西安铁路运输中级法院     行政  判  决  书      （2019）陕71行终1140号     上诉人（原审原告）安康市汉滨区高度门窗有限公司，住所地安康市汉滨区。   法定代表人汪显清，经理。   委托代理人曹文菊，该公司职工。   被上诉人（原审被告）汉阴县人力资源和社会保障局，住所地安康市汉阴县。   法定代表人刘康明，局长。   委托代理人邱霞，该局工作人员。   原审第三人潘富波，男，1986年8月8日出生，居民身份证号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，汉族，住安康市紫阳县。   上诉人安康市汉滨区高度门窗有限公司（以下简称高度公司）因诉汉阴县人力资源和社会保障局（以下简称汉阴县人社局）劳动行政确认一案，不服安康铁路运输法院（2019）陕7101行初229号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。   一审法院认定，2017年9月22日，高度门窗公司与潘某某签订《百叶窗安装合同》，高度门窗公司将其承包的汉阴县凤台新区XX号楼百叶窗安装工程转包给潘某某。潘某某雇佣潘富波、赵勇等人从事承包业务。2017年12月7日17时左右，潘富波在汉阴县凤台新区XX号楼XX楼维修百叶窗时不慎摔伤。被送往汉阴县人民医院治疗，后转入安康市中心医院治疗。安康市中心医院诊断为：1、腰1椎体爆裂性骨折并椎管狭窄。2、双下肢不全瘫（C级）。3、骨髓圆锥体损伤。4、头皮撕裂伤。5、双肺挫伤。6、腰1椎体横突骨折。7、腰1椎体弓根骨折。潘富波于2018年11月26日向汉阴县人社局申请工伤认定，汉阴县人社局于2018年12月10日受理，于2018年12月14日以潘富波与高度门窗公司之间存在劳动关系争议且需向劳动争议仲裁委员会或人民法院申请确认劳动关系为由，决定中止工伤认定程序。潘富波向汉阴县劳动仲裁委申请仲裁，请求确认其与高度门窗公司的劳动关系成立，该仲裁委于2019年1月18日作出汉劳人仲案字[2019]6号《裁决书》，裁决潘富波与高度门窗公司之间不存在劳动关系。潘富波向汉阴县人民法院提起民事诉讼，请求确认其与高度门窗公司的劳动关系成立。该院于2019年3月5日作出（2019）陕0921民初219号《民事判决书》，判决驳回潘富波的诉讼请求。汉阴县人社局于2019年1月31日向高度门窗公司送达了《举证通知书》，高度门窗公司于2019年2月2日向汉阴县人社局提交《百叶窗安装合同》等材料。汉阴县人社局调查取证后，于2019年3月27日作出汉人社工认字[2019]33号《认定工伤决定书》，认定潘富波受到的伤害为工伤。该决定书于2019年4月1日向潘富波送达，于2019年4月2日向高度门窗公司送达。   一审法院认为，《人力资源和社会保障部关于执行工伤保险条例>若干问题的意见》第七条规定，具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定>》第三条第一款第四项规定，用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。在本案中，原告高度门窗公司违反《建筑法》的规定，将其承包的建设工程部分转包给不具备用工主体资格的自然人潘某某，潘某某聘用的第三人潘富波在从事承包业务时因工作原因受到事故伤害，原告高度门窗公司应承担工伤保险责任。被告汉阴县人社局以原告高度门窗公司应承担工伤保险责任为由，认定第三人潘富波为工伤，符合前述司法解释和《工伤保险条例》第十四条第一款第一项之规定；在通常情况下，社会保险行政部门认定工伤，应以职工与用人单位之间存在劳动关系为前提，但是，法律、法规及司法解释另有规定除外，而本案却属于司法解释另有规定的情形，因此，原告高度门窗公司关于认定工伤必须以存在劳动关系为前提的意见，不符合前述司法解释的规定，不予采纳；原告高度门窗公司认为，被告汉阴县人社局适用《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》认定为工伤，不符合《立法法》第七十五条、第七十六条之规定，且该意见不具有强制性。经审查，《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》为人力资源和社会保障部制定的规范性文件，具有约束和规范效力，被告汉阴县人社局可依据该规范性文件作出相应的行政行为。《立法法》第七十五条、第七十六条是关于部门规章的相关规定，原告高度门窗公司用部门规章的相关规定评价规范性文件，显然不正确，其上述意见本院不予采纳。经审查，被告汉阴县人社局作出的认定工伤决定，证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序，应予以维持。原告高度门窗公司的诉讼理由不能成立。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告安康市汉滨区高度门窗有限公司的诉讼请求。案件受理费50元，由原告安康市汉滨区高度门窗有限公司负担。   上诉人高度公司上诉称：1.一审法院认定事实不清。上诉人与第三人不存在劳动关系，其将工程发包给潘某某，故潘富波与上诉人之间并不存在劳动关系，且经汉阴县劳动人事争议仲裁委员会作出的汉劳人仲案字[2019]6号裁决书与陕西省汉阴县人民法院作出的（2019）陕0921民初219号判决书都认定上诉人与第三人不存在劳动关系。根据《工伤保险条例》第十八条的规定，劳动关系是工伤认定的前提条件，缺乏这个前提条件，则不能进行工伤认定。被上诉人作出的认定工伤决定，事实认定错误，原审法院在未查明事实的情况下，驳回上诉人的诉讼请求的判决错误。2.原审法院适用法律错误。汉阴县人社局适用《关于执行工伤保险条例>若干问题的意见》第七项认定工伤十分牵强，依据《立法法》第七十五条、第七十六条之规定。上述意见仅是建议，不具有强制性，因此不能作为定案依据，且《工伤保险条例》第十四条规定了认定工伤的情形，第三人显然不符合工伤认定的情形，故原审判决适用法律错误。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，故请求二审法院：1.撤销（2019）陕7101行初229号行政判决，依法改判并支持上诉人一审诉讼请求。2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。   被上诉人汉阴县人社局答辩称：1.其作出的认定工伤决定程序合法。2.其作出的认定工伤决定事实清楚、证据充分。经对双方提供的证据及相关证人进行了调查核实，答辩人认为潘富波与高度公司双方虽然不具备劳动关系，但是高度公司应依法承担第三人用工主体责任（工伤保险责任），其情形符合《工伤保险条例》第十四条第一款之规定，属于工伤认定范围。3.答辩人作出的认定工伤决定适用法律正确。《关于确立劳动关系有关事项的通知》及《关于执行工伤保险条例>若干问题的意见》作为部门规章，是国务院所属的人社部在法定职权范围内依照法定程序制定并公开发布的规范性文件，其内容具有约束性和规范性。另，上述人社部门出台的规定以及最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》已经非常明确，用工主体责任是在特定情形下，由有资格的用人单位对劳动者承担的工伤保险赔偿责任，实质上是一种替代责任的规定，该责任与用人单位和劳动者之间是否存在劳动关系并无必然联系。其目的就是为了保障广大劳动者能依法享受工伤保险待遇等劳动法上的最基本权利。因此，本案中高度门窗将涉案工程转包给不具备用工主体资格的潘某某，潘某某雇请的潘富波在工作中受伤，应由高度公司承担主体责任，依法承担工伤保险责任。综上，答辩人作出的认定工伤决定认定事实清楚、程序合法、适用法规正确。故请求二审法院维持被上诉人作出的行政决定。   原审第三人潘富波述称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院予以维持。   本院二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，依法予以确认。一审判决认定的证据，经过一审庭审示证、质证，二审亦予以确认。唯一审判决中“潘福波”有误，应为“潘富波”，对此笔误，本院二审予以指正。   本院认为，国家建立工伤保险制度，其目的在于保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工或的医疗救治和经济补偿。通常情况下，社会保险行政部门认定职工工伤，应以职工与用人单位之间存在劳动关系为前提，除非法律、法规及司法解释另有规定情形。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款规定：“社会保险行政部门认定下列单位承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；……”该条规定从有利用保护职工合法权益的角度出发，对《工伤保险条例》将劳动关系作为工伤认定前提的一般规定作出了补充，即当存在违法转包、分包的情形时，用工单位承担职工的工伤保险责任不以是否存在劳动关系为前提。根据上述规定，用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，职工发生工伤事故时，应由违法转包、分包的用工单位承担工伤保险责任。本案中，上诉人高度公司作为具备用工主体资格的承包单位，违法将其所承包的汉阴县凤台新区百叶窗安装工程中的部分业务装包给不具备用工主体资格的自然人潘福涛，该自然人聘用的本案原审第三人潘富波在从事承包业务时因工受伤，高度公司应当承担工伤保险责任。据此，被上诉人汉阴县人社局依法履行调查职责后作出的涉诉认定工伤决定书，并无不当。上诉人的相关上诉理由，因缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审诉讼费50元由上诉人安康市汉滨区高度门窗有限公司负担。   本判决为终审判决。           审判长 蒋蒙蒙   审判员 孙毅   审判员 张博         二○二○年二月十一日       书记员 李荣        1