广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤20民终5886号上诉人（原审被告）：张姣云，女，1969年6月5日出生，汉族，住广东省深圳市宝安区。上诉人（原审被告）：张裕峰，男，1997年5月1日出生，汉族，住广东省深圳市宝安区。两上诉人共同委托诉讼代理人：唐汉容，四川领伦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广东永怡集团股份有限公司，住所地广东省中山市石岐区富丽路2号永欣阁1-3幢二层商场，统一社会信用代码91442000282142903P。法定代表人：温少松，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄炳星，广东**海天律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄彦斌，广东**海天律师事务所律师。原审第三人：中国建设银行股份有限公司中山市分行，住所地广东省中山市东区中山三路45、47号，统一社会信用代码91442000X315339777。法定代表人：赖小平，该行行长。委托诉讼代理人：郑祝远，男，该行员工。委托诉讼代理人：肖冰，女，该行员工。上诉人张姣云、张裕峰因与被上诉人广东永怡集团股份有限公司（以下简称永怡公司）、原审第三人中国建设银行股份有限公司中山市分行（以下简称建行中山分行）商品房预售合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2018）粤2071民初24466号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。张姣云、张裕峰上诉请求：撤销一审判决，改判驳回永怡公司的全部诉讼请求或将本案发回重审。事实和理由：一、永怡公司应当履行返还全部房款及赔偿损失的义务之后，才有权要求张姣云、张裕峰退还中山市火炬开发区博爱七路聚豪园峰度苑A区32号别墅（以下简称涉案房屋）。根据一审法院（2015）中一法张一民一初字第1266号民事判决（以下简称1266号判决）第三项、第四项可知，该判决已设定了双方履行判决义务的先后顺序，但自该判决生效以来，永怡公司未履行退款及赔偿义务，甚至一审期间以张姣云、张裕峰已申请再审作为拒绝退款的借口，但申请再审并不影响原判决执行，故永怡公司怠于履行生效判决确定的义务，也没有履行意愿，严重违反诚信原则。在此前提下，其无权要求张姣云、张裕峰退还涉案房屋。二、张姣云、张裕峰从未实际占有和使用涉案房屋，永怡公司要求移交房屋、退还房屋使用权的请求没有可操作性。双方确认涉案房屋从交房至今一直处于毛坯房的状态，没有进行任何装修装饰，甚至没有安装房门及门锁，且双方一直处于争议之中，张姣云、张裕峰从未实际居住过涉案房屋，遑论实际占有与使用。永怡公司一审期间指出所谓“移交”的具体为交还房屋钥匙及房屋使用权，但涉案房屋根本没有钥匙，且从未使用和占有，故其诉讼请求没有实际可操作内容。也因永怡公司明知在其未返还房款及支付赔偿之前，并无实际可交付、移交或退回的内容，故其自1266号判决生效以来，从未以口头或书面方式请求张姣云、张裕峰“移交”或“退还”涉案房屋，时至今日才突然向法院起诉要求移交房屋，于理不合，其请求没有事实基础。事实上，张姣云、张裕峰与涉案房屋的唯一联系仅为名义上的房屋备案登记，故“退回房屋”的唯一内容应为办理注销备案登记，但这应当在永怡公司履行退款及赔偿义务后才具有履行义务。三、涉案房屋在永怡公司的实际管理与控制之下，其要求张姣云、张裕峰支付房屋占有使用费的请求没有事实与法律依据。1.涉案房屋为毛坯房，没有安装门与门锁，与外界完全相通，任何人能够自由进出，不具备行使使用权的前提，张姣云、张裕峰实际上也从未使用或占有过涉案房屋。占有不是一种权利，只是一种事实状态，体现为对物的实际控制和事实上的管领力。涉案房屋处于开发商永怡公司的实际管理及控制之下，张姣云、张裕峰对涉案房屋既无占有，亦未使用，无须支付占有使用费。2.占有使用费为实际损失，永怡公司对其存在实际损失有举证义务，但其没有提交证据证明其损失，且涉案房屋所在位置附近的房屋大部分与涉案房屋一样被退房后属于毛坯状态，空置无人使用，可以合理推定永怡公司不存在损失，且其以房款为基数按银行同期同类贷款利率计算占有使用费没有法律依据。一审判决未进行任何解释，属于错误判决，应予纠正。永怡公司辩称：一、张姣云、张裕峰作为1266号原告，在两年法定期限内未申请执行，造成的损失应由其自行承担，其房价款不受法律保护，不能以此作为对抗退还房屋的借口，不影响永怡公司要求其返还房屋并支付占用费，且该判决已解除双方之间的商品房买卖合同，其无权继续占用涉案房屋，但其至今未予移交，应支付占用费。二、张姣云、张裕峰早已于2011年9月8日办理了涉案房屋的收楼手续，房屋在其控制之下，不论其是否装修入住，也不论涉案房屋至今是否毛坯房，其完全可以将涉案房屋办理移交手续予以退还，并非不可操作。一审根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定判令其退还涉案房屋有事实依据。三、张姣云、张裕峰不将房屋退还给永怡公司，应支付占用费。在其收楼时，涉案房屋完好，不存在没有安装门及门锁的事实，在收楼后一直处于其控制之下，其是否使用涉案房屋与永怡公司没有关联，门及锁的去向由其自行承担。合同解除后，其没有向永怡公司移交房屋，应赔偿损失。本案实系其在1266号判决生效后见到中山市房地产升值而反悔不想退还房屋，故不申请执行，其行为有违法律规定，亦有悖于诚信原则。四、张姣云、张裕峰已经收楼并占有使用涉案房屋，在其退还之前，永怡公司不能对涉案房屋享有处分、收益权利，所造成的损失显而易见，一审按银行同期同类贷款利率以房价款为基数计算占用费，合理合法。建行中山分行述称，本案与该行无关。永怡公司向一审法院起诉请求：张姣云、张裕峰立即将涉案房屋移交给永怡公司，并从2016年6月1日起至移交别墅之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率向永怡公司支付占有使用费。一审诉讼中，永怡公司增加诉讼请求，要求准许永怡公司在应返还给张姣云、张裕峰的购房款中，先向建行中山分行清偿张姣云、张裕峰所欠按揭借款，以便注销抵押登记，并判令张姣云、张裕峰在注销抵押登记后三天内协助永怡公司注销涉案房屋的备案登记手续。一审庭审中，永怡公司明确诉求一中的占用费计算起算时间由“2016年6月1日”变更为“2011年9月8日”，以2114072元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，其他按诉状内容不变。一审法院认定事实：1.2007年6月30日，永怡公司与张姣云、张裕峰签订广东省商品房买卖合同1份，由张姣云、张裕峰向永怡公司购买涉案房屋。合同签订后，张姣云、张裕峰向永怡公司支付了所有购房款合计2114072元。2011年9月8日，张姣云、张裕峰办理了涉案房屋的收楼手续。后因永怡公司逾期办证，张姣云、张裕峰于2015年7月21日诉至一审法院，请求判令解除涉案合同。一审法院于2016年5月31日作出（2015）中一法张民一初字第1266号民事判决，判令：1.解除张姣云、张裕峰与永怡公司于2007年6月30日签订的中山市商品房买卖合同；2.永怡公司于判决生效之日起七日内向张姣云、张裕峰返还购房款2114072元并赔偿损失；3.张姣云、张裕峰于收到永怡公司退还的购房款后七天内向建行中山分行清偿涉案房屋名下按揭贷款并办理注销抵押登记手续；4.张姣云、张裕峰于办妥涉案房屋注销抵押登记手续后七天内协助永怡公司办理涉案房屋的注销备案登记手续。该判决于2016年10月8日生效后，张姣云、张裕峰、永怡公司均没有按判决履行义务。2017年7月19日，张姣云、张裕峰就前述案件向中山市中级人民法院申请再审。2017年11月9日，中山市中级人民法院作出（2017）粤20民申95号民事裁定书，裁定驳回张姣云的再审申请。张姣云、张裕峰遂向中山市第一市区人民检察院对前述案件申请抗诉监督审查，中山市第一市区人民检察院于2019年1月29日作出中检一区民监[2018]44209200031号终结审查决定书，认为张姣云、张裕峰申请再审超过法律规定的期限，不符合受理条件，决定终结审查。2.一审庭审中，张姣云确认在（2015）中一法张民一初字第1266号案生效后，没有将涉案房屋退还给永怡公司。张姣云、永怡公司一致确认涉案房屋为毛坯房。一审法院认为，本案系商品房预售合同纠纷。涉案合同已经一审法院于2016年5月31日作出的（2015）中一法张民一初字第1266号民事判决中予以解除。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。在涉案合同判令解除后，永怡公司收取张姣云、张裕峰的购房款应向其两人返还，张姣云、张裕峰已收取的涉案房屋亦应向永怡公司返还，张姣云、张裕峰在涉案合同解除后，无权继续持有涉案房屋。但张姣云、张裕峰至今未向永怡公司返还涉案房屋，永怡公司诉请判令张姣云、张裕峰支付房屋占有使用费，合情合理。永怡公司主张参照中国人民银行同期同类贷款利率计付占有使用费，没有违反法律规定，计算标准合理，一审法院依法予以支持，但房屋占有使用费的起算时间应予以调整。在（2015）中一法张民一初字第1266号民事判决生效后，张姣云、张裕峰应在合理的期限内将涉案房屋返还给永怡公司，考虑到涉案房屋为毛坯房，不存在繁琐的交接手续，故本案将该返还房屋的期限酌定为一周。因此，张姣云、张裕峰应付的房屋占有使用费的起算时间应从（2015）中一法张民一初字第1266号民事判决生效之日（2016年10月8日）起7天后开始起算，即应从2016年10月16日起计算。一审庭审中，张姣云抗辩称因永怡公司没有先履行退款及支付利息的义务，且其不同意解除合同、不同意退房并已提出再审申请及抗诉申请，因此不应为此支付涉案房屋的占有使用费。一审法院认为，按照法律规定，当事人的再审申请、抗诉申请，均不影响已生效判决的执行。若永怡公司没有按（2015）中一法张民一初字第1266号民事判决履行其义务，张姣云、张裕峰可通过向法院申请强制执行等手段要求永怡公司履行判决内容，且前述判决中对于张姣云、张裕峰因解除合同所致的损失，已判令永怡公司承担赔偿责任，张姣云、张裕峰的权益不因向永怡公司退房而遭受损失。再者，永怡公司向张姣云、张裕峰退房款，张姣云、张裕峰向永怡公司退房，是双方当事人基于涉案合同解除后应承担的法律后果，不能因永怡公司未履行返还购房款的义务而拒绝退还涉案房屋。综上，对于张姣云的抗辩意见，一审法院不予采纳。永怡公司要求在应返还给张姣云、张裕峰的购房款中，先向建行中山分行清偿张姣云、张裕峰所欠按揭借款，以便注销抵押登记。根据建行中山分行的陈述，张姣云、张裕峰已清偿涉案房屋名下的按揭贷款本息，并已办妥涉案房屋注销抵押登记手续，故对于永怡公司该项诉求，已经没有履行的基础。且关于永怡公司向张姣云、张裕峰退还购房款已在（2015）中一法张民一初字第1266号案中已作处理，不应在本案中再作处理。永怡公司诉请判令张姣云、张裕峰在涉案房屋注销抵押登记后三天内协助其办理注销涉案房屋备案登记手续，该项诉求在（2015）中一法张民一初字第1266号案中已作处理，永怡公司可通过申请法院强制执行履行相关判项内容，对此项诉求一审法院在本案中不再进行处理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：张姣云、张裕峰于一审判决生效之日起七日内向永怡公司退还涉案房屋，并向永怡公司支付房屋占有使用费（以2114072元基数，从2016年10月16日计至张姣云、张裕峰向永怡公司实际返还房屋之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。如果张姣云、张裕峰未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4999元（该款永怡公司已预付），由张姣云、张裕峰负担（张姣云、张裕峰于一审判决生效之日起七日内迳付永怡公司）。本案二审期间，张姣云、张裕峰向本院提交照片一组，拟证明：1.涉案房屋自交房至今均处于毛坯状态，没有装修装饰，只有一扇门处于打开且损坏的状态，房屋可与外界相通，没有私密性，无法使用，也没有占有意义，永怡公司请求交还房屋钥匙及房屋使用权，但其在交房时没有交付钥匙，张姣云、张裕峰也没有使用及占有房屋，故其所主张的移交房屋没有实际可操作内容；2.永怡公司自合同解除以来从来没有通过口头或书面方式要求退还房屋及钥匙，现起诉要求退还房屋于理不合，没有事实基础。永怡公司没有提交新证据，其质证称：1.不确认上述照片的真实性、合法性与关联性，均不属于新证据，亦非二审期间产生的新事实；2.照片上均没有拍摄日期，不清楚其在何种情况下拍摄，亦不能确定是否为涉案房屋；3.照片均经过挑选，涉案小区并非很多房屋存在空置情况，该照片对本案不具有证明力；4.张姣云、张裕峰收楼后即具有控制权，是否装修的决定权在其本人，有无装修与本案没有直接关联，而永怡公司无权强制占有使用涉案房屋，只要其不交还涉案房屋，永怡公司就有权向其主张占用费。本院对一审查明的事实予以确认。二审调查期间，张姣云、张裕峰确认在2011年9月8日办理收楼手续时，签收了房屋唯一一道门的钥匙与部分文件，并称庭后如能找到钥匙，可以办理交接手续，但其庭后未向本院进行反馈，双方至今未办理涉案房屋的交接手续。本院认为，本案系商品房预售合同纠纷，双方当事人之间的商品房买卖合同关系在前述1266号判决于2016年10月8日发生法律效力时解除，则张姣云、张裕峰基于该合同关系于2011年9月8日办理收楼手续后所取得的对涉案房屋的占有使用权，在前述合同关系解除后已经丧失权利基础，故永怡公司作为出卖人有权要求张姣云、张裕峰返还涉案房屋。因1266号判决并无涉及返还房屋问题，而张姣云、张裕峰所负的返还房屋义务与1266号判决所确定的永怡公司所负返还购房款、赔偿损失义务并无先后履行顺序，且张姣云、张裕峰在前述1266号案判决生效至今亦未向法院申请强制执行，故其主张永怡公司在履行完毕1266号案所确定的义务后方可主张返还房屋的理据不足，本院不予采纳。截至本案二审期间，张姣云、张裕峰仍未以交还钥匙、双方现场办理交接手续等可行方式向永怡公司履行返还房屋义务，永怡公司在此期间作为涉案房屋的权利人必然因不能合法行使权利导致相关损失，应由张姣云、张裕峰承担。一审结合永怡公司的主张认定张姣云、张裕峰应自2016年10月16日起按中国人民银行同期同类贷款利率计付占有使用费至实际返还之日止，并无不当，本院予以维持。至于张姣云、张裕峰在此期间有无实际使用涉案房屋，系其行使自身权利的具体方式问题，不影响涉案房屋占有使用权已经转移及其在合同关系解除后负有返还义务的认定，故张姣云、张裕峰以其未实际占有使用涉案房屋为由上诉主张返还房屋不具有可操作性、其无需支付占有使用费均缺乏事实与法律依据，本院不予采纳。综上，张姣云、张裕峰的上诉理据不足，本院不予支持。一审认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4999元（张姣云、张裕峰已预交），由张姣云、张裕峰负担。本判决为终审判决。审判长  黄岳文审判员  张群立审判员  吴合波二〇二〇年二月二十日书记员  郑 蕙