福建省明溪县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）闽0421刑初15号 公诉机关福建省明溪县人民检察院。 被告人梁永昌，男，1983年2月11日出生于福建省明溪县，汉族，初中文化，农民，住福建省明溪县。因涉嫌犯赌博罪，于2019年3月22日被刑事拘留，同年4月26日被逮捕，同年5月10日被取保候审。 被告人汤继文（绰号“小麻蛋”），男，1981年7月18日出生于福建省明溪县，汉族，初中文化，无业，住福建省明溪县。2006年12月6日，因犯故意伤害罪被明溪县人民法院判处管制6个月。因涉嫌犯赌博罪，于2019年3月22日被刑事拘留，同年4月12日被取保候审。 被告人梁秋文，女，1971年1月7日出生于福建省明溪县，汉族，小学文化，无业，住福建省明溪县。因涉嫌犯赌博罪，于2019年3月27日被取保候审。 被告人邓九金，男，1966年9月20日出生于福建省明溪县，汉族，初中文化，农民，住福建省明溪县。因涉嫌犯赌博罪，于2019年4月17日被取保候审。 被告人梁爱春，女，1975年2月25日出生于福建省明溪县，汉族，高中文化，无业，住福建省明溪县。因涉嫌犯赌博罪，于2019年3月27日被取保候审。 被告人吕木根，男，1962年9月21日出生于福建省明溪县，汉族，小学文化，农民，住福建省明溪县。2012年4月11日，因参与赌博被行政罚款。因涉嫌犯赌博罪，于2019年3月29日被刑事拘留，同年4月26日被取保候审。 明溪县人民检察院以明检诉刑诉〔2020〕10号起诉书指控被告人梁永昌、汤继文、梁秋文、邓九金、梁爱春、吕木根犯非法经营罪，于2020年2月10日向本院提起公诉，并建议适用简易程序审理。本院立案后依法组成合议庭，适用简易程序，公开开庭审理了本案。明溪县人民检察院指派检察员谢建雄出庭支持公诉。被告人梁永昌、汤继文、梁秋文、邓九金、梁爱春、吕木根均到庭参加诉讼。现已审理终结。 明溪县人民检察院指控：从2018年3月27日起，被告人梁永昌在明溪县利用香港“六合彩”的49个号码及12生肖设置赌博规则销售“六合彩”彩票。梁永昌通过手机微信接受赌客下注，进行竞猜赌博。被告人梁永昌为扩大“六合彩”下注量，2018年4月发展了被告人梁秋文、邓九金为下线，同年6月，发展了被告人梁爱春为下线、同年7月发展了被告人吕木根为下线，由梁秋文、邓九金、梁爱春、吕木根负责招揽赌客，接受投注，并将赌客购买六合彩的下注情况、数量、金额等收集后通过微信上报给被告人梁永昌，并从中抽取六合彩生肖下注总额6%、“特码”42倍赔率的下注总额13%或者“特码”46倍赔率的下注总额5%作为报酬。 开奖后，下线与被告人梁永昌根据每期投注单及赔率进行结算，下线按照约定的比例抽取每期报酬后，用剩余投注额赔付给中奖的赌客，再将盈余部分通过微信转账给被告人梁永昌，若当期投注额不足以赔付给赌客，则由被告人梁永昌将不足部分通过微信转账给下线赔付他人。 2019年1月17日开始，被告人梁永昌伙同被告人汤继文(其中梁永昌占股75%，汤继文占股25%)非法经营六合彩，由梁永昌做庄，汤继文负责登记并上报给梁永昌下线的六合彩下注情况，梁永昌根据记单及报单情况进行统计，并通过微信与下线及赌客结算和赔付赌资。 2018年3月27日至2019年3月22日，被告人梁永昌共接受下线及其他赌客六合彩投注总金额为1173469.13元，共赔付775049.38元。2019年1月17日至2019年3月22日，被告人汤继文与梁永昌合作期间，共接受他人六合彩投注金额为359184.22元，赔付254503.88元。2018年4月3日至2019年3月22日，被告人梁秋文共向梁永昌上报他人六合彩投注金额为320831.63元，获得赔付130785元。2018年7月19至2019年3月22日，被告人吕木根共向梁永昌上报他人六合彩投注金额为218147元，获得赔付87879元。2018年4月3日至2019年3月22日，被告人邓九金共向梁永昌上报他人六合彩投注金额为98995元，获得赔付122375元。2018年6月19日至2019年3月22日，被告人梁爱春共向梁永昌上报他人六合彩投注金额为83645.5元，获得赔付115663.5元。 2019年3月22日，明溪县公安局民警在明溪县抓获被告人梁永昌、汤继文；2019年3月27日被告人梁秋文、梁爱春到明溪县公安局投案；2019年3月29日被告人吕木根到明溪县公安局投案；2019年4月17日被告人邓九金到明溪县公安局投案。 被告人梁永昌退出赃款及获利180000元，汤继文退出赃款及获利130000元，梁秋文退出赃款及获利24900元，邓九金退出赃款及获利40000元，吕木根退出赃款及获利40000元，梁爱春退出赃款及获利10100元。 公诉机关认为，被告人梁永昌、汤继文、梁秋文、邓九金、梁爱春、吕木根违反国家规定，未经国家批准擅自销售彩票，梁永昌非法经营数额1173469.13元，汤继文与梁永昌共同经营期间，非法经营数额359184.22元，梁秋文非法经营数额320831.63元，吕木根非法经营数额218147元，邓九金非法经营数额98995元，梁爱春非法经营数额83645.5元，扰乱市场秩序，情节严重，应当以非法经营罪追究其刑事责任。梁永昌、汤继文、梁秋文、吕木根、邓九金、梁爱春共同故意犯罪，是共同犯罪。梁永昌在共同犯罪中起主要作用，是主犯。汤继文、梁秋文、吕木根、邓九金、梁爱春、在共同犯罪中起次要作用，是从犯。建议判处梁永昌有期徒刑三年，缓刑三年六个月，并处罚金十三万元；建议判处汤继文有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金两万元；建议判处梁秋文有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金两万元；建议判处吕木根有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金一万元；建议判处邓九金拘役五个月，缓刑六个月，并处罚金两万元；建议判处梁爱春拘役五个月，缓刑六个月，并处罚金三千元。 公诉机关提交了明溪县公安局提取、出具的记账单，注册会计商检报告，违法犯罪经历查询情况表，户籍证明，到案经过，扣押决定书，扣押清单；证人梁某、汤某、张某1、江某1、江某2、罗某、吕某、郑某、曾某1、曾某2、赖某、刘某、杨某、张某2、谢某、方某、揭某、晏某、连某的证言；被告人梁永昌、汤继文、梁秋文、梁爱春、吕木根、邓九金的供述与辩解；检查笔录、搜查笔录、辨认笔录；微信转账记录和聊天记录等证据证实。 被告人梁永昌、汤继文、梁秋文、吕木根、邓九金、梁爱春对指控事实和罪名及量刑建议没有异议，同意适用简易程序，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。 经审理查明的事实、证据与公诉机关的指控一致。另查明，公安机关扣押梁永昌赃款180000元，苹果手机、小米手机各一部，笔记本电脑一部，记账单三张，记账本两本，计算器两台；扣押汤继文赃款130000元及手机一部；扣押梁秋文赃款24900元以及手机一部；扣押吕木根赃款40000元；扣押邓九金赃款40000元；扣押梁爱春赃款10100元。梁永昌已缴纳罚金30000元，汤继文已缴纳罚金20000元，梁秋文已缴纳罚金20000元，吕木根已缴纳罚金10000元，邓九金已缴纳罚金20000元，梁爱春已缴纳罚金3000元。 中华人民共和国刑法二百二十五条六十七条七十二条七十三条本院认为，被告人梁永昌、汤继文、梁秋文、梁爱春、吕木根、邓九金未经国家批准，非法销售“六合彩”，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的事实和罪名均已成立。共同犯罪中，梁永昌起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。汤继文、梁秋文、梁爱春、吕木根、邓九金起次要、辅助作用，是从犯，应当从轻处罚。梁永昌、汤继文如实供述自己的罪行，且积极退出赃款，可以从轻处罚。梁秋文、梁爱春、吕木根、邓九金犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行的，是自首，可以从轻或者减轻处罚。六名被告人当庭认罪、自愿退赃，可以酌情从轻处罚。公诉机关关于汤继文、梁秋文、梁爱春、吕木根、邓九金的量刑建议适当应予采纳，公诉机关关于并处梁永昌罚金130000元的量刑建议不当，本院予以调整。扣押在案的作案工具、赃款予以没收，上缴国库。根据六被告人的犯罪事实、性质、情节、危害程度、悔罪表现等，决定对其从轻处罚并适用缓刑。据此，依照《》第第（四）项，第二十五条第一款，第二十六条第一款及第三款，第二十七条，第四十二条，第第一款及第三款，第第一款及第三款，第第二款及第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条,《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条的规定，判决如下： 一、被告人梁永昌犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月，并处罚金六万元； （缓刑考验期限从判决确定之日起计算。未缴罚金于本判决生效之日起三十日内缴纳） 二、被告人汤继文犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金两万元（已缴纳）； （缓刑考验期限从判决确定之日起计算） 三、被告人梁秋文犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金两万元（已缴纳）； （缓刑考验期限从判决确定之日起计算） 四、被告人吕木根犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金一万元（已缴纳）； （缓刑考验期限从判决确定之日起计算） 五、被告人邓九金犯非法经营罪，判处拘役五个月，缓刑六个月，并处罚金两万元（已缴纳）； （缓刑考验期限从判决确定之日起计算） 六、被告人梁爱春犯非法经营罪，判处拘役五个月，缓刑六个月，并处罚金三千元（已缴纳）； （缓刑考验期限从判决确定之日起计算） 七、扣押在案的赃款及作案工具（详见清单），予以没收，由扣押机关上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省三明市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  杨建玲 人民陪审员  王招月 人民陪审员  杨慧敏 二〇二〇年二月二十六日 书 记 员  杜丽琼 附：相关法条 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第四十二条拘役的期限，为一个月以上六个月以下。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第六十四条犯罪物品的处理犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第六条未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外： （一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的； （二）被告人违背意愿认罪认罚的； （三）被告人否认指控的犯罪事实的； （四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的； （五）其他可能影响公正审判的情形。 人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。 梁永昌等六人非法经营罪一案 被告人上缴国库赃款、赃物清单                            编号                       被告人                       扣押物                       特征                               1                       梁永昌                       赃款180000元                       1800张面值100元普通版人民币                               苹果手机                       黑色机身                               小米手机                       白色机身                               笔记本电脑                       宏基品牌，黑色                               记账单叁张                       A4纸，写着1-49数字                               记账本两本                       写着1-49数字                               2                       汤继文                       赃款130000元                       1300张面值100元普通版人民币                               手机一部                       Oppo品牌，蓝色机身                               3                       梁秋文                       赃款24900元                       249张面值100元人民币                               手机一部                       Oppo品牌，白色机身                             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