浙江省丽水市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙11民终1693号 上诉人（原审原告）：何某1，男，1957年11月29日出生，汉族，住丽水市莲都区。 委托诉讼代理人：刘伟美（何某1之妻），女，1967年1月20日出生，汉族，住丽水市莲都区。 上诉人（原审原告）：何某2（曾用名：何联星），男，1960年2月12日出生，汉族，住丽水市莲都区。 上诉人（原审原告）：何某3，女，1963年2月17日出生，汉族，住丽水市莲都区。 上诉人（原审原告）：何某4，男，1977年2月8日出生，汉族，住丽水市莲都区。 上诉人（原审原告）：何某5，男，1979年9月25日出生，汉族，住丽水市莲都区。 五上诉人共同委托诉讼代理人：陶松生，浙江万申佳律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：何某6，男，1954年12月11日出生，汉族，住丽水市莲都区。 委托诉讼代理人：金亮贤，浙江丽大律师事务所律师。 上诉人何某1、何某2、何某3、何某4、何某5因与被上诉人何某6继承纠纷一案，不服丽水市莲都区人民法院（2019）浙1102民初5490号民事判决，向本院提出上诉，本院于2019年12月10日立案后，依法组成合议庭，于2019年12月26日公开开庭审理了本案。上诉人何某1的委托诉讼代理人刘伟美，上诉人何某1、何某2、何某3、何某4、何某5及共同委托诉讼代理人陶松生，被上诉人何某6及其委托诉讼代理人金亮贤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 何某1、何某2、何某3、何某4、何某5上诉请求：⒈撤销（2019）浙1102民初5490号民事判决并依法改判。⒉撤销被上诉人何某6与叶玉英之间签订的《赡养协议》。⒊何某1、何某2、何某3、何某6对叶玉英的遗产（即莲都区北郭桥弄1号21幢203室房产及柴间）各继承五分之一，何某4、何某5共同继承叶玉英遗产的五分之一。⒋本案一、二审诉讼费由被上诉人何某6承担。事实与理由：一、公证文书只是《赡养协议》，不具有公证“遗嘱”的效力。《赡养协议》形式、内容违反法律规定，要撤销。被上诉人私藏《赡养协议》的行为，说明不具有“遗嘱”性质，不具有遗嘱公证的效力，被上诉人是骗取母亲的财产，剥夺其他子女的房产继承权。二、一审法院认定《赡养协议》是遗嘱，不符合事实。《赡养协议》属于附义务的遗嘱，一审判决的认定违反叶玉英签订协议时的真实意思。母子间赡养与继承是权利与义务的交换，叶玉英要求何某6赡养是权利，何某6赡养叶玉英是义务。《赡养协议》约定，被上诉人何某6应承担叶玉英的全部赡养责任和丧葬，但被上诉人没有尽到全部赡养义务，违反协议约定，因此，上诉人不同意被上诉人按《赡养协议》继承房产。三、认定叶玉英与何某6所签订的《赡养协议》性质属于附义务的遗嘱，混淆《赡养协议》与《遗嘱》两种不同法律效力，何某1、何联兴、何某3等没有参加《赡养协议》的签订，何某6是与自己签订《赡养协议》，上诉人对此有异议，故要求撤销。被上诉人也未履行《赡养协议》，叶玉英是同何某1一起生活，由其他子女共同赡养并拒绝同何某6一起生活。最后，叶玉英作出了否定《赡养协议》的约定，叶玉英事实是由全部子女赡养，叶玉英没有表示子女共同赡养，而房产由何某6一人继承的意思表示。一审判决认定的“遗嘱”，违反叶玉英的真实意思表示。《赡养协议》应由全部赡养人共同签订，何某6隐瞒《赡养协议》内容，且签订的主体不符合法定形式。而何某1夫妻一直与叶玉英居住20余年，从《赡养协议》签订到2019年10月份征迁房产，被上诉人隐瞒《赡养协议》，未承担叶玉英生前的全部赡养及丧葬费用，欺骗上诉人13年之久。上诉人长期履行了对叶玉英的赡养，承担了叶玉英的赡养费(生活费、医疗费等)、生活料理、丧葬费。被上诉人不披露《赡养协议》，逃避赡养责任义务，在上诉人履行对叶玉英的生活的料理和精神的照顾等赡养义务后，又要得到叶玉英的房产继承权，不合情理、也不合法。 何某6辩称，一、被上诉人与叶玉英经丽水市公证处公证的《赡养协议》合法有效，《赡养协议》是真实意思表示并自愿达成，且不违反法律规定。2012年7月11日的遗嘱不能推翻《赡养协议》的效力，遗嘱是在叶玉英意识没有完全清醒的情况下做出的意思表示，指印也不可能是真实意思行为，被上诉人作为继承人没有到场签字，遗嘱也只有一人代书，不符合遗嘱形式要件，因此，属于无效遗嘱。即使有效，也没有证据推翻经公证的《赡养协议》的有效性。二、被上诉人已经全面履行了《赡养协议》约定的义务，按照约定享有对莲都区北郭桥弄XX室房产及柴间的全部继承权。该房屋系被继承人叶玉英个人所有，何某1没有证据证明系其缴纳原购房款6000元，被上诉人提供购房交款票据，证明房款是被上诉人所交。《赡养协议》第一条写明叶玉英是自愿将房屋由何某6继承，没有要求何某6一定要全面履行第二条义务才享有继承权。而被上诉人事实上已经履行了对叶玉英的赡养义务。另外，叶玉英的生活来源由被上诉人提供，且叶玉英有工资收入，其他上诉人给叶玉英的钱，属于零花钱，不是生活费，属于子女本身应尽的义务，与赡养无关，不属于尽赡养义务。叶玉英的坟墓由被上诉人一人修建，对于其他后事由全体子女亲属共同参与料理，符合情理，不能以此否定《赡养协议》关于由被上诉人继承案涉房屋的约定。一审认定事实清楚，适用法律正确，恳请驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 何某1、何某2、何某3、何某4、何某5向一审法院起诉请求：⒈撤销被告何某6签名提供给被赡养人叶玉英的《赡养协议》；⒉原告何某1、何某2、何某3、被告何某6各继承叶玉英遗产（即莲都区北郭桥弄XX室房产及柴间）1/5份额，何某4、何某4继承叶玉英遗产（即莲都区北郭桥弄XX室房产及柴间）1/5份额；⒊本案诉讼费用由被告负担。 一审法院认定事实：何合法（1983年1月23日死亡）、叶玉英（2012年7月16日死亡）生前系夫妻关系，生前生育子女五人分别为：何大女当（1991年8月28日死亡）、原告何某1、何某2、何某3、被告何某6。原告何某4、何某5系何大女当之子。何合法生前系丽水地区汽车运输联合总公司职工，1993年，何合法原所在单位可进行福利购房，因何合法已去世，叶玉英作为何合法的妻子，其与丽水地区汽车运输联合总公司签订了购房合同以人民币6497.91元的价格购买公有住房即案涉争议的丽水市莲都区碧角桥弄XX室房产。2006年4月14日，叶玉英与被告何某6至丽水市公证处签订《赡养协议》，约定由何某6赡养叶玉英，支付生活费、医疗费、照料生活起居，料理百年后事并支付费用，叶玉英百年后将坐落丽水市莲都区中的个人所有份额给何某6继承所有。2012年7月12日，叶玉英因病入院治疗，2012年7月16日死亡。被告何某6支付了相关医疗费用。叶玉英去世前，何合法生前单位每月给叶玉英存折发放工资生活费。 一审法院认为：坐落于丽水市莲都区产（权证号：丽房权证城关镇字第××号），系叶玉英于1993年（何合法死亡后）享受何合法原单位的政策性购房福利所购置的房产且登记在叶玉英名下，故案涉房屋的产权应属于叶玉英个人所有。叶玉英与被告何某6所签订的《赡养协议》性质属于附义务的遗嘱，并经公证处公证现已生效，被告何某6根据协议内容需确保赡养叶玉英，支付其生活费、医疗费、照料生活起居，料理百年后事并支付费用，叶玉英自愿将案涉房产其所有的份额由被告何某6继承所有。本案中，各原告举证对叶玉英已尽赡养义务，但并无证据证明被告何某6对叶玉英未尽赡养义务，且根据被告何某6所提供的证据及双方陈述被告何某6确有支付叶玉英医疗费用并照顾叶玉英生活，故认定该附义务的遗嘱继承人即被告何某6已履行义务，可依据《赡养协议》内容继承相应的权利。原告诉称应依据叶玉英2012年7月11日所立《遗嘱》内容继承，原告并未提供遗嘱原件且立遗嘱时间与叶玉英住院离世时间相近，无法确定是否是叶玉英本人真实意思表示，对此遗嘱的真实性不予认定。原告何某1主张案涉房产实际由其出资购买，证据不足，对此不予认定。为此，依照《中华人民共和国民法总则》第十三条、第一百五十八条、《中华人民共和国继承法》第五条、第十六条、第十七条、第十三条、第二十一条之规定，判决：驳回原告何某1、何某2、何某3、何某4、何某5的诉讼请求。案件受理费9933元，减半收取4966.5元，由原告何某1、何某2、何某3、何某4、何某5负担。 二审期间，上诉人提交如下证据：何某6履行赡养义务承担的责任（表格），待证何某6履行赡养义务应承担的责任，他应当承担是492825.83元费用；叶玉英丧事开支，待证丧葬费用的支出数额。被上诉人质证认为，何某6提供的证据，不属于新证据，不是一审因为客观原因无法提供的证据，且对该证据的真实性、关联性和合法性都持有异议，叶玉英用了多少钱，何某6应当承担多少钱，标准是如何计算出来的不清楚，故不予认可。本院经审查认为，上诉人提供的证据不能证明叶玉英赡养费的具体数额，也不能证明何某6实际应当支付的赡养费数额，对其待证主张不予采信。 本院除对一审法院认定的事实予以确认外，另查明，二审庭审中，被上诉人确认叶玉英生前丽水市运输公司有支付相应的生活费，另外何某1每月支付30元、何翠华每月支付100元、何某6每月支付100元。另，上诉人二审当庭提交了遗嘱原件。 本院认为，案涉《赡养协议》虽系2006年4月14日叶玉英与何某6在丽水市公证处签订，但根据协议约定，只有何某6赡养叶玉英，并支付一切生活费、医疗费、照料生活起居，料理百年后事并支付费用后，叶玉英才在百年后将坐落丽水市莲都区中的个人所有份额给何某6继承所有。可见，案涉《赡养协议》系有先后履行顺序的合同，赡养人应当先履行赡养义务，才享有受遗赠的权利。本院认为，《中华人民共和国继承法》第二十一条规定：“遗嘱继承或者遗赠附有义务的，继承人或者受遗赠人应当履行义务。没有正当理由不履行义务的，经有关单位或者个人请求，人民法院可以取消他接受遗产的权利”。本案中，何某6既没有按照协议履行义务，也没有将案涉《赡养协议》进行明示，案涉《赡养协议》签订后，叶玉英实际由其他子女共同赡养，且在2012年7月11日叶玉英立《遗嘱》后，何某6仍然隐瞒存在案涉《赡养协议》的事实，可以认定何某6以其实际行为拒不履行案涉《赡养协议》约定的合同义务。上诉人作为叶玉英的继承人可以请求法院取消何某6接受遗产的权利，但其主张撤销《赡养协议》没有法律依据，本院不予支持。据此，何某6对叶玉英的案涉遗产不享有全部继承权。对于2012年7月11日叶玉英所立的《遗嘱》，因该《遗嘱》系代书遗嘱，其上仅有一位执笔人，没有见证人，不符合法律关于代书遗嘱形式要件的规定，故对该《遗嘱》的效力也不予认定。综上，因《遗嘱》无效，何某6也不能依据案涉《赡养协议》取得遗产，根据法律规定，叶玉英的案涉遗产应按照法定继承处理。又因上诉人何某4、何某5的父亲早于被继承人叶玉英死亡，何某4、何某5享有代位其父亲继承案涉遗产的权利，故叶玉英的遗产由何某1、何某2、何某3、何某6各享有1/5继承份额，由何某4、何某5共同享有1/5继承份额。 综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，成立部分予以支持。一审法院认定事实和实体处理错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民法总则》第十三条、第一百五十八条，《中华人民共和国继承法》第五条、第十一条、第十三条、第十七条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销丽水市莲都区人民法院（2019）浙1102民初5490号民事判决； 二、案涉叶玉英的遗产（即莲都区北郭桥弄1号21幢203室房产及柴间）由何某1、何某2、何某3、何某6各享有五分之一继承份额，由何某4、何某5共同享有五分之一继承份额； 三、驳回何某1、何某2、何某3、何某4、何某5的其他诉讼请求。 一审案件受理费9933元，减半收取4966.5元，由何某6负担。二审案件受理费9933元，由上诉人何某1、何某2、何某3、何某4、何某5共同负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 金红萍 审 判 员 汤丽军 审 判 员 刘 斐 二〇二〇年二月二十五日 代书记员 郑丽珍