安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖02民终32号上诉人（原审被告）：赵万宝，男，住安徽省芜湖市镜湖区。上诉人（原审被告）：安徽华业建工集团有限公司，住所地安徽省芜湖市鸠江区祥盛路59号商贸服务中心。法定代表人：林世宏，该公司董事长。两上诉人共同委托诉讼代理人：赵蕙，安徽金鸿律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：安群山，男，汉族，住安徽省芜湖市鸠江区。委托诉讼代理人：李雨，安徽吉和律师事务所律师。上诉人赵万宝、安徽华业建工集团有限公司（以下简称华业公司）因与被上诉人安群山提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省芜湖市鸠江区人民法院（2019）皖0207民初3685号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月1日立案后，依法组成合议庭于2020年1月14日公开开庭进行了审理。上诉人赵万宝、华业公司的共同委托诉讼代理人赵蕙，被上诉人安群山及其委托诉讼代理人李雨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赵万宝、华业公司上诉请求：1.撤销(2019)皖0207民初3685号民事判决书第一项,改判驳回被上诉人诉讼请求;2.判令被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：一、一审认定事实有误,安群山并非在提供劳务、接受指示过程中受伤,二审应当依法查明事实。首先,安群山在案涉工地担任施工员一职。其工作职责在项目工地的办公室内有张贴,主要负责技术、安全方面的指导工作,十分明确。安群山对此显然充分了解、应当服从管理。其次,一审两位证人当庭也多次表示,对外脚手架钢管进行拆卸系三人的自发行为,因雨天工地停工无事,主动去拆除脚手架,被上诉人随之进行操作。三人并未受到上诉人的指示和安排,完成的也并非是自己职责范围内的工作。再者,赵万宝将案涉工地的外脚手架工程已分包给案外第三人施工,无论从事实上还是常理上来看,其均无需增加自身成本、将如此专业危险的施工任务再行委托安群山。由此可见,被上诉人并非在提供劳务过程中受伤,也不是在完成其劳务内容,上诉人全程并不知情,不应承担雇主责任。二、一审适用法律不当,二审应当改判。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定:当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。被上诉人作为一审原告,应当举证证明其拆除脚手架系其工作职责、或受到被上诉人的指示。一审法院以“从现有证据看,不能地出原告。非接受被告临时指派的结论”以及“从常理分析”等逻辑推理的形式,认定安群山是在执行劳务过程中受伤,显然违背了诉讼法对于举证责任的分配。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定,赵万宝在本案中应当承担的是过错责任,其既未指示被上诉人从事该劳务,也在工地配备了足够安全配套设施,不存在任何过错,不应承担责任。三、被上诉人对本次事故发生负全部责任。本案安群山明知外脚手架工程已有第三人施工,明知自己非专业脚手架施工人员,无视风险,在未佩戴安全设施的状态下进行操作,导致损害发生。本案过错完全在于安群山,其应负全责。综上,上诉人愿意出于私人感情及人道主义,进行一定的补偿。但从法律、事实上,上诉人均不应承担侵权赔偿责任。安群山辩称，被上诉人是接受赵万宝的雇佣到案涉工地从事施工员工作。除完成施工员工作外，还根据现场工程进度及工程需要，接受赵万宝及现场带班人员的指示和安排，从事如放线、搬砖等工作。事发当日，安群山是接受现场带班人员赵某的指示和安排拆除脚手架。安群山在拆除脚手架过程中受伤，显然是在提供劳务的过程中发生的。一审赵万宝也承认脚手架早一点拆除，后续工程就能早一点上马。安群山拆除脚手架，最终受益的也是赵万宝及华业公司。因此，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。安群山向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告赵万宝赔偿原告损失112431.11｛其中：医药费3337.51元、住院伙食补助费120元（4天×30元）、营养费1800元（60天×30元）、护理费7974元（60天×132.9元）、误工费19983.6元（120天×166.53元）、残疾赔偿金68786元（34393元×20年×10%）、交通费1000元、精神损害抚慰金8000元、鉴定费1430元｝；2.判令被告华业公司对被告安群山的上述债务承担连带赔偿责任；3.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：华业公司承包了芜湖某某橡塑有限公司新建项目工程后，将其交由赵万宝施工。安群山接受赵万宝的雇佣担任案涉工程的工地施工员。2018年12月5日，安群山在已戴安全帽未系安全绳的情况下，与赵有龙、赵某（赵万宝之弟）一同拆除工地脚手架过程中摔倒受伤，随即被送往弋矶山医院进行门诊治疗，被诊断为左侧6-9肋骨骨折等症。2018年12月18日至12月22日在芜湖市第一人民医院住院治疗，被诊断为6-11肋骨骨折、左侧胸腔积液、左肺下叶炎症等。此后，安群山多次在芜湖市第一人民医院门诊治疗、复查。另查明:1.安群山门诊、住院用去医疗费3337.51元，其中安群山个人支付1975.64元；2.安群山陈述其与赵万宝约定的正式月工资为8000元，赵万宝陈述双方约定的月工资为5000元；3.2019年4月24日，安徽大正司法鉴定所出具司法鉴定意见书评定：安群山因意外致左侧第6-11肋骨骨折，构成十级伤残；其误工期120日、护理期60日、营养期60日。安群山为此支付鉴定费1430元。4.案件审理过程中，赵万宝申请对安群山的伤残等级和“三期”进行重新鉴定，安徽广济司法鉴定所出具的司法鉴定意见书评定安群山的伤残等级为十级。赵万宝遂申请撤回对安群山“三期”的重新鉴定。一审法院认为，（一）《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到伤害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。安群山接受赵万宝的雇佣从事工地施工员工作，在拆除脚手架过程中摔倒受伤，接受劳务一方的赵万宝理应承担相应的赔偿责任。赵万宝、华业公司抗辩称，拆除脚手架非安群山的工作职责也非临时接受指派，其不应承担赔偿责任，但从现有证据看，不能得出安群山拆除脚手架非接受赵万宝临时指派的结论，另外，从一般常理分析，安群山未接受指派而自行决定拆除脚手架的可能性较小，故对该抗辩意见不予采纳。（二）《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。华业公司承包案涉工程后，将其转包给没有施工资质的赵万宝施工，故应对安群山的损失承担连带赔偿责任。（三）赵万宝没有相应的施工资质而进行施工，其雇佣的安群山在提供劳务过程中受伤，应存在较大过错，赵万宝在提供劳务过程中未尽到安全注意义务，亦存在一定过错。根据本案的实际情况，酌定安群山、赵万宝的过错比例为30%、70%。（四）安群山的损失确定为：1.医疗费虽为3337.51元，但由其自行支付的仅为1975.64元，故确定的医疗费为1975.64元；2.住院伙食补助费120元（4天×30元/天）；3.营养费1800元（60天×30元/天）；4.护理费7972.60元（48500元÷365天×60天）；5.误工费19983.6元（120天×166.53元），安群山主张按166.53元每天计算误工费，不超过赵万宝陈述的月工资5000元标准，应予认可；6.残疾赔偿金68786元（34393元×20年×10%）；7.鉴定费1430元；8.交通费酌定为500元；9.精神损害抚慰金酌定为6500元。上述损失共计109067.84元，由赵万宝赔偿70%，计76347.49元。据此，该院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条之规定，判决：一、赵万宝于判决生效之日起十日内赔偿安群山各项损失76347.49元，华业公司对前述损失承担连带赔偿责任；二、驳回安群山其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。减半收取的案件受理费1274元，由安群山负担409元，赵万宝、安徽华业建工集团有限公司共同负担865元。二审期间，赵万宝、华业公司提交三份转账记录、一张现金日记账及陶宝华身份证复印件，拟证明涉案工程的拆除脚手架工程分包给案外人陶宝华，且双方已实际履行了合同，上诉人没有必要也不需要安群山拆除脚手架。安群山质证意见为，对该组证据的真实性不持异议，但达不到证明目的，该证据不能否认赵万宝是案涉工程的承包人，也不能据此否认赵万宝及现场带班人员指示和安排安群山拆除脚手架的事实。经审理和查阅原审卷宗，本院对原审查明的事实予以确认。本院认为，据已查明的事实，安群山受赵万宝的雇佣在案涉工地工作，安群山在提供劳务过程中受到伤害，赵万宝作为接受劳务一方应当承担相应的赔偿责任。赵万宝、华业公司辩称案涉拆除脚手架工程已分包给案外第三人施工，但并不能据此否认安群山接受现场带班人员指示和安排临时进行拆除脚手架的事实。根据一审庭审中证人赵某的陈述，事发当日因为下雨，架业公司没有员工来拆除脚手架，为了后续工程尽快施工，安群山等人临时拆除案涉脚手架。赵万宝、华业公司主张安群山未受指示和安排,完成的也并非是自己职责范围内的工作，本院难以采信。安群山作为雇员，自行拆除脚手架显然不符合常理。因此，安群山在拆除脚手架过程中受伤应认定因劳务受到伤害，赵万宝作为雇主应承担相应的赔偿责任。一审综合双方各自的过错，酌定赵万宝承担70%的赔偿责任，并无不当。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确。赵万宝、华业公司的上诉请求和理由不能成立，原审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1709元，由上诉人赵万宝、安徽华业建工集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王利民审判员  王桂珍审判员  鲍 迪二〇二〇年二月十二日书记员  李 璇附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。