福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)闽02民终5778号 上诉人（原审原告）：厦门何五路科技有限公司，住所地厦门市思明区民族路47号220室。 法定代表人：杨井龙，经理。 委托诉讼代理人：柳丽芳，福建厦龙律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：苏荣华，男，1964年8月9日出生，汉族，住厦门市思明区。 委托诉讼代理人：沈正椿，福建志远律师事务所律师。 委托诉讼代理人：尤小芳，福建志远律师事务所律师。 上诉人厦门何五路科技有限公司（以下简称何五路公司）因与被上诉人苏荣华合同纠纷一案，不服福建省厦门市思明区人民法院（2019）闽0203民初13436号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 何五路公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审的全部诉讼请求。事实与理由：一审法院事实认定不清，法律适用不当，判决理由缺失事实根据及法律依据，结果错误。一、何五路公司不存在履行合同债务不符合约定的情形，2019年1月1日前何五路公司已足额甚至超额支付苏荣华股份回购款575830元。《代购代持股份情况（截止20180531）》关于苏荣华办理股份变更登记手续和何五路公司支付股份回购款并未约定先后履行顺序。即便约定了先后履行顺序，苏荣华可以不配合办理股份变更登记的对象也仅限于何五路公司未支付股份回购款对应的股份，不包括已支付股份回购款的312万股股份。二、苏荣华未按照约定配合办理股份变更登记手续，违反合同约定，何五路公司有权要求苏荣华将何五路公司已回购的所有股权款全部退回。 苏荣华辩称：一、2019年1月1日前，何五路公司仅向苏荣华支付205194元，未按约定按月足额支付款项，其称2019年1月1日前已足额甚至超额支付苏荣华股份回购款575830元，与事实不符。二、《代购代持股份情况（截止20180531）》关于何五路公司支付股份回购款和苏荣华办理股份变更手续约定，系双方互负义务的约定，且约定了合同债务的先后履行顺序，何五路公司违反在先履行的约定，一审法院认定正确。三、苏荣华没有违反合同约定，何五路公司无权要求将其已回购的所有股权款退回。四、退一步说，即使何五路公司要主张退款，也应向电商公司员工主张，不应向苏荣华主张，何五路公司的该项诉求应当予以驳回。 何五路公司向一审法院起诉，请求判令：1.苏荣华退还何五路公司股份款4480662元；2.苏荣华向何五路公司支付未按期退还股份款给何五路公司造成的损失（损失以苏荣华未退还股份款金额4480662元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率的1.5倍逾期罚息利率标准计算，自2019年1月16日起计至股份款全部退还之日止）；3.本案诉讼费用由苏荣华负担。 一审法院认定事实：何五路公司成立于2004年5月20日，注册资金1000万元。何五路公司的实际控制人为吴小明。吴小明、苏荣华、李忠兴均为电商公司的发起人股东。李忠兴自2013年7月19日起即代吴小明或其指定人员持有电商公司股份。 2015年6月26日，电商公司召开股东大会并作出《股东大会决议》，载明电商公司截止2015年6月26日公司股权构成现状：注册资本10000万元，李忠兴认缴3990万元，实缴990万元；吴小明认缴3910万元，实缴1920万元；陈晓灵认缴1850万元，实缴2000万元；黄铭光认缴250万元，实缴250万元（代持吴小明）。股东吴小明、李忠兴的应缴注册资金应在2015年9月30日前全部到位，如果股东到期没有全部到资，同意其最迟延期至2015年12月30日前到资，并按年息15%给予其他到资股东相应补偿，到期确实无法到资另议。在2015年9月30日前，吴小明代持陈晓灵150万股直接转到陈晓灵名下。上述初创股东完成全部到资后取消初创股东名称，全部转为创始股东，按照创始股东约定履行。同意蔡丕作为创始股东，持有2500万股，由吴小明、李忠兴按照如下方式转让，相关费用自理：A、按每股1元转让1000万股；B、同意蔡丕提出的将其中1000万股以其实际控制的厦门国电龙源电力发展有限公司房产作价1000万元入股；C、同意蔡丕在2015年8月30日前按每股3元转让500万股。同意苏荣华作为创始股东，持股500万股，由吴小明或其实际控股的何五路公司股份转让，转让价格和相关费用自行协商处理。同意吴小明全部退出电商公司，将其股份全部转让给由其实际控制的何五路公司，相关费用自理。与上述股权转让相关的权利和义务由转让方与受让方自行商议。 2015年7月16日，何五路公司（甲方）与苏荣华（乙方）签订《代购代持股份协议书》，约定乙方向甲方支付570万元，代表电商公司部分员工（详见附表）向甲方购买股份，每股3元，合计190万元，并委托甲方代为持股，享有电商公司相应的股东权利和义务，当员工脱离电商公司或子公司，即不得再继续持有员工股份，其所持股份由甲乙双方负责回购或转让给第三人，回购价格按卖出成本加银行同期定期存款利率上浮30%计付的股息；若电商公司两年内没实现上市（包括主板、创业板、新三板等），乙方有权让甲方或电商公司按乙方实际出资额加上按照转股时的银行相应期限定期存款利率上浮30%计付的股息回购；甲方将190万股转让给乙方后，乙方成为显名股东，本代持协议失效，并由乙方为员工代持股份，并履行相关权利和义务，员工中途退出或电商公司两年没上市，甲方负责协调电商公司来履行相关回购事宜。《代购代持股份协议书》附件为《厦门电商科技股份有限公司股权激励认购职工名单》，记载了包括苏荣华在内的20人名单以及相应的职务、认购（股）、缴交金额（元）情况，其中苏荣华职务为产业总经理，认购879500股，缴交金额2638500元。 同日，何五路公司（甲方）与苏荣华（乙方）签订《代购代持股份补充协议书》，约定乙方向甲方支付570万元代表电商公司部分员工向甲方购买股份，每股3元，合计190万元，并委托甲方代为持股，乙方为甲方募集股份转让款570万元，甲方给乙方提成25%作为费用共计142.5万元；乙方向甲方购买电商公司股份150万元，每股1元，共计150万股，从提成费用142.5万元加现金7.5万元支付；乙方所购买的150万股，由甲方代持，享有电商公司股东的权利义务；甲方将为员工代持190万元及为乙方代持150万股，合计340万股转让给乙方后，乙方成为显名股东，本补充协议失效，由乙方直接履行电商公司相关权利义务。 2015年7月28日，电商公司召开股东大会并作出《股东大会决议》，载明：初创股东吴小明、李忠兴的应缴注册资金在2015年9月30日前全部到位，如果到期没有全部到资，则按2015年6月26日《股东大会决议》执行；同意吴小明全部退出电商股份，将其股份全部转让给由其实际控制的何五路公司，相关费用自理；为了方便今后新引入风险投资及私募基金，除李忠兴、陈晓灵、蔡丕、苏荣华及何五路公司五个创始股东外不再增加新成员，为了便于管理，推荐何五路公司实际控制人吴小明为创始股东一致行动人，何五路公司作为创始股东各方的一致行动人，拥有最终决定权；在对外引进风投及战略资金前，同意先给予李忠兴、何五路公司截止2015年9月30日前转让其已出资部分，后续再引进资金，根据规模大小，同意给予转让资金5-10%奖励，奖励可以转为股份或者现金支付，外面协助引进按照市场和合约约定进行；同意李忠兴代表员工持股，每股3元，按照公司内部奖励方案施行，公司内部股份认购截止日期为2015年7月31日，从2015年8月1日起，公司股价对外统一定价每股5元，个人对外转让后仍由自己代持、自行负责或者转让股份进入聚谷或新设立的只对电商公司投资的有效合伙公司或投资公司，公司新入高管等如需认购一律按照公司统一定价执行；调整电商公司人事，由李忠兴任董事长，陈晓灵、蔡丕任副董事长，蔡丕任总经理，苏荣华、王花枝任董事，监事长由何五路公司推荐委任。《股东大会决议》由李忠兴、陈晓灵、蔡丕、苏荣华及何五路公司的实际控制人吴小明签字。 2015年9月14日，案外人李忠兴将其持有的的电商公司500万股转让给苏荣华，变更股数总面值500万元。苏荣华受让前述500万股后，厦门市股权托管交易中心有限公司向电商公司出具《股权变动凭证》，受让方苏荣华被登记为电商公司股东。在审理中，苏荣华确认未就该500万股向案外人李忠兴支付相应的股权转让款。 同日，吴小明将其持有的电商公司股份2850万股转让给何五路公司，厦门市股权托管交易中心有限公司向电商公司出具《股权变动凭证》。 2016年1月28日，吴小明（甲方）、李忠兴（乙方）与苏荣华（丙方）签订《协议书》，约定：甲方在电商公司认购股份情况包括其实际控股的何五路公司认购电商公司3500万股，工商登记到资2420万；厦门聚谷投资合伙企业（有限合伙）认购750万股，工商登记到资697万；乙方认购2250万股，工商登记到资293万；丙方认购500万股，工商登记到资0万。甲、乙、丙三方在电商公司实际到资如下：乙方实际到资293万元，丙方协助甲方到资528万元，其余到资均由甲方自行筹集资金实际到资。甲、乙、丙三方一致同意：甲、乙、丙各方按照各自实到资金持股，本合同生效后各方股份各自独立，三方不再共同享有股份，乙方在电商公司实际持股293万股，丙方协助甲方到资的528万元，由甲方实际控股的何五路公司代持（由何五路公司和苏荣华签订代持及回购协议），双方确认该款项视为甲方实际到资。各方确认，甲方扣除乙方293万股外，持有所有实际到资股份。各方已认购但未实际到资的部分，各方同意按照各自实到资金，先到先得股份为原则，如一方未及时缴足认购股份，则应将已认购未实际到资的股份转给愿意且有能力注资的其他方，由该受让方出资。除认缴股份及实到出资约定外，各方可就未尽事宜另行签订补充协议。自本协议签订日起，各方于2015年7月30日签订的《合作协议书》自动生效。 2016年3月29日，何五路公司与李忠兴签订《股权代持协议》，约定李忠兴免费接受何五路公司委托代其持有电商公司出资1957万元对应的股权（李忠兴合计在电商公司持股22.5%，合计需要出资2250万元，其中李忠兴出资293万元，占电商公司注册资本2.93%，持有其中2.93%股权，何五路公司该出资占电商公司注册资本19.57%，相应享有19.57%股权）并办理相关事务。同日，吴小明与苏荣华签订《股权代持协议》，约定吴小明委托苏荣华作为其对电商公司500万元出资（占电商公司注册资本5%，相应享有5%股权）的名义出资人和名义股东，苏荣华同意免费接受委托代吴小明持有电商公司股权并办理相应事务。 2017年1月1日，何五路公司与苏荣华签订《代持电商股份情况》，载明：《代购代持股份协议书》附件名单20人员工姓名、认购（股）、缴交金额、已退金额、余额、转代持等内容，苏荣华认购股为2379500股，已退款90万元，余额1813500元，备注“含苏永新转聚谷75万元”，合计未退余额为352.5万元；说明：1.2015年7月16日双方签订的两份协议书，苏荣华转给吴小明577.5万元，代购代持电商公司内部职工股340万股。到2016年12月31日止，已退或转聚谷225万元，余352.5万元。2.双方同意，在退出上述所有款项后，双方签订的前述两份协议书自动作废、失效。 2018年5月23日，苏荣华向吴小明出具不可撤销委托之《董事授权委托书》，授权吴小明作为苏荣华的委托代理人出席电商公司所有董事会会议，并进行表决。授权期间自2018年5月1日起至2021年4月30日止。同日，苏荣华将其持有的电商公司股份125万股转让给何五路公司，厦门市股权投资托管交易中心有限公司向电商公司出具《股权变动凭证》。 2018年7月25日，何五路公司与苏荣华签订《代购代持电商股份情况（截止20180531）》，载明：《代购代持股份协议书》附件名单中相关被代持电商公司股份的人员认购股份、缴交款项、退款、代持人变动情况等，其中，苏荣华认购股份2379500股，缴交2713500元，已退款90万元，余额1813500元，备注“含苏永新转聚谷75万元，退苏荣华15万元（苏荣华给龙岩政府工作的同学）”，合计未退余额为1893500元；说明：1.苏荣华与何五路公司于2015年7月16日签订《代购代持股份协议书》《代购代持股份补充协议书》，苏荣华转给吴小明577.5万元，代购代持电商公司内部职工股340万股，截至2018年5月31日止，何五路公司已回购的股权款和转聚谷持有的股权款共388.15万元，苏荣华名下股权款还余189.35万元。2.五路咖啡于2016年8月2日向苏荣华付款90636元，目前账上仍挂未回款，如苏荣华无法确认该款项，到时就从总额中直接扣除、司法调解或诉讼解决。3.苏荣华需无条件配合何五路公司到厦门股权登记交易中心办理何五路公司已回购的所有电商公司股权的转让、变更登记手续，如苏荣华在具备转让条件后15日内不履行转让变更登记手续，则需将何五路公司已回购的所有股权款全部退回。4.截止本协议签订之日，苏荣华在电商公司名下的股权为375万股，苏荣华仅享有其中63万股的股份权利，剩余312万股的股份表决权及相关的所有股份权利均属于何五路公司所有，苏荣华必须按照何五路公司的真实意思进行表决及处置。……5.何五路公司、苏荣华双方同意在何五路公司付清上述所有款项后，双方签订的《代购代持股份协议书》《代购代持股份补充协议书》自动作废、失效。6.剩余未回购股权款1893500元分18个月回购，何五路公司每月等额支付105194元给苏荣华，如果个别情况没有按月支付，何五路公司提前告知苏荣华，但是最后总支付期限不变。若连续超过2个月未退款，按照原有协议履行，苏荣华可诉讼追讨。7.苏荣华与何五路公司需每季度对账，双方核对无误，签字盖章后再支付下一期的款项。《代购代持电商股份情况（截止20180531）》仅加盖何五路公司印章，并由苏荣华签字。 2018年10月23日，何五路公司吴小明通过EMS特快专递向苏荣华邮寄召开电商公司2018年第一次临时股东大会会议通知、议案、表决票、授权委托书等材料，苏荣华于2018年10月24日签收该邮件。11月9日，电商公司召开厦门电商科技股份有限公司2018年度第一次临时股东大会并作出决议，决定免去苏荣华所担任的电商公司董事职务。 2019年4月23日，厦门市股权托管交易中心有限公司出具《股权对账单》载明，苏荣华（股东账号Ｇ00×××79）持股375万股，限制转让股权数量为2812500股。 2019年3月4日，本院立案受理苏荣华起诉何五路公司及第三人电商公司合同纠纷一案，苏荣华诉请何五路公司支付股权回购款1688306元及股息。该案审理过程中，李忠兴作为电商公司的诉讼委托代理人到庭参加诉讼，并确认李忠兴系按照何五路公司的指示将持有的电商公司500万股于2015年9月14日转让给苏荣华。吴小明亦在该案出庭作证，认为其从未委托苏荣华代持电商公司股份。此外，苏荣华在该案陈述：《代购代持电商股份情况（截止20180531）》签订后，何五路公司于2018年8月15日向苏荣华付款50000元，于2018年8月29日向苏荣华分别付款30000元、25194元，于2018年11月30日向苏荣华付款50000元，于2018年12月29日向苏荣华付款50000元。何五路公司向苏荣华共计付款205194元。自2018年12月30日起，何五路公司未再向苏荣华支付《代购代持电商股份情况（截止20180531）》项下的每月应付款。 一审法院认为：何五路公司与苏荣华自愿签订《代购代持股份协议书》《代购代持股份补充协议书》《代购代持电商股份情况（截止20180531）》，内容合法，均应当认定为有效合同。根据《代购代持电商股份情况（截止20180531）》，双方约定何五路公司对剩余未回购股权款1893500元分18个月回购，何五路公司每月等额支付105194元给苏荣华，如果个别情况没有按月支付，何五路公司提前告知苏荣华，但是最后总支付期限不变。而苏荣华需无条件配合何五路公司到厦门股权登记交易中心办理何五路公司已回购的所有电商股份股权的转让变更登记手续，如苏荣华在具备转让条件后15日内不履行转让变更登记手续，则需将何五路公司已回购的所有股权款全部退回。根据该约定，何五路公司自2018年8月开始负有每月向苏荣华支付股权回购款的义务。 根据公司法第一百四十一条规定，公司董事在任职期间每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的百分之二十五，公司董事离职后半年内，不得转让其所持有的本公司股份。根据该规定，苏荣华名下持有电商公司500万股的股权，其在担任公司董事期间每年转让的股份不得超过其所持股份总数的百分之二十五。2018年5月23日，苏荣华已转让其名下125万股给何五路公司，已达到该年可以转让股份的上限，其下一次转让股份应在2019年才具备转让条件。也就是说2019年1月1日起苏荣华才具备转让其持有的剩下的375万股的25%即937500股的条件。 因此，《代购代持电商股份情况（截止20180531）》关于义务的约定系双方互负义务的约定，且约定了合同债务的先后履行顺序。根据查明的事实，何五路公司自2018年8月并未全面履行合同义务，其中2018年9月和10月均未支付款项，并跨越季度未付款，2018年11月、12月则未足额支付款项。何五路公司违反在先履行的约定，由于何五路公司履行合同债务不符合约定，故苏荣华在2019年1月15日未配合其办理股权变更登记手续并不构成违约。 综上所述，何五路公司主张苏荣华未按照约定办理股权变更登记手续的行为已构成违约的理由不能成立，其主张苏荣华按照约定退回股权回购款无事实和法律依据，不予支持。何五路公司在足额履行2019年1月1日前的股权回购款后，双方关于《代购代持电商股份情况（截止20180531）》的权利义务可以另行处理。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十七条、《中华人民共和国公司法》第一百四十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回何五路公司的全部诉讼请求。 二审期间，双方当事人对一审法院认定的事实没有异议，本院予以确认。二审中当事人没有提交新证据。 本院认为，何五路公司与苏荣华签订的《代购代持电商股份情况（截止20180531）》，系双方真实意思表示，对双方具有约束力，双方均应按照约定履行各自义务。《代购代持电商股份情况（截止20180531）》明确约定，剩余未回购股权款1893500元分18个月回购，何五路公司每月等额支付苏荣华105194元，但之后何五路公司并未依约足额支付，已构成违约。《代购代持电商股份情况（截止20180531）》约定苏荣华在具备转让条件时无条件配合何五路公司办理股权变更登记手续，除该约定外，双方股权转让还应遵守公司法的相关规定。苏荣华于2018年5月23日已转让125万股给何五路公司，已到达法律规定转让的数额上限，剩余股份应在2019年1月1日后方可分次转让，故苏荣华在2019年1月15日未配合何五路公司办理股权变更登记的行为，未违反双方约定。因此，何五路公司作为先履行一方已构成违约，苏荣华在何五路公司未按时足额付款的情况下，有权拒绝其履行变更登记的要求，何五路公司据此请求苏荣华退还股份款，缺乏合同及法律依据，一审法院未予支持，并无不当。 综上，何五路公司的上诉理由不能成立，其上诉请求不予支持。一审判决正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费43446元，由上诉人厦门何五路科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 池 审判员 张 超 审判员 师 光 二〇二〇年二月二十日 书记员 郑国辉 附：本案所适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。