福建省福州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）闽01行终2号 上诉人（原审原告）林平，男，1969年6月10日出生，汉族，住福建省平潭县。 委托代理人衷孙连、詹祝权，福建合立律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）平潭县公安局，住所地福建省平潭县北厝镇天山北路1号，统一社会信用代码11350128003678554C。 法定代表人许标旗，局长。 委托代理人叶树武，平潭县公安局工作人员。 委托代理人张丽娜，福建拓维律师事务所律师。 上诉人林平因诉被上诉人平潭县公安局治安行政处罚一案，不服福建省平潭县人民法院（2019）闽0128行初6号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 原审查明，2018年10月23日晚22时许，原告林平在平潭县山水时尚酒店3楼翡翠休闲会所305包厢内嫖娼，被平潭县公安局潭东派出所查获。2018年10月24日，平潭县公安局潭东派出所对该治安案件立案受理，并对原告林平告知拟对其进行行政处罚。同日，被告平潭县公安局作出岚公（潭东）行罚决字[2018]00097号《行政处罚决定书》，决定对原告处以行政拘留五日的行政处罚。原告不服，遂向原审法院提起行政诉讼。 原审认为，《中华人民共和国治安管理处罚法》第七条规定，县级以上地方各级人民政府公安机关负责本行政区域内的治安管理工作。被告平潭县公安局作为本行政辖区的公安机关，有权依法负责本辖区内的治安管理工作。因此，被告平潭县公安局对原告林平作出被诉具体行政行为具有合法的权力来源。根据公复字[2003]5号《公安部关于以钱财为媒介尚未发生性行为或发生性行为尚未给付钱财如何定性问题的批复》：卖淫嫖娼是指不特定的异性之间或同性之间以金钱、财物为媒介发生性关系的行为。行为主体之间主观上已经就卖淫嫖娼达成一致，已经谈好价格或者已经给付金钱、财物，并且已经着手实施，但由于其本人主观意志以外的原因，尚未发生性关系的；或者已经发生性关系，但尚未给付金钱、财物的，都可以按卖淫嫖娼行为依法处理。对前一种行为，应当从轻处罚。本案中，原告林平与翡翠休闲会所工作人员就卖淫嫖娼达成一致，双方已经谈好价格，并安排卖淫人员到特定的嫖娼场所，之后公安机关清查而被抓获，上述事实有检查笔录，查获经过，周廷宜、李敬敬、施琴英询问笔录及辨认笔录等证据予以证实。因此，原告的诉讼主张理据不足，不予支持。另外，被告在对原告林平作出的岚公（潭东）行罚决字[2018]00097号《行政处罚决定书》中存在“违法行为人周廷宜”笔误瑕疵，予以指正。综上所述，被告平潭县公安局作出的岚公（潭东）行罚决字[2018]00097号《行政处罚决定书》认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。原告诉请撤销《行政处罚决定书》的理由不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下：驳回原告林平的诉讼请求。案件受理费50元，由原告林平负担。 上诉人林平向本院提起上诉称，一、被上诉人对上诉人作出行政拘留五日的行政行为不具有合法性，应依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六条、第七十条规定予以撤销。（一）被上诉人的民警在办理本案过程中，明显违反法定程序。1.根据《中华人民共和国治安管理处罚法》、《公安机关办理行政案件程序规定》、《公安部关于改革完善受案立案制度的意见》有关规定，对违法治安管理案件，应当立即进行受案立案审查并进行登记，之后才能依法采取调查取证工作并作出处罚决定。被上诉人虽答辩称按上述规定办理本案，但从被上诉人提供的受案登记表、询问笔录等证据看，能明显看出被上诉人违反法定程序，先调查再受案，该事实可以证实被上诉人在办理本案过程中知法犯法，未遵循法定程序。2.一审庭审过程中被上诉人改变上述所称按规定办理本案的说法，以“紧急情况”为由，援引《公安部关于改革完善受案立案制度的意见》第二条第（三）项规定，辩称先调查再受理也符合法定程序。但该条款并不包括上诉人被带回被上诉人办案区域之后的询问、辨认等非现场调查程序，上诉人被带回十几个小时后被上诉人才进行询问等调查工作，并非情况紧急。且被上诉人明确当晚系公安局和派出所联合行动即有计划的专项执法活动，按公安机关的执法惯例，被上诉人当天晚上必然对于清查对象、警员配备及违法人员的调查取证等工作，作出统一部署安排，该行动本身并不属于紧急情况，故被上诉人先调查再受案违法法定程序。3.被上诉人办理本案过程中所进行的被传唤人家属通知、尿样提取、检测、询问等具体的调查程序也均与上述法律规定不符。（二）被上诉人认定上诉人嫖娼的主要证据明显不足。1.翡翠休闲会所工作人员的笔录。一审以保密为由未将该笔录出示给上诉人质证，该笔录内的具体内容无从知晓，假设翡翠休闲会所工作人员认可“该会所名义上宣传提供按摩服务，实质上是以提供性服务为经营目的的场所”，也不能证明上诉人嫖娼，不能简单讲上诉人醉酒误入卖淫场所就与其嫖娼划等号。2.周廷宜的笔录。周廷宜虽然在醉酒及极度困乏的状态下，在写着其嫖娼的笔录上签字。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十三条规定，该笔录作为孤证尚不足以证明周廷宜嫖娼，更何况当天上诉人与周廷宜还处在不同的独立房间，不具有直接关联性。故该笔录不能证明上诉人嫖娼。3.张某某的笔录。一审以保密为由未出示给上诉人质证，但一审庭审时，被上诉人已明确回答张某某并未承认与周廷宜存在卖淫嫖娼关系。故该证据更加无法证明上诉人嫖娼。4.翡翠休闲会所大堂及走廊的视频录像。该视频内仅仅体现上诉人曾与一名女性进入房间，无法证明房间里究竟发生了什么，不能通过主观臆测作为定案依据，故仅凭该证据证明上诉人嫖娼明显证据不足。（三）被上诉人认定上诉人嫖娼，并对上诉人作出行政拘留五日的具体行政行为，明显适用法律错误。根据《公安机关办理行政案件程序规定》第二十七条、《中华人民共和国行政处罚法》第三十条规定，被上诉人在未受案情况下违反法定程序收集证据，而且收集的证据无法证实上诉人存在嫖娼的违法行为，依法不得给予行政处罚，在此情况下给予上诉人行政拘留五日，明显适用法律错误。二、一审证据审核错误，进而导致事实认定错误。（一）对被上诉人提供的证据，上诉人质证认为其证据存在未受案先调查以及各个具体调查程序均与法律及规章等要求不符的具体情形，一审仍采纳作为定案依据，属于证据审核错误，导致事实不清。（二）为了证明被上诉人违背客观事实，采取诱导等方式取证，程序严重违法的事实，上诉人申请调取或责令被上诉人提交其对上诉人进行询问的同步录音录像，被上诉人未提交，依法应承担不利后果，推定上诉人主张成立，但一审未依法予以认定。（三）上诉人提供《国色天香餐饮连锁点菜单》及当晚一起吃饭的周宏才、陈友明证言、证实当晚上诉人喝了约两瓶红酒，极有可能在醉酒状态下误入涉案场所，提供《通话清单》进一步佐证上诉人在房间内呆的具体时间等关键细节，但一审却以与具体行政行为没有关联性为由不予采纳，属证据认定错误。三、一审以“上诉人林平与翡翠休闲会所工作人员就卖淫嫖娼达成一致，双方已经谈好价格，并安排卖淫人员到特定的嫖娼场所，之后公安机关清查而被抓获”为由，认定上诉人嫖娼，属于认定事实不清、适用法律错误。被上诉人引用《公安部关于对同性之间以钱财为媒介的性行为定性处理问题的批复》认定上诉人嫖娼，一审审查后认为该依据不足，依法本应撤销被上诉人作出的被诉行政行为，但一审却引用《公安部关于以钱财为媒介尚未发生性行为或发生性行为尚未给付钱财如何定性问题的批复》认定上诉人嫖娼。但从上诉人笔录和周廷宜陈述来看并无所谓就卖淫嫖娼事宜达成一致，一审属认定事实不清，适用法律错误。四、被上诉人以涉密为由，未将全部证据提供给上诉人质证，请二审依法审查。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十三条规定，本案被上诉人提供的证据B12-18是否均属于涉密证据请二审依法审查，若认定为涉密证据，则涉及上诉人部分仍应告知或者送达上诉人质证后，方可作为定案依据。综上，请求：一、撤销平潭县人民法院作出的（2019）闽0128行初6号行政判决，改判支持上诉人一审诉讼请求；二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。 被上诉人平潭县公安局辩称，一、根据被上诉人掌握的证据，能够充分证明上诉人存在嫖娼的违法行为。（一）会所工作人员施某某及李某某在询问笔录中已经承认该会所系名为提供按摩服务实为专门提供性服务的卖淫嫖娼场所。2018年10月23日，上诉人林平、同案犯周廷宜到达会所时明确提出要求提供嫖娼服务，此后由会所袁新新为二人安排女性进行挑选，确定工号28号卖淫女性为上诉人在305号房间提供性服务、工号99号卖淫女性为周廷宜在309号房间提供性服务。另外，施某某和李某某还自认，在被上诉抵达会所前，其通过会所吧台视频监控提前发现了被上诉人民警，二人因为担心305号、309号房间卖淫嫖娼行为被抓获，所以李某某通过到上述两个房间敲门的方式为卖淫嫖娼人员通风报信，施某某以按住会所电梯的方式拖延办案民警到达时间。因此根据会所提供性服务的实际经营内容、上诉人和同案犯周廷宜到达会所时提出性服务要求、施某某和李某某在发现被上诉人民警清查会所时通风报信的行为，可以判断当晚上诉人确有在山水时尚酒店3楼翡翠休闲会所实施嫖娼的违法行为。（二）现场监控视频可以印证上诉人违法事实。根据被上诉人在会所现场查处的监控视频显示，上诉人和同案犯周廷宜抵达会所后，先是在包厢内不断更换挑选女性，随后二人与挑选的女性各自进入305、309号房间约半个小时。在被上诉人民警抵达房间前，上述房间中的女性均赤裸身体披裹浴巾从房间匆忙走出。综上证据，应确认上诉人存在嫖娼违法事实。二、被上诉人的受案时间符合公安部关于受案立案的规定，不存在上诉人所称的违法行为，依法应当判决驳回上诉人的上诉请求。判断被上诉人办案程序是否合法，应根据《中华人民共和国行政诉讼法》、《公安机关办理行政案件程序规定》和《公安部关于改革完善受案立案制度的意见》进行判断。本案中，上诉人片面解读受案与调查先后顺序关系。根据《公安部关于改革完善受案立案制度的意见》关于“紧急情况处置”的规定，在紧急情况下，公安机关应当先处理紧急事项，并在处理完毕后24小时内完成受案登记。2018年10月23日晚，平潭县潭东派出所联合治安大队，对其辖区范围内的会所进行清查。在检查中对发现的违法事实不可能先立案再取证。因此，该情形应当视为上述规定的“紧急情况”。本案被上诉人的受案时间为10月24日16时，符合紧急情况处理完毕后24小时内办理立案登记的规定。三、本案提及的会所场地、施某某、李某某等，因涉嫌组织卖淫、容留他人卖淫等违法犯罪，已被公安机关刑事立案侦查，按法律规定刑事案件侦查阶段的证据材料应当予以保密。对于涉及刑事机密的证据，被上诉人已依法提交一审法院，由法院依法认证，上述举证、认证完全符合行政诉讼证据的规定。且在本案一审庭审中，被上诉人应一审法庭要求，已经向上诉人阐述涉密证据名称及部分内容，包括施某某、李某某在《询问笔录》中的供述，并当庭播放了涉密证据18“会所现场视频资料”，充分保障了上诉人的知情权、质证权。综上，上诉人违反治安管理规定，其嫖娼行为证据确凿，被上诉人依法对其作出行政处罚，认定事实清楚、适用法律正确，请求依法判决驳回上诉人的上诉请求。 原审中各方当事人提交的证据和法律依据均已随案移送本院。经审查，除被上诉人提交的涉密证据未提交上诉人外，相关证据均经原审开庭质证，对于原审判决认定的证据和事实，本院予以确认。 本院认为，对于上诉人是否实施了嫖娼行为。本案中，被上诉人在一审中提交的证据可以证明平潭县世纪山水时尚酒店3楼翡翠休闲会所系提供性服务的场所。2018年10月23日晚，上诉人林平进入会所后，在会所接待工作人员告知其相关服务费用收取标准后，上诉人与同行的案外人周廷宜挑选了工号为28号和99号的卖淫女性，上述两名女性随后分别进入了上诉人林平所在的305号房间及周廷宜所在的309号房间，并为其服务。在被上诉人到达涉案会所前，翡翠休闲会所的工作人员在通过会所3楼吧台监控视频看到被上诉人民警过来后，担心305号、309号房间有卖淫小妹正在给顾客提供性服务，遂向其通风报信并故意拖延警察乘坐电梯的时间，被上诉人提供的经上诉人确认的视频证据，可以证明上诉人与工号为28号的女性一同进入305号房间以及警察到达会所后，该名女性赤祼身体包裹浴巾从305号房间跑出并趁机逃离，上诉人与该女性单独共处25分钟的事实。被上诉人提供的对上诉人的询问笔录、查获经过，以及周廷宜、翡翠休闲会所相关人员的询问笔录及辨认笔录可以互相印证，形成证据锁链，证明上诉人嫖娼事实成立。一审法院根据公复字[2003]5号《公安部关于以钱财为媒介尚未发生性行为或发生性行为尚未给付钱财如何定性问题的批复》，认定上诉人的行为属于嫖娼行为，事实清楚。本案系由公安机关当场查获，涉案人员众多并涉嫌刑事犯罪，平潭县公安局潭东派出所查获后，民警将上诉人等违法嫌疑人口头传唤并带至平潭县交警大队办案区进行审查之后，被上诉人在24小时内作出《受案登记表》，予以立案，符合《公安部关于改革完善受案立案制度的意见》的相关规定。被上诉人在作出本案被诉行政处罚前，告知了上诉人拟作出的处罚及陈述、申辩权，作出本案被诉行政处罚决定并送达上诉人，同时，作出《行政拘留家属通知书》，程序合法。另，被上诉人在对上诉人林平作出的岚公（潭东）行罚决字[2018]00097号《行政处罚决定书》中存在“违法行为人周廷宜”笔误，原审法院已予以指正，本院予以认可。综上，被上诉人作出本案被诉行政处罚决定，事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由及请求均不能成立，不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元由上诉人林平负担。 本判决为终审判决。 审判长  俞淑娟 审判员  王小倩 审判员  郑 鋆 二〇二〇年二月二十四日 法官助理李升 书记员陈佳怡 附：本判决适用的相关法律依据 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。