广东省高级人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤刑终1433号原公诉机关广东省深圳市人民检察院。上诉人（原审被告人）彭家麒，男，1979年8月19日出生，香港特别行政区身份号码P010491(8)，汉族，大学文化，香港特别行政区“枪林弹雨”枪店实际经营人，户籍所在地香港特别行政区。因本案于2017年9月17日被刑事拘留，同年10月21日被逮捕。现押于深圳市第二看守所。辩护人周玉忠、李广安，北京市盈科(广州)律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张世宁，男，1977年10月16日出生，汉族，初中文化，文锦渡出入境检验检疫局原工作人员，户籍所在地广东省梅州市紫金县，经常居住地广东省深圳市。因本案于2017年9月17日被刑事拘留，同年10月21日被逮捕。现押于深圳市第二看守所。辩护人朱春立，北京市汉威(深圳)律师事务所律师。辩护人张春梅，广东雄狮律师事务所律师。上诉人（原审被告人）陈光辉，男，1968年7月18日出生，香港特别行政区身份号码G398779(4)，汉族，初中文化，户籍所在地香港特别行政区。因本案于2017年9月17日被刑事拘留，同年10月21日被逮捕。现押于深圳市第二看守所。辩护人翟巧鸣，广东华商律师事务所律师。原审被告人游珊，男，l983年6月8日出生，汉族，大学文化，户籍所在地广东省深圳市罗湖区。因本案于2017年9月17日被刑事拘留，同年10月21日被逮捕。现押于深圳市第二看守所。广东省深圳市中级人民法院审理广东省深圳市人民检察院指控原审被告人彭家麒、游珊、张世宁、陈光辉犯走私武器、弹药罪一案，于2019年9月2日作出（2019）粤03刑初46号刑事判决。宣判后，原审被告人彭家麒、游珊、张世宁、陈光辉不服，均提出上诉。本院依法组成合议庭，决定以不开庭方式进行审理。在审理过程中，上诉人游珊申请撤回上诉，本院已裁定准许并继续审理本案，通过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人的意见，本案现已审理终结。原判认定，2017年9月15日晚，被告人彭家麒指使被告人陈光辉驾驶两地牌车(车牌号：粤Z***2港／RA***1)，将以水果箱伪装藏匿的三箱枪支、弹药运往文锦渡海关。当日20时许，彭家麒通过被告人游珊告知被告人张世宁该车车牌号，张世宁安排彭家麒及陈光辉将车停靠在卫生检验检疫查验平台处，陈光辉协助彭家麒将上述枪支、弹药从粤Z***2港车搬运到粤B****6车。张世宁将粤B****6车停放在检验检疫查验区后回到检验检疫查验场办公室，伺机驾驶该车从通道免检走私入境。彭家麒、陈光辉在办理入境手续时被抓获，张世宁在检验检疫查验场办公室被抓获，游珊在深圳文锦渡口岸广场准备接应时被抓获。侦查机关在粤B****6车上缴获枪支、弹药三箱。经鉴定，上述缴获的枪支、弹药中，以压缩气体为动力发射弹丸的非制式气枪共计8支，以火药为动力发射枪弹的枪支1支，散件共计5件，气枪铅弹共计3100发。当晚，公安机关在彭家麒、同案人曾某豪（已判刑）等人租用的位于广东省深圳市福田区华强北兰天路60-1号6F房仓库内缴获大量枪支及枪支零配件和大量的气枪子弹。经鉴定，在上述仓库缴获的疑似枪支中有7支是以压缩气体为动力发射弹丸的非制式气枪，缴获的74130发子弹型物品为气枪铅弹。原判认定上述事实，有书证、证人证言、被告人供述、鉴定意见、视听资料等证据证实。原判认为，被告人彭家麒、游珊、张世宁、陈光辉的行为均已构成走私武器、弹药罪。公诉机关指控罪名成立，但指控彭家麒、游珊、张世宁、陈光辉于2017年6月12日走私枪支的证据不足，不予采纳。在共同犯罪中，彭家麒是主犯；游珊、张世宁、陈光辉是从犯，依法减轻处罚。彭家麒、游珊、张世宁、陈光辉归案后均能如实供述，依法从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百五十一条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，作出判决：一、被告人彭家麒犯走私武器、弹药罪，判处无期徒刑，并处没收个人财产。二、被告人游珊犯走私武器、弹药罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。三、被告人张世宁犯走私武器、弹药罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四万元。四、被告人陈光辉犯走私武器、弹药罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元。五、对在文锦渡口岸案发现场查缴并扣押在案的八支以压缩气体为动力发射弹丸的非制式气枪和一支以火药为动力发射枪弹的枪支，散件共5件，气枪铅弹3100发，以及同期被扣押的其它走私物品，依法予以没收，交由扣押机关销毁处理。六、对查缴并扣押在案的被告人彭家麒、游珊、张世宁的作案工具手机，以及被告人陈光辉的作案工具手机和粤Z***2港/RA***1车一辆，依法予以没收，上缴国库。上诉人彭家麒上诉及其辩护人辩护提出：原判认定彭家麒对深圳市福田区华强北兰天路60-1号6F房查获的枪支、弹药承担责任没有事实依据，且超出了公诉机关指控范围；即使彭家麒明知走私仿真枪入境行为的违法性，但只是具有走私禁止进出口货物的故意，没有走私武器的主观故意；彭家麒的走私行为是香港“枪林弹雨”枪店的职务行为，即使构成犯罪，应按单位犯罪处罚；侦查机关在文锦渡口岸抓获彭家麒并查获涉案枪弹，属于犯罪未遂；侦查机关在立案侦查之前抓捕彭家麒并扣押涉案枪支、弹药，程序违法；鉴定机构和鉴定人员没有鉴定资质，鉴定程序和鉴定文书不符合规范要求，且鉴定机构存在人为调高枪口比动能的违法行为，原判采信非法鉴定意见作为定案依据不当。请求改判彭家麒无罪。上诉人张世宁上诉及其辩护人辩护提出：张世宁对走私的物品不知情，主观上没有走私枪支、弹药的故意；张世宁带货过关后，由陈光辉等人接货运送到彭家麒指定的仓库，张世宁在共同犯罪中起的作用最小；张世宁归案后如实供述犯罪事实，认罪悔罪；原判量刑过重。请求对张世宁从轻处罚或适用缓刑。上诉人陈光辉上诉及其辩护人辩护提出：陈光辉不知道彭家麒携带入境的物品是枪支、弹药，其主观上不具有走私武器的故意；本案发生地点在口岸缓冲区，而非海关监管区，不属于海关监管现场，其行为属于犯罪未遂；原判没收粤Z***2港/RA***1车没有法律依据；原判量刑过重。请求依法改判或发回重审。经审理查明：2013年起，上诉人彭家麒与同案人曾某豪（已判刑）、吕某乐（另案处理）合伙在香港经营“枪林弹雨”枪店并在网上向境内买家销售仿真枪支及弹药。彭家麒、曾某豪、吕某乐多次将不同型号的仿真枪支、弹药从香港偷运到深圳市，并租赁了深圳市福田区华强北兰天路60-1号桑达雅苑6F房作为藏放枪支、弹药的仓库，雇佣了同案人林某新（已判刑）等人负责看管，通过物流公司将仿真枪支及弹药发运给买家。2017年9月15日晚，彭家麒指使上诉人陈光辉驾驶一辆粤港两地牌汽车(车牌号为粤Z***2港／RA***1)运载藏放在三个水果箱内的一批仿真枪支、弹药经文锦渡海关入境深圳。当晚20时许，彭家麒通过上诉人游珊将陈光辉驾驶汽车的车牌号提前告知在文锦渡出入境检验检疫局上班的上诉人张世宁，张世宁遂驾驶文锦渡出入境检验检疫局的一辆公务汽车（车牌号为粤B****6）在文锦渡口岸旅检入境客车检验检疫查验区等待。张世宁安排彭家麒及陈光辉将粤Z***2港车停在卫生检验检疫查验平台后，陈光辉协助彭家麒将三箱仿真枪支、弹药从粤Z***2港车搬到粤B****6车上。而后，彭家麒、陈光辉继续驾驶粤Z***2港车前往边检和海关查验区办理入境手续，张世宁将粤B****6车停放在检验检疫查验区后回到检验检疫查验场办公室，准备寻机驾驶该车经免检通道入境；另一方面，游珊则在文锦渡口岸广场等候准备接应彭家麒和陈光辉。随后，彭家麒、陈光辉在办理入境手续时被抓获，张世宁在检验检疫查验场办公室被抓获，游珊在文锦渡口岸广场被抓获。公安机关在粤B****6车上缴获枪支、弹药三箱。经鉴定，上述缴获的枪支、弹药中，以压缩气体为动力发射弹丸的非制式气枪共8支，以火药为动力发射枪弹的枪支1支，枪支散件共5件，气枪铅弹共3100发。另，公安机关于当晚在彭家麒、曾某豪等人租赁的深圳市福田区华强北兰天路60-1号桑达雅苑6F房内缴获大量枪支、枪支零配件和气枪子弹。经鉴定，上述缴获的枪支中有7支是以压缩气体为动力发射弹丸的非制式气枪，缴获的74130发子弹型物品均为气枪铅弹。综上，彭家麒参与走私枪支16支、弹药77230发；游珊、张世宁、陈光辉各参与走私枪支9支、弹药3100发。上述事实，有下列证据证实：物证、书证1.侦查机关调取的枪支、弹药、手机、车辆及扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、枪支确认单，证明：侦查机关从彭家麒处扣押作案用手机3部、涉案枪支、弹药3箱（内疑似枪支10支、疑似枪支散件49件、疑似弹药5900发），从游珊处扣押作案用手机2部，从张世宁处扣押作案用手机2部、汇众汽车1辆（粤B****6），从陈光辉处扣押手机2部、丰田商务车1辆（粤Z***2港/RA***3）从林某新处扣押手机1部，从曾某豪处扣押手机7部，从林某新处扣押手机3部，从深圳市福田区华强北兰天路60-1号6F房扣押枪状物29支、枪管39支、枪托45个、瞄准镜14个、消音器11个、打气机2台、气瓶4个、金色子弹38包（每包6发）、铅弹20种（共计74130发）。彭家麒对走私使用的车辆、枪支、弹药（文锦渡口岸现场查获部分及桑达雅苑6F查获部分）进行了指认，确认在桑达雅苑存放的枪支、弹药为其公司在2017年6月经文锦渡口岸走私入境；陈光辉对走私使用的车辆及交接的物品进行了确认；林某新对在桑达雅苑仓库内查获的涉案走私枪支、弹药及散件进行了确认。2.侦查机关调取的身份材料、出入境证件信息和照片，证明：彭家麒、游珊、张世宁、陈光辉的出生日期等个人身份情况。3.侦查机关出具的查验经过、检查记录表，证明：2017年9月15日晚，陈光辉驾驶车牌号为粤Z***2港/RA***1车经文锦渡口岸旅检车道入境后，驶到出入境检验检疫客车入境查验场，停靠在粤B****6车旁，陈光辉将粤Z***2港车上的物品转移到粵BB4286车上，再驾车前往入境边检及海关查验通道。随后侦查人员对粤B****6车进行检查，在该车内查获3箱枪支、弹药（枪支、弹药均用黑色胶带封裹并置于外包装显示为水果的纸箱内）。4.侦查机关调取的涉案车辆资料及司机证件，证明：陈光辉为粤BZ***2港/RA***1车备案司机。粤B****6为文锦渡检验检疫局公务车辆，被授权《深圳口岸管理区出入证》，可在文锦渡旅检、货检口岸通行；张世宁为文锦渡检验检疫局服务分中心工作人员，持有深圳出入境边防检查总站颁发的证件，可在深圳各口岸入境边防检查站前和出境边防检查站后区域活动。5.侦查机关调取的手机短信、微信聊天记录及通话记录，证明：彭家麒手机（IMEI号130********462）内保存的短信、社交软件聊天记录、通话记录反映彭家麒与游珊有频繁电话联系，反映出以“水果”为暗语走私枪支、弹药的情况及与国内买家Leon联系贩卖枪支、弹药的情况。游珊手机内保存的通话记录、微信聊天记录反映游珊于2017年6月12日和2017年9月15日与张世宁有频繁电话联系（特别是）与彭家麒有频繁电话联系，与陈光辉微信联系。张世宁手机内保存的通话记录、微信聊天记录反映了张世宁与游珊之间的通话及微信聊天情况。经彭家麒确认，曾某豪为其合作伙伴，曾某豪的电话号码为158*****466；Leon为国内买家，电话号码为138*****558；游珊电话号码为188*****918；陈光辉的电话号码为138*****443。彭家麒确认了与曾某豪、林某新的短信聊天记录，确认了与Cindy代购、Aps德哥、岑柏林、Armsforest群之间的WhatsApp聊天记录、反映了其购买、贩卖枪支、弹药并走私入境的情况。林某新对其手机中与吕某乐、曾某豪的WhatsApp聊天记录进行了确认，该记录反映了其参与走私枪支、弹药的情况，还确认了其与曾某豪之间的通话记录。曾某豪对其手机中与吕某乐、林某新、彭家麒、牟某林等人之间的WhatsApp聊天记录进行了确认，对其手机中的短信记录进行了确认。6.侦查机关调取的通话记录，证明：136*****163为游珊使用的手机号码，188*****918开户人为林志明；136*****383开户人为张世宁；138*****443开户人为陈光辉。7.侦查机关调取的陈光辉记账本，证明：陈光辉于2017年6月12日的出车记录。8.侦查机关调取的租赁合同，证明：冯某城于2017年8月24日与杨晓峰签订房屋租赁合同，约定冯某城租赁深圳市福田区华强北兰天路60-1号桑达雅苑6F房，租期一年。经曾某豪确认，该房屋合同不是其签订，但是由其将房屋中介的名片交给的吕某乐。9.侦查机关拍摄的照片，证明：深圳市福田区华强北兰天路60-1号桑达雅苑6F房为彭家麒团伙走私枪支、弹药的仓库，侦查机关在该房内缴获枪支、弹药及配件。10.侦查机关调取的枪林弹雨枪店照片，证明：曾某豪对枪林弹雨枪店进行了指认，确认该店贩卖枪型物品，其是该店的前股东。11.侦查机关提取的照片，证明：在林某新手机中提取的照片，经林某新确认，该照片反映国内买家订购枪支的情况及林某新等人利用深圳市福田区华强北兰天路60-1号桑达雅苑6F房从事走私、贩卖枪支、弹药活动的情况。12.侦查机关调取的林某新记录的笔记本，证明：经林某新确认，该笔记本内记录了其收、发枪弹的情况。13.侦查机关调取的出入境记录，证明：彭家麒分别于2017年6月12日20时03分、2017年9月15日20时29经文锦渡口岸入境。陈光辉于2017年6月12日20时03分驾驶RA***1车经文锦渡口岸入境，20时06分经文锦渡口岸出境；2017年9月15日多次驾驶RA***1车经文锦渡口岸入境。14.侦查机关出具的抓获经过，证明：彭家麒、游珊、张世宁、陈光辉的抓获情况。15.侦查机关出具的情况说明，证明：彭家麒未提供详细的举报线索，无法核实其举报的相关人员有走私枪支的行为。证人证言16.证人林某新的证言，证明：我于2013年加入涉案团伙“枪林弹雨”公司，该公司在香港有店铺，从事枪支弹药的销售。公司股东有彭家麒、曾某豪、吕某乐。彭家麒是公司的CEO，负责公司决策，并负责将枪支弹药走私入境；曾某豪负责深圳的仓库收、发货的调度和人员工资的发放，该仓库位于深圳市福田区华花北路桑达雅苑6F房，由曾某豪承租并支付租金；吕某乐负责在香港将货物包装好，还发送邮寄地址给我进行送货。团伙其他成员还有李郁甘负责在深圳接货及物流，“雷哥”负责走私枪支入境。走私入境的枪支都是可以打铅弹的气枪。我在团伙中负责在深圳看管仓库并接收及包装走私入境的枪支。2017年3月，曾某豪提出退股，但仍一直参与公司的活动。我工资在2017年3月前由曾某豪发放，之后由彭家麒发放。侦查机关在桑达雅苑查获的枪支、弹药都是我团伙走私入境的。2017年9月15日，我根据吕某乐的安排，在路边等待彭家麒以接应走私入境的枪支时被抓获。按照计划，接完货后会听彭家麒的安排。2017年6月12日，我团伙亦走私了一批枪支、弹药入境，是我去接的货。当时彭家麒将枪支的一些重要部件拆卸下来放进背包里，待枪支顺利过关后，彭家麒在仓库里进行了拼装。经辨认照片，林某新指认出彭家麒、曾某豪、吕某乐。17.证人曾某豪的证言，证明：我曾投资“枪林弹雨”枪店销售枪支。该店股东包括我、彭家麒和吕某乐。吕某乐负责门店日常经营，彭家麒负责采购和维修，我只负责投资和分红，利润由我们三人平分。客户在铺面下单后，枪支有的以走私方式进入内地销售。具体经过是：我们三人经讨论决定，彭家麒负责安排把枪支带至内地进行售卖，我和吕某乐不负责带货。把枪支带至内地后交给林某新。我在深圳租赁了桑达雅苑6F作为存放枪支的仓库。后我从公司退股，但公司未完全将股金退还给我。经辨认照片，曾某豪指认出彭家麒、林某新、吕某乐。被告人供述18.上诉人彭家麒的供述，供称：我从2013年开始往境内走私枪支。我在香港开设“枪林弹雨”枪店，贩卖仿真枪及弹药。曾某豪是合伙人。我曾让曾某豪在深圳租赁仓库存放走私的枪支、弹药。吕某乐安排走私枪支弹药入境。仓库由林某新管理并负责在深圳收、发货。林某新的工资由曾某豪在香港领取后带回深圳发放。2017年9月15日，在文锦渡口岸查获的枪支、弹药是我走私入境的。我在9月14日晚通知店员将10支左右的仿真枪拆成散件并与一批钢珠、铅弹及气瓶打包，用水果箱包装，共3箱。之后我联系中港两地车司机陈光辉将货物运往深圳。在经文锦渡口岸过关过程中，我与游珊联系。后我根据游珊的安排让陈光辉将车辆开到检验检疫处，并在张世宁的安排下，陈光辉的车与一部公务车并排停放。停车后，陈光辉将三箱货物放进该公务车，之后陈光辉驾车过关入境时被抓获。除此次被查获的走私枪支外，我还于2017年6月12日以同样方法走私了一批枪支弹药（2个水果箱，包括配套整套枪支7支及BB弹2箱）入境，两地车司机也是陈光辉。此次走私过程中，枪支、弹药放到公务车后，由张世宁通过公务车道免检开出口岸监管区，实施走私。游珊自称是文锦渡海关的关员，他在香港到“枪林弹雨”店看枪时和我结识，并主动提出可以帮我运输玩具枪入境。后来我在2017年6月问游珊有无办法带枪支入境，6月12日根据游珊的安排以上述方法实施了第一次走私。除以上述方法走私枪支入境外，我还通过水客将枪支走私入境。为逃避海关检查，我在走私枪支入境时将枪支拆解，待枪支入境后再进行组装。经辨认照片，彭家麒指认出游珊、张世宁、陈光辉、曾某豪、林某新。19.上诉人张世宁的供述，供称：2017年6、7月份，游珊提议让我利用单位的公务车，帮他走私货物入境，我答应了。具体走私方式是：游珊事先告诉我中港两地车车牌号，当该车入境时，我将检验检疫局的公务车辆（车牌粤B****6）停放到旅检三科的查验台后等待中港两地车（车牌RA***3）到达，我再到现场让对方将货物放进公务车内。之后我再通过公务通道将货物走私入境。我共以此种方法实施了2次走私。第一次是在2017年6月12日，走私了两水果箱货物；第二次是在2017年9月15日，走私了三水果箱货物，但这次被现场查获了。每次游珊均给我2000元好处费，共计4000元。经辨认照片，张世宁指认出彭家麒、游珊、陈光辉。20.上诉人陈光辉的供述，供称：我从2003年开始做中港两地车司机，知道海关监管规定，除合理自用物品外，其余东西都要向海关申报。我总共为彭家麒走私过两次货物。这两次走私均是在香港接上彭家麒后，他带了水果箱上车（我认为里面装的物品为水果）经文锦渡口岸入关。进入海关监管区后，我将车辆开到检验检疫的查验台处，将货物放到在此停放的一部公务车车厢内，再经口岸旅检客车通道入境。第一次是在2017年6月12日，数量是2箱；第二次是在2017年9月15日，数量是3箱。9月15日这次被现场查获。查获后我才知道帮彭家麒运送的是枪支、弹药。这两次帮彭家麒带的货物均没有报关和办理检疫审批手续，也没有经过口岸动植物检疫机关许可将进境植物及产品卸离运输工具。经辨认照片，陈光辉指认出彭家麒。21.原审被告人游珊的供述，供称：我在香港认识了彭家麒。我得知彭家麒想将枪支带到深圳，因我原同事张世宁在文锦渡检验检疫局做司机，开公务车可免检出入口岸，我就想以此方法进行走私。具体操作是：彭家麒坐中港车从香港经文锦渡口岸旅检小车道入境，在车辆行驶到文锦渡出入境检验检疫局时，彭家麒把走私的仿真枪交给张世宁，张世宁将从彭家麒处接到的东西装到他驾驶的检验检疫局的公务车上，然后驾车通过海关旅检小车道进入境后，再将枪支交给我。张世宁是我找来帮忙的，每次给他2000元报酬。我共以此方式实施过2次走私，分别是2017年6月12日和2017年9月15日。9月15日这次走私被现场查获了。我与彭家麒之间的联系中，用“进口参考书”替指彭家麒在香港枪林弹雨枪店内贩卖的仿真枪。我知道彭家麒找我走私入境的物品为仿真枪，是国家禁止进口的货物。经辨认照片，游珊指认出彭家麒、张世宁、陈光辉。鉴定意见22.深圳海关缉私局司法鉴定中心出具的（深）关（缉）鉴（痕检）字[2017]146、153号检验意见书，证明：在文锦渡口岸查扣并送检的枪型物品中，其中有两支为以压缩气体为动力发射弹丸的枪支，平均枪口比动能分别为70.55J/cm2、8.52J/cm2；其中六支由检材组装成的枪型物品均以压缩气体为动力发射枪弹的枪支，平均枪口比动能分别为183.10J/cm2、51J/cm2、140.70J/cm2、54.62J/cm2、39.18J/cm2、29.99J/cm2，还有一支由检材组装成的枪型物品，可发射5.56mm制式弹药（以火药为动力）平均枪口比动能625.81J/cm2；子弹型物品中有3100发为气枪铅弹；送检的其余检材为枪支散件（零部件）。23.深圳海关缉私局司法鉴定中心出具的深公（司）鉴（痕）字[2017]09035号检验意见书，证明：在深圳市福田区华强北兰天路60-1号桑达雅苑6F房查扣并送检的枪型物品中，其中有七支是以压缩气体为动力发射弹丸的非制式气枪，枪口比动能分别为4.8J/cm2，9.3J/cm2，55.6J/cm2，62.8J/cm2，128.2J/cm2，129.8J/cm2，24.5J/cm2；子弹型物品中有74130发为气枪铅弹。24.深圳海关缉私局司法鉴定中心出具的（深）关（缉）鉴（电子物证）字[2017]206号，证明：侦查机关对查扣的彭家麒、游珊、张世宁、陈光辉的手机进行了数据提取，经该中心鉴定，除陈光辉IMEI尾号为855864的手机未提取到信息外，其余手机中均提取了通讯录、短信、通话记录、聊天记录等信息，并将相关信息刻录成光盘。25.深圳海关缉私局司法鉴定中心出具的（深）关（缉）鉴（电子物证）字[2017]243号，证明：侦查机关查扣的曾某豪、林某新手机进行了数据提取。经该中心鉴定，从中提取了通讯录、短信息、通话记录、媒体文件和即时通讯记录等信息，并刻录成光盘。26.深圳海关缉私局司法鉴定中心出具的（深）关（缉）鉴（电子物证）字[2017]262号，证明：侦查机关查扣的林某新手机进行了数据提取，经该中心鉴定，从中提取了通讯录、短信息、通话记录、媒体文件和即时通讯记录等信息，并刻录成光盘。勘验笔录、辨认笔录27.侦查机关出具的现场勘验笔录，证明：2017年9月16日，侦查机关对深圳市福田区华强北兰天路60-1号6F房进行现场勘验的情况。视听资料28.侦查机关调取的监控录像截图，证明：2017年6月12日，张世宁驾驶粤B****6车经文锦渡应急通道进出文锦渡口岸的情况。经张世宁确认，其驾驶粤B****6车上装载了由游珊安排香港司机给其两箱货物，路线为从文锦渡口岸至文锦渡检验检疫局。29.侦查机关拍摄的现场照片，证明：案发现场的情况。彭家麒、张世宁、陈光辉对走私路线进行了确认，游珊对其与彭家麒交接的地点进行了确认，林某新对走私现场照片进行了指认，确认彭家麒是其老板，涉案枪支、弹药走私入境后准备运往桑达雅苑6F房的仓库存放。关于上诉人彭家麒对涉案仓库的枪支、弹药承担责任依据是否充分的问题。经查，在案证据证实彭家麒与同案人曾某豪等人合伙在香港经营仿真枪店并租赁深圳市福田区华强北兰天路60-1号桑达雅苑6F房作为存放走私入境的枪支、弹药的仓库，彭家麒作为上述仿真枪店的实际经营人，原判认定其对侦查机关在上述仓库内查缴的枪支、弹药承担相应的刑事责任依据充分。因此，彭家麒及其辩护人对此提出质疑理据不足，不予采纳。关于上诉人彭家麒是否具有走私武器、弹药的主观故意问题。经查，在案证据证实彭家麒伙同张世宁、陈光辉等人采用汽车夹藏等方式将枪弹偷运入境，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定，在走私的货物、物品中藏匿刑法第一百五十一条、第一百五十二条、第三百四十七条、第三百五十条规定的货物、物品，构成犯罪的，以实际走私的货物、物品定罪处罚，原判据此认定彭家麒的行为构成走私武器、弹药罪准确。彭家麒及其辩护人所提的该意见理据不足，不予采纳。关于上诉人彭家麒的行为是否是单位犯罪的问题。经查，在案证据证实彭家麒与同案人曾某豪等人合伙在香港经营枪林弹雨枪店，从香港走私枪弹到内地后销售给买家，彭家麒、曾某豪等人经营枪林弹雨枪店期间主要从事走私枪弹活动，依法不应以单位犯罪论处。因此，彭家麒及其辩护人辩称本案系单位犯罪缺乏理据，不予采纳。关于本案是否属于犯罪未遂的问题。经查，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》规定，实施走私犯罪，在海关监管现场被查获的，应当认定为犯罪既遂。根据《中华人民共和国海关法》规定，海关监管现场不局限于海关监管区，还包括海关有权执法的地域空间。本案中，在案证据证实彭家麒伙同张世宁、陈光辉等人通过汽车夹藏等方式将枪弹从香港偷运通关时被查获，应当认定为“在海关监管现场被查获”，原判根据上述规定认定本案为犯罪既遂依法有据。彭家麒、陈光辉及其辩护人辩称本案是犯罪未遂缺乏理据，不予采纳。关于侦查机关是否存在程序违法的问题。经查，侦查机关拍摄的现场照片、录像证实侦查人员在现场依法抓捕彭家麒及查扣涉案枪弹，并告知彭家麒相关的陈述权、申辩权等权利义务，随后制作扣留现场笔录、扣留清单等，且彭家麒在上述材料上签名确认。海关缉私部门作为走私犯罪的侦查机关，具有办理刑事案件的法定资格，至于抓捕彭家麒及查扣涉案枪弹是在立案侦查前还是立案侦查后并不违反法律规定。彭家麒及其辩护人所提的该项意见理据不足，不予采纳。关于鉴定书能否作为定案依据的问题。经查，首先，鉴定机构资格证书、相关鉴定人员的鉴定人资格证书证明深圳海关缉私局司法鉴定中心及相关鉴定人员具有鉴定资质。其次，深圳海关缉私局司法鉴定中心依据公安部《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》等规定，对涉案枪支、弹药进行鉴定，并由不同的人员按照鉴定操作流程进行复核，且鉴定人、复核人在鉴定书上签名及加盖鉴定机构印章，并将鉴定书送达彭家麒签收。由此可见，本案的鉴定书内容和程序合法，可以作为本案的定案依据。至于彭家麒及其辩护人提出鉴定机构存在人为调试增大枪口动能的违法行为，但现无证据证实鉴定机构存在上述违法行为，且彭家麒及其辩护人无法提供相关的证据予以证实。因此，彭家麒及辩护人辩称原判采信鉴定书作为定案依据不当缺乏理据，不予采纳。关于上诉人张世宁、陈光辉是否具有走私武器、弹药的主观故意问题。经查，张世宁、陈光辉为谋取非法利益，受彭家麒指使走私枪支、弹药，在运输前及运输过程中不询问、不查验货物的种类，对走私物品种类持放任态度，对走私行为主观上具有概括的故意。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定，在走私的货物、物品中藏匿刑法第一百五十一条、第一百五十二条、第三百四十七条、第三百五十规定的货物、物品，构成犯罪的，以实际走私的货物、物品定罪处罚。原判据此认定二上诉人的行为构成走私武器、弹药罪准确。二上诉人及其辩护人所提意见据理不足，不予采纳。关于上诉人张世宁在本案中的地位作用的问题。经查，张世宁利用其担任文锦渡检验检疫局服务中心工作人员的职务便利，协助彭家麒、陈光辉将藏匿于水果箱的枪支、弹药从粤Z***2港车转移至文锦渡检验检疫局的公务车，伺机驾驶该公务车从免检通道入境。由此可见，张世宁在共同走私犯罪中起不可或缺的作用，且地位作用不亚于陈光辉。张世宁及其辩护人辩称张世宁在本案共同犯罪中起的作用最小理据不足，不予采纳。关于涉案车辆的处理问题。经查，现有证据证实粤Z***2车的权属人是瑞记公司，该公司对上诉人陈光辉使用该车走私武器、弹药均不知情，鉴于该车不是涉案走私犯罪所得财物，亦不是涉案被告人和同案人用于走私的本人财物，原判判决对该车辆予以没收依据不足，应予纠正。本院认为，上诉人彭家麒、张世宁、陈光辉及原审被告人游珊，违反海关法规，逃避海关监管，走私枪支、弹药入境，其行为均已构成走私武器、弹药罪，其中，彭家麒情节特别严重。在共同犯罪中，彭家麒起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；游珊、张世宁、陈光辉均起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。彭家麒、游珊、张世宁、陈光辉归案后均能如实供述，依法可以从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，但对涉案车辆处理不当，应予纠正。彭家麒及其辩护人请求改判彭家麒无罪，张世宁及其辩护人请求对张世宁从轻处罚或适用缓刑，陈光辉及其辩护人请求改判或发回重审均理由不成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百五十一条第一款、第二十六条第一款和第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省深圳市中级人民法院（2019）粤03刑初46号刑事判决第（一）至（五）项。二、撤销广东省深圳市中级人民法院（2019）粤03刑初46号刑事判决第（六）项。三、侦查机关查扣的彭家麒手机3部、游珊手机2部、张世宁手机2部、陈光辉手机2部，均予以没收，上缴国库。本判决为终审判决。审判长  王晓文审判员  梁 美审判员  黄玉良二〇二〇年二月二十五日法官助理谷红进书记员喻勋陈宁思附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第一百五十一条走私武器、弹药、核材料或者伪造的货币的，处七年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产；情节较轻的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。走私国家禁止出口的文物、黄金、白银和其他贵重金属或者国家禁止进出口的珍贵动物及其制品的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处没收财产；情节较轻的，处五年以下有期徒刑，并处罚金。走私珍稀植物及其制品等国家禁止进出口的其他货物、物品的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。单位犯本条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本条各款的规定处罚。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条走私武器、弹药，具有下列情形之一的，可以认定为刑法第一百五十一条第一款规定的“情节较轻”：（一）走私以压缩气体等非火药为动力发射枪弹的枪支二支以上不满五支的；（二）走私气枪铅弹五百发以上不满二千五百发，或者其他子弹十发以上不满五十发的；（三）未达到上述数量标准，但属于犯罪集团的首要分子，使用特种车辆从事走私活动，或者走私的武器、弹药被用于实施犯罪等情形的；（四）走私各种口径在六十毫米以下常规炮弹、手榴弹或者枪榴弹等分别或者合计不满五枚的。具有下列情形之一的，依照刑法第一百五十一条第一款的规定处七年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产：（一）走私以火药为动力发射枪弹的枪支一支，或者以压缩气体等非火药为动力发射枪弹的枪支五支以上不满十支的；（二）走私第一款第二项规定的弹药，数量在该项规定的最高数量以上不满最高数量五倍的；（三）走私各种口径在六十毫米以下常规炮弹、手榴弹或者枪榴弹等分别或者合计达到五枚以上不满十枚，或者各种口径超过六十毫米以上常规炮弹合计不满五枚的；（四）达到第一款第一、二、四项规定的数量标准，且属于犯罪集团的首要分子，使用特种车辆从事走私活动，或者走私的武器、弹药被用于实施犯罪等情形的。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百五十一条第一款规定的“情节特别严重”：（一）走私第二款第一项规定的枪支，数量超过该项规定的数量标准的；（二）走私第一款第二项规定的弹药，数量在该项规定的最高数量标准五倍以上的；（三）走私第二款第三项规定的弹药，数量超过该项规定的数量标准，或者走私具有巨大杀伤力的非常规炮弹一枚以上的；（四）达到第二款第一项至第三项规定的数量标准，且属于犯罪集团的首要分子，使用特种车辆从事走私活动，或者走私的武器、弹药被用于实施犯罪等情形的。走私其他武器、弹药，构成犯罪的，参照本条各款规定的标准处罚。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。