浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙民终1098号上诉人（原审被告）：台州市潮品挚尚百货有限公司，住所地浙江省台州市路桥区泰隆街1288号C4幢C4－089。法定代表人：贺咪娜，执行董事。委托诉讼代理人：贺飞，北京观唐律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈明，北京观唐律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：北京创客互动科技有限公司，住所地北京市朝阳区双营路11号院3号楼3层3单元301室。法定代表人：马海彦，董事长。委托诉讼代理人：白岽晓，浙江亿维律师事务所律师。上诉人台州市潮品挚尚百货有限公司（以下简称潮品公司）因与被上诉人北京创客互动科技有限公司（以下简称创客公司）著作权侵权纠纷一案，不服浙江省台州市中级人民法院（2019）浙10民初154号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月22日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。潮品公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回创客公司的全部诉讼请求，并由创客公司承担本案全部诉讼费用。事实和理由：（一）一审法院认定事实不清。1.被诉侵权产品与涉案作品存在多处不同，无论从整体形象还是局部细节，两者均不构成实质性相似。2.涉案作品的登记时间为2018年9月20日，虽然登记证书显示的首次发表时间为2017年3月17日，创客公司在一审中提供了其发布涉案作品图片的微博，但该微博的注册人和使用人是自然人，非创客公司，创客公司也未提供相应的证据证明该微博为其所有，且该微博在涉案作品登记时间之前的粉丝和关注者较少，没有知名度和影响力。被诉侵权产品图片也进行了作品登记，登记时间为2018年9月21日，与涉案作品仅差一天，潮品公司不具有接触涉案作品的可能性，不构成对涉案作品著作权的侵害。3.涉案作品的主要设计部分已进入公有领域，该作品的独创性不高，不应给予过高的保护。被诉侵权产品与涉案作品的相似之处属于公有领域的部分，不应得到著作权法的保护。（二）一审法院适用法律错误。被诉侵权产品与涉案作品系两个独立作品，一审法院认定潮品公司销售被诉侵权产品的行为侵害了创客公司对涉案作品享有的著作权错误。创客公司辩称，1.涉案作品与被诉侵权产品构成实质性相似，涉案作品早在登记时间之前即已在微信、微博、抖音等平台上发表，潮品公司具有接触的可能性，潮品公司销售被诉侵权产品的行为侵害了创客公司对涉案作品享有的著作权。2.虽然涉案微博系案外人注册，且注册时间在创客公司成立时间之前，但该微博发表涉案作品的时间在创客公司成立时间之后，该微博在创客公司的管理和掌控之下，注册时间与该微博现属创客公司所有并不矛盾。3.涉案作品具有独创性。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。创客公司向一审法院起诉，请求判令潮品公司：1.立即停止销售使用了涉案美术作品的侵权产品；2.赔偿经济损失及合理费用共计20万元整；3.承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：国家版权局国作登字－2017－F－00388865号、国作登字－2018－F－00622209号作品登记证书记载涉案美术作品“猪小屁”的作者及著作权人为创客公司，首次发表时间为2017年3月17日，创作完成时间为2017年3月10日。其中，国作登字－2017－F－00388865号证明记载登记日期为2017年10月9日，国作登字－2018－F－00622209号证书记载登记日期为2018年9月20日。两份作品登记证书包含了身穿各种款式衣服的“猪小屁”美术作品形象。该系列美术作品形象在多个社会媒体网络平台上传播，受众广泛，颇有好评。2018年11月29日，创客公司委托代理人在浙江省杭州市钱塘公证处公证人员的监督下，来到位于浙江省杭州市上城区延安路湖滨银泰C1区负一楼的“潮品挚尚”店，以消费者身份在该店铺内购买了“3号坐姿PP猪－红”一个，并从该店当场取得电脑机打小票一张。购买结束后，由公证人员将所购实物带回并进行拍照，对实物及票据封装后再次拍照，后交创客公司委托代理人保存。浙江省杭州市钱塘公证处为上述保全事项出具了（2018）浙杭钱证内字第20108号公证书。该公证书所附照片显示，潮品公司涉案店铺系开设在杭州湖滨银泰百货负一楼。被诉侵权产品吊牌上标注经销商为潮品公司，潮品公司在一审庭审中承认被诉侵权产品系其销售。创客公司为本案公证证据保全支付公证费1500元、被诉侵权产品售价69元。潮品公司为有限责任公司，成立于2014年7月30日，注册资本100万元，经营范围包括日用百货、玩具等批发、零售。潮品公司是第15307721号“潮品挚尚”注册商标专用权的权利人。案外人制作的《猪猪侠》系列影视作品及其“猪猪侠”卡通形象自2005年以来拥有较高知名度。一审法院认为：本案的争议焦点在于：一、创客公司是否享有涉案美术作品的著作权；二、潮品公司是否构成对涉案美术作品的侵权；三、若构成侵权则潮品公司应承担的民事责任。一、创客公司是否享有涉案美术作品的著作权。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款规定：“当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。”根据创客公司提供的作品登记证书，创客公司系涉案美术作品“猪小屁”的作者和著作权人。潮品公司对涉案美术作品著作权是否归属于创客公司提出质疑，但未提供证据加以证明，不予采信。潮品公司提供了《猪猪侠》影视作品等他人在先作品，拟证明创客公司涉案美术作品不具有独创性。经比对，“猪小屁”与“猪猪侠”在整体形象、配色、五官、神态等细节上均存在差异，尤其是“猪小屁”头部略呈三角形、八字眉、点状眼、耷耳朵的个性气质，在“猪猪侠”中并不存在。故“猪小屁”相对于在先作品具有一定的独创性，属于著作权法保护的客体。综上，创客公司享有涉案美术作品的著作权。二、潮品公司是否构成对涉案美术作品的侵权。涉案美术作品的主体“猪小屁”是一只头部略呈三角形、八字眉、点状眼、耷耳朵、两腮圆润微红的小猪形象。根据作品登记证书记载，作者为“猪小屁”设计了多款服饰，其中包含了背带裤装束等。被诉侵权产品再现了“猪小屁”八字眉、点状眼、耷耳朵等主要特征，只是在身长比例、脸形、耳朵位置等细节上略作调整，两者在整体形象、配色、五官、神态上均十分近似，从消费者感知的角度，显然会认为其购买的产品源于涉案作品形象，足以认定两者构成实质性相似。创客公司主张潮品公司侵犯了涉案美术作品的复制权和发行权。根据《中华人民共和国著作权法》第十条之规定，复制权即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利；发行权即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利。本案潮品公司销售被诉侵权产品的行为，可以认定侵犯了创客公司对涉案美术作品享有的发行权。创客公司并未提供证据证明被诉侵权产品系潮品公司生产，产品吊牌上标明潮品公司为经销商而非生产商，潮品公司营业执照登记的经营范围也是玩具等批发零售，故对创客公司关于潮品公司侵犯其涉案美术作品复制权的诉讼主张，该院不予支持。综上，潮品公司构成侵犯涉案美术作品发行权的著作权侵权行为。三、潮品公司应承担的民事责任。潮品公司实施了侵犯创客公司涉案美术作品著作权的行为，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。鉴于创客公司没有提供有效证据证明其在被侵权期间因侵权所受到的具体损失或潮品公司因侵权所获得的利益，且创客公司主张法定赔偿，该院综合考虑以下因素，包括涉案美术作品的知名度、潮品公司的主观过错、被诉侵权产品的零售价、潮品公司的经营规模、侵权行为所造成的影响及创客公司为制止潮品公司侵权行为支付的合理费用等，酌情确定侵权赔偿数额及维权合理费用共计为20000元。综上，依照《中华人民共和国著作权法》第十条、第十一条、第四十八条第（一）项、第四十九条、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款、第二十五条第一款、第二款、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条之规定，一审法院于2019年7月18日判决：一、潮品公司立即停止销售侵害创客公司作品登记号国作登字－2017－F－00388865号、国作登字－2018－F－00622209号美术作品著作权的产品；二、潮品公司于判决生效之日起十日内赔偿创客公司经济损失20000元（含创客公司维权合理费用）；三、驳回创客公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4300元，由创客公司负担1935元，潮品公司负担2365元。二审期间，创客公司无新证据向本院提交。潮品公司提交了以下证据：1.案外人义乌市独角兽动漫设计有限公司（以下简称独角兽公司）出具的授权使用说明，拟证明潮品公司销售的被诉侵权产品具有授权和合法来源；2.作品登记证书，拟证明独角兽公司于2018年9月21日登记的美术作品与被诉侵权产品一致；3.作品设计底稿，拟证明潮品公司经授权销售的被诉侵权产品系由独角兽公司独立创作完成；4.独角兽公司营业执照，拟证明独角兽公司的主体资格；5.猪小屁微博的注册信息，拟证明发表涉案作品的猪小屁微博的注册人是个人，注册时间在2011年7月1日，与创客公司无关；6.创客公司的注册信息，拟证明创客公司的成立时间为2012年8月10日，晚于猪小屁微博注册时间。创客公司质证认为，对证据1的真实性、合法性和关联性均有异议，该授权没有相应的合同予以佐证，其授权内容缺乏具体的权利义务，存在倒签的可能；对证据2、4的真实性无异议，关联性有异议，独角兽公司的成立时间和相关作品的创作时间均在涉案作品之后，且独角兽公司存在授权多个主体的情况，上述证据不能达到其证明目的；对证据3的真实性有异议，该设计图纸上无创作日期和创作人员的签名及来源；对证据5、6的真实性无异议，关联性有异议，猪小屁微博虽然是个人注册账号，但其现在是创客公司所有，该微博账号专门用于发布猪小屁的相关文章和视频。本院经审查认为，关于证据1-4，独角兽公司的授权使用说明的作出时间在一审判决之后，潮品公司在一审过程中也从未提及被诉侵权产品来源于独角兽公司的授权，授权使用说明中关于授权费用的免除也与一般商业惯例不符，证据3形成时间不明，也无署名，难以与独角兽公司相关作品形成对应关系，故上述证据难以证明在被诉侵权行为发生时，潮品公司就已经获得合法授权，本院不予认定。证据5、6的真实性，在创客公司无异议的情况下，本院予以确认，是否能达到其证明目的，将在下文予以阐述。本院查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，综合潮品公司的上诉请求、理由，以及创客公司的答辩意见，本案二审的争议焦点在于：被诉侵权产品与涉案作品是否构成实质性相似以及潮品公司是否有接触涉案作品的合理可能性。本院认为，首先，关于涉案作品的独创性问题。潮品公司上诉主张涉案作品独创性过低，主要部分源自猪八戒、动画片《猪猪侠之魔幻猪猡纪》中的“迷糊老师”等公有领域形象，不应得到著作权法的保护。对此，本院认为，以拟人化的小猪为主角的美术作品虽然较为常见，但在小猪的眼睛、耳朵、鼻子、嘴巴、脸形等方面的具体描绘存在着多种选择，将涉案作品与在先作品相比，较粗的八字眉、向下垂挂的耳朵、圆点眼，呈近似三角状的头部，以及圆润矮胖的身体均呈现出了强烈的独特风格，将其与在先作品区分开来，具有独创性。涉案作品属于受著作权法保护的美术作品。其次，创客公司在本案中提交了作品登记证书，能够证明其系涉案作品的著作权人。创客公司能够登录和使用猪小屁微博，该微博上发表涉案作品的时间均在创客公司成立之后，故该微博由案外人在创客公司成立之前注册，不足以推翻创客公司对涉案作品享有的著作权。再次，关于被诉侵权产品与涉案作品是否构成实质性相似。将被诉侵权产品与涉案作品相比，潮品公司主张两者存在下列区别：1.耳朵不同，涉案作品的耳朵向下下垂，相对封闭，被诉侵权产品的耳朵向外张开，露出耳根部是三角状；2.眉毛的位置和角度不同，涉案作品眉毛紧贴头顶，其角度距顶部边界约30度，呈凸起状态；被诉侵权产品眉毛距头顶有一定空间，其角度距顶部边界约45度，未凸起；3.鼻子的位置和状态不同，涉案作品的鼻子与眼睛在同一水平线上，鼻子凸起、鼻孔镂空，鼻子整体是光滑皮肤，呈鸡蛋椭圆形；被诉侵权产品眼睛在鼻子上方，鼻子凸起、鼻孔平齐，鼻子整体皮肤呈磨砂状态，呈芒果扁圆形；4.嘴巴不同，涉案作品嘴巴呈一直线，被诉侵权产品呈凹形半圆环设计；5.涉案作品脸庞上的红晕较小，被诉侵权产品脸中央红晕颜色较深；6.涉案作品手指分开设计，被诉侵权产品手是浑圆整体；7.衣服图案不同；8.涉案作品脖子几乎不可见，被诉侵权产品的脖子较细；9.涉案作品脚部和腿部颜色相同，腿部呈倒三角形，被诉侵权产品脚部和腿部颜色不同，腿部粗细一致；10.涉案作品的肚子圆圆的、胖鼓鼓的、裸露在外，被诉侵权产品较为匀称，未裸露在外；11.涉案作品的眼睛呈凸起状态，被诉侵权产品眼睛未凸起；12.涉案作品头部近似三角形，比身体略小，被诉侵权产品头部圆润，超出身体宽度。创客公司认为，上述区别点大多数都不成立，被诉侵权产品与涉案作品构成实质性相似。本院认为，关于区别点1，被诉侵权产品在正常状态下其耳朵亦呈下垂状，与涉案作品相同，该区别点不能成立。区别点2、3、11，涉案作品因视角系仰角，眉毛、眼睛和鼻子的位置看起来靠上，实质与被诉侵权产品眉毛、眼睛和鼻子的位置基本相同，被诉侵权产品同样采用较粗八字眉、圆点眼、椭圆形鼻子设计，在整体形状相似的情况下，眼睛是否凸出、鼻孔是否镂空不影响整体视觉效果。区别点8不存在。区别点4、5占整个头部设计的比例较小，区别点10、12较为细微，上述区别对整体视觉效果影响不大。作为动画人物设计，涉案作品创作的精华主要在于头部设计，在被诉侵权产品同样采用了涉案作品具有独创性的八字眉、圆点眼、下垂耳等五官表达形式下，区别点6、7、9对整体视觉效果影响不大，两者构成实质性相似。最后，关于潮品公司是否存在接触涉案作品的可能性。根据创客公司一审提交的公证书显示，早在涉案作品登记之前，猪小屁微博即已于2017年11月20日公开发表了与登记证书一致的涉案作品，潮品公司具有接触涉案作品的可能性。潮品公司主张被诉侵权产品由授权其销售的独角兽公司自行创作，但提交的证据不足以证明该主张，本院不予支持。综上，潮品公司销售与涉案作品构成实质性相似的产品，侵害了创客公司对涉案作品享有的发行权，应当承担相应的民事责任。潮品公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由台州市潮品挚尚百货有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 臻审判员 郭剑霞审判员 陈 为二〇二〇年二月二十日书记员 王莉莉