内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民事判决书（2019）内04民终6043号上诉人（原审原告）：贾某，男，1965年3月21日出生，居民，住内蒙古自治区。委托诉讼代理人：侯某，内蒙古松川律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：内蒙古八里罕酒业有限公司，住所地：内蒙古自治区宁城县天义镇巴林村。法定代表人：潘某，系董事长。委托诉讼代理人：高某，内蒙古天来律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：马某，男，1940年1月1日出生，居民，住内蒙古自治区宁城县。被上诉人（原审第三人）：刘某，男，1955年1月11日出生，居民，住内蒙古自治区宁城县。上诉人贾某因与被上诉人内蒙古八里罕酒业有限公司（以下简称巴林罕酒业）、马某、刘某合伙协议纠纷一案，前由内蒙古自治区宁城县人民法院作出（2018）内0429民初1291号民事判决，贾某不服向本院提起上诉，本院作出（2019）内04民终247号民事裁定书，将本案发回重审。内蒙古自治区宁城县人民法院作出（2019）内0429民初1495号民事判决，贾某不服向本院提起上诉。本院于2019年12月3日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人贾某上诉请求：撤销原判，支持上诉人的一审诉讼请求，由被上诉人承担本案诉讼费用。事实与理由：原判认定事实不清，适用法律错误。一、被上诉人在一审诉讼中的单方解除合同的事实已经确认，有被上诉人给上诉人的《终止合作通知》和《终止合作协议及利润分配方案决议》为证，可以证实被上诉人的违约事实存在。在终止合作协议中通过被上诉人八里罕酒业决算，确定合作期间30个月的利润为3703000元，按照上诉人所占比例，上诉人每月的销售利润为45670元，被上诉人八里罕酒业单方解除合同，致使合作合同尚有90个月未履行，给上诉人造成4110300元可预期的利润损失，依法应当予以赔偿。二、根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后的可得利益……”、《最高人民法院关于当前形势下审理民商合同纠纷案件若干问题的指导意见》第九条规定：“在当前市场主体情形比较突出的情况下，违约行为通常导致可得利益损失……因一方违约造成的可得利益损失通常属于经营利润损失……”由于被上诉人八里罕酒业单方解除合同造成合作协议尚有90个月合作协议无法履行，这90个月销售利润损失按照前30个月的销售利润计算，有法律依据。三、一审判决将宁城八里罕老酒赤峰办事处撤销时所剩的酒合款83938.3元需重新计价，如价格过高上诉人可将酒发回。综上，请求支持上诉人的上诉请求。庭审时，上诉人贾某放弃对白酒折抵利润款需重新计价或将酒退回的上诉请求。被上诉人八里罕酒业答辩服判。被上诉人马某答辩服判。被上诉人刘某未发表答辩意见。贾某向一审法院起诉请求：被告退回投资股份资金370500元，给付2015年3月1日至2017年8月31日合作期间的销售利润1110110元，给付销售费用136092元，被告赔偿因擅自解除合同而给原告造成合作期间的实际损失4110300元(每个月销售利润损失45670元，共90个月)。上述各项请求合计为5727002元。一审法院认定事实：(一)四方合作协议的主要内容。2015年3月1日，原告贾某与被告内蒙古八里罕酒业有限公司、第三人马某、第三人刘某签订《合作协议》，四方协商约定共同开发销售八里罕老酒等品种，筹划组建八里罕老酒销售公司，其中内蒙古八里罕酒业有限公司以提供产品生产、库房、销售公司办公场地为股份，占合作股份43%，贾某以研发的老酒品牌、市场营销经验和销售网络并出资人民币30万元为股份，占合作股份37%，马某以个人肖像和姓名为股份，占合作股份15%，刘某以企业管理经验为股份，占合作股份5%。合作期为2015年3月至2025年3月，每年3月为分红期。原告实际出资26万元，垫付瓶款110,500元，共计37.05万元，以借款方式抽回6万元，实际股金31.05万元。（二）四方合作协议终止情况。2018年8月30日，内蒙古八里罕酒业有限公司以八里罕老酒销售公司未能设立，合作各方经营思路与理念存在严重分歧，合作未能达到预期为由，向贾某、马某、刘某三方发出《终止合作通知》，通知三方解除并终止履行2015年3月1日签订的《合作协议》。第三人马某、第三人刘某均在《终止合作通知》上签字，马某表示同意解除合作协议，刘某签字收到通知书但未提出异议，原告虽主张被告通知解除合同时没有与原告达成一致意见，但在收到《终止合作通知》后未在法定期限内提起诉讼。（三）合作期间盈亏清算情况。1、根据原告提供的《八里罕老酒股份利润分配方案》、《终止合作协议及利润分配决议》及四方在庭审中的确认，2015年3月1日至2017年8月31日合作期间共实现销售利润370.3万元，留存20.3万元用以解决遗留问题，其余可供股东分配的利润为350万元，按照四方在合作协议中约定的比例进行分配，内蒙古八里罕酒业有限公司应分得150.50万元，贾某应分得129.50万元，马某应分得52.50万元，刘某应分得17.50万元，被告内蒙古八里罕酒业有限公司于2018年1月25日给付原告贾某合伙销售期间的利润26万元，尚欠贾某合伙期间应分得利润103.50万元。2、被告主张原告贾某于2018年在赤峰办事处拉走的产品，应按照实际数量以左旗名优酒城拉酒的价格核定金额，用以冲抵应该支付给贾某的分红，庭审过程中被告主张该批白酒合款83,938.30元，原告予以认可并表示结算时可以抵扣。原告贾某主张金额为136092元的销售费用票据已经列入销售成本，需要在利润分配前报销,被告对此予以认可。一审法院认为：（一）原告贾某与被告内蒙古八里罕酒业有限公司、第三人马某、第三人刘某于2015年3月1日签订的《合作协议》系各方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，该合作协议合法有效，协议各方应按协议约定及法律规定享有权利、承担义务。（二）被告于2017年8月30书面通知解除合作协议，第三人马某、刘某均在《终止合作通知》上签字，马某表示同意解除合作协议，刘某签收文件未提出异议，原告虽主张被告通知解除协议时没有与原告达成一致意见，但在收到《终止合作通知》后未在法定期限内提起诉讼，故自2017年8月31日起涉案合作协议已经有效解除。（三）原告持《八里罕老酒股份利润分配方案》、《终止合作协议及利润分配决议》作为主要证据主张权利，庭审中其他合作三方对上述文件及原一审庭审中确认的情况均予以确认，应当按照上述文件确认合作期间可分配利润，在此基础上退还原告股款、给付原告待分配利润并结算有关酒款和销售费用。（四）原告贾某主张，被告内蒙古八里罕酒业有限公司应赔偿因其擅自解除合同而给原告造成剩余合作期间（2017年9月1日至2025年3月1日，共90个月）的利润损失4,110,300元，该请求不予支持，理由如下：1、未履行协议期间的利润具有不确定性且难以预见。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案未履行合同期间的预期利润受经营方式、管理水平、市场供求、人工费用、材料价格等各种因素的影响，具有不特定性，将来既可能产生利润，也有可能造成亏损，仅以2015年3月1日至2017年8月31日合伙期间实现销售利润的月平均值作为预期利润的计算标准，缺乏事实依据。2、涉案合作协议已经有效解除，原告主张的预期利益没有事实根据。合作协议解除后，原合作各方不再履行原合作协议，基于原合作协议的共同经营行为不再存在，在此情况下会亦不存在所谓合作投入和预期盈利或者预期亏损。综上，依照《中华人民共和国民法通则(javascript:SLC(16295,0))》第三十一条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第五十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，经法院审判委员会讨论决定，一审法院判决：一、被告内蒙古八里罕酒业有限公司于判决生效后十日内退还原告贾某合作股份资金310500元；二、被告内蒙古八里罕酒业有限公司于判决生效后十日内给付原告贾某合作期间可分配利润及销售费用1087153.7元（可分配利润103.5万元+销售费用136,092元-原告所欠酒款83,938.3元）；三、驳回原告其他诉讼请求。二审中，上诉人贾某为证实上诉请求成立，提交如下证据：一、光盘一张及打印图片，证明在解除合作协议后，被上诉人八里罕酒业还在制作和销售老酒。被上诉人八里罕酒业对该证据的真实性和关联性均有异议，认可被上诉人巴里罕酒业在销售八里罕老酒，但不能证明八里罕老酒的销售状况，八里罕老酒在合作之前就由被上诉人八里罕公司生产，并不是上诉人贾某研发的。二、八里罕老酒商标设计人金凤玉出具的证明材料一份、金凤玉的个体工商户营业执照及设计商标的原始文稿及光盘、图片，证明商标是上诉人参与设计的。被上诉人八里罕酒业对该证据的真实性合法性均有异议。说明属于证人证言，证人未出庭证言不具有合法性。八里罕老酒的商标被上诉人八里罕酒业在2008年通过受让的方式取得，故证言虚假。照片是被上诉人八里罕酒业为生产白酒而委托设计的外包装，并不是贾志来一人设计。被上诉人马某对上述证据有异议，老酒使用的是宁城老窑的瓶子，老酒两个字是公用名称。被上诉人八里罕公司为证实抗辩主张成立，提交如下证据：一、商标注册证、续展注册证明、核准商标转让证明各两份，证明被上诉人八里罕酒业在四方合作之前就通过受让方式取得了八里罕及酒宝两枚注册商标，从而证明商标不是上诉人设计研发的。二、外观设计专利证书一份，被上诉人八里罕酒业于2015年3月23日申请并于2015年8月12日取得八里罕老酒的酒瓶外观设计专利，从而证明老酒的外观设计也非上诉人贾某设计。三、照片四枚及检验报告一份，证明被上诉人八里罕酒业在四方合作之前已经生产八里罕老酒原浆及酒宝系列白酒，证明三个系列酒不是上诉人贾某研发的。上诉人贾某对上述证据的真实性均无异议。带有马某的酒宝、老酒等酒瓶外观及包装是我设计的，我设计的酒均有马某头像，与被上诉人八里罕公司提供的并不一致，不能证明被上诉人八里罕酒业提供的酒就是合作协议中的酒。八里罕商标日期为2015年，我们2014年就设计了，是我设计完了，被上诉人八里罕酒业又拿着商标去注册的。对照片有异议。被上诉人马某对被上诉人八里罕酒业提交的上述证据均无异议。本院经审查认证如下：对上诉人贾某提交的证据一，被上诉人巴里罕酒业对真实性有异议，亦不能证实与本案争议焦点存在关联性，故本院对该组证据不予采认。对上诉人贾某提交的证据二，证人应出庭作证，故本院对该组证据不予采信。上诉人贾某对被上诉人八里罕酒业提交的证据一、二、三的真实性均无异议，可以证明被上诉人巴里罕酒业欲证明的事实，本院对上述证据均予以采信。二审经审理查明的事实与原审查明的事实一致，本院直接予以确认。本院认为，上诉人贾某与被上诉人八里罕酒业、马某、刘某于2015年3月1日签订的《合作协议》，系各方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合作协议合法有效。因被上诉人八里罕公司书面通知上诉人贾某、被上诉人马某、刘某终止合作协议，致使《合作协议》无法继续履行，合同目的已不能实现，故一审判决解除合作协议并无不当。本案二审的争议焦点是被上诉人八里罕酒业解除合作协议是否构成违约，应否向上诉人贾某赔偿剩余合作期间的利润损失4110300元。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获利的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”根据上述法律规定可知，可得利益是当事人订立合同时期望通过履行合同所获得的利益，也是当事人在订立合同时能够合理预见的利益，它具有可预见性，即可得利益的预见不仅需要在主观上是可能的，还需要在客观上是确定的。结合本案，各方虽在合作协议中约定合作期为2015年3月至2025年３月，上诉人贾某仅根据其推断认为合作协议终止后被上诉人八里罕酒业销售会产生利润，再按照其在合作协议占有的37％股份比例，故而主张其可得利益损失4110300元。但各方合作，存在着生产工艺、经营方式、管理水平及未来市场销售价格和销售情况不能确定等多种影响预期利益实现的因素，预期利益的产生不具有必然性，合作期间前30个月的利润并不能据此确定将来一定会产生利润，故上诉人贾某以可能产生的利润作为认定损失的依据并据此确定违约责任，没有法律依据。且各方在合作协议终止后，对合伙清算事宜已进行多次协商，上诉人贾某亦对其合作期间的投入款及可分配利润无异议，故其要求被上诉人八里罕酒业赔偿其可得利润损失的上诉请求无事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人贾某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费51890元，由上诉人贾某负担。本判决为终审判决。审判长 张伟波审判员 邓宏涛审判员 其其格 二○二○年二月十八日书记员 刘雨杭