山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁04民终338号上诉人（原审原告）：孙晋国，男，1970年10月1日出生，汉族，住山东省枣庄市台儿庄区。委托诉讼代理人：闫振国，山东贺成柱律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京绿岩环保科技有限责任公司，住所地北京市海淀区安宁北路昌平路临831-内2层1630室，统一社会信用代码91110108MA006BC81P。法定代表人：马超，执行董事。委托诉讼代理人：于宏志、王婷，北京市中银律师事务所律师。上诉人孙晋国因与被上诉人北京绿岩环保科技有限责任公司（以下简称绿岩公司）合伙协议纠纷一案，不服山东省枣庄市台儿庄区人民法院(2019)鲁0405民初1141号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。孙晋国上诉请求：1.依法撤销（2019）鲁0405民初1141号民事判决，将本案发回重审或改判支持上诉人孙晋国诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：武安新峰项目中2#，3#工程每个工程的工程款为180万元，两个工程的工程款共计360万元。依据被上诉人提交的其与武安新峰的解除合同来看，其退还武安新峰公司364,960元，被上诉人实际应该收到3,230,540元，孙晋国主张的是150万元，远远小于被上诉人收到的工程款数额。对于其他两个项目，被上诉人收到的工程款均应以孙晋国主张的被上诉人法定代表人实际承认的为准，同时被上诉人在庭审中也认可实际收到了武安新峰工程的工程款，只退部分工程款。对于其承认收到的部分也未支持，收到的款项就是经济利益，原审判决认为无积极利益不知从何而知。本案涉及的工程中包括四川峨胜水泥等工程，合同中的总工程款不是孙晋国主张的数额，但被上诉人在开庭前已经认可收到部分工程款。所以孙晋国主张的只是被上诉人暂时收到的款项的数额，在录音中被上诉人法定代表人已经认可应该以430万为基础来给付孙晋国技术服务费，但原审法院却以被上诉人未防备为由来否定录音的效力。试问，如果对方有防备，我们还如何取证？正因其无防备，其陈述的才是事实。律师费应全额由被上诉人支付，不应分担，一审判决确定的律师费数额应予改正。绿岩公司辩称，一、上诉人未如约提供技术服务，被上诉人虽收到武安新峰支付的100万元，但因技术改造未达效果，项目合同已解除，被上诉人除大量投入技改费用，还退还了364960元，合同目的未能实现并处于亏损状态，所以不应向上诉人分配利益。二、上诉人提供的录音系偷录，被上诉人法定代表人事先未予核算，双方对话不是结算，不能代表被上诉人公司意思，不能作定案依据。三、律师费应按起诉数额与支持数额比例计算分担。四、违约金标准应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。请求驳回上诉人的上诉，维持原判。孙晋国向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告孙晋国项目款18万元及违约金2万元（按照债权总额18万元的20%是36,000元，原告主张2万元）。2、判令被告支付律师费15,600元。一审法院认定事实：2018年8月8日，原告孙晋国（乙方）与被告绿岩公司（甲方）签订《特种催化还原法复合脱硝技术项目合作协议》（以下简称协议），规定甲方负责开拓市场并承接特种催化还原法复合脱硝技术项目的前期接触、市场研究、信息收集、客户关系等，最终实现项目落地。乙方负责“特种催化还原法复合脱硝技术”工程的设计与施工、设备采购、安装、运行调试及售后技术服务相关工作。乙方服务以书面、电文、EMALL、微信等各种方式提供，乙方的工作业绩最终以中标通知书/商务合同为标准，乙方只能选择与甲方合作该项目。甲乙双方在共同承担的项目取得经济利益后，由甲乙双方对利益协商分配，乙方享有合同总价10%的利益分配。甲方按照业主方与甲方签订的合同付款方式顺延五个工作日内向乙方支付技术服务费。若甲方不能按照上述约定支付，甲方应按照合同总价的每日千分之三支付违约金，同时还应承担乙方为追索债权而产生的诉讼费，不超过债权总额20%的律师费、保全费、执行费等一切合理费用，合同有效期至2023年7月11日。该协议指出所涉技术的实际专利权人为原告。在上述协议签订前，原被告已经进行了该协议所涉专利技术的合作。自2018年7月起，被告陆续支付给原告25万元。被告承接并完成四川峨胜水泥合同金额189万，郏县中联水泥合同金额100万元。2018年7月27日，被告与武安市新峰水泥有限责任公司签订日产4800吨熟料3#生产线的脱硝技术改造合同，合同金额180万元。2018年8月22日，被告又与武安市新峰水泥有限责任公司签订日产4800吨熟料2#生产线的脱硝技术改造合同，合同金额180万元。武安市新峰水泥有限责任公司于2018年9月、10月两次付给被告共计100万元。2019年9月27日，被告与武安市新峰水泥有限责任公司就日产4800吨熟料2#生产线的脱硝技术改造合同达成补充协议，约定，因改造不理想，由武安市新峰水泥有限责任公司委托第三方完成后续技改工作，所需费用由绿岩公司全部承担，费用在剩余合同款中扣除，如技改后达成标准，合同继续履行。2019年9月27日，被告与武安市新峰水泥有限责任公司就日产4800吨熟料3#生产线的脱硝技术改造合同达成《解除合同协议书》，约定，解除3#生产线的技改合同，绿岩公司在扣除相关费用后退回364,960元。原告在庭审中提供其与被告法定代表人马超的录音，录音中显示原被告之间就原告的服务费支付存在争执，但马超未对原告的合同义务履行提出质疑。原告支出律师费15,600元。一审法院认为，录音显示马超未对原告的协议履行提出质疑，只是就技术服务费的支付提出意见，被告也已支付给原告服务费25万元，可见，原告履行了相关合同义务，否则，马超关于拖延支付服务费的理由也不应仅仅是公司困难，被告也不会支付原告25万元，且案涉专利的实际权利人为原告，在被告实施了专利技术的情况下，被告提出原告未尽合同义务应驳回其诉请的辩解意见没有依据，该院不予采纳，一审法院认为原告可主张利益分配。原被告对四川峨胜水泥合同金额189万，郏县中联水泥合同金额100万元无异议，该院予以认定，依双方协议约定，原告应获得28.9万元服务费。至于武安市新峰水泥有限责任公司的两个技改项目合同：2018年7月27日的合同已解除，2018年8月22日的合同所涉技改已由武安市新峰水泥有限责任公司委托第三方进行，两份合同的目的均未实现，原被告约定的是双方在共同承担的项目取得经济利益后，对利益协商分配，原告未有证据证明被告因该两份未完成的合同获得了经济利益，故原告就该两份合同项目要求利益分配无事实及法律依据，该院不予支持，原告称应以马超的录音作为结算依据，因该录音不是结算过程中形成的录音，且是在马超无防备下形成的，故该院对原告的意见不予采纳。综上，被告应再给付原告3.9万元（28.9万元-25万元）。原被告约定被告按照业主方与被告签订的合同付款方式顺延五个工作日内向原告支付技术服务费，四川峨胜水泥项目，郏县中联水泥项目已完成，但被告未足额支付服务费，构成违约，被告应承担违约责任，原告在债权总额18万元的20%的幅度内要求违约金与协议约定不符，依照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条之规定，该院确定违约金应按中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮30%计算，原告未提供四川峨胜水泥项目合同及郏县中联水泥项目合同，无法确定具体的违约金起算点，故该院酌定按原告起诉时间起算。原告支出的律师费15,600元以协议应由被告承担3,380元（15,600元×39／180）。依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第一百七十四条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条之规定，判决：一、被告北京绿岩环保科技有限责任公司在判决生效之日起十日内给付原告孙晋国技术服务费3.9万元及违约金（以3.9万元为基数，自2019年6月13日按中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮30%计算至实际履行之日，总额不得超过2万元）。二、被告北京绿岩环保科技有限责任公司在判决生效之日起十日内给付原告孙晋国律师费3,380元。三、驳回原告孙晋国的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2,150元由被告负担600元，原告负担1,550元。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，孙晋国与绿岩公司于2018年8月8日签订的《特种催化还原法复合脱硝技术项目合作协议》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应依法确认为有效，双方均应依照协议约定履行各自的合同义务。本案的争议焦点为绿岩公司应否基于与武安市新峰水泥有限公司（以下简称新峰公司）的技术改造合同，向孙晋国承担利益分配责任；以及律师费用的分担内容是否适当。孙晋国提供了与绿岩公司法定代表人马超的对话录音，该录音形成于2019年4月11日，根据绿岩公司提供的与新峰公司的解除合同协议书、补充协议、相应收款和退款财务凭据，可以认定在此之后，3#生产线技改合同已解除，2#生产线技改合同已由新峰公司另行委托第三方完成。因此，孙晋国与马超于2019年4月11日通话时，绿岩公司与新峰公司的技术改造合同尚未全部履行完毕，孙晋国仅凭与马超的对话录音内容，主张其已履行与绿岩公司合作协议中规定的负责提供工程设计、设计方案、安排指导安装调试等合同义务，证据不足，依法不能成立。另外，根据绿岩公司提供的证据，可以证明绿岩公司与新峰公司的技术改造合同，经多次调试运行未能达到理想效果，绿岩公司从新峰公司收取了部分费用，除退回364960元外，绿岩公司已承担了前期施工费用并还要承担第三方后续技改费用，绿岩公司是否取得经济利益亦不能确定。综上，孙晋国主张绿岩公司应基于与新峰公司的技术改造合同支付孙晋国技术服务费的主张，事实依据不足，依法不能成立。关于律师费用，孙晋国在本案诉讼支出律师费用15600元，虽然孙晋国与绿岩公司在合作协议中约定若绿岩公司不按约支付，应承担孙晋国为追索债权产生的律师费用，但孙晋国在本案中的诉讼请求未全部得到支持，一审法院根据判决确定的债权数额与孙晋国起诉数额的比例，确定绿岩公司应支付孙晋国的律师费数额，不违反双方约定，亦不存在错误。综上所述，孙晋国的上诉理由不能成立，对于其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，但对于绿岩公司应承担的违约金计算标准表述欠当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：一、维持山东省枣庄市台儿庄区人民法院(2019)鲁0405民初1141号民事判决第二、三项及案件受理费部分。二、变更山东省枣庄市台儿庄区人民法院(2019)鲁0405民初1141号民事判决第一项内容为北京绿岩环保科技有限责任公司在本判决生效之日起十日内给付原告孙晋国技术服务费3.9万元及违约金（以3.9万元为基数，自2019年6月13日按中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮30%计算至2019年8月19日，自2019年8月20日按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮30%计算至实际履行之日，总额不得超过2万元）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费4300元，由孙晋国负担。本判决为终审判决。审判长  朱东徽审判员  张 硕审判员  孙 梦二〇二〇年二月二十八日书记员  路然然