北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2019）京行终9750号上诉人（原审原告）：辛娇杨，女，住山东省青岛市市北区。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：蔡婷，国家知识产权局审查员。原审第三人：杭州微球生物技术有限公司，住所地浙江省杭州市余杭区。法定代表人：叶仙凤，总经理。委托诉讼代理人：赵帅，河北亚华律师事务所律师。上诉人辛娇杨因商标权撤销复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2018）京73行初5965号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月29日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1．注册人：杭州微球生物技术有限公司（简称杭州微球生物公司）。2．注册号：9913982。3．申请日期：2011年8月31日。4．专用期限至：2022年11月6日。5．核定使用商品（第5类，类似群0501；0506）：医用或兽医用微生物培养基；医用诊断制剂；培养细菌用的溶剂；细菌培养媒介；医用或兽医用微生物培养体；微生物用营养物质；制微生物用培养物；医用生物制剂；医用或兽医用微生物制剂；医用敷料。二、被诉决定：商评字[2018]第58143号《关于第9913982号“BioBall及图”商标撤销复审决定书》。被诉决定作出时间：2018年4月9日。原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）认定：杭州微球生物公司提交的证据可以证明其在2013年6月23日至2016年6月22日期间（简称指定期间）在“培养基灵敏度指示剂；蛋白胨”商品上对诉争商标进行了真实、有效的商业使用。“培养基灵敏度指示剂；蛋白胨”商品为非规范商品，“培养基灵敏度指示剂”与诉争商标核定使用的“医用或兽医用微生物培养基”商品在功能用途上具有较强关联性，“蛋白胨”属于诉争商标核定使用的“医用生物制剂”的一种，故诉争商标在“医用或兽医用微生物培养基；医用生物制剂”及与之相类似的商品上应予以维持。杭州微球生物公司提交的证据不足以证明诉争商标在“医用敷料”商品上进行了真实有效的商业使用。依照2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）第四十四条第四项、2014年施行的《中华人民共和国商标法》（简称2014年商标法）第五十四条、第五十五条的规定，商标评审委员会决定：诉争商标在“医用敷料”商品上的注册予以撤销，在其余商品上的注册予以维持。三、其他事实在行政阶段，辛娇杨提交了“Bioball杭州微球生物技术有限公司”百度检索页面、杭州微球生物公司官网产品中心页面、杭州微球生物公司“BioBall”商标信息作为证据。杭州微球生物公司提交如下使用证据：1．蛋白胨产品宣传册、培养基灵敏度指示剂产品宣传册及2007年11月1日、2011年12月1日、2015年7月1日、2016年9月批准及修改的培养基灵敏度指示剂说明书，其中培养基灵敏度指示剂产品宣传册关于产品的介绍写到：“培养基灵敏度指示剂（微生物培养基质控品）用于检测微生物培养基的质量，适用于微生物培养基的灵敏度检查。……适用于药厂、医疗器械厂、医院、科研院所、检测机构、食品厂等的培养基质量控制。”Bioball系列为其中等含菌量系列产品，其产品编号“BGP-D2-C1”“BGP-D2-C2”“BGP-D2-C3”“BGP-D2-C4”“BGP-D2-C5”分别对应菌种名称为“铜绿假单胞菌”“金黄色葡萄球菌”“枯草芽孢杆菌”“白色念珠菌”“黑曲霉”；2．杭州微球生物公司委托案外公司设计印刷宣传资料及包装盒等的印刷合同及对应发票、样册及画册、印刷制作费等发票、标签样稿、产品包装瓶及包装盒实物照片、不干胶纸等发票；3．产品照片；4．出库单、发货清单、发票及《销售合同》等，杭州微球生物公司对证据的部分信息进行了遮盖，其中杭州微球生物公司提交了原件的证据包括：（1）2015年11月12日杭州微球科技有限公司（简称杭州微球科技公司）与杭州中美华东制药有限公司签订的《物料采购合同》、发票、送货清单，其中物料采购合同显示，其销售的物料“白色念珠菌2ml”“黑曲霉2ml”“枯草芽孢杆菌2ml”，每种商品数量均为5瓶，单价650元，合同总价9750元；2015年11月17日的发货清单显示，其发货产品包括产品编号为“BGP-D2-C3”的枯草芽孢杆菌、产品编号为“BGP-D2-C4”白色念珠菌、产品编号为“BGP-D2-C5”黑曲霉，每种产品数量均为5瓶；2015年11月30日杭州微球科技公司为中美华东公司出具的发票显示产品为“白色念珠菌”“黑曲霉”“枯草芽孢杆菌”，规格型号为“BGP-D2-C3”“BGP-D2-C4”“BGP-D2-C5”，总金额9750元；（2）2015年11月17日杭州微球科技公司与上海亿日化工科技有限公司签订的《销售合同》、发票、发货清单，其中销售合同显示，其销售的商品包括货号为“BGP-D2-C1”的铜绿假单胞菌、货号为“BGP-D2-C2”的金黄色葡萄球菌、货号为“BGP-D2-C3”的枯草芽孢杆菌、货号为“BGP-D2-C4”的白色念珠菌、货号为“BGP-D3-C5”的黑曲霉，每种商品各8瓶，合同总金额20800元；2015年11月24日发货清单和发票上显示的货物名称、规格型号、金额与合同约定一致；（3）2016年8月15日杭州微球科技公司与南通恒昌化学品有限公司的《销售合同》及对应发/送货清单、发票，其中《销售合》同显示，其销售的商品包括货号为“BGP-D2-C1”的铜绿假单胞菌、货号为“BGP-D2-C2”的金黄色葡萄球菌、货号为“BGP-D2-C4”的白色念珠菌、货号为“BGP-D3-C5”的黑曲霉等，合同总金额39650元；2016年8月17日发货清单和发票上显示的货物名称、规格型号、金额与合同约定一致；5．2014年6月1日杭州微球生物公司与杭州微球科技公司签订的含有诉争商标的《商标使用授权协议》、杭州微球科技公司企业信用信息公示报告。在原审诉讼阶段，辛娇杨向原审法院提交如下证据：1．杭州微球生物公司获准注册在第1类商品上的第10038544号“BioBall”商标档案及杭州微球生物公司在关于该商标不予注册复审程序中提交的相关使用证据；2．在第1类及第31类上核准使用“蛋白胨”“工业蛋白胨”的在先注册商标；3．网页检索文章“科学认识蛋白胨”。北京知识产权法院认为，在案证据形成了完整的证据链证明杭州微球生物公司于指定期间对诉争商标在其核定使用的除“医用敷料”商品以外的商品上进行了商标法意义上的使用，诉争商标在“医用敷料”商品上的注册应予以撤销，在其余商品上的注册应予以维持。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回辛娇杨的诉讼请求。辛娇杨不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及被诉决定，判令国家知识产权局重新作出决定，其主要上诉理由为：一、杭州微球生物公司提交的证据缺乏真实性、关联性，不能单独定案；二、杭州微球生物公司提供的证据不足以证明其在指定期间对诉争商标进行了公开、真实、有效的商业使用。国家知识产权局、杭州微球生物公司均服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有诉争商标的商标档案、被诉决定、行政阶段相关证据材料、原审诉讼阶段相关证据材料及当事人陈述等在案佐证，本院对此予以确认。另查，根据中央机构改革部署，原国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。本院认为：2001年商标法第四十四条第四项规定，连续三年停止使用注册商标的，由商标局撤销其注册商标。适用该条款的关键在于判断诉争商标在连续三年期间内是否进行了真实、公开、合法的使用。商标的使用，是指商标的商业使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。商标的使用不仅要公开、真实、合法，还应该与特定商品、服务相联系并且必须发生在商业活动中，以使商标起到区分商品、服务来源的作用。上述规定的立法目的在于激活商标资源，清理闲置商标，督促商标权人履行连续使用义务，并非惩罚商标权人。因此，在商业活动中，公开、合法、真实的使用商标标志，表明商品或服务的来源，使相关公众能够区分提供商品或服务的不同市场主体的方式，均为商标的使用方式。其中，“使用”包括商标权人的自行使用和许可他人使用。本案中，杭州微球生物公司与杭州微球科技公司签订的《商标使用授权协议》，可以证明杭州微球科技公司为诉争商标的合法使用人。杭州微球科技公司于指定期间与多家案外公司签订的《物料采购合同》《销售合同》及对应的发货清单及增值税发票，表明上述合同已经实际履行。杭州微球生物公司提交的《物料采购合同》《销售合同》载明的商品名称、编号、金额与发送货清单、发票上显示的信息相互印证，合同载明的商品名称、编号与产品宣传册上的产品编号、名称相互对应，其提交的产品宣传册、产品说明书、产品包装瓶及包装盒实物照片等证据明确标有诉争商标，根据在案证据可知杭州微球生物公司销售的标有诉争商标的商品为培养基灵敏度指示剂、蛋白胨，上述证据已经形成完整的证据链，可以证明诉争商标于指定期间在“培养基灵敏度指示剂、蛋白胨”商品上进行了真实、有效的商业使用。杭州微球科技公司实际销售的“培养基灵敏度指示剂、蛋白胨”为非规范商品，“培养基灵敏度指示剂商品”用于检测微生物培养基的质量，适用于微生物培养基的灵敏度检查，可认定其与诉争商标核定使用的“医用或兽医用微生物培养基”商品在功能用途上具有密切关联关系，属于同一类商品；“蛋白胨”属于诉争商标核定使用的医用生物制剂的一种，故杭州微球生物公司对诉争商标的使用属于诉争商标在核定使用的“医用或兽医用微生物培养基；医用生物制剂”商品上的使用。诉争商标使用的“医用或兽医用微生物培养基”商品与其核定使用的“医用诊断制剂；培养细菌用的溶剂；细菌培养媒介；医用或兽医用微生物培养体；微生物用营养物质；制微生物用培养物；医用生物制剂；医用或兽医用微生物制剂”商品构成类似商品，故诉争商标在上述商品上的注册应予以维持。在案证据尚不足以证明诉争商标于指定期间在“医用敷料”商品上进行了真实、有效的商业使用，应予以撤销注册。原审判决及被诉决定对此认定正确，本院予以确认。辛娇杨的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。辛娇杨的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由辛娇杨负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 孔庆兵审 判 员 刘 岭审 判 员 吴 斌二〇二〇年二月二十八日法官助理 黄 涛书 记 员 刘 妍