上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪01民终13774号上诉人（原审原告）：白炜，男，1977年8月20日出生，汉族，住上海市浦东新区。委托诉讼代理人：蒋振伟，上海市新华律师事务所律师。上诉人（原审被告）：上海澳威菱供应链管理有限公司，住所地上海市长宁区仙霞路317号B座1507室。法定代表人：张经平，执行董事。委托诉讼代理人：王世兵，北京大成（上海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：蔡偲茜，北京大成（上海）律师事务所律师。上诉人白炜、上诉人上海澳威菱供应链管理有限公司（以下简称澳威菱公司）因劳动合同纠纷一案，均不服上海市长宁区人民法院（2019）沪0105民初4084号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。白炜上诉请求：撤销一审判决第二项，维持第一项，改判澳威菱公司：1.支付2017年7月1日至2018年4月19日期间工资76,000元；2.退还押金125,000元；3.支付延误退工损失64,000元。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。合作协议书是从劳动合同中派生出来的，依附于劳动合同，协议根本未实际履行。白炜在该协议涉及的营销金额、经营范围、执行流程等诸多方面的举证足以证明该协议纯属虚构，协议实质是为了规避法律，向劳动者收取押金。二、一审判决适用法律错误。澳威菱公司于2018年4月18日发出的解除劳动合同通知是对白炜2017年7月1日至2018年4月18日劳动关系存续的确认。2017年7月起，通过人工填写考勤表及微信签到群聊天记录等方式，可以说明公司对白炜确实采取了剥夺考勤权利的歧视手段。同时微信工作群的人员组成及聊天记录也证明白炜于对应时段在公司办公地点参加工作。一审的判决结果导致白炜在劳动合同期内提供了劳动，却无法获得相应的劳动报酬。一审法院未充分考虑到劳动者在诉讼相关证据获得与提供上的弱势地位，未要求用工方提供相关证据，在举证责任分配上存在错误。综上，请求二审法院依法改判，支持白炜的上诉请求。澳威菱公司上诉请求：撤销一审判决第一项，维持第二项，改判澳威菱公司不支付白炜违法解除劳动合同赔偿金88,000元。事实和理由：一、我国法律未规定用人单位具有管理义务。本案中，白炜长期旷工的事实已经查明，澳威菱公司解除劳动合同合法，无须支付赔偿金。二、一审法院认定双方劳动合同处于中止履行状态，又判决公司违法解除，存在基本的因果关系矛盾，适用法律明显错误。用人单位在劳动关系中止期间享有单方解除权，且无需承担任何实体上的责任。三、一审判决加重公司的赔偿责任，违反公平原则，有悖立法原意。仲裁阶段，仲裁委在认定双方劳动关系中止的情况下，考虑到白炜存在旷工且该期间确未提供劳动，故以本市最低工资标准为依据计算赔偿金。一审法院在裁判思路、理由以及适用法律与仲裁委完全一致的情况下，罔故白炜旷工的事实，直接以月工资8,000元作为赔偿金额的计算标准，有违公平公正。综上，请求二审法院依法改判，支持澳威菱公司的上诉请求。白炜、澳威菱公司均不同意对方的上诉请求。白炜向一审法院起诉请求判令：1.澳威菱公司支付白炜违法解除劳动合同赔偿金88,000元；2.澳威菱公司支付白炜2017年7月1日至2018年4月19日期间工资76,000元；3.澳威菱公司退还白炜押金125,000元；4.澳威菱公司支付白炜延误退工损失64,000元。一审法院认定事实：白炜于2013年3月11日入职澳威菱公司处，担任化工事业部销售经理。双方签订有期限至2019年3月10日的劳动合同，约定月工资8,000元。白炜与案外人周某作为共同方，于2014年12月1日同澳威菱公司签订了《协议书》。协议书载明：“根据《中华人民共和国合同法》及国家有关法律、法规规定，甲乙双方在诚实守信、平等互利、互惠共赢、风险共担的基础上，经共同协商一致，达成协议如下：一、甲（澳威菱公司）乙（白炜）双方在保持原劳动关系不变的前提下，为充分发挥甲乙双方的优势，双方一致同意按比例设立风险费用金用于抵御贸易风险，并按风险费用金出资比例分享贸易业务下的净利分配权。二、……3、甲乙双方共同交付的风险保证金合计100万人民币，甲方出资75%，乙方出资25%，甲乙双方按上述出资比例承担亏损、分配净利。……九、其他规定……2、执行本协议发生纠纷时，可以通过协商解决，协商不成的，应提交上海仲裁委员会按照该会仲裁规则进行仲裁。……”白炜与案外人周某共同向澳威菱公司支付250,000元。白炜主张其按照《协议书》约定向澳威菱公司支付的250,000元系其与案外人周某共同向澳威菱公司支付的押金，系澳威菱公司以签订协议书的形式掩盖非法收取劳动者押金之行为，且该协议书事实上也从未履行过。澳威菱公司对此予以否认，主张该协议书正常履行，白炜与案外人均从事协议约定的化工业务，且按照这个协议，白炜骗取了3,000余万现金，对澳威菱公司造成了巨大损失。澳威菱公司主张白炜自2017年7月1日起未再上班提供劳动，就此澳威菱公司提供了白炜的考勤记录加以佐证。白炜对此予以否认，主张白炜始终希望提供劳动，但由于澳威菱公司无故将白炜所有的劳动设备、工作电脑和考勤卡没收、工作邮箱也无法打开，导致白炜无法进入工作场所、无法正常提供劳动；后澳威菱公司人事及总经理建立了签到群，对其与案外人周某专门进行考勤的管理，其亦通过微信的形式与澳威菱公司进行工作上的沟通和交流，可以证明白炜在该期间提供劳动。澳威菱公司则抗辩称，因其需要财务审计，故要求白炜配合盘账，但白炜从不配合澳威菱公司的工作。澳威菱公司亦未提供其对白炜未出勤的行为进行有效管理的证据。2018年4月19日，澳威菱公司以白炜连续旷工三天、违反公司劳动纪律为由，书面通知白炜解除了劳动合同，并向白炜送达了《解除劳动合同关系通知》。2018年5月30日，白炜向上海市长宁区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决澳威菱公司：1.支付违法解除劳动合同赔偿金71,478元；2.支付2017年7月1日至2018年4月19日期间工资76,000元；3.退还押金125,000元。2018年12月14日，该委作出裁定：一、被申请人（澳威菱公司）于裁决生效之日起七日内支付申请人（白炜）违法解除劳动合同赔偿金26,620元；二、对申请人（白炜）其他仲裁请求不予支持。白炜不服该裁决，于法定期限内诉至一审法院。一审审理中，白炜、澳威菱公司双方均确认，白炜离职前月平均工资为8,000元。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。白炜主张2017年7月1日起，由于澳威菱公司无故将白炜所有的劳动设备、工作电脑和考勤卡没收、工作邮箱也无法打开，导致白炜无法进入工作场所、无法正常提供劳动；但澳威菱公司人事及总经理建立了签到群，专门对其与周某进行考勤的管理，其亦通过微信的形式与澳威菱公司进行工作上的沟通和交流，可以证明白炜在该期间提供劳动。澳威菱公司对此予以否认，抗辩称因其财务审计，需要白炜配合盘账，然白炜从不配合澳威菱公司的工作。劳动者有通过提供劳动获得报酬的权利，然白炜所提供的微信聊天记录尚不足以证明白炜在2017年7月1日至2018年4月19日期间正常提供劳动，澳威菱公司亦未能提供证据证明其对白炜未出勤的行为进行了有效的管理。据此，仲裁裁决依据《上海市劳动合同条例》第二十六条之规定，作出白炜、澳威菱公司双方劳动合同处于中止履行的状态，双方互不履行劳动合同所约定的权利义务之认定，于法有据，一审法院予以认同。故关于白炜要求澳威菱公司支付2017年7月1日至2018年4月19日期间工资76,000元的诉讼请求,缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。澳威菱公司主张白炜自2017年7月1日起不再上班已构成旷工，但澳威菱公司却并未对白炜未出勤的行为进行有效的管理，而是于2018年4月19日，在未经催告的情况下径行向白炜发送了解除通知书。如上所述，一审法院已认定2017年7月1日至2018年4月19日期间，白炜、澳威菱公司双方劳动合同处于中止履行的状态，故澳威菱公司以白炜旷工为由解除劳动合同，确有不当，仲裁裁决据此认定澳威菱公司应承担违法解除的赔偿责任，一审法院亦予以认同。鉴于白炜、澳威菱公司双方均确认白炜月平均工资为8,000元，经核算，澳威菱公司应支付白炜违法解除劳动合同赔偿金88,000元。关于白炜要求澳威菱公司退还白炜押金125,000元的诉讼请求，因双方约定“根据《中华人民共和国合同法》及国家有关法律、法规规定，甲乙双方在诚实守信、平等互利、互惠共赢、风险共担的基础上，经共同协商一致，达成协议……甲乙双方共同交付的风险保证金合计100万人民币，甲方出资75%，乙方出资25%，甲乙双方按上述出资比例承担亏损、分配净利。”可以看出，白炜与案外人周某向澳威菱公司给付钱款之性质与劳动关系人身隶属性之特征并不相符，且双方在协议书中亦约定，协议发生纠纷时，应提交上海仲裁委员会按照仲裁规则进行仲裁。故，白炜该项诉讼请求不属于劳动争议处理范围，可另谋其他合法途径予以解决，一审法院在此不作处理。关于白炜要求澳威菱公司支付延误退工损失64,000元的诉讼请求，未经仲裁前置程序，故本案不作处理。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动法》第七十八条、第七十九条之规定，一审法院于2019年7月25日作出判决：一、上海澳威菱供应链管理有限公司应于判决生效之日起七日内支付白炜违法解除劳动合同赔偿金88,000元；二、驳回白炜其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费10元，因适用简易程序审理，减半收取计5元，由白炜与上海澳威菱供应链管理有限公司各半负担。白炜对一审法院认定的事实提出一项异议：其并未在一审时表示过其无法进入工作场所，无法提供正常劳动，应为“其可以进入工作场所，但无法进行考勤”。澳威菱公司不认可白炜的异议。经核查一审庭审笔录，白炜曾陈述其“一直希望提供劳动，但由于澳威菱公司无故将其所有劳动设备、工作电脑和考勤ID没收，邮箱也无法打开，导致其无法再进入办公场所，是被迫不能上班”。故一审法院引用无误。本院经审理查明，一审法院查明的事实无误，本院予以确认。二审中，双方当事人均未提供新的证据。本院认为，关于澳威菱公司是否应支付白炜2017年7月1日之后的工资。白炜自2017年7月1日无考勤记录，其在一审时主张因澳威菱公司之原因导致其无法进入公司工作场所，无法正常提供劳动，但并未提供充分有效的证据证明。二审时，白炜又主张其可进入公司工作场所，仅是无法进行考勤，但亦未举证证明，且与其一审时的陈述前后不一，故本院难以采信。一审法院认定2017年7月1日之后双方的劳动合同处于中止履行状态，互不履行劳动权利义务，澳威菱公司无需支付白炜2017年7月1日之后的工资，并无不当。关于澳威菱公司解除白炜的劳动合同是否合法。劳动关系中，劳动者对用人单位的人身从属性决定了用人单位可以对劳动者行使管理权，但用人单位在行使管理权时亦应当遵循合法合理的原则。白炜自2017年7月1日起未再上班，澳威菱公司当时并未对其行为作出任何表示，在双方互不履行劳动权利义务长达九个月后，澳威菱公司在未经任何催告的情况下突然以白炜旷工为由解除劳动合同，该行为明显不具有合理性，一审法院认定澳威菱公司的解除行为违法，应支付违法解除的赔偿金，并无不当。关于赔偿金的计算基数，赔偿金系按经济补偿金的二倍计算，经济补偿金从性质上看系用人单位与劳动者解除或终止劳动关系后，为弥补劳动者损失或基于用人单位所承担的社会责任而给予劳动者的补偿，故应以劳动者的正常工作时间工资为计算基数。一审法院以白炜正常工作时的月平均工资8,000元为计算基数，亦无不妥。另关于双方的其他争议，一审法院已详细阐述了判决理由，本院予以认同，不再赘述。综上所述，白炜、澳威菱公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律准确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人白炜、上海澳威菱供应链管理有限公司各半负担。本判决为终审判决。审判长  王剑平审判员  郑东和审判员  周 寅二〇二〇年二月十九日书记员  方 芳附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……