河南省平顶山市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）豫04刑终9号原公诉机关河南省宝丰县人民检察院。上诉人（原审被告人）宋小政，男，汉族，1970年7月8日出生，大学文化，住宝丰县。2016年5月任宝丰县观音堂林站主任科员（2019年7月17日因违纪被中共宝丰县纪律检查委员会、宝丰县监察委员会给予开除党籍、开除公职处分，2019年7月18日辞去宝丰县大营镇第十六届人民代表大会代表职务），因涉嫌严重违纪于2019年5月20日被宝丰县纪委、监委立案审查，2019年5月28日被宝丰县监委留置，因涉嫌犯贪污罪、诈骗罪于2019年7月18日被刑事拘留，同年7月26日被逮捕。指定辩护人丁起中，河南物华律师事务所律师。河南省宝丰县人民法院审理河南省宝丰县人民检察院指控原审被告人宋小政犯贪污罪、诈骗罪一案，于2019年11月29日作出（2019）豫0421刑初324号刑事判决。宣判后，原审被告人宋小政不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十四条第二款之规定，不开庭审理了本案。现已审理终结。原审判决认定:一、贪污犯罪事实1.2017年4、5月份，宝丰县观音堂林站石板河村道路主干道扩宽工程破坏了安全饮水管道，需要重新铺设，经汇报研究，确定实施饮水修复工程。石板河村水管员王某1找到宝丰县观音堂林站主管水利工作的被告人宋小政，欲承包该饮水修复工程，宋小政表示同意并让王某1造工程预算，之后王某1给宋小政上报工程预算为67000元。2017年5月2日，被告人宋小政在明知预算为67000元的情况下，利用其主管水利工作的职务便利，将工程预算更改为97000元，并以宝丰县观音堂林站的名义上报至宝丰县水利局。后该饮水修复工程由王某1施工，2017年8月，并由宋小政于2017年8月负责验收，验收结果合格。2017年11月份，被告人宋小政以其儿子结婚为由，向王某1要求借款3万元，王某1给其1万元；2018年5月份，饮水修复工程款97000元拨付至王某1账户，被告人宋小政又让王某1到其办公室，王某1在其办公室又将多余的2万元以现金方式交给宋小政。2.2016年12月，宝丰县观音堂林站因境内石板河村和滴水崖村核桃基地建设需要，购买了35800棵核桃树苗，被告人宋小政利用其主管观音堂林站林业工作的职务便利，将其中的4000棵核桃苗运回马堂村自己家中，并以观音堂林站马堂村名义书写收到该4000棵核桃树苗的收到条入账结算，将4000棵核桃树苗侵吞、私分给他人，上述4000棵核桃树苗共计价值58400元。原判认定该起事实，有观音堂林业工作站观林文〔2017〕39号关于解决石板河村饮水工程修复资金的报告、石板河村饮水工程修复协议及验收单、观音堂林站财政所提供付款单据、王某1银行交易明细、宝丰县观音堂乡马堂村民委员会、石板河村委会情况说明、观音堂林站提供树苗收条收据及发放记录、会议记录，观音堂林站财政所提供的记账凭证、树苗购买协议、宋小政出具的收据及付款记录，证人王某1、钱某、王某2、白某、王某3、牛某等人证言，被告人宋小政供述等证据证实。二、诈骗犯罪事实2003年4月，被告人宋小政与宝丰县观堂林站马堂村宋家组签订合同承包150亩荒山进行造林，于2004年在宝丰县林业局办理150亩林地的林权证。上述造林地块分别获得2003年度荒山造林20亩种苗补助费1000元和2004年度荒山造林150亩种苗补助费7500元。2009年9月，被告人宋小政时任大营镇政府副科级干部，其在明知宝丰县人民政府关于大面积造林的文件规定及精神，明知退耕还林地块及往年已享受其他造林项目工程补助过的地块不再享受补助政策的情况下，仍以其承包的马堂村宋家组荒山造林地块申请大面积造林验收，为顺利通过验收、获得补助，被告人宋小政在2010、2011、2012年三次大面积造林验收过程中，均向县林业局验收人员谎称该地块未造过林、未享受过补助，致使上述150亩荒山造林地块在不符合验收补助条件的情况下三次均通过验收，并分别于2010年2月6日、2011年4月24日、2012年5月14日获得财政补助资金27010元、17200元、17200元。2012年10月，被告人宋小政再次将其承包经营的上述150亩荒山造林地块以及在集体荒山上植树造林的46亩林地，以其妻子温某名义申请大面积造林验收，为顺利通过验收、获得补助，被告人宋小政向验收组提供了上述地块未造过林、未享受过补助的虚假证明，致使上述地块在不符合条件的情况下通过验收。2014年3月19日，宋小政妻子温某账户收到补助资金58800元。案发后，被告人宋小政近亲属分别于2019年5月6日、2019年7月10日将涉案款208610元上交宝丰县监察委员会。原判认定该起犯罪事实，有宝丰县林业局提供2003、2004年度荒山造林验收分户表及收据、宝丰县2009年度大面积造林检查验收表及资金发放表证明、宝丰县2012年大面积造林验收表、河南宝丰农村商业银行股份有限公司账户交易明细、温某提供的荒山造林合同，宝丰县林业局提供林权证登记资料、证明、说明、情况说明，宝丰县林业局提供宝丰县巩固退耕还林成果面积和资金统计，国务院关于进一步做好退耕还林还草试点工作的意见、河南省退耕还林和天然林保护工程管理中心关于做好巩固退耕还林成果专项规划2008年度相关工作的通知、宝丰县人民政府关于对2009年大面积造林检查验收的通知、宝丰县委、县政府关于做好今冬明春林业建设的意见、宝丰县人民政府宝政关于2012年林业生态建设工作的实施意见、宝丰县人民政府关于对2012年大面积造林检查验收的通知，宝丰县大营镇党委会议记录，证人王某4、张某1、温某、胡某、张某2等人证言，被告人宋小政供述等证据证实。另有宝丰县纪委、监委立案审查决定书、留置决定书，大营镇人大主席团文件、中国共产党宝丰县观音堂林业工作站委员会证明，户籍证明、收款收据，宝丰县监察委员会情况说明、宝丰县纪委文件，发破案经过等综合证据证实相关问题。根据上述事实和证据，原判依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第二款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十九条之规定，判决：一、被告人宋小政犯贪污罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币10万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币1万元，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币11万元。二、已退缴到案的赃款208610元予以追缴。原审被告人宋小政上诉称，1．原判认定其贪污3万元水利工程款的事实此前纪检监察部门不掌握，是其主动坦白的，应对其从轻或减轻处罚。2．原判认定其贪污4000棵核桃树苗的事实不能成立。3．原判认定其领取2009年大造林的补贴不应当认定为犯罪。4．原判认定其骗取196亩的补贴款中的46亩属于其另行种植的符合大造林补贴政策而获得的补贴款，应当在诈骗数额中扣减。5．其系经纪检监察部门传唤后主动到案，如实供述，应认定为自首。6．其认罪、悔罪，全部退还208610元赃款。原判对其量刑重。其辩护人提出的辩护意见是：1．宋小政应被认定为自首。2．宋小政认罪、悔罪。原判对宋小政量刑重。经本院审理查明的事实与一审一致，一审认定的证据经一审法院庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。二审期间上诉人、辩护人未向本院提供新的证据。本院认为，上诉人（原审被告人）宋小政其利用主管观音堂林站水利和林业工作的职务便利，在明知观音堂林站石板河村水管修复工程造价的情况下，为谋取私利擅自增加数额套取国家资金3万元据为己有，并将价值58400元的核桃树苗直接侵吞，数额较大，其行为已构成贪污罪；宋小政以非法占有为目的，在明知其承包种植的150亩荒山因之前领取过两次种苗补助费、并非新栽植林地而不符合申报大面积造林补贴的情况下，隐瞒真相、骗取国家补助资金120210元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。宋小政犯数罪，应当数罪并罚。关于宋小政提出“原判认定其贪污3万元水利工程款的事实此前纪检监察部门不掌握，是其主动坦白的”及其和辩护人提出“宋小政经纪检监察部门传唤后主动到案，如实供述，应认定为自首”的意见，经查，根据在卷的发破案经过证实，宋小政涉嫌贪污3万元及发放核桃树苗中涉嫌贪污5万余元的违纪违法线索系宝丰县审计局在配合宝丰县监察委办理案件中发现并移交，宋小政涉嫌诈骗线索为河南省第五巡视组移交。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条中规定“没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首”。宋小政经纪检监察部门传唤后主动到案，但其不是主动投案，不符合职务犯罪中自首的构成要件，依法不能认定为自首；关于宋小政提出“原判认定其贪污4000棵核桃树苗的事实不能成立”的上诉理由，经查，宋小政利用其职务便利，未经集体研究，未向党政领导汇报，以其儿子的名义侵吞观音堂林站所有的4000棵核桃树苗中的1900棵，并将剩余的2100棵分给包括其老表在内的四人，其行为符合贪污罪的构成要件，该上诉理由不能成立；关于宋小政提出“原判认定其领取2009年大造林的补贴不应当认定为犯罪”的意见，经查，根据卷宗证据证实，宋小政对申报大面积造林验收的条件是“新栽种的林木”应当是明知的，故其申报、领取不符合文件中规定的造林补助已构成诈骗罪；关于宋小政提出“原判认定其骗取196亩的补贴款中的46亩属于其另行种植的符合大造林补贴政策而获得的补贴款，应当在诈骗数额中扣减”的上诉理由，经查，该46亩林地宋小政无荒山承包合同，根据造林补助文件规定，不属于新种林地，亦不属于大造林补助对象，故其领取该46亩林地补助款的行为亦构成诈骗罪，该上诉理由不能成立，不予采纳；原判根据宋小政犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，以及宋小政认罪、悔罪、积极退还全部赃款等情节量刑并无不当，宋小政及其辩护人提出“原判对宋小政量刑重”的意见不能成立，不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，定罪准确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  张丰奇审判员  张顺强审判员  段励萍二〇二〇年二月二十六日书记员  张梦莹附本案适用的法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。