浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙07民终5619号 上诉人（原审原告、申请执行人）：中国华融资产管理股份有限公司浙江省分公司，住所地浙江省杭州市开元路19-1、19-2号。 负责人：史杰文，执行董事。 委托诉讼代理人：陆飞，男，系公司员工。 委托诉讼代理人：林敏，浙江天册律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、申请执行人）：浙江东驰钢结构有限公司，住所地浙江省东阳市歌山镇工业区。 法定代表人：厉冰，总经理。 委托诉讼代理人：蔡邦龙、傅延晖，浙江容海律师事务所律师。 原审被告（被执行人）：浙江竑盛工贸有限公司，住所地浙江省东阳市南马镇工业区第三期。 法定代表人：吕志生，执行董事。 上诉人中国华融资产管理股份有限公司浙江省分公司（以下简称华融资产公司浙江分公司）因与被上诉人浙江东驰钢结构有限公司（以下简称东驰公司）、原审被告浙江竑盛工贸有限公司（以下简称竑盛公司）执行分配方案异议之诉一案，不服东阳市人民法院（2019）浙0783民初2632号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月9日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 华融资产公司浙江分公司上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判东驰公司对竑盛公司所有的坐落于东阳市湖清的房地产（房产权证号：东房权证南马字第××号、第××号、第××号；土地使用权证号：东阳市国用（2014）第017-09070号、第017-09071号、第017-09072号）（以下简称案涉房地产）的拍卖、变卖款项不享有建设工程价款优先受偿权，东驰公司依据（2014）东南商初字第423号民事调解书所享有的工程款债权劣后于华融资产公司浙江分公司依据（2015）东南商初字第210号民事判决所享有的抵押权受偿；2.依据华融资产公司浙江分公司第1项诉请内容修正（2014）东执民字第4426号案件的执行分配方案；3.一、二审案件受理费由东驰公司承担。事实和理由：1.原审在追加竑盛公司参与诉讼的情况下，未就工程款金额的相关事实进行审查，遗漏对东驰公司所主张的工程款金额是否成立、是否全部属于优先范围的相关事实审查，认定事实不清。东驰公司与竑盛公司签订的《工程承揽合同》确定工程价款为固定价2500万元，且合同第二条第一款约定任何一方不得擅自改变，除非得到竑盛公司确认的设计变更、工程洽商、工程量增减以及合同约定的其他增减或调整等情况时，才可作调整。东驰公司主张新增215861元的工程款，不得作为工程款债权予以支持。2.东驰公司有出具过放弃工程款优先权的《承诺函》，即便经鉴定《承诺函》上公章与鉴定样材不一致，也不能证明函上公章就是伪造，更不能得出该《承诺函》对东驰公司无效的结论。原审判决遗漏对东驰公司放弃工程款优先权事实的审查，事实认定不清。3.东驰公司在工程款债权案件起诉时提交的起诉状中明确竑盛公司自2014年3月10日就应当支付欠付工程款，逾期不付应当计息，根据该自认事实，东驰公司对竑盛公司的工程款债权自此成立，应以该时间作为东驰公司行使工程款优先权的起算时间，东驰公司于2014年12月23日向原审法院提出优先权主张，已超过六个月除斥期间，东驰公司的工程款优先权应不予保护。原审错误将《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称建设工程司法解释二）第二十二条规定中作为法定六个月起算时间的“应付工程款之日”与双方经协议约定的债权清偿之日混淆，适用法律错误。“应付工程款之日”的确定，合同有明确约定的，按合同约定；合同未约定或约定不明的，应参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定确定。4.工程款债权并非全部享有优先受偿权，即使东驰公司主张工程款优先权在六个月期限内，东驰公司也须举证证明工程款债权的明细构成，对工程款债权予以区分，以确认符合优先权范围的工程款金额，并对其中的逾期付款利息、违约金、损害赔偿金等债权，不予确认享有优先受偿权。 东驰公司辩称：1.东驰公司在起诉竑盛公司欠付工程款一案诉讼过程中，提供了一份工程款往来核对单，要求竑盛公司核实确认尚欠工程款及增加的工程款215861元，该215861元是东驰公司应竑盛公司要求，对1#2#3#厂房2、3、4层，从楼面到窗台增加1.2米内墙板的材料费和安装费，该款也属于应享有优先权的工程款范围。2.竑盛公司欠付东驰公司工程款7119861元已经生效民事调解书确认，该案执行及本案审理中，竑盛公司对欠付东驰公司工程款的数额及东驰公司享有建设工程价款优先受偿权并无异议，本案不能对已经生效法律文书确认的债权进行重新审理。3.东驰公司在（2014）东南商初字第423号案件中提供的报价表等证据，列明了2500万元工程款的明细构成，竑盛公司欠付的7119861元工程款中未包含利息、违约金、损害赔偿金等，该款全部属于工程价款优先受偿范围。4.《承诺函》系伪造，非东驰公司出具，不能作为定案依据。华融资产公司浙江分公司主张《承诺函》系东驰公司意思表示，应承担举证责任。5.《工程承揽合同条款》第二条约定：“甲方在收到乙方提供的完整结算报告后一个月内完成结算审核”。案涉工程完工后，双方对工程款未进行结算。东驰公司于2014年6月9日起诉要求竑盛公司支付工程款，在诉讼过程中，因法院要求和工程款结算需要，东驰公司提供了工程款往来核对单，双方在调解协议中确定的支付工程款时间即2014年10月30日才是应当支付工程款之日，东驰公司于2014年12月23日主张优先权未超过六个月的行使期限。请求二审驳回上诉，维持原判。 竑盛公司未作陈述。 华融资产公司浙江分公司向原审法院起诉请求：1.调整竑盛公司作为被执行人的系列执行案件债权分配方案，对东驰公司的建设工程价款优先受偿权不予确认。2.本案全部诉讼费用由东驰公司承担。 原审法院认定事实：华融资产公司浙江分公司、东驰公司均系竑盛公司（原名称为东阳市铭盛工贸有限公司，以下简称铭盛公司）的债权人。2014年6月9日，该院立案受理了东驰公司诉铭盛公司建设工程合同纠纷一案，经调解双方达成调解协议，该院于2014年6月13日作出（2014）东南商初字第423号民事调解书，确认铭盛公司尚应支付东驰公司工程款7119861元，若铭盛公司于2014年10月30日前支付工程款700万元，则余款119861元免除。在该案审理过程中，经东驰公司申请诉讼保全并提供担保，该院对铭盛公司所有的坐落于湖清的房屋（权证号码为：东房权证南马字第××号、22××65号、22××66号）予以查封。双方达成调解协议后，经东驰公司申请，该院于2014年6月13日裁定解除了对上述房屋的查封。因铭盛公司未按约履行义务，东驰公司于2014年11月5日申请强制执行。因被执行人铭盛公司于2014年6月30日变更为竑盛公司，该院于2014年11月6日裁定原被执行人铭盛公司的权利义务由被执行人竑盛公司继受。因竑盛公司的财产一时难以变现，该院于2014年12月22日裁定终结本次执行程序。次日，东驰公司向该院执行部门提出对上述工程款享有优先受偿权。 2015年2月5日，该院立案受理了中国工商银行股份有限公司东阳支行（以下简称工行东阳支行）诉竑盛公司等金融借款合同纠纷一案，该院经审理查明“2014年10月28日，工行东阳支行与竑盛公司签订编号为2014年押字第0461号《最高额抵押合同》一份，约定以竑盛公司所有的位于东阳市湖清的房地产（东房权证南马字第××、23××82、23××83号）提供抵押，担保的最高余额为7877万元”。2015年8月3日，该院作出（2015）东南商初字第00210号民事判决，判决竑盛公司归还工行东阳支行借款本金39875233.53元并支付利息，并有权以竑盛公司所有的位于东阳市湖清的房地产折价或拍卖、变卖所得价款在7877万元范围内优先受偿。该院依据（2014）东执民字第4426-5号执行裁定书，依法拍卖了竑盛公司所有的坐落于东阳市湖清的房地产三处（权证号码：东房权证南马字第××号、23××82号、23××83号），执行到位上述房产拍卖款47938000元。该院就上述拍卖款在扣除相应税费后对竑盛公司的债权人制作了债权分配方案，其中，东驰公司享有建设工程价款优先受偿权7119861元，分配执行款7119861元，工行东阳支行享有抵押优先权39875233.53元，分配执行款37831213.99元。工行东阳支行于2018年3月9日对该债权分配方案提出异议，并于2018年3月22日提起本案诉讼。 另查明，2012年6月2日，东驰公司（乙方）与铭盛公司（甲方）签订工程承揽合同一份，承建“铭盛工贸1#2#3#厂房及连廊钢结构工程”，合同约定工程竣工验收合格后十日内付至合同总工程款的90%，结算完成后七日内付至结算总造价的95%，余款（结算总造价的5%）为质保金，在验收合格后一年内经甲方确认无质量问题即付清余款。甲方在收到乙方提供的完整的结算报告后一个月内完成结算审核。2014年3月20日，东阳市建设工程质量安全监督站就上述工程出具《工程质量监督报告》，载明竣工验收时间为2014年2月28日，2014年3月20日审核意见为“同意各方责任主体评定的合格等级”。2014年6月17日东驰公司出具结算清单。2018年5月23日，金华精诚司法鉴定所作出精诚【2018】文鉴字第056号印章印文鉴定意见书，认为《承诺函》上加盖的“浙江东驰钢结构有限公司”公章及“厉冰”私章与鉴定样材均不是同一枚印章。 原审法院认为，本案的争议焦点为东驰公司的建设工程价款优先受偿权是否成立，具体包括是否有法律依据和是否超过优先权的行使期限两方面。（一）根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条关于“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”的规定，东驰公司对涉案工程应享有法定优先受偿权。（二）最高人民法院〔2007〕执他字第11号《关于对人民法院调解书中未写明建设工程款有优先受偿权应如何适用法律问题的请示的复函》载明，建设工程价款优先受偿权是一种法定优先权，无须当事人另外予以明示。因此，人民法院在判决书、调解书中未明确建设工程款享有优先受偿权的，并不妨碍权利人申请行使其优先受偿的权利。东驰公司在与铭盛公司建设工程合同纠纷一案中虽未明确主张优先受偿权，但并不影响其享有该权利。故华融资产公司浙江分公司认为东驰公司的优先受偿权并未获得生效法律文书认定的理由不能成立。（三）建设工程司法解释（二）第二十六条规定“本解释自2019年2月1日起施行。本解释施行后尚未审结的一审、二审案件，适用本解释”，故本案应适用该解释的规定认定建设工程价款优先受偿权问题。根据建设工程司法解释二第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”。本案中，东驰公司起诉主张建设工程款的时间为2014年6月9日，经法院主持调解，双方同意于2014年10月30日前支付工程款。东驰公司于2014年11月5日向法院申请执行，并于同年12月23日向该院执行部门主张建设工程价款的优先受偿权。东驰公司提交结算清单的时间晚于起诉时间，说明在起诉前双方未进行结算，由于双方没有明确的结算时间及付款期限，本案宜以调解协议中的支付工程款时间即2014年10月30日作为应当给付工程价款之日，故东驰公司于2014年12月23日主张优先受偿权未超过六个月的行使期限。综上，华融资产公司浙江分公司的诉讼请求于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第五百一十条之规定，判决：驳回华融资产公司浙江分公司的诉讼请求。案件受理费60800元，鉴定费25840元，共计86640元，由华融资产公司浙江分公司负担。 二审中，东驰公司提供下列证据：1.报价汇总表、1#厂房工程报价说明、1#厂房工程报价书、2#厂房工程报价说明、2#厂房工程报价书，3#厂房工程报价说明、3#@厂房工程报价书，连廊工程报价说明、连廊工程报价书一组，证明案涉工程的合同总价为2500万元，结合2014年6月17日工程款往来核对单，东驰公司所主张7119861元工程款中不包括利息、违约金、损害赔偿金的事实；竑盛公司尚欠的7119861元工程款全部属于优先受偿权范围。2.工程报价书一份，证明案涉工程新增工程经竑盛公司确认。华融资产公司浙江分公司质证认为：证据1报价汇总表系东驰公司单方制作，如在东驰公司与铭盛公司诉讼案件时已经核实确认，对真实性无异议，如未经核实，对真实性、证明目的均有异议；证据2系东驰公司单方提供，未经竑盛公司盖章确认，即便在调解时经竑盛公司追认，该追认损害华融资产公司浙江分公司利益，对内容真实性、证明目的均有异议。本院认为，证据1工程报价汇总表中工程报价经优惠后确定的总价2500万元，与东驰公司与铭盛公司签订的工程承揽合同确定的合同价款一致，本院对东驰公司证明案涉工程的合同总价为2500万元的证明目的予以确认。证据2的工程报价书系东驰公司对1#2#3#厂房楼面增加工程的造价报价，并经铭盛公司时任法定代表人黄锦云签名确认，系双方对新增工程量所作调整的一致确认，本院对东驰公司的证明目的予以确认。 本院二审经审理，对原审查明的事实予以确认。 另查明，东驰公司（乙方）与铭盛公司（甲方）签订的工程承揽合同第二条约定：本合同总造价经双方约定后，任何一方不得擅自改变，但发生经甲方确认的设计变更、工程洽商、工程量增减以及合同约定的其它增减或调整等情况时，可作调整。2014年4月17日，东驰公司向铭盛公司发出1#2#3#厂房楼面增加工程（方案一）工程报价书，增加工程总计造价215861元。2014年4月17日，黄锦云在工程报价书上书面确认：确定（方案一）来操作，要求5月10日前完成。 再查明，铭盛公司成立于2011年6月15日，2013年8月7日至2014年6月26日期间的法定代表人为黄锦云。 2018年5月25日，华融资产公司浙江分公司通过债权受让，取得对竑盛公司的债权。经华融资产公司浙江分公司申请，东阳市人民法院于2018年7月31日作出民事裁定，准许华融资产公司浙江分公司替代工行东阳支行参加本案诉讼。 本院认为，原债权人工行东阳支行对竑盛公司的抵押房地产享有优先受偿权已为生效法律文书所确定，东驰公司原审要求认定华融资产公司浙江分公司的抵押权无效的请求，非本案执行分配方案异议之诉审理范围。东驰公司对竑盛公司享有7119861元工程款债权，亦已为生效法律文书所确定，华融资产公司浙江分公司所提东驰公司对竑盛公司的工程款债权是否成立亦非本案执行分配方案异议之诉审理范围。综合双方的诉辩主张，本案的争议焦点为东驰公司对竑盛公司的工程款债权是否享有建设工程价款优先受偿权以及建设工程价款优先受偿权的范围。一、关于东驰公司对竑盛公司的工程款债权是否享有建设工程价款优先受偿权的问题。华融资产公司浙江分公司主张东驰公司已出具过放弃建设工程价款优先受偿权的《承诺函》，但《承诺函》上加盖的“浙江东驰钢结构有限公司”公章及“厉冰”私章，原审法院审理中经依法委托鉴定，鉴定结论为与鉴定样材均不是同一枚印章，故仅凭该《承诺函》不足以认定东驰公司已放弃案涉工程款的优先受偿权。建设工程司法解释（二）第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”。“应当给付建设工程价款之日”的确定，合同有明确约定的，应按合同约定。东驰公司与铭盛公司签订的《工程承揽合同》工程款（进度款）支付第五项约定了工程款分期支付的方式，而工程款债权系一个整体，在就工程款债权当事人约定分期支付的情形下，应以最后一期工程款的付款时间作为应当给付建设工程价款之日。根据原审审理查明华融资产公司浙江分公司、东驰公司均确认无异议的事实，东驰公司于2014年6月17日出具结算清单，除此在案并无其他证据证明东驰公司与铭盛公司有进行过工程款的结算。根据《工程承揽合同》的约定，铭盛公司应在东驰公司提供结算报告后一个月内完成结算审核，并在结算完成后七日付至结算总造价的95%。因东驰公司的结算清单系在调解协议达成后出具，在案并无证据证明铭盛公司有对该结算协议提出过异议，故应以东驰公司出具结算清单时间作为双方确认工程结算款的时间。结合合同中结算完成后七日内付款的约定，本案中应当给付建设工程价款之日应为2014年6月24日，故东驰公司于2014年12月23日向原审法院主张建设工程价款优先权并未超过六个月，东驰公司对竑盛公司的工程款债权享有建设工程价款优先受偿权。二、关于案涉工程款债权优先受偿权的范围。案涉工程承揽合同约定，在发生经铭盛公司确认工程量增减等情况时，可对合同价款作调整。二审中东驰公司提供的楼面增加工程报价书能证明案涉工程的新增工程量及价款已经铭盛公司时任法定代表人黄锦云确认，故新增工程的工程款应在建设工程价款优先受偿权范围内。综合东驰公司在（2014）东南商初字第423号案件中提交的账目结算确认单及相关工程款支付票据，东驰公司在该案中主张的工程款7119861元，均为竑盛公司欠付的工程款本金，并不包含利息、违约金等其他费用，故东驰公司对竑盛公司欠付的7119861元工程款均享有建设工程价款优先受偿权。原审法院在案涉房地产拍卖款分配方案中确定东驰公司对7119861元工程款债权享有建设工程价款优先受偿权正确。综上，华融资产公司浙江分公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审判决驳回华融资产公司浙江分公司诉讼请求并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第五百一十条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币60800元，由上诉人中国华融资产管理股份有限公司浙江省分公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 邵永龙 审 判 员 梁 立 审 判 员 马美华 二〇二〇年二月二十七日 代书记员 汪艳玲