江西省上饶市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)赣11刑终16号原公诉机关江西省上饶市广丰区人民检察院上诉人（原审被告人）刘正西，男性，1977年11月21日出生，汉族，江西省上饶市广丰区人，小学文化，无业，户籍地及现住江西省上饶市广丰区。因涉嫌贩卖毒品罪于2018年11月28日被广丰区公安局刑事拘留，于2018年12月29日经广丰区人民检察院批准并由广丰区公安局执行逮捕，现羁押于广丰区看守所。原审被告人夏训国，男，1978年1月24日出生，汉族，江西省上饶市信州区人，小学文化，装修工，户籍所在地及现住江西省上饶市信州区。因涉嫌贩卖毒品罪于2018年11月28日因涉嫌贩卖毒品罪被广丰区公安局刑事拘留，于2018年12月29日经广丰区检察院批准并由广丰区公安局执行逮捕，现羁押于广丰区看守所。江西省上饶市广丰区人民法院审理江西省上饶市广丰区人民检察院指控原审被告人刘正西、夏训国犯贩卖毒品罪一案，于2019年11月21日作出（2019）赣1103刑初236号刑事判决，认定：一、被告人刘正西犯贩卖毒品罪，判处六年零六个月，并处罚金人民币三万元。二、被告人夏训国犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万元。原审被告人刘正西不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：被告人刘正西与夏训国共同贩卖6次毒品(冰毒)约4克给周某、郑某、张某、刘某，被告人刘正西单独贩卖给李某4次毒品（冰毒）约2.5克，十粒甲基苯丙胺片剂（麻果）。一、×××年9月的某天，吸毒人员周某（绰号：八戒）用手机号150××××1888联系夏训国（手机号138××××5677）要购买毒品，并经夏训国介绍，周某在上饶市信州区朝阳工业园区红绿灯处和刘正西接头交易，周某用付现金方式向刘正西购买毒品（冰毒）一小包（约0.50克），价值500元。二、×××年11月22日下午，吸毒人员郑某通过手机号159××××6822联系夏训国（手机号：138××××5677），要夏训国送两小包毒品到广丰区海源宾馆，夏训国以没空为由，发信息（173××××3837）给郑某，叫郑某打173××××3837电话给刘正西，向刘正西购买，经郑某和刘正西电话中谈好：由郑某先通过微信支付方式，给夏训国微信号×××转账1000元，然后刘正西在上饶市信州区内将毒品交给夏训国，并由夏训国将毒品送至上饶市信州区朝阳工业园区红绿灯处和郑某派出接毒品的周某接头，见面后周某收到两小包毒品（冰毒）(约1克)，又支付现金1000元给夏训国。事后，夏训国打电话给郑某说明之前微信转账的1000元算夏训国暂借。三、×××年11月的某天，吸毒人员张某用手机号138××××3766联系夏训国，说通过朋友“八戒”介绍向夏训国提出购买毒品，于是夏训国打电话给刘正西，说有人要购买500元毒品，刘正西拿了一小包白色塑料袋包装的冰毒（约0.50克）给夏训国，并由夏训国在上饶市信州区朝阳工业园区内的一家超市门口将毒品交给张某。张某现场支付现金500元并现场和夏训国互加微信（张某微信号：×××备注：张某）。事后夏训国将500元现金交给站在现场附近的刘正西。四、×××年11月23日晚8点左右，吸毒人员张某发微信语音和夏训国联系，要购买价值1000元的两个东西（冰毒）。夏训国打电话给刘正西，说有广丰人要购买价值1000元两个毒品，刘正西同意后，夏训国电话通知张某到上饶市信州区朝阳工业园区第二个红绿灯处，会有一骑摩托车的人送货。张某之后在上饶市信州区朝阳工业园区第二个红绿灯处骑摩托车的刘正西手中收到两小包毒品（冰毒）（约1克）。事后张某通过微信转账支付方式转了1000元给夏训国，夏训国将1000元作为刘正西之前欠款抵债。五、×××年11月25日下午4点左右夏训国打电话给一绰号“广胖”的广丰人（刘某)，（手机号码×××,微信号×××昵称：疯狂的石头），电话中，“广胖”询问夏训国能否购买到毒品，夏训国答应帮忙，于是夏训国打电话给刘正西，说有广丰人要购买价值500元一个毒品，刘正西同意后将毒品(冰毒)（约0.50克）交于夏训国，并由夏训国电话通知“广胖”到上饶市信州区朝阳工业园区内接头交易。而“广胖”叫他一个朋友（微信昵称：不再任性的女孩）通过微信扫码的方式转账支付了500元给夏训国，夏训国于第二次晚到刘正西家吸毒时，夏训国用现金方式支付500元给刘正西。六、×××年11月27日晚8时许，夏训国打电话给“广胖”(刘某)聊石头上的事，“广胖”要求夏训国帮忙购买400元毒品，并用微信号×××昵称：疯狂的石头通过微信扫码支付的方式转了400元给夏训国。于是夏训国打电话给刘正西，说有人要购买价值400元一个毒品（冰毒约0.50克），刘正西同意后。夏训国电话通知“广胖”到上饶市信州区朝阳工业园区第二个红绿灯处和刘正西接头交易，事后，夏训国将400元作为刘正西欠款抵债。七、×××年国庆后的某天上午，刘正西用手机（号码737××××3837）打电话联系李某（手机号151××××4343，两人通过吸毒人员王奇介绍认识），说有质量好的冰毒和麻果。于是，李某开车到上饶市信州区朝阳工业园区接到刘正西，并在上广路边的上广宾馆开了一个房间，在房内刘正西拿了两粒麻果、一小包冰毒（约0.50克）和一个吸毒工具供李某吸食。事后，李某以300元小费、500元毒资总共800元费用通过微信转账的方式转给刘正西一个昵称“等你一辈子”的微信内。八、×××年10月20日左右的某天早上，刘正西打电话给李某，说这次有好东西（指毒品）。于是李某开车到上饶市信州区朝阳工业园区接到刘正西，并在上广路边的上广宾馆开了一个房间，在房内刘正西拿了二粒麻果、一小包冰毒（0.50克）和一个吸毒工具供李某吸食。期间因李某开车送刘正西到信州区朝阳工业园区的一家网吧内又换一包冰毒（约0.50克）供李某回上广宾馆吸食。事后，李某问刘正西这次要多少钱？刘正西回答看着办给钱。于是李某给了刘正西800元现金，另通过微信转账给刘正西微信昵称“等你一辈子”700元。九、×××年10月下旬某天早上，刘正西打电话给李某说有好东西（毒品）。于是李某开车到信州区朝阳工业园区的一家网吧门口（不知网吧名），刘正西将一小包半冰毒（约0.75克）、三粒麻果和一个吸毒工具交给李某，当时李某给了刘正西700元现金并微信转账1000元给刘正西微信昵称“等你一辈子”的微信上。这次毒品李某在广丰区排山镇自己的矿山边吸食。十、×××年11月10日左右某天的早上，刘正西打电话给李某说有好东西（毒品），问李某要不要？于是，李某开车到信州区朝阳工业园区的一家网吧门口，刘正西在李某车内将一下包半冰毒（约0,75克）、三粒麻果和一个吸毒工具交给李某，李某付给了刘正西1900元现金。刘正西于×××年11月28日在广丰区洋口镇被抓获，并从其身上现场缴出7.49克毒品和0.17克甲基苯丙胺片剂（麻果）。原审法院认为，被告人刘正西、夏训国明知毒品，以牟利为目的，多次贩卖毒品给多人的行为，两被告人的行为已构成贩卖毒品罪，公诉机关指控的罪名成立，应当予以支持。关于被告人夏训国是否为代购问题，经查，多名买家均主动与被告人夏训国联系，才有本案的毒品交易；买家均证明向夏训国提购买毒品的要求，而没有明确要求代购；被告人夏训国系主动联系毒品买卖的上下家；夏训国供称可以得到免费吸食毒品的好处；因此，被告人夏训国的行为不能认定为代购，其在毒品交易中起的作用是主要的。关于被查获的7.49克毒品和0.17克的甲基苯丙胺片剂（麻果）既未遂问题，本院认为，虽然该部分毒品没有贩卖出去，但被告人刘正西有多次贩卖毒品的既遂行为，被查获的毒品数量计入犯罪数量不存在既未遂问题，因此计入毒品犯罪数量。关于被告人刘正西被查获毒品以外的贩毒数量，因在侦查阶段讯问就没有问及贩毒数量，导致被告人与证人无法对此进行有效的确认，仅按交易习惯，计算出的数量约为5克，与查获的毒品数量相加没有远大于10克，因此无法形成有效的认定，从有利于被告人原则，不考虑被告人刘正西的八次贩毒的毒品数量问题，综合判定本案被告人刘正西贩毒的毒品数量将近10克没有达到10克。但该数量应在量刑时充分考虑。两被告人共同进行了第一、二、四、六起犯罪，现有证据无法区分主从犯，按各自行为定罪处罚。第三起与第五起从现有证据只能认定为被告人夏训国单独作案。被告人刘正西单独作案四次。被告人夏训国归案如实供述，系坦白，依法可以从轻处罚。辩护人的意见与上述意见一致的，予以采纳，其余意见与事实法律不符，无法采纳。现根据被告人刘正西、夏训国犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第二十五条、第六十七条第三款之规定，判决：一、被告人刘正西犯贩卖毒品罪，判处六年零六个月，并处罚金人民币三万元（罚金限判决生效后立即缴纳）二、被告人夏训国犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万元。上诉人刘正西上诉提出，原审判决事实不清、证据不足，量刑过重，请求二审法院从轻处罚。二审查明的事实与一审认定的事实一致。认定上述犯罪事实的证据有：1、上诉人（原审被告人）刘正西及夏训国的归案情况说明一份，证明刘正西于×××年11月28日在广丰区洋口镇被抓获，并从其身上现场缴出毒品。后夏训国在上饶市区被抓获。2、夏训国手机微信聊天记录转账，手机拨打号码截图照片16张，证明夏训国微信×××年先后收到转账1000元和500元提现的事实。手机号×××刘某微信号“疯狂的石头”转账400元。×××年11月23日至27日接到刘正西。×××年拨打了6次郑某的号码。夏训国保存了张某的微信。3、郑某手机微信转账记录、电话号码照片10张，证明×××年11月22日14时许转账夏训国1000元。×××年11月22日下午12-17时16次接打夏训国手机。×××年11月22日下午11-15时多次接和打“八戒”的手机150××××1888。×××年11月18日13时，22日14-20时7次接打刘正西的手机173××××3837。4、李某手机微信转账记录照片3张，证明×××年10月10日、21日、26日通过扫二维码微信号“等你一辈子”支付800元、700元、1000元。5、提取笔录一份、取样笔录一份、称量笔录一份，证明×××年11月28日从刘正西身上提取15包晶体7.49克，3包疑似甲基苯丙胺片剂（麻果）片0.17克。6、移交材料、物品清单一份、扣押清单一份及证据照片3张，证明巡警大队移交15包晶体、3包甲基苯丙胺片剂（麻果）、3部手机的移交手续。7、吸毒人员动态管控详细信息2份，证明刘正西于×××年9月6日因吸食毒品被上饶市信州区行政分局行政拘留5日。×××年4月25日因吸毒被上饶市东市派出所行政处罚过。×××年7月3日因吸毒被上饶市禁毒大队行政处罚。8、夏训国的号码（138××××5677）、刘正西的号码（188××××5602、173××××3837）的从×××年9月至×××年11月24日的通话记录，证明×××年9月29日周某的手机号码150××××1888与夏训国尾号5677的有联系。×××年11月22日郑某尾号6822、夏训国与刘正西的电话多次联系。×××年11月2日张某尾号3766与夏训国手机号码有两次联系记录，两被告人之间的通话记录在十小时后。×××年11月25日下午4点14分至24分有两次通话，之后的一个半小时两被告人才有通话。×××年11月27日20时9分两被告人有通话，一分钟后夏训国与刘某有联系。×××年10月7日至11月15日李某151××××4343与刘正西173××××3837互相间有185次联系记录。其通话记录时间节点与李某的陈述一致。9、现场检测报告书3份，证明刘正西、夏训国的尿液检测结果呈阳性。10、户籍信息二份，证明两原审被告人均已达到完全刑事责任年龄。11、行政处罚决定书，证明陈齐华因吸毒被行政处罚。12、人口信息查询表，证明原审被告人均已达到刑事责任年龄。13、刘正西手机中微信零钱明细照片2张，证明×××年11月24日-28日期间共有22笔200到2000元不等一共12418元被提现。14、夏训国手机微信好友截图照片4张，证明刘正西微信名有“西西红红”、“西西”、“清湖茜茜”。15、电子证物检查工作记录（广区公（网安）勘【2019】018号），证明刘正西的手机号188××××5602登记的证件号就是刘正西的身份证号码，用该手机微信录入账号有三个。证明微信昵称“西西红红”的个性签名是等你一辈子。证明夏训国的昵称为“误导了”，微信联系人有“西西红红”、张某、“疯狂的石头”。16、证人郑某的证言，证明和起诉书指控的第二起犯罪事实一致。证人周某的证言，证明其绰号为“八戒”，和起诉书指控的第一起的全部罪犯事实、第二起的部分犯罪事实一致。证人陈某的证言，证明起诉书指控的第二起犯罪事实，证明其×××年11月22日吸毒且当天被公安机关抓获的事实。证人张某的证言，证明×××年11月初其从“八戒”那里拿到尾号5677的号码，并添加了微信号，双方约定朝阳区超市附近交易，给了500元。第二次从微信号“误导了”那里联系进行交易1000元，两小包冰毒。第一次是微信号“误导了”的那个人给其的，第二次是一个160公分左右，瘦瘦的人给他的，和微信号“误导了”的那个人不一致。证人刘某的证言，证明其是跟郑某认识，×××年11月25日一个外地的朋友阿里想要，其联系夏训国，微信号是“不在任性的女孩”，夏训国打电话让其到超市门口外面。第二次是过来两三天后，一个朋友知道其有朋友卖，通过微信号“疯狂的石头”转账。证明有两次交易，第一次是夏训国送的，第二次是一个瘦瘦的男人送的。证人李某的证言，证明2019年9月其先后购买6次冰毒，第一次在王奇家说要600元，转账微信“等你一辈子”，多转了一两百元。第二次是第一次过了一两天之后刘正西主动打电话让其去王奇家试一下新货。这一次转账有八九百元，是通过微信号“等你一辈子”转账的。第三次是国庆节过后的两三天，刘正西尾号3837主动打电话联系其，说有质量好的冰毒和甲基苯丙胺片剂（麻果），在上广宾馆，因为质量好给了300元的小费，毒品费用500元，也是转账给微信号“等你一辈子”。第四次10月20日刘正西主动打电话给其，接其到上广宾馆，其觉得是假货，刘正西说去换货，换完以后返还宾馆继续吸食，这次给了700元至微信号“等你一辈子”、现金800元。第五次是10月下旬早上刘正西主动打电话给其，一包半甲基苯丙胺3粒甲基苯丙胺片剂（麻果），其给了现金700元，1000元微信转账给微信号“等你一辈子”。第六次11月10日上午刘正西打电话给其说有好东西，刘正西给了一包半甲基苯丙胺、2粒甲基苯丙胺片剂（麻果）、吸毒工具，其给了现金1900元。证明刘正西外号叫西西以及描述了其外貌特征，手机号是尾号3837，微信昵称“等你一辈子”，后来改为“永远我爱你”，最后改为“西西红红”。证人乔某的证言，证明其丈夫李某×××年10月起就向上饶广丰的一个手机号173××××3837的一个男子购买毒品的事实。17、上诉人（原审被告人）刘正西的供述与辩解，证明其在公安阶段、审查阶段均做无罪辩解。从其身上扣押的毒品是从上饶一个叫“舅舅”的人手上买的，其认识郑某、夏训国。其不承认188××××5602是其手机号，不承认毒品交易。原审被告人夏训国的供述与辩解，证明其承认起诉书指控的犯罪事实。18、辨认笔录，证明周某辨认出刘正西、夏训国，郑某辨认出刘正西，张某辨认出刘正西、夏训国，刘某辨认出夏训国、刘正西，李某辨认出刘正西。刘正西辨认出郑某，夏训国辨认出郑某、周某。19、鉴定意见：（饶）公（司）鉴（化）字【×××】340号，证明13包白色晶体检测出甲基苯丙胺成分。20、同步录音录像光盘3张、电子证据光盘1张，证明侦查机关依法取证，原审被告人自由供述的事实。上述证据，均经原审法院庭审出示和质证，证据来源合法，且能够相互印证，本院予以确认和采信。本院认为，上诉人刘正西、夏训国明知毒品，以牟利为目的，多次贩卖毒品给多人，其行为已触犯刑律，构成贩卖毒品罪。关于上诉人刘正西上诉提出原判认定事实不清、证据不足的意见，经查，原审判决认定本案事实有原审被告人夏训国的供述与辩解、证人证言、手机微信转账记录、现场检测报告书、手机通讯记录、微信截图照片、辨认笔录、鉴定意见等证据在案证实，本案事实清楚、证据确实充分，审判程序合法，量刑适当。综上所述，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 韩 欢审判员 陈 荣审判员 赵凌云二〇二〇年二月十七日书记员 郑项同