天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）津01民终8173号上诉人(原审原告）：唐山市丰润区广义设备安装有限公司，住所地河北省唐山市丰润区刘家营乡东杨家营村。法定代表人：朱彬，总经理。委托诉讼代理人：王爱超，男，该公司经理。委托诉讼代理人：顾津海，男，该公司法务经理。上诉人（原审被告）：深圳洪涛集团股份有限公司，住所地深圳市罗湖区泥岗西洪涛路17号。法定代表人：刘年新，董事长。委托诉讼代理人：刘建立，女，该公司员工。上诉人唐山市丰润区广义设备安装有限公司（以下简称唐山丰润公司）因与上诉人深圳洪涛集团股份有限公司（以下简称深圳洪涛公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市南开区人民法院（2018）津0104民初3907号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人唐山丰润公司的委托诉讼代理人王爱超、顾津海,上诉人深圳洪涛公司的委托诉讼代理人刘建立到庭参加诉讼。本案现已审理终结。唐山丰润公司上诉请求：撤销一审判决，加判深圳洪涛公司再支付134671.96元;一、二审诉讼费由深圳洪涛公司承担。事实和理由：一、深圳洪涛公司以王婷和刘燕名义支付的款项系增项款不是工程进度款，故深圳洪涛公司应支付自2018年1月27日至3月27日的违约金34671.96元；二、深圳洪涛公司应当支付唐山丰润公司人工费100000元。深圳洪涛公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回唐山丰润公司的诉讼请求。事实和理由：一、唐山丰润公司无施工资质，双方签订的《劳务施工承包合同》无效；二、鉴定机构以21层测量的面积作为平均数得出的施工面积比深圳洪涛公司自行测量的面积大180平方米，有损深圳洪涛公司的实际利益；三、对于大堂地暖施工的增项部分定价应按照合同定价计算，不能依据张栋出具的证明结算，张栋并非合同约定的签证、认价负责人；四、衣柜、浴缸等区域的面积不应计算在施工范围之内；五、鉴定费应重新分配。唐山丰润公司向一审法院起诉请求:1.判令深圳洪涛公司支付工程欠款151877元；2.判令深圳洪涛公司支付欠款违约金34671元，自2018年1月27日至2018年3月27日，计算总计60天；3.判令深圳洪涛公司给付唐山丰润公司误工费100000元；4.判令深圳洪涛公司给付唐山丰润公司增项部分工程款189049元；5.鉴定费、诉讼费由深圳洪涛公司承担。一审法院认定事实：2016年8月24日，深圳洪涛公司作为分包人（甲方），唐山丰润公司作为承包人（乙方）签订《劳务施工承包合同》，合同约定工程名称为天津鲁能绿荫里3#楼精装修室内地板采暖工程。该合同第三条约定施工内容及范围：1、天津鲁能绿荫里3#楼精装修室内地板采暖工程：具体施工范围从管井热力表第一个阀门开始到室内部分的全部工作，全程施工保压，散热器安装施工的全部内容。2、施工工艺、方法，本项目地暖施工要求全程保压，采用阻燃挤塑板绝热层上铺设铝箔，在铝箔上直接铺设地采暖管材，并提供管材上的钢丝网片。3、材料要求：所有材料必须符合建设单位制定的质量标准。该合同第四条约定了工程造价：本工程双方确认施工范围为3#楼C户型、D户型各42间（暂定C户型133.9㎡*42户+D户型160㎡*42户，最终以实际测量面积为准）散热器336组。地采暖施工单价42元/㎡（包工包料），管材上铺（3*50*50）钢网由乙方负责采购，甲方补偿为3元/㎡。合同总价：555660元（此报价含普通增值税发票、工人交通、保险、生活等所有费用）。该合同第七条约定甲方委派邵方圆、刘建国为工程负责人，对工程进度、质量、安全、材料、变更、签证进行监督、管理。乙方委派王爱超、王爱民为工地现场负责人，负责与甲方办理工地一切事宜及手续。合同第六条约定，施工期限：要求工期为2016年8月24日至2016年9月10日。该合同第九条约定工程款的支付比例：1、本合同无预付款；2、供货并安装至工程量的50%，付至工程量的30%；3、全部供货及安装调试完毕后，付至合格工程量的75%；4、竣工验收合格交付建设单位后1个月，付至合同总价款的85%；5、竣工验收后结算完成3个月后付至结算总价款的95%，剩余5%为质保金，二年后7天内无息付清。合同签订后，唐山丰润公司进场施工，于2017年12月26日撤场。该工程并未实际验收和结算，但现已实际交付使用。庭审中，双方对于工程付款的时间和数额均予以了确认，分别为：2016年11月6日，支付166000元；2017年1月2日，支付150000元；2017年5月16日，支付26849.99元；2017年7月14日，支付20000元；2017年7月24日，支付28800元；2017年10月9日，支付30000元；2017年11月21日，支付60000元，以上共计支付481649.99元，上述付款以王婷和刘燕名义的转款，双方均确认属于支付该工程项目的工程款项，系深圳洪涛公司委托王婷和刘燕支付工程进度款的行为。且，庭审中，对于工程付款时间造成的违约，唐山丰润公司不再主张。再查，双方在庭审中共同确认的增项工程款为：1、双方对于2017年4月8日、5月4日、5月10日工作联系单中涉及事由为：关于地暖管被切空鼓人员破坏修复事宜和关于地暖维修更换事宜所涉及的施工工程量和工程造价达成一致意见为20800元；2、双方对于地暖班组后增加工程量共计27889.99元予以认可；3、对于项目名称为原样板间暖气安装供暖后重新打压零工的地暖班组后增加工程量所涉工程造价为2860元，双方均表示认可。以上为深圳洪涛公司同意支付给唐山丰润公司的增项工程款，共计51549.99元。另，本案审理过程中，经唐山丰润公司申请，并由其垫付鉴定费32875元，一审法院依法委托天津中联工程咨询有限公司，对该工程项目的工程量和工程造价进行了鉴定，天津中联工程咨询有限公司于2019年6月21日出具鉴定意见书：工程造价鉴定一览汇总表（具体明细）：C户型鉴定金额为272248元，D户型鉴定金额为297124元，以上共计569372元；施工范围争议为58569元，增项争议部分为133844元，以上共计192413元。后，该鉴定机构于2019年8月15日出具《补充鉴定意见的说明》：工程造价鉴定一览汇总表：C户型鉴定金额为265767元，D户型鉴定金额为290049元，以上共计555815元；施工范围争议为57175元，增项争议部分为131874元，以上共计189049元。对于该鉴定报告，唐山丰润公司对其真实性、合法性及关联性均予以认可，且认可上述鉴定报告中全部工程造价款，深圳洪涛公司对其真实性及合法性亦予以认可，但是对于鉴定报告所做工程造价数额不予认可，深圳洪涛公司同时申请鉴定人员出庭质询。另，立案时，本案深圳洪涛公司名称为深圳市洪涛装饰股份有限公司，后在本案审理过程中，变更名称为深圳洪涛集团股份有限公司。对于双方有争议的事实和证据一审法院认定如下：一、关于合同效力问题。案涉双方均系具有独立法人资格的公司，深圳洪涛公司施工范围未违反法律强制性规定，故应认定双方签订的《劳务施工承包合同》合法、有效；二、关于合同总造价数额问题。双方对于鉴定机构鉴定的合同总造价为555815元予以认可，但深圳洪涛公司认为鉴定机构并未实际测量全部施工面积，而是以第21层测量的平均数乘以41层得出的面积为准，故鉴定机构测量的面积比深圳洪涛公司自行测量的面积大180平方米，应减去该面积得出的工程造价款8856元，最后得出546959元。一审法院认为，鉴定机构得出的测量面积的方法符合鉴定程序，且深圳洪涛公司自行测量的面积不能作为定案的依据，应实际以第三方即鉴定机构所作出的鉴定结论为依据较为公平，故一审法院认定合同总造价款为555815元；三、关于已付款中是否应折抵10000元的住宿费。深圳洪涛公司主张虽实际已付款481649.99元，但由于深圳洪涛公司提供了施工人员的住宿，故应将10000元冲抵在工程款中，深圳洪涛公司实际付款应为491649.99元，唐山丰润公司对此表示不予认可。对于该10000元住宿费深圳洪涛公司并未向法院提交证据证明双方对于折抵工程款事宜有约定，故对此不予认定；四、关于地暖班组后增加工程量的单子中记载的项目名称为分水器位置地面回填剔除一项是否应属于唐山丰润公司已做的增项施工问题。在鉴定人员出庭质询过程中，鉴定人员陈述该项目并未在鉴定范围内，唐山丰润公司提交的该确认单，只有项目名称为原样板间暖气安装供暖后重新打压零工的后面有邵方圆的签字，对于分水器位置地面回填剔除并未有深圳洪涛公司的工作人员签字确认，而唐山丰润公司亦没有向法院提交其他证据予以佐证，故对于该项目的工程量不予确认；五、关于2017年6月19日张栋出具的《证明》：“今我项目部需增加天津鲁能绿荫里3#楼首层及地下大堂地暖施工项目，兹定于2017年6月21日正式开始施工”及“以上施工项目双方商定包死价……，按壹万壹仟元整结算……”，深圳洪涛公司认为张栋并非深圳洪涛公司在合同中的项目负责人和授权委托人，故其签订的证明不能成为依据，一审法院认为，张栋虽然不是合同中的工程负责人，但在深圳洪涛公司确认的项目名称为原样板间暖气安装供暖后重新打压零工的确认单中有张栋的签字，可以证明张栋在诉争项目中系属于项目进程中的工作人员，其出具的上述证明属于履行职务的行为，应予以确认；六、关于2017年7月22日张栋签字以及邵方圆签字的地暖班组后增加工程量单子中项目名称为维修用工是否应为唐山丰润公司增项问题。深圳洪涛公司认为该单子上所涉项目系合同中约定的全程施工保压项目，包含在综合单价内的施工义务，并非增项。该单子备注一览载明：“因卧室找平层剔除地暖管被破坏10处……”，综合备注中的说明，一审法院认为该项目并非深圳洪涛公司所述系全程保压所涉项目，与地暖保压无关，且该单子系由深圳洪涛公司工程负责人邵方圆签字确认，故对于该增项予以认定；七、对于鉴定意见中有争议部分的施工面积问题。深圳洪涛公司认为施工面积的计算不应计算未铺设地暖管的面积，就此问题，经鉴定人员出庭质询，鉴定人员称是否计算面积没有统一的说法，但依据《中华人民共和国国家标准GB50856-2013通用安装工程工程量计算规范》中规定，地板辐射采暖工程量计算规则为以平方米计量，按设计图示采暖房间净面积计算，故对于该施工面积应按照鉴定意见中确认的工程量和工程量造价为依据。但其中CD两个户型每层共用走廊部分，经庭审质询，鉴定人员无法测量其实际铺设的管道材质、管径等，故双方均认可在本案中可以不予认定，待双方搜集证据后另行解决，故对于该项目项下的工程造价15432元应在有争议部分的施工面积内予以减除，即57175-15432=41743元；八、对于其他有争议项目。鉴定报告中其中，第4项内容为“大堂、地下大厅进户暖井连接”的工程因与上述2017年6月19日张栋出具的证明中的增项内容重合，故对于该工程量不予认可。第7项分水器弱电控制阀安装2人2天，该工程量已经在双方共同确认的2017年5月4日的工程量单子中（组装分水器零工）予以了计算，所以不应计算在增项内容中。对于第9-12项的内容，在庭审质询中，鉴定人员明确正常的施工吹水和注水打压各应为一次，且庭审中双方均认可一次吹水和保压价款已经包含在合同总价款中，而唐山丰润公司增项中所列为重新另做的一次吹水，三次注水打压，不符合正常的施工范围，且因该项目属于施工过程中的动态过程，鉴定人员无法核实，只是根据唐山丰润公司自己所写材料所做出的鉴定，综合唐山丰润公司提交的其他联系单和工程量确认单的情况，可以证明施工期间有过维修的情况，故重新打压属于合情合理，但三次注水打压，唐山丰润公司并未就此提供必要性的证据，亦未提交深圳洪涛公司对此项目签字确认的证明，故一审法院认定重新吹水、注水打压各一次符合常情，故其他两次注水打压不予认定。对于其他工程量经鉴定人员出庭质询，有实际施工的照片或实际施工的必要性，故予以认定；九、对于唐山丰润公司主张的人工费100000元，因未提交证据，不予认定。一审法院认为，2016年8月24日，唐山丰润公司作为承包人（乙方），深圳洪涛公司作为分包人（甲方）签订《劳务施工承包合同》，系双方真实意思表示，并不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。唐山丰润公司按照合同约定完成了天津鲁能绿荫里3#楼精装修室内地板采暖工程，且双方对深圳洪涛公司有增项共计51549.99元未支付的事实不持异议，对此予以确认。对于双方合同总价款为555815元以及深圳洪涛公司已付款481649.99元的事实予以确认，深圳洪涛公司尚有74165.01元工程进度款未支付。对于增项部分，一审法院依据《鉴定报告》、《补充鉴定意见的说明》以及双方当事人提交的证据，认定增项工程量总造价为132851元。故深圳洪涛公司应给付唐山丰润公司工程款共计258566元。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：“一、本判决生效后三十日内，被告深圳洪涛集团股份有限公司给付原告唐山市丰润区广义设备安装有限公司工程款258566元；二、驳回原告唐山市丰润区广义设备安装有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9965元，由原告唐山市丰润区广义设备安装有限公司负担5786元，由被告深圳洪涛集团股份有限公司负担4179元；鉴定费32875元，由原告唐山市丰润区广义设备安装有限公司负担19088元，由被告深圳洪涛集团股份有限公司负担13787元”。二审中，当事人未提交新证据。本院审理查明的事实与一审法院一致，对一审法院查明的事实本院予以确认。经本院主持调解，双方当事人各执己见，未能达成调解协议。本院认为，唐山丰润公司未取得施工资质，根据合同法第五十二条第（五）项的规定，唐山丰润公司与深圳洪涛公司之间签订的《劳务施工承包合同》违反法律、行政法规的强制性规定，应认定无效。一审法院对双方协议效力的认定错误，本院予以纠正。案涉合同虽无效，但建设工程已经交付业主使用，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案的争议焦点为深圳洪涛公司应支付唐山丰润公司工程款的数额问题。首先，关于施工面积问题，鉴定机构以21层测量的面积为基准，深圳洪涛公司不予认可，但选择该楼层进行测量系经其认可的，鉴定机构测量面积的方法符合鉴定程序，深圳洪涛公司主张依据其自行测量的面积作为定案依据，不予支持；其次，关于增项部分中首层及地下大堂部分地暖施工，深圳洪涛公司主张不能依据张栋出具的《证明》来认定该部分价款，但张栋系深圳洪涛公司的项目经理，在深圳洪涛公司认可的其他文件中亦有张栋签字，张栋出具《证明》系职务行为，对深圳洪涛公司具有法律效力；再次，关于衣柜、浴缸等未铺设地暖管的面积是否应当计算在施工面积之内问题。就此问题，鉴定人员出庭质询，一审法院认定施工面积按照鉴定意见中确认的工程量计算，符合《中华人民共和国国家标准GB50856-2013通用安装工程工程量计算规范》的规定，本院予以维持；再次，关于唐山丰润公司主张的逾期付款违约金问题，因其主张以王婷和刘燕名义的转款系对增项部分的付款无证据支持，对唐山丰润公司的该项上诉请求不予支持；最后，关于唐山丰润公司主张的误工费100000元问题，因无证据支持，不予支持。一审法院适用法律虽有瑕疵，但判决结果正确，本院予以维持。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确，故对唐山丰润公司、深圳洪涛公司的上诉请求均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2993元，由上诉人唐山市丰润区广义设备安装有限公司负担；二审案件受理费5178.49元，由上诉人深圳洪涛集团股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张吉堂审判员  王润生审判员  刘 芳二〇二〇年二月二十日法官助理孔娇阳书记员郝旭尧附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……2、《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第三百三十四条：原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。