河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书2019豫08民终3780号上诉人（原审被告）：四川吉能建设集团有限公司，住所地：四川省富顺县富世镇富州大道中段380号6栋商业楼14号。法定代表人：刘吉清，该公司经理。委托诉讼代理人：刘英，四川富邑律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭吉群，四川富邑律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李禄军，男，1972年5月2日生，汉族，住四川省宜宾市南溪区。委托诉讼代理人:徐忆宁，河南佩里弗迪律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈午未，男，1990年7月6日生，汉族，住河南省孟津县。被上诉人（原审被告）：关义超，男，1988年4月20日生，汉族，住四川省富顺县。被上诉人（原审被告）：四川顺运建筑工程有限公司，住所地：四川省富顺县富世镇釜江大道东段312号2栋1楼8号。法定代表人：关仁根，该公司经理。被上诉人（原审被告）：中铁隧道集团三处有限公司，住所地：深圳市南山区建工村33号。法定代表人：郭小华，系该公司经理。委托诉讼代理人：李朝阳，男，1990年6月3日生，汉族，住河南省汝州市，系该公司员工。委托诉讼代理人：杜长辉，男，1991年8月5日生，汉族，住青海省乐都县，系该公司员工。上诉人四川吉能建设集团有限公司（以下简称为吉能公司）因与被上诉人李禄军、陈午未、关义超、四川顺运建筑工程有限公司（以下简称为顺运公司）、中铁隧道集团三处有限公司（以下简称为中隧三处）提供劳务者致害责任纠纷一案，不服河南省沁阳市人民法院(2019)豫0882民初1018号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。吉能公司上诉请求：1.依法撤销河南省沁阳市人民法院（2019）豫0882民初1018号民事判决，驳回被上诉人李禄军对上诉人吉能公司提出的诉讼请求；2.一、二审案件受理费由被上诉人李禄军承担。事实和理由：1.一审程序错误。一审法官拒绝支持上诉人在一审庭审中关于调取一审被告中铁隧道集团三处有限公司持有的上诉人及四川顺运建筑工程有限公司的结算单的申请、上诉人关于申请到国家税务局富顺县税务局调取四川顺运建筑工程有限公司自2018年1月起开具给中铁隧道集团三处有限公司的增值税专用发票的调查令；拒绝接受一审被告陈午未关于调取沁阳市人力资源和社会保障局工伤认定科持有的陈午未的调查笔录的申请书，违反了民诉法和相关司法解释的规定，导致一审判决未查明本案关键事实。上诉人再次对以上未查明的、能够影响本案判决的基本事实提出请法院出具调查令的申请。2.一审未查明的事实及李禄军向法院提起诉讼无法律依据。李禄军与四川中榆劳务公司存在劳动关系已经焦作市中级人民法院生效判决确认。我国劳动法及相关配套法律法规对劳动者的保护是十分充分的，赔偿金额高于一般的人身伤害赔偿，李禄军已经按照劳动保护的法律程序进行，但最后是否获得用工单位的工伤赔偿一审法院未予调查，其在劳动工伤申请赔偿的中途提出人身致害赔偿没有法律依据，而李禄军的用工单位四川中榆劳务公司按照劳动法的相关规定，依法应当对李禄军承担用工主体责任。3.一审法院认定事实错误：被上诉人李禄军于2017年12月1日受伤，系被上诉人关义超借用四川顺运建筑工程有限公司（以下称顺运公司）的资质实施工程施工期间内。(关义超系占顺运公司51%的股东)。被上诉人关义超自己在庭审中的陈述确认了以上基本事实。上诉人提交“中铁隧道集团三处有限公司新建太原至焦作铁路TJSG-1项目经理部委外过程（期中）验工计价表”记载的验工的最后日期为2017年11月25日，结合上诉人提交的出具给中隧三处的增值税发票，充分证明了被上诉人关义超以上诉人的名义在2017年11月25日后至今已没有施工。上诉人在一审庭审中要求关义超和中隧三处提供2017年11月25日之后以上诉人名义进行的财务结算依据和每月完成的进度报表或验工依据，两被上诉人保持沉默且至今未提供。尽管中隧三处提交了与顺运公司签订“机械设备租赁合同”的时间是2018年6月24日，但是因为双方的合同要报到深圳总公司，所以中间有一个过程而没有及时签订，而是一边施工，一边办理签订合同的手续，这种情况在工程建设中是十分常见的情形。中铁隧三处在一审时当庭出示又撤回的第三组证据“协作队伍机械设备进场验收单”上注明的第四被告顺运公司进场时间是2018年4月2日，中铁三处为什么撤回该证据？目的很明显，该证据材料的时间与中隧三处主张的与顺运公司签订《机械设备租赁合同》的时间2018年6月8日的时间是不一致的，且被上诉人关义超提供的该合同签订日期是空白的，从而印证了关义超当庭所作的陈述即“在原告受伤时，我已经没有以吉能公司的名义进行施工”是真实的。4.第一审法院对李禄军的伤是否是挖掘机致伤的未查清。2019年8月16日庭审结束后，为查明本案客观事实，被上诉人陈午未和关义超书面申请一审法院调取李禄军在沁阳市人力资源和社会保障局申请工伤认定时的证人徐某、胡某、杨某所做的证言，而一审承办法官予以拒绝，而该证据涉及到李禄军对自己的伤害后果是否应当承担责任。李禄军在一审时提交的以上三位证人的证词系以上证人在沁阳市人力资源和社会保障局工伤认定科接受调查后按照李禄军和其代理人的要求调整制作的；况且，该三位证人并未依法出庭作证。5.李禄军受伤地点不是关义超以上诉人公司名义承包施工范围。根据上诉人与中隧三处签订的承包施工合同，施工范围为“老马岭出口，庙岭隧道进出口”，而李禄军受伤地点在老马岭洞内。6.李禄军自己有过错，对其产生的后果应当承担主要的责任。按其诉状所述，其在工程施工中系领班员，而领班员的职责就是指挥施工现场的工作，明确施工计划,按施工要求组织、安排现场施工。掌握施工现场进度，进行班前讲话,向作业人员进行安全、环保技术措施交底等等,李禄军本身作为现场的安全负责人，所以无论是怎么受伤的，都应当对其受伤的后果承担主要的责任。7.李禄军系农村居民，不能以城镇居民的标准计算伤残赔偿金、被扶养人生活费等相关赔偿金。精神抚慰金过高、护理期、营养期过高，医疗费未提供相应的病历和处方予以印证，不能支持。其他的赔偿标准请求法庭按照法律和河南省沁阳市的相关标准予以计算。8.本案的后果应由李禄军及关义超、中隧三处、顺运公司承担。中隧三处未通过任何法律途径或协商即解除与吉能公司的劳务分包合同，对造成的损失吉能公司保留诉权，同时在2017年11月26日至2018年6月8日中隧三处与顺运公司签订合同期间而进行的施工所产生的法律后果均应由中隧三处与顺运公司承担。截止到2019年7月12日顺运公司就该工程已向中隧三处出具增值税发票980多万元，而吉能公司于2017年11月25日前完成，并出具增值税发票209.72万元，两笔合计1189.72万元整，根据吉能公司与中铁三处签订的合同总价约1300万元整。目前工程还未竣工。充分说明顺运公司于2017年11月26日就已进场施工的客观事实。9.如果中隧三处和顺运公司拒绝提供在2017年11月26日至2018年6月8日期间案涉工程的验工依据和财务结算依据，导致法院确认该期间系上诉人公司施工，上诉人将凭法院判决向中铁三处主张该期间的属于吉能公司所有的工程款项。10.一审判决适用法律错误。李禄军作为领班员，知道自身职责，由于本人的疏忽或大意，自身也存在过错，按照《侵权责任法》第二十六规定被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。如果一审判决认为李禄军没有过错，作为开挖掘机的陈午未也是采取紧急避险措施，也不存在过错，按照《侵权责任法》第二十四条规定受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。被上诉人李禄军辩称，一审程序正当，事实清楚，吉能公司上诉事实理由没有依据，无端推测，应当驳回其上诉请求，维持原判。事实与理由：1.一审程序正当。一审经过第一次开庭质证选取鉴定机构时上诉人没有向法庭提出调取证据的申请；鉴定结果出来后，上诉人在收到传票及举证通知书期间到第二次开庭前也未向法院申请调查取证，而在第二次开庭之后又安排了第三次补充证据后的庭审也没有见到上诉人的申请，上诉人在历时半年多时间内没有按时依据程序向法院提出调查取证的申请，是对自己权利的放弃，并不是一审程序错误导致的。再者上诉人在第二次开庭时提供了发票，也经过各方的质证，当时只是对上诉人提供发票证明目的有异议，但并不影响案件的事实查明及审理。上诉人称一审法院拒绝陈午未的调查申请一事，明显是无理辩驳，因为上诉人参与了一审第三次对补充证据的庭审，庭审时上诉人已经对法院调取的沁阳市人力资源和社会保障局工伤认定科持有的陈午未调查笔录等相关材料进行了质证。况且此事涉及的是陈午未本人的权利义务问题，而陈午未本人对此并没有提出上诉请求，上诉人并非陈午未的代理人，也无权干涉他人的权利问题。2.一审已查明事实而被上诉人李禄军提起的诉讼也合理合法。被上诉人身心财产受到极大的伤害，依据相关法律维护自己的权利合情合理，况且被上诉人与案外人四川中榆劳务公司存在劳动关系并且依据程序申报工伤，职工应享受社保待遇的体现，但不能就阻却被上诉人李禄军因侵权行为而主张的赔偿，两个案件隶属不同的法律关系，都有相应的赔偿依据，被上诉人为何不能主张？上诉人的该上诉理由实属牵强。3.一审法院认定事实清楚。上诉人提供的“验工计价表”和增值税发票只能证明工程节点的结算，而且庭审时被上诉人中隧三处也否认了上诉人的观点和证明目的，对于上诉人的其他理由都是进行的推测，并没有相关证据证明应不予采信。4.被上诉人李禄军的受伤一审已查明清楚。直接侵权人陈午未不论是在第一次工伤科认定时其本人书写还是第二次向被上诉人李禄军出具证明时都是在本着事实求是的原则本人亲自书写，作为一个完全具有明事行为能力的人应该清楚对其行为负责，同时还有其他人的证言相互作证，能够充分证明事实发生的经过结果。三位证人没有出庭但直接侵权人陈午未一直到庭参与庭审，且开庭时法官不断向陈午未本人核实，其本人也是承认在操作挖掘机时为躲避掉下的大石头而把被上诉人撞倒在了台阶上受伤的。上诉人的上诉理由都是些无端的揣测。5.被上诉人的受伤地点是否是在承包施工的范围内，并不影响上诉人承担赔偿义务。如果不在承包范围内，那么为什么隶属于上诉人公司的陈午未操作挖掘机在洞内施工，是否是上诉人管理不当导致？那么也应当对隶属于自己公司的人员造成他人受伤承担赔偿责任。6.被上诉人李禄军严格按照施工要求及安全要求进行指挥排险，在排险过程中是挖机操作员在躲避掉下的大石头时的不当操作导致被上诉人李禄军的受伤。被上诉人李禄军在做到自身应尽义务及注意义务的情况下遭受的外来伤害是不承担任何责任的，如果按照上诉人的逻辑“被上诉人无论是怎么受伤，都应当对其受伤的后果承担主要责任”，那么消防战士在进行火灾救援过程中为躲避大火受伤也应当承担主要责任？再者上诉人没有证据证明而没有逻辑的无端揣测是不负责任的。7.户籍是作为公民身份证明的一种，但并不能就此认定按照农村标准赔偿的唯一依据。被上诉人李禄军及其家人常年在外打工，早已在城市购买商品房并定居，收入来源也是打工收入。精神抚慰金依据伤残等级主张，护理期、营养期结合住院天数及伤残鉴定意见书主张合理合法，医疗费是出院后进行的相应身体的检查和开具的药品，有正规医院出具的票据应当予以支持。现在也主张同命同价。8.本案后果不应当由被上诉人承担，具体理由前述第四段、第六段已阐述不再陈述。9.对于该条理由被上诉人不予答辩。10.上诉人该理由与上诉事实理由第二段自相矛盾，能够证明上诉人的无理辩驳，同时关于被上诉人与被上诉人陈午未的过错问题，上诉人并非双方当事人任何一方，并不清楚也没有证据证明被上诉人李禄军有过错，而被上诉人李禄军一审提交的事故证明证据里已经充分证明了该事故的发生系被上诉人陈午未躲避石块时操作挖机不当撞到被上诉人李禄军导致的受伤。并不适用《侵权责任法》第二十四及二十六条的规定，上诉人适用该两条法条是相互矛盾的，二十六条是被侵权人有过错，二十四条受害人没有过错，按照上诉人的表述理解，前一段说被上诉人李禄军有过错，后一段又说没有过错，那么上诉人到底是要表达有过错还是没有过错，让人有些费解。被上诉人陈午未辩称，吉能公司应当承担责任，因他们之间签订有合同。李禄军的损失应当由顺运公司、关义超、吉能公司三方来承担责任。被上诉人关义超辩称，顺运公司和中铁隧道局三处公司签订合同是在2018年6月24日，当时事故并没有发生，事故发生在2017年12月1日，应当认定是吉能公司的施工期间，其应当承担责任。李禄军的工伤是否是因挖掘机致伤关义超不清楚，现场也没有调取证据。一审李禄军提交的证据是事发后李禄军要求陈午未后期写的，不应当以此认定为事故发生的事实。一审提交的另两份证据是三人在同个地点和时间写的，格式内容都一样。综上，李禄军受伤原因不清楚。被上诉人中隧三处辩称，一审判决正确，应当维持。被上诉人顺运公司未提交答辩意见。李禄军向一审起诉请求：1.依法判令陈午未、关义超、吉能公司、顺运公司、中隧三处共同赔偿原告李禄军医疗费、误工费、护理费、营养费、残疾赔偿金、交通费、鉴定费等费用共计306224.478元；2.本案的诉讼费由五被告承担。一审法院认定事实：原告李禄军在四川中榆建筑劳务有限公司（以下简称中榆公司）分包新建太原至焦作××××段站前工程TJSG-I标段工地从事领工员工作。2017年12月1日早上六点左右，被告陈午未在隧道内驾驶挖掘机作业时，为躲避洞顶掉落的石头，后退时挖掘机撞原告致伤。李禄军受伤后随即被送往沁阳市××东院救治，诊断为：1.脾破裂；2.肾破裂；3.腰2、3棘突骨折；4.低血容量休克。因病情需要，于当天转至焦作煤业（集团）有限责任公司中央医院（以下简称焦煤医院）住院治疗，于2018年1月22日出院，出院诊断为：1.结肠挫裂伤并腹膜炎；2.脾破裂；3.肾挫伤；4.双下肺挫伤并双侧胸腔积液；5.腰2、3棘突骨折；6.左第5、6肋不全骨折。出院医嘱为：1.注意饮食；2.定期人工扩肛保持造瘘口排便通畅；3.术后半年行结肠还纳术。2018年6月7日，李禄军根据医嘱“术后半年行结肠还纳术”，第二次在焦煤医院住院治疗，于2018年7月3日出院，出院诊断为：1.结肠迁瘘术后；2、脾切除术后；3.左5、6肋骨骨折后；4.腰2.3棘突骨折后；5.××性肝炎。出院医嘱：1.注意饮食；2.定期复查。李禄军两次共住院78天，住院医疗费共为145517.13元，住院期间及出院后原告自理医疗费2656.08元。诉讼中，经一审法院委托，2019年6月10日，李禄军伤情经河南一诚司法鉴定中心鉴定为：1.李禄军外伤致脾破裂并行脾切除术后评定为八级伤残；致结肠破裂并行肠修补术后评定为十级伤残；2.李禄军所受损伤，误工期评定为90-120日，护理期评定为30-60日，营养期评定为60-90日。李禄军支出鉴定费1300元。另查明：1.2017年8月5日，被告中隧三处和被告吉能公司签订《新建太原至焦作××××段站前工程TJSG-I标（以下简称TJSG-I标）建设工程施工劳务分包》合同一份，中隧三处将承包的TJSG-I标项目经理部隧道洞渣挖装运工程Ⅱ标中的（老马岭出口、庙岭隧道进出口工作面洞碴挖装运等工作）分包给了吉能公司，合同约定结束工作日期以实际完工之日为准。庭审中被告关义超与吉能公司均称该分包合同系关义超借用吉能公司的资质与中隧三处签订的。陈午未系关义超雇佣的挖掘机司机；2.2018年6月24日中隧三处与顺运公司签订机械设备租赁合同；3.事故发生后，李禄军于2018年11月8日向沁阳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委于2018年12月18日作出裁决，认定李禄军与中榆公司存在劳动关系，中榆公司不服于2019年1月3日诉至一审法院，该院于2019年4月26日作出（2019）豫0882民初85号民事判决，判决李禄军与中榆公司存在劳动关系。中榆公司不服上诉于焦作市中级人民法院，2019年6月27日，焦作市中级人民法院作出（2019）豫08民终1748号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判；4.事故发生后，关义超已支付了李禄军住院期间的医疗费145517.13元，该费用李禄军在本案中未主张；5.李禄军父亲李福元，1950年12月21日生，系四川省宜宾市南溪区南溪街道石坎村村民，农业户口，一级伤残。李禄军共兄弟三人；6.河南省2018年度城镇居民人均可支配收入为31874.19元、城镇居民人均消费性支出为20989.15元。一审法院认为，一、关于本案法律关系性质，被告关义超和吉能公司均自认吉能公司和中隧三处的劳务分包合同系关义超借用吉能公司的资质订立，那么，陈午未不仅是被告关义超的雇工，而且是吉能公司的员工，是以吉能公司的名义为履行吉能公司与中隧三处的劳务合同而造成了李禄军的人身损害，就陈午未与关义超之间的关系而言，系提供劳务者致害责任纠纷，就陈午未与吉能公司之间的关系而言，本案系用人单位责任纠纷。本案案由应为提供劳务者致害责任纠纷和用人单位责任纠纷的竞合，一审法院依法确认原、被告之间为提供劳务者致害责任纠纷；二、关于本案民事责任的承担。首先，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条:“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的由接受劳务一方承担侵权责任”和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”的规定，陈午未是在作业过程中为了躲避落石而造成李禄军受伤的，故李禄军在此次事故中并不存在过错，陈午未亦不存在故意或者重大过失，而陈午未又是受雇于关义超，所以关义超应对李禄军的损害承担赔偿责任。其次，吉能公司、关义超均自认关义超与吉能公司之间系借用资质关系，那么，陈午未系为履行吉能公司与中隧三处之间的劳务分包合同而造成李禄军人身损害，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任”的规定，吉能公司也应对李禄军损害承担赔偿责任。关义超和吉能公司违法借用资质，对给造成的损失，具有共同过错，为共同侵权人，应互负连带赔偿责任；第三、虽然吉能公司与关义超主张合同为关义超借用吉能公司资质订立，但一方面中隧三处并未认可，另一方面也没有证据证明中隧三处对借用资质是明知的，所以陈午未并非中隧三处所选任，其在执行吉能公司的职务过程中造成李禄军人身损害，中隧三处不存在选任过错，与李禄军损害的产生不存在因果关系，故中隧三处不应承担民事责任，李禄军请求中隧三处承担赔偿责任，没有事实和法律根据，一审法院不予支持。第四、关义超和吉能公司均辩称发生事故时实际是关义超以顺运公司与中隧三处签订的租赁合同而实施的，对此中隧三处予以否认，而从顺运公司与中隧三处签订的租赁合同可以看出，顺运公司与中隧三处签订租赁合同的时间为2018年6月24日，而李禄军受伤的时间为2017年12月1日，此时系吉能公司与中隧三处签订劳务合同期间，故关义超和吉能公司的该项辩称没有事实依据，一审法院不予采信。李禄军要求顺运公司承担赔偿责任于法无据，该院亦不予支持。三、关于李禄军各项损失的赔偿范围及计算标准。1.医疗费，李禄军主张自理的医疗花费2656.08元，一审法院予以支持；2.误工费，李禄军要求按每月9500元的工资标准计算误工费。但从李禄军提供的银行工资明细等现有证据，均不能证明其月工资为9500元，仅能证明每月工资为5961元。李禄军要求误工期按120天计算，鉴定结论对李禄军误工期的评定为90-120天，根据其伤情，该院支持李禄军的误工期按120天计算，即为23844元（5961元÷30天×120天=23844元）；3.护理费，李禄军要求支持其儿子李凯7天的收入损失共计1750元及其妻子刘兴华78天的误工损失，按月工资4000元计算。从其提供的李凯工资明细，并不能证明李凯日工资为250元，故对李禄军要求支持李凯7天的误工费共计1750元的诉请一审法院不予支持。一审法院结合鉴定结论对李禄军护理期的评定为30-60日，支持李禄军护理期为60日，支持按其妻子刘兴华的工资每月4000元的标准计算护理费，即为8000元（4000元÷30天×60天=8000元）；4.交通食宿费，李禄军主张3103元，根据其告住院及治疗情况，该院予以支持；5.住院伙食补助费3900元（50元×78天=3900元）；6.营养费，根据鉴定结论对营养期的评定为60-90日，李禄军要求按90天计算，符合法律规定。营养费应按每天20元的标准计算为1800元（20元×90天=1800元）；7.残疾赔偿金，李禄军虽系农村户口，但从一审法院及焦作市中级人民法院已生效的法律文书及原告的工资明细可知，其长期在外打工，其主要收入并非来自于农业生产，故应按城镇标准计算残疾赔偿金，即为197619.98元（31874.19元×20年×0.31）；8.被扶养人生活费，李禄军父亲李福元现年69岁，虽为农村户口，但根据《河南省道路交通事故损害赔偿项目计算标准和主要情形损害赔偿责任比例（试行）》的通知：“在计算被扶养人生活费时，如果受害人是农村居民，但按照城镇标准计算残疾赔偿金或者死亡赔偿金的，其被扶养人生活费也应按照城镇标准计算”的规定，李福元的扶养费也应按2018年度河南省城镇居民人均消费性支出20989.15元/年的标准计算，即李福元的扶养费为23857.67元（20989.15元×11年×0.31÷3人）；9.精神损害抚慰金，李禄军要求15000元，一审法院根据其伤情，确定精神损害抚慰金为15000元；10.鉴定费，李禄军主张诉前单方鉴定的鉴定费1600元，该院不予支持，确定该院委托的鉴定费用1300元。综上，李禄军各项损失为281080.73元，应由关义超和吉能公司连带赔偿。顺运公司经一审法院合法传唤未到庭参加诉讼，该院依法缺席判决。一审法院判决：被告关义超、四川吉能建设集团有限公司应于本判决生效后十日内连带赔偿原告李禄军医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、鉴定费、交通食宿费等各项费用共计281080.73元。驳回原告李禄军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5893元，由原告李禄军负担393元,被告关义超、四川吉能建设集团有限公司负担5500元。二审中，吉能公司为支持其上诉请求提交如下证据：1.关义超与吉能公司内部承包合同，吉能公司只收取1%的管理费。关义超是挂靠行为。2.根据法院调查函调取的顺运公司和中铁隧道局三处公司税票，证明从产值来看，顺运公司是施工在前，签订合同在后。近一步证明吉能公司在完成200万的产值后，剩余的全是顺运公司施工。3.顺运公司和中铁隧道三处的结算单一份，证明吉能公司在完成200万的产值后，剩余的全是顺运公司施工。4.根据法院调查函在沁阳人社局调取的陈午未、胡贵松、徐大胜在劳动关系确认科的证言，证明该证言是案发后第一次证言，是最原始的，和一审法院调取的证言所证明的内容不一致，一审法院调取的证言是证人按照李禄军的要求提供的。案发当事人并不清楚李禄军受伤的原因，其证明的内容都是听说，且并未出庭作证。5.关义超向吉能公司提供的封账协议，证明吉能公司在做了200万的产值后，案涉工程的所有后期施工全部由顺运公司实施。吉能公司做的200万的产值是截止到2017年的11月25日，有吉能公司和中铁隧道三处的结算单证明（一审已经提交）。证据5是关义超提供给吉能公司的，截止日期是吉能公司加上的，是根据双方的结算单添加的。被上诉人李禄军质证意见：证据1，真实性合法性无异议，但对证明目的有异议。因为上诉人提交的该份证据并没有显示出合同的开工日期、竣工时间，仅仅证明上诉人与关义超之间存在挂靠关系，如果存在实际施工人是关义超的情形，那么中铁隧道三处是否要承担违法转包的问题待法庭查明。证据2真实性、合法性无异议，证明目的有异议。该税票原始凭证，只能证明是一个工程的一个结算点，也并未没有直接显示出上诉人工程的完结。证据3真实性合法性，因为没有加盖公章和责任人签字，无法判断其真伪，该组证据不予质证。证据4真实性合法性无异议，证明目的有异议。其中关于陈午未书写的证言部分内容，结合李禄军一方在一审中提供的相关病历资料，能够清楚地还原当时的实际情况，是陈午未在退出时操作机械力不当，把李禄军撞倒在台阶上导致的受伤。关于病历上能够显示腹部还有手臂，擦伤还有挂伤，是被机械臂所致。腰椎的部分骨折是摔在台阶上导致。证据5因为该封账协议仅见到关义超的签字，并没有上诉人的签章，无法判断这份证据的真实性合法性，更不能证明其工程的结算。关义超的承诺，是其与上诉人之间的相关问题，与本案无关。被上诉人陈午未质证意见：关于李禄军受伤的证据是当时有包括陈午未在内三个人一起写的。案发真正的原因应当以焦作市工伤事故调查笔录为准。对其他证据没有意见。被上诉人关义超质证意见：对证据1、证据2、证据3、证据4没有意见。对证据5，认为截止日期是吉能公司自己加上的。被上诉人中隧三处公司质证意见：对上述证据均没有意见。被上诉人李禄军提交下列证据：1.2015年12月7日李禄军与装修公司和物业三方签订的《装饰装修管理服务协议》一份；2.2015年12月11日李禄军与四川省泸州市第三建筑燃气安装公司签订的《客户服务部居民用气安检（供气）单》一份；3.2012年李禄军购买宜宾市南溪区天成房地产开发有限公司房产缴纳购房款收据一份；4.2016年10月美苑物业水岸欧韵物业公司开具的李禄军补装修费收据一份；5.2017年5月宜宾美苑物业服务有限公司南溪分公司开具的李禄军水费收据一份；6.2017年7月李禄军缴纳的电费四川省宜宾市国家税务局通用机打发票一份；7.2017年3月缴纳税费收据一份；8.宜宾美苑物业服务有限公司南溪分公司居住证明一份；9.不动产查档证明一份；10.2019年11月29日不动产权证书复印件一份；11.李禄军2016年1月份-2017年12月份中国建设银行个人活期账户交易明细一份（共计三页）；12.仲裁委员会劳动仲裁裁决书一份。上述证据系对李禄军一审提交的工资收入及单位证明的基础上补强证据，证明李禄军2016年4月份与其妻子孩子和父亲定居生活在城市，并且收入来源非农业收入，李禄军按照城镇标准主张伤残赔偿金及被抚养人的生活费，依据合理合法。仲裁裁决书证明李禄军的工资是分两部分发放的，应当认定为9500元，一审认定5961元错误。上诉人吉能公司质证意见：对证据1-10没有异议，证据11的时间是2016年到2017年，与本案无关，不能证明其工资收入，其一审提交的工资收入是正确的。李禄军对一审判决并未上诉，如果变更请求，程序上不合法。裁决书是其与中榆公司劳动关系的裁决，不能证明其工资收入，应当提交直接的证据来证明。被上诉人陈午未质证意见：没有意见。被上诉人关义超质证意见：同吉能公司意见。被上诉人中隧三处：没有意见。本院经审核认为，关于上诉人吉能公司提交的证据，其中证据1，关义超与吉能公司内部承包合同，即2017年9月1日吉能公司与关义超签订《建设工程项目内部承包责任书》，证明二者之间是挂靠关系，吉能公司只收取管理费，可作为定案依据；证据2，即顺运公司和中铁隧道局三处公司税票，证据3，即顺运公司和中铁隧道三处的结算单一份，真实合法，但不足以证明被上诉人李禄军受伤时是关义超借用顺运公司资质在施工，故不予采信；证据4，即上诉人吉能公司在沁阳人社局调取的陈午未、胡贵松、徐大胜在劳动关系确认科的证言，来源合法，但不足否认原审认定的李禄军受伤的原因，也不能作为定案依据。证据5，即关义超向吉能公司提供的封账协议，规制的是关义超与吉能公司之间的权利义务，与本案被上诉人李禄军提起的提供劳务者致害责任纠纷一案无关，对本案处理没有约束力，且，该协议上加注的“部份（截止到2017.11.25）”系吉能公司单方行为，关义超未予认可，故本院对该协议的证明效力不予确认；关于被上诉人李禄军提交的证据，内容真实，来源合法，系对一审提交的工资收入及单位证明的补强证据，能印证李禄军与其妻子孩子和父亲定居生活在城市，并且收入来源自非农业收入，应作为本案定案依据。本院对一审法院认定事实予以确认。本院认为，根据各方当事人的上诉请求及答辩意见，本院归纳本案争议焦点，并评述如下：一、李禄军提起本案诉讼是否符合法律规定？被上诉人李禄军遭受人身伤害，基于与案外人四川中榆劳务公司存在劳动关系申报工伤，享受相应工伤保险待遇，符合《中华人民共和国劳动法》规定。同时，李禄军提起本案提供劳务者致害责任纠纷诉讼，与前者隶属不同的法律关系，李禄军享受工伤保险待遇，不能阻却其因被侵权而主张的人身损害赔偿。四川吉能公司上诉称被上诉人李禄军在劳动工伤申请赔偿的中途提出人身致害赔偿没有法律依据，理由不成立，本院不予采纳。二、上诉人吉能公司在本案纠纷中应否承担责任？1.李禄军受伤是否是陈午未驾驶挖掘机所致？根据李禄军陈述、陈午未在劳动仲裁及本案一审时提供的证言，结合徐大胜、胡贵松、杨乾明的证言、沁阳市中医院的病历记载，足以证明李禄军受伤系陈午未开挖机所致的事实。吉能公司上诉称一审法院对李禄军的伤是否是挖掘机致伤的未查清，不符合事实，应予驳回。2.被上诉人李禄军受伤是否发生在关义超借用上诉人吉能公司资质期间？审理查明，2017年9月1日，吉能公司与关义超签订《建设工程项目内部承包责任书》，约定吉能公司将取得的新建太原至焦作铁路河南段站前工程TJSG-1标工程建设项目的建设施工任务，由关义超负责组建该工程施工项目部，承担建设施工任务（吉能公司认可双方构成挂靠关系）。李禄军于2017年12月1日受伤。中隧三处与顺运公司于2018年6月24日签订“机械设备租赁合同”。显然，李禄军受伤发生在关义超借用上诉人吉能公司资质期间。3.李禄军受伤是否发生在上诉人吉能公司施工范围内？上诉人吉能公司上诉称，根据其与中隧三处签订的承包施工合同，施工范围为“老马岭隧道出口，庙岭隧道进出口”，而李禄军受伤地点在老马岭隧道洞内。对此，本院认为，李禄军受伤具体地点虽无法确认，而李禄军受伤的基本事实不足排除，吉能公司以上述理由主张其不应对李禄军所受伤害承担民事责任，不能成立。三、受害人李禄军是否存在过错？根据上诉人吉能公司举证和其他证据，不足以认定李禄军对其遭受伤害存在过错，负有责任。吉能公司上诉主张李禄军自己有过错，对其产生的后果应当承担主要责任，依据不足，本院不予支持。四、李禄军相关赔偿项目的计算是适用农村居民标准还是城镇居民标准？审理查明，被上诉人李禄军及其家人常年在外打工，收入来源系打工收入，并已在城市购买商品房并定居。李禄军请求按照城镇居民标准赔偿伤残赔偿金及被抚养人的生活费，依据合理合法，应予支持。一审法院对此认定及计算无误，本院照准。五、原审是否存在程序错误？吉能公司上诉称，一审拒绝其提出调取相关证据材料的申请，违反了民事诉讼法和相关司法解释的规定。对此，本院二审中根据吉能公司申请，依法出具调查令。吉能公司委托诉讼代理人调取了相关证据材料，并在二审中进行了举证，行使了诉讼权利。综上，吉能公司上诉请求，理由不足，应予驳回。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5893元，由上诉人四川吉能建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘志雷审判员  付明亮审判员  孙志强二〇二〇年二月二十六日书记员  宁 昊