四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)川民再709号 再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：四川省华都基础工程有限公司。住所地：四川省成都市锦江区。 法定代表人：汤志明，该公司董事长。 委托诉讼代理人：覃忠，四川法之识律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审上诉人）：拓安建设集团有限公司。住所地：四川省宜宾市翠屏区。 法定代表人：李宗浩，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：屈刚,四川舟度律师事务所律师。 委托诉讼代理人：程丽璇，四川舟度律师事务所律师。 再审申请人四川省华都基础工程有限公司（以下简称华都公司）因与被申请人拓安建设集团有限公司（以下简称拓安公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服四川省宜宾市中级人民法院（2019）川15民终73号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年9月16日作出(2019)川民申2511号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭进行了审理。再审申请人华都公司的法定代表人汤志明、委托诉讼代理人覃忠，被申请人拓安公司的委托诉讼代理人屈刚、程丽璇，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 华都公司申请再审称，第二次试夯后强夯方案未被立即取消，拓安公司未通知华都公司撤场，拓安公司直到2016年10月31日才口头告知华都公司强夯方案被取消，华都公司得知后及时将两台强夯机撤离现场，阻止了损失的进一步扩大，华都公司也只主张损失计算至拓安公司口头通知之日，二审认为华都公司没有阻止损失进一步扩大错误，二审适用合同法第一百零七条关于违约责任的规定错误，第二次试夯后的损失是拓安公司拖延造成的，拓安公司应承担责任，二审依据公平原则判决华都公司承担50%进出场费用错误，判决全部诉讼费用由华都公司承担错误。请求撤销一、二审判决，改判支持华都公司一审诉讼请求，一、二审诉讼费用由拓安公司承担。 拓安公司发表意见称，试夯对周边影响太大，业主方改变施工方式，责任不在拓安公司，窝工对拓安公司也造成了一定损失，二审对一些合理费用进行了分担，拓安公司作为无过错受害者也分担了责任，二审判决认定事实清楚，分配责任正确，请求驳回华都公司的再审请求。 华都公司向一审法院起诉请求：1.拓安公司赔偿华都公司机械进出场费用69400元、推土机机械租赁费及进出场费用18000元、房租及水电费用3940元、机械窝工损失670000元，共计761340元；2.拓安公司承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：华都公司成立于2012年11月23日，经营范围包括房屋建筑工程、地基与基础工程、土石方工程、钢结构工程、公路路基工程、市政公用工程等等。 宜宾市兴安建筑工程有限责任公司（以下简称兴安公司）于2017年3月15日在宜宾市工商行政管理局将名称变更登记为拓安公司。 2016年8月，华都公司（乙方）与拓安公司（原兴安公司，甲方）签订《强夯施工分包合同》，合同约定：工程名称为“宜宾三道拐粮库搬迁项目场平强夯处理”；工程地点在宜宾市翠屏区；进场时间确定为2016年8月25日前；施工工期为工作日历天30天；合同暂定总价约380000元；甲方责任：……5.非乙方原因发生停窝工超过一星期，乙方按5000元／台／天向甲方收取窝工费；6.指派罗迅为现场负责人，代表甲方执行合同、办理签证，协调配合有关事宜；乙方责任：1.按甲方提出的要求组织机械进出场和人员进场并按甲方要求提供劳务作业；2.按要求施工；4.指派康厚林为现场代表，负责现场施工，与甲方配合等事宜；5.负责进场施工人员三级安全教育技术交底和施工方案及竣工资料；本合同自订立之日起，双方必须全面履行合同所规定的义务，任何一方不得擅自变更和解除合同，如有违约，由责任方承担违约责任，按《合同法》有关规定向对方支付违约金和损失费。一审庭审中，双方均认可华都公司于2016年8月23日在合同上签章，拓安公司于2016年8月24日在合同上签章。 2016年8月24日，保定宇睿大型货物运输有限公司向华都公司出具编号为0022698的收据，载明：“今收到四川华都基础工程有限公司交来拆装运输1000ＫＮ.Ｍ能级强夯机绵阳到宜宾拐粮食储备库迁建项目工地费用人民币23500元整”。2016年8月26日，保定宇睿大型货物运输有限公司向华都公司出具编号为0022699的收据，载明：“今收到四川华都基础工程有限公司交来拆装运输4000ＫＮ.Ｍ能级强夯机绵阳到宜宾拐粮食储备库迁建项目工地费用人民币26500元整”。拓安公司在庭审中对上述两张收据的真实性无异议。华都公司诉称两台机具（强夯机和起重机）一台进场时间为2016年8月24日，另一台进场时间为2016年8月26日；推土机的进场时间为2016年8月25日，退场时间为2016年9月14日。拓安公司未提交相反证据予以反驳。 2016年9月19日，华都公司向拓安公司汇报强夯地基处理施工组织设计方案。2016年9月25日，拓安公司审查同意该方案，同日，拓安公司向四川省兴旺建设工程项目管理有限公司（项目监理机构）报审该施工方案。2016年10月16日，项目监理机构同意该方案，但说明“原则上同意该方案，但设计要求50T锤需满足”。 华都公司制作的《四川宜宾三道拐国家粮食储备库置换迁建项目强夯地基处理方案》（以下简称强夯方案）中载明：“…6.正式施工之前，在施工场地内选取具有代表性的400平方米进行试夯；9.7.2相邻房屋建筑设施保护；如强夯施工对相邻房屋建筑设施及共玉物流施工影响较大，周围居民或共玉物流工地有人反应情况，应立即通知施工班组停止施工，并将相关情况上报总包单位项目部。可采取的措施：加大加深防震沟；9.7.2.3如开挖防震沟后，相邻房屋建筑设施仍然有较大影响，应采取以下措施：1.加深开挖防震沟；2.降低强夯能级，在设计基础上增加夯击次数；10.1有效工期30天。” 2016年10月14日，宜宾市翠屏区建设投资有限责任公司（以下简称区投资公司）组织召开四川宜宾三倒拐国家粮食储备库置换迁建项目工作推进综合会议，会议纪要显示，投资公司介绍工程概况称该工程共9个单体建筑，工期为500天，总投资1.15亿元，计划先进行强夯施工，华都公司与拓安公司的工作人员均参会。 根据施工监理日志记载，2016年10月17日，华都公司进行防震沟的挖掘工作，对减震沟开挖深度进行了查勘，现场进行了试夯作业；2016年10月22日的施工情况为“由于强夯对周边建筑物造成相应的影响，故施工现场停止一切作业，等待重审方案再行施工，活动板房搭建已完成”。根据施工日志记载，2016年10月20日的施工内容为“1.上午强夯试夯由于当地住户反应较强，停夯，2.…。”，2016年11月2日的施工内容为“1.…，3.一台履带式起重机（QU-32）退场。” 2016年10月25日，拓安公司、区投资公司、兴旺建筑工程项目管理公司等相关单位召开四川宜宾三道拐国家粮食库置换迁建项目地基基础处理会，明确因对周边民房、新建粮油交易中心工程的影响，上级领导已决定取消强夯方案，经会议讨论，决定由设计单位重新变更施工图，采用换填分层夯实方案。 华都公司称拓安公司通知其于2016年10月31日撤场，后华都公司于2016年11月18日运走一台机具，2017年3月4日运走另一台。华都公司称其诉请的窝工损失只计算至2016年10月31日。 华都公司提交《租房合同》一份，该合同载明案外人周德清（甲方／出租方）将其位于宜宾市翠屏区房屋出租给华都公司的员工康厚林（乙方／承租方）居住，租赁期限暂定2个月（2016年8月24日起至2016年10月24日止），月租金1300元；租赁期间，乙方应负责交付水、电费；满月到期后若再住，半月内付半月房租，超过半月付1个月房租。华都公司还提交三份收条，载明：1.“今收到康厚林住房租金两个月2600元（2016年8月24日至2016年10月24日）。周德清”；2.“今收到康厚林住房租金现金1000元（2016年10月25日-2016年11月24日租金）。唐跃芬”；3.“今收到康厚林租房水费（2016年8月24日-2016年10月24日）两个月共计100元，电费240元（电费1元／度），合计收到水电费340元。收款人：邵南君2016年10月25日”。 华都公司还出具了8张收据或收条：1.2016年9月14日收条一张：“今收到康厚林推土机租赁费17000元，转账支付。备注：租赁费已结清，此后无任何经济纠纷，租赁合同失效。”2.2016年11月16日收条一张：“今收到华阳拉运一个夯锤至宜宾拐粮库迁建工地运费现金2300元。收款人：王志伦2016年11月16日范德中”；3.收据一张：“2016年11月18日收到华都基础公司3000ＫＷ.Ｍ能级强夯机一套运费，从象鼻-流杯池起步广场工程，金额5000元单位（盖章有效）祥杰物流”，运输单位祥杰物流未加盖印章；4.收据一张：“2016年11月18日，长江生态综合治理起步广场工程吊车费800元”；5.收款收据一张：“2016年11月20日，长江生态治理起步广场工程吊车组装强夯机架子费用400元，备注：范德中”；6.收条一张:“今收到拉运宇通350Ｂ强夯机配件宜宾象鼻至宜宾临港大学城运费现金1200元，拉运15Ｔ强夯机配件宜宾流杯池至宜宾临港大学城运费现金1200元，合计2400元。收款人：尹伟2017.3.4”；7.收条一张：“今收到从象鼻至天立学校强夯机，再从流杯池至天立学校强夯机，共计二趟，运费5000元。收款人：李强2017.3.4”；8.收条一张：“今收到从象鼻拉宇通350强夯机配件到大学城运费900元。2017.3.4”；9.宜宾市金隆建筑工程机械租赁站调查用车记录单一张：“2017.3.4吊铝带吊，费用2600元，备注：两套设备不同地方拆装车，大学城组装”。 一审庭审中，拓安公司证人朱某（案涉工程监理方四川省兴旺管理有限公司的监理工程师，系案涉工程的项目总监理）出庭作证陈述：2016年8月份，华都公司进场了2台机械，2016年9月1日，该项目先进行夯实地基处理，监理单位审查施工方资格，审查后进行方案报审，内部审查后需报监理部；因施工方报审的施工方案技术内容、引用的规范、技术要求等资料已过期，需报审方进行修改，故方案修改了两次，大概2016年10月16日我才在报审方案上签字；方案认可后即可组织施工，施工前需进行试夯，2016年10月17日进行了试夯，10月25日相关部门及单位召集开会，确定原来的打夯方案不行，需进行调整；试夯由施工方安排，需先出施工方案再进行试夯；试夯是施工前的准备工作，并不必须取得施工许可证，取得施工许可证的时间为2016年12月份。 一审庭审中，双方均认可案涉工程已将地基强夯处理方案变更为分层夯实处理方案，且已实施完工，该《强夯施工分包合同》已无法履行，双方均认可该合同实际上已经解除。华都公司不增加解除合同的诉讼请求。 一审法院认为，华都公司与拓安公司签订的《强夯施工分包合同》系双方当事人真实意思的表示，该合同应属有效，对当事人具有法律约束力，双方应当按照约定履行义务。 根据本案查明事实，合同已无法履行，且华都公司得到拓安公司的通知后于2016年10月至2017年3月期间已全部退场，庭审中双方均认可该合同已解除，形成合意。现华都公司认可拓安公司向其告知该工程取消强夯方案并要求其撤场的时间为2016年10月31日，虽然拓安公司称2016年10月25日时华都公司已知晓，但拓安公司无证据证明2016年10月25日已向华都公司告知解除合同并要求其撤场，故根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款之规定，一审法院确认双方于2016年10月31日形成解除《强夯施工分包合同》的合意。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定,一审法院认为，经试夯验证该强夯方案不适用于该工程，双方合意解除《强夯施工分包合同》，该解除不能归咎于合同双方，但华都公司为完成该工程而进行的投入和造成的损失，应当得到赔偿。现华都公司要求拓安公司赔偿其损失，一审法院依法核定如下：1.华都公司诉请机械进出场费用69400元，根据华都公司的证据显示，强夯机和起重机的进场运输费50000元有运输公司收据，且拓安公司对该收据真实性不持异议，故对两台机具进场运输费支持为50000元。华都公司提交的车辆撤场运输费票据包括若干收条和收款收据，其中2016年11月16日的收条（2300元），款项内容与本案事实不符，华都公司2016年11月已在撤场，此期间将夯锤拉运到案涉工地的运费不应由拓安公司承担；2016年11月的18日和20日的2张收据（800元、400元），户名开具的是“长江生态治理起步广场工程”，与本案无关，不予支持；2016年11月18日的收据（3000ＫＷ.Ｍ能级强夯机一套运费5000元），因收据上明确写明运输单位盖章有效，但该收据上未加盖公司章，故对其真实性存疑，一审法院不予支持；2017年3月4日的三张收条（2400元、5000元、900元），其中部分运费的运输路段不涉及本案工程所在地象鼻镇，故对未从象鼻镇出发的运输费不予支持，对该三张收条酌情认可4600元；2017年3月4日的吊车用车记录与本案无关，不予支持;2.华都公司诉请推土机租赁费及进出场费用18000元，华都公司提交了17000元租赁费收条一张，虽华都公司未提交相应转账凭证，但推土机进场施工的事实存在，一审法院对该17000元酌情予以支持，华都公司未提交另1000元费用的证据故法院不予支持;3.华都公司诉请房租及水电费用3940元，但未向法院提交出租方的身份信息及房屋权属证明，无法证明该租房合同的真实性，故对该诉请不予支持;4.根据合同约定，非因华都公司原因发生停窝工超过一星期，拓安公司按每天5000元／台向华都公司支付停窝工费，故华都公司诉请拓安公司支付两台机具的窝工损失费670000元（一台2016年8月23日至10月31日共计68天340000元，一台8月25日至10月31日共计66天330000元）。一审法院综合认定如下：虽然华都公司于2016年8月26日已进场，但根据华都公司制作的《强夯方案》载明，在正式强夯施工前应进行试夯，而如何试夯也是由华都公司在《强夯方案》中进行了阐述，因此，华都公司是按《强夯方案》的规定来进行正式施工前的试夯。华都公司于2016年9月19日才向拓安公司提交《强夯方案》的报审表，故2016年8月25日至2016年9月19日期间拓安公司不应承担停窝工损失费。根据证人朱某证言，2016年9月25日拓安公司向监理公司提交《强夯方案》报审后，因为该方案内容存在诸多问题，需要华都公司进行修改，且连续退回修改了两次，证人朱某作为总监理工程师才于2016年10月16日在报审表上签字确认。因此2016年9月25日至2016年10月16日期间造成工期推迟的责任在华都公司，故拓安公司不应承担该期间停窝工损失费。综上，对华都公司诉请的停窝工损失费，一审法院综合考量，酌情支持为150000元。 一审法院判决：一、拓安建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿四川省华都基础工程有限公司的机具进出场费用54600元、推土机租赁费17000元、机具停窝工损失费150000元，以上费用共计221600元;二、驳回四川省华都基础工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费11413元，减半收取计5706.5元，由四川省华都基础工程有限公司负担3394.5元，拓安建设集团有限公司负担2312元。 拓安公司上诉请求：1.撤销四川省宜宾市翠屏区人民法院（2018）川1502民初3976号民事判决；2.驳回华都公司的诉讼请求；3.华都公司负担一、二审诉讼费。 二审法院对一审查明的事实予以确认。 二审认为，华都公司与拓安公司签订的《强夯施工分包合同》合法有效，双方应当按照合同约定履行自己的义务。在合同履行过程中，经过试夯实验，发现强夯方案不适用于该工程，双方合意解除了合同。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百零七条的规定，赔偿损失，应当是由违约方向守约方赔偿因违约造成的损失。而在本案中，双方是合意解除合同，而非一方违约，另一方行使法定解除权单方解除合同。双方合意解除合同并不存在违约和过错。而判断双方当事人是否应当承担赔偿责任，是看双方在合同履行过程中，是否有违约行为。合同无法履行下去，是因经过试夯实验，强夯方案不适用于该工程，并不是合同双方有违约行为。既然双方均没有违约行为，均不应向对方承担违约责任。 机械停、窝工，属于违约行为。本案中，华都公司仅进行试夯，并未实际履行合同约定的强夯方案，双方均无违约行为，不应当支持机械停、窝工损失。故华都公司主张的机械窝工损失不能成立，二审不予支持。 华都公司作为专业的强夯施工单位，试夯的结果是否适合下一步强夯，应当能够作出准确的判断显然是明知的。其提出的强夯方案因实际情况被否决后，应当及时与拓安公司协商，阻止损失的进一步扩大，该义务主体应当是华都公司自己，故华都公司称“导致损失进一步扩大系因拓安公司没有将试夯结果尽快通知华都公司”的上诉理由不能成立，二审不予采纳。 案涉合同的解除，给双方均造成了一定损失。华都公司为证明损失，向本庭提供了机械进出场费用、推土机机械租赁费及进出场费用、房租及水电等费用的收条，庭审中，拓安公司虽对前述证据的真实性存疑，但其对华都公司运送了机械设备用于试夯不持异议，足以说明华都公司为案涉工程进行试夯产生了必要的运输费、租赁费、设备操作人员住宿费用等支出，且拓安公司亦未能提供证据予以反驳，故本院根据华都公司提供的前述收条酌情认定华都公司机械进出场费用、推土机机械租赁费及进出场费用、房租及水电费用等损失为91340元。基于公平原则，对由此所产生的损失，双方各负担50%较为恰当，即由拓安公司负担45670元。 二审法院判决：一、撤销四川省宜宾市翠屏区人民法院（2018）川1502民初3976号民事判决；二、拓安建设集团有限公司于本判决生效之日起十五日内支付四川省华都基础工程有限公司45670元；三、驳回被上诉人四川省华都基础工程有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费5706.5元、二审案件受理费4624元，合计10330.5元，由四川省华都基础工程有限公司负担。 本院再审查明的事实与原审一致。 本院认为，本案中，双方均认可华都公司为完成该工程而进行了一定施工，由于合同最终无法履行，双方认可该合同实际上已经解除。因合同无法履行，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，华都公司要求拓安公司赔偿损失，一审予以支持，并无不当。同时，华都公司与拓安公司所签《强夯施工分包合同》也约定：“非乙方原因发生停窝工超过一星期，乙方按5000元/台/天向甲方收取窝工费”，故一审判决根据华都公司提交的相关票据，结合拓安公司的抗辩意见，对相关损失进行核算后，判决拓安公司赔偿机具进出场费用54600元、推土机租赁费17000元、机具停窝工损失费150000元，并无不当。二审判决在认可案涉合同解除给双方均造成了一定损失，并认为华都公司提供了机械进出场费用、推土机机械租赁费及进出场费用、房租及水电等费用的收条，证明华都公司为案涉工程进行试夯产生了必要的运输费、租赁费、设备操作人员住宿费用等支出，且拓安公司未能提供证据予以反驳的情况下，酌情认定华都公司机械进出场费用、推土机机械租赁费及进出场费用、房租及水电费用等损失为91340元，并基于公平原则判决双方各承担50%损失，没有依据，且二审在判决拓安公司承担50%损失的情况下，却判决由华都公司负担一、二审全部诉讼费用，确有不当。 由于本案一审判决后华都公司并未上诉，视为华都公司接受了一审判决结果，故华都公司再审请求改判撤销一审判决并支持一审诉讼请求的主张不能成立。 综上，本院认为，华都公司申请再审的理由成立，二审判决适用法律错误，本院予以纠正；一审判决适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销四川省宜宾市中级人民法院（2019）川15民终73号民事判决； 二、维持四川省宜宾市翠屏区人民法院（2018）川1502民初3976号民事判决。 一审案件受理费5706.5元、二审案件受理费4624元，合计10330.5元，由四川省华都基础工程有限公司负担4132.2元，由拓安建设集团有限公司负担6198.3元。 本判决为终审判决。 审判长 任 冀 川 审判员 何   丛 审判员 卢   忠 二〇二〇年二月十八日 书记员 杨爽（兼）