浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终9408号 上诉人（原审原告）：江苏网信科技有限公司。住所地：江苏省淮安经济技术开发区海口路9号3幢106室。 法定代表人：黄治祥。 委托诉讼代理人：徐和平，江苏引航律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：浙江盘石信息技术股份有限公司。住所地：浙江省杭州市拱墅区祥园路45号3幢。 法定代表人：田宁。 委托诉讼代理人：章鑫，员工。 原审第三人：张项红，女，1956年5月27日出生，汉族，住江苏省淮安市清浦区。 上诉人江苏网信科技有限公司（下称网信公司）因与被上诉人浙江盘石信息技术股份有限公司（下称盘石公司）以及原审第三人张项红合同纠纷一案，不服杭州市拱墅区人民法院（2019）浙0105民初579号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月21日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 网信公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判盘石公司除返还网信公司保证金1万元外，还应返还预存款7万元；2、赔偿差旅费损失3000元、银行利息损失6291元(从合同期满2016年11月28日起按人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算至起诉之日)，从起诉之次日2018年11月10日起仍按此利率计算利息，请支持至判决给付之日；3、本案一、二审诉讼费用由盘石公司承担。事实和理由：一、一审判决认为“合同不违反法律、行政法规禁止性规定，合法有效”是错误的。1、我国《特许经营管理办法》第十二条规定“特许人和被特许人应当在特许经营合同中约定，被特许人在特许经营合同订立后一定期限内，可以单方解除合同”。但盘石公司提供的合同没有该条款，明显违反了法律规定，侵害了网信公司依法享有的单方解除权。2、《特许经营管理办法》第十三条规定“特许经营合同约定的经营期限不少于3年”。但盘石公司提供的合同经营期限仅为1年，明显违反了法律规定，侵害了网信公司在经营期限上不少于3年依法享有的权益。且促使盘石公司在一年期满后违法快速捞钱，扣留网信公司的7万元预存款归为己有。3、《特许经营管理办法》第十四条规定“特许人应当向被特许人提供特许经营操作手册，并按照约定的内容和方式为被特许人持续提供经营指导、技术支持、业务培训等服务”。但盘石公司提供的合同丝毫没有涉及特许经营操作手册、技术支持等(也从未有过业务培训)。明显违反了法律规定，侵害了网信公司在经营技巧、技术支持、业务培训等方面合法权益。4、《特许经营管理办法》第二十一条规定“特许人应当在订立特许经营合同之日前至少30日，以书面形式向被特许人提供本条例第二十二条规定的信息，并提供特许经营合同文本”。盘石公司从未向网信公司提供该第二十二条规定的共计12项信息，也从未在签订合同前的任何时间向网信公司提供特许经营合同文本。明显违反了法律规定，侵害了网信公司的知情权和经营选择权。在一审中网信公司已经列举了该4条违法之处，但一审判决未作任何回应，仅以“不违反法律”就一语带过，无法令人信服。二、明明是盘石公司违约，但一审判决却视而不见。1、合同第二条甲方的权利义务，第5项：盘石公司“应对乙方的工作开展作指导性培训”。但盘石公司从没按合同约定对网信公司进行过业务指导、培训或其他任何帮助。盘石公司是个专业性公司，而网信公司是被跨省电话突然招来，从未涉足该领域的门外汉，且盘石公司在合同中明确承诺对网信公司开展培训却又失言，显属违约。2、合同第六条考核指标，第1项：“在本合同期内，甲方(盘石公司)将在每季度的前15个工作日内，以季度任务书的形式通知乙方其该季度的盘石网盟广告各项销售指标及考核方式”。但在一年的合同期内盘石公司从未按合同约定向网信公司下达过(哪怕一次)季度任务书。首先，按合同约定盘石公司应在一年合同期内下达四次季度任务书，但盘石公司却一次都没下达过季度任务书，而按合同约定销售指标及考核方式均应根据季度任务书来实现，既然盘石公司从未下达过季度任务书，则其没有理由扣留网信公司7万元预存款。3、合同第二条甲方的权利义务，第2项：“甲方给乙方颁发盘石网盟广告的区域经销商授权证书和授权牌”。但盘石公司从签订合同之日起至今没有按合同约定向网信公司颁发区域经销商授权证书和授权牌。对此，一审判决认为“虽盘石公司未及时向网信公司颁发授权证书和授权牌，但该节事实尚不构成根本性违约”。但自2015年11月28日签订合同之日至今已经四年，合同期限也仅仅只有一年。而合同第四条付款金额、期限与违约责任，对网信公司非常苛刻，“签约当日交保证金壹万元，3日内交预存款柒万元，共计捌万元。逾期保证金不退还，同时按应付金额日2%支付违约金”。网信公司在签约当日就向盘石公司一次性支付两款合计8万元，但盘石公司在收到网信公司支付的8万元款项后却没有按照合同约定做任何事情，显然已构成违约。三、一审判决越俎代庖，与其居中裁判的职责严重背离。一审判决认定“盘石公司已为网信公司开通盘石网盟广告管理账号，也已授权网信公司在约定期限及范围内使用“盘石”相关服务标记及以盘石网盟广告“区域经销商”名义开展市场活动，履行了合同主要义务”。在一审中盘石公司未提交任何证据，一审法院如何得出“盘石公司已为网信公司开通盘石网盟广告管理账号”的结论。一审开庭时，盘石公司当庭承认没有给网信公司颁发过授权证书和授权牌，该事实已得到一审判决的认可，那么“也已授权网信公司在约定期限及范围内使用“盘石”相关服务标记及……”又是从何而来。尤其是“履行了合同主要义务”是如何认定的。四、一审判决7万元预存款不予返还是错误的。预存款，顾名思义是网信公司暂时预备存放在盘石公司处的款项，预存款的所有权当然属于网信公司的，一审判决预存款不予返还，与预存款的性质特征相悖，因而是错误的。五、案涉合同是盘石公司提供的格式合同，一审判决没有作出不利于盘石公司的处理是错误的。一审判决没有从维护公平、保护弱者的角度出发，没有对盘石公司免除自身责任或限制和剥夺网信公司权利的条款认定无效，没有对格式条款发生争议的，按通常理解和法律规定处理，没有对格式条款产生两种以上解释的，作出不利于盘石公司的解释和裁判。反而处处偏袒盘石公司而作出错误的一审判决。 盘石公司辩称，一、一审法院根据合同法相关规定审理本案，适用法律正确。二、本案所涉款项名为预付款，实为购买服务的费用，一审法院判决不予返还，是正确的。三、一审判决根据本案合同协议认定盘石公司已经履行了本案合同协议约定的主要合同义务，是正确的。四、网信公司主张的差旅费，无任何相关证据证明由盘石公司承担，一审法院不予支持，合法合理。综上所述，恳请二审法院驳回网信公司的上诉请求。 张项红未作陈述。 网信公司向一审法院起诉请求：1、盘石公司返还网信公司保证金1万元、预付款7万元；2、盘石公司赔偿网信公司差旅费损失3000元、银行利息损失6291元（从合同期满2016年11月28日起按人民银行同期同类贷款基准利率计算至起诉之日），从起诉之次日2018年11月10日起仍按此利率计算利息至实际给付之日；3、盘石公司承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2015年11月28日，甲方盘石公司与乙方网信公司签订《盘石网盟广告品牌经销商合同》一份，约定1、甲方授权乙方成为其在淮安地区区域经销商，但该授权不排除甲方授权的其他代理商同时在该地区进行任何同类销售及经营行为。2、乙方同意甲方的销售模式，向注册地在淮安地区的客户推广销售甲方的盘石网盟广告。3、授权期限，即本合同期限自2015年11月28日至2016年11月27日，为期12个月。甲方授权乙方以盘石网盟广告“区域经销商”的名义开展市场活动。甲方给乙方颁发盘石网盟广告的“区域经销商”授权证书和授权牌。甲方应为乙方开通一个盘石网盟广告的“地区经销商管理账号”，以便乙方开展代理活动。此管理账号所有权属于甲方，甲方收回乙方代理权时，自代理权收回之日起乙方不得再使用此管理账号。甲方授权乙方在本合同约定的期限及范围内，以实现合同目的为限，使用“盘石”文字商标、盘石LOGO标识等服务标记。但本合同所可能涉及的所有商标、服务标记等的相关所有权利均属于甲方。乙方不得转授权任何第三方使用甲方商标、LOGO、服务标记等或将其用于本合同以外的目的。必要时甲方应对乙方的业务开展作指导性培训。乙方有权按照本合同约定销售模式，在淮安地区推广销售盘石网盟广告……在本合同生效后，乙方需在签约当日向甲方交纳盘石网盟广告保证金1万元，在3个工作日内，需要向甲方支付预存款7万元，共计8万元。在履行合同期间，甲方如发现乙方存在违约，甲方有权从乙方的保证金中扣除5000元的处罚，保证金不足以扣罚的应从预付款本金中扣除。合同终止后，乙方经销商管理账户内的剩余款项不予退还，乙方发展的客户账号内的款项不得转出，客户的服务继续由乙方维护，直至款项使用完毕。2015年11月30日，网信公司向盘石公司支付80000元。盘石公司为网信公司在盘石平台开通了“区域经销商”账户，授权网信公司在淮安推广销售盘石网盟广告。合同期内，网信公司未成功推广广告业务。2017年7月，网信公司两次致函盘石公司，要求退还保证金及预付款。2017年9月1日，盘石公司关闭网信公司“区域经销商”账户。 一审法院认为，盘石公司与网信公司于2015年11月28日签订《盘石网盟广告品牌经销商合同》，合同经双方盖章确认后依法成立。合同系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，其约定内容对双方当事人均有拘束力。根据合同约定，盘石公司主要合同义务为授权网信公司在淮安地区以盘石网盟广告“区域经销商”名义推广销售盘石网盟广告，向网信公司颁发授权证书和授权牌，以及为网信公司开通盘石网盟广告的区域经销商管理账号并授权网信公司在约定期限和范围内使用“盘石”相关服务标记等。盘石公司已为网信公司开通盘石网盟广告管理账号，也已授权网信公司在约定期限及范围内使用“盘石”相关服务标记及以盘石网盟广告“区域经销商”名义开展市场活动，履行了合同主要义务。虽盘石公司未及时向网信公司颁发授权证书和授权牌，但该节事实尚不构成根本性违约。本案合同履行期限已经届满，盘石公司不予退还未点击消费完毕的款项符合该合同有关约定，网信公司要求返还预存款的诉讼请求不予支持。盘石公司未能提交充分、有效的证据证明存在需没收网信公司的保证金以弥补其损失的违约情形，因此，一审法院酌情对网信公司要求退还保证金10000元的诉讼请求予以支持。网信公司关于差旅费损失的主张，缺乏事实依据，不予支持。2019年9月24日，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、盘石公司于判决生效之日起十日内返还网信公司保证金10000元；二、驳回网信公司的其他诉讼请求。如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取1016元，由网信公司负担902元，盘石公司负担114元。 二审期间，网信公司和盘石公司均未提交新的证据。 本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，案涉《盘石网盟广告品牌经销商合同》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，应认定合法有效，网信公司关于双方间系特许经营合同关系，盘石公司的行为违反《特许经营管理办法》（应为《商业特许经营管理条例》）的主张没有事实与法律依据，本院不予采信。二审争议焦点为盘石公司有无存在根本性违约的行为。根据合同约定，盘石公司的主要合同义务是授权网信公司在淮安地区以盘石网盟广告区域经销商名义推广销售盘石网盟广告，为网信公司开通盘石网盟广告的区域经销商管理账号并授权网信公司在约定期限和范围内使用“盘石”平台及相关服务标记等。从合同履行情况看，盘石公司已为网信公司开通管理账号，网信公司亦认可以盘石网盟广告“区域经销商”名义进行了盘石网盟广告的销售活动，故虽盘石公司存在未发放授权证书以及进行培训等违约行为，但合同并无履行障碍，至于销售指标和考核方式，涉及的是奖惩措施，亦不导致网信公司无法开展销售活动，故应认定盘石公司已履行了合同主要义务，网信公司主张盘石公司构成根本性违约依据不足，本院不予采信。根据合同第六条关于“考核指标”和第九条关于“合同终止及费用清算”的约定，网信公司交纳的预存款是否会被部分扣除或全部没收，与其完成销售的情况直接相关。网信公司作为商事主体，对商业风险应具备一定的评估能力，应承担相应的商业风险。现案涉合同的履行期限已届满，网信公司在合同期限内未将预存款消费完毕，根据合同第九条关于“合同终止后，乙方经销商管理账户内的剩余款项不予退还”的约定，网信公司起诉要求退还已付预存款，与双方约定不符，原审判决不予支持并无不当。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2032元，由江苏网信科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 祖 辉 审判员 崔 丽 审判员 朱晓阳 二〇二〇年二月二十七日 书记员 韩 斐