福建省厦门市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）闽02刑终109号 原公诉机关福建省厦门市思明区人民检察院。 上诉人（原审被告人）杨海能，男，1966年5月1日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地福建省龙海市。曾因犯赌博罪于2013年5月2日被龙海市人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。现因涉嫌犯开设赌场罪于2019年7月1日被刑事拘留，同年8月7日被逮捕。现羁押于厦门市第一看守所。 上诉人（原审被告人）陈态山，男，1971年8月10日出生，汉族，小学文化，无业，户籍地福建省漳州市龙文区。曾因犯故意杀人罪于1992年7月23日被漳州市中级人民法院判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，经减刑后于2013年2月5日刑满释放；又因犯危险驾驶罪、妨害公务罪，于2017年3月31日被漳州市龙文区人民法院数罪并罚，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币五千元，2018年3月18日刑满释放。现因涉嫌犯开设赌场罪于2019年9月4日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于厦门市第一看守所。 上诉人（原审被告人）陈俊忠，男，1990年6月3日出生，汉族，初中文化，户籍地福建省漳州市龙文区，暂住福建省厦门市思明区。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年6月5日被刑事拘留，同年7月9日被逮捕。现羁押于厦门市第一看守所。 原审被告人郭晚成，男，1958年11月1日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地福建省漳州市龙文区，暂住福建省厦门市思明区。曾因犯赌博罪于2007年5月8日被厦门市思明区人民法院判处拘役五个月，缓刑九个月，并处罚金人民币五千元。现因涉嫌犯开设赌场罪于2019年6月5日被刑事拘留，同年7月9日被逮捕。现羁押于厦门市第一看守所。 原审被告人朱秀华，化名“吴玲”，女，1964年10月31日出生，汉族，高中文化，无业，户籍地安徽省蚌埠市蚌山区，暂住地福建省厦门市思明区。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年7月12日被刑事拘留，同年8月7日被逮捕。现羁押于厦门市第一看守所。 原审被告人杨明山，男，1966年12月4日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地福建省龙海市。曾因赌博于1999年10月20日被处以治安拘留十日，并处罚款人民币三千元。现因涉嫌犯开设赌场罪于2019年9月9日被取保候审。 原审被告人李国防，绰号“跳蚤”，男，1968年9月28日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地福建省漳州台商投资区。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年7月16日被取保候审；同年12月25日被逮捕。现羁押于厦门市第一看守所。 原审被告人陈启宗，男，1962年10月3日出生，汉族，小学文化，无业，户籍地福建省龙海市，暂住福建省厦门市思明区。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年7月8日被取保候审。 原审被告人郑德辉，男，1950年4月24日出生，汉族，小学文化，无业，户籍地福建省厦门市思明区。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年6月5日被刑事拘留，同年7月9日被逮捕。现羁押于厦门市第一看守所。 原审被告人郭绍平，男，1987年6月21日出生，汉族，中专文化，漳州市胜隆房产中介公司员工，户籍地福建省漳州市芗城区。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年8月12日被取保候审。 原审被告人陈文通，男，1972年2月9日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地福建省龙海市，暂住福建省厦门市思明区。曾因赌博于2009年2月9日被处以罚款人民币二百元；又因赌博于2015年4月10日被处以行政拘留十五日，并处罚款人民币五百元；还因赌博于2016年5月5日被处以行政拘留十五日，并处罚款人民币五百元。现因涉嫌犯开设赌场罪于2019年7月1日被刑事拘留，同年8月7日被逮捕。现羁押于厦门市第一看守所。 原审被告人苏顺发，曾用名苏国勇，绰号“振江”，男，1972年12月13日出生，汉族，小学文化，无业，户籍地福建省龙海市。曾因犯开设赌场罪于2014年1月28日被厦门市思明区人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币五千元，2014年3月23日刑满释放；又因非法买卖烟花爆竹于2019年1月14日被处以行政拘留五日。现因涉嫌犯开设赌场罪于2019年7月23日被刑事拘留，同年8月7日被逮捕。现羁押于厦门市第一看守所。 厦门市思明区人民法院审理厦门市思明区人民检察院指控原审被告人郭晚成、朱秀华、杨海能、杨明山、陈态山、李国防、陈启宗、郑德辉、陈俊忠、郭绍平、陈文通、苏顺发开设赌场罪一案，于2019年12月26日作出（2019）闽0203刑初1277号刑事判决。原审被告人杨海能、陈态山、陈俊忠不服，提出上诉。本院经审查立案受理，并依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2018年8月起，被告人郭晚成与同居女友被告人朱秀华为牟利，在厦门市思明区坪山上挑选了四块空地轮换设置赌博场所，分别搭建了帐篷，提供八面骰子、盘子、盖子、赌博桌布等赌具及凳子等设施，召集赌客到上述场所以“八面仔”的方式赌博。赌场运营期间，被告人郭晚成除自己充当庄家与赌客对赌外，还邀请被告人杨海能、杨明山到该赌场充当庄家，以赌客每赢钱200元抽取10元的比例向赌客抽取“水钱”，“水钱”由庄家与赌场分成，庄家如赢钱即分得“水钱”的三分之一，庄家输钱则可分得二分之一；被告人朱秀华负责管理“水钱”及为赌客提供微信余额换取现金服务，并按变现金额的2%从“水钱”中抽取佣金；被告人李国防作为庄家的“保利”负责为庄家收取、赔付赌资及抽取“水钱”，向庄家领取报酬；被告人陈态山、郑德辉、陈俊忠、陈启宗、陈文通、苏顺发、郭绍平等人以日工资300元的价格受雇于被告人郭晚成，其中，被告人陈态山负责维持赌场秩序，被告人陈文通负责维持赌场秩序、积极投注以活跃赌场气氛，被告人郑德辉、陈俊忠、陈启宗、苏顺发、郭绍平负责在赌场外围望风和为赌博人员指引上山路线。被告人陈态山、郑德辉、陈俊忠、陈启宗、陈文通、李国防自赌场开设之初即到赌场工作，被告人苏顺发于2019年4月起为赌场工作，被告人郭绍平于2019年3月至5月间为赌场工作。 2019年6月4日下午，公安机关组织民警冲击了该赌场，当场抓获被告人郭晚成、郑德辉、陈俊忠及赌客二十余人，缴获水钱箱1个、“水钱”1500元、无主赌资4000元、八面仔4个、白瓷盘1个、盘盖1个、赌台喷绘布1张、扑克牌1副及被告人郭晚成用于开设赌场事宜的“ＨＵＡＷＥＩ”牌ＮＸＴ-ＡＬ10型手机1部（号码为138××××5166）。截止2019年6月4日，可查明被告人郭晚成、朱秀华通过经营赌场共获利160000元；被告人杨海能、杨明山通过当庄各分得“水钱”80000余元；被告人陈态山共领取工资60000余元；被告人李国防共领取报酬14000余元；被告人陈启宗共领取工资40000余元；被告人郑德辉共领取工资70000余元；被告人陈俊忠共领取工资65400元；被告人郭绍平共领取工资14700元；被告人陈文通共领取工资30000余元；被告人苏顺发共领取工资4500元。 2019年7月1日，被告人陈文通在厦门市思明区被民警抓获；2019年7月1日，被告人杨海能在漳州火车站出站口被民警抓获；2019年7月8日，被告人陈启宗主动到公安机关投案；2019年7月12日，被告人朱秀华在厦门市思明区被民警抓获；2019年7月16日，被告人李国防主动到公安机关投案；2019年7月23日，被告人苏顺发主动到公安机关投案；2019年8月12日，被告人郭绍平主动到公安机关投案；2019年9月4日，被告人陈态山在漳州市龙文区被民警抓获；2019年9月9日，被告人杨明山主动到公安机关投案。到案后，被告人朱秀华、杨明山、杨海能、郑德辉、陈俊忠、郭绍平、陈文通、苏顺发、陈态山、陈启宗、李国防如实供述了上述全部或主要事实。案发后，公安机关已依法对参赌人员处以行政处罚。 案在审理期间，被告人杨海能的家属代其向法院退缴违法所得20000元；被告人杨明山向本院退缴违法所得20000元；被告人李国防的家属代其向本院退缴违法所得5000元；被告人陈启宗向本院退缴违法所得5000元；被告人郭绍平的家属代其向本院退缴违法所得14700元。 原判认定上述事实的证据有：立案决定书、公安机关出具的到案经过等；各被告人的户籍证明及强制措施法律文书等；刑事判决书、前科信息表、罪犯档案资料、治安管理处罚裁决书、行政处罚决定书；扣押笔录、扣押决定书、扣押清单；行政处罚决定书、收缴物品清单；提取笔录、微信转账记录、银行账户交易明细；手机通联记录；暂时扣留财物收据；证人张某1、陈某、张某2、李某1、林某1、邱某、吴某1、黄某、林某2、郭某、林某3、吴某2、黄金照、钟某、郑某、李某2的证言、辨认笔录；被告人郭晚成的供述、辩解及辨认笔录；被告人朱秀华的供述、辩解及辨认笔录；被告人杨海能的供述、辩解；被告人杨明山的供述、辩解及辨认笔录；被告人陈态山的供述、辩解及辨认笔录；被告人李国防的供述、辩解及辨认笔录；被告人李国防的供述、辩解及辨认笔录；被告人陈启宗的供述、辩解及辨认笔录、现场照片；被告人郑德辉的供述、辩解及辨认笔录；被告人陈俊忠的供述、辩解及辨认笔录；被告人郭绍平的供述、辩解及辨认笔录；被告人陈文通的供述、辩解及辨认笔录；被告人苏顺发的供述、辩解等证据。 原判认为，被告人郭晚成、朱秀华、杨海能、杨明山、陈态山、李国防、陈启宗、郑德辉、陈俊忠、郭绍平、陈文通、苏顺发共同参与开设赌场供他人赌博并从中抽头牟利，其行为均已构成开设赌场罪，且系共同犯罪。被告人郭晚成在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人朱秀华、杨海能、杨明山、陈态山、李国防、陈启宗、郑德辉、陈俊忠、郭绍平、陈文通、苏顺发在共同犯罪中起次要作用，系从犯，均应当从轻处罚；被告人陈态山曾因故意犯罪被判处有期徒刑刑罚，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，且尚有其他犯罪前科，应当从重处罚；被告人郭晚成、杨海能、苏顺发有犯罪前科，均应酌情从重处罚；被告人杨明山、郭绍平、苏顺发、陈启宗、李国防在案发后能自动投案，如实供述自己的主要罪行，是自首，可以从轻或者减轻处罚；被告人朱秀华、杨海能、郑德辉、陈文通、陈俊忠、陈态山到案后如实供述自己的主要罪行，可以从轻处罚；被告人朱秀华、杨海能、杨明山、陈态山、郑德辉、陈俊忠、郭绍平、陈文通、苏顺发自愿认罪认罚，可以从轻处罚；被告人杨海能、杨明山、李国防、陈启宗、郭绍平能退缴违法所得，可以酌情从轻处罚。另，扣押在案的作案工具和赌资、违法所得应予没收；各被告人的其余违法所得应予继续追缴。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条及第六十四条之规定，判决：一、被告人郭晚成犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币四万元。二、被告人朱秀华犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币三万元。三、被告人杨海能犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三万元。四、被告人杨明山犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年一个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币三万元。五、被告人陈态山犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二万元。六、被告人李国防犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币二万元。七、被告人陈启宗犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元。八、被告人郑德辉犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二万元。九、被告人陈俊忠犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币二万元。十、被告人郭绍平犯开设赌场罪，判处拘役五个月，缓刑八个月，并处罚金人民币一万元。十一、被告人陈文通犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币二万元。十二、被告人苏顺发犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币六千元。十三、扣押在案的作案工具八面仔4个、扑克牌1副、白瓷盘1个、盘盖1个、赌台喷绘布1张、水钱箱1个、“ＨＵＡＷＥＩ”牌ＮＸＴ-ＡＬ10型手机1部（号码为138××××5166）以及无主赌资人民币4000元、“水钱”人民币1500元均予没收，并由现扣押机关厦门市公安局思明分局治安大队依法执行。被告人杨海能退缴的违法所得人民币20000元、被告人杨明山退缴的违法所得人民币20000元、被告人李国防退缴的违法所得人民币5000元、被告人陈启宗退缴的违法所得人民币5000元、被告人郭绍平退缴违法的所得人民币14700元，均予以没收。继续向被告人郭晚成、朱秀华共同追缴违法所得人民币160000元；向被告人杨海能追缴违法所得60000元；向被告人杨明山追缴违法所得人民币60000元；向被告人陈态山追缴违法所得人民币60000元；向被告人李国防追缴违法所得人民币9000元；向被告人陈启宗追缴违法所得人民币35000元；向被告人郑德辉追缴违法所得人民币70000元；向被告人陈俊忠追缴违法所得人民币65400元；向被告人陈文通追缴违法所得人民币30000元；向被告人苏顺发追缴违法所得人民币4500元。 上诉人杨海能上诉称，其系从犯，且认罪悔罪态度好，积极退回违法所得，一审判决量刑过重，请求本院从轻改判。 上诉人陈态山上诉称，原判认定其获利6万元错误，且原判量刑过重，请求本院从轻改判。 上诉人陈俊忠上诉称，其系从犯，且到案后如实供述，一审量刑过重，请求本院从轻改判。 经审理查明，原判认定上诉人杨海能、陈态山、陈俊忠与原审被告人郭晚成、朱秀华、杨明山、李国防、陈启宗、郑德辉、郭绍平、陈文通、苏顺发开设赌场罪的事实清楚，认定的证据均经原审庭审举证、质证，本院予以确认。 关于上诉人陈态山提出原判对其获利数额认定有误的上诉意见。经查，在案证据证实，陈态山于2018年6月到赌场上班，日工资为300元/天，至案发累计工作时间近十个月，原判就低认定其获利六万元并无不当，且上诉人在原审中认罪认罚，对该获利数额并无异议，二审期间翻供，并未提出相关证据。综上，上诉人的该节上诉意见理由不足，不予采纳。 本院认为，上诉人杨海能、陈态山、陈俊忠与原审被告人郭晚成、朱秀华、杨明山、李国防、陈启宗、郑德辉、郭绍平、陈文通、苏顺发共同参与开设赌场供他人赌博并从中抽头牟利，其行为均已构成开设赌场罪，且系共同犯罪。郭晚成在共同犯罪中起主要作用，系主犯；朱秀华、杨海能、杨明山、陈态山、李国防、陈启宗、郑德辉、陈俊忠、郭绍平、陈文通、苏顺发在共同犯罪中起次要作用，系从犯，均应当从轻处罚；陈态山曾因故意犯罪被判处有期徒刑刑罚，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，且尚有其他犯罪前科，应当从重处罚；郭晚成、杨海能、苏顺发有犯罪前科，均应酌情从重处罚；杨明山、郭绍平、苏顺发、陈启宗、李国防在案发后能自动投案，如实供述自己的主要罪行，是自首，可以从轻或者减轻处罚；朱秀华、杨海能、郑德辉、陈文通、陈俊忠、陈态山到案后如实供述自己的主要罪行，并自愿认罪认罚，依法可以从轻处罚；杨海能、杨明山、李国防、陈启宗、郭绍平能退缴违法所得，可以酌情从轻处罚。综上，原审认定事实清楚，定罪准确，审判程序合法，且根据上诉人及原审被告人的犯罪事实、情节及认罪悔罪态度所作出的量刑适当，上诉人杨海能、陈态山、陈俊忠要求从轻改判的上诉意见理由不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 （王 绮） 审 判 员 （刘荣秀） 审 判 员 （杨陆平） 二〇二〇年二月三日 法官助理（陈雁哲） 书记员（ 杨 杰 ） 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： (一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； (二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； (三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。