中华人民共和国北京知识产权法院民 事 判 决 书(2019)京73民终3611号上诉人（原审原告）：雀巢产品有限公司（SOCIETEDESPRODUITSNESTLES.A.），住所地瑞士联邦沃韦安德列-多-维尔1800。法定代表人：巴纳科索·埃奇奥，知识产权品牌保护高级法律顾问。委托诉讼代理人：付振坤，北京康隆律师事务所律师。委托诉讼代理人：项春晖，北京康隆律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：昆明后谷咖啡销售有限公司，住所地中华人民共和国云南省昆明市盘龙区金瓦路8号。法定代表人：彭中人，执行董事。委托诉讼代理人：李雪宇，云南凝杰鼎济律师事务所律师。委托诉讼代理人：甄庆贵，北京市中伦文德律师事务所律师。上诉人雀巢产品有限公司（以下简称雀巢公司）因与被上诉人昆明后谷咖啡销售有限公司（以下简称昆明后谷公司）侵害商标权纠纷一案，不服中华人民共和国北京市朝阳区人民法院（以下简称一审法院）作出的（2017）京0105民初85607号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2019年11月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。2020年1月15日，上诉人雀巢公司的委托诉讼代理人付振坤、项春晖，被上诉人昆明后谷公司的委托诉讼代理人李雪宇、甄庆贵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。雀巢公司上诉请求：1.请求认定昆明后谷公司在“植物末”商品上使用“咖啡伴旅”商标，以及在官方网站、京东商城、天猫商城、1号店、苏宁易购等网上商城销售过程中使用“咖啡伴旅”字样的行为侵害雀巢公司“咖啡伴侣”商标的注册商标专用权；2.请求认定昆明后谷公司在1号店、京东商城、苏宁易购等网上商店销售过程中使用“咖啡伴侣”字样的行为侵害雀巢公司“咖啡伴侣”商标的注册商标专用权；3.判决昆明后谷公司赔偿雀巢公司经济损失人民币100万元，其中包括制止侵权所支出的合理费用；4.判决昆明后谷公司承担一审及二审的全部案件受理费用。事实与理由：一、一审判决证据采信有误。昆明后谷公司提交的证据与本案关联性较差，一审判决将其证据作为判定“咖啡伴侣”商标显著性高低的依据，特别是将昆明后谷公司单方委托制作的调查报告作为判定是否混淆误认的依据，在事实认定上存在错误。二、一审判决认定“咖啡伴侣”商标显著性较低存在错误。雀巢公司的“咖啡伴侣”具有较长使用历史和较高市场知名度，这种持续使用必然不断增强“咖啡伴侣”商标的显著性，一审判决未对该事实予以考虑。三、一审判决在认定“咖啡伴侣”与“咖啡伴旅”是否构成近似商标，进而是否会造成混淆误认方面存在错误。“咖啡伴侣”与“咖啡伴旅”在音、形、义方面具有较高近似性，构成近似商标；同时，考虑到“咖啡伴侣”商标的知名度，昆明后谷公司的主观恶意，应当认定构成商标侵权。昆明后谷公司辩称：不同意雀巢公司的上诉请求，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。雀巢公司向一审法院起诉请求：1.判令昆明后谷公司立即停止侵害我公司注册商标专用权的行为；2.判令昆明后谷公司赔偿我公司经济损失及维权开支共计100万元。一审期间，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。一审法院查明事实如下：一、关于涉案商标的注册、使用及知名度等情况1989年9月10日，经原中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）核准，雀巢公司在第29类牛奶、干乳酪、酸乳酪、黄油、乳脂、咖啡用植脂末等商品上取得第360860号“咖啡伴侣”商标的注册，此外，雀巢公司在中国还享有第30类咖啡商品上“NESTLE”商标的注册商标专用权，该商标于2006年被商标局认定为驰名商标。上述商标现均在有效期内。雀巢公司在中国生产销售的“咖啡伴侣”植脂末产品主要有三种形式（产品附图见后）：第一种为圆柱形棕色玻璃瓶装，瓶贴正面上方为“雀巢NESTLE??”标识，中部显著位置为大号艺术字体分列两行的Coffeemate字样，下方为字体稍小的“咖啡伴侣??”标识，最下方为一杯咖啡的照片；第二种为圆形塑料小盒包装，其标贴与玻璃瓶装类似，仅中部右侧多了较小字体的“风味饮料”“原味”等字样；第三种为小袋包装，正面上部为“雀巢NESTLE??”标识、字体稍小，中部为大号字体的“咖啡伴侣??”标识，再下方为字体很小的“植脂末”“调味植脂末”等字样，最下方为一杯咖啡的照片。现有证据表明，自2003年开始，雀巢公司在《高速直达》《汽车博览》《PerfectLife》等杂志上多期刊登雀巢咖啡及“咖啡伴侣”植脂末产品的广告，广告中有玻璃瓶装和袋装“咖啡伴侣”植脂末产品的照片。2006年10月，上海市工商行政管理局杨浦分局对上海摩奇食品有限公司未经许可在植脂末产品外包装上使用与雀巢公司“咖啡伴侣”商标相同标识一事进行行政处罚，该案被上海市工商局列为2006年度十大商标违法案件之一。二、关于被控侵权行为的情况2012年起，昆明后谷公司作为出品商委托案外人生产袋装“咖啡伴旅”植脂末商品（产品附图见后）。该商品外包装袋为红色底色，外包装正面自上而下分别为白色的标识；白色大号字体的“咖啡伴旅植脂末”字样分两行居中，其中“咖啡伴旅”在上、“植脂末”在下；最下方为一杯咖啡的照片。内包装为白色小包，正面上方为“咖啡伴旅植脂末”字样分两行居中，其中“咖啡伴旅”在上、“植脂末”在下；中部为咖啡照片和“CoffeeCreamer”字样，最下方为标识、净含量等信息。该产品每小包净含量为5克，每袋含120小包。德宏后谷咖啡有限公司（以下简称德宏后谷公司）系“后谷咖啡”网站（网址为www.hogoodcoffee.com）的ICP备案主体，该公司与昆明后谷公司有关联关系。昆明后谷公司在审理中自认“后谷咖啡”网站系由其独立运营，网站中的全部内容均系昆明后谷公司上传。该网站左上角有标识，产品中心栏目中有“咖啡伴旅”植脂末商品及其他咖啡产品的照片和介绍。此外，昆明后谷公司在天猫商城（网址www.tmall.com）、京东商城（网址www.jd.com）、1号店（网址www.yhd.com）中均开设有“后谷旗舰店”，在苏宁易购网上商城（网址www.suning.com）中开设有“后谷咖啡旗舰店”，并在上述网络店铺中展示并销售“咖啡伴旅”植脂末商品及其他咖啡产品。昆明后谷公司在天猫商城和京东商城中对上述产品的商品描述为“后谷咖啡伴旅植脂末奶精粉奶茶专用”，在1号店中的描述为“后谷云南小粒咖啡咖啡伴侣黑咖啡专用奶精”，在苏宁易购中的描述为“后谷咖啡伴侣植脂末奶精粉奶茶专用”。在京东商城、1号店和苏宁易购网店中销售植脂末产品的相关网页中还使用有“品名：咖啡伴侣”字样。昆明后谷公司的“咖啡伴旅”植脂末商品在上述网店中的售价为每袋36.8至38.2元不等。截至2017年4月，该商品在天猫商城“后谷旗舰店”的评价为603条、在京东商城“后谷旗舰店”的评价为7条；在其他两个网店中未显示购买和评论数量。另外，雀巢公司的委托代理人在位于北京市朝阳区常营民族家园89号楼“友你有我”便利店中购买到两袋“咖啡伴旅”植脂末商品及其他咖啡产品，共计支出170元。北京市国信公证处对上述网页及公证购买等情况进行了证据保全公证。三、有关“咖啡伴侣”商标显著性的争议自1961年起，雀巢公司在全世界100多个国家和地区获得“COFFEE-MATE”商标注册，核定使用商品均包括奶油、食用油脂、植物脂肪、奶精、咖啡奶油、咖啡用植物脂肪制剂等。查，“COFFEE”系咖啡的英文名称，而《牛津现代英汉大词典》显示，“MATE”的中文含义为配偶、同伴。维基百科中对“COFFEE-MATE”的解释为“咖啡伴侣是雀巢公司的粉末状奶精品牌，于1961年开始生产，为世界上第一种奶精。由于该奶精不含牛奶成分，故此可以在不冷藏的情况下仍可避免变坏。自从1961年首度生产后，雀巢公司也引入了其他数种不同类型的咖啡伴侣，如1989年的低脂咖啡伴侣及液态咖啡伴侣等”。2009年10月28日，案外人云南后谷咖啡有限公司（简称云南后谷公司）曾向原中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商标评审委员会）提交注册商标争议裁定申请书，认为雀巢公司的第360860号“咖啡伴侣”注册商标已经成为社会上约定俗成的咖啡调配品的通用名称，在该类别商品中不具备区别产品来源的作用，不具有显著性，申请将该商标撤销。2011年8月22日，商标评审委员会作出商评字[2011]第18004号《关于第360860号“咖啡伴侣”商标争议裁定书》，认为云南后谷公司所提撤销理由不成立，争议商标予以维持。商标评审委员会在该裁定书中还查明，2009年9月3日，因涉嫌侵犯雀巢公司“咖啡伴侣”注册商标，昆明市盘龙区工商行政管理局对云南后谷公司标有“咖啡伴侣”的产品和包装膜实施扣押强制措施。2018年3月9日，昆明后谷公司向商标局提出申请，以“咖啡伴侣”在咖啡相关行业从业者眼中早已成为植脂末等商品的通用名称为由，申请撤销雀巢公司第360860号第29类“咖啡伴侣”商标在“牛奶”等全部核定使用商品上的注册。2018年12月12日，商标局作出商标撤通字[2018]第Y000051号决定书，驳回昆明后谷公司的撤销申请，第360860号第29类“咖啡伴侣”注册商标不予撤销。2019年2月1日，昆明后谷公司向商标评审委员会提出了针对雀巢公司第360860号“咖啡伴侣”注册商标的撤销申请及无效宣告申请。目前尚在审查过程中。本案中，昆明后谷公司还提交了如下证据，用以证明“咖啡伴侣”已经成为咖啡用植脂末产品的通用名称，包括：1.中国国家图书馆收藏的文献，显示从1994年起国内咖啡业相关领域的人员有将植脂末等产品称为“咖啡伴侣”的情况。2.自2006年起至今，中国国家知识产权局公布的专利说明书等文件，其中的专利名称或申请书中均含有“咖啡伴侣”字样。3.分布在北京、上海、江苏、山东、云南、河南、河北、内蒙古等省市的数十家企业的工商登记信息，显示上述企业成立时间自1994年起至今，其登记的经营范围中均含有“咖啡伴侣”字样。4.亚洲咖啡协会、云南省咖啡行业协会以及西安、海南、吉林等省市的咖啡行业公司所出具的说明，均认为“咖啡伴侣”俗称“奶精”，主要成分就是植脂末，长期以来是作为咖啡调味剂存在；从“咖啡伴侣”汉字本身含义来看，是对这类商品质量、功能、用途等特点的直接叙述，缺乏显著性；且在社会生活中，众多同行业经营者、消费者已经普遍将“咖啡伴侣”作为一种咖啡调味剂的商品通用名称加以使用。5.昆明尊品咖啡有限公司、昆明市盘龙区布叮岛冷饮店等多个企业制定的企业标准，其中将“咖啡伴侣”或其同义词“咖啡搭档”作为通用名称使用。6.公证书，显示互联网中有很多文章以“咖啡伴侣”来指称“与咖啡一起饮用进行调味的产品”，并且存在大量关于“咖啡伴侣行业”发展报告等调研内容。7.京东、天猫等网上商城中，搜索“咖啡伴侣”，有众多不同品牌的植脂末产品，且在网页中的产品名称中均含有“咖啡伴侣”字样。8.雀巢公司的宣传单中有广告词为“在雀巢咖啡醇品中加入，雀巢咖啡伴侣，让咖啡更香浓，口感更幼滑”，雀巢公司提交的维基百科中使用“液态咖啡伴侣”“低脂咖啡伴侣”等，均属于将“咖啡伴侣”作为商品名称而非商标性使用。9.北京零点市场调查有限公司（以下简称零点公司）出具的调查报告。经昆明后谷公司委托，2018年1月，零点公司出具《某饮品公众认知情况调查报告——关于“咖啡伴侣”“雀巢咖啡”“后谷咖啡”的公众认知调查》。报告显示，在北京、上海、广州的商业区内对随机的209名公众进行调查，询问对“咖啡伴侣”一词能联想到什么，受访者联想较多的是奶类或糖类物品，但也有小部分受访者提到了“雀巢”“雀巢咖啡”“雀巢伴侣”；有87.5%的受访者认为“咖啡伴侣”是调节和改善咖啡口感的各种配料的统称。在出示“咖啡伴旅”植脂末产品图片时，84.7%的受访者能识别生产商为昆明后谷公司；10.5%的受访者认为与雀巢公司有关。在出示雀巢公司的“咖啡伴侣”植脂末产品图片时，97.1%的受访者可以准确识别生产商为雀巢公司。在先后出示（不同时出现）昆明后谷公司“咖啡伴旅”和雀巢公司“咖啡伴侣”植脂末产品的图片时，有91.4%受访者认为二者不同，不可能买错；8.6%的受访者表示有可能会买错。雀巢公司认为，亚洲咖啡协会、云南省咖啡行业协会与昆明后谷公司存在关联关系，零点公司的调查报告系昆明后谷公司单方委托，缺乏规范性和法律依据，并且该报告也反映出有消费者因“咖啡伴侣”联想到雀巢公司，有部分消费者对昆明后谷公司的被控侵权产品与雀巢公司之间存在混淆误认。此外，雀巢公司还提交了在京东商城中以“植脂末”为关键词进行搜索的网页截图，显示有不同生产商的多个品牌的植脂末商品，雀巢公司的“咖啡伴侣”仅是其中的品牌之一。四、其他事实自2007年起至今，德宏后谷公司曾向商标局申请在多个类别中注册“后谷咖啡”或者与之有关的商标，其已经取得注册的包括第31类第6534840号商标（核定使用商品为未加工可可豆）及第30类第22021896A号商标（核定使用商品包括咖啡、咖啡饮料、烘烤过的咖啡豆）等，上述商标现均在有效期内。此外，德宏后谷公司于2009年向商标局申请在第29类可可脂、牛奶制品、酸奶等商品上注册商标，但至今尚未获准注册。经查，现无有关“咖啡伴旅”字样的标识在第29类商品申请注册的记录。审理中，昆明后谷公司自认其“咖啡伴旅”植脂末商品自2012年至2016年期间共计生产2063220小包，不含税成本价每包0.125元，售价每包0.16元，利润合计约7万元。雀巢公司主张为本案支付律师费50000元及公证费8000元，并提交相关邮件、付款凭证等。一审法院认为，本案的争议焦点有二：其一，雀巢公司是否享有涉案商标专用权及其权利保护范围；其二，昆明后谷公司的涉案行为是否构成商标侵权；以及如果构成商标侵权，昆明后谷公司应当承担何种法律责任。针对争议焦点一：1989年9月10日，经商标局核准，雀巢公司经核准取得第360860号“咖啡伴侣”商标的注册，核定使用商品为第29类牛奶、干乳酪、酸乳酪、黄油、乳脂、咖啡用植脂末等，经续展，该商标仍在有效期内。虽然昆明后谷公司及其他公司曾对该商标的显著性提起行政异议，但经行政机关审查仍维持了涉案商标的有效注册。故，在现有情况下，雀巢公司仍享有第360860号“咖啡伴侣”商标的注册商标专用权，有权提起本案诉讼。昆明后谷公司所持涉案商标缺乏显著性、不应受到法律保护等抗辩意见，无事实和法律依据，一审法院不予采信。需要说明的是，在行政机关对于商标注册及无效等行政程序中须考量商标是否具有显著性，也就是显著性的有无，但在民事诉讼中对于注册商标专用权的保护或者说对于侵犯注册商标专用权行为的规制，还需要考量该商标显著性的高低。商标的本质在于标识和区分商品或服务的来源。在通常情形下，确认是否侵犯商标权，应综合考虑被控侵权行为使用的商标或标识与注册商标的相似度，两者使用商品或服务的相似度，以及两者共存是否容易引起相关公众对来源的混淆误认等因素。其中，注册商标的显著性程度与相关公众对来源的混淆可能性正相关，即显著性相对较低的商标，其识别商品来源的作用较低，相关公众对来源的混淆误认的可能性随之降低，故实际上该商标专用权保护范围相对较小，即对其禁用权的保护范围相对严格；反之，显著性较高的商标，其识别商品来源的作用较强，在同等情况下，相关公众该标志所指示的商品或服务来源的混淆误认的可能性较高，故该商标专用权保护范围相应较大，对其禁用权的保护范围也会相对较大。本案中，“咖啡伴侣”作为“咖啡用植脂末”等商品类别中的商标，其词汇涵义本身就包含有与咖啡一同饮用的产品之意，存在一定程度上的对产品特点的描述性。且，经昆明后谷公司举证可见，虽然行政机关对该商标的注册有效性予以维持，但在中国境内的专利文献、国图收藏文献、企业核准登记的经营范围、部分企业标准以及互联网中大量存在“咖啡伴侣”这一词汇，其涵义包含了“与咖啡一同饮用的产品”特点，甚至有部分词汇在使用时所指代的就是“植脂末”商品。并且，在雀巢公司自己的宣传单中，以及维基百科对“咖啡伴侣”词汇的释义中，还存在“雀巢咖啡伴侣”“低脂咖啡伴侣”“液态咖啡伴侣”等字样，上述使用方式均属于将“咖啡伴侣”作为指代某种商品的名称，而非识别商品来源的商标性使用。此外，零点公司的调查报告显示，随机公众对于“咖啡伴侣”词汇联想到较多的是奶类或糖类物品，仅有小部分受访者会联想到“雀巢”。上述事实均可以佐证，“咖啡伴侣”这一词汇作为商标而言，其识别商品来源的作用相对较低。虽然零点公司的调查报告系昆明后谷公司单方委托，但从其调查报告的形成过程和内容来看，比较中立的反映了受访者即普通消费者的情况，且雀巢公司虽然对此提出异议，并未提交有效反证，故一审法院认为该调查报告对于本案事实认定仍具有一定的参考价值。综上，一审法院认为，在本案民事侵权诉讼中，对于“咖啡伴侣”商标的禁用权保护范围应当适用相对严格的标准。针对争议焦点二：2013年修正的《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第四十八条的规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。本案中，昆明后谷公司在其委托他人生产的植脂末产品包装上、“后谷咖啡”网站及其他平台网络店铺中的产品介绍和产品照片中均使用了“咖啡伴旅”字样，在1号店“后谷旗舰店”销售植脂末商品时使用“咖啡伴侣”字样，在苏宁易购“后谷咖啡旗舰店”销售植脂末商品时使用“后谷咖啡伴侣”字样，在京东商城、1号店和苏宁易购网店中销售植脂末产品的相关网页中还使用有“品名：咖啡伴侣”字样；上述使用行为均起到了识别商品来源的作用，属于商标性使用。商标法第五十七条规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，商标法第五十二条第（一）项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。第十条规定，人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。依据上述法律和司法解释的规定，在判断某种商标使用行为是否构成商标侵权时，对于在相同商品类别中使用与注册商标相同商标标识的行为，与使用不同商标标识的行为，侵权的构成要件不完全相同。在相同商品类别中使用与注册商标相同的商标标识，并非不要求“导致混淆”这一条件，而是法律推定此时混淆必然发生。在相同商品上使用与注册商标不同的商标标识时，是否构成商标侵权，还需要考察该二者商标标识是否近似，以及是否“容易导致混淆”，并且是否足以产生市场混淆同时也是认定商标近似的重要考量因素；而此处的混淆，仅要求相关标识具有不产生市场混淆的较大可能性，并不要求达到任何人在任何情况下均绝对不会误认的程度。基于上述法律与司法解释的规定，以及前述对于雀巢公司涉案“咖啡伴侣”商标显著性的分析，一审法院认为，昆明后谷公司在1号店“后谷旗舰店”销售植脂末商品时使用“咖啡伴侣”字样，以及在京东商城、1号店和苏宁易购网店中销售植脂末产品的相关网页中使用“品名：咖啡伴侣”字样，上述使用方式中的“咖啡伴侣”与雀巢公司享有注册商标专用权的涉案商标标识完全相同，属于在相同商品上使用与注册商标相同的商标，侵犯了雀巢公司的注册商标专用权。昆明后谷公司在苏宁易购“后谷咖啡旗舰店”销售植脂末商品时使用“后谷咖啡伴侣”字样，其中完整包含了雀巢公司享有注册商标专用权的“咖啡伴侣”商标，虽然昆明后谷公司在使用时带有“后谷”字样，但仍足以使相关公众产生混淆误认，故亦构成侵犯雀巢公司注册商标专用权的行为。对于昆明后谷公司在植脂末产品包装上、“后谷咖啡”网站、其他平台网络店铺中的产品介绍和产品照片中使用“咖啡伴旅”字样的行为，一审法院认为，虽然“咖啡伴旅”与雀巢公司享有注册商标专用权的“咖啡伴侣”读音相同，但其中“咖啡”系产品名称，不具有识别性，而二者中具有识别作用的“伴侣”与“伴旅”在字形、含义方面均不相同。零点公司的调查报告中显示，在先后出示（不同时出现）昆明后谷公司“咖啡伴旅”和雀巢公司“咖啡伴侣”植脂末产品照片时，绝大部分的受访者均认为二者不同，不可能买错。基于上述事实，一审法院认为，“咖啡伴旅”与“咖啡伴侣”不属于近似标识，昆明后谷公司在植脂末商品上使用“咖啡伴旅”商标，以及在网站、网店的销售过程中使用“咖啡伴旅”字样的行为，不容易导致相关公众混淆误认为系雀巢公司的产品，不构成商标侵权。鉴于昆明后谷公司在1号店“后谷旗舰店”销售植脂末商品时使用“咖啡伴侣”字样、在苏宁易购“后谷咖啡旗舰店”销售植脂末商品时使用“后谷咖啡伴侣”字样，以及在京东商城、1号店和苏宁易购的网店中销售植脂末产品的相关网页中使用“品名：咖啡伴侣”字样的行为，侵犯了雀巢公司涉案注册商标专用权，其应当承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。由于雀巢公司未举证证明其因昆明后谷公司的侵权行为所遭受的经济损失具体数额，或者昆明后谷公司因其侵权行为所获得的非法利润，故对于其提出的赔偿请求一审法院不予全额支持。一审法院将综合考虑雀巢公司涉案商标的显著性与知名度，昆明后谷公司侵权行为的情节、过错程度、损害范围和后果等因素，酌情判赔数额。对于雀巢公司主张的维权开支，一审法院将结合合法性、必要性和关联性，酌情支持。综上所述，一审法院依据商标法第四十八条、第五十六条、第五十七条第（一）项、第（二）项，第六十三条第一款之规定，判决如下：一、昆明后谷公司于一审判决生效之日起立即停止在1号店“后谷旗舰店”销售植脂末商品时使用“咖啡伴侣”，在苏宁易购“后谷咖啡旗舰店”销售植脂末商品时使用“后谷咖啡伴侣”，以及在京东商城、1号店和苏宁易购的网店销售植脂末产品的相关网页中使用“品名：咖啡伴侣”等侵犯雀巢公司注册商标专用权的行为；二、昆明后谷公司于一审判决生效之日起十日内赔偿雀巢公司经济损失及合理支出共计5万元；三、驳回雀巢公司的其他诉讼请求。二审中，本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院另查明，针对昆明后谷公司于2019年2月1日就涉案商标向商标评审委员会提出的无效宣告申请及撤销申请，国家知识产权局于2019年9月11日作出商评字[2019]第216225号关于第360860号“咖啡伴侣”商标无效宣告请求裁定，于2019年11月28日作出商标撤通字[2019]第Y000065号关于第360860号第29类“咖啡伴侣”注册商标成为商品/服务通用名称撤销申请的决定，对涉案商标的注册予以维持、不予撤销。目前上述裁定、决定均已生效。上述事实，有一审卷宗材料及本院庭审笔录等在案佐证。本院认为，在商标侵权案件中，首先应当判断商标权的权利稳定性问题。只要注册商标处于合法存续期间，其权利人当然享有权利主张他人是否侵害其商标专用权。本案中，雀巢公司经续展享有第360860号“咖啡伴侣”商标的注册商标专用权，有权提起本案诉讼。根据查明的事实，涉案商标核定使用商品为第29类牛奶、干乳酪、酸乳酪、黄油、乳脂、咖啡用植脂末等，除法律法规规定的情形外，他人未经许可不得在上述相同或类似商品上使用涉案商标。雀巢公司在本案中主张昆明后谷公司涉嫌商标侵权的行为主要包括两类：一是昆明后谷公司在1号店“后谷旗舰店”销售植脂末商品时使用“咖啡伴侣”字样、在苏宁易购“后谷咖啡旗舰店”销售植脂末商品时使用“后谷咖啡伴侣”字样，以及在京东商城、1号店和苏宁易购的网店中销售植脂末产品的相关网页中使用“品名：咖啡伴侣”字样的行为；二是昆明后谷公司在植脂末产品包装上、“后谷咖啡”网站、其他平台网络店铺中的产品介绍和产品照片中使用“咖啡伴旅”字样的行为。对于上述第一类行为，即昆明后谷公司使用“咖啡伴侣”“后谷咖啡伴侣”字样的相关行为，一审法院认为起到了识别商品来源的作用，属于商标性使用，构成侵犯雀巢公司注册商标专用权的行为，昆明后谷公司未就此提出异议。因此，本案上诉人与被上诉人争议的核心焦点为涉案商标“咖啡伴侣”显著性的强弱，以及在上述第二类行为中昆明后谷公司使用“咖啡伴旅”字样的行为是否侵犯了雀巢公司的注册商标专用权。上诉人主张一审判决证据采信有误。对此本院认为，根据查明事实，零点公司出具的调查报告是受昆明后谷公司单方委托制作而成，一审法院仅对其予以一定参考，并非是将其作为排除混淆可能性的绝对依据。尽管如此，由于该调查报告系受被上诉人一方委托制作完成，中立性、客观性不足，不符合证据的三性规则，故不应采纳作为本案证据，本院对此予以纠正。至于昆明后谷公司提交的其他在案证据，鉴于雀巢公司并未提出充分证据予以反驳，一审法院予以采信并无不当。上诉人诉称，一审判决认定“咖啡伴侣”商标显著性较低存在错误，雀巢公司的“咖啡伴侣”具有较长使用历史和较高市场知名度，这种持续使用必然不断增强“咖啡伴侣”商标的显著性，一审判决未对该事实予以考虑。对此本院认为，商标的显著性和市场知名度均属于确定注册商标禁用权保护范围时应当予以考量的因素，但并非商标知名度越高其显著性越强，二者之间不具有必然的对应关系，仍然需要结合具体案情予以分析认定。就本案来看，“咖啡伴侣”一词从本身的字面含义理解即具有“与咖啡一同饮用的产品”之意，对“咖啡用植脂末”商品特点具有一定的描述性。而且从众多的中国境内文献、国图收藏文献、企业核准登记的经营范围、部分企业标准以及互联网搜索内容均可看出，“咖啡伴侣”一词由于长期、大量地作为“咖啡用植脂末”商品名称被广泛使用，客观上已经具有泛化的趋势。并且在雀巢公司自身的宣传单中，以及维基百科对“咖啡伴侣”词汇的释义中，还存在“雀巢咖啡伴侣”“低脂咖啡伴侣”“液态咖啡伴侣”等字样，上述使用方式均属于将“咖啡伴侣”作为指代某种商品的名称进行使用。雀巢公司作为商标权利人虽然并不存在明显主观过错，但客观上未能阻止涉案商标被泛化的结果。因此即便涉案商标“咖啡伴侣”的知名度非常高，被使用的也非常广泛，亦不能说明其显著性随之增强。一审法院关于“咖啡伴侣”这一词汇作为商标而言，其识别商品来源的作用相对较低的结论正确，本院予以支持。上诉人还认为，一审判决在认定“咖啡伴侣”与“咖啡伴旅”是否构成近似商标，进而是否会造成混淆误认方面存在错误。对此本院认为，根据商标法第五十七条第（二）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的，属于侵害注册商标权的行为。本案中，昆明后谷公司使用“咖啡伴旅”字样的相关行为构成商标性使用，但与涉案商标“咖啡伴侣”相比，二者在文字构成、含义方面存在一定差异；而且昆明后谷公司在使用“咖啡伴旅”字样时，系与标识或者“后谷”字样同时标注使用，主观上亦无明显恶意。综合考量上述情形，并基于本院前述关于涉案商标禁用权保护范围的分析，本院认为昆明后谷公司在植脂末产品包装上、“后谷咖啡”网站、其他平台网络店铺中的产品介绍和产品照片中使用“咖啡伴旅”字样的行为，尚不足以导致相关公众对商品来源产生混淆误认，不构成商标侵权。一审判决对此认定无误，本院予以确认。综上所述，雀巢公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币13300元，由雀巢产品有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 郭振华审 判 员 何 暄审 判 员 刘炫孜二〇二〇年二月二十六日法官助理 陈 月书 记 员 马可欣附图：原告商品包装玻璃瓶装塑料盒装袋袋被告商品包装外包装袋内包装袋