山西省高平市人民法院刑事判决书（2020）晋0581刑初50号公诉机关高平市人民检察院。被告人郭某，男，1979年8月3日出生，汉族，初中文化，经营高平市郭某百货批发城，户籍所在地山西省吕梁市临县，现住高平市。2020年2月11日因涉嫌非法经营罪被高平市公安局取保候审。同年2月19日本院决定对其重新取保候审。指定辩护人祁某，山西君宜（高平）律师事务所律师。高平市人民检察院以高市检二部刑诉（2020）24号起诉书指控被告人郭某犯非法经营罪，于2020年2月14日向本院提起公诉。本院审查受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。高平市人民检察院指派检察员张前进、王国强出庭支持公诉，被告人郭某及指定辩护人祁某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。高平市人民检察院起诉指控：被告人郭某在高平市北城办事处古城路经营“高平市郭某百货批发城”，2019年4月至2020年2月期间，该在未进行医疗器械经营备案的情况下，先后多次从山东省临沂市、河北省石家庄市的批发市场内购进假冒的“飘安”一次性医用口罩，通过其经营的商铺及微信对外销售，销售额15800余元，违法所得11800余元。具体事实如下：1、2019年4月份至11月期间，被告人郭某多次从山东临沂市奥龙批发市场以每袋0.6元至0.65元不等的价格，购进假冒的“飘安”一次性医用口罩1350袋（每袋20只，共计27000只），并以每袋2元至2.5元的价格在其晋城市城区经营的门市部、高平市古城北路经营的百货批发商城进行销售，共计销售1000余袋，销售额2500余元，违法所得1800余元。2、2020年1月25日，山西省委、省政府针对新型冠状病毒感染肺炎疫情防控启动重大突发公共卫生事件一级响应。次日，被告人郭某为谋取暴利，将剩余的293袋口罩销售价格涨到每袋15元对外进行销售，销售额4395元，违法所得4219.2元。3、2020年1月27日，被告人郭某为进一步牟利，又通过其妹郭某1联系，从河北省石家庄市南山条批发市场以每袋7元的价格再次购进假冒“飘安”一次性医用口罩500袋（每袋20只，共计10000只）。后，该通过微信将上述口罩以每袋20元的价格销售至黑龙江嫩江县、吉林省图安县等地，销售额9000元，违法所得5850元。2020年2月7日，高平市市场监督管理局在被告人郭某经营的商城内查获口罩1063只。经查，被告人郭某销售的一次性医用口罩并非河南飘安集团有限公司生产，系假冒产品。公诉机关认为被告人郭某违反国家规定，未经备案私自销售一次性医用口罩，且在国家控制突发传染病疫情期间，哄抬物价、牟取暴利，严重扰乱市场秩序，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任，建议判处被告人郭某有期徒刑七个月至十个月，并处罚金二万元至四万元。现提起公诉，请依法判处，并提交了书证、物证、证人证言、现场勘查笔录、被告人的供述与辩解等证据。被告人郭某对公诉机关指控的犯罪事实供认不讳，认罪认罚。辩护人祁某的主要辩护意见是：1、对本案定性无异议；2、被告人郭某系初犯、偶犯，主观恶性小，到案后认罪悔罪，主动追回部分口罩，积极退赃并缴纳罚金，请求对其从轻处罚并提交了退款记录等证据。经审理查明：被告人郭某在高平市北城办事处古城路经营“高平市郭某百货批发城”，2019年4月至11月期间，被告人郭某多次从山东临沂市奥龙批发市场以每袋0.6元至0.65元不等的价格，共购进假冒的“飘安”牌一次性医用口罩1350袋（每袋20只，计27000只），并以每袋2元至2.5元的价格在其晋城市城区、高平市古城北路经营的门市部进行销售，共计销售1000余袋，销售额2500余元，从中非法获利1800余元。在新型冠状病毒感染的肺炎疫情爆发、山西省启动重大突发公共卫生事件一级响应之后，疫情防护口罩紧缺，被告人郭某为牟取暴利，将原购进剩余口罩及后购进口罩以每袋15元、20元不等的价格高价销售，违法所得10069.2元。具体事实如下：1、2020年1月20日，国家卫健委经国务院批准发布2020年第1号公告，将新型冠状病毒感染的肺炎纳入《传染病防治法》规定的乙类传染病，并采取甲类传染病的预防、控制措施。1月25日，山西省委、省政府针对新型冠状病毒感染肺炎疫情防控启动重大突发公共卫生事件一级响应。1月26日，被告人郭某为牟取暴利，将其库存的293袋假冒“飘安”牌一次性医用口罩销售价格涨到每袋15元在其经营百货门市部内进行销售，销售额4395元，违法所得4219.2元。2、2020年1月27日，被告人郭某为进一步牟利，又通过其妹郭某1联系，从河北省石家庄市南山条批发市场以每袋7元的价格再次购进假冒“飘安”牌一次性医用口罩500袋（每袋20只，共计10000只）。1月29日至2月1日期间，该通过微信将上述口罩以每袋20元的价格销售至黑龙江嫩江县、吉林省图安县等地，销售额9000元，违法所得5850元。2020年2月7日，高平市市场监督管理局在被告人郭某经营的商城内、所驾轿车及其家中共查获尚未出售的口罩1000余只。经山西省医疗器械检验中心检验，该口罩的过滤效率、无菌等项目均不达标，不符合YY/T0969-2013《一次性使用医用口罩》标准要求。被告人郭某在市场监督管理及公安部门查处期间召回了部分口罩、退还了部分货款，审理中主动退缴违法所得及缴纳罚金。上述事实，有公诉机关提交，并经庭审质证、认证的下列证据予以证实：（一）书证、物证1、高平市公安局受案登记表及立案决定书证实，高平市公安局于2020年2月9日接受高平市市场监督管理移送案件线索并于次日立案。2、随案移送清单、扣押决定书及扣押的口罩、手机证实，郭某销售的假冒“飘安”牌一次性口罩的特征及作案使用的华为手机。3、被告人郭某的归案情况说明证实，被告人郭某系公安机关传唤到案。4、郭某手机内提取的订购口罩的微信聊天记录及转账记录截图证实，郭某在山东临沂批发市场金源口罩门市部订购口罩时间、数量及付款的事实。5、白某某、崔某某与被告人郭某、买方的微信聊天及转账记录截图证实，郭某通过该二人向黑龙江嫩江、吉林安图、湖南株洲等地销售口罩的经过及销售的价格、销售金额。6、公安机关提取的顺丰速运寄货单5支证实，（1）河北省石家庄卖方于2020年1月30日以百货品名向郭某邮寄口罩的记录；（2）郭某于2020年2月1日向黑龙江嫩江、吉林安图、湖南株洲等地邮寄口罩的记录。7、郭某与白某某微信聊天记录及转款记录、白某某退款给微信名“在路上”（吉林安图）的微信聊天记录及转账记录证实，郭某通过白军虾向吉林安图买方召回口罩并退还货款4000元。8、在郭某经营的“小商品城”提取的销售明细报表证实，郭某在其经营的“小商品城”于2019年4月1日开始销售一次性口罩，其中销售明细显示自2020年1月26日一次性使用口罩从2.5元/袋涨价至15元/袋对外销售293包。9、高平市市场监督管理局立案审批表及举报登记表、情况说明证实，赵某某于2020年2月3日向该局举报在“义乌小商品城”购买到假冒“飘安”口罩，该局于2月6日立案。10、高平市市场监督管理局案件调查终结报告及相关材料证实，该局对郭某销售假冒“飘安”口罩调查认定事实及处理经过。11、高平市市场监督管理局医疗器械抽样记录及凭证证实，高平市郭某百货批发城无经营许可证备案号。12、高平市公安局食品药品犯罪侦查大队出具的情况说明证实，郭某及其妻贺某某未注册过医疗器械经营许可的相关证件。13、山西省医疗器械检测中心（No.YJCY20200002）检验报告证实，郭某销售的口罩经检验，该口罩过滤效率、无菌等多项检验项目不符合YY/T0969-2013《一次性使用医用口罩》标准要求。14、出示的《山西省市场监督管理局关于新型冠状病毒感染的肺炎疫情期间哄抬价格违法行为认定处理的指导意见》规定“经营者销售口罩、消杀用品、药品等防疫用品有下列行为之一的，认定为哄抬价格：（一）2020年1月25日之前进货的在售商品和库存商品，以2020年1月25日之前最后一次销售价格为基准，涨价幅度超过10%的；（二）进货价格上涨导致销售价格上涨，进销差超过30%的”。15、高平市郭某百货批发城营业执照复印件证实，被告人郭某经营的百货门市部的登记注册情况。16、被告人郭某的户籍证明及常住人口基本信息表证实，郭某的个人基本情况。（二）证人证言17、贺某某（郭某妻子）询问笔录证实：我和郭某在高平市古城路经营高平市郭某百货批发城，我们是从2019年4、5月份开始销售假冒“飘安”口罩的，该口罩是我丈夫郭某在2019年4、5月份进货回来的，进价每袋0.6元，售价每包2.5元，2020年1月26日，全国疫情严重，都在抢购口罩，将口罩涨价至每包15元销售，口罩基本销售完了，具体情况以店里记录为准。郭某用我手机给别人转了4000元，他说在网上卖假冒“飘安”口罩，现把钱退给对方，让对方把口罩寄回来，我才知道他在网上也贩卖假冒“飘安”口罩。18、董某某（高平店收银员）询问笔录证实：我是2019年9月14日开始在郭某的“小商品城”负责收银，店里主要销售日用百货，店里销售的一次性口罩有蓝、粉、黑三种，每包20个，售价2.5元/包。我于腊月二十九放假回家，放假前口罩没有涨过价。19、李某某（高平店业务员）询问笔录证实：我从2017年2月份在郭某的“小商品城”工作至今，负责接待顾客、整理货物等，我们店里销售的一次性口罩是透明的塑料包装，写有“一次性使用口罩”，背后标有“医用”，颜色有粉色、蓝色、黑色，每包20个，售价2.5元/包，直到腊月二十九放假时价格未变。20、芦某某（业务员）询问笔录证实：郭某在晋城市开了一家2元超市，我在店里负责盘货、看店。店里的一次性口罩是郭某进的货，大概200包，有黑色、粉色等，一包20个，售价每包2元，用塑料袋装着，看上去很劣质。2020年1月20日我回老家前卖的差不多了，郭某接手后卖的情况我不清楚。21、崔某某（郭某妹夫）询问笔录证实：我帮郭某卖给黑龙江嫩江县一个百货超市250包口罩，每包20元，共5000元。买家是我朋友白某某推荐给我的一个微信朋友，也是做百货的，要买口罩，我知道郭某手里有些一次性口罩，就从中联系了，最后以一袋20元的价格卖了，对方把地址发给我，我发给郭某，郭某直接将口罩寄过去，对方将钱转给白某某，白某某又将5000元转给我，因郭某欠我600元，我就直接扣下，将剩下的4400元给了郭某。我和白某某都没有从中获利。 22、郭某1（郭某妹妹）询问笔录证实：我经营有百货门市，2020年1月27日左右，我在朋友圈看到有人销售一次性口罩，我就问郭某要不要口罩，他说要，然后我就联系的那个微信售货商，以7元一包的价格买了500包，郭某给我转了3500元，我把钱给了售货商，并把郭某的地址给了对方，对方直接发货给郭某了，我只知道是一次性口罩，看上去是医用口罩，具体牌子我不清楚。23、白某某询问笔录证实：我是做百货生意的，我帮郭某联系了卖口罩。2020年1月30日，我的微信朋友圈很多人在求购一次性医用口罩，我的店里没有，我知道郭某有，就和微信朋友圈里的湖南、吉林、黑龙江的客户联系上了，当时这个信息崔某某也知道。2020年2月1日，我把买家信息、发货地址、需要个数发给了郭某，把黑龙江买家的信息发送给了崔某某，然后三家把钱都发在我微信上了，吉林的发了4000元，湖南的1000元，黑龙江的5000元，我把吉林、湖南的5000元给了郭某，5000元黑龙江的给了崔某某。2月4日的时候，湖南的买家收到货后和我反馈说口罩太薄，想退货，我和郭某说了后，湖南的就按原址退回来了，郭某给我转了1000元，我将钱退给了买家。2月8日，郭某给我打电话说，他的口罩被市场监管局和公安局的查扣了，让我联系吉林的买家，把货退回来，对方正好没有用，郭某给我发了4000元，我把钱转给了吉林的买家，吉林的买家把口罩退了回来。郭某的口罩卖的是1元1个，我从中没有获利。24、赵某某询问笔录证实：因疫情比较严重，高平的药店医用口罩非常紧缺。2020年1月23日，我到古城路“小商品城”买口罩，我买了些普通口罩，后看见有医用口罩，有蓝色的、黑色的，有很多人在买，我也买了三包，每包2.5元。该口罩是河南生产的“飘安”牌口罩，看包装盒与药店里卖的医用口罩包装一样，里面装20个，外包装写的是“一次性使用口罩”。1月26日上午，我又去“小商品城”购买口罩，买了9包一次性口罩，每包已经涨至15元。2月3日我在网上看见河南“飘安”公司发的声明，市场上假“飘安”口罩比较多，我就拿出来对比，发现我买的这些口罩是假的，就向市场监管局举报了。（三）现场勘验检查笔录及照片25、高平市市场监督管理局现场笔录、实施行政强制措施决定书、照片证实：高平市市场监督管理局于2020年2月7日分别对高平市郭某百货批发城经营场所及库房、郭某租住处及郭某的×××黑色现代轿车进行了现场检查，查获口罩1000余只。（四）被告人的供述与辩解26、被告人郭某供述：2014年我开始在高平市古城路经营郭某百货批发城（营业执照名称），店门口的招牌是某某小商品城，2019年4月份在晋城又经营一家2元超市，该店没有营业执照。2019年4月份开始我在山东临沂奥龙批发市场进货，在里面一家金源口罩、袜子门市部购买过三次假冒的医用口罩，分别购买200袋（0.65元/袋）、150袋（0.65元/袋）、1000袋（0.6元/袋）。这种口罩每袋20个，有黑、蓝、粉三色，上面写着“飘安牌一次性使用口罩”，袋子后面写的医用。第一次购买的200袋在晋城店里以2元每袋卖的，卖的400元；第二次进的150袋以每袋2.5元在高平店里卖的，卖了375元；第三次购买的在高平店里以2.5元卖了700多袋，因为新型冠状病毒疫情原因，导致口罩紧缺，我将剩下不到300袋涨价至15元的价格卖出去了，卖了4500元左右；总共进价花了827.5元，卖了有7000余元，获利至少6100余元。2020年1月27日，我通过我妹郭某1在石家庄进了500袋口罩，每袋7元，花了共3500元。这种口罩与在山东进的口罩包装袋差不多，有蓝白粉三种，都是飘安一次性医用口罩。2020年2月6日被查之前我卖出去450袋，每袋20元，总共卖了9000元，剩下的50袋被查获了。这次卖给了三个地方，黑龙江嫩江县中国银行北100米豌豆生活时尚百货超市购买250袋，吉林省图安县东沃商贸城一楼门市2358购买200袋，湖南省株洲市石峰区响石岭步行街哎呀哎呀饰品店购买50袋，这50袋对方不要又退回来了。这三家都是白某某给我联系的，他给我发的地址，我通过顺丰发货，到付运费。黑龙江的货款是我妹夫崔某某给我转的，吉林和湖南的款是白某某给我转的。这批口罩我总共获利5800余元。我拿到货后就知道口罩是假冒的医用口罩，这些口罩都很薄，普通人一看就是假的，最近朋友圈也一直转发关于假冒飘安牌口罩的信息，我也看了，卖的时候也担心被人发现，卖到湖南的就是因为知道是假的，给我退了货。2020年2月7日，我被高平市市场监管局和公安机关询问后，心里害怕，就主动联系黑龙江和吉林的买家让他们退回来，吉林的用快递寄回来了，我将钱也通过白某某退了，黑龙江说买家已经用完了，没有办法退回。审理过程中，辩护人当庭提供了被告人郭某于2020年2月11日退还黑龙江买家货款的微信转账及聊天记录，经庭审质证，公诉人未提出异议且与公诉机关提供的证据相互印证，本院予以采信。本院认为，国家卫健委于2020年1月20日经国务院批准发布2020年第1号公告，将新型冠状病毒感染的肺炎纳入《传染病防治法》规定的乙类传染病，并采取甲类传染病的预防、控制措施。2020年1月25日，山西省委、省政府针对新型冠状病毒感染肺炎疫情防控启动重大突发公共卫生事件一级响应。被告人郭某在疫情防控期间，销售不符合标准的一次性使用医用口罩，足以严重危害人体健康，同时又将该口罩在其经营的百货批发部和通过手机微信将原以0.6元/袋-0.65元/袋购入，销售价格2.5元/袋的口罩涨价至15元/袋，将疫情发生后以7元/袋购入的口罩，以20元/袋的价格进行销售，违反国家有关市场经营、价格管理等规定，哄抬物价、牟取暴利，严重扰乱市场秩序，违法所得数额较大，情节严重。其行为既侵犯了国家医疗用品管理制度及公民的人身安全，又严重扰乱了市场秩序，分别触犯了销售不符合标准的医用器材罪和非法经营罪，依照法律规定，应择一重罪以非法经营罪对被告人定罪处刑。高平市人民检察院指控被告人郭某的犯罪事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立。被告人郭某在疫情防控期间，哄抬物价，且销售的系不符合标准的医用器材，应依法从重处罚。被告人郭某到案后能如实供述，认罪认罚，主动召回部分口罩、退还部分货款，审理中主动退缴违法所得，依法可从轻处罚。对辩护人祁某所提被告人郭某系初犯、偶犯，案发后主动退赔，审理中认罪、认罚，请求对郭某从轻处罚的辩护意见本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第六十七条第三款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决如下：一、被告人郭某犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二万元（已缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。）二、对被告人郭某的违法所得、作案使用的华为手机予以没收；对扣押在案的口罩由扣押机关依法处理。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向山西省晋城市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。审 判 长 明振国审 判 员 李麦强审 判 员 程红霞 二〇二〇年二月二十八日法官助理 连 璐书 记 员 袁秀伟