重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝01民终249号上诉人（原审原告）：重庆宏锦企业管理有限公司，住所地重庆市沙坪坝区大学城南路22号3幢5-1，统一社会信用代码91500106305187144B。法定代表人：蒋友政，总经理。委托诉讼代理人：李军，重庆中钦国彦律师事务所律师。委托诉讼代理人：**，重庆中钦国彦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：谭崇喜，男，1966年5月14日出生，汉族，无固定职业，住重庆市南岸区。委托诉讼代理人：段茗嘉，重庆三灵律师事务所律师。上诉人重庆宏锦企业管理有限公司（以下简称宏锦公司）与被上诉人谭崇喜工伤保险待遇纠纷一案，不服重庆市沙坪坝区人民法院（2019）渝0106民初19365号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月7日立案后，依法组成合议庭，于2020年1月14日对本案进行了审理，上诉人宏锦公司的委托诉讼代理人李军，被上诉人谭崇喜及其委托诉讼代理人段茗嘉到庭参加了询问。本案现已审理终结。宏锦公司上诉请求：请求撤销原审判决，改判一次性伤残补助金为40645元、停工留薪期工资为10346元；本案诉讼费由谭崇喜承担。主要事实和理由：1.双方之间不存在劳动关系，而是劳务关系，系临时雇佣；2.一次性伤残补助金计算标准不当，应当按照搬运作为服务业的44338元/年（3695元/月）来计算，停工留薪期按照85天计算；对一审其余判项的计算方式无异议。谭崇喜辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。宏锦公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令宏锦公司不向谭崇喜支付工伤保险待遇158227.2元；2、本案诉讼费由谭崇喜负担。事实与理由：双方不存在劳动关系，仅存在劳务关系，谭崇喜劳务费及工作时间不固定，劳务费为210元/天，应当按照搬运作为服务业的44338元/年（3695元/月）的标准计算月工资，一次性伤残补助金按照3695元/月作为本人工资计算。停工留薪应按照住院期间加上医嘱时间共85天计算。请求法院依法裁决。一审法院认定事实：谭崇喜曾系宏锦公司员工，宏锦公司没有为谭崇喜购买工伤保险。2017年11月18日，谭崇喜在新牌坊电信大楼搬运气瓶时受伤，在重庆市巴南区中医院住院治疗25天后出院，经医院诊断为：左膝股骨、左腓骨、左胫骨、左膝关节韧带以及半月板撕裂。宏锦公司支付医疗费44321.83元，住院期间宏锦公司派人护理谭崇喜5天。2018年2月5日，重庆市沙坪坝区人力资源和社会保障局作出沙人社伤险认决字（2018）104号《认定工伤决定书》，认定谭崇喜为工伤，用人单位为宏锦公司。2019年8月10日，重庆市沙坪坝区劳动能力鉴定委员会作出沙坪坝劳初鉴字（2018）539号《初次鉴定结论书》，鉴定结论为：谭崇喜伤残捌级、无生活自理障碍，伤残情况是：1、左股头下段、左腓骨小头骨折内固定术后；2、左膝外侧半月板、前交叉韧带、外侧副韧带损伤术后。宏锦公司支付鉴定及检查费483元，谭崇喜受伤后在宏锦公司处借支6000元。2019年5月20日，谭崇喜就解除劳动关系、工伤保险待遇问题向重庆市沙坪坝区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2019年7月18日作出渝沙劳人仲案字[2019]第584号仲裁裁决书，裁决如下：一、确认原、谭崇喜于2019年6月9日解除劳动关系；二、本裁决书发生法律效力后三日内，由宏锦公司支付谭崇喜一次性伤残补助金43963.2元、一次性工伤医疗补助金36636元、一次性伤残就业补助金52635元、停工留薪期工资28710元、住院伙食补助费200元、护理费1600元、劳动鉴定费483元，扣除应当折扣部分6000元，以上合计158227.2元。三、驳回谭崇喜的其他仲裁请求。宏锦公司不服该仲裁裁决，遂诉至法院，要求判如所请。另查明，2019年5月9日，重庆市第一中级人民法院作出（2019）渝01行终163号行政判决书，认定宏锦公司与谭崇喜之间存在劳动关系。审理中，谭崇喜确认双方的劳动关系已于2019年6月9日解除，宏锦公司对合同解除时间无异议，但认为双方仅存在劳务关系。一审法院认为，工伤认定书已经确认谭崇喜是在宏锦公司处工作时受伤，现宏锦公司没有为谭崇喜参加工伤保险，根据《工伤保险条例》第六十二条第二款的规定，谭崇喜发生工伤后，宏锦公司应当按照《工伤保险条例》规定的项目和标准向宏锦公司支付工伤待遇。关于宏锦公司提出双方仅存在劳务关系的意见，一审法院认为，重庆市第一中级人民法院以（2019）渝01行终163号行政判决书已确认双方存在劳动关系，故一审法院对该项意见不予采纳。根据《工伤保险条例》第三十七条第二项的规定，七至十级工伤职工有权提出解除与用人单位的劳动关系。根据《工伤保险条例》第三十七条第一项的规定，宏锦公司应当支付谭崇喜11个月本人工资的一次性伤残补助金。由于工资属于用人单位掌握的事项，故应当由作为用人单位的宏锦公司对谭崇喜的工资情况承担举证责任。本案中，宏锦公司举示了载有谭崇喜姓名的工资列表复印件一份，用于证明谭崇喜的工资水平为210元/天，谭崇喜对该证据的真实性有异议，一审法院认为，该证据系复印件，真实性无法核实，故对该证据不予认可，宏锦公司应当承担举证不能的后果，对宏锦公司提出应当按照搬运作为服务业的44338元/年（3695元/月）的标准计算宏锦公司工资的意见不予采纳。谭崇喜陈述其日工资为220元，一审法院予以采信，据此得出谭崇喜的月工资为4785元（220元/天×21.75天）。因此，宏锦公司应当支付谭崇喜的一次性伤残补助金为52635元（4785元/月×11个月）。根据《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条第一款的规定，用人单位应当以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基础支付工伤职工一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。谭崇喜距退休年龄6年不足7年，因此，宏锦公司应当支付谭崇喜一次性伤残就业补助金43963.2元（6106元/月×12个月×60%）、一次性工伤医疗补助金36636元（6106元/月×6个月）。根据《工伤保险条例》第三十三条第一款的规定，宏锦公司应支付谭崇喜停工留薪期原工资待遇。结合谭崇喜的伤情并参照《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录》S36.0，谭崇喜的停工留薪期为6个月，故宏锦公司应当支付谭崇喜停工留薪期工资待遇28710元（4785元/月×6个月），对宏锦公司提出的停工留薪应按照住院期间加上医嘱时间共85天的意见不予采纳。根据《工伤保险条例》第三十条第四款的规定，宏锦公司还应当支付谭崇喜住院期间的伙食补助费200元（8元/天×25天），谭崇喜住院5天，宏锦公司派人护理了5天，故宏锦公司还应支付谭崇喜护理费1600元（80元/天×20天），以及谭崇喜垫付的鉴定及检查费483元。据此，一审法院判决：“一、确认原告重庆宏锦企业管理有限公司与被告谭崇喜的劳动关系于2019年6月9日解除。二、被告重庆宏锦企业管理有限公司于本判决发生法律效力后三日内支付原告谭崇喜一次性伤残补助金43963.2元、一次性工伤医疗补助金36636元、一次性伤残就业补助金52635元、停工留薪期待遇28710元、住院期间伙食补助费200元、住院期间护理费1600元、鉴定及检查费483元，扣除被告在原告处借支的6000元，以上合计158227.2元。三、驳回原告重庆宏锦企业管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由原告重庆宏锦企业管理有限公司负担。”二审中，宏锦公司对一审查明的事实提出异议，认为谭崇喜不是其公司员工，对其余事实无异议。谭崇喜对一审查明的事实无异议。双方均未提交新证据。二审查明的事实与一审查明的基本一致。本院认为，关于宏锦公司提出双方之间不存在劳动关系的上诉理由。因本院已作出（2019）渝01行终163号行政判决书，该生效判决确认双方之间存在劳动关系，故对宏锦公司提出的该理由不予支持。关于宏锦公司提出一次性伤残补助金的计算标准不当的上诉理由。谭崇喜陈述其工资标准是220元/天，宏锦公司不认可，一审虽举示载有谭崇喜名字的工资列表复印件，用于证明其工资标准是210元/天，但因该证据系复印件，谭崇喜对真实性不认可，且无谭崇喜的签字确认，故不能达到其证明目的，应当自行承担举证不能的后果。因谭崇喜主张的工资标准低于重庆市2017年度职工月平均工资为6106元/月，一审法院采信谭崇喜陈述的工资标准作为计算依据并无不当。宏锦公司提出应按照搬运作为服务业的44338元/年（3695元/月）计算的理由，无事实和法律依据，本院不予支持。关于宏锦公司提出的停工留薪期应为85天的上诉理由。结合谭崇喜的伤情：1.左股头下段、左腓骨小头骨折内固定术后；2.左膝外侧半月板、前交叉韧带、外侧副韧带损伤术后。根据《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录》S82.4（腓骨骨折）、S83.2（半个月板撕裂）的规定，谭崇喜的工伤应享受停工留薪期为6个月。故宏锦公司提出的该上诉理由不能成立，本院不予支持。此外，需要说明的是，一审法院根据该目录S36.0（脾受伤）来认定停工留薪期有失妥当，本院予以纠正，但鉴于停工留薪期期限认定正确，停工留薪期工资计算并无不当，对该项可予维持。对于一审判决的其他项目，因宏锦公司并未提出异议，本院不作评判。综上所述，宏锦公司的上诉请求不成立，本院予以驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由重庆宏锦企业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈 瑜审 判 员  乔 艳审 判 员  吴学文二〇二〇年二月十三日法官助理  庞端端书 记 员  李 娜