云南省普洱市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）云08民终1197号 上诉人：刘某，女，1972年3月3日出生，汉族，现住普洱市思茅区。 上诉人：程某，男，2002年6月15日出生，汉族，现住普洱市思茅区。 委托诉讼代理人：贺勇，云南上上律师事务所执业律师，代理权限特别授权代理。 委托诉讼代理人：黎红，云南上上律师事务所执业律师，代理权限为特别授权代理。 被上诉人：薛某，女，1984年1月12日出生，汉族，现住云南省大理州大理市。 委托诉讼代理人：陈杰钦，云南国力律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。 委托诉讼代理人：杨瑞，云南国力律师事务所实习律师。代理权限为特别授权代理。 被上诉人：程某1，男，1978年9月21日出生，汉族。原住昆明市滇池旅游度假区，现下落不明。 上诉人程某、刘某与被上诉人薛某、程某1生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服云南省普洱市思茅区人民法院（2018）云0802民初1865号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月13日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 刘某，程某上诉请求：1、请求二审法院依法撤销思茅区人民法院云0802民初1865号民事判决，并依法予以改判；2、请求判令由被上诉人承担二审诉讼费用；事实与理由：一、一审法院混淆了抚养权和监护权的概念，认定程某1不承担责任无法律依据。仅根据双方离婚协议认定程某1对程某无监护权。本案程某1系程某的生父，是程某的法定监护人，对程某的监护责任不因婚姻关系解除而消灭。即使双方在离婚协议中表述“监护抚养权归刘某”，也仅指抚养权归刘某，但程某1仍应当承担作为一个父亲对孩子的抚养和监护义务，一审认定程某1不承担责任无法律依据。二，加害行为系程某，刘某无法预料到其如此极端的行为，刘某并非对程某的行为不进行阻止，仅是因为程某身高及体型均强于刘某，再加上伤害行为属于临时起意，才未能达到阻止的目的，刘某对于程某的行为，已经穷尽其努力，不能因此否认其尽到了监护责任，三、一审对营养费、交通费和鉴定费的认定无事实依据。薛某通过司法鉴定意见已经获得了同等级伤情中最高的营养期评价，对每日营养费100元未提供任何证据材料，一审按每天100元计算，共计18000元的营养费无事实依据。薛某主张的交通费共计5680元，其中有5000元属于转院护送费，368元属于转院过路费，该两笔支出系自行转院产生，属于非必要支出。普洱市人民医院与大理市第一人民医院属同级医院，对医治本案所涉伤情完全具备医疗能力，不需要进行长途的转院治疗，并且薛某亲属已经到达普洱的情况下，也不存在无人照料需要转院的问题，故上述两笔支出不应当列入赔偿，所主张的2600元鉴定费中，有1000元系伤残等级鉴定费用，但本案因薛某的体内尚有固定物未取出，故无法进行伤残等级判断，该1000元伤残等级鉴定费用实际上并未发生，即使发生了也属于其在明知无法进行伤残评定时仍强行要求鉴定机构进行评定导致的结果，不应当由上诉人承担责任，否则出现一次事故责任人承担两次伤残鉴定费用的情况。综上，请求二审法院查清案件事实，依法改判，维护上诉人的合法权益。 被上诉人薛某未作书面答辩。 薛某向原审法院提出诉讼请求：1、判令刘某、程某、程某1连带赔偿医疗费20218.84元、住院伙食补助费1300元、护理费18000元、误工费130500元、营养费18000元、交通费5680元、住宿费2000元、鉴定费2600元、后期医疗费10000元、精神损害抚慰金5000元，共计213298.84元。除已支付的20000元外，还应赔偿原告193298.84元；2、本案诉讼费（含公告费）由刘某、程某、程某1承担。 原审法院认定事实如下：2017年2月11日，薛某在思茅区中心商务区“大兴量贩”超市门口休息区休息时，无故程某殴打受伤被送往普洱市人民医院进行急救治疗。经检查，薛某右侧股骨大转子骨折急救治疗4天后于2017年2月14日转移至大理大学第一附属医院住院治疗至2017年2月23日出院，出院诊断证明医师建议：1、加强饮食营养，行右下肢功能锻炼；术后3个月内避免患肢完全负重；2、术后1、3、6、9月、1年返院复查X线片；3、不适随诊。薛某后又到大理市第一人民医院门诊治疗。2018年1月3日经大理滇西司法鉴定中心鉴定：1、薛某右股骨粗隆间骨折（无右髋关节功能障碍及双下肢长度差异），目前未达伤残；2、后期医疗费9500元至10000元；3、误工期270日，护理期180日，营养期180日。刘某与程某1于2006年11月29日协议离婚，婚生子程某抚养监护权归刘某；程某于2002年6月15日生，至今未满18周岁，也无收入。 原审法院认为，公民的生命健康权依法应受到保护。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”。第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金”。薛某、程某系陌生人，程某无故殴打薛某，致使薛某受伤，证据充分，应承担相应的民事赔偿责任 薛某主张的各项费用原审法院确认如下：1、医疗费：薛某受伤后在普洱市人民医院及大理大学第一附属医院、大理市第一人民医院治疗产生的医疗费用，根据薛某提交的病历、病情证明及医疗费单据，薛某主张的医疗费，原审予以支持普洱市人民医院736.94元、大理市第一人民医院87.9元、大理大学第一附属医院18891.95元，合计19716.79元。2、住院伙食补助费：薛某主张1300元，予以支持。3、护理费：经鉴定薛某护理期为180日，薛某主张护理费18000元，予以支持。4、误工费：经鉴定薛某误工期为270日，结合薛某月基本工资2450元，一审支持误工费22050元。5、营养费：经鉴定薛某营养期为180日，薛某主张18000元，予以支持。6、交通费:薛某主张护理人员自下关到普洱市的汽车费312元、转院护送费5000元、过路费368元，合计5680元，予以支持。7、住宿费：薛某未提供相应的证据，故一审不予以支持。8、鉴定费：薛某主张2600元，予以支持。9、后期医疗费：薛某主张10000元，予以支持。10、精神损害赔偿金：经鉴定薛某薛某未构成伤残，故薛某主张的精神抚慰金5000元，不予支持。以上合计：97346.79元，扣除已支付20000元，程某应赔付薛某77346.79元。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十二条规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任。”刘某与程某1于2006年11月29日协议离婚，婚生子程某抚养监护权归刘某，因刘某客观上未有效阻止未成年人程某殴打薛某，故应由刘某承担赔偿责任。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定：“程某1经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”程某1经传票传唤后未到庭参加诉讼，是其自行处分民事诉讼权利的行为，应自行承担由此产生的法律后果。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十二条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、由刘某于本判决生效之日起十五日内赔偿薛某医疗费、鉴定费、误工费、营养费等共计77346.79元。二、驳回薛某的其他诉讼请求。负有给付金钱义务的当事人，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4499元，由薛某承担2249.5元，刘某承担2249.5元。 二审期间双方未提供新证据，双方对一审认定程某生于2002年6月15日系未成年人，刘某与程某1于2006年11月29日协议离婚，婚生子程某由刘某抚养监护。2017年2月11日程某无故将薛某殴打致伤，经司法鉴定中心鉴定：薛某右股骨骨折未达伤残、后期医疗费9500元至10000元；误工期270日，护理期180日，营养期180日事实无异议，上诉人主要对程某1在本案应否共同承担监护责任及一审确定的营养费、交通费、鉴定费的数额有异议，对无异议的事实二审予以确认。 本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十二条对行为人包括未成年人侵害他人造成人身损害的，行为人及未成年人的监护人承担赔偿责任均作了明确规定，2017年2月11日程某无故将薛某殴打致伤，一审依据法律规定判决其承担民事赔偿责任正确。刘某与程某1于2006年11月29日协议离婚，协议上明确约定婚生子程某抚养监护权归刘某，双方离婚后刘某作为与程某共同生活的监护人首先对未成年人的侵害行为承担责任，而不考虑监护人是否尽责的因素，如对监护权及抚养费等问题有异议应另行提起诉讼予以解决，上诉人未提供证据证明监护权变更的依据，因此刘某对程某监护责任继续有效，一审判决其先行承担监护赔偿责任并无不当。本案司法鉴定意见对薛某的伤情确定了后期医疗费、误工期、护理期、营养期，虽未定残，但薛某在一审庭审中明确表示对今后可能定残赔偿的放弃，经二审复核一审确定医疗费、误工、护理、营养费用数额符合规定，而转院费用应当属于必要支出。刘某的上诉请求不能成立。上诉理由不予以采纳。 综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下: 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4499元，由上诉人刘某负担。 本判决为终审判决。 审判长 赵 勇 审判员 张相云 审判员 叶枝松 二〇二〇年二月二十四日 书记员 章为快