江苏省东台市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏0981民初5763号 原告：东台市时堰镇建东村村民委员会，住所地在东台市时堰镇建东村。 法定代表人:孙国民，该村委会主任。 委托诉讼代理人：唐锦凤，盐城市大丰区新团法律服务所法律工作者。 被告：江苏鼎科建设有限公司，住所地在兴化市永丰镇人民路5号。 法定代表人：蒋金来，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：黄海健，江苏邦兴律师事务所律师。 原告东台市时堰镇建东村村民委员会（以下简称建东村委会）与被告江苏鼎科建设有限公司（以下简称鼎科公司）建设工程施工合同纠纷，本院于2019年11月13日立案后，依法适用简易程序于2019年12月12日公开开庭进行了审理。原告建东村委会的委托诉讼代理人唐锦凤、被告鼎科公司的委托诉讼代理人黄海健到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 建东村委会向本院提出诉讼请求：1.判令鼎科公司立即交付工程项目“东台市时堰镇建东村党群服务中心综合楼”;2.赔偿建东村委会损失648438.64元。事实和理由：鼎科公司原名称为江苏振亚建设工程有限公司（以下简称振亚公司）。振亚公司于2015年7月27日中标东台市时堰镇建东村党群服务中心综合楼工程（以下简称建东综合楼工程），后未与建东村委会签订合同。2016年2月25日案涉工程实际投资人邱春新因无资金投入与建东村委会解除合作协议，徐建华、周中龙于当日向建东村委会承诺表示承建该工程，并保证在2016年3月4日前开具振亚公司的授权委托书。2016年3月，案涉工程新的投资人陈奎代表建东村委会与徐建华、周中龙签订《江苏省东台市时堰镇建东村党群服务中心综合楼工程承包合同书》(以下简称合同一)。2016年3月7日，振亚公司出具授权委托书，授权徐建华为建东综合楼工程的委托代理人，追认徐建华与建东村委会代表陈奎签订的工程承包合同书。在领取开工许可证时，行政机关要求必须以中标方签订的合同才发放施工许可证。原、被告于2016年5月20日按照中标价款签订了《建设工程施工合同》（以下简称合同二）。现工程已施工结束，鼎科公司不仅未交验，反而将所建工程除建东村委会占用的一间外其余全部加锁。2018年11月7日，双方代表经东台市时堰镇人民调解委员会主持调解，达成和解协议。此后，鼎科公司仍未按协议履行。2019年10月21日，建东村委会向鼎科公司发出通知，要求交付，结清账务；逾期不协商、不交付，建东村委会将依法诉讼，主张立即交付工程、赔偿原告损失、追究违约责任。 鼎科公司辩称，1.案涉工程在中标后，发包单位未及时与鼎科公司签订施工合同，建东村委会自行组织人员施工，鼎科公司登报声明该工地的施工行为系个人行为，与鼎科公司无关。2.因该工程的投资人更换，建东村委会的领导到鼎科公司协调，由徐建华、周中龙两人继续施工，并承诺如造成鼎科公司损失由两实际施工人承担，并由建东村委会担保。后案涉工程继续施工，施工工程款未直接与鼎科公司结算，所达成的调解协议是与实际施工人直接签订的。鼎科公司并没有任何违约行为，如果说两实际施工人实施了侵权行为，造成鼎科公司损失，也应当由担保人连带承担。 建东村委会为证明其主张向法庭提供了中标通知书、合同一、合同二、授权委托书、工程竣工结算书、人民调解协议、建设工程交付通知书、照片等证据。鼎科公司提供了承诺书、报纸声明等证据。双方当事人对上述证据进行了质证，本院依法进行了审查。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：振亚公司于2015年7月27日中标建东综合楼工程，施工范围为完成招标人提供的工程量清单及施工图纸包含的土建及水电安装的全部内容，中标价为3926636.49元。但双方未及时签订合同。2015年10月左右，发包方的原投资人安排徐建华、周中龙对案涉工程进行了部分施工。振亚公司于2016年1月28日登报声明，其中标承建的建东综合楼工程尚未办理施工许可，现在该工地施工的行为系个人行为，与振亚公司无关。 2016年3月4日，陈奎代表建东村委会（甲方）与徐建华、周中龙（乙方）签订合同一，约定：工程项目为建东综合楼工程；工程总造价约为6107400元；工程内容为土建、水电安装等；承包范围为按图施工，包工包料、包质量、包验收、包施工安全、文明施工管理；合同价款为按每平方面积造价一次性包定，每平方1160元，建筑面积按实际建筑面积计算；其他补充部分还约定，甲、乙双方签字生效后，如有一方违约，必须赔偿另一方总工程造价的10%。后徐建华、周中龙向振亚公司出具承诺书，载明：本人徐建华、周中龙分包了你公司建东综合楼工程项目，为方便施工，需你公司开具授权委托书，现我二人承诺因此工程对你公司造成的一切债权债务于与你公司无涉，全部由我二人承担（包括工程税、企业所得税都由我二人缴纳）。承诺人：徐建华、周中龙，担保人：建东村委会（加盖公章）。2016年3月7日，振亚公司出具授权委托书，授权徐建华为建东综合楼工程的委托代理人，负责承建案涉工程。后徐建华、周中龙继续对案涉工程施工，并收取300余万元工程款。振亚公司未提供资金及技术。徐建华、周中龙并非振亚公司员工。 2016年5月20日，建东村委会与振亚公司签订合同二，合同约定，工程内容：建东综合楼工程量清单中及图纸约定的内容；承包范围：东台市时堰镇建东村党群服务中心综合楼，主体四层，框架结构，建筑面积4031平方米，完成工程量清单及施工图纸包含的土建及水电安装全部内容；合同工期：计划开工日期2015年12月1日，计划竣工日期：2016年4月30日，工期总日历天数180天；签约合同价为：3926636.49元；合同价款形式：固定单价合同。 工程施工结束后，因工程款结算及给付存在分歧，徐建华、周中龙在案涉工程一楼门上加锁。 2018年11月7日，陈奎、徐建华、建东村委会就案涉建设工程合同纠纷在东台市时堰镇人民调解委员会调解，达成一致人民调解协议：一、根据实际施工图纸，陈奎与徐建华、周中龙以签订协议（2016年3月4日）为依据，进行工程审计核算；二、根据图纸设计要求，对施工的工程量进行核减，增加部分相应增加；三、对于坡屋面以建筑行业规范和地方标准为依据进行核算；四、增减工程量依据2014年工程造价定额标准执行（下浮16.5%结算）；五、工程最终结算以审定核算为结算依据，双方不得再有任何争议，否则一切责任由违约方承担；六、当事人保证各自能够代表协议各方严格履行上述条款，如出现第三方出面主张权利，一切后果由相应的当事人承担。协议履行过程中如有违反，则向人民法院提起诉讼，依法维护自身的合法权益。 2019年10月21日，建东村委会向鼎科公司发出《建设工程交付通知书》，通知鼎科公司于收到通知书10日内协商将交付、结清账务。 另查明，振亚公司于2017年3月13日将公司名称变更为鼎科公司，具有建筑工程施工总承包二级资质。 本院认为：本案案由为建设工程施工合同纠纷。建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 一、关于建东村委会、鼎科公司以及徐建华、周中龙之间的法律关系问题。虽然鼎科公司中标案涉工程，但是在建东村委会与鼎科公司尚未签订合同时徐建华、周中龙即进行施工。陈奎代表建东村委会与徐建华、周中龙于2016年3月4日签订合同一，后徐建华、周中龙又进行施工，并收取发包方工程款。工程施工结束后，徐建华、周中龙与建东村委会以各自的名义就工程结算问题进行商定。建东村委会与徐建华、周中龙之间存在实际的建设工程施工合同关系。因办理建设工程施工手续，徐建华、周中龙向鼎科公司出具承诺书，借用鼎科公司资质。为此，鼎科公司向徐建华出具委托书，并于2016年5月20日与建东村委会签订合同二，建东村委会与鼎科公司之间亦存在建设工程施工合同关系。徐建华、周中龙与鼎科公司之间存在借用建设工程施工资质的关系。 二、关于案涉建设工程施工合同履行的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……。第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。徐建华、周中龙不具有建设工程施工资质，与鼎科公司之间存在借用建设工程施工资质关系，案涉合同一、合同二均违反法律、法规强制性规定，两份合同均为无效合同。徐建华、周中龙实施组织案涉工程施工，并直接收取工程款，后又与发包方商定工程款结算，鼎科公司并未投资或派员施工，案涉建设工程施工合同实际由徐建华、周中龙履行。根据2018年11月7日的人民调解协议约定，徐建华、周中龙与建东村委会实际按合同一的约定履行权利、义务。虽然鼎科公司授权徐建华负责案涉工程施工，但鼎科公司与徐建华之间并无劳动关系，鼎科公司并未为案涉工程提供资金及技术，该授权实质为出借资质的行为，违反法律、法规禁止性规定，该行为无效。同时，建东村委会在徐建华借用资质时在承诺书担保人处盖章，对徐建华借用鼎科公司资质是明知的，清楚徐建华、周中龙为案涉实际施工人，并非代表鼎科公司施工，不能将徐建华、周中龙的行为后果归于鼎科公司。 综上，案涉建设工程施工合同由徐建华、周中龙与建东村委会实际履行，鼎科公司并非履行主体。工程施工结束后，因结算及给付工程款存在分歧，徐建华、周中龙在案涉工程一楼加锁，不交付案涉工程，系徐建华、周中龙与建东村委会在履行合同中发生的纠纷，不应由鼎科公司直接向建东村委会承担合同责任。此外，建东村委会在徐建华借用资质时为免除鼎科公司责任提供担保，现又要求鼎科公司承担责任，亦违反诚实信用原则。因此，建东村委会要求鼎科公司履行交付工程并承担赔偿损失的诉讼请求，缺乏依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条规定，判决如下： 驳回原告东台市时堰镇建东村村民委员会要求被告江苏鼎科建设有限公司交付工程项目“东台市时堰镇建东村党群服务中心综合楼”并赔偿损失648438.64元的诉讼请求。 案件受理费10284元，减半收取5142元，由原告东台市时堰镇建东村村民委员会负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省盐城市中级人民法院。 审 判 员 吴海燕 二〇二〇年二月十日 法官助理 周晶晶 书 记 员 仇秋果