山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁15民终3711号 上诉人（原审被告）：王簿，男，1980年3月14日出生，汉族，农民，住茌平县。 委托诉讼代理人：张明彦，山东舜翔律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：侯如亮，男，1985年8月21日出生，汉族，无业，住茌平县。 被上诉人（原审被告）：陈秀荣，女，1958年2月16日出生，汉族，农民，住茌平县。 被上诉人（原审被告）：茌平县振兴街道薛庄荣信粮食收购点。住所地：茌平县振兴街道办事处薛庄。 经营者：陈秀荣，信息同上。 委托诉讼代理人：郝广忠，山东荣法律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张和宾，山东荣法律师事务所律师。 上诉人王簿因与被上诉人侯如亮、茌平县振兴街道薛庄荣信粮食收购点（以下简称荣信粮点）、陈秀荣提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省茌平县人民法院（2018）鲁1523民初1517号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月14日立案后依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 王簿上诉请求：撤销山东省茌平县人民法院(2018)鲁1523民初1517号民事判决书，改判被上诉人承担全部责任或发还重审；本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审判决没有查清事实。上诉人在王学利和被上诉人陈秀荣请求下，介绍几个工人为被上诉人陈秀荣振兴街道薛庄粮食收购点加工钢架翻新零活，上诉人介绍经常在一起共事的工友侯如亮、吕忠枫、王双、赵胜利、董廷波、赵廷玉等人前去干活，上诉人从没有从中未抽取任何费用，和被上诉人粮点没有承揽关系，那么上诉人就不会和被上诉人成立雇佣关系，而是被上诉人侯如亮和被上诉人陈秀荣粮点构成雇佣关系，所以本案中上诉人不应承担任何责任。2.本案立案原本是提供劳务者人身损害纠纷案，但原告又以雇佣关系变更诉讼请求，同一案件不能以两个案由起诉。最高法院民事案件案由规定中同诉讼中涉及两个以上的法律关系，属于主从关系的，人民法院应当以主法律关系确定案由，但当事人仅以从法律关系起诉的，则以从法律关系确定案由；不属于主从关系的，则以当事人诉争的法律关系确定案由，均为诉争法律关系的，则按诉争的两个以上法律关系确定并列的两个案由，所以本案已经按提供劳务者纠纷案立案，其起诉雇佣关系是案由应予驳回起诉。3.本案中被上诉人侯如亮有一份说明事情经过的证明材料，证明上诉人同样干活同样领200元的工资，不存在谋利，证明材料有本人亲自按印，一审判决认定事实不清造成判决错误。4.关于责任的划分，侯如亮是完全民事行为能力人，明知高空作业的危险性未采取任何防护措施，在工作中疏忽大意，致从高空摔下，造成损伤后果，也具有重大过错，自己应承担主要损失。被上诉人粮点工作人员应知高空作业的危险性，用不但没有阻止反而将其送到高空作业对造成的后果也应承担责任，被上诉人陈秀荣与被上诉人侯如亮是雇佣关系应承担相应的责任。 侯如亮答辩称，王簿就是我老板，今年过年给我打电话说粮点那里有活，一天二百元，我在那里干了50多天，翻新车间和搭车间，工资也是王簿给我开的，他还管我们工人吃饭。王簿和粮点的关系我不知道。我受伤后给王簿打电话，王簿让粮点把我们送到医院，王簿垫付了31000元，之后就不管了。一审我们请的律师也是王簿拿钱。 荣信粮点、陈秀荣答辩称：1.一审法院认定事实清楚。侯如亮和王簿之间构成雇佣关系，王簿和荣信粮点之间构成承揽关系。王簿承揽钢结构的安装、拆除多年，侯如亮跟随王簿干活，为王簿提供劳务，工资由王簿支付，工作地点及内容由王簿指定，工具由王簿提供，午餐由王簿负责；根据最高院关于审理人身损害赔偿司法解释第九条第二款的规定，侯如亮和王簿之间构成雇佣关系。2018年3月，陈秀荣将荣信粮点南侧库房的彩钢瓦更换及改天窗的工作交王簿承揽，王簿接受陈秀荣工作后，自行完成工作，将工作成果交付陈秀荣，陈秀荣给付报酬；根据合同法第二百五十一条之规定，王簿和荣信粮点之间构成承揽关系。2.原审原告以雇佣关系变更诉讼请求符合法律规定。原审原告侯如亮在一审过程中变更诉讼请求系根据事实及法律规定合理行使自身的诉讼权利，符合法律规定。3.关于上诉人所述有一份说明事情经过的证明材料，该证明材料系王簿本人书写好之后让侯如亮等人签字按手印，关于该材料的具体情况已经由侯如亮在2019年1月6日向原审法院提交的真实情况说明中详细说明。原审法院不存在认定事实不清的情况。4.荣信粮点对定作、指示或者选任不存在过失，依法不应承担任何赔偿责任。王簿从事建厂房、拆厂房以及钢结构的安装、拆除业务多年，陈秀荣将荣信粮点南侧库房的彩钢瓦更换及改天窗的工作交王簿承揽不存在任何定作、指示或选任方面的过失；另，陈秀荣交王簿承揽的工作是拆钢梁、换瓦、抹胶之类的零活，不需要任何相关的资质，不属于《建设工程安全生产管理条例》规定的有关建筑工程的范围，没有任何法律法规规定上述业务需要专门资质，况且侯如亮掉下的雨罩是王簿雇佣的工人所焊，答辩人对此不存在任何过错，不应承担任何责任。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院依法维持原判。 原告侯如亮向一审法院起诉请求：1.被告赔偿原告各项损失暂定11万元；2.诉讼费由被告承担。后原告变更诉讼请求为：1.三被告连带赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、交通费、营养费、鉴定费、精神损害抚慰金等损失共计546613.29元；2.诉讼费由被告承担。 一审法院查明，被告王簿承揽钢结构的安装、拆除业务多年。侯如亮自2017年4月份起跟随王簿干活，为其提供劳务，工资为每日200元，由王簿支付。 陈秀荣系荣信粮点的经营者。2017年10月，陈秀荣欲在荣信粮点北侧建钢结构库房，经谢明介绍陈秀荣与王簿相识。陈秀荣与王簿在测量场地尺寸后口头约定：库房钢结构部分所需材料由陈秀荣采购，王簿负责为其安装，报酬为每平方米28元，完工后支付。2017年底双方结算完毕。 2018年3月5日，陈秀荣又欲改造荣信粮点南侧的库房，王簿承揽了南侧库房的彩钢瓦更换及改天窗业务。陈秀荣与王簿协商好价格后，王簿带领侯如亮、吕忠枫等工人到荣信粮点干活，2018年4月14日基本完工。期间王簿也承揽过其他钢结构业务，工人具体去哪里干活由王簿安排。4月14日下午王簿打电话让侯如亮第二天去另一个工厂干活，晚上，王簿又电话安排侯如亮和吕忠枫第二天去荣信粮点给库房上方的雨罩再抹一次胶以免雨罩漏雨。 2018年4月15日上午7点半左右，侯如亮和吕忠枫来到荣信粮点。因需要抹胶的雨罩离地面较高，攀爬用的铁架重量也较重两人搬不动，荣信粮点的工人用铲车将侯如亮和吕忠枫举高送至雨罩处。侯如亮和吕忠枫带着王簿提供的胶枪、电钻、拉铆枪、切割机等工具爬到雨罩上后即蹲在雨罩上相互配合着抹胶。两人未采取任何安全防护措施。两人抹完北侧库房的雨罩后又来到南侧库房的雨罩上抹胶。抹胶过程中雨罩下方的支架开焊，两人坠地受伤。陈秀荣闻讯后赶到现场，其丈夫王学利电话告知了王簿并将侯如亮和吕忠枫送往茌平县中医院。 王簿赶到中医院后给谢明打电话，让谢明帮忙到荣信粮点陈秀荣处拿取报酬用于抢救。谢明从陈秀荣处拿了1万元现金交给了王簿。王簿称钱不够让谢明再去拿，下午谢明从陈秀荣处又拿了1万元，此时王簿已随伤者转至济南军区总医院。谢明将1万元存入王簿的银行卡中。 经诊断，侯如亮胸、腰、骶椎多发骨折、骨盆骨折、左尺桡骨骨折、多发肋骨骨折、脊髓损伤、创伤性湿肺并双侧胸腔积液、乙型××、肝硬化，需住院治疗。侯如亮住院治疗19天，期间由妻子张丽丽及岳父张祥山护理。张祥山为农民。王簿为侯如亮垫付医疗费8000+20000+3000=31000元。后张丽丽继续给王簿要钱看病，王簿让张丽丽等人出具了收到条等证据并为其介绍法律工作者李艳玲提起诉讼。因李艳玲开庭时未如实陈述有关案情，原告解除与其之间的委托代理关系，另行委托周生波律师参加诉讼。 另查明：侯如亮与张丽丽系再婚，2017年7月17日两人生育一女候舒馨，三人在茌平城区居住已经超过一年。张丽丽与前夫育有一女刘辰旸，离婚协议载明刘辰旸随父亲生活。原告主张刘辰旸实际随自己生活，双方形成继父女关系，被告对此不予认可，原告未提供充分的证据予以证明，对该主张法院依法不予认定。原告主张自己有继父时洪起需要抚养，被告不予认可，原告未向法院提供充分证据证明其与时洪起形成继父子关系，对该主张法院亦依法不予认定。 为明确损失情况，原告申请鉴定。2018年10月31日，聊城市人民医院司法鉴定中心出具鉴定意见：1.参照《人体损伤致残程度分级》，侯如亮右腰椎T9、L2爆裂骨折，压缩程度均大于三分之一属于八级伤残；左腕关节功能丧失约73%属于九级伤残。2.侯如亮受伤后的误工时间应到伤残评定时止；受伤后的护理期限约为5个月，其中受伤后住院期间（2018年4月15日至2018年5月4日）需要贰人护理，其余时间需要一人护理；受伤后的营养期限约为5个月。3.侯如亮后续治疗（腰椎、左尺、桡骨内固定物取出术）费用约25000元至30000元。侯如亮后续治疗期间误工时间约为1个月，护理期间约为20天，其中住院10天需要二人护理，其余十天需要一人护理。 二被告对伤残等级鉴定意见不服，申请重新鉴定。2019年3月14日，山东银丰司法鉴定所出具鉴定意见：1.侯如亮胸9及腰2压缩骨折构成八级伤残；左腕关节活动功能障碍构成十级伤残。 按照有关标准计算，原告的损失有：医疗费131780.63元、误工费39800元（200元×199天）、护理费17687.57元（108.35元×150天+75.53元×19天）、住院伙食补助费570元（30元×19天）、交通费酌定1000元、营养费4500元（30元×150天）、鉴定费2600元，残疾赔偿金253113.6元（39549元×20年×0.32）、被扶养人生活费71418.24元（侯舒馨24798元÷2人×0.32×18年）、后续治疗费酌定27500元，后续治疗期间的误工费6000元（200元×30天），后续治疗期间的护理费2922.3元（108.35元×20天+75.53元×10天），以上共计558892.34元。 一审法院认为，原告侯如亮为王簿提供劳务，工资由王簿支付，工作地点及内容由王簿指定，工具由王簿提供，原告侯如亮与被告王簿之间存在雇佣关系。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：个人之间存在劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。法律之所以如此规定，主要是考虑到以下因素：其一，致害行为发生在雇员从事职务活动中，其行为系为雇主服务，设备系雇主提供，工作时间和地点都为雇主所指定，一般受雇主指示或在其监督下进行，雇主对雇员的职务行为可以控制和防范，因此，雇主应当为雇员的的职业活动负有安全注意和劳动保护的职责义务。其二，雇员被学者们称为雇主手臂的延伸，雇员的行为是雇主权利的扩张。雇员的行为自然可被看作是雇主自己的行为。基于报偿责任原理，雇员所从事的雇佣活动是为雇主的利益，因此，按照现代民法利益、风险、责任一致的原则，雇佣活动中所产生的风险应当由雇主承担。其三，雇主承担责任有助于雇主谨慎选任雇员，严格管理雇员并敦促雇员依法行事，提高风险意识，对于整个社会的安定大有裨益。其四、雇员在提供劳务过程中遭受人身损害也有自身存在过错的情况，对此雇员也应担负一定的责任，完全由雇主承担责任也显失公平。如果雇员因故意或重大过失致使自己受伤，则可以免除或者减轻雇主的赔偿责任。如果雇员仅存在一般过失，则不减轻雇主的赔偿责任。但为防止利益失衡，雇员的过失不能与雇主的过失全部相抵，除非有确凿证据证明系雇员故意自伤自杀行为，雇主不得免责。 本案原告侯如亮系在为王簿在提供劳务的过程中因支架开焊导致受伤，被告王簿作为雇主依法应当承当侵权责任。原告侯如亮作为完全民事行为能力人，其应当预见到自己与吕忠枫两人同时蹲在雨罩上抹胶有可能导致支架开焊，但其未采取安全防护措施，对自身安全疏忽大意，有重大过错，依法应当减轻被告王簿的赔偿责任。 综合考虑危险因素的具体情况及原、被告的过错，法院认为被告王簿赔偿原告损失的60%较为适宜，即335335.4元，另外被告赔偿原告精神损失费1000元，共计336335.4元。扣除原告已经支付的31000元后尚有305335.4元。综上所述，原告的诉讼请求，法院依法部分支持。 被告王簿与陈秀荣、荣信粮点之间系承揽合同关系，原告未举证证明被告陈秀荣、荣信粮点对定作、指示或者选任有何过失，其要求被告陈秀荣、荣信粮点承担连带赔偿责任的诉讼请求，法院依法不予支持。 依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于适用若干问题的通知》第四项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条规定判决如下：一、被告王簿于本判决生效后三日内赔偿原告侯如亮医疗费79068.38元、误工费23880元、护理费10612.54元、住院伙食补助费342元、交通费600元、营养费2700元、鉴定费1560元，残疾赔偿金194719.1元、后续治疗费16500元，后续治疗期间的误工费3600元、后续治疗期间的护理费1753.38元、精神损失费1000元，以上共计336335.4元，扣除已经支付的31000元后被告王簿应再赔偿原告侯如亮305335.4元；二、驳回原告侯如亮的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9266元，减半收取4633元，由原告侯如亮负担1693元，被告王簿负担2940元。 二审中，被上诉人侯如亮提交车间照片一份，拟证明被上诉人这40多天都在这里干活。经质证，上诉人对真实性有异议，拍摄照片应当有见证人对拍摄物进行说明，也无法证明侯如亮的主张，被上诉人陈秀荣、荣信粮点对照片的真实性无异议，但认为上面的建筑部分翻新的零活系由王簿雇人承揽的。本院经审理认为，该照片无法证实被上诉人侯如亮拟证明事实，本院不予采信。本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，二审争议的焦点问题是：上诉人与被上诉人侯如亮之间是何种关系，应否对侯如亮因本案事故受伤造成的损失承担赔偿责任。本案中,侯如亮应王簿要求提供劳务，听命于王簿的指挥与分配，与吕忠枫等人分工协作、共同完成指派工作，工资由王簿发放，符合雇佣关系的基本法律特征。王簿主张其与侯如亮之间并非雇佣关系没有提供相应证据证实，应承担举证不能的责任，对于侯如亮在提供劳务过程中受伤造成的损失应当承担赔偿责任，一审已考虑了双方过错程度确定的责任比例并无不当。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5880元，由上诉人王簿负担。 本判决为终审判决。 审判长 丰 雷 审判员 范晓静 审判员 贾 琼 二〇二〇年二月十一日 书记员 吴 婷