江西省萍乡市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）赣03刑终3号原公诉机关上栗县人民检察院。上诉人（原审被告人）欧阳耀发，男，1985年5月19日出生，汉族，江西省人，大学专科文化，群众，无业，户籍地湖北省武汉市武昌区，家住江西省上栗县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年3月14日被刑事拘留，同年4月15日被逮捕，现羁押于上栗县看守所。辩护人叶琼穗，江西达金律师事务所律师。辩护人甘霞，江西达金律师事务所律师。上栗县人民法院审理上栗县人民检察院指控原审被告人欧阳耀发犯诈骗罪一案，于2019年11月17日作出（2019）赣0322刑初175号刑事判决。宣判后，原审被告人欧阳耀发不服，提出上诉，本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人欧阳耀发，听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，自2018年1月份开始，被告人欧阳耀发沉迷于网络赌博活动。2018年3月份，被告人欧阳耀发因网络赌博需要资金，便通过微信向其邻居即被害人李某借钱，刚开始时被告人欧阳耀发向被害人李某借钱的金额较少，且能按约归还。2018年5月以后，被告人欧阳耀发为了骗取被害人李某的钱财，谎称其在厦门做“红墙保元丹”生意，以需要资金周转为由，高额利息为诱饵多次找被害人李某借钱。期间，到了约定的还款日，被害人李某便要求被告人欧阳耀发还钱，因欧阳耀发已将骗来的钱赌博输掉了，无力偿还李某的钱便谎称自己的资金未回笼，要推迟还钱，并假冒其母亲的身份与被害人李某聊天，致使被害人李某误以为被告人欧阳耀发的母亲知道被告人欧阳耀发向其借钱的事情。此外，被告人欧阳耀发还编辑虚假的银行存款余额信息发给被害人李某，并声称因需补办身份证而无法将钱提现。被告人欧阳耀发还与“王俊风”串通，假称两人在做“红墙保元丹”的生意需要筹资，并编撰虚假聊天信息，将该信息截图发给被害人李某，致被害人李某信以为真。为继续骗取被害人李某的钱财，2018年6月29日，被告人欧阳耀发对被害人李某谎称其做的“红墙保元丹”生意有翻几倍的利润，邀请被害人李某入股，李某见有利可图，即答应入股。随后，被告人欧阳耀发便以购买“红墙保元丹”产品套餐发货可获取高额回报为由，多次要被害人李某向其转钱购买套餐。截至2018年7月30日，被告人欧阳耀发累计骗取被害人李某人民币539000元，且全部用于网络赌博输掉了。另查明，2019年3月13日，被告人欧阳耀发被公安机关抓获到案。2019年10月18日，被告人欧阳耀发的家属代欧阳耀发向被害人李某还款人民币50000元。上述事实，有书证、证人证言、被害人陈述、被告人的供述和辩解、辨认笔录、电子数据等证据予以证实。原审法院认为，被告人欧阳耀发以非法占有为目的，虚构事实，多次骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。关于被告人欧阳耀发及其辩护人提出被告人欧阳耀发的行为不构成诈骗犯罪的意见，认为该意见与已查明的案件事实不符，不予采纳；关于被告人欧阳耀发的辩护人提出公诉机关指控的犯罪金额计算错误，应予以核减的意见，经核算，发现公诉机关确实存在计算错误的情况，确认犯罪金额为539000元，对该意见予以采纳；关于被告人欧阳耀发的辩护人提出应当区别其借款阶段及借款理由，如果要追究其诈骗罪，也只能从2018年6月29日购买套餐起计算犯罪金额的意见，经审查，结合被告人欧阳耀发在公安机关多次供述，可知被告人欧阳耀发从2018年5月17日起至2018年6月28日向被害人李某借款的原因系因被告人欧阳耀发因进行网络赌博输钱而编造其经营保健品生意急需用钱的虚假理由方成功骗得资金，认为该期间与之后2018年6月29日起虚构事实骗得购买套餐款均属于诈骗事实，对该意见不予采纳。被告人欧阳耀发在到案后能如实供述其犯罪事实，在庭审中对其行为的性质进行辩解，不影响对其坦白的认定，可以从轻处罚，对被告人欧阳耀发的辩护人提出被告人欧阳耀发具有坦白情节的意见予以采纳。被告人欧阳耀发的家属在案发后代被告人欧阳耀发向被害人李某还款人民币50000元，可以对被告人欧阳耀发酌情从轻处罚；对未还部分（539000元-50000元=489000元），依法应当责令退赔。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决：1、被告人欧阳耀发犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元；2、责令被告人欧阳耀发向被害人李某退赔人民币四十八万九千元。上诉人欧阳耀发上诉提出，他确实从李某处多次借了钱，但并未诈骗李某，要认为是诈骗，也只能从2018年6月29日起计算诈骗金额，一审认定的犯罪金额过高，事实不清，一审判决前退还的5万元应当予以核减。他到案后，能如实供述、积极退赃且一贯表现良好，原判量刑畸重。辩护人提出，1、应该区分看待上诉人欧阳耀发所借金额的时间和理由。如果要追究其诈骗罪，也只能从2018年6月29日购买套餐起计算犯罪金额；2、上诉人到案后积极退赃的行为应当扣减犯罪金额；3、欧阳耀到案后配合公安机关的调查，如实供述，具有坦白情节；4本案罚金应当降低或者不判罚金。请二审从轻处罚。经审理查明，自2018年1月份开始，上诉人欧阳耀发沉迷于网络赌博活动。2018年3月份，上诉人欧阳耀发因网络赌博需要资金，便通过微信向其邻居即被害人李某借钱，刚开始时欧阳耀发向被害人李某借钱的金额较少，且能按约归还。2018年5月以后，欧阳耀发为了骗取被害人李某的钱财，谎称其在厦门做“红墙保元丹”生意，以需要资金周转为由，高额利息为诱饵多次找被害人李某借钱。期间，到了约定的还款日，被害人李某便要求欧阳耀发还钱，因欧阳耀发已将骗来的钱赌博输掉了，无力偿还李某的钱便谎称自己的资金未回笼，要推迟还钱，并假冒其母亲的身份与被害人李某聊天，致使被害人李某误以为欧阳耀发的母亲知道欧阳耀发向其借钱的事情。此外，欧阳耀发还编辑虚假的银行存款余额信息发给被害人李某，并声称因需补办身份证而无法将钱提现。欧阳耀发还与“王俊风”串通，假称两人在做“红墙保元丹”的生意需要筹资，并编撰虚假聊天信息，将该信息截图发给被害人李某，致被害人李某信以为真。为继续骗取被害人李某的钱财，2018年6月29日，上诉人欧阳耀发对被害人李某谎称其做的“红墙保元丹”生意有翻几倍的利润，邀请被害人李某入股，李某见有利可图，即答应入股。随后，欧阳耀发便以购买“红墙保元丹”产品套餐发货可获取高额回报为由，多次要被害人李某向其转钱购买套餐。截至2018年7月30日，上诉人欧阳耀发累计骗取被害人李某人民币539000元，且全部用于网络赌博输掉了。另查明，2019年3月13日，上诉人欧阳耀发被公安机关抓获到案。2019年10月18日，欧阳耀发的家属代其发向被害人李某还款人民币50000元。所述事实，有下列证据予以证实：1、提取笔录、提取证据材料清单、李某微信交易记录、欧阳耀发假冒其母亲与李某的微信交易记录、李某支付宝账号与欧阳耀发的交易记录、李某与欧阳耀发的支付宝聊天、转账记录、李某微信支付账单明细，证实被害人李某通过支付宝、微信向上诉人欧阳耀发转账的记录情况。2、提取笔录、提取物品清单、欧阳耀发发给李某的虚假存款短信截图，证实上诉人欧阳耀发向被害人李某发送了虚假银行收入的提醒短信，以骗取李某的信任。3、电子证物检查工作记录，证实公安机关经对受害人李某的手机进行检查，提取恢复了李某与欧阳耀发的聊天记录，聊天记录显示欧阳耀发向李某虚构其做“红墙保元丹”生意的事实的全部过程。4、调取证据通知书、数据光盘，公安机关对受害人李某的手机进行检查的电子数据记录（光盘），证实经提取和恢复李某与欧阳耀发的聊天记录，聊天记录显示欧阳耀发向李某虚构其做“红墙保元丹”生意等事实并骗取李某信任的全部过程；公安机关向深圳市腾讯计算机系统有限公司调取的欧阳耀发微信号“oyyf0529”，与李某微信号“wxid-h3t2ul2zvou9l1”、华夏彩票赌博网站“hxcp8899”从2017年3月15日至2019年3月15日的交易明细及对手信息的电子数据的情况；公安机关向深圳市腾讯计算机系统有限公司调取欧阳耀发的微信交易明细及对手信息，证实案发期间上诉人欧阳耀发通过微信向华夏彩票赌博网站的充值情况。5、被害人李某陈述，经反复与办案民警核对账目后，他累计被欧阳耀发诈骗了551400元。欧阳耀发找他借钱，说其在外面做保健品生意，之前是两百、两百的借钱，最多五六百，但是借钱最多一个星期就将钱还给他了。这样几百、几百的借了共十几次，还清了之后欧阳耀发又找他借钱，之后就越借越多。后来他觉得不对劲儿，就找欧阳耀发要钱，欧阳耀发就一直说没钱还，后来电话也不接、信息也不回，人也找不到了。期间，欧阳耀发还用其他的微信号冒充其妈妈要他多次转账到该微信账户。起初，欧阳耀发找他借钱基本都是说其有急用，说那边公司刚刚起步，还承诺了利息。后期，欧阳耀发干脆就说让他和其一起搞，他出本钱，欧阳耀发去负责销售签单，利润平分，他从欧阳耀发处多次购买套餐。另，他查询后，确认2018年7月12日12时49分微信转账15000元这笔账是当时他登记时写错了。辨认笔录证实，经李某辨认，指认出诈骗他的男子是欧阳耀发。6、接收证据材料清单、李某手写转账明细记录、借条，证实公安机关从被害人李某处提取了其手写记录的与欧阳耀发资金往来的记账明细，该手写明细记录了从2018年3月27日至2018年7月31日被害人李某通过微信、支付宝转账给被告人欧阳耀发及收到欧阳耀发还款的详情，品除已经归还的，结合被害人李某确认“2018年7月12日12时49分微信转账15000元这笔账是当时他登记时写错了”的情况，经核算，被告人欧阳耀发累计诈骗被害人李某金额共计人民币539000元。7、证人欧某（欧阳耀发之父）的证言，证实2018年8月份，李某到他家说欧阳耀发骗了李某的钱，要欧阳耀发还钱。因为欧阳耀发出去打工十几年了，不仅没有拿一分钱回来，还不停的向他们夫妇要钱，他就很生气，没有参与欧阳耀发与李某的事情，后来李某让欧阳耀发打了一张欠条才离开。在2018年上半年开始，欧阳耀发说其在搞一个保健品的生意，要垫钱出来，要付物流的钱，以各种名义找他和他妻子要钱，刚开始的时候他们拿了钱，后来欧阳耀发要得很频繁，隔一两天就要钱，他和他妻子也是做苦力，挣不到什么钱，就没有能力给了。2018年，他们夫妇拿了近十万给欧阳耀发，2019年也拿了一万余元。8、证人黄某（李某的妻子）的证言，证实2018年7月2日左右，她发现她银行卡上少了几万元钱，问丈夫李某，李某就承认其将钱拿给欧阳耀发一起合伙做保健品生意了。李某说保健品的利润很高，当时李某跟她说其已经拿了20多万元给欧阳耀发，她就让李某不要跟欧阳耀发联系了，但李某坚持认为欧阳耀发在做保健品生意，还说欧阳耀发的母亲也知道这个事，并且也投钱给欧阳耀发。之后7月份，李某四处借钱又转了30多万元给欧阳耀发。他们统计了一下，李某一共转了55.9万元给欧阳耀发。9、上诉人欧阳耀发供述，他自2018年5月份开始至2018年8月份期间，以做“红墙一号保元丹”生意为由向李某实施诈骗，但他根本没有做这个生意，所得款均用于网络赌博输掉了。2018年1月中旬，他开始在一个叫华夏彩票的赌博网站进行“时时彩”赌博。刚开始赢了几万元，就觉得玩这个游戏有钱挣，就上瘾了，赌注越来越大，最大的一期下到了二万元。2018年2月份中旬的一天晚上，他通过金培文加到了邻居李某的微信。3月下旬的一天凌晨，他因为在进行“时时彩”赌博没钱了，他就发信息给李某，以急用钱为由向李某借了200元微信红包，事后还给了李某。之后他进行“时时彩”赌博需要微信红包，又陆续以需要钱急用为由找李某借过几次钱。有一天，因为他的微信限额了，又找李某借钱，他就拿着他妈妈的手机号码申请了微信并加了李某的微信，并骗李某说这个微信是他妈妈，拿着这个微信以他妈妈的名义要李某转钱给他，并承诺会还钱给李某。随后他又找李某借钱，骗李某他现在做生意，现在生意刚刚起步需要资金周转，并说当作是他私人和李某贷款，算利息，李某相信了他，并借钱给了他。因为他之前借李某的钱都还清了，觉得李某应该是相信他了，于是他在没有钱进行“时时彩”赌博后，就以急需用钱周转为由找李某借钱。为了让李某相信他，他就说他在做生意，广告费等、工资等已经投资了20万元，并说他还有一个合伙人是他女朋友的哥哥王俊风，并说他们是做保健品生意，李某也相信了他。之后他找李某借钱理由就是急需要钱拿货或者是付广告费等，并且还以他妈妈买高铁票、和女朋友回她家、在女朋友家里要用钱及用他妈妈手机号申请的微信冒充他妈妈向李某借钱等各种理由向李某借钱用于“时时彩”赌博，并承诺算利息钱给李某，李某也相信了他，并借钱给他。在这段时间内，他因为进行“时时彩”赌博输了很多钱，为了让李某继续拿钱给他，他只有算高利息给李某，比如他谎称他继续去拿货要3500元周转，就算3000元的利息给李某。在这期间，他也谎称他是在做“红墙一号保元丹”的保健品生意，说他卖一个疗程的钱是4990元，本钱是750元的进价和100元的物流费，剩下的钱就是挣的钱，李某也相信了。到了2018年6月底的时候，李某看见他迟迟没有还钱，于是李某自己提出到他这里参股，之前他欠的钱也算作是股份。他就觉得他以后更好找李某要钱了，于是就很爽快的答应了。并且他要李某出本钱，他负责销售，销售一组产品他就拿8万元给李某，李某听见能挣这么多钱也就答应了。一组产品为22500元。他收到钱后立马将钱充值到“华夏彩票”的客服，并将转账记录截图发给李某，这样李某就以为他真的拿钱去买了货，之后他就用这些钱去进行“时时彩”赌博了。期间，他怕失去信誉，还谎称说他收到了货款，然后通过支付宝转了一万元给李某。之后一到没有钱进行“时时彩”赌博了，他便假称需要进货，要李某转钱给他，李某虽然有点怀疑，但是他每次都将转账记录发给李某看，加上每次他都想尽办法的说还没有收到回款，这样李某又转了几个套餐的钱给他，他还是拿着钱用于时时彩赌博用掉了。李某投了几个套餐后看见没有本钱回去，于是就说不想搞了。但是他“时时彩”赌博又没钱，于是他就对李某说他把分红的钱提高，一个套餐的钱分给李某十万，于是李某又转了两个套餐的钱给他。他还是将这些钱用于“时时彩”赌博了。随后李某又不想投了，他便将一个套餐的提成提到10.5万，李某又投了三个套餐的钱，他还是拿着这些钱用于“时时彩”赌博。他将钱输完后，他找李某要其继续投钱后，李某不想投了，他没有办法就说给其提成提到12万每套餐，于是李某又投了五个半套餐。就这样李某总共转了四五十万元给他，我将这些钱都用于“时时彩”赌博及还网贷了，并没有将这些真的用于做“红墙一号保元丹生意”。他是在2018年5月17日之后，才以一起做“红墙一号保元丹”生意为由对李某实施诈骗，他在2017年给王俊风打工做过“红墙一号保元丹”生意，但2018年就没有做了。他通过发假的银行卡余额截图给李某，如显示余额有100多万的假信息，入账几万、十几万的假信息来使欧阳耀发相信他在做生意。这些信息是假的，都是他自己进行编辑的。他发给李某的他与王俊风聊天做“红墙一号保元丹”生意的截图不是真实的。10、银行交易明细（已经被害人李某确认属实），证实2019年10月18日，欧阳耀发的家属代欧阳耀发向被害人李某还款人民币50000元。11、受案登记表、回执，证实2018年8月9日，上栗县公安局桐木派出所接到被害人李某报警称李某被其邻居欧阳耀发诈骗了五十余万元。12、移送函、抓获经过，证实上诉人欧阳耀发系于2019年3月13日被萍乡市公安局特巡警支队直属中队抓获，当天被移送给上栗县公安局桐木派出所。13、人口电子档案、户籍证明，证实上诉人欧阳耀发的基本身份情况，作案时已达刑事责任年龄。14、办案说明，证实公安机关未查实“王俊风”的真实身份。上述证据，均已经一审庭审质证、认证。本院予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）欧阳耀发以非法占有为目的，虚构事实，多次骗取他人财物共计人民币539000元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。欧阳耀发归案后如实供述犯罪事实，依法可从轻处罚；其家属代其退还部分赃款50000元，可酌情对其从轻处罚。对上诉人欧阳耀发未还部分489000元（539000元-50000元），依法应当责令退赔。关于上诉人欧阳耀发及其辩护人提出上诉意见，因与一审中的辩解、辩护意见一致，且原判已依法作了全面、客观的评价，故本院不予重复评述，亦不予支持；原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 彭 竣审判员 李 斌审判员 袁绍萍二〇二〇年二月十八日书记员 曹军宇