福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽02民终5813号 上诉人（原审被告）：庄龙鑫，男，1995年9月3日出生，汉族，住福建省泉州台商投资区。 委托诉讼代理人：王鹭杰、叶少凤，上海段和段（厦门）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：胡升军，男，1992年1月20日出生，汉族，住江西省宜春市靖安县。 被上诉人（原审被告）：厦门市工薪小厨餐饮管理有限公司，住所地福建省厦门市集美区后溪镇新村西里201号。 法定代表人：庄龙鑫，总经理。 上诉人庄龙鑫因与被上诉人胡升军、厦门市工薪小厨餐饮管理有限公司（以下简称工薪小厨公司）劳务合同纠纷一案，不服厦门市湖里区人民法院（2019）闽0211民初2338号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。 庄龙鑫上诉请求撤销一审判决，依法改判由工薪小厨公司独自承担支付责任。事实与理由： 一、《中华人民共和国民法总则》第七十五条第一款明文规定：“设立人为设立法人从事的民事活动，其法律责任由法人承担；法人未成立的，其法律后果由设立人承受，设立人为二人以上的，享有连带债权，承担连带债务”。本案一审法院已认定庄龙鑫联系胡升军至厦门市集美区后溪镇新村西里201号做水电，系因工薪小厨公司设立装修所需，至2018年9月11日即本案案涉水电工程结束时，工薪小厨公司已登记成立。因此，案涉水电安装劳务款依法应由工薪小厨公司承担责任。 二、一审判决违背《中华人民共和国民法总则》第七十五条之规定。根据《中华人民共和国民法总则》第七十五条第一款可知，第三人有权选择请求法人或者设立人承担责任的前提条件为：设立人为设立法人以自己的名义从事民事活动，而本案中，庄龙鑫并非以自己的名义与胡升军建立合同关系。 退而言之，依据该法律条文的规定：“第三人有权选择请求法人或者设立人承担”，法律条文的用词为“或者”，即第三人只有权在法人或者设立人之间选择其一承担责任，并无权要求法人与设立人共同承担连带责任。一审法院判决两者承担连带责任违背了该法律条文的规定。 胡升军答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求法院维持原审判决。 工薪小厨公司未到庭，也未提交书面答辩意见。 胡升军一审请求判令工薪小厨公司、庄龙鑫共同向胡升军支付水电安装劳务款14050元及利息（以14050元为基数，按银行同期贷款利率自起诉之日即2019年4月15日起计算至判决确定的付款之日止）。 一审法院查明： 工薪小厨公司于2018年9月11日登记设立，法定代表人为庄龙鑫。股东为庄龙鑫和钟文丽。 工薪小厨公司设立过程中需装修位于福建省厦门市集美区后溪镇新村西里201号(该地址未工薪小厨公司的营业执照注册登记地址)店面，庄龙鑫联系到胡升军做水电，按350元/天结算工钱。实际施工过程中，胡升军叫来其父亲胡九根一起施工，至2018年9月11日，两人共计施工48天，劳务报酬计算为16800元，外加胡升军垫付的材料款250元，共计17050元。2018年9月11日，胡升军将17050元的结算单通过微信发送给庄龙鑫，庄龙鑫予以确认。 2018年9月11日前庄龙鑫已支付胡升军2000元。2018年10月10日，庄龙鑫支付胡升军1000元。 2018年10月10日，庄龙鑫与胡升军微信聊天记录如下：”胡：老板，工钱打支付宝还是微信？庄：嗯。我会和你提前说的。公司到现在钱都还没到账。可能会是下午。到了我会给你们转。” 经询问，胡九根确认其与胡升军系父子关系，其系替胡升军干活，相应劳务报酬由胡升军结算后再支付给胡九根，并同意胡升军以自己名义向工薪小厨公司、庄龙鑫主张权利。 胡升军自述其直到做工完成后才知道工薪小厨公司，之前都是接受庄龙鑫个人名义指派，并不知晓其他股东。 一审法院认为，本案系劳务合同纠纷。本案争议焦点问题为工薪小厨公司和庄龙鑫谁应向胡升军承担责任。关于工薪小厨公司的责任问题。本案胡升军所提供劳务系为设立工薪小厨公司从事的民事活动，依照《中华人民共和国民法总则》第七十五条第一款规定：“设立人为设立法人从事的民事活动，其法律责任由法人承受；法人未成立的，其法律后果由设立人承受，设立人为二人以上的，享有连带债权，承担连带债务。”现胡升军要求工薪小厨公司承担付款责任，于法有据，依法予以采纳。关于庄龙鑫责任问题。庄龙鑫系工薪小厨公司的法定代表人，胡升军所从事劳务系接受庄龙鑫指派，劳务款由庄龙鑫直接支付，胡升军亦自述其直到做工完成后才知晓工薪小厨公司，庄龙鑫亦无证据证明工薪小厨公司在成立前以其拟设立的公司名义与胡升军签订合同，故可以认定庄龙鑫为设立工薪小厨公司以自己的名义与胡升军建立劳务关系，依照《中华人民共和国民法总则》第七十五条第一款规定：“设立人为设立法人以自己名义从事民事活动产生的民事责任，第三人有权选择请求法人或者设立人承担。”胡升军亦可要求庄龙鑫承担付款责任。至于庄龙鑫所抗辩其只是挂名股东和法定代表人的问题，该问题系其内部股东关系，不影响本案之审理。根据已查明事实，工薪小厨公司、庄龙鑫应共同支付胡升军劳务款14050元。另，虽未约定付款期限，但经胡升军催讨，工薪小厨公司、庄龙鑫仍未支付，已构成违约，现胡升军要求其按中国人民银行同期贷款利率标准支付自起诉之日即2019年4月15日起的利息损失，依法予以支持。工薪小厨公司、庄龙鑫经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其主动放弃诉讼权利，在查明事实后，可依法作出缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第七十五条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：厦门工薪小厨餐饮管理有限公司、庄龙鑫应于判决生效之日起十日内支付胡升军水电安装劳务款14050元及利息（以14050元为基数，按中国人民银行同期贷款利率自2019年4月15日计算至本判决确定的付款之日止）。 二审中，就一审查明的事实，双方均没有异议，本院予以确认。审理中，双方均没有向本院提交新的证据。 本院认为，根据本案二审查明的事实，工薪小厨公司于2018年9月11日登记设立，法定代表人为庄龙鑫，股东为庄龙鑫和钟文丽，分别各占15%和85%股份。工薪小厨公司设立过程中，因营业店面装修，庄龙鑫联系到胡升军做水电。经双方核算，确认了相关工程款。从《中华人民共和国民法总则》第七十五条的规定看，设立人为设立法人以自己名义从事民事活动产生的民事责任，第三人有权选择请求法人或者设立人承担。这一规定赋予了第三人自由的请求权，既可以请求法人，也可以请求设立人承担民事责任，也就是说，法人与各设立人之间，各设立人之间，其内部是互负连带责任的。因此，从该法条的本意上看，第三人除了可以单独请求法人，或单独请求设立人承担民事责任外，也可以同时请求法人与设立人承担民事责任。庄龙鑫关于只能在法人和设立人单独选择其一的主张，不符合立法本意，本院不予采纳。 综上，一审查明的事实清楚，判决并无不当。工薪小厨公司的上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案一审案件受理费155元，由庄龙鑫负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 （纪赐进） 审 判 员 （庄伟平） 审 判 员 （许向毅） 二〇二〇年二月二十日 法官助理（李仁莹） 书记员（ 林少 怀） 附本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。 一审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。