浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙06民终4936号 上诉人（原审被告）：宣凤意，女，1967年10月4日出生，汉族，住诸暨市。 委托诉讼代理人：冯乐灿,诸暨市枫桥法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：宣丽蓉，女，1931年2月16日出生，汉族，住诸暨市。 委托诉讼代理人：宣国，男，1962年5月4日出生，汉族，住诸暨市。系被上诉人宣丽蓉儿子。 上诉人宣凤意因与被上诉人宣丽蓉恢复原状纠纷一案，不服浙江省诸暨市人民法院（2019）浙0681民初16847号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月5日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、询问，本院不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 宣凤意上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审诉讼请求或发回重审；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，程序严重违法，致判决结果错误。1、一审对被上诉人与孙香娥是否养女关系，在庭审后向赵家镇宣家山村村民委员会作的调查核实情况后，未经开庭由当事人当庭质证认证，即认定被上诉人系孙香娥养女，养女关系的证明材料应当由民政机关出具，一审对村委会的调查内容，不具有法律效力。一审上述认定，显属程序严重违法。2、一审案由为恢复原状，判决结果却为侵权腾房纠纷，而一审法院未予明示对案由作变更，上诉人认为应是财产权属争议纠纷，对此也存在程序违法。3、本案涉案诸集建（93）字第14-4088号集体建设用地使用权一直属于案外人孙香娥，早在1986年间，为宣家山村杜家坑村民宣鑫、宣淼兄弟俩，共同建造两间三层楼屋及一平台，并由该兄弟两各半在建造的上述房屋中实际管理、居住、使用（宣淼与前妻即上诉人与女儿宣亚美居住）至今。一审法院应主动追加上述三人为被告或第三人参加诉讼活动，才能查清本案事实。4、被上诉人系公务员，涉案诸集建（93）字第14-4088号集体土地建设使用权，依法属村集体所有，使用者限于村集体经济组织成员，而被上诉人非集体经济组织成员，无权申办上述建设用地使用权证，却直接申办上述权证，违反土地管理法及浙江省人民政府办公厅关于做好农村宅基地及住房确权登记发证通知的规定。由于当时宣鑫、宣淼在外经营，被上诉人乘机利用公务员职务之便将涉案房屋登记在自己名下，在此后约二十几年中被上诉人从未过问上述建设用地与涉案房屋。一审却将该形式上虚假登记行为视为实际所有人，属认定事实错误。 被上诉人宣丽蓉答辩，涉案房屋是由其管理的，翻修的时候由邻居告知后去了现场并组织翻修。土地审批登记是村委与镇政府经办的。房屋所有人是属于其本人，宣凤意明知不是自己房屋还侵占房屋，属于侵权行为。综上，请求驳回上诉，维持原判。 宣丽蓉向一审法院起诉请求：判令宣凤意停止侵权并立即腾退其占用的宣丽蓉所有的位于诸暨市（土地证书号为：2-1993-014-04088）的房屋。 一审法院认定事实：宣丽蓉系案外人孙香娥的养女。孙香娥在诸暨市原有房屋两间两层及一侧房。因孙香娥在上海工作并常年居住在外，其房屋便出借给其侄子宣本华使用。1986年，宣本华儿子宣鑫、宣淼未经孙香娥同意，擅自拆除借用的原有房屋，并翻建成两间三层房屋及一平台。翻建后，宣鑫、宣淼各使用一间。1986年9月12日，宣鑫、宣淼写信给孙香娥，载明“······因我家居住拥挤，改建后，请您仍然借给我家使用，房屋所有权仍属您小嬷嬷。以后若有另议，以此信作凭”。1986年12月26日，宣本华写信给孙香娥，载明“我家把你侧屋改造成平台减少你楼房面积，在你两间正屋楼房再加壹层变叁楼，靠北面三楼壹间作为赔偿你侧屋楼房面积，特立此据为准”。1990年3月4日，宣凤意与宣淼结婚，并生育女儿宣亚美。1997年8月14日，宣凤意与宣淼协议离婚，离婚协议书第三条约定：“宣淼与宣凤意现有共同房屋财产叁层楼新屋壹间（即案涉房屋）、两层楼旧楼屋壹间，叁层楼屋壹间，宣淼、宣凤意自愿放弃，归女儿宣亚美所有。宣凤意在与女儿宣亚美共同生活期间，享有对该新叁层楼屋的使用权”。女儿出嫁后，案涉房屋一直由宣凤意居住。 另查明，宣丽蓉于1993年就宣鑫、宣淼翻建后的两间三层房屋及一平台分别办理了集体土地建设用地使用权证，案涉房屋权证号为诸集建（93）字第14-4088号。 一审法院认为，公民合法财产权受法律保护。《中华人民共和国物权法》第三十条规定：“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力”，本案案涉房屋虽由宣鑫、宣淼建造，但其建造是在借用孙香娥房屋期间，擅自拆除了孙香娥房屋而进行的翻建，其拆除、翻建行为系非法行为，是对孙香娥原有房屋的侵害，故宣鑫、宣淼并不因其翻建行为而取得房屋的物权，且从1986年宣鑫、鑫淼以及宣本华写给孙香娥的信件中可以看出，三人因未经孙香娥同意、擅自翻建行为而请求孙香娥的原谅，并表示翻建房屋的所有权仍归孙香娥所有，并请求其同意继续出借房屋。可见，无论宣鑫、宣淼，还是宣本华，当时均认可翻建后房屋的物权由孙香娥享有。孙香娥于1988年去世，宣丽蓉作为其养女，继承孙香娥房产并于1993年通过确认土地使用权的形式对案涉房屋权属进行确认，合法合理。宣凤意虽辩称，宣丽蓉系利用公务员身份之便恶意确权，但其未能举证证明，且在宣丽蓉确权后二十多年的时间里，亦未有人通过合法途径提出异议，亦不符合常理，在集体土地建设用地使用证未被注销前，对其登记效力该院予以确认。根据《中华人民共和国物权法》第二条“本法所称物权，是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权”的规定，物权是对世权，合法权利人拥有排除一切他人侵害的权利。宣凤意虽主张离婚协议明确了案涉房屋归宣亚美所有，而其系基于宣亚美的同意而占有、使用房屋，其属合法占有。一审法院认为，离婚协议本无权对宣丽蓉所有的房屋进行处分，宣亚美无合法依据取得案涉房屋的所有权，宣凤意的占有、使用，就宣丽蓉而言，属非法占有，宣丽蓉有权要求其停止侵权，腾退其占有的房屋。综上，宣丽蓉的诉讼请求，于法有据，该院予以支持。宣凤意辩称其居住的仅系诸集建（93）字第14-4088号集体土地建设用地使用证下1/2，而非全部。该院认为，无论宣凤意占用的是部分，还是全部，均系对宣丽蓉权利的侵害，宣凤意只要腾退其占有、使用部分即消除对宣丽蓉权利的侵害。故对其该辩述意见，该院亦不予采信。据此，依照《中华人民共和国物权法》第二条、第三十条、第三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：宣凤意应自判决生效之日起三十日内，从宣丽蓉所有的坐落于诸暨市诸集建（93）字第14-4088号集体土地建设用地使用证下的房屋内搬出、腾退。本案案件受理费80元，依法减半收取40元，由宣凤意承担。 二审中，被上诉人向本院提交了1997年12月由原诸暨市赵家镇人民政府证明对宣淼与宣凤意离婚协议中涉及的涉案房屋的意见，要求证明当时宣淼与宣凤意离婚时对涉案房屋的处置是无效的。 上诉人发表意见认为，上述意见不属于新证据，1997年发生的事实至今时间过长，而且一审中也没有提交。证据内容与本案无关，该意见有无通知当事人也存疑。 本院对上述证据分析认为，上述证据不属于二审中的新证据，且均不能证明本案的相应事实，不作为二审中的新证据予以采纳。 上诉人未提交新的证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点在于被上诉人宣丽蓉是否有权要求上诉人宣凤意腾退涉案房屋。首先，不动产因登记而取得物权，宣丽蓉经登记，依据取得涉案房屋即诸集建（93）字第14-4088号集体土地建设用地使用证。即取得涉案房屋的权物。其次，上诉人宣凤意无证据证明其对涉案房屋享有物权或其他合法占有权。因而宣丽蓉要求宣凤意腾退涉案房屋与法有据。对于本案案由，宣丽蓉在一审起诉时，已明确包含要求宣凤意停止侵权并立即腾退其占用的涉案房屋的诉讼请求，一审判决亦支持该诉讼请求，案由的确立并不影响判决的确定。因而一审判决支持被上诉人的诉讼请求并无不当。 综上，宣凤意的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费80元，由宣凤意负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈伟明 审判员  季璐璐 审判员  王常山 二〇二〇年二月二十五日 书记员  鲁 易