云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）云25刑终35号原公诉机关云南省蒙自市人民检察院。上诉人（原审被告人）杨浩（曾用名：杨元元），男，1988年8月15日生，汉族，四川省广安市人，大专文化，居民，住广安市广安区。2018年7月24日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被刑事拘留，同年8月30日被逮捕。现羁押于蒙自市看守所。辩护人甘薇，云南亚尊律师事务所律师。上诉人（原审被告人）王斌（曾用名：王洋斌），男，1989年4月27日生，汉族，四川省广安市人，大学文化，居民，户籍所在地四川省郫县，住云南省昆明市西山区。2018年8月13日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被刑事拘留，同年9月19日被逮捕。现羁押于蒙自市看守所。上诉人（原审被告人）叶强强，男，1994年6月17日生，汉族，四川省广安市人，初中文化，农民，住广安市广安区。2018年7月28日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被刑事拘留，同年8月30日被取保候审，经蒙自市人民法院决定，于2019年10月25日被逮捕。现羁押于蒙自市看守所。辩护人刘梅，云南亚尊律师事务所律师。上诉人（原审被告人）游伟，男1988年8月23日生，汉族，四川省广安市人，初中文化，居民，住广安市邻水县。2018年8月27日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被刑事拘留，同年9月19日被逮捕，同年9月27日被取保候审，经蒙自市人民法院决定，于2019年10月25日被逮捕。现羁押于蒙自市看守所。辩护人朱裕蕾，云南谣光律师事务所律师。上诉人（原审被告人）罗红波，男，1985年3月12日生，汉族，四川省广安市人，高中文化，农民，住广安市广安区。2018年9月4日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被刑事拘留，同年9月19日被逮捕。现羁押于蒙自市看守所。云南省蒙自市人民法院审理云南省蒙自市人民检察院指控原审被告人杨浩、王斌、叶强强、游伟、罗红波犯集资诈骗罪一案，于2019年10月25日作出（2019）云2503刑初199号刑事判决，原审被告人杨浩、王斌、叶强强、游伟、罗红波不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷审查，并依法对上诉人杨浩、王斌、叶强强、游伟、罗红波进行了讯问，听取了辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原判认定：1、集资诈骗罪2018年4月至7月期间，被告人杨浩设立蒙自盛投经济信息咨询有限公司（以下简称“盛投公司”）实施集资诈骗活动。被告人叶强强、王斌、罗红波、游伟明知被告人杨浩实施集资诈骗活动，仍然为其提供帮助。其中，王斌为盛投公司提供“城市之星”房地产项目，并与公司客户签订担保协议，帮助该公司取得客户信任。叶强强为盛投公司提供银行账号协助杨浩实施集资诈骗活动，协助杨浩将部分盛投公司募集款项返还给杨浩位于保山的投资公司的客户，并从杨浩处每月领取5000元工资。游伟为杨浩办理盛投公司营业执照，招聘部分员工、协助装修盛投公司。罗红波提供资金协助杨浩成立盛投公司，招聘公司员工、采购办公用品，为公司印刷合同、宣传单。盛投公司成立后，在未经国家有关部门依法批准的情况下，以被告人王斌位于昆明市寻甸县的“城市之星”房地产项目需要资金周转为由，采取散发宣传单、打电话等方式向社会公开宣传，以1.5%至2%的月利率及一定期限返还本息为回报为诱饵，吸引不特定对象81名被害人进行投资。经昆明旭坤司法鉴定所鉴定，杨浩、罗红波、王斌、游伟、叶强强集资诈骗本金金额为人民币1530500元，支付返现和收益人民币144109元，退款本金人民币166325元，未归还本金人民币1364175元。2、危险驾驶罪2017年12月30日22时50分许，被告人王斌与朋友在昆明市中凰酒店吃饭、唱KTV饮酒，后驾驶川Ａ×××××号小型越野客车，行驶至昆明市二环南路高架桥官南路立交桥附近路段时，与被害人孙某驾驶的云Ａ×××××号斯柯达轿车追尾相撞，造成两车不同程度受损的交通事故。经昆明锦康司法鉴定中心鉴定，被告人王斌的血液中检出乙醇成分，乙醇含量为104.46mg/100ml血。另查明，公安机关将被告人叶强强列为网上在逃人员后，于2018年7月28日14时15分在广安火车站被查获后将其抓获归案，于2018年8月30日被蒙自市公安局取保候审。案发后被告人杨浩亲属为其退还4.5万元涉案款；被告人游伟亲属为其退还13万元涉案款；被告人罗红波亲属为其退还18万元涉案款；被告人王斌及其亲属为其退还7万元涉案款。共计退还案款42.5万元。原判根据上述认定事实和采信证据，认为被告人杨浩以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额特别巨大；被告人王斌、游伟、叶强强、罗红波明知杨浩注册成立的盛投公司未经国家有关部门依法批准，四人主观对盛投公司运行模式是明知，且不同程度的参与、协助杨浩开设盛投公司，放任集资诈骗结果的发生，应认定为集资诈骗的共犯；五被告人的行为均构成集资诈骗罪。被告人王斌醉酒后驾驶机动车在道路上行驶，与其他车辆发生碰撞造成交通事故，其行为已构成危险驾驶罪，应对王斌实行数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第二十五条第一款、第一百三十三条之一第一款第（二）项、第六十九条第二款、第三款、第六十七条第一款、第三款、第二十六条第一款、第二十七条第一款、第二款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人杨浩犯集资诈骗罪，判处有期徒刑九年，并处罚金150000元；二、被告人王斌犯集资诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金80000元；犯危险驾驶罪，判处拘役三个月，并处罚金5000元；总和刑期有期徒刑六年，拘役三个月，并处罚金85000元，决定执行有期徒刑六年，并处罚金85000元（已缴纳50000元）；三、被告人叶强强犯集资诈骗罪，判处有期徒刑五年零十个月，并处罚金60000元；四、被告人游伟犯集资诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金60000元（已缴纳3000元）；五、被告人罗红波犯集资诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金50000元（罚金已缴纳）；六、随案移送的拉卡拉POS机一台、扣押被告人手机五部，依法予以没收，上缴国库；本案涉案赃款795066元，依法予以追缴后退还投资参与人。宣判后，原审被告人杨浩以“1.原判将1220066元全部作为集资诈骗金额予以认定脱离实际，应当依据其是否具有非法占有的主观目的区分认定，其集资诈骗的金额仅应认定220466元，剩余的999600元未被其个人占有；2.其与王斌合作的目的是希望为‘城市之星’项目融资，以加快项目启动之后能够获得该项目的部分工程；3.蒙自盛投经济信息咨询公司并非其主导，而是经过其与王斌、游伟、罗红波共同商议后成立，四人仅是分工不同，不应当区分主从犯；4.投资公司暴雷并非偶然现象，其涉案金额相对于同时期暴雷的投资公司而言相对较小”等为由，提出上诉，请求二审结合案件及社会的实际情况查明事实后依法对其改判。杨浩的辩护人提出与其上诉理由相同的辩护意见。原审被告人王斌以“1.原判认定事实错误，其行为只能认定为非法吸收公众存款罪，其主观上无非法占有的目的，客观上无占用、挥霍投资款项的行为，也无携款潜逃的情节，‘城市之星’项目是经过批准、真实存在的，在吸收款项的过程中，其未参与也未使用、授权他人使用任何的虚假或不实宣传误导被害人进行投资，其与杨浩之间的犯罪故意仅限于非法吸收，杨浩将资金另作他用是个人行为，不属于共同犯意；2.在集资诈骗罪中其具有自首、从犯情节，认罪态度好、积极退赃并缴纳罚金；在危险驾驶罪中其积极赔偿被害人损失并得到谅解，具有自首情节并愿意积极缴纳罚金”等为由，提出上诉，请求二审查明事实，以非法吸收公众存款罪对其定罪处罚，在有期徒刑三年以下量刑并适用缓刑。原审被告人叶强强以“1.其没有非法占有投资款的目的，盛投公司成立时杨浩告知其经营范围是中介服务，原判认定罪名错误，其应构成非法吸收公众存款罪；2.其具有自首情节；3.其系初犯、主观恶性小、犯罪行为较轻，确有悔罪表现，适用缓刑不至于危害社会”等为由，提出上诉，请求二审改判其两年以下有期徒刑并适用缓刑。叶强强的辩护人提出，1.上诉人叶强强受杨浩委托替盛投公司开设银行对公账户时，杨浩尚未开始实施吸收公众投资款的行为，后续叶强强在隐约知晓杨浩实施的行为后也未有向杨浩索取任何财物的行为，仅仅是每月领取5000元的工资，该工资符合当地工资标准，不能因此认定其在本案中有获利行为，从叶强强的客观表现中可以认定其没有非法占有的目的，只能以非法吸收公众存款罪定罪处罚；2.上诉人叶强强在王斌等三被告人通知到案之前就被列为网上在逃人员，侦查机关未电话通知叶强强到案的行为剥夺了其积极投案的主动性，其到案时侦查机关尚未完全掌握整个犯罪过程，到案后如实供述所有犯罪行为，给案件的侦破提供巨大帮助，应当认定具有自首情节；3.上诉人叶强强系初犯，自愿认罪认罚，且愿意积极缴纳罚金；建议重新认定本案罪名，对叶强强在有期徒刑二年以下判处并适用缓刑。原审被告人游伟以“1.其帮助办理营业执照是想获取办证费用，并没有将集资款非法占有的目的，原判认定其构成集资诈骗罪定性错误；2.原判虽然认定其自首、从犯情节，但在量刑时未予体现，其还有积极退赃、初犯、缴纳罚金等情节；3.原判量刑过重”等为由，提出上诉，请求二审查明事实，依法对其从轻或减轻处罚。游伟的辩护人提出与其上诉理由相同的辩护意见。原审被告人罗红波以“1.其不构成集资诈骗罪，而是构成非法吸收公众存款罪；2.其在本案中起次要作用，系从犯；3.其具有自首、坦白情节且认罪悔罪；4.其系初犯，家庭困难”等为由，提出上诉，请求二审查明事实，对其减轻处罚并适用缓刑。经审理查明，原判认定2018年4月至7月期间，上诉人杨浩、叶强强、王斌、游伟、罗红波集资诈骗及2017年12月30日上诉人王斌危险驾驶的事实清楚。认定上述集资诈骗事实的证据，有受案登记表、立案决定书、人口基本信息证明、到案经过、扣押决定书、扣押清单、盛投经济信息咨询有限公司登记材料、信息咨询出借业务居间合同、银行流水、复函、拍卖确认书、协议书等书证，鉴定意见书，证人柯某、依腊金、李某1、卢某1、姚某、袁某、何某、段某、朱某、汪某、王某、蒋某1、李某2、邢某、陈某等人的证言，杨浩、叶强强、王斌、游伟、罗红波的供述及辩解，监控录像等。认定危险驾驶事实的证据，有立案决定书、户口证明、查获经过、抽取血样登记表、道路交通事故认定书、谅解书等书证，辨认笔录，检验报告书，被害人孙某的陈述，证人卢某2的证言，王斌的供述及辩解等。上述证据经原审当庭举证、质证和认证，来源和表现形式合法、内容客观真实，并能相互印证，足以认定，本院予以确认。本院认为，上诉人杨浩、王斌、叶强强、游伟、罗红波未经有关部门批准，以非法占有为目的，假借房产项目，以支付高额利息方式非法集资骗取他人资金，数额特别巨大，五上诉人的行为均构成集资诈骗罪；上诉人王斌醉酒后驾驶机动车在道路上行驶，与其他车辆发生碰撞造成交通事故，其行为已构成危险驾驶罪，上诉人王斌一人犯数罪，应当数罪并罚。关于本案的定性，蒙自盛投经济信息咨询有限公司设立后，募集所得资金用于杨浩保山公司退款、支付部分客户利息、偿还个人债务、消费等，导致募集款不能归还，资金的用途与所宣传的用于“城市之星”项目融资无关。在共同犯罪中，上诉人杨浩系盛投公司实际控制、管理人，对募集所得资金管理使用负有责任，上诉人叶强强、王斌、游伟、罗红波明知盛投公司未经国家有关部门批准，仍然为该公司提供帮助，王斌提供“城市之星”项目便于盛投公司利用该项目进行集资诈骗，并与客户签订担保协议，帮助盛投公司取得客户信任；叶强强假装出借人代表，骗取投资人的信任，提供银行账号协助公司实施诈骗活动；游伟为杨浩办理盛投公司营业执照、招聘部分员工、提供合同样本等；罗红波提供资金协助杨浩成立公司，招聘员工、采购办公用品、印刷合同、宣传单，吸引客户投资，各上诉人的行为侵犯了国家正常的金融管理秩序和公私财物所有权。根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用若干问题的解释》第四条的规定，结合公司的成立、运作模式，借“城市之星”项目为依托，让叶强强假装出借人代表，骗取投资人信任和资金募集之后的使用情况，足以认定各上诉人具有非法占有的目的，本案的在卷证据能够形成证据链，证实各上诉人在本案中所实施的行为及所起作用，各上诉人的行为应认定为集资诈骗罪。在共同犯罪中，上诉人杨浩成立并实际管理、运作“蒙自盛投经济信息咨询有限公司”，对募集所得资金进行管理使用，起主要作用，系主犯；上诉人王斌、叶强强、游伟、罗红波依据各自分工不同参与本案，对犯罪起次要、辅助作用，系从犯，依法应当从轻、减轻处罚。上诉人杨浩主动投案，王斌、游伟、罗红波经公安机关通知后主动到案，四上诉人到案后均能如实供述犯罪事实，系自首，依法可以从轻、减轻处罚；上诉人叶强强系上网通缉后被公安机关抓获，不具备自动到案情节，其到案后如实供述犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚。关于诈骗数额认定，本案的司法鉴定意见书证实吸收存款本金为1530500元，支付利息144109元，退款本金为166325元，未归还本金为1364175元。原判以行为人实际骗取的数额计算，并且对案发前已归还的数额进行扣减，以此认定本案犯罪数额为1364175元，扣减支付的返现和收益144109元折抵本金外，依法认定无法收回的投资款共计1220066元，并无不当，扣除归案后已退还的425000元，本案应当依法予以继续追缴的金额为795066元。关于量刑，原判根据本案的犯罪金额，结合各上诉人在本案中所起的地位、作用，以及所具备的从轻、减轻处罚情节，对各上诉人均已减轻处罚，量刑并无不当。因此，各上诉人及辩护人关于“本案不具有非法占有目的，不应认定为集资诈骗罪，量刑过重”，上诉人杨浩及其辩护人关于“数额认定脱离实际”，上诉人叶强强及其辩护人关于“叶强强具有自首情节”的上诉理由及辩护意见，与查明的事实及相关法律规定不符，不能成立，本院不予采纳；对各上诉人及辩护人提出的自首、从犯等量刑情节，原判已作认定并在量刑时予以体现。综上，原判认定事实清楚，定性准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 王 伟审判员 许 兵审判员 张智忠二〇二〇年二月二十七日书记员 邵 敏