浙江省台州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）浙10行终320号 上诉人（原审原告）天台县新城开发建设有限公司，住所地天台县始丰新城商业街。 法定代表人潘威，经理。 委托代理人周文委， 委托代理人戴敏华， 被上诉人（原审被告）天台县住房和城乡建设局，住所地天台县赤城街道人民西路193号。 法定代表人齐益明，局长。 应诉负责人滕肖夫， 委托代理人陆德品、蔡统锭， 原审第三人胡才江，男，1975年1月17日出生，汉族，住天台县。 上诉人天台县新城开发建设有限公司诉被上诉人天台县住房和城乡建设局城建行政处罚一案，不服仙居县人民法院（2019）浙1024行初25号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月14日受理后，依法组成合议庭审理了本案。在本案审理过程中，受新型冠状病毒××疫情防控影响，本院依法于2020年1月23日中止诉讼，于2020年2月24日恢复诉讼。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明：2002年6月15日，第三人胡才江与原告天台县始丰新城开发建设有限公司签订《始丰新城商业中心商住楼委托代建协议》一份，第三人将其位于新城商业中心商住楼委托原告代建。原告于2002年10月28日取得编号为11623908的《建设工程规划许可证》，载明建设单位为“天台县新城建设开发有限公司”，建设位置为“天台县商业街”。2002年12月16日，浙江中力建设工程有限公司中标原告在新城商业街××组××标段的工程。2002年12月19日，原告与浙江中力建设工程有限公司签订《建设工程施工合同》，约定由原告作为发包人，浙江中力建设工程有限公司作为承包人承包新城商业街的工程，并约定合同总价款为9463392元。2004年1月13日，原告将代建好的房屋交给第三人使用，第三人在房屋交接单上接收人一栏签字。因第三人胡才江申请，被告于2018年6月23日作出天建规信开告（2018）10号《政府信息依申请公开告知书》，载明“天台县始丰街道东河路322号房屋所在标段为新城商业街七标段，我局于2003年3月20日核准其施工许可申请。许可内容如下：建设单位为天台新城开发建设有限公司，工程名称天台新城商业街七标段，建设地址为天台城关西区，合同价格944.3392万元，合同开工日期2002年12月28日、合同竣工日期2003年8月3日，施工单位为浙江中立建设工程有限公司，设计单位为浙江省城乡综合设计院有限公司，监理单位为宁波市公正建设监理有限公司。”因第三人申请要求履行法定职责，被告于2018年5月29日向原告发出《通知》，要求其于2018年5月30日赴被告处接受调查，并于当日送达。2018年5月30日，被告作出天建罚[2018]第01号《行政处罚告知书》，并于当日送达原告。2018年7月4日，被告作出《听证通知书》，并于次日送达原告。2018年7月23日，被告对原告作出天建规罚决字[2018]2号《行政处罚决定书》。原告对该《行政处罚决定书》不服，遂诉至该院。 原审法院认为，一、根据1997年修订的《建筑法》第七条之规定，“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证。”建设单位在建筑工程开工前应获得建筑施工许可。根据第三人提交的天建规信开告（2018）10号《政府信息依申请公开告知书》，原告作为建设单位取得本案天台新城商业街七标段的施工许可，同时原告作为招标方、发包人与案外公司签订了《建设工程施工合同》，亦履行了作为建设单位的义务。《建筑法》和《建设工程质量管理条例》为建设单位设定了开标、评标、定标；委托具有相应资质条件的工程监理单位监理；组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收等一系列的权利义务，而本案第三人等业主既无能力亦未实际上行使权利，履行义务，故原告主张第三人等个体业主系建设单位难以成立，该院不予采信。本案原告从施工至今始终履行着作为建设单位应尽的义务：招标、发包、取得《工程规划许可证》、交房等，其行为与职能更符合法律意义上的“建设单位”，故被告将原告认定为天台新城商业街七标段的建设单位并无不当。二、《建设工程质量管理条例》第七十六条规定：“本法规定的责令停业整顿、降低资质等级和吊销资质证书的行政处罚，由颁发资质证书的机关决定；其他行政处罚，由建设行政主管部门或者有关部门依照法律和国务院规定的职权范围决定。”天台县住房和城乡建设规划局作为天台县建设行政主管部门，有权对本辖区内违反《建设工程质量管理条例》的建设工程作出行政处罚决定。天台县人民政府天政发[2001]243号《关于印发〈始丰新城建设若干政策问题的意见〉的通知》第五点“规划、土地监察”中第1小点载明：“新城辖区的违法建设和土地违法案件的处理，由新城委负责立案登记，调查取证，提出处理意见，由新城委分管领导审核签字，分别送县建设规划局、国土资源局盖章。县建设规划局、国土资源局提供盖章的停建、限期改正通知书等法律文书，由新城委按规定程序操作。”该文件并未对被告的职能进行转移，亦不能否认《建设工程质量管理条例》赋予被告的行政职能。三、1997年修订的《建筑法》第六十一条规定：“交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。”2000年颁布的《建设工程质量管理条例》第十六条规定：“建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收。”建设工程合格与否关系着居住人员的生命安全、土地是否最大程度利用、社会资源是否合理配置，其竣工验收应极度严谨并应完全合乎法律的规定。而原告提供的证据无法充分证明其涉案工程已通过竣工验收的观点，故该院对此不予支持。四、本案被告作出行政处罚前尽到了调查、告知、通知听证等义务，并在作出行政处罚决定后依法向原告予以送达，程序合法。五、本案原告未依法通过竣工验收即将案涉工程交付使用，违反了《建设工程质量管理条例》第十六条、第五十八条的规定，被告据此作出行政处罚决定并无不妥。原告称应对322号房屋单独进行处罚，该院认为322号房屋系属本案七标段工程的一部分，因该工程整体未予竣工验收即交付使用，被告依据《建设工程施工合同》中七标段工程的总造价确定罚款数额并无不妥。六、《行政处罚法》第二十九条规定：“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。”本案原告未组织竣工验收的事实始终处于持续状态，行为未曾终了，被告对其进行处罚并未超过时效。综上，被告的行政处罚决定认定事实清楚、适用法律正确、符合法定程序。原告的诉请缺乏事实与法律依据，该院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回原告天台县新城开发建设有限公司的诉讼请求。诉讼费50元，由原告天台县新城开发建设有限公司承担。 上诉人天台县新城开发建设有限公司上诉称:一、一审法院适用法律错误。一审法院根据被上诉人在2002年10月28日违法颁发给上诉人编号为11623908号《建设工程规划许可证》，认定上诉人为建设单位是错误的。作为建设单位的必备前提条件要有按照法律规定程序取得土地使用权或批准文件，并领取建设规划许可证，两者缺一不可。涉案建设位置为天台县商业街，该地块土地已由国土局拍卖给商业街512户业主。这些业主取得土地使用权后，领取了国有土地使用权证和《建设规划许可证》，各业主符合法律规定的建设单位和个人的法定要件要求。上诉人没有土地使用权证或划拨土地使用批准文件，不符合建设单位法定条件要求，上诉人不是涉案的建设单位。十五年前被上诉人颁发给上诉人建设规划许可证目的是为加快推进新城建设进度，对外为委托代建户能统一招标、施工、设计、监理和结算用，从天台县政府[2001]243号文件即可证实。一审法院引用《建筑法》第七条的规定，确认上诉人是建设单位，是将事实行为来替代行政强制性规定的法律行为，是站不住脚的。上诉人为了新城商业街能统一按照规划来整体建设，统一结算，于2002年上半年与512户业主签订了《始丰新城商业中心商住委托代建协议》，委托方是建设单位，受托方是代为建设单位建造房屋组织施工、监理、监督等组织单位，这一委托代建协议被生效判决确认合法有效。上诉人与第三人的交房行为系双方真实意思表示，合法有效。《建设工程质量管理条例》第四条、第四十三条规定，被上诉人是县级以上人民政府建设行政主管部门，对本行政区域内的建设工程质量实施监督管理。第三人胡才江在2004年1月13日接收了上诉人交付的房屋并使用至今，却无故拖欠上诉人为其垫付的39179元，房屋接收后并对外出租使用。商业街有两本建设规划许可证，建设单位有513个，上诉人持有的是2002年10月28日发的，没有土地使用权证及相关批准土地使用文件。2003年12月30日陆续发给商业街私人业主建设规划许可证，建设单位载明是私人业主，且私人业主有合法的国有土地使用证。一审法院对本案关键性焦点没有作出定论。一审法院认定被上诉人处罚程序合法，既是适用法律错误，也是认定事实错误。被上诉人没有立案程序，没有填写立案审批表，没有附上相关材料，没有主管领导批准，违反《建设行政处罚程序暂行规定》和《行政处罚法》的规定，处罚决定应予撤销。二、一审法院认定事实错误。一审法院认为“本案原告未组织竣工验收的事实始终处于持续状态，行为未曾终了，被告对其进行处罚并未超过时效”的认定事实错误。上诉人提供了被上诉人对499户（其中七标段十三户）进行房屋竣工验收、规划验收、颁发了房屋所有权证的证据，意在证明第七标段行为得到被上诉人竣工验收合法，违法状态没有处于持续状态。这些业主使用上述房屋十五年之久，若违法行为处于持续状态，被上诉人依法是不能发给房产证的。违法行为处于持续状态是被上诉人违法发证，而不是代建房屋非建设单位的上诉人。三、一审法院追加胡才江为第三人违反法定条件。胡才江不属于《行政诉讼法》规定的与行政行为有利害关系的情形，其不是本案第三人。一审法院认定事实错误，适用法律错误，要求撤销一审判决，直接改判或发回重审。 被上诉人天台县住房和城乡建设局答辩称：一、一审判决适用法律正确。涉案工程开工前，上诉人取得了该工程的建设工程规划许可证、施工许可证，并办理了工程质量监督登记。同时工程开工前及工程施工过程中，上诉人履行了建设单位的义务。因此，认定上诉人作为建设单位符合《建筑法》和《建设工程质量管理条例》等相关法律、法规的规定。第三人等个体业主取得建设工程规划许可证，是在涉案房屋工程建成之后，上诉人认为涉案工程的建设单位为第三人等个体业主，不符合《建筑法》等相关法律规定。涉案房屋建成于2008年1月1日前，因此认定建设单位是不适用《城乡规划法》的规定。编号为11623908号建设工程规划许可证是否合法，与本案无关。根据天台县人民政府[2001]243号文件规定，该建设工程规划许可证是由上诉人的主管部门的工作人员办理的，被上诉人无审核盖章。第三人等业主在涉案工程建成后取得的建设工程规划许可证，也是由上诉人的主管部门办理的。虽然被上诉人没有向法院提交立案审批表等行政处罚过程中的内部审批资料，但不能据此就认定被上诉人在作出行政处罚时没有立案审批程序、行政机关负责人作出决定等法定程序。没有法律规定行政机关作出行政处罚时必须将立案程序等内部审批资料告知上诉人，这些内部审批资料对上诉人的权利、义务不产生影响，上诉人在处罚前已经履行法定程序。二、一审判决认定事实清楚。上诉人未组织竣工验收的事实始终处于持续状态，行为未曾终了，被上诉人对其处罚并未超过时效。上诉人主张涉案工程的部分业主取得了房屋所有权证，就推定涉案工程已经过竣工验收是错误的。部分业主取得的房产证是否合法，与本案无关。上诉人认为房屋竣工验收是被上诉人的法定职责是错误的，上诉人将被上诉人对工程竣工验收的监督管理职责与上诉人作为建设单位组织竣工验收的职责混为一谈。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院判决驳回上诉，维持原判。 原审第三人胡才江未提交书面意见，其在本院审理时述称：上诉人在民事案件中承认工程由其承担竣工责任、其为建设单位，本案中又否认其为建设单位。上诉人申请了建设规划许可证，现在又说被上诉人发错了，即使发错了，也是上诉人提供虚假材料导致被上诉人误发的，上诉人负有对工程的竣工验收义务。 经审理，对一审法院查明的事实本院予以确认。 本院认为，上诉人于2002年10月28日取得编号为11623908的《建设工程规划许可证》，建设位置为天台县商业街。上诉人作为该项目的招标方组织招标、发包方与案外人浙江中力建设工程有限公司签订《建筑工程施工合同》，其履行了作为建设单位的义务，符合《建设工程质量管理条例》等对建设单位的权利义务的有关规定。被上诉人认定上诉人为该涉案项目的建设单位并无不当。上诉人于2004年1月7日向原审第三人发出通知，称“商业街房屋建设工程已竣工，并通过有关部门验收”，但在案的证据中并没有有关部门经过竣工验收的材料。因此，上诉人建设的涉案房屋未经竣工验收的事实存在，且一直持续至今。被上诉人认定上诉人未经组织竣工验收的事实清楚。被上诉人按照涉案工程合同价格944.3392万元认定，对上诉人予以处罚189268元，符合2000年颁布的《建设工程质量管理条例》第五十八条的规定。被上诉人在收到原审第三人要求履行法定职责的申请后，于2018年5月29日向上诉人发出《通知》，要求其于2018年5月30日赴被上诉人处接受调查，并于当日送达。2018年5月30日，被上诉人作出天建罚[2018]第01号《行政处罚告知书》，并于当日送达上诉人。2018年7月4日，被上诉人作出《听证通知书》，并于次日送达上诉人。2018年7月23日，被上诉人作出被诉的天建规罚决字[2018]2号并送达给上诉人。被上诉人在作出被诉处罚决定前尽到调查、告知、通知听证等义务，并将被诉处罚决定送达给上诉人，其程序合法。天台法院受理本案后，胡才江申请加入本案诉讼。因被诉处罚决定系被上诉人针对胡才江提出履行法定职责申请所作，且胡才江系涉案房屋的业主之一，天台法院审查后准许胡才江作为第三人参加诉讼。又因胡才江系天台法院人民陪审员，天台法院因此报请本院，经本院指定仙居法院审理。胡才江与本案的审理具有法律上的利害关系，其作为本案第三人参加诉讼，并不违法。综上，被诉处罚决定认定事实清楚，适用法律法规正确，程序合法，上诉人主张撤销的理由不足。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，所作判决并无不当。上诉人在二审期间提供的材料，不属于新证据，本院不予采纳。上诉人的上诉理由不成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第(一)项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币50元，由上诉人天台县新城开发建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  蔡 超 审 判 员  张 燕 审 判 员  谢继红 二〇二〇年二月二十五日 代书记员  陈思安 -10- -9-