法有效，传化公司与陈大春应严守合同，按约履行各自的合同义务。 二、传化公司是否应按商业合作总销售额的5%向陈大春支付筛选商家费用及其金额 关于陈大春是否垫资筛选商家费用及金额，垫资费用是否为传化公司支付筛选商家费用的前提及依据。根据传化公司与陈大春所签《合作协议》约定：“甲方（传化公司）独立负责财务、出纳、购地、修建竣工等全权事务。乙方（陈大春）只负责先垫资自费联合筛选品牌商家抱团定制订购主体商业，并指导销售”、“乙方先行自费垫资负责联合筛选商家入场定购”、“商业合作的总销售额提5%用于乙方联合筛选商家费用。甲方在收到订购金时支付乙方一次，在办理乙方商家分户缴纳全款或按揭时支付一次，以后酌情支付乙方（均为税后款）”。双方当事人所签《合作协议》的上述约定中，并未明确陈大春应“先行自费垫资”联合筛选品牌商家抱团定制订购的具体金额；根据传化公司（甲方）与定制、订购商铺的所有商家陈大春、唐成建、乔定雄、罗家贵、赖忠坤、葛方文、刘德文、陈德琼、罗涛、钟兰、李利军、苏炳勇、严兴志、袁宗文、郑川列、刘玉清等商家授权委托人（乙方）签订《商铺定制、订购协议》并支付订购金，表明陈大春已联系了“品牌商家抱团定制订购”。按照商业活动的常规，筛选商家入场定购的过程中必然会发生各种费用；传化公司也并未提交充分证据证明在筛选商家入场定购的过程中发生各种费用均由其全部支付。因此传化公司应按合同约定向陈大春支付筛选商家费用。 关于陈大春主张筛选商家费用是否已经超过诉讼时效。 传化公司、陈国金认为“根据陈大春举示的定制订购金支付凭证，可证实传化公司于2015年2月13日已收到全部订购金，陈大春截至起诉日前从未主张过该部分垫资费用，不仅证明陈大春根本不存在垫资行为，更证明其该项诉请已远超诉讼时效，不应获得支持”。本院认为，根据传化公司与陈大春所签《合作协议》约定：“商业合作的总销售额提5%用于乙方联合筛选商家费用。甲方在收到订购金时支付乙方一次，在办理乙方商家分户缴纳全款或按揭时支付一次，以后酌情支付乙方（均为税后款）”，该约定表明，“联合筛选商家费用（商业合作的总销售额提5%）”是阶段性分期支付；合同中并未对每次支付的金额（或比例）作出明确约定。由于商家分户缴纳房款和按揭支付是一个动态连续的过程，每一次的支付时间和支付金额都不明确，根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十九条：“当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间自最后一期履行期限届满之日起计算”之规定，陈大春主张传化公司支付“联合筛选商家费用”未超过诉讼时效。 其次，双方所签合同的上述约定表明传化公司将102.26亩商业用地中的一部分用于“陈大春抱团订购”；余下商铺用于传化公司、陈大春双方合作，故“商业合作的总销售额”应包括至陈大春起诉主张权利时，本项目已销售房屋的总金额。根据查明的事实，并以3000万元销售总额为阶段性计算标准，传化公司应向陈大春支付的联合筛选商家费用为8100万元（详见附表1），扣除永旺公司已代付的1000万元后，应付7100万元。 三、传化公司是否应向陈大春支付抱团订购部分的利润以及金额 1.抱团订购部分利润分成条件是否成就 根据传化公司与陈大春所签《合作协议》约定：“利润分配：1.商铺及商场基价：（1）抱团订购部分（即A区、B区、C区、D区、E区、F区的双号、G区）：一层为4000元/㎡，二至三层2500元/㎡，四至九层2200元/㎡；（2）抱团订购后的合作部分（即H区和I区）：一层10000元/㎡，二至三层2500元/㎡，四至九层2200元/㎡；（3）该基价已含土地、设计、报规、报建、修建、建安、广告、销售、消防、各种税费等，由甲方独立完成。2.抱团订购时，超出基价增加利润甲方占50%，乙方占50%（甲方收款后一周内汇入乙方账户）。3.甲方自售或自持物业：J区（宾馆）和11栋塔楼。4.楼盘开业后售出合作部分商铺超出基价后增加利润甲方占70%，乙方占30%。5.销售额每达3000万人民时，甲方在一周内将乙方所得费用和分成利润存入乙方账户”，传化公司也与定制、订购商铺的所有商家签订了《商铺定制、订购协议》，收取了相应的费用，故传化公司应按约向陈大春支付抱团订购部分利润分成。 2.陈大春是否垫资筛选商家费用，并指导营销 如前所述，按照商业活动的常规，陈大春联系“品牌商家抱团定制订购”、筛选商家入场定购的过程中必然会发生各种费用；并且，按照合同约定“销售额每达3000万元人民币时，甲方在一周内将乙方所得费用和分成利润存入乙方账户”，可见，“乙方所得费用”和“乙方分成利润”是不同的，即陈大春是否垫资筛选商家费用是传化公司是否支付“联合筛选商家费用”的前提，而不是支付“分成利润”的前提，陈大春的分成利润系利用其“华都九龙”商标品牌资源进行商品房销售（抱团定制订购）、陈大春带头入驻（陈大春自购）经营、陈大春“指导营销”等合作方式获取的。 3.达到分配利润条件的定制订购房屋的面积、金额 根据《合作协议》约定“商家如果抱团订购五万平方米以上或者定购金达叁仟万人民币以上时，本协议即时生效”；而在“利润分配”的条款中约定“销售额每达3000万元人民币时，甲方在一周内将乙方所得费用和分成利润存入乙方账户”，根据查明的事实定制订购的面积、价格已经远远高于《合作协议》约定传化公司支付分成利润的价格。 根据双方所签《合作协议》中，在“利润分配”的条款中约定“销售额每达3000万元人民币时，甲方在一周内将乙方所得费用和分成利润存入乙方账户”的内容，表明利润分成应以实际成交、且收到全部款项作为定制订购结算和付款依据，传化公司每次支付给陈大春的利润应为“销售额每达3000万元人民币”，即此为传化公司分批次支付利润的条件。故在双方未解除合同（或合同履行完毕前）的情况下，传化公司只在销售额每达3000万元（或“3000万元”的倍数）时，传化公司才向陈大春支付利润，未达3000万元（或“3000万元”的倍数）的部分，不符合传化公司付款条件，传化公司可暂不支付。 4.利润支付金额 根据《合作协议》中，关于“1.商铺及商场基价：（1）抱团订购部分（即A区、B区、C区、D区、E区、F区的双号、G区）：一层为4000元/㎡，二至三层2500元/㎡，四至九层2200元/㎡；（2）抱团订购后的合作部分（即H区和I区）：一层10000元/㎡，二至三层2500元/㎡，四至九层2200元/㎡；（3）该基价已含土地、设计、报规、报建、修建、建安、广告、销售、消防、各种税费等，由甲方独立完成。2.抱团订购时，超出基价增加利润甲方占50%，乙方占50%（甲方收款后一周内汇入乙方账户）。3.甲方自售或自持物业：J区（宾馆）和11栋塔楼。4.楼盘开业后售出合作部分商铺超出基价后增加利润甲方占70%，乙方占30%”，的约定内容，第一，传化公司认为，关于利润分成的计算，应当以传化公司3号地块企业所得税清算纳税审核报告载明的3号地块单位成本为3663.82元/平方米为成本，超过该成本的部分，才能计算利润分成。但是，根据《合作协议》关于“该基价已含土地、设计、报规、报建、修建、建安、广告、销售、消防、各种税费等，由即传化公司独立完成”的约定，由于《合作协议》对利润分成方式的约定明确具体，即超过基价部分的金额，即为增加利润，《合作协议》所确定的基价，涵盖了项目的所有成本；而所得税清缴成本，是传化公司单方制作未经陈大春认可的申报成本，与本案诉争合同约定的基价是不同的法律概念和事实；并且，财务会计惯例，报税成本存在大量费用冲销，以及资产折旧，甚至于虚列成本，不具有成本真实性；《合作协议》约定的基价，是有着多年房地产开发经验的传化公司自己测算并认可的成本，是能够覆盖传化公司所有的成本的。假设不能覆盖，根据《合作协议》的约定，也应当由传化公司自己承担。故应以双方所签合同确定的“基价”作为计算利润的依据。第二，“抱团订购部分”各楼层的“基价”不同，故利润计算应以各楼层销售面积乘以超出“基价”部分的价格分别计算。第三，根据双方所签《合作协议》约定“陈大春自购商铺以基价计算（一楼、二楼各1000㎡左右，四层至九层中的5000㎡左右）”，即陈大春“自购商铺”以基价计算，并无利润。 以3000万元销售总额为阶段性计算标准，陈大春按上述计算方式计得（详见附表2）抱团订购部分的利润总金额8641.72万元，传化公司不予认可但并未提交反驳证据，应承担举证不利的法律后果。 四、传化公司否应向陈大春支付合作部分利润分成 1.根据传化公司与陈大春所签《合作协议》约定：“利润分配：1.商铺及商场基价：（1）抱团订购部分（即A区、B区、C区、D区、E区、F区的双号、G区）：一层为4000元/㎡，二至三层2500元/㎡，四至九层2200元/㎡；（2）抱团订购后的合作部分（即H区和I区）：一层10000元/㎡，二至三层2500元/㎡，四至九层2200元/㎡；（3）该基价已含土地、设计、报规、报建、修建、建安、广告、销售、消防、各种税费等，由甲方独立完成。2.抱团订购时，超出基价增加利润甲方占50%，乙方占50%（甲方收款后一周内汇入乙方账户）。3.甲方自售或自持物业：J区（宾馆）和11栋塔楼。4.楼盘开业后售出合作部分商铺超出基价后增加利润甲方占70%，乙方占30%。5.销售额每达3000万元时，甲方在一周内将乙方所得费用和分成利润存入乙方账户”；同时，根据《合作协议》第一条“甲方将该102.6亩商业用地的其中一至三楼总约9.2万平方米所有商铺，四至九楼总约5.3万平方米的商铺和商场，用于乙方抱团订购，余下商铺用于甲乙双方合作”、第四条约定“楼盘开业后售出合作部分商铺超出基价后增加利润甲方占70%，乙方占30%”的约定、双方所签《补充协议》约定，对9层以上房屋继续合作，故“华都九龙广场”定制订购以外的所有房产都属于双方的合作范围，合作范围内的房产均应当按照合同约定的分配比例支付陈大春利润分成。即传化公司除按约应向陈大春支付“抱团订购部分”的利润分成外，还应向陈大春支付“抱团订购后的合作部分”、“楼盘开业后售出合作部分”的利润分成。 2.陈大春是否对合作部分的房屋进行销售 根据传化公司与陈大春所签《合作协议》约定“陈大春只负责先垫资自费联合筛选品牌商家抱团定制订购主体商业，并指导销售”，即陈大春的合同义务为“筛选品牌商家抱团定制订购”和“指导销售”。陈大春并无“对合作部分的房屋进行销售”的合同义务。故陈大春是否对合作部分的房屋进行销售不影响陈大春主张合作部分房屋（“抱团订购后的合作部分”、“楼盘开业后售出合作部分”）的利润分成。陈大春与传化公司于2014年1月1日签订《合作协议》后，为了履行合同义务完成本案诉争项目合作部分的销售工作，特以其儿子陈明淘为初始控股股东，于2014年4月2日设立了华置前沿公司，并指派了华置前沿公司在本案诉争楼盘开盘后，对本案诉争3号地块“华都九龙广场”的房屋进行了独家销售，后为了宣传造势，自2017年底陆续引入了其他分销公司进行分销，但是分销公司的业绩都归属华置前沿公司。故陈大春已实际履行了“指导销售”的合同义务。 3.销售面积及金额如何确定 由于合作部分房屋（“抱团订购后的合作部分”“楼盘开业后售出合作部分”）各楼层的“基价”不同，故利润计算应以各楼层销售面积乘超出“基价”部分的价格进行分别计算。 根据传化公司提交的《华都九龙广场已售房源明细》，已实现销售共计2530套，总销售额1346283144元，加上陈静的25套，已实现销售共计应为2555套，再加上传化公司在定制订购中额外收取的200每平方米的电梯及公共装修补贴款，最后共计总销售额为1379439074元，扣除的定制订购1281套，总销售额521086618元，合作部分已销售共为1274套，面积共153237.55平方米，销售总额共85835.25元，基价为42972.55万元，则合作部分房屋的利润总金额为12299.67万元。（见附表3） 五、传化公司是否应按合同约定将陈大春自购房屋的价款退还陈大春儿子陈明淘支付的购房款差价、并按合同约定向陈大春出售约定自购房屋面积不足的部分 1.合同关于陈大春自购房屋约定条款的性质 如前所述，根据双方所签《合作协议》约定“陈大春自购商铺以基价计算（一楼、二楼各1000㎡左右，四层至九层中的5000㎡左右）”，该条款属于商品房买卖的约定内容，具有商品房买卖的性质。 2.传化公司是否应按合同约定将陈大春自购房屋的价款退还陈大春儿子陈明淘支付的购房款差价 陈大春主张退还其子陈明淘支付的购房款差价是依据《商铺定制、定购管理公约（新都）》中的相关约定，但该《商铺定制、定购管理公约（新都）》系陈大春在《定制订购协议》签订前其与商家自行签订的，未经传化公司签字确认，其内容对传化公司无约束力。其次，根据《商铺定制、订购管理公约》第七条“商家购买的商铺的产权，只能办理在本人及配偶、儿孙及配偶的名下”的约定，产权“办理在本人及配偶、儿孙及配偶的名下”的商铺，应是“商家购买的商铺”，即陈大春可将其自己购买的商铺产权办理在其子陈明淘名下，而商铺产权办理在陈明淘名下的房屋若是陈大春自己购买，陈大春完全可以依据《合作协议》第五条约定的价格进行协商；并且，根据陈大春的起诉请求“判令传化公司按照《合作协议》第五条陈大春自购条件约定履行，以一楼4000元、二楼2500元每平方米基价向陈大春继续出售位于成都市新都区各350平方米，共700平方米商铺；以2200元每平方米单价，向陈大春继续出售四楼以上4800平方米商铺（该部分商铺购买总价，一楼为140万元，二楼为87.5万元，四楼以上商铺购买总价为1056万元，合计1283.5万元）”，表明陈大春可自购的房屋面积（一楼、二楼各1000㎡左右，四层至九层中的5000㎡左右）尚未购足，陈大春完全能够以自己的名义依据合同约定的购房面积和价格与传化公司协商购房。但是，商铺产权办理在陈明淘名下的房屋是陈明淘以其个人名义与传化公司签订《房屋买卖合同》，商品房价款系陈明淘与传化公司商定，并已实际履行（支付了价款、办理了产权手续），故陈大春主张返还购房款的理由不能成立，本院不予支持。 3.定制订购范围的房屋是否已销售完毕 由于根据双方所签《合作协议》中“利润分配”的约定看，“利润分配”包括三部分：即“抱团订购部分”、“抱团订购后的合作部分”、“楼盘开业后售出合作部分”。双方所签《合作协议》中虽约定了“抱团订购”商铺的面积，即“一至三楼总约9.2万平方米所有商铺，四至九楼总约5.3万平方米的商铺和商场，用于乙方抱团订购”；但是，双方所签合同又约定了“抱团订购后的合作部分”，而“抱团订购”在2014年12月16日，传化公司（甲方）与定制、订购商铺的所有商家陈大春、唐成建、乔定雄、罗家贵、赖忠坤、葛方文、刘德文、陈德琼、罗涛、钟兰、李利军、苏炳勇、严兴志、袁宗文、郑川列、刘玉清等商家授权委托人（乙方）签订《商铺定制、订购协议》后，无论“定制、订购商铺的所有商家”是否达到合同约定所购房屋的“抱团订购”商铺的面积数额，其后销售的商铺应认定为“抱团订购后的合作部分”。而根据陈大春的起诉请求，传化公司按照《合作协议》第五条陈大春自购条件约定履行，以一楼4000元、二楼2500元每平方米基价向陈大春继续出售位于成都市新都区龙广场的未购房屋，表明陈大春是要求传化公司按“抱团订购”价继续向陈大春出售房屋。由于“抱团订购”在定制、订购商铺的所有商家与传化公司签订《商铺定制、订购协议》后，“定制、订购商铺”的面积已确定，其后销售的商铺应认定为“抱团订购后的合作部分”；并且，双方所签合同约定陈大春可自购的房屋面积为“一楼、二楼各1000㎡左右，四层至九层中的5000㎡左右”，上述约定中的面积均表述为“左右”，并非确定的数额，故陈大春自购商铺的范围应以其与传化公司签订的《商铺定制、订购协议》为限。因此，陈大春的该项起诉请求不能成立，本院不予支持。 六、传化公司应否支付九层以上超额提成 根据《补充协议》约定：九层以上继续合作，若售每平方米2800元或以上，乙方提成3%，若售每平方米3000元或以上，乙方提成4%。则传化公司应按约就陈大春合作范围内指导销售的九层以上商铺给予超额提成，金额为780.38万元（详见附表4） 七、《合作协议》是否因陈大春的违约行为已经解除，以及陈大春应否承担相应违约责任 人民法院审查判断通知解除是否发生合同解除的法律效力或者审查判断合同是否应当解除，应当审查通知解除方或请求解除方是否享有合同解除权。当事人依据合同法第九十六条的规定向对方发送通知要求解除合同，必须具备《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款或者第九十四条规定的条件，即通知解除方必须享有合同解除权，才能发生通知解除合同的法律效力。应上文所述，本案中传化公司并无合同解除权，故其主张确认《合作协议》已经解除的请求不成立。由此传化公司据此主张陈大春应就合同解除承担所谓违约责任并无法律基础，亦不予支持。 八、陈国金是否应承担连带保证责任 依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十二条“主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立”的规定，陈国金的保证合同成立。 根据传化公司与陈大春所签《合作协议》约定，传化公司应向陈大春支付的费用包括：“联合筛选商家费用”、“抱团订购部分的利润”、“抱团订购后的合作部分的利润”、“楼盘开业后售出合作部分的利润”。而双方所签《合作协议》约定，“商业合作的总销售额提5%用于乙方联合筛选商家费用。甲方在收到订购金时支付乙方一次，在办理乙方商家分户缴纳全款或按揭时支付一次，以后酌情支付乙方（均为税后款）”，该约定表明，“联合筛选商家费用（商业合作的总销售额提5%）”是阶段性分期支付；并且，合同中并未对每次支付的金额（或比例）作出明确约定。其次，双方所签《合作协议》中“利润分配”约定“销售额每达3000万元时，甲方在一周内将乙方所得费用和分成利润存入乙方账户”，由于双方并未办理结算（传化公司抗辩认为不应付费），履行期限不明，根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》第三十三条“主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算”的规定，本案保证期间应从陈大春起诉时起算，故不受保证期间的限制，所以，陈国金应当承担连带保证责任。 九、陈大春要求传化公司负担税金及向税务机关缴纳税款的主张应否支持 传化公司与陈大春所签《合作协议》约定，传化公司支付陈大春的款项“（均为税后款）”，即双方约定：《合作协议》履行中所发生的所有税金由传化公司承担。由于传化公司与陈大春约定，陈大春所得费用和分成利润的税款由传化公司负担是当事人意思自治的范畴，税款负担条款只是改变了承担税款的具体主体，并非逃避纳税、也不会导致国家税款流失，故传化公司与陈大春约定税款负担条款并不违反法律关于依法纳税的强制性规定。陈大春起诉请求“判令传化公司按《合作协议》第二条、第四条第六款约定，为陈大春第1、2、3、5项诉讼请求所得费用和利润分成向税务机关申报核定税金”，要求传化公司向税务机关申报核定税金，符合法律规定，本院予以支持。必须明确的是，由于该项诉请尚无明确金额，不应作为判项，否则裁判文书将不具确定性和可执行性。 综上所述，陈大春的诉讼请求部分成立，应予支持；传化公司的反诉请求不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十九条，《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第九十三条第二款、第九十四条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十二条、第三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条之规定，判决如下： 一、成都传化置业有限公司于本判决生效之日起二十日内向陈大春支付《合作协议》第二条约定的费用7100万元； 二、成都传化置业有限公司于本判决生效之日起二十日内向陈大春支付抱团订购部分利润分成8641.72万元； 三、成都传化置业有限公司于本判决生效之日起二十日内向陈大春支付抱团订购余下合作部分利润分成12299.67万元； 四、成都传化置业有限公司于本判决生效之日起二十日内向陈大春支付九层以上超额提成780.38万元； 五、陈国金对成都传化置业有限公司上述债务承担连带支付责任。 六、驳回陈大春的其他诉讼请求； 七、驳回成都传化置业有限公司的反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费1798199元，由陈大春负担539459.7元，成都传化置业有限公司、陈国金负担341260.7元；反诉案件受理费140435.21元，由成都传化置业有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于中华人民共和国最高人民法院。 审 判 长  刘 文 审 判 员  李永晴 审 判 员  蔡源原 二〇二〇年二月十二日 法官助理  彭扬梅 书 记 员  张 帆 附表1                            筛选商家费用计算明细表                               （万元）                               分类                       抱团定制订购部分                       抱团定制订购余下合作销售部分                       抱团定制订购余下合作未售部分                       合计                       以3000万元为整数的整体数据(3000*n)                       以3000万元为整数外剩余的数据                               销售金额                       52108.66                       85835.25                       25166.23                       163110.13                       162000.00                       1110.13                               应付费用（销售金额的5%）                       2605.43                       4291.76                       1258.31                       8155.51                       8100.00                       55.51                附表2                            抱团订购部分利润分成计算明细表（扣除陈明淘3套和陈静25套后的数据）                               单位：万元，平方米                               楼层                       销售金额 （万元）                       销售面积（平方米）                       成本基价（单价）                       成本基价（总价，万元）                       可分配利润金额（万元）                       应分配利润金额（可分配利润的50%，万元）                               1楼                       2455.70                       2734.71                       0.4                       1093.88                       1361.81                       680.91                               2楼                       881.96                       1738.10                       0.25                       434.53                       447.43                       223.72                               1、2楼                       8284.92                       10856.97                       0.325                       3528.52                       4756.40                       2378.20                               3楼                       3103.37                       6190.36                       0.25                       1547.59                       1555.78                       777.89                               4楼以上（含公寓）                       34925.37                       114403.43                       0.22                       25168.75                       9756.62                       4878.31                               合计                       49651.32                       135923.57                                               31773.27                       17878.05                       8939.02                               以3000万元为整数的整体数据(3000*n)                       48000.00                       /                       /                       /                       /                       8641.72                               以3000万元为整数外剩余的数据                       1651.32                       /                       /                       /                       /                       297.30                                                                                                                                                                                                 说明：             （1）1、2楼的基价，因存在抱团订购部分1楼与2楼大部分为跃层，无法办理1楼和2楼的分户产权，传化公司也只提供了1、2楼的整体面积，无法区分1楼和2楼的具体面积，因此1楼和2楼的的基价，折中为1、2楼基价的平均价3250元（此种计算方式，传化公司认为分配的利润分成有所减少，但为了解决问题和简化计算方式，传化公司提出该计算方式）。       （2）1、2楼的销售金额为9256.25万元，销售面积为12140.07平方米，扣除陈明淘购买的1、2楼的面积1283.1平方米、金额971.33万元后，销售金额为8284.92元，面积为10856.97平方米。       （3）4楼以上的销售金额为36411.38万元，销售面积为119212.26平方米，扣除陈明淘和陈静购买的4楼以上的面积4808.83平方米、金额1486.01万元后，销售金额为34925.37万元，面积为114403.43平方米。       （4）抱团定制订购部分销售金额为含每平方米200元的电梯款数据。             （5）以3000万元为基数计算利润，无法区分和确认应扣除基价对应的单价、面积和总额，因此以应分配利润金额×（3000万元÷合计总销售金额）得出最终结论。                                                                                                             附表3                               抱团订购余下合作部分（已售部分）利润分成计算明细表                               单位：万元，平方米                               楼层                       销售金额                       销售面积                       成本基价（单价）                       成本基价（总价）                       可分配利润金额                       应分配利润金额（可分配利润的30%）                               1楼                       20980.59                       10673.40                       1                       10673.40                       10307.19                       3092.16                               2楼                       5396.69                       8091.93                       0.25                       2022.98                       3373.71                       1012.11                               1、2楼                       2518.96                       2904.37                       0.625                       1815.23                       703.73                       211.12                               3楼                       9112.77                       16135.25                       0.25                       4033.81                       5078.96                       1523.69                               4楼以上（含公寓）                       47826.23                       115432.60                       0.22                       25395.17                       22431.06                       6729.32                               合计                       85835.24                       153237.55                                               43940.60                       41894.64                       12568.39                               以3000万元为整数的整体数据(3000*n)                       84000.00                       /                       /                       /                       /                       12299.67                               以3000万元为整数外剩余的数据                       1835.24                       /                       /                       /                       /                       268.73                                                                                                                                                                                                 说明：             （1）1、2楼的基价，因存在抱团订购部分1楼与2楼大部分为跃层，无法办理1楼和2楼的分户产权，传化公司也只提供了1、2楼的整体面积，无法区分1楼和2楼的具体面积，因此1楼和2楼的的基价，因此抱团订购余下合作部分1楼和2楼的的成本基价为一楼10000元和二楼2500元的平均价6250元（此种计算方式，传化公司认为分配的利润分成有所减少，但为了解决问题和简化计算方式，传化公司提出该计算方式）。             （2）以3000万元为基数计算利润，无法区分和确认应扣除基价对应的单价、面积和总额，因此以应分配利润金额×（3000万元÷合计总销售金额）得出最终结论。                                                                附表4                            九层以上超额提成计算明细表                               单位 ：万元，平方米                               销售单价                       销售总面积                       销售总额                       适用比例                       超额提层合计（万元）                                       大于等于2800元小于3000元部分                       53247.82                       15619.69                       3%                       468.59                               大于等于3000元部分                       21555.06                       7794.71                       4%                       311.79                               超额提成合计                       780.38