浙江省义乌市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0782民初21398号 原告：俞新贤，男，1961年8月29日出生，汉族，住浙江省义乌市。 被告：俞永刚，男，1967年5月25日出生，汉族，住浙江省义乌市。 委托诉讼代理人：陈强，浙江融哲（义乌）律师事务所律师。 原告俞新贤与被告俞永刚农村建房施工合同纠纷一案，本院于2019年12月10日立案受理后，依法适用简易程序由审判员楼宇栋独任审判，于2020年1月16日公开开庭进行了审理。原告俞新贤，被告俞永刚及其委托诉讼代理人陈强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告俞新贤向本院提出诉讼请求：判令被告从速给付拖欠工程款28905元。事实和理由：2017年上半年，原、被告签订了房屋建筑承包协议书，房屋建筑面积：一楼面积8米×19米=152平方+大门雨篷4.5平方=156.5平方，二、三、四、五楼面积，18.9米×8米×4层=604.8平方。六楼面积：18.9米×8米=151.2平方+檐沟（0.8米×16米）=151.2平方+12.8平方=164平方，七楼面积：合同按半层计算，144平方÷2=72平方，另加违规面积3.42米×3.8米=13平方，有补充协议。七层合计面积：156.5+604.8+164+85=1010.3平方。合计工程款为1010.3平方×185元/平方=186905元。扣除已付158000元，至今尚欠28905元。该款原告曾多次催讨未果，被告借故拒付。 被告俞永刚答辩称：涉案房屋施工未完工，且严重超出工期，并且存在房屋质量问题。被告依据建房施工合同书第六条已经书面通知解除合同，并且未支付的施工费用依约不再兑付。其中涉案房屋负一楼的电梯井未完成粉刷，地窖高度偏低，四周红墙没有粉刷，五楼、六楼的施工洞未封闭，以及五楼、六楼的楼梯也未粉刷。七楼的炮台未完工，1-4层的与隔壁邻居的隔墙没有进行施工和粉刷，六楼的只施工了两个卫生间，被告要求原告再做一个卫生间，原告没有做，后来是由被告本人施工完成的，工期按约定是180天完成，实际超出工期半年。有一堵楼梯的墙是明显倾斜的。施工过程中有一个承重柱出现中空、不实的严重质量问题。基于上述原因，原告诉请全额支付工程款缺乏事实依据，请求法院依法裁决。 针对被告的答辩，原告补充陈述：电梯井里面是不需要粉刷的，其他人家房屋的电梯井也是没有粉刷的。关于地窖的高度，当时被告没有要求做多少高，被告挖了多少深我就做了多少高。我是包清工的，地窖地面挖泥这一块施工不是我包的。地窖四周墙面粉刷问题，当时被告地窖东西堆得太多，被告自己说不要粉刷的，与被告同一栋的总共有三、四户左右的人家都是这种情况。五、六楼的施工洞未封闭的情况是不属实的。五、六楼的楼梯未粉刷，是因为都是贴花岗岩不需要粉刷的。七楼的炮台未完工是不属实的，是已经完工的，有可能是被告他自己油漆没做，粉刷已经完工。1-4层与隔壁房屋的隔墙问题，剩下也只有5、6米需要做，其他部分是两户人家的楼梯和电梯井，是本身已经做在那里，不需要做，能够做隔墙的那部分是没做的，是因为被告要求不要做的。六楼卫生间，因为施工图纸上没有卫生间，当时按照被告要求已经做了两个卫生间，后来可能被告自己认为需要再加一个卫生间，他自己另外加上去的。关于工期问题，主要是被告的原因耽误的，原来按照图纸被告所在的那栋房子只需要建造两个楼梯的，后来改成每户人家都要造一个楼梯，由于怕行政执法来处理，所以建造速度减慢。炮台图纸上写的是九米，当时想造12米，一直不敢造，怕行政执法来敲。其他质量问题是没有的，如果有质量问题我全部承担。 原告俞新贤为证明自己的主张，向本院提供以下证据： 证据1，《建房施工合同书》一份，证明约定按施工图纸和房东有关要求施工，另外约定了工资款的计算方法。 证据2，补充协议一份，证明对超出图纸约定部分的炮台建筑面积的工资款计算方式进行约定。说明一点，超出部分的炮台施工内容已经被行政执法敲掉了。 被告质证认为：证据1，真实性、合法性无异议，关联性、证明目的有异议。原告未按房东的要求及合同约定进行施工，至今尚有部分工程未完工。 证据2，无异议。 被告俞永刚为支持自己的抗辩，向本院提供以下证据： 证据1，《解除及通知书》一份、EMS全球邮政特快专递回单一份、中国邮政速递物流查询单一份，证明被告于2020年1月13日通过EMS全球邮政特快专递方式书面通知原告解除涉案的《建房施工合同书》及《补充协议》，未支付的施工费不再兑付，该合同解除通知书已于2020年1月14日由原告本人签收。 证据2，现场照片三份，证明原告施工承重柱存在部分中空、砼浇筑不实等严重质量问题。 证据3，现场照片一份，证明原告施工楼梯拐角处砌筑的墙体存在严重倾斜的质量问题。 证据4，现场照片三份，证明原告施工地窖（地下负一层）的楼面浇筑过低，致使原告正常直立使用地窖困难，地窖楼面及相应楼梯墙面至今未完成粉刷施工。 证据5，现场照片四份，证明原告就涉案房屋电梯井至今未完成粉刷。 证据6，现场照片一份，证明原告就涉案房屋顶楼未完成施工及粉刷。 证据7，现场照片二份，证明原告就涉案房屋二楼、四楼中间未进行隔墙砌筑施工，相应建筑面积施工费应予扣减。说明一点，实际上一楼、三楼也没有进行隔墙施工。 证据8，施工图纸照片一份，证明涉案房屋一楼长度为18米，原告计算建筑面积及工程款存在错误。说明一点，该照片是施工图纸拍摄形成的。 原告质证认为：证据1，本身真实性无异议，通知书我收到过。 证据2，对照片是否是反映当时被告家建房情况不清楚，我给被告家建筑的房屋是没有问题的。被告有异议可以申请鉴定的。 证据3，照片是否反映当时情况不清楚，当时做的时候被告也没有叫我看过那堵墙。稍微偏一点可能性也是有的，也是正常的。 证据4，当时被告说的是人站得直就好了，地窖有部分墙没有粉刷是事实，但是我当时是叫人去粉刷过，因为当时被告东西堆得比较多，被告自己说不要粉刷的。 证据5，电梯井没有粉刷过是对的，但是是不需要粉刷的。 证据6，房屋顶层已经施工完成，也已经进行了粉刷，可能是被告自己油漆还没做。 证据7，隔墙是有六米没有做的，事实上除去柱子的长度只有五米左右没有做隔墙。有可能确实是1-4层隔墙都没做，时间长我记不清楚了。被告自己要求不要做的，被告是想与隔壁人家一起出租。 证据8，一楼门口上方有一米的走廊跳出来的，走廊下方相对应的面积也是计算在内的，所以按19米的长度计算的。 结合当事人的质证意见，本院对上述证据认证如下： 一、关于原告提供的证据。对《建房施工合同书》、补充协议的证明效力予以确认。 二、关于被告提供的证据。1、对《解除及通知书》、EMS全球邮政特快专递回单、中国邮政速递物流查询单的真实性和证明目的予以确认。2、对现场照片、施工图纸照片本身的真实性予以确认。 经审理，本院认定事实如下： 2017年上半年，原告（乙方）与被告（甲方）签订《建房施工合同书》一份，其中载明：“甲方将位于改造地块B5幢，已具备施工条件。为使楼房尽快建设，明确双方的权利义务，经甲乙双方共协商，自愿达成以下建房协议，以便共同遵守。一、工程名称：私住楼房。二、工程结构：砖混结构（六层）。三、图纸提供：协议书成立后，甲方交付施工图两套，交付乙方的图纸由乙方保管，并作为施工资料、交工验收凭据。施工中甲方变更设计应于五个工作日前通知乙方。不按时通知造成的损失由甲方自付，通知后乙方不按通知施工造成的损失由乙方承担。四、承包范围及要求：承包范围是指整幢房子的主体、内外粉刷及施工范围内的专业施工项目到房子可以竣工验收为止。包括结构建造（土建施工），内外墙水泥粉墙，房顶的建设，木工施工，楼梯及电梯井的建造，五、六层按房东要求隔，楼顶女儿墙按图纸高度砌筑。主体从建房基础开始至屋面封顶(砼浇捣、墙体的砌筑、所有粱、板砼浇捣，钢筋扎丝、焊条、钢筋的制作、安装，内外墙脚手架搭拆，内墙抹灰、地面找平、化粪池、卫生间、室内外垃圾清理，还必须配备施工员，浇水养护、筛砂、半块砖利用，并每日做好落地灰的清理)。乙方自备搅拌机、合灰机、脚手架材料等各种施工用的大小机械设备（振动器、搅拌机等)、安装、修理与安全帽等。木工：模板、模板制作安装、钉子、铁丝。要求：严格按照施工图纸施工。五、承包方式：包工不包料。六、工程期限：签订合同后开工至2017年月日峻工，有效工期为180天。在施工中，乙方如无法按时完成工期或技术力量薄弱，工程质量和进度搞不上去，甲方有权终止合同，乙方作自动放弃，甲方只付乙方所做工程量工资款的50%。自然条件造成不能施工的自动延长工期。乙方无正当理由停工5天以上，甲方有权解除协议，未支付施工费用不再兑付。对因长时间停电、下雨等不良天气造成停工或甲方同意给予顺延的其它情况造成竣工日期推迟的，经甲方确认，工期可相应顺延。七、施工设备的提供：施工设备及机械由乙方全部提供，并与（于）本协议书成立后，图纸交付之日起3日内运到施工场地。施工设备、施工机械的数量，以有效保证正常施工为限。八、付款方式：按建筑面积结算，±0.00以下的工程承包款按92.5元/m2。±0.00以上的工程承包款按185元/m2,共计六层。乙方建设化粪池及电梯井甲方支付每户3000元。顶层楼梯炮台电梯井按半层计算。工价一次性商定，乙方不得找任何理由向甲方补偿工程款。采用现金分期支付的方式。每层盖板结束完工后付60%甲方付给乙方工程款，每层砌砖完成后付相应楼层平方总款的15%。墙体内外粉墙完成后付相应楼层平方总款的15%。拆架前付5%。三个月后全部付清。九、材料供应：……十、质量要求：乙方按施工图纸和房东有关要求施工。……十四、违约责任：本协议书中各条款任何一方不履行或不完全履行即构成违约，违约方承担守约因此而造的全部损失。十五、本协议未尽事宜另行协商。发生合同争议时，双方应友好协商。如协商不成，双方可将争议提交人民法院进行裁决。1、本合同一式多份，每份六页，甲乙双方当事人各执一份。2、本合同自签订之日起生效。3、双方必须共同遵守以上合同。如经双方协商同意签订补充合同，补充合同与本合同具有同等法律效力。”2017年10月30日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《补充协议》一份，其中载明：“为体现公平原则，申乙双方签订了房屋建设合同，现因甲方加做楼梯炮台，建筑的覆盖面更大化，现建设的炮台覆盖面己超出合同约定的建筑面积，现经双方协商，甲方同意给付乙方超出图纸面积部分工程款，按185/m2计付。”2019年12月10日，原告诉至本院。 另查明：被告于2017年农历11月左右开始使用本案所涉房屋。本案在诉讼过程中，被告于2020年1月13日向原告邮寄发送《解除及通知书》一份，其中载明：“致俞新贤先生收启：因我家负一楼电梯井未完成施工，五楼、六楼施洞未封闭，五楼、六楼楼梯未粉刷，七楼炮台未完工。二楼至四楼与隔壁邻居的墙壁未隔断及粉刷。六楼卫生间未施工，系由业主本人施工完成。鉴于上述种种未完工情形，且贵方无故停工5天以上，且超过协议工期560天整体工程未完工。根据《建房施工合同书》第六条，特此书面通知解除《建房施工合同书》及《补充协议》，未支付施工费用不再兑付。通知人保留进一步索赔的权利。特此书面通知。”原告于2020年1月14日收取该邮件。 本案在审理过程中，原、被告一致确认：±0.00以下基础工程包括地窖的工程款为17300元，且在第一层浇筑柱子时已付清。 本院认为，原、被告签订的《建房施工合同书》及《补充协议》系当事人真实意思表示，其内容并未违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效。双方当事人均应全面履行自己的义务。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。被告已于2017年农历11月左右使用涉案房屋，应认定被告已同意按被告开始使用时的房屋现状予以竣工。故被告应按约支付相应工程款。关于原告起诉时确定的建筑面积计算内容，被告未提供充分证据予以反驳，结合《建房施工合同书》及《补充协议》的约定，本院对原告计算确定的建筑面积1010.3平方和相应的工程款186905元予以认定（不包括±0.00以下的工程），扣除已付的158000元（不包括±0.00以下的工程款项17300元），被告尚应支付原告工程款28905元。需要说明的是，虽然合同约定“有效工期为180天”，但根据被告的要求存在超出合同约定的施工内容，故被告认为原告存在严重超出工期依据不足，本院不予采信。由于本案所涉工程已认定竣工，被告于2020年1月13日向原告发送《解除及通知书》的行为不能产生解除合同的效力。综上，原告之诉合法有据，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条、第十六条之规定，判决如下： 被告俞永刚支付原告俞新贤工程款28905元，于本判决生效后五日内履行完毕。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费261元，由被告俞永刚负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。 审判员  楼宇栋 二〇二〇年二月二十四日 书记员  陈佳慧