山东省日照市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁11民终30号 上诉人（原审被告）：山东恒华佳业环保科技有限公司，住所地日照市经济开发区海口路2号，统一社会信用代码91371100581944295W。 法定代表人：章雄建，该公司总经理。 委托诉讼代理人：孙瑞泽，日照东港开元法律服务所法律服务工作者。 被上诉人（原审原告）：闫玉洪，男，1965年4月27日出生，汉族，居民，住日照市东港区。 委托诉讼代理人：宋玉波，日照东港正律法律服务所法律服务工作者。 上诉人山东恒华佳业环保科技有限公司（以下简称恒华公司）因与被上诉人闫玉洪工伤保险待遇纠纷一案，不服日照经济技术开发区人民法院（2019）鲁1191民初1176号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月6日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 恒华公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实与理由：一审认定事实不清。1.被上诉人在仲裁过程中，当庭表示认可双方解除劳动关系的时间是2018年5月29日，但在本案一审过程中却表示是2019年5月20日解除劳动关系，存在自认矛盾，为了利益不讲诚信。2.在2018年7月20日起诉机动车交通事故责任纠纷一案中，被上诉人就未提供与上诉人存在劳动关系的证明，也未阐述在上诉人单位上班的事实。可见在仲裁过程中被上诉人认可的2018年5月29日双方解除劳动关系符合事实。3.在机动车交通事故责任纠纷一案中，被上诉人应该治疗终结，完全可以胜任在上诉人单位的工作，在上诉人多次通知被上诉人时，被上诉人无故拒绝上班，应视为单方违约导致双方解除劳动关系。 闫玉洪辩称，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果适当，请求予以维持。1.上诉人的主体资格有瑕疵，上诉状所列的法定代表人与当庭陈述的法定代表人不一致。2.上诉人主张双方劳动关系于2018年5月29日无事实依据，该日期是上诉人发生交通事故的时间，双方实际解除劳动关系时间是2019年5月20日。 闫玉洪向一审法院起诉请求：1.判令恒华公司支付工伤保险待遇94010.8元（含一次性工伤就业补助金68080.8元、停工留薪期工资21000元、住院伙食补助费1450元、护理费3480元）；2.解除双方劳动关系；3.案件受理费由恒华公司负担。 一审法院认定事实：2017年2月，闫玉洪到恒华公司工作，闫玉洪从事操作工工作。2018年5月29日下午16时10分左右，闫玉洪驾驶摩托车从单位下班，16时30分行驶至日照市成都路与海口路路口北200米处与孟树平驾驶的轻型货车发生碰撞，至闫玉洪受伤，该事故经交警部门认定，闫玉洪负事故的次要责任，孟树平负事故的主要责任。闫玉洪伤后到日照市中医医院住院治疗23天（自2018年5月29日至2018年6月21日），后在日照经济技术开发区奎山卫生院住院治疗6天（自2019年1月8日至2019年1月14日），行右三踝骨折内固定物留存取出术。闫玉洪的伤经诊断为右三踝骨折并踝关节半脱位。闫玉洪自受伤后未再到恒华公司工作。 闫玉洪于2018年8月22日申请工伤认定，日照经济技术开发区人力资源和社会保障局于2018年9月10日作出日开人社工认字[2018]第64号认定工伤决定书，认定闫玉洪2018年5月29日受到的伤害为工伤。2019年3月5日，日照市劳动能力鉴定委员会认定闫玉洪的劳动功能障碍程度为玖级；生活自理障碍程度为无生活自理障碍。 2019年5月20日，闫玉洪向日照经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁定与恒华公司自申请仲裁之日起解除劳动关系；恒华公司支付护理费3480元、住院伙食补助费1450元、一次性伤残就业补助金68080.8元、停工留薪期工资21000元，共计94010.8元。2019年7月4日，日照经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会作出日开劳人仲案字[2019]第82号仲裁裁决书，裁决：一、确认双方于2018年5月29日解除劳动关系；二、恒华公司支付闫玉洪一次性伤残就业补助金62539元；三、恒华公司支付闫玉洪停工留薪期工资3920元；四、驳回闫玉洪的其他仲裁请求。闫玉洪对仲裁裁决书不服，诉至一审法院。 同时查明，2017年6月至2019年4月，恒华公司为闫玉洪缴纳包括工伤保险在内的社会保险。 另查明，2018年山东省职工平均工资为65383元。闫玉洪发生工伤前12个月的月平均工资为3024.84元[（2972.67元+2522.67元+1272.67元+3055.67元+2326.67元+3472.67元+3489.67元+3827.67元+1672.67元+4339.67元+3672.67元+3672.67元）÷12]。 还查明，2018年7月20日，闫玉洪因机动车交通事故责任纠纷将赵立峰（肇事车辆实际车主）、孟树平、渤海财产保险股份有限公司日照中心支公司（肇事车辆投保交强险的保险公司）诉至一审法院，一审法院于2018年12月27日作出（2018）鲁1191民初1146号民事判决，闫玉洪获得医疗费等项目赔偿款，其中包含住院伙食补助费1150元（50元/天×23天，此时尚未行二次手术住院）、误工费12095元（36789元/年÷365天×120天）、护理费2760元（120元/天×23天）。 一审法院认为，恒华公司与闫玉洪之间存在劳动关系，双方劳动关系建立的时间为2017年2月，双方均无异议，一审法院予以确认。双方争议的焦点为劳动关系解除的时间及闫玉洪的各项支付请求有无事实及法律依据。 关于解除劳动关系时间。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，与争议有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。根据前述法律规定，恒华公司未能提供证据证明解除劳动关系的具体时间，闫玉洪主张其提起劳动仲裁的时间为双方劳动关系解除的时间，一审法院予以支持，即双方解除劳动关系的时间为2019年5月20日。恒华公司主张劳动关系于工伤事故发生时，即2018年5月29日解除，无法律依据，一审法院不予采信。 关于闫玉洪的各项支付请求。首先，关于一次性伤残就业补助金。《山东省贯彻实施办法》第二十五条第二款规定：“工伤职工被鉴定为七级至十级伤残的，劳动合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同，以其解除或终止劳动合同时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，支付本人一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金的具体标准为：七级13个月，八级10个月，九级7个月，十级4个月；一次性伤残就业补助金的具体标准为：七级20个月，八级16个月，九级12个月，十级8个月。”闫玉洪的伤情构成工伤玖级，恒华公司应当支付的一次性伤残就业补助金计算为65383元÷12月×12月=65383元。 其次，关于停工留薪期工资。《工伤保险条例》第三十三条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。”闫玉洪的伤情为右三踝骨折并踝关节半脱位，根据《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》及《山东省工伤职工停工留薪期分类目录》其停工留薪期为6个月，闫玉洪的停工留薪期工资计算为18149.04元。恒华公司主张应当扣除闫玉洪因侵权纠纷获得的误工费，本院认为，由于劳动关系以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，同时构成工伤的，劳动者一方面可依侵权行为依法向加害人请求损害赔偿，另一方面可依工伤保险的规定请求保险给付，对于侵权的第三人已经支付的劳动者实际发生的费用，用人单位承担的工伤保险责任中应当予以扣除，对于其他费用则可由劳动者兼得，误工费并非实际发生的费用，故不应当从停工留薪期工资内扣除，对恒华公司的主张，一审法院不予采信。 再次，关于护理费及住院伙食补助费。如前所述，该部分费用应当为闫玉洪住院期间实际发生的费用，其在侵权纠纷中已获得部分，应当扣除。闫玉洪已获得第一次住院期间的住院伙食补助费和护理费，恒华公司不应当再行支付，闫玉洪第二次住院6天，按照国家机关一般工作人员出差伙食补助每天50元标准，伙食补助费计算为300元，护理费参照日照市护理人员市场工资指导价位每天120元计算为720元。 综上所述，闫玉洪与恒华公司的劳动关系于2019年5月20日解除，恒华公司应当按照法律规定支付闫玉洪工伤保险待遇。依照《中华人民共和国社会保险法》第三十六条、第三十九条，《工伤保险条例》第十七条、第三十条、第三十三条、第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、确认闫玉洪与恒华公司于2019年5月20日解除劳动关系。二、恒华公司于判决生效后十五日内支付闫玉洪一次性伤残就业补助金65383元；二、恒华公司于判决生效后十五日内支付闫玉洪停工留薪期工资18149.04元；三、恒华公司于判决生效后十五日内支付闫玉洪护理费720元；四、恒华公司于判决生效后十五日内支付闫玉洪住院伙食补助费300元；五、驳回闫玉洪的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由恒华公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议主要问题是双方劳动关系解除时间问题。2018年5月29日被上诉人下班途中发生交通事故受伤，经日照经济开发区人力资源和社会保障局认定被上诉人所受伤害为工伤。被上诉人伤后未再到上诉人处工作。2019年5月20日被上诉人申请仲裁，要求裁决自申请仲裁之日起解除劳动关系。上诉人主张在仲裁案件审理过程中被上诉人当庭认可双方劳动关系解除时间是2018年5月29日，上诉人还主张上诉人曾多次通知被上诉人上班但上诉人无故拒绝上班，对此上诉人均未提交证据，应承担举证不能的不利后果，对其上述主张本院均不予采信。上诉人亦未提供证据证明已于2019年5月20日前与被上诉人合法解除劳动关系。一审法院按照被上诉人提起仲裁要求解除劳动合同的时间作为双方劳动关系解除时间并无不当。综上，上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人山东恒华佳业环保科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 李 红 审判员 王春燕 审判员 刘玉玉 二〇二〇年二月十八日 法官助理王莹莹 书记员刘一凤