浙江省高级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2019)浙刑终461号 原公诉机关杭州市人民检察院。 上诉人（原审被告人）王玉林，男，1975年6月18日出生，苗族，贵州省铜仁市人，小学文化，无业，户籍地铜仁市江口县。因犯抢劫罪、抢夺罪于2005年11月21日被判处有期徒刑十一年，并处罚金13000元，2012年9月3日刑满释放。因涉嫌犯挪用资金罪于2018年9月21日被刑事拘留，同年10月26日被逮捕。现押于杭州市萧山区看守所。 辩护人杨芳琴，浙江杭天信律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）何建君，女，1973年7月8日出生，汉族，浙江省绍兴市人，小学文化，无业，户籍地绍兴市柯桥区。因涉嫌犯挪用资金罪于2018年9月21日被刑事拘留，同年10月26日被逮捕。现押于杭州市萧山区看守所。 辩护人丁士聚，浙江金柯桥律师事务所律师。 杭州市中级人民法院审理杭州市人民检察院指控被告人王玉林、何建君犯诈骗罪一案，于2019年11月15日作出（2019）浙01刑初84号判决。宣判后，王玉林、何建君不服，分别提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理。审理期间，本院通知浙江省法律援助中心为上诉人王玉林指定了辩护人。合议庭经审阅本案全部卷宗，审查上诉状及辩护人的辩护意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。经依法讯问了上诉人，听取了辩护人的意见，核实了全部证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查，现已审理终结。 杭州市中级人民法院判决认定：2014年，被告人王玉林通过被告人何建君结识开某有限公司出纳李某1（另案被以挪用资金罪判刑）。2014年12月开始，王玉林陆续以做生意、做工程等需要资金为由，通过何建君或自己直接向被害人李某1借款，并将所借资金用于赌博及个人挥霍等。2017年3月，王玉林告知何建君之前从李某1处获得的借款被其用于赌博并已输光。何建君在此情况下，仍继续以王玉林需要资金做生意为由，帮助王玉林向李某1借得194万余元。2014年12月至2018年2月，李某1利用担任开某有限公司出纳的职务便利，陆续挪用公司资金出借给王玉林。截至2018年2月，王玉林共计从李某1处骗取资金人民币1461.961万元。2018年9月21日，被告人王玉林、何建君在贵州省铜仁市江口县向阳小区出租房被公安机关抓获。归案后，公安机关从王玉林、何建君处扣押手表2只、手机3部，查封王玉林名下位于贵州省江口县锦源国际1-12-1的房产1套。 杭州市中级人民法院认为，被告人王玉林伙同被告人何建君，以做生意需要资金等为由向被害人李某1借款，所借资金均被王玉林用于赌博及个人挥霍等，其行为均已构成诈骗罪。被告人何建君帮助王玉林向李某1借款，所借款项均由王玉林控制并处分，何建君在共同犯罪中所起作用相对较小，系从犯，依法予以减轻处罚。被告人王玉林在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十五条第一款、第五十七条第一款、第五十二条、第六十四条之规定，作出如下判决：1.被告人王玉林犯诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；2.被告人何建君犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币10万元；3.责令被告人王玉林、何建君按各自参与额退赔违法所得（含从王玉林处扣押的手表1块、手机1部、从何建君处扣押的手表1块、手机2部的拍卖款以及王玉林名下的贵州省江口县锦源国际1-12-1房产的拍卖款依法扣除抵押债权后的剩余款项）。 王玉林上诉提出：1.李某1始终知道其借钱的目的是开设赌场及放高利贷。2.其从做桔子生意亏损5万元开始，借款越借越多，但并非不想还钱，而是挣不到钱无法还钱，在借款到了600万元时知道了李某1的钱是公司的，其急于归还前面的借款继续向李某1借钱，因此其没有诈骗的故意，不构成诈骗罪，构成挪用资金罪。3.即使构成诈骗罪，也因为本案除了经济损失外没有其他特别严重后果，其主观上想挣钱再还钱，所以对其量刑亦过重。上诉要求改判其挪用资金罪或以诈骗罪对其从轻判处。 王玉林的辩护人辩护提出：1.王玉林在借款达到600万元的时候，何建君、李某1均和其讲过借款是李某1挪用她任职公司的资金。王玉林一开始向李某1借款直至600万元，做桔子生意，后续开KTV的情形都是真实存在的，李某1、何建君也都是知情的，故其主观上不具有非法占有目的，客观上也不存在虚构事实，隐瞒真相，骗取他人款项的事实，不构成诈骗罪。再因王玉林对款项的来源并不知情，故案涉金额中的600万元，应认定为正常的民间借贷。2.指控诈骗的1461.461万元中的后期861.461万元，应认定为王玉林与李某1共同挪用资金的犯罪数额：（1）王玉林向李某1借款600万元之后再向李某1借款时，李某1告知借款的来源是其挪用的公司资金，因此当王玉林向李某1再借款时，王玉林和李某1实际上在主观上均认可从公司挪用资金。（2）王玉林在做桔子生意亏掉后，因为急于尽快还钱，才参与了赌博、通过在赌场里放高利贷、拿抽头等方式，试图快速赚钱，再来归还借款。这样还钱的方式是王玉林征得何建君、李某1两人同意的，可见李某1对此事是知情的，王玉林并未对其隐瞒，故王玉林主观上不具有诈骗的故意，其与李某1主观上是挪用公司资金用于赌博等，应认定为挪用资金的共犯。综上，王玉林不应当构成诈骗罪，而是构成挪用资金罪，金额为861.461万元；3.被告人王玉林提供了财产线索，愿意尽其所能赔偿被害人开某的损失。请求对王玉林从轻改判。 何建君上诉及其辩护人辩护提出：1.2017年3月之后李某1继续出借资金190余万元给被告人王玉林，款项分别打入两被告人的银行卡，其中李某1打入被告人何建君银行卡的59.4万元,其余135万元借款都是直接由李某1打入王玉林的账户，故135万元不应记入何建君帮助王玉林诈骗的数额。上诉人何建君仅应以诈骗金额59.4万元的帮助犯科以相应的刑罚，何建君作为该案的从犯，原判对何建君科以七年的有期徒刑，并处罚金人民币10万元属于量刑畸重；2.何建君本人没有使用诈骗所得赃款，也没有得到任何好处，且其年龄较大无再犯可能，对其处以相对较轻的刑事处罚亦能有效惩戒其犯罪行为。上诉及辩护要求对何建君从轻改判。 经审理查明，原判认定被告人王玉林、何建君诈骗的事实，有被害人李某1的陈述及辨认笔录、证人王某的证言、开某有限公司出具的证明、银行账户交易明细、银行存款凭条、电子回单、转账交易记录、扣押决定书、扣押清单、协助查封通知书、查封清单、刑事判决书、释放证明书、到案经过等证据证实。被告人王玉林、何建君亦有供述在案，所供主要内容相互印证，并与前述证据反映的情况相符。上述证据均经一审庭审质证，本院对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。 针对上诉人所提上诉理由及其辩护人所提辩护意见，根据本案事实、证据及相关法律规定，本院综合评判如下： 1.关于李某1是否明知其出借款项被王玉林用于赌博、开设赌场。经审理查明：何建君供述称，王玉林一直以做生意，开饭店、投资高速公路和KTV等为由向李某1“借款”，李某1一直不知道王玉林将借款用于赌博；另案处理的李某1陈述称，王玉林、何建君开始以做橙子生意，后来以做道路建设工程、开KTV、放高利贷向其借款；王玉林亦供称，其以做桔子生意、开饭店、投资高速公路和KTV等为由向李某1借款。王玉林自归案至一审庭审、何建君自归案至二审期间均未辩称李某1明知王玉林将借款用于赌博或开设赌场以赚钱还款给李某1。上述相互印证的供述、证言证明，王玉林从未以赌博翻本、开赌场赚钱还款为由向李某1借款，李某1并不知王玉林借款系用于赌博、开设赌场。王玉林上诉及其辩护人辩护提出李某1明知王玉林借款用于赌博，因而王玉林没有诈骗的故意的意见，以及后期王玉林与李某1商定李某1继续借款给王玉林用于赌博、开设赌场赚钱归还借款的辩护意见，与事实不符，不能成立，本院不予采纳。 2.关于上诉人从李某1处的前期600万元借款属于正常借贷和王玉林对后期861万余元的借款不具有非法占有目的而只构成挪用资金罪的上诉和辩护意见。经审理查明：（1）王玉林只在借款初始阶段将5万元借款用于桔子生意，之后并没有将借款用于其借款时声称的开饭店、投资道路工程建设、开办KTV等事项，每次借得的钱某被其用于赌博、住宾馆消费等挥霍活动，借款理由、用途纯属虚构，但王玉林仍隐瞒其没有实际从事正当生意和之前借款已被其赌博输光和挥霍一空的事实，隐瞒其没有偿还能力的事实，继续虚构投资高速公路、经营KTV等经营、投资事实，向李某1继续借款，又将全部借款用于赌博和其他挥霍活动，最终导致1400余万元的借款被其挥霍一空，其行为显然具有放任借款不能归还的故意，认定王玉林对全部1400余万元的借款均具有非法占有的证据确实、充分，其行为依法已构成诈骗罪。上诉及辩护提出王玉林不具有非法占有目的和王玉林前期从李某1处借得的600万元系正常借款的意见，与查明的事实和法律规定不符，不能成立，本院不予采纳。（2）王玉林在借款后期虽然知道了李某1借给其的款项来源于李某1所在的公司，但其自始至终并未唆使、怂恿李某1挪用公司资金出借给其，也没有与李某1共谋如何挪用李某1公司的资金，也没有帮助李某1挪用公司的资金，李某1自始至终独立决定并实施将公司的资金挪用借给王玉林。因此上诉人王玉林显然不构成李某1挪用资金罪的共犯。关于王玉林对于后期所借861万余元与李某1构成挪用资金共同犯罪的上诉、辩护意见，与查明的事实和法律规定不符，不能成立，本院不予采纳。 3.关于何建君只应对诈骗59.4万元承担诈骗责任的上诉和辩护意见。经审理查明：何建君于2017年3月从王玉林处得知，王玉林没有将由其出面从李某1处借得的巨额款项用于做生意，而是用于赌博并输光后，明知王玉林没有归还能力和没有也不会将借款用于之前所称的投资高速公路和开设、经营KTV，仍然按照王玉林虚构的借款理由帮助王玉林向李某1处借款共计194.4万元。上述款项均系何建君帮助王玉林虚构理由、隐瞒王玉林将之前款项挥霍一空的事实，而从向李某1处骗取，因此何建君应对其帮助王玉林诈骗所得的194.4万元承担刑事责任，款项是否全部打入何建君的银行卡不影响对何建君承担刑事责任大小的认定。关于何建君只对李某1打入何建君银行账户的59.4万元承担诈骗的刑事责任的上诉和辩护意见，与查明的事实和法律规定不符，不能成立，本院不予采纳。 4.关于王玉林愿意赔偿开某的损失和犯罪没有其他特别严重情节，请求对王玉林予以从轻改判的上诉、辩护意见。经审理认为，王玉林诈骗数额特别巨大，又系累犯，应当从重处罚，前后罪均系重罪，人身危险性大，且本案案发后王玉林只有十万余元的房产首付款可用于退赃，被害人的巨额损失无法挽回，原判对其判处无期徒刑并无不当。要求对王玉林从轻改判的上诉、辩护意见，理由不足，本院不予采纳。 5.关于何建君系从犯，没有使用诈骗赃款，也没有得到任何好处，要求对何建君从轻改判的上诉、辩护意见。经审理认为，何建君与被害人李某1关系密切，没有何建君出面以王玉林做生意向李某1提出借款和何建君提供自己的两张银行卡作为李某1借款转账使用，王玉林不可能持续不断地从李某1处骗得款项。该事实也能得到何建君关于李某1不相信王玉林从而须由其出面向李某1借款的供述和李某1相关陈述印证，故何建君尽管没有获取赃款和获得好处而被认定为从犯，但其在王玉林诈骗李某1过程中起了无可替代的作用，因此原判对何建君以诈骗罪判处有期徒刑7年并无不当。上诉和辩护要求对何建君从轻改判，理由不足，本院不予采纳。 本院认为，被告人王玉林虚构从事经营活动需要资金的理由，隐瞒其将资金均用于赌博等挥霍活动和没有偿还能力的事实，骗取被害人李某1的资金，数额特别巨大，其行为依法已构成诈骗罪，应予惩处。被告人何建君明知王玉林将资金均用于赌博和没有偿还能力，仍然以王玉林从事经营活动需要资金的虚假理由，为王玉林诈骗李某1数额特别巨大的资金提供帮助，其行为依法已构成诈骗罪。上诉和辩护提出王玉林不构成诈骗罪的意见和对诈骗数额提出的异议均不能成立，不予采纳。鉴于何建君在诈骗共同犯罪中系从犯，并未分得赃款等情节，原判已依法对其减轻判处有期徒刑七年，并处罚金人民币10万元。要求对王玉林、何建君再予从轻改判的上诉、辩护意见，理由不足，不予采纳。原审认定事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 （本页无正文） 审判长  管友军 审判员  徐爱明 审判员  韩大可 二〇二〇年二月十日 书记员  俞少虹