云南省玉溪市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)云04刑终46号原公诉机关云南省峨山彝族自治县人民检察院。上诉人（原审被告人）王剑雄，男，1982年2月8日出生，汉族，中专文化，农民，云南省禄丰县人，家住云南省楚雄彝族自治州禄丰县。曾因犯故意伤害罪，于2015年8月20日被云南省禄丰县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年。因本案于2019年6月1日被峨山县公安局刑事拘留，同年6月24日被逮捕。现羁押于峨山县看守所。上诉人（原审被告人）曹常毛，男，1967年4月19日出生，汉族，文盲，农民，云南省陆良县人，家住云南省曲靖市陆良县。曾因犯破坏生产经营罪，于2009年8月11日被云南省曲靖市陆良县人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年。因本案于2019年5月20日被峨山县公安局刑事拘留，同年6月24日被逮捕。现羁押于峨山县看守所。上诉人（原审被告人）邓安泽，男，1989年11月16日出生，壮族，小学文化，农民，广西壮族自治区靖西市人，家住广西壮族自治区百色市靖西市。因本案于2019年5月20日被峨山县公安局刑事拘留，同年6月24日被逮捕。现羁押于峨山县看守所。上诉人（原审被告人）王超，男，1985年6月13日出生，汉族，初中肄业，农民，云南省禄丰县人，家住云南省楚雄彝族自治州禄丰县。曾因犯故意伤害罪，于2015年8月20日被云南省禄丰县人民法院判处有期徒刑四年零十个月，于2019年3月16日刑满释放。因本案于2019年5月20日被峨山县公安局刑事拘留，同年6月24日被逮捕。现羁押于峨山县看守所。上诉人（原审被告人）黄高峰，男，1993年7月17日出生，壮族，初中肄业，农民，广西壮族自治区靖西市人，家住广西壮族自治区百色市靖西市。因本案于2019年5月20日被峨山县公安局刑事拘留，同年6月24日被逮捕。现羁押于峨山县看守所。原审被告人黄就晨，男，1991年12月11日出生，壮族，初中肄业，居民，广西壮族自治区靖西市人，家住广西壮族自治区百色市靖西市。因本案于2019年5月20日被峨山县公安局刑事拘留，同年6月24日被逮捕。现羁押于峨山县看守所。云南省峨山彝族自治县人民法院审理云南省峨山彝族自治县人民检察院指控原审被告人王剑雄、曹常毛、邓安泽、王超、黄高峰、黄就晨犯非法经营罪一案，于2020年2月3日作出（2020）云0426刑初2号刑事判决。宣判后，原审被告人王剑雄、曹常毛、邓安泽、王超、黄高峰不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问各上诉人及原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2019年年初，被告人王剑雄、曹常毛、邓安泽商议后决定生产烟丝，由被告人王剑雄向云南省楚雄州禄丰县村民王某、寸某、刘某1承租了“小团山”板栗地作为生产烟丝的场地，并建盖了生产所用铁皮厂房，提供其二舅刘某2家位于禄丰县仁兴镇彰保村的老房子作为仓储供生产烟丝原料、机械设备等物资的存放、周转。同年3月初，被告人曹常毛收到被告人王剑雄资金后联系购买了切丝机等生产设备运往仁兴镇。被告人邓安泽于同年3月2日、4月3日将入股资金分别通过黄就晨和邓安泽账户转账50000元、70000元给被告人王剑雄。2019年4月初，被告人王超受雇佣后将切丝机等机械设备运往云南省楚雄州禄丰县一板栗园内，被告人曹常毛负责技术指导，指挥被告人邓安泽、王超、黄高峰、黄就晨将切丝机等设备进行安装调试，被告人王剑雄购进生产烟丝所用的烟叶存放于刘某2家老房子，被告人王超将原料烟叶运往板栗园厂房内，后被告人曹常毛负责技术指导，指挥被告人邓安泽、王超、黄高峰、黄就晨生产烟丝。之后因人手不够，经被告人黄高峰招募，许某和梁某于4月20日，陆某和潘某于4月22日（公安机关对许某、梁某、陆某、潘某以不应当追究刑事责任终止对四人侦查）分别来到彰保村板栗园内参与生产烟丝，由被告人王超负责往返拉运烟叶、烟丝，被告人曹常毛负责指挥被告人邓安泽、黄高峰、黄就晨、许某、梁某、陆某、潘某生产烟丝。被告人曹常毛还购买来纸箱将生产出的烟丝按25公斤每箱装包，同年5月18日被告人曹常毛租赁了楚雄州禄丰县碧城镇锦华园宾馆门口房子用于存放烟丝，次日将生产出的烟丝由王超转运到该房间内存放，被告人邓安泽、黄高峰等人还将板栗园内的切丝机等部分机械设备拆分后由被告人王超运到刘某2家老房子藏匿。同月20日6时30分许，峨山县公安局民警联合峨山县烟草专卖局工作人员分别在板栗园中的铁皮房子、彰保村156号及禄丰县碧城镇锦华园宾馆门口的一房间内查获大量初烤烟叶、烟丝及用于切烟丝的切丝机、振动筛、炒丝筒、锅炉、发动机组等机械设备。经称量和鉴定，查获的初烤烟叶净重3120千克、烟丝净重11825千克。查获的初烤烟叶和烟丝共价值人民币911681元，查获的机械设备价值人民币568220元，其中烟草专用机械价值人民币550000元，通用设备价值人民币18220元。原判认定上述事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据予以证实：第一组证据：1.被告人的供述与辩解：（1）被告人王剑雄的供述与辩解、辨认笔录及照片，证实其帮助老曹租地，老曹告诉其租地用途是养鸡，其还收过广西邓总的钱用于租地和建盖房屋，其没有参与非法生产烟丝，以及王剑雄辨认出曹常毛、邓安泽；（2）被告人曹常毛的供述与辩解、辨认笔录及照片，证实经东东介绍认识的老彦叫其帮购买切烟丝的单刀机，其联系一个河南人以43000元价格购买了全套设备，并加价900元由河南人把设备拉到楚雄仁兴镇的老彦家，后老彦安排王超将设备搬到养鸡的山上切了十多天烟丝，老彦还叫其联系卖烟丝，5月17号晚上姓邓的广西人对其说老彦让其把这些货搬出去找个地方存放，其就以800元一个月的价格租了一个房间，并于18号早上将烟丝用拖拉机拉运到该房间存放，老彦是楚雄州禄丰县人，平常很不来加工烟丝的地方，老彦是这次做烟的大老板，切烟丝地点、平整土地和建盖房子都是老彦负责，老彦从银行转账和拿现金给了其80000元让其购买机器，其还以8000元买了一台锅炉，从今年4月初其和王超、小邓和另外两个广西人开始切烟丝，老彦联系大理人买烟叶回来切烟丝，刚开始是其在指导切烟丝，由王超及三个广西人具体操作，因老彦说切烟丝的进度太慢，小邓又喊了四个广西人来一起切烟丝，以及曹常毛辨认出王剑雄、王超、邓安泽，存放烟丝和切烟丝的地点等事实；（3）被告人王超的供述与辩解、辨认笔录及照片，证实2019年4月中旬一天经老彦介绍其到养鸡场上班，老曹告诉其是要切烟丝，并叫其去刘某2家老房子里拉烟包到厂房里，又让其帮切烟丝，养鸡场来了四、五个广西人参与切烟丝，老曹安排其在刘某2家老房子与养鸡场之间拉烟叶和烟丝，姓邓的广西人叫其把养鸡场里切烟丝的机器拉到刘某2家放着，其在老曹安排下参与切烟丝、炒烟丝和将烟丝装袋，其第一次到养鸡场时厂房已经盖好、机器设备已安装，老曹他们只是修建了厂房外面的一段水泥路，开始切烟丝的是其和老曹、三个广西人，后又来了四个广西人参与切烟丝，以及被告人王超辨认出曹常毛、邓安泽、黄高峰和切烟丝地点等事实；（4）被告人邓安泽的供述与辩解、辨认笔录及照片，证实2019年4月初，其开车载黄高峰、黄就晨来到禄丰县王剑雄家，来到时厂房已经盖好，制造烟丝设备放在王剑雄家，其和黄高峰、黄就晨、王剑雄、曹常毛、王超将设备搬运到山上厂房里组装起来，王剑雄向大理人购买了烟包运过来，王超用拖拉机将烟包拉到彰保村山上的厂里，并由曹常毛指挥其和黄高峰、黄就晨、王超、王剑雄生产烟丝，生产出的烟丝按25公斤装箱，因人手不够忙不过来黄高峰又叫了四个人过来一起做。王剑雄与其商量后将其开来的桂Ｌ×××××号车辆暂时抵押给卖烟包的大理人，2019年5月18日，王剑雄、曹常毛和昆明买家联系好了卖烟丝，曹常毛以每月800元租金向楚雄州禄丰县碧城镇锦华园宾馆老板租了一个房间，并将准备卖出去的200箱烟丝搬运到该房间。生产烟丝是王剑雄叫其过来，其和王剑雄、曹常毛合伙生产烟丝并共同分成利润，黄高峰、黄就晨是其叫过来参与的，王剑雄负责原料烟叶进货和建造厂房，曹常毛负责购买设备和指导生产及联系销售，其和黄高峰、黄就晨及后来由黄高峰喊来的人负责生产，王超负责运输烟包和烟丝，其还转账70000元钱借给王剑雄购买烟叶，以及被告人邓安泽辨认出王剑雄、曹常毛、王超和存放烟丝地点、生产烟丝地点和存放机器设备地点等事实；（5）被告人黄高峰的供述与辩解、辨认笔录及照片，证实今年3月的一天，邓安泽带着其来云南省楚雄州禄丰县和老彦商量事情，过了10多天其再次和邓安泽、“阿省”一同来到老彦家，老彦领着几人来到一个板栗林的铁皮房里，里面有一些已经安装好的机器，开始由老曹教其和邓安泽、“阿省”、王超加工烟丝，后人手不够老曹叫喊人，其叫了梁某、许某、陆某，“阿省”叫了“阿年”四人来生产烟丝，烟叶是王超负责拉来，切好烟丝装箱后运到碧城镇的路边一个宾馆门口的房子里存放，老彦是老板，不具体做事，老曹教怎么用机器、生产、加工烟丝，王超开始参与切烟丝，后负责运送烟叶、烟丝、拉水，其和几个广西人负责具体做活，其在邓安泽所占分成利润中占有一定利润，以及被告人黄高峰辨认出黄就晨、曹常毛、王剑雄、王超、邓安泽和切烟丝地点、存放烟丝及机器设备的地点等事实；（6）被告人黄就晨的供述与辩解、辨认笔录及照片，证实清明节前几天，邓安泽开着一辆长安牌SUV载其和阿峰一起来到楚雄州武定县镇，邓安泽联系了工厂老板朝哥，由朝哥带到有加工烟叶设备的一个厂里，后在厂里调试设备，朝哥教怎么使用设备，之后由朝哥负责指挥，其他人负责操作加工烟丝的设备，主要是切烟丝、膨化烟丝、炒烟丝，并把烟丝按25公斤打包，过了一段时间分别来了“阿志”、“阿离”、“阿年”、“老陆”四个人参与切了两天烟丝，朝哥是一起被抓年纪大姓曹的老人，王超负责拉水和用拖拉机拉烟叶来切烟丝，其来云南之前转给老彦5万元钱，老彦是王剑雄，其在邓安泽所占股份中占有一定比例股份，以及被告人黄就晨辨认出曹常毛、王超、王剑雄和切烟丝地点、存放烟丝及机器设备的地点等事实。2.证人证言：（1）证人许某、梁某、陆某、潘某的证言、辨认笔录及照片，证实四人经被告人黄高峰喊来云南禄丰做烟，四人来到后由曹哥安排切烟丝，并将切好烟丝按25公斤打包装好，王超负责开拖拉机拉水和运送烟叶，并把生产的机器设备拆散拉走，以及许某、梁某、陆某、潘某辨认出切烟丝地点等事实；（2）证人杨某的证言，证实2019年5月18日，被告人曹常毛向其家承租了房子，次日用拖拉机将纸箱包装着的东西拉到承租的房间内；（3）证人寸某、王某的证言，证实2019年3、4月份，被告人王剑雄向寸某、王某、刘某1家承租了位于禄丰县“小团山”的板栗地，并在承租地里盖了铁皮房的事实；（4）证人刘某3、白某的证言，证实停放在刘某3家院子里的红色长安越野车是吕某的，吕某因做烟叶生意被祥云县公安局抓了的事实；（5）证人吕某的证言，证实其因买烟叶涉嫌非法经营罪被抓，红色长安越野车是其扣押着一个广西人的，因4年前其以15000元向一个广西人购买的驾驶证被交警堵下说驾驶证是假的，其叫广西人退钱广西人未退就将车扣押了，后其将车钥匙交给白某等事实。第二组证据：1.鉴定聘请书、云南省烟草质量监督检测站罚没烟叶委托检测书、涉案烟叶检验协议书、涉案制烟原料抽样协议书、涉案烟叶鉴别检验抽样记录表、检验协议书、检测报告、查获烟丝及烟叶抽检照片，证实经云南省烟草质量监督检测站对涉案烟叶、制烟原料进行鉴定，涉案烟叶3120千克完好，为有等级的烟叶，涉案制烟原料为烟丝；2.鉴定聘请书、价格认定协助书、玉溪市发展和改革委员会价格认证中心玉发改价认（2019）212号价格认定结论书、鉴定意见通知书，证实经认定，涉案烟叶、烟丝价格为人民币911681元，鉴定意见已告知当事人；3.鉴定聘请书、价格认定协助书、玉溪市发展和改革委员会价格认证中心玉发改价认（2019）205号价格认定结论书、鉴定意见通知书，证实经认定，涉案的振动筛分机、烘丝机等设备合计价格为人民币568220元；4.物证烟叶、机器等，证实查获涉案烟叶、烟丝、机器等物品情况；5.受案登记表、立案决定书、云南省公安厅指定管辖决定书、峨山县公安局呈请云南省公安厅对5.20非法经营案指定管辖报告书等，证实2019年5月20日峨山县公安局对本案立案侦查，经云南省公安厅指定该案由峨山县公安局管辖；6.拘留证、拘留通知书、变更羁押期限通知书、提请批准逮捕书、批准逮捕决定书、不批准逮捕决定书、逮捕证、逮捕通知书、释放证明书、取保候审决定书、被取保候审义务告知书、收取保证金通知书、行政单位结算票据、终止侦查决定书、解除取保候审决定书、退回保证金决定书等，证实被告人曹常毛、邓安泽、黄就晨、王超、黄高峰、王剑雄和同案人陆某、潘某、梁某、许某被采取强制措施情况。7.户口证明、云南省楚雄州中级人民法院（2015）楚中刑终字第120号刑事裁定书、云南省曲靖市陆良县人民法院（2009）陆刑初字第263号刑事判决书、云南省昆明市中级人民法院（2019）云01刑更1009号刑事裁定书、禄丰县司法局仁兴司法所出具的矫正意见、缓刑考验期限材料等，证实被告人王剑雄、曹常毛、邓安泽、王超、黄就晨、黄高峰犯罪时均已达刑事责任年龄，被告人王剑雄因故意伤害罪于2015年11月9日被云南省楚雄州中级人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年，缓刑考验期自2015年8月20日至2020年8月19日，并在缓刑考验期内因未遵守规定被给予警告两次，被告人王剑雄因故意伤害罪被羁押37日；被告人曹常毛因犯破坏生产经营罪于2009年8月11日被云南省曲靖市陆良县人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年，被告人王超因故意伤害罪于2015年11月9日被云南省楚雄州中级人民法院判处有期徒刑四年零十个月，2019年3月16日刑满释放等事实；8.抓获经过，证实被告人曹常毛、邓安泽、黄就晨、王超、黄高峰、王剑雄和同案人陆某、潘某、梁某、许某到案经过；9.称量笔录、过磅单等，证实经称量，涉案初烤烟叶（黄色）净重3120千克，涉案烟丝净重11825千克；10.提取笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、处理物品清单、峨山县代为保管涉案物品委托书，证实峨山县公安局依法提取、扣押涉案烟丝、烟叶、锅炉、风冷柴油发动机组、三相交流同步发电机组、隧道式烟片回潮机、切丝机、炒丝桶等物品，并将上述物品委托峨山县烟草专卖局代为保管；11.提取笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、扣押物品照片，证实峨山县公安局依法提取、扣押曹常毛3个手机、王剑雄2个手机、邓安泽2个手机、王超1个手机、黄高峰1个手机、黄就晨1个手机；12.提取笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、扣押物品处理清单、发还清单，证实峨山县公安局分别提取、扣押许某、梁某、陆某、潘某手机各一部，并于2019年6月24日已分别发还；13.接受证据材料清单、板栗园承包合同，证实2019年4月1日，被告人王剑雄承包证王某生家四亩板栗地，双方约定承包地用途为饲养家禽或牲畜；14.协助查询财产通知书、中国农业银行借记卡账户主档查询，证实2019年3月9日，王剑雄账62×××777转存12000元到曹常毛账62×××755，2019年3月10日王剑雄账62×××122转存50000元到曹常毛同一账户，2019年3月2日黄就晨账62×××722转存50000元到王剑雄账62×××744，2019年4月3日，邓安泽账62×××766转存70000元到王剑雄账62×××744，以及王剑雄持62×××777账户在2019年3月至案发时期间有频发、较大额度（5000元以上）的交易记录，最大交易额达386500元；15.楚雄州禄丰县山上板栗树林内切烟丝非法经营案现场照片、楚雄州禄丰县156号房屋内搜查照片、楚雄州禄丰县碧城锦华园宾馆门口平房内的搜查照片，证实本案切烟丝地点、位置和存放烟丝及机器设备现场状况；16.搜索结果及附车辆活动图、扣押决定书、扣押清单，证实桂Ｌ×××××长安牌小型汽车登记所有人为邓安泽，该车辆在大理祥云有活动轨迹，经比对刘3为曾经驾驶人员，于2019年11月15日由峨山县公安局从刘某3处扣押桂Ｌ×××××号长安牌越野车；17.受案登记表、立案决定书，证实吕某因非法经营初烤烤烟，于2019年5月28日被祥云县公安局立案侦查的事实；18.存根、峨山县公安局委托勘验提取电子证据检材清单、峨公（网）检电子检查笔录，证实峨山县公安局对提取六被告人10部手机和四名同案人4部手机进行电子数据提取，其中曹常毛手机信息显示曹常毛订购纸箱，手机中纸箱的图片与现场查获装烟丝的纸箱的外观一致，曹常毛微信上有切烟丝相关机器的照片，曹常毛和王剑雄于2019年3月24日通过微信加为好友，二人在微信上有相互转账信息，曹常毛向王剑雄转账情况为2019年3月27日9800元，王剑雄向曹常毛转账情况为3月31日25000元，4月1日5000元，4月2日2500元，4月3日2000元，4月9日3000元，4月11日1300元，4月13日7000元，4月15日1000元，邓安泽的手机信息显示邓安泽微信上有切烟丝相关机器的照片，在微信上和王超联系装货的事情等事实。原判认为，被告人王剑雄、曹常毛、邓安泽、王超、黄高峰、黄就晨违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，数额达人民币1461681元，情节特别严重，六被告人的行为已触犯我国刑律，构成非法经营罪。被告人王剑雄、曹常毛、邓安泽、王超、黄高峰、黄就晨基于共同的故意实施犯罪，是共同犯罪；在共同犯罪中，被告人王剑雄、曹常毛、邓安泽起主要作用，是主犯；被告人王超、黄高峰、黄就晨起次要、辅助作用，是从犯，对被告人王超、黄高峰、黄就晨依法予以减轻处罚。被告人曹常毛、王超、邓安泽、黄高峰、黄就晨虽不具有自首情节，但如实供述自己的罪行，系坦白，予以从轻处罚。被告人王剑雄在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。被告人王超被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，予以从重处罚。被告人邓安泽、黄高峰、黄就晨自愿认罪认罚并签署具结书，予以从宽处罚。据此，为维护国家市场和社会管理秩序，打击刑事犯罪，原判依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十九条、第七十七条、第六十四条、第五十二条，《最高人民法院、最高人民检察院＜关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释＞》第一条第五款、第三条第二款第（一）项、第六条之规定，判决：一、被告人王剑雄犯非法经营罪，判处有期徒刑六年零十个月，并处罚金人民币四万五千元；撤销云南省禄丰县人民法院（2015）禄刑初字第54号刑事判决中被告人王剑雄犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年的缓刑部分。数罪并罚，总和刑期有期徒刑九年零十个月，并处罚金人民币四万五千元，决定执行有期徒刑九年零二个月，并处罚金人民币四万五千元。二、被告人曹常毛犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币四万元。三、被告人邓安泽犯非法经营罪，判处有期徒刑五年零十个月，并处罚金人民币四万元。四、被告人王超犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元。五、被告人黄高峰犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元。六、被告人黄就晨犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元。七、随案移送本案查获手机10部（详见移送清单）、振动筛1台、炒丝筒2台、烟丝273袋（绿色编织袋，每袋25千克）、烟丝200箱（纸箱，每箱25千克）、烟叶3120千克、亿丰管节能王汽水两用锅炉1台、隧道式烟片回潮机1台、三相交流同步发动机组2台、伊格斯风冷柴油发动机组1台、切丝机2台，依法没收。八、随案移送桂Ｌ×××××号长安牌越野车1辆（含车钥匙2把、机动车行驶证1本），依法返还邓安泽（在被告人邓安泽交足罚金后予以返还）。上诉人王剑雄以原判认定事实不清、证据不足、量刑过重为由提出上诉，认为：1.原判依据前后矛盾的口供认定其与曹常毛、邓安泽合伙投资属事实不清，证据不足；2.原判将其合法向村民租地的行为认定为“积极租赁场地”的犯罪行为、将其与曹常毛之间合法转租的合同认定为无效合同严重错误；3.其对与曹常毛、邓安泽之间发生账务往来的原因已作详细陈述，原判忽略该陈述的合理性而认定其参与犯罪严重错误；4.原判认定其联系购买烟叶、提供仓储用于原料和设备存放等事实明显证据不足；5.原判没收其手机不当。综上，认为本案证据互相矛盾，原判采信证据错误，请求二审法院撤销原判并对其宣告无罪。上诉人曹常毛提出：1.其未投过资金，亦未参与经营和管理，其只是打工的；2.其是被王剑雄等人骗到禄丰的，其身体不好，需长期服药；3.其只是介绍卖家将机器设备送到王剑雄家，设备不是其买的，且大家都会操作设备，其并非“师傅”。综上，请求二审对其公平公正判决。上诉人邓安泽以原判量刑过重为由提出上诉，认为：1.机械设备的价格不应计入非法经营数额；2.原判已认定其坦白、自愿签署认罪认罚具结书，且其系初犯，应加大其从轻处罚幅度，故请求二审法院予以改判。上诉人王超以原判量刑过重、罚金过高为由提出上诉，认为：1.其只是运送烟叶及烟丝，做的事情没有许某、梁某等四人多；2.其为了打工赚钱，不知道所做的事是违法的，且其量刑与入股的黄高峰、黄就晨一样，明显不公。综上，请求二审法院对其从轻处罚。另在讯问过程中提出其2019年5月19日并未参与将烟丝转运至碧城镇。上诉人黄高峰以原判量刑过重为由提出上诉，认为其归案后如实供述罪行、自愿缴纳罚金、认罪态度好，其只是雇请的小工且未获得报酬，请求二审法院对其从轻减轻处罚。原审被告人黄就晨在讯问过程中提出不应当没收其手机。经二审审理查明，上诉人王剑雄、曹常毛、邓安泽、王超、黄高峰和原审被告人黄就晨非法经营的犯罪事实及证据与一审一致，本院予以确认。本院认为，上诉人王剑雄、曹常毛、邓安泽、王超、黄高峰和原审被告人黄就晨违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，构成非法经营罪。本案系共同犯罪，王剑雄、曹常毛、邓安泽起主要作用，是主犯；王超、黄高峰、黄就晨起次要、辅助作用，是从犯，依法应当从轻、减轻处罚或免除处罚。曹常毛、王超、邓安泽、黄高峰、黄就晨如实供述自己的罪行，系坦白，依法可以从轻处罚。王剑雄在缓刑考验期限内犯新罪，依法应当撤销缓刑，数罪并罚。王超曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后在五年以内故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。关于上诉人王剑雄所提原判认定事实不清、证据不足，请求二审对其宣告无罪的上诉理由，及上诉人曹常毛所提其未参与经营和管理、其是被王剑雄等人骗到禄丰的、设备不是其买的等上诉理由，经查，在案证据能证实王剑雄、曹常毛等人实施非法经营烟草专卖品的行为，其中王剑雄实施租地建房、购买烟叶等行为，曹常毛实施技术指导、购买设备、装箱等行为，原判认定二人构成非法经营罪并无不当，故二人所提相关上诉理由与查明事实和法律规定不符，不予采纳。关于上诉人邓安泽所提机械设备的价格不应计入非法经营数额的上诉理由，根据《最高人民法院、最高人民检察院＜关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释＞》第九条之规定，烟草专用机械属于烟草专卖品范畴，根据《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》第三十七条之规定，烟草专用机械的购进、出售、转让，必须经国务院烟草专卖行政主管部门批准。本案邓安泽等人未经烟草专卖行政主管部门许可而非法购进烟草专用机械的行为，属非法经营烟草专卖品，故涉案烟草专用机械的价值应计入非法经营数额，对此上诉理由不予采纳。关于上诉人王超所提其2019年5月19日并未参与将烟丝转运至碧城镇的上诉理由与本院查明事实相符，予以采纳。原判根据上诉人曹常毛、邓安泽、王超、黄高峰的犯罪事实、情节、社会危害性，结合各自具有的法定量刑情节，所作判处量刑适当，其上诉所提坦白、从犯、认罪认罚等情节一审已认定并在量刑时予以考虑，二审不予重复评判，故对四上诉人所提原判量刑过重等上诉理由均不予采纳。原判对查获的手机予以没收并无不当，故对上诉人王剑雄及原审被告人黄就晨所提相关意见不予采纳。综上，原审审判程序合法，判决认定的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  倪海燕审判员  马艳归审判员  崔智鹏二〇二〇年二月二十一日书记员  信思轩