浙江省金华市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）浙07刑终1246号 原公诉机关浙江省金华市婺城区人民检察院。 上诉人（原审被告人）刘健，男，1986年12月20日出生于福建省建瓯市，汉族，大专文化，原系福州榕行巅峰电子商务有限公司股东，户籍所在地建瓯市，现住建瓯市。2018年1月26日因本案被刑事拘留，同年3月2日被依法逮捕。现押于金华市看守所。 辩护人潘建云，浙江训和律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）林青，男，1975年6月7日出生于福建省建瓯市，汉族，中专毕业，原系福州榕行巅峰电子商务有限公司股东，户籍所在地建瓯市，现住建瓯市。2018年3月22日因本案被刑事拘留，同年4月24日被依法逮捕。现押于金华市看守所。 辩护人李永红，浙江靖霖律师事务所律师。 辩护人段咏梅，金华市法律援助中心指派的浙江君安世纪（金华）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）张刘娇，女，1993年7月15日出生于福建省建瓯市，汉族，初中文化，原系福州榕行巅峰电子商务有限公司客服、财务人员，户籍所在地建瓯市。2018年1月26日因本案被取保候审，2019年1月11日继续取保候审，2019年7月8日被依法逮捕。现押于金华市看守所。 辩护人郑凯，金华市法律援助中心指派的浙江丰畅律师事务所律师。 原审被告人吴陈旺，男，1994年7月25日出生于福建省屏南县，汉族，初中文化，原系福州榕行巅峰电子商务有限公司组长、总监、股东，户籍所在地。2018年1月26日因本案被刑事拘留，同年3月2日被依法逮捕。现押于金华市看守所。 浙江省金华市婺城区人民法院审理金华市婺城区人民检察院指控被告人刘健、吴陈旺、林青、张刘娇犯诈骗罪一案，于2019年12月6日作出（2018）浙0702刑初1093号刑事判决。宣判后，被告人刘健、林青、张刘娇不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问被告人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：2016年8月，被告人刘健、林青与刘某5、吴某5（均另案处理）在福建省福州市台江区宇洋中央金座1003单元开设榕行巅峰电子商务有限公司，四人平均占股分成。因公司亏损，2016年11月，刘健通过甘平（另案处理）制作了金某国际网站。2016年12月，公司开始在金某国际网站主营可以控制开奖号码的“香港高频彩”，之后公司发布招聘信息，陆续招聘大量业务员。公司在运营过程中，刘健、吴某5、林青和刘某5系管理层，其中，刘健、吴某5负责联系网站维护和服务器费用，林青负责财务，刘某5负责公司经营和管理。公司设置业务组，业务组之间有业绩竞争，业务组内组员间相互配合开展工作，其中，组长负责管理及培训本组的业务员，并诱骗客户充值投注，业务员负责诱骗客户充值投注。公司设置客服，负责回答客户咨询，给客户充值、提现，被告人张刘娇做网站客服工作。2016年12月至2017年6月，公司设有两个业务组，招录被告人吴陈旺与吴某6（另案处理）等人为组长，徐某3、念武某（均另案处理）等人为业务员。2017年7月至8月，公司设有三个业务组，吴陈旺、徐某3、张某5（另案处理）等人为组长，谭盼盼、王某5（均另案处理）等人为业务员。2017年5月至8月，林青和吴某5陆续从公司退股。 2017年9月，刘健将榕行巅峰电子商务有限公司搬至福建省福州市升龙汇金1804单元，并伙同刘某5、吴陈旺继续通过金某国际网站主营可以控制开奖号码的“香港高频彩”。其中，刘健、刘某5各占40%股份，吴陈旺占20%股份。公司管理层为刘健、刘某5和吴陈旺，其中，刘某5、吴陈旺负责公司经营，吴陈旺为总监，刘健负责资金管理和联系网站维护和服务器费用。张刘娇负责公司财务兼网站客服。公司设置业务组，业务组工作方式、组长和组员工作内容与之前宇洋中央金座相同。2017年9月至2018年1月，公司设有四个业务组，徐某3、念武某、张某5、江某2、刘某6（均另案处理）为组长，张某4、黄某3（均另案处理）等人为业务员。 刘健、吴陈旺、林青经营的榕行巅峰公司，在主营“香港高频彩”期间，对新入职的员工进行培训。按照公司的培训，组长、业务员使用公司以年轻貌美的单身女性、成功男士等形象包装的微信号、QQ号等虚拟身份，通过婚恋网、微信等方式添加客户，捏造虚假的彩票中奖信息，在骗取客户信任后，诱使客户在金某国际网站内购买“香港高频彩”，跟踪客户的投注情况并上报刘某5、吴陈旺、组长等人。刘某5、吴陈旺等人会根据客户投注情况，以设置、修改中奖号码的方式控制开奖结果，最终使客户投注失败，从中获利。“金某国际”可通过支付宝、微信、银行卡三种方式充值，公司分别使用过黄某2、陈某7（均另案处理）开通的支付宝、微信、银行卡账号作为平台的充值账号。2017年间，刘某5等人介绍代理许善米、程某2等人有偿使用榕行巅峰电子商务有限公司的金某国际网站平台骗取他人财物。具体犯罪事实如下： 1.被告人刘健系该团伙的组织者和管理者之一，负责资金管理和联系网站维护和服务器费用。2016年12月至2018年1月26日期间，刘健以上述方式向被害人骗取财物共计人民币7315514元。 2.被告人吴陈旺在2016年12月至2017年8月期间系公司业务组长，指导并带领所在组业务员骗取被害人财物。经统计，吴陈旺管理的小组向被害人骗取财物至少共计人民币503457元。2017年9月至2018年1月26日，吴陈旺系公司业务总监，带领公司所有小组骗取被害人财物，并实施设置、修改中奖号码，控制开奖结果。经统计，吴陈旺任总监时，公司业务小组向被害人骗取财物共计人民币3251489元。 3.被告人林青，系公司在宇洋中央金座时期的股东和管理者，负责财务，于2017年5月退股。2016年12月至2017年5月，林青以上述方式向被害人骗取财物共计人民币2245404元。 4.被告人张刘娇在2016年12月至2017年8月期间系公司客服；在2017年9月至2018年1月26日期间系公司财务兼客服。2016年12月至2018年1月26日，被告人张刘娇参与公司骗取被害人财物共计人民币7315514元。经查实，被告人张刘娇领取工资收益人民币46500元。 2018年1月26日，公安机关在福建省建瓯市将被告人刘健、张刘娇抓获归案，同日，公安机关在福州市台江区将被告人吴陈旺抓获归案。2018年3月22日，被告人林青在福建省建瓯市被抓获归案。案发后，公安机关依法扣押了被告人刘健、吴陈旺、林青作案工具电脑主机、手机、银行卡等物品。公安机关从刘健使用的用于公司运营的黄某2支付宝、银行卡内扣押人民币50300元，微信内扣押人民币9800元；从吴陈旺处扣押人民币43000元。 据此，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人刘健犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年六个月，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币七十万元。二、被告人吴陈旺犯诈骗罪，判处有期徒刑十年十个月，并处罚金人民币五十万元。三、被告人林青犯诈骗罪，判处有期徒刑十年十个月，并处罚金人民币五十万元。四、被告人张刘娇犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币八万元。五、责令被告人张刘娇退出违法所得，退赔给各被害人；被告人刘健、吴陈旺、林青退赔各被害人的经济损失（含扣押的钱款，扣押钱款由扣押机关金华市公安局婺城分局退赔给各被害人）；犯罪工具予以没收，其他财物由扣押机关金华市公安局婺城分局依法处理。 被告人刘健上诉提出，原判量刑过重。请求二审从轻改判。 辩护人辩护提出，原判认定被告人刘健等人通过设置、修改中奖号码的方式控制开奖结果的证据不足。被告人刘健等人设立金某国际彩票网站发行、销售香港高频彩、重庆时时彩的行为，构成赌博罪或非法经营罪。原判量刑过重。请求二审依法改判。 被告人林青上诉及辩护人辩护提出，金某国际发行的香港高频彩，没有修改中奖号码，发行的重庆时时彩采用官方数据，无法修改，林青的行为不构成诈骗罪，而是构成非法经营罪。即使认定构成诈骗罪，金某国际销售的重庆时时彩的数额，以及林青从2017年3月前不知道后台可以操控中奖号码的数额，均应予剔除。林青参与时间短，作用轻微，应认定从犯，原判量刑过重，请求二审依法改判。辩护人还提出，被告人林青在公安机关所作前二次供述应予排除。 被告人张刘娇上诉及辩护人提出，张刘娇任公司出纳发放工资，任客服负责介绍客户充值，并不知道后台可以操控中奖号码，没有诈骗的故意，其行为不构成诈骗罪。 经审理查明，原判认定被告人刘健、吴陈旺、林青、张刘娇诈骗的事实，有被害人杜某、刘某1、江某1、吴某1、梁某、杨某1、董某1、陈某1、伍某、李某1、余某、朱某1、陈某2、魏某1、张某1、张某2、魏某2、曾某、李某2、时某、叶某1、董某2、宋某、孔某、朱某2、徐某1、杨某2、吴某2、高某1、邓某、周某1、方某、高某2、周某2、林某1、陈某3、黄某1、林某2、陈某4、王某1、段某、林某3、马某、阳某、王某2、王某3、张某3、卢某、刘某2、吴某3、吴某4、李某3、樊某、郭某、邹某、王某4、冯某、程某1、董某3、薛某的陈述，证人陈某5、黄某2、刘某3、叶某2、刘某4、陈某6、刘某1、徐某2、江某2、林某4、张某4、吴某6、张某5、念武某、吴某5的证言，受案登记表，人口信息，接受证据清单，扣押决定书，扣押清单，工资单，调取证据清单，内资企业登记表基本情况表，业主情况登记表，前期物业管理服务协议，租赁合同，银行流水，转账记录，辨认笔录，现场笔录，搜查笔录，电子证物检查工作记录及光盘，支付宝、财付通及迅付光盘，同步录音录像光盘，抓获、归案经过，被告人刘健、吴陈旺、林青、张刘娇的供述等证据证实。上述证据均经一审庭审质证，取证程序合法，所证明的内容客观真实，且能相互印证，本院予以确认。 二审期间，被告人刘健退出人民币20000元，被告人张刘娇退出人民币46500元，被告人林青退出人民币10000元。 关于上诉理由及辩护意见，经查，1.被告人林青除在公安机关所作前二次有罪供述外，在公安侦查及检察起诉阶段还多次供认通过操控香港高频彩中奖结果方式实施诈骗的事实，同时林青在一审庭审中供认在公安、检察阶段所作供述系如实供述，公安机关并无刑讯逼供。故被告人林青所作有罪供述应予采纳。2.关于本案定性。维护金某国际网站的证人陈某6、刘某1的证言，证实金某国际网站后台可以操控香港高频彩的开奖结果。证人徐某2、江某2、林某4、张某4、吴某6、张某5、念武某等系公司的组员或组长，证实公司组员均知道金某国际网站可以操控香港高频彩的开奖结果，刘某5、吴陈旺同组长讲过平台可以控制香港高频彩的开奖结果，组长根据客户充值、投注的情况，报告给吴陈旺等人控制客户中奖与否，引诱客户加大投注，最终通过操控中奖结果使客户亏损。被告人刘健、吴陈旺、林青及吴某5，供述了操控香港高频彩中奖结果的手段和方法。以上足以认定刘健等人通过金某国际网站后台控制香港高频彩的中奖结果，并不属于正常的发行、销售彩票，究其实质就是以博彩网站为诱饵引诱被害人投注，之后通过控制中奖结果的手段骗取被害人财物，其行为均应以诈骗罪论处。各被告人及辩护人所提本案构成非法经营罪或赌博罪的意见，与查明事实及法律规定不符，本院不予采纳。3.关于本案犯罪数额的认定。证人徐某2、江某2、林某4、张某4、吴某6、张某5、念武某、吴某5与被告人刘健、吴陈旺、林青的供述相印证，证实从2016年12月起，公司规定业务员只能诱使客户玩香港高频彩。据此，原判根据相关支付宝、微信、银行账户交易明细的进出额等数据认定各被告人参与期间的犯罪金额，并无不当。被告人林青提出应扣除网站销售重庆时时彩金额的意见不能成立，本院不予采纳。被告人刘健、林青的供述及证人吴某5的证言相印证，证实从公司开始推销香港高频彩时，股东林青就知道平台能操控中奖结果，林青应承担其参与期间的诈骗数额。故辩护人所提林青仅承担从2017年3月知道平台可以操控中奖结果后的犯罪数额，与查明事实不符，本院不予采纳。4.被告人刘健、张刘娇均供认，张刘娇知道金某国际是诈骗网站，结合张刘娇长时间从事客服、财务工作，负责客户的充值、取现等，知道客户的输赢情况，足以认定张刘娇与刘健等人共同构成诈骗罪。被告人张刘娇及辩护人所提张刘娇不构成诈骗罪的意见，本院不予采纳。5.被告人林青与刘健等人合伙成立诈骗网站牟利，所起作用大，应认定为主犯。被告人林青及辩护人所提林青系从犯的意见，本院不予采纳。 本院认为，被告人刘健、吴陈旺、林青、张刘娇以非法占有为目的，利用互联网等技术骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。被告人刘健、吴陈旺、林青等为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。被告人刘健、吴陈旺、林青系主犯。被告人张刘娇系从犯，依法减轻处罚。原判认定的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。各被告人及辩护人所提上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  陈 曜 审 判 员  唐 骥 审 判 员  周巧慧 二〇二〇年二月二十日 代书记员  吴燕华