浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终9899号 上诉人（原审原告）：龚文秀，女，1976年12月7日出生，汉族，住湖北省老河口市。 委托诉讼代理人：张文国，系龚文秀丈夫。 被上诉人（原审被告）：杭州长乔旅游投资集团股份有限公司，住所地：浙江省杭州市萧山区城厢街道湘湖路777号。统一社会信用代码：91330100668015894A。 法定代表人：黄炳庚，董事长。 委托诉讼代理人：张岳丽、钟健玲，该公司员工。 上诉人龚文秀因与被上诉人杭州长乔旅游投资集团股份有限公司（以下简称长乔公司）劳动争议一案，不服杭州市萧山区人民法院（2019）浙0109民初12730号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月26日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审判决认定，2017年8月30日至2018年8月29日期间，龚文秀在长乔公司处工作，双方未签订书面劳动合同。2018年12月27日，长乔公司口头通知龚文秀解除劳动合同，后又于2018年12月31日短信通知龚文秀解除劳动合同。2018年10月31日，龚文秀向杭州市萧山区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求为：一、长乔公司与龚文秀补签无固定期限劳动合同；二、长乔公司支付龚文秀自2017年9月30日至2018年8月29日期间二倍工资的差额部分34800元。该委于2018年12月25日作出仲裁裁决书，裁决为：一、长乔公司自裁决书生效之日起七日内与龚文秀补签无固定期限劳动合同；二、长乔公司自裁决书生效之日起七日内支付龚文秀自2017年9月30日至2018年8月29日期间二倍工资的差额部分23870元。2019年1月25日，龚文秀诉至原审法院，诉讼请求为请求法院判令：一、长乔公司与龚文秀补签无固定期限劳动合同（原审庭审中龚文秀撤回该项请求）；二、长乔公司支付龚文秀自2017年9月30日至2018年8月29日期间二倍工资的差额部分34800元。2019年4月12日，该院作出（2019）浙0109民初1810号民事判决书，判令：杭州长乔旅游投资集团股份有限公司于判决书生效之日起十日内向龚文秀支付未签订书面劳动合同双倍工资另一倍34800元。后龚文秀再次向杭州市萧山区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求为：一、开具解除劳动关系证明书；二、支付2018年12月、2019年1月、2月共3个月工资合计13500元，并补交2019年2月社保及公积金；三、支付2018年年终金20000元。2019年7月12日，该委作出仲裁裁决书，裁决为：一、长乔公司自裁决书生效之日起五日内支付龚文秀2018年12月工资2201.85元；二、驳回龚文秀的其他仲裁请求。原审法院另查明，2018年11月长乔公司实付龚文秀工资3938.23元。2019年7月19日，龚文秀诉至原审法院，请求法院判令：一、长乔公司依法如实开具解除劳动关系证明书；二、长乔公司支付2018年12月、2019年1月、2月共三个月工资合计13500元整，并补交2019年2月社保及公积金；三、长乔公司支付2018年年终奖20000元整。 原审法院认为，龚文秀、长乔公司之间的劳动合同关系依法成立并有效。依据劳动合同法第五十条规定：用人单位应当在解除或者终止劳动合同同时出具解除或者终止劳动合同的证明。故龚文秀要求长乔公司为其出具解除劳动关系证明具备法律依据，长乔公司的短信通知及双方签订的仲裁调解书均不能代替长乔公司该项法定义务的履行。依据劳动合同法实施条例第二十四条规定，长乔公司出具的解除劳动合同证明，应当写明劳动合同期限、解除劳动合同的日期、工作岗位、在本单位的工作年限。龚文秀要求长乔公司支付2018年12月、2019年1月、2月共三个月工资合计13500元，并补交2019年2月社保及公积金，然双方庭审中确认2018年12月27日长乔公司通知龚文秀解除劳动合同，双方劳动关系应于当日解除，故长乔公司无需支付龚文秀此日之后的工资，也无需缴纳2019年2月的社会保险费。而公积金的缴纳不属于劳动争议受理范围，故该院不予处理。综上，长乔公司仅需支付龚文秀2018年12月工资，当月龚文秀计薪日为19天双方庭审中均无异议，关于龚文秀的工资标准，龚文秀主张月工资标准为4500元，然并无书面依据，双方也并无劳动合同约定，故该院参照龚文秀上个月实发工资3938.23元认定龚文秀2018年12月工资标准，结合龚文秀当月工作期间，经计算，龚文秀2018年12月工资应为3440.29元（3938.23元÷21.75天×19天）。关于年终奖，除有用人单位与劳动者书面约定年终奖支付的情况下，用人单位是否发放年终奖及发放年终奖的金额应属于用人单位的自主经营权范畴，龚文秀无权强制要求长乔公司发放年终奖，龚文秀无证据证明长乔公司与其承诺过年终奖的发放，也无证据证明长乔公司之前向其发放过年终奖，故该院对该部分诉讼请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第五十条第一款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十四条之规定，判决：一、杭州长乔旅游投资集团股份有限公司于判决书生效之日起十日内向龚文秀出具解除劳动合同证明书（写明劳动合同期限、解除劳动合同的日期、工作岗位、在本单位的工作年限）；二、杭州长乔旅游投资集团股份有限公司于判决书生效之日起十日内支付龚文秀2018年12月工资3440.29元；三、驳回龚文秀的其余诉讼请求。如杭州长乔旅游投资集团股份有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由杭州长乔旅游投资集团股份有限公司负担，予以免交。 宣判后，上诉人龚文秀不服，向本院提起上诉称：一审法院判决认定事实不清，适用法律不当，所认定证据与判决结果自相矛盾。一、龚文秀在庭审中向法官提交了商场员工销售目标责任书、员工绩效奖金分配表、劳动合同及谈话录音的原始拍录文件及工具，照片及录音的原始信息中拍照及录音时间均在龚文秀工作时间段，长乔公司提交考勤记录充分说明上述证据均为龚文秀在工作时间、工作场地（建筑物墙上、商品货相等地）拍照及录像，其真实性、关联性、合法性不容置疑，原审判决仅以长乔公司一句不认可即不予认定，理由不充分。龚文秀也向原审法院提交了所拍照片、录音原始文件及其使用工具，应当对上述证据三性予以确认。二、原审法院认为双方庭审中确认2018年12月27日，长乔公司通知龚文秀解除劳动合同，双方劳动关系应于当日解除。庭审中，龚文秀明确表示收到长乔公司告知解除劳动关系，但并不认可。因此，原审法院系断章取义。长乔公司也未曾提供任何证据说明龚文秀同意2018年12月27日为解除劳动关系之日。根据原审法院已认定的仲裁调解书及社保参保证明，仲裁调解书要求长乔公司给付赔偿金，说明系违法解除劳动关系，由于双方一年多未签订劳动合同，双方已具有无固定期限劳动合同之事实。依据《劳动合同法》第48条之规定，长乔公司通知解除劳动关系之日，并不能作为双方劳动关系解除的日期，社保参保证明中，长乔公司2019年1月仍在为龚文秀交社保，说明双方劳动关系仍然存续，直至2019年2月28日，双方就解除劳动合同关系达成协议。原审法院没有以其认定事实为依据，做出双方2018年12月27日解除劳动关系的认定，剥夺了龚文秀获取2019年1、2月劳动报酬的权利。三、原审法院认为龚文秀2018年12月的记薪日为19天，龚文秀并不认可，依据长乔公司仲裁提供的考勤计薪表，龚文秀2019年12月实际出勤14天，1天调休假4天年休假，合计19天，另龚文秀尚存4天加班积休假，合计计薪23天，法院未作计算。四、龚文秀提交的商场员工销售目标责任书、绩效奖金分配表中的相关内容，已充分说明龚文秀具有领取2018年年终奖的资格，长乔公司也未就奖金是否发放做出说明，长乔公司答辩称：年终奖是企业根据全年经济效益和对职工全年工作业绩的综合考核情况决定，长乔公司应向龚文秀说明公司的经济效益好坏、年终奖发放标准及龚文秀全年业绩的考核情况。综上所述，请求二审法院查明事实，维护法律的公平与正义，依法改判：一、撤销杭州市萧山区人民法院作出的（2019）浙0109民初12730号民事判决中第二、三项判决，改判长乔公司向龚文秀支付2018年12月、2019年1月、2019年2月共三个月工资，合计13500元整，并补交2019年2月社保及公积金，并向龚文秀支付2018年年终奖20000元整；二、二审案件诉讼费由长乔公司承担。 被上诉人长乔公司发表答辩意见称：一审判决认定事实清楚、适用法律准确，龚文秀提出的上诉理由与事实不符、于法无据，请求法院依法维持原判，驳回龚文秀的上诉请求。主要理由如下：一、一审法院查明认定长乔公司与龚文秀已于2018年12月27日解除劳动关系，认定事实准确。长乔公司于2018年12月27日以短信形式通知龚文秀解除劳动关系，龚文秀收到了解除的短信通知，且龚文秀在浙杭萧山劳人仲案（2019）391号案件中，龚文秀当庭确认收到了解除的短信通知，龚文秀在庭审中也再次确认2018年12月27日长乔公司通知龚文秀解除劳动合同。所以，一审法院认定双方于2018年12月27日解除劳动合同的事实是准确的。二、双方于2018年12月27日解除劳动合同后，龚文秀即未再向长乔公司提供任何劳动服务，一审法院认定在双方解除劳动合同后长乔公司无需再向龚文秀支付劳动关系解除后的工资及社保，是准确的。如上所述，长乔公司于2018年12月27日通知龚文秀解除劳动合同，龚文秀收到短信后，双方于2018年12月27日当日解除了劳动合同，且龚文秀自2018年12月27日当天开始就未再向长乔公司提供劳动服务。基于双方于2018年12月27日解除了劳动合同，结合龚文秀自2018年12月27日开始就没有再提供劳动服务的实际情况，龚文秀要求长乔公司支付劳动合同解除后2019年1月、2月工资和2019年2月社保等，既没有事实依据，也不符合法律规定。一审法院的认定完全准确。三、一审法院认定2018年12月的计薪日为19日是准确的。案件审理过程中，长乔公司向一审法院提交了由钉钉（中国）信息技术有限公司出具的龚文秀2018年11月至2019年1月的钉钉后台考勤记录，对方确认无异议，所以（2019）浙0109民初12730号民事判决书对该份证据的真实性、合法性、关联性予以认定。根据考勤记录，龚文秀在2018年12月实际出勤14天，加上1天调休假和4天年休假，所以一审法院认定2018年12月实际计薪日合计为19天是准确的。四、一审法院对年终奖的认定是符合法律规定和长乔公司客观情况的，龚文秀要求支付2018年年终奖没有事实依据，也没有证据佐证，更不符合法律规定，应予驳回。年终奖是企业根据其全年经济效益和对职工全年工作业绩的综合考核情况决定的。一审法院认定“除有用人单位与劳动者书面约定年终奖支付的情况下，用人单位是否发放年终奖及发放年终奖的金额属于用人单位的自主经营权范畴，龚文秀无权强制要求长乔公司发放年终奖。”一审法院的该认定完全符合法律规定，也符合公司客观实际情况。龚文秀提交商场员工销售目标责任书、绩效奖金分配表等证据，想以此证明其具有领取2018年年终奖的资格，但龚文秀提交的资料不属于合法有效的证据，不具备证明效力，长乔公司不认可。真实客观情况是龚文秀确实不存在年终奖。综上，长乔公司认为，龚文秀的上诉请求和上诉理由既不符合客观事实，也没有法律依据，杭州市萧山区人民法院作出的（2019）浙0109民初12730号民事判决书认定的事实清楚、适用法律准确，判决正确。请求法院依法维持原判，驳回龚文秀的上诉请求。 二审举证期限内，上诉人龚文秀提交如下证据：考勤记录一份及浙杭萧山劳人仲案（2019）391号案庭审笔录，欲证明2018年12月龚文秀的计薪日应为23日，该份证据是仲裁时长乔公司提交的，仲裁时龚文秀对出勤的情况是认可的，但对于2018年12月27日离职以及累休4天转加班工资4天计发600元不认可。对龚文秀提交的该份证据，长乔公司认为：1、不属于二审新证据，长乔公司不同意质证，且不应被采纳；最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第二款规定：“二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未或准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。”本案龚文秀在二审当庭提交的考勤表，不符合法律规定的二审新证据，不应被采纳；2、龚文秀违反“禁反言”原则，不应得到法律支持；经核实，该份考勤表确实由长乔公司在浙杭萧山劳人仲案（2018）1138号案件中提交仲裁庭，用以证明龚文秀2018年12月份的实际出勤情况，且龚文秀当庭表示考勤表系长乔公司自制，不予认可；在仲裁程序中，龚文秀不认可该考勤表，现在二审程序中又作为支持其主张的证据文件，违反“禁反言”原则，不应得到法律的支持；3、对仲裁庭庭审笔录真实性无异议，笔录辅助证明考勤记录是长乔公司提交的，进一步证明考勤记录在仲裁时已存在，不属于二审新证据，不应采纳。本院经审查后，对该证据真实性予以确认，该证据可以证明长乔公司在浙杭萧山劳人仲案（2019）391号案中提交的考勤表显示龚文秀2018年12月份实到14天，调休1天，存休4天，应计薪天数23天，龚文秀在该案仲裁庭庭审中对此予以认可，但认为调休应计薪。被上诉人长乔公司未提交新的证据。 本院经审理查明的事实与原审一致。另查明，根据长乔公司在浙杭萧山劳人仲案（2019）391号案中提交的考勤表，龚文秀2018年12月份实到14天，调休1天，存休4天，应计薪天数23天。二审中，长乔公司自认如员工累休未能及时补休，按150元/天转加班费，通常在本月发放上月累休加班费。 本院认为，龚文秀与长乔公司虽未签订书面劳动合同，但双方之间成立事实劳动合同关系，且合法有效。关于年终奖问题。《中华人民共和国劳动法》第四十七条规定：“用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。”年终奖的发放系长乔公司的经营自主权，龚文秀主张长乔公司应向其支付2018年年终奖20000元，应当提交证据证明其符合发放年终奖的证据或者提交长乔公司承诺发放年终奖的证据，但龚文秀提交的证据未能证明上述内容，故原审法院不予支持并无不当。关于2019年1月、2019年2月工资及补缴2019年2月份社保及公积金问题。2018年12月27日，长乔公司口头告知龚文秀解除与其劳动关系，龚文秀认可收到长乔公司的口头告知，但认为系长乔公司违法解除劳动关系，故不应认定双方劳动关系于2018年12月27日解除。但2018年12月27日之后，龚文秀并未继续至长乔公司上班，故原审法院认定双方劳动关系已经于2018年12月27日实际解除并无不当。龚文秀要求长乔公司支付2019年1、2月份工资及2019年2月份社保问题无事实依据，原审法院不予支持并无不当。关于补缴2019年2月份公积金问题，不属于劳动争议审理范围，原审法院不予处理并无不当。关于2018年12月份工资问题，龚文秀主张2018年12月份计薪日应为23天，其中实际出勤14天、调休1天、年休4天，该19天应当作为出勤天数计算工资，4天加班积休假工资未发放，应当按照双倍工资计算。对此，本院认为，根据长乔公司在浙杭萧山劳人仲案（2019）391号案中提交的考勤表，龚文秀2018年12月份实到14天，调休1天，存休4天，应计薪天数23天。长乔公司认为一审庭审中龚文秀自认2018年12月份出勤19天，二审主张计薪23天与一审相矛盾。但本院认为，龚文秀一审中系认可出勤19天，但并未否认存在上月存休工资未发放，故不属于自相矛盾。该考勤表备注处载明累休4天转加班工资，计发600元，长乔公司自认本月发放上月累休加班费，故长乔公司应向龚文秀支付该4天的存休的加班工资。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第一款第二项的规定：“休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬。”长乔公司主张加班费按150元/天计算不符合法律规定。龚文秀2018年11月份实发工资为3938.23元，4天累休加班工资为1448.5元（3938.23元÷21.75天×4天×2），故长乔公司应支付龚文秀2018年12月份工资4888.79元。综上，龚文秀的上诉理由部分成立，其上诉请求合理部分本院予支持。鉴于二审出现新事实，原审判决依法不属于错误判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持杭州市萧山区人民法院（2019）浙0109民初12730号民事判决第一项及诉讼费负担部分； 二、撤销杭州市萧山区人民法院（2019）浙0109民初12730号民事判决第二、三项； 三、杭州长乔旅游投资集团股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付龚文秀2018年12月工资4888.79元； 四、驳回龚文秀的其他诉讼请求。 如杭州长乔旅游投资集团股份有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，减半收取5元，由杭州长乔旅游投资集团股份有限公司负担，予以免交。 二审案件受理费10元，由龚文秀负担9元，由杭州长乔旅游投资集团股份有限公司负担1元。 本判决为终审判决。 审判长 王 亮 审判员 张一文 审判员 秦海龙 二〇二〇年二月二十七日 法官助理赵勤 书记员朱创威