四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终20780号 上诉人（原审被告）：成都市中顺城投投资有限公司，住所地：四川省崇州市羊马镇鹤兴路431号。 法定代表人：肖恩，系公司董事长。 委托诉讼代理人：高辉，女，系该公司员工。 被上诉人（原审原告）：钟炳华，女，1965年2月4日出生，汉族，住四川省成都市青羊区。 委托诉讼代理人：邓凯文，四川烨律律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：徐邦华，男，1973年2月12日出生，汉族，住四川省成都市青羊区。 委托诉讼代理人：邓凯文，四川烨律律师事务所律师。 上诉人成都市中顺城投投资有限公司（以下简称中顺公司）因与被上诉人钟炳华、徐邦华商品房预售合同纠纷一案，不服四川省崇州市人民法院（2019）川0184民初3266号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 中顺公司上诉请求：1.撤销原判第二项，改判中顺公司退还钟炳华、徐邦华购房款297052.8元；2.钟炳华、徐邦华承担本案所有诉讼费用。事实与理由：根据《商品房买卖合同》及补充协议约定，若钟炳华、徐邦华按揭贷款未被审批通过，应当按照合同约定的时间节点支付剩余购房款，否则视为违约，应当支付购房款总价10%的违约金147449.2元。钟炳华、徐邦华认可其贷款未经银行审批通过，也未支付剩余购房款，中顺公司也明确了应当在购房款中扣除违约金，钟炳华、徐邦华未提出异议，仅认为违约金过高，因此，中顺公司仅要求在退付房款中扣除违约金不属于应当提出反诉的情况。一审法院认为钟炳华、徐邦华是否承担违约金应当由中顺公司提起反诉解决，适用法律错误。 钟炳华、徐邦华答辩称，1.一审中中顺公司并没有提起反诉，在二审上诉中提出诉讼请求违背了我国二审制度的规定。并且，中顺公司已在当地法院对钟炳华、徐邦华重新提起起诉，根据一事不再理的情形，二审法院应当驳回其诉讼请求；2.中顺公司请求退还房款，退还房款是钟炳华、徐邦华的权利，而不是中顺公司主张的权利，中顺公司无权主张其退还钟炳华、徐邦华房款，主体不适格；3.关于违约金的问题，钟炳华、徐邦华认为违约金高于实际损失，不应当得到支持。中顺公司应当提供其实际损失的证明，如无法提供，则不应当得到违约金支持；4.根据各方合同约定，贷款审批银行为多家银行，中顺公司仅出示了一个银行的信息就全盘否定了合同，其行为不合理，也不合法。钟炳华、徐邦华认为本案系中顺公司违约。 钟炳华、徐邦华向一审法院起诉请求：一、判令解除购房合同并退还全部购房款444502元;二、判令中顺公司支付总房款10%的违约金140000元。 一审法院认定事实：2018年4月27日，中顺公司与钟炳华、徐邦华签订《买卖合同》及《补充协议》，约定钟炳华、徐邦华购买房屋，总价款1474492元。第九条付款方式及期限：买受人于2018年4月27日前支付首期房价款444492元，占全部房价款的30%，余款1030000元向中国农业银行股份有限公司成都总府支行申请贷款支付。《补充协议》补充如下：3.如买受人的按揭申请未获银行、公积金中心最终审批同意的，买受人应在银行、公积金中心审批终了之日起10日内付清剩余房款且不能享受付款方式的优惠折扣。否则，视为逾期，逾期不足10天的，买受人按日以应付未付款的万分之—向出卖人支付违约金；逾期10天以上不足20天的，买受人按日以应付未付款的万分之二向出卖人支付违约金；逾期20天以上视作买受人单方解除本合同，买受人应向出卖人支付该商品房总价款的10%作为违约金。出卖人无须通知买受人，可另行销售该商品房。《买卖合同》《补充协议》签订当日，钟炳华、徐邦华支付首付款444502元。 2018年5月16日，农行成都总府支行出具《情况说明》：兹有客户徐邦华、钟炳华，于2018年4月25日认购房，在我行办理按揭，因其配偶信用卡“呆账”，系统拒贷。 2018年5月31日，中顺公司委托律师事务所向徐邦华、钟炳华发出《律师函》：因您的按揭购房申请未获银行、住房公积金管理机构最终审批同意，依据补充协议第二（二）3条的约定，您应于2018年5月1日前履行向委托人一次性付清房屋全部尾款的义务。经委托人多次电话、短信通知，您至今仍未履行相应义务。截止发函之日您已逾期3天，依据补充协议第二（二）3条的约定及我国相关法律法规的规定，您应承担责任。请您在收到本函后3日内与委托人联系（地址：崇州市售楼部联系人：销售员-都营：电话：028-822××××9并严格依照补充协议履行约定的义务，逾期既不履行也不与委托人联系的，委托人将依据相关合同的约定给予处理，委托人并保留通过诉讼追究您违约责任的权权利。该函邮寄地址为徐邦华在《买卖合同》中所填写的通讯地址、联系电话。 2018年6月8日，中顺公司向徐邦华、钟炳华发出《解除通知书》：由于您的按揭申请未获银行最终审批同意，您应当于2018年5月28日前付清剩余房款。截止2018年6月6日，您已经逾期付款9日，且我司已于2018年5月31日委托四川致高律师事务所致函催促您及时付清剩余房款，迄今为止，您仍未按您承诺付清剩余房款。根据贵我双方的上述约定及我国《合同法》的相关规定，今特致函贵方：自本通知到达贵方后，贵我双方于2018年4月25日所签之《买卖合同》及《补充协议》即行解除，我司有权向他人销售商品房且您应当按总房款的10%向我司支付违约金。请您收到本通知后5日内来我司办理合同解除的善后事宜。 一审法院认为，钟炳华、徐邦华与中顺公司签订的《买卖合同》《补充协议》，合法有效，双方均应当严格按照合同约定履行各自的义务。就本案一审争议的问题，评判如下： 一、关于《买卖合同》及《补充协议》是否已经解除问题。一审法院认为，合同解除是《中华人民共和国合同法》所规定的合同权力义务终止的情形之一，即在合同没有履行或者没有完全履行之前，由于客观情况的变化或当事人的某些行为，致使合同的履行成为不可能或者不必要，当事人可以依据法律规定的条件和程序，提前终止合同。根据《合同法》第九十四条、第九十六条的规定，中顺公司以钟炳华、徐邦华迟延履行给付购房款，经催告后在合理期限内仍未履行为由，于2018年5月31日向钟炳华、徐邦华发出《律师函》，钟炳华、徐邦华仍然没有交纳剩余购房款，中顺公司可以行使合同解除权。中顺公司发出了《解除合同通知书》，落款时间为2018年6月8日，虽然没有到达的时间，根据钟炳华、徐邦华在诉状中的陈述，收到了《解除合同通知书》，根据送达距离，最多2天时间就能送达，一审法院确认2018年6月10日到达徐邦华处，《买卖合同》及《补充协议》已于2018年6月10日解除。 钟炳华、徐邦华认为案涉房屋装修有严重质量问题，一审法院认为案涉房屋尚未交付，且钟炳华、徐邦华没有提交有关案涉房屋装修存在严重质量问题的证据，一审法院对该理由不予支持。钟炳华、徐邦华认为《补充协议》第二条（二）款第3项系格式条款应属无效的问题。因该条款均不具有《合同法》第四十条、第五十二条、第五十三条规定的情形，一审法院对该理由不予支持。 二、中顺公司是否应该退还钟炳华、徐邦华已支付的购房款及承担违约金问题。一审法院认为，根据《合同法》第九十七条的规定，由于案涉合同房屋并未交付，合同解除后，中顺公司可另行出售，其已收购房款444502元应予退还。 由于钟炳华、徐邦华未提交案涉房屋存在严重的质量问题的证据，其主张的违约金一审法院依法不予支持。 三、关于钟炳华、徐邦华是否违约及是否承担违约责任问题。一审法院认为，钟炳华、徐邦华是否承担违约金，应当由中顺公司提起反诉解决，但中顺公司只是作为抗辩理由提出，故不属于本案审理的范围。 一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、四十条、第四十四条、第六十条第一款、第九十三条、第九十四条、第九十六条、第九十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、钟炳华、徐邦华与成都市中顺城投投资有限公司于2018年4月27日签订的《四川省商品房买卖合同（预售）》已于2018年6月10日解除；二、成都市中顺城投投资有限公司于判决发生法律效力之日起十日内返还钟炳华、徐邦华已付购房款444502元；三、驳回钟炳华、徐邦华的其他诉讼请求。本诉案件受理费9646元，减半收取4823元，由钟炳华、徐邦华负担1550元，由成都市中顺城投投资有限公司负担3723元。 二审中，各方当事人均未提交新证据，经二审审理查明的事实与原审查明的事实一致，本院予以确认。 二审另查明，2019年11月8日，一审法院立案受理中顺公司诉钟炳华、徐邦华商品房销售合同纠纷一案，中顺公司提出要求钟炳华、徐邦华支付违约金等诉请。 本院认为，本案二审争议焦点为中顺公司是否应当退还钟炳华、徐邦华已支付的购房款及违约金是否在本案中予以处理。本院认为，钟炳华、徐邦华与中顺公司签订的《买卖合同》及《补充协议》因钟炳华、徐邦华迟延履行给付购房款的义务，致使合同目的不能实现，中顺公司向其发出解除合同的通知并送达后，双方签订的上述《买卖合同》及《补充协议》解除。根据《合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，合同解除后中顺公司应当退还钟炳华、徐邦华已支付的购房款444502元。关于中顺公司主张违约金的问题，因中顺公司在本案一审中并未提出反诉，且中顺公司在本案上诉过程中已向一审法院起诉要求钟炳华、徐邦华支付违约金，因此违约金的问题应在该案中予以处理，故中顺公司的上诉理由不成立，本院不予支持。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费的负担，按原审判决确定的方式执行；二审案件受理费9646元，由成都市中顺城投投资有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  李 俊 审 判 员  冯 璐 审 判 员  白福群 二〇二〇年二月十九日 法官助理  李文慧 书 记 员  杨珍梅