南京市栖霞区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）苏0113民初5829号 原告（反诉被告）：斯篮搏（上海）体育文化发展股份有限公司，统一社会信用代码913100005904041191，住所地上海市闸北区灵石路695号23幢109室。 法定代表人：肖建明，该公司总经理。 委托诉讼代理人：周衍昌，浙江麦迪律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李小平，浙江麦迪律师事务所律师。 被告（反诉原告）：北京华体体育场馆施工有限责任公司，统一社会信用代码911102281029996871，住所地北京市密云区河南寨镇密顺路18号产业基地办公楼420室-32号。 法定代表人：杨军，该公司董事长。 委托诉讼代理人：董双全，北京市华城律师事务所律师。 原告（反诉被告）斯篮搏（上海）体育文化发展股份有限公司（以下简称斯篮搏公司）与被告（反诉原告）北京华体体育场馆施工有限责任公司（以下简称华体公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年9月20日立案后，依法适用简易程序，于2018年11月15日、2019年2月15日、11月14日公开开庭进行了审理。原告斯篮搏公司的委托诉讼代理人周衍昌、被告华体公司的委托诉讼代理人董双全到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告斯篮搏公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告赔偿原告装饰装修和部分设备损失及广告投放和活动赞助损失1496400元；2、赔偿原告评估费18000元；3、赔偿原告名誉（商誉）损失费50万元；4、赔偿原告律师费10万元；5、本案诉讼费用由被告承担。 事实与理由：原告系专业从事极限运动体育项目运营管理的公司，原告与南京大学合作共同推广斯篮搏蹦床、篮球项目。因此，2016年9月1日，原告与被告签订战略合作协议，约定由被告作为总包商，承建未来原告在南京大学和上海交通大学两个气膜馆工程。2016年9月27日原告与被告就南京大学（仙林校区）斯篮搏蹦床篮球体育馆气膜结构设备采购及安装等相关伴随服务项目签订了《工程施工合同》，合同约定了双方职责范围、交付日期、保修条款及付款方式，同时还有违约责任、产生争议的解决办法等。2017年3月，气膜馆建造完毕，原告又开始了附属用房、内部斯篮搏专业球场的搭建、木地板篮球场的搭建以及全部照明系统的安装，总投入近300万元。2017年5月，气膜馆正式启用，在使用过程中，发现空调系统存在严重的问题始终无法实现馆内的温度有效控制，根本无法按当时承诺场馆内一年四季能保持在24度的运动舒适温度，严重影响了气膜馆的正常使用。原告和被告多次交涉，被告虽几次派遣人员前来整改，但空调问题依然没有得到实质性的解决。2018年1月4日，南京下起大雪，下午时候气膜馆已经有了被积雪压迫下沉的现象，原告发现启用的气膜馆控制系统根本不能自动调节气压以达到有效提升气膜抗压性能的目的，原告方紧急联系被告，但被告反应迟缓，加上气膜馆控制系统存在明显的自动调节气压不能达到有效提升气膜抗压性能的缺陷，1月5日凌晨，气膜馆被彻底压塌，直接造成内部照明设备全部损坏、斯篮搏专业球场部分报废、全部木地板泡水报废等后果，给原告方造成了巨大的经济损失。事故发生前、发生中、发生后，原告均多次频繁联系被告，要求被告及时进行施救、处理及后续维修，但是被告在事故发生前、发生中以自己的气膜供货商DUOL气膜公司地处东欧，且正是元旦放假，没办法联系，沟通时间长，没能取得处理建议和方案，从而致使未能及时维修及抢救，整个春节期间气膜馆都处于坍塌状态。由于场馆是与南京大学合作项目，地址位于南京大学内，此次事故，致使斯篮搏公司以及合作伙伴扬子晚报的形象在南京大学以及周边产生了极大的负面影响和间接的经济损失。因为气膜馆坍塌，斯篮搏原本计划的USAA大学联赛南京赛区比赛、斯篮搏冬令营、南京邮电大学采购斯篮搏训练中心计划，都化为泡影。直到2018年3月，气膜馆才完成修复，但是损坏的内部照明设备、斯篮搏专业球场、木地板均未修复。同月，原告向被告先后发出索赔联系函以及维修赔偿协议，双方并没达成一致。经第三方评估，原告方损失为149.64万元，其中直接损失（装饰装修和部分设备损失）为129.64万元，其他相关经济损失（广告投放和活动赞助损失）为20万元。评估机构评估出具评估报告后，原告将报告及损失赔偿要求一并发送给了被告，但被告至今未予以处理。原告为维护自身合法权益，只得提起诉讼，请求判如所请。 被告华体公司辩称：原告在诉状中陈述的情况，尤其关于气膜馆倒塌原因完全是错误的，请求驳回原告的所有诉请。被告公司是中国奥委会控股的国有企业，是负责任、守信誉的企业。关于空调问题已达到了设计要求，同时为达到原告方百分之百的满意，被告为此还增加了相关的设备，此费用按照合同约定可以向原告主张，但是考虑到双方的合作，被告暂时没有主张。原告在起诉状中所述自动调节气压的说法是完全错误的，根据气膜馆的使用说明，在下雪天气首先要做的是巡检，其次是要除雪。原告提出的自动调节气压说法，直接说明了气膜馆坍塌是由于原告操作不当或未按被告要求对系统进行正常的维护和保养造成，对此被告不应承担责任。同时，被告修复所产生的费用按照合同约定应当由原告承担，原告主张的损失和被告没有任何关系，不应当予以支持。同时原告提交的评估报告对广告投放和赞助损失亦进行了评估，由一个房地产评估公司来评估广告投放和赞助损失是不可思议的。 反诉原告华体公司向本院提出反诉请求：1、判令斯篮搏公司向华体公司支付工程款191.1万元；2、支付逾期付款违约金，违约金以273万元为基数，自2018年3月8日起（2017年2月28日验收合格之日起一年内再加七天）至实际付清之日止，依日万分之五计算；3、支付气膜馆修复费用453560.71元；4、支付律师费10万元；5、诉讼费均由斯篮搏公司负担。 事实和理由：2016年9月23日，斯篮搏公司与华体公司签订了《工程施工合同》，合同约定：由华体公司负责南京大学斯篮搏蹦床篮球体育馆气膜结构设备采购及安装等相关伴随服务项目，工程款总额为273万元。华体公司全面履行了合同义务，2017年2月28日双方办理了《工程质量竣工验收记录》，确认工程竣工验收合格。双方约定工程款分期支付，但斯篮搏公司未按合同约定支付第三笔工程款54.6万元，为此应承担逾期付款违约责任。2018年1月4日，气膜体育馆发生坍塌，非工程质量所致，华体公司为斯篮搏公司提供了有偿的修复、更换等服务，并先行垫付了相关费用，经修复、更换，气膜体育馆已重新投入使用，因此斯篮搏公司应支付华体公司垫付的全部修复、更换费用。综上，提出上述反诉请求，望判如所请。 反诉被告斯篮搏公司辩称：根据《工程施工合同》第8条，斯篮搏公司已按约支付了应付工程款81.9万元，剩余工程款按合同约定，支付条件尚未成就。原因如下：华体公司至今未完全完成竣工移交，由于本次事故的存在，若存在支付条件成就的情况，斯篮搏公司应支付的工程款为54.6万元，但因本次事故华体公司一直未处理，也未对斯篮搏公司予以赔偿，双方存在争议，斯篮搏公司暂缓支付工程款也是合情合理的。斯篮搏公司并无违约行为，不应支付违约金。即使未按合同约定支付工程款，亦应按合同第8条执行，即按同期银行贷款利率支付利息损失。华体公司主张的以273万元为基数，按日万分之五计算违约金明显畸高。案涉气膜馆在保修期内，相关维修本应由华体公司进行，因此维修费不应由斯篮搏公司承担。另外，华体公司提供的维修单据金额453560.71元，仅有很少部分用于气膜馆坍塌的修复，绝了大部分是用于质保期内的正常维修保养，且大量的差旅费更是与本案无关。由于斯篮搏公司没有违约行为，因此不应承担华体公司的律师费。气膜馆坍塌是由于设备不能达到应有的功能状态、华体公司设计失误及发生问题后华体公司未能有效提供处理方案、及时处理造成的，责任完全在华体公司。华体公司对气膜馆坍塌部位进行修复是其义务，费用应由其承担。综上，请求驳回华体公司的全部反诉请求。 本院经审理认定事实如下：2016年9月1日，甲方斯篮搏公司与乙方华体公司签订战略合作协议一份，约定：甲方将在未来两年内建造至少20个气膜结构斯篮搏场馆，主要集中在中国大陆地区的一、二线城市里的重点高校及核心商业区域，乙方负责完成气膜馆全部设施的施工并移交甲方；另约定：气膜馆的日常和定期维护由乙方全权负责，责任范围将在具体的项目合同内阐述清楚。2016年9月27日，甲方斯篮搏公司与乙方华体公司就南京大学（仙林校区）斯篮搏蹦床篮球体育馆气膜结构设备采购及安装等相关伴随服务项目签订了《工程施工合同》。合同第2条约定：工程地点南京大学校区内。第4条约定：由乙方在收到预付款后90日内完成气膜建筑的安装及调试。第8条约定：工程款总额273万元，合同签订后3日内，甲方向乙方支付50万元，2016年10月15日前，甲方向乙方支付31.9万元，自竣工移交之日起一年后的7日内，甲方向乙方支付合同额的20%计54.6万元，超过支付日10日，甲方仍不予支付，甲方同意按银行同期贷款利息赔付乙方，从逾期日开始计算；自竣工移交之日起第二年后的7日内，甲方向乙方支付合同额的30%计81.9万元，超过支付日10日，甲方仍不予支付，甲方同意按银行同期贷款利息的双倍赔付乙方，从逾期日开始计算；自竣工移交之日起第三年后的7日内，甲方向乙方支付合同额的20%计54.6万元，超过支付日10日，甲方仍不予支付，甲方同意按银行同期贷款利息的三倍赔付乙方，从逾期日开始计算。第9条约定：甲乙双方为战略合作伙伴，乙方为气膜建筑提供三年的质量保证，在质保期内，出现质量问题由乙方负责免费维修或更换；但因甲方操作不当或未按乙方要求对系统进行正常维护和保养而出现的问题，乙方负责维修和更换，按实际产生的维修或更换所产生的费用由甲方承担；质保期从验收合格之日起计算。第13条约定：任一方不履行合同义务或履行义务不符合合同约定的均属违约，违约方应承担包括但不限于守约方因此而遭受的所有经济损失，维护权利而支出的例如公证费、律师费、差旅费等所有费用；甲方应当按照合同约定向乙方支付价款，如不能按时支付，乙方有权要求甲方每日按照合同总价款的万分之五支付赔偿。合同签订后，华体公司按约完成了气膜建筑（以下称气膜馆）的采购施工安装，斯篮搏公司按约支付华体公司工程款81.9万元，工程于2017年2月28日竣工验收合格并交接。斯篮搏公司完成了气膜馆内木地板球场的搭建、照明系统的安装等装饰装修设施后，气膜馆投入使用。 2018年1月4日，南京下大雪，下午气膜馆被积雪压迫下沉，期间，南京大学夏老师与华体工作人员戴某就下大雪时气膜馆操作控制进行微信联系，双方进行一系列操作沟通后，华体工作人员提出气膜往下掉光靠气压估计撑不起来，除雪是关键，可以用消防高压水枪或上人到膜顶上除雪。后南京大学未采取除雪措施，气膜馆于2018年1月4日晚至5日凌晨间坍塌。事后，斯篮搏公司要求华体公司对气膜馆予以修复，华体公司于2018年3月对气膜馆本体修复完毕，但未对馆内装饰装修进行修复。斯篮搏公司、华体公司就装饰装修损失多次交涉未果，斯篮搏公司于2018年7月31日委托江苏德道天诚土地房地产评估造价咨询有限公司对损失进行评估，评估机构于2018年8月17日作出损失评估报告书，评定损失总额为149.64元（含广告投放和活动赞助损失20万元），斯篮搏公司支付评估费1.8万元。2018年8月20日，斯篮搏公司向华体公司发出损失赔偿告知函：气膜馆因产品质量问题造成被大雪压塌的事故，经评估损失估值149.64万元，对于损失赔偿事宜，望五日内给予回复。2018年9月11日，华体公司向斯篮搏公司复函：气膜馆坍塌并非我司施工所致，而是因贵公司在风雪天使用维护不当造成，我司在气膜馆坍塌后，为避免损失及影响扩大，及时提供了维修服务，根据合同约定该维修费用471921.4元应由贵司承担；另第三期工程款54.6万元已逾期，贵司应承担逾期付款的违约责任；以上共计1017921.4元，请贵司于2018年9月20日前支付。此后，斯篮搏公司于2018年9月19日办理了气膜馆内现场公证，并于同日向本院提起诉讼。期间，斯篮搏公司对气膜馆内部分设施进行了修复，气膜馆已基本恢复正常使用。 庭审中，华体公司对斯篮搏公司单方委托的评估报告不认可，申请对损失予以重新鉴定，斯篮搏公司同意重新鉴定。经本院委托，同致信德（北京）资产评估有限公司作出追溯性资产评估报告，结论：气膜馆室内装饰装修受损财产评估值为60.15万元。华体公司支付评估费2万元。对评估报告，斯篮搏公司提出如下异议：1、未提及拆除费；2、不应考虑资产的折旧；3、受损财产范围遗漏；4、评估受损内容归类错误；5、部分产品价格过低。华体公司提出如下异议：球场地板、地板基层板、地胶、PC板隔断、木护墙板隔断损坏面积计算有误，部分未损坏，不需更换；斯篮博自行修复部分，应提供对应发票、施工合同、付款证明等，并经质证方能作为定案的依据。同致信德（北京）资产评估有限公司对斯篮搏公司提出的异议，作出书面答复意见如下：1、本次评估是对相关资产受损时点的追溯性评估，根据现场条件，已难以确定受损时点资产的实际物理状态，无法对可能的拆除费用作出准确估计；2、评估是需要考虑原使用年限与成新状态予以折旧；3、由于本次案涉资产已由斯篮搏公司自行修复，已无法还原原受损时点的资产全面状态，尤其是隐敝或埋设的现场已不可见资产，无法进行清查核实，钢架基层因受潮更换的可能性较小，原告自行委托鉴定的报告中并未列有木龙骨损失，故该两项内容报告中未予考虑，对其他现场未能见部分亦未纳入评估范围；4、本次现场仅能看到照明线路，对其他埋设的电线电缆无法清查数量，也无法核实实际受损情况，未纳入评估范围；5、对于价格是评估人员独立市场调查后所确定的市场价值。对华体公司提出的异议，书面答复意见如下：本次评估由于无法还原受损时的实际状况，评估仅能依据勘查日资产现状确认各项尺寸数据；对斯篮搏所提供的相关发票证明，是在结合必要市场询价前提下的一般性参考使用，并非作为直接证据使用。 庭审中，本院征询原、被告意见，能否找寻相应机构对气膜馆坍塌原因进行鉴定，原、被告表示因距离坍塌时间过长，气膜馆已修复完毕，现场亦已破坏，未查询到相关机构可以做此鉴定。本庭询问原、被告，如不能确定气膜馆坍塌原因，因气膜馆坍塌造成的损失，由双方各承担50%是否同意，原、被告均表示由法院确定。另查明，原、被告因本次诉讼各支付律师费10万元。 上述事实，有《合作协议》、《工程施工合同》、竣工验收记录、斯篮博公司单方委托评估的评估报告及发票、损失赔偿告知函、回复函、公证书、双方邮件往来、微信聊天记录、南京气象资料、斯篮搏公司的委托代理合同及律师费付款回单、华体公司的委托代理协议及律师费发票、同致信德（北京）资产评估有限公司资产评估报告、评估费发票及当事人的陈述等证据佐证，本院予以认定。 本案争议焦点为：1、气膜馆坍塌的原因及损失承担；2、气膜馆坍塌造成的损失数额；3、应支付工程款的数额；4、逾期付款违约金应否支付及按何种标准支付；5、律师费应否由对方承担，华体公司是否应承担斯篮搏公司单方评估支付的评估费及名誉（商誉）损失。 对争议焦点1，本院认为，原、被告签订的《工程施工合同》系双方真实意思的表示，该合同未违反法律、行政法规的强制性规定，系合法有效。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，气膜馆施工完毕经竣工验收合格并交付使用，在质保期内，因下大雪后坍塌，现斯篮搏公司无证据证明坍塌系气膜馆质量不合格所致，华体公司亦无充分证据证明其尽到了定期维护义务、坍塌系对方管理人员操作不当所致，双方亦均未举证证明大雪对气膜馆坍塌的影响程度，因此，对气膜馆坍塌原因，原、被告均未能充分举证证明，致无法确认原、被告各自的责任及损失的承担，本院根据公平原则，对气膜馆坍塌造成的损失，确定由原、被告各承担50%。气膜馆内部装饰装修损失系因气膜馆坍塌造成的，该损失由双方各承担50%。气膜馆本体修复所产生的费用，根据《工程施工合同》第9条约定，乙方为气膜建筑提供三年的质量保证，在质保期内，出现质量问题由乙方负责免费维修或更换；但因甲方操作不当或未按乙方要求对系统进行正常维护和保养而出现的问题，乙方负责维修和更换，按实际产生的维修或更换所产生的费用由甲方承担。现因原、被告均未举证证明气膜馆坍塌系质量不合格、或操作不当、或大雪压迫所致，对照合同约定无法确定责任承担，故对气膜馆本体修复费用依据公平原则，由原、被告各承担50%。 对争议焦点2，气膜馆坍塌造成的损失有：气膜馆内部装饰装修损失、气膜馆本体修复费用。对于气膜馆内部装修损失数额，同致信德（北京）资产评估有限公司作出追溯性资产评估报告，该报告系华体公司申请，并经斯篮搏公司同意鉴定而作出，鉴定程序合法。原、被告对鉴定报告虽均提出一些异议，但鉴定机构均作出了相应的合理的书面回复意见。现因气膜馆坍塌时间过长，且气膜馆本体及馆内装饰装修已修复，已无法还原坍塌时财产实际受损状态，该评估报告是在现有条件下作出的追溯性评估，虽存在瑕疵，但一定程度上能保护双方的合法权益。现无其他证据能替代该评估报告，比其更利于保护原、被告的合法权益，故本院对该评估报告予以采信，对气膜馆内部装饰装修损失确定为60.15万元。即使该报告就评估项目有所遗漏，不利于对斯篮搏公司利益的保护，这也因斯篮搏公司事发后未及时保留现场证据后再予以修复所致，由此造成的后果应由斯篮搏公司自行承担。综上，上述损失由斯篮搏公司与华体公司各承担一半计300750元。关于华体公司修复气膜馆本体的费用，华体公司提供了修复费用明细清单及相应的票据、合同，本院查核了相应票据，其中费用清单有两笔差旅费发生在2018年5月，因气膜馆本体修复完成时间在2018年3月，该2笔费用系在修复完成后因修复未达要求而进行的重复维修，故对该2笔费用（员工差旅费1585元、5200元）本院不予支持；另华体公司提供的劳务分包合同签订时间在2018年7月，内容是对气膜馆空调压缩机维修和水管路系统改造，系因原空调达不到斯篮搏公司的使用要求而进行的维修和改造，非对气膜馆本体的修复，且华体公司在答辩中陈述：空调为达到斯篮搏公司百分之百的满意，华体公司为此还增加了相关的设备，此费用考虑到双方的合作，暂时没有主张，故本院确定该部分费用（71500元）由华体公司自行承担。对其他票据，斯篮搏公司虽对关联性提出异议，但经审核，票据发生时间与气膜馆本体修复时间相吻合，票据载明的物品、费用亦与气膜馆本体修复内容有关联，现斯篮搏公司未提供相反证据反驳或推翻该证据，本院对该部分证据予以采信。综上，本院认定华体公司修复气膜馆本体的费用为375276元（453561元-1585元-5200元-71500元），该费用由双方各承担50%计187638元。 对争议焦点3，本院认为，《工程施工合同》第8条约定：工程款总额273万元，合同签订后3日内，支付50万元；2016年10月15日前，支付31.9万元；自竣工移交之日起一年后的7日内，支付54.6万元；自竣工移交之日起第二年后的7日内，支付81.9万元；自竣工移交之日起第三年后的7日内，支付54.6万元。斯篮搏公司已按约支付工程款81.9万元，工程于2017年2月28日已竣工验收并交付，根据合同约定，目前工程款136.5万元支付期限已届满，另54.6万元支付期限也仅尚余几日即届满，为一次性解决纠纷，减少当事人讼累，本院将该笔工程款54.6万元在本案中一并处理，故确定斯篮搏公司应支付华体公司工程款191.1万元。 对争议焦点4，《工程施工合同》第8条、第13条对逾期付款的违约责任分别进行了不同的约定，现华体公司选择适用第13条作为违约责任的承担方式，该选择不违反法律规定。《工程施工合同》第13条约定：按照合同总价款的每日万分之五标准支付违约金，斯篮搏公司提出违约金标准过高。本院认为，上述逾期付款违约金计算基数未将已付工程款扣除，以合同总价款计付违约金较为不合理，且约定标准较高，故应予以降低。考虑斯篮搏公司未支付工程款与气膜馆坍塌有关联，在纠纷未解决前，未支付工程款具有一定的合理性，另剩余工程款的支付届满期限均在诉讼阶段，本院综合上述因素，确定违约金以191.1万元为基数，自2018年3月8日起至2019年8月19日止，按中国人民银行贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 对争议焦点5，本院认为，本起纠纷因气膜馆坍塌引起，气膜馆坍塌已确定由双方各承担50%的损失，现原、被告律师费均为10万元，故律师费由双方各自承担。斯篮搏公司支付的评估费1.8万元系其单方委托评估产生,该费用由斯篮搏公司自行承担。斯篮搏公司要求赔偿名誉（商誉）损失费50万元，其未提供证据证明，且与本案不属同一法律关系，本院不予支持。华体公司支付的鉴定费2万元，由斯篮搏公司与华体公司各承担1万元。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十条、第一百四十二条之规定，判决如下： 一、北京华体体育场馆施工有限责任公司支付斯篮搏（上海）体育文化发展股份有限公司损失300750元。 二、斯篮搏（上海）体育文化发展股份有限公司支付北京华体体育场馆施工有限责任公司损失187638元。 上述一、二项相折抵，北京华体体育场馆施工有限责任公司支付斯篮搏（上海）体育文化发展股份有限公司损失113112元。 三、斯篮搏（上海）体育文化发展股份有限公司支付北京华体体育场馆施工有限责任公司工程款191.1万元，并支付逾期付款违约金（违约金以191.1为基数，自2018年3月8日起至2019年8月19日止，按中国人民银行贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至实际付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。 上述所有款项于本判决生效之日起十日内付清。 四、驳回斯篮搏（上海）体育文化发展股份有限公司的其他诉讼请求。 五、驳回北京华体体育场馆施工有限责任公司的其他诉讼请求。 如当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费23715元，减半收取11858元，由斯篮搏（上海）体育文化发展股份有限公司负担10171元，北京华体体育场馆施工有限责任公司负担1687元；反诉费14640元，由斯篮搏（上海）体育文化发展股份有限公司负担10934，北京华体体育场馆施工有限责任公司负担3706元。司法鉴定费2万元，由斯篮搏（上海）体育文化发展股份有限公司、北京华体体育场馆施工有限责任公司各负担1万元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。 审 判 员  杨 燕 二〇二〇年二月二十八日 法官助理  王福林 书 记 员  陈 庆