浙江省乐清市人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙0382民初7945号 原告：徐国兴，男，1957年2月9日出生，汉族，住乐清市。 原告：林时昆，男，1979年5月25日出生，汉族，住乐清市。 原告：林顺安，男，1971年3月5日出生，汉族，住乐清市。 原告：王金海，男，1968年2月21日出生，汉族，住乐清市。 四原告共同委托代理人：叶亚会、黄正周，浙江乔泰律师事务所律师。 被告：陈安顺，男，1973年3月16日出生，汉族，住乐清市。 被告：金良寿，男，1964年3月9日出生，汉族，住乐清市。 两被告共同委托代理人：叶孝智，浙江万申佳律师事务所律师。 第三人：金寿福，男，1975年11月17日出生，汉族，住乐清市。 委托诉讼代理人：金寿海，1973年9月25日出生，汉族，住乐清市，系金寿福哥哥。 第三人：林特生，男，1992年1月22日出生，汉族，住乐清市。 委托诉讼代理人：林时通，男，1970年1月19日出生，汉族，住乐清市，系林特生父亲。 第三人：童建桂，男，1976年10月25日出生，汉族，住乐清市。 第三人：董阿晓，男，1974年12月6日出生，汉族，住乐清市。 第三人：林杰，男，1986年8月16日出生，汉族，住乐清市。 委托诉讼代理人：陈松英，女，1965年11月18日出生，汉族，住乐清市，系林杰母亲。 第三人：林华标，男，1972年12月26日出生，汉族，住乐清市。 第三人：林建，男，1974年4月18日出生，汉族，住乐清市。 委托诉讼代理人：倪孟彩，女，1950年2月10日出生，汉族，住乐清市，系林建母亲。 第三人：王权华，男，1988年10月25日出生，汉族，住乐清市。 委托诉讼代理人：王金福，男，1961年2月24日出生，汉族，住乐清市，系王权华父亲。 原告徐国兴、林时昆、林顺安、王金海诉被告陈安顺、金良寿、第三人金寿福、林特生、童建桂、董阿晓、林杰、林华标、林建、王权华建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年8月20日立案后，适用简易程序，于2018年10月9日第一次公开开庭进行了审理，原告徐国兴、林顺安、王金海及共同委托诉讼代理人倪良花、郑福强、被告陈安顺、金良寿及共同诉讼委托代理人叶孝智、第三人金寿福的委托诉讼代理人金寿海、林特生的委托诉讼代理人林时通、童建桂、董阿晓、林杰的委托诉讼代理人陈松英、林建的委托诉讼代理人倪孟彩、王权华的委托诉讼代理人王金福到庭参加诉讼，第三人林华标经本院依法传唤无正当理由拒不到庭。后依原告申请，本院依法委托浙江三和检测有限公司就涉案房屋主体结构是否符合设计要求和国家相关规范进行鉴定。于2019年4月2日第二次公开开庭进行了审理，原告徐国兴、林顺安、王金海及共同委托诉讼代理人倪良花、被告陈安顺、金良寿及共同诉讼委托代理人叶孝智、第三人金寿福的委托诉讼代理人金寿海、林特生的委托诉讼代理人林时通、童建桂、董阿晓、林杰的委托诉讼代理人陈松英、林建、王权华的委托诉讼代理人王金福、鉴定人郑旭恒、吴峥到庭参加诉讼，第三人林华标经本院依法传唤无正当理由拒不到庭。后再次依原告申请，本院依法委托浙江方圆工程咨询有限公司就所涉房屋的损失进行评估。于2019年12月20日第三次公开开庭进行了审理。原告徐国兴、林顺安、王金海及共同委托诉讼代理人叶亚会、黄正周、被告陈安顺、金良寿及共同诉讼委托代理人叶孝智、第三人金寿福的委托诉讼代理人金寿海、董阿晓、林建的委托诉讼代理人倪孟彩、王权华的委托诉讼代理人王金福到庭参加诉讼，第三人林华标、林特生、童建桂、林杰经本院依法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1.依法判令两被告退还原告已经支付的工程建设费用及材料费人民币40万元；2.依法判令两被告共同承担因两被被告未按图纸施工造成的损失以及因施工不当造成房屋存在安全隐患的损失（以鉴定结果为准，暂定50万元）；3.本案诉讼费用由两被告承担。诉讼过程中，原告变更第1、2、3项诉讼请求为：1.判令两被告返还原告已经支付的工程款35万元及利息损失（利息损失从起诉之日起按中国人民银行同期贷款基准利率计算至实际支付之日止）；2.判令两被告共同承担四原告的房屋损失共计862526.31元；3.本案诉讼费用、鉴定费由两被告及第三人共同承担；原告增加诉讼请求为：确认原告徐国兴及第三人与两被告签订的《施工协议书》无效；两被告赔偿四原告经济损失（从2017年3月起按住房租金四人每套年租金2万计算至判决确定履行之日止，暂算至2019年11月为213333元）。事实与理由：2014年原告徐国兴等人及第三人拟在乐清市石帆街道潘垟村建造房屋并依法取得了《土地使用权证》、《建设用地许可证》、《个人建房许可证》等相关许可证件。手续齐全后，原告和第三人经协商一致，决定将房屋建设工程发包给具有建房经验的两被告并与两被告签订了《施工协议书》，协议书中明确约定要求被告严格按设计图纸。协议签订后，原告将施工图纸及工程建设费用、材料费交付给两被告，由两被告实施建设，同时，由原告徐国兴负责工程监督工作。然而，两被告在建设过程中，在未经原告等人同意的情况下，不按照施工图纸施工，造成房屋与设计图纸严重不符，致使房屋出现不适宜居住和存在安全隐患等诸多问题（如电梯边柱钢筋偏离10公分、22根车库柱混凝土出现蜂窝，一楼前4根沟槽浇错误；各层楼面混凝土不达标；圆角窗门条梁大小浇错位；各层前面窗门线条浇错；顶层1.4米女儿墙没有预埋钢筋等）。由于被告未能按照图纸施工且在施工过程中存在严重的错误，使房屋存在严重安全隐患，原告为此多次要求两被告暂停施工，协商解决上述问题，然两被告不听劝阻，仍执意施工，故原告提起诉讼。 两被告答辩称：1.原告诉称被告承建的房屋村长未按图纸施工及安全隐患问题，与事实不符。两被告从事农村房屋建设许多年，具有丰富经验和精湛的建房团队，故原告及第三人自愿以包清工方式将联建房发包给两被告，在建房过程中由原告徐国兴负责工程监督管理，提供建房材料工作，两被告均能按照发包方提供的设计图纸进行施工，当发包方建房细节方面需作修改时，两被告则听从发包方的指意并作出相应的调整，两被告从无擅作主张，随意施工，直至联建房竣工之日原告及第三人均不持任何异议，现该房屋质量过硬，外观优美，环境适居，原告诉称房屋存在安全隐患及相应的损失，纯属捏造。2.原告诉请要求退还已付工程建设费用，显属无理。3.本案系原告与第三人之间的内部意见不统一所致，建议先行指定内部议事规则，本着少数服从多数的原则先行处理内部纠纷，以利于本案的处理4.原告请求赔偿租金损失无法律依据。综上请法庭查明事实，依法驳回原告的诉请。 第三人金寿福、林特生、童建桂、董阿晓、林杰、林建、王权华陈述称，房屋质量没有问题，适宜居住，要求尽快入住。 第三人林华标未到庭陈述，也未提供证据。 当事人围绕诉讼请求，依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据身份证、户籍信息、建设用地规划许可证、施工协议书、施工设计图、照片、乐清市人民法院民事裁定书、民事判决书，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：原告提供的暂停施工告知书，本院认为该证据可以证明在2016年7月27日四原告向两被告邮寄了书面的《暂停施工告知书》，要求两被告停止施工；被告提供的验收报告，本院认为该证据可以证明八位第三人对被告在2016年7月17日前的施工予以认可。 浙江三和检测有限公司作出的《工程质量检测鉴定报告》，其意见有：1.部分结构部位或构件的设置不符合设计要求，具体为：一层至屋面轴1-4/D梁、一层至屋面轴3-5/A梁、一层至屋面轴5-7/A梁、一层至屋面轴6-7/D梁（实测截面尺寸均为240mm×550mm，设计要求为240mm×400mm），一层至屋面轴1-（1+3490）/（A+2960）梁、一层至屋面轴5-7/（A+2960）梁、一层至屋面轴3-5/（A+2960）梁（实测截面尺寸均为240mm×350mm，设计要求为200mm×350mm），一层至屋面轴（3+1300）/（A+2960）-B梁、一层至屋面轴（5+2800）/（A+2960）-B梁（实测截面尺寸均为240mm×350mm，设计要求为150mm×300mm），一层至屋面轴1-4/（D+1200）梁（实测截面尺寸为240×400mm，设计要求为240mm×550mm），一层至六层轴（3+900）-（3+2600）/B-（B+2700）（实测板面下降为160mm，设计为下降50mm），一层至六层轴（3/7）-8/C-D[现状为室内楼板，设计为设备平台，轴（3/7）-8/C-D）未设置墙体，轴（3/7）-8/C墙体移至轴（3/7）-8/D处]；2.经回弹法抽测，混凝土构件的强度符合设计要求；3.混凝土梁构件的钢筋保护层厚度符合《混凝土结构工程施工质量验收规范》的要求，混凝土板构件的钢筋保护层厚度不符合《混凝土结构工程施工质量验收规范》的要求，存在实测值超出设计值的允许偏差范围，均为偏厚（实测值大于设计值）；4.混凝柱、梁构件截面尺寸偏差符合《混凝土结构工程施工质量验收规范》的要求，混凝土板构件截面尺寸偏差不符合《混凝土结构工程施工质量验收规范》，存在实测值超出设计值的允许偏差范围，均为偏厚（实测值大于设计值）；5.层高（净高）尺寸偏差不符合《混凝土结构工程施工质量验收规范》的要求，具体为架空层7-（7+3000）层高比设计值高78mm，架空层1-3/B-C层高比设计值高55mm，一层1-（1+3490）/A-（A+2960）层高比设计值高20mm，二层7-（7+5100）/C-D层高比设计值低11mm，3层2-3/C-D层高比设计值高11mm，六层1-（1+3490）/A-（A+2960）层高比设计值高13mm；6.屋面、架空层至六层楼地面的面层未施工，一层至六层隔墙未施工，架空层至六层外墙、分户隔墙、电梯井墙体等已砌筑墙体均采用空斗砌法，以及混凝土柱与砌体墙连接处未设置拉结筋，一层至六层外墙保温层未施工，内墙面及柱面、顶棚抹灰做法，不符合设计文件的要求，混凝土构件表面粉刷层存在不同程度的空鼓；7.二层至六层阳台下部线条位置，一层至六层轴（1/2）（3/A）、轴7-（2/7）/A阳台形式，一层至六层轴1/（A+2960）-B外窗尺寸，厨房、卫生间、阳台处排气、排水管道孔洞，不符合设计文件要求，且存在部分钢筋因开孔被告切断的情况；8.屋面女儿墙钢筋后植入时无锚固胶，不符合《混凝土结构工程施工质量验收规范》的要求。当事人均对鉴定意见均无异议，本院予以认定。 浙江方圆工程咨询有限公司作出的《损失评估鉴定意见书》，其意见为：无争议部分（结构体系梁截面尺寸低于设计要求、飘窗下线条位置不符合设计要求，厨房、卫生间、阳台排气、排水管不符合规范要求，内墙抹灰厚度不符合涉及要求、墙体未设拉结筋不符合规范要求，女儿墙植筋时未注胶不符合规范）损失为110454.49元；有争议部分（结构体系部分梁截面尺寸超过设计要求，结构部分设备平台不符合设计要求，结构部分板体厚度不符合设计要求，因机构体系不符造成材料浪费）损失422911.67元；因工程材料原因（原设计要求为墙体材料为非黏土烧结多孔砖MU10实砌，现状为混凝土实心砖空斗墙；原设计要求外墙为保温砂浆粉刷+网格布抗裂砂浆，现状为水泥砂浆抹灰；原告设计要求A轴交1/2-3和7-2/7轴为阳台，现状为窗）造成的损失为329160.15元。原告认为：对鉴定分析中的人工工资标准有异议，认为过低，实际人工工资高于该标准，至少是300元；对有争议部分的损失有异议，认为该争议部分的损失是施工方的原因造成的，两被告违反合同约定不按图纸施工，擅自修改施工设计图纸，建房过程中并未取得业主的同意，也未经设计单位同意，擅自修改多出施工设计图纸，从房梁的施工可以看出，两被告将截面尺寸240mm×550mm做成240mm×400mm，明显是做错了，不是经第三人同意才这么做，两被告擅自修改设计施工图纸，势必影响房屋质量及安全性，对业主人身和财产安全存在隐患，该损失应由两被告承担；对工程材料原告造成房屋损失有异议，认为工程材料造成房屋损失，是施工方造成的，原设计墙体材料为非黏土烧结多孔砖MU10实砌修改为混凝土实心砖空斗墙，原设计为阳台现做成窗，均是两被告擅自修改，不属于材料原因造成的损失，是施工方未按图纸施工，外墙保温，两被告仅用水泥抹灰，按照施工图纸设计为保温砂浆粉刷+网格布抗裂砂浆，该损失不是工程材料造成的，是两被告尚未施工，即便是工程材料造成的损失，工程材料也是在被告指示下购买，两被告从事建房多年，是建房专业人士，原告是根据两被告的要求提供材料，即便提供的材料不符合施工图纸设计，两被告应提出更换材料，但在建房过程中并未向原告提出更换材料，所有该房屋损失是施工方造成的，应由两被告承担。被告认为：对施工方原因造成的损失，认为结构体系梁截面尺寸低于设计要求，被告自发现问题后根据第三人的要求已作出全面修复；飘窗下线条位置不符合设计要求，损失1000元，愿意承担；厨房、卫生间、阳台排气、排水管不符规范要求，被告属于包清工，并非在承包范围内，应由水电工负责处理，不应归责于被告；内墙抹灰厚度不符合设计要求，按现状并无影响装修入住，若原告与第三人执意增加厚度，那由原告及第三人提供材料同意予以修复；墙体未设置拉结筋不符合规范要求，在建设工程中原告徐国兴明确提出设立拉结筋没有实际意义，又无提供拉结筋材料，故没做拉结筋处理，不应归责于被告；女儿墙植筋时未注胶，因原告于第三人原打算竣工后加层，为了避免拆除带来不便和浪费材料，便要求将女儿墙改为空斗砖墙，此事得到第三人认可，同样不应有被告担责。对有争议部分的损失，认为此内容主要是针对梁、办厚度超标，要求重新打薄后达到设计要求所产生的费用，增加厚度系原告与第三人同意的改良行为，他们为了房屋整体结构承重能力，及防止今后装修楼板被打穿和增强隔音效果而改变了原设计要求，优化后的房屋主体结构将更牢固，对房屋质量而言有益无害，缺乏重做的必要性和合理性，梁板厚度超标，并无违反国家规范要求，故不应将此部分认定的损失判由被告承担。对于损失的分担问题，认为联建房共12户，原告占4户，应按1/3的比例享受民事赔偿权益，其他第三人已放弃赔偿；原告徐国兴作为现场监理人员，充当指挥者、管理者的角色，而其没有尽职尽责把好质量关，应当负较大责任。本院认为损失数额及责任承担是本案的争议焦点，对该鉴定意见的将在下文进行具体分析。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年间，原告及第三人十二户取得建设用地规划许可证，在石帆街道潘垟村建造住宅。后原告及第三人（甲方）与被告（乙方）签订《施工协议书》，协议书主要约定：由被告建造原告及第三人的位于石帆街道潘垟村的楼房，工程内容为主体框架、砌墙、内网抹灰、内脚手架、施工工具，承包方式为包清工，价格为每平方米238元，甲方应具有资质设计单位设计的建筑施工图或通用图，乙方必须按照设计图纸施工，乙方在施工期间如发现存在消防、质量安全隐患，应立即停止施工进行整改，一切责任由乙方承担，乙方向甲方承诺按照协议约定进行施工、竣工，并在质量保修期承担工程质量保修责任，保修期为1年。2015年5、6月间开工建设，原告徐国兴负责工程监督工作。2016年4月7日，原告徐国兴与被告陈安顺因建房问题在原告家中产生纠纷，被告陈安顺造成原告徐国兴脚部受伤。2016年5月，原告徐国兴向本院起诉，要求被告陈安顺赔偿。本院于2016年11月作出判决书，判决被告陈安顺赔偿共计25009.25元。2016年7月17日，八位第三人向被告出具验收报告书，写明：关于本村金寿海等几户联建房验收，框架已完成，但由于后园角地方有错误，乙方已经修整，前面百叶窗线条有变动，是有甲方管理人员同意要求的，经甲方验收基本合格，可以下步作业。2016年7月27日四原告向两被告邮寄了书面的《暂停施工告知书》，要求两被告停止施工。后经八位第三人同意，房屋完成施工。2016年10月20日，四原告起诉两被告及八位第三人，要求退还建房费用及赔偿损失，2017年6月7日，原告撤回起诉。现原告再次诉至本院。 在审理过程中，依原告申请，本院委托浙江三和检测有限公司对涉案房屋主体结构是否符合设计要求和国家相关规范进行鉴定，原告支付鉴定费75000元。依原告申请，本院委托浙江方圆工程咨询有限公司就所涉房屋的损失进行评估，原告支付鉴定费20000元。 本院认为，根据《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款规定：农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。本案合同所涉施工房屋为六间六层房屋，故应适用建筑法及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，本案案由确定为建设工程施工合同纠纷。原、被告及第三人之间签订的施工协议书虽系双方真实意思表示，但被告陈安顺、金良寿作为自然人，并不具备建筑施工企业资质，故双方签订的合同因违反效力性的强制性规定，应认定无效合同。 两被告承建的房屋经鉴定，存在不符合设计要求或国家规范，主要为：轴梁截面有一处低于设计标准，其余均超过设计标准；混凝土钢筋保护层不符合设计值的，均为保护层偏厚；混凝土构件截面尺寸不符合设计要求的，均为偏厚；层高不符合设计要求的，一处低于最低偏差值差1mm，其余不合格的均偏高；砌体、内外抹灰不符合要求的，为：架空层至六层外墙、分户隔墙、电梯井墙体等已砌筑墙体均采用空斗砌法，以及混凝土柱与砌体墙连接处未设置拉结筋，一层至六层外墙保温层未施工，内墙面及柱面、顶棚抹灰做法，不符合设计文件的要求，混凝土构件表面粉刷层存在不同程度的空鼓；其余不符合要求为：二层至六层阳台下部线条位置，一层至六层轴（1/2）（3/A）、轴7-（2/7）/A阳台形式，一层至六层轴1/（A+2960）-B外窗尺寸，厨房、卫生间、阳台处排气、排水管道孔洞存在部分钢筋因开孔被告切断的情况；屋面女儿墙钢筋后植入时无锚固胶。具体分析该鉴定意见，结合庭审中鉴定人员及第三人所做的陈述，可以确定本案房屋可以居住使用，且原告及第三人提供给被告施工的设计图纸，没有设计人员签字和设计部门印章，而被告又为该房屋的建造投入了人力物力，原告仅以被告建造的房屋不符合设计图纸为由，要求被告返还工程款，本院不予支持。 合同无效后，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。结合原、被告及第三人在合同签订及施工过程的具体情况，本院确定双方各承担50%责任。具体损失为：结构体系梁截面[一层至屋面轴1-4/（D+1200）梁]低于设计要求，该问题系鉴定机构检测得出，被告在鉴定之后并未进行修复，应属于损失范围；飘窗下线条位置不符，被告予以确认，属于损失范围；厨房、卫生间、阳台处排气、排水管道孔洞，采取后期机械钻孔，系被告施工不当造成，属于损失范围；内墙抹灰厚度不符合设计要求，系被告施工造成，属于损失范围；砌体未设拉结筋问题，被告抗辩系原告徐国兴要求，其未提供材料无法施工，但被告作为施工人员，应对业主提出的变更进行书面记载并经业主签字，现原告不予认可，被告未提供其他证据证明，属于损失范围；女儿墙植筋时未注胶问题，系应钢筋采用后植入的方式造成，即便业主有考虑加层问题，但在现状下仍应进行加固注胶，属于损失范围。关于有争议部分的损失问题：梁截面、板体厚度超出设计标准，设备平台不符合要求及相关的材料费损失问题，该部分虽与设计图纸不相符，但结合庭审情况及第三人陈述，并不影响正常的居住使用，无修复的必要，故不认定为损失范围。关于工程材料问题造成的损失问题：墙体材料、外墙保温材料及阳台改为窗损失问题，该部分虽与设计图纸不相符，但被告系包清工，相应的原材料应由业主提供，且现状不影响居住使用，无修复的必要，故不认定为损失范围。关于人工费问题，鉴定意见按信息价计算，符合规定。综上，本院确定损失为110454.49元，由原、被告各承担50%，为55227.25元。 关于租金损失问题，租金属于可得利益损失，但无效合同赔偿范围为实际损失，不包括可得利益损失，故原告的该项诉请，本院不予支持。关于鉴定费95000元，按照过错程度，由原被告各承担47500元。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告陈安顺、金良寿在本判决生效之日起十五日内向原告徐国兴、林时昆、林顺安、王金海支付赔偿款55527.25元，款交本院民事审判一庭转付。 二、被告陈安顺、金良寿在本判决生效之日起十五日内向原告徐国兴、林时昆、林顺安、王金海支付鉴定费47500元，款交本院民事审判一庭转付。 三、驳回原告徐国兴、林时昆、林顺安、王金海其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案诉讼费17633元，由原告徐国兴、林时昆、林顺安、王金海负担16445元，被告陈安顺、金良寿负担1188元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于温州市中级人民法院。 审 判 长  林 明 人民陪审员  陆金红 人民陪审员  连瑶静 二〇二〇年二月二十八日 代书 记员  包晓青