上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪01民终12391号上诉人（原审被告）：上海迅扬信息科技有限公司，注册地上海市嘉定区金沙江路3131号4幢中区119室，主营业地上海市徐汇区斜土路2601弄T3幢-15A室。法定代表人：张壁安，执行董事。委托诉讼代理人：屈泉芳，上海茂泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨雨凤，女，1988年11月9日出生，汉族，户籍地湖北省大冶市，现住上海市徐汇区。委托诉讼代理人：周敏（系被上诉人之夫），1975年5月1日出生，汉族，住同上。上诉人上海迅扬信息科技有限公司因与被上诉人杨雨凤劳动合同纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2019）沪0104民初12468号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上海迅扬信息科技有限公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判上海迅扬信息科技有限公司不支付杨雨凤：1、赔偿金人民币27,500元（以下币种相同）;2、2019年1月21日至2019年1月25日期间工资差额258.38元。事实和理由：2019年1月21日，杨雨凤恢复上班后，上海迅扬信息科技有限公司将新版《员工手册》交给杨雨凤阅看、学习，但是杨雨凤不予配合、消极怠工；当日，由于杨雨凤原从事的财务工作被外包，上海迅扬信息科技有限公司无法安排杨雨凤继续从事财务工作，故向杨雨凤送达了《调岗通知书》，并口头告知可选择的岗位有技术岗位和业务岗位，但是杨雨凤不接受调岗；由于杨雨凤未按通知至新岗位上班，构成了旷工，还在工作时间观看与工作无关的视频，甚至擅自复印财务资料，以举报相威胁，上海迅扬信息科技有限公司于2019年1月25日以书面形式与杨雨凤终结了劳动关系并无不当。关于2019年1月21日至2019年1月25日期间工资差额，因杨雨凤未正常到岗上班，没有提供劳动，属于旷工，故上海迅扬信息科技有限公司无需支付杨雨凤上述期间的工资差额。杨雨凤辩称，不同意上海迅扬信息科技有限公司的上诉请求，认为原审法院的判决正确，请求维持原判。上海迅扬信息科技有限公司向原审法院起诉请求：不同意支付杨雨凤解除劳动合同赔偿金27,500元以及2019年1月21日至25日工资差额384.82元。杨雨凤向原审法院起诉请求：判令上海迅扬信息科技有限公司自2019年1月26日起与其恢复劳动关系，并按每月5,500元的标准支付其工资，直至劳动关系实际恢复之日止。原审法院认定事实：2016年12月1日,杨雨凤至上海迅扬信息科技有限公司从事财务工作,双方签订了有效期自即日起至2017年11月30日止的书面劳动合同。2018年2月5日，上海迅扬信息科技有限公司向杨雨凤发送了电子邮件，告知杨雨凤自2018年1月起每月工资有所调整，即基本工资3,800元、绩效奖金1,200元、交通/午餐补贴500元，应发小计5,500元；此外，杨雨凤每月还享有全勤奖100元；上海迅扬信息科技有限公司于每月5日以银行转账形式支付杨雨凤上个自然月之工资。2018年8月16日，上海迅扬信息科技有限公司以电子邮件形式向杨雨凤送达了2009年9月版的《员工手册》，其中并无可以扣发员工绩效奖金、交通/午餐补贴和减发基本工资的内容，同时规定“整月没有迟到、早退、旷工、病事假、产假，每月将获得50元全勤奖励”。2018年9月12日，杨雨凤因生育而住院，并于次日生育一女；2019年1月21日，杨雨凤休完产假恢复上班，上海迅扬信息科技有限公司将制定的《员工手册》交给杨雨凤，要求杨雨凤阅看、学习；当日还交给杨雨凤一份《员工调岗通知书》，主要内容是：“杨雨凤：因财务业务外包，财务后勤相应的岗位均取消，经公司管理层研究决定并经与您协商后，现调你到（注：原文此处空白）岗位，调岗从2019年1月22日开始执行，调岗后的薪资待遇以新标准执行。请自收到该通知书之日起1日内将现岗位工作交接完毕并前往新岗位报到。如超期未报到者，视为旷工：旷工达3日（含）以上者，则视为自动离职，公司将按照自动离职的有关规定处理”。杨雨凤在收到上述通知后，未予接受，其在庭审中陈述的理由是：上述通知未载明新的工作岗位，亦未载明新的薪资待遇；原审诉讼中，杨雨凤认可上海迅扬信息科技有限公司提供的录音内容，该录音主要内容有：“公司现在能让你选择的是其他岗位，功能岗位”、“我这里有个转岗通知书，你看一下，我们现在岗位有财务和技术，财务后勤岗位已经外包了”、“我跟你谈过，岗位的取消，后勤岗位外包，所以说我们要调岗，从岗位上来说是技术和销售二个”……2019年1月25日中午，上海迅扬信息科技有限公司向杨雨凤送达了《通知》一份，主要内容是：“您于2016年12月1日入职我司担任财务一职……您于2018年9月12日起申请产假……由于我公司业务利润下滑，根据公司经营策略，将财务外包。故于您产假结束后，即2019年1月21日公司与您面谈岗位调整事宜，并通知您于2019年1月22日至新的岗位报到，并多次与您沟通、催促您及时到岗，但您至今未到岗。根据我司的《员工手册》第111条第12款之规定，我司决定于2019年1月25日起解除与您的劳动合同……”《员工手册》第111条的规定是：“有下列事项之一者，经查证属实或有具体事实者，立即予以违纪解除合同，造成后果者，须依法赔偿经济损失，情节严重者送公安机关处理……（十二）连续旷工三日或全年累计旷工4日者……”杨雨凤当日中午签收该《通知》后即离职。2019年1月28日，杨雨凤向上海市徐汇区劳动人事争议仲裁委员会申请了仲裁，要求自2019年1月26日起与上海迅扬信息科技有限公司恢复劳动关系、按每月5,500元标准支付2019年1月26日至劳动关系实际恢复之日止的工资，并要求该司支付2019年1月21日至同年1月25日的工资1,264.36元。2019年3月12日，该仲裁委员会做出了“徐劳人仲（2019）办字第404号”裁决：1.上海迅扬信息科技有限公司应于裁决生效之日起七日内支付杨雨凤赔偿金27,500元；2.上海迅扬信息科技有限公司应于裁决生效之日起七日内支付杨雨凤2019年1月21日至同年1月25日的工资差额384.82元；3、对杨雨凤的其他请求不予支持。杨雨凤及上海迅扬信息科技有限公司均不服该裁决，先后诉至原审法院。原审诉讼中，杨雨凤认可上海迅扬信息科技有限公司已将财务工作外包给其他企业，该司已支付其2019年1月21日至25日的工资879.55元。原审法院认为，《劳动合同法》第四十条规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位可以提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，与劳动者提前解除劳动合同。现有证据表明，杨雨凤产假结束回上海迅扬信息科技有限公司工作时，该司由于已将财务外包给其他企业，导致无法继续安排杨雨凤在原财务岗位上工作，也就是说双方签订劳动合同时所依据的客观情况发生了重大变化，作为用人单位的上海迅扬信息科技有限公司可以与杨雨凤协商变更劳动合同，因此该司与杨雨凤协商调整岗位并无不当；但是，该司在双方就新岗位未达成一致意见的情况下，要求杨雨凤必须至新岗位工作，这样的要求显然不具有客观基础，以此为由认定杨雨凤旷工、并违反规章制度，有失妥当；何况，该司在《员工调岗通知书》中告知杨雨凤如果不至新岗位，即做旷工处理，且“旷工达3日（含）以上者，则视为自动离职，公司将按照自动离职的有关规定处理”，然而该司在杨雨凤连续三天未至所谓的新岗位报到的情况下，却认定杨雨凤违反了《员工手册》的规定，并以此为由与杨雨凤终结了劳动关系，显然告知的内容与实际实施的行为之间不统一，损坏了杨雨凤的知情权；据此，原审法院认为该司认定杨雨凤旷工并予以辞退处理，缺乏依据，构成了单方无正当理由与杨雨凤终结劳动关系，理应承担相应的法律责任。仲裁委员会基于上海迅扬信息科技有限公司已无财务岗位提供给杨雨凤，杨雨凤亦不接受岗位调整的事实，对杨雨凤提出的恢复劳动关系之请求未予支持，同时裁决该司应向杨雨凤支付赔偿金，并无不当，原审法院予以认同；基于双方在发生纠纷时处于未签订劳动合同的事实劳动关系存续期内，因此原审法院认为杨雨凤主张恢复劳动关系，亦不具备条件。杨雨凤对仲裁委员会第二项裁决表示服从，经原审法院核算上海迅扬信息科技有限公司确实未足额支付杨雨凤2019年1月21日至25日期间的工资，相应的差额理应补足。综上所述，依据《中华人民共和国劳动法》第五十条、第七十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第三十条第一款、第四十七条第一款第三款、第四十八条、第八十七条规定，原审法院经审理后遂于二〇一九年六月十日作出判决：一、上海迅扬信息科技有限公司应于判决生效之日起七日内支付杨雨凤赔偿金27,500元;二、上海迅扬信息科技有限公司应于判决生效之日起七日内支付杨雨凤2019年1月21日至2019年1月25日期间工资差额258.38元。负有金钱给付义务的当事人如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，原审法院认定事实无误，本院依法予以确认。本院认为，本案的争议焦点是（一）上海迅扬信息科技有限公司是否应当支付杨雨凤赔偿金27,500元。根据法律规定，当事人对自己提出的请求所依据的事实或者反驳对方请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据本案查明的事实，杨雨凤产假结束回上海迅扬信息科技有限公司工作时，由于该公司已将财务外包给其他企业，导致无法继续安排杨雨凤在原财务岗位上工作，作为用人单位上海迅扬信息科技有限公司可以与杨雨凤协商变更劳动合同，虽然上海迅扬信息科技有限公司与杨雨凤协商调整岗位，但是，在双方就新岗位未达成一致意见的情况下，上海迅扬信息科技有限公司要求杨雨凤必须至新岗位工作，显然不具备客观基础，并认定杨雨凤旷工、违反规章制度，终结与杨雨凤的劳动关系于法有悖，属于违法解除，应当支付赔偿金。关于赔偿金的数额，经核算，原审法院判决赔偿金27,500正确，本院予以确认。现上海迅扬信息科技有限公司要求不支付杨雨凤赔偿金27,500元的上诉请求，缺乏依据，本院不予支持。（二）上海迅扬信息科技有限公司是否应当支付杨雨凤2019年1月21日至2019年1月25日期间工资差额258.38元。因原审法院对此已作了详尽地阐述，其观点本院予以认同，不再赘述。综上所述，上海迅扬信息科技有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人上海迅扬信息科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王剑平审判员  周 寅审判员  郑东和二〇二〇年二月二十五日书记员  赵亚琼附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……