甘肃省兰州市红古区人民法院民 事 判 决 书（2020）甘0111民初3号原告：甘肃水龙吟建筑工程有限责任公司，住所地：甘肃省临夏州永靖县刘家峡镇罗川村二社。法定代表人：李世龙，该公司经理。委托诉讼代理人：杨兴民，甘肃天马律师事务所律师。被告：虎永华，男，生于1959年11月3日，汉族，住甘肃省和政县。委托诉讼代理人：唐中山，兰州连海律师事务所律师。第三人：甘肃古典建设集团有限公司，住所地：甘肃省临夏州永靖县刘家峡镇黄河路28号。法定代表人：孔全明，该公司董事长。委托诉讼代理人：丁翾龙，甘肃勇盛（永靖）律师事务所律师。原告甘肃水龙吟建筑工程有限责任公司与被告虎永华、第三人甘肃古典建设集团有限公司劳动争议一案，本院于2020年1月2日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告甘肃水龙吟建筑工程有限责任公司（以下简称“水龙吟公司”）委托诉讼代理人杨兴民，被告虎永华及委托诉讼代理人唐中山、第三人甘肃古典建设集团有限公司（以下简称“古典公司”）委托诉讼代理人丁翾龙到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告水龙吟公司向本院提出诉讼请求：1.判令确认原、被告之间不存在劳动关系；2.本案案件受理费及其他诉讼费用由被告承担。事实与理由：2019年6月7日，原告从第三人甘肃永靖古典建设集团有限公司处承包了位于兰州市红古区方大上上城住宅小区建设工程项目的劳务施工。2019年9月14日，原告木工班雇佣被告从事木工工作，双方未签订书面协议，口头约定每天支付佣金。因被告所从事的工作在该项目中属于短期、灵活性强的工作，所以双方根据工作性质建立雇佣关系。2019年9月16日被告干活时摔伤，原告认为双方不存在劳动关系，不能依照《工伤保险条例》的相关规定获得赔偿。现原告依法提起诉讼，请求判如所请。被告虎永华辩称，本案原、被告之间存在事实上的劳动关系。1.虽然双方没有签订劳动合同，但被告是由原告公司的职工叫去上班的，工种为制混凝土模型，工资每天350元，由原告公司进行考勤，且日前与虎永华相同性质的工人仍然在原告公司上班，说明被告不是短期性工种；2.原、被告双方符合法律、法规规定的用工资格；3.被告从事的工作是原告水龙吟公司副经理周泽俊安排的，每天的工资也是由其商定的，在仲裁时原告公司也认可周泽俊的副经理身份；4.根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第二条第二款规定，公司应当对劳动者的招聘及考勤记录等举证，否则应当承担举证不能的责任。综上，原、被告之间存在劳动关系。第三人古典公司辩称，1.虎永华摔伤是事实；2.原、被告之间是构成劳动关系还是劳务关系取决于双方的约定、工作安排、工资发放等多种因素；3.原告将古典公司列为第三人，属于主体不适格，本案的起因是劳动仲裁时虎永华申请原告及第三人确认劳动关系，在审理的过程中，临时追加了本案原告为被申请人，对第三人没有放弃权利，导致在劳动仲裁阶段存在一个申请人与两个用工单位的情况。按照我国法律规定，一个劳动者只能对应一个用工单位。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。结合本案的证据本院认定事实如下：2019年6月7日，原告水龙吟公司从第三人古典公司处承包了位于兰州市红古区方大上上城住宅小区建设工程项目的劳务施工。2019年9月14日，经水龙吟公司木工班工人介绍，木工班负责人周泽俊同意后，被告虎永华到原告水龙吟公司木工班从事木工工作。原、被告双方未签订书面劳动协议，口头约定工作时长为每日9小时30分钟，工资每日为350元，工资根据资金情况不定期进行结算，主要从事制混凝土模型工作。被告虎永华在原告水龙吟公司工作期间由木工班带班人员及周泽俊负责安排工作，简易工具扳手、锤子等由被告虎永华自带，电动工具由原告公司提供。2019年9月16日，被告虎永华在工作期间摔伤，因工伤待遇问题与原告水龙吟公司产生争议，遂向兰州市红古区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求确认原、被告之间的劳动关系并支付停工留薪期间工资、护理费、营养费等，兰州市红古区劳动人事争议仲裁委员会作出红劳人仲【2019】100号裁决书，裁决内容为：“申请人虎永华与被申请人甘肃水龙吟建筑工程有限责任公司之间存在劳动关系”，原告水龙吟公司在收到该裁决书后，因不服裁决向本院提起诉讼，请求确认双方不存在劳动关系。对以上事实，当事人双方没有争议，本院予以确认。第三人古典公司提交的甘肃省综合费金专用缴款书复印件以证明该公司为方大上上城住宅小区建设工程项目办理了工伤保险，被告虎永华质证后提出该缴款书未提交原件，对该证据不予认可的质证意见。经查明，该份证据字迹模糊，且没有原件予以印证，故本院对该份证据不予采信。本院认为，本案的争议焦点为：一、原告水龙吟公司和被告虎永华是否符合法律、法规规定的用工主体资格；二、被告虎永华是否纳入到原告水龙吟公司的管理体制中；三、原告水龙吟公司请求判令确认原、被告之间不存在劳动关系的诉请是否依法予以支持。关于原告水龙吟公司和被告虎永华是否符合法律、法规规定的用工主体资格的认定。依据《中华人民共和国劳动合同法》第二条的规定，劳动关系的双方主体具有特定性，即一方是用人单位，另一方必然是劳动者。本案中，原告水龙吟公司系依法登记注册的用工主体，被告虎永华系具有完全行为能力的自然人，故原、被告是符合法律、法规规定的用工主体和劳动者。关于被告虎永华是否纳入到原告水龙吟公司的管理体制中的认定。1．劳动报酬的结算。原、被告口头约定每日工作9小时30分钟，劳动报酬为每日350元，根据资金情况不定期进行结算。本院认为，原、被告约定的工资结算时间虽不固定，但也并非是每日一结，原、被告双方对劳动报酬支付时间的约定不具有临时性、短期性劳动报酬支付的特点。2．原告水龙吟公司是否对被告虎永华进行考勤。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第二条第二款规定，用人单位应当对劳动者的考勤记录举证。本案中，被告称2019年9月14日在方大上上城住宅小区建设工程项目工地上班后至9月16日摔伤时，在工地门口进行了两次签到，并登记了身份证号，原告水龙吟公司在庭审中未能提交考勤记录，申请庭审后三日内提交考勤记录等证据，但庭审后亦未能提交，故原告水龙吟公司应当承担举证不能的不利后果，即应当认定原告水龙吟公司对被告虎永华进行了考勤。3．被告虎永华从事的工作是否属于短期、灵活性强的工作。原告水龙吟公司称其与被告之间是临时雇佣关系，被告虎永华辩称其不是短期性工种。经查明，双方在建立劳动关系之后，被告除提供劳动之外，还接受了原告公司的管理，并遵守其规章制度，从事原告公司分配的工作，双方之间反映的是一种稳定、持续的生产资料、劳动者与劳动对象相结合的关系，二者之间既体现了财产关系，又体现了行政隶属关系，故对被告虎永华的该辩称意见予以采纳，其从事的工作不属于短期、灵活性强工作。4.是否能因被告虎永华自带扳手、锤子等工具而认定原、被告之间不存在劳动关系。在劳动关系中，用人单位应当向劳动者提供劳动所需要的生产资料和劳动条件等。被告虎永华在从事劳动过程中，虽然自带扳手、锤子等简易工具，但完成原告安排的工作所需要的主要工具应当是电动工具，而被告自带的简易工具在其工作中只起辅助作用，电动工具系原告水龙吟公司提供，故不应据此认定原、被告之间不存在劳动关系。综上，被告虎永华作为原告水龙吟公司的成员，除提供劳动之外，还接受了原告水龙吟公司的管理，遵守其规章制度，从事原告水龙吟公司分配的工作，本院认为，应当认定被告虎永华被原告水龙吟公司纳入其公司管理体制中。关于原告水龙吟公司请求判令确认原、被告之间不存在劳动关系的诉请是否依法予以支持。劳动关系是劳动力所有者与劳动力使用者之间，为实现劳动过程而发生的一方有偿提供劳动力由另一方用于其生产资料相结合的社会关系。是双方当事人通过合意由劳动者一方提供劳动、用人单位一方给付报酬所形成的具有经济和人身从属性的权利义务关系。认定劳动关系应具有以下三个条件：1.劳动者与用人单位都符合劳动法要求的主体条件；2.劳动者为用人单位提供了有报酬的劳动；3.用人单位对劳动者进行劳动管理，劳动者受用人单位规章制度的约束。本案中，原、被告双方符合法律、法规规定的主体资格，双方虽然未签订书面的劳动合同，但对劳动报酬、劳动内容和劳动时间进行了初步约定，被告虎永华也依照原告水龙吟公司的劳动纪律进行签到和登记，在原告公司安排管理下提供劳动，原告公司在规定的工作时间内对被告可排他性使用，被告以原告公司支付的劳动报酬作为主要生活来源，二者之间既有人身附属性，又有经济附属性，故对原告水龙吟公司主张确认原、被告之间不存在劳动关系的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：原告甘肃水龙吟建筑工程有限责任公司与被告虎永华之间存在劳动关系。案件受理费10元，减半收取5元，由原告甘肃水龙吟建筑工程有限责任公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省兰州市中级人民法院。审判员  王军二〇二〇年二月二十六日书记员  刘萍