广东省广州市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2019)粤01刑终2121号原公诉机关广州市花都区人民检察院。上诉单位(原审被告单位)广州金诚置业有限公司，住所地广东省广州市荔湾区百花路10号自编1310，统一社会信用代码91440101MA5ARCAN7U。法定代表人肖剑滔，男，1989年12月24日出生，汉族，户籍住址湖南省耒阳市。辩护人周思颖，广东鸿蒙律师事务所律师。上诉人(原审被告人)姚伟涛，男，1993年1月2日出生，汉族，文化程度初中，户籍住址广东省汕头市潮南区。因涉嫌犯侵犯公民个人信息罪于2018年6月20日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月27日被逮捕，2019年11月7日被取保候审。辩护人萧丹玲，广东君厚律师事务所律师。广州市花都区人民法院审理广州市花都区人民检察院指控原审被告单位广州金诚置业有限公司、被告人姚伟涛犯侵犯公民个人信息罪一案，于2019年11月4日作出（2019）粤0114刑初517号刑事判决。宣判后，原公诉机关以原判对被告人姚伟涛适用缓刑错误为由提出抗诉；原审被告单位广州金诚置业有限公司和原审被告人姚伟涛均提出上诉。2019年12月31日，广东省广州市人民检察院决定撤回抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，经审阅案卷材料和上诉材料、讯问上诉人、审阅辩护人提交的书面辩护意见，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。原判认定：同案人肖剑滔、王某、被告人姚伟涛分别认缴出资，2018年3月27日设立被告单位广州金诚置业有限公司，主营房地产中介服务。同案人肖剑滔任法定代表人、执行董事、经理及财务负责人，同案人王某任监事。被告人姚伟涛担任被告单位广州金诚置业有限公司经理及负责日常运营和管理。被告人姚伟涛通过网络途径获取含公民个人信息的数据包后，组织被告单位广州金诚置业有限公司的销售人员通过拨打电话等方式向社会群众推销房产。公安机关于同年6月20日检查被告单位广州金诚置业有限公司位于广州市花都区站前路26号剑兴商务大厦301房的住所地，现场抓获同案人王某及被告人姚伟涛等人，搜获扣押黑色联想牌笔记本电脑一台、黑色科丽牌移动硬盘一个、金色无牌U盘一个及记录人员、电话、姓名等信息的A4纸六张。经电子数据检查及统计，不计经营主体信息，被告单位广州金诚置业有限公司及被告人姚伟涛侵犯公民个人信息至少502661条。原判认定上述事实的证据有抓获经过，搜查笔录、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单，电子数据检查工作记录，情况说明及统计表格，租赁合同、公司章程、公司登记申请书、准予设立登记通知书、营业执照等，常住人口信息，证人尹某、袁某、彭某、赵某、曾某、李某、莫某1、胡某、莫某2、明某1、谢某、周某的证言及辨认、同案人肖剑滔、王某的供述及辨认，被告人姚伟涛的供述及辩解等。对于控辩双方争论的焦点，原判评析如下：1.关于侵犯公民个人信息数量的认定问题。刑法第二百五十三条之一规定侵犯公民个人信息罪，保护对象为公民个人信息。企业工商登记等信息中所包含的手机、电话号码等信息，不属于个人信息的范畴。辩护人提交关联企业网页公开信息及提出应予扣除企业信息及模糊个人信息的辩护意见，与事实及法律规定相符，予以采纳。公诉机关经补充侦查后提交公安机关出具的证明及统计表格，可证明侵犯公民个人信息已达502661条，可认定被告单位广州金诚置业有限公司及被告人姚伟涛侵犯公民个人信息至少502661条。2.关于被告单位营业起始时间的认定问题。租赁合同证明被告单位于2018年3月21日租赁原住所地，营业执照等证明被告单位于2018年3月27日登记设立，证人袁某、赵某、李某、莫某2、明某2、谢某的证言均证明自2018年3月底开始在被告单位从事中介销售工作。辩护人提交微信朋友圈截图以及被告单位、被告人姚伟涛及辩护人提出被告单位于2018年5月1日起开业的辩解、辩护意见，与查明的事实不符，不予采信和采纳。原判决认为，被告单位广州金诚置业有限公司无视国家法律，为经营房地产中介活动，非法获取公民个人信息，情节特别严重，被告人姚伟涛作为被告单位直接负责的主管人员，其行为均已构成侵犯公民个人信息罪。公诉机关指控被告单位广州金诚置业有限公司及被告人姚伟涛犯侵犯公民个人信息罪的基本事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，予以支持；唯指控侵犯公民个人信息共计1746861条的证据不足，予以纠正。依法应当对被告单位广州金诚置业有限公司判处罚金，对被告人姚伟涛适用“处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”的量刑幅度予以处罚。被告单位广州金诚置业有限公司及被告人姚伟涛侵犯公民个人信息至少502661条，依法应予惩处。被告单位广州金诚置业有限公司及被告人姚伟涛如实供述自己的罪行，有坦白情节，被告人姚伟涛自愿签署认罪认罚具结书，可以从轻处罚。公诉机关的量刑建议，符合法律规定，予以采纳。被告人姚伟涛犯罪情节较轻，是初犯，有一定悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，决定对被告人姚伟涛宣告缓刑，并禁止被告人姚伟涛在缓刑考验期限内从事与房地产中介有关的活动。辩护人提出与上述相符的辩护意见，予以采纳；与上述不符的辩护意见，不予采纳。为此，根据被告单位广州金诚置业有限公司及被告人姚伟涛犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百五十三条之一第一款、第三款、第四款、第三十条、第三十一条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十二条、第七十三条第二款、第三款，《最高人民法院最高人民检察院关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第四条、第五条第二款第（三）项、第七条之规定，判决如下：一、被告单位广州金诚置业有限公司犯侵犯公民个人信息罪，判处罚金三十万元。二、被告人姚伟涛犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金十万元。三、禁止被告人姚伟涛在缓刑考验期内从事与房地产中介有关的活动。四、扣押在案的作案工具笔记本电脑一台、移动硬盘一个、U盘一个予以没收，人员名单纸六张予以没收、销毁。上诉单位广州金诚置业有限公司上诉及辩护人的辩护意见认为：一审法院未充分考虑广州金诚置业有限公司具有良好的认罪悔改表现以及属于初犯、偶犯等酌定从轻情节，量刑过重，请求撤销原判，改判减少罚金数额。理由如下：1.公司实际经营时间仅一个半月，开业初期销售业务尚未拓展，公司及员工极少利用涉案公民信息，即便少量信息用于推销后也立即回收、销毁，犯罪行为对社会影响及危害性极小，犯罪情节较轻。2.涉案信息公司仅用于电话推销房地产业务，并未用于非法用途。3.公司属于受他人怂恿被动购买公民个人信息，信息来源于上游卖家，公司获取时信息已被侵犯。4.公司未因涉案公民个人信息而获利，不存在违法所得利益。5.公司是初犯、偶犯且认罪、悔罪。上诉人姚伟涛上诉及辩护人辩护的意见认为：原审法院未综合考虑本案事实、性质、情节及对社会的危害程序，判决处罚过重，判决禁止姚伟涛在缓刑考验期内从事与房地产中介有关的活动适用法律错误。理由如下：1.原审判决未根据犯罪情节，罚金过高。第一，上诉单位和姚伟涛是为合法经营活动而不是非法活动获取信息，主观恶性小。第二，本案是单位犯罪，上诉单位和姚伟涛均未因使用涉案公民信息而获利。第三，涉案公民信息被泄露的时间短、使用次数少、范围窄，对社会影响及危害性极小，未造成任何损害后果。第四，上诉单位和姚伟涛虽非法获取了公民信息但未造成实质严重后果，社会危害性小。第五，姚伟涛是家庭收入的主要来源，且还贷压力极大，原判十万元罚金显然未考虑其缴纳能力。2.上诉单位和姚伟涛本次犯罪系偶发行为，是合法经营中购买公民个人信息，不是故意收集公民信息实施其他违法犯罪，不是有计划有目的的主动犯罪，犯罪情节较轻，该行为也不是从事房地产中介活动必然犯罪的情形，姚伟涛认罪悔罪，态度良好，因此，没有宣告禁令的必要，而且，禁止姚伟涛在缓刑考验期内从事与房地产中介有关的活动与防止前述犯罪行为的发生没必然的关联及作用，也导致其回归社会后生存发展更困难，因此，原审判决上述处罚明显过重。经审理查明，原判认定上诉单位广州金诚置业有限公司、上诉人姚伟涛侵犯公民个人信息的事实有经原审法庭出示并经控辩双方质证的物证、书证、证人证言、同案人供述、鉴定意见、电子数据、被告人供述、辨认笔录等证据证实，足以认定，本院予以确认。关于上诉单位广州金诚置业有限公司、上诉人姚伟涛及相关辩护人提出原判量刑过重的意见。经查，在案证据证实上诉单位和姚伟涛非法获取公民信息至少50万多条，公司经营及使用了上述信息近三个月，依法属于犯罪“情节特别严重”的情形。原判对上诉单位和姚伟涛如实供述自己的罪行、姚伟涛认罪悔罪等从轻情节均已认定，综合上诉单位和姚伟涛的犯罪事实、性质、情节和社会危害程度分别作出的量刑也与其所犯罪行相符，且量刑适当，故上述上诉和辩护意见本院均不予采纳。关于上诉人姚伟涛及辩护人提出原判禁止姚伟涛在缓刑考验期内从事与房地产中介有关的活动属适用法律错误的意见，经查，姚伟涛在从事房地产中介活动中实施过情节特别严重的侵犯个人信息犯罪，缓刑考验期内在原行业活动中再犯的危险性较高，原判禁止其在上述期限内从事与原行业有关的活动的判决合理有据且符合法律规定。因此，上述上诉和辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，广东省广州市人民检察院撤回抗诉的决定符合法律规定，应予以支持。上诉单位广州金诚置业有限公司、单位主管上诉人姚伟涛在经营房地产中介活动中非法获取公民个人信息，情节特别严重，其行为依法均已构成侵犯公民个人信息罪。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百零七条、第三百零八条的规定，裁定如下:一、准许广东省广州市人民检察院撤回抗诉。二、驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 黄 坚审判员 文方遒审判员 陈思佳二〇二〇年二月二十五日书记员 区嘉琦