山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终102号 上诉人（原审原告）：青岛万达纽特食品科技集团股份有限公司，住所地山东省青岛市市北区华阳路1-17号1-18号。 法定代表人：颜建勋，董事长。 委托诉讼代理人：王宁，山东海之源律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：辛海波，女，1981年12月26日生，汉族，住山东省青岛市崂山区。 委托诉讼代理人:田青，男，1982年3月21日出生，系辛海波丈夫。 上诉人青岛万达纽特食品科技集团股份有限公司（以下简称万达纽特公司）与被上诉人辛海波劳动争议一案，不服山东省青岛市市北区人民法院（2019）鲁0203民初8067号民事判决,向本院提出上诉。本院于2020年1月2日受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人万达纽特公司的委托诉讼代理人王宁，被上诉人辛海波及其委托诉讼代理人田青到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 万达纽特公司上诉请求：依法撤销一审判决，判决支持万达纽特公司的诉讼请求。事实与理由：一审判决未对辛海波无理由旷工的行为及劳动关系已经解除的现状进行认定。1、根据双方签订的《劳动合同》第29条第三项“旷工10日以上的按自动离职处理”，辛海波自2019年3月20日无理由旷工至今，视为辛海波单方面提出解除劳动关系，双方的劳动关系已经于2019年3月31日解除。因其矿工，3月当月工资已经扣除完毕，一审判决万达纽特公司向辛海波支付2019年3月1日至3月20日期间工资2574.71元没有依据，且其没有办理交接手续也不应结算当月工资。2、一审判决万达纽特公司向辛海波支付未休年休假工资没有法律依据。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时。当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬”。只有用人单位与职工的劳动关系解除或终止时，用人单位才负有向职工支付未休年休假工资的义务，但一审法院并未确认双方之间的劳动关系已经解除或终止。3、一审判决万达纽特公司向辛海波支付二倍工资没有事实基础。万达纽特公司与辛海波一致同意2017年10月18日至2018年1月17日期间为双方约定的试用期，因此在2018年1月18日辛海波才书面申请转正为正式员工。劳动合同虽为补签，但是劳动合同没有约定试用期说明辛海波对此情况已经知晓。 辛海波辩称，一审查明的事实清楚，适用法律正确，万达纽特公司的上诉理由不能成立，请求驳回其上诉请求，维持原判。 万达纽特公司向一审法院起诉请求：1、万达纽特公司无需向辛海波支付2019年3月1日至3月20日期间工资2574.71元；2、万达纽特公司无需向辛海波支付2017年11月18日至2018年1月17日期间未签订劳动合同的二倍工资12000元；3、确认万达纽特公司与辛海波劳动关系已经解除；4、万达纽特公司无需向辛海波支付2018年10月18日至2019年3月20日未休带薪年薪假工资735.63元。 一审法院认定的事实，万达纽特公司与辛海波双方签订了2018年1月18日至2021年1月17日期间的劳动合同，辛海波在万达纽特公司工作期间月工资4000元。万达纽特公司支付辛海波工资至2019年2月。辛海波于2018年2月2日出具的一份声明内容：因在其他公司投保，放弃在万达纽特公司投保。万达纽特公司没有为辛海波缴纳社会保险。辛海波2018年度、2019年度每年应休带薪年休假5天，辛海波2018年度、2019年度未休带薪年休假，万达纽特公司未支付辛海波未休带薪年休假工资。万达纽特公司没有支付辛海波2018年度防暑降温费。万达纽特公司与辛海波均认可双方自2017年10月18日至2019年3月20日存在劳动关系。2019年4月，辛海波以万达纽特公司为被申请人向青岛市市北区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求：1、确认辛海波与万达纽特公司自2017年10月18日至2019年3月20日期间存在劳动关系；2、万达纽特公司支付辛海波自2017年10月18日至2019年3月20日期间的防暑降温费240元及取暖费480元;3、万达纽特公司支付辛海波自2019年2月1日至2019年3月20日期间欠发的工资4480元；4、万达纽特公司支付辛海波违法解除劳动合同赔偿金12000元；5、万达纽特公司支付辛海波2017年10月18日至2019年3月20日期间应休带薪年休假工资919.5元；6、万达纽特公司支付辛海波2017年11月至2018年11月期间未签劳动合同二倍工资44000元。青岛市市北区劳动人事争议仲裁委员会做出北劳人仲案字[2019]第769号裁决书，裁决：一、确认辛海波与万达纽特公司自2017年10月18日至2019年3月20日期间存在劳动关系；二、万达纽特公司支付辛海波自2019年3月1日至2019年3月20日期间工资2574.71元；三、万达纽特公司支付辛海波2018年10月18日至2019年3月20日期间应休带薪年休假工资735.63元；四、万达纽特公司支付辛海波2018年6月至2018年9月期间的防暑降温费240元；五、万达纽特公司支付辛海波2017年11月18日至2018年1月17日期间未订立劳动合同二倍工资12000元；六、驳回辛海波的其他仲裁请求。万达纽特公司不服该裁决诉至一审法院。 一审法院认为，万达纽特公司与辛海波均认可双方自2017年10月18日至2019年3月20日存在劳动关系，一审法院予以确认。劳动仲裁未支持辛海波的仲裁请求部分，辛海波未起诉，视为认可仲裁裁决。万达纽特公司对劳动仲裁裁决其支付辛海波2018年6月至2018年9月期间的防暑降温费240元未起诉，视为认可仲裁裁决。关于万达纽特公司是否应支付辛海波2017年11月18日至2018年1月17日期间未签订劳动合同二倍工资。万达纽特公司认为辛海波入职时双方已经口头协商好试用期是4个月，所以试用期没有写在劳动合同上，不应该支付试用期未签订劳动合同的二倍工资。辛海波否认协商过4个月的试用期。一审法院认为，万达纽特公司与辛海波自2017年10月18日建立劳动关系，万达纽特公司于2018年1月18日与辛海波签订劳动合同，万达纽特公司未在一个月内与辛海波签订书面劳动合同，应按照《中华人民共和国劳动合同法》规定，支付辛海波2017年11月18日至2018年1月17日期间未签订过劳动合同二倍工资差额12000元（4000元×3个月）。关于万达纽特公司是否应支付辛海波2019年3月1日至2019年3月20日工资。万达纽特公司主张辛海波2019年3月20日后旷工，万达纽特公司不应该支付其2019年3月1日至20日工资。万达纽特公司主张其没有旷工，不是主动离职，是万达纽特公司要求其离职。一审法院认为，辛海波在该段时间向万达纽特公司提供了劳动，万达纽特公司应依法支付辛海波工资。万达纽特公司主张因辛海波于该段时间之后离职，万达纽特公司扣除了辛海波该段时间的工资，万达纽特公司对其扣除工资的主张未提交处理决定，且不符合法律规定，一审法院不予支持。万达纽特公司以辛海波没有办理交接手续不予结算工资的主张不符合法律规定，一审法院不予支持。万达纽特公司应支付辛海波该段时间工资2574.71元（4000元÷21.75天×14天）。关于2018年10月18日至2019年3月20日期间带薪年休假工资。辛海波于2018年10月18日至2019年3月20日期间未休带薪年休假，万达纽特公司应按照法律规定支付辛海波未休带薪年休假工资差额735.63元（4000元÷21.75天×1天×200%＋4000元÷21.75天×1天×200%）。万达纽特公司主张确认双方劳动关系解除，因辛海波在劳动仲裁程序未申请该仲裁请求，一审法院不予审理。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十条、第八十二条、《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，一审判决：一、确认青岛万达纽特食品科技集团股份有限公司与辛海波自2017年10月18日至2019年3月20日期间存在劳动关系；二、青岛万达纽特食品科技集团股份有限公司于一审判决生效之日起十日内支付辛海波2019年3月1日至3月20日期间工资2574.71元；三、青岛万达纽特食品科技集团股份有限公司于一审判决生效之日起十日内支付辛海波2017年11月18日至2018年1月17日期间未签订劳动合同的二倍工资12000元；四、青岛万达纽特食品科技集团股份有限公司于一审判决生效之日起十日内支付辛海波2018年10月18日至2019年3月20日未休带薪年休假工资735.63元；五、青岛万达纽特食品科技集团股份有限公司于一审判决生效之日起十日内支付辛海波2018年6月至2018年9月期间的防暑降温费240元；六、驳回辛海波的其他仲裁请求；七、驳回青岛万达纽特食品科技集团股份有限公司的其他诉讼请求；如果青岛万达纽特食品科技集团股份有限公司未按一审判决指定的期间履行给付辛海波上述金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；案件受理费10元，减半收取5元，由青岛万达纽特食品科技集团股份有限公司承担。 二审期间，当事人未提交新的证据。 经审理查明，本院二审查明的事实与一审一致。 本院认为，我国劳动合同法规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系；建立劳动关系，应当订立书面劳动合同；试用期包含在劳动合同期限内，劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限?本案中，万达纽特公司与辛海波均认可双方自2017年10月18日起存在劳动关系，但双方至2018年1月18日才签订劳动合同，故辛海波主张万达纽特公司支付该段期间未签订书面劳动合同的二倍工资，符合法律规定，一审法院予以支持，并无不当。万达纽特公司反驳称该期间为双方约定的试用期，辛海波对此明知故无需支付未签订书面劳动合同的二倍工资，但根据上述法律规定，自用工建立劳动关系之日起就应当签订书面的劳动合同，试用期应当包含在劳动合同期限内，即便双方约定了试用期，辛海波并未明确表示放弃该期限应当签订书面劳动合同的权利，因此，万达纽特公司的该项反驳主张缺乏事实和法律依据，一审法院对此不予支持，并无不当。因双方均认可自2017年10月18日至2019年3月20日双方存在劳动关系，而万达纽特公司并无证据证明已经支付辛海波2019年3月份工资，故辛海波主张进行支付，一审法院对此予以支持，并无不当。万达纽特公司主张根据公司的规章制度，因辛海波未请假不到场工作构成旷工进而可以视为自动离岗，其3月份的工资应当进行扣除，但2019年3月20日后双方劳动合同的履行已处于非正常状态，4月份辛海波就因双方纠纷提起了劳动仲裁，故万达纽特公司主张辛海波构成旷工、自动离职及按照公司规章制度应当扣除工资，于情不合，于理不符，一审法院对此不予支持，并无不当。对于未休带薪年休假工资，是法律规定职工享有的福利待遇，万达纽特公司并未向辛海波支付，辛海波就此进行主张，依法应予支持，一审法院对此判决并无不当，应予维持。综上，万达纽特公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由青岛万达纽特食品科技集团股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 孙 琦 审判员 安太欣 审判员 齐 新 二〇二〇年二月十二日 法官助理 吴迪 书记员王冉冉 书记员左春晓