福建省漳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽06民终2636号 上诉人（原审被告）：福建省龙洲建筑工程有限公司，住所地福建省安溪县凤城镇益民路，统一社会信用代码91350524754979243Q。 法定代表人：谢坤地，执行董事。 委托诉讼代理人：甘建明，福建衡兴明业律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘鹏，福建衡兴明业律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：福建省长泰岩溪国有林场，住所地福建省长泰县岩溪镇甘寨草坂，统一社会信用代码91350625156780875H。 法定代表人：汤建福，场长。 委托诉讼代理人：许璇璇，福建斯恩律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王其文，福建斯恩律师事务所实习律师。 原审被告：叶志坚，男，1978年1月9日出生，汉族，住福建省长泰县，现住福建省长泰县。 原审被告：陈阿法，男，1964年11月1日出生，汉族，住福建省长泰县。 委托诉讼代理人：王小龙，福建知圆律师事务所律师。 上诉人福建省龙洲建筑工程有限公司（以下简称龙洲公司）因与被上诉人福建省长泰岩溪国有林场（以下简称岩溪林场）、原审被告叶志坚、陈阿法建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省长泰县人民法院（2019）闽0625民初361号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人龙洲公司的委托诉讼代理人刘鹏，被上诉人岩溪林场的委托诉讼代理人许璇璇、王其文，原审被告叶志坚，原审被告陈阿法及其委托诉讼代理人王小龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 龙洲公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回岩溪林场的全部诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费由岩溪林场承担。事实和理由：一、一审认定“龙洲公司未经岩溪林场同意将案涉工程转包给叶志坚、陈阿法，构成违约”错误，岩溪林场对于叶志坚承包工程的事实始终明知，叶志坚在一审中陈述工程从投标、中标后办理开工许可证、前期业内资料的交底、工程施工过程中的协调、工程款拨付申请等一切事宜，均是其与岩溪林场的分管领导王原来和石联运直接对接和联系，陈阿法一审提供的工程总监理工程师王阿忠（岩溪林场委托的监理单位福建众亿工程项目管理有限公司的人员）出具的《证明》中亦陈述工程由叶志坚及陈阿法施工的事实，岩溪林场自工程招标直至提起本案诉讼之前也未就叶志坚、陈阿法承包施工事宜向龙洲公司提出任何异议。二、一审不予认定工程增补项目、恶劣气候条件及未及时支付工程款等因素对工期延误的影响，直接认定龙洲公司逾期竣工526天，明显错误。案涉《建设工程施工合同》约定工程增补及变更项目、未按约及时支付进度款、恶劣气候条件导致工期延误等情形均可延长工期。本案中，从岩溪林场提交的福建省建融工程咨询有限公司出具的《建设工程结算审核意见书》及陈阿法提交的《工期延误情况说明》中施工单位、监理单位及建设单位盖章确认的部分工程联系单，可以证明工程存在增补及变更项目情形；根据案涉《建设工程施工合同》第三部分专用条款第17.3.3条约定，工程竣工验收合格后，岩溪林场应累计支付至合同总价80%的工程进度款，即1881300.168元，而一审查明截至目前岩溪林场仅支付工程款1822000元，岩溪林场在工程于2014年10月8日竣工验收合格后仍应支付进度款59300.168元，但其拖欠至今，由此说明岩溪林场存在不及时支付工程进度款的情形；另外，案涉《气象资料证明》是由长泰县气象局出具，相关信息来源合法有效，岩溪林场也自认台风、高温确实影响工期，一审不予认定恶劣气候条件对工期的影响明显不符合客观事实。三、一审认定岩溪林场主张的违约金未超过诉讼时效错误。首先，案涉《建设工程施工合同》专用条款第11.5条约定逾期竣工违约金按日计算，属于持续性债权，每多逾期一日，均会产生新的债权，故应以每个个别的债权分别适用诉讼时效，一审认定工程于2014年10月8日竣工验收合格，即便存在逾期竣工的情形，也是发生在2014年10月8日之前，根据《民法总则》司法解释第三条及《民法通则》关于诉讼时效的规定，岩溪林场主张逾期竣工违约金的诉讼时效为2年，但岩溪林场至2019年2月20日提起本案诉讼远超过诉讼时效，且岩溪林场未提供证据证明其曾向龙洲公司主张违约金。其次，案涉《建设工程施工合同》专用条款第22.1.2（4）条约定逾期提交竣工图、竣工资料违约金按日计算，属于持续性债权，每多逾期一日，均会产生新的债权，同样应以每个个别的债权分别适用诉讼时效，一审认定龙洲公司于2015年6月16日将自行编制的竣工结算资料提交给岩溪林场，即便存在逾期情形，也是发生在2015年6月16日之前，根据《民法总则》司法解释第三条及《民法通则》关于诉讼时效的规定，岩溪林场主张逾期提交竣工图、竣工资料违约金的诉讼时效为2年，但岩溪林场至2019年2月20日提起本案诉讼远超过诉讼时效，即便从最终提交竣工图及竣工资料时起算，也是超过4年之久，且岩溪林场未提供证据证明其曾向龙洲公司主张违约金。再次，岩溪林场一开始即知道工程由叶志坚承包施工，并且对2013年5月开始由陈阿法负责施工也知晓认可，即便存在合同约定的禁止转包情形，根据《民法总则》司法解释第三条及《民法通则》关于诉讼时效的规定，岩溪林场主张转包违约金的诉讼时效为2年，但岩溪林场至2019年2月20日提起本案诉讼远超过诉讼时效。再次，退一步讲，岩溪林场于2015年7月6日委托福建省建融工程咨询有限公司进行结算审核，福建省建融工程咨询有限公司在2015年7月30日出具审核意见书，且双方合同未约定岩溪林场有权留存部分工程款代替主张违约金，一审以“在工程造价未核定之前，岩溪林场知晓龙洲公司违约程度及范围及岩溪林场留存部分工程款代替主张违约金”为由认定未超过诉讼时效错误。最后，再退一步讲，岩溪林场主张的违约金及一审认定的违约金均明显过高，根据《合同法》及相关司法解释的规定，结合双方履行过程中的过错程度，应予依法调整减低。四、案涉《建设工程施工合同》，实际上是叶志坚借用龙洲公司的名义和岩溪林场签订，依法应认定为无效，基于合同无效，合同中的违约金条款也依法无效，岩溪林场主张的违约金没有事实和法律依据。 岩溪林场辩称，请求驳回龙洲公司的上诉请求。理由如下：一、岩溪林场对龙洲公司将工程违法转包给叶志坚、分包给陈阿法均不知情。1、龙洲公司以及叶志坚、陈阿法并未向岩溪林场提交转包、分包协议，也未告知岩溪林场，虽然叶志坚、陈阿法参与工程的施工过程，但对岩溪林场而言，仅认为其均是龙洲公司施工团队中的一员，直至陈阿法另案起诉，岩溪林场才知晓转包、分包之事，既然此前不知情，就不存在提出异议。2、监理工程师出具的《证明》属于个人证言，并没有监理单位盖章确认，且出具人未出庭作证，真实性有待商榷，即便二审法院认为其真实，但根据所载内容，仅陈述工程由叶志坚、陈阿法施工的事实，并未提及岩溪林场知晓或同意龙洲公司将工程进行转包、分包。3、岩溪林场与龙洲公司并未就转包、分包事项另行达成允许或同意转包、分包的协议，龙洲公司主张岩溪林场知晓或同意，但并未提供任何证据证明，其主张不能成立，根据案涉《建设工程施工合同》的约定，龙洲公司违法分包、转包的行为构成违约，应向岩溪林场支付工程造价的10%作为违约金。二、工期延误事项不能归责于岩溪林场。龙洲公司忽视合同约定及项目减少等情形，主张要求依据单方制作的《工期延误情况说明》来计算延误天数，并不符合事实。1、工程除了增补项目外，也减少部分项目，根据岩溪林场提供的工程结算汇总表以及已经生效的（2019）闽06民终1665号民事判决书认定的事实，工程减少了水池等项目，增补项目的工期与减少项目的工期差不多，并不会导致龙洲公司工期延误，增补项目不能成为龙洲公司要求计算延误天数的理由。2、根据案涉《建设工程施工合同》通用条款第10.2条及专用条款第21.3条的约定，承包人如需修订合同进度计划或顺延工期的，向监理人/发包人提交报告，但龙洲公司并未申请，而是自行顺延工期致使工期不合理延误，该责任应归为龙洲公司。3、龙洲公司提出的恶劣气候条件并不符合合同通用条款第11.4条、专用条款第11.4条、第21.1条的约定，根据龙洲公司提供的气象资料，大部分的大风天气、大雨天气及高温天气，并不符合约定的扣延工期条件，而对符合约定的恶劣气候条件的天数，岩溪林场已予以扣减，并未向龙洲公司多主张。4、岩溪林场已支付182.2万元工程款，未再支付剩余工程款是因为龙洲公司违约在先，给岩溪林场造成一定的经济损失，为止损，岩溪林场留存小部分工程款以备充作违约金，后因双方一直就工程结算事宜进行交涉，又因第三方审核后的结算文件显示龙洲公司严重违约，违约金金额比较大，岩溪林场核算后认为应从工程款中扣减违约金，而未再支付剩余工程款。三、岩溪林场起诉主张违约金未超过诉讼时效。案涉工程各项违约金应视为一个整体，属于同一项债权，无法单以某个违约情形的诉讼时效来计算。1、三方于2015年6月25日形成新的凤山签01号签证单，对案涉工程部分施工内容进行补充签证，证明工程的完全竣工及资料交接完成时间均应在2015年6月25日之后，诉讼时效应于签证的施工内容完成之日起开始计算，另外，关于龙洲公司转包、分包行为，岩溪林场也是在陈阿法另案起诉之后才知晓，并非龙洲公司主张的时间。2、违约金的主张包含在工程款结算事项中，工程款的诉讼时效未超过，违约金的诉讼时效也不会超过。因龙洲公司的违约，岩溪林场留存部分工程款以作抵充，后双方就工程款结算事宜（包含违约金的扣减）进行交涉，交涉期间，岩溪林场也委托第三方机构进行结算审核（其中提及龙洲公司违约天数），2016年7月11日，岩溪林场向龙洲公司邮寄结算对审函，要求龙洲公司就审核意见书里的违约天数及最终工程造价尽快对审，另外，龙洲公司也曾承认多次向岩溪林场提出工程款结算事宜，因此，工程款结算的主张一直在进行，每一次的结算主张，均能导致诉讼时效的中断，而每一次工程款诉讼时效的中断，也代表违约金诉讼时效的中断。四、即便龙洲公司主张案涉《建设工程施工合同》合同无效，但合同无效并不能导致其中违约条款的无效，因此，岩溪林场依旧可以依据《建设工程施工合同》中的违约条款来进行相应的主张。 叶志坚辩称，同意龙洲公司的上诉请求。 陈阿法辩称，一、一审判决在“本院认为”部分对讼争工程工期延误问题的认定存在重大、明显的错误，认定的基本事实不清。1、根据龙洲公司一审提交的《工期延误情况说明》及“2013年4月12日会议记录”，以及叶志坚所提交的一份北京中华建规划设计研究院有限公司关于讼争工程楼板裂缝处理意见，可以确定“在讼争工程的前期施工部分，施工方因为施工失误造成主体部分在验收时被发现混凝土缺陷，经岩溪林场要求，召集了相关单位进行会审，并咨询专业机构，确定混凝土的补强方案后，请专业的防水加固公司对工程屋面裂缝进行高压注浆及二三层楼进行开槽灌浆之后，才达到验收要求，工期因此延误5个月”，但一审法院错误引用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条规定，以及讼争合同通用条款第12.2条的约定，以工程楼板裂缝不存在质量问题，该问题是由岩溪林场提出，工程因此中止施工为由，认定楼板裂缝处理期间，即2012年11月23日至2013年4月12日合计140天的工期应予抵减，明显与前述确定的事实相违背。2、至于《工期延误情况说明》述及的2012年5月至2014年10月期间恶劣气候影响施工天数184天，以及由于业主单位和设计单位的原因，选材和内业资料审核盖章不便影响了工期，延误天数为357天的事实，龙洲公司及陈阿法均提交相应证据予以证明其真实性和合理性，但一审只认定岩溪林场自认同意扣除的29天，对陈阿法及龙洲公司提出的上述工期延误情形完全未予审查和认定，也没有作为裁判考量因素。二、岩溪林场自始至终知悉并认可工程由叶志坚和陈阿法承包施工，岩溪林场和龙洲公司实际上以事实合同履行行为改变双方施工合同关于工程不得转包的书面约定，岩溪林场无权根据合同原约定来主张所谓的擅自转包的违约责任。一审对陈阿法提供的《证明》以没有监理单位盖章、签字、不完整为由，不予采信，显然未尽到合理、必要的审查义务，该证据并不涉及民事法律行为效力的价值判断问题，是否有盖章并不影响对该证据所体现案件事实的审查认定，如一审认为该证据体现的监理工程师“王阿忠”签字真实性存疑，应依职权进一步调查核实。三、在岩溪林场没有实际损失的情况下，一审判决龙洲公司支付50万元高额违约金，占实际工程价款比例高达20%，没有事实依据，明显违反法律规定，且与一审及二审法院原有判例不一致，产生同案不同判现象。事实上，所谓的工期延误并没有给岩溪林场造成经济损失，岩溪林场也没有证据证明其因此受到的损失，案涉工程造价242万元左右，违约金具有补偿属性，一审判决如此高的违约金，背离《合同法》及司法解释相关规定的立法本意和精神，根据2015年《最高人民法院关于当前民事审判工作中若干问题会议纪要》第六条第四款规定，建设工程施工合同纠纷案件，判断违约金是否过高或过低，应结合行业利润确定，建设工程行业利润一般在3%左右，计算违约金数额应考虑建筑行业为微利行业的特点，避免承包人或实际施工人因承担过高违约金导致“倒贴钱”现象，另外二审法院（2018）闽06民终521号民事判决书对漳州市欣泰房地产开发有限公司主张1300多万元的逾期违约金，最终依据公平原则和诚实信用原则才酌情判决支持150万元的逾期违约金，仅占该案工程造价的1.7%。四、岩溪林场对本案转包及分包的情形知晓，对陈阿法作为实际施工人的施工行为予以默认，其未采取措施防止工期进一步延误，依法应承担相应的过错责任。依在案证据，除了主体框架部分，后续工程施工均由陈阿法作为实际施工人在负责和协调相关施工事宜，相应的工程进度款也是由陈阿法向岩溪林场催讨，加上陈阿法提交的《证明》，可以证明岩溪林场对本案存在转包、违法分包的情形知晓和默认，对于合同无效的情形，岩溪林场存在过错。岩溪林场以工期延误695天为由主张高达近100万元的违约金，根据《合同法》第一百一十九条的规定，岩溪林场认为本案存在违法转包、分包情形，且是导致工期延误的最主要原因，那么岩溪林场应当及时采取措施防止工期进一步延误，比如及时行使合同解除权，但岩溪林场并未采取措施，而是让实际施工人施工至工程竣工，如存在所谓的工期延误损失，岩溪林场应承担相应的过错责任。 岩溪林场向一审法院起诉请求：判令龙洲公司、叶志坚、陈阿法共同支付违约金983111.56元。 一审法院认定事实：2012年2月7日，岩溪林场就其凤山工区苗木繁育技术用房建设工程公开招标，龙洲公司中标。2012年2月22日，岩溪林场与龙洲公司签订《凤山苗木繁育用房合同》，将岩溪林场凤山工区苗木繁育技术用房建设工程发包给龙洲公司施工。双方约定，签约合同价2351625.21元，工期180日历天；龙洲公司须向岩溪林场提交合同总价10%的履约保证金（注：合同第54页），有效期至工程竣工验收合格止；工程不允许分包，否则发包人有权终止合同，且承包人必须支付给发包人工程造价10%作为违约金（注：合同第54页）；逾期竣工的，每拖延一日历天承包人向发包人支付1000元违约金（注：合同第56页）；工程竣工验收后28日内（承包方）免费提供给发包人3套完整符合要求的竣工图、竣工资料（注：合同第60页），承包人不能按照本合同专用条款规定的期限和要求提供完整的竣工图纸和竣工资料的，每延迟一天，每天承包人应向发包人支付300元违约金（注：合同第62页）。合同通用条款第17.5.1.2条约定：发包人应当自收到结算资料之日起7天内对资料的完整性进行审查，并将审查结果书面告知承包人，发包人未在7天内将审查结果书面告知承包人的，视为结算资料已完整（注：合同第35页）；第17.5.1.4条约定，发包人应从收到完整结算资料之日起，在合同约定的时限内向承包人出具书面审查意见，发包人未在合同约定时限内出具书面审查意见的，视同认可承包人的竣工结算文件，发包人审查结算500万元以下的工程竣工结算时限为20天（注：合同第35-36页）。合同专用条款第11.4条规定了异常恶劣的气候条件范围：八级以上持续24小时的大风；持续降雨24小时且降雨量为70mm以上；十年以上未发生过，接近或达到人体体温持续3日历天的高温天气（注：合同第56页）。通用条款第11.4条约定：由于出现专用合同条款规定的异常恶劣气候的条件导致工期延误的，承包人有权要求发包人延长工期。通用条款第12.2条约定：由于发包人原因引起的暂停施工造成工期延误的，承包人有权要求发包人延长工期和（或）增加费用，并支付合理利润。 合同签订后，龙洲公司向岩溪林场支付履约保证金235000元。2012年5月8日，龙洲公司与叶志坚签订《工程项目内部承包合同》，将案涉工程转包给叶志坚施工，合同价2351625.21元，工期180日历天。双方另签订一份《施工安全责任书》，约定安全责任由叶志坚承担。2012年5月14日，案涉工程开始施工。2013年5月10日，叶志坚与陈阿法签订《工程内部转包协议书》，约定叶志坚承包案涉工程主体混凝土分部之前的工作，并将已经验收合格后的主体工程交由陈阿法进行装修及水电项目的施工，转包款1020000元。 2012年11月23日，岩溪林场提出工程项目二、三层楼板及屋面板裂缝存在漏水问题，工程中止施工。经厦门市中连结构有限公司高压注浆及对二、三层楼板开槽灌浆，并在屋面进行48小时蓄水，没有发现楼板有渗水现象。2013年4月12日，经工程业主岩溪林场、施工方龙洲公司、监理方福建众亿工程项目管理有限公司及设计方北京中华建规划设计研究院有限公司确认，上述工程项目楼板裂缝的处理达到设计要求。工程施工过程中，异常恶劣的气候条件包括台风天9天、高温3天，基础验槽等待7天，地梁保养时间延长10天。 2014年10月8日，案涉工程经验收合格。2014年10月18日，案涉工程移交岩溪林场。岩溪林场共计向龙洲公司支付工程款1822000元。2015年6月16日，龙洲公司将自行编制的工程总价为2496635.98元的案涉工程结算资料提交给岩溪林场。岩溪林场当天收到竣工结算文件后未在7天内书面答复龙洲公司。2015年6月25日，龙洲公司与岩溪林场及监理方福建众亿工程项目管理有限公司形成编号为凤山签01的《工程签证单》，对案涉工程部分施工内容形成签证，合同工期未重新协商确认。经岩溪林场送验，2015年7月30日，福建省建融工程咨询有限公司出具建设工程结算审核意见书，核定案涉工程造价为2425115.62元。各方当事人不申请对案涉工程进行重新结算。2018年5月24日，龙洲公司向岩溪林场发送《工程款结算催告函》，向岩溪林场催讨工程款，岩溪林场确认于2018年5月31日收到该函件。 2018年7月11日，陈阿法诉叶志坚、龙洲公司、岩溪林场建设工程施工合同纠纷一案在一审法院立案，案号（2018）闽0625民初1277号。一审法院于2019年2月1日作出（2018）闽0625民初1277号民事判决书，判决：一、叶志坚应支付陈阿法工程款626840元及利息（从2015年7月14日起至实际付款之日止按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算），限于判决生效后十日内付清；二、龙洲公司应对上述债务承担连带清偿责任；三、岩溪林场对上述债务中603115.62元及利息（从2015年7月14日起至实际付款之日止按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算）承担连带清偿责任；四、驳回陈阿法的其他诉讼请求。 一审法院认为，岩溪林场要求龙洲公司支付违约金983111.56元，500000元以内的部分予以支持，超出部分不予支持；主张叶志坚、陈阿法对龙洲公司上述债务承担连带责任，不予支持。龙洲公司主张其没有违约，岩溪林场明知叶志坚转包案涉工程且没有异议，以楼板及屋面板裂缝为借口阻止施工，要求变更增补部分工程项目，施工过程遇到台风、高温、持续降雨等，导致工程工期延误，不予采纳；主张因岩溪林场未及时付款导致工程延误，因其未能提供证据，不予采纳；主张岩溪林场主张违约金超过诉讼时效，不予采纳。叶志坚、陈阿法主张其无需承担违约责任，予以采纳。依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第二百七十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条、第二十条，《最高人民法院关于如何理解和适用第二十条的复函》,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、龙洲公司应支付岩溪林场工程违约金500000元，限于判决生效后十日内付清；二、驳回岩溪林场的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13631.12元，由岩溪林场负担6698.48元，龙洲公司负担6932.64元。 二审期间，龙洲公司向本院提交一份其兴业银行漳州分行账户流水清单，证明工程保证金是叶志坚转到龙洲公司，龙洲公司再转给岩溪林场。岩溪林场质证认为，对其真实性无异议，但是体现不出龙洲公司2012年2月29日汇款235200元的对方户名和账号属于岩溪林场。陈阿法质证认为对其真实性没有异议，同意龙洲公司所要证明的内容。叶志坚未发表质证意见。 岩溪林场向本院提交证据如下：1、工程签证单，证明工程减少了相应的水池项目，即便有增补工程，也不会影响工期，双方于2015年6月25日形成新的签证；2、2016年5月31日龙洲公司出具的工程结算要求，证明岩溪林场已告知龙洲公司违约天数及违约金扣减事项，双方一直在协商因工期延误原因所导致的包含违约金在内的工程款结算问题；3、结算对审函，证明岩溪林场不认可证据2所要求扣减的工期延误天数，于2016年7月11日再次通知龙洲公司对第三方审核的工程结算书进行结算对审；4、邮寄费发票、5、发票背面的字样，证明岩溪林场于2016年7月11日向龙洲公司发送结算对审函，依据发票所载金额，可旁证随结算对审函一起寄出的还有四份需龙洲公司盖章对审的第三方审核的工程结算书；6、（2018）闽06民初35号民事判决书，证明该案审理法院与本案相同，关于诉讼时效的案情也基本一致，工程款均未最终结算，发包人也都未明确主张或提及违约金事项，最终法院支持诉讼时效未过的主张。前述证据2-5均为证明岩溪林场一直在向龙洲公司主张违约金，诉讼时效未超过。龙洲公司质证认为，对证据1的真实性、合法性无异议，但关联性及证明对象有异议，案涉工程增补情形对工期影响客观存在，合同亦约定增加或改变合同内容可作为工期顺延的事由；对证据2的真实性、合法性无异议,但关联性及证明对象有异议，工程款结算不代表岩溪林场向龙洲公司主张违约金，更不能作为诉讼时效中断的事由；对证据3、4、5的真实性、合法性、关联性均无法确认，龙洲公司自始至终都未收到该所谓的结算对审函，邮寄费发票背面字样系岩溪林场自行书写，且该邮寄费发票无法证明当初邮寄内容即为结算对审函，更不能证明岩溪林场向龙洲公司邮寄结算对审函，从结算对审函内容来看，也未体现岩溪林场要求扣减违约金的意思表示；对证据6的真实性无异议，关联性及证明对象有异议，该判例与本案有本质区别，不应当作为本案裁判参考依据，该判例未明确表示工程款结算可作为诉讼时效中断的事由，而本案中岩溪林场诉请的违约金的起算点清楚无误，即不存在岩溪林场对于权利何时受到侵害是不知晓的情形，故其主张的违约金已超过诉讼时效。证据2-5不足以证明本案未超过诉讼时效。陈阿法质证认为，认可龙洲公司的质证意见，补充：对证据1，一审法院另案认定的工程量造价已经超过合同的范围，签证可以证明工期会受到实际影响；对证据6，内容、案情和本案有不同，该案没有结算工程款，且工程没有办理竣工手续，无法确定实际损失，但是本案工程质量合格，且经过验收，已经把讼争工程交付给岩溪林场，虽然没有对审结算，但一审是按岩溪林场提供的审核报告来认定，岩溪林场提出违约金，第三方审核报告出具时其已经知道自己利益受损，现在才起诉主张违约金已经超过诉讼时效，该份判决书证明本案已经超过诉讼时效。叶志坚未发表质证意见。 叶志坚向本院提交两份其长泰县农村信用合作联社账户流水清单，证明案涉工程保证金一开始由叶志坚向岩溪林场交纳，后岩溪林场退还给叶志坚，叶志坚再转给龙洲公司，由龙洲公司向岩溪林场交纳。龙洲公司质证认为，对真实性和证明内容均予以认可。岩溪林场质证认为，对其真实性、合法性予以认可，关联性不予认可，只凭银行账户流水清单无法证明叶志坚和龙洲公司之间是挂靠关系，岩溪林场以为叶志坚是龙洲公司的员工，才把款项转给叶志坚。陈阿法质证认为，对其真实性予以认可，根据所体现的转账记录可以证明在工程发包之前叶志坚已经和岩溪林场私下沟通，所以才会通过个人账户转款给岩溪林场，岩溪林场发现操作不符合规定后才把款项退回给叶志坚，岩溪林场对叶志坚作为工程的实际施工人，不仅知晓且同意认可，该证据证明双方实际上改变原先合同约定的工程不得转包等内容，岩溪林场以该条款向龙洲公司主张违约责任显然失去合同基础。 陈阿法向本院提交一份（2018）闽06民终521号民事判决书，证明福建永辉霞建设工程有限公司诉漳州欣泰房地产开发有限公司支付16185096元的工程款，漳州欣泰房地产开发有限公司反诉主张“依约”计算工程逾期违约金，长泰县人民法院判决支持逾期违约金50万元，漳州市中级人民法院依据公平原则，二审判决调整逾期违约金数额为150万元，最终支持的逾期违约金占工程总造价87387310元的1.7%，该案与本案案情基本相同，“依约”计算均产生高额、高比例的违约金，业主单位均没有举证证明其实际损失情况，即便龙洲公司需要承担工程逾期的违约责任，根据同案同判原则，也应当参照该案违约金占工程总造价的判决比例。龙洲公司、岩溪林场、叶志坚、陈阿法质证认为，对其真实性没有异议。 本院认为，对于龙洲公司提交的证据，岩溪林场、陈阿法对其真实性均没有异议，且加盖有银行印章，本院予以采纳。对于岩溪林场提交的证据：证据1，龙洲公司、陈阿法对其真实性均无异议，本院予以采纳；证据2，龙洲公司、陈阿法对其真实性均无异议，本院予以采纳；证据3-5，其中证据3属于岩溪林场单方制作，证据4-5仅为复印件，龙洲公司、陈阿法对证据3-5的真实性均不予认可，因此，本院均不予采纳；证据6，龙洲公司、陈阿法对其真实性均无异议，本院予以采纳。对于叶志坚提交的证据，龙洲公司、岩溪林场、陈阿法对其真实性均无异议，且加盖有长泰县农村信用合作联社印章，本院予以采纳。对于陈阿法提交的证据，龙洲公司、岩溪林场、叶志坚对其真实性均无异议，本院予以采纳。 二审中，对一审判决认定的事实，各方当事人提出如下异议意见：1、龙洲公司提出一审未予认定其所主张的工期延误情况以及案涉建设工程施工合同的效力；2、岩溪林场提出一审未予认定其所主张人员缺岗的事实；3、叶志坚提出岩溪林场知晓其施工案涉工程；4、陈阿法提出除龙洲公司和叶志坚的异议意见以外，对一审认定“工程施工过程中，异常恶劣的气候条件包括台风天9天、高温3天，基础验槽等待7天，地梁保养时间延长10天”有异议，该认定不符合客观事实，对一审认定“2012年11月23日，岩溪林场提出工程项目二、三层楼板及屋面板裂缝存在漏水问题”中的日期不清楚，对一审认定“2015年6月25日，龙洲公司与岩溪林场及监理方福建众亿工程项目管理有限公司形成编号为凤山签01的《工程签证单》”中的日期有异议，该日期为事后补签。除当事人提出的上述异议意见以外，对一审判决认定的其余事实，各方当事人均无异议，本院对各方均无异议的事实予以确认。 二审另查明，1、根据前述另案（2018）闽0625民初1277号民事判决书的记载，龙洲公司在该案中作为被告答辩中称“岩溪林场仍然以此为由阻止龙洲公司施工，故意拖延施工时间，导致工程工期延误，并以此为由拒不支付工程款”。 2、前述另案（2018）闽0625民初1277号民事判决作出后，陈阿法、岩溪林场均不服提起上诉，本院于2019年8月16日作出（2019）闽06民终1665号民事判决书，根据该份二审判决书的记载，岩溪林场、龙洲公司、叶志坚、陈阿法在该案二审中对于一审判决查明龙洲公司将案涉工程转包给叶志坚施工的事实均无异议。 3、本案二审中，岩溪林场确认陈阿法一审所提供工程总监理工程师王阿忠出具的《证明》的真实性。 本案的争议焦点是：1、案涉《凤山工区苗木繁育技术用房建设工程施工合同》是否有效的问题。2、如果前述合同有效，龙洲公司的违约行为应如何认定。3、一审认定的违约金是否合理。4、岩溪林场起诉主张违约金是否超过诉讼时效。本院逐一分析认定如下： 本院认为,关于焦点问题1，案涉《凤山工区苗木繁育技术用房建设工程施工合同》应予认定有效。理由如下：首先，前述合同的签订主体为龙洲公司与岩溪林场，龙洲公司为依法成立的从事建筑活动的建筑施工企业，案涉工程的施工经长泰县建设局审查依法取得《建筑工程施工许可证》。其次，龙洲公司主张前述合同系叶志坚借用龙洲公司名义所签订，但岩溪林场并不予认可，且叶志坚并未在合同中签名，虽然龙洲公司、叶志坚二审中另提交银行账户流水清单欲证明工程保证金系叶志坚所支付，但从前述银行账户流水清单的记载来看，保证金最终是由龙洲公司支付至岩溪林场账户，因此，仅以叶志坚曾向岩溪林场转账支付款项的行为，不足以证实龙洲公司的主张。再次，前述合同的签订日期为2012年2月7日，而龙洲公司与叶志坚签订《工程项目内部承包合同》的日期为2012年5月8日，此可说明龙洲公司是承包案涉工程后再转包给叶志坚。最后，根据本院（2019）闽06民终1665号民事判决书的记载，该案一审已查明认定龙洲公司与叶志坚属于转包关系，该案二审中，龙洲公司、岩溪林场、叶志坚、陈阿法对于一审认定的转包事实并无异议。据此，案涉《凤山工区苗木繁育技术用房建设工程施工合同》应予认定合法有效，龙洲公司主张该份合同属于叶志坚借用龙洲公司名义与岩溪林场所签订应属无效，依据不足，不能成立。 关于焦点问题2，首先，龙洲公司将工程转包给叶志坚施工构成违约，但岩溪林场明知而未提异议，亦存在过错，应予减轻龙洲公司相应的违约责任。理由如下：建设工程转包行为属于法律所禁止的行为，案涉《凤山工区苗木繁育技术用房建设工程施工合同》约定龙洲公司不得将工程转包给他人，因此，龙洲公司将工程转包给叶志坚构成违约，但龙洲公司所提供工程监理工程师王阿忠出具的《证明》体现监理单位知晓叶志坚和陈阿法为实际施工人，由此说明岩溪林场早已知晓转包事实，且并无证据证明岩溪林场曾向龙洲公司提出异议，岩溪林场作为案涉工程的发包方，明知工程存在违法转包行为而未提出异议，明显存在过错。 其次，逾期竣工的违约行为问题，关键在于龙洲公司提出的应予延长工期的情形应如何认定，具体分析如下：1、龙洲公司提出工程存在增补应予延长工期。根据福建省建融工程咨询有限公司出具的《建设工程结算审核意见书》，工程既有核增项目，也有核减项目，对抵后核增项目造价为73490.41元，结合龙洲公司所提交《工程联系单》，应予认定工程存在因增加施工项目而应延长工期的情形，但对于具体延长天数，龙洲公司并不能举证予以证明，综合工程造价和增补项目造价，该部分延长工期天数可予酌定为5.6天（73190.41/2351625.21*180）。2、龙洲公司提出因异常恶劣气候条件应予延长工期。根据《凤山工区苗木繁育技术用房建设工程施工合同》专用合同条款第11.4条的约定，异常恶劣的气候条件范围为“八级以上持续24小时的大风；持续降雨24小时且降雨量为70mm以上；十年以上未发生过，接近或达到人体体温持续3日历天的高温天气”，结合长泰县气象局出具的《气象资料证明》所载内容，可认定其中所载高温天气6天（2012年7月10日至2012年7月12日、2014年7月31日至2014年8月2日）属于符合合同约定的恶劣气候条件；至于台风天气36天，虽然合同未作明确约定，但属于法定的免责事由，可以从工期中予以扣延；据此，本案因台风、高温导致的工期延误天数可以认定为42天。3、龙洲公司提出岩溪林场存在不及时支付工程进度款应予延长工期。双方认可岩溪林场已付工程款为1822000元，根据《凤山工区苗木繁育技术用房建设工程施工合同》专用合同条款第17.3.3条的约定，工程竣工验收合格后岩溪林场应累计支付至合同总价款75%的款项，即2351625.21*0.75=1763718.90元，因此，龙洲公司主张工程竣工验收合格后岩溪林场应累计支付至合同总价80%的工程进度款1881300.168元，与合同约定不符，其以此为由主张岩溪林场存在不及时支付工程进度款应予延长工期，依据不足。综上所述，龙洲公司提出的延长工期天数应予认定为增补项目5.6天、恶劣气候条件42天、岩溪林场同意扣除的17天（除台风、高温天数以外），合计64.6天，因此，本案龙洲公司逾期竣工天数应为实际工期875天-合同工期180天-处理楼板裂缝140天-增补项目5.6天-恶劣气候条件42天-岩溪林场同意扣除17天=490.4天，一审对此认定不当，本院予以纠正。 最后，关于逾期提供竣工资料的违约行为问题，一审认定龙洲公司存在逾期7个多月提供竣工资料的违约行为，龙洲公司并未就此提起上诉，视为其对一审的认定并无异议。 关于焦点问题3，如焦点问题2所分析，龙洲公司存在转包、逾期竣工、逾期提供竣工资料违约行为，虽然依照《凤山工区苗木繁育技术用房建设工程施工合同》约定的违约金计算方式，龙洲公司应付违约金超过一审认定的50万元，但根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，违约金的计算应“以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量”。本案中，岩溪林场并未举证证明其实际损失，而经第三方核定的工程造价为2425115.62元，一审认定的50万元违约金已超过工程造价20%，明显过高，考虑工程造价、岩溪林场未付工程款金额、当事人过错程度等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则，本院予以调整违约金金额为15万元。 关于焦点问题4，岩溪林场起诉主张违约金并未超过诉讼时效。理由如下：首先，案涉工程于2014年10月8日已经竣工验收合格，并于2014年10月18日移交给岩溪林场，龙洲公司于2015年6月16日将工程结算书及结算催告函提交给岩溪林场，岩溪林场此后委托福建省建融工程咨询有限公司对工程造价进行审核，福建省建融工程咨询有限公司于2015年7月出具《建设工程结算审核意见书》，龙洲公司于2016年5月31日又作出《凤山工区苗木繁育技术用房工程结算要求》，至2018年5月仍发出《工程款结算催告函》向岩溪林场追讨工程款，陈阿法于2018年7月11日提起另案诉讼向叶志坚、龙洲公司和岩溪林场追讨工程款，由此说明，在陈阿法另案起诉之前，双方就工程款结算事宜虽有交涉但并未进行正式结算，龙洲公司的违约程度及范围尚未经双方结算确定。其次，在陈阿法另案提起的诉讼中，龙洲公司抗辩主张“岩溪林场故意拖延施工时间，导致工程工期延误，并以此为由拒不支付工程款”，由此说明岩溪林场留有部分工程款未与龙洲公司结算是基于龙洲公司存在违约行为，此可说明在前述交涉结算过程中，岩溪林场已向龙洲公司主张承担违约责任的权利，即便起算诉讼时效，鉴于2015年6月、2016年5月、2018年5月龙洲公司与岩溪林场均有交涉结算事宜，诉讼时效均相应发生中断，岩溪林场于2019年2月提起本案诉讼，并未超过诉讼时效。据此，龙洲公司主张岩溪林场起诉主张违约金已超过诉讼时效，事实和法律依据均不足，不能成立。 综上所述，本院认为，龙洲公司的上诉请求部分成立；一审判决对龙洲公司违约行为具体内容的认定部分不当，且认定的违约金过高，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销福建省长泰县人民法院（2019）闽0625民初361号民事判决； 二、福建省龙洲建筑工程有限公司应支付福建省长泰岩溪国有林场工程违约金150000元，限于本判决生效后十日内付清； 三、驳回福建省长泰岩溪国有林场的其他诉讼请求。 如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费8800元，由福建省长泰岩溪国有林场负担6160元，由福建省龙洲建筑工程有限公司负担2640元；一审案件受理费13631.12元，由福建省龙洲建筑工程有限公司负担11551.33元，由福建省长泰岩溪国有林场负担2079.79元。 本判决为终审判决。 审判长  孟庆彩 审判员  杨小红 审判员  康少敏 二〇二〇年二月四日 法官助理谢建才 书记员常艺虹 执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。