山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终1185号上诉人（原审原告）：山东省建设建工（集团）有限责任公司，住所地济南市。法定代表人：王彦宏，董事长。委托诉讼代理人：肖春美，山东睿扬律师事务所律师。委托诉讼代理人：董亚欣，山东睿扬律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：山东匡山琪鑫置业股份有限公司，住所地济南市。法定代表人：王万滨，董事长。委托诉讼代理人：张川勇，男，1973年9月23日生，汉族，该公司副总经理，住济南市。上诉人山东省建设建工（集团）有限责任公司（以下简称山东建工集团）因与被上诉人山东匡山琪鑫置业股份有限公司（以下简称琪鑫公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市槐荫区人民法院（2019）鲁0104民初6374号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。山东建工集团上诉请求：1.依法撤销一审判决，并委托鉴定，依据工程造价鉴定结果，支持山东建工集团相应的诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由琪鑫公司承担。事实和理由：一、2015年10月的结算审核报告并未生效，双方未达成结算协议，该结算报告对双方并无约束力，一审法院不应依据该审核报告，认定双方在诉前已经对建设工程价款结算达成协议。一审双方陈述的事实为：2015年10月份第三方造价咨询公司出具《匡山琪鑫苑小区一期125号楼（含周边附属车库）工程结算审核报告》。山东建工集团在结算审核报告上盖章确认，琪鑫公司对该审核报告结果不予认可。而后济南市槐荫区匡山村项目建设管委会对工程造价进行复审，并在2016年10月出具《匡山琪鑫苑小区一期125号楼（含周边附属车库）工程结算复审报告》。山东建工集团在收到该结算复审报告后提出异议，并要求琪鑫公司返还已经盖章的结算审核报告。根据上述事实可知，如果将结算报告视为结算协议，山东建工集团在2015年10月份发出要约，琪鑫公司在收到要约后，对山东建工集团要约的内容做出了实质性变更，另行向山东建工集团发出新的要约。山东建工集团收到新要约后明确表示拒绝，并撤回自己此前作出的要约，至此双方就结算事宜未达成任何协议。琪鑫公司在山东建工集团撤回要约的情况下，在2015年10月结算审核报告上签字确认，只能构成新要约，而不是承诺。且琪鑫公司从未告知山东建工集团其已经在2015年10月结算审核报告上盖章事宜。因此，要约已经失效，双方并未就匡山琪鑫苑小区一期125号楼结算审核报告达成一致意见，法院不能依据未生效的2015年10月结算审核报告认定双方达成结算协议。二、涉案工程属必须招投标的工程，根据法律法规的强制性规定，必须按照中标合同进行结算，一审法院不予准许鉴定，属法律适用错误，二审法院应当依法予以纠正。山东建工集团中标涉案工程后，琪鑫公司强行压价，阻挠施工，要求与山东建工集团另行签订背离中标合同实质性内容的阴合同。山东建工集团不同意，山东建工集团的项目经理只得另行寻找第三方公司与琪鑫公司签订阴合同。一审中双方都认可2015年10月结算审核报告系而来依据背离中标合同实质性内容的阴合同结算。涉案工程属于必须招投标的工程，且中标合同有效，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，应当按照中标合同进行结算，不存在排他性情形。该条款属于法律法规的强制性规定，背离中标合同的实质性内容进行结算，必将损害招投标市场秩序和其他投标人权益，山东建工集团与琪鑫公司无权另行达成背离中标合同实质性内容的结算协议。因此，即使一审法院认定2015年10月结算审核报告经双方签字盖章确认，依据阴合同结算实质上是变相降低工程价款，该结算审核报告也应当认定无效，即双方达成的结算协议无效。法院应当准许山东建工集团依据中标合同申请鉴定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条的立法初衷是现实中存在双方结算后，其中一方不满意审价结果，起诉到法院要求依据同一份合同进行司法鉴定的情况，有违诚实信用原则，且大量占用司法资源，延长审理期限，不利于维护建设工程交易过程的稳定性。而本案中，2015年10月结算审核报告依据的是阴合同，山东建工集团申请鉴定所依据的合同是中标合同，并非同一份合同，一审法院不应依据第十二条的规定驳回山东建工集团的鉴定申请。根据司法解释二第十条可知，工程价款结算依据的基本原则是当事人签订的建设工程施工合同的实质性内容只要与招标文件、投标文件、中标通知书的记载不一致，就应当以招标文件、投标文件、中标通知书作为结算建设工程价款的依据，以彻底杜绝“黑白合同”、明招暗定现象。第十二条使用的前提是诉求结算协议合法有效，且完整涵盖双方的造价争议范围。而在本案中，2015年10月结算审核报告未按照中标合同进行结算，违反法律法规的强制性规定，属法定无效情形，双方达成的结算协议法定无效。因此，山东建工集团有权在诉讼中提出造价鉴定申请，法院应当予以准许。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法予以纠正，准许山东建工集团的鉴定申请，并依据工程造价鉴定结果，支持山东建工集团相应的诉讼请求。琪鑫公司辩称，山东建工集团已经确认了审计结果，双方已就涉案工程的结算达成了合意，无需再次鉴定。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回山东建工集团的上诉请求，维持原判。山东建工集团向一审法院起诉请求：1.判令琪鑫公司支付工程款4356734.34元；2.判令琪鑫公司支付逾期付款利息843351.5元（自2014年5月30日起，暂计算至2019年10月20日，并继续计算至琪鑫公司实际清偿之日止）；3.判令琪鑫公司支付开票差额税金及管理费655236.02元；4.本案诉讼费、鉴定费等其他费用由琪鑫公司承担。一审庭审时，山东建工集团变更诉讼请求，诉讼请求第一项支付工程款的数额由4356734.34元变更为4226589.79元，第二项诉讼请求的利息由843351.50变更为804535.25元，第三项诉讼请求开票差额税金及管理费由655236.02元变更为134226.06元。一审法院认定事实：2011年10月1日，琪鑫置业作为发包人，省建工集团作为承包人，双方签订《建设工程施工合同》，约定工程名称为匡山碧桂园居住区项目125#楼；工程内容125#施工图纸内的土建、水电、暖工程。面积：23074.63m2；结构：剪力墙。承包范围为施工图纸设计范围内的建筑装饰工程和安装工程（不包括电梯）。合同价款采用可调价格，调整方法根据设计施工图纸按实结算。工程款（进度款）支付为按承包人每月实际完成工程量的80%给予拨付工程款（次月10号前支付）；工程竣工30日内付至工程总造价的85%；经质监站验收合格后一个月内付至工程总造价的90%；结算完毕付至结算值的97%，需扣3%的工程保修金（地基基础和主体结构工程的保修金竣工验收合格后30日内一次性结清）。双方于同日还签订《工程质量保修书》，约定质量保修内容包括因施工不良造成的基础下沉、构件断裂、层面漏雨等。质量保修期从工程实际竣工之日算起，土建工程为（空白）年，屋面防水工程为5年，电气管线、上下水管安装工程为2年，供热及供冷为2个采暖期及供冷期，室外的上下水和小区道路等市政公用工程为2年。其他约定：地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的合理使用年限。本工程约定的工程质量保修金为施工合同价款的3%。发包人在质量保修期满后14天内，将剩余保修金和利息返还承包人。以上《建设工程施工合同》进行了备案。2011年11月17日，琪鑫置业作为发包人（甲方），山东省建设建工集团第七有限公司作为承包人（乙方），双方签订《建设工程施工合同》。第一部分“协议书”约定工程名称为匡山碧桂园居住区125#楼工程；工程内容125#楼的土建、水电暖工程。预算建筑面积：23604.99m2（含地下车库面积530.36m2）。承包范围为施工图纸设计范围内的全部内容（不含电梯、基坑支护及降水、挖土方、管桩基础及试验、沉降监测）。开工日期2011年11月17日，竣工日期2013年9月30日（即为交钥匙日期），合同工期总日历天数682天。工程质量标准合格。合同价款43627421.41元。合同第三部分“专用条款”还对双方权利义务、施工组织和工期等内容进行了约定。以上合同签订后，省建工集团进行了施工。2014年4月30日，琪鑫置业作为建设单位、省建工集团作为施工单位，与监理单位、设计单位等出具《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》，综合验收结论为“符合设计要求及施工质量验收规范规定，质量合格，通过验收”。琪鑫置业于2014年12月12日出具《工程延期证明》，说明匡山碧桂园125#楼，原合同开工日期为2011年10月1日，竣工日为2013年9月30号，实际竣工日期为2014年4月23日。导致该工程拖期的原因有正式供电、正式供水接入较晚等，同意该工程延期至2014年4月23日为竣工验收日期。山东省建设建工集团第七有限公司于2019年12月19日出具《声明书》，内容为：“我公司在2011年11月17日与琪鑫置业签订的《建设工程施工合同》，与2011年10月1日省建工集团与琪鑫置业签订《建设工程施工合同》是为同一工程项目匡山碧桂园居住区项125号楼施工项目所订立的内容不同的合同。该工程是由省建工集团实际施工，我公司虽与琪鑫置业签订有施工合同，但并未实际施工，不会依据该合同向琪鑫置业主张权利。”另查明，本案所涉工程由山东匡山集团有限责任公司委托山东省工程造价咨询公司进行审核，该公司于2015年10月出具鲁造价审字（2015）第390-6号《匡山琪鑫苑小区一期125号楼（含周边附属车库）工程结算审核报告》，载明本工程的工程结算值原报值为60640397.08元，核减值为15167256.68元，核定值为45473140.40元。琪鑫置业作为建设单位、省建工集团作为施工单位、山东省工程造价咨询公司作为咨询单位、山东匡山集团有限责任公司作为委托单位、济南市槐荫区匡山街道办事处匡山村村民委员会作为监督单位分别在该报告所附《工程造价审核定案表》中盖章确认。琪鑫置业及山东省工程造价咨询公司注明日期为2015年10月28日，山东匡山集团有限责任公司及济南市槐荫区匡山街道办事处匡山村村民委员会注明日期为2015年10月30日，省建工集团加盖印章但未注明日期。以上审核报告出具后，济南市槐荫区匡山村项目建设管委会于2016年10月11日出具《匡山琪鑫苑小区一期125号楼（含周边附属车库）工程结算复审报告》，载明审核结果为该工程结算原值45473140.40元，复核审定值41723579.99元，核减值3749560.41元。省建工集团就以上复审报告于2016年10月26日作出《琪鑫苑一期125#楼及附属车库工程结算复审报告回复》，说明由其单位施工的匡山琪鑫苑一期125#楼及附属车库工程结算于2015年9月25日审核完成并出具正式结算报告且已加盖单位公章。其中125#楼结算造价为44336793.67元，附属车库结算造价为1176490.73元。通过与2016年10月11日济南市槐荫区匡山村项目建设管委会造价控管部出具的结算复审报告相比较，结算造价审减3789704.41元（其中：125#楼建筑含签证2694102.82元，安装890621.06元，附属车库164836.53元，甲方调整40144元）。原审核完成的结算报告同造价控管部出具的结算复审报告相比较，在工程钢筋、混凝土、砌体、水暖套管、管线工程量及措施项目脚手架、签证等方面都有很大的出入，出具的结算报告不合理。省建工集团回复琪鑫置业，由造价控管部在省建工集团不知情及未参与的情况下于2016年10月11日出具的工程结算复审报告不予认可。对于省建工集团提交已加盖公章的结算报告请琪鑫置业尽快返还，公司财务部需要进行相关的财务考核。省建工集团在本案诉讼中明确琪鑫置业已付款数额为41246550.06元，其向琪鑫置业开具发票金额为46815401元。琪鑫置业予以确认。省建工集团在本案一审庭审中提交《鉴定申请书》，主张涉案匡山碧桂园居住区项目125号楼工程通过招投标方式确定其为中标人，其与琪鑫置业根据招投标文件确定的内容，于2011年10月1日签订《建设工程施工合同》，约定由其承包匡山碧桂园居住区项目125号楼工程施工。而后山东省建设建工集团第七有限公司与琪鑫置业在2011年11月17日就同一工程签订《建设工程施工合同》，合同实质内容与中标合同不一致。工程竣工后，山东匡山集团有限责任公司委托第三方对工程造价审核，其所依据的合同为2011年11月17日山东省建设建工集团第七有限公司与琪鑫置业签订的合同，而非其与琪鑫置业签订的中标合同。其认为涉案工程未按照中标合同结算工程价款违反相关法律法规的强制性规定，请求依法委托鉴定机构对涉案工程依据中标合同重新进行工程造价鉴定。琪鑫置业确认山东省工程造价咨询公司于2015年10月出具的鲁造价审字（2015）第390-6号《匡山琪鑫苑小区一期125号楼（含周边附属车库）工程结算审核报告》是以2011年11月17日其与山东省建设建工集团第七有限公司签订的《建设工程施工合同》为依据，但其不同意省建工集团提出的鉴定申请，其认为结算双方均盖章认可。一审法院认为，通过本案审理，查明匡山碧桂园居住区项目（现匡山琪鑫苑小区一期）125#楼及车库工程，建设单位琪鑫置业分别与省建工集团和山东省建设建工集团第七有限公司签订有《建设工程施工合同》，其中琪鑫置业与省建工集团签订的合同进行了备案。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定，“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”依该规定，如琪鑫置业与省建工集团和山东省建设建工集团第七有限公司签订的《建设工程施工合同》存在实质性内容不一致的，双方结算工程价款时应当以备案的合同作为依据。但《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条也明确规定，“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”鉴于山东省工程造价咨询公司于2015年10月出具鲁造价审字（2015）第390-6号《匡山琪鑫苑小区一期125号楼（含周边附属车库）工程结算审核报告》，省建工集团与琪鑫置业均对结算数值予以确认。因此一审法院对省建工集团在本案庭审中提出的鉴定申请不予准许，并确认双方应当以该审核报告确定的结算数值为依据。琪鑫置业在本案诉讼中对省建工集团提出的鉴定申请提出异议，但对省建工集团提出的具体诉讼请求未提出异议。因此，一审法院对省建工集团的诉讼请求予以支持。具体为：1.关于工程款，双方结算确认工程造价为45473140.40元，并确认琪鑫置业已付款为41246550.06元，因质保期限已届满，省建工集团要求琪鑫置业支付全部尚未支付的工程款4226589.79元有理，一审法院予以支持。2.关于工程款的利息，省建工集团与琪鑫置业于2011年10月1日签订的《建设工程施工合同》工程款（进度款）支付为按承包人每月实际完成工程量的80%给予拨付工程款（次月10号前支付）；工程竣工30日内付至工程总造价的85%；经质监站验收合格后一个月内付至工程总造价的90%；结算完毕付至结算值的97%，需扣3%的工程保修金（地基基础和主体结构工程的保修金竣工验收合格后30日内一次性结清）。本案审理查明以上工程于2014年4月30日进行竣工验收并出具《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》，因双方均未在本案诉讼中提交质监站验收材料，一审法院确认以该验收记录为依据。按此验收时间，琪鑫置业应于2014年5月30日付至90%，应于结算完毕（2015年10月30日）付至97%。另按约定，自2014年4月30日满两年后的14天内，即2016年5月15日琪鑫置业应将3%的质保金返还。但实际琪鑫置业并未按约定支付相应比例工程款也未返还质保金。因此省建工集团要求琪鑫置业按银行同期贷款利率标准计算支付利息有理，一审法院予以支持。另，因为深化利率市场化改革，推动降低实体利率水平，自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。因此，自2019年8月20日起，应按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。3.关于税金和管理费，省建工集团要求琪鑫置业支付134226.06元，琪鑫置业予以确认。省建工集团该项诉讼请求一审法院予以支持。一审法院根据《中华人民共和国合同法》第八条第一款、第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、山东匡山琪鑫置业股份有限公司于判决生效之日起十日内向山东省建设建工（集团）有限责任公司支付工程款4226589.79元；二、山东匡山琪鑫置业股份有限公司于判决生效之日起十日内向山东省建设建工（集团）有限责任公司支付以上工程款逾期支付的利息，其中以工程款2862396.12元为基数，自2015年10月30日开始计算，以工程款1364194.21元为基数，自2016年5月15日起开始计算；2019年8月19日前的利息标准参照中国人民银行公布的同期流动资金贷款利率计算，2019年8月20日起的利息标准按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，均计算至工程款项支付之日止；三、山东匡山琪鑫置业股份有限公司于判决生效之日起十日内向山东省建设建工（集团）有限责任公司支付税金及管理费134226.06元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费47957元，减半收取计23978.50元，诉讼保全费5000元，由山东匡山琪鑫置业股份有限公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：对山东建工集团提出的工程造价鉴定申请，是否应当予以准许。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定，“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”本案中，山东省工程造价咨询公司于2015年10月就涉案工程出具《工程结算审核报告书》，山东建工集团与琪鑫公司均在该报告所附《工程造价审核定案表》中盖章确认，能证明双方已就建设工程价款结算达成协议。山东建工集团虽主张已经撤回该结算报告，但其提交的证据不能证明其撤回要约的意思表示在该结算报告到达琪鑫公司之前或与结算报告同时到达琪鑫公司，且琪鑫公司对此不予认可，因此山东建工集团未能形成有效的撤回，仍应以双方合意确定的2015年10月《工程结算审核报告书》为准。故一审法院对山东建工集团一审提出的鉴定申请不予准许，并无不当。综上所述，上诉人山东省建设建工（集团）有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费47957元，由上诉人山东省建设建工（集团）有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  栾钧霞审判员  高希亮审判员  尹 腾二〇二〇年二月二十七日书记员  丁 爽