山东省青岛市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）鲁02行终11号 上诉人（原审原告）高继伟。 委托代理人孙建伟，北京创为律师事务所律师。 委托代理人李婧然，北京创为律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）青岛市黄岛区综合行政执法局。 法定代表人肖政，局长。 委托代理人亢红涛，青岛市黄岛区综合行政执法局工作人员。 委托代理人杨欣，山东诚功（黄岛）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）青岛市黄岛区红石崖街道办事处，。 法定代表人孙艳秋，主任。 委托代理人薛惠丽，山东首辰律师事务所律师。 委托代理人丁超，山东首辰律师事务所律师。 上诉人高继伟诉被上诉人青岛市黄岛区综合行政执法局（以下简称黄岛区综合执法局）、被上诉人青岛市黄岛区红石崖街道办事处（以下简称红石崖街道办事处）确认强拆违法一案，不服青岛市黄岛区人民法院作出的（2019）鲁0211行初231号行政判决，在法定期限内向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年1月13日在第二十七法庭进行了法庭调查。上诉人高继伟及其委托代理人孙建伟、李婧然，被上诉人黄岛区综合执法局的委托代理人亢红涛、杨欣，被上诉人红石崖街道办事处的委托代理人薛惠丽到庭参加法庭调查。本案现已审理终结。 原审法院查明，原告系青岛市××居民，其在山王东社区原有房屋一处。被告黄岛区综合执法局于2019年6月18日作出青黄综合执法责改字[2019]第1159704号《责令（限期）改正通知书》，认定原告在山王东社区东南侧建设建筑物涉嫌未取得相关审批手续，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定，责令原告5日内自行整改。2019年7月4日，原告涉案房屋被拆除。原告陈述，被告红石崖街道办事处、黄岛区综合执法局工作人员在涉案强拆现场。 原审法院认为，青岛市黄岛区人民政府《关于明确违法建筑处置职责分工的通知》规定：“凡在黄岛区城市规划区范围内（青岛保税港区除外），违反《中华人民共和国城乡规划法》相关规定进行建设的，由区综合行政执法局进行查处。区综合行政执法局作出责令停止建设或限期拆除的决定后，当事人不停止建设或逾期不拆除的……由辖区镇政府（街道办事处）负责实施拆除”。本案中被告黄岛区综合执法局、红石崖街道办事处虽均否认参与实施拆除涉案房屋，但黄岛区综合执法局作为有权对城乡规划区内的违法建设行为进行查处的行政机关、《责令（限期）改正通知书》的作出机关，红石崖街道办事处作为负责实施拆除的行政机关，且原告提供的视频证据证明红石崖街道办事处工作人员在拆除现场指挥、黄岛区综合执法局公务车辆在拆除现场，足以证实两被告共同实施了强制拆除原告房屋的行为，法院依法确认两被告为实施涉案拆除行为的主体。依据《中华人民共和国行政强制法》的规定，行政强制拆除是包含了催告、作出强制执行决定、公告限期自行拆除、实施强制拆除等程序的一个完整的过程。本案中，黄岛区综合执法局、红石崖街道办事处在实施强制拆除行为时未严格依法履行上述程序，故该强制拆除行为属于程序违法，但因涉案违法建筑已被实际拆除，被诉行政行为不具有可撤销内容，故法院确认该强制拆除行为违法。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条之规定，判决：确认被告黄岛区综合执法局、红石崖街道办事处于2019年7月4日强制拆除原告高继伟位于青岛市××房屋的行为违法。案件受理费50元，由被告黄岛区综合执法局、红石崖街道办事处分别负担25元。 上诉人高继伟不服原审判决，上诉称，上诉人在青岛市××区××号合法拥有房屋用于居住生活。因涉案房屋于2019年7月4日由被上诉人组织实施了强制拆除，上诉人于2019年8月16日向原审法院提起了行政诉讼，要求确认被上诉人强制拆除上诉人房屋的行为违法。原审法院于2019年11月28日作出原审判决，上诉人认为该判决事实认定不清，适用法律错误，理由如下：一、上诉人房屋并非违法建筑，原审法院认定事实不清。根据《中华人民共和国土地管理法》及《国土资源部关于进一步加快宅基地使用权登记发证工作的通知》等法律规定，农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准；如果子女长大成人并已成家，如分户后不够居住则可以另行申请宅基地。根据《国务院办公厅关于认真做好城镇房屋拆迁工作、维护社会稳定的紧急通知》第四条之规定，各地要本着实事求是的原则，积极采取有效的措施，切实解决城市房屋拆迁中久拖不决的遗留问题。对拆迁范围内由于历史原因造成的手续不全房屋，应依据现行有关法律法规补办手续。对政策不明确但确属合理要求的，要抓紧制定相应的政策，限期处理解决；一时难以解决的，要耐心细致地做好解释工作，并积极创造条件，争取早日解决。2006年上诉人经村委会同意后办理分户，并向村委会申请宅基地进行建房，也经过同意。2006年房屋建成并居住，于2006年9月12日确定房屋地址为青岛市××区××号。上诉人的房屋是符合相关法律规定并经过村委会同意批准后建设的唯一居住用房，并非原审法院所称的“涉案违法建筑”。而且，在该判书中，原审法院并未对上诉人的房屋是违法建筑进行任何论证。因此，原审法院关于上诉人房屋系违法建筑的认定，属于事实认定不清。二、原审法院适用法律错误。原审判决依据的是《中华人民共和国行政强制法》第四十四条的规定，而该法条规定针对的是违法建筑物、构筑物、设施等，上诉人的房屋并非违法建筑，原审法院据此作出判决属于适用法律错误。三、原审法院超越职权进行判决。本案审理过程中，被上诉人并未提交证据证明上诉人的房屋为违法建筑，原审法院也并未就这个问题进行实体审理，但却在判决中直接认定上诉人的房屋为违法建筑，该行为系超越职权裁判。综上，请求二审法院：1、撤销青岛市黄岛区人民法院（2019）鲁0211行初231号行政判决中关于上诉人房屋系违法建筑的认定部分，查明事实后确认被上诉人强拆行为违法；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。 被上诉黄岛区综合执法局答辩称，原审法院对上诉人的房屋系违法建筑认定事实清楚，适用法律正确。依据《村庄和集镇规划建设管理条例》第十八条之规定，农村村民在村庄、集镇规划区内建住宅的，应当先向村集体经济组织或者村民委员会提出建房申请，经村民会议讨论通过后，按照下列审批程序办理：……（二）使用原有宅基地、村内空闲地和其他土地的，由乡级人民政府根据村庄、集镇规划和土地利用规划批准。本案上诉人未经审批进行建设，其房屋系从建成之时即一直处于违法状态。同时，《中华人民共和国城乡规划法》第四十条明确规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。《中华人民共和国城乡规划法》实施前的《中华人民共和国城市规划法》第三十二条同样规定在城市规划区内进行建设需取得建设工程规划许可证。本案中，上诉人所建房屋未取得建设工程规划许可证，违反了法律规定，应系违法建筑。综上，上诉人未取得建设工程规划许可证即进行建设的行为一直处于持续状态，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的上诉请求。 被上诉人红石崖街道办事处答辩称，同意黄岛区综合执法局的答辩意见，关于宅基地的审批无论是村委会还是公安机关均无权进行审批，其分户即便经村委会同意也不能作为涉案房屋为合法建筑的依据。 关于原审法院的审判程序，上诉人明确表示不持异议。经审查，本院确认原审法院审判程序合法。 各方当事人原审时提交的证据均已随案移送本院，上述证据在原审庭审中已经质证。经审查，本院同意原审法院对证据的认证意见并据此确认原审法院认定的事实成立。 本院认为，本案的焦点问题是：一、上诉人建设涉案被强拆房屋的行为是否违反法律法规规定；二、两被上诉人是否是涉案房屋强拆主体；三、强拆涉案房屋行为是否合法。 一、关于第一个焦点问题。上诉人自称涉案房屋建设于2006年，当时尚有效的《中华人民共和国城市规划法》第三十二条规定：“在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证件。建设单位或者个人在取得建设工程规划许可证和其他有关批准文件后，方可申请办理开工手续。”涉案强拆行为发生时尚在适用的《中华人民共和国城乡规划法》（2008年1月1日起施行）第四十条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”第四十一条第二款规定：“在乡、村庄规划区内使用原有宅基地进行农村村民住宅建设的规划管理办法，由省、自治区、直辖市制定。”《村庄和集镇规划建设管理条例》（1993年11月1日起施行）第十八条第一款规定：“农村村民在村庄、集镇规划区内建住宅的，应当先向村集体经济组织或者村民委员会提出建房申请，经村民会议讨论通过后，按照下列审批程序办理：……。”根据上述规定，无论是在城市、乡镇规划区内还是在村庄规划区内，无论是在上诉人的涉案房屋建设时还是建成后存续期间，进行建设均应依法办理相关手续。本案中，上诉人自认涉案房屋在进行建设前未办理相关审批手续，因此，上诉人建设涉案房屋的行为违反了上述规定。而且，被上诉人黄岛区综合执法局作出的《责令（限期）改正通知书》中认定“在山王东社区东南侧建设建筑物涉嫌未取得相关手续”，但上诉人并未针对该《责令（限期）改正通知书》提起诉讼。关于上诉人提出的相关部门告知其先建设房屋再办理手续，但一直未予办理的主张，缺乏证据证实，本院不予支持。关于上诉人所提交的《证明》，无落款时间，在“证明人”处签字的人员系何种身份无证据证实，无法达到证实上诉人涉案房屋系合法建筑的证明目的，本院不予采信。 二、关于第二个焦点问题。《青岛市城市管理相对集中行政处罚权条例》第二条第二款规定：“本条例所称城市管理相对集中行政处罚权，是指依照《中华人民共和国行政处罚法》和国务院有关决定的规定，由城市管理行政执法机关相对集中行使有关行政机关的全部或者部分行政处罚权。”第五条规定：“市和各区城市管理行政执法机关集中行使下列职权：……（二）依照城市规划管理方面法律、法规、规章的规定，查处有关违反城市规划管理规定的行为；……。”《青岛市黄岛区人民政府关于明确违法建筑处置职责分工的通知》（青黄政发【2014】51号）载明：“凡在黄岛区城市规划区范围内（青岛保税港区除外），违反《中华人民共和国城乡规划法》相关规定进行建设的，由区综合行政执法局依法进行查处。区综合行政执法局作出责令停止建设或限期拆除的决定后，当事人不停止建设或逾期不拆除的，区政府责成综合行政执法局按照法定程序做出强制执行决定，由辖区镇政府（街道办事处）负责实施拆除，不需向区政府实施‘一案一报告’”。根据上述规定，在青岛市××区范围内，查处违反《中华人民共和国城乡规划法》相关规定进行建设行为的法定职权由城市管理行政执法机关行使，由辖区镇政府（街道办事处）负责实施拆除。根据上述文件规定，本案中的被上诉人黄岛区综合执法局和红石崖街道办事处系山王东社区拆违的责任主体，且从事实情况来看，黄岛区综合执法局对上诉人下达了《责令（限期）改正通知书》，上诉人在原审中提交的视频证据亦能够证实红石崖街道办事处工作人员在拆除现场进行指挥、黄岛区综合执法局公务车辆出现在拆除现场。综上，在两被上诉人对青岛市××区辖区内拆违事宜各负职责，且黄岛区综合执法局在强拆行为发生之前向被上诉人下达了《责令（限期）改正通知书》，相关证据亦能够证实两被上诉人参与了涉案强拆行为的情况下，原审法院认定两被上诉人共同实施了强拆涉案房屋的行为，进而确认两被上诉人是实施涉案拆除行为的主体并无不当。 三、关于第三个焦点问题。《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除”。该法第三十四条、第三十五条、第三十六条、第三十七条同时规定了催告、作出强制执行决定等程序。本案中，黄岛区综合执法局向上诉人送达了《责令（限期）改正通知书》，但此后两被上诉人均未按照上述法律规定履行后续相关程序，构成程序违法。因此，原审法院判决确认两被上诉人实施的强制拆除行为违法并无不当。 综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，本院予以维持。上诉人的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人高继伟负担。 本判决为终审判决。 审判长  孙志刚 审判员  李玉兰 审判员  高沛沛 二〇二〇年二月十日 法官助理 *** 书记员赵洪峰 书记员王倩倩