云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云01民终8076号上诉人（原审原告）：国电云南电力有限公司，住所地云南省昆明市广福路银海樱花语A1地块B幢9层。法定代表人：韩宏才。委托诉讼代理人：王建海、杨如栋，云南王建海律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：邓振华，男，1968年8月7日生，汉族，住云南省昆明市盘龙区。委托诉讼代理人：刘莹，云南滇铭律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘彦君，云南滇铭律师事务所实习律师。上诉人国电云南电力有限公司（以下简称国电公司）因与被上诉人邓振华劳动争议纠纷一案，不服云南省昆明市官渡区人民法院（2019）云0111民初508号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案经依法扣除审理期限，现已审理终结。国电公司上诉请求：撤销原判，依法改判支持其全部诉讼请求。主要上诉事实和理由：邓振华申请仲裁时已经超过了仲裁时效。国电公司于2014年7月作出与邓振华解除劳动合同的决定，并在2014年11月24日委托其配偶向邓振华送达解除劳动合同材料，家属在会见邓振华时将材料交给其签字确认。2014年12月10日，其配偶将签字材料送回国电公司。2014年12月12日，邓振华社保由云南省社保局转入盘龙区社保局。2017年4月28日，邓振华办理退休手续，开始享受养老保险待遇。但是邓振华2018年11月1日才申请仲裁，已经超过仲裁时效。双方解除劳动合同，并不只是以邓振华被追究刑事责任为由。邓振华违反了国电公司的职工惩处规定第七十六条的规定。国电公司向邓振华的同住成年家属送达解除劳动合同通知时，二审刑事判决已经生效，国电公司并未违法解除合同。一审法院判令支付邓振华2012年度绩效工资有误。邓振华违反规章制度，弄虚作假，接受贿赂，侵占、私分国有资产，并未正确履职，欺骗了考核人员通过考核。该考核结论是错误的，国电公司有权撤销该考核。而且该部分工资应当在次年发放，邓振华2013年内没有收到该工资，直至2018年11月1日才提出仲裁，已经超过时效。邓振华答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。国电公司向一审法院起诉请求：1.判令国电公司无须支付邓振华犯罪期间2012年度绩效工资102074.5元、违法解除劳动合同的赔偿金77656元；2.判令邓振华退还国电公司代被告缴纳的2013年1月至2019年9月的五险一金123920.21元；3.判令邓振华退还国电公司犯罪期间领取的2011年度绩效工资181183元；4.判令邓振华向邓振华支付其因违法违规私分属于国电公司管理的国有资产250000元；5.本案诉讼费由邓振华承担。一审法院经审理确认以下事实：国电公司与邓振华于2010年11月26日签订期限自2010年11月26日起的无固定期限劳动合同，约定邓振华的岗位为管理岗位。邓振华于2013年1月11日被刑事拘留，2013年1月28日执行逮捕。2013年12月12日，云南省宜良县人民法院作出（2013）宜刑初字第320号《刑事判决书》，以邓振华犯受贿罪及私分国有财产罪，数罪并罚判处邓振华有期徒刑五年，并处没收财产10万元，罚金10万元。邓振华不服上诉至云南省昆明市中级人民法院，该院于2014年5月8日作出（2014）昆刑一终字第30-1号《刑事裁定书》，裁定准许被告撤回上诉。该裁定书于2014年9月26日送达邓振华。2013年1月邓振华被采取强制措施后，国电公司从2013年2月起停发其工资，未发放其2012年度薪酬绩效工资。2014年7月29日，国电公司以邓振华被依法追究刑事责任，依据《中华人民共和国劳动法》第二十五条第一款第四项、《中国国电集团公司职工惩处规定》第二十四条第一款、第二十六条第一款之规定，作出给予邓振华解除劳动合同的政纪处理意见并报单位工会组织征求意见。2014年7月30日，工会组织回复同意国电公司对邓振华作出解除劳动合同的政纪处分。2014年7月31日，国电公司依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第六项之规定解除与邓振华之间的劳动合同。国电公司于2014年11月24日通知邓振华的配偶代为签订、领取解除劳动合同协议书、解除劳动合同通知书及解除劳动合同证明书。2014年12月10日，邓振华同案人员唐晓川的配偶兰腊梅签收被告的劳动合同解除材料及养老保险转移表。2017年12月10日，邓振华刑满释放。国电公司解除劳动合同前邓振华的十二个月平均工资为9707元。经邓振华申请，云南省劳动人事争议仲裁院作出云劳人仲案字（2018）1267号《仲裁裁决书》，裁决：1.国电公司应向邓振华支付2012年度税后绩效工资共计102074.5元；2.国电公司应向邓振华支付违法解除劳动合同的赔偿金共计77656元；3.驳回邓振华的其他仲裁请求。国电公司不服该仲裁裁决诉至一审法院主张上述诉请。另查明，《中国国电集团公司职工惩处规定》第二十四条规定：“职工被人民法院判处有期徒刑及以上刑罚的，一律解除劳动合同。”第二十六条规定：“被人民法院宣判构成犯罪免予刑事处罚或判处管制、拘役的，视情节给予降职（降级）、撤职处分或解除劳动合同。”第三十三条规定：“违反集团公司合同管理规章制度，在签订、执行合同的过程中，有下列行为之一的，对有关责任人员给予警告、记过处分；情节较重的，给予降职（降级）、撤职处分；情节严重的，解除劳动合同：（一）不了解对方资信情况，签订有重大缺陷或无效合同，给企业造成经济损失的；……”第四十一条规定：“在生产经营活动中，有下列行为之一，但尚不构成生产安全事故的，对有关责任人员给予警告、记过处分；情节较重的，给予降职（降级）、撤职处分；情节严重的，解除劳动合同：（一）违规操作、违章作业、违章指挥，或者不按照作业技术标准，安全、质量、健康及环保要求进行生产经营，造成重大事故隐患的；……。”第五十六条规定：“企业领导人员有下列行为之一的，给予警告、记过处分；情节较重的，给予降职（降级）、撤职处分；情节严重的，解除劳动合同：（一）违背党和国家的方针、政策及集体公司的规定，或拒不执行集团公司决定的；……”第五十八条规定：“违反集团公司薪管理规定，有下列行为之一的，责令整改，情节较重的，对有关责任人员给予警告、记过处分；情节严重的，给予降职（降级）、撤职处分：（一）违反集团公司领导人员年薪管理规定，领取额外薪酬的；……”第七十六条规定：“利用职务或工作上的便利，有下列行为的，对有关责任人员给予警告、记过处分；情节较重的，给予降职（降级）处分；情节严重的给予撤职处分或解除劳动合同：（一）贪污公共财物的；（二）侵占企业财物的；（三）私分企业财物的。”《国电公司企业领导人员年薪制管理办法（试行）》第八条规定：“绩效年薪是根据企业领导人员履行岗位职责，完成公司年度目标责任制情况所确定的风险责任报酬。绩效年薪以基本年薪为基础，根据企业领导人员的年度目标责任制考核级别及考核分数确定。根据《国电公司目标责任制考核管理办法（试行）》，企业领导人员年度考核：1.等级为E级时，绩效年薪为0；2.等级为D级时，绩效年薪为基本年薪的0-1倍；3.等级为C级时，绩效年薪为基本年薪的1-1.5倍；4.等级为B级时，绩效年薪为基本年薪的1.5-2.2倍；5.等级为A级时，绩效年薪为基本年薪的2.2-3倍。倍数的具体计算方法为：先根据企业考核级别确定对应倍数范围，再根据企业实际考核得分用插值法在确定的倍数范围内计算出具体的倍数。”一审法院认为，本案双方系符合法律法规规定的劳动关系主体，双方自愿签订书面劳动合同，依法建立劳动合同关系。关于绩效工资的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款规定：“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。”本案国电公司未发放邓振华2012年度绩效工资，仲裁裁决扣除邓振华个人所得税款后国电公司应支付邓振华2012年度绩效工资102074.5元于法于理有据，一审法院依法予以确认。国电公司主张（2013）宜刑初字第320号《刑事判决书》认定邓振华在2011年至2012年履职期间利用职务上的便利收受贿赂、私分国有资产，邓振华2011年至2012年期间不但没有给国电公司和国家带来应有的经济效益，反而因其实施犯罪行为给国电公司和国家造成巨大经济损失，其实施犯罪行为期间依法不应获得绩效年薪。一审法院认为，根据国电公司的《国电公司企业领导人员年薪制管理办法（试行）》的规定，绩效年薪是根据企业领导人员履行岗位职责，完成公司年度目标责任制情况所确定的风险责任报酬。绩效年薪以基本年薪为基础，根据企业领导人员的年度目标责任制考核级别及考核分数确定。本案国电公司并未举证证实邓振华未完成其年度目标责任制情况所确定的风险责任及其他不符合领取绩效年薪的情形，应承担举证不利的法律后果。国电公司主张邓振华实施犯罪行为给其和国家造成经济损失与邓振华应得的绩效工资分属不同的法律关系，故对国电公司的主张一审法院不予采纳。关于违法解除劳动合同的赔偿金的问题。根据国电公司所举证据7.8.9，本案国电公司以邓振华被依法追究刑事责任，依据《中华人民共和国劳动法》第二十五条第一款第四项、《中国国电集团公司职工惩处规定》第二十四条第一款、第二十六条第一款之规定，作出给予被告解除劳动合同的政纪处理意见并报单位工会组织同意后，国电公司依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第六项之规定解除与邓振华之间的劳动合同。本案系国电公司提出解除与邓振华之间的劳动关系，但其在（2013）宜刑初字第320号《刑事判决书》生效即邓振华被认定构成犯罪并判处刑罚前的2014年7月31日解除与邓振华的劳动合同关系，不符合法律规定的用人单位可以解除劳动关系的法定情形，故国电公司属于违法解除劳动关系，应当按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条及第四十七条的规定向被告支付违法解除劳动合同的赔偿金77656元（9707元/月×4个月×2倍=77656元）。国电公司主张其系以邓振华违反了《中国国电集团公司职工惩处规定》第三十三条、第四十一条、第五十六条、第五十八条、第七十六条之规定与邓振华解除劳动合同，有悖于前述一审法院查明的案件事实，一审法院依法不予采纳。关于退还五险一金、2011年度绩效工资及国有资产的问题。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条规定，发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成和解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼。本案国电公司所诉五险一金、2011年度绩效工资及国有资产未经过劳动仲裁前置程序，故一审法院依法不予审理。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、国电公司于判决生效之日起十日内支付邓振华2012年度税后绩效工资102074.5元；二、国电公司于判决生效之日起十日内支付邓振华违法解除劳动合同的赔偿金77656元；三、驳回国电公司的诉讼请求。案件受理费10元，由国电公司负担。二审中，国电公司提交以下证据：1.关于国电云南新能源有限公司（以下简称新能源公司）领导班子2012年度绩效考核结果的复核意见、目标责任书、考核管理办法、年薪制度管理办法，欲证实经过国电公司复核，唐晓川、邓振华在2012年度考核中弄虚作假，考核应当评为E级，考核结果为不称职；2.中共国电云南电力有限公司委员会会议纪要，欲证实国电公司党委会召开会议，通过重新对唐晓川、邓振华考核结果；3.关于成立新能源公司领导班子2012年度绩效考核结果复核工作小组的通知，欲证实国电公司对唐晓川、邓振华2012年度的绩效考核系依法成立了专门的复核小组。邓振华经质证认为，三性均不认可。本院认为，国电公司提交的证据有原件予以核对，符合证据的形式要件，本院予以确认。针对一审法院确认的案件事实，国电公司认为：1.2014年11月24日国电公司要求邓振华的配偶转交材料给邓振华签字；2.遗漏认定国电公司企业领导人年薪制管理办法（试行）第九、十二、十六条的内容。此外，双方对一审法院确认的其余事实均无异议，本院予以确认。因国电公司并未针对其所提事实异议1提交证据证实，本院对该异议不予确认；其所提补充部分，与本案争议焦点无关，本院不予确认。此外，二审补充确认：国电公司作为甲方与新能源公司作为乙方签订国电公司2012年度目标责任制责任书记载，四、考核与奖励1.甲方根据本目标责任书和《考核办法》对乙方进行考核，考核结果是领导干部年薪水平的依据，是干部任免、晋升、交流和奖惩的重要条件，是其他类考核的参照基础。2.乙方要切实做好企业职工队伍稳定、安全、环保及党风廉政建设工作，不发生本单位责任事故。乙方在生产或基建中发生重大及以上安全事、环境污染事故，稳定或党风廉政建设出现重大问题，以及其他给甲方造成重大不良影响的事件，考核结果一票否决：降级，或直接评为D级或E级。该责任书新能源公司盖章，总经理处有唐晓川签字，党支部书记处有刘金平签字。归纳各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：国电公司是否应当向邓振华支付2012年绩效工资及违法解除劳动合同的赔偿金？本院认为：《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。本案中，国电公司主张，因邓振华违反公司制度、弄虚作假，接受贿赂、侵占私分国有资产，欺骗考核人员，其考核结论应当被撤销，不予支付2012年度绩效工资。邓振华则主张，其完成当年业绩的情况下，应当发放绩效工资。本院认为，邓振华时任新能源公司的副总经理，新能源公司与国电公司签订2012年度目标责任制责任书，明确约定党风廉政系考核内容，考核结果是领导干部年薪水平的依据。现业已生效的刑事判决确认邓振华2011年至2012受贿、期间私分国有资产，构成犯罪。故国电公司依据责任书及相应考核办法，决定撤销2012年国电公司对新能源公司领导班子、领导人员的考评结果，重新审定新能源公司领导班子2012年年度考核复核评级为E级，邓振华个人考核结果为不称职，不再发放邓振华2012年绩效年薪有事实和法律依据，本院予以支持。一审法院对此认定和处理有误，本院予以纠正。关于国电公司是否应当支付邓振华违法解除劳动合同的赔偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（六）被依法追究刑事责任的。本案中，国电公司于2014年7月31日作出与邓振华解除劳动合同的意思表示，并不必然发生解除双方劳动关系的法律后果，而应当在国电公司的意思表示到达劳动者邓振华时才发生相应解除劳动合同的法律后果。故无论是2014年11月24日国电公司解除劳动合同的意思表示到达邓振华的配偶，还是本案二审中邓振华主张的劳动仲裁时才知道国电公司解除劳动合同的意思表示，均已超过了涉案刑事判决书生效之日，即邓振华被确定犯罪之日。故国电公司以邓振华依法被追究刑事责任为由与之解除劳动合同并非违法解除，国电公司主张不予支付邓振华违法解除劳动合同的赔偿金有事实和法律依据，本院予以支持。一审法院对此认定和处理有误，本院予以纠正。关于国电公司主张邓振华退还其代缴的五险一金、2011年度绩效工资、支付违法违规私分国有资产的问题，均未经过劳动仲裁程序，本院不予处理。综上，国电公司的上诉请求部分有事实和法律依据，本院予以支持，其余部分，予以驳回。一审判决认定事实清楚，但是适用法律和处理部分有误，本院予以纠正。据此，本院依照《中华人民共和国劳动法》第二十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第四条、第三十九条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销云南省昆明市官渡区人民法院（2019）云0111民初508号民事判决；二、国电云南电力有限公司无须支付邓振华2012年度税后绩效工资102074.5元、违法解除劳动合同的赔偿金77656元；三、驳回国电云南电力有限公司的其他诉讼请求。一、二审案件受理费20元，由邓振华承担。本判决为终审判决。审判长 杨 雪审判员 王思予审判员 王 瑞二〇二〇年二月二十七日法官助理王本福书记员焦菡