山西省太原市中级人民法院刑事裁定书（2020）晋01刑终106号原公诉机关山西省清徐县人民检察院。上诉人（原审被告人）宋立亭，小名亭儿，男，1985年12月13日出生，山西省清徐县人，身份号码×××，汉族，初中文化，农民，住山西省清徐县。曾因赌博于2008年4月14日被太原市公安局直属分局行政拘留十日,罚款3000元，收缴赌资60元。又曾因赌博于2012年1月12日被清徐县公安局行政拘留十日，罚款1000元，收缴赌资500元。曾又因擅自经营需公安机关许可的行业于2013年6月19日被清徐县公安局罚款200元。现因涉嫌犯开设赌场罪于2019年5月27日被清徐县公安局刑事拘留，2019年7月3日被逮捕。现羁押于太原市第二看守所。原审被告人杜高峰，小名峰峰，男，1987年12月26日出生，山西省清徐县人，身份号码×××，汉族，高中文化，农民，住山西省清徐县。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年5月27日被清徐县公安局刑事拘留，2019年7月3日被逮捕。现羁押于太原市第二看守所。原审被告人牛东星，小名小虎，男，1970年5月28日出生，山西省清徐县人，身份号码×××，汉族，初中文化，农民，住山西省清徐县。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年5月23日被清徐县公安局刑事拘留，2019年6月6日被清徐县公安局取保候审。原审被告人杨克飞，小名飞飞，男，1977年12月7日出生，山西省清徐县人，身份号码×××，汉族，初中文化，农民，住山西省清徐县。曾因殴打他人于2010年3月14日被清徐县公安局行政拘留十日。现因涉嫌犯开设赌场罪于2019年6月11日被清徐县公安局取保候审。原审被告人李泽健，小名健健，男，1992年5月29日出生，山西省清徐县人，身份号码×××，汉族，初中文化，农民，住山西省清徐县。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年6月24日被清徐县公安局取保候审。原审被告人杨龙龙，男，1988年4月18日出生，山西省清徐县人，身份号码×××，汉族，中专文化，农民，住山西省清徐县。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年6月24日被清徐县公安局取保候审。原审被告人康海峰，小名小海，男，1987年8月26日出生，山西省清徐县人，身份号码×××，汉族，初中文化，农民，住山西省清徐县。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年7月24日被太原铁路公安局临汾公安处抓获并临时羁押于临汾市看守所，于2019年7月25日被清徐县公安局刑事拘留，2019年8月2日被清徐县公安局取保候审。原审被告人牛巧秀，女，1973年5月10日出生，山西省清徐县人，身份号码×××，汉族，初中文化，农民，住山西省清徐县。曾因赌博于2008年5月16日被清徐县公安局行政拘留十日，罚款3000元。又曾因犯赌博罪于2017年12月16日被清徐县人民法院判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金10000元。现因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年6月24日被清徐县公安局监视居住。原审被告人张喜福，小名赖小，男，1977年8月10日出生，山西省清徐县人，身份号码×××，汉族，初中文化，农民，住山西省清徐县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年8月1日被清徐县公安局取保候审。原审被告人姚俊年，男，1964年10月4日出生，山西省清徐县人，身份号码×××，汉族，初中文化，居民，住山西省清徐县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年8月7日被清徐县公安局取保候审。原审被告人乔俐，小名俐俐，女，1962年10月28日出生，山西省清徐县人，身份号码×××，汉族，高中文化，农民，住山西省清徐县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年8月1日被清徐县公安局取保候审。原审被告人常亚敏，男，1982年6月29日出生，山西省清徐县人，身份号码×××，汉族，初中文化，农民，住山西省清徐县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年8月1日被清徐县公安局取保候审。山西省清徐县人民法院审理清徐县人民检察院指控原审被告人杜高峰、宋立亭、牛东星、杨克飞、李泽健、杨龙龙、康海峰、牛巧秀、张喜福、姚俊年、乔俐、常亚敏犯开设赌场罪一案，清徐县人民法院于2019年12月16日作出（2019）晋0121刑初177号刑事判决。原审被告人宋立亭不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查证据材料，讯问上诉人宋立亭，认为本案事实清楚，决定进行不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：2019年3月上旬到4月中旬，被告人杜高峰、宋立亭及杨红强、张玉牛、杨磊、王卫军、胡勤亮（上述5人在逃）以每股3万元陆续入股的形式（其中杜高峰先期入3.5股，宋立亭入2股）（共36万余元）在被告人张喜福、被告人乔俐、被告人李泽健和杨红强家及张玉牛“汇通汽贸二手车”门市，被告人杨克飞的养猪场、被告人姚俊年养殖场等地开设赌场，召集范某、程晋全、邢某1等二十余人通过“百家乐”的方式进行赌博，非法营利。期间，被告人牛东星负责在赌场内记返水、兑换筹码及筹码的输赢结算、交易等；被告人杨克飞负责拉运及摆放赌桌、赌具，联系赌博场地、接送参赌人员，在赌场内为参赌人员买水买饭等杂务；被告人杨龙龙负责在赌场内配码、发牌等；被告人李泽健在赌场内负责接送参赌人员、拉运摆放赌桌、赌具，后负责记返水；被告人康海峰在赌场外负责赌场大门的开关等；被告人牛巧秀在赌场内为参赌人员提供赌资。被告人常亚敏负责接送参赌人员。另查明，被告人杜高峰的赌资10.5万元，宋立亭的赌资6万元，被告人牛东星非法所得8000元；杨克飞非法所得1000元；康海峰非法所得4000元；牛巧秀赌资60000元,非法所得500元；张喜福非法所得400元；常亚敏非法所得450元。案发后，被告人牛巧秀于2019年5月17日、被告人杜高峰、宋立亭于2019年5月27日、被告人李泽建于2019年5月28日、被告人杨克飞于2019年6月11日、被告人杨龙龙于2019年6月24日、被告人乔俐、张喜福、常亚敏于2019年8月1日、被告人姚俊年于2019年5月28日分别到清徐县公安局徐沟派出所投案自首。公安机关扣押了被告人牛东星持有的三星A9黑色手机一部，被告人杨克飞持有的RONWAY、QUANSHUN对讲机各一部。又查明，被告人宋立亭曾因赌博于2008年4月14日被太原市公安局直属分局行政拘留十日，并处罚款3000元，收缴赌资60元。又曾因赌博于2012年1月12日被清徐县公安局行政拘留十日，并处罚款1000元，收缴赌资500元。曾又因擅自经营需公安机关许可的行业于2013年6月19日被清徐县公安局罚款200元。被告人杨克飞曾因殴打他人于2010年3月14日被清徐县公安局行政拘留十日。被告人牛巧秀曾因赌博于2008年5月16日被清徐县公安局行政拘留十日，并处罚款3000元。又曾因犯赌博罪于2017年12月16日被清徐县人民法院判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金10000元。还查明，在本案审理过程中，本院依法对被告人牛东星、杨克飞、李泽健、杨龙龙、康海峰、牛巧秀、张喜福、姚俊年、乔俐、常亚敏所居住地的司法局发出委托调查函，就被告人的居所情况、家庭和社会关系、一贯表现、犯罪行为的后果和影响、居住地村（居）民委员会和拟禁止的事项等进行调查了解，被告人牛东星、杨克飞、李泽健、杨龙龙、康海峰、牛巧秀、张喜福、姚俊年、乔俐、常亚敏居住地的司法局评估同意对各被告人适用社区矫正。上述事实，被告人杜高峰、宋立亭、牛东星、杨克飞、李泽健、杨龙龙、康海峰、牛巧秀、张喜福、姚俊年、乔俐、常亚敏在开庭审理过程中亦无异议，并有公诉机关提交，经法庭质证、认证山西省清徐县公安局清公刑立字(2019)001143号立案决定书、报案材料、范某遗书、户籍资料证明、吸毒现场检测报告书、前科劣迹调查表、到案情况说明、交易微信截图、牛东星与参赌人员交易记录表、辨认笔录、赌博场所照片、接送车辆照片及车辆所属证明、扣押物品清单、证人李某1、任某、范某、梁某、张某、邢某2、杨某1、邢某1、杨某2、韵晋飞、韩某、王某、李某2、乔某、马某、牛某的证言、报案人范栓柱的陈述、视听资料、太原市公安局清徐县公安局清公行罚字[2010]第001500号公安行政处罚决定书、清徐县人民法院（2017）晋0121刑初141号刑事判决书、清徐县公安局清公（治）决字[2008]第261号公安行政处罚决定书、太原市公安局清徐县公安局当场处罚决定书、太原市公安局清徐县公安局清公行罚字[2012]第000045号公安行政处罚决定书、太原市公安局直属分局公（巡）决字[2008]第661号公安行政处罚决定书、被告人杜高峰、宋立亭、牛东星、杨克飞、李泽健、杨龙龙、康海峰、牛巧秀、张喜福、姚俊年、乔俐、常亚敏的供述与辩解等证据证实，足以认定。原审法院认为，被告人杜高峰、宋立亭、牛东星、杨克飞、李泽健、杨龙龙、康海峰、牛巧秀、张喜福、姚俊年、乔俐、常亚敏以营利为目的开设赌场，为他人赌博提供场所、设定赌博方式、提供赌具、筹码的行为，侵犯了社会治安管理秩序和社会风尚，均已构成开设赌场罪。应予以刑罚。公诉机关指控罪名成立。被告人康海峰、牛巧秀、张喜福、姚俊年、乔俐、常亚敏在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，应当从轻处罚。被告人杜高峰、宋立亭、杨克飞、李泽健、杨龙龙、牛巧秀、张喜福、姚俊年、乔俐、常亚敏案发后自动到公安机关投案，并如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻处罚。被告人牛东星、康海峰在案发后能如实供述自己的犯罪事实，可以从轻处罚。被告人杜高峰、宋立亭、牛东星、杨克飞、康海峰、牛巧秀、张喜福、常亚敏退缴赌资、非法所得，可以酌情从轻处罚。被告人宋立亭、杨克飞有劣迹、被告人牛巧秀有前科劣迹，在量刑时予以考虑。公诉机关的量刑建议予以采纳。关于被告人宋立亭的辩护人提出的被告人宋立亭应认定为从犯的辩护意见，经查，被告人宋立亭和杜高峰等人共同出资购置赌具、租赁场地，雇佣被告人康海峰等人为参赌人员服务，在共同犯罪中起主要作用，故该辩护意见不予支持。关于被告人杜高峰的辩护人提出的被告人杜高峰社会影响相对较小，被告人犯罪情节较轻的辩护意见，不符合本案的事实，不予采信。关于被告人杜高峰、宋立亭的辩护人提出对被告人可以适用缓刑的辩护意见，经查，被告人杜高峰、宋立亭不符合缓刑条件，故该辩护意见，不予采纳。综上，被告人牛东星、杨克飞、李泽健、杨龙龙、康海峰、牛巧秀、张喜福、姚俊年、乔俐、常亚敏确有悔罪表现，宣告缓刑对其所居住的社区没有重大不良影响，且其所居住的社区亦愿意对其进行社区矫正，可以对被告人牛东星、杨克飞、李泽健、杨龙龙、康海峰、牛巧秀、张喜福、姚俊年、乔俐、常亚敏宣告缓刑。对被告人杜高峰、宋立亭依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第四十七条、第五十二条、第五十三条、最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条，对被告人牛东星依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，对被告人杨克飞、李泽健、杨龙龙依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条，另对被告人杨克飞依照《中华人民共和国刑法》第六十四条，对被告人康海峰依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，对被告人牛巧秀、张喜福、姚俊年、乔俐、常亚敏依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条，另对被告人牛巧秀、张喜福、常亚敏依照《中华人民共和国刑法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告人杜高峰犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金5万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月27日起至2020年7月26日止）。（罚金已缴纳）。二、被告人宋立亭犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金3万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月27日起至2020年5月26日止）。（罚金已缴纳）。三、被告人牛东星犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金3万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。（罚金已缴纳）。四、被告人杨克飞犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年六个月，并处罚金2万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。（罚金已缴纳）。五、被告人李泽健犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年六个月，并处罚金2万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。（罚金已缴纳）。六、被告人杨龙龙犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年四个月，并处罚金1.5万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。（罚金已缴纳）。七、被告人康海峰犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年四个月，并处罚金1.5万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。（罚金已缴纳）。八、被告人牛巧秀犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年四个月，并处罚金1.5万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。（罚金已缴纳）。九、被告人张喜福犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金1万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。（罚金已缴纳）。十、被告人姚俊年犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金1万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。（罚金已缴纳）。十一、被告人乔俐犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金1万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。（罚金已缴纳）。十二、被告人常亚敏犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金0.8万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。（罚金已缴纳）。十三、公安机关扣押的被告人牛东星三星A9黑色手机一部，被告人杨克飞持有的RONWAY、QUANSHUN对讲机各一部由原侦查机关予以没收。十四、被告人杜高峰赌资105000元，被告人宋立亭赌资60000元，被告人牛东星非法所得8000元，被告人杨克飞非法所得1000元，被告人康海峰非法所得4000元，被告人牛巧秀赌资60000元，非法所得500元，被告人张喜福非法所得400元，被告人常亚敏非法所得450元予以追缴，上缴国库。上诉人宋立亭上诉称：其不是开设赌场的发起人，也不是赌场经营的负责人，其应认定为从犯，原判认定其系主犯错误。一审据此量刑重，希望二审能予从轻、减轻处罚。经二审审理查明的事实和证据与一审相同，本院予以确认。经对上诉人宋立亭讯问，其称无需通知法律援助机构指派律师为其提供辩护，本院予以准许。本院认为，上诉人宋立亭与原审被告人杜高峰、牛东星、杨克飞、李泽健、杨龙龙、康海峰、牛巧秀、张喜福、姚俊年、乔俐、常亚敏以营利为目的，在近两个月期间内，多次分别实施了为他人赌博提供场所、设定赌博方式、提供赌具和赌资等行为，均已构成开设赌场罪。原公诉机关指控和原审法院认定的罪名成立。关于上诉人宋立亭的上诉意见，经查，原审被告人杜高峰等提出开设赌场的犯意后，上诉人宋立亭积极响应并参资入股；赌博期间，负责在赌场发牌、赔码，并吸引他人参与赌博等。可见，其在此共同犯罪中，行为积极主动，起主要作用，应系主犯，故对其系从犯的上诉意见不予采纳。另查明，其自愿认罪认罚并与原公诉机关签署了《认罪认罚具结书》，原公诉机关据此建议原审法院对其判处一年十个月以下有期徒刑，并处罚金。在一审庭审期间，其对指控的事实和罪名亦无异议，当庭认罪认罚。原审法院根据其在本案中的地位、作用，以及具有自首的从轻处罚情节，并充分考虑了原公诉机关的量刑建议和其认罪认罚等情况，据此量刑并无不当。综上，对其所提上诉意见，本院均不予采纳。原判认定的犯罪事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 张顺军审判员 宋浩峰审判员 闵 佳 二〇二〇年二月十一日书记员 李晶晶