上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪01民终11020号上诉人（原审被告）：上海鸿禹物流有限公司，住所地上海市奉贤区柘林镇胡桥社区农交路28号第1幢882室。法定代表人：周芳琴，总经理。委托诉讼代理人：纪英文，上海正策律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李天兵，男，1972年10月27日出生，汉族，住重庆市开县。委托诉讼代理人：金梅，上海观庭观盛律师事务所律师。原审被告：余发权，男，1968年1月4日出生，汉族，住安徽省寿县。原审第三人：宋过房，男，1987年9月11日出生，汉族，住江西省宁都县。原审第三人：黄敏，男，1983年11月2日出生，汉族，住江西省南昌市湾里区。上诉人上海鸿禹物流有限公司（以下简称鸿禹公司）因与被上诉人李天兵、原审被告余发权、原审第三人宋过房、黄敏提供劳务者受害责任纠纷一案，不服上海市松江区人民法院（2018）沪0117民初16849号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人鸿禹公司上诉请求：撤销原判第二项，依法改判上诉人不承担赔偿责任。事实与理由：合同性质的认定不能仅凭合同名称，而应根据合同内容所涉法律关系来确定。涉案《工程拆除安全协议书》应系买卖合同，而非原审认定的承揽合同。原审认为拆除费用实际已在出售款中进行了折抵，没有事实依据。被上诉人提供的居住证明并无单位负责人及制作人签名，不符合法律规定，不足以据此按城镇标准计算本案残疾赔偿金。原审以城镇标准确定被上诉人的残疾赔偿金依据不足。被上诉人作为相关领域的专业人员，本应有更强的安全注意意识，但被上诉人未尽到合理安全注意义务，应承担本案事故的主要责任。后续护理、误工、营养费用均未实际发生，应待实际发生后再行主张。综上，原判认定依据不足，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。被上诉人李天兵辩称，涉案《工程拆除安全协议书》形式上、内容上均不符合买卖合同的特征，应属于承揽合同。涉案钢材数量极大，上诉人仅以9万元（人民币，以下币种同）出售，明显低于市场价，可以看出本应当支付的工程款已在钢材买卖款中予以抵扣。被上诉人虽系农村户籍，但事发前一年在上海城镇地区居住，主要收入来源于城镇，有相应的居住证明。上诉人将工程交给没有相应资质的余发权，应承担选任过失的赔偿责任。营养费、护理费、误工费是根据鉴定结论来计算，原审没有将后续发生的费用列入赔偿金额。综上，原判认定事实、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。原审被告余发权述称，同意原审判决。请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审第三人宋过房、黄敏述称，同意上诉人的上诉请求和理由。涉案货架系上诉人出售给余发权，不存在承揽，双方并没有约定以货款与承揽工程的价款抵扣。2018年10月8日，李天兵向一审法院提起诉讼，请求判令：余发权、鸿禹公司赔偿李天兵医疗费63,654元、后续治疗及康复费20,000元、住院伙食补助费690元（23天×30元/天）、营养费3,600元（90天×40元/天）、护理费13,500元（90天×150元/天）、误工费25,390元（50,780元/年÷12个月÷30天×180天）、残疾赔偿金250,384元（62,596元/年×20年×20%）、被扶养人生活费23,267.20元、残疾辅助器具费100元、鉴定费2,600元、交通费2,118元、律师费26,000元、精神损害抚慰金10,000元，以上共计441,303.20元（余发权已付56,775元）。一审法院认定事实如下：2018年6月25日，余发权与黄敏签订《工程拆除安全协议书》，合同载明相对方为甲方鸿禹公司和乙方余发权，合同主要内容为：甲方为了工程的顺利施工，将拆除工程承包给乙方施工，乙方负责将甲方位于上海市松江区XX镇XX路XX号厂房内货架钢结构拆除，厂房的主体钢结构不得拆动，并将所有的拆除物清理出场并运送出去，所拆除的货架钢结构归乙方所有，乙方向甲方支付转移的钢结构材料款90,000元（不含发票费用）；甲方不负责拆除钢结构的费用，乙方自行承担，乙方进场施工前一次性付清材料费90,000元后方可开始拆除，拆除时间自2018年6月26日起至2018年7月1日止；乙方拆除工作必须达到甲方的验收标准，若未达到，乙方负责赔偿甲方的一切损失并对工程进行返工，直到达到甲方标准为止；甲方要求乙方雇佣有经验的工人进行拆除，在拆除过程中注意安全要求，并做好安全保护设施，对于拆除过程中发生的一切安全事故，甲方概不承担责任，由乙方自负；乙方拆除工作操作人员必须要有相关证件，乙方拆除工作中一切责任由乙方自行负责，工作人员的安全责任由乙方负责与甲方无关。合同还对其他事宜进行了约定。合同中的“货架钢结构”实际为“钢结构夹层”。上述合同签订后，余发权于同日转账支付黄敏90,000元。李天兵为非本市农业户口。李天兵持有《特种作业操作证》，证号为TXXXXXXXXXXXXXXXXXX，作业类别为焊接与热切割作业，准操项目为熔化焊接与热切割作业，初领日期为2017年3月22日，有效期限为2017年3月22日至2023年3月22日，复审日期为2020年3月。李天兵受雇于余发权，在本市松江区XX镇XX路XX号厂房内切割钢结构，每日报酬为400元。2018年6月28日，李天兵和王某在2米多高的夹层上切割、拆除钢结构时，在两人所处位置对面有一烤箱，烤箱所在夹层下方承重柱子坍塌，导致钢结构倾斜，李天兵和王某从夹层摔下受伤，后被送往医院进行治疗。2018年7月4日，宋过房以鸿禹公司总经理身份接受松江安监局询问，其陈述：2018年5月新租的厂房XX路XX号在拆除钢结构隔层，鸿禹公司叫了余发权拆除，施工内容为：拆除厂房内的一钢架隔层，拆除后的钢架以90,000元卖给余发权。施工前余发权已将90,000元打到鸿禹公司黄敏的个人账号。2018年6月28日下午14时左右，其曾到施工现场监督，当时看到有一人在钢架平台上气割槽钢，还发现有一个工人没有戴安全帽，其当场就指出改正，后于14时50分离开。当时未发生事故。2018年6月30日才知道发生事故，是余发权打电话告知。其不清楚事故发生过程。工人都是余发权叫来的，不是鸿禹公司支付工资。鸿禹公司未查验工人的施工资质，但鸿禹公司有要求余发权查验工人资质。不知道工人是否接受安全教育培训和考核。鸿禹公司未提供劳防用品。松江安监局还曾询问余发权和施工人员陈某、余某。余发权陈述：厂房的承租方鸿禹公司将拆货架钢结构的活给他做，其找工人来拆除，共组织了6-7人进行施工，大工400元一天，小杂工300元一天；工人在2层高处拆除时佩戴了安全帽，但没有安全带。陈某陈述：其从2018年6月27日开始干活，干了4天，工作内容为拆除废铁，每天工钱300元；事发当时在场，看到王某、李天兵佩戴了安全帽，但没有安全绳；没有施工方案，都是凭自己的经验拆。余某陈述：其在现场搬运拆下的钢管，已经记不清楚王某、李天兵是否佩戴了劳防用品。另陈某、余某还陈述：是在XX路XX号厂房内干活，是余发权安排干活，工钱也是余发权发放，鸿禹公司未派人监督，没有接受过安全教育培训和考核，没有发放过劳防用品，事发是由于平台一端发生倾斜，李天兵滑落至地面受伤。2018年10月30日，复旦大学上海医学院司法鉴定中心受一审法院委托对李天兵的伤残等级和休息、护理、营养期及后续医疗进行鉴定，该中心于2018年11月26日出具复医［2018］伤鉴字第3309号《司法鉴定意见书》，鉴定结论为：李天兵因高坠致左股骨粗隆间粉碎性骨折伴股骨干近端畸形，造成左下肢功能丧失，已构成九级伤残；李天兵伤后可予以休息120日、营养60日、护理60日；需遵医嘱择期二次手术取内固定，可另予休息60日、营养30日、护理30日，赔偿时应酌情考虑该后续治疗费。鉴定费为2,600元。余发权陈述事发后共计支付李天兵68,500元，包括救护车费用1,000元、现金支付押金10,000元、现金支付检查费3,500元、2018年7月4日转账支付医疗费50,000元、现金交付李天兵家属护理费2,000元、购买日用品和支付病人及陪护人员饭费2,000元。李天兵只认可余发权支付了56,775元，包括李天兵急救费475元、押金5,000元、医疗费50,000元、护理费1,000元、生活费200元、购买日用品费用100元。2018年8月14日，上海市静安区XX街道XX居民委员会出具《证明》一份，载明：现有李天兵身份证：XXXXXXXXXXXXXXXXXX至2017年5月份开始居住在XX公路XX号XX室至今。目前，李天兵尚未进行后续治疗。现李天兵聘请律师，以余发权是雇主，鸿禹公司是发包方均应承担责任为由诉至法院。一审审理中，余发权申请证人贾某、余某出庭作证。贾某称其在现场收购废品。余某称是余发权的兄弟，在现场收拾。两人均陈述帮余发权照看现场，事发前都曾提出应当将烤箱切割卸下后再切割钢结构，但是李天兵不听劝告，仍然先切割钢结构，因烤箱过重，之后发生坍塌。李天兵否认曾有人对其施工提出异议并发出危险警示，但陈述根据施工工艺，确实应当将重物切割卸下后再切割其他钢结构，当时由于余发权要求不切割烤箱，保留烤箱完整，所以李天兵当时是先切割烤箱所在区域的对面区域，本来想对面区域切割后，烤箱很重，烤箱所在区域会自然坍塌，没想到烤箱对面区域还没切割完毕，烤箱所在区域已经坍塌，造成倾斜，李天兵摔下受伤。余发权否认要求李天兵施工时要保留烤箱完整，其没有拆除钢结构的经验，也没有施工方案，李天兵说怎么拆就怎么拆。另余发权谈到，其没有向李天兵提供安全帽或者安全带，安全帽是李天兵自带，也没有进行安全及教育培训。鸿禹公司认为《工程拆除安全协议书》上既无鸿禹公司盖章也无鸿禹公司法定代表人签字，签订人黄敏不是鸿禹公司的员工，宋过房虽然曾是鸿禹公司经理，但已于2018年年初离职，其与宋过房之间也不存在委托关系，故鸿禹公司不是合同的相对方。鸿禹公司还陈述：拆除的钢结构夹层原是鸿禹公司的财产，确实准备拆除，之后是出售给宋过房，但鸿禹公司未收到宋过房支付的货款；宋过房到安监局做好笔录几天后，曾将事故和在安监局做笔录情况告知鸿禹公司，并给鸿禹公司看过《工程拆除安全协议书》，鸿禹公司未到安监局说明。鸿禹公司未提供宋过房入职、离职的材料和出售钢结构夹层的书面证据包括货款支付凭证，也不能说明出售经办人等细节。李天兵认为，合同上明确写明夹层属于鸿禹公司，安监局笔录中宋过房承认是鸿禹公司的总经理、黄敏是鸿禹公司的工作人员，鸿禹公司陈述出售无证据证实，故合同相对方应是鸿禹公司。余发权认为，当时是在宋过房办公室签订合同，黄敏和宋过房均自称是鸿禹公司工作人员，所以合同相对方是鸿禹公司。宋过房认为，其受鸿禹公司委托处理钢结构夹层拆除和出售事宜，之后其又委托黄敏签订合同。黄敏认为，其受宋过房委托签订合同。一审法院认为：公民享有生命健康权，其合法民事权益受法律保护。一、关于责任承担问题余发权按日计算劳务费，故李天兵与余发权形成劳务关系。余发权、鸿禹公司认为李天兵与余发权形成承揽关系，依据不足，一审法院不予采信。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。余发权作为李天兵的雇主，应当为高处作业的李天兵提供充分的安全施工条件，如为李天兵提供安全带、增设防护栏等，避免李天兵在危险发生时受到人身损害，而李天兵施工时仅佩戴安全帽，余发权未提供其他劳防用品也未采取其他安全措施，确实存在安全防护措施不到位的情况，对李天兵人身损害结果的发生存在疏于管理的过错，应承担相应赔偿责任。李天兵持证施工，作业过程中明知采取与一般施工操作有别的施工方案，会增加危险系数，在没有足够的防护措施下仍进行施工，未尽到必要的谨慎注意义务，故李天兵对自身的损害存在一定过错，应承担相应责任。余发权陈述其要求李天兵先切割烤箱，是李天兵要等烤箱落地以后再进行切割，以及证人曾指出施工方案有问题，要求李天兵停止施工，但李天兵未听从，鉴于余发权、余某之前接受安监局询问时未提及该情况，且事发在场的陈某曾在安监局陈述施工没有方案，现两位证人陈述系帮余发权照看现场，对如何施工提出异议并进行劝阻，一审法院难以采信，对余发权该陈述不予认可。《工程拆除安全协议书》上虽然没有鸿禹公司盖章或鸿禹公司法定代表人签字，是黄敏签字，但考虑到拆除的夹层位于鸿禹公司租赁的厂房内，系鸿禹公司的财产，鸿禹公司辩称已将夹层出售给宋过房，无证据证实，一审法院认为夹层并未转移仍为鸿禹公司财产，结合合同内容，可以看出该合同是为鸿禹公司利益而签订，且事发后，鸿禹公司对宋过房代表鸿禹公司到安监局做笔录知情、也看过《工程拆除安全协议书》，却在本案诉讼之前未到当时调查机关安监局提出异议，均让一审法院相信宋过房是代表鸿禹公司委托黄敏签订该合同，故合同相对方应为鸿禹公司。《工程拆除安全协议书》中约定余发权要根据鸿禹公司的要求拆除夹层，如果拆除工作不符合鸿禹公司要求，要返工直至达到鸿禹公司要求为止，可以看出余发权与鸿禹公司之间存在一般承揽合同关系，鸿禹公司是定作人，余发权是承揽人，虽然合同约定鸿禹公司不承担拆除费用，但结合合同整体内容，一审法院认为拆除费用实际已在钢结构出售款中进行折抵。承揽人在完成工作过程中造成自身损害的，应自行承担后果，但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应承担相应的赔偿责任。余发权确实缺乏从事拆除作业的经验以及具备高处作业的安全设备，鸿禹公司仍选任其拆除，负有选任过失，应承担相应的赔偿责任。考虑到李天兵、余发权、鸿禹公司的过错程度，一审法院酌定李天兵对自身的人身损害结果承担30%的责任，余发权对李天兵的人身损害结果承担40%的赔偿责任，鸿禹公司对李天兵的人身损害结果承担30%的赔偿责任。李天兵认为余发权、鸿禹公司之间就拆除钢结构夹层存在发包、承包关系而要求鸿禹公司承担连带赔偿责任，于法无据，一审法院不予支持。二、关于赔偿项目和相应数额问题1、医疗费，李天兵向一审法院提供了医疗发票共计63,654元，有相应病历印证，一审法院予以认可。2、后续治疗及康复费目前尚未产生，李天兵可待实际发生后再行主张。3、住院伙食补助费，据上海市闵行区中心医院《上海市医疗住院收费票据》显示住院天数为22天，一审法院按照每日20元标准计算住院伙食补助费，共计440元。4、营养费应根据受害人的伤残情况参照医疗机构的意见确定，一审法院酌情确定营养费的标准为每天30元，根据鉴定结论，李天兵营养期为90天（包括后续治疗的营养期），故营养费为2,700元。5、护理费应根据护理人员的收入状况、护理人数和护理期限确定，结合本案实际情况，一审法院确定护理人数为一人，按照每日40元标准计算，鉴定结论确认的护理期为90天（包括后续治疗的护理期），故护理费为3,600元。6、误工费应根据受害人的误工时间和收入状况确定，虽然李天兵无固定工作，但是李天兵持有《特种作业操作证》，作业类别为焊接与热切割作业，可以认定为建筑业（其他单位）从业人员，故一审法院按照2016年建筑业（其他单位）平均工资49,067元/年予以计算，结合鉴定结论确认的误工期180天（包括后续治疗的误工期）即6个月，故误工费为24,533.50元。7、残疾赔偿金应根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算，但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。本案李天兵虽然为农业户口，但李天兵提供证据证实其居住在城镇满一年以上，且李天兵持有《特种作业操作证》，作业类别为焊接与热切割作业，可以证实收入来源于城镇，故一审法院以城镇居民人均可支配收入确定李天兵的残疾赔偿金，李天兵未满60周岁，李天兵受伤后构成九级伤残，故李天兵主张残疾赔偿金250,384元，并无不当，一审法院予以支持。8、关于被扶养人生活费，虽然李天兵达到九级伤残，但尚不足以让法院判断李天兵丧失了全部或者部分劳动能力，且李天兵对此也未进一步举证，故一审法院不予支持。9、残疾辅助器具100元，考虑到李天兵受伤情况确实需要，予以支持。10、鉴定费2,600元，李天兵提供了相应票据，一审法院予以确认。11、交通费应根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算，一审法院根据李天兵受伤部位、治疗等因素，酌情确定交通费为600元。12、律师费，一审法院认为李天兵聘请律师代为诉讼，由此支付的律师代理费属于李天兵因遭受本次侵害而带来的财产利益上的损失，李天兵理应获得相应的损失赔偿，但李天兵主张金额过高，综合本案实际情况，一审法院酌定律师费为5,000元。13、李天兵因本起事故受伤致残而精神遭受损害，故其主张精神损害赔偿，依法可予支持。精神损害抚慰金的数额应当按照侵害人的过错程度、侵害行为所造成的损害后果、社会生活水平等因素考虑确定。综合本案实际情况，一审法院酌定精神损害抚慰金为7,000元。据此，李天兵的合理损失金额为360,611.50元，其中除精神损害抚慰金因在确定金额时已考虑双方各自的过错程度而应由余发权承担4,000元、鸿禹公司承担3,000元外，其余赔偿项目均应由余发权赔付其中的40%、鸿禹公司赔付其中的30%，故一审法院确认余发权应当赔偿李天兵145,444.60元，鸿禹公司应当赔偿李天兵109,083.45元。李天兵认可余发权已付56,775元，余发权就其他付款主张未提供证据证实，一审法院确认余发权已付款金额以李天兵自认金额为准，故余发权还应支付李天兵88,669.60元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定，判决：一、余发权赔偿李天兵医疗费63,654元、住院伙食补助费440元、营养费2,700元、护理费3,600元、误工费24,533.50元、残疾赔偿金250,384元、残疾辅助器具费100元、鉴定费2,600元、交通费600元、律师费5,000元，共计353,611.50元的40%即141,444.60元、精神损害抚慰金4,000元，合计145,444.60元，抵扣余发权已付款56,775元，余发权于判决生效之日起十日内支付李天兵88,669.60元；二、上海鸿禹物流有限公司于判决生效之日起十日内赔偿李天兵医疗费63,654元、住院伙食补助费440元、营养费2,700元、护理费3,600元、误工费24,533.50元、残疾赔偿金250,384元、残疾辅助器具费100元、鉴定费2,600元、交通费600元、律师费5,000元，共计353,611.50元的30%即106,083.45元、精神损害抚慰金3,000元，合计109,083.45元；三、驳回李天兵其余的诉讼请求。如果余发权、上海鸿禹物流有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6,768元，减半收取3,384元，由李天兵负担1,256.50元（已付），余发权负担954元、上海鸿禹物流有限公司负担1,173.50元（余发权、鸿禹公司均于判决生效之日起七日内交付一审法院）。本院经审理查明，一审法院认定事实无误，本院予以确认。本院认为，关于涉案《工程拆除安全协议书》的性质问题，协议明确，上诉人将拆除工程承包给余发权施工，余发权负责将上诉人位于上海市松江区XX镇XX路XX号厂房内货架钢结构拆除，并将所有的拆除物清理出场并运送出去，余发权拆除工作必须达到上诉人的验收标准，若未达到，余发权负责赔偿上诉人的一切损失并对工程进行返工，直到达到上诉人标准为止，故从协议名称及协议内容来看，均符合承揽合同的相关特征，上诉人主张该协议性质应属买卖合同，缺乏依据。关于赔偿标准问题，被上诉人于原审中提供了由居委会盖章确认的居住证明以及其持有的《特种作业操作证》，以证明其居住在城镇地区满一年以上，收入来源于城镇，故原审以城镇居民人均可支配收入确定被上诉人的残疾赔偿金，于法不悖。关于事故责任的承担问题，原审根据本案事故的实际情况及相关法律规定，认定上诉人作为承揽合同的定作人负有选任过失之责任，并根据各方的过错程度，酌定被上诉人对自身的人身损害结果承担30%的责任，余发权对被上诉人的人身损害结果承担40%的赔偿责任，上诉人对被上诉人的人身损害结果承担30%的赔偿责任，应属合理，本院予以认同。上诉人主张被上诉人自身应承担主要责任，依据不足，本院不予采信。关于后续误工费、营养费、护理费，鉴于《司法鉴定意见书》明确被上诉人需遵医嘱择期二次手术取内固定，可另予休息60日、营养30日、护理30日，故原审根据司法鉴定意见对后续误工费、营养费、护理费一并作出处理，亦无不当。综上，原审根据本案查明的事实所作的判决并无不当，本院予以维持。上诉人上诉主张其不应承担本案赔偿责任，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币2,482元，由上诉人上海鸿禹物流有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  潘静波审判员  唐建芳审判员  单 珏二〇二〇年二月二十四日书记员  朱骏南附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……