福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽02民终5875号 上诉人（原审被告）：青岛海云端商贸有限公司，住所地山东省青岛市城阳区城阳街道春阳路88号天安数码城21号楼1楼。 法定代表人：于竹，总经理。 委托诉讼代理人：文尧、肖升东，山东青凯律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陈围围，女，1985年8月21日出生，汉族，住福建省厦门市翔安区。 委托诉讼代理人：王菊平，北京京师（厦门）律师事务所律师。 上诉人青岛海云端商贸有限公司（以下简称海云端公司）因与被上诉人陈围围劳动争议一案，不服厦门市湖里区人民法院作出的（2018）闽0206民初9455号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 海云端公司上诉请求：撤销一审判决，将案件发回重审或依法驳回被上诉人的诉讼请求。 事实与理由如下： 一、一审法院未按照法定程序向海云端公司送达开庭传票，导致本案缺席判决，剥夺了海云端公司的诉讼权利。根据《中华人民共和国民事诉讼法》相关规定受送达人下落不明，或者采用其他方式无法送达的，采用公告送达。海云端公司始终在注册场所正常营业，完全可以通过直接送达、委托送达、留置送达等方式向海云端公司送达开庭传票，一审法院未采取公告送达以外的方式进行送达，并不能证明采用其他方式无法送达，在此情况下不应当径直采取公告送达的方式送达法律文书。 二、一审法院认定事实不清，证据不足。一审法院认定海云端公司与陈围围劳动关系起止时间没有依据，在没有确切查明海云端公司支付陈围围工资的情况下，仅凭证人证言草率确定陈围围的工作内容、劳动关系起止时间。且陈围围自认自2018年5月14日之后再没有工作，一审法院却认定海云端公司与陈围围劳动关系自2018年6月15日解除，完全无事实与法律依据。 三、关于海云端公司与陈围围办理社会保险的问题并不属于法院的案件受理范围，一审法院依法不应当立案审理。 四、补充陈述：1.一审法院第一次邮寄送达时，快递单上所留的联系电话并非海云端公司人员的联系方式，故该送达并非有效送达。一审法院第二次向海云端公司邮寄送达时，所留的联系方式号码归属地是厦门的电话，邮寄邮政记录反馈记录是电联收件人拒收。一审法院仅仅依据无法核实使用人身份的电话即断定青岛海云端商贸有限公司属于拒收是不合适的。在本案一审过程中，陈围围曾提交一份海云端公司与黄惠峰签订的会员服务协议，该会员服务协议上方以黑体加粗方式列明了海云端公司的三个24小时服务热线即投诉电话。但陈围围向法院提供的海云端公司的联系方式却是两个无法核实身份的人员的电话，而非海云端公司列明的电话。海云端公司完全有理由怀疑陈围围故意不向法院提供海云端公司有效的联系方式。2.陈围围自认其自2018年05月14日即自行离开海云端公司，之后再未回公司上班，其2018年05月份应发实际工资为1396元，海云端公司已经于2018年09月20日向其发放，但是其在一审诉讼过程中对此却只字不提，是明显的不诚信的行为。3.办理社会保险的问题并不属于法院的案件受理范围，陈围围应该自行向劳动保障监察部门或社会保险费征缴部门自行投诉，一审法院依法不应当立案审理，且一审判决第五项没有切实的可执行性，应予撤销。4.海云端公司与陈围围已经于2017年10月14日签订了书面劳动合同，劳动合同期限至2018年10月13日止，因此不存在支付未签劳动合同二倍工资差额的问题，但陈围围在一审诉讼过程中对此却只字未提，也是明显的不诚信的行为。5.陈围围主张的违法解除劳动合同赔偿金依法不应予以支持，陈围围自认其自2018年05月14日之后，就再未到海云端公司上班，且其无法提供证据证明海云端公司存在违法解除的情况，因此其主张的赔偿金没有法律依据，依法不应予以支持。且实际上，陈围围是在下班后与他人因生活琐事发生争执，之后自行从海云端公司离职，其作为完全民事行为能力人，相关的法律后果应该自行承担。6.双方劳动关系的存在，应该以陈围围为海云端公司提供了劳动为基础和前提，本案中，双方于2017年10月14日签订了书面劳动合同，陈围围因个人原因于2018年05月14日之后再未到海云端公司上班，也再也没有为海云端公司提供劳动，因此双方劳动关系的存续期间应该为2017年10月14日至2018年5月14日，双方劳动关系的解除时间，也应该是2018年5月14日。7.本案中陈围围存在严重不讲诚信的诉讼行为，相关诉讼费用应该由其自行承担。 综上所述，一审法院认定事实不清、证据不足，程序严重违法，望二审法院依法查明案件事实，依法维护海云端公司合法权益。 陈围围辩称，本案从2018年开始仲裁至今已经一年半，海云端公司每次都故意拖延时间。二审期间，海云端公司突然拿出证据属于故意逾期举证，根据民诉法司法解释第102条的规定，海云端公司二审的证据不能采纳，如果要采信应当对其处以5万元以上的罚款。陈围围为了证明劳动关系存在，从龙海将证人黄某1请到厦门作证，支付了相应的交通费、就餐费、误工费以及证人出庭作证的必要费用，应当由海云端公司承担。 另外补充陈述：在劳动仲裁时，就是由于无法向海云端公司送达所以才公告。当时海云端公司在厦门T4航站楼6号是有工作的站点，仲裁时陈围围有要求仲裁委进行送达，但仲裁员表示其没有权利并未现场送达。一审时，海云端公司经一审法院邮寄送达退回，后来一审法院到T4航站楼6号进行现场送达，但海云端公司的柜台已经搬走，虽然还有人员在，但那些人员表示他们不能代接收传票，且邮寄到住所地海云端公司也并未签收邮件，才进行公告。邮件所留的电话号码是海云端公司厦门公司片区负责人任团滨的电话号码。一审法院向海云端公司住所地及厦门柜台地址都进行了送达，送达是不存在问题的。 陈围围向一审法院请求判令：1.海云端公司支付陈围围2018年5月份工资6767元；2.海云端公司为陈围围补缴2017年10月至2018年6月的社会保险；3.海云端公司支付陈围围2017年11月15日至2018年6月15日期间未签订劳动合同的二倍工资差额47369元；4.海云端公司支付陈围围违法解除劳动合同的赔偿金13534元；5.确认陈围围、海云端公司于2017年10月14日至2018年6月15日期间存在劳动关系；6.确认陈围围、海云端公司于2018年6月15日解除劳动关系，并由海云端公司办理解除劳动关系的手续。 一审法院认定案件事实如下：案外人綦田青分别于2018年1月22日、2018年2月13日、2018年3月20日、2018年4月20日、2018年5月21日通过其名下招商银行账户，向陈围围名下交通银行账户转账9390元、11700元、11980元、1040元、2600元。海云端公司的工商登记信息显示，其公司“联络员”于2015年12月12日变更为綦田青。 陈围围持有一份抬头为“青岛海云端商贸有限公司”的《会员服务协议》原件，该协议上方“甲方（签章）”处打印着海云端公司的名称并加盖海云端公司的公章，“乙方”处的签名为叶某圣；同时，协议下方“甲方销售代表（签名）”处有陈围围的个人签名，体现的签约日期为2017年12月28日。 2018年6月21日，陈围围向厦门市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1.确认陈围围与海云端公司自2017年10月14日至2018年6月20日期间存在劳动关系及自2018年6月20日起解除双方的劳动关系；2.海云端公司支付2018年5月15日至2018年6月15日期间工资6767元；3.海云端公司补缴2017年10月至2018年6月期间的社会保险费；4.海云端公司支付2017年11月15日至2018年6月15日期间未签订劳动合同的二倍工资差额47369元；5.海云端公司支付违法解除劳动合同的赔偿金13534元；6.海云端公司办理解除劳动关系手续。2018年11月12日，厦门市劳动人事争议仲裁委员会作出厦劳仲案[2018]1562号裁决书，裁决驳回陈围围的全部仲裁请求。陈围围不服上述裁决，于法定期限内提起诉讼。 一审审理过程中，证人黄某2出庭述称，其此前坐飞机时让陈围围代办过会员卡、代买飞机票，陈围围是在海云端公司工作的；黄某2当庭还出示一份《会员服务协议》原件及一张《ＶＩＰ卡》（已剪断），其中《会员服务协议》的抬头为“青岛海云端商贸有限公司”，上方“甲方（签章）”处打印着海云端公司的名称并加盖海云端公司的公章、“乙方”处的签名为黄某2，协议下方“甲方销售代表（签名）”处有陈围围的个人签名，体现的签约日期为2018年2月8日；《ＶＩＰ卡》正面印有“漫步云端途您满意”、“此贵宾卡由任行网、云端商务联合办理”等内容。 庭审中，陈围围主张，其系通过案外人任团宾进入海云端公司的，具体从事销售商务卡、服务会员等工作，没有底薪，工资全部按提成与奖金进行计算；陈围围从未与海云端公司签订过任何书面合同，在职期间没有进行上下班打卡考勤，系以发视频到朋友圈来证明有到公司现场工作；陈围围在海云端公司实际工作至2018年5月14日，自2018年5月15日起就未再到海云端公司上班了，原因是5月14日晚上公司同事将陈围围打伤，后公司让陈围围在宿舍先休息，但半个月之后陈围围要回公司工作，公司就不让陈围围回去工作了，再之后公司就让陈围围一直等，双方就这样耗着，陈围围认为公司系以这种方式于2018年6月15日违法解除劳动关系；海云端公司至今未为陈围围办理过社保登记手续并缴交社保费用，陈围围要求海云端公司办理解除劳动合同关系的具体事项为出具解除劳动合同关系证明书。 一审法院认为，海云端公司经合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为自动放弃抗辩的权利。一、关于陈围围、海云端公司之间是否存在劳动关系及期间，以及海云端公司是否应为陈围围办理解除劳动关系手续等。1.本案中，海云端公司、陈围围均符合劳动关系中用人单位与劳动者的主体资格要求，且海云端公司的联络员綦田青曾于2018年1月22日至5月21日期间按月固定向陈围围支付相关款项，陈围围亦系以海云端公司销售代表的名义为海云端公司处理业务并签订相关《会员服务协议》，故陈围围主张其与海云端公司已建立劳动关系，有事实和法律依据，可依法予以采信。2.海云端公司作为用人单位在本案中未举证证明陈围围的实际在职期间，依法应承担举证不能的不利后果，故结合海云端公司的银行转账期间及相关《会员服务协议》签订期间，对陈围围的主张予以采信，即认定双方于2017年10月14日至2018年6月15日存在劳动关系。3.陈围围主张双方劳动关系于2018年6月15日解除，海云端公司对此未提交任何反驳证据，依法应承担举证不能的不利后果，故对陈围围的上述主张予以采信。《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。因此，陈围围在本案中要求海云端公司为其出具解除劳动关系证明，符合法律规定，依法予以支持。 二、关于海云端公司是否应支付陈围围2018年5月份工资6767元、2017年11月15日至2018年6月15日期间未签订劳动合同的二倍工资差额47369元，以及为陈围围补缴2017年10月至2018年6月的社会保险。1.本案中，海云端公司作为用人单位，既未举证证明陈围围在职期间的工资标准、构成及实际支付情况等，亦未举证证明陈围围的劳动合同签订及社保缴纳情况，依法应承担举证不能的不利后果，故对陈围围主张的2017年10月至2018年4月的已发工资数额（分别为2640元、3000元、8160元、11700元、12900元、3200元、2600元，其中2018年4月工作7天）、月平均工资数额（按6767元计算）以及劳动合同签订、社保缴纳、工资欠付等情况，依法予以采信。2.陈围围在本案中系主张其于2018年5月14日晚被同事打伤、海云端公司让其在宿舍休息，但未对此提交任何证据，故因其自述仅实际工作至2018年5月14日，其2018年5月份工资应根据当月的法定计薪天数计算为3111元（6767元÷21.75×10天）。3.《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。因此，根据前述认定的陈围围在职期间、劳动合同签订情况，海云端公司依法应支付陈围围2017年11月14日至2018年6月15日期间未签订劳动合同的二倍工资差额。现陈围围仅主张海云端公司支付其2017年11月15日至2018年6月15日期间未签订劳动合同的二倍工资差额，未超过法定标准，依法予以支持，但根据前述认定的陈围围实际月工资情况，上述期间的二倍工资差额应为43326元（3000元÷21.75天×12天+8160元+11700元+12900元+3200元+2600元+3111元）。4.《中华人民共和国社会保险法》第五十八条第一款规定，用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记；该法第六十三条第一款规定，用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。可见，用人单位有为职工办理社会保险登记手续的法定义务，而办理社会保险登记手续后的社会保险费缴交问题，则应由社会保险行政主管部门进行处理。本案中，如前认定，陈围围与海云端公司存在劳动关系，故海云端公司依法应承担为陈围围办理社会保险之责任；至于后续社会保险费的缴纳问题，则属于行政主管部门的行政管理范畴，不属于法院受理民事诉讼范围，依法不作处理。 三、关于海云端公司是否应支付陈围围违法解除劳动合同的赔偿金13534元。本案中，陈围围系主张海云端公司以不让其回公司工作的方式于2018年6月15日违法解除双方之间的劳动关系，但对此未提交任何证据，故本院不予采信。因此，陈围围据此主张海云端公司支付其违法解除劳动合同的赔偿金，缺乏依据，依法不予支持。 综上，海云端公司经合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，应依法缺席审理与判决。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第七条、第十条、第三十条、第五十条、第八十二条，《中华人民共和国社会保险法》第五十八条、第六十三条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《工资支付暂行规定》第六条，《厦门市企业工资支付条例》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、陈围围与青岛海云端商贸有限公司于2017年10月14日至2018年6月15日期间存在劳动关系；二、陈围围与青岛海云端商贸有限公司之间的劳动关系于2018年6月15日解除，青岛海云端商贸有限公司应于判决生效之日起十日内为陈围围出具解除劳动关系的证明；三、青岛海云端商贸有限公司应于判决生效之日起十日内，支付陈围围2018年5月份工资3111元；四、青岛海云端商贸有限公司应于判决生效之日起十日内，支付陈围围2017年11月15日至2018年6月15日期间未签订劳动合同的二倍工资差额43326元；五、青岛海云端商贸有限公司应于判决生效之日起十日内，依法为陈围围办理社会保险；六、驳回陈围围的其他诉讼请求。 经审理查明，对一审认定的事实，海云端公司提出如下异议：1.海云端公司与陈围围已于2017年10月14日签订书面劳动合同，但陈围围却称没有签订劳动合同，这是违反诚实信用原则的；2.陈围围是因个人原因自2018年5月14日之后就不到海云端公司上班，不存在海云端公司不让其回去上班的情形；3.根据双方签订的劳动合同，陈围围的工资组成模式是既定工资加提成的方式；4.双方劳动合同关系的解除时间应是陈围围自认的2018年5月14日离开海云端公司的时间。此外，双方当事人对一审认定的其他事实无异议，本院对当事人均无异议的事实予以确认。 另查明，二审期间，海云端公司补充提交两组证据：1.有陈围围签名的《劳动合同》，证明双方于2017年10月14日签订了书面劳动合同，合同期限至2018年10月13日；2.银行卡明细，证明陈围围2018年5月份的应发工资为1396元，海云端公司已经于2018年9月20日向其发放。陈围围质证认为：1.上述证据并非新证据，故对证据的合法性不予认可；2.对《劳动合同》最后一页采用粘帖方式附加的“双方约定的其他事项”条款下的签名是其本人签字没有异议，但对《劳动合同》末尾的签名不予认可，对该合同中两处手印的真实性均不予认可；3.2018年5月份的工资应当根据前12个月的平均工资6767元支付。 经本院释明，陈围围不同意对《劳动合同》中的签名笔迹和手印是否系其本人所为进行鉴定。 本院认为，本案系劳动争议。一审法院在通过多种方式向海云端公司送达无果的情况下，采取公告送达的方式向海云端公司送达诉讼材料，程序合法。海云端公司认为一审程序不当的依据不足，本院不予采纳。 关于双方是否有签订书面劳动合同的问题。海云端公司二审期间补充提交了有陈围围签名和捺印的书面《劳动合同》，陈围围对该劳动合同的真实性提出异议，但又不申请鉴定。然而，陈围围并不否认该《劳动合同》末页中的粘帖部分“双方约定的其他事项”下的签名是其本人签字，而且，从海云端公司提交的《劳动合同》原件来看，该书面《劳动合同》装订完整，且陈围围在粘帖部分的签名和捺印有骑缝，故从形式上看该合同被伪造、变造的难度较大。在海云端公司提交了形式较为完整的书面《劳动合同》，且陈围围又不同意对该合同进行鉴定的情况下，应当认可海云端公司提交的《劳动合同》具有证明效力。据此，可认定海云端公司有和陈围围签订过书面的《劳动合同》，故海云端公司无须向陈围围支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额。 关于陈围围的离职时间和每月工资构成情况，海云端公司作为用人单位，应当承担相应的举证责任，但其并未提交充分证据予以证明。仅凭海云端公司二审提交的银行卡明细也无法判断陈围围的实际工资金额。因此，一审法院依据陈围围主张的劳动合同解除时间和解除劳动合同前的工资收入情况，判决确认双方的劳动关系于2018年6月15日解除，海云端公司应向陈围围出具解除劳动关系证明，以及支付2018年5月份工资3111元并无不当，可予以维持。此外，依法为员工办理社保是用人单位应当履行的法定义务，海云端公司并未举证证明其有为陈围围办理社保手续，一审判决海云端公司为陈围围补办劳动关系存续期间的社保手续合法有据，应予维持。 综上所述，一审判决中，除未签订书面劳动合同二倍工资差额部分应根据二审新提交的证据予以改判外，其余认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持厦门市湖里区人民法院（2018）闽0206民初9455号民事判决第一项、第二项、第三项、第五项； 二、撤销厦门市湖里区人民法院（2018）闽0206民初9455号民事判决第四项、第六项； 三、驳回陈围围的其他诉讼请求； 四、驳回青岛海云端商贸有限公司的其他上诉请求。 本案一审案件受理费10元，由陈围围负担，二审案件受理费10元，由青岛海云端商贸有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  张南日 审判员  陈丽端 审判员  刘国如 二〇二〇年二月十三日 法官助理陈文琳 书记员  陈荔云 附页：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。