江苏省徐州市鼓楼区人民法院民 事 判 决 书（2018）苏0302民初4745号原告：吴银根。委托诉讼代理人：郑瑞华。委托诉讼代理人：陈召强。被告：徐州米兰投资有限公司。法定代表人：尤安生。委托诉讼代理人：王淳。委托诉讼代理人：赵强。第三人：南通海洲建设集团。法定代表人：刘长明。委托诉讼代理人：常根生。原告吴银根与被告徐州米兰投资有限公司（以下简称米兰公司）、第三人南通海洲建设集团有限公司（以下简称海洲公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年9月12日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告吴银根及其委托诉讼代理人郑瑞华、陈召强，被告米兰公司的法定代表人尤安生、委托诉讼代理人王淳、赵强，第三人海洲公司的委托诉讼代理人常根生到庭参加诉讼。经合议庭评议，本案现已审理终结。原告吴银根向本院提出诉讼请求：一、判令被告米兰公司给付工程款18139833.4元及利息（以10778954.1元（18139833.4元-7360879.32元）为本金，按照中国人民银行同类贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率计算，从2016年7月1日起计算至实际给付之日；以7360879.32元为本金，按照中国人民银行同类贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率计算，从2018年7月1日起计算至实际给付之日）；二、判令被告支付保函费39000元、鉴定费456000元；三、判令被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2013年12月17日，被告将徐州市鼓楼区御林华府2﹟、3﹟、5﹟、6﹟、8﹟、10﹟、11﹟住宅楼及地下车库工程发包给海洲公司施工，合同约定固定价款为7255万元，结算依据为固定合同价+设计变更及签证可调部分+材料风险费用调整+人工单价政策性调整，住宅楼验收完成付至90%、地下室验收合格付至85%；地下室钢含量暂按170公斤/平方计算，若有增加，按新增加量计算。涉案住宅楼于2016年3月验收合格、地下室车库于2016年5月验收合格。在合同总价基础上，因设计变更及签证和依据合同调整部分应增加工程款，扣除被告已支付的工程款和以房抵债款及原告未施工部分工程价款，被告尚欠工程款未付。2018年6月2日，海洲公司将上述债权转让给原告，并于2018年6月16日将债权转让通知被告。为维护原告的合法权益，现诉至法院。被告米兰公司辩称：1、2013年12月17日，被告与海洲公司签订建设工程施工合同，海洲公司在履行合同的过程中未将工程量清单及图纸中的所有内容施工完毕，其中门窗制作安装等38项甩项工程系被告直接发包给案外人进行的施工，对此不应计入海洲公司应得工程款中；2、海洲公司向被告送审的结算价格为75484368.48元，但本案中原告增加了5985954.76元，根据合同约定，在造价咨询单位审价过程中不再接受增加的任何结算资料，如有遗漏项目，不作任何调整。经计算，付款被告方的已付款金额已经达到合同约定的比例，请求法院依法判决。被告对原告按照其所请求的鉴定结果以及对合同的理解所确定的合同总价不认可。本案是固定总价合同，以7255万元为基数，扣减第三人未施工的分项工程，该部分价款应以鉴定机构通过鉴定程序确认的12288449.01元为准；对于现场的设计变更和签证部分，对于不合规证据以及在结算书中原告没有请求的增加的工程量和签证，被告不予认可。对于增加部分及设计变更部分，被告认可的金额为270089.59元，综上，工程总造价为60726335.85元。另需说明，目前工程虽已竣工，但第三人至今未向被告开具工程款的发票，按照3.48%计算，税款为2134040元，应予扣除。对于设计变更和现场签证，其中鉴定机构对我公司不认可的后补的签证单（附件一中的第四项的2、3、7中被告不认可的签证单对应部分）以及在结算申报时没有根据合同约定申请的增加部分，鉴定机构没有单独给出数据。被告认为双方约定的是固定总价合同，分包的部分另行与第三方签订合同，但该38项系施工图范围内的部分，也应在7255万元的合同范围内，对应的地下室是1-17轴。鉴定报告附件一中的二、三项以及第四项的12项属于合同内乙方未施工或甩项部分，该部分内容不全面，应以现场实际未施工的38项鉴定公司出具的12288449.01元来计算，不应采信原告主张的660万余元。对于鉴定报告附件一中的第四项，对于第1项被告认为不应调整，因为1-17轴是规划非常明确的工程一期的施工范围，如果按照原告的理解是1-14轴，这个工程是没法施工的，也不符合建设工程的施工规范，这样施工会造成上面的建筑物不完整；对于该部分还包含的钢筋含量，鉴定机构已经测算出对应面积是10103平方米，图纸上也有明确的钢筋配图含量，即使足额用到，鉴定机构测算出的数值是1590.3吨，换算后为每平方米157.4公斤，不超过合同约定的170公斤/平方，根据合同约定不应上调.因此，原告的该诉请没有合同依据；对于第四项中的2、3、7项属于设计变更以及土建和安装的签证，对该部分，被告只认可270089.59元，理由同上；对于第四项的第4、8项配电房以及第10、11项都属于合同约定的施工图所对应的范围。因为在签约之前形成的总平图上配电房的面积和位置都是很清晰的，虽然原告认为配电房的施工图纸是在合同之后才出图，但对于有经验的施工单位，对这种常规项目的零星工程其造价双方是采取的预估，且在合同条款中明确约定的工程量范围中包含了两个配电房，后期的实际施工图面积小于总平图上施工图的面积，因此对该部分价款应当不予调整；对于10、11项预埋管线应当是在施工图中统一有安排，原告主张单独增项，被告方认为不符合规范；对于第6项人工费，我方无异议，同意予以增加；对于第5、9项，对原告实际施工的事实，被告无异议，但被告认为这部分工程不在合同范围之内，这部分工程不应计入合同造价；对于第13项合同中确实约定有配合费，被告同意计取，被告方无异议，请求依据鉴定机构参考了双方的价格主张最后确定的部分计取。对于质保金，双发的合同中对返还的比例和时间有明确约定，合同约定虽然没有约定质保金的比例，但是参照国家规定和业内的工程惯例，一般是合同总价的5%，由于还有部分质保金没有到期，应当不予计算给付的范围内。对于原告主张的工程款利息，其合理的前提应当是先确认本案的工程总造价，然后扣除双方已确认的已付工程款，按照合同约定的付款时间节点和比例分别确定。根据合同的结算条款，施工方向发包方主张工程款的前提是提前20天给付对应工程款的发票，到目前为止，第三人没有向发包方提交工程款发票，对此，恳请法庭在裁判时予以考量。鉴于本案原告方是基于债权转让提起的本次诉讼，作为债权转让的相对方，对于转让人所负有的合同义务可以作为被告方的抗辩理由。综上，请求法庭依法判决。第三人海洲公司述称，对于债权转让的事实和材料是无异议的，其他同原告意见。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据双方当事人无异议的陈述及本院认定的证据，可以确认如下事实：2013年9月4日，米兰公司与海洲公司签订建设工程施工合同，约定海洲公司施工米兰公司发包的御林华府1-9号楼和10﹟、11﹟及人防地下室，工程地点为徐州市鼓楼区机场路110号，工程内容为土建与安装施工图全部内容，工程立项批准文号为徐发改（2012）070号，工程承包范围为发包人提供的清单及建设局审核过的工程设计施工图全部工程，但不包括电梯工程、基桩工程、土石方工程、工程量变更引起的新增（减）工程。开工日期以监理工程师批准的开工报告为准，竣工日期以工程通过竣工验收的日期为准，总工期为500日历天，合同的价款为10919万元，合同的组成文件包括本合同协议书、直接发包备案通知书、投标书及附件、本合同专用条款、合同通用条款、标准、规范及有关技术文件、图纸。发包工程的合同价款由发包人、承包人依据承包通知书中的承包价格在协议书内约定。合同价款采用固定价格合同，双方在专用条款内约定合同价款包含的风险范围和风险费用的计算方法，在约定的风险范围内合同价款不再调整。风险范围以外的合同价款调整方法，应当在专用条款内约定。承包人应当在23.3款情况发生后14天内，将调整原因、金额以书面形式通知工程师，工程师确认调整金额后作为追加合同价款，与工程款同期支付。工程师收到承包人通知后14天内不予确认也不提出修改意见，视为已经同意该项调整。合同中关于确定变更价款的条款中约定，承包人在工程变更确定后14天内，提出变更工程师价款的报告，经工程师确认后变更合同价款按下列方法进行：（1）合同中已有适用于变更工程的价格，按合同已有的价格变更合同价款；（2）合同中只有类似于变更工程的价格，可以参照类似价格变更合同价款；（3）合同中没有适用或类似于变更工程的价格，由承包人提出适当的变更价格，经工程师确认后执行，承包人在双方确定变更后14天内不向工程师提出变更工程价款报告时，视为该项变更不涉及合同价款的变更。工程师应在收到变更工程价款报告之日起14天内予以确认，工程师无正当理由不确认时，自变更工程价款报告送达之日起14天后视为变更工程价款报告已被确认。合同中关于竣工验收的条款约定，工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告。双方约定由承包人提供竣工图的，应当在专用条款内约定提供的日期和份数。发包人收到竣工验收报告后28天内组织有关单位验收，并在验收后的14天内给予认可或提出修改意见，承包人按要求修改，并承担由自身原因造成修改的费用。发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28天内不组织验收，或验收后14天内不提出修改意见视为竣工验收报告已被认可。工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期。合同中关于竣工结算的条款约定，工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算。发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见，发包人确认竣工结算报告后通知经办银行向承包人支付工程竣工结算价款。承包人收到竣工结算价款后14天内将竣工工程交付发包人。发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内不支付工程价款，承包人可以催告发包人支付结算价款。发包人在收到竣工结算报告及结算资料后56天内仍不支付的，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以由承包人申请人民法院将该工程依法拍卖，承包人就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人未能向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，造成工程竣工结算不能正常进行或工程竣工结算价款不能及时支付，发包人要求交付工程的承包人应当交付；发包人不要求交付工程的，承包人承担保管责任。发包人、承包人对工程竣工结算价款发生争议时，按本通用条款第37条关于争议的约定处理。合同关于质量保修条款约定承包人应按照法律、行政法规或国家关于工程在质量保修期内承担质量保修责任。质量保修工作的实施，承包人应在工程竣工验收之前，与发包人签订质量保修书，保修书的主要内容包括：（1）质量保修项目内容及范围；（2）质量保修期；（3）质量保修责任；（4）质量保修金的支付方法。合同约定，本合同价款采用固定价格包干方式确定。承包人投标时已充分考虑了施工期间各类市场风险，合同价款一次性包死，除符合合同价款调整范围及依据外，今后不作调整，承包方报价应含发包方提供建设局备案施工图图示全部内容。若有漏缺，由承包方自行承担（发包方扣除除外）。采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围：工程量、材料（除甲供、甲控外）。机械费、人工费、各项取费。固定价格包干总价包括范围：完成合同文件规定要求项目的必需的开办费、施工机具、进出场费、劳务材料、设备、施工、安装、维护、工程管理、保险利润、税金、临时工程、安全生产与现场文明管理与维护费用等。与其他施工单位的配合费用，分包工程管理费用以及合同明示或暗示所有应由承包方承担的工程和政策风险，责任和义务等一切费用。风险费用的计算方法：在合同履行期间内钢材费用控制按照徐建发（2008）70号文件中的计算办法执行，其余均不调整。发包方直接发包项目收取2%配合费，消防弱电配合费不收。劳保基金支付双方另行约定，付款时承包人需提供正式完税发票。付款基数为每栋楼合同价扣除分包工程暂估价、社会保障费及甲供材料、水电费，按各栋号形象进度支付单一栋号工程款，每次付款均需提供正式完税发票，支付时间为每一节点完成后而二十天内。合同价款的调整范围及依据有：（1）发包人确认的设计变更；（2）发包人现场签证；（3）发包人认可的材料代用（材料引起的量差和价差）；（4）发包人确认的施工图以外的工程内容；（5）发包人确认的其他费用。变更、变动后的子目或单项的综合单价（总价）按以下办法调整：（1）变更的工程量按实结算；（2）增减工程量项目与投标报价项目相同时，执行标底综合单价及计价程序（措施费按2.4第4条执行），总价下浮8%（百分之八）；（3）增减工程量项目与投标报价项目不同但有相类似项目时，执行类似标底综合单价及计价程序（措施费按2.4第4条执行），总价下浮8%（百分之八）；（4）分部分项工程量发生改变时，除脚手架、模板执行标底综合单价及计价程序，总价下浮8%（百分之八），其余措施项目费用均不作调整；（5）工程变更引起新增工程项目（标底未有相应综合单价的项目），承包人结算时应按照以下规定计算，总价下浮8%（百分之八）。①定额执行《江苏省建筑与装饰工程计价表》和《江苏省安装工程计价表》；②取费费率按定额规定工程类别计取；③乙供材料执行乙方投标时自报材料单价，未报单价执行徐州工程2013年第5期造价信息；（6）分部分项工程核减部分，工程量按实结算，计价程序执行标底计价程序，总价下浮8%（百分之八）后扣除；（7）预算工资单价调整执行（即政策性调整）。发包人米兰公司与承包人海洲公司在房屋建筑工程质量保修书中约定本工程的质量保修期如下：（1）地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；（2）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗为5年；（3）装修工程为2年；（4）电气管线、给排水管道工程为2年；（5）供热与供冷系统为2个采暖期及供冷期；（6）住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程为2年；（7）其他项目保修期限约定如下：按相关约定，若无相关规定均为2年。质量保修期按工程竣工验收合格后资料、手续齐备，30日内正式移交发包人之日起计算。2013年9月4日，米兰公司与海洲公司签订补充协议约定，地下室钢含量暂按170公斤/平方计量，若有增加，按新增加计算…剩下的5%作为质保金，按质保合同付剩余资金。2013年9月4日，米兰公司与海洲公司签订补充协议，约定：1、保证金在签订合同三日内支付，甲方保证工程两个月内开工并同时返还保证金300万元，若延迟，甲方退还保证金300万元。若延迟开工至三个月仍未开工，则甲方退还乙方剩余保证金200万元。至开工时，乙方再另交保证金200万元；2、地下室钢含量暂按170公斤/平方计量，若有增加，按新增加计算（同比例下浮8%）；3、该协议与主合同具有同等法律效力；4、本合同一式四份，双方各执两份；5、剩下的5%作为质保金，按质保合同付剩余资金。2013年12月17日，米兰公司与海洲公司签订御林华府施工合同，约定工程名称为御林华府2﹟、3﹟、5﹟、6﹟、8﹟、10﹟、11﹟住宅楼，2个配电室、地下车库，工程承包范围为发包人提供的清单及建设局审核过的工程设计施工图全部工程，不包括工程电梯工程、基桩工程、土石方工程，工程变更引起的新增(减)工程。合同工期约定，合同的开工日期具体以监理工程师批准的开工报告为准。竣工日期以工程通过竣工验收验收的日期为准。合同工期以本项目总工期为500日历天。合同价款为7255万元。合同约定发包方派驻工程师为葛文明，项目经理为吴银祥，其余条款与双方2013年9月4日签订的建设工程施工合同内容基本一致。在该合同中，双方还就质量保修问题约定如下：竣工验收合格满二年后无质量问题，并通过双方及物业管理方确认后两周内支付保修金的60%，竣工验收满五年后无质量问题并通过双方及物业管理方确认后二周内支付剩余保修金。该合同为备案合同，备案发包价为7255万元。2016年6月27日，米兰公司与海洲公司达成《补充协议三》，约定米兰公司经与海洲公司协商，双方同意应交税款改为在工程竣工验收完成后，由米兰公司代缴税款并开具相应的工程税票（该税款从海洲公司的工程款中扣除）。案涉工程于2016年5、6月分别竣工验收合格。经双方确认，被告已付工程款数额为55468959.8元。2017年12月20日，米兰公司与海洲公司签订竣工结算交接单，海洲公司将《工程竣工结算书》一式贰份和《钢筋配料用量单》一份交付米兰公司审核。2018年6月2日，海洲公司与吴银根签订债权转让合同，约定海洲公司将其通过直接发包承建的米兰公司开发的的御林华府2﹟、3﹟、5﹟、6﹟、8﹟、10﹟、11﹟住宅楼、配电室、地下车库的债权转让给吴银根，并对转让事宜通知了米兰公司。2018年4月17日，徐州市铜山区人民法院作出（2017）苏0312执4034号协助执行通知书，因海洲公司欠付徐州市恒基伟业建材发展有限公司债务，冻结海洲公司在米兰公司的债权900000元，不得私自发放。案件审理过程中，吴银根申请如下鉴定事项：1、依照招投标清单文件、投标报价文件及施工图纸鉴定2013年12月17日签订的建设工程施工合同中御林华府2#、3#、5#、6#、8#、10#、11#住宅楼及人防地下室1-14轴工程造价进行鉴定。2、对设计变更签证、增加工程项目的工程造价进行鉴定。（1）设计变更（包括人防地下室基础底板上配重200厚素土及200厚碎石回填变更为400厚C20砼，被告竣工结算审核汇总表中人防设计变更为664618.23元未计算调整5#、6#、8#楼基础底板上的配重调整）；（2）签证现场土建和水电安装的签证；（3）增加工程项目是指如下三个：配电房土建、配电房电气安装，干休所食堂、办公室、宿舍土建整修改造，干休所食堂、办公室、宿舍水电安装，人防、车库、消防弱电预埋，人防、车库、消防喷淋、通风预埋工程。3、依据配筋竣工图、2013年9月4日补充协议第二条地下室钢筋含量调整办法鉴定：人防地下室1-17轴和5#、6#、8#楼负二层墙体以下部分钢筋含量增减的造价。4、依据招投标清单文件、投标报价文件对人防地下室14-17轴的工程造价进行鉴定。经本院委托，徐州爱立特工程造价咨询事务所有限公司鉴定，并出具鉴定报告，鉴定结果如下：1、依据招投标清单文件、投标报价文件及施工图纸鉴定2013年12月17日合同约定的工程内容即御林华府2#、3#、5#、6#、8#、10#、11#住宅楼及人防地下室1-14轴工程造价进行鉴定，鉴定造价结果为鉴定报告附件（一），附件（一）载明：1、合同价款7255万元；2、扣合同价内的专业工程分包暂定价款5127983.67元；3、扣合同价内的甲供材配电箱335763.2元；4、依据合同调整价款6066963.67元，该款包括人防车库造价调整4149475.78元（其中人防地下室、1-17轴和5#、6#、8#楼负二层墙体以下部分钢筋含量增减的造价为751684.38元，人防地下室14-17轴的工程造价为3397791.41元），设计变更结算造价535246.42元、现场土建签证840640.19元，配电房土建造价315085.08元，干休所食堂、办公室、宿舍土建整修改造145923.52元，价差调整（政策人工调整、材料涨跌未超5%，不计）791350.47元，水电安装现场变更签证271568.71元，配电房电气安装38101.05元，干休所食堂、办公室、宿舍水电安装改造28416.42元，人防车库消防喷淋、通风预埋17272.67元，扣除甲方分包工程量造价1141303.53元（其中扣石材896587.99元，扣地下室门108465.51元，扣电梯门套136250.03元），以上合计73153216.8元。2、对设计变更、签证、增加工程项目的工程造价进行鉴定：（1）设计变更（包括人防地下室基础底板上配重200厚素土及200厚碎石回填变更为400厚C20砼，被告竣工结算审核汇总表中人防设计变更为664618.23元未计算调整5#、6#、8#楼基础底板上的配重调整）；（2）签证指现场土建和水电安装的签证；（3）增加工程项目是指如下三个：①配电房土建、配电房电气安装；②干休所食堂、办公室、宿舍土建整修改造，干休所食堂、办公室、宿舍水电安装；③人防、车库、消防弱电预埋，人防、车库、消防喷淋、通风预埋工程。鉴定造价结果：2267440.95元（该项委托内容司法鉴定造价已经包含在申请鉴定第1项中，具体造价明细及汇总两者相同）。3、依据配筋竣工图、2013年9月4日补充协议第二条地下室钢筋含量调整办法鉴定：人防地下室1-17轴和5#、6#、8#楼负二层墙体以下部分钢筋含量增减的造价，鉴定造价结果为751684.38元。4、依据招标清单文件、投标报价文件对人防地下室14-17轴线的工程造价进行鉴定，鉴定造价结果为3397791.4元。案件审理过程中，米兰公司申请：1、对海洲公司在7225万元合同中未实际施工部分的工程量造价造价进行司法鉴定；2、按照合同约定的钢材价格调整方法计算施工期间钢材应减少价款；3、鉴定地下室钢筋含量每平方米公斤数。经本院委托，徐州爱立特工程造价咨询事务所有限公司鉴定，并出具鉴定报告，鉴定结果如下：1、对海洲公司在7225万元合同中未实际施工部分的工程量造价进行司法鉴定的鉴定造价结果：12288449.01元，其中专业工程暂估价扣除5236944.6元，交合板门（库房门）外墙干挂石材、楼梯间门套1129851.02元，配电箱（甲供材）335763.2元，人防集水井水泵（甲供材）23184元，安装工程扣除1303747.37元，御林华府一期工程土建扣减2152789.02元，监控对讲455590.63元，商业玻璃门窗、阳台推拉门、阳台玻璃门（含阁楼玻璃门）、太阳能、地下室阳角防撞构造、地下室轮档、外遮阳板、信报箱、民防工程标识牌、车位标识（包括导向）司法鉴定结果为1138119.69元，钢筋调差427448.27元，人防地下室外墙砂浆找平72890.55元，高层消防带12120.66元，以上合计12288449.01元。2、按照合同约定的钢材价格调整方法计算施工期间钢材应减少价款，鉴定造价结果：427448.27元。3、鉴定地下室钢筋含量每平方米公斤数。鉴定结果：1-17轴地下室实算钢筋吨数1590.3吨，1-17轴地下室实算建筑面积10103平方，单方157.4公斤/平方。原告认为2013年9月4日签订的建设工程施工合同是经过议标后签订的，依据法律规定，当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设周期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。本案的工程是因为当时整个大合同涉及的土地建筑尚未拆除而人为的分为一期二期，涉案的一期合同应当按照招标文件和投标文件进行结算，原告向法庭提供了由被告工程项目负责人葛文明签字的招投标文件和工程量清单。人防车库14-17轴不在7255万元的范围之内，依据鉴定公司出具的司法鉴定意见报告书征求稿已经明确根据招投标文件的清单进行拆分，2、3、5、6、8、10、11号楼的合同价款加上1-14轴地下室工程价款得出，一期工程工程款为7259万元，所以14-17轴不属于7255万元合同约定的施工范围，应当属于增加工程量。关于鉴定报告附件一中第四项的2、3、5、7、8、9项应当予以增加，并且上述涉案工程均有监理人进行增加量进行变更签证，并且对于上述工程第三人也进行了实际施工，对于第四项第4条和第8条，并不包括在7255万元合同约定工程量范围内，配电室的图纸在签订合同时并未完成设计，设计时间为2016年2月18日，对该部分应当予以调增。对第四项中的第10、11条，根据合同约定，消防弱电以及消防喷淋及消防通风预埋不属于合同约定的工程，属于增加工程，应当予以调增，对第十二项，甲方分包的工程是被告与第三人通过纪要的方式约定由被告直接发包，原告同意对该部分按照工程量清单的价格对未施工部分进行扣减，对专业分包配合费因双方合同有明确的约定，应当按照被告直接分包工程价款按2%计取；对被告提出的扣减数额，原告认为应当按照合同约定，将合同约定的专业施工分包以暂定价款予以扣减，对鉴定机构为被告出具的鉴定报告，对于独立费增加部分，因该部分不属于工程量清单范围，即该部分价款不在7255万元范围之内，不应在7255万元价款之内予以扣减。原告认为造价机构对专业工程暂估价按照工程量清单价格进行计算，对独立费增加部分，按定额计算，符合相关法律规定。被告认为，原告的鉴定报告是原告方根据自己的理解提出的，假定的前提是14-17轴不在7255万元合同范围之内提出的，而事实是7255万元的合同施工范围对应的是1-17轴，根本没有必要单独对14-17轴进行工程鉴定。鉴定的前提是原告方假定的，不能用这个结论来否定合同约定的施工范围，14-17轴不属于合同外增项。根据图纸要求及施工规范，一期工程地下车库不可能只有1-14轴，根据被告方提供的规划局2013年11月份的批复及施工许可证，可以相互印证，一期工程的地下车库范围是1-17轴，原告陈述的结算审核汇总表一开始是由原告提供的证据，并且在备注中手写加入了含14轴后浇带至17轴，后被告提交了在被告处留存的复印件，原告也认可手写部分系其添加，该份审核汇总表系被告委托审计机构在进行审计时向双方出具的过程性文件，原告方对汇总表中的金额并没有认可，因此，现在原告也无权以该汇总表中的部分对其有利的数据用于本案。2019年12月18日，鉴定机构出具答复函一份，载明：关于地下室配重变更调整扣回填土和碎石400厚计算有误问题，原告主张正确，应予以调增造价375457.36元，关于8#、10#、11#楼扣除石材单价中已经施工的基层抹灰、墙体保温、钢丝网及聚合物砂浆的单价不予调整，关于地下室外墙抹灰变数鉴定价格差距问题，鉴定公司依据施工图纸设计做法说明，鉴定造价为72890.55元，原告主张投标清单项目特征描述做法抹灰遍数为一遍，鉴定造价为33146.03元，二者差额39744.52元，对此，双方均同意按53000元予以计算，对于争议部分双方均不再主张。对于鉴定报告中涉及的干休所食堂、办公室、宿舍土建整修改造145923.52元，干休所食堂、办公室、宿舍水电安装改造28416.42元，双方均同意按10万元结算，对于差额部分均不再主张。本院认为，被告与第三人签订建设工程施工合同，案涉工程已经竣工验收合格，第三人将合同债权转让给原告，且已经通知被告，因此，原告有权向被告主张合同权利。但是对于徐州市铜山区人民法院于2018年4月17日已经冻结的90万元，第三人不得转让，原告现不能基于债权转让主张该部分权利。对于该900000元，相关主体可待徐州市铜山区人民法院作出最终处理结果后另行处理。关于被告与第三人对工程价款的结算应按哪一份合同结算问题，本案中，被告与第三人分别于2013年9月4日和2013年12月17日签订两份建设工程施工合同，且2013年12月17日签订的建设工程施工合同系备案合同，根据双方合同的签订时间、履行情况、备案情况，结合双方的陈述，本院认定双方实际履行的合同为2013年12月17日签订的建设工程施工合同，双方应按该合同的约定结算工程价款，并按2013年12月17日签订的建设工程施工合同结算并承担责任。依照该合同约定，双方就合同价款约定为固定总价7255万元，因此，第三人施工工程总价款为7255万元±（设计变更、签证、增加工程项目的工程价款）±（未施工部分工程项目工程价款），对于2013年9月4日签订的建设工程施工合同，双方并未实际履行。关于第三人承包案涉工程是否经过招投标程序问题，对此，原告主张案涉工程的承包经过了招投标程序，被告认为案涉工程的发包未经过招投标程序。原告为此提供了被告单位工作人员确认的《徐州御林华府住宅小区工程招投标文件（工程量清单及编制说明）》、投标总价材料，但经原、被告一致确认，被告就案涉工程未出具中标通知书，且原告亦未能提供证据证明案涉工程的发包存在履行其他招投标程序的行为，且被告提供的《徐州市非国有资金投资工程项目批准直接发包通知书》的出具时间为2013年12月16日，而被告与第三人签订的实际的履行的建设工程施工合同的签订时间为2013年12月17日，且该合同明确约定直接发包备案通知书作为合同附件，因此，本院认定案涉工程的发包未经招投标程序，原告提供的《徐州御林华府住宅小区工程招投标文件（工程量清单及编制说明）》投标总价材料系双方订立合同过程中形成的文件材料。对于人防地下室14-17轴是否为增加工程量问题，依据双方签订合同的约定，承包人承包的工程范围为发包人提供的清单及建设局审核过的工程设计施工图全部内容，而被告提供的图纸显示建设局审核通过的图纸地下车库1-17轴，且原告未能提供其他证据证明双方在施工过程中形成的施工签证材料及其他的相关证据证明该部分工程量为增加工程量，对于原告提供的御林华府一期工程竣工结算审核汇总表，该表中虽然御林华府一期工程14-17轴的工程量进行备注，备注的内容为手写添加，但该材料仅系双方在结算过程中形成的协商性材料，且原告及第三人对该汇总表的整体不予认可，因此，该备注内容不能证明14-17轴为增加工程量，对原告主张该部分工程量为增加工程量的主张，本院不予支持。对于配电房，双方在签订的建设工程施工合同的工程概况中及合同附件一关于承包范围部分均对此进行了明确的约定，且原告未能提供其他证据证明双方在施工过程中形成的施工签证材料及其他的相关证据证明该部分工程量为增加工程量，因此，对原告主张该部分工程量为增加工程量的主张，本院不予支持。对于人防车库钢筋含量调整问题，依照双方补充协议的约定，地下室钢筋含量暂按170公斤/平方计量，若有增加，按新增加计算（同比例下浮8%）。对于地下室的钢筋含量每平方米公斤数，依照被告的申请，本院委托，徐州爱立特工程造价咨询事务所有限公司鉴定，并出具鉴定报告，鉴定结果为1-17轴地下室实算钢筋吨数1590.3吨，1-17轴地下室实算建筑面积为10103平方，单方157.4公斤，因此，地下室钢筋含量未超过170公斤/平方，对此不应增加工程价款。对于第三人未施工部分价款如何确认问题，对此依照被告的申请，本院委托，徐州爱立特工程造价咨询事务所有限公司鉴定，并出具鉴定报告，鉴定结果为第三人未施工的工程量对应工程价款为12288449.01元（含钢材价差调减），鉴定机构有相应的资质，鉴定程序合法，该鉴定结论可以作为定案依据，对该部分价款应予扣除。对于原告申请的鉴定，显示合同价内专业工程分包暂定价款5127983.67元，鉴于该鉴定结论的出具系基于投标清单报价作出的鉴定结论，结合双方合同订立的过程，第三人提供的投标清单价仅是作为双方订立第一份建设工程施工合同的过程中形成的文件，而双方实际履行的是第二份建设工程施工合同，该投标清单价不应作为海洲公司未施工部分的价款扣除依据，因此，对海洲公司未施工部分的价款应以被告申请鉴定并出具的鉴定结果作为定案依据。对于被告主张散装水泥基金及墙改基金因第三人原因未提供相关文件导致该费用无法退还要求从欠付工程款扣减问题，鉴于该部分款项与本案非同一法律关系，且原告不同意扣减，对被告该抗辩本院不予处理，被告可另行主张权利。对于被告主张的罚款问题，对于2014年6月26日的处罚单上有施工单位项目经理的签字，但该处罚单上明确写明了罚金补2#、3#楼农忙奖，被告未能提供证据证明其对罚金补农忙奖在签署时提出异议，且被告据此主张权利，本院认定被告的主张事实和法律依据不足，对被告该主张，本院不予支持。对于2014年5月25日的罚款5000元及2014年6月10日的罚款5000元，该两份处罚单均有项目施工单位项目经理的签字确认，被告主张该两笔罚款扣除有事实和法律依据，本院予以支持。综上，案涉工程总价款为62262246.46元【6066963.67元+375457.36元-3397791.4元-751684.38元-74339.94元（145923.52元+28416.42-10万元）+125385.74元-315085.08-38101.05元+19890.55元（72890.55元-53000元）-10000元+72550000元-12288449.01元】。据此数据，结合合同约定的扣款比例，扣除税金数额为2166726.18元。对于质量保修金比例问题，结合双方合同附件中载明的付款节点及双方签订的《房屋建筑工程质量保修书》的约定，结合最后一笔付款比例、支付节点及支付条件，本院认定质量保修金为审定价款的5%，保修金数额为3113112.32元。该部分费用的返还条件为：竣工验收合格满二年无质量问题，并通过双方及物业管理方确认后二周内支付保修金的60%，竣工验收满五年无质量问题并通过双方及物业管理方确认后二周内支付剩余保修金。因此，对于原告主张该部分款项为工程质量保证金及缺陷责任期最长不超过两年而主张该部分费用现以具备全额支付的时间节点而要求全额的主张，本院不予支持。对于节点款，工程款总额为62262246.46元，现被告已经支付工程款数额为55468959.8元，依照约定，被告应于工程竣工验收合格支付90%（即56036021.81元），在扣除税金2166726.18元后，被告已经全额支付该节点款。对于审计完成时间，依据合同约定，承包人应在工程竣工后90天内提供完整的结算书，双方无争议的情况下，发包人在60天内审结。本案中，施工方于2017年12月20日提交竣工结算材料，被告应在收到竣工结算材料之日起60天内审结。虽然双方对审计报告存有争议，但被告的支付该节点款的义务仍应为收到竣工结算材料之日起60天内审结并于之后的28天支付该节点款。因此，对该节点款的支付之间应为2018年3月20日之前，依照约定，被告应于审计完成28日内支付95%，被告欠付该节点款应支付利息。截至该付款节点，被告应付工程款数额为1513448.16元（62262246.46*95%-2166726.18元-55468959.8元），对该款项，被告应支付利息（以1513448.16元为本金，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率，从2018年3月21日计算至2019年8月19日；按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准，从2019年8月20日计算至实际支付之日）。对于余款5%，被告应于竣工验收合格满二年后两周内支付60%，付款时间为2018年7月15日，数额为1867867.39元（保修金3113112.32元*60%），对此，被告仍应支付利息（以1867867.39元为本金，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率，从2018年7月15日计算至2019年8月19日；以1867867.39元为本金，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准，从2018年8月20日计算至实际支付之日）。对于剩余质保金，因付款时间和付款节点尚未届至，原告可另行主张权利。对于保函费39000元，原告虽然提供了保函费用的支付凭证，但原告该主张无法律依据，对原告该主张，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第七十九条、第八十条、第八十一条、第八十二条、第八十三条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定之规定，判决如下：一、被告徐州米兰投资有限公司于本判决生效后十五日内一次性向原告吴银根支付工程款2481315.55元（注：对于徐州市铜山区人民法院冻结的900000元已经予以扣减）及利息〔（以1513448.16元为本金，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率，从2018年3月21日计算至2019年8月19日）+（以1513448.16元为本金，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准，从2019年8月20日计算至实际支付之日）+（以1867867.39元为本金，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率，从2018年7月15日计算至2019年8月19日）+（以1867867.39元为本金，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准，从2018年8月20日计算至实际支付之日）〕；二、驳回原告吴银根的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费175450元、保全费5000元、鉴定费656000元，合计836450元（原告已预交636450元、被告已经预交200000元），由原告吴银根负担680000元，被告徐州米兰投资有限公司负担156450元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。审 判 长  段绪朝审 判 员  林佳锟人民陪审员  范玉壮二〇二〇年二月二十六日书 记 员  戴 婷