上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪01民终14506号上诉人（原审被告，反诉原告）：贵州汉唐佳华酒店管理有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区渔安新城F组团水东社区服务中心办公用房2楼203号。法定代表人：袁银娥，董事长。委托诉讼代理人：柳中河，上海申浩律师事务所律师。委托诉讼代理人：沈志芳，上海致格律师事务所律师。被上诉人（原审原告，反诉被告）：上海千大投资有限公司，住所地上海市奉贤区联合北路215号第1幢1745室。法定代表人：丁海艳，经理。委托诉讼代理人：姚艳艳，北京盈科（上海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王悦，北京盈科（上海）律师事务所律师。上诉人贵州汉唐佳华酒店管理有限公司（以下简称汉唐公司）因与被上诉人上海千大投资有限公司（以下简称千大公司）定作合同纠纷一案，不服上海市奉贤区人民法院（2018）沪0120民初10386号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人汉唐公司的委托诉讼代理人柳中河、沈志芳，被上诉人千大公司的法定代表人丁海艳、委托诉讼代理人王悦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。汉唐公司上诉请求：撤销原判，驳回千大公司的一审诉讼请求，支持汉唐公司的一审反诉请求。事实和理由：根据双方签订的合同，千大公司为了接到涉案项目，对涉案造价作了下调，但鉴定单位对所谓“异型房”造价、运费等却未作下调，违背了合同的约定。此外，千大公司不具备装饰装修的资质，故合同的相关部分应属无效，就该部分造价也应作下调处理。对违约责任，双方达成共识的开业日期为2016年11月28日。因此，千大公司的违约时间应以2016年11月28日起算。由于汉唐公司实际的开业时间是2017年3月1日，千大公司应承担工期延误给汉唐公司造成的损失。千大公司曾承诺愿意承担115万元的违约金，故法院对违约金不应予以调整。对于汉唐公司已付款部分，原审只认定千大公司同意的部分，有失偏颇。千大公司答辩称，其不同意汉唐公司的上诉请求，要求维持原判。千大公司向一审法院起诉请求：要求汉唐公司支付货款1,972,000元（合同一4,100,000元+合同二1,600,000元-被告已支付货款3,728,000元）；赔偿增项款1,906,059元（合同一增项1,553,349元+合同二增项109,440元+非标转化人工费449,290元+部分材料款197,150元-客房减项291,200元-公共区域减项111,970元）；并偿付以3,878,059元为基数，自2017年3月1日起至判决生效日止的同期银行贷款利息。汉唐公司提出反诉，要求千大公司赔偿损失6,695,319.40元。一审法院认定事实，2016年3月6日，千大公司（乙方）、汉唐公司（甲方）签署“合同一”，汉唐公司委托千大公司承担XX酒店客房家具定制服务，范围为所有客房家具、客房楼层走道家具木饰面、客房楼层电梯厅家具木饰面(不含大厅餐厅及其它公共区域家具)。家具产品总值4,100,000元(不含税金)。付款方式及进度为：1、甲方在合同签订后0的三日内向乙方支付定金10%，即410,000元，乙方接到定金后开始绘制家具深化图纸，整理材料样板，安排设计人员进驻现场做固装家具基层施工管控工作；2、深化图纸及材料样板确认后，开始制作样板间家具，并现场安装封样，待甲方确认后开始批量生产，确认批量生产的15日内，甲方向乙方支付总金额的20%，即820,000元；3、待成品验收后，甲方向乙方支付总金额的10%，即410,000元，乙方待款项到账后一周内，将所有产品运送至甲方指定位置；4、剩余款项为总金额的60%，即2,460,000元于XX花园酒店开业后8个月之内分期支付给乙方。甲方在验收中，如果发现质量不合约定，应妥善保管货物，并在3个工作日内向乙方提出书面异议，如甲方未在规定期限内提出异议，视为所交产品质量符合合同约定。乙方对所售产品质量保修期为两年；如乙方不能按合同约定的时间内交货安装完毕，应按该未交货产品金额的1‰/天作为违约金支付给甲方。2016年7月30日，千大公司（乙方）、汉唐公司（甲方）又签署“合同二”，汉唐公司定制XX酒店公共区域内家具，家具产品总值1,600,000元，付款方式及进度为：1、甲方在合同签订后的三日内向乙方支付50%工程款即800,000元，乙方接到定金后开始绘制家具深化图纸，整理材料样板，经甲方确认后，开始立即安排批量生产；2、产品进场摆场完毕后，三日内再次支付总金额的30%；3、剩余20%于XX酒店开业后8个月之内分期支付给乙方。甲方在验收中，如果发现质量不合约定，应妥善保管货物，并在3个工作日内向乙方提出书面异议，如甲方未在规定期限内提出异议，视为所交产品质量符合合同约定；乙方对所售产品质量保修期为壹年；如乙方不能按合同约定的时间内交货安装完毕，应按该未交货产品金额的1‰/天作为违约金，支付给甲方。合同签订后，千大公司开始进行家具制作及安装，但在合同履行过程中，双方产生纠纷，故涉讼。一审审理中，鉴定单位于2019年5月29日出具司法鉴定初稿，并结合千大公司、汉唐公司双方的回复意见进行调整。(一)千大公司对鉴定初稿提出以下异议：千大公司认为异形房造价、运输费、安装费不应下浮；电梯间未计取9个装饰柜，二层公共区域未计取无障碍卫生间内木饰面。鉴定单位同意千大公司意见，并在鉴定报告中予以调整。(二)汉唐公司不同意鉴定意见：1、汉唐公司认为合同二中有部分家具现场没有。鉴定单位意见：千大公司送货至现场后也未办理交接手续，现场家具存在根据业主需求移动的情况，所以咨鉴定单位不能判别合同中是否存在有家具没有送至现场现象，这部分家具金额为106,120元。具体由法院裁决。2、汉唐公司认为千大公司施工存在甩尾现象，部分家具的运费及卸车费由汉唐公司垫付。故要求扣除241,889元。该部分共分八项内容(1)采购小型五金用品材料费用7,659元，千大公司对其中3,776元确认，同意扣除；其余千大公司认为采购的材料无千大公司相关人员签字，故不同意扣除。鉴定单位不能判别这些材料是否使用在本工程内，故无法判别。具体由法院裁决。(2)代付物流费用39,490元，千大公司不同意扣除。鉴定单位认为物流单据为第三方物流公司出具，收件人为千大公司公司员工，收件地址为项目地址，故建议扣除该费用。(3)家具增补费用45,000元，千大公司不同意扣除。鉴定单位认为汉唐公司增补的家具鉴定过程中并未计入，故建议不予扣除该费用。(4)家具油漆修补费用31,800元，千大公司不同意扣除。鉴定单位不能判别油漆修补是否由于千大公司施工存在瑕疵，具体是否扣除由法院裁决。(5)、(6)增加柜子费用25,680元和13,000元，千大公司不同意扣除。鉴定单位无法判别柜子具体由谁施工，具体由法院裁决。(7)外购材料及家具修改费65,060元，千大公司不同意扣除。鉴定单位无法判别，具体由法院裁决。(8)代付卸车及搬运费用14,200元，千大公司不同意扣除。鉴定单位认为卸车及撒运单据为第三方个人手写，鉴定单位无法判别，具体由法院裁决。据此，鉴定单位出具鉴定意见如下：1、合同一对应费用为5,049,633元；合同二对应的费用为1,319,409元，其中汉唐公司要求其中106,120元不能予以计取；汉唐公司称其额外添置的造价为241,889元，其中千大公司确认3,776元。千大公司预缴了鉴定费123,600元、鉴定人员差旅费25,000元。一审法院另查明，汉唐公司员工袁某曾于2016年8月30日向千大公司出具一份“免责声明”，称“……，现检测潮湿度超出百分之百，强烈要求甲方暂停固装家具安装，……，安装时做好防潮保护。”一审法院再查明，千大公司员工吴某和汉唐公司员工袁某的微信聊天记录显示：2016年11月9日，袁某“……，28号不开业，我真的在XX公司都颜面扫地，……”，吴某回复“我20号准时交付”、“如果耽误你28号开业，你永远不要理我”。2017年1月，袁某问“到的家具现在没有安装，怎么解决，怎么办？”。2017年2月，袁某问“初八就说进油漆房了的是油漆的什么？”、“我还有100间房间开不出来，股东在找我麻烦了”、“还有之前做错的家具、补漆这些问题要怎么解决，都要来谈好了大家好做事”，吴某回复“好的好的，我主要刚到上海，好多人都约了，弄好马上过去，本周内”、“做错的肯定换掉”。2017年5月，袁某称“XX的家具做成现在这样，……，家具达不到XX的标准、质量差、安装差……”，吴某对此未正面回复。2017年7月，吴某称“XX产品规格改变后，你们不增加费用，我就应该把你的项目停了……”，袁某称“……，XX你看看怎么签的付款方式？我又是怎么付款的……”。一审法院认为，当事人应当遵循诚实信用原则，按照约定全面履行自己的合同义务。本案争议焦点：1、本案实际系定作合同纠纷，那么诉争定作工程中的千大公司本诉总造价是多少？首先，本案千大公司、汉唐公司就是否合同固定价及是否量产的问题存在严重分歧。双方在两份合同中均明确“乙方接到定金后开始绘制家具深化图纸，整理材料样板，经甲方确认后，开始立即安排批量生产”，而汉唐公司强调的深化图纸从合同文义表达可见，系就样板间的图纸深化；而合同附件中，对于各家具或木饰面的尺寸、数量均已明确，足以说明在签订合同时千大公司系以量产的标间进行的报价。实际合同履行中，因无法标准化量产而导致千大公司成本的增加，实际上是对原合同的变更，由买卖变更为了定作，依据公平原则，应按实际造价进行结算。其次，关于合同二中汉唐公司争议的价值106,120元的家具，虽然汉唐公司称该部分家具非千大公司提供，但其未能提供充分证据证明该部分家具系由其自行提供，故一审法院对此难以采信。因此，对于诉争工程中千大公司总造价一审法院采纳鉴定机关的评估意见，即6,369,042元。2、汉唐公司反诉请求的外购家具、五金等花费是否应由千大公司负担？首先，该费用即鉴定结论第2项241,889元，并未计入千大公司本诉主张的总造价中，如果其中确系为千大公司代付部分，千大公司应当返还给汉唐公司。其次，根据鉴定报告，该费用第⑴⑶⑷⑸⑹⑺⑻中均系案外人出具收条或是由汉唐公司直接转账给案外人，但这些案外人与诉争工程的关系，汉唐公司并未提供证据，且在发生这些费用前后，汉唐公司从未向千大公司提出，要求千大公司返还，故无法仅凭收条或者转账凭证就认定该款项系为千大公司代付，故对于汉唐公司这部分反诉请求，难以支持；但其中第⑴部分中千大公司确认的3,776元，应由千大公司负担。第⑵部分39,490元物流费，一审法院采纳鉴定机构的意见，认为确系为千大公司代付。综上，千大公司应向汉唐公司返还代付费用共计43,266元。3、汉唐公司已付款金额？千大公司称汉唐公司已付款中包括：丁海艳出具借条的300,000元、千大公司公司东哥助理张某的借款166,500元、汉唐公司直接转账至千大公司公司的1,920,000元、由袁某支付的800,000元、汉唐公司支付朱某的家具安装费20,000元及路费2,000元、其他汉唐公司代付材料费550,715元，共计3,759,215元。汉唐公司认为除千大公司确认的付款之外，汉唐公司尚有其他付款：⒈汉唐公司提供的转账凭证中：2016年4月11日转账金额为210,000元，而千大公司仅记入了100,000元；2016年3月29日汉唐公司直接转账至千大公司的家具款还有100,000元，千大公司未能计入；袁某支付款为890,000元，并非800,000元，千大公司自己也作了备注。以上三笔共计300,000元。一审庭审后，千大公司书面对上述三笔款项进行了确认，并确认总付款为4,059,215元。⒉丁海艳出具的借条，其中一张金额为150,000元，但汉唐公司仅提供了100,000元的银行转账凭证，剩余50,000元既未提供资金来源证据、亦未提供支付凭证，故一审法院对该50,000元的借款不予认定。⒊梁某改门费、冯某工资款无法证明与本案的关联性，难以认定。⒋从千大公司、汉唐公司提供的付款列表中，千大公司东哥助理张某共计收款166,500元，千大公司自认的已付款中已包括了汉唐公司提出的28,500元及10,000元两笔，故对于汉唐公司要求另外加上该两笔费用的主张，不予支持。⒌其余汉唐公司主张支付的费用，千大公司均不予确认，而汉唐公司未能提供充分证据予以佐证，一审法院均不予认定。综上，一审法院认定汉唐公司已付款为4,059,215元。4、千大公司、汉唐公司双方是否存在违约行为？首先，关于交货期限。双方在合同中约定的交货期限由于实际履行中确实存在异形房或者房屋潮湿等问题影响生产安装，故导致合同货物延期交付安装也有汉唐公司的责任。在后期双方的沟通中，实际已另行确认了最终交付时间，即千大公司最终承诺在2016年12月20日前交付全部家具，而汉唐公司对该时间点亦予以确认。一审庭审中，汉唐公司称曾催促千大公司最迟在2016年12月22日前交货，以确保酒店能在12月28日开业，因此一审法院认定双方实际合意变更了货物交付最晚期限为2016年12月22日。其次，千大公司实际完成交付的时间。千大公司称XX酒店正式开业为2017年3月1日，汉唐公司则认为2017年3月1日只是试营业，但从XX网公布的酒店开业时间为2016年，至少说明2016年底酒店已开始试营业，因此2017年3月1日系正式营业。而在2017年2月双方的微信聊天中仍在商定酒店房间的油漆问题，可见，在2017年2月交付尚未完成，而双方均未能举证说明具体的交付时间，故一审法院认定诉争家具实际完成交付时间为酒店开业前，即2017年2月28日。再次，汉唐公司是否存在逾期付款的违约责任？双方原合同一约定的付款方式为60%的余款于XX酒店开业后8个月内分期支付；合同二约定的付款方式为20%的余款于XX酒店开业后8个月内分期支付。虽然两份合同在实际履行中，对房型、造价及交付时间作了变更，但对于合同履行进程中的支付款项比例并未另行约定。经鉴定，合同一造价为5,049,633元、合同二造价为1,319,409元，根据合同约定的方式，XX酒店开业前汉唐公司应支付40%合同一款项及80%的合同二款项，共计3,075,380.40元。而汉唐公司目前已付款为4,059,215元。XX酒店开业后八个月，即2017年9月30日前汉唐公司应付清余款。综上，千大公司应对2016年12月22日前未能完成交货承担违约责任；而汉唐公司应就其逾期付款行为向千大公司支付相应利息。5、违约责任如何承担？千大公司诉请的逾期付款利息，符合法律规定，一审法院予以支持，但利息起算日期调整至2017年10月1日起。汉唐公司诉请第1、3项实际均为违约金。法律规定，当事人主张约定的违约金请求过高予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素。因此，一审法院就该两项请求合并考虑。XX酒店2016年底已经开始试营业，开业前后的房租及员工均是酒店经营中必须的，这并不能证明就是汉唐公司的损失；但试营业确实不同于正式营业，且双方微信中也证明2017年2月尚有100间房间无法使用，故汉唐公司确实存在一定的损失。其次，千大公司曾就延期交付的违约金作出承诺，即汉唐公司反诉要求的115万元违约金。一审法院综合上述两项，酌情考虑，确定千大公司应承担的违约金为600,000元。综上分析，汉唐公司尚欠千大公司货款2,309,827元，千大公司应返还汉唐公司代付费用43,266元，两项相抵，汉唐公司尚应支付千大公司货款2,266,561元。至于汉唐公司主张家具存在工艺、材质及外观不符合约定的质量问题，但汉唐公司未能提供证据证明在收货后曾向千大公司提出书面异议，要求其更换或重做；且目前XX酒店已开业，故，即使千大公司提供的家具确实存在瑕疵，汉唐公司亦已以行动表示接受。因此对于汉唐公司要求质量鉴定的申请，不予准许。至于本案司法鉴定的费用，由于合同在实际履行中发生变更，而最终造价双方未能结算，只能依靠第三方进行评估鉴定，故该费用由双方各半负担。综上，一审法院判决如下：一、汉唐公司于判决生效之日起十日内给付千大公司货款2,266,561元；二、汉唐公司于判决生效之日起十日内偿付千大公司以2,266,561元为基数，自2017年10月1日起算至实际清偿日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息损失；三、千大公司判决生效之日起十日内偿付汉唐公司违约金600,000元。本诉案件受理费39,505元，由千大公司负担16,518元、汉唐公司负担22,987元。反诉案件受理费29,334元（已减半收取），由千大公司负担2,630元，汉唐公司26,704元。鉴定费123,600元、鉴定人员差旅费25,000元，合计148,600元，由千大公司、汉唐公司各半负担。在本院审理中，双方当事人均未提供新的证据。双方当事人对原判认定的事实均无异议，本院予以确认。本院认为，千大公司和汉唐公司签订的合同是双方当事人的真实意思表示，亦无法律规定的无效情形，本院确认有效。本案中，汉唐公司上诉认为千大公司不具备装饰装修资质，合同存在部分无效的抗辩。本院认为，即便此抗辩事实属实，但因其未违反法律、行政法规的强制性规定，故该部分合同内容依然有效，汉唐公司的该项抗辩意见不能成立。至于系争工程项目的总造价，汉唐公司在本院审理中坚持认为本案工程是闭口合同，应按合同总价认定工程的总造价，同时认为鉴定报告中未对“异形房”及运费等的价格按合同予以下调。本院认为，本案的系争工程项目在实际履行中对原合同作了变更，双方也未约定在此情况下仍然按原合同的总价进行结算，此亦是原审法院对工程造价进行审计的重要因素。汉唐公司认为应按合同价来认定工程价既无事实依据，也与实际情况不符。至于对工程中与合同内容发生变化的项目的价格，双方对此并未进行约定，汉唐公司要求按原合同的约定对此进行调价亦缺乏事实依据。故本院对汉唐公司就工程造价提出的上诉抗辩均不予支持。对于千大公司因工程延误而应承担的损失，本院认为，汉唐公司经营酒店中支出的房租、人员工资等系汉唐公司的经营成本，而非利润所得，该部分内容不应计入其损失的范围。汉唐公司提出的其自行添置家具、物流等费用亦与千大公司无关，不应由千大公司承担。虽然千大公司曾承诺愿意承担115万元的违约金，但考虑到本案合同的实际履行情况，原审法院酌情认定60万元的违约金数额，本院认为尚属合理。应予以维持。本案审理中汉唐公司认为对于其已付款部分一审认定遗漏了张某的166,500元、丁海艳的50,000元，对此一审法院已作了详细的阐述，本院认同一审法院的意见。综上所述，本院认为汉唐公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币39,506元，由上诉人贵州汉唐佳华酒店管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  严耿斌审判员  季伟伟审判员  刘 雯二〇二〇年二月十日书记员  郭一琦附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……