福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)闽02民终6114号 上诉人（原审原告）：彭林华，男，1954年6月20日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。 委托诉讼代理人：徐磊明，福建方与圆律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：福建闽安投资工程有限公司厦门第二分公司，住所地福建省厦门市思明区湖滨北路35号1002室。 负责人：陈熙。 委托诉讼代理人：何凌云，福建天衡联合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李天鹏，福建天衡联合律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告）：福州宝鑫新能源科技有限公司，住所地福建省福州市闽侯县上街镇高新大道6号高新苑B区20栋2703单元。 法定代表人：**，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：何凌云，福建天衡联合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李天鹏，福建天衡联合律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：厦门顶峰房地产开发有限公司，住所地福建省厦门市思明区厦禾路899号罗宾森购物广场五楼A区。 法定代表人：LANCEYUGOKONGWEI，董事长。 委托诉讼代理人：黄君长，男，该公司职员。 委托诉讼代理人：梁晓丽，女，该公司职员。 原审第三人：厦门顺安达消防工程有限公司，住所地福建省厦门市思明区白鹿路1号。 法定代表人：谭遵菊，总经理。 委托诉讼代理人：张英华，福建自立律师事务所律师。 委托诉讼代理人：江怡婷，福建自立律师事务所实习律师。 上诉人彭林华因与上诉人福建闽安投资工程有限公司厦门第二分公司（以下简称闽安厦门公司）、福州宝鑫新能源科技有限公司（以下简称宝鑫公司）、被上诉人厦门顶峰房地产开发有限公司（以下简称顶峰公司）、原审第三人厦门顺安达消防工程有限公司（以下简称顺安达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省厦门市思明区人民法院（2019）闽0203民初2574号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 彭林华上诉请求：撤销一审判决，改判支持彭林华一审的全部诉讼请求。事实和理由：一、因《消防系统工程施工合同》未实际履行，彭林华不是该合同的实际施工人，不应按照合同约定的比例增加工程价款并结算工程尾款。二、闽安厦门公司、宝鑫公司未对《消防工程专业施工承包合同》的任何一项内容进行施工，将罗宾森广场（一期）消防工程全部交彭林华实际施工，彭林华是该合同的实际施工人，应当按照该合同的最终结账金额39011033.60元结算工程款。最终结账金额扣除本工程造价5%的合理管理费及税费，彭林华还应得到（39011033.60元*95%-23647034.41元=13413447.51元），因彭林华无力支付全部诉讼费，本案中仅请求支付5046751.2元及相应利息。讼争工程已于2011年7月5日交付，根据法律规定利息起算日为2015年7月5日。三、顶峰公司尚欠闽安厦门公司300万元工程款未支付，故应在欠付300万元工程款范围费向彭林华承担付款责任。 闽安厦门公司、宝鑫公司辩称：一、彭林华不是讼争工程的承包人和实际施工人，无权主张工程款。二、退一步讲，本案工程款的主张已经超过诉讼时效。 顶峰公司辩称：一、彭林华关于顶峰公司尚欠300万元工程款未付的说法毫无事实依据。顶峰公司已将全部工程款支付给闽安厦门公司及宝鑫公司并提交相关证据，闽安厦门公司及宝鑫公司也当庭确认收到全部工程款。二、一审法院关于彭林华系讼争工程实际施工人的认定缺乏事实和法律依据，彭林华未提交任何资料进行佐证，显然不合常理。 闽安厦门公司、宝鑫公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回彭林华一审的全部诉讼请求。事实和理由：一、彭林华不具备本案的诉讼主体资格，彭林华并非本案工程的承包人或实际施工人，无权主张工程款。1、在（2018）闽0203民初4399号案件中，彭林华确认工程承包人或实际施工人是顺安达公司，彭林华仅为顺安达公司的代表，而本案中彭林华却又陈述其系实际施工人，自相矛盾；2、可能由于该项目涉及诉讼较多，顺安达公司的法定代表人为规避法律责任，主张顺安达公司未实际参与该工程，但从合同的相对性来看，合同的签订及实际履行以顺安达公司的名义进行，闽安厦门公司、宝鑫公司也只认可顺安达公司。二、本案彭林华的主张已超过诉讼时效，无权再主张任何权利。1、主体消防工程的验收时间为2010年8月9日，如果没有诉讼时效中断的情形，大部分工程款的诉讼时效届满时间点为2012年8月9日；2、彭林华为证明其在诉讼时效期间内有催收案涉工程款，在原审诉讼过程中提交了发给田西江的短信作为证据，但基于电子数据的易改变性，该证据没有公证或者保全，不具备作为证据的基本要求，无法确认其真实性。另外，田西江已于2015年9月9日离职，其不再是闽安厦门公司、宝鑫公司的工作人员，在此之后再无任何关系，即使彭林华曾向其发短信，显然不能产生诉讼时效中断的效果；3、本案超过了二年的诉讼时效，即使彭林华曾于2017年12月22日向闽安厦门公司、宝鑫公司寄送过材料，上述行为也发生在诉讼时效届满之后。三、退一步讲，闽安厦门公司、宝鑫公司也没有拖欠彭林华的款项。闽安厦门公司公司与顺安达公司签订的《消防系统工程施工合同》第二条约定的合同总价款为固定总价2250万元,而彭林华也没有提供有效的证据证明案涉工程量有增加变更的情况。因此，即使双方要结算，也只能按照合同约定的包工包料的总价款结算。按照彭林华的陈述，闽安厦门公司、宝鑫公司已累计向其支付款项23647034.41元，已超出了合同约定的2250万元。 彭林华辩称：一、彭林华是本案适格诉讼主体。1、（2018）闽0203民初4399号案件彭林华已经撤诉，一审法院未对案件事实进行认定，不存在生效裁判认定的事实；2、闽安厦门公司虽与顺安达公司签订《消防系统工程施工合同》，但并未履行。（2013）思民初字第1227号、3760号、1933号、（2014）思民初字第1042号及（2013）厦民终字第2167号、第2815号生效判决均认定，彭林华是罗宾森广场消防系统工程的实际施工人；3、宝鑫公司及闽安厦门公司称认可顺安达公司是实际施工人，却没有一分钱进入顺安达公司账户，其所述违背常理且没有任何事实依据。二、本案不适用诉讼时效规定。1、闽安厦门公司与顺安达公司签订的《消防系统工程施工合同》没有实际履行，对彭林华没有约束力。彭林华系罗宾森广场一期消防工程的实际施工人，彭林华与闽安厦门公司没有签订书面合同，没有就工程款支付进行明确约定；2、彭林华多次要求与闽安厦门公司及福建闽安投资工程有限公司（以下简称闽安公司）办理结算，但均置之不理。在未结算前工程总价款及工程尾款无法确定，不适用诉讼时效。三、即使适用诉讼时效，本案也构成连续的时效中断，彭林华起诉并未超过诉讼时效。1、闽安厦门公司原负责人田西江是否在2015年9月9日离职，彭林华当时并不知晓，也是在起诉后知晓的，田西江目前仍是闽安湖南分公司的负责人，彭林华向田西江发送短信方式催促结算工程款当然构成时效中断；2、彭林华最后一次以公证书向闽安厦门公司及闽安公司（宝鑫公司）办理工程款总结算时间为2017年12月22日，再次构成时效中断，彭林华在三年内提起诉讼并未超过诉讼时效。四、闽安厦门公司及闽安公司（宝鑫公司）拖欠彭林华工程款事实清楚。闽安厦门公司超出2250万元向彭林华支付材料款的事实进一步证明，罗宾森广场一期消防工程实际工程款不是2250万元，具体以最终结算金额39011033.60元为准。 顺安达公司述称，一、对彭林华与闽安厦门公司、宝鑫公司的上诉理由，顺安达公司没有参与，不清楚相关情况，由法院依法认定。二、顺安达公司不是案涉工程施工主体，对案涉工程款不提出主张。1、彭林华是顺安达公司股东，持有顺安达公司公章，与闽安公司签订过一份《消防系统工程施工合同》，因为是彭林华私自盖章，顺安达公司没有与闽安公司承揽工程的合意，该合同后来也未履行；2、顺安达公司从未参与案涉工程；3、根据彭林华陈述和举证，该项目是彭林华施工完成。 彭林华向一审法院起诉，请求判令：1、闽安厦门公司与宝鑫公司共同向彭林华支付工程款5046751.2元及相应利息（自2011年7月5日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；2、顶峰公司在欠付闽安厦门公司、宝鑫公司的工程款范围内对彭林华承担付款责任。 一审法院认定事实如下：本案讼争工程系位于厦门市的消防工程。顶峰公司系讼争工程的发包人，其将讼争工程发包给闽安公司。闽安厦门公司系闽安公司的分支机构，闽安公司于2018年11月12日因被宝鑫公司吸收合并而注销，闽安公司的债权债务由合并后存续的宝鑫公司承继。 顶峰公司（发包人）与闽安公司（承包人）签订一份《消防工程专业施工承包合同》，约定顶峰公司将讼争工程发包由闽安公司施工，合同包干金额为3200万元。2010年7月14日，顶峰公司与闽安公司另签订一份《消防工程补充协议》，约定：双方将原《消防工程专业施工承包合同》约定的总价3200万元调整为3700万元。 2010年8月9日，厦门市公安消防支队出具厦公消（建验）字[2010]第0704号《建设工程消防验收意见书》，综合评定罗宾森广场一期地下一、二层、一层局部消防验收合格。2010年9月13日，厦门市公安消防支队出具厦公消验[2010]第0866号《建设工程消防设计审核意见书》，综合评定罗宾森广场一期裙房消防验收合格。2011年6月14日，厦门市公安消防支队出具厦公消验[2011]第0249号《建设工程消防验收意见书》，综合评定罗宾森广场一期塔楼建设工程消防验收合格。 2012年7月，顶峰公司与闽安公司就讼争工程签订一份《最终结账书》，双方确认讼争工程的最终结账金额为39110336.01元。审理中，顶峰公司主张其已支付工程款39110336.01元，并向本院提交了相应的付款凭证，宝鑫公司、闽安厦门公司确认收到上述工程款。彭林华对其中一笔300万元（发票号码为00280578）的款项存在异议，其主张该300万元款项的支票收款人与对应的发票收款人不一致，该300万元顶峰公司并未实际支付，顶峰公司至少尚欠宝鑫公司、闽安厦门公司工程款300万元。 另查明，2008年6月10日，闽安厦门公司与顺安达公司签订一份《消防系统工程施工合同》，约定闽安厦门公司将讼争工程发包给顺安达公司施工，承包方式为包工包料；合同价款2250万元；工程竣工验收合格后付至工程总价的95%，留工程总价的5%作为保修款，保修期满后一次性付清。该合同乙方落款处加盖有顺安达公司公章并由彭林华（系顺安达公司的股东）在委托代理人处签字。审理中，彭林华和顺安达公司均称该合同并未实际履行，彭林华系讼争工程的实际施工人。闽安厦门公司、宝鑫公司则认为顺安达公司系讼争工程的实际施工人，彭林华系顺安达公司的代表。彭林华自认其已收到讼争工程的工程款23647034.41元。 此外，彭林华为证明其起诉未超过诉讼时效，向本院提交了以下证据：1.以顺安达公司的名义向案外人“田西江”（系闽安厦门公司工作人员）发送的两份函件，发函时间分别为2012年4月27日和2012年11月4日，发函内容为催促办理讼争工程决算，两份函件均由案外人“黎春梅”（系闽安厦门公司工作人员）签收，签收时间分别为2012年11月7日和2014年4月7日；2.彭林华向“田西江”发送的短信，短信发送时间为2016年2月和2017年8月、9月，短信内容为催促结算工程款；3.彭林华以顺安达公司及其股东的名义分别向闽安公司及闽安厦门公司发送的催告函，发函时间均为2017年12月22日，发函内容均为催促办理讼争工程决算，两份函件均有人签收；4.民事起诉状、变更诉讼请求申请书、民事裁定书，彭林华曾因本案纠纷于2018年3月6日提起诉讼，后于2018年7月18日撤诉。闽安厦门公司、宝鑫公司质证如下：对第1、2组证据的真实性无法确认，讼争工程均以顺安达公司的名义施工并结算，田西江已于2015年从闽安厦门公司离职，即使发送短信，也不构成诉讼时效中断；对第3、4组证据的真实性予以确认，彭林华以顺安达公司的名义主张权利，自认顺安达公司是讼争工程承包人。顶峰公司质证如下：对第1、2组证据的真实性、关联性不予确认；第3、4组证据的内容与本案无关。顺安达公司质证如下：彭林华提交的上述证据中，顺安达公司的公章均系彭林华伪造。 一审法院认为，顶峰公司将讼争工程发包给闽安公司施工，闽安厦门公司又将讼争工程发包给顺安达公司施工，顺安达公司和彭林华均主张彭林华系讼争工程的实际施工人，在顺安达公司怠于向闽安厦门公司主张权利的情况下，彭林华以实际施工人的身份提起本案诉讼，其诉讼主体适格。讼争工程于2011年6月14日经消防验收合格，顶峰公司与闽安公司于2012年7月就讼争工程完成结算，彭林华于2012年至2018年期间多次向闽安厦门公司、闽安公司及相关工作人员发送函件、短信并提起诉讼，诉讼时效中断，彭林华提起本案诉讼，并未超过诉讼时效。 顶峰公司将讼争工程发包给闽安公司施工，《消防工程专业施工承包合同》约定的包干金额为3200万元，闽安厦门公司将讼争工程发包给顺安达公司施工，《消防系统工程施工合同》约定的包工包料价款为2250万元。后，因顶峰公司与闽安公司签订《消防工程补充协议》，将总价3200万元调整为3700万元，且双方最终结算工程款为39110336.01元，故根据公平原则闽安厦门公司、宝鑫公司应支付给实际施工人彭林华的工程款也应相应增加，即按照双方约定的比例，闽安厦门公司、宝鑫公司应向彭林华支付的工程款为27499455元[39110336.01元×（2250万元÷3200万元）]，彭林华自认已收到工程款23647034.41元，闽安厦门公司、宝鑫公司还应支付3852420.59元。因彭林华未与闽安厦门公司、宝鑫公司约定逾期付款的利息，故逾期付款利息应按中国人民银行同期同类贷款利率的标准，从彭林华提起本案诉讼之日即2019年1月28日起计算。顶峰公司、宝鑫公司均主张顶峰公司已支付全部工程款，彭林华未提交证据反驳，彭林华诉请顶峰公司在欠付工程款范围内对彭林华承担付款责任，缺乏依据，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百四十条，《中华人民共和国合同法》第五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、闽安厦门公司、宝鑫公司于判决生效之日起七日内向彭林华支付工程款3852420.59元及利息（以3852420.59元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率的标准，从2019年1月28日起计至实际付款之日止）；二、驳回彭林华的其他诉讼请求。 二审期间，除彭林华认为300万元款项的支票收款人为厦门厦权建筑技术服务有限公司、对应的发票收款人为闽安厦门公司；闽安厦门公司、宝鑫公司对一审法院认定的“审理中，彭林华和顺安达公司均称该合同并未实际履行，彭林华系讼争工程的实际施工人”事实有异议，认为原审中顺安达公司没有称彭林华是实际施工人，只是强调顺安达公司没有参与工程不知情外；各方当事人对一审法院认定的其他事实没有异议，本院对无异议的事实予以确认。 二审中，闽安厦门公司、宝鑫公司提交以下证据：1、民事起诉状（复印件），2、（2018）闽0203民初4399号民事裁定书（复印件），用于证明彭林华在该民事起诉状中主张顺安达公司系讼争工程的实际承包方、施工人，彭林华在该案中作为顺安达公司的股东行使代表权诉讼，后该案撤诉。彭林华质证认为，不是生效判决认定的事实，对其真实性、合法性确认、关联性不确认。顶峰公司质证认为，对上述证据的真实性、合法性确认、关联性没有异议。顺安达公司质证认为，对证据的真实性没有异议，顺安达没有参与案涉工程，彭林华对其主张的事实负有举证责任。 本院认证认为，上述证据均系（2018）闽0203民初4399号材料，本院对其真实性予以确认，但该案已经撤诉，本院对该证据的关联性不予采信。 本院认为：一、顶峰公司与闽安公司签订《消防工程专业施工承包合同》，顶峰公司将讼争工程发包给闽安公司。闽安厦门公司与顺安达公司签订《消防系统工程施工合同》，彭林华以顺安达公司代表的身份在该合同上签字，闽安厦门公司将讼争工程转包给顺安达公司施工，顺安达公司确认该合同系彭林华个人以其公司名义并加盖顺安达公司公章所签，顺安达公司没有参与讼争工程施工，故该合同项下的施工方为彭林华。合同签订后，彭林华组织施工，闽安厦门公司及闽安公司向彭林华支付工程款，一审法院据此认定彭林华为讼争工程的实际施工人，有事实依据，并无不当。闽安厦门公司、宝鑫公司主张彭林华不是讼争工程实际施工人，缺乏依据，本院不予采信。二、《消防系统工程施工合同》签订后，彭林华已经实际进行施工，讼争工程已经验收合格，彭林华请求闽安厦门公司、宝鑫公司（闽安公司）支付剩余工程款，有合同及法律依据。彭林华并非顶峰公司与闽安公司签订的《消防工程专业施工承包合同》的相对方，其主张闽安厦门公司应按《消防工程专业施工承包合同》的结算价格扣除5％管理费及税费后向其支付工程款，缺乏依据，本院不予支持。闽安厦门公司、宝鑫公司主张已与彭林华进行结算，但并未举证证明，本院不予采信。根据顶峰公司与闽安公司的结算结果，讼争工程在原承包范围之外确有增加工程量，故一审法院参照《消防系统工程施工合同》约定的价款及顶峰公司与闽安公司结算价款中增加工程款的比例，确定彭林华应得讼争剩余工程款，有事实依据，并无不当。工程验收后双方未进行结算，彭林华本案起诉才向闽安厦门公司主张权利，故一审法院判令从彭林华起诉之日起计算工程款利息，并无不当。三、工程验收后，闽安公司与顶峰公司已于2012年7月进行最终结算，但闽安厦门公司一直未与彭林华进行结算，彭林华一审已经举证证明2012年至2018年期间持续向闽安厦门公司请求结算，故其提起本案诉讼并未超过诉讼时效。四、顶峰公司主张已全额向闽安公司支付工程款并提交相关证据，闽安公司没有异议。彭林华仅对其中一笔300万元的付款有异议，但并未提供相反的证据推翻顶峰公司所主张的事实，应承担举证不能的法律后果，其据此请求顶峰公司在300万元的范围内承担付款责任，缺乏依据，一审法院未予支持，并无不当。 综上，彭林华及闽安厦门公司、宝鑫公司的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院均不予支持。一审判决正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费54477元，由彭林华负担20054元，由福建闽安投资工程有限公司厦门第二分公司、福州宝鑫新能源科技有限公司负担34423元。 本判决为终审判决。 审判长 张 超 审判员 王 池 审判员 师 光 二〇二〇年二月二十日 书记员 李科研 附：本案所适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。