广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终23009号上诉人(原审被告)：贵州省仁怀市古酿坊酒业有限公司，住所地贵州省遵义市仁怀市茅台镇元木岩村，统一社会信用代码×××36Ｒ。法定代表人：程猛，该公司董事长。委托诉讼代理人：方存林，贵州止争律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：贵州茅台酒股份有限公司，住所地贵州省仁怀市茅台镇，统一社会信用代码×××0ＸＴ。法定代表人：李保芳，该公司董事长。委托诉讼代理人：王好超，广东华埠律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：深圳市福田区台茅酒业中心，住所地广东省深圳市福田区福田街道福强路福民新村6栋006号，统一社会信用代：92440300MA5DPHJ95T。经营者：何建忠，男，汉族，1965年1月29日出生，住湖北省公安县，上诉人贵州省仁怀市古酿坊酒业有限公司（以下简称古酿坊公司）因与被上诉人贵州茅台酒股份有限公司（以下简称茅台酒公司）、深圳市福田区台茅酒业中心（以下简称台茅酒业）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案,不服深圳市福田区人民法院（2017）粤0304民初48474号民事判决,向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。古酿坊公司上诉请求:撤销一审判决，将本案发回重审或者改判驳回茅台酒公司的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，适用法律错误。(一）一审判决认定“贵红台”瓶身、外包装正面及背面、购物袋正面使用的标签及“贵宾接待用酒”瓶身使用的标签与茅台酒公司的第284526号商标构成近似错误。1.茅台酒公司的第284526号商标的主要识别对象为“贵州茅台酒”商品名称，而“贵红台”“贵宾接待用酒”的主要识别对象系“贵红台”“贵宾接待用酒”商品名称,且“贵红台”文字商标系古酿坊公司的注册商标，同样受法律保护。2.从显著性及知名度考虑，茅台酒公司的第284526号商标系一般注册商标。“贵州茅台”文字商标才是茅台酒公司的驰名商标。3.虽然茅台酒公司第284526号商标是商标装潢的整版注册，但其商标的表现对象及主要识别部分为“贵州茅台酒”，其余部分不具有显著性或是显著性不强。而“贵红台”及“贵宾接待用酒”包装设计的表现对象及主要识别部分为“贵红台”及“贵宾接待用酒”，从包装的整体排版上看，消费者非常直观的就能够分别出“贵州茅台酒”与“贵红台”及“贵宾接待用酒”等产品，不足以误导消费者对产品的区分与识别。4.从“贵红台”及“贵宾接待用酒”包装的排版上，与茅台酒公司的第284526号商标也是有很大的区别。斜杠式上扬的位置、宽窄程度不同，茅台酒公司的图案系五角星，“贵红台”及“贵宾接待用酒”包装上为“古”字图案，且颜色大不相同。(二）一审判决认定“贵红台”及“贵宾接待用酒”酒瓶瓶盖上的五角星图案与茅台酒公司第3333018号商标构成近似错误。1.茅台酒公司第3333018号商标为指定颜色，从外至内分别为黑色圆圈、金色麦穗、黑色齿轮圆，中心为红色五角星。“贵红台”及“贵宾接待用酒”酒瓶瓶盖均为鲜红色，没有齿轮圆，两者对比有明显的区别。2.该类酒瓶瓶盖在茅台酒公司申请注册第3333018号商标前就大量存在，并有多家企业在合理使用，不能排除古酿坊公司及其他企业的在先使用及合理使用。3.古酿坊公司使用的酒瓶瓶盖系通过合法途径购买所得。(三）一审判决认定“贵红台”瓶身正面标签上使用的“贵州茅台镇”及外包装上使用的“贵州茅台镇”，“贵宾接待用酒”外包装使用的“GUIZH0UMA0TAIZHEN”、“贵州茅台镇”字样与茅台酒公司的第6862377号“MA0TAI”、第3159141号“贵州茅台”商标构成近似错误，认定构成侵权错误。1.“贵州茅台镇”是贵州省仁怀市茅台镇的缩减称谓，系行政区域地域名称。“贵红台”及“贵宾接待用酒”包装盒上印有“贵州茅台镇”字样系表明产品的生产地址，其字体表现远远小于“贵红台”及“贵宾接待用酒”商品名称的字体。从包装的整体排版上看，消费者非常直观的就能够分别出“贵州茅台酒”“贵红台”及“贵宾接待用酒”等产品，不足以误导消费者对产品的区分与识别。2.“贵宾接待用酒”外包装使用的是“GUIZH0UMA0TAIZHEN”,即“贵州茅台镇”的拼音。一审判决认定为与茅台酒公司的第6862377号“MAOTAI”商标相近似错误。(四）一审判决认定“贵宾接待用酒”包装正面及后面的设计与茅台酒公司第10147169号商标相近似，构成侵权错误。1.从整体的包装设计上看，商品的主要识别对象仍然为“贵州茅台酒”与“贵宾接待用酒”。2.茅台酒公司的第10147169号商标仙女及整版颜色为金色；“贵宾接待用酒”仙女版面的颜色为银白色。3.第10147169号商标仙女图案占版面面积60%以上，其仙女尾部向上飘逸，“贵宾接待用酒”仙女占版面面积不到40%，其仙女尾部向右上方飘逸。二、一审判决根据台茅酒业中心提交的《经销（试销）合同》及收据和开庭后补充提交的照片认定为表见代理错误。台茅酒业中心提交的《经销（试销）合同》及收据上加盖的印章系伪造，不是古酿坊公司使用的印章。古酿坊公司向法庭申请鉴定并提供了相关鉴定检材，一审未予以准许鉴定，径行判决作出的认定错误,程序违法。台茅酒业中心在开庭后提供的照片未经质证，且照片无法反应系台茅酒业中心的人在古酿坊公司考察购买酒时拍摄，无法确定拍摄人及拍摄时间。古酿坊公司与茅台酒公司之间的行为也不符合表见代理的构成要件。三、一审判决古酿坊公司赔偿茅台酒公司经济损失80万元和维权费用3万元没有依据。茅台酒公司未举证证明其损失和维权费用，也未举证证明古酿坊公司的销售金额。古酿坊公司对涉案产品“贵红台”酒的包装及“贵宾接待用酒”的包装仅是包装打样，未进行正式生产、销售，没有产品流入市场。因没有生产销售，所以才产生经销（试销）合同，由此也可以看出古酿坊公司没有正式生产、销售涉案产品。根据古酿坊公司提供的财务账目及销售发票，古酿坊公司未销售涉案产品，未获得任何利益。四、一审判决程序违法。古酿坊公司向一审法庭申请鉴定并提供了相关鉴定检材，一审未予以准许鉴定，径行判决，超期审判，系程序违法。茅台酒公司辩称：一、古酿坊公司生产、销售的被控侵权“贵红台”、“贵宾接待用酒”构成对茅台酒公司第284526号、第3333018号、第3159141号、第6862377号、第10147169号注册商标专用权商标的侵犯。二、台茅酒业一审提交的证据、古酿坊公司在上诉状中的自述已经充分证明涉案商品系古酿坊公司生产。三、一审判决古酿坊公司支付80万元的赔偿金不是过高而是过低。四、古酿坊公司关于鉴定公章的申请，纯属无故拖延诉讼，古酿坊公司已经自述涉案商品是其生产，其提交的资料所盖的公章数量并不唯一，因此一审判决符合是事实与法律的。五、一审关于茅台酒公司主张古酿坊公司构成不正当竞争行为的诉请不再给予重合保护的判决，与事实不符。台茅酒业提交书面答辩意见辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确。台茅酒业是从古酿坊公司处购买涉案商品，并提交了交易合同、收款收据、照片等证据，具有合法来源。涉案商品是古酿坊公司生产、销售的事实是客观存在的，试销合同不等于古酿坊公司没有生产和销售。茅台酒公司向一审法院起诉请求：1.古酿坊公司、台茅酒业立即停止生产、销售并召回侵权产品；2.古酿坊公司、台茅酒业公开登报赔礼道歉；3.古酿坊公司、台茅酒业承担茅台酒公司经济损失、律师费及合理支出200万元（庭审时明确为古酿坊公司承担茅台酒公司经济损失180万元、台茅酒业承担茅台酒公司经济损失20万元）；4.古酿坊公司、台茅酒业承担本案的全部诉讼费。一审法院认定事实：一、茅台酒公司的经营情况及主张的权利（一）茅台酒公司公司商品知名度的相关事实自1915年起，茅台酒在国内外多次获奖，其中，1915年获美国巴拿马万国博览会金奖；1979年被评为全国名酒；1985年获国际美食旅游大赛金桂叶奖；1986年获巴黎第12届国际食品博览会金奖；1988年被中华人民共和国轻工业部授予轻工业优秀出口产品金质奖；1988年飞天牌贵州茅台酒获得首届中国食品博览会金奖；1991年“贵州茅台”牌商标在首届“中国驰名商标”（部分商品）消费者评选活动中荣获“中国驰名商标”称号；1993年在全国白酒市场调查中被列为“最有代表性的文化名酒”、获法国波尔多展览会特别奖；2012年获世界烈酒大赛金奖；2014年获比利时布鲁塞尔烈性酒大赛金奖；2015年12月12日，经中国品牌建设促进会评定，贵州茅台酒的品牌强度为930.0，品牌价值为2729.75亿元。茅台酒公司提交的《茅台酒收藏投资指南》显示，贵州茅台酒历史悠久，具有较高的收藏价值和拍卖价格。茅台酒公司公司2015年年度报告显示，茅台酒的营业收入约是315亿元，其他系列酒大约是11亿元，用于广告宣传及市场拓展费用约12亿元；2016年年度报告显示，茅台酒的营业收入约是367亿元，其他系列酒大约是21亿元，用于广告宣传及市场拓展费用约13亿元；2017年年度报告显示，涉案两款酒市场价均为1799元，茅台酒的收入约是524亿元，其他系列酒大约是58亿元，用于广告宣传及市场拓展费用约24亿元。（二）茅台酒公司主张的商标权权利状况及使用情况1987年4月20日，经国家工商行政管理总局商标局核准，中国贵州茅台酒厂注册了第284526号“（指定颜色）”商标，核定使用商品为第33类的酒，注册有效期自1987年4月20日至1997年4月19日，后续展至2027年4月19日。2001年9月7日，该商标注册人变更为中国贵州茅台酒厂有限责任公司。2003年4月21日，经国家工商行政管理总局商标局核准，中国贵州茅台酒厂有限责任公司注册了第3159141号“贵州茅台”商标，核定使用商品为第33类的酒精饮料（啤酒除外）、果酒（含酒精）、酒（饮料）、含酒精液体、料酒、食用酒精、苦味酒、开胃酒、葡萄酒、蒸煮提取物（利口酒和烈酒），注册有效期自2003年4月21日至2013年4月20日，后续展至2023年4月20日。2003年9月28日，经国家工商行政管理总局商标局核准，中国贵州茅台酒厂有限责任公司注册了第3333018号“”商标，核定使用商品为第33类的果酒（含酒精）；苦味酒；开胃酒；葡萄酒；蒸煮提取物（利口酒和烈酒）；酒（饮料）；含酒精液体；酒精饮料（啤酒除外）；料酒；食用酒精，注册有效期自2003年9月28日至2023年9月27日。2010年5月7日，经国家工商行政管理总局商标局核准，中国贵州茅台酒厂有限责任公司注册了第6862377号“MAOTAI”商标，核定使用商品为第33类的果酒（含酒精）、苦味酒、开胃酒、葡萄酒、蒸煮提取物（利口酒和烈酒）、酒（饮料）、含酒精液体、酒精饮料（啤酒除外）、料酒、食用酒精，注册有效期自2010年5月7日至2020年5月6日。2012年12月28日，经国家工商行政管理总局商标局核准，中国贵州茅台酒厂有限责任公司注册了第10147169号“”商标，核定使用商品为第33类的果酒（含酒精）、苦味酒、开胃酒、葡萄酒、蒸煮提取物（利口酒和烈酒）、酒（饮料）、含酒精液体、酒精饮料（啤酒除外）、料酒、食用酒精，注册有效期自2012年12月28日至2022年12月27日。2013年5月6日，上述商标注册人均变更为茅台集团。2016年1月1日，茅台集团出具《说明》，主要内容为：其授权茅台酒公司使用上述注册商标，其中第284526号、第3159141号商标为独占许可使用，并授权茅台酒公司对使用上述商标的商品进行真伪鉴定、出具相关鉴定报告，同时授权茅台酒公司对侵犯上述注册商标专用权及不正当竞争的行为有权提起民事诉讼，茅台酒公司提起的上述诉讼，其不再另行起诉。茅台酒公司于1999年11月20日注册成立，经营范围包括茅台酒系列产品的生产与销售、包装材料的生产、销售。茅台酒公司在其生产的五星贵州茅台酒及外包装上使用第284526号“（指定颜色）”、第3333018号“”、第3159141号“贵州茅台”、第6862377号“MAOTAI”注册商标；在其生产的飞天贵州茅台酒及外包装上使用第10147169号“”、第3159141号“贵州茅台”、第6862377号“MAOTAI”注册商标。（三）茅台酒公司主张商标权侵权与不正当竞争的权利基础茅台酒公司在本案中主张的权利为:在五星、飞天“贵州茅台酒”上使用的包装、装潢属知名商品特有包装、装潢,其中包装包括“贵州茅台酒”的纸盒包装以及包装里面的酒瓶;装潢包括纸盒包装的装潢、酒瓶的装潢以及商品购物袋的装潢。茅台酒公司生产的五星、飞天“贵州茅台酒”的酒瓶均为白色瓷瓶，瓶帽为红色并印有“/”图案，瓶帽与瓶肩处系有红色飘带。五星“贵州茅台酒”瓶身正面标签使用第284526号“/（指定颜色）”商标，背面标签两边印有柱形金色麦穗；外包装为纸质长方体，以金色为底色，正面使用“/”图案，背面使用“/”图案，左右侧面分别使用“/”、“/”图案。飞天“贵州茅台酒”瓶身正面标签使用“/”图案，背面标签两边印有柱形金色麦穗“/”图案；外包装为纸质长方体，以金色为底色，正面使用“/”图案，背面使用“/”图案，左右侧面分别使用“/”、“/”图案。根据茅台酒公司提供的《茅台酒收藏投资指南》显示,茅台酒从1959年起使用上述包装、装潢。现“贵州茅台酒”使用的商品购物袋正面及背面分别使用“”、“”图案。二、本案涉嫌侵权的事实2017年3月15日，茅台酒公司委托代理人闫晓林到广东省江门市江海公证处申请保全证据公证。同日，该处公证员颜某、公证人员李某随同闫晓林来到位于深圳市××区的“茅台酒业中心”商店（商店内挂有台茅酒业的营业执照）。在公证员与公证人员的监督下，闫晓林以普通顾客身份购买了酒15瓶。闫晓林支付购物款后，上述商店人员出具了“袁洲”名片一张、《收款收据》小票九张（其中NO.0035431收款收据显示贵宾接待用酒1瓶、贵红台1瓶共计1248元）、购物袋十一个。购买行为结束后，公证员对上述商店及周围环境进行拍照，共获得照片8张。随后，公证员、公证人员与闫晓林一同将上述名片、票据、酒、购物袋全部带回公证处，一并进行拍照、封存，共得照片185张。购物现场及封存拍照所获得的照片由公证人员打印并刻录成光盘。广东省江门市江海公证处据此于2017年4月5日出具（2017）粤江江海第2590号公证书。经当庭查验，（2017）粤江江海第2590号公证书封存物之一为53%500ml“贵红台”一瓶及购物袋一个。该酒酒瓶为白色瓷瓶，红色瓶帽，瓶帽与瓶肩之间系有红色飘带，酒瓶瓶身标签中部印有“贵州茅台镇”和“贵红台”字样；背面标签印有“品名：贵红台酒（20窖藏）”、“生产日期及批号：见盒盖”、“生产厂家：贵州省仁怀市古酿坊酒业有限公司”、“产地：贵州省仁怀市茅台镇”、“厂址：贵州省仁怀市茅台镇元木岩村”字样两边印有柱形金色麦穗，麦穗上方印有金色竖线。该酒外包装正面、背面图案以及右侧面印制的酒瓶图案均与瓶身正面标签一致，左、右侧面上方均印有“贵州茅台镇”字样，左侧面标注的相关生产信息与瓶身背面标签标注内容一致，包装盒盒盖内侧标注有“2016年11月26日”。购物袋正面印制的酒瓶图案与外包装右侧面一致，正面及背面下方均印有“贵州省仁怀市古酿坊酒业有限公司”字样，正面、背面的左上角以及两侧均印有“贵州茅台镇”字样。（2017）粤江江海第2590号公证书其余封存物为“贵宾接待用酒”一瓶。该酒酒瓶亦为白色瓷瓶，红色瓶帽，瓶帽与瓶肩之间系有红色飘带，酒瓶瓶身标签中部印有“GUIZHOUMAOTAIZHEN”和“贵宾接待用酒”字样，瓶盖侧面印有“2016/05/26”；背面标签印有“食品名称：百年建台酒”、“生产日期及批号：见盒盖内”、“生产厂家：贵州省仁怀市古酿坊酒业有限公司”、“生产地址：贵州省仁怀市茅台镇”、“厂址：贵州省遵义市仁怀市茅台镇”字样，标签两边印有柱形金色枝叶、顶端叶片上方印有金色竖线。该酒外包装为金色长方体，正面及背面均印有手托酒樽的飞天仙女图，左、右侧面上方均印有“贵州茅台镇”字样，左侧面标注的相关生产信息与瓶身背面标签标注内容一致，右侧面印制的酒瓶图案除左上角圆形图案的颜色、斜线上方的拼音内容、字体不一致外，其余与瓶身正面标签内容一致，外包装盒盖内并无任何标注。当庭登陆中国物品编码中心官网www.ancc.org.cn.查询（2017）粤江江海第2590号公证书所附二瓶白酒的二维码信息，在搜索框分别输入二维码6958634440409、6958634456004，显示符合条件06958634440409的商品发布厂家为贵州省仁怀市古酿坊酒业有限公司，符合条件06958634456004的商品名称为贵红台20窖藏、商标为贵红台、发布厂家为贵州省仁怀市古酿坊酒业有限公司。当庭使用手机微信扫描（2017）粤江江海第2590号公证书所附二瓶白酒的条形码以及二维码。“贵红台”的条形码扫描结果与中国物品编码中心查询结果一致；二维码扫描后进入“贵州省仁怀市古酿坊酒业有限公司”的宣传页面，推荐产品中显示有紫砂坛、20年“中华情”、古酿坊典藏、古酿坊珍藏、古酿坊窖藏、贵红台等。贵宾接待用酒的外包装盒无二维码，其条形码扫描结果显示：百年建台、中国物品编码中心、商品简介1*6。茅台酒公司另提交了广东省江门市江海公证处出具的公证费发票，以证明其公证费支出3600元。应法庭要求，古酿坊公司庭后提交了贵红台产品照片、增值税纳税申报表、增值税普通发票等复印件，照片中显示的贵红台瓶身及外包装与被控侵权商品均不一致；增值税纳税申报表显示纳税人为贵州省仁怀市古酿坊酒业贸易有限公司，其自行申报的货物及劳务的应征增值税不含税销售额为935376.69元；增值税普通发票显示销售方为贵州省仁怀市古酿坊酒业贸易有限公司，销售产品为各品种白酒，开票人为陈春梅，部分盖有发票专用章，票号不连续。茅台酒公司、台茅酒业对古酿坊公司的上述证据关联性均不予认可，认为不能证明古酿坊公司没有生产被控侵权商品，只能说明贵红台旗下还有多个子产品，且台茅酒业是在古酿坊公司现场按照实际产品采购的；销售发票只能说明古酿坊公司的销售范围涉及全国各地，而茅台镇私人酒厂在销售产品时是不一定开具发票的，尤其是对经销商，且发票的开具主体和纳税申报表主体均非古酿坊公司。为证明所销售白酒的来源合法，台茅酒业提交了经销（试销）合同书、收据及古酿坊公司的营业执照、机构代码、全国工业产品生产许可证、贵州省酒类销售许可证、食品流通许可证、税务登记证等证件复印件，其中经销（试销）合同书显示签订时间为2016年12月9日，落款由王飞与袁洲签署，并加盖古酿坊公司及台茅酒业公章；收据显示经手人为陈春梅，并加盖古酿坊公司财务专用章。古酿坊公司对上述经销（试销）合同书、收据上的公章及财务专用章的真实性提出异议，认为合同所盖公章与其提交的授权委托书上的印章完全不一致，申请对经销（试销）合同书、收据上的公章及财务专用章的真实性进行鉴定，并于庭后提交相关印章样式及2016年工商申请事项资料。其中，台茅酒业提交的经销（试销）合同书上显示的公章下方没有企业税号，公章底色及周边均有印泥溢出、覆盖；古酿坊公司提交的法定代表人身份证明书、授权委托书的公章样式下方均显示有企业税号，工商资料中的公章下方没有企业税号，法定代表人身份证明书、授权委托书中的公章周边有少许印泥溢出。台茅酒业对古酿坊公司的鉴定申请于庭后提交相关照片，称该组照片为其购买经办人袁洲当时参观古酿坊公司的生产车间和产品展示的记录，其提交的经销（试销）合同及收据真实有效；即使古酿坊公司的公章及财务专用章鉴定为假，经销（试销）合同及收据也已构成表见代理。三、古酿坊公司、台茅酒业成立、注册及经营范围古酿坊公司成立于2010年11月4日，系有限责任公司，经营范围为白酒生产、销售，以及产品进出口贸易。台茅酒业成立于2016年11月22日，系个体工商户，经营范围为酒类批发零售。以上事实，有商标注册证、核准续展注册证明、注册商标变更证明、商标查询单、获奖证书、说明、茅台酒公司年度报告、出版物、公证书及其所附实物、增值税纳税申报表、增值税发票、经销（试销）合同、收据、酒类流通随附单、照片、企业登记资料以及庭审笔录等在案佐证。一审法院认为，茅台集团是第284526号“（指定颜色）”、第3333018号“（指定颜色）”、第3159141号“贵州茅台”、第6862377号“MAOTAI”、第10147169号“”注册商标的专用权人，上述商标处于法律规定的保护期之内，其注册商标专用权应当受到法律保护。他人未经商标权人许可，不得在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，亦不得销售侵犯注册商标专用权的商品。在发生注册商标专用权被侵害时，茅台酒公司作为第284526号、第3159141号注册商标的独占使用许可合同的被许可人，可以向人民法院提起诉讼；同时其作为第3333018号、第6862377号、第10147169号注册商标的普通使用许可合同的被许可人，经商标注册人明确授权，亦可以提起诉讼。同时，茅台酒公司系五星和飞天“贵州茅台酒”的生产销售者，符合反不正当竞争法中的经营者主体身份；其实际使用该两款白酒的产品包装、装潢，享有该两款白酒特有的名称、包装、装潢权益，并与古酿坊公司、台茅酒业存在竞争关系，有权提起反不正当竞争诉讼，可以主张保护其实际使用的产品包装、装潢。茅台酒公司庭审后撤回对涉案商品侵犯第7260808号“MAOTAIZHEN”注册商标专用权的指控，系当事人对自己权利的自由处分，予以准许。本案中茅台酒公司提起商标侵权诉求，同时提起不正当竞争诉求，两项诉讼请求基于相同法律事实引起，两者具有关联性，茅台酒公司有权请求法院对两个不同性质的法律关系分别作出认定，合并审理有利于诉讼经济。任何将自己的姓名、名称、商标或者可资识别的其他标识体现在产品上，表明其为产品的制造者的企业或者个人，均属于《中华人民共和国民法通则》第一百二十二条规定的产品制造者和《中华人民共和国产品质量法》规定的生产者。本案被控侵权商品为台茅酒业向茅台酒公司销售的“贵红台”、“贵宾接待用酒”。涉案侵权白酒实物外包装及酒瓶标贴均注明生产厂家为古酿坊公司，且涉案侵权白酒实物外包装上的商品条码及微信二维码查询结果亦显示厂家为古酿坊公司，古酿坊公司亦确认涉案“贵红台”、“贵宾接待用酒”为其包装打样、尚未进行正式生产销售，综上，认定古酿坊公司为涉案“贵红台”、“贵宾接待用酒”白酒的生产者。本案的争议焦点为：古酿坊公司、台茅酒业的行为是否构成商标侵权及不正当竞争，以及如何承担相应的民事责任。一、古酿坊公司的行为是否构成商标侵权、是否应承担民事责任的认定被控侵权白酒与茅台酒公司主张保护的五个注册商标核定使用的商品属于同一种商品。《商标法》第四十八条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款和第十条的规定，商标近似是指被控侵权的商标与茅台酒公司的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与茅台酒公司注册商标的商品有特定的联系；认定商标近似应以相关公众的一般注意力为标准，既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行，还应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。（一）第284526号“（指定颜色）”注册商标被控侵权“贵红台”瓶身、外包装正面及背面、购物袋正面使用的标签“”以及被控侵权“贵宾接待用酒”瓶身使用的标签“”与第284526号“（指定颜色）”商标相比，三者均是由文字和图形组合而成，字体排列方向一致，构图均为从左下到右上方向的相同斜杠划分为三部分，各部分颜色基本相同，仅标签左上角图标、字体具体内容、斜杠角度及排列宽窄度存在差异，因此，三者在构图、颜色以及各要素组合后的整体结构均构成相似，同时考虑到其采用与茅台酒公司商品相同形状的白色瓷瓶、红色瓶帽、瓶颈系有红色飘带、后标签两边均印有金色柱形麦穗等整体使用方式以及第284526号“（指定颜色）”注册商标知名度的情况，在隔离状态下易使相关公众对商品的来源产生误认，造成混淆，三者构成近似。被控侵权“贵红台”、“贵宾接待用酒”属于侵犯第284526号“（指定颜色）”注册商标专用权的商品。(二)第3333018号“/（指定颜色）”注册商标被控侵权的“贵红台”与“贵宾接待用酒”瓶帽上均使用了“/”图案，该图案与第3333018号“/（指定颜色）”商标相比，均是麦穗环绕五角星的圆形图案，虽然颜色有所不同、被控侵权白酒瓶帽上使用的图案少了一圈齿轮，但在隔离状态下，且考虑到该注册商标知名度的情况下，易使相关公众对商品的来源产生误认，造成混淆，两者构成近似。上述被控侵权白酒属于侵犯第3333018号“/（指定颜色）”商标的商品。古酿坊公司辩称其在被控侵权白酒上使用的酒瓶并非其生产、且有多家企业使用、不能排除他人的在先使用及合理使用，但并未提交相关证据予以证明，不予采信。（三）第6862377号“MAOTAI”、第3159141号“贵州茅台”注册商标根据《中华人民共和国商标法》第五十九条第一款的规定，注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。该条是对商标描述性正当使用的规定。描述性正当使用本质上并非对他人注册商标的使用，而是对他人商标中所包含的公共领域中的描述性信息的使用。判断使用行为是否构成描述性正当使用，必须考察使用人的主观意图是否善意。被控侵权“贵红台”瓶身正面标签上使用的“贵州茅台镇”及外包装上使用的“贵州茅台镇”、“贵州茅台镇”字样、被控侵权“贵宾接待用酒”外包装上使用的“MAOTAI”、“贵州茅台镇”字样分别与第6862377号“MAOTAI”、第3159141号“贵州茅台”商标相比，均构成近似。被控侵权“贵红台”、“贵宾接待用酒”上不仅使用了“MAOTAI”和“贵州茅台镇”、“贵州茅台镇”字样，而且其使用的前标签“”、“”与第284526号“（指定颜色）”注册商标亦构成近似，同时考虑到其采用与茅台酒公司“贵州茅台酒”相同形状的白色瓷瓶、红色瓶帽、瓶颈系有红色飘带、后标签两边均印有金色柱形麦穗等整体使用方式以及茅台酒公司产品的极高知名度，可以认定古酿坊公司在被控侵权“贵红台”、“贵宾接待用酒”上使用“MAOTAI”和“贵州茅台镇”、“贵州茅台镇”字样的行为具有明显的攀附茅台酒公司产品知名度的意图，其主观意图难言善意。因此，该使用行为不构成商标的描述性正当使用。被控侵权“贵红台”属于侵犯第3159141号“贵州茅台”注册商标的商品，被控侵权“贵宾接待用酒”属于侵犯第6862377号“MAOTAI”、第3159141号“贵州茅台”注册商标的商品。（四）第10147169号“”注册商标被控侵权“贵宾接待用酒”外包装正面及背面使用的标签“”与第10147169号“”商标相比，二者均是由文字和飞天仙女图组合而成，左图右字，字体排列方向一致，飞天仙女图左下角均有印章图案，各部分设计要素、组合、颜色基本相同，仅设计文字内容、字体存在差异，故二者在构图、颜色以及各要素组合后的整体结构均构成相似。虽被控侵权“贵宾接待用酒”使用的飞天仙女图的酒樽、飘带等存在差异，但以相关公众的一般注意力为标准，上述增加或变更的要素并非主要要素，飞天仙女图的差异亦比较细微；同时考虑到被控侵权“贵宾接待用酒”在其使用的标签“”下方使用的拼音“”的内容、颜色、字体、底色与飞天“贵州茅台酒”外包装正面标签下方使用的拼音“”近似，以及飞天“贵州茅台酒”知名度的情况，在隔离状态下易使相关公众对被控侵权白酒和飞天“贵州茅台酒”的来源产生误认，造成混淆，二者构成近似。被控侵权“贵宾接待用酒”属于侵犯第10147169号“”注册商标专用权的商品。综上，古酿坊公司的上述行为侵害了第284526号“（指定颜色）”、第3333018号“（指定颜色）”、第3159141号“贵州茅台”、第6862377号“MAOTAI”、第10147169号“”注册商标的专用权，应承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。二、台茅酒业的销售行为是否构成商标侵权、是否应承担民事责任的认定台茅酒业销售侵犯注册商标专用权的“贵红台”、“贵宾接待用酒”，亦构成对上述注册商标专用权的侵犯，应对此承担相应的民事责任。按照我国《商标法》的规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。台茅酒业提供的证据显示其在古酿坊公司参观产品、车间后与古酿坊公司的工作人员签订了经销（试销）合同书并支付相关款项，也已查验古酿坊公司的工商资料、产品生产许可证、贵州省酒类销售许可证、食品流通许可证、税务登记证，古酿坊公司亦对此出具收据。古酿坊公司则对上述经销（试销）合同书及收据上的公章、财务专用章的真实性不予确认并申请鉴定。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。具体到本案台茅酒业的进货行为，其与古酿坊公司签订合同之前有参观行为，其后相关交易事项的商谈、签约地点均在古酿坊公司，款项支付后亦当场出具了收据，符合商品交易的普通进货流程，上述行为也说明古酿坊公司与台茅酒业接洽的工作人员具备表面授权的客观要件，所签订的合同书上亦有古酿坊公司的印章，收据亦盖有财务专用章，台茅酒业尽到了其所可能尽到的注意义务，主观上善意无过失，其有理由相信古酿坊公司与其接洽的工作人员有代理权，构成表见代理，古酿坊公司应对此交易承担后果；从古酿坊公司提交的资料上所盖的公章形式来看，古酿坊公司使用的公章数量并不唯一，故本案无须对相关印章的真实性进行鉴定，对古酿坊公司的公章及财务专用章的真实性鉴定申请不予准许。台茅酒业已经尽到合理审慎的审查义务，其合法来源抗辩理由成立，台茅酒业除应承担立即停止侵权的法律责任外，无须承担赔偿茅台酒公司经济损失的法律责任。三、被控侵权产品使用的包装、装潢是否构成对茅台酒公司产品的不正当竞争由于判决已经认定古酿坊公司的行为侵害了第284526号“（指定颜色）”、第3333018号“（指定颜色）”、第3159141号“贵州茅台”、第6862377号“MAOTAI”、第10147169号“”注册商标专用权，而且被控侵权标识系被控侵权“贵红台”、“贵宾接待用酒”包装装潢的重要组成部分，根据商标法和反不正当竞争法系专门法和特别法的关系，凡是知识产权专门法已经保护的领域，一般情况下，反不正当竞争法不再给予重合保护。因此，对茅台酒公司主张古酿坊公司构成擅自使用其知名商品特有包装装潢的不正当竞争行为的诉请不再支持。四、古酿坊公司实施的商标侵权行为应承担的侵权赔偿责任众所周知，茅台酒公司生产、销售的“贵州茅台酒”为国内酒类商品第一品牌，在国内及境外市场上都具有极高的知名度，为相关公众所知悉。古酿坊公司与茅台酒公司系白酒生产、销售行业的同业经营者，应当知晓茅台酒公司“贵州茅台酒”的知名度，却未对茅台集团的注册商标进行合理避让，仍然在其生产、销售的白酒上使用与茅台酒公司商标相近似的标识，使相关公众误认为其白酒产品系茅台酒公司所生产或者与茅台酒公司公司有关联关系，损害了茅台酒公司公司的合法权益，主观上存在明显恶意。因茅台酒公司不能提供侵权受损或侵权获利的证据，古酿坊公司提交的贵州省仁怀市古酿坊酒业贸易有限公司的增值税纳税申报表、增值税普通发票亦不足以证明其销售收入，故综合考虑涉案商标及茅台酒公司商品的极高市场知名度和影响力、古酿坊公司的生产经营规模和侵权行为性质、茅台酒公司公司每年投入的巨额广告宣传和商标授权使用费用、台茅酒业持有合法来源等因素，酌定古酿坊公司赔偿茅台酒公司经济损失80万元。茅台酒公司为制止被告涉案侵权行为支付了公证费、商品购买费，该费用系茅台酒公司为制止涉案侵权行为所支付的合理费用，应予支持；虽茅台酒公司没有提供律师费发票及委托代理合同，但茅台酒公司实际上聘请了律师并有律师出庭应诉，故酌情确定本案的合理维权开支为3万元。茅台酒公司诉请的经济损失及合理开支过高部分，不予支持。茅台酒公司诉请古酿坊公司、台茅酒业公开登报赔礼道歉，因茅台酒公司未举证证明其商誉因涉案侵权行为受到影响，不予支持。依照《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第五十七条第（二）、（三）项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事案件应用法律若干问题的解释》第一条、第四条，《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、台茅酒业立即停止销售侵犯第284526号“（指定颜色）”、第3333018号“（指定颜色）”、第3159141号“贵州茅台”、第6862377号“MAOTAI”、第10147169号“”注册商标专用权的涉案商品；二、古酿坊公司立即停止生产、销售侵犯第284526号“（指定颜色）”、第3333018号“（指定颜色）”、第3159141号“贵州茅台”、第6862377号“MAOTAI”、第10147169号“”注册商标专用权的涉案商品；三、古酿坊公司应于判决生效之日起十日内赔偿茅台酒公司经济损失80万元；五、古酿坊公司应于判决生效之日起十日内赔偿茅台酒公司合理维权开支3万元；六、驳回茅台酒公司的其他诉讼请求。一审案件受理费人民币22800元由茅台酒公司负担10000元、古酿坊公司负担12800元。二审期间，古酿坊公司提交其与案外人温州市雅欣印业有限公司签订的制作合同，以证明瓶盖系古酿坊公司向温州市雅欣印业有限公司购买，该瓶盖为通用瓶盖，一审认定瓶盖与3333018号商标相近似是错误的。同时，古酿坊公司还提交了“贵红台”商标注册证供法庭参考。茅台酒公司认为：古酿坊公司已超过举证期限提交；制作合同显示购买数量为100万个，由此可以证明古酿坊公司生产的侵权产品数量巨大，判决80万的赔偿过低，瓶盖附加了很多其他的设计元素，与茅台酒公司的商标构成了高度近似，如果是通用瓶盖没有必要再加其他的图案的相关内容；“贵红台”商标占被控侵权商品正面标签的很少一部分，进行被控侵权商品与商标进行比对时，应从整体上把握是否构成近似。本院查明，古酿坊公司提交的制作合同显示，由温州市雅欣印业有限公司提供设计稿给古酿坊公司审核，古酿坊公司认可签字后方可印制。结合被控侵权商品瓶盖上印制图案，可初步证明该瓶盖系古酿坊公司向案外人定制，非古酿坊公司主张的通用商品。古酿坊公司二审提交证据，缺乏合理解释，至于古酿坊公司提交了“贵红台”商标注册参考证据，与本案无直接关联，本院对古酿坊公司二审提交证据不予采纳。本院对一审判决查明的事实，予以确认。本院认为，本案为侵害商标权及不正当竞争纠纷。茅台酒公司虽对一审判决持部分异议，但其未在法定期限内提起上诉，本案二审围绕古酿坊公司的上诉请求进行审理。根据古酿坊公司的上诉理由和请求，本案二审争议焦点仍为古酿坊公司的行为是否构成商标侵权及应否承担相应民事责任的问题。涉案被控侵权商品“贵红台”、“贵宾接待用酒”外包装及酒瓶标贴均注明生产厂家为古酿坊公司，外包装上的商品条码及二维码查询结果亦显示厂家为古酿坊公司。根据台茅酒业提交的经销（试销）合同书、收据及古酿坊公司的营业执照、生产许可证、酒类销售许可证、食品流通许可证等证据，被控侵权商品台茅酒业也系向古酿坊公司所购买，在没有相反证据证实情况下，一审认定古酿坊公司为涉案“贵红台”、“贵宾接待用酒”的生产者并无不当。综合全案证据及古酿坊公司使用公章的情况，一审未采纳古酿坊公司鉴定公章的意见，程序上亦无不妥。古酿坊公司在其上诉陈述中也承认对被控侵权商品包装打样试销，只是未进行正式生产，该陈述与台茅酒业提交的证据能相互吻合，故古酿坊公司相关上诉意见本院不予采信。关于被控侵权标识是否侵犯茅台酒公司第284526号“（指定颜色）”、第3333018号“（指定颜色）”、第3159141号“贵州茅台”、第6862377号“MAOTAI”、第10147169号“”注册商标专用权的问题。被控侵权商品与茅台酒公司主张保护的上述注册商标核定使用商品属于同种商品。人民法院在认定被控侵权标识与注册商标是否相同或者近似时，应以相关公众的一般注意力为标准进行商标的整体及主要部分综合比对，同时考虑注册商标的显著性和知名度。商标法对注册商标提供保护，旨在保护注册商标的识别性，即维护商标专用权人与注册商标所承载的指示商品来源之间的联系，进而保护相关公众对商品来源的识别。在判断是否易使相关公众造成混淆上，可适当参考被控侵权商品整体包装风格、主观意图等因素。被控侵权商品“贵红台”瓶身、外包装正面及背面、购物袋正面使用标签“”以及被控侵权商品“贵宾接待用酒”瓶身正面使用标签“”，属商标性使用，与第284526号“（指定颜色）”商标相比，三者均是由文字和图形组合而成，逐渐由右上至左下的平行四边形将标识大体划分为三部分，上下部分为红色底色，中间四边形为中间白色、上下金黑线条相间，各部分颜色、构图布局、字体颜色基本相同，仅是在标识左上角图标、中间用字上存在差异。综合考虑三者整体构图、布局及主要元素上使用，结合被控侵权商品采用与茅台酒公司商品相同形状的白色瓷瓶、红色瓶帽、瓶颈系有红色飘带、后标签两边均印有金色柱形麦穗等整体使用方式以及第284526号“（指定颜色）”注册商标显著性，相关公众在隔离状态下易对该商品的来源产生误认，造成混淆，三者构成近似。被控侵权商品“贵红台”与“贵宾接待用酒”瓶帽上均突出使用了“/”标识，属商标性使用，该标识与第3333018号“/（指定颜色）”商标相比，均是麦穗环绕五角星的圆形图案，虽然被控侵权标识为红色，五角星外围少一圈齿轮，但考虑到该注册商标知名度，在隔离状态下易使相关公众对该商品的来源产生误认，造成混淆，两者构成近似。古酿坊公司所谓的在先使用及合理使用，未提交任何证据证实。被控侵权商品“贵宾接待用酒”外包装正面及背面突出使用了“”标识，属商标性使用，与第10147169号“”注册商标相比，二者均是由文字和飞天仙女图组成，图文结构安排相同，飞天仙女图左下角均有印章图案，各部分设计要素、组合、颜色基本相同，仅文字内容、字体、飞天仙女局部存在差异，以相关公众的一般注意力为标准，上述非主要要素差异亦比较细微。结合被控侵权标识下方使用“”与茅台酒公司的“贵州茅台酒”外包装近似标识，在隔离状态下易使相关公众对该商品的来源产生误认，造成混淆，二者构成近似。关于被控侵权商品“贵红台”瓶身正面标签上及外包装上使用“贵州茅台镇”字样、被控侵权“贵宾接待用酒”外包装上使用“MAOTAI”、“贵州茅台镇”字样是否与第6862377号“MAOTAI”、第3159141号“贵州茅台”商标构成近似的问题。首先，被控侵权商品“贵红台”瓶身正面标签及外包装正面的“贵州茅台镇”字样上的“贵州茅台镇”字样属于酒标整体中一部分，字体较小且位于中间分隔四边形上面金色区域，“贵州茅台镇”下方四边形中间白色区域标识有字体较大的“贵红台”。在已经认定“贵州茅台镇”字样作为被控侵权商品“贵红台”瓶身正面标签上一部分，其与该标贴其他元素构成整体与第284526号“（指定颜色）”注册商标构成近似情况下，但单独就该处使用“贵州茅台镇”字样而言，“贵州茅台镇”指向的是茅台镇地名，主要起标示商品生产厂地的作用。其次，“贵红台”外包装及“贵宾接待用酒”外包装侧面上方的“贵州茅台镇”字样，其下方也分别标有“GUIHONGTAI”与“GuiZhouMaoTaiZhen”字样，就相关公众的一般注意力而言，同样也会认为该“贵州茅台镇”字样为标示商品产地作用,故上述“贵州茅台镇”不属于商标性使用。一审认定被控侵权标识侵害第3159141号“贵州茅台”注册商标专用权有误，应予纠正。至于被控侵权“贵宾接待用酒”外包装上使用“MAOTAI”标识，其与“KWEICHOW”组合单独使用于包装下方，“MAOTAI”字体大，“KWEICHOW”字体小，属商标性使用。与第6862377号“MAOTAI”商标相比，“MAOTAI”字母组合、字体均相同，“KWEICHOW”字体较小，不易引起相关公众关注，且与茅台酒公司的飞天、五星茅台酒外包装盒上使用的“KWEICHOW”一致，结合茅台酒公司产品知名度，在隔离状态下极易使相关公众对该商品的来源产生误认，造成混淆，二者构成近似。综上，被控侵权商品“贵红台”、“贵宾接待用酒”属于侵犯茅台酒公司第284526号“（指定颜色）”、第3333018号“（指定颜色）”、第10147169号“”、第6862377号“MAOTAI”注册商标的商品。古酿坊公司与茅台酒公司系同为一地区的白酒生产企业，明知茅台酒公司“贵州茅台酒”的知名度，却未对涉案注册商标进行合理避让，仍然在其生产、销售的被控侵权商品“贵红台”、“贵宾接待用酒”上使用与茅台酒公司注册商标相近似的标识，使相关公众误认为其商品系茅台酒公司生产或者与茅台酒公司有关联关系，侵害了茅台酒公司的注册商标专用权，主观上恶意明显，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于赔偿数额。虽然一审认定被控侵权标识侵害第3159141号“贵州茅台”注册商标专用权有误，但综合考虑涉案被侵权的注册商标及茅台酒公司商品极高的知名度和影响力、古酿坊公司的生产经营规模和侵权行为性质等因素，一审判决古酿坊公司赔偿茅台酒公司经济损失80万元、合理维权开支3万元，处理适当。一审判决停止对第3159141号“贵州茅台”商标侵犯及第五、六项编号错误，在此一并纠正。综上，古酿坊公司的上诉理由部分成立,但其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持深圳市福田区人民法院（2017）粤0304民初48474号民事判决第三项；二、撤销深圳市福田区人民法院（2017）粤0304民初48474号民事判决第六项；二、变更深圳市福田区人民法院（2017）粤0304民初48474号民事判决第一项为：深圳市福田区台茅酒业中心立即停止销售侵犯第284526号“（指定颜色）”、第3333018号“（指定颜色）”、第6862377号“MAOTAI”、第10147169号“”注册商标专用权的涉案商品；三、变更深圳市福田区人民法院（2017）粤0304民初48474号民事判决第二项为：贵州省仁怀市古酿坊酒业有限公司立即停止生产、销售侵犯第284526号“（指定颜色）”、第3333018号“（指定颜色）”、第6862377号“MAOTAI”、第10147169号“”注册商标专用权的涉案商品；四、变更（2017）粤0304民初48474号民事判决第五项的序号为第四项；五、驳回贵州茅台酒股份有限公司的其他诉讼请求。二审案件受理费22800元，由贵州省仁怀市古酿坊酒业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 丘  庆  均审判员 江  剑  军审判员 潘    亮二〇二〇年二月十八日书记员 李嘉莉（兼）