江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏05民终10498号上诉人（原审被告）:王燕，女，1988年12月22日生，汉族，住四川省自贡市沿滩区。委托诉讼代理人：刘毅，江苏道金律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:崔志高，男，1995年12月8日生，汉族，住江苏省东海县。委托诉讼代理人：吴成琳，江苏凯尔富律师事务所律师。上诉人王燕因与被上诉人崔志高生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服苏州市相城区人民法院（2019）苏0507民初1189号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月13日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王燕上诉请求：1、请求撤销一审判决，发回重审或依法改判；2、请求判决崔志高承担一审、二审诉讼费用。事实和理由：一审法院在未用尽其它送达方式的情况下，直接进行公告、缺席判决属程序错误，严重侵害上诉人的诉权。一审法院事实认定错误，崔志高受伤原因不明，直接判令上诉人全责承担其全部损失，依据不足。应查明酒精倾覆原因，依据过错大小分担责任。崔志高的雇工费损失过高且无相关依据，应当以3个月为期并酌情减少。崔志高当天接受拔火罐服务前，已消费了足浴按摩服务，价格为100元，至今未付，请求在上诉人应当承担的赔偿部分予以等额抵消。崔志高在诉讼中答辩称：关于上诉人主张的崔志高受伤原因不明的问题。一审时已经提供了公安部门出具的情况说明，以及证人赵某的证词，证人也接受了法庭询问，足以证明系足浴店的工作人员，在为崔志高拔火罐的过程中造成崔志高受伤，侵权责任应当由用人单位的实际经营者承担。关于误工的问题，一审的时候提交了劳动合同以及单位出具的个人收入证明，并且一审庭后我们也应一审法官的要求补充提交了单位出具的说明一份。证明崔志高的实际误工期限是2018年的4月3日至2018年的8月底，因此一审的误工主张也并不存在问题。因此我方认为一审法院判决事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。崔志高向一审法院起诉请求：1、判令王燕赔偿崔志高损失145199.9元；2、本案诉讼费用由王燕承担。一审法院认定事实：2018年4月3日至2018年5月2日期间，崔志高至苏州市立医院住院治疗，出院记录载明的入院时情况为“患者因‘躯干右上肢酒精火焰烧伤半小时’入院，患者于今日晚上22：00左右在拔火罐时因酒精期货，不慎被火焰烧伤躯干、右上肢，当时感疼痛明显，未作特殊处理，患者为进一步治疗到我院急诊，予清创包等治疗，拟‘躯干右上肢火焰烧伤20%II’收住入院”，住院期间，崔志高于2018年4月9日行“躯干右上肢清创+异种皮覆盖术”。2018年10月8日，江苏凯尔富律师事务所委托苏州同济司法鉴定所就崔志高因上述烧伤事故所造成的伤残程度；误工、营养、护理期及护理人数进行鉴定。该所于2018年11月7日作出鉴定意见书，鉴定结论为：1、崔志高因外伤致躯干及右上肢烧伤遗留瘢痕面积超过体表面积的4%构成十级伤残。2、崔志高的误工期为四个月；护理期为一人护理二个月；营养期为二个月。鉴定费3060元由崔志高预付。2018年11月27日，苏州市公安局相城分局元和派出所出具《情况说明》一份，载明：“2018年4月3日22时18分，我所接群众赵某（男，居民身份证号码：）报警称：朋友在苏州市相城区金港湾足浴店拔罐，酒精撒到朋友身上了，现要警察到场处理。经了解，系赵某的朋友在金港湾足浴店拔罐时被酒精烫伤，人已经去医院治疗。特此说明。”2019年7月24日，赵某至苏州市相城区人民法院陈述，其与崔志高系老乡关系，2018年4月3日，其与崔志高及崔志高的哥哥崔志刚一起去金港湾足浴店拔罐，当时三人在一个厅内，由2个还是3个（具体时间长了记不清了）技师为三人拔罐，技师都是三十岁左右的女性。在拔罐过程中，赵某迷迷糊糊睡着了，后突然被崔志高的尖叫声惊醒，醒来就看到酒精淋的崔志高上半身都是，他的背上及前胸都烧起来了。之后赵某等就用毛巾将崔志高身上的火先灭了，随后赵某报警，崔志高拨打120。后在110出警前，赵某、崔志刚就陪着崔志高至医院治疗了，一起去医院的还有金港湾足浴店的几个人，具体是谁不清楚。之后赵某表示其也仅是偶尔去看望崔志高，对于崔志高治疗等的情况均不清楚。2017年11月9日，金鑫鑫将金港湾足浴店转让给王燕，双方办理了经营者变更登记手续。王燕与张春玲向工商部门提交的签订日期为2018年9月26日的《个体工商户经营转让协议》载明的个体工商户名称为金港湾足浴店，个体工商户经营场所为苏州市相城区元和街道齐门北大街1335号，内容为：“甲乙双方根据《个体工商户条例》、《个体工商户登记管理办法》、《中华人民共和国合同法》等法律、法规的规定，经友好协商、本着平等互利的原则，签订本转让协议，双方共同遵守。1、转让方同意将该个体工商户的资产、个体工商户的名称转让给受让方。2、作为受让该个体工商户资产的对价，受让方应向转让方支付人民币14.5万元。3、该个体工商户财产移交后30日内，转让双方应到工商机关办理经营者变更登记手续。4、本协议签订前原经营者的债权债务由转让方负责。5、本协议签订后产生的债权债务由受让方负责。6、本协议经双方签字后生效。7、本合同一式三份，甲乙双方各执一份，交登记机关一份。”双方还于同日签订《债权债务承诺书》，载明：“由于相城区元和金港湾足浴店办理营业转让，经营者由王燕变更为张春玲，现双方承诺：相城区元和金港湾足浴店无任何债权债务或相城区元和金港湾足浴店营业转让协议签订前的债权债务由原经营者承担；营业转让协议签订后的债权债务由新经营者承担。”2018年9月29日，金港湾足浴店经营者由王燕变更为张春玲。崔志高曾于2018年11月27日以金港湾足浴店为被告诉至苏州市相城区人民法院，请求判令金港湾足浴店对其发生于2018年4月3日受伤事故的损失进行赔偿。后崔志高撤回对金港湾足浴店的起诉，苏州市相城区人民法院于2019年1月16日作出（2018）苏0507民初7487号民事裁定书予以准许。以上事实有崔志高举证的身份信息、出院记录、门诊病历、鉴定报告及鉴定费发票、情况说明，证人赵某至苏州市相城区人民法院所作调查笔录、（2018）苏0507民初7487号民事裁定书，苏州市相城区人民法院调取的（2018）苏0507民初7487号案件中相关证据及双方当事人陈述笔录等证据予以证实。一审法院认为：崔志高所主张的住院伙食补助费、营养费、被扶养人生活费、鉴定费、精神损害抚慰金、伤残赔偿金均未超法律允许范围，一审法院予以认定。关于护理费，因崔志高未就护理费标准进行举证，一审法院酌情参照本地护工从事同级别护理的报酬每人每天100元的标准计算护理期2个月，为6000元。关于误工费，根据劳动合同、说明等证据，可认定崔志高受伤前在苏州市相城区陆慕嘉园超市店担任送货工工作。虽崔志高未就其事故发生前一年的收入情况进行充分举证，但崔志高所主张金额低于其所从事行业的在岗职工平均工资，一审法院按照崔志高主张的4333元/月计算其误工费，根据鉴定报告，误工期为四个月，故误工费为17332元。关于交通费，崔志高未予举证，故根据其伤情及治疗情况，一审法院酌情认定交通费为300元。综上，崔志高因本次烧伤事故所造成的损失为：住院伙食补助费1450元、营养费3000元、护理费6000元、误工费17332元、交通费300元、被扶养人生活费13257.9元、鉴定费3060元、精神损害抚慰金5000元、伤残赔偿金94400元，合计人民币143799.9元。根据公安部门出具的情况说明并结合证人赵某所作陈述，应认为2018年4月3日，金港湾足浴店的工作人员在执行其工作任务，即为崔志高拔罐时造成崔志高受伤，故该侵权责任应由用人单位，即金港湾足浴店承担。金港湾足浴店系个体工商户，其在2018年4月3日的登记经营者为王燕，其经营者于2018年9月29日变更为张春玲，结合王燕与张春玲于2018年9月26日所签《个体工商户经营转让协议》中有关该协议签订前原经营者的债权债务由转让方，即王燕负责的约定，一审法院认定本案侵权责任由金港湾足浴店在事发时的登记经营者王燕承担，即由王燕赔偿崔志高因本次事故所造成的损失143799.9元。王燕经合法传唤，无正当理由拒不到庭，为视自动放弃答辩、质证等抗辩权利，应承担对己不利的法律后果。遂判决：王燕于本判决赔偿原告崔志高人民币143799.9元。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费1086元、公告费600元，合计人民币1686元，由被告王燕负担。二审查明的事实与原审查明事实相一致。本院认为，公民的生命健康权受法律保护，崔志高在本案所涉纠纷中时受伤，其要求相关责任人给与赔偿的请求，符合法律规定，应予支持。根据公安部门出具的情况说明并结合证人赵某所作陈述可以认定金港湾足浴店的工作人员在为崔志高提供拔火罐服务时造成崔志高受伤的事实，故王燕作为金港湾足浴店当时的个体经营者，应对崔志高的损失承担相应的赔偿责任。当事人在诉讼中对其主张依法应承担相应的举证责任。虽然王燕认为崔志高在接受拔火罐服务时行为不当是导致酒精倾覆的原因，但鉴于其在诉讼中未能就此主张提供相应的证据予以佐证，故本院不予采信。崔志高在诉讼中已提交了有关其误工损失的相关证据，而一审法院依据鉴定报告关于误工期的认定，按照崔志高所从事行业最低工资标准对本案所涉误工损失的认定，符合法律规定。王燕在诉讼中提出本案所涉误工费应当以3个月为期并酌情减少的主张，无相应事实和法律依据，本院不予支持。根据享有证据显示，在崔志高治疗期间，王燕将其经营的金港湾足浴店转让他人后并未告知崔志高。一审法院在本案一审诉讼期间采取公告送达的方式，符合法律规定。王燕经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，为视自动放弃答辩、质证等抗辩权利，应承担对己不利的法律后果。据此，对王燕要求崔志高支付100元足浴费用的请求，本院不予支持。综上，王燕的上诉理由不能成立，一审判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1086元，由上诉人王燕负担。本判决为终审判决。审判长  王稚群审判员  郑 雄审判员  黄学辉二〇二〇年二月五日书记员  杨颖颖