广西壮族自治区高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）桂民申6136号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：廖志红，女，1972年12月12日生，汉族，住广西壮族自治区南宁市青秀区。 委托诉讼代理人：何绍汉，广西锦康律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴穷，广西锦康律师事务所实习律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：韦素媛，女，1962年7月21日生，壮族，住广西壮族自治区罗城仫佬族自治县东门镇一平路罗城仫佬族自治县。 被申请人（一审被告）：张海英，女，1975年11月12日生，壮族，住广西壮族自治区罗城仫佬族自治县，因涉嫌犯罪现羁押于河池市看守所。 再审申请人廖志红因与被申请人韦素媛、张海英民间借贷纠纷一案，不服广西壮族自治区河池市中级人民法院（2019）桂12民终805号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 廖志红申请再审称，（一）二审判决认定事实的主要证据未经张海英质证。张海英因涉嫌犯罪被羁押于看守所，二审时未到庭参加诉讼，亦未提交书面意见。张海英因被羁押而不能出庭，并非其主观上不想参加庭审，不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“无正当理由拒不到庭”规定的情形。根据《公安部监所管理局对看守所在押人员涉及民事诉讼的能否出庭应诉问题的批复》的相关规定，二审法院应安排张海英到庭参加诉讼，不应缺席审理和判决。（二）二审审判组织的组成不合法，依法应当回避的审判人员没有回避。覃志凌系本案原二审的主审人，其已实质查阅卷宗审理本案，并裁定将案件发回重审。本案重审后进入二审程序，再次由覃志凌审理本案。覃志凌与韦素媛的委托诉讼代理人唐海涛（原罗城仫佬族自治县人民法院法官）是朋友关系，廖志红申请覃志凌回避被驳回，二审时覃志凌当庭驳回廖志红关于增加争议焦点的请求，影响本案公正审判。（三）二审判决认定事实不清。1.原一审庭审笔录记载韦素媛认可张海英不是实际借款人，一审判决予以认定。2.(2017)桂1226刑初82号刑事判决书查明“韦素媛曾于2015年9月9日至11日借给张海英20万元。张海英过后通过转账还款27.96万元”，廖志红于2015年11月1日至10日借给张海英20万元，说明韦素媛借给张海英20万元在先，廖志红借给韦素媛27万元在后，韦素媛没有把廖志红的27万元借款转账借给张海英，廖志红的27万元借款还在韦素媛处。因此，张海英向廖志红支付27万元借款的利息没有事实依据，事实上张海英也没有向廖志红支付27万元的利息，利息5万元是韦素媛向廖志红支付的。（四）一、二审判决适用法律错误。廖志红从未同意将韦素媛承担的债务转移给张海英，张海英未出庭作证存在债务转移，借条未记载债务转移，法院也未认定廖志红与韦素媛之间存在借贷关系，故本案不存在债务转移，二审判决不应适用《中华人民共和国合同法》第八十四条、第八十五条关于债务转移的规定。根据《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条第二款的规定，案涉借款合同没有生效。法院应根据《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款的规定查证借贷事实是否发生。张海英向廖志红出具的借条相当于借款合同，因借款未实际交付，该借款合同未生效，不能作为有效的书面债权凭证。综上，案涉27万元的出借人是廖志红，借款人是韦素媛，韦素媛应承担还款责任。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定对本案申请再审，请求撤销一、二审判决，支持廖志红的诉讼请求。 本院经审查认为，廖志红在本案中提起民间借贷纠纷之诉，要求韦素媛、张海英承担连带债务责任，并提交了借条等证据。韦素媛抗辩称，本案借款人为张海英，韦素媛仅是代廖志红将借款转交给张海英以及代张海英将借款利息支付给廖志红。张海英称，其向韦素媛借款27万元并归还5万元利息，其并非出于逼迫而向廖志红出具案涉借条，其愿意与韦素媛共同向廖志红偿还该款。一、二审判决均以借款人是张海英为由，判令张海英向廖志红承担债务责任，驳回廖志红对韦素媛的诉讼请求。廖志红再审申请主张，本案实际借款人是韦素媛，原判决认定事实不清，适用法律错误，审判程序违法。对此本院具体分析如下：（一）廖志红再审申请主张本案借款人是韦素媛的理由不成立。1.廖志红再审申请主张，本案系被发回重审案件，韦素媛在原一审庭审中自认是本案实际借款人。经审查，原一审庭审笔录并未记载韦素媛自认是案涉27万元的借款人，相反，韦素媛及其代理人在庭审的举证、质证及辩论过程中均坚持借款人为张海英，且廖志红亦在该庭审中提及“韦素媛讲她把钱转给张海英，并且韦素媛没肯写借条给我”，足以证明韦素媛始终未认可其本人是本案借款人。2.一审判决认定2016年6月初韦素媛等人报案称其借款（不包括本案27万元）受张海英诈骗。根据韦素媛陈述，其报案不包括本案27万元在内的理由是“我只是发立案通知书给廖志红，因为廖志红有张海英的借条”，说明韦素媛认为本案27万元的报案人应为持有借条的廖志红。(2017)桂1226刑初82号刑事判决查明“韦素媛曾于2015年9月9日至11日借给张海英20万元”的事实，而廖志红提交的转款凭证等证据均证明廖志红出借的27万元发生于2015年11月，故韦素媛向张海英出借款项在先，廖志红转款给韦素媛在后，此为两个不同的借贷法律关系，韦素媛于2015年9月9日至11日借给张海英的20万元不可能来源于廖志红支付的27万元借款。廖志红再审申请主张上述事实证明张海英未收到廖志红出借的27万元款项，27万元借款仍在韦素媛处，该推断在逻辑上不能成立。3.本案27万元虽然是由廖志红转给韦素媛，但根据韦素媛、张海英在诉讼中的主张以及张海英出具的借条内容，即“今借到廖志红人民币贰拾柒万元正（270000.00）借期6个月，于2016年6月15日归还。借款人：张海英2015.12.15。在场人韦素媛”，足以证明本案借款人为张海英。（二）原审审判程序合法。1.廖志红再审申请主张，二审判决认定事实的主要证据未经张海英质证。经审查，一审法院在河池市看守所开庭审理本案，张海英、韦素媛及其委托诉讼代理人、廖志红的委托诉讼代理人均参与诉讼，各方当事人就本案事实进行举证、质证并发表意见。二审法院依法向张海英、廖志红、韦素媛送达了当事人诉讼权利义务告知书、开庭传票等诉讼文书，除张海英外，廖志红及其委托诉讼代理人、韦素媛的委托诉讼代理人到庭参与诉讼，仅有廖志红提交了(2017)桂1226刑初82号刑事判决作为二审新证据，如前所述，该刑事判决查明事实与本案并无关联，二审法院未予以采信。因此，本案认定事实的主要证据已在一审时经各方当事人质证，根据廖志红的上诉请求和理由，二审法院主要围绕韦素媛是否承担本案债务责任进行审理。张海英被一审法院判处承担债务责任，对此张海英未提出上诉并放弃委托诉讼代理人代为出庭，系其自由处分诉讼权利。故，廖志红再审申请主张二审判决认定事实的主要证据未经张海英质证、二审法院不应缺席审理，本院不予支持。2.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四十五条规定“在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判。发回重审的案件，在一审法院作出裁判后又进入第二审程序的，原第二审程序中合议庭组成人员不受前款规定的限制。”原一审判决认定韦素媛和廖志红之间成立借贷关系，判令韦素媛承担本案债务责任。原二审法院适用普通程序审理，由审判长覃志凌、审判员韦礼奎、邵彬组成合议庭，于2017年10月19日作出(2017)桂12民终1233号民事裁定，以原审判决认定事实不清为由发回一审法院重审。一审法院重审该案并于2018年11月23日作出(2018)桂1225民初70号民事判决后，廖志红不服提出上诉，二审法院对本案适用普通程序审理，由审判长覃志凌、审判员吴亚玲和黄美秀组成合议庭，没有违反上述法律规定。3.《中华人民共和国民事诉讼法》第四十四条第一款规定：“审判人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人有权用口头或者书面方式申请他们回避：（一）是本案当事人或者当事人、诉讼代理人近亲属的；（二）与本案有利害关系的；（三）与本案当事人、诉讼代理人有其他关系，可能影响对案件公正审判的”。廖志红以覃志凌是韦素媛代理人朋友为由申请回避，未提交证据证实，二审法院认为廖志红回避申请不能成立，依法予以驳回，不违反前述法律规定。 综上，廖志红的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回廖志红的再审申请。 审判长  兰曲 审判员  张捷 审判员  宿薇 二〇二〇年二月二十日 书记员  谭莹