广东省云浮市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤53民终1030号上诉人（原审原告、反诉被告）：赖炳林，男，1972年，汉族，住广东省罗定市。委托诉讼代理人：陈杰才，男，1961年，汉族，身份证地址：广东省罗定市，现住罗定市。被上诉人（原审被告、反诉原告）：罗定市启明科技有限公司，住所地：广东省罗定市。法定代表人：陈鉴荣。被上诉人（原审被告、反诉原告）：陈鉴荣，男，1965年，汉族，住罗定市。上诉人赖炳林与被上诉人罗定市启明科技有限公司（以下简称：启明公司）、陈鉴荣合同纠纷一案，不服广东省罗定市人民法院（2019）粤5381民初1058号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。上诉人赖炳林及其委托诉讼代理人陈杰才、被上诉人启明公司的法定代表人陈鉴荣、被上诉人陈鉴荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赖炳林上诉请求：一、依法撤销广东省罗定市人民法院（2019）粤5381民初1058号民事判决，改判启明公司、陈鉴荣连带赔偿损失40227元给赖炳林，或将本案发回重审。二、本案诉讼费用由启明公司、陈鉴荣承担。事实与理由：一、一审法院未履行调查取证职责，系程序违法，导致判决结果错误。由于启明公司、陈鉴荣擅自在云浮范围内未征得赖炳林同意向他人销售涉案灶王产品具有隐蔽性，且目前启明公司、陈鉴荣擅自销售的灶王产品已经安装、添附于他人家的厨房器具上，无法任意拆卸及随意搬走。因此，赖炳林在立案时已经向一审法院提交《调查取证申请书》，请求一审法院向罗定市XX镇人民政府、罗定市XX汽贸有限公司、罗定市XXX有限公司、陈XX等单位，以及人员出售启明科技灶环保节能灶品牌、灶王环保节能灶品牌的相关产品数量、销售单价、销售总价等证明材料（包括但不限于送货单）。但是在开庭时经赖炳林向一审法院了解调取前述证据的动态，一审法院以没有空等理由导致其不可能向《调查取证申请书》所提供的单位进行调查取证。当赖炳林无法自行获取，因此多次向一审法院请求其再次调取前述证据，但一审法院拒绝。一审法院怠于调查取证，根据最高人民法院指导案例（2018）最高法民再28号确定的审判规则，一审法院系严重程序违法，应予撤销一审判决。二、赖炳林已经提供足够证据予以证实启明公司、陈鉴荣确实违反合同约定，在云浮市范围内向他人销售涉案灶产品，并且申请一审法院调查取证加以证实，一审法院最终怠于调查取证并且据此认定“赖炳林提供的证据不足以证实启明公司或陈鉴荣在云浮地区向他人销售涉案环保节能灶品牌的灶具”显然违法及错误。1、赖炳林一审时向法院递交了启明公司与罗定市XXX有限公司交易的发票及相应的微信聊天记录、微信转账记录证实启明公司向罗定市XXX有限公司销售了涉案灶具、并收取了相应对价，前述证据足以证实启明公司或陈鉴荣在云浮地区向他人销售涉案环保节能灶品牌的灶具。2、启明公司就前述证据作出的回应是“是为罗定XXX有限公司改装灶具的费用”，并且否认向罗定XXX有限公司销售了涉案产品，就启明公司在庭审中予以回应的意见，一审法院当庭表示不予采纳，并且认为启明公司的解释不合理，但一审法院作出的判决却推翻了其在庭审中的自由心证，庭审认定与判决结果矛盾。既然一审法院庭审时不予支持启明公司的说法，为了使得案件公正解决以及查清案件事实，应当向罗定市XXX有限公司调查核实。且根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供该证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。”涉案罗定市XXX有限公司与本案存在重大关联，该公司向启明公司出具的发票、微信聊天记录、转账记录是审理本案的关键证据，一审法院应当主动依职权调查收集，但经过赖炳林申请调取，仍未调取，显然违法。3、赖炳林申请调查取证，但一审法院未就调查取证事项是否支持作出书面回复便作出判决。综上，启明公司在云浮范围内向他人销售涉案灶具存在严重的隐蔽性，且其是私自售卖，赖炳林不可能完全掌握得到其出售的售货单、发票等，而赖炳林为了获得相关信息已尽自己最大的能力，基于公平公正审理的原则，一审法院理应作相应的调查取证，而不是为了自身便利怠于调查取证，导致作出不公正、笼统的判决。三、赖炳林的诉求依据充足。首先，赖炳林尽自身最大努力提供有关证据及线索给法庭，亦已申请法庭向有关单位调查取证，待一审法院的调查结果出来后，便可得知启明公司的违约情况。同时，赖炳林向一审法院提供了自2016年7月1日至2019年4月30日从启明公司手中进货的各种灶具的供货价。结合前述，可以根据双方签订的《灶王环保节能灶营销中心合作协议书》第四条，要求启明公司、陈鉴荣承担相应的违约责任及计算违约金额。其次，一审法院草率认定赖炳林主张启明公司、陈鉴荣赔偿损失40227元缺乏法律依据，却没有说明缺乏何依据。一审法院该认定及判决是不成立的，理由如下：赖炳林与启明公司之间存在的仅是合同关系，按照《合同法》的有关规定，在没有违反法律强制性规定的前提下，应尊重双方当事人的最大意思自由，并且依据《合同法》规定，赖炳林在启明公司违约的前提下可以要求启明公司承担违约责任，如赔偿损失等。再者，本案不属于行政诉讼，不适用法律无明文规定即禁止的原则规定。因此，一审法院以没有法律规定为由不支持赖炳林要求启明公司、陈鉴荣赔偿损失的请求显然不成立。基于以上事实与理由，赖炳林现提起上诉，请求二审法院作出公正的判决。启明公司、陈鉴荣辩称：一、赖炳林陈述的内容与事实不符，技术改造有别于产品销售，不能作为违反《协议书》约定及销售的证据。二、赖炳林方还有一个股东叫邵X，赖炳林利用启明公司销售给该股东的单据，不能作为启明公司销售给其他客户的证据。赖炳林向一审法院起诉请求：一、启明公司、陈鉴荣连带向赖炳林赔偿损失40227元；二、诉讼费用由启明公司、陈鉴荣负担。启明公司、陈鉴荣向一审法院反诉请求：一、判令解除启明公司与赖炳林于2016年6月30日签订的《灶王环保节能灶营销中心合作协议书》；二、诉讼费用由赖炳林负担。一审法院认定事实：2016年6月30日，以启明公司为甲方，以赖炳林为乙方，双方签订《灶王环保节能灶营销中心合作协议书》（以下简称：《协议书》），该《协议书》约定“第一条合作授权说明甲方授权乙方在广东××（××、××、××、××、××区／县销售、批发启明科技灶环保节能灶品牌的相关的公司产品（并在空白市场地区范围内展开招商加盟灶王环保节能灶品牌的相关业务）。……第四条经营1、双方约定自签定合同起每年999台以下销量，按供货价6.5折计算，销量达一千台以上（含一千台）则统一供货价按6折计算，甲方任何形式的价格调整均以书面形式通知乙方，乙方按甲方建议的零售价格销售，因各地区经济差异，乙方可在零售价格上增减10-20%。……4、甲方不得在乙方区域内做任何销售活动，如有被发现甲方按供货价销售的则按3倍赔付乙方。第五条本合同有效期为2016年7月1日起至2026年7月1日止，合同到期前60天，经乙方书面申请，享有优先续约权。第六条1、乙方负责云浮市各区域（包括云浮、罗定、新兴、郁南、云安等区域）。自行开展合作范围内的招商加盟项目，自行招聘管理人员，在指定区域自行投资开展业务活动，自身的投资、人员工资、店租、税金由乙方管理负责，不列入甲方管理范围。（原有在乙方区域的代理商或加盟商的所有供货及业务归乙方管理）。”签订合同后，赖炳林在云浮地区内对启明公司的环保节能灶产品进行代理销售。赖炳林认为启明公司在罗定市范围内先后向罗定市XX镇人民政府、罗定市XX汽贸有限公司、罗定市XXX有限公司等销售涉案品牌产品，损害了赖炳林的利益，赖炳林遂诉至法院要求启明公司、陈鉴荣依照约定赔偿。启明公司、陈鉴荣提出反诉，认为赖炳林代理涉案品牌产品的销售方式等存在一系列问题，导致销售额不高，遂提出解除《协议书》。一审法院认为：本案属合同纠纷。赖炳林与启明公司签订的《协议书》是双方真实的意思表示，内容没有违反法律、法规的规定，属合法有效的合同，应受法律保护。本案的争议焦点有二：第一，启明公司是否存在在云浮地区销售涉案环保节能灶品牌产品的事实，赖炳林主张的赔偿损失40227元是否有相应的依据；第二，《协议书》是否应予解除。对于争议焦点一，赖炳林以灶具的图片、视频、微信转账记录等主张启明公司、陈鉴荣在云浮地区内向他人销售涉案环保节能灶品牌的灶具，但赖炳林提供的灶具的图片、视频仅能证实他人家中存在钢质灶具，并不能证实此人家中的灶具即为涉案环保节能灶品牌的灶具，也不能证实此人所在地区为云浮地区，更不能证实是启明公司或陈鉴荣向此人销售，因此，赖炳林提供的证据不足以证实启明公司或陈鉴荣在云浮地区向他人销售涉案环保节能灶品牌的灶具，赖炳林主张启明公司、陈鉴荣赔偿损失40227元缺乏法律依据，一审法院不予支持。对于争议焦点二，启明公司以赖炳林未采取合适的方式销售产品，且销售额过低为由请求解除《协议书》，但合同双方当事人在《协议书》中约定了赖炳林可自行开展合作范围内的招商加盟项目，自行招聘管理人员，在指定区域自行投资开展业务活动，自身的投资、人员工资、店租、税金自行负责，即赖炳林可自行采取措施进行产品销售，《协议书》并无约束赖炳林的销售方式，且合同当事人也没有约定销售额，现有证据未能证实赖炳林违反《协议书》的约定，因此，对启明公司请求解除《协议书》，一审法院不予支持。综述，赖炳林的诉讼请求依据不足，一审法院不予支持。启明公司、陈鉴荣的诉讼请求依据不足，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、驳回赖炳林的诉讼请求；二、驳回罗定市启明科技有限公司、陈鉴荣的反诉请求。一审案件受理费403元，由赖炳林负担。反诉案件受理费50元，由罗定市启明科技有限公司、陈鉴荣负担。二审期间，赖炳林围绕上诉请求提交以下证据：1、销售清单，拟证明赖炳林与启明公司、陈鉴荣在一审后有业务往来，赖炳林依然为启明公司销售产品；2、微信记录截图，拟证明产品往来的结算；3、销售发票，拟证明启明公司隐瞒进行暗箱操作的行为，以及已实收到客户货款的事实；4、物证灶王节能灶零部件1个，拟证明灶王产品的专利号是唯一的，启明公司与相关客户所产生的交易都是使用该专利号的产品。启明公司、陈鉴荣经质证后认为：1、销售清单是启明公司会计开具给赖炳林的合伙人陈XX，并未违反《协议书》的约定；2、启明公司发货给赖炳林，通过微信收到款项后，再开具收货单给赖炳林收执；3、启明公司、陈鉴荣将原产品升级，并将升级所用的费用开具发票单据；4、灶王是启明公司的专利产品，赖炳林作为代理商，负责销售灶王产品。启明公司、陈鉴荣当庭向本院提交图片4张，拟证明启明公司陈鉴荣仅在罗定市XXX有限公司、罗定市XX政府的原灶上加装了炉头、风机、风阀等节能配件，进行技术性改造，并非销售产品。赖炳林经质证后认为：即使是技术改造，也使用了灶王的产品（炉头）等，等于侵害赖炳林代理权限的产品。即使启明公司名义上是改造，但实际为销售，属于变相销售。本院二审查明的案件事实与一审法院认定的一致，予以确认。本院认为，本案系合同纠纷。综合双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：赖炳林主张启明公司、陈鉴荣连带赔偿损失40227元的诉讼请求是否应予支持？本案中，赖炳林主张启明公司擅自销售公司专利产品给陈XX8830元、罗定市XXX有限公司4579元，合共13409元，并要求启明公司按照《协议书》第四条第4点的约定以上述销售价格的3倍赔偿损失40227元（13409元×3）。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”赖炳林提供的相关证据既不足以证实启明公司、陈鉴荣存在擅自在云浮地区销售灶王品牌产品行为。赖炳林起诉要求启明公司、陈鉴荣连带赔偿损失40227元，缺乏事实依据，本院不予支持综上所述，赖炳林的上诉理由不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费806元，由上诉人赖炳林负担。本判决为终审判决。审判长  罗晓红审判员  陈 阳审判员  尹 蕾二〇二〇年二月十一日书记员  范欣健附相关法律法规条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条【二审裁判】第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。