山东省曹县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁1721民初4753号 原告：沈钦鲁，男，1978年8月8日出生，汉族，市民，住曹县。 委托诉讼代理人：卢彬，山东汤都律师事务所律师。 被告：任师财，男，1978年9月11日出生，汉族，农民，住河南省濮阳县。 委托诉讼代理人：王书飞，河南濮兴律师事务所律师。 第三人：河南祥鹰市政工程有限公司，住所河南省平顶山市湛河区轻工路东段北侧中房印象听雨苑3号楼东1单元9层东户。 法定代表人：杨永涛，总经理。 委托诉讼代理人：程现红，河南新天河律师事务所律师。 委托诉讼代理人：闫波芳，河南新天河律师事务所律师。 原告沈钦鲁与被告任师财建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年9月2日立案受理后，依法适用简易程序进行了审理。根据被告的申请，本院依法追加河南祥鹰市政工程有限公司（以下简称河南祥鹰公司）为本案第三人参加诉讼。因本案案情复杂，本院依法转为普通程序进行审理，并组成合议庭。2019年12月6日，本院依法公开开庭进行了审理。原告沈钦鲁及委托诉讼代理人卢彬、被告任师财的委托诉讼代理人王书飞、第三人河南祥鹰公司的委托诉讼代理人程现红、闫波芳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 沈钦鲁向本院提出诉讼请求：1、请求被告支付工程款77000元、材料款4000元、增值税返款66000元、质保金8万元，共计227000元及自起诉之日起至还清款之日的滞纳金；2、诉讼费用由被告承担。诉讼过程中，原告对第1项诉讼请求中除材料款4000元外，其他请求变更为：工程款77095.7元、增值税返款52809.45元、质保金79142.25元。事实和理由：原告承建被告承包的曹县旺旺和得岷牛场的建设施工工程，现工程已施工完毕，验收合格并交付使用。被告仍欠原告部分工程款、质保金等其他费用。2019年6月份，双方签订协议书1份，约定：1、河南祥鹰公司汇入被告账户的77000元，被告一个月内汇入原告账户；2、河南祥鹰公司多扣4000元材料费及66000元增值税返款，被告一个月内汇入原告账户；3、质保金打到祥鹰公司账户之日起1个月内，被告将质保金约8万元汇给原告。协议签订后，被告至今没有将上述款项支付给原告。 任师财辩称，任师财不属于原告所称工程的承包方，也不属于发包方，此工程与任师财没有任何法律关系，所以工程款也不应由任师财支付。原告要求的滞纳金不符合法律规定。 河南祥鹰公司述称，原告与其公司之间没有任何的合同关系，案涉工程系其公司中标承包，但实际是由任师财及案外人刘省委组织施工，对于任师财将工程转包给原告，其公司不知情也不认可，其公司已将所有款项支付给刘省委、任师财，因原、被告已经进行了对账结算，明确了欠款金额及支付的期限，说明双方已达成了新的付款协议，其公司与本案没有法律上的利害关系，不应承担民事责任。 当事人围绕诉讼请求依法提供了证据，本院依法组织当事人进行了质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据，本院认定如下：1、原告提供的2019年6月10日的协议书，对该协议书的真实性，本院予以确认；2、原告提供的其中国农业银行账户交易明细，符合有效证据的要件，对其证明效力，本院予以确认；3、原告提供的短信截屏和中国建设银行的客户回单系复印件，无法与原件核实，无其他证据相佐证，被告不予认可，对其证明效力，本院不予确认；4、第三人提供的罗东红的中国建设银行的交易明细的真实性，本院予以确认。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：对当事人无异议的事实，本院予以认定。当事人有争议的事实：被告任师财是否将案涉工程承包给了原告沈钦鲁。《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”原告称，其承建了被告任师财所承包的案涉工程，为支持主张提供了其中国农业银行账户交易明细和2019年6月10日的协议书。该银行账户交易明细显示程广阔和任师财通过银行转账的方式向其账户内转过案涉工程的工程款，2019年6月10日的协议书载明了“甲方（沈钦鲁）承包乙方（任师财）公司（河南祥鹰）中标的曹县旺旺及曹县得岷牛场建设工程”的内容，签订该协议书的原因是本案原、被告因案涉工程剩余款项不能及时汇到原告账户继而引起双方发生纠纷，且第三人河南祥鹰公司称，任师财并非其公司员工，其公司中标并承包了案涉工程后，又将案涉工程承包给了任师财和案外人刘省委，程广阔是任师财和刘省委的会计，工程款也是打给程广阔的，现亦无证据证明第三人河南祥鹰公司就案涉工程授权被告任师财代表其公司对外从事民事活动的事实。综上，被告任师财将案涉工程承包给原告沈钦鲁的事实的存在具有高度可能性，本院予以认定。被告任师财称，其仅为案涉工程的介绍人，但未提供相应的证据证明，本院不予认定。 本院认为，根据原告的起诉和被告的答辩，本案争议的焦点问题：原告请求被告支付工程款77095.7元、4000元材料费、增值税返款52809.45元和质保金79142.25元是否予以支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”原告不具有建筑施工资质，其与被告之间就案涉工程所订立的施工合同应当无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”虽然，原、被告之间的施工合同无效，但案涉工程经验收合格并交付使用，且原、被告所签订的2019年6月10日的协议书是关于剩余工程款及其他款项如何支付的协议，是双方的真实意思表示，内容不违反法律规定，应当有效，故原告请求被告按2019年6月10日协议书的约定支付工程款及其他款项，本院予以支持。根据2019年6月10日的协议书，被告应当支付原告工程款77000元、材料款4000元、增值税返款和质保金，其认可已收到第三人河南祥鹰公司支付的材料款4000元、增值税返款52809.45元和质保金79142.25元，但否认收到工程款77000元。第三人河南祥鹰公司于2018年12月19日通过银行转账的方式向程广阔银行账户转款77095.7元，与原、被告所签订的2019年6月10日的协议书第1项所载明的“12月20日河南祥鹰汇入乙方（任师财）账户七万七千元”的内容基本吻合，且该事实发生在签订协议书的6个月前而非未发生的事实，协议的内容也是以肯定的表达方式作出，应认定被告已收到工程款77000元。至于被告任师财与他人就案涉工程款的纠纷应另行解决。故被告应支付原告工程款77000元、4000元材料费、增值税返款52809.45元和质保金79142.25元。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”根据2019年6月10日的协议书第4条，原、被告虽然约定起诉期间，被告每天支付1%的滞纳金，但该条款实为违约金条款。违约金兼具有赔偿和惩罚的双重功能，但赔偿非违约方的损失为其主要功能。原、被告约定的被告每天支付1%的违约金过分高于损失，应当予以调整。被告应当自原告起诉之日起即2019年9月2日起至实际给付之日，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价年利率4.25%支付违约金。 综上所述，被告应当支付原告各种款项共计212951.7元（其中工程款77000元、材料费4000元、增值税返款52809.45元和质保金79142.25元）及违约金（以未支付的款项为基数，自2019年9月2日起至实际给付之日，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价年利率4.25%计算），对于原告的其他诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条之规定，判决如下： 一、被告任师财支付原告沈钦鲁各种款项共计212951.7元（其中工程款77000元、材料费4000元、增值税返款52809.45元和质保金79142.25元）及违约金（以未支付的款项为基数，自2019年9月2日起至实际给付之日，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价年利率4.25%计算），于本判决生效后五日内付清； 二、驳回原告沈钦鲁的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费4494元，由被告任师财负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省菏泽市中级人民法院。 审 判 长  刘 波 人民陪审员  张百燕 人民陪审员  王立蕴 二〇二〇年二月十九日 书 记 员  刘 燕