黑龙江省黑河市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑11民终111号上诉人（原审被告）：刘玉明，男，1966年5月1日出生，汉族，北安市公安局铁南派出所辅警，住北安市铁南区。委托诉讼代理人：宋春雨，北安市兆麟法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：陈秀芝，女，1960年5月21日出生，汉族，退休教师，住北安市。委托诉讼代理人：黄金光，黑龙江天平律师事务所律师。上诉人刘玉明因与被上诉人陈秀芝民间借贷纠纷一案，不服北安市人民法院（2019）黑1181民初2605号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月18日立案后，依法组成合议庭，采取阅卷、调查的方式审理了本案。上诉人刘玉明及其委托诉讼代理人宋春雨，被上诉人陈秀芝的委托诉讼代理人黄金光接受了本院调查。本案现已审理终结。刘玉明上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.诉讼费用由陈秀芝负担。事实和理由：虽然陈秀芝与刘玉明之间存在借贷关系，但是刘玉明于2017年11月15日已通过现金偿还案涉借款，陈秀芝与刘玉明之间未出具欠条及收条。如果刘玉明未偿还陈秀芝借款，陈秀芝从2015年11月16日借款之日至2019年10月31日才提起诉讼不符合常理。陈秀芝没有证据证明多次向刘玉明索要借款，只是在一审诉讼前采取录音的方式得到证据，该份录音在刘玉明不知情且在工作单位的情形下形成。陈秀芝辩称，1.刘玉明对其于2015年11月16日向陈秀芝借款7,000元的事实是认可的；2.刘玉明一审举示的中国平安人寿保险股份有限公司退保说明和中国邮政储蓄银行股份有限公司北安市健康路营业所交易明细，该两份证据仅能证明刘玉明取款的事实，不能证明刘玉明以此款偿还案涉借款的事实，且刘玉明在一审法院对取款的陈述与银行流水明细不相符；3.陈秀芝向一审法院举示的2019年5月27日通话录音能够证明刘玉明未偿还案涉借款的事实，一审法院向刘玉明释明如果对于通话录音真实性有异议可以申请鉴定，但是刘玉明未向一审法院申请鉴定，故刘玉明对于该录音证据的真实性予以认可。陈秀芝向一审法院起诉请求：1.刘玉明偿还陈秀芝借款本金7,000元及支付利息自2015年11月16日起按年利率24%计算至履行完毕之日止；2.刘玉明承担本案诉讼费用。一审法院认定事实如下：陈秀芝与刘玉明系亲属关系。2015年11月，刘玉明向陈秀芝借款7,000元，双方未约定利息，亦未出具借条。陈秀芝称刘玉明借款期限为1年。刘玉明辩称向陈秀芝借款7,000元无异议，但该款于2017年11月15日已经还清。陈秀芝提供2019年5月27日与刘玉明的通话录音1份，该录音内容显示：“……刘玉明：哎呀，你要说没给吧，咱俩就别叫这个真了；陈秀芝：那你说咋整，那你不叫真怎么的，那你不给我，我管你要。那你怎么说不叫这个真呢？那你看看，你咋不叫真呢，那不叫真那钱哪去了，那你说，不叫真这钱哪去了；刘玉明：你这么地吧，我跟孩子通电话看看吧。孩子跟他妈开店，我让他们给凑点，这钱真的我让孩子给你送去，我看你因为这事犯不上……。”陈秀芝称此后于2019年10月21日上午又去北安市铁南派出所找刘玉明，双方协商未果。陈秀芝为维护其合法权益向法院起诉。庭审中，陈秀芝将其主张的利息由“自2015年11月16日起按年利率24%计算至履行完毕之日止”变更为“自2016年11月16日起至实际给付之日止按年利率6%计算”，其他诉讼请求未变。刘玉明委托诉讼代理人对陈秀芝提供的通话录音有异议，认为在录音中刘玉明一直坚持钱已偿还完了，且该证据可能存在剪辑不全面，对证据真实性不认可。一审法院释明其对证据的真实性有异议，可在庭审后3个工作日内向一审法院提出鉴定申请，如逾期未申请，视为刘玉明对该证据的真实性予以认可。一审庭审后3个工作日内，刘玉明及其委托诉讼代理人并未向一审法院提出鉴定申请。一审庭审中，刘玉明委托诉讼代理人为证明刘玉明已向陈秀芝偿还了7,000元，提供了中国平安人寿保险股份有限公司退保说明及中国邮政储蓄银行股份有限公司北安市健康路营业所交易流水，用以证明刘玉明曾于2017年9月12日两次取款2,300元及2017年11月15日两次取款10,365元，并于2017年11月15日以现金方式偿还陈秀芝7,000元。但从银行的交易流水中显示：2017年9月11日，刘玉明账户进款（保费）8262.51元；2017年9月12日，刘玉明四次取款共计8,300元；2017年11月15日，刘玉明账户进款5,165元，同日又取款5,200元。一审法院认为，合法的借贷关系应受法律保护。本案刘玉明向陈秀芝借款7,000元，双方对此无异议，一审法院予以确认。刘玉明委托诉讼代理人抗辩该借款已经还清，应驳回陈秀芝的诉讼请求。刘玉明委托诉讼代理人举示中国平安人寿保险股份有限公司退保说明及中国邮政储蓄银行股份有限公司北安市健康路营业所交易流水，该证据仅能证明刘玉明取款的事实，而不能证明刘玉明用所取款项还款的事实，且刘玉明委托诉讼代理人对取款的抗辩内容与银行流水显示的实际内容不符，该抗辩缺乏事实依据，故对刘玉明主张对陈秀芝借款已偿还的抗辩理由，一审法院不予采信。陈秀芝要求刘玉明偿还借款本金7,000元的诉请，一审法院予以支持。关于本案借款利息，陈秀芝主张自2016年11月16日起至实际给付之日止按年利率6%计算。一审法院认为，因刘玉明借款时，双方未形成书面的借据，陈秀芝亦无其他相关证据证明双方约定了利息及还款期限，故本案借款应视为双方没有约定利息及还款期限。庭审中陈秀芝提供了与刘玉明的通话录音，刘玉明虽有异议但经一审法院释明后并未向一审法院提出对该证据的鉴定申请，故一审法院对该录音的真实性予以认可。通过该录音可证明陈秀芝于2019年5月27日已向刘玉明主张权利，该日期可视为借款到期日。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项：“既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”的规定，对陈秀芝主张的自2019年5月28日起至实际给付之日止按年利率6%计算的利息，一审法院予以支持。对陈秀芝主张的自2016年11月16日至2019年5月27日期间的利息，因陈秀芝未提供证据证明其主张权利的事实，故一审法院不予支持。判决：一、被告刘玉明自判决生效之日起十日内偿还原告陈秀芝借款本金7,000元；二、被告刘玉明自判决生效之日起十日内支付原告陈秀芝借款利息（以借款本7,000元为基数，自2019年5月28日起至实际给付之日止按年利率6%计算）；三、驳回原告陈秀芝的其他诉讼请求。案件受理费50元，减半收取计25元，由被告刘玉明负担。本院二审审理期间，刘玉明申请证人越某出庭作证，旨在证明2017年11月15日，刘玉明在中国邮政储蓄银行股份有限公司北安市健康路营业所取款后将7,000元偿还给陈秀芝。越某陈述，2017年11月15日我给上诉人刘玉明打电话，我让他给我办点事，他让我到北安老一百那等他，刘玉明说他家亲戚的钱他给送去，我在一百道南那等了刘玉明一会陈秀芝质证认为，对证人证言的真实性有异议，刘明玉应当在一审期间申请证人出庭作证，该证人证言不属于二审新证据。陈秀芝住址是北开门，离刘玉明偿还借款的一百道南较远。证人看不见陈秀芝，因为刘玉明给陈秀芝送款必须拐进去，还款情节证人是看不见的。证人说还款时就刘玉明在场，没有第三人，证人在刘玉明提示下说看到刘玉明还款给一个女的，证人证言不属实。证人证言不能对抗陈秀芝提交的2019年5月27日的录音证据。本院认证认为，刘玉明提交的证人证言与其一审庭审时陈述偿还陈秀芝借款时仅有司机在场相互矛盾，不予采信。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，刘玉明认可其向陈秀芝借款7,000元的事实，且有2019年5月27日的录音予以佐证，双方之间的借贷关系合法有效，刘玉明应当履行偿还借款的义务。刘玉明主张其于2017年11月15日以现金方式偿还陈秀芝借款，并申请证人越某出庭作证，但刘玉明的委托诉讼代理人一审庭审时陈述“被告（刘玉明）说当时坐出租车去的，当时司机没下车，被告与原告（陈秀芝）手机通话后约定的地点去的”并未陈述当时还有证人越某在场，与越某的证人证言相互矛盾。此外，本院二审庭审时刘玉明陈述还款经过“2017年11月15日十点多钟我在邮政储蓄取的13,000多元钱，我给被上诉人送去7,000元钱”，但其一审提交的中国邮政储蓄银行股份有限公司北安市健康路营业所交易流水显示2017年11月15日，刘玉明账户进款5,165元，取款5,200元,并非取款13,000余元，刘玉明二审陈述与一审提交的银行流水相互矛盾。故刘玉明主张其已偿还陈秀芝借款7,000元本院不予支持。综上，刘玉明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由刘玉明负担。本判决为终审判决。审判长 王 铁审判员 王 凤审判员 吴萌萌二〇二〇年二月二十七日书记员 宋 萍