浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙07民终6781号上诉人（原审原告）：黄金元，男，1952年10月23日出生，汉族，住浙江省浦江县。委托诉讼代理人：洪兴贤，浙江泽大律师事务所律师。上诉人（原审被告）：黄根兴，男，1976年3月18日出生，汉族，住浙江省浦江县。上诉人（原审被告）：张建进，男，1966年8月5日出生，汉族，住浙江省浦江县。上述两上诉人共同委托诉讼代理人：金和平，浙江金鸽律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：浙江浦江圣力工贸有限公司，住所地浙江省浦江县星碧大道6-8号，统一社会信用代码：913307266855908152。法定代表人：宣黎建，总经理。委托诉讼代理人：陈文兵，浙江弘哲律师事务所律师。上诉人黄金元与上诉人黄根兴、张建进、被上诉人浙江浦江圣力工贸有限公司（以下简称圣力公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，均不服浙江省浦江县人民法院（2019）浙0726民初2356号民事判决，分别向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。黄金元上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判。事实和理由：原审法院认定的责任承担比例不合理。一、黄根兴、张建进未尽到提醒义务，应当承担主要责任。根据《侵权责任法》第三十五条之规定，本案应当根据“过错原则”确定当事人的责任分配问题。黄根兴、张建进在一审庭审中主张：事故当天，他们是在工地喊过搬运材料不要用吊机，靠人力搬到楼上。而对此事实只有两名证人出庭作证，其中一名证人是黄根兴叔叔，另一名证人是黄根兴雇佣的泥水匠，和黄根兴存在明显的利害关系，因此证人证言的证明力不大。黄根兴、张建进没有尽到合理的安全保障义务和提醒义务，存在重大过失，应承担更多的责任。本案双方都认可黄金元的受伤过程是：黄金元在三楼操作吊机，另外一名小工在楼下装运瓷砖，在将瓷砖吊上去后，在下放吊机的过程中，吊机的钢丝绳甩过来将手腕砸伤。首先，通过分析黄金元的受伤过程，用吊机装运瓷砖的作业由黄金元和另一名小工共同完成，黄根兴、张建进主张的提醒行为（即“喊过不要用吊机”的行为）并没有引起在场人的警惕。何况，本案黄金元已经是位62岁的年迈老人，并且当时远在三楼，张建进用喊话的方式提醒的行为不可能引起黄金元注意。其次，受伤过程还可以证明，吊机钢丝绳甩到黄金元的原因，不是黄金元的错误操作行为，而是吊机本身存在的质量问题。（三）黄金元在黄根兴、张建进手下进行雇佣活动已达三个月之久，在此期间操作吊机的工作多次是由黄金元来完成的。黄根兴、张建进只是通过喊话的方式提醒在场工人不许使用吊机的行为，不足以引起所有雇员的注意，应当在平时通过更加直接有效的办法阻止无操作证的雇员使用吊机。比如，把吊机掩藏、遮盖，或者无专业人员使用时切断电源，面对面告知黄金元不许使用吊机，提醒相关工作人员监督吊机操作等。黄根兴、张建进没有采取以上方式，在明知吊机存在一定的质量问题的情况下，三个月期间放任黄金元使用吊机，这不仅违背承包人应尽的安全保障义务和提醒义务，而且罔顾62岁老人的生命健康安全，并将其视为谋利的工具。二、本案中的吊机为小型的简易吊机，操作者无须操作证，黄金元没有冒险违规操作吊机。本案中的吊机并不是大型的工程起重吊机，而是小型的简易吊机。并且操作吊机的遥控器只有“上”和“下”两个按键，操作十分单一，操作本案中的吊机没有相关的规章制度，因此黄金元操作吊机不能视为冒险违规操作吊机。本案应当由黄根兴、张建进举证证明存在具体规章制度规定了“操作此类吊机需要操作证”，而不是简单地认定每种吊机都需要操作证。三、黄根兴、张建进都是自然人，不具有承包宿舍楼建设工程的主体资格。建设工程合同的承包人必须具有进入建筑市场进行建筑业务活动而实际行使权利和承担义务的资格，具备这种资格的承包人一般应为建筑企业法人。合格的承包人具有合格的设备设施和完备的风险防范意识、体系。黄根兴、张建进作为自然人，在建造宿舍楼的过程中既没有合格的设备，也没有良好的风险防范意识，对事故的发生要承担不可推卸的责任。四、圣力公司作为发包方，将工程承包给黄根兴、张建进，而黄根兴、张建进均不具备相应资质或者安全生产条件，对此圣力公司应当知道，仍将其工程承包给黄根兴、张建进，存在选任过失。在出现提供劳务者即黄金元因事故遭受人身损害时，圣力公司依法应当承担相应的责任。黄根兴、张建进辩称：1、两个证人都是案发现场的当事人，对事实知情，虽然他们是黄根兴、张建进的雇员，但也可以说是黄金元的同事，他们都是在圣力公司的工地上做工，故该两个证人的证言具有真实性，证明了张建进告诉了黄金元，不能使用吊机，但是黄金元为了省力，擅自动用吊机，导致事故发生。黄金元本身没有吊机操作证，也不懂得如何操作吊机，当把吊篮往下放时，却按了向上吊的按钮，导致涉案事故发生，黄金元本人应承担事故的全部责任。2、黄根兴、张建进已经尽到了提醒义务。黄金元作为雇员，应该按照雇主的吩咐、指定去操作，但是黄金元没有按照雇主的吩咐，采取方式超过了雇主的指示范围，不属于雇佣工作的范围。同时，张建进还特意吩咐黄金元等不要使用吊机，已经尽到了提醒义务。黄金元称吊机有质量问题，吊机如果有质量问题，应该由黄金元举证。吊机是第三方放在现场的，并非本案黄根兴、张建进所有，不管吊机是否有质量问题，与黄根兴、张建进无关。如果有质量问题的吊机，黄金元擅自使用，也应由黄金元负责。综上，黄金元的上诉理由不能成立，请求驳回。圣力公司辩称：同意黄根兴、张建进的答辩意见。圣力公司不应该承担法律责任。黄根兴、张建进共同上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。事实和理由：一、原审法院认定黄根兴、张建进承担主要责任错误。1、本案的发生系黄金元无证操作吊机引起。根据法律规定，操作吊机必须取得特种行业操作证，该证件每两年还需要年检一次。而黄金元没有取得特种行业操作证，系无证操作。2、本案的发生系黄金元错误操作引起。正因为黄金元没有特种行业操作证，不懂操作规程。所以，其将吊篮下放的过程中，因错误操作，导致吊篮向上反冲，吊篮与吊机发生强烈碰撞后，吊钩脱离，吊篮掉下，而导致吊缆砸伤了黄金元，因而，黄金元受伤系其自身原因造成。3、本案的发生系黄金元不按照黄根兴、张建进安排，不听从黄根兴、张建进的吩咐，擅自、违法错误操作引起。本案中，张建进考虑到瓷砖的特殊性，吩咐黄金元以及证人将瓷砖搬到楼上，并吩咐不能使用吊机，这是因为吊机的危险性，也是为了瓷砖的安全。对此，两个证人都当庭做了证明，因而，黄根兴、张建进已经尽到管理、教育的义务。4、原审法院认为黄根兴、张建进对黄金元冒险使用吊机未及时发现以及制止，并因此判决黄根兴、张建进承担主要责任错误。黄根兴、张建进不可能8小时跟踪每一个打工者，且张建进已经进行了专门地吩咐，黄金元作为具有独立民事行为能力人本应服从安排，而不能冒险作业。因而，原审法院将黄金元不服从安排、违法作业的责任转嫁到黄根兴、张建进，是非不分。5、因本案的发生是黄金元无证操作、违规操作、没有按照黄根兴、张建进的指令进行人工搬瓷砖、违法操作吊机，因而，黄金元的行为已经超出了黄根兴、张建进雇佣指派的工作内容，黄根兴、张建进依法不应承担赔偿责任。即便黄根兴、张建进有责任，也绝对不是主要责任。二、原审法院认定部分费用计算存在错误。1、护理费未扣除医疗费发票中432元的护理费；2、误工费因黄金元已经年满60周岁，即使能从事一些零时性的工作，但已经不是正常的劳动与工作，只能酌情考虑，原审法院判决误工费19000元明显过高：3、交通费因没有提供发票，依法不应支持；4、鉴定费因系黄金元单方鉴定，并没有通知黄根兴、张建进，应由黄金元自负。5、伤残赔偿金缺乏有效依据。因鉴定的过程并没有得到黄根兴、张建进的确认，鉴定程序违法且鉴定适用法律规范错误，原审法院采纳鉴定报告并据此计算赔偿金错误。三、关于涉案事故的责任问题。因本案的发生系黄金元违法操作、错误操作、没有按照规范操作引起的，黄金元应承担主要责任。同时，本案确实存在圣力公司违法发包，黄根兴、张建进违法承包，但这与事故的发生没有必然的联系。退一步讲，即便三者存在间接结合而发生事故，黄金元的责任显然巨大，而圣力公司违法发包，可以大大减少其应承担的管理费、税费，圣力公司也是受益人。故本案应该由黄金元承担主要责任，即至少60%的责任，圣力公司和黄根兴、张建进承担次要责任即40%的责任，而在圣力公司和黄根兴、张建进之间，应根据受益情况，由圣力公司承担30%的责任，黄根兴、张建进承担10%的责任。另外，本案不属于安全事故，原审法院按照安全事故责任判决承担圣力公司连带责任也有违法律规定。黄金元辩称：1、黄根兴、张建进称告诉过黄金元不能使用吊机，但没有告诉黄金元吊机是有问题的。不能使用吊机去吊瓷砖，不等于雇员不能用吊机，客观事实是吊机有问题而不能使用，黄根兴、张建进只是再三提醒不能用吊机吊瓷砖，他们隐瞒了吊机不能使用的客观情况。2、黄金元在工地已经干了3个月，一直都在开吊机，为何开始时不说黄金元没有操作证。不是大型的吊机是不用上岗证的，如果需要上岗证，雇主更为清楚，就不能叫黄金元这样一个老人去从事需要上岗证的工作。黄根兴、张建进再三提到他们尽到了提醒义务，但对于这样的工作环境来说，雇主应当尽到保障义务，而不是提醒义务，更何况也没有准确提醒，应该提醒的是吊机有问题，不能使用，而不是不能用来吊瓷砖。3、关于吊机是否有质量问题，应由黄根兴、张建进申请对现场勘查和对机器设备进行检测。吊机放在现场，当时处于通电使用状态，黄金元是黄根兴、张建进安排从事了3个月的工作，不存在擅自使用。从责任分担上来说，黄金元作为雇员，40%的责任太大。4、一审法院确认的损失数额以及计算方法都没有问题。综上，请求驳回黄根兴、张建进的上诉。圣力公司辩称：1、对于黄金元的责任，同意黄根兴、张建进上诉状中的表述。2、在雇佣关系里，受益人应是雇主，圣力公司在提供劳务者受害责任纠纷案件中不应承担赔偿责任。基于圣力公司是发包者，对于承包者没有资质的法律问题，圣力公司承担的也仅仅是选任责任。黄金元向一审法院起诉请求：1、判令黄根兴、张建进、圣力公司共同赔偿医药费2000元，误工费22606.2元，护理费9000元，营养费5400元，住院伙食补助1050元，交通费700元，鉴定费2600元，残疾赔偿金64176元，精神损害抚慰金5000元，计112532.2元；2、由黄根兴、张建进、圣力公司承担本案诉讼费用。一审法院认定：黄根兴、张建进系合伙关系，二人共同向圣力公司承包了该公司宿舍楼建造业务，并雇佣黄金元等人进行施工。2016年12月27日，黄金元在使用吊车吊运瓷砖的过程中，被吊车的钢丝绳甩中致伤。经浦江第二医院诊断，黄金元伤情构成右桡骨远端骨折，先后住院共计35天，花去住院医疗费26609.82元，门诊医疗费（含挂号费）3396.67元。黄金元于2019年2月21日委托浙江千麦司法鉴定中心金华（正路）所对其伤残等级、误工期、护理期、营养期进行鉴定，浙江千麦司法鉴定中心金华（正路）所于2019年2月28日出具司法鉴定意见书，鉴定结论为：1、黄金元于2016年12月27日因钝性外力作用致右桡骨远端骨折，经手术治疗，目前遗留右腕关节活动功能障碍，评定为十级伤残；2、本次外伤所需的误工期评定为180日、护理期评定为60日、营养期评定为90日。黄金元为此花去鉴定费2600元。诉讼过程中，经黄根兴、张建进申请，该院委托金华天鉴司法鉴定所对黄金元的伤残等级进行重新鉴定，鉴定结论为：被鉴定人黄金元右腕关节功能丧失25%以上，构成人体损伤十级残疾。黄根兴、张建进为此花去鉴定费1560元。另查明，黄根兴向黄金元预付医疗费等共计34991.49元。一审法院认为：根据各方当事人、证人的陈述及提供的证据，认定黄金元的损失如下：1、医疗费30006.49元（含门诊、住院医疗费及挂号费）。2、护理费9000元（150元/天×60天）。3、营养费5400元（60元/天×90天）。4、住院伙食费补助费1050元（30元/日×35天）。5、残疾赔偿金64176元（45840元/年×14年×10%）。6、误工费19000元（黄金元虽已年满60周岁，但仍从事劳动，结合其日常工作性质、收入水平等实际情况，酌定其误工费损失为19000元）。7、交通费700元（结合黄金元实际治疗情况，酌定交通费700元）。8、鉴定费2600元。以上1-8项合计131932.49元。9、精神损害抚慰金2000元（根据黄金元的损伤程度、双方的过错程度等，酌定由黄根兴、张建进对黄金元承担精神损害抚慰金2000元）。黄金元与黄根兴、张建进之间形成劳务关系，黄根兴、张建进作为接受劳务一方的雇主，在不具备相应施工资质及安全生产条件的情况下，承包圣力公司宿舍楼施工工程，在施工过程中对黄金元及证人黄荣富冒险使用吊机作业未及时发现并制止，对施工现场安全管理不到位，对事故发生负有责任。黄金元自身在提供劳务过程中，安全意识淡薄，冒险违规操作吊机，对自身损害存在过错，也应承担相应的民事责任。结合本案实际情况、劳务双方各自的过错，酌定由黄根兴、张建进对黄金元的合理损失承担60%的赔偿责任，由黄金元自行承担40%的责任。圣力公司作为发包人，明知黄根兴、张建进没有相应资质或安全生产条件，仍将涉案工程发包给黄根兴、张建进，违反了法定义务，对于黄金元所受损害，应当与黄根兴、张建进承担连带赔偿责任。综上，黄根兴、张建进应赔偿黄金元医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、交通费、鉴定费等合计131932.49元中的60%，计79159.49元，精神损害抚慰金2000元，合计81159.49元。圣力公司对黄根兴、张建进的赔偿义务承担连带责任。扣除黄根兴已垫付的34991.49元，尚应赔偿46168元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决：一、黄根兴、张建进于判决生效之日起十日内赔偿黄金元各项损失合计46168元（已扣除黄根兴预付的34991.49元）。二、浙江浦江圣力工贸有限公司对上述第一项承担连带赔偿责任。三、驳回黄金元的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1275元（已减半收取），由黄金元负担752元，由黄根兴、张建进、圣力公司负担523元。诉讼过程中产生的鉴定费1560元，由黄根兴、张建进承担。二审中，各方当事人均未向本院提交证据。本院认定的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为：一、关于各方责任比例问题。黄金元系在为黄根兴、张建进提供劳务活动过程中受伤，黄根兴、张建进作为雇主，在吊机系专人操作的情况下，对施工现场安全管理不到位，致使吊机处于通电使用状态，且未采取相应防范措施，应对黄金元的损害承担相应的赔偿责任。黄金元在提供劳务过程中，冒险违规操作吊机以致事故的发生，对自身损害存在过错。一审法院综合考虑本案实际情况、劳务双方各自过错，酌情确定的责任比例并无不当，应予维持。二、关于一审法院所确定的损失数额问题。医疗费发票中的护理费属于医疗费用开支项目之一，一审法院所确定的护理费数额并无不当。黄金元虽系60周岁以上人员，但其仍在从事劳务活动，事故给其造成一定的误工损失，一审法院结合其日常工作性质、收入水平等实际情况，酌定的误工费数额符合本案实际情况。黄金元存在住院治疗事实，其申请鉴定是为了主张权利，相应鉴定费应系维权必要费用支出；一审法院根据黄根兴、张建进重新鉴定申请，依法委托专业鉴定机构对黄金元的伤情进行鉴定，程序合法，鉴定结论应予采信，故一审法院对于交通费、鉴定费及残疾赔偿金数额的认定并无不当。综上，上诉人黄金元和上诉人黄根兴、张建进的上诉请求均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2550元，由上诉人黄金元负担1275元，由上诉人黄根兴、张建进负担1275元。本判决为终审判决。审 判 长 宋文茹审 判 员 黄良飞审 判 员 盛 伟二〇二〇年二月十日代书记员 陈海威