金华市婺城区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）浙0702刑初152号 公诉机关金华市婺城区人民检察院。 被告人吴根土，男，1969年7月16日出生于浙江省台州市，汉族，半文盲，经商，户籍所在地浙江省台州市黄岩区。因本案于2018年6月14日被金华市公安局婺城分局刑事拘留，同年7月20日被执行逮捕。现羁押于金华市看守所。 辩护人王轩，浙江训和律师事务所律师。 辩护人徐跃，浙江靖霖律师事务所律师。 被告人梁竹祥，男，1968年1月7日出生于浙江省嵊州市，汉族，初中文化，经商，户籍所在地浙江省绍兴市嵊州市。因本案于2018年5月2日被金华市公安局婺城分局刑事拘留，同年6月7日被执行逮捕。现羁押于金华市看守所。 辩护人郑胜、朱剑文，北京德恒（杭州）律师事务所律师。 金华市婺城区人民检察院以婺检公诉刑诉〔2019〕132号起诉书指控被告人吴根土、梁竹祥犯诈骗罪，于2019年2月21日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。金华市婺城区人民检察院指派检察员余志军、徐维、吕培培出庭支持公诉。被告人吴根土、梁竹祥及辩护人王轩、徐跃、郑胜、朱剑文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 金华市婺城区人民检察院指控，2008年11月26日，浙江正方交通建设有限公司（下称“正方公司”）中标黄岩区埭东至奇石岙工程第二合同段。2011年8月18日，“正方公司”将该工程承包给钱某施工，钱某委托合伙人即被告人梁竹祥在工地上负责管理。2011年底，梁竹祥以缴纳进场保证金的名义个人向钢筋供应商即被告人吴根土收取100万元，吴根土先后分三次向梁竹祥个人账户转账共计100万元。2012年3、4月份，梁竹祥又以个人名义向吴根土借款共计100万元。2013年初，梁竹祥归还吴根土48万元。2013年7月左右，吴根土明知其与梁竹祥之间的债务系个人债务，仍多次要求梁竹祥出具盖有“黄岩区埭东至奇石岙工程第二合同段项目部”（下称“项目部”）公章的借条。梁竹祥明知其与吴根土的债务系个人债务，仍在其事先偷盖有“项目部”公章的空白纸上给吴根土出具了两张各100万的借条，均约定月利率1.8分，借款期限一年，借款日期为2012年12月31日。2013年8月15日，因“正方公司”知晓偷盖公章出具借条之事，梁竹祥遂与吴根土再次对个人债务进行结算确认，梁竹祥个人向吴根土及陈某出具欠条，载明“梁竹祥欠吴根土、陈某共计254万元，以前借据均已结算”。2014年12月23日，吴根土以盖有“项目部”公章的两张100万元借条为据起诉梁竹祥、“正方公司”至台州市黄岩区人民法院，要求判令梁竹祥和“正方公司”共同偿还借款200万元及利息。梁竹祥在庭审中提出已归还40万元的抗辩，但未提交任何证据材料。2015年8月11日，黄岩区人民法院判决梁竹祥、“正方公司”共同向吴根土偿还200万元借款及利息。“正方公司”不服，向台州市中级人民法院提起上诉。2015年12月14日，台州市中级人民法院维持原判。2016年2月2日，黄岩区人民法院从“正方公司”账户扣划人民币334万余元用于偿还吴根土的债务。 公诉机关认为，被告人吴根土、梁竹祥的行为均已构成诈骗罪，系共同犯罪，被告人吴根土系主犯，被告人梁竹祥系从犯。针对上述指控，公诉机关提供了相关证据予以证实，提请本院依法判处。 被告人吴根土提出：其与梁竹祥不是个人债务，梁竹祥是项目部老板，以项目部名义向其借款，并要求款项打入他个人账户；其共借给梁竹祥270多万元，归还48万元，还有220多万元未归还；其不知道梁竹祥经济状况恶化及偷盖项目部公章。 辩护人王轩辩护提出：吴根土不构成诈骗罪。理由：一、吴根土没有虚构事实或者隐瞒真相的诈骗行为。（一）借款200万元是事实，吴根土没有捏造提起民事诉讼的基础事实。2011年12月30日至2012年4月27日，梁竹祥以项目部收押金、买钢管为由向吴根土借款共计200万元，之后又多次以各种名义向吴根土借款。至2013年8月15日双方结账时，扣除梁竹祥已经归还的48万元，尚欠吴根土本金及利息共计254万元，其中200万元有借条。（二）吴根土与项目部的借贷关系依法成立。第一，梁竹祥是项目部实际操作人。该项目原先由当地村干部顾士民以正方公司名义中标，后转让给梁竹祥，梁竹祥由于个人资金不足等原因邀请钱某参与，共同承包项目工程。前期工作基本由梁竹祥实施。第二，吴根土与项目部的借贷关系清楚，要求项目部在借条上签章是对双方借贷关系的确认，与客观事实相符，不改变借款的性质。吴根土因项目部采购钢筋与梁竹祥认识。双方确定钢筋供应关系不久，梁竹祥就以供应商进场应交押金的名义向吴根土借款，后又以项目部购买钢管借款。吴根土有充分理由相信借款主体是项目部，吴根土也是基于项目部的存在而出借，要求梁竹祥和项目部均在借条上签章是基于借款的客观事实，出于还款有保障的朴素想法，要求合情合理。至于梁竹祥如何在借条上签章、是否违反公司内部规定均与吴根土无关。梁竹祥出具盖有项目部公章的借条，是对借款事实的确认，不改变借款的性质。（三）吴根土在民事诉讼中没有捏造事实、隐瞒真相。第一，吴根土实事求是地向公安机关和黄岩区人民法院作了陈述，没有隐瞒和虚构。当时金华市婺城区公安局已进行调查，并将调查情况移送审理民事案件的法院，双方如何发生借款关系、借款数额、最后结账时欠款额等事实在民事审判案卷中都有。第二，民事诉讼中吴根土方否认对方已经还款的辩解，事出有因，没有超出原告的权利范围，没有虚增被告债务。根据2013年8月15日双方的结算结果，吴根土出借的款项不止200万元，扣除梁竹祥已经归还的部分，本息合计欠款254万元。二、正方公司的损失与吴根土的行为没有因果关系。正方公司的损失实际上是由梁竹祥造成，与企业内部管理不善和建筑企业项目承包制的缺陷有关，不应归责于吴根土。刑事司法过度干涉民事纠纷，不利于正方公司挽回损失。三、吴根土基于客观存在的借款事实，依法提起归还借款的民事诉讼，没有非法占有的故意。四、梁竹祥与吴根土没有共同诈骗的故意和行为。对梁竹祥来说，一方面对吴根土表现出是项目部的借款，否则就不能取得吴根土的信任，从吴根土处借到巨额款项。另一方面为了避免让正方公司知道，在给吴根土出具借条的问题上遮遮掩掩，能回避就回避，实在被追得没办法才出具项目部的借条。在吴根土拿着借条找项目部徐某1要还款后，梁竹祥对徐某1还极力隐瞒，要求徐某1不要声张。在知道吴根土准备起诉后，本人及通过梁某等途径极力劝阻吴根土不要起诉。在吴根土向法院起诉后，梁竹祥对正方公司声明是个人借款，承诺愿意承担还款责任，而对吴根土却从不否认是项目部的借款，因为其在吴根土面前无法回避以项目部名义借款的事实。对吴根土来说，为了维持与项目部的钢筋供应关系，既不能轻易拒绝梁竹祥的借款要求，又不能让自己的巨额资金有任何风险，只有借给项目部才放心。在梁竹祥时时处处表现出是项目部的借款、项目部在这里逃不掉的安慰下，吴根土才消除担心，决定借款。吴根土从始至终都要求梁竹祥提供盖有项目部公章的借条，从来没有收到来自梁竹祥是个人借款的意思表示。吴根土取得盖有项目部公章的借条，目的是对借款事实的确认，取得权利凭证，而不是骗取他人财物。对梁竹祥来说，目的是应付吴根土，如果要骗也是骗吴根土，而不是正方公司。吴根土起诉正方公司是正常维权，没有诈骗的故意和行为。而梁竹祥一直反对吴根土起诉，反对将正方公司拖进来，担心起诉正方公司会招来麻烦。五、正方公司的权利没有减少。正方公司因民事诉讼判决而承担还款义务，但是法院同时判决正方公司可以向梁竹祥追偿，正方公司的财产权利没有减少，那么也就不存在诈骗犯罪的可能。六、本案不属于贵院管辖。金华市婺城区不是犯罪地和被告人居住地，被告人的所有行为均发生在台州市黄岩区。本案属虚假诉讼刑事案件，应由民事诉讼案件受理法院所在地法院管辖。 辩护人徐跃辩护提出：被告人吴根土主观上不具有非法占有的目的，客观上没有虚构事实、隐瞒真相的行为，吴根土与梁竹祥、正方公司之间是民事纠纷，吴根土的行为与正方公司的损失没有因果关系，吴根土与梁竹祥不构成诈骗罪。理由：一、事前，梁竹祥提出供货商需向项目部缴纳入场保证金，吴根土基于梁竹祥项目部负责人的身份和对项目部的信任交付了财物。1、吴根土有理由相信梁竹祥系项目部负责人。梁竹祥与钱某共同承包项目工程，实际工作基本由梁竹祥实施。项目部对外公布的人员结构图显示梁竹祥是项目部副经理。吴根土作为供货商，一直与梁竹祥联系钢筋的相关事宜，有理由相信梁竹祥向其索要的费用确系用于项目部。2、虽正方公司与梁竹祥、钱某所签协议约定梁竹祥不得以项目部名义对外借款，但系内部文件，吴根土不知情。二、事中，吴根土并无虚构事实或隐瞒真相的诈骗行为，其与项目部之间的200万元借款真实存在。1、吴根土主观上认为打给梁竹祥的款项是进场押金费以及用于项目部后续支出。在吴根土陆续向梁竹祥汇款期间，梁竹祥确在项目部负责工程操作，因此吴根土才会将钱借出，目的是支付进场押金费和后续项目部工程所需购买材料的费用。2、客观上看，有充分的证据证明梁竹祥系以项目部名义向吴根土借款。梁竹祥出具盖有项目部公章的借条，以书面形式承认是项目部借款。吴根土的借款虽打至梁竹祥个人账户，但梁竹祥紧接着将钱款转入项目部账户，与吴根土而言，其就是将钱借给了项目部。三、事后，吴根土的诉讼行为更是为了维护自己的合法权益，而非诈骗，不具有非法占有的目的：1、吴根土将梁竹祥与正方公司作为共同被告，是基于真实借款关系，吴根土没有捏造事实或隐瞒真相。2、吴根土称除200万元外还分次向梁竹祥支付共计30万元，梁竹祥的还款部分已经在总账中扣除，民事诉讼中否认对方的还款辩解，指的是200万元借款部分没有归还。四、正方公司的损失与吴根土的行为没有因果关系，不符合诈骗罪构成要件：正方公司早在梁竹祥退场时就已经知道了借条存在的事实，正方公司从知道借条存在之时起至交付财物为止并未产生错误认识，其最终交付财物是因为履行法院的判决，因此吴根土的行为不具备诈骗罪被害人产生错误认识的构成要件。五、若本案涉嫌犯罪，也系梁竹祥一人涉嫌职务侵占罪。 被告人梁竹祥对公诉机关指控的主要事实及罪名无异议。 辩护人郑胜、朱剑文辩护提出：对公诉机关指控的罪名无异议。被告人梁竹祥有从轻、减轻处罚情节：一、从客观方面来看，梁竹祥既没有虚构项目部借款的事实，也没有隐瞒个人借款的真相：1、梁竹祥向吴根土出具加盖项目部印章的借条，系受吴根土欺诈和逼迫，轻信其“到银行转贷所用”而作出。2、在民事庭审及公安机关，梁竹祥始终陈述是个人借款。二、从主观方面来看，梁竹祥没有主动与吴根土合谋骗取正方公司财物的直接故意：1、梁竹祥并未与吴根土串通共谋提起虚假诉讼。梁竹祥在得知吴根土向公司催讨借款后，积极与吴根土结算并重新出具了个人借款的借条，对吴根土向项目部催款尤其是提起共同还款诉讼极力反对，在庭审中也一直陈述是个人借款。2、梁竹祥系持有黄岩项目50%股份的合伙人，行为时具备偿还借款的能力和可能性。梁竹祥作为合伙人，与钱某享有对半的项目收益权，如果项目顺利推进亦或结算，梁竹祥完全可以用结算款清偿借款。综上，虽然梁竹祥意识到向吴根土交付盖有项目部印章的借条可能会导致正方公司承担还款责任，但其主观上对吴根土向正方公司主张还款尤其是提起诉讼方式主张债权是持明显反对态度的。在出具借条时，其主观上对于造成正方公司财产损失的危害后果最多持放任态度。三、梁竹祥事中积极避免因出具借条行为给正方公司造成损害：1、梁竹祥已经向吴根土重新出具了个人借款凭证，极力阻止危害结果的发生。2、梁竹祥事中有积极归还借款的行为。3、梁竹祥所借款项绝大部分用于黄岩项目，事后努力避免正方公司财产损失，梁竹祥为避免正方公司承担还款责任，通过向吴根土重新出具借条、积极应诉、寻求调解等方式阻止危害后果的发生。综上，梁竹祥在实行过程中主动停止犯罪，且积极采取措施阻止吴根土继续犯罪，虽然最终未能有效阻止犯罪结果发生，但梁竹祥为阻止犯罪付出了积极努力，穷尽了个人能力，主观恶性和人身危险性明显下降，请求合议庭考虑按照犯罪中止或未遂减轻处罚。四、梁竹祥有其他从轻、减轻处罚情节：1、具有自首情节，梁竹祥在民事案件审理和公安机关受理案件期间均已如实供述主要犯罪事实。2、本案产生的主因是吴根土明知梁竹祥系个人借款，却恶意提起虚假诉讼，梁竹祥系从犯。3、危害结果的发生和扩大超出了梁竹祥的意志范畴。4、被害人自身存在过错，应当减轻梁竹祥的刑事责任。 经审理查明： 2008年11月26日，浙江正方交通建设有限公司（以下称“正方公司”）中标台州市黄岩区埭东至奇石岙公路工程第二合同段。2011年8月18日，“正方公司”将该工程承包给钱某施工，钱某委托合伙人即被告人梁竹祥在工地上负责管理。2011年底，梁竹祥以缴纳进场保证金的名义个人向工程钢筋供应商即被告人吴根土收取人民币100万元，吴根土先后分三次向梁竹祥个人账户转账共计100万元。2012年3、4月份，梁竹祥又以个人名义向吴根土借款共计人民币100万元。2013年初，梁竹祥归还吴根土人民币48万元。 2013年7月左右，被告人梁竹祥因财务状况持续恶化已无力偿还债务，被告人吴根土在明知其与梁竹祥之间的债务系个人债务的情况下，仍多次要求梁竹祥出具盖有“黄岩区埭东至奇石岙公路工程第二合同段项目部”（以下称“项目部”）公章的借条。梁竹祥在明知其与吴根土的债务系个人债务的情况下，仍在其事先偷盖有“项目部”公章的空白纸上给吴根土出具了两张各100万的借条，均约定月利率1.8分，借款期限一年，借款日期为2012年12月31日。2013年8月15日，因“正方公司”知晓偷盖公章出具借条之事，梁竹祥遂与吴根土再次对个人债务进行结算确认，梁竹祥个人向吴根土及陈某出具欠条，载明“梁竹祥欠吴根土、陈某共计254万元，以前借据均已结算”。 2014年12月23日，被告人吴根土以盖有“项目部”公章的两张100万元借条为据，将被告人梁竹祥、“正方公司”作为共同借款人起诉至台州市黄岩区人民法院，要求判令梁竹祥和“正方公司”共同偿还借款200万元及利息。在庭审中，梁竹祥提出已归还40万元的抗辩，但未提交任何证据材料。2015年8月11日，黄岩区人民法院作出一审民事判决，判令梁竹祥、“正方公司”共同向吴根土偿还200万元借款及利息。“正方公司”对判决不服，向台州市中级人民法院提起上诉。2015年12月14日，台州市中级人民法院维持原判。2016年2月2日，黄岩区人民法院执行庭从“正方公司”银行账户扣划人民币334万余元用于偿还吴根土的债务。 2018年5月2日，被告人梁竹祥被抓获归案。2018年6月14日，被告人吴根土被抓获归案。 上述事实，有经过法庭举证、质证的下列证据予以证实： （1）被告人梁竹祥的供述与辩解，证实2008年7、8月份，顾士民以正方公司资质中标台州市黄岩区埭东至奇石岙公路工程第二合同段。2009年3月，其与钱某从顾士民处转包该工程，约定由正方公司收取管理费，双方自负盈亏。2011年12月30日，其私自向工程钢筋供应商吴根土以缴纳进场保证金名义收取100万元，没有告知正方公司和钱某。吴根土于2011年12月30日、2012年1月3日、2012年1月4日分三次转账共计100万元至其个人账户，其以自己的安徽卓某建筑公司名义出具了一张押金收据。半个月后，吴根土提出要项目部盖章的条子给他舅舅看一下，其就把一张盖有项目部公章的报告上半部分撕掉，在有公章的下半部分空白处手写了一张100万元的借条交给吴根土。因为是保证金，当时没有约定利息。其将收到的100万元用于归还欠施佩金、钱某的债务及借款给施佩金。对于为何选择吴根土供应钢筋，其称一方面是当地村干部的介绍，另一方面是吴根土愿意把押金打到其个人银行账户。 2012年3月初，其向吴根土提出增加保证金，吴根土不同意，后双方商量好其向吴根土借款100万元，并约定该笔借款要支付利息，但具体月息未达成一致。2012年3月7日，吴根土转账给其50万元，陈某存入其银行账户20万元。2013年2月8日，其归还吴根土10万元；2013年3月27日，其向梁某借款50万元，其中30万元通过梁某归还吴根土。 2013年春节前后，钱某已说要退场，不管工程的事，估计是吴根土听到风声怕了，一直催其还钱，还以要找其父母、女儿的方式逼迫其还款。但其当时还不出钱，也不愿意退出工程。2013年7、8月份，吴根土说要去银行贷款，需要出具资金用途证明，其认为100万元押金为其个人收取，项目部不会出具押金凭证，但其也想如果贷款办出来可以拖延一点时间，如果工程结束其没钱还也要把两张盖章的借条拿回来。因此，其在吴根土的要求下，在项目部统一租的宿舍里出具了两张100万元借款的借条，写在两张其事先偷盖有项目部公章的空白纸上，借条日期写为2012年12月31日，还写上1.8分利息，证明资金走向是项目部所用。两张借条不是一次性所写，第一次写了100万元，后来吴根土说写100万元只能贷款80万元，叫其再写一张100万元，可以贷款120万元。其知道盖章后正方公司会承担责任。其和吴根土还以贷款为名，让项目经理徐某1在一张梁竹祥是项目部里全权负责原材料采购的证明上盖章。十天后，吴根土拿借条向正方公司要钱未果。后其主动找吴根土结算，吴根土提出100万元押金也要算利息，而且要算到项目结束审计后能实际拿到钱的时间，连本带利共算256万元，没有扣减已归还的40万元，其以个人名义写了一张总计欠吴根土256万元的结算单、借条，还声明其以前所写的借条全部作废。2013年9月，钱某和正方公司解除协议。2014年12月23日，吴根土以其和正方公司共同借款为由起诉至法院，其辩解已归还40万元，但未提供证据。 （2）被告人吴根土的供述与辩解，证实2011年，其与陈某合伙做钢筋生意。梁竹祥是黄岩埭东至奇石岙工程项目部的副总经理，他选择其到项目上供应钢筋，但要求交纳100万元的入场押金。其当时押在仓库里200多万元的货，没有钱交押金，遂与梁竹祥商量将自己的货送到工地，等第一笔钢筋款下来后，让梁竹祥扣除押金100万元，梁竹祥不同意，一定要把货款先打给其，其再打100万元到梁竹祥的个人账户。为了做成这笔生意，其也同意了，但要求梁竹祥支付利息，后来约定年息1.8分，其分三次将100万元打入梁竹祥的银行账户。当时没有写借条，过了半个月左右，因为其把钱给梁竹祥但是没有依据肯定不行，所以就叫他写张条子。梁竹祥拿了一张原来盖过项目部公章的纸，撕下下面半张带有项目部公章的部分，给其写了一张100万元的借条。其称押金就是保障其提供的钢筋质量以及提供钢筋准时，如果质量不好或者不准时，100万元押金就被项目部没收。第二笔是2012年梁竹祥说工地上要买钢管桩向其借款50万元，后又不断向其借钱，其又从台州银行取出现金存入梁竹祥台州银行账户20万元，2013年2-5月份其又借给梁竹祥现金60万元。梁竹祥都是说项目部没钱要借钱。因为梁竹祥说没有时间，所以在借款当时都没有写过借条。2013年7月，其听说梁竹祥、钱某要退出工程，害怕借款无法要回，就要梁竹祥补欠条，一开始梁竹祥以个人名义给其两张100万元的借条，其不同意，要求盖上正方公司的章。梁竹祥一开始不肯盖，其一直找他要，他都推脱过几天。后来说怕出事，他的意思可能是怕公司章盖出去，公司要负连带责任，怕公司要找他。后来其就和他说要么给钱，要么盖章，其到银行去贷款，实际上其不是去贷款。后来梁竹祥拿给其两张各100万元的借条，上面都盖有项目部公章。不到一周时间，其就向正方公司派驻到项目部的经理徐某1要钱，他说章是假的，其说鉴定过了是真章。项目部老板是钱某和正方公司派驻的一个副总徐某1。其一开始否认梁竹祥有归还过钱款，但之后又称梁竹祥打给其的10万元是利息，梁某打给自己的钱也算是还2012年的利息。 （3）被害单位正方公司委托的孙某的陈述，证实其系正方公司法务部人员。2014年12月31日，吴根土以浙江正方交通建设有限公司黄岩区埭东至奇石岙公路工程第二合同段项目部借款不还为由起诉至台州市黄岩区人民法院，但项目部没有向他借过钱。庭审中，梁竹祥承认在2011年12月至2012年4月共向吴根土个人借款200万元，因无力还款，2012年底，吴根土授意梁竹祥出具盖有项目部章的借条，梁竹祥在盖有项目部公章的两张空白纸上分别写了借款金额为100万元的借条。 （4）证人梁某的证言，证实其系梁竹祥朋友，也认识吴根土。梁竹祥找钱某投钱从顾士民处转包了黄岩埭东至奇石岙公路工程第二合同段项目，梁竹祥负责实际管理，吴根土是项目钢筋供应商。吴根土的规模不大，当时应该是梁竹祥要求吴根土交100万元的押金到他自己银行账户上，吴根土为了做生意就照做了，当时吴根土就要求梁竹祥出具借条，梁竹祥一开始说给吴根土一张梁竹祥自己的安徽卓某公司的收款收据，吴根土不肯要，说梁竹祥自己的公司没钱，一定要盖上正方公司项目部的章，估计梁竹祥是真的盖不出来，就在一张盖过项目部公章的文书上撕下来的纸上写了一百万的借条，其不清楚保证金为何变成借款。之后吴根土又借款给梁竹祥。因吴根土向梁竹祥多次要钱无果，两人当时吵闹得很凶。后来吴根土是有预谋的，两个人又故意好起来。其听陈某说吴根土请了律师，有可能是骗梁竹祥去盖正方公司的公章，把个人债务转嫁给正方，正方有钱。吴根土骗梁竹祥要去贷款，让梁竹祥出具盖有正方公司公章的借条，梁竹祥说他盖不出项目部公章，钱也是他自己借的，说是盖梁竹祥自己的卓某公司的章给他，其也劝梁竹祥不能这么做，盖了项目部公章，正方公司就要负责任，这是个人债务，与正方公司没有关系。但吴根土不同意，一定要盖正方项目部的公章，不盖的话就必须马上还钱，吴根土逼得紧，梁竹祥又没钱，实在没有办法所以出具了两张加盖过项目部公章的借条（各100万元）给吴根土。吴根土就到项目部找徐某1，要正方公司还钱。因为当时梁竹祥和钱某闹翻了，项目亏损了，梁竹祥欠了很多钱，正方公司要将项目收回，所以吴根土才催得这么紧。因吴根土催讨，梁竹祥还不出钱，就向其借款用于归还吴根土，并向其出具了一张盖有项目部公章的50万元借条。其应梁竹祥要求，在黄岩的银行里将其中的30万元转到吴根土账户上，打款前后都告知过吴根土。其也多次劝吴根土不要起诉，但吴根土不听，一定要起诉。 （5）证人徐某1的证言，证实其系正方公司项目经理，负责黄岩埭东至奇石岙公路工程第二合同段。2008年12月左右，顾士民借用正方公司资质中标黄岩埭东至奇石岙工程第二合同段，后将该项目转让给梁竹祥，梁竹祥又找钱某来出钱。正方公司与钱某签订内部承包协议，收取管理费用。2010年11月，工程正式开工。公司与钱某合作成立第二合同段项目部，公司派其任项目经理，管理项目部印章，财务程某为现场监管，梁竹祥是项目实际操作人。吴根土是项目钢筋供应商。其曾告诉吴根土，钱某和梁竹祥是自负盈亏，正方只收取管理费。2013年春节左右，钱某向正方公司提出要退出工程，之后公司去做这个工程，与钱某他们无关。2013年1月2日，梁竹祥称年底了资金紧张要去银行贷款，要证明其是项目上的材料负责人，其就在梁竹祥拿来的证明上盖章，当时吴根土和姓陈的也在其办公室门口。吴根土一开始都没有和其说过借钱的事，直到后来梁竹祥等人快退场，吴根土经常到项目部来找梁竹祥，其问吴根土，他才说借给梁竹祥300万元，并给其看了三张盖有项目部公章的借条。其对吴根土说自己是项目部负责人，保管项目部公章，但其不知道借款及盖章的事情，公章肯定是假的。吴根土说他不管梁竹祥是怎么盖来的章，而且是他叫梁竹祥去把章盖来就是，他也去鉴定过借条上的公章是真的。后梁竹祥承认其中两张借条上的印章为其偷盖。钱某退场后，其公司已和钱某结算清楚，和梁竹祥之间不存在业务和资金上未结算的情况。公章是在其不知情的情况下偷盖出去，而且项目部也没有向吴根土借钱。 （6）证人程某的证言，证实其系正方公司财务部员工。2011年11月到2015年，其担任黄岩埭东至奇石岙公路工程项目部财务负责人。一般材料的领款需要经过材料员、梁竹祥、钱某、徐某1签字才能开支票付钱。其曾多次告诉吴根土，正方是将工程承包给私人做的，他们是自负盈亏的，正方只是收取管理费，只管进度和安全。项目部在2012年1月19日打给梁竹祥50万元，2012年3月31日打给梁竹祥50万元，4月12日打给梁竹祥2万元，6月29日打给梁竹祥1万元，9月29日打给梁竹祥32万元，都是梁竹祥向项目部的借款，如钱确实用于购买材料，可以用发票抵，如果是个人用途，要还钱。梁竹祥在2012年3月8日打给项目部50万元、2012年4月24日打给项目部80万元，是梁竹祥归还项目部的借款。项目部根据合同将工程款直接打到供货商的账户。2011年12月29日项目部打给吴根土90万元，2012年4月13日打给吴根土20万元，2012年打给吴根土64.4284万元，是打到吴根土个人账户的钢筋款。其一开始不知道吴根土借款的事情，后来梁竹祥等人退场后，吴根土还是经常到项目上来找梁竹祥，其问了后吴根土才说有钱借给梁竹祥，来找梁竹祥要钱。 （7）证人钱某的证言，证实2008年底，顾士民用正方公司资质中标黄岩埭东至奇石岙第二合同段工程。后其和梁竹祥从顾士民处转包该项目，于2009年3月以其名义和正方公司签订内部承包合同。其负责出资，梁竹祥负责运作和管理，为项目实际操作人，股份各占一半，五五分成。2011年8月18日，工程才正式开工。2013年下半年，其退出该项目，交回正方公司。项目部属于正方公司，不允许以项目部名义对外借款，也不能收取入场费。其一开始不知道吴根土借款给梁竹祥，后来其发现吴根土供应给项目的钢筋比市面上的要贵，其就去找吴根土下调钢筋价格，吴根土不同意，称有钱借给梁竹祥，贵点也是必须的，其就去问梁竹祥，他承认向吴根土借钱，借来的钱用于拆东墙补西墙。梁竹祥打给自己的50万元是归还其个人事先借给他的钱，但其不知道款项来源。 （8）证人陈某的证言，证实其系吴根土亲戚，其和吴根土合伙做钢筋生意。梁竹祥是项目部副经理，他还有合伙人钱某、梁某。项目部老总是徐某1，还有财务。吴根土通过项目所在地村干部介绍到项目中供应钢筋。一开始是与梁竹祥联系商谈，其一方选择月结的结款方式，梁竹祥提出月结要交押金，后双方谈好交100万元押金，当时其一方已经进场供应钢筋，后吴根土按梁竹祥要求将款项打入梁竹祥账户。梁竹祥给了一张半张纸、盖有项目部公章的借条，是吴根土要来的。之后梁竹祥提出要借钱周转几天，并会给1分8的利息，其一方就陆续共计借出130万元，其中20万元是吴根土叫其存到梁竹祥账户，现金也给过梁竹祥，当时没有写过借条。之后梁竹祥还款48万元，其中40万元是银行转账，8万元是现金，吴根土也是知道的。之后因为梁竹祥没有还钱，两人就向梁竹祥索要借条，梁竹祥说以卓某公司名义出具并将之前的100万元押金借条换掉，但是其不同意，其是看在工地的份上才出借，其不知道卓某公司，只要工地的章。其对吴根土贷款的事情不知情，也不知道梁竹祥怎么盖来的章。其都是向梁竹祥催款，吴根土有在催讨时和梁竹祥吵起来。2013年8月15日，双方结算过，梁竹祥用个人名义出具254万元的欠条。律师说盖章的才有用。 （9）证人苏某的证言，证实其系台州银行桔乡大道的客户经理，吴根土系其客户，多次到其处办理个人经营贷款用于一个桥梁工程。办理该种贷款需要个人身份证、户口本、车辆行驶证等基本资料，有人担保，续贷不需要重新提供资料，从不要求贷款户提供借条等证明贷款用途的资料。 （10）证人徐某2的证言，证实其系吴根土妻子，吴根土说借给梁竹祥共计230万元，说是梁竹祥的公司要用钱，除了转账交付外还有现金。其听吴根土说原来是230万元，后来梁竹祥又借了18万元，之后梁竹祥归还48万元，这样就还有200万元，其中100万元押金产生的利息是22万元，这笔222万元算了八个半月的利息31万多，这样加起来就是254万元，所以后来产生了254万元的借条，在陈某处。对于为何不以这张总结算后的欠条去起诉，其称律师说这张借条是结算单，254万元中的32万元本身就是利息，如果起诉算利息的话就重复计算利息了。当时把借条拿给律师看的时候，律师提出来章是怎么盖来的，会不会是假的，后面吴根土有没有去鉴定过公章其就不清楚了。 （11）调取证据通知书、银行交易明细，证实公安机关调取梁竹祥尾号5255台州银行账户交易明细，显示：2011年12月30日，吴根土转入该账户40万元，当日，该账户转账给施金佩40万元。2012年1月3日、4日，3月7日，吴根土先后转入该账户20万元、40万元、50万元。调取吴根土尾号7307台州银行账户交易明细，与梁竹祥的银行账户交易明细一致。调取梁竹祥尾号8552浙江嵊州农村商业银行账户交易明细，显示：2013年2月8日，该账户转给吴根土10万元。调取梁某尾号6859中国建设银行账户交易明细，显示：2013年3月27日，该账户转给吴根土30万元、梁竹祥6万元。调取梁竹祥尾号5255-102台州银行账户2012年4月27日存款20万元的存款凭条，客户签名显示“陈某”。调取吴根土尾号3746中国工商银行账户交易明细，显示：2016年2月6日收入329.6万元，当日转给陈*行164.8万元。调取吴根土尾号3106台州银行账户、尾号1522台州黄岩农村商业银行账户在2012年1月1日到2013年12月31日的交易明细，吴根土尾号0072浙江泰隆商业银行账户在2013年1月1日到2014年12月31日的交易明细。 （12）接受证据清单及工程相关资料，证实2018年5月4日，公安机关从孙某处接受了中标通知书、合同协议书、补充合同协议书、项目工程内部承包合同书、保证合同、钱某、梁竹祥身份证复印件、个人独资企业营业执照（嵊州市长乐镇柏林精制茶厂）、解除“项目工程内部承包合同书”的协议书、黄岩区埭东至奇石岙工程二标项目部组织机构框图，证实2008年11月26日，浙江正方交通建设有限公司中标黄岩区埭东至奇石岙公路工程第二合同段。同年12月12日，正方公司与台州市黄岩区甬台温铁路建设指挥部签订合同协议书。2011年8月10日，双方签订补充合同协议书。2011年8月18日，正方公司与钱某签订项目工程内部承包合同书，将黄岩区埭东至奇石岙工程第二合同段承包给钱某，载明：乙方（钱某）“不得以项目名义向银行及以外的机构或者公民借款融资。工程所需资金由乙方负责筹集，如需要垫资，亦由乙方解决。”同日，正方公司、钱某与安徽卓某建筑工程有限公司、嵊州市长乐镇柏林精制茶厂签订保证合同，约定由安徽卓某建筑工程有限公司、嵊州市长乐镇柏林精制茶厂为钱某就项目工程内部承包协议书所负债务承担连带保证责任。2013年9月9日，正方公司与钱某签订解除“项目工程内部承包合同书”协议书，载明：由正方公司分四次退还钱某押金290万元、工程周转资金394万元。 （13）接收证据清单及资金往来凭证，证实2018年5月8日，公安机关从孙某处接收了梁竹祥、项目部、吴根土之间款项往来明细及存款凭单、现金解款单、借款单、领款单、借据等支付凭证，证实梁竹祥分别于2012年3月8日、4月24日给项目部账户打款50万元、80万元。2011年至2012年，梁竹祥先后六次从项目部借款、领款共计140万元。 （14）接受证据清单及钢筋采购合同复印件、总决算单、结算单复印件、领款单复印件，证实2018年5月8日，孙某向公安机关提供钢筋供应相关资料。显示：2011年10月1日，吴根土和浙江正方交通建设有限公司黄岩区埭东至奇石岙工程第二合同项目经理部（徐某1为代表）签订钢筋采购合同。2013年11月7日，双方签订钢筋采购补充合同。经决算，2011年9月23日至2015年6月25日，吴根土提供钢材共计3144.5155吨，价值111118562元，运费151865元，合计11270427元。2011年12月29日至2013年1月8日，吴根土已从项目部领取钢筋款共计3255559元。 （15）结算清单及欠条，证实陈某提供的结算单显示30万元加上梁某等人18万元加上22万元利息共计70万元，除去梁竹祥已还48万元，还剩22万元，加上原先200万元共计222万元借款，加上8个半月的利息32万元，梁竹祥欠款254万元。2013年8月15日，梁竹祥向吴根土、陈某出具欠条，载明“兹有梁竹祥共欠吴根土、陈某254万元（利息已从2013年1月1日起至2013年8月30日止，按1.8分结算。2013年1月1日共借款为222万元利息为32万元。以前借据均已结算）。” （16）吴根土的贷款材料，证实吴根土于2013年的两笔贷款只要有保证就可以。 （17）台州市中级人民法院调查令、受案登记表、受案回执、委托书、情况说明、通话录音，证实2015年3月17日，孙兰英代表浙江正方交通建设有限公司向金华市公安局婺城分局白龙桥派出所报案称，正方公司与其第二合同段项目部被其合作人梁竹祥骗开200万元借款。2015年4月8日，金华市公安局婺城分局白龙桥派出所出具情况说明，载明：“经初步侦查该事情为民事纠纷不属于诈骗案”。 录音光盘为徐某1分别与吴根土、梁竹祥通话内容，吴根土告诉徐某1，梁竹祥因他将借条之事私自告诉徐某1不满，因合同中止，所以要把借条拿出来，希望梁竹祥把全部钱都还清；梁竹祥否认偷盖公章，表示自己会处理掉。 （18）接收证据清单及法院诉讼材料，证实2018年5月4日，公安机关从孙某处接受民事起诉状、借条、对账单、存款业务回单、证明、民事判决书、庭审笔录、执行通知书、协助口划存款通知书、回单等法院诉讼材料，证实2014年12月23日，吴根土向台州市黄岩区人民法院起诉梁竹祥、浙江正方交通建设有限公司，要求判令两被告共同偿还借款本金200万元及利息854400元（按月利率1.8%从2013年1月1日暂计至2014年12月23日）。其提供的证据中有两张落款为“借款人梁竹祥2012.12.31”并盖有项目部公章的借条（借款金额均为100万元，月息1.8分，借期1年）、150万元的转账明细、20万元梁竹祥台州银行存单业务回单以及证明（证明梁竹祥为浙江正方交通建设有限公司黄岩区埭东至奇石岙公路工程二标项目部材料经办人）。2015年3月11日，台州市黄岩区人民法院开庭审理，吴根土未到庭，吴根土代理人称借条为两被告一起出具，借款主要发生于2011年下半年到2012年年底之前，150万元转账，20万元现金存到梁竹祥账户，30万元现金交付。因归还不上，经结算，出具了借条。否认收到过40万元还款。梁竹祥答辩称，其为项目承包人、副经理，200万元是其向吴根土、陈某的个人借款，借款自己个人用掉了（庭审开始称用于材料采购）。因为吴根土说要去银行贷款必须盖章，其在做资料备用的盖有项目部公章的空白纸上写了两张借条，项目部未授权给其盖章的权利。证明其为材料经办的证明上项目部的章是徐某1盖的。第一个100万元是吴根土做钢材生意的押金，之后因资金紧张转为个人借款。否认吴根土知道此为个人借款。其借款之后归还了40万元，其中2013年2月初归还10万元，2013年4月27日通过梁某账户转到吴根土账户30万元（根据转账明细，实际为3月27日归还），当时未说明是还本金还是利息。在审判长问有无转账凭证时，其回答去查一下（后未提供还款凭证）。100万元的押金没说要收利息。庭审中，法院向正方公司释明，如认为本案涉及刑事犯罪，需在7日内向公安机关报案，否则要承担相应的后果。2015年8月11日，台州市黄岩区人民法院作出民事判决，认为现有证据可以证实梁竹祥、正方公司黄岩项目部向吴根土借款200万元，因项目部是正方公司内设部门，其在经营活动中产生的民事责任应由正方公司承担。正方公司经释明至今未提供向公安机关报案后的立案证明，不采信正方公司本案涉嫌刑事犯罪的辩解，梁竹祥未提供证据证明已归还40万元，吴根土也予以否认，不采信梁竹祥已归还40万元的辩解。故判决梁竹祥、正方公司于判决生效后十日内返还吴根土借款本金200万元及利息（按月利率1.8%计算）。 因正方公司上诉，2015年11月19日，台州市中级人民法院开庭审理本案，吴根土、梁竹祥均未到庭参加诉讼。正方公司提交了金华市公安局婺城分局对梁竹祥、吴根土、徐某1的询问笔录、梁竹祥和徐某1、吴根土和徐某1的电话录音，项目部和梁竹祥、吴根土之间的资金明细、凭证等。申请法院调取梁竹祥和吴根土之间的银行流水，查明钱是否用于项目部，梁竹祥是否归还过。2015年12月14日，台州市中级人民法院作出民事判决，认为除金华市公安局婺城分局制作的询问笔录外，正方公司提供的证据非二审新证据，且与案件处理结果没有直接关联性，对证明效力不予确认；金华市公安局婺城分局制作的询问笔录，不能证明正方公司想要证明的内容；正方公司申请调取吴根土和梁竹祥的银行往来账，未在原审期间提出，且调取内容不影响案件审理，对该申请不予准许。正方公司称项目部印章是梁竹祥偷盖，梁竹祥在公安笔录中陈述是其在盖有项目部印章的空白纸上出具借条。即使梁竹祥的陈述真实，由于梁竹祥是项目部采购材料经办人，实际也是向吴根土购买材料，无证据证实梁竹祥、吴根土恶意串通损害正方公司利益，在借条上加盖有项目部印章的情况下，可以认定吴根土系善意相对人，吴根土有理由相信梁竹祥能代表项目部向吴根土借款，借条上加盖有项目部印章表明项目部对借款的确认。出借款项已交给梁竹祥，表明借款已履行。项目部是正方公司内设部门，对外不能独立承担民事责任，项目部借款产生的民事责任应当由正方公司承担。如梁竹祥未经授权对外借款给正方公司造成损失，正方公司可另行向梁竹祥主张权利。判决：驳回上诉，维持原判。2016年2月2日，台州市黄岩区人民法院发出协助扣划存款通知书，从浙江正方交通建设有限公司中国建设银行账户扣划存款3348035元。 （19）控告信，证实2016年2月23日，正方公司以吴根土、梁竹祥合意虚构借据，后由吴根土通过诉讼，骗取正方公司巨额财产为由，向金华市公安局婺城分局提出控告，请求依法追究吴根土、梁竹祥诈骗罪的刑事责任。 （20）抓获经过，证实2018年5月2日，被告人梁竹祥被抓获归案。2018年6月14日，被告人吴根土被抓获归案。 （21）人口信息，证实被告人、证人等身份情况。 上述证据符合证据的客观性、关联性、合法性要件，并且证据之间能够相互印证，本院依法予以确认。 针对被告人吴根土及其辩护人所提辩解和辩护意见，本院分析评判如下：一、关于本案的事实。第一，从借款过程来看，吴根土与梁竹祥商谈并将大额借款均交给梁竹祥个人，此前吴根土也多次向项目部领取过钢筋款，均需要办理层层审批手续，且项目部有对公账户。第二，从借据形成过程来看，第一笔100万元原为进场保证金，系为了保证钢材的质量和供应的及时，但在吴根土与项目部签订的钢筋供应合同中并未约定保证金，项目部并未要求吴根土交纳保证金，而是梁竹祥个人要求交纳100万元押金并转入其个人银行账户，吴根土表示同意，这也是梁竹祥选择实力不强的吴根土供应钢筋的原因之一。在支付押金后不久，吴根土即要求梁竹祥出具借条且约定高息，梁竹祥将一张盖有项目部公章的报告上半部分撕掉，在有公章的下半部分空白处手写了一张100万元的借条交给吴根土。2013年7月份左右，因梁竹祥无法归还借款并要退出工程，吴根土担心拿不回借款，遂多次催促梁竹祥出具盖有项目部公章的借条，梁竹祥予以拒绝并一再推脱，称害怕出事情，之后吴根土向梁竹祥谎称其办理贷款需要资金用途的证明，要梁竹祥出具盖有项目部公章的借条，梁竹祥出于缓解还款压力等目的，在事先偷盖有项目部公章的空白纸上给吴根土出具了两张各100万元、月利率1.8分、借款期限一年的借条，吴根土对借条上面的公章进行鉴定为真章。吴根土还以贷款需要梁竹祥身份证明为由，陪同梁竹祥到项目经理徐某1处在一份“梁竹祥为正方公司黄岩区埭东至奇石岙公路工程二标项目部材料经办人”的证明上面盖章。吴根土利用该两张借条及该份证明提起民事诉讼。第三，从还款过程来看，梁竹祥通过自己的银行账户及梁某的银行账户转账归还给吴根土40万元，且在打款前后均告知过吴根土，吴根土对此知情。第四，从催债情况来看，吴根土在拿到盖有项目部公章的200万元借条之前从未向项目部及正方公司催讨过债务，即便是在梁竹祥被再三催讨仍无法偿还债务的情况下也没有向正方公司催讨债务。第五，从最后结算来看，在吴根土拿到盖有项目部公章的借条并向正方公司要债后，梁竹祥与吴根土、陈某等人一起对债务进行了结算，梁竹祥以个人名义出具了254万元的欠条，其中包括明显与正方公司无关的他人欠款等，并在欠条上注明以前借据均已结清。第六，从民事诉讼来看，在正方公司及梁竹祥明确告知不是正方公司债务、公章系偷盖的情况下，吴根土仍使用虚假借条而未使用最后债务确认的欠条和结算单起诉，且虚假陈述，始终否认梁竹祥已归还过48万元的事实，梁竹祥也未积极提供还款凭证及最后的欠条、结算单等证据材料。综上，被告人吴根土明知其与正方公司没有债权债务关系，仍与被告人梁竹祥共同伪造借条，捏造事实，将正方公司变为共同债务人，再向法院提起诉讼，导致法院作出错误判决，非法占有了正方公司的财产。二、关于本案的管辖。被告人通过虚假诉讼手段实施诈骗行为，公诉机关指控被告人构成诈骗罪，故本案应按照诈骗犯罪来确定管辖。诈骗犯罪案件由犯罪地的人民法院管辖，包括犯罪行为发生地和犯罪结果发生地。本案被害单位正方公司及其银行账户均在金华市婺城区，属于犯罪结果发生地，故本院对本案具有管辖权。 本院认为，被告人吴根土、梁竹祥以非法占有目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。系共同犯罪。公诉机关的指控成立，予以支持。被告人吴根土及其辩护人对本案事实及定性所提辩解和辩护意见，与查明的事实和法律规定不符，不予采纳。在共同犯罪中，被告人吴根土起主要作用，系主犯；被告人梁竹祥起次要作用，系从犯，对其减轻处罚。被告人梁竹祥实施了伪造借条等关键行为，且在民事诉讼中未积极提供相关证据材料，没有防止犯罪结果发生，不属于犯罪中止或未遂。被告人梁竹祥不是主动投案且未如实供述全部犯罪事实，不构成自首。故不采纳辩护人所提被告人梁竹祥属于犯罪中止或未遂、系自首的意见。被告人梁竹祥自愿认罪，对其从轻处罚。辩护人所提相应从轻、减轻处罚的意见，本院予以采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人吴根土犯诈骗罪，判处有期徒刑十年三个月，并处罚金人民币十万元。罚金限于判决生效后十日内缴纳。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年6月14日起至2028年9月13日止）。 二、被告人梁竹祥犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币六万元。罚金限于判决生效后十日内缴纳。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年5月2日起至2024年5月1日止）。 三、责令被告人吴根土于判决生效后十日内退赔被害单位正方公司的经济损失。 如不服本判决，可在接到判决书第二日起十日内通过本院或者直接向浙江省金华市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  王娜 人民陪审员  孙庆 人民陪审员  龙霞 二〇二〇年二月五日 代书 记员  王蓓