湖南省邵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘05民终9号 上诉人（原审原告）：刘永红。 委托诉讼代理人：黄勇，湖南金厚律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：湖南中驰投资有限公司。 法定代表人：郑和成，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王卉，该公司员工。 上诉人刘永红与上诉人湖南中驰投资有限公司劳动合同纠纷一案，不服湖南省邵阳市北塔区人民法院（2019）湘0511民初1025号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭于2020年1月15日公开开庭进行了审理。上诉人刘永红及其委托诉讼代理人黄勇、上诉人湖南中驰投资有限公司的委托诉讼代理人王卉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 刘永红上诉请求：1．判决湖南中驰投资有限公司向刘永红补齐五月份工资1015.28元、六月份工资1625元；2．判决湖南中驰投资有限公司支付少算的经济补偿金20501元；3．上诉费用由湖南中驰投资有限公司承担。事实和理由：刘永红实际上班至2019年6月10日，并提交了相应的证据予以佐证，只是湖南中驰投资有限公司将刘永红的指纹在打卡机上消除，导致刘永红无法打卡，不能证明刘永红没有上班。原审法院漏算了刘永红的年终奖8437.60元，该笔款项是刘向东2019年4月4日转来，备注为绩效，实为刘永红在湖南中驰投资有限公司处2018年度的年终奖，而刘向东是湖南中驰投资有限公司法定代表人郑和成的小舅子。另外，公司为员工缴纳的社保应属于员工工资的一部分，至少员工自己缴纳的那部分应视为刘永红工资的一部分。 湖南中驰投资有限公司辩称，刘永红2019年5月22日就离开了公司，湖南中驰投资有限公司无需支付刘永红工资。刘永红提到的转账8437.60元备注为绩效，但绩效是每月一结，而不是2019年4月4日，而且也未备注为湖南中驰投资有限公司的绩效，可能系刘永红在外兼职获得的工资或绩效。 湖南中驰投资有限公司上诉请求：1．撤销原判，支持湖南中驰投资有限公司的全部诉讼请求；2．诉讼费用由刘永红承担。事实和理由：一审法院程序违法。劳动仲裁应当为劳动争议的必经程序，本案未经过邵阳市劳动争议仲裁院审理。一审法院认定事实不清，适用法律错误。原审认为湖南中驰投资有限公司仅向刘永红发出催告函，没有发放解除劳动合同通知书，说明湖南中驰投资有限公司没有和刘永红解除劳动合同关系，刘永红一直处于旷工状态，严重违反公司规章制度，湖南中驰投资有限公司不需要向刘永红支付经济赔偿金。本案不需要通知工会，湖南中驰投资有限公司没有建立工会，可以通过职工代表大会的形式将刘永红自动离职一事通知公司所有员工，程序合法，不需要支付经济赔偿金。 刘永红辩称，一审法院审理程序合法，本案已经过邵阳市北塔区人事劳动争议仲裁委员会仲裁，并制作了仲裁裁定书。湖南中驰投资有限公司向刘永红送达了催告函，要求刘永红办理离职手续、交接工作，足以认定湖南中驰投资有限公司单方面解除了与刘永红的劳动关系。一审认定本案劳动关系系非法解除认定正确，湖南中驰投资有限公司提出刘永红连续旷工，应提供证据，其提供的考勤记录在公司电脑中能够轻易更改，不能作为本案认定事实的依据，湖南中驰投资有限公司的考勤等规章制度没有经过职工代表大会确定，也没有公开征求职工意见，并向刘永红公示或送达，不能生效。刘永红不到邵东天成油业上班不构成旷工，天成油业与湖南中驰投资有限公司没有任何关系，所以刘永红不仅是调动了岗位，而且是换了公司，所以刘永红可以拒绝岗位调动。 刘永红向一审法院起诉请求：1．确认湖南中驰投资有限公司解除和刘永红的《劳动合同》系违法解除；2．湖南中驰投资有限公司向刘永红支付经济赔偿金66720元；3．湖南中驰投资有限公司向刘永红补齐5月工资1015.28元和6月工资1625元；4、湖南中驰投资有限公司向刘永红支付未签订劳动合同双倍工资33000元（2013年11月至2014年9月）。 一审法院认定事实：刘永红于2013年10月开始在湖南中驰投资有限公司处工作，双方于2019年1月17日签订劳动合同，湖南中驰投资有限公司人事岗位调动，于2019年5月22日向刘永红发出调岗通知，用工单位由湖南中驰投资有限公司调动为邵东天成油业，刘永红职务与待遇不变。刘永红以两公司不是同一家公司，双方也无隶属关系，且因不方便接送小孩等原因，拒绝调岗。湖南中驰投资有限公司于2019年6月3日向刘永红发出催告函，以刘永红连续旷工7天，视为刘永红自动离职，刘永红的行为已严重违反公司规章制度，解除双方劳动关系，要求刘永红办理交接手续。双方就此事多次协商不成，故酿成纠纷。另查明，刘永红每月工资为3851.60元。 一审法院认为，本案属劳动合同纠纷。湖南中驰投资有限公司单位人事调整，将刘永红岗位调至邵东天成油业，刘永红未到新岗位上班，而以各种理由拒绝调整岗位，湖南中驰投资有限公司有权按公司规章制度对刘永红作出解除劳动合同，但湖南中驰投资有限公司以刘永红连续旷工7天，视为刘永红自动离职，刘永红的行为已严重违反公司规章制度，解除双方劳动关系，仅向刘永红下发催告函，并没有向刘永红下发解除劳动合同通知书，也没有将理由通知到当地工会，因此，湖南中驰投资有限公司解除与刘永红之间劳动合同亦不符合法律规定的程序。湖南中驰投资有限公司应按法律规定经济补偿标准的二倍向刘永红支付赔偿金。刘永红于2013年10月开始在湖南中驰投资有限公司处工作至双方解除劳动合同，湖南中驰投资有限公司应支付6个月经济补偿金，因此，湖南中驰投资有限公司应支付赔偿金46219.20元（3851.60元×6个月×2）。为此，刘永红要求湖南中驰投资有限公司支付经济赔偿金66720元的诉讼请求，予以部分支持；刘永红主张每月工资5560元，未提供证据，该主张不予采纳。刘永红未提供调整岗位后仍然上班的相关证据，应承担举证不能的法律后果，要求湖南中驰投资有限公司补齐5月、6月工资2640.28元的诉讼请求，不予支持，刘永红要求湖南中驰投资有限公司支付未签订劳动合同的双倍工资33000元未在有效的诉讼时效内主张权利，不予支持。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十三条、第四十七条、第四十八条、第八十七条之规定，判决：一、湖南中驰投资有限公司于判决生效之日起十日内支付赔偿金46219.20元给刘永红；二、驳回刘永红其他诉讼请求。案件受理费10元，由湖南中驰投资有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。湖南中驰投资有限公司提交1组证据，即职工代表选举办法、职工通讯录、职工代表选举大会记录、职工代表登记表等材料，拟证实刘永红离职之事经过湖南中驰投资有限公司职工代表大会的同意，程序合法。刘永红质证认为，对湖南中驰投资有限公司提交的证据的“三性”均不认可。本院经审查认为，湖南中驰投资有限公司提交的上述证据，不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条所规定的“新的证据”范畴，不予认定。 本院经审理查明的事实与原审查明的一致，对原判认定的事实，本院予以确认。 本院认为，刘永红一审期间提交了邵阳市北塔区劳动争议仲裁委员会不予受理通知书，可证实本案已经过劳动仲裁程序，湖南中驰投资有限公司关于本案未经劳动仲裁程序的上诉理由缺乏事实依据，本院不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。本案湖南中驰投资有限公司以刘永红严重违反公司规章制度为由单方解除劳动关系，但没有通知工会，存在程序违法，原审认定其违法解除劳动合同并判决其按法律规定经济补偿标准的二倍向刘永红支付赔偿金，并无不当。刘永红上诉称其实际上班至2019年6月10日，但其提供的证据不足以证实其调整岗位后仍然向湖南中驰投资有限公司提供劳动、接受管理，故原审未予支持其要求补齐2019年5、6月工资的诉讼请求，亦并无不当。刘永红上诉称原审在认定其工资时漏算了其年终奖8437.60元，且公司和其本人缴纳的社保应属于工资的一部分，但没有提供充分证据证实上述8437.60元系湖南中驰投资有限公司对其发放的劳动报酬，也没有提交缴纳的社保情况的相关证据，故对于该上诉理由，本院不予支持。 综上所述，刘永红、湖南中驰投资有限公司提出的上诉理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审诉讼费20元，由刘永红负担10元，湖南中驰投资有限公司负担10元。 本判决为终审判决。 （本页无正文） 审 判 长  申 杰 审 判 员  王文俊 审 判 员  李 鹏 二〇二〇年二月二十一日 法官 助理  蒋秋韵 代理书记员  谢心瑜 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； ……