浙江省绍兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙06民终5316号上诉人（原审被告）：浙江蓝天除尘设备有限公司，住所地海宁市钱江工业园区红保路2号。法定代表人：吕正华，该公司执行董事。委托诉讼代理人：何文琪，浙江康恒律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：诸暨华海氨纶有限公司，住所地诸暨市大唐街道华海大道98号。法定代表人：蔡华峻，该公司董事长。委托诉讼代理人：李卫民，浙江博凡律师事务所律师。上诉人浙江蓝天除尘设备有限公司（以下简称蓝天公司）因与被上诉人诸暨华海氨纶有限公司（以下简称华海公司）定作合同纠纷一案，不服浙江省诸暨市人民法院（2019）浙0681民初16256号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月30日立案后，依法组成合议庭，经阅卷及询问当事人，决定不开庭进行审理。上诉人蓝天公司的委托诉讼代理何文琪、被上诉人华海公司的委托诉讼代理人李卫民到庭应询。本案现已审理终结。蓝天公司上诉请求：撤销原判，改判驳回华海公司的诉讼请求。事实和理由：一、本案鉴定的基础不存在，除了华海公司声称的存放在其厂区的布袋系蓝天公司提供，没有任何证据佐证这一说法;蓝天公司供应给华海公司的布袋在华海公司调试过程中使用了石灰这一腐蚀性的材料，但在鉴定报告中对于这布袋上是否黏附石灰或者黏附物为何物没有结论。蓝天公司也无法确认被鉴定的这些布袋是否为蓝天公司提供，一审判决认定蓝天公司拒绝到场进行确认，与事实不符。一审法院根据高度盖然性认定有关布袋系蓝天公司供应，缺乏依据。在没有确实充分的证据证明蓝天公司提供的除尘布袋存在质量问题的情况下，当然也不存在更换费用一说，一审判决酌定8000元也缺乏事实依据。二、一审判决第二项“驳回原告浙江蓝天除尘设备有限公司的其余诉讼请求”明显有误。华海公司辩称：一、一审法院对除尘布袋质量问题的认定是正确的。首先，鉴定机构已经确定鉴定对象的材质不符合合同要求，也不符合国家标准的，存在质量问题。该鉴定系人民法院委托鉴定，程序合法。其次，这批除尘布袋系使用过更换下来，数量与协议约定数量基本相符，与华海公司的陈述以及鉴定勘验的情况能够相互印证。再次，蓝天公司在鉴定过程中拒绝到场确认，拒不提供除尘布袋的基础资料，系其放弃权利。最后，蓝天公司在一审庭审中确认其提供的除尘布袋没有标识，对自己提供的东西是怎么样的不能确定，就是拒绝比对。因此华海公司认为依照民事诉讼证据规则，鉴定的布袋应当视为蓝天公司所供产品。二、蓝天公司提供的产品不能使用，鉴定意见也已经明确这个产品不符合国家标准，当然应当更换。三、华海公司认为一审判决确定的损失数额偏低，而且设备的支架存在偏斜的问题，一审法院没有认定。虽然存在这些问题，但是华海公司为了减少诉累，接受了一审判决，请求二审法院予以维持。华海公司向一审法院起诉请求：判令蓝天公司赔偿华海公司损失共计634075元（包括1.设备加固材料、油漆费、吊车费55635元；2.除尘布袋费用172440元，并退还原布袋；3.拆装布袋所需人工费16000元；4.迟延开车损失费390000元）。一审法院认定事实：2016年11月19日，蓝天公司向华海公司提供《煤磨布袋除尘器报价文件》一份，文件对华海公司所需的、蓝天公司拟提供的LPM128-2*14(M)除尘器一台的技术参数、设备供货清单、设备的设计和工作原理等内容进行了阐述，总报价为1125000元，其中第五页、序号1中货物名称为本体钢结构-滤袋的型号和规格为：130*3050，数量3584条，单价55条/条，金额为197120元。2016年11月23日，华海公司与蓝天公司签订《除尘器承揽合同》一份，合同约定华海公司向蓝天公司购买袋式收尘器【型号和规格：LPM128-2*14(M)】一台，单价900000元。合同对质量要求、技术标准、承揽方责任、设备交付、付款方式等事项作了约定。合同签订后，蓝天公司交付上述袋式收尘器，华海公司投入使用。使用过程中，华海公司认为蓝天公司提供的除尘器存在质量问题，向该院提起诉讼。经该院委托，2018年12月19日，浙江省机电产品质量检测所出具《鉴定意见书》一份，鉴定意见为：“放置在用户仓库内的除尘布袋存在质量问题，不符合华海公司设备使用方面的要求。袋式收尘器的立柱进行过加固。”华海公司为此垫付鉴定费129066元。该院委托嵊州大诚资产评估事务所、绍兴国标联合资产评估事务所（普通合伙）对华海公司申请的“加固所需的钢材、油漆等材料费用及吊车费用、因收尘器方面质量方面存在的问题，使得煤粉系统未能按期投入运行造成的生产成本增加损失”事项进行鉴定，2018年7月31日、2019年8月2日，上述鉴定机构分别出具函件，认为无法就华海公司所申请的事项作出鉴定。一审法院审理认为，华海公司与蓝天公司于2016年11月23日签订的除尘器承揽合同，主体适格，内容不违反法律规定，应属合法有效。合同签订后，蓝天公司向华海公司交付了定作的袋式收尘器，因运行过程中，华海公司发现除尘器存在质量问题，向该院提起诉讼。该院认为，承揽人应当向定作人交付符合质量要求的工作成果，交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。根据浙江省机电产品质量检测所出具的鉴定意见书，可以认定存放于华海公司仓库内的除尘布袋存在质量问题，不符合华海公司设备使用方面的要求，蓝天公司应当对其交付不符合质量要求的工作成果承担相应违约责任。蓝天公司抗辩称，华海公司无法证明存放于华海公司仓库内的除尘布袋系蓝天公司提供的除尘布袋，故无法证实蓝天公司提供的除尘布袋存在质量问题。该院认为，①该院依法委托鉴定机构对除尘布袋质量问题进行鉴定，鉴定机构派员到场时，蓝天公司以对鉴定人员资质存疑为由，拒绝到场进行确认，其放弃对自己权利的保护；②存放于华海公司仓库内的使用过的除尘布袋数量为3571个，蓝天公司提供的除尘布袋数量为3584个，数量基本一致；③根据庭审询问，蓝天公司陈述其提供的除尘布袋没有商标，与存放于华海公司仓库内的除尘布袋一致。综上，根据高度盖然性原则，可以确认存放于华海公司仓库内的除尘布袋系蓝天公司提供，对蓝天公司的该抗辩意见，该院不予采信。因蓝天公司提供的除尘布袋不符合华海公司的使用要求，给华海公司造成损失，现华海公司要求蓝天公司赔偿损失，于法有据，应予支持。关于损失如何确定，华海公司主张以其新购买的布袋的价值确定其损失，该院认为，因双方在合同中明确约定滤袋价值，现蓝天公司提供的滤袋不符合质量要求，应以双方约定的价值确定损失，鉴于报价文件中确定的总价为1125000元，实际成交价格为900000元，蓝天公司主张实际价格为报价的8折计算，该院予以采纳，报价文件中滤袋价值为197120元，经计算，实际价格为157696元。因蓝天公司提供的布袋存在质量问题，客观上导致华海公司存在拆装布袋人工费用，结合所拆装布袋数量、当地人工费用等情况，该院酌情确定为8000元（8人×5天×200元/人/天）。华海公司主张其余损失，因现提供的证据不足以证实其主张，应承担举证不能的不利后果。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十二条之规定，判决：一、蓝天公司应赔偿华海公司除尘布袋费用157696元、拆装布袋人工费用8000元，合计165696元，款限判决生效之日起十五日内付清；二、驳回“原告浙江蓝天除尘设备有限公司”的其余诉讼请求。本院二审期间，双方均未提供新的证据。经审理，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。华海公司虽在二审中对一审判决提出异议，但未提出上诉，故对其有关异议本院不予审查。本案二审中的争议焦点在于除尘布袋鉴定结论能否采信以及一审判决对有关损失及更换费用的认定是否妥当。蓝天公司主张检材除尘布袋不能确定系其提供，但也未提出反驳证据，一审法院结合双方交易的事实以及产品数量、特征等因素，认定检材系蓝天公司提供的产品，符合高度盖然性规则。且在检材勘验确定过程中，蓝天公司未经法院明确同意，擅自中途离场，拒不参加下半场的勘验，在鉴定中又拒不提供有关资料，其行为构成妨碍举证。综上所述，可以确认检材系蓝天公司提供的产品。因蓝天公司提供的产品存在质量瑕疵，华海公司亦进行了更换，相应的损失应由蓝天公司赔偿，其中更换费用8000元虽系一审法院酌定，但尚属合理，可予确认。一审判决第二项“驳回原告浙江蓝天除尘设备有限公司的其余诉讼请求”，显然系笔误，应为驳回华海公司的其余诉讼请求，本院予以指正。综上所述，蓝天公司的上诉请求不能成立，一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费3613元，由浙江蓝天除尘设备有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 董 伟审判员 陆卫东审判员 **斌二〇二〇年二月二十一日书记员 俞 悦