河北省沧州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）冀09民终1069号上诉人（原审被告）：张宝，男，1990年3月3日出生，汉族，住河北省沧州市沧县。委托诉讼代理人：周扬帆，河北东方伟业律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：梁海波，男，1979年5月2日出生，汉族，住河北省衡水市景县。委托诉讼代理人：王云超，上海融力天闻律师事务所律师。上诉人张宝因与被上诉人梁海波建设工程合同纠纷一案，不服河北省沧县人民法院（2019）冀0921民初1687号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张宝上诉请求：请求撤销一审判决，依法驳回被上诉人诉讼请求；上诉费用由被上诉人承担。上诉理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。被上诉人主张工程款及利息没有事实和法律依据。1.被上诉人将工程违法转包，上诉人与被上诉人之间的合同并未实际履行。双方于2017年4月25日签订了《工程施工合同》，约定将该工程包给被上诉人梁海波，是由于上诉人相信被上诉人的施工能力及水平，而在合同签订当日，被上诉人未经上诉人同意，且在上诉人不知情的情况下，将该工程私下违法转包给了没有资质的肖玉凯。由此可知，被上诉人与肖玉凯恶意串通与上诉人签订的合同，对上诉人实施了隐瞒和欺骗。依据合同法第52条规定，双方所签订的合同为无效合同。2.违法转包行为对上诉人造成了巨大损失。因为被上诉人将工程转包给无资质的肖玉凯；技术质量不过关，在施工过程中存在诸多漏洞，导致工程质量不合格，也导致无法按照原本的图纸进行建设，且大大延误了工期，已经完工的工程也存在多处缺陷，至今无法投入使用，给上诉人造成了巨大的损失，且合同中约定了承包方如果不按图纸施工，造成工程出现质量问题，应当向发包方按照项目总造价的百分之三十进行赔偿，因此上诉人已经不存在拖欠工程款的事实。3.工程至今未竣工未验收也没有投入使用按照法律规定，该工程也没有达到付款条件，被上诉人依法不应支付工程款，且依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、第四条规定，人民法院有权收缴被上诉人已经取得的违法所得。梁海波辩称，1.案涉合同中上诉人并未对工程施工转包进行禁止，上诉人转包后也未提出异议和解除合同，上诉人直接指示工程变更给施工人肖玉凯并进行施工沟通。被上诉人进行组织管理施工也没有施工资质，不存在被上诉人与他人恶意串通损害上诉人的情况。2.上诉人提出所谓工程质量问题和损失，一审法官已经向上诉人释明质量问题继续申请质量鉴定。上诉人已经放弃申请鉴定，也不存在质量不合格，未按图纸施工及延误工期的情况。3.完工情况及拖欠工程款等事实，已经有沧县法院2018-1339号、沧州中院2019-1969号案件及本案一审已经查明，判决被上诉人直接支付工程款给施工人肖玉凯，已经生效。施工合同第5-7条约定承包形式是包工，施工范围是开槽，前期水电预留，主体框架施工，包括内外装修等全部完工并验收合格竣工后，再支付工程款的情况。合同约定工程进度至两层支付工程款的40%，三层封顶完工支付工程款的90%，余款在三个月内付清，事实上在三层封顶之后上诉人就已经使用毛坯房进行生产活动，上诉人擅自使用后再提出质量不合格对此也不应支持。4.因生效判决认定女儿墙未完工，上诉人为了阻止女儿墙施工而不付工程款，对此有杜林派出所出具的证明等证据以证实，对此依法应认定付款条件已经成就。综上，二审法院应驳回上诉，维持原判。梁海波向一审法院起诉请求：1.依法判令被告支付原告工程人工款393060元及利息；2.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2017年4月25日，原告梁海波与被告张宝签订《工程施工合同》，发包方为张宝，承包方为梁海波，工程名称为沧州天成路桥工程有限公司办公楼，建筑面积为1738平方米，施工地点为沧县王祥庄窑地，工期为2017年4月25日至2017年6月25日，共计60天，工程价款为643060元（370元/平方米*1738平方米），付款方式为本合同生效后支付款项2万元；工程进度至两层支付工程款40%；工程竣工后支付90%，剩余工程款三个月以内付清。后梁海波将此工程转包给肖玉凯，由肖玉凯进行施工，现涉案工程三层已经完工封顶，楼顶女儿墙尚未建设。一审法院认为，原告梁海波与被告张宝签订《工程施工合同》，该建设工程合同系双方当事人真实意思表示，合法有效，予以认定。庭审中，原、被告双方均认可涉案工程已经封顶，但楼顶女儿墙尚未建设。依照原告梁海波与被告张宝签订的《工程施工合同》的约定，工程总价款643060元，庭审中，原、被告双方未就继续修建女儿墙达成一致意见，故工程款应扣除修建女儿墙的费用，结合（2018）冀0921民初1339号民事判决书，实际施工人肖玉凯和梁海波均认可女儿墙的工程款为5000元至6000元，故酌定修建女儿墙的费用为5000元，以此计算工程款为638060元（643060元－5000元=638060元），庭审中原告梁海波称张宝已经支付270000元，故被告张宝尚欠原告工程款368060元。利息应按照银行同期贷款利率自本案起诉之日，即2019年7月3日计算至履行完毕之日止。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告张宝给付原告梁海波工程款368060元及利息（利息应按照银行同期贷款利率自2019年7月3日计算至履行完毕之日止）；二、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3598元，由被告负担。本院二审期间，被上诉人提交一份自称在案涉工程三层封顶之后，上诉人进行生产使用的照片；照片来源于施工人肖玉凯起诉上诉人和被上诉人工程款纠纷沧县法院2018-1339号案件，拟证明在工程三层封顶之后，被上诉人已经完成了工作任务，工程已经完工，上诉人进行了使用，此后再提出质量问题应该不予支持。上诉人的质证意见为：对上述照片的真实性、合法性、关联性均不认可，该照片并未显示上诉人已经使用，而且依据被上诉人所述该照片系本案一审之前形成，在本案一审时，被上诉人还强行进入工地施工，而且在一审中也反复认可未建成女儿墙未达到竣工条件。因此，上诉人并没有使用该工程。经本院审理查明的事实与一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。另查明，就案涉工程，案外人肖玉凯起诉梁海波、张宝、李中田建设工程合同纠纷一案，本院于2019年4月18日作出（2019）冀09民终1969号民事判决书，已发生法律效力。该判决已认定“案涉工程三层已经完工封顶，楼顶女儿墙尚未建设”，并判决：一、梁海波给付肖玉凯工程款224760元及利息（利息应按照银行同期贷款利息自2018年6月20日计算至履行完毕之日止），对于剩余10%工程款，待确认涉案工程竣工后，肖玉凯可向梁海波另行主张；二、驳回肖玉凯其他诉讼请求。上述事实由本院（2019）冀09民终1969号民事判决书为证。再查明，双方当事人签订的工程施工合同约定：承包形式：包工（包括：主体框架、前期水电预留、开槽机械），由合同为证。就案涉工程变更说明载明：一、增项部分：1.三层楼内沿门口多砌墙60公分。2.大厅顶板增厚10公分，中间粱去掉。3.楼顶增加女儿墙。二、减项部分：斜屋面变平顶。三、承包价格变动说明—同意变更，该说明由上诉人张宝签字。就工程量变更问题，上诉人在一审时认可减少了3万元，被上诉人认为增加了3.6万元。由一审庭审笔录为证。关于案涉工程质量问题，上诉人认为质量不合格。一审时，一审法院已向其释明“五日内提交鉴定申请，逾期视为放弃”，但上诉人并未向一审法院申请鉴定。由一审开庭笔录为证。本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条“下列事实，当事人无需举证证明：……（四）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实”，本院已发生法律效力的（2019）冀09民终1969号民事判决已认定“案涉工程三层已经完工封顶，楼顶女儿墙尚未建设”，故本院对该事实予以采信，即上诉人给付被上诉人工程款的基本条件已成就。关于上诉人主张被上诉人私下转包，但在案涉合同履行过程中，案外人肖玉凯实际施工，上诉人亦向案外人就工程量变更达成合意，上诉人主张被上诉人私自转包，不符合客观常理，本院不予采信。但就工程造价问题，因工程量有变更，即工程造价与双方当事人就案渉合同约定的价款有差异，但鉴于被上诉人对工程造价未申请鉴定，而上诉人在一审时又认可因工程量变更减去3万元，故上诉人给付被上诉人的工程款为：合同约定造价减去3万元的90%，再减去上诉人已支付被上诉人的270000元，即281754元【（643060元-30000）×90%-270000】。关于剩余10%工程款，待条件成就后，被上诉人梁海波可向上诉人张宝另行主张。综上所述，张宝的部分上诉请求成立，本院对此予以支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）款第（二）项之规定，判决如下：一、维持河北省沧县人民法院（2019）冀0921民初1687号民事判决第二项；二、变更北省沧县人民法院（2019）冀0921民初1687号民事判决第一项为：上诉人张宝于本判决生效后十五内给付被上诉人梁海波工程款285714元及利息（利息应按照银行同期贷款利率自2019年7月3日计算至履行完毕之日止）；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3598元，由上诉人张宝负担2798元，由被上诉人梁海波负担800元；二审案件受理费6820元，由上诉人张宝负担5304元，由被上诉人梁海波负担1516元。本判决为终审判决。审判长  胡希荣审判员  范秉华审判员  潘艳辉二〇二〇年二月二十八日书记员  靳 雪