福建省漳州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2020)闽06刑终57号 原公诉机关福建省漳州市芗城区人民检察院。 上诉人（原审被告人）费小军，男，1979年3月20日出生于福建省漳州市芗城区，汉族，高中文化，无固定职业，住福建省漳州市芗城区。2016年10月27日因犯故意伤害罪被判处有期徒刑八个月，缓刑一年。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2019年5月25日被刑事拘留，同年6月5日被逮捕。现羁押于漳州市看守所。 辩护人阙任政，福建远大联盟律师事务所律师。 辩护人杨虹，福建远大联盟律师事务所实习律师。 漳州市芗城区人民法院审理漳州市芗城区人民检察院指控被告人费小军犯寻衅滋事罪一案，于2019年11月15日作出（2019）闽0602刑初473号刑事判决。宣判后，被告人费小军不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经审阅卷宗，讯问上诉人费小军，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：2019年5月2日凌晨3时许，被告人费小军在漳州市芗城区万象新城阿勇大排档门口，酒后无故恶语挑衅从此路过的被害人游某1、游某2、颜某、周某，引发双方发生口角，被告人费小军手持桌上的碗筷砸向四被害人所在地面，被害人游某2因此上前论理，被被告人费小军殴打致伤。被害人游某1、颜某、周某见状上前帮忙，与被告人费小军发生拉扯，亦被被告人费小军打伤。被害人游某1当场向公安机关报案，民警赶至现场将被告人费小军制服归案。案发后，经法医鉴定，被害人游某1左额部头皮肿胀4×5ｃｍ，局部压痛明显，损伤程度属轻微伤；被害人周某左下眼睑青紫，左侧下颌角皮肤见4.0ｃｍ划伤，损伤程度属轻微伤；被害人颜某右眉弓处见3.0×1.0ｃｍ肿胀，局部压痛，损伤程度属轻微伤；被害人游某2右脐部见4ｘ4ｃｍ的皮下出血、青紫，损伤程度属轻微伤。上述鉴定结论形成后，经公安机关传唤，被告人费小军到案接受讯问。 原判认定上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据予以证实： 1.被害人游某1的陈述，证实2019年5月2日4时左右，其和家里人路过漳州市芗城区万象新城阿勇小炒门口时，有一名穿黄色衣服的男子（指费小军）无缘无故调戏其和其家人说：“一个男的带着四五个女的，阴茎可以够用吗？够硬吗？”其姑姑游某2过去跟他理论的时候，费小军二话不说就拿起一个碗朝他们砸过来，接着又先动手打了其姑姑游某2。随后其和颜某就还手打该男子，当时其被该男子重力击打左边头部。周某过来劝架，也被费小军用拳头打在脸上和胸口。那天他们没有喝酒，看样子费小军那天是喝醉酒。 2.被害人游某2的陈述，证实2019年5月2日4时许，其跟家人路过漳州市芗城区阿勇小炒店门口时，突然一名客人（指费小军）无缘无故调戏其等人，说：“现在4时了，还有4个女的在路上走，后面那个男的阴茎可以用吗？”其当时听到这样，就站住和费小军说“都是本地人，你说这些话是不是过分了”。费小军就开始骂起来，其越听越听不下去，就过去和他理论，这时费小军就二话不说拿起桌上的碗往他们砸过来，还动手要打其。其女婿周某见状过来劝架，脸部被费小军打了一拳。其和其家人就过去和费小军撕扯起来，后他们就报警了。 3.被害人颜某的陈述，证实2019年5月2日4时许，其跟家人路过腾飞路万象新城阿勇小炒店门口时，有一名男性客人（指费小军）对着其和其家人说“男的阴茎够硬，可以够用吗？”其母亲听到后就过去找他理论，费小军就跟其母亲吵起来了，还打其母亲。其姐游某1过去帮忙被他用拳头打到了头部，后来其丈夫周某过去帮忙也被打了，其被费小军推倒，右眼角被费小军打伤。费小军打了其姐后，其老公周某跟其姐有跟他互相推搡，其有用高跟鞋敲打了他的头部一下。后来其和家人们就围着费小军不让他走并且报了警，事情的经过就是这样。 4.被害人周某的陈述，证实2019年5月2日4时许，其跟家人路过腾飞路万象新城斜对面阿勇小炒时，有一名男性客人（指费小军）对着其家的女姓骂粗话，说“一个男的带这几个女的，阴茎够用吗？可以硬起来吗？还带一个小妹妹”。其母亲听到了就跟费小军理论说为什么骂得这么难听。但是费小军嘴里还说着粗话，并拿起桌上的碗砸向他们，随后其家人就和费小军吵起来了。吵架过程中，费小军用手捶打其姐的头部几下，其上前准备制服费小军的时候左侧眼角、脸颊、胸口也被他打了几拳。后来其姐就报警了，事情的经过就是这样。 5.证人李某的证言，证实2019年5月2日3时许，其在芗城区267号阿勇大排档店里干活时，听到外面在吵架很大声，其出来看到店里的客人和路边的几个女孩在打架。其老公要过去劝架，被其拉住了，所以其也不清楚后面发生了什么。 6.证人王某的证言，证实2019年5月2日3时许，其和朋友费小军在芗城区下池菜市场正对面阿勇大排档喝酒。当时正好有四五个女孩和一个男的经过，费小军调戏这几个女孩，对这几个女孩说“小妹过来喝几杯”，具体还说什么其没有听清楚。对方几个人就走了过来，费小军就和对方的人起了口角。随后费小军拿起桌上的碗往对方扔去，这几个女孩子就冲过来，费小军看到他们冲过来也冲过去，双方互相拉扯并互殴起来，事情的经过就是这样。因其朋友费小军调戏那几个女孩，引发双方纠纷。费小军具体跟对方说了什么话，其也没有听清楚。 7.证人邓某的证言，证实其是芗城区下池菜市场正对面阿勇大排档的老板。2019年5月2日3时许，其在店里陪一个客人叫小军的人喝酒，这时候走过来几个女孩子。小军就和这几个女孩说“臭妹，过来陪我们喝2杯”，这几个女孩没有理他继续往前走。然后小军就又说了些什么，其没听清楚，其就看到有个女孩子回头说了些什么，小军就拿起桌子上的碗往对方扔去。接着几个女孩就冲过来，小军看到她们冲过来也冲过去，双方就开始互殴起来。其要过去劝架，被其老婆拉住了，后来有人报警，公安民警就来了。 8.出警经过、到案经过，证实2019年5月2日凌晨3时40分许，公安机关接报案指派民警前往现场处置，民警到场后将费小军控制并移交南坑派出所。案发后，经鉴定，认定被害人的伤情均为轻微伤，公安机关遂于同年5月25日将费小军传唤到南坑派出所接受讯问。 9.病历材料，证实被害人游某1、游某2、周某的受伤情况。 10.户籍证明，证实费小军的基本身份情况。 11.刑事判决书，证实费小军因犯故意伤害罪于2016年10月27日被漳州市芗城区人民法院判处有期徒刑八个月，缓刑一年。 12.漳州市公安局芗城分局物证鉴定室芗公鉴［2019］173、174、183、184号鉴定书，证实游某1、游某2、颜某、周某的损伤程度均属轻微伤。 13.辨认（现场）笔录、现场平面图、现场照片，证实案发现场情况。 14.被告人费小军的供述与辩解，供认2019年5月2日3时许，其和朋友王某在芗城区阿勇小炒喝酒，喝得有点高，这时几个女的和一个男子从路边经过，其就和对方的女孩子说“美女，来喝几杯”，并说了一句“去哄屁”（闽南语）。其中一个女的跑过来和其理论，其就和她对骂起来，并拿起桌子上的啤酒瓶和碗砸到地上。这时对方就冲过来要打其，其用手一直挡，也有用手打了对方几下，具体打到谁其不知道。后来其朋友王某过来劝架，其越想越生气就又拿起桌子上的一副碗筷往地上砸去，接着对方就报警了。其不认识那几个路过的人，当时喝多了，也不知道为什么和那些女子说那些话。 原判认为，被告人费小军无事生非，随意殴打他人，致四人轻微伤，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪。费小军有犯罪前科，可作为量刑情节予以考虑。依法判决：被告人费小军犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年。 上诉人费小军及其辩护人提出：1.被害人一方对矛盾的升级存在过错，原判未予以认定并减轻上诉人刑事责任，确属错误。2.被害人颜某的损伤程度鉴定的受理时间是5月17日，鉴定开始时间和鉴定书出具的时间均在5月21日，鉴定人在一审庭审中也陈述肿胀（皮下出血）一般在一周内可消退，鉴定人在被害人受伤后20日后才查体，并认定颜某轻微伤，显然不客观、不公正。同理，游某2的损伤程度鉴定延后20日与颜某一并出具鉴定，鉴定人也难于自圆其说，因此原判认定颜某、游某2构成轻微伤，并作为量刑情节加予考虑，依据不足。3.费小军具有自首情节，原审法院以费小军到案后，避重就轻，未如实供述，而不予认定自首，确实不当。辩护人还提出费小军同意赔偿被害人各项经济损失，具有明显悔罪表现。综上，建议改判费小军一年以下有期徒刑。 经审理查明，原判认定上诉人费小军犯寻衅滋事罪的事实清楚，证据确实、充分。二审认定的事实与一审相同，据以定案的证据均经一审庭审举证、质证，客观真实，可以作为定案依据，本院予以确认。 关于上诉人费小军及其辩护人提出被害人一方对矛盾的升级存在过错的意见。经查，案发当晚，被害人一方经过费小军身旁时，费小军无事生非，使用轻佻、侮辱的语言调戏被害人一方，在受到责骂时，随意殴打他人，因此不能认定被害人一方存在过错。 关于上诉人费小军及其辩护人提出原判认定被害人颜某、游某2的损伤程度为轻微伤依据不足的意见。经查，二被害人的损伤程度的鉴定均系侦查机关依法委托具有相应资质的鉴定人员作出，鉴定程序合法，内容客观真实。辩护人在一审期间提交的补充辩护意见亦确认庭审后与原公诉人一同前往漳州市公安局芗城分局法医室查看电脑留存记录，查实四被害人受伤部位的人体照片创建时间均为2019年5月5日，即案发后第三天。说明案发后，侦查人员及时以拍照方式固定被害人的损伤情况。鉴定人员依据查体的情况和拍照固定的人体损伤照片，认定颜某、游某2的损伤程度为轻微伤有事实依据。况且游某2的损伤程度鉴定系5月5日受理，鉴定机构于5月21日依法作出鉴定，并不违反相关的程序性规定。故辩解、辩护提出颜某、游某2的损伤程度鉴定不客观、不公正，原判认定二人的损伤程度为轻微伤依据不足的意见不能成立，不予采纳。 关于上诉人费小军及其辩护人提出费小军具有自首情节，原审法院不予认定不当，及辩护人提出费小军具有明显悔罪表现的意见。经查，现有的证据可证实费小军酒后无事生非，使用轻佻、侮辱的语言调戏被害人一方，挑起事端。在被害方与费小军理会时，费小军还拿起桌上的碗往被害方砸，继而双方相互拉扯，并殴打四被害人致轻微伤。案发后，费小军虽没有离开现场，也没有抗拒抓捕，但在接受讯问以及在原审庭审中，均辩解其只是开玩笑，并非寻求刺激、无事生非，在被殴打时被动还击。可见费小军在对影响定罪量刑的主要犯罪事实、情节避重就轻，不如实供述，故依法不应认定为自首。因此提出费小军具有自首情节及有明显悔罪表现的意见均不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人费小军无事生非，随意殴打他人，致四人轻微伤，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当；审判程序合法。费小军及其辩护人的辩解、辩护意见均不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第（一）项和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 林 立 审判员 高振乾 审判员 罗德渊 二〇二〇年二月二十四日 法官助理戴维政 书记员曾翊 附相关法律条文及司法解释： 《中华人民共和国刑法》 第二百九十三条有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制： （一）随意殴打他人，情节恶劣的； （二）追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的； （三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的； （四）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。 纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的，处五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 最高人民法院、最高人民检察院《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》 第一条行为人为寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横等，无事生非，实施刑法第二百九十三条规定的行为的，应当认定为“寻衅滋事”。 行为人因日常生活中的偶发矛盾纠纷，借故生非，实施刑法第二百九十三条规定的行为的，应当认定为“寻衅滋事”，但矛盾系由被害人故意引发或者被害人对矛盾激化负有主要责任的除外。 行为人因婚恋、家庭、邻里、债务等纠纷，实施殴打、辱骂、恐吓他人或者损毁、占用他人财物等行为的，一般不认定为“寻衅滋事”，但经有关部门批评制止或者处理处罚后，继续实施前列行为，破坏社会秩序的除外。 第二条随意殴打他人，破坏社会秩序，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百九十三条第一款第一项规定的“情节恶劣”： （一）致一人以上轻伤或者二人以上轻微伤的； （二）引起他人精神失常、自杀等严重后果的； （三）多次随意殴打他人的； （四）持凶器随意殴打他人的； （五）随意殴打精神病人、残疾人、流浪乞讨人员、老年人、孕妇、未成年人，造成恶劣社会影响的； （六）在公共场所随意殴打他人，造成公共场所秩序严重混乱的； （七）其他情节恶劣的情形。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。