福建省漳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)闽06民终207号 上诉人（原审被告）：张德民，男，1968年3月2日出生，汉族，住福建省惠安县。 上诉人（原审被告）：陈惠云，女，1969年5月12日出生，汉族，住福建省惠安县。 上列二上诉人的共同委托诉讼代理人：张景华，上海柏年（泉州）律师事务所律师。 上列二上诉人的共同委托诉讼代理人：柯文斌，上海柏年（泉州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：新城房地产集团（福建）有限公司，住所地福建省漳州市芗城区水仙大街新城大厦A座14-15层。 法定代表人：许志坚，总经理。 委托诉讼代理人：章慧星，福建方圆人律师事务所律师。 上诉人张德民、陈惠云因与被上诉人新城房地产集团（福建）有限公司（下称新城公司）返还原物纠纷一案，不服福建省漳州市芗城区人民法院（2019）闽0602民初6537号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月8日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 张德民、陈惠云上诉请求：撤销一审判决，改判驳回新城公司诉讼请求。事实和理由： 一、本案应为商品房买卖合同纠纷，但新城公司却以物权保护案由提起侵权之诉，与事实不符，应予驳回。双方就讼争商品房签订《商品房定购协议书》，张德民、陈惠云也已支付购房款。新城公司以张德民、陈惠云无权占用为由起诉，明显不妥。双方如存在纠纷，也应为商品房买卖合同纠纷，张德民、陈惠云并无侵占讼争商品房事实。新城公司请求及事实理由与一审法院查明的法律关系不同，一审法院却直接作出判决不当。 二、张清良系讼争小区实际投资人，张德民、陈惠云已付清购房款，并合法占有、使用讼争商品房，应为讼争商品房实际产权人。1.生效（2015）漳民初字第101号和（2017）闽民终632号民事判决载明，张德民系讼争项目工程土建、水电安装的实际施工人、新城公司系讼争项目发包人，但张清良才是讼争小区实际投资人。2.张清良将应支付张德民的报酬用于抵扣讼争商品房剩余购房款，故应认定张德民已支付全部购房款。 三、本案《商品房定购协议书》未解除。新城公司作为讼争小区业主，于该合同订立11年后才发出解除通知书，根据《中华人民共和国民法总则》第一百九十九条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条第二款规定，已超过法定除斥期间，合同解除权消灭。 四、退一步讲，即使本案解除条件成就，根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定，新城公司起诉也已超过三年诉讼时效期间。 新城公司辩称：一、一审法院未违反法定程序。根据法律和司法解释规定，人民法院结案时可根据查明的实际法律关系直接变更当事人起诉案由，故一审法院程序处理正确。 二、张德民、陈惠云主张，与事实不符，缺乏证据。1.张德民、陈惠云无证据证实张清良系讼争小区实际投资人。相反，新城公司有证据证实新城公司才是讼争小区业主。2.新城公司未授权其他人处置讼争商品房或代收购房款。张德民、陈惠云与张清良结算购房款无事实和法律依据。3.生效（2015）漳民初字第101号和（2017）闽民终632号民事判决未涉及讼争商品房，与本案无关。 三、本案《商品房定购协议书》系预约合同性质，不能成为张德民、陈惠云占有讼争商品房依据。1.新城公司并未直接或授权其他第三方将讼争商品房移交张德民、陈惠云。2.上述合同所涉其他权利义务关系，包括违约金处理等，不属本案审范围。3.因张德民、陈惠云及其他侵权人侵权行为所造成损失也应另案处理。 四、因新城公司所主张的是物权权利，本案不适用诉讼时效规定。 新城公司向一审法院起诉请求：一、张德民、陈惠云立即停止侵权，并从其非法占用的新城公司所有的址在福建省漳州市芗城区交汇处“悦景豪庭”3幢1601号房产内搬出，将该房产返还新城公司。（因张德民、陈惠云侵占财产造成新城公司经济损失，由新城公司另案起诉主张）。 一审法院认定事实：张德民与陈惠云系夫妻关系。2008年4月22日，新城公司取得商品房预售许可证：项目名称为悦景豪庭1幢-7幢地下室、1幢、2幢、3幢；房屋用途性质为商住及地下室车位；房屋坐落地点为福建省漳州市芗城区交汇处。讼争商品房在该预售许可范围内。2008年6月15日，新城公司（甲方）与张德民（乙方）签订《商品房定购协议书》，约定：1.甲方为讼争项目开发商，在签订本协议之前，甲方已向乙方明示欲签订的《商品房买卖合同》及其补充协议示范文本；2.乙方在查检、确认了甲方所明示事项并认可了欲签订的《商品房买卖合同》及补充协议条款后，自愿向甲方定购悦景豪庭”3幢1601号商品房，建筑面积为165.56平方米，总价款852634元；3.为如期签订正式《商品房买卖合同》，保证乙方对上述商品房优先购买权，乙方自愿在签订本协议的同时向甲方交付签约保证金50000元；4.乙方保证在本协议生效之日起15日内（即2008年6月30日前）携带本协议及相关证件并按约定付款方式到甲方指定地点办理签订《商品房买卖合同》手续，逾期则自动丧失所定商品房优先购买权；5.如乙方违反本协议第五条规定，则视为乙方违约，乙方应向甲方支付违约金20000元，并同意甲方从签约保证金中直接抵扣，抵扣后如有剩余，由甲方无息退还乙方。同时甲方有权单方面终止本协议而无须通知乙方，并将讼争商品房售予他人，乙方对此不得提出异议。之后，双方未签订《商品房买卖合同》，张德民、陈惠云也未向新城公司交纳购房款。2019年1月9日，新城公司向陈惠云发出《解除通知书》，载明：根据双方所签《商品房定购协议书》，张德民、陈惠云应于2008年6月30日前与新城公司签订购买讼争商品房的《商品房买卖合同》，如逾期，新城公司有权自行解除《商品房定购协议书》并追究违约责任。张德民、陈惠云已严重违反《商品房定购协议书》约定，逾期未与新城公司签订《商品房买卖合同》并缴纳购房款。根据《商品房定购协议书》第六条等约定，新城公司通知张德民、陈惠云：1.解除双方于2008年6月15日所签《商品房定购协议书》；2.张德民、陈惠云于2019年1月24日之前，到新城公司办理签约保证金50000元的结算退还手续，如逾期，后果由张德民、陈惠云承担。2010年1月份起至今，张德民、陈惠云擅自入住讼争商品房。 一审法院认为：本案《商品房定购协议书》系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，具有法律约束力。根据本案《商品房定购协议书》中关于双方需签订正式《商品房买卖合同》约定，应认定该合同系预约性质合同；该合同是为了保障张德民、陈惠云一方对讼争商品房享有优先购买权，而非双方关于讼争商品房的买卖合同。张德民未按本案《商品房定购协议书》约定，与新城公司签订《商品房买卖合同》，已构成违约，新城公司有权请求解除本案《商品房定购协议书》。现新城公司已解除本案《商品房定购协议书》,张德民、陈惠云占有讼争商品房，缺乏合同依据。张德民、陈惠云主张案外人张清良系讼争项目土建及水电安装工程实际施工人，其与张清良合作承接讼争小区外墙装修工程，案外人张清良将其应支付报酬用于抵扣讼争商品房剩余购房款，但张德民、陈惠云所提交（2017）闽民终632号民事判决书，并未对此作出认定，故张德民、陈惠云主张其对讼争商品房享有合法所有权,缺乏事实和法律依据，应不予采信。讼争商品房系新城公司开发建设，其应为讼争商品房所有权人，请求张德民、陈惠云返还讼争商品房合法有据，应予支持。张德民、陈惠云辩解已付清讼争商品房全部购房款，不应返还讼争商品房，缺乏事实和法律依据，应不予采纳。依照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，判决：张德民、陈惠云应于判决生效之日起十日内返还新城公司址于福建省漳州市芗城区交汇处的“悦景豪庭”3幢1601号房屋。案件受理费100元，减半收取计50元，由张德民、陈惠云负担。 二审中，当事人未提交新证据。对一审法院认定事实双方均无异议。对该无争议事实，本院予以确认。 二审中，张德民、陈惠云还请求补充认定：张德民、陈惠云与案外人张清良经协商，由案外人张清良以讼争商品房抵偿债务，张德民、陈惠云系以此为依据入住讼争商品房。经审查，张德民、陈惠云对上述事实并无证据证明，且本案中也无证据证明案外人张清良系讼争商品房权利人，故该事实本院不予补充认定。 本院认为：根据诉辩主张，本案可以归纳以下四个争议焦点：一、一审法院有无违反法定程序；二、本案应如何定性；三、张德民、陈惠云占有讼争商品房是否具有合法依据；四、关于本案除斥期间和诉讼时效问题。 一、一审法院有无违反法定程序 从一审审理过程看，一审法院确有未释明即变更当事人起诉法律关系行为，但该变更并未增加当事人举证负担，也未影响当事人诉讼请求内容和本案实体结果，故应认定一审法院仅存在程序瑕疵，不属程序法意义上的违反法定程序。张德民、陈惠云主张一审法院变更当事人起诉法律关系，违反法定程序，与法不符，理由不能成立。 二、本案应如何定性 新城公司作为讼争商品房开发商，在讼争商品房未转移登记之前，根据《中华人民共和国物权法》第十四条、第三十条规定，应认定为讼争商品房物权人。《中华人民共和国物权法》第三十二条明确规定，物权人有权行使物权保护。故本案中新城公司以物权保护起诉，并无不当。一审法院将新城公司起诉法律关系变更为商品房预约合同，明显有误，应予纠正。结合新城公司起诉请求中的物权保护方式，本案应定性为返还原物纠纷。张德民、陈惠云主张本案应定性为商品房买卖合同纠纷，与事实与法不符，理由不能成立。 三、张德民、陈惠云占有讼争商品房是否具有合法依据 如前所述，新城公司系讼争商品房物权人。在物权人请求物权保护情况下，张德民、陈惠云作为讼争商品房占有人，需以其占有讼争商品房具有合法依据作为抗辩。为此，张德民、陈惠云应对该抗辩成立负举证责任。本案中，张德民、陈惠云所举《商品房定购协议书》仅为预约合同，并非以转移讼争商品房所有权关系为目的的《商品房买卖合同》。同时，张德民、陈惠云并无证据证明新城公司在双方订立《商品房买卖合同》之前，有实际交付讼争商品房行为。另外，如前所述，张德民、陈惠云所主张因与案外人张清良以物抵债而占有讼争商品房，也不能成立。故结合上述分析，应认定张德民、陈惠云对其占有讼争商品房具有合法依据举证不能，应承担本案不利后果。张德民、陈惠云主张其占有讼争商品房具有合法依据，与事实不符，理由不能成立。 四、关于本案除斥期间和诉讼时效问题 关于除斥期间。因本案《商品房定购协议书》即使无法解除，因其预约合同性质也不能作为张德民、陈惠云占有讼争商品房合法依据，而除斥期间问题仅涉及本案《商品房定购协议书》解除是否合法问题，并不影响本案实体后果，且属另一法律关系，故对此不作具体认定，可由当事人另行主张。 关于诉讼时效。因新城公司起诉请求性质属物权请求权，该类请求权体现为利益的直接实现性、排他性，其对应义务人具有消极性，其效力不因诉讼时效届满而消灭或减损，故根据法理，不应适用诉讼时效规定。张德民、陈惠云主张新城公司本案起诉已超过诉讼时效期间，与法不符，理由不能成立。 综上，张德民、陈惠云的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，虽适用法律略有瑕疵，但未影响本案实体结果，可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由张德民、陈惠云负担。 本判决为终审判决。 审判长 花 絮 审判员 唐志忠 审判员 李 凌 二〇二〇年二月二十七日 法官助理黄兴 书记员卢杰