山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁13民终9461号 上诉人（原审原告）：刘某1，男，1979年4月20日出生，汉族，居民，住临沂市河东区。 委托诉讼代理人：王军，山东瑞文律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陈某，女，1975年12月23日出生，汉族，居民，住临沂市河东区。 被上诉人（原审被告）：刘某2，上诉人刘某1之子，2005年4月23日出生，汉族，居民，住址同上。 法定代理人：陈某，被上诉人刘某2之母。 上诉人刘某1因与被上诉人陈某、刘某2合同纠纷一案，不服山东省临沂市河东区人民法院（2019）鲁1312民初758号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘某1及其委托诉讼代理人王军、被上诉人陈某、刘某2到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 刘某1上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或直接改判为“依法撤销上诉人同被上诉人于2018年12月27日签订的《协议书》”；2.一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律错误。一、一审审理过程中，合议庭成员均未到庭参加诉讼，程序严重违法。二、一审依据刘某1申请撤销的《协议书》中“现针对调解书第三条”这几个字的描述，从而推定该协议书是对原调解书第三项内容的变更和涉案房屋的重新处分，属认定事实错误，该认定同一审同时将该协议书认定为赠与合同相互矛盾。三、一审判决将陈某认定为涉案房屋所有人以及赠与人，事实认定错误，适用法律错误。四、将被上诉人的持续侵权行为认定为“被上诉人一直居住视为接受赠与”，事实认定错误。五、在双方以及合议庭均认定《协议书》为赠与合同，涉案房屋尚未办理过户登记的下，认定上诉人撤销赠与无法律依据，法律适用错误。综上，本案在尚未办理房屋过户登记，也不存在合同法第186条第二款规定的不予撤销的情形，上诉人有权撤销该《协议书》。另外，依照原调解书的认定，上诉人保障了被上诉人的居住权，但被上诉人不但将自己的房屋对外出租牟利，反而继续霸占上诉人房屋拒不搬出，致使上诉人父母及现在妻儿在外租赁他人房屋生活多年，被上诉人的行为也违反了公平原则。综上，请求支持上诉人的上诉请求。 陈某、刘某2共同辩称，上诉人的上诉请求不能成立，上诉人自离婚后，就没有向刘某2支付过抚养费。上诉人已经同意将房产给刘某2，但现在出尔反尔，作为父亲不称职。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 刘某2另辩称，在我父母离婚及电视台采访时，我父亲答应将房产留给我，也签了协议，希望我父亲以后不要再来告我了。 刘某1向一审法院起诉请求：1.撤刘某1才陈某霞于2018年12月27日签订的《协议书》，房屋估价1万元；2、诉讼费用陈某霞刘某2全承担。 一审法院认定事实刘某1才陈某霞于2004年2月13日登记结婚，于2005年4月23日生育男刘某2全。2015年12月2日，临沂市河东区人民法院做出（2015）河民初字第2069号民事调解书，调解书确认的协议内容主要为：“一、被刘某1才同意与原陈某霞离婚；三、被刘某1才婚前个人财产大平房四间归被刘某1才所有。婚后夫妻共同财产电脑一台、32寸海尔彩电一台、摩托车一辆、煤气灶一套、海尔洗衣机一台，平房一间（西邻刘学义）归原陈某霞所有；婚后夫妻共同财产接二层楼房四间、小平房五间归被刘某1才所有。被刘某1才于2015年12月3日前给予原陈某霞2万元的财产补偿款；四、被刘某1才同意原陈某霞在其房子内居住到2016年5月1日止”。 2018年12月27日刘某1才陈某霞签订《协议书》一份，该协议书约定：“现针对（2015）河民初字第2069号民事调解书第三项达成如下协议：一、甲乙双方同意目前陈某霞刘某2全居住的二层楼房刘某2全所有（房产证号：临房权河东区字第××号号）；二、双方约定陈某霞在有利于抚刘某2全的情况下可继续在该房屋居住；三、刘某2全成年后，双方配合房屋过户刘某2全名下；四、如在房屋过户前出现拆迁等情形，所持补偿款刘某2全所有”。现双方对协议履行产生争议刘某1才遂诉至法院。 一审法院认为，案件的争议焦点是刘某1才是否有权撤销其陈某霞于2018年12月27日签订的《协议书》刘某1才陈某霞签订的《协议书》首部表述为“现针对（2015）河民初字第2069号民事调解书第三项达成如下协议”，因此该协议书是对原调解书第三项的变更，该协议书是双方的真实意思表示，不违反法律行政法规的禁止性规定，是合法有效的合同，该协议书是双方对涉案房屋的重新处分，包含了双方的共同意思表示。 赠与合同是赠与人将自己的财产无偿的送给受赠人，受赠人同意接受的合同。本案中刘某1才陈某霞共同协商将涉案房屋赠与刘某2全刘某1才陈某霞系共同赠与人刘某2全为受赠人，双方在签订协议书之前陈某霞刘某2全一直在涉案房屋内居住，视刘某2全接受赠与。刘某1才单方要求撤销赠与，违背陈某霞的真实意思，没有法律依据。《中华人民共和国合同法》第一百九十二条规定，受赠人有下列情形之一的，赠与人可以撤销赠与：（一）严重侵害赠与人或者赠与人的近亲属；（二）对赠与人有扶养义务而不履行；（三）不履行赠与合同约定的义务。本案中刘某1才未提供证据证刘某2全有以上行为，不符合可以撤销的条件。且在协议书中双方明确表示，在有利于抚刘某2全的情况下陈某霞可连续居住刘某2全作为未成年人，应保证其有固定的居所，维护其生活稳定刘某1才诉称《协议书》系陈某霞欺诈胁迫所签，其未提出证据予以证明，不符合合同可撤销的条件。综上所述，刘某1才要求撤销协议书的诉讼请求，法院不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第五十四条、第一百八十五条、第一百九十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回原刘某1才的诉讼请求。案件受理费50元，刘某1才负担。 本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。二审查明的事实与一审法院查明事实一致。 本院认为，一审法院作出的（2015）河民初字第2069号民事调解书生效后、尚未完全履行完毕前，涉案二层楼房仍刘某1才陈某霞的共有财产刘某1才陈某霞于2018年12月27日达成的《协议书》，对该调解书第三条涉及的该部分共有财产重新进行了分割，实系双方当事人的真实意思表示刘某1才一审审理过程中称，该《协议书》系其受欺诈、胁迫的情况下所签，但在案件审理过程中并未提交相应的证据予以证实，故一审判决驳回其诉讼请求并无不当。 上述《协议书》的主要内容刘某1才陈某霞均同意双方共有的涉案争议房产赠与其刘某2全，并刘某2全成年后，双方配合将房产过户刘某2全名下。依据《中华人民共和国合同法》一百八十六条“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不适用前款规定”刘某2全刘某1才陈某霞的婚生子，至今尚未成年刘某1才陈某霞对其均负有法定的抚养义务及道德义务，且将该争议房产共同赠刘某2全，刘某1才陈某霞双方保刘某2全健康成长的共同意思表示刘某1才主张撤销该协议，不仅违背了其陈某霞的承诺，亦与上述法律条文的规定相悖，对此本院不予支持。 上诉人称一审审理过程中存在程序违法，但在案件审理过程中并未提交相关证据，故对上诉人的上述陈述，本院不予采信。 综上所述刘某1才的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，刘某1才负担。 本判决为终审判决。 审判长  张晓燕 审判员  王信峰 审判员  杨海荣 二〇二〇年二月二十七日 书记员  张艳菲