浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)浙01民终6961号 上诉人（原审被告）杭州市景月湾第五届业主委员会（原名称为杭州万安·景月湾业主委员会），住所地杭州市西湖区之江度假区常陇路8号。 负责人鲁鸿，主任。 委托代理人邵岳、来一萍，北京康达（杭州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）浙江经贸房地产公司，住所地杭州市楚庆巷3号。 法定代表人杨世虎，董事长。 委托代理人朱剑宇、陆新华，浙江天册律师事务所律师。 上诉人杭州市景月湾第五届业主委员会和被上诉人浙江经贸房地产公司占有保护纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2017）浙0106民初11465号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月13日受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 原审判决认定：1998年2月，杭州之江国家旅游度假区经济发展局下发【杭国旅经（1998）02号】《关于同意对未来世界度假村项目建设立项的批复》，同意杭州金马房地产有限公司（以下简称金马公司）投资建设杭州未来世界度假村。项目总占地面积26100平方米，总建筑面积25100平方米，建造集会议、餐饮、娱乐、健身、酒店为一体的多功能度假村。1998年9月15日，金马公司取得未来世界度假村《建设工程规划许可证》，建设规模5790.8平方米，后变更为4574.54平方米，建设位置在度假区。在该许可证后附施工总平面图，图中记载工程名称：未来世界度假村，项目：公建配套。1998年10月7日，未来世界度假村取得《建设工程施工许可证》。2000年4月19日、7月19日，浙江经贸房地产公司（甲方）与金马公司（乙方）分别签订一份《联合开发未来世界度假村地块合同书》及《补充合同书》。其中约定双方合作开发杭州未来世界度假村中未开发的地块。2000年6月，杭州之江国家旅游度假区规划局（以下简称之江规划局）下发【杭国旅规（2000）03号】《关于“杭州景月湾别墅区（暂定名）”规划方案的审批批复》，其中载明景月湾别墅区是由别墅建筑（包括排屋）、度假区公寓和度假村公建三部分组成。其中A、B两幢为度假公寓房产，C、D两幢改为度假客房。2000年7月，金马公司向之江规划局提交申请要求局部调整景月湾度假别墅区总图的报告，该局回复同意其申请，并要求景月湾别墅区应满足度假区及别墅区公众的使用要求。2001年12月8日浙江经贸房地产公司、金马公司又签订一份《合作开发“杭州未来世界度假村”会所项目协议书》。其中约定双方合作开发项目为1998年2月，杭州之江国家旅游度假区经济发展局下发【杭国旅经（1998）02号】文批准的度假区旅游配套项目“杭州未来世界度假村”会所，该会所由会议、餐饮、娱乐、健身、客房等五大功能组成，双方商定于2002年4月30日建成交付使用。甲方作为项目开发商，乙方作为项目发展商，并由乙方独立核算，自负盈亏，全面负责会所项目的开发和经营工作。乙方定额支付甲方前期投入和项目管理费用550万元。在协议签字生效后一个月内，甲方将会所毛坯房移交给乙方。协议签订后，浙江经贸房地产公司对上述房屋即杭州未来世界度假村工程进行改建、装修。2002年10月24日，上述房屋通过消防验收合格。2003年10月30日，会所房屋通过规划验收。2003年12月31日，杭州市城建档案管理处出具建设工程竣工档案认可意见书，审核认可工程基本符合验收要求，同意接收进馆，但应在三个月内移交竣工验收备案表、工程竣工决算。后经浙江国土工程勘察有限公司测绘，杭州未来世界度假村（后称会馆、会所，即案涉房屋）建筑面积为4574.54平方米，其中会馆面积2286.86平方米、会馆客房441.84平方米、会馆南侧1845.84平方米。2004年9月，金马公司向浙江绿城物业管理有限公司景月湾管理处移交了365.1平方米的物业管理用房。2005年，金马公司将上述房屋中的景月湾会馆南侧的7幢127.22平方米、8幢205.89平方米的使用权转让给案外人。浙江经贸房地产公司主张诉争房屋面积为4574.54平方米扣除上述面积为4241.43平方米。2007年7月18日，浙江经贸房地产公司起诉金马公司，浙江经贸房地产公司认为因本案杭州市景月湾小区业主的阻挠以及金马公司未将度假村会所明确产权和土地使用权证明交付给浙江经贸房地产公司，导致其与金马公司之间签订的《合作开发“杭州未来世界度假村”会所项目协议书》的合同目的不能实现，故诉请要求解除双方之间签订的《合作开发“杭州未来世界度假村”会所项目协议书》，并要求金马公司返还合作费用550万元及利息、赔偿装修损失10756035元及利息等。浙江省杭州市中级人民法院经审理认为，双方之间的协议合法有效。协议签订后，浙江经贸房地产公司按约支付给金马公司550万元。金马公司按约已将案涉“杭州未来世界度假村”会所毛坯交由浙江经贸房地产公司，浙江经贸房地产公司对会所进行了改建、装饰、装修。在该案审理过程中，法院委托浙江韦宁资产评估有限公司对会所土建、转让后的改建装饰、安装、设备等进行评估。该公司以2008年7月15日为评估基准日，评估认定土建、装饰、安装工程造价为11989320元，机器设备的评估价值为233390元，以上合计12222710元。2009年12月，该院判决认定，浙江经贸房地产公司主张解除协议的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，故驳回其全部诉讼请求。截至目前，案涉会所尚未办理权属证书。2014年3月10日，杭州万安·景月湾业主委员会与杭州市水业集团有限公司签订《“一户一表、计量出户”改造协议》，杭州万安·景月湾业主委员会出资对包括案涉会所在内房屋的水表进行了改造。审理过程中，杭州万安·景月湾业主委员会自述自2009年开始逐步占有案涉会所房屋，后于2015年11月全部占有会所房屋。浙江经贸房地产公司陈述杭州万安·景月湾业主委员会确系陆续占有会所房屋，2015年底、2016年初全面占有会所，至2017年10月、11月，完全占有并不让浙江经贸房地产公司进入房屋内。因杭州万安·景月湾业主委员会侵占房屋，浙江经贸房地产公司陈述其多次通过报警等方式维权。为此，浙江经贸房地产公司提供了报警记录，其中显示2011年3月30日、2016年5月14日、2016年8月8日、2016年12月6日，浙江经贸房地产公司曾报警称案涉会所房屋被小区业委会或物业公司占有使用。2017年6月、7月，浙江经贸房地产公司向公安派出所寄送要求处理景月湾会所及相关房屋被撬事实的函件。2017年10月18日，浙江经贸房地产公司委托律师发函给杭州万安·景月湾业主委员会，要求杭州万安·景月湾业主委员会返还占有的会所房屋。目前案涉会所由杭州万安·景月湾业主委员会占有使用。另查明，在未来世界度假村即案涉会所的工程竣工图中注明项目为公建配套。景月湾小区房屋交付业主时，在产品说明书中记载：金马公司为小区开发商、浙江经贸房地产公司为合作开发商。小区内有别墅、公寓，另建有3200平方米的会所及酒廊，作为整个园区的公建配套设施。2004年9月15日，景月湾休闲酒吧房屋产权登记为浙江经贸房地产公司，性质为非住宅。杭州万安·景月湾业主委员会主张该酒吧即产品说明书中提及的酒廊，杭州万安·景月湾业主委员会已另案主张权利。再查明，1998年11月26日，杭州市房产管理局发放《商品房预售许可证》，同意梦湖度假村公寓C、D楼进行商品房预售。2001年6月5日、2001年12月19日，景月湾小区陆续取得商品房预售许可证，批准同意别墅商品房公开预售。浙江经贸房地产公司、杭州万安·景月湾业主委员会提供的别墅等小区房屋商品房买卖合同的签订时间为2001年6月、2002年3月，房屋交付时间为2002年12月。2017年11月29日，浙江经贸房地产公司向原审法院提出诉讼，请求判令：1、确认浙江经贸房地产公司有权占有、使用杭州万安·景月湾小区内（包含会馆及附属客房、排屋等）4241.43平方米房屋；2.杭州万安·景月湾业主委员会立即将前述涉案房屋腾空并能返还浙江经贸房地产公司；3.杭州万安·景月湾业主委员会赔偿浙江经贸房地产公司损失100000元；4.本案诉讼费用由杭州万安·景月湾业主委员会承担。后浙江经贸房地产公司撤回了第3项诉讼请求。 原审法院认为：本案双方争议的焦点在于，杭州万安·景月湾业主委员会有无权占有案涉会所房屋；如有，其主张占有物返还请求权有无超过法定期限。关于焦点一，根据物权法的相关规定，占有是指对物事实上的控制与支配。基于合同关系等产生的占有，有关不动产的使用、收益等，按照合同约定；合同没有约定或约定不明确的，依照有关法律规定。本案中，根据生效的民事判决书认定，浙江经贸房地产公司与金马公司之间签订的《合作开发杭州未来世界度假村会所项目协议书》合法有效。根据协议及补充协议的约定，浙江经贸房地产公司负责自主经营、独立承担项目的开发成本费用及盈亏风险，并负担项目开发的相应税费。协议签订后，浙江经贸房地产公司为会所的土建、安装、装饰装修等投入了大量的资金成本。后经法院委托评估，上述协议约定合作项目即案涉会所，浙江经贸房地产公司投入土建、安装、装饰工程等各项成本1222余万元。案涉会所竣工，并通过规划验收后，浙江经贸房地产公司一直占有使用房屋。故基于合同约定，以及谁投资谁收益的基本原则，浙江经贸房地产公司有权占有使用房屋。杭州万安·景月湾业主委员会辩称案涉会所属于公建配套，会所的土建、装修等成本已分摊给小区内的别墅、排屋及公寓的业主，故该会所应属于小区业主共有，浙江经贸房地产公司无权占有。对此原审法院认为，竣工图纸中注明会所为公建配套，并不能当然认定即会所属于小区业主共有。杭州万安·景月湾业主委员会提供的此前关于小区内房屋销售的产品说明书中注明会所属园区配套设施，亦不能当然推定会所为小区业主共有。其次，杭州万安·景月湾业主委员会提供的景月湾建筑总面积表、会所成本、直接成本表、结转成本核算并无浙江经贸房地产公司或相关单位盖章确认。且该部分成本结转核算等材料也并不能当然证明浙江经贸房地产公司将会所的土建、装饰装修等工程成本已计算至房屋销售价格中，并分摊给小区业主。同时，根据浙江经贸房地产公司提供的小区公寓、别墅的预售许可证的时间分别为1998年、2001年。浙江经贸房地产公司、杭州万安·景月湾业主委员会提供的别墅等小区房屋商品房买卖合同的签订时间为2001年6月、2002年3月，房屋交付时间为2002年12月。而案涉会所竣工后通过消防、规划及工程档案等归档时间在2002年10月后，故从时间节点分析也不能当然推定会所成本已分摊给公寓、别墅业主。且浙江经贸房地产公司提供的小区内房屋的《商品房买卖合同》，合同附件中关于公共部位与公用房屋分摊建筑面积构成说明中也无会所分摊的说明。故杭州万安·景月湾业主委员会的该项意见，缺乏依据，不予采信。故浙江经贸房地产公司有权占有使用房屋。关于焦点二，根据物权法规定，占有不动产或动产被侵占的，占有人有权请求返还原物。占有人返还原物的请求权，自侵占发生之日起一年内未行使的，该请求权消灭。本案中，案涉会所竣工后系由浙江经贸房地产公司占有使用。一审庭审中，杭州万安·景月湾业主委员会认可此前曾陆续对会所部分房屋占有使用，后于2015年底、2016年初开始全面占有使用会所。而浙江经贸房地产公司提供的报警记录亦表明，浙江经贸房地产公司曾分别于2011年3月30日、2016年5月14日、2016年8月8日、2016年12月6日，报警称案涉会所房屋被小区业委会或物业公司占有使用。浙江经贸房地产公司还于2017年6月、7月，浙江经贸房地产公司向公安派出所寄送要求处理景月湾会所及相关房屋被撬事实的函件。故浙江经贸房地产公司在本案中起诉主张杭州万安·景月湾业主委员会返还占有的会所等，并未超过一年的除斥期间。如上分析，浙江经贸房地产公司系有权占有使用会所，现杭州万安·景月湾业主委员会占有使用案涉会所缺乏依据，浙江经贸房地产公司要求其返还会所，于法有据，原审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国物权法》第二百四十一条、第二百四十五条之规定，判决：一、确认浙江经贸房地产公司有权对位于杭州万安·景月湾小区内的会馆及附属房屋（建筑面积共约4241.43平方米）占有、使用；二、杭州万安·景月湾业主委员会于判决生效之日起三十日内将其占有的上述会馆及附属房屋腾空返还给浙江经贸房地产公司。如果未按判决指定的期间履行其他义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，支付迟延履行金。案件受理费2300元，由杭州万安·景月湾业主委员会负担。浙江经贸房地产公司于判决生效之日起十五日内向原审法院申请退费；杭州万安·景月湾业主委员会负担部分于判决生效之日起十日内交纳至原审法院。 宣判后，杭州市景月湾第五届业主委员会不服，向本院提起上诉称：一、原判认定被上诉人有权占有使用案涉房屋（会所），不符合本案事实，同时也与有关规范性文件规定相抵触，系认定事实和适用法律错误。原判认定：案涉会所虽然为公建配套，但不能当然认定会所为全体业主共有；上诉人提交的说明会所建设装修成本已经分摊入景月湾小区公寓、别墅可售面积的证据不完整且无上诉人及相关方盖章确认，不能推定上诉人的主张成立；被上诉人与金马公司签订的《合作开发“杭州未来世界度假村”会所项目协议书》合法有效，且被上诉人出资建设装修会所，竣工验收后一直占有会所，故被上诉人有权占有使用房屋。以上判决认定事实及判决理由在以下多方面存在严重错误：（一）会所系全体小区业主共有的配套建筑，被上诉人在建成后应当依法交付全体业主，无权继续占有；原判认为会所为公建配套但不属于小区全体业主共有，违背本案事实和有关规范性文件规定。1、在根据上诉人在一审提交法院的证据11-《杭州市不动产权属信息查询记录》，开发商金马公司享有的景月湾小区土地使用权已经于2010年6月12日注销，转移给全体业主分户享有，案涉会所的土地使用权归属于全体业主系不争的事实。景月湾小区业主通过买卖的方式获得房屋的产权及小区的土地使用权，根据“地随房走，房随地走”原则，从而享有在小区规划土地上建造的包括中心会所等涉案房屋在内的公建配套的共有权。2、被上诉人建设装修会所的成本已经实际分摊入该小区别墅、住宅可售面积中，对此上诉人提交了以下证据进行证明：①上诉人申请法院调取的证据--（2007）杭民一初字第107号案件中审计报告第83页、第93页、第101页、第107页记账凭证，分别记载会所装修工程款420000元、2292402元、1600000元，装修改造费986457元，作为配套设施款项，摊入开发成本。②上诉人证据26即来源于被上诉人自己举证的审计报告第49页和15页的记账凭证，分别明确记载会所音响设备款155789元，会所空调设备款518740元作为配套设施款项，摊入开发成本。③证据29《结转成本核算依据》，载明其中C项均系会所建设装修成本，合计2966万元，分摊给别墅、排屋、公寓，计入结转成本核算依据；④证据30《直接成本表》，载明其中C项系配套费，金额与《结转成本核算依据》中C项的会所建设装修成本一致，除以别墅、排屋、公寓可售面积，得出每平方可售面积分摊配套费0.0638万元（见注5：单方配套费）。由于上诉人不可能掌握被上诉人的所有开发建设财务资料，因此不可能进行完整的举证，但窥一管可见全豹，上述证据中被上诉人自己提供的记账凭证，明明白白记载会所装修款项已经被摊入开发成本，说明上诉人所言非虚；而且上诉人举证的《结转成本核算依据》原判予以认可，但却又得出无法推出会所开发装修费用已经摊入开发成本的矛盾认定，实在令上诉人感到匪夷所思。客观上，商品房开发和销售中必然涉及公摊面积，案涉《商品房买卖合同》附件二并未对公共部位与公用房屋分摊建筑面积构成进行任何说明，显然这一现象不符合商品房开发的实际情况，不能说明景月湾小区住宅可售面积并未分摊任何公建配套成本，对此景月湾全体业主享有知情权，在案涉会所被规划设计文件、图纸、住宅说明书明确列为公建配套的情况下，被上诉人主张其建设装修成本未摊入住宅可售面积销售成本，就应当出具确凿证据予以证实。3、原判认定：因景月湾小区各《商品房预售许可证》的颁发时间及部分业主签订案涉《商品房买卖合同》和房屋交付时间早于会所消防验收和规划验收时间，因此不能推定会所成本已经分摊入公寓、别墅。该判决理由与本案双方当事人的举证不符，而明显违反房地产销售定价的惯例。（1）原判在第11页认定：1998年11月26日，杭州市房产管理局发放《商品房预售许可证》，同意梦湖度假村公寓C、D楼进行商品房预售。2001年6月5日、2001年12月19日，景月湾小区陆续取得商品房预售许可证。以上认定，均无双方当事人向法庭举证说明，不知这一认定从何而来？而事实上，梦湖度假村公寓C、D楼已经由金马公司在改变规划后，由被上诉人拆除，实际未进行销售，原判援引该公寓C、D幢的预售证颁发时间对本案毫无意义。景月湾其他小区住宅的预售和现房销售一直持续到2004年，预售证时间的早晚与是否将会所建设装修成本分摊入销售成本之间并无关联性。（2）由于我国商品房销售采取预售制，故不可能等到所有开发成本实际支出后再确定销售价格，实践中只能采取根据已发生成本结合项目建设预算的进行测算的方法，来分摊开发成本，确定销售价格，这是房地产开发销售定价的惯例，因此，原判的这一认定及判决理由不能成立。4、案涉会所除了在规划文件和图纸上注明为“公建配套”之外，浙江经贸房地产公司及金马公司在交房时一并交付业主的《万安.景月湾产品说明书》中也与小区酒廊一并注明为“公建配套”，该《万安.景月湾产品说明书》实际系住宅使用说明书，作为法定交房文件，具有补充商品房销售合同的效力。根据建设部《商品住宅实行住宅质量保证书和住宅使用说明书制度的规定》第三条的规定“房地产开发企业在向用户交付销售的新建商品住宅时，必须提供《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》。”因此住宅使用说明书不同于商品房销售广告，作为商品房销售合同的附件，其内容具有补充、确定商品房销售合同的效力，根据案涉《商品房买卖合同》第十九条“……买受人在使用期间有权与其他权利人共同享有与该商品房有关联的公共部位和设施，并按占地和公共部位与公有房屋分摊面积承担义务”的约定，被上诉人及金马公司负有将案涉会所交付上诉人的义务。（二）《合作协议书》系投资性债权合同，而非物权合同，不能产生导致被上诉人有权取得对会所的物权或者永久占有会所的效力；该协议并未赋予被上诉人在会所建成后无需交付全体业主的权利。1、被上诉人从来都不是景月湾小区的开发商，从没有取得过该项目土地开发权和房产的物权。被上诉人仅仅是合作开发房地产的出资一方，其权利不可能超过作为法定开发商的金马公司；而金马公司已经在（2007）杭民一初字第107号案件审判时明确“会馆的承建和交付都是经贸公司的附随义务”，应当交付景月湾小区业主。金马房产是涉案房屋的原始物权人，对涉案房屋拥有处分权，其认为涉案房屋应当交付业委会，视为对涉案房屋的处分，任何人不得干预。2、案涉会所的开发建设并非独立的房地产开发项目，基于会所系公建配套的性质，其开发建设必须服从整个景月湾小区的规划和建设目的，被上诉人并不能脱离原规划文件而对会所主张独立永久的占有权。3、《合作协议书》约定，被上诉人与金马公司对以上会所（即公建）进行合作开发并交付使用，模式为被上诉人出资建设、独立核算，并支付金马公司前期费用550万元，金马公司配合办理项目审批手续，其中浙江经贸房地产公司的分工为：负责改建设计、建筑、施工及建设资金筹措；自主经营、独立核算并承担开发税项；处理与施工单位关系；负责绿化、水景工程实施。由此可见，被上诉人系作为出资方参与项目开发经营，仅享有资金收益权（债权），而无权突破项目规划，就整个项目中的会所工程，主张专有权利。被上诉人在《联合开发协议书》项下对会所的资金投入，系其对整个小区投入的一部分，而不是为取得会所单独支付的对价。因此，浙江经贸房地产公司主张会所系其投资建设而主张归其享有或占有，在合同上缺乏依据，在规划上与会所作为公建配套设施的性质相冲突，不应予以支持。4、从该协议条款上看，其第二条“合作方式”约定的被上诉人“独立核算，自负盈亏，全面负责未来世界度假村会所项目的开发和经营工作”，仅仅说明被上诉人参与的只是经规划立项的“会所项目”的建设期的开发和经营，而并非开发完成后继续占有和经营会所设施。因此，结合以上第3点关于被上诉人建设投入性质的分析，原判第12页认定被上诉人有权占有使用会所的认定明显违背相关事实。（三）原判认定被上诉人一直占有使用房屋，与事实不符。1、被上诉人并未向一审法院提供证明其从案涉《合作协议书》签订至今，一直占有使用房屋的证据，原判的这一认定没有任何依据。2、原判同时认定上诉人自2009年起开始陆续占有会所，显然与其认定被上诉人一直占有使用房屋自相矛盾。3、就被上诉人自己的举证而言，其仅仅提供了截止于2004年6月的物业管理费清单，说明在此之后，被上诉人没有再使用涉案房屋，也不能得出其“一直占有使用房屋”的结论。4、事实上，在2004年上半年景月湾小区完成销售后，被上诉人及金马公司即拆除设在会所的售楼处，撤离了会所，此后会所空置至2009年12月8日上诉人召开业主大会决定开启会所，此后一直为上诉人及物业服务公司占有使用，对此上诉人已经提交证据予以证实。二、原判认定被上诉人的起诉未超过除斥期间，不符合本案客观事实。（一）物权法第十九章的合法“占有”，基于两个前提，即占有具有合法依据，并且占有系事实状态。而纵观本案，被上诉人对案涉会所的占有，不仅缺乏合法依据，而是事实上其占有状态已经终止多年。（二）根据被上诉人自己的举证，其在2004年6月之后即不再缴纳物业费，事实上，在景月湾整个小区交付业主，商品房销售结束之后，被上诉人即关停水电撤离会所，由此开始计算，截止被上诉人起诉之日，被上诉人已经实际丧失对会所的占有长达13年。（三）2009年12月8日，上诉人发布公告决定启用会所，即使由此开始计算，被上诉人丧失对会所的占有，也长达9年。（四）被上诉人证据35转塘派出所的书面报案证明说明，最晚在2011年3月30日（报警日）前，该会所系已经由上诉人占有并交付物业公司使用，此后被上诉人并未在法定一年的除斥期间内行使占有物返还请求权，也未在诉讼时效期间内提起诉讼，而是直到2016年5月，才再次开始进行所谓的维权报案，因此原判认定被上诉人的起诉未超过除斥期间，不符合本案客观事实。三、上诉人已经在2019年9月5日去向杭州市西湖区人民法院就会所的所有权确认争议，另外提出诉讼，诉讼请求是：要求确认该小区的会所归于全体业主所有。对于这个案件，已经把立案的材料，都送到西湖区人民法院的立案庭，但是目前还没有收到受理通知书。一审法院遗漏认定一个事实：涉案的小区会所，至今没有办理竣工验收，所以不能投入使用。希望二审法院结合这一事实，对于本案进行认定。综上，上诉人请求撤销杭州市西湖区人民法院（2017）浙0106民初11465号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求，一审、二审诉讼费由被上诉人承担。 被上诉人浙江经贸房地产公司答辩如下：1.1998年2月，杭州之江国家旅游度假区经济发展局下发[杭国旅经(1998)02号]《关于同意对未来世界度假村项目建设立项的批复》；1998年3月，杭州之江国家旅游度假区规划局下发[杭国旅规(1998)02号]《杭州“未来世界度假村”方案审查会会议纪要》，同意金马公司投资建设杭州未来世界度假村；经批准的未来世界度假村规划占地约39亩主要包括：ABCD四幢服务性公寓，以及集会议、餐饮、娱乐、健身、酒店为一体的多功能公共配套服务设施(即涉案房屋的原始规划)。金马房产于1998年陆续取得涉案房屋独立的《建设工程规划许可证》、《建设工程施工许可证》等建设审批手续(原规划5790.8平米，核减后面积为4574.54平米)，并正式开始施工建设。度假村的整体功能，是提供度假、休闲服务，可对外经营。2000年4月19日，被上诉人与金马公司签订《联合开发未来世界度假村地块合同书》，约定了133.899亩土地的联合开发事宜(其中并不包括涉案房屋对应的约39亩土地)；2000年7月19日，浙江经贸房地产公司与金马公司又签订《联合开发未来世界度假村地块补充合同书》，约定了D公寓包销和C公寓及度假村公建部分拆除事宜(仍未提及涉案房屋合作事宜)。2001年6月起涉案小区别墅商品房开始大量销售。2001年12月8日，浙江经贸房地产公司与金马公司签订《联合开发“杭州未来世界度假村”会所项目协议书》，首次约定涉案房屋所涉地块由双方合作开发，即：金马公司作为名义开发商提供相关手续配合，而浙江经贸房地产公司则作为发展商(实际出资、管理并承担盈亏)，浙江经贸房地产公司又向金马公司另行支付了550万元对价。通过前述三份协议，浙江经贸房地产公司从金马公司处陆续取得了未来世界(包括涉案房屋土地在内)整体的开发经营权利。经浙江经贸房地产公司与金马公司申请，杭州之江国家旅游度假区规划局于2000年6月下发[杭国旅规(2000)03号]《关于“杭州景月湾别墅区”(暂定名)规划方案的审查批复》，将涉案房屋(包括文中称度假村公建及度假区公寓)与别墅等其他建筑合并规划为“景月湾别墅区”，从而形成了现有规划，该规划批复文件中仍强调“要突出休闲度假”，并将C、D幢公寓改为“度假客房”用于给涉案房屋作为住宿配套。在后续景月湾方案调整过程中，之江度假区规划局于2000年7月24日再次以书面文件确认，批准建造涉案房屋是为了“满足度假区及景月湾别墅区公众的使用要求”，并非仅仅作为别墅区的专用配套设施。浙江经贸房地产公司取得涉案房屋地块开发经营权利并调整规划后，累计又对涉案房屋投入一千三百余万元(司法鉴定确认金额)，完成了涉案房屋土建及装修工程，购置添设了音响、家具、空调、健身器材、厨房设备等大量物品。在建设、装修及验收过程中，涉案房屋逐渐被称作“会所”或“会馆”。2003-2004年期间，浙江经贸房地产公司根据相关规定，陆续向物业管理单位移交物业用房合计365.1平方米，并办理了物业用房的通知及交接手续。该等移交的物业用房的面积已满足并超出相关规定(总建筑面积7‰)的移交标准，至今仍由业委会及物业单位使用。根据涉案《杭州市物业维修基金和用房缴交确认单存根》、景月湾小区《商品房买卖合同》、《关于补交物业维修基金和调整物业用房的通知》可见，涉案房屋建筑面积未分摊计入公用建筑面积、未分摊到销售给小区业主，而是单独作为计容面积缴交了物业维修基金。因建设中发现存在政策障碍，浙江经贸房地产公司与金马公司于2003年协商签订《备忘录》，约定了后续的验收、办证路径，充分说明金马公司当时认可浙江经贸房地产公司对涉案房产享有权益。随后，浙江经贸房地产公司在金马公司配合下于2003年按照对外经营酒店的标准，对涉案房屋陆续完成了规划验收、消防验收、环保验收、卫生审查、试营业验收、城建档案验收等审批手续。与涉案房屋性质相同的“休闲酒吧”成功办理了产权证，但涉案房屋的产证却迟迟未能办理。涉案房屋建成后，浙江经贸房地产公司已于2005年将其中7幢(127.22平方米)及8幢(205.89平方米)两处排屋的使用权对外销售，购买人装修后实际居住使用至今。浙江经贸房地产公司完成涉案房屋的建设、装修及审批验收手续后，由于收到第三方(即小区业委会)阻挠等原因，无法正常经营。浙江经贸房地产公司便于2007年向杭州中级人民法院起诉金马房产，要求解除《联合开发“杭州未来世界度假村”会所项目协议书》、退还款项并赔偿损失；最终杭州中院(2007)杭民一初字第107号判决认定该协议有效，不予解除。虽然无法营业，但既然法院判定协议有效，浙江经贸房地产公司便继续依约占有并使用涉案房屋，并聘请专人进行管理和维护，房屋内至今还存放了音响、家具、空调、健身器材、厨房设备等大量浙江经贸房地产公司的物品；期间陆续发生侵占情况，浙江经贸房地产公司都积极通过各种途径维权。2011年即有非法人员撬门侵入涉案房屋，2011年3月30日浙江经贸房地产公司向公安机关报案，随后公安机关出警清退了侵入人员。2016年5月、8月、12月，转塘派出所根据浙江经贸房地产公司报警，多次出警处理、协调房屋侵占事项；侵占人员以“搞卫生”、“值班休息”等理由，陆续、逐渐侵入涉案房屋，浙江经贸房地产公司起初并不明确到底是什么人指使，后来才逐渐清晰是上诉人所为，于是开始有针对性开展维权；浙江经贸房地产公司于2017年6月再度两次通过EMS向转塘派出所邮寄材料，要求派出所维护权益，派出所认为存在民事纠纷不予受理后，浙江经贸房地产公司遂提起本案诉讼。经浙江国土工程勘察有限公司测绘，涉案房屋建成的总建筑面积4574.54平方米，扣减已对外销售的7号、8号两套排屋(即4574.54减去127.22减去205.89)，实际建筑面积为4241.43平方米。2.本案上诉未依法经业主大会审议表决，系业委会擅自越权行为，依法应予以裁定驳回。根据我国《物权法》第七十六条、《物业管理条例》第十一条、第十二条、第十五条规定，业委会并不具备独立的法人主体资格，无独立的财产和自身独立的利益，仅作为业主大会决定事项的执行与代表机构；其作为业主代表机构所实施的民事活动法律后果应由全体业主承担最终责任，故其不能擅自代替业主决策，更不能越权处分业主权利；诉讼属于重大事项，且法律并未规定业主委员会可以直接提起诉讼，为保障业主对小区诉讼事务的知情权，应限制业委会滥用诉讼权利，业委会对业主共同决定事项涉及的实体权利处分以及诉讼权利行使问题，应事先取得业主大会的决议授权、反映广大业主的真实意志。司法实践普遍采纳该观点。据浙江经贸房地产公司所知，业委员会提起本案上诉请求，并未提交业主大会审议表决，未取得业主大会的合法授权，仅是其擅自越权行为。因此，业委员会无权享有本案二审的主体资格，不享有相应诉讼权利，依法应裁定驳回。3.涉案房屋完全符合最高法院司法解释中关于专有部分的认定标准，明显不属于业主共有部分，亦不属于物业用房，未计入小区公摊面积。上诉人将之曲解为“共有部分并已转让给业主”，显属错误。根据《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定，专有部分需符合下列三个条件，即：(1)具有构造上的独立性，能够明确区分；(2)具有利用上的独立性，可以排他使用；(3)能够登记成为特定业主所有权的客体。首先，涉案房屋是完全区别于小区其他建筑的独栋房屋，具有独立构造。再者，根据政府部门审批的规划，无论是最初的立项审批、规划方案审批，还是后来的规划调整(与别墅建筑合并)，涉案房屋都明确是可对外营业的经营用房；特别是之江度假区规划局2000年7月24日书面函件，更是明确应用于“满足度假区及景月湾别墅区公众的使用要求”，具有独立功能，完全可以排他使用。最后，涉案房屋具备独立的报批、报建、验收备案手续，未能办理权属登记是由于政策限制及历史原因，而非法律禁止，完全能够成为特定所有权的客体，与之性质相同的“休闲酒吧”事实上已经办妥权证。试想，浙江经贸房地产公司投入四五千万元建成的四千多平米房屋，若仅仅作为别墅小区内部专用的配套，仅仅为几百名业主专属服务，也根本无法发挥其真实价值与功能。由此可见，涉案房屋完全符合专有部分的认定标准，不应属于“共有部分”。一审查明该小区已足额移交365.1平米物业用房，故涉案会所确定不属于应移交业主的物业用房，也未分摊进入公用建筑面积，不是法律规定的必须移交的范围。再者，《商品房买卖合同》根本没有涉及会所，购房款对价也不包括会所，可见浙江经贸房地产公司与小区业主之间并不存在将涉案会所转让给购房业主或业委会的约定。据此，上诉人主张会所系共有的配套建筑，小区业主通过买卖的方式获得房屋的产权及小区的土地使用权，根据“地随房走，房随地走”原则，从而享有在小区规划土地上建造的包括中心会所等涉案房屋在内的公建配套的共有权的说法，显然是错误的。这与会所的实际状况、属性、规划用途以及购房合同都是相违背的。至于上诉人提出的土地权证注销问题，首先本案是占有权保护纠纷，会所有没有土地权证，不影响浙江经贸房地产公司占有使用的权利，也不影响案件审判；其次土地权证注销是为了“大证分小证”手续的需要，并不能说明会所占用的土地已经分给全体业主或者“消失”了。4.涉案房屋的建造装修成本，并没有、也不可能被计入房屋的销售价格中，分摊给小区业主。上诉状主张已分摊销售，根本没有依据，是刻意曲解财务上的成本分摊概念。首先，上诉人并没有证据证明会所的建设装修成本已分摊给业主；再者，从会所竣工及通过消防、规划及工程档案等归档时间节点分析，也不能推定会所成本已分摊为业主。一审判决的认定与论证，合法合理。且上诉人是至今也未提出任何实质性的有效证据支持该主张。通过梳理涉案事实可知：景月湾小区的别墅商品房早于2001年6月就已开始大规模销售；而浙江经贸房地产公司与案外人金马公司直到2001年12月8日(半年后)才签订《联合开发“杭州未来世界度假村”会所项目协议书》，约定会所地块的合作开发事宜。也就是说，小区商品房对外销售在先，浙江经贸房地产公司取得会所地块在后，小区商品房销售时，浙江经贸房地产公司压根还没有为会所支付或承担任何成本，所以也就不可能将会所的建设装修成本分摊到商品房的销售款里去。上诉人反复强调所谓“摊入开发成本”、“计入结转成本核算依据”，这显然是在混淆概念。需要说明的是，浙江经贸房地产公司是一家国有企业，需要依法记账、纳税，凡是浙江经贸房地产公司经营所支出的款项，全部都要入账并计入经营成本，其中与房产开发项目相关的支出，就应当计入(摊入)开发成本。此处的成本，仅是财务上的概念，用于处理公司的财务状态、税赋承担等事项，与涉争会所归属的法律问题没有关系。5.浙江经贸房地产公司出资购买、建造、装修涉案房屋，投入了大量资金，根据“谁投资、谁受益”的权利原始取得基本规则，获得会所的占有使用权利，而非仅仅基于与金马公司的协议。上诉人有意曲解了浙江经贸房地产公司与金马公司之间的协议，与本案争议标的关系。“谁投资、谁受益”是权利原始取得的基本规则，得到了司法实践的普遍接受。浙江经贸房地产公司为了取得涉案房屋所占地块的经营开发权利，前后累计向金马公司支付的款项以及后续因土建、安装、装修并购置了内部设施设备的支出，累计数千万元。当年景月湾小区一套370余平米的别墅房屋的销售价格才200余万元，浙江经贸房地产公司为会所投入那么多的资金，显然不可能仅仅是为别墅建造专用配套，而是为了占有使用会所房屋并用于经营，这符合谁投资、谁受益的规则。上诉人认为浙江经贸房地产公司与金马公司之间的协议系债权性合同，而非物权合同，不能产生导致被上诉人有权取得会所的物权或者永久占有的效力……被上诉人仅仅是合作开发房地产的出资一方，其权利不可能超过法定开发商金马公司。对此，需要说明的是：上诉人将“权利起点”，混淆成为“权利依据”。浙江经贸房地产公司并非仅仅依据其与金马公司之间的协议获得全部权利，而是以该协议为起点，再做后续投入、建设，才能取得相应权利(即前述谁投资、谁受益)。故浙江经贸房地产公司与金马公司间的协议，是“权利起点”，而非“权利依据”。6.本案为占有保护纠纷，而非所有权纠纷。虽然会所未办理权证，但浙江经贸房地产公司占有、使用的权利仍应依法予以保护。且浙江经贸房地产公司一直积极维护合法权益，不存在上诉人所称的超除斥期间的情况。本案是占有保护纠纷，而不是所有权纠纷，涉案会所未办理产权登记属实，那是由于历史原因及政策限制原因，并非法律法规禁止的原因所致，不影响本案审理。涉案会所的报批报建具备合法手续，且建成后也落实了一系列合法验收备案手续，浙江经贸房地产公司从房屋建设之初，就根据《联合开发“杭州未来世界度假村”会所项目协议书》从金马公司处取得了合法占有，并维持至本案诉讼时。杭州中院2007年的生效判决认定了该协议的效力，也是对浙江经贸房地产公司据此形成占有的合法性确认。根据《物权法》第三十三条、第二百四十一条、第二百四十五条等相关规定，浙江经贸房地产公司的占有使用权利应该获得司法的保护。特别是向浙江经贸房地产公司购买排屋7号、8号使用权的业主，已在房屋内正常居住了十几年，多年来业委会及物业公司均向其收取水费、物管费等费用，对其居住使用情况予以认可。但因本案纠纷，7号、8号的业主也屡受“骚扰”，业委会和物业公司开始拒收相关费用。若人民法院不保护涉案房屋使用权，业委会很可能继而对该等业主的居住使用权利实施侵害，将对该等业主的正常生活，造成负面影响，也必然导致更多、更为激烈的矛盾。上诉人认为业委会早已占据会所，浙江经贸房地产公司超过1年未行使权利，已超除斥期间，浙江经贸房地产公司请求权已消灭。对此问题，浙江经贸房地产公司认为：首先，从前述事实梳理可知，涉案房屋一直以来断断续续地遭到非法侵害，浙江经贸房地产公司一直积极且坚持不懈地通过公安报案、向政府部门反应情况、协调沟通、提起本案诉讼等多种方式进行维权，并没有怠于维权，没有错过法定期间。再者，业委会是有计划进行占有，浙江经贸房地产公司当时并不知情背后是什么人指使，所以采取了报案等应对措施；后来业委会动作越来越大，浙江经贸房地产公司才逐渐清晰是上诉人所为，于是开始有针对性开展维权，直至提起本案诉讼。本案诉讼立案前，代理律师曾亲自到现场勘察，涉案房屋当时有一部分已被业委会侵入，并在开展装修工程和出租使用，但并非所有房屋均被完整侵占，大部分房屋仍在浙江经贸房地产公司的控制之下、存放了大量浙江经贸房地产公司物品。直至本案诉讼期间，业委会不顾司法权威，反而伙同物业公司，阻挠答辩人的工作人员进入小区，继而抓紧推进侵占了全部涉案房屋。《物权法》第二百四十五条的规定除斥期间，显然是从不动产权利被整体(至少绝大部分)侵害之时起算，所以该上诉主张亦不能成立。7、浙江经贸房地产公司没有收到西湖区人民法院的受理通知书，不知道一审法院有没有受理这个案件。占有保护的纠纷和所有权确权的案由，是两个不同的法律关系，并没有直接的关系。本案已经是二审阶段，不可能因为一审的其他案件，要中止本案的二审。竣工验收的问题，本案是占有保护的纠纷，一审之中也没有关注是否存在竣工验收的手续。从一审的证据看，包括一系列的验收手续，都是完成了，城建档案馆已经收取了。浙江经贸房地产公司不是法定的开发商，所以并没有这一套资料，如果法院认为有需要，我们可以去相关部门调取。综上，请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。 双方当事人在二审中均未提交新的证据。 本院依据有效证据，经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。另查明，2018年11月1日，杭州万安·景月湾业主委员会名称变更为杭州市景月湾第五届业主委员会。物业主管部门于2018年11月28日盖章确认并备案。 本院认为：案涉会所因没有取得房屋权属证书，故无法通过房屋权属证书来判断会所的所有权人。浙江经贸房地产公司基于其与金马公司签订的《合作开发杭州未来世界度假村会所项目协议书》，从金马公司处接收案涉会所毛坯房并支付了550万元合同价款，后又对该房产投入资金进行了改建、装饰、装修，浙江经贸房地产公司占有案涉会所具有合同依据。虽竣工图纸中注明会所为公建配套，房屋销售的产品说明书中注明会所属园区配套设施，但这不能当然推定会所属于小区业主共有。从杭州市景月湾第五届业主委员会一审中提交的证据尚不能证明会所的建造成本已经计算入房屋销售价格并分摊给小区业主，以及每个业主购买的房屋所分摊的公用建筑面积部分包括了案涉会所的建筑面积，故杭州市景月湾第五届业主委员会认为案涉会所系全体业主共有，依据不足，原审法院依据《合作开发杭州未来世界度假村会所项目协议书》的约定，以及谁投资谁收益原则，确认浙江经贸房地产公司对案涉会所享有占有、使用权，并判令杭州市景月湾第五届业主委员会腾退该会所，并无不当之处。根据浙江经贸房地产公司提供的报警记录反映，浙江经贸房地产公司曾分别在2011年3月30日、2016年5月14日、2016年8月8日、2016年12月6日报警反映案涉会所被占有使用的情况，浙江经贸房地产公司还于2017年6月、7月向公安机关寄送要求处理景月湾会所及相关房屋被撬事实的函件，这也与杭州市景月湾第五届业主委员会一审中认可其此前曾陆续对会所部分房屋占有使用，于2015年底、2016年初开始全面占用会所的事实，在时间节点上是相对应的，因此浙江经贸房地产公司在本案中主张要求杭州市景月湾第五届业主委员会返还占有的会所，并未超过一年的除斥期间，故杭州市景月湾第五届业主委员会上诉提出浙江经贸房地产公司的诉请超过诉讼时效的主张，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，实体处理和适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费80元，由杭州市景月湾第五届业主委员会负担。杭州市景月湾第五届业主委员会于本判决生效之日起十五日内来本院办理退费手续。 本判决为终审判决。 审判长 韩 昱 审判员 周志军 审判员 韦 薇 二〇二〇年二月二十七日 书记员 朱 江