山东省济南市中级人民法院执 行 裁 定 书（2020）鲁01执复19号复议申请人（申请执行人）：山东协盈商贸有限公司，住所地济南市历城区王舍人街道周靳郭商业街28号。法定代表人：郑国彬，总经理。委托诉讼代理人：蒋秀双，济南历城彩石法律服务所法律工作者。被执行人（异议人）：宁波住宅建设集团股份有限公司，住所地宁波市海曙区菱池街11号。法定代表人：祁华平，董事长。委托诉讼代理人：董建成，济南历下金宏法律服务所法律工作者。复议申请人山东协盈商贸有限公司（以下简称协盈商贸公司）不服济南市历城区人民法院（以下简称历城法院）（2019）鲁0112执异340号执行裁定，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。历城法院在执行协盈商贸公司与宁波住宅建设集团股份有限公司（以下简称宁波建设公司）买卖合同纠纷一案中，宁波建设公司对该院执行的（2019）鲁0112执2799号案件不服，提出书面异议，称：请求依法撤销（2019）鲁0112执2799号案件的执行，退回已扣划的全部款项。事实与理由：1、根据历城法院（2019）鲁0112民初4413号民事调解书，宁波建设公司应在2019年6月30日前支付协盈商贸公司货款200万元，宁波建设公司在2019年6月27日支付了1964056元，剩余35944元是在征得协盈商贸公司实际控制人赵庆元同意后，并入下一期支付。协盈商贸公司在历城法院送达（2019）鲁0112民初4413号民事调解书后迟迟不向法院申请解除对异议人账户的冻结（冻结资金720万元，法院于2019年7月25日执行扣划存款才解除冻结），由于冻结账户没有解封，宁波建设公司于7月12日向协盈商贸公司汇款35944元，足额履行了第一期的支付义务。2、历城法院（2019）鲁0112民初4413号民事调解书第二条未明确约定协盈商贸公司有权对未到期的款项提前申请法院强制执行（可以理解为到期应付而未付款项部分向法院申请执行）。宁波建设公司认为协盈商贸公司就未到期款项提前申请强制执行与约定不符，对宁波建设公司无法定的约束力。3、历城法院（2019）鲁0112民初4413号民事调解书下达后，根据法律规定，协盈商贸公司应立即向法院提出解除保全冻结申请，依法解除所冻结宁波建设公司账户720万元款项，但协盈商贸公司迟迟不申请解除。4、协盈商贸公司是碰瓷行为，违反了社会的公序良俗和公平正义，将使企业面临不可预测的风险，其欺诈的行为应受到谴责，不应受到保护。综上，宁波建设公司在本案中未按约定足额付款是经过协盈商贸公司同意，且协盈商贸公司不按法律规定向法院申请解冻账户也是宁波建设公司无法足额还款的原因之一。宁波建设公司无过错和违约，请求法院依法支持，撤销（2019）鲁0112执2799号案件执行，退还已扣划的全部款项。为证明其异议请求，宁波建设公司向该院提交：1、顺丰速运客户存根一份；2、录音U盘及纸质说明一份；3、模板方木购销合同一份；4、微信聊天记录截图4张。历城法院查明，2019年６月18日，该院对协盈商贸公司与宁波建设公司买卖合同纠纷一案，作出（2019）鲁0112民初4413号民事调解书，调解如下：一、截至2019年6月18日，宁波建设公司欠协盈商贸公司货款共计6955485.87元；宁波建设公司于2019年6月30日前支付协盈商贸公司200万元，于2019年9月12日前支付100万元，于2019年11月30日前支付300万元，余款955485.87元于2020年1月23日前付清；二、如宁波建设公司未按照上述约定履行任一期付款义务，宁波建设公司应另行支付协盈商贸公司违约金20万元，且协盈商贸公司有权就全部未付款项及违约金向法院申请强制执行；三、协盈商贸公司放弃其他诉讼请求，双方再无其他任何纠纷。调解书生效后，2019年7月2日，协盈商贸公司向该院申请强制执行。该院以（2019）鲁0112执2799号立案执行。2019年7月23日，该院作出（2019）鲁0112执2799号执行裁定，划拨宁波建设公司银行存款5244786.87元。2019年7月26日，该院作出（2019）鲁0112执2799号执行结案通知，并于2019年8月1日向宁波建设公司邮寄送达，宁波建设公司于同年8月3日签收该邮件。另查明，1、宁波建设公司分别于2019年7月22日、2019年7月24日向该院邮寄执行异议申请书，该院于同年7月24日、7月25日签收。2、2019年6月27日，宁波建设公司向协盈商贸公司支付货款1964056元；2019年7月12日，宁波建设公司向协盈商贸公司支付了调解书中确定的应在2019年6月30日前支付的200万元中未付的余款35944元。历城法院认为，2019年7月26日，该院作出（2019）鲁0112执2799号执行结案通知，并于2019年8月1日向宁波建设公司邮寄送达，宁波建设公司于同年8月3日签收该邮件。2019年7月22日、7月24日宁波建设公司分别向该院邮寄执行异议申请书，故宁波建设公司于执行程序终结前提出异议，符合执行异议的受理条件，该院应予受理审查。（2019）鲁0112民初4413号民事调解书载明，宁波建设公司应于2019年6月30日前支付调解书中确定的第一笔款项200万元，宁波建设公司提供与协盈商贸公司总经理赵庆元的通话录音拟证实已与协盈商贸公司协商过2019年6月30日前还款1964056元，第一期余款35944元在第二期还款时一并支付，且对于第一期中未支付的35944元，宁波建设公司已于2019年7月12日支付协盈商贸公司。综上，宁波建设公司对于未全部支付第一期款项并非主观恶意，故意逃避法律责任，且已经申请执行人工作人员同意延期支付，应视为是双方当事人对执行标的和解行为，故该院扣划宁波建设公司的款项不当，因此，宁波建设公司的异议请求成立，该院予以支持。该院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第六条、第十七条规定，于2019年12月12日作出（2019）鲁0112执异340号执行裁定：撤销（2019）鲁0112执2799号执行裁定书以及（2019）鲁0112执2799号协助划拨存款通知书。协盈商贸公司不服，向本院提出复议，请求撤销历城法院（2019）鲁0112执异340号执行裁定。事实与理由：历城法院认定事实错误，程序违法。一、贵院作出（2019）鲁01执复237号执行裁定后，在案件发回重审至历城法院后，该院未依法送达涉案的诉讼材料，没有告知协盈商贸公司相关的权利义务，致使协盈商贸公司丧失了出庭答辩的机会，造成历城法院没有正确查明本案事实，因此历城法院程序违法。二、（2019）鲁0112民初4413号民事调解书中明确约定了分期付款的时间和金额，同时亦约定了宁波建设公司未依约履行任一一笔付款义务，需向协盈商贸公司支付违约金20万元款项，协盈商贸公司有权就全部未付款项申请执行，上述内容约定的全部未付款项不单单指到期未付款项，民事调解书约定的是分期付款的方式，即便达成了民事调解书，被执行人也有违约或转移财产可能性，因此在被执行人没有全部执行完毕涉案款项前，协盈商贸公司不可能申请解除所查封的被执行人的财产，同时双方没有约定在达成调解书后应提出解封申请。协盈商贸公司在被执行人违约付款后，依法向历城法院申请强制执行是完全符合法律规定的，也没有违背民事调解书的内容。3、被执行人所称其是在协盈商贸公司赵庆元同意后才逾期付款的情况，协盈商贸公司不予认可。其所提交的通话录音既不能证实录音双方的身份信息，也无法证实协盈商贸公司同意延期付款的事实。赵庆元并非协盈商贸公司的法定代表人，也不是协盈商贸公司的总经理，其无权代表公司就已达成的民事调解内容进行变更。历城法院认定被执行人逾期支付第一笔款项不存在主观恶意没有任何依据，属于认定事实错误。请求贵院依法查明上述事实，撤销历城法院（2019）鲁0112执异340号执行裁定。本院查明，历城法院认定事实属实，本院予以确认。另查明，协盈商贸公司与宁波建设公司系因双方签订的买卖合同产生争议诉至历城法院，据双方签订于2017年11月6日签订的《模板方木购销合同》载明：赵庆元系协盈商贸公司委托代表，其代表协盈商贸公司与宁波建设公司签订该买卖合同。本院认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十二条规定，人民法院对执行异议和复议案件实行书面审查。案情复杂、争议较大的，应当进行听证。故人民法院对执行异议和复议案件原则上实行书面审查。本案中，本院依法将案件发回重审后依法向协盈商贸公司送达了执行裁定，历城法院另行组成合议庭对案件进行审查，符合法律规定，协盈商贸公司主张历城法院程序违法，没有事实和法律依据，本院不予支持。另，据宁波建设公司提交的通话录音及《模板方木购销合同》，可以证明宁波建设公司逾期支付35944元系与协盈商贸公司沟通认可，宁波建设公司的逾期支付行为并无主观恶意，故历城法院（2019）鲁0112执异340号执行裁定撤销该院（2019）鲁0112执2799号执行裁定以及（2019）鲁0112执2799号协助划拨存款通知正确，本院予以维持。复议申请人协盈商贸公司的复议理由不成立，其复议请求，本院予以驳回。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第一项规定，裁定如下：驳回复议申请人山东协盈商贸有限公司的复议申请，维持济南市历城区人民法院（2019）鲁0112执异340号执行裁定。本裁定为终审裁定。审判长 周 宏审判员 戴伍建审判员 郑凤云二〇二〇年二月二十八日法官助理毛雪书记员魏煜圻