浙江省丽水市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙11民终1555号 上诉人（原审被告）：孙青云，男，1964年1月15日出生，汉族，住松阳县，现住松阳县。 委托诉讼代理人：雷文杰，男，住丽水市莲都区，由松阳县大东坝镇五部村村民委员会推荐。 委托诉讼代理人：雷王薇，浙江泽厚（丽水）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：叶根水，男，1968年5月13日出生，汉族，住松阳县。 委托诉讼代理人：王小明，浙江君问律师事务所律师。 上诉人孙青云因与被上诉人叶根水合同纠纷一案，不服浙江省松阳县人民法院（2018）浙1124民初3276号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 孙青云上诉请求：一、撤销原审判决，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、案涉《委托持股协议》没有约定回购条款，一审认定事实错误。该协议第三条约定的交纳管理费及回购股权义务系针对北京顺鑫和辉股权投资中心（有限合伙）（以下简称北京顺鑫和辉中心），在签订该协议时被上诉人尚未取得股权，上诉人实际代被上诉人与北京顺鑫和辉中心磋商出资、签订合伙协议等事项，该条款前半部分关于交纳管理费的部分已载入上诉人代为与北京顺鑫和辉中心签订的合伙协议中，但是后半部分关于股权回购部分，因至今未能与顺鑫公司签订回购协议，不具有法律效力。理由如下，一是股权回购是指公司以现金等方式购回公司发行在外的一定数额股票的行为，按照字面理解回购其股权对象只能是公司，而且相较涉案合同的其他条款，只有合同第三条没有注明甲乙方，也能从侧面印证该条款内容针对的是北京顺鑫和辉中心而非上诉人，一审对回购主体认定错误。二是回购协议并没有签订，对于回购协议本金意思并未约定清晰的前提下，一审法院直接认定回购价格是出资额，没有事实和法律依据。三是股权回购条件为“已投资的项目中已满三年还不能上市”，而上市存在主板上市和新三板上市两种含义，一审判决认为本案上市只能是主板上市错误。由于主板上市难度较高，不符合公平原理，且涉案合同文本系被上诉人提供，存在歧义也应当作出对被上诉人不利的解释。二、上诉人与被上诉人之间系无偿委托合同关系，应适用合同法分则委托合同的规定，一审适用法律错误。被上诉人虽然交付给上诉人200万元，但上诉人只是经手人，款项已全部支付到北京顺鑫和辉中心，上诉人作为受托人，对于因办理委托事项而从委托人处取得用于支付给第三方的款项，没有返还义务。结合委托合同的法律规定来看，协议第三条显然不是合同解除条件，且上诉人作为无偿受托人不享有任何利益，若将该条解释为上诉人同意承担被上诉人的全部投资风险，将直接造成显失公平的结果，也不符合常理。三、即使认定案涉协议中关于回购条款成立，本案也已超过诉讼时效。案涉协议2011年7月10日签订，约定满三年不能上市，即截止2014年7月9日不能上市的，被上诉人即享有要求返还投资款的请求权，诉讼时效应从此刻开始计算，以两年诉讼时效为限，被上诉人于2018年10月向法院提起诉讼已超过时效。四、根据诚实信用原则，被上诉人的解除权已过时效。被上诉人每年都与上诉人一同前往参加合伙人会议，完全了解整个投资进展情况，在协议约定的三年期间届满后，其在明知投资项目未能主板上市的情况下，仍然在长达4年的时间里没有提出解除协议，仍和上诉人一起参加合伙人会议，其行为足以让上诉人产生被上诉人不欲行使解除权的信赖利益，根据禁止权利滥用原则，被上诉人不得再行使解除权。综上，一审判决认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院撤销一审判决，改判驳回上诉人的诉讼请求。 叶根水答辩称：一、案涉协议系上诉人与被上诉人所订立，根据合同的相对性，这份合同的所有条款的效力只发生在两人之间，北京顺鑫和辉中心并不是协议的相对人，一审认定上诉人系回购主体正确。二、从合同第三条约定内容来看，解除合同之后上诉人对被上诉人承诺按照本金加12%的最低年回报率回购，条款没有歧义。三、通常理解上市应该是指主板上市，另外从双方当事人签订合同的目的来说，作为被上诉人之所以会同意200万元由上诉人持股，也是为了通过上市这个条件以获得最大利益。而新三板挂牌按照证券市场的规定，要转到主板上市还需要一个很长的过程，存在不确定性，仅是要求新三板挂牌的话，并不会给合同的任何一方带来相关利益，一审认定正确。四、上诉人认为本案系无偿委托合同，但在理论和司法实践中，类似的委托持股合同性质存在较大争议，也没有明确的合同分类，故一审以合同法的相关规定处理本案，不存在适用法律错误问题。五、《根据最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第一条，明确我国的诉讼时效的适用对象是债权的请求权。作为本案来说，被上诉人要求解除双方之间的委托持股协议，系按照协议约定实现解除合同的约定解除权，从法律上来说属于形成权，不适用于诉讼时效。至于之后要求回购系基于合同解除后产生的权利，只有在法院确认解除权成立的情况下，作为被上诉人一方才享有相关债权的请求权，本案显然不会超过诉讼时效。综上，上诉人提出的上诉理由不能成立，一审判决事实清楚，适用法律正确，请二审法庭依法驳回上诉，维持原判。 叶根水向一审法院起诉请求：一、解除原、被告订立的《委托持股协议》，判令被告返还投资款200万元并支付利息（利息从2011年7月10日起按年利率12%计算至还清之日止）；二、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2011年7月10日，原告叶根水与被告孙青云签订《委托持股协议》一份，约定：叶根水委托孙青云持有北京顺鑫股权投资中心（有限合伙）的股权200万元。叶根水委托孙青云以孙青云的名义持有股权，在股东名册上具名，以股东身份参与目标公司活动，代为收取股息或红利等。孙青云承诺无偿为叶根水代持上述股权。协议还约定：已投资的项目中已满三年还不能上市按回购协议本金加12%的最低年回报率终止基金进行清算等内容。除此之外，双方未另行签订书面回购协议。2011年7月13日，孙青云收取叶根水投资款200万元。2011年8月11日，叶根水、孙青云约定投资的北京顺鑫股权投资中心（有限合伙）以北京顺鑫和辉股权投资中心（有限合伙）的名义注册成立，性质为有限合伙企业。2011年9月27日，孙青云向北京顺鑫和辉中心缴纳出资款500万元，出资占比3.03%。2012年4月，北京顺鑫和辉中心出具了《2011年年度报告》，载明合伙企业的投资目标是以股权投资方式通过投资企业上市和其他股权转让渠道退出投资，实现价值增值，为合伙人谋求投资价值最大化，执行事务合伙人为深圳市和辉信达投资有限公司。2013年4月14日，北京顺鑫和辉中心合伙人签订《合伙协议》，约定了合伙出资、合伙财产、合伙事务执行等内容。根据《2018年年度报告》显示，北京顺鑫和辉中心已投资的公司中，金钱猫科技股份有限公司于2015年8月21日在新三板挂牌；四联智能技术股份有限公司于2014年5月在新三板挂牌；其他已投资项目无主板上市或新三板挂牌等情况。2018年度北京顺鑫和辉中心的利润为“-20487.53元”。现原、被告因返还投资款等发生争议，故原告诉至该院。另，诉讼过程中，2019年4月25日，被告孙青云短信通知原告叶根水及其家属参加北京顺鑫和辉中心2018年度合伙人会议。 一审法院认为：原告叶根水作为实际投资人与被告孙青云签订的《委托持股协议》系当事人之间的真实意思表示，未违反法律、行政法规禁止性规定，应为合法有效。本案的主要争议焦点是原告是否有权解除合同，当事人主要分歧在于对协议约定的“已投资项目中已满三年还不能上市按回购协议本金加12%的最低年回报率终止基金进行清算”条款的理解。原告认为该条款是被告承诺投资项目三年不能上市，投资不能盈利的情况下，股权由被告予以回购，返还投资款并按年利率12%支付最低回报率赔偿原告损失；被告认为回购股权和返还投资款、支付最低回报率的主体应是北京顺鑫和辉中心，被告只有收到北京顺鑫和辉中心的款项后转交给原告的义务。对此该院认为，《委托持股协议》系原告叶根水与被告孙青云所签订，北京顺鑫和辉中心作为其投资目标公司，并非协议的一方主体，因合同具有相对性，本案所涉的相关权利义务包括款项支付、股份回购等事宜，系原、被告之间的约定，原、被告不能为北京顺鑫和辉中心设定义务。且被告孙青云也非北京顺鑫和辉中心的合伙事务执行人或具有相应授权，足以代表北京顺鑫和辉中心向原告作出回购股权、返还投资本金和支付回报率的承诺。在北京顺鑫和辉中心的合伙协议中，也未有北京顺鑫和辉中心投资项目三年不能上市时对被告孙青云等股东进行回购或终止基金清算、支付最低回报率等约定。故被告孙青云关于返还投资款、支付回报率的主体系北京顺鑫和辉中心和其仅负有将北京顺鑫和辉中心支付的相关款项转交原告的义务的辩解，该院不予采纳。协议关于“终止基金进行清算”的表述，应视为终止原、被告双方《委托持股协议》的约定，属于附解除条件的合同。本案中，合同解除所附条件为“已投资项目中已满三年还不能上市”。原告认为约定的“上市”应是“主板上市”，被告辩称新三板挂牌也属于“上市”。对此该院认为，根据通常理解，“上市”应是指符合条件的股份有限公司在证券交易所内首次公开发行股票的行为，而上市公司是指在上海证券交易所和深圳证券交易所进行股票买卖的公司。因此，已投资的目标公司在“新三板挂牌”，并不能等同于通常意义上和法律意义上的“上市”。在协议约定期限内，投资的目标公司未能达到上市目的，解除条件已成就，原告叶根水可依约主张解除合同。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。原告叶根水主张依据《委托持股协议》的约定按年最低回报率12%赔偿利息损失，也未明显超出实际损失的合理范围，该院予以支持，利息损失调整为按照资金实际占用期间计算。关于被告辩称本案已过诉讼时效的问题。原告叶根水的诉讼请求是要求解除讼争合同并返还投资款，解除权属于形成权的一种，形成权不适用诉讼时效的规定，故被告关于本案已过诉讼时效的辩解理由不能成立，该院不予采纳。综上，原告诉讼请求合理部分，该院予以支持。为此，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第九十八条、第一百二十五条的规定，判决：一、解除原告叶根水与被告孙青云于2011年7月10日签订的《委托持股协议》。二、被告孙青云在判决生效之日起十日内返还原告叶根水投资款200万元并支付利息损失（利息自2011年7月13日起按年利率12%计算至款项付清之日止）。三、驳回原告叶根水的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2.28万元，由被告孙青云负担。 二审中，双方当事人均未提交新证据。 经审理，本院认定的事实与原审法院认定的事实一致。 本院认为，诉辩双方对2011年签订的《委托持股协议》真实性均无异议。上诉人主张该协议第三条关于“……已投资的项目中已满三年……终止基金进行清算”的条款，系针对北京顺鑫和辉中心所约定的回购条款，而非应由上诉人所承担的义务约定。本院认为，案涉持股协议系诉辩双方签订，北京顺鑫和辉中心仅为双方投资的目标公司，且在签订协议时该中心并未成立，上诉人也非北京顺鑫和辉中心的合伙事务执行人，本案中也无证据证明北京顺鑫和辉中心曾存在过回购股份的意思表示。而《委托持股协议》第三条的约定，从内容来看应系保障被上诉人及上诉人自身作为该中心投资者的关键性条款，若如上诉人主张其应积极促成《回购协议》的签订。但根据本案查明的事实，上诉人并未与北京顺鑫和辉中心签署过《回购协议》，也没有证据证明其要求中心向其承诺回购股份。与此相悖的是，上诉人作为北京顺鑫和辉中心的有限合伙人，在2013年4月的《合伙协议》中进行签字，而在该《合伙协议》中关于“收益分配和亏损承担”的规则约定，明显与案涉《委托持股协议》第三条相悖，截止至今也无证据证明上诉人作为被上诉人案涉股权的代持方，就该事项曾对上诉人予以披露或告知。在此情形下，一审法院认定上诉人系案涉《委托持股协议》及其约定条款的合同相对人，并无不当。双方约定“终止基金进行清算”，应视为解除委托持股关系的意思表示，而就该协议中关于“上市”这一解除所附条件的理解，本院认为，上市是指符合条件的股份有限公司在证券交易所内首次公开发行股票的行为，在我国只有在上海、深圳两大证券交易所内进行股票买卖的公司，属于真正意义上的上市公司，而在股权交易所或新三板内首次公开转让股份的行为只能称之为挂牌，且在2011年新三板尚属于新生事物。被上诉人作为非专业的股票投资人员，经上诉人介绍进行股票投资，主张协议中约定的“上市”应理解为“主板上市”，更符合案涉协议签订的时间和背景。根据北京顺鑫和辉中心2018年年度报告，截止至今无投资项目在主板上市，已超过协议约定期限，故被上诉人提出解除合同，具有事实和法律依据，本院予以支持。而解除权系形成权，不适用于诉讼时效制度，上诉人就本案已超过诉讼时效的主张，依法不予支持。 综上所述，孙青云的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费22800元，由上诉人孙青云负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李栽标 审 判 员 陈俊明 审 判 员 翁王婷 二〇二〇年二月十一日 代书记员 陈 莉 -??10?-