四川省广安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川16民终2009号 上诉人（原审原告）：黄小琼，女，生于1966年11月23日，汉族，住四川省华蓥市。 委托诉讼代理人：曾某某，四川展正律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：华蓥市荣华锻压机械厂(普通合伙)，住所地四川省华蓥市溪口镇（原长城厂内）。 代表人：谢荣雨，执行事务合伙人。 委托诉讼代理人：罗兵，四川明致律师事务所律师。 委托诉讼代理人：沈朝斌，四川明致律师事务所律师。 上诉人黄小琼因与被上诉人华蓥市荣华锻压机械厂(普通合伙)(以下简称华蓥市荣华厂)劳动争议一案，不服四川省华蓥市人民法院(2019)川1681民初1288号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月8日立案后，依法组成合议庭，经当事人同意不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 黄小琼上诉请求：1.撤销原判决，改判解除黄小琼与华蓥市荣华厂之间的劳动关系，由华蓥市荣华厂支付黄小琼经济补偿金30,000元（12月×2500元），赔偿因未为黄小琼购买从2007年至2019年的社会保险而给她造成的经济损失192,000元（12年×8000元×2）；2.本案二审案件受理费由华蓥市荣华厂承担。事实和理由：1.黄小琼在一审中提供了三位工友的证人证言及申请了二位工友出庭作证，三位工友的证言由代理律师依法收集，与出庭证人证实内容相互印证，足以证明黄小琼从2007年9月14日至2019年4月17日在华蓥市荣华厂上班，双方存在事实劳动关系，一审法院对这些证据不予采信是错误的；同时，根据法律规定，华蓥市荣华厂对事实劳动关系的确定负有相应的举证责任，华蓥市荣华厂在一审中只提交2017年5月至2019年4月的工资表，一审法院在华蓥市荣华厂拒不提供完整的工资表的情况下，简单否定黄小琼提供的证据，进而作出了不公平的判决，华蓥市荣华厂与黄小琼签订的劳动合同保存在该厂，其应承担举证责任。2.黄小琼从2007年9月至2019年4月在华蓥市荣华厂上班，华蓥市荣华厂未为其购买社会保险，到2019年4月黄小琼虽然已年过50岁，但不能以此认定黄小琼与华蓥市荣华厂之间不是劳动关系而是劳务关系。综上，原判决认定事实不清，适用法律错误，应予以改判。 华蓥市荣华厂辩称，1.一审中出庭证人以及提交证言的证人未提交他们与华蓥市荣华厂之间存在劳动关系的证据，也没有出示劳动合同，更不能证明这些证人在华蓥市荣华厂连续上班。2.黄小琼在华蓥市荣华厂上班时，已达到法定退休年龄，双方不存在劳动关系，不具备参加社会保险的条件，一审法院认定双方系劳务关系是正确的。综上，黄小琼与华蓥市荣华厂不存在劳动关系，黄小琼的上诉请求无事实和法律依据，应驳回其上诉。 黄小琼向一审法院起诉请求：1.判令依法解除黄小琼与华蓥市荣华厂之间的劳动关系；2.依法判决华蓥市荣华厂支付黄小琼经济补偿金30,000元；3.依法判决华蓥市荣华厂赔偿因未为黄小琼购买从2007年至2019年的社会保险而给黄小琼造成的经济损失192,000元；4.本案诉讼费由华蓥市荣华厂承担。 一审法院认定事实：黄小琼向该院提交其律师曾某某对田某某、杜某、张某某的调查笔录系证人证言，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第七十三条关于“经人民法院通知，证人应当出庭作证。有下列情形之一的，经人民法院许可，可以通过书面证言、视听传输技术或者视听资料等方式作证：（一）因健康原因不能出庭的；（二）因路途遥远，交通不便不能出庭的；（三）因自然灾害等不可抗力不能出庭的；（四）其他有正当理由不能出庭的。”规定，证人应当出庭作证，黄小琼没有向该院申请上述三个人出庭作证，也没有向该院提交上述三个人不能出庭作证必须提交书面证言的证据。在华蓥市荣华厂对上述三份调查笔录真实性有异议的情况下，该院对黄小琼向该院提交的对田某某、杜某、张某某的调查笔录，不予采信。黄小琼向该院申请出庭作证的刘某没有向该院提交其从2006年起至2019年4月在华蓥市荣华厂工作的证据，其证明黄小琼从2007年起至2019年4月止在华蓥市荣华厂工作的证言，不予采信。黄小琼向该院申请出庭作证的卿某某没有向该院提交其从2008年起至2019年4月在华蓥市荣华厂工作的证据，其证明黄小琼从2008年起至2019年4月止在华蓥市荣华厂工作的证言，不予采信。黄小琼向该院提交的工资条没有华蓥市荣华厂的公章，也没有具体的月份，华蓥市荣华厂质证的意见是对真实性、合法性、关联性均有异议，黄小琼所出示的工资条不能证明该工资条系华蓥市荣华厂的工资条，对于黄小琼向该院提交的工资条，该院不予采信。华蓥市荣华厂向该院提交2017年5月-2017年12月、2018年1月至2018年10月、2018年12月、2019年3月份、2019年4月份的工资表,黄小琼对华蓥市荣华厂向该院提交的工资表真实性没有异议，华蓥市荣华厂提交的上述证据与本案具有关联性，且具有合法性，该院予以采信。华蓥市荣华厂向该院提交的工资表证明黄小琼于2019年3月至4月在华蓥市荣华厂上班。该院据此确定黄小琼于2019年3月至4月在华蓥市荣华厂上班。 一审法院认为，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条关于“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任……”的规定，黄小琼作为劳动者，应当对与华蓥市荣华厂劳动关系成立的事实承担举证责任。黄小琼向该院提交证据不能证明其从2007年9月至2019年2月在华蓥市荣华厂上班，黄小琼诉称其从2007年9月起至2019年2月与华蓥市荣华厂存在劳动关系的意见，不予支持。黄小琼于2019年3月至4月在华蓥市荣华厂务工，其年龄已年满50周岁，超过国家规定的退休年龄。依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》的相关规定，黄小琼于2019年3月至4月华蓥市荣华厂工作，黄小琼与华蓥市荣华厂之间的法律关系不是劳动关系，而是劳务关系。因此，黄小琼要求解除与华蓥市荣华厂的劳动关系缺乏事实依据和法律依据，不予支持。黄小琼要求法院判决华蓥市荣华厂向黄小琼支付经济补偿金30,000元和判决华蓥市荣华厂赔偿黄小琼因未为黄小琼购买从2007年至2019年的社会保险而给黄小琼造成的经济损失192,000元的诉讼请求缺乏事实依据和法律依据，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第七十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条之规定，判决：驳回黄小琼的诉讼请求。案件受理费10元，由黄小琼负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据质证。 1.黄小琼向本院申请了证人杜某出庭作证，证人杜某主要证实，他于2010年3月至2019年3月在华蓥市荣华厂上班，黄小琼比他早在华蓥市荣华厂上班，不清楚黄小琼与华蓥市荣华厂是否签订了劳动合同，黄小琼的工种是做冲床，工资情况不清楚，他离开华蓥市荣华厂时黄小琼还在厂里。杜某当庭提交了他于2010年3月1日与华蓥市荣华厂签订的《劳动合同书》，该劳动合同约定的劳动期限为2010年3月1日至2016年2月28日。 黄小琼质证认为，证人杜某的证言证明了黄小琼在2010年之前就在华蓥市荣华厂上班的事实。 华蓥市荣华厂质证认为，证人杜某与华蓥市荣华厂之间有利害关系，杜某正在起诉华蓥市荣华厂；证人杜某之前参与过同类案件的审理过程，了解相关案情，且证人杜某陈述对黄小琼是否连续上班的事实不清楚；虽然证人杜某提交了《劳动合同书》，但该合同书上的印章与华蓥市荣华厂的备案印章不一致，签订时间也有修改痕迹，对其真实性不予认可，不能证明证人杜某在华蓥市荣华厂上班。因此，证人杜某的证言不具有客观真实性，不应当采信。 2.黄小琼向本院提交了华蓥市劳动人事争议仲裁委员会2019年7月26日对刘某与华蓥市荣华厂劳动争议一案作出的华劳人仲案〔2018〕44号仲裁裁决书、四川省华蓥市人民法院2019年11月29日对华蓥市荣华厂与刘某劳动争议一案作出的（2019）川1681民初1976号民事调解书，用以证明一审证人刘某是华蓥市荣华厂的职工，华蓥市荣华厂在一审中提交的工资表上也有刘某的签名，刘某在一审中的证言应当采信。 华蓥市荣华厂质证认为，劳动仲裁裁决作出之后，华蓥市荣华厂提起了诉讼，诉讼中查明刘某2015年才来华蓥市荣华厂务工，华蓥市荣华厂作出让步达成调解协议按照刘某务工时间支付一定的补偿，该仲裁裁决书、民事调解书不能作为本案认定事实的依据。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下： 关于双方是否存在劳动关系以及劳动关系的期间。黄小琼主张2007年9月开始在华蓥市荣华厂工作，其一审中虽然申请了刘某、卿某某出庭作证，但刘某、卿某某证明的黄小琼开始工作的时间由于距今较久，也没有相应的客观证据印证，不宜采信。二审中，证人杜某出庭证实2010年3月他到华蓥市荣华厂上班时，黄小琼已在华蓥市荣华厂上班，2019年3月他离开华蓥市荣华厂时黄小琼还在厂里，杜某同时提交了他于2010年3月1日与华蓥市荣华厂签订的《劳动合同书》印证其在华蓥市荣华厂工作的事实。结合当事人陈述，以及一审其他证人的证实，可以确认黄小琼于2010年3月1日至2019年4月17日在华蓥市荣华厂上班。由于双方均未提交签订了劳动合同的证据，因此，本院认定黄小琼与华蓥市荣华厂在2010年3月至2019年4月存在事实劳动关系。 关于黄小琼的工资情况。黄小琼在一审中提交的工资条，本身没有载明具体月份，而华蓥市荣华厂对其真实性否认，尚不能作为认定黄小琼工资情况的证据。华蓥市荣华厂在一审中提交了工资表，其中黄小琼签名的工资表，表明黄小琼2019年3月实际出勤26天，领取工资2340元；2019年4月实际出勤14天，领取工资1343元。 关于黄小琼参加社会保险情况。华蓥市荣华厂没有提交证据证明为黄小琼缴纳了社会保险费。 本院认为，本案二审的主要争议焦点，一是黄小琼已超过法定退休年龄，与华蓥市荣华厂形成的是劳动关系还是劳务关系；二是华蓥市荣华厂是否应向黄小琼支付解除或终止劳动关系的经济补偿；三是华蓥市荣华厂是否应赔偿未为黄小琼缴纳社会保险费的经济损失。 关于黄小琼已超过法定退休年龄，与华蓥市荣华厂形成的是劳动关系还是劳务关系问题。黄小琼自2010年3月在华蓥市荣华厂上班，虽然2016年12月黄小琼已达到法定退休年龄，但其工作一直持续到2019年4月，双方应为劳动关系。 关于华蓥市荣华厂是否应向黄小琼支付解除或终止劳动关系的经济补偿问题。华蓥市荣华厂未为黄小琼缴纳社会保险费，且2019年4月时黄小琼已超过法定退休年龄，2019年4月17日黄小琼以华蓥市荣华厂未支付加班费、未缴纳社会保险费为由书面辞职，实为提出解除双方的事实劳动关系，之后黄小琼也未再向华蓥市荣华厂提供劳动，双方事实劳动关系已解除。但华蓥市荣华厂未为黄小琼缴纳社会保险费，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项、第四十六条第一项规定，华蓥市荣华厂应向黄小琼支付经济补偿。黄小琼在华蓥市荣华厂工作9年2个月，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定其经济补偿应计算9个半月工资，现不能确定黄小琼在终止劳动关系前十二个月的平均工资，本院酌情按照其2019年3月工资2340元计算，因此，华蓥市荣华厂应向黄小琼支付经济补偿22,230元。 关于华蓥市荣华厂是否应赔偿未为黄小琼缴纳社会保险费的经济损失问题。华蓥市荣华厂未为黄小琼办理社会保险手续，黄小琼应先向社会保险行政部门申请处理，现不能证明社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇，因此，对黄小琼请求华蓥市荣华厂赔偿因未为其缴纳社会保险费而造成的经济损失，本院不予支持。 综上所述，黄小琼的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销四川省华蓥市人民法院(2019)川1681民初1288号民事判决； 二、华蓥市荣华锻压机械厂(普通合伙)在本判决生效后十日内向黄小琼支付经济补偿22,230元； 三、驳回黄小琼的其它诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，由华蓥市荣华锻压机械厂(普通合伙)负担；二审案件受理费10元，由黄小琼负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 杨昌礼 审 判 员 黄 平 审 判 员 冯 文 二〇二〇年二月五日 法官助理 周琪娜 书 记 员 李星坤