四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终19516号 上诉人（原审原告、反诉被告）：廖虹，女，1972年3月29日出生，汉族，住四川省成都市武侯区。 委托诉讼代理人：褚立宁，四川君合律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：四川蜀信保险代理有限公司，住所地：四川省成都市锦江区一环路东四段10号B幢7楼。 法定代表人：卓信括，执行董事。 委托诉讼代理人：罗玉琴，四川典章律师事务所律师。 原审被告：卓信括，男，1968年1月14日出生，汉族，住四川省成都市锦江区。 委托诉讼代理人：罗玉琴，四川典章律师事务所律师。 上诉人廖虹与上诉人四川蜀信保险代理有限公司（以下简称蜀信公司）、原审被告卓信括企业承包经营合同纠纷一案，不服成都市锦江区人民法院（2019）川0104民初5094号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月7日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 廖虹上诉请求：1.撤销一审判决第一项，确认双方于2017年12月16日签订的《承包经营合同》于2018年4月9日解除；2.撤销一审判决第三、四、五项，改判蜀信公司赔偿廖虹投资损失款、公司经营期间续期利益（3088504.68×70%=2161953.42元），共计4345024.02元，并退还管理费58万元。事实和理由：1.本案中合同期限为5年，因蜀信公司单方违约行为导致合同解除。蜀信公司依法不得要求廖虹支付承包经营费，并且应当返还廖虹已经缴纳的费用。2.合作期内，廖虹为占领市场，扩大公司规模，投入人力、财力210万元。廖虹投资盈利的美好愿景因蜀信公司的违约行为而落空。故蜀信公司应赔偿廖虹因前期投入产生的损失。3.蜀信公司应当支付廖虹经营公司期间完成的保险业务续期收益。因保险行业特殊性，保险业务利润较大比例系以续期利益体现。双方《承包经营合同》第3.2条对此明确约定：5年合同到期后，蜀信公司必须与廖虹续签合同。合同期间，廖虹拓展各项保险业务，合作的保险公司有8家，均签订有相应合同，据此蜀信公司可以收取相应续期利益。因蜀信公司的原因导致合同解除，根据《承包经营合同》第6.2条之规定，廖虹在经营期内完成的保险业务续期利益应当由蜀信公司支付。因该部分证据由蜀信公司掌握，一审中，廖虹申请法院向廖虹开展业务合作的八家保险公司调取业务量及续期利益数据。一审未予同意。根据《承包经营合同》约定，期间收益及后期续期70%部分归廖虹所有。因此，该部分事实属本案关键证据，一审未予调查取证，属于基本事实不清。请求二审在查清事实的基础上依法改判。 蜀信公司上诉请求：撤销一审判决要求蜀信公司向廖虹承担50万元违约金的判项，改判廖虹向蜀信公司支付50万元违约金。事实及理由：1.一审认定蜀信公司收回公章致使廖虹无法正常经营，认定事实错误。双方的《企业承包经营合同》第7.2条约定了廖虹可以代管公司公章，但未约定蜀信公司不能拿回。双方是签订了公司公章共管协议的，蜀信公司拿回公章是为方便共同管理及使用，没有任何违约之处，不应承担50万元的违约责任。2.廖虹在承包经营期间及辞职后均有违约行为。廖虹将蜀信公司的保险业务交到其他保险代理公司承保达63.44万元，谋取个人利益。廖虹挪用公司资金归还其配偶的欠款及自己私人的消费和借款，已达100余万元。廖虹在要求辞职后又违反《企业承包经营合同》7.2条第5项“为避免乙方跳槽，乙方因不可抗力以外的原因离开公司，且3年内不能从事同行业”的约定，于2018年7月26日到同行业的另一家保险代理公司任负责人。廖虹未按时足额交纳承包费用，并且未按约定完成每年1000万个险首佣义务。因此，廖虹存在违约行为，应当向蜀信公司支付50万元违约金。 廖虹向一审法院提出诉讼请求：1.判决廖虹与蜀信公司于2017年12月16日签订的《承包经营合同》自2018年4月9日起解除；2.判决蜀信公司返还廖虹已支付的承包费共计580000元；3.判决蜀信公司赔偿廖虹承包经营期间投资款损失2030716元、保险业务续期收益3088504元、解除合同违约金500000元；4.判决卓信括对蜀信公司承担连带责任。 蜀信公司向一审法院提起反诉的诉讼请求：1.判令廖虹向蜀信公司支付承包费1972000元；2.判令廖虹向蜀信公司支付违约金500000元；3.判令廖虹向蜀信公司支付资金占用利息（自起诉之日起，以上述款项合计2472000元为基数按同期银行贷款利率计算至廖虹实际支付之日止）。 一审查明，蜀信公司成立于2004年8月，法定代表人为卓信括，经营范围包括在四川省行政辖区内代理销售保险产品、代理收取保险费、代理相关保险业务的损失勘察和理赔。 2017年1月18日，蜀信公司作为甲方、廖虹等四人作为乙方共同签订《合作经营发展合同》，约定：甲方同意引进乙方团队和资源并与乙方共同经营发展蜀信公司，甲方在合作经营期限内将公司经营权交给乙方，合作经营期间由乙方独立核算、依法纳税、自主经营、自负盈亏，首次合作经营期限为五年，即2017年1月1日至2021年12月31日；年终利润分配制度为40%留存在公司用于经营活动，60%用于分红，卓信括每月按照86000元领取收入，乙方四位每月按照15000元/人领取收入。 2017年12月16日，甲方蜀信公司与乙方廖虹签订《承包经营合同》，约定：甲方同意引进乙方资源，由乙方引进资源促进甲方发展并负责甲方所有与公司经营管理相关的事宜且保证合法合规经营甲方公司的全部事务；甲方在合作经营期间内将甲方公司全部经营权交由乙方；合作经营期间，由乙方独立核算、依法纳税、自主经营、自负盈亏；合作经营期间包括但不限于人员工资福利、社会保险、工伤事故、房屋租金、水费、电费、物业管理费、宽带费、电话费等与甲方公司经营管理相关的全部费用均由乙方支付，与甲方无关；首次合作经营期限为5年，即2017年1月1日至2021年12月31日；因寿险业务重点在续期利益，且公司经营的利润指标多以续期利益体现，因此在合同合作期满后，如乙方无重大过失，甲方必须与乙方续签合同；甲方公司的年利润扣除成本及相关费用，剩余净利润按照法律规定提取盈余公积金后的部分，甲方公司留存30%用于公司日常经营活动，70%用于乙方分配；甲乙双方协商一致，乙方在承包经营期间应对每月向甲方支付承包经营费86000元，支付时间为每月25日；甲方股东会仍然是公司的最高权力机关，有权作出有关决议，享有会计账簿查阅权、股东代表诉讼提起权、表决权等，但是不能侵害或干涉承包人依合同享有的经营权；甲方必须按照合同规定保障乙方的合法权益，为乙方开展合作经营事项提供协助和便利，不得无故单方面解除本协议；如因甲方原因造成合同终止或合同期满双方不再续签，甲方应支付乙方应享有的续期利益；乙方必须按期按时支付合同中应由乙方支付的费用，若拖欠税款、员工工资和社保及本协议约定的承包经营费等超过30日，甲方有权解除合同，并且要求乙方偿付所付款项；乙方因经营过程需要代管甲方公司所有公章、单证和票据，如存在违法、违规行为导致的一切损失（包括经济处罚和行政处罚）由乙方承担；为避免乙方跳槽，本合同生效后乙方因不可抗力以外的原因离开公司，需向公司缴纳违约金500000元，且3年内不能从事同行业；甲乙双方应当全面履行本合同约定，任一方违约的，守约方有权提前解除合同或终止合同的履行，违约方应当向守约方承担违约金500000元，违约金不足以弥补守约方损失的，还应当赔偿守约方的损失；甲乙双方于2017年1月18日签订的《合作经营发展合同》作废。廖虹持有的前述《承包经营合同》的背面空白页有廖虹于2017年12月16日书写的以下内容：“经甲乙双方协商达成如下：1.2017年7、8、9月的承包费每月80000元，共计240000元；2.2017年10、11、12月承包费每月已支付30000元，剩余50000元/月，共计150000元；3.2018年1至12月承包费每月先支付30000元，剩余50000元/月，共计600000元；合计990000元由乙方在2018年12月31日前一次性支付给甲方”。蜀信公司持有的前述《承包经营合同》的背面空白页也有廖虹于2017年12月16日书写的内容，具体以下：“2017年7月、8月、9月的承包费每月80000元未付；2017年10月、11月、12月承包费每月50000元未付；2018年1至12月每月承包费50000元未付；合计990000元于2018年12月31日前全部付清”，蜀信公司将该书写内容作为廖虹向其出具的欠条向法庭出示。 2017年7月24日，卓信括作为移交人、廖虹作为接收人就蜀信公司的公章移交事宜签订《公章管理协议》。同日，廖虹、许存念共同签署《四川蜀信保险代理有限公司公章保管承诺书》，载明保管期限为2017年7月24日至2020年7月23日。 2018年4月9日，卓信括出具收条，载明：从2018年4月8日收回蜀信公司公章一枚；同日，许存念出具情况说明载明：蜀信公司公章由卓信括于2018年4月8日收回。一审庭审中卓信括就此次收回公章的过程陈述称：因公司中标，廖虹持公章外出导致中标文件无法盖章，影响了中标，之后其要求公司财务人员将公章交到许存念的办公室，廖虹要求拿回公章，但其吩咐许存念坚决不让廖虹拿回。 2018年4月25日，廖虹向蜀信公司提交《离职申请》，主要载明：廖虹于2016年6月担任蜀信公司成都分公司负责人，并于2017年5月18日担任蜀信公司副总经理，因在公司经营期间与董事长的经营管理理念不同，凡事与董事长协商达不成共识，决定辞去蜀信公司副总经理职务和蜀信公司成都分公司负责人职务。 另查明，卓信括于2019年4月19日代表其本人和蜀信公司领取了廖虹提交的诉状副本。 一审认为，廖虹与蜀信公司签订的《承包经营合同》系双方当事人的真实意思表示，且内容不违反法律和行政法规的强制性规定，应属合法有效。针对案件审理过程中的几个争议焦点一审阐述如下： 一、关于合同解除的问题。根据《承包经营合同》的约定，蜀信公司在合作经营期间内将公司全部经营权交由廖虹，不能侵害或干涉廖虹依合同享有的经营权，廖虹作为承包人需要代管公司公章。在合同履行过程中，卓信括以廖虹持公章外出影响公司中标为由收回公章明显缺乏相应依据，且该行为导致廖虹无法正常行使经营权，《承包经营合同》无法继续履行，故廖虹在本案中主张解除合同符合合同法规定，应予以支持；但是，因廖虹未提供证据证明其在本案起诉前已通知蜀信公司要求解除合同，因此本案合同解除时间应为廖虹主张解除合同的诉状副本送达蜀信公司之日即2019年4月19日。 二、关于廖虹主张蜀信公司、卓信括承担违约责任的问题。如前所述，卓信括在合同履行期间以廖虹持公章外出影响公司中标为由收回公章，导致《承包经营合同》无法继续履行，构成了违约，依约应承担相应的违约责任。本案中，廖虹既主张蜀信公司返还已支付的承包费，还主张蜀信公司支付违约金并赔偿损失。因廖虹主张退还的承包费系合同履行期间其应承担的承包费，其在合同解除后要求退还已发生的承包费用于法无据，一审不予支持。对于廖虹主张的违约金及损失：因为廖虹与蜀信公司之间系企业承包合同关系，廖虹在本案中并未提供证据证明其在经营期间存在亏损即投入大于盈利，且其主张的续期收益尚存在不确定性，也未实际产生，因此尚无证据证明廖虹在承包经营期间的具体损失。又因合同法上的违约金以“补偿性为主、惩罚性为辅”，即补偿性为其主要属性，其主要功能在于填补守约方的损失，因此若违约金请求权与损害赔偿请求权指向同一损害，则应避免二者的同时适用，否则将出现守约方的双重获益之结果；本案中，廖虹主张的违约金与合同解除后的损失均基于同一损害事实即蜀信公司违约导致合同解除，因此二者不应同时主张。综上，依据《承包经营合同》的约定，一审仅对廖虹主张的违约金予以支持，即蜀信公司应依约向卓信括支付违约金500000元。对于廖虹主张卓信括对蜀信公司应承担的违约责任承担连带责任，缺乏事实依据和法律依据，一审不予支持。 三、关于蜀信公司主张廖虹支付承包费及承担违约责任的问题。第一，蜀信公司主张的承包费：如前所述，案涉《承包经营合同》自2018年4月8日起已无法继续履行，因此廖虹应支付截止2018年4月8日的承包费。根据廖虹与蜀信公司及卓信括各自持有的《承包经营合同》，两份合同背面空白页载明的内容虽存在表述上的差异，但内容基本一致，应视为双方在签订《承包经营合同》的同时对承包费的支付金额、支付时间进行了补充约定。根据该补充约定，截止合同签订之日即2017年12月16日，廖虹尚欠2017年7月至9月的承包费共计240000元、2017年10月至12月承包费共计150000元，2018年1月至12月的承包费每月先支付30000元，对于2018年1月至12月剩余的承包费每月50000元共计600000元与前述尚欠的390000元一并在2018年12月31日前付清；廖虹诉称其已支付了2018年1月至3月每月30000元的承包费，但蜀信公司对此不予认可，而廖虹也未提供证据证明其在案涉《承包经营合同》签订后向蜀信公司支付了该费用，故廖虹尚欠2017年7月至9月的承包费240000元、2017年10月至12月的承包费150000元、2018年1月至4月8日的承包费261333元（3个月×80000元+21333元），合计651333元。第二，蜀信公司主张的违约金：本案中，蜀信公司以廖虹违反合同约定离开公司为由要求廖虹向其支付500000元的违约金。对此一审认为，虽然《承包经营合同》约定为“为避免廖虹跳槽，本合同生效后廖虹因不可抗力以外的原因离开公司，需向公司缴纳违约金500000元”，但是廖虹向蜀信公司提交离职申请是在案涉合同发生无法继续履行情况之后，即此行为并非导致案涉合同解除的原因，故廖虹此时的离职行为不构成违约，蜀信公司据此向廖虹主张违约金于法无据。第三，蜀信公司主张的资金占用利息：如前所述，廖虹应向蜀信公司支付截止2018年4月8日的承包费，且根据补充约定，其应在2018年12月31日前付清应承担的承包费，但截止本案一审庭审之日其尚未付清截止2018年4月8日的承包费，故蜀信公司主张其按银行同期贷款利息计付从提起反诉之日即2019年5月5日起至实际支付之日止的资金占用利息，于法有据，应予以支持；但是，该利息的计算基数应以廖虹尚欠的承包费651333元为准，蜀信公司主张以2472000元为基数计算利息缺乏依据，一审不予支持。 综上所述，一审依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第四项、第九十七条之规定，判决：一、确认廖虹与蜀信公司于2017年12月16日签订的《承包经营合同》已于2019年4月19日解除；二、蜀信公司应于判决发生法律效力之日起十日内向廖虹支付违约金500000元；三、廖虹应于判决发生法律效力之日起十日内向蜀信公司支付承包费651333元；四、廖虹应于判决发生法律效力之日起十日内向蜀信公司支付资金占用利息（以651333元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率标准从2019年5月5日计算至款项付清之日止）；五、驳回廖虹的本诉其他诉讼请求；六、驳回蜀信公司的反诉其他诉讼请求。一审本诉案件受理费减半收取27597元,由廖虹负担25371元，由蜀信公司负担2226元；反诉案件受理费减半收取13288元，由廖虹负担3501元，蜀信公司负担9787元。 二审查明事实与一审认定事实一致。 本院认为，本案争议焦点为：1.双方《承包经营合同》解除的原因、解除的时间，在此基础上双方应否承担违约责任；2.廖虹主张的损失有何依据、是否能得到支持。 1.关于合同解除的原因，双方均认为系对方违约所致。廖虹主张蜀信公司单方收回公章并终止与廖虹合作，蜀信公司主张其拿回公章是为方便共同管理及使用，并且廖虹在承包经营期间及辞职后均有违约行为，故廖虹系违约一方。蜀信公司对其主张的廖虹存在诸如“将蜀信公司的保险业务交到其他保险代理公司谋取个人利益”、“挪用公司资金归还其配偶的欠款及自己私人的消费和借款”等行为，无法提供充分证据予以证明。而蜀信公司主张的廖虹离职后存在的行为，与廖虹离职前的行为无关，不成为双方合同解除的事由。因此，蜀信公司并未证明廖虹存在违反《承包经营合同》约定的行为。廖虹在《离职申请》中陈述“在公司经营期间与董事长的经营管理理念不同，凡事与董事长协商达不成共识”，应为双方无法合作下去的根本原因。但经营理念不一致，双方本可进一步加强沟通或协商一致终止合作，而实际情况并非如此，在廖虹提交离职申请之前，卓信括作为蜀信公司法定代表人已经单方收回公司公章且不能作出合理解释，以行为阻止廖虹再行经营，违反了《承包经营合同》中关于公司将全部经营权交由廖虹、不得侵害或干涉廖虹经营权的约定，导致廖虹的离职，从而终止双方合同。因此，双方合同的解除，过错在蜀信公司。 关于合同解除的时间，《中华人民共和国合同法》第九十六条规定，当事人以对方存在违约行为主张解除合同的，应当通知对方，通知到达对方时解除。廖虹于2018年4月25日向蜀信公司提交了《离职申请》，应认定为通知到了蜀信公司，当天双方合同即解除。 2.根据以上认定，廖虹主张的违约金有明确约定，应予支持；蜀信公司主张的违约金无事实依据，不能得到支持。廖虹主张的其他损失包括投资损失及续期利益。合同履行期间，蜀信公司将经营权交给廖虹，廖虹实行独立核算、自主经营、自负盈亏。廖虹投入的资金为其应当自负的成本，不能纳入损失的计算。而廖虹主张的续期利益，系由蜀信公司与其他保险公司订立合同及具体履行情况而定，具有不确定性。即便本院根据廖虹的申请调取了存于案外保险公司的合同，也不能依据相应合同就计算出廖虹应得的续期利益，故本院不同意廖虹调取证据的申请。双方均为从事保险代理业务的行内人员，既然廖虹主张续期利益对其的重要性，就应当在合同中明确约定计算方式或是将其纳入违约金考虑的范围。现纠纷发生后，廖虹并不能提供有力的证据来支持其主张的续期利益损失，且本案中已经判决蜀信公司承担合同约定的违约金，故本院对廖虹的该项诉请不予支持。关于廖虹主张蜀信公司退还已付管理费的主张，不符合法律规定，本院不予支持。 综上，廖虹及蜀信公司的上诉请求均不成立。本院仅对一审确定的双方合同解除时间予以纠正，对其他内容予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下： 一、维持成都市锦江区人民法院（2019）川0104民初5094号判决第二、三、四、五、六项； 二、变更成都市锦江区人民法院（2019）川0104民初5094号判决第一项为：确认廖虹与四川蜀信保险代理有限公司于2017年12月16日签订的《承包经营合同》已于2018年4月25日解除； 三、驳回廖虹的上诉请求； 四、驳回四川蜀信保险代理有限公司的上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费减半收取27597元,由廖虹负担25371元，由蜀信公司负担2226元；反诉案件受理费减半收取13288元，由廖虹负担3501元，蜀信公司负担9787元。 二审案件受理费41560元，由廖虹承担27707元，四川蜀信保险代理有限公司承担13853元。 本判决为终审判决。 审判长 史 洁 审判员 赵云平 审判员 陈 曦 二〇二〇年二月十四日 书记员 周 凤