山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终1292号上诉人（原审被告）：辛强，男，1995年9月2日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：刘众丛，上海锦天城（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵雷，男，1976年12月3日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：王鲁杰，山东博睿律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘云双，山东博睿律师事务所律师。原审被告：高新开发区舜华凯博海斯健身会所，住所地济南高新区康虹路茗筑美嘉小区21号-101。经营者：辛强，男，1995年9月2日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：刘众丛，上海锦天城（济南）律师事务所律师。上诉人辛强因与被上诉人赵雷、原审被告高新开发区舜华凯博海斯健身会所（以下简称凯博海斯健身会所）合同纠纷一案，不服济南高新技术产业开发区人民法院（2019）鲁0191民初2578号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月11日立案后，依法由审判员独任进行了审理。本案现已审理终结。辛强上诉请求：依法撤销（2019）鲁0191民初2578号民事判决，发回重审或依法改判。事实和理由：1.一审法院判决辛强承担连带责任属法律适用错误，应依法驳回对辛强的起诉。本案中，凯博海斯健身会所不应承担责任，即使其承担责任，根据《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。”赵雷也应该直接列凯博海斯健身会所为唯一被告，不再单独列辛强为被告。因此，对于赵雷要求辛强承担连带责任的诉讼请求应依法驳回。2.一审法院依据山东斯维特健身服务有限公司的调解意向方案认定其自愿承担年化l5％的利息，并据此判决属认定事实错误。一审法院认定“凯博海斯会所承诺按年利率15％计息，故原告要求凯博海斯健身会所支付利息，理由正当”属于认定事实错误。赵雷提交的所谓调解意向书，系山东斯维特健身服务有限公司与受委托人凯博海斯健身会所为解决涉案纠纷提出的和解方案，该方案并不代表山东斯维特健身服务有限公司及受委托人已经同意支付利息，而是在涉案纠纷当事人与山东斯维特健身服务有限公司达成和解的前提下愿意支付利息，一审法院将山东斯维特健身服务有限公司与受委托人的和解方案内容视为已经做出的不可更改的承诺属于认定事实错误，据此做出的判决应依法撤销。综上，请求二审法院支持辛强的上诉请求。赵雷辩称，1.原审判决适用法律正确。凯博海斯会所系个体工商户性质，其经营主体为辛强，根据《民法总则》第五十六条“个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担；无法区分的，以家庭财产承担”的相关规定，辛强应当对凯博海斯健身会所债务承担连带清偿责任。《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条规定，个体工商户以登记的字号为当事人，同时注明经营者信息，但是没有相关禁止性法律规定不可将经营者列为被告。基于个体工商户的特质，法律未赋予个体工商户拟制人格。个体工商户具有公民属性，在民事主体架构设置上个体工商户归类“公民”，对于有特定字号的个体工商户，其营业执照上的字号与经营者一体两面统一于一个个体工商户，其风险（包括债务）由经营者直接承担。因此在诉讼中将字号与经营者共同列为被告，反映个体工商户无拟制人格兼具商事公民性，最终商事被公民性吸收。列全模式是个体工商户特质所决定，也为民事诉讼送达及执行所要求。因此将经营者列为被告，不属于主体资格列之不当，不应裁定驳回起诉，如果因将经营者列为被告而裁定驳回起诉会严重阻碍民事诉讼法任务的达成，浪费诉讼资源，增加当事人诉累。2.原审判决认定事实正确。赵雷提交的承诺书、照片、方案意向书等证据材料均已经表明凯博海斯会所占该事件的全部责任，其行为构成违约。合同法第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”因此原审判决凯博海斯会所支付赵雷利息作为损失赔偿不属于认定事实错误。凯博海斯健身会所述称，1.根据辛强上诉期间接到的行政处罚决定，本案应由山东斯维特健身服务有限公司承担责任，不应由凯博海斯健身会所承担责任；2.认可辛强的其他上诉意见。赵雷向一审法院起诉请求：1.解除赵雷和凯博海斯健身会所签订的《凯博海斯健身会所会员协议》；2.凯博海斯健身会所返还赵雷预付款6792元及利息76.33元（以6792元为基数，按中国人民银行同期贷款利率自2018年12月7日暂计算至2019年3月10日，最终以实际支付日为准）；3.辛强承担连带责任；4.本案诉讼费由辛强、凯博海斯健身会所支付。一审法院认定事实：2018年12月7日，赵雷与凯博海斯健身会所签订《凯博海斯健身会所会员协议》一份，约定会员卡类型为家庭卡5年，会员费6792元，起始日期为正式开业，但未约定正式开业的时间，备注卡包已领等，口头承诺无效。同日，凯博海斯健身会所出具收据一张，2019年1月6日，凯博海斯健身会所作出承诺书，载明“因本公司个人或承租方原因致3月31日无法正常营业可全额退款，并赠送康虹路店年卡一张”。2019年1月26日作出声明和通知一份，并张贴于高新区丰奥嘉园北区2号楼北侧商铺门口。2019年3月11日，凯博海斯健身会所作出方案意见书，其中方案四载明“我方占该事件全部责任，违约在先，现因公司资金状况无法正常退款，可签约具有法律依据的欠款凭证，按年利率15%计算，先息后本，款项并在12个月期满退还。”2019年7月5日，凯博海斯健身会所试营业，但未书面通知会员。一审法院认为，本案系服务合同纠纷，服务合同是指服务提供者与服务接受者之间约定的有关权利、义务关系的协议。赵雷与凯博海斯健身会所签订的《凯博海斯健身会所会员协议》，系双方真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，依法成立并生效。赵雷支付了会费，凯博海斯健身会所未在承诺的期限内开业，致使合同目的不能实现，其行为构成违约。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”故赵雷要求解除会员协议并返还价款，于法有据，一审法院予以支持。凯博海斯健身会所承诺按年利率15%计息，故赵雷要求凯博海斯健身会所支付利息（以6792元为基数，自2018年12月7日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算），理由正当，一审法院予以支持。凯博海斯健身会所系个体工商户，辛强为实际经营者，根据《中华人民共和国民事通则》第二十九条规定：“个体工商户、农村承包经营户的债务，个人经营的，以个人财产承担，家庭经营的，以家庭财产承担。”故辛强应对凯博海斯健身会所的上述债务承担连带责任。一审法院判决：一、解除赵雷与凯博海斯健身会所于2018年12月7日签订的《凯博海斯健身会所会员协议》；二、凯博海斯健身会所于判决生效之日起十日内返还赵雷6792元；三、凯博海斯健身会所于判决生效之日起十日内支付赵雷利息（以6792元为基数，自2018年12月7日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；四、辛强对上述款项承担连带责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，减半收取计25元，由凯博海斯健身会所、辛强共同负担。二审期间，辛强提交济南高新区市场监督管理局行政处罚听证通知书和行政处罚决定履行催告书各一份，证明经市场监督管理部门认定，涉案会员卡纠纷的经营主体为山东斯维特健身服务有限公司。经质证，赵雷对该证据的真实性无异议，但对证明目的不认可。赵雷认为，辛强在高新法院涉诉案件近200余起，其中部分案件诉讼主体包括山东斯维特健身服务有限公司和凯博海斯健身会所两个，部分案件诉讼主体只有凯博海斯健身会所一个。因此该份行政处罚决定书，不能显示具体针对哪一些案件作出。本案《健身会所会员协议》由凯博海斯健身会所盖章，其应承担相应违约责任，而不是由市场监管部门出具的行政处罚决定书来确定本案的诉讼主体。凯博海斯健身会所认为该证据能够证明涉案合同纠纷承担责任的主体应为山东斯维特健身服务有限公司。经审查，本院对该组证据真实性予以确认。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案系服务合同纠纷，赵雷与凯博海斯健身会所签订《凯博海斯健身会所会员协议》并向凯博海斯健身会所支付了会费，凯博海斯健身会所系个体工商户，辛强系其经营者，一审法院判决凯博海斯健身会所承担还款责任、辛强承担连带责任符合法律规定。辛强主张应由山东斯维特健身服务有限公司承担责任，但山东斯维特健身服务有限公司既非本案会员协议的合同当事人，亦非收取会费的当事人，辛强的该项主张，没有事实和法律依据，本院不予采纳。凯博海斯健身会所在2019年3月11日出具的方案意见书中加盖了公章，该意见书作出了按年利率15%计息的承诺，赵雷要求按照中国人民银行同期贷款利率标准计算利息损失，一审法院予以支持，并无不当。综上所述，上诉人辛强的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人辛强负担。本判决为终审判决。审 判 员 王京波二〇二〇年二月二十五日法官助理 梁海鹏书 记 员 孙培培