湖南省郴州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘10民终131号 上诉人（原审原告）：桂阳龙泉名郡房地产开发有限公司。 法定代表人:邓名德，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：江元林，男，该公司员工。 上诉人（原审原告）：邓名德，男，1958年6月6日生。 以上两上诉人的共同委托诉讼代理人：肖良东，湖南锐鹏律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：湖南宏润建筑安装工程有限公司。 法定代表人:贺光达，系该公司经理。 委托诉讼代理人：尹声全，湖南指点律师事务所律师。 原审第三人:谭文松，男，1975年10月11日生。 上诉人桂阳龙泉名郡房地产开发有限公司（以下简称龙泉名郡公司）、邓名德因与被上诉人湖南宏润建筑安装工程有限公司（以下简称湖南宏润公司）及原审第三人谭文松建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省桂阳县人民法院（2019）湘1021民初1529号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月7日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和通知各方当事人到庭接受调查询问后，不开庭对本案进行了审理。上诉人龙泉名郡公司的诉讼代理人江元林，以及龙泉名郡公司、邓名德的共同委托诉讼代理人肖良东，被上诉人湖南宏润公司的委托诉讼代理人尹声全参加了本院组织的调查询问。原审第三人谭文松经本院传票传唤，没有参加调查询问。本案现已审理终结。 龙泉名郡公司、邓名德上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或判令湖南宏润公司承担龙泉名郡公司、邓名德不应承担的谭文松的钢管、扣件租金及赔偿款1,084,135元；2.本案一、二审诉讼费用由湖南宏润公司承担。事实和理由：1.一审判决基本事实认定不清。（1）湖南宏润公司与龙泉名郡公司在龙泉名邸项目一期工程中形成施工合同承包关系。湖南宏润公司与刘忠文是整体清包关系，而非一审认定的保证关系。刘忠文在接受清包承建工程期间，与永安租赁行之间形成工程转换层内适用的钢管、扣件的租赁关系，湖南宏润公司与刘忠文、永安租赁行之间形成债务转移合同关系。刘忠文退出清包关系后，湖南宏润公司承继刘忠文的租赁合同，与永安租赁行的关系变更为租赁关系。因此，一审法院认定“贺光达将部分搭建工程脚手架的工作分包给刘忠文”是错误的；认定湖南宏润公司与永安租赁行仅为保证关系也是错误的。（2）邓名德向一审法庭提供的两位证人的证言以及专业人士出具相关证明，均可证明刘忠文承租永安租赁行的钢管、扣件在邓名德收回工程时已经被运走的事实。因此，虽湖南宏润公司承租的永安租赁行的钢管、扣件被运走的准确时间、数量无法确认，但一审否认湖南宏润公司经管工地期间运出了钢管、扣件的事实是错误的。（3）一审判决以邓名德在与谭文松签订的《建筑器材租赁合同补充协议》上签字为由，推定是邓名德真实意思表示，是错误的。2.一审判决适用法律错误。一审判决认为邓名德与谭文松租赁合同纠纷在已生效的民事调解书中作出处理，现又提起租赁合同租赁费的诉讼请求及承担钢管、扣件赔偿款，要求湖南宏润公司支付的请求，一审认定该请求无事实和法律依据。因邓名德在认识错误的情况下与谭文松签订了《补充协议》，但谭文松及湖南宏润公司未向邓名德交付租赁物，因此邓名德不应承担《补充协议》标的物的租金及赔偿款。故，邓名德及龙泉名郡公司有向应该承担租金及赔偿款的主体主张返还不当得利的请求权和追偿赔款的权利。综上，一审判决错误，请求二审法院依法支持邓名德、龙泉名郡公司的上诉请求。 湖南宏润公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，邓名德、龙泉名郡公司的上诉理由不成立，请求二审法院驳回其上诉请求。 原审第三人谭文松未到庭陈述，亦未提交书面陈述意见。 龙泉名郡公司、邓名德向一审法院起诉请求：1.判令湖南宏润公司支付龙泉名郡公司、邓名德不应承担而承担了的给付第三人谭文松的2015年1月1日至6月24日期间钢管、扣件租金69,734元及按银行同期贷款利率所计违约金(暂算至2019年6月18日违约金为11,862元，后续违约金按生效调解书所确定银行同期贷款利率标准另行计算)和诉讼费2539.5元；2.判令湖南宏润公司支付龙泉名郡公司、邓名德不应承担而承担了的给付第三人谭文松的2015年6月25日至2018年12月20日期间钢管、扣件租金及赔偿款100万元:1-2项合计1,084,135.5元；3.判令湖南宏润公司承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2012年8月13日邓名德、成家高以八字塘龙泉名郡项目部的名义作为发包方将桂阳县龙泉名郡工程的部分土建工程、水电安装工程、防盗门和铝合金窗等发包给湖南宏润公司并签订了《建设工程施工承包合同》，湖南宏润公司为了工作的需要其法定代表人贺光达于2013年8月12日同郴州市长盛建筑器材租赁部签订了《建筑器材租赁合同》租赁钢架管、扣架。贺光达将部分搭建工程脚手架的工作分包给刘忠文，2013年5月1日刘忠文与永安租赁行的谭文松、陈永安签订了租赁钢架管、扣件的《建筑器材租赁合同》，湖南宏润公司法定代表人贺光达在担保人一栏签字并载明“同意从工程款款付”，以示担保。两份租赁合同到期之后，由于龙泉名郡工地仍然需要钢架管、扣件用于工程建设，2015年1月5日邓名德与长盛建筑器材租赁部续签了租赁钢架管、扣件的《龙泉名郡工地租钢管、扣件补充合同》，该合同注明原2013年8月12日贺光达与长盛建筑器材租赁部签订的《建筑器材租赁合同》继续有效，并注明租赁了钢管104102.25m，扣件72361套；2015年1月6日，邓名德与永安租赁行的谭文松签订了《建筑器材租赁合同补充协议》，合同中注明，原承租方刘忠文变更为邓名德，租赁的钢架管为31365.2m，扣件8529套，除本协议明确所作修改的条款外，原2013年5月1日签订的合同继续有效。后谭文松未及时收到租金，于2015年4月24日向法院起诉，谭文松与邓名德、桂阳县住宅开发公司达成调解协议，由邓名德、桂阳县住宅开发公司向谭文松支付租金并于2015年10月1日前将租赁的钢架管、扣件返回至谭文松仓库。现邓名德、龙泉名郡公司认为湖南宏润公司在龙泉名郡项目建设中未管理好钢架管、扣件，其中租赁谭文松那部分钢架管、扣件2014年左右已经被运走，已经不在工地，邓名德是在不知情的情况下与谭文松签订的《建筑器材租赁合同补充协议》，现要求湖南宏润公司承担支付租金并赔偿运走部分钢架管、扣件费用。 一审法院认为，2015年1月6日邓名德与谭文松签订的《建筑器材租赁合同补充协议》是在双方真实意思表示下签订的，双方当事人都在合同上签字，2015年1月6日邓名德与谭文松签订的《建筑器材租赁合同补充协议》更是载明该补充协议是对刘忠文与谭文松于2013年5月1日签订的《建筑器材租赁合同》的补充，并把之前的合同中的承租主体变更为邓名德，该补充合同已经明确了从谭文松的永安租赁行租赁的钢架管、扣件由邓名德继续租赁。关于龙泉名郡公司、邓名德主张的在湖南宏润公司的管理下，案外人刘忠文的儿子和其他人将从谭文松那里租赁来的钢架管、扣件运走，并提供了证人证明，根据证人的证言，并不能充分的证明从谭文松处租赁的钢架管、扣件已经被运走，运走的数量和时间也不确定，对于该主张不予支持。关于邓名德提出的湖南宏润公司法定代表人贺光达在刘忠文与谭文松签订的《建筑器材租赁合同》中签有“同意从工程款付”以示对承租方刘忠文的所支付的租金承担保证责任，该合同约定租期为2013年5月1日至2014年6月30日，后2015年1月6日邓名德与谭文松签订的《建筑器材租赁合同补充协议》中合同双方的主体进行了变更，已经过了保证期间，并且贺光达并未在补充协议上签字以示担保，邓名德也未提供担保人湖南宏润公司书面同意担保的文件，因此湖南宏润公司不再对邓名德租赁谭文松钢架管、扣件的租金承担保证责任。邓名德与第三人租赁合同纠纷已在生效的民事调解书中作处理，现邓名德又提起租赁合同租赁费诉讼请求及承担钢架管、扣件的赔偿款的请求，要求湖南宏润公司支付，于法无据，亦无事实依据，不予支持，应予驳回。综上，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：“驳回原告邓名德、桂阳龙泉名郡房地产开发有限公司的诉讼请求。本案案件受理费14,558元，减半收取计7279元由原告邓名德、桂阳龙泉名郡房地产开发有限公司承担。” 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人邓名德、龙泉名郡公司提交三组新证据:证据一、肖小冬的书面证言及所提供的照片，拟证明1.肖小冬是龙泉名郡一期工程项目清包人刘忠文聘请的工程主管，负责监管工地现场材料进出；2.龙泉名郡一期项目转换层的满堂钢管架拆下来的钢管一部分堆在工地空地，一部分堆在转换层；3.刘忠文的儿子刘诣安排人和车将转换层满堂脚手架拆下来的钢管、扣件拉走了；4.在龙泉名郡一期工程工地运走转换层拆下来的钢管、扣件的车辆牌号为湘L-TT***。证据二、何香仁的书面证言，拟证明1.何香仁是龙泉名郡一期工程清包人刘文忠聘请的工程施工现场主管，负责工地现场的全面工作；2.龙泉名郡一期工程转换层满堂脚手架钢管、扣件租赁予郴州永安租赁行，后因财务困难，永安租赁行未提供后续脚手架所需的钢管、扣件；3.2013年10月，转换层的满堂脚手架拆下来后，部分堆放在工地门口，部门堆放在转换层；4.2013年10月-2014年春节前，刘诣联系永安租赁行派车拉走钢管。证据三、陈世潞的书面证言，拟证明1.陈世潞是龙泉名郡一期工程项目清包人刘忠文聘请的，以湖南宏润建筑安装工程有限公司的名义派驻龙泉名郡一期工程项目部的现场施工员；2.2013年6-7月，刘忠文从郴州一个老乡所开设的建筑器材租赁行租来钢管、扣件用于搭设龙泉名郡转换层的满堂脚手架；3.2013年8月，因刘忠文出现财务危机，郴州租赁行停止向刘忠文出租钢管、扣件，后续工程所需脚手架的钢管、扣件由湖南宏润建筑安装工程有限公司找另外一家租赁行租赁；4.2013年9月底-10月初，转换层的满堂架拆除，部分堆放在转换层室内，部分堆放在施工现场；5.转换层的满堂架拆下来的钢管、扣件由刘忠文的儿子刘诣联系郴州租赁行于2013年10月下旬到2014年春节前派车过来拉走的；6.据刘诣告诉陈世潞，钢管、扣件拉至租赁行提供钢管、扣件租赁业务的另一工程工地—郴州岭秀福城工地。 邓名德、龙泉名郡公司另申请证人陈世潞出庭作证，拟证明钢管、扣件在邓名德接手之前已经拖走了。 湖南宏润公司质证认为，三位证人的书面证言不是新证据，证人应当出庭作证，证明的内容不客观真实，湖南宏润公司也不认识他们。证人陈世潞的证言，不能证明邓名德、龙泉名郡公司的主张，陈世潞只是工地技术人员，自己也当庭陈述对于现场钢管扣件的租运和退还以刘诣开具票据为准。陈世潞证明的内容大部分是听刘诣所说，属于传来证据，传来证据没有与刘诣核实及其他的证据结合的情况下不能够作为证据使用。陈世潞的证言也不属于新证据，邓名德在一审中并没有申请证人出庭作证，二审不应当采信。 本院经认证认为，证人应当出庭作证并接受法庭质询，肖小冬、何香仁的证言本院不予采信。证人陈世潞的证言只能证明是工地钢管等材料是由刘诣管理，且陈世潞的陈述内容大部分是听刘诣所说，不能证明在邓名德接手之前钢管等材料是否已经拖走，达不到证明目的，本院不予采信。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案系建设工程合同纠纷。当事人二审中的争议焦点问题是：已为生效民事调解书确认由龙泉名郡公司及邓名德承担的谭文松的钢管、扣件的退还或赔偿及租金的支付责任应否由湖南宏润公司承担。 《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”邓名德与谭文松于2015年1月6日签订的《建筑器材租赁合同补充协议》约定，补充协议是对刘忠文与谭文松于2013年5月1日签订的《建筑器材租赁合同》的补充，除补充协议所作修改的条款外，原合同其他条款继续有效。原合同及补充协议对租赁的器材数量等均有约定，且租赁器材在2013年5月1日签订合同后已用于工地。现龙泉名郡公司、邓名德称案涉器材中途被拖走，签订补充协议时不知情，也未使用这些器材，相关的责任应由原承租人湖南宏润公司承担。依照上述法律规定，龙泉名郡公司、邓名德应承担器材被拖走，其并未使用该批器材的举证责任。现龙泉名郡公司、邓名德所举证据主要是其非器材管理人的证人证言，不能充分证明案涉器材被运走、何时被运走、运走多少、为何运走，达不到其并未使用案涉器材的证明目的，应承担举证不能的不利后果，即要求湖南宏润公司承担租赁谭文松器材的相应责任的请求不能支持。 综上所述，龙泉名郡公司、邓名德的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14,557.22元，由上诉人桂阳龙泉名郡房地产开发有限公司、邓名德负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 廖志刚 审 判 员 李惠铭 审 判 员 杨爱华 二〇二〇年二月二十四日 法官助理 翁方丽 书 记 员 李东雪 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。