云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云01民终9901号上诉人（原审原告）：田景海，男，1954年5月9日生，汉族，住云南。委托诉讼代理人：封卫勤，云南巨耀律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：云南大学,住所地云南省昆明市五华区翠湖北路2号。法定代表人：林文勋。委托诉讼代理人：李康鸣，云大法律服务所法律工作者。上诉人田景海、云南大学因劳动争议纠纷一案，不服云南省昆明市五华区人民法院（2016）云0102民初5340号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月4日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。田景海上诉请求：撤销原判，依法改判支持其全部诉讼请求。主要上诉事实和理由：田景海工作时间是1988年8月1日至2014年7月31日，田景海从1994年5月1日到物理系和杨琼芳轮换值班负责安全和卫生工作至2014年7月31日，除了2000年结婚请假10天之外，所有周末和法定节假日都在加班，云南大学应按照最低工资标准补发工资差额，最低工资的计算不应当包括物理馆值夜班的工资。云南大学应当支付田景海工作期间应发未发的工资135027元，当期应发未发工资的处罚罚金56508元，拖延支付的利息16万元。云南大学应当赔偿未为田景海交纳基本养老保险和医疗保险，给田景海造成的未能领取基本养老保险和医疗保险的损失共652416元。针对田景海的上诉，云南大学答辩称，请求驳回田景海的全部上诉请求，支持云南大学的上诉请求。云南大学上诉请求：撤销原判，依法改判驳回田景海的全部诉讼请求。主要上诉事实和理由：一审法院认定双方之间自1988年8月1日起至2014年7月31日止存在事实劳动关系属于证据不足，认定事实有误，应当予以纠正。田景海主张其于1988年8月1日到云南大学总务科做烧锅炉的工作，仅仅提交了证人证言，但是证人又未出庭接受双方质询，也没有其他证据佐证。田景海是非全日制用工，双方无需签订书面劳动合同，云南大学也无需为其购买养老保险，一审法院对养老保险损失的赔偿计算标准没有法律依据。一审法院的审理超过了法定审理期限。针对云南大学的上诉，田景海答辩称，请求驳回云南大学的上诉请求，支持田景海的全部上诉请求。田景海向一审法院起诉请求：1.确认双方之间自1988年8月1日至2014年7月31日之间存在事实劳动关系；2.判决云南大学偿付1995年1月1日至2014年7月31日应发基本工资低于国家最低工资标准的差额部分以及星期六、星期日、法定假日的加班加点工资135027元，偿付当期应发未发工资的处罚罚金56508元，偿付应发未发加班加点工资拖延支付至今的利息16万元；3.判决云南大学赔偿未为田景海交纳基本养老保险和基本医疗保险，给其造成的未能领取基本养老保险和基本医疗保险的损失共计652416元。一审法院经审理确认以下事实：1988年8月1日田景海到云南大学总务科做烧锅炉的工作，1993年9月1日转入到物理系做值班及安全卫生工作，2014年7月31日田景海停止为云南大学提供劳动，云南大学亦停止向田景海发放工资。在工作期间，云南大学未与田景海签订书面劳动合同亦未为田景海购买社会保险。2013年9月19日至9月21日中秋节期间，9月19日15:00-22:00由田景海值班，9月20日8:00-15:00由田景海值班,9月21日15:00-22:00由田景海值班；2013年10月1日至10月7日国庆节期间，10月1日15:00-22:00由田景海值班，10月2日8:00-15:00由田景海值班,10月3日15:00-22:00由田景海值班,10月4日8:00-15:00由田景海值班，10月5日15:00-22:00由田景海值班,10月6日8:00-15:00由田景海值班,10月7日15:00-22:00由田景海值班；2014年元旦期间即1月1日15:00-22:00由田景海值班；2014年劳动节期间，5月1日15:00-22:00由田景海值班,5月2日15:00-22:00由田景海值班，5月3日15:00-22:00由田景海值班；2014年5月31日至6月2日为端午节，5月31日上午8：00-15:00由田景海值班，6月1日下午15:00-22:00由田景海值班,6月2日上午8：00-15:00由田景海值班。上述值班期间，云南大学未向田景海支付加班工资。从2013年3月16日起田景海陆续向云南大学相关领导反映其社会保险及最低工资差额补足的问题。2014年7月14日田景海到昆明市五华区劳动监察大队投诉，称云南大学未为其购买社会保险并且所发工资低于最低工资标准。2015年7月30日田景海向云南省劳动争议仲裁院申请仲裁，云南省劳动争议仲裁院以主体不适格决定不予受理。一审法院认为，本案系劳动者与用人单位间因工资待遇及社会保险福利而发生的劳动争议纠纷。从庭审确认的事实来看，云南大学认可田景海于2014年7月31日停止为其提供劳动，故双方间的劳动关系于2014年7月31日终止。关于田景海的入职时间，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”以及第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”的规定，云南大学应当举证证明原告田景海的入职时间，而云南大学并未提供证据证明该项事实，故对田景海提供的证据以及一审法院依职权调取的证据所确认的田景海于1988年8月1日入职的事实，一审法院予以确定。关于田景海主张的自1995年1月1日起至2015年7月31日止应发基本工资低于国家最低工资标准差额部分的诉讼请求，根据国务院《工资支付暂行规定》第六条第三款的“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。……”的规定，云南大学应当负有保管至少两年发放工资凭证的责任，云南大学对此应提供两年的发放工资凭证（其在庭审结束后提供的田景海酬金发放统计表及酬金发放清单均系单方制作并没有田景海的确认签字）进而证实其发放的工资大于或者等于最低工资，云南大学不能提供终止劳动关系之日前至少两年发放的工资凭证应承担举证不能的法律后果，故一审法院将结合田景海陈述的相关事实确定云南大学所发放的2012年7月31日至2014年7月31日期间的工资。同时，田景海认为在此期间值夜班的加班工资180元不应当计算在内，对此田景海并未举证证明已经发放的180元工资系属值夜班加班工资，应当承担举证不利的法律后果，一审法院将已经发放的180元工资计算在田景海已经领取的工资数额内。2012年的最低工资标准为1100元，田景海每月已经领取的工资为840元（660元+180元），故云南大学应补发田景海2012年的工资1300元（【1100元-840元】×5个月）；2013年的最低工资标准为2013年1月至4月为1100元，2013年5月至12月为1265元，田景海每月已经领取的工资为970元（790元+180元），故云南大学应补发田景海2013年的工资2880元（【1100-970】×4+【1265-970】×8）。2014年1月至4月的最低工资标准为1265元，2014年5月至7月的最低工资标准为1420元，田景海2014年1月至7月每月平均已经领取的工资为970元（790元+180元），故云南大学应补发田景海2014年1月至7月的工资为2530元（【1265-970元】×4+【1420元-970元】×3）。综上所述，2012年8月至2014年7月，云南大学应当补发田景海最低工资标准差额为6710元（1300元+2880元+2530元）。至于田景海所主张的1995年1月1日至2012年6月期间的最低工资标准差额的诉讼请求，因云南大学保管田景海发放工资凭证一般为两年，对此田景海对两年以上的发放工资凭证负有举证责任，本案中田景海并未提供证据证明该事实，故对田景海的1995年1月1日至2012年6月期间的的最低工资标准差额的诉讼请求，不予支持。关于田景海所主张的星期六以及星期日的加班工资，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十三条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。……”的规定，田景海应当举证证明，对此田景海未提供证据加以证明，应当承担举证不能的法律后果。关于田景海所主张的法定节假日的加班工资，依据庭审确认的事实，田景海共计加班17天，2013年中秋节期间，田景海的加班工资为523.44元（1265元÷21.75天×3天×3倍）；2013年国庆节期间，田景海的加班工资为1221.38元（1265元÷21.75天×7天×3倍）；2014年元旦节期间，田景海的加班工资为174.48元（1265元÷21.75天×1天×3倍）；2014年劳动节期间，田景海的加班工资为587.59元（1420元÷21.75天×3天×3倍）；2014年端午节期间，田景海的加班工资为587.59元（1420元÷21.75天×3天×3倍）。综上，云南大学应支付田景海法定节日期间的加班工资为3094.48元。关于田景海所主张的应发而未发工资的处罚罚金56508元的诉讼请求，由于田景海所主张的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》已经废止，同时根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条第一款第一项“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的”的规定，本案中劳动行政管理部门并未作出相应处罚的决定，故田景海的主张缺乏依据，一审法院不予支持；至于田景海主张的应发未发加班工资拖延至今利息的诉讼请求，缺乏法律依据，一审法院不予支持。关于田景海所主张的由云南大学赔偿未为田景海交纳基本医疗保险所造成损失的诉讼请求，在双方劳动关系存续期间并未产生田景海住院治疗的诊疗支出费用，故对其该项诉讼请求，一审法院不予支持。对田景海所主张的赔偿未为其交纳基本养老保险所造成的损失652416元的诉讼请求，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。云南大学未为田景海交纳基本养老保险，导致田景海在达到法定退休年龄后无法享受退休待遇，其生活无法得到保障。根据《中华人民共和国社会保险法》第十条的规定，职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同交纳基本养老保险费。现云南大学应当向田景海赔偿无法享受养老保险待遇的损失，依照养老保险的性质及目的，按月支付养老金。关于养老金的起算时间，田景海于2014年3月9日年满60周岁，田景海于2014年7月31日停止向云南大学提供劳动，云南大学于2014年7月31日停止向原告支付工资，故云南大学应当从2014年8月起按月支付养老金，田景海主张20年（从2014年8月至2034年8月）的养老金损失，一审法院予以支持。因田景海未承担养老保险费的个人缴费部分，故参照单位与劳动者的缴费比例，确定云南大学按照上一年度全省退休职工月平均养老金的70%支付养老金。2014年、2015年、2016年、2017年、2018年、2019年云南省退休人员上一年度月平均基本养老金分别为1792元、1976元、2182元、2222元、2257元、2297元，故从2014年8月至2019年7月云南大学应当向田景海发放的养老金为90078.1元（1792元×5月+1976元×12月+2182元×12月+2222元×12月+2257元×12月+2297元×7月）×70%。至于云南大学主张田景海的诉讼请求已经超过诉讼时效的抗辩主张，因双方的劳动关系终止于2014年7月31日，田景海于2015年7月30日申请仲裁，故田景海的仲裁时效并未超过一年。据此，依照《中华人民共和国社会保险法》第十条，《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十一条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，国务院《工资支付暂行规定》第六条第三款、第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条之规定判决：一、田景海与云南大学之间自1988年8月1日起至2014年7月31日止存在事实劳动关系；二、云南大学于判决生效后十五日内支付田景海最低工资的差额部分6710元；三、云南大学于判决生效后十五日内支付田景海加班工资3094.48元；四、由云南大学于判决生效后十五日内支付田景海养老金90078.1元，并按月支付自2019年8月起至2034年8月止的养老金（养老金标准为上一年度云南省退休职工月平均基本养老金的70%）；五、驳回田景海的其他诉讼请求。本案案件受理费予以免收。二审中，田景海提交以下证据：1.户口册、拆迁安置补偿协议、房产证，欲证实田景海为了在物理馆值夜班，放弃了优越的生活环境，现尚住在云南大学安排值班的房子里面；2.云南大学收回田景海值夜班钥匙的收条，欲证实云南大学认可田景海在物理馆值夜班；3.录音，欲证实田景海与杨琼芳共同在物理守大门，没有节假日。云南大学经质证认为，证据1不予认可，与本案无关，证据2真实性认可，证明目的不认可，证据3三性均不认可。本院认为，云南大学对田景海提交的证据2真实性认可，本院予以确认，田景海提交证据1与本案争议无关，本院不予确认，证据3无法核实被录音者的身份，且云南大学不予认可，本院不予确认。针对一审法院确认的案件事实，田景海认为，其从1993年9月1日至1994年4月30日白天在总务科烧锅炉，晚上在物理馆值夜班，值班费每月180元，1994年5月1日就到物理馆上班，早上8点到下午3点，下午3点到晚上10点30分，田景海和杨琼芳换着上班，晚上10点30分到第二天早上8点由田景海值夜班，180元不应当计算在最低工资标准上。云南大学认为，田景海2002年4月到物理馆临时负责开关大门，田景海系临时工，无需签订劳动合同、购买社会保险，田景海并没有加班。此外，双方对一审法院确认的其余案件事实均无异议，本院予以确认。归纳各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：田景海与云南大学是否建立劳动关系，如是，时间如何认定；云南大学是否应当向田景海支付最低工资差额、加班工资、罚金、利息、保险损失，数额应当如何计算？本院认为：《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。本案中，田景海主张，其自1988年8月1日与云南大学建立劳动关系。云南大学则主张，田景海从2002年在云南大学做临时工。经本院审查，田景海在一审中提交了曾任云南大学总务科科长的兰建明及曾就职于云南大学办公室的康平书写的证明，且经田景海申请，一审法院向兰建明、康平做了调查笔录，双方对调查笔录均无异议。二者的证言均反映田景海到云南大学的工作时间系1988年，曾经在总务科烧开水，后到物理馆值班和打扫卫生。云南大学针对田景海入职时间和用工性质并未提交有效证据证实，本院对其主张非全日制用工不予支持，对其所提事实异议亦不予确认。故一审法院认定田景海和云南大学之间自1998年8月1日起至2014年7月31日止存在劳动关系并无不当，本院予以维持。关于田景海要求云南大学支付最低工资差额的问题。首先，云南大学作为用人单位，不能提供终止劳动关系之日前至少两年发放工资的凭证，一审法院结合田景海的陈述确认2012年7月31日至2014年7月31日的最低工资差额并无不当，本院予以维持。因田景海并未就2012年7月31日前工资发放情况提交证据证实，亦未对已经发放的工资中包含值夜班的加班工资180元提交证据证实，一审法院认定由其承担举证不能的不利后果，未予支持其相应主张亦无不当，本院予以维持。关于田景海要求云南大学支付加班工资的问题。《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，一审法院根据田景海提交的证据确认其加班的事实，认定云南大学应当支付田景海加班工资3094.48元并无不当，本院予以维持。田景海主张的周末加班和其他节假日加班，因未提交有效证据证实，本院不予支持。本院对其二审所提事实异议亦不予确认。关于田景海主张的罚金和利息，没有法律依据，本院不予支持。关于田景海要求云南大学支付保险损失的问题。首先，双方劳动关系存续期间，并未产生田景海住院治疗的诊疗支出费用，一审法院对医保部分不予支持并无不当，本院予以维持。其次，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。本案中，云南大学未为田景海缴纳社会保险，导致田景海在达到法定退休年龄离职后无法享受退休待遇，其生活无法得到保障。田景海要求云南大学赔偿无法享受养老保险待遇的损失有事实和法律依据，应当予以支持。经本院审查，2014年、2015年、2016年、2017年、2018年、2019年云南省退休人员上一年度月平均基本养老金分别为1796元、1976元、2182元、2340元、2491元、2692元，故从2014年8月至2019年7月云南大学应当向田景海发放的养老金为（1796×5+1976×12+2182×12+2340×12+2491×12+2692×7）×70%=94984.4元。2019年8月1日后的养老金按月支付，养老金标准为上一年度云南省退休职工月平均基本养老金的70%。一审法院认定的金额部分有误，本院予以纠正。故本院对田景海要求一次性支付养老金及养老金的计算标准不予支持。综上，田景海、云南大学的上诉请求均没有事实和法律依据，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，部分计算有误，本院予以纠正。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持云南省昆明市五华区人民法院（2016）云0102民初5340号民事判决第一、二、三项，即：“一、田景海与云南大学之间自1988年8月1日起至2014年7月31日止存在事实劳动关系；二、云南大学于判决生效后十五日内支付田景海最低工资的差额部分6710元；三、云南大学于判决生效后十五日内支付田景海加班工资3094.48元；”二、撤销云南省昆明市五华区人民法院（2016）云0102民初5340号民事判决第四、五项，即：“四、由云南大学于判决生效后十五日内支付田景海养老金90078.1元，并按月支付自2019年8月起至2034年8月止的养老金（养老金标准为上一年度云南省退休职工月平均基本养老金的70%）；五、驳回田景海的其他诉讼请求。”三、由云南大学于判决生效后十五日内支付田景海养老金94984.4元，并按月支付2019年8月1日后的养老金（养老金标准为上一年度云南省退休职工月平均基本养老金的70%）；四、驳回田景海的其他诉讼请求。二审案件受理费10元，由云南大学承担，田景海已经预交的二审案件受理费10元，予以退还。本判决为终审判决。审判长 杨 雪审判员 王思予审判员 王 瑞二〇二〇年二月十七日法官助理王本福书记员焦菡