山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁03民终4372号 上诉人（原审被告）:博山天宝家俱厂。经营场所:山东省淄博市博山区城东街道后峪村。 经营者：孙树山。 委托诉讼代理人：彭延强，山东齐嘉律师事务所律师。 上诉人（原审原告）:淄博博山区八陡建筑安装工程有限公司。住所地博山区八陡黑山前101号。 法定代表人：郑良新，经理。 委托诉讼代理人：乔秀旺，山东博港律师事务所律师。 上诉人博山天宝家俱厂（以下简称天宝家俱厂）因与上诉人淄博博山区八陡建筑安装工程有限公司（以下简称八陡建安公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省淄博市博山区人民法院（2018）鲁0304民初2063号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月25日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人天宝家俱厂的委托诉讼代理人彭延强，上诉人八陡建安公司的委托诉讼代理人乔秀旺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 天宝家俱厂上诉请求：1、撤销一审判决第一二三项，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：原审判决认定事实错误，证据不足、适用法律不当。一、上诉人提交，被上诉人在2011年4月22日，出具的《建筑工程预算书》载明：工程造价为1386519.34元，平方造价为635.33元。后经双方协商，工程造价确定为120万元，平方造价确定为549.86元，这与被上诉人提交的《建设工程施工合同》工程造价为120万元一致。因为工程量变动，经双方协商之后，增加工程款30万元，共计150万元。这也就是上诉人会付款到1684300元，远远超出合同约定工程造价120万元的原因。因此，上诉人不存在逾期支付工程款的事实，被上诉人无权要求上诉人支付工程款，上诉人也不应支付任何利息。二、［正通鉴字BS(2018-03）号］《鉴定报告》违反合同自治原则，没有任何证据效力。本案中也没有做鉴定的必要。1、2011年3月12日的《建设工程施工合同》第一协议书，六组成合同的文件9规定，《建筑工程预算书》应当属于《建设工程施工合同》组成合同文件。该《预算书》第一条也明确规定预算编制依据。原审判决、山东正通审计会计事务所有限公司也当要求被上诉人一并提交该《预算书》，并按照第一条规定进行鉴定。该《鉴定报告》罔故工程造价确定为：120万元，平方造价为549.86元的约定。擅自予以变更，导致错误百出，如：工程类别应为4类，但是却认定为3类；不计取税金，但增加税金；《鉴定报告》与《工程施工图纸要求》及《建筑工程预算书》中“建筑工程预算表”所规定的材料等具体完全不一致（例如规定采用II级钢筋，市场价为4700元／吨。但使用III级钢筋计算，价格为5890元／吨不等，导致价格计算错误）。2、该鉴定报告所使用的全部资料，均系被上诉人单方制作，没有上诉人或工程监理单位的签字认可。3、该鉴定书自始至终没有确定工程面积、工程平方造价。4、鉴于双方在《建设工程施工合同》，《预算书》中已经明确工程平方造价为549.86元（工程造价120万元、工程面积为2182.35平米），在确定工程实际竣工面积之后即可得出工程总造价，根本就没有鉴定的必要，这也是上诉人不应承担鉴定费的原因。三、原审判决认定上诉人拒不提交《建筑工程预算书》，没有任何事实依据。该证据明显是对被上诉人不利，不能及时提交的原因在于上诉人没有及时找到。由此被上诉人认为上诉人已经灭失，无法举证的错觉，从而就拒不承认《预算书》的存在。因此，恰恰是被上诉人故意隐匿证据，没有向法庭提交该证据。四、适用法律不当。根据《合同法》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第十六条规定，原审法院应当尊重并优先适用当事人在合同中对工程造价的约定，而不是用司法鉴定的方式予以推翻。本案并不复杂，根据《预算书》，《建设工程施工合同》约定工程造价及工程面积，结合实际竣工面积完全可以确定实际工程款。被上诉人出于非法占有的目的，故意隐匿自己出具的《预算书》，置双方签订的《建设工程施工合同》于不顾、意图通过诉讼及司法鉴定的方式，获取不当工程款，涉嫌虚假诉讼。 八陡建安公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人一审的诉讼请求。事实与理由：原判决认定事实错误。上诉人所承建的涉案工程按被上诉人的要求增加了部分工程量和附属工程等，并经过法院委托进行了分项鉴定，原审法院认定工程项目总价清单中的第3项、第7项、第8项、第13项中的地面恢复、第14项、第15项、第16项不是上诉人施工完全是错误的。第3项室外附属给水管道是连接综合楼给水管道的，第7项和第8项是在综合楼主体上一起现浇注的，第13项中的地面恢复也是为综合楼一楼给排水沟施工后的必备事项，第14项、第15项、第16项均是与综合楼主体相毗连或者为保护主体工程的。上诉人原审中已经提供了涉案工程现场施工人员的当庭证言，被上诉人原审中也没有提供证据系其另行组织人员施工。结合这些分项工程的工程性质，应当认定为系上诉人施工。原审判决应当按照鉴定意见的工程总价款作为依据减去被上诉人已付工程款后，计算逾期支付工程款利息。 天宝家俱厂辩称，八陡建安公司的诉讼请求没有事实和法律依据，其委托的鉴定报告系单方形成，没有任何证据效力。证明其工程量，应由天宝家俱厂出具或其委托的监理公司签字认可的工程量收料单等证据材料，而并非是使用其雇佣的工人出庭作证的方式予以明确，因此，应当依法驳回八陡建安公司上诉请求。 八陡建安公司辩称，工程预算书，仅是对工程金额的预算和估算。一、因天宝家俱厂变更了工程主体结构，由框架结构三层变更为四层，并进行了综合楼加长基础加深，以及增加了其他附加和附属工程等，所以涉案工程最终应按合同专用条款约定的按图纸结算方式确定工程价款。二、鉴定报告真实合法有效，该鉴定报告系由法院委托具有工程鉴定资质的鉴定机构作出鉴定前经过双方检材质证，鉴定机构现场实际勘察测量了工程量，依据建筑规范作出了单项工程的工程价款鉴定，法院应当作为定案的依据。 八陡建安公司向一审法院起诉请求：判令被告支付原告工程价款370657.83元。诉讼过程中，原告将诉讼请求变更为：1.判令被告向原告支付工程价款632536.53元及工程价款利息263164.00元；2.判令被告向原告支付鉴定费35000.00元。 一审法院认定事实：原、被告于2011年3月12日签订《建设工程施工合同》一份，合同约定被告将天宝家俱厂院内框架结构三层，建筑面积为2100平方米的土建、水、电、暖工程发包给原告进行施工。合同第一部分协议书第五条载明：合同价款120万元。合同第三部分专用条款第六条23.2载明：本合同价款采用按图纸结算方式确定。该条26载明：开工前付备料款30%，每层10%计三层主体，装饰三层每层9%，安装10%，工程验收合格后付工程价款97%，余款保修期满后付清。合同第三部分专用条款第十一条46载明：本合同正本两份，原、被告各执一份。双方在该合同附表三《房屋建筑工程质量保修书》中约定，本工程的质量保修期如下：1.地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用期限；2.屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为五年；3.装修工程为一年；4.电气管线、给排水管道、设备安装工程为两年；5.供热与供冷系统为两个采暖期、供冷期。上述合同签订后，原告组织人员进行了工程施工，后于2011年9月12日竣工，但该工程至今未进行整体竣工验收。2011年9月13日，被告将该工程投入使用。截至法庭辩论终结前，被告已向原告支付工程价款1684300.00元。另查明，施工过程中，双方对原合同约定的工程内容作了部分变更和增加，但双方对于变更和增加的工程内容存在争议。诉讼过程中，经原告申请，本院委托山东正通审计会计事务所有限公司对天宝家俱厂综合楼、展厅安装工程、室外附属给水管道（全通项目）等进行了工程造价鉴定，鉴定结果为：涉案的1.综合楼安装工程（给水管、采暖主管道）造价为22912.80元；2.综合楼安装工程（不含给水管、采暖主管、地暖包干价）造价为77096.71元；3.室外附属给水管道造价为2427.96元；4.综合楼及加长造价为1773123.91元；5.电梯井造价为35405.37元；6.顶层增加工程量造价为98294.29元；7.三层增加房间造价为28065.12元；8.新增阳台、雨棚造价为46003.13元；9.基础加深及槽边回填造价为18480.53元；10.楼地面瓷板、踢脚线、楼梯间大理石等用水泥、中砂造价为22912.61元；11.结构标高11.9米按8米柱梁板施工结构调整造价为42269.74元；12.扣墙柱面瓷板增加水泥抹灰（减69404.19元）；13.一层挖填给排水管沟、地面恢复、展厅材料等造价为4770.07元；14.厂棚维修及新建四间小房造价为21727.65元；15.门岗房、夹道房、锅炉房、储藏室造价为40642.09元；16.室外附属工程（南侧地面铺砖、水池、大门垛、两侧挡土墙等）造价为75108.74元，以上合计2239836.53元。该鉴定报告中同时注明，地暖包干依据当时市场价约计77000.00元。被告仅认可上述鉴定工程项目中的第4-5项，即综合楼及加长、电梯井系原告单位施工，并主张上述鉴定工程项目中的1-3项、7-16项均系被告自行施工或找其他施工队施工。另外，在本院组织鉴定材料质证时，被告的经营者孙树山曾认可涉案工程的基础加深、楼内一层加填给排水沟系原告单位施工，但在后来的庭审过程中，被告予以否认。被告另主张前述工程项目总价清单第6项中除彩钢板之外的内容均系原告施工。经审查，前述工程项目总价清单第6项的费用子项目中并未包含彩钢板费用。对于质保金的付款时间，原告主张因涉案工程的屋面、外墙面、外墙防水是被告自行施工，不存在保修期的问题，虽然卫生间防水是原告施工，但因原图纸上没有卫生间，卫生间是施工过程中增加的内容，被告并未提出防水要求，亦不适用五年保修期的规定。且被告未经竣工验收就擅自使用涉案工程，原告不再负有保修义务，因此，自被告使用涉案工程之日起，即应当向原告支付全部工程价款，不应再扣除质量保证金。被告主张按照合同约定，工程验收合格后付至工程价款的97%，剩余的3%作为质保金，于五年保修期满后付清即可。另查明，原告为进行涉案工程造价评估，向山东正通审计会计事务所有限公司支付鉴定费35000.00元。 一审法院认为，原告八陡建安公司为被告天宝家俱厂进行工程施工，现工程已全部完工，且已投入使用。被告天宝家俱厂应按照合同约定的付款进度，向原告支付工程价款。根据原、被告于2011年3月12日签订的《建设工程施工合同》，被告发包给原告的工程内容包括天宝家俱厂综合楼的土建、水、电、暖工程。现被告主张涉案工程的水、电、暖系其自行施工或找其他施工队施工，但未提供充分的证据证实，本院不予采信。本院依法认定，山东正通审计会计事务所有限公司出具的鉴定报告工程项目总价清单第1项综合楼安装工程（给水管、采暖主管道）、第2项综合楼安装工程（不含给水管、采暖主管、地暖包干价），以及依当时市场造价约为77000.00元的地暖包干工程系原告施工。被告主张前述工程项目总价清单第6项顶层增加工程量中除彩钢板之外的内容均系原告施工，但前述工程项目总价清单第6项费用子项目中并未包含彩钢板费用，说明山东正通审计会计事务所有限公司评估时，并未将彩钢板评估进去。因此，本院依法确认前述工程项目总价清单第6项顶层增加工程量均系原告施工。被告的经营者孙树山在本院组织的鉴定材料质证时曾认可涉案工程的基础加深、楼内一层挖填给排水沟系原告单位施工，虽然在后来的庭审过程中，被告予以否认，但其并未提供相应的证据推翻其之前的陈述，故本院依法确认涉案工程的基础加深、楼内一层挖填给排水沟系原告单位施工。而前述工程项目总价清单第9项涉及的槽边回填是基础加深的附属工作，在被告未提供相反证据的情况下，本院依法确定前述工程项目总价清单第9项涉及的基础加深及槽边回填项目均系原告施工。前述工程项目总价清单第13项记载，一层挖填给排水管沟、地面恢复、展厅材料等，共计造价4770.07元，但未明确楼内一层加填给排水沟的分项造价，作为承担举证责任一方的原告，应自行承担举证不能的法律后果。因此，对于楼内一层加填给排水沟的造价，不再予以计算。前述工程项目总价清单第11项结构标高11.9米按8米柱梁板施工结构调整系原告施工过程中的工程结构调整，并非单独的工程项目，不存在被告自行施工或找其他施工队施工的问题，本院依法确定该项工程系原告施工。前述工程项目总价清单第3项室外附属给水管道、第7项三层增加房间、第8项新增阳台、雨棚、第13项中的地面恢复、第14项厂棚维修及新建四间小房、第15项门岗房、夹道房、锅炉房、储藏室、第16项室外附属工程（南侧地面铺砖、水池、大门垛、两侧挡土墙等）不在原、被告于2011年3月12日签订的《建设工程施工合同》发包的工程范围之内，原告亦未提供充分的证据证明上述工程确系其单位施工，应自行承担举证不能的法律后果。本院依法认定，上述第3项、第7项、第8项、第13项中的地面恢复、第14项、第15项、第16项不是原告施工。前述工程项目总价清单第10项楼地面瓷板、踢脚线、楼梯间大理石等用水泥、中砂，第13项中的展厅材料等，原告主张系被告使用原告提供的建筑材料自行施工产生的材料款，因该部分诉讼请求，与本案不属于同一法律关系，本案中不予一并处理。对于前述工程项目总价清单第12项涉及的扣减墙柱面瓷板增加水泥抹灰，因原告自认涉案工程未贴墙柱面瓷板，是被告自行刷了外墙漆，故对该项目涉及的69404.19元，应从被告应当支付的工程价款中扣减。综上，被告应向原告支付的工程价款总额应为，前述工程项目总价清单第1项、第2项、第4项、第5项、第6项、第9项、第11项工程涉及的金额之和，外加地暖包干77000.00元，再扣减第12项涉及的金额，即2075179.16元（22912.80元＋77096.71元＋1773123.91元＋35405.37元＋98294.29元＋18480.53元＋42269.74元＋77000.00元－69404.19元），扣除被告已向原告支付的工程价款1684300.00元，被告尚欠原告390879.16元（2075179.16元－1684300.00元）。对于原告要求被告以632536.53元为基数，按银行同期银行贷款利率标准，向原告支付自2011年9月13日至2019年1月2日期间欠付工程价款利息263164.00元的诉讼请求，本院认为，利息从应付工程价款之日计付。本案中，涉案工程于2011年9月12日完工，并于2011年9月13日投入使用。根据双方约定，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏保修期限为五年。本案中，原告虽未为被告进行屋面施工，但为被告进行了卫生间等施工，同样适用五年保修期的约定。根据《建设工程质量管理条例》第四十条第三款规定，建设工程的保修期自竣工验收合格之日起计算。工程竣工后未验收即交付使用，自其实际使用之日起，应认定已经验收合格。因此，涉案工程的防渗漏保修期限应从2011年9月13日开始计算，至2016年9月12日届满。对于原告所持的因被告未经竣工验收就擅自使用涉案工程，原告不再负有保修义务，亦不应再扣除质量保证金的诉讼主张，本院认为，工程竣工后未经验收即交付使用，自其实际使用之日起即应认定工程已经验收合格，施工人不再负有施工中或经验收不合格的质量返修责任，但对工程质量在保修期内及保修范围内仍然负有保修义务。根据原、被告之间的合同约定，应留下62255.37元（2075179.16元×3%）作为质保金。因此，对于被告尚欠的工程价款390879.16元，其中的328623.79元（390879.16元－62255.37元）应从2011年9月13日起计算欠付工程价款利息，至2019年1月2日，共计2669天，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算为140766.46元；另外的62255.37元，应从2016年9月13日起计算欠付工程价款利息，至2019年1月2日，共计842天，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算为6916.40元。综上，被告应向原告支付欠付工程价款利息合计147682.86元（140766.46元＋6916.40元）。按照原告为被告施工的工程造价占原告申请鉴定的工程总造价比例，本院酌情确定被告负担31349.33元鉴定费。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《建设工程质量管理条例》第四十条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、被告博山天宝家俱厂于本判决生效之日起十日内向原告淄博博山区八陡建筑安装工程有限公司支付工程价款390879.16元。二、被告博山天宝家俱厂于本判决生效之日起十日内向原告淄博博山区八陡建筑安装工程有限公司支付欠付工程价款利息合计147682.86元。三、被告博山天宝家俱厂于本判决生效之日起十日内向原告淄博博山区八陡建筑安装工程有限公司支付鉴定费31349.33元。四、驳回原告淄博博山区八陡建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13107.00元，原告淄博博山区八陡建筑安装工程有限公司负担3608.00元，被告博山天宝家俱厂负担9499.00元。保全费2020.00元，由被告博山天宝家俱厂负担。 二审中,当事人均未提交新证据，二审查明的事实与一审查明的一致，本院予以确认。 本院认为，关于上诉人天宝家俱厂支付上诉人八陡建安公司工程价款、利息及鉴定费问题。一审查明，2011年3月12日，八陡建安公司与天宝家俱厂签订《建设工程施工合同》，工程内容包括综合楼的土建、水、电、暖工程。施工过程中，双方对原合同约定的工程内容作了部分变更和增加，因双方对于变更和增加的工程内容存在争议，经八陡建安公司申请，法院委托山东正通审计会计事务所有限公司对涉案综合楼、展厅安装工程、室外附属给水管道等进行了工程造价鉴定。涉案工程已全部完工，且已投入使用。据此，根据双方对涉案证据及工程造价鉴定的质证意见，一审判决认定天宝家俱厂支付八陡建安公司工程价款390879.16元；工程价款利息147682.86元；鉴定费31349.33元并无不当，本院依法予以维持。天宝家俱厂、八陡建安公司均未提交证据佐证其上诉理由成立，亦未提交相反证据推翻一审判决对上述事实的认定，故对天宝家俱厂、八陡建安公司的上诉主张，本院依法不予支持。 综上所述，天宝家俱厂、八陡建安公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费16211元，由淄博博山区八陡建筑安装工程有限公司负担6712元，博山天宝家俱厂负担9499元。 本判决为终审判决。 审 判 长  郭东辉 审 判 员  马士军 审 判 员  冯慧芳 二〇二〇年二月二十日 代理书记员  巩俊杰