甘肃省泾川县人民法院民 事 判 决 书（2019）甘0821民初1828号原告（反诉被告）：吕某，甘肃省泾川县人，住泾川县。委托诉讼代理人：李某，甘肃博渊律师事务所律师，一般代理。被告（反诉原告）：牛某1，甘肃省泾川县人，住泾川县。委托代理人：牛某2，甘肃省泾川县人，住平凉市，系被告之兄，一般代理。委托诉讼代理人：刘某，甘肃博渊律师事务所律师，一般代理。原告吕某诉被告牛某1建设工程合同纠纷一案，本院于2019年2月1日立案，2019年3月22日作出（2019）甘0821民初481号民事判决书，原告不服该判决提出上诉。平凉市中级人民法院2019年9月12日作出（2019）甘08民终742号民事裁定书，以原判决事实不清、证据不足，裁定将本案发回重审。本院另行组成合议庭，向原、被告送达了开庭传票，被告在应诉举证期间提起反诉，法庭依法将本诉与反诉合并，于2019年11月15日、12月3日两次公开开庭进行了审理，原告及其委托诉讼代理人李某，被告及其委托代理人牛某2、刘某1到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告（反诉被告）向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即支付原告工程欠款90万元、支付利息10.8万元；2、本案诉讼费由被告承担。事实及理由：被告于2012年开发建设高平镇农贸市场，将2号综合楼建设工程发包给原告承建，双方签订了施工建设合同，原告依据合同约定按期完工交付使用，但被告迟迟不结算不付款。原告一再督促被告，于2017年7月1日结算后承认欠原告工程款90万元，出具欠条一张，同时承诺该笔欠款分三年还清，每年六月底还款30万元。2018年6月30日第一笔还款期至，被告分文未付，对原告的电话拒接，无奈提起诉讼。被告（反诉原告）提出以下反诉请求：1、请求依法判决驳回原告诉讼请求；2、要求原告依据合同完成施工；3、返还被告多支付的工程款79.26875万元。事实及理由：原告修建由被告开发的高平农贸市场1、2号综合楼属实，其中1号楼修建时双方签有合同，建筑面积823.42㎡，每平方米造价750元，总价是66.657万元。2号楼无书面合同，是在1号楼合同的基础上将单价调整为每平方米1000元，2号楼总造价为246.572万元。在工程修建过程中及停工后，原告通过被告聘用的会计、被告本人、被告妻子共计支取工程款321.7万元，之外被告代替原告支付楼基础工程款、地板砖款22.56275万元，后又用房屋1套抵顶30万元、支付现金20万元。至此被告已实际支付了原告工程款394.26275万元，而原告完成的全部工作量计价为314.94万元，故被告已超付工程款79.32275万元。此外对于2号楼，依据陕西方宇工程咨询监理有限公司出具的工程预算编审书，原告尚有未完成的装修、采暖及消防等项目的施工，需55.174091万元。原告私自处分1号楼房屋1套、2号楼门面房四间，房子卖给谁、收款多少，被告均不得而知。原告自2012年6月停止施工，修建的工程不符合设计图纸和工程质量要求，对工程的装饰、水电、采暖、消防等附属工程均没有做，不符合竣工验收条件，被告多次要求原告继续履行合同，按照约定标准和图纸设计要求完成工程，原告拒绝继续施工，并强占被告的场地和门面6年之久。在2017年6月，被告与湖南客商签订了开发协议，出租场地给湖南人修建超市，如未能按期将场地清空交付客商，将导致被告违约造成重大经济损失，在这种情况下，被告在未经过财务人员对账、清算的情况下，按照原告的要求书写了90万元的欠条，故该欠条并不是工程结算的结果，是在原告的威胁下、违背意思自治的情况下书写。在本次庭审中，原告向法庭提交了以下证据：1、出具日期是2017年7月1日、落款签名欠款人为牛某1的手书欠条原件1张，内容反映欠款金额90万元，注明欠款分三年还，每年的六月底还30万元，证明欠款情况；2、涉案建筑的照片3张，证明2号楼有四层，已经在使用。原告又申请证人樊某出庭作证，樊某陈述是被告找他劝说原告，因为要用（院子），让其搬掉堆放在被告院落的建筑设备，但原告讲被告欠他150万元（工程款），不给钱就不搬，后经他与陈某从中说和，少了10万元，按140万元付款，当时说定房屋抵顶30万元，他和吕军红各10万元拨了帐，下余90万元写了欠条。但对于150万元的数字从何而来、是否经过双方算账，樊某陈述不知道。被告对原告举证的借条承认是自己所写，对于2号楼的照片，陈述该栋楼的四层原告只是砌了围墙；对证人樊某的证言未提出异议。被告在本次开庭时提交了以下证据：1、被告人身份证复印件1页；2、署名借款人是吕某、注明借款事由是付工程款的制式借款单据原件2张，金额54万元；3、盖有永安建筑工程公司印鉴的制式收据原件13张、金额149.7万元；4、农业银行卡存款、取款业务回单原件4张，金额29.6万元；农村信用社业务回单原件4张，金额48.4万元；5、落款签有吕某字样的手书收条原件7张，金额50万元；6、署名张某1的手书借条（2010年4月15日即农历3月2日）原件、收条（2010年5月2日）原件各1张，金额各为5000元；7、证明人署名张宝、落款日期为2013年2月1日的手书证明1张，内容为“吕某2012年9月份分两次共计拿走50000元。经张宝手借给。”该条据并注明第一次10000元，第二次40000元；8、名称为制造厂楼基础的（地基）开挖尺寸及做零活清单1份2页，合计金额52627.5元；9、落款日期为2013年9月15日的手书证明原件1张，内容为“高平市场东楼所买地砖由牛双红付款，用来订（顶）付吕某工程款，付现款16.8万元。泾川王力刚立园建材城所买。”证明代（原告）付款情况；10、名称为泾川县高平镇市场2号综合楼的施工图册1份；11、由陕西方宇工程咨询监理有限公司出具的工程编审书1册，证明2号楼未完工项目所需的费用为551740.91元；12、2019年8月24、25日通话录音光盘、2019年11月7日拍摄的视频光盘各一张。以上证据证明有关工程的付款及代付款情况、未完工程所需费用情况。被告在第一次开庭时又申请了、张某2、陈某出庭作证。陈述，他在2009至2010年间给被告管账，原告（经他手领款）共计打了149.7万元的收条，被告在给原告出具欠条的时候，（工程）并没有结算；在本案原审开庭的前一天晚上，他才将149.7万元的收条交给被告；1、2号楼工程款的给付是混在一起的。证人陈某陈述，（被告）为了腾场地，（请）他和樊某在中间说事，共计152万元，少了12万，给了50万元现金，再写了90万元的条子。证人张某2陈述，1号楼施工时，被告聘请他施工，在1号楼扫尾时，被告将2号楼图纸交给原告，原告即开始施工，在2号楼2层主体完工后他就离开了（工地）。对于被告的举证，原告当庭质证对张某1书写的收条原件、借条原件不予认可，认为张某1是他（原告自己）叫来的，按理应由他（原告自己）付款；对经张宝转交50000元不予认可，自己并未经张宝手收到50000元；对于名称为制造厂楼基础的（地基）开挖尺寸及做零活清单，陈述不清楚也不认可；对于2号楼施工图纸，陈述在开工时自己只拿到1-3层平面图，补充的消防、水暖图纸没有见过；陕西方宇工程咨询监理有限公司出具的工程编审书，是在2018年9月出具，发生在结算以后，不予认可；对于视频反映的2号楼未完工的房檐台是双方均认可、并且在结算时已经刨除了相关的费用；通话录音系被告单方面录制，与本案没有关系，不予认可；对于付款条据中有自己签名的均予以认可。对3名出庭证人的证言原告均无异议。对于原、被告双方本次开庭中提交的证据，结合双方在庭审时的质证意见、庭后谈话笔录中的陈述做如下分析采信。原告举证的欠条，来源及形式要件完整、被告承认系自己书写，其形式要件齐备，法庭在其形式意义上予以采信；原告举证的关于2号楼层数的照片，能够反映其所修建2号楼的基本结构，予以采信。被告举证的署名借款人为吕某的收条2张、盖有永安建筑安装公司印章的制式收据13张、署名收款人为吕某的手书收条7张、信用社及农业银行业务回执8份，反映原告前后共计收到被告付款331.7万元，原告逐一质证均予以认可，法庭予以采信；名称为泾川县高平镇市场2号综合楼的施工图册，形式要件及来源合法，予以采信。署名张宝、落款日期为2013年2月1日、说明在2012年9月经张宝之手两次付款共计50000元给原告的手书证明，原告质证不予认可，证明人张宝无特殊事由未出庭作证，对其出具的证明法庭不予采信；落款日期为2013年9月15日的手书牛双红顶付吕某购买地砖款16.8万元证明原件，没有出具证明的人的签名，形式要件欠缺，也不符合证人无特殊理由应出庭作证的诉讼要求，对该证明同样不予采信；由陕西方宇工程咨询监理有限公司出具的工程编审书，系被告在纠纷发生后自己单方面委托监理公司勘查出具，在程序上存在瑕疵，原告不予认可，法庭亦不予采信；录音与本案争议的事实无关，不予采信；署名张某1的手书借条原件、收条原件，反映张某1两次收、借牛双红高平东街楼房基础开挖款共计10000元，而名称为“制造厂楼基础的（地基）开挖及做零活清单”中合计金额为52627.5元，借条、收条金额与清单金额不符，不能确切说明涉及的基础开挖的工时费用及实际付款情况，对借条、收条及清单均不予采信。根据原、被告双方的陈述及本院采信的证据查明以下事实:2009年7月5日，原告以泾川县永安建筑安装工程有限责任公司法定代表人名义，与被告签订了高平市场1号商住楼建设工程施工合同，约定原告以包工包料形式承包该商住楼的土建及水电安装（不包括一层室外梯、围墙），合同价款每平方米750元，合同价款采用固定价格方式；工程质量标准为合格。该楼设计为三层，建筑面积823.42平方米。在施工期间，原、被告口头协商对楼房结构及工程量进行了调整：即对开挖的地基不再回填改做地下室，地上部分每层增加房屋1间，另外增加室外楼梯、地基（地下室）围墙、增加DSL梁、新增隔断墙5面、安装室内门5合等。在1号楼完工后双方并没有明确的工程结算，之后又开始了2号楼的修建。2号楼双方未再签订书面合同，而是参照1号楼的施工合同，将每平方米单价从750元提高到1000元。该楼设计为框架结构三层，红机瓦屋顶。在施工中间也是口头约定进行了一定调整：在××楼，将原来计划的红机瓦屋顶面改为轻钢屋顶面，具体是原告修砌了外墙，被告自己负责做的屋面；在原设计基础上每层增加了房屋1间。2号楼修建时，是案外人张某1开挖基础，基础开挖的费用、所用地板砖的费用均由被告直接支付给张某1及地板砖供应商。之后原告提供人工劳务，又参与了市场内家具城的基础部分的施工，（原告认为该部分费用为8.5万元，被告对该数字不予认可），家具城其余工程由被告自行修建。自2009年9月29日起至2014年9月12日期间，被告本人及其财务人员刘某222222、被告妻子邓小菊，先后以现金、银行转账等形式多次直接付款给原告，累计331.7万元，在2014年9月12日之后，被告未再向原告付款。2015年9月28日，原告向被告提交了自己单方面计算的工程结算单1份5页，对三处工程的相关费用予以结算：其中1号楼（包括后院修建5间平房、室外楼梯、新增二层4处楼梯、基础砖墙、DSL梁、隔墙、室内门）的工程造价为77.0701万元；2号楼工程（包括新增地基开挖量456方计6840元，四楼费用46.086万元）的造价277.196万元；家具城（钢结构）基础施工人工费8.5万元，三处工程的总费用为362.7661万元；原告自己计算被告已经付款210万元，下欠工程款152.7661万元。被告当时对原告的工程款计算未予认可，但双方也未共同对全部工程进行明确、具体的结算，因而原告的施工设备等物资一直堆放在被告开发市场的院内。2017年6月，被告与外地客商签订合同，将开发的市场院内场地租赁给外地客商修建超市，遂找人与原告协商将堆放在市场院内的施工设备及其它物资予以清理。2017年7月1日，经案外人樊某、陈某从中调解，双方在并未对全部工程费用进行实际结算、也未对之前付款情况进行对账的情形下，即以原告2015年9月单方出具的结算单为依据，在欠款152.7661万元的基础上，免去12.7661万元的费用，按140万元欠款计算，当日以被告兄长牛红星1套房屋作价30万元抵顶给原告、另外被告付现20万元给原告后，由被告向原告出具了90万元的欠条一张。原告除前述三处工程外，又负责被告开发的市场内一处住宅楼（3号楼）基础的开挖，原告认为该基础开挖费用为13.888万元，该笔费用未计算在2015年9月提交的工程结算单内（被告认为开挖3号楼基础属实，但对该费用金额不予认可）。原告在工程完工后，处置了1号楼三楼房屋1套、2号楼一楼门面6间，自己收款46.2万元用于抵顶工程款。另外查明，被告牛某1于2004年4月30日依法取得泾川县高平镇街道包括原高平铸造厂在内的一宗面积为7670.9㎡的土地使用权，用途为综合用地，使用年限50年。2009年8月18日经泾川县高平镇人民政府发函批准，牛某1在该宗土地上开发修建高平镇综合交易市场。本案中原告据以提起诉讼的依据是被告为其出具的90万元的欠条，该欠条被告承认系其书写，但认为是在未经结算、且在不得已情况下出具，故本诉的核心在于欠条产生的基础事实是否存在。对反诉请求而言，需要查明的问题有三，一是原告是否按照口头约定完成了2号楼的全部施工；二是原告实际完成的全部工程量的工程费用；三是原告实际收到被告的付款。对于欠条产生的基础事实，原告为被告修建几处工程属实，依据原告2015年9月28日单方面出具结算单，1、2号楼施工结束已四年有余，在此期间双方未对工程进行正式结算，前述所谓的工程结算单仅仅是原告单方面且并不完整的费用估算，即原告依据的欠条并非原、被告双方共同对工程费用结算的结果；再次依据该结算单，原告单方面认定的1、2号楼及钢结构的全部施工费用为362.7661万元，原告计算的被告已付款为210万元，而庭审查明原告截至2014年9月12日，原告已实际直接收受被告付款331.7万元，是原告少算了已收的工程款121.7万元，故该结算单中的已收款金额与事实不符，存在错误；2017年7月1日，原告又收受被告兄长牛红星房屋抵顶30万元、现金倒账20万元，至此累计收受被告工程款381.7万元，按照原告单方面的结算，被告已经超付18.9339万元，既就包括原告在起诉后又补充的（陈述结算单中未计算在内、被告对金额持有异议）3号楼地基开挖款138880元在内，被告的付款尚有盈余，故原告举证的欠条是错误计算的结果，欠款没有事实依据，欠条反映的欠款不能成立。对于原告是否按照约定完成2号楼的施工，依据庭后谈话时，原告提供的1号楼施工合同，该合同工程概况及工程承包范围条款中，分别注明工程内容为“土建、水电安装”、承包范围为“施工图纸范围内的所有土建、水电安装工程”，双方在庭审时均陈述2号楼是口头约定参照1号楼的合同，据此，不能断定原告对2号楼的施工包含消防及采暖项目，故法庭认定原告已经完成了2号楼的施工。对于原告实际完成的工程量所对应的费用，两栋楼房在施工过程中，都经口头约定变更了工程结构及工程量，对结构变化及工程变量引起的相关费用的增减，双方当时均没有明确的约定，在施工结束后又未及时进行工程的结算，现双方对费用的陈述各执一词，原告陈述为362.7661万元，而被告对原告结算单中的1号楼新增四处楼梯80190元、2号楼第四层46.086万元纯粹不予认可，对钢结构费用8.5万元、3号楼地基开挖费用13.888万元，均认为金额太大，对该金额不予认可，双方均无有效的证据对自己的主张予以佐证，在诉讼中也未提出对争议的工程量及其费用进行核算鉴定的申请，故法庭对双方就工程费用的陈述均不予认可。对于原告实际收到被告的付款，2号楼的修建双方未签订书面合同，对于地基开挖费用及地砖的费用约定不明，被告在答辩及反诉中提出，自己支付了案外人张某12号楼地基开挖费用52627.5元，支付了2号楼用地板砖款16.8万元，对于该两笔费用，因被告举证不力，法庭未予认定其金额，但原告承认自己未支付过该两项费用。原告认为被告支付的地基开挖款、地板砖款不应计算在自己收取的工程费用内，而被告认为这两笔费用虽未直接支付给原告，但依据当时口头约定应当是由原告在施工单价以内应予负担，自己是替代原告支付给相关人员的费用，且当时言定在结算时予以抵顶；另外对于原告以所修建1号楼三层楼房1套、2号楼一层门面房6间，抵顶工程款46.2万元，原告陈述系经告知被告、在其知悉并许可的情况下由他出卖给相关人员，而被告对此不予认可，认为系原告私自处分了他的（被告）财产。对于被告所讲的代付款及楼房处置款，原、被告双方存在不同的意见。故对原告已经收受、被告认可系支付工程款的金额法庭不能确定。本院认为，本案系建设工程合同纠纷，原告据以主张工程欠款的欠条，系双方在未进行工程费用结算的情况下，单方面错误计算所得，原告认可的已收款金额已明显超过其主张的全部工程费用，欠款没有事实依据、不能成立，故对原告诉讼请求不予支持。对于被告的反诉，法庭认定原告已经完成了2号楼房的全部施工，故不存在原告继续施工的事由；双方对工程总费用未进行结算，工程的总费用不能确定，且双方对于已经支付的工程款金额存在争议，故对于被告是否超付工程款及超付的金额法庭无法做出客观认定，被告的举证不能充分证明自己的反诉请求成立，对被告的反诉请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、驳回原告（反诉被告）吕某的诉讼请求；二、驳回被告（反诉原告）牛某1的反诉请求。本诉案件受理费13178元，由原告吕某承担。反诉案件受理费11727元，退回反诉原告牛某1。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于甘肃省平凉市中级人民法院。审 判 长  刘智轩人民陪审员  脱首创人民陪审员  袁建华二〇二〇年二月二十六日法官 助理  薛春柏书 记 员  吕小娟