江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏12民终3559号上诉人（原审被告）：江苏江源热电有限公司，统一社会信用代码913212826087735466，住所地靖江市江山路59号。法定代表人：陶立山，该公司总经理。委托诉讼代理人：何镜安，帝斯曼江山制药（江苏）有限公司法务。委托诉讼代理人：周维琳，帝斯曼江山制药（江苏）有限公司人力资源总监。被上诉人（原审原告）：黄剑峰，男，1969年11月19日生，汉族，住靖江市。委托诉讼代理人：郑枫(系黄剑峰之妻)，1972年8月13日生，汉族，住靖江市。委托诉讼代理人：黄嘉兴（系黄剑峰之父），1942年9月26日生，汉族，住靖江市。上诉人江苏江源热电有限公司（以下简称江源公司）因与被上诉人黄剑峰劳动争议纠纷一案，不服江苏省靖江市人民法院（2019）苏1282民初2416号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。江源公司上诉请求：撤销一审判决，改判江源公司无需向黄剑峰支付经济赔偿金142529元,确认双方签订的《劳动合同解除协议书》有效。事实和理由：1.一审判决认定事实不清，没有证据就直接认为黄剑峰不同意再协议解除劳动关系。黄剑峰申请职业病鉴定后，从未和其他同事一样，书面提出由于工伤或疑似职业病鉴定期间，要求终止之前签署的《劳动合同解除协议书》或提出再次协商终止劳动关系的要求，反而在江源公司公布领取补偿金的第一时间领取了补偿金支票。在仲裁庭及一审庭审阶段，黄剑峰未提交任何证据支持一审认定的“黄剑峰又不同意再协议解除劳动关系”。2.一审适用法律错误。江源公司与黄剑峰解除劳动合同关系依据的是《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第四十四条第五项即“用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的……”而《劳动合同法》第四十条至四十二条均是用人单位在签署终止协议或解除协议之后无法确认何时注销的前提下，与员工之前就终止劳动关系应遵循适用的法律条款。江源公司依据《劳动合同法》第三十六条，与黄剑峰协商一致后解除劳动合同是合法的，一审判决引用的法律条款不适用于本案。黄剑峰辩称：1.在2018年3月31日双方约定的劳动合同期满前的同年3月14日、3月29日，泰州市疾控中心向分别向江源公司发送了黄剑峰职业病诊断有关材料的函和职业病诊断资料补正通知书，江源公司当时即已知黄剑峰患有疑似职业病噪声聋的可能性，黄剑峰成为《劳动合同法》第四十二条第一款规定“疑似职业病在诊断或医学观察期间”的病人，此时双方签订的解除劳动合同前提已发生变化。根据《劳动合同法》的相关规定，用人单位不能与疑似职业病人解除劳动合同，故双方签订的《劳动合同解除协议书》无效，江源公司以该协议与黄剑峰解除劳动合同违法。2.江源公司上诉认为应由黄剑峰举证证明要求终止签署的《劳动合同解除协议书》或提出再次协商终止劳动关系的要求，但根据“因用人单位作出的解除劳动合同决定而发生的争议，由用人单位负举证责任”的规定，就此应由江源公司提供证据。3.江源公司先违法解除劳动合同，后发放补偿金，致使黄剑峰对《劳动合同解除协议书》的内容及领取补偿金产生重大误解。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。黄剑峰向一审法院起诉请求：1.判令黄剑峰、江源公司签订的《劳动合同解除协议书》无效；2.恢复黄剑峰与江源公司之间的劳动关系，江源公司补偿黄剑峰误工费34034元（按3094元/月自2018年3月31日起计算至立案之日止）。一审法院认定事实：黄剑峰于1985年10月至江源公司前身国营靖江葡萄糖厂热电站工作，2015年10月双方签订了无固定期限劳动合同。黄剑峰从事输煤工作，工作环境接触噪声。2017年3月23日、5月2日，江源公司股东帝斯曼江山制药（江苏）有限公司先后向靖江市人民政府报送《关于江苏江源热电有限公司经营调整及人员安置的报告》及《关于关停江源热电项目的情况说明》，决定于2018年3月31日关停江源公司，全体员工依法进行相应安置。2017年6月16日，黄剑峰与江源公司签订了《劳动合同解除协议书》，约定双方的劳动关系于江源公司关停之日正式解除，黄剑峰有权根据《江源热电人员补偿方案》取得相应的经济补偿等。2018年3月14日，泰州市疾病预防控制中心向江源公司出具了《关于提供职业病诊断有关材料的函》，告知江源公司接受黄剑峰职业病诊断申请，同年3月29日，又向江源公司出具了《职业病诊断资料补正通知书》，要求江源公司补充提供相关材料。同年8月29日，泰州市疾病预防控制中心出具了《职业病诊断证明书》，诊断结论为黄剑峰系职业性轻度噪声聋。同年10月18日，靖江市人力资源和社会保障局认定黄剑峰所患职业病为工伤。黄剑峰实际在江源公司工作至2018年3月31日。2019年2月21日，黄剑峰向靖江市仲裁委员会申请劳动仲裁，该委于同年3月27日作出靖劳人仲案字[2019]第156号仲裁裁决书，黄剑峰对该裁决不服，于同年4月8日提起本案诉讼。另查明，2018年3月27日，黄剑峰、江源公司签署了补偿金确认函，确认补偿金总额为250608.92元，其中5870元于2017年已支付，余款244738.92元由江源公司于2018年4月3日支付。江源公司于2017年4月发放黄剑峰5563.24元、5月发放3796.22元、6月发放3537.84元、7月发放4212.76元、8月发放3742.46元、9月发放4258.12元、10月发放3660.46元、11月发放4029.02元、12月发放3519.77元、2018年1月发放10397.32元、2月发放3755.35元、3月发放3938.15元。以上事实有黄剑峰提供的《劳动合同解除协议书》、《关于提供职业病诊断有关材料的函》、《职业病诊断资料补正通知书》、《职业病诊断证明书》、《工伤认定决定书》、靖劳人仲案字[2019]第156号仲裁裁决书、工资流水明细，江源公司提供的《关于江苏江源热电有限公司经营调整及人员安置的报告》、《关于关停江源热电项目的情况说明》、经济补偿金发放手续以及双方当事人陈述等在卷佐证，予以确认。一审法院认为，根据《劳动合同法》第四十二条的规定，疑似职业病病人在诊断或医学观察期间，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同。黄剑峰与江源公司于2017年6月16日签订了《劳动合同解除协议书》，约定双方之间的劳动关系于江源公司关停日正式解除，根据江源公司提供的2017年5月2日的《关于关停江源热电项目的情况说明》，江源公司决定的关停时间为2018年3月31日，黄剑峰实际亦提供劳动至2018年3月31日。黄剑峰虽于2018年8月29日被诊断为职业性轻度噪声聋，但其于2018年3月即申请职业病诊断，泰州市疾病预防控制中心亦在同月14日向江源公司发送了要求提供职业病诊断有关材料的函，故江源公司当时即知晓黄剑峰存在患有职业病的可能性，双方签订《劳动合同解除协议书》的前提已发生变化，黄剑峰又不同意再协议解除劳动关系，故江源公司不得以双方已签订《劳动合同解除协议书》为由主张其之间的劳动关系已经解除，现江源公司解除与黄剑峰之间的劳动关系违反了相关法律规定。黄剑峰要求恢复双方之间的劳动关系，但根据江源公司提供的《关于关停江源热电项目的情况说明》、《关于江苏江源热电有限公司经营调整及人员安置的报告》等相关材料，可以认定江源公司因经营调整关停单位，无法提供岗位给黄剑峰，双方之间的劳动合同不能继续履行，经释明，黄剑峰主张如劳动合同不能继续履行，则要求江源公司支付相应的赔偿金，该主张符合相关法律规定，应予支持。关于赔偿金的金额，因黄剑峰在江源公司工作时间为1985年10月至2018年3月31日共33年，故应计算33个月的工资。至于黄剑峰的工资标准，黄剑峰提供了银行流水明细并认可其中包含餐补、奖金等，其虽主张还有部分奖金以现金方式发放，但未提供相关证据证明，故不予采信。黄剑峰虽主张按照江源公司发放的补偿金中的法定工龄补偿金的计算基数计算其月平均工资，但该计算基数中还包括安全稳定生产奖、公积金差额补助和额外签约奖，黄剑峰又未举证证明公积金差额补助的金额，据此无法确定黄剑峰的月平均工资，故对黄剑峰的该项主张不予采纳。江源公司认可黄剑峰2017年4月至2018年3月税前工资为71479.62元，根据该工资标准结合黄剑峰工作年限计算的经济赔偿金金额为393137.91元。因江源公司发放补偿金是基于双方签订《劳动合同解除协议书》后履行的相关义务，现因履行该协议书的前提不存在，故该补偿金黄剑峰应予返还。为避免讼累，江源公司已支付的补偿金250608.92元从其应支付给黄剑峰的赔偿金中直接扣减，江源公司尚需支付黄剑峰赔偿金142529元。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条、第四十七条、第四十八条、第八十七条的规定，判决：江苏江源热电有限公司于判决发生法律效力之日起十日内支付黄剑峰经济赔偿金142529元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元减半收取5元，由江源公司负担（江源公司于判决发生法律效力之日起十日内交至一审法院）。本院二审期间，黄剑峰补充提交了江源公司2018年12月11日给其报销医药费3505.25元的清单，以此认为如江源公司没有责任，不可能为其全额报销医药费。经质证，江源公司对其真实性无异议，但称为黄剑峰报销医药费是按照公司安置补助方案，对工龄超过十年的员工可继续享有公司的二次报销制度，直至法定退休年龄。二审中，江源公司陈述“公司尚没有关闭，已报给政府注销过程中，至目前尚未完成注销手续；2018年3月31日前未对黄剑峰进行职业健康检查。”双方当事人对一审查明的事实亦不持异议，本院予以确认。本院认为，《劳动合同法》第四十二条第一项规定，从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业疾病人在诊断或者医学观察期间的，用人单位不得依照该法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同。此款规定虽没有排除用人单位与劳动者协商一致解除劳动合同的情形，但依据《中华人民共和国职业病防治法》第三十二条的规定“对从事接触职业病危害的作业的劳动者，用人单位应当按照国务院卫生行政部门的规定组织上岗前、在岗期间和离岗时的职业健康检查，并将检查结果如实告知劳动者……对未进行离岗前职业健康检查的劳动者不得解除或者终止与其订立的劳动合同。”因此，用人单位安排从事接触职业病危害作业的劳动者进行离岗职业健康检查是其法定义务，该项义务并不因劳动者与用人单位协商一致解除劳动合同而当然免除。本案中，黄剑峰与江源公司签订了无固定期限劳动合同，其从事的输煤工作环境接触噪声，双方于2017年6月16日签订的《劳动合同解除协议书》中约定双方的劳动关系于江源公司关停日即2018年3月31日正式解除，而未明确黄剑峰已经知晓并放弃了进行离岗前职业健康检查的权利。况且，黄剑峰于2016年10月住院治疗双耳听力下降曾向江源公司报销过医药费；2017年10月江源公司送黄剑峰到南京第二人民医院进行检查、检测听力，但未作出职业健康检查结论并告知黄剑峰；2018年3月黄剑峰申请职业病诊断过程中，泰州市疾病预防控制中心于同年3月14日、3月29日向江源公司发出关于提供黄剑峰职业病诊断材料函及诊断资料补正通知书。故江源公司在与黄剑峰2018年3月31日正式解除劳动合同前就应当知晓黄剑峰存在患有职业病的可能性，且事实上2018年8月29日黄剑峰被诊断为职业性轻度噪声聋，并被认定为工伤。因此，在黄剑峰没有放弃离岗前职业健康检查权利的情况下，江源公司在黄剑峰的职业病鉴定结论未出之前，于2018年3月31日解除与黄剑峰的劳动合同，违反了法律的强制性规定。根据江源公司向靖江市人民政府出具的《关于关停江源热电项目的情况说明》、《关于江苏江源热电有限公司经营调整及人员安置的报告》，江源公司因经营调整将关停江源热电项目，改为蒸气供应，双方之间的劳动合同已不能继续履行，庭审中黄剑峰亦明确表示不要求恢复与江源公司的劳动关系。故依据《劳动合同法》第四十八条、第八十七条的规定，江源公司应向黄剑峰支付赔偿金。《劳动合同法》第四十四条第五项规定“用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的，劳动合同终止”，而根据江源公司向市政府出具的上述情况说明、报告以及截止目前江源公司尚未关闭、注销的事实，并结合江源公司与江苏新路程人力资源服务有限公司签订的《劳务外包协议书》等，江源公司与黄剑峰签订《劳动合同解除协议书》并不符合该法律条款所规定的劳动合同终止情形。综上所述，江源公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由江源公司负担（已交）。本判决为终审判决。审判长  陈继元审判员  吴 玫审判员  宗 雯二〇二〇年二月二十五日书记员  袁高亮