山东省日照市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁11民终2513号 上诉人（原审原告）：中化二建集团有限公司，住所地山西省太原市晋源区长风商务区谐园路9号，统一社会信用代91140000110013734W。 法定代表人：胡富申，该公司董事长。 委托诉讼代理人：宋京涛，山东惟德律师事务所律师。 委托诉讼代理人：胡伯承，山东惟德律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：田野，男，1973年12月27日出生，汉族，居民，住江苏省淮安市清江浦区。 委托诉讼代理人：张青松，江苏泰耀律师事务所律师。 委托诉讼代理人：隽巍伟，江苏泰耀律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：江苏九天建设有限公司，住所地江苏省淮安经济技术开发区海口路9号3号楼407室，统一社会信用代码913208006084754777。 法定代表人：刘志强，该公司总经理。 委托诉讼代理人：宋俊娜，女，该公司职工。 上诉人中化二建集团有限公司（以下简称中化二建集团公司）因与被上诉人田野、江苏九天建设有限公司（以下简称九天建设公司）加工合同纠纷一案，不服日照市岚山区人民法院（2018）鲁1103民初2249号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月20日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 中化二建集团公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判被上诉人赔偿上诉人损失365326.62元及利息(利息以365326.62元为基数，按照人民银行同期贷款利率，自2017年5月28日计算至实际清偿之日；暂计至2018年4月20日的利息损失为14125.96元，截至该日本息暂合计379452.58元）；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清、适用法律错误。一、上诉人与被上诉人之间的加工合同解除后，被上诉人负有恢复原状的义务，即将已经交付的钢结构材料返还给上诉人的义务，该义务基于法律规定及约定产生。上诉人对被上诉人享有钢结构材料的返还请求权。二、在被上诉人无法返还钢结构材料的情况下，上诉人基于钢结构材料返还请求权(恢复原状），有权要求被上诉人按照未返还钢材的数量、价格赔偿损失。上诉人遭受损失的事实，自被上诉人无法返还钢结构材料之时就已经发生。上诉人的赔偿损失请求权，自被上诉人无法返还钢结构材料之时就已经产生并确定。至于上诉人是否支付了对价、是否就涉案未返还钢结构材料向第三方赔偿，均不是上诉人向被上诉人主张损失赔偿的前提。本案中，上诉人与被上诉人之间是加工合同关系，上诉人已经交付钢结构材料，上诉人所主张的赔偿产生于标的物(钢结构材料）返还请求权，被上诉人的赔偿义务产生于其恢复原状义务的履行不能。三、双方之间已经就上诉人向被上诉人交付钢结构材料的事实进行了书面确认，亦对被上诉人负有向上诉人返还钢结构材料的义务进行了书面确认。双方在《材料到场情况统计确认函》及其附件《江苏九天到货统计表》上签字盖章，证明被上诉人认可上诉人向其交付261.661吨钢结构材料的事实。案外人李平、高传飞为被上诉人工作人员，其在《江苏九天(田野）欠中化二建山钢项目部钢结构材料清单》上签字确认，系职务行为。在被上诉人的行为构成表见代理的前提下，两人的职务行为表明被上诉人负有向上诉人返还钢结构材料的义务。钢结构材料的实际送货单位、山东钢铁集团日照有限公司、上诉人、被上诉人之间存在连续的合同关系。钢结构材料的实际送货单位根据上诉人的指示将钢结构材料交付给被上诉人，向被上诉人交付钢结构材料的主体为上诉人，相应地享有返还请求权的主体也是上诉人。在法律关系上，案外人不可能突破合同关系的相对性直接向被上诉人交付钢结构材料，被上诉人也不能突破合同的相对性向案外人返还钢结构材料(实际上被上诉人也未向案外人返还钢结构材料）。四、一审法院举证责任分配不当。1.上诉人的举证责任仅限于证明上诉人与被上诉人之间的加工合同已经生效并已经解除、上诉人已向被上诉人交付钢结构材料。上诉人已经完成举证义务。2.证明已经返还钢结构材料数量的举证义务应由被上诉人承担，一审法院却将其分配给上诉人。上诉人本着事实求是的精神提交了证据证明被上诉人已经返还的钢结构材料数量，如果被上诉人对证据有异议，应当提供证据予以反驳，否则应承担举证不能的后果。被上诉人未提交任何证据证明已经返还的钢结构材料数量。因此，不能仅因“未经被告最终的确认”认定欠付清单“不能作为原告与被告结算钢结构材料欠款的依据”；即使对欠付清单不予认证，也应当按照自认规则及举证责任确认上诉人提交的《钢结构材料收货、返还、欠付统计表》，并依此确定赔偿金额。 田野辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 九天建设公司辩称，请求驳回上诉，维持原判。 中化二建集团公司向一审法院起诉请求：1.判令田野、九天建设公司向中化二建集团公司赔偿损失365326.62元及利息（利息以365326.62元为基数，按中国人民银行同期贷款利率，自2017年5月28日计算至实际清偿之日）；2.本案诉讼费、保全费由田野、九天建设公司承担。欧赔【、当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。中化二建集团公司主张并陈述，经中间人王胜元介绍，在田野提交了九天建设公司授权材料的情况下，中化二建集团公司与田野、九天建设公司在2017年4月达成了钢结构材料加工的初步意向；中化二建集团公司在中标山东钢铁集团日照有限公司LNG安装工程项目后，指示山东钢铁集团日照有限公司将加工所需钢结构材料运至田野指定的华东国际物流园内仓库；2017年4月5日至2017年5月8日期间，钢结构材料共累计送货约261.661吨，经中化二建集团公司与田野、九天建设公司核对无误后，田野对已经交付的钢结构材料明细进行了确认；上述钢结构材料交至田野指定仓库后，中化二建集团公司提出解除双方的加工合同，田野口头同意；中化二建集团公司找到中间介绍人王钢，并授权王钢代表中化二建集团公司办理钢结构材料退货的交接事宜，王钢联系了仓库在华东国际物流园的日照楚达钢结构工程有限公司（该公司负责人为杨步才），由该公司将钢结构材料自田野的仓库运走，并在每次运走钢结构材料时由该公司的工作人员徐德贤、强龙等人出具收到条，且田野、九天建设公司的工作人员也在钢结构材料运走的现场；钢结构材料转移完成后，田野、九天建设公司仍有部分钢结构材料未归还中化二建集团公司，中化二建集团公司于2017年5月28日向田野本人发出《关于要求江苏九天建设有限公司退还我方工程材料的函》，但田野仍未归还中化二建集团公司剩余钢结构材料；2017年8月27日，经田野、九天建设公司的工作人员高传飞及日照楚达钢结构工程有限公司的工作人员徐德贤、郁以照确认后，签署了《江苏九天（田野）欠中化二建山钢项目部钢结构材料清单》。 中化二建集团为证实其主张，提供以下证据： 1.2017年5月21日的《材料到场情况统计确认函》原件一份，载明：“致：江苏九天建设有限公司应我单位要求，现需统计钢结构完成工程量及材料到场情况，以保证我单位按山钢集团规定节点完成施工任务。首先感谢贵公司对我司关于承建山钢集团工程业务的信任，在钢结构施工前期，与我单位初步达成合作意向，后期技术交流双方表示可以互相满足合同要求，在未签订正式施工合同之前，现已将部分材料运送至贵公司加工点，截止2017年5月9日材料总计约为（261.661）吨。为方便我司总部对我项目管理，现需与贵公司确认我司材料运送至贵公司加工厂的具体明细及数量，因前期贵公司特发委托于田野，现将材料交接情况明细汇总如下，望贵公司委托人田野或负责人予以确认。（附件：材料汇总统计表）发函单位：中化二建集团有限公司山钢日照LNG工程项目部（章）”，下方的负责人（委托人）处有“李平”、“田野”签字，并加盖“江苏九天建设有限公司”的公章。 2.2017年5月21日的《江苏九天到货统计表》原件一份两张，均有“李平”签字，“田野”在统计表第二张签字并加盖“江苏九天建设有限公司”的公章，载明2017年4月5日至5月9日到货的名称、规格、长度、数量及重量等情况，总计到货重量为261.661吨。 3.2017年4月22日的《材料送货单》复印件一份，载明送货的物资名称、规格型号、材质、重量、数量、长度及李平签字等情况，用以证明田野、九天建设公司于2017年4月22日收到原告的焊管材料15.602吨。 4.2017年4月5日的《法定代表人授权委托书》原件一份，载明：“致：中国化学工程第二建设有限公司江苏九天建设有限公司（公司名称）……特授权田野代表我公司全权办理中国化学工程第二建设有限公司山东钢铁集团（项目）投标、谈判、签约、合同履行过程管理、合同结算等具体工作，并签署全部有关文件、协议及合同。被授权人签名：田野职务：部门经理授权有效期：项目结算结束被授权人身份证号码：3208021974××××××××”，同时被授权人手机号码下方粘贴被告田野的身份证复印件（公民身份号码3208021973××××××××）且该身份证复印件左上方及法定代表人签名处加盖“江苏九天建设有限公司”的公章。 5.2017年8月2日的《关于要求江苏九天建设有限公司退还我方工程材料的函》原件一份，证明中化二建集团公司向田野、九天建设公司发函要求退还钢结构材料，载明：“就我单位与贵单位前期沟通，初步达成合作意向后，贵单位委托田野全权负责与我单位接洽事宜并提供贵司法定代表人授权委托书，在未签订正式合同前，贵司已确认接收我方钢结构工程材料约300吨，因接收到我方材料后贵司发生一系列的资金及与外单位的突发事件并且迟迟未能正常生产，由此业主方怀疑贵司的生产能力并督促我方与田野沟通终止合作，我单位于2017年5月25配合业主相关部门口头下达退还我方工程材料的通知后，我单位委托王胜元同志与田野办理材料交接工作，在材料交接过程中，经我方代表王胜元多次催促，到目前为止仍有近80吨材料贵司未归还我单位，现因工期需要，我方要求贵单位于2017年8月7日前将我方材料如数退还，如贵司到时还由种种理由不退或迟退我方工程材料，我方将走司法途径，维护我方权益，万望贵司理解配合，为盼。” 6.2017年8月27日的《江苏九天（田野）欠中化二建山钢项目部钢结构材料清单》原件一份两张，均有高传飞签字并书写“具体数量有待与杨步才公司核对准确”，且有徐德贤、郁以赵签字，载明钢结构材料的名称、规格型号、数量、根数、重量、及材质等情况，其中第一张合计重量为71.784吨。 7.收到条复印件九张，系日照楚达钢结构工程有限公司工作人员收到钢结构材料时出具，证明田野、九天建设公司退还钢结构材料的情况。 8.《钢结构材料收货、返还、欠付统计表》及日照强丰钢铁有限公司出具的2017年8月27日《报价单》各一份，中化二建集团公司根据报价单及欠付统计表自行制作的，用以证明田野、九天建设集团欠付钢结构材料名称、规格型号、价值及应赔偿的货款等情况。 9.（2017）鲁1103刑初211号刑事判决书一份，载明“经审理查明，被告人田野为借用江苏九天建设有限公司的资质，于2016年12月6日由其妻陈丽与该公司签订了一份内部分支机构承包协议书。协议规定田野一方作为山东分公司交承包费，可以使用总公司的资质，但不得私刻总公司的印章，不得以总公司名义签订各类材料购买合同。2017年初，被告人田野私自伪造了一枚‘江苏九天建设有限公司’的印章，并多次使用伪造的印章……” 10.2017年2月16日的《中标通知书》及2017年2月17日的《山东钢铁集团有限公司日照钢铁精品基地项目焦化工程焦炉煤气制LNG工程安装施工总承包合同书》复印件各一份，载明：原告于2017年2月16日中标工程项目，并于2017年2月17日与山东钢铁集团日照有限公司（发包人）签订合同书，合同暂定金额192550510元，以最终审定的结算为准，并约定了发包人供材的范围、损耗及供材扣款和价差转移流程等内容。 11.2017年9月26日的民事诉状复印件一份，用以证明田野以偿还借款为由将王钢及中化二建集团公司起诉至江苏省淮安市清江浦区人民法院，载明：2016年9月江苏一八建设有限公司在山钢日照钢铁基地承接了相关钢结构件的加工安装业务，因业务需要结识了中化二建集团有限公司驻山钢日照基地工程项目部负责人王钢，根据王钢的介绍，并以业务合作为条件要求提供临时借款；自2016年11月19日至2017年5月30日，王钢从江苏一八建设有限公司借款102100元，2017年9月8日，江苏一八建设有限公司将该借款债权转让给了田野。 田野质证认为证据1、2签字属实，但当时中化建设集团公司发货后的收货人是王钢，王钢将货物运至物流园，并向田野表示“你先签署上述材料，签署之后才好签合同”，田野不清楚实际到货情况；证据3系复印件，无法确认真实性；证据4系田野签写，但该授权委托书是王钢让田野出具的，说材料齐全才能与中化二建集团公司签订合同；证据5系中化二建集团公司单方制作，不能达到其证明目的；对证据6的真实性、合法性及关联性均有异议，该欠付清单与中化二建集团公司到货清单货物不一致，没有角钢、槽钢及焊接钢管，存在数量、重量及规格型号等方面的矛盾，且该欠付清单是中化二建集团公司强迫高传飞签订的，签订时有警察介入，同时，高传飞并非田野、九天建设公司的工作人员，其在签字时特意注明是江苏一八建设并写明具体数量有待与杨步才公司核对准确，不能证明田野、九天建设公司欠付中化二建集团公司清单上的钢结构材料；对证据7的真实性、合法性及关联性均有异议，收到条为手写，且收到人的身份不明，不能证明中化二建集团公司的主张；证据8系中化二建集团公司单方制作，不能证明涉案钢结构材料由田野、九天建设公司遗失，也不能证明田野、九天建设公司应承担货物遗失的责任；证据9的真实性无异议，但不能达到中化二建集团公司的证明目的，涉案钢结构材料一直在物流园内，没有进行实质加工，且实际控制人也是中化二建集团公司的工作人员王钢；对证据10、11未出庭进行质证。 九天建设公司质证认为证据1、2、4中的公章及刘志强签字均系伪造，其与中化二建集团公司不存在合作关系，亦未授权田野、李平签字，不认可证据的真实性；证据3的真实性不清楚，其没有合作，故不能确认真实性；证据5、6、8均未见过，不认可真实性；证据7系复印件，且与其无关，不予认可；证据9的真实性无异议，但不认可与田野之间存在挂靠关系，田野是作为责任担保人在协议书中签字的；证据10、11的真实性无异议，但与九天建设公司无关。 田野主张，中化二建集团公司的工作人员王胜元及王钢办理的钢结构材料调回，且钢结构材料已全部调回，并提供如下证据： 12.2017年5月28日的《关于钢结构施工材料调回的函》打印件一份，加盖淮安市清江浦区人民法院档案证明专用章，载明：“致：江苏九天建设有限公司于2017年1月我项目部经天辰管理公司同意后和贵公司口头达成山钢日照LNG工程项目部分钢结构制作协议，并于2017年4月开始，陆续将材料送往贵公司加工地点准备施工，在施工准备期间，天辰管理公司通知我项目部，贵公司在山钢项目与山钢工地上其他合作单位有工程款纠纷及生产车间停工等现象。鉴于上述情况，天辰管理公司对我项目部和贵公司之间的合作提出质疑，同时我项目部也进行了实地考察，为确保山钢日照LNG工程项目按期施工，所以我项目部决定：关于山钢日照LNG项目的钢结构制作项不与贵公司合作，并请贵公司配合我项目部钢结构厂外制作协调人员王胜元同志将我单位工程材料调回，在贵公司产生的材料装卸费用由王胜元同志代表我项目部与贵公司协调解决。特此函告。中化二建集团有限公司山钢日照LNG工程项目部2017年5月28日星期日”。 13.2017年5月30日的《授权委托书》打印件一份，加盖淮安市清江浦区人民法院档案证明专用章，载明：“致：江苏九天建设有限公司中化二建集团有限公司山钢日照LNG工程项目部特授权王钢，身份证号3711021987××××××××，代表项目部全权办理关于江苏九天建设有限公司材料调回及发生装卸材料费用等具体工作。项目负责人签字：侯兵伟被授权人签字：王钢授权有效期：待材料全部调回为止。被授权人电话：182633123492017年5月30日星期二”。其中被授权人电话下方粘贴王钢的身份证复印件。 14.2017年5月28日的《授权委托书》复印件一份，载明：“致：江苏九天建设有限公司中化二建集团有限公司山钢日照LNG工程项目部特授权王胜元，身份证号3790041955××××××××，代表项目部全权办理关于江苏九天建设有限公司材料调回及发生装卸材料费用等具体工作。项目负责人签字：侯兵伟被授权人签字：王胜元授权有效期：待材料全部调回为止。被授权人电话：186××××2578”，其中被授权人电话下方粘贴王胜元的身份证复印件。 15.田野与王钢的微信聊天截图打印件五张，载明双方2017年3月13日、3月24日、3月27日、4月30日及5月14日的交谈内容，未涉及钢结构材料的调回事宜，用以证明田野对钢结构材料的签收及调回均是应王钢要求事后补签的，其对钢结构材料交接及退回的实际情况均不清楚。 中化二建集团公司质证认为，证据12、13、14均系复印件，真实性不认可，且该证据内容仅能看出王胜元、王钢被授权办理调回材料事宜，不能证明交付田野、九天建设公司的货物已经全部退回；证据15的真实性不予认可，亦与本案事实无关联性，聊天时间为2017年3月13日至2017年5月14日，早于田野提交的函及授权委托书时间，且从聊天记录的最后王钢陈述“二化建的要签协议，你看看”可以看出王钢是作为中间人进行的陈述。 九天建设公司质证认为，证据12、13、14均未见过，不予认可；证据15未有与九天建设公司有任何关系的事件。 为证明涉案钢结构材料的价款数额，经中化二建集团公司申请，2018年12月10日,日照昊大价格评估有限公司出具(日昊价评字【2018】第D1104号)价格评估结论书，评估结论为，在评估基准日2017年8月27日，涉案钢结构材料的评估价格分别为：1.H型钢，规格型号200×100，材质Q345B，4242元/吨；2.H型钢，规格型号150×150，材质Q345B，4266元/吨；3.H型钢，规格型号350×175，材质Q345B，4307元/吨；4.H型钢，规格型号300×150，材质Q345B，4335元/吨；5.H型钢，规格型号250×125，材质Q345B，4240元/吨；6.H型钢，规格型号400×200，材质Q345B，4291元/吨；7.H型钢，规格型号250×250，材质Q345B，4282元/吨；8.H型钢，规格型号340×250，材质Q345B，4310元/吨；9.H型钢，规格型号244×175，材质Q345B，4305元/吨；10.角钢，规格型号L100×6，材质Q345B，4174元/吨；11.角钢，规格型号L100×10，材质Q345B，4174元/吨；12.槽钢，规格型号10#，材质Q345B，4140元/吨；13.焊接钢管，规格型号DN25，材质Q235B，7.55元/米；14.焊接钢管，规格型号?51×3，材质Q235B，15.56元/米；15.焊接钢管，规格型号?26.8×2.75，材质Q235B，7.07元/米；16.焊接钢管，规格型号?50×2.5，材质Q235B，12.84元/米。 经中化二建集团公司申请，一审法院调取日照市公安局岚山分局虎山派出所对田野及其妻陈丽的笔录，以及2016年12月6日的《内部分支机构承包协议书》。田野在2017年9月24日的询问笔录中陈述：2016年12月，中化二建集团公司的王钢和郝文杰找我公司的业务经理高传飞，说有一千吨左右钢结构的工程可以给我们做，我就同意了；到2017年年初，中化二建集团公司的王钢和郝文杰开始安排人把钢结构原材料送到我的仓库（位置在日照市东港区华东国际物流园15号仓库），到2017年4月5日为止，中化二建集团公司给我们仓库送了200多吨的钢结构原材料；这时中化二建集团公司的王钢和郝文杰让我提供一份江苏九天建设有限公司的授权委托书，我就私自制作了江苏九天建设有限公司的授权委托书，伪造了公章及刘志强的签字；我将授权委托书提供给郝文杰，算是和中化二建集团公司达成了口头协议，可以加工中化二建集团公司的钢结构工程；2017年5月21日，王钢说马上就要签订正式的钢结构承揽合同，要给我确认一下材料到场情况，我问了我公司的材料员李平、业务经理高传飞，他们都说材料就是“材料到场情况统计确认函”上的数字，于是我就签了字；2017年5月30日，王钢给我一份关于钢结构施工材料调回的函，意思是中化二建集团公司的钢结构加工工程不让我做了，要把钢结构原材料拉走，我就同意了；用了一个星期左右，中化二建集团公司工作人员就把拉到我这边的原材料拉走了，我跟王钢、李平、高传飞确认了一下，他们也都说拉走了；2017年8月份，郝文杰打电话说我还欠中化二建集团公司钢结构原材料，我于2017年8月26日去中化二建集团公司找到郝文杰说，上次拉原料的时候已经跟你们确认过都拉走了；2017年8月27日，郝文杰又找到我的业务经理高传飞让他签订了一个名字，叫“江苏九天（田野）欠中化二建山钢项目部钢结构材料清单”；我觉得中化二建集团公司在坑我，就在2017年9月中旬到江苏淮安清江浦区人民法院将中化二建集团公司起诉了；我与中化二建集团公司的合作，没有告诉九天建设公司。陈丽在2017年7月10日的询问笔录中陈述：2017年年初，因为我和我老公在山东钢铁做钢结构的工程，山东钢铁要求要有钢结构一级资质证书，我们没有这个证书，我就想着找一家有钢结构一级资质证书的企业，挂靠在有钢结构一级证书的企业名下，去山东钢铁揽工程，我老公田野因为之前认识江苏九天集团的老板刘志强，江苏九天集团有钢结构一级证书的资质，田野就联系刘志强，想挂靠在他们名下，刘志强说“可以，但是每年交十五万元管理费”，我老公就同意了，没过几天，我和我老公田野一起去了江苏淮安“淮安尚城15楼1501”，我和刘志强签了名字叫内部承包合同，意思就是我们可以挂靠在江苏九天集团名下，使用江苏九天集团钢结构一级资质，在外面承包钢结构工程使用；签完合同之后，我老公田野就跟刘志强说“在外面承包工程，需要用九天集团的公章，想私自刻一个九天集团的公章”，刘志强就说“公章不能乱用”。《内部分支机构承包协议书》载明：甲方江苏九天建设有限公司为发包方，乙方陈丽为承包方；约定乙方承包经营甲方在山东设立的江苏九天建设有限公司山东分公司（以下简称山东分公司），江苏九天建设有限公司（以下简称总公司）代表为刘志强，山东分公司经营责任人为陈丽，在甲方的领导下开展各项工作，乙方在经营期间遵守国家的法律、法规和各项政策及甲方的相关规章制度；承包期限自2016年12月10日至2019年12月10日；乙方以从甲方分包工程的形式组织施工，工程项目必须以总公司名义与建设单位签订合同等内容；陈丽及田野均在该协议书上签字。 一审法院经审理认定如下事实：证据1、2、4系田野签字出具，其中加盖的“江苏九天建设有限公司”公章为假印章，双方当事人均无异议，予以确认。证据3系复印件，未有原件核对，田野、九天建设公司亦不认可，不予确认。证据5为中化二建集团公司单方制作，未有交付田野、九天建设公司的证据，不予确认。证据6为案外人签字出具，田野、九天建设公司不认可，亦未有证据证明案外人获得田野、九天建设公司的授权，对中化二建集团公司主张的欠付钢结构材料，不予确认。证据7系复印件，田野、九天建设公司对真实性、合法性及关联系均有异议，不予确认。证据8系中化二建集团公司单方统计及案外人报价，田野、九天建设公司不认可，不予确认。证据9、10、11，田野及其妻陈丽在公安机关的笔录以及《内部分支机构承包协议书》，当事人均无异议，予以确认。证据12、13、14均系复印件，虽加盖淮安市清江浦区人民法院档案证明专用章，但未盖印与原件核对一致印章，不予确认。证据15系截图打印件，未提供原件核对，中化二建集团公司不认可真实性，不予确认。评估结论书系依法委托，评估机构具有合法的专业资质，评估程序合法，评估结果客观，予以确认。 2016年12月6日，田野及其妻陈丽与九天建设公司签订《内部分支机构承包协议书》，约定由田野的妻子陈丽承包经营九天建设公司在山东设立的九天建设公司山东分公司。2017年2月17日，中化二建集团公司与山东钢铁集团日照有限公司签订《山东钢铁集团有限公司日照钢铁精品基地项目焦化工程焦炉煤气制LNG工程安装施工总承包合同书》，约定了钢结构的原材料由山东钢铁集团日照有限公司供货。中化二建集团公司主张其在中标该项目工程后，指示山东钢铁集团日照有限公司将涉案钢结构材料运送至田野的仓库，实际送货单位是山东钢铁集团日照有限公司的供应商，并由九天建设公司的工作人员李平或高传飞签字确认，但未提供证据证明。 2017年4月5日，田野向中化二建集团公司提供加盖“江苏九天建设有限公司”公章的《法定代表人授权委托书》。2017年5月21日，田野在中化二建集团公司出具的《材料到场情况统计确认函》及《江苏九天到货统计表》中签字，并加盖“江苏九天建设有限公司”公章，载明了2017年4月5日至2017年5月9日钢结构材料的到场情况，共计261.661吨。上述《法定代表人授权委托书》、《材料到场情况统计确认函》及《江苏九天到货统计表》中“江苏九天建设有限公司”公章均为田野私刻的假印章。田野因涉嫌犯伪造公司印章罪于2017年7月10日被刑事拘留，于2017年12月19日判刑。 2017年6月初，中化二建集团公司要求田野将钢结构材料退回，不再交由田野、九天建设公司履行加工合同，田野表示同意解除双方的加工合同。随后一周左右时间，中化二建集团公司派人到田野处将钢结构材料运走。田野主张涉案钢结构材料已经全部运走，但未提供证据证明。 2017年8月27日，九天建设公司的工作人员高传飞在中化二建集团公司出具的《江苏九天（田野）欠中化二建山钢项目部钢结构材料清单》中签字并书写“具体数量有待与杨步才公司核对准确”，载明了钢结构的名称、数量、重量等情况。中化二建集团公司主张涉案未返还的钢结构材料造成其使用的钢材和管件超出与山东钢铁集团日照有限公司的合同约定，其须与山东钢铁集团日照有限公司另行结算，但未提供证据证明。 根据评估报告确定的价格，2017年8月27日中化二建集团公司主张的钢结构材料价款分别为，1.H型钢（规格型号200×100），20361.60元；2.H型钢（规格型号150×150），9555.84元；3.H型钢（规格型号350×175），17874.05元；4.H型钢（规格型号300×150），33917.04元；5.H型钢（规格型号250×125），47064元；6.H型钢（规格型号400×200），10298.40元；7.H型钢（规格型号250×250），118183.20元；8.H型钢（规格型号340×250），44393元；9.H型钢（规格型号244×175），4735.50元；10.角钢（规格型号L100×6），333.92元；11.角钢（规格型号L100×10），417.40元；12.槽钢（规格型号10#），372.60元；13.焊接钢管（规格型号DN25），90.60元；14.焊接钢管（规格型号?51×3），140.04元/米；15.焊接钢管（规格型号?26.8×2.75），3648.12元；16.焊接钢管（规格型号?50×2.5），7858.08元。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，田野使用伪造的九天建设公司的印章向中化二建集团公司出具《法定代表人授权委托书》，在《材料到场情况统计确认函》及《江苏九天到货统计表》盖章，以及田野及其妻陈丽与九天建设公司签订的《内部分支机构承包协议书》，其行为后果应由九天建设公司承担。因此，田野以九天建设公司的名义与中化二建集团公司订立涉案钢结构材料的加工合同，中化二建集团公司与九天建设公司之间成立加工合同关系。该加工合同是双方真实意思表示，不违反法律规定，合法有效，在双方未签订书面合同时，经协商同意予以解除，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”的规定，加工合同尚未履行应终止履行，田野、九天建设公司应返还其收到的钢结构材料，并在返还不能的情况下进行赔偿。但本案是加工合同纠纷，涉案钢结构材料并非中化二建集团公司直接供货，中化二建集团公司未支付涉案钢结构材料的对价，亦未提供证据证明其对涉案钢结构材料进行了赔偿。《江苏九天（田野）欠中-二建山钢项目部钢结构材料清单》虽有高传飞的签字，但未经田野、九天建设公司的最终确认，且未约定涉案钢结构材料的返还及赔偿事宜，亦未有证据证明高传飞的签字行为构成表见代理，因此，该清单不能作为中化二建集团公司与田野、九天建设公司结算钢结构材料欠款的依据。综上，中化二建集团公司提供的证明不能证明其取得了涉案钢结构材料返还或赔偿的权利，其要求田野、九天建设公司赔偿损失379452.58元及利息的请求，事实依据不足，不予支持。 依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第九十三条、第九十七条、第二百五十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：驳回中化二建集团公司的诉讼请求。案件受理费7204元，由中化二建集团公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，上诉人与被上诉人对双方之间形成钢结构材料加工意向且在书面合同签订前双方已协商一致解除均无异议。上诉人在双方合作达成后，将钢结构材料运至被上诉人加工点，对此，双方亦无异议。上诉人主张，双方解除合作意向后，上诉人仅拉回部分钢结构材料，被上诉人未全部返还上诉人钢结构材料，应当承担赔偿损失的责任。被上诉人对此不予认可，辩称上诉人已拉回全部钢结构材料。在被上诉人认可接收了上诉人钢结构材料的情况下，被上诉人作为返还义务人，主张已全部返还上诉人钢结构材料，应承担举证义务。但被上诉人提交的《关于钢结构施工材料调回的函》、《授权委托书》、微信聊天视频截图等证据，不足以证实其已经全部返还钢结构材料，应承担举证不能的不利后果，即应当认定被上诉人未全部返还上诉人钢结构材料，被上诉人应当返还原物或赔偿损失。上诉人为证实被上诉人未返还的钢结构材料的数量提交了《江苏九天（田野）欠中化二建山钢项目部钢结构材料清单》等证据，被上诉人的工作人员高传飞在清单上签字确认，虽然高传飞签字同时注明“具体数量有待与杨步才公司核对准确”，但被上诉人至今未能提供证据推翻清单中载明的钢结构材料数量，上诉人主张据此确认被上诉人未返还钢结构材料的数量，应予支持。结合一审法院委托的评估机构出具的评估意见所确认的价格，被上诉人未返还上诉人的钢结构材料的总价值应为319243.39元，在被上诉人无法返还的情况下，应当赔偿上诉人损失319243.39元。关于利息损失，应以319243.39元为基数，自上诉人起诉之日2018年7月10日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计付利息，自2019年8月20日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率至付清之日止计付利息。 关于两被上诉人如何承担赔偿责任问题。根据田野及其妻陈丽与九天建设公司签订的《内部分支机构承包协议书》，田野、陈丽与九天建设公司之间应系挂靠关系，田野借用九天建设公司资质与上诉人签订合同，应系涉案加工合同的实际承包人。因此，田野负有赔偿上诉人损失的义务。但九天建设公司出借资质，违反了法律强制性规定，存在过错，应当与田野承担连带付款责任。 综上所述，上诉人的上诉理由成立，应予支持。一审判决认定事实不清，判决结果错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款二项规定，判决如下： 一、撤销日照市岚山区人民法院（2018）鲁1103民初2249号民事判决； 二、田野于本判决生效之日十日内赔偿中化二建集团有限公司损失319243.39元及利息（利息以319243.39元为基数，自中化二建集团有限公司起诉之日2018年7月10日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计付利息，自2019年8月20日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率至付清之日止计付利息）； 三、江苏九天建设有限公司与田野承担连带赔偿责任； 四、驳回中化二建集团有限公司本案的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费7204元、二审案件受理费7204元，均由被上诉人田野、江苏九天建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  杨荣国 审判员  王林林 审判员  刘 芳 二〇二〇年二月十二日 法官助理张锦秀 书记员裴凤文