山东省济南市中级人民法院 行 政 赔 偿 判 决 书 （2019）鲁01行赔终25号 上诉人（原审原告）郭长河，男，1945年3月14日出生，汉族，济南市公安局历城区分局退休干部，住济南市。 被上诉人（原审被告）济南市历城区人民政府郭店街道办事处，住所地济南市。 法定代表人张勇，主任。 委托代理人苏哲，该办事处工作人员。 委托代理人刘清玉，山东昌平律师事务所律师。 原审第三人济南市历城区郭店街道山前庄村民委员会，住所地济南市。 上诉人郭长河诉济南市历城区人民政府郭店街道办事处（以下简称郭店街道办）行政赔偿一案，不服济南市历城区人民法院号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。 原审法院经审理查明，1、涉案房屋位于济南市历城区郭店街道山前庄村，由原告家庭居住使用，集体土地建设用地使用证登记地号为050914069，证载用地面积为1399.3平方米，其中建筑占地556.3平方米，用途为住宅用地。该房屋位于郭董片区征收范围内，于2017年11月21日被拆除。 2、庭审中，被告认可其是郭董片区拆迁改造项目的主管单位。 3、济南市历城区人民政府于2017年1月17日作出冻结通告，对涉案房屋所在的郭店街道山前庄村等10个村全部土地、人口及地上物实施冻结。 4、2017年3月13日起，郭董片区集体土地征收补偿安置按照每人47平方米住宅安置，地上附着物按照济政办发[2015]16号文件标准给予补偿。 5、原告家庭共8口人符合郭董片区拆迁安置条件,其中原告夫妻2口人及大儿子郭庆3口人，共5口人享受过房改政策，不符合住房安置条件。 原审法院认为，1、虽然被告不认可是实施行政强制的主体，称系第三人实施的拆除行为，但被告未提交证据予以证明，第三人亦不予认可。结合被告的答辩来看，被告是项目的主管单位，被告也同意对原告按照片区安置政策给予补偿，故原审法院推定被告是实施拆除原告房屋的行为人；认定被告实施行为的时间为2017年11月21日。因被告未向原审法院提交实施行政强制的证据、依据，其行为应当确认违法。 2、关于赔偿原则。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条的规定，被告的行为被确认违法后，被告应当对原告的损失承担赔偿责任。根据该法第三十六条第（八）项的规定，对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条第一款、《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款的规定，原、被告应当对自己的主张承担举证责任，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。在集体土地上房屋被违法拆除后的赔偿问题上，人民法院应当综合协调适用《中华人民共和国国家赔偿法》《中华人民共和国土地管理法》《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》等法律法规和司法解释，依法科学地确定赔偿项目和赔偿数额，让原告得到的赔偿不低于其依照征收补偿方案应当获得、也可以获得的征地补偿，但国家赔偿与征收补偿相同的项目不得重复计算。另外，人民法院还应当充分考虑保障当事人的居住条件，不能因为货币赔偿剥夺原告的住宅安置选项。故原审法院在货币赔偿和住宅安置上赋予原告选择权。 3、关于房屋主体结构的赔偿问题。在集体土地征收中，房屋是作为被征收土地的地上附着物进行赔偿、补偿的，而且国家赔偿以直接损失作为确定赔偿的依据。原告的房屋在郭董片区征收范围内，是该被征收土地上的地上附着物。原告主张依据周边类似房地产市场价格进行赔偿，一是原房屋未经鉴定机构鉴定价值，二是未考虑自己的原房屋的环境、交通、区位、折旧、集体土地上居民可以取得土地补偿款以及新增人口再次安置等因素，不符合按照地上附着物以直接损失赔偿原则。在没有其他相关证据确定损失的情况下，如原告选择住宅安置，按照《历城区郭董片区城中村改造项目安置补偿实施意见》第三条规定，被征收土地村民需要住房安置的，人均安置面积47平方米。原告家庭符合住房安置条件的有3人，则原告可选择在安置区内由被告安置141平方米楼房；如原告选择货币赔偿，按照《历城区郭董片区城中村改造项目安置补偿实施意见》确定的补偿安置面积和郭店周边商品房销售价格确定原告的该项损失数额合理适当。经询价，目前郭店片区商品房平均价格为8027元/平方米，原告应得的赔偿价值为1131807元。并按照郭董片区政策，按照货币安置赔偿款的20%给予奖励226361.40元。以上共计1358168.40元。 4、原告家庭有5口人享受过房改政策，原告如选择住宅安置，则需按照每人47平方米的标准，按成本价3300元/平方米购买235平方米的安置房，原告需向被告支付购房款775500元；如选择货币赔偿，则应当获得其放弃购买安置房时所能获得的相应经济利益，即对于原告可以购买的235平方米安置房的成本价和涉案村村民安置住房周边商品房销售价格之间的差额，应当由被告予以赔偿。郭董片区商品房平均价格为8027元/平方米，扣除安置房成本价3300元/平方米，235平方米的赔偿金为1110845元。并按照郭董片区政策，按照货币安置赔偿款的20%给予奖励222169元。以上共计1333014元。 5、关于被拆除房屋超出安置面积部分的赔偿。理由同前，被告应当根据《历城区郭董片区城中村改造项目安置补偿实施意见》和济政办发[2015]16号文件标准计算，原住房面积353.45平方米超出320平方米（40平方米×8人）的部分为33.45平方米，按照砖混结构（平房）为800元/平方米计算，补偿金为26760元。 6、关于附属设施的赔偿问题。原告的附属设施的损害赔偿，原告没有提供证据证明，按照被告清点的附属设施的补偿费共计84897.60元。 7、关于过渡费、搬家费的赔偿问题。理由同前，原告房屋被拆除后，其至今未获得安置和赔偿或者补偿，原告受到的损失应得到合理赔偿。时间自2017年11月原告房屋被拆除起计算至2019年4月本案判决时止，共18个月。过渡费按照济政办发[2015]16号文件标准计算，600元/月/人×8人×18个月，共86400元。搬家费为400元/人×8人，共计3200元。以上共计89600元。 8、关于房屋内财产损失的赔偿问题。原告的室内物品的损害赔偿，原告不能证明被告在拆除原告房屋时房屋内存在这些物品和每项物品的价值，且结合郭店片区集体土地被征收的事实，因济南市人民政府发布过通告，郭店街道居民应当知情，被告的强制拆除行为是在土地征收项目而非突发状况的背景下发生的，根据原告的居住面积、生活必需、家庭人口、生活水平等情况，结合逻辑推理、生活经验、生活常识，酌情确定赔偿该部分的损失为3万元。 9、关于拆迁奖励。按照赔偿原则，原告应当得到的赔偿不低于其依照征收补偿方案应当获得、也可以获得的征地补偿，故被告应当支付原告同类拆迁村民的奖励待遇100元/平方米。原告应得的拆迁奖励为35345元。按照郭董片区政策，基于原告集体土地使用证，给予原告无加建奖及清零奖共6万元。以上共计95345元。 综上，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条、第十五条第一款、第三十六条第（八）项，《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条第一款、第三十八条第二款、第七十四条第二款第（一）项，《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条第三款之规定，判决：一、确认被告郭店街道办于2017年11月21日对原告郭长河位于济南市历城区郭店街道山前庄村的房屋实施的拆除行为违法；二、被告郭店街道办在郭店片区安置区内为原告家庭安置141平方米楼房或者赔偿原告赔偿金1358168.40元，具体赔偿方案由原告郭长河选择其一。如原告选择楼房安置，被告应当在向原告村其他被征收人安置时一并安置；如原告选择货币赔偿，被告应当自本判决生效后、原告选择货币赔偿之日起30日内支付原告赔偿金；三、被告郭店街道办在郭店片区安置区内为原告家庭安置235平方米楼房或者赔偿原告赔偿金1333014元，具体赔偿方案由原告郭长河选择其一。如原告选择楼房安置，被告应当在向原告村其他被征收人安置时一并安置，并由原告支付购房款775500元；如原告选择货币赔偿，被告应当自本判决生效后、原告选择货币赔偿之日起30日内支付原告赔偿金；四、限被告郭店街道办自本判决生效之日起30日内支付原告郭长河超出安置房面积赔偿金26760元，附属设施赔偿金84897.60元，过渡费、搬家费89600元，共201257.60元；五、限被告郭店街道办自本判决生效之日起30日内支付原告郭长河房屋内财产损失3万元；六、限被告郭店街道办自本判决生效之日起30日内支付原告郭长河拆迁奖励95345元；七、驳回原告郭长河的其他诉讼请求。案件受理费50元，由被告负担。 上诉人郭长河不服原审判决上诉称，一、原审认定事实错误。原审认定上诉人涉案房屋面积为353.45平方米错误。原审判决认定：上诉人涉案集体建设用地使用权证证载用地面积1399.3平方米，其中建筑占地556.3平方米。根据济南市人民政府[2017]33号文“有合法宅基地证的，按宅基地证载面积确定；有合法房产证的，以证载面积为准给予补偿。”本案应当依据证载面积作为安置依据。关于赔偿人口问题，原审认定原告大儿子郭庆一家三口享受过房改政策不正确。二、原审适用法律错误。首先，赔偿标准适用错误，原审裁定虽然确认被上诉人的拆除行为违法，应当承担赔偿责任，但是仍按照《历城区郭东片区城中村改造项目安置补偿实施意见》确定的拆迁补偿标准计算赔偿，致使行政机关对违法强拆行为不用付出任何额外的代价，是对违法行政的纵容和鼓励。其次，附属设施和室内财产损失举证责任分配错误。原审判决违反了行政诉讼法第三十八条的规定，被上诉人强拆上诉人房屋未对房屋及屋内物品和附属设施登记保全，致使上诉人无法举证，损失情况应当由被上诉人负担，应当按照上诉人的主张根据就高不就低的原则赔偿。再次，被上诉人的强拆行为给上诉人造成极大是精神损失和身体损伤，致使上诉人生病住院花费5万多元。被上诉人应当承担全部赔偿责任。三、被上诉人及其工作人员违法行政，至今无任何人被问责，上诉人强烈要求追究相关人员行政责任。上诉请求：撤销济南市历城区人民法院（2018）鲁0112行赔初11号行政赔偿判决的第二项至第七项判项并依法予以改判。 被上诉人口头答辩称原审判决认定事实清楚，适用法律准确，判决结果公正，请求驳回上诉请求。 原审第三人二审未提交答辩意见。 当事人在原审中提交的证据已随卷移送本院，并经原审庭审质证。原审中上诉人提交郭店街道办2018年4月23日作出的《关于郭长河信访事项答复意见书》一份，该答复意见书载明郭长河夫妻两人，大儿子一家三口、小儿子一家三口户口均在郭店街道山前村……按照政策规定，这八人符合安置房安置。原审庭审中，被上诉人对该答复意见书的真实性予以认可。本院认为，该答复意见书与本案待证事实有关联，答复意见书载明的上述事实本院予以采信。原审对该证据不予采信的意见不当，本院予以纠正。本院查明的其他案件事实与原审法院一致，本院予以确认。 本院另查明如下征收补偿政策变动情况，2015年8月31日，济南市人民政府办公厅发布《关于调整征地地上附着物和青苗补偿标准的通知》（济政办发〔2015〕16号），该通知自2015年10月1日起执行。通知附件“说明”第8项规定：“过渡安置费原则上按照400元-600元/月/人的标准执行，一人户按600元-800元/月/人的标准执行，辖区政府可以根据实际情况另行确定标准。” 2017年5月26日,济南市城市更新局发布《关于调整济南市市区房屋征收搬迁费、临时安置费发放标准的通知》（济更政字〔2017〕25号）。该通知对国有土地上房屋征收的搬迁费和安置费作出规定：房屋搬迁费，征收住宅房屋按建筑面积每平方米30元计算；临时安置费，在过渡期限内，征收住宅房屋每月临时安置费按建筑面积每平方米30元计算。 2017年12月18日，山东省国土资源厅、山东省财政厅联合发布《关于济南市征地地上附着物和青苗补偿标准的批复》（鲁国土资字[2017]383号），同意济南市制定的《征地地上附着物和青苗补偿标准》。该批复自下发之日起执行。《征地地上附着物和青苗补偿标准》第九条规定，搬家费和过渡安置费补偿标准参照国有土地上房屋征收补偿标准执行。 本院认为，各方当事人对被上诉人2017年11月21日违法强制拆除上诉人位于济南市历城区郭店街道办事处山前村的房屋的事实没有异议，本院予以确认。本案的争议焦点在于对上诉人损失的赔偿如何确定。《中华人民共和国国家赔偿法》第三十二条规定：“国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。”第三十六条规定：“侵犯公民、法人和其他组织财产权造成损害的，按照下列规定处理：……（三）不能恢复原状的,按照损害程度给付相应的赔偿金；……（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给与赔偿。”本案中，根据查明的事实，涉案房屋已经被拆除完毕，将房屋恢复原状客观上已不可能实现。涉案房屋所占土地为集体土地，原审判决综合协调适用国家赔偿法、土地管理法等法律法规以及涉案土地所在片区集体土地征收补偿情况确定赔偿项目和赔偿数额，确保上诉人得到的赔偿不低于其依照拆迁安置方案应当获得的补偿，并赋予其选择安置房或者货币赔偿的权利,其遵循的赔偿原则并无不当。关于本案中的具体赔偿问题是否适当，本院分述如下： 一、关于被拆除房屋的赔偿问题 1.上诉人被拆除房屋面积的确定。本案中根据济南市勘察测绘研究院出具的测量结果显示，上诉人房屋面积为353.45平方米，本院认为原审法院认定上诉人被拆除房屋面积为353.45平方米并无不当。上诉人主张按照2017年济南市33号文件的规定，应当按照证载面积556.3平方米予以计算被拆除房屋面积。但上诉人集体土地使用证载明的系建筑占地面积，而非房屋面积。上述33号文件规定了两种拆迁安置方式，一种是以宅基地面积作为依据，另一种是以人口数量作为依据。其中按宅基地证载面积确定安置房的前提是采用以宅基地面积作为安置依据的住宅拆迁安置方式，如果采用此种方式，是依据宅基地面积确定安置房面积而不考虑宅基地上房屋的面积。本案涉案片区的征收拆迁安置方式采用的系以人口数量作为安置依据的拆迁安置方式。上诉人对33号文件理解有误，对上诉人主张按照33号文件以556.3平方米计算被拆除房屋面积本院不予支持。 2.涉案被拆除房屋的赔偿。根据最高人民法院的相关裁判精神，结合涉案片区安置补偿实施意见的规定，涉案被拆除房屋的赔偿转换为对上诉人家庭成员的安置和对超过安置面积部分房屋的赔偿。根据被上诉人出具的信访答复意见书，上诉人家庭8人符合安置房安置条件。由此，参照涉案安置补偿实施意见的规定，如上诉人选择房屋安置，被上诉人应在涉案片区安置区内为上诉人提供376平方米安置房（47×8），如上诉人选择货币赔偿，原审法院经询价确认当时郭店片区商品房平均价格为8027元/平方米，被上诉人应支付上诉人赔偿款3018152元（8027×376）。根据涉案片区拆迁奖励政策，选择货币补偿的，给予最高补偿款20%的奖励，上诉人所得赔偿不应少于依法可得的补偿，据此被上诉人需另外支付上诉人奖励费603630.4元。上述赔偿款合计3621782.4元。原审法院对此赔偿项目计算有误，本院予以调整。 3.被拆除房屋超出安置面积部分的赔偿。原审法院根据涉案安置补偿实施意见和相关文件计算，结合上诉人房屋面积扣除安置面积，按照800元/平方米计算赔偿金为26760元，并无不当，本院对该项内容予以维持。 二、关于附属设施及室内物品损失的赔偿问题 《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定：“在行政赔偿、补偿的案件中，上诉人应当对行政行为造成的损害提供证据，因被上诉人的原因导致上诉人无法举证的，由被上诉人承担举证责任。”本案确认了被上诉人拆除上诉人涉案房屋的行为违法，因被上诉人的违法强拆行为致使上诉人涉案房屋灭失，属于“因被上诉人原因导致上诉人无法举证的”情形，应当由被上诉人承担举证责任。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十四条规定，法庭应当对经过庭审质证的证据和无需质证的证据进行逐一审查和对全部证据综合审查，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验，进行全面、客观和公正地分析判断，确定证据材料与案件事实之间的证明关系，排除不具有关联性的证据材料，准确认定案件事实。被上诉人违法强制拆除上诉人的房屋，导致上诉人无法举证证明屋内物品损失，为此，依法应当免除上诉人对行政赔偿损失事实的举证责任。鉴于被上诉人在违法强制拆除房屋过程中，未对屋内物品进行清点登记造册，亦无法证明损失的具体情况，根据司法解释的上述规定，法庭应当运用逻辑推理和生活经验，结合案件实际，全面、客观和公正地分析判断认定损失。原审判决酌情认定上诉人屋内物品损失为3万元并无不当，本院予以支持。关于附属设施的赔偿，在被上诉人已经举证详细列明附属物品的基本情况，上诉人不能提出相反证据予以反驳的情况下，原审法院根据被上诉人清点的附属设施补偿费用情况确定赔偿金额为84897.6元，并无不当，本院予以维持。 三、关于过渡费、搬家费的赔偿问题 上诉人房屋被拆除后，至今未获得安置和赔偿，上诉人受到的损失应得到合理赔偿。参照涉案片区安置补偿实施意见，上诉人依法享有的搬迁费、临时安置费等安置补偿费用转化为被告因违法强拆产生的赔偿费用。起至时间自2017年11月上诉人房屋被拆除起计算至原审判决作出之月即2019年4月止，共18个月。2017年12月《关于济南市征地地上附着物和青苗补偿标准的批复》（鲁国土资字[2017]383号）颁布实施，此后，过渡安置费和搬家费补偿标准可以参照国有土地上房屋征收补偿标准执行。本案应从2017年12月起，参照《关于调整济南市市区房屋征收搬迁费、临时安置费发放标准的通知》中规定的新标准执行计算至原审判决作出之月。根据济政办发[2015]16号、鲁国土资字[2017]383号文件的规定，上诉人的过渡费应为196560元（2017年11月计1个月：600元/月/人×8人×1月=4800元；自2017年12月至2019年4月计17个月：376平方米×30元/月/平方米×17月=191760元），搬家费应为11280元（376平方米×30元/平方米=11280元）。原审法院对此赔偿项目计算有误，本院予以调整。 四、关于拆迁奖励、精神损失赔偿、医疗费赔偿等问题 1.关于拆迁奖励。原审法院认为按照赔偿原则，上诉人应当得到的赔偿不应低于其依照安置补偿实施意见可以获得的补偿，故被上诉人应当支付上诉人同类拆迁村民的奖励待遇100元/平方米。上诉人应得的拆迁奖励为35345元。按照郭董片区政策，基于上诉人集体土地使用证，给予上诉人无加建奖及清零奖共6万元。以上共计95345元。上述认定并无不当，本院予以维持。 2.关于精神损失赔偿、医疗费等赔偿。《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（八）项规定，侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。所谓“直接损失”，是指违法行政行为造成当事人的直接财产损失。上诉人主张精神损失和因拆迁致病所产生医疗费无法律依据和事实根据，原审法不予支持并无不当。 综上，原审判决认定部分事实不清，依法应予纠正。上诉人部分上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）（三）项之规定，判决如下： 一、维持济南市历城区人民法院（2018）鲁0112行赔初11号行政赔偿判决第一项、第五项、第六项、第七项； 二、撤销济南市历城区人民法院（2018）鲁0112行赔初11号行政赔偿判决第二项、第三项、第四项； 三、判令被上诉人济南市历城区人民政府郭店街道办事处在郭店片区安置区内为上诉人提供376平方米安置房或者支付上诉人赔偿金3621782.4元，具体赔偿方式由上诉人郭长河选择其一。如上诉人选择楼房安置，被上诉人应当在向上诉人村其他被征收人安置时一并安置；如上诉人选择货币赔偿，被上诉人应当自本判决生效后、上诉人选择货币赔偿之日起30日内支付赔偿金； 四、判令被上诉人济南市历城区人民政府郭店街道办事处自本判决生效之日起30日内支付上诉人郭长河被拆除房屋超出安置面积部分赔偿金26760元，附属设施赔偿金84897.6元，过渡费196560元，搬家费11280元，共319497.6元。 二审案件受理费50元，由被上诉人济南市历城区人民政府郭店街道办事处负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李国才 审 判 员 陈 伟 审 判 员 胡一帆 二〇二〇年二月二十七日 法官助理 刘恩勇 书 记 员 王 敏