河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01民终26145号上诉人（原审被告）：河南盛景建筑劳务有限责任公司，住所地郑州市二七区长江中路128号物业会馆1层东01号房。法定代表人：李志军，该公司总经理。委托诉讼代理人：王平利，河南澄析律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：马华侨，男，汉族，1985年9月20日出生，住河南省沈丘县。委托诉讼代理人：张国超，河南迅迪律师事务所律师。上诉人河南盛景建筑劳务有限责任公司（以下简称盛景公司）因与被上诉人马华侨建设工程合同纠纷一案，不服河南省郑州市二七区人民法院（2019）豫0103民初15474号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月26日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。盛景公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，并依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用均由马华侨承担。事实和理由：一、原审法院依据合同法第六十条、第一百零七条判决盛景公司支付工程款364545元系属认定事实错误、适用法律错误，二审法院应予以纠正。（一）原审法院认定“2017年7月12日的两份结算清单在原告签署后交被告审批，后该工程款、质保金未向原告发放”，系属认定事实错误。2017年7月12日马华侨签署的两份单据名称为“工程结算清单”，而2017年9月27日马华侨签署的是“工程结算报告单”。“工程结算报告单”是需要审批的，而“工程结算单”是已审批过的，双方签字确认的工程款项结清的证明。这一点由马华侨的父亲马树林签署的“工程结算单”可以相互印证，其在签署当天，款项已支付并结清。因此“工程结算单”是已审批过的，是对工程款项结清的证明，原审法院对此认定错误，二审法院应予以纠正。（二）马华侨在2015年1月至2016年2月间多次从盛景公司借款多达435000元（部分）尚未归还，就双方互负金钱之债事宜，双方已经在相应范围内，即结算单款项（20620元、237984元）予以抵销，并对其余部分保留主张的权利。经马华侨2017年7月12日签字同意并确认对其承包的零星工程款（2#地3#楼门庭改造）予以结算完毕，共计258604（20620+237984）元。而马华侨在2015年1月至2016年2月间多次从盛景公司处借款435000元（暂计）尚未归还，双方已经依据合同法抵销规定，就其中两张结算清单予以抵销。经双方协商一致，同意冲抵，之后马华侨签字确认收到工程款项，盛景公司法定代表人李志军签字确认“冲锦绣山河2号院扣款”。根据合同法第九十九条规定：当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。第九次全国民商会议纪要也对抵销制度进行了明确：“抵销权既可以通知的方式行使，也可以提出抗辩或者提出反诉的方式行使。抵销的意思表示自到达对方时生效，抵销一经生效，其效力溯及自抵销条件成就之时，双方互负的债务在同等数额内消灭。”马华侨欠盛景公司的借款与马华侨起诉要求盛景公司支付的工程款同属于金钱债务，标的物种类、品质相同，因此就双方互负金钱之债事宜，双方已经在相应范围内，即结算单款项（20620元、237984元）予以抵销，并对其余部分保留主张的权利。二、原审法院认定“原告向被告借款系支付2#地块外墙漆工程的工人工资及材料费用，与本案所涉工程无关，且原告主张该借款已在外墙漆工程款中扣除”系属认定事实错误。通过查阅马华侨借款所出具的借条均指向2#地块3#楼，借条上面注有“2#地块3#楼外墙漆、2号地块、3号楼、2#地块3#楼”等字样，马华侨亦认可借款系支付2#地块外墙漆工程的工人工资及材料费用，而马华侨2017年7月12日签署的“工程结算清单”清楚地注明“2#地块3#楼门庭改造”，由此可以看出马华侨借款与本案所涉工程有关，原审法院对此事实认定错误。在马华侨没有证据证明马华侨借款已经结算扣除的情况下，原审法院单方面采信马华侨主张的借款已在外墙漆工程款中扣除的事实有欠妥当，亦不符合客观、全面的证据规则和谁主张谁举证的原则。三、原审法院认定“两次结算并非同一工程，且在支付工程款时扣除了马华侨的账款”，与马华侨单独形成事实上的合同关系，该事实认定错误。盛景公司曾于2014年和马华侨父亲马树林签订施工合同，之后实质上由马华侨父子二人组织人员对2#地、黄岗寺、刘砦、亚星茶城步行街等建筑工程的辅助工程（零星工程）进行施工建设，有关工程签字确认相互认可。2017年9月27日马华侨对147200元的结算价进行确认后，工程审减后按造价139000元进行结算，付款按95%（132050元），质保金未到期，原告尚未申请，不符合退付条件。在2018年9月10日马华侨让其父亲马树林将该款项领取，该款项应从马华侨诉讼请求中予以核减。马华侨辩称：盛景公司拖欠马华侨的364545元（实际工程款金额为马华侨一审起诉的金额即405804元，一审法院判决扣除了相关税费）工程款未支付的事实是清楚明确的，盛景公司应当履行其付款义务。根据一审时马华侨提供的证据以及盛景公司的自认，盛景公司未向马华侨支付364545元的涉案工程款项的事实是确定的。盛景公司的法定代表人李志军称其不支付工程款是因另一工程发生工人受伤事故，其将相应的赔偿款从马华侨的涉案工程款中予以扣除，故不再向马华侨支付涉案工程款。该理由是不能成立的，郑州市二七区人民法院（2015）二七民一初字第3340号民事判决书以及（2016）豫01民终5007号民事判决书已经认定，相关赔偿责任由案外人谢红恩和盛景公司共同承担，与马华侨无关，故盛景公司无权扣除马华侨的工程款。盛景公司在一审时又称其不支付工程款的理由是因马华侨在2015年1月至2016年2月期间从盛景公司处借款435000元未归还，其行使抵销权将应付给马华侨的工程款予以抵销。该说法亦不能成立，盛景公司所称其对马华侨享有的435000元的债权并不存在，从盛景公司提交的“借支条”上注明的时间可以证明，马华侨“借支”相关款项时间为2015年1月至2016年2月，而本案所涉工程均是在2016年以后施工，按照盛景公司的说法，马华侨还没有开始施工就已经从盛景公司处多次借款达40余万元，这与常理不符。实际上该435000元款项系盛景公司向马华侨支付的另一工程的工程款，当时该工程的暂定价款为1276245元，该工程在一审判决书中已经载明。马华侨向盛景公司出具的借支条名义上是借支款，实际上是盛景公司履行其在另一工程中的支付工程款义务的证明。其付款行为并不能成为其债权依据，故盛景公司无权以此要求抵销本案所涉工程的工程款。盛景公司关于其不支付工程款的两种理由虽然自相矛盾，但均可以证明其未向马华侨支付相应的工程款，其不付款或者扣款的理由均不能成立，盛景公司应当履行付款义务。对于盛景公司所称的马华侨父亲马树林代马华侨领取了132050元的工程款也不属实，马华侨的父亲领取的是总工程款为226792元的工程的款项，与马华侨主张的结算金额为139000元的工程并非同一工程，且盛景公司并没有全额向马树林支付226792元的工程款，其在付款时单方扣除了马华侨126792元的工程款，故盛景公司所称的马树林代为领取涉案款项的理由也不能成立。综上，盛景公司的上诉理由不能成立，其上诉只是为了恶意拖延付款时间，请求二审法院依法查明事实，驳回盛景公司的上诉请求，维持一审判决。马华侨向一审法院起诉请求：1.判令被告支付工程款405804元；2.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2016年，原告承接被告锦绣山河2＃地3＃楼门庭改造、步行街维修、郦都安置一机房打洞零星工程、1＃地南侧是零星工程、管理中心屋面更换防火岩棉、安置五空调板改造、3＃地地库开通风洞口等零星工程。2017年7月1日，工程经验收结算，工程价款共计237984元，扣除税金、管理费、质保金后，结算金额为204925元。原告于2017年7月12日在工程结算清单上签字“今收到工程款237984元，收款人马华侨”。后该结算清单交由被告审批，被告法定代表人李志军批注“冲锦绣山河2号院扣款。”后该工程款未向原告发放。同日，原告在工程质保金结算清单上签字“今收到工程质保金20620元，收款人马华侨。”该结算清单交由被告审批，被告法定代表人李志军批注“冲锦绣山河2号院扣款。”后该质保金亦未向原告发放。2017年9月15日，被告出具了亚星茶城步行街工程结算报告单，报告单中结算说明显示“本工程为根据17年2月23日主席办公室，葛总提出亚星茶城步行街因交房时间较长，二楼天棚腻子及连廊墙面乳胶漆脱落发黄，地面砖松动破损，室外楼梯生锈影响商业形象，主席同意进行改造。”经结算，工程金额为147200元，预留质保金7360元。原告签字“同意出结算价”。该结算报告经被告审批，同意按139000元结算。后该款项亦未向原告发放。原告向被告催要无果，遂诉至该院。另查明，2014年10月29日，被告与原告之父马树林签订施工合同，约定马树林承包被告锦绣山河项目2＃地块施工图内所有外墙漆的施工及保修，工程竣工日为2014年12月31日；合同暂定价款1276245元。后该工程由原告马华侨与马树林共同施工，自2015年1月至2016年2月，马华侨陆续向被告借款435000元用于购买外墙漆及支付工人工资、生活费。2018年9月10日，马树林与被告就1＃地1＃楼地下车库出口加盖及茶城步行街改造工程进行结算，经结算合同价款为266000元，扣除税金、管理费、质保金，工程结算金额为226792元。马树林在结算单上签字“今收到现金266000元。”后经被告审批，被告法定代表人李志军批注“冲马华侨账126792元，剩余支付。”后被告支付马树林100000元。又查明，2015年，案外人郑团结因在锦绣山河项目2号地块3号楼施工时受伤，将本案原、被告及谢红恩、河南省第一建筑工程集团有限责任公司诉至该院，要求赔偿其损失。该院经审理作出（2015）二七民一初字第3340号民事判决书，判决谢红恩赔偿郑团结各项损失共计314021.7元，盛景公司承担连带责任。该判决已生效。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，原告承接被告的门庭改造、步行街维修等工程，双方虽未签订书面合同，但已形成事实上的合同关系，原告已完成工程施工，经双方三次结算，工程款及质保金共计364545元，该款项被告至今未向原告支付，系违约行为，应当承担支付工程款并赔偿原告损失的违约责任。原告要求被告支付工程款的诉讼请求，该院予以支持，但请求超出上述金额部分，该院不予支持。被告辩称原告借其的款项应当与工程款相抵销，经查，原告向被告借款系支付2＃地块外墙漆工程的工人工资及材料费用，与本案所涉工程无关，且原告主张该借款已在外墙漆工程款中扣除，因双方对于该借款存在争议，该院认为不宜在本案工程款中予以抵销，被告可对上述借款另行主张权利。被告辩称原告主张的第三张结算单中的工程款已由马树林领取，但其提供的证据显示其与马华侨是在2017年9月15日对工程款进行的结算，结算后同意支付139000元，而其与马树林是在2018年9月10日进行的结算，工程款为226792元，可见两次结算并非同一工程，且在支付工程款时扣除了马华侨的账款，故不能证明马树林领取的是原告主张的工程款，该答辩意见该院不予采信。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告河南盛景建筑劳务有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告马华侨工程款364545元；二、驳回原告马华侨其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7387元，减半收取3693.5元，由原告马华侨负担375.5元，由被告河南盛景建筑劳务有限责任公司负担3318元，余款3693.5元退回原告。本院二审期间，盛景公司提交零星工程结算报告单7份（共8页），拟证明：1.诉涉零星工程款项已经审批结算过，同时结合一审提交的工程结算单可以印证：“工程结算报告单”是需要审批的，而“工程结算单”是已经审批过的，双方签字确认的工程款项结清的证明；2.由马树林2018年3月24日签署的结算报告单及马华侨主张的139000元结算报告单，两份单据金额相加即为马树林2018年9月10日签署的结算单；3.由工程结算报告单的签署可以看出马华侨与马树林系共同进行的施工建设，有关工程签字确认相互认可，不存在原审法院认定的“两次结算并非同一工程，且在支付工程款时扣除了马华侨的账款”情况。马华侨质证称：盛景公司提交的证据均是在一审时已经存在，且是盛景公司掌握的证据，不属于二审新证据，并且该所有证据全是复印件，没有原件进行核对，对该证据的真实性不予认可，对其证明目的也不予认可。马华侨未提交新证据。本院经审查认为，盛景公司提交的证据系复印件，且马华侨对真实性不予认可，对盛景公司提交的证据无法采信。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实相同。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，马华侨提交的三张结算单，经盛景公司审批，结算金额分别为204925元、20620元、139000元，共计364545元。其中前两笔款项，盛景公司称马华侨欠其借款到期未偿还，双方的债务应当予以抵销。但根据盛景公司提交的借据，用途说明部分大部分为外墙漆、工人工资等，与马华侨主张的案涉工程款无关，马华侨亦主张该借款已在外墙漆工程款中予以扣除，因双方对借款存在争议，一审法院未在本案中对上述款项予以抵销，并引导盛景公司另行主张权利并无不当，盛景公司对该两笔款项的上诉理由不能成立，不予支持。对于139000元工程款，盛景公司称马华侨的父亲马树林在2018年9月10日签署结算单时已经领取，应予扣除，但根据该结算单显示付现金10万元，扣126792元，且该结算单中显示有11#地1#楼地下车库出口加盖工程和茶城步行街改造工程两项工程，马华侨主张的该款为茶城步行街改造工程款，盛景公司提交的证据不足以认定茶城步行街改造工程款已经支付，故盛景公司的该项主张理由不足，不予支持。综上所述，河南盛景建筑劳务有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6768元，由河南盛景建筑劳务有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 陈涛审判员王燕燕审判员谢宏勋二〇二〇年二月十七日书记员 柴      涵      博