福建省龙岩市中级人民法院 刑 事 判 决 书 (2020)闽08刑终25号 原公诉机关福建省龙岩市新罗区人民检察院。 上诉人（原审被告人）张斯伦，男，1995年6月1日出生于龙岩市永定区，汉族，高中文化，务工，户籍地龙岩市永定区。因本案于2018年1月25日被龙岩市公安局新罗分局刑事拘留（同年1月23日到案），同年2月14日被龙岩市公安局新罗分局取保候审。2019年10月21日被龙岩市新罗区人民法院取保候审，同年11月28日被逮捕。现羁押于漳平市看守所。 辩护人罗均才，福建奥通律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）张月蒙（曾用名张月照），男，1990年4月2日出生于龙岩市永定区，汉族，大学文化，务工，户籍地龙岩市永定区。因本案于2018年1月25日被龙岩市公安局新罗分局刑事拘留（同年1月23日到案），同年2月14日被龙岩市公安局新罗分局取保候审。2019年10月21日被龙岩市新罗区人民法院取保候审，同年11月28日被逮捕。现羁押于漳平市看守所。 辩护人饶俊旺，福建奥通律师事务所律师。 辩护人林晓梅，福建奥通律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告人）李迪标，男，1995年9月22日出生于龙岩市永定区，汉族，初中文化，务工，户籍地龙岩市永定区。因本案于2018年1月25日被龙岩市公安局新罗分局刑事拘留（同年1月23日到案），同年2月14日被龙岩市公安局新罗分局取保候审。2019年10月21日被龙岩市新罗区人民法院取保候审，同年11月28日被逮捕。现羁押于漳平市看守所。 辩护人姜运福，福建奥通律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）张霖，男，1993年12月19日出生于龙岩市永定区，汉族，大专文化，务工，户籍地龙岩市永定区。因本案于2018年1月25日被龙岩市公安局新罗分局刑事拘留（同年1月23日到案），同年2月14日被龙岩市公安局新罗分局取保候审。2019年10月21日被龙岩市新罗区人民法院取保候审，同年11月28日被逮捕。现羁押于漳平市看守所。 辩护人高卫炬、谢泓彪，福建远大联盟（龙岩）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）张荣康（曾用名张永康），男，1990年7月24日出生于龙岩市永定区，汉族，中专文化，务工，户籍地龙岩市永定区。因本案于2018年1月25日被龙岩市公安局新罗分局刑事拘留（同年1月23日到案），同年2月14日被龙岩市公安局新罗分局取保候审。2019年10月21日被龙岩市新罗区人民法院取保候审，同年11月28日被逮捕。现羁押于漳平市看守所。 辩护人胡朝能、张雪楚，福建欧顿律师事务所律师。 原审被告人张荣强，男，1990年2月16日出生于龙岩市永定区，汉族，大学文化，务工，户籍地龙岩市永定区。因本案于2018年1月25日被龙岩市公安局新罗分局刑事拘留（同年1月23日到案），同年2月14日被龙岩市公安局新罗分局取保候审。2019年10月21日被龙岩市新罗区人民法院取保候审。现在家。 福建省龙岩市新罗区人民法院审理福建省龙岩市新罗区人民检察院指控原审被告人张斯伦、张月蒙、李迪标、张霖、张荣康、张荣强犯贩卖淫秽物品牟利罪一案，于2019年11月28日作出（2019）闽0802刑初907号刑事判决。宣判后，原审被告人张斯伦、张月蒙、李迪标、张霖、张荣康不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2017年9月起，被告人张斯伦在其租住的龙岩市新罗区，通过微信、ＱＱ向他人贩卖淫秽视频牟利。2017年10月至2018年1月23日，被告人张月蒙、李迪标、张霖、张荣康、张荣强先后到龙岩市新罗区找被告人张斯伦，后在该处各自通过微信、ＱＱ向他人贩卖淫秽视频从中牟利。经查，被告人张斯伦贩卖淫秽视频文件209个，被告人张月蒙贩卖淫秽视频文件235个，被告人李迪标贩卖淫秽视频文件163个，被告人张霖贩卖淫秽视频文件128个，被告人张荣康贩卖淫秽视频文件118个，被告人张荣强贩卖淫秽视频文件22个。 2018年1月23日23时许，公安人员在龙岩市新罗区抓获被告人张斯伦、张月蒙、李迪标、张霖、张荣康、张荣强，并现场查获存有大量淫秽视频、照片的移动硬盘6个及电脑、手机等物品。 原审认定上述事实的主要证据有：户籍证明、到案经过、扣押决定书、扣押清单、扣押笔录、扣押照片、现场笔录、淫秽视频目录、电子数据光盘及电脑截图、情况说明、淫秽物品鉴定书、被告人张斯伦、张月蒙、李迪标、张霖、张荣康、张荣强的供述和辩解及相关的辨认笔录等。 原审法院认为，被告人张斯伦、张月蒙、李迪标、张霖、张荣康、张荣强以牟利为目的，贩卖淫秽视频，其中被告人张斯伦贩卖淫秽视频文件209个，被告人张月蒙贩卖淫秽视频文件235个，被告人李迪标贩卖淫秽视频文件163个，被告人张霖贩卖淫秽视频文件128个，被告人张荣康贩卖淫秽视频文件118个，均属情节严重，被告人张荣强贩卖淫秽视频文件22个，各被告人的行为均已构成贩卖淫秽物品牟利罪。被告人张斯伦、张月蒙、李迪标、张霖、张荣康、张荣强到案后如实供述犯罪事实，依法予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第六十一条、第六十二条、第六十七条第三款、第四十二条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条第一、三款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条的规定，作出如下判决：一、被告人张斯伦犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年七个月，并处罚金人民币三万元（限判决生效之日起一个月内缴清）。二、被告人张月蒙犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元（限判决生效之日起一个月内缴清）。三、被告人李迪标犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币二万元（限判决生效之日起一个月内缴清）。四、被告人张霖犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元（限判决生效之日起一个月内缴清）。五、被告人张荣康犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元（限判决生效之日起一个月内缴清）。六、被告人张荣强犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处拘役五个月，缓刑八个月，并处罚金人民币一万元（限判决生效之日起一个月内缴清）。七、龙岩市公安局新罗分局向被告人张斯伦扣押的移动硬盘壹个、移动电话贰部、笔记本电脑壹台，向被告人张月蒙扣押的移动硬盘壹个、移动电话贰部、台式电脑壹台，向被告人李迪标扣押的移动硬盘壹个、移动电话贰部、笔记本电脑壹台，向被告人张霖扣押的移动硬盘壹个、移动电话叁部、电脑壹台，向被告人张荣康扣押的移动硬盘壹个、移动电话贰部、笔记本电脑壹台，向被告人张荣强扣押的移动硬盘壹个、移动电话壹部、笔记本电脑壹，均系作案工具，予以没收，由公安机关依法处理。八、随案移送光盘贰张，系案件证据，随案存查。 上诉人张斯伦的上诉理由：是初犯，到案后如实供述，认罪态度好，原判量刑过重。请求二审从轻、减轻处罚并适用缓刑。 上诉人张斯伦的辩护人的辩护意见：张斯伦是初犯、偶犯，平时一贯表现良好，无违法违纪行为及犯罪前科，在此次案件中贩卖的淫移视频少，时间短，获利少，其行为造成的社会危害也很小，且自愿认罪认罚，如实供述案件的事实，积极缴纳罚金和退赃，请求二审法院对张斯伦轻判并适用缓刑。 上诉人张月蒙的上诉理由：是初犯，到案后如实供述，认罪态度好，原判量刑过重，认定违法所得数额有误。请求二审从轻、减轻处罚并适用缓刑。 上诉人张月蒙的辩护人的辩护意见：张月蒙认罪态度好、积极缴纳罚金和退赃、又系初犯偶犯、主观恶性小，不具有再危害社会的可能性，家庭存在重重困难，恳请二审法院对张月蒙轻判并适用缓刑。 上诉人李迪标的上诉理由：是初犯偶犯，到案后如实供述，认罪态度好，原判量刑过重。请求二审依法改判三年以下有期徒刑并适用缓刑。 上诉人李迪标的辩护人的辩护意见：李迪标系初犯偶犯，无违法违纪及犯罪前科，贩卖的淫秽视频少，时间短，未造成严重的社会危害结果，二审期间积极缴纳罚金和退赃，请求二审法院对李迪标轻判并适用缓刑。 上诉人张霖的上诉理由：是初犯偶犯，到案后如实供述，认罪态度好，原判量刑过重。请求二审依法改判对其适用缓刑。 上诉人张霖的辩护人的辩护意见：从类案对比来看，“快播案”涉及淫秽视频的文件达21251个，该案的被告人被判处三年至三年六个月的刑期，本案中上诉人张霖贩卖的视频为128个；从案件结果的处理上看，原审判决未依据上诉人认罪态度好、坦白、犯罪情节较轻等量刑情节，准确量刑，未对上诉人适用缓刑，量刑偏重。上诉人二审期间还积极缴纳罚金并退赃，符合适用缓刑的条件。综上，原审判决量刑不当，请二审法院依据罪刑相适应原则依法改判并对上诉人张霖宣告缓刑。 上诉人张荣康的上诉理由：贩卖淫秽视频时间短、获利少，是初犯偶犯，到案后如实供述，认罪态度好，原判量刑过重，认定违法所得数额有误。请求二审从轻、减轻处罚并适用缓刑。 上诉人张荣康的辩护人的辩护意见：上诉人张荣康贩卖的次数与其他同案犯的贩卖次数相比，情节最轻，社会危害性最小，影响力最小，但本案在量刑幅度上没有明显区别，不符合罪责刑相适应的原则。上诉人张荣康自愿认罪、已缴纳一审判决中确定的罚金并退赃，真诚悔罪，宣告缓刑对于所居住的社区没有重大不良影响，请二审法院对上诉人适用缓刑。 经审理查明，原审判决认定原审被告人张斯伦、张月蒙、李迪标、张霖、张荣康、张荣强贩卖淫秽物品牟利的犯罪事实清楚，且据以认定的证据均系依法收集，并经一审法庭举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，证据之间能够相互印证，本院予以确认。 另查明，二审期间上诉人张斯伦的家属向本院代为缴纳罚金人民币30000元及退出违法所得人民币12034.23元，张月蒙的家属向本院代为缴纳罚金人民币30000元及退出违法所得人民币16093.91元，李迪标的家属向本院代为缴纳罚金人民币20000元及退出违法所得人民币6720元，张霖的家属向本院代为缴纳罚金人民币20000元及退出违法所得人民币2900元，张荣康的家属向本院代为缴纳罚金人民币20000元及退出违法所得人民币2124元。 本院认为，上诉人张斯伦、张月蒙、李迪标、张霖、张荣康和原审被告人张荣强以牟利为目的，贩卖淫秽视频，其中上诉人张斯伦贩卖淫秽视频文件209个，上诉人张月蒙贩卖淫秽视频文件235个，上诉人李迪标贩卖淫秽视频文件163个，上诉人张霖贩卖淫秽视频文件128个，上诉人张荣康贩卖淫秽视频文件118个，均属情节严重；原审被告人张荣强贩卖淫秽视频文件22个，各上诉人及原审被告人的行为均已构成贩卖淫秽物品牟利罪。原判量刑时已充分考虑上诉人张斯伦、张月蒙、李迪标、张霖、张荣康及原审被告人张荣强的犯罪事实、性质及如实供述犯罪事实、认罪态度较好等情节，所判处的刑罚适当。各上诉人及其辩护人提出原判量刑过重，请求依法改判并适用缓刑的诉辩意见不能成立，不予采纳。鉴于上诉人张斯伦、张月蒙、李迪标在二审审理期间缴纳罚金并退出违法所得，确有悔罪表现，决定对上诉人张斯伦、张月蒙、李迪标予以酌情从轻处罚；上诉人张霖、张荣康虽在二审审理期间缴纳罚金并退出违法所得，但考虑一审判决已对上诉人张霖、张荣康在量刑幅度范围内最低的有期徒刑三年量刑，故对上诉人张霖、张荣康的量刑予以维持。原判认定事实清楚，证据充分，定性准确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第六十一条、第六十二条、第六十七条第三款、第四十二条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条第一、三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、维持福建省龙岩市新罗区人民法院（2019）闽0802刑初907号刑事判决第四、五、六、七、八项，即：四、被告人张霖犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元。五、被告人张荣康犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元。六、被告人张荣强犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处拘役五个月，缓刑八个月，并处罚金人民币一万元。七、龙岩市公安局新罗分局向被告人张斯伦扣押的移动硬盘壹个、移动电话贰部、笔记本电脑壹台，向被告人张月蒙扣押的移动硬盘壹个、移动电话贰部、台式电脑壹台，向被告人李迪标扣押的移动硬盘壹个、移动电话贰部、笔记本电脑壹台，向被告人张霖扣押的移动硬盘壹个、移动电话叁部、电脑壹台，向被告人张荣康扣押的移动硬盘壹个、移动电话贰部、笔记本电脑壹台，向被告人张荣强扣押的移动硬盘壹个、移动电话壹部、笔记本电脑壹台，均系作案工具，予以没收，由公安机关依法处理。八、随案移送光盘贰张，系案件证据，随案存查。 二、撤销福建省龙岩市新罗区人民法院（2019）闽0802刑初907号刑事判决第一、二、三项，即：一、被告人张斯伦犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年七个月，并处罚金人民币三万元。二、被告人张月蒙犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元。三、被告人李迪标犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币二万元。 三、上诉人张斯伦犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年五个月，并处罚金人民币三万元（已缴纳）。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押23日，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月28日起至2023年4月4日止）。 四、上诉人张月蒙犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币三万元（已缴纳）。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押23日，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月28日起至2023年3月4日止）。 五、上诉人李迪标犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年一个月，并处罚金人民币二万元（已缴纳）。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押23日，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月28日起至2022年12月4日止）。 本判决为终审判决。 审判长 李 英 审判员 刘文福 审判员 谢林昌 二〇二〇年二月二十八日 法官助理卢亮声 书记员朱婧 附本案适用的法律及司法解释： 一、《中华人民共和国刑法》 第三百六十三条【制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪；为他人提供书号出版淫秽书刊罪】以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。 为他人提供书号，出版淫秽书刊的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；明知他人用于出版淫秽书刊而提供书号的，依照前款的规定处罚。 第四十二条【拘役的期限】拘役的期限，为一个月以上六个月以下。 第四十五条【有期徒刑的期限】有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。 第四十七条【有期徒刑刑期的计算与折抵】有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。 第五十二条【罚金数额的裁量】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条【罚金的缴纳】罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十一条【量刑的事实根据与法律依据】对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第六十二条【从重处罚与从轻处罚】犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。 第六十七条【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条【适用条件】对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条【考验期限】拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 二、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息，具有下列情形之一的，依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚： （一）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电影、表演、动画等视频文件二十个以上的； （二）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽音频文件一百个以上的； （三）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子刊物、图片、文章、短信息等二百件以上的； （四）制作、复制、出版、贩卖、传播的淫秽电子信息，实际被点击数达到一万次以上的； （五）以会员制方式出版、贩卖、传播淫秽电子信息，注册会员达二百人以上的； （六）利用淫秽电子信息收取广告费、会员注册费或者其他费用，违法所得一万元以上的； （七）数量或者数额虽未达到第（一）项至第（六）项规定标准，但分别达到其中两项以上标准一半以上的； （八）造成严重后果的。 利用聊天室、论坛、即时通信软件、电子邮件等方式，实施第一款规定行为的，依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。 第二条实施第一条规定的行为，数量或者数额达到第一条第一款第（一）项至第（六）项规定标准五倍以上的，应当认定为刑法第三百六十三条第一款规定的“情节严重”；达到规定标准二十五倍以上的，应当认定为“情节特别严重”。 三、《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： (一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判; (二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判; (三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。