山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终1077号 上诉人（原审原告）：青岛聚通置业有限公司，住所地山东省青岛胶州市云溪办事处办公楼。 法定代表人：程成，总经理。 委托诉讼代理人：李勇，山东中苑律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青岛鲁班建筑劳务有限公司，住所地山东省胶州市三里河街道办事处盛家庄村。 法定代表人：刑在忠，总经理。 委托诉讼代理人：马长孝，北京市盈科（青岛）律师事务所律师。 上诉人青岛聚通置业有限公司（以下简称聚通公司）因与被上诉人青岛鲁班建筑劳务有限公司（以下简称鲁班公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服山东省胶州市人民法院(2019)鲁0281民初4755号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 聚通公司向本院提起上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持聚通公司全部诉讼请求或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费由鲁班公司承担。事实和理由：一审判决查明事实不清，适用法律不当，应依法予以纠正。一、案件基本事实。2016年3月16日聚通公司与鲁班公司签订《地下车库地面工程分包合同》，约定由鲁班公司为聚通公司开发建设的胶州市云溪小区（富贵新苑）一期地下车库地面工程；总工期35天，自2016年3月16日至2016年4月20日；采取包工包料、固定单价，工程量据实结算；鲁班公司应严格按照图纸、规范的质量要求、施工工艺和材料标准进行施工，确保各工序施工质量，并对使用材料的质量负责。合同签订后，鲁班公司并未认真按约定组织施工，造成工期严重逾期，至今该工程也未实际完工，且因工序错误及材料不合格等问题造成，所已经完成的工程质量短期内也出现了大量问题，根本无法交付使用。聚通公司多次通知鲁班公司尽快组织人员施工、整改修复，但鲁班公司均未积极回应，也未实际修复。二、关于涉案工程是否完工，及完工时间问题。涉案工程的现状是自鲁班公司撤场后，因存在严重质量问题，而不具备实际使用的条件。鲁班公司至今从未向聚通公司发出过任何完工通知或竣工验收申请。从一审庭审中聚通公司出示的多份向鲁班公司发出的通知函可以证实，反而是聚通公司一直在催促鲁班公司尽快进场继续施工，并要求其对已完成的工程进行修复。事实上，工程完工的定义应当是按照合同约定保质保量的完成全部施工内容，而本案中鲁班公司的施工显然没有满足上述条件。并且，在一审中鲁班公司也从未向法庭提交过任何其己施工完毕或提请聚通公司进行竣工验收的证据。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定，鲁班公司应当对其所称的合同义务已经全部履行完毕的主张负有举证责任。在鲁班公司没有任何证据证明涉案工程已经完工的情况下，一审判决以聚通公司没有证据证明未完工为由认定涉案工程的完工时间是鲁班公司口述的2016年5月4日，是分配举证责任错误，依法应当予以纠正。三、涉案工程是否超过保修期问题。一审判决依据胶州市城乡建设局出具的关于解决涉案小区未办证问题有关竣工验收事项的复函，判定涉案小区竣工时间为2017年11月，至聚通公司一审起诉时已超过质保期，故排除了聚通公司申请对涉案工程存在的质量问题及修复费用进行司法鉴定的权利。一审法院上述判定错误，除了涉案工程至今未完工的事由之外，还因为：l、竣工时间并不能代表综合竣工验收合格。2、该函所述验收情况，仅包括房屋质量安全鉴定、规划验收证明、消防验收证明这三项单体验收，涉案工程不属于主体工程或地基基础工程，不在该函所述验收范围之内。3、双方合同约定的质保期自综合竣工验收合格之日起算，必须保证地面工程达到验收合格要求，而涉案工程并未满足上述条件，因此质保期起算时间不能按照胶州市城乡建设局复函中所列时间为准。综上所述，一审认定事实不清、适用法律错误，不应排除了聚通公司申请对涉案工程存在的质量问题及修复费用进行司法鉴定的诉讼权利。 鲁班公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回聚通公司的上诉请求。一、涉案工程已经按照合同的约定完工，事实非常明确。1.根据双方2016年3月16日签订的地下车库地面工程分包合同第5条第3款关于付款方式的约定，鲁班公司所承包的工程主要包括在其中的第一和第二两点中，根据合同约定可知除此之外只有零星的辅助性事务，按照合同约定在相应事务完成聚通公司验收合格后支付工程款2016年5月4日聚通公司支付工程款38万元（聚通公司扣除了2万元税费），这一事实也从另一角度证明相关工程已经完工。2.从鲁班公司工程完工到诉讼之前长达3年的时间内聚通公司所做沟通中从无完工的说法，相反却明确表示工程已具备竣工验收条件，鲁班公司工程的工期只有45天，但在2016年5月4日鲁班公司施工完毕后至2017年6月19日长达一年多的时间聚通公司从未提出过未完工或者存在工程质量的异议，而从2017年6月19日到2018年11月14日聚通公司发给鲁班公司的7份通知函和律师函中列举工程质量存在的种种情况，详述不进行修复的法律后果，但知字未提存在未完工问题，若实际存在工程未完工这一根本问题，聚通公司在通知函中完全不予提及而只是大篇幅陈述工程质量问题，显然是不符合逻辑的，另外，在2018年3月17日鲁班公司发给鲁班公司的正式的律师函中明确表示本项目已达到竣工验收条件，其中还提出让委托人来进行结算，将验收所需全部资料递交于委托人，实际上鲁班公司一直在要求对方结算，收到律师函后去结算又遭到拒绝。3.聚通公司拖欠工程款迟迟不进行验收的根本原因是聚通公司资金状况出现问题，聚通公司只是借口鲁班公司完工延迟和工程质量存在问题，借以推托自己的合同义务。工程完工和工程竣工验收是两个不同的概念，聚通公司有意的混淆了这两个概念，聚通公司所谓的未完工问题不存在，鲁班公司无须支付迟延完工的违约金。二、涉案工程不存在质量问题，即使存在质量问题也已经超出保修期。1.聚通公司的证据不能证明涉案工程质量问题，或者说不能证明相干的工程质量问题是由鲁班公司导致的。2.竣工验收的迟延是由聚通公司故意造成的，鲁班公司实际完工的时间是在2016年5月4日之前，聚通公司一直拖延不予验收，实际的完工之后的时间在聚通公司提起一审诉讼时已经接近3年。3.竣工验收的时间按照2017年11月份计算聚通公司在起诉时也已经超出了一年的保修期。综上所述，鲁班公司无须承担工程质量的修复的责任。 聚通公司向一审法院提起诉讼请求：1．请求依法判令鲁班公司向聚通公司支付逾期完工违约金100000元；2.请求依法判令鲁班公司向聚通公司赔偿因工程质量不合格给聚通公司造成的损失暂定100000元（该请求待委托鉴定评估机构评估后再行追加），合计200000元；3.本案全部诉讼费、保全费用由鲁班公司承担。 一审法院认定事实： 2016年3月16日，聚通公司（甲方）与鲁班公司（乙方）签订地下车库地面工程分包合同，合同约定：一、工程名称：胶州市云溪小区（富贵新苑）一期地下车库地面工程。二、工程地点：胶州市北京路以北、株洲路以东。三、工程内容：1#、2#、5#、6#楼地下车库地面工程内容包括：地下车库排水、垃圾清理、土方回填及整平夯实、C20混凝土垫层、C25混凝土面层、彩色耐磨面层、积水坑地梁模板支设及混凝土浇筑、排水沟砌筑及抹灰、排水沟铸铁篦子、零星混凝土、钢筋、模板和填充墙砖砌体砌筑，以上施工内容必须根据图纸施工。四、承包方式：车库地面工程，包工包料，固定单价。五、工程造价及付款方式：1、工程造价：本工程造价约为1063482元，工程结算时工程量现场据实测量，根据现场测量工程量与合同约定综合单价结算工程款。2、工程款支付方式：总工程款的50%以房抵款，总工程款50%以现金方式支付，甲方指定乙方在1#楼剩余房源选择一套房子抵工程款，以房抵款价格为5000元/平方米，工程验收合格后办理以房抵款工程款手续，若抵房款不足房屋总价时，乙方须用现金补齐差价。3、工程付款方式：（1）1#、2#、5#、6#楼的地下车库土方回填、整平夯实、排水沟砌筑、C20混凝土垫层完成，甲方验收合格后，支付现金20万元；（2）C25混凝土面层、金刚砂面层、集水坑、排水沟砌筑及抹灰完成，甲方验收合格后，支付现金20万；（3）地下车库全部工程完成且验收合格，甲乙双方现场测量所有工程量并结算后，支付工程款的剩余部分现金，同时扣除总工程款5%的质保金（现金），一年后无质量问题付清质保金。六、工程工期：本工程工期为35天，自2016年3月16日至2016年4月20日止，乙方务必在甲方规定的工期内完成所承包的施工内容，严格按照工期合理安排施工工序，避免窝工，确保按期保质完工。由于乙方责任未按规定日期完工，逾期超过15天及以上每次罚款乙方1000元/天，并在当期工程款中扣除。……九、保修责任及要求：1、工程保修期内，乙方负责1#、2#、5#、6#楼地下车库地面工程的所有维修事项，乙方必须在收到甲方维修通知后12小时内到场维修，若乙方不到场维修，甲方将安排第三方人员维修，并按维修发生费用的三倍从质保金中扣除，且扣除乙方管理人员费用每次5000元，在质保金中一起扣除。2、保修期限：工程质保期为1年，质保期自综合竣工验收合格之日起算，必须保证地面工程达到验收合格要求。 2016年5月4日聚通公司向鲁班公司支付工程款38万元。 聚通公司分别于2017年6月19日、2018年7月4日、2018年3月17日、2018年7月11日、2018年8月29日、2018年9月4日、2018年10月10日、2018年10月26日、2018年11月14日通过EMS向鲁班公司发送通知函，鲁班公司称仅收到2018年3月17日聚通公司委托山东荣真律师事务所发的律师函，该函载明：“贵公司与委托人于2016年3月16日签订的胶州市云溪小区一期地下车库地面工程，工期为35天。贵公司在施工的地下车库地面工程中，现已有11379.86平方米，因施工中未按照规范施工，现完成面出现沉降导致地面出现不规则的裂痕等质量问题，在此期间委托人多次电话及书面形式通知贵公司安排人员进行整改修复，但贵公司至今未安排人员修复，本项目已达到竣工验收条件，现委托人通知贵公司于2018年3月22日前安排人员进场整改修复并安排相关人员来委托人进行结算，将验收所需要的全部资料递交于委托人，如贵公司不在规定的时间内安排人员进场施工、递交资料，将导致该工程项目不能验收，严重影响整个工程的竣工验收。委托人将终止与贵公司签订的施工合同，所有工程款全部扣除，委托人并不承担法律责任。贵公司施工给第三方及委托人造成的损失、产生的诉讼费、律师费全部由贵公司承担”。 一审庭审时聚通公司提交了涉案工程照片打印件一宗，欲证明涉案工程存在严重质量问题，不具备交付条件，且也未向聚通公司交付该工程，并称从照片看，鲁班公司此前进行了部分维修，但维修工艺及效果均不能实现合同目的。鲁班公司对照片真实性无法确定，并称即使如聚通公司所说，照片的取得时间为2019年5月17日，具体现状到底是何原因造成无法确定，且鲁班公司在完工之后聚通公司也已经按照合同第五条第三款约定支付工程款，因此聚通公司所称鲁班公司知拍摄照片是没有完工没有事实依据。 2018年11月12日，胶州市城乡建设局出具关于解决云溪小区（富贵新苑）项目未办证问题有关竣工验收事项的复函，载明：“胶州市九龙街道办事处：贵处所提供的由青岛聚通置业有限公司开发的云溪小区（富贵新苑）项目1、2、5、6住宅楼及地下车库的房屋质量安全鉴定合格报告及规划、消防部门出具的1、2、5、6住宅楼及车库验收合格证明文件我局已收悉。经查，贵处所提供的资料，房屋质量安全鉴定合格报告及规划、消防部门出具的验收证明文件齐全。该项目1、2、5、6住宅楼及车库的竣工时间为2017年11月份。” 一审另查明，聚通公司、鲁班公司在一审庭审中均认可涉案工程为地下车库地面工程，不属于主体或地基基础工程。聚通公司要求对涉案地下车库地面工程存在的质量问题以及修复费用进行司法鉴定，鲁班公司不同意鉴定，认为涉案工程于2016年5月4日完工，完工已经超过3年时间，已经超出合同约定和聚通公司对于质量提出异议的时间，因此鲁班公司认为聚通公司所提出的对工程质量鉴定的申请没有依据，鲁班公司也不再负有对涉案工程进行修复的义务。 一审法院认为，聚通公司、鲁班公司之间签订的地下车库地面工程分包合同系双方真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，为有效合同，双方均应按照合同约定履行相应的义务。根据合同第五条第三款约定，付款方式：1.1#、2#、5#、6#号楼的地下车库土方回填、整平夯实、排水沟砌筑、C20混凝土垫层完成，甲方验收合格后，支付现金20万元；2.C25混凝土面层、金刚砂棉城、集水坑、排水沟砌筑及抹灰完成，甲方验收合格后，支付现金20万；3.地下车库全部工程完成且验收合格，甲乙双方现场测量所有工程量并结算后，支付工程款的剩余部分现金，同时扣除总工程款5%的质保金（现金）一年后无质量问题付清质保金。一审庭审时，聚通公司、鲁班公司均认可聚通公司于2016年5月4日支付工程款38万元，且鲁班公司称其完工时间即2016年5月4日，聚通公司虽对该时间不予认可，称鲁班公司并未完工，但没有提交证据予以证明，且聚通公司向鲁班公司出具的通知函、律师函中均只提到涉案工程的质量问题，对鲁班公司称其完工日期为2016年5月4日，予以采信。合同第六条约定：“工期为35天，自2016年3月16日至2016年4月20日止，乙方务必在甲方规定的工期内完成所承包的施工内容，严格按照工期合理安排施工工序，避免窝工，确保按期保质完工。由于乙方责任未按规定日期完工，逾期超过15天及以上每次罚款乙方1000元/天，并在当期工程款中扣除”，结合鲁班公司的完工时间及合同约定完工之后15天才支付违约金的约定，鲁班公司并未超过合同约定的完工之后15天的约定，因此聚通公司主张鲁班公司向聚通公司支付逾期完工违约金10万元的诉讼请求，不予支持。 胶州市城乡建设局出具关于解决云溪小区（富贵新苑）项目未办证问题有关竣工验收事项的复函中载明涉案小区竣工时间为2017年11月份，且原鲁班公司均称涉案工程不属于主体工程或地基基础工程，根据合同第九条第二款约定：“保修期限：工程质保期为1年，质保期自综合竣工验收合格之日起算……”，涉案小区竣工时间为2017年11月份，至聚通公司起诉的日期2019年4月24日已超过质保期，故聚通公司要求对涉案地下车库地面工程存在的质量问题以及修复费用进行司法鉴定，不予准许，因此对聚通公司主张鲁班公司向聚通公司赔偿因工程质量不合格给聚通公司造成的损失的诉讼请求，不予支持。 综上，一审法院据此判决：驳回聚通公司的诉讼请求。案件受理费4300元，由聚通公司负担。 本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院查明的事实与一审一致。 本院认为，本案中，聚通公司上诉主张鲁班公司施工严重逾期至今该工程也未实际完工，鲁班公司对此予以否认，主张按照合同约定的开工时间施工，涉案工程在2016年5月4日之前已经完工，虽在施工过程中没有做工程签证，但结合聚通公司的付款情况能够证明完工的事实。对此，本院认为，根据本案中查明的事实，胶州市城乡建设局出具关于解决云溪小区（富贵新苑）项目未办证问题有关竣工验收事项的复函中载明涉案地下车库的房屋质量安全鉴定合格报告及规划、消防部门出具的验收证明文件齐全，竣工时间为2017年11月份，故聚通公司主张涉案工程至今未完工的事实明显不成立，聚通公司主张鲁班公司应自2016年5月6日起支付逾期完工违约金10万元的诉讼请求，无事实根据，本院不予支持。 关于聚通公司提出因鲁班公司施工质量不合格给其造成损失问题，该工程不属于主体工程或地基基础工程，且至聚通公司提起本案诉讼时涉案车库地面工程已超过质保期；另外在胶州市城乡建设局出具的《关于解决云溪小区(富贵新苑)项目未办证问题有关竣工验收事项的复函》中提到“……车库验收合格证明文件已收悉……”，经询问，上诉人称该复函中提及的验收合格证明文件不包含涉案工程的验收资料，但未能提交证据证明。因此，聚通公司的该项工程质量损失赔偿诉求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。聚通公司上诉要求对涉案工程存在的质量问题及修复费用进行司法鉴定的申请，本院亦不准许。 综上所述，聚通公司的上诉请求不成立，本院不予支持，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，结果并无不当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4300元，由上诉人青岛聚通置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 徐 明 审判员 王化宿 审判员 潘红燕 二〇二〇年二月十八日 法官助理 高仁青 书记员王繁 书记员胡荣华