浙江省桐庐县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0122民初4141号 原告：桐庐县供销发展有限公司，住所地：浙江省桐庐县桐君街道开元街66号。 法定代表人：汪土芽，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：李丽丽，女，系公司员工。 被告：项军，男，1978年5月2日出生，汉族，住浙江省桐庐县。 第三人：桐庐县凤川供销合作有限公司，住所地：浙江省桐庐县凤川街道环镇东路118号江南名都3幢环镇东路146号。 法定代表人：项军，执行董事。 原告桐庐县供销发展有限公司(以下简称桐庐供销公司)诉被告项军、第三人桐庐县凤川供销合作有限公司（以下简称凤川供销公司）损害公司利益责任纠纷一案，本院于2019年11月5日立案受理后依法适用普程程序于2020年2月28日公开开庭进行了审理并当庭宣告判决，原告桐庐供销公司委托诉讼代理人李丽丽到庭参加诉讼，被告项军、第三人凤川供销公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。 原告桐庐供销公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告赔偿第三人凤川供销公司103万元；2、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2016年7月27日，原告、桐庐家有农产品专业合作社(以下简称家有合作社)和杭州大脚食品有限公司(以下简称大脚公司)三方出资成立凤川供销公司，认缴注册资本50万元，其中原告认缴出资17万元占注册资本的34%，家有合作社认缴出资30.5万元占注册资本的61%，大脚公司认缴出资2.5万元占注册资本的5%。选举被告为公司执行董事兼经理，担任公司法定代表人。2017年6月11日，大脚公司将其拥有的5%股权转让给原告，家有合作社将其拥有的1%的股权转让给原告，认缴注册资本变更为300万元，其中原告认缴出资120万元占注册资本的40%，家有合作社认缴出资180万元占注册资本的60%，均于2017年6月11日之前一次性足额缴纳。 2017年6月17日、7月12日、8月2日，被告未经召开股东会，也未经原告同意，私自利用担任凤川供销公司法定代表人、执行董事兼经理的便利，为其个人向案外人徐平借款共计110万元在借条上加盖凤川供销公司的公章提供担保。因被告未归还徐平借款，徐平于2017年11月2日向桐庐县人民法院提起诉讼，案号为(2017)浙0122民初6117号，该案经桐庐县人民法院一审、杭州市中级人民法院二审，判决原告在未出资的103万元范围内对凤川供销公司债务不能清偿部分承担补充赔偿责任。后经徐平申请执行，2018年12月7日，原告履行了103万元债务的清偿义务。综上所述，原告认为：被告利用担任凤川供销公司法定代表人、执行董事兼经理的便利，未经公司股东会决议，也未经原告同意，私自为其向他人借款提供担保，其行为不但违反了我国法律法规的规定，也违反了公司章程的规定，而且也给凤川供销公司造成了重大经济损失。 被告项军未到庭答辩。 第三人凤川供销公司未到庭陈述意见。 原告桐庐供销公司为支持其诉讼主张，在庭审中出示并陈述了下列证据材料： 1、工商登记基本情况查询记录、2016年7月21日公司章程、股东出资情况、股东会决议、执行董事兼任经理的决定、公司设立登记审核表，共同证明凤川供销公司的设立、出资、股东、法定代表人等基本情况，章程对凤川供销公司为股东担保程序作了明确约定。 2、股东决议，证明原告不参与凤川供销公司的经营管理，凤川供销公司实际控制人系项军的事实。 3、2017年6月11日公司章程、股权转让协议、股东会决议、股东出资情况、股东变动情况报告表、变更登记审核表，共同证明凤川供销公司的增资、股东变动、章程修改等基本情况。 4、借条，证明被告项军向案外人借款110万元，由凤川供销公司对借款提供担保，且该担保未经过股东会决议的事实。 5、（2017）浙0122民初6117号民事判决书、（2018）浙01民终554号民事判决书，共同证明法院终审判决原告在未出资的103万元范围内对凤川供销公司债务不能清偿部分承担补充连带责任的事实。 6、（2018）浙0122执2430号执行通知书、法院执行款票据，共同证明原告已履行103万元清偿义务的事实。 7、要求提起损害赔偿诉讼的函，证明原告要求第三人凤川供销公司监事张小伟提起损害赔偿诉讼，而监事张小伟拒绝提起诉讼的事实。 被告项军未提供证据。 第三人凤川供销公司未提供证据。 对原告提供的证据，本院认为其符合证据的真实性、合法性、关联性要求，本院均予以认定。 根据原告提供的证据，并结合其陈述，本院认定事实如下： 2016年7月27日，原告、家有合作社和大脚公司三方出资成立凤川供销公司，认缴注册资本50万元，其中原告认缴出资17万元占注册资本的34%，家有合作社认缴出资30.5万元占注册资本的61%，大脚公司认缴出资2.5万元占注册资本的5%。选举被告为执行董事兼经理，担任公司法定代表人。 2017年6月11日，大脚公司将其拥有的凤川供销公司5%股权转让给原告，家有合作社将其拥有的凤川供销公司1%的股权转让给原告。同日，凤川供销公司召开股东会，作出如下决议：1、同意增资认缴总额为250万元；2、家有合作社原拥有公司30万元股权，现追加认缴投资150万元股权，前后共认缴出资180万元，占注册资本的60%，桐庐供销公司原拥有公司20万元股权，现追加认缴投资100万元股权，前后共认缴出资120万元，占注册资本的40%；3、同意修改公司章程，具体修改内容见2017年6月11日修改后的公司章程。修改后的章程载明：桐庐供销公司以货币方式出资120万元，家有合作社以货币方式出资180万元，均于2017年6月11日之前一次性足额缴纳；股东会行使下列职权：对公司为公司股东或实际控制人提供担保作出决议；股东会对公司为公司股东或实际控制人提供担保作出决议，必须经出席会议的除上述股东或受实际控制人支配的股东以外的其他股东所持表决权的过半数通过；公司不设董事会，设执行董事一人，公司不设监事会，设监事一人。 2017年6月17日、7月12日、8月2日，被告分三次向案外人徐平借款共计110万元，并由凤川供销公司对上述借款110万元提供担保，该担保未经过凤川供销公司股东会决议。后因被告未归还徐平借款，徐平于2017年11月2日向本院提起诉讼，案号为(2017)浙0122民初6117号，该案经本院一审、杭州市中级人民法院二审，判决项军应归还徐平借款106万元，并支付自2017年11月2日起按年利率6%计算至借款还清之日止的逾期利息，凤川供销公司对上述给付义务承担连带保证责任，桐庐供销公司在未出资的103万元范围内对凤川供销公司债务不能清偿部分承担补充赔偿责任。后徐平向本院申请强制执行，2018年12月7日，原告桐庐供销公司履行了103万元债务的清偿义务。 2019年10月14日，原告要求第三人凤川供销公司监事张小伟代表凤川供销公司对被告提起损害赔偿诉讼，监事张小伟明确不提起诉讼，并建议由原告向法院提起诉讼。 本院认为：董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。本案中项军作为凤川供销公司的董事，未经股东会决议以凤川供销公司对其个人借款提供担保，违反了法律和公司章程的规定。经法院判决和执行后，凤川供销公司股东桐庐供销公司缴纳了执行案款103万元，实际系桐庐供销公司履行其对凤川供销公司的剩余出资款义务，项军的行为最终损害了凤川供销公司的利益。桐庐供销公司作为连续一百八十日以上持有凤川供销公司40%股份的股东，在凤川供销公司监事拒绝提起诉讼的情况下有权为了公司的利益以自己的名义直接向法院提起诉讼，要求项军承担损害赔偿责任，胜诉利益归属于凤川供销公司。故对原告的诉讼请求，本院依法予以支持。据此，依照《中华人民共和国公司法》第二十条、第一百四十八条、第一百四十九条、第一百五十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 被告项军赔偿第三人桐庐县凤川供销合作有限公司损失103万元，于本判决生效之日起十日内付清。 如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费14070元，由被告项军负担。 原告桐庐县供销发展有限公司于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；被告项军于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向杭州市中级人民法院指定账号预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在收到《上诉费用交纳通知书》次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。杭州市中级人民法院户名、开户行、指定账号详见《上诉费用交纳通知书》。 审 判 长  王 杰 人民陪审员  柴柳发 人民陪审员  杨晓屏 二〇二〇年二月二十八日 书 记 员  孙 红 ? 本案引用的法律条文 《中华人民共和国公司法》 第二十条公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。 公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。 公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。 第一百四十八条董事、高级管理人员不得有下列行为： （一）挪用公司资金； （二）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储； （三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保； （四）违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易； （五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务； （六）接受他人与公司交易的佣金归为己有； （七）擅自披露公司秘密； （八）违反对公司忠实义务的其他行为。 董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。 第一百四十九条董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。 第一百五十一条董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。 监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。 他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》 第二十四条符合公司法第一百五十一条第一款规定条件的股东，依据公司法第一百五十一条第二款、第三款规定，直接对董事、监事、高级管理人员或者他人提起诉讼的，应当列公司为第三人参加诉讼。 一审法庭辩论终结前，符合公司法第一百五十一条第一款规定条件的其他股东，以相同的诉讼请求申请参加诉讼的，应当列为共同原告。 第二十五条股东依据公司法第一百五十一条第二款、第三款规定直接提起诉讼的案件，胜诉利益归属于公司。股东请求被告直接向其承担民事责任的，人民法院不予支持。