贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)黔23民终368号 上诉人（原审被告）：兴义市森荣养殖有限公司，住所地：贵州省兴义市捧乍镇。 法定代表人：吕丽，系公司总经理。 被上诉人（原审原告）：赵必胜，男，1963年11月12日生，汉族，住贵州省兴义市七舍镇。 上诉人兴义市森荣养殖有限公司（以下简称“森荣公司”）与被上诉人赵必胜提供劳务者受害纠纷一案，不服贵州省兴义市人民法院(2019)黔2301民初12010号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。 森荣公司上诉请求：1.请求撤销贵州省兴义市人民法院(2019)黔2301民初12010号民事判决，依法改判驳回赵必胜的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、赵必胜在受伤时与森荣公司之间不存在劳务关系，其诉讼与森荣公司无关，森荣公司不应承担赔偿责任。森荣公司在2016年11月5日前，有约130亩草地需要种草，将耕地工程承包给赵必胜之妻张廷芬，工期一个月左右，张廷芬雇佣赵必胜等4人于2016年11月5日进场施工，赵必胜在当天16时许受伤，森荣公司从未与赵必胜及其他二人就耕地一事有过联系，事发前也没有到现场进行过指挥管理行为，知道赵必胜受伤施救、送医过程中才有交流，一审法院以赵毕胜之妻张廷芬在与森荣公司商定后，即与赵必胜等共同查看现场后进行施工所得报酬4人平分，赵必胜并没有提起任何费用为依据，判定赵必胜与森荣公司之间存在劳务关系，没有法律依据。仲裁裁决书裁决森荣公司与赵必胜在2016年8月至2016年10月期间劳动关系成立，也可认定2016年11月5日，森荣公司与赵必胜的劳动关系不成立。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定“前款所称从事雇佣活动，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动，或者其他劳务活动，雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为从事雇佣活动。”森荣公司从未授权或指示过赵必胜，而是张廷芬授权或者指示赵必胜，因此赵必胜受伤与森荣公司无关，森荣公司不应承担赔偿责任。二、森荣公司与赵必胜之妻存在承揽合同关系，至于赵必胜为什么会为张廷芬工作，是其与张廷芬之间的关系，与森荣公司无关。从一审法院认定的事实及《中华人民共和国合同法》第二百五十一条的相关规定，本案中森荣公司对赵必胜及张廷芬都没有存在控制支配和从属关系，对于完成该项工作需要多少人？做什么工作？和何时进场、何时开工？何时施工？报酬等等，对于工作效益和各方利益至关重要的事，都由张廷芬安排实施，可证明森荣公司没有对张廷芬及赵必胜存在控制支配和从属关系，也没有限制工作时间，定期给付劳动报酬。因此可认定森荣公司与张廷芬存在承揽合同关系，赵必胜是张廷芬雇佣或是其他关系与森荣公司没有任何法律关系，森荣公司不应该承担赔偿责任。 赵必胜二审未提交书面答辩意见。 赵必胜向一审法院起诉请求：1、判决被告赔偿原告残疾赔偿金117667.80元、住院伙食补助费2400元、营养费3600元、误工费58400元、护理费18000元、交通费1000元，医疗费1335.76元、精神抚慰金5000元、鉴定费1300元，合计208703.60元；2、判决被告承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：赵必胜与其妻张廷芬在2016年8月至10月期间，在兴义市森荣养殖公司做工，主要是喂兔子。2016年11月初，因森荣养殖公司承包的130亩土地需除草、翻土后种植兔草，所以公司就与张廷芬联系，另将除草、翻土及种植兔草的要求作了说明，其中，还包含将土地上的空心砖等搬出，约定80元/亩，直至兔草种植完毕，包括未生长的部分补种完成，张廷芬等人现场查勘后即叫上赵必胜及张廷芬的哥哥、嫂嫂共同完成此项工作。施工当天，赵必胜操作旋耕机翻土，因操作不当导致受伤，森荣公司当即将赵必胜送往黔西南州中医院医治，诊断为：1、左下肢多发软组织挫裂伤并异物存留(重度)；2、左胭窝神经、血管损伤；3、左膝关节脱位；4、左膝部韧带损伤；5、全身多发软组织擦伤；在中医院住院共计24天，产生医疗费用20000元，森荣公司支付19000元，赵必胜支付1000元。2016年12月10日，赵必胜到七舍卫生院输液产生医疗费1085元。2017年年底，双方因争议向兴义市劳务仲裁委员会申请仲裁，仲裁委作出（2017）141号仲裁裁决书，裁决确认赵必胜、张廷芬在2016年8月至10月期间与森荣养殖公司存在劳动关系，2019年4月赵必胜就其伤情委托黔西南州人民医院司法鉴定所进行鉴定，作出黔西南州医司鉴（2019）法医临床鉴定第471号鉴定意见书，鉴定赵必胜的左下肢踝关节功能障碍属于九级伤残，左下肢膝关节功能障碍属于十级伤残，同时作出第967号鉴定意见书，对误工期、营养期、护理期进行了鉴定，评定误工期为180日至365日，护理期为60日至150日，营养期为30日至60日，并产生鉴定费1300元。另查明，赵必胜在黔西南州中医院住院期间，兴义市森荣养殖公司支付医疗费19000元，赵必胜在兴义市七舍镇卫生院治疗期间，兴义市森荣养殖公司支付500元。 一审法院认为，公民的身体健康权受法律保护，个人之间形成劳务关系，因提供劳务受到损害的，根据过错承担相应的侵权责任。关于本案争议的赵必胜与兴义市森荣养殖有限公司之间是否存在劳务关系的问题。兴义市森荣养殖有限公司在答辩中只认可将公司的130亩土地的除草、翻土、搬运空心砖、种植兔草等工作承包给赵必胜之妻张廷芬，并没有与赵必胜及其他俩人有过联系，故抗辩称其与赵必胜之间无任何法律关系。但赵必胜之妻张廷芬在与兴义市森荣养殖有限公司执行董事陈会波商谈后，即与赵必胜等人共同查看场地现状后即进场施工，所做工钱四人平分，赵必胜并未提取任何费用。综合审查当事人提供的证据和查明的事实，一审法院认为赵必胜与兴义市森荣养殖有限公司之间存在劳务关系的待证事实的存在具有高度可能性，一审法院依法认定赵必胜与兴义市森荣养殖有限公司之间存在劳务关系。对于当事人在本案中的过错程度问题。首先，赵必胜长期从事农耕工作，应当对农耕过程中可能产生的风险具备足够的防范意识，在作业前亦应当采取必要的防护措施，但其未尽到合理、审慎的安全注意义务，对事故的产生存在一定过错；兴义市森荣养殖有限公司作为劳务接受人，在组织提供劳务者进行作业前，应当对其进行必要的安全风险防范教育，亦应当在作业前向提供劳务者提供必要的防护设备，作业过程中应当尽到审慎的提醒和监督义务，但其未履行相应义务，对事故的产生存在较大过错。综合对于此次事故产生的原因分析。一审法院依法确定由兴义市森荣养殖有限公司承担60%的侵权责任，赵必胜自行承担40%的侵权责任。对于赵必胜主张的各项损失是否合法合理的问题。根据贵州省高级人民法院《黔高民法发（2019）明传34号》文件精神及黔西南州中级人民法院州《中法明传（2019）96号》文件精神，损失的计算标准按照城镇居民标准进行计算。根据法庭辩论终结前贵州省上一年度的统计数据，赵必胜因本次事故产生的损失计算如下：1、医疗费：20835.76元（其中赵必胜支付1335.76元+兴义市森荣养殖公司已支付的19500元）；2、误工费：28692元（159.4元/天×180天）；因赵必胜未提供证据证明其最近三年的平均收入情况，可参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算，误工天数取最低值。赵必胜主张超出部分，不予支持；3、护理费：6339.94元（居民服务、修理和其他服务业38568元/年÷365天×60天）；因赵必胜并未举证证实护理人员近三年平均收入情况，故参照居民服务行业平均工资进行计算护理天数取最低值。赵必胜主张超出部分，不予支持；4、住院伙食补助费：2400元（24天×100元/天），符合法律规定，予以支持；5、营养费：1500元（50元/天×30天），营养期取最低值；赵必胜主张超出部分，不予支持；6、残疾赔偿金：132686.40元（31592元/年×20年×21%），赵必胜主张的金额为117667.80元，未超过法律规定的范围，以其主张的金额予以支持；7、交通费：赵必胜并未提供证据证明实际产生的金额，酌情支持500元；8、精神损害抚慰金：综合对于过错责任的认定，酌情支持2000元；鉴定费：1300元，有发票予以证实，予以支持。上述费用共计181235.50元，根据对过错程度的认定，兴义市森荣养殖有限公司应赔偿赵必胜181235.50元×60%=108741.30元，扣除兴义市森荣养殖公司已支付的19500元，兴义市森荣养殖公司还应赔偿赵必胜89241.30元，其余部分由赵必胜自行承担。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、限兴义市森荣养殖有限公司于本判决生效后十五日内赔偿赵必胜医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、交通费、精神抚慰金、鉴定费等共计89241.30元（已支付部分除外）；二、驳回赵必胜的其余诉讼请求。案件受理费2316元，减半收取1158元，由赵必胜负担458元，兴义市森荣养殖有限公司负担。 本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。 二审审理查明的事实与一审审理查明的基本一致，本院予以确认。 综合当事人的诉辩理由，归纳本案二审争议焦点为：森荣公司与赵必胜之间是否形成劳务合同关系，如形成劳务合同关系，森荣公司应承担的侵权责任比例为多少。 本院认为，劳务关系是指提供劳务一方为接受劳务一方提供劳务服务，由接受劳务方按照数量支付报酬而建立起来的民事权利义务关系；承揽合同关系是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的法律关系。劳务关系是否成立，主要基于以下几点：1、双方是否有合同（包括口头合同）；2、提供劳务方是否获得报酬；3、提供劳务方是否以提供劳务为内容；4、是否受他方的指挥、控制和监督。本案中，森荣公司主张与张廷芬协商除草、耕地等工作，双方之间系承揽合同关系，除草、耕地等工作不属于对专业性要求较高的技术工作，森荣公司在协商时并不是以张廷芬个人的设备、技能、信誉等作为订立合同的前提，且在劳动过程中也系由森荣公司提供劳动设备，故森荣公司与张廷芬之间不属于承揽合同关系。关于森荣公司与赵必胜是否存在劳务关系。从本案事实来看，首先，根据当事人的陈述，赵必胜等人为森荣养殖公司承包的130亩土地除草、翻土等工作需一个月左右的时间才能完成，可见工作内容具有一定的连续性；其次，赵必胜于2016年8月至10月期间与森荣公司存在劳动关系，而本次责任事故发生于2016年11月5日，且赵必胜系为森荣公司耕地过程中受伤，可以看出双方在2016年10月之后采取更为灵活、松散的劳务用工方式，改变了之前的紧密联系的劳动关系状态，在这种用工方式下，双方可以找到合适的平衡点，既让劳动者实现了就业，也使企业减少了用工成本，因此劳务关系应当可以确认；再次，赵必胜为草地耕作，耕地除草工作是森荣公司进行土地作业的一部分，且导致本次责任事故的农耕设备系森荣公司所有。因此，赵必胜的行为应当视为从事受森荣公司指示的劳务活动的范围。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”、第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”之规定，赵必胜长期从事农耕工作，应当对农耕过程中可能产生的风险具备足够的防范意识，但其作业中未尽到合理、审慎的安全注意义务，因操作不当导致事故，其自身明显存在重大过错；森荣公司作为接受劳务方未尽到审慎的提示和监管义务，也存在一定的过错。故，就本次责任事故而言，赵必胜应承担主要责任，一审法院对责任比例的划分显失公平，本院予以纠正。本院综合考量后确定由森荣公司承担20%的侵权责任，赵必胜自行承担80%的责任。此外，双方均未对一审计算赵必胜的损失费用181235.50元提出异议，本院予以确认，据此，森荣公司应赔偿赵必胜损失数额为181235.50元×20%=36247.10元，扣除森荣公司已支付的19500元，森荣公司还应赔偿赵必胜16747.10元，其余部分由赵必胜自行承担。 综上，上诉人森荣公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十五条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销贵州省兴义市人民法院(2019)黔2301民初12010号民事判决； 二、兴义市森荣养殖有限公司于本判决生效后十日内赔偿赵必胜医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、交通费、精神抚慰金、鉴定费等共计16747.10元（已支付部分除外）； 三、驳回兴义市森荣养殖有限公司其余上诉请求； 四、驳回赵必胜的其余一审诉讼请求。 一审案件受理费2316元，减半收取1158元，由赵必胜负担926.40元，兴义市森荣养殖有限公司负担231.60元；二审案件受理费2316元，由赵必胜负担1852.80元，兴义市森荣养殖有限公司负担463.20元。 本判决为终审判决。 审 判 长  程 鹏 审 判 员  杨 林 审 判 员  张基柱 二〇二〇年二月二十八日 法官助理  冯青春 书 记 员  向海兵