浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙06民终4778号 上诉人（原审被告）：杨会英，女，1968年2月21日出生，汉族，住嵊州市。 委托诉讼代理人：张科，浙江三惟律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：徐焕松，男，1962年3月15日出生，汉族，住嵊州市。 委托诉讼代理人：陶成恺，浙江越光律师事务所律师。 上诉人杨会英因与被上诉人徐焕松保证合同纠纷一案，不服浙江省嵊州市人民法院（2019）浙0683民初6066号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年11月26日立案后，依法组成合议庭，经阅卷和询问当事人，决定不开庭进行审理。上诉人杨会英的委托诉讼代理人张科、被上诉人徐焕松的委托诉讼代理人陶成恺到庭应询。本案现已审理终结。 杨会英上诉请求：撤销原判，改判驳回徐焕松的诉讼请求或将本案发回重审。事实和理由：一、一审判决违反法定程序。一审以保证合同纠纷立案，徐焕松一审诉状虽未将主债务人许再江列为本案被告，但从徐焕松诉请及事实反映，本案保证为一般保证合同，保证人享有先诉抗辩权，杨会英虽未提出该主张（因为保证合同本身不成立），但从法院审理判决角度，既然作为一般保证合同纠纷审理，应当根据民诉法的相关规定，将主债务人许再江追加为本案必要共同被告进行审理，以查清事实,正确判决。二、一审判决认定事实不清。1.因主债务人许再江未参加诉讼，导致本案事实不清。⑴徐焕松系职业放贷人（已入名录），徐焕松所诉债务发生在徐焕松与许再江之间，据杨会英事后了解，徐焕松与许再江之间的债权债务不仅仅是该二个案件，还另有许多往来及纠纷，有的还涉及到案外人，且有多笔属于徐焕松的债务。即使是和解协议上反映的二个案件，无论从事实和证据均存在很大争议，因当时许再江长期在外，所有诉讼文书均未收到，等其回来是因为本案拒绝执行被刑拘回来（最终因许再江此前并未收到任何法律文书等未成立），其从法院查询相关文书并提出再审申请时被告知已过再审时效，此由许再江另外处理中。⑵徐焕松起草的执行和解协议是三方协议，且必须由许再江和徐焕松确定债务为前提。因许再江最终未确认债务，导致三方签订的和解协议未成立。⑶因必须参加诉讼的许再江未参加诉讼，而杨会英对此一无所知，导致本案客观事实不能查清，一审判决认定的事实均属徐焕松一面之词。2.一审判决认定事实错误。一审判决关于“协议书签订后”的认定与此前已认定“许再江未在该协议中签字”矛盾，也与客观事实不符。三、一审判决理解和适用法律错误，导致判决错误。1.徐焕松诉请及一审案由问题。徐焕松原诉执行担保款，因本案不属于执行担保，法院以保证合同纠纷案由审理得当，但正如杨会英提出的法定程序问题，经法院释明后，应当由徐焕松变更诉请，并追加许再江参加诉讼。2.对于执行和解协议是否成立的问题。一审判决在本院认为中以许再江债务成立的概念代替执行和解协议成立进行理解和说明，犯了偷换概念的错误。3.执行和解协议未成立，杨会英不承担担保责任。⑴执行和解协议系三方协议，应由三方签字后成立并生效，现因缺少许再江的签字，该协议尚未成立。⑵保证合同成立有两种方式，一是在主合同上以保证人身份签字，二是以保证人身份单方向债权人出具保函，杨会英均未有上述两种情形，故双方当事人之间不存在保证合同关系。⑶一审判决以许再江债务成立，未加重债务负担为由，认定和解协议无需许再江签字即成立的观点错误。首先，该执行和解协议不是真正的执行和解，杨会英提供的担保也不是执行担保。其次，执行和解协议解决的是申请执行人与被执行人就债务履行经协商一致，就债务金额、支付方式等重新达成的协议，该协议确定的事项已非生效法律文书确定的事项，而是改变后的新的事项，即在法律上是一个新的权利义务关系。因此，必须由申请执行人和被执行人双方签字同意才能成立并生效。 徐焕松辩称,一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一、案涉两笔主债务已经全部成立，并且经过嵊州市人民法院确认以及执行。杨会英系对经嵊州市人民法院确认且尚未履行完毕的债务作出保证，其担保的金额、担保的指向性明确。在主合同成立的情况下，担保合同当然成立，无需主债务人再次签订确认。二、关于程序问题。一审法院审理的是保证合同纠纷，杨会英系连带保证人，根据担保法司法解释的相关规定，徐焕松作为债权人有权直接起诉连带保证人，杨会英应当向债权人承担相应的连带保证责任，且主债务人也并非民事诉讼法所规定的必要共同诉讼当事人。故一审法院可以依职权追加，也可以依职权不追加主债务人许再江。 徐焕松向一审法院起诉请求：杨会英支付徐焕松计算至2019年6月30日的执行担保款180000元。 一审法院认定事实：杨会英与案外人许再江系夫妻。许再江对徐焕松负有债务，已经法院审理并进入执行程序。根据2017年9月25日(2016)浙0683执2430号《执行财产分配方案》确认，许再江对徐焕松所负债务如下：“(2016)浙0683执2430号执行案，执行依据（2015）绍嵊黄商初字第268号民事判决书，执行标的80万元及利息，执行费10400元，上述款项全部未支付……（2016）浙0683执46号执行案，执行依据（2015）绍嵊黄商初字第21号民事判决书，执行标的150万元及利息，执行费12900元，上述款项全部未支付。”根据分配方案，上述两执行案件受偿情况如下：“(2016)浙0683执2430号执行案：执行费10400元；评估费3777元；执行款198403元……（2016）浙0683执46号执行案：执行费12900元；执行款372006元。”同年10月21日，因许再江涉嫌刑事犯罪被采取强制措施，杨会英在支付徐焕松20000元款项后，与徐焕松签订《执行和解协议书》，内容如下：“就（2016）浙0683号执2430号、（2016）执0686执46号二执行案，三方达成和解协议如下：一、乙方（许再江）应付甲方（徐焕松）的执行款余额甲方同意乙方分期付款，自2018年1月1日起每月保证支付1万元以上，2020年10月30日前全部付清。二、本协议后，甲方同意并请求执行局不对乙方采取人身强制措施。三、本协议一式四份，并呈执行局一份。”许再江未在该协议书中签字。上述协议书签订后，许再江和杨会英未再向徐焕松支付过款项。 一审法院认为，双方签订《执行和解协议书》的事实清楚，双方争议焦点在于本案是否符合起诉条件以及《执行和解协议书》是否成立。分别评析如下：一、杨会英认为，徐焕松诉请杨会英支付“执行担保款”，但本案中双方签订的《执行和解协议书》并不属于执行担保的情形，故根据《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第九条的规定，徐焕松不能对此提起诉讼。对此，徐焕松虽诉请“执行担保款”，但经释明，徐焕松表示对按照“保证合同纠纷”案由审理本案无异议，庭审中亦明确表示该协议并非执行担保，只是形成于执行期间，因此，本案以保证合同法律关系审理并无不当。二、关于《执行和解协议书》是否成立。该协议书中作为债务人的许再江虽未签字，但许再江对徐焕松负有债务的事实已由法院生效裁判文书确定，在未加重许再江债务负担的情况下，其是否签字对债务成立与否并无影响。本案中，保证范围明确为“（2016）浙0683号执2430号、（2016）执0686执46号二执行案”，具体为“2018年1月1日起每月保证支付1万元以上，2020年10月30日前全部付清。”虽然，其中“（2016）执0686执46号二执行案”指向不明[徐焕松诉称和提交证据均指向（2016）浙0683执46号]，但仅（2016）浙0683执2430号一案，许再江尚未清偿的债务已超过本案中徐焕松所主张的数额，因此，徐焕松诉请杨会英承担保证责任，清偿许再江的160000元债务，并无不当。综上所述，徐焕松的诉讼请求成立，予以支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十一条第一款、第三十一条规定，判决：杨会英对许再江的债务承担保证责任向徐焕松返还借款160000元，款限判决生效后十日内付清。杨会英承担保证责任后，有权向许再江追偿。 双方当事人在二审中均未向本院提交新的证据。 经审理，本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为，双方当事人在二审中对于双方在执行过程中签订《执行和解协议》的基本事实并无异议，也均认可签订该协议并非执行担保，一审法院确定本案案由为保证合同纠纷并无不当，双方的争议焦点在于三方面：一是《执行和解协议》所担保的主债务是否有效成立；二是《执行和解协议》是否成立并生效；三是若是《执行和解协议》成立并生效，则杨会英提供何种性质的保证，一审法院是否应依职权追加案外人许再江参加诉讼。 关于争议焦点一。杨会英主张徐焕松系职业放贷人，且案外人许再江未参加一审诉讼，一审对于主债务事实尚未查清。经审查，案涉《执行和解协议书》所涉的徐焕松与许再江之间的二笔债务，分别由另案生效民事判决所确认且业已进入执行程序，故本案担保的主债务事实明确，本院对该上诉主张不予采纳。 关于争议焦点二。杨会英主张《执行和解协议》系三方协议，因许再江未在协议上签字，故协议尚未成立。经审查，案涉《执行和解协议》虽涉及债权人、债务人、担保人三方，但主要内容为债权人徐焕松同意债务人许再江分期履行债务，并同意执行局不再对许再江采取人身强制措施，故该协议实质减轻了债务人许再江的履行压力。杨会英在协议书中以担保人身份签字，其为许再江履行协议书确定的债务提供保证担保之意思明确，正是由于杨会英提供了保证担保，债权人徐焕松方才同意债务人许再江分期履行债务并延缓人身强制措施，现杨会英以许再江未签字为由主张协议不成立，显然不符合双方签订协议时的真实意思表示，且有违诚信原则，本院不予采纳。 关于争议焦点三。杨会英主张本案系一般保证合同，保证人享有先诉抗辩权，一审法院未追加许再江为共同被告存在程序不当。本院认为，根据《中华人民共和国担保法》第十九条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”本案双方当事人未在协议中明确约定保证方式，故杨会英提供的保证应视为连带责任保证。连带保证人不享有先诉抗辩权，债权人可以直接起诉要求保证人承担相应的保证责任，基于本案主债务事实及担保事实均已查明，一审法院未追加被保证人许再江作为共同被告参加诉讼并无程序不当。 综上所述，杨会英的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3900元，由上诉人杨会英负担。 本判决为终审判决。 审判长 董 伟 审判员 陆卫东 审判员 **斌 二〇二〇年二月十七日 法官助理杨华 书记员李佳丽