山东省淄博市中级人民法院 执 行 裁 定 书 （2020）鲁03执复13号 复议申请人（异议人、被执行人）：吴芳，女，1971年7月5日生，汉族，住张店区。 申请执行人：杨德斌，男，1972年11月26日生，汉族，住张店区。 申请执行人：金燕，女，汉族，1976年11月25日生，住张店区。 被执行人：刘涛，男，汉族，1972年7月10日生，住张店区。 复议申请人吴芳因不服淄博市张店区人民法院（以下简称张店法院）（2019）鲁0303执异173号执行裁定，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。 张店法院在执行申请执行人杨德斌、金燕与被执行人刘涛、吴芳民间借贷纠纷一案中，异议人（被执行人）吴芳向该院提出异议称，被执行人刘涛与杨德斌系朋友，先期两人合作筹建驾校，后杨德斌反悔，刘涛因资金不足，两人遂达成借贷合同，刘涛以村建房抵押给杨德斌。刘涛的村建房价值已远超杨德斌的出借款，而杨德斌又要求异议人重复抵押担保，这违反法律规定。杨德斌与刘涛签订抵押担保合同后，杨德斌搬入刘涛抵押的房产并使用该房产。张店法院在执行杨德斌、金燕与被执行人刘涛民间借贷纠纷一案时，应优先执行该房产，而不是将异议人列为第一被执行人。异议人要求该院撤销对其作出的执行通知书，免除其的执行责任。申请执行人杨德斌、金燕辩称，被执行人刘涛抵押的炒米村9号楼1单元5楼502号房屋及其附属车库、阁楼遂经过评估、拍卖，但该房产系小产权房，流拍后不能抵顶申请执行人的债务，法院执行异议人吴芳符合法律规定，法院应驳回异议人所提执行异议。 张店法院查明，2015年，杨德斌、金燕以民间借贷纠纷为由对刘涛、吴芳提起诉讼。该院作出（2015）张民初字第1401号民事判决书，判决如下：一、被告（反诉原告）刘涛于本判决生效之日起十日内偿还原告（反诉被告）杨德斌借款本金259000.00元；二、被告（反诉原告）刘涛于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）杨德斌截止2016年6月22日的借款利息119782.00元（69000.00元×24%÷365天×707天+50000.00元×24%÷365×706天+50000.00元×24%÷365天×706天+20000.00元×24%÷365天×705天+50000.00元×24%÷365天×696天+20000.00元×24%÷365天×696天＝119782.00元）；三、被告（反诉原告）刘涛于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）杨德斌自2016年6月23日至本判决确定的履行期限届满之日止的借款利息（以259000.00元为本金，按月利率2%的标准，自2016年6月23日起，计算至本判决确定的履行期限届满之日止）；四、被告（反诉原告）吴芳对被告（反诉原告）刘涛上述第一、二、三项中的债务，承担连带保证清偿责任；保证人承担保证责任后，有权向债务人即被告（反诉原告）刘涛追偿；五、驳回原告（反诉被告）杨德斌、原告金燕其他的诉讼请求；六、驳回被告（反诉原告）刘涛、被告（反诉原告）吴芳的反诉请求。案件受理费8621.00元、诉讼保全费3115.00元，共计11736.00元，由被告（反诉原告）刘涛、被告（反诉原告）吴芳共同负担8636.00元，原告（反诉被告）杨德斌、原告金燕共同负担3100.00元；反诉案件受理费2600.00元，由被告（反诉原告）刘涛、被告（反诉原告）吴芳共同负担。吴芳对该判决书不服，提起上诉，山东省淄博市中级人民法院于2017年2月24日作出（2017）鲁03民终2号民事判决书，判决维持淄博市张店区人民法院（2015）张民初字第1401号民事判决第（一）、（二）、（三）、（六）项。撤销淄博市张店区人民法院（2015）张民初字第1401号民事判决第（五）项，即：驳回原告（反诉被告）杨德斌、原告金燕其他的诉讼请求。变更淄博市张店区人民法院（2015）张民初字第1401号民事判决第（四）项为：上诉人吴芳在炒米村9号楼1单元5楼502号房屋及其附属车库、阁楼不能清偿上述第一项债务的范围之外承担补充连带保证清偿责任。杨德斌、金燕对该判决书不服，向山东省淄博市中级人民法院要求再审，山东省淄博市中级人民法院于2017年6月2日作出（2017）鲁03民申209号民事裁定书，裁定驳回杨德斌、金燕的再审申请。该判决书生效后，刘涛、吴芳未按文书的规定履行法律义务，杨德斌、金燕遂向张店法院申请强制执行。在执行过程中，该院于2017年12月5日委托山东鸿润土地房地产评估咨询有限公司对张店区沣水镇炒米村的房屋9栋1单元5楼502号及附属阁楼（小产权）进行司法签定评估。2018年4月16日，该院再次对该房产进行司法签定评估。2018年5月24日、7月30日分别作出公告，分别定于2018年6月29日、8月20日10时至2018年6月30日、8月21日10时止在淄博市张店区人民法院阿里巴巴司法拍卖网络平台上进行公开拍卖活动。拍卖的标的为张店区沣水镇炒米村9号楼1单元5楼502号及附属阁楼附属车库房地产一套，房屋建筑面积为113.17平方米。这两次拍卖流拍后，该院于2018年9月19日作出变卖公告，定于2018年10月5日10时至2018年12月3日10时止在淄博市张店区人民法院阿里巴巴司法拍卖网络平台上进行公开变卖活动，变卖的标的为张店区沣水镇炒米村9号楼1单元5楼502号及附属阁楼附属车库房地产一套，房屋建筑面积为113.17平方米。该房产无人购买，申请执行人杨德斌、金燕不同意用该房产抵偿债务。该院遂执行吴芳。吴芳认为应优先执行担保的房产，而不是将其列为第一执行人。为此，特向法院提出执行异议，要求法院撤销法院对本执行案的执行通知书，免除吴芳的执行责任。 张店法院认为，张店区沣水镇炒米村9号楼1单元5楼502号及附属阁楼附属车库房产经过两次拍卖、一次变卖均未成交，申请执行人杨德斌、金燕也不同意用该房产抵偿债务，该房产无法实现其变现价值，吴芳作为本案的被执行人，向其送达执行通知书符合法律规定，吴芳作为被执行人，也无法免除其执行责任，异议人吴芳要求法院撤销法院对本执行案的执行通知书，免除吴芳执行责任的异议理由不成立。 复议申请人吴芳向本院申请复议称，张店法院作出的执行异议裁定系对淄博市中级人民法院（2017）鲁03民终2号民事判决书的错误理解。1、将杨德斌、刘涛在借贷合同中约定的房屋担保不能实现的原因，责任归咎于复议申请人替责代罚；2、把（2017）鲁03民终2号判决书变更的“刘涛的房屋不能清偿债务范围之外由申请人承担补充连带保证清偿责任”又恢复到了原审该项判决。这是对终审判决书的对抗和歪曲；3、杨德斌与刘涛的借贷合同中以房屋担保的约定是杨德斌先预主张并执笔拟订。该抵押担保无论是否合法或能实现，属于二人相互之间造成的结果，复议申请人作为担保人无法决定，也不能承担责任。4、本案直接执行复议申请人，由复议申请人承担杨德斌与刘涛酿成的不良后果，注定是错误的，显失公平的，5、在杨德斌与刘涛的借贷合同中，如果没有刘涛以房屋抵押担保为前提，复议申请人不会主动为其担保。6、在（2017）鲁03民终2号案件的庭审记录中，炒米村委会代表出庭证明，刘涛同类房产可以买卖，并已有多人买卖，同时是证明刘涛担保的房屋已经转户于杨德斌名下，杨德斌已经占有、使用两年以上。上述证据足以证明杨德斌与刘涛的抵押担保约定已经实施并实现。而申请执行人反悔，再以拍卖不成转由复议申请人承担全责明显不公平。7、以房抵债系借贷双方在签订合同之前约定的，并非在执行过程中发生的，流拍后应按照相关法律规定认定该抵押担保物的价值，杨德斌必须如约接受抵押担保物。以流拍为借口改变双方的原始抵押担保约定，等于放弃了抵押担保合同的约定，也就放弃了复议申请人的担保责任。8、（2017）鲁03民终2号民事判决明确判定，在刘涛的担保房不能清偿杨德斌的债务范围“之外”承担“补充”连带保证清偿责任。而执行异议裁定将“之外”演变成“全部”，把“补充”清偿变化成了“直接”全部清偿，裁定严重错误。9、以房抵押担保借款就是在债务人不能清偿借款时，以其房抵债清偿。本案所涉房不是执行中的查封房，不适用于拍卖偿债，而应该在合法评估后抵债。至于能否拍卖，不属于执行的职责和范畴。综上，复议申请人吴芳请求撤销（2019）鲁0303执异173号执行裁定，终止对复议申请人的执行并解除对其财产的查封。 本院查明，在本案执行过程中，张店法院于2018年6月29日10时至2018年6月30日10时在司法拍卖网络平台上对沣水镇炒米村9号楼1单元5楼502号及附属阁楼、附属车库房地产一套进行公开拍卖，起拍价为27.93万元，上述拍卖流拍后，张店法院于2018年8月20日10时至2018年8月21日10时在司法拍卖网络平台上对涉案房产进行第二次拍卖，起拍价为251370.00元；第二次拍卖流拍之后，张店法院在司法拍卖网络平台上对涉案房产进行了变卖，但变卖仍未成功。 另查明，张店法院在涉案房产的拍卖公告中注明：该房产位于山东省淄博市沣水镇炒米山村集体土地，无房产证，所在土地性质属于村集体土地，无土地证。根据当地行政主管部门要求，买受人必须为张店沣水镇炒米山村集体成员。 本院查明的其他事实与张店法院查明的一致。 本院认为，本案争议的焦点问题在于执行法院能否对被执行人吴芳采取执行措施。生效的（2017）鲁03民终2号民事判决明确被执行人刘涛对申请执行人负有偿还借款的义务，同时明确复议申请人吴芳在炒米村9号楼1单元5楼502号房屋及其附属车库、阁楼不能清偿的债务范围之外承担补充连带保证清偿责任。因此，本案应首先对涉案的房产进行处置变现。从本案的执行过程来看，执行法院已对炒米村的上述涉案房产进行了相应的拍卖、变卖程序，但均未成功。且因涉案房产所在土地的性质为集体土地，无房产证及土地证，申请执行人亦不同意用该房产抵偿债务，即涉案房产现不具备处置变现的条件，亦无法实现用其清偿申请执行人的债权，属于“不能清偿”的情形，在此情况下，执行法院进而对被执行人吴芳采取执行措施符合判决本意。复议申请人依据（2017）鲁03民终2号民事判决提出应终止对复议申请人的执行没有事实和法律依据，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条及最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第一项之规定，裁定如下： 驳回复议申请人吴芳的复议申请，维持淄博市张店区人民法院（2019）鲁0303执异173号执行裁定。 本裁定为终审裁定。 审判长  张洪胜 审判员  卫雁冰 审判员  邢 菲 二〇二〇年二月二十八日 书记员  孙 晨