福建省晋江市人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）闽0582刑初2896号 公诉机关晋江市人民检察院。 被告人张廷海（外号“小千”），男，1994年8月19日出生，汉族，小学文化，务工，户籍所在地贵州省桐梓县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年7月4日被刑事拘留，2019年8月10日被执行逮捕。现羁押于晋江市看守所。 辩护人魏寒晖、卓秋，福建赟美律师事务所律师、实习律师。 被告人张爱怀（曾用名张春香），女，1981年5月1日出生，汉族，初中文化，经商，户籍所在地福建省漳平市，现住晋江市。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年7月12日被刑事拘留，同年8月10日被变更强制措施为取保候审。现在家。 辩护人张军伟、李伟达，福建君伟律师事务所律师、实习律师。 晋江市人民检察院以晋检诉刑诉〔2019〕2368号起诉书指控被告人张廷海犯诈骗罪、被告人张爱怀犯非法经营罪，于2019年11月8日向本院提起公诉，并建议适用简易程序。本院受理后，因有不宜适用简易程序之情形，依法转为普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。晋江市人民检察院指派检察员姚颖出庭支持公诉，被告人张廷海及其辩护人魏寒晖、卓秋，被告人张爱怀及其辩护人张军伟、李伟达，均到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控： 1.2019年6月29日，牟辉（另案处理）伙同被告人张廷海等人经事先联系，携带现金人民币（币种下同）70000元至李某处清点赌资，并向被告人张爱怀下注“六合彩”75150元，后被告人张爱怀为牟辉等人向“六合彩”上线庄家下注赌资75150元，并向牟辉等人支付中奖后的奖金及抽水共57537元（已扣除下注金额）。牟辉等人在李某清点下注的现金70000元后，以调包现金“骗庄”的方式骗取被告人张爱怀及上线庄家下注金额75150元，且获利57537元。其中，被告人张廷海获利500元。 2.2019年7月2日，牟辉伙同被告人张廷海等人携带现金90000元至李某处清点，并向被告人张爱怀下注“六合彩”91830元。后被告人张爱怀为牟辉等人向“六合彩”上线庄家下注91830元。被告人牟辉等人在李某清点下注的现金90000元后，以调包现金“骗庄”的方式骗取被告人张爱怀及上线庄家下注金额91830元，当天下注未中奖。后被告人牟辉等人逃离现场，并留下诈骗时调包所使用的“假钱”。 2019年7月4日中午，被告人张廷海在晋江市某大酒店706号房间被公安机关抓获。2019年7月12日下午，被告人张爱怀到晋江市公安局投案。 公诉机关提供了物证、书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述和辩解、视听资料、电子数据等证据以支持其指控，认为被告人张廷海结伙以非法占有为目的，隐瞒真相，虚构事实，骗取他人财物，涉案金额为224517元，数额巨大，应以诈骗罪追究刑事责任；被告人张爱怀未经国家批准，擅自销售彩票，扰乱市场秩序，情节严重，应以非法经营罪追究刑事责任；被告人张廷海在诈骗共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，应当从轻或者减轻处罚；被告人张廷海归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚；被告人张爱怀犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，且自愿认罪认罚，建议对其判处有期徒刑九个月至一年三个月，并处罚金。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一、三款之规定予以判处。 被告人张廷海对指控事实、罪名没有异议，在开庭审理过程中亦无异议。 其辩护人提出如下辩护意见：1.被告人张廷海具有坦白情节，自愿认罪；2.系从犯；3.无前科劣迹；4.社会危害性较小。综上，建议对被告人张廷海判处三年以下有期徒刑并适用缓刑。 被告人张爱怀对指控事实、罪名及量刑建议没有异议，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。 其辩护人提出如下辩护意见：1.被告人张爱怀犯罪情节较为轻微，没有获利，反而损失5万多元；2.具有自首情节，认罪悔罪；3.初犯、偶犯，没有再犯可能性。综上，建议对被告人张爱怀从轻、减轻处罚并适用缓刑。 经审理查明： 1.2019年6月29日，牟辉等人（另案处理）伙同被告人张廷海经事先联系，由牟辉等人携带现金70000元（其中被告人张廷海出资10000元）至李某处清点赌资，并向被告人张爱怀下注“六合彩”75150元，后被告人张爱怀为牟辉等人向“六合彩”上线庄家下注赌资75150元。牟辉等人在李某清点下注的现金70000元后，将装有上述现金的挎包换成一个装有收款收据的相同的挎包，并带至李某住处，准备未中奖时用于支付赌资，并由被告人张廷海负责开车接送带包至李某住处陪开奖的同伙。当天“六合彩”开奖后，牟辉等人中奖，被告人张爱怀向牟辉等人支付中奖后的奖金及抽水共57537元（已扣除下注金额）。其中，被告人张廷海获利500元。 2.2019年7月2日，牟辉等人伙同被告人张廷海携带现金90000元（其中被告人张廷海出资10000元）至李某处清点，并向被告人张爱怀下注“六合彩”91830元。后被告人张爱怀为牟辉等人向“六合彩”上线庄家下注91830元。被告人牟辉等人在李某清点下注的现金90000元后，将装有上述现金的挎包换成一个装有收款收据的相同的挎包，并带至李某住处，准备未中奖时用于支付赌资，并由被告人张廷海负责开车接送带包至李某住处陪开奖的同伙。当天“六合彩”开奖后，牟辉等人未中奖，后将装有收款收据的包交给李某，以此方式骗取被告人张爱怀及上线庄家下注金额91830元。后牟辉等人逃离现场，并留下诈骗时所使用的装有收款收据的包。 2019年7月4日中午，被告人张廷海在晋江市某大酒店706号房间被公安机关抓获，公安机关并查扣其作案工具手机1部。2019年7月12日下午，被告人张爱怀到晋江市公安局投案。 上述事实，有公诉机关提供并经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据予以证实： 1.证人李某的证言，证实牟辉（另案处理）伙同被告人张廷海等人以“清点下注现金后将装有现金的挎包换成一个装有收款收据的相同的挎包准备未中奖时用于支付赌资”的方式向被告人张爱怀骗购“六合彩”。 2.扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、照片及接受证据材料清单、挎包照片，证实晋江市公安局从被告人张廷海处扣押到作案工具手机1部，并从李某处接受被告人张廷海实施诈骗时所准备的棕绿色挎包。 3.接受证据材料清单、提取笔录、提取清单、微信账号信息、聊天记录及手机号码截图，证实张爱怀被骗的情况。 4.提取笔录、提取清单、支付宝账号信息、支付记录、微信账号信息、支付记录、银行转账记录，证实被告人张爱怀支付中奖的奖金及抽水的情况以及被告人张廷海与牟辉等人实施本案作案进行联系的情况。 5.监控视频及截图、案发现场附近地图，证实被告人张廷海等人实施诈骗后逃离的路线以及案发现场的方位。 6.户籍证明资料、违法犯罪经历查询情况说明，证实被告人、证人的基本身份情况，未发现被告人有违法犯罪前科劣迹。 7.抓获、破案经过报告、投案证明及工作说明，证实本案的破获过程及被告人、同案人的归案经过。 8.辨认笔录、说明及照片，被告人张廷海辨认作案地点及牟辉、牟锋；被告人张爱怀辨认出牟辉、李某；李某辨认牟辉、刘勋及被告人张爱怀；同案人牟锋辨认牟辉、张廷海、王登峰、刘勋，并辨认作案地点；同案人牟辉辨认牟锋、张廷海、王登峰。 9.同案人牟辉的供述与辩解，证实其伙同被告人张廷海等人向被告人张爱怀骗购“六合彩”并骗取中奖金额，被告人张廷海主要负责开车接送同案人并有分赃500元。 10.同案人牟锋的供述与辩解，证实其伙同牟辉等人及被告人张廷海到被告人张爱怀处购买“六合彩”，被告人张廷海有出资10000元并开车接送同案人。 11.被告人张廷海的供述，其对上述犯罪事实供认不讳，并证实其在本案共同犯罪中主要负责开车接送同案人且两次诈骗中都有出资10000元，并分赃500元。 12.被告人张爱怀的供述，其对上述犯罪事实供认不讳。 关于本案被告人张廷海的涉案数额的认定问题。经查，在案证据体现，牟辉等人伙同被告人张廷海携带现金70000元至协助被告人张爱怀收取“六合彩”的李某处清点赌资，在清点赌资后趁李某不注意将装有上述现金的挎包换成一个装有收据收款的相同的挎包，并带至李某住处，准备未中奖时用于支付赌资，牟辉等人通过上述方式诱使被告人张爱怀相信其有支付“六合彩”赌资的能力而向其销售“六合彩”，后将“六合彩”投注报给上家，被告人张爱怀从事的系收取投注者的“六合彩”投注并根据“六合彩”的开奖情况进行结算的行为，牟辉等人伙同被告人张廷海向被告人张爱怀投注且被告人张爱怀接受后，被告人张爱怀即已向牟辉等人非法销售完毕“六合彩”，被告人张爱怀被骗取的实际上是与投注金额等额的“六合彩”赌注、筹码，故被告人张爱怀因从事非法销售“六合彩”的行为而被牟辉等人通过上述手段骗取的财物是价值等同于投注金额的“六合彩”赌注、筹码，且只要牟辉等人向被告人张爱怀投注并被被告人张爱怀接受，诈骗行为就已既遂，如牟辉等人有中奖并从被告人张爱怀处实际获取奖金，则这些奖金系牟辉等人的违法所得，不应计入诈骗数额。综上，本案被告人张廷海的涉案诈骗数额应为166980元。 关于被告人张爱怀的行为定性问题。经查，被告人张爱怀向他人销售“六合彩”，并将销售情况报给上家，然后根据“六合彩”的开奖情况与上家结算赔付金额及抽成，并与下家结算赔付金额，其本质是借助“六合彩”的中奖信息揽注猜码赌输赢，庄家与投注者之间的关系是一种赌博关系，侵害了正常的社会管理秩序，而非国家彩票管理制度或彩票经营秩序，不构成非法经营罪，本案中被告人张爱怀开设在其及上家支配下供他人赌博的场所，其行为应认定为开设赌场罪。 本院认为，被告人张廷海结伙以非法占有为目的，隐瞒真相，虚构事实，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪；被告人张爱怀利用地下“六合彩”特码组织竞猜对赌活动，扰乱社会管理秩序，其行为已构成开设赌场罪。公诉机关指控被告人张廷海的罪名成立，但指控被告人张廷海的涉案数额及被告人张爱怀的罪名有误，应予纠正；被告人张廷海在诈骗共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，应当从轻或者减轻处罚；被告人张廷海归案后如实供述自己的罪行，予以从轻处罚；被告人张爱怀犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，予以从轻处罚；被告人张爱怀于庭审后向本院预缴罚金10000元，予以酌情从轻处罚。综合考虑被告人张廷海、张爱怀的犯罪事实、犯罪性质、对社会的危害程度及认罪态度、悔罪表现，结合被告人张爱怀具备社区矫正和监管条件，对被告人张廷海予以从轻处罚，对被告人张爱怀予以从轻处罚并适用缓刑。被告人张廷海的辩护人所提被告人张廷海坦白、系从犯且没有前科劣迹，可对其从轻处罚的辩护意见，予以采纳；其所提对被告人张廷海适用缓刑的辩护意见，综合本案的事实、犯罪情节，不予采纳。被告人张爱怀的辩护人所提被告人张爱怀自首、认罪悔罪且无前科劣迹，建议对其适用缓刑的辩护意见，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款及第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人张廷海犯诈骗罪，判处有期徒刑三年,并处罚金人民币一万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月4日起至2022年7月3日止。罚金应在本判决生效之日起十日内向本院缴纳。） 二、被告人张爱怀犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一万元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。） 三、追缴被告人张廷海违法所得人民币57537元及赌资人民币166980元，上缴国库。 四、暂扣于晋江市公安局的作案工具手机1部，由扣押机关予以没收，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省泉州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本三份。 审 判 长  林雅思 人民陪审员  黄美蓉 人民陪审员  阳 超 二〇二〇年二月十九日                            本件与原本核对无异                法官助理廖文斌 书记员张建荣 附件：本案所适用法律 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。