山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁01民再132号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：莱芜市恒汇祺和实业有限公司，住所地山东省莱芜市。法定代表人：潘志斌，经理。委托诉讼代理人：王海华，山东誉实律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：高强，男，1986年7月16日出生，汉族，住济南市。再审申请人莱芜市恒汇祺和实业有限公司（以下简称恒汇祺和公司）因与被申请人高强劳动争议纠纷一案，不服原莱芜市中级人民法院（2018）鲁12民终413号民事判决，向山东省高级人民法院申请再审，山东省高级人民法院于2019年6月5日作出（2019）鲁民申352号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人恒汇祺和公司的委托诉讼代理人王海华与被申请人高强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。恒汇祺和公司申请再审称，请求撤销原二审判决，改判驳回被申请人的全部诉讼请求，诉讼费由被申请人承担。事实和理由：1．被申请人提交的工资发放记录、施工日志、考勤记录、证人证言等证据可以证实被申请人与潘志斌个人之间存在雇佣劳动关系，不能证实与申请人之间存在劳动关系。被申请人提交的所谓参加公司培训的单据，无法证实与申请人有任何关系。如果按被申请人主张的参加了公司的培训，其相应证件就应登记在申请人名下，但申请人名下未登记过被申请人的任何证件。关于培训的过程和证据与本案无关，申请人二审提交的本公司具备的施工资质查询记录证实申请人只有建筑业防水防腐保温工程专业承包二级，虽然营业执照经营范围有水电暖安装工程，但后面明确备注没有核准的不应开展业务。水电暖安装属于劳务资质，申请人不具备该资质，也无法经营该项业务，经核实山钢新天地的工程结算是潘志斌与山东信莱建筑工程有限公司（以下简称信莱公司）单独结算，款项也是打给潘志斌个人，与申请人无关。原审依据潘志斌是申请人的法定代表人，认定申请人与被申请人存在劳动关系错误。施工日志未加盖申请人公章，无法证实与申请人有关。关于狄鲁豫的证明，狄鲁豫并非申请人的员工，有社保部门出具的花名册为证。申请人是股份公司，公司还有其他股东，原审法院将潘志斌个人行为认定为职务行为，加重了公司其他股东的责任，不仅不符合事实更有违公平原则。2．原审未查清案件事实，将个人行为与职务行为混淆，明显适用法律错误。高强辩称，原审法院判决事实清楚，适用法律正确，应当维持。高强向一审法院起诉请求：1.依法确认高强与恒汇祺和公司之间自2017年2月15日开始建立事实劳动关系；2.诉讼费用由恒汇祺和公司承担。一审法院认定事实：高强经狄鲁豫介绍，于2017年2月15日到恒汇祺和公司工作，双方没有签订书面劳动合同，亦未缴纳社会保险。高强提交了恒汇祺和公司企业信息及项目责任承包协议一份，证实2017年3月28日潘志斌与信莱公司签订承包协议，潘志斌作为项目负责人整体负责信莱公司在山钢新天地广场项目二标段水电安装工程的建设和施工任务。高强还提交载有“济南山钢新天地工程高强从2017年2月份到2017年10月份合计出勤202.7个工，每个工按240元。特此证明（用于高强去公司核对工日、工资等）。经办人：恒汇祺和狄鲁豫2017年10月19日”证明一份，并提供2017年2月至2017年10月考勤记录照片打印件9页，记载包括高强等人在济南山钢新天地出勤情况，其中高强自2017年2月15日至10月19日共计考勤202.7天；高强还提供印有恒汇祺和公司并有狄鲁豫签字的工程施工日志，记载山钢新天地水电自2017年6月21日至10月18日工程情况及出勤情况，记录人狄鲁豫或高强；高强亦提供其与名称为狄鲁豫来往短信截图打印件两份及记账凭证打印件一份，短信内容系2017年10月24日至26日高强让狄鲁豫和公司协调其工资发放问题，狄鲁豫回复内容有：“这周解决，潘总出发了”、“公司还没欠过谁的工资，你不相信我可以相信公司”，高强10月26日在记账凭证上签字后短信发送给狄鲁豫，称“签完字了说下午打钱”，狄鲁豫回复：“没问题，下午肯定打上”；记账凭证载明：“2017年10月26日，结清高强工资19,828元”，并有高强的签名；高强还提供其个人账户自2017年2月21日至11月1日收入交易明细，显示自2017年2月21日开始潘志斌每月都给其汇入钱款，其中5月至8月有多次备注“5月工资”、“6月工资”、“工资”、“预付工资”、“预支工资”、“菏泽差旅费”、“济南一次性套管”等内容，2017年10月26日收到潘志斌汇入的19,828元。恒汇祺和公司出具说明，称经核实该公司没有叫高强的工作人员，经办人：盖贤刚，高强声称其在公司工作期间，公司出钱让其外出培训，曾因退还公司多支付培训费的事与公司工作人员盖贤刚有银行往来，其提供的个人银行账户交易明细载明2017年5月31日高强转款600元给盖贤刚。为确认双方存在劳动关系，高强向莱芜市钢城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认其与恒汇祺和公司之间于2017年2月15日开始建立劳动关系。2018年2月2日，莱芜市钢城区劳动人事争议仲裁委员会作出钢劳人仲案字[2018]第3号仲裁裁决书，裁决驳回高强的仲裁请求。高强不服该裁决书，遂诉至法院。一审法院判决：高强与莱芜市恒汇祺和实业有限公司于2017年2月15日存在劳动关系。案件受理费10元，减半收取5元，由莱芜市恒汇祺和实业有限公司负担。恒汇祺和公司不服一审判决，上诉请求：撤销莱芜市钢城区人民法院作出的(2018)鲁1203民初274号民事判决,改判驳回高强的诉讼请求。二审审理查明，盖贤刚为恒汇祺和公司职工。对一审查明的其他事实二审法院予以确认。二审法院认为，本案的争议焦点问题是：高强与恒汇祺和公司是否存在劳动关系。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”依照上述规定，在劳动争议案件中，仍应遵循“谁主张、谁举证”的举证责任分配原则，高强主张与恒汇祺和公司存在事实劳动关系，其应当提供初步证据证明其与用人单位存在事实劳动关系。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”本案中，双方对高强在济南山钢新天地工地干活均无异议，该工程内容涉及强电、给排水等，水电暖安装在莱芜市恒汇祺和公司经营范围内，高强提供的劳动是恒汇祺和公司业务的组成部分。高强提供的工程施工日志印有“莱芜市恒汇祺和实业有限公司”名称，记录人为狄鲁豫，狄鲁豫为高强出具的证明落款显示“经办人：恒汇祺和狄鲁豫”，与狄鲁豫的微信聊天记录也显示潘总及公司解决拖欠工资的事宜，支付拖欠的19828元与微信聊天记录内容相印证，能够证实高强受恒汇祺和公司的劳动管理。高强提供的建筑特殊工培训费、书、作业费山东省非税收入通用票据打印件显示的交款人是莱芜市恒汇祺和实业有限公司，金额是1033元，日期是2017年5月31日，提供的建设银行账户交易明细显示2017年5月31日给盖贤刚转款600元，盖贤刚为恒汇祺和公司职工，与高强主张接受恒汇祺和公司安排培训领取培训费1633元，退款600元的陈述相印证，上述证据之间相互印证，能够形成完整的证据链，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条:对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。依照上述规定，能够证实高强与恒汇祺和公司存在劳动关系，高强提供的考勤表考勤记录开始时间是2017年2月15日，能体现入职时间的相应招用记录、登记表等证据，应由恒汇祺和公司提供，其未提供应承担举证不能的后果，一审法院认定高强入职时间为2017年2月15日并无不当。二审法院判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人莱芜市恒汇祺和实业有限公司负担。本院再审期间，恒汇祺和公司提交证据材料如下：1.信莱公司出具的证明一份，内容为：“济南新天地广场项目二标段水电安装工程属我公司与潘志斌（截止2019年9月30日该项目已付潘志斌工程款1917568.3元（大写壹佰玖拾壹万柒仟伍佰陆拾捌元叁角），因该工程尚未结算完毕，故暂未开具发票。特此证明山东信莱建筑工程有限公司2019-10-10”，欲证明山钢新天地项目系潘志斌以个人名义承包，信莱公司向潘志斌个人账户打款。2.山东省建筑施工特种作业人员安全技术考核管理系统查询的高强建筑施工特种作业操作资格证书信息，该信息“登记企业”一栏中显示“未登记所在企业名称”，欲证明高强与恒汇祺和公司不存在劳动关系。3.狄鲁豫的劳动合同与济南市钢城区社会保险事业处出具的社保记录，欲证明自2018年4月恒汇祺和公司与狄鲁豫建立劳动合同并为其缴纳保险，在高强诉称的2017年2月15日至2017年10月18日期间，狄鲁豫和恒汇祺和公司不存在劳动关系。4.济南市钢城区人民法院（2019）鲁0117民初1410号民事判决，欲证明山钢新天地项目系潘志斌个人承包，高强是狄鲁豫雇佣的人员。5.狄鲁豫在再审期间出庭主张济南山钢新天地工程由其承包，高强工资由其发放。高强主张证据1信莱公司所提供的证明的真实性无法确认，证据2高强的建筑施工特种作业操作资格证书在培训期间登记了公司信息，不能排除在调取证据的时候取消了的可能性，证据3狄鲁豫保险费用的缴纳相关证据不能否认狄鲁豫是恒汇祺和的员工。高强提交通话录音一份，主张系高强与恒汇祺和公司员工**的通话，欲证明高强与恒汇祺和公司存在劳动关系。恒汇祺和公司质证称该录音中提到的“王姐”身份无法证实，该录音的内容无法证明与恒汇祺和公司有关。根据高强申请，本院自莱芜职业技术学院建筑施工安全技术培训基地调取了山东省建筑施工特种操作资格技术初次培训档案，档案显示高强于2017年6月13日至2017年6月30日在莱芜职业技术学院参加2017年度初次电气焊接第008批培训班，培训申请表上填写的单位名称为恒汇祺和公司。原一、二审认定的事实正确，本院予以认定。本院再审认为，本案中，高强提供的工程施工日志印有“莱芜市恒汇祺和实业有限公司”名称,由狄鲁豫和高强详细记录自2017年6月21日至10月18日工程情况及出勤情况。高强等人在济南山钢新天地工地从事水电安装工程，由高强提供的考勤记录照片打印件予以印证。高强提供的莱芜职业技术学院培训费、书费、作业费的发票缴款人为恒汇祺和公司，缴款日高强与恒汇祺和公司员工盖贤刚有转款记录。培训期间为2017年6月13日至2017年6月30日，在高强所主张的在恒汇祺和公司工作期间之内。恒汇祺和公司称该培训费是恒汇祺和公司其他两名员工的培训费用，高强系帮忙代缴，但恒汇祺和公司既未提交公司其他员工在该学院进行培训的证据，该陈述也与高强在该学院参加培训的档案相悖，故应认定高强以恒汇祺和公司员工名义参加了培训，应视为高强提交了与恒汇祺和公司存在事实劳动关系的初步证据。恒汇祺和公司不能提交相应时间段内公司的用工招用记录、用工登记表等证据，应承担举证不能的不利后果。狄鲁豫称其承包工程并为高强发放工资，与恒汇祺和公司在一二审期间高强与潘志斌个人存在劳动关系的主张相矛盾，也与一二审期间高强提供的狄鲁豫代表恒汇祺和公司为其发放工资的证据相矛盾。综上所述，恒汇祺和公司的再审请求不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：维持原莱芜市中级人民法院（2018）鲁12民终413号民事判决。本判决为终审判决。审判长  邹学博审判员  蔚大鹏审判员  秦光启二〇二〇年二月十三日书记员  姜蒙蒙