江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏06民终4858号 上诉人（原审原告）:徐晓春，男，1969年4月15日出生，汉族，住如东县。 委托诉讼代理人：刘春晖，江苏正东律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：南通超尔昕奇激光器件有限公司，住所地如东县。 法定代表人：董永利，该公司董事长。 原审被告：宋亚军，男，1968年12月4日出生，汉族，住如东县。 上诉人徐晓春因与被上诉人南通超尔昕奇激光器件有限公司（以下简称超尔公司）、原审被告宋亚军民间借贷纠纷一案，不服江苏省如东县人民法院（2019）苏0623民初3019号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 徐晓春上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一审法院仅论证了宋亚军的行为超越其职权系无权代理，但忽视了上诉人有理由相信其由代理权，依法成立表见代理的事实。上诉人与宋亚军是初中同学，在同学聚会时才知道宋亚军是开公司的，宋亚军向上诉人借款用于公司经营的，30万元借款按约定打入超尔公司账户，超尔公司法定代表人田婷婷在2018年6月29日代表公司归还了7万元借款，超尔公司股权和法定代表人变更时间是在借款之后，且未告知上诉人。借款合同及借款上的签字盖章都在超尔公司完成。上诉人有理由相信宋亚军享有代理权，构成表见代理。同时，超尔公司向上诉人单方承诺履行宋亚军的债务，不免除宋亚军的履行义务，成立债务加入。 超尔公司辩称，公司不认识上诉人，公司只是雇佣了宋亚军，公章由公司和宋亚军共同管理。请求二审法院维持原判。 宋亚军未发表述称意见。 徐晓春向一审法院起诉请求：判令超尔公司、宋亚军归还借款本金23万，利息4.7万元(2018年7月底前）。 一审法院认定事实：1.超尔公司系自然人独资的有限责任公司，一审法院依职权调取了超尔公司的工商注册资料，该工商资料反映以下事实：超尔公司设立于2015年7月31日，原名叫南通恺亿顺驰投资有限公司，登记在南通市崇川区。后在2016年5月，将公司名称变更为南通超尔昕奇激光器件有限公司，股东为田婷婷。2018年8月21日，公司将经营地点变更为如东县掘港镇高新区通洋路6号。2018年12月17日，公司原法定代表人、股东田婷婷退出，变更为新股东董永利，注册资本为原来的200万元变更为1000万元。田婷婷的200万元股权无偿转让给董永利。 田婷婷与宋亚军系夫妻关系。2018年12月20日，超尔公司与宋亚军签订职业经理人聘用合同一份，超尔公司聘请宋亚军为超尔公司总经理，聘用期限自2018年9月1日起至2021年9月1日止。聘用方式为授权管理，部分授权经营。业绩考核、薪酬考核。 2.2019年2月4日，徐晓春作为甲方与宋亚军作为乙方签订借款合同一份，合同载明：第一部分：借款一、甲方于2016年12月14号、16号两天，共出借人民币叁拾万元整（￥300000.00）给乙方（汇款公司：南通超尔昕奇激光器件有限公司，汇款银行：中国工商银行，账号11×××78）。原甲乙双方约定，上述借款期限为半年，但借款方仅于2018年7月底归还人民币柒万元整（￥70000.00）。还欠贰拾叁万元整（￥230000.00）未及时归还。二、现乙方承诺：1.该笔借款乙方最迟于2019年4月底前本金及资金占用费一起归还甲方。2、以银行转账记录为准，乙方收到上述款项后，应向甲方出具借款已全部收讫的借据。三、资金占用费及还款方式1.甲乙双方约定，乙方按以上约定时间段内资金占用费为年息10%，即2018年7月底前利息为：30万*19个月/12*0.1=4.75万。2019年4月底前利息为：23万*9个月/12*0.1=1.725万。以上共计资金占用费为4.75万+1.725万=6.475万。2.乙方同意，按照上述约定及时、足额的向甲方偿还借款及支付资金占用费，甲方在收到乙方全部借款本金及资金占用费（如有逾期还款的，则还需要还清逾期付款违约金）后，将借据退还乙方。四、甲方为实现债权而支出的一切费用（包括但不限于诉讼费、律师费、保全费、评估拍卖费用、差旅费等）均由乙方承担……六、违约责任：1、乙方在还款期限届满时未能足额偿还借款的，视为严重违约，应另行向甲方支付约定的逾期归还借款总额每天千分之十五的违约金，并承担甲方为实现债权支付的全部费用……该合同乙方处有宋亚军的签名，并盖有超尔公司印章。 同日，宋亚军出具借据一份，载明：今借到甲方（徐晓春）于浦发银行账号转账的出借款人民币叁拾万元整（￥300000.00），该款项已全额转入我方指定账号（账户名：南通超尔昕奇激光器件有限公司，开户行：中国工商银行，账号11×××78）。上述借款已于2016年12月16日借款全部收讫无误。立据方由宋亚军签字，并盖有超尔公司印章。同时徐晓春提供银行交易流水一份，证明徐晓春在2016年12月14日向超尔公司账户转账20万元，2016年12月16日向超尔公司账户转账10万元。 2018年6月29日，田婷婷（原超尔公司法定代表人）向徐晓春分三次转账汇款共7万元，双方均自认该7万元系用于宋亚军偿还徐晓春案涉借款30万元。 徐晓春为此案诉讼与江苏正东律师事务所于2019年6月10日签订委托代理合同一份，约定由江苏正东律师事务所律师代理徐晓春进行诉讼，约定案件代理费为16000元。 3.本案审理过程中，徐晓春向一审法院申请了诉讼财产保全，要求冻结超尔公司银行存款300000元或相应价值的财产。一审法院于2019年6月14日作出（2019）苏0623民初3019号民事裁定书，裁定冻结超尔公司银行存款300000元或查封、扣押相应价值的其他财产。后一审法院依法采取了保全措施。 一审法院认为，本案中双方的争议焦点为：案涉借款是发生在徐晓春与宋亚军之间还是徐晓春与宋亚军、超尔公司之间？承担还款责任的是宋亚军个人还是宋亚军、超尔公司？对双方争议的问题，一审法院分述如下： 1.关于案涉借款是发生在徐晓春与宋亚军之间还是徐晓春与宋亚军、超尔公司之间的问题，案涉借款应认定为在徐晓春与宋亚军之间。理由如下：第一，案涉借款实际发生在2016年12月，2019年2月4日的借款合同与借据是对其2016年12月出借30万元的再次确认。从借款合同的内容表述与庭审中徐晓春的陈述来看，借款人是宋亚军，仅是出借款项汇入超尔公司账户，而款项汇入何处仅是借款的履行方式问题，不影响借款人的认定。第二，对于公章加盖的问题，徐晓春庭审中提供的借款合同及借据中均盖有超尔公司印章，对于借款合同和借据，双方陈述一致，均说明该借款合同及借据是在借款事实发生后，徐晓春让宋亚军补签的，但对于超尔公司印章何时盖在借款合同及借据上的问题，徐晓春陈述该公章系在2019年2月4日签订借款合同之后本案诉讼之前让宋亚军补盖的，而宋亚军前后陈述不一致，开始陈述该公章系合同签订当日所盖，后又陈述不是当天所盖，其还陈述超尔公司对盖公章的事情不清楚，其现在仅是超尔公司的聘用经理，其不能代表公司加盖公章。超尔公司在庭审中也陈述其对于借款事实不知情，并提供超尔公司印章管理规定，证明宋亚军在借款合同及借据上加盖超尔公司印章不符合公司规定，故超尔公司并非借款合同当事人。第三，超尔公司原股东是田婷婷，在2016年12月借出30万元时，超尔公司实际控制人是宋亚军、田婷婷夫妇，而在2019年2月4日补办借款合同、借据时，超尔公司的股东是董永利。双方在庭审中对公章什么时候加盖以及为何加盖陈述不一致，但对公章是由宋亚军加盖的，双方无异议。而宋亚军在加盖公章时既非公司股东，也非公司实际控制人，此时的公章加盖既无法认定为债务加入，也不能表明是实际借款人之一。 2.关于承担还款责任的是宋亚军个人还是宋亚军、超尔公司的问题，合法的借贷关系受法律保护。宋亚军向徐晓春借款30万元有双方签订的借款合同及借据、徐晓春提供的交易流水可以证实，予以认定。徐晓春已向宋亚军交付了出借款项，双方所建立的借贷关系合法有效。宋亚军应当按约定及时履行还款义务。徐晓春提供的证据不足以证明其出借给宋亚军的款项系超尔公司所借，借款合同及借据上超尔公司的印章不能证明系超尔公司自愿加盖，故也无法表明超尔公司对徐晓春与宋亚军之间的债务自愿加入，本案承担还款责任的主体应当是宋亚军。借款合同中约定的资金占用费符合法律规定，故徐晓春要求宋亚军归还利息4.7万，有事实和法律依据，予以支持，但合同中约定的逾期付款违约金明显过高，徐晓春调整为要求宋亚军自2018年8月1日起至实际归还之日止以23万元为本金，按年利率24%计算利息，符合规定，予以支持。案涉借款合同中还约定甲方为实现债权而支出的一切费用（包括但不限于诉讼费、律师费、保全费、评估拍卖费用、差旅费等）均由乙方承担，故徐晓春要求宋亚军承担律师代理费的诉讼请求，予以支持。综上，据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于适用的司法解释》第九十条规定，判决：一、宋亚军于判决生效后十日内给付还徐晓春借款本金230000元、利息47000元（2018年7月底前）、律师代理费16000元，合计293000元。二、宋亚军于判决生效后十日内支付徐晓春借款利息（以借款本金230000元为基数，按年利率24%，自2018年8月1日起计算至实际给付之日止）。三、驳回徐晓春的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取2848元、保全费2020元，合计4868元，由宋亚军负担。 二审中，双方当事人未提交新证据。经审理查明，原审法院查明的基本事实正确，本院予以确认。 本院认为，宋亚军在借条和借款合同中加盖超尔公司公章的行为不成立表见代理或债务加入,理由如下： 超尔公司原法定代表人、股东为田婷婷，2018年12月17日，田婷婷退出，变更为新股东董永利，注册资本由原来的200万元变更为1000万元。田婷婷的200万元股权无偿转让给董永利。案涉借款发生在2016年12月，而借条、借款合同系2019年2月4日由徐晓春和宋亚军补签。但其在出借款项的时候并未要求宋亚军出具借条，而是在两年多后，要求徐晓春补写借款合同和借条，并要求加盖超尔公司的公章。宋亚军在加盖公章时，超尔公司股东和法定代表人为董永利，而公司注册登记资料系公开信息，徐晓春可随时自行查询，但其并未尽到合理的注意义务，不能认定徐晓春善意无过失，故本案不成立表见代理。而宋亚军的盖章行为亦未取得超尔公司股东、法定代表人董永利的同意和追认。宋亚军擅自在借条和借款合同中加盖他人公章的行为后果应当由宋亚军自行承担。因超尔公司系一人有限公司，前股东田婷婷以0元将公司股权转让给董永利，董永利系公司法定代表人和100%持股股东，其对宋亚军擅自加盖公司印章的行为并不知情，并无债务加入的意思表示，一审法院认定本案不属于债务加入，并无不当。 综上所述，徐晓春的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5696元，由上诉人徐晓春负担。 本判决为终审判决。 审判长  韩兴娟 审判员  王作杰 审判员  谷昔伟 二〇二〇年二月二十日 书记员  任蕴涵