江苏省邳州市人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0382民初2743号原告：郑念鹏，男，1991年5月27日生，汉族，农民，住南京市秦淮区。委托诉讼代理人：候露蓉，北京市盈科（南京）律师事务所律师。被告：马涛，男，1994年5月19日生，汉族，农民，住邳州市。委托诉讼代理人：汤元闪，邳州市铁富法律服务所法律工作者。第三人：马井龙，男，1971年7月23日出生，汉族，农民，住邳州市。委托诉讼代理人：汤永远，江苏仲伟律师事务所律师。原告郑念鹏与被告马涛、第三人马井龙合伙协议纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序，后转为普通程序，公开开庭进行了审理，原告郑念鹏及其委托诉讼代理人候露蓉、被告马涛及其委托诉讼代理人汤元闪、第三人马井龙的委托诉讼代理人汤永远到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告郑念鹏向本院提出诉讼请求：1、判令被告返还投资款20万元及利息损失（以20万元为基数，自2019年1月28日起按年息6%计算至实际给付之日止）；2、被告承担本案的诉讼费用。事实和理由：2018年12月11日，原、被告签订《南京紫金美罗美食城合作协议》约定，原告自愿出资投资被告南京紫罗美食城，同时享有部分经营权和管理权，经营期间所有盈亏按照原被告各占50%比例共同承担。协议签订当日，原告通过银行转账方式向被告支付投资款20万元。合作期间，原告兢兢业业经营美食城及中式快餐店。被告虽然拥有对美食城主要的经营权，却对美食城的经营管理从不操心，且将原告20万元投资款占为己有，使得原告在合作2个月不到的过程中不得不继续投入6万多元以运营美食城。在原告的坚持下，双方结算，从2018年12月11日开始截止到2019年1月27日美食城无任何盈利，共计亏损9万元，原告已按照合作协议的约定另行承担了50%的损失。现被告继续侵占原告20万元投资款的情形下要求原告继续投入超出其承受范围的资金，双方签订合作协议的目的已无法实现。原告遂在2019年1月28日通知解除合作，要求被告返还投资款20万元，但被告多次拒绝。原告提起诉讼。被告马涛辩称：第一、答辩人与原告是合伙关系并非承包经营合同关系。答辩人从2018年4月就经营美食城，原被告有合作意向，答辩人作为甲方用200万元的固定资产作为投资，在2018年12月11日与被告签订了《南京紫金美罗美食城合作协议》，同时享有经营管理权，盈亏按照50%比例承担，如若将来共同经营期间不能达到预期目标，双方协商转让，如确需要转让双方协商一致，乙方拿回所投资金后双方再无纠纷，共同经营期间不得擅自违约否则承担违约金10万元。第二、原告与答辩人之间的合伙关系没有解除。合伙事务未能进行实质有效清算前，双方的合伙行为并未完结，此时无法确定合伙双方的出资、债权债务等。原告在诉状中称双方从2018年12月11日至2019年1月27日合伙期间没有盈利，亏损12万多元，对合伙期间盈亏的正常管理行为，并非散伙的清算行为，故原告要求返还投资款不能获得支持。第三、原告在2019年1月28日通知答辩人解除合作的行为为无效行为。本案系合伙纠纷应适用合伙的有关法律规定而不适用合同法关于解除合同的有关规定。综上，原告诉请没有事实及法律依据，应予以驳回。第三人马井龙辩称：第一、原被告之间签订的合作协议合法有效，原告不具有法定解除权及约定解除权，原告以其单方解除并通知的行为不符合法律规定，本案系合伙协议纠纷，在诉讼前并未解除，且原告在诉讼请求中并未要求解除合伙协议，因此，在合伙协议解除要求被告返还投资款没有法律依据。第二、本案和第三人马井龙无关系，对具体情况并不清楚。第三、其余意见同被告马涛的答辩意见。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据质证。对于原告提供的《南京紫金美罗美食城合作协议》、中国建设银行账户交易明细一份、快餐店营业额明细、解除合作通知短信、录音资料、第三人马井龙与刘锋签订的商铺租赁合同、第三人马井龙与陈美林签订的转让协议，被告马涛均无异议，马井龙对其与刘锋签订的商铺租赁合同、第三人马井龙与陈美林签订的转让协议均无异议，本院对其真实性予以确认。对于原告提供的转账记录，被告马涛认为该证据不足以证明双方对合伙进行了清算，本院将结合其他证据综合予以判定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2018年12月11日，原告（乙方）和被告（甲方）签订一份南京紫金美罗美食城合作协议，约定“一、甲方享有南京租金美罗美食城主要管理权经营权。二、乙方自愿出资投资甲方南京紫金美罗美食城，同时享有部分管理权经营权。三、南京紫金美罗美食城经营期间，所有盈亏按甲方50%，乙方50%比例共同承担。四、如若将来共同经营期间，未达到预期目标，须要经过双方共同协商决定是否转让，甲方享有转让最终决定权。五、如确需转让，甲乙双方协商一致，乙方拿回所投金额后，与甲方再无经济纠纷。六、共同经营期间，不得单方擅自违约，否则承担向对方支付人民币十万元违约金。……”。协议签订后，原告郑念鹏向被告马涛转账20万元。在共同经营过程中，因2019年1月份，需向出租人刘锋缴纳租金76万元，双方因对原告投资的20万元是否作为租金产生争议，原告于2019年1月28日向被告发出通知，要求解除合同，并返还其投资款20万元。被告马涛未提出异议，此后原告也未参与该美食城的经营管理。2019年5月14日，第三人马井龙以南京潮尚汇餐饮管理有限公司名义与案外人陈美林签订租赁合同，约定将位于南京市秦淮区中山东路300号长发中心负一层科巷紫金美罗美食城东5号商铺承租给陈美林，第一年租金为40万元，租期为4年九个月。2019年7月16日，马井龙以南京潮尚汇餐饮管理有限公司名义与陈美林签订转让协议，约定，马井龙将紫金美罗美食城广场整体资产（包含设备等）转让给乙方，转让费40万元。诉讼中，被告认可在合伙期间没有任何亏损。另查明，2017年9月19日，第三人马井龙与案外人刘锋签订商品租赁合同，合同载明，马井龙从刘锋处租赁长发中心负一层科巷商铺，商铺面积约700平方米，租期自2017年12月18日至2021年12月12日，租金为766500元。第三人马井龙称，南京潮尚汇餐饮管理有限公司法定代表人为马井龙，但是由被告马涛实际经营管理。本院认为，本案争议焦点为以下几点：一、原告郑念鹏与被告马涛签订的南京紫金美罗美食城合作协议是否已经终止？二、原告郑念鹏的投资款20万元否应当予以返还。关于争议焦点一、原告郑念鹏与被告马涛签订的南京紫金美罗美食城合作协议是否已经终止的问题。根据我国法律规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。民事法律行为的推定形式，是指实体法上关于当事人通过有目的、有意义的积极行为将其内在意思表现于外部，使得他人可以根据常识、交易习惯或者相关间的默契，推知当事人已经做出某种意思表示，从而使法律行为成立。本案中，原告郑念鹏与被告马涛自2018年12月11日签订南京紫金美罗美食城合作协议后，因在经营中产生分歧，于2019年1月28日要求解除双方的合伙协议，并向被告马涛短信送达解除合同通知，被告马涛收到通知后并未提出任何异议，自此之后原告并未参与该美食城任何经营活动，该美食城一切经营活动均由被告马涛负责，且在未与原告协商的情况下将该美食城进行转让。被告马涛的种种积极的经营活动可以据此推知其对于原告要求的解除合同，终止双方合伙关系的认可。因此双方合伙协议自2019年1月28日解除，双方合伙关系终止。关于争议焦点二、原告的投资款是否应予返还问题。被告及第三人马井龙认为，合伙期间的账目没有清算，不符合返还条件。本院认为，被告马涛在其二人合伙期间，支出的租金和其他费用以及收取的租金相关账目，均在被告马涛手中持有，但其拒不提供，并以账目未能清算为由拒绝返还原告投资款或者利润分配或债务承担。对此，原告很难完整的取证来厘清合伙的盈余完成清算的。此时若以双方未完成清算为由驳回原告的诉讼请求，原告就将处于任人宰割的不利地位，其合法权益将无法得到保障。没有原始资料证明，账目又未经双方签字认可，审计机关或鉴定机构是无法据此作出结论。《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十九条规定，“人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决。”被告马涛认可双方在合伙期间没有亏损，在合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按照协议处理。根据双方签订的《南京紫金美罗美食城合作协议》中“四、如若将来共同经营期间，未达到预期目标，须要经过双方共同协商决定是否转让，甲方享有转让最终决定权。五、如确需转让，甲乙双方协商一致，乙方拿回所投金额后，与甲方再无经济纠纷”的约定，目前涉案美食城已被转让，根据法律规定及上述约定，被告马涛在退伙时应当支付原告投资款20万元。对于原告主张的利息损失，在2019年8月20日之前，按照中国人民银行同期同类贷款利息计算，自2019年8月20日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行之日止。第三人马井龙并非合伙关系的当事人，也未实际参与原被告的合伙经营，故第三人马井龙在本案中不承担责任。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十二条、第五十四条、第五十五条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十九条的规定，判决如下：一、被告马涛于本判决生效之日起十日内支付原告郑念鹏投资款20万元及逾期利息损失（以20万元为本金，自2019年1月29日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日；自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止）；二、驳回原告郑念鹏其他诉讼请求。如果义务人未按本判决确定的期限履行给付金钱义务，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元，保全费2020元，合计6320元，均由被告马涛负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费。审 判 长  陈伟伟人民陪审员  于俊玲人民陪审员  陈卫都二〇二〇年二月十九日书 记 员  杜可可