甘肃省兰州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）甘01刑终34号原公诉机关兰州市安宁区人民检察院。上诉人（原审被告人）李某某，男，汉族，1963年10月18日出生于甘肃省靖远县，研究生，兰州市仲裁委员会原仲裁员、专家咨询委员会委员。住兰州市安宁区。2019年4月8日因涉嫌犯受贿罪被兰州市安宁区人民检察院取保候审。辩护人张妙雷，甘肃五环律师事务所律师。兰州市安宁区人民法院审理兰州市安宁区人民检察院指控被告人李某某犯非国家工作人员受贿罪一案，于2019年11月8日作出（2019）甘0105刑初195号刑事判决。原审被告人李某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，经过查阅案卷、审查上诉理由和讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。兰州市安宁区人民法院判决认定，2016年11月7日，兰州港联生态环境发展有限公司就其与兰州市城关区人民政府于2010年7月6日签订的《兰州市城关区河洪道综合整治暨标准化肉菜市场、农副产品超市、公共停车场、环保公厕开发建设及经营项目合同书》合同纠纷一案申请兰州市仲裁委员会仲裁，并选定被告人李某某为该案仲裁员。2017年11月被告人李某某受邀前往兰州市城关区欧洲阳光城赴宴。席间杜某（另案处理））受兰州港联生态环境发展有限公司委托，给予被告人李某某现金人民币10万元，要求李某某在兰州港联生态环境发展有限公司与城关区政府合同纠纷一案仲裁过程中予以关照。原判认定上述事实，有公诉机关举证并经法庭质证、认证的指定立案通知书、到案经过、干部任免审批表、选定仲裁员通知书、仲裁申请书等书证，证人张某1、杜某、冯某等人证言及被告人李某某的供述与辩解等证据证实。兰州市安宁区人民法院认为，被告人李某某身为仲裁员，为他人谋取利益，非法收受他人财物共计10万元，数额较大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。公诉机关指控的事实及罪名成立。被告人李玉壁没有自动投案，其在办案机关传唤、讯问期间如实交代了办案机关掌握的线索所针对的事实，依法不能认定为自首。被告人李某某自愿认罪悔罪，积极配合组织将受贿款退还，依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第一款、第三款、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决：一、被告人李某某犯非国家工作人员受贿罪，判处拘役六个月，缓刑六个月；二、扣押赃款人民币10万元，由扣押机关依法处理。上诉人李某某及其辩护人提出一审法院认定上诉人是在办案机关传唤、讯问期间交待了办案机关掌握的事实，不能认定自首属于事实认识错误；一审判决依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题意见》认定本案无自首情节，属于适用法律解释错误；一审判决量刑失当的上诉理由和辩护意见。经审理查明，2016年11月7日，兰州港联生态环境发展有限公司就该公司所涉及的合同纠纷案申请兰州市仲裁委员会仲裁，并选定上诉人李某某为该案仲裁员之一。2017年1月上诉人李某某受杜某（另案处理）请托，要求在仲裁过程中给予关照，并给予李某某现金10万元。案发后，安宁区监察委员会依法从李某某处扣押现金10万元。上述事实，有下列证据证实：1、指定立案通知书、立案决定书，证明兰州市监察委员会指定安宁区监察委员会立案调查李某某涉嫌受贿案。2、到案经过，证明2018年9月18日安宁区监察委员会对李某某涉嫌受贿问题进行立案调查，并通知李某某到案接受讯问。3、干部任免审批表、中共西北师范大学委员会组织部证明，证明李某某任西北师范大学社会科学处副处长。4、扣押决定书、扣押笔录、扣押款物文件清单、现金缴款单，证明安宁区监察委员会于2018年9月27日扣押李某某涉案款物10万元。5、仲裁申请书，证明兰州仲裁委员会与2016年11月8日受理港联公司的仲裁申请。6、兰州仲裁委员会文件、仲裁员证、聘书、选定仲裁员通知书，证明李某某为兰州仲裁委员会第五届仲裁委员会仲裁员，港联公司与城关区政府合同纠纷一案选定朱万润、李某某为仲裁员、石金星为首席仲裁员。7、缓交仲裁费用申请书及兰州港联生态发展有限公司情况说明，证明港联公司因资金紧张，申请缓交部分仲裁费用。8、中止审理申请书、决定书，证明港联公司与兰州市城关区人民政府洪道综合整治建设项目仲裁一案，因港联公司法定代表人张某1涉嫌挪用资金罪被刑事拘留，城关区政府申请对此案中止审理。9、证人张某1、杜某、冯某、张某2等人证言，张某1证明其是兰州港联生态环境发展有限公司的法定代表人，2016年11月，港联公司与兰州市城关区人民政府因为回收港联项目纠纷向兰州仲裁委员会申请了仲裁。后其和杜某商量决定给三位仲裁员每人给10万元人民币，其全权委托杜某和冯某具体负责送，后来冯某给其说给三个仲裁员每人送了10万元现金人民币。冯某证明杜某将朱会长约在欧洲阳光城的私人会所吃饭，其提前在财务上支取了10万元现金人民币，装在一个蓝色的文件袋里提前放在了吃饭的地方，吃完饭后杜某安排其将朱会长送到兰州市城关区静宁路南口，朱会长就拿着装有10万元现金的蓝色文件袋自己下车走了。杜某的证言与上述证言所证情节基本一致。张某2证明自己是兰州港联生态环境发展有限公司的出纳，负责公司财务支付工作。10、上诉人李某某的供述，供称其与朱万润一起在兰州市城关区滨河欧洲阳光城小区的私人会所吃饭，离开后收下10万元现金的事实。以上证据，均已经一审开庭时举证、质证。经审查，证据来源合法，内容客观、真实，本院予以确认。二审期间上诉人李某某及其辩护人未提交新的证据。对于上诉人李某某所提上诉理由及其辩护人所提辩护意见，本院综合评判如下：针对上诉人李某某及其辩护人提出一审法院认定上诉人是在办案机关传唤、讯问期间交待了办案机关掌握的事实，不能认定自首属于事实认识错误；一审判决依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题意见》认定本案无自首情节，属于适用法律解释错误，以及量刑失当的上诉理由和辩护意见。经查，兰州市纪委监委指定立案决定书、安宁区监委的“关于李某某受贿案到案经过”等均可证实，在2018年9月18日上诉人李某某被监委通知到案后自书“自述材料、情况说明”之前，其涉嫌受贿的具体犯罪事实已被办案机关所掌握；根据相关法律、司法解释的规定及立法精神，行为人犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。构成自首要符合自动投案及如实供述自己的罪行两个条件，也就是在犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被办案机关掌握的，犯罪嫌疑人随时可以以多种方式向办案机关投案；犯罪嫌疑人已被办案机关掌握，则在第一次受到调查谈话或宣布采取调查措施前向办案机关、所在单位、其他组织或有关负责人投案，才是自动投案，或在尚未受到调查、谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时，向办案机关投案的，是自动投案。本案中，办案机关在确切掌握了李某某犯罪事实后通知其到案，其归案并非其本人主观意愿，缺乏投案的主动性、自愿性，且其犯罪事实已被办案机关所掌握，故不属投案自首，也不属应视为自首的情形。但李某某在归案后如实供述其所犯罪行，并主动退缴非法所得，应属有认罪悔罪表现，原判已充分考虑相关情节并已依法予以从轻处罚，故上诉人及其辩护人所提上诉理由和辩护意见与查明的事实不符，无法律依据，依法不予采纳。本院认为，原判认定上诉人李某某犯非国家工作人员受贿罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 李 中审判员 郭绪烛审判员 常文静二〇二〇年二月二十五日法官助理张育祯书记员鲁文祎