苏州市吴江区人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0509民初2299号原告：江苏七宝光电集团有限公司，住所地江苏省苏州市吴江区震泽镇夏家斗村。诉讼代表人：江苏辰海律师事务所律师，系江苏七宝光电集团有限公司管理人。委托诉讼代理人：赵艳芳，江苏辰海律师事务所律师。委托诉讼代理人：顾然，江苏辰海律师事务所律师。被告：浙江富春江光电科技有限公司，住所地浙江省杭州市富阳区东洲街道高尔夫路608号。法定代表人：陆春校，该公司董事长。委托诉讼代理人：蒋宁，江苏益友天元律师事务所律师。委托诉讼代理人：姬永强，江苏益友天元律师事务所律师。第三人：江苏富春江光电有限公司，住所地江苏省苏州市吴江区震泽镇八都夏家斗村。法定代表人：陆春校，该公司董事长。委托诉讼代理人：郦峰，浙江圣港律师事务所律师。委托诉讼代理人：包臣辉，浙江圣港律师事务所律师。原告江苏七宝光电集团有限公司（以下简称七宝公司）与被告浙江富春江光电科技有限公司（以下简称浙江富春江公司）、第三人江苏富春江光电有限公司（以下简称江苏富春江公司）公司关联交易损害责任纠纷一案，本院于2019年2月13日立案受理后，依法适用简易程序于2019年4月10日公开开庭进行了审理，原告七宝公司的委托诉讼代理人赵艳芳、顾然，被告浙江富春江公司的委托诉讼代理人蒋宁、姬永强，第三人江苏富春江公司的委托诉讼代理人郦峰到庭参加诉讼。后因案情复杂，本案转为普通程序，本院依法组成合议庭审理。2019年10月16日，本案第二次公开开庭审理，原告七宝公司的委托诉讼代理人赵艳芳、顾然，被告浙江富春江公司的委托诉讼代理人蒋宁、姬永强，第三人江苏富春江公司的委托诉讼代理人包臣辉到庭参加诉讼。2020年2月6日，本案第三次公开开庭审理，原告七宝公司的委托诉讼代理人赵艳芳，被告浙江富春江公司、苏州富春江公司的共同委托诉讼代理人蒋宁、姬永强，第三人江苏富春江公司的委托诉讼代理人郦峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。七宝公司向本院提出诉讼请求：1、判令浙江富春江公司停止以关联交易侵害江苏富春江公司的利益；2、判决浙江富春江公司赔偿江苏富春江公司差价损失（自2016年1月1日至今的江苏富春江公司与浙江富春江公司以低于市场价关联交易单模光纤G652D造成的全部损失，暂计算2017年损失10468147.33元,具体金额待审计确定）；3、本案诉讼费用由浙江富春江公司承担。事实与理由：浙江富春江公司与七宝公司于2015年12月10日签订《合资合作框架协议》，双方出资设立江苏富春江公司，七宝公司占股权30%、浙江富春江公司占股权70%。江苏富春江公司于2015年12月28日成立。浙江富春江公司利用大股东地位擅自关联交易，以低于75元/千米的价格向江苏富春江公司购买市场价超过95元/千米的光纤，非法转移江苏富春江公司的大量利润。据七宝公司统计，2016年、2017年、2018年的关联交易量分别为1153800千米、3332176.86千米、1691706.10千米，具体以2016年1月1日至2018年12月31日期间的实际交易量审计。浙江富春江公司违背诚实信用原则，以合法形式掩盖非法目的，损害了江苏富春江公司和其他股东的利益，造成地方税收流失。为维护江苏富春江公司的利益，江苏富春江公司监事会主席崔七宝代表公司提起诉讼，但江苏富春江公司在浙江富春江公司的控制下撤回起诉。至此，江苏富春江公司维护自身利益的路已被浙江富春江公司堵死，现七宝公司作为适格股东提起诉讼。浙江富春江公司辩称：七宝公司主体不适格，诉讼请求没有事实和法律依据，恳请法院驳回。理由是：1.七宝公司诉讼主体不适格，应裁定驳回起诉。七宝公司针对本案应先履行公司内部救济程序，提请董事会和监事会代为提起诉讼，只有在董事会和监事会拒绝的情况下才能以自己的名义提起诉讼。2.案涉关联交易对价公允，已经履行相应的定价程序，合理正当，没有损害江苏富春江公司的利益。关联交易节约了大量市场缔约成本，使江苏富春江公司获得了更大的回报。2017年度光纤采购市场价格为60元-70元/千米，案涉关联交易价格75元/千米的价格公允。江苏富春江公司在2016年7月、10月、11月三次调价中均作出了调价通知及董事会决议，信息披露充分，经过了合法程序。江苏富春江公司2016年11月份经过董事会讨论表决通过，形成关于公司调价确认的备忘录，确定光纤价格为75元/千米，是经过合法决议机制表决确定的价格。3、双方的交易正当。首先，从合作的本意和具体协议安排上来看，江苏富春江公司成立的初衷就是作为浙江富春江公司产品线的一个环节，七宝公司知悉和同意关联交易。其次，从行业特性和产业链条上看，江苏富春江公司只能作为浙江富春江公司产品链的一个部分，依托浙江富春江公司的生产体系和销售体系而存在。目前光纤行业呈现聚集效应，通信行业的厂家都是自身生产光棒、光纤和光缆，产能相互匹配，基本无需再向市场单独采购光纤，市场主流厂家的光纤采购成本比江苏富春江公司更低，且在市场上占据了82%以上的份额。自江苏富春江公司存在起，其价格、技术、成本、销售渠道等方面都无法与国内大光纤厂家相互竞争，只能依托浙江富春江公司的品牌、生产体系、销售体系而存在。再次，从市场竞争的公平性来看，自江苏富春江公司成立之后，其光纤除了销售给浙江富春江公司外，也向江西扬铭科技有限公司（以下简称扬铭公司）等其他公司销售，价格不高于甚至低于关联交易价。4.江苏富春江公司2017年度营业收入220285955.86元，净利润36144343.69元，净利润率16.4%，远远高于同行业净利润，通过关联交易实现了较好的业绩目标。江苏富春江公司述称：同意浙江富春江公司的意见。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。各方当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，包括：七宝公司提交的本院（2018）苏0509破85号民事裁定书及决定书、（2018）苏0509民初6704号民事裁定书、2017年度审计报告、江苏富春江公司与浙江富春江公司之间的交易凭证（包括记账凭证、订购合同、光纤发运清单、增值税专用发票），浙江富春江公司提交的《合资合作框架协议》《框架协议》、江苏富春江公司向扬铭公司出售光纤的发票。江苏富春江公司未举证。有争议的证据如下：一、七宝公司提交的证据证据1、浙江富春江公司与案外人之间的交易凭证照片打印件，证明浙江富春江公司对外销售价为每千米92元或95元，由江苏富春江公司发货。浙江富春江公司、江苏富春江公司质证意见：真实性需要核实，证明目的不予认可。采购合同中是G652D富春江纤，是浙江富春江公司的名牌产品，与案涉关联交易标的物不同。浙江富春江公司承担了缔约成本和费用、产品质量保证等多方面的责任，所交易的产品具有一定的品牌价值，单纯对比价格没有任何意义。案涉关联交易长期、大量、稳定，该组证据订单是短期、临时的，具有较大不确定性。证据2、案外人东捷光电科技（苏州）有限公司与深圳市腾天昊宇光通信有限公司的采购合同、增值税专用发票照片打印件各1份，证明2018年6月G652D光纤的交易单价为100元/千米。浙江富春江公司、江苏富春江公司质证意见：真实性不认可。买方并未盖章，标的50400元，签订日期为2018年6月1日，约定到货日期为2018年6月3日，送货上门，运费由供方承担。交易量极小，交易条件、送货期限较为苛刻，供方承担苏州至深圳的运输成本，单价对本案没有参考意义。证据3、利润损失测算表，证明2017年江苏富春江公司的利润损失。浙江富春江公司质证意见：证明目的不认可。证据4、统计清单1份，证明其查询江苏富春江公司财务账册中增值税发票开具情况统计的2016年至2018年11月案涉关联交易数量、单价。其中江苏法尔胜光电科技有限公司的三笔系误计，应剔除。浙江富春江公司质证意见：无法核实准确性，不予认可。江苏富春江公司质证意见：真实性、合法性有异议，七宝公司行使股东知情权只有查证权，没有审计权。是否与案涉关联交易一致，需要核实。本院认证意见：证据1、2为照片打印件，七宝公司未提交原件核对，真实性无法核实，不予确认。证据3系七宝公司自制，本院不予确认。对于案涉关联交易的数量，江苏富春江公司、浙江富春江公司作为合同相对方持有相应的交易凭证，但均拒绝向本院提供交易明细。七宝公司在行使股东知情权的过程中查阅江苏富春江公司财务账册后形成证据4，江苏富春江公司、浙江富春江公司未提供反证，故本院予以采信。二、浙江富春江公司提交的证据证据1、2017年中国光纤光缆行业需求现状与产能统计，证明打印件一份，证明行业前六大厂商占据了全国产能的82%以上，江苏富春江公司依托浙江富春江公司的生产体系和销售体系而存在。目前通信行业，亨通等各大厂家占据绝大部分市场份额，都是自身生产光棒、光纤、光缆，产能配套，没有必要向市场单独采购光纤，光纤采购成本比江苏富春江公司更低。七宝公司对证据1不予认可。证据2、《中国电信2016年G652D光纤集中采购项目招标公告》《2017年-2018年中国联通光缆集中采购项目招标公告》《观三大运营商光纤光缆集采相继落地》新闻打印件各1份，证明国内三大运营商光纤光缆集中采购的单价为60到70元/千米，且为市场光纤光缆的采购主力，2017年光纤市场公允单价可确定为60到70元/千米。七宝公司质证意见：真实性无法确认。招标公告采购量巨大，不能证明案涉关联交易价格公允且高于市场价。证据3、江苏富春江公司2016年7月调价通知复印件一份、2016年10月及11月调价通知原件各一份、江苏富春江公司光纤调价确认备忘录原件一份，证明江苏富春江公司三次调价与董事会决议的价格一致，进行了通知。七宝公司质证意见：真实性无法确认，调价通知虽然加盖了公章，但是日期均在董事会决议之前，无法确认是否符合江苏富春江公司的规定。有董事未确认签字，董事会召集程序是否合法无法确认，董事会成员章旭东、陆春校、丁志文均在浙江富春江公司担任重要职务，很明显是在浙江富春江公司控制下作出的调价。证据4、审计报告原件一份，证明2017年度江苏富春江公司净利润远远高于同行业净利润，通过关联交易实现了较好的业绩目标。七宝公司质证意见：真实性无异议，证明目的不认可，如果以市场价与浙江富春江公司交易，江苏富春江公司的利润应当更高。证据5、2017年度国内通信上市企业利润对比表（自制）及五家上市公司2017年年报，中国电子元件行业协会光电线缆及光器件分会出具的关于国内光纤型号、价格等情况的说明函，以证明江苏富春江公司的光纤毛利率、净利率远超上市公司，销售费用占比极低，表明关联交易节约了大量销售费用，保障稳定的销售渠道，实现了较好的盈利水平。七宝公司质证意见：真实性、关联性不予认可。证据6、公证书原件一份，证明崔七宝与江苏富春江公司总经理丁志文之间微信聊天，铭扬公司是崔七宝的客户，崔七宝对铭扬公司与江苏富春江公司之间的光纤买卖价格知晓、同意，与案涉关联交易价基本一致。表明江苏富春江公司对外销售光纤价格并未远高于案涉关联交易价格。七宝公司质证意见：微信聊天记录真实性不予认可；七宝公司并未认可江苏富春江公司以低于市场价销售给其他主体的行为。江苏富春江公司对证据1-6均无异议。本院认证意见：证据1、2未体现与本案的关联性，证据3中的复印件未提供原件核对，本院不予采信。证据5中年报系上市公司通过网络公开发布的信息，但与本案没有关联性，不予确认。证据4、证据5说明函系原件，真实、合法、与本案相关，予以确认。证据3中的原件及证据6，七宝公司虽对真实性提出异议但未申请鉴定，故本院认定为真实、合法。上述证据原件能否达到证明目的，本院在后详述。结合上述已确认的证据及当事人委托诉讼代理人的庭审陈述，本院认定如下事实：浙江富春江公司经营范围包含光纤、通信电缆等的研发、生产、销售，光棒生产、销售，货物进出口，该公司董事长为陆春校，总经理为丁志文。2015年12月10日，浙江富春江公司（甲方）与七宝公司（乙方）签订《合资合作框架协议》，约定：甲方以货币出资7000万元、乙方以部分实物（厂房）作价3000万元，共同设立江苏富春江公司（注册资本10000万元），分别占70%、30%的股权，自江苏富春江公司与七宝公司签订资产转让协议后完成出资。江苏富春江公司董事会由5名董事组成，甲方委派3名、乙方委派2名，设董事长兼法定代表人1人并由甲方委派；监事会由3名监事组成，甲方推荐1名、乙方推荐2名，设监事长1人并由乙方委派。凡涉及资产收购、对外投资、对外担保等重大事项，应经过新公司董事会决定方可进行。新公司向乙方收购相关土地、厂房、光纤设备及在建工程，涉及乙方资产13000万元，除去新公司注册到位资金10000万元（含乙方实物出资），资金不足部分由新公司向双方股东按投资比例借款。在资产转让协议签订且收购资金全部到位后，新公司先支付8000万元给乙方用于归还乙方的贷款，待解除抵押后即向新公司交付已转让资产。新公司成立后5个工作日内，乙方应立即与亨通公司变更光棒需方主体为新公司，待变更协议签订后，由新公司与乙方签订资产收购协议。新公司完成资产收购后，所生产销售的产品使用“富春江”或“富杭”商标对外进行销售和投标。2015年12月28日，江苏富春江公司设立，注册资本10000万元，浙江富春江公司以货币出资7000万元持股70%，七宝公司以实物折价出资3000万元持股30%。该公司住所地位于苏州市××区××都夏家斗村，经营范围包含光纤拉丝生产、销售，通信电缆等的销售、自营和代理各类商品及技术的进出口业务。该公司于2015年12月25日选举崔七宝担任监事，任期三年。2016年8月16日，该公司董事会决议选举章旭东为董事长，聘任丁志文为总经理，崔展翔为副总经理，孙磊为财务总监。根据2016年8月23日的工商信息，该公司董事会成员5人，分别为章旭东、陆春校、丁志文、朱永兰、谭根泉；监事会成员3人，分别为崔七宝、董丽萍、姜益群。江苏富春江公司成立后，长期将所生产的G652D单模光纤大量销售给浙江富春江公司。在案涉关联交易中，在不同时间段内单价略有波动，每千米单价有56元、60元、62元、65元、71.38元、72元、74.36元、75元等。另有废光纤以25元/千米的价格交易。2016年11月1日，江苏富春江公司曾形成光纤调价确认备忘录，确定从该日起，在市场不出现特别重大波动、董事会未再形成新的决议的情况下，江苏富春江公司光纤产品销售给浙江富春江公司及对外销售的价格为75元/千米，具体以公司发出的调价通知为准。董事章旭东、陆春校、丁志文、朱永兰在该备忘录上签名，谭根泉未签名。后江苏富春江公司发出2016年11月光纤调价通知，称其生产的G652DA级标准长度光纤销售价格为75元/千米，G652DB级标准长度光纤销售价格为74元/千米，具体销售合同中10%的非标纤和标纤同价，超过10%部分非标准长度光纤销售价格为72元/千米。2016年10月19日至2017年12月8日，江苏富春江公司多次向案外人扬铭公司销售的G652D单模光纤，含税单价为75元/千米。另查明，2018年1月9日，天健会计师事务所出具“天健审[2018]680号”审计报告一份，载明：该所审计了江苏富春江公司财务报表（包括2017年12月31日的资产负债表、2017年度的利润表、现金流量表、所有者权益变动表以及相关财务报表附注），认为后附的财务报表在所有重大方面按照企业会计准则的规定编制，公允反映了江苏富春江公司2017年12月31日的财务状况及2017年度的经营成果和现金流量。2017年度的利润表载明，销售费用上年同期101603.73元、本期204278.82元，净利润上年同期18488947.51元、本期36144343.69元；财务报表附注中载明向浙江富春江公司销售货物金额为171609240.15元。再查明，2019年9月5日，中国电子原件行业协会光电线缆及元器件分会出具《关于国内光纤型号、价格等情况的说明函》一份，说明：光纤是光通信传输产品中的主要原材料，主要用于光缆、蝶形光缆等产品，G.625D光纤在国内光纤市场中占份额90%以上。国内光缆等光通信产品的主要客户是中国移动、中国电信、中国联通三大运营商，三大运营商的采购数量占国内市场份额80%以上。三大运营商光缆招标中以光纤价格为一项重要指标，并限定投标时的光纤价格，如中国电信在2016-2017年度招标光纤价格上限为60元/千米，2017-2018年度光纤价格上限为65元/千米，2018-2019年度光纤价格上限为33.9元/千米。国内主要光通信产品生产厂家为长飞、亨通、富通、烽火、中天，生产规模和销售量排名全国前五位，且光棒、光纤、光缆生产能力均衡配套，由于产能和技术能力较高，在运营商招标过程中可以取得比一般小规模企业更高的光缆中标价格和采购份额，具有代表性。根据2017年年报，该年度亨通、中天、烽火的光通信板块毛利率分别为40.5%、35.936%、23.755%。天津鑫茂2017年光纤应收11.81亿元，占光通信产品销售的71.18%，对不具有光棒生产能力的企业盈利状况具有较高参考性。天津鑫茂2017年年报显示光通信板块应收16.59亿元，成本14.32亿元，毛利2.27亿元，毛利率13.68%；光纤销售2163万/千米，销售收入11.81亿元，平均每/千米不含税价格54.6元，净利润1.05%，净利润率8.89%。2018年12月25日，本院受理了七宝公司破产清算一案，指定江苏辰海律师事务所担任管理人。诉讼中，浙江富春江公司陈述：光纤行业具有产能相互配套的特性，光纤生产需要对应稳定的销售渠道。其以75元/千米的价格从江苏富春江公司购买光纤，直接贴牌后以对外销售的情况很少，大多数情况下其将光纤加工成光缆后销售给三大运营商。三大运营商对光纤的最高限价为65元/千米，其在缆皮方面的盈利可以弥补光纤方面的亏损。直接贴牌销售也是利用其自有的销售渠道。本院认为，本案的争议焦点是：一、原告七宝公司提起股东代表诉讼是否已经履行前置程序；二、案涉关联交易是否损害了第三人江苏富春江公司的利益。对于第一个争议焦点，本院认为原告七宝公司无需另行履行前置程序。理由是：原告作为江苏富春江公司的股东,依据我国《公司法》第一百五十一条第三款等法律规定提起本案诉讼，从诉讼主体、事实和理由、适用的法律以及诉讼请求来看,属于股东代表诉讼。公司作为企业法人，有独立的人格，该独立人格重要的表现之一是公司的诉权，公司股东必须最大限度地尊重公司独立的人格，尊重公司的诉权。因此，《公司法》规定股东代表公司提起诉讼为公司主张权利，必须先履行前置程序，即先向公司的监督机关即监事会或经营决策机关即董事会提出书面的请求，要求公司提起诉讼，使公司有机会考虑是否提起诉讼。只有在公司监事会或董事会拒绝起诉或三十日内未提起诉讼的条件下，公司股东才可以为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。崔七宝原系江苏富春江公司监事主席，曾以监事身份代表江苏富春江公司起诉，诉讼请求、事实和理由均与本案一致。后江苏富春江公司召开股东会解除崔七宝的监事职务，并向本院申请撤回起诉。在本案中，江苏富春江公司亦认可两被告的全部意见。由此可见，江苏富春江公司并无起诉两被告主张权利的意愿。七宝公司的起诉与江苏富春江公司意愿相左，在此情形下，即便七宝公司书面请求江苏富春江公司监事会或董事会提起诉讼，显然也将遭到拒绝。因此，如要求七宝公司重新履行前置程序，有违《公司法》第一百五十一条的精神，徒增当事人诉累。对于第二个争议焦点。我国《公司法》第二百一十七条第四项规定：“关联关系，是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。但是，国家控股的企业之间不仅仅因为同受国家控股而具有关联关系。”被告浙江富春江公司系第三人江苏富春江公司的控股股东，两者之间存在关联关系。第三人公司章程并未对关联交易作出规定。我国《公司法》及相关司法解释并不禁止关联交易，仅规制不正当利用关联关系损害公司利益的行为。本院认为原告所提交的证据不足以证实第三人在案涉关联交易中遭受了损失，理由是：第一，被告系“富春江”“富杭”商标的权利人，《合资合作框架协议》约定江苏富春江公司所生产的光纤使用上述商标对外销售和投标，可见第三人系作为被告的生产基地而成立并运营。第三人将产品售与被告，被告以其商标贴牌后对外销售，符合协议约定。七宝公司作为该协议当事人，对此应当知晓。关联交易价格的确定经过第三人董事会决议，决策程序未违反公司章程及公司法的规定。第二，第三人以75元/千米的价格向案外人扬铭公司销售光纤，体现其自行对外销售光纤的价格水平。原告未能举证第三人自身有能力将案涉光纤以更高价格对外销售。第三，原告主张被告赚取差价20元/千米，但所提供的证据不足以证实其主张。第四，由于第三人在案涉关联交易中所付出的销售费用较低，而被告对外销售需要承担销售费用成本、售后服务成本等，前后两次交易存在差价符合市场交易规则。此外，被告对外销售的价格，含有“富春江”商标的经济价值。因此，即便存在差价，也不必然说明被告侵占了第三人的利润。被告依靠自身品牌、营销能力、销售渠道、售后服务等资源赚取的差价，是其自身商业资源的变现，而第三人没有提供证据证明其具备现实取得该项利益的能力。第五，行业协会出具的说明，能够反映通信行业内光纤采购限价低于案涉关联交易价格。关联交易中供需数量合理化、交易长期稳定，为销售方节约了大量生产和销售成本，关联交易价如在一定程度上低于市场价，亦属合理。市场价的高低与本案待证事实没有必然的关联性，故本院对原告要求评估市场价的申请不予准许。原告要求以市场价与关联交易价的差额计算其损失，缺乏合理性，本院不予采纳。综上所述，本院依照《中华人民共和国公司法》第二十一条、第二百一十六条第二项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，判决如下：驳回原告江苏七宝光电集团有限公司的诉讼请求。案件受理费84608元，由原告江苏七宝光电集团有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》的有关规定向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费（江苏省苏州市中级人民法院开户行：中国农业银行苏州苏福路支行；账户名称：江苏省苏州市中级人民法院；账号：10×××76，并将已交上诉案件受理费的凭证交至本院），逾期不交按撤回上诉处理。审 判 长  陈 竞审 判 员  范媛娟人民陪审员  卢基平二〇二〇年二月七日书 记 员  张凌强附录相关法律条文：《中华人民共和国公司法》第二十一条公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。第二百一十六条本法下列用语的含义：（一）高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。（二）控股股东，是指其出资额占有限责任公司资本总额百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额百分之五十以上的股东；出资额或者持有股份的比例虽然不足百分之五十，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东。（三）实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。（四）关联关系，是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。但是，国家控股的企业之间不仅因为同受国家控股而具有关联关系。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。