安徽省亳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖16民终380号 上诉人（原审原告）：涡阳财富康达制动元件有限公司，住所地安徽省涡阳县经济开发区。 法定代表人：张军田，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：侯晓旭，安徽皖杰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：肖征，安徽皖杰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：董彪，男，1976年7月24日出生，汉族，住安徽省涡阳县。 委托诉讼代理人：冯更新，安徽彭线旗律师事务所律师。 上诉人涡阳财富康达制动元件有限公司（以下简称涡阳财富康达公司）因与被上诉人董彪劳动争议一案，不服安徽省涡阳县人民法院（2019）皖1621民初6424号民事判决，向本院提起上诉。本院2020年1月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人涡阳财富康达公司的委托诉讼代理人侯晓旭及被上诉人董彪的委托诉讼代理人冯更新到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 涡阳财富康达公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费由董彪承担。事实和理由：一、一审认定涡阳财富康达公司与董彪达成一致意见，双方解除劳动关系，属认定事实错误。涡阳财富康达公司从未与董彪协商解除劳动关系事宜，一审判决依据涡阳财富康达公司的放假通知认定双方劳动关系明确解除错误，与事实不符。涡阳财富康达公司的春节放假通知书不是为了与董彪解除劳动关系，而是由于临近春节需要放假，且在此期间环保局下发了整改通知书，公司不得不停顿整业。故该春节放假通知书仅是用于放假通知，并不是解除劳动关系的正式文件，更不能作为一审法院认定双方协商解除劳动关系的依据。二、涡阳财富康达公司无须向董彪支付经济补偿金。一审判决认定涡阳财富康达公司在放假期间未支付董彪生活待遇错误，公司在放假期间一直发放董彪生活费，自身经济困难发放生活费会延迟，但一直都在尽力给付董彪相关待遇，足以证明公司一直都想保留与董彪的劳动关系。而董彪在未与公司协商解除劳动关系的情形下就擅自到第三人处上班，此举严重违反了公司的规章制度，也违反了劳动法的相关规定，其本质上是董彪意图单方解除与涡阳财富康达公司的劳动关系即董彪单方辞职，公司无须向董彪支付经济补偿金。一审判决认定涡阳财富康达公司未与董彪签订劳动合同是错误的，双方依法订立了劳动合同，书面劳动合同被董彪私自拿走，导致公司无法举证，但可提供部分劳动合同加以佐证。一审判决查明涡阳财富康达公司将厂房和车间转租给其他公司是错误的，涡阳财富康达公司并未将厂房和办公室全部转租，一直保留办公地点，并不是一审法院查明事实中的没有开工打算。三、一审判决适用法律错误。涡阳财富康达公司没有与董彪协商解除劳动合同，一审判决引用《中华人民共和国劳动合同法》之规定，属适用错误。一审判决涡阳财富康达公司支付董彪28044元无法律依据，判决也超出法定经济补偿金的数额。 董彪辩称，一、一审法院查明双方于2019年1月31日涡阳财富康达公司出具放假通知后实际解除劳动关系，认定事实清楚。首先，涡阳财富康达公司诉称放假系因临近春节，加之环保局下发停业整改通知书造成，此理由不能成立。事实情况如下：涡阳财富康达公司在明知自身经营遇到困难的情况下，于出具放假通知之前将车间厂房租赁给其他公司，放假后立即与其他公司完成了相关交接手续。涡阳财富康达公司自称保留了办公地点，但在厂房租赁给其他公司的情况下，明显不能为劳动者提供劳动条件。此情形涡阳财富康达公司在一审法院庭审中已经自认，足以认定其通过放假的方式解除双方劳动关系。其次，涡阳财富康达公司称其只是正常放假，由于经营困难发放生活费会延迟，一直都在尽力给付相关待遇。但涡阳财富康达公司作为用人单位在出具放假通知后，至今从未向任何职工发放基本工资待遇，此情形亦足以证明在行为上解除双方劳动关系的事实。最后，本案审理的是涡阳财富康达公司作为用人单位应否向董彪支付经济补偿金问题。董彪在劳动仲裁阶段未提出放假期间工资待遇的诉请，也认可双方于2019年1月31日出具放假通知后解除劳动关系的事实。综上，一审法院认定双方劳动关系于2019年1月31日之后自动解除事实清楚。二、一审法院适用法律正确。双方建立劳动关系期间，涡阳财富康达公司作为用人单位未与董彪签订书面劳动合同，亦未办理任何社会保险，严重损害了董彪的权利，符合支付经济补偿金的法定事由，即董彪随时可以解除劳动关系并主张经济补偿金。涡阳财富康达公司称有书面劳动合同，但一审中未提交任何证据能够证明，应当承担不利后果。本案中，涡阳财富康达公司在行为上、事实上已经自认于2019年2月实际与董彪解除劳动关系，且董彪亦认可劳动关系解除的事实。综上，双方共同确认了劳动关系解除的事实，加之涡阳财富康达公司作为用人单位其存在违法行为在先，董彪要求支付经济补偿金符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第三十八条第一款、第三款及第四十六条第一款之规定。一审查明事实清楚、适用法律正确，应依法驳回上诉。 涡阳财富康达公司向一审法院起诉请求：1.判决涡阳财富康达公司无须支付董彪经济补偿金31500元；2.诉讼费由董彪承担。 一审法院认定事实：涡阳财富康达公司于2009年7月注册成立，是由香港财富集团和金峰财富集团共同投资兴建的大型汽车零部件生产加工企业，从事汽车零部件、工程农用机械设备、电子产品、新型机电设备研发、生产销售等，公司坐落在涡阳县经济开发区。董彪于2010年4月到涡阳财富康达公司处工作，双方未签订书面劳动合同，也未建立社会保险关系。2019年1月31日，涡阳财富康达公司下达书面放假通知：公司自2019年1月31日开始放假（上班时间另行通知）。涡阳财富康达公司的放假通知未经单位工会、部分员工代表研究通过。董彪在放假期间，涡阳财富康达公司已把厂房、车间转租给其他公司，没有再开工打算。直至董彪提起劳动仲裁时，涡阳财富康达公司仍未通知申请人上岗。后董彪等人要求涡阳财富康达公司支付双倍工资待遇、经济补偿金、补缴社会保险金，申请涡阳县劳动人事争议仲裁委员会仲裁。2019年7月17日涡阳县劳动人事争议仲裁委员会作出（2019）涡劳人仲案裁字第46号裁决：涡阳财富康达制动元件有限公司自收到本裁决书十日内一次性支付拖欠董彪经济补偿金31500元。裁决后，涡阳财富康达公司不服向一审法院起诉，要求判决涡阳财富康达公司无须支付董彪经济补偿金31500元。另查明，董彪2019年1月31日前上年度平均月工资为2952元且双方经协商一致同意解除劳动合同。 一审法院认为，涡阳财富康达公司、董彪之间存在事实劳动关系。根据《安徽省工资支付规定》第二十七条规定：“非劳动者原因用人单位停工、停产在1个工资支付周期内的，用人单位应当视同劳动者提供正常劳动并支付工资。超过1个工资支付周期的，用人单位可以根据劳动者在停工停产期间提供的有关劳动重新约定其工资标准，并按约定支付工资；用人单位没有安排劳动者工作的，应当按不低于当地最低工资标准的70%支付劳动者生活费。国家另有规定的，从其规定”。涡阳财富康达公司应于2019年1月31日起，应当支付董彪生活待遇，但涡阳财富康达公司作为用人单位未落实该项待遇。涡阳财富康达公司作为用人单位未与董彪签订书面劳动合同、亦未办理任何社会保险，此情形已经严重损害了董彪的权利，其过错行为已经达到董彪要求支付经济补偿金的法定事由，即董彪随时可以解除劳动关系并主张经济补偿金。本案中，涡阳财富康达公司存在违法行为，且目前双方劳动关系已经明确解除，董彪要求支付经济补偿金符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第三十八条第三款、第四十六条第一款第（二）项、第四十七条之规定。故对涡阳财富康达公司要求无须支付董彪31500元经济补偿金的诉讼请求一审法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第三十八条第三项、第四十六条第一款第（二）项、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，一审判决：一、涡阳财富康达制动元件有限公司于本判决生效之日起十日内支付给董彪经济补偿金28044元；二、驳回涡阳财富康达制动元件有限公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对涡阳财富康达公司二审新提供涡阳县大气污染防治领导小组办公室文件《关于转发亳州市重污染天气应急减排措施及清单的通知》的真实性、合法性予以认定，但该证据不能证明涡阳财富康达公司是否与董彪是否协商解除劳动合同。 对当事人争议的事实，本院二审查明同一审，但与一审查明不同的是：2019年7月17日涡阳县劳动人事争议仲裁委员会作出（2019）的仲裁裁决案号为涡劳人仲案裁字第48号裁决。 本院认为，本案的争议焦点为：一、双方是否协商一致解除劳动关系；二、涡阳财富康达公司是否应支付董彪经济补偿金，如应支付，一审认定经济补偿金数额是否恰当。 一、关于争议焦点一，一审时，董彪、涡阳财富康达公司向一审法院提交了确认书，双方均认可“董彪于2010年4月初到涡阳财富康达公司处工作，劳动合同解除前12个月的平均工资为每月2952元。涡阳财富康达公司未为董彪缴纳社会保险。涡阳财富康达公司于2019年1月张贴放假通知，并已将公司资产租赁给第三人，并要求第三人全员接收其员工，其员工可在第三人处工作或自行择业，董彪在知悉上述情况后，已选择确定不再去涡阳财富康达公司工作。双方确认涡阳财富康达公司以放假的方式提出解除劳动合同，2019年2月中旬，涡阳财富康达公司与董彪经协商一致解除劳动合同”。由此可见，双方对已经于2019年2月协商解除劳动合同一事均无异议，故涡阳财富康达公司该项上诉请求本院不予支持。 二、关于争议焦点二，双方协商一致解除劳动合同，一审依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第一款第（二）项之规定判决支持经济补偿金符合法律规定。但董彪2010年4月入职，至2019年2月双方协商解除劳动合同时，已超过八年半，未满九年，其经济补偿金应按9个月计算，为2952元/月×9个月=26568元，一审判决经济补偿金数额为28044元不妥，本院对此予以纠正。 综上，涡阳财富康达公司的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销安徽省涡阳县人民法院（2019）皖1621民初6424号民事判决； 二、涡阳财富康达制动元件有限公司于本判决生效之日起十日内给付董彪经济补偿金26568元； 三、驳回涡阳财富康达制动元件有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，减半收取5元，由涡阳财富康达制动元件有限公司负担；二审案件受理费10元，由涡阳财富康达制动元件有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  张贝贝 审判员  彭 亮 审判员  周腊梅 二〇二〇年二月二十八日 书记员  吴 瑞