文书内容湖南省娄底市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘13民终2275号上诉人（一审被告）：中铁十六局集团第五工程有限公司，住所地河北省唐山市丰润区光华道2号。法定代表人：朱卫东，该公司董事长。委托诉讼代理人：张镇，该公司职员。委托诉讼代理人：王臣，北京天驰君泰律师事务所律师。上诉人（一审原告）：巴中市泰宇建筑劳务公司，住所地四川省巴中市兴州街7号15幢1楼2号。法定代表人：邱玲，该公司总经理。委托诉讼代理人：张陆臣，该公司项目经理。委托诉讼代理人：陈流波，湖南真理律师事务所律师。上诉人中铁十六局集团第五工程有限公司（以下简称“第五公司”与上诉人巴中市泰宇建筑劳务公司（以下简称“泰宇公司”）财产损害赔偿纠纷一案，一审法院于2018年8月20日作出（2016）湘1302民初2749号民事判决，双方当事人均不服，上诉至本院，本院于2018年12月21日作出（2018）湘13民终1500号民事裁定，将该案发回一审法院重审。一审法院重审后，于2019年9月17日作出（2019）湘1302民初623号民事判决。双方当事人均不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。第五公司上诉请求：1、撤销娄星区人民法院（2019）湘1302民初623号民事判决；2、请求驳回被上诉人的起诉或者诉讼请求或者发回重审；3、本案诉讼费用由被上诉人承担。理由：一、上诉人是否拖欠土地费用不构成对被上诉人的违约事实，与本案合同履行没有关系，一审判决将上诉人是否拖欠村民土地费用认定为违约行为，将合同外第三方的行为判决上诉人承担违约责任，对案件事实认定错误。二、被上诉人举证的录像和证人证言是无效证据，不能认定违约事实的存在，一审法院采信这些证据，对违约事实认定错误。三、被上诉人的设备减值损失是自然损耗，与能否撤出没有因果关系，一审法院将其认定为被上诉人的经济损失，对案件事实认定错误。四、被上诉人不是合法的经营主体、不具有经营资格、不具备生产经营条件，一审法院认定其经营损失，对案件事实认定错误。五、被上诉人在结算文件中已经放弃赔偿权利，一审法院任意解释证据，加重上诉人的责任，对案件事实认定错误。六、一审法院认为是当地村民阻拦被上诉人撤场，却判决上诉人承担违约责任，适用法律存在错误。泰宇公司辩称：第一、关于本案的案由，建设工程合同纠纷是正确的，中铁认为是买卖合同纠纷是断章取义，虽然标题是供应合同，但实际是建设施工合同，是双方共同管理，共同建设，中铁也派了相应管理人员到场，且担任站长。从双方的各种结算协议以及劳务合同来看，也足以说明双方是建设施工合同关系。第二、关于本案违约责任问题，与我们的诉求并不矛盾，我们诉求赔偿损失，这是违约责任的一种，中铁存在违约行为，应当承担违约责任。第三、原审判决根据客观事实综合采信证据符合法律规定。第四、原审对损失的认定符合客观事实，设备损失有司法鉴定，且中铁也没有提出重新鉴定，所以应当认定。第五、原审判决适用法律正确，适用合同法符合本案规定。第六、关于中铁提出的管辖异议问题，在原审中，中铁参加了庭审活动，并没有提出管辖异议，应当视为放弃管辖权异议。第七、关于最终结算协议，只能说明结算时以及结算前的一些问题已经处理好了，对于后期的损失并没有进行约定，包括中铁至今拖欠我方工程款及利息六七百万元。第八、关于中铁提到的站点不会产生效益的问题也是不正确的，我们公司与中铁合作时也和其他工程局有合作，所以站点产生效力是必然的。故中铁第五公司的上诉主张均不能成立。泰宇公司上诉请求：（1）被上诉人在原审判决基础上，增加赔偿原告损失603.24万元；（2）本案诉讼费用由被告承担。理由：一、原审判决责任划分错误，上诉人不应当承担责任。根据双方合同的约定，拌合站租地事宜及费用均由被上诉人承担。但被上诉人长期拖欠当地村民土地租金、补偿费用等，当地村民日夜看守，不准许上诉人的搅拌机等机械设备撤出，经与当地村民、村委会多次协商未果，给上诉人造成了巨大的经济损失。这是被上诉人的违约行为造成的，上诉人没有任何过错，不应当承担本案的责任。二、被上诉人与万宝镇于2016年1月17日的补偿协议至今未得到实际履行，所以，被上诉人的赔偿不应于2016年1月17日截止，应为2018年6月27日。三、上诉人的违约金损失，应当予以考虑，因上诉人设备无法撤场，需向前郭县星海商品混凝土有限公司支付违约金30万元，该损失客观存在，应当予以认定。四、看守费认定2,000元每月过低，实际为3,000元每月，且并非一个看守，应为2人。五、间接损失认定过低，根据理论产能，上诉人利润达26,400,000元。六、设备损失认定过低，贬值损失不只31.08万元。七、诉讼费用、鉴定费用承担方面，原审判决不合理，上诉人无过错，此费用均应由被上诉人承担。第五公司辩称：第一、中铁没有欠租金的行为，村民也不是合同的一方当事人，中铁是否欠租金不构成本案的违约行为，泰宇公司根据合同有撤出设备的义务，村民阻拦是村民的责任，跟中铁无关，中铁没有责任。第二、关于2016年1月17日的补偿协议，补偿费是用过去已交的保证金来支付，费用早就交过了，不存在欠租金、补偿费的问题，泰宇公司称补偿协议没有履行，赔偿应该截止在2018年6月7日没有证据支持。第三、违约金损失，在2014年、2015年结算的时候，泰宇公司从没有说过协议的问题，协议是不真实的，是专门为本案所补签的，30万元的违约损失是不存在的。第四、关于看守费，没有证据证明工资已经支付，所以看守费是不存在的。第五、关于间接损失，鉴定机构也曾表示对该部分是无法鉴定的，泰宇公司也撤回了这部分的申请，审判机关没有资格来鉴定经营损失，且泰宇公司是混凝土供应站，不对外经营，不存在赚取经营利润问题，其主张的利润损失是不存在的。第六、关于设备损失，第三方鉴定机构鉴定的设备损失从财务来讲就是固定资产折旧，跟谁阻拦撤场无关，认定贬值损失没有证据支持。第七、应当驳回泰宇公司的诉讼请求，诉讼费与鉴定费应由泰宇公司承担。泰宇公司向一审法院起诉请求：一、由被告赔偿原告因拌合站机械设备无法撤场的经济损失1,800万元；二、由被告承担本案的诉讼费用。一审法院确认的事实：原告泰宇公司（乙方）与中铁十六局集团沪昆客专长昆湖南段第三项目分部（甲方）（以下简称“中铁十六局第三项目分部”）于2012年4月17日签订了《沪昆客专娄邵联络线混凝土供应合同》，合同其中约定：一、合作项目：乙方建设拌合站供应砼到甲方联络线施工现场；二、联络线及正线建设项目共计砼20万方以上，工期2012年4月25日至2013年12月30日；三、砼成品单价：            序      号              砼标      号              单位              单价      （元）              序号              砼标号              单位              单价（元）                  1              C15              M3              340              5              C35              M3              385                  2              C20              M3              360              6              C40              M3              400                  3              C25              M3              365              7              C25喷射              M3              450                  4              C30              M3              380              8              C25喷射              M3              465      以上单价包括拌合站建设、设备购置、安装调试、设备维修、砼材料费及损耗，拌合站运营过程中的人工费、设备费、材料费、燃料及动力（亦包括水电费）、工具、临时设施、环保、安全文明施工措施、管理费、利润、各类保险费、风险包干费用、税金（除甲供材料）、规费、以及协议和施工中明示或暗示发生的为完成砼拌和及运输工作内容所需的所有费用；四、甲方的权利义务：1、甲方负责砼拌合站的临时租地有关事宜与拌合站建设施工的“三通”，并承担相关费用。……；五、乙方的权利义务……2、乙方自行组织设备、车辆选型采购、并承担费用；根据实际需要搞好临建，并承担相应费用；车辆、设备及地面上附属建筑所有权归乙方所有。合同履行结束后拆除、转移，将场地、道路使用权移交给甲方……；八、违约责任1、甲方违反合同约定逾期支付混凝土货款时，双方协商给予适当补偿。2、一方违约后，另一方要求违约方继续履行合同时，违约方承担上述违约责任后仍然继续履行合同。……合同另对其他事宜进行了约定。为建设涉案项目混凝土拌合站，中铁十六局第三项目分部于2012年3月至10月期间与娄星区万宝镇新致村村民委员会分别签订了四份铁路建设项目临时用地协议（合计租用该村田心、台上组土地24.7775亩，租赁期限3年，土地租金合计292,540元），签订协议后政府拆迁部门向被告移交了土地，中铁十六局第三项目分部于2012年5月4日、2013年4月11日、2013年5月14日合计向新致村支付土地租金705,566.32元（因中铁十六局第三项目分部租用新致村七个组的田地）。拌合站建成后，原告以中铁十六局第三项目分部的名义经营（原告无从事该项目的营业资质）。2014年7月份以后，拌合站未再接到被告的任务订单。2014年8月1日，原告开始从拌合站撤场，因原告拖欠新致村村民的材料款和运费、中铁十六局第三项目分部未付清土地租金等原因受到当地村民阻挠，导致原告尚有二台搅拌机、一台电磅、二间板房、二间料棚等固定设施未撤出场地。2014年8月10日，原告（甲方）与案外人前郭县星海商品混凝土有限公司（乙方）签订《混凝土搅拌站合作协议》，该协议约定：甲方以在中联重科购买的二台120型搅拌机作为投资，预计于2014年9月25日将搅拌站运送至合作的场地，乙方以自有180型搅拌设备与场地作为投资，违约责任：违约金为人民币30万元，损失包括一方的直接损失与间接损失……。之后，因村民阻挠原告拆除设备撤场，导致原告未能与案外人前郭县星海商品混凝土有限公司进行继续合作。2014年11月份，中铁十六局第三项目分部承建的沪昆铁路娄邵联络线完工。2015年12月25日，原告项目经理张陆臣（乙方）与中铁十六局第三项目分部（甲方）签订了《最终结算协议》：依据甲乙双方签订的《单项工序劳务承包施工合同》、《沪昆客专娄邵联络线混凝土供应合同》现工程已经完工，甲乙双方就原协议，签订结算协议如下：1、双方审定，最终结算金额87137，397元，扣除质量保证金4321，866后，本期应支付82815，531元；2、3、……；4、结算协议签订后，乙方（以上三个工班）与第三方发生的债权、债务纠纷及治安问题均由乙方负责，甲方不承担与此有关的任何经济责任及连带责任；5、本次结算作为甲乙双方最终结算（开工至工程结束），施工中各种原因引起的停误工费用、机械设备使用费、电费及甲方签认的所有的有价凭证等所有问题全部结清，不存在任何遗留争议问题。结算后，乙方不得再以任何理由和形式向甲方索要任何费用；6、本协议一经签订，双方共同确认无其它任何遗留问题，原《单项工序劳务承包施工合同》、《沪昆客专娄邵联络线混凝土供应合同》废止，双方合同执行结束，本协议审定金额支付后双方解除一切经济联系。2016年1月17日，中铁十六局第三项目分部（甲方）与娄星区万宝镇（乙方）签订《8#拌合站复垦移交协议》，被告就拌合站的临时用地一次性补偿万宝镇48.5万元，该补偿费用包括所有一切费用，含地类补差、需要复垦所发生的费用、租金等。甲、乙方于此协议签订之日起（已签订的原协议作废），已正式将上述土地的使用权交还给乙方，乙方保证能自行处理上述土地的所有遗留问题，不得再为上述土地向甲方索要任何其它费用，并确保第三项目分部场地内所有物资材料于签订后正常外运。2018年6月20日，一审法院根据原告的申请对其购置的2台搅拌机（实为1台2×HZS120搅拌站）、1台电傍、2间板房、2间料棚等设施设备的价值委托了湖南新时代不动产资产评估有限公司进行司法鉴定评估，该公司受理后，于2018年7月23日出具湘新资鉴报字〔2018〕第0703号《资产评估司法鉴定意见书》，鉴定意见为：本次鉴定的相关资产基准日2014年8月的市场价值为302.06万元，于鉴定基准日2018年6月20日的市场价值为219.46万元。原告为此鉴定支付6万元鉴定费。现原告认为被告未按约付清土地租金，导致村民阻拦原告设备不能撤离场地，给原告造成了经济损失，要求被告进行赔偿。双方由此产生纠纷，因协商未果，原告遂诉至一审法院，请求依法判令。另查明，2014年8月至2015年10月，原告雇用人员对涉诉的设施进行看守。一审法院认为，本案系建设工程合同纠纷。本案中，中铁十六局第三项目分部与原告泰宇公司签订了《沪昆客专娄邵联络线混凝土供应合同》，该合同系双方真实意思的表示，双方当事人均应按合同约定全面履行各自义务。首先关于被告辩称，双方签订的《最终结算协议》确定已无任何“遗留问题”，即使存在当地村民阻止原告撤场的事实，如果有损失，也应由原告自行承担。一审法院认为《最终结算协议》是基于双方签订的《沪昆客专娄邵联络线混凝土供应合同》而形成的书面结算依据，其所涉及的“遗留问题”不应当扩大解释，应限于就双方履行合同而产生的问题，而非合同履行后村民阻止原告撤场问题。其次，被告辩称土地租金已全部付清并提供支付凭证，即使村民阻止撤场与其也没有关联。一审法院认为，因该支付凭证涉及多个村民小组的土地租金的支付，无法显示阻止原告撤场的村民小组的土地租金已付清，且被告提供《8#拌合站复垦移交协议》亦能证明2016年被告还因拌合站临时用地再次补偿万宝镇48.5万元。结合原告提供的新致村村民的证明、该村相关干部的证人证言，可以认定在村民阻止原告撤场之时并没有付清土地租金。根据涉案合同约定，甲方负责砼搅拌站的临时租地有关事宜与搅拌站建设施工的“三通”，并承担相关费用。合同履行结束后，乙方负责拆除、转移相关设备，并将场地、道路使用权移交给甲方。现中铁十六局第三项目分部未按合同约定妥善处理好租地有关事宜，拖欠村民租金未及时给付，导致当地村民阻止原告撤场，致使原告无法按合同约定拆除、转移相关设备，给原告造成了经济损失，故中铁十六局第三项目分部的上述行为构成违约，应对原告的经济损失承担一定赔偿责任，因原告自身未按时结算拖欠村民相关费用，自身存在一定过错，并应对其相关损失承担相应的责任。现中铁十六局第三项目分部已于2016年1月17日，就拌合站的临时用地的租金问题与万宝镇进行了最后结算，由其一次性支付万宝镇各项土地租金48.6万元，双方确认再无任何遗留问题，不得再为上述土地向中铁十六局第三项目分部索要任何其他费用，并确保第三项目分部场地内所有物资材料于签订后正常外运，因此在2016年1月17日之后由此产生的相应经济损失，不应再由中铁十六局第三项目分部承担。关于原告的经济损失认定问题。一、机器设备及建筑物的（直接）损失。原告尚未搬出的设备含二台搅拌机、二台电磅、二间板房、二间料棚等固定设施。根据司法鉴定意见，本次鉴定的相关资产基准日2014年8月的市场价值为302.06万元，于鉴定基准日2018年6月20日的市场价值为219.46万元。经核算上述期间（2014年8月至2018年6月20日）的设备贬值损失为82.6万元（302.06万元-219.46万元），该期间每日的折旧率为582元/天（82.6万元/1419天）。因此参照上述评估标准，一审法院酌定2014年8月至2016年1月17日期间设备贬值损失为31.08万元（582元/天×534天）。二、生产利润（间接）损失。原告于2018年3月向一审法院申请对120搅拌机的生产能力及利润进行鉴定，但鉴定机构认为无法作出该申请项目，原告因而撤回了对该项鉴定的申请。一审法院现依据对娄底市拌合站市场行情的了解及相关行业规定，对原告的利润损失核算如下：一、涉诉的120搅拌机，产能为30万方/年（1年52个星期，每星期休一天，365天－52天＝313个正常工作日，年产能：120方／小时×8小时×313日＝30万方／年）。因任何一个搅拌站都无法确保在每个工作日连续生产8小时，故产能不等于实际产量。按市场行情，产能发挥率不超过20%，年利润不超过30元／方。因此一审法院参考市场行情酌情考虑，产能发挥率为18%，年利润28元／方，所以原告两条120搅拌机生产线，实际一年产能为30万方×2条×18%＝10.8万方，每月产能＝0.9万方，则1年零5个月（自2014年8月至2016年1月）利润为：0.9万方×17个月×28元／方＝428.4万元。三、关于看守人员工资费用问题。原告虽未提交相关证据证明发生看守工资费用，但原告雇请人员负责看守是事实，故结合本地消费水平，一审法院认定看守费用为：2000元／月×17个月＝3.4万元。四、关于原告违约产生的损失。虽原告与案外人前郭县星海商品混凝土有限公司签订《混凝土搅拌站合作协议》，因机械设备无法搬离场地，导致原告违约，需支付违约金人民币30万元，但因原告并未向法庭提供支付证明，无法确定该损失已实际发生，故一审法院不予认可。综上所述，原告的直接损失：机器设备及建筑物的损失31.08万元、鉴定费6万元、人工工资3.4万元；间接损失：428.4万元。两项损失总计468.88万元。根据本案实际情况，由中铁十六局第三项目分部赔偿原告各项经济损失328.2万元，其余损失由原告自负。因中铁十六局第三项目分部系无独立承担民事资格的主体，故由其开设单位即被告第五公司承担民事赔偿责任。据此，根据《中华人民共和国侵权合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条之规定，判决：一、被告中铁十六局集团第五工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告巴中市泰宇公司支付328.2万元；二、驳回原告巴中市泰宇公司的其他诉讼请求。案件受理费135620元，由原告巴中市泰宇公司承担94934元，被告中铁十六局集团第五工程有限公司承担40686元。二审期间，双方当事人均未提供新的证据。经审理，对于一审法院所查明的事实予以确认。另查明，中铁十六局第三项目分部与泰宇公司于2012年4月17日签订《沪昆客专娄邵联络线混凝土供应合同》，该合同第十条约定：“本合同在履行过程中如有争议，双方应进行友好协商，协商无效时，双方同意向北京仲裁委仲裁。”一审法院立案受理泰宇公司的起诉后，第五公司提出管辖权异议，一审法院作出（2016）湘1302民初2749号民事裁定予以驳回。第五公司向本院提起上诉。本院于2017年3月27日作出（2017）湘13民辖终49号民事裁定书，认为泰宇公司以其在混凝土供应任务完成后，系第五公司的原因导致机械设备无法撤场造成经济损失，向原审法院提起诉讼，本案系财产损害赔偿纠纷，属侵权纠纷的范畴，侵权行为发生地人民法院对本案具有管辖权，并认为涉及合同之诉应按照合同约定由北京仲裁委员会仲裁，裁定驳回上诉，维持原裁定。本院认为，本案争议的焦点问题是：泰宇公司于2014年8月从搅拌站撤场时受到当地村民阻拦而造成的经济损失，是否应由第五公司承担赔偿责任？在本院针对本案管辖权异议作出的（2017）湘13民辖终49号民事裁定书中，认为本案系财产损害赔偿纠纷，属侵权纠纷的范畴，并认为涉及合同之诉应按照合同约定由北京仲裁委员会仲裁。按该生效法律文书所裁定的内容，本案应适用《中华人民共和国侵权责任法》对泰宇公司撤场被阻造成的经济损失进行审理，故一审法院适用《中华人民共和国合同法》对双方当事人签订的合同进行审理和判决不当，二审应予以纠正。第五公司上诉提出“一审法院认为是当地村民阻拦被上诉人撤场，却判决上诉人承担违约责任，适用法律存在错误”的理由成立，本院予以采纳。《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”第八条规定“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”第九条第一款规定“教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任。”本案中，泰宇公司以第五公司未按约付清土地租金，导致村民阻拦其设备不能撤离场地，给其造成了经济损失为由，要求第五公司赔偿。但实施阻拦侵权行为的是当地部分村民，第五公司并非实施侵权行为人，泰宇公司亦未能提供证据证明第五公司与该部分村民共同实施了侵权行为或教唆、帮助该部分村民实施侵权行为，第五公司在本案中不应当承担侵权责任。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，泰宇公司对其认为第五公司应承担民事侵权赔偿责任的主张应提供证据证明，因其举证不能，应承担不利的法律后果。故第五公司上诉提出“一审判决将合同外第三方的行为判决上诉人承担违约责任，对案件事实认定错误”的理由成立，本院予以采纳。综上所述，本案系损害赔偿纠纷，泰宇公司诉称其从搅拌站撤场时受到当地村民阻拦而造成经济损失，因其不能提供证据证明第五公司在阻拦过过程中存在侵权行为，故第五公司不应承担赔偿责任。第五公司上诉提出的理由成立，本院予以采纳；泰宇公司上诉提出第五公司违反合同约定应承担责任的主张，因双方有约定合同纠纷由仲裁裁决，故应另行处理。泰宇公司的其余上诉主张缺乏依据，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第八条、第九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、撤销湖南省娄底市娄星区人民法院（2019）湘1302民初623号民事判决；二、驳回上诉人巴中市泰宇建筑劳务公司的诉讼请求。一审案件受理费135620元，二审案件受理费87082元，合计222702元，由上诉人巴中市泰宇建筑劳务公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 魏 正 宇审 判 员 邓 永 新审 判 员 谭  芳二〇二〇年二月十二日代理书记员 欧阳齐缘附相关法条：《中华人民共和国侵权责任法》第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。第八条二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。第九条教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任。教唆、帮助无民事行为能力人、限制民事行为能力人实施侵权行为的，应当承担侵权责任；该无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人未尽到监护责任的，应当承担相应的责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。