北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2019）京行终9329号上诉人（原审原告）:福建正山堂茶业有限责任公司，住所地福建省。法定代表人:江志东，总经理。委托诉讼代理人:屈小春，北京市铸成律师事务所律师。委托诉讼代理人:李亦慧，女，汉族，1991年3月30日出生，北京市铸成律师事务所实习律师，住北京市西城区。被上诉人（原审被告）国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：陈亮，国家知识产权局审查员。上诉人福建正山堂茶业有限责任公司（简称正山堂公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2019）京73行初7145号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月21日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2020年1月15日，正山堂公司的委托诉讼代理人屈小春到本院接受了询问。本案现已审理终结。北京知识产权法院审理查明：一、诉争商标1.申请人：正山堂公司。2.申请号：28828342。3.申请日期：2018年1月22日。4.标志：5.指定使用商品（第30类、类似群3002）：乌龙茶；红茶；茉莉花茶；白茶；非医用草本茶；绿茶；茶；用作茶叶代用品的花或叶；速溶茶商品（统称复审商品）。二、引证商标三1.注册人：杜琼芝。2.注册号：9413488。3.申请日期：2011年5月3日。4.专用期限至：2022年5月20日。5.标志：6.核定使用商品（第30类、类似群3001；3002）：茶；茶饮料、茶叶代用品；冰茶；咖啡饮料。三、被诉决定：商评字[2019]第85178号《关于第28828342号“正山优选”商标驳回复审决定书》。被诉决定作出时间：2019年4月25日。国家知识产权局以诉争商标的申请注册构成2014年施行的《中华人民共和国商标法》（简称2014年商标法）第三十条所指情形为由，作出被诉决定，决定：诉争商标在全部复审商品上的注册申请予以驳回。四、其他事实在原审庭审中，正山堂公司明确表示对被诉决定做出的程序及被诉决定在商品类似方面的认定不持异议。正山堂公司向原审法院提交正山优选版权登记、授权函、情况说明、正山优选礼盒采购合同（山东武夷山茶业有限公司）、正山优选礼盒及销售展示图片（山东武夷山茶业有限公司）、印有正山优选的宣传海报、正山优选礼盒采购合同（福建武夷山国家级自然保护区正山茶业有限公司）、诉争商标驳回复审决定书等作为证据以支持其诉讼请求。北京知识产权法院认为：诉争商标为文字商标，由文字“正山优选”构成，“正山”二字为其显著识别部分；引证商标为图文组合商标，其显著识别文字部分含有“正山”。诉争商标与引证商标三在在呼叫、含义等方面相近，相关公众施以一般注意力不易区分，应认定为近似商标。诉争商标与引证商标三若共同使用在相同或类似商品上，易造成相关公众混淆，从而对商品来源产生误认，故诉争商标与引证商标三构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。正山堂公司所提交的证据不能证明诉争商标经过使用在复审商品上已获得显著性，可与引证商标三相区分。正山堂公司主张其已取得相关的著作权，但正山堂公司所取得的著作权，与诉争商标是否符合2014年商标法第三十条的规定并无关联，并非诉争商标获准注册的当然依据。正山堂公司的相关主张缺乏法律依据，不予支持。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回正山堂公司的诉讼请求。正山堂公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，责令国家知识产权局重新作出决定，其主要上诉理由是：1、诉争商标与引证商标三在显著识别部分、呼叫及含义等方面差距较大，未构成近似商标。2、正山堂公司对诉争商标中的“正山”两个字拥有在先字号权益，正山堂公司申请注册诉争商标具有合理理由。3、引证商标三正处于无效宣告程序中，不应成为诉争商标申请注册的障碍。4、诉争商标经过正山堂公司的长期宣传和使用，已经具有较高知名度。诉争商标与引证商标三共存于市场，不会导致相关公众产生混淆、误认。国家知识产权局服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有诉争商标档案、引证商标三档案、被诉决定、商标评审阶段和原审诉讼阶段的证据材料及当事人陈述等在案佐证，本院对此予以确认。在二审诉讼中，正山堂公司提交了以下主要证据：1、诉争商标示意图与引证商标三示意图，证明诉争商标与引证商标三未构成近似商标。2、正山堂公司及其关联公司的企业信用信息报告。3、中国茶叶流通协会证明文件。4、正山堂公司获得的部分荣誉证书。5、原国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）关于认定“正山堂”为驰名商标的批复。6、正山堂公司的关联公司和正山堂的子公司采购“正山优选”品牌包装的合同。7、正山优选官方商城截图，以证明正山堂公司对诉争商标进行了持续的推广和使用。8、第1638期商标公告，证明引证商标三正处于无效宣告程序中。另查一，2018年4月17日，商标局认定正山堂公司使用在第30类茶商品上的第9995129号“正山堂”注册商标为驰名商标。另查二，在诉争商标驳回复审行政阶段，正山堂公司放弃在茶饮料商品上的复审申请。国家知识产权局认为，鉴于正山堂公司已明确放弃茶饮料商品上的复审申请，故在上述商品上驳回决定已生效。另查三，截止本案二审审理终结，引证商标三仍为有效的在先注册商标。以上事实，有正山堂公司在二审诉讼中提交的证据材料、被诉决定及当事人陈述等在案佐证。本院认为：2014年商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种或类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品或服务来源产生误认，或者认为其来源与他人在先商标的商品具有特定联系。判定商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑所使用商品的关联程度、相关公众的注意程度等因素及各因素之间的相互影响，以是否容易导致混淆作为判断标准。在原审诉讼中，正山堂公司明确表示对诉争商标指定使用的复审商品与引证商标三核定使用的商品属于同一种或类似商品不持异议，本院经审查予以确认。诉争商标与引证商标三相比，诉争商标为文字商标，由“正山优选”文字构成，由于“优选”二字在复审商品上的显著性较弱，故诉争商标的显著识别部分为“正山”二字。引证商标三为图文组合商标，整体图形为一个较大长方形环套一小长方形，类似“天”字的图形位于长方形中间，所占比例较大，“溢”字叠加在之上，靠近小长方形左右下角的位置上分别有较小字体的“正”“山”二字。虽然诉争商标与引证商标三均包含“正山”二字，但引证商标三较为显著的识别部分为“溢”字以及可以识别为“天”字的图案，故诉争商标与引证商标三在整体外观上差异较大，相关公众尚能区分，未构成近似标志。同时，考虑到正山堂公司在先获准注册的“正山堂”商标于2018年4月在茶商品上被评为驰名商标，可以认定正山堂公司申请注册诉争商标具有正当意图和合理理由。因此，诉争商标与引证商标三若共存于茶等复审商品上时，不易导致相关公众对商品来源产生混淆、误认，故诉争商标与引证商标三未构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。国家知识产权局和原审法院对此认定有误，本院予以纠正。综上所述，原审判决虽认定事实清楚，但适用法律错误，本院予以纠正。正山堂公司的部分上诉理由成立，对其上诉请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销北京知识产权法院（2019）京73行初7145号行政判决；二、撤销国家知识产权局作出的商评字[2019]第85178号《关于第28828342号“正山优选”商标驳回复审决定书》；三、国家知识产权局就福建正山堂茶业有限责任公司针对第28828342号“正山优选”商标提出的驳回复审申请重新作出决定。一、二审案件受理费各一百元，均由国家知识产权局负担（均于本判决生效后七日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  亓 蕾审 判 员  闻汉东审 判 员  吴 静二〇二〇年二月二十日法官助理  韩哲宏书 记 员  何 雅