浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终8503号 上诉人（原审被告）：义乌市彩贵电子商行，经营地浙江省金华市义乌市中国小商品城国际商贸城二区市场18681号商位。统一社会信用代码：92330782MA2AAC074Y。 经营者：施美香，女，汉族，1964年5月11日出生，住浙江省义乌市。 上诉人（原审被告）：吴彩贵，男，汉族，1958年6月22日出生，住浙江省义乌市。 两上诉人共同委托诉讼代理人：钱航、陈梦，北京盈科（杭州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：临沂市华太电池实业公司（有限公司），住所地山东省临沂市河东区汤头镇驻地。统一社会信用代码：91371300168335111N。 法定代表人：王文升，董事长。 委托诉讼代理人：孔夏雨、李文锐，浙江京衡律师事务所律师。 原审被告：杭州阿里巴巴广告有限公司，住所地浙江省杭州市滨江区网商路699号1号楼5楼。统一社会信用代码：91330108793696828A。 法定代表人：戴珊。 委托诉讼代理人：程琳、钱丹洁，浙江海浩律师事务所律师。 上诉人义乌市彩贵电子商行（以下简称彩贵商行）、吴彩贵为与被上诉人临沂市华太电池实业公司（有限公司）（以下简称华太公司）、原审被告杭州阿里巴巴广告有限公司（以下简称阿里巴巴公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服杭州市滨江区人民法院（2019）浙0108民初2303号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月15日受理后，依法组成合议庭，并于同年12月30日对本案进行了调查。本案经本院院长批准，延长审理期限3个月，现已审理终结。 彩贵商行、吴彩贵上诉请求：1.请求撤销一审判决，并依法改判；2.华太公司承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、原审法院认定彩贵商行、吴彩贵在销售的电池外包装上使用与华太公司注册商标相近似的标识的行为构成对其第6375285号和第26696734号商标的侵害属于事实认定错误和法律适用错误。首先，被控侵权标识与涉案商标不构成近似，不会导致公众混淆。由于华太公司的第910589号“”商标为驰名商标，且红黑包装系电池行业的普遍装潢，因此一般公众是通过该驰名商标图形和“HUATAI”的企业字号来识别商品来源的，而彩贵商行、吴彩贵使用的电池装潢并无该驰名商标图形且标注的文字为“HUAYUN”，公众能轻易将两者区分开来。其次，彩贵商行、吴彩贵在涉案电池上使用的标识系对自身在先的专利权和商标权的合理使用。华太公司第6375285号商标注册日期是2010年3月28日，第26696734号商标注册日期是2018年9月14日，而彩贵商行、吴彩贵于2010年2月2日就申请有“HUAYUN”商标、2010年1月26日申请有红黑包装白色文字的外观设计专利，均在上述两商标注册日期之前。因此，彩贵商行、吴彩贵的行为并未侵害华太公司主张的商标权。二、原审法院对“特有性”认定为“非为相关商品所通用，并具有显著的区别性特征”有误，涉案装潢不具有特有性，且在华太公司仅主张电池本身的红黑包装装潢的前提下仍将电池外包装盒的包装装潢认定为“有一定影响”的包装装潢属于事实认定错误。根据彩贵商行、吴彩贵统计，日本东芝公司早就生产销售有类似装潢的电池商品，且市场上有多种类似红黑白搭配的电池产品，如TCL王牌电池、长寿电池、天鸿电池等，因此华太公司主张的包装装潢在电池行业已经非常普遍，一般公众并不会通过电池的包装装潢来区分商品来源，而是通过其文字商标，华太公司主张的包装装潢本身就不具有特有性。三、原审法院认定“华太公司对品牌所投入的广告宣传及所获的品牌荣誉客观上也必然提升对该R6S款红黑包装电池的影响力……可以认定具有一定市场知名度并为相关公众知悉”和“可以认定红黑包装装潢系经过长期的使用和宣传，已使消费者将其与R6S款电池来源之间建立事实上的特定联系，实际也成为消费者区分华太电池不同型号电池的显著标识之一，起到了区别商品来源的作用”属于事实认定和法律适用错误。根据彩贵商行、吴彩贵提供的证据，华太公司名下至少有31款不同型号不同颜色形状的电池产品，其中公司官网显示的CCTV广告宣传的电池为黄白包装，阿里巴巴店铺显示成交额最高的和百度百科华太电池指向的是银华太电池，网络上能找到的华太广告指向的是黄色包装，且在华太公司及其关联公司的天猫店铺上未找到销售涉案包装装潢产品的信息。华太公司应举证其主张的包装装潢为“有一定影响”。但是华太公司举证的知名度证据要么仅指向企业，要么并未体现商标内容，要么并未体现宣传的是涉案包装装潢产品，在华太公司名下有多款不同型号不同颜色形状的电池产品的情况下，其企业知名度证据并不当然及于其所有的产品，且彩贵商行、吴彩贵已经找到相关相反证据证明其宣传的并非为涉案包装装潢，华太公司更需举证其主张的涉案的包装装潢具有一定影响，其举证不力则需承担败诉后果。按照原审法院审判逻辑，则华太公司名下的所有不同型号不同颜色包装装潢的电池产品均能认定为有一定市场知名度和均能使消费者将其与华太公司之间建立特定联系，这明显与常理不符，若消费者能分别对31款不同颜色包装装潢的电池商品，均将其与华太公司联系起来，暂不论这是否可能发生，即使能发生若均对其进行法律保护则对华太公司给予的垄断性权利未免过大，不符合立法初衷。四、原审法院判决彩贵商行、吴彩贵赔偿20万元数额过高。彩贵商行、吴彩贵仅有销售行为，且销量几乎为0，原审法院判决赔偿20万元未免过高。综上，请求驳回华太公司的全部诉讼请求。 华太公司答辩称：一、彩贵商行、吴彩贵对涉案侵权产品不享有在先权利。彩贵商行、吴彩贵主张其在2010年2月2日申请的第8043108号“”商标，由汉字“骅运”和大写拼音“HUAYUN”构成，其中汉字“骅运”是该商标具有辨识度的主要部分。本案彩贵商行、吴彩贵销售的电池上只有“HUAYUN”拼音，并未使用“骅运”汉字，本案中彩贵商行、吴彩贵没有使用该枚商标。1997年4月7日，华太公司所有的第1261155号“”商标就已被核准注册，该商标经过长期使用具有极高知名度。之后华太公司又以相同设计元素另行申请了第6375285号“”商标和第26696734号“”商标。彩贵商行、吴彩贵主张在先权利的ＺＬ20103030××××.8、ZL20103030××××.6外观设计专利，申请日为2010年1月26日，远远晚于第1261155号“”商标申请注册时间；同时，该两份外观设计中加入了与华太公司所有的第910589号“”商标极其相似的“”标识。第910589号“”于2009年就被国家商标局评为“中国驰名商标”，彩贵商行、吴彩贵在一审中及上诉状中也多次承认。因此，该两份外观设计专利侵犯了华太公司在先商标权，本身是非法的。彩贵商行、吴彩贵对其不享有在先权利。二、华太公司主张权利的包装装潢具有极高的知名度和影响力。华太公司在1997年11月7日申请第1261155号商标时，就确立了红黑区域相间、白色字体的包装风格，之后申请的商标虽然在细节上略有差异，但华太电池红黑区域相间、字体为白色的包装风格一直延续。华太公司经过长期使用和宣传，陆续获得了“功勋企业”、“消费者满意单位”、“中国专利山东省明星企业”、“产品质量免检单位”等荣誉众多荣誉，使本案中的产品包装具有极高的知名度和影响力。2019年6月25日，山东省高级人民法院作出（2019）鲁民终2138号判决，维持了临沂市中级人民法院的判决，认定华太公司的包装为知名产品的包装装潢。一审法院对此认定事实清楚。三、本案中彩贵商行、吴彩贵侵权恶意明显。华太公司生产的华太电池在彩贵商行、吴彩贵所在义乌地区销售量巨大，彩贵商行、吴彩贵在明知华太公司商标及包装装潢具有极高知名度的情况下，仍公然销售涉案侵权产品，并试图通过申请专利等方式使侵权行为合法化。在本案一审判决下达之后，彩贵商行、吴彩贵仍继续销售涉案侵权产品，毫无悔改之意，其侵权恶意十分明显。请求判决驳回彩贵商行、吴彩贵的上诉请求，维持原判。 原审被告阿里巴巴公司答辩称请求法院依法裁判。 华太公司向原审法院起诉请求：1.彩贵商行、吴彩贵立即停止侵犯1261155号、6375285号、26696734号商标专用权的行为，立即停止销售R6P（5号）、R03P（7号）“HUAYUN”电池；2.彩贵商行、吴彩贵立即停止侵犯华太公司R6（5号）“华太HUATAI”电池知名商品包装、装潢的行为；3.彩贵商行立即删除其在阿里巴巴平台（××）上的侵权产品链接；4.阿里巴巴公司立即删除彩贵商行在阿里巴巴平台（××）上侵权产品链接；5.彩贵商行、吴彩贵赔偿华太公司经济损失100万元（以法院实际查明被告一、被告二的获利为准）；6.彩贵商行、吴彩贵赔偿华太公司为诉讼支出的合理费用（包括律师费、公证费、差旅费等）10万元。 原审法院认定事实：一、华太公司成立于1998年8月3日，注册资本1000万元整。华太公司于2005年5月25日向国家知识产权局专利局申请名称为“电池包装盒（R6红彩）”的外观设计专利，于2006年3月29日获得授权，有效期至2015年5月25日届满。 1999年4月7日，华太公司经核准注册第1261155号“”商标，核定使用商品为第9类：电池、蓄电池，经续展有效期至2019年4月6日；2010年3月28日，华太公司经核准注册第6375285号“”商标，核定使用商品为第9类：电池、蓄电池、原电池、照明电池、电池充电器、太阳能电池、照明用电池、手电筒电池（截止），有效期至2020年3月27日；2018年9月14日，华太公司经核准注册第26696734号“”商标，核定使用商品为第9类：运载工具用蓄电池、蓄电瓶、电瓶、蓄电池箱、电池充电器、原电池、电池、蓄电池、光伏电池、太阳能电池（截止），有效期至2028年9月13日。华太公司注册的上述第26696734号注册商标同时也作为本案华太公司主张权利的电池产品（每节）的包装装潢使用。 华太公司为培植产品品牌，投入大量资金在CCTV-1的《东方时空》《媒体广场》、CCTV-2的《财经报道》、CCTV-3的《电视书场》《星光大道》、CCTV-4的《走遍中国》等栏目及在齐鲁晚报、高速路牌、山东淄博电视台及公交车体等平台上进行广告宣传。2008年10月华太公司被评为“山东省第七届消费者满意单位”，2013年华太公司被山东省工商局评为“守合同重信用企业”。2005年5月25日，华太公司法定代表人王文升申请“电池包装盒（R6红彩）”的外观设计专利，2006年3月29日授权公告，专利号ＺＬ20053001××××.1，该外观设计专利为华太公司R6电池的红黑外包装盒的外观。华太公司提交的2017-2019年度华太电池销售合同显示其授权吴跃娟为“华太”牌系列电池浙江省义乌市的特约经销商。 二、2019年1月16日，华太公司的委托代理人李洪杰向山东省临沂市东信公证处申请对购买华运（音译）电池的行为进行保全公证。当日上午，李洪杰与公证员一起到浙江省义乌市商城道与福田路交汇义乌国际商贸城二期G区三楼G18681店铺，李洪杰与公证员共同进入该店铺，由李洪杰向该店工作人员购买HUAYUN电池一宗，取得名片一张，购买结束后公证人员对所购买的电池进行了拍照封存并交由李洪杰保管。2019年1月31日，山东省临沂市东信公证处为此出具了（2019）鲁临沂东信证民字第71号公证书。公证书所附的店铺照片显示该店铺经营销售多种品牌电池，所附名片显示店铺经营者为吴彩贵、店铺地址为义乌国际商贸城G二区西45号门三楼6街G3-18681店面，电池实物图片显示：电池盒包装使用了左侧2/3面积的红色底色，该区域左上印有较大字体的大写白色加粗字母“HUAYUN”标识，左下为城市繁荣景象图案，包装右侧1/3面积为黄色底色，红黄色区域过渡呈渐变色，上印电池图案，拆开包装可见内装有若干节型号为R6P7号电池，电池粒整体装潢为，黑色底色的矩形条上印有白色大写拼音“HUAYUN”，黑色周边间隔覆盖两个长方形红色色块。 2018年11月9日，华太公司的委托代理人张磊磊向山东省莱芜市钢都公证处申请证据保全公证。在公证处工作人员的监督下，张磊磊使用该处电脑登陆××，搜索店铺“义乌市彩贵电子商行”，浏览店铺经营信息以及“HUAYUN电池”的销售信息并截屏保存。其中，店铺工商注册信息页面显示2018年是该网店营业的第3年，法定代表人为施美香，店铺注册地址为浙江金华中国小商品城国际商贸城G3-18681号商位。2018年11月22日，山东省莱芜市钢都公证处为此出具了（2018）鲁莱芜钢都证民字第2847号公证书。 2019年2月25日，华太公司的委托代理人吕达松向浙江省杭州市东方公证处申请证据保全公证。在公证处工作人员的监督下，吕达松使用该处电脑登陆××，搜索供应商“义乌市彩贵电子商行”，进入该店铺，浏览店铺首页并对相关页面截屏保存，首页显示“HUAYUN5号干电池”的产品图片，后打开“厂家直销，自主品牌，质量可靠HUAYUN5号，7号干电池”产品链接，显示单价0.2元，起批量为200节，月销量0、累计评价1。选择加购360节5号、360节7号共720节，形成编号为266244710712037797的订单，显示实付款155元（包含运费11元）。2019年2月27日，浙江省杭州市东方公证处为此出具了（2019）浙杭东证字第2145号公证书。 2019年2月27日，华太公司的委托代理人吕达松向浙江省杭州市东方公证处申请对在1688店铺“义乌市彩贵电子商行”所购电池查看物流信息的行为进行保全公证。在公证处工作人员的监督下，吕达松使用该处电脑登陆××，点击“我的阿里-已买到的产品”，点击订单号为266244710712037797的“查看物流”，页面显示物流状态为已签收，物流公司为申通快递，运单号码为3399233231364。同日，浙江省杭州市东方公证处为此出具了（2019）浙杭东证字第2322号公证书。 2019年2月25日，华太公司的委托代理人吕达松向浙江省杭州市东方公证处申请对寄至本处的网购商品进行接收、拆封、重新密封的过程进行保全公证。次日，公证员在本处签收了运单号为3399233231364的申通快递包裹，随后公证员将该包裹放入证据保管室，并于2月27日将上述包裹取出，并现场监督吕达松拆开、查看包裹，包裹内共两种规格电池，每种各9盒，随后吕达松将两盒商品（每种规格各一盒）带回自行保管，将剩余商品重新装入包裹包装箱，并由公证处密封，加装封条后交由吕达松带回保管。2019件2月27日，浙江省杭州市东方公证处为此出具了（2019）浙杭东证字第2313号公证书。 当庭对（2019）浙杭东证字第2313号公证书所附的公证实物进行查看，外观贴有申通快递详情单一份，运单号：3399233231364。拆封后，内装若干盒型号为R6P7号电池和R03P5号电池，该两种规格电池盒包装均使用了左侧2/3面积的红色底色，该区域左上印有较大字体的大写白色加粗字母“HUAYUN”标识，左下为城市繁荣景象图案，包装右侧1/3面积为黄色底色，过渡呈渐变色，上印电池图案，内装电池均采用黑色底色的矩形条上印有白色大写拼音“HUAYUN”，黑色周边间隔覆盖两个长方形红色色块。 三、彩贵商行于2004年12月24日登记成立，经营范围：批发、零售：电筒电池、照明器材灯、电子仪器仪表。经营者为施美香。2011年3月21日，施美香经核准注册第8043108号“”商标，该商标核定使用商品为第9类：录音器具、电源材料（电线、电缆）、光电开关（电器）、电开关、电门铃、照明电池、电池充电器、电池、原电池、蓄电池（截止），有效期至2021年3月20日止。2014年8月7日，施美香经核准注册第12207136号“HUAYUNOK”商标，该商标核定使用商品为第9类：录音装置、电源材料（电线、电缆）、电开关、电池开关（电）、电门铃、点火用电池、电池充电器、电池、原电池、蓄电池（截止），有效期至2024年8月6日止。吴彩贵于2010年1月26日申请“电池”的外观设计专利，2010年8月11日授权公告，专利号ＺＬ20103030××××.8，该外观设计专利为被控侵权电池的外观。吴彩贵于2011年9月15日申请“电池包装盒”的外观设计专利，2012年1月11日授权公告，专利号ＺＬ20113032××××.0，该外观设计专利为被控侵权电池包装盒的外观。 2019年6月10日，彩贵商行的委托代理人董孟蛟向浙江省宁波市永欣公证处申请对在华太公司官网进行保全公证。在公证处工作人员的监督下，董孟蛟使用该处电脑登陆www.baidu.com，搜索“icp备案查询”进入工业和信息化部“ICP/IP地址/域名信息备案管理系统”，输入网站域名“huataibattery.com”，进入华太公司官网，浏览网站首页及展品展示等板块并对相关页面进行截屏保存。在网站首页“品牌提升”栏下显示华太电池是央视CCTV-3《星光大道》2010年度选手奖品独家赞助商，华太公司在中央电视台多个频道的多个栏目所投放的央视广告片内容，该广告片中显示的华太电池包装为黄白包装系列。在产品展示板块下显示华太公司供应几十款不同型号的电池，其中包括华太公司本案主张权利的红黑包装款电池。后董孟蛟使用该处电脑登陆××，在“供应商”中搜索“华太电池”，在搜索结果中点击“临沂市华太电池实业公司（有限公司）”，网店首页“单品TOP榜店长推荐”板块显示4款电池，其中“银华太电池”销量最高，浏览网店“供应产品”，网页显示网店供应多款不同包装型号的电池产品，其中包括华太公司本案主张权利的红黑包装款电池。后董孟蛟使用该处电脑登陆www.taobao.com，在“搜索栏”中选择“天猫”并输入“华太临沂专卖店”，进入店铺，浏览店铺供应的所有电池产品并截屏保存，网页未显示华太公司供应本案主张权利的红黑包装款电池。后董孟蛟使用该处电脑登陆www.baidu.com，在主页的右上角点击“视频”，在“搜索栏”中输入“华太电池”，浏览店铺搜索结果页面及相关视频并截屏保存，网页仅显示1个视频结果，视频所宣传电池为黄色包装装潢。同日，浙江省宁波市永欣公证处为此出具了（2019）浙甬永证民字第3229号公证书。 原审法院另查明，被控侵权链接已下架，华太公司为维权支付购物款、进行公证证据保全及委托律师出庭。 原审法院认为，本案争议焦点为：一、彩贵商行及吴彩贵的被诉侵权行为是否侵害了华太公司的涉案注册商标专用权；二、彩贵商行及吴彩贵的被诉行为是否构成不正当竞争；三、如果构成侵权，彩贵商行及吴彩贵应如何承担民事责任。 一、彩贵商行及吴彩贵的被诉侵权行为是否侵害了华太公司的涉案注册商标专用权。 华太公司系本案所涉第1261155号“”商标、第6375285号“”商标、第26696734号“”商标所有权人，其中第1261155号“”商标已不在保护期内，不应再受法律保护（但原审法院在判赔时将予以考虑）。《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第五十七条规定“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标……（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的”。又《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条规定，“在同一种商标或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为。”华太公司的第6375285号“”商标、第26696734号商标均以黑色为底色，黑色区域上标注有白色大写拼音“HUATAI”，并在周边辅之以相间隔两个或三个红色区块，第6375285号商标在红色色块上添加了黄色细条纹。将华太公司第6375285号、第26696734号商标与彩贵商行在涉案1688网店、吴彩贵在彩贵商行线下实体店所销售的被控侵权R6P“HUAYUN”电池与R03P“HUYUN”电池进行比对，发现被诉侵权电池装潢呈现黑色底色矩形条上印有白色大写拼音“HUAYUN”，黑色周边间隔覆盖两个长方形红色色块。整体上看，两者使用的颜色均为黑色、白色、红色的组合，色块布局及要素构成基本相同；从字形字体上看，拼音字体的“HUAYUN”和同样字体的“HUATAI”视觉相近，普通消费者施以一般注意力，容易造成对商品来源的混淆误认或认为存在特定的联系。彩贵商行、吴彩贵辩称，其销售的电池是其对自身商标权和外观设计专利权的合理使用，对此，该院认为，彩贵商行确系第8043108号“”、第12207136号“HUAYUNOK”注册商标所有人，但未在被控侵权电池中规范使用上述商标，故不影响其对华太公司涉案商标构成侵权的认定。综上，彩贵商行、吴彩贵未经华太公司许可，在销售的电池外包装上使用与其注册商标相近似的标识的行为构成对华太公司第6375285号、第26696734号注册商标的侵害。 二、彩贵商行及吴彩贵是否构成不正当竞争。 华太公司指控彩贵商行、吴彩贵违反《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）第六条第（一）项关于“经营者不得擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系”的规定，在涉案电池及外包装盒上使用了与华太公司相近似的包装装潢构成不正当竞争行为。因此，该院认为，判断彩贵商行、吴彩贵是否构成不正当竞争的关键在于判断：1、华太公司就其本案主张在R6S款电池及外包装盒使用的红黑包装是否具有一定影响；2、彩贵商行、吴彩贵销售的被控侵权R6P“HUAYUN”电池与R03P“HUYUN”电池包装装潢与华太公司R6S款电池及外包装盒使用的红黑包装装潢是否构成近似从而导致混淆。 （一）华太公司R6S款电池及外包装盒使用的装潢是否具有一定影响。彩贵商行、吴彩贵认为华太公司主张的包装装潢不具有特有性，且在华太电池存在多种型号、多种不同包装装潢的情况下，华太公司提供的证据不能证明其主张的该红黑包装装潢具有一定的影响，被诉侵权行为不构成不正当竞争。该院认为，首先，R6S款电池及外包装盒的红黑包装装潢是否具有特有性的问题，商品的包装、装潢，是指为识别与美化商品而在商品或者其包装上附加的文字、图案、色彩及排列组合。商品特有的包装、装潢，是指商品装潢非为相关商品所通用，并具有显著的区别性特征。华太公司主张权利的R6S款电池的红黑包装装潢分为两个部分，一个是内装每节电池本身的红黑包装装潢，一个是电池外包装盒的包装装潢。华太公司的R6S款内装电池的包装装潢为以黑色为底色，黑色区域上标注有白色大写拼音“HUATAI”，并在周边辅之以相间隔两个红色区块，红色区块上标注有白色字体的“华太电池”字样；R6S款电池外包装盒的包装装潢为各视图均使用左侧2/3面积的红色底色、右侧1/3面积为黄色底色、纵向中间区域为黑色矩形区块，红黄区域过渡呈渐变色，在主视图上红色区域印有白色大写拼音“HUATAI”加右小角印有较小字体的电池英文“Battery”，黄色区域标注品牌荣誉，印有“25周年专注品质”及“企业通过ISO9001质量管理体系认证”字样，在俯视图上，左侧印有醒目红色字体“华太电池”并附有白色包边，右侧印有斜放的R6S款电池图片。本院认为，上述电池和电池外包装盒的包装设计风格、版式的整体结构呈现了华太公司独有的设计，具有特有性。其次，华太公司的涉案包装装潢是否具有一定影响。由于现《反不正当竞争法》第六条第（一）项是由原《反不正当竞争法》第五条第（二）项“经营者不得擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品；”规定演变而来，故该院在认定现《反不正当竞争法》第六条第（一）项中的“有一定影响”时，参考《最高人民法院关于审理反不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款关于原《反不正当竞争法》第五条第（二）项的“知名商品”所作的规定：“在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的‘知名商品’。人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。华太公司应当对其商品的市场知名度负举证责任。”本案中，华太公司涉案第26696734号“”注册商标同时也作为其R6S款电池产品（每节）的包装装潢使用，因该R6S款电池属于华太品牌系列产品，其在包装装潢上通过图文形式已体现出华太品牌标识，华太公司对品牌所投入的广告宣传及所获的品牌荣誉客观上也必然提升该R6S款红黑包装电池的影响力，故结合该院上文对于华太品牌知名度的事实认定，可以认定涉案R6S款电池具有一定市场知名度并为相关公众知悉。另外，结合华太公司早在2005年对R6电池外包装盒红黑包装外观申请设计专利以及2017年开始持续授权吴跃娟为“华太”牌系列电池（包括本案R6S红黑包装电池）的浙江省义乌市的特约经销商等事实，可以认定R6S款电池及外包装盒所使用的红黑包装装潢系经过其长期的宣传和使用，已使消费者将其与华太公司R6S款电池来源之间建立事实上的特定联系，实际也成为消费者区分华太电池不同型号电池的显著标识之一，起到了区别商品来源的作用。综上，华太公司R6S款电池及外包装盒使用的红黑包装装潢属于《反不正当竞争法》第六条第（一）项规定的有一定影响的商品装潢。 （二）彩贵商行、吴彩贵包装装潢是否与华太公司包装装潢构成近似从而产生混淆。通过比对两者内装电池的装潢，发现：两者均采用黑色底色的矩形条上印有白色、字体相同的大写拼音，且都包含拼音“HUA”，黑色周边间隔覆盖两个长方形红色色块，不同之处仅在于华太公司在长方形红色色块同时印有白色中文“华太电池”字样。再比对两者电池外包装盒的包装装潢，发现：两者包装均采用大面积的红色及小面积的黄色，过渡呈渐变色，主视图而言，两者左上方均印有白色大写拼音加电池英文“Battery”，不同点仅在于华太公司拼音为“HUATAI”，彩贵商行、吴彩贵为“HUAYUN”，华太公司右侧区域为企业荣誉类信息，彩贵商行、吴彩贵右侧区域为城市繁荣景象图案；俯视图而言，两者均采用左侧为文字、右侧为内装电池图片的布局设计，用色上均采用左侧2/3面积的红色底色、右侧1/3面积为黄色底色，红黄区域过渡呈渐变色，不同点仅在于华太公司在左下角印有“华太电池”字样、左上角印有“《星光大道》2010年选手奖品赞助商”字样，彩贵商行、吴彩贵在左下角印有城市繁荣景象图案、左上角印有白色大写拼音“HUAYUN”。从整体上看，两者的电池及外包装盒的包装装潢在整体版式、设计风格、文字、字体、色彩搭配等方面均十分相似，两者给人的整体观感基本相同，足以使消费者对商品的来源产生误认。 综上，该院认为，彩贵商行、吴彩贵在涉案电池及外包装盒上使用了与华太公司近似的包装装潢构成不正当竞争行为。 三、彩贵商行及吴彩贵应如何承担民事责任。 如上文所述，彩贵商行及吴彩贵销售涉案电池的行为，侵犯了华太公司享有的注册商标专用权，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于赔偿数额，《商标法》第六十三条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”第六十三条第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”本案中，华太公司未向该院提供有效证据证明其因被侵权所受到的具体损失或侵权人因侵权所获得的具体利益，故该院结合本案案情在合理的基础上予以酌定。结合彩贵商行网店标注的线下经营场所与华太公司公证取证线下购买侵权实物的地址相同及所收名片显示经营者为吴彩贵的事实，故该院认为彩贵商行的经营者施美香与吴彩贵之间有共同侵权的意识联络，共同实施了被控侵权行为，应共同承担赔偿责任。 因当庭已查明相关侵权链接已删除，故该院对华太公司的相应诉请不再支持。 据此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审法院于2019年9月10日判决如下：一、彩贵商行、吴彩贵立即停止侵犯华太公司第6375285号和第26696734号注册商标专用权的行为，立即停止销售R6P（5号）、R03P（7号）“HUAYUN”电池；二、彩贵商行、吴彩贵立即停止在电池产品上使用涉案侵权包装装潢；三、彩贵商行（经营者施美香）、吴彩贵于判决生效之日起十日内共同赔偿华太公司经济损失及合理维权费用共计200000元；四、驳回华太公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14700元、诉讼保全费5000元，合计19700元，由华太公司负担8060元，由彩贵商行、吴彩贵共同负担11640元。 二审期间，华太公司向本院提交了证据：1.商标续展注册证明。证明：第1261155号“”商标现行有效，原审法院认定该商标不在保护期内，存在偏差。 2.（2019）鲁临沂东信证民字第835号公证书。证明：2019年9月17日，吴彩贵及彩贵商行上诉后，依旧在销售涉嫌侵权产品。 3.（2019）鲁临沂东信证民字第837号公证书。证明：华太公司所获荣誉，对一审中部分未带原件的荣誉证据进行补强。 4.第910589号“”商标荣誉证据。证明：1.“”商标是驰名商标。2.吴彩贵申请的两份专利中使用了“”标识，具有极强的侵权、模仿恶意。 5.（2018）鲁民终2138号民事二审判决书。证明：1.第1261155号“”商标持续使用，且用该枚商标作为产品包装装潢，色彩、构图、相关文字及排列顺序具有显著的特性，即白字“HUATAI”、字的底部为黑色、周边为红色的标识已构成知名商品特有的包装装潢。2.被诉侵权产品擅自使用了白字“HUAYUN”、字的底部为黑色、周边为红色的包装标识，侵犯了华太公司享有的知名商品包装装潢权益。 经质证，本院经审查后认为，对于证据1，彩贵商行、吴彩贵、阿里巴巴公司无异议，本院对证据效力予以确认；证据2，彩贵商行、吴彩贵、阿里巴巴公司对真实性无异议，可以证明吴彩贵经营的义乌国际商贸城店铺在2019年10月10日仍继续销售涉案R03P电池的事实，具有证据效力；证据3，彩贵商行、吴彩贵、阿里巴巴公司对真实性无异议，但该证据系用于证明华太公司所获荣誉，与涉案电池包装装潢的知名度无关，不具有证据效力；证据4，彩贵商行、吴彩贵、阿里巴巴公司对真实性无异议，该证据系用于证明第910589号商标的知名度，具有证据效力；证据5，系另案判决，并非证明本案事实的证据，不具有证据效力。 本院二审另查明：第6375285号“”商标系指定颜色的商标，同时华太公司确认第1261155号“”商标、第26696734号“”商标为未指定颜色的商标。第1261155号“”商标经续展注册有效期至2029年4月6日。 2019年10月10日，在公证人员监督下，华太公司的代理人来到浙江省金华市义乌国际商贸城二区G3-18681店铺，购买了四盒电池，每盒单价10元，公证人员对电池进行了拍照、封存。10月18日，山东省临沂市东信公证处出具（2019）鲁临沂东信证民字第835号公证书。从公证书所附照片可见，R6P电池外观与涉案被控侵权产品不同，R03P电池与涉案被控侵权产品相同。 2009年4月24日，华太公司使用在第9类电池商品上的第910589号“”商标被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标。吴彩贵于2010年1月26日申请的“电池”外观设计专利上使用了“”标识。 其余事实与原审法院查明的事实一致。 根据的上诉人彩贵商行、吴彩贵的上诉请求和理由以及被上诉人华太公司的答辩意见，本案二审双方当事人争议的焦点是：一、彩贵商行、吴彩贵的行为是否侵犯了涉案注册商标专用权；二、彩贵商行、吴彩贵的行为是否构成不正当竞争；三、原审法院判决的赔偿金额是否合理。 对于第一个争议焦点，彩贵商行、吴彩贵认为被控侵权标识与涉案注册商标不构成近似，不会导致相关公众混淆，同时系对其在先专利权和商标权的合理使用。对此，本院认为，涉案注册商标为字母、图形的组合商标，同时第6375285号“”商标为指定颜色的商标，根据普通消费者的认知习惯，字母“HUATAI”为商标的主要呼叫和识别部分。将被控侵权标识与涉案注册商标相比，开头的三个字母均为大写的“HUA”,且字体相同，其主要识别部分构成近似，颜色组合与第6375285号“”商标亦相近似，均为白色字母印于黑色底色的矩形条上，中间间隔有红色色块；从实际使用方式来看，两者均作为电池的装潢进行使用，在包装状态下的整体视觉效果更相近似。故本院认为，被控侵权标识与涉案系列注册商标均构成近似，容易导致相关公众混淆。同时，虽然彩贵商行的经营者施美香注册了第8043108号“”、第12207136号“HUAYUNOK”商标，吴彩贵注册了“电池”外观设计专利，但其时间远晚于华太公司第1261155号“”商标的申请注册时间，亦晚于华太公司第910589号“”商标被认定为驰名商标的时间，且未对其注册商标进行规范使用，该行为不仅不能证明彩贵商行、吴彩贵在先使用被控侵权标识的事实，反而能够证明彩贵商行、吴彩贵具有攀附华太公司品牌商誉的主观恶意。据此，本院对彩贵商行、吴彩贵的相应上诉事实和理由，不予采信。原审法院对于彩贵商行、吴彩贵的行为构成对第6375285号、第26696734号注册商标专用权侵害的认定并无不当，但关于第1261155号“”商标已不在保护期内，不应再受法律保护的认定有误，本院依法予以纠正。 对于第二个争议焦点，首先，华太公司明确在本案中并未主张R6S款电池外包装盒的包装装潢为有一定影响的商品包装装潢，而是仅主张了R6S款电池的包装装潢，原审法院在华太公司未主张的情况下，认定彩贵商行、吴彩贵在电池包装盒上使用与华太公司近似的包装装潢构成不正当竞争行为，超出了华太公司诉请的范围，违反了不告不理的原则，本院依法予以纠正。其次，对于华太公司在本案中主张的R6S款电池的包装装潢能否构成有一定影响的商品包装装潢，本院认为，从原审法院认定的事实可见，华太公司经营有多款不同包装装潢的电池，在此情况下，商标或者企业的知名度不能完全等同于某一款商品的知名度。认定某一款商品的知名度时，主要应考量在被诉侵权行为发生时，该商品的销售情况、宣传情况、作为知名商品受保护的情况等因素，以此进行综合判断。但在本案中，华太公司提交的证据均为华太公司或者华太牌电池销售、宣传、所获荣誉等情况的证据，并未提交针对涉案R6S款电池知名度的相关证据，华太公司应对此承担举证不能的不利后果，故不能认定涉案R6S款电池的包装装潢为有一定影响的商品包装装潢，原审法院的认定有误，本院依法予以纠正。综上，彩贵商行、吴彩贵的行为不构成不正当竞争。 对于第三个争议焦点，在本案中，华太公司因被侵权所受到的实际损失以及彩贵商行、吴彩贵因侵权所获得的利益均无法确定，应综合考虑各种因素，包括侵权时间、侵权规模、侵权所造成的影响、侵权人的主观过错、权利人为制止侵权所支付的合理费用等因素，按照法定赔偿的方式酌情确定赔偿数额。同时，本院注意到如下事实：1.彩贵商行、吴彩贵具有攀附华太公司品牌商誉的主观恶意；2.彩贵商行、吴彩贵通过义乌国际商贸城及1688网站店铺进行涉案侵权产品的批发销售，一审判决后，吴彩贵仍然继续销售其中一款涉案侵权产品；3.本案中，华太公司虽仅针对销售行为提起诉讼，但从本案查明的事实来看，彩贵商行、吴彩贵从2010年开始即申请注册了电池产品的商标、外观设计专利，并在1688网站上宣传“厂家直销、自主品牌”，其侵权规模较大；4.华太公司为本案维权支出了一定的人力物力。综上，原审法院将赔偿数额酌定为人民币200000元并无不当。有关彩贵商行、吴彩贵认为原审判赔额不合理的上诉主张，本院不予支持。 综上，本院认为，彩贵商行、吴彩贵的上诉理由部分成立，对其相应的上诉请求本院予以支持。原审判决认定事实不清，适用法律有误，依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持浙江省杭州市滨江区人民法院（2019）浙0108民初2303号民事判决第三项，即义乌市彩贵电子商行（经营者施美香）、吴彩贵于判决生效之日起十日内共同赔偿临沂市华太电池实业公司（有限公司）经济损失及合理维权费用共计200000元； 二、撤销浙江省杭州市滨江区人民法院（2019）浙0108民初2303号民事判决第一项、第二项； 三、义乌市彩贵电子商行、吴彩贵立即停止侵犯临沂市华太电池实业公司（有限公司）第1261155号“”、第26696734号“”、第6375285号“”注册商标专用权的行为，即立即停止销售涉案侵权电池产品； 四、驳回临沂市华太电池实业公司（有限公司）的其他诉讼请求。 一审案件受理费14700元、诉讼保全费5000元，合计19700元，由临沂市华太电池实业公司（有限公司）负担8060元，由义乌市彩贵电子商行、吴彩贵共同负担11640元；二审案件受理费人民币4300元，由上诉人义乌市彩贵电子商行、吴彩贵负担。 本判决为终审判决。 审判长 张 棉 审判员 牟 丹 审判员 黄斯蓓 二〇二〇年二月二十五日 书记员 何国深