广西壮族自治区钦州市中级人民法院 执 行 裁 定 书 （2020）桂07执异1号 申请人（被执行人）：上亿企业集团有限公司，住所地：上海市浦东新区东方路18号保利广场e栋20楼。统一社会信用代码：91310115630871070C。 法定代表人：胡国仁。 委托诉讼代理人：刘绪伟，上海申亚律师事务所律师。 被申请人（申请执行人）：钦州市开发投资集团有限公司，住所地：钦州市兴桂路体育中心体育场三楼，统一社会信用代码：91450700753743511T。 法定代表人：郑豪斌。 委托诉讼代理人：韩静，该公司员工。 委托诉讼代理人：庞树健，该公司员工。 被执行人：广西中裕置业发展有限公司，住所地：钦州市金海湾东大街88号，统一社会信用代码：914507005718201175。 法定代表人：吴金木。 委托诉讼代理人：刘绪伟，上海申亚律师事务所律师。 被执行人：沈阳亿丰置业发展有限公司，住所地：沈阳市浑南新区金卡路16号A601门。统一社会信用代码：91210112764395428E。 法定代表人：胡国仁。 委托诉讼代理人：刘绪伟，上海申亚律师事务所律师。 被执行人：吴金木，男，1971年5月2日出生，住所地：浙江省泰顺县。 被执行人：范林燕，女，1972年8月8日出生，住所地：浙江省泰顺县。 被执行人：邱正闯，男，1963年12月18日出生，住所地：杭州市西湖区。 委托诉讼代理人：刘绪伟，上海申亚律师事务所律师。 被执行人：薛春树，男，1967年3月27日出生，住所地：上海市浦东新区。 被执行人：赖桂秀，女，1969年12月20日出生，住所地：上海市浦东新区。 被执行人：黄晓辉，男，1974年1月6日出生，住所地：浙江省泰顺县。 被执行人：吴金丹，女，1971年9月8日出生，住所地：杭州市西湖区。 被执行人：张风叶，男，1959年10月16日出生，住所地：上海市浦东新区。 委托诉讼代理人：刘绪伟，上海申亚律师事务所律师。 申请人上亿企业集团有限公司向本院提出书面申请，请求不予执行陕西省西安市公证处制发的（2019）西证执字第228号执行证书。本院于2020年1月13日立案受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。 申请人上亿企业集团有限公司称，请求人民法院不予执行（2019）西证执字第228号执行证书。事实和理由：一、执行证书中相关事实未经法院审查认定，认定事实的主要依据不足，程序不当。1、被申请人向西安市公证处申请出具执行证书是因其受让陕西省国际信托股份有限公司（以下简称陕国投）的债权。但是该债权转让是否合法、有效，是否已通知债务人及全部保证人，保证期间内被申请人是否主张了债权，是否超过诉讼时效，必须经人民法院进行审理后方可予以确认。此外，本案所涉债务的担保人，涉及上亿企业集团有限公司、沈阳亿丰置业发展有限公司、范林燕、邱正闯、薛春树、赖桂秀、黄晓辉、吴金丹、张风叶，上列保证人所签署的担保合同是否有效，亦需经人民法院进行审理后方可予以确认。在未经人民法院对债权转让是否合法、有效，以及是否依法通知了全部保证人、保证人所签署的担保合同是否有效、保证期间内被申请人是否主张了债权，是否超过诉讼时效等进行依法审查认定之前，公证处直接出具公证执行证书，显然依据不足。2、《最高人民法院司法部关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》（以下简称联合通知）第2条规定，公证机关赋予强制执行效力的债权文书的范围包括：借款合同、借用合同、无财产担保的租赁合同；赊欠货物的债权文书；各种借据、欠单；还款（物）协议；以给付赡养费、扶养费、抚育费、学费、赔（补)偿金为内容的协议；符合赋予强制执行效力条件的其他债权文书。担保人签署的保证合同显然不属于如上所述债权文书的范围，属于不得赋予强制执行力的文书，债权人是不能通过非诉讼程序来实现担保权的。西安市公证处出具的执行证书包括了对担保人的执行内容，明显违背联合通知的规定。3、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第130条规定，在主合同纠纷案件中，对担保合同未经审判，法院不应当依据对主合同当事人所作出的判决或者裁定，直接执行担保人的财产。因此，在担保合同未经审判情况下，公证处直接出具公证执行证书，并将保证人列为被执行人，也是不符合规定的。4、申请人与陕国投签订的《信托贷款合同》第十八条约定，借款人或担保人未按照约定履行义务的，贷款人有权持具有强制执行力的公证人文某接向有管辖权的人民法院申请强制执行。不能通过上述程序解决争议的，双方应友好协商解决，协商不成的，向贷款人所在地人民法院提起诉讼。可见，《信托贷款合同》中约定了发生争议后，由贷款人持具有强制执行力的公证文某接向有管辖权的人民法院申请强制执行，以及向贷款人所在地人民法院提起诉讼两种方式，两种方式并存，属于约定不明，在此种情况下应通过法院诉讼方式解决争议。从此角度讲，公证处直接出具执行证书不符合法律规定。5、公证处出具的公证债权文书属于民诉法司法解释第480条第一款第二项的确有错误情形。第一，本案中，不管是公证的贷款合同还是保证合同也包括被执行人据以强制执行的证书，无一送达异议人，异议人对整个公证毫不知情，公证处出具公证是违背程序规则；第二，公证处出具执行证书之前，并没有向担保债务人调查核实债务情况，也没有向担保债务人发出通知，严重违背公证的程序规则和出具执行证书之前应当履行的法定程序；第三，本案当中，公证处对贷款合同、保证合同虽说出具该证书但是对于债权转让协议没有进行公证，在此情况下没有对债权转让协议进行公证同时没有法院对有效性进行审查之前，直接出具执行证书没有法律依据。根据公证法第二条规定，本案中债权转让协议没有经过法院审查确认，公证机关没有权利直接确认债权转让协议是否合法有效，因此，公证处直接出具执行证书依据严重不足。二、执行证书将罚息、复利、违约金列为执行标的是错误的，不符合民法“损失填补”的原则。执行证书除了将本金以及利息列为执行标的外，还将罚息、复利及违约金作为执行标的。《全国经济审判工作座谈会纪要》确定经济纠纷处理的一般原则为：要充分、有效地保护债权人的利益，不能让违约一方或者侵权一方在经济上占到便宜，也不能让债务人或其他人承担不该由其承担的责任。合同法规定的违约责任的承担是补偿性而非惩罚性的。本案中，申请人未按期还款，债权人的损失其实就是利息，并无其他损失。而执行证书的执行标的除了利息外，还包括了罚息41875.56元，复利4735721.89元，违约金700万元，显然违背法律规定的“损失填补”的基本原则，对作为借款人的申请人明显不公平。综上，西安市公证处(2019)西证执字第288号执行证书存在认定事实的证据不足，部分内容错误，程序不当，同时，其中将罚息、复利、违约金作为执行标的亦违背法律相关规定。为此，根据《民事诉讼法》第第二百三十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》【法释(2015)5号】第480条以及《最高人民法院关于公证债权文书执行若干问题的规定》【法释〔2018〕18号】规定，请贵院依法对公证债权文书内容予以全面审查并裁定不予执行，由申请人与被申请人等通过诉讼程序依法解决纠纷。 被申请人钦州市开发投资集团有限公司辩称，被申请人是2019年9月开始办理执行证书，西安公证处已经对相关事实进行核实，公证书是合法有效的。被申请人是2018年转让了陕国投的权益，我们受让了债权之后，陕国投将情况书面通知了异议人，中裕公司、上亿公司都已经签收了债权转让通知书了，其它担保人我们都是通过国际标准快递寄出通知，并对通知进行保全公证。关于债权公证，司法部有一个相关批复，明确债权受让后，受让人是可以向公证处申请出具执行证书的，至于签的合同是否有效，只要是行为人有相应的缔约能力，不违反强制性法律，那么合同就是合法有效的。至于他们提到的担保合同的效力，最高院答复山东省的批复中明确指出，公证机构可以对附有担保协议的真实性、合法性给予证明。最高人民法院关于办理执行异议的规定第22条的规定，还有执行标的利息罚息的问题，在受让债权不再给付利息的，陕国投主张多少，现在申请人主张就是多少。最高人民法院也有个裁判，金融合同利息罚息总计不超过24%的，当事人不能主张。 本院查明，2016年12月5日，广西中裕置业发展有限公司与陕西省国际信托股份有限公司签订《信托贷款合同》，约定由广西中裕置业发展有限公司向陕西省国际信托股份有限公司借款人民币140，000，000.00元。《信托贷款合同》同时约定了借款期限、借款利率以及违约时罚息、复利、违约金的计算方式，约定“借款人未按本合同履行相关义务，贷款人有权依据相关公证文某接向人民法院申请强制执行”。陕西省国际信托股份有限公司就该债务分别与广西中裕置业发展有限公司与签订《抵押合同》、《保证金质押合同》，与沈阳亿丰置业发展有限公司、上亿企业集团有限公司、邱正闯、薛春树、赖桂秀、张风叶、黄晓辉、吴金丹、吴金木、范林燕签订了《保证合同》。前述合同中明确约定了相关人员在未履行相关义务时，债权人有权依据相关公证文某接向人民法院申请强制执行。2016年12月23日，陕西省西安市公证处出具（2016）西证经字第16033号公证书，赋予前述《信托贷款合同》《保证金质押合同》《抵押合同》《保证合同》强制执行效力。2018年12月22日，钦州市开发投资集团有限公司与陕西省国际信托股份有限公司签订了《债权转让协议书》，合同约定：钦州市开发投资集团有限公司受让了陕西省国际信托股份有限公司合法拥有的对广西中裕置业发展有限公司的债权及所对应的申请赋予强制执行效力的债权文书公正相关权利。因申请人广西中裕置业发展有限公司逾期未履行债务,申请执行人钦州市开发投资集团有限公司向陕西省西安市公证处申请出具执行证书，西安市公证处经核实后于2019年11月22日出具了（2019）西证执字第228号执行证书。2019年12月2日，申请执行人钦州市开发投资集团有限公司向本院申请执行。 本院认为，当事人申请不予执行公证债权文书的,应当就公证债权文书确有错误予以证明。结合本案查明事实及双方当事人陈述的意见和提供的证据材料，现综合评判如下：一是关于受让债权的权利人能否申请公证机关出具执行证书的问题。根据《司法部关于经公证的具有强制执行效力的合同的债权依法转让后，受让人能否持原公证书向公证机构申请出具执行证书问题的批复》（司复[2006]13号）的规定，“债权人将经公证的具有强制执行效力的合同的债权依法转让给第三人的，受让人持原公证书、债权转让协议以及债权人同意转让申请人民法院强制执行的权利的证明材料，可以向公证机构申请出具执行证书。”故钦州市开发投资集团有限公司作为本案债权的受让人，可以向公正机关申请出具执行证书。公证机关经核实债权转让的真实性及合法性后，依法可以向受让人出具执行证书。二是关于担保债权能否赋予强制执行效力的问题。根据《最高人民法院关于公证债权文书执行若干问题的规定》（法释〔2018〕18号）第六条的规定，“公证债权文书赋予强制执行效力的范围同时包含主债务和担保债务的，人民法院应当依法予以执行。”本案中，陕西省西安市公证处出具的（2016）西证经字第16033号公证书，赋予《信托贷款合同》《保证金质押合同》《抵押合同》《保证合同》强制执行效力，其范围已包含担保债务。同时，债务人及相关保证人在签署合同时都承诺在合同不履行时，自愿直接接受人民法院的强制执行。因此，对于申请人“保证合同属于不得赋予强制执行力的文书”“担保合同未经审判不能执行”等意见，本院不予采纳。三是公证机关是否存在违反法定公证程序的情形。根据《最高人民法院关于公证债权文书执行若干问题的规定》（法释〔2018〕18号）第十二条的规定，“有下列情形之一的，被执行人可以依照民事诉讼法第二百三十八条第二款规定申请不予执行公证债权文书：（一）被执行人未到场且未委托代理人到场办理公证的；（二）无民事行为能力人或者限制民事行为能力人没有监护人代为办理公证的；（三）公证员为本人、近亲属办理公证，或者办理与本人、近亲属有利害关系的公证的；（四）公证员办理该项公证有贪污受贿、徇私舞弊行为，已经由生效刑事法律文书等确认的；（五）其他严重违反法定公证程序的情形。”关于申请人所主张的“异议人对整个公证毫不知情”“没有向担保债务人调查核实债务情况”“债权转让没有依法通知”等意见。经查，各方当事人在所签订的合同中都作了债务人、保证人要配合债权人在公证机关办理具有强制执行效力的公正文书的约定。（2016）西证经字第16033号公证书载明：申请人等向西安公证处申请办理《信托贷款合同》《保证金质押合同》《抵押合同》《保证合同》公正，并赋予强制执行效力。（2019）西证执字第228号执行证书载明：西安公证处已分别向申请人等邮件送达了《核实函》，被执行人均未在约定恢复期内提出异议。被申请人提交的《债权转让通知》回执、邮寄单等也证实被申请人履行了债权转让的通知义务。同时，申请人对于自己的主张，也没能提供相关证据予以证实。因此，对于申请人所提的前述意见，本院不予采纳。四是执行证书将罚息、复利、违约金列为执行标的是否错误的问题。根据《最高人民法院、司法部关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》的规定，“因债务人不履行或不完全履行而发生的违约金、利息、滞纳金等，可以列入执行标的。”《信托贷款合同》中，双方当事人也明确约定了罚息、复利和违约金，故公证机关《执行证书》将罚息、复利、违约金列为执行标的并无不当。如申请人基于实体事由认为公证债权文书的内容与事实不符或者违反法律强制性规定的，应当依照《最高人民法院关于公证债权文书执行若干问题的规定》（法释〔2018〕18号）第二十二条第一款规定提起诉讼。五是各方当事人是否存在对争议解决方式约定不明的情形。经查，各方当事人在合同中都明确约定，借款人或担保人未按约定履行义务的，贷款人有权持具有强制执行效力的公证文某接向有管辖权的人民法院申请强制执行，并不存在约定不明的情形。 综上，申请人上亿企业集团有限公司申请不予执行公正债权文书的理由不能成立，对于其申请，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十八条第一款、《最高人民法院关于公证债权文书执行若干问题的规定》第十六条、第十八条第一款、第二十一条规定，裁定如下： 驳回申请人上亿企业集团有限公司不予执行陕西省西安市公证处（2019）西证执字第228号执行证书的申请。 当事人如不服本裁定的，可以自裁定送达之日起十日内向广西壮族自治区高级人民法院申请复议。 审 判 长 梁明晔 审 判 员 黄富丽 审 判 员 张艳蓉 二〇二〇年二月二十日 法官助理 陈俊霖 书 记 员 李日雄