广西壮族自治区百色市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂10民终2771号 上诉人（原审被告）罗东林，男，1963年12月26日出生，壮族，个体户，住西林县。 委托代理人黄海，广西中名律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）陆涛，男，1980年9月3日出生，壮族，农民，住西林县。 委托诉讼代理人岑日卓，广西星云律师事务所律师。 上诉人罗东林因与被上诉人陆涛建设工程施工合同纠纷一案，不服西林县人民法院（2019）桂1030民初565号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年12月13日立案后，依法组成合议庭，通知当事人于2020年1月15日到庭进行举证、质证、调查辩论。上诉人罗东林的委托代理人黄海、被上诉人陆涛的委托代理人岑日卓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 罗东林上诉请求：请求撤销西林县人民法院2019年10月21日（2019）桂1030民初565号民事判决书的判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由：一、在庭审时，上诉人并没有得辩称“原告起诉的96615元包括6万元质保金和大门的费用，当时口头协议大门施工工钱36615元”。被上诉人起诉时，其所起诉的96615元上诉人并不知道这个数额是从哪里来，庭审时，庭审法官也不明确，庭审法官就问这个数是怎么来的？被上诉人当时就说“这个钱是质保金和大门的工钱，质保金是6万”这时上诉人才答辩说，按被上诉人的说法，被上诉人起诉的这个数额，除质保金6万元之外，剩下的36615元就是大门工钱？然后被上诉人就说“应当是吧”，然后上诉人就答辩说，6万元质保金已经退还给被上诉人了，被上诉人说的大门工钱36615元是尚不清楚的、不确定的数额，因为被上诉人所做的大门还没有验收结算，还不知道这个工钱是多少？上诉人是这样辩称而已，并没有得说“当时口头协议大门施工工钱36615元”这句话，一审判决所称上诉人承认“当时口头协议大门施工工钱36615元”是无中生有，是一审法院自己编造出来的，违背了客观事实。二、一审法院在认定事实时说，上诉人将西林县残疾人联合会托养康复中心A标段的框架结构转给被上诉人陆涛，约定工程价款为918350元，并口头约定大门施工，工程价款为36615元……上诉人还有6万元质保金未退还给被上诉人陆涛……大门工程经双方口头约定借款为36615元的认定是错误的，既不是事实，也是没有证据证实。上诉人是将西林县残疾人联合会托养康复中心A标段的框架结构的施工工程给被上诉人陆涛承包施工而已，但并未把该工程转包给被上诉人陆涛；也没有约定工程借款为918350元，工程价款的多少是经过竣工验收结算以后才得出的工程价款；从始至终上诉人与被上诉人都没有口头约定大门施工工程款为36615元；在整个庭审中，上诉人也明确的辩称，上诉人已完全退还给被上诉人6万元质保金，但一审法院不予理睬，而被上诉人单方凭空说上诉人未退还质保金根本不是事实，也没有证据依据，一审法院凭着被上诉人的空口说出的数额就认定上诉人未退还6万元质保金是错误的。三、被上诉人所施工的西林县残疾人联合会托养康复中心A标段的框架结构的施工工程时已经竣工验收，并经结算之后，上诉人就已经把结算好的工程款和6万元质保金全部支付给了被上诉人，所以双方不存有相关的结算单原件，结算履行支付完毕后，相关的结算单原件都已经销毁，被上诉人说相关结算单原件在上诉人处，是被上诉人单方的伪辞而已，与客观事实不符，也没有相关证据证实，一审法院采信被上诉人的单方伪辞说法，是片面的，是不公平不公正的，是没有事实和证据依据的。四、本案在整个庭审中，被上诉人所提交的证据，都是被上诉人收集拍照之后打印或者复印提供的复制件，都没有原件核对，上诉人是不承认的，这些复制件是可以伪造的，如果没有其他相关有效证据佐证的情况下，是不能作为案件的法律效力证据的，而一审法院都全部采信被上诉人提供的这些存在质疑的，又没有其他有效证据佐证的这些复印件材料，是片面的，是不符合相关法律规定的。五、被上诉人所提供的不清不楚的通话录音和短信也是不能作为本案的定性依据。首先，录音和短信都是可以进行技术加工，如果没有其他有效证据做成的情况下，也是不能作为有效证据使用，一审法院用被上诉人提供的不具有法律效力的复制件的证据和可以进行技术加工的无效录音短信进行加以互相佐证来对本案进行认定，是错误的，是不合符法律的规定，是不公平的，不尊重事实，也是不尊重法律的。综上所述，一审判决认定事实错误，所作出的判决没有证据依据，导致适用法律错误，判决错误。请求二审法院依法撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。 被上诉人陆涛辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应当予以维持。 陆涛向一审法院起诉请求：依法判令被告付清拖欠原告的工程款96，615元并承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：2016年3月11日，被告罗东林将西林县残疾人联合会托养康复中心A标段的框架结构转包给原告陆涛，约定工程价款为918,350元，并口头约定大门施工，工程价款为36,615元。原告陆涛完工后，被告罗东林支付858,350元。2017年12月20日工程验收合格。被告罗东林还有6万元质保金未退还原告陆涛，大门部分工程，原告陆涛已经施工大门主体工程，但双方未就大门工程进行结算，大门工程经双方口头约定价款为36,615元。 一审法院认为，本案的争议焦点为:一、被告罗东林是否已经将工程质保金退还给原告陆涛的问题；二、被告罗东林是否应该支付大门工程款36,615元给原告陆涛的问题。关于争议焦点一，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（法释［2018］20号）》第八条第一款第一项规定，当事人约定的工程质量保证金返还期限届满，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持。原、被告在《建筑工程承包施工合同》第十款第5项中约定工程质量保修期为主体竣工验收合格后3个月，又在合同第十二款第2项中约定工程质量保修金在质保期满后15个工作日内由被告罗东林一次性退还给原告陆涛。工程已于2017年12月20日工程验收合格，被告罗东林应在2018年4月7日前将工程质量保修金退还给原告陆涛。被告罗东林辩称已将工程质量保证金6万元退还给原告陆涛，又称工程验收时间是2017年12月21日，2019年12月21日之后才能与业主结算退还质保金，现未到退还时间，其陈述前后矛盾又未提交证据证明其已经退还工程质量保证金6万元给原告陆涛，且原告陆涛提交证据录音及短信证明被告罗东林仍与原告陆涛商讨大门工程事宜并认可没有退还质量保证金，故本院对其未退还原告陆涛6万元工程质量保证金的事实予以确认。原告陆涛请求被告罗东林退还6万元工程质量保证金于法有据，本院予以支持。关于争议焦点二，被告罗东林在答辩中认可与原告陆涛口头约定大门工程价款为36,615元，但在辩论时又予以否认，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十二条第一款规定，一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。本院确认原、被告口头约定大门工程价款36,615元。被告罗东林辩称原告陆涛只完成大门工程主体，大门工程未装修完工结算，但根据原告陆涛的陈述以及原、被告签订的《建筑工程承包施工合同》，原告陆涛承包的工程仅限于主体框架结构，根据该合同约定可以推定口头约定的大门工程亦应指主体结构，且现工程已经验收合格，被告罗东林应该按照约定支付36,615元大门工程款给原告陆涛。综上所述，原告陆涛的诉讼请求于法有据，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（法释［2018］20号）》第八条第一款第一项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（法释［2004］14号）》第二条规定，判决如下：被告罗东林于本判决生效之日起20日内退还工程质量保证金6万元并支付大门工程款36,615元，共计96,615元给原告陆涛。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2,216元，减半收取计1,108元，由被告罗东林负担。 二审中，被上诉人无新证据向本院提交。上诉人罗东林当庭提交一份西林县残疾人联合会的证明，证明涉案大门还有30%没有完工，没有验收结算。被上诉人陆涛的质证意见为，对该证据三性无异议，但对证明目的有异议，认为双方约定大门工程也仅是部分工程而已，不是整个工程。本院认为，上诉人所举的证据被上诉人对其三性无异议，本院予以确认。 本院经审查，本院确认一审确认的证据合法有效，据此，一审查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案中，上诉人称已经将质保金6万元支付给被上诉人，对此上诉人应有责任提供证据加于证实。根据双方签订的《建筑工程承包施工合同》第十条第5项约定，本工程质量保修期为主体竣工验收合格后3个月。第十二条第2项约定，发包人按工程价款结算总额的2.5%转存到工程质量保修金专户作用工程质量保修金，在质保期满后15日内甲方一次性付清给乙方。涉案工程于2017年12月20日通过竣工验收，根据上述合同的约定，上诉人应于2018年4月将质保金支付给被上诉人，但上诉人没有证据证明已将该款支付给被上诉人，故一审判决上诉人还应支付被上诉人质保金6万元于法有据。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条第一款的规定，一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于已不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。本案中，上诉人在一审庭审答辩中称“另外大门当时口头协议施工工钱36615元，但是大门原告只施工了基础主体，没有施工完毕，没有验收结算，这个钱没有办法支付。”显然上诉人对大门施工工程款口头约定为36615元表示承认，对该事实被上诉人无需举证证明。鉴于上诉人与被上诉人签订的工程施工合同仅限于主体框架结构，一审判决认定双方口头约定的大门工程仅为主体结构，并无不当。上诉人否认大门工程款双方存在口头约定，与一审庭审的答辩内容相矛盾，其提供的新证据只能证明大门一些设施没有进行安装，不足以推翻其在一审承认存在口头约定的事实，故对其上诉理由本院不予以采纳。 综上所述，原判认定事实清楚，审判程序合法，适用法律和判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2216元（上诉人已预交），由上诉人罗东林负担。 本判决为终审判决。 审判长  黄春雷 审判员  罗 敏 审判员  许彩乐 二〇二〇年二月十七日 书记员  黄惠岸 书记员  韦元杰