浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙02民终5223号 上诉人（原审原告）：刘培建，男，1966年7月15日出生，汉族，住安徽省蚌埠市固镇县。 被上诉人（原审被告）：美**物科技股份有限公司。住所地：浙江省宁波市鄞州区启明南路299号。 法定代表人：邹炳德，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李晓靖，浙江素豪律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙央，浙江素豪律师事务所律师。 上诉人刘培建因与被上诉人美**物科技股份有限公司（以下简称美康公司）劳动争议一案，不服宁波市鄞州区人民法院（2018）浙0212民初10735号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。经过阅卷和询问当事人，事实已核对清楚，决定径行判决。本案现已审理终结。 刘培建上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认为刘培建截至2018年5月28日已旷工3天，缺乏基本的事实依据，也与判决认定的事实互相矛盾。二、美康公司于2018年5月28日向刘培建发出的所谓《旷工通知书》，实质上是新的《工作安排通知书》，一审判决只注重《旷工通知书》的名称，未根据内容结合事实进行分析，明显属于事实认定不清。三、美康公司于2018年5月31日向刘培建发出的《解除劳动合同通知书》，缺乏事实依据。既然美康公司在《旷工通知书》中要求刘培建2018年5月31日前去工作地报到，那么刘培建在2018年5月31日下班前报到，就不能算作“逾期”。可是美康公司的工作人员陈霜霜在2018年5月31日上午就向刘培建发出《解除劳动合同通知书》，而此时还未“逾期”，又怎么可能出现旷工的情形，而美康公司以“连续旷工3天以上”为由通知刘培建解除劳动合同，即为违法解除。四、美康公司单方解除劳动合同违反公司《员工手册》的规定。美康公司于2018年5月28日向刘培建发出的通知实质上是新的《工作安排通知书》，报到截止期限是2018年5月31日。如无正当理由未报到，那么旷工期间应从2018年6月1日起计算。根据美康公司的《员工手册》，只有在刘培建无故旷工3日以上的情况下，即2018年6月4日美康公司才有权单方通知刘培建解除劳动合同。况且，刘培建也并非无故旷工，而是对美康公司关于刘培建的工作安排有争议，当时正与美康公司进行沟通和协商。据此，一审法院对本案事实认定不清，美康公司单方通知解除劳动合同属于违法解除，应依法给予刘培建经济赔偿。 美康公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，故请求二审法院驳回上诉，维持原判。 刘培建向一审法院起诉请求：美康公司向刘培建支付赔偿金155000元。一审庭审中，刘培建当庭变更诉请为要求美康公司支付其赔偿金150000元。 一审法院认定事实：刘培建于美康公司成立之前即进入工作，双方自2003年12月21日起签订劳动合同。2015年之前，刘培建长期从事安徽区域销售工作。2015年11月17日，美康公司通知刘培建等待重新安排工作，不再负责安徽区域业务，刘培建同意，并办理了工作交接。2015年12月起，刘培建一直在家待岗，美康公司按照5000元/月支付待岗工资。刘培建原固定期限劳动合同于2017年12月20日到期之前，双方就终止合同进行过协商，但未果。2017年12月21日，双方续订无固定期限劳动合同，约定刘培建在销售岗位工作，并同意美康公司合理改变或暂时调整其工作岗位；工作地点为美康公司所在地或根据工作需要安排出差。续订合同后，美康公司未立即安排刘培建工作，刘培建也未上班。2018年5月22日，美康公司人力资源部陈霜霜及袁主管与刘培建进行沟通安排其去新疆出差。同年5月23日，美康公司通过邮寄及短信等方式分别向刘培建发送《工作安排通知书》，内容载明：公司于同年5月22日下午与刘培建沟通后安排其到新疆销售区域出差，协助处理销售事宜，现要求刘培建在同年5月27日前到达新疆区域办事处报到，逾期将以旷工论处。2018年5月28日，美康公司再次通过邮寄及短信方式向刘培建发出《旷工通知书》，内容载明：刘培建至今没有到新疆办事处的报到记录和工作计划，已连续旷工3天以上，限同年5月31日前去报到，逾期未到直接解除劳动合同。2018年5月31日，美康公司又通过邮寄及短信方式向刘培建发出《解除劳动合同通知书》，以刘培建未去新疆区域出差为由，依据《员工手册》规定的“一年内无故连续旷工3天以上或累计旷工5天以上”公司有权解除劳动合同关系，决定自同年6月1日起解除双方劳动合同。上述期间，刘培建既未到美康公司新疆区域办事处上班，也未到宁波本部上班。 一审法院认为，发生劳动争议，当事人对自己提出的诉讼主张有责任提供证据。本案中，刘培建与美康公司之间存在劳动关系、双方于2017年12月21日签订了无固定期限劳动合同无异议，存在的主要争议是美康公司解除与刘培建的劳动合同是否属违法解除，即美康公司是否可以安排和调整刘培建的工作岗位、刘培建是否存在连续旷工、美康公司所依据的员工手册是否可以作为解除劳动合同的依据。根据刘培建与美康公司于2017年12月21日签订的无固定期限劳动合同内容可知，美康公司可以合理改变或暂时调整刘培建的工作岗位。美康公司安排刘培建去新疆办事处出差，协助处理销售事务，属于正常工作安排及调整，刘培建即使不愿去新疆工作，在与美康公司沟通无果的情况下，仍应按照合同约定尊重美康公司对工作的安排，暂时去新疆出差，如确实不合适，再提出调整岗位申请。而刘培建在与美康公司沟通无果的情况下，既不去新疆出差，也不去宁波本部上班，明显存在旷工情形。虽然刘培建否认收到美康公司短信所发的工作安排通知，但从2018年5月22日刘培建与美康公司人力资源部陈霜霜及袁主管沟通时明确表示不愿去新疆工作可知，当时刘培建已经知道美康公司安排其去新疆工作一事，且从短信中能够反映刘培建一直在使用该手机与美康公司的人力资源部工作人员联系，从诚信诉讼而言，刘培建在收到美康公司所发的旷工通知书、解除劳动合同通知书的同时，也应该收到过工作安排通知书，其只是不愿去新疆工作，又与美康公司沟通无果，所以对该条短信未予理睬。从5月22日刘培建既已知道美康公司要求其去新疆出差，到5月23日的工作安排通知书、5月28日的旷工通知书，刘培建一直未参加任何工作，其旷工情形明显已超过3天以上。至于美康公司是否可以依据《员工手册》的相关规定解除与刘培建的劳动合同，刘培建认可美康公司告知过员工手册，虽然刘培建提出不认可员工手册的合法性，但也未明确说明员工手册中关于连续旷工3天以上可以解除劳动合同存在违法情形及法律依据，故对刘培建之诉请意见，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第二十五条第一款第二项规定，作出判决：驳回刘培建的诉讼请求。 二审中，双方当事人均未向本院提供新的证据。 本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为，刘培建系以美康公司违法解除劳动合同为由向一审法院提起诉讼要求美康公司支付赔偿金150000元，故本案争议焦点在于美康公司解除与刘培建劳动合同是否违法。对此，本院认为，第一，双方纠纷起因在于2018年5月22日美康公司人事主管与刘培建谈话要求刘培建去新疆地区出差，美康公司并于次日以短信与邮政快递两种方式告知刘培建去新疆的工作安排内容以及新疆地区工作人员的联系方式。虽然刘培建辩称其并未收到该工作安排通知，但其于5月22日已经知晓需去新疆出差，且美康公司将短信发送到达的手机号码也是刘培建一直用来联系美康公司人事部门工作人员的手机号码，而通过同样的号码刘培建已接收到旷工通知、解除劳动关系通知，其却称未收到工作安排通知，显然与常理相悖。第二，双方劳动合同约定，美康公司可根据工作需要安排刘培建出差，对此刘培建作为劳动者有服从安排的义务，现刘培建仅以其长期在安徽工作为由不服从美康公司的工作安排，同时既不到美康公司安排的新疆办事处报到，也不到美康公司宁波本部上班，处于事实上离岗状态，因此美康公司在多次沟通无果的情况下，以旷工为由解除与刘培建之间的劳动关系，并未违反劳动法律。第三，至于旷工几天的计算起始点问题，虽然刘培建辩称依据美康公司发送的旷工通知载明，其于2018年5月27日下班前到新疆办事处报到就不算旷工，但实际上，刘培建直至2018年6月1日也未到新疆办事处报到，因此其上述辩称显然无理。综上分析，美康公司解除与刘培建劳动合同的行为并未违反劳动法律法规，故刘培建上诉要求美康公司支付违法解除劳动合同赔偿金150000元，缺乏依据。 综上所述，上诉人刘培建的上诉请求及理由均不能成立，本院不予支持。一审判决对事实认定清楚，审判程序合法，判决得当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审 判 长  赵 晖 审 判 员  周 娜 审 判 员  樊瑞娟 二〇二〇年二月二十七日 代书记员  贺婷婷