河南省焦作市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）豫08刑终23号原公诉机关河南省孟州市人民检察院。上诉人（原审被告人）韩常友，又名老赵，男，1960年12月6日出生，汉族，初中文化程度，无业，户籍所在地四川省射洪县，现居住四川省成都市成华区。因涉嫌犯非法经营犯罪，于2018年1月11日被刑事拘留（2018年1月7日至2018年1月10日临时寄押于成都市看守所），同年2月13日被执行逮捕。辩护人郭百龙、毋红卫，河南华云律师事务所律师。原审被告人刘国军，男，1964年2月21日出生，汉族，小学文化程度，货车司机，住河南省孟州市。因涉嫌犯非法经营犯罪，于2018年1月25日被刑事拘留，同年2月9日被取保候审。原审被告人刘红军，男，1968年1月18日出生，汉族，小学文化程度，货车司机，住河南省孟州市。因涉嫌犯非法经营犯罪，于2017年12月24日被取保候审。原审被告人马瑞生，男，1974年5月1日出生，汉族，初中文化程度，货车司机，住河南省孟州市。因涉嫌犯非法经营犯罪，于2018年1月31日被取保候审。原审被告人乔满喜，男，1972年5月17日出生，汉族，初中文化程度，住河南省孟州市。因涉嫌犯非法经营犯罪，于2018年1月30日被取保候审。河南省孟州市人民法院审理孟州市人民检察院指控原审被告人人韩常友、刘国军、刘红军、马瑞生、乔满喜犯非法经营罪一案，于2018年12月27日作出（2018）豫0883刑初363号刑事判决，宣判后，孟州市人民检察院提出抗诉，原审被告人韩常友不服，提出上诉。本院于2019年5月10日作出（2019）豫08刑终120号刑事裁定书，撤销孟州市人民法院（2018）豫0883刑初363号刑事判决，发回孟州市人民法院重新审判。后孟州市人民法院于2019年12月4日作出（2019）豫0883刑初166号刑事判决。宣判后，原审被告人韩常友不服提起上诉。本院依法组成合议庭审理了此案。现已审理终结。原判认定，2016年至2017年12月15日，被告人韩常友在未办理烟草专卖许可证的情况下，多次从天津市非法购买大前门（软）、茶花等品牌卷烟68,750条至成都市销售，总价值2,103,630元。被告人刘国军、刘红军、马瑞生、乔满喜等人明知韩常友未经烟草专卖行政主管部门批准非法经营烟草专卖品，仍多次在其经营的成都至天津的半挂货运汽车上，为韩常友提供运输便利，将烟草制品从天津运输到成都交给韩常友及其委托的人，并从中牟利。具体事实如下：1.2017年3月份至2017年12月份，被告人刘国军为韩常友从天津市往成都市非法运输卷烟二十余次共400余箱计30,000余条，价值900,000元。2.2016年至2017年12月份，被告人刘红军为韩常友从天津市往成都市非法运输卷烟二十余次共400余箱计20,000条，价值600,000元。3.2017年12月15日，被告人刘红军为韩常友运输2,250条大前门卷烟行驶至孟州市米庄十字路口处被查获，价值67,500元。经河南省烟草专卖局认定，刘红军运输的大前门（软）卷烟价格为30元/条。经河南省烟草质量监督检测站检验，大前门（软）卷烟为真品卷烟。4.2017年春节前至2017年12月份，被告人马瑞生为韩常友从天津市往成都市非法运输卷烟十二次共100余箱5,000余条，价值150,000元。5.2017年5月份至2017年9月份，被告人乔满喜为韩常友从天津市往成都市非法运输卷烟九次共110余箱计5,500余条，价值165,000元。6.2016年10月1日，刘某1为韩常友从天津市往成都市捎运大前门（软）卷烟5,000条、茶花（94mm）卷烟1,000条被河北省石家庄市藁城区烟草专卖局查获。经河北省烟草专卖局认定，刘某1运输的大前门（软）卷烟价格为30元/条，茶花（94mm）卷烟价格为71.13元/条，共计价值221,130元。经河北省烟草质量监督检测站检验，大前门（软）、茶花（94mm）卷烟为真品卷烟。另查明：涉及本案，除去已查获卷烟，被告人刘国军、刘红军、马瑞生、乔满喜分别为韩常友运输卷烟30,000余条、20,000条、5,000余条、5,500余条，按照大前门卷烟天津批发价每条22.50元，卖给韩常友是每条36.5元，市场零售价每条40元（每盒4元）计算，被告人韩常友非法所得计211750元。证明上述案件事实的证据有：1、韩常友身份证1张、驾驶证1个、银行卡4张、公交车卡1张、机动车交通事故责任强制保险单1张、仙湖公馆业主卡1个、钥匙1串；2、载明“柏建11809；柏工238670；平更丰10188；兰704607”纸片1张；3、黑色直板手机1部（串号865211023431253，手机卡号17×××39）；4、户籍证明、违法犯罪记录；5、在押人员当前信息表；6、到案经过、抓获经过、到案证明等证据；7、发、破案经过；8、四川省警务信息综合应用平台截图数据、成都市公安局成华分局双水碾派出所情况说明；9、孟州市烟草专卖局案件移送函、卷烟价格认定书、卷烟鉴别检验报告等证据；10、石家庄藁城区烟草专卖局的证据先行登记保存批准书、卷烟价格核价表、卷烟鉴定检验报告等证据；11、扣押决定书、扣押清单等证据；12、调取证据通知书、调取证据清单、驾驶证、行驶证（车号川Ａ×××××）、运输资格证、汽车（车号川Ａ×××××）技术等级评定检测表、车辆服务合同等证据；13、成都市烟草专卖局专卖监督管理处在四川省专卖管理信息系统中查询结果；14、孟州市公安局治安管理大队的情况说明；15、中国电信股份有限公司四川分公司客户清单（2017年7月1日---12月15日）、韩常友180××××1998号码2017年7月1日---12月15日180××××1998通话清单分析、刘国军、刘红军、马瑞生、乔满喜运输卷烟过程联系电话分析；16、关于侦查手机号码180××××1998持机人的情况说明；17、非法所得退缴票据；18、罚金缴纳收据；19、证人张维臣、芦金龙、刘某1、刘某2、李某、刘某3、成某、刘国、胡某、毛某、羊某、韩某、宋某、周某等人的证言；20、被告人韩常友、刘国军、刘红军、马瑞生、乔满喜的供述；21、检查笔录、辨认笔录、侦查实验笔录；22、视听资料：照片、光盘等证据。据此原审法院判决：一、被告人韩常友犯非法经营罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币二十五万元；二、被告人刘国军犯非法经营罪，判处有期徒刑二年九个月，缓刑四年，并处罚金人民币五万五千元（已缴纳）；三、被告人刘红军犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年六个月，并处罚金人民币四万元（已缴纳）；四、被告人马瑞生犯非法经营罪，判处罚金人民币八千元（已缴纳）；五、被告人乔满喜犯非法经营罪，判处罚金人民币一万元（已缴纳）；六、涉案已查获卷烟，由扣押部门依法处理。被告人刘国军退缴的违法所得30,000元、被告人刘红军退缴的违法所得25,000元、被告人马瑞生退缴的违法所得4,000元、被告人乔满喜退缴的违法所得5,000元依法予以没收并上缴国库，被告人韩常友违法所得211,750元继续予以追缴，追缴后上缴国库。上诉人韩常友的上诉理由及其辩护人的辩护意见：1、本案没有客观的直接证据证明韩常友构成非法经营罪；2、本案间接证据没有形成完整的证据链，未能达到证据确实充分的定罪标准。故一审认定韩常友构成非法经营罪，事实不清，证据不足。经审理查明，原判认定上诉人韩常友、原审被告人刘国军、刘红军、马瑞生、乔满喜犯非法经营罪的犯罪事实，有经原审法院庭审举证、质证并已在原审判决书中认证的各证据证实。证据来源合法，内容客观、真实，且能相互印证，本院予以确认。本院审理查明的事实、证据与原审相同。关于上诉人韩常友的上诉理由及辩护人的辩护意见，韩常友是否构成非法经营罪，经查，根据刘国军、刘红军、马瑞生、乔满喜的供述以及辨认笔录、证人刘某1、刘某2的证言及辨认笔录，结合四川省警务信息综合应用平台截图数据、成都市公安局成华分局双水碾派出所情况说明等证据，能够形成完整的证据链条，证明“老赵”即本案在案上诉人韩常友。本案中韩常友未经烟草专卖行政主管部门许可，购买、销售卷烟，其行为符合非法经营罪的构成要件，应以非法经营罪定罪处罚。原审法院综合考虑上诉人韩常友的犯罪事实、情节、在犯罪中的地位和作用及对社会的危害程度，在法定幅度内对其处以相应的刑罚，并无不当。本院认为，原判认定上诉人韩常友、原审被告人刘国军、刘红军、马瑞生、乔满喜犯非法经营罪的事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。韩常友的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第十二条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 武 芳审判员 张爱国审判员 原树林二〇二〇年二月二十七日书记员 毋耀锋