重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝01民终10422号上诉人（原审原告）：重庆渝龙电力开发有限责任公司，住所地重庆市渝中区。法定代表人：曾昭泽，董事长。委托代理人：江凌云，重庆康实律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆翰博光电有限公司，住所地重庆市北碚区。法定代表人：蔡姬妹，总经理。委托代理人：洪伟，男，该公司员工。委托代理人：贺贝贝，男，该公司员工。原审第三人：重庆市燕山建筑安装工程有限公司，住所地重庆市江津区。法定代表人：刁树祥，经理。上诉人重庆渝龙电力开发有限责任公司（以下简称渝龙公司）与上诉人重庆翰博光电有限公司（以下简称翰博公司）及原审第三人重庆市燕山建筑安装工程有限公司（以下简称燕山公司）建设工程施工合同纠纷一案，渝龙公司与翰博公司均不服重庆市北碚区人民法院（2018）渝0109民初1107号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人渝龙公司的委托诉讼代理人江凌云，上诉人翰博公司的委托诉讼代理人洪伟、贺贝贝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。渝龙公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二、四、五项，依法改判支持渝龙公司的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费、鉴定费等由翰博公司承担。事实和理由：1.一审法院认定涉案工程结算款时扣除更换电缆的670896.28元没有事实和法律依据，从而导致对工程应付款、欠付款、质保金退还金额认定错误，相应的利息和资金占用损失计算错误。渝龙公司于2017年6月5日出具的结算书系单方制作，属于要约，但翰博公司并未对此作出承诺，故该结算书并未经双方认可并达成一致，且随后渝龙公司起诉时提交了新的结算书，撤销了原结算书的旧要约，应当以新结算书作为新要约，故未达成一致的旧要约内容不能作为认定本案事实的依据。翰博公司于2017年7月13日发出的询证函中确认工程款为4007830.2元，并未对更换的差价工程款予以扣除。一审法院采纳未发生法律效力的2017年6月5日结算书系认定事实不清。渝龙公司主张工程范围内的工程款应按照370万元包干价进行结算，翰博公司认为存在扣减，则负有相应的举证责任，但翰博公司并未举证，也未就此申请鉴定，应承担举证不能的法律后果。2.一审法院酌情判决工程款利息的计算方式没有事实和法律依据，应以欠付工程款为基数计算。3.一审法院未支持逾期返还质保金的资金占用损失没有事实和法律依据。在履行合同过程中，渝龙公司共计向翰博公司开具了2962400元发票，翰博公司仅支付2175608.5元工程进度款，故渝龙公司享有先履行抗辩权，有权拒绝开具发票。质保金与工程款本质不同，在合同无明确约定的情况下，开具发票并非返还质保金的前提条件。翰博公司辩称，1.渝龙公司提交的两份结算书都是单方制作，不能作为认定事实的依据。该两份结算书中都在所附汇总表清单中列明了各项费用，其中通电报验的费用是渝龙公司自认的，应当予以扣除，设计费和监理费也应当予以扣除；2.询证函中的费用4007830.2元是错误的，询证函中没有这个数字；3.关于线缆价差费用鉴定问题，一审法院反复要求渝龙公司对此申请鉴定，渝龙公司也同意，但是在最后一次开庭的时候，渝龙公司又明确拒绝申请鉴定。其余意见同翰博公司的上诉意见一致。翰博公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.一、二审诉讼费、鉴定费等由渝龙公司承担。事实和理由：一、关于工程结算总价。1.关于涉案工程电缆更换的价差问题。首先，翰博公司并未对电缆更换的情况进行认可，《设备进场签证单》及图纸中并未反映更换前电缆的型号规格，也无“结算时价差扣减”的记载。其次，一审法院认定电缆更换价差670896.28元所依据的《6月5日结算总价》系渝龙公司单方制作，没有事实依据。再次，《司法鉴定意见书》载明3*300/1000米电缆更换为3*400/216米的价差仅为32070.52元，故仅因增加3*120/162.2米更换为3*96/160米的价差就高达670896.28元不合常理。事实上，该670896.28元系渝龙公司自认未完成工程量对应的工程款。2.关于验收及送电工作相关费用的扣除问题。根据《会议纪要》，渝龙公司已自认并同意“验收及送电工作从合同总工程量扣除，由翰博公司另外委托一园区推荐承包商承接，相关费用从合同总价中扣除”，虽然还注明了“我司建议委托另外一家承包商费用在10万元以内，超出部分另行协商”，但可据此推断渝龙公司并未进行验收及送电工作，而是由第三方完成，且验收及送电工作从合同总工程量扣减，相应工程款应扣除，渝龙公司保底承担10万元，超出部分由双方另行协商而非渝龙公司仅承担10万元。故一审法院认定上述费用仅为10万元错误。渝龙公司制作的《6月5日结算总价》所附汇总表中明确列明验收及通电费用为445987.57元。另外，因渝龙公司并非监理单位和设计单位，也未举示监理费及设计费的支付凭证，故前述汇总表中列明的监理费29732.5元及设计费104063.77元应当扣除。3.关于涉案工程增量的问题。凡是北碚区供电分公司作出的59号、96号复函中未明确要求增加且翰博公司未明确同意增加的工程量，均不应认定为新增工程量。相关复函中并未有要求增加10KV计量柜、断路器等五项工程量，虽然《意见附单》中对10KV计量柜的意见载明为“同意增加，但费用按招标合同执行”，但由于施工合同工程款系固定总价，故该费用也应不作增加。另外，鉴定结论“更换电缆型号价差及税金，涉及金额为32070.52元”依据不足，且一审法院先对线路更换价差在结算款中扣除，后又作为增量计入工程结算价款中，前后矛盾。4.渝龙公司请求工程款，则应对其已完成工程量负举证责任，一审法院仅凭由渝龙公司单方制作的《6月5日结算总价》认定工程结算总价，没有事实依据。渝龙工程存在未完成工程量，相应的工程款应予以扣减。从翰博公司举示的证据可知，涉案工程2000KVA验收及通电工作、3250KVA的安装、调试、报装、报验、接电、线路迁改等工作均实际由翰博公司委托第三方岳池公司最终完成，其中3250KVA电气调试工作由岳池公司转委托给缙能公司完成。前述价值1175000元的工程量即为渝龙公司未完成工程量。二、关于履约保证金和质保金的退还问题。如前所述，渝龙公司并未全部完成涉案工程，存在违约，故一审判决认定错误，应予纠正。三、一审判决书中无争议事实与庭审情况不符。翰博公司对招标文件复印件的真实性、两份《设备进场签证单》证明目的、59号和96号复函的证明目的、渝龙公司提交的发票和询证函、渝龙公司从北碚区供电分公司调取的相关材料证明目的、司法鉴定意见书及补充鉴定意见书、《12月1日结算总价》真实性均不予认可。渝龙公司辩称，1.关于结算总价的问题。一审已通过司法鉴定对工程增量部分包括线缆更换得出了鉴定结论，不需要另行鉴定；由于施工合同约定为固定总价，线缆更换属于施工计划内调整，翰博公司主张扣减，需要有明确的合同依据和双方签字认可的事实依据。2016年9月12日的签证单中，翰博公司对此已认可且未提出扣减，该项电缆金额不应该进行扣减。2.关于验收及送电费用扣除问题。渝龙公司完成了涉案工程的全部安装工作内容，将部分工程报送通电，未报送通电部分双方在会议纪要中渝龙公司自认仅承担10万元，在法院释明后，翰博公司未对相关费用申请鉴定，其应该承担举证不能的责任，翰博公司要求扣除通电费用没有事实及法律依据。3.关于工程增量问题。一审通过司法鉴定对涉案工程增量进行鉴定，该鉴定程序合法，基于59号函件、96号函件等资料得出，且载明为工程增量费用，该鉴定意见应当作为认定事实的依据。4.关于渝龙公司未完成合同约定的工程量问题。渝龙公司已经举示《设备进场签证单》及工程图纸等资料证明涉案工程的全部施工内容均由渝龙公司完成，相关设备不可能由岳池公司安装。根据翰博公司举示的岳池公司与缙能公司签订的合同内容，岳池公司将其全部施工内容交由缙能公司完成，但价款却从翰博公司主张117万余元变成了18万元，前后差距过大，与翰博公司所称岳池公司完成部分工程相互矛盾，该合同于12月12日签订，涉案工程项目于12月27日通电验收，该合同实际履行天数远远小于招标文件规定的61天，该合同是不真实的，根据燕山公司出具的情况说明，燕山公司与缙能公司都属于供电局入围企业，没有参与实际工作，渝龙公司对相关费用不予认可；5.关于履约保证金和质量保证金退还的问题。根据合同约定，履约保证金应当在竣工通电后予以退还，质量保证金应当在质保期届满后予以退还，由于涉案工程于2016年12月27日竣工通电，故翰博公司退还履约保证金及返还质量保证金的条件均已经成就，应当予以退还。燕山公司未作陈述。渝龙公司向一审法院起诉请求：1.判令翰博公司向渝龙公司支付所欠付的工程款1903342.21元；2.判令翰博公司向渝龙公司支付逾期支付工程款的利息，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率（参照年利率6％）计算，自2016年9月12日起至2018年1月15日止共计140501.74元，并以1903342.21元为基数，按照上述利率标准继续计算至翰博公司付清全部工程款之日止；3.判令翰博公司向渝龙公司返还履约保证金370300元；4.判令翰博公司向渝龙公司支付逾期返还履约保证金的资金占用损失，以370300元为基数，按照年利率6％计算，从2016年12月11日起至2018年1月15日止共计24352.41元，并按照上述利率标准继续计算至翰博公司全部返还该款项之日止；5.判令翰博公司向渝龙公司返还质量保证金214681.62元；6.判令翰博公司向渝龙公司支付逾期返还质量保证金的资金占用损失，以214681.62元为基础，按照年利率6％计算，自2018年12月28日至2019年6月11日共计5858.16元，并按照上述利率标准继续计算至翰博公司全部返还该款项之日止；7.诉讼费等费用由翰博公司承担。一审法院认定事实：渝龙公司于2016年1月18日取得了建筑业企业资质证书，资质类别及等级：输变电工程专业承包叁级，城市及道路照明工程专业承包叁级，建筑机电安装工程专业承包叁级。翰博公司就重庆翰博光电工业园项目进行发标，招标文件载明，招标范围：一期工程的变配电专业承包；项目计划工期为开工日期：2016年5月1日，竣工日期：2016年6月30日，工期61日。渝龙公司进行了投标。2016年5月10日，翰博公司向渝龙公司发出了中标通知书，确定渝龙公司以固定总价3703000元，成为变配电工程的中标承包人。2016年5月15日，翰博公司（甲方、发包方）与渝龙公司（乙方、承包方）签订了《重庆翰博光电有限公司重庆翰博光电工业园项目变配电工程专业承包合同》（以下简称《承包合同》），《承包合同》包括两个部分，第一部分为协议书，第二部分为合同条款。第一部分协议书约定：1.3工程内容：本次招标为翰博公司一期工程设计图纸中变配电所和10KV高压线路电气工程内容，以及从项目高压柜至供电局指定地点的外线电缆工程，供电报装手续及费用由乙方负责。1.4工程承包范围：工程范围包括按照合同文件和北碚供电公司审核通过的电气施工图纸之规定及要求进行及完成本工程所需要的全部工作，内容包括：1)设计图纸中变配电所电气内容，变配电所包括1#厂房内1B变配电所、2B变配电所、5#厂房内4B变配电所；2)10KV高压线包括1B变配电所至2B变配电所、1B变配电所至4B变配电所高压线路，还包括项目高压柜至供电局指定地点的外线电缆工程（暂定1000米，结算时按实结算）；3)全部室内高压变配电设备、高压电缆等采购及安装、送检、调试、验收；4)全部配电室内低压配电设备采购及安装、送检、调试、验收；5)室外及至供电单位提供的高压电源接点的全部高压电缆采购及敷设、连接；6)设计图纸上与高低压配电系统验收相关的其他必须完成的工作；7)高压供电报装、申请、图纸审核通过、验收到送电完成全过程的所有工作；1.5下列工作属于业主和总包范围，不属于本次合同范围：1)室外部分：预埋电缆管通道土建工程；2)室内部分：A、配电房内的土建工程(含门窗及防护网)、照明、排风、接地、设备基础；B、低压配电柜的出线部分；C、室内高低压配电室以外的低压配电设备管线；D、高压槽式桥架；E、发电机组与1B1、2B1、4B1变压器联络的母线槽和电缆敷设；F、二次设计费并送审费，二次缴纳并网接电费，负控装置费；G、供电局要求缴纳的预存电费。注：发电机组设备为甲方提供，乙方负责发电机组电气内容的深化设计和系统调试。2.工期及施工进度。2.1本工程绝对日历工期为44日，开工日期：2016年05月18日；竣工日期：2016年07月10日。2.2以上工期已充分考虑可能出现的除双方约定的不可抗力外各种外部不利因素及甲方分包工程的合理工期等，乙方必须在约定的日期内完成本工程，不得因其他任何原因延误工期，否则应承担延期交工的违约责任。3.合同价款。本合同为固定总价合同，合同总价为3703000元(大写：叁佰柒拾万叁仟元整)。第二部分合同条款约定：4.双方责任。4.1甲方责任。4.1.6甲方负责在收到乙方正式施工图后在15个日历天内完成所有土建修建工作并通过北碚供电分公司中间验收合格，如未能完成工期相应顺延。(供电局验收内容包括，接地装置，门，窗，排风系统，基础槽钢，基础尺寸，地面，电缆通道，应急照明灯，安全距离等)。6.工期管理。6.1施工进度计划的阶段性关键节点时间要求如下：2016年7月10日具各系统调试和送电条件。如因总包或其他平行包影响，确实无法按约定工期完成，经甲方确认后，工期予以顺延。6.2本合同规定的开工时间是指正式开始工程建设，开工前所进行的施工准备、临设搭建、施工用水、用电管线铺设等工作不应视同于开工，开工时间以甲方书面确认为准。乙方延期开工超过3日的，甲方有权单方面解除合同。解除通知自甲方发出后生效，乙方应承担因此而给甲方造成的所有损失。6.3本合同规定的竣工日期是指本合同约定工程承包内容全部完工，并通过相关政府部门的验收，收到验收合格证明文件之日。6.11因乙方原因造成停工的，由乙方承担发生的费用，工期不予顺延。如连续停工超过3日或累计停工超过7日的，甲方可认为乙方不再具备继续履行本合同的能力，届时甲方有权根据实际情况单方面终止合同并要求乙方赔偿一切损失和费用。6.12乙方同意整个工程的进度可根据甲方合理要求做相应的调整，乙方不得因工期调整提出费用索赔；因乙方原因而影响工程进度时，未经甲方书面同意，工期不得顺延，乙方须承担工期违约责任。8.材料管理。8.4.4由乙方提出主材变更申请经甲方许可，乙方没有增加费用的权利，费用减少的情况下甲方有权根据主材实际差异核减乙方相应材料单价。9.合同价款与支付方式。9.2合同价款支付。9.2.1履约保证金。履约保证金：乙方中标后3天内须按招标文件要求将履约保证金交至重庆翰博光电有限公司账户。9.2.2工程预付款。工程预付款：乙方提供设备订货合同证明后，甲方支付给乙方工程预付款，工程预付款为合同总额的15％。9.2.3工程进度款。工程进度款：乙方电气设备入厂后，进度款支付至50％；安装完成后支付至80％。9.2.4竣工验收。乙方完成竣工验收并送电后，工程款付至95％，5％余款待质保期满两年后支付，质保期自供电公司验收合格之日起算。注：1、上述付款乙方须先将正规工程发票提供甲方后，甲方才予以支付，否则，甲方有权延迟付款。2、乙方中标后须在中国建设银行重庆两江分行开立工程结算账户，并及时将开户行及账号书面告知甲方。3、乙方有义务按周、月提报符合甲方要求的进度报图表，否则延误工程款支付的责任由乙方承担。4、甲方有权扣除乙方应承担的违约金、赔偿费、罚款等费用后支付工程款。11.设计变更、洽商及现场签证。11.1甲方有权对设计图纸进行变更，乙方应及时按甲方的变更及其他增加或减少工作的要求进行施工，不得拒绝。13.工程结算。13.1通过甲方、监理单位以及当地供电部门的验收后，并办理完毕工程移交手续和工程发票是双方进行结算的前提，乙方在工程竣工验收且向甲方移交工程后30目内，一次性向甲方报齐所有结算资料，甲方在收到乙方提交的符合合同约定的竣工结算资料后90日内审核完毕。乙方少报、漏报或者后报结算资料的，甲方不予认可，乙方不得以此为由拒绝甲方确认的结算结果。甲方认为需经第三方有资质的审计公司最终确认工程造价时，乙方应无条件给予配合。13.2乙方在结算资料报送完毕后，因结算资料中计算错误少报或漏报的项目工程量及费用，甲方视为已包含在其他项目中，甲方不再接受此部分费用的调整及勘误。且在结算资料报送完毕后，甲方不接受乙方任何补报的工程造价。完整的结算资料包括以下内容：13.3工程结算总价=合同总价±设计变更、洽商、签证+依据本合同的增加项目-依据本合同的减少项目-违约金和(或)损失赔偿额。13.4为方便双方核对，减少核对时间，乙方上报的结算额，不得高出最终审定的结算额的5％，否则，甲方收取超出部分的10％的违约金，并在结算工程总价款中扣除。16.履约保证金。16.1乙方向甲方提供履约保证金，履约保证金的金额为合同价的10％，乙方不履行合同的，甲方有权追究乙方违约责任，由此造成的损失从履约保证金中扣除。16.2履约保证金的期限为从签订合同之日起至工程竣工验收之日止。17.违约及争议处理方式。17.1违约。17.1.2当发生下列情况时，视为乙方违约：17.1.2.1乙方原因不能按照协议书约定的工期或甲方、监理同意顺延的工期完工或竣工的，每延误一日，乙方应向甲方支付合同总价款的0.2％作为违约金。逾期超过30日，甲方有权单方解除合同，乙方除支付上述款项及返还甲方全部已付款项外，还须按合同总价款的10％向甲方支付违约金，违约金不足以弥补甲方损失的，乙方还应就不足部分承担赔偿责任。18.合同解除。18.3本工程不允许进行再分包。乙方未经甲方书面同意，擅自将工程再分包的，甲方有权解除本合同，乙方应向甲方支付合同价款的10％作为违约金，乙方应在收到甲方解除合同的通知后7日内撤场并将现场清理完毕。2016年4月7日，渝龙公司向翰博公司支付投标保证金80000元，渝龙公司中标后，该投标保证金性质转为履行保证金。2016年7月21日，渝龙公司向翰博公司支付履约保证金290300元。2016年9月12日，设备进场签证单载明：进场设备：1、环网柜（HXGN-12）2台，2、中置柜（KYN28-12）9台，3、低压柜（GCS）34台，4、变压器（2000KVA）2台，5、变压器（1250KVA）1台，6、高压10KV（重庆鸽牌3*400）216米，7、壁挂直流电源38ah（含电池）1套。2016年11月24日，设备进场签证单载明：进场设备：1、10KV高压进线电缆（3*95）160米，2、10KV高压进线电缆（3*70）308米，3、以上设备已到现场，并已安装完毕。该签证单上还注明：3*95电缆160米，其投标文件工程量清单为3*120电缆162米，与投标文件不符，如满足安全规范，结算时差价扣除。2016年6月20日，渝龙公司向翰博公司、重庆佳兴建设监理有限公司发送9套意见附单、信息要求表及相关附件。其中，标题为10KV计量柜的信息要求表载明：一期容量和二期增容后的计量方式不同，需在原来方案中增加10KV计量柜1台。详见“渝电碚营函【2015】59号”及“渝电碚营函【2015】96号”，方案详见1#配电室10KV一次系统图（YT-S16018-P0201-09）。在业主方意见栏中，翰博公司的意见为同意增加，费用按招标合同执行。落款时间为2016年4月7日的关于翰博公司新装用电供电方案的复函（渝电碚营函【2015】59号），载明：翰博公司供电电源情况，供电电压：10KV，供电容量：2台2000KVA变压器及1台1250KVAKVA变压器。落款时间为2016年5月30日的关于调整翰博公司新装用电供电方案的复函（渝电碚营函【2015】96号），载明：翰博公司提出申请将原供电方案及变压器容量进行调整，供电方案调整为：二、新装1台2000KVA变压器。三、计量方式：1.用户侧大工业配(总)CT：150／5A(精度0.2S)一组。2.用户侧非居照明配(分)CT：1000／5A(精度0.2S)一组，3×1.5(6)A智能表一只，精度等级：0.5S级，表计电压：3X220／380V。2016年7月21日，翰博公司向渝龙公司支付工程款555450元。2016年10月24日，翰博公司向渝龙公司支付工程款1079550元。2016年12月27日，翰博公司向渝龙公司支付工程款540608.5元。渝龙公司向翰博公司开具开票日期为2016年8月1日的重庆增值税发票一份，价税合计555450元。渝龙公司向翰博公司开具开票日期为2016年9月18日的重庆增值税发票四份，价税合计分别为990000元，120900元，990000元，306050元。2017年7月13日，翰博公司向渝龙公司发出往来款询证函，载明：截止2017年6月30日，欠渝龙公司款项是1832221.71。翰博公司于2016年5月15日与渝龙公司签订《重庆翰搏光电工业园项目变配电工程专业承包合同》，合同价3703000元。施工日至2016年12月31日往来明细如下：开票日期开票金额(含税)付款日期付款金额备注2016／8／3555450.002016／7／29555450.002016／10／241296050.002016／10／241079550.002016／12／271110900.002016／12／27540608.50合计2962400.002175608.50截止2016年12月31日已开票尚未支付的工程款786791.50元。2016年12月31日暂估应支付工程款(不含税)1045430.21元。本函仅为复核账目之用，并非催款结算。根据渝龙公司申请，向国网重庆市电力公司北碚供电分公司调取了重庆翰博光电产业园扩装流程、电气试验报告等相关资料如下：受理时间为2016年3月24日的客户用电报装申请表载明：客户名称为翰博公司向国网重庆市电力公司北碚供电分公司申请报装总量5250KVA。2016年5月16日，翰博公司向北碚供电分公司发出《关于翰博10KV供电容量变更的申请》载明：根据贵司关于《关于翰博公司新装用电供电方案的复函》（渝电碚营函【2015】59号），批复新装容量为5250KVA。现因我司生产工艺调整及生产计划延后，特向贵司申请变更本期新装容量为2000KVA，待工厂后期的生产工艺设备及生产计划确定后，另行申请增容。我司特向贵司承诺，后期增容时，将本期新装的2000KVA容量同步改结至贵司增容批复的电源点。国网重庆市电力公司北碚供电分公司分别于2016年8月19日、2016年9月30日、2016年10月20日、2016年10月27日向翰博公司发送受电工程缺陷整改通知单。2016年9月28日的受电工程中间检查结果通知单载明：客户名称为翰博公司的翰博公司10KV配电土建工程检验合格。施工单位为燕山公司。翰博公司的代理人陈志安签字确认。受电工程竣工验收单载明：2016年11月4日，客户名称为翰博公司的2000KVA验收合格。新装（增容）送电工作单载明：2016年11月7日，客户名称为翰博公司的2000KVA变压器运行正常。受理时间为2016年11月29日的客户用电报装申请表载明：客户名称为翰博公司向国网重庆市电力公司北碚供电分公司申请报装总量3250KVA。受电工程竣工验收单载明：2016年12月27日，客户名称为翰博公司的5250KVA验收合格。新装（增容）送电工作单载明：2016年12月28日，客户名称为翰博公司的新增1250KVA/1台及2000KVA/1台变压器投运正常。客户名称为翰博公司新装的2000KVA容量的报验工作由燕山公司完成，并附有燕山公司真空开关试验报告单，燕山公司氧化锌避雷器试验报告单等。客户名称为翰博公司新装的3250KVA容量的报验工作由重庆缙能实业（集团）有限公司（以下简称缙能公司）完成，并附有缙能公司电气试验报告。本案审理过程中，渝龙公司申请对翰博公司工业园项目变配电工程增加工程量的范围、造价、工期进行鉴定，经该院委托，重庆道尔敦建设工程项目管理有限公司于2019年1月28日出具重道建(鉴)字2018第036号司法鉴定意见书，鉴定结果如下：按照委托方提供的相关鉴定资料，对重庆翰博光电工业园项目变配电工程施工合同纠纷一案的增量部分造价、工期进行鉴定，工程造价价款合计为：贰拾万零柒仟壹佰叁拾柒元壹角贰分(小写：207137.12元)，具体明细详见重庆翰博光电工业园项目变配电工程(增量部分)结算书。其中：第一条，增加10KV计量柜1台，涉及金额为37440.21元；第二条，增加杆上断路器及相关设备，涉及金额为36474.87元；第三条，增加0.4KV计量柜，涉及金额为35198.11元；第四条，出线柜回路调整，涉及金额为65953.41元；第五条，更换电缆型号价差及税金，涉及金额为32070.52元。重庆翰博光电工业园项目变配电工程施工合同纠纷一案的增量部分的工期，由于其新增部分没有相应工期索赔资料，根据合同造价为3703000元，合同绝对日历工期为44日进行测算，增量部分的工期为2.5日。2019年4月30日，重庆道尔敦建设工程项目管理有限公司出具重道建(鉴)字2018第036号（补）司法鉴定补充意见书，补充鉴定结果如下：重庆翰博光电工业园项目变配电工程施工合同纠纷一案的增量部分的工期，由于其新增部分没有相应工期索赔资料，只能根据合同金额与合同工期进行同比例测算工程增加部分的工期。1、按合同绝对日历工期为44日进行测算，增量部分的工期为2.5日。2、合同开工日期：2016午05月18日；竣工日期：2016年7月10日。按合同开竣工工期54日进行测算，增量部分的工期为3日。2019年5月28日，重庆道尔敦建设工程项目管理有限公司出具重道建(鉴)字2018第036号（补）司法鉴定补充意见书，补充鉴定结果如下：重庆翰博光电工业园项目变配电工程施工合同纠纷一案的增量部分的工期，由于其新增部分没有相应工期索赔资料，根据合同金额与招标项目计划工期(工期61日)进行同比例测算，工程增加部分的工期为3.5天。渝龙公司支付鉴定费用3万元。根据渝龙公司申请，鉴定机构重庆道尔敦建设工程项目管理有限公司的鉴定人员冯超，助理人员贾丽出庭接受质询。对争议的事实，双方分别陈述、举证、质证如下：一、关于验收及送电工作相关费用从合同总价中扣除的问题。翰博公司举示：《重庆市北碚区经济和信息化委员会关于立即整改安全隐患的通知》，《重庆市北碚区人民政府安全生产委员会办公室关于重庆燕山建筑工程有限公司涉嫌违法承包配电工程有关情况的告知函》，拟证明渝龙公司擅自转包的违约事实。《会议纪要》，拟证明渝龙公司同意翰博公司另行委托第三方承包商安装调试报验，渝龙公司完成前期部分工程。对此，渝龙公司的质证意见为：《通知》真实性无异议，达不到翰博公司的证明目的。《告知函》是复印件，无法核实真实性。《会议纪要》真实性无异议，同意《会议纪要》中我方人员王太兵注明的意见，不同意解除合同，同意扣除报验费用10万元。二、关于翰博公司辩称另行聘请四川省岳池送变电工程公司（以下简称岳池公司）完成涉案工程(3250KVA)的设备安装、调试、报装、报验、接电、线路迁改等工作。翰博公司举示：2016年11月25日，翰博公司与岳池公司签订的《配电安装工程施工合同》原件；2016年12月10日，岳池公司与缙能公司签订的《电力工程施工承包合同》复印件；编制日期为2016年12月25日的《四川省岳池送变电工程公司重庆翰博光电有限公司(增容)10kv配电工程竣工资料汇总》；《重庆翰博光电有限公司(增容)10kv配电工程竣工图说明书(附页)》及其附图；《四川省岳池送变电工程公司单项工程自检报告》；2016年11月4日，2016年11月29日，2016年11月30日，2017年1月19日的银行客户回单共4份；开票时间为2016年11月24日、2016年12月7日、2017年1月17日的四川增值税专用发票共4份，岳池公司出具的证明一份，拟证明翰博公司于2016年11月25日另行聘请岳池公司完成涉案工程(3250KVA)的安装调试报验，并短期内一次性通过安装调试报验的事实及支付的费用事实。对此，渝龙公司的质证意见为：《配电安装工程施工合同》真实性无异议。《电力工程施工承包合同》复印件，真实性无法确认。对《四川省岳池送变电工程公司重庆翰博光电有限公司(增容)10kv配电工程竣工资料汇总》，《重庆翰博光电有限公司(增容)10kv配电工程竣工图说明书(附页)》及其附图，《四川省岳池送变电工程公司单项工程自检报告》的真实性不予认可，相关材料无翰博公司盖章或者负责人签字，系岳池公司单方制作的。根据渝龙公司举示的设备进场签证单及相关设计图证明3250KVA部分变压器由渝龙公司设计并安装，故上述设备不可能由岳池公司安装。三、关于工程总价结算的问题。渝龙公司举示：2016年12月1日重庆翰博光电园配电工程结算总价（以下简称《12月1日结算总价》），拟证明工程结算总价共计4293632.33元，其中，除原合同固定总价3703000元外，由于涉及变更，新增了计量柜、搭火设施等设备，另有变更增量部分590632.33元。对此，翰博公司的质证意见为：《12月1日结算总价》真实性无异议，达不到渝龙公司的证明目的。渝龙公司未完成《承包合同》约定全部合同义务，应当对原合同价款进行扣减。增量部分未经我方签字确认，不认可。翰博公司举示：2017年6月5日重庆翰博光电园配电工程结算总价（以下简称《6月5日结算总价》），拟证明渝龙公司于2017午6月5日编制并提交给翰博公司且未得到翰博公司认可的结算总价为3622736.05元，渝龙公司自认合同内670896.28元的工程量未施工。《重庆翰博光电工业园变配电工程价款结算初步审核意见书》（以下简称《初步审核意见书》），拟证明翰博公司根据《变配电工程专业承包合同》第13.1条约定聘请审计公司确认工程造价及审计公司审核结算价为2721727.86元。对此，渝龙公司的质证意见为：《6月5日结算总价》真实性无异议。因为当时双方关系已经破裂，渝龙公司为了尽快结算做出了很大让步以及扣除了部分电缆更换的差价，并向翰博公司提交了3622736.05元的结算书，但是翰博公司一直也未认可，所以双方并未就该结算达成一致。《初步审核意见书》是翰博公司单方委托的造价公司进行的审核，三性不予认可。一审法院认为，渝龙公司与翰博公司签订的《承包合同》系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应当按照合同约定履行各自义务。针对渝龙公司的诉讼请求，该院分析认定如下：一、关于涉案工程结算总价的问题。1、关于对涉案工程中3*300/1000米电缆更换为3*400/216米电缆以及3*120/162.2米电缆更换为3*96/160米电缆的差价是否应当从工程结算款中扣除，如需扣除，差价如何计算的问题。根据《承包合同》第13条中13.3的约定，工程结算总价=合同总价±设计变更、洽商、签证+依据本合同的增加项目-依据本合同的减少项目-违约金和(或)损失赔偿额。双方均认可涉案工程施工过程中，3*300/1000米电缆更换为3*400/216米电缆以及3*120/162.2米电缆更换为3*96/160米电缆的情况属实。同时，翰博公司委派的工作人员在设备进场签证单上，针对电缆的更换，明确“结算时差价扣除”。故该院认为，涉案工程中3*300/1000米电缆更换为3*400/216米电缆以及3*120/162.2米电缆更换为3*96/160米电缆的差价应从工程结算款中扣除。当事人对自己所主张的事实应当承担举证责任。由于渝龙公司、翰博公司双方均不同意对涉案工程中3*300/1000米电缆更换为3*400/216米电缆以及3*120/162.2米电缆更换为3*96/160米电缆的差价申请鉴定，应当承担举证不能的不利后果。又因为渝龙公司编制的《6月5日结算总价》中原合同部分结算总价第一页，工程计价总说明，第二条计价中注明对更换电缆部分扣除。同时，对原《承包合同》部分价款进行了扣减，扣减金额为670896.28元。虽然渝龙公司在庭审中陈述造成《6月5日结算总价》中对原合同部分结算扣减的670896.28元的原因，除了更换电缆部分的价差，主要是为加快结算作出的让步。但是由于《6月5日结算总价》明确计价中对更换电缆部分予以扣除，未明确该扣减的670896.28元属于让步，而且渝龙公司也未举示证据证明该扣减的670896.28元属于让步，故该院酌情认定因涉案工程中更换电缆部分差价为670896.28元，并应从工程结算款中扣除。2、关于验收及送电工作相关费用是否从合同总价中扣除的问题。庭审中，渝龙公司、翰博公司对2016年10月27日双方签订《会议纪要》的真实性均无异议，该院予以确认。该院认为该《会议纪要》系双方真实意思表示，对双方当事人均具有约束力。《会议纪要》中载明：渝龙公司与翰博公司达成共识：在《承包合同》中，将渝龙公司承包的验收及送电工作从合同总工程量扣除，由翰博公司另外委托一园区推荐承包商承接，相关费用从合同总价中扣除。故该院认为，验收及送电工作相关费用应从合同总价中扣除。至于应扣除的验收及送电工作相关费用的金额，由于渝龙公司委派的员工在该《会议纪要》上注明：建议委托另外一家承包商费用在10万元以内，超出部分另行协商。翰博公司也未在该《会议纪要》上提出异议，且该《会议纪要》系翰博公司持有并当庭举示。虽然翰博公司提出应扣除的验收及送电工作相关费用为445987.57元，但经该院释明后，翰博公司明确表示不申请对该部分费用进行司法鉴定。同时翰博公司虽然举示了岳池公司与缙能公司签订的《电力工程施工承包合同》复印件，但渝龙公司因该份证据系复印件不认可其真实性，经该院多次释明，翰博公司未举示原件，也未举示岳池公司向缙能公司实际支付报验费用的相关证据，故该院酌情认定验收及送电工作相关费用10万元从合同总价中扣除。3、关于翰博公司工业园项目变配电工程增加工程量的范围、造价的问题。根据重庆道尔敦建设工程项目管理有限公司于2019年1月28日出具重道建(鉴)字2018第036号司法鉴定意见书，确认增量部分工程造价价款为207137.12元。根据鉴定结论，该院确认涉案工程增量部分工程造价价款为207137.12元。虽然翰博公司对鉴定结论提出异议，且鉴定人员也出庭接受质询，翰博公司举示的证据不足以证明存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款第（一）至第（四）项的法定情形，故该院对翰博公司的异议，不予采信。综上所述，由于翰博公司已就涉案工程中的违约金和损失赔偿等另案起诉，故涉案工程的违约金和损失赔偿等不在本案中处理。故工程结算总价=3703000元+207137.12元-670896.28元-100000元=3139240.84元。又因为翰博公司已支付工程款2175608.5元以及5％工程款的质量保证金应于扣除，故翰博公司支付渝龙公司的工程款为806670.3元。关于逾期支付工程款的利息的问题。根据《承包合同》第9条中9.2.3的约定，工程进度款。工程进度款：乙方电气设备入厂后，进度款支付至50％；安装完成后支付至80％。9.2.4竣工验收。乙方完成竣工验收并送电后，工程款付至95％，5％余款待质保期满两年后支付，质保期自供电公司验收合格之日起算。同时，《承包合同》在该条文下还注明，上述付款乙方须先将正规工程发票提供甲方后，甲方才予以支付，否则，甲方有权延迟付款。结合翰博公司支付工程款、渝龙公司向翰博公司交付发票、双方履行合同的相关情况，该院酌情判令翰博公司支付逾期支付工程款利息的具体计算方式如下：以786791.5为基数，从2016年12月29日起，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，至付清时止。二、关于翰博公司是否应退还渝龙公司履约保证金370300元的问题。根据《承包合同》第16条中16.2的约定，履约保证金的期限为从签订合同之日起至工程竣工验收之日止。庭审中，双方确认，涉案工程竣工验收日期为2016年12月28日，故对渝龙公司要求翰博公司退还履约保证金370300元的请求，该院予以支持。关于履约保证金的资金占用损失问题，因翰博公司未按期退还履约保证金，渝龙公司要求翰博公司支付资金占用损失，该院予以支持，具体计算如下：以370300元为基数，从2016年12月29日起，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，至付清时止。三、关于翰博公司是否应退还质量保证金214681.62元的问题。根据《承包合同》第9条中9.2.4的约定，竣工验收。乙方完成竣工验收并送电后，工程款付至95％，5％余款待质保期满两年后支付，质保期自供电公司验收合格之日起算。由于涉案工程竣工验收日期为2016年12月28日，现已届满两年，故翰博公司应退还质量保证金。又因为该院已确认工程结算总价为3139240.84元，故翰博公司应退还质量保证金金额为156962.04元。关于质量保证金的资金占用损失问题，因渝龙公司未按《承包合同》约定向翰博公司开具正规工程发票，故渝龙公司要求翰博公司支付质量保证金的资金占用损失的诉讼请求，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十四条规定，判决：一、由重庆翰博光电有限公司于本判决生效之日起十日内偿付重庆渝龙电力开发有限责任公司工程款806670.3元；二、由重庆翰博光电有限公司于本判决生效之日起十日内偿付重庆渝龙电力开发有限责任公司逾期支付工程款的利息，以786791.5为基数，从2016年12月29日起，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，至付清时止；三、由重庆翰博光电有限公司于本判决生效之日起十日内偿付重庆渝龙电力开发有限责任公司履约保证金370300元，并以370300元为基数，从2016年12月29日起，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，至付清时止；四、由重庆翰博光电有限公司于本判决生效之日起十日内偿付重庆渝龙电力开发有限责任公司质量保证金156962.04元；五、驳回原告重庆渝龙电力开发有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26325元，鉴定费用30000元，由被告重庆翰博光电有限公司负担19657元，原告重庆渝龙电力开发有限责任公司负担36668元。二审中，各方均未举示新证据。翰博公司向本院提交调查取证申请书，申请本院向国网重庆市电力公司北碚供电分公司调取如下证据：1.《四川省岳池送变电工程公司重庆瀚博光电有限公司（增容）10kv配电工程竣工资料汇总》封面和正文共2份；2.《重庆瀚博光电有限公司（增容）10kv配电工程竣工图说明书（附页）》及其附图共2份；3.《四川省岳池送变电工程公司单项工程自检报告》1份。同时，翰博公司还向本院提交二审延期、中止审理申请书，因翰博公司已另案起诉渝龙公司支付违约金以及由于渝龙公司未完成施工导致翰博公司委托第三方施工的费用，申请本案延期或中止审理。二审查明，《6月5日结算总价》的工程计价总说明第二条载明：“1.电源电缆YJV22-10-3*300/1000m更换为YJV22-10-3*400/216m；本结算书将YJV22-10-3*300电缆部分全部扣除，YJV22-10-3*400电缆部分在变更增量部分在结算书计价；2.联络电缆YJV22-10-3*12/约162.m更换为YJV22-10-3*95/160m、本结算书将YJV22-10-3*120电缆部分全部扣除，YLV22-10-3*95电缆部分在变更增量部分结算书计价；3.联络电缆YJV22-10-3*70/308m;4.其余合同工程量无变化，按合同中标工程量的量、价计。”本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，综合审理情况，双方当事人争议的上诉焦点主要在于：第一，涉案工程结算总价问题；第二，翰博公司逾期支付工程款的利息计算基数问题；第三，翰博公司应否向渝龙公司退还质量保证金并支付逾期返还质量保证金的资金占用损失问题；第四，翰博公司应否向渝龙公司退还履约保证金。对此，本院评述如下：关于第一个争议焦点，第一，对涉案工程增量价款问题，司法鉴定机构依据专业知识和全案证据对涉案工程增量部分的造价作出的鉴定意见客观公正，一审法院据此确定涉案工程增量价款符合法律规定。第二，对更换电缆应当扣除的工程价款问题，一审中双方均认可涉案工程施工过程中存在更换电缆的事实，对于由此导致工程增量涉及的工程造价已经渝龙公司申请由司法鉴定机构作出鉴定意见，而由此导致工程减量涉及的工程造价因各方当事人均未申请司法鉴定机构并未作出鉴定意见；翰博公司主张更换电缆应扣减工程价款本应对此承担举证责任，然渝龙公司在双方发生纠纷前已自行编制并向翰博公司提交了《6月5日结算总价》，结合《6月5日结算总价》中工程计价总说明第二条载明的内容来看，该《6月5日结算总价》中对原合同总价扣减的670896.28元系因更换电缆扣除的工程价款，这应当视为渝龙公司对更换电缆扣减工程价款问题作出了对己不利的自认，其后渝龙公司虽予以否认，但并未作出令人信服的合理解释说明且未举示相关证据证明，故在双方均未举示充分证据证实更换电缆应扣减工程款金额的情况下，一审法院酌情认定更换电缆扣减工程款670896.28元并无不当。第三，对渝龙公司未完工程应当扣除的工程价款问题，渝龙公司与翰博公司于2016年10月27日签订的《会议纪要》系双方当事人的真实意思表示，对双方具有约束力；该《会议纪要》仅载明双方同意将渝龙公司承包的验收及送电工作从合同总工程量中扣除，由翰博公司另外委托一园区推荐承包商承接，相关费用从合同总价中扣除，并未载明渝龙公司还有其他安装、调试等工作未完成，且渝龙公司工作人员在该《会议纪要》上注明了“建议委托另外一家承包商费用在10万元以内，超出部分另行协商”，鉴于翰博公司持有该《会议纪要》且未在其上批注不同意见，故瀚博公司主张超过10万元扣除验收及送电工作相关费用以及渝龙公司还有其他未完工程，即应当对此承担举证责任，经一审法院释明后翰博公司明确表示不申请对验收及送电工作扣除费用进行司法鉴定，也未举示充分的证据证明渝龙公司还有擅自未完成成的其他工程，应承担举证不能的不利后果；再者，渝龙公司未完工程应当扣减的工程价款应根据双方签订的《承包合同》进行确定，翰博公司另行委托第三方完成并支付的费用不能作为渝龙公司与瀚博公司间的结算依据，故一审法院酌情认定渝龙公司未完成验收及送电工作应当扣除工程价款10万元并无不妥。因此，渝龙公司及瀚博公司关于涉案工程结算总价的上诉理由均不成立，本院不予支持。关于第二个争议焦点，虽然瀚博公司确实未按《承包合同》第9.2.3条约定在涉案工程竣工验收并送电后向渝龙公司支付95％的工程款，但《承包合同》该条还约定上述付款渝龙公司须先将正规工程发票提供瀚博公司后，瀚博公司才予以支付，否则，瀚博公司有权延迟付款。鉴于渝龙公司截至涉案工程竣工验收并送电时并未向瀚博公司足额提供95％工程款的发票，故一审法院酌情以渝龙公司交付发票金额扣减翰博公司已付工程款金额作为翰博公司逾期支付工程款利息的计算基数并无不当，本院予以维持。关于第三个争议焦点，根据《承包合同》第9.2.4条约定，渝龙公司完成竣工验收并送电后，工程款付至95％，5％余款待质保期满两年后支付，质保期自供电公司验收合格之日起算。由于涉案工程于2016年12月28日竣工验收，现两年质保期已经届满，且翰博公司并未举示充分的证据证实渝龙公司存在合同约定应扣除质保金的违约行为，故翰博公司应当按照前述合同约定向渝龙公司退还工程款5％的质量保证金。如前所述《承包合同》该条还约定了渝龙公司须先行开具正规工程发票，否则，瀚博公司有权延迟付款。鉴于质量保证金系工程款的一部分，渝龙公司未按该约定向翰博公司提供质量保证金的工程款发票，一审法院据此驳回渝龙公司关于质量保证金资金占用损失的诉讼请求符合情理，本院予以维持。因此，翰博公司主张不应退还质量保证金以及渝龙公司要求支付质量保证金资金占用损失的上诉理由均不成立，本院不予支持。关于第四个争议焦点，根据《承包合同》第16.2条约定，履约保证金的期限为从签订合同之日起至工程竣工验收之日止。由于涉案工程于2016年12月28日竣工验收，虽然渝龙公司未完成合同约定的验收及送电工作，但《会议纪要》足以证明双方对此达成了一致意见，由瀚博公司另外委托第三方承接，且翰博公司并未举示充分的证据证实渝龙公司还存在合同约定不应退还履约保证金的其他违约行为，故翰博公司主张不应退还履约保证金的上诉理由不成立，本院不予支持。关于本案涉及的其他问题，同一审判决，在此不再赘述。此外，翰博公司还向本院提交了《调查取证申请书》及《二审延期、中止审理申请书》，因该两项申请内容均不影响本案的处理结果，故本院不予准许。综上所述，渝龙公司与翰博公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费26325元，由重庆渝龙电力开发有限责任公司负担10530元，由重庆翰博光电有限公司承担15795元。本判决为终审判决。审 判 长 陈孟琼审 判 员 刘润荔审 判 员 赖生友二〇二〇年二月二十六日法官助理 陈紫薇书 记 员 刘力玮