济南铁路运输法院 行 政 判 决 书 （2020）鲁7101行初48号 原告张凤，女，1958年8月15日出生，汉族，住山东省济南市历下区。 委托代理人陈晚清，济南历下东关法律服务所法律工作者。 被告济南市南部山区管理委员会，住所地山东省济南市历城区柳埠街道办事处柳埠3区309号。 法定代表人文东河，主任。 委托代理人王金星，男，济南市南部山区管理委员会综合管理执法局工作人员。 委托代理人刘振振，山东金洲律师事务所律师。 被告济南市历城区西营镇人民政府，住所地山东省济南市历城区西营镇西营五区41号。 法定代表人张学慧，镇长。 委托代理人刘良玉，山东嘉孚律师事务所律师。 原告张凤诉被告济南市南部山区管理委员会（以下简称南山管委会）、济南市历城区西营镇政府（以下简称西营镇政府）拆迁行政强制一案，本院于2020年1月14日立案后，于1月20日依法向被告南山管委会、西营镇政府送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2020年2月21日公开开庭审理了本案。原告张凤委托代理人陈晚清，被告南山管委会委托代理人王金星、刘振振，被告西营镇政府的委托代理人刘良玉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 被告南山管委会于2019年8月26日向原告发出通知，称原告没有在农村使用集体土地进行房屋建设的资格，原告在集体土地上建设的房屋未取得相关审批手续，属于违法建设，将由政府组织拆除。该房屋于2019年8月29日被强制拆除。 原告张凤诉称，1.请求确认被告强拆原告住房的行为违法，2.诉讼费用由被告承担。事实与理由：2005年3月，原告的前任土地使用权人响应政府“开发四荒资源”的号召，在办理了相关手续后，在西营镇上罗伽村修建了自用房屋。2019年8月26日，被告以拆违为由向原告发出《通知书》，认定原告房屋建设违法，责令原告搬出，并将组织拆除。2019年8月29日，原告的房屋被强行拆除。 原告张凤向本院提交了如下证据：一、村镇规划选址意见书。证明目的：原告的房屋办理了相应的审批手续，属于合法建筑，符合《村庄和集镇规划建设管理条例》第十八条第二款之规定，被告的行政行为没有调查核实，属于违法行政。二、转让协议。证明目的：证明被拆房屋权属原告。三、通知书。证明目的：被告的行政行为违反《行政强制法》及《山东省行政程序规定》。 被告南山管委会辩称，一、答辩人作出的涉案行政行为认定事实清楚，证据确实充分，涉案房屋系违法建设，依法应当予以拆除。1.首先，被答辩人作为城镇居民，并非上罗伽村村民，其不具备申请上罗伽村宅基地建设住宅的法定资格，其已经取得的相关权属证书依法应系无效行政许可。2.被答辩人并未取得任何合法、有效的土地、建设及规划手续。3.在被答辩人建房之时涉案集体土地系四荒地，该类土地并非农村宅基地，非经依法办理农用地转用审批手续，依法不能用于建设住宅。四荒土地有其法定的农业用途，非经依法办理相关审批手续，依法不得用于建设住宅；若农村村民建设住宅涉及占用农用地的，应当依照《中华人民共和国土地管理法》第四十四条的规定办理农用地转用审批手续，但事实上被答辩人并未办理任何审批手续，其在涉案四荒地上建设住宅，无任何法律依据。二、答辩人作出涉案行政行为程序合法。三、答辩人作出涉案行政行为系依法履行职责，于法有据，未侵犯被答辩人任何合法权益，被答辩人所述无任何事实及法律依据。综上所述，答辩人作出的涉案行政行为认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，程序合法，答辩人系严格依法履行职责，涉案建筑系违法建设，自始不存在任何合法物权，依法应当予以拆除。故，答辩人请求贵院依法驳回被答辩人之起诉，以维护答辩人之合法权益。 被告南山管委会向本院提交了如下证据、依据：一、国务院办公厅关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知（国发办【1999】39号），国土资源部印发《关于加强农村宅基地管理的意见》的通知（国土资发【2004】234号）。证明目的：国家明令禁止城镇居民在农村购置宅基地，农民的住宅不得向项城市居民出售，也不得批准城市居民占用农民集体土地建住宅，原告不具备在农村申请宅基地建设住宅的法定资格。 二、《中共济南市委办公厅、济南市人民政府办公厅关于全面拆除违法建设的通知》，证明目的：1.涉案建筑系违法建设，依法应当予以拆除。2.被告作为南部山区范围内查处违法建设的责任主体，有权做出涉案行政行为。 三、被告于2019年8月26日作出的涉案《通知书》一份。证明目的：涉案房屋系未取得规划建设等审批手续的违法建设，为避免房屋使用人的利益，因违法建筑而遭受损失，南山管委会于2019年8月26日向原告下达了该份法律文书，被告依法履行了相应的程序。 四、证明一份。证明目的：原告非上罗伽村村民，也非该村集体经济组织成员，依法不具备在农村申请宅基地建设住宅的法定资格。 被告西营镇政府辩称，同意南山管委会的答辩意见。此外，一、本案原告张凤取得土地转让权的黄延祥，均不是上罗伽村村民，也不是集体组织成员。其二人均无权取得宅基地进行房屋建设。二、本案原告张凤是通过转让协议的形式从黄延祥手中转让土地，根据《土地管理法》和《国务院有关严禁炒卖土地的通知》，农村宅基地严禁私自转让。所以，本案原告张凤取得宅基地的形式违反法律强制性规定，属于无效行为。原告张凤在违法取得的土地上进行房屋建设，没有取得相关建设开工手续，属于违法建设，应当依法予以排除。西营镇政府未提交相关证据、依据。 经庭审质证，原告对被告南山管委会提交的对于证据一的真实性没有异议，但证明目的有异议。该证据不是事实方面的证据材料，且均有特定的适用前提，与本案没有关联性，且依据《村庄和集镇规划建设管理条例》第十八条第二款，城镇非农业户口居民在村庄、集镇规划区内需要使用集体所有的土地建住宅的，应当经其所在单位或者居民委员会同意后，依照前款第一项规定的审批程序办理，涉案房屋已经由西营镇人民政府审批，属于合法建筑。对证据二的真实性没有异议，证明目的有异议。该证据并非法律文件而是行政指导意见，其中对“违法建筑”的定义违反了相关法律规定，且该文件发布时间为2017年，原告的涉案房屋于2004年左右建成，该文件不具有追溯力。对证据三的真实性无异议，恰恰证明被告违反《行政强制法》及《山东省行政程序规定》。对证据四的真实性有异议，依照《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十五条：单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或盖章，并加盖单位印章。 被告南山管委会对原告提供的证据一村镇规划选址意见书的真实性无异议，对其合法性以及与本案的关联性有异议。首先，《国务院办公厅关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》（国办发〔1999〕39号）文中明确规定：“农民的住宅不得向城市居民出售，也不得批准城市居民占用农民集体土地建设住宅，有关部门不得为违法建造和购买的住宅发放土地使用证和房产证。”依据该规定，黄延祥作为城镇居民，并非上罗伽村村集体经济组织成员亦非上罗伽村村民，其不具备申请该意见书建设住宅的法定资格。其次，在该意见书遵守事项一栏第一条载明该意见书是准许使用村镇规划区内建设用地的法律凭证，然事实系涉案土地并非集体建设用地，涉案土地不符合下发该意见书的法定条件。综上，该选址意见书的颁发不符合法律法规的强制性规定，应系违法违规取得。故该选址意见书依法应系无效的行政许可。鉴于该选址意见书的非法性和无效性，且与本案无任何关联，从而不能证明原告的诉讼请求及主张。对原告提供的证据二转让协议的真实性无异议，但是该转让协议依法应为无效合同。1.根据该协议第一条，协议双方转让的是准建证上载明的土地一宗，但是甲方并未取得该宗地的准建证（选址意见书与准建证并非同一权利证书），属于标的物不明，该协议不能成立。2.该宗集体土地转让未经村民民主议定程序，未经村委会同意并报乡镇人民政府备案，对外不能产生使用权转移的效力。3.原告并未办理土地的产权变更登记手续。原告若要在涉案集体土地上建设房屋，必须以其自身的名义办理相关手续，而不应使用他人的手续，黄延祥的手续对原告不产生任何法律效力。4.从协议内容来看，双方应属于一种土地买卖的合意，但根据《土地管理法》的相关规定，土地禁止买卖，故该协议之约定违反了法律的强制性规定，属于《合同法》第52条所规定的无效合同，故该证据也不能证明原告的诉讼请求及主张。对证据三两份通知书的真实性无异议。该证据恰能证明被告为避免原告的利益，因违法建筑遭受损失，于2019年8月26日对其下达了《通知书》，要求其限期自行搬离室内物品，被告业已履行了相关法定程序。 被告西营镇政府对原告所举证据一的真实性无异议，但不认可其有效性。黄延祥并非上罗伽村集体组织成员，其无权取得宅基地，且按照《中华人民共和国土地管理法》第六十二条第一款规定，按照国务院办公厅关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知和关于深化改革严格土地管理的规定，应加强农村宅基地管理，不得批准城市居民占用农村宅基地、农村集体土地，建设住宅禁止城镇居民在农村购置宅基地。黄延祥属于城镇居民，并非上罗伽村村集体成员，无权取得宅基地进行房屋建设。对证据二的真实性和有效性不认可。1.黄延祥没有出庭，无法核实转让协议中黄延祥签字的真实性。2.因黄延祥无权取得宅基地，所以其当然无权转让宅基地使用权，且原告也属于城镇居民，并非上罗伽村村集体组织成员，亦非上罗伽村村民，原告无权取得宅基地建设。3.因转让协议违法转让给第违反法律的强制性规定，属无效协议，原告无权再取得宅基地进行房屋建设。对证据三的真实性没有异议。两份通知能够证明被告履行了相关的义务。 本院对上述证据认证如下：对南山管委会所举的证据四——证明一份，因不符合证据的形式要件，本院不予认可。三当事人提供的其他证据，符合证据的要求，相互之间可以进行印证，本院予以采信。 经审理查明，2004年12月，原告张凤与黄延祥签订转让协议，黄延祥将编号为0105180376的村镇选址意见书项下195平方的土地转让给张凤。该宗土地位于济南市历城区西营镇上罗伽村。原告随后在该宗土地上修建了自用房屋。2019年8月26日，被告南山管委会向原告发出通知，称张凤不是上罗伽村集体组织成员，没有在上罗伽村使用集体土地进行房屋建设的资格。张凤在该村集体土地上建设的房屋未取得土地、规划、建设审批手续，属于违法建设，应予拆除。并要求在3天内将上述违建内物品搬出，政府将组织拆除。该房屋于2019年8月29日被强制拆除。 本院认为，本案所诉南山管委会、西营镇政府强制拆除涉案房屋的行为，从性质上看，应为行政强制执行行为。即使如被告所称，其是对违法建设进行拆除，亦应根据《中华人民共和国行政强制法》的规定，依法行使职权。依据行政强制法第三十五条、第三十六条、第三十七条规定，行政机关强制执行前，应依法履行事先催告、听取陈述和申辩、制作并送达强制执行决定书等程序。依据行政强制法第四十四条规定，强制拆除建筑物前，还应进行公告并限令自行拆除。根据《山东省行政程序规定》第九条，行政机关实施行政行为，可能影响公民、法人和其他组织合法权益的，除法定情形外，应当书面告知其事实、理由、依据、陈述权、申辩权以及行政救济的途径、方式、期限。本案中，两被告在强制拆除原告涉案房屋前，未完备履行上述法定程序，未告知原告享有的陈述权、申辩权及行政救济的途径、方式、期限，违反了法律规定，剥夺了原告相关的救济权利，应确认程序违法。 综上，南山管委会、西营镇政府对涉案房屋实施的强制拆除行为，违反法定程序，应予撤销。因拆除事实行为属不可撤销的行政行为，故应当确认违法。依据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十六条、第三十七条、第四十四条，《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第一项规定，判决如下： 确认被告济南市南部山区管理委员会、济南市历城区西营镇人民政府对原告张凤房屋的强制拆除行为违法。 案件受理费50元，由被告济南市南部山区管理委员会、济南市历城区西营镇人民政府负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者诉讼代表人的人数提出副本，上诉于济南铁路运输中级法院。 审 判 长  杜晓杰 审 判 员  蔡珂伟 人民陪审员  王献忠 二〇二〇年二月二十八日 法官 助理  徐 洁 书 记 员  樊 璐