安徽省六安市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)皖15民终87号上诉人（原审原告）：班宏梅，女，1979年3月13日出生，汉族，住安徽省舒城县。委托诉讼代理人：朱先存，安徽正申律师事务所律师。上诉人（原审被告）：安徽鹏翔生态旅游发展有限公司，住所地安徽省舒城县千人桥镇五里桥村，统一社会信用代码91341523MA2MU6F73G(1-1)。法定代表人：王习敏，该公司董事长。委托诉讼代理人：凤良刚，安徽永诚律师事务所律师。上诉人班宏梅、上诉人安徽鹏翔生态旅游发展有限公司（以下简称鹏翔公司）因劳动争议纠纷一案，不服安徽省舒城县人民法院（2019）皖1523民初5201号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。班宏梅上诉请求：一、依法撤销原判第二项。改判被上诉人立即向上诉人支付加班费5207元和未签订书面劳动合同期间（2018年11月22日至2019年5月12日）双倍工资的差额57000元；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审认定事实不清、证据不足，首先，原审法院毫无根据的认定本案证人与原告系朋友关系，另以证人未能提供证据予以证明为由，对证人证言的真实性不予采信。事实上，证人仅需对其证言的真实性负责，其本身并不负有对其证明的相关事实的举证义务。其次，原审法院毫无根据的认定被告先后于试用期内、转正后向原告提供书面劳动合同，事实上，被告向原告提供书面劳动合同的时间是在原告辞职前约二十天即2019年4月20日左右的时间，并非原审认定的时间：试用期内及转正后，属于认定事实不清。最后，关于原告辞职时间及方式，原审简单采信被上诉人一审中提供的离职申请表，并进而认定上诉人于2019年5月6日通过钉钉办公软件申请辞职，实际上该离职申请表单系被上诉人单方制作，相关内容并非上诉人的意思表示，因此属于事实认定错误。二、原审适用法律错误，以致判决明显不公。原告在2019年4月20日未签订和确认被告提供的所谓书面劳动合同的原因在于，被告欲与原告签订的书面合同的内容损害了原告合法的权利。例如：1.被告未约定为原告自上班之日其缴纳社保（且根据政策规定，2019年4月29日前六个月的社保已无法补缴），被告未依法为原告缴纳社保，客观上已严重损害了原告相应的合法权利；2.被告规定及实际每月工资在次月的月末（25日至31日发放），已违反《安徽省工资支付规定》第四条“按时足额的原则，不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资”；3.被告提供的合同上约定乙方（原告）每日工作时间不超过八小时、每周工作不超过四十小时，与实际不符，被告实际不仅要求包括原告在内的全部工作人员每周工作六天，且每周工作时间四十八小时以上，还要求作为管理人员的原告每周值一次夜班；4.被告在原告入职时承诺原告转正后工资为1万元，但被告后来却另外作出矛盾的解释，一万元月工资中其中含有绩效工资两千元，即根据业绩而定。上述如此等等，原告并不同意，因此，根据契约自由原则，原告有权对此份所谓的书面合同不予认可，也就是说，在本案中原告拒签此份劳动合同应当是其自身依法享有的权利。原审法院还认为原告与鹏翔公司签订的《管理、经营指标、目标责任书》和原告填写的《员工入职申请表》，明确约定了原告的工作岗位、内容和劳动报酬等，具备了劳动合同的本质特征和基本条款，也可视为原被告双方订立了书面合同。实际上，《员工入职申请表》仅可以体现入职时间为2018年10月22日，试用时间1-3个月（不明确），试用期工资8000元，转正后工资再议。《管理、经营指标、目标责任书》上面考核期限起始时间为2019年2月22日至2020年2月22日，并未约定有关劳动合同必备的合同期限、作息时间、工作地点、休息休假、社会保险等必备条款，该责任书充其量只能视为对应于被告据以认定原告业绩工资的业绩考核办法，且考核起始日期2019年2月22日试原告入职的四个月之后，因此，上述责任书不能视为双方签订了书面劳动合同。因此，原审法院上述事实认定与逻辑推理，明显缺乏法律依据，其推理结论不能成立。《劳动合同法》第十条“……已建立劳动关系，未同时签订书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内签订书面劳动合同。”第八十二条明确规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者签订书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资，”根据劳动法为了保护劳动者和规范用工的立法精神，此二倍工资采用的是无过错的归责原则，因此原审判决明显有误。三、一审确认的举证责任分配明显不当。作为加班费计算依据的考勤表，该材料一直由被上诉人保存和管理。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第七十五条的规定“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”，因此，在被上诉人认可采用钉钉考勤系统考勤及双方对于加班时间存在争议的情况下，原审法院应当要求被告提供被上诉人钉钉考勤系统出勤表（2018年10月22日至2019年5月9日），以查明原告是否加班以及加班时间的事实，因此，被上诉人负有向法庭出具该证据材料的责任，否则应当承担不利的法律后果。鹏翔公司答辩：1.班宏梅在试用期内和转正后我公司人事部门多次向其送达了劳动合同，而班宏梅均以先看看为由拖延拒签，因此双方虽然没有签订书面的劳动合同但原因不可归责于我方；2.班宏梅在2019年春节放假期间并没有加班的事实，虽然其在一审中申请了两位证人，分别证实初一、初二加班的事实，但从证人证言的内容来看，两位证人均是在初一、初二的晚上五六点钟电话联系了班宏梅，在我公司园区内并没有与班宏梅本人见面，所以证人证言不能证实其加班的事实。鹏翔公司上诉请求：一、撤销原判，依法改判，驳回被上诉人的诉讼请求。二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：被上诉人在2019年5月6日通过其个人的钉钉办公软件提交离职申请单，离职的理由是其个人营销理念和销售思维与公司战略部署不太一致，在上诉人要求下，被上诉人于5月9日办理了交接手续。上诉人认为，解除权系形成权，自解除合同的意思表示到达对方时劳动合同解除，只需以一定形式告知对方而并不需要对方同意或批准。本案中，被上诉人于2019年5月6日通过钉钉办公软件提出解除劳动合同，该意思表示在同日抄送人事部文员和经理。因此双方劳动合同解除的时间为2019年5月6日，且被上诉人解除劳动合同的理由不是用人单位未依法为其缴纳社会保险，上诉人无需按照《劳动合同法》第四十六条的规定向其支付经济补偿金。班宏梅答辩：1.上诉人安徽鹏翔生态旅游发展有限公司上诉诉称的被上诉人在2019年5月6日通过钉钉办公软件提交离职申请单这一事实客观上不存在，上面所提到的离职的理由，系安徽鹏翔生态旅游发展有限公司故意编造；2.被上诉人5月9日与公司办理交接手续这个事实是真实的，但是因为被上诉人班宏梅在5月份截止5月9日，尚有三天休息天没有获得调休，因此其与安徽鹏翔生态旅游发展有限公司人力资源江安安经理达成一致，同意其顺延三个工作日作为调休，故被上诉人主张系5月12日离职，应该享有5月份12个工作日的薪酬。综上，被上诉人认为安徽鹏翔生态旅游发展有限公司的上诉主张依法不能成立，请求二审法院驳回其上诉请求。班宏梅向一审法院起诉请求：1.被告立即向原告支付克扣的加班费5207元（其中春节期间正月初一至初三加班三天，另初一、初二各延长加班4个小时，10000/21.75×3×3+10000/21.75/8×(4+4)×1.5×3=6207元，扣除已发的1000元)；2.被告立即向原告支付未签订书面劳动合同期间（2018年11月22日至2019年5月12日）双倍工资的差额57000元(10000×5.7=57000元)；3.被告立即向原告支付经济补偿金10000元。一审法院审理查明：被告单位系安徽鹏翔生态农业集团有限公司（以下简称鹏翔集团）投资设立的法人独资子公司，其人事、行政工作由鹏翔集团负责。2018年10月19日，原告向鹏翔集团填写入职申请，申请担任被告单位的运营总监岗位工作。2018年11月22日，经鹏翔集团副总经理王亚伟审批确认：原告入职被告单位工作，担任总经理职务，入职时间为2018年10月22日，实际试用期为2个月，2018年12月22日转正。试用期月工资8000元，转正后月工资10000元。2019年3月25日，鹏翔集团与原告订立了期限为2019年2月22日至2020年2月21日的《管理、经营指标、目标责任书》，载明鹏翔集团任命原告为总经理，负责被告单位及关联企业安徽翔泰旅行社有限公司的经营管理工作，月基本工资3396元、岗位工资4404元、满勤200元、绩效工资2000元。2019年5月6日，原告通过钉钉办公软件向鹏翔集团提交离职申请表单，申请辞职；次日，鹏翔集团副总经理王亚伟予以审批同意，原告自该日期为按惯例参加被告单位考勤。应被告要求，原告于5月9日与被告单位员工邵燕完成离职交接手续，自此原告离开被告单位的工作岗位。2018年11月28日至2019年5月30日，被告及相关人员通过银行转账方式向原告支付2018年10月22日至2019年4月底工资56106.86元；2019年6月28日，支付原告5月份工资3000元。原告在工作期间，鹏翔集团人事部有关人员先后于试用期内、转正后两次向原告提供书面劳动合同，原告未予以签名确认。2019年6月12日，原告向舒城县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委于2019年8月16日作出（2019）舒劳人仲案字85号（一）、（二）两份仲裁裁决书。裁决书（一）内容为：被告向原告一次性支付克扣的工资2893.14元和为原告申请办理职工基本养老保险参保手续并补缴2018年11月至2019年5月劳动关系存续期间的基本养老保险费；裁决书（二）内容为：驳回原告提出的被告向原告支付克扣的加班费5207元、未签订书面劳动合同的双倍工资差额57000元、支付经济补偿金10000元的三项诉请。一审法院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。劳动合同应当包括“用人单位名称、劳动者姓名、期限、报酬、社会保险”等主要条款。用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动关系，同时用人单位应当向劳动者支付经济补偿。经济补偿按照劳动者在用人单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，六个月以上不满一年的，按一年计算。劳动者在工作期间，用人单位安排加班的，应当支付加班费。根据本案事实，具体分析如下：（一）关于未订立书面劳动合同的第二倍工资。该第二倍工资系用人单位拒绝与劳动者订立书面劳动合同的惩罚性赔偿，对用人单位施以惩罚应以用人单位存在拒不订立书面劳动合同的主观恶意为前提。鹏翔集团人事部员工两次向原告提供书面劳动合同，原告均予以拖延不予签名，应当认定被告对未订立书面劳动合同无主观恶意。同时，原告与鹏翔集团订立的《管理、经营指标、目标责任书》和原告填写的《员工入职申请表》，明确约定了原告的工作岗位和内容、劳动报酬等，双方的权利义务清楚，具备劳动合同的本质特征和基本条款，也可视为原被告双方订立了书面劳动合同。因此，对原告的该项诉请，依法不予支持。（二）关于解除劳动合同的经济补偿。虽是原告主动申请离职，但是在原告工作期间，被告并没有为原告申办社保手续和缴纳应承担的社保费用，故被告应当向原告支付经济补偿。对原告该项诉请，依法予以支持。（三）关于加班费。原告提交的证据不能证明其存在加班的事实；原告也未能举证证明被告掌握了其加班的事实而存在隐瞒或不提供证据的故意，原告应当承担举证不能的后果。对原告该项诉请，不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第十七条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告安徽鹏翔生态旅游发展有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告班宏梅支付经济补偿金10000元；二、驳回原告班宏梅的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由原告班宏梅负担。二审期间，被上诉人向法庭提交新证据，本院依法组织当事人进行了质证。班宏梅举证：两份证据，班宏梅和江安安的微信聊天记录，记录一，证明目的：结合一审中的证据五，证明交接虽然到5月9日，但是尚有10、11、12日这三天休息作为调休，上诉人依法应当获得五月份前12个工作日的相应报酬。记录二，五份聊天记录，证明目的：1.上诉人是因为安徽鹏翔生态旅游发展有限公司对其工作不满加之公司没有为其购买社保而被迫辞职的；2.上诉人在离职交接单上所填写的以公司未为其缴纳社保为由提出辞职申请的事实是真实存在的；3.上诉人不仅过年三天加班，而且平时也加班。鹏翔公司质证：第一组证据只有打印件，不能确认真实性，班宏梅所证明的5月份三天的工资实际上在仲裁部门仲裁时已经作出了裁决，当然如果说班宏梅在仲裁时没有提出该项要求，那么在二审提出时显然是不符合法定程序的，超出了仲裁和一审的请求。证据二，即使这份微信聊天记录是真实的，也不能证实班宏梅是被迫辞职的，从班宏梅个人的钉钉办公软件可以看到班宏梅是以个人理念与公司战略不符而申请离职的，对于这份辞职申请在一审中班宏梅是当庭认可了其填写了离职申请单，我公司从后台是无法修改的。对于其所说的第二点证明目的，我方在上诉意见当中已经说明了双方劳动合同的解除时间是5月6日，并且说明了理由。本院认证：对于班宏梅所举新证据真实性予以认可，其证明效力将结合本案其他证据及查明事实综合予以判定。本院二审对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于班宏梅要求鹏翔公司支付未订立书面劳动合同的第二倍工资的问题，根据庭审查明事实，鹏翔公司曾向班宏梅提供劳动合同，但是因班宏梅对提供的合同内容有异议，双方并未签订。但班宏梅入职期间，鹏翔公司与其签订的《管理、经营指标、目标责任书》及案涉的《员工入职申请表》，均明确约定班宏梅的工作岗位和劳动报酬等内容，从班宏梅实际上班的情况看，其在公司任职运营总监，属于公司管理层，对双方的权利义务应当是清楚的，其对于公司与其未签订书面的劳动合同这一客观事实也应负有相应责任。综合以上，鹏翔公司对于案涉劳动合同未签订的事实并无恶意，原审不支持班宏梅的前述请求并无不当。关于鹏翔公司是否应支付解除合同经济补偿的问题，经审理查明鹏翔公司确实存在未依法为班宏梅缴纳社会保险的事实，现双方均认可劳动关系已经解除，原审判决鹏翔公司支付经济补偿金10000元应予维持。关于班宏梅要求加班费5207元的问题，案件审理过程中，班宏梅未能举出充分证据证明其春节期间加班的实际时间，其所举各项证据缺乏其他证据相互印证，一审不予支持其关于加班费的诉讼请求并无不当。综上所述，上诉人的上诉请求均不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由班宏梅负担5元，由安徽鹏翔生态旅游发展有限公司负担5元。本判决为终审判决。审判长  赵应军审判员  王 芸审判员  马 龙二〇二〇年二月二十八日法官助理郝先春书记员刘静附：法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。