贵州省安顺市西秀区人民法院民 事 判 决 书(2019)黔0402民初2769号原告安顺兰泰置业有限公司统一社会信用代码：915204006975236283。法定代表人：陈黎春住所：安顺市西秀区委托代理人：田尊贤，贵州天筑律师事务所律师，代理权限：特别代理。委托代理人：贺宁艳，贵州天筑律师事务所律师，代理权限：特别代理。被告重庆升光建筑工程有限责任公司统一社会信用代码：915001182037932150。法定代表人：吴平财，职务：执行董事。住所：重庆市永川区。委托代理人：班朝华，贵州圣丰律师事务所律师，代理权限：特别授权。原告安顺兰泰置业有限公司（以下简称安顺兰泰公司）与被告重庆升光建筑工程有限责任公司（以下简称升光公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年8月18日立案受理后，作出（2016）黔0402民初2582号民事判决书。原、被告不服提起上诉，安顺市中级人民法院以（2019）黔04民终449号民事裁定书，将本案发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托代理人田尊贤、贺宁艳，被告委托代理人班朝华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、确认原告与被告签订的《建设工程土建施工承包合同》于2015年8月18日正式解除；2、确认原告与被告未结算的工程款为人民币600,640．71元；3、判令被告向原告支付工程违约金人民币4,271,815元；4、判令原告和被告未结算的工程款与被告应向原告支付的工程违约金直接进行抵扣；5、判令本次诉讼费用由被告承担。事实和理由：2014年10月份，原被告双方签订《建设工程土建施工承包合同》，合同约定，由被告承建原告百灵?希尔顿温泉中心工程的土建工程，工程地点在安顺市西秀区，工程总工期为2014年9月1日至2015年9月1日；合同第9条约定被告延误超过56天的，原告有权解除合同，被告应按照本合同结算总价款的20％向原告支付赔偿金；如果因合同工程出现农民工闹事，每出现一次，被告需向原告支付5万元违约金，原告并有权与被告解除合同，原告有权从应支付给被告的工程款里扣除相应违约金。合同签订后，于2015年8月18日，在合同工程未完工的情况下，因被告单方退出工程，并且未按时完工及农民工闹事等原因，原告发函要求与被告解除合同，但被告并未同意解除合同，也未与原告对其已完成的工程进行结算。而原告为维护自身的权益，不想因工程停工导致损失扩大，故自行对被告完工工程进行了结算，结算金额最终为20,059,075元，扣除原告已支付的工程款19,458,434．29元，因此、原告与被告未结算的工程款为600,640．71元；又因被告原因，导致工期延误、农民工4次闹事、工程质量不合格等事情发生，故被告需要向原告支付4,271,815元的违约金。在对工程款及违约金相互抵扣后，被告还应向原告支付3,865,174．29元的违约金。综上所述，为维护原告的合法权益、故诉至法院，特提起诉讼。被告辩称：1、对于原告方请求解除合同的请求，我们对原告方当时的通知是同意的，而且现在工程已经完工了，继续履行也不可能，合同实际已经解除了，对原告解除合同这个诉求这个无异议；2、原告要求确认未付的600640.71元的工程款没有法律依据，本案是建设工程施工合同纠纷，根据双方合同约定，原告方没有权利提出确认工程款；原告的要求确认未付款项和结算金额不符合客观事实，原告方结算20059075元的数额不符事实，不是双方结算的结果，只是一个进度款的结果。3、工程违约金在本案中不存在，工程之所以停工是因为原告方没有按照合同的约定支付工程款，导致被告方的材料款和工人工资无法支付，工程才停工的，如果说要违约，应该是原告方违约在先，是原告方的责任才导致违约的，原告方应该承担违约责任；4、原告说用工程款抵扣违约金是没有法律依据的，违约的是原告方，所以不存在被告方支付违约金的事实，也不存在用工程款抵扣违约金的事。经审理查明：2014年10月，原告安顺兰泰公司作为甲方与被告升光公司作为乙方，双方签订《建设工程土建施工承包合同》一份，约定：由乙方承建甲方开发的位于西秀区“百灵?希尔顿温泉中心”工程的土建工程、市政工程及双方约定的其他工程内容，合同造价暂定为20,000,000元，最终以结算为准；工程承包方式为定额计价方式总承包，工程总工期为1年，甲方定于2014年9月1日乙方进场开工（除不可抗力的特殊情况顺延工期外）；工程进度款支付：当主体结构完成后由乙方提出申请，甲方在双方确认量价后7个工作日内一次性将甲方核实确定的施工产值的85%支付给乙方进度款，此后每月25日报形象进度，经甲方审核后在次月5日内按甲方审核确定的施工产值的80%支付，以此类推，乙方承包范围内工程完工验收合格之日起30日内支付至已完工程总价的90%给乙方，工程竣工备案完成后、乙方提交完整的竣工结算书及竣工结算资料，甲方在收到乙方竣工结算完整资料之日起90个工作日内确认完成，在竣工结算确认之日起15个工作日内支付至全部合同工程总造价的97%，剩余3%作为工程质量保修金，待工程质保期届满后支付。如因甲方原因未按合同约定时间支付款项逾期超过45个工作日的，甲方应自逾期届满45日之日起的次日按银行同期贷款利息向乙方支付违约金直至支付合同约定款项之日止，如因甲方原因未按合同约定时间支付款项逾期超过60个工作日的，且无合理解释说明的，乙方有权停工。若乙方未能在合同约定工期内完成规定的工作内容，每逾期1天应支付违约金10,000元，甲方可直接从未支付的工程款中扣除或在竣工结算的款项中扣除，……延误超过56天的，甲方有权单方解除本合同，乙方应无条件退场，由甲方另行选择其他第三方完成未完工工程，乙方应按照本合同结算总价款的20％向甲方支付赔偿金；乙方应按时足额支付其雇佣的民工及施工人员的工资，如因乙方未及时支付，导致民工及施工人员向甲方、政府主管部门及相关单位讨薪的，每出现1次，乙方应向甲方支付违约金50,000元，甲方有权从应付款中直接扣除，同时为保证工程进度，由甲方直接代付工人工资，代付款在工程结算时扣除。合同还对工程地点、工程承包范围、工程价款确定、争议解决等进行了约定，原、被告均在合同上盖章确认，其中被告盖章处法定代表人栏由被告涉案工程负责人吴平（吴平为被告公司股东）签名。原、被告签订合同后，被告进场施工至2015年7月遂停止施工，并出现工人闹事情形。2015年8月18日，因被告雇佣的农民工在涉案工地闹事要求支付工资、被告已停止施工，原告遂作出《关于解除＜建设工程土建施工承包合同＞的函》，并于2015年8月20日送达被告涉案工程负责人吴平签收。后被告对该函进行了回复，对原告解除合同不认可。此后被告一直未复工，原告于2015年11月将涉案工程交由其他公司继续施工完成，现涉案工程已建设完成并交付使用。同时查明，2015年7月30日原、被告对涉案工程的场平土石方工程办理了结算，结算总价为2727237.70元，被告方在结算审核结果上加盖印章并有被告方造价管理员韦波签字，同日由被告方造价管理员韦波对原告提供的基础土石方结算造价为518888.35元认可签字确认。后原告制作了《温泉中心结算汇总》，并于2015年11月30日送达给水工赵学祥，该《温泉中心结算汇总》载明：1、场平土石方工程金额2,727,237.70元；2、基础土石方及签证工程518,888.35元；3、温泉中心主体结构及签证16,327,592.38元；4、沿湖商铺主体工程485,357.01元；合计20,059,075.44元。原告已向被告借支工程款19,458,434.29元。又查明，本案在原审中，原告于2017年1月24日申请对被告已完成部分的工程造价进行司法鉴定，本院于2017年2月委托鉴定单位贵州正业工程技术投资有限公司办理本案的鉴定，在鉴定过程中，鉴定单位多次要求原、被告补充提供鉴定资料，本院亦按鉴定单位要求组织双方对被告已完工程范围进行确认，但双方对被告已完工的涉案工程范围不能达成一致意见，鉴定单位遂于2018年8月20日向本院送达《终止鉴定说明函》，以申请鉴定当事人无法明确已完工程范围致使鉴定无法继续进行，终止鉴定。原告对本院终止鉴定无异议。重审中，被告提起反诉，但未在规定时间内交纳反诉费用，本院对被告反诉按自动撤诉处理；被告对其完成的工程造价提出鉴定申请，但因被告无故逾期未缴纳鉴定费用，本院对外委托办公室终止对外委托程序。上述事实，有原告提供的：营业执照、法定代表人身份证明、企业信用信息公示报告、2014年10月《建设工程土建施工承包合同》、《关于解除＜建设工程土建施工承包合同＞的函》、《基础及主体部分施工质量检测报告》、工程量现场签证单、施工图纸、《建设工程质量检测合同》复印件、付款凭证复印件、委托书复印件、发票复印件、2015年8月17日承诺书复印件，有被告提供的：营业执照、法定代表人身份证明及身份证复印件、《建设工程土建施工承包合同》、工程签证单、关于解除《的函》的回复、三方协议、百灵希尔顿温泉中心土石方承包合同等证据佐证，并经庭审质证认定，足以认定。原告提供的：1、《温泉中心结算汇总》，对其中场平土石方工程、基础土石方两部分造价结算，因有被告造价管理员韦波签字确认，本院予以采信；对温泉中心主体结构及签证、沿湖商铺主体工程两部分的造价结算，无被告代表签字认可，仅送达被告水工赵学祥，水工赵学祥的签收不代表被告对该价格结算的确认，对该部分本院不予采信；对被告提供的：1、建设结算书、关于百灵温泉中心项目工程协作增补的结算事项，因无原告签字认可的依据，不能达到证明目的，本院不予采信；2、用电设备容量清单、申请、2014年12月份水、电费统计表、供用电合同（临时用电），因无被告支付相关款项依据，不能达到被告证明目的，本院不予采信；3、工程准备阶段的签证单，系被告与施工班组之间的关系，非系与原告之间的往来签证，本院不予采信；4、关于百灵温泉中心项目工程协作增补的结算事项58页，对于有原告方代表签字的部分予以采信，对于无原告方代表签字的部分，不能证明经原告确认，本院不予采信；5、检测报告，只能证明被告施工部分的工程质量，对于工程质量的证明目的予以采信，但不能证明被告完成的工程量。本院认为，原、被告于2014年10月签订《建设工程土建施工承包合同》，系双方真实意思表示，双方应按合同约定全面履行。关于原告要求确认原告与被告签订的《建设工程土建施工承包合同》于2015年8月18日正式解除的诉请，原告于2015年8月18日向被告发函解除合同，被告回复对解除合同不予认可，但被告在重审庭审中辩称对该项诉求无异议，本院对该项诉请予以支持。因解除函系2015年8月20日交付被告，解除时间应为2015年8月20日。关于赵学祥收到原告《温泉中心结算汇总》的认定问题。虽然原告提供的部分工程签证单上有签字，但其仅为抽水台班，不具备代表被告认可工程造价的身份资格，赵学祥收到原告出具的《温泉中心结算汇总》，只能证实收到，但不代表被告认可原告的结算金额，故对原告关于该《温泉中心结算汇总》中韦波签字确认的场平土石方工程、基础土石方结算两项造价予以采信，对温泉中心主体结构及签证、沿湖商铺主体工程两部分的造价主张，本院不予采信。关于在合同履行中何方违约的问题，原告主张系被告资金不足未按时完工及农民工闹事、被告单方停工等原因违约，被告主张系原告未支付工程进度款而停工，违约方系原告。根据合同对工程款支付的约定：“当主体结构完成后由乙方提出申请，甲方在双方确认量价后7个工作日内一次性将甲方核实确定的施工产值的85%支付给乙方进度款”，即由被告垫支工程款至主体工程完工后，原告才支付第一次进度款，但被告于2015年7月停工，被告无证据证明其停工时主体工程完工，原审在委托鉴定中，经组织双方对被告已完工程范围进行确认，但双方对被告完工的涉案工程范围不能达成一致意见，被告无证据证明停工的原因系原告造成，也无证据证明已完成主体工程达到工程款支付条件，且原告已向被告借支工程款19,458,434.29元，故对被告关于原告违约的主张，本院不予采信。向工人支付款项的义务在于被告，而被告已通过借支在原告处共计得到工程款19,458,434.29元，未向工人支付，导致工人闹事，责任不在原告。被告无理由停工，后又一直未复工，导致原告于2015年11月（至合同约定一年工期延误工期已超过56天）将工程另交他人施工完毕，原告该项目的建设工期因被告的停工行为导致延期完工，被告的行为已构成违约，应承担违约责任。因工程约定工期为一年，从合同明确的2014年9月1日进场开工起计算，工程应于2015年8月31日完工，被告于2015年7月停工，被告无证据证实停工时工程已完工，被告工程进度不明确，不能确定在2015年8月31日被告是否能完成全部工程。原告在2015年8月31日前就于2015年8月20日就书面发函解除合同，被告回复对解除合同不认可，但也未及时复工，致使原告在被告延误超过56天后，于2015年11月将剩余工程交第三方完成，重审中被告才认可解除。合同约定“若乙方未能在合同约定工期内完成规定的工作内容，每逾期1天应支付违约金10,000元，甲方可直接从未支付的工程款中扣除或在竣工结算的款项中扣除，……延误超过56天的，甲方有权单方解除本合同，乙方应无条件退场，由甲方另行选择其他第三方完成未完工工程，乙方应按照本合同结算总价款的20％向甲方支付赔偿金”，因双方仅进行部分结算，审理中经原告申请鉴定，仍无法提供鉴定资料，无法明确被告已完工程范围，致使鉴定无法继续进行对造价进行鉴定。原告主张的总造价中，仅有场平土石方工程、基础土石方结算两项有韦波代表被告认可的结算价格，其余部分的工程造价无法确认，致使对被告已完成的工程量的总造价无法认定，无法计算原告与被告未结算的工程款、被告应向原告支付工程违约金、以及未结工程款与违约金的抵扣，故对原告要求确认原告与被告未结算的工程款为人民币600,640．71元、判令被告向原告支付工程违约金人民币4,271,815元、判令原告和被告未结算的工程款与被告应向原告支付的工程违约金直接进行抵扣的诉请，本院暂不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第一百零七条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，判决如下：一、原告安顺兰泰置业有限公司与被告重庆升光建筑工程有限责任公司于2014年10月签订的《建设工程土建施工承包合同》于2015年8月20日解除；二、驳回原告安顺兰泰置业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币45780元，公告费600元，合计人民币46380元，由原告安顺兰泰置业有限公司负担45730元，由被告负担650元（该受理费原告已预交，被告在本判决生效后五日内直接支付给原告，原告不再向本院退取）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省安顺市中级人民法院。逾期不提起上诉，则本判决发生法律效力。审 判 长  张红文人民陪审员  邵 松人民陪审员  徐鸿克二〇二〇年二月十八日法官助理包欣书记员杨恒(代)