甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)甘01民终4086号上诉人（原审原告）：张东升，男，1962年5月20日出生，汉族，住甘肃省兰州市城关区。委托诉讼代理人：高秉明，甘肃正鼎律师事务所律师。委托诉讼代理人：祁向峰，甘肃正鼎律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：张小龙，男，1979年2月15日出生，汉族，住甘肃省榆中县。被上诉人（原审被告）：甘肃巨城信用担保有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区皋兰路301号B塔1603室。法定代表人：赵勤森，该公司总经理。上诉人张东升因与被上诉人张小龙、甘肃巨城信用担保有限公司（以下简称：巨城公司）民间借贷纠纷一案，不服甘肃省兰州市城关区人民法院（2018）甘0102民初9237号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月28日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张东升及委托诉讼代理人高秉明、祁向峰到庭参加诉讼。被上诉人张小龙、巨城公司经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张东升上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持张东升的全部诉讼请求。2.一、二审全部诉讼费用由张小龙、巨城公司承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，张东升提交的《抵押借款担保合同》、借款借据、公证书、借款对账单、承诺书等证据能够相互印证，形成完整证据链，证明张小龙从张东升处取得借款后未按时偿还的事实,但一审判决却认为张东升提交的证据无法证明实际支付借款的数额，驳回了张东升的全部诉讼请求，认定事实错误。张小龙、巨城公司未作答辩。张东升向一审法院起诉请求：1.判令张小龙立即向张东升归还借款本金680000元、利息40800元；2.判令张小龙自2014年1月29日开始，按每月本金的2%标准向张东升承担违约金，直至本息结清之日（截止2018年9月28日，违约金为761600元）；3.判令抵押有效，张东升对张小龙位于兰州市抵押物房屋［房屋所有权证号：兰房（城私）产字第××号］拍卖、变卖后的价款享有优先受偿权；4.判令张小龙承担律师费106000元；5.判令巨城公司对上述一、二、四项诉讼请求承担连带责任；6.本案诉讼费由张小龙、巨城公司承担。一审法院认定事实：2013年10月，张东升作为贷款人，张小龙作为借款人，巨城公司作为保证人签订了《抵押借款担保合同》，三方约定：张小龙向张东升借款68万元用于资金周转，借款期限为3个月，自2013年10月29日起至2014年1月28日止，月利率为2%，按月结息，借款到期，利随本清；本合同记载的借款金额、发放日期、到期日期与借款凭证不一致时，以借款凭证为主；张小龙以其所有的位于兰州市城关区［房屋所有权证号：兰房（城私）产字第××号］、建筑面积为98.98平方米的房屋为上述债务提供抵押；巨城公司为上述债务承担连带保证责任，保证期间为自本合同签订之日起至主合同债务履行期届满之日起二年，借款合同展期的以展期所确定的合同最终履行期限之日为届满；借款人和贷款人变更主合同内容或转让债权债务的，必须书面通知送达保证人，取得保证人书面同意，否则免除保证人的保证责任。双方还约定了其他事宜。2013年10月30日，张小龙向张东升出具借据一份，内容为：“今借到张东升现金计人民币大写陆拾捌万元整（680000.00元）。借款期限自2013年10月30日起至2014年1月29日止，共计3个月。”同日，张东升通过银行转账的方式向马小红转账38万元。2013年11月6日，甘肃省兰州市国信公证处作出（2013）兰国信公内字第14197号具有强制执行效力的债权文书公证书。2013年11月12日，张东升与张小龙办理了涉案房屋的抵押登记手续，张东升取得了兰房他证（城关区）字第××号他项权证，证载债权数额为40万元。2014年12月15日，张小龙出具了《借款对账单》与《承诺书》，其承诺于2015年1月15日前还清借款本息。2015年10月23日，甘肃省兰州市国信公证处作出（2015）兰国信公内字第11590号执行证书。2015年11月24日，张东升向一审法院申请执行上述债权文书，一审法院于2016年2月23日作出（2015）城执字第1334号执行裁定书，裁定对（2015）兰国信公内字第11590号公证书，不予执行。2016年4月11日，巨城公司出具证明一份，该证明载明：“一、马小红、陈某、王某、杨斯亮原系我公司业务人员，马小红为财务人员、其余三人为客户经理；二、出借人张东升出借给张小龙的款项，由我公司业务人员支付给了借款人张小龙；三、马小红支付给包旭华的款项是按照张小龙指令支付的，目的是房产撤押；四、张东升与张小龙业务属于对接业务。”2018年10月8日，张东升诉至一审法院。张东升与甘肃正鼎律师事务所签订了《委托代理合同》，委托甘肃正鼎律师事务所律师为其代理人，代理费用为106000元。2019年5月30日，甘肃正鼎律师事务所律师开具收取律师代理费106000元的发票一张。张东升一审庭审时明确截止2018年9月28日产生的违约金为761600元。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。根据该规定，可知借贷双方当事人不仅要意思表示一致，还要有出借人交付借款的行为，民间借贷合同才能生效。本案中，张东升主张与张小龙之间系民间借贷关系，则张东升需要对双方之间存在借贷关系，以及其已将借款提供给张小龙承担举证责任。首先，虽然张东升提供了作为民间借贷法律关系直接证据的抵押借款担保合同、借条、借款对账单、承诺书，并且双方也办理了房屋抵押登记，但本案的借款数额较大，而张东升并未提供其直接向张小龙实际支付借款68万元的支付凭证。其次，张东升向一审法院提供了巨城公司的记账凭证、证明以及上海浦东发展银行个人业务凭证/回单以证明68万元借款系巨城公司的业务人员支付给张小龙。而记账凭证是由会计部门根据审核无误的原始凭证或原始凭证汇总编制，按照登记账簿的要求、确定账户名称、记账方向（应借、应贷）和金额的一种记录，其必须以审核无误的原始凭证为依据，即记账凭证必须附有原始凭证。现张东升仅仅提供了记账凭证复印件和证明，并没有提供能够与该记账凭证以及证明相互印证的巨城公司向张小龙支付68万元借款的银行或其他原始支付凭证，加之，张东升向马小红的转账并不能当然的证明巨城公司向张小龙支付了借款68万元，故对张东升认为巨城公司的业务人员支付给张小龙借款68万元的主张不予采信。综上，张东升提供的证据不足以证明其向张小龙支付的借款数额，更无法证明其向张小龙实际支付了借款68万元，故张东升的诉讼请求，因证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：驳回原告张东升的诉讼请求。案件受理费19096元，由张东升承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。张小龙、巨城公司未出庭质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.2013年10月30日，张东升向马小红转款38万元，同日马小红向包旭华转款38万元。2.2013年10月31日，张金鹏向张小龙转款20万元。2013年11月2日，杨斯亮向张小龙转款2万元、42560元，合计62560元。2013年11月4日张东升向王某转款58.5万元。3.马小红、陈某、王某、杨斯亮曾系巨城公司工作人员。4.2013年10月29日，张小龙签订《委托书》，委托李鑫办理撤押还贷等事宜。上述事实有张东升二审提交的上海浦东发展银行个人业务凭证／回单、银联商务签购单、（2013）兰国信公内字第14196号公证书、（2019）甘兰国信公内字第5975号、5976号、5977号、5978号公证书、2017年1月25日巨城公司出具的《证明》及王某、陈某的证人证言予以证明，本院予以确认。此外，张东升提交了（2019）甘兰国信公内字第5974号、5979号、5980号、5981号、5982号、5983号、5984号公证书，以证明张东升通过巨城公司向张小龙付款的事实。经审查，该组证据系巨城公司单方形成的记账凭证，无相应付款凭证佐证，不能证明张东升通过巨城公司向张小龙付款的事实，对该组证据本院不予采信。对证人王某、陈某关于张东升通过巨城公司向张小龙支付借款68万元的证人证言，因缺乏相应付款凭证，本院不予采信。一审判决认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案二审中的争议焦点为张东升是否实际向张小龙支付了借款。本案系自然人之间发生的借款合同纠纷，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任”之规定，张东升应承担合同关系成立并生效的举证责任。关于自然人之间借款合同的生效，《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。贷款人张东升应就提供借款的事实承担举证责任。为此，张东升主张以转账形式向张小龙支付了借款，举证上海浦东发展银行个人业务凭证／回单及（2019）甘兰国信公内字第5977号公证书，证明2013年10月30日张东升向马小红转款38万元，同日马小红向包旭华转款38万元。转款对象不同，无法证明该笔款项支付给张小龙。张东升主张该款项系代替张小龙偿还案外人借款，并办理房产撤押及重新抵押事宜，但未能提交代为还款及撤押的相关证据，故因证据不足，对该主张不予支持。张东升举证（2019）甘兰国信公内字第5975号、5976号、5978号公证书证明，2013年10月31日张金鹏向张小龙转款20万元、2013年11月2日杨斯亮向张小龙合计转款62560元，共计262560元，但张东升未能举证证明其向巨城公司支付了该笔款项。虽然张东升提交的银联商务签购单证明2013年11月4日其向王某转款58.5万元，但笔款项金额不能相符，张东升向巨城公司超额付款亦与常理不符，故不能认定为张东升向张小龙支付的借款。诉讼中，张东升陈述通过巨城公司仅向张小龙支付38万元，其余款项系巨城公司向张小龙支付，但举证已向巨城公司支付案涉借款96.5万元（38万元＋58.5万元），其陈述存在矛盾之处，且超额付款有悖常理。张东升举证的支付凭证仅能证明合同签订期间张东升与巨城公司、巨城公司与张小龙之间存在转款的事实，但转款对象、金额与合同约定并不相符，不能证明张东升向张小龙实际支付借款68万元的事实，故张东升关于通过巨城公司向张小龙支付了借款68万元的主张缺乏证据支持，未达到高度盖然性的证明标准，依法不予支持。综上所述，张东升的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19096元，由张东升负担。本判决为终审判决。审判长  白丽娟审判员李文军审判员谷元元二〇二〇年二月二十七日书记员潘珍