吉林省长春市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）吉01民终646号上诉人（原审原告）：张权，男，1973年11月23日出生，汉族，现住吉林省榆树市。被上诉人（原审被告）：榆树市五棵树镇人民政府。法定代表人：赵富东，镇长。上诉人张权因与被上诉人榆树市五棵树镇人民政府买卖合同纠纷一案，不服吉林省榆树市人民法院（2019）吉0182民初4348号民事裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张权原审诉请：1.请求法院依据双方签订的《（预、定）购电话亭合同书》判令榆树市五棵树镇人民政府返还电话亭价款26000元、给付营业损失46176元、按照价款的20％支付违约金5200元，共计77376元；2.诉讼费由榆树市五棵树镇人民政府承担。事实和理由：2002年，榆树市五棵树镇人民政府通过公开招标的办法，将位于五棵树镇市场南门的综合性电话亭一次性出售给张权并签订《（预、定）购电话亭合同书》，榆树市五棵树镇人民政府出具26000元收据一张。合同条款明确约定了双方的权利和义务。合同中第一条约定“甲方（榆树市五棵树镇人民政府）有权要求乙方（张权）搬迁或移动电话亭，并提供相适应的位置再予以安装。”但是自2013年6月3日，榆树市五棵树镇人民政府将张权的电话亭拆除后，至今也没有履行在其他位置再予以安装的义务，致使张权的电话亭收益彻底丧失。合同第五条约定“甲方（榆树市五棵树镇人民政府）如不按时交货，每超一天每一万元甲方（榆树市五棵树镇人民政府）向乙方（张权）赔偿营业损失八元，累计计算至交货为止”，从电话亭被拆除，至今榆树市五棵树镇人民政府没有按照约定向张权交付新的电话亭，因此，张权按照此条款主张营业损失，有法有据。在本合同中榆树市五棵树镇人民政府已经严重违反了合同的约定系违约方，依据合同法的相关规定，作为守约方张权有主张违约金的权利。为了维护合法权益，多年来一直都在按照合同最后一条约定的“本合同未尽事宜，甲乙双方共同协商解决”条款与榆树市五棵树镇人民政府协商解决，但是一直都协商无果，现榆树市五棵树镇人民政府告知张权到法院通过诉讼途径解决该事宜，无奈，张权诉至法院，请求判如所请。榆树市五棵树镇人民政府原审辩称，张权与榆树市五棵树镇人民政府并非平等主体，案涉合同约定了购买、使用电话亭者必须接受榆树市五棵树镇人民政府的管理，服从总体规划，说明张权必须接受榆树市五棵树镇人民政府的行政管理，而且合同标的是当时政府为了方便群众具有公益性的电话亭。案涉合同属于行政合同，榆树市五棵树镇人民政府作为当事人是行政主体，张权属于行政管理相对人，因此本案不属于民事诉讼调整范围，张权提起民事诉讼错误，应当提起行政诉讼，应驳回张权的诉求；退一步说，张权所主张的营业损失和违约金没有任何事实依据，首先主张7.6万元的营业损失，在庭审中没有提供相关的营业执照、相关部门的审批手续，也没有提供营业的纳税证据，所以张权主张损失不能成立，合同中对损失和违约责任没有约定，主张返还电话亭价款于法无据，毕竟使用了一定时间的电话亭，即便返还也不可能全额返还。原审法院审理查明：2002年11月10日，榆树市五棵树镇人民政府与张权签订《（预、定）购电话亭合同书》，合同约定：出售单位：五棵树镇人民政府（以下简称甲方）(预、定）购人张权（以下简称乙方）甲方愿将坐落在市场南门的综合性电话亭通过公开招标的办法，一次性出售给乙方，具体条款如下：一、甲方的责任和权利：1.如果我镇总体规划拆迁扩路等需要，甲方有权要求乙方搬迁或移动电话亭，并提供相适应的位置再予以安装；2.甲方有权在电话亭上无条件设置公益性广告；3.甲方要求乙方依法必须接受各行政主管部门的管理，并及时交纳各种税费，如：占道费、收视费、税金等；4.甲方不干涉乙方对综合性电话亭的出售、出租、出兑，但续约人或第三人必须履行本合同；5.甲方保证乙方交货时间于年月日及时交货安装，如不按时交货，每超一天每一万元甲方向乙方赔偿营业损失八元，累计计算至交货为止。......8.甲方责成城建主管部门强化公厕的管理，并规定乙方每天必须清淘一次公厕......否则一经发现乙方有违规行为，城建部门将严厉处罚。......二、乙方的责任和权利：1.乙方无条件地接受甲方的管理，服从整体规划；2.乙方不得在电话亭上张贴任何宣传品和广告，但必须无条件地接受甲方设置的公益性广告；3.乙方必须自觉接受各行政主管部门的管理并及时交纳各种税费；4.乙方有权对自己的公厕、电话亭出租、出兑、出售给第三人，但必须到城建主管部门办理更名过户手续；......10.乙方必须接受和遵守甲方规定的粪便的收集方式、倾倒地点、清淘时间。如不遵守，一旦发现粪便外溢，由城建主管部门进行严厉处罚；11.乙方不得擅自改变公厕、电话亭的功能、用途等；12.本合同未尽事宜，甲乙双方共同协商解决。张权现以榆树市五棵树镇人民政府拆除案涉电话亭没有与其协商、妥善处置为由诉至法院，要求榆树市五棵树镇人民政府返还电话亭价款、赔偿营业损失、支付违约金。原审法院认为，榆树市五棵树镇人民政府与张权签订的《（预、定）购电话亭合同书》，系双方当事人真实的意思表示，但该合同书体现榆树市五棵树镇人民政府与张权之间存在管理与被管理的关系、张权与榆树市五棵树镇人民政府系不平等主体，对于张权与榆树市五棵树镇人民政府非平等主体之间发生的纠纷，不属于人民法院受理民事诉讼的范围，应通过其他合法途径解决。依据《中华人民共和国民法总则》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（四）项之规定，原审法院裁定：驳回张权的起诉。宣判后，张权不服，向本院提出上诉。张权请求：撤销原审裁定，支持张权的诉讼请求。事实及理由：1.一审法院审理查明且认定签订《（预、定）购电话亭合同书》是双方当事人的真实意思表示是认定是正确的；2.一审法院适用法律错误。双方在案涉合同当中的主体地位平等。既然一审法院已经审理查明案涉电话亭系被上诉人以公开招标的方式“出售”给买方且已经签订该《(预、定）购电话亭合同书》，并且认定该合同系双方当事人的真实意思表示,那么就应该认定双方系存在买卖关系的合同双方，该合同实质就是买卖合同。就应该受到《合同法》的调整。也就应该属于民事诉讼范畴。既然双方可以签订的《(预、定)购电话亭合同书》，那么合同双方的法律地位就是平等的。我国《合同法》第二条规定本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。而不能因为合同的一方是人民政府而致使其在合同中的主体地位高于合同的另一方当事人。因此，一审法院认为上诉人与被上诉人属于不平等主体的认定是错误的；3.本案是民事诉讼，不是行政诉讼。一审法院混淆了民事合同与行政合同的概念。上诉人能够承继原合同中徐海江的权利义务,不是基于合同对方是人民政府，不是管理与被管理的关系，而是基于合同本身条款的约定。上诉人之所以诉讼是因为在与被上诉人之间签订《(预、定）购电话亭合同书》后，被上诉人没有依合同全面履行其义务，违反合同约定。不是因与被上诉人之间管理与被管理之纠纷。完全系基于合同发生的纠纷。不是《行政诉讼法》第十二条共12款当中的任一情形。因此，不受行政诉讼法调整。不属于行政诉讼。本院认为：上诉人与被上诉人虽然在社会管理中存在管理与被管理的关系，但在本案签订的《（预、定）购电话亭合同书》合同目的系“甲方愿将坐落在市场里面的综合性电话亭通过公开招标的办法，一次性出售给一方”，榆树市五棵树镇人民政府与张权均是以平等的民事主体资格参与民事活动。因此不属于行政合同法律关系。综上，原审裁定认定事实清楚，但适用法律错误，应予纠正。本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条（二）项之规定，裁定如下：一、撤销吉林省榆树市人民法院（2019）吉0182民初4348号民事裁定；二、本案指令吉林省榆树市人民法院审理。本裁定为终审裁定。审判长 闫 冬审判员 白业春审判员 于小依二〇二〇年二月二十六日书记员 李 贺