山东省日照市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁11民终167号 上诉人（原审被告）：莒县夏庄镇汀水社区麦坡子村股份经济合作社，住所地莒县夏庄镇麦坡子村。 法定代表人：李连成，该合作社理事长。 委托诉讼代理人：孙立成，山东旷世律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张德刚，男，1974年1月28日出生，汉族，农民，住莒县。 委托诉讼代理人：巩再乾，莒县道德法律服务所法律服务工作者。 上诉人莒县夏庄镇汀水社区麦坡子村股份经济合作社（以下简称麦坡子村合作社）因与被上诉人张德刚建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省莒县人民法院（2018）鲁1122民初6447号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月15日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 麦坡子村合作社上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或查清事实后依法改判(争议金额222897.87元)；2.一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、一审认定被上诉人提交的山东兴达工程造价咨询有限公司的审计报告书有效是错误的。该报告书不是审计报告，只是咨询报告，系被上诉人单方委托，未经上诉人同意，报告书虽盖有莒县汀水社区村民委员会的公章和时任汀水社区总支书记岳青海的签字，但该报告书上盖章、签字及张德刚签字的时间均为2013年12月8日。事实上，2013年12月8日是莒县汀水社区第一届村民委员会推选候选人的日子，莒县汀水社区第一届村民委员会选举时间是2013年12月12日，有当时的会议记录与文件为证。2013年12月8日莒县汀水社区村民委员会还未选举产生成立，公章还不产生法律效力，因为是第一届，必须选举产生成立后公章才有效力。因此，被上诉人提交的工程审计报告盖有莒县汀水社区村民委员会的公章是无效的。上诉人是自治组织，是独立的经济组织法人，本组织所有的民事法律行为只能由上诉人自己行使，岳青海不是上诉人的法定代表人，其签字是越权行为，无法律效力。2013年12月12日之前，上诉人一直有支委会、村委会和村书记及村委会主任，都正常工作，有2013年12月25日会议记录及村级资金申请书为证。在莒县夏庄镇麦坡子村民委员会公章还正常使用、时任书记田凤奎正常签字的情况下，未加盖麦坡子村民委员会的公章，上诉人对岳青海盖公章与签字不知情，也未得到上诉人的同意。岳青海系在没有委托授权的情况下，偷盖公章、签字。综上，被上诉人提交的山东兴达工程造价咨询有限公司的审计报告上盖有莒县汀水社区村民委员会的公章没有法律效力，岳青海的签字也没有法律效力，该报告无效，请求二审法院依法重新审计涉案工程造价。二、一审法院根据查明的事实认定另案中李永建主张的工程款29127元应当自上诉人与被上诉人所签订的《麦坡子村幼儿园建筑工程施工合同》中约定的建筑工程价款368000元中扣除是正确的，但一审法院未准许上诉人对涉案工程进行重新评估是错误的。1.上诉人与被上诉人签订的《麦坡子村幼儿园建筑工程施工合同》中约定的建筑工程价款为368000元，上诉人已给付被上诉人工程款277600元，剩余90400元，减去重叠付款29127元，还有61273元，未给付被上诉人的原因是被上诉人未按合同约定建设。被上诉人建设的幼儿园偷工减料：红瓦不是一级红瓦；钢筋减号；20间房屋的门窗用廉价的塑钢，而不是约定的铝合金；门卫室二间用的水泥空心大块砖，而不是约定的全部用烧制的红砖；当时约定幼儿园院墙地基用石料，出地面用红砖1米再建罗马柱，但实际地基和出地面1米都用的水泥空心砖，院墙长180米，偷工减料省去约70000元。2.被上诉人主张的上述合同之外的工程款161624.87元，没有合同约定，被上诉人主张系合同之外的后续工程款，不能支持。1.幼儿园院内硬化用沙混水泥土，长40米×宽30米×厚0.06米，造价每平方米约20元，造价24000元。2.幼儿园前东西路长72米×宽5米×0.06米，造价每平方米约20元，造价7200元。3.幼儿园院前路南小挡墙用罗马柱砌成，长72米，高1.5米，造价约7000元，以上总造价为38200元。按照国家规定，建设学校不能使用水泥空心大砖。三、上诉人已给付被上诉人工程款277600元，一审判决上诉人再给付被上诉人工程款222897.87元，与事实不符。 张德刚辩称，上诉人与被上诉人签订的施工合同虽然无效，但涉案工程已经验收合格并交付使用，双方共同委托第三方对涉案工程进行了审计，审计的工程款即是双方对涉案工程款最终结算，没有必要再评估，请求驳回上诉人的上诉请求。 张德刚向一审法院起诉请求：1.依法判令麦坡子村合作社支付张德刚工程款318824.87元；2.诉讼费由麦坡子村合作社负担。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据质证。对当事人无异议的证据，予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下： 张德刚提交的证据： 1.《麦坡子村幼儿园建筑工程施工合同》一份，证实张德刚借用山东昊和建筑工程有限公司的资质与麦坡子村合作社签订承包合同，张德刚承包建设幼儿园，建筑工程价款为368000元。麦坡子村合作社认可与张德刚签订的建筑工程施工合同系张德刚借用资质所签订，认为张德刚借用资质签订合同，根据《中华人民共和国合同法》以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，张德刚与麦坡子村合作社之间签订的合同为无效合同。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建筑工程施工合同存在承包人未取得建筑施工企业资质的情况，应当根据合同法第五十二条第（五）项规定该该合同无效。张德刚与麦坡子村合作社签订的《麦坡子村幼儿园建筑工程施工合同》，实际建筑施工人为张德刚，但张德刚并不具备建筑工程施工资质，因此，双方签订的该建筑工程施工合同，违反法律、行政法规的强制性规定，为无效合同。 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，张德刚实际承包建设并竣工交付工程，且麦坡子村合作社已支付张德刚部分工程款，故张德刚请求麦坡子村合作社支付剩余工程款合理合法，予以支持。 2.山东兴达工程造价咨询有限公司于2013年12月12日出具的审计报告书一份，证实该审计报告对涉案工程进行审计，原报工程造价660499.58元，核定工程造价529624.87元。麦坡子村合作社认为该审计报告系咨询，没有麦坡子村合作社的签字，虽盖有莒县汀水社区村民委员会的公章和岳青海（时任社区书记）的签字，但不能代表麦坡子村合作社的行为，且所载明的造价过高。一审法院认为，合同约定价款为368000元，但在工程竣工验收交付使用后，经审计确定工程造价为529624.87元，该审计报告有社区村民委员会的公章及时任社区书记岳青海的签字，能够真实反映张德刚实际施工的价值，对该证据予以确认。 麦坡子村合作社提供的证据： 1.收据五份（复印件，原件在镇经管站），证实麦坡子村合作社已经给付张德刚工程款277600元；对该证据张德刚无异议，予以确认。 2.（2015）莒民初字第4168号民事判决书，证实李永建也参与了涉案工程的建设，莒县人民法院对李永建所建工程已作出判决，判决麦坡子村合作社给付李永建工程款29127元，该款应当予以扣除。本院认为，该判决书中查明，2013年夏天，李永建对麦坡子村幼儿园的部分办公用房进行内部装饰装修，并对门窗及水电进行施工。双方经结算麦坡子村合作社欠李永建工程款29127元，2013年8月22日李永建向麦坡子村合作社出具收据一份用于帐务处理。本案中的涉案工程期限为2012年12月10日至2013年7月1日，且涉案工程的审计报告出具日期为2013年12月12日，说明张德刚所施工的工程与李永建所装饰装修的工程均在审计之前已完工交付使用。张德刚提交的审计报告为幼儿园整个工程的审计，故应当从该审计中将李永建所施工的部分予以扣除。 3.村级资金使用说明书复印件一份，证实在2013年12月25日麦坡子村合作社仍然使用莒县夏庄镇麦坡子村村民委员会的公章，而没有使用社区公章，且村负责人仍然是田凤奎，而不是岳青海。因此，张德刚提交的审计报告不属实。一审法院认为，公章的管理使用及负责人的签字，属麦坡子村集体内部管理行为，张德刚所承建的幼儿园工程已交付给麦坡子村合作社使用，麦坡子村合作社已从张德刚的施工行为中获益，故张德刚的辩解理由无法律依据，不予支持。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：2012年12月10日麦坡子合作社（原莒县夏庄镇麦坡子村村民委员会）与张德刚签订《麦坡子村幼儿园建筑工程施工合同》一份，麦坡子村合作社将村前幼儿园建设工程承包给张德刚建设，该建设工程合同的签订系张德刚借用山东昊和建筑工程有限公司的资质与麦坡子村合作社签订。合同约定工程造价368000元，工程完后经审计核定工程造价为529624.87元。麦坡子村合作社已支付给张德刚工程款277600元，剩余工程款在工程交付麦坡子村合作社使用后，麦坡子村合作社拖付。涉案工程审计时核定的总价款529624.87元中包含案外人李永建所施工的装饰、装修工程价款29127元（该款已另案处理）。 另查明，莒县汀水社区麦坡子村经济合作社经股权改革后变更为莒县夏庄镇汀水社区麦坡子村股份经济合作社，该二者为同一主体。 一审法院认为，麦坡子村合作社将麦坡子村幼儿园建筑工程发包给张德刚施工，并与张德刚签订了《麦坡子村幼儿园建筑工程施工合同》，双方之间应属于建设工程施工合同关系。本案中实际的承包施工人为张德刚，张德刚作为承包方系自然人，借用山东昊和建筑工程有限公司的资质，与麦坡子村合作社签订建设工程施工合同，违反了法律的强制性规定，应属无效。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中所涉及的工程，虽然建设工程施工合同无效，但建设工程已经竣工验收合格并交付麦坡子村合作社使用，张德刚请求支付工程价款，应予以支持。 通过庭审查明，合同约定价款为368000元，但在工程竣工验收交付后，经审计确定工程造价为529624.87元，该审计报告审计核定的价值真实可信，予以认定。现麦坡子村合作社已实际支付给张德刚工程款277600元，剩余工程款未给付的事实清楚、证据充分，剩余工程款麦坡子村合作社应当给付。张德刚与麦坡子村合作社未约定履行期限，作为债务人的麦坡子村合作社可以随时履行，张德刚也可以随时要求履行，因此，关于麦坡子村合作社主张的本案已过诉讼时效，不予支持。审理中，麦坡子村合作社要求对涉案工程进行重新评估，因涉案工程已进行审计，审计确定的工程款即是双方对涉案工程款的最终结算，一审法院认为，已无再进行评估的必要。 对麦坡子村合作社主张的李永建所施工的工程与张德刚合同中的部分工程一致，李永建的工程款应当予以扣除问题。一审法院认为，李永建诉麦坡子村合作社建设工程合同一案，已另案处理，且通过（2015）莒民初字第4168号民事判决书亦能看出，李永建所施工装饰、装修工程的时间是在幼儿园工程最终进行审计之前完工。张德刚提供的审计报告亦是对整个幼儿园工程的审计，因此，李永建所施工的装饰、装修工程包含在幼儿园整个工程的审计之中，麦坡子村合作社欠李永建的工程款，应从审计核定的总价值中予以扣除。 关于麦坡子村合作社主张的张德刚所列主体问题。经审查，莒县夏庄镇麦坡子村村民委员会、莒县汀水社区麦坡子村经济合作社、莒县夏庄镇汀水社区麦坡子村股份经济合作社系同一权利主体，故麦坡子村合作社对张德刚所列主体错误的辩解，不能成立。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十条、第二百七十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条的规定，判决：一、麦坡子村合作社于判决生效后十日内给付张德刚工程款222897.87元（529624.87元-277600元-29127元）；二、驳回张德刚的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6082元，由张德刚负担1830元，麦坡子村合作社负担4252元。 本院二审期间，上诉人提交如下证据：1.加盖“中国共产党莒县委员会”章的《中共夏庄镇委员会、夏庄镇人民政府关于启用和封存部分社区（村）印章的通知》[夏发（2014）6号]文件一份，用于证明：莒县汀水社区村民委员会成立于2013年12月12日，莒县汀水社区村民委员会公章自2014年1月13日启用，在此之前该公章不存在，被上诉人一审时陈述12月8日用该公章盖章，与事实不符，被上诉人提供的审计报告虚假，不能作为证据使用。岳青海不是上诉人的工作人员，与上诉人无任何关系，上诉人一直有村委成员、书记和村委会主任。2.会议记录复印件一份，其中载明：“5.12月8日进行村民选举社区第一届村民委员会候选人”；3.村级资金使用申请书复印件一份，用于证明2014年1月13日之前上诉人使用“莒县夏庄镇麦坡子村村民委员会”的公章。4.举报信一份；5.加盖“莒县汀水社区村民委员会”章的证明一份，载明：“莒县汀水社区村民委员会第一届选举产生日是2013年12月12日，莒县汀水社区村民委员会公章启用时间是2014年1月13日”。 被上诉人质证认为，对证据1，评估时上诉人没有公章，因此加盖了社区公章。对证据3，该证据系复印件，对证据的真实性有异议，当时社区下辖的村均是以社区为单位对外发包。涉案工程款是双方共同委托第三方进行审计的，且上诉人已经对涉案工程款下账，上诉人对工程款也是认可的，上诉人已支付给被上诉人部分工程款，上诉人的法定代表人变更不应反悔。自合同签订到工程建设完毕止，上诉人的现任法定代表人李连成时任支部委员，均参与其中，其对工程款的结算都很清楚。 本院经审查认为，上诉人提交的证据1和5加盖了相关单位公章，对其真实性应予确认。上诉人提交的证据2、3系复印件，无原件核对，本院不予采信。对于证据4，虽系原件，但无其他证据相印证的情况下，不足以认定相关事实。 本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，被上诉人借用山东昊和建筑工程有限公司的资质与上诉人签订《麦坡子村幼儿园建筑工程施工合同》，并实际进行了施工。被上诉人借用资质签订合同，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款“……禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”的强制性规定，涉案《麦坡子村幼儿园建筑工程施工合同》无效。但涉案幼儿园已交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，上诉人应当支付被上诉人工程款。 上诉人主张，被上诉人提交的审计报告系其单方委托，且系咨询报告，不应据此确认工程价款。但是，被上诉人提交的审计报告中的工程造价咨询核定总表上，建设单位一栏加盖了“莒县汀水社区村民委员会”的公章，并有代表人岳青海的签字。上诉人主张，上述签字盖章时间为2013年12月8日，但“莒县汀水社区村民委员会”公章的启用时间为2014年1月13日，在此之前，上诉人的公章“莒县夏庄镇麦坡子村村民委员会”一直使用。但是，根据上诉人的主张，莒县汀水社区村民委员会成立于2013年12月12日，公章启用于2014年1月13日，工程造价咨询核定总表上，加盖“莒县汀水社区村民委员会”的公章、岳青海签字的落款时间为2013年12月8日，当时莒县汀水社区村民委员会已在筹备成立，上诉人未能提供证据证实工程造价咨询核定总表中加盖的“莒县汀水社区村民委员会”公章存在虚假等情形。一审法院采信被上诉人提交的审计报告并无不当。上诉人申请对涉案工程价款进行重新鉴定，不应准许。另外，上诉人主张，被上诉人施工过程中存在偷工减料等情形，但未能提供证据予以证实。且审计所确定的工程价款系对涉案工程的实际工程造价进行了鉴定，上诉人以被上诉人使用材料与约定不符为由主张扣减工程价款，无依据，不应支持。因此，一审根据审计报告确定工程价款并无不当，本院予以维持。 综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4643元，由上诉人莒县夏庄镇汀水社区麦坡子村股份经济合作社负担。 本判决为终审判决。 审判长  杨荣国 审判员  王林林 审判员  刘 芳 二〇二〇年二月二十六日 法官助理张锦秀 书记员裴凤文