江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏04民终4631号上诉人（原审原告）：溧阳市华天家电有限公司，住所地江苏省溧阳市溧城镇南大街376号、378号。法定代表人：房建林，该公司总经理。委托诉讼代理人：范雪莹，江苏晔楷律师事务所律师。委托诉讼代理人：卢蒙瑶，江苏晔楷律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：彭锡彬，男，1965年7月29日生，汉族，住江苏省溧阳市。上诉人溧阳市华天家电有限公司（以下简称华天公司）因与被上诉人彭锡彬劳动争议纠纷一案，不服溧阳市人民法院(2019)苏0481民初6007号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月3日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。华天公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实与理由：一、被上诉人系主动离职，上诉人从未要求被上诉人离开单位。首先，溧阳市劳动人事争议仲裁委员会在处理上诉人与被上诉人关于双倍工资、赔偿金劳动争议一案中，上诉人提供了被上诉人于2018年3月在他人处工作的证据，与被上诉人陈述的上诉人2018年4月4日要其离开单位有矛盾。如果上诉人于2018年4月4日要求被上诉人离职，为何被上诉人于2018年3月去他人处工作？明显不符合逻辑。其次，根据被上诉人提供的录音资料中也可以看出，上诉人多次要求被上诉人回单位工作，但上诉人一直置之不理，且在仲裁时，上诉人也多次要求被上诉人继续回单位工作。被上诉人主动离职事实清楚，证据充分。被上诉人自己主动离职，上诉人无需支付其赔偿金。二、法院认定由房建林转账给被上诉人的12500元为被上诉人的工资明显不合理，该款项并不是上诉人支付的工资。首先，上诉人支付被上诉人工资的方式是由单位会计转账支付，并未由其他人支付过。在庭审中，被上诉人也认可自2014年1月起，其工资均是会计杨静通过银行转账的方式发放。房建林虽然是公司的法人，但其职责是管理公司，工资具体发放并不是由其经手，而是由会计经办，且单位其他人工资发放也是通过会计转账，因此，从形式上看，该款项并不是华天公司支付的工资。其次，房建林与被上诉人是亲戚关系，有经济往来也是正常，溧阳市劳动人事争议仲裁委员会因为房建林法人的身份而认定其向亲戚转账的钱是工资，明显不合理。且该笔转账发生在被上诉人主动离职近一年后。从逻辑上、以往惯例以及被上诉人的陈述都可以看出，该12500元并不是被上诉人的工资。彭锡彬二审辩称：2018年3月底房建林叫我离开，4月4日公安局的空调坏了，房建林叫我去帮一下忙，所以4月4日有一个施工记录。12500元是我的工资，这笔钱是因为当时我的工资有误差，房建林补给我的，他算工资的时候少算了14000元。日明细工资表上是可以反映出来的，所以没有从会计那里走钱。去年腊月29日，他叫吕建冬跟我协调这笔款子，后来我同意他只付12500元。他一直拖欠我的工资，我之前跑去跟他结账至少有10次，他一直没给我钱，后来一直到2019年3月，他才结算给我的。我2017年的工资都是到2019年3月才支付的。一审法院查明：彭锡彬系华天公司的空调安装工，双方没有签订劳动合同。2014年1月至2018年3月期间的工资，华天公司会计杨静通过银行转账方式向彭锡彬发放工资。华天公司未为彭锡彬缴纳各项社会保险。2019年3月22日，彭锡彬向溧阳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决华天公司向彭锡彬支付工资赔偿金298384元，并为彭锡彬补交社会保险。2019年7月15日，该委分别作出溧劳人仲案字（2019）第210-1、210-2号仲裁裁决书。其中，（2019）第210-1号裁决书裁决：对彭锡彬的仲裁请求不予支持。（2019）第210-2号裁决书裁决：华天公司在裁决生效之日起十日内支付彭锡彬赔偿金71343元。华天公司和彭锡彬均不服上述两份裁决，分别诉至一审法院。一审法院认为，根据《江苏省高级人民法院、江苏省劳动争议仲裁委员会〈关于审理劳动争议案件的指导意见（二）〉》第十四条，劳动者主张被用人单位口头辞退，而用人单位主张是劳动者自动离职，由用人单位就劳动者自动离职的事实负举证责任，用人单位不能举证证明的，由其承担不利后果。华天公司提供考勤表及工资结算单，证明彭锡彬自2018年3月起自行离开，去别处干活的事实。彭锡彬对此不予认可，诉称华天家电法人房建林口头辞退彭锡彬后，介绍彭锡彬至葛群敏处工作。一审法院认为，劳动者不告而别，用人单位应当加强用工管理，通知劳动者回单位继续上班，或根据单位依法制定的规章制度对其作出相应处罚。本案中，彭锡彬离开单位后，华天公司未有证据证明通知彭锡彬回单位上班，亦未对彭锡彬作出相应处罚。经查明，彭锡彬在华天公司的工资结算至2018年3月。故，华天公司辩称彭锡彬自动离职，事实依据不足，应当承担不利后果。现彭锡彬诉称被华天公司法人房建林口头辞退，法院对此予以确定。对彭锡彬主张双方解除劳动关系的时间（2018年4月4日），法院予以确定。根据《劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违法解除劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当按照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。现华天公司违法解除与彭锡彬的劳动合同关系，彭锡彬不要求继续履行，故华天公司应当向彭锡彬支付赔偿金。根据《劳动合同法》第八十七条的规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当按照本法第四十七条规定的经济补偿的二倍向劳动者支付赔偿金。根据《劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。对彭锡彬的工作年限，彭锡彬提供江南银行账户明细清单，证明华天公司自2014年1月起由单位会计杨静通过银行转账方式发放工资。华天公司无异议，且彭锡彬工资结算至2018年3月份。法院对彭锡彬2014年1月至2018年4月4日期间的工作年限予以确定，经核算，经济补偿金的支付标准为4.5个月。对彭锡彬的平均工资，应按照2017年4月至2018年3月期间的工资作为计算依据。华天公司对彭锡彬陈述的工资发放数额没有异议，但认为不应将2017年全年工资作为计算标准，同时认为2019年3月12日由房建林转账的12500元不应计算为工资。按规定，用人单位对工资发放的情况承担举证责任。华天公司辩称12500元不是工资，应当举证说明，现华天公司未能有证据加以印证，法院不予采信。经计算，2017年4月至2018年3月期间，彭锡彬工资总额为95120元{1500×12+500+[（42027+18540+6095+2024）÷12×9]+1194+11412+12500}，月平均工资为7927元（95120元÷12）。综上，彭锡彬主张违法解除的赔偿金，于法有据，依法予以支持仲裁认定的赔偿金71343元（7927元×4.5×2）。根据《江苏省劳动人事争议仲裁证据暂行规则》第四条，发生劳动人事争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据加以证明。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。没有证据或者提供证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据《江苏省劳动人事争议仲裁证据暂行规则》第五条规定，属于用人单位掌握和管理的证据一般有：（二）在保存年限（二年）内的职工工资、福利支付记录、职工工资发放花名册；（四）在保存年限（二年）内的考勤记录。本案中，对彭锡彬在华天公司处的工作年限，彭锡彬主张自2004年5月起至2018年4月4日止。而华天公司仅认可彭锡彬的工作年限为自2014年1月起至2018年3月中旬止。参照上述规定，对2004年5月至2013年12月期间，彭锡彬与华天公司之间的劳动关系，应当由彭锡彬承担举证责任。根据劳动和社会保障部《关于确定劳动关系有关事项的通知》的第一条规定，用人单位招用劳动者同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，彭锡彬提供的书面证据的时间节点至2012年止，未能体现在2004年5月至2013年12月期间，彭锡彬受华天公司单位的劳动用工管理，由华天公司发放劳动报酬的事实。同时，彭锡彬提供的录音资料亦未能看出华天公司对彭锡彬14年的工作年限作出正面回应。综上，彭锡彬提供的证据均不足以证明双方在2004年5月至2013年12月期间存在连续不间断的事实劳动关系。根据《劳动合同法》第十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。根据《劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。现彭锡彬主张2004年6月至2005年4月期间未签订劳动合同的二倍工资差额，但未能有证据证明与华天公司在上述期间存在事实劳动关系，依法不予支持。根据《劳动合同法》第三十条规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。现彭锡彬主张2017年业务提成，提供由华天公司公司法人房建林签名的提成单一张，该份提成单备注中载明“………收款后提成4%，完成年目标值（150万）提成4%。超出套餐最低价部分销售人员自由分配”，页面底部载明“有效期：2015年5月27日至2015年12月31日”。由此可见，该份提成单是供销售人员使用，且有一定的使用期限。彭锡彬作为华天公司处的安装维修人员，以该份提成单主张业务提成或者拖欠的工资，依据不足。故，彭锡彬主张2017年业务提成或拖欠工资，缺少事实依据，依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十条、第四十七条、第四十八条、第八十二条、第八十七条，《江苏省劳动合同条例》第三十一条及相关民事法律政策之规定，一审法院判决：一、溧阳市华天家电有限公司于判决生效之日起十日内支付彭锡彬赔偿金71343元；二、驳回彭锡彬的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元（免预交），由华天公司负担。二审中,双方当事人均未提交新的证据。二审查明的案件事实与一审相一致，本院依法予以确认。本院认为：首先，华天公司主张彭锡彬系自动离职，但对此未能提交充分的证据予以证明。仅凭葛群敏的证言不足以证明彭锡彬自动离职的事实，况且葛群敏承包了华天公司的项目，与华天公司之间存在利害关系。华天公司主张彭锡彬自2018年3月起即自行离开，但未能提供任何证据证明其在彭锡彬离开后有通知彭锡彬继续正常上班、履职的情形，不符合常情。一审法院根据《江苏省高级人民法院、江苏省劳动争议仲裁委员会〈关于审理劳动争议案件的指导意见（二）〉》第十四条的规定，进行举证责任分配，并认定华天公司承担举证不能的不利后果，并无不当，本院予以维持。其次，关于2019年3月的12500元钱，是否是华天公司支付的工资。对此，彭锡彬一审提交的账户交易信息查询报表上显示，2019年3月1日杨静向彭锡彬账户转账支付了多笔款项，“交易描述”项目中包括18年维修工资结清、17年维修工资结清、17年业务费结清、苏云宾馆维修费、春节值班费、13年服装押金等多项描述，彭锡彬对于房建林转账12500元进行了解释，称是房建林补给他的工资，不想让其他人知道；华天公司虽主张该12500元并非工资，但对于支付的是什么费用，为何支付均未能作出任何解释，仅仅辩称与原工资支付方式、惯例不符。本院认为，华天公司主张该12500元为房建林与彭锡彬的其他经济往来，应当提供证据予以证明，在华天公司举证不能且未有合理解释的情况下，本院对彭锡彬的陈述予以采信，认定该12500元属于彭锡彬的工资。综上，华天公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由华天公司负担。本判决为终审判决。审判长  高淑琴审判员  赵玉兵审判员  施婷婷二〇二〇年二月二十四日书记员  孙 姣