贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终197号上诉人（原审被告）：阳光财产保险股份有限公司遵义中心支公司，住所地贵州省遵义市汇川区大连路与航天大道交汇处航天大厦主楼05层。负责人：潘国强，该支公司总经理。委托诉讼代理人：申旭烽，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：张佳妮，女，2012年10月24日出生，汉族，住贵州省贵阳市南明区松花南路52号2单元26层5号。法定代理人：郑思臣（系张佳妮母亲），女，1990年10月10日出生，汉族，住贵州省贵阳市南明区松花南路52号2单元26层5号。法定代理人：张奎奎（系张佳妮父亲），男，1986年3月30日出生，汉族，住贵州省贵阳市南明区松花南路52号2单元26层5号。委托诉讼代理人：何跃洪，贵州威驰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吉华勇，男，1983年9月10日出生，汉族，住贵州省贵阳市花溪区石板镇山村大寨组105号。被上诉人（原审被告）：贵州智联新创能源开发有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区中华北路3号国艺大厦15层6、7号房。法定代表人：赵灵灵，该公司总执行董事。委托诉讼代理人：黄吉勇，男，该公司员工。被上诉人（原审被告）：贵州智合经纬物流有限公司，住所地贵州省贵阳市花溪区石板镇合朋村钢材市场C-2-84。法定代表人：陈科鑫，该公司执行董事。委托诉讼代理人：付浙勇，男，该公司员工。上诉人阳光财产保险股份有限公司遵义中心支公司与被上诉人张佳妮、吉华勇、贵州智联新创能源开发有限公司、贵州智合经纬物流有限公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服贵阳铁路运输法院（2019）黔8601民初905号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。阳光财产保险股份有限公司遵义中心支公司上诉请求：依法撤销贵阳铁路运输法院（2019）黔8601民初905号民事判决并予以改判或发回重审。本案诉讼费由张佳妮、吉华勇、贵州智联新创能源开发有限公司、贵州智合经纬物流有限公司承担。事实和理由：1、事故认定书明确贵AD05955号营运货车超载，根据中国保险行业协会机动车损失保险（IACJQL0001)师范条款中第二章第二十七条第（二）项：“违反安全装载规定的，实行10%绝对免赔率”规定，在该案中一审法院在第三责任险内判决121950.44元，并没有按照10%扣除，正常应赔偿金额为121950.44×90%=109755.39元，一审多判决了12195.05元，请二审法院予以改判。2、一审中，关于张佳妮的护理费问题，护理费没有证据证明张佳妮父亲护理小孩被扣发工资，实际减少收入的证据，故护理费只宜以居民服务业平均工资计算。3、一审中精神抚慰金判决过高。被上诉人张佳妮答辩称，首先，请二审法院依法裁判；其次，受害人是受到交通事故情况很恐惧，由其父母来配合就好的，同时父母护理是理所当然且更有利于伤者恢复治疗。张佳妮的父母在贵阳市云岩区是由门面的，实际上也是经营的；最后，关于精神抚慰金的问题，张佳妮受伤达到八级伤残，且对今后其生育分娩造成影响，一审法院判决精神抚慰金过低，而非阳光财产保险股份有限公司遵义中心支公司所谓的主张过高。被上诉人贵州智合经纬物流有限公司辩称，首先，已经按照相关的条款条规购买保险，一审的判决是合理的。其次，在张佳妮受伤后，贵州智合经纬物流有限公司也是请了护工并第一时间积极配合受伤家属进行一系列的工作，已经达到了尽职尽责。最后，关于精神抚慰金由法院依法判决。被上诉人吉华勇辩称，以贵州智合经纬物流有限公司的答辩意见为准。被上诉人贵州智联新创能源开发有限公司辩称，与贵州智合经纬物流有限公司的答辩意见一致。张佳妮向一审法院起诉请求：1.吉华勇、贵州智联新创能源开发有限公司、贵州智合经纬物流有限公司、阳光财产保险股份有限公司遵义中心支公司赔偿张佳妮295897.08元（第一次入院门诊费2964.46元，第一次住院费54666.63元，第二次入院门诊费2623.3元，第二次住院费8408.84元，医生上门换药、输血等费用1790元，护理费10891.85元，住院伙食补助费3100元，交通费酌定5000元，营养费3000元，鉴定费1900元，残疾赔偿金189552元，后续治疗费12000元）；2.吉华勇、贵州智联新创能源开发有限公司、贵州智合经纬物流有限公司、阳光财产保险股份有限公司遵义中心支公司赔偿张佳妮精神损害抚慰金50000元；3.本案诉讼费由吉华勇、贵州智联新创能源开发有限公司、贵州智合经纬物流有限公司、阳光财产保险股份有限公司遵义中心支公司承担。一审庭审中，张佳妮撤回第一次住院费用54666.63元的诉请，变更营养费为6000元，变更护理费为12116.46元，总赔偿金额变更为293555.06元。一审法院认定的事实：2019年3月21日10时45分许，吉华勇驾驶贵AD05955号新能源轻型封闭式货车，由松山南路往花果园行使，行使至二桥路与双龙路交叉口上坡路段时往后溜车，溜车过程中与行人张佳妮发生交通事故，致张佳妮受伤，车辆受损。经贵阳市公安交通管理局云岩区分局认定，吉华勇承担此次交通事故全部责任，张佳妮无责任。事故发生当日，张佳妮被送往贵州省人民医院治疗,并于同年4月18日出院。出院医嘱中载明：出院外持续保持患儿卧床休息，腰背部伤口继续外院正规换药，注意患儿双下肢肢端血循、感觉情况，每周二、周四下午复诊。2019年8月16日，张佳妮被送往贵州省人民医院住院行“骨盆骨折内固定术后取出内固定装置”手术。张佳妮合计住院31天，产生医疗费、复查费、换药费合计68553.23元，其中张佳妮支付12956.6元，贵州智合经纬物流有限公司垫付54666.63元、换药费930元。张佳妮住院期间，贵州智合经纬物流有限公司支付16天的护理费3200元，其余由张佳妮父母照顾。经贵州医科大学法医司法鉴定中心鉴定，张佳妮因交通事故致骨盆多发骨折畸形愈合遗留骨产道破坏不能自然分娩属八级伤残，护理期为30日，营养期为60日，后续医疗费用为10000-12000元。张佳妮支付鉴定费1900元。另查明，吉华勇系贵州智合经纬物流有限公司工作人员，其驾驶贵AD05955号新能源轻型封闭式货车登记在贵州智联新创能源开发有限公司名下，该车在阳光财产保险股份有限公司遵义中心支公司投保交强险及第三者责任商业保险100万元。还查明，张佳妮之父张奎奎实际经营贵阳云岩延西化纤布艺市场有限公司1-54号门面。一审法院认为，侵害民事权益，依法应当承担责任。本次交通事故中，吉华勇承担此次交通事故全部责任，张佳妮无责任，有道路交通事故认定书佐证，予以确认。张佳妮未举证证实贵州智联新创能源开发有限公司对事故发生具有过错，其主张贵州智联新创能源开发有限公司承担赔偿责任，无法律依据，不予支持。对吉华勇在履行职务过程中造成的损失，依法应由其用人单位贵州智合经纬物流有限公司承担。张佳妮因此次交通事故造成的合理损失，依法先由阳光财产保险股份有限公司遵义中心支公司在交强险责任限额内承担保险赔偿责任。不足部分，由阳光财产保险股份有限公司遵义中心支公司在第三者责任商业保险范围内承担。再有不足的，由贵州智合经纬物流有限公司承担。根据庭审查明的事实及相关法律规定，对于张佳妮主张的损失，评判如下：1.住院伙食补助费3100元、残疾赔偿金189552元、鉴定费1900元的诉请，符合法律规定，应予支持。2.医疗费13886.6元（含第一次入院门诊费2964.46元、第二次入院门诊费2623.3元、第二次住院费8408.84元、上门换药930元、输血费860元）的诉请，有相关医疗票据及微信支付记录作证佐证，对该诉请予以支持。3.护理费12116.46元的诉请。张佳妮将护理期评定30日与住院31日叠加计算，有失妥当，但在出院医嘱中明确载明张佳妮仍需要继续卧床休息，虽根据鉴定意见评定护理期为30日，但应考虑第一次出院时医嘱需卧床及后期内固定物取出手术，仍有护理之必要，支持护理期60日。扣除贵州智合经纬物流有限公司公司已经支付护理费16日后为46日，因张佳妮年幼主张由其父张奎奎护理并按张奎奎的收入标准计算护理费并无不当，即按2018年贵州省批发和零售业平均收入标准71507元/年计算，为71507元/年÷365日×46日≈9011.84元。4.交通费5000元的诉请，张佳妮未提交交通费支出证据佐证，考虑张佳妮治疗、复查需要，支持500元。5.营养费6000元的诉请，经鉴定营养期为60日，本案按50元/日计算，为3000元。6.后续治疗费12000元的诉请，经鉴定后续治疗费为10000-12000元，取中间值为11000元。7.精神损害抚慰金50000元的诉请过高，鉴于张佳妮为年仅7岁女童，因本次交通事故致骨盆多发骨折畸形愈合遗留骨产道破坏不能自然分娩，造成严重精神损害，支持12000元，并在交强险内优先赔偿。以上损失合计为243950.44元，由阳光财产保险股份有限公司遵义中心支公司在交强险内赔偿张佳妮122000元（含精神抚慰金12000元），在第三者责任险内赔偿张佳妮121950.44元。贵州智合经纬物流有限公司垫付医疗费54666.63元及护理费由贵州智合经纬物流有限公司公司另行主张或理赔。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十四条、第四十八条、第四十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告阳光财产保险股份有限公司遵义中心支公司于本判决生效之日起十日内在机动车交通事故责任强制保险范围内赔偿原告张佳妮122000元，在第三者责任险内赔偿原告张佳妮121950.44元，合计243950.44元；二、驳回原告张佳妮的其他诉讼请求。案件受理费5704元，减半收取计2852元，由原告张佳妮负担372元，被告阳光财产保险股份有限公司遵义中心支公司负担2480元（案件受理费已由张佳妮预交，被告在履行本判决时直接给付原告）。因原告张佳妮变更诉请，退还已交纳诉讼费393元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织了当事人进行了证据交换和质证，对当事人二审争议的事实，本院查明如下：二审中，阳光财产保险股份有限公司遵义中心支公司提交证据一组，分别是贵AD05955号货运客车商业保险单一份、投保单一份、中国保险行业协会机动车损失保险示范条款一份及投保人声明复印件一份。投保单加盖有贵州智联新创能源开发有限公司的印章，中国保险行业协会机动车损失保险示范条款中第二章第二十七条载明：（二）违反安全装载规定的，实行10%绝对免赔率。后附有投保人声明，但该声明中投保人签章处空白，日期空白；投保人声明复印件只有一页，加盖有贵州智联新创能源开发有限公司的印章，但前面未附中国保险行业协会机动车损失保险示范条款。拟证明阳光财产保险股份有限公司遵义中心支公司在贵州智联新创能源开发有限公司投保时就免责条款履行告知了义务。贵州智联新创能源开发有限公司认为证据上的公章是真实的，予以认可，但只提供单独一页，没有与前面的免责条款连在一起，不清楚前面的内容，所以对上述证据的证明目的不予认可，不能证明投保时已经将免责条款进行了告知义务。此外、二审经审理查明的其余事实与原判认定的事实基本一致，本院予以确认。本院认为，关于免赔率的问题。阳光财产保险股份有限公司遵义中心支公司上诉主张在其应在机动车第三责任险中享有10%的免赔率。本案中，虽然贵AD05955号营运货车超载造成本案交通事故致张佳妮伤残，根据中国保险行业协会机动车损失保险（IACJQL0001)示范条款中第二章第二十七条第（二）项“违反安全装载规定的，实行10%绝对免赔率”的规定，阳光财产保险股份有限公司遵义中心支公司在机动车第三责任险121950.44元享有10%的免赔率，即享有121950.44×10%=12195.05元免赔责任。但阳光财产保险股份有限公司遵义中心支公司在诉讼中提供的贵AD05955号货运客车商业保险单、投保单及投保人声明等证据中，中国保险行业协会机动车损失保险示范条款后附的投保人声明中投保人签章处空白，日期处空白，投保人声明复印件只有一页，虽加盖有贵州智联新创能源开发有限公司的印章，但前面未附中国保险行业协会机动车损失保险示范条款，贵州智联新创能源开发有限公司对其证明目的不予认可，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定,阳光财产保险股份有限公司遵义中心支公司提供的证据不能充分证明其就免责条款尽到告知义务，应承担举证不能的法律责任，本院对阳光财产保险股份有限公司遵义中心支公司该上诉主张不予支持。关于护理天数问题。一审判决认定张佳妮护理期60日，扣除贵州智合经纬物流有限公司公司已经支付16日的护理费，还应支持张佳妮的护理天数应为44日，原判认定为46日有误，鉴于各方当事人对此未提出上诉，本院予以维持。关于护理费计算标准问题。阳光财产保险股份有限公司遵义中心支公司主张张佳妮护理费应以居民服务业平均工资计算。本案中，张佳妮年幼，在诉讼中主张由其父张奎奎护理，张佳妮之父张奎奎实际经营贵阳云岩延西化纤布艺市场有限公司1-54号门面，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”、第二十一条“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别”的规定，原判按张奎奎的收入标准计算即按2018年贵州省批发和零售业平均收入标准计算张佳妮护理费并无不当，本院对阳光财产保险股份有限公司遵义中心支公司关于张佳妮护理费应以居民服务业平均工资计算的上诉理由不予支持。关于精神损害抚慰金问题。张佳妮年幼，在本案交通事故中受伤达八级伤残，且本次交通事故致骨盆多发骨折畸形愈合遗留骨产道破坏不能自然分娩，造成严重精神损害，原判结合张佳妮的情况，酌情支持张佳妮精神损害抚慰金12000元并无不当，本院予以维持。因各方当事人就原判关于住院伙食补助费、残疾赔偿金、鉴定费、医疗费、交通费、营养费、后续治疗费的处理并未提起上诉，本院予以维持。综上所述，阳光财产保险股份有限公司遵义中心支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费105元，由上诉人阳光财产保险股份有限公司遵义中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长  邱兴权审判员  谌致华审判员  汤 萍二〇二〇年二月二十七日书记员  杨 箐