江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏06民终5344号 上诉人（原审被告、反诉原告）：顾美云，女，1966年10月6日生，汉族，住南通市崇川区。 委托诉讼代理人：张明华，江苏高仁律师事务所律师。 被上诉人（原告原告、反诉被告）：薛利洋，男，1981年10月20日生，汉族，住南通市港闸区。 委托诉讼代理人：褚建鑫，江苏江海律师事务所律师。 原审第三人：杨爱东，男，1975年9月1日生，汉族，住启东市。 委托诉讼代理人：陈超，江苏山水律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王杨，江苏山水律师事务所律师。 上诉人顾美云因与被上诉人薛利洋、原审第三人杨爱东合同纠纷一案，不服南通市崇川区人民法院（2019）苏0602民初2488号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 顾美云上诉请求：撤销一审法院判决，依法改判或发回重审。事实和理由：1、徐亮、季筱博、杨爱东以及薛利洋之间的关系是一体的，不能割裂开来处理。2、即使按照一审法院的判断，在这个过程中，薛利洋是有失误的。3、一审法院以顾美云未能提供承诺书为由让顾美云承担不利后果错误。4、一审法院遗漏第三人程序违法。5、对于5万元，应当让李永东参与到诉讼中来，一审遗漏当事人，程序违法。6、徐亮是受季筱博（杨爱东）委托收款的，季筱博（杨爱东）无权向薛利洋索要这20万元，徐亮、季筱博、杨爱东涉嫌诈骗犯罪；季筱博（杨爱东）应当向徐亮要钱。 被上诉人薛利洋辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 原审第三人杨爱东述称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 薛利洋向一审法院起诉请求：1.请求判令被告返还原告20万元；2.请求判令被告返还原告服务费2万元；3.请求判令被告承担本案诉讼费用。 顾美云向一审法院反诉请求：1.判令反诉被告薛利洋返还5万元，并以5万元为本金按年利率6%支付自2018年6月1日始至实际清偿之日止的利息；2.诉讼费用由反诉被告薛利洋负担。 一审法院认定事实：薛利洋拟出售其所有的坐落于南通市的房屋以偿还欠杨爱东、杨昌明等人的债务。2018年1月12日，通过经营人为顾美云的崇川区晓东房产中介服务部（以下简称晓东中介）以及徐亮等人介绍，甲方（卖方）薛利洋与乙方（买方）李永东、范从勤、丙方（中介方）晓东中介签订了一份《房地产买卖协议》，载明，成交总价为120万元，本协议签订时乙方支付5万元作购房定金，由丙方转交给甲方；于2018年3月3日办理产权过户手续，同时乙方支付75万元给甲方；甲方的交房时间为款清交房，交房时，乙方付清余款40万元。甲乙双方产权过户的费用由乙方承担。甲乙双方在本协议签订之日，乙方支付2.5万元作为丙方的中介费，丙方有权直接从房款中扣除，甲乙双方对此无异议。该协议的甲方落款处先由薛利洋的父母薛跃平、陈淑华代签字，后由薛利洋补签。协议签订的当日李永东支付给薛利洋定金5万元，并由薛利洋于2018年1月14日通过支付宝账户转账给了杨爱东。此后，薛利洋还曾于2018年3月29日转账支付给杨爱东3万元。 2018年3月26日，顾美云陪同薛利洋、李永东等人办理房屋过户手续，当日，李永东按照约定向薛利洋指定的其他债权人的账户转账70万元，李永东另行支付了5万元，并由薛利洋出具了总额为75万元的收条。因杨爱东、杨昌明等人要求还款，薛利洋遂与顾美云协商，要求其代为向杨爱东支付20万元，向杨昌明支付25万元，将来李永东还应支付的房屋尾款40万元由李永东直接支付给顾美云，同时由薛利洋支付给顾美云4万元垫款的利息。其后，被告顾美云于2018年3月26日向其中国银行银行账户内存入现金5万元；于2018年3月28日向杨昌明转账支付25万元、向徐亮的银行账户（开户行：中国工商银行股份有限公司南通春晖支行，账号：62×××95）汇付20万元。薛利洋向顾美云支付了垫付款的“服务费”4万元。2018年5月2日至5月21日间，李永东将40万元通过银行转账转交顾美云收取。 另查明，2017年6月22日，薛利洋向杨爱东借款30万元，当天杨爱东通过手机银行汇款30万元给薛利洋，薛利洋向杨爱东出具借条一份，约定还款日期为2017年7月21日前，如因借款引发的诉讼、执行、拍卖、财产保全及律师费用由借款人承担，借款到期后薛利洋未按期还款。2017年8月1日，南通市港闸区人民法院立案受理了原告杨爱东与被告薛利洋民间借贷纠纷一案，陈超亦为该案中原告杨爱东的委托诉讼代理人。该案诉讼过程中杨爱东申请保全薛利洋价值32万元的财产，2017年8月2日，南通市港闸区人民法院作出（2017）苏0611民初2763号民事裁定，裁定查封、扣押或冻结薛利洋价值32万元的财产，并据此查封了薛利洋名下的盛唐公寓14幢807室房屋。2017年12月8日，南通市港闸区人民法院作出（2017）苏0611民初2763号民事判决：“一、被告薛利洋于本判决生效之日起十日内向原告杨爱东偿还借款30万元、律师费1万元及借款30万元的逾期利息（自2017年7月22日起按年息6%计算至实际给付之日止）。二、驳回原告杨爱东的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。案件受理费5950元，减半收取计2975元、保全费2120元，合计5095元，由被告薛利洋负担”。 2018年3月9日，杨爱东申请解除对上述房屋的保全措施（该解除保全申请由陈超拟稿，徐亮曾通过手机微信将该解除保全申请的照片传输给顾美云）。同日，南通市港闸区人民法院作出（2017）苏0611民初2763号之一民事裁定，解除了对薛利洋名下盛唐公寓14幢807室房屋的查封。后因薛利洋未履行上述生效法律文书确定的义务，杨爱东向南通市港闸区人民法院申请强制执行，该院于2018年7月16日立案受理。在执行过程中，申请执行人杨爱东与被执行人薛利洋于2018年7月23日达成了执行和解协议：被执行人薛利洋应偿还申请执行人杨爱东借款本金22万元及该款利息、1万元律师费、5059元诉讼费。双方约定被执行人于2018年9月30日和2019年1月30日分别给付申请执行人6万元，于2019年5月30日和2019年9月30日分别给付申请执行人5万元。如被执行人按期履行上述还款义务，则申请执行人自愿放弃借款利息、1万元律师费和5059元诉讼费。否则，申请执行人可按原判决书申请法律强制执行；执行费用1000元由薛利洋承担。因杨爱东与薛利洋达成上述执行和解协议，2018年8月4日，南通市港闸区人民法院裁定该案终结执行。 还查明，2018年1月16日一审法院受理了原告杨昌明与被告薛利洋民间借贷纠纷一案，后因原告杨昌明于2018年3月19日向一审法院提出撤诉申请，一审法院裁定准予杨昌明撤回起诉。 2018年11月28日，一审法院受理了原告薛利洋与被告顾美云合同纠纷一案，案号（2018）苏0602民初6227号（简称6227号案件），顾美云在该案中亦提起反诉，后因薛利洋未按一审法院通知补交案件受理费、顾美云撤回反诉，一审法院裁定准许顾美云撤回反诉，该案按薛利洋撤回起诉处理。本案诉讼过程中各方当事人均要求将该案中各方提供的证据、证人证言及答辩、质证意见等作为本案中的证据、证人证言及各方当事人的意见。 综合原、被告以及第三人提供的证据和诉、辩意见，本案的争议焦点为：一、徐亮收取顾美云支付的20万元能否作为清偿薛利洋相关债务的行为。二、顾美云实际垫付给杨昌明的具体金额。对此，一审法院分述如下。 对于争议焦点一，一审法院认为，虽然顾美云向徐亮支付了20万元，但不能视为其完成了薛利洋所委托的，将该款用于清偿杨爱东债务的事务。理由如下：1.原、被告双方均确认薛利洋曾手书承诺书，其中明确记载要求顾美云垫付资金的对象及数额，只是顾美云主张垫付资金的对象为徐亮及杨昌明，而非杨爱东及杨昌明。顾美云在先后两次诉讼过程中对于该份承诺书先后有多种不同表述，分别为“承诺书写了一份”、“承诺书一共两份，都是手写的，薛利洋和我各持有一份”、“我们一般事情做完了就把承诺书毁掉”、“我放在家里找不到了”，而在此后薛利洋与顾美云通话，复述承诺书的内容为“……顾美云垫资40万元帮薛利洋还给杨爱东和杨昌明每人各20万元……”，顾美云答复“……我在家里找了，当时都拍照放在微信里的，现在删掉了，不知道能不能找到了”。但对于薛利洋复述的上述内容未提出异议。顾美云虽认为该录音有删减，但未提供证据予以证明，亦未要求对录音的连续性进行鉴定，故一审法院对于该录音的真实性予以确认。一审法院认为，承诺书为顾美云将来向薛利洋主张权利的重要凭证，其应该妥善保管。鉴于顾美云持有该证据，在其无正当理由拒不提供的情况下，根据相关证据规则，可以推定该证据的内容不利于证据持有人顾美云，故此一审法院确认，薛利洋委托顾美云完成的事务为向杨爱东、杨昌明各垫付20万元，而非委托顾美云向徐亮垫付款项。2.虽然顾美云申请到庭作证的证人顾某,4陈述在杨昌明、徐亮参与协调时，薛利洋的母亲曾认同徐亮的分配方案，即徐亮、杨昌明各拿二十几万，但证人证言有时受证人主观动机、作证能力和客观环境的影响，会偏离事实真相，必须经过质证核实后才能作为定案依据。顾某,4的该部分证人证言无法与其他证据相印证，况且，无论是该房屋的所有权人、出售房屋的出卖人、欠款人以及委托顾美云垫付款项的委托人均为薛利洋而非其父母，在薛利洋事先未作授权，事后亦未追认的情况下，薛利洋的父母并无相应的代理权，故即便薛利洋的父母参与协调，发表意见，也不能作为本案原告薛利洋的最终意见。3.顾美云提供的季筱博与顾美云等人的现场录音中，季筱博也多次表示借款的钱是杨爱东的钱，借条是杨爱东出的，是他的名义借的。季筱博的上述陈述与南通市港闸区人民法院在（2017）苏0611民初2763号案件中查明的事实，以及徐亮转给顾美云的杨爱东的解封申请相一致；薛利洋向杨爱东支付的款项均系直接转账至杨爱东的账户，并未通过徐亮转交。故此一审法院认为顾美云知道或应该知道薛利洋的债权人为杨爱东而非季筱博或徐亮，即使徐亮参与薛利洋的房屋买卖、债务协调、房屋解封等等事项，其行为亦不构成表见代理。4.顾美云听信徐亮或他人安排，将应支付给杨爱东的款项支付给了徐亮，以致委托事务未能完成，其自身存在过错。顾美云在本案中既未能提供证据证明薛利洋亦欠徐亮款项，也未能提供证据证明该行为系薛利洋与他人恶意串通所导致。至于徐亮是否与季筱博、杨爱东等人恶意串通，损害了顾美云的利益，不属于本案理涉范围，其应另行主张权利。鉴于被告顾美云未能完成原告薛利洋委托的事务，且有过错，故其应赔偿原告薛利洋的损失，返还20万元以及相应的“服务费”2万元。原告薛利洋的诉讼请求于法有据，一审法院依法应予支持。 对于争议焦点二，一审法院认为，虽然顾美云向杨昌明转账支付了25万元，但其实际垫付的资金为20万元。理由如下：1.本案中薛利洋提供了购房人李永东的证明，证明2018年3月26日在房屋过户时将5万元现金交付给了顾美云。虽然李永东未出庭作证，但与本案中查明的顾美云的中国银行账户上于同日存入了5万元现金相吻合，而被告顾美云对于该资金的来源未能作出合理有据的说明。2.本案庭审过程中顾美云也认可薛利洋所写的承诺书中要求其垫付的款项为40万元。该房屋总价款为120万元，扣除李永东预付的5万元定金（此前已通过薛利洋转交给杨爱东），房屋过户当日支付给其他债权人的70万元，另外5万元转交顾美云一并支付给杨昌明，买方剩余需支付的购房尾款40万元与将来偿还顾美云垫付的40万元相吻合。顾美云作为长期从事中介服务的中介人员，对于其垫付资金的安全应有合理的警觉，即使其多垫付款项，至少亦应在薛利洋所写的承诺书中有所体现。而且李永东付款在前，顾美云向杨昌明转账在后，顾美云作为中介方，对于案涉房屋付款情况应为明知，如顾美云当日未收到该5万元，其完全可以与薛利洋交涉，但事实上无论是房屋过户，还是向杨昌明转账均如期进行，其虽然主张薛利洋当时曾承诺支付该5万元差价，但未能提供证据予以证明。故此一审法院认为，基于民事诉讼举证程度的盖然性要求，可以认定顾美云支付给杨昌明的25万元中，顾美云实际垫付的部分为20万元，另5万元系李永东以现金支付。对于反诉原告顾美云要求反诉被告薛利洋返还该5万元及相应利息的反诉请求，一审法院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第四百零六条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零四条、第一百零八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十六条、第七十二条、第七十三条、第七十五条、第七十六条、第七十八条规定，判决：一、被告顾美云于本判决发生法律效力之日起十日内，一次性返还原告薛利洋22万元。二、驳回反诉原告顾美云的反诉请求。案件受理费4600元、保全费1620元、反诉案件受理费574元，合计6794元，由被告（反诉原告）顾美云负担。 本院经审理查明，一审法院查明的基本事实正确，本院予以确认。 本院认为，顾美云接受薛利洋委托向他人偿还债务，但其未能按照委托人的要求将款项直接支付给杨爱东，而是将款项支付给了案外人徐亮。顾美云向徐亮支付款项的行为不符合双方之间的约定。虽然顾美云抗辩薛利洋的承诺书载明的垫付资金的对象系徐亮，但其没有能提供承诺书证明其主张。上诉人作为专业从事中介业务人员，其保存证据意识应当较普通人为强，但其陈述的承诺书毁掉以及留在手机里的承诺书照片一个月一清理已经清理掉的说法显然不符合常理。加之，上诉人对承诺书的陈述前后不一，原审综合考虑认定薛利洋委托顾美云完成的事务为向杨爱东、杨昌明各垫付20万元，而非委托顾美云向徐亮垫付款项并无不当。关于上诉人提出的徐亮、季筱博、杨爱东之间关系是否为一体的问题，本院认为，上诉人曾经多次向公安机关报案，但迄今为止，公安机关尚没有作出立案决定。徐亮、季筱博、杨爱东之间是否涉嫌犯罪目前无充分证据证明。就民事诉讼的证明标准而言，上诉人认为徐亮、季筱博、杨爱东之间恶意串通也仅是上诉人主观判断，尚没有占优势证据证明其主张。退一步而言，即使徐亮与他人存在恶意串通行为，该恶意行为的受害人是上诉人顾美云本人，故其不能对抗本案中的委托人薛利洋而将损失转嫁。顾美云可以依法另行主张权利。因此，上诉人提出的原审未追加第三人程序违法的上诉理由，本院不予采纳。本院要说明的是，即使徐亮在整个事件过程中存在参与房屋买卖等事宜的行为，但在民事行为中，协调代理之类行为普遍存在，但是涉及到是否可以代为接受款项必须具有明确授权。在款项支付上负有合理谨慎的态度也是符合社会大众的一般常情。由于顾美云过于轻信导致将本应支付给杨爱东的款项支付给了徐亮，导致委托事务未能完成，顾美云过错明显。上诉人并没有充分证据证明薛利洋在此过程中存在明显过错。至于上诉人提出的反诉中的5万元的问题，本院认为，原审结合顾美云银行账户存入现金等事实，以高度盖然性标准认定案件事实并无不当，顾美云无充分证据予以反证。李永东已经对案件事实作了证明，无须以第三人身份参加本案诉讼，故本院对该上诉理由不予采纳。综上，上诉人提出的上诉理由，本院均不予采纳。原审判决认定基本事实清楚，实体结果并无不当,本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5174元，由上诉人顾美云负担。 本判决为终审判决。 审判长 杨 盛 审判员 季建波 审判员 罗 勇 二〇二〇年二月二十六日 书记员 陈 宁