广东省广州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤01刑终1836号原公诉机关广州市天河区人民检察院。上诉人（原审被告人）杜延峰，男，1985年12月13日出生，汉族，出生地河南省洛阳市，文化程度大专，户籍住址河南省洛阳市嵩县。因本案于2017年5月22日被刑事拘留，同年6月27日被广州市公安局天河区分局取保候审，2018年6月20日被广州市天河区人民法院继续取保候审，2019年6月14日被监视居住。辩护人郑芝敏、郑显非，国信信扬律师事务所律师。广州市天河区人民法院审理广州市天河区人民检察院指控原审被告人杜延峰犯侵犯著作权罪一案，于2019年8月19日作出（2018）粤0106刑初533号刑事判决。原审被告人杜延峰不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广州市人民检察院检察员刘旭宏出庭履行职务，上诉人杜延峰及辩护人郑芝敏、证人黄某1到庭参加诉讼。现已审理终结。原判决认定：广州市宏脉计算机有限公司（以下简称“宏脉公司”）成立于2002年5月15日，经营范围为软件和信息技术服务业，地址位于广州市天河区华景路66号二楼自编202房，系“整形美容医院管理系统V2.0”软件（以下简称为“宏脉管理系统软件”）的著作权人。被告人杜延峰在2012年进入长沙爱思特美容医院工作，任职网络安全员，在工作期间接触到长沙爱思特美容医院当时使用的“宏脉管理系统软件”。2016年9月至11月期间，杜延峰为非法牟利，在未取得宏脉公司授权的情况下，擅自将“宏脉管理系统软件”出售给桂林叶某嘉美医疗美容门诊部及吴某1。具体分述如下：一、2016年10月至11月期间，被告人杜延峰为广西壮族自治区桂林市象山区五美路2号的桂林叶某嘉美医疗美容门诊部远程安装了“宏脉管理系统软件”，非法获利15000元。二、2016年9月左右，被告人杜延峰与吴某1达成了销售“宏脉管理系统软件”的协议，吴某1已按照约定将30000元汇给杜延峰，杜延峰收款后一直没有为吴某1的美格整形医院安装软件。2017年5月22日，被告人杜延峰被抓获归案，并被缴获作案工具手机2部、移动硬盘1个等物品。原判决以公诉人当庭宣读、出示并经质证的受理报警登记表、受案登记表、立案决定书、抓获经过、情况说明、户籍材料，现场照片、搜查笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单，营业执照、计算机软件著作权登记证书，涉案软件使用页面截图，手机机主资料信息及通话记录清单，QQ、微信账号信息及聊天记录截图，转账记录截图、银行账户交易明细、客户回单，鉴定意见书，证人黄某2、黄某1、邱某1、王某、吴某1的证言，被告人杜延峰在侦查阶段的供述等作为认定上述事实的证据。原判决认为，被告人杜延峰以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其计算机软件作品，违法所得数额较大，其行为已构成侵犯著作权罪。在第二宗犯罪中，杜延峰已经着手实施犯罪行为，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。杜延峰如实供述第二宗犯罪的主要事实，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十七条第一项、第二十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十二条、第七十三条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款的规定，判决：一、被告人杜延峰犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币四万五千元。二、追缴被告人杜延峰的违法所得人民币45000元，上缴国库。三、缴获的作案工具手机2部、移动硬盘1个等物品，均予以没收。宣判后，上诉人杜延峰提出如下意见：1、宏脉公司仅对“宏脉美容机构经营管理系统V3.0”进行著作权登记并取得著作权，原审没有任何证据可以证实宏脉公司对“整形美容医院管理系统V2.0”享有著作权。2、在案没有任何证据显示其传送过“整形美容医院管理系统V2.0”给叶某嘉美医疗美容门诊部，该门诊部的服务期上早已存在“整形美容医院管理系统V2.0”，且鉴定意见书违反鉴定程序和规定，不能作为定罪量刑的依据，故原审认定其出售上述软件给门诊部的事实错误、证据不足。3、在案证据显示，其没有发过任何宏脉公司的软件给吴某1，吴某1安装的软件是从淘宝上向他人购买并自行安装在服务器上，且鉴定意见针对的是吴某1从他人处购买的软件，与其无关。4、其发送给叶某嘉美医疗美容门诊部和吴某1的软件是其自行开发的软件数据库等。请求二审改判无罪。辩护人当庭提交了手机短信截图、网页内容截图等，并提出如下意见：1、本案存在证据违法取得的情形，其中[2017]司鉴字第53号鉴定意见书是复制赵某飞案件的[2016]司鉴字第134号鉴定意见书，而[2016]司鉴字第134号鉴定意见书在被害单位报案前已经出具，故[2017]司鉴字第53号鉴定意见书不能作为本案的定案证据。2、关于原审认定的第一宗事实，没有证据证实上诉人杜延峰发送或远程安装过宏脉软件给叶某嘉美，认定杜延峰因销售宏脉软件而非法获利15000元的事实不清、证据不足。3、关于原审认定的第二宗事实，原审认定杜延峰发送过宏脉软件给吴某1没有任何依据，证人黄某1当庭陈述的证言不足采信，且吴某1与杜延峰的录音不能作为本案证据采信。请求二审判决杜延峰无罪。检察员提出如下意见：被害单位宏脉公司通过加密狗限制软件的使用范围。现有证据证实，上诉人杜延峰通过远程操作为叶某嘉美门诊部安装宏脉公司的软件，并通过绕开加密狗使叶某嘉美门诊部使用涉案软件，叶某嘉美门诊部通过周某的账户转账15000元到杜延峰的个人账户。同时，杜延峰在明知吴某1需要安装宏脉公司涉案软件的情况下，承诺为吴某1安装并收取相应费用。综上，杜延峰的行为已构成侵犯著作权罪，建议二审驳回上诉，维持原判。经审理查明，原判决认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。对于原审认定的事实、上诉人杜延峰及辩护人所提意见，本院综合评判如下：（一）关于被害单位宏脉公司是否具有宏脉管理系统软件的著作权我国著作权法第十一条及相关法律法规规定，如无相反证据，在作品或者制品上署名的自然人、法人或其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人。本案中，被害单位宏脉公司提交的送检软件名称为“整形美容医院管理系统V2.0”，该软件操作界面截图的著作权信息显示著作权人为宏脉公司，这与桂林叶某嘉美医疗美容门诊部使用的管理系统操作界面截图的著作权信息中显示著作权人为宏脉公司相互印证，依照著作权法的规定，应当认定宏脉公司是“整形美容医院管理系统V2.0”的著作权人。上诉人杜延峰提出宏脉公司并非上述管理系统的著作权人没有任何相反证据予以支持，故不予采纳。（二）关于原审认定的第一宗事实（桂林叶某嘉美医疗美容门诊部）侵犯著作权罪，是指以营利为目的，未经著作权人许可复制发行其文字、录像、计算机软件等作品，违法所得数额较大或者有其他严重情节的行为。经查：1、被害单位宏脉公司的法定代表人黄某2称，其公司的管理系统软件每增加一台电脑的使用量（即点数）就需要增加相应的费用，其公司没有授权杜延峰使用宏脉公司的管理系统软件。证人黄某3称，如果没有宏脉公司配发的加密狗，是不能随意安装使用宏脉公司的软件，但如果反编译破解了源代码，就可以随意安装和使用。2、证人邱某1的证言及签认的微信账户信息截图、转账记录截图等证据证实，其通过朋友介绍向杜延峰以15000元30个点数的价格购买宏脉公司的管理系统软件，杜延峰自称是宏脉公司负责网络安全的人员，款项通过个人账户转账至杜延峰名下账户，王某负责和杜延峰联系并进行远程安装配合，但杜延峰只安装了21个点（即可以21台电脑联网使用）；邱某1还指认杜延峰使用的微信号昵称为“永不言弃”，联系电话138××××0475。邱某1签认的转账记录截图显示，2016年10月21日周某名下尾数为3330的账户转账15000元到杜延峰名下尾数为7767的账户。3、证人王某及签认的QQ、微信账户信息及聊天记录截图（2016年10月22日至11月4日）等证据证实，邱某1购买宏脉公司的管理系统软件后，把杜延峰的QQ号给其让其联系安装，后杜延峰通过远程顺利安装好管理系统；王某还指认杜延峰使用的QQ号28×××80昵称为“永不言弃”，其通过QQ接受了杜延峰发送的四个文件（分别是数据库、使用手册、加密狗、安装程序）并保存在门诊部的服务器，并询问杜延峰该管理系统的管理员编号和密码。其中一张聊天记录截图显示，王某问“加密狗没在运行，请问要如何启动？还有宏脉系统的管理员编号和密码分别是什么？可以告知吗？”“加密狗已经启动”；“永不言弃”答“zsbzsb”。4、上诉人杜延峰在侦查阶段的供述及亲笔供词称，2016年7、8月后，广西叶某嘉美的负责人邱某2联系其安装宏脉软件，其收到对方转账到其银行卡的15000元后，就和叶某嘉美的网管王某联系，通过其QQ远程安装了宏脉管理系统软件和启动程序，安装后叶某嘉美可以在十多台电脑上联网使用宏脉管理系统软件；手机号138××××0475、QQ号28×××80均本人亲自使用，其微信号为“永不言弃”。虽然杜延峰在二审庭审上又辩称其是出售自己开发的软件，但该辩解意见与前述聊天记录截图明显不符。5、证人王某、邱某1对桂林叶某嘉美医疗美容门诊部使用的“整形美容医院管理系统V2.0”操作界面截图进行签认，该截图的著作权信息显示著作权人为宏脉公司。6、广东鑫证声像资料司法鉴定所[2017]司鉴字第101号鉴定意见书显示，从桂林叶某嘉美医疗美容门诊部提取的管理系统与宏脉公司提供的“整形美容医院管理系统V2.0”存在实质同一性以上的相似性。至于上诉人杜延峰在提出鉴定意见书违反鉴定程序和规定，经查，该意见已在原审阶段提出，且原审法院已要求广东鑫证声像资料司法鉴定所进行书面回复，并对该回复在庭审上举证、质证，本院不再赘述。综上，现有证据足以证实上诉人杜延峰通过QQ为桂林叶某嘉美医疗美容门诊部门诊部远程安装了“宏脉管理系统软件”并告知管理员编号和密码，使得该门诊部可以在多台电脑上使用涉案软件，在未经被害单位许可的情况下扩大前述软件的使用范围，并以此获取经济利益，应认定为“以营利为目的，未经著作权人许可复制发行”涉案软件。（三）关于原审认定的第二宗事实（吴某1）经查：1、被害单位宏脉公司的法定代表人黄某2称，其公司没有授权杜延峰使用宏脉公司的管理系统软件。2、证人吴某1的证言及签认的QQ聊天记录截图等证据证实，其通过手机号138××××0475、QQ号28×××80联系杜延峰购买宏脉公司的管理系统软件，并称需要100个点数，杜延峰报价3万元，其用个人账户转账3万元给杜延峰后，他通过QQ发送了相关软件和培训资料，后因台风其医院没有安装杜延峰的软件。其中一张聊天记录截图显示，吴某1问“我们还要开分院，这个宏脉软件要怎么用呢？给个解决方案”；“杜延峰（整形软件）”回答“这个可以处理呢，不用担心”。3、客户回单和交易明细显示，2016年9月5日吴某1名下尾数为7856账户转账3万元至杜延峰名下尾数为8310账户，汇款用途为“购买宏脉软件款”。4、上诉人杜延峰在侦查阶段的供述及亲笔供词称：厦门吴某3问其有没有宏脉管理系统软件，其说有并同意帮他们安装正版的宏脉管理系统软件和培训，吴某3通过汇款给了其3万元，但因台风没有帮吴某3的医院安装上述软件；手机号138××××0475、QQ号28×××80均本人亲自使用。杜延峰在原审庭审回答辩护人的发问时称“我没有与吴某1达成销售宏脉管理软件的协议，他们当时打电话给我说是他们自己已经买了系统，只是客户资料找不到，让我恢复数据”；在二审庭审上又辩称其是向吴某1销售自行开发的软件，可见杜延峰的辩解前后不一致，且该辩解意见与聊天记录截图、客户回单等书证明显不符。5、至于上诉人杜延峰及辩护人提出[2017]司鉴字第53号鉴定意见所针对的软件并非杜延峰发给吴某1、该鉴定意见书不能作为定案证据的意见，经查，原审没有以前述鉴定意见作为依据之一而认定杜延峰发送“整形美容医院管理系统V2.0”给吴某1，而是综合第一宗事实及全案证据认定其二人达成出售并安装上述管理系统的协议，且杜延峰因此收取了吴某1支付的3万元，原审考虑未实际安装而认定犯罪未遂，本院予以认可。本院认为，上诉人杜延峰以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其计算机软件作品，违法所得数额较大，其行为已构成侵犯著作权罪。杜延峰在第二宗犯罪中已经着手实施犯罪行为，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。原审认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律定罪准确，审判程序合法，但杜延峰在原审庭审上明确表示不认罪，没有悔罪表现，原审对其适用缓刑不当；但鉴于上诉不加刑原则，对原审所判处的刑罚予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  许媛媛审判员  钟海燕审判员  邹世发二〇二〇年二月十一日书记员  姚立莎周婷婷