贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔23民终322号 上诉人（原审原告）：潘应国，男，1968年9月20日出生，汉族，贵州省贞丰县人，住贵州省贞丰县。 被上诉人（原审被告）：贵州黔越矿业有限公司贞丰县挽澜乡岔河联营煤矿，住所地贵州省贞丰县珉谷镇建设路158号。 法定代表人：陈运泰，系该煤矿矿长。 上诉人潘应国因与被上诉人贵州黔越矿业有限公司贞丰县挽澜乡岔河联营煤矿（以下简称岔河联营煤矿）劳动争议纠纷一案，不服贵州省贞丰县人民法院（2019）黔2325民初942号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 潘应国上诉请求:1、撤销一审判决；2、依法判决由被上诉人支付上诉人自2016年7月1日起至2017年7月11日止一年零十一天的工资，合计人民币112551.72元；3、依法判决由被上诉人支付上诉人违法终止劳动合同经济赔偿金216000元；4、依法判决由被上诉人支付上诉人打字复印案件材料费用193元；5、一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：上诉人自2008年3月1日起在被上诉人的煤矿井下从事采煤工作，被上诉人与上诉人签订最后一份劳动合同的用工时间是2016年3月2日至2017年3月2日，后双方未签订书面劳动合同，劳动仲裁委作出的仲裁裁决认定上诉人于2016年3月2日起与被上诉人存在劳动关系。截止2016年6月30日，被上诉人应当支付给上诉人的工资已支付完毕，自2016年7月1日起，被上诉人一直拖欠上诉人的工资至今。上诉人于2017年2月16日经被上诉人组织到普安县医院进行职业健康检查发现肺部异常，2017年4月12日体检结果为疑似职业病，建议调离粉尘岗位。上诉人向被上诉人提出调离井下采煤工作，到井外做地面工，但被上诉人没安排上诉人的工作，根据《中华人民共和国职业病防治法》第五十五条、第五十六条、第五十八条、第六十条的规定，被上诉人发现上诉人体检疑似职业病后，就违法终止劳动合同，其存在过错，应当按月发放工资给上诉人。上诉人的工资应按9000元/月计算，自2016年7月1日起算至2017年7月11日一年零十一天工资为112551.72元（月计薪天数为21.75天）。另外，被上诉人违法终止劳动合同，上诉人于2008年3月在被上诉人处工作至今，长达11年9个月，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，应支付上诉人经济赔偿金12个月工资的两倍为：9000元/月×12个月×2倍=216000元。 岔河联营煤矿未答辩。 潘应国向一审法院起诉请求：1、依法判决由被告支付原告拖欠从2016年7月1日至2017年7月11日的工资，共计65064.46元；2、依法判决被告支付原告打字复印案件材料费278元；3、判决由被告承担诉讼费用。 一审法院认定事实：2014年5月14日，潘应国与岔河联营煤矿签订《劳动合同》，约定由潘应国到岔河联营煤矿担任采煤工，试用期一个月，每月工资2897元（试用期工资为1800元），合同期限为2014年5月14日至2015年2月15日。2015年4月8日，潘应国与岔河联营煤矿又签订《劳动合同》，约定由潘应国到岔河联营煤矿担任采煤工，试用期三个月，每月工资2897元（试用期工资为1000元），合同期限为2015年4月8日至2016年2月1日。2016年2月28日，潘应国与岔河联营煤矿再次签订《劳动合同》，约定由潘应国到岔河联营煤矿担任采煤工，每月工资3267元，合同期限为2016年2月28日至2017年2月1日。2017年2月16日，普安县人民医院《职业健康体检表》体检结论载明潘应国诊断为：“接尘待诊，建议到贵阳市人医院确诊，并暂时调离粉尘类作业岗位”。2017年4月12日，贵阳市公共卫生救治中心《职业健康检查报告》诊断载明潘应国为疑似职业病，潘应国支付体检费660元。2017年4月16日，潘应国向贞丰县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求依法裁决潘应国、岔河联营煤矿之间继续保留劳动关系。2017年5月17日，贞丰县劳动人事争议仲裁委员会作出贞劳（人）仲案字（2017）017号《仲裁裁决书》裁决：申请人潘应国与被申请人岔河联营煤矿于2016年3月2日起存在劳动关系，该仲裁裁决书已生效。潘应国于2017年7月11日到贵阳市公共卫生救治中心进行检查，支付检查费60元。后于2017年7月12日至2017年10月16日到贵阳市公共卫生救治中心住院治疗96天，支付医疗费18928.15元。2017年10月15日，潘应国被贵阳市公共卫生救治中心诊断为职业性煤工尘肺壹期。2017年12月27日，经黔西南州人力资源和社会保障局（2017）第5-174号《认定工伤认定书》认定：潘应国受到的职业性煤工尘肺壹期的伤害认定为工伤。2018年7月17日，潘应国所受职业性煤工尘肺壹期被黔西南州劳动能力鉴定委员会作出20180486号《黔西南州劳动能力鉴定结论书》鉴定为：伤残七级。2018年8月21日，潘应国向贞丰县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决被申请人岔河联营煤矿支付其拖欠自2016年7月1日至2017年7月11日共一年零11天的工资，合计人民币62607.50元。贞丰县劳动人事争议仲裁委员会作出贞劳（人）仲案字（2018）098号《仲裁裁决书》裁决：驳回申请人潘应国的仲裁申请。现潘应国对该《仲裁裁决书》不服，遂诉至一审法院，请求解决。 另查明：潘应国上班至2016年6月30日，岔河联营煤矿也按时发放了工资，但从2016年7月1日起，未参与岔河联营煤矿的实际工作，岔河联营煤矿也未向潘应国发放工资。潘应国陈述其未上班的原因系其感觉很累，又咳嗽，就没有去上班，也没有请假，但找过矿长换岗位，没有得到更换。岔河联营煤矿表示不清楚潘应国是什么原因没有上班，没有请假，也没有解除与潘应国的劳动关系，岔河联营煤矿也未出现停工停产情况。 再查明：潘应国、岔河联营煤矿双方均认可潘应国在上班期间系计件工资，每月工资不固定，且系现金发放。岔河联营煤矿为潘应国缴纳了工伤保险，具体缴费标准为：1、2016年3月至2016年7月期间月缴费工资为3955元；2、2017年5月至2017年6月期间月缴费工资为4424.5元；3、2017年7月2017年10月期间月缴费工资为4866.5元。 劳动法一审法院认为，原告潘应国与被告岔河联营煤矿存在劳动关系，原告潘应国在为被告岔河联营煤矿提供劳动后，有领取劳动报酬的权利，领取劳动报酬的前提系提供劳动。本案中，从2016年7月1日起，原告潘应国未到被告处上班，即未提供劳动。根据劳动部《关于贯彻执行若干问题的意见》第53条：中的“工资”是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。因此，工资即是劳动报酬，没有提供正常劳动，当然不能要求用人单位支付工资。故对原告潘应国请求被告支付其工资65064.46元的诉讼请求，于法无据，理由不充分，不予支持。对原告主张其向被告要求更换岗位被拒的事实，被告又不认可，因原告体检疑似职业病系在2017年2月16日，已在双方签订的《劳动合同》期限届满后，原告也未提交充分证据证明其要求更换过岗位，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，原告应承担举证不能的后果，故对该主张，不予采纳。 据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：驳回原告潘应国的诉讼请求。案件受理费10元，由原告潘应国承担。 二审中，各方当事人没有提交新证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点为：岔河联营煤矿是否应支付潘应国2016年7月1日起至2017年7月11日的工资及支付经济补偿金。 关于争议焦点，潘应国在一审庭审中陈述其自2016年7月1日起至今未到岔河联营煤矿上班，未上班的原因是“感觉很累，又咳嗽，所以就没有去了，也没有请假，但是我找矿长要求换岗位，没有给我换…”，根据劳动部《关于贯彻执行若干问题的意见》第53条规定：劳动法中的“工资”是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。潘应国自2016年7月1日起至今未在岔河联营煤矿上班，其要求岔河联营煤矿支付劳动报酬，无事实和法律依据，应不予支持。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，潘应国并未举证证明其要求岔河联营煤矿为其换岗，故其自行承担举证不能的法律后果。关于经济赔偿金的问题，其在一审起诉时并未提出，二审不予审理，其可以另行提起诉讼。 综上所述，潘应国的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人潘应国负担。 本判决为终审判决。 审判长  曾婷婷 审判员  刘金洲 审判员  陈映桃 二〇二〇年二月二十八日 书记员  岑 涛