山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁01民终11998号上诉人（原审被告）：济南高新区舜华路街道小汉峪村村民委员会，住所地济南高新区小汉峪村。法定代表人：李恒亮，主任。委托诉讼代理人：张燕，山东国曜律师事务所律师。上诉人（原审被告）：济南高新控股集团有限公司，住所地济南市。法定代表人：李昊，董事长。委托诉讼代理人：李荣荣，山东豪才律师事务所律师。委托诉讼代理人：马明芹，山东豪才律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山东天宝建设集团有限公司，住所地济南高新区舜华路1118号。法定代表人：周峰，总经理。委托诉讼代理人：胡长义，山东元序律师事务所律师。上诉人济南高新区舜华路街道小汉峪村村民委员会（以下简称小汉峪村委会）、济南高新控股集团有限公司（以下简称高新控股公司）因与被上诉人山东天宝建设集团有限公司（以下简称天宝建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服济南高新技术产业开发区人民法院（2019）鲁0191民初1993号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。小汉峪村委会上诉请求：1.撤销一审判决第一、四、五项,并在第一项确定的工程欠款数额的基础上依法扣减1338604.52元；2.撤销一审判决第二项并依法改判依据欠款数额计算利息；3.本案上诉费、一审诉讼费、保全费等费用由天宝建设公司承担。事实和理由：一、在小汉峪村委会应付天宝建设公司的工程款中应当扣减税金1061914.5元。涉案税金的扣减是高新控股公司依据其估算的进度款直接进行的扣减，发生在工程施工过程中，故已经扣减的税金基数与实际结算的工程款之间产生差额属于合理现象。依据案涉1号楼工程结算值22959339.08元和完税证明记载的税率核算出天宝建设公司施工的1号楼应缴纳的税金为778321.59元。天宝建设公司除承建1号楼，还施工热电站项目，热电站税金为58235.26元。即天宝建设公司承建并已经完成的工程应当缴纳的税金为836556.85元，至少应当在本案中直接扣减。二、应当在小汉峪村委会应付天宝建设公司的工程款中扣减审计费156190.02元。审计费用是小汉峪村委会与天宝建设公司施工合同中明确约定的扣减项目，且在小汉峪村委会与审计机构山东弘润天成建设咨询有限公司（以下简称弘润天成公司）签订的《建设工程造价咨询合同》中第三部分建设工程造价咨询合同专用条件第二十四条第2款也约定“工程结算审核时，按审减额的5%计取效益审计费，该费用由施工单位支付、建设单位代扣代付”。一审判决以小汉峪村委会先行支付后凭有效凭证在应付工程款中予以扣减的认定显然违背了双方合同的约定以及本费用应由天宝建设公司支付的客观事实。一审判决出具后，弘润天成公司向天宝建设公司索要审计费，天宝建设公司拒绝支付，因此弘润天成公司在被拒绝后出具说明明确要求由小汉峪村委会在应付天宝建设公司工程款中扣减该审计费。三、应当在小汉峪村委会应付天宝建设公司的工程款中扣减维修费105500元及赔偿款15000元。小汉峪村委会提交的支持维修费105500元的证据系物业公司国大仁和物业公司提供的，涉案1号楼工程因质量问题发生众多洇水等现象导致业主报修至物业公司，物业公司统计后在通知天宝建设公司维修未果的情况下安排人员进行的维修产生的费用。《小汉峪村兴旺家园东区1号楼物业维修明细表》记载了给每位业主维修产生的费用，并经业主签名确认了维修事实，该明细表足以证明涉案维修事项已经完成且费用已经实际发生。明细表中记载的业主的签名均为业主本人所写，业主维修的项目能够与维修登记表记载的内容一致，以上证据能够形成完整证据链证明维修事实以及维修费的产生。关于赔偿款15000元的事实，三方签订的协议书和业主曹殿成的收到条均是客观证据，法庭在未经核实的情况下仅凭天宝建设公司不认可而否认该证据的认定不符合裁判规则。四、一审判决书第二个判项关于利息的计算超出了天宝建设公司的诉讼请求，天宝建设公司的诉讼请求是要求支付工程欠款2439290.7元及利息，一审判决书判决要求小汉峪村委会向天宝建设公司支付利息计算基数为3399290.7元，不符合常理。五、《建设工程施工合同》房屋建筑工程质量保修书第二条约定地下防水工程、外墙面的防渗漏质保期为5年。一审判决认定案涉工程竣工日期为2014年6月，计算5年质保期至2019年6月。保修书第四条约定“质量保修金的返还：除已发生的保修费用外，土建工程质量保修期满2年后14天内无质量问题，其他各分项工程质量保修期满后14天内无质量问题，发包人无息返还承包人剩余质量保修金”，据此，防水工程、外墙面防渗漏工程所涉质保金部分的返还时间应当是2019年6月15日，也就是说该部分质保金即使计算利息也只能是自2019年6月16日开始计息。合同约定质保金的返还为无息返还，因此案涉质保金结算价款的5%即1147966.95元不应计算利息。高新控股公司辩称，同高新控股公司上诉状意见。天宝建设公司辩称，一、税金不应从应付工程款中减除。1、《建设工程施工合同》第21.4条约定：税金由发包人代扣代缴。该约定无效。因为发包人小汉峪村委会是一个非政府、非法人、非盈利性组织，不是纳税人，没有纳税户，无权代扣代缴税金。小汉峪村委会不是法律规定的营业税扣缴义务人。该约定违反《中华人民共和国营业税暂行条例》第十一条的规定。小汉峪村委会提供的32张《完税证》显示税金委托代征单位是济南高新控股集团有限公司，既不符合《建设工程施工合同》第21.4条约定，还违反了《中华人民共和国营业税暂行条例》第十一条和《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》第十三条的规定。2、小汉峪村委会提供的32张《完税证》显示代扣代缴营业税等税款金额1061914.5元，相应的工程款总额31324911.50元。如果小汉峪村委会坚持主张扣除代扣代缴税款1061914.5元，那么小汉峪村委会应按相应的计税金额31324911.50元支付天宝建设公司工程款。3、小汉峪村委会提供的32张《完税证》显示代扣代缴工程款营业税等税金的时间是2011年6月1日至2013年10月23日。但是小汉峪村委会并没有支付工程款。小汉峪村委会代缴税款时，就应该将《完税证》交付给天宝建设公司。现今小汉峪村委会提供的32张《完税证》，天宝建设公司不能再抵扣税款，所产生的损失应由小汉峪村委会承担。二、小汉峪村委会没有提交已支付审计费156190.02元的证据，不存在代付的事实。如果审计费应由天宝建设公司承担，那是天宝建设公司与山东弘润天成建设咨询有限公司的委托关系，与小汉峪村委会无关。三、小汉峪村委会提交的证据无法证实维修费、赔偿金已经实际发生且与天宝建设公司的施工有关，因此，小汉峪村委会诉称扣减经济损失105500元和维修费15000元没有事实根据和法律依据，不应从应付工程款中减除。四、关于逾期支付工程款所产生的利息。1、天宝建设公司提供的工程竣工单证实2012年12月20日，涉诉工程经监理、建设单位验收合格、竣工。2012年12月23日交付小汉峪村委会使用。天宝建设公司提供的证据九印证小汉峪村委会于2013年12月18日前就安置村民使用涉诉工程。因此，依据《建设工程施工合同》（P61页）专用条款第21.5.1约定，2012年12月23日之前，小汉峪村委会就应支付工程款至9617249.65元（审核价13738928.07元的70%）。2、依据《建设工程施工合同》（P70页）专用条款第27.5约定，工程验收合格后152天（7天+15天+40天+90天）内，小汉峪村委会就应委托弘润天成公司对涉诉建筑工程造价咨询核定。证据七天宝1#楼结算明细，证明2013年12月11日为最后一笔预付款25000元，2015年3月1日以后为工程款付款，这就印证2014年5月份—12月份弘润天成公司对涉诉建筑工程造价咨询核定，出具报告。因此，2014年12月份之前，小汉峪村委会就应支付工程款至13051981.67元（审核价13738928.07元的95%。但至本案受理时，小汉峪村委会累计支付工程款11299637.37元。3、由于小汉峪村委会与天宝建设公司对涉诉建筑工程造价咨询核定时间不一致，致使应付工程价款时间不明确。小汉峪村委会认可涉诉建筑工程的交付使用时间是2014年6月份。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：建设工程已实际交付的，为交付之日。本案逾期支付工程款利息应从2014年6月15日计付，按同期银行贷款利率计息。一审判决自2017年12月5日起计算逾期支付工程款利息，就已经照顾小汉峪村委会。综上，一审法院认定事实清楚，据以认定事实的证据充分，适用法律正确，请求二审法院驳回小汉峪村委会的上诉请求，维持一审判决。高新控股公司上诉请求：撤销一审判决第三项，改判高新控股公司不承担连带清偿责任。事实和理由：一、一审法院突破合同相对性要求高新控股公司承担连带清偿责任无任何事实与法律依据。本案系建设工程施工合同纠纷，《建设工程施工合同》主体天宝建设公司与小汉峪村委会。高新控股公司不参与上述工程的开竣工、交付等。高新控股公司仅依据《济南市高新开发区小汉峪旧村（居）改造项目协议书》约定的其应承担的建设成本包干支付，不足部分由小汉峪村委会自行承担。高新控股公司的付款义务是根据小汉峪村委会对整个小汉峪旧村改造项目的施工建设进度进行付款的。一审法院突破合同的相对性直接要求高新控股公司承担连带责任突破了合同相对性，违反了最高人民法院关于建设工程施工领域发包人对欠付工程款承担连带责任的规定。二、高新控股公司仅在2929.7元/㎡范围内对小汉峪旧村（居）改造项目承担建设成本。2010年1月10日，高新控股公司与小汉峪村委会签订《济南市高新开发区小汉峪旧村（居）改造项目协议书》，根据协议书第五条第3款，双方共同对高新控股公司应承担的安置、生产经营、生活保障房建设成本进行确认并签订补充协议，高新控股公司承担的建设成本包干使用，不足部分由甲方自行承担。2010年9月26日，高新控股公司与小汉峪村委会签订的《济南市高新开发区小汉峪旧村（居）改造项目建设管理协议书》约定，确定高新控股公司与小汉峪村委会旧村改造项目承担的建设成本为2500元/㎡。后经双方协商一致变更为高新控股公司在2929.7元/㎡范围内对小汉峪旧村（居）改造项目承担建设成本，小汉峪村委会予以确认。因此一审法院认定高新控股公司承担小汉峪村委会旧村改造项目的全部建设成本属于事实认定错误。三、根据管理协议书附件2节点支付进度表，高新控股公司就小汉峪旧村（居）改造项目承担的建设成本支付分批次支付，项目竣工验收后支付剩余的8%，其他具体付款节点按照节点支付进度表执行。截止天宝建设公司提起诉讼前，小汉峪旧村改造项目实际施工完成约21.56万平方米。2017年11月24日，高新控股公司与小汉峪村委会就小汉峪旧村改造项目已完成工程投资进行统计，双方一致确认工程款按照2929.7元/㎡标准支付，高新控股公司已支付工程款为58598.40万元，而此时项目尚未竣工验收，高新控股公司工程款支付比例已经超过双方约定的92%。此外，在双方统计完成后，高新控股公司又向小汉峪村委会支付工程款2000万，付款比例达到95.94%。高新控股公司就涉案工程不存在任何应支付款项未支付情形，一审法院无视上述事实，直接认定高新控股公司承担连带责任错误。小汉峪村委会辩称，高新控股公司对本案承担连带付款责任有事实和法律依据，请求二审法院驳回其上诉请求。一、高新控股公司为实际付款人，且系《济南市高新开发区小汉峪旧村（居）改造项目协议书》中约定的小汉峪村在旧村改造项目中的唯一合作者。本案不适用合同相对性原则。《协议书》清楚的约定了涉案改造工程项目与房地产开发项目捆绑实施，建设成本由高新控股公司承担，且高新控股公司向小汉峪村委会的付款也是依据施工进度进行的，这明显属于合作开发建设。高新控股公司虽然不是建设施工合同的签订方，但却是工程款的实际支付方，也是涉案工程建设的实际受益方，其对村委会进行旧村改造的目的是要求村委会配合其对4、5、6、7号地块收储后取得使用权。高新控股公司在其上诉状中也自认其对涉案项目承担建设成本。高新控股公司作为村委会的合作方对涉案项目提供资金支持，村委会提供土地支持，这明显属于双方合作开发建设的模式。参照《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第24条规定“合作开发房地产合同中的一方当事人作为发包人与承包人签订建设工程施工合同，承包人要求合作各方当事人对欠付的工程款承担连带责任的，人民法院应予支持。”小汉峪村委会在整个项目中仅起到了监督项目建设的作用，项目发承包双方实际上是高新控股公司和天宝建设公司，小汉峪村委会也仅是将高新控股公司支付的工程款转交给包括天宝建设公司在内的各施工单位。二、高新控股公司关于其已经向村委会付款58598.4万元的陈述缺乏证据支持。保守计算高新控股公司未向村委会的付款数额已经超过四千万元，远远超过本案天宝建设公司的诉讼请求。1、高新控股公司陈述小汉峪村旧村改造项目施工完成约21.56万平方米，而我方核算完成施工面积为216084.98平方米，依据每平方米2929.7元计算出完工工程款为633064165.906元。已完工旧村改造工程已经竣工验收合格，并入住近五年之久，暂且依据高新控股公司主张的已完工面积21.56万平方米以及已付款58598.4万元计算，高新控股公司尚欠45659320元，该数额已经远远超过本案天宝建设公司主张的工程款。2、58598.4万元系工程款、配套费和村委会向办事处的借款共同组成，其中配套费35164019.96元依据《协议书》的约定属于高新控股公司应当承担的部分，村委会向办事处的借款3000万元截至目前仍在办事处挂账，办事处并没有将该笔借款列入高新控股公司支付的工程款中而销账。天宝建设公司辩称，高新控股公司承担涉案工程的建设成本，且结合高新控股公司与小汉峪村委会一审庭审的陈述，以及高新控股公司缴纳税金的情况，足以认定高新控股公司系涉案工程的实际投资方和工程款的实际支付方。根据最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第九条第一款第二项规定，高新控股公司应对小汉峪村委会的应付工程款承担连带清偿责任。天宝建设公司向一审法院起诉请求：1.小汉峪村委会支付剩余工程款2439290.7元及利息；2.小汉峪村委会支付违约金；3.高新控股公司对小汉峪村委会所负上述债务向天宝建设公司承担连带清偿责任；4.小汉峪村委会、高新控股公司承担案件受理费、保全费。诉讼中，天宝建设公司明确其第一项诉讼请求中的利息为945199.8元（暂计算至2018年12月10日，按年利率6%计算至实际支付之日止）；第二项违约金为865000元（按每日500元计算，自2014年9月3日计算至2019年6月13日止）。一审法院认定事实：2010年，小汉峪村委会（发包方）与天宝建设公司（承包方）签订《济南高新区舜华路街道小汉峪村旧村改造工程项目施工总承包工程地块三第一标段建设工程施工合同》一份，合同约定：一、工程名称：济南高新区舜华街道小汉峪村旧村改造工程，工程内容：1#楼建筑面积10615.02㎡，地上十一层，地下一层；2#楼建筑面积10615.02㎡，地上十一层，地下一层；总建筑面积21230.04㎡。二、工程承包范围：设计图纸范围内除发包人专业分包项目以外的全部工程（包括建筑、安装、装饰）内容的施工及发包人专业分包项目的总承包管理；发包人专业分包项目中的预留预埋工作由承包人施工。三、开工日期为2010年10月9日；竣工日期为2011年11月24日，410天。四、合同质量标准：合格。五、合同价款：暂定金额44829421.18元，采用固定综合单价，清单工程量以双方认可的数量据实调整。合同通用条款第九条第33.3款约定：发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。合同专用条款第六条第21.4条约定：税金由发包人代扣代缴（含甲供材）；第21.5.1约定：每个付款节点工作完成，进度款付至该节点已完清单核对价款（扣除甲供材）的70%（包括分部分项工程量清单价款、规费、措施费），同时扣除税金、违约金等发包人代扣代缴费用；工程竣工验收合格付至已完节点清单核对价款（扣除甲供材及其他发包人代扣代缴款项）的70%；工程全部审计结算完毕付至结算审定值（扣除甲供材及其他发包人代扣代缴款项）的95%，剩余5%作为质保金，质保期满后一次性无息付清。第九条第27.7款约定：工程结算由发包人委托的造价咨询单位审核，根据鲁价费发（2004）239号文相关规定，审减值超过5%时，超过5%部分按其5%金额由承包人承担，发包人应从应付承包人工程款中扣除。第十条第28.1款约定：合同通用条款第33.3款发包人应承担的违约责任为合同约定的时间内支付工程款不计利息，超期部分应付未付工程款，按同期银行贷款利率计息，同时发包人向承包人支付2000元/天的违约金。房屋建筑工程质量保修书中约定：1、地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的合理使用年限；2、地下防水工程、外墙面的防渗漏为5年；3、装修工程为2年；4、电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年；5、供热及供冷系统各为2个采暖及供冷季；6、除上述约定外，承包人承包的其他工程项目保修期限不低于2年。质量保修金的返还为除已发生的保修费用外，土建工程质量保修期满2年后14天无质量问题，其他各分项工程质量保修期满后14天内无质量问题，发包人无息返还承包人剩余质量保修金，不足部分由承包人承担。上述合同签订后，天宝建设公司对合同中约定的1#楼的土建、安装、装饰工程进行了施工。后经弘润天成公司审计，案涉1#楼工程原报工程造价27455936.25元，审定工程造价22959339.08元。2017年12月5日，双方签字确认《天宝1#楼结算明细账》一份，其中载明2012年10月31日至2016年2月6日，小汉峪村委会已付款共计103939637.37元；应开发票为13738928.07元，已开发票为1758418.72元；欠发票11980509.35元；暂扣税款599025.47元。同时双方确认审定值为22959339.08元、甲供材为9220411.01元、应付工程款为13738928.07元。后小汉峪村委会又分别于2017年12月8日、2018年2月14日向天宝建设公司支付160000元、800000元。诉讼中，天宝建设公司与小汉峪村委会均认可上述审定工程造价扣除甲供材9220411.01元，天宝建设公司的工程价款为13738928.07元；小汉峪村委会已向天宝建设公司支付工程款11299637.37元。另查明，小汉峪村委会（甲方）与高新控股公司（乙方）曾签订《济南市高新开发区小汉峪旧村（居）改造项目协议书》一份，由乙方承担小汉峪旧村改造项目1、2、3地块安置房、生产经营、生活保障房及配套公建的建设成本，同时双方就生产经营、生活保障设施的经营收益如何分配进行了约定。再查明，施工合同中约定的2#楼未施工；天宝建设公司另承建了小汉峪村委会的换热站工程，该工程款项双方已经结清。对双方当事人有争议的事实，一审法院认定如下：一、代扣代缴税金、审计费、赔偿是否应在欠付工程款中扣除。（一）代缴税金部分。小汉峪村委会主张，其为天宝建设公司代扣代缴税金1061914.5元，该税金直接由高新控股公司向税务部门进行缴纳，依据施工合同第21.4条约定，该款项应在工程款中扣减。天宝建设公司认为《建设工程施工合同》第21.4条约定无效，代扣代缴税款1061914.5元不成立，不能在尚欠工程款中减除。诉讼中，高新控股公司明确其代为缴纳税金的基数为31375000元。一审法院认为，双方在《建设工程施工合同》第21.4款中约定税金由发包人代扣代缴，同时在合同第21.5.1款中约定，工程款应扣除税金等代扣代缴费用后予以支付。上述两项约定并未违反法律、法规的强制性规定，应为有效约定，故一审法院认定小汉峪村委会合理合法代缴的税金部分应在应付工程款中予以扣减。但本案中，小汉峪村委会、高新控股公司主张高新控股公司已为天宝建设公司代缴税金1061914.5元，高新控股公司明确其代缴税金的基数为31375000元，该数额已远远超出本案案涉工程的审定工程造价22959339.08元，因此小汉峪村委会主张代缴税金1061914.5元应全部在应付工程款中扣除，一审法院不予支持。因税金的确定、缴纳属于有关税务部门的行政职责，小汉峪村委会及高新控股公司应在税务部门确定天宝建设公司就案涉1#楼工程应纳税金额后将其实际代缴部分凭有效证明及凭证在应付工程款中予以扣减。（二）审计费部分。小汉峪村委会主张根据合同专用条款第九条第27.7款约定：工程结算由发包人委托的造价咨询单位审核，审减值超过5%时，超过部分由承包人承担，发包人应从应付承包人工程款中扣除。弘润天成公司出具审计费说明一份，确定天宝建设公司因审减超过5%，故审计费156190.02元应由天宝建设公司承担并从应付款项中代扣。小汉峪村委会认可该审计费尚未向弘润天成公司支付。天宝建设公司认为该款项未实际代付，故不能从应付工程款中扣减。一审法院认为，根据双方合同约定，审减值超过5%部分的审计费由承包人即天宝建设公司承担，并由发包人即小汉峪村委会在应付工程款中代扣，本案中因审减值已超过5%，弘润天成公司也明确了天宝建设公司应承担的审计费为156190.02元，但鉴于小汉峪村委会尚未代为支付该款项，故一审法院确定审计费156190.02元应由小汉峪村委会先行支付后凭有效凭证在其应付款项中予以扣减。（三）维修费用部分。小汉峪村委会主张天宝建设公司施工的东区1#楼在质保期内出现洇水等质量问题，天宝建设公司未按照合同约定履行维修义务，小汉峪村委会自行组织维修，维修费共计105500元；因天宝建设公司施工工程质量问题导致1#楼4单元601室业主曹殿成家红木家具、壁纸损毁，经村委会、物业和业主协商给予业主补偿15000元，该款亦应由天宝建设公司承担。天宝建设公司对该两部分款项的扣减不予认可。一审法院认为，小汉峪村委会提交的证据无法证实维修费、赔偿已经实际发生且与天宝建设公司的施工有关，故对小汉峪村委会要求对该部分款项在应付工程款中予以扣减的主张，一审法院不予支持。二、利息、违约金是否支持的问题。根据双方合同专用条款第21.5.1约定：约定进度款按照该节点已完清单核对价款（扣除甲供材）的70%支付；工程全部审计结算完毕至结算审定值（扣除甲供材及其他发包人代扣代缴款项）的95%，剩余5%作为质保金，质保期满后一次性无息付清。专用条款第十条第28.1款约定：合同通用条款第33.3款发包人应承担的违约责任为合同约定的时间内支付工程款不计利息，超期部分应付未付工程款，按同期银行贷款利率计息，同时发包人向承包人支付2000元/天的违约金。合同通用条款第九条第33.3款约定：发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。由此可以确定，同期贷款利率计息及2000元/天的违约金约定均是针对发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款的情形，本案中天宝建设公司未提交证据证实其向小汉峪村委会递交了竣工结算报告及结算资料，亦无法确定小汉峪村委会存在收到竣工结算报告及材料后无正当理由拒不支付工程结算价款的情形，故对天宝建设公司主张的违约金895000元【500元/天*1790天（自2014年9月3日起至2019年6月13日止）】，一审法院不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。因本案中双方均未提交各方竣工验收的有效证明，无法确定案涉工程的竣工验收时间，天宝建设公司主张案涉工程的交付时间为2012年12月23日，小汉峪村委会辩称案涉工程的交付使用时间为2014年6月，因天宝建设公司未提交证据证实案涉工程的交付情况，本案按照小汉峪村委会认可的交付使用时间予以确定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三款规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”，本案确定案涉工程竣工日期为2014年6月。案涉工程为土建、安装及装饰工程，根据双方签订的合同附件即质量保修书中约定的土建、安装及装饰工程的质保期均为2年，按照竣工日期2014年6月往后推算两年计算，案涉工程于2016年6月质保期即已届满。诉讼中，天宝建设公司工程造价咨询核定总表未载明时间，2017年12月5日双方签字确认的《天宝1#楼结算明细账》中确认了审定值，可以推定2017年12月5日前案涉工程审定完毕。因竣工之日、质保期届满之日时尚未对工程价款进行审计，不能确定应付款项数额，而在审计作出时，上述两项付款期限均已届满，但鉴于双方在结算明细账中仅对应付款项及已付款项的数额进行了确认，并未对代缴税金进行确认，故一审法院认定小汉峪村委会应以3399290.7元为基数，自2017年12月5日起至2017年12月8日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；以3239290.7元为基数，自2017年12月9日起至2018年2月14日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；以2439290.7元为基数，自2018年2月15日起至实际支付之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算向天宝建设公司支付利息。三、高新控股公司是否应承担连带清偿责任的问题。一审法院认为，根据高新控股公司与小汉峪村委会签订的协议约定，由高新控股公司承担小汉峪旧村改造项目1、2、3地块安置房、生产经营、生活保障房及配套公建的建设成本。庭审中，小汉峪村委会、高新控股公司均认可所有工程款项均为小汉峪村委会向高新控股公司出具申请，由高新控股公司向小汉峪村委会拨付工程款，再由小汉峪村委会向各施工单位支付。结合高新控股公司关于其代天宝建设公司缴纳税金的情况，可以确定高新控股公司为工程款的实际支付方。高新控股公司虽非建设施工合同的相对方，但为工程款支付的义务方，故天宝建设公司要求高新控股公司对小汉峪村委会应付工程款承担连带清偿责任的诉讼请求，一审法院予以支持。一审法院认为，案涉工程价款为13738928.07元，小汉峪村委会已向天宝建设公司支付工程款11299637.37元，尚有2439290.7元未付。因合同约定的付款期限均已届满，故小汉峪村委会应向天宝建设公司支付工程款2439290.7元。双方合同中约定了小汉峪村委会应为天宝建设公司代扣代缴税金，税金应在应付工程款中予以扣减，且高新控股公司作为工程款的实际支付方也代天宝建设公司缴纳了税金，但鉴于三方并未对税金情况进行结算，且税金的确定、缴纳属于有关税务部门的行政职责，故一审法院确定对于代缴税金部分，小汉峪村委会及高新控股公司应在税务部门确定天宝建设公司就案涉1#楼工程应纳税金额后将其实际代缴部分凭有效证明及凭证在应付工程款中予以扣减。同理，审减值超过5%对应的审计费，双方合同中虽约定由天宝建设公司承担由小汉峪村委会在应付工程款中予以扣减，但该费用小汉峪村委会尚未实际支出，故一审法院确定审计费156190.02元应由小汉峪村委会先行支付后凭有效凭证在其应付工程款中予以扣减。双方约定的违约金并非案涉情形，且天宝建设公司未提交证据证实其向小汉峪村委会递交了竣工结算报告及结算资料，亦无法确定小汉峪村委会存在收到竣工结算报告及材料后无正当理由拒不支付工程结算价款的情形，故对天宝建设公司主张的违约金，一审法院不予支持。关于利息，案涉工程于2017年12月5日前审定完毕，因竣工之日、质保期届满之日时尚未对工程价款进行审计，不能确定应付款项数额，而在审计作出时，上述两项付款期限均已届满，但鉴于双方在结算明细账中仅对应付款项及已付款项的数额进行了确认，并未对代缴税金进行确认结算。故一审法院认定小汉峪村委会应以3399290.7元为基数，自2017年12月5日起至2017年12月8日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；以3239290.7元为基数，自2017年12月9日起至2018年2月14日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；以2439290.7元为基数，自2018年2月15日起至实际支付之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算向天宝建设公司支付利息。高新控股公司虽非建设施工合同的相对方，但为工程款支付的义务方，故天宝建设公司要求高新控股公司对小汉峪村委会应付工程款承担连带清偿责任的诉讼请求，一审法院予以支持。判决：一、小汉峪村委会于判决生效之日起三十日内支付天宝建设公司工程款2439290.7元；二、小汉峪村委会于判决生效之日起三十日内支付天宝建设公司利息（以3399290.7元为基数，自2017年12月5日起至2017年12月8日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；以3239290.7元为基数，自2017年12月9日起至2018年2月14日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；以2439290.7元为基数，自2018年2月15日起至实际支付之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；三、高新控股公司对上述第一、二项给付义务承担连带清偿责任；四、小汉峪村委会、高新控股公司代天宝建设公司缴纳的税金，应在税务部门确定天宝建设公司就案涉1#楼工程应纳税金额后将其实际代缴部分凭有效证明及凭证在上述应付工程款中予以扣减；五、审计费156190.02元，应由小汉峪村委会、高新控股公司先行支付后凭有效凭证在上述应付工程款中予以扣减；六、驳回天宝建设公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费40796元，减半收取20398元，由天宝建设公司负担6040元，小汉峪村委会、高新控股公司负担14358元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。小汉峪村委会提交：造价咨询合同及《小汉峪旧村改造三地块1#楼工程审计费说明》一份，拟证明造价咨询合同中约定由小汉峪村委会代扣审减超过5%部分的审计费，弘润天成公司出具说明要求小汉峪村委会在应付天宝建设公司工程款中扣减审计费。经质证，高新控股公司称，对证据真实性没有异议，但与我方无关。经质证，天宝建设公司称，对造价咨询合同与天宝建设公司没有关联性；对审计费说明有异议，该说明是弘润天成公司出具的，不能代表天宝建设公司的意思。高新控股公司提交：证据一、济南市高新区小汉峪旧村改造项目协议书一份，拟证明高新控股公司作为高新区政府下属的平台公司承担了政府的部分职能，与小汉峪村委会签订相关协议并承担旧村改造的部分建设成本，高新控股公司与小汉峪村委会不存在合作开发及联营关系。证据二、情况说明一份，拟证明小汉峪村委会认可北胡旧村改造的1、2、3地块村民安置房、生活保障房及配套工建项目最终结算单价为2929.7元/平方米，要求高新控股公司按照该单价承担的项目建设成本。证据三、小汉峪旧村改造项目已完成工程投资统计表，拟证明2017年11月24日经高新控股公司与小汉峪村委会双方共同确认，高新控股公司截止2017年11月21日已支付款项金额为86807.67万元，其中已付工程款为58598.40万元，高新控股公司在项目未竣工验收的情况下累计付款比例已经达到95%，已经超出双方约定的92%的约定。证据四、记账凭证一宗，拟证明在2017年11月24日高新控股公司与小汉峪村投资统计表出具后，高新控股公司又向小汉峪村委会支付工程款2000万元。经质证，小汉峪村委会称，对证据一的真实性予以认可，证明目的不认可，没有法律规定征地与拆迁补偿的主体只能是政府，该协议书第五条约定高新控股公司将拆迁补偿款等先行向小汉峪村委会及村民支付，待政府向小汉峪村委会的拆迁补偿款由高新控股公司所有，高新控股公司并没有承担任何政府职能。对证据二真实性没有异议，但依据该说明认定的单价2929.7元/平方米，核算出的小汉峪村已完工旧村改造工程款为633064165.906元，结合高新控股公司认可的其已付工程款58598.4万元计算尚欠小汉峪村委会工程款45659320元。对证据三真实性没有异议，但证据三序号3的工程款中备注“小汉峪村工程款含办事处拨付3000万元”，该款系小汉峪村委会为缓解春节期间各施工单位索要工程款的压力，向办事处的借款，而该笔借款仍在办事处挂账，办事处与高新控股公司之间并未就该笔款项计入高新控股公司已付工程款，据此去除该3000万元，高新控股公司向小汉峪村委会的付款金额为55598.4万元。对证据四为复印件真实性不予认可，即使该2000万元付款为真，高新控股公司向小汉峪村委会的付款数额为575984019.96元，依据小汉峪村旧村改造已完工面积216084.98平方米以及单价2929.7元/平方米，计算出工程欠款为57080145.946元，该数额远超天宝建设公司的诉讼请求。经质证，天宝建设公司称，对证据一真实性没有异议，但该证据所约定的内容充分证实高新控股公司与小汉峪村委会就涉诉项目是合作建设开发关系。对证据二、三真实性没有异议，证据二、三、四可证实高新控股公司尚欠涉诉项目工程款，未支付给小汉峪村委会，小汉峪村委会不能向施工方天宝建设公司支付。经本院查明，2017年12月5日，天宝建设公司与小汉峪村委会签字确认《天宝1#楼结算明细账》一份，其中载明小汉峪村委会已付款共计103939637.37元；应开发票为13738928.07元，已开发票为1758418.72元；欠发票11980509.35元；暂扣税款599025.47元。同时双方确认审定值为22959339.08元、甲供材为9220411.01元、应付工程款为13738928.07元。另载明2016年1月29日代总包维修房屋16000元。二审中，关于税款，天宝建设公司、小汉峪村委会、高新控股公司一致认可工程款的税率为0.03385。天宝建设公司陈述，税金的计算方式应为已付工程款乘以税率；结算明细账中小汉峪村委会没有在应付工程款13738928.07元里暂扣税款599025.47元；结算明细账中记载的已开发票1758418.72元所对应的税款，天宝建设公司已自行交纳。对此，小汉峪村委会同意从扣除税金的计算中减去1758418.72元所对应税款。关于维修费和赔偿款，小汉峪村委会陈述，维修登记表发生时间是各业主在2015年至2018年期间发生维修事项时报到物业公司，物业公司予以登记；补偿款的发生时间是协议及收到条记载的2015年8月6日；2017年12月5日的结算明细账中，2016年1月29日的16000元是小汉峪村委会先行支付给物业公司的维修费用，其他维修费用系物业公司垫付，所以在结算明细账中没有体现。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为：一、是否应当在一审法院确定的工程欠款数额上扣除税金、审计费、维修费、赔偿款；二、一审法院判决的利息是否超过天宝建设公司一审起诉请求及质保金是否应当分段计算；三、高新控股公司应否对涉案工程欠款承担连带责任。关于焦点一，关于税金，双方合同中约定了小汉峪村委会应为天宝建设公司代扣代缴税金，税金应在应付工程款中予以扣减，高新控股公司作为工程款的实际支付方也代天宝建设公司缴纳了税金。一审法院判决代缴税金在税务部门确定天宝建设公司就案涉1#楼工程应纳税金额后将实际代缴部分凭有效证明及凭证在应付工程款中予以扣减，因三方对税率的数值无异议，本院对代缴税金数额予以明确。涉案工程价款为13738928.07元，三方均认可工程款的税率为0.03385，故涉案工程价款对应的税金为465062.7元，应在工程款中扣减。天宝建设公司已自行缴纳已开发票1758418.72元所对应的税款，小汉峪村委会予以认可，扣除该部分发票对应税金后，剩余税金为405540.2元（465062.7-1758418.72×0.03385）。小汉峪村委会主张在应付工程款中扣减税金1061914.5元，本院对其中405540.2元部分予以在应付工程款中扣减，其余部分不予支持。关于审计费，根据双方合同约定，本案审计费应由天宝建设公司承担，并由小汉峪村委会在应付工程款中代扣。弘润天成公司也出具说明要求小汉峪村委会在应付天宝建设公司工程款中扣减审计费。因在2017年12月5日双方已经确定审定值，即弘润天成公司已对涉案工程审计完毕，故小汉峪村委会主张在应付工程款中扣减审计费156190.02元，本院予以支持。关于维修费和赔偿款，小汉峪村委会所主张的部分因洇水导致的维修费和因业主家具损毁的赔偿款的产生时间，在天宝建设公司与小汉峪村委会签字确认《天宝1#楼结算明细账》之前，但明细账中并未就此予以体现。小汉峪村委会提交的证据无法证实维修费、赔偿与天宝建设公司的施工有关，也无法证实小汉峪村委会就洇水等问题曾向天宝建设公司主张维修，故一审法院对小汉峪村委会主张应扣减的维修费、赔偿款不予认定并无不当，本院予以维持。关于焦点二，关于利息，天宝建设公司已在一审中明确利息的起算时间，小汉峪村委会主张一审法院判决利息超过天宝建设公司的诉讼请求并无依据，本院不予采信。关于质保金，小汉峪村委会主张地下防水工程、外墙面的防渗漏部分质保金计算利息应自2019年6月16日开始计息，但未对该部分工程质保金数额予以明确，本院不予支持。综上，小汉峪村委会应支付天宝建设公司工程款1877560.5元（2439290.7-405540.2-156190.02）；应支付天宝建设公司利息（以2837560.5元为基数，自2017年12月5日起至2017年12月8日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；以2677560.5元为基数，自2017年12月9日起至2018年2月14日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；以1877560.5元为基数，自2018年2月15日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；以1877560.5元为基数，自2019年8月20日起至实际支付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；）。关于焦点三，小汉峪村委会与高新控股公司签订的《济南市高新开发区小汉峪旧村（居）改造项目协议书》虽约定由高新控股公司承担涉案项目的建设成本，但涉案建设工程施工合同系小汉峪村委会与天宝建设公司签订，天宝建设公司与高新控股公司之间并无合同关系，天宝建设公司亦未能提供有效证据证实高新控股公司系涉案工程的共同发包人，故此，一审判决高新控股公司承担连带责任，无法律依据，本院予以纠正。综上所述，高新控股公司的上诉请求成立，予以支持；小汉峪村委会的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销济南高新技术产业开发区人民法院（2019）鲁0191民初1993号民事判决；二、上诉人济南高新区舜华路街道小汉峪村村民委员会于本判决生效之日起三十日内支付被上诉人山东天宝建设集团有限公司工程款1877560.5元；三、上诉人济南高新区舜华路街道小汉峪村村民委员会于本判决生效之日起三十日内支付被上诉人山东天宝建设集团有限公司利息（以2837560.5元为基数，自2017年12月5日起至2017年12月8日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；以2677560.5元为基数，自2017年12月9日起至2018年2月14日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；以1877560.5元为基数，自2018年2月15日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；以1877560.5元为基数，自2019年8月20日起至实际支付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；四、驳回被上诉人山东天宝建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费40796元，减半收取20398元，由被上诉人山东天宝建设集团有限公司负担10798元，由上诉人济南高新区舜华路街道小汉峪村村民委员会负担9600元；二审案件受理费57643元，由被上诉人山东天宝建设集团有限公司负担47866元，由上诉人济南高新区舜华路街道小汉峪村村民委员会负担9777元。本判决为终审判决。审 判 长 栾钧霞审 判 员 高希亮审 判 员 尹 腾二〇二〇年二月二十日法官助理 谭行方书 记 员 田 琳