江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终10414号上诉人（原审被告）：南京康华建筑设备安装有限公司栖霞分公司，住所地江苏省南京市栖霞区栖霞街道新合村甘家巷炼油厂6号门。负责人：李建华，该公司总经理。委托诉讼代理人：李恒，江苏岸庆律师事务所律师。委托诉讼代理人：张守满，男，1958年7月12日生，汉族，住江苏省淮安市清浦区。被上诉人（原审原告）：句容市广源路桥工程有限公司，住所地江苏省句容经济开发区句蜀路八公里路牌处。法定代表人：邰德园，该公司总经理。委托诉讼代理人：陶永胜，江苏德擎律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵华平，男，1960年7月1日生，汉族，住江苏省句容市。原审被告：南京康华建筑设备安装有限公司，住所地江苏省南京市栖霞区栖霞街道甘家巷炼油厂6号门。法定代表人：王志龙，该公司董事长。委托诉讼代理人：李恒，江苏岸庆律师事务所律师。上诉人南京康华建筑设备安装有限公司栖霞分公司（以下简称康华栖霞分公司）因与被上诉人句容市广源路桥工程有限公司（以下简称广源公司）、原审被告南京康华建筑设备安装有限公司（以下简称康华公司）建设工程施工合同纠纷一案,不服南京市栖霞区人民法院（2019）苏0113民初3770号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月13日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。康华栖霞分公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审，诉讼费由被上诉人承担。主要事实和理由：一、一审判决对主体认定错误。涉案工程签订的主体不全是康华栖霞分公司也不全是康华公司，还有康华栖霞分公司挂靠江苏浦壹建设工程有限公司所承建。康华栖霞分公司在与被上诉人买卖沥青过程中，有部分工程系挂靠康华公司，有部分工程系挂靠江苏浦壹建设工程有限公司，而一审法院将康华栖霞分公司与被上诉人涉及的全部工程款都归康华公司和康华栖霞分公司，并判决康华公司对康华栖霞分公司承担的全部工程款承担补充清偿责任，是错误的。二、一审判决认定被上诉人在诉状中事实和理由部分的陈述不构成自认系错误认定。被上诉人在一审起诉状中陈述2019年2月28日康华栖霞分公司给付其338395.3元，被上诉人在案件管辖权移送到栖霞法院第一次开庭均认可该付款，但到第二次开庭法院再次组织双方对账，被上诉人居然否认收到过该款，显然是歪曲本案事实，其诉状中的陈述应认定构成自认。三、下封费用认定错误。双方合同及对账单中均约定，面积以实际丈量面积为准，刨铣费用由领导确认后结算（到目前双方仍没有具体结算）。但一审法院依据被上诉人提供的所谓计算公式计算面积作为本案计算下封费用的面积，是错误的。因为根据密度、厚度等不同，所计算的面积也不一样，而且合同约定下封费用含在单价里面。刨铣费用至今没有对账结算，一审法院仅依据被上诉人单方面的结算单就确认刨铣费是错误的。四、利息起算时间认定错误。本案因康华栖霞分公司挂靠两个单位施工购买沥青，对沥青款的支付系滚动式付款。一审法院依据被上诉人主张的最早一份合同，认为康华栖霞分公司所欠款项是该份合同下所欠，该认定错误，不符合市场规律，也不符合正常逻辑。滚动式支付工程款应该认定到最后一次付款时或者双方对账后确定的时间或主张权利时开始起算利息，而不是像被上诉人主张的按照双方第一份合同签订的时间认定起算利息。五、一审判决康华栖霞分公司承担2%的违约金错误。即使康华栖霞分公司存在欠付被上诉人货款，因被上诉人至今仍然没有将所有货款的发票足额开具给康华栖霞分公司，就该合同纠纷被上诉人也存在违约情况，一审判决的2%违约金显然错误。六、如果按照一审判决认定的打油费来计算拖欠货款，那么康华栖霞分公司也仅欠被上诉人2479.8元，而不是被上诉人主张的20余万元。2016年9月27日双方结算为1596460.2元，其中刨铣费32000元，该32000元没有票据提供。2016年10月24日结算金额为1106019.60元，按照合同单价420元计算，一审判决打油费是75601.90元，两项合计2702479.8元。2016年6月14日、8月20日康华栖霞分公司各付款50万元，2017年1月18日付款三笔计150万元，2017年1月27日付款20万元，合计为270万元。假如一审判决正确，康华栖霞分公司欠付款项应为2479.8元。广源公司辩称：一、涉案工程签订合同的主体均为康华栖霞分公司和广源公司，根据合同相对性原则，履行支付工程款义务的主体应为康华栖霞分公司，康华栖霞分公司与江苏浦壹建设工程有限公司是何种法律关系，与广源公司无关。二、因双方对案件事实一直存在较大争议，广源公司在诉状中的笔误不构成自认。第一期工程即2016年1月-2016年9月27日期间的沥青滩铺工程，康华栖霞分公司对工程款、刨铣费、打油费用直到本次上诉中也一直未予确认，在此前提下，康华栖霞分公司称其将工程款全部支付完毕，有违常理。其次，广源公司从诉讼起一直坚持认为康华栖霞分公司仍然欠付工程款，对于诉状中表述的笔误，一审中也向法庭进行了合理的说明。三、康华栖霞分公司一审中提出2019年2月28日给付现金338300元，一审法庭要求当事人李建华出庭作证，康华栖霞分公司明确表示拒绝，对此应当承担举证不能的责任。同时，康华栖霞分公司一审中提交的银行业务回单所显示取现用途是工资，明显不是用于支付工程款。从双方对本次工程结算方式来看，双方交易习惯以银行转帐和交付银行承兑汇票方式，本次结算是现金结算，显然与交易习惯不符。四、关于下封打油费用，广源公司根据沥青滩铺常识计算打油费科学合理，在一审中法庭要求康华栖霞分公司提供实际丈量面积，康华栖霞分公司明确表示拒绝，据此应当承担举证不能的责任。五、关于利息起算时间问题。本案一共涉及三份沥青滩铺合同，共有五份结算单据。除了2016年1月-2016年9月27日期间结算单之外，其余结算单据双方均无争议。对于存在争议结算单，康华栖霞分公司对工程单价、刨铣费、下封打油费用一直留存争议，因此可以认定康华栖霞分公司一直未完全履行相应结算单项下的工程款支付。2016年1月合同项目的交付时间是2016年10月8日，双方合同中没有约定支付工程款时间，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间，建设工程已实际交付的，为交付之日。六、一审法院判决康华栖霞分公司承担工程款以外部分是逾期付款利息，而不是违约金，广源公司一审中已经向法庭说明，因双方沥青滩铺合同中约定按日千分之一支付违约金过高，广源公司已自动调整为主张按月利率2%支付逾期付款利息。七、关于康华栖霞分公司提出的开发票事宜，双方在沥青滩铺合同第2款已经明确约定，单价为不含税单价。八、对于康华栖霞分公司补充的欠付款计算不予认可。康华公司述称，与康华栖霞分公司意见一致。广源公司向一审法院起诉请求：1、判令康华栖霞分公司、康华公司立即给付广源公司货款333666.8元，并承担逾期付款利息396068.59元（自2016年9月27日至2019年2月28日），其余逾期付款利息以333666.8元为基数，按月利率2%自2019年3月1日计算至实际给付之日止；2、本案诉讼费用由康华栖霞分公司、康华公司承担。一审法院查明事实：2016年1月，广源公司（供货方、乙方）与康华栖霞分公司（订货方、甲方）签订一份《沥青摊铺合同》，约定：工程名称3#路改造工程，工程地点炼油社区，AC-13细粒式沥青砼、AC-20粗粒式沥青砼合计单价420元/吨，厚度0.7厘米，打油2元/平方米，按实量为准，以上价格已含机械、运输及人员摊铺费（不含税）。合同第三条对价款结算及支付方式约定：双方依据本合同约定的单价（或已调价）和双方确认的平方米数量，对合同总价款进行结算。第六条对违约责任约定：甲方未按本合同约定支付价款的，自价款支付期限届满之日起，按日向乙方支付逾期应付款千分之一的违约金，如发生违约，违约方应向被违约方支付总工程款的10%作为赔偿。就上述工程，广源公司与康华栖霞分公司共结算三次，形成2016年9月27日款项统计表1份、2016年10月24日结算单2份。其中，款项统计表载明“总计1596460.2元”、“已付100万元，下欠596460.2元+下封（完工后按实量计算）”，另手写备注“工程款等铣刨费用确定后结算，签字联已收回，沥青吨位已核，属实，铣刨费用由领导确定后结算”。2016年10月24日的一份结算单载明“总计532092.6元”，另一份结算单载明“总计1106019.6元+下封按实际用量为准”。之后，双方就下封费用是否应当另外计算、款项是否已付清等问题产生争议，导致本案诉讼。另查明，广源公司与康华栖霞分公司还于2017年8月、2018年9月分别签订《沥青摊铺合同》，施工地点均在炼油厂厂区内。2017年8月的施工合同，广源公司与康华栖霞分公司共结算两次，形成2017年9月15日、2018年1月30日结算单各1份。其中，2017年9月15日结算单载明“合计912039.2元,8月25日付40万元，9月7日付10万元，尚欠412039.2元”；2018年1月30日结算单载明“合计817389.3元”。2018年9月的施工合同，广源公司与康华栖霞分公司于2018年10月9日完成结算，结算单载明“合计394046元”。上述三份合同的已结算价格合计5358064.9元，康华栖霞分公司共计向广源公司支付工程款510万元。已付款中，2016年6月至2017年1月支付的300万元，属于2016年1月签订的《沥青摊铺合同》项下款项，另210万元属于2017年8月、2018年9月《沥青摊铺合同》项下款项。庭审中，广源公司表示，与康华栖霞分公司之间仅就2016年1月签订的合同有工程款纠纷，其他无纠纷。本案庭审中，康华栖霞分公司主张：2019年2月28日，经该公司负责人李建华指示，会计张守满向广源公司的法定代表人邰德园支付现金338300元。康华栖霞分公司为此举证2019年1月25日现金支票取款的业务回单一份，以证明现金来源。康华栖霞分公司表示，广源公司在起诉状中称“2019年2月28日支付338395.3元”属于自认。广源公司对于康华栖霞分公司的该项主张不予认可，表示起诉状中的表述是广源公司根据三份施工合同应付款、已付款数额的倒推计算，不是实际发生的付款事实，也不构成自认。一审法院认为，广源公司与康华栖霞分公司于2016年1月签订的《沥青摊铺合同》，已经结算确认的应付款数额为3234572.4元（1596460.2+1106019.6+532092.6），康华栖霞分公司实际付款300万元，尚欠234572.4元未付，康华栖霞分公司应当履行付款义务。另外，合同约定“打油费用2元/平方米，按实量计算”，2016年9月27日款项统计表（3717.18吨）、2016年10月24日结算单（2633.38吨）也注明下封费用按实际用量计算，因此，广源公司主张康华栖霞分公司应当另外支付下封费用，具有事实依据。对于下封费用数额，广源公司主张按照“沥青吨位÷密度÷摊铺厚度×单价”的计算方式确定，法院予以采纳，计75601.9元。故康华栖霞分公司应向广源公司支付已结算价款234572.4元，并支付下封费用75601.9元，合计310174.3元。对于逾期利息，广源公司按月利率2%计算，低于《沥青摊铺合同》约定的每日千分之一的违约金标准，法院予以支持。广源公司为支持自己的诉讼请求，在起诉状中作“2019年2月28日支付338395.3元”的表述，不属于在对方提出的不利于自己的事实时所作的自认。康华栖霞分公司有关现金支付338300元的辩解缺乏证据证明，法院不予采纳。《中华人民共和国民法总则》第七十四条规定，法人的分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。本案中，如康华栖霞分公司的财产不足以承担民事责任，应由康华公司承担补充清偿责任。依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条、《中华人民共和国合同法》第二百六十九条之规定，一审法院作出判决：一、南京康华建筑设备安装有限公司栖霞分公司于判决生效之日起七日内向句容市广源路桥工程有限公司支付工程款310174.3元，并支付逾期利息（以310174.3元为基数，自2016年9月27日起至款项付清时止，按月利率2%计算）；二、南京康华建筑设备安装有限公司栖霞分公司不能清偿上述债务时，由南京康华建筑设备安装有限公司承担补充清偿责任。二审中，康华栖霞分公司提交以下证据：1、2016年2月22日中标通知书，拟证明涉案工程中标单位为江苏浦壹建设工程有限公司。2、工程交工证书，拟证明在工程竣工交付以后，施工单位是江苏浦壹建设工程有限公司，工程交工证书反映的实际施工面积没有一审判决认定的多，广源公司至今没有拿出面积结算单据以至于双方到目前没有结算面积的费用。3、炼油化工建设工程施工合同，该合同签订主体承包方为江苏浦壹建设工程有限公司。上述证据共同证明本案主体不是康华公司和康华栖霞分公司，而应为江苏浦壹建设工程有限公司，同时证明涉案工程施工面积。4、施工招标文件，第9页载明沥青厚度为11公分，但一审判决按照7公分计算。广源公司质证认为，证据1-3与本案没有关联性，江苏浦壹建设工程有限公司和康华栖霞分公司是何种法律关系，挂靠也好，转包也好，分包也好，与广源公司无关。工程交工证书证明工程交付时间是2016年10月8日，2016年9月27日双方完成结算，2016年10月8日完成交付，此时应作为工程款利息的起付时间。证据4是复印件，不能作为定案依据。案涉沥青滩铺合同第2条约定了沥青滩铺厚度，工程2016年10月8日已经交工并使用至今，应当视为工程符合合同约定和质量要求。本院对康华栖霞分公司提交的工程交工证书真实性予以认定，对施工招标文件真实性、关联性不予认定，对中标通知书、炼油化工建设工程施工合同关联性不予认定。广源公司二审中陈述，其起诉状中表述2019年2月28日收款338395.3元，是根据财务帐册在2019年2月28日月底结帐推测上诉人付款，其变更后的诉讼请求333666.8元是按三份合同总核算后的应付款和总付款的差额，最初的诉讼请求258064.9元，其中不包括打油费，是333666.8元-没有结算的打油费75601.9元=258064.9元。因2016年9月27日结算单载明金额为1596460.2元，减去备注对方已经支付100万元，再减去帐面应收款余额258064.9元，正好是338395.3元（1596460.2元-100万元-258064.9元=338395.3元）。经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。另查明，2016年10月8日工程交工证书载明：炼油社区出行主干道改造项目宏运路及3#路改造工程：3#路（南起化肥东大门、北至0#路，全长约610米、宽约14米）；宏运路（东起3#路、西至南炼加油站，全长约1100米，宽9米），道路拆除部分及新建部分已按设计图纸全面完成，符合交工条件要求。2018年9月的施工合同，广源公司与康华栖霞分公司于2018年10月9日完成结算，结算单载明“合计394064元”。还查明，2018年4月27日李建华向邰德园汇款20万元，款项用途备注“其他”。上述事实，有《沥青摊铺合同》、款项统计表、结算单、转账汇款凭证及当事人陈述等证据材料证实。本院认为，广源公司依据其与康华栖霞分公司签订的沥青摊铺合同主张权利，具有事实和法律依据，康华栖霞分公司以其与案外人存在挂靠法律关系为由对付款主体所作抗辩，理由不能成立，本院不予支持。因康华栖霞分公司系康华公司的分支机构，一审法院判决康华公司在本案中承担补充清偿责任，依据充分。关于广源公司与康华栖霞分公司签订的三份合同的总工程款结算金额，广源公司主张共计5433666.8元（含下封费用75601.9元），康华栖霞分公司认可其中5358064.9元，对下封费用75601.9元不予认可。对于双方此项争议，本院认为，2016年9月27日款项统计表及2016年10月24日结算单均记载下封费用按实际用量计算，广源公司主张该项费用有事实依据。案涉工程早已交付使用，康华栖霞分公司至今未对下封费用与广源公司完成结算，故一审法院按照广源公司提供的计算方法（面积=总吨位÷密度÷厚度）予以认定，符合科学规律，本院亦予以认定。故总工程款应为5433666.8元。关于已付款金额。康华栖霞分公司主张已付款5438300元，广源公司认可其中510万元，对康华栖霞分公司所称338300元现金付款不予认可。对此，康华栖霞分公司认为广源公司在一审起诉状中称“2019年2月28日给付了338395.3元”内容构成自认。本院认为，康华栖霞分公司就其所称现金付款338300元，未提供任何有效证据予以证明，与双方结算支付习惯不符，而支付大额款项未留存任何签字或相应凭证亦与常理不符。广源公司在本案中对其起诉状主张金额258064.9元及338395.3元的形成原因进行了解释，综合本院对全案事实的查明及认定，一审法院未对该338395.3元款项作为广源公司自认处理，并无不当。关于已付款与三份合同的对应关系问题。广源公司主张2016年1月合同工程款总额3310174.3元，已付款300万元，欠款310174.3元。康华栖霞分公司辩称，双方签订多份合同，所付款项为滚动支付，2018年4月27日20万元付款，是针对第一份合同的付款，支付该笔款项后，康华栖霞分公司不欠付广源公司第一份合同的款项。广源公司对此不予认可，认为2018年4月27日20万元系针对双方2017年8月7日合同的付款。本院认为，双方对2016年1月合同结算和付款存在争议，康华栖霞分公司在支付2018年4月27日20万元款项时完全有条件对该款项性质或用途备注说明，但康华栖霞分公司该项付款用途仅备注“其他”，因双方当时还存在2017年8月7日合同的结算和支付，且该合同项下款项也未支付完毕，故本院对康华栖霞分公司的主张不予采信。康华栖霞分公司针对2016年1月合同支付的款项，本院认定为300万元。其余210万元付款，本院认定系对双方2017年8月及2018年9月合同的付款，该两份合同结算款总计2123492.5元，故尚余23492.5元未支付。关于逾期利息问题。对于2016年1月合同应支付款项，康华栖霞分公司在工程交工并结算后未及时支付，其上诉主张不应承担逾期利息的理由不能成立，本院不予支持。关于利息起算时间，广源公司二审中主张2016年1月合同所涉工程交工时间为2016年10月8日，应以此认定付款时间。本院认为，就该份合同的结算，共形成2016年9月27日款项统计表1份、2016年10月24日结算单2份，故2016年10月8日交工时，广源公司与康华栖霞分公司尚未完成结算，故应以结算日即2016年10月24日为应付款时间，逾期利息自2016年10月25日开始计算。关于利息计算标准，根据合同的履行及结算支付情况，本院认为逾期付款的利息应按中国人民银行同期贷款基准利率的两倍计算为宜。对于2017年8月及2018年9月合同未支付款项23492.5元，该金额包含在广源公司的诉讼请求范围内，一审法院未予处理确有遗漏，为避免当事人诉累，本院在查明事实的基础上对该欠款予以认定。综合该两份合同的履行及结算支付情况，该款项的相应利息自本案一审立案起（2019年6月11日）开始计算，标准按中国人民银行同期贷款基准利率计算。为深化利率市场化改革，推动降低实体利率水平，自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR）,中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。因此，本案欠付款310174.3元的利息应从2016年10月25日起按中国人民银行同期贷款利率的两倍计付至2019年8月19日，从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）的两倍计付至实际支付之日止。本案欠付款23492.5元的利息自2019年6月11日起按中国人民银行同期贷款利率计付至2019年8月19日，从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付至实际支付之日止。综上所述，上诉人广源公司的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持南京市栖霞区人民法院（2019）苏0113民初3770号民事判决第二项；二、变更南京市栖霞区人民法院（2019）苏0113民初3770号民事判决第一项为：南京康华建筑设备安装有限公司栖霞分公司于本判决生效之日起七日内向句容市广源路桥工程有限公司支付工程款333666.8元，并支付逾期利息【以310174.3元为基数，利息自2016年10月25日起按中国人民银行同期贷款利率的两倍计付至2019年8月19日，从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）的两倍计付至实际支付之日止；以23492.5元为基数，利息自2019年6月11日起按中国人民银行同期贷款利率计付至2019年8月19日，从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付至实际支付之日止】；三、驳回句容市广源路桥工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11098元，减半收取5549元，由句容市广源路桥工程有限公司负担1222元，由南京康华建筑设备安装有限公司栖霞分公司、南京康华建筑设备安装有限公司负担4327元。二审案件受理费6375元，由南京康华建筑设备安装有限公司栖霞分公司负担。本判决为终审判决。审判长  殷源源审判员  龚 震审判员  李任飞二〇二〇年二月四日书记员  戴 苗