浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终8710号 上诉人(原审被告）：叶东升，男，1968年12月26日出生，汉族，住江苏省海门市。 委托诉讼代理人：许海燕，江苏峰路律师事务所律师。 委托诉讼代理人：饶红全，四川修为律师事务所律师。 被上诉人(原审原告）：吴勇，男，1965年8月28日出生，汉族，住江苏省海门市。 委托诉讼代理人：李海军、魏宏岩，浙江瀛高律师事务所律师。 原审被告：顾红琴，女，1970年3月3日出生，汉族，住江苏省海门市。 委托诉讼代理人：叶东升，系顾红琴丈夫。 上诉人叶东升因与被上诉人吴勇及原审被告顾红琴民间借贷纠纷一案，不服浙江省杭州市余杭区人民法院（2019）浙0110民初2398号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月17日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 叶东升上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回吴勇的诉讼请求；2.一、二审诉讼费、财产保全申请费由吴勇承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，适用法律错误。1.叶东升和吴勇之间不存在事实上的民间借贷关系，吴勇从未向叶东升支付过借款。杭州非凡一派装饰工程有限公司（以下简称非凡一派公司）成立于2004年9月16日，股东为吴勇和其妻子黄志云，后分别于2006年7月5日成立嘉兴分公司，2008年6月5日成立萧山分公司，2009年5月4日成立宁波分公司。2009年，嘉兴分公司因经营管理不善，拖欠部分人工费和材料供应商货款约35万元。非凡一派公司在承担嘉兴分公司的上述债务后，吴勇认为嘉兴分公司的债务是在叶东升担任嘉兴分公司负责人期间产生，应由叶东升承担。2011年5月31日，叶东升及妻子顾红琴在吴勇位于临平的办公室内，吴勇以向叶东升提供25万元借款为由，要求叶东升签署其事先打印好的借条，将之前总公司为分公司支付的部分人工费及材料费35万元转为叶东升向吴勇的借款，但签字前后，叶东升、顾红琴都没有收到吴勇的出借款。后来随着时间的久远，叶东升、顾红琴也就忘记了吴勇保存的借条。根据合同法第二百一十条及民间借贷司法解释第九条的规定，自然人之间的借款合同应当自贷款人提供借款时生效。本案中，吴勇一直没有向叶东升夫妻支付过借款，故双方的借款合同因为欠缺生效要件，至今都没有生效。2.吴勇明显不具备出借能力。①叶东升与吴勇于1996年认识，叶东升是瓦工，吴勇是油漆工，平时也互相介绍工作给对方做，双方之间有较好的感情。2006年8月24日，叶东升入股非凡一派公司（当时江城40%股权，吴勇35%股权，叶东升25%股权）。因经营理念差异，叶东升和江城于2007年4月3日退出股份，该公司股东变更为吴勇及其妻子黄志云。吴勇至今都因为没有支付能力而未支付上述转让股份的股价。②吴勇于2007年4月控制非凡一派公司后，因决策失误等原因，导致该公司负债累累、资不抵债。本案一审开庭前，根据中国执行信息公开网查询，吴勇至今都被法院列为失信人名单，涉及被执行的案件大约还有10个。也正是因为吴勇被列为失信名单，为了逃避债务，其专门让戴荣林办理了一张银行卡给其夫妻二人使用，吴勇向叶东升借款时经常要求叶东升将借款打入戴荣林的账户。戴荣林在微信中明确证实该卡为吴勇在使用。③张桂花自2004年10月开始在非凡一派公司担任财务出纳，一审庭审中，张桂花出庭证实吴勇自2008年底陷入债权债务纠纷，没有能力出借60万元现金给叶东升。为帮助非凡一派公司清偿嘉兴分公司的债务，张桂花在2009年还出借20.6万元给吴勇，吴勇至今未还，也不接电话。由此可见吴勇的品格和经济能力，同时说明吴勇为什么会在没有事实上的借贷关系的情况下，还仅凭一张借条起诉叶东升夫妻。④2017年8月，吴勇和其妻子黄志云因拒不履行裁判文书而被司法拘留，是叶东升在2017年8月14日向冯桂香借款6万元替吴勇缴纳了执行款，吴勇夫妻才被释放。吴勇向叶东升借取该款时，叶东升已通过微信将借条发给吴勇，借条列明了借款时间及超期归还的违约责任，因吴勇超期不还导致出借人与叶东升发生矛盾，基于他人的协调，叶东升才得以用3万元结清借款利息。⑤吴勇长期陷入债务危机，资不抵债，多次找叶东升借款，考虑到双方的朋友关系，叶东升一直在向吴勇出借借款，并提供各种帮助。据初步统计，叶东升出借给吴勇的款项至少有163303.5元。⑥吴勇至今还欠叶东升工资90000元。2011年12月，吴勇委托叶东升负责临平工地的收尾，共计15个月，约定工资每月6000元，但该工资至今未付。综上，吴勇明显不具备出借能力，不可能在2009年至2011年5月之间出借60万元现金给叶东升。二、若依据我国现行的相关法律法规，叶东升应承担分公司的经营风险和债权债务，则应查明分公司的实际亏损额，并将叶东升出借给吴勇的款项和其他应收款项进行抵扣，按照抵扣后实际相差的金额进行判决。三、该借条的内容违背日常生活习惯和交易习惯，一审法院未严格审查借贷发生的原因、时间、地点、款项来源、交付方式、款项流向。民间借贷直接以现金出借的非常少，60万元每一笔出借款都是现金，明显违背日常生活习惯和交易习惯。证人证实吴勇夫妻至少在2008年年底之前就已经丧失了出借的经济能力，本案借条载明2009年至2011年5月期间吴勇出借60万元现金给叶东升，这明显与吴勇的出借能力不符。根据民间借贷司法解释第十六条的规定，吴勇没有尽到证明借贷关系成立的证明责任，应由其承担不利后果。四、一审审理程序违法。一审判决载明“在诉讼过程中，吴勇变更诉讼请求为叶东升、顾红琴返还借款504488元”，而在一审两次庭审中，吴勇并未作出这样的诉讼请求变更。一审法院在叶东升不知情的情况下，对吴勇变更后的诉讼请求直接予以判决，程序违法。五、一审判决适用法律错误。1.根据民间借贷司法解释第二十五条的规定，自然人之间借贷合同对利息没有约定或约定不明的，视为不支付利息。一审判决叶东升按照贷款年利率4.35%自2019年1月28日开始向吴勇支付利息于法无据。2.一审判决本案诉讼费、财产保全申请费均由叶东升、顾红琴负担于法无据。 吴勇答辩称，一审法院对叶东升与吴勇之间借贷关系的认定正确，并已查清基本事实，确认双方存在60万元的民间借贷法律关系。一审判决认定证据及适用法律正确、程序合法，应予维持。 顾红琴同意叶东升的上诉理由。 吴勇向一审法院起诉请求：1.叶东升、顾红琴归还借款592000元；2.叶东升、顾红琴支付自立案之日起按银行同期贷款利率计算至实际支付之日的逾期还款利息；3.诉讼费由叶东升、顾红琴承担。在一审诉讼过程中，吴勇变更诉讼请求为：叶东升、顾红琴返还借款504488元。 一审法院审理查明：2011年5月31日，叶东升、顾红琴向吴勇出具借条，确认于2009年12月8日至2011年5月31日期间共同向吴勇借到600000元整，借款种类为现金。 2017年3月27日，经吴勇催讨，叶东升通过微信归还借款5000元。2017年4月28日，吴勇向叶东升催讨，叶东升表示“实在不好意思说没有，因为还欠你们那么多，对不起了真的没有，今年到现在只成了一单96000元，实在不好意思微信这样说”。2017年7月26日，经吴勇催讨，叶东升通过微信归还借款3000元。 吴勇在一审庭审中认可叶东升于2017年8月为其交纳执行款64512元，于2013年8月24日、2015年9月2日分别收到叶东升20000元、3000元，共计87512元，并同意从涉案借款本金中扣减。 一审法院认为，吴勇与叶东升、顾红琴之间的借贷关系合法有效。叶东升、顾红琴未返还全部借款构成违约，应当承担返还尚欠借款、支付逾期利息的民事责任。吴勇自愿将叶东升支付的87512元从本案借款本金中扣减，系对自身民事权益的处分，一审法院予以准许。综上，吴勇的诉讼请求，理由正当，一审法院予以支持。叶东升、顾红琴辩称吴勇未交付借款，借款事实不存在，吴勇无借款能力，一审法院认为，叶东升、顾红琴在借条上签名并捺印，借条明确载明叶东升、顾红琴于2009年12月8日至2011年5月31日期间向吴勇借到600000元以及借款交付方式为现金交付，借条系借款交付的凭证，叶东升、顾红琴作为完全民事行为能力人应当知晓出具借条的后果，且叶东升于借条出具之后归还8000元借款，并对吴勇的催讨未提出异议，叶东升、顾红琴对其抗辩意见亦未提供充分反驳证据，故该抗辩意见一审法院不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条之规定，判决：一、叶东升、顾红琴于判决生效后十日内返还吴勇借款504488元；二、叶东升、顾红琴于判决生效后十日内支付吴勇逾期利息（以尚欠借款本金为基数按中国人民银行同期同档次贷款年利率4.35%自2019年1月28日计算至借款还清之日止）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8845元，财产保全申请费3480元，由叶东升、顾红琴负担。 各方当事人在二审期间均未向本院提交证据材料。 本院审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。 二审诉讼中，叶东升称案涉借条项下60万元中的35万元系由非凡一派公司替嘉兴分公司垫付的35万元转为叶东升向吴勇的借款。吴勇认可案涉借条项下60万元包含垫付款35万元，但认为系其个人替叶东升垫付，案涉借条是双方对2009年12月8日至2011年5月31日期间发生的借款进行结算后形成。 本院认为，根据叶东升、顾红琴于2011年5月31日向吴勇出具的案涉借条中关于“2009年12月8日至2011年5月31日期间共同向吴勇借到600000元整，借款种类为现金”的记载，结合叶东升在二审诉讼中认可该借条项下60万元包含由垫付款35万元转化为其向吴勇借款的事实，吴勇关于该借条是双方对此前发生的借款进行结算后形成有事实依据。叶东升作为具有完全民事行为能力的成年人，应当知晓出具记载上述内容的借条之法律后果。一审法院依据借条及吴勇向叶东升催讨款项时，叶东升的微信回复内容，认定吴勇主张的借贷关系成立并无不当。叶东升所称非凡一派公司或吴勇个人与他人之间的债权债务关系与本案分属不同的法律关系。对于35万元垫付款，叶东升已通过借条的形式确认系其个人向吴勇的借款，在其未举证证明嘉兴分公司或其个人已向非凡一派公司或吴勇进行偿付的情况下，吴勇依据借条向其主张支付有事实依据。对于叶东升主张其向吴勇出借的款项，除吴勇认可并同意在本案中进行扣减的87512元外，对其他款项之性质及金额本院在本案中不作认定。吴勇因扣减87512元而相应减少诉讼请求是对自己权利的处分，一审法院据此做出判决并无不当。案涉借款未约定借款利息，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（一）项关于“既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”的规定，一审法院对吴勇要求叶东升支付自本案立案之日起按年利率4.35%计算的利息之诉请予以支持有法律依据。综上，叶东升的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8845元，由叶东升负担。 本判决为终审判决。 审判长 张 敏 审判员 程雪原 审判员 夏明贵 二〇二〇年二月二十日 书记员 郑纤予 -8-