广西壮族自治区百色市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂10民终2502号 上诉人（原审被告）：罗琼，女，1986年1月18日出生，壮族，住广西百色市右江区。 委托诉讼代理人：农罗骁，广西齐川律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陆照民，广西齐川律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：陆璇，女，1978年12月14日出生，壮族，籍贯广西田林县，现住广西百色市右江区。 委托诉讼代理人：颜佳彧，广西中名律师事务所律师。 第三人：赵汉杰，男，1972年9月23日出生，汉族，个体工商户，浙江省文成县人，现住广西百色市右江区。 上诉人罗琼因与被上诉人陆璇，第三人赵汉杰合伙协议纠纷一案，不服百色市右江区人民法院（2019）桂1002民初1116号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月19日受理后，依法组成合议庭。本案审理期间处于疫情特殊时期，经电话询问当事人，因本案无新证据及事实，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 上诉人罗琼上诉请求：1、撤销百色市右江区人民法院（2019）桂1002民初1116号民事判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认为“现被告采取隐瞒事实，转让合伙期间的经营权及财产，且故意不提供转让合同，存在过错行为”是错误的，恳请二审法院依法予以纠正。上诉人不存在故意不提供《转让合同》的行为，系因为该合同遗失，导致上诉人客观上无法向法庭提供，但不能以此认定上诉人存在过错。且第三人赵汉杰到庭参加审理，其也有该份合同，完全可以由其向法庭提供。二、被上诉人在合伙终止但未经清算的情况下要求分割店铺转让费的行为没有事实和法律依据，一审判决予以分割是错误的。根据双方签订的协议，合伙终止后应当进行清算。根据相关法律规定，未经清算不得要求分割合伙财产。上诉人与被上诉人之间未能就合伙事宜进行清算，过错全在于被上诉人。被上诉人的诉请没有事实和法律依据，应当依法予以驳回其全部诉讼请求。本案诉争的店铺转让费属于合伙财产，依法应归合伙人共有，虽然双方之间已达成口头协议终止合伙，但在没有清算的情况下，尚不知双方合伙经营期间究竟是盈余还是亏损，不能明确权利人与义务人，双方尚未产生债务关系。被上诉人的诉请理由不充分，证据不足，没有事实和法律依据，不应得到法院的支持。 被上诉人陆璇答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，恳请二审法院依法维持原判。上诉人罗琼在合伙经营的过程中，存在过错。一审法院认定事实正确。如以合伙财产未进行清算为由，直接驳回被上诉人陆璇的诉讼请求，则不利于保障被上诉人陆璇的合法财产权益。被上诉人陆璇的诉讼请求有事实和法律依据。恳请二审法院维持原判。 第三人赵汉杰未作陈述。 被上诉人陆璇向一审法院起诉请求：判令被告支付原告店铺转让费80000元。 一审法院经审理确认以下事实：2016年8月18日，广西龙湾房地产开发有限公司（甲方）与罗琼（乙方）签订《商铺租赁合同》，合同主要约定：甲方将位于百色市龙景区㎡）出租给乙方从事餐饮业，租赁期限为5年，自2016年8月18日起至2021年8月18日止，第一年租金148528.80元、第二年租金148528.80元，第三年起租金每年每平方米递增8%。2016年9月17日,罗琼（甲方）与陆璇（乙方）签订《品柳香粉店合作经营协议》，协议主要约定：1、甲乙双方自愿合伙经营品柳香粉店，经营店铺位于百色市龙景区滨江半岛一期1区商业A120号，面积176.82㎡，总投资约300000元，甲方出资165000元，占55%，乙方出资135000元，占45%；合伙期间各合伙人的出资为共有财产，不得随意请求分割。2、企业盈余分配，按照各自的投资比例分配。3、甲乙双方合伙人的权利：⑴参与合伙企业的管理；⑵检查合伙账册及经营情况；⑶共同决定合伙重大事项。4、合伙终止后的事项：⑴即行推举清算人，并邀请中间人或公证员参与清算；⑵清算后如有盈余，则按收取全权、清偿债务、返还出资、按比例分配剩余财产的顺序进行，固定资产和不可分物，可作价卖给合伙人或第三人，其价款参与分配；⑶清算后如有亏损，不论合伙人出资多少，先以合伙共同财产偿还，合伙财产不足清偿的部分，由合伙人按出资比例承担。2016年8月31日、9月9日、10月7日陆璇分别转账到罗琼账号62×××88的款项合计100000元。2016年9月18日，陆璇通过其丈夫李云转账到罗琼账号62×××88的款项100000元，罗琼退还给陆璇50000元，陆璇出资共计150000元，另陆璇所列出资金额说明中零散出资29374元，没有附相关单据。2016年10月17日,罗琼在百色市右江区工商行政管理局向阳工商所办理个体工商户营业执照，名称为“百色市右江区品柳香粉都”，注册号：451002600339052，经营者罗琼，经营场所位于位于百色市龙景区滨江半岛一期1区商业A120号商铺。罗琼与陆璇签订协议后，主要由罗琼经营“品柳香粉都”，每月制作结账登记账本，记录收支情况，但收入没有进行分配。2018年10月，罗琼将双方合伙经营的“品柳香粉都”商铺转让给第三人赵汉杰，其在与陆璇聊天记录中认可商铺转让为152000元。陆璇与罗琼协商分配商铺转让款，罗琼不同意，并将6本账本移交给陆璇，经陆璇汇总，从2016年10月1日起至2018年10月1止收支情况：收入合计2174514.39元，支出1438970.50元。现陆璇要求分配转让费未果，为此原告诉至该院。 一审法院认为，本案争议焦点：关于原告主张被告支付商铺转让费80000元是否符合法律规定的问题。在本案中，原告陆璇与被告罗琼签订的《品柳香粉店合作经营协议》系双方当事人的真实意思表示，协议内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，是合法有效的协议。协议签订后，被告按合同约定与广西龙湾房地产开发有限公司签订《商铺租赁合同》，将所承租的位于百色市龙景区滨江半岛一期1区商业A120号商铺，作为原、被告合伙经营品柳香粉店的场地，并办理了营业执照，登记在被告名下。被告自认出资165000元。原告自认投资179374元，有银行转账凭证证实为150000元，另有29374元没有票据证实。粉店主要由被告经营管理，经营期间没有分红。2018年10月，罗琼在没有与合伙人即原告协商的情况下，擅自将双方合伙经营的“品柳香粉都”商铺转让给第三人赵汉杰，得款152000元，损害了原告的利益。被告辩解，本案讼争的店铺转让费属于合伙财产，依法应归合伙人共有，虽然双方之间已达成口头协议终止合伙，但没有清算尚不知双方合伙经营期间究竟是盈余还是亏损，如经结算，有盈余，则按约定参与盈余分配，如亏损，则按约定分担合伙债务，现双方尚未结算，不能明确权利人与义务人，也就是说双方之间尚未产生债权债务关系，请求法院驳回原告的诉讼请求。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，该院认为，原告享有合伙投资经营粉店的经营权、财产权，被告自认无法再继续经营，可与原告协议，退出合伙，由原告支付被告的出资款,或者申请对粉店的市值作评估。现被告却采取隐瞒事实，转让合伙期间的经营权及财产，且故意不提供转让合同，存在过错行为。根据最高人民法院《关于贯切执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第55条“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议有的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人的意见处理，但要保护其他合伙人的利益。”的规定，虽然原、被告双方没有对合伙经营期间的收入及支出之盈亏进行清算，但被告不能占有合伙经营的财产。现原告主张被告支付转让费的理由，符合法律情形，故该院予以支持。对被告的辩解理由，该院不予采纳。由于被告及第三人没有提供转让合同，原告要求按160000元之50%分配，缺乏证据。该院按被告与原告在微信聊天记录中，被告所认可的转让款152000元之50%即76000元进行分配。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条第一款及最高人民法院《关于贯切执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第55条、《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：被告罗琼在本判决生效之日起十日内支付原告陆璇合伙期间商铺转让费76000元。案件受理费1800元，减半收取900元，由被告罗琼负担。 二审期间，当事人均未提交新证据。经查，二审查明事实与一审认定事实一致。 本案的争议焦点是：上诉人的上诉理由是否成立。 关于焦点。本院经审查认为，上诉人与被上诉人签订的《品柳香粉店合作经营协议》系双方当事人真实的意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，协议合法有效，双方当事人应依协议约定行使权利履行义务。该协议中明确约定合伙终止后须进行清算。清算后如有盈余，则按收取债权、清偿债务、返还出资、按比例分配剩余财产的顺序进行，固定资产和不可分物，可作价卖给合伙人或第三人，其价款参与分配；清算后如有亏损，不论合伙人出资多少，先以合伙共同财产偿还，合伙财产不足清偿的部分，由合伙人按出资比例承担。被上诉人请求分割商铺转让费应先行对合伙期间的合伙财产进行清算。被上诉人在双方口头协议终止合伙请求分割的该涉案商铺的转让费属合伙财产。根据《中华人民共和国合伙企业法》第二十一条“合伙人在合伙企业清算前不得请求分割合伙企业的财产。”的规定及双方所签订的协议约定，被上诉人在双方只口头协议终止合伙而未对合伙期间的财产进行清算就直接主张请求分割商铺转让费，没有法律依据，违反合同约定，不应予支持。一审认定协议签订后，上诉人按合同约定与广西龙湾房地产开发有限公司签订《商铺租赁合同》，将所承租的位于百色市龙景区滨江半岛一期1区商业A120号商铺，作为被上诉人与上诉人合伙经营品柳香粉店的场地有误。上诉人2016年8月18日与广西龙湾房地产开发有限公司签订《商铺租赁合同》，2016年9月17日与被上诉人签订《品柳香粉店合作经营协议。被上诉人一审所提供的证据不足以证实上诉人在合伙期间存在擅自转移、隐瞒合伙财产拒绝清算的行为。本合伙纠纷双方当事人未自行清算确认，一审法院未查明双方当事人在合伙经营期间是有盈利还是存在亏损的情况下，判令上诉人支付被上诉人商铺转让费不当。 综上所述，上诉人上诉理由成立，上诉请求应予支持。一审判决有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、撤销百色市右江区人民法院（2019）桂1002民初1116号民事判决； 二、驳回被上诉人陆璇的诉讼请求。 一审案件受理费1800元，减半收取900元，由被上诉人陆璇负担；二审案件诉讼费1700元，由被上诉人陆璇负担。 本判决为终审判决。 审判长 刘 宁 审判员 马崧翔 审判员 罗翠航 二〇二〇年二月十八日 书记员 黄云翠