山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁民终87号上诉人（原审被告）：山东威锐特机电设备有限公司，住所地山东省临沂市河东区九曲街道办事处凤舞明珠18号楼3单元501室。法定代表人：侯旭光，经理。被上诉人（原审原告）：苏州黑猫（集团）有限公司，住所地江苏省苏州工业园区胜浦镇界浦路77号。法定代表人：荀凤忠，董事长。委托诉讼代理人：李光耀，北京市京师律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵明，北京市京师律师事务所实习律师。上诉人山东威锐特机电设备有限公司（以下简称威锐特公司）因与被上诉人苏州黑猫（集团）有限公司（以下简称苏州黑猫公司）侵害商标权纠纷一案，不服山东省临沂市中级人民法院（2018）鲁13民初395号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。威锐特公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回苏州黑猫公司的诉讼请求或发回重审；2.本案诉讼费用由苏州黑猫公司承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律不当，漏列当事人，应当予以撤销。一、根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任”，一审中，由于案涉清洗机是威锐特公司在台州市椒江鲸鱼清洗机厂合法购买的，威锐特公司提出追加台州市椒江鲸鱼清洗机厂为本案共同被告的申请，但一审法院未予准许，属于程序不当。二、一审判决对于合法来源的认定认为应当提供双方签订的进货合同、供货清单、发票等其他证据予以佐证，威锐特公司对此并不认可，在市场交易行为中，认定合法来源的证据不应当局限于进货合同、供货清单、发票等，威锐特公司提供了付款凭证、录音录像等证据，并能明确说明提供者的名称、住所等线索，可以证实系合法购买。三、一审中苏州黑猫公司提供的第342423号“黑猫及图”注册商标与其提供的黑猫清洗机实物上的商标不是同一商标，即苏州黑猫公司要求保护的商标并没有使用在涉案黑猫清洗机上。威锐特公司认为，苏州黑猫公司要求保护的注册商标应当建立在合法使用该注册商标的基础上，本案中，苏州黑猫公司的注册商标没有合法使用在其提供的清洗机上，因此无法认定苏州黑猫公司在清洗机上使用了其要求保护的商标。二审庭审中，威锐特公司补充上诉理由：1.苏州黑猫公司的商标使用不规范。2.威锐特公司是在不知情的情况下销售涉案商品，而且在一审庭审中曾对涉案商品进行过比对，除了技术人员，其他人都无法辨别真伪，可见作为普通经销商、零售商是无法判断出来的，也进一步说明威锐特公司不知情。3.在不知情的情况下销售涉案商品，一审判决赔偿数额过高。苏州黑猫公司辩称，1.一审时威锐特公司并未对涉案商标的使用规范问题提出异议，并且涉案商标使用规范也并非本案审查范围，威锐特公司的该点上诉理由没有法律依据。2.《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条对于商品的合法来源有明确规定，但是威锐特公司并未提供相应证据加以证明，其主张合法来源的上诉理由缺乏事实和法律依据。3.商标侵权并不以明知及故意作为成立要件，如果威锐特公司明知侵权而予以销售是侵权性质较为严重，而对侵权不知情并不能成为免责的条件。再者，威锐特公司作为专业的机电设备经销商，理应对涉案商品具有一定的鉴别能力及购销的鉴别义务。4.关于威锐特公司申请追加案外人作为共同被告的上诉理由，鉴于其并未提供相应证据证明涉案商品来源于案外人，所以一审法院未准许追加案外人为共同被告并无不当。5.苏州黑猫公司认为在全国加大对知识产权保护力度的大环境下，一审法院结合涉案商标在业内的知名度和经营规模等因素综合考量确定了赔偿数额并无不当。苏州黑猫公司向向一审法院提出诉讼请求：1.判令威锐特公司立即停止侵权；2.判令威锐特公司赔偿苏州黑猫公司经济损失及合理开支共计人民币19.99万元；3.判令威锐特公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：苏州黑猫公司成立于1980年1月1日，类型为有限责任公司，注册资本4500万元整。经营范围：生产制造植保机械、清洗机械及配件、液压附件及液压件、仪器仪表、汽油机、卫生防疫机械、畜禽用饮水器、电动工具。从事上述产品的进出口业务。1989年3月20日，苏州农业机械厂在中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局申请注册第342423号“黑猫及图”商标，核定使用商品第7类：洗涤机、冲洗机、洗衣机、洗仓机、洗罐机。2000年1月28日，苏州黑猫公司通过转让取得第342423号“黑猫及图”注册商标，该商标有效期经续展至2019年3月19日。苏州黑猫公司于2014年9月2日被授予“高新技术企业证书”，有效期三年，2017年12月27日换发了新证书；2008年8月18日，苏州黑猫公司被江苏省苏州工业园区工商行政管理局命名为“重合同守信用企业”。苏州黑猫公司生产的“黑猫”牌清洗机销往全国各地，市场覆盖面较广。苏州黑猫公司代理人杨文斌于2017年6月21日向北京市国信公证处申请进行证据保全。2017年6月21日，公证员马某1公证人员李某及代理人杨文斌在北京市海淀区北京市国信公证处办理此次公证，公证人员检查公证处电脑与网线的连接情况并测试网络运行状况，一切正常。杨文斌操作公证处电脑，在“淘宝”网站威锐特公司开设的凯斯博机电设备旗舰店，以2260元价格购买了标注为“苏州黑猫高压清洗机QL360C清洗机QL-380C单相全铜黑猫360洗车机”的洗车机一台。保全过程中对相关网页进行拷屏打印。2017年6月23日，北京市国信公证处公证员马某2、公证人员李某与杨文斌一起在北京市海淀区城建大厦，由公证人员李某签收快递包裹一个，公证员马某3公证人员李某及杨文斌当场检查该快递包裹，该包裹密封完好，公证人员使用公证人拍照设备对该包裹拆封前的现状进行拍照。在公证人员的现场监督下，杨文斌当场拆开该快递包裹，经公证人员检查，该包裹内装有黑猫洗车机一台，杨文斌确认该包裹内所装物品确为其于2017年6月21日在“淘宝”网内下单购买所得。后公证人员使用公证处拍照设备，对上述所购物品进行拍照及封存。所购物品经公证人员封某，留存于申请人处。2017年6月23日，北京市国信公证处制作并出具了（2017）京国信内经证字第04612号公证书，对上述事实予以公证。公证封存物品封存完好，经一审法院当庭拆封，封存物品为印有“黑猫及图”的清洗机一台。该清洗机外包装箱体上部中间封条上印有“苏州黑猫（集团）有限公司”、“黑猫图形”及“黑猫”字样，机体顶部上半部分，自左向印有“黑猫+?”图形及“黑猫”文字，在机体侧面标注有“苏州黑猫（集团）有限公司”及其英文名称，在包装箱内含有说明书一份，说明书左上角，印有“黑猫+?”图形，下方标注“苏州黑猫（集团）有限公司”。经比对，苏州黑猫公司生产的正品清洗机与威锐特公司销售的涉案侵权产品存在以下差别：正品滤网是红色的，涉案侵权产品的滤网是绿色的；正品的轮子是银色的，涉案侵权产品的是红色的；正品电源插头是白色的，涉案侵权产品电源线插头是黑色的；正品水管印有苏州黑猫公司的名称，涉案侵权产品水管上没有公司标记；正品侧面英文标记字母Himore间隔较小字体较粗，涉案侵权产品字体较细间隔较大；正品推把信息牌上型号正品是红色，核定压力是5.5MPa，涉案侵权产品推把信息牌型号是黑色，核定压力是5MPa；正品商标图案大字体粗，涉案侵权产品商标图案小字体细。苏州黑猫公司向北京市国信公证处申请本案证据保全，支付保全费1000元。公证购买涉案洗车机支付价款2260元。台州市椒江鲸鱼清洗机厂注册日期为2013年7月1日，类型为个体工商户，经营范围：清洗机制造及配件加工。一审法院认为，苏州黑猫公司提供的江苏省苏州市吴中公证处出具的（2017）办吴证民内字第5234号、5235号、5236号、5237号公证书，能够证实经国家工商行政管理局商标局核准注册、变更，其依法取得第342423号“黑猫及图”注册商标专用权，经核准续展该商标现处于有效期内。苏州黑猫公司据此依法有权禁止他人未经其许可在同种或类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，有权禁止他人销售侵犯其注册商标专用权商品的行为，并有权要求赔偿损失，其合法权益受法律保护。苏州黑猫公司提供的北京市国信公证处出具的（2017）京国信内经证字第04612号公证书及所附网页拷屏打印页和照片打印稿，能够证实公证封存的“苏州黑猫高压清洗机QL360C清洗机QL-380C单相全铜黑猫360洗车机”，系从淘宝网站威锐特公司开设的凯斯博机电设备旗舰店购买。公证封存的含有“黑猫”图形及“黑猫”字样的清洗机，与苏州黑猫公司第342423号“黑猫及图”注册商标核定使用的冲洗机系同一种商品。该含有“黑猫”图形及“黑猫”字样的清洗机，在外包装箱上封条上，标注“黑猫”图形及“黑猫”字样，在清洗机机体上，突出标注“黑猫”图形及“黑猫”字样，起到识别商品来源的作用，系商标法意义上的商标使用。以相关公众的一般注意力为标准，将上述标注的“黑猫”图形及“黑猫”字样，与苏州黑猫公司第342423号“黑猫及图”注册商标，进行整体和主要部分的隔离比对，前者在包装箱封条及机体上标注的“黑猫”图案与苏州黑猫公司的342423号“黑猫及图”注册商标的中黑猫图案在整体造型、面部特征上基本一致，前者在包装箱及清洗机机体上标注的“黑猫”文字标识，与后者第342423号“黑猫及图”注册商标的黑猫文字部分，在文字的字形、读音和含义等方面均基本一致。结合第342423号“黑猫及图”注册商标的显著性和市场知名度，足以使相关公众对商品的来源产生混淆和误认，或者认为该商品的生产厂家与商标权人存在许可使用及投资、联营等关联关系，构成商标近似。《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权商品的；……。”威锐特公司销售的涉案含有“黑猫”图形及“黑猫”字样的清洗机，在外包装盒及机体上标注“黑猫”图形及“黑猫”文字标识，系未经许可，在同一种商品上使用与他人注册商标近似的商标，为侵犯苏州黑猫公司第342423号“黑猫及图”注册商标专用权的商品。苏州黑猫公司请求停止侵权并赔偿损失，事实清楚，证据充分，依法应予支持。威锐特公司辩称其不知道台州市椒江鲸鱼清洗机厂提供的黑猫清洗机系侵害他人注册商标权的产品，没有过错，且其销售的涉案侵权产品有合法来源，其不应承担赔偿责任。一审法院认为，《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条规定：“能证明该商品是自己合法取得的情形有：（一）有供货单位合法签章的供货清单和货款收据且经查证属实或者供货单位认可的；（二）有供销双方签订的进货合同且经查证已真实履行的；（三）有合法进货发票且发票记载事项与涉案商品对应的；（四）其他能够证明合法取得涉案商品的情形”。威锐特公司为证明其销售的被控侵权商品来源于台州市椒江鲸鱼清洗机厂，仅提交了网上银行电子回单、货物托运单，但其提交的电子回单没有供货单位合法签章，货物托运单中没有注明发货单位或加盖供货单位签章，威锐特公司也未提交供销双方签订的进货合同、供货清单、发票等其他证据予以佐证，不能证明台州市椒江鲸鱼清洗机厂认可涉案被控侵权商品由其提供。威锐特公司提交的上述证据均不能证明涉案被控侵权商品合法来源于台州市椒江鲸鱼清洗机厂，威锐特公司的合法来源抗辩不能成立，一审法院不予支持。且威锐特公司作为经营者，应当对购进的产品是否涉嫌侵权有较高的鉴别能力，并履行相应注意义务，其关于不知道涉案侵权产品侵犯他人商标权的抗辩主张亦不能成立，一审法院不予采信。关于苏州黑猫公司请求的赔偿数额，鉴于苏州黑猫公司没有提供证据证明威锐特公司销售涉案侵权产品的侵权行为给其造成损失或者因此获得非法利益的具体数额，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条，综合本案事实和威锐特公司的销售规模及方式，考虑侵权行为的性质、期间和后果，苏州黑猫公司商标的声誉，及制止侵权行为的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用，酌情确定威锐特公司赔偿苏州黑猫公司经济损失及制止侵权行为合理开支共计8万元。对苏州黑猫公司请求的超出部分的赔偿数额，一审法院不予支持。综上所述，苏州黑猫公司的诉讼请求部分成立，对成立的部分，予以支持，其他部分，予以驳回。依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第三项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条规定，一审法院判决：一、山东威锐特机电设备有限公司立即停止销售侵犯苏州黑猫（集团）有限公司第342423号注册商标专用权商品的行为；二、山东威锐特机电设备有限公司于判决生效之日起十日内赔偿苏州黑猫（集团）有限公司经济损失及合理开支共计80000元；三、驳回苏州黑猫（集团）有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4298元，由苏州黑猫（集团）有限公司负担2578元，山东威锐特机电设备有限公司负担1720元。二审中，当事人没有提交新证据，本院二审对一审认定的事实予以确认。本院认为，苏州黑猫公司系涉案第342423号“黑猫及图”注册商标的专用权人，其合法权益应予保护。本案的争议焦点是：一、威锐特公司是否侵害了苏州黑猫公司的涉案注册商标权；二、如何构成侵权，威锐特公司应否承担赔偿责任；三、一审法院认定的赔偿数额是否适当。对此，本院分析如下：一、关于威锐特公司是否构成商标侵权的问题。《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项和第三项规定：“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。销售侵犯注册商标专用权的商品的，属于侵犯注册商标专用权的行为。”本案中，威锐特公司销售的被控侵权产品系清洗机，与涉案第342423号“黑猫及图”注册商标的核定使用商品中的冲洗机系同一种商品。第342423号“黑猫及图”注册商标中的文字为“黑猫”，该“黑猫”文字亦是第342423号“黑猫及图”注册商标中最具识别性的部分，而被控侵权产品在其外包装箱上封条上，标注“黑猫”图形及“黑猫”字样，在清洗机机体上，突出标注“黑猫”图形及“黑猫”字样，与第342423号“黑猫及图”注册商标中的文字“黑猫”相同，并且二者所使用的黑猫图案在整体造型、面部特征上也基本一致，属于在相同的产品上将与涉案注册商标近似的标识作为产品名称使用，足以使一般公众在购买被控侵权产品时，对被控侵权产品的来源产生混淆，误认为被控侵权产品来源于权利人或者与权利人存在关联关系的公司、其他组织等民事主体。故，威锐特公司主张其不构成商标侵权的上诉理由，缺乏事实和法律依据，不能成立，本院不予支持。二、关于威锐特公司应否承担赔偿责任的问题。《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。”本案中，威锐特公司主张其系合法向台州市椒江鲸鱼清洗机厂进购涉案黑猫清洗机，其并不知道台州市椒江鲸鱼清洗机厂提供的黑猫清洗机系侵害他人注册商标权的产品，但威锐特公司在一审中仅提供了网上银行电子回单、货物托运单，未提交供销双方签订的进货合同、供货清单、发票等其他证据予以佐证，且其提交的电子回单中没有供货单位的合法签章，货物托运单中亦没有注明发货单位或加盖供货单位签章。据此，根据《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条的规定：“有供货单位合法签章的供货清单和货款收据且经查证属实或者供货单位认可的，属于商标法规定的能证明该商品是自己合法取得的情形。”因此，现有证据不能证明涉案被控侵权商品合法来源于台州市椒江鲸鱼清洗机厂，威锐特公司主张其销售被控侵权产品具有合法来源，不应承担赔偿责任的上诉理由，缺乏证据支持不能成立，本院不予采信。三、关于一审法院判定威锐特公司赔偿苏州黑猫公司8万元是否适当的问题。本院认为，《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。本案中，双方均未提交有效证据证明威锐特公司的侵权所得和苏州黑猫公司的实际损失，一审法院综合考虑威锐特公司的销售规模及方式，侵权行为的性质、期间和后果，苏州黑猫公司商标的声誉及制止侵权行为的合理开支等因素，酌情确定赔偿数额为8万元，并无不当。故威锐特公司主张一审判决赔偿数额过高的理由，缺乏证据支持，本院不予采信。另，关于本案程序问题，经查，本院认为是否追加台州市椒江鲸鱼清洗机厂为共同被告，并不影响本案侵权事实的认定，而威锐特公司作为侵权方，对于自己所主张的事实应当承担举证责任，举证不能的，应当承担对己方不利的法律后果。因此，一审法院未予准许威锐特公司申请追加台州市椒江鲸鱼清洗机厂为本案当事人的请求，程序并无不当。综上所述，威锐特公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1720元，由山东威锐特机电设备有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张秀梅审判员  王 磊审判员  陈 浩二〇二〇年二月二十日书记员  刘 冉