山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁01民终10187号上诉人（原审原告）：沈清，男，1969年11月10日出生，汉族，山东繁胜装饰工程有限公司员工，住济南市。委托诉讼代理人：李咸梅（系沈清之妻），住济南市。上诉人（原审被告）：山东同霖节能科技有限公司，住所地济南市。法定代表人：马庆奇，执行董事兼经理。委托诉讼代理人：高国梁，山东崇则律师事务所律师。委托诉讼代理人：滕少艳，山东崇则律师事务所律师。上诉人沈清与上诉人山东同霖节能科技有限公司（以下简称同霖科技公司）因劳动争议一案，均不服济南市历下区人民法院（2018）鲁0102民初8820号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。沈清上诉请求：1.撤销原判；2.请求依法判决同霖科技公司向沈清支付无故克扣、拖欠的工资合计人民币70079.58元，在职期间加班工资合计42324.99元，及未在法定期限内与劳动者签订书面劳动合同而应当向劳动者支付的另一倍工资，合计人民币18055.44元；3.本案一、二审诉讼费及财产保全费由同霖科技公司承担。事实和理由:一、一审对沈清工资基数认定不清，对克扣、拖欠工资的举证责任分配错误。1.认定工资的基数错误。沈清于2017年9月6日应聘到同霖科技公司，约定年薪150000元，可每月发10000元，年底结清，截至2018年6月26日离职，共在职9个月20天，应发工资120833元，实发50753.42元，尚欠工资70079.58元，其中2018年5、6两个月工资没有发放，其他月份均有不同程度克扣。沈清提交的证人证言、工资发放银行流水足以证实，但一审以同霖科技公司不予认可，主张沈清工资为基本工资3500元+绩效构成为由，在同霖科技公司未提供任何证据的情况下，仅凭沈清提供的工资银行流水系由两个账户发放，就支持其答辩主张，认定同霖科技公司发的3500元是基本工资，同霖科技公司法定代表人马庆奇发的是绩效工资是错误的。其一，银行流水不能证实双方约定工资结构为基础工资+绩效。银行流水显示，沈清的工资确实由两个账户发放，但仅2018年3月份的工资有绩效工资，且分三部分发放的，另外2018年3、4月份同霖科技公司发放的也不是3500元，而是4955元，这足以说明同霖科技公司关于沈清工资为基本工资3500元+绩效构成的答辩是不成立的；其二，同霖科技公司没有提供关于绩效工资的任何制度、规定证实其答辩主张。如有绩效工资的制度或约定，同霖科技公司作为用人单位，是有能力提供的，但其却没有提供相应的证据，说明这种约定根本没有，否则这种对其有利的证据同霖科技公司不可能不提供。沈清提交工资银行流水，2017年9月发工资8172元，沈清9月6日入职，共17个工作日，（8172/17×21.75）由此可得月工资为10455元，10月份17个法定工作日，发工资9524元，与证人王某某的证言及沈清与王某某的微信聊天记录相符，至少可以证实每月先发10000元的约定。因此沈清关于工资约定的主张应该支持，即使要计算平均工资也不应把克扣后的非正常工资作为基数。2.一审认为沈清主张同霖科技公司拖欠2017年9月6日至2018年4月份期间的工资，但未提供证据证实，因此不予支持，举证责任分配错误。就这部分工资沈清提供了银行流水可以证实2017年11月至2018年1月本来分两个账户发放的工资，只有一个账户按时发了，另一个账户没有发放，2018年2月、3月、4月工资没有足额发放，2018年5月、6月没有发工资。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，对于沈清来说只要证实少发了劳动报酬就尽到了举证义务，在同霖科技公司没有对减少劳动报酬的原因举证的情况下，对沈清的主张应予支持。二、一审对沈清在同霖科技公司处任职期间是否存在加班的认定，事实不清，证据不足，举证责任分配适用法律错误。1.关于周六上午是否属于加班的认定，在沈清提供了加班证据，同霖科技公司没有提供任何证据的情况下支持其答辩主张，为认定事实不清，证据不足。沈清在同霖科技公司任职期间，工作时间安排为周一至周五8：30-17：30，中间一小时吃饭时间，周六8：30-12：00，2018年4月后改为8：30-18：00，对此沈清提供了钉钉考勤打卡打印件，可以证实沈清日常工作安排是每周44小时，根据劳动部关于印发《国务院关于职工工作时间的规定》问题解答的通知第九问，沈清周六上午4小时应为加班，如同霖科技公司主张沈清工作时间不满40小时，应提供证据。一审在同霖科技公司没有提供任何证据的情况下，支持其答辩主张，认定沈清周一至周五工作时间为8：30－11：30，下午13：30-17：30，周六上午8：30-11：30是错误的。工作时间是劳动合同的必备条款，同霖科技公司作为格式合同的提供者，故意不约定劳动时间，显然是为了对自己有利，而沈清相对于同霖科技公司来说处于弱势，根据格式条款的解释原则也应支持沈清的主张。2.对于同霖科技公司是否因工作原因安排沈清加班，举证责任分配适用法律错误，显失公平。同霖科技公司在2017年12月8日因工作任务繁重安排所有员工周六、周日加班，12月29日通知元旦正常上班，对此沈清也提供了钉钉打卡记录及加班通知打印件，可以证实加班是由同霖科技公司安排，而非自愿。一审认为沈清离职后未能及时采取措施，调取在职期间的考勤记录，致使原始数据无法调取，应承担举证不能的法律后果。这样的举证责任分配对沈清来说显失公平。加班费相关的考勤记录、加班通知、工作时间安排均属于用人单位掌握的证据，是沈清因客观原因不能取得的证据，在当时的情况下沈清唯一能做的就是及时保存打卡记录截图和公司加班通知相关截图，民诉法并没有规定普通民事案件可以申请诉前证据保全，而劳动争议案件又有仲裁前置程序，所需时间较长，因此原始载体灭失不是沈清造成的。沈清及时保存打卡记录及加班通知截图，在递交起诉状的同时递交了调取证据申请书，同时申请调取钉钉后台、同霖科技公司保存的个人考勤记录及公司加班通知等数据原始载体，沈清已尽最大限度获取证据并举证，法院应根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力确定举证责任，不应让沈清承担举证不能的不利后果。由钉钉复函可证实，尽管同霖科技公司在2017年10月至2018年5月间是用钉钉考勤软件考勤，但却通过数据加密致使劳动者即使在保存期限内，也无法从钉钉后台获取其相关数据，相关数据只能由同霖科技公司提供，钉钉的回复也证实，缓存在当地客户端的数据是永久保存的，虽然员工离职后个人数据会灭失，但加班通知不是个人数据，不会消失，同霖科技公司在法院调取证据时却拒绝提供对其不利的加班通知，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，可以推定沈清的主张成立。一审对同霖科技公司拒绝提供由其保管的对其不利证据的行为却只字未提。沈清工作期间共计加班281小时，其中周六、周日252小时，法定节假日10小时，平日加班19小时，均没有安排补休。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定，同霖科技公司应支付给沈清加班工资42324.99元，沈清关于加班费的主张应予支持。三、一审对同霖科技公司未在法定期间与沈清签订书面合同所应支付的另一倍工资计算错误。一审认为沈清于2017年9月6日入职同霖科技公司，双方于11月1日签订书面劳动合同，同霖科技公司应支付沈清2017年10月6日至10月31日期间的两倍工资差额7444元（9524/21.75×17天），2017年10月，只有18个工作日，一审在计算日工资时按平均工作日计算错误。同霖科技公司辩称，一审判决第一项、第三项、第四项、第五项认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持，关于第二项同上诉意见。同霖科技公司上诉请求：1.依法撤销原判第二项，并改判同霖科技公司按照2018年济南市最低工资标准支付沈清2018年5月1日至2018年6月26日期间工资3565元；2.一、二审案件受理费由沈清负担。事实和理由：同霖科技公司之所以未发放2018年5月1日至2018年6月26日的工资，是因为沈清之前接连出现提错钢材和石材等工作失误，给同霖科技公司造成了几十万元的损失。同霖科技公司在一审时提交的《2017年度工作分析》及《2018年年中总结》中，沈清均承认其存在工作失误，给同霖科技公司造成了损失；且在本案仲裁及一审中，沈清均认可上述事实。同霖科技公司在一审时提交的因沈清下单错误导致的额外劳务支出的《劳务现场签证表》7张，同霖科技公司因沈清下单错误导致的人工费额外支出的损失数额已经达到92400元，且这仅是7张签证表中的人工费，还有大量沈清提错材料造成的石材、钢材等材料费损失，无法准确举证。针对沈清工作失误给同霖科技公司造成的损失问题。同霖科技公司召开了全体员工会议，沈清在会议上表示同意扣除本案争议工资，弥补同霖科技公司的损失。虽然沈清在本案仲裁及一审中均予否认，同霖科技公司也未就会议进行录音录像，但沈清因工作失误给同霖科技公司造成的损失是客观事实，且该事实有沈清的自书材料以及《劳务现场签证表》予以证实。在此情况下，同霖科技公司有权根据《山东省企业工资支付规定》第三十条，行使用人单位对员工薪酬的管理和调整权，即按照2018年济南市最低工资标准支付沈清2018年5月1日至6月26日期间工资3565元。同霖科技公司认为，在与沈清的劳动关系存续期间，其因工作失误给同霖科技公司造成几十万元损失是客观事实，法律不仅要保护劳动者的合法权益，也要保护用人单位的正当诉求，在此情况下，如同霖科技公司依然要按平均工资标准支付工资，同霖科技公司不服。这样判决，一方面沈清给同霖科技公司造成的损失，同霖科技公司无从弥补，另一方面沈清不需要为其对工作的极端不负责任而给公司造成的损失承担任何代价，有违基本的公平正义，更有违立法意旨。沈清辩称，同霖科技公司的上诉请求与事实不符，于法无据。同霖科技公司称沈清因工作失误给公司造成几十万元的损失，其所说的损失是一个待证事实，沈清不认可，也没有经过法律程序认定。且本案为劳动争议，同霖科技公司所称损失与本案并不是同一法律关系，不应在本案中认定。关于同霖科技公司的证据，工作总结其行文格式一般都有找工作中的缺点和不足，别人的工作总结也可能有这个方面，且工作总结中所提到的工作失误与同霖科技公司提到的不相吻合，该工作总结不能成为认定工作失误并造成损失的证据。沈清从未认可同霖科技公司所称损失是由其工作失误造成，更没有认可以工资抵扣损失。即使在工作期间造成损失也属于职务行为，要追偿也以存在重大过失和故意为前提，且要造成重大损失，而沈清在工作中并不存在重大过失,更不存在故意，同霖科技公司既没有提供证据证实其所称损失的大小与沈清失误之间存在因果关系，也没有提交沈清同意以工资抵扣所谓损失的相关记录明细，更没有提供证据证明其为沈清的所谓失误多支付费用。沈清的失误均在后序工作中弥补，没有造成重大损失，依据《工资支付暂行规定》和双方的劳动合同，不构成克扣工资的理由。现场签证是证明施工现场发生变动的文书，只能证实施工现场发生了改动，现场改动的原因是多方面的，同霖科技公司提供的几张签证均没有表明是因沈清引起的改动，签名多是为复核用工情况，不能证实沈清有过错。不能作为克扣工资的理由。可见造成损失只是同霖科技公司克扣沈清工资的借口。同霖科技公司提供的证据均不能支持其克扣工资的主张，请求驳回其上诉。沈清向一审法院起诉请求：1.判令同霖科技公司支付2017年9月6日至2018年6月26日期间克扣、拖欠的工资70079.58元；2.判令同霖科技公司支付2017年9月6日至2018年6月26日期间加班工资42324.99元；3.判令同霖科技公司支付2017年10月6日至10月30日期间未签书面劳动合同二倍工资差额18055.44元；4.本案诉讼费、保全费由同霖科技公司承担。一审法院认定事实：沈清2017年9月6日入职同霖科技公司，担任技术部经理一职，双方于2017年11月1日签订期限自2017年11月1日至2018年10月31日的书面劳动合同。2018年6月26日，沈清提交书面辞职申请书，因个人原因提出辞职。沈清主张其年薪为15万元、每月发放1万元、余款年底结清。同霖科技公司对此不予认可，主张沈清的工资为基本工资3500元+绩效构成。沈清提交的银行流水显示，其每月工资由两个账户支付，同霖科技公司通过公司账户支付3500元，同霖科技公司法定代表人马庆奇通过其个人账户支付剩余的部分工资。同霖科技公司向沈清支付了2017年9月至2018年4月的工资，该期间的平均工资为6344.18元。沈清2017年10月份工资为9524元。同霖科技公司以沈清给公司造成损失为由，未支付沈清2018年5月、6月工资。沈清在2018年2月23日书写的《2017年度工作分析》中载明：“在XX投标工作中，因为我的工作失误（没有认真读透招标文件要求），导致投标没有中标，……后期在XX工地配合项目部施工提料中，又因施工现场尺寸复核不准确，导致提料单尺寸与现场实际施工尺寸不符，造成返工，二次加工，耽误现场施工进度，给公司造成了损失”。沈清2018年6月22日书写的《2018年年中总结》中载明：“在这半年工作中，本人没能做到一个尽职的负责人，没有做好分内工作，没能把控好部门内部协调工作，没有与其他设计人员多沟通，完善好设计部工作内容、工作程序，导致设计工作有混乱，有设计失误发生，提料有失误，产生枓料及施工人员误工费等损失，没有衔接好设计工作流程，致使公司在后续工作中被动，产生不必要的麻烦”。同霖科技公司主张沈清在同霖科技公司每周工作时间为：周一至周五8点30分至11点30分上班、13点30分至17点30分上班，周六8点30分至11点30分开例会。沈清在同霖科技公司工作期间采用钉钉打卡记录考勤，并提供了2017年10月17日至2018年1月27日期间的部分钉钉考勤记录打印件及钉钉客服回复记录。钉钉客服回复显示：“离职人员的考勤数据会保留在企业内3个月”、“若员工离职超过3个月考勤数据则无法查看”。经沈清申请，一审法院依法向XX公司调取沈清的考勤记录，该公司回复称“就企业组织内个人使用钉钉相关功能，我司依网络安全法相关规定收集存储其个人网络日志信息，相关日志信息存储6个月。沈清2017年9月、12月，2018年5月期间使用钉钉考勤的日志信息因存储时间超过6个月，相关日志信息我司已做匿名化处理且无法恢复，现已无法提供”。2018年8月9日，沈清向济南市历下区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁请求：1.确认沈清与同霖科技公司存在劳动关系（2017年9月6日至2018年6月26日）；2.同霖科技公司支付无故克扣、拖欠的工资70079.58元（2017年9月6日至2018年6月26日）；3.同霖科技公司支付加班工资42324.99元（2017年9月至2018年6月期间周末加班252小时、2018年1月1日法定节假日加班10小时、2017年10月至2018年5月期间平日加班19小时）；4.同霖科技公司2017年10月6日至10月31日期间未签书面劳动合同二倍工资差额18055.44元。该委作出济历下劳人仲案[2018]748号裁决书，裁决：1.沈清与同霖科技公司2017年9月6日至2018年6月26日存在事实劳动关系；2.同霖科技公司支付沈清2018年5月、6月1日至26日期间工资11559元；3.同霖科技公司支付沈清2017年9月6日至2018年6月26日期间休息日（周六上午）加班费11123元；4.同霖科技公司支付沈清2017年10月6日至31日期间未签订书面劳动合同二倍工资7772元；5.驳回沈清其他仲裁请求。沈清不服该仲裁裁决，在法定期限内诉至一审法院。同霖科技公司亦不服该仲裁裁决，向一审法院提起诉讼，该案案号为（2019）鲁0102民初1219号。一审法院认为，沈清与同霖科技公司均未对双方2017年9月6日至2018年6月26日期间存在事实劳动关系的仲裁裁决提起诉讼，应视为对该项裁决的认可，一审法院予以确认。关于沈清的第一项诉讼请求，沈清主张其年薪为15万元、每月发放1万元、余款年底结清。同霖科技公司对此不予认可，并主张沈清的工资为基本工资3500元+绩效构成。沈清提交的银行流水显示，其每月工资由两个账户向其支付，同霖科技公司支付3500元，同霖科技公司法定代表人马庆奇向其支付剩余的部分工资，与同霖科技公司的主张基本相符，且沈清未能证实其年薪为15万元，故一审法院对同霖科技公司的上述主张予以采信。沈清主张同霖科技公司拖欠2017年9月6日至2018年4月份期间的工资，但未提供证据证实，故对沈清的该部分诉讼请求，一审法院不予支持。对沈清2018年5月1至6月26日期间工资，《工资支付暂行规定》第十六条规定：“因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失的，用人单位可按照劳动合同的约定要求其赔偿经济损失。经济损失的赔偿，可从劳动者本人的工资中扣除。但每月扣除的部分不得超过劳动者当月工资的20%。若扣除后的剩余工资部分低于当地月最低工资标准，则按最低工资标准支付”。根据上述规定，因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失的，用人单位要求劳动者赔偿经济损失须双方在劳动合同中有明确约定。本案中，虽然沈清自认因工作失误给同霖科技公司造成了经济损失，但双方劳动合同并未对此种情形下如何赔偿损失有明确约定，故同霖科技公司不应以此为由扣发沈清工资，同霖科技公司应支付沈清2018年5月1至6月26日期间的工资，计11842.47元（6344.18元+6344.18元÷30天×26天）。关于沈清的第二项诉讼请求，根据《中华人民共和国劳动法》第三十六条之规定，国家实行劳动者每日工作时间不超过8小时、平均每周工作时间不超过44小时的工时制度。第三十八条规定，用人单位应当保障劳动者每周至少休息一日。沈清在同霖科技公司周一至周五8点30分至11点30分上班、13点30分至17点30分上班，周六8点30分至11点30分开例会，同霖科技公司安排的工作时间并未违反上述法律规定。沈清在同霖科技公司工作期间采用钉钉打卡方式记录考勤，其在2018年6月26日离职后未能及时采取措施调取在职期间的考勤记录，致使考勤原始数据已无法调取，应承担举证不能的法律后果。因沈清无法证明存在加班事实，故一审法院对沈清要求同霖科技公司支付加班费的诉讼请求，不予支持。关于沈清的第三项诉讼请求，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。沈清2017年9月6日入职同霖科技公司，双方于2017年11月1日签订书面劳动合同，同霖科技公司应支付沈清2017年10月6日至31日期间的二倍工资差额7444元（9524元÷21.75天×17天），故对沈清的该项诉讼请求，一审法院予以部分支持，超出部分的诉讼请求，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第三十八条、第八十二条，《工资支付暂行规定》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条之规定，判决：一、沈清与山东同霖节能科技有限公司2017年9月6日至2018年6月26日期间存在事实劳动关系；二、山东同霖节能科技有限公司于判决生效之日起10日内支付沈清2018年5月1至6月26日期间工资11842.47元；三、山东同霖节能科技有限公司于判决生效之日起10日内支付沈清2017年10月6日至10月31日期间未签劳动合同二倍工资差额7444元；四、驳回沈清要求山东同霖节能科技有限公司支付加班工资的诉讼请求；五、驳回沈清其他诉讼请求。案件保全费1170元，由沈清负担900元，山东同霖节能科技有限公司负担270元；案件受理费10元，由山东同霖节能科技有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。沈清提交同霖科技公司与康某案民事判决书打印件一份、2018年12月3日沈清与钉钉客服通话录音（无原始载体，仅提交书面整理稿与光盘）、2018年11月至12月24日期间沈清的委托诉讼代理人李咸梅与一审法院工作人员的通话录音（当庭播放手机录音）及2018的12月24日李咸梅与杭州快递员通话录音（当庭播放手机录音），以证明关于考勤的举证责任不在个人，而在同霖科技公司。同霖科技公司质证称，对判决书的真实性有异议，因为系打印件，且不完整。该案件中所适用的情况与本案不同，故对关联性也不予认可。对2018年12月3日的录音，因无原始载体，对其真实性及关联性不予认可。对于李咸梅与一审法院工作人员的通话录音，首先该通话录音的相对方无法核实身份，对真实性不予认可，且无法证明一审法院未调取到相关证据的原因在于同霖科技公司。对2018的12月24日李咸梅与杭州快递员通话录音，关联性不予认可。本院认为，举证责任的承担主体根据法律规定确定，沈清提交的证据与其证明目的没有关联性，本院不予认定。一审认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。沈清主张其年薪为15万元、每月发放1万元、余款年底结清。但双方签订的劳动合同并未有此约定，沈清提交的证据亦不足以证实其主张，依据上述规定，应承担举证不能的不利后果，故沈清依据上述工资标准要求同霖科技公司支付克扣、拖欠的工资及未签订劳动合同的二倍工资差额，本院不予支持。2018年5月1日至2018年6月26日期间，沈清提供了劳动，一审根据沈清工作期间的平均工资标准，判决同霖科技公司向沈清支付上述期间工资并无不当，应予维持。同霖科技公司未提交证据证实已对沈清因工作失误给其造成损失之事作出处理，且沈清对处理结果予以认可，亦未提交证据证实沈清同意扣除其上述期间的工资，故同霖科技公司上诉主张按照济南市最低工资标准向沈清支付2018年5月1日至2018年6月26日期间的工资，没有事实依据，本院不予支持。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，双方均认可沈清周一至周五及周六上午正常上班，仅对每天的工作时间有争议。根据钉钉客服回复，离职人员的考勤数据保留在企业内3个月。根据XX公司复函，就企业组织内个人使用钉钉相关功能，其依网络安全法相关规定收集存储其个人网络日志信息，相关日志信息存储6个月，沈清申请法院调取其工作期间的考勤记录，因超过上述时间无法调取，故沈清主张其每周工作时间为44小时，并存在周六、周日及节假日加班的事实，没有充分有效证据证实，一审未支持沈清加班费的请求并无不当，本院予以维持。原劳动和社会保障部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》第二条规定，月计薪天数＝（365天一104天）/12月＝21.75天。本案中，一审判决计算未签订劳动合同二倍工资，以每月21.75天计算沈清的日工资标准符合上述规定,自2017年10月6日起至2017年10月31日止，工作日为17天，一审判决正确。综上所述，沈清、同霖科技公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人申请、山东同霖节能科技有限公司各负担10元。本判决为终审判决。审判长  马立营审判员  何菊红审判员  李逢春二〇二〇年二月二十日书记员  马 晴