山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁15民终3974号 上诉人（原审被告）：聊城市公路管理局冠县公路管理局，住所地:冠县红旗路北首。 法定代表人：许立军，局长。 委托诉讼代理人：殷树东，冠县公路管理局副局长。 委托诉讼代理人：许志昌，山东冠州律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：闫振华，男，1951年4月26日出生，汉族，农民，住冠县。 被上诉人（原审原告）：秦学连，女，1950年8月26日出生，汉族，农民，住址同上。 被上诉人（原审原告）：张某，女，1983年1月27日出生，汉族，农民，住址同上。 被上诉人（原审原告）：闫某1，女，汉族，住址同上。 被上诉人（原审原告）：闫某2，男，汉族，住址同上。 闫某1、闫某2的法定代理人：张某，身份事项同前，系闫某1、闫某2的母亲。 五被上诉人共同委托诉讼代理人：薛旺，山东舜翔律师事务所律师 上诉人聊城市公路管理局冠县公路管理局因与被上诉人闫振华、秦学连、张某、闫某1、闫某2生命权纠纷一案，不服山东省冠县人民法院（2018）鲁1525民初4902号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月5日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 聊城市公路管理局冠县公路管理局上诉请求：依法撤销冠县人民法院(2018)鲁1525民初4902号民事判决书第一项，并改判上诉人不承担本案赔偿责任；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.一审判决上诉人承担责任缺乏法律依据。《中华人民共和国侵权责任法》对侵权责任做了原则性规定，其中第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”本案中，上诉人设置围挡，是由于路边因刨树形成的树坑形成了安全隐患，上诉人作为公路养护管理的职能部门，为防止因树坑存在导致事故发生而设置的，法律并未对上诉人临时设置的围挡标准做出明确规定,上诉人在本案事故中并不存在过错。由于没有法律规定本案事故应由上诉人承担责任，故该法第七条规定的无过错责任原则也不适用于本案。一审判决依据该法第十二条的规定，实际上是采用过错责任原则判决上诉人承担责任，本案适用本条法律规定错误。因为上诉人在本案中没有过错，没有实施侵权行为，不应据此判决上诉人承担本案责任。2.上诉人不应承担本案赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第二十七条规定“损害是因受害人故意造成的，行为人不承担责任。”本案中当时的车辆驾驶人闫某3明知自己醉酒驾驶机动车有可能造成本案结果的发生仍然驾驶机动车，其行为本身符合该条法律规定，另外，根据最高人民法院研究室在《关于对参加聚众斗殴受重伤或者死亡的人及家属提出的民事赔偿请求能否予以支持问题的答复》(法研[2004]179号)中明确，根据《刑法》第二百九十二条第一款的规定，聚众斗殴的参加者，无论是否首要分子，均明知自己的行为有可能产生伤害他人以及自己被他人的行为伤害的后果，其仍然参加聚众斗殴的，应当自行承担相应的刑事和民事责任。由于事发时闫某3的血液乙醇成分含量为344.2mg/100ml，系醉酒驾驶机动车，构成危险驾驶罪。参照以上司法解释精神，上诉人不应承担本案责任。3.一审判决认定事发时上诉人设置的隔离板存在对驾驶人构成重大危险的突出断面的钢管，该认定不正确。事实上，事发现场的突出断面的钢管是用来支撑防护栏栏板的，事发前并没有突出在外，是在车辆撞击防护栏板以后才突出出来的，在正常情况下，该钢管不会突出在外，不会造成任何危险。4.事发时围挡前方设置的爆闪警示灯工作正常，起到了警示的作用。一审上诉人提交了交警队事故科拍摄的事故现照片，显示事故现场地面有一爆闪警示灯。虽然在照片上未显示该警示灯是否处于工作状态，但结合交警队对张永军(张永军并非上诉人方的工作人员，是工程中标单位组织的劳务人员，工程中标单位和张永军均与上诉人没有任何利害关系)的调查笔录中关于“在围挡的来车方向两三米位置设置了爆闪警示灯”、“平时有人维护，发现损坏及时更换”的证言，可以证明事发前照片中的爆闪警示灯安装位置符合规定，工作正常。假设交警队到现场后警示灯未工作，也是因为当时被撞落后造成损坏所致，不能据此认定该警示灯未正常安装或没有正常工作。综上所述，一审判决上诉人承担本案赔偿责任缺乏法律依据。请二审法院依法予以改判。 闫振华、秦学连、张某、闫某1、闫某2辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。1.涉案围挡完全没有设置的必要性和合理性。（1）上诉人未拿出任何关于涉案围挡必须存在的法定或者约定依据。涉案围挡究竟是基于道路施工工程事实设置，还是单纯基于粉尘防护抑或是为公路养护防止树坑危险等原因设置，上诉人说辞不一，且无任何直接确定性文件或者合同等证据材料支持，其单方解释理由极其牵强。（2）上诉人在一审答辩中，解释围挡设置的理由为“防止因树坑存在导致事故发生”，但是单纯为了树坑存在危险性就设置围挡，完全没有合理性及必要性。树坑完全可以直接用土填平，上诉人舍弃最简单方法反而追求劳时费力的设置围挡方法，有悖常理，毫无围挡设置的必要性。（3）上诉人又在其后的证据提交中，解释围挡设置的理由为“防尘”，但是事实情况是，自涉案事故发生至今，事故发生路段均未实际施工，完全没有防尘的事实基础和必要性基础。（4）根据事实情况，在涉案事故发生后2日内，上诉人就拆除了涉案围挡，更加印证了涉案围挡毫无存在的合理性和必要性。如果围挡确系必要，上诉人完全没有理由如此急切迅速的在事故发生后就拆除。故涉案围挡的设置是直接依据相关法律法规或者政府性文件明确指定，还是基于道路施工合同约定等，上诉人未明确，从上诉人的上诉理由中，无法得出涉案围挡存在的合理性和必要性。另，被上诉人认为上诉人将涉案围挡施工工程交给不具资质的个人架设，存在严重过错。在上诉人对此未尽到说明义务的情况下，亦应认定其在涉案围挡工程中存在过错。2.根据一审法院事实查明及涉案事故卷宗显示，涉案围挡设置不但毫无必要性和合理性，其违法设置的还严重不合理，极大的增加了行车危险性，此系闫某3死亡的主要原因。（1）根据事故现场照片及现场勘验图显示，围挡设置于公路路肩位置，占非机动车道达30余公分，该围挡占用了大面积正常车道，严重影响行人或者车辆行驶，极大的增加了行人或行车危险性，从而极易导致事故发生机率上升。（2）围挡隔离板没有采取任何可以吸收冲击能量的防护措施。涉案围挡材质、厚度及背面龙骨(钢管)材质及间距等均不合格，尤其断面处钢管突出、裸露，危险性极高，所有材质均不能有效吸收冲击能量，如果发生了交通事故，涉案围挡不但无法降低事故严重程度，反而极大的增加了事故发生后的严重性。如果没有涉案围挡的突出断面和钢管，闫某3完全有可能开到田地里自然缓冲，根本不可能发生围挡钢管刺入身体内死亡的后果。（3）涉案围挡未采取“封闭式”施工设置，未严密围挡，断面处有突出且裸露的钢管，危险因素大。根据国务院《建设工程安全生产管理条例》“施工单位应当对施工现场实行封闭围挡”、上诉人提供的冠县人民政府《关于切实做好道路扬尘污染治理工作全面改善路域环境的紧急通知》“确保道路施工工地全面苫盖、严密围挡”等规定，道路施工区域的围挡是需要封闭式、严密围挡的，但涉案围挡却非严密的，该围挡留着很大口子，并有突出断面，且有突出裸露的钢管，危险性极大。（4）涉案围挡没有设置爆闪灯、防撞桶等警示标志。根据一审法院依法提取的涉案事故卷宗，涉案事故照片中并未显示有爆闪灯及防撞桶等警示标志，而上诉人单方提交的照片中有爆闪灯，但该照片中的爆闪灯未处于工作状态，且未显示与围挡隔离板的位置关系，与本案没有关联性。另，关于该证据来源、真实性、关联性都值得商榷。（5）根据中华人民共和国行业标准《公路养护安全作业规程》“第4养护安全设施、第5高速公路及一级公路养护维修作业控制区布置、6.二、三级公路养护维修作业控制区布置”中均涉及“在警告区内应设置施工标志、限制速度标志和可变标志牌或线形诱导标等：在上游过渡区起点至下游过渡区终点之间应放置锥形交通路标：在缓冲区与工作区交界处应布设路栏；在工作区周围应布设施工隔离墩或安全带。控制区内其它安全设施可以视具体情况而定。”综观涉案围挡工程，未见在道路警告区内有施工标志、限制速度标志等，也未见有相关通知公告等明确告知等，整个道路控制区内，完全不符合公路养护操作流程。公路局对此存在严重过错，应承担主要责任。综上，上诉人完全未对其施工的路段尽到安全提示和管理义务，涉案围挡不但毫无设置的合理性和必要性，反而极大的增加了行车危险性，此系闫某3死亡的主要原因。一审法院判决上诉人承担三分之一责任也是极大的照顾了上诉人，上诉人应依法承担百分之九十责任。3.关于本案爆闪灯事实查明情况。本案一审法院依法调取的事故卷宗材料内并没有显示爆闪灯存在，对此，一审判决对此已经论述。而上诉人单方提供的一张照片却显示有爆闪灯，被上诉人对此不予认可。（1）该照片证据首先不符合证据法定形式，真实性存在异议。该照片无任何办案人员、见证人签名，根据公安部《道路交通事故处理程序规定》第三十三条第三款“现场图、现场勘查笔录应当由参加勘查的交通警察、当事人和见证人签名。当事人、见证人拒绝签名或者无法签名以及无见证人的，应当记录在案。”涉案卷宗其他照片均附卷，一审法院也已经依法全部调取，并未见此照片。而该照片事后添加，且无任何出具人员的签字，不能说明证据来源及真实性。（2）施工方代表张永军证言仅系言词证据，且其与上诉人具有利害关系，在没有其他相关书证、物证等客观证据佐证的情况下，不可一概采信。4.本案不适用《侵权责任法》第27条规定，本案闫某3的死亡并非受害人“故意”造成，上诉人故意混淆民法“故意”与刑法“故意”的内涵。侵权法中的“故意”一般作为“过错”中较严格程度的归责事由，表明侵权行为人对结果的追求或明知的心理状态，而本案死者闫某3不能被直接定义为其自身死亡的“侵权人”，其亦并非直接追求自身死亡结果，其对于自身死亡仅系存在过错，并非侵权法27条中“故意”内容。另，上诉人罗列刑法中关于“故意”的认定，严重背离侵权法基本原则，生搬硬套刑法规则推理解释民法概念。若如上诉人思路，闫某3酒驾构成危险驾驶罪，刑法认定系“故意”犯罪，那如果闫某3同时造成他人死亡结果，构成交通肇事罪的竞合犯情况时，因交通肇事罪系过失犯罪，这时又该如何认定闫某3是“故意”还是“过失”，根据刑法第133条第3款“有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”，这时刑法认定为交通肈事罪，本罪又成“过失”了，上诉人思路自相矛盾。综上，本案上诉人对于围挡设置存在严重过错，上诉人完全未尽到安全提示和管理义务，涉案围挡不但毫无设置的合理性和必要性，反而极大的增加了行车危险性，此系闫某3死亡的主要原因。应依法驳回上诉人上诉请求。 闫振华、秦学连、张某、闫某1、闫某2向一审法院起诉请求：要求被告赔偿原告死亡赔偿金、丧葬费、抚养费、处理丧葬事宜人员误工费、车辆损失和精神损害抚慰金共计606310.83元。 一审法院认定事实：2018年9月9日21时30分许，闫某3醉酒驾驶鲁Ｐ×××××小型普通客车，沿国道309线由西向东行驶至706公里处，撞击公路南侧的隔离板，隔离板上突出的钢管刺入驾驶室，致闫某3死亡，车辆及防护板受损。经被告申请，我院调取了冠县交警大队的涉案事故卷宗。其中的照片显示，沿公路路肩设置的隔离板高约二米，在地面和高约1.5米处有作为支架的两根横置的钢管，断面处的钢管突出隔离板约0.5米，未显示有警示标志。冠县交警大队对被告方的施工人员张永军所作的询问笔录载明有张永军的如下陈述内容：“在围档的来车方向两三米位置设置了爆闪警示灯，还有一部分铁皮上有反光条，还有路段设置了反光桶……。爆闪警示灯是太阳能的，只要有电就亮着，并且平时有人维护，发现损坏及时更换”。被告提交的现场照片显示有一放置于地面的未处于工作状态的爆闪警示灯,未显示与隔离板的位置关系。受害人闫某3的出生日期为1983年4月5日，其父母共生育有六个子女。因鲁Ｐ×××××号车辆的修复，原告支出维修费16365元。 一审法院认为，本案系受害人驾驶机动车碰撞设置于路肩的隔离板而发生的事故。被告方的施工人员张永军在交警队所作“在围档的来车方向两三米位置设置了爆闪警示灯”的陈述虽然与事故卷宗中照片所显示的场景不相一致，但无论有无警示标志以及警示装置是否处于工作状态，在隔离板设置于机动车道之外原栽植树木的路肩位置且没有证据证明该隔离板的设置违反相关法规或标准的情况下，受害人醉酒驾驶机动车偏离机动车道的行为也应对事故的发生及由此引起的财产损失承担全部责任。但是，被告设置的隔离板断面没有采取任何可以吸收冲击能量的防护措施，而且还存在对驾驶人构成重大危险的突出断面的钢管，应当认定该危险因素与受害人醉酒后的反应能力下降共同导致了受害人的死亡后果。综合本案具体情况，可以确定受害人死亡是事故的发生、突出隔离板断面的钢管所具的危险性以及受害人醉酒后反应能力的降低三因素共同作用的结果，在没有证据据以确定各因素原因力的情况下，宜确定由被告承担受害人死亡所致损失1/3的赔偿责任。原告主张的损失数额与庭审查明不一致的，应以查明的事实和相关规定的标准在原告主张的范围内予以确定。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十七条、第二十八条、第二十九条、第三十五条之规定，判决如下：一、被告聊城市公路管理局冠县公路管理局于判决生效后十日内赔偿原告因涉案事故所致死亡赔偿金（含被扶养人生活费）443235元（11270×12.5+15118×20）、丧葬费34652.5元、处理丧葬事宜人员误工费1132.95元（75.53×15）的1/3计159673.48元并支付精神损害赔偿金20000元，两项共计179673.48元。二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费9860元减半收取4930元，由被告负担1940元，由原告负担2990元。 二审中，上诉人聊城市公路管理局冠县公路管理局提交以下证据：道路施工照片两张（打印件），拟证明安装时没有突出断面的钢管，在围挡边缘设有爆闪警灯。经质证，被上诉人一方认为该证据为上诉人单方制作的打印件，来源不详，不符合证据形式，且不能显示是事故发生点，和本案没有关联性。本院经审理认定如下，上述道路施工照片不是事故现场照片，与本案不具有关联性，本院依法不予认定。本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：上诉人是否应对闫某3死亡给被上诉人带来的损失承担赔偿责任。 国务院《建设工程质量管理条例》第三条规定，建设单位、勘察单位、设计单位、施工单位、工程监理单位依法对建设工程质量负责。上诉人聊城市公路管理局冠县公路管理局作为涉案道路围挡的设计者、建设者、所有者、管理义务人和具有专业知识的行业部门，应当对涉案道路围挡安装的必要性和科学性进行充分论证，应当预见到涉案道路围挡所处位置发生被撞等事故的较大可能性并采取相应措施防范事故发生，确保道路围挡达到相应防撞强度标准降低事故损害程度。但是上诉人在一、二审中均未提供涉案道路围挡的招标采购手续、施工资质、设计施工图纸、质量标准、工程竣工验收证明和后期维护管理等相关证明材料证明涉案道路围挡在事故发生时质量达标并对该围挡设置了可靠的安全防范设施和安全警示提醒标志。依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。上诉人应当承担举证不能的不利后果，一审法院结合事故发生过程，确定受害人闫某3死亡是事故的发生、突出隔离板断面的钢管所具有的危险性以及受害人醉酒后反应能力的降低三因素共同作用的结果，在无法确定各因素原因力的情况下，酌定由上诉人承担受害人闫某3死亡所致损失1/3的赔偿责任并无不当，本院依法予以维持。 综上，上诉人聊城市公路管理局冠县公路管理局的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9860元，由上诉人聊城市公路管理局冠县公路管理局负担。 本判决为终审判决。 审判长  张文峰 审判员  范晓静 审判员  贾 琼 二〇二〇年二月四日 书记员  肖庆磊