山东省桓台县人民法院民 事 裁 定 书（2019）鲁0321民初3567号原告：烟台榕林建筑劳务服务有限公司。住所地：烟台市莱山区凤凰小区4号楼206号。法定代表人：刘培军，总经理。委托诉讼代理人：蔡言宁，山东乾元律师事务所律师。委托诉讼代理人：孔洪恩，山东乾元律师事务所律师。被告：山东桓台建设工程有限公司。住所地：桓台建筑商城28号。法定代表人：逯志军，总经理。委托诉讼代理人：张业春，山东国熙律师事务所律师。委托诉讼代理人：解峰，山东国熙律师事务所律师。原告烟台榕林建筑劳务服务有限公司（以下简称“榕林劳务公司”）与被告山东桓台建设工程有限公司（以下简称“桓台建设公司”）劳务合同纠纷一案，本院于2019年11月11日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告榕林劳务公司的委托诉讼代理人蔡言宁、孔洪恩，被告桓台建设公司的委托诉讼代理人张业春、解峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。榕林劳务公司向本院提出诉讼请求：1.请求判令桓台建设公司返还保证金1000万元，并自起诉之日起按年利率6%支付利息至实际给付之日；2.本案诉讼费由桓台建设公司承担。庭审中，榕林劳务公司增加诉讼请求：请求判令桓台建设公司以1000万元为基数，自2014年3月6日起至2019年11月6日止，按银行贷款利率5%计算，支付经济损失283万元。事实和理由：2014年1月10日，桓台建设公司与山东汉邦置业有限公司（以下简称汉邦置业公司）就华润国际（北部）商业综合体工程项目签订《建设工程施工合同》。后,桓台建设公司与榕林劳务公司约定由榕林劳务公司交付1000万元履约保证金后就该工程与榕林劳务公司签订劳务分包合同。榕林劳务公司依约交付1000万元履约保证金，但桓台建设公司却迟迟未与榕林劳务公司签订劳务分包合同。后来经查询得知发包单位实际并未取得土地使用权，导致该工程至今仍未开工。榕林劳务公司多次要求桓台建设公司返还1000万元履约保证金未果。为此，特提起诉讼，望判如所请。桓台建设公司辩称，一、榕林劳务公司不是本案适格的原告，桓台建设公司不是本案适格的被告；二、华融国际（北部）商业综合体工程与榕林劳务公司没有任何关系，该工程由案外人荆延民承揽并挂靠在桓台建设公司。桓台建设公司与荆延民为了明确双方的权利和义务，于2014年3月7日签订了书面协议，刘培军个人作为担保方在协议中签字的行为，并非榕林劳务公司的行为；三、刘培军以个人名义向汉邦置业公司转入履约保证金1000万元，系履行保证责任。综上所述，请求驳回榕林劳务公司的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。为支持其诉讼请求，榕林劳务公司提交了以下证据：一、华融国际《建设工程施工合同》补充协议一份，该合同由桓台建设公司与汉邦置业公司于2014年1月10日签订，该协议就工程概况、承包范围、工期、价款、结算办法及保证金等条款作了详细的约定；二、委托收款证明一份，用以证实2014年3月6日，榕林劳务公司的法定代表人刘培军向桓台建设公司指定的账户转入履约保证金1000万元，并约定由此引发的一切经济纠纷由桓台建设公司承担；三、银行转款凭证四份，用以证实榕林劳务公司的财务会计王某于2014年3月6日分四笔通过银行转账向桓台建设公司交纳履约保证金1000万元；四、劳动合同和王某出具的情况说明一份，用以证实王某系榕林劳务公司职工，在公司任会计职务，王某于2014年3月6日向桓台建设公司指定账户转账1000万元，系受刘培军指示代表榕林劳务公司履行交纳履约保证金的义务；五、刘培军出具的情况说明一份，用以证实2014年3月6日，刘培军代表榕林劳务公司指派公司会计王某向桓台建设公司指定账户转账1000万元，刘培军和王某均系代表榕林劳务公司履行职务；经质证，桓台建设公司对《建设工程施工合同》的真实性没有异议，主张合同所涉工程系由案外人荆延民作为挂靠人使用桓台建设公司的资质承揽，桓台建设公司没有参与合同的签订，只是按照荆延民的要求在合同上加盖了公章。对委托收款证明的真实性没有异议，对证明内容有异议，根据桓台建设公司与荆延民及其刘培军的合同关系，涉案工程的履约义务方是荆延民，刘培军系荆延民的担保人，桓台建设公司是被挂靠单位，按照交易习惯该履约保证金应当通过桓台建设公司的账户转账，且在该证明中特别表明因账号引起的一切经济纠纷由桓台建设公司承担。对银行转账凭证的的真实性没有异议，对证明内容有异议，根据桓台建设公司和荆延民及刘培军签订的协议，能够证实刘培军承担的仅是保证责任。对劳动合同和王某情况说明的真实性不予认可，根据法律规定，王某的情况说明属于证人证言，证人应当出庭作证。对刘培军情况说明的真实性不予认可，刘培军个人作为担保方，与榕林劳务公司没有关联性。为证实其抗辩主张，桓台建设公司提交了以下证据：一、《工程施工风险承包合同书》及补充协议一份，用以证实桓台建设公司与荆延民系挂靠合同关系，桓台建设公司向荆延民收取管理费、工程创优等费用，同时约定本合同是工程承包合同，不是企业内部管理制度，项目部独立核算，自负盈亏，双方在补充协议第6.2条约定了荆延民负责筹集承接、施工本工程所需资金（包括履约保证金及按合同约定向主管部门缴纳的农民工工资保证金）保证此工程正常施工等条款，刘培军作为担保方签字确认；二、转账凭证两份，用以证实在2014年3月7日桓台县恒盛建筑有限公司将收到的履约保证金1000万元汇入了刘培军指定的汉邦置业公司账户，至此，桓台建设公司已经完成了安全转款的义务。经质证，榕林劳务公司对《工程施工风险承包合同书》及补充协议的真实性没有异议，根据桓台建设公司关于该合同为挂靠合同的主张，该挂靠合同应为无效合同，因此，因无效合同而取得的财产应予返还，所以桓台建设公司应当向榕林劳务公司返还履约保证金。因榕林劳务公司的法定代表人刘培军是受桓台建设公司的委托转账，因此，本案履约保证金的返还主体应为桓台建设公司。对转账凭证的真实性没有异议，对证明的内容有异议，上述证据与桓台建设公司和汉邦置业公司签订的建设工程施工合同补充协议中第九条特别约定中保证金条款相互印证，系桓台建设公司与汉邦置业公司签订建设工程施工合同补充协议，依约向山东汉邦交付的违约保证金与刘培军个人没有关系。根据双方当事人举证质证情况，本院对本案证据认定如下：榕林劳务公司提交的《建设工程施工合同》、委托收款证明及银行转账凭证，桓台建设公司对真实性均无异议，上述证据来源和形式合法，内容真实，与本案具有关联性，本院予以采信；榕林劳务公司提交劳动合同及情况说明，桓台建设公司对其真实性均不认可。经审查，本院认为，王某和刘培军出具的情况说明，均系证人证言，根据法律规定，证人应当出庭作证，无正当理由未出庭作证的证人证言不能单独作为认定案件事实的依据，因此，在无其他有效证据佐证的情况下，对证人王某和刘培军出具的情况说明，本院不予采信。桓台建设公司提交的《工程施工风险承包合同书》及补充协议、转账凭证，榕林劳务公司对真实性均无异议，上述证据来源和形式合法，内容真实，与本案具有关联性，本院予以采信；综上，根据审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年1月10日，汉邦置业公司作为发包方（甲方），桓台建设公司作为承包方（乙方），双方签订华融国际《建设工程施工合同》补充协议一份，约定由桓台建设公司承包华融国际（北部）商业综合体工程，承包范围包括施工图所包括的土建、装饰给排水、电气照明、弱电管线预留等，工程造价为123000万元，开工日期为2014年5月1日，竣工日期为2016年10月31日。其中协议在“特别约定”部分约定：签订本协议10日内，乙方向甲方交纳履约保证金1000万元，自甲方下达开工通知起10日内乙方再向甲方交纳履约保证金2000万元；商业综合体主体基础完成至正负零后15日内，甲方向乙方返还履约保证金2000万元；商业综合体主体框架标准层完成五层后15日内，甲方向乙方返还履约保证金1000万元。2014年3月6日，桓台建设公司出具《委托收款证明》一份，载明：刘培军转入汉邦置业公司华融国际（北部）商业综合体工程项目履约保证金壹仟万元整由桓台建设公司委托桓台县恒盛建筑有限公司接收，开户行为桓台县农村信用合作联社城区信用社，账号为90×××73。同时，桓台建设公司承诺因账号引起的一切经济纠纷由其公司承担。同日，案外人王某通过其个人账户向桓台建设公司委托的收款账户四次转账共计1000万元。另查明，2014年3月7日，桓台建设公司作为甲方，案外人荆延民作为乙方，案外人刘培军作为担保方，三方签订《工程施工风险承包合同书》一份，约定由荆延民承包汉邦置业公司华融国际（北部）商业综合体工程施工图纸内容，开工日期为2014年5月1日，竣工日期为2016年10月31日。合同约定的承包方法为：乙方自愿承建并同意向甲方上交结算总值2.5%的管理费、0.5%的工程创优及安全文明现场奖励统筹基金等，项目部独立核算，自负盈亏。该合同第七条特别约定：本合同是工程承包合同，不是企业内部管理制度，乙方确认甲方承接该工程合同的全部条款，自愿对工程进行施工承包。该工程竣工甲、乙双方结清账目后发生的债务由乙方承担全部民事责任，担保方负连带责任。同日，桓台建设公司作为甲方，案外人荆延民作为乙方，案外人刘培军作为担保方，三方就上述合同第六条“补充条款”内容进行了补充约定，主要内容为：乙方负责组建与之相适应的施工项目经理部，对本工程建设施工有关的一切事宜进行全过程管理，由于该工程体量较大，项目经理部必须全方位做好施工期间的各项工作，保证工程顺利进行；乙方自愿无条件接受甲方与建设单位签订的《建设工程施工合同》及补充协议，对所有条款无任何异议且全部认可，负责筹集承接、施工本工程所需资金（包括履约保证金及按合同约定向主管部门交纳的农民工工资保证金）保证此工程正常施工，若因乙方原因造成的各种不良后果及各类损失全部由乙方负责。同日，桓台县恒盛建筑有限公司两次向汉邦置业公司转账1000万元。本院认为，桓台建设公司从汉邦置业公司承包华融国际（北部）商业综合体工程，后桓台建设公司又与荆延民签订《工程施工风险承包合同书》，将所承包的工程转包给荆延民。《工程施工风险承包合同书》在第六条“补充条款”中约定，荆延民自愿无条件接受桓台建设公司与建设单位签订的《建设工程施工合同》补充协议，对所有条款无任何异议且全部认可，负责筹集承接、施工本工程所需资金，包括履约保证金。第七条约定，本合同是工程承包合同，不是企业内部管理制度，荆延民确认桓台建设公司承接该工程合同的全部条款，自愿对工程进行施工承包。根据上述约定，本院认为，负有交纳履约保证金义务的主体为案外人荆延民，刘培军作为担保方仅对桓台建设公司和荆延民结清账目后发生的债务与荆延民承担连带责任。榕林劳务公司主张其公司法定代表人刘培军与桓台建设公司签订《工程施工风险承包合同书》，系代表其公司的职务行为，其公司会计王某向桓台建设公司指定的账户转账1000万元，亦系受公司法定代表人刘培军的指示，系职务行为。对此，本院认为，《工程施工风险承包合同书》的相对方分别为桓台建设公司和荆延民，刘培军系以个人身份作为担保方。即，榕林劳务公司既非合同主体，亦非合同约定的保证金交纳义务人。庭审中，榕林劳务公司并无证据证实刘培军在合同中签字及王某向桓台县恒盛建筑有限公司转账系代表其公司履行职务。故，榕林劳务公司的上述主张，证据不足，本院不予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定，起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；……。本案中，榕林劳务公司不是《工程施工风险承包合同书》的合同主体，亦非履约保证金的交纳主体。故榕林劳务公司与本案无直接的利害关系，不具有本案的原告资格。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项规定，裁定如下：驳回原告烟台榕林建筑劳务服务有限公司的起诉。如不服本裁定，可以在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省淄博市中级人民法院。审 判 长  **军人民陪审员  张玉梅人民陪审员  王 宁二〇二〇年二月二十四日书 记 员  刘格格