江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终5633号上诉人(原审原告)：王清，男，1970年1月6日生，汉族，住江苏省徐州市鼓楼区。委托诉讼代理人：周云，徐州市泉山区泰山法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：张兵团，男，1973年10月14出生，汉族，住江苏省徐州市铜山区。委托诉讼代理人：罗建，江苏恒邦律师事务所律师。原审被告：徐州夏宇运输有限公司，住所地江苏省徐州市经济开发区汇金路20号明昊物流园内。法定代表人：朱媛媛，该公司经理。上诉人王清因与被上诉人张兵团、原审被告徐州夏宇运输有限公司（以下简称夏宇公司）民间借贷纠纷一案，不服江苏省徐州市鼓楼区人民法院(2019)苏0302民初2189号民事判决,向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人王清上诉请求：一、依法撤销（2019)苏0302民初2189号民事判决书，改判或发回重审；二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，计算本金、利息数额有误。第一，关于借款本金问题，2017年8月25日，上诉人在交行取现金20000元，以现金存款的方式存入被上诉人农行卡内10000元，另外10000元现金交付给了被上诉人，本案中被上诉人2017年9月10日通过微信偿还的5000元及转账的6000元是偿还的2017年8月25日两笔10000借款中的一笔，并且把该笔借条收回。第二，在时间顺序上，2017年9月10日，被上诉人还款11000元后，在2017年12月3日和上诉人清算时，又重新出具了48400元的借条，如果2017年8月25日仅有10000元借款，被上诉人不会与上诉人清算新的债务为48400元，所以，被上诉人2017年9月10日通过微信偿还的5000元及转账的6000元偿还的是现金支付的10000元借款，换句话说，2017年12月3日被上诉人出具新的借条时，是认可2017年8月25日仍有一笔10000元借款未还的。第三，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条的规定，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金，所以，被上诉人2016年12月27日的借款并没有还清本息，应当按照被上诉人重新出具的借条重新计算本金及利息。第四，上诉人与被上诉人非亲非故，向被上诉人提供借款就是为了获得利息的收益，没有义务无偿向被上诉人提供借款，且首笔借款被上诉人也认可约定了月息3分的利息，所以之后向上诉人的借款，根据日常生活经验法则肯定也是约定了3分利息的，一审法院认定之后的借款都属于无息借款，显然于法无据，根据日常生活经验法则推定的常理，无需另行举证，首笔借款借条上也没有载明利息的约定，被上诉人仅承认首笔借款存在利息的约定，否认后续借款存在利息约定，显然也不符合常理。其他借款也应当按照年息24%支付利息。被上诉人张兵团辩称：1.上诉人称2017年8月25日的两笔所谓借款，既没有借条也没有相应支付凭证，无法认定系借款。此外，上诉人称其取现20000元，10000元现金存入被上诉人的账户，10000元直接交付给被上诉人，违反生活常识。2.关于2017年12月3日、2018年5月26日上诉人书写的借条是对过往借款的结算，书写当天并没有实际出借款项，本息借款方式违反法律规定，因此，该两张借条不能作为后续计算本金的依据。3.上诉人没有证据证明2017年8月25日、2018年5月23日、8月11日、9月30日四张借条约定的利息，依法应认定为没有约定利息，因此，一审判决事实查明清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉。王清一审诉请：1、判令张兵团返还借款本金9.8万元、利息（按照年息24%，自款项出借之日分别计算至还清之日）；2、夏宇公司承担连带还款责任。事实和理由：2016年12月至2018年9月，张兵团多次以购车、还车贷等事由向王清借款。借款时间和金额分别为：2016年12月27日7.5万元（含借款期间内利息1万元），2017年8月25日1万元，2018年5月27日2万元，2018年8月11日9000元，2018年9月30日9000元。2017年12月3日、2018年5月26日，双方曾就第一笔和第二笔借款进行结算本息，张兵团向王清重新出具借条，确认借款金额。上述借款到期后，张兵团未履行还款义务，现尚欠王清本金98000元。张兵团借款购买的车辆挂靠在夏宇公司名下，要求该公司承担连带还款责任。王清在审理过程中撤回对夏宇公司的起诉，一审法院2019年3月28日裁定准许王清撤回起诉。一审法院审理查明：张兵团通过同事介绍认识王清后，多次向王清借款。2016年12月27日，张兵团向王清出具借条一张，载明：借款金额75000元，借期5个月，至2017年6月1日之前还清，如到期未还清，愿以购买9.6厢车抵债。同日，王清通过转账方式向张兵团支付65000元。庭审中，张兵团认可该笔借款口头约定月息3分。借款到期后，张兵团于2017年6月8日还款5万元。2017年8月25日，张兵团向王清借款10000元，口头约定2017年9月10日还款。2017年9月10日，张兵团通过微信转账方式向朱慧（王清妻子朱启清的微信名）还款5000元，通过银行转账方式向朱启清的建行账户转入6000元。张兵团称，上述11000元中的10000元用于偿还2017年8月25日借款，1000元用于偿还以往欠款利息。对此，王清不予认可，主张11000万元系偿还张兵团的其他借款（借条因款项清偿而撕毁）。2017年12月3日，张兵团将剩余借款本息汇总后，向王清出具借款金额为48400元的借条一张，约定2018年5月10日前还清欠款。2018年5月26日，张兵团还款10000元。同日，张兵团次将剩余借款本息汇总后，向王清出具借款金额为60000元的借条一张，约定2018年11月26日前还清，并约定如到期不还用苏Ｃ×××××号车辆抵账。2018年5月27日，张兵团向王清出具借条一张，载明：借款金额20000元，2018年6月26日之前还款。王清主张款项通过现金和微信转账方式支付。张兵团否认收到现金1万元。2018年8月11日，王清通过微信转账方式给付张兵团9000元。2018年9月30日，王清再次通过朱慧微信向张兵团转账9000元。庭审中，张兵团认可两笔款项为借款。2018年5月26日之后，张兵团还款情况如下：2018年6月25日通过微信转账方式向王清支付8000元；2018年7月2日通过微信转账方式向王清支付3000元；2018年9月10日通过微信转账方式向王清支付2000元；2018年10月18日通过微信转账方式向王清支付1000元。一审法院认为，王清与张兵团借款关系成立，且已实际履行。王清交付款项后，张兵团未按约定偿还本息的行为构成违约，应承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。关于借款本金数额。1、对于王清与张兵团无争议的借款数额：2017年9月10日1万元、2018年8月11日9000元、2018年9月30日9000元无异议，该院予以确认，上述金额合计2.8万元。2、对于2016年12月27日的借款75000万元，双方均认可王清出借金额为65000元，10000元借款期间利息被预先写入借条本金。无论出借人是预先在本金中扣除利息，还是预先将利息计入本金，均应当按照实际出借金额认定本金数额，故该笔借款的本金为65000万元。3、对于2018年5月27日借款本金20000元，双方对微信转账支付的10000元无异议，该院予以确认。关于王清主张现金方式给付的10000元，该院认为，根据王清与张兵团的交易习惯再结合王清的取款记录，对现金给付的10000元，该院予以确认。4、对于2017年12月3日、2018年5月26日王清书写的借条，系对以往借款的结算，当日并未实际出借款项，且王清本金计算方式违反法律规定，上述两张借款载明的款项不能作为后续本息计算的依据。综上，王清共计向张兵团出借本金113000元。关于借款利息。1、2016年12月27日的借款利息，张兵团认可双方口头约定月息3分，该标准不违反法律强制性规定，该院予以确认。对于张兵团已还的利息部分，按照月息3分计算，对于张兵团尚欠的本金，王清按照年息24%主张，符合法律规定，该院予以确认。2、2017年8月25日、2018年5月23日、2018年8月11日、2018年9月30日的借款利息，因借条中未约定利息，张兵团否认双方存在利息的口头约定，且王清未能提供其他证据证明双方对利息存在约定，故该院认为上述借款在借款期间内属无息借款。对于超出借款期间的利息，根据相关法律规定，应按照年利率6%计算。对于没有约定借款期限的借款，自王清起诉之日，按照年利率6%计算。关于剩余借款本金数额的确定。涉案王清与张兵团存在多笔借、还款，双方对还款顺序和本息偿还顺序均并未做出明确约定，该院按照借款到期的先后顺序及先息后本的原则，对张兵团的还款进行相应扣减以确定剩余本金数额。根据上述计算方式，2016年12月27日的借款本金，截至2018年9月10日已经还清借款本息（具体计算清单见附件一）；2017年8月25日的借款本金，截止2018年10月18日尚欠本金8402.29元（具体计算清单见附件二）；2018年5月27日、2018年8月11日、2018年9月30日三笔借款（合计38000元）自出借之日未偿还本金。综上，剩余借款本金数额为46402.29元。关于夏宇公司责任，该院认为，本案系借款纠纷，王清未能举证证明夏宇公司与张兵团存在借款合意或者有为其担保的意思表示，且本案不存在承担连带责任的法定情形，王清要求夏宇公司承担连带还款责任无事实和法律依据，该院不予支持。一审法院遂判决：一、判决生效后十日内，张兵团一次性给付王清借款本金46402.29元及利息（按照年息6%的标准，自2018年10月19日以8402.29为本金计算至实际给付之日；按照年息6%的标准，自2018年6月27日以20000元为本金计算至实际给付之日；按照年息6%的标准，自2019年3月18日以18000元为本金计算至实际给付之日）；二、驳回王清其他诉讼请求。案件受理费2470元，减半收取1235元，保全费1070元，合计2305元，由王清负担1000元，张兵团负担1305元。二审中，上诉人为证明其上诉主张，提交尾号为5122的交通银行账户流水一份，拟证明2017年8月25日上诉人取现20000元，其中10000元转存被上诉人账号内，另10000元现金支付给被上诉人，8月25日存在两笔借款。一审中被上诉人提供的2017年9月10日的还款系偿还该20000元借款中的另一笔10000元，不应当在本案中重复计算。被上诉人经质证认为，对证据的真实性无异议，但对其证明目的不认可。上诉人所称2017年8月25日的另一笔10000元借款，既没有借条也没有相应支付凭证，无法认定，且明显违反生活常识。本院认为，因被上诉人对该证据真实性无异议，本院依法予以确认，但仅凭该银行流水，在无其他证据佐证的情况下，不能证明当日存在两笔10000元借款。被上诉人二审期间未提交新证据。本院经审理查明事实与一审法院查明事实一致。本案二审期间的争议焦点为：一、2017年9月10日被上诉人的还款11000元是否系偿还2017年8月25日的其他借款；二、双方结算后出具的借据能否作为上诉人主张借款的本息计算依据；三、双方未书面约定利息的借款利息标准如何认定。本院认为，一、关于2017年8月25日是否存在另一笔10000元借款的问题。上诉人虽主张2017年9月10日被上诉人还款11000元系偿还2017年8月25日的另一笔10000元借款，但其仅提供了其当天在银行取款20000元的凭据，未举证证明已将取出20000元全部交付给被上诉人，上诉人未完成举证证明责任，应承担举证不能的不利后果，因此，对上诉人关于2017年9月10日还款11000元系偿还2017年8月25日另一笔借款的主张，本院依法不予采信。上诉人辩称2018年5月27日双方之间同样出现两笔10000元借款，一笔转账，一笔现金支付，上诉人亦无交付10000元现金的凭据，但一审法院对该两笔借款均予以认定。针对2018年5月27日的两笔10000元借款，因上诉人提交了当日张兵团向其出具的20000元借据予以辅证，一审法官认定2018年5月27日存在20000元借款并无不当，故上诉人的该上诉理由不能成立。二、关于双方结算后出具的借据能否作为上诉人主张借款的本息计算依据的问题。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条第一款之规定，借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持。本案中，上诉人与被上诉人虽经结算重新出具借据，但结算利率均超过年利率24%，因此，依据上述法律规定，两份借据均不能作为后期借款本金的计算依据。一审法院认定有事实和法律依据，应当予以维持。三、关于双方未书面约定利息的借款利息标准如何认定问题。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条第一款之规定，借贷双方没有约定利息，出借人主张支付借期内利息的，人民法院不予支持。本案中，张兵团认可双方之间2016年12月27日的75000元借款存在口头利息约定，但经一审法院核算，该笔借款本息已经全部偿还完毕。之后的借款或未出具相关借据，或出具的借据上未约定利息，被上诉人亦不认可上述借款存在口头的利息约定，上诉人不能提供相关证据证明上述借款存在相关利息约定，因此，对上诉人主张其余借款亦按年利率24%计算利息本院依法不予支持。综上，上诉人的上诉请求缺乏充分的事实及法律依据，本院依法不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2470元，由上诉人王清负担。本判决为终审判决。审 判 长  郭 宏审 判 员  冯昭玖审 判 员  徐海青二〇二〇年二月十四日法官助理  朱文茜书 记 员  李 璟