上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪01民终14274号上诉人（原审原告）朱跃国，男，1982年5月19日生，汉族，住上海市浦东新区。委托诉讼代理人：孙随勤，上海创远律师事务所律师。委托诉讼代理人：程晓菲，上海创远律师事务所律师。被上诉人（原审被告）金志华，男，1973年5月31日生，汉族，住上海市浦东新区。委托诉讼代理人：李勋，上海明伦律师事务所律师。上诉人朱跃国因与被上诉人金志华装饰装修合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2019）沪0115民初13490号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月2日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。朱跃国上诉请求：撤销原审判决，改判支持朱跃国原审诉请或将本案发回重审，本案的一、二审诉讼费由金志华承担。事实与理由：一审认定事实及适用法律均存在错误。朱跃国通过微信向金志华妻子告知，实际装修费用已达到人民币（币种下同）32万元，金志华的妻子没有回复，即没有表示同意也没有表示拒绝。朱跃国认为金志华妻子应当属于消极的默认，而不属简单的拒绝。一审认定金志华的妻子未同意，属认定事实错误，故应当支持朱跃国有关173,048元的诉请。退一步说，金志华妻子此前对装修工程款变更为29万元已经明确表示确认，形成了对其丈夫即金志华表见代理，对金志华也具有法律约束力。在此情况下，一审全部驳回朱跃国的诉请，显失公平；从公平的角度也应当支持朱跃国的部分诉请，即29万元的装修款诉请。被上诉人金志华辩称，不同意朱跃国的上诉请求，要求维持原判。朱跃国提到的29万元所涉及的工程量并未实际履行。双方之间的合同约定包工包料，金志华已经支付给朱跃国23万元，并另外支付供应商相应钱款，还自行采购了墙纸等。金志华支付给朱跃国的工程款已经超出了合同约定。朱跃国向一审法院起诉请求：1、判令金志华支付其装修尾款173,048元；2、判令金志华赔偿其停工、窝工等损失1,800元；3、判令金志华赔偿其违约金15,000元。一审法院认定事实：2018年4月19日，朱跃国、金志华签订《上海市家庭居室装饰装修施工合同》，合同约定：金志华将涉案的上海市浦东新区XX路XX弄XX号房屋（施工面积169平方米）装修工程发包给朱跃国进行装修，承包方式为包工包料，总价款为200,000元（签订日支付60,000元、水电等隐蔽工程验收后支付60,000元、油漆工进场支付60,000元、竣工验收当天支付20,000元）。施工期：2018年4月20日开工，至同年6月30日竣工。合同签订生效后，如变更施工内容、变更材料，这部分工程款应当按实计算。朱跃国提供的材料、设备，应提前1天通知金志华验收。未经金志华验收及不符合工程主材料报价单要求的，应禁止使用。如已使用，对工程造成的损失由乙方负责。金志华不按时验收，应视作验收，但不免除朱跃国不按工程主材料报价单选购及使用材料所引起的责任。在施工过程中，金志华提出变更修改设计、增减工程项目或者变更材料设备，须提前与朱跃国联系，在签订《工程项目变更单》后，方能进行施工，由此影响竣工日期的，由双方商定。凡金志华私自与施工人员或其他管理人员商定更改施工内容、增加施工项目所引起的一切后果，由金志华自负；给朱跃国造成损失的，金志华应予赔偿。朱跃国、金志华双方应及时办理隐蔽工程和中间工程的检查与验收手续，金志华不能按约定日期参加验收，由朱跃国组织人员进行验收，金志华应予确认。事后，若金志华要求复验，朱跃国应按要求办理复验。若复验通过，其复验及返工费用由金志华承担，工期也予顺延；复验不通过，其返工费用由朱跃国承担，工期不变。工程竣工后，朱跃国应通知金志华在七日内组织验收。验收通过的，办理验收移交手续，并由金志华按约定付清全部价款。如果金志华在规定时间内不能组织验收，须及时通知朱跃国，另定验收日期。如竣工验收通过，金志华应承认原竣工日期，并承担朱跃国的看管费用和其他相关费用。装饰工程未经验收或验收不通过的，金志华有权拒收，朱跃国承担返工及延期交付的责任。由于金志华原因造成延期开工或中途停工，朱跃国可以顺延工程竣工日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失，每停工、窝工一天，金志华应赔偿给朱跃国100元。金志华如未按约定对隐蔽工程、竣工工程进行验收，朱跃国可以顺延工程竣工和交付日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。每逾期一天，金志华应赔偿给乙方100元。金志华未按合同约定时间付款的，每逾期一天，金志华应赔偿给朱跃国100元，工期顺延。另双方在合同中划除“总价款是甲、乙双方对设计方案、工程报价确认后的金额，在一般情况下，竣工结算的上下增减幅度在没有项目变更的情况下不超过总价款（预算价）5%。”的条款。一审另查明，朱跃国表示2018年7月16日装修完工交付金志华，金志华表示2018年7月18日朱跃国装修完工交付。金志华于2018年4月20日、5月15日、6月14日、7月13日分别支付朱跃国60,000元、60,000元、60,000元、50,000元，共计230,000元。金志华认为其另支付36,200元（维修大梁的费用5,000元、三楼隔层费用6,500元、厨房吊板费用2,000元、传菜口盖板费用3,000元、厨房防水费用1,500元、设计费500元、楼梯扶手费用17,700元），朱跃国否认收到该款。朱跃国、金志华签订的《上海市家庭居室装饰装修施工合同》中出具给金志华《金总餐饮店装修工程概算书》的装修工程总价为213,421元（优惠价200,000元），而朱跃国在本案庭审中提供《金志华餐饮店装修工程结算书》的装修工程总价款为403,048元。2018年6月10日，金志华之妻在微信中表示“清单是之前定的，我们价格最后又订过一回，我说290,000元全部在里面，我什么都不管，我最后验货入住就好，你也同意OK的呀。”2018年6月21日，朱跃国通过微信向金志华之妻表示“……总体费用超了，……已经到320,000了。”金志华之妻未认同。一审审理中，一审法院对朱跃国为金志华装修的项目进行核对，对《金志华餐饮店装修工程结算书》中项目及金志华另请他人施工项目核对后，双方确认一致的项目超过半数。一审法院询问朱跃国是否对装修费用（含工程量）进行评估，朱跃国表示不申请评估；就此法院向朱跃国进行释明，朱跃国再次表示不需要评估，是自己真实意思之表示。因双方差距甚大，一审法院调解未果。一审法院认为，民事主体的财产权利以及其他合法权益受法律保护，任何个人不得侵犯。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。朱跃国、金志华签订的《上海市家庭居室装饰装修施工合同》约定上海市浦东新区XX路XX弄XX号的房屋装修包工包料总价款为200,000元，系双方当事人真实意思之表示。朱跃国曾与金志华之妻在微信上对装修的费用有过沟通，金志华之妻认可装修总费用290,000元。双方对费用多寡意见不一，且朱跃国明确不申请对装修费用进行评估，故对朱跃国的主张难予支持。朱跃国主张金志华赔偿其停工、窝工等损失1,800元及违约金15,000元，依据不足，不予支持。据此，根据《中华人民共和国民法总则》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回朱跃国的全部诉讼请求。一审案件受理费4,096元，由朱跃国负担。本院经审理查明，一审法院认定事实无误，本院予以确认。二审审理过程中，朱跃国申请证人陶某出庭作证。陶某称，其为朱跃国进行装修工作。朱跃国与金志华曾谈到工程款为29万元，当时其在场。对于朱跃国所称的29万元之外，又增加的项目，证人称不知情。其在涉案房屋装修部分对应的款项为10万元，朱跃国通过现金或转账方式支付了。朱跃国欲通过上述证人证言，证明其与金志华之间对工程款作了变更，双方协商为29万元，认可金志华妻子确认的29万元。金志华认为证人与朱跃国之间有利害关系，在没有其他证据证明的情况下，不应予以采信。证人对于合同价及清单量均不清楚，对于20万元合同价与29万元之间的差了什么工程，证人也不清楚。关于29万元款项所对应的工程量，朱跃国并未实际履行。本院认为，证人陶某的证言所提及的朱跃国与金志华协商将涉案房屋的装修款项变更为29万元，与金志华之妻与朱跃国之间在微信往来中曾确认的一致，故本院确认当事人之间确曾将合同约定的价款予以变更；鉴于金志华否认朱跃国实际完成了29万元工程款所对应的工程量，在朱跃国未进一步举证证明且不申请鉴定评估的情况下，本院难以确认朱跃国已完涉案房屋的装修工程量，由此也难以认定朱跃国应得的涉案房屋的工程款。二审审理过程中，朱跃国申请对装修费用（含工程量）进行评估，金志华则不同意评估，表示双方有交叉施工的情况，如墙纸、吊顶都是金志华施工的。朱跃国对此表示，墙纸、吊顶对方自己改了一部分，其施工的项目都有清单、单据。针对法庭有关如何区分增加的工程量的询问，朱跃国表示，与概算表不重复的部分，就是增加的工程量。金志华对此则表示，合同约定如果有变更，应当确认，并办理相应的签证手续。对于金志华的妻子与朱跃国微信聊天记录中提及的29万元，朱跃国称29万元主要包括敲墙费用及钢结构的费用。金志华则表示29万元包括效果图中所有项目，如灯具灯饰在内，但朱跃国没有做。双方就评估所涉及的涉案房屋施工现场朱跃国施工的范围及已完成的工程量无法达成一致意见。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，朱跃国主张金志华存在欠付装修工程余款的情况，要求予以支付；金志华不认可朱跃国的主张，认为朱跃国提到的29万元所涉及的工程量并未实际履行，其支付的工程款超过合同的约定，已经足额支付了。对此，本院认为，双方约定涉案房屋装修包工包料总价款为200,000元，在施工过程中，朱跃国曾与金志华之妻在微信上对装修的费用有过沟通，金志华之妻认可装修总费用290,000元。然即便认定金志华妻子对装修工程款变更为29万元已经明确表示确认，并对金志华也具有法律约束力，但双方对于29万元所对应的工程量朱跃国是否已经实际施工完毕现存有争议。根据朱跃国目前的举证情况，尚无法直接据此认定朱跃国实际完成的工程量为29万元。此外，朱跃国有关其通过微信向金志华妻子告知，实际装修费用已达到32万元，金志华的妻子没有回复，应当属于消极的默认，而不属简单的拒绝等的上诉意见，缺乏充分的依据，本院难以采纳。朱跃国实际完成的工程量亦无法认定为32万元。二审审理过程中，朱跃国申请对装修费用（含工程量）进行评估，但因双方就评估所涉及的涉案房屋施工现场朱跃国施工的范围及已完成的工程量等无法达成一致意见，且朱跃国未能提供进一步的充分证据来明确其已完工程量，致无法对朱跃国完成的工程量通过评估方式予以确定。朱跃国应当承担举证不能的不利后果。其要求金志华支付工程余款、赔偿停窝工损失及承担违约金的诉请，本院难以支持。一审法院判决驳回其诉请，并无不当之处。上诉人朱跃国的上诉请求，应当予以驳回。一审判决应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币4,096元，由上诉人朱跃国负担。本判决为终审判决。审判长 凌 捷审判员 翟从海审判员 蒋辉霞二〇二〇年二月十九日书记员 周 益附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……