浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙07民终6262号上诉人（原审被告）：许杰杰，男，1983年9月30日出生，汉族，住浙江省东阳市。上诉人（原审被告）：吴赛赛，女，1981年8月27日出生，汉族，住浙江省东阳市。两上诉人共同委托诉讼代理人：严军令，浙江国翔律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：梅士胜，男，1974年4月24日出生，汉族，住河南省商城县。委托诉讼代理人：葛俊明，浙江德当律师事务所律师。原审被告：吴杰范，男，1958年9月13日出生，汉族，住浙江省东阳市。上诉人许杰杰、吴赛赛因与被上诉人梅士胜以及原审被告吴杰范合同纠纷一案，不服浙江省东阳市人民法院（2019）浙0783民初4707号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。许杰杰、吴赛赛上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回梅士胜的全部诉讼请求;2、一、二审诉讼费用均由梅士胜承担。事实和理由：一、一审法院认定许杰杰未向梅士胜退还90万元保证金错误。1、一审法院主观认定许杰杰、吴赛赛提供的领款单事由中“及保证金”字样系事后添加错误。从书写情况看，不仅“支付民工工资”与“及保证金”之间有空隙，“大清工班”与“梅士胜”之间也有相应空隙，书写时留有空隙只是吴赛赛的书写习惯，并不能得出系事后添加的结果。同时，甲方何时退还许杰杰保证金与许杰杰何时退还梅士胜保证金是两个不同的法律关系，没有必然的先后顺序，更何况在一审庭审时双方均认可由于甲方发包的建筑面积大幅度减少，双方对保证金的约定进行了更改，降低了对梅士胜的保证金的要求。另外，该保证金退还是用于出借给吴杰范，吴杰范当时急需用钱，许杰杰作为吴杰范的女婿，提前退还保证金更是合情合理。因此，一审法院认定许杰杰、吴赛赛提供的领款事由中“及保证金”字样系事后添加不符合情理，更无任何法律依据。2、一审法院未对许杰杰、吴赛赛提供的履约保证金收据进行认定错误。一审庭审时已查明梅士胜于2015年8月26日向许杰杰、吴赛赛交回了90万元保证金的收据，梅士胜辩解称是因为要向甲方退保证金所需，但据一审法院查明甲方的保证金是在2015年5月到6月间就已退还，更何况许杰杰交纳的保证金发票是由甲方出具给许杰杰的，许杰杰、吴赛赛出具给梅士胜的发票与甲方无任何关联，许杰杰向甲方申请退保证金无需梅士胜保存的收据。因此，许杰杰、吴赛赛提供的履约保证金收据结合领款凭证足以证明许杰杰已向梅士胜退还90万元保证金。3、梅士胜本次起诉的案由及之前起诉的民事起诉状均可证实许杰杰、吴赛赛已不拖欠梅士胜保证金。本案一审法院在审理时共进行过两次释明，在第一次释明时，梅士胜的代理人坚持认为本案案由为民间借贷，在庭审结束很长一段时间后才变更了诉讼请求。而其在第一次起诉[案号为（2019）浙0783民初2118号]案件中，并没有将许杰杰、吴赛赛列为被告，事实和理由中更是明确写明是吴杰范向其借款而出具的欠条。上述事实均能证明该90万元系吴杰范向梅士胜的借款，许杰杰已退还90万元保证金。二、一审法院对本案进行延期审理的决定，违反我国民诉法的规定，属于审理程序错误。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十三条“原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以按撤诉处理”的规定及第一百四十六条“有下列情形之一的，可以延期开庭审理：（一）必须到庭的当事人和其他诉讼参与人有正当理由没有到庭的…”的规定，原告只有在有正当理由没有到庭的情况下才可以由法院决定延期审理。而本案中，梅士胜的代理人因忘记了或看错了开庭时间未能到庭，不属于因正当理由而未能到庭，本案一审应按撤诉处理。一审法院的上述决定明显违法了我国民诉法的规定，属于审理程序错误。梅士胜辩称，一、关于许杰杰、吴赛赛有没有退还梅士胜保证金的问题。在一审中许杰杰、吴赛赛主张已退还梅士胜履约保证金的主要证据是2015年2月5日由吴赛赛开具的领款单，领款单中的领款事由表述为支付民工工资及保证金，领款金额为460万元，也就是说领款金额460万元之中包含了90万元保证金，这一主张完全违背事实。1、2015年2月5日领款单中的460万元全部为许杰杰、吴赛赛应当支付给梅士胜的工程款，没有保证金。有浙江广茂建设有限公司支付给许杰杰的转账记录及许杰杰转给梅士胜等的银行转账凭证为凭。同时，双方的工程结算清单中载明的许杰杰、吴赛赛已付梅士胜的工程款为1114万元，许杰杰、吴赛赛实际支付给梅士胜的款项也是1114万元，其中银行转账1113万元，仅有1万元是现金支付给泥工班梅士权，包括了2015年2月5日领款单中的460万元。许杰杰、吴赛赛的应付工程款与实际支付的工程款完全相符，并没有包含应退的保证金。2、2015年2月5日的领款单的内容由吴赛赛书写，并一直由其保管，领款事由“支付民工工资及保证金”中的“及保证金”这4个字与前面支付民工工资有明显不当的间隔，且不是同一时间形成。根据款项支付情况及保证金字样的书写情况，一审法院认定2015年2月5日的领款单领款事由中“及保证金”字样系许杰杰、吴赛赛事后添加的具有高度盖然性，即符合客观事实和法律规定，也合乎常理。3、关于保证金收据问题，保证金收据是梅士胜缴纳保证金的依据，而不是许杰杰、吴赛赛已退还保证金的依据。许杰杰、吴赛赛持有或者梅士胜遗失保证金收据都不能证明许杰杰、吴赛赛已退还保证金的事实。4、许杰杰、吴赛赛一直以来资金紧张，分包工程的保证金130万元，由梅士胜交了近70%，许杰杰还向案外人王庆忠借了20万元，许杰杰自己只交了很小的一部分。建设单位退回许杰杰、吴赛赛保证金是在2015年的5到6月份，许杰杰、吴赛赛寻找各种理由和借口，直到今天保证金都没有退还给梅士胜。2015年2月，在双方合同约定的退还保证金的时限还未到，而且许杰杰、吴赛赛自己都还没有退回保证金的情况下，根本不可能去借款来提前退还梅士胜的保证金。许杰杰、吴赛赛认为提前退还保证金，可以用于梅士胜借款给吴杰范完全是子虚乌有，违背常理。既然许杰杰、吴赛赛自己有钱，完全应该自己借钱给吴杰范。而不会先退还给梅士胜保证金，然后再由梅士胜帮忙借给岳父吴杰范，明显不符合人伦常理。5、如果依许杰杰、吴赛赛的抗辩已在2015年2月退还梅士胜的保证金，则吴杰范就不应向梅士胜出具欠条，因为梅士胜与吴杰范除了本案涉及的履约保证金纠纷，没有任何其他的经济往来。一审中吴杰范自认其出具欠条所涉款项为工程履约保证金。6、在本案之前，梅士胜曾提起诉讼，在起诉后发现案件事实有重大错误，随即没有缴纳案件受理费按自动撤诉处理。许杰杰、吴赛赛认同梅士胜的那次起诉请求，主张欠条系自己的父亲或岳父吴杰范向梅士胜的借款与事实不符。许杰杰、吴赛赛之所以这么做，是因为吴杰范已经是60多岁的老人，名下没有财产，还因为承包工程，在各地法院被起诉，被执行案件较多。由吴杰范来承担本案的还款责任会使法院判决成为一纸空文，许杰杰、吴赛赛则可以逃避债务。本案经一审法院释明后，梅士胜变更诉讼请求，合法合情合理。综上，一审法院依法认定许杰杰、吴赛赛没有退还梅士胜的保证金，符合客观事实和法律规定。二、关于本案的程序问题。一审中梅士胜代理人事出有因，未能及时到庭，但接到法官电话就立即在很短的时间内赶到法庭参加诉讼，并向法庭报告了未及时到庭的原因，法庭当即裁定此种情形不属于无正当理由拒不到庭，不按自动撤诉处理。因许杰杰、吴赛赛的诉讼代理人未经法庭许可已中途退庭，随即通知许杰杰、吴赛赛的代理人回来开庭，但许杰杰、吴赛赛的代理人不愿回来，法庭才另行排期开庭。因此一审未按自动撤诉处理，符合事实，合法有据，并无不当。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。吴杰范未到庭，亦未作书面陈述。梅士胜向一审法院起诉请求：请求判令吴杰范、许杰杰、吴赛赛支付欠款105万元，并赔偿利息损失（从2016年3月1日起按年利率6%计算至实际履行之日止）。经释明，梅士胜变更诉讼请求为：判令吴杰范、许杰杰、吴赛赛退还保证金90万元，并赔偿利息损失（其中27万元从2014年8月4日起，63万元从2016年4月25日起，均按年利率6%计算至实际履行之日止）。一审法院认定事实：许杰杰与吴赛赛系夫妻关系，吴杰范系吴赛赛的父亲。2014年3月22日，许杰杰与浙江广茂建设有限公司签订《浙江广茂建设有限公司内部承包施工经济责任合同》一份，约定：甲方（发包方）：安徽乐盛置业有限公司；工程名称：乐盛·龙城国际商住楼工程；承包范围：土建、水电、装修等工程施工；承包方式：实行风险承包形式，包工包料、包质量、包工期、包项目运作资金、包上交利费，独立核算、确保上交、风险抵押、自负盈亏；承包原则：独立核算、自负盈亏。后许杰杰与梅士胜签订《大清包劳务合同书》一份，将工厂除水电暖、防水、油漆、保温、消防、所有门窗、楼梯扶手、空调栏杆、室内外粘贴、地下室止水螺杆外的临建、围墙、土建主体一次结构、二次结构及装修工程；所有工程由梅士胜按图纸及图纸会审内容施工，本工地范围内的所有安全所需的材料及人工费由梅士胜自负；现场文明施工措施、冬雨季施工措施（包括现场排水措施、材料费、人工费、机械费）等，均由梅士胜承担；所有机具自带；梅士胜向许杰杰缴纳履约保证金100万元，第一次付款退30%，主体封顶验收合格退40%、竣工验收合格退30%。梅士胜分三次向许杰杰或吴赛赛汇款共计90万元，具体情况如下：2013年11月2日汇款给许杰杰10万元、2013年12月3日汇款给吴赛赛两次共60万元、2014年3月24日汇款给许杰杰20万元。许杰杰将梅士胜缴纳的上述90万元款项作为工程履约保证金，并由吴赛赛于2014年4月21日向梅士胜出具保证金收据。梅士胜按合同约定进行施工，并完成5#、7#、8#、10#、11#、12#商住楼的约定工程。许杰杰于2014年8月4日向梅士胜支付第一笔工程款200万元，截至2016年2月3日共计向梅士胜支付工程款1114万元。甲方退还许杰杰保证金情况：2015年5月15日669000元、5月27日10万元、6月2日20万元、6月4日11万元。2016年4月25日，梅士胜施工的5#、7#、8#、10#、11#、12#商住楼工程竣工验收合格。2016年2月底，吴杰范向梅士胜出具105万元欠条一份，未约定还款日期和利息。2019年3月，梅士胜以民间借贷纠纷起诉吴杰范，要求吴杰范归还借款，但未缴纳诉讼费。一审法院认为，本案梅士胜原以民间借贷纠纷案由起诉，但诉请表述为要求吴杰范、许杰杰、吴赛赛支付欠款105万元及利息。通过两次的庭审审查，梅士胜多次表述许杰杰、吴赛赛未退还90万元工程履约保证金。故经法院释明后，梅士胜变更本案案由为合同纠纷。本案争议焦点为：第一，案涉90万元款项的性质及是否已退还？吴杰范自认其出具欠条所涉的款项为工程履行保证金，故案涉90万元款项应认定为工程履约保证金，许杰杰认为该款项为工程款，与事实不符，不予采纳。至于许杰杰是否已退款，许杰杰主张已于2015年2月15日退还，并提供了领款单和收据，根据梅士胜提供的许杰杰付款及收取甲方工程履约保证金的情况，许杰杰在2015年5月底至6月初才收到甲方退还的工程履约保证金，其却陈述在2015年2月15日便退还梅士胜的工程履约保证金，而此时合同约定的退还保证金的时限未到，故许杰杰提前退还工程履约保证金的辩称主张，不符合常理，且许杰杰提供的领款单系由许杰杰方保管，单位及姓名、领款事由等内容系吴赛赛书写，领款事由中“及保证金”的字样，从书写情况及前述分析看，上述字样系事后添加的具有高度盖然性。故梅士胜于2015年2月15日收取的460万元款项应为工程款，许杰杰并未向梅士胜退还工程履行保证金90万元。至于吴杰范的抗辩，梅士胜已将工程履行保证金出借，并指示许杰杰交付，但吴杰范出具的凭证为欠条，并非借条，并无借款意思表示，许杰杰、吴赛赛也未举证证明曾将90万元款项交付给吴杰范。综上，许杰杰未退还梅士胜缴纳的工程履行保证金90万元的事实清楚、证据充分，许杰杰，应负有依约返还梅士胜保证金的义务。许杰杰关于工程履行保证金已退还的辩称主张，缺乏证据，不予采纳。第二，吴赛赛是否应承担还款责任？案涉90万元款项为工程履行保证金，该款项有部分交付给吴赛赛，且吴赛赛也出具了保证金收据，梅士胜收取的部分工程款系从吴赛赛账户汇出，庭审中吴赛赛亦自认其是财务人员，故案涉工程应系许杰杰、吴赛赛共同生产经营，本案债务应系许杰杰、吴赛赛夫妻共同债务，吴赛赛应承担共同还款责任。第三，吴杰范是否应承担还款责任？本案系债务加入还是债务转移？吴杰范就案涉90万元工程履行保证金出具欠条一份，系吴杰范单方自愿承诺承担本案债务，梅士胜作为债权人同意吴杰范加入债务，但并未同意一并免除许杰杰、吴赛赛的还款责任，故本案应属于并存的债务加入，即原债务人并未脱离债的关系，而第三人加入债的关系，并不产生债务关系转移的效力，故吴杰范应与许杰杰、吴赛赛共同承担还款责任。吴杰范认为本案款项系其个人借款，缺乏证据，不予采纳。综上，梅士胜的诉讼请求成立，予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条第一款、《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：吴杰范、许杰杰、吴赛赛应于判决生效之日起十日内共同返还梅士胜工程履约保证金90万元并支付利息损失（其中27万元从2014年8月4日、63万元从2016年4月25日起按年利率6%计算至实际履行之日止）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费12800元，减半收取6400元，财产保全费5000元，共计11400元，由吴杰范、许杰杰、吴赛赛负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理查明的事实与原判认定的事实一致。本院认为，一、关于吴杰范出具欠条的款项是否是应退回的履约保证金的欠款，许杰杰、吴赛赛应否承担共同还款责任的问题。许杰杰、吴赛赛主张吴杰范出具的欠条是梅士胜将退回的履约保证金转借给了吴杰范，吴杰范自己向梅士胜借款而出具欠条，2015年2月15日的领款单及收回的保证金收据可证实许杰杰、吴赛赛已退还履约保证金。本院认为，凭上述证据不足以证明履约保证金已由梅士胜转借给吴杰范，许杰杰、吴赛赛的上诉理由存在诸多不合理之处。首先，庭审中，许杰杰、吴赛赛认可领款单中的460万元全部是工程款并不包含保证金，而领款单却注明“支付民工工资及保证金”，明显与其庭审自认的事实不符。且该领款单是由吴赛赛方保管，内容由吴赛赛书写，原审认定“及保证金”字样系事后添加具有高度盖然性较为客观。故该领款单并不能证明许杰杰、吴赛赛已退回了案涉的履约保证金。其次，许杰杰、吴赛赛在2015年5月中旬才收到甲方退回的部分履约保证金，而根据许杰杰与梅士胜的合同约定，退保证金的时间为第一次付款退30%，主体封顶验收合格退40%，竣工验收合格退30%。故在甲方未退还保证金及未到双方合同约定全额退回保证金的时间，许杰杰、吴赛赛提前退回履约保证金不符合正常的交易习惯。再次，吴杰范与吴赛赛是父女关系，与许杰杰是翁婿关系，如吴杰范向梅士胜借款需通过许杰杰、吴赛赛支付款项，则吴杰范完全可以直接向许杰杰、吴赛赛借款，而不应该向梅士胜借款，这种借款方式明显有违常理。最后，从许杰杰、吴赛赛庭后提供的支付给吴杰范90万元履约保证金的凭证看，款项均发生在2015年2月5日之后，甚至有的款项发生在2016年9月，且付款金额未到90万元，而其中大部分款项并非支付给吴杰范，故根据该付款凭证无法证明许杰杰、吴赛赛已将退回给梅士胜的履约保证金支付给吴杰范。至于吴赛赛收回了梅士胜的履约保证金收据，梅士胜称因为许杰杰、吴赛赛说马上会退回保证金，所以将收据先还给吴赛赛也属合理。综上，许杰杰、吴赛赛认为履约保证金已通过梅士胜借款给吴杰范的方式退给了梅士胜，本案是吴杰范向梅士胜借款与事实不符。原审认定吴杰范出具的欠条是未退回的履约保证金的欠款，许杰杰、吴赛赛理应承担相应的还款责任，于法有据。二、本案程序是否合法。虽然梅士胜的代理人在一审第三次开庭时未按时到庭，但经法庭许可后，在法庭规定的时间内及时赶到法庭参加诉讼，且本案之前已进行过两次庭审，故本案不属于原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的情形，不应按自动撤回起诉处理。原审审判程序并无不当。综上所述，许杰杰、吴赛赛的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12800元，由上诉人许杰杰、吴赛赛负担。本判决为终审判决。审 判 长  楼 俊审 判 员  陈旻尔审 判 员  郑青蓝二〇二〇年二月四日代书记员  洪 倩