浙江省杭州市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）浙01民特8号 申请人：杭州宫少摄影有限公司，住所地：浙江省杭州市西湖区百家园路79号1号楼A201室。统一社会信用代码：91330106MA28RTGF9P。 法定代表人：魏建军，总经理。 委托诉讼代理人：韩竹林，该公司员工。 被申请人：黄倩，女，1995年12月6日出生，汉族，住重庆市忠县。 申请人杭州宫少摄影有限公司（以下简称宫少公司）与被申请人黄倩申请撤销仲裁裁决一案，本院于2020年1月2日立案受理后进行了审查，现已审查终结。 申请人宫少公司称：宫少公司与黄倩之间不存在劳动关系，宫少公司不予承担黄倩2018年11月16日至2019年5月26日期间社会保险，不承担未与黄倩签订劳动合同双倍工资差额16655元。1、黄倩没有提供任何证据证明与宫少公司之间存在劳动关系，裁决书仅仅依据宫少公司没有提供工资与考勤记录，就裁决宫少公司承担责任，这显然是对宫少公司的极大不公平。宫少公司与黄倩从未签订过劳动合同，而事实劳动关系和劳动关系相比，只是欠缺了有效的书面合同这一形式要件。所以宫少公司与黄倩之间是否存在事实劳动关系，首先要看宫少公司与黄倩之间是否成立劳动关系，根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发【2015】12号)的第二条之规定，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：工资支付凭证、工作证、招聘登记表等，而这些记录根本就不存在于宫少公司与黄倩之间。黄倩所提交的工资单、银行记录、考勤记录表无一有宫少公司公章及负责人签名等痕迹，无法证明双方存在事实劳动关系。因此，宫少公司与黄倩之间既不存在劳动合同，更不存在事实劳动关系，而是临时雇佣关系。2、黄倩与宫少公司之间不存在劳动关系，所以裁决书适用法律错误，裁决书不应适用《中华人民共和国劳动法》，因此不应该裁决宫少公司承担社保及未签订劳动合同的双倍工资。黄倩工作时间较短，工作性质为辅助性的“引导员”，并不是宫少公司经常性、持续性、必不可少的工作。黄倩第一次入职在2018年11月16日，在宫少公司滨江门店与店长协商从事该类辅助性的工作，工作至2019年1月底回家过年，正值宫少公司爆发大规模群体性讨要会员分红款事件，导致公司高层及负责人被警方控制，公司经营岌岌可危。年后宫少公司众多员工纷纷回归正常工作，与公司共患难，而此时黄倩则不知所踪，逃避危难不来上班。公司恢复正常运营后，宫少公司于2019年2月20日至滨江门店店长处接洽，看到公司正常运营，表示愿意继续从事该类辅助性工作，店长认为正值缺人之际，不计前嫌，暂时决定临时雇佣黄倩，但至始至终双方都是临时雇佣的劳务关系，并非事实劳动关系，宫少公司不应申请劳动仲裁。3、宫少公司与黄倩并不是劳动关系，黄倩工作也不是持续、稳定型的工作，而是临时、辅助、间断性的工作，其自身也从未要求为其缴纳社保，宫少公司对此项请求不予认可。宫少公司的经营因出现过重大群体性事件，公司日常经营接受工商、公安、税务等相关部门的监管，各项工作较为规范，存在劳动关系员工的社保均在依法缴纳，不可能单单将黄倩的社保遗漏，仅是因为黄倩工作不稳定、不持续，仅作为临时雇佣的员工，因此宫少公司并无为其缴纳社保的义务。基于以上事实和理由，为保护宫少公司的合法权益，特诉至贵院，请依法支持宫少公司的诉讼请求。故请求：1.确认宫少公司与黄倩不存在劳动关系，宫少公司不承担黄倩2018年11月16日至2019年5月26日期间社会保险，不承担未与黄倩签订劳动合同双倍工资差额16655元；2.本案诉讼费由黄倩承担。 被申请人黄倩称：1.黄倩在职期间有接受宫少公司的管理、指挥与监督；黄倩有接受宫少公司的考勤、按照约定的时间上下班、按照领导的指示完成工作任务、按照上级的指示工作，与其他同事分工合作，完成自己的工作内容;黄倩在职期间有严格遵循宫少公司员工手册要求工作，每天都有穿戴公司统一服装。2、黄倩有在宫少公司指定的工作时间、场所工作，黄倩有从2018年11月16日至2019年5月26日的每天按时上下班打卡，每月考勤记录，黄倩所为公司提供的劳动是继续性的而不是一次性的，所以不存在是临时雇佣关系；宫少公司有定期每月15日向黄倩发放工资，提供劳动报酬。根据《关于确定劳动关系有关事项的通知》规定，同时具备下列情形的，劳动关系成立（1）用人单位和劳动者符合法律规定或者法规规定的主体资格；用人单位要具有独立的生产资料，包括生产工具、生产材料、服务的劳动对象、一定的资金等，以及还有健全的劳动组织和相应的技术条件等要求；劳动者要符合达到法定年龄以及具有相应的劳动能力。（2）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受单位管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（3）劳动者提供的劳动是单位业务的组成部分；就是劳动者所从事的业务工作是单位所要求的，而且有利于单位的生产经营活动，为单位谋利益。根据关于确立劳动关系有关事项的通知【劳社部发（2005）12号】一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。3、宫少公司主营是儿童摄影，了解这个行业的人都知道化妆师，摄影师，儿童引导师都是儿童摄影中经常性，持续性且必不可少的的工作，每天工作任务重强度大，并非宫少公司所称的辅助性工作。两者毕竟有许多区别，主要表现在以下几个方面：（1）主体关系的从属性。劳动合同关系是按照劳动合同约定，劳动者在身份上、组织上、经济上从属于用人单位，遵照用人单位的要求为用人单位劳动，完全纳入单位的经济组织和生产结构之内。临时雇佣关系则是按照民事合同的约定提供劳务，与雇主没有人格上和组织上的从属性。（2）服务对象的唯一性。在劳动合同关系中，劳动者在一般情况下只与一个用人单位（服务对象）建立劳动合同关系。临时雇佣关系中，雇工可以与多个雇主建立劳务关系。比如在家务活动中的钟点工，一个雇工可以与多家建立劳务关系。（3）用人单位的特定性。在劳动合同关系中，用人单位为中国境内的企业和个体经济组织。劳动部关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见第1条解释：“个体经济组织”是指一般雇工在七人以下的个体工商户。即劳动全同关系中的雇主为经济组织，且大多数是具有法人资格的经济组织。而临时雇佣关系中的雇主一般为自然人。（4）合同内容的法定性。劳动合同中的法定必备条款由《劳动法》规定，不容当事人双方自由约定，如合同期限，工作内容，劳动保护和劳动条件，劳动报酬，劳动纪律，工作时间和休息休假等。而临时雇佣合同内容，劳动的性质大多数是体力劳动，临时雇佣合同中的工资报酬中不含有奖金、津贴等。（5）劳动时间的稳定性。劳动合同中的劳动者（一般为群体）应当按照合同约定日复一日、月复一月、年复一年地提供劳动，劳动时间具有长期性和稳定性。因此，用人单位从劳动者那里获取的利益很大。而临时雇佣合同的雇工一般是为完成一定工作提供劳务，时间短，不固定。4、2019年1月份宫少公司，统称公主少爷婴童摄影，法人魏建军，利用低价团购摄影吸引客源上门，以高提成形式鼓动销售人员向客户疯狂推销储值会员优惠活动，让客户充值金额5000-50000不等。充值金额合同约定以红包形式三发一休总计一到两年期全部返还客户，客户同时可以享受店内拍摄服务。但是截止2019年1月20日晚仅仅以群公告形式发布消息称投资失败无力返还后，当即清退所有群员、解散该群，随后无更多解释及合理补偿方案。据不完全统计，累计充值人员超千人，涉案金额逾千万。此行为严重违反合同规定及触犯法律底线，消协、警方、媒体均已介入调查及报导。公司高层负责人被警方控制，公司所有员工陪公司共患难，在面对每天众多上门讨债客户的言语辱骂，恶言相向中继续工作，奋战到2019年1月31日最后一刻，公司先后承诺于2月3日后和2月15日发清所有工资，直至2月15日后仍有拖欠半个月工资，员工联系宫少公司讨要拖欠工资，被公司高层人员拉黑被踢出公司群，后有称宫少公司店长人员联系员工，告知想要拖欠的工资必须再回去工作一个月后再发放，面对公司一而再再而三的欺骗员工，部分员工害怕再次上当受骗选择了放弃公司拖欠的工资，而黄倩当时正值用钱之时，且相信公司一定会解决眼前困难故在店长联系黄倩时决定陪公司共渡难关继续胜任引导师一职，并非宫少公司口中的不知所踪，逃避困难。5、据黄倩入职期间了解宫少公司并未给在职员工缴纳社会保险，劳动合同也是在黄倩向劳动仲裁庭提交申请后杭州宫少摄影公司才统一与员工签订劳动合同。根据劳动合同法和社会保险法的相关规定，用人单位和劳动者从用工之日起建立劳动关系，一个月内订立劳动合同并缴纳社保，这是劳动者的权利，也是用人单位的义务。用人单位未签订劳动合同，未参加养老保险的，违反了劳动合同法和社会保险法的规定。宫少公司滨江分店包含黄倩19位员工，公司总人数141人。而宫少公司提供的缴纳员工社会保险名单只有26人，且滨江分店员工除正副店长方丽霞、姜耀新外无一员工在宫少公司缴纳社会保险名单中。6、根据《劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。根据《中华人民共和国社会保险法》第五十八条：用人单位自用工之日起三十日内为职工向社会保险经办机构申请办理社会保险。因此社会保险是国家的法定保险，是法律强制性规定，用人单位和劳动者不能以任何方式逃避缴纳社会保险费的义务。以上证明都证实黄倩与宫少公司存在事实劳动关系，为保护黄倩的合法权益故要求宫少公司为黄琦雯补缴2018年11月16日至2019年5月26日期间社会保险，承担未与黄倩签订劳动合同双倍工资补偿16655元。 本院认为：《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十九条规定：“用人单位有证据证明本法第四十七条规定的仲裁裁决有下列情形之一，可以自收到仲裁裁决书之日起三十日内向劳动争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决：（一）适用法律、法规确有错误的；（二）劳动争议仲裁委员会无管辖权的；（三）违反法定程序的；（四）裁决所根据的证据是伪造的；（五）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；（六）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为的。”本案中，宫少公司申请撤销仲裁裁决的理由为仲裁裁决事实认定错误，不属于《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十九条规定的情形，故宫少公司申请撤销杭州市西湖区劳动人事争议仲裁委员会作出浙杭西湖劳人仲案（2019）946号仲裁裁决的理由不能成立。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十七条之规定，裁定如下： 驳回杭州宫少摄影有限公司请求撤销杭州市西湖区劳动人事争议仲裁委员会作出浙杭西湖劳人仲案（2019）946号仲裁裁决的申请。 案件受理费400元，由杭州宫少摄影有限公司负担。 审判长 王 亮 审判员 张一文 审判员 秦海龙 二〇二〇年二月二十七日 法官助理赵勤 书记员戚依宜