四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)川01民终19103号 上诉人（原审原告）：丁皓城，男，1987年12月23日出生，藏族，住四川省成都市锦江区。 委托诉讼代理人：丁开富，男，1958年12月28日出生，汉族，住四川省泸定县，系丁皓城之父。 被上诉人（原审被告）：吴龙，男，1988年9月15日出生，汉族，住四川省成都市龙泉驿区。 委托诉讼代理人：陈熠，四川聚沙律师事务所律师。 原审第三人：苏杰，男，1988年12月25日出生，汉族，住四川省资阳市雁江区。 上诉人丁皓城因与被上诉人吴龙、原审第三人苏杰合同纠纷一案，不服成都市龙泉驿区人民法院（2019）川0112民初4390号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月4日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 丁皓城上诉请求：1.撤销一审判决；2.审核双方合伙关系是否成立；3.改判吴龙退还丁皓城合伙资金184000元或发回重审。事实和理由：1.一审法院未对三方合伙出资作为项目的启动资金、三方3:3:3利润分配比例的口头约定进行认定，亦未认定三方合伙分工以及推荐现场主管、工资报酬的口头协议，而认定丁皓城在吴龙诱骗下签订的《居间协议》，认定错误。2.丁皓城举示的微信聊天记录，证明吴龙系合伙的主要决策者，而非一审认定吴龙对丁皓城的工作进行沟通。3.丁皓城通过建设银行分两次共计转给吴龙184000元，是丁皓城、苏杰的合伙项目启动资金，而非居间服务费。因吴龙系合伙事务主要决策者，负责财务，丁皓城才将184000元转给吴龙，吴龙才向四川宇晟建设工程有限公司（以下简称宇晟公司）支付履约金等费用。 吴龙辩称，丁皓城的上诉理由请求、事实和理由不符合客观事实，请求驳回上诉，维持原判。 苏杰未到庭，亦未提交书面陈述意见。 丁皓城向一审法院起诉请求：判决吴龙退还184000元。 一审法院认定事实：2019年1月20日，丁皓城向吴龙转账10万元。同日，吴龙向丁皓城发送微信：“收到了。这个样子等苏杰转了之后我们三个还是写一份合作协议。我们还是整个简单明了的写清楚嘛就行了”。2019年1月25日，苏杰向丁皓城转账99500元。2019年1月29日，丁皓城向吴龙转账84000元。 收到上述款项之后，丁皓城作为甲方，吴龙作为乙方，签订居间协议，约定：“一、委托事项：乙方接受甲方委托，乙方负责将蓬溪船山灌区工程蓬南分干渠项目（以下简称该工程项目）引荐给甲方和该工程项目的建设单位洽谈，向甲方提供关于该工程项目的重要信息，并最终促成甲方与建设单位签订该工程项目的承包施工合同（约580万元）。二、甲方义务：1.甲方负责提供真实的资质证书，营业执照等建设方所需的相关资料，负责和建设单位进行合同洽谈；2.如果居间成功，则由甲方全面履行和建设单位所签订的承包施工合同，甲方因履行施工合同而产生的权利和义务与乙方无关；3.如果居间成功，则甲方应按本协议约定，向乙方支付居间劳务报酬，如果未及时支付，则逾期每月按银行贷款日期的四倍的金额向乙方承担支付违约金。三、乙方义务：1.乙方必须向甲方提供有关该工程项目的信息，促进甲方与该工程项目签订施工合同；2.若甲方要求乙方参与工程协助，乙方应积极配合，如果因乙方配合甲方的要求，而对乙方产生负面影响，如：在施工中签字，或协调产生的法律经济责任等事项由甲方全权承担并处理。四、居间劳务报酬和计算方法、支付时间和支付方式：1.本项目居间劳务报酬为工程承包施工合同总额的5%，其中居间劳务报酬3%按20万人民币贰拾万元整支付给乙方，剩余2%居间劳务报酬根据工程承包施工合同总额提取；2.根据该工程项目特点，居间劳务报酬在甲方与乙方引荐的建设单位签订该工程项目承包施工合同进场后，当日支付给乙方人民币10万元大写壹拾万元整居间劳务报酬，余下的居间劳务报酬按甲方收到建设方每月进度款后按比例分两次付完乙方。3.居间劳务报酬可以转账或现金方式支付给乙方。五、其他：1.本居间协议与建设工程合同具同等法律效益，双方必须遵守。2.本协议一式两份，双方各执一份，双方签字按手印后生效”。丁皓城在甲方（委托方）处签字捺印，吴龙在乙方（居间方）处签字捺印。另外，丁皓城与吴龙关于项目上的事情在微信上有过沟通。 一审法院认为，本案的争议焦点在于丁皓城、吴龙与苏杰三人之间是否存在合伙关系。丁皓城认为与吴龙、苏杰之间存在合伙关系，而吴龙认为三方不存在合伙关系，仅与丁皓城之间存在居间服务关系。本院认为，第一、在2019年1月20日丁皓城向吴龙转账当日，吴龙在收到款项后，虽微信回复“等苏杰转了之后我们三个还是写一份合作协议”，但事实上直至现在三方均未签订书面的合伙协议。从吴龙的微信回复来看，各方确实对合伙事务进行过洽谈，但是否达成一致意思表示无从得知。合伙协议本质上系合同，合同成立要件之一是合同各方当事人对合同主要条款达成一致意思表示，在吴龙否认存在合伙关系的情形下，丁皓城亦无证据证明当事人各方对合伙协议的重要条款（例如出资比例、利润分配、风险负担）等达成了一致意思表示。第二、丁皓城出示的微信记录显示吴龙与其在工作上的事情有过沟通，但丁皓城与吴龙签订的《居间协议》中明确约定“居间方（吴龙）在委托方（丁皓城）要求参与工程协助的情形下，吴龙应予以协助”，该微信记录仅能说明双方对丁皓城的工作进行过沟通，并不足以证明吴龙与丁皓城之间存在合伙关系。第三、丁皓城、吴龙与苏杰三方并未签订书面合伙协议，根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第50条之规定：“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。”本案中，丁皓城亦没有申请与其无利害关系的证人对此进行证实。第四、吴龙虽收取了丁皓城的转款，但吴龙明确说明其收取的系居间服务费，且吴龙与丁皓城确实也签订了书面的《居间协议》，该协议中也明确约定了居间服务费。综上，本院认为，丁皓城的现有证据不足以证明丁皓城与吴龙之间就合伙事务达成一致意见，故丁皓城与吴龙之间不存在合伙关系。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第十二条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第50条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：驳回丁皓城的所有诉讼请求。案件受理费减半收1990元，由丁皓城负担。 二审中，丁皓城提交了如下证据：1.吴龙、丁皓城、苏杰合伙证据简要概述，拟证明三人合伙的事实。2.聊天截图、专业技术章授权委托书、终止法人授权委托书的函、白壮千、白云才、张向文的证言，拟证明吴龙是三人合伙的主要决策者。3.授权委托书，拟证明丁皓城是宇晟公司的合法代理人。4.录音记录，拟证明三人合伙承包案涉工程。5.征求意见函，拟佐证吴龙知晓案涉工程中标标的由500余万元减少到300多万元的事实。吴龙质证认为，1.证据1为当事人的陈述，不能作为证据。2.对聊天截图、专业技术章授权委托书、终止法人授权委托书的函的真实性、合法性认可，关联性、证明目的不认可，吴龙协助丁皓城进行施工管理系履行《居间协议》的内容。对证人证言的真实性、合法性、关联性均不认可。3.对证据3的真实性、合法性认可，对关联性不认可。4.对证据4的真实性、合法性认可，关联性、证明目的不认可。5.对征求意见函的真实性、合法性、关联性不认可。 本院经审查认为，1.证据1系丁皓城对案件事实的陈述，本院将进行综合评判。2.对聊天截图的真实性、合法性、关联性本院予以确认，对其证明目的，本院将进行综合评判。因专业技术章授权委托书、终止法人授权委托书的函系宇晟公司出具，宇晟公司并未参与诉讼，也未确认其真实性，对其真实性、合法性本院不予评判，且上述证据与本案基本事实无关，本院不予采信。白壮千、白云才、张向文并未出庭，对其书面证言本院不予采信。3.授权委托书系宇晟公司出具，宇晟公司并未参与诉讼，也未确认授权委托书真实性，对其真实性、合法性本院不予评判，且上述证据与本案基本事实无关，本院不予采信。4.对证据4的真实性、合法性本院予以确认，对其证明目的，本院将进行综合评判。5.证据5与本案基本事实无关，本院不予采信。 本院查明的事实与一审查明的事实一致。 本院另查明，一审庭审中，丁皓城陈述由其联系四川宇晟建筑工程有限公司，由吴龙联系中国水利水电第四工程局有限公司，并认可其代表四川宇晟建筑工程有限公司与中国水利水电第四工程局有限公司签订劳务分包合同。丁皓城陈述三人合伙事务、居间协议、劳务分包合同中载明的工程为同一工程。同时，丁皓城陈述其与苏杰之间签订了合作协议，吴龙未签订该协议。 对于吴龙收取的184000元款项性质，吴龙在2019年8月9日一审庭审中陈述184000元中160000元是居间费，剩余费用是吴龙在居间期间的招待费；在2019年8月27日一审庭审中陈述10万元为居间费，84000元是履约保函的费用，后又陈述履约保证金、保函费用为74928元，该费用支付四川宇晟建筑工程有限公司。二审中，吴龙陈述74928元为工程保证金交给了中国水利水电第四工程局有限公司，又后陈述将该款交给了四川宇晟建筑工程有限公司。 本院认为，根据各方的诉辩意见及审理查明的事实，本案的争议焦点为：1.丁皓城、吴龙、苏杰三人是否存在合伙关系；2.吴龙是否应当返还丁皓城款项及金额。本院综合分析评判如下： 一、关于丁皓城、吴龙、苏杰三人是否存在合伙关系的问题。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任…”规定，丁皓城主张其与吴龙、苏杰三人存在合伙关系，则应当由丁皓城承担举证责任。首先，虽然吴龙在收到丁皓城转款10万元后，回复“收到了。这个样子等苏杰转了之后我们三个还是写一份合作协议”，有三方合作的意思表示，但苏杰并未向吴龙转款，吴龙亦不认可丁皓城于2019年1月29日向吴龙的转款是代苏杰支付的合伙款项，丁皓城也未举证证明该款项是代苏杰支付合伙款项。同时，按照丁皓城陈述，苏杰与丁皓城签订了合作协议，吴龙并未签订合作协议。因此，不能仅凭吴龙的微信聊天内容，即确认三人存在合伙关系。其次，从丁皓城举示的微信聊天记录、录音记录的内容，亦不能确定三人就出资金额、利润分配、合伙事务分工等重要事项达成了一致。且丁皓城就苏杰是否负责具体的合伙事务，陈述也不一致。最后，虽然吴龙对案涉工程进行了管理，但双方签订的《居间协议》约定吴龙要协助丁皓城，丁皓城举示的证据亦不足以证明吴龙系以合伙人的身份管理案涉工程。综上，丁皓城举示的证据不足以证明三人形成了合伙关系，应当由丁皓城承担举证不能的法律后果，本院对丁皓城、吴龙、苏杰的合伙关系不予确认。 二、关于吴龙是否应当返还丁皓城款项及金额的问题 如前所述，丁皓城、吴龙、苏杰的合伙关系不成立，丁皓城与吴龙签订《居间协议》就对双方的权利义务进行约定，同时《居间协议》中“居间劳务报酬”的支付方式、支付时间与丁皓城向吴龙支付的款项相印证，能够确定丁皓城向吴龙支付的款项为《居间协议》项下的款项。丁皓城主张《居间协议》系在吴龙诱骗下签订，但并未提交证据证明。丁皓城主张《居间协议》作为劳务分包合同的从合同，劳务分包合同无效，《居间协议》亦无效。对此，本院认为，丁皓城、吴龙签订《居间协议》，该协议并非劳务分包合同的从合同，劳务分包合同的效力并不影响《居间协议》效力，案涉《居间协议》合法有效，对双方均具有约束力。 居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。本案中，虽然丁皓城、吴龙签订的协议名为“居间协议”，但从双方约定的权利义务看，吴龙的义务包含提供居间服务以及参与工程施工协助等义务，并按照工程进度收取费用，故《居间协议》名为居间合同，实为复合型合同，本案案由应为合同纠纷。 在一审中，丁皓城认可由其联系四川宇晟建筑工程有限公司，由吴龙联系中国水利水电第四工程局有限公司，并认可其代表四川宇晟建筑工程有限公司与中国水利水电第四工程局有限公司签订劳务分包合同，且劳务分包合同的工程与《居间协议》中载明的工程一致。则吴龙已经履行了《居间协议》中约定的居间服务义务，吴龙认可收取的184000元中的10万元为居间费用。丁皓城要求吴龙退还10万元，没有事实及法律依据，本院不予支持。就剩余的84000元，吴龙就该款项的性质、收取方的陈述多次不一致，亦未举证证明丁皓城委托其支付款项的依据以及金额，应当由吴龙承担举证不能的不利后果，吴龙应当退还丁皓城84000元。 综上所述，丁皓城的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第四百二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条规定，判决如下： 一、撤销成都市龙泉驿区人民法院（2019）川0112民初4390号民事判决； 二、吴龙于本判决发生法律效力之日起五日内返还丁皓城84000元； 三、驳回丁皓城的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费减半收取1990元，由丁皓城负担1080元，由吴龙负担910元。二审案件受理费3980元，由丁皓城负担2160元，由吴龙负担1820元。 本判决为终审判决。 审判长 陈 兵 审判员 赵云平 审判员 罗晓都 二〇二〇年二月十一日 书记员 杨 晗