河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫04民终515号上诉人（一审原告）：张来源，男，1968年5月22日出生，满族，住鲁山县。委托诉讼代理人:张新波,河南博识律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：平顶山市双飞广告有限责任公司，住所地平顶山市卫东区康复街第八服装厂6号楼2单元6楼西户，注册号410404000003106（1-1）。法定代表人：白鹏飞，公司董事长。委托诉讼代理人:白晓飞，男，1972年6月17日出生,汉族，住叶县，该公司经理。上诉人张来源因与被上诉人平顶山市双飞广告有限责任公司（以下简称双飞公司）合伙协议纠纷一案，不服河南省平顶山市卫东区人民法院（2019）豫0403民初4565号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张来源的委托诉讼代理人张新波，被上诉人双飞公司的委托诉讼代理人白晓飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张来源上诉请求：1、请求依法撤销平顶山市卫东区人民法院做出的（2019）豫0403民初4565号民事判决书，依法改判，支持张来源的一审诉讼请求；2、一、二审案件受理费由双飞公司承担。事实和理由：一审判决故意混淆事实，偏袒双飞公司，判决明显错误，应当依法改判。一审判决已经查明张来源与双飞公司双方就争议工程款分成达成一致意见，双飞公司就应当按照双方的约定分配工程款，况且，张来源以劳务出资，凭自己的实力拿到工程，是双方合作的前提条件，如果没有工程，双方合作关系也就不存在，可见，张来源对双方的合作起到了至关重要的作用。另外，工程完工后，张来源又为双飞公司讨回工程款20多万元，充分证明了双方对合作关系的认可。再者，工程完工的同时，双方约定中国人财保险公司和中国人寿保险公司的工程款归张来源所有，由张来源负责追要，多退少补，证明双方的合作关系成立并且已经履行。请求二审法院及时纠正一审判决中的错误，依法支持张来源的上诉请求。双飞公司辩称，一审判决认定事实正确,适用法律正确,程序合法,应当依法维持。事实与理由：一审法院已经查明张来源与双飞公司没有合伙关系,张来源说与双飞公司是合伙关系没有事实根据和法律依据。1.在法庭上,张来源没有出具双方的书面合伙协议,因为双方根本没有签订任何书面合伙协议；2.一审法庭调查时,张来源没有出具任何能证明双方是合伙关系的证明手续；3.张来源在法庭上承认自己没有合伙的出资,没有提供技术和场地,没有参加广告的制作等事项；4.张来源在上诉状说双方就工程款分成,分配达成一致意见不是事实。一审时,张来源说与双飞公司有口头协议,每平米张来源提二元,双飞公司从来没有明确表态答应或者同意过。口头协议是君子协议,张来源提出后,双飞公司明确：必须在干活前支付30%的预付款,工程干一半支付50%的工程款,活干完验收合格后15日内一次性支付完全部工程款。结果双飞公司完工后迟迟拿不到工人工资,张来源和市保险行业协会以种种理由推托,至今都没有支付完。张来源向一审法院起诉请求：一、判决双飞公司支付张来源广告费67106元及违约金，违约金以67106元为基数，自2013年9月1日起以中国人民银行的同期同类贷款利率上浮50％的标准计算至全部清偿完毕之日止。二、诉讼费由双飞公司承担。一审法院认定事实：2012年11月21日，双飞公司委托张来源全权代理平顶山市双飞广告有限公司投标。双飞公司向平顶山市保险行业协会出具了参加投标平顶山市保险行业协会2013年农村地区消费者教育工作（墙体广告）项目的投标书。（2019）豫04民再71号民事判决书确认的部分事实为：2013年1月15日，甲方：平顶山市保险行业协会，乙方：平顶山市双飞广告有限责任公司签订《广告制作业务合同书》，对于该合同保险协会与双飞公司都认可是后补的合同，该判决书判决：“一、撤销一审法院（2017）豫04民终4274号民事判决和河南省平顶山市湛河区人民法院（2017）豫0411民初3459号民事判决；二、平顶山市保险行业协会于本判决生效之日起十日内一次性支付平顶山市双飞广告有限责任公司广告制作费251029.5及违约金（违约金的计算：以251029.5为基数，自2013年9月1日起以中国人民银行公布的同期同类贷款利率上浮50％的标准计算至全部清偿完毕之日止）；三、驳回平顶山市双飞广告有限责任公司的其他诉讼请求。”后原告将被告平顶山市双飞广告有限责任公司诉至一审法院。另查明，白晓飞与白鹏飞系兄弟，审理中白晓飞自称是平顶山市双飞广告有限责任公司的实际控制人，2017年5月18日，张来源与白晓飞的通话记录中，张来源说“那段时间说哩一平方给我2元，你的5元，执行中不中。”白晓飞说：“好，我这些年哩的损失怎么弄。”。一审法院认为，就法律行为的角度而言，合伙是指两个以上的民事主体共同出资、共同经营、共负盈亏的协议；就组织的角度而言，合伙是指两个以上的民事主体共同出资、共同经营、共负盈亏的企业组织形态。无论是从法律行为角度还是从组织形态角度，都强调合伙的主要特征是共同出资、共同经营、共负盈亏、共担风险。《中华人民共和国合伙企业法》第十六条规定“合伙人可以用货币、实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利出资，也可以用劳务出资”。本案中，张来源主张与双飞公司进行合伙，但是并未在货币、实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利或者劳务范围内进行出资，双方也未签订书面合伙协议。根据《中华人民共和国合伙企业法》第十八条规定“合伙协议应当载明下列事项：（一）合伙企业的名称和主要经营场所的地点；（二）合伙目的和合伙经营范围；（三）合伙人的姓名或者名称、住所；（四）合伙人的出资方式、数额和缴付期限；（五）利润分配、亏损分担方式；（六）合伙事务的执行；（七）入伙与退伙；（八）争议解决办法；（九）合伙企业的解散与清算；（十）违约责任。”，故此本案中张来源诉称的“合伙”不符合本法所称的合伙的形式要件，故张来源以合伙纠纷为由请求双飞公司支付张来源广告费67106元及违约金缺乏事实根据和法律依据，一审法院不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合伙企业法》第二条、第十四条、第十六条、第十八条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，一审判决：驳回张来源的诉讼请求。案件受理费1478元，由张来源负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审经审理查明的事实、证据与一审认定的事实、证据相一致。本院认为，本案的案由为合伙协议纠纷。本案各方当事人对双方之间并未签订书面合伙协议的基本事实没有异议，本院予以确认。本案的争议焦点为：张来源与双飞公司之间是否存在合伙关系。本案中，张来源以与双飞公司之间存在合伙关系为由主张权利，但双方之间并未签订书面的合伙协议。张来源主张的事由既不符合《中华人民共和国民法通则》中关于个人合伙规定的法定要件，亦不符合《中华人民共和国合伙企业法》规定的合伙协议构成要件。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，张来源提交的证据不足以证明其与双飞公司之间存在合伙关系，故其主张依法不能得到支持。综上所述，张来源的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1478元，由张来源负担。本判决为终审判决。审判长  盛华平审判员  石天旭审判员  朱海波二〇二〇年二月十八日书记员  张 苗附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条，第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。