山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁08民终6579号上诉人（原审被告）：张洁，女，1962年7月10日出生，汉族，住金乡县。委托诉讼代理人：王新刚，金乡北城法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：蔡培余，男，1981年8月2日出生，汉族，住汶上县义桥镇马庄北村078号，现住济宁市任城区。委托诉讼代理人：张怀国，山东国鲁律师事务所律师。上诉人张洁因与被上诉人蔡培余不当得利纠纷一案，不服山东省金乡县人民法院（2019）鲁0828民初696号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张洁上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；2.本案一、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实错误。一审法院认定：“被上诉人实际是与上诉人之间成立了培训推荐就业安置合同关系，上诉人提交的证据不足以证明被上诉人与案外人存在合同关系”存在错误。因为一审上诉人提交的证据一、居间服务合同足以证实2018年6月10日被上诉人蔡培余与济宁云峰网络科技有限公司签订的居间服务合同。合同双方当事人：委托方是被上诉人，居间人是济宁云峰公司。该公司的员工张琨代表公司与被上诉人签订的。上诉人提交的证据三该公司的营业执照，证实济宁云峰公司的法定代表人是段春梅。被上诉人证实先将5000元定金转给了张琨，后又通过支付宝将30000元转给了段春梅，以上事实足以证实被上诉人并没有将“居间费”交给上诉人。被上诉人提起一审诉讼，基于被上诉人与济宁云峰公司双方签订的居间合同发生争议，被上诉人一审诉讼要求返还“居间费”也是由合同而来，既然被上诉人按合同起诉，那么一审法院就应该审查合同的主体是否正确及合同双方当事人履行合同的违约责任情况等，明明双方共同认可的居间合同中居间人是济宁云峰公司而且加盖了公司的公章，并且认可把居间费交给了公司的员工和法人代表，而起诉没有任何法律关系的上诉人，证实被上诉人列错了被告主体。即使被上诉人交给济宁云峰公司的“居间费”后来公司又转交给了上诉人，那也是另一种法律关系，也与上诉人无关。被上诉人按合同起诉，只能起诉济宁云峰公司，济宁云峰公司再向上诉人追偿等法律程序，再者也不是上诉人个人收取了被上诉人的“居间费”，上诉人一审提交的证据六授权书以及证据七任命书能证实上诉人是职务行为，而非个人行为，而且上诉人一审提交的证据十一转款凭证能证实上诉人扣除了培训费、交通费、食宿费及业务提成后将收到的“居间费”都交给了委托单位济南嘉况承才人力资源服务有限公司，上诉人并非独自占有。一审时被上诉人提交了被上诉人的代理人张怀国与上诉人通电话的录音资料。该份视听资料证据，一审时上诉人就提出了异议，录音内容模糊、不清楚，当事人说话内容不明确，录音者存在引导、诱供、骗供的行为。该份证据证实上诉人收到了被上诉人的“居间费”，要求按合同办事并同意扣除5000元，剩余的30000元全部退还给被上诉人的事实是不存在的。再者退给被上诉人居间费，上诉人必须征求委托公司的意见。本案一审法院仅凭上诉人承认接受到了被上诉人交的居间费35000元，就判决让上诉人返还，属判决责任主体错误。本案被上诉人只能起诉济宁云峰公司，而不能起诉案外人张洁。一审法院判决的唯一证据就是上诉人提交的通话录音资料，证实上诉人已收到涉案钱款，并同意按合同办理，扣除5000元，愿返还30000元的事实，其实该通话录音资料并不能证明上诉人曾说过此话，是法院误解了上诉人的意思。上诉人说按合同办事，就是按双方签订的合同(证据一)中第六条的规定：甲方为乙方人员提供面试机会，如因乙方拒绝参加面试或个人原因造成乙方人员未被甲方推荐的单位录取，甲方不承担任何责任且甲方收取的费用不予退还，同时本合同自行终止，上诉人一审时提交的证据十三证实，云峰公司招聘的新学员蔡培余在第一次培训后，用人单位在招聘业务考试时，其学员没有考试及格，没有过关，待第二次培训过程中，蔡培余新学员无故中途退出，未再参加业务培训，无法通过金风公司入职前的培训考试，未取得相应的资格证书，未被用人单位录取的事实。充分证实是被上诉人个人原因造成未被用人单位录取，居间人不应承担责任，且居间人收取的费用不予退还。蔡培余辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。蔡培余向一审法院起诉请求：1.请求依法判令被告退还原告35,000元及损失；2.涉案费用由被告承担。一审法院认定事实：2018年6月10日，案外人济宁云峰网络科技有限公司作为甲方，蔡培余作为乙方，共同签订了名为居间服务合同的合同一份，合同约定：乙方委托甲方提供居间服务，甲乙双方经平等协商，达成如下协议条款：一、甲方为乙方提供就业咨询服务，甲方向金风科技单位推荐乙方人员蔡培余同志（身份证号5），提供就业机会，甲方所推荐上述单位录用人员的用工形式为派遣，乙方应向甲方支付佣金总额为3.5万元，合同签订时乙方同意预先向甲方支付定金35,000元。二、本协议签订后，甲乙双方及时沟通，甲方积极为乙方人员联系用人单位，为乙方人员提供面试机会。三、乙方需与甲方积极配合，提供用人单位所需的身份证、学历证书、电子档案简历等相关证明材料，乙方所提供的材料必须具有真实性，如乙方所提供的材料存在虚假性，乙方承担所造成的所有责任且本协议自行终止，甲方所收费用概不退还。四、乙方人员经用人单位面试合格后，若放弃去该单位工作，甲方预先收取的费用不予退还且乙方还应向甲方支付剩余的佣金。五、甲乙双方一致同意，除本合同约定及法律规定外，未经双方协商同意，任何一方不得单方面解除合同。六、甲方为乙方人员提供面试机会，如因乙方拒绝参加面试或个人原因造成乙方人员未被甲方推荐的单位录取，甲方不承担任何责任且甲方收取的费用不予退还，同时本合同自行终止。七、如因乙方人员提供虚假材料原因导致就业失败，乙方应按佣金总额的50%向甲方支付违约金。八、面试前或面试当日将剩余的佣金付清。九、若推荐工作出现特殊原因，甲乙双方可协商解决，协商不成的可向当地法院提起诉讼。十、其他事项：因乙方原因面试时间安排在2018年6月15日之后。甲方：张琨（签名）2018年6月10日乙方：蔡培余2018年6月10日。济宁云峰网络科技有限公司在甲方处加盖公司印章。原告通过微信将5000元定金转给了张琨，通过支付宝将30,000元转给了段春梅，段春梅和张洁均认可段春梅将35,000元转给了张洁。在原告委托诉讼代理人张怀国与张洁的通话录音中，张洁亦认可收到了原告及案外人**程、李伟光三人每人35,000元的费用。在张洁与**程的微信聊天记录中，张洁主张按合同办事，扣除5000元，退还30,000元。一审法院认为，原告虽然与案外人济宁云峰网络科技有限公司签订了居间合同，但实际收款人系张洁，原告实际是与张洁之间成立了培训推荐就业安置合同关系。被告提交的证据不足以证明原告与案外人存在合同关系。故对于收取的原告的35,000元，扣除部分实际支出的费用，对于剩余部分，原告没有合法的依据收取该费用，应予返还。张洁自认应退还30,000元，予以认可。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条规定，判决：一、被告张洁于判决生效之日起七日内返还原告蔡培余30000元；二、驳回原告蔡培余的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费338元，由被告张洁负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，蔡培余虽然与案外人济宁云峰网络科技有限公司签订了居间合同，但段春梅和张洁均认可段春梅将35，000元转给了张洁，即案涉款项的实际收款人系张洁，蔡培余也一直主张自己是联系张洁后签订的该合同。根据《中华人民共和国合同法》第四百零二条，受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人。因此，应认定济宁云峰网络科技有限公司系受张洁委托与蔡培余签订居间合同，蔡培余实际是与张洁之间成立合同关系。同时，张洁收取蔡培余35，000元后未将该笔款项转给中久公司，其亦未提供相应证据证明与蔡培余签订案涉服务合同并收取费用是中久公司管理下的职务行为。张洁提供的转账凭证以及嘉况承才公司出具的转款证明具体内容不明确，无法确认张洁转给嘉况承才公司的费用明细及与本案案涉款项的关系，无法认定嘉况承才公司委托其收取蔡培余35，000元，也无法认定该35，000元实际转入嘉况承才公司。现蔡培余未能通过用人单位面试，张洁没有合法的依据收取实际支出费用之外的其他费用，根据张洁的自认，应将30,000元退还蔡培余。综上所述，张洁的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费550元，由上诉人张洁负担。本判决为终审判决。审判长  朱壮男审判员  史宝磊审判员  张 芳二〇二〇年二月二十一日书记员  宋 颖