湖南省邵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘05民终2661号上诉人（原审原告）：蒋建辉，男，1966年3月18日出生，汉族，居民，住邵阳市大祥区。委托诉讼代理人：陈南泉，湖南谐正律师事务所律师。上诉人（原审被告）：湖南宏成建设工程有限公司，住所地邵阳市大祥区昊瀚大厦1201号。法定代表人：许明星，该公司总经理。委托诉讼代理人：彭东钫，湖南东放明律师事务所律师。委托诉讼代理人：禹勇，湖南振威律师事务所律师。上诉人蒋建辉与上诉人湖南宏成建设工程有限公司（以下简称宏成公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省邵阳市双清区人民法院（2018）湘0502民初1357号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月7日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。蒋建辉上诉请求：1.撤销湖南省邵阳市双清区人民法院（2018）湘0502民初1357号民事判决，改判宏成公司支付蒋建辉工程款3703470元；2.本案一、二审诉讼费及鉴定费由宏成公司承担。事实和理由：一审以天鉴国际工程管理有限公司的《建设工程项目司法鉴定意见书》（天鉴造咨字［2019］第049号）及《补充鉴定回复》为依据确定本案工程款错误，应以邵阳南方工程造价有限公司的鉴定结论确定工程款，其原因如下：本案已有邵阳南方工程造价有限公司的鉴定结论，天鉴国际工程管理有限公司的鉴定已无必要。天鉴国际工程管理有限公司的鉴定意见以价算量的鉴定方法无科学依据，故其以价算量得出完成的工程量比例为70%没有科学依据。根据天鉴国际工程管理有限公司的鉴定结论及意见，可以得知造价单价为547.67元/平方米，与合同约定的300元/平方米相差过大，天鉴国际工程管理有限公司又虚拟建筑部分为190.82元/平方米，装修部分为109.18元/平方米，此种虚拟方法没有科学依据。《工程施工劳务分包合同》被确认为无效合同，合同的约定不能作为裁判的依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，适用的是承包人，不是发包人。地下部分施工、结构施工与安装装修施工在风险，施工难易、获利等方面不一样，蒋建辉只有大部分的装修工程未完成，按合同约定计算工程款，明显显失公平，本案应以政府部门发布的定额计算蒋建辉的工程价款，采用该计算方式既符合相关的法律规定，也符合案涉工程的实际情况。故原审存在事实认定和法律适用错误的问题。宏成公司上诉请求：1.撤销湖南省邵阳市双清区人民法院（2018）湘0502民初1357号民事判决，并驳回蒋建辉的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费，鉴定费及保全费由蒋建辉承担。事实与理由：宏成公司支付的工程款是5675530元，不是一审认定的5460190元，相差的215340元宏成公司按照《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》的规定直接支付给了蒋建辉的班组作业人员，一审法院以该215340元不是本案审理范围而不予认定，明显错误。工程尚未验收合格，一审认定案涉工程应视为已阶段性验收合格无事实依据，蒋建辉无权要求支付工程款。《明细单》上记载的工程量不是全部由蒋建辉完成，本案蒋建辉完成的工程量是63%，不是70%。一审将《明细单》中的工程量认定为蒋建辉完成的工程量，未将依据《明细单》所借支的250000元计入已支付的工程款，存在逻辑错误。蒋建辉向一审法院起诉请求：1、请求依法判令宏成公司支付蒋建辉工程款4000000元及违约赔偿金1000000元，共计5000000元；2、请求依法判令宏成公司承担本案诉讼费用。一审法院认定的事实：2015年3月22日，德润兴和项目部代表宏成公司与蒋建辉签订了《工程施工劳务分包合同》，就位于制药厂旁的邵阳市德润兴和公租房小区的建设施工问题进行了约定:1、双方约定以建筑面积每平方米单价总包干的形式承包；2、工程承包单价按实际完成项目建筑面积结算为税后单价300元／㎡。蒋建辉施工分项工程完成后设计修改变更，产生返工等费用，由宏成公司负责，设计修改变更宏成公司应及时通知蒋建辉，蒋建辉必须按宏成公司修改后施工，否则造成返工等费用由蒋建辉负责；3、工程款按进度节点进行支付。除去已经支付的工程款，余款在工程竣工后由市质监站专项验收合格后二个月内，蒋建辉向宏成公司递交完整的结算资料及工程竣工资料后，双方按照合同约定的计价方式，进行劳务报酬的支付至总承包价的98%，另2%计为6元／㎡作为质量保修金，质量保修金不计息，质保金在工程竣工验收合格后13个月内没有任何质量问题的前提下全部付清；4、合同总工期为450日，如未按时支付工程进度工程款，工期可以相应的顺延。蒋建辉在施工过程中，必须严格按照宏成公司的工期进度计划进行施工，不得以任何理由延误工期；5、宏成公司不得与蒋建辉班组作业人员发生合同关系；6、如果宏成公司不按照本合同的约定支付劳务报酬，蒋建辉可以停止工作。停止工作超过7天，宏成公司仍不支付劳务报酬，蒋建辉可以发出通知解除合同，并负责蒋建辉周转材料和施工机械分摊费用。若蒋建辉违反合同停工、中途退场的，所完工程量由另一承包方进行结算，结算标准按承包方实际完成工程量的80%进行结算。2016年10月6日，蒋建辉向宏成公司发出了工作联系函。2016年10月10日，蒋建辉向宏成公司发出了《关于解除〈劳务分包合同〉的通知》。宏成公司委托湖南振威律师事务所禹勇律师于2016年10月12日作出了相应的回复，表明同意与蒋建辉解除《工程施工劳务分包合同》。2016年11月1日，宏成公司与案外人雷跃祥签订了补充协议，在蒋建辉解除合同并退出合伙后，自愿继续履行《工程施工劳务分包合同》，并就相关事项作出了具体的约定。蒋建辉与宏成公司对已经支付的5460190元工程款无争议。经蒋建辉申请，2017年12月12日，邵阳南方工程造价咨询有限公司出具了《关于对湖南宏成建设工程有限公司建设工程劳务分包蒋建辉工程队的工程量进行造价鉴定的司法鉴定书》（邵南工程造价［2017］第292号），鉴定意见为：1、湖南宏成建设工程有限公司建设工程劳务分包蒋建辉工程队的工程量造价为10019215.26元；2、工程施工过程中变更设计图的部分按设计图定额计算的造价为366567.48元。2018年1月15日、2018年7月10日，邵阳南方工程造价咨询有限公司先后作出了《关于对湖南宏成建设工程有限公司建设工程劳务分包蒋建辉工程队的工程量进行造价鉴定的补充鉴定回复》及《关于对湖南宏成建设工程有限公司建设工程劳务分包蒋建辉工程队的工程量进行造价鉴定的补充说明》。蒋建辉花费鉴定费100000元。经宏成公司申请，2019年6月28日，天鉴国际工程管理有限公司出具了《建设工程项目司法鉴定意见书》（天鉴造咨字［2019］第049号），鉴定意见为：1、该工程全部完工情况下工程的总面积为：29125.98㎡。2、对蒋建辉劳务分包合同约定的范围已完成的工程量、未完成的工程量以及已完成工程量所占全部工程量比例如下：①已完成合同约定范围的工程量所占全部工程量的比例为63%；②未完成合同约定范围工程量所占全部工程量的比例为37%。其他说明：不包含签证的基础增加工程量及费用118252.4元；不包含签证的零星点工费用54230元。2019年7月22日，蒋建辉向本院提交了《申请书》请求补充鉴定，本院经审查，同意进行补充鉴定。2019年8月28日，天鉴国际工程管理有限公司进行了补充鉴定回复，补充鉴定意见为：1、该工程全部完工情况下工程的总面积为：29125.98㎡。2、对蒋建辉劳务分包合同约定的范围已完成的工程量、未完成的工程量以及已完成工程量所占全部工程量比例如下：①已完成合同约定范围的工程量所占全部工程量的比例为70%；②未完成合同约定范围工程量所占全部工程量的比例为30%。宏成公司花费鉴定费170000元。一审法院认为，本案属建设工程施工合同纠纷。本案的争议焦点：如何计算未全部完工的工程款项。一、如何判断合同效力及工程验收情况。本案中，宏成公司虽与蒋建辉签订了《工程施工劳务分包合同》，但是因蒋建辉不具备建设施工资质，故该合同无效。宏成公司认为，工程尚未竣工且未经验收合格。蒋建辉认为，工程已经分阶段进行了验收。一审法院认为，从双方解除合同、案外人雷跃祥继续施工及工程的实际控制情况看，蒋建辉承担的工程部分应视为已阶段性验收合格。二、是否准许宏成公司申请鉴定。本案中，蒋建辉认为，不应当再准许宏成公司申请鉴定。一审法院认为，是否准许的关键在于鉴定的内容，如果申请鉴定内容与原一审邵南工程造价［2017］第292号鉴定意见的内容完全一致，则构成重复鉴定，不应当准许。而为了查清事实，确定工程款项，采用不同方法进行鉴定，则不构成重复鉴定，应当准许。因此，对于宏成公司的鉴定请求，一审法院予以准许。对于宏成公司申请对安全文明费、措施费、管理费和税金进行扣除的主张，一审法院认为双方协商《工程施工劳务分包合同》时，并未约定以上费用由宏成公司承担，且宏成公司所提供的证据不足以证明其主张费用是其代蒋建辉缴纳，故对其主张不予采纳。三、是否计算争议房屋装饰部分。蒋建辉认为，天鉴造咨字［2019］第049号鉴定书存在遗漏房屋装饰项目的问题。宏成公司认为，该项目由案外人雷跃祥预先借支工程款，然后组织班组人员施工完成，与蒋建辉无关。一审法院经审查，发现在一审法院审理的已结案并生效的（2016）湘0502民初1235号民事案件中，从宏成公司所提交的证据中显示，宏成公司实际已认可了本案所争议的遗漏项目为蒋建辉完成。因此，一审法院准许在天鉴造咨字［2019］第049号鉴定书基础上，进行补充鉴定，并计算至蒋建辉所完成工程量中。四、宏成公司直接支付给工人的工资是否属于工程款。本案中，双方对已经支付的5460190元工程款无争议。但宏成公司认为其直接支付给工人的215340元，也应当计入工程款。一审法院认为，在宏成公司与蒋建辉签订的《工程施工劳务分包合同》中，并未有宏成公司支付工人工资的内容，故不论宏成公司基于何种目的支付工人工资，不属于本案审理的范围，对此争议宏成公司可另行主张其权利。另宏成公司提出其已预借支给案外人雷跃祥的工程款项250000元应当在蒋建辉的工程款中予以扣除，因宏成公司与案外人雷跃祥之间的纠纷与本案基于不同的法律关系、法律事实，与本案无关联性，故对其主张不予采纳，宏成公司可另行主张其权利。五、如何确定蒋建辉已完成的工程款项。一审法院认为，在合同无效且案涉工程尚未完工的情形下，计算工程款项既要考虑原合同双方约定的每平方米造价，又要考虑工程量要素。本案中，考虑蒋建辉已完成的工程款项要兼顾此二要素，故先以固定单价300元乘以该工程全部完工情况下工程的总面积29125.98㎡，计算出约定的工程总价款，再通过鉴定计算出蒋建辉已完成合同约定范围的工程量所占全部工程量的比例70%，再用计算出的比例乘以约定的工程量总价款，即为6116455.8（300元/㎡×29125.98㎡×70%）元，双方已经支付完毕的工程款项为5460190元，按照天鉴造咨字［2019］第049号鉴定书，签证基础增加工程量及零星点工费用172482.4（118252.4+54230）元。故宏成公司还需要支付蒋建辉工程款项828748.2（6116455.8－5460190+172482.4）元。本案中，蒋建辉未取得建筑施工资质，宏成公司在明知其无资质的情况下仍与其签订施工合同，导致施工合同无效，双方均有过错，故对蒋建辉要求宏成公司承担违约赔偿金的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条规定，判决：（一）湖南宏成建设工程有限公司于判决生效之日起10日内支付蒋建辉工程款828748.2元；（二）驳回蒋建辉的其他诉讼请求。本案受理费46800元，鉴定费270000元，诉讼保全费5000元，由蒋建辉承担160900元，湖南宏成建设工程有限公司承担160900元。本院二审期间，双方当事人未提交新的证据。本院二审查明,涉案房屋建设的基础工程全部由蒋建辉完成，根据邵南工程造价［2017］第292号鉴定意见及天鉴造咨字［2019］第049号鉴定书，基础工程量没有单独折算建筑面积，其施工成本摊入七层房屋面积计价，那么，蒋建辉未完工部分施工工程量含有基础工程成本，但无相关证据证实已就蒋建辉的该部分施工成本予以补偿，二审查明的其他事实与一审查明的一致，对一审认定的事实本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是宏成公司应支付蒋建辉的工程款是多少。本案的《工程施工劳务分包合同》实为建设工程施工合同，因蒋建辉不具备相应的资质而为无效合同。案涉工程宏成公司在未与蒋建辉进行清点验收结算的情况下，就将剩余工程发包给案外人雷跃祥，可以认定宏成公司已认可蒋建辉的工程质量，宏成公司作为工程项目的发包方，也未提供证据证明蒋建辉施工完成的工程存在质量问题，蒋建辉已完成的工程可以视为已阶段性验收合格，故宏成公司以工程未竣工验收合格不支付工程款的理由不成立。本院委托邵阳南方工程造价咨询有限公司鉴定的第一项是对湖南宏成建设工程有限公司建设工程劳务分包蒋建辉工程的工程量进行造价鉴定。该鉴定意见采用定额的方式计算工程价款为9390236.61（10019215.26-995546.13＋366567.48）元，就已完成的工程量该鉴定意见为“按照合同签订时的施工图计算工程量，详见施工图已完工程量清单”，未就已完工的工程量给出明确的数据。因双方合同约定的单价是300元／㎡，采用此鉴定结论会导致未完工的工程项目的获益程度高于已完工工程项目的获益程度，也就是遵守合约所获取的利益程度低于解除合约所获得利益程度，不利于诚实信用原则的践行。天鉴国际工程管理有限公司的鉴定结论是按照定额计算出合同量工程造价和未完成量工程造价，然后折算出工程比例，并计算出整个工程总建筑面积。如果根据天鉴国际工程管理有限公司鉴定结论中的完工比例和总建筑面积，推算出完成工程面积，然后乘以合同约定的单价计算工程款，此种算法存在不妥之处。虽然《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持，”该规定适用的前提是承包人请求参照合同约定支付工程价款，且工程已经全部完工。本案蒋建辉未主张参照合同约定支付价款，且蒋建辉未完成全部工程。同时，天鉴国际工程管理有限公司鉴定结论的面积是地上面积（包括架空层面积），不含地下工程，未超深的基础工程没有计算工程款。就本案而言，工程的基础部分全部由蒋建辉单独完成，那么对于未完工的主体工程及装饰工程就无须再对基础工程承担成本。那么，宏成公司就具备了对未完工部分以更低单价对外发包，通过侵蚀蒋建辉对基础工程的投入而获取额外利益，直接损害了蒋建辉的应得利益。即使宏成公司对未完工部分以300元／平方米对外发包给雷跃祥，雷跃祥无须承担基础工程成本，相比蒋建辉而言，其获利程度明显增加。蒋建辉签约同意宏成公司不支付基础工程款的前提是整个工程已完成，蒋建辉能够获得签订合同时预期的利益。现工程尚未完成，装饰部分的利益蒋建辉不能获取，宏成公司在支付蒋建辉工程价款时应适当补偿其对全部基础工程的成本。原审判决依据天鉴国际工程管理有限公司的鉴定结论中的面积乘以完成比例再乘以合同约定单价计算工程款，表面看符合合同约定，实质上损害了承包方对基础工程的全部投入，却只对部分建筑面积受益的不公平现象。照此将导致发包方有意促成合同解除，而将余下工程再行低价发包，从中获取不当利益，这样也将扰乱建筑市场正常秩序，也违背诚实信用原则。原审对蒋建辉未完工部分工程量中含有蒋建辉基础工程成本的事实未做认定和处理不当，对此应予纠正。因邵阳南方工程造价咨询有限公司与天鉴国际工程管理有限公司都未就基础工程价款作出鉴定结论，现该地下隐蔽工程已不具备鉴定条件，故不予再鉴定。天鉴国际工程管理有限公司鉴定按定额计算总工程价款为14613820元，总面积为29125.98平方米，每平方米单价约为502元，而双方合同约定单价为300元／平方米。原审未考虑蒋建辉对基础工程的全部投入，但只部分受益的事实，简单以合同单价乘以总面积来计算工程款，不合理也不公平，结合本案实际情况，并参照同年度国家定额等因素。本院认为可以酌情确定整个工程价款上浮10%的部分作为基础工程价款的补偿。因邵阳南方工程造价咨询有限公司的鉴定结论中未有整个工程价款，天鉴国际工程管理有限公司的《补充鉴定回复》中确定整个工程的工程价款为14613820元，且双方未对整个工程的工程价款提出异议，天鉴国际工程管理有限公司的《补充鉴定回复》确定的整个工程的工程价款可以作为本案基础工程补偿款计算的依据，故案涉工程的基础工程补偿款可以认定为1461382（146××××0×10%）元。蒋建辉完成的工程价款为7750320.2［1461382元＋（300元／㎡×29125.98㎡）×70%＋172482.4元］元。宏成公司代为支付的215340元工资，宏成公司虽未提供证据证明，但蒋建辉在2011年10月10日的《关于解除〈劳务分包合同〉的通知》中陈述“甲方扣留了215340元，直接支付给乙方班组作业人员”，故该215340元应在工程款中予以扣除。同时，双方均认可已支付工程款5460190元，已支付的工程款也应予以扣除。2016年8月底蒋建辉停止施工，2016年10月10日蒋建辉向宏成公司发出了《关于解除〈劳务分包合同〉的通知》，2016年10月11日雷跃祥借支工程款250000元，2016年10月12日宏成公司同意解除《工程施工劳务分包合同》。宏成公司在明知工程已停工，蒋建辉要解除合同，双方未进行清算的情况下，同意雷跃祥为蒋建辉借支250000元，与常理不符。且雷跃祥是剩余工程的实际承包人，宏成公司将250000元借支给雷跃祥的目的是为了确保2016年10月11日后的工程进度。故从时间和逻辑上，宏成公司要求扣除借支款250000元的理由不成立，应不予支持。综上，宏成公司应支付的工程款为2074790.2（7750320.2-215340-5460190）元。综上所述，蒋建辉的上诉请求部分成立、宏成公司的上诉请求部分成立，原审判决事实认定正确，实体处理欠妥，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销湖南省邵阳市双清区人民法院（2018）湘0502民初1357号民事判决；二、湖南宏成建设工程有限公司在收到本判决之日起十日内支付蒋建辉工程款2074790.2元；三、驳回蒋建辉的其他诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费46800元，二审案件受理费41884元，鉴定费270000元，诉讼保全费5000元，以上共计363684元。由蒋建辉承担199849元，湖南宏成建设工程有限公司承担163835元。本判决为终审判决。审 判 长  李铁英审 判 员  宁少军审 判 员  廖莎菲二〇二〇年二月十一日法官 助理  张红丽代理书记员  唐佳丽附相关法律条文：第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……