河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫04民终3912号上诉人(原审原告)：铁玉龙，男，1990年12月5日出生，汉族，住河南省平顶山市新华区。上诉人(原审原告)：蔡苗苗，女，1991年8月29日出生，汉族，住河南省平顶山市新华区。二上诉人共同委托诉讼代理人：刘树林，河南星烁律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：平煤神马医疗集团总医院，住所地河南省平顶山市新华区矿工路中段南1号院。统一社会信用代码：12410400X148646355。法定代表人：王鹏，系该院院长。委托诉讼代理人：李亚柯，系该院职工。委托诉讼代理人：邹东锋，河南九泰律师事务所律师。上诉人铁玉龙、蔡苗苗因与被上诉人平煤神马医疗集团总医院（以下简称平煤总医院）医疗损害责任纠纷一案，不服河南省平顶山市新华区人民法院（2019）豫0402民初117号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人铁玉龙、蔡苗苗及其委托诉讼代理人刘树林，被上诉人平煤总医院的委托诉讼代理人李亚柯、邹东锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。铁玉龙、蔡苗苗上诉请求：一审判决认定事实有误,请求二审法院依法改判,支持铁玉龙、蔡苗苗的诉讼请求。事实和理由：一、基本事实。2018年2月7日,蔡苗苗因怀孕12周6天,到四院进行产前超声筛查,发现胎儿右手有异常,建议复查。蔡苗苗第二天就到平煤总医院复查(没有出具报告),之后3月12日、4月23日、6月22日、7月25日、8月10日又进行了5次复查,报告结果均无异常。8月15日,蔡苗苗在市第一人民医院生一男婴,发现右手除拇指外,其余四指缺失。二、关于产前超声检查。为保障母婴××提高出生人口素质,依据《母婴保健法》卫生部于2002年12月13日发布了《产前诊断技术管理办法》,规定产前诊断是对胎儿进行先天性缺陷的诊断,包括筛查。由省卫生行政部门审批开展产前诊断技术的医疗保健机构,颁发产前诊断技术的《母婴保健技术服务执业许可证》(即单独许可)。2012年,中国医师协会超声医师分会制定了《产前超声检查指南》,将产前超声检查划分为两个阶段,第一个阶段产前超声筛查,我市只有一家:市妇幼保健院(即四院)。经筛查,发现胎儿有异常,进入第二个阶段产前超声诊断,要进行特定检查，我省只有三家:省妇幼保健院、省人民医院、郑大一附院。三、判非所诉。本案纠纷的损害后果是“有缺陷的孩子出生”,不是“孩子存在的缺陷”。铁玉龙、蔡苗苗是针对“有缺陷的孩子出生”这一不良后果主张赔偿的,并不是针对“孩子存在的缺陷”这一后果主张赔偿的,因为“孩子存在的缺陷”这一后果与医院没有关系。平煤总医院侵犯了铁玉龙、蔡苗苗优生优育权和生育选择权,不是生命健康权。“有缺陷的孩子出生”这一不良后果给铁玉龙、蔡苗苗造成了重大伤害,最大的伤害就是精神上的伤害,还有额外的经济上的损失。由于平煤总医院的过错,“有缺陷的孩子出生”这一后果是能够避免的而没有避免,不该发生的而发生了。一审判决存在两个错误:一是针对“孩子存在的缺陷”这一后果进行的判决;二是按照生命健康权侵权进行的判决。判非所诉,混淆了最基本的法律关系和最基本的逻辑关系。四、平煤总医院侵犯了铁玉龙、蔡苗苗优生优育权和生育选择权。蔡苗苗先是在四院检查,提示胎儿右手“始终未见手姿伸展姿势”,提示胎儿右手手指不全。由于四院只有产前超声筛查资格,没有产前诊断资格,所以建议复查。铁玉龙、蔡苗苗复查的目的就是希望给出一个明确正确的诊断,如果诊断出胎儿右手有异常,右手是功能手,绝对影响到孩子出生后的生活、学习、就业、婚姻等重大问题,铁玉龙、蔡苗苗就会终止怀孕,把胎儿打掉。不论是家庭,还是社会,都不希望有缺陷的孩子出生。由于平煤总医院违反规定,没有按诊疗规范去做,能够发现的胎儿缺陷没有发现,致使蔡苗苗生了一个有缺陷的孩子,侵犯了铁玉龙、蔡苗苗的优生优育权和生育选择权。“有缺陷的孩子出生”这一不良后果没有给铁玉龙、蔡苗苗造成精神上的伤害,于情于理于法都说不过去。五、平煤总医院侵犯的是铁玉龙、蔡苗苗的优生优育权和生育选择权,不存在责任比例问题。超声产前检查诊断和一般的诊疗行为有明显的区别,不存在责任比例问题。××患者造成损害,需要考虑医疗因素和患者疾病自身因素,因此存在过错参与度问题,需通过鉴定确定。××自身因素,只存在对与错,不存在过错参与度问题，对了一分不陪,错了全陪。根据鉴定意见,平煤总医院存在严重过错,就应当全额赔偿。平煤总医院辩称，一、平煤总医院不认可上诉状所称于2018年2月8日至平煤总医院复查的情况，该陈述与一审认定事实不符。二、作为父母并没有决定中止妊娠的自由裁量权，就本案中胎儿的情况即使发现当时胎儿的缺陷按照现有法律法规规定也不允许父母中止妊娠。三、就胎儿手上的缺陷是自身发育造成的，不是医院检查行为造成的。平煤总医院不认可铁玉龙、蔡苗苗的上诉意见，同时平煤总医院事实上也不认可一审法院的说理。铁玉龙、蔡苗苗向一审法院起诉请求：1.鉴定费8500元，医疗行为过错鉴定；2.交通费2749元；3.邮寄费40元；4.精神损害抚慰金90000元，以上合计101289元。一审法院认定事实：2018年2月7日，蔡苗苗在平顶山市第四人民医院进行产前超声检查，检查报告内容为：“胎儿右手动态扫描过程中，始终未见手姿伸展姿势（建议复查）。”2018年3月12日，蔡苗苗在平煤总医院进行彩超检查，检查报告部分内容为：“胎儿四肢部分切面可见，股骨长约2.5cm。”2018年4月23日，蔡苗苗在平煤总医院进行四维彩超检查，检查报告部分内容为：“胎儿四肢部分切面可见，股骨长约为4.0cm，肱骨长度约3.2cm，双手撑“握拳”状。”2018年6月22日，蔡苗苗在平煤总医院进行彩超检查，检查报告部分内容为：“胎儿四肢部分切面可见，股骨长约6.2cm。（因孕晚期观察胎儿解剖结构条件较差，本次检查不属于胎儿排畸筛查）。”此后蔡苗苗又分别于2018年7月25日和2018年8月10日在平煤总医院进行彩超检查，对于胎儿四肢的检查同上述检查结果一致。2018年8月15日，蔡苗苗因“停经39周，下腹阵痛2小时”入平顶山市第一人民医院。2018年8月18日出院，住院3天，出院记录上载明：“蔡苗苗于2018年8月15日7：28入院，完善相关检查，于2018年8月15日10：38自然分娩一活男婴，体重3.98kg，1分钟评10分，右手除大拇指外，其余四指缺如，余无异常。”2019年7月1日，西南政法大学司法鉴定中心作出西政司法鉴定中心［2019］鉴字第0755号司法鉴定意见书，该鉴定意见书分析说明部分内容为：“1、……2、……医方接诊后，在其他医疗已怀疑存在右手畸形可能的前提下，为孕妇进行多次超声检查时，均未进行针对性的超声检查，存在缺陷。3、在明知机构无产前超声诊断资质的前提下，且超声检查结果与第一家医疗机构检查结果存在差异的情况下，未及时建议孕妇到具有产前诊断资质的医疗机构进一步排除，未尽到告知义务，存在缺陷。4、患儿所患右手畸形系其自身发育异常的结果，但根据产前超声检查指南要求，该患儿的右手畸形通过产前超声检查有一定的检出率。”鉴定意见为：“平煤神马医疗集团总医院在对蔡苗苗的产前超声检查过程中存在过错。”铁玉龙、蔡苗苗支出鉴定费6000元，专家费2500元。另查明，铁玉龙、蔡苗苗的委托诉讼代理人刘树林及其父亲铁帅因本案支出交通费2749元，邮寄费40元。铁玉龙与蔡苗苗系夫妻关系，2018年8月15日蔡苗苗在平顶山市第一人民医院生育一子名叫铁茗森。一审法院认为，公民依法享有生育选择权，本案中铁玉龙、蔡苗苗享有生育选择权，平煤神马医疗集团总医院在明知机构无产前超声诊断资质的前提下，且超声检查结果与第一家医疗机构检查结果存在差异的情况下，未及时建议孕妇到具有产前诊断资质的医疗机构进一步排除，未尽到告知义务，存在过错，该过失使铁玉龙、蔡苗苗对诊疗的知情权和选择权受到影响，因此，平煤神马医疗集团总医院应承担相应的赔偿责任。铁玉龙、蔡苗苗的实际损失为：1、鉴定费6000元，2、专家费2500元，3、交通费2749元，4、邮寄费40元，综上铁玉龙、蔡苗苗因本次医疗损害责任产生的实际损失合计11289元，且有相关票据予以证明，一审法院予以支持。因患儿所患右手畸形系其自身发育异常的结果，但根据产前超声检查指南要求，该患儿的右手畸形通过产前超声检查有一定的检出率。故根据该鉴定意见，一审法院酌定平煤神马医疗集团总医院对铁玉龙、蔡苗苗的损失承担15％的赔偿责任为宜，即11289元×15％=1693.35元。患儿所患右手畸形系其自身发育异常的结果，铁玉龙、蔡苗苗请求的精神损害抚慰金无事实依据，故不予支持。一审依照《中华人民共和国母婴保健法》第十七条、《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、《中华人民共和国合同法》第一百二十二条之规定，判决如下：一、平煤神马医疗集团总医院于本判决生效之日起十日内铁玉龙、蔡苗苗赔偿鉴定费、专家费、交通费、邮寄费共计1693.35元。二、驳回铁玉龙、蔡苗苗的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2325元，平煤神马医疗集团总医院负担39元，铁玉龙、蔡苗苗负担2286元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：平煤总医院是否应当赔偿铁玉龙、蔡苗苗所主张的鉴定费、专家费、交通费、邮寄费及精神抚慰金共计101289元。针对上述争议，本院评析如下：首先，铁玉龙、蔡苗苗到平煤总医院做产前超声检查，平煤总医院亦对蔡苗苗进行了多次产前超声检查，双方之间形成了事实上的医疗服务合同关系。而铁玉龙、蔡苗苗做超声检查的目的是检查胎儿的生长发育情况，以及早发现问题，实现优生优育之目的，即优生优育选择权，故本案存在合同之债与侵权之债。当二者发生竞合时，当事人可自主选择主张何种权利，故铁玉龙、蔡苗苗选择要求平煤总医院承担侵权责任符合法律规定。其次，关于平煤总医院是否具有错过的问题。2018年2月7日，蔡苗苗在平顶山市第四人民医院进行产前超声检查，检查报告内容为：胎儿右手动态扫描过程中，始终未见手姿伸展姿势（建议复查），后蔡苗苗前往平煤总医院进行多次产前超声检查，其中，2018年4月23日为四维彩超。平煤总医院在明知自身无超声诊断资质，且超声检查结果与平顶山四院的检查结果存在差异的情况下，未及时建议蔡苗苗到具有产前诊断资质的医疗机构进一步诊断排除，即未尽告知义务，存在过错。上述事实由西南政法大学司法鉴定中心作出的西政司法鉴定中心［2019］鉴字第0755号司法鉴定意见书的鉴定意见证实。因此，平煤总医院在履行医疗服务合同时存在过错，导致蔡苗苗做产前检查的目的不能实现，侵犯了铁玉龙、蔡苗苗的优生优育选择权。最后，由于平煤总医院的过错，致使铁玉龙、蔡苗苗不能及时行使优生优育选择权，导致有缺陷孩子的出生，给铁玉龙、蔡苗苗及家人带来了长久的精神痛苦和损害，故该医院应当承担相应的经济损失和精神损害赔偿责任。据此，本院酌定平煤总医院向铁玉龙、蔡苗苗支付精神损害抚慰金20000元，并承担各项损失11289元，共计31289元。综上所述，铁玉龙、蔡苗苗的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。一审认定事实清楚，但处理结果不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省平顶山市新华区人民法院（2019）豫0402民初117号民事判决；二、平煤神马医疗集团总医院于本判决生效之日起十日内赔偿铁玉龙、蔡苗苗鉴定费、专家费、交通费、邮寄费计11289元，精神损害抚慰金20000元，共计31289元。三、驳回铁玉龙、蔡苗苗的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2325元，由平煤神马医疗集团总医院负担718元，由铁玉龙、蔡苗苗负担1607元；二审案件受理费2325元，由平煤神马医疗集团总医院负担718元，由铁玉龙、蔡苗苗负担1607元。本判决为终审判决。审判长 陈亚超审判员李华亮审判员张新兰二〇二〇年二月五日法官助理朱斐斐书记员陈杭附相关法律条文《中华人民共和国侵权责任法》第三条被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。