中华人民共和国北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2019）京行终5537号上诉人（原审原告）：吉尔巴克有限公司，住所地美利坚合众国。法定代表人：杰弗瑞·E.培根，副总裁兼首席法律顾问。委托诉讼代理人：侯玉静，北京市集佳律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵雷，北京市集佳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中华人民共和国国家知识产权局，住所地中华人民共和国北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：康陆军，中华人民共和国国家知识产权局审查员。上诉人吉尔巴克有限公司（简称吉尔巴克公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京知识产权法院（简称北京知识产权法院）作出的（2018）京73行初10272号行政判决（简称原审判决），向本院提起上诉。本院于2019年7月2日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1.注册人：吉尔巴克公司。2.申请号：G1290807。3.申请日期：2016年3月3日。4.标志：5.指定使用商品（第9类，类似群0901；0907；0910；0913）：与加油机配套使用的流量计；加油机电子显示屏幕等。二、引证商标1.注册人：北京伟豪控股（集团）有限公司。2.注册号：18296801。3.申请日期：2015年11月10日。4.初审公告日期：2017年6月27日。5.专用权有效期至：2027年9月27日。6.标志：7.核定使用商品（第9类，类似群0901；0903；0907）：电子出版物（可下载）；可下载的计算机应用软件；已录制的计算机程序（程序）；监视程序（计算机程序）；计算机程序（可下载软件）；计算机软件（已录制）；可下载的影像文件；考勤机；网络通讯设备；防无线电干扰设备（电子）。三、被诉决定：商评字[2018]第76111号《关于国际注册第1290807号图形商标驳回复审决定书》。原中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）以诉争商标违反2013年修订的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第三十一条的规定为由作出被诉决定，决定：驳回诉争商标在“计算机、传感器”等复审商品上在中国的领土延伸保护申请。四、其他事实原审诉讼过程中，吉尔巴克公司提交了如下证据：1.吉尔巴克公司官网及微信公众号截屏图片、吉尔巴克公司授权经销商证书、吉尔巴克公司总部照片等证据，用于证明诉争商标经过长期大量的使用，已经具有较高知名度，能够起到区分商品来源的作用，相关公众已经能够将诉争商标与吉尔巴克公司及其提供的商品建立起对应关系；2.第19775290号商标注册证等证据，用于证明与诉争商标高度近似的案外商标已经在相同或类似商品上获准注册，根据审查标准一致性的要求，诉争商标亦应当获准注册；3.诉争商标的WIPO商标档案，用于证明诉争商标为指定颜色商标，与引证商标区别较大，不构成近似商标；4.（2017）京73行初7045号判决书，用于证明在与本案类似的在先案例中，具有指定颜色的商标未被认定为与引证商标近似，根据审查标准一致性原则，本案诉争商标与引证商标亦不应认定构成近似商标。原审庭审过程中，吉尔巴克公司明确认可诉争商标指定使用的复审商品与引证商标核定使用的商品构成类似商品。北京知识产权法院认为，鉴于吉尔巴克公司明确认可诉争商标指定使用的复审商品与引证商标核定使用的商品构成类似商品，经审查予以确认。诉争商标由环绕式环形图形组成，与引证商标的图形部分在整体外观、视觉效果上相近，二者使用在相同或类似商品上易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为两者之间存在特定的联系。虽然诉争商标指定了使用颜色，但该情形并未避免二者因整体外观和视觉效果上的近似而产生的混淆可能性。因此，诉争商标与引证商标构成使用在相同或类似商品上的近似商标。引证商标的权利人并未参与诉讼，吉尔巴克公司的证据均为单方证据，且其提交的证据无法证明诉争商标标志本身在指定使用商品上经使用已具有足以与引证商标相区分的知名度。商标个案具体情况不同，综合考虑情节亦不同，其他商标的注册情况不能作为本案诉争商标能够当然获得核准注册的依据。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回吉尔巴克公司的诉讼请求。吉尔巴克公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，并判令中华人民共和国国家知识产权局（简称国家知识产权局）重新作出决定。其主要上诉理由为：一、吉尔巴克公司在先注册的第19775290号“吉尔巴克GILBARCO及圆环图形”商标与本案诉争商标在图形上完全相同，指定使用的商品均包含0901、0907群组。按照审查一致的原则，本案诉争商标亦应被核准注册。二、诉争商标与引证商标差异显著，不构成类似商品上的近似商标。三、吉尔巴克公司在诉争商标申请日前对诉争商标进行了大量宣传和使用，诉争商标具有较强的显著性，不易引起相关公众的混淆误认。国家知识产权局服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，证据采信得当，且有被诉决定、诉争商标档案、引证商标档案、各方当事人在行政程序和诉讼程序中提交的证据，以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。原审诉讼中，吉尔巴克公司提交的其官方网站打印件、微信公众号截图、若干照片打印件等使用证据中，显示的标志均为“吉尔巴克GILBARCO及圆环图形”。二审诉讼中，吉尔巴克公司另提交其与经销商之间的购销合同、相关声明及发票及广告宣传打印件等证据，其中显示的标志均为“GILBARCOVEEDER-ROOT及圆环图形”。以上事实，有吉尔巴克公司提交的合同、打印件等在案佐证。另查，根据中央机构改革部署，商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局行使。本院认为，2013年商标法第三十一条规定：“两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。”认定申请注册的商标是否具有可注册性，既要结合商标标志构成要素及其整体的近似程度考虑商标标志是否近似，也要结合相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素考虑是否存在混淆可能性，以申请注册的商标与引证商标在同一种或类似商品上并存，是否容易导致相关公众混淆误认作为判断标准。鉴于吉尔巴克公司对于诉争商标指定使用的复审商品与引证商标指定使用的相关商品构成同一种或者类似商品不持异议，本院经审查予以确认。认定商标是否近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，应当从其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构是否相近似等方面进行比较；既要对商标标志的整体进行比对，又要对商标标志的主要部分进行比对，并且应当在比对对象隔离的状态下进行。本案中，诉争商标为图形商标，由红、绿、蓝三色组成的六个大小不一的带弧度的三角形组成，整体围成圆环状。引证商标由汉字“元和天使”及其拼音“YUANHETIANSHI”及图形组成，其中图形部分占比较大，由深色六个大小不等的带弧度的三角形组成，亦整体围成圆环状。诉争商标与引证商标的图形部分相比，在构图元素、整体视觉效果等方面相似，已构成近似商标。诉争商标与引证商标共同使用在同一种或者类似商品上，已构成易使相关公众对商品的来源产生混淆误认，构成使用在同一种或者类似服务上的近似商标。因此，原审判决及被诉决定认定诉争商标在复审商品上的领土延审保护申请违反2013年商标法第三十一条的规定，具有事实及法律依据，本院予以支持。商标驳回复审案件为单方程序，引证商标持有人未作为诉讼主体参与到该程序中，有关引证商标知名度的证据无法在该程序中得以出示。在缺乏对诉争商标，特别是引证商标进行充分举证和辩论的情况下，若对商标的知名度予以考虑，将有违程序的正当性。况且，吉尔巴克公司提交的使用证据中显示的标志均非诉争商标本身，而系诉争商标与其他文字组合的标志，故原审法院认定在案证据不能证明诉争商标标志本身在指定使用商品上经使用已具有足以与引证商标相区分的知名度，并无不当。吉尔巴克公司的相关上诉主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，结论正确，应予维持。吉尔巴克公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各人民币一百元，均由吉尔巴克有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  苏志甫审判员  俞惠斌审判员  陈 曦二〇二〇年二月二十日书记员  金萌萌