甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）甘01民终4476号上诉人（原审被告）甘肃华成建筑安装有限公司，住所地甘肃省临夏州刘临路大慈村盛苑小区3号楼1单元11层2号。法定代表人：范效彩，该公司董事长。委托诉讼代理人：孙康明，陕西金镂律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：马奎，男，1969年12月12日出生，汉族，住甘肃省兰州市城关区。委托诉讼代理人：郭晖，甘肃赛莱律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：潘文平，男，1977年12月1日出生，汉族，住甘肃省临夏县。委托诉讼代理人：韩瑞平，甘肃惠普律师事务所律师。委托诉讼代理人：阎丽军，甘肃惠普律师事务所律师。上诉人甘肃华成建筑安装工程有限责任公司（以下简称华成公司）因与被上诉人马奎、潘文平建设工程施工合同纠纷一案，不服兰州市安宁区人民法院（2019）甘0105民初1820号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月8日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。华成公司上诉请求：1.撤销原判，发回重审；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、基本事实认定错误。（1）案涉的兰州交通大学教学实验楼项目由建设单位发包后由上诉人华成公司中标，并与发包人签订了施工合同。后华成公司又与潘文平签订了《兰州交通大学西教学实验楼工程项目分包管理合同》，该合同将上诉人中标的合同整体转包给被上诉人潘文平。试问上诉人华成公司将整体转包给被上诉人潘文平的工程内容怎么还能将其中部分工程再分包给被上诉人马奎？一审法院只根据合同表面形式而不分析合同系统整体内容认定上诉人还能把整体转包工程再进行分包明显事实认定有误。（2）本案所涉《建筑工程专业承包施工合同》也并非上诉人华成公司和马奎所签订的。事实是，本合同甲方签字人员有两人，其中潘喜寿是为潘文平工作的人员和亲属，而赵永刚是借调给潘文平项目经理，在施工中是为该项目潘文平工作的人员，其与马奎签定《建设工程专业承包施工合同》肯定是代表潘文平的意思表示，而不代表上诉人华成公司的意思表示，而一审法院认定《建设工程专业承包施工合同》系由被告华成公司工作人员及案涉项目的项目经理代表华成公司签署明显是错误的。（3）一审法院认定：“本案所涉《建设工程专业承包施工合同》，系被告华成公司委派的项目经理签署并加盖有被告华成公司的项目部印章”。事实是该合同并没有加盖公章和上诉人合同章，更没有加盖华成公司项目章。甲、乙双方只是由个人签字。合同骑缝上确实加盖了华成公司项目技术资料章，而非上诉人华成公司的合同章，更明确了该合同主体的意思表示。（4）一审法院在另查明中称：原告截止起诉时已收取工程款7100000元(其中被告华成公司向原告支付工程款800000元，被告潘文平向原告支付工程款6300000元)。可见一审法院明白绝大部分被上诉人马奎的工程款是潘文平支付的，如果被上诉人潘文平和马奎之间没有合同关系二者之间的付款关系从何而来?上诉人华成公司给马奎通过银行转账80万元也是在潘文平的委托付款函的委托下上诉人给马奎支付的。因此，从合同履行关系看上诉人华成公司并不是该《建设工程专业承包施工合同》主体。二、基本法律关系错误。根据以上所述的一审法院对基本事实的认定错误，而导致《建设工程专业承包施工合同》基本主体法律关系的认定错误。首先，本案是工程施工合同纠纷，必须要按合同法原理划分合同当事人之间的责任。其次，如果审法院认定是上诉人华成公司和被上诉人马奎签订《建设工程专业承包施工合同》，理应上诉人华成公司给被上诉人马奎支付工程款。根据一审法院认定，上诉人华成公司和潘文平的之间的责任方分担问题可以另案主张，那么上诉人华成公司是否就可以向潘文平主张要回上诉人多付的款项63000000元?如果这样势必造成法律关系混乱，造成司法资源浪费和当事人的诉讼困难。甚至会给当事人造成诉讼无解的麻烦。因此，一审法院认定的法律关系是混乱的，错误的。三、一审违反法律程序，属程序错误。本案适用普通程序审理，但上诉人在两次开庭过程中至开庭结束始终未见到其他合议庭成员，明显违反民事诉讼法规定的审理程序，属程序错误应发回重审。综上所述，请求二审法院依法撤销原判，发回重审。马奎辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，上诉人的上诉请求与本案事实不符且无任何证据加以佐证，依法应予驳回。一、上诉人作为涉案工程的总承包单位，一审判令其承担付款责任并无不当。上诉人作为涉案项目的总承包单位，该项目的施工管理、工程计量、竣工验收、结算上报及款项收取均是由上诉人负责，而被上诉人马奎在承接涉案工程，亦是由上诉人所设的项目部发包，相应施工合同中亦明确载明甲方为“甘肃华成建筑安装工程有限公司兰州交通大学西教学实验楼项目部”。作为实际施工人的被上诉人马奎正是基于对上诉人公司规模的信任，方才垫付大量材料款及人工费用垫资进行施工。（二）上诉人与潘文平系何种关系，与其向被上诉人马奎承担付款责任并无关联。无论上诉人与潘文平之间，是否存在转包或是工程挂靠关系。从合同形式来看，与被上诉人马奎签订施工合同的系上诉人，案涉施工合同不仅有上诉人的项目经理赵永刚签字，还加盖有上诉人的项目技术资料章。从合同履行情况来看，被上诉人所完成工程是由上诉人负责计量及质量检查，案涉项目整体的竣工验收也是由上诉人完成。至于上诉人所称案涉工程已付款的大部分系潘文平支付，但对于被上诉人马奎来说，只要上诉人按期支付工程款，至于其通过何人名义向上诉人支付并不重要。况且，工程实务中总承包单位因避税或抵债代付等各种原因，通过其他公司或人员名义付款的现象十分常见，仅此并不能否认上诉人作为的案涉项目发包人的身份。从工程实务来看，因工程转包或挂靠均被相关法律法规所禁止，即便上诉人与潘文平之间存在转包或挂靠关系，其为避免相关主管部门的处罚，不可能对外宣扬存在转包或挂靠关系。上诉人作为转包人或被挂靠方，其既然授权他方以其名义对外从事民事行为，自应对相应的后果承担责任。被上诉人作为其二者关系外的善意第三方，不可能知道其二者之间的关系，更不可能要求与自身无合同关系的第三方独立承担付款责任。换言之，被上诉人要求原审被告潘文平独立承担付款责任，反而无任何事实及法律依据。综上，上诉人为逃避付款责任所提上诉请求，即与事实不符且无任何法律依据，依法应予驳回。潘文平辩称，一审判决事实认定清楚，适用法律准确，华成公司的上诉请求不能成立，应依法驳回。一、因华成公司与马奎之间签订有《建设工程专业承包施工合同》，二者之间存在合同关系，根据合同相对性原则，华成公司理应承担给付工程欠款的民事责任。本案事实为2014年5月30日、2015年6月30日华成公司与兰州交通大学分别签订《建设工程施工合同》及《建设工程施工合同补充协议》，由华成公司作为承包方承建发包方兰州交通大学的教学实验楼项目工程。2014年5月25日华成公司将其承包的教学实验楼项目内部分包给答辩人，并签订《兰州交通大学西教学实验楼工程项目分包管理合同》。但是，华成公司不顾其与答辩人之间的《兰州交通大学西教学实验楼工程项目分包管理合同》约定，于2015年4月19日将原本已分包给答辩人的教学实验楼工程项目中的装饰工程部分又转包给被答辩人马奎，同时签订《建设工程专业承包施工合同》。该合同有其项目经理赵永刚的签字以及华成公司项目技术资料专用章，况且，答辩人与华成公司之间的《兰州交通大学西教学实验楼工程项目分包管理合同》明确约定答辩人作为分包方不得以项目部的名义对外签订任何经济合同、协议或承诺。赵永刚代表华成公司对该合同进行了签订和实际履行，其行为为职务代理行为，华成公司应对赵永刚的职务代理行为承担责任。另外，根据合同的相对性原则，合同关系只能发生在特定主体之间，只对特定主体发生约束力，对合同以外的人不发生法律约束力。本案是华成公司与马奎之间因《建设工程专业承包施工合同》的履行产生纠纷，答辩人潘文平并非该合同一方主体，故不应承担主体责任。二、答辩人将7100000元装饰工程款支付被答辩人马奎，是答辩人代华成公司转付的款项。2014年5月25日被答辩人华成公司与答辩人潘文平签订《兰州交通大学西教学实验楼工程项目分包管理合同》，华成公司将其承包的兰州交通大学西教学实验楼工程项目分包答辩人。该合同在履行过程中，华成公司却将该项目工程中的安装工程转包被答辩人马奎施工，所以，根据“专款专用”原则，答辩人将收到的“外墙装饰工程款”6300000元转付马奎，华成公司支付马奎工程款800000元，合计共支付马奎7100000元。至于华成公司所谓的“潘文平支付马奎6300000元工程款”就是履行《建设工程专业承包施工合同》”的说词，完全是对法律关系的混淆。综上，答辩人潘文平特恳请上级人民法院依法审理后，驳回华成公司的上诉请求，维持一审判决。马奎向一审法院起诉请求：1.依法判令被告华成公司向原告支付工程欠款2887946.18元；2.判令被告华成公司向原告支付因拖欠工程款所造成的利息损失共计184647.87元（其中2388548.87元的工程欠款利息损失，自2016年12月25日起按中国人民银行贷款基准利率暂计算至起诉之日，实际应计算至判决生效之日；499397.31元的工程欠款利息损失自2017年9月22日起按中国人民银行贷款基准利率暂计算至起诉之日，实际应计算至判决生效之日）；3.本案的诉讼、保全及鉴定等全部费用由被告承担。原告向一审法院提出追加被告申请：1.请求依法追加被申请人潘文平为本案被告；2.判令被申请人潘文平与被告华成公司对原告的全部诉讼请求承担连带付款责任。一审法院认定事实：2014年4月19日，马奎与华成公司签订《建设工程专业承包施工合同》，该合同约定被告华成公司将其总承包的兰州交通大学西教学实验楼项目中的实验楼外墙装饰、学术报告厅装饰、门厅装饰的分包由原告承建，合同价款分为两部分，第一部分陶土板干挂、铝单板干挂、30厚灰麻石材干挂、灰麻蘑菇石干挂、外墙真石漆等分项工程采用固定单价，此单价不受被告华成公司投标预（结）算价的影响，不受建设单位审计结果的影响，最终结算价数量以被告华成公司与建设方审定的数量为准，并根据数量变化进行相应合同价款的调整；第二部分玻璃采光顶、点式玻璃雨棚、防火隔离层、防雷均压环、伸缩缝。主门厅、学术报告厅装饰及设备安装等分项工程以建设方与被告审定的结算价下浮23%为准。工程竣工验收且建设方审定结算后15日内支付至合同总价款的95%，余5%留为质保金，自竣工验收合格之日起满两年后的30日内付清5%的质保金。前述施工合同系由华成公司工作人员及案涉项目的项目经理代表被告华成公司签署，并加盖案涉项目技术资料章。另查明，建设方委托案外人甘肃中信工程咨询有限公司于2016年12月9日完成了包括案涉工程在内的兰州交通大学西教学实验楼项目结算价的审核，按马奎与华成公司的合同约定，华成公司应至迟于2016年12月24日前支付至案涉工程总价的95%。此外，兰州交通大学西教学实验楼项目于2015年8月23日经竣工验收合格，按马奎与华成公司的约定，华成公司应至迟于2017年9月22日前付清剩余5%的质保金。马奎所承建工程总价款为9891705.04元，截止起诉时已收取工程款7100000元（其中华成公司向原告支付工程款800000元,潘文平向马奎支付工程款6300000元），尚欠工程款2791705.04元未收取。再查明，华成公司与潘文平就兰州交通大学西教学实验楼工程签订《兰州交通大学西教学实验楼工程项目分包管理合同》，该合同约定兰州交通大学西教学实验楼招标范围内的全部拆除工程、土建工程安装工程等全部内容由潘文平负责施工，潘文平按分包价款向华成公司上交4%的管理费，规费按50%上交，工程款发票由潘文平负责向建设单位提供，因项目所产生的企业所得税和个人所得税均由潘文平承担，华成公司刻制项目部资料专用章由潘文平负责使用保管。一审法院认为，依据《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程司法解释（一）》）第一条的规定，建设工程的承包人应具有与所承揽项目匹配的施工资质，而本案马奎作为自然人并不具有任何施工资质，故原、被告签订的《建设工程专业承包施工合同》，因违反《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定而无效。《建设工程司法解释（一）》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。案涉工程已竣工验收合格，并交付使用，故马奎要求参照合同约定支付拖欠的工程款，本院予以支持。同时，原告向被告主张拖欠工程款的利息损失，其性质属于法定孳息，与工程价款具有附随性，与合同效力无关，与是否支付工程款有关，根据《建设工程司法解释（一）》第二条的规定，原告有权请求参照合同约定支付工程价款，自然有权要求支付工程价款的利息，但因本案原、被告并未就利息给付标准进行约定，故依据《建设工程司法解释（一）》第十七条的规定，对要求按中国人民银行发布的同期同类贷款利率主张被告欠付工程款利息损失的主张，予以支持。关于案涉工程欠款及利息损失的承担主体问题。本案所涉《建设工程专业承包施工合同》，系华成公司委派的项目经理签署并加盖有华成公司的项目部印章，故华成公司作为涉案施工合同的当事人，应依法承担相应的合同义务。无论华成公司与潘文平之间系转包、挂靠或内部承包关系，只要对外以华成公司名义从事民事行为，其就应当承担相应的责任。至于华成公司与被告潘文平之间的责任分担问题，华成公司可另案主张。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条之规定，判决：一、被告甘肃华成建筑安装工程有限责任公司于本判决生效十日内向原告马奎支付工程款2791705.04元及利息292178.43元（其中2297119.78元的工程欠款利息，自2016年12月25日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率暂计算至本判决作出之日；剩余494585.26元的工程质保金的利息自2017年9月23日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率暂计算至本判决作出之日；前述利息均实际应计算至判决生效之日）。二、驳回原告马奎的其他诉讼请求。案件受理费31380元，鉴定费110000元，共计141380元，由甘肃华成建筑安装工程有限责任公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。一审查明的其他事实清楚，二审予以确认。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。”第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，华成公司与潘文平签订的《兰州交通大学西教学实验楼工程项目分包管理合同》及华成公司兰州交通大学西教学实验楼项目部与马奎签订的《建设工程专业承包施工合同》，因潘文平、马奎不具备相应的建设施工资质，以上两份合同均应认定为无效。《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法》第七条规定：“存在下列情形之一的，属于转包：（一）施工单位将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的。”本案中，华成公司将其承包的案涉工程全部转包给潘文平，双方之间形成转包关系。合同中约定，由潘文平使用保管兰州交通大学西教学实验楼工程项目部印章，工程竣工后90日内将所有印章交回总承包方。同时约定，分包方（潘文平）不得以项目部名义对外签订任何经济合同、协议或承诺。因此，华成公司兰州交通大学西教学实验楼项目部与马奎签订的《建设工程专业承包施工合同》，虽盖有该项目部印章，但因该印章由潘文保管，且未经华成公司同意，故其以项目部名义与马奎签订《建设工程专业承包施工合同》，应认定为潘文平个人行为，其与马奎之间形成违法分包关系。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”案涉工程于2015年8月23日经竣工验收合格。因华成公司转包、潘文平违法分包违反法律规定，故马奎参照合同约定请求华成公司与潘文平对未付工程款承担连带清偿责任，符合法律规定，本院予以支持。综上所述，华成公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民法总则》第七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销兰州市安宁区人民法院（2019）甘0105民初1820号民事判决第二项；二、变更兰州市安宁区人民法院（2019）甘0105民初1820号民事判决第一项为：潘文平于本判决生效十日内向马奎支付工程款2791705.04元及利息292178.43元（其中2297119.78元的工程欠款利息，自2016年12月25日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率暂计算至本判决作出之日；剩余494585.26元的工程质保金的利息自2017年9月23日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率暂计算至本判决作出之日；前述利息均实际应计算至判决生效之日）；三、甘肃华成建筑安装工程有限责任公司对上述款项承担连带清偿责任；四、驳回马奎的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二案件受理费62760元，鉴定费110000元，由甘肃华成建筑安装工程有限责任公司、潘文平负担。本判决为终审判决。审判长  张煜枫审判员冯稼耘审判员李孔攀二〇二〇年二月二十六日法官助理冯照阳书记员丁姝文