河北省邢台市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）冀05刑终1号 原公诉机关河北省广宗县人民检察院。 上诉人（原审被告人）张美芳，女，1976年2月2日出生于河北省广宗县，汉族，小学文化，无业，户籍所在地河北省广宗县，现住址邢台市桥西区。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年7月3日被广宗县公安局刑事拘留，同年8月9日被广宗县公安局执行逮捕。现羁押于邢台市第一看守所。 辩护人李连进、和兴，河北齐心律师事务所律师。 河北省广宗县人民法院审理河北省广宗县人民检察院指控原审被告人张美芳犯诈骗罪一案，于2019年11月18日作出(2019)冀0531刑初140号刑事判决。原审被告人张美芳不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定，自2019年3月份左右截止至案发,被告人张美芳通过网络购买多个非本人信息的手机号、银行卡、微信号，联系他人印刷和在各地张贴留有购买的电话号码，内容为“美女服务”的小广告，通过接听被害人拨打电话，以能够提供“美女服务”为诱饵，骗取被害人通过微信或银行卡向其交纳服务费、保证金、押金等。经查，张美芳通过该种方式共诈骗109000元。被告人张美芳于2019年7月3日2时许，被公安民警在家中抓获归案，到案后自愿如实供述自己的罪行并退回全部赃款。 案发后,被告人张美芳家属主动退回被害人孙子军损失2000元、位进前损失1200元并取得二被害人的谅解；作案工具手机六部、银行卡八张已被广宗县公安局扣押；广宗县人民检察院扣押被告人张美芳违法所得105800元。 原审法院认为，被告人张美芳构成诈骗罪。公诉机关的指控成立。辩护人提出对被告人从轻的辩护意见本院予以采纳。对其提出被害人具有过错、按照普通诈骗量刑及适用缓刑的意见不予采纳。被告人张美芳到案后能如实供述自己的罪行，系坦白，且主动退回全部违法所得，取得部分被害人谅解，可以从轻处罚。被告人张美芳主动退回违法所得105800元由扣押机关予以没收。公诉机关的量刑建议适当。根据本案事实、情节及危害程度。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十四条、第六十一条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，判决：一、被告人张美芳犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元；二、扣押在案的作案工具手机六部、银行卡八张由扣押机关予以没收；被告人张美芳退回违法所得105800元由扣押机关予以没收上缴国库。 原审被告人张美芳的上诉意见和辩护人的辩护意见为：被害人孙子军和位进前已经得到全额赔偿且对上诉人张美芳表示了谅解，可以大幅度从轻处罚，原判量刑重。原判没有查明上诉人买QQ、微信号、支付宝账号的时间，上诉人是2019年5月份实施的本案行为。原判认定的证据中没有查找大部分被害人，原判认定的犯罪数额可能存在重复计算的情况。上诉人主动供述了侦查机关不掌握的孙子军、位进前被诈骗的事实，请求二审法院考虑该情况可否认定为自首并从轻处罚。原判没有考虑被害人有过错的情节，请求二审法院改判上诉人缓刑。 经审理查明，自2019年3月份左右截止至案发,上诉人（原审被告人）张美芳通过网络购买多个非本人信息的手机号、银行卡、微信号，联系他人印刷和在各地张贴留有购买的电话号码，内容为“美女服务”的小广告，通过接听被害人拨打电话，以能够提供“美女服务”为诱饵，骗取被害人通过微信或银行卡向其交纳服务费、保证金、押金等。经查，张美芳通过该种方式共诈骗109000元。被告人张美芳于2019年7月3日2时许，被公安民警在家中抓获归案，到案后自愿如实供述自己的罪行并退回全部赃款。 案发后,张美芳家属主动退回被害人孙子军损失2000元、位进前损失1200元并取得二被害人的谅解；作案工具手机六部、银行卡八张已被广宗县公安局扣押；广宗县人民检察院扣押被告人张美芳违法所得105800元。 上述事实，有原公诉机关提供的下列证据证实： 1、上诉人张美芳供述，2019年大约3月份开始实施的诈骗行为。其通过网上买了手机号、微信号、银行卡等，在微信上联系的人负责给其印刷“美女服务”的小广告，内容是：手机号、女人的照片、美女服务或者美女特服等内容的带胶的图片。印刷厂发给其联系好的贴号工，贴一张0.25元。其负责接听电话，有电话打过来，其问需要美女服务吗，对方如果需要，其就说需要先打钱，有通过微信也有通过银行卡打钱。其让被害人在银行或者指定的地方等着。后其说需要交保证金，有时800元，有时1000元，然后其再以各种理由让对方打钱，直到对方不打为止。其尽快将控制的银行卡中的钱取出来或者转到安全的银行卡中。其在甘肃省天水市，山东省菏泽市等地贴过美女服务的图片，其实其不能提供服务，其没有美女服务，就是为了骗被害人的钱。被公安机关查扣的手机五部、银行卡8张和其丈夫李某的银行卡5张、其和李某的身份证都是诈骗用的，手机号、微信号是用作诈骗的，银行卡都是用作诈骗转钱的，都没有其他用途。其购买的银行卡时都是空白卡，里面没有过资金，只要有资金流都是经其手过的，都是其诈骗来的钱才在买来的银行卡里过。 2、证人李某（张美芳丈夫）证言，2018年下半年的时候，具体时间其记不清了，当时其不知道张美芳利用能提供美女服务进行诈骗。就是印刷带美女图像的图片，上面留有张美芳提前准备好的电话号码，贴到各个城市的墙上、电线杆等，就在家里等着需要色情服务的男人打电话，张美芳就称可以提供色情服务，让对方给张美芳准备好的银行卡理交性服务费，还有保证金。张美芳其实不能提供美女服务，也没有美女，就是为了骗取对方的钱。一般对方被骗后觉得丢人，不会报警。公安机关在其家里查获的七八部手机有的是张美芳用来诈骗的。 3、被害人位前进的陈述，2019年6月的一天，其在甘肃省平凉市上和电线杆上贴着美女服务的图片广告。晚上其给小广告上的电话打电话，问是否有美女服务，对方称有。对方让其先付钱，其向对方提供的微信号里付了200元钱。后对方称找美女还得先交押金。其按照对方要求交了1000元钱。后对方以怕其给美女拍视频为由再次向其要钱。其要求对方退钱。对方称下个月之后退钱，后来打电话对方不接了。 4、被害人孙子军陈述，2019年6月25日下午4时许，其在山东省鄄城县出差时看到地上贴着美女服务的图片广告。其给小广告上的电话打电话，问是否有美女服务，对方称有。对方让其先付钱，其向对方提供的银行卡里付了200元钱。后对方称找美女还得先交押金。其按照对方要求交了1000元钱。后对方以怕其给美女拍视频为由再次向其要800元保证金。其按照对方的要求给对方打钱后就联系不上对方了。 5、调取证据通知书、调取证据清单、接收证据材料清单、扣押决定书、照片、电子数据检验工作记录、检查笔录证实，扣押的张美芳涉案的银行卡8张、手机6部，涉及本案微信聊天记录、转账记录，银行卡转账记录。证实了本案涉案犯罪数额。 以上证据经原审庭审质证，本院予以采信。 本院认为，上诉人（原审被告人）张美芳以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，其行为已构成诈骗罪，且数额巨大。原审被告人张美芳的供述、微信、银行卡的转款记录等证据能够证明原审被告人张美芳系自2019年3月份开始实施的诈骗行为，且足以证实原判认定的诈骗数额，故上诉人张美芳及其辩护人称“原判没有查明上诉人买QQ、微信号、支付宝账号的时间，上诉人是2019年5月份实施的本案行为。原判认定的证据中没有查找大部分被害人，原判认定的犯罪数额可能存在重复计算的情况”的意见，不予采纳。上诉人张美芳在一审期间退赔了被害人孙子军、位进前的损失，此情节原判已予认定并对张美芳从轻处罚，故上诉人张美芳及辩护人以此为由要求对张美芳再从轻处罚的意见，理据不足，不予采纳。即使是上诉人张美芳所称主动交代诈骗孙子军、位进前的事实，系主动交代侦查机关掌握的同类犯罪事实，不构成自首，故上诉人张美芳及辩护人称张美芳系自首的意见，不予采纳。被害人的行为虽然触犯了法律法规，存在一定过错，但该行为并非侵害上诉人张美芳的合法权益的行为，不是对上诉人张美芳实施犯罪行为从轻处罚的理由，故上诉人张美芳及辩护人称“原判没有考虑被害人有过错的情节，请求二审法院改判上诉人缓刑”的意见，不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  王佳培 审判员  马瑞平 审判员  赵志勇 二〇二〇年二月二十四日 法官助理李合钦 书记员李少艳