江苏省如皋市人民法院 民 事 判 决 书 (2019)苏0682民初8177号 原告：江亨房地产营销策划(上海)有限公司,住所地上海市青浦区明珠路838号楼502室。 法定代表人：陆学军,总经理。 委托诉讼代理人：孔祥伟，江苏如一律师事务所律师。 被告：南通泰达置业有限公司,住所地如皋市丁堰镇丁新东路288号。 法定代表人：徐拥军,董事长。 委托诉讼代理人：吴迂，江苏冠华律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴济辰，江苏冠华律师事务所律师。 原告江亨房地产营销策划(上海)有限公司(以下简称江亨房地产公司)被告南通泰达置业有限公司（以下简称泰达置业公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，本院于2019年9月5日受理后，依法先适用简易程序，后因案情复杂，转为普通程序公开开庭进行了审理。原告江亨房地产公司法定代表人陆学军及其委托诉讼代理人孔祥伟、被告泰达置业公司的委托诉讼代理人吴迂、吴济辰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告江亨房地产公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即给付原告代理佣金2943373元及利息；2、被告返还原告从佣金中扣除的保证金500000元；3、被告承担本案的诉讼费、保全费等费用。后原告明确第一项诉讼请求为：要求被告给付佣金2930729元及利息（分段计算：2019年11月7日之前的利息详见未结佣金利息计算明细；2019年11月7日之后的利息按年利率6%自2019年11月8日起计算至实际给付之日止）。事实与理由：原被告于2018年6月9日签订了销售代理合同一份，约定原告为被告开发的位于如皋市提供销售代理服务，双方约定被告给予原告的销售底价高层住宅为4600元每平方米，在委托期内高层住宅售价超过6000元每平方米，溢价部分双方对半分成，超出底价的90%的部分归属被告，超过底价10%的部分为原告的代理佣金。客户支付房款后，被告需在3个工作日内支付全部的佣金给原告。原告销售的房屋前50套，被告暂扣每套1万元的佣金，原告在服务期内如期完成住宅销量的90%以上被告无条件在5个工作日内退还被暂扣的保证金。协议签订后，原告使用多种营销手段，尽力为被告提供销售代理服务，二个多月时间销售了50余套住宅。但被告却未能按约支付代理佣金，多次拖欠佣金，导致销售工作无法正常开展。后原告退出了销售，2019年7月7日，原被告签订了销售代理备忘录，被告确认欠原告代理佣金约300万元，被告承诺在2019年7月底前给付50万元，8月底前给付50万元，余款200万元用三套高层抵款，本期代理的，成功一套结算一套。备忘录签订后，原告又为被告销售两套住宅，被告仅于2019年7月给付欠款50万元，其余佣金经原告多次催索被告不再给付。被告的行为已明显构成违约，被告应立即给付欠原告的代理佣金，并返还从原告应得的佣金中扣留的原告的保证金。 被告泰达置业公司辩称：1、原告公司要求支付2943373元以及利息，证据不足，支付条件不能成就。第一，双方在备忘录中确定的是约300万元，然后明确具体金额双方确认，这就说明佣金的准确数额没有明确，需要经过双方确认无误，但是备忘录签订后不久，原告就无故离开，被告多次催其对账，并无回应，因此双方在没有确定账目的情况下，原告以备忘录做了估计的数额，显然作为权利依据不能成立；第二，按照备忘录的约定，要在双方确认准确的数额之后由我司用高层楼抵款，而具体的房屋是由原告在剩余的房源中挑选，而原告既不与被告对账，又不挑选房屋，现在主张支付款项与利息，不能成立，第三，原告在其代理销售房屋中尚有义务未能完成，不符合支付佣金的条件，因为双方签订的销售代理协议中明确约定了要由原告督促购房客户缴纳房款，现在其代理销售的房屋尚有数百万元的房款未能到账，这属于原告未尽的工作事务，因此无论其佣金是否明确，均不应当全额支付，应当其履行完其所应当履行的义务之后才享有权利，第四，依照合同的约定，在符合支付条件后原告应当先开具正式发票，到目前为止，原告并未开出他们主张权利的发票，因此，不符合付款条件，其实他们未开具发票，也是因为双方未能对账最终确认数额。2、原告要求支付50万元违约保证金诉讼请求不能成立。从双方签订的合同来看，原告应在前四个月每月完成20套的认购量，四个月要完成90%来作为最终的考核标准，如期未能完成考核，则要没收50万元保证金，以示对违约行为的惩罚，原告未能完成约定的指标，在合同约定的有效期内仅销售了可售房源的50%，至于别墅一套都没有销售，所以其在诉状中讲2个多月时间销售五十多套住宅不符合客观事实，事实上，原告的销售行为在第一期合同中开始直到合同约定的终止时间2018年10月31日，这五十余套住宅是从2018年6月9日至2018年10月31日期间的销售总量，因此原告未能完成合同约定的工作量已经违约，要求支付50万元的违约保证金理由不能成立。综上，原告的诉请没有事实依据，请求驳回。 围绕诉讼请求，原告向本院提交了销售代理合同、房屋代理销售确认单、授权委托书、销售代理备忘录、原告方制作的润泽嘉园58套签约未给佣金明细打印件、润泽嘉园项目结佣开票及到帐明细打印件、润泽嘉园58份签约未结佣金明细打印件，被告提交了江亨佣金收付明细表打印件、江亨首付借款销售未还清明细表打印件、2018年6月18日备忘录复印件、2018年9月19日备忘录复印件、58000元洗衣液的发货单原件、两份房产情况说明打印件。本院经审查，依法认证如下：1、原告提交的销售代理合同、房屋代理销售确认单、授权委托书、销售代理备忘录、润泽嘉园58份签约未结佣金明细打印件，被告提交的两份房产情况说明打印件，符合证据三性，本院予以确认并在卷佐证。2、原告提交的润泽嘉园58套签约未给佣金明细打印件、润泽嘉园项目结佣开票及到帐明细打印件，被告提交的江亨佣金收付明细表打印件、江亨首付借款销售未还清明细表打印件，均系单方自行制作，对方不予认可，本院不予认定。3、被告提交的2018年6月18日备忘录复印件、2018年9月19日备忘录复印件，原告质证认为该两份备忘录所载的款项实际是客户的借款，且被告没有按照备忘录实际履行，对该两份备忘录本院不予认定。4、被告提供的洗衣液发货单原件，原告不予认可，本院不予认定。 经审理查明，2018年6月9日，原告（乙方）与被告（甲方）签订销售代理合同一份，约定由乙方独家代理销售甲方《润泽嘉园》项目相关事宜，并约定：一、合作事宜和范围：……6、销售范围及销售底价为：项目目前可售房源住宅约100套、别墅约24套（具体可售房源及面积，以甲方确定的《润泽嘉园》项目可售房源销售底价明细表为准）。当已售或已定房源发生退房退定时，经甲乙双方确认，此房源应当计入可售房源。甲方在独家委托期内给予乙方住宅底价4600元/每平方米，别墅底价为前两套8000元/平方米，后面的8500元/平方米。在委托期内高层住宅售价超过6000元/平方米时，溢价部分双方对半分成。南通北三县（如皋、海安、如东）户籍的客户及自访客户购房不算乙方业绩。客户所交款项全部进甲方指定账户，乙方不得收取。二、代理服务期限：本合同销售有效期为自本合同签署之日起5个月，自2018年6月9日至2018年10月31日止。双方需要延期的，须在代理期限届满之日起30日内双方协商书面确认。三、保证金及考核指标：1、乙方同意甲方在前50套房屋结佣同时暂扣每套1万元，共计50万元作为保证金，乙方在服务期内如期完成住宅销量的90%以上（含90%）甲方无条件在5个工作日内退还被暂扣的保证金：共计50万元。2、乙方应在前四个月每月完成20套的认购量，四个月完成90%为最终考核标准，如期未完成考核，甲方有权没收被暂扣的保证金50万元。从第二个月开始，如乙方不能完成20套/月的任务，甲方有权允许二级代理介入销售或甲方有权终止合作。四、佣金计算及支付：（1）甲方按照底价之上的每套成交价格向乙方支付代理佣金：超出房屋底价的90%归属于乙方，10%甲方自持。高层住宅售价超过6000元/平方米时，溢价部分双方对半分成。乙方在结算佣金时必须开具有效发票（普通税票）。（2）甲方向乙方支付代理佣金的条件：A.一次性全额支付房款的：客户正式签订正式《商品房预售合同》或《商品房买卖合同》并客户已支付完毕合同约定的房款，甲方需在3个工作日内支付乙方该套房屋所产生的溢价代理佣金的100%。B.银行按揭客户：客户正式签订正式《商品房预售合同》或《商品房买卖合同》并客户已支付完毕合同约定的首付款，甲方3个工作日内向乙方支付该套房屋所产生的溢价（佣金）总金额的50%支付给乙方（该笔佣金不得高于首付款50%），剩余佣金待银行初审通过后3个工作日内支付完毕。如因客户原因毁约退房，乙方已结佣金退还甲方。C.乙方结佣需开取3%的普通发票。……七、违约责任：……2、任何一方违反本合同约定，构成严重违约的，另一方有权选择解除本合同。3、甲方逾期向乙方支付佣金、溢价奖励及各类费用的，乙方可在下套中扣除。 合同签订后，原告进场代理销售。在约定期限内，原告共销售住宅56套，未达到合同约定的住宅销量的90%，亦未达到其陈述的71套可售房源的90%。 后，被告出具房屋代理销售确认单对原告代理销售的56套住宅房号、面积、单价、成交总价、成交日期、客户姓名等情况加以确认。 2019年7月7日，双方签订销售代理备忘录一份，内载：一、关于上期代理佣金的结算：（1）到目前为止，甲方欠乙方上期代理佣金约300万元（具体金额双方确认），双方商定：在2019年7月底前付50万元，8月底前付50万元，余款200万元用3套高层抵款，乙方在剩余房源中挑选。（2）本期代理的，成功一套结算一套(6个工作日内结清)。二、范围及底价：（1）目前可售房源住宅约40套、别墅约24套（具体可售房源及面积，以甲方确定的《润泽嘉园项目可售房源明细表》为准）。当已售或已定房源发生退房退定时，经甲乙双方确认，此房源应当计入可售房源。（2）高层住宅底价：4900元/平方米。别墅底价：前两套8000元/平方米，后面的8500元/平方米。溢价部分甲方乙方1：9分成。三、服务期限：本轮销售期限约3个月，自2019年7月7日至2019年10月31日止。未尽事宜，双方再协商。 根据该备忘录，原告进行了第二期代理，在约定期限内共销售住宅两套，分别为客户惠文宏（第57套）、客户姚像梅（第58套）购买，其中第57套房款的客户全款到期日为2019年6月14日，第58套房款的客户全款到期日为2019年9月17日。被告分别给付第57套佣金的一部分74628元，尚欠第57套的佣金64627元（即74627元减去已被扣除作为保证金的10000元）及第58套佣金164795元未予给付。 2019年7月，被告依据备忘录约定给付原告第一期代理佣金中的50万元，余款未付。2019年8月，原告撤离销售现场。 2019年9月5日，原告诉至本院，要求判如所请。 庭审中，双方一致确认如下事实：1、原告代理销售的房屋共58套（包含一期56套、二期2套）；2、扣除根据备忘录被告已给付的第一笔佣金50万元，剩余未付的佣金总额为2930729元，2930729元不包括保证金50万元；3、双方一致同意在2930729元中再扣除50000元的洗衣液费用；4、原告就所主张的佣金未向被告开具相应的发票。 审理中，原告向本院提出诉讼保全的申请，本院经审查，依法对被告泰达置业公司所有的张家港农村商业银行的尾号为6988、尾号为5288账户，兴业银行的尾号为4035账户，中国工商银行的尾号为8616账户采取了诉讼保全措施，保全期限为2019年10月9日至2020年10月9日，发生保全费用5000元。 本院认为，当事人应当按约诚信履行自己的权利义务。双方协商一致，可以变更合同。本案中，原告为被告分两期代理销售房屋，并签订了合同及备忘录，其中，备忘录对合同履行第一期代理所产生的佣金进行了初步结算，并对佣金结算的给付方式、时间节点进行了变更，对第二期代理销售进行了约定。根据该备忘录，双方对第一期佣金总额对账并未形成具体数额，仅粗略得出数额约300万元，其中100万元约定为现金给付，约200万元以房抵款。备忘录签订后，原告仅按约给付第一笔50万元，第二笔50万元未给付，且以房抵款的约定亦因未明确房源、户型等具体要素，后期又未达成一致意见而未能实际履行。故现原告主张被告给付剩余佣金，合法有据，本院应予支持。 关于被告应付佣金总额：双方一致确认为2930729元，并一致同意在此基础上扣除洗衣液费用50000元，即总额为2880729元，本院无异。关于原告主张的利息，应分段计算：1、根据备忘录的约定，第二笔50万元应于2019年8月底前给付，被告未按约给付佣金给原告带来了资金占用期间的利息损失，故该部分的利息，本院支持自2019年9月1日起按年利率6%计算至实际给付之日止。2、剩余未付佣金2380729元（2880729元减去50万元），由一期剩余佣金及二期的第57套、第58房屋未付佣金组成。其中，一期剩余佣金为2151307元（2380729元减去二期代理销售的第57套未付佣金64627元、第58套未付的佣金164795元），因原告起诉时不再主张以房抵款而要求给付佣金人民币，故该利息应自其主张佣金给付之日即起诉之日起计算，即自2019年9月5日起按年利率6%计算至实际给付之日止。关于二期佣金，即第57套、第58套未付佣金229422元（64627元加上164795元），因销售备忘录中明确约定本期代理，成功一套结算一套(6个工作日内结清)，结合该两套房屋的客户全款到账日期，本院依法认定，其中64627元的利息自2019年6月21日起算，164795元的利息自2019年9月24日起算，均按年利率6%计算至实际给付之日止。 另，因合同第四条明确约定了原告结佣时必须开具有效发票（普通税票），且原告庭审中陈述被告给付该佣金后，愿意立即开具发票，故原告应在收到被告上述佣金时应向其出具对应金额的有效发票。 被告抗辩称金额未确定，支付条件不成就，与本院查明事实不符，且庭审中双方已就两期未付佣金总额为2930729元进行了确认并同意扣除50000元洗衣液费用，对该抗辩，本院不予采纳。被告抗辩称，原告未按照合同约定督促购房客户缴纳房款，导致尚有数百万元的房款未能到账，又称依照合同的约定应先开具正式发票后付款，亦与本院查明事实不符，本院不予采纳。 关于保证金50万元应否予以退还？本院认为，该保证金不应予以退还。理由为：合同是当事人的真实意思表示，双方均应按约履行各自的权利义务。根据合同中关于保证金的约定：原告如在服务期内完成住宅销量的90%以上（含90%），被告无条件在5个工作日内退还该500000元；原告在前四个月每月完成20套的认购量，四个月完成90%为最终考核标准，如期未完成考核，被告有权没收被暂扣的保证金500000元。可知，双方通过合意，将被告应付给原告的50万元佣金进行暂扣，并约定为保证金，用以保障销售任务的顺利完成。现原告未能完成销售任务构成违约，应当承担上述违约责任，即被告有权没收50万元保证金。原告抗辩称未完成系因被告违约在先即不按期给付佣金，导致其销售无法正常开展，对此，本院认为，该抗辩无事实和法律依据，且被告是否及时给付佣金与原告能否完成销售任务之间并不存在必然的因果关系。 综上，本院依法支持被告给付原告代理佣金2880729元及利息（以50万元为本金，自2019年9月1日起按年利率6%计算；以2151307元为本金，自2019年9月5日起按年利率6%计算；以64627元为本金，自2019年6月21日起按年利率6%计算；以164795元为本金，自2019年9月24日起按年利率6%计算，均计算至实际给付之日止）。 依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条、第九十八条、第一百零九条、第一百一十三条之规定，判决如下： 一、被告南通泰达置业有限公司于本判决生效后十日内给付原告江亨房地产营销策划(上海)有限公司代理佣金人民币2880729元及利息（以50万元为本金，自2019年9月1日起按年利率6%计算；以2151307元为本金，自2019年9月5日起按年利率6%计算；以64627元为本金，自2019年6月21日起按年利率6%计算；以164795元为本金，自2019年9月24日起按年利率6%计算，均计算至实际给付之日止）。 二、驳回原告江亨房地产营销策划(上海)有限公司的其他诉讼请求。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费35200元，保全费5000元，合计40200元，由原告江亨房地产营销策划(上海)有限公司负担8800元，被告南通泰达置业有限公司负担31400元。 如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费35200元（户名：江苏省南通市中级人民法院；帐号：46×××65；开户行：中国银行南通市濠南路支行）。 审 判 长  赵剑波 人民陪审员  严建平 人民陪审员  金 天 二〇二〇年二月二十五日 法官 助理  刘 娟 书 记 员  陈 雨