福建省漳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)闽06民终3166号 上诉人（原审原告）：漳州大洲房地产开发有限公司，住福建省漳州市南坑路39号龙门天下中心会所。统一社会信用代码：91350600717383803A。 法定代表人：高云龙，执行董事。 委托诉讼代理人：李水发，福建贝盈律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：邱淑涟，福建贝盈律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告）：游旭东，男，1977年6月11日出生，汉族，住福建省漳州市芗城区。 委托诉讼代理人：吴文都，福建三和律师事务所执业律师。 上诉人漳州大洲房地产开发有限公司（以下简称“大洲公司”）因与被上诉人游旭东商品房预售合同纠纷一案，不服福建省漳州市芗城区人民法院（2019）闽0602民初4993号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月20日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 游旭东上诉请求：撤销一审判决第二项，改判驳回一审该项诉讼请求。事实和理由：一、一审认定游旭东承担部分违约责任错误，游旭东没有违约事实。《补充协议》第四条第一款约定，因买受人原因造成未全额批准买受人所申请按揭金额，买受人不能全额或不能按揭贷款，买受人应于出卖人通知后7日内支付差额部分。第三款约定，因买受人原因导致按揭银行不批准贷款，买受人应于出卖人通知后7日内商定其他付款方式。本案中，买受人从未接到出卖人通知补交购房款。游旭东提交的证据证明其应大洲公司经理邱志鹏要求分三次交付全部余款320000元。二、出卖人主张权利应该受到民事诉讼时效的限制，退一步讲即便是应当承担违约责任，由于违约事实是连续状态，出卖人主张权利应当受到诉讼时效的限制，即起诉之日起往前起计算到诉讼时效保护权利。三、一审判决缺乏事实和法律依据，应当驳回诉讼请求。 大洲公司辩称，一、一审认定游旭东承担主要违约责任正确。根据合同约定，游旭东作为买受人，具有足额支付购房款义务，即使银行按揭贷款无法办理，游旭东也负有义务通过现金方式补足剩余购房款。游旭东作为申办贷款的主体，对贷款的办理进展情况负有审慎、注意和跟踪义务。游旭东在2008年即知道无法办理贷款，但未及时与出卖人进行有效沟通，具有重大过错。邱志鹏与游旭东的微信沟通是催讨费用行为，并不能证明游旭东不存在违约的事实。二、关于诉讼时效问题。游旭东在一审并未提出时效的抗辩，视为已放弃时效抗辩，且其至今未支付购房尾款，不受时效的约束。 大洲公司上诉请求：撤销一审判决第三项，改判游旭东立即向大洲公司支付从2007年2月6日起，以320000元为基数，按照银行同期同类贷款利率计算至实际付款之日止的逾期付款期间资金占用利息。事实和理由：一、游旭东作为买受人和申办贷款的主体，具有足额支付购房款的义务和对贷款的办理进展情况跟踪义务，其在2008年即知道无法办理贷款，但未及时与出卖人进行有效沟通，具有重大过错。二、游旭东逾期付款行为造成大洲公司利息损失，违反公平原则和诚实信用原则。游旭东未按合同约定付款，享受房价上涨带来的巨大经济利益，而大洲公司却遭受利息损失，违反公平原则。一审认定违约金标准偏低，不足以填补大洲公司的损失。三、大洲公司主张的资金占用利息与违约金并不完全等同。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定并未排除当事人可另行主张资金占用利息损失的权利。大洲公司提出主张适用《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，是符合本案实际案情的。 游旭东辩称，驳回大洲公司的上诉请求。一、游旭东不存在违约事实，一审认定游旭东承担部分违约责任错误。出卖人主张权利应该受到诉讼时效的限制。二、大洲公司请求资金占用利息损失缺乏法律依据。因大洲公司原因，房屋在长达10多年无法办证，其知道理亏，故从未向游旭东催缴购房余款。在获知可以办理不动产权证的情况下，大洲公司经理邱志鹏才要求游旭东尽快付清余款。大洲公司既请求违约金又请求占用费缺乏法律依据，游旭东的部分房款也被大洲公司占用。大洲公司没有移交房屋给游旭东。房屋价格上涨不是大洲公司的行为造成的，而是由整个市场综合因素推动的。 大洲公司向一审法院起诉请求：⒈游旭东向大洲公司支付购房款余款320000元；⒉游旭东向大洲公司支付从2007年2月6日起以320000元为基数，按照银行同期同类贷款利率计算至实际付款之日止的逾期付款期间资金占用利息。⒊游旭东向大洲公司支付从2007年2月6日起，以320000元为基数，按照每日万分之0.6计算至实际付款之日止的违约金。 一审法院认定事实：2007年1月29日，游旭东与大洲公司签订《商品房买卖合同》，合同约定（摘要）：⒈游旭东购买龙门天下14幢B单元B604号房屋，房屋总价款为495191元。⒉付款方式：买受人于2007年1月29日向出卖人支付首付款175191元，余款320000元为按揭款，由买受人向银行申请按揭贷款。⒊买受人逾期付款的违约责任：逾期超过30日后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的3%向出卖人支付违约金。买受人愿意继续履行合同的，经出卖人同意，合同继续履行，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之0.6（该比率应不小于第（1）项中的比率）的违约金。合同附件四《购房合同补充协议》第二条约定：按揭款由买受人向漳州市建行东城支行（下称按揭银行）申请商品房抵押贷款，贷得款项用于向出卖人支付购房款。出卖人仅限于协助买受人办理按揭手续，出卖人向买受人提供的按揭资料列表仅供买受人参考，按揭银行根据实际买受人的实际情况决定是否同意贷款及贷款金额、年限。第三条约定：买受人应于签订本合同后7日内备齐办理按揭手续所有资料交银行审批。若按揭银行需增加文件或要求买受人重新提交按揭资料，买受人应于接按揭银行或出卖人通知之日起7日内提供相应资料；按揭申请经银行审批准后，买受人应于按揭银行或出卖人通知7日内到按揭银行签办全部有关手续，若买受人逾期提交资料或逾期办理相关手续的均视为买受人逾期支付按揭款。第四条约定：⒈因买受人原因造成按揭银行未全额批准买受人所申请按揭金额，买受人应于接出卖人通知后7日内支付差额部分。⒉若因政府、银行相关政策调整导致无法办理按揭，则出卖人与买受人双方友好协商解决，如协商退房，具体费用以平等原则各自承担；⒊若因买受人原因导致按揭银行不批准按揭，买受人应在接出卖人通知之日起7日内与出卖人商定其他付款方式。买受人逾期未与出卖人进行协商则视为买受人同意在接出卖人上述通知之日起10日内一次性支付全部款项。如经协商无法达成一致意见，则买受人最晚应于接出卖人上述通知之日起30日内支付全部房款，否则出卖人可解除合同，并在已收款项中扣除中房价款的10%作为赔偿，在双方办妥合同解除手续后15日内将余款退还买受人。2008年10月6日，游旭东向大洲公司支付首付购房款175191元。2017年12月4日，游旭东在与大洲公司的员工邱志鹏进行的微信聊天中，游旭东询问对方讼争房屋能办按揭没；对方回复明天问一下；游旭东回复没通知我啊，不知道证下来没，所以也不知道能不能做；对方回复估计春节前。诉讼过程中，游旭东提供一张记载大洲公司账户、账号并加盖大洲公司印章的便笺，但该记载内容未体现落款时间。2018年9月3日，9月4日、9月5日，游旭东分四次向大洲公司汇款320000元。2018年9月5日，大洲公司向游旭东发函，告知游旭东因其逾期付款构成违约，要求与游旭东解除合同，并要求游旭东支付违约金，告知游旭东已收到的款项320000元将扣除应承担的违约金后将余款退还。2018年9月13日，大洲公司将该320000元退还给游旭东。2018年11月，大洲公司向法院提起诉讼要求解除讼争商品房买卖合同，案号（2018）闽0602民初10128号，游旭东于该案庭审中陈述从2007年至今大洲公司没有向游旭东书面要求缴付购房余款，2008年开始根据大洲公司指定的建设银行不能办理按揭贷款，没有办理两证，原因在于大洲公司。2019年3月14日，大洲公司以庭外调解为由，撤回起诉。2019年5月16日，大洲公司提起本案诉讼。 一审法院认为，本案讼争房屋未办理按揭贷款属实。诉讼过程中，游旭东与大洲公司均主张是由于对方的原因造成无法办理按揭贷款，在法院指定期限内，游旭东与大洲公司均未能提供证据证实其各自主张。游旭东作为买受人，足额支付购房款系其主要义务，根据游旭东与大洲公司签订的《商品房买卖合同》以及《购房合同补充协议》的约定，即使银行按揭贷款无法办理，游旭东也有义务通过现金方式补足剩余购房款。游旭东作为申办贷款的主体，对贷款的办理负有审慎注意义务。游旭东于（2018）闽0602民初10128号大洲公司诉游旭东商品房预售合同纠纷一案中陈述2008年开始大洲公司指定的建设银行不能办理按揭贷款，即游旭东于2008年就已知道无法办理按揭贷款事宜，但是游旭东在申请贷款后的相当长一段时间内，未能主动关心过贷款办理情况，与贷款银行及大洲公司均缺乏有效沟通，导致付款迟延，游旭东应对逾期付款承担主要的责任。根据本案查明的事实，在业主需要通过贷款方式支付购房款的情况下，贷款银行均由大洲公司统一指定，客观上限制了业主对贷款银行的选择，且大洲公司未能证明就未付房款通知游旭东缴纳，因此大洲公司对游旭东迟延付款应负次要责任，酌定游旭东至2009年1月1日前未支付购房余款的损失由大洲公司自行承担。游旭东应支付大洲公司从2009年1月1日起至2018年9月5日止按照应付款320000元的万分之0.6的逾期付款违约金，即3535天×320000×0.00006=67872元。关于大洲公司主张按照银行同期同类贷款利率计算资金占用利息的诉讼请求，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条：“商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方式，违约金数额或者损失赔偿额可以参照以下标准确定：逾期付款的，按照未付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算”的规定，只有在商品房买卖合同未对逾期付款违约金金额或者损失赔偿额计算方式进行约定的情况下，才适用该条款计算逾期付款的违约金，本案游旭东与大洲公司签订的《商品房买卖合同》对逾期付款违约金及违约金的计算方式进行详尽的约定，因此本案并不适用该条款计算逾期付款的违约金，大洲公司主张资金占用利息的诉讼请求，不予支持。游旭东与大洲公司双方签订的《商品房买卖合同》及补充协议系双方的真实意思表示，内容未违反法律和行政法规的强制性规定，依法有效，受法律保护。双方当事人应当依约全面履行自己的义务。游旭东逾期付款构成违约，其应对逾期付款造成的损失承担主要的责任；大洲公司对游旭东迟延付款造成的损失负次要责任。综上酌定游旭东应支付大洲公司从2009年1月1日起至2018年9月5日止按照应付款320000元的万分之0.6的逾期付款违约金，即3535天×320000×0.00006=67872元。大洲公司该部分诉讼请求，合法有据，应予支持；余诉讼请求，证据不足，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、游旭东应于判决发生法律效力之日起十日内给付漳州大洲房地产开发有限公司购房款320000元；二、游旭东应于判决发生法律效力之日起十日内给付漳州大洲房地产开发有限公司逾期付款违约金67872元；三、驳回漳州大洲房地产开发有限公司其他诉讼请求。案件受理费10255元，减半收取计5127.5元，由漳州大洲房地产开发有限公司负担2051元，游旭东负担3076.5元。 二审中，当事人未提交新的证据。对一审查明的事实，当事人均无异议。对当事人无争议的事实，本院予以确认。 二审查明，游旭东在一审庭审中陈述，其同意继续履行合同及长达12年时间，根据《中华人民共和国民事诉讼法》规定，诉讼时效是三年。 本院认为，关于游旭东是否构成违约。游旭东与大洲公司签订了《商品房买卖合同》以及《购房合同补充协议》，大洲公司请求游旭东支付购房款，游旭东也同意继续履行合同，合同可继续履行。游旭东作为买卖合同的买受人，负有按约支付买卖标的物款项的义务。游旭东虽主张不能办理按揭的原因在于大洲公司，但并未举证证实。即使确因大洲公司的原因无法办理贷款，导致无法实现合同目的，游旭东亦可通过解除合同等方式主张权利。游旭东作为买受人，既不主张解除合同，也长时间未付清购房款，不符合诚实信用原则，已构成违约。《中华人民共和国合同法》第一百一十七条第一款规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任”，游旭东并未提供证据证实逾期付款系因不可抗力所导致，不能免除其违约责任。游旭东关于其并不违约的上诉理由，于法无据，不能成立。 关于违约金的计算。双方在《购房合同补充协议》第三条约定出卖人仅限于协助办理按揭手续，买受人应于签订合同后7日内备齐办理按揭手续所有资料交银行审批。本案中，游旭东未举证其向银行提交办理按揭手续的日期，故游旭东的逾期付款之日应按《购房合同补充协议》第三条约定认定为2007年2月6日。一审已查明，游旭东的付清款项之日为2018年9月5日，因合同约定逾期付款违约金应计算至实际全额支付之日止，故本案违约金应计至2018年9月5日。双方在合同中约定违约金标准为逾期应付款每日万分之0.6，大洲公司请求违约金按该标准计算有合同依据，可以支持。 关于支付违约金请求权的诉讼时效。游旭东在一审庭审中有对违约金的请求提出诉讼时效的抗辩，一审未予审查，适用法律错误。《中华人民共和国民法总则》第一百八十九条规定：“当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间自最后一期履行期限届满之日起计算”，本案合同约定的违约金按日计算，故属合同履行过程中持续发生的债务，不属上述规定的分期给付债务。《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年……”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法总则〉诉讼时效制度若干问题的解释》第二条规定：“民法总则施行之日，诉讼时效期间尚未满民法通则规定的二年或者一年，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院应予支持”，因大洲公司于2019年5月16日向一审法院起诉主张本案违约金，故2016年5月16日至2018年9月5日期间的违约金未超《中华人民共和国民法总则》规定的三年诉讼时效。如前述，2016年5月16日起至2018年9月5日止的违约金主张未超过诉讼时效，该期间违约金共计16185.6元（843天×320000元×0.00006）。大洲公司请求游旭东支付相应违约金，上述期限内的违约金部分应予支持，其他部分应予驳回。游旭东关于部分违约金超过诉讼时效的上诉理由成立，应予支持。 关于应否同时支持资金占用期间的利息损失。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一、二款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。本案中，双方当事人已在合同中约定了违约金，如大洲公司认为约定的违约金过分低于实际损失，应提供证据证明并请求人民法院调整违约金，其在主张违约金同时又主张资金占用期间的利息损失，于法无据，不予支持。 综上，游旭东的上诉请求部分成立，予以支持；部分不能成立，予以驳回。大洲公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决部分法律适用有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持福建省漳州市芗城区人民法院（2019）闽0602民初4993号民事判决第一项； 二、撤销福建省漳州市芗城区人民法院（2019）闽0602民初4993号民事判决第三项； 三、变更福建省漳州市芗城区人民法院（2019）闽0602民初4993号民事判决第二项为：游旭东应于本判决生效之日起十日内给付漳州大洲房地产开发有限公司逾期付款违约金16185.6元； 四、驳回漳州大洲房地产开发有限公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10255元，减半收取5127.5元,由漳州大洲房地产开发有限公司负担2151元，游旭东负担2976.5元;二审案件受理费10255元，由漳州大洲房地产开发有限公司负担4302元，游旭东负担5953元。 审判长  廖书茵 审判员  陈春生 审判员  陈天明 二〇二〇年二月十二日 法官助理徐明水 书记员邹晓倩