江苏省盐城市大丰区人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0982民初544号原告：刘永生，男，1972年8月29日出生，汉族，住盐城市亭湖区。委托诉讼代理人：吴跃兵，盐城市大丰区大丰港法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：练霏菲，盐城市大丰区大丰港法律服务所法律工作者。被告：盐城市华虹建设工程有限公司，统一社会信用代码91320903140292420F，住所地盐城市盐都区龙冈镇人民路100号（F）。法定代表人：李爱林，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘晓丽，江苏珠溪律师事务所律师。被告：陈洪军（曾用名陈伟），男，1970年1月10日出生，汉族，住盐城市盐都区。原告刘永生与被告盐城市华虹建设工程有限公司（以下简称华虹公司）、陈洪军建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月17日立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告刘永生及其委托诉讼代理人吴跃兵，被告华虹公司的委托诉讼代理人刘晓丽、被告陈洪军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告刘永生向本院提出诉讼请求：1、判令被告华虹公司、被告陈洪军共同给付原告刘永生工程款计412379.48元及利息148456.61元（自2013年1月1日起至2018年12月31日期间），并承担以412379.48元为本金自2019年1月1日起至付清时止按年利率6%计算的利息。2、本案的诉讼费用、保全费、保全责任保险费用、鉴定费用由被告承担。审理中，原告变更诉讼请求为：1、判令被告华虹公司、被告陈洪军共同给付原告刘永生工程款计168392.98元（含10000元保证金），并承担以168392.98元为本金自2013年1月1日起至付清时止按年利率6%计算的利息。2、本案的诉讼费用、保全费、保全责任保险费用、鉴定费用由被告承担。事实和理由：被告华虹公司承接了大丰市东琳置业发展有限责任公司（以下简称东琳公司）在大丰港海港经济开发区鑫福岛工程，被告华虹公司又将该工程转包给被告陈洪军施工，被告陈洪军将该工程中的2-1#—2-5#的水电工程（含工地现场及后勤的临时用电）分包给原告施工，并于2011年3月10日签订了一份水电工程施工协议书，合同价款按被告陈洪军与东琳公司总合同价格结算，付款同于建设单位合同约定，原告并缴纳保证金80000元。合同签订后，原告按约施工，主体工程于2011年12月份封顶结束，东琳公司因资金问题导致停工，原告实际施工的工程量为552379.48元。原告多次追要工程款，被告陈洪军仅给付原告工程款140000元，返还保证金60000元，对剩余的工程款412379.48元及保证金20000元至今未付。现为维护原告的合法权益，特向法院提起诉讼，请求支持原告的诉讼请求。被告华虹公司辩称，案涉工程款已由我公司向东琳公司申报债权，原告再行要求承担连带责任，属于重复申报。原告施工的工程价款可在我公司诉东琳公司的案件中予以析分，不需要进行鉴定。原告坚持诉讼和鉴定，引发的相关费用应由其自己承担。被告陈洪军辩称，原告所算价格与审计不符，到目前为止，我不差欠原告工程款。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人提交的证据和陈述，本院认定如下事实：2011年1月28日，被告华虹公司与东琳公司签订了一份《建设工程施工合同》，约定：由被告华虹公司承建东琳公司开发的鑫福岛工程1#标段2-1#、2-2#、2-3#、2-4#、2-5#楼土建、安装，开工日期（以甲方和监理单位的开工令为准）合同工期总日历天数为180天。协议第三部分专用条款第六项约定：本合同采用固定价格合同，合同价款因素包括的风险范围：施工期间各类人工、材料、机械的市场风险。风险范围以外合同价款调整方法：按江苏09年计价清单和费用定额，按实计算，下浮15%。2.1合同中已有适用综合单价，按合同中已有的综合单价确定；合同中有类似的综合单价，参照类似的综合单价确定；合同中没有适用或类似的综合单价，其适应综合单价由承包人依据发包人工程预算书（信息指导价没有的材料价格，由承包人于工程实施前向发包人提出，经发包人确认后方可购买实施，否则工程结算时，发包人有权自主确定材料价格）的计价程序提出，按15%的下浮比例下附（浮）后作为结算依据；2.2由于设计变更等原因引起的工程量增减或原工程量清单中的工程量误差，其综合单价执行中标单价。2.3安装工程按本条款结算方式结算。26、工程款（进度款）支付。具体的付款幅度如下：本工程没有预付款，三层主体封顶付合同价的25%，主体竣工后付合同价的25%，竣工验收合格后十五日内付合同价的20%，审计结束后二个月内付至工程结算价的95%（乙方竣工交付后，甲方须在三个月内完成工程审计），余款5%作为保修金（保修期满两年二年付保修金的60%，保修期满三年再付保修金的30%，剩余保修金保修期满五年内一次性付清）。本工程须经具有工程造价咨询资质的中介机构审计，按以上进度付款，无任何利息补偿。2011年3月10日，被告陈洪军与原告签订了一份《水电工程施工协议书》，约定：“甲方：陈伟（以下简称为甲方）乙方：刘永生（以下简称为乙方）甲方承建的大丰港鑫福岛2-1#—2-5#楼工程，现委托乙方采取双包方式进行施工。为了明确工程内容及双方责任，特商定如下条款，共同遵守执行：一、工程内容：鑫福岛2-1#—2-5#楼工程图纸上所有设计的水电项目。并负责工地现场及后勤的临时用电。二、结算方式：按甲方与建设单位总合同结算价格全部给于乙方，乙方按结算总价的10%给于甲方。……七、付款方法：付款方式按甲方总合同执行……”。合同签订后，原告进场施工，但未能完成全部施工。2011年4月2日，被告华虹公司与被告陈洪军签订了一份《内部承包合同》，约定：“签订合同双方：盐城市华虹建设工程有限公司（以下简称：甲方）工程内部承包人：陈伟（以下简称：乙方）为贯彻落实公司承包责任制，加强和完善企业内部管理，全面推行项目法施工，进一步落实质量、安全、经济等责任，按照公司有关规定，对所有工程承包责任人均实行竞争上岗，签订内部承包合同，经公司研究决定，将甲方中标的大丰市东琳置业发展有限责任公司鑫福岛花园居住小区二期1#标段工程由乙方承包施工，乙方自愿上缴甲方管理费1%（管理费中不含上缴主管部门的各项费用及税金，主管部门的各项费用及税金由乙方按规定足额交纳），此管理费在乙方工程形象进度款中按比例结算并逐一扣除。……二、乙方职责1、人员、材料、机械等的落实：合同签订生效后，乙方有权根据公司的各项管理制度及工程合同的一系列要求制定本工程的各项管理实施细则，各种材料及人员机械配备均由乙方自行组织，以确保工程项目负责人有效实施。乙方施工人员必须持证上岗，按照规定配置技术负责人、专职安全员、质检员、施工员、预算员等技术人员，特殊工种须持有操作证，凡进场人员必须为健康成年人。以上人员可由乙方聘用公司人员或外聘。外聘人员上岗证书或资格证书须经公司验证认可。乙方必须组织素质高的施工队伍进场施工，订立切实可行的施工规划，保证施工力量，确保工程在建设单位合同规定的期限内竣工交付，为公司提高社会信誉，同时为自己创造更多经济效益。……9、费用上缴：乙方应按照规定上缴各种规费、税费、保险费以及代收代缴费用。上缴甲方管理费按结算价的1%，此管理费在乙方工程形象进度款中按比例结算并逐一扣除。工程承包负责人根据公司规定实行自主分配自负盈亏，如该工程出现亏损，所有债权债务公司概不承担，由乙方全额负责赔偿……”。2012年7月7日，被告华虹公司与东琳公司订立补充协议一份，约定：双方友好协商就鑫福岛花园二标段（1#、2#、3#、4#、5#楼）工程建设工程施工合同的部分条款，在保证2012年10月15日前主体全部竣工验收合格交付现行约定如下调整，特订立本协议：一、工程结算方式：原合同下浮15%，现调整为下浮10%。2、本工程2011年1月1日以后的国家性政策性文件不予执行，现调整为执行。3、本补充协议承包方不能按约交付（注：发包方不能保证工程款及时到位除外），本合同不发生法律效率。4、迄今发包方工程款未能及时给付。本工程最终决算价款，发包方必须按本协议第1条和第二条执行，本协议具有法律效力。2015年2月18日，被告陈洪军向原告出具收条一份，载明：“今收到刘永生（大丰港口工程水电保证金）计人民币贰万元整，其余款必须等大丰港口政府审计结束后支付余款。陈伟2015.2.18认可人：刘永生2015.2.18。审理中，本院依据原告的申请，委托盐城现代建设工程项目管理有限公司对涉案工程造价进行鉴定。2019年9月20日，盐城现代建设工程项目管理有限公司作出盐现代工鉴【2019】第201948号司法鉴定报告书，鉴定结论：涉案工程的工程总造价为：298392.98元，大写贰拾玖万捌仟叁佰玖拾贰元玖角捌分。原告为此支付鉴定费用5523.79元。原告与被告陈洪军经对账，双方对2011年8月5日付工程款50000元、2011年11月12日付工程款30000元、2013年2月6日付工程款40000元、2017年2月26日支付保证金10000元、2012年元月9日付工程款80000元无异议。原告对2013年12月16日付工程款40000元有异议，认为该付款凭证上的签名非其所签。后，本院依据被告陈洪军的申请，委托苏州同济司法鉴定所对日期为2013年12月16日的《付款凭证》上付款人姓名处“刘永生”签名与比对材料字迹是否为同一人书写进行鉴定。2019年12月24日，苏州同济司法鉴定所作出苏同济司鉴所【2019】文鉴字第570号文书司法鉴定意见书，鉴定意见：日期为2013年12月16日的《付款凭证》上付款人姓名处“刘永生”签名与比对材料字迹与比对材料字迹是同一人书写。被告陈洪军为此支付鉴定费用2160元。另查明，被告华虹公司曾向本院提起诉讼，要求对华虹公司申报857万元债权（工程款）予以确认并确认享有建设工程款优先权。经本院委托，江苏三实工程管理咨询有限公司于2016年11月2日对鑫福岛工程造价作出鉴定意见。本院依法于2017年6月16日作出（2016）苏0982民初83号民事判决书，判决：确认华虹公司对东琳公司享有3735364.44元工程款债权。诉讼中，原告申请撤回对东琳公司的起诉。本院认为，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。被告华虹公司与不具备施工资质的被告陈洪军签订的《内部承包合同》及被告陈洪军与原告签订的《水电工程施工协议书》均因违反我国法律、行政法规的强制性规定而无效，合同无效后，因该合同取得的财产应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。本案中，原告实际施工的工程价款经鉴定确认为298392.98元，因被告陈洪军已实际支付工程款合计240000元，故陈洪军仍需向原告支付工程款58392.98元。另，被告陈洪军还需返还原告保证金10000元。原告主张要求被告承担工程款及保证金自2013年1月1日起至付清时止按年利率6%计算的利息的诉讼请求，对利息计算的起算点，因案涉工程并未完工，双方对工程款项亦未结算，且双方亦未约定保证金的返还期限，又因被告陈洪军曾于2015年2月18日向原告出具的收条中已载明：“其余款必须等大丰港口政府审计结束后支付余款”，而案涉鑫福岛工程的工程总造价已由江苏三实工程管理咨询有限公司于2016年11月2日作出了明确的鉴定意见，故本院酌定工程款58392.98元的利息自2016年11月2日起计算，保证金10000的利息自起诉之日起计算。另，因双方所签协议并未对利息计算标准进行明确约定，故应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。原告主张要求被告承担保全责任保险费1500元，因双方在合同中未对该项费用作出明确约定，且该费用非实现债权所必然发生的必要支出，故本院不予支持。因被告华虹公司将工程交由无施工资质的被告陈洪军施工，故被告华虹公司应对被告陈洪军的给付义务承担连带责任。被告陈洪军抗辩认为鉴定结论中有给水及凝结水的项目系其施工，但未能提供充分有效的证据加以证实，且盐城现代建设工程项目管理有限公司依法接受本院委托并根据施工现场及双方合同的约定作出的鉴定结论并无不当，故对其抗辩理由，本院不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条之规定，判决如下：一、被告陈洪军于本判决生效后10日内给付原告刘永生工程款58392.98元，返还原告刘永生保证金10000元，并承担58392.98元自2016年11月2日起至履行完毕之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；保证金10000元自起诉之日起至履行完毕之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。二、被告盐城市华虹建设工程有限公司对被告陈洪军的上述付款义务承担连带责任。三、驳回原告刘永生的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3668元，保全费5000元，鉴定费7683.79元（5523.79元+2160元），合计16351.79元，由原告刘永生负担案件受理费2300元，保全费4000元、鉴定费3160元，合计9460元，被告陈洪军、盐城市华虹建设工程有限公司共同负担案件受理费1368元，保全费1000元，鉴定费4523.79元，合计6891.79元。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省盐城市中级人民法院。审 判 长  徐中宁人民陪审员  徐仕玲人民陪审员  葛 新二〇二〇年二月二十一日书 记 员  黄金金附录法律条文1、《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条【合同无效或被撤销的法律后果】合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。2、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。