四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终1388号 上诉人（原审原告）：赵中坤，男，1973年6月10日出生，汉族，住成都市成华区。 被上诉人（原审被告）：中国重汽集团成都王牌商用车有限公司，住所地成都市青白江区弥牟镇长城路8号。 法定代表人：徐向阳，董事长。 委托诉讼代理人：梁周霆，四川汇韬律师事务所律师。 上诉人赵中坤与被上诉人中国重汽集团成都王牌商用车有限公司（以下简称王牌公司）劳动争议纠纷一案，不服四川省成都市青白江区人民法院（2019）川0113民初3530号民事判决书，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 上诉人赵中坤的上诉请求称，1.请求撤销一审判决第二、三、四、五、六项；2.二审法院改判被上诉人王牌公司支付经济补偿金117042.4元；3.改判被上诉人王牌公司支付2011年12月至2019年6月的加班工资，包含周六日106022元及法定节假日加班5346元，共计111368元；4.改判被上诉人王牌公司支付2011年12月至2019年6月的未休年休假工资110110元；5.改判被上诉人王牌公司支付2019年1月至7月被强制预留的工资11025元；6.改判被上诉人王牌公司支付2019年7月12日至2019年8月14日擅自调岗后的工资差额9750元；7.本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、王牌公司应当支付经济补偿金。赵中坤不是公司中层，不应当执行不定时工作制，公司应支付而未支付加班费用属于拖欠；赵中坤未休年休假工资应当按照15天计算，工龄应当连续计算，应支付而未支付未休年休假工资也应支付经济补偿金；公司存在拖欠工资和扣留10%工资的行为也应属支付经济补偿金。同时公司采用威胁手段强制加班和擅自调岗属于支付经济补偿金范围。2、王牌公司应当支付2011年12月至2019年6月期间的加班工资，因赵中坤不属于执行不定时工作制的范围，不属公司经理。3、应当支付2011年12月至2019年6月期间的未休年休假工资，且存在诉讼时效中断的事由。4、王牌公司应当补足擅自调岗后的工资差额9750元。 被上诉人王牌公司答辩称，公司不应当支付经济补偿金，未休年休假工资和加班工资均不属于劳动合同法第三十八条规定的劳动报酬范围，赵中坤是公司中层干部并享受中层工资待遇执行不定时工作，不支付加班工资；未休年休假赵中坤从公司入职时间是2012年应休天数为5天，即便双方存在认识上的差异也超过了一年仲裁时效的规定；调岗后的工资是从公司发文开始计算无需补偿差额；公司也没有存在拖欠或者克扣工资的行为且该上诉理由超出诉讼请求范围。 上诉人赵中坤向一审法院起诉请求：1.请求确认双方的劳动关系于2019年8月14日解除；2.请求王牌公司支付赵中坤经济补偿金117,042.4元；3.请求王牌公司支付赵中坤2011年12月至2019年6月的部分加班工资及年休假工资155,900元；4.请求王牌公司支付赵中坤2019年1至7月被强制预留的工资11,025元；5.请求王牌公司支付赵中坤2019年7月12日至8月14日的工资差额9,750元。 一审法院认定事实，以四川省成都市青白江区人民法院（2019）川0113民初3530号民事判决书的审理认定的事实部分为准。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下： 一、确认赵中坤与中国重汽集团成都王牌商用车有限公司的劳动关系已于2019年8月14日解除； 二、中国重汽集团成都王牌商用车有限公司无须支付赵中坤经济补偿金117,042.4元； 三、中国重汽集团成都王牌商用车有限公司于本判决生效之日起十日内支付赵中坤2011年12月至2019年6月加班工资2,031.75元； 四、中国重汽集团成都王牌商用车有限公司无须支付赵中坤2011年12月至2019年6月未休年休假工资； 五、中国重汽集团成都王牌商用车有限公司无须支付赵中坤2019年7月12日至8月14日的工资差额9,750元； 六、驳回赵中坤的其他诉讼请求。 二审庭审中赵中坤为证明其主张的事实成立，提供了以下证据： 1、被上诉人王牌公司控股股东中国重型汽车集团有限公司在上海证劵交易所网上公示的2019年半年财务报表、2019年中期报告等经营信息，拟证明从经营状况看，王牌公司的控股股东经营状态良好，故王牌公司不存在经营困难需要迟延发放员工工资。 2、赵中坤2018年6月至2019年8月收入明细表拟在2018年7月到10月期间存在补发上月工资的情形属于拖欠工资，应支付经济补偿金。 3、成都市城镇职工养老保险缴费信息表，拟证明其参加工作时间是1993年，虽在2011年入职王牌公司，但根据国家规定应当享有15天未休年休假期。王牌公司应当支付经济补偿金。 4、《营销公司关于组织机构调解及各部职能职责界定的通知》、《关于销售部机构内部职能调整的通知》等拟证明其虽在销售部门但属于销售部下属的综合管理部副职，不是公司中层干部，也不应当执行不定时工时制度，公司也从未通知过执行该制度。 对上诉人赵中坤在二审中提供的证据，本院作如下认定： 1、对证据1，因该证据并非是王牌公司的经营信息与案件事实之间缺乏直接关联性且对王牌公司是否存在经营困难，被上诉人王牌公司一直称调整岗位是受国家政策限制从未主张过经营困难。故对该组证据本院不予采信。 2、对证据2，虽从该证据反映出在2018年6月至2019年10月期间被上诉人王牌公司存在次月补发上月部分工资的情形，但仅凭该证据尚不足证明是用人单位王牌公司是无故拖欠工资。且仲裁阶段和一审阶段赵中坤提出主张的事实是2019年5月至2019年9月拖欠工资，对该事实王牌公司提出当年度经工会同意的《关于同意延期支付工资的函》。在该事实未获得支持后二审阶段又提出新的事实和理由，该新的事实不属于二审审理范围，同时如前所述仅凭该证据也尚不足证明王牌公司存在故意拖欠工资的恶意行为。故对该证据不能达到上诉人赵中坤的证明目的，本院不予采信。 3、对证据3，成都市城镇职工养老保险缴费信息，予以采信，其能够证明赵中坤是从1993年3月开始缴纳养老保险的，参加工作。 4、对证据4，该组证据本身并不能直接证明赵中坤不属于王牌公司中层干部，且也尚不足推翻赵中坤领取的依据王牌公司《中国重汽集团成都王牌商用车有限公司2019年工资方案及考核分配办法》中第八条各类人员工资构成及挂钩发放条件中第4点中干工资标准。故对该证据本院不予采信。 经二审审理查明，赵中坤从1993年参加工作，2011年入职王牌公司。其余二审审理查明的事实与一审裁判文书所认定的事实一致。 本院认为，对本案争议焦点评述如下： 一、王牌公司是否应当支付赵中坤经济补偿金。 本院认为，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款规定“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五)因本法第二十六条第一款规定的情形导致劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形的”。 本案中，从查明的事实看，上诉人赵中坤提供所主张的事实尚不足证明符合该法条规定的，应支付经济补偿金的情形。 首先关于加班工资，因劳动合同法将“劳动报酬”与“加班费”分别单列，从体系解释的角度看《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条中的“劳动报酬”并不包括“加班费”，故劳动者主张加班费不属于劳动报酬。未支付加班费不属于第三十八条第二款规定的未及时足额支付劳动报酬的情形。 其次，关于年休假是劳动者依据法律规定享受的一项福利，基于年休假的福利性质，用人单位未安排劳动者休年休假而支付的年休假工资其实质是对用人单位的一种惩罚性赔偿。年休假工资报酬中的“工资报酬”只是对该惩罚性赔偿的计算方式，不能改变年休假的福利性质，亦不能因此认定年休假工资属于劳动报酬。如前所诉不属于第三十八条第二款规定的未及时足额支付劳动报酬的情形。 最后，对于是否存在未及时支付工资的情形，在证据认定部分第2点已经阐述故不再赘述。 故赵中坤上诉所提应当支付经济补偿金的上诉请求本院不予支持。 二、王牌公司是否应当支付赵中坤加班工资。 本院认为，不定时工作制是因生产特点、工作性质特殊需要或职责范围的关系，需要连续上班或者难以按时上下班，无法适用标准工作时间或者需要机动作业的职工而采用的一种工作时间制度。通常适用于企业中的高级管理人员、推销人员、部分值班人或者其他因工作无法按照标准工作时间衡量的职工。依据《工资支付暂行规定》(劳部发〔1994〕489号)第十三条之规定：“用人单位在劳动者完成定额或规定的工作任务后，根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的，应按以下标准支付工资：……。实行不定时工时制度的劳动者，不执行上述规定。”本案中王牌公司已经在一审阶段提出证据证明从2011年至2018年每年均对部分工作岗位实现不定时工作制和综合计算工时制，其中对部门经理以及以上岗位实行不定时工作制。赵中坤在调岗以前属于销售部综合管理部副经理，享受中层工资待遇。因赵中坤所从事的工作岗位经劳动行政部门批准实行不定时工作制，上诉人赵中坤所提还应当支付休息日加班工资的上诉请求，本院不予支持。 三、王牌公司是否应当支付赵中坤应休未休年假工资的问题。 根据《企业职工带薪年休假实施办法》第四条“年休假天数根据职工累计工作时间确定。职工在同一或者不同用人单位工作期间，以及依照法律、行政法规或者国务院规定视同工作期间，应当为累计工作时间。”第十一条规定“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。” 经二审审理查明，赵中坤从1993年参加工作到2013年其工作年限已满20年应当享有15天年休假，如前所述未休年休假工资不属于劳动报酬，应当受到一年仲裁时效约束，因赵中坤在2019年8月19日申请仲裁，故2018年之前的未休年休假工资已经超过仲裁时效规定不予支持。赵中坤于2019年8月19日从王牌公司离职，赵中坤2018年的应休年休假天数为15天，赵中坤2019年的应休年休假天数,截止到6月30日，为7天（181÷365×15=7.4)。因赵中坤2018年和2019年已分别休年休假5天，故2018年度未休年休假天数为：10天，2019年未休年休假天数为：2天。 经一审审理查明赵中坤核定年薪为189000元，2019年7月调岗后核定的年薪为72000元，赵中坤在离职前12个月的应付平均工资为14196.60元。2018年王牌公司应当支付赵中坤的未休年休假工资为：13054.34元。即(14196.60元/月÷21.75天×10天×200%)。2019年王牌公司应当支付赵中坤的未休年休假工资为：2610.86元。即(14196.60元/月÷21.75天×2天×200%)。两项合计为：15665.20元。 一审中未连续计算赵中坤工龄错误，本院予以纠正，对上诉人赵中坤所提该项上诉理由，本院予以支持。 四、对王牌公司是否应当补足赵中坤调岗后工资问题。 本院认为，一审经审理查明的事实表明，在2019年7月13日王牌公司即下达关于赵中坤调岗的文件，故该公司从2019年7月13日开始执行新的工作标准并无不当。对该项上诉理由，本院不予支持。 综上所述，上诉人赵中坤的上诉请求部分成立，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第四条、第十一条和依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持四川省成都市青白江区人民法院（2019）川0133民初3530号民事判决书第一项、第二项、第三项、第五项，即“一、确认赵中坤与中国重汽集团成都王牌商用车有限公司的劳动关系已于2019年8月14日解除；二、中国重汽集团成都王牌商用车有限公司无须支付赵中坤经济补偿金117,042.4元；三、中国重汽集团成都王牌商用车有限公司于本判决生效之日起十日内支付赵中坤2011年12月至2019年6月加班工资2,031.75元；五、中国重汽集团成都王牌商用车有限公司无须支付赵中坤2019年7月12日至8月14日的工资差额9,750元；” 二、撤销四川省成都市青白江区人民法院（2019）川0133民初3530号民事判决书第四项、第六项，即“四、中国重汽集团成都王牌商用车有限公司无须支付赵中坤2011年12月至2019年6月未休年休假工资；六、驳回赵中坤的其他诉讼请求。”； 三、中国重汽集团成都王牌商用车有限公司应当支付赵中坤2018年度和2019年度未休年休假工资17093.61元； 四、驳回赵中坤的其他诉讼请求。 一审案件受理费5元，由中国重汽集团成都王牌商用车有限公司负担。二审案件受理费10元，由赵中坤负担5元，中国重汽集团成都王牌商用车有限公司负担5元。 本判决为终审判决。 审判长  黄小华 审判员  张艳秋 审判员  陈进梅 二〇二〇年二月十一日 书记员  雷 萍