陕西省汉中市中级人民法院民 事 判 决 书 （2019）陕07民终1112号  上诉人(原审被告):汉中市萌雅商贸有限公司，住所陕西省汉中市汉台区。法定代表人:许桂文，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人:尚进，男，生于1965年11月5日，汉族，陕西省洋县人，住西安市新城区，系上诉人公司工作人员。被上诉人(原审原告):万俊华，男，生于1984年6月15日，汉族，陕西省勉县人，住勉县（原称勉县XX沟XX镇XX村）XX组XX号，汉中市大红门投资有限公司驾驶员。委托诉讼代理人:李波，汉台区汉中路法律服务所法律工作者。上诉人汉中市萌雅商贸有限公司（以下简称汉中萌雅公司）因与被上诉人万俊华提供劳务者受害责任纠纷一案，不服汉中市汉台区人民法院(2018)陕0702民初3104号民事判决,向本院提起上诉,本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。上诉人汉中萌雅商贸有限公司上诉请求:撤销原判,发回重审或者改判被上诉人不构成伤残,事实与理由:一、本案司法鉴定认定被上诉人十级伤残状态系2017年9月，被上诉人治疗进行不到一半时的身体状况，医疗尚未结束,一审判决以一年半前医疗正在进行时的身体状况作为判决身体具有残疾的依据，明显属于对身体状况这一基本事实的认定错误。二、一审中被上诉人提交的司法鉴定意见书存在程序和实体违法，依法不应被作为本案证据。三、部分医疗费认定的证据缺少证据的真实性和关联性，不应作为定案依据。四、适用法律错误。司法鉴定判定被上诉人误工期、护理期、营养期没有法律依据,一审判决赔偿残疾赔偿金、误工费、被抚养人生活费属于重复计算。一审判决要求上诉人承担鉴定费用于法无据。因被上诉人家人并未诉求赔偿精神损害赔偿，一审认为给被上诉人和其家人造成一定的精神损害，进而判决赔偿精神损害抚慰金，属于适用法律错误。五、一审判决认定被上诉人及有关赔偿权利人属于城镇居民，证据存在瑕疵。六、被上诉人的残疾状态是车祸导致损伤与骨折的医疗救治后的多因一果，为被上诉人进行手术的医疗机构依法应承担共同侵权责任。被上诉人万俊华辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。原告万俊华向一审法院提出诉讼请求： 1.依法判令被告赔偿原告医疗费873.5元、二次手术费8000元、误工费25200元、护理费9600元、住院伙食补助费750元、营养费1600元、残疾赔偿金61620元、被扶养人生活费39756.6元（其中原告之母黄某某生活费13252.20元、长子陈忠彬生活费10194元、次子万某某生活费16310.4元）、鉴定费2600元、交通费791元、精神损害抚慰金3000元等各项损失153791.1元。2.本案诉讼费由被告承担。由于被告申请重新鉴定的原因，致使本案事实发生变化，原告为配合重新鉴定，到汉中市人民医院住院进行了取出内固定手术治疗，故对后续治疗费应以实际发生的费用为准，且要求按照第二次开庭法庭辩终结前的新标准，也就是2019年的标准，确定原告残疾赔偿金及被扶养人生活费等项目。一审法院认定的事实：2017年6月初原告万俊华被被告汉中萌雅公司招聘为临时员工。同年6月9日，原告乘坐被告汉中萌雅公司员工楚某某驾驶的陕FXXXXX号小型客车到西乡送货。当日16时35分，楚某某驾驶陕FXXXXX号小型客车，XX乡XX路XX园XX乡XX乡XX路XX公里800米时，因逆向行驶到对方车道与宋某某驾驶的陕CXXXXX号重型非载货专项作业车碰撞，致两车受损、陕FXXXXX号小型普通客车内乘员万俊华受伤的交通事故。西乡县公安局交通警察大队认定，当事人楚某某违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第三十五条之规定，负事故全部责任，当事人宋某某无责任、万俊华无责任。事故发生后原告被送往汉中市人民医院治疗，经诊断为：右跟骨粉碎性骨折等，住院治疗25天，于2017年7月5日出院。出院医嘱：1.继续口服活血、促进骨折愈合药物。2.继续行踝关节被动性功能锻炼。3.定期每月拍片复查，2月内不宜下地负重行走及剧烈运动，根据拍片结果决定下地时间。4.骨折愈合1年后返院取出内固定。5.不适时随诊。出院后原告按医嘱要求，在汉中市人民医院进行过门诊复查、治疗。以上治疗产生住院医疗费14157.62元、门诊医疗费1179.30元，共计15336.92元。其中被告汉中萌雅公司支付医疗费14463.42元，并支付原告现金2000元。后经陕西蓝图司法鉴定中心对原告万俊华伤残等情况进行鉴定，该鉴定中心于2017年9月22日作出陕蓝司鉴中心[2017]法医鉴字第H170号司法鉴定意见书，评定被鉴定人万俊华右足跟骨粉碎性骨折，现骨折断端略移位，构成十级伤残；万俊华本次损伤，其误工期、护理期、营养期分别自受伤之日起评定为210日、80日、80日；万俊华后期还需行右跟骨粉碎性骨折内固定物取出术，后续治疗费经评估约为陆仟元至捌仟（6000.00-8000.00）元人民币，后续治疗天数评估为3周，产生鉴定费2600元。2018年9月原告向本院提起诉讼。审理中，被告汉中萌雅公司以原告尚未进行二次手术取除内固定治疗、鉴定材料未经质证认证等所进行的鉴定，鉴定程序违法、司法鉴定结论有误等为由对原告伤残等提出异议，向本院提出重新鉴定申请，申请：1.万俊华医疗期尚未结束，医疗机构要求二次取出内固定手术尚未进行的情况下，依法是否属于伤残鉴定时间，能否进行伤残鉴定。2.万俊华是否构成伤残。3.万俊华不按医嘱按期进行二期手术等，对伤情恢复及伤残程度是否有影响及参与度。本院依法委托陕西省汉中市中级人民法院委托陕西中金司法鉴定中心进行鉴定。该中心认为此鉴定超出其鉴定能力，予以退回。后根据汉中市中级法院的要求，本院要求原告尽快进行取出内固定的二次手术，以待治疗终结后进行司法鉴定；并要求被告在指定的期限内提交鉴定事项明确的重新鉴定申请，以利于尽快重新委托鉴定，被告未另行提交鉴定申请。原告于2019年4月16日在汉中市人民医院行“右跟骨骨折术后取除骨折内固定装置”等治疗，于4月19日出院。医嘱：出院后继续口服对症药物，术后12天门诊切口拆线，近三月内避免剧烈运动，防止意外受伤，不适随诊，产生住院医疗费3395.32元、门诊医疗费153元，合计3548.32元。经本院征求被告意见，被告明确表示不申请对原告伤残情况进行重新鉴定，汉中市中级法院即退回鉴定材料 。另查明，发生交通事故时，原告万俊华乘坐于陕FXXXXX号小型客车副驾驶座位上，没有按规定系安全带。原告万俊华的被扶养人有儿子万某某（男，生于2016年XX月XX日）及其母亲黄某某（女，生于1951年XX月XX日），黄某某共生育了原告及万俊丽二子女。原告及其被扶养人原为陕西省勉县XX沟XX镇XX村（后变更名称为勉县XX镇XX村）四组村民。根据勉县人民政府勉政函（2017）82号批复，该村于2017年9月12日转为社区建制，村民全体转为城镇居民。一审法院认为，公民的健康权受法律保护。2017年6月9日被告汉中萌雅公司的员工楚某某驾驶的陕FXXXXX号小型客车到西乡送货，被告汉中萌雅公司临时聘用的员工原告万俊华随车前往。当日16时35分，楚某某驾驶陕FXXXXX号小型客车，XX乡XX路XX园XX乡XX乡XX路XX公里800米时，因逆向行驶到对方车道，与宋某某驾驶的陕CXXXXX号重型非载货专项作业车碰撞，致两车受损、陕FXXXXX号小型普通客车内乘员原告万俊华受伤的交通事故。由于西乡县公安局交警大队认定楚某某负事故全部责任，宋某某及万俊华无责任，故对原告万俊华因此次交通事故受伤所产生的损失，依法应由楚某某的雇主被告汉中市萌雅商贸有限公司承担赔偿责任。并且由于原告万俊华乘坐楚某某驾驶的车辆未按规定系安全带，其对自身遭受人身损害，具有一定的过错，依法应当减轻被告的民事赔偿责任，原告应自行承担相应的民事责任。根据本案实际情况，一审法院酌情确定由原告自负30%的民事责任、被告承担70%的民事责任。对原告万俊华合法合理的请求及损失，一审法院予以支持和认定。1.医疗费：原告万俊华在汉中市人民医院住院治疗及门诊检查、治疗等所产生的医疗费15336.92元，以及原告二次住院取除内固定，产生的门诊及住院医疗费3548.32元，因有合法有效票据证明，且与诊断证明书、住院病历、处方签等证据相互印证，依法予以采信。故本案原告因伤产生的医疗费为18885.24元。2.误工费：因原告提供的证据不足以证明其最近三年的平均收入状况，一审法院结合本案实际情况，参照在岗职工平均工资，酌定原告误工费标准为100元/天。且经陕西蓝图司法鉴定中心进行鉴定，万俊华本次损伤，误工期为210日，被告汉中萌雅公司虽对该鉴定意见提出异议，但未提供反证支持其异议，故对其异议依法不予采信，对原告误工期210日予以认定。从而计算的原告的误工费损失为210天×100元/天=21000元。3.护理费：经陕西蓝图司法鉴定中心鉴定，原告护理期为80日，被告方对原告该护理期的鉴定意见提出异议，也未提供反证支持其异议，故对被告该异议依法不予采信，对原告护理期80日予以认定。因原告未提供证据证明其护理人员，也即原告的妻子陈某某的收入确为120元/天，故对其主张护理费按照120元/天计算依法不予采信。一审法院结合原告伤情等本案情况，酌定按照80元/天确定原告护理费。从而计算的本案护理费为80天×80元/天=6400元。4. 住院伙食补助费：原告住院25天,并主张按照30元每天确定住院伙食补助费，符合法律规定，一审法院予以采信。从而确定本案住院伙食补助费为25天×30元/天=750元。 5. 营养费：原告因伤治疗期间，确实需要加强营养。经陕西蓝图司法鉴定中心鉴定，原告营养期为80日，对原告该营养期依法予以认定。且原告主张按照20元每天的标准确定营养费，与当地经济发展水平等相比较并不偏高，一审法院对该标准予以采信，从而计算得原告营养费为80天×20元/天=1600元。6.残疾赔偿金：原告万俊华受伤治疗后，陕西蓝图司法鉴定中心经鉴定，出具陕蓝司鉴中心[2017]法医鉴字第H170号司法鉴定意见书，评定万俊华右足跟骨粉碎性骨折，现骨折断端略移位，构成十级伤残。被告汉中萌雅公司对原告伤残等级提出异议，提出重新鉴定申请，但因其申请鉴定事项不明确，导致委托鉴定被鉴定机构以超出其鉴定能力为由退回。之后被告也未提交符合司法鉴定要求的重新鉴定申请，后明确表示不申请对原告伤残进行鉴定。并且被告也没有提交其他合法有效的证据支持其关于原告伤残等级之异议，故对被告该异议依法不能予以采信，对原告伤残为十级的事实予以认定。且由于原告现年34周岁，为城镇居民，法庭辩论终结前残疾赔偿金计算标准为33319元/年，故其残疾赔偿金应为33319元/年×20年×10%=66638元。另外原告的被扶养人黄某某生于1951年XX月XX日，现年满67周岁，共生育原告等二子女，也就是有二个供养人，故黄某某生活费为21966元/年×[20年-（67-60）年）]÷2×10%=14277.90元。原告之子万某某生于2016年XX月XX日，现年满2周岁，其生活费为21966元/年×[18年-2年）]÷2×10%=17572.80元。关于原告主张的其妻子陈某某与前夫所生育之子陈忠彬抚养费之请求，因陈忠彬亲生父母均健在，原告并非陈忠彬的法定供养人，故对原告该请求，依法不予支持。因此本案被扶养人生活费为31850.7元。并且依法应将被扶养人生活费计入残疾赔偿金，故本案残疾赔偿金为98488.70元。9.交通费：原告虽然提交了交通费票据，但未提供证据证明上述费用确系治疗所产生，故对其该票据依法不予采信。一审法院结合原告就医情况，根据经济合理原则，酌定本案交通费损失为390元。10.精神损害抚慰金:原告因此次受伤致十级伤残，确实给其及家人造成一定的精神损害，但其主张抚慰金3000元偏高，一审法院结合原告伤残情况，以及原告对其遭受人身损害具有一定过错等本案情况，酌定精神损害抚慰金为1000元。11.鉴定费：原告因鉴定支出鉴定费2600元，有鉴定费发票证明，且与司法鉴定意见书相互印证，依法予以认定。综上，原告万俊华因伤产生的各项损失合计为151113.94元。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决：一、对于原告万俊华因伤产生的医疗费等各项损失合计151113.94元，由被告汉中市萌雅商贸有限公司赔偿原告该损失的70%，即105779.76元：扣除被告已支付的医疗费14463.42元及现金2000元，被告汉中市萌雅商贸有限公司应再向原告万俊华赔偿89316.34元，限于本判决生效后二十日内履行；其余30%的损失45334.18元，由原告万俊华自行承担。二、驳回原告万俊华其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1268元，由被告汉中市萌雅商贸有限公司承担800元，原告万俊华负担468元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向一审法院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省汉中市中级人民法院。二审期间，双方均未提交新的证据。经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，予以确认。本院认为，本案的争议焦点是鉴定意见是否能够作为认定本案案件事实的依据。上诉人在一审法院准予其重新鉴定后，被鉴定机构以两项鉴定要求超出其鉴定能力为由退回后，明确表示不再申请重新鉴定，现二审依然对鉴定意见不服，但并未提出足以推翻鉴定意见的反证，故鉴定意见属于认定本案案件事实的证据，一审法院予以采信并无不当。精神损害抚慰金，被上诉人在一审中有明确的请求，上诉人认为超出诉请的理由不能成立。依据相关规定，陕西省辖区内交通事故中的残疾赔偿金统一适用城镇标准，一审法院的该项赔偿费用判决正确，应予维持。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1268元，由上诉人汉中市萌雅商贸有限公司负担。本判决为终审判决。 审 判 长    张  杪审 判 员    鲁卫平审 判 员    王永吉 二〇二〇年三月二日                                法官助理  徐晓倩      （院 印书  记  员  石芮瑄