山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁04民终141号上诉人（原审被告）：枣庄海燕驾驶培训学校有限公司，住所地山东省枣庄市市中区东外环路66号。法定代表人：时天凤，总经理。委托诉讼代理人：郭紫刚，山东信雅律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵淑敏，女，汉族，1970年2月22日出生，住山东省枣庄市市中区。上诉人枣庄海燕驾驶培训学校有限公司(以下简称海燕公司)因与被上诉人赵淑敏劳动争议一案，不服山东省枣庄市市中区人民法院（2018）鲁0402民初4299号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。海燕公司上诉请求：1.撤销山东省枣庄市市中区人民法院（2018）鲁0402民初4299号民事判决，将本案发回重审或改判；2.本案诉讼费用由赵淑敏承担。事实和理由：一、原审判决认定海燕公司与赵淑敏存在劳动关系认定事实错误。首先，根据法律规定，主张法律关系存在的当事人应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案原审中，赵淑敏不能证明海燕公司的规章制度适用于赵淑敏，也不能证明赵淑敏提供的劳动是海燕公司(用人单位)业务的组成部分。其次，赵淑敏原系枣庄市化纤厂(以下简称化纤厂)职工，化纤厂于2014年12月29日被宣布破产后，赵淑敏于2016年11月办理了失业登记并领取了2年的失业保险金。根据法律规定，领取失业保险金的前提是失业，也就是说和任何用人单位的没有劳动关系。众所周知，在存在劳务关系的情形下，接受劳务的一方应当向提供劳务者发放酬金，不能单凭发放酬金认定存在劳动关系，原审判决枉顾以上事实，仅凭海燕公司向赵淑敏转账过就认定双方存在的是劳动关系，未能全面、客观的审核证据，导致认定事实错误。用人单位支付带薪年休假工资和最低生活保障金的前提是双方存在劳动关系，前已有述，原审认定双方存在劳动关系是错误的，原审判决海燕公司支付赵淑敏带薪年休假工资和最低生活保障金没有事实依据。二、《职工带薪年休假条例》第二条规定“机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假(以下简称年休假)。………”，根据该条规定，职工享受带薪年休假的前提是必须连续工作一年以上才能享受。本案中，原审判决认定的计休时间为2016年4月19日至2017年2月28日，根本不符合连续工作一年的条件，原审判决海燕公司支付带薪年休假工资，适用法律错误。三、即使双方存在的是劳动关系，本案赵淑敏自动离职到其他单位工作，以其行为表示与用人单位解除了劳动关系的情形下，因为办理劳动关系解除(终止)手续是随附义务，用人单位虽然未能规范的办理劳动关系解除(终止)手续，但是双方的劳动关系事实上已经不存在，如果认定劳动关系仍然存在，显然是对劳动法规的曲解，判决用人单位支付最低社会保障金，对用人单位也是不公平的。四、原审已查明，赵淑敏已自2016年11月办理领取2年失业保险的手续。而原审判令海燕公司向赵淑敏支付2017年2月至2017年4月期间的基本生活费(最低生活保障金)与赵淑敏领取失业保险金期间重叠。海燕公司认为，我国设立基本生活费(最低生活保障金)制度的目的，是企业对放假期间没有生活保障的职工提供的最低生活保障。赵淑敏既然已通过领取失业保险金的方式获得生活保障，应当视同其在放假期间有收入。因此，海燕公司不应向赵淑敏支付最低生活保障金。五、原审判决返还赵淑敏养老保险金没有法律和事实依据。原审判决认为“被告未为原告缴纳社会保险费，原告代为垫付后，要求被告返还，于法有据”，但原审判决对此未援引任何法律规定作为判决依据。代垫付社会保险费所产生的债权不同于一般民事债权，具有行政属性，根据赵淑敏与区政府签订协议内容，以及赵淑敏提交的缴费票据上载明的缴费单位为枣庄市化纤厂来看，赵淑敏的社会保险费的缴费义务人为市中区破产企业职工管理服务办公室，赵淑敏垫付后，只能向其要求返还，原审判决海燕公司返还，没有事实和法律依据。综上，原审判决认定事实不清，适用法律明显错误，判决结果对海燕公司显失公平。请求在查明事实的基础上，依法支持海燕公司的上诉请求。赵淑敏未作答辩。赵淑敏向一审法院起诉请求：1.确认赵淑敏、海燕公司之间存在劳动关系（从2007年7月至2018年10月）；2.支付加班工资86944元（每年50周，加班按照每年50天计算。每日按照200%支付工资，从2007年7月计算至2017年2月28日）；3.应返还社会保险金31622.2元（从2015年1月至2018年）；4.带薪年休假工资37620元；5.生活费每月1550元，从2017年3月至2018年10月。一审法院认定事实：赵淑敏于1989年12月到枣庄市化纤厂工作，并于2006年8月又到海燕公司工作，且在海燕公司工作至2017年2月28日，后一直在家待岗。海燕公司给赵淑敏发放工资至2017年2月份。赵淑敏离岗前11个月平均工资为1550元。枣庄市化纤厂于2014年12月29日被宣告破产，并因企业破产于2016年9月5日向赵淑敏送达了解除（终止）劳动合同通知书。赵淑敏于2016年11月办理失业登记，并在社保部门领取了2年的失业保险金。2018年3月29日，赵淑敏（甲方）与市中区破产企业职工管理服务办公室（乙方）签订了《市属国有破产工业企业职工享受社保费缴纳协议》，内容：甲方系原枣庄市化纤厂职工，因该企业于2014年12月29日被枣庄市市中区人民法院依法宣告破产，根据市中政发【2012】14号文件规定，双方自愿签订本协议。1、甲方自愿不领取企业破产解除劳动合同经济补偿金；同意由乙方代缴自破产年份起15年内养老保险费单位应缴部分（当年企业职工最低缴费基数）和基本医疗保险待遇。赵淑敏的养老保险金自2015年1月至2016年12月份缴纳了共计12752.2元。2017年4月19日，赵淑敏作为申请人以海燕公司为被申请人向枣庄市市中区劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求：1.被申请人支付加班工资77448.8元；2.被申请人支付带薪年休假工资33511.5元；3.被申请人支付最低生活保障金每月780元；4.被申请人全额返还社会保险基金12752.2元。2017年4月19日，枣庄市市中区劳动争议仲裁委员会作出枣劳人仲案字【2017】第145-180号不予受理通知书，赵淑敏不服该不予受理通知书，在法定期间内向以一审法院提起诉讼。一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。争议焦点之一赵淑敏主张“确认原告与海燕公司存在劳动关系”以及主张变更“加班工资、带薪年休假工资、最低生活保障金、社会保险基金”的数额是否违反仲裁前置程序。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”本案中，赵淑敏主张增加“确认原告与海燕公司存在劳动关系”的诉讼请求与本案的劳动争议具有不可分性，其他诉讼请求的主张必须是基于存在劳动关系。赵淑敏变更“加班工资、带薪年休假工资、最低生活保障金、社会保险基金”的数额，该变更行为仅是一种量的变更，即请求数额的增加。因此赵淑敏上述主张应当合并审理，不违反仲裁前置程序，予以准许。争议焦点之二赵淑敏、海燕公司之间是否存在劳动关系。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条规定“企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理”。据此，赵淑敏虽然原系枣庄市化纤厂职工，但于2006年8月到海燕公司工作，双方自此建立劳动关系。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”。海燕公司未提交相关证据证明已解除其与赵淑敏的劳动关系，应承担举证不能法律责任，一审法院认定劳动关系仍然存在。赵淑敏于2017年4月19日提出仲裁申请，因此仅确认赵淑敏、海燕公司自2006年8月至2017年4月19日期间存在劳动关系。关于加班工资问题。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费，应就加班事实承担举证责任。本案中，赵淑敏提交的考勤表为复印件，不符合证据的形式要件，不足以证明存在加班事实，赵淑敏应承担举证不能的责任，故赵淑敏的该项主张，不予支持。关于带薪年休假工资问题。带薪年休假工资是对“休息休假”权利未能保障所承担的一种福利性质的补偿，并非是劳动者提供正常劳动的对价给付，应适用一般时效。本案中，赵淑敏自2017年2月28日后一直在家待岗，并于2017年4月19日提起仲裁，且海燕公司已提出时效抗辩，因此仅支持自2016年4月19日至2017年2月28日期间的应休未休年休假工资。赵淑敏累计工作时间已经超过二十年，按照上述期间的工作时间折算，应享受12天的年休假天数，故带薪年休假工资为1710元（1550元÷21.75天×12天×200%）。关于最低生活保障金问题。《山东省企业工资支付规定》第三十一条规定“非因劳动者原因造成企业停工、停产、歇业，企业未与劳动者解除劳动合同，停工、停产、歇业在一个工资支付周期内的，企业应当视同劳动者提供正常劳动并支付该工资支付周期的工资；超过一个工资支付周期的，企业安排劳动者工作的，按照双方新约定的标准支付工资，但不得低于当地最低工资标准；企业没有安排劳动者工作，劳动者没有到其他单位工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的70%支付劳动者基本生活费。国家和省另有规定的，依照其规定执行”。本案中，赵淑敏待岗期间，虽然非个人原因未向海燕公司提供劳动，但最低生活保障金即基本生活费是用人单位依法承担的一种社会责任，并不是劳动者付出劳动的对价，因此海燕公司应向赵淑敏支付基本生活费。赵淑敏于2017年4月提出仲裁申请且主张2017年3月至2018年10月期间最低生活保障金，因此参照枣庄市市中区最低工资标准，仅支持自2017年3月至4月生活保障金，计款2170元（1550元×70%×2个月）。关于社会保险基金问题。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。本案中，海燕公司未为赵淑敏缴纳社会保险费，赵淑敏代为垫付后，要求海燕公司返还，于法有据，予以支持。赵淑敏主张海燕公司返还自2015年1月至2018年的养老保险金，但赵淑敏于2017年4月提出仲裁申请仅要求返还自2015年1月至2016年12月份代缴的养老保险金，2017年至2018年代缴的养老保险金的返还问题未经仲裁，故仅支持海燕公司应返还赵淑敏垫付的自2015年1月至2016年12月期间的养老保险金。赵淑敏在职期间养老保险金用人单位和劳动者缴纳比例为20:8，故海燕公司应返还赵淑敏养老保险金9109元。海燕公司抗辩自赵淑敏符合退休条件时由政府承担应当由用人单位承担的社会保险金部分，因此赵淑敏主张返还社会保险金没有依据。从《市属国有破产工业企业职工享受社保费缴纳协议》的内容看，市中区破产企业职工管理服务办公室用破产企业应支付给赵淑敏的解除合同经济补偿金，代缴赵淑敏自2015年1月之后的养老保险金单位应缴部分，实质上是用赵淑敏应得的资金缴纳养老保险金单位应缴纳部分，应视为赵淑敏本人所缴纳，故对海燕公司的抗辩不予采信。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、四十三条、第八十五条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条、第九条，《最高人民法院》第六条，《企业职工带薪年休假实施办法》第四条、第五条、第十二条，《职工带薪年休假条例》第三条之规定，判决：一、原告赵淑敏与被告枣庄海燕驾驶培训学校有限公司之间自2006年8月至2017年4月19日之间存在劳动关系；二、被告枣庄海燕驾驶培训学校有限公司于判决生效之日起十日内支付原告赵淑敏带薪年休假工资为1710元；三、被告枣庄海燕驾驶培训学校有限公司于判决生效之日起十日内支付原告赵淑敏生活保障金2170元；四、被告枣庄海燕驾驶培训学校有限公司于判决生效之日起十日内支付原告赵淑敏养老保险金9109元；五、驳回原告赵淑敏的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告枣庄海燕驾驶培训学校有限公司负担。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案当事人在一审诉讼过程中提交的证据，足以认定双方之间确实存在劳动关系，亦能够证实双方之间的劳动关系事实上已经解除或终止。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任”的规定，海燕公司对其提出的主张因未能提供相关证据证实，一审法院依法确认双方之间存在劳动关系的起止时间，并无不当；根据查明的事实，一审法院判决海燕公司支付赵淑敏相应的带薪年休假工资、生活保障金和返还赵淑敏垫付的养老保险费用，符合法律规定，亦无不当。综上，海燕公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人枣庄海燕驾驶培训学校有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张洪光审判员  单 伟审判员  李 帅二〇二〇年二月二十日书记员  史安伟