重庆市武隆区人民法院 民 事 判 决 书 (2019)渝0156民初4141号 原告：重庆吉丰建筑劳务有限公司，住所地重庆市九龙坡区西郊之路12号15栋8-1，统一社会信用代码91500107563469638Y。 法定代表人：夏远华，该公司总经理。 委托诉讼代理人：何智，重庆星空律师事务所律师。 被告：张周华，男，1965年5月6日出生，住重庆市武隆区。 委托诉讼代理人：吴华东，重庆市武隆区江北法律服务所法律工作者。 原告重庆吉丰建筑劳务有限公司（以下简称吉丰建筑劳务公司）诉被告张周华劳动争议纠纷一案，本院于2019年11月27日立案受理后，依法由审判员陈洁适用简易程序独任审理此案，并于2019年1月9日公开开庭进行了审理。原告吉丰建筑劳务公司的委托诉讼代理人何智，被告张周华及其委托诉讼代理人吴华东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告吉丰建筑劳务公司向本院提出诉讼请求：1.依法判令原告支付被告工伤保险待遇9万元；2.诉讼费由被告承担。事实及理由：被告在原告承包工程处工作。2018年7月7日，被告在工作时受伤。2019年11月4日，重庆市武隆区劳动仲裁委员会作出渝武劳人仲案字[2019]第168号仲裁裁决书，原告不服该裁决向法院提起诉讼。其中，被告工资达不到职工月平均工资标准，应当按照4000元/月计算；原、被告之间的劳动合同实际解除时间为2018年底，一次性医疗补助金、一次性就业补助金应当以上一年度的2017年标准计算，同时被告离退休还有6年，应当按照60%计算一次就业补助金；停工留薪期过长，应当按照3个月计算。 被告张周华辩称，对于工资的认定，被告提供了工友证言证明被告每天的工资金额，仲裁裁决书中以职工月平均工资为标准并无不当；对于合同解除时间，2019年，被告向原告邮寄了解除劳动合同通知书，原告予以签收，故合同解除时间应当为2019年；对于停工留薪期无异议，但是经鉴定，被告还应享受7个月的生活津贴；被告因需取出内固定手术，需产生后续医疗费5000元。对于仲裁裁决书中的其他费用计算无异议。 经审理查明，被告张周华在原告吉丰建筑劳务公司承包的武隆XX项目工地上班，从事灰工工作。2018年7月7日，被告张周华在作业时，因塔吊晃动将其左手抵在铲车上导致左手受伤。随后，被告被送往重庆市武隆中山医院住院治疗，经诊断为：“左盖氏骨折、桡骨下端骨折。”被告张周华住院治疗16天后好转出院。2019年6月10日，重庆市九龙坡区人力资源和社会保障局作出九人社伤险认字[2019]1047号《认定工伤决定书》，对被告张周华2018年7月7日受到的伤害认定为工伤。2019年8月2日，重庆市九龙坡劳动能力鉴定委员会以九龙坡劳初鉴字[2019]722号《初次鉴定结论书》评定被告张周华为伤残九级，无生活自理障碍。2019年8月27日，被告张周华向原告吉丰建筑劳务公司发出了《解除劳动关系通知书》，提出解除劳动关系。2019年9月27日，被告张周华向重庆市武隆区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求裁决被告支付工伤保险待遇合计183193元。2019年11月4日，重庆市武隆区劳动人事争议仲裁委员会作出渝武劳人仲案字[2019]第168号仲裁裁决书，裁决原告吉丰建筑劳务公司支付被告张周华各项工伤保险待遇共计151254元。同时，该裁决书还载明：原告在庭审中表示申请再次鉴定，在规定的仲裁审限内，经多次通知原告，原告一直未提交再次鉴定的受理通知。原告吉丰建筑劳务公司对该仲裁裁决不服，向本院提起诉讼。 另查明，原告吉丰建筑劳务公司未为被告张周华参加工伤保险。被告住院期间，原告为其支付了医疗费及生活费。 上述法律事实，有双方当事人的当庭陈述，原告吉丰建筑劳务公司举示的劳动仲裁申请书、渝武劳人仲案字[2019]第168号仲裁裁决书，被告张周华举示的公司登记情况、九人社伤险认字[2019]1047号《认定工伤决定书》、九龙坡劳初鉴字[2019]722号《初次鉴定结论书》、住院病历及发票、《解除劳动关系通知书》及EMS快递单等证据在案为凭，上述证据经庭审举证、质证，具有真实性、合法性及关联性，可以作为定案依据。 被告举示的牟忠学和杨永仲的调查笔录，因无其他证据予以佐证，本院不予采信。 本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点为:一、被告张周华在工作期间的工资标准确定；二、原、被告之间劳动合同解除时间；三、被告张周华应享受的工伤保险待遇的项目、标准及数额。 根据本院查明的事实，依照相关法律的规定，结合双方举示的证据，对本案争议焦点分别评述如下： 一、被告张周华在工作期间的工资标准确定。 根据《工伤保险条例》第六十四条规定：“……本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资……”以及《关于进一步做好建筑业参加工伤保险的实施意见》第二条第十项规定：“被认定为工伤的人员，工伤待遇按照《工伤保险条例》和《重庆市工伤保险事实办法》及其相关配套文件规定执行，其中，工资以发生工伤之日的上年度全市职工月平均工资为标准计算。”原、被告未举示证据证明被告的工资计算标准。至此，因双方未明确约定工资标准的情形下，按照被告受伤时的上年度重庆市职工月平均工资标准计算，于法有据。因原告于2018年7月受伤，其工资标准应当以2017年度的重庆市职工月平均工资6106元标准计算。原告吉丰建筑劳务公司认为原告工资应按照4000元标准计算的理由，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 原、被告之间劳动合同解除时间。 经庭审查明，原告吉丰建筑劳务公司承包案涉工程后，已将部分劳务分包给他人，被告张周华不是受原告吉丰建筑劳务公司直接雇请。至此，原告吉丰建筑劳务公司作为承担用工主体责任的用人单位，与被告张周华不具有真实的劳动关系。同时，被告张周华在庭审中未能举示证据证明在停工留薪期届满后因工伤不能从事工作，故原、被告双方解除劳动关系时间应当以停工留薪期届满次日为准。经查明，被告张周华于2018年7月7日受伤，本院结合医疗机构对被告的病情诊断，对照《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》，被告张周华桡骨下端骨折，需停工留薪的期限为6个月，故原、被告双方解除劳动关系时间应为2019年1月7日。原告吉丰建筑劳务公司认为被告张周华在2018年7月受伤后即与原告协商解除了劳动关系，因被告在庭审中不予认可，且原告未举示证据予以证明，故对于原告该主张本院不予支持。被告张周华主张以邮寄《解除劳动关系通知书》时间为解除劳动关系时间，因原被告之间不具真实的劳动关系，故对被告该抗辩，本院不予采信。 三、张周华应享受的工伤保险待遇的项目、标准及数额。 张周华遭受工伤，并被评定为九级伤残，依照《工伤保险条例》的规定，应当享受如下待遇： 1.一次性伤残补助金。根据《工伤保险条例》第三十七条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：……九级伤残为9个月的本人工资……”，依照本院所确认的张周华的工资标准6106元/月，其应获得的一次性伤残补助金为54954元（6106元/月×9个月）。 2.一次性工伤医疗补助金。根据《工伤保险条例》第三十七条和《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条的规定，一次性工伤医疗补助金应以解除劳动关系之日的上年度职工月平均工资为计发基数，九级伤残按4个月计发。被告张周华与原告吉丰建筑劳务公司于2019年1月7日解除劳动关系。因此，被告张周华应得的一次性工伤医疗补助金应当按照重庆市2018年度职工月平均工资标准6814元/月计算，故被告张周华的一次性工伤医疗补助金应计算为27256元（6814元/月×4个月）。 3.一次性伤残就业补助金。依照《工伤保险条例》第三十七条和《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条的规定，原告吉丰建筑劳务公司应以解除劳动关系之日的上年度职工月平均工资为计发基数，按9个月向被告张周华计发一次性伤残就业补助金，被告张周华在解除劳动关系时已年满53周岁，一次性就业补助金应按照60%支付。经查明，重庆市武隆区劳动人事争议仲裁委员会作出的渝武劳人仲案字[2019]第168号仲裁裁决书中，认定一次性伤残就业补助金应当按照50%计算，因被告张周华对该笔费用的计算未提起诉讼，故本院认定被告张周华对该笔费用的计算予以认可。至此，被告张周华的一次性伤残就业补助金应计算为30663元（6814元/月×9个月×50%）。 4.停工留薪期待遇。《工伤保险条例》第三十三条第一款规定：“职工因工作遭受事故伤害或患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”被告张周华主张其停工留薪期工资计算6个月，原告吉丰建筑劳务公司则认为应该计算3个月。本院结合医疗机构对被告的病情诊断，对照《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》，桡骨下端骨折需停工留薪的期限为6个月，因此，本院采信被告张周华的主张，确认其停工留薪期为6个月，期间的待遇应为36636元（6106元/月×6个月）。 5.鉴定费。被告张周华在进行劳动能力鉴定过程中支付了初次鉴定费400元，原告未持异议，依照《重庆市工伤保险实施办法》第二十四条的规定，未参加工伤保险的或未足额缴纳工伤保险费期间发生的劳动能力鉴定（确认）费及鉴定检查费用，由用人单位承担。故原告吉丰建筑劳务公司应当支付被告张周华鉴定费400元。 6.护理费。《工伤保险条例》第三十三条第三款规定：“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责”，本院结合被告遭受工伤的损伤部位、损伤程度及诊疗情况，以及原、被告未提出异议，本院认为护理费标准80元/天亦符合当地护工人员的工资标准，故对护理费确认为1280元（80元/天×16天）。 7.复查费。根据《重庆市工伤保险实施办法》第十条的规定，被告张周华产生复查费65元，且原告未为其参加工伤保险，故对该费用，应当由原告吉丰建筑劳务公司支付。 以上确认的各项工伤保险待遇，合计为151254元。 综上所述，被告张周华在工作期间受伤，原告吉丰建筑劳务公司作为用人单位，因未依法为被告张周华参加工伤保险，导致张周华不能享受工伤保险待遇，应当依照法律规定向被告张周华支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期待遇、鉴定费、护理费、复查费,合计151254元。对于原告吉丰建筑劳务公司主张工资按照4000元/月计算以及2018年为劳动合同解除时间的诉讼请求，因缺乏事实及法律依据，本院不予支持。对被告张周华在庭审中主张了生活津贴，因其未向本院提起诉讼，本院不予审查。据此，依照《工伤保险条例》第二条、第三十三条、第三十七条、第六十二条、第六十四条、《重庆市工伤保险实施办法》第十条、第二十四条、第三十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条之规定，判决如下： 一、原告重庆吉丰建筑劳务有限公司于本判决生效之日起五日内向被告张周华支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期待遇、鉴定费、护理费、复查费，合计151254元； 二、驳回重庆吉丰建筑劳务有限公司的其余诉讼请求。 如果重庆吉丰建筑劳务有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费减半收取5元（原告已预交），由重庆吉丰建筑劳务有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第三中级人民法院。 审 判 员  陈 洁 二〇二〇年二月二十八日 法官助理  余若飞 书 记 员  徐 柠