江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏06民终2966号 上诉人(原审原告):南通五建控股集团有限公司，住所地江苏省如东县。 法定代表人：曹卫东，该公司董事长。 委托诉讼代理人：沈琦，江苏江花律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：王明长，男，1973年9月27日出生，汉族，住安徽省马鞍山市含山县。 委托诉讼代理人：唐鸿生，上海市鸿生律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王京普，上海市鸿生律师事务所律师。 上诉人南通五建控股集团有限公司（以下简称五建公司）与被上诉人王明长民间借贷纠纷一案，不服如东县人民法院（2019）苏0623民初168号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 五建公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持我司一审全部诉请；诉讼费由王明长承担。事实和理由：1.案涉借款已签订协议，明确约定借款的目的为支付施工过程中的开支，我司亦按照王明长的指示支付了借款。双方借贷基于真实意思表示并有相关款项交付，足以认定借贷关系。2.双方在借贷期间发生的借款额度达到四百多万元，与合同约定的借贷金额不一致，原因在于依据资金使用计划，王明长在2015年2月有200万左右的回款，但该回款不足以支付其开支，经其测算，仍需200万左右，故其向我司借款200万，之后我司陆续替其垫付400余万，减去回款200万元，故借款金额为200余万。3.借贷支付是建筑行业的常规，我司作为发包方，不应为其垫付资金，案涉所有款项汇付前，均由王明长签署结算单，足以证明我司已履行支付义务。 王明长辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，诉讼程序合法。五建公司主张的民间借贷关系不成立，案涉款项未实际交付。 五建公司向一审法院起诉请求：1.判令王明长归还借款人民币2022486.14元。2.判令王明长给付自2015年2月15日起至2019年1月14日止利息1901136.97元；并支付从2019年1月15日起至实际履行之日止，以本金2022486.14元按月息2%计算的利息。3.诉讼费由王明长承担。 一审法院认定事实：1.2013年3月28日，五建公司（甲方）与王明长（乙方）签订了内部承包施工协议书，载明：经协商，甲方承接的泰连电子（昆山）有限公司新建项目（以下简称泰连电子项目）由乙方内部承包施工。（1）工程概况：工程名称为泰连电子项目，建筑面积为11114.06㎡，结构层次为单层，工程地点为昆山市晨丰路与灯塔路口，工程总造价为4290万（以审计报告及财务决算为准），工期以开工报告为准。（2）甲方职责：本工程中标项目经理为金雪峰同志。乙方为泰连电子项目全权负责人。（3）乙方职责：乙方必须无条件地执行甲方和建设单位方签订的工程款支付条款，自行处理好外欠债务和职工分配。乙方自负盈亏，无论何种原因造成项目成本超出成本控制款以及其它与工程项目相关的亏损均由乙方承担。南通五建建设工程有限公司苏州分公司（以下简称五建苏州分公司）在甲方处签章，王明长在乙方处签名。 2.2016年1月1日，出借人五建苏州分公司与借款人王明长（乙方）签订借款协议一份，载明：一、乙方向甲方借款人民币贰佰万元整（此款为2015年2月15日借款的展期）。二、资金使用期限为六个月，从2016年1月1日起至2016年6月30日止。三、资金使用期限届满，乙方保证及时返还借款，否则愿意承担一切法律责任和经济处罚。乙方按照月息2%支付利息给甲方。四、如乙方不能按期还款，乙方愿意承担每天2000元的违约金，利息另计。五、乙方愿以含山县浦东大道商业楼（水景大酒店房产）作抵押。五建苏州分公司在甲方处加盖公司印章，王明长在乙方处签名。 3.庭审中，五建公司提供了2015年2月14日借款协议复印件一份，该协议载明：出借人(甲方)为南通五建建设工程有限公司苏州分公司，借款人（乙方）为王明长。乙方使用甲方资金人民币贰佰万圆整，资金使用期限为叁个月，从2015年2月15日起至2015年5月15日止。……甲方在本协议签订后将贰佰万圆转账交付给乙方指定账户。五建苏州分公司在甲方处加盖公司印章，同时备注“建行帐号55×××15”，王明长在乙方处签名。 4.五建公司陈述,王明长向五建公司要求借款的目的是用于支付工程所需的税金、材料款和人员工资，同时陈述并举证，借款的交付分为四部分：（1）2015年1月6日五建公司支付用于开票的税金282486.14元；（2）由王明长领用了用于支付商品混凝土款30万元以及由五建公司支付的昆山阳明机电工程有限公司货款30万元，合计60万元；（3）2015年2月14日五建公司支付包永俊砂石款25万元；（4）王明长直接领用的289万元，其中2015年2月15日向殷某,4支付12万元，同日向王明长账户汇款100万元，2015年2月16日向王明长账户汇款7万元，同日向诺梦商贸公司支付120万元；以上四部分合计4022486.14元。 2015年2月16日，泰连电子（昆山）有限公司向五建公司支付200万元工程款，五建公司陈述该200万元工程款已冲抵王明长部分借款，王明长尚欠借款2022486.14元。 王明长对五建公司所举证据质证认为，2015年2月14日的借款协议系复印件，不予认可，不予质证。2016年1月1日的借款协议形式上是成立的，但事实上没有履行，五建公司没有交付借款，其举证的所有往来明细，都是双方因工程分包关系而形成的往来，不存在借款。 一审法院认为：争议焦点为：1.五建公司是否具有适格的主体资格？2.双方之间是否存在案涉款项的借贷法律关系？五建公司的诉讼请求有无相应的事实依据，是否予以支持？具体分析如下： 1.五建公司具有适格的主体资格。根据《中华人民共和国公司法》第十四条规定：公司可以设立分公司。设立分公司应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。本案中，案涉借款协议虽然是五建苏州分公司与王明长订立，但五建苏州分公司系五建公司的分公司，分公司由总公司依法设立，根据总公司的授权来进行业务活动，民事责任也由总公司承担，故就案涉款项由总公司即五建公司主张权利并无不当，五建公司具有适格的主体资格。 2．双方之间就案涉款项是否存在借贷关系的问题。民间借贷的法律关系中，借条或借据是证明双方存在借贷关系的最直接、最有力的证据，但并不是证明借款合同生效的唯一要件。本案中，五建公司苏州分公司与王明长签订借款协议，只能证明双方之间存在借贷的合意，借款协议是否生效，取决于协议所涉借款是否实际交付。五建公司就款项交付提供了一系列财务凭证，王明长提出抗辩认为，案涉款项的往来系工程款并非借款，案涉借款协议并未实际履行。对此，五建苏州分公司与王明长之间签订有内部承包施工协议，由王明长对五建公司承接的泰连电子项目施工进行内部承包，双方之间存在工程款的往来结算，五建公司提供的财务凭证当中,有支付泰连电子（昆山）有限公司公司项目开票的税金，有支付的商品混凝土款项，还有工人工资等，款项金额合计4022486.14元，与借款协议借款金额200万元，差距巨大，并不相符。款项也并不是按协议的约定转账交付至王明长指定账户。五建公司所支付的款项，在其举证的财务凭证中没有一笔注明为王明长向五建公司的借款。五建公司提供的该组证据并不能证明双方对借款协议项下的款项进行了交付，证据体现的系涉工程款项结算往来。五建公司也未能提供证据证明其所支付款项系为王明长垫付，经结算或者王明长确认转为借款的事实。故五建公司的举证与其的诉讼主张不存在关联性，不能达到其出证目的。综合借贷金额、款项交付、当事人之间的交易方式等，难以认定双方之间借贷事实已经实际发生。故五建公司的诉讼请求，难以支持。据此，一审判决：驳回五建公司对王明长的诉讼请求。 二审中，五建公司围绕上诉请求提交以下证据：1.五建公司与案外人殷某,42017年2月1日借款协议一份、五建公司与殷某,42015年至2017年辅助明细账2页、2015年2月15日600万元转账凭证一份、2017年1月23日100万转账凭证两份、2017年2月15日100万转账凭证一份。证明五建公司于2015年2月15日向案外人殷某,4借款600万元，其中200万元用于王明长的工程开支，然后五建公司于2017年1月23日归还殷某,4100万元本金后，双方于2017年2月1日重新订立借款协议一份，该借款协议注明协议所涉款项用于王明长开支，并约定相关利息，该利息与五建公司和王明长之间约定的利息数额一致，可以看出五建公司出借给王明长的资金来源于案外人殷某,4。2.王明长与五建公司就泰连电子（昆山）有限公司项目自2012年12月至2015年5月往来明细账，证明案涉借款发生时即2015年2月，王明长在往来账中显示的余额为负数。3.上海俱谐梦商贸有限公司登记（备案）申请书一份，证明王明长于2016年4月15日之前系上海俱谐梦商贸有限公司的法定代表人及股东。4.2018年8月2光大银行汇款凭证一份及汤爱华和殷某,4的结婚证复印件一份，证明五建公司为王明长向案外人殷某,4借款200万后，除2015年2月15日向殷某,4支付三个月利息12万之外，还于2018年8月2日向殷某,4配偶汤爱华支付利息71万元，注明用途为王明长利息。 王明长质证认为：1.对第一份证据的真实性不予认可，该证据不是新证据，该组证据仅能反映五建公司与案外人殷某,4的借贷关系，与本案并无关联。2.对第二份证据的真实性不予确认，该份证据由五建公司单方制作，不能反映真实情况。3.对证据三的真实性合法性没有异议，但关联性不予确认。4.证据四不是新证据，殷某,4为五建苏州分公司的项目经理，与其有诸多经济往来，其单方向殷某,4配偶汇款并注明为王明长借款利息，不具可信性和合法性，与王明长没有关联。 五建公司另申请证人殷某,4及杨某,4出庭作证。殷某,4陈述五建公司曾向其借款600万元，400万元给了季某，200万元给了姓王的人。至于为何在2017年1月23日协议上写明此款给王明长支用，其表示不认识王明长，也不清楚该情况。杨某,4陈述案涉借款发生前，王明长在账上欠公司100万元左右，后五建公司又转账289万至王明长并支付20余万元，扣除王明长工程甲方回款200万元，构成案涉借款200余万元。 五建公司质证认为殷某,4及杨某,4的陈述与其提供的证据相互印证，可以证明借款协议真实存在，能够佐证借款的发生以及前后归还的情况。 王明长对殷某,4的证言质证认为，该证言不是新证据，且殷某,4与五建公司之间发生的借贷关系与本案无关联。对杨某,4的证人证言质证认为，杨某,4是五建苏州分公司的负责人，故其证言不可信。其陈述与上诉状中关于200余万借款的组成的表述相互矛盾，且无证据佐证，故不应采信。 本院认证意见：1.五建公司向案外人殷某,4借款的一系列证据与本案并无关联，不予采信。2.王明长与五建公司往来明细账系五建公司单方制作，真实性难以确认，本院碍难采信。3.对于证据3的真实性予以确认。4.证据4的汇款凭证和结婚证复印件系五建公司与案外人殷某,4及其配偶的往来，与本案没有关联，本院不予采信。5.证人殷某,4的陈述仅能证明其借款给五建公司，其对还款情况已记忆不清，故五建公司不能达到其证明目的。证人杨某,4的证言前后矛盾，故不予采信。 本院经审理对一审查明的事实予以确认。 二审另查明，王明长对案涉两份借款合同的真实性予以认可，但认为款项未实际交付。五建公司自认其在交付借款时当扣利息12万元。五建公司于2015年2月14日向王明长账户汇款50万元。 本案二审的争议焦点为：1.双方之间民间借贷法律关系能否成立；2.如果案涉民间借贷关系成立，则王明长所欠借款数额应如何认定。 本院认为，五建公司与王明长之间形成的借贷关系是双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，五建公司出借款项后，王明长应按约还本付息。具体分述如下： 第一，关于案涉民间借贷关系能否成立。首先，双方对案涉款项往来形成了借款合意。对于五建公司主张出借的款项，双方形成书面借款协议。本案所涉2015年2月14及2016年1月1日两份借款协议，2016年1月1日借款协议明确载明款项系2015年2月14借款的展期。其次，五建公司就其主张的出借款项举证证明已交付，自2015年2月14日借条签订后，五建公司于其后两天分别向王明长账户及其指定公司账户汇款277万元，已超案涉借条约定金额。王明长抗辩该款项系双方劳务往来，而非借款，但其又在2016年1月1日借款协议中签字确认借款展期不合常理，故对其抗辩不予采信。第三，王明长承包五建公司承接的泰连电子项目，双方就此签订内部承包施工协议书。王明长抗辩五建公司主张的款项交付均为双方建设工程合同所涉经济往来，但就双方签订的承包合同而言，五建公司并无为王明长代垫工程款的义务。双方将施工期间五建公司的垫付工程款约定为借款，不违反法律规定，故根据协议约定，双方成立民间借贷关系。 第二，关于王明长所欠五建公司借款数额及利息的认定。《中华人民共和国合同法》第二百条规定，借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。本案中，五建公司主张还款金额为2022486.14元，但双方借款协议明确约定借款金额为200万元，超出部分系五建公司代支付工程款，不应作为借款。五建公司在庭审中自认交付借款时预先扣除利息12万元，故案涉实际借款数额应扣除该12万元，本院认定借款金额为188万元。案涉两份借款协议均约定按月息2%支付利息，故王明长应以188万元为本金，自2015年2月15起至实际给付之日止按月息2%给付案涉利息。 综上，五建公司的上诉请求部分成立。王明长应向五建公司支付188万元借款及相应利息。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销江苏省如东县人民法院（2019）苏0623民初168号民事判决； 二、王明长于本判决发生法律效力之日起十日内一次性偿还南通五建控股集团有限公司借款188万元，并支付该款自2015年1月25日起至实际清偿之日止按月息2%计算的利息; 三、驳回南通五建控股集团有限公司其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费11490元，由上诉人南通五建控股集团有限公司负担804元，被上诉人王明长负担10686元。二审案件受理费11490元，由上诉人南通五建控股集团有限公司负担804元，被上诉人王明长负担10686元。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审判长  韩兴娟 审判员  沙 楠 审判员  陈燮峰 二〇二〇年二月二十五日 书记员  张 燕