山东省济南市莱芜区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁0116民初6716号 原告：山东衡天建筑工程有限公司临清分公司，住所地：山东省聊城市临清市新华办事处元仓街。 负责人：张洪坤，总经理。 委托诉讼代理人：徐静，山东齐鼎律师事务所律师。 原告：李兵，男，1969年10月17日出生，汉族，住山东省济南市天桥区。 委托诉讼代理人：李孝伟，男，1991年10月25日出生，汉族，住山东省济南市槐荫区，系李兵之子。 委托诉讼代理人：徐静，山东齐鼎律师事务所律师。 被告：山东同霖节能科技有限公司，住所地：山东省济南市历下区龙奥西路1号银丰财富广场2号楼19层1901室。 法定代表人：马庆奇，总经理。 被告：马庆奇，男，1987年7月12日出生，汉族，住山东省微山县。 两被告共同委托诉讼代理人：滕少艳，山东崇则律师事务所律师。 两被告共同委托诉讼代理人：高国梁，山东崇则律师事务所律师。 原告山东衡天建筑工程有限公司临清分公司、李兵与被告山东同霖节能科技有限公司、马庆奇建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年12月20日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告山东衡天建筑工程有限公司临清分公司的委托诉讼代理人徐静、原告李兵的委托诉讼代理人李孝伟及徐静，被告山东同霖节能科技有限公司、马庆奇的共同委托诉讼代理人滕少艳、高国梁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 山东衡天建筑工程有限公司临清分公司、李兵向本院提出诉讼请求：1.请求法院依法判令被告支付给原告工程进度款3986260元及利息（利息以3986260元为基准，自2019年1月26日起至实际清偿之日止，以同期人民银行贷款利率4倍计算）、违约金398626元；2.诉讼费、保全费、律师费、保险费等其他相关费用由被告承担。事实与理由：原告山东衡天建筑工程有限公司临清分公司承接了被告的“绿地雪莱不夜城一区一期幕墙工程项目”，由原告李兵对该项目实际投资及施工。2019年1月26日，原告与被告针对涉案项目所欠工程进度款一事进行协商，达成协议并签订了一份《订房协议》。约定被告将其价值为3986260元的位于济南市绿地××仕××楼××单元××室及××室储藏室交付给原告，作为支付给原告的工程进度款。2019年10月29日，原、被告双方又签订了一份《顶房补充协议》，约定被告于2019年11月30日将济南市绿地××仕××楼××单元××室及××室储藏室全部购房款付清并交付给原告，如若购房款未付清，被告将于2019年12月6日前将所欠原告的工程进度款3986260元支付给原告。协议签订后，至今被告未履行其义务。为维护原告合法权益，特提起诉讼。 山东同霖节能科技有限公司、马庆奇辩称，一、关于本案的基本事实及法律关系。1.2018年7月10日，浙江宏厦建设有限公司中标，与发包人莱芜绿地城发投资开发有限公司签订《山东事业部莱芜市莱城区绿地雪野湖旅游健康小镇首开区绿地雪莱不夜城一区（A1）幕墙一标段（北区）工程承包合同》（以下简称《中标承包合同》），该合同系浙江宏厦建设有限公司合法中标所签，合法有效。部分内容如下：（1）《中标承包合同》第一部分协议书第一条约定，“工程名称：绿地雪莱不夜城一区（A1）幕墙一标段（北区）工程”。（2）《中标承包合同》第一部分协议书第二条约定，“承包范围：依据本项目招标文件、招标图纸与工程规范所示包含深化设计、加工、供应、安装及保修本工程所需的幕墙专业分包工程”；“承包方式：包深化设计、包工包料、包工期、包检测、包质量、包安全文明施工的工程承包方式”。（3）《中标承包合同》第一部分协议书第五条约定，“合同价款采用固定包干总价合同，人民币11198942.00元。其中不含税价为人民币10180856.36元，税率为10%，税额为1018085.64元。此合同总价按招标图纸一次包死，不做调整，工程量清单明细详见附件”；另约定“结算价的5%作为质保金”。（4）《中标承包合同》最后一页是浙江宏厦建设有限公司《抵房承诺书》，内容为“我司参加的绿地雪莱不夜城一区一期幕墙工程南区、北区标段，在此承诺自愿购买贵方在建房源，以抵扣中标合同额的20%（不低于20%）款项（房源按照贵方提供的要求执行）”。2.2018年8月21日，浙江宏厦建设有限公司与被告马庆奇（被告山东同霖节能科技有限公司（以下简称同霖公司）法定代表人）签订《绿地雪莱不夜城一区（A1）幕墙一标段（北区）工程项目风险承包合同》，将上述《中标承包合同》的工程以“按结算价的3%（不含税）收取管理费”的方式转包给了被告马庆奇，其余关于工程范围、工期、质量的约定与《中标承包合同》一致。该份合同系转包，无效合同。后在实际履行过程中，被告同霖公司是履行主体，被告马庆奇作为被告同霖公司的法定代表人系代表公司履行职务行为。3.2018年8月14日，被告马庆奇、被告同霖公司与原告李兵、原告山东衡天建筑工程有限公司临清分公司（以下简称衡天临清分公司）预先签订了《绿地雪莱不夜城一区一期幕墙工程项目风险承包合同》，将上述自浙江宏厦建设有限公司转包过来的涉案工程以按到位的工程款（结算款）收取3%管理费的方式再次转包给原告李兵、原告衡天临清分公司，其余关于工程范围、工期、质量的约定与《中标承包合同》一致。该份合同系再次转包，无效合同。后在实际履行过程中，原告衡天临清分公司是履行主体，原告李兵以及另一名员工李孝伟作为授权代理人系代表公司履行职务行为。4.2019年1月26日，原告衡天临清分公司表示愿意购买涉案工程的工抵房（一层和负一层，复式两层），基于原告愿意购买工抵房，原告衡天临清分公司与被告同霖公司先后签订了3份抵房协议及1份指定书，分别为2019年1月26日TH001《顶房协议》，2019年1月26日TH002《顶房补充协议》，2019年9月9日《指定书》，以及2019年10月29日《顶房补充协议》。2019年1月26日双方签订《顶房协议》以及《顶房补充协议》，约定原告衡天临清分公司自愿认购（或指定第三方认购）位于济南市绿地××仕××楼××单元××室及××室储藏室的工抵房，房价3986260元抵扣工程款，原告衡天临清分公司授权代理人李孝伟代表公司签字确认，被告同霖公司法定代表人马庆奇签字并加盖公章确认，两份协议合法有效。2019年9月9日原告衡天临清分公司出具《指定书》，指定第三人成庆认购上述房屋及储藏室，并写明“同霖公司将该房屋使成庆与山东惠盛置业有限公司签订房屋买卖合同并支付购房款即视为同霖公司支付工程款”，原告衡天临清分公司授权代理人李孝伟代表公司签字确认，《指定书》合法有效。同日，成庆与山东惠盛置业有限公司签订上述房屋及储藏室的认购协议书，约定涉案房屋首付款1062620元，储藏室首付款203640元，总计首付款1266260元。2019年9月10日，被告同霖公司通过马庆奇中信银行账户（账号：62×××57）向山东惠盛置业有限公司支付了上述房屋及储藏室的首付款1266260元。2019年10月29日双方签订《顶房补充协议》，再次确认由原告衡天临清分公司指定购买人成庆与开发商签订涉案房屋及储藏室的商品房买卖合同，合同购房款总额为3986260元，由被告同霖公司直接向开发商支付，签订该份协议时已支付1266260元。同时约定被告同霖公司应于2019年11月30日前将上述房屋及储藏室全款付清，原告衡天临清分公司应于2019年11月30日（应在付全款之前）前向被告同霖公司开具399万元增值税专用发票，若原告衡天临清分公司未按时将发票开具给被告同霖公司，被告同霖公司有权不向开发商支付剩余购房款，由此产生的一切后果由原告衡天临清分公司承担，原告衡天临清分公司不得向被告同霖公司追究工程款。另约定，本补充协议与之前的顶房协议同等效力，如有不同之处，以本补充协议为准。原告衡天临清分公司授权代理人李兵签字并加盖公章确认，被告同霖公司加盖公章确认，该份《顶房补充协议》合法有效。上述《顶房补充协议》签订之后，原告衡天临清分公司未在2019年11月30日之前开具发票，而且至今未向被告同霖公司开具399万元的增值税专用发票，按照协议约定，被告同霖公司也未再继续支付购房款。二、原告所诉无事实和法律依据，依法应予驳回。1.自从2019年1月26日原告衡天临清分公司表示愿意购买涉案工程的工抵房（一层和负一层，复式两层）之后，基于原告愿意购买工抵房，双方签订了3份抵房协议和1份《指定书》，被告同霖公司一直按约履行，已于2019年9月10日向开发商支付了原告指定购买人成庆的购房首付款1266260元，按照双方的约定，被告同霖公司支付购房款即视为支付工程款，原告不能再向被告重复主张该部分工程款。2.原告衡天临清分公司未按照《顶房补充协议》约定时间于2019年11月30日之前向被告同霖公司开具399万元增值税专用发票，且至今未开具，构成违约。按照《顶房补充协议》第四条、第五条的约定，在原告衡天临清分公司向被告同霖公司开具399万增值税专用发票之前，被告同霖公司支付剩余购房款的条件不成就，有权不支付剩余购房款，由此产生的一切后果由原告承担，且原告不得向被告追究工程款。3.原告衡天临清分公司与被告同霖公司先后签订的3份抵房协议及1份指定书均合法有效，且并未解除，原、被告双方均应依约履行，被告无任何违约行为，原告所诉无事实和法律依据。4.如果原告当庭变更事实与理由，主张解除上述3份抵房协议及指定书，被告代理人要求新的答辩和举证期限。一方面原告在诉状中并未提出解除上述抵房协议及指定书，被告代理人需要回去征求被告的意见后才能发表意见；另一方面被告是在原告同意购买工抵房的前提下，才签订的上述3份抵房协议及指定书，一旦解除，涉及到参照双方签订的无效《项目风险承包合同》约定的结算方式另行结算的问题，这可能涉及追加转包方、发包方等当事人以便于查清案件事实，另外是原告指定购房人成庆与开发商签订的购房合同，如果原告主张解除上述3份抵房协议及指定书，必然涉及到成庆与开发商签订的购房合同如何处理的问题，被告同霖公司已支付的购房首付款1266260元必须作为已付工程款处理。综上，原告所诉无事实和法律依据，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。 本院经审理认定事实如下：2018年8月14日，二原告与二被告签订《绿地雪莱不夜城一区一期幕墙工程项目风险承包合同》，约定二被告将其承包的涉案工程转包给二原告进行施工，工程造价总价暂定为10650000元。 2019年1月26日，原、被告因工程进度款支付问题签订《顶房协议》，协议约定：由原告以认购的方式购买被告位于济南市绿地××仕××楼××单元××室及××室储藏室（注：此房为山东惠盛置业有限公司），此房合价为3986260元作为被告支付给原告的工程款。2019年9月10日，被告山东同霖节能科技有限公司通过马庆奇中信银行账户（账号：62×××57）向山东惠盛置业有限公司支付了上述房屋及储藏室的首付款1266260元。 2019年10月29日，原、被告双方签订《顶房补充协议》，补充协议是对2019年1月26日《顶房协议》的约定进行补充，该协议第三条约定被告在2019年11月30日前将绿地柏仕晶舍9号楼1单元101室及101室储藏室全款付清。如若未在2019年11月30日前将房子全款付清，就将所欠工程款3986260元支付给原告。同时约定原告山东衡天建筑工程有限公司临清分公司应在2019年11月30日（应在付全款之前）向被告山东同霖节能科技有限公司开具399万元增值税专用发票；若山东衡天建筑工程有限公司临清分公司未按时将发票开具给山东同霖节能科技有限公司，山东同霖节能科技有限公司有权不向绿地有限公司支付剩余购房款，由此产生的一切后果由山东衡天建筑工程有限公司临清分公司承担，山东衡天建筑工程有限公司临清分公司不得向山东同霖节能科技有限公司追究工程款，若山东衡天建筑工程有限公司临清分公司开具发票后山东同霖节能科技有限公司未按时付款，由此给山东衡天建筑工程有限公司临清分公司造成的一切经济损失包括但不限于由山东同霖节能科技有限公司承担，包括但不限于利息（以银行同期贷款利率的4倍计算）、违约金（购房款的10%、诉讼费、鉴定费、律师费等等全部费用，均由山东同霖节能科技有限公司承担。 本院认为，由原、被告签订的2019年1月26日《顶房协议》和2019年10月29日《顶房补充协议》，可以确定原告以认购的方式购买被告位于济南市绿地××仕××楼××单元××室及××室储藏室的房屋，作为被告支付给原告的工程款3986260元。 根据2019年10月29日《顶房补充协议》第四条约定，山东衡天建筑工程有限公司临清分公司应在2019年11月30日（应在付全款之前）向山东同霖节能科技有限公司开具399万元增值税专用发票；第五条约定，若山东衡天建筑工程有限公司临清分公司未按时将发票开具给山东同霖节能科技有限公司，山东同霖节能科技有限公司有权不向绿地有限公司支付剩余购房款，由此产生的一切后果由山东衡天建筑工程有限公司临清分公司承担，山东衡天建筑工程有限公司临清分公司不得向山东同霖节能科技有限公司追究工程款，若山东衡天建筑工程有限公司临清分公司开具发票后山东同霖节能科技有限公司未按时付款，由此给山东衡天建筑工程有限公司临清分公司造成的一切经济损失包括但不限于由山东同霖节能科技有限公司承担，包括但不限于利息（以银行同期贷款利率的4倍计算）、违约金（购房款的10%、诉讼费、鉴定费、律师费等等全部费用，均由山东同霖节能科技有限公司承担。原告主张截至到2019年11月26日已给被告开具的发票金额为6679503.81元，该发票金额已经远远超过被告所述的399万元的发票，但未提供证据证实该部分发票为补充协议所约定开具的发票（即根据《顶房补充协议》本意，原告向被告提供的发票应当是自该协议签订之后开具的），且本涉案工程造价总价暂定为10650000元，开具399万元发票不超出该数额。故原告在2019年11月30日之前未给被告开具399万元增值税专用发票构成违约，直接造成《顶房协议》的不能全面履行。《顶房补充协议》中约定的原告未给被告开具399万元增值税专用发票，原告不得向被告追究工程款（包含农民工工资）违背公序良俗，应当认定该约定为无效条款。对于2019年9月10日被告山东同霖节能科技有限公司通过马庆奇中信银行账户向山东惠盛置业有限公司支付的首付款1266260元如何处理因涉及其他当事人，原、被告可另案诉讼。山东衡天建筑工程有限公司临清分公司、李兵要求山东同霖节能科技有限公司、马庆奇支付工程款2720000元（3986260元－1266260元），本院予以支持。因原告方在履行《顶房补充协议》存在违约行为，故其要求被告方按照该协议约定的违约条款承担违约责任，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条第二款、第一百五十五条，《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下： 被告山东同霖节能科技有限公司、马庆奇于本判决生效之日起五日内支付原告山东衡天建筑工程有限公司临清分公司、李兵工程进度款2720000元及利息（按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，以2720000元为基数自2019年12月1日起计算至实际给付之日止）。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费减半收取19345元、保全费5000元，由被告山东同霖节能科技有限公司、马庆奇负担19280元，原告山东衡天建筑工程有限公司临清分公司、李兵负担5065元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。 审判员  段伦星 二〇二〇年二月二十五日 书记员  王 悦