湖南省岳阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）湘06刑终1号原公诉机关汨罗市人民检察院。上诉人（原审被告人）周含伟，曾用名“周二”，绰号“伟则”，男，1985年9月11日（阳历：1985年10月24日）出生于湖南省汨罗市，汉族，高中文化，农民，住汨罗市。因涉嫌犯组织、领导、参加黑社会性质组织罪,于2013年5月16日被汨罗市公安局决定刑事拘留，2018年12月28日被刑事拘留，2019年2月1日被执行逮捕。现羁押于汨罗市看守所。辩护人姜永慧，湖南湘杰律师事务所律师。原审被告人廖兵，男，1975年9月5日出生于湖南省汨罗市，汉族，高中文化，农民，住汨罗市。因涉嫌犯组织、领导、参加黑社会性质组织罪,于2013年5月16日被汨罗市公安局决定刑事拘留，2019年2月2日被刑事拘留，同年3月9日被执行逮捕。现羁押于汨罗市看守所。汨罗市人民法院审理汨罗市人民检察院指控被告人廖兵犯参加黑社会性质组织罪、聚众斗殴罪、开设赌场罪，被告人周含伟犯参加黑社会性质组织罪、寻衅滋事罪、故意伤害罪、聚众斗殴罪一案，于2019年12月5日作出（2019）湘0681刑初181号刑事判决。周含伟不服，向本院提起上诉。汨罗市人民法院于2020年1月2日向本院移送案件。岳阳市法律援助中心应本院通知，指派律师姜永慧为周含伟提供辩护。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，并听取了上诉人的辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。汨罗市人民法院认定：一、参加黑社会性质组织的事实2011年9月19日，2013年3月8日，汨罗市人民法院分别作出（2011）汨刑初字第100号、（2012）汨刑初字第296号刑事判决书，判决确认罪犯廖某6、廖朝晖、蔡雁鸣组织领导的“红花帮”为黑社会性质组织。该组织自成立后数年来为确立、确保其强势地位，牟取经济利益，共涉嫌故意伤害、抢劫、寻衅滋事、聚众斗殴、敲诈勒索、开设赌场罪等6项罪名，涉嫌刑事案件33件，均具有组织性、暴力性和持续性，共造成7人重伤、32人轻伤、多人轻微伤。其中，2004年至2009年期间，被告人廖兵参与了该组织成员实施的2次聚众斗殴犯罪，致5人轻伤。2004年4月至2008年8月期间，被告人周含伟参与了该组织成员实施的3次故意伤害犯罪，致1人重伤，4人轻伤；参与了该组织成员实施的2次寻衅滋事犯罪，致2人轻伤；参与了该组织成员实施的1次聚众斗殴犯罪，致2人轻伤。具体事实如下：自1998年开始，廖朝晖、许德才带着汨罗市红花乡一帮无业人员在汨罗市城区开始打流。1999年许德才被判刑。蔡雁鸣与廖朝晖、廖某6三人关系好，系朋友，且彼此见许德才打流混得风光，三人便经常在一起商量怎样打流的事。许德才手下的“老弟”许波、许伟、许勇光等人拜了蔡雁鸣为师，蔡雁鸣与廖某6便开始一起带着这些“老弟”在汨罗街上打流，廖朝晖与廖兵也带着一帮人在汨罗街上混，后来两伙人就合在一起混，帮人了难。2002年4月，廖某6与廖朝晖带领下面的“老弟”在汨罗市“飞兵饭店”将赵某砍伤。红花打流的名声更大，被群众俗称“红花帮”，很多游手好闲的无业人员开始加入到“红花帮”，被告人廖兵与廖朝晖同出道，介入程度相对廖朝晖较浅，廖兵带了周丹、刘鑫、廖双等“老弟”，系“红花帮”中属于“哥哥”级别的骨干成员，积极参加“红花帮”的严重犯罪活动。被告人周含伟与刘绵波、蔡德夫、许勇、刘端、蔡勇、罗某4、黄少峰、许甘、廖湘鄂十人也加入了该组织，在“红花帮”中被称为红花“十兄弟”。被告人周含伟成为“红花帮”的骨干成员，多次积极参加“红花帮”的违法犯罪活动，被告人周含伟带了“老弟”曹新宇、王超雄、胥雄、杨绍建、罗康等人。2004年4月，黄少峰纠集被告人周含伟与蔡勇（已判刑）携带砍刀窜至“月亮岛”娱乐城将周某1砍成轻伤。2004年7月被告人周含伟与罗某4、刘端等人将汨罗镇打流的罗某1砍成重伤，从此红花一伙打流的与汨罗镇打流的结怨。2004年8月，红花打流的被告人周含伟与黄少峰、翁勇被汨罗镇打流的何甘、周彪等人砍伤。2004年8月24日晚，蔡雁鸣、廖某6、廖朝晖与被告人廖兵便召集红花打流的罗敏、许勇、许甘、彭振、罗某4、廖立冬、翁勇等一伙人在汨罗市归义广场集合，之后由蔡雁鸣、廖某6各带一支队伍，被告人廖兵与廖朝晖负责“善后”，在汨罗市罗城医院将当时在汨罗城区打流势力最大的汨罗镇打流的一伙人打败。自此“红花帮”成为了汨罗市城区打流势力最强的“老大”。2004年11月，被告人周含伟与罗某4、黄少峰等人在新市镇黄金街持匕首将向某砍成轻伤。2006年1月，廖朝晖纠集被告人周含伟与刘端、刘猛（已判刑）等人携带砍刀在杨某家将杨某、刘某1砍成轻伤、黎某砍成轻微伤。2007年10月，被告人周含伟与刘端等人在汨罗江红花乡段围住廖某1、廖某2一顿乱打，致廖某1、廖某2两人轻伤。2008年8月份，廖某6、廖朝晖为维护“红花帮”黑社会性质组织在汨罗城区的地位，召集被告人廖兵、周含伟等“红花帮”几十个打流的在红花乡露水坡中学开会，会议商量决定“红花帮”购买刀具、车辆等作案工具，抽调精干人员专门来对付“大众帮”。廖朝晖出资9000元，廖某6出资1800元，被告人廖兵及“十兄弟”分别出了部分资金作为经费，由廖朝晖、廖某6买了三辆面包车、几十把砍刀。廖某6从“红花帮”成员中抽调了30个人专门对付“大众帮”，三辆面包车载着这伙人每晚在汨罗城区寻找“大众帮”打流的人，“红花帮”成员只要见到“大众帮”打流的人持刀便砍。2008年9月9日晚，廖某6、廖朝晖又召集被告人廖兵、周含伟等“红花帮”成员在汨罗市红花大堤上再次集合开会，会后组织了几十个人持刀闯进汨罗市“同一首歌”歌厅，将“大众帮”的郑某1、甘某砍伤。2018年12月28日，被告人周含伟主动到汨罗市公安局投案。2019年2月2日，被告人廖兵被汨罗市公安局抓获归案。上述事实有同案犯被判处刑罚的刑事判决书、到案经过及户籍材料等相关书证，同案犯廖某6、廖朝晖、刘猛、刘锦波、蔡德夫、彪阳、许某、廖双等人的供述，被告人廖兵、周含伟的供述等证据证明。二、寻衅滋事的事实（一）2004年4月27日凌晨三时许，汨罗市罗江镇（原红花乡）人黄某2、郑立新等人在汨罗市高泉南路“月亮岛”娱乐城吧台与被害人周某1发生争吵。郑立新便打电话叫黄少峰（已判刑）前来帮忙，黄少峰随即邀集被告人周含伟与蔡勇（已判刑）携带砍刀窜至“月亮岛”娱乐城，与黄某2、郑立新在娱乐城楼梯间将周某1砍成轻伤。上述事实有报警案件登记表等相关书证，被害人周某1的陈述，证人雷某、吴某、徐某1、刘某2、李某1、谭某、袁某、黄某1、黄某2的证言，同案犯黄少锋、蔡勇的供述，被害人周某1伤情鉴定，被告人周含伟的供述等证据证明。（二）2004年11月5日，廖立冬与被告人周含伟与罗某4、黄少峰、许甘、许勇（均已判刑）等人到汨罗市帮人收账“了难”，中午在新市镇黄金街“东方饭店”吃饭，廖立冬责怪饭菜价格太贵，与饭店老板娘郑某2发生争吵，并将店内桌子掀翻。老板向某出来后，被告人周含伟与罗某4等人跟向某争吵，并围着向某殴打。当被告人周含伟等人坐车准备离开现场时，向某追赶过来，被告人周含伟与罗某4、黄少峰等人再次围住向某进行殴打，其中，被告人周含伟持匕首将向某刺成轻伤。上述事实有报警、接警记录等相关书证，被害人向某的陈述，证人郑某2、易某1、易某2、徐某2的证言，同案犯罗某4、黄少锋、许帆的供述，被害人向某的伤情鉴定，被告人周含伟的供述等证据证明。三、故意伤害的事实（一）2004年7月份的一天晚上，被告人周含伟与、蔡勇、罗某4、刘端、许勇、许甘（均已判刑）等人得知曹亚被人砍伤，便赶至汨罗市中医院。在中医院门口遇见以前砍伤过蔡勇的罗某1。蔡勇提出要砍罗某1报仇，被告人周含伟与罗某4等人均同意。后被告人周含伟与罗某4、刘端等人持菜刀、砍刀、钢管等凶器追砍罗某1，并在汨罗市原航空母舰歌厅前将罗某1砍成重伤。上述事实有被害人罗某1的陈述，证人邵某的证言，同案犯翁勇、罗某4、刘端、黄少锋、刘绵波、许勇的供述，被害人罗某1的伤情鉴定，被告人周含伟的供述等证据证明。（二）2006年1月3日，何丽因与杨某发生经济纠纷。便叫郑某3、何某4、曾某、何某3等人到杨某家理论。杨某喊来其亲戚刘某1、黎某。后双方发生争吵，刘某1将何某4推倒在地。何某4便打电话给其丈夫廖朝晖（已判刑）告知此事，随后，廖朝晖纠集被告人周含伟与刘端、刘猛（均已判刑）等人携带砍刀赶到杨某家，将杨某、刘某1砍成轻伤，黎某砍成轻微伤。事后，廖朝晖对被害人杨某、刘某1进行了赔偿。上述事实有报警案件登记表、立案决定书、借条、调解协议、收条及从轻处理报告、现场照片等相关书证；被害人杨某、刘某1、黎某的陈述；证人何某2、郑某3、何某3、曾某、何某4、胡某、李某2、周某2、周某3的证言；同案犯廖朝晖、刘端、刘猛的供述；被害人刘某1、杨某、黎某的伤情鉴定；被告人周含伟的供述等证据证明。（三）2007年10月12日，罗某2的哥哥罗灿辉的挖沙船在汨罗江汨罗市挖沙时与红花乡廖某1、廖某2的挖沙船因挖沙水域问题发生纠纷，罗某2遂联系被告人周含伟与刘端、许甘、许勇（均已判刑）等人前来帮忙“了难”。被告人周含伟与刘端等人到现场后与廖某1、廖某2发生争吵，并围住廖某1、廖某2一顿乱打，致廖某1、廖某2两人轻伤。上述事实有报警、接警记录等相关书证，被害人廖某1、廖某2的陈述，证人廖某3、廖某4、廖某5、罗某2的证言，同案犯刘端、许勇的供述，被害人廖某2、廖某1的伤情鉴定，被告人周含伟的供述等证据证明。四、聚众斗殴的事实（一）2004年8月24日晚，被告人周含伟与黄少峰、许勇（均已判刑）等人在汨罗市车站路南江市场被汨罗镇打流的何甘一伙砍伤。被告人廖兵与廖某6、廖朝晖、蔡雁鸣（已判刑）得知这个消息后非常气愤。为了挽回红花一伙的面子，打出红花一伙的名气，廖某6、廖朝晖、蔡雁鸣与被告人廖兵等人便召集罗某4、许甘、许勇、彭振、翁勇、廖立冬（均已判刑）等人到汨罗市归义广场，商量策划砍汨罗镇一伙人。在得知汨罗镇一伙在汨罗市罗城医院处准备等红花一伙的人过去后，被告人廖兵与廖某6、廖朝晖、蔡雁鸣便进行分工，由廖某6带一路人，蔡雁鸣带罗某4一路人，由被告人廖兵与廖朝晖负责“善后”。随后，廖某6、蔡雁鸣、罗某4等人持刀在罗城医院与汨罗镇打流的一伙械斗。在械斗中致汨罗镇的何某5、曹某、易光荣轻伤。上述事实有报警记录等相关书证，证人刘某3、罗某3、曹某、何某5的证言及同案犯廖朝辉、廖某6、罗某4、许某等人的供述，鉴定意见，被告人廖兵的供述等证据证明。（二）2008年8月份，廖某6、廖朝晖为维护“红花帮”黑社会性质组织在汨罗地区的地位，先后多次在红花大桥、红花露水坡中学、红花大堤组织被告人廖兵、周含伟与许勇、许甘、刘端等“红花帮”团伙成员六十余人开会商量对付“大众帮”徐见阳一伙。经商量决定，先由团伙成员集资交给廖某6、廖朝晖作为“红花帮”黑社会性质组织经费，一部分用于购买“红花帮”打架所需车辆、刀具等作案工具，一部分用于团伙成员受伤治疗的医疗费。被告人廖兵、周含伟等组织成员均表示同意，并按要求均兑了钱给廖朝晖。另外还决定由“红花帮”的“哥哥级”成员从其所带的“老弟”中抽出身强力壮、打架不怕死的三十人组成“敢死队”，专门对付“大众帮”，并要求所抽人员每次打架后需及时将结果向上面的“哥哥”报告，由上面的“哥哥”再将情况报告给廖某6、廖朝晖。后被告人廖兵抽廖双、周英正，被告人周含伟等人抽刘猛、韩磊、曹新宇、胥双、刘雄、彪阳等人加入“敢死队”。人员、车辆、刀具到位后，2008年9月9日晚，廖某6先安排组织其他成员到汨罗市城区寻找“大众帮”成员，“敢死队”成员在红花大堤上等消息，在得知“大众帮”成员在汨罗市“同一首歌”娱乐城唱歌后，廖某6遂安排曹新宇、刘猛、彪阳（均已判刑）、廖双等三十余人分乘三辆车，携带砍刀窜至“同一首歌”娱乐城，将在包厢内唱歌的郑某1、甘某砍成轻伤。上述事实有报警案件登记表等相关书证，被害人郑某1、甘某、何某1的陈述，证人丰某、仇某的证言，同案犯罗某4、刘海、刘端、黄岸、黄浪、刘猛、叶进、杨海、廖双、廖鸽、曾兰波、韩磊、李招、章珂、曹新宇、蔡德夫、许帆、廖某6、彪阳、许勇的供述，鉴定意见，被告人周含伟的供述等证据证明。五、开设赌场的事实2009年过完小年二三天后，被告人廖兵与黄六荣、黄金阳（均已判刑）每人入股20000元在黄六荣的姐夫刘三岳家开设“扳砣子”的赌场，并安排周再红负责看场子，龙某负责打水。该赌场一直开到正月十六日，共计经营二十余天，每天约有三十余人参赌，共抽取水钱十余万元，被告人廖兵与黄六荣、黄金阳每人分得三万元。上述事实有报警案件登记表、（2013）汨刑初字刑事判决书等相关书证，同案犯黄六荣、黄金阳、黄岸的供述，证人龙某、周某4的证言，被告人廖兵的供述等证据证明。汨罗市人民法院认为，被告人廖兵的行为已构成参加黑社会性质组织罪、聚众斗殴罪、开设赌场罪，被告人周含伟的行为构成参加黑社会性质组织罪、故意伤害罪、寻衅滋事罪、聚众斗殴罪。廖兵、周含伟均系主犯，依法应当按照其参与的全部犯罪处罚。廖兵在庭审过程中如实供述参加黑社会性质组织、聚众斗殴、开设赌场犯罪事实，依法予以从轻处罚。周含伟主动投案，如实供述了参加黑社会性质组织、故意伤害、寻衅滋事、聚众斗殴的犯罪事实，系自首，依法从轻处罚。廖兵、周含伟认罪认罚，依法从宽处理。周含伟赔偿了被害人罗某1、廖某2、向某的损失，并取得被害人罗某1、廖某2、向某的谅解，对其酌情从轻处罚。廖兵在开设赌场罪中的违法所得，应依法予以追缴。廖兵、周含伟均犯数罪，依法应数罪并罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十四条第一款、第四款、第五款、第二百三十四条第二款、第二百九十二条第一款第（四）项、第二百九十三条第一款第（一）项、第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十七条第一款、第三款、第六十九条，《最高人民法院关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第（一）、（四）项、第八条之规定，判决：一、被告人廖兵犯参加黑社会性质组织罪，判处有期徒刑三年；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑五年；犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元；决定执行有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币二万元。二、被告人周含伟犯参加黑社会性质组织罪，判处有期徒刑三年；犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；决定执行有期徒刑十年六个月。三、继续追缴被告人廖兵犯开设赌场罪的违法所得人民币三万元，上缴国库。上诉人周含伟上诉提出其在聚众斗殴犯罪中虽积极参与每次开会商议，但没有直接实施作案，不应认定为主犯，且其还具有其他同案犯不具有的自首、谅解等从轻量刑情节，故一审对其量刑过重。请求二审查明事实后，对其从轻改判。在二审审理期间，上诉人周含伟未提供新的证据。原判决所列证据经一审当庭质证、认证，合法有效，本院予以确认。原判决认定事实清楚，证据确实充分，二审予以确认。本院认为，上诉人周含伟与原审被告人廖兵积极参与黑社会性质组织“红花帮”的犯罪活动，系该组织的骨干成员，应当以参加黑社会性质组织罪定罪，并以参加黑社会性质组织的积极参加者予以处罚。周含伟故意伤害他人身体，致一人重伤、四人轻伤，其行为已构成故意伤害罪；随意殴打他人，致二人轻伤，情节恶劣，严重破坏社会秩序，其行为构成寻衅滋事罪；还伙同他人积极参与持械聚众斗殴一次，致二人轻伤，周含伟的行为已分别构成参加黑社会性质组织罪、故意伤害罪、寻衅滋事罪、聚众斗殴罪。廖兵积极参加黑社会性质组织后，伙同他人积极参与持械聚众斗殴两次，致五人轻伤，其行为已构成聚众斗殴罪；伙同他人以营利为目的，开设赌场，其行为已构成开设赌场罪。应分别对二人数罪并罚。周含伟作为黑社会性质组织“红花帮”的骨干，为在汨罗市区确立和确保所占地盘，树立恶名，敛聚财物，在幕后组织、策划聚众斗殴犯罪活动，不论其是否直接实施了斗殴行为，其作为首要分子，均应对所组织、策划的聚众斗殴活动承担相应的刑事责任。因此，周含伟上诉认为其只有参与每次开会商议，没有实施作案，不应认定为聚众斗殴的主犯，请求二审据此对其从轻改判的理由不能成立，本院不予支持。一审判决考量周含伟在本案中地位、作用以及所实施的犯罪行为，结合其所具有的自首、认罪悔罪表现等从轻量刑情节，对周含伟从轻判处有期徒刑十年六个月，并无不当。二审期间，周含伟基于一审相同的事实和量刑情节，请求二审对其进一步从轻改判的上诉意见不能成立。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  李强斌审判员  邓 怡审判员  汤 卫二〇二〇年二月十七日书记员  吴 迪