上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪01民终13225号上诉人（原审被告）：上海长鹏液压件有限公司，住所地上海市松江区石湖荡镇胜塔路99弄1号。法定代表人：叶凤娇，总经理。委托诉讼代理人：王国强，上海昌鑫律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：谢丽秀，女，1979年7月22日生，汉族，住青海省乐都县。上诉人上海长鹏液压件有限公司（以下简称长鹏公司）因与被上诉人谢丽秀劳动合同纠纷一案，不服上海市松江区人民法院（2019）沪0117民初8282号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月23日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。长鹏公司上诉请求：维持一审判决第三项、第四项、第五项，撤销一审判决第一项、第二项，改判驳回谢丽秀一审全部诉讼请求。事实和理由：1.宦某（音）并非长鹏公司员工，只是销售员，没有决定员工去留的权限，长鹏公司并未开除谢丽秀；2.一审录音证据中，作为不知情的林总、计总的回答已表明了异议;3.长鹏公司不应承担宦某（音）身份不是长鹏公司员工的举证责任。谢丽秀辩称，不同意长鹏公司的上诉请求。一审法院判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。谢丽秀向一审法院起诉，请求判决：1.长鹏公司支付2014年2月28日至2019年1月29日解除劳动合同赔偿金30,600元（人民币，下同）；2.长鹏公司支付2017年1月1日至2019年1月实行单休加班工资14,241.83元。一审审理中，谢丽秀变更第2项诉讼请求为长鹏公司支付2017年3月至2018年12月（除2018年2月）期间实行单休加班工资25,886.90元。一审法院认定事实：谢丽秀于2014年2月28日进入长鹏公司从事激光标记工作，双方签有劳动合同，末次劳动合同期限为2018年5月3日至2020年5月2日。谢丽秀在长鹏公司每周做六休一，月工资为3,060元（含保险补贴400元）。谢丽秀入职时实行指纹考勤，2017年起改为人脸考勤。谢丽秀最后工作至2019年1月27日。一审审理中，谢丽秀提供了一份2019年1月29日与宦某（音）的微信聊天记录，对方称：“刚接到通知，让你明年不用来上班了，老板这也是为你着想，席一年都不来上海看你们……”。长鹏公司在一审第一次庭审时称宦某已在春节后离职，后又称宦某非公司员工，只是个销售员，赚取差价，也不存在离职不离职之说。谢丽秀另提供了一份2019年3月9日的录音资料，长鹏公司的副总林某1和总经理计某在场，谢丽秀在领取1月份工资的时候，两次提到是被长鹏公司开除的，要求帮忙向老板问问是否有失业金，其中一次提到刚下火车就被通知不要上班了，有人回应说还在路上呢。2019年3月13日，谢丽秀向上海市松江区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求长鹏公司：1、支付2014年2月28日至2019年1月29日解除劳动合同赔偿金30,600元；2、支付2018年1月1日至2019年1月29日未休年休假工资1,406.89元；3、支付2017年6月至2018年9月高温津贴1,600元；4、支付2019年2月15日至2月28日工资2,000元；5、支付2017年1月1日至2019年1月28日加班工资14,241.38元。2019年4月15日，该仲裁委员会以松劳人仲（2019）办字第952号裁决书：1、长鹏公司支付谢丽秀2018年1月1日至2019年1月29日期间的应休未休年休假工资1,406.89元；2、长鹏公司支付谢丽秀2017年6月至2018年9月期间的高温津贴1,600元；3、长鹏公司支付谢丽秀2019年2月15日至2019年2月28日期间的工资1,500元；4、长鹏公司支付谢丽秀2017年1月1日至2019年1月28日期间的加班工资4,180.67元；5、谢丽秀的其余仲裁请求不予支持。谢丽秀对裁决不服，遂诉至一审法院。一审法院认为，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。但对于解除的事实应当由谢丽秀进行举证。现谢丽秀提供了微信及录音资料，对此一审法院认为，宦某在春节前通过微信向谢丽秀发送解除通知，虽然长鹏公司不认可宦某的身份，也不认可宦某代表了长鹏公司，但也未能提供证据予以证明，且谢丽秀在春节后两次提到自己被开除，总经理和副总经理均未提出异议，综合上述证据，一审法院采信谢丽秀的陈述，认定系由长鹏公司解除了双方的劳动合同，长鹏公司未能提供证据证明其解除的合法性，故属违法解除，应支付相应赔偿金。对于赔偿金金额，谢丽秀同意以2018年2月至2019年1月期间的工资作为平均工资并无不当，根据谢丽秀的工资，扣除其中的加班工资，谢丽秀离职前十二个月平均工资为2,800元，故赔偿金金额为28,000元。对于谢丽秀主张的2017年3月至2018年12月（除2018年2月）期间的加班工资，长鹏公司确认谢丽秀固定周六上班，因未能提供考勤，故一审法院按固定周六计算加班工资。对于加班工资基数，及是否已经发放加班工资，谢丽秀工资中含有400元的保险补贴，不属于工资报酬，在计算加班工资基数时应予以扣除。同时谢丽秀、长鹏公司双方确认2017年1月起工资2,660元中包含了周六上班的工资，但基于正常上班时间所得工资不能低于上海市最低工资标准，故一审法院按上海市最低工资进行核算，长鹏公司尚需支付谢丽秀该期间的加班费差额13,257.36元。对于仲裁裁决的2018年1月1日至2019年1月29日期间的应休未休年休假工资1,406.89元，2017年6月至2018年9月期间的高温津贴1,600元，以及2019年2月15日至2019年2月28日期间的工资1,500元，谢丽秀无异议，长鹏公司未提起诉讼视为接受仲裁裁决，故一审法院予以确认。为此，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十七条、第四十八条、第八十七条的规定，判决如下：一、长鹏公司于判决生效之日起十日内支付谢丽秀违法解除劳动合同赔偿金28,000元；二、长鹏公司于判决生效之日起十日内支付谢丽秀2017年3月至2018年12月（除2018年2月）期间的加班工资差额13,257.36元；三、长鹏公司于判决生效之日起十日内支付谢丽秀2018年1月1日至2019年1月29日期间的应休未休年休假工资1,406.89元；四、长鹏公司于判决生效之日起十日内支付谢丽秀2017年6月至2018年9月期间的高温津贴1,600元；五、长鹏公司于判决生效之日起十日内支付谢丽秀2019年2月15日至2019年2月28日期间的工资1,500元。如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由谢丽秀负担。本院二审期间，长鹏公司对一审查明事实中“其中一次提到刚下火车就被通知不要上班了，有人回应说还在路上呢”有异议，认为该事实没有证据证明。谢丽秀不予认可，声称在一审谢丽秀提供的录音证据中存在，并另行提交了该节录音的文字整理材料。经审查，一审期间谢丽秀提供的录音证据中存在该事实，对长鹏公司的异议不予采信。经审理查明，一审法院认定的事实无误，本院依法予以确认。本院二审期间，谢丽秀补充提交证据：1.微信聊天记录截屏一组（法庭上现场演示），证明宦某是谢丽秀的领导;2.一审提供的录音音频材料的补充文字整理材料，证明“其中一次提到刚下火车就被通知不要上班了，有人回应说还在路上呢”事实的存在。长鹏公司认为，上述补充证据1不符合电子证据的举证规则，微信中聊天的两位同事身份无法确认，宦某的微信头像与一审提供的不一致，真实性不予认可;认为证据2录音文件不完整，真实性不确认。鉴于谢丽秀在法庭上现场演示了相关微信记录，宦某的微信号与长鹏公司代理人处一致，一审时的宦某微信头像也更新成该证据中的头像，且长鹏公司的陈述反映与宦某确有关联性，故本院对上述证据予以确认。本院认为，对案件的全部证据，应当从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。本案中，谢丽秀提供的录音证据显示长鹏公司经理林某2称一月份工资是老宦（宦某）给的、长鹏公司经理计某声称辞退的事去问老宦;谢丽秀提供的微信记录证据表明，宦某春节前在微信群里以领导身份向大家拜年，平时对谢丽秀布置过工作。长鹏公司虽然否认宦某系其员工，辩称宦某不能代表长鹏公司，但对宦某的身份前后陈述不一致，又未对林某2、计某的言词作合理解释。故，本院采信谢丽秀主张，认定宦某作为长鹏公司管理人员，向谢丽秀转达长鹏公司老板解除劳动合同之意，并表示不是其本人意思。对长鹏公司关于未解除过谢丽秀劳动合同的主张，本院不予采信。一审法院根据谢丽秀2018年2月至2019年1月的工资，扣除其中的加班工资，以此核算的赔偿金金额28,000元，并无不当。关于谢丽秀2017年3月至2018年12月（除2018年2月）期间的加班工资差额。长鹏公司认可谢丽秀做六休一，但实发工资除去保险补贴，若包含加班工资，则基本工资已低于本市最低工资标准。故长鹏公司的主张不符法律规定，本院不予采信，确认长鹏公司应支付按上海市最低工资标准核算出的谢丽秀该期间的加班费差额13,257.36元。综上所述，长鹏公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人上海长鹏液压件有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  孙少君审判员  韩东红审判员  周 寅二〇二〇年二月二十四日书记员  刘劭阳附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……