四川省绵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)川07民终24号 上诉人（原审被告）：四川省金樽农业综合开发有限公司，住所地：四川省绵阳市三台县乐安镇黄林场镇，统一社会信用代码：91510722314418602A。 法定代表人：宋义朗，总经理。 委托诉讼代理人：张宗银，绵阳市天一法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：温江区申明园艺场，住所地：四川省成都市温江区寿安镇团结桥社区2组，注册号：510123600088053。 经营者：张林。 委托诉讼代理人：张华，四川浩鼎律师事务所律师。 上诉人四川省金樽农业综合开发有限公司（简称金樽农业公司）因与被上诉人温江区申明园艺场（简称申明园艺场）合同纠纷一案，不服四川省绵阳市安州区人民法院（2019）川0724民初1521号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月6日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人金樽农业公司的委托诉讼代理人张宗银、被上诉人申明园艺场的委托诉讼代理人张华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 金樽农业公司上诉请求：撤销原判，重新公正判处。事实和理由：一、一审法院判决结果与事实不符，严重损害了上诉人的利益。2019年5月22日的验收清单上载明：“以上品种栽种数属实，部分品种未达到要求请及时更换。”被上诉人没有对不符合要求苗木、乔木进行更换，并单方提出暂停施工的书面函告，对上诉人提出尽快复工继续按合同履行的要求无动于衷。因此，造成本案诉争的根本原因是：1.被上诉人未及时按合同栽种绿化地段的苗木乔木，对不合格的苗木未进行更换、整改；2.没有按合同约定完成应完成的工程量，更没有达到按工程进度支付80%的工程款的要求。所以，被上诉人根本未按合同履行相应义务，不应退还履约保证金。二、一审法院适用法律错误。一审法院对被上诉人的违约行为不闻不问，相反要求守约方如实退还违约方履约保证金等所适用的法律完全错误。 申明园艺场辩称，上诉人的理由无任何客观依据，请求驳回上诉人的上诉请求。 申明园艺场向一审法院起诉请求：1.判令解除原、被告双方签订的《绿化工程施工合同》；2.判令被告退还原告履约保证金200000元，支付原告工程款518184元；3.判令被告承担违约金50000元；4.判令被告承担本案诉讼费、保全费等。 一审法院认定事实：被告将其在绵阳市安州区黄土镇明月村投资开发建设农业旅游观光项目的接待中心，水上游乐园绿化工程分包给原告施工。2019年1月11日，被告作为甲方、原告作为乙方签订了《绿化种植施工合同》。该合同载明“园绿化工程以甲方设计图纸规模为准；苗圃工程种植面积约160亩，总造价约500万元，以实际种植工程量结算。承包方式：1.苗圃种植工程由乙方包工包料、包成活率、包安全、包采购、挖取、运输、上下车、放线、挖窝、种植、浇水、养护等全部工作。2.泡菜厂、养殖场、水上乐园绿化工程包工包料，按实际计工程量结算费用。绿化工程于2019年1月11日开工（以甲方出具的进场通知书为准），2019年12月30日完工。履约保证金及工程款支付：1.履约保证金共计20万元，合同签订当天交20万同时合同生效。乙方在种植第一节点金额达到1500000元后开始计量，乙方在施工量没有达到150万元，不能以任何理由停工罢工，如乙方故意停工罢工给甲方造成负面影响属于乙方违约，甲方将追究乙方责任，甲乙双方约定在完成第一节点后按照月进度80%支付施工工程款。甲乙双方约定乙方在完成第一节点，甲方退还乙方合同保证金10万元，剩余10万元合同保证金在乙方施工完毕后付清所有农民工工资后当天退还。2.苗圃工程按乙方完成了一个节点种植面积验收一次，经初验收合格一周内支付实际完成工程量价款的80%，满一年后的一周内复验合格一次性付清20%的余款。结算方式按照双方签字认可的苗木清单结算。甲方责任：1.签订本合同30天内，甲方保证向乙方提供不少于40亩的苗圃种植作业面供乙方进场施工。否则乙方有权要求甲方退还履约保证金，并从缴纳履约保证金之日起按月3%计算资金利息，同时视为甲方违约承担违约责任…乙方责任：1.所栽苗木质量必须按本合同规定的品种、规格、间距进行种植，不得自行更改。2.乙方包一年成活率95%，即每40亩苗圃种植完成初验之日起满一年后进行复验，以实际存活株树进行结算（大面积遭到人为的破坏和不可抗拒的自然灾害除外）…本合同自双方盖章后生效，竣工结算后，甲方将乙方支付完毕自动终止，违约金按总造价5%计算，当任何一方违约时向对方支付违约金合同的总价5%违约金。”在合同附件中约定了对苗木的名称、胸径/地径、高度、冠幅、分支点、单价等，李太平代表被告公司在该合同上签名。 原告于2019年1月13日向被告缴纳了20万元保证金，并按照被告进场通知书的要求于2019年1月19日进场。在合同履行过程中，被告未向原告提供设计图纸，原告根据被告的指示，按照被告提供的种植作业面及品种名称和规格进行种植。原告在2019年4月3日完成了被告提供的作业面绿化施工，由于被告公司未向原告提供新的施工作业面以及种植品种及数量。原告在2019年4月9日向原告提出工程款支付申请表，并由被告公司项目负责人陈同礼对已完成的苗木种植进行验收，验收结果为：未按要求完成种植。被告于同日向原告致函，要求原告把不规格的苗木进行更换整改。被告又于2019年4月11日致函原告，内容：园区现无施工作业面属实，是因为公司现目前为了迎接国土资源局和国家环保局的例行检查，所以暂时没有提供种植品种及数量，待检查完毕得到通知后，尽快安排园区施工的作业面积与数量。2019年4月16日原告向被告发出借款申请，被告于2019年4月29日回复：要求被告整改，可以酌情考虑借支部分款项。2019年5月20日，原告致函被告，内容：2019年4月3日至今贵公司未再为我单位提供任何施工条件，请贵公司于收到函件之日起一周内完成验收工作，并确认工程合格量。2019年5月22日，被告对原告完成的工程量进行了验收，并对验收的合格量进行了确认。被告公司项目负责人陈同礼在工程验收清单上载明“以上品种栽种数量属实，部分品种冠幅未达到要求，请及时更换。”2019年5月26日，原告以被告未提供施工条件即施工图纸为由向被告提出绿化工程款支付报告，要求被告在收到本报告一周之内将验收合格的工程量按照工程价款的80%支付，并退还保证金200000元。被告于2019年5月30日致函原告，内容：公司园区配合国家政策，配合国土局检查暂停施工，现公司所有手续资料已经全部齐全，也达到国家合格验收，贵园艺接到通知后与我司管理员陈通礼联系施工图纸及施工现场，积极组织苗木进行施工，苗木清单附后，并将之前种植的不合格苗木、乔木进行更换，以便再做初步验收。附在该函后面的苗木清单中的苗木名称部分系《绿化种植施工合同》约定之外的苗木，《绿化种植施工合同》约定之内的苗木，规格与《绿化种植施工合同》约定不一致。2019年6月8日，原告向被告复函“贵公司在我方完成你方所提供的所有作业面后，商谈我方工程款事宜之际，你方经常不接听电话，偶有接听也是百般推诿、敷衍，缺乏基本的商业交易信誉。同时，你公司在与江苏金安水利工程有限公司南充分公司纠纷中被法院查封900万元资产，你公司可能难以支付我方工程款。故我方决定暂停施工，若贵公司要求我方继续施工，请提供足额有效的担保以保证工程的正常运行。” 另查明：2019年1月24日公布在中国裁判文书网的四川省三台县人民法院（2019）川0722执异1号执行裁定书，查明中载明：于2018年11月23日作出了（2018）川0722民初4253号民事裁定书，裁定冻结被告公司银行账户内现金9000000元。由于被告公司银行账户内余额不足，该院于2018年12月12日作出（2018）川0722民初4253号之一民事裁定书，裁定对被告公司所有价值9000000元的财产予以冻结、查封。被告公司的注册资本为1000万元。 以上事实，有庭审中原、被告双方的陈述，以及《绿化种植施工合同》、保证金收据、原、被告的来往函件、四川省三台县人们法院（2019）川0722执异1号执行裁定书、电话通话视频等证据予以证实。 一审法院认为，原、被告于2019年1月11日签订的《绿化种植施工合同》系双方真实意思表示，合法有效，应受法律保护。本案原告已于2019年4月3日完成了被告提供的作业面苗木种植，后被告因故无法为原告提供作业面，直至2019年5月30日才向原告发出继续种植的通知。虽然被告称是为了迎接国土资源局和国家环保局的例行检查，所以暂时没有提供作业面和种植品种、数量，但是在庭审中所提交的绵阳市安州区黄土镇人民政府向绵阳市太平盛世生态农业开发有限公司发出的三份文件均系复印件，且与本案无关联性，故无法证实其主张。加之被告在2019年5月30向原告提供的苗木清单中的苗木品种、和规格在《绿化种植施工合同》约定范围之外，而且未标注价格，应视为被告向原告作出变更合同标的物的意思表示。由于被告未接受合同变更，应视为被告未向原告提供种植品种、数量，因被告未向原告提供施工条件，原告无法继续履行《绿化种植施工合同》至第一个付款节点。故对被告主张向原告付款的条件未成就的意见，不予支持。 加之原告在与被告公司交涉支付工程款过程中发现，四川省三台县人民法院冻结查封了被告价值900万元的财产，而被告公司的注册资本是1000万元。原告作为先履行一方对被告的履行债务能力产生怀疑具备正当理由，原告有权行使不安抗辩权，中止履行合同，并且原告依法在中止履行合同前（2019年6月8日）向被告发出了中止履行的通知书，并要求被告提供足额的担保以保证工程的正常运行。被告收到通知后至今未提供担保，在庭审中被告未提供解除冻结查封的相关证据，也未举出其具有履行合同义务能力的证据。 综上，原告有权依法解除合同，合同解除后，尚未履行的，终止履行。合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。经一审法院审查，在2019年5月22日工程量验收清单第23项安吉拉藤（高1.5-1.8米），验收合格量120棵，由于双方对该规格的品种未约定单价，予以剔除，其他经验收合格的工程总价款为577070元。被告应当按照双方约定向原告支付80%验收合格的工程款，即461656元。履约保证金是针对合同的履行而进行的担保，合同解除后，被告应当退还原告。由于原告在庭审中未举出被告违约的相关证据，故对原告要求被告支付违约金的诉讼请求不予支持。 综上，本案经组织调解无效，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十八条、第六十九条、第九十一条、第九十七条、第九十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、解除原告温江区申明园艺场与被告四川省金樽农业综合开发有限公司于2019年1月11日签订的《绿化种植施工合同》：二、限被告四川省金樽农业综合开发有限公司在本判决生效之日起十日内向原告温江区申明园艺场支付工程款461656元；三、限被告四川省金樽农业综合开发有限公司在本判决生效之日起十日内向原告温江区申明园艺场退还履约保证金200000元；四、驳回原告温江区申明园艺场其它的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5741元，保全费4370元，合计10111元。由原告温江区申明园艺场负担1550元，被告四川省金樽农业综合开发有限公司负担8561元，该费用已有原告原告温江区申明园艺场垫付，由被告四川省金樽农业综合开发有限公司在履行本判决时一并支付给原告温江区申明园艺场。 二审中，上诉人提供：1.损失清单一份，拟证明一审法院片面认为上诉人验收签字就是全部合格，没有审查上诉人标注的内容，损失属实；2.四川省固定资产投资项目备案表一份，拟证明未提供作业面是因环保检查停止作业造成，不是由于上诉人自身的原因不提供作业面等。被上诉人质证认为，对损失清单的三性不予认可；被上诉人需要根据上诉人提供的作业面来提供作业，即便是因为政府环保检查的原因，也与被上诉人无关。本院认为，损失清单由上诉人单方制作，被上诉人并不认可，且上诉人未就损失部分在一审提起反诉，故对损失清单不予采信；项目备案表与本案无关，不予采信。 除一审查明事实外，二审另查明：2019年5月22日的工程量验收清单上载明：“以上品种栽种数量属实，部分品种冠幅未达到要求，请及时更换。” 本院认为，根据双方当事人的诉辩理由，本案争议焦点为：一、案涉《绿化工程施工合同》是否应予解除；二、金樽农业公司是否应向申明园艺场支付下欠的工程款；三、案涉履约保证金是否应予退还。 关于合同解除的问题。根据查明的事实，申明园艺场发现金樽农业公司有丧失或者可能丧失履行债务能力的情形后，依法及时履行了通知义务，而金樽农业公司未提供证据证明其具有履行合同义务能力，故申明园艺场请求解除合同符合《中华人民共和国合同法》第六十九条“当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同”之规定，本院予以支持。 关于工程款支付的问题。2019年5月22日的工程量验收清单上有金樽农业公司现场管理人员陈同礼的签字，虽然有“部分品种冠幅未达到要求……”的标注，但验收合格量小于已完成工程量，亦可以理解为在验收时已剔除不符合要求的品种，故在双方对清单的真实性均无异议的情况下，一审法院按照清单载明的验收合格量对工程量予以确认，并无不当，本院予以支持。因申明园艺场已履行的合同义务部分经过验收确认，金樽农业公司未付清下欠工程款，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬”之规定，金樽农业公司应向申明园艺场支付下欠的工程款461656元。 关于保证金退还的问题。履约保证金是为确保合同履行所设立的一种金钱保证，在合同终止或解除时该款应依法予以返还。现案涉合同已依法解除，不再继续履行，故金樽农业公司应向申明园艺场返还履约保证金200000元。 综上所述，金樽农业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11482元，由上诉人四川省金樽农业综合开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 田 苑 审判员 陈兴旺 审判员 于红霞 二〇二〇年二月十八日 书记员 毛玉红