文书内容重庆市第四中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝04民终1528号上诉人（原审被告）：重庆海庆新材料有限公司，住所地重庆市石柱土家族自治县下路街道金彰村友谊组，统一社会信用代码91500240077297586U。法定代表人：谭建旗，该公司董事长。委托诉讼代理人：李亚东，男，该公司员工。委托诉讼代理人：戴荣光，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：黄明东，男，1968年4月25日出生，土家族，住重庆市石柱土家族自治县。上诉人重庆海庆新材料有限公司（以下简称海庆公司）因与被上诉人黄明东劳动争议纠纷一案，不服石柱土家族自治县人民法院(2019)渝0240民初2537号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年11月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人海庆公司的委托诉讼代理人李亚东、戴荣光，被上诉人黄明东到本院接受询问。本案现已审理终结。海庆公司上诉请求:撤销一审判决，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。事实和理由：1.一审认定黄明东在家休养的时间错误。黄明东属于非因工负伤，不能享受工伤停工医疗期工资待遇，依照规定只有三个月的医疗期。即使参照停工留薪期的规定，黄明东也早已超出了两年期限，海庆公司于2019年2月通知黄明东上班不违反劳动法的规定，黄明东接通知后仍不上班属于无故旷工。暂停参保是黄明东因病治疗终结后，拒绝上班并旷工长达两个月的一种临时性惩处措施，不能成为解除劳动关系的申请理由。2.一审适用《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项，适用法律错误，黄明东只是提交了“暂停缴纳”的社保统计表，并不能证明海庆公司已将黄明东的缴纳名额注销。一审适用《重庆市失业保险条例》的有关条款用以解决失业保险相关问题错误。根据相关规定，用人单位未依法缴纳社会保险而与劳动者发生争议，不作为劳动争议案件受理。3.双方劳动关系解除属于劳动者单方面解除，一审判决支持经济补偿金错误；失业保险赔偿金不属于法院受案范围，判决支持失业保险赔偿金不当。黄明东辩称，1.海庆公司提出的非因工负伤和无故旷工的上诉理由错误。黄明东下班后骑摩托车回家，因疲劳摔倒，公司只考虑生产需要，不考虑职工生命财产安全，且违反劳动法第四十一条规定，这次事故应视为工伤事故。2.至2019年5月，黄明东骨折还未康复，没有劳动力，事实不能上班，有2019年5月的DR照片和诊断报告单为证，不属于无故旷工。3.公司没有依法为劳动者缴纳社会保险费，只是社保查询为暂停参保状态。黄明东向一审法院起诉请求：1.解除黄明东与海庆公司的劳动关系；2.海庆公司支付黄明东经济补偿金9000元（3000元×3）、海庆公司赔偿黄明东失业保险金15120元（1400元×120%×9）。一审法院认定事实：黄明东于2016年3月3日入职海庆公司成为组装班的操作工，并签订《劳动合同书》，约定采用计件工资，劳动期限为2016年5月3日至2017年5月2日，其中试用期自2016年3月3日至2016年5月3日。2016年11月14日晚，黄明东在下班回家途中因骑摩托车摔倒，后被送往石柱土家族自治县人民医院住院治疗，经诊断为右股骨干骨折，于2016年12月20日出院，后黄明东一直在家休养至今。2016年12月后，海庆公司只向黄明东发放基本生活费用至2019年1月。海庆公司为黄明东缴纳养老保险、医疗保险、失业保险至2019年3月，缴纳生育保险至2017年7月，未为黄明东缴纳工伤保险，现上述保险均处于暂停参保状态。黄明东于2016年3月至2016年12月的工资收入分别为：3050元、2880.60元、2428元、2165.32元、1643.38元、1945.34元、2434.53元、1932.87元、2062.05元。黄明东、海庆公司于2016年3月3日签订的《劳动合同书》到期后，双方未续签劳动合同。2019年5月27日，黄明东向石柱土家族自治县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求与本案诉讼请求相同。该仲裁委员会于同日作出石劳人仲不字[2019]第127号《不予受理通知书》，理由为仲裁申请无明确的仲裁请求和事实理由。黄明东提起诉讼后，该院于2019年6月11日向海庆公司邮寄送达起诉状副本和开庭传票等材料，海庆公司于2019年6月13日签收。一审法院认为，本案争议焦点为：一、黄明东要求解除劳动关系的理由是否符合法律规定以及解除劳动关系的时间；二、黄明东主张的经济补偿金、失业保险待遇损失是否予以支持。关于焦点一：依法为劳动者建立养老、失业等社会保险关系并缴纳社会保险费用是用人单位的法定义务，海庆公司未按时足额为黄明东缴纳社会保险费，且现已暂停参保，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项之规定，劳动者可以据此解除劳动合同，并要求用人单位支付经济补偿，解除劳动合同的时间应以海庆公司收到起诉状副本之日即2019年6月13日为准。关于焦点二：1.经济补偿金：《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；第三十八条规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，年满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。黄明东于2016年3月3日至2019年6月13日与海庆公司存在劳动关系，海庆公司应向黄明东支付3.5个月工资的经济补偿，具体为：[3050元＋2880.60元＋2428元＋2165.32元＋1643.38元＋1945.34元＋2434.53元＋1932.87元＋2062.05元]÷9×3.5月＝7988.59元，对黄明东请求海庆公司支付经济补偿多余部分，不予支持。2.失业保险待遇损失：《中华人民共和国社会保险法》第四十五条规定，失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年；（二）非因本人意愿中断就业的；《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》（人社部令第13号）第十三条规定，失业人员符合社会保险法第四十五条规定条件的，可以申请领取失业保险金并享受其他失业保险待遇。其中，非因本人意愿中断就业包括下列情形：……；（五）劳动者本人依照劳动合同法第三十八条规定解除劳动合同的；《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；《重庆市失业保险条例》第十八条规定，具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：……；（二）在法定劳动年龄内非因本人意愿中断就业的；第二十四条规定，失业人员领取失业保险金的期限，根据其失业前所在单位和本人累计缴纳失业保险费的时间确定。具体划分为：……。（三）累计缴纳时间满三年不足四年的为九个月；根据《重庆市人力资源和社会保障局、重庆市财政局关于调整全市失业保险金标准的通知》（渝人社发[2018]181号）和《重庆市人民政府关于印发重庆市失业保险条例实施办法的通知》（渝府发[2004]29号）第十三条规定：“失业保险待遇赔偿标准，单位未按规定参加失业保险，或者单位因欠缴失业保险费在限期一年内仍未缴清欠费，造成失业人员不能享受失业保险待遇，单位应比照失业人员工作年限应享受失业保险金的120%予以赔偿”，黄明东请求按照1400元/月计算失业保险损失符合相关规定，予以确认，故黄明东的失业保险损失为15120元（1400元/月×9月×120%）。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条第一款第（四）项、第三款，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条，《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》（人社部令第13号）第十三条，《重庆市失业保险条例》第十八条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款之规定，判决：一、确认黄明东与海庆公司于2019年6月13日解除劳动关系；二、海庆公司于判决生效之日起七日内支付黄明东经济补偿金7988.59元、失业保险待遇损失15120元；三、驳回黄明东其余诉讼请求。案件受理费5元，由海庆公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求向本院提交了证据，本院组织当事人进行了质证。二审中，海庆公司提交了以下证据：1.《解除劳动合同协议书》，拟证明海庆公司与黄明东于2019年3月5日解除了劳动合同；2.《员工离岗移交清单》，拟证明黄明东自愿办理离职手续，不是公司辞退的。黄明东质证认为，两份材料上黄明东只签了名字，其他内容是海庆公司写的，办理该两份材料是因海庆公司对解除劳动合同不同意赔偿，只愿意办理失业保险金，需要由海庆公司辞退才能办理失业保险金，于是签订的协议书，后来海庆公司称办不到失业保险金，黄明东才起诉的。本院审查认为，海庆公司在一审中辩称黄明东是单方面申请解除劳动合同，未与海庆公司协商一致，海庆公司不同意解除双方之间的劳动合同关系；海庆公司二审上诉称没有证据证明双方系协商解除劳动关系，双方的劳动关系解除属于劳动者单方面解除，由此可见，海庆公司并未认可2019年3月5日解除劳动合同的事实，该《解除劳动合同协议书》不是双方真实意思表示，不具有真实性。另外《解除劳动合同协议书》载明是海庆公司提出辞退黄明东，《员工离岗移交清单》载明是黄明东申请辞职，该两份证据证明内容也相互矛盾。故对该两份证据不作为认定本案事实的根据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实相同，对一审法院查明的事实本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：1.海庆公司是否应当支付黄明东经济补偿金；2.海庆公司是否应当赔偿黄明东失业保险待遇损失。评述如下：关于海庆公司是否应当支付黄明东经济补偿问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的,劳动者可以解除劳动合同；第四十六第一项规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同。本案中海庆公司在未依法解除与黄明东的劳动合同情况下，于2019年3月之后停止为黄明东缴纳养老保险、医疗保险、失业保险，而且生育保险仅缴纳至2017年7月，从未缴纳工伤保险，故黄明东单方面要求解除劳动合同，并由海庆公司支付经济补偿，符合法律规定，依法应予支持。海庆公司认为黄明东属于无故旷工，对其暂停参保是临时性惩处措施，黄明东不能申请解除劳动合同的理由不成立，本院不予支持。关于海庆公司是否应当赔偿黄明东失业保险待遇损失问题。海庆公司认为黄明东请求赔偿失业保险待遇损失不属人民法院受案范围，不作为劳动争议案件受理。但本案并非因用人单位缴纳社会保险问题与劳动者发生的争议，而是因用人单位未依法缴纳失业保险造成劳动者失业保险待遇损失产生的争议，属于人民法院劳动争议案件受案范围。由于海庆公司未按规定为黄明东缴纳失业保险费，导致黄明东不能领取失业保险待遇，根据《重庆市失业保险条例》第三十一条“单位未按规定办理单位和职工失业保险登记，申报缴纳失业保险费基数的……，造成失业人员失业保险待遇损失的，由单位负责赔偿”的规定，海庆公司应当赔偿黄明东失业保险待遇损失。海庆公司该项上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，海庆公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人重庆海庆新材料有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 丁咏梅审 判 员 王军峰审 判 员 陈明生二〇二〇年二月二十七日法官助理 孙正心书 记 员 陈思羽