湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)湘01民终9089号上诉人（原审原告）：张可青，男，1965年12月12日出生，汉族，湖南省益阳市赫山区。委托诉讼代理人：蔡瑛，湖南大相正行律师事务所律师。委托诉讼代理人：林俐，湖南大相正行律师事务所律师。上诉人（原审被告）：湖南万力建设集团有限公司，住所地长沙市芙蓉区万家丽中路一段176号旺德福大厦11层。法定代表人：雷慕为，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：张树森，湖南工总律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵官，湖南工总律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖南百家汇投资有限公司，住所地长沙市望城经济技术开发区普瑞大道一段1555号。法定代表人：付胜龙。委托诉讼代理人：王铀林，湖南天地人律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖南省明波全德劳务派遣有限公司，住所地长沙市芙蓉区车站中路426号。法定代表人：张静波。委托诉讼代理人：晏德伏，男，1967年7月23日出生，系该公司工作人员。上诉人张可青、湖南万力建设集团有限公司（以下简称万力公司）与被上诉人湖南百家汇投资有限公司（以下简称百家汇公司）、湖南省明波全德劳务派遣有限公司（以下简称明波全德公司）建设工程施工合同纠纷一案，张可青、万力公司不服长沙市望城区人民法院（以下称一审法院）（2019）湘0112民初1614号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张可青上诉请求：将原审判决第一项改判为万力公司、明波全德公司限期向张可青连带支付劳务工程款5917957.12元及2017年3月5日至2019年3月3日的逾期利息400332.1元，合计6318289.22元；将原审判决第二项改判为百家汇公司在欠付万力公司工程价款范围内对张可青承担连带支付责任；改判全案全部诉讼费用由万力公司、百家汇公司、明波全德公司承担。事实和理由：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，万力公司、明波全德公司应向张可青连带支付劳务工程款及逾期付款利息，百家汇公司应当在欠付万力公司工程价款范围内对张可青承担连带支付责任，原审法院以百家汇公司尚未与万力公司完成工程总价款的最终结算、欠付工程款情况不明为由，并在百家汇公司未提供证据证明其已经付清全部工程款项的前提下，不判决百家汇公司承担民事责任的判决结果明显缺乏事实和法律依据。万力公司辩称：1、本案应以另一案件的结果为依据，应中止审理；2、一审程序违法，认定事实错误，适用法律错误。百家汇公司辩称：1、本案所涉工程至今没有完成最终的结算定案，因此在欠付工程款不明的情况下不应当由百家汇公司承担支付义务；2、百家汇公司在一审中主张张可青不是适格的原告，即便撇开是否适格的问题，本案存在众多的分包人及实际施工人，如果判决百家汇公司对张可青承担支付义务会导致发包人的支付义务无限扩大。明波全德公司辩称：支持张可青的上诉意见。万力公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判或发回重审；诉讼费用由张可青及二被上诉人承担。事实和理由：1、本案应以（2019）湘0112民初2705号案件审理结果为依据，一审法院未中止审理本案，程序违法；2、本案不符合适用简易程序的条件，程序违法；3、陈国庆是本案共同诉讼人，一审法院未予追加，遗漏当事人，程序违法；4、张可青不是实际施工人，一审判决认定错误；5、一审判决结算单中竣工验收日期认定事实错误。张可青辩称：1、万力公司起诉的（2019）湘0112民初2705号案件是恶意拖延支付劳务工程款的行为，因为另案的事实和诉求完全就是本案的抗辩内容，完全可以在本案中一并查明并处理。且一审庭审时，法官明确指出该案并不必然影响本案的审理。万力公司提出本案应以另案的审理结果为依据不成立。2、万力公司称一审适用简易程序是违法的，但是在一审中并未对适用简易程序提出过异议，现在提出该程序问题，显然是为了拖延时间，浪费司法资源。3、从结算协议、往来单据以及明波全德公司的承包合同都可以确认张可青是实际施工人。百家汇公司的答辩意见与前述一致。明波全德公司辩称：不同意万力公司的上诉意见。张可青向一审法院起诉请求：1、万力公司、明波全德公司支付张可青工程劳务费5917957.12元及迟延给付的利息729388.22元（利息按银行同期贷款年利率4.35%自2016年5月3日暂计至2019年3月3日），共计6647345.34元；2、百家汇公司在欠付工程价款范围内就上述工程劳务费承担连带支付责任；3、百家汇公司、明波全德公司、万力公司承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：百家汇公司与万力公司签订《施工总承包合同》，将其开发建设的位于望城区普瑞大道西端金桥国际商贸城一期3区2标段排铺及SOHO公寓主体工程发包给万力公司总承包建设施工，工程包含2栋SOHO公寓及10栋排铺，总建筑面积18.1326万平方米。2014年7月9日，万力公司（甲方）与明波全德公司（乙方）签订《建筑工程劳务清包承包合同书》，合同落款甲方处由李文武签名并加盖万力公司项目部章，乙方处由张可青签名并加盖明波全德公司合同专用章，合同约定：甲方将其承建的金桥国际商贸城一期3区2标排铺及SOHO公寓主体工程的土建施工项目（包括泥付工、木工、钢筋工、架子工、内灰、外墙抹灰及贴砖）发包给明波全德公司完成；工程结构形式为2栋S0HO三十层公寓及10栋五层排铺(地下室一层)；建筑面积约18.1326万平方米，承包方式为包工不包料，承包单价按建筑面积计算总承包劳务清包的价格为442元/m2；付款方式为根据工程进度分期付款……结算审核完成，支付至结算总造价97%，质量保修金于竣工验收合格满一年后一个月内全部无息返还；开工日期为2014年9月8日,竣工日期为排铺325日历天、SOHO公寓465日历天，具体开工日期以甲方的开工通知为准（合同签订后一个月内）；乙方应向甲方提交履约保证金7000000元，甲方根据节点工程进度分期退还，工程全部完工、竣工验收合格即全部退还完毕。2014年11月4日，明波全德公司（甲方）与张可青（乙方）签订《劳务分包挂靠内部协议》，约定：乙方在甲方企业之下，从事甲方经营许可证范围内的经营项目；甲方按工程造价的0.5%向乙方收取管理服务费；甲方在本协议生效后，只向乙方提供相关经营业务所需的手续证件和经营许可，不参与乙方经营管理；乙方充分利用甲方的资质，完全自主的开展相关产品经营业务，经营上实行内部独立核算，自负盈亏。2014年9月，张可青组织人员对明波全德公司与万力公司所签合同的劳务清包工程开始进场施工，并完成了施工任务。2016年10月，百家汇公司销售的排铺部分商家开业，2017年3月5日，百家汇公司开始向业主交付公寓。2017年5月28日，万力公司与明波全德公司签订《金桥国际3区万力公司劳务清包结算单》,结算为：建设方暂按199378.16m2支付工程款…结余工程款为14856624.62元（信誉保证金7000000元已退还）；2019年1月10日,万力公司与明波全德公司签订《金桥国际三区万力公司劳务清包最终总结算单》,确定：根据百家汇公司与万力公司最终结算面积扣减2319.09平方米…最终结算结余工程款为8890757.12元，其中工程质量保证金，暂按240万，在工程竣工验收合格满一年后一个月内付清，此结算为最终结算，除面积根据197059.07平方计算，面积如有变动可另行增减。此后，明波全德公司陆续收到万力公司支付的工程款2972800元。至本案庭审之日，百家汇公司与万力公司尚未完成对《施工总承包合同》的最终结算，欠付工程款情况不明。另查明，明波全德公司在一审法院调查询问中陈述，张可青挂靠明波全德公司承接万力公司分包的劳务工程，其应支付给明波全德公司的费用已全部付清，明波全德公司开设了一个银行对公账户，专供张可青走账使用；万力公司欠付明波全德公司的劳务工程款5917957.12元，全部系明波全德公司应支付给张可青的劳务工程款。再查明，2019年5月13日，一审法院受理（2019）湘0112民初2705号万力公司诉请明波全德公司支付违约金和赔偿款的建设工程施工合同纠纷一案。一审法院认为，本案的争议焦点有：1、关于各方当事人之间的法律关系。明波全德公司与张可青签订《劳务分包挂靠内部协议》，允许没有资质的张可青借用明波全德公司资质承揽劳务工程，双方系挂靠关系，张可青借用明波全德公司资质与万力公司签订《建筑工程劳务清包承包合同书》承包案涉劳务工程，两份协议均因违反法律的禁止性规定而无效。案涉劳务工程实际由张可青全面组织施工，张可青作为实际施工人，主张劳务工程款于法有据，其诉讼主体适格。劳务合同虽然无效，但劳务工程均已竣工且交付百家汇公司使用，张可青有权请求参照合同约定支付工程价款。明波全德公司系与张可青签订挂靠协议的合同相对方，故明波全德公司负有向张可青支付劳务工程款的义务。万力公司系工程项目的总承包方，也是案涉劳务工程的发包方，其与明波全德公司已就劳务工程款达成最终结算，故应在欠付的劳务工程款范围内对实际施工人张可青承担责任。百家汇公司系案涉工程项目的建设方，将主体工程发包给具有资质的万力公司总承包施工建设，形式上并未违反法律法规的禁止性规定，其与万力公司亦尚未完成工程总价款的最终结算，欠付工程款情况不明，张可青主张百家汇公司在欠付工程价款范围内承担连带支付责任，没有法律依据，也违反合同相对性的原则，一审法院不予支持。万力公司已与明波全德公司就案涉劳务工程款进行最终结算，并确认尚欠付明波全德公司劳务工程款，本案事实基本清楚，无须以一审法院受理的（2019）湘0112民初2705号万力公司诉请明波全德公司支付违约金和赔偿款的建设工程施工合同纠纷一案的审理结果为依据，两案分别处理并无不当，本案无需中止审理，故对万力公司主张与张可青无合同关系且并不欠付明波全德公司工程款、本案应中止审理的抗辩意见，一审法院均不予采信。2、关于欠付张可青劳务工程款的金额及逾期付款利息的计付。根据明波全德公司与万力公司2019年1月10日最终总结算单，万力公司欠付明波全德公司劳务工程款8890757.12元，明波全德公司和张可青均认可此后收到万力公司支付的2972800元，故欠付工程款金额为5917957.12元（8890757.12元-2972800元），明波全德公司亦认可该款项即为其应支付给张可青的金额。《建筑工程劳务清包承包合同书》和《劳务分包挂靠内部协议》均未对欠付工程价款利息的计付标准进行约定，张可青主张按照人民银行同期贷款年利率4.35%计算，于法有据，一审法院予以支持。逾期利息应当从应付工程价款之日起计付，张可青未提交证据证明排铺和公寓的节点工程进度分别完成时间及实际竣工验收合格的日期，应承担举证不能的不利后果，一审法院结合百家汇公司确认的2016年10月排铺部分商家开业、2017年3月5日开始向业主交付公寓的情况，能够确认万力公司已于2016年10月前交付排铺、2017年3月5日前交付公寓给百家汇公司使用；因劳务清包结算时，明波全德公司与万力公司未对排铺和公寓的工程价款分别结算，故一审法院确认应付工程价款为全部工程交付之日即2017年3月5日；欠付的工程款5917957.12元中，依据最终总结算单关于“工程质量保证金，暂按240万，在工程竣工验收合格满一年后一个月内付清”的约定，该2400000元质量保证金应自2018年4月5日起支付逾期利息，则2017年3月5日至2018年4月4日逾期利息为165783.73元（以3517957.12元为基数按年利率4.35%计算）、2018年4月5日至2019年3月3日逾期利息为234548.37元（以5917957.12元为基数按年利率4.35%计算），合计400332.1元。综上所述，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第四条、第十六条第一款、第十七条、第十八条第（一）项、第二十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审判决如下：一、限湖南省明波全德劳务派遣有限公司于判决生效之日起三日内支付张可青劳务工程款5917957.12元及2017年3月5日至2019年3月3日的逾期利息400332.1元，合计6318289.22；二、湖南万力建设集团有限公司在欠付湖南省明波全德劳务派遣有限公司的上述劳务工程款范围内对张可青承担连带支付责任；三、驳回张可青的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费58332元，减半收取计29166元，财产保全费5000元，合计34166元，由张可青负担1152元，湖南省明波全德劳务派遣有限公司、湖南万力建设集团有限公司负担33014元。二审中，万力公司向本院提交了如下证据：证据一明波全德公司与张可青、陈国庆的承诺书，证据二张可青、陈国庆的股东合作协议，证据三承诺书之一、之二，拟证明陈国庆应作为当事人参加诉讼，万力公司不承担责任；证据四委托付款凭证、案件诉讼材料，拟证明张可青、陈国庆应当依法承担责任；证据五明波全德公司工商登记材料，拟证明劳务合同有效；证据六建筑工程劳务清包合同，证据七请求支付拖欠劳务队进度工资款的报告，拟证明劳务清包的情况；证据八至证据一百一十六为监理例会会议纪要、监理周报、授权委托书、项目部例会会议纪要、监理函、监理工程师通知单、整改材料、工作联系函、问题统计表、减少的工程量等，拟证明明波全德公司违约的情况。经本院组织质证，张可青发表如下质证意见：上述证据与本案无关，且不属于新证据。百家汇公司发表如下质证意见：1、对证据一、二、三的真实性无异议，但缺乏关联性；2、证据四的真实性、合法性无异议；3、对证据六的真实性无异议；4、对证据七至证据一百一十六因与百家汇公司无直接关系，无法核实真实性，但是可以印证明波全德公司是万力公司该标段的劳务分包方。经审查，1、万力公司在一审期间未在举证期限内提交上述证据；2、证据四中（2019）湘0112民初1614号民事裁定书、民事起诉状系本案一审诉讼材料，不能作为证据采信，证据四中其他材料与本案缺乏关联性，不予采信；3、证据五不能证明涉案合同有效；4、证据六系经一审质证并采信的证据，不属于新证据；5、证据一至证据三、证据七至证据一百一十六因与本案缺乏关联性，本院不予采信。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案各方争议焦点为：1、张可青是否为实际施工人；2、一审法院是否存在程序违法的情况；3、百家汇公司、万力公司是否应承担支付涉案工程款及逾期利息的责任。万力公司上诉提出张可青不是实际施工人。经审查，张可青挂靠明波全德公司，与万力公司签订《建筑工程劳务清包承包合同书》，之后张可青组织人员对涉案工程进场施工，并完成了施工任务，万力公司提出张可青不是实际施工人的上诉理由缺乏事实依据，本院不予采纳。万力公司上诉提出：1、本案应以（2019）湘0112民初2705号案件审理结果为依据，一审法院未中止审理本案，程序违法；2、本案不符合适用简易程序的条件，程序违法；3、陈国庆是本案共同诉讼人，一审法院未予追加，遗漏当事人，程序违法。经审查，1、万力公司未提交充分的证据证明本案必须以长沙市望城区人民法院（2019）湘0112民初2705号案件的审理结果为依据，故一审未中止诉讼并无不当；2、万力公司未提交充分的证据证明本案不符合适用简易程序的条件，且一审诉讼过程中一审法院告知本案适用简易程序，万力公司未提出异议，故万力公司提出本案不符合适用简易程序的条件系程序违法的上诉理由不成立；3、万力公司未提交充分的证据证明本案需要追加张国庆为共同诉讼人，故其提出一审法院遗漏当事人，程序违法的上诉理由不成立。万力公司上诉提出一审判决结算单中竣工验收日期认定事实错误。经审查，万力公司未提交充分的证据证明结算单中工程竣工验收合格的日期，一审法院根据本案证据的情况，确认万力公司已于2016年10月前交付排铺、2017年3月5日前交付公寓给百家汇公司使用，并结合万力公司与明波全德公司未对排铺和公寓的工程价款分别结算的情况，认定应付工程价款为全部工程交付之日即2017年3月5日并无不当，故该上诉理由不成立，本院不予采纳。关于百家汇公司、万力公司是否应承担支付涉案工程款及逾期利息责任的问题。经审查，1、在挂靠施工情形中，存在两个不同性质、不同内容的法律关系，一为建设工程法律关系，一为挂靠法律关系。根据合同相对性原则，各方的权利义务关系应当根据相关合同分别处理。涉案《建筑工程劳务清包承包合同书》的合同当事人为万力公司和明波全德公司，张可青并非合同相对方，且未提交充分的证据证明其与万力公司形成了事实上的合同关系，即便其系借用资质的实际施工人，仍不能越过被挂靠单位明波全德公司直接向万力公司主张工程款。故一审判决认定万力公司在欠付明波全德公司劳务工程款范围内对张可青承担连带支付责任不当。2、《最高人法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条适用于建设工程非法转包和违法分包情况，不适用挂靠情形。现张可青并非转包和违法分包关系中的承包人，而是借用资质的实际施工人，不能直接依据上述司法解释第二十六条向发包人百家汇公司主张权利。且百家汇公司与万力公司尚未达成结算，现有证据不能认定百家汇公司欠付工程款，故张可青无权要求发包人百家汇公司承担付款责任。综上所述，原审判决认定万力公司在欠付明波全德公司劳务工程款范围内对张可青承担连带支付责任不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持湖南省长沙市望城区人民法院（2019）湘0112民初1614号民事判决第一项；二、撤销湖南省长沙市望城区人民法院（2019）湘0112民初1614号民事判决第二、三项；三、驳回张可青的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费58332元，减半收取29166元，财产保全费5000元，合计34166元，由张可青负担1691元，湖南省明波全德劳务派遣有限公司负担32475元；二审案件受理费56028元，由张可青负担。本判决为终审判决。审判长  何豪杰审判员  曾庆军审判员  赵佳玮二〇二〇年二月二十七日书记员  陈 娇附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。