北京知识产权法院民 事 判 决 书(2019)京73民终3912号上诉人（原审原告）：爱果实（北京）教育科技有限公司,住所地北京市海淀区西三旗沁春家园1号楼、2号楼、3号楼3层301-3002室。法定代表人：史洪彬，经理。委托诉讼代理人：李昀锴，北京市天元律师事务所上海分所律师。委托诉讼代理人：陈茜茜，北京市天元（成都）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：辽宁少年儿童出版社有限责任公司，住所地辽宁省沈阳市和平区十一纬路25号。法定代表人：张国际，总经理。被上诉人（原审被告）：北方联合出版传媒（集团）股份有限公司，住所地辽宁省沈阳市和平区。法定代表人：杨建军，董事长。共同委托诉讼代理人：党俏，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。共同委托诉讼代理人：王亚男，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏圆周电子商务有限公司北京分公司，住所地北京市北京经济技术开发区科创十一街18号C座2层223室。法定代表人：邢远，执行董事。委托诉讼代理人：田甜，女，江苏圆周电子商务有限公司北京分公司员工。上诉人爱果实（北京）教育科技有限公司（以下简称爱果实公司）因与被上诉人辽宁少年儿童出版社有限责任公司（以下简称辽宁少年出版社）、北方联合出版传媒（集团）股份有限公司（以下简称北方联合公司）、江苏圆周电子商务有限公司北京分公司（以下简称圆周公司）侵害商标权纠纷一案，不服北京市西城区人民法院（以下简称一审法院）作出的（2018）京0102民初25936号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2019年12月30日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。2020年1月15日，上诉人爱果实公司的委托诉讼代理人李昀锴、陈茜茜，被上诉人辽宁少年出版社、北方联合公司的共同委托诉讼代理人党俏、王亚男，被上诉人圆周公司的委托诉讼代理人田甜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。爱果实公司上诉请求：请求撤销一审判决，改判：1．辽宁少年出版社、北方联合公司立即停止出版侵害爱果实公司第13316196号“共情”、第12888940号“共情陪伴”注册商标专用权的图书；2．圆周公司立即停止销售侵害爱果实公司第13316196号“共情”、第12888940号“共情陪伴”注册商标专用权的图书；3．辽宁少年出版社、北方联合公司、圆周公司因其商标侵权行为向爱果实公司赔偿经济损失人民币60万元以及制止侵权行为的合理支出24100元；4．辽宁少年出版社、北方联合公司和圆周公司在《北京晚报》上刊登道歉及澄清声明，就涉案侵权行为消除影响；5．二审全部诉讼费用由辽宁少年出版社、北方联合公司和圆周公司承担。事实与理由：一、爱果实公司打造的“共情陪伴”品牌在幼儿教育领域具有相当知名度，“共情陪伴”系列图书承载着该公司教育品牌的知名度，一审法院认定“共情陪伴”商标在图书领域的影响力较低，属于事实认定错误。二、涉案图书在书籍的封面、封底、书脊处均显著印制了“共情陪伴”字样，用以区分商品来源，一审法院错误认定涉案图书对“共情陪伴”的使用不是商标性使用，属于法律适用错误。三、辽宁少年出版社、北方联合公司和圆周公司未经爱果实公司许可，在同一种商品上使用与爱果实公司注册商标相同的商标，并持续销售涉案图书，侵犯了爱果实公司的注册商标专用权。辽宁少年出版社、北方联合公司共同辩称：不同意爱果实公司的上诉请求。一、涉案图书关于“共情陪伴”的使用仅为绘本主题描述、作者创作立意说明、图书特点概括等描述性使用，非用作商标，属于对通常词汇或者词组的正当使用，不存在侵权行为。二、涉案图书用于识别商品来源的因素为出版社及作者，而非封面的主题性描述；而且涉案图书除“共情陪伴”文字表述外，封面及外包装中的其他文字及标题亦同样作出字体及颜色变化，以突出亲子绘本活泼的主题风格。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。圆周公司辩称：不同意爱果实公司的上诉请求。一、圆周公司作为涉案图书的销售商，对涉案图书是否侵犯爱果实公司主张的商标专用权不具有主观过错，对被控侵权行为不具有明知和应知的情形。二、涉案商标本身显著性较低，涉案图书使用“共情陪伴”字样不具有识别商品来源的作用；爱果实公司提交的证据亦不能证明涉案商标经过使用具有较高显著性和知名度。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。爱果实公司向一审法院起诉请求：1．判令辽宁少年出版社、北方联合公司立即停止出版侵害爱果实公司第13316196号“共情”、第12888940号“共情陪伴”注册商标专用权的图书；2．判令圆周公司立即停止销售侵害爱果实公司第13316196号“共情”、第12888940号“共情陪伴”注册商标专用权的图书；3．判令辽宁少年出版社、北方联合公司、圆周公司因其商标侵权行为向爱果实公司赔偿经济损失人民币60万元以及制止侵权行为的合理支出24100元；4．判令辽宁少年出版社、北方联合公司、圆周公司在《北京晚报》上刊登道歉及澄清声明，就涉案侵权行为消除影响；5．判令辽宁少年出版社、北方联合公司、圆周公司承担本案全部诉讼费用。一审期间，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。一审法院认定事实如下：一、关于商标情况2014年12月14日，爱果实公司注册第12888940号商标“共情陪伴”，有效期至2024年12月13日，核定使用商品/服务项目为第16类：纸、笔记本或绘图本、图画、书籍、杂志（期刊）、纸张（文具）、书籍装订材料、书写工具、印刷品、教学材料（仪器除外）。2015年1月14日，爱果实公司注册第13316196号商标“共情”，有效期至2025年1月13日，核定使用类别为第16类：纸、笔记本或绘图本、图画、书籍、杂志（期刊）、纸张（文具）、书籍装订材料、书写工具、印刷品、教学材料（仪器除外）。二、商标使用情况爱果实公司提供图书绘本《共情陪伴只能绘本情绪管理1》，图书版权页显示：著者（美）凯瑟琳·斯诺、伍新春、周兢等著；译者共情陪伴国际合作课题组；出版发行华东师范大学出版社；2015年5月第一版；ISBN978-7-5675-1134-7。图书封面右上角标注“共情陪伴智能绘本”，图书一共为6本，书名分别为《胆小鬼弗雷德》《怪物不哭》《爱做白日梦的丹尼尔》《惊喜！惊喜！》《贝蒂今天不舒服》《马克思和彩虹帽》。三、被诉事实情况2017年6月，辽宁少年出版社、北方联合公司出版发行“妈妈，我想告诉你”共情陪伴亲子绘本系列（共4册），作者小步绘著。圆周公司销售该套绘本。涉案图书书名分别为《妈妈的样子》、《在你发飙之前》、《不想打招呼》、《时间到底是什么》。涉案系列图书封面下方中心位置以艺术字体展示文字“妈妈，我想告诉你共情陪伴亲子绘本系列”，四周围绕艺术文字“时间到底是什么”“在你发飙之前”“不想打招呼”“妈妈的样子”，涉案文字上方位置艺术字体展示“我真的希望它可以变成孩子的嘴巴，或许，当您和您的孩子一起读它的时候，可以让孩子说出更多心里面的话。——小步”，封面其他位置均以漫画形式展示（见附图一）。涉案图书书脊处著名“中国第一套原创[共情陪伴]亲子绘本”（见附图二）。随书附送的小册子名称为“共情陪伴”亲子手册（见附图三），图书背面下部显示“共情陪伴，专属于你和孩子的幸福时光”字样（见附图四）。2018年5月31日，爱果实公司代理人在公证人员监督下，使用清洁电脑登录“当当网”，搜索“共情陪伴”，显示页面，页面第一条为：“妈妈，我想告诉你”共情陪伴亲子绘本系列：妈妈的样子、在你发飙之前、不想打招呼、时间到底是什么中国原创，售价52．4元，小步绘著/辽宁少年儿童出版社，65条评论，当当自营，1．原创共情陪伴亲子绘本，用共情的方式来陪伴孩子，关注孩子的想法、情绪，用尊重、支持、鼓励的方式来和孩子互动。2．让孩子尽情说、妈妈会心听的神奇绘本，对妈妈和孩子都很治愈，互动性强，让妈妈和孩子彼此更了解（部分见附图五）。页面第二条为：妈妈我想告诉你共情陪伴亲子绘本系列（共4册），售价43．52元，小步/2017-06-01/辽宁少儿，1条评论，木垛图书专营店。四、其他查明的事实1．爱果实公司为本案支出律师费21200元，公证费2900元，均提交发票作为证据。2．圆周公司已下架涉案图书。3．圆周公司售卖的涉案图书系从辽宁少年出版社合法购入。4．百度百科词条对于“共情”的描述：共情（empathy）,也称为神入、同理心，共情又译作同感、同理心、投情等。由人本主义创始人罗杰斯阐述的概念，却越来越出现在现代精神分析学者的著作中。不管是人性观还是心理失调的理论及治疗方法似乎都即为队里的两个理论流派，却在对共情的理解和应用上，逐步趋于一致。共情似乎为现代精神分析与人本主义的融合搭起了一所桥梁。应用学科为心理学。5．2017年6月12日，爱果实公司取得“共情陪伴主题活动课程资源软件”[简称：共情陪伴]V1．0计算机软件著作权登记证书，登记证号为软著登字第1843048号。2018年1月18日，爱果实公司取得“共情陪伴幼儿情绪社交关键经验个性化课程软件”V1．0计算机软件著作权登记证书，登记证号为软著登字第2370988号。爱果实公司开发了“共情陪伴”APP。6．新华网新闻：国家新闻出版署发布《2017年全国新闻出版业基本情况》新版书品种和印数首次双降，内容中载明“少年儿童读物出版在2017年继续保持良好态势。全国共出版少年儿童读物新版222834种，重印19607种，总印数82007万册（张）”一审法院认为，第12888940号商标“共情陪伴”和第13316196号商标“共情”注册人系本案爱果实公司，注册类别为第16类，且在有效期内，爱果实公司系该两个商标的商标专用权人，本案爱果实公司有权提起本案诉讼。关于辽宁少年出版社、北方联合公司是否构成商标侵权，首先，爱果实公司未提交辽宁少年出版社、北方联合公司使用商标“共情”的证据，仅提交证据证明二者使用“共情陪伴”，爱果实公司主张辽宁少年出版社、北方联合公司侵犯其“共情”商标专用权无事实依据，一审法院不予支持。其次，判定商标侵权，首先应当判断被控侵权行为是否属于商标意义上的使用行为。商标性使用是将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品或者服务来源的行为。如果他人是将与注册商标相同或近似的文字用来叙述、说明商品的特点、质量、数量等或者描述某种商业活动的客观事实，不具有区分商品来源和不同生产者的作用，则他人的使用不属于商标意义上的使用，不构成对他人注册商标专用权的侵犯。本案中，爱果实公司注册商标“共情”“共情陪伴”，由于商标文字既非爱果实公司原创，且具有心理学通用理论的含义，在指导亲子关系的绘本、图书等领域使用时，存在一定具有指示商品特点的含义，商标显著性明显降低。另，目前爱果实公司亦无大量证据证明“共情陪伴”在图书领域经过长期大范围使用获得显著影响而增加广大公众的识别力，更无对于商标“共情”在图书领域使用的证据，仅提供了在网站或者软件、APP方面使用的证据，因此涉案商标的保护范围和强度均会受到相应的限制。关于辽宁少年出版社、北方联合公司在其亲子绘本上使用“共情陪伴”的行为，涉案商品系亲子绘本，绘本主体均以绘画形式展示，绘本封面出现了四册绘本书名，明确展示了出版社及作者；“妈妈，我想告诉你共情陪伴亲子绘本系列”是描述绘本书籍的中心思想及作者立意，且“共情陪伴”无论从封面所占位置、篇幅、字体等均未突出使用，仅是字体颜色有别于个别字体，但该字体颜色同样使用在“想”字上，“共情陪伴”的使用不足以指示商品来源。故一审法院认为辽宁少年出版社、北方联合公司使用行为系描述性使用，并非商标性使用。第三，关于当当网上涉案图书展示、宣传时使用“共情陪伴”商标的行为，因辽宁少年出版社、北方联合公司出版图书使用商标的行为系描述性使用，故网上展示宣传使用亦是描述性使用；同时，由于网上电子商务活动中展示宣传等经营活动中日工图书检索查询服务，是为了方便消费者检索，仅是提供图书信息及客观描述他人出版的图书，属于正当使用。因此，辽宁少年出版社、北方联合公司出版发行涉案图书的行为不构成侵权。对于爱果实公司主张辽宁少年出版社、北方联合公司侵犯“共情陪伴”的商标专用权，一审法院不予支持。关于圆周公司售卖涉案图书的行为，本案中由于辽宁少年出版社及北方联合公司的使用行为并非侵犯商标权的行为，圆周公司销售行为亦不构成侵权，对于爱果实公司主张圆周公司侵权一审法院亦不予支持。综上所述，一审法院依据《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第四十八条、第五十九条第一款的相关规定，判决如下：驳回爱果实公司全部诉讼请求。本院二审期间，上诉人爱果实公司向本院补充提交了以下证据：1．在百度百科以“共情陪伴”为检索词条的检索结果页面，用以证明“共情陪伴”系上诉人臆造词汇，并非心理学专用词汇；2．在中国知网上以“共情陪伴”为检索词条的检索结果页面；3．爱果实公司的订货审批单及其编译出版的图书图片；4．在当当网、京东网站上以“共情陪伴”为检索词条的检索结果页面；5．爱果实公司的商标注册信息、“共情陪伴项目”的百度检索结果、微信聊天记录截图；6．在先判例。被上诉人辽宁少年出版社、北方联合公司和圆周公司对证据1的关联性和证明目的均不认可；认可证据2-6的真实性、合法性，但均不认可关联性。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。上述事实，有一审卷宗材料、爱果实公司提交的证据及本院庭审笔录等在案佐证。本院认为，根据一、二审查明的事实，爱果实公司系第12888940号“共情陪伴”商标和第13316196号“共情”商标的注册商标专用权人，两商标均核准注册在第16类商品上，现在有效期内。爱果实公司作为商标专用权人，有权禁止他人在相同或类似商品上使用与涉案商标相同或近似的标识。本案中，首先，从上诉人提交的证据来看，爱果实公司在儿童培训领域以及图书出版领域推出的“共情陪伴”品牌及系列图书，影响力较大，已经具有一定显著性；而从相关媒体报道情况也可看出，爱果实公司的“共情陪伴”品牌在上述领域显然已经得到社会反馈，并获得了一定的认可。其次，从涉案商标的文字构成来分析，“共情”一词虽然属于心理学领域的常用词汇，但使用在儿童教育图书出版领域，则与图书本身存在较大差异，并不构成对第16类商品本身特点的直接描述，因此涉案商标“共情”具有显著性。相应地，由“共情”和“陪伴”组合构成的另一涉案商标“共情陪伴”，由于并不属于日常惯用词语，其本身亦具备了相当的显著性。一审法院认定“爱果实公司注册商标‘共情’‘共情陪伴’，由于商标文字既非爱果实公司原创，且具有心理学通用理论的含义，在指导亲子关系的绘本、图书等领域使用时，存在一定具有指示商品特点的含义，商标显著性明显降低”，属于适用法律错误，应当予以纠正。特别是在爱果实公司已经合法注册并取得商标专用权的前提下，商标文字是否由权利人原创并非判断其显著性的绝对标准，一审认定涉案商标显著性较低不符合客观情况，本院对此予以纠正。辽宁少年出版社和北方联合公司出版发行“妈妈，我想告诉你”共情陪伴亲子绘本系列（共4册），该系列图书的封面采用了“共情陪伴”加大标红字体，书脊上采用了“共情陪伴”加引号的标注方式，封底采用了“共情陪伴”文字置于句段首位的排列顺序，随书附送小册子采用了“共情陪伴”加引号的标注方式，在网上商城的展示和宣传页面采用“共情陪伴”加大标黄字体以及引号标注，上述使用方法显然构成突出使用，具有醒目的提示效果，属于商标性使用。被上诉人的上述行为容易使得相关公众误认为涉案图书系由爱果实公司出版发行，或者认为涉案图书与爱果实公司之间存在一定联系，从而对商品来源产生混淆误认，构成对爱果实公司商标专用权的侵犯。一审法院认定辽宁少年出版社、北方联合公司的使用行为系描述性使用，并非商标性使用，属于法律适用错误，应予以纠正。圆周公司系涉案图书的销售商，由于涉案图书属于正规出版物，圆周公司在图书销售过程中并不存在应知或明知的情形，在图书宣传过程中也不存在恶意的诱导或者推销行为，因此应当承担停止销售涉案图书的责任，无需承担其他法律责任。综合考虑上述情况，辽宁少年出版社、北方联合公司出版发行“妈妈，我想告诉你”共情陪伴亲子绘本系列（共4册），在图书上不当使用“共情”“共情陪伴”的行为构成商标侵权，应当立即停止上述侵权行为，并赔偿爱果实公司经济损失，在相关媒体上澄清事实，为爱果实公司消除影响。考虑到上诉人及被上诉人并未提交损失及获利的具体数据，本院依法按照涉案商标知名度、图书销售情况、商标的贡献率、被上诉人的主观恶意、侵权行为持续的时间等因素酌定相应的经济损失；至于爱果实公司为本案支出的合理费用，则应由辽宁少年出版社和北方联合公司共同承担。综上所述，爱果实的的上诉请求成立，本院予以支持，依照《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第五十七条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销北京市西城区人民法院（2018）京0102民初25936号民事判决；二、本判决生效之日起，辽宁少年儿童出版社有限责任公司、北方联合出版传媒（集团）股份有限公司立即停止出版《妈妈的样子》《在你发飙之前》《不想打招呼》《时间到底是什么》系列图书；三、本判决生效之日起，江苏圆周电子商务有限公司北京分公司立即停止销售辽宁少年儿童出版社有限责任公司、北方联合出版传媒（集团）股份有限公司出版的《妈妈的样子》《在你发飙之前》《不想打招呼》《时间到底是什么》系列图书；四、本判决生效之日起七日内，辽宁少年儿童出版社有限责任公司、北方联合出版传媒（集团）股份有限公司连带赔偿爱果实（北京）教育科技有限公司经济损失4万元以及制止侵权行为的合理支出24100元；五、本判决生效之日起十日内，辽宁少年儿童出版社有限责任公司、北方联合出版传媒（集团）股份有限公司在《北京晚报》上刊登澄清声明，就涉案侵权行为消除影响（声明内容需提交本院审核，逾期不履行的，将在相关同类媒体上刊登本判决主要内容，所需费用由辽宁少年儿童出版社有限责任公司、北方联合出版传媒（集团）股份有限公司共同承担）；六、驳回爱果实（北京）教育科技有限公司的其他上诉请求。二审案件受理费10041元，由辽宁少年儿童出版社有限责任公司、北方联合出版传媒（集团）股份有限公司共同负担。本判决为终审判决。审 判 长 郭振华审 判 员 何 暄审 判 员 刘炫孜二〇二〇年二月二十六日法官助理 陈 月书 记 员 马可欣