陕西省宝鸡市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）陕03刑终4号 原公诉机关眉县人民检察院。 上诉人（原审被告人）袁捷，男，1986年9月5日出生于陕西省眉县，汉族，初中文化，农民，户籍地眉县，现住眉县，2018年5月9日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，2018年6月12日被逮捕，2018年6月20日被取保候审，2019年6月20日被监视居住，2019年11月15日被眉县人民法院决定逮捕，现羁押于眉县看守所。 辩护人贾海平，陕西际傧律师事务所律师。 原审被告人杨敏，女，1986年7月28日出生于陕西省眉县，汉族，大专文化，农民，户籍地，住址眉县，2018年5月9日因涉嫌犯开设赌场罪被眉县公安局取保候审，2019年5月13日被眉县人民检察院取保候审。 原审被告人贺峰，男，1984年8月10日出生于陕西省岐山县，汉族，高中文化，农民，户籍地，住址眉县，现住眉县，2018年5月17日因涉嫌犯开设赌场罪被眉县公安局取保候审，2018年6月14日被逮捕，2018年6月20日被眉县公安局取保候审，2019年6月20日被监视居住。 眉县人民法院审理眉县人民检察院指控原审被告人袁捷、杨敏、贺峰犯开设赌场罪一案，于二0一九年十一月十五日作出（2019）陕0326刑初102号刑事判决。宣判后，原审被告人袁捷不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭。经过阅卷、讯问上诉人（原审被告人）袁捷、原审被告人杨敏、贺峰，听取上诉人（原审被告人）袁捷辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定，2018年2月，被告人袁捷建立微信群，后邀请被告人杨敏、贺峰及参赌人员三十余人进群，袁捷、杨敏在微信上利用“快乐牛牛”软件组织群内成员通过“斗牛”软件进行赌博，袁捷和杨敏负责购买钻石开设房间，并将所开设房间的链接发到群内，参赌人员进到房间进行赌博，每局结束抽取房费20元，共抽头渔利49000元。期间，被告人贺峰也在群内使用相同方式开房并参与赌博，并通过开设房间组织赌博抽头渔利1000余元。又查，案发后被告人贺峰到公安机关投案，并如实供述犯罪事实。 原审法院经审理认为，被告人袁捷、杨敏、贺峰以营利为目的，利用移动通讯终端，建立赌博网站，组织赌博活动，并抽头渔利，其行为构成开设赌场罪。被告人袁捷、杨敏抽头渔利在3万元以上，情节严重。应依法追究各被告人刑事责任。公诉机关指控成立。被告人袁捷在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人杨敏在共同犯罪中起次要作用，系从犯，可依法减轻处罚。被告人袁捷、杨敏认罪态度好，可酌情从轻处罚。被告人贺峰案发后主动到公安机关投案，并如实供述自己的罪行，是自首，可依法从轻处罚。综合全案，可以对被告人杨敏、贺峰适用缓刑。袁捷辩护人关于被告人认罪认罚，非法所得已上缴国库，可从轻处罚的观点予以采纳，但其关于袁捷系被他人拉进群的观点与查明事实不符，不予采纳。杨敏辩护人关于对被告人杨敏从轻处罚的观点予以采纳。据此，原审法院依据《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部〈关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见〉》第一条之规定，判决：一、被告人袁捷犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金30000元。二、被告人杨敏犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金20000元。三、被告人贺峰犯开设赌场罪，判处拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金1000元。四、作案工具金色iPhone8手机一部、黑色vivoX9手机一部，依法没收，作为案证。五、袁捷、杨敏非法所得49000元（已由公安机关上缴国库）、贺峰非法所得1000元依法没收，上缴国库。 宣判后，原审被告人袁捷不服，向本院提出上诉。 上诉人（原审被告人）袁捷的上诉理由：1、抽头渔利认定数额错误。2、上诉人家里存放的现金29000元，并非上诉人在该“快乐牛牛”软件开放娱乐中抽取的渔利。3、一审判决适用法律错误。4、上诉人具有法定从轻量刑情节。上诉请求：依法撤销原判，查明事实后改判。 其辩护人认为，1一审判决认定的抽头渔利数额49000元错误，现有证据显示，上诉人及其同案实际累计抽头渔利最多为27000余元。2、将上诉人家里存放的29000元现金计算在抽头渔利犯罪数额中显然不符合本案的基本逻辑和客观事实，计入显然属于错误的重复计算。3、一审判决认定事实错误，适用法律错误，对上诉人量刑过重。请求对上诉人从轻处罚。 经审理查明，原审判决认定上诉人（原审被告人）袁捷、原审被告人杨敏、贺峰开设赌场的犯罪事实清楚、正确，有下列证据证实： 1、被告人户籍证明，证明三名被告人基本身份情况，作案时均具有刑事责任能力。 2、受案登记表、线索来源、抓获经过及情况说明，证明案发情况及各被告人到案情况，贺峰于2018年5月17日主动向公安机关投案。 3、金色iPhone8手机一部、黑色vivoX9手机一部，证明被告人袁捷、杨敏开设赌场所使用手机。 4、扣押物品清单，证明公安机关从被告人杨敏处依法扣押银行卡10张、平板电脑2台及现金9000元。 5、微信信息和微信聊天记录，证明被告人袁捷微信名为“Yiming”，被告人杨敏微信名为两个棒棒糖符号，袁捷在微信群内发布“快乐牛牛终极版”房间链接，并通过微信转账收取参赌人员赌资的事实。 6、治安罚没收入票据，证明公安机关已将袁捷、杨敏非法所得49000元、贺峰开设赌场赌资15000元上缴国库。 7、行政处罚决定书，证明参赌人员被行政处罚的事实。 8、被告人袁捷、杨敏的微信交易记录，证明2018年1月至5月，被告人袁捷、杨敏通过微信购买“快乐牛牛”游戏开设房间所需要“钻石”的事实。 9、证人常某某的证言，证明2018年4月中旬，袁捷将他拉进一个微信群，在微信群里通过链接玩“快乐牛牛”的游戏进行比赛，每局六个人，十五至二十分钟一局，每局结束后输了的人按照一分10元钱给开房的人通过支付宝或者微信转账，开房的人在分数最高的人那里扣20元作为房费，然后开房的人将钱转给赢了的人。群里每天最少开50局左右。这个群大多数都是袁捷和杨敏开房间，偶尔贺峰也开一两次。 10、证人张某某的证言，证明2018年3月的一天，朋友将他拉进一个“斗牛”微信群，群里有30多个人，群主是“Yiming”，群主给他教了玩的方法，后通过群主发过来的链接进入游戏。每分是10元钱，输了就按分数给群主转账，群主再转给赢家，但是群主会在其中抽20元房费。大约15分钟一局，每天能开100局左右。开房的主要是群主和微信名为两个帮帮糖符号的女的，“疯子归来”也开了十几天房。 11、证人王某某的证言，证明2018年3月18日，贺峰将他拉进袁捷建立的微信群，并告知他是个网络赌博群。他进群后就按照袁捷的方法下载了游戏软件，再从袁捷发的链接进入游戏房间。袁捷和他女朋友每天会在群里发链接，每一局30小局6个人，系统发牌，按分数论输赢，负分数向赢分数付钱。每局结束后，袁捷和他女朋友收取20元的房费，其中开房是9元钱，利润是11元。 12、证人蒋某某的证言，证明2018年2月底他被朋友拉进一个30多人的微信赌博群，玩的是“快乐牛牛终极版”，微信昵称是“Yiming”、两个棒棒糖符号的一个女的、微信名为“疯子归来”的三个人负责开房，“疯子归来”开的少，大多数都是另外两个人开房。每局结束输的人按照自己的分数给开房的人微信或支付宝转账，开房的人从中扣20元房费后将剩余的钱转给赢的人。 13、证人罗某某、魏某甲、魏某乙、任某某、程某某、李某某、肖某某、乔某某、晁某某、赵某某、包某某、宋某某、介某某、龚某某、葛某某、杨某某的证言，均证明袁捷、杨敏、贺峰利用微信群开设赌场、每局15分钟左右、一局抽头渔利11元的事实。与证人常某某、张某某、王某某、蒋某某等证言所证明内容一致。 14、被告人袁捷供述，2018年1月中旬，微信里一个朋友将他拉进一个用“快乐牛牛终极版”游戏进行比赛的群，玩了几天后，他自己建了一个群，将之前一起打麻将的人拉到群里。在群里利用“快乐牛牛终极版”游戏开设房间，将开设房间的链接发到微信群里，群内要耍的人就点击这个链接进入游戏进行赌博。开设房间要9个钻石，一个钻石1元钱，也就是他每开设一次房间需要9元钱的开房费。刚开始他每局抽12元，3月份起每局抽20元的费用，扣除开房的费用，每局挣11元。每天大约能开60到70局，每局大概15分钟，最多6个人参加。微信群是他和他女朋友杨敏一起经营，杨敏也开过五六天房间，他们两个共抽头渔利大约49000元。期间，贺峰也开过三天房间，每天能营利400元。贺峰的钱自己拿着，他和杨敏的挣的钱他们两个共同拿着。 15、被告人杨敏供述，2018年3月份，她男朋友袁捷建立了一个名为“快乐牛牛”的微信群，给群里拉了好多人，然后他们就在群里开房间，每次6个人，刚开始一分1元钱，他们每局收12元的开房费，每次开房要9元钱的钻石。过了一段时间改成一分10元钱，他们每局收20元房费。每局游戏结束，输的人将钱转给她或者袁捷，他们从中抽20元房费，然后再将剩余的钱转给赢的人。微信群里大约有三十多个人，最多一天能开40到50次房。她和袁捷总共获利49000元。贺峰也在群里开过房，也是以同样的方式，大概能开一个星期，贺峰获利大约5500元。 16、被告人贺峰供述，2018年1月份左右，袁捷建立了一个打麻将的微信群，他一直在群里。后来袁捷认识一个玩斗牛的人，就将麻将群改成了斗牛群，并将斗牛软件的下载链接发到群里，他们都通过这个链接下载了“快乐牛牛终极版”软件。然后袁捷开好房间，将房间链接发到群内，群里的人点击链接进入房间玩游戏，每局结束以分数比胜负。刚开始每局袁捷和他女朋友杨敏抽取12元的房费，后来一分改成10元钱，他们每局抽20元房费。因为他也参与赌博，有时他嫌袁捷和杨敏开房慢，他自己也在群里开房间。刚开始他开房间需要12元钱，他每局只抽12元钱，没有赚钱，到后来每分涨到10元时，他每开一次房收20元房费，每局获利8元钱。他总共能开100多次房，获利1000多元，袁捷和杨敏获利在4万元以上了。 上述证据经原审公开开庭举证、质证，来源合法，内容客观，并相互印证，本院予以确认。 本院认为，上诉人（原审被告人）袁捷、原审被告人杨敏、贺峰以营利为目的，利用移动通讯终端，组织他人赌博，并抽头渔利，其行为均已构成开设赌场罪。原公诉机关指控其所犯罪名成立。上诉人（原审被告人）袁捷、杨敏抽头渔利数额在3万元以上，依照《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》“一、关于网上开设赌场犯罪的定罪量刑标准”中对“刑法第三百零三条第二款规定的‘情节严重’”的规定，上诉人（原审被告人）袁捷、杨敏开设赌场，情节严重。上诉人（原审被告人）袁捷、原审被告人杨敏在本案犯罪中构成共同犯罪，其中，上诉人（原审被告人）袁捷起主要作用，系主犯，原审被告人杨敏起次要作用，系从犯，对原审被告人杨敏可依法减轻处罚。案发后，原审被告人贺峰主动到公安机关投案，并如实供述自己的罪行，是自首，可依法从轻处罚。综合犯罪情节、悔罪表现、再犯罪的危险和宣告缓刑对所居住社区的影响考虑，可对原审被告人杨敏、贺峰宣告缓刑。 上诉人（原审被告人）袁捷上诉称及其辩护人认为一审判决认定的抽头渔利数额49000元错误，现有证据显示，上诉人及其同案实际累计抽头渔利最多为27000余元。将上诉人家里存放的29000元现金计算在抽头渔利犯罪数额中显然不符合本案的基本逻辑和客观事实，计入显然属于错误的重复计算及一审认定事实错误之理由，经查，原判综合依据扣押物品清单、微信聊天记录、治安罚没收入票据、行政处罚决定书、微信交易记录、证人证言及被告人供述等证据，认定上诉人（原审被告人）袁捷、原审被告人杨敏利用软件组织赌博共抽头渔利49000元的事实清楚，原判认定事实亦清楚、正确。上诉人（原审被告人）袁捷上诉称及其辩护人认为一审判决适用法律错误、上诉人具有法定从轻量刑情节，对上诉人量刑过重之理由，经查，原判在量刑时已充分考虑上诉人（原审被告人）袁捷的法定和酌定情节，原判依据其犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，对其的量刑适当。原判对原审被告人杨敏、贺峰的量刑亦无不当。 综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人（原审被告人）袁捷的上诉理由及其辩护人的辩护理由均不能成立，其上诉请求及其辩护人的辩护请求均依法不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 杨瀚黎 审 判 员 曹维丽 审 判 员 吕 梁 二〇二〇年二月二十四日 法官助理 洪 军 书 记 员 董晓君 1