河南省济源中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫96民终1627号上诉人（原审原告）：福建欣隆环保股份有限公司，住所地：福建省龙岩市新罗区东肖镇黄邦村（龙岩经济技术开发区）联发路32号。法定代表人：吴国欣，系该公司董事长。委托诉讼代理人：郭明庆，福建正廉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏群杰建设工程有限公司，住所地：江苏省扬州市江都区仙女镇横发路2号。法定代表人：孙长群，系该公司董事长。上诉人福建欣隆环保股份有限公司（以下简称福建欣隆公司）因与被上诉人江苏群杰建设工程有限公司（以下简称江苏群杰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服济源市人民法院（2019）豫9001民初2816号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。福建欣隆公司上诉请求：1、撤销济源市人民法院（2019)豫9001民初2816号民事判决第二项，依法改判支持江苏群杰公司赔偿其公司经济损失54.58万元，并支付以54.58万元为本金、从起诉之日起至赔偿损失之日止、按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。2、本案一二审诉讼费用全部由江苏群杰公司承担。事实与理由：一、一审法院认定“合同签订后，原告将所承揽的工程内部承包给钱传峰”系认定事实错误。一审判决书第六页第17、18行中，一审法院认定“合同签订后，原告将所承揽的工程内部承包给钱传峰”，没有事实根据。从福建欣隆公司在一审提交的钱传峰2018年9月17日出具的《撤场告知书》，结合江苏群杰公司在一审庭审时答辩陈述“钱传峰是内部承包其公司的工程，是实际施工人，现场施工的工人是钱传峰找的，预付的工程款是直接付至其公司，钱传峰在其公司领了10.93万元”的内容来看，钱传峰系受江苏群杰公司指派从事合同项目的建设施工任务，一审法院认定“原告将所承揽的工程内部承包给钱传峰”系认定事实错误。二、钱传峰的合同履行行为对于福建欣隆公司而言，系执行、履行江苏群杰公司施工合同义务的职务行为。福建欣隆公司与江苏群杰公司签订合同时并不知道江苏群杰公司将工程转包给了钱传峰，后来由于江苏群杰公司未按约履行施工合同导致工程受阻，钱传峰才陈述江苏群杰公司将工程转包给了他，由他以江苏群杰公司的名义进行施工作业。对于福建欣隆公司而言，双方在签订施工合同后进行施工时，钱传峰系履行江苏群杰公司指示的职务行为，钱传峰对于施工合同履行、变更行为即代表着江苏群杰公司的履行合同行为，钱传峰履行合同的后果应由江苏群杰公司承担。退一步讲，如果钱传峰与江苏群杰公司存在挂靠关系的话，因挂靠人钱传峰也是以江苏群杰公司的名义进行作业，江苏群杰公司作为与福建欣隆公司签订合同的当事人，依合同相对性原则，理应承担履行、变更合同的责任。至于江苏群杰公司所述对于钱传峰撤场、2018年9月18日与福建欣隆公司签订协议不知情，这是钱传峰与江苏群杰公司的内部关系，江苏群杰公司完全可另行向钱传峰主张相关权益，这与福建欣隆公司诉请江苏群杰公司未按约履行合同承担赔偿责任不具有法律上的因果关系。三、福建欣隆公司诉请赔偿损失具有事实及法律依据。对于《安装施工合同》第1-6项的工程项目，福建欣隆公司实际共支付了125.18万元。如江苏群杰公司按约履行施工任务的话，对于变更后的70.6万元的施工项目，福建欣隆公司依合同只需支付70.6万元，但实际上因江苏群杰公司的违约行为，导致该70.6万元的工程福建欣隆公司实际支出了104万元。另，《安装施工合同》签订后，福建欣隆公司支付了江苏群杰公司21.18万元的工程进度款。江苏群杰公司依法对其违约行为给福建欣隆公司造成的损失应承担赔偿责任。根据《安装施工合同》第12.6条的约定及《合同法》第113条的规定，福建欣隆公司多支出的54.58万元的损失，江苏群杰公司依法应承担赔偿责任。四、从举证责任上来说，如江苏群杰公司反驳福建欣隆公司一审诉讼请求所依据的事实，江苏群杰公司负有举责任，如江苏群杰公司未提供，就应当承担举证不能的不利后果。从一审庭审的情况来看，福建欣隆公司已提供证据证明在钱传峰撤场后另行支付金田公司104万元的事实，也向一审法院附上了104万元的费用明细相关票据，如江苏群杰公司对该104万元的工程造价及钱传峰所施工完成的工程量的工程造价有争议，可向法院申请工程造价鉴定，但江苏群杰公司却未向一审法院提出工程造价鉴定申请，一审法院也未对工程造价问题向负有举证责任的当事人进行释明，而是简单驳回福建欣隆公司的诉讼请求，没有事实依据和法律依据。综上，福建欣隆公司的上诉请求具有事实根据和法律依据，请求二审法院依法判决支付福建欣隆公司的上诉请求。江苏群杰公司辩称,钱传峰是其公司内部承包劳务工程的负责人，钱传峰负责在工地上把工程质量做好，安全管理好，按照工期完成施工，钱传峰的工人中有其公司派的17个人，整体工程的施工还是公司来负责的，钱传峰不能代表公司。福建欣隆公司和湖南迈科防腐工程有限公司另外签订的35.6万元的合同，虽然告知了其公司，但是因为福建欣隆公司不肯给其公司缴纳百分之二的管理费，所以其公司没有同意，福建欣隆公司和其公司没有达成共识，这种情况下福建欣隆公司让湖南迈科防腐工程有限公司直接进场施工。关于钱传峰2018年9月17日的撤场告知书是写给江苏群杰公司的，告知书中明确载明2018年9月18日请江苏群杰公司派人到现场对接，17日当天福建欣隆公司就和福建金田公司签订了合同，且福建欣隆公司没有通过任何方式告知江苏群杰公司钱传峰撤场及其公司和金田公司签订了合同，福建欣隆公司再次违约，所以福建欣隆公司诉请的54.8万元江苏群杰公司概不承认。福建欣隆公司向一审法院起诉请求：1、判令江苏群杰公司赔偿其损失54.58万元，并支付以54.58万元为本金、从起诉之日起至赔偿损失之日止、按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；2、判令江苏群杰公司向其交付21.18万元的安装增值税专用发票。一审法院认定事实：2018年7月31日，福建欣隆公司与江苏群杰公司签订一份《河南豫光金铅集团有限公司铅冶炼烟气多污染协同控制技术冶炼烟气深度治理项目冶炼烟气治理、湿烟气特别排放治理工程安装施工合同》，约定由江苏群杰公司承揽福建欣隆公司承包的河南豫光金铅集团有限公司熔炼厂侧吹炉烟气颗粒物治理工程、综合回收厂还原炉烟气、玉川冶炼厂制酸尾气颗粒物治理工程，双方约定合同固定总价为人民币106.2万元，配套电器设备及外购件不计重且安装费用包含于设备安装结算单价内，不再另计价，所有外购件安装不单独计费，合同固定总价为含税价，江苏群杰公司承担税款并向福建欣隆公司提供全额税率为10%的安装增值税专用发票，合同结算单价在合同有效期内固定不变，即不因施工方案、设计变更、工程量变更、及技术措施的改变等而进行调整。《安装施工合同》共8个分项，价格分别为：1、原脱销系统玻璃钢烟囱及附属支架1套拆除20000元；2、弯头方圆节烟囱楼梯栏杆等异形件现场制作40t×1500元/t=60000元；3、湿电壳体件现场制作127t×1000元/t=127000元；4、湿电壳体安装178t×2500元/t=445000元；5、导电玻璃钢吊装、阴极线安装15000元及电气桥架及附属设施安装3套×10000元/套=30000元；6、外漏件喷砂油漆两底三面包工包料81000元；7、2mm内防腐包工包料275000元；8、拆除设备转场至指定地点，新增设备转场合计9000元。开工报告审批合格后5天内支付合同总价的15%，之后的15天内支付合同总价的15%；本体全部施工完毕、提供全额增值税发票并具备调试条件支付合同总价的50%；投入168小时试运合格后，江苏群杰公司提交工程验收竣工报告等相关完整的结算资料5天内支付合同总价的15%；质保金为合同总价的5%，布袋除尘器投入使用一年内无质量问题，福建欣隆公司在5个工作日内一次性支付。工程设备主材由福建欣隆公司提供，壳体、内部件现场制作、交钥匙工程不可预见费和开具全额税率为10%的安装增值税发票等所有费用由江苏群杰公司提供；工期为3台炉先后施工，按业主计划于8月1日进场，先拆除烟囱一座后开始现场制作，工期详见网络计划图，9月30日前具备运行条件（最终以福建欣隆公司的书面通知为准），进场时间初定2018年7月27日（具体时间另行通知，管理人员需提前进场），江苏群杰公司必须充分考虑项目所在地的气候条件等各种因素，作出合理的进度安排确保按时完工；福建欣隆公司向江苏群杰公司提供设计图纸，江苏群杰公司应在本合同生效后7个日历日内，向福建欣隆公司提交施工组织设计。工期由于江苏群杰公司责任未能在约定工期内完成全部工程，福建欣隆公司按5万元向江苏群杰公司计收违约金；合同履行过程中江苏群杰公司单方面解除或不履行合同以及因江苏群杰公司原因导致合同解除或终止履行的，江苏群杰公司除了全额承担所造成的全部损失外，同时江苏群杰公司应向福建欣隆公司支付违约金3万元，超出本项目剩余工程款部分福建欣隆公司有权就江苏群杰公司其它项目的款项进行划拨或依法追索江苏群杰公司其它财产。双方如果有争议，应书面通知对方，一方应在另一方书面通知后的7个工作日内做出回应。合同签订后，福建欣隆公司将所承揽的工程内部承包给钱传峰，钱传峰是实际施工人，在工地负责，组织人员进行施工。福建欣隆公司于2018年8月22日向江苏群杰公司支付了合同总价106.2万元的15%即159300元，于2018年9月5日向江苏群杰公司支付了52500元。2018年9月4日，福建欣隆公司认为江苏群杰公司施工缓慢，要求将其中喷砂油漆和防腐两个分项合计35.6万元的工程不再由江苏群杰公司施工，江苏群杰公司同意不再施工，但要求福建欣隆公司将该部分工程2%的管理费支付给其，福建欣隆公司未答复。后福建欣隆公司将部分工程交由他人施工。对于剩余工程，福建欣隆公司称实际施工人钱传峰不再继续施工，钱传峰向江苏群杰公司出具了撤场告知书，福建欣隆公司与钱传峰于2018年9月18日签订了一份协议，协议内容为：“根据现场的施工管理业主严重不满、进度滞后现状及施工经理钱传峰的书面停工撤场申请及乙方（江苏群杰公司）的不答复意见，现协商如下：1、乙方委派的施工经理钱传峰不再负责此项目的施工，甲方(福建欣隆重公司)解除与乙方的合同。2、乙方组织的11个工人撤场，28000元公司于2018年9月18日前一次性支付。3、留在现场的其它工人愿意留下的焊工按原工资待遇继续用工。不愿意留下的焊工及杂工可以离开工地，工资在2018年9月28日前一次性付清合计188850-9600=179250元。4、现场机械费、氧气乙炔、工具器等合计欠款64640元。5、以上费用由甲方先期代垫支付，但甲方保留对乙方追索的权益。6、现场采购的工具器及施工经理钱传峰转运来的工具器一并留下无租金给此项目使用，待工程结束后归返（现场采购的工具器归甲方所有）。7、施工经理钱传峰应与乙方协商并追回未支付工程款约65030元（甲方已支付总合同额70.6万元的30%，扣除已付施工经理现金100000元、税收管理费15%、团体保险15000元）及30%的专用发票。8、由于乙方未按2018年9月17日的书面要求回复并组织人员进场接管，甲方另行组织人员继续施工，力争抢回工期，但不排除有赶工费用及误工后被业主方的罚款。该费用及其它甲方损失，甲方保留追索乙方的权益。9、本协议具有与原合同同等的法律效力。2018年9月18日，福建欣隆公司将剩余工程承包给金田公司，合同总价104万元，金田公司于2018年10月24日施工完毕，福建欣隆重公司于2018年12月3日、2018年12月5日向金田公司共计转款104万元。一审法院认为，福建欣隆公司在江苏群杰公司施工过程中共向江苏群杰公司支付安装工程款21.18万元，有转账记录予以证明，因双方在《安装施工合同》中明确约定江苏群杰公司应向福建欣隆公司提供安装增值税专用发票，所以，江苏群杰公司应向福建欣隆公司开具21.18万元的安装增值税专用发票。另外，福建欣隆公司诉称因江苏群杰公司的现场施工负责人钱传峰表示不再继续履行安装合同，其将剩余工程承包给金田公司导致其多支出了54.58万元工程款，要求江苏群杰公司赔偿。江苏群杰公司辩称，其对福建欣隆公司提供的钱传峰出具的撤场告知书、福建欣隆重公司和钱传峰于2018年9月18日签订的协议不知情。因《安装施工合同》系福建欣隆公司与江苏群杰公司双方所签，福建欣隆公司仅与现场施工负责人钱传峰协商就解除了安装合同并对相关费用进行了处理，不能证明江苏群杰公司认可上述行为，系福建欣隆公司主动解除了与福建欣隆公司之间的安装合同并与其他公司另外签订了合同，故现有证据不能证明是江苏群杰公司导致了福建欣隆公司多支出了工程款54.58万元。福建欣隆公司现要求江苏群杰公司赔偿54.58万元损失及利息，证据不足，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、江苏群杰公司于判决生效后十日内向福建欣隆公司交付所收取21.18万元安装工程款的安装增值税专用发票；二、驳回福建欣隆公司的其他诉讼请求。案件受理费9258元，保全费3249元，共计12507元，由福建欣隆公司负担11256元，江苏群杰公司负担1251元。本院二审期间，福建欣隆公司向本院提供证据如下：2018年9月17日其公司给江苏群杰公司邮寄的邮政快递查询单一份，结合一审福建欣隆公司提供的2018年9月17日福建欣隆公司经理林华福与江苏群杰公司法定代表人孙长群的手机微信聊天截图，证明福建欣隆公司履行了告知义务。江苏群杰公司的质证意见为：对该证据真实性有异议，其公司未收到福建欣隆公司邮寄的邮件，也没收到钱传峰撤场的告知书。结合双方当事人的陈述及庭审情况，本院认证如下：因福建欣隆公司提供的邮政快递查询单上并不显示收件人是谁，无法证明福建欣隆公司所主张的系向江苏群杰公司邮寄，故本院对该证据的证明效力不予认定。本院经审理查明，钱传峰系江苏群杰公司内部承包劳务工程的负责人，但涉案整体工程的施工是由江苏群杰公司来负责施工的。福建欣隆公司与江苏群杰公司于2018年7月31日签订《安装施工合同》后，福建欣隆公司认为江苏群杰公司施工进度缓慢，从2018年9月1日起，福建欣隆公司多次向江苏群杰公司发函催促尽快施工。江苏群杰公司的法定代表孙长群与福建欣隆公司的经理林华福也多次通过微信进行沟通。后福建欣隆公司将涉案工程分别又转包给了其他两个公司进行施工，福建欣隆公司代江苏群杰公司支付了江苏群杰公司欠付的工人工资及材料费24.3885万元。对此，江苏群杰公司认可该24.3885万元是福建欣隆公司支付的。同时江苏群杰公司称，按照合同约定该24.3885万元应该是其公司支付的，但是福建欣隆公司终止了合同，所以是福建欣隆公司支付的，其公司没有支付。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，诉讼中，江苏群杰公司认可钱传峰系其公司内部承包劳务工程的负责人，但整体工程的施工是由其公司来负责的，故钱传峰在施工过程中的所有行为均系职务行为，应视为江苏群杰公司的行为，行为后果应当由江苏群杰公司承担。钱传峰于2018年9月17日与福建欣隆公司签订撤场协议，并在该协议上签字摁印予以确认，故该撤场协议应认定为系江苏群杰公司与福建欣隆公司所签。江苏群杰公司辩称其公司对该协议不知情，理由不能成立，本院不予采纳。因江苏群杰公司施工缓慢导致福建欣隆公司将工程转包给其他公司施工而多支付了应当由江苏群杰公司支付的工人工资及机械费24.3885万元，虽然江苏群杰公司称是因为福建欣隆公司终止了合同，该费用才由福建欣隆公司支付的，但江苏群杰公司也明确认可该费用本应由其公司负担，结合双方当事人在庭审中的陈述及举证质证情况，该24.3885万元应当由江苏群杰公司支付给福建欣隆公司。一审法院认定该部分事实错误，本院予以纠正。关于福建欣隆公司主张的其他损失，因其提供的证据系其单方制作，无其他证据相印证，故本院对福建欣隆公司主张的其他损失不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持济源市人民法院（2019）豫9001民初2816号民事判决第一项；二、撤销济源市人民法院（2019）豫9001民初2816号民事判决第二项；三、江苏群杰建设工程有限公司于本判决生效后十日内支付福建欣隆环保股份有限公司24.3885万元，并以24.3885万元为本金支付利息（按年利率6%从福建欣隆环保股份有限公司起诉之日起计算至实际支付之日止）；四、驳回福建欣隆环保股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费各9258元，由上诉人福建欣隆环保股份有限公司各负担5121元，被上诉人江苏群杰建设工程有限公司各负担4137元。本判决为终审判决。审判长  黄秋坪审判员  邓 燕审判员  李 芳二〇二〇年二月十日书记员  丁冉冉