安徽省安庆市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）皖08刑终35号原公诉机关安徽省怀宁县人民检察院。上诉人（原审被告人）刘江，男，1988年11月10日出生于安徽省怀宁县，汉族，大专文化，无业，住怀宁县。因犯故意伤害罪于2012年8月10日被云南省楚雄市人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年；因赌博于2019年3月22日被怀宁县公安局行政拘留十日并处罚款一千元。因涉嫌犯诈骗罪于2018年12月3日被怀宁县公安局刑事拘留，2019年1月8日经怀宁县人民检察院批准逮捕，同日由怀宁县公安局执行逮捕。现羁押于怀宁县看守所。指派辩护人胡娜，安徽中皖律师事务所律师。原审被告人陈红强，男，1994年3月21日出生于安徽省怀宁县，汉族，初中文化，农民，户籍地怀宁县，住怀宁县。因涉嫌犯诈骗罪于2018年12月29日被怀宁县公安局刑事拘留，2019年1月24日被取保候审，同年3月11日被怀宁县人民检察院决定取保候审，同年8月30日被怀宁县人民法院决定取保候审。原审被告人郑久重，男，1991年5月28日出生于安徽省怀宁县，汉族，中专文化，经商，户籍地怀宁县，住怀宁县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年2月25日被怀宁县公安局刑事拘留，同年2月28日被取保候审，同年3月11日被怀宁县人民检察院决定取保候审，同年8月30日被怀宁县人民法院决定取保候审。原审被告人邹余兵，绰号“阿彪”，男，1989年1月4日出生于安徽省怀宁县，汉族，中专文化，农民，住怀宁县。因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，于2019年3月4日被怀宁县公安局取保候审，同年3月11日被怀宁县人民检察院决定取保候审，同年8月30日被怀宁县人民法院决定取保候审。怀宁县人民法院审理怀宁县人民检察院指控原审被告人刘江、陈红强犯诈骗罪，原审被告人郑久重、邹余兵犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于2019年11月25日作出（2019）皖0822刑初190号刑事判决。原审被告人刘江不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，（一）被告人刘江、陈红强诈骗事实如下：2018年2月至2018年11月，刘江虚构承包工程、工程款结算、办理银行贷款等需请客送礼的事实，以自己名义或冒充“丁某1”身份多次在怀宁县秀山乡、公岭镇由被害人黄某1、张某1、刘某1、陈某1、葛某、程某1、刘某2各自经营的烟酒店赊购烟酒，用于个人消费或将烟酒变卖后用于赌博，另骗取黄某1现金2000元（人民币，下同），烟酒经认定价值和钱款共计311547元未能支付。其中，陈红强参与诈骗烟酒5起，经认定价值共计32029元。（二）被告人郑久重、邹余兵掩饰、隐瞒犯罪所得事实如下：1、郑久重明知刘江虚构事实赊购烟酒没有能力支付，且明知刘江将变卖的烟酒款用于个人使用或赌博，仍帮刘江将赊购的烟酒于2018年6月21日至23日先后四次变卖，经认定烟酒价值共计25050元。郑久重将变卖烟酒所得款扣下80元，余款交给刘江。2、邹余兵明知刘江虚构事实赊购烟酒没有能力支付，且明知刘江将变卖的烟酒款用于个人使用或赌博，仍帮刘江将赊购的烟酒于2018年8月至11月先后五次变卖，经认定烟酒价值共计24898元。邹余兵将变卖烟酒所得款扣下420元，余款交给刘江。原审另认定，陈红强已退赔被害人刘某110000元。公安机关已扣押邹余兵10000元。案件审理期间陈红强退出违法所得22029元。郑久重退出违法所得80元。2018年12月3日，刘江主动投案并供述诈骗黄某1、张某1的事实，其他事实未供述；同年12月29日，陈红强经公安机关电话传唤到案并如实供述自己的犯罪事实。原判据以认定上述事实的证据有：四被告人的供述；到案经过及补充说明、云南省楚雄市人民法院（2012）楚刑初字第187号刑事判决书、怀宁县公安局怀公（刑）行罚决字〔2019〕121号行政处罚决定书、怀宁县价格认证中心怀价认定〔2019〕11号和64号文件、扣押清单、被害人刘某1残疾证、收条、销货清单复印件、零售清单、欠条、情况说明、调查评估意见书、四被告人户籍证明等书证；被害人黄某1、张某1、刘某1、陈某1、葛某、程某1、刘某2的陈述；证人陈某2、吴某、丁某1、刘某3、陈某3、丁某2、丁某3、张某2、程某2、黄某2、王某的证言；辨认笔录；手机勘查笔录等。原判认为，被告人刘江、陈红强以非法占有为目的，采取虚构事实的手段，骗取他人财物，刘江诈骗数额巨大，陈红强诈骗数额较大，二被告人的行为均已构成诈骗罪，且系共同犯罪。被告人郑久重、邹余兵明知是犯罪所得而予以变卖，二被告人的行为均已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。刘江在共同犯罪中起主要作用，是主犯；陈红强在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法可以从轻或减轻处罚。刘江曾因犯罪受过刑事处罚，且单独或伙同陈红强多次实施诈骗并诈骗残疾人；郑久重、邹余兵明知他人犯罪行为严重且多次掩饰、隐瞒犯罪所得，依法均应酌定从重处罚。关于刘江、陈红强的辩护人辩称诈骗金额应当以被害人销售的价格为准的辩护意见，经查，被诈骗财物没有有效价格证明认定，辩护人提出根据销售价格认定诈骗数额明显不合理，依法应当按照规定委托估价机构估价，故对该辩护意见不予采纳。关于刘江、陈红强的辩护人辩称二被告人具有自首情节辩护意见，经查，刘江虽主动投案，但到案后只供述了部分犯罪事实，未如实供述主要犯罪事实，亦未如实供述其所知的同案犯，其行为不构成自首；陈红强系公安机关电话通知其配合调查刘江诈骗到案，其归案缺乏主动性，不属自动投案，其行为亦不构成自首，故对该辩护意见不予采纳。刘江、郑久重当庭自愿认罪，可酌定从轻处罚。陈红强、邹余兵归案后如实供述犯罪事实，当庭自愿认罪，依法可以从轻处罚。陈红强、郑久重、邹余兵已退出违法所得，可酌定从轻处罚。刘江未退赃，对其量刑时应综合予以考虑，对未退出的违法所得应责令予以退赔。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百一十二条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、第七十二条第一、三款、第七十三条的规定，判决：被告人刘江犯诈骗罪，判处有期徒刑八年十个月，并处罚金人民币五万元；被告人陈红强犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一万元；被告人郑久重犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处拘役五个月，缓刑十个月，并处罚金人民币六千元；被告人邹余兵犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处拘役四个月，缓刑八个月，并处罚金人民币六千元；对扣押在公安机关的涉案作案工具三部手机予以没收，上缴国库；对被告人郑久重退出的违法所得人民币八十元以及公安机关扣押在案被告人邹余兵违法所得人民币四百二十元，合计五百元予以没收，上缴国库；对被告人陈红强退出违法所得三万二千零二十九元予以追缴，返还被害人（其中已返还被害人刘某1一万元）；对尚未退出的违法所得二十七万九千五百一十八元责令被告人刘江予以退赔，返还被害人。宣判后，原审被告人刘江上诉提出：一是其从被害人处骗取烟酒后实际欠款仅为二十八万余元，低于该烟酒的认定价值，应以该实际欠款认定为本案的诈骗数额；二是其具有自首情节，原判未予认定，属法律适用错误。上诉人刘江的辩护人提出的辩护意见除与其上诉理由内容相同外，另提出原判对其量刑过重。经审理查明，上诉人刘江或单独或伙同原审被告人陈红强虚构事实、隐瞒真相，骗取他人烟酒或钱款，以及原审被告人郑久重、邹余兵明知他人烟酒系诈骗所得仍予以变卖的事实与原审查明一致，该事实有经原审庭审举证质证的证据予以证实，本院予以确认。对上诉人刘江及其辩护人提出的其具有自首情节的上诉理由和辩护意见，经查，刘江的供述与原审被告人陈红强的供述、被害人刘某1等人陈述、烟酒销售清单、归案经过等相印证证实，即刘江在主动投案后公安机关已掌握其诈骗事实前，未如实供述自己的主要诈骗事实，不符合自首的法律规定，故该节上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。对上诉人刘江及其辩护人提出诈骗数额应以其实际欠被害人的烟酒款予以认定的上诉理由和辩护意见，经查，刘江骗取被害人的财物系烟酒，并非欺骗赊购后所欠被害人的钱款，该烟酒属刘江的诈骗所得，亦属被害人的实际财物损失，原判依据该烟酒的价格鉴定作为涉案诈骗数额的认定，适用法律正确，故该节上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。本院认为，上诉人（原审被告人）刘江、原审被告人陈红强以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人烟酒或钱款，刘江诈骗数额巨大，陈红强诈骗数额较大，二人的行为均构成诈骗罪，且系共同犯罪。原审被告人郑久重、邹余兵明知是他人诈骗所得烟酒而予以变卖，二人的行为均构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。原判对四被告人的有关主从犯、坦白、自愿认罪的量刑情节认定，适用法律正确，并根据犯罪数额、次数、前科、退赃退赔、被害人系残疾人等量刑情节，已对四被告人规范化量刑，并无不当。故刘江的辩护人提出原判对其量刑过重的辩护意见不能成立，不予采纳。综上，原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  钱丹青审判员  纪泽平审判员  钱泽民二〇二〇年二月十三日法官助理余炜书记员焦琰附本案适用的相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。