浙江省温州市龙湾区人民法院刑 事 判 决 书（2019）浙0303刑初541号公诉机关浙江省温州市龙湾区人民检察院。被告人陈达生，男，1976年3月22日出生于浙江省温州市，汉族，大学文化程度，原系温州市龙湾区蒲州街道办事处副主任，住温州市龙湾区，现住温州市鹿城区。因本案于2019年2月20日被采取留置措施，同年3月28日被刑事拘留,同年4月4日被逮捕。现羁押于温州市看守所。辩护人薄士坤，北京德恒（温州）律师事务所律师。温州市龙湾区人民检察院以温龙检公诉刑诉〔2019〕500号起诉书指控被告人陈达生犯贪污罪、诈骗罪，于2019年5月17日向本院提起公诉。本院于同月21日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。温州市龙湾区人民检察院指派检察员叶琼出庭支持公诉。被告人陈达生及辩护人薄士坤到庭参加诉讼。期间，经过一次补充侦查、一次中止审理；经温州市中级人民法院批准，延长审限三个月。案经本院审判委员会讨论，现已审理终结。温州市龙湾区人民检察院指控：（一）贪污犯罪事实2016年12月，时任温州市龙湾区瑶溪街道人大工委副主任的被告人陈达生在分管城中村改造工作中，利用职务之便，在龙湾区瑶溪街道环一村尚未纳入征收工作的情况下，将自己位于环一村××××的房屋提前纳入征收，骗取奖励和补助款等款项人民币526546元。在征收过程中，陈达生擅自以街道名义出具评估委托书，利用职务便利盖取街道办事处印章，指使拆迁事务公司和评估公司利用市场价评估（含人工费）的方法，将房屋装修评估金额从人民币83241元虚增至人民币181294元，骗取装修补偿款人民币98053元，共计贪污人民币624599元。案发后，被告人家属已代为退出赃款人民币20605元。（二）诈骗犯罪事实2018年6月，龙湾区人民政府决定对瑶溪街道环一村进行整村征收。陈达生隐瞒自己位于瑶溪街道××××号的房屋已经被征收过的事实，仍与街道办事处、代理公司协商拆迁事宜，最终选择产权调换并签订了协议，认购安置房340.38平米，价值人民币2581808元，后因监委介入调查，陈达生诈骗未能得逞。2019年2月20日，被告人陈达生被抓获归案。对于以上指控事实，公诉机关提供了相应的证据。公诉机关认为，被告人陈达生的行为已构成贪污罪、诈骗罪，诉请本院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第二项、第二百六十六条、第六十九条第一款之规定，予以判处。被告人陈达生实施的诈骗系犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。建议对被告人陈达生所犯贪污罪在有期徒刑三年十个月至四年十个月的幅度内判处刑罚；对其所犯诈骗罪在有期徒刑三年十个月至四年十个月的幅度内判处刑罚，合并在有期徒刑五年至六年的幅度内判处刑罚。被告人陈达生辩称：1、因环一村列入2017年龙湾区征收计划，其房屋征收也经过领导同意，故属合法的提前征收，除装修差额是其不应拿的，其他款项不属贪污。2、其所作关于诈骗的供述不属实，其没想过重复诈骗，所签空白协议是无限合同，不具有法律效力，不构成诈骗罪。3、其系投案自首。辩护人提出：一、陈达生于2017年1月17日签订《货币补偿协议书》的行为不属于违法的提前征收，基于此定性并指控陈达生构成贪污罪不能成立。（一）以涉案房屋未列入被征收范围因而认定为“违法征收”属事实错误。根据龙湾区高新区城中村改造工作领导小组办公室温龙村改领办（2016）16号关于印发《2017-2018年度龙湾区（高新区）城中村改造攻坚行动计划任务表》的通知，显示涉案房屋所在的环一村已被纳入2017年龙湾区征收计划。该份文件从属性上来看是基层政府在行政管理中颁布的具有普遍效力的规范性文件。文件规定纳入了范围，就应当认定是合法征收，至于发文后有无真正实施根本不足以推翻文件效力。而陈达生于2017年1月17日签约，完全符合该文件要求，不应定性为“违法征收”。（二）所谓“提前征收”应履行的程序并无文件规定或其他依据，认定陈达生的征收行为不符合“提前征收”的程序不成立。按照公诉机关提供的证据，提前征收必须要经街道班子会议通过，上报区领导审批。但辩护人认为，必须要以法律明文规定作为认定程序是否合法的要件，也就是说如果认定提前征收程序违法，则该程序违反了什么法，哪条规定必须有依据。事实上辩护人多方查询未发现龙湾区有所谓的提前征收的规定，因此以不存在规定的程序来定性犯罪，并没有法律依据。本质上陈达生将房屋交付给征收单位征收，征收人予以接受的行为，其实无所谓“提前征收”的概念，这是双方自愿协商达成的合同结果。（三）贪污犯罪金额仅应认定装修补偿款中的40756元。龙湾区的惯例作法是人为压低装修评估价，再依次按照驻村干部、组长、街道主管领导以各自的权限增调，后续演变为拆迁户都“一视同仁”的“统一标准”，所有装修评估的最终报告，全部都需重新增调评估价。而按照环一村实际征收时的全村统一做法，陈达生本应与全体拆迁户同等享有的装修补偿款亦达到140537.4元，应以该金额与第二次评估报告后的差额40756.6元作为贪污犯罪的金额。二、陈达生不构成诈骗罪。（一）陈达生不具备诈骗犯罪的主观故意。关于主观方面目前仅有侦查、审查起诉阶段的口供和当庭供述,均属于被告人自己的供述和辩解，效力同等,应以其当庭供述“绝对没有想骗,空白协议无效,自己没主动去领过渡费,因为心里压根没想行骗,如果想骗就会选择货币而不是产权”为准。（二）陈达生不具备诈骗的客观行为。1、填写空白协议、落款签名等行为不必然构成诈骗的客观行为。签署也可以是为了配合街道人员工作,也可以是隐瞒提前征收的事情。并且在签署空白协议后，陈达生并没有注销产权，这能够说明填写空白协议的内容是为了应付债权人和不想暴露提前征收的事情。签约后五个月都未主动领过渡费,更加印证陈达生不想诈骗,签空白协议只是用于应付债权人和不想暴露提前征收之事。2、空白协议不具备法律效力,不可能成为诈骗手段。使用空白合同谋利才是诈骗行为，只有陈达生以签订的协议要求政府的补偿安置权益时才构成诈骗犯罪，签约的客观行为尚不足以达到诈骗犯罪的客观要件。三、根据归案情况,陈达生是接到监察委电话主动配合调查的,构成自首。综上，提请法庭以陈达生贪污40756元作为犯罪事实处以有期徒刑三年以下刑罚，并适用缓刑。经审理查明:（一）贪污犯罪事实2016年12月，时任温州市龙湾区瑶溪街道人大工委副主任的被告人陈达生在分管城中村改造工作中，利用职务之便，在龙湾区瑶溪街道环一村尚未纳入征收工作的情况下，将自己位于环一村××××的房屋启动征收补偿程序，骗取奖励和补助款等款项人民币52.6546万元。在征收过程中，陈达生擅自以街道名义出具评估委托书，利用职务便利盖取街道办事处印章，指使拆迁事务公司和评估公司利用市场价评估（含人工费）的方法，将房屋装修评估金额从人民币8.3241万元虚增至人民币18.1294万元（2018年环一村纳入城中村改造后该处房屋室内装修评估价格为人民币4.7122万元），骗取装修补偿款人民币9.8053万元，共计贪污人民币62.4599万元。（二）诈骗犯罪事实2018年2月份，温州市龙湾区人民政府决定对瑶溪街道环一村启动城中村改造。被告人陈达生隐瞒其已将瑶溪街道××××号的房屋利用征收途径获得补偿的事实，仍进入征收拆迁程序，最终选择产权调换并于2018年9月签订协议，认购安置房340.38平方米，置换价值人民币258.1808万元。同年11月份环一村整村拆迁时，该房屋实际腾空并拆除。2018年12月份，温州市龙湾区监察委员会接匿名举报，经初步调查后，于2019年2月18日对被告人陈达生涉嫌贪污罪、滥用职权罪立案。同月20日，监察委在温州东高速收费站前将陈达生带至留置场所。陈达生到案后在前两次讯问中未供认已被监察委掌握的犯罪事实。同年5月份，陈达生家属向公诉机关退出第一次拆迁补偿时以临时安置补助费名义获取的2.0605万元。陈达生于第二次拆迁补偿时认购的安置房因案发等因素而未得逞。上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：1、人口信息、干部任免表、国家机关、事业单位工作人员工资审批表、审核表、会议记录、情况说明、职务任免文件、瑶溪街道城中村改造人员方案，证明被告人陈达生的身份情况及工作职责。2、拆迁文件，证明龙湾区瑶溪街道黄石村、环一村等被决定征收拆迁及区城中村改造工作领导小组办公室的工作计划。3、委托协议书、房屋征收评估委托合同、公证书、拆除旧房协议书、龙湾区瑶溪街道黄石村征收集体土地涉及房屋补偿方案、温州市国有土地上房屋征收评估技术规范、龙湾区人民政府区长办公室会议纪要，证明瑶溪街道黄石村城中村改造的实施情况及征收评估、补偿标准。4、瑶溪街道××××号拆迁档案资料，第一份档案包括住宅房屋征收补偿协议书、房屋征收情况调查登记表、委托书、被征收房屋补偿估价报告、票据、腾空验收合格证、产权证遗失登报委托书等，证明被告人陈达生在黄石村拆迁征收过程中将其位于环一村××××的房屋一并按照拆迁征收程序获取补偿款的情况。其中，委托书证明陈达生以瑶溪街道办事处名义委托永正评估公司对瑶街××号、18号、瑶街南路56号三处房产按市场价（含人工费）的标准进行评估，内容载明评估对象已被列入瑶溪街道环一村城中村改造工程房屋征收扩拆范围内；产权证、土地证遗失登报委托书，证明陈达生于2017年1月17日以证件遗失为由出具委托书，放入拆迁档案；付款单据，证明瑶街××号住户于2018年12月、2019年1月注销用电、用水、有线电视。第二份档案包括温州市龙湾区征收集体土地上房屋补偿协议书（产权调换）、房屋征收基本情况、房屋分户预评估报告、房屋装修及附属物补偿表、房屋调查登记表、承诺书、房屋补偿奖励增购安置面积申请表、安置房套型认购协议书、房屋权属注销登记委托书、不动产登记信息查询记录等，证明在2018年环一村拆迁征收过程中，瑶街××号房屋再次进入拆迁征收程序，被告人陈达生在相关认购协议、补偿协议、补偿奖励申请表等文书上签署意愿的情况及该房屋的置换价值。5、资金审批、发票、暂扣款票据，证明被告人陈达生领取货币补偿款、奖励款、购房补助的情况及案发后退出部分赃款的情况。6、证人曹某1、张某1、倪某、吴某、王某1的证言，证明温某改领办[2016]16号任务表是对内计划，不能作为对社会发布的文件及拆迁依据，实施城中村改造工作的主要依据是龙湾区委、区政府每年对各街道发布的城中村改造拆迁计划。城中村改造项目都有规定的征收范围和专门的补偿方案，不能随意扩拆，如果要将征收范围外的房子进行征收补偿，要街道班子集体研究决定，再上报分管城中村改造的区里领导同意才可以。7、证人邵某的证言，证明其于2016年7月至12月任瑶溪街道办事处主任，2016年7月份进行班子分工调整，陈达生分管城中村改造工作。2018年下半年，其时任瑶溪街道办事处党工委书记，陈达生对其和姜某1说自己环一村房子的尾款和奖励还没有算，想把尾款算清楚，这时其才知道陈达生环一村的房子提前征收了。其在任期内未出具过委托永正评估公司对瑶街××号等三处房屋进行评估的委托书。瑶溪街道城中村改造的补偿款支付前，都要求拆迁户完成拆迁腾空，验收合格贴上封条，才算完成。不在拆迁范围内的房屋提前征收，其认为需要街道班子集体讨论形成会议纪要、主要领导签字同意、区里分管领导签字同意，真正权威的解释还是区住建部门。8、证人章某的证言，证明其于2016年12月至2017年11月任瑶溪街道办事处主任，分管城中村拆迁的陈达生没有向其汇报过环一村××××号房屋要提前征收补偿的事，其在2018年才听说。如果陈达生有向其汇报，其至少要和李某1书记商量，并要求陈达生提出报告，然后街道班子集体研究讨论。其之前没有见过该份出具给永正评估公司的委托书，陈达生没有给其看过或者汇报过，就算汇报过，该份委托书上写的比准价格、扩拆、按照市场价评估都是区里才能决定的事，如果其审批过，是要签字填写审批意见的，其在担任瑶溪街道主任期间没有研究过委托书上面的事。至于委托书上有瑶溪街道办事处公章，只要是班子成员拿给办公室都会给盖的。陈达生的货币补偿款发票是有其签字，因城中村拆迁补偿款支付发票都需街道主任签批，到其这里签批都是一叠拿过来，没办法进行实质审核，对拆迁内容都是不看的，所以不知道陈达生家提前拆迁的事。没有列入范围的房屋是不能拆迁补偿的，如果要列入拆迁范围，拆迁户要先打申请报告给街道，街道要经过班子集体研究后上报给区领导审批，区领导同意才行。拆迁单位入户验收合格后，签订验收合格单，然后在门口贴上封条，之后房屋不能再有人居住，才算完成搬迁腾空。9、证人李某1的证言，证明其于2016年12月至2017年11月份任原瑶溪街道党工委书记，环一村是2018年才在城中村拆迁项目里的，陈达生环一村××××的房子不在2016、2017年拆迁补偿范围内，没有人向其汇报该房屋征收补偿一事，街道班子也没有集体研究过。其对出具给永正评估公司的委托书不知情，街道班子没有研究过、也没有权限去确定委托书上的内容。一般街道班子领导拿去办公室盖章，办公室都会盖章。如果要对不在拆迁范围的房屋进行征收，按规定拆迁户要先打申请报告给街道，街道要经过班子集体研究后上报给区领导审批，区领导同意才行。10、证人王某2的证言，证明其系瑶溪街道党工委副书记，环一村是2018年列入城中村改造范围的，现在整村拆迁工作基本完毕。2018年6月，街道班子就环一村的征收进行集体研究，其系瑶街组组长，陈达生没有在会上提出自己房子之前被征收过，故对该情况其也不清楚。其如果知道陈达生房子补偿过的话，不可能给他再重复赔偿。11、证人姜某1的证言，其于2017年11月开始到瑶溪街道办事处任主任，环一村是2018年上半年区里定下来征收，陈达生位于环一村××××的房屋于2017年被征收之事其不清楚，陈达生也没向其提过征收后还有尾款需要结清，街道班子也没有讨论陈达生房屋提前征收之事。12、证人姜某2（温州市不动产登记服务中心城东办证处副主任）的证言，证明城中村改造项目中，产权注销需要区政府征收决定或者征收补偿方案批复或者土地征收公告，加上拆迁协议。有些特殊情况的，比如扩拆或者没有征地的，需要区政府会议纪要或者区政府出具的抄告单，加上拆迁协议书是可以注销的。13、证人叶某的证言，证明其于2016年7月至2018年12月期间任瑶溪街道办事处副主任，环一村是在2018年拆迁的，2016年区里传起来说马上启动环一村的拆迁，但是拆迁文件没有下达。2016年，其听陈达生说他位于环一村的房屋要提前拆迁，还让其在发票上签证明人。因陈达生当时是拆迁分管领导，他自己房屋拆迁不能自己给自己签证明人，故找他签。因拆迁内容审核不是其分管的，故其没看内容就签字了。发票一般由拆迁事务公司开好，拆迁事务经办人签字，经农投公司经办人审核签字，报分管领导签字，再报街道主任审核签字，最后由农投公司董事长签发支付。其当时没有留意陈达生的发票上没有农投公司经办人审核，现在看确实缺少这一环节。其不清楚陈达生家房子为何可以提前拆迁，其提任街道副主任后是没有在班子会议上研究的。14、证人林某的证言，证明其于2015年3月至2016年7月任瑶溪街道办事处副主任，分管城中村改造，之后由陈达生分管，陈达生是黄石村拆迁组大组组长。“三年行动计划”内的房屋如果想提前征收补偿，需要拆迁户打书面申请报告，经街道班子集体研究决定后，上报分管城中村改造的区长审批签字同意才行。计划外的房屋是不允许擅自征收补偿的，因为征收范围是区里确定的，每个城中村项目都有专款资金，要专款专用，否则资金保障可能会出问题。除非有很特殊的情况一定要将计划外的房子征收，按规定一定要街道班子集体研究讨论，再上报区里领导审批同意才可以。房屋装修价值不能按照市场价或者含人工费评估，除非是一些特别好的别墅，装修用的材料是特殊工艺，在评估规范里没有列明的，可能要按照市场价来。2018年环一村征收前，街道班子有集体讨论研究征收政策和人员分工，当时陈达生没有在会上提出自己的房子曾经补偿过。环一村征收过程中，基本不会出现空白协议给拆迁户签，公职人员也基本不会签订空白协议，如果真的时间赶不上，要签订空白协议，也需要把数据和金额算出来和公职人员核对后再签。15、证人张某2的证言，证明其系正誉拆迁公司法定代表人，负责黄石村城中村改造项目拆迁事务工作，环一村××××号房屋不在该项目征收补偿范围，但在黄石村项目后期快收尾的时候，大概是2016年11、12月的一天，瑶溪街道分管拆迁工作的陈达生称因街道拆迁工作需要，让其公司一并把瑶街××号、18号、瑶街南路56号等三处房屋进行评估征收。其提出疑义后，陈达生说街道已经讨论同意，文件到时会提供给其，让其先去调查丈量、评估。其告诉陈达生没有街道相关扩征文件或委托书，评估报告出不来，也没办法签约，陈达生说会把文件材料给其。而后，陈达生拿了街道委托将上述三处房屋进行评估的委托书给其，其将委托书交给评估公司出具了评估报告。按照要求，签约之后陈达生没有提供扩征的批复文件、街道领导班子会议决定、一事一议等材料给其，是不能跟陈达生签订征收合同的，但因为陈达生是街道负责拆迁工作的领导，又是瑶街××号的户主，他都同意被征收签订合同，还说街道都是同意的，其只能按照他的要求准备合同。合同具体什么时候签的其不清楚，陈达生选择的是货币安置，并且金额先支付一部分，后期事务其交给郑某2负责了，其将事务交给郑某2时，该处房屋产权还未注销。评估时，陈达生认为房屋装修评估价太低，大概是五六万元，不满意，让其与陈某1想办法提高价格，后陈达生还是陈某1提出可以通过市场价（含人工费）的评估方法来提高评估金额，陈某1说这样需要街道办事处出具委托书，后来陈达生出具了盖有街道公章的委托书。后经重新评估，装修费评估金额是18万多。实际上，正常房屋装修评估都是按照温州市装修评估标准的，从来没有出现过按照市场价（含人工费）来评估的情况。16、证人郑某1（郑某2）的证言，证明其系正誉拆迁公司员工，2016年10月份，张某2告诉其陈达生位于瑶街××号的房子要纳入拆迁，其告诉张某2这属于提前拆，需要相关报告或区政府文件或者领导签字同意，张某2说陈达生是分管拆迁的公职人员，他自己去和领导衔接，材料会弄起来的。之后其听张某2说陈达生出具了一份有街道盖印的委托书给评估公司，正常情况下，评估公司是要招投标才能获得评估资格。张某2对其说，陈达生的意思是这处房子现在拆，先按照黄石村拆迁的比准价格赔偿，以后待环一村拆迁时，价格如果高了就按高的价格来赔偿，其决定扣一部分赔偿款，以后价格高了或者低了再算。一直到2018年11月份，其开始接手整理陈达生房子的档案材料，陈达生让其支付房子尾款，还是按2016年的价格。后陈达生将水电注销单据等基本材料送来归档，其将档案交给农投公司江某审核，审核完毕后，其将尾款15.0953万元和购房补助款21.9884万元打给陈达生。其向陈达生讨要过会议纪要、领导签字或者相关批复同意该处房子拆迁的文件，陈达生一直没有送过来，因陈达生是街道领导，又分管拆迁工作，其不好意思再次索要。瑶街××号房子有无拆除其不知道，因为拆迁是农投公司的工作，他们会联系拆迁队拆除。产权注销需要房子拆除完毕、拍照，并拿政府征收文件等材料才能注销，陈达生家材料一直不齐，所以其没去办理注销。17、证人张某3的证言，证明其系正誉拆迁公司员工，2018年10月份左右，郑某2将陈达生位于瑶街××号的拆迁档案交给其，让其对照协议支付尾款、购房补助、水电、广电的钱款，并把材料补齐，把档案整理装订好。其经手开具了金额为15.0953万元的尾款发票、21.9884万元的购房补助款，单据交给陈达生签字，后补填了龙湾区未登记房屋调查初审认定表，交领导签字后放入档案袋，档案袋里没有产权注销的材料。18、证人吕某的证言，证明其系正誉拆迁公司员工，陈达生让其到瑶街××号他家进行腾空验收，开腾空单，其过去后发现门锁着，看到里面还有些家具，但不是很多，就按程序贴封条、拍照存档，回去后让陈达生在验收合格单上签字。19、证人陈某1的证言，证明系永正评估公司员工，2016年5、6月份，永正评估公司开始进场对黄石村城中村拆迁房屋开展评估工作。快收尾的一天，张某2跟其说黄石村拆迁项目临时增加几户拆迁户，需要配合入户评估。12月底，其和张某2等人到了现场才知道那几户拆迁户属于环一村，不在黄石村项目范围。其根据现场情况，生成瑶街××号房屋装修价格评估报告，把未正式盖章的评估报告拿给正誉拆迁公司，跟他们说如果要出正式报告需要提供政府批复或者瑶溪街道征收文件。之后的一天，张某2通知其一起去陈达生办公室，陈达生说价格评起来只有5、6万元，让其想办法增加数额。陈达生是黄石村拆迁组组长，其不好意思拒绝，就在上浮10%的幅度内增加了几千元，最终价格在6万多。后陈达生还是不满意，其称已经在标准范围内尽量往高走了，张某2也叫其再想想办法，不知是谁提出按照市场价评估，陈达生也让其想办法按市场价评估，其说需要他提供一份街道同意按照市场价对该房屋装修价格进行评估的委托书，不然是不能按照市场价评估的。后陈达生提供了委托书，其按照市场价（含人工费）对该处房屋装修费再次评估，项目数量比之前核实的有少量增加，数额为18.1294万元。陈达生家的装修物品都在文件规定范围之内，不能按市场价评估，所以其才要求陈达生提供街道委托书。陈达生家的装修价格根据他家实际等级标准，算下来应该有8.3241万元。如果他对评估金额不满意，在街道同意的情况下可以在30%幅度内做相应提高。20、证人李某2的证言，证明其系永正评估公司员工，其陪同陈某1到瑶街××号入户现场调查并做了记录，第二次再去调查时，在装修项目数量上做了些许增加。21、证人杨某的证言,证明其系农投公司董事长，2016年8月至2018年3、4月份，农投公司的分管领导是陈达生，有一次讲工作的时候，陈达生讲起想把自己的房子提早征收，其记不清是不是和领导章某或李某1讲的。拨付预付款210万给陈达生的发票NO.0809671是其签字的。其不知道瑶街××号房屋是否腾空、后期是否拆除、产权是否注销。正常是拆迁公司对被征收的整村进行拆除，陈达生的房屋在拆迁范围外，要单独支付给拆除公司拆除款，要代理公司报到农投公司，怎么拆除和付款其一个科室主任决定不了，陈达生是分管领导，至少要他提出来，并报到街道班子会议研究决定。22、证人江某的证言，证明其系农投公司工作人员，负责瑶溪街道城中村改造工作中拆迁材料的审核工作，陈达生位于环一村××××的拆迁档案材料是其审核的。当时街道没有对环一村进行拆迁，陈达生的房子不在拆迁范围内，其没有和陈达生对接这个事情，因其主要对面积和数据进行审核，再者陈达生是其分管领导，对拆迁政策也是很清楚的，故其不好去问领导拆迁范围的事情。不在拆迁范围内的房屋要提前进行征收补偿，需要街道班子同意后才行的，之前林某的房子也是提前签订协议，要有报告打过来，街道审批后由区长签批同意后才行，陈达生的拆迁档案里没有这些材料。档案审核时，其发现没有水表、电表、广电这些发票注销的表格，因陈达生是分管领导，故其没有向他要。房屋产权注销由代理公司负责，一般要有区里关于房屋征收的批复文件、拆迁协议书、补偿款支付凭证，拆迁户要提早把产权证原件上交给代理公司。陈达生家的补偿款于2017年1月支付大部分，2018年11月左右尾款和购房补助款都支付完毕。2018年，其负责瑶溪街道白楼下村的拆迁档案审核，陈某6负责环一村的拆迁档案审核。其审核拆迁档案都是单个拆迁档案进行审核，没有系统或者数据库进行搜索比对，除非是同一个人审核，不然单个拆迁户是否之前征收补偿过是发现不了的。如果有房子之前被征收过，但是没有产权注销，没有拆除掉，没有被贴上封条或喷“拆”字或拆除门窗，又是不同的事务代理公司负责的档案，那么代理公司和农投公司审核都会发现不了。如果是货币补偿的，可能已经支付钱款，如果是产权置换的，等房子建好就可以选房子。选择置换的，拆迁户在协议书上签字了，街道没有盖章的，也是认可这个协议的，拆迁安置也算完成，只是街道再补盖章就行。23、证人陈某2的证言，证明其系2016年底环一村××××号陈达生家征收时的档案经手人，其提出该处房屋在征收范围外，张某2说陈达生是街道领导，他先启动征收工作，到时候会给他们街道会议纪要之类的。其负责填写并打印货币补偿协议书和拆除承诺书等档案材料，按照张某2的要求先开具了210万元的预付补偿款发票，具体情况是张某2和陈达生对接的。24、证人徐某1的证言，证明其于2018年4月份接手陈达生的工作，分管瑶溪街道城中村改造。7月份，瑶溪街道对环一村和白楼下村进行整村征收并开征收动员大会。2018年11月23日，其在资金审批单上签字同意支付陈达生拆迁款尾款15.0953万元，当时是拆迁事务公司的经办人拿该单子给其审批，其没有仔细问就签了。其是在案发后才听说陈达生的房屋在2017年被征收，那时候街道书记、主任没有和其说过这件事。25、证人陈某3的证言，证明环一村××××号房子由其与妻子居住，2016年其儿子陈达生说房子被政府征收了，其就搬到女儿家住了一段时间，后又经常回来住，家具电器什么的都在里面。26、证人陈某4的证言，证明环一村××××号是其包干负责拆迁的，2018年9月中旬，其找到陈达生签协议，陈达生以房子有纠纷为由说暂时不签，后快到签协议的截止日时，其让拆迁事务所的徐某2将空白协议拿去先给陈达生签了，当时是其与徐某2一起去找陈达生签字的，签字材料包括产权调换协议书、安置房套型认购协议书、房屋权属注销登记委托书等等，是一本装订在一起的，陈达生看了下协议书和承诺书这些材料后，就在上面签了名字和时间。空白材料是可以作为签约依据的，因实际工作中公职人员签约截止日比较早，很多干部都是这样先签字，因为房子的建筑面积、土地面积这些都是死的，不会有什么改变，按照面积可以算出奖励、补助的钱，房屋评估价值这些数字也是死的，签约前拆迁户也是知道自己家的面积和数据的。27、证人徐某2的证言及微信聊天记录，证明其系民生拆迁公司工作人员，2018年7月份其与评估公司、丈量公司的人一起在环一村村两委干部陈某5的带领下，到瑶街××号陈达生的房子处进行丈量评估，后将系列材料放入档案。8月份的时候，陈达生与其核对丈量面积。后陈达生对房屋面积、补偿金额、奖励补助金额等进行了核对，确认没有问题。9月中旬，陈某4对其说公职人员的签约截止日快到期，说已与陈达生对接好，让其将瑶街××号房子的协议书空白的打出来，于是其将安置房套型认购协议书、房屋拆除承诺书等一套需要拆迁户签字的弄好，和陈某4一起将这些材料拿给陈达生签字，陈达生看了后就在上面签字了，落款时间是2018年9月15日。普通拆迁户不会签空白协议，因为陈达生是街道领导，自己又参与拆迁工作，所以其拿空白的给他先签。11月初，其碰到陈达生再问其选择货币安置还是房屋安置，陈达生说选择房屋安置。因陈达生对测量面积、补偿金额等都核对过没异议，于是其就将之前和他核对过的面积、数据、补偿金额，以及相应奖励政策规定的金额等数据输入电脑，电脑自动生成产权调换协议书里相关数据和金额，其将该产权调换协议书1-8页打印出来，连同陈达生之前签过的9-10页协议，订成一本完整的产权置换协议书，装入瑶街××号房屋档案。该处的材料已基本齐全，到时只要安置房建好，陈达生就可以去选房子了。11月10日是腾空房屋截止日，11月13日，陈达生让其先别拆他家窗户，里面还有东西没搬走。陈达生家正常有人居住，没有拆除，产权没有注销，也没有封条、没有“拆”字，给人一看就是没有征收过的感觉，所以其没有发现该处房子之前征收过。从前期调查到后期整理资料，陈达生没有告诉其瑶街××号已经获得过拆迁赔偿。根据瑶街××号房子的产权置换协议书，按照政策和协议书，应安置340.38平方米，房屋实际价值为313.1496万元，陈达生可以获得的政府奖励、补助为69.2699万元，但购买安置房需要支出124.2387万元，所以陈达生这处房子征收补偿所获利益金额是258.1808万元。28、证人陈某5的证言，证明其系环一村村委会委员，2018年7月份左右，其带领徐同强和丈量公司、评估公司的人一起到瑶街××号陈达生家里进行入户调查和丈量，印象中当时陈达生家里没有人，但门开着，里面有些家具，该处是否已经征收补偿过其不清楚。29、证人汤某的证言，证明其系北京大地盛业房地产土地评估有限公司温州分公司工作人员，2018年8、9月份和丈量公司人员、拆迁事务所徐某2、环一村干部一起到瑶街××号进行入户调查评估，评估调查报告出来后，陈达生或其家属都没有提出异议。30、证人陈某6的证言，证明其系农投公司工作人员，负责审核2018年环一村城中村改造拆迁档案，目前只审核了货币补偿的档案材料，产权置换的还未审核，陈达生未就房子征收补偿之事与其对接过。由于其审核只针对单个拆迁档案，故无法发现房子之前被征收补偿过。如果之前被征收过，但没有注销产权，也没有被拆除掉，也没有被贴上封条或被喷“拆”字或拆除窗户，又是不同代理公司负责的档案，那这次代理公司和农投公司审核都发现不了。31、被告人陈达生在侦查阶段、审查起诉阶段的供述，证明不在“三年行动计划”内的房屋不可以提前征收，所以没有明文规定提前征收要走什么程序。实际操作中，不在征收范围内的房屋如果提前征收，需要向街道主要领导提出书面申请，领导同意后提交街道班子集体讨论，还要上报区政府分管领导签字同意。2016年底，其为还债利用职权便利将其不在征收范围的环一村××××号房屋征收，当时有向街道主任章某汇报，他口头同意，但没有在街道班子会议上集体讨论，也没有上报区政府领导。在征收过程中，其以街道办事处名义出具委托书，让拆迁事务公司和评估公司违规使用市场价评估（含人工费）方法，增大房屋装修评估金额，在没有实际腾空的情况下获得货币补偿和奖励、补助。当时为验收腾空，其让父母先搬出去，但父母半个月左右就搬回去住，一直到2018年11份房屋拆除、水电注销，父母才搬走。产权注销需要区政府批复文件，一般是整村拆除后才进行注销，因其是提前征收，环一村就其一户，没有政府批复文件，所以无法注销。2018年环一村整村拆迁时，其怕被他人得知自己已获货币补偿而来追债、提前征收被纪委调查处理，所以选择隐瞒其房屋已征收补偿的事实，随着事情发展，其在空白协议上签字后，就抱着侥幸心理走一步看一步，要是没人发现就能获得第二次赔偿，要是中途被人发现或制止，其就说是工作没对接好，若没人发现就非法占有重复赔偿，后与街道签署了产权调换的征收协议。32、到案经过，证明被告人陈达生的归案过程。关于被告人陈达生及其辩护人所提意见，评议如下：1、温某改领办[2016]16号《2017-2018年度龙湾区（高新区）城中村改造攻坚行动计划任务表》不能作为集体所有土地征收及房屋补偿的法律依据。龙湾区、高新区城中村改造工作领导小组办公室没有权力决定土地征收及房屋补偿，其制定的《城中村改造攻坚行动计划任务表》是面向各街道办事处下发的内部工作计划。对此，负责拟稿的科室负责人及相关职能部门的领导亦就该计划任务表的制定背景、用途及性质作出有效解释。根据《2018年龙湾区（高新区）城中村改造攻坚行动实施方案》，龙湾区瑶溪街道环一村系于2018年才被人民政府决定征收。虽然被告人陈达生辩解其房屋征收补偿经过街道办事处领导同意、辩护人认为提前征收启动程序没有明文规定故无需遵从，但不可否认的是，被告人陈达生的征收补偿行为在当时确实未取得有决定权的人民政府的同意。2、被告人陈达生为偿还债务，利用分管城中村改造及农投公司的职权便利，向拆迁事务代理公司、评估公司、农投公司谎称征收已取得人民政府同意，并假借瑶溪街道办事处名义向评估公司出具包含“因扩拆需要征收、按照市场价方法评估”内容的委托书，再制造虚假腾空取得腾空验收合格单，且未将其房屋交付拆除，该行为并非辩护人所言的“双方自愿协商达成的合同结果”。关于贪污数额，陈达生利用职权将自己的房屋提前征收，由于该房屋系陈达生所有，故其对房屋本身的价值不具有非法占有的目的，但是房屋货币补偿款194万余元中的8万余元装饰装修价值补偿，根据证人陈某1、张某2的证言及被告人陈达生的供认已经是政策调整后的数额，结合该房屋于2018年纳入城中村改造后认定的室内装修评估价格4.7122万元，已是有利于被告人的认定，而陈达生利用职务便利指使他人将8万余元装饰装修价值补偿虚增至18万余元，其差额部分应认定为犯罪数额。陈达生未实际腾空，其利用职权获得的以腾空为前提的奖励款及购房补助等52万余元应认定为贪污数额。3、根据被告人陈达生在庭审中的供述，其认为除装修差额是不应拿的，其他款项均是合法补偿，依此逻辑，被告人陈达生在认为自己于2017年合法领取补偿款后，于2018年隐瞒其房屋已获征收补偿事实，再次让工作人员入户丈量，并选择产权置换，显然具有重复领取补偿款的非法占有目的，该点也能得到陈达生在侦查阶段、审查起诉阶段所做多次供述的印证，应认定为诈骗罪。4、关于被告人陈达生是否构成自首，陈达生到案后在前两次讯问中并未交代已被侦查机关掌握的犯罪事实，不构成自首，对辩护人所提该点意见不予采纳。本院认为，被告人陈达生作为国家工作人员，利用职权便利骗取公共财物，数额巨大；又以非法占有为目的，采取隐瞒真相的手段骗取公共财物，数额特别巨大，其行为已分别构成贪污罪、诈骗罪。公诉机关指控罪名成立。对被告人陈达生应予数罪并罚。被告人陈达生实施的诈骗行为因意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。被告人陈达生系初次犯罪，能坦白贪污犯罪事实，且其家属代为退出部分赃款，可予从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款第二项，第二百六十六条，第六十九条第一款、第三款，第二十三条，第六十七条第三款，第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条第一款之规定，判决如下：一、被告人陈达生犯贪污罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币200000元；犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币20000元，决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币220000元。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年2月20日起至2024年8月19日止。）二、扣押在案的赃款人民币20605元，予以没收；责令被告人陈达生继续退出其余赃款人民币603994元，予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。（此页无正文）审 判 长 何 娇人民陪审员 王 飞人民陪审员 项林晓二〇二〇年二月二十七日代书 记员 朱中特附：本判决援引的法律条文《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。第三百八十三条第一款第二项对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：(二)贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第六十九条第一款判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。第三款数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。第十九条第一款对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。