山东省桓台县人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁0321民初3812号原告：山东开创文化产业有限公司。住所地：山东省淄博市柳泉北路3888号创智谷B1座。统一社会信用代码：91370321MA3M5CN927。法定代表人：盛夏，总经理。委托诉讼代理人：姚光，山东全正律师事务所律师。委托诉讼代理人：周峰，山东全正律师事务所律师。被告：桓台瑞园装饰有限公司。住所地：山东省淄博市桓台县新世界材料城17号。统一社会信用代码：91370321MA3C6BMQ90。法定代表人：边勇，经理。委托诉讼代理人：金学军，山东少海律师事务所律师。被告：边勇，男，1971年9月24日生，汉族，现住山东省淄博市桓台县。第三人：鲍语良，男，1983年2月24日生，汉族，系桓台瑞园装饰有限公司职工，住。原告山东开创文化产业有限公司（以下简称开创公司）与被告桓台瑞园装饰有限公司（以下简称瑞园公司）、被告边勇、第三人鲍语良装饰装修合同纠纷一案，本院于2018年12月25日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告开创公司的委托诉讼代理人周峰，被告瑞园公司的法定代表人边勇、委托诉讼代理人金学军，被告边勇，第三人鲍语良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。开创公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告返还装修款1237874.06元，及该部分工程款实际付清前的经济损失；2、诉讼费由被告承担。事实和理由：2018年10月，被告为原告位于桓台创业谷互联网文化产业孵化器B1座装修工程项目进行装修，在装修过程中，被告无故延误工期，且仅完成少量装修工程，原告存在严重超拨工程款情形，被告应当按照实际施工工程量结算装修款。被告上述行为给原告造成重大经济损失，故，诉至法院。后，原告变更诉讼请求数额为1466651.69元，及该部分工程款实际付清前的经济损失。瑞园公司辩称，原告诉求无事实依据，请求依法驳回原告诉求。涉案工程是由鲍语良以被告的名义承接，原告的法定代表人盛夏要求鲍语良以监管使用的名义将工程款返还给其本人及其公司，原告向被告公司共拨付工程款1936673.93元，被告将上述工程款全部拨付给实际施工人鲍语良，鲍语良以现金转账等形式转给盛夏及原告公司合计1696599元，其余款项240073.19元用于支付工程款。涉案工程至今双方未结算，不存在原告超拨工程款的事实。边勇辩称，鲍语良借用瑞园公司的资质承接工程，开创公司支付的工程款由瑞园公司财务转给了鲍语良，这些均是瑞园公司的行为，与边勇个人无关。鲍语良述称，涉案合同是本人和原告签订，借用了瑞园公司的资质，盛夏以主要资金监管的理由，让本人将工程款转给其个人账户及其公司账户，工程未结算，不存在超拨工程款的情况。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证：2018年10月至12月期间，瑞园公司为开创公司在山东淄博桓台创业谷互联网文化产业孵化器B1座装修工程项目进行施工，盛夏系开创公司总经理，边勇系瑞园公司经理，鲍语良系实际施工人。施工期间，开创公司向瑞园公司拨款1936673.93元，瑞园公司又全部转给鲍语良；另外，盛夏还通过其本人及其母亲张鲁济的账户向鲍语良账户转款383138.95元。自2018年10月至2019年1月，鲍语良分次将收到的款项中的719971.25元转回开创公司账户或盛夏个人账户。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原、被告争议的焦点有两个：一是第三人鲍语良主张以现金形式返还给原告49万元、60万元的事实能否认定。二是涉案工程造价数额。针对第一个焦点，第三人鲍语良提交了下列证据：1.银行交易明细一宗。明细显示2018年10月19日，鲍语良交通银行个人账户上取款29.1万元，农村商业银行账户上取款19.9万元，共49万元；2018年11月12日，鲍语良交通银行个人账户上取款60万元。第三人主张，上述现金两次返还给了盛夏。2.证人孙某的证言。证实证人在2018年10月19日陪同第三人取款及交付49万元的情形。3.第三人与盛夏的通话录音记录一份，系第三人到原告公司交付49万元现金给盛夏之前录制，以此证明交付49万元现金的事实。4.第三人与原告财务经理张学文的通话录音记录一份，以此证明交付60万元现金时有张学文、刘杰、盛夏在场，由刘杰收的钱。原告质证后认为：1.对第三人以银行交易明细一宗证实交付给原告49万元、60万元现金的事实，不予认可。2.对孙某的证人证言，认为不能证明被告或第三人回款的事实。3.对第三人与盛夏的通话录音记录一份的真实性有异议，且即使录音真实存在，其中并未提到49万元金额，依据该录音不能证明鲍语良将49万元给盛夏。4.对第三人与原告财务经理张学文的通话录音记录的真实性有异议，且从录音中体现不出交付现金的事实。瑞园公司向本院申请调取原告公司负责人盛夏交通银行账户2018年10月19日至10月22日的交易明细及财务人员刘杰建设银行账户2018年10月19日至10月22日、11月12日至11月14日的交易明细，本院进行了调取。刘杰建设银行个人账户交易明细及盛夏交通银行的个人账户交易明细显示：2018年10月20日，刘杰建设银行账户中以现金形式存入47万元，同日，由该账户转入盛夏交通银行账户47万元；2018年11月12日，刘杰建设银行账户中以现金形式存入60万元，同日，由该账户转入盛夏交通银行账户60万元。对此证据，第三人、被告无异议，认为上述款项即为第三人返还的现金。原告对证据真实性无异议，但是认为不存在收到第三人相应现金的情形，且该证据也不能证明第三人将相应现金支付给原告。原告认可刘杰系其关联单位的工作人员，本院要求原告于庭后七日内向法庭提交刘杰的个人信息，以追加刘杰作为第三人参加诉讼，并告知逾期提交的法律后果，但原告未在指定期间内提交。针对第二个焦点，原告提交竣工结算审核书一份，该结算审核书中所载的工程造价值为223883.94元。被告及第三人经质证，对该证据的证明内容有异议，认为该份报告是原告在没有通知被告及第三人的情况下单方制作，其审计的工程量及价格均与事实不符，而被告于2019年1月24日提交了部分工程量的审计报告，原告在28天内没有提出异议，应按照被告提交的工程量确定涉案工程造价。被告、第三人为进一步证实其主张，提交了下列证据：1.第三人制作的工程结算单一份，载明工程款597951.9元。2.原告公司工作人员佟欣在第三人向其催款时通过微信聊天给第三人发的截图。截图中载明第一项造价为249750元，该笔已经审批通过，第三人以此证实，仅该一项工程的造价就达20余万元，另外，对第三人施工的木工隔断、地面砖、乳胶漆、木门、双开玻璃门、签证部分的费用，原告均存在不合理扣款情形。3.合同复印件。被告、第三人主张原告与被告签订了书面的《装饰装修合同》，合同原件在原告公司内，因涉案工程是高空险项目，张店人寿保险公司需要合同，被告拍了合同照片发送给保险公司。原告质证后认为：1.关于工程结算单，原告认为系被告单方制作，无法律效力，且对部分项目的计算单价及工程量不予认可。2.对原告公司工作人员佟欣在第三人向其催款时通过微信聊天给第三人发的截图，原告不予认可。3.关于合同复印件，原告否认双方签订过书面合同，对复印件不认可。经征求各方当事人同意，本院委托山东齐鲁工程审计监理有限公司对涉案工程造价进行审计。该公司所作的《报告》中载明，涉案工程的造价值鉴定结论为871317.68元。经质证，原告对报告有异议，申请重新鉴定；被告及第三人无异议。本院认为，现有证据虽不能认定原告开创公司与被告瑞园公司签订了书面合同，但双方事实上已经形成了装饰装修合同关系。关于双方争议的49万元、60万元，根据第三人提交的银行交易明细、录音记录、证人证言及本院调取的盛夏、刘杰银行账户交易明细，能够认定第三人所述返还给原告49万元、60万元两笔现金的事实成立。关于工程造价，本院委托司法鉴定机构对涉案工程造价进行鉴定，鉴定程序符合法律规范，现场勘查、测量时各方当事人均到场确认，对该鉴定结论，本院予以采信。原告要求重新鉴定，但并未提交鉴定意见明显依据不足的证据，故本院不予准许。综上，原告支付给被告公司及第三人的工程款及其他款项总额为2319812.88元，与第三人返还给原告的款项1809971.25元及被告公司实际完成的工程造价871317.68元相折抵后，原告已不存在超付情形。故原告诉求被告返还装修款，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十三条的规定，判决如下：驳回原告山东开创文化产业有限公司的诉讼请求。案件受理17999元，保全费5000元，鉴定费11000元，由原告山东开创文化产业有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省淄博市中级人民法院。审 判 长  巩若润人民陪审员  杨海山人民陪审员  成方强二〇二〇年二月二十六日法官助理刘佼书记员齐秋阳