福建省莆田市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）闽03刑终4号 原公诉机关莆田市城厢区人民检察院。 上诉人（原审被告人）施金树，男，1957年1月19日出生，汉族，小学文化，无业，住莆田市秀屿区。曾因犯非法持有毒品罪，于2016年9月27日被莆田市涵江区人民法院判处有期徒刑九个月，2017年10月10日刑满释放。现因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2018年9月27日被刑事拘留，同年10月27日被逮捕。现羁押在莆田市第二看守。 莆田市城厢区人民法院审理莆田市城厢区人民检察院指控原审被告人施金树犯贩卖毒品罪一案，于2019年11月28日作出（2019）闽0302刑初118号刑事判决。原审被告人施金树不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。。现已审理终结。 原判认定，1.2017年10月27日20时许，被告人施金树在其位于莆田市涵江区江口××××ＫＴＶ附近一民房租住处，以人民币400元的价格贩卖给吸毒人员施某2甲基苯丙胺（冰毒）0.5克； 2.2017年10月30日11时许，被告人施金树在上述地点再次以人民币300元的价格贩卖给吸毒人员施某2甲基苯丙胺0.5克； 3.2018年5月1日18时许，被告人施金树在上述地点再次以人民币500元的价格贩卖毒品给吸毒人员施某2甲基苯丙胺0.5克； 4.2018年7月31日13时许，被告人施金树在其位于莆田市涵江区江口××××ＫＴＶ旁一民房303的租住处以人民币400元的价格贩卖给吸毒人员施某2甲基苯丙胺0.5克。 2018年9月27日4时许，被告人施金树在其位于莆田市涵江区江口××××ＫＴＶ旁一民房303的租住处被公安民警抓获，身上及租住处的一小包净重13.4克的白色晶体、一个电子秤、一个吸毒工具、ＯＰＰＯＲ9手机一部被扣押。经鉴定，在扣的白色晶体中检出甲基苯丙胺成分。在扣的甲基苯丙胺已上缴莆田市城厢区禁毒委员会。 认定以上事实，有以下证据证实： （1）吸毒人员施某2的证言及辨认笔录，证明其与被告人施金树系同村邻居，2017年10月27日晚，其联系被告人施金树欲购买冰毒吸食，被告人施金树让其通过微信转账人民币400元，后到其位于江口××××ＫＴＶ旁的出租房附近，被告人施金树从楼上拿了一袋约0.5克的白色晶体给其，2017年10月30日上午，其再次联系被告人施金树购买冰毒，并通过微信转账人民币300元后到新××附近，被告人施金树拿了一袋约0.5克的白色晶体给其，2018年5月1日，其再次通过微信联系被告人施金树购买冰毒，并通过微信转账人民币500元，后在上次的地点被告人施金树给其拿了0.5克冰毒，2018年7月31日下午，其通过微信联系被告人施金树购买冰毒，并通过微信转账人民币400元，后在新××附近，被告人施金树拿了一袋约0.5克的冰毒给其，其于9月初带回老家吸食，被告人施金树四次向其贩卖毒品的地点均在涵江区江口××××ＫＴＶ附近，但具体位置其记不清了，其微信昵称为“珍惜”、微信号为“ａ132××××8166”，被告人施金树的微信号为“××××122”，其与被告人施金树的微信聊天记录已经删除，且二人不存在其他经济往来及辨认出向其贩卖冰毒的男子即被告人施金树的事实； （2）证人张某的证言，证明2018年9月26日22时许，被告人施金树让其到施的住处玩，在被告人施金树的房间内看到施在吸食冰毒，因为其当时心情不好，遂过去吸食了几口，二人一边吸食冰毒一遍聊天，后有人敲门，施让其躲在卫生间内，被告人施金树开门后警察便进入控制了二人的事实； （3）证人施某1的证言，证明被告人施金树系其父亲，其父亲没有稳定工作和收入，其并不知毒品来源，其父亲于2017年因非法持有毒品被关在监狱时其曾寄了人民币2500元，其父亲退还了人民币700元，被告人施金树刑满释放后其未曾给过钱的事实； （4）证人关某的证言，证明被告人施金树于2018年6月份向其承租位于涵江区江口××××ＫＴＶ隔壁三楼的一个房间，在此之前施并未向其租过房子，在向其租房前，其知道施一直租住在江口，但还不知具体地点的事实； （5）证人陈某的证言，证明被告人施金树在因犯非法持有毒品罪被抓前，向其承租位于涵江区的一个房间，2017年被告人施金树刑满释放后曾遇到其，并告知其租住在附近，但具体地点不清楚的事实； （6）辨认现场笔录，证明吸毒人员施某2指认被告人施金树向其贩卖毒品的地点位于涵江区江口××××ＫＴＶ附近的事实； （7）搜查证及搜查笔录、照片，证明公安机关依法于2018年9月27日4时许对被告人施金树位于涵江区江口××××ＫＴＶ旁一民房303房间进行搜查，搜查到白色晶体一袋、吸毒工具一个、电子秤一个、ＯＰＰＯＲ9手机一部的事实； （8）扣押决定书及清单，证明公安机关依法对被告人施金树住处查获的净重13.4克的白色晶体一袋、吸毒工具一个、电子秤一个、OPPOR9手机一部进行扣押的事实； （9）称重笔录及照片，证明公安机关对扣押的白色晶体进行称重，净重13.4克的事实； （10）提取笔录及工作说明，证明公安机关依法提取扣押的白色晶体1克用于鉴定及因鉴定时仅提取了0.01克用于鉴定，退还0.09克，故上缴的甲基苯丙胺重量为13.39克的事实； （11）福建省毒品实物缴交收据，证明公安机关依法于2018年10月11日将在扣的甲基苯丙胺上缴莆田市城厢区禁毒委员会的事实； （12）莆田市公安局物证鉴定所《检验报告》及鉴定意见通知书，证明经鉴定在扣的白色晶体中检出甲基苯丙胺成分并已将鉴定结论告知被告人施金树的事实； （13）微信转账提取笔录，证明公安机关在吸毒人员施某2的手机中提取与被告人施金树的微信转账记录，吸毒人员施某2指认其及被告人施金树的微信账号信息及于2017年10月27日、10月30日、2018年5月1日、7月31日分别向被告人施金树转账人民币400元、300元、500元、400元的事实； （14）通话清单，证明被告人施金树尾号9008的手机号码在2018年6月至9月期间与吸毒人员施某2尾号8166的手机号码存在多次通话的事实； （15）行政处罚决定书及强制隔离戒毒决定，证明被告人施金树、吸毒人员张某因吸毒于2018年9月27日被莆田市公安局城厢分局处行政处罚，被告人施金树被决定强制隔离戒毒二年的事实； （16）现场检测报告书，证明经尿液检测，被告人施金树甲基安非他明的结果呈阳性的事实； （17）公安机关出具的情况说明及平面图，证明被告人施金树在案发前所租住的两个地址，均在涵江区江口××××ＫＴＶ附近的事实； （18）前科材料，证明被告人施金树因犯非法持有毒品罪，于2016年9月27日被莆田市涵江区人民法院判处有期徒刑九个月，于2017年10月10日刑满释放的事实； （19）到案经过，证明公安民警在吸毒人员施某2的配合下，于2018年9月27日被涵江区江口××××ＫＴＶ旁一民房303抓获被告人施金树的事实； （20）户籍证明，证明被告人施金树的身份情况的事实； （21）被告人施金树在侦查阶段的供述，证明其微信昵称为“春满人间”，微信号为“××××122”，且施某2分别于2017年10月27日、10月30日、2018年5月1日、7月31日向其微信转账人民币400元、300元、500元、400元的事实。 原判认为，被告人施金树多次向他人贩卖甲基苯丙胺，共计15.4克，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人施金树曾因犯非法持有毒品罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内再犯毒品犯罪，系累犯、毒品再犯，依法应从重处罚；本案在扣的甲基苯丙胺13.4克未流入社会，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第七款，第三百五十六条，第六十五条及第六十四条之规定，判决：一、被告人施金树犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币三万元。二、继续向被告人施金树追缴违法所得人民币一千六百元，予以没收，上缴国库。三、莆田市公安局城厢分局扣押的作案工具OPPOR9手机一部、电子秤、吸毒工具各一个，均由扣押机关依法处理。 上诉人施金树上诉称：未向吸毒人员施某2贩卖毒品，原判认定的事实不清，证据不足；公安从其身上扣押的毒品系用于自己吸食，仅构成非法持有毒品罪，不能成立贩卖毒品罪。 经审理查明，原审判决书确认的证据，均经一审庭审举证、质证，证据来源合法，内容真实客观，证据之间能相互印证，本院予以采信。原判据此认定的事实清楚，本院予以确认。 关于上诉人施金树提出其未向吸毒人员施某2贩卖毒品，仅构成非法持有毒品罪上诉理由，经查，经原审庭审举证、质证的证人施某2、关某、陈某、张某、施某1的证言、微信转账记录、辨认笔录、平面图等证据相互印证，证实上诉人施金树先后四次向施某2贩卖毒品的事实。在贩毒人员住处或者身上查押的毒品，除有明确证据证实不是用于贩卖，均应计入贩卖毒品的数量，故上诉人施金树被抓获时扣押的13.4克甲基苯丙胺应当计入贩卖毒品的数量。故该上诉理由不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人施金树多次向他人贩卖甲基苯丙胺，共计15.4克，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人施金树曾因犯非法持有毒品罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内再犯毒品犯罪，系累犯、毒品再犯，依法应从重处罚；本案在扣的甲基苯丙胺13.4克未流入社会，可酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人施金树提出的上诉理由均不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项、第二百四十四条的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  戴丽培 审判员  王长生 审判员  林越峰 二〇二〇年二月二十六日 书记员  陈亚琴 附本案适用法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 第二百四十四条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。