重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝01民终10383号上诉人(原审被告)：南京鲁贸特电子商务有限公司，住所地江苏省南京市六合区横梁街道新篁东路147号三楼308室，统一社会信用代码91320116MA1W4WC70H。法定代表人：李明，执行董事。委托诉讼代理人：余建兴，北京大成（福州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：卞莹，北京大成（福州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：重庆归德文化传播有限公司，住所地重庆市北部新区高新园山茶路34号，统一社会信用代码915000003049452736。法定代表人：张宏博，总经理。委托诉讼代理人：张沛铭，上海锦天城（重庆）律师事务所律师。原审被告：北京百度网讯科技有限公司，住所地北京市海滨区上地十街10号百度大厦2层，统一社会信用代码91110000802100433B。法定代表人：梁志祥，经理。委托诉讼代理人：张家兴，北京天驰君泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：廖文博，北京天驰君泰律师事务所律师。上诉人南京鲁贸特电子商务有限公司（以下简称“鲁贸特公司”）因与被上诉人重庆归德文化传播有限公司（以下简称“归德公司”）、原审被告北京百度网讯科技有限公司（以下简称“百度网讯公司”）侵害商标权纠纷一案，不服重庆自由贸易试验区人民法院(2019)渝0192民初85号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月21日受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人卞莹，被上诉人的委托诉讼代理人张沛铭，原审被告的委托诉讼代理人廖文博到庭参加庭审。本案现已审理终结。上诉人鲁贸特公司请求：撤销（2019）渝0192民初85号民事判决，发回重审或依法改判。事实和理由：一、本案被侵权标的是案外人张宏博的广告版面设计图片，不是“金萨克斯之家”注册商标，被诉侵权行为属于著作权法而非商标法的调整范畴，被上诉人据此不具有诉权。本案中，被上诉人同意案外人张宏博将案涉商标使用于前述广告版面设计图片中，该图片不属于案涉商标核定商标类别（国家分类41类）的保护范围，上诉人未经许可使用该图片，侵犯了案外人张宏博的著作权，但并未侵犯被上诉人的商标权。二、一审应采用顺丰速运有限公司提供的真实交易数据来认定本案侵权人所获利益，一审判定上诉人赔偿被上诉人损失35万元属事实不清，证据不足。三、上诉人在一审中申请追加马翔为共同被告，马翔是网络用户，应对其侵权行为承担责任，上诉人是网络服务提供者，只有在接到被上诉人通知后未及时采取必要措施的，才对损害的扩大部分承担责任。一审未准许，违反法定程序。被上诉人归德公司辩称：一、上诉人系案涉侵权网站的经营者，对其实施的侵权行为应当承担责任。上诉人与案外人马翔以及案外人马翔与案涉侵权网站之间是何种关系，均有本案无关。二、上诉人所称“在涉案网站发布的宣传片属于广告版面设计”存在错误，上诉人在涉案网站上销售“金萨克斯之家”教学视频课程，与被上诉人涉案商标核定使用的服务类似，一审认定事实清楚。三、商标法保护的对象是商标和商品之间的指代关系，二者之间存在不可分割的联系。本案中，“金萨克斯之家”商标所对应的商品即“金萨克斯之家”教学视频课程，而教学视频课程本身又是一个作品，故本案被上诉人可以著作权作为请求权基础，亦可以商标权作为请求权基础，在请求权竞合的情况下，被上诉人选择以商标权作为请求权基础符合法律规定。四、一审判赔金额证据充分、事实清楚。上诉人涉案网站上显示398元套餐已销售3546件，对这一事实属其自认；顺丰速运有限公司提供的数据信息仅是上诉人销售量的一部分，并不是其全部销售量，不能将该公司提供的数据信息作为判断上诉人获利的全部依据；上诉人的销售量只是赔偿金额的一个考虑因素，一审判赔金额是结合上诉人涉案商标的注册时间及知名度、上诉人成立时间、使用案涉商标的性质、期间等因素综合考虑得出。综上，请求驳回上诉人的上诉请求。原审被告百度网讯公司述称其与一审的答辩意见一致。归德公司向一审法院起诉请求：一、鲁贸特公司立即停止侵犯原告第41类商标“金萨克斯之家”（编号：19426219号）的商标专用权（停止在萨克斯教学视频中使用涉案商标，销毁含有涉案商标的侵权萨克斯教学视频，停止在侵权网站××／ｓｋｓｊｃ／中使用涉案商标，停止使用涉案商标进行任何形式的宣传行为）；二、鲁贸特公司立即停止虚假宣传行为；三、百度网讯公司立即停止为鲁贸特公司销售含有第41类商标“金萨克斯之家”（编号：19426219号）的侵权萨克斯教学视频提供网络推广服务（删除“百度搜索”搜索引擎主页标题为“2018黄金版萨克斯教程-仅398元自学教程-萨克斯入门-高手现场指导”的推广广告、删除手机“百度”ＡＰＰ视频播放页面的标题为“金萨克斯之家萨克斯教程-仅398元名师亲授-跟着张老师学吹萨克斯”的推广广告）；四、鲁贸特公司、百度网讯公司连带赔偿给归德公司因侵犯商标权而造成的经济损失100万元；五、鲁贸特公司、百度网讯公司连带赔偿归德公司合理的维权成本24949元（公证费4200元、律师费20000元、档案查询费650元、照片打印费99元）；六、鲁贸特公司、百度网讯公司共同承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：归德公司成立于2014年6月11日，为自然人独资有限责任公司，注册资本为五百万元，经营范围：承办经批准的文化艺术交流活动；批发零售：乐器、乐器零配件；音乐信息咨询；文化艺术交流策划；电子产品、图文设计制作等。归德公司于2017年5月7日经核准注册第19426219号“金萨克斯之家”商标，核定使用范围为第41类服务：音乐制作、无线电文娱节目、培训、教学、辅导（培训）、电子书籍和杂志的在线出版等。鲁贸特公司成立于2018年2月28日，注册资本为10万元，经营范围为日用百货、针纺织品、服装、鞋帽、机电设备、文化用品、办公用品、电子产品等网上销售及销售。2018年10月31日，重庆市中信公证处出具（2018）渝中信证字第16921号公证书，主要载明：归德公司的委托代理人段佳芮于2018年10月30日向该处申请保全证据。公证员彭某首先对本处办公电脑进行了清洁性检查。随后在公证员及公证人员的现场监督下，段佳芮使用本处办公电脑主要进行了如下操作：二、在ＩＥ浏览器输入“／／ｍ.ｓａｘｚｈｉｊｉａ.ｃｏｍ／”,显示名称归德公司，页面主要包括“金萨克斯购买流程”（请在购买前联系张宏博老师确认，电话／微信：188××××9100）、“‘金萨克斯之家’零基础视频教学系列集锦欣赏”（视频内容为张宏博老师视频教学）、“‘金萨克斯之家’萨克斯零基础培训课程”（介绍课程体系、课程目录、售后服务、实体培训优势）、“金萨克斯培训大全”（公司致力于开发和销售中国萨克斯培训教程，为客户持续创造良好学习资料。中国萨克斯培训教程自面向市场以来，持续为萨克斯的爱好者、学习者服务近3年，现在产品已经非常全面、系统、易学……2017独家最新、最全、最值，萨克斯培训教程，教材适合不同阶段的人学习……如果你想学萨克斯，如果你想快速的掌握萨克斯吹奏，此套教程，绝不让你后悔！）、“放心购物货到付款”（需要购买教程伴奏或咨询的萨友，请电话联系吴老师，号码均186××××1902，请电话联系张宏博，号码均186××××5901,支持全国货到付款！）、“学员评价”（二十年我们只做一件事—萨克斯）、“填写订单信息”（共6个套餐，货到付款）。五、在工业和信息化部ＩＣＰ／ＩＰ地址域名信息备案管理系统的公共查询中输入ｓａｘｚｈｉｊｉａ.ｃｏｍ，显示该网址的主办单位为归德公司，网站负责人为张宏博。十、在ＩＥ浏览器输入“××／ｓｋｓｊｃ／”,显示页面名称“萨克斯之家萨克斯零基础培训课程”，页面主要包括“‘金萨克斯之家’萨克斯零基础培训课程”（398元起，3546件已售，免费教学视频配套曲谱及伴奏示范，请认准金萨克斯直接唯一官方正品，抵制仿冒伪劣！详情联系官方电话：173××××9753）、“金萨克斯购买流程”、“‘金萨克斯之家’零基础视频教学系列”（视频内容为张宏博老师视频教学）、“‘金萨克斯之家’萨克斯零基础培训课程”（介绍课程体系、目录清单）、“金萨克斯培训大全”（公司致力于开发和销售中国萨克斯培训教程，为客户持续创造良好学习资料。中国萨克斯培训教程自面向市场以来，持续为萨克斯的爱好者、学习者服务近3年，现在产品已经非常全面、系统、易学……2018独家最新、最全、最值，萨克斯培训教程，教材适合不同阶段的人学习……如果你想学萨克斯，如果你想快速的掌握萨克斯吹奏，此套教程，绝不让你后悔！）、“放心购物货到付款”（需要购买教程伴奏或咨询的萨友，请电话联系张老师，号码均为173××××9753，微信：×××,支持全国货到付款！）、“学员评价”（二十年我们只做一件事—萨克斯）、“填写订单信息”（共2个产品，价格分别为348元和398元）、“版权所有：鲁贸特公司”、“中国电子商务协会”、“315诚信联盟理事单位”、“中国保健协会会员单位”、“中国互联网协会会员单位”。十五、在工业和信息化部ＩＣＰ／ＩＰ地址域名信息备案管理系统的公共查询中输入网站域名ｌｍｔ999.ｃｎ，显示该网站的主办单位为鲁贸特公司，网站负责人为李明。本次公证原告支付公证费2100元。2018年11月19日，重庆市中信公证处出具（2018）渝中信证字第17753号公证书，主要载明：归德公司的委托代理人段佳芮于2018年10月30日向该处申请保全证据。公证员彭某首先对本处办公电脑进行了清洁性检查。随后在公证员及公证人员的现场监督下，段佳芮使用本处办公电脑主要进行了如下操作：二、在ＩＥ浏览器输入“××／ｓｋｓｊｃ／”,显示内容与上述公证书中第十项显示内容完全相同。三、归德公司的委托代理人在上述网页的“在线快速订购”中购买了398元的萨克斯自学教程大全（包括移动硬盘版＋1本配套正版图书）。公证员收到顺丰快递（运单号码：764××××5942），将收到的移动硬盘的内容拷贝至Ｕ盘附在公证书后，Ｕ盘内容为萨克斯视频教学，有标注“金萨克斯之家”。公证书所附照片显示购买的上述教程所附的配套图书名称为《萨克斯独奏超精选》，编著为黄天一和杨向东。公证书另附一张收据，与归德公司举示的收据一致，显示打印彩色金额99元。本次公证归德公司支付公证费2100元。归德公司庭审中明确其诉称的商标侵权行为系鲁贸特公司在上述网站中使用的“金萨克斯之家”、“金萨克斯”标识以及公证书所附U盘中教学视频中使用的“金萨克斯之家”标识。明确其诉称的不正当竞争行为系虚假宣传行为，即鲁贸特公司在上述网站中基本原样复制原告网站内容进行宣传（特别是张宏博的教学视频、金萨克斯培训大全简介、学员评价），在显著位置标注“请认准金萨克斯直接唯一销售方”，公然宣称是归德公司拥有著作权的唯一销售方，故意使消费者误认为归德公司与其是有特定联系的，并宣称自己是中国电子商务协会等会员单位，属于虚假宣传内容。顺丰速运有限公司出具的关于提供快递记录信息的说明及附表，其中说明主要载明：该公司快递数据库中没有鲁贸特公司或者南京崇达商贸有限公司的有关记录，在以173××××9753作为寄件电话其寄件人为“张小姐”或者“张晓燕”，因网络安全法及邮政部门、公安部门的要求，其作为快递企业，无权保存寄件人的身份证信息。附表显示以173××××9753作为寄件电话，托寄物为“全新Ｕ盘……”、“书＋硬（影）盘”、“书本硬盘”、“书硬（赢）盘”等内容显示代收货款为398元的快递共计127笔，金额为348元的快递共32笔，包括了公证时购买的产品。2018年11月5日，归德公司代理人向鲁贸特公司邮寄了律师函，该邮件予以退回。2018年11月21日，归德公司代理人向百度网讯公司邮寄了律师函、公证书，该邮件显示2018年11月24日由他人签收。另查明，归德公司与上海锦天城（重庆）律师事务所签订法律服务合同，约定律师服务费为20000元。该律所为归德公司开具了20000元的发票。鲁贸特公司提供的其公司网站××主页显示如下内容：一站式推广服务，我们是互联网营销综合解决方案提供商，是一家以整合营销结果为导向的企业策划与推广的服务型公司，我们为您提供搜索引擎竞价开户（个人户、企业户、框架户），以及物料优化和运营托管等服务。还查明，本院受理的归德公司与南京崇达商贸有限公司、百度网讯公司侵害商标权及不正当竞争纠纷（案号：(2019)渝0192民初84号）中，归德公司也举示了顺丰公司提供的说明及附表，以证明该案南京崇达商贸有限公司大量销售涉案侵权产品。该案南京崇达商贸有限公司网页上关于“萨克斯培训教程”的页面内容与鲁贸特公司的涉案网页内容完全相同。一审法院认为，归德公司经依法核准注册了第19426219号“金萨克斯之家”注册商标，该商标处于有效期内，因此其享有该注册商标的商标专用权，并受法律保护。本案的争议焦点为：一、鲁贸特公司是否实施了归德公司诉称的商标侵权行为及不正当竞争行为；二、百度网讯公司是否实施了归德公司诉称的侵权行为；三、如果构成侵权，鲁贸特公司、百度网讯公司应承担的法律责任。一审法院评析如下：一、被告鲁贸特公司是否实施了原告诉称的商标侵权行为及不正当竞争行为首先，鲁贸特公司是否实施了归德公司诉称的商标侵权行为。根据（2018）渝中信证字第16921号公证书载明的内容，ｗｗｗ.ｌｍｔ999.ｃｎ网站的开办者为鲁贸特公司。××／ｓｋｓｊｃ／网页内有销售“金萨克斯之家”教学视频教程，教学视频中多次使用“金萨克斯之家”标识，该网页内也多次使用“金萨克斯之家”、“金萨克斯”来宣传所销售的教程，且网页下方标注版权所有：鲁贸特公司。据此，一审法院认定上述行为系鲁贸特公司所为。鲁贸特公司抗辩马翔为鲁贸特公司网站平台服务的网络用户，涉案网址为二级域名，系马翔在实际运营使用，涉案网站上的商品和服务系马翔向客户提供，但其提供的证据不足以证明，因此，一审法院对鲁贸特公司的该抗辩不予采信。鲁贸特公司抗辩其提供的系网络交易平台服务，并不从事相关的产品交易。对此，一审法院认为，首先，鲁贸特公司的经营范围为文化用品、办公用品、电子产品等网上销售及销售，其经营范围本身就是销售相关产品，与鲁贸特公司的抗辩不符；其次，即使鲁贸特公司庭审提交的网站页面载明其提供一站式推广服务，也不能证明其在归德公司公证取证时未在其网页销售产品。因此，一审法院对鲁贸特公司的上述抗辩不予采信。《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为”。鲁贸特公司在其网站上宣传“金萨克斯之家”，且在其出售的教学视频中也使用了“金萨克斯之家”，能够起到识别商品或服务来源的作用，属于上述规定的商标使用行为。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条的规定，归德公司第19426219号“金萨克斯之家”商标核定使用的服务项目包括培训、教学、辅导（培训）、电子书籍和杂志的在线出版等。鲁贸特公司在其网站上销售及宣传“金萨克斯之家”教学视频教程，与归德公司涉案商标核定使用的服务类似。因此，判定本案中鲁贸特公司的行为是否侵犯归德公司注册商标专用权，关键在于被诉标识是否与归德公司注册商标构成相同或近似，且易造成混淆。具体而言，归德公司的商标为“金萨克斯之家”汉字，鲁贸特公司使用的“金萨克斯之家”字体有两种，无论使用哪种字体，与归德公司注册商标的文字是相同的，就相关公众的一般注意力而言，公众在隔离状态时难以精确复现标识具体的字体，因此极易造成公众的混淆。故一审法院认定鲁贸特公司的行为侵犯了归德公司涉案注册商标的专用权。《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条规定，“在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法规定侵犯注册商标专用权的行为”。鲁贸特公司在其网站上使用的除上述“金萨克斯之家”之外的“金萨克斯培训大全”、“金萨克斯购买流程”等，是将“金萨克斯”作为萨克斯培训教材名称在使用，“金萨克斯”与归德公司的“金萨克斯之家”注册商标构成近似。因此，鲁贸特公司的行为属于在类似商品上将与原告注册商标相似的标志作为商品名称使用。结合上述“金萨克斯之家”的宣传使用，极易造成公众的混淆。故一审法院认定鲁贸特公司的上述行为侵犯了归德公司涉案注册商标的专用权。其次，鲁贸特公司是否实施了归德公司诉称的虚假宣传行为。《中华人民共和国反不正当竞争法》（2018年1月1日施行）第二条规定，“本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。本法所称的经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务（以下所称商品包括服务）的自然人、法人和非法人组织”。该法第八条第一款规定，“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者”。判断鲁贸特公司的涉案宣传内容是否为虚假或者引人误解的宣传，应当综合鲁贸特公司主观上是否具有不正当竞争的故意，涉案宣传内容是否与客观事实不符及是否会产生引人误解的后果等方面作出认定。综合本案证据，可以认定鲁贸特公司的涉案宣传内容构成虚假宣传。理由如下：1.反不正当竞争法并未限制经营者之间必须具有直接或具体的竞争关系，也没有要求经营者必须从事相同行业。这是因为市场资源具有稀缺性与相对固定性，随着市场经济的发展，社会分工逐渐精细化，由商品服务的社会流通所形成的行业及相关行业竞争关系外延不断扩大，只要是参与该类行业商业行为分工协作的经营者，则不论其是否直接从事亦或间接从事该相关行业，其经营者之间均因其同行业分工协作，从而产生相应的竞争关系。归德公司的经营范围包括批发、零售乐器及零配件，电子产品制作等，鲁贸特公司的经营范围包括文化用品、电子产品等网上销售及销售等。二者均系电子产品相关行业，具有竞争关系。2.鲁贸特公司关于销售萨克斯培训教程的涉案网页内“请认准金萨克斯直接唯一官方正品，抵制仿冒伪劣！”、“教学视频欣赏中直接播放张宏博的教学视频内容”、“页面展示带有张宏博的图片”、“公司致力于开发和销售中国萨克斯培训教程……持续为萨克斯的爱好者、学习之服务近3年……”、“二十年我们只做一件事——萨克斯”、“用于评价筛选”等宣传内容与归德公司网页中的相应内容完全一致，且该网页结构与归德公司相关网页也基本相同，归德公司否认其存在授权鲁贸特公司使用的情况，在无反证的前提下，其上述宣传内容与客观事实不符。3.鲁贸特公司主观上具有不正当竞争的故意，其实施上述宣传行为的目的在于表明其系金萨克斯之家教学视频的官方指定销售商，其销售的金萨克斯之家教学视频系官方正品，客观上亦会使相关公众产生误认。二、百度网讯公司是否实施了归德公司诉称的侵权行为归德公司诉称百度网讯公司帮助鲁贸特公司在网络中进行推广，提供了百度推广广告截图打印件予以证明，百度网讯公司对此不予认可，且该截图无法现场勘验，故一审法院根据现有证据无法认定百度网讯公司实施了归德公司诉称的侵权行为。三、如果构成侵权，鲁贸特公司、百度网讯公司应承担的法律责任。首先，基于以上事实，百度网讯公司未实施归德公司诉称的侵权行为，对归德公司要求百度网讯公司承担相应民事责任的请求，因无事实和法律依据，一审法院不予准许。其次，鲁贸特公司的行为构成商标侵权以及不正当竞争。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）项、第（六）项、第二款的规定，鲁贸特公司的行为构成侵权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。归德公司要求鲁贸特公司停止商标侵权行为以及虚假宣传的不正当竞争行为的请求，一审法院予以支持。关于归德公司主张的商标侵权的赔偿数额问题，《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。本案中，归德公司未提交证据证明其因被侵权遭受的实际损失和鲁贸特公司因侵权而获得的利益的具体数额。一审法院综合考虑以下因素：1.归德公司涉案商标的注册时间及知名度情况；2.鲁贸特公司成立时间、使用涉案商标的性质、期间；鲁贸特公司涉案网页上显示的398元套餐的已销售数量为3546件，但另案的南京崇达商贸有限公司网页内容与鲁贸特公司涉案网页内容相同，无法区分两个销售主体的各自销售数量；4.顺丰公司提交的附表中载明有涉案产品的销售数量及价格，但无法区分哪些是鲁贸特公司网站销售，哪些是南京崇达商贸有限公司销售；5.归德公司为本案进行公证、聘请律师等实际产生了合理费用，综合确定鲁贸特公司赔偿归德公司经济损失（含合理开支）共计350000元。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第（三）项、第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第八条第一款、第十七条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百五十二条之规定，判决：一、鲁贸特公司于本判决生效之日起立即停止在网站××／ｓｋｓｊｃ／中使用“金萨克斯之家”、“金萨克斯”标识进行宣传，停止销售并销毁带有“金萨克斯之家”标识的萨克斯教学视频；二、鲁贸特公司于本判决生效之日起立即停止涉案虚假宣传行为；三、鲁贸特公司于本判决生效之日起五日内赔偿归德公司经济损失350000元；四、驳回归德公司的其他诉讼请求。二审中，各方均未向本院提交新证据。上诉人当庭确认对一审关于其行为构成虚假宣传的认定不持异议。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，首先，被上诉人系案涉“金萨克斯之家”的商标专用权人，该商标的核定使用范围包括音乐制作、无线电文娱节目、培训、教学、辅导（培训）、电子书籍和杂志的在线出版等服务。根据案涉公证书所载，上诉人在其网站网页上宣传、销售“金萨克斯之家”教学视频教程与案涉注册商标核定的服务类似，前述教学视频教程使用的标识亦与案涉注册商标相同，容易造成相关公众的混淆，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，其行为已构成对被上诉人注册商标专用权的侵犯，作为案涉商标的专用权人，被上诉人对案涉诉争标的具有诉权。关于上诉人主张其侵犯的是案外人的著作权而非被上诉人的商标权的抗辩意见，本院认为，根据案涉公证书所载，本案被诉侵权行为属于《中华人民共和国商标法》第四十八条规定的商标使用行为，上诉人是否侵犯案外人著作权并不影响本案商标侵权行为的认定，故对上诉人前述抗辩意见，本院不予支持。其次，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，权利人的实际损失、侵权人的违法所得、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予三百万元以下的赔偿。本案鉴于双方均未能充分证明上诉人因侵权所获得的利益或被上诉人因被侵权所受到的损失，一审法院综合案涉商标的知名度、上诉人使用案涉商标的性质和期间、上诉人案涉网页上显示的案涉产品已销售数量和单价、顺丰速运有限公司提交的附表中载明的案涉产品销售数量及价格、被上诉人为本案进行公证、聘请律师等实际产生了合理费用等酌定上诉人赔偿被上诉人经济损失（含合理开支）共计350000元并无不当。上诉人主张以顺丰速运有限公司提供的交易数据来认定本案侵权人所获利益，但与其网站上显示的案涉产品交易数据相矛盾，且其并未提供相反的证据予以证明，故本院对上诉人主张的前述意见不予支持。最后，根据案涉公证书所载，实施被诉侵权行为的主体系上诉人而非马翔，上诉人在一审中举示的证据未推翻案涉公证书所证明的事实，一审不追加马翔为本案共同被告并无不当，故对上诉人主张一审程序违法的意见，本院不予支持。另，鉴于上诉人对一审认定其行为构成虚假宣传不持异议，本院对此不再评述。综上，南京鲁贸特电子商务有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6550元，由上诉人南京鲁贸特电子商务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 谭颖审判员周映审判员 姜     蓓二〇二〇年二月二十五日书记员 胡     艳