贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)黔23民终126号 上诉人（原审被告、反诉原告）：郭付武，男，1978年2月8日生，汉族，住贵州省兴义市顶效开发区。 委托诉讼代理人：宋庆春，贵州纬图律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：陶昌国，男，1972年5月25日生，汉族，住贵州省兴义市顶效开发区。 委托诉讼代理人：彭顺标，兴义市顶效镇法律服务所法律工作者。 上诉人郭付武与被上诉人陶昌国建筑工程施工合同纠纷一案，不服贵州省兴义市人民法院（2018）黔2301民初3627号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。 郭付武上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：一、郭付武不应支付陶昌国工程款55761元。陶昌国对郭付武的房屋修建并没有完成，承包范围内的地下室通道和台阶并没有完成施工，且鉴定部门对于地下室通道台阶的施工费不能鉴定，责任并不在郭付武，郭付武在鉴定之前已经向法院提供了房屋施工设计图纸，陶昌国如果没有施工图纸根本无法施工，现地下室未施工完毕是事实，要求郭付武全额支付费用，违背公平原则。况且本案所涉房屋修建是建筑工程，陶昌国没有建筑资质，施工合同无效，按照相关法律规定，陶昌国作为承包人必须要在工程完工且工程符合质量要求的情况下才能依照合同约定工程价款支付，现陶昌国既没有完成施工内容，工程主体也不合格，要求郭付武支付工程款，没有依据。另外一审判决在计算工程款时也存在错误，将地下室夹层11.13平方米、阁楼17.40平方米的面积进行了重复计算价款，因为地下室与阁楼对应的通风口并未封闭板面施工，只是在阁楼的顶层进行施工，所以此两处实际只施工了一处，工程款就不能重复计算。二、鉴定部门出具的鉴定意见，认为房屋存在质量缺陷，但修复费用20589元明显过低，而且对地下室未完工部分的费用没有给出鉴定结论，远不够实际修复手续费用，现郭付武不要求陶昌国支付修复费，只要求陶昌国负责返工修复缺陷即可，包括继续完成地下室施工内容。三、一审判决对案件受理费及鉴定费的分担金额比例不当。一审诉讼费用中主要鉴定费占了15800元，鉴定的内容就是针对房屋施工是否有质量问题及修复费用多少进行鉴定，既然房屋施工质量存在问题，施工缺陷是陶昌国过错责任产生，鉴定费就应当全部由陶昌国承担。综上，恳请二审人民法院撤销一审判决，公正给予改判。 陶昌国答辩称，一、郭付武认为不应该支付工程款55761元，认为地下室通道和台阶没有施工完成，图纸是郭付武提供，其提供的图纸有缺陷，导致鉴定机构无法鉴定。郭付武认为一审人民法院计算工程款存在错误，将地下室夹层11.3平方米与阁楼17.4平方米的面积重复计算价款，一审中郭付武自认涉案工程面积为598.13平方米（含地下室夹层11.3平方米），根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼的解释》第九十二条规定，其在庭审中自认的建筑面积，人民法院作为定案依据并无不当。二、郭付武认为鉴定机构作出的鉴定意见认为涉案房屋修复费20589元明显过低，其知晓鉴定结果后，并未申请重新鉴定，也没有新证据推翻原鉴定结论的鉴定结果，郭付武已入住使用视为对房屋工程质量的认可。三、郭付武认为一审法院对案件受理费及鉴定费的分担比例不当，鉴定费是郭付武预交的，鉴定涉案房屋的部位、内容均是郭付武提出，鉴定结果是本案的证据，而鉴定结果与郭付武在一审反诉请求数额15万元相差甚远，而反诉费是按其反诉标的收取，其反诉请求得不到法律支持的部分，郭付武应当自己承担责任。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，恳请驳回郭付武的上诉请求，维持原判。 陶昌国向一审法院起诉请求：1、请求判令郭付武支付陶昌国建房工程款62207.40元；2、判令郭付武承担本案诉讼费。 郭付武向一审法院提出反诉请求：1、判令陶昌国赔偿郭付武修复费150000元；2、判令陶昌国支付郭付武地下室的通车道及台阶施工费（以鉴定为准）；3、判令陶昌国承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：郭付武将位于兴义市顶效开发区顶效社区XXX号五层半（含地下室、地上四层半）自住房屋以包工不包料的形式发包给陶昌国施工，双方于2016年5月18日签订了《建房施工合同书》，约定工程款按房屋实际面积以270元/㎡计算（屋面半层斜面在平面平方基础上加80元/㎡），毛基础混凝土150元/m3,墙用商业混凝土减去搅拌费为95元/m3,地下室板面190元/m3。工程要求灰浆饱满，墙面及柱子必须做到横平竖直，柱子梁、墙角误差不能超过2公分，板面平整，板底不平整，要粉刷费用由承包方自负，层层板带圈梁。因施工方自己施工原因达不到工程质量导致返工修改、重做等人工、材料费用，由承包方承担。付款方式为分期付款，承包方浇好每层板面，发包方支付20000元，在装修过程中，承包方贴好每层地板砖后发包方给付80%的工程进度款，其余20%工程款等工程全部结束，经发包方验收合格后，一次性付清尾款。协议签订后，陶昌国即组织工人进场施工。施工过程中，郭付武共计已付工程款100000元，并提供有430张模板给陶昌国使用。在贴砖阶段，因郭付武对贴砖成果不满意故而自行找工人继续完成贴砖工作，并与陶昌国协商该部分费用从陶昌国的工程款中扣除。2017年1月18日，郭付武已入住使用案涉房屋。庭审中，双方共同协商确认前述贴砖人工费为25679.6元、模板费用为22360元。郭付武对陶昌国主张的以下工程量及工程款予以认可：1、土0以下基础73m3，单价150/m3，工程款为10950元；2、地下室简立墙35m3，单价95元/m3，工程款为3325元；3、地下室板面120㎡，单价190元/㎡，工程款为22800元；4、砌砖斜面109㎡，单价32元/㎡，工程款3270元（经计算应为3488元，但郭付武仅主张3270元）；5、化粪池工程款1000元；6、点工960元。对一至五层的建筑面积，在庭审后，陶昌国陈述为611.6㎡，郭付武陈述为598.13㎡（含地下室夹层11.13㎡），但认为地下室夹层包含在地下室工程款中，不应另行计算工程款。诉讼过程中，案涉房屋经云南公正司法鉴定中心进行鉴定，并作出云南公正（2019）司鉴字第16号《鉴定意见书》，认为：1、房屋部分梁下无支撑柱，结构构件布局不合理，且剪力墙垂直度偏差过大，部分混凝柱倾斜量过大，不满足《混凝土结构设计规范》、《混凝土结构工程施工质量验收规范》、《建筑抗震设计规范》要求。2、目前房屋存在的质量缺陷，仍能修复处理，经修复处理后方能满足承载要求，故鉴定中心建议对房屋现有缺陷进行加固修复处理，加固修复费用为20589元（具体项目为负一层剪力墙高强砂浆抹平处理、1/D柱粘钢板加固处理、柱面及加固修复后面层粉刷处理、增设构造柱）。3、关于案涉房屋地下室通车道和地下室供人上下的修建完善需人工施工费用的问题，因无双方认可的图纸作参考，故鉴定中心对该修复完善所需人工施工费无法计算。郭付武支付了鉴定费15800元。 一审法院认为，陶昌国以包工不包料的方式承建兴义市顶效开发区顶效社区XXX号五层半私人住宅的修建工程，涉案工程所涉及房屋层高为五层半，不属于农村自建低层房屋范畴，应受《中华人民共和国建筑法》的调整。即案涉工程应由具备相应资质条件的建筑施工企业承建，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”的规定，案涉《建房施工合同书》因陶昌国系无资质的个人而无效。关于郭付武提出陶昌国应对合同无效承担全部过错责任的辩解，个人本不具备承包工程的权利能力和行为能力，从始至终都无权取得建筑资质，郭付武作为发包方，应当知道陶昌国作为个人不可能具备建筑施工企业资质，故对合同的无效，双方具有同等过错。虽然双方签订的合同无效，但陶昌国已经实际投入劳动力、物资等进行施工，房屋亦交付郭付武使用，则视为郭付武对工程质量的认可，所以陶昌国要求郭付武参照《建房施工合同书》约定的单价计算支付工程款的诉请符合法律规定。对郭付武已认可的陶昌国主张的以下项目工程量及工程款：1、基础凝土（工程量73m3、工程款10950元）；2、地下室剪力墙（工程量35m3、工程款3325元）；3、地下室板面（工程量120㎡、工程款22800元）；4、砌砖斜面（工程量109㎡、工程款3270元）；5、修建化粪池工程款1000元；6、点工960元，以上1-6项工程款共计42305元，予以确认。至于1-5层半房屋面积应如何计算的问题，双方各执一词，陶昌国在庭审后变更主张为611.6㎡，郭付武则认为是598.13㎡。本案中，由于双方在施工过程中就已产生矛盾，现组织双方共同测量亦不可能，加上双方陈述工程量差距较小，为避免损失扩大则无再行鉴定的必要，根据民事诉讼证据规则，陶昌国对其施工的工程量有责任提供证据，否则应承担举证不利的后果。因陶昌国未继续举证证明其施工具体工程量，故以郭付武认可的为准。至于前述工程量中11.13㎡的夹层是否包含在地下室的工程款中，也即应否另行计算工程款问题，从双方签订合同约定来看，地下室部分并非固定价款，依然需要以实际施工工程量按约定单价计价，而从施工工艺来看，该夹层的施工工艺与地上板面并无差别，故该部分应当按270元/平方米另行计算工程款，郭付武辩解夹层不另行计算工程款，理由不成立，不予采纳。按照《建房施工合同书》约定的单价，一至五层工程款为161495.1元（598.13㎡×270元/㎡）。综上，陶昌国所施工工程的总工程款为203800.1元（42305元+161495.1元），扣减郭付武已支付的工程款100000元、工人贴瓷砖款25679.6元及模板费22360元，剩余工程款55761元（203800.1元-100000元-25679.6元-22360元，保留整数），郭付武应继续支付。关于郭付武的反诉主张，根据云南公正司法鉴定中心云南公正（2019）司鉴字第16号《鉴定意见书》第一、二项内容，陶昌国所施工工程确实存在主体结构方面的质量问题，且可通过修复处理，因此，陶昌国应支付郭付武修复费20589元，郭付武反诉主张修复费150000元，超过部分的请求没有证据佐证，不予支持。在此，需要提醒郭付武及其家人，房屋质量问题事关重大，应及时完成房屋的加固修复，以避免以后使用房屋过程中造成人身、财产上的损失。对于地下室的通车道及台阶的施工费用问题，由于图纸的原因，导致鉴定机构不能做出鉴定结果，根据谁主张、谁举证的民事诉讼规则，郭付武应对此承担举证不能的法律后果，故对该反诉请求，不予支持。综上，一审依照相关法律规定，判决：一、限郭付武于本判决生效后十日内支付陶昌国工程款55761元；二、限陶昌国于本判决生效后十日内支付郭付武修复费20589元，以上第一、二项经折抵后，由郭付武支付陶昌国35172元；三、驳回陶昌国的其余本诉请求；四、驳回郭付武的其余反诉请求。诉讼费18128元（其中本诉案件受理费1356元，减半收取678元，反诉费1650元，鉴定费15800元），由陶昌国负担9538元，郭付武负担8590元。 本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。 二审查明的事实与一审审理查明的基本一致，本院予以确认。 综合当事人的诉辩理由，归纳本案二审争议焦点为：一、一审判决郭付武应付的工程款及陶昌国承担的修复费数额是否正确；二、一审判决对鉴定费用的负担处理是否适当。 本院认为，关于争议焦点一，虽案涉《建房施工合同书》无效，但参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，郭付武已实际使用房屋，应当按照合同约定支付工程款。郭付武主张陶昌国未将地下室通道和台阶施工完成，不应支付陶昌国工程款，首先双方签订的《建房施工合同书》中并未显示双方对地下室通道及台阶施工的约定内容；其次，因陶昌国均是按照郭付武提供的施工图纸进行施工，而在申请鉴定及一审过程中，双方均无法就该部分提供一致的施工图纸，也无法对该部分施工所需费用达成一致，故作为施工图纸的提供方郭付武对该部分工程是否已明确指示陶昌国进行施工负有举证责任，其未提供证据证实系陶昌国未按其指示进行施工，导致该部分工程无法鉴定，应当承担举证不利的法律后果。郭付武主张一审判决将地下室夹层与阁楼面积进行了重复计算，经查，598.13㎡是郭付武在一审询问中确认的一至五层的建筑面积，其中包含地下室夹层11.13㎡，且陶昌国主张权利时亦只将地下室夹层面积主张在内，一审依照双方共同确认的项目计算建筑面积，并未重复计算。关于陶昌国应支付的修复费用，一审委托的鉴定机构具有相应的鉴定评估资质，针对鉴定机构作出的鉴定意见书一审过程中双方当事人也已发表质证意见，郭付武虽对修复费用持有异议，但未提供证据证实案涉鉴定意见书存在违反法律、行政法规之处，也未提供相反证据推翻该鉴定意见书，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由，可以认定其证明力”的规定，一审采信该鉴定意见书中的修复费用数额，并无不当。此外，因陶昌国不具备建筑施工资质，且一审判令陶昌国承担了相应的修复费用，故郭付武再要求陶昌国承担修复义务本院亦不予支持。 关于争议焦点二，鉴定费用属于诉讼费用的范畴，鉴定费用是诉讼中负有举证责任的当事人支持自己主张所产生的必要费用，根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条第二款“部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额”的规定，综合考虑本案双方当事人的过错程度、责任承担、裁判结果、利益平衡等因素，一审法院对本案鉴定费的负担处理并无不当。 综上，上诉人郭付武的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1356元，由上诉人郭付武负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  程 鹏 审 判 员  杨 林 审 判 员  张基柱 二〇二〇年二月二十八日 法官助理  冯青春 书 记 员  向海兵