云南省玉溪市中级人民法院执 行 裁 定 书（2020）云04执异7号异议人（被执行人）：云南今玉房地产有限公司。住所地：云南省玉溪市高新区宁州路112号。法定代表人：周立成，董事长。申请执行人：中建四局第五建筑工程有限公司。住所地：深圳市南山区南山街道南新路阳光科创中心一期A座1001。法定代表人：石连君，董事长。本院在执行中建四局第五建筑工程有限公司（以下简称中建四局第五公司）与云南今玉房地产有限公司（以下简称今玉公司）建设工程施工合同纠纷一案中，异议人今玉公司对本院查封其房屋的行为不服，向本院提出书面异议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。今玉公司称，请求解除（2018）云04执249号之二裁定中（五星级酒店）的查封。事实及理由：今玉公司开发的“玉水金岸”项目2014年10月停工，导致发生群众不稳定因素，玉溪市政府及时组织相关部门组建“玉水金岸项目建设风险化解领导小组”，为妥善处理各方债权债务，今玉公司与中建四局第五公司于2016年6月13日签订了《债务和解及债权人一致行动协议书》，协议第三条约定中建四局第五公司同意将债权本金4.79亿元加入分配方案，按债权比例分配，放弃优先权，分配顺序优先保证本协议签订后新增工程款正常支付和优先按期归还农行玉溪分行。第五条约定本协议签订后，如中建四局第五公司拒绝履行合同义务或者违反本协议约定履行义务的，在化解方案实施完成前不得再以诉讼、仲裁或者其他方式干预项目推进和其他债权人按协议约定实现债权的行为，且应向其他遵守约定的债权人支付违约金并赔偿造成的损失。根据该约定，双方既然签订了协议，约定了债权分配顺序，自动解除对今玉公司的保全措施，双方就应按协议履行。根据最高人民法院的相关案例，建设工程优先权是施工人的法定权利，具有担保性质的民事财产权利，权利人可以自由选择是否行使，也可以约定放弃。2.（2018）云04执249号之一执行裁定中被查封的财产及在建五星级酒店系农行玉溪红塔支行的抵押财产，因中建四局第五公司放弃了优先权，故不应查封。其次，由于中建四局第五公司同意解除查封，将抵押权置换为农行玉溪红塔支行，才能取得农行玉溪红塔支行、玉溪市家园建设投资有限公司新增5亿建设资金启动项目推进，现中建四局第五公司背信弃义扰乱了项目推进，对其他债权人造成了损失。中建四局第五公司辩称，1.双方签订的《债务和解及债权人一致行动协议书》第三条第三款约定：“若项目能按本协议约定处置方案顺利实施，甲方同意以双方协商暂定的债权本金4.79亿元加入统一分配方案，按债权比例分配。有关违约金及利息，由甲、乙双方另行协商，不影响本协议的实施。若项目运行正常化及本协议正常实施，甲方放弃该项目优先受偿权，否则甲方继续享有该项目的优先受偿权”；第三条第五款约定：“在农行和其他贷款主体贷款发放后，玉水金岸项目销售收入和今玉公司其他回笼款项（扣除税费和项目复工后运营基本费用后）的分配顺序如下：（1）优先保证本协议签订后新增工程款正常支付和优先按期归还农行玉溪分行/其他贷款主体投入本项目复工后建设的新增贷款本息；（2）按各债权人的债权本金比例清偿。注：只有在前一顺序债务完全清偿的情况下，才进行下一顺序的分配”；第十条约定：“本协议因为化解项目危机而由政府统一协调方案，协议的执行不影响甲乙双方正在进行的民事诉讼，本协议中涉及甲方权利的部分有条件放弃不视为诉讼中对该权利的放弃”；第十一条约定：“若项目不能正常运行及本协议不能正常实施，则本协议无效”。据此，可以看出上述协议明确约定：“协议的执行不影响甲乙双方正在进行的民事诉讼，本协议中涉及甲方权利的部分有条件放弃不视为诉讼中对该权利的放弃”。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十六条之规定，中建四局第五公司有权申请执行，中建四局第五公司对今玉公司的合法债权已经由最高人民法院作出（2016）最高法民终253号、（2016）最高法民终251号民事判决予以确认，今玉公司至今未履行生效民事判决，中建四局第五公司有权依法申请强制执行，故今玉公司的异议事由不成立。另，协议签订后，项目运营根本未能正常化运行，协议亦未能得到正常实施，且农行玉溪分行严重违背协议约定，以支付其前期10亿元非新增贷款利息为由，擅自从项目销售专户中强行划走3814万元，严重违反协议约定的分配方案，损害中建四局第五公司的权益，而根据协议约定，中建四局第五公司放弃优先受偿权的前提是“项目运行正常化及本协议正常实施”，在该前提条件未成就以前，中建四局第五公司继续享受优先受偿权。2.《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十四条规定：“被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，人民法院有权查封、扣押、冻结、拍卖、变卖被执行人应当履行义务的部分财产。但应当保留被执行人及其所扶养家属的生活必需品。采取前款措施，人民法院应当作出裁定。”根据上述法律规定，今玉公司未按执行通知履行法律文书确定的义务，人民法院有权查封、扣押、冻结、拍卖、变卖其财产，今玉公司的财产是否抵押并不影响查封，且法定查封程序亦不会对合法的抵押权造成影响或损害。本院查明，云南省高级人民法院于2015年12月30日作出（2015）云高民一初字第21号民事判决，判决：“一、解除原告中建四局第五建筑工程有限公司与被告云南今玉房地产开发有限公司于2011年9月19日签订的《建设工程施工合同》；二、由被告云南今玉房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告中建四局第五建筑工程有限公司支付欠付工程款247352575.74元。三、由被告云南今玉房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告中建四局第五建筑工程有限公司支付欠付工程款247352575.74元利息及违约金（利息及违约金分别以61838143.94元为本金，分四笔分别自2015年3月13日、2015年6月31日、2015年9月13日、2015年12月13日计算至款项还清之日止。上述利息计算标准为中国人民银行同期同类贷款利率，违约金的计算标准为每天0.5‰）；四、原告中建四局第五建筑工程有限公司对其施工完成的玉水金岸C区工程折价或者拍卖的价款在224352575.74元范围内享有优先受偿权；五、驳回原告中建四局第五建筑工程有限公司的其他诉讼请求。”判决作出后，今玉公司不服，向最高人民法院提起上诉，最高人民法院于2016年6月30日作出（2016）最高法民终251号民事判决，判决：“驳回上诉，维持原判。”判决履行期限届满后，今玉公司未履行义务，中建四局第五公司申请执行，本院于2019年1月2日作出（2018）云04执249号之二执行裁定，裁定：“一、查封被执行人云南今玉房地产有限公司名下位于玉水××区××（在××五星级酒店）。二、查封期限为三年。”另查明，在建五星级酒店登记在今玉公司名下，该房屋系轮候查封。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十四条规定：“被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，人民法院有权查封、扣押、冻结、拍卖、变卖被执行人应当履行义务部分的财产。”《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二条第一款规定：“人民法院可以查封、扣押、冻结被执行人占有的动产、登记在被执行人名下的不动产、特定动产及其他财产权。”本案执行过程中，因今玉公司未按生效判决履行义务，根据中建四局第五公司的申请，本院查封了今玉公司名下的房屋，该查封行为符合上述法律规定。关于今玉公司主张该房屋已抵押给银行，人民法院不应查封的理由，根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第40条：“人民法院对被执行人所有的其他人享有抵押权、质押权或留置权的财产，可以采取查封、扣押措施。财产拍卖、变卖后所得的价款，应当在抵押权人、质押权人或留置权人优先受偿后，其余额部分用于清偿申请执行人的债权”之规定，今玉公司的该项主张与上述法律规定相悖，本院不予支持。今玉公司主张中建四局第五公司违反双方达成的《债务和解及债权人一致行动协议书》的约定，该协议系相关当事人及案外人协商达成，在此执行异议中不作审查。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、第二百四十四条，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二条第一款，《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第40条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第（一项）之规定，裁定如下：驳回云南今玉房地产有限公司的异议请求。如不服本裁定，可以自本裁定书送达之日起十日内向云南省高级人民法院申请复议。审判长  郑子云审判员  杨 跃审判员  戴龙飞二〇二〇年二月十九日书记员  罗 尧