江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏02民终5137号上诉人（一审原告）：龚云清，男，1961年2月21日生，汉族，住无锡市锡山区。被上诉人（一审被告）：无锡市金科汇锦物业管理有限公司，住所地无锡惠山经济开发区堰新路311号3号楼0205室。法定代表人：任南军，该公司总经理。委托诉讼代理人：顾艳，江苏宸扬律师事务所律师。上诉人龚云清因与被上诉人无锡市金科汇锦物业管理有限公司（以下简称汇锦公司）劳动合同纠纷一案，不服无锡市惠山区人民法院（2019）苏0206民初743号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月20日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。龚云清上诉请求：撤销一审判决第二项，改判支持其一审时的全部诉请。事实和理由：2019年8月底其工作点因汇锦公司在该处的业务未中标而取消，其多次要求汇锦公司重新安排工作，在此期间公司以劳动者严重违反规章制度为由与其解除劳动合同，该解除行为没有事实和法律依据，公司应当支付赔偿金，公司还存在未足额发放延时加班工资和法定节假日加班工资的情形，应当补足。汇锦公司辩称，2018年8月底龚云清所在的工作点因公司未再中标而取消，在分流职工过程中，龚云清不愿意到公司安排的岗位工作，反而以公司更名未通知为由要求对其作一次性补偿，在员工中造成不良影响，因此，公司以短信和函件通知其打卡上班，接受公司安排的制度培训，龚云清置之不理，无故旷工超过15日，公司解除劳动合同合法，公司发生股权变动，不清楚龚云清以前的工作和工资发放情况，龚云清认为2016年9月前加班工资发放不足的，应当由其举证，请求驳回上诉。龚云清向一审法院起诉，请求判令汇锦公司：1.支付自2006年9月至2018年8月31日期间（其中2009年延时加班和法定节假日未主张）延时加班费和国定假期足额工资76262元；2.支付自2015年至2018年8月住房公积金每月150元，合计6600元；3.支付违法解除劳动合同的经济赔偿金33300元（2006年9月23日至2018年8月31日）；4.支付自2006年9月23日至2018年8月31日年休假工资11424元（12年×5天/年×无锡市最低工资标准）。一审法院认定事实：龚云清于2006年9月23日进入无锡市汇锦物业管理有限公司担任保安，并与该公司签订了劳动合同，约定的工资及加班费计算标准均不低于当年适用的无锡市最低工资标准，其中2012年5月22日签订及2015年4月30日签订的劳动合同中载明合同附件包括《员工手册》。龚云清于2009年10月14日签收了《无锡市汇锦物业管理有限公司员工手册》（2009年版），该员工手册第七十四条违纪处理细则规定：“在一年内，旷工累计7天或连续旷工3天以上者，经查证属实，批评教育无效予以解除劳动合同”。2013年，汇锦公司通过第三届职工代表大会第二次会议对员工手册进行了部分修改（2014年版），其中第二十六条规定上班时间为“7：00-16：30，就餐30分钟”，第四十三条规定：“旷工累计3天（含）以上者，视为员工自动离职，给予解除劳动合同，不支付任何经济赔偿”。2016年9月至2018年8月期间，龚云清每周上班5天，公司共向龚云清支付了加班费6430元，由龚云清在考勤及工资单上签字确认。2017年4月11日，无锡市汇锦物业管理有限公司变更为无锡市金科汇锦物业管理有限公司。2018年9月5日，汇锦公司发送短信至龚云清159××××7977的手机号上面，内容为通知龚云清2018年9月6日到汇锦公司报到，到达公司后打卡，进行公司制度学习培训，如未按时报到，则按旷工处理。同年9月10日，汇锦公司再次发送短信至龚云清159××××7977的手机号上面，再次通知其2018年9月11日到公司打卡报到，进行公司制度学习培训，若未按时报到，则按旷工处理。2018年9月14日，汇锦公司再次向龚云清邮寄书面《告知函》，要求龚云清于2018年9月17日8：30到公司报到，到达公司后进行打卡上班，然后进行公司制度的学习培训，如若未按时报到，则根据《员工手册》第七章第43条第2点规定按旷工处理。2018年9月19日，汇锦公司向龚云清邮寄书面《函告》，以龚云清9月6日起无故不到公司上班，且未办理请休假手续或告知相关领导为由，于2018年9月20日起解除双方的劳动合同。2018年9月20日，汇锦公司就和龚云清解除劳动关系在无锡市惠山区人力资源和社会保障所办理了登记备案。一审中，龚云清为证明其加班情况，提交了保安值班记录（2009年9月12日-2009年10月30日）、保安交接班记录表（2012年8月4日-2012年8月18日），同时申请证人高某出庭作证，证人陈述：“龚云清在2016年之前是三班二人转，基本上一个月上20个班，一个班12小时，后来饭碗抢掉了，也不是汇锦了，我就没去上班，在9月十几号几个人一起去金科想去拿点生活费，但金科公司没给。总共去了3次，就是想去捞点，但公司不接待，弄到报警，后来我的工资结清也就算了……。”龚云清陈述：“2006年开始一直在汇锦公司担任保安，2017年汇锦公司并给了金科汇锦，原业务点未中标，8月底要换新公司，故其多次主动至公司要求安排新的岗位，告知岗位、时间、地点、工作待遇，去了之后均未安排工作。收到告知书后，9月17日上午我就去公司，公司让我看员工手册，我说业务培训可以，但是没有公司制度培训，下午吃过饭就回去了，直到9月20日收到通知解除合同。”龚云清遂向无锡市惠山区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请劳动仲裁，要求：1.支付延时加班费和国定假加班费61590元；2.2006年9月23日至2015年6月31日期间的夜班费10500元；3.2015年1月至2018年8月住房公积金6600元；4.2006年9月23日至2018年8月31日经济补偿金33300元；5.2006年9月23日至2018年8月31日的年休假工资11424元。后龚云清撤回第3、5项仲裁请求。经审查，仲裁委于2018年12月30日出具惠劳人仲案字（2018）第1150号仲裁决定书，裁决对于龚云清主张的经济补偿金、夜班费的仲裁请求均不予支持，支持其2016年9月至2018年8月期间的加班费差额1759元。龚云清对该裁决不服，向法院起诉，诉请如前。一审法院认为，龚云清系汇锦公司员工，双方自2006年9月23日起即建立劳动关系，汇锦公司应当按照法律规定及双方约定支付劳动报酬，双方提供的劳动合同中均约定了基本工资为不低于当年度无锡市最低工资标准及加班工资计发基数，依法予以采信。龚云清主张自2006年起（不包括2009年）的加班工资，汇锦公司保存了龚云清离职前24个月的考勤记录及工资发放记录，可以据此计算该24个月的加班工资。经计算，龚云清自2016年9月至2018年8月期间每周上班为5天，每天工作扣除吃饭休息时间后为9小时，共计出勤523天，延时加班523小时，上述期间的延时加班工资应计算为8189元（1770元/21.75天/8小时×1.5倍×217小时+1890元/21.75天/8小时×1.5倍×283小时＋2020元/21.75天/8小时×1.5倍×23小时），扣除已支付的6430元，还应支付1759元。龚云清主张超出该24个月的加班费，应当由其提供加班的相应证据。因龚云清未主张2009年的加班工资，其提交的保安值班记录（2009年9、10月）与本案无关，故不予处理，其提交的保安交接班记录表（2012年8月4日-8月18日）中记载有交接班的时间，且与证人的陈述能印证，汇锦公司未提供该15天已支付加班费的证据，该15天的加班时长计算为32小时（120小时-88小时），故支持其加班工资为486元（1320元/21.75天/8小时×32小时×2倍，取整）。至于其所主张剩余工作期间的加班工资应当由其提供证据，但其仅有证人证言，未能提供其他证据予以佐证，故超出部分法院不予支持。关于龚云清所主张的违法解除劳动关系的经济赔偿金，龚云清自述因汇锦公司名称变更后，其所在的项目点未中标，恐有人事变动，故自2018年8月29日开始就到汇锦公司，要求明确工作安排、岗位、地点、报酬等，并陈述公司只说了三个工作地点，其他未予说明。一审法院认为，龚云清与汇锦公司之前签订的劳动合同中已明确了工作岗位、劳动报酬等，汇锦公司的名称虽然经市场监督管理部门核准进行了变更，但变更法人登记等行为对劳动者的实体权利并不产生损害，汇锦公司也无义务再向其告知。汇锦公司所在项目点自2018年8月31日起因客观原因不再由汇锦公司调派相应的工作人员，但此时双方劳动关系并未解除，双方仍然存在劳动关系，龚云清作为劳动者仍然要遵照双方签订的劳动合同及公司的员工手册规定，自觉履行劳动者的义务，遵守公司的规章制度。新老员工手册中关于单位解除劳动关系的规定均有明确约定，也就是累计旷工7天或持续旷工3天以上（老员工手册）或累计旷工满3天（新员工手册），员工手册均经过民主程序制定或修改，且有签收记录或合同中明确载明附员工手册，故员工应予遵守。而汇锦公司以短信、邮寄函件等多种方式，多次通知龚云清打卡上班，接受公司制度培训，通知和函告中也告知了未打卡上班、培训的后果，书面的函件龚云清均收到，而汇锦公司最早于2018年9月5日发送给龚云清的短信也发送成功，龚云清辩解信号不好未收到短信无法让人信服。因此，龚云清并未按照公司的要求打卡上班，进行制度培训，应当作旷工处理，自公司最早要求其2018年9月6日即去打卡上班、制度培训开始，至公司在9月20日与其因旷工违反公司制度解除劳动关系之日，均超过了新老员工手册中关于因旷工解除劳动关系的旷工时限。其陈述老员工没有必要作制度培训，只需要进行业务培训。对此，一审法院认为，公司组织的培训也是龚云清上班工作的一部分，其对于公司的通知要求，对于公司的旷工制度均置若罔闻，更足见制度培训的重要性。龚云清2018年9月起去汇锦公司仍以要求汇锦公司说明新的工作岗位和工作待遇等为由不接受汇锦公司要求打卡上班及培训的工作安排，已经违反劳动者应当遵守的基本劳动纪律。故在龚云清接到上班培训通知3天以上仍未到岗的情况下，汇锦公司按照《员工手册》的规定以龚云清严重违反用人单位规章制度为由解除双方的劳动关系并不违法，对于龚云清要求支付经济赔偿金的诉讼请求不予支持。龚云清提出的支付住房公积金的诉讼请求，不属于法院处理范围，不予理涉；龚云清提出的支付年休假工资的诉请，因其在仲裁时提出该申请后又撤回该申请，故该申请未经仲裁前置程序，亦不予处理。一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一项、第三十九条、《江苏省工资支付条例》第二十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条、最高人民法院《关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、汇锦公司于判决发生法律效力之日起十日内支付龚云清加班工资差额2245元；二、驳回龚云清的其他诉讼请求。二审查明的事实与一审法院认定的一致，本院予以确认。本院认为，虽然因汇锦公司未中标的原因，龚云清不能到原工作地点从事保安工作，但是，龚云清与汇锦公司间的劳动关系并未中断，龚云清应当继续履行劳动者的义务，完成汇锦公司安排的其他任务。汇锦公司于2018年9月三次通知龚云清到公司打卡，参加制度学习培训，是正常的用工管理行为，培训的内容亦与工作相关，龚云清拒不出勤属于严重违反规章制度的行为。汇锦公司认定龚云清旷工有事实依据，符合员工手册的规定，并不违法。本院对于龚云清主张的赔偿金不予支持。关于加班工资，汇锦公司依照有关规定提供了发生纠纷前两年的考勤记录和工资发放记录，法院已经据此核定了补发加班工资的差额。其余的加班工资诉请，因龚云清无法证明汇锦公司未足额发放的事实，本院不予支持。住房公积金的争议不属于法院审理范围。年休假工资的争议，因龚云清在仲裁程序中已撤回，故一审法院未作理涉并无不当。综上所述，龚云清的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由龚云清负担。本判决为终审判决。（此页无正文）审判长  张亚静审判员  顾 妍审判员  陶志诚二〇二〇年二月二十日书记员  魏 秀