河南省濮阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫09民终2814号上诉人（原审被告）：卓志恩（又名卓军），男，1963年11月22日出生，汉族，住濮阳市华龙区。委托诉讼代理人：王进耀，濮阳市华龙区大庆法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：金光明，男，1970年8月6日出生，汉族，现住濮阳县。委托诉讼代理人：朱金玉，河南君洁律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南华盛建设集团有限公司，住所地林州市采桑行政街37号。法定代表人：宋俊才，系该公司总经理。委托诉讼代理人：郭永红，河南新林州律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南省蒲业建筑安装有限公司，住所地长垣县浦东区温州路路东。法定代表人：尹新喜，系该公司董事长。委托诉讼代理人：方学军，河南弘治律师事务所律师。上诉人卓志恩因与被上诉人金光明、河南华盛建设集团有限公司（以下简称华盛公司）、河南省蒲业建筑安装有限公司（以下简称蒲业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省濮阳县人民法院(2019)豫0928民初4567号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月26日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人卓志恩委托诉讼代理人王进耀、被上诉人金光明委托诉讼代理人朱金玉、被上诉人华盛公司委托诉讼代理人郭永红、被上诉人蒲业公司委托诉讼代理人方学军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。卓志恩上诉请求：撤销一审判决，改判驳回金光明的诉讼请求。事实和理由：一、卓志恩已按照金光明实际施工量将款项支付完毕，一审判决卓志恩支付金光明劳务费862644.6元错误。1、金光明未提交其实际施工量和施工决算证据，一审依据审计报告结合合同约定计算欠款数额背离案件事实。于峰针对26＃、28＃楼施工至主体封顶，25＃、27＃号施工至基础、构造柱一层预留钢筋，后于峰撤离施工现场，卓志恩以蒲业公司的名义承包，又与金光明签订《工程承建协议》，将部分工程交由金光明施工，故本案所涉四栋楼金光明并非完全施工人，应当将于峰实际施工量予以扣除。2、一审对金光明实际支取款数额认定错误。（1）金光明已超支工程款。2016年12月10日，卓志恩出具共欠金光明700000元的欠据，后金光明三次出具借支收据计款1073630元，卓志恩转账支付金光明89000元，代金光明付工人王金龙工资款58630元，以上卓志恩共计付金光明1221260元，金光明已超支工程款。（2）一审认定金光明2017年3月6日出具收据的时间介于金光明2017年4月29日出具借条时间段内，认定金光明2017年3月6日出具的收据没有实际履行错误。2017年3月6日的收据系金光明向卓志恩出具借支条的汇总，不存在是否实际履行问题。2017年4月29日的收条系实际收到款项的凭证，不能以前者收据时间介于2017年4月29日收据时间段内，否定前者借支款项的事实，且一审认定大额收条介于小额收条之间不符合逻辑。（3）一审法院仅查明付款数额为638260元，又以金光明当庭认可收到卓志恩956130元为由认定卓志恩实际付款956130元事实不清。二、违约的前提是合同有效，一审认定卓志恩与金光明签订的《工程承建协议》无效，判决违约金违反了法律规定，判决有误。三、一审判决驳回金光明对华盛公司、蒲业公司的诉请，违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定。金光明辩称，1、卓志恩代表蒲业公司与华盛公司签订的建设施工合同中，对本案涉及四栋楼的工程状态描述的非常清楚，后卓志恩找到金光明看过现场后签订《工程承建协议》，于峰的工程纠纷与本案没有任何关系。2、关于金光明收款的问题，一审认定事实清楚。2017年4月29日的总借条已经包含了2017年3月6日的收据，2017年3月6日的收据没有实际支付，在金光明强烈要求下才产生2017年4月29日的总借条。2017年4月17日欠条金额为58630元的工程款也包含在2017年4月29日的总借条内。3、卓志恩一直拖欠金光明工程款，违背了诚实信用和公序良俗原则，应当承担欠付工程款的违约金责任。综上，请求驳回上诉，维持原判。华盛公司辩称，1、一审驳回金光明对华盛公司的诉讼请求正确，卓志恩上诉称华盛公司应当承担责任的理由不能成立，应予驳回。2、关于工程量问题，于峰确实参与了前期施工，本案中应当将于峰施工部分的工程款予以扣除。3、卓志恩关于违约金的上诉观点正确，无效合同不应判决违约金。综上，请求二审法院维持一审判决第二项。蒲业公司辩称，1、蒲业公司与华盛公司签订的合同没有履行，蒲业公司也没有参与涉案工程的施工，蒲业公司既不是施工人也不是分包人。2、金光明是否施工或者施工多少与蒲业公司无关，蒲业公司不应当承担责任。3、卓志恩本人与金光明签订的合同是其个人行为，并不代表蒲业公司。综上，请求二审法院维持一审判决第二项。金光明向一审法院起诉请求：判令金光明、华盛公司、蒲业公司支付工程款900000元及违约金70000元（2019年4月21日前），以后违约金按年利率7%计算至本金还清为止，金光明、华盛公司、蒲业公司互负连带责任。金光明后变更诉讼请求为：支付工程款962644.6元及违约金（从2019年4月21日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至履行完毕之日止）。一审法院认定事实：卓志恩（卓军）作为甲方、金光明作为乙方签订《工程承建协议》，约定：工程地点及名称为濮阳县习城乡黄河明珠滩区移民安置工程；承包方式为大清包工；承包范围为土建部分按图纸设计内容、图纸会审及设计变更，不包括项：门窗、防水、涂料、焊装部分，泵车费用由甲方负责。工程承包价格：25#、27#楼为310元/㎡，26#、28#楼为115元/㎡。付款方式为25#、27#楼主体完成二层结顶3日内、甲方预付乙方工程款150000元，主体全部完工6日内、甲方给乙方工程总款的60%，粉刷工程同26#、28#楼结算，26#、28#楼内墙粉刷完成付总价款的30%，外墙粉刷完成付总价款的30%，单栋计算。剩余工程全部完工后十五个工作日付到97%，3%质保金半年后付清。双方签订协议后，金光明进行施工。2016年12月10日，卓志恩与金光明进行结算，卓志恩向金光明出具欠条一份，内容为，今欠到金光明工程款合计约700000元。2017年3月6日，金光明出具收条一份，内容为，习城工地工人工资合计借支伍拾捌万叁仟元整，以前的支借全部作废，以今天的收条为准。2017年4月29日，金光明出具总借条一份，内容为，卓总2017年2月至4月29日底总借支人工费370630元。2017年7月19日，金光明出具收据一份，内容为，卓军付27#内粉刷工程款120000元。2017年4月17日，金光明向王金龙出具欠条一张，后由卓志恩付款并将欠条收回，内容为，今欠王金龙25#内粉、28#内外粉刷人工费58630元。卓志恩与金光明录音显示卓志恩向金光明转账89000元。由于卓志恩没有按照协议节点支付劳务费，金光明停止施工至2018年5月8日。2018年5月30日卓志恩与金光明重新达成协议，协议内容为，楼顶保护层混凝土、楼梯阳台护栏、避雷针、沥青砂等合计55560元。如金光明违约，一切工程款做赔偿。注：所有工程达到交工条件，材料不超过一千元由金光明自行安排。此款由工程部直接拨付给金光明，等工程全部完工验收决算后，余款由工程部拨付。2019年2月2日，濮阳县审计局出具濮县审基报[2019]14号审计报告显示，濮阳县习城乡黄河明珠社区25#等八栋住宅楼于2013年8月开工建，2018年12月达到入住条件。建设项目工程送审总造价30810607.24元，根据三方现场抽查测量，并与建设单位和施工单位进行座谈及依据现行定额等文件规定审核，审定工程造价为22989126.50元，差额7821480.74元。其中25#楼建筑面积1009.12平方米；26#楼建筑面价2137.66平方米；27#楼建筑面积2964.98平方米，28#楼建筑面积2964.98平方米。庭审期间，经法庭询问，卓志恩承认对金光明没有按照约定全部施工没有证据证明。金光明在代理意见中认可卓志恩已经支付金光明956130元。一审法院认为，本案是劳务合同纠纷，卓志恩与没有资质的金光明签订《工程承建协议》，违反了法律的强制性规定，该协议无效。但是根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。濮阳县审计局审计报告显示2018年12月达到入住条件，证明涉案工程已经验收合格。现金光明起诉要求卓志恩支付劳务费的主张，应当依法予以支持。卓志恩举证：1、2018年5月8日濮阳县习城乡黄河明珠社区建设指挥部证明，仅能证明金光明停工状态持续至2018年5月8日，其该日之前付出的劳务应有权主张劳务费，故卓志恩以金光明停工无权要求劳务费的主张不予支持；2、2018年5月30日卓志恩与金光明签订的协议，卓志恩证明目的为2018年5月30日金光明有未付款55560元，金光明、卓志恩约定此款由项目部直接拨付给金光明，如金光明违约一切工程款作为赔偿。卓志恩没有举证金光明2018年5月30日以后违约，也没有提交证据证明工程部具有诉讼主体资格，故卓志恩认为金光明违约，无权要求款项的主张不予支持。金光明举证：1、金光明与卓志恩签订的《工程承建协议》，证明卓志恩将濮阳县习城乡黄河明珠滩区移民安置工程的劳务以大清包的形式交于金光明施工，承包价格为25#、27#310元/平方米，26#、28#115元/平方米。2、2019年2月2日濮阳县审计局审计报告，证明涉案工程于2018年12月达到入住条件，25#楼建筑面积1009.12平方米；26#楼建筑面价2137.66平方米；27#楼建筑面积2964.98平方米，28#楼建筑面积2964.98平方米。卓志恩没有举证涉案工程金光明没有全部施工，由他人施工。故认定涉案工程全部由金光明施工。根据金光明提供证据，其劳务费应为：25#、27#楼为1231971元【（1009.12平方米＋2964.98平方米）×310元/平方米】，26#、28#楼为586803.6元【（2137.66平方米＋2964.98平方米）×310元/平方米】，总计款为1818774.6元。卓志恩认为已经支付金光明1221260元，并提供以下证据证明：1、2017年3月6日，金光明出具收条一份，内容为，习城工地工人工资合计借支伍拾捌万叁仟元整，以前的支借全部作废，以今天的收条为准。2、2017年4月29日，金光明出具总借条一份，内容为，卓总2017年2月至4月29日底总借支人工费370630元。2017年4月29日金光明出具的总借条明确注明，卓总2017年2月至4月29日底总借支人工费370630元，2017年3月6日居于2017年2月至4月29日之间，故金光明称证据1的收据没有履行的主张予以采信。3、2017年7月19日，金光明出具收据一份，内容为，卓军付27#内粉刷工程款120000元。4、卓志恩与金光明录音显示卓志恩向金光明转账89000元。5、2017年4月17日，金光明出具欠条一张，内容为，今欠王金龙25#内粉、28#内外粉刷人工费58630元。对该欠条金光明认为包含在证据2的借条中。金光明认可收到了证据2、3、4中的款项，证据2、3、4中的金额，即便加上证据5的金额，共计为638260元，亦小于金光明已经认可的卓志恩支付劳务费956130元，故对金光明已经收到卓志恩支付劳务费956130元的主张予以采信。综上，卓志恩应当支付金光明劳务费1818774.6元，已支付956130元，下欠862644.6元，卓志恩应当予以支付。濮阳县审计局审计报告显示，涉案工程于2018年12月达到入住条件，证明涉案劳务2018年12月金光明已经全部完工，金光明主张违约金从2019年4月21日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至履行完毕之日止的诉讼请求，依法予以支持。金光明的合法权益应予以保护，卓志恩应依法承担支付金光明劳务费的责任。金光明要求蒲业公司、华盛公司共同支付劳务费，没有事实和法律依据，不予支持。故依据《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百七十六条、第一百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，一审法院判决：“一、被告卓志恩于判决生效后十日内支付原告金光明劳务费862644.6元及违约金（违约金从2019年4月21日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至履行完毕之日止）。二、驳回原告金光明对被告河南省蒲业建筑安装有限公司、河南华盛建设集团有限公司的诉讼请求。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6750元，由被告卓志恩承担6048元，原告金光明承担702元”。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。卓志恩提交如下证据：河南省科健工程造价咨询有限公司鉴定意见书及濮阳县人民法院（2018）豫0928民初2890号民事判决书。证明目的：涉案四栋楼开工时间为2013年，于峰在未全部完工的情况下撤离工地，卓志恩承包该工程后将部分劳务转包给金光明，评估报告中的面积及工程量是四栋楼的总量，金光明应当按照其实际施工量主张劳务费用，于峰一案尚未作出生效判决，本案应依据于峰案件的裁判结果进行判决。金光明质证称，1、对鉴定书的真实性、合法性、关联性无法查证，不予质证。2、从判决书中于峰的请求来看，于峰依据2013年其与华盛公司签订的《黄河明珠社区一期工程协议书》起诉已完工工程款，本案涉及的协议系2015年华盛公司与蒲业公司签订协议后，卓志恩与金光明签订的协议，该协议中约定将现状工程完工后支付工程款的方式为按面积计算，故金光明施工的工程与于峰施工的工程没有关系。华盛公司质证称，1、对鉴定书的真实性无异议，但华盛公司没有参与涉案项目，对鉴定书中华盛公司参与项目的表述有异议，对鉴定的详细内容不清楚。2、对判决书的真实性无异议，但该份判决书判决华盛公司承担补充责任是错误的，若本案按合同约定判决就是正确的。蒲业公司质证称，1、若鉴定书来源于于峰一案属实，蒲业公司对证据的真实性无异议，因蒲业公司对涉案工程的具体施工情况不清楚，不再发表意见。2、对判决书的真实性无异议，该证据与蒲业公司无关，不发表质证意见。本院对证据审核认定：本案金光明与卓志恩签订有《工程承建协议》，协议中对工程价款的计算有明确约定，卓志恩提交的上述证据与本案处理不具有关联性，其主张本案应依据于峰一案裁判结果进行判决的理由不能成立，故上述证据不能达到卓志恩的证明目的。本院审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，根据金光明与卓志恩签订的《工程承建协议》内容来看，双方对工程地点、名称、承包方式、承包范围、承包价格、付款方式等进行了明确约定，本案系建设工程施工合同纠纷，一审认定为劳务合同纠纷不当，本院予以纠正。卓志恩与没有资质的金光明签订《工程承建协议》，违反了法律的强制性规定，一审认定双方签订的协议无效正确，本院予以维持。本案二审的争议焦点为：一、一审对金光明施工量的认定是否正确；二、一审对已付款的认定是否正确；三、一审对违约金的认定是否正确；四、华盛公司、蒲业公司是否应承担支付责任。关于第一个争议焦点。涉案四栋楼前期由于峰实际施工，26#、28#楼于峰施工至主体封顶，25#、27#楼于峰施工至基础、构造柱一层预留钢筋。于峰撤离施工现场后，卓志恩以蒲业公司名义承包后续工程，后又与金光明签订《工程承建协议》，将部分工程交由金光明施工。根据卓志恩在上诉状中认可的上述事实可知，于峰撤离施工现场后，金光明依据其与卓志恩签订的《工程承建协议》进行施工。濮阳县审计局审计报告显示濮阳县习城乡黄河明珠社区包含涉案四栋楼在内的八栋住宅楼于2018年12月达到入住条件，说明金光明施工工程已经验收合格，卓志恩未提交证据证明金光明合同范围内的部分工程量由他人施工，故一审认定涉案工程全部由金光明施工正确。关于第二个争议焦点。一审中，卓志恩主张已经支付金光明1221260元，提交有五份证据，金光明认可收到证据2、3、4中的款项，本院予以确认。双方争议证据1的认定问题。首先，证据1系2017年3月6日金光明出具的收条，该收条内容显示以前的支借全部作废，以今天的收条为准，说明该收条涉及款项系对之前支借款项的结算，并非当天实际支付款项。其次，证据1出具的时间虽然介于证据2显示的时间段内，即2017年2月至4月29日之间，但证据1涉及的数额583000元无法包含在证据2涉及的数额370630元内。综合以上情况，本院认为，一审采纳金光明主张证据1未实际履行的理由错误，本院予以纠正，证据1涉及的数额58300元应认定为卓志恩已付款数额。双方争议证据5的认定问题。证据5系金光明向王金龙出具的欠条，内容为今欠王金龙25#内粉、28#内外粉刷人工费58630元，卓志恩主张该笔款系其代付后将欠条收回并提交欠条原件，金光明辩称该款包含在证据2的借条中。本院认为，金光明并未对卓志恩代付该款项的事实提出异议，且卓志恩提交有欠条原件，故本院对该款系卓志恩代付的事实予以确认。证据2系金光明对借支款项出具的总借条，证据5系代付款项，两者性质不同，故金光明辩称该款包含在证据2借条中的理由不能成立，本院不予采纳，该款应计入卓志恩已付工程款数额内。综上，卓志恩主张已经支付金光明1221260元的理由，应予采纳，本院予以确认。卓志恩应当支付金光明工程款1818774.6元，已支付1221260元，下欠597514.6元，卓志恩应当予以支付。关于第三个争议焦点。违约责任建立在合同有效的基础上，本案金光明与卓志恩签订的《工程承建协议》无效，故金光明主张的违约金依法不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失。本案中，金光明主张违约金说明其未放弃主张损失赔偿，涉案工程于2018年12月达到入住条件，卓志恩拖欠金光明工程款至今，应当支付拖欠工程款的利息损失，故卓志恩应自金光明主张的2019年4月21日起支付利息至履行完毕之日止。关于第四个争议焦点。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。该条规定仅适用于转包、违法分包的情形，不适用借用资质的情形。本案卓志恩主张其以蒲业公司名义承包工程，即卓志恩承揽工程存在借用资质情形，本案案情不适用上述法律规定，故金光明要求华盛公司、蒲业公司承担责任的理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，卓志恩的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：卓志恩于本判决生效后十日内支付金光明工程款597514.6元及利息（利息自2019年4月21日起计算至履行完毕之日止，2019年8月19日之前按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日之后按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回金光明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6750元，由卓志恩负担4888元，金光明负担1862元；二审案件受理费12720元，由卓志恩负担9775元，金光明负担2945元。本判决为终审判决。审判长  李凌燕审判员  李 辉审判员  刘 伟二〇二〇年二月十四日书记员  郭 瑞