浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终7258号 上诉人（原审原告）：谭传福，男，1976年7月20日出生，汉 族，住浙江省杭州市余杭区 室。 委托诉讼代理人：任小芬，浙江云乐律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中国建筑一局（集团）有限公司，住所 地：北京市丰台区西四环南路52号，统一社会信用代码： 91110000101107173B。 法定代表人：罗世威，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张科、**，系该公司员工。 上诉人谭传福因与被上诉人中国建筑一局（集团）有限公司（以 下简称中建一局公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服杭州经济 技术开发区人民法院（2019）浙0191民初39号民事判决，向本院 提起上诉。本院于2019年8月20日立案受理后，依法组成合议庭 进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院认定：2016年4月25日，杭州盈坤置业有限公司（以 下简称盈坤公司）与中建一局公司签订《建设工程施工合同》，约定 工程名称为杭政储出【2011】65号地块商业金融业用房工程（施工）。 工程资金来源为自筹资金，承包人项目经理为李杰。2016年9月9 日，盈坤公司与中建一局公司签订《解除合同协议书》，载明双方签 2订的施工合同并未实际履行，双方同意解除施工合同，该项目前期 所涉及的所有事宜由盈坤公司自行处理，与中建一局公司无关。2016 年1月，谭传福通过朱爱根认识钟伟。钟伟向谭传福提供过落款时 间为2016年1月11日的授权委托书，该委托书载明委托人为中建 一局公司，受托人为钟伟，代理权限为代表中建一局公司全权负责 “杭州盈坤置业有限公司下沙盈都五角广场项目”的商务洽谈工作 等一切相关事宜。该委托书上盖有“中国建筑一局（集团）有限公 司”“罗世威印”字样的印章。谭传福分别于2016年1月29日、2016 年2月3日、2016年5月12日向盈坤公司汇款100万元、200万元、 200万元；于2016年2月5日、2016年4月28日向钟伟汇款60万 元、90万元。2016年4月29日，钟伟向谭传福出具收条，载明“今 收到谭传福向下沙盈都五角广场工程劳务大清包付保证金现金柒万 元整、转账壹佰伍拾万元整。共计人民币壹佰伍拾柒万元整”。该收 条上盖有“中国建筑一局（集团）有限公司江西分公司”字样的印 章。盈坤公司已向谭传福退还500万元。2017年4月17日，谭传福 向原审法院提起诉讼，要求判令：1.中建一局公司返还履约保证金 157万元；2.中建一局公司支付利息损失91060元（按年利率5.80% 自2016年5月1日起计算至2017年4月30日止），后续至实际还 款日的利息损失按同标准计算；3.本案诉讼费由中建一局公司承担。 该院经审查后认为，因钟伟涉嫌合同诈骗，已被杭州市公安局杭州 经济技术开发区分局立案侦查，该案诉讼事实涉嫌犯罪，依法应当 裁定驳回起诉，将案件移送公安机关处理。2018年12月20日，杭 州市公安局经济技术开发区分局以钟伟没有犯罪事实为由，作出撤 销案件的决定。钟伟在公安机关对其讯问时陈述，其与中建一局公 司系挂靠关系，其提供的授权委托书上的印章是中建一局江西分公 3司工作人员为其加盖，其当时就知道公章是假的。 原审法院另查明，2017年3月2日，杭州国志基础工程有限公 司（以下简称国志公司）向本院提起诉讼，诉称国志公司与中建一 局江西分公司于2015年11月15日就盈坤公司建设开发的【杭政储 65号地块】签订《桩基工程分包合同》《履约保证协议书》，在合同 履行过程中，该项目负责人钟伟向国志公司收取履约保证金62万元。 后因该项目已经取消，《桩基工程分包合同》不能履行，中建一局江 西分公司仅归还20万元，故诉请判令中建一局公司及其江西分公司 归还保证金42万元并支付利息损失。该案审理过程中，根据当事人 的申请，该院依法委托浙江大学司法鉴定中心对《桩基工程分包合 同》《履约保证协议书》中印章“中国建筑一局（集团）有限公司江 西分公司”与法院送检的同名印章实验样本是否同一枚印章所盖进 行鉴定。2018年2月8日，鉴定机构出具浙大司法鉴定中心〔2017〕 文鉴字第196号司法鉴定意见书，载明印章检材中的“集团”两字 是与小括号相连接的，而三枚印章样本中的“集团”两字是与小括 号分开的。《桩基工程分包合同》《履约保证协议书》中印章“中国 建筑一局（集团）有限公司江西分公司”与法院送检的同名印章实 验样本不是同一枚印章所盖。该案中，谭传福提供的收条中印章“中 国建筑一局（集团）有限公司江西分公司”的“集团”两字是与小 括号相连接的。现谭传福起诉至原审法院，请求：1.判令中建一局 公司返还工程保证金157万元。2.判令中建一局公司支付利息损失 199000元（2016年5月1日至2018年12月31日按年利率4.75% 计算），2019年1月1日至实际还款日的利息损失按照年利率4.75% 计算。3.案件诉讼费由中建一局公司承担。 原审法院认为：谭传福虽就案涉款项于2017年4月17日向该 4院提起诉讼，但是，该案以钟伟涉嫌合同诈骗、案件诉讼事实涉嫌 犯罪、案件须移送公安机关处理为由裁定驳回了谭传福的起诉。现 公安机关以钟伟没有犯罪事实为由撤销案件，谭传福基于新的事实 再次提起诉讼，不构成重复起诉。谭传福主张钟伟系中建一局公司 的代表，钟伟向其收取保证金的行为属于职务行为，钟伟的行为效 力应当及于中建一局公司。该院认为，首先，判断钟伟的行为是否 构成表见代理，应该以行为作出时的时间节点为判断基准。谭传福 仅凭钟伟提供的授权委托书即于2016年2月5日、4月28日、4月 29日分三次以汇款或现金的方式向钟伟个人支付保证金157万元。 但是，钟伟并非中建一局公司员工，授权委托书上载明的委托事项 仅为“商务洽谈工作等”，且授权委托书上的公章及法定代表人印章 也非中建一局公司加盖。另外，谭传福在向钟伟个人付款前后亦向 盈坤公司支付保证金500万元。谭传福支出大额款项时，理应尽到 谨慎、注意审查收款人身份的义务，其未经核实即轻信钟伟能够代 表中建一局公司收款，难谓存在合理信赖。因此，谭传福主张其向 钟伟付款之时有理由相信钟伟代表中建一局公司，依据不足，该院 不予采信。其次，谭传福提供的收条亦不能证明中建一局公司对钟 伟的收款行为进行了追认。该收条由钟伟出具，且收条中“中国建 筑一局（集团）有限公司江西分公司”印章的“集团”两字是与小 括号相连接的，而中建一局公司认可的“中国建筑一局（集团）有 限公司江西分公司”印章的“集团”两字是与小括号分开的。谭传 福未举证证明收条中的印章为中建一局公司或者其江西分公司所加 盖，其应当承担举证不能的不利后果。综上，该院认为，钟伟向谭 传福收款的行为效力不应及于中建一局公司。谭传福要求中建一局 公司返还157万元并支付利息损失的主张，缺乏依据，该院难以支 5持。该案审理过程中，经该院释明，谭传福明确表示不追加钟伟为 该案被告，故中建一局公司申请追加钟伟为该案被告，该院不予准 许。此外，根据现有证据，该案无须对中建一局公司及其江西分公 司的印章进行司法鉴定。综上，依照《中华人民共和国合同法》第 四十八条、第四十九条，《最高人民法院关于适用 民事诉讼法>的解释》第九十条、第二百四十八之规定，于2019年7 月26日判决：驳回谭传福的诉讼请求。案件受理费20721元，减半 收取10360.50元，由谭传福负担。 宣判后，谭传福不服，向本院提起上诉称：一、钟伟系中建一 局公司的代表，谭传福向其付款时有理由相信钟伟系代表中建一局 公司。一审法院认为：“谭传福仅凭钟伟提供的授权委托书即于2016 年2月5日、4月28日、4月29日分三次以汇款或现金的方式向钟 伟个人支付保证金157万元。但是钟伟并非中建一局公司员工，授 权委托书上载明的委托事项仅为“商务洽谈工作等”，且授权委托书 上的公章及法定代表人章也非中建一局公司加盖。另外，谭传福在 向钟伟个人付款前后亦向盈坤公司支付保证金500万元。谭传福支 付大额款项时，理应尽到谨慎、注意审查收款人身份的义务，其未 经核实即轻信钟伟能够代表中建一局公司收款，难谓存在合理信 赖。”一审法院的认定不符合事实情况，存在明显错误。1、谭传福 向钟伟个人支付保证金不仅仅是因为钟伟提供的授权委托书，而是 根据如下多项证据及客观事实综合判断确认后支付的，已经尽到了 其应尽的审查义务，对钟伟能够代表中建一局公司收取保证金存在 合理信赖：(1)钟伟提供了中建一局公司出具的授权委托书，载明委 托事项为：由钟伟代表中建一局全权负责“盈坤项目”商务洽谈工 作等一切相关事宜。谭传福没有义务也没有能力去核实，中建一局 6公司的印章和法定代表人章是否是真实的。(2)“盈坤项目”确实是 钟伟与盈坤置业公司在洽谈。(3)钟伟要求谭传福汇保证金到盈坤 置业公司，谭传福根据钟伟要求，代中建一局公司向盈坤置业公司 支付保证金：2016年1月29日向盈坤置业公司汇款100万元，2016 年2月3日向盈坤置业公司汇款保证金200万元。盈坤置业公司认 可该保证金，并向谭传福出具了收据。正是因为盈坤置业公司认可。 钟伟说的情况与实际情况相一致，谭传福才相信钟伟是中建一局公 司的代表。基于此，谭传福又根据钟伟的要求，在2016年2月5日 向钟伟支付了60万元。(4)2016年3月，谭传福开始进入工地现场 做施工前期准备，包括：打围墙、建临时办公场所、建工人生活区 等，实际施工期间为2016年3月-7月。如果钟伟不是中建一局公司 的代表，那谭传福又如何能进入工地现场做施工前期准备工 作?(5)2016年4月25日，盈坤置业公司与中建一局公司签订盈都五 角广场项目《建设工程施工合同》，且明确项目经理由中建一局江西 分公司总经理李杰担任。钟伟洽谈好的项目，由中建一局公司与盈 坤置业公司签订《建设工程施工合同》。这也恰恰证明了，钟伟系中 建一局的代表，并由他全权负责项目，与中建一局出具的授权委托 书正好一致。谭传福当然更加有理由相信，钟伟就是中建一局公司 的代表。因此之后，谭传福再次根据钟伟的要求，将保证金97万元 支付给钟伟。2、钟伟是否为中建一局公司的工作人员?钟伟系中建 一局公司的工作人员。一审法院仅根据中建一局公司的一面之词。 即认定钟伟非中建一局公司的工作人员是错误的。钟伟2017年11 月22日的讯问笔录：“问：你是否在中国建筑一局(集团)有限公司 江西分公司担任过相关职务?答：我在2015年5月份开始在中国建 筑一局(集团)有限公司江西分公司担任副总，直到2016年年底离职。 7问：你在中国建筑一局(集团)有限公司江西分公司担任副总期间。 是否与杭州盈坤置业有限公司签署过相关承包协议?答：我在2015 年下半年与杭州盈坤置业有限公司签订了杭州下沙高沙地铁站旁一 个五角广场项目承建协议，在2016年4月底中标，我全权负责这个 项目。”钟伟2017年12月8日的讯问笔录：“问：你把事情的经过 说下。答：……我找中国建筑一局(集团)有限公司江西分公司的负 责人李杰做这个项目，然后我们就邀请杭州盈坤置业有限公司王建 华等4个人到中国建筑一局(集团)有限公司江西分公司考察，他们 看了以后就愿意跟中国建筑一局(集团)有限公司江西分公司合作 的，之后我就以中建一局江西分公司副总身份跟杭州盈坤置业有限 公司负责人王建华接洽项目……问：你挂靠中国建筑一局(集团)有 限公司是跟谁谈的?答：我是跟中国建筑一局(集团)有限公司江西分 公司老总李杰谈的，李杰也同意的。”综合钟伟的笔录，其是中建一 局公司江西分公司副总，代表中建一局公司与盈坤置业公司洽谈项 目的，且盈坤置业公司也是认同，愿意与中建一局公司合作。3、钟 伟收取保证金，在授权委托书的授权范围内。授权委托书，载明委 托事项为：由钟伟代表中建一局全权负责“盈坤项目”商务洽谈工 作等一切相关事宜。不仅包括洽谈，也包括与该项目相关的一切事 宜，当然也就包含了收取保证金一项。4、一审法院认定：授权委托 书上的公章及法定代表人章也非中间一局公司加盖。在本案中，没 有证据证明授权委托书上的公章及法定代表人章系伪造的，一审法 院的该认定系错误的。5、即使该公章及法定代表人章系伪造的，首 先，谭传福没有义务也没有能力去审查印章真伪；其次，钟伟与盈 坤置业公司的洽谈、盈坤置业公司认可谭传福代表中建一局公司支 付保证金、中建一局公司与盈坤置业公司签订《建设工程施工合同》、 8谭传福实际进工地准备前期施工准备工作等一系列行为和客观事实 足以让谭传福认定钟伟为中建一局的代表。综上所述，谭传福在向 钟伟支付保证金时，有充足的理由相信钟伟代表中建一局公司。钟 伟的行为在授权委托书的权限和时间范围内，没有超过委托权限。 故钟伟的行为应当由被代理人即中建一局公司承担法律后果。二、 中建一局公司确认收到了谭传福支付的保证金157万元。谭传福提 供的收条，有中国建筑一局(集团)有限公司江西分公司的印章，已 经能证明中建一局江西分公司已经确认收到了谭传福支付的保证金 157万元。一审法院认定“谭传福未举证证明收条中的印章为中建一 局公司或者其江西分公司所加盖，其应承担举证不能的不利后果” 系错误的。首先，谭传福已经提供了收条，收条中加盖了中国建筑 一局(集团)有限公司江西分公司的印章，已经完成了其举证责任。 印章的真假、是谁加盖的，谭传福没有义务也没有能力去核实，这 不是谭传福的举证责任。其次，谭传福有理由相信收条上中国建筑 一局(集团)有限公司江西分公司的印章，系中建一局公司或者其江 西分公司所加盖。(1)收条上中国建筑一局(集团)有限公司江西分公 司的印章，在本案中，没有证据证明该印章系伪造的。(2)收条上既 然有中建一局江西分公司的印章，任何人作为善意一方包括谭传福。 都会相信印章系中建一局江西分公司加盖的并且是真实的，也没有 义务更没有能力去核实印章的真假、是谁加盖的。在现实生活中及 实务操作中，合同签订后，任何合同相对方都不会去检查或者核实 合同上的印章的真伪。(3)收条是钟伟交给谭传福的。中建一局公司 报案了，公安机关也立案侦查了钟伟，最后公安机关没有证据证明 钟伟伪造了中建一局公司及其江西分公司的印章，认定钟伟没有犯 罪事实。这也就证明了收条上中国建筑一局(集团)有限公司江西分 9公司的印章不是钟伟伪造加盖的，谭传福更没有加盖，是钟伟给中 建一局江西分公司加盖的。三、中建一局公司理应返还谭传福保证 金157万元并支付利息。1、中建一局公司与盈坤置业公司的建设施 工合同已经解除，导致谭传福与中建一局江西分公司签订的合同无 法继续履行，谭传福支付的保证金应当予以返还。2、钟伟是中建一 局公司的代表，钟伟向谭传福收取保证金的行为效力应当及于中建 一局公司，并且中建一局公司也确认收到了谭传福的保证金157万 元，现在合同无法继续履行，中建一局公司有义务返还谭传福的保 证金157万元。综上，请求：一、发回重审或改判支持谭传福一审 全部诉讼请求。二、由中建一局公司承担全部诉讼费用。 针对谭传福的上诉，中建一局公司答辩称：坚持一审答辩意见。 一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉请求。另外补 充两点答辩意见：第一，关于钟伟涉及的一系列工程保证金返还案 件的处理，公司完全赞同公安机关的处理方式，也就是以资金流向 为主导，谁收款谁负责返还，此处理方式更加符合民事法律及司法 解释的相关规定，在钟伟的刑事案件中记载：2015年10月至2016 年5月期间，钟伟以伪造江西分公司公章与包括本案在内的多家企 业和个人签订分包合同，先后共有3家企业5位自然人交纳履约保 证金2400万元，公安机关通过发函的方式责令盈坤置业已退还交款 人履约保证金2300万元。截至目前，钟伟使用个人账户，收取分包 方项目履约保证金合计人民币1040万元，现均未退还分包方。在钟 伟刑事案件2017年12月8日的讯问笔录中记载：问这些钱你打算 怎么办？钟伟答道，我江西省萍乡市区政府后面有一个叫玫瑰园的 小区，那边还有5000万的工程款，没有结回来，钱拿回来是可以还 掉的。具体到本案，谭传福支付至盈坤置业的500万所谓的保证金 已退还，已完成的390198元板房工程款中建八局已支付，所有的资 金流向都可以证明公司没有实际履行此项目，没有收到盈坤置业的 任何工程款，也未支付任何分包工程款。第二，退一步讲，即便谭 传福提供的分包合同真实存在，谭传福借用杭州百旺建筑劳务有限 公司资质签订的分包合同也属无效，非法所得应予收缴。《最高人民 法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》的第 一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应根据合同法 第五十二条第五项的规定认定无效，没有资质的实际施工人借用有 资质的建筑施工企业名义的。根据上述司法解释的规定，分包合同 应该认定为无效，已交付的工程保证金应予以收缴。《最高人民法院 关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》的第四条 规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施 工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同 的行为无效，人民法院可以根据民法通则第一百三十四条的规定。 收缴当事人已经取得的非法所得。因此，即便保证金真实存在，公 司也没有义务返还涉案的保证金及利息。 二审中，双方均未向本院提交新的证据。 本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。 本院认为：本案的争议焦点系谭传福是否有权要求中建一局公 司返还保证金157万元及利息损失，谭传福主张钟伟系代表中建一 局公司收取保证金，故中建一局公司应予以返还，而中建一局公司 则认为钟伟不是中建一局公司员工，其无权代表公司收取保证金。 且该157万元不属于履约保证金。对此，本院认为，首先，钟伟提 供的授权委托书上并未明确写明钟伟有收取保证金的权利，而谭传 福在已经向盈坤公司支付保证金的情况下又将部分保证金支付至钟 伟个人账户并未尽到谨慎义务，且与常理不符。其次，谭传福支付 盈坤公司与钟伟的款项已经超过谭传福向原审法院提交的分包合同 所载明的保证金数额，但谭传福对此并未有合理解释。最后，谭传 福提供的收条上所盖的中国建筑一局（集团）有限公司江西分公司 印章并非中建一局公司认可的公章，故该收条无法证明中建一局公 司对收取保证金予以追认。据此，谭传福要求中建一局公司返还保 证金依据不足，原审法院驳回谭传福全部诉讼请求并无不当。综上。 原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民 事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20721元，由谭传福负担。 本判决为终审判决。 审判长 徐 丹 审判员 张一文 审判员 金瑞芳 二〇二〇年一月二十一日 法官助理丁晔 书记员刘婧函