广东省高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）粤破终19号上诉人（原审申请人）：鹤山市森基投资有限公司。住所地：广东省鹤山市。法定代表人：陈广成。委托诉讼代理人：孟秋男，广东法丞律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙剑，广东法丞律师事务所律师。被上诉人（原审被申请人）：广东省农垦华侨实业总公司。住所地：广东省广州市天河区。法定代表人：陈梅良。委托诉讼代理人：许亮，广东广大律师事务所律师。上诉人鹤山市森基投资有限公司（以下简称森基投资公司）因与被上诉人广东省农垦华侨实业总公司（以下简称农垦华侨公司）申请破产清算一案，不服广东省广州市中级人民法院作出的（2019）粤01破申8号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2019年4月23日立案后依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。森基投资公司向本院上诉请求撤销原审裁定，并受理其对农垦华侨公司的破产清算申请。事实与理由：一、一审法院依据已失效的《最高人民法院关于当前人民法院审理企业破产案件应当注意的几个问题的通知》裁判本案，明显属于适用法律错误。《最高人民法院关于当前人民法院审理企业破产案件应当注意的几个问题的通知》自1997年施行，已经明显不适应日新月异的经济形势及国际环境，已于2013年1月18日被《最高人民法院关于废止1980年1月1日至1997年6月30日期间发布的部分司法解释和司法解释性质文件（第九批）的决定》所废止（序号第423），废止的理由为“情况已变化，实际已失效”。因此，一审法院引用已失效文件中“借用外国政府贷款或转贷款偿还任务尚未落实的国有工业企业，暂不受理其破产申请”的条文裁判，显属适用法律错误。二、一审法院认为农垦华侨公司尚欠亚洲开发银行贷款未还属于认定事实错误。（一）有证据证明农垦华侨公司没有使用亚洲开发银行的转贷款。森基投资公司在“广东省情网”的“审计志”栏目检索发现，在该栏目第八章第一节第（二）项中披露了如下信息：截止1997年底，广东省利用亚洲开发银行贷款项目有7个，协定贷款总额为61767.24万美元，实际贷款额53717.84万美元。其中，第七个贷款项目为“广东热带作物发展项目”，于1992年9月4日由中国政府与亚洲开发银行正式签订贷款协定，同年11月19日正式生效实施，执行期为1993—1997年。协议贷款总额5500万美元，项目总投资为人民币6.66亿元。项目执行单位包括5个管理局（湛江农垦局、茂名农垦局、阳江农垦局、揭阳农垦局、汕尾农垦局）及其所属45个农场、8个工厂、1个农产品销售贸易中心，其中利用亚行贷款5500万美元。上述审计志清晰表明：1.广东农垦总局利用亚洲开发银行的贷款日期为1992年，贷款金额为5500万美元，与森基投资公司提供材料所反映的贷款日期和金额均吻合，可以印证是同一笔贷款；2.农垦华侨公司并不属于项目执行的五个管理局（湛江农垦局、茂名农垦局、阳江农垦局、揭阳农垦局、汕尾农垦局）及其所属企业之一，其经营范围也没有“热带作物发展”，无权使用上述贷款；3.上述贷款的执行期是五年，至今早已逾期。（二）即使转贷款属实，农垦华侨公司的欠债对象是广东省农垦总局项目办公室，并不是亚洲开发银行，该债务属于内债。1997年7月30日，农垦华侨公司与广东省农垦总局项目办公室（以下简称农垦总局项目办）签订《转贷协议书》，按照合同的相对性原则，该协议书的权利义务主体均属于国内主体，农垦华侨公司的债权人是农垦总局项目办而非亚洲开发银行，该债务属于内债。（三）没有直接证据证实农垦华侨公司拖欠亚洲开发银行的贷款。农垦总局项目办与农垦华侨公司签署的《转贷协议书》上，并没有亚洲开发银行盖章确认，没有证据显示前述转贷行为获得后者同意。根据《外汇管理条例》《外债登记管理办法》的规定，国内企业借用外债须办理外债登记，但没有证据表明农垦华侨公司曾办理过外债登记。综上，农垦华侨公司的证据，不足以证实其拖欠亚洲开发银行的转贷款。三、一审法院没有查明农垦总局项目办是否已向亚洲开发银行还清了贷款，属认定事实不清；如果该项目办已还清了贷款、只是农垦华侨公司没有向其还清债务，则本案不存在外债未还清的情形。农垦华侨公司虽然提供了《广东农垦亚洲开发银行项目还款通知书》《关于广东省农垦华侨实业总公司转贷使用亚洲开发银行贷款债务现状情况的说明》等证据，但前述证据只是证明了农垦华侨公司仍然拖欠农垦总局的债务，但不能证明农垦总局项目办仍然拖欠亚洲开发银行的贷款。森基投资公司在百度输入“国际金融组织贷款”检索，得出如下结果：亚洲开发银行（亚行）贷款是亚行对亚洲和太平洋地区的发展中国家提供的长期性开发资金。亚行贷款分为普通贷款和特种贷款。我国未使用过亚行的特种贷款。亚洲开发银行发放贷款的时间是1992年，至今已27年，已超过该行最长的（普通）贷款期限；而农垦总局资产雄厚，信用卓越，依常识断不可能拖欠贷款如此之久未能还债而影响国家及自身的信誉。由于上述审计志披露该笔贷款的执行期仅为1992年—1997年，为此，一审法院至少需责令农垦华侨公司提供以下证据：1.农垦总局与亚洲开发银行签署的贷款合同原件以查清贷款期限；2.农垦总局尚未还清亚洲开发银行贷款的证据，例如由亚洲开发银行发出的《催收通知书》之类的文书。否则，农垦华侨公司应承担举证不能的责任。如果农垦总局其实已还清了亚洲开发银行27年前所借的贷款，只是农垦华侨公司一直未能偿还农垦总局项目办的（转）贷款，那么无论是农垦总局还是农垦华侨公司，均没有再拖欠亚洲开发银行的该笔贷款所形成的外债，本案就不适用一审法院裁决所援引的所谓“文件依据”。四、农垦华侨公司具备破产原因，符合破产条件。（一）农垦华侨公司符合不能清偿到期债务前提。依据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（一）》（以下简称《破产法司法解释一》）第二条可知，农垦华侨公司拖欠森基投资公司本息合计59020130.39元（利息暂计至2018年12月31日），本案于2008年9月1日执行立案至今已十多年，农垦华侨公司未进行过任何清偿，完全符合本条所列三种情形，符合不能清偿到期债务前提。（二）农垦华侨公司存在资不抵债及明显缺乏清偿能力的情形。从《破产法司法解释一》第一条可知，债务人不能清偿到期债务并且具有资产不足以清偿全部债务或明显缺乏清偿能力情形，应当认定其具备破产原因。除本案之外，农垦华侨公司在各法院有多宗未执结案件，执行标的数额巨大，保守估计为一个亿，且早于2001年已停止营业，从其在2001年至2013年间为办理年检向工商局提供的《关于长期投资与净资产的说明》《证明》《情况说明》等文件可知，农垦华侨公司一直以来的状态是经营收入为零、出现了巨额亏损、净资产总额为负值，存在资不抵债及明显缺乏清偿能力的情形，属于典型的“僵尸企业”。农垦华侨公司辩称：农垦华侨公司尚欠亚洲开发银行的贷款未还，属于“借用外国政府贷款或转贷款偿还任务尚未落实的国有工业企业，暂不受理其破产申请”的情形。一审法院认定事实清楚，法律适用正确，请求依法维持原裁定，驳回森基投资公司的上诉请求。一审法院查明：农垦华侨公司是全民所有制企业，于1992年9月l4日在广东省工商行政管理局登记成立，注册资本为人民币6000万元，经营期限为长期，经营范围是销售：百货，建筑材料，五金、交电、化工（不含危险化学品），家具，针、纺织品，金属材料，日用杂货，普通机械。2008年7月4日，广州市天河区人民法院作出(2008)天法民二初字第675号民事判决书，判决农垦华侨公司向该案原告广州市东沙农村信用合作社清偿借款本金1860万元及相应利息、复息，广东省燕塘企业总公司对以上债务承担连带清偿责任。2008年9月1日，广州市天河区人民法院以(2008)天法执字第4328号立案执行以上民事判决书。2016年12月16日，广州市天河区作出(2016)粤0106执异143号执行裁定书，因原申请执行人的债权转让行为合法有效，裁定变更森基投资公司为(2008)天法执字第4328号案的申请执行人。因无财产可供执行，(2008)天法执字第4328号案终结执行。2017年9月21日，申请人森基投资公司向广州市天河区人民法院申请恢复执行，广州市天河区人民法院以(2017)粤0106执11831号立案执行，2018年10月31日，广州市天河区人民法院作出(2017)粤0106执11831号执行裁定书，因未发现被执行人有可供执行的财产，暂不具备执行条件，裁定终结本次执行。另查明：农垦华侨公司主张其尚欠亚洲开发银行的贷款未还，对此提供了《关于亚洲开发银行广东热带作物发展项目贷款的转贷协议》《转贷协议书》《收据》以及财务记账凭证、入账凭证、银行进账单、《广东农垦亚洲开发银行项目还款通知书》和广东省农垦总局利用世界银行贷款项目办公室出具的《关于广东省农垦华侨实业总公司转贷使用亚洲开发银行贷款债务现状情况的说明》。根据《关于亚洲开发银行广东热带作物发展项目贷款的转贷协议》，广东农垦总局与中国人民银行于1992年12月4日签署该协议，约定由人民银行将亚洲开发银行发放的用于支持广东热带作物发展项目建设的5500万美元贷款，转贷给广东农垦总局，由广东农垦总局作为贷款执行机构，按照贷款条件和规定使用贷款。广东省农垦总局利用世界银行贷款项目办公室与农垦华侨公司于1997年7月30日签署《转贷协议书》，农垦华侨公司转贷取得亚洲开发银行贷款中的510280美元，并有财务记账凭证和入账凭证等予以证明。广东省农垦总局利用世界银行贷款项目办公室出具了《关于广东省农垦华侨实业总公司转贷使用亚洲开发银行贷款债务现状情况的说明》，证实农垦华侨公司并未按照约定进度进行还款，仍欠贷款本金510280美元及依照《转贷协议书》产生的相应利息及滞纳金未还。一审法院认为：森基投资公司为(2017)粤0106执11831号案的申请执行人，森基投资公司作为债权人中请对债务人农垦华侨公司进行破产清算，其申请主体适格。农垦华侨公司尚欠亚洲开发银行贷款未还清的事实清楚，一审法院予以确认。根据《最高人民法院关于受理借用国际金融组织和外国政府贷款偿还任务尚未落实的企业破产申请问题的通知》（法[2009]389号）的规定，“自2007年6月1日起，借用国际金融组织和外国政府贷款或转贷款的有关企业申请或者被申请破产的，人民法院应依照《中华人民共和国企业破产法》的有关规定依法受理。上述企业在2007年6月1日之前已签署转贷协议但偿还任务尚未落实的，应继续适用最高人民法院《关于当前人民法院审理企业破产案件应当注意的几个问题的通知》（法发[1997]2号）第三条的规定和最高人民法院《关于贯彻执行法发[1997]2号文件第三条应注意的问题的通知》（法函[1998]74号）的有关规定。”。上述转贷给农垦华侨公司的亚洲开发银行的贷款是在2007年6月1日之前的，应当继续适用最高人民法院《关于贯彻执行法发[1997]2号文件第三条应注意的问题的通知》（法函[1998]74号)的有关规定。依据最高人民法院《关于贯彻执行法发[1997]2号文件第三条应注意的问题的通知》（法函[1998]74号）的规定，“《关于当前人民法院审理企业破产案件应当注意的几个问题的通知》第三条解决的是我国政府向世界银行、亚洲开发银行或外国政府贷款，尔后转贷给国有工业企业项目单位的破产申请处置问题。因其属于政府外债其借入和转贷过程均为政府行为，由政府承担最终还款责任，故不论项目单位是何种性质的企业，在偿还此类贷款任务尚未落实前，人民法院均暂不受理其破产申请，也暂不受理债权人申请其破产的案件”，农垦华侨公司至今尚未将相关贷款还清，偿还亚洲开发银行贷款的任务尚未落实，因此，森基投资公司申请对农垦华侨公司进行破产清算，一审法院不予受理。依照《中华人民共和国企业破产法》第十二条之规定，裁定不予受理森基投资公司对农垦华侨公司的破产清算申请。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为：本案的争议焦点为，借用国际金融组织和外国政府贷款或转贷款的有关企业申请或者被申请破产的，是否应当予以受理。对此，本院评析如下：根据《最高人民法院关于受理借用国际金融组织和外国政府贷款偿还任务尚未落实的企业破产申请问题的通知》（法〔2009〕389号）规定，“自2007年6月1日起，借用国际金融组织和外国政府贷款或转贷款的有关企业申请或者被申请破产的，人民法院应依照《中华人民共和国企业破产法》的有关规定依法受理。上述企业在2007年6月1日之前已签署转贷协议但偿还任务尚未落实的，应继续适用最高人民法院《关于当前人民法院审理企业破产案件应当注意的几个问题的通知》（法发〔1997〕2号）第三条的规定和最高人民法院《关于贯彻执行法发〔1997〕2号文件第三条应注意的问题的通知》（法函〔1998〕74号）的有关规定。”。据一审法院查明的事实，农垦华侨公司是在2007年6月1日之前已签署转贷协议但偿还任务尚未落实，所以一审法院认为应继续适用最高人民法院《关于当前人民法院审理企业破产案件应当注意的几个问题的通知》（法发〔1997〕2号）第三条的规定和最高人民法院《关于贯彻执行法发〔1997〕2号文件第三条应注意的问题的通知》（法函〔1998〕74号）的有关规定。最高人民法院《关于当前人民法院审理企业破产案件应当注意的几个问题的通知》（法发〔1997〕2号）第三条规定：“……借用外国政府贷款或转贷款偿还任务尚未落实的国有工业企业，暂不受理其破产申请。”最高人民法院在《关于贯彻执行法发〔1997〕2号文件第三条应注意的问题的通知》（法函〔1998〕74号）提到，借用外国政府贷款或转贷款偿还任务尚未落实前，人民法院均暂不受理其破产申请，也暂不受理债权人申请其破产的案件。但，最高人民法院于2013年1月18日废止了法发〔1997〕2号文件，已经丧失法律效力。尽管法〔2009〕389号、法函〔1998〕74号这两份文件现行有效，但这两份文件的内容主要是关于如何适用法发〔1997〕2号第三条的问题，既然法发〔1997〕2号文件已经失效，法〔2009〕389号、法函〔1998〕74号当然不再适用。因此，一审法院以农垦华侨公司尚欠亚洲开发银行贷款未还清而不予受理破产清算申请，属法律适用错误，本院依法予以纠正。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（一）》第四条规定：“债务人账面资产虽大于负债，但存在下列情形之一的，人民法院应当认定其明显缺乏清偿能力：（一）因资金严重不足或者财产不能变现等原因，无法清偿债务；（二）法定代表人下落不明且无其他人员负责管理财产，无法清偿债务；（三）经人民法院强制执行，无法清偿债务……”本案中，森基投资公司作为债权人申请强制执行农垦华侨公司，由于农垦华侨公司无可供执行的财产，故执行法院裁定终结本次执行。因此，可以认定农垦华侨公司经人民法院强制执行，无法清偿债务，属于明显缺乏清偿能力，已具备破产原因。森基投资公司申请对农垦华侨公司进行破产清算，有理有据，本院予以支持。综上所述，森基投资公司的上诉理由成立，其上诉请求应予支持。一审法院适用法律不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国企业破产法》第二条第一款、第七条第二款、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（一）》第一条、第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，裁定如下：一、撤销广东省广州市中级人民法院（2019）粤01破申8号民事裁定；二、本案指令广东省广州市中级人民法院受理。本裁定为终审裁定。审判长  费汉定审判员  刘涵平审判员  陈可舒二〇二〇年二月二十八日书记员  李翠微