宁夏回族自治区固原市中级人民法院刑事裁定书（2019）宁04刑终180号原公诉机关宁夏回族自治区彭阳县人民检察院。上诉人（原审被告人）乔某某，男，汉族，陕西省泾阳县人，小学文化，无业，住陕西省咸阳市泾阳县。2019年6月12日因涉嫌犯非法经营罪经彭阳县公安局决定被刑事拘留，2019年7月19日经彭阳县人民检察院批准被逮捕。现羁押于彭阳县看守所。辩护人韩小鑫，宁夏萧关律师事务所律师。上诉人（原审被告人）孔某某，男，汉族，陕西省泾阳县人，高中文化，个体户，住陕西省咸阳市泾阳县。2011年12月8日被陕西省泾阳县人民法院以掩饰、隐瞒犯罪所得罪判处有期徒刑三年，并处罚金人民币10万元,后被陕西省咸阳市中级人民法院改判有期徒刑二年，并处罚金人民币10万元，2012年4月20日刑满释放。2019年7月27日因涉嫌犯非法经营罪经彭阳县公安局决定被刑事拘留，2019年8月29日经彭阳县人民检察院批准被逮捕。现羁押于彭阳县看守所。辩护人李哲，宁夏朔光律师事务所律师。原审被告人李某某，女，汉族，陕西省泾阳县人，初中文化，无业，住陕西省咸阳市泾阳县。2019年6月12日因涉嫌犯非法经营罪经彭阳县公安局决定被刑事拘留，2019年7月19日经彭阳县人民检察院批准被逮捕。2020年2月11日因一审判处刑期届满被本院决定取保候审。宁夏回族自治区彭阳县人民法院审理宁夏回族自治区彭阳县人民检察院指控原审被告人乔某某、孔某某、李某某犯非法经营罪一案，于2019年11月22日作出（2019）宁0425刑初86号刑事判决。宣判后，原审被告人乔某某、孔某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经审阅本案卷宗材料，审查上诉人的上诉状，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭进行审理。合议庭依法讯问了上诉人及原审被告人，听取了上诉人及原审被告人的意见，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。现已审理终结。原审判决认定，2018年11月，被告人孔某某向被告人乔某某提出能否在异地收购部分品牌卷烟，后被告人乔某某按照要求收购部分卷烟转销给孔某某。自此，二人商定在乔某某收购卷烟资金不足时由孔某某提供资金。2019年1月至5月份，孔某某向乔某某提供资金178000元。乔某某单独收购165219元的卷烟，乔某某伙同李某某收购78241元的卷烟。具体如下：一、被告人乔某某单独在彭阳县境内非法收购卷烟的犯罪事实。1.2018年11月13日，被告人乔某某在彭阳县杨某某经营的“小杨综合门市部”收购2695元的卷烟；在刘某某经营的“刘某某百货门市部”收购1200元的卷烟；在张某经营的“某某门市部”收购500元的卷烟；在黄某某经营的“某某门市部”收购1500元的卷烟，共计5895元。2.2018年11月14日，被告人乔某某在彭阳县草庙乡街道陈某某经营的“陈某某综合门市部”收购2500元的卷烟、在虎某某经营的“某某综合门市部”收购1000元的卷烟，共计3500元。3.2018年12月1日，被告人乔某某在彭阳县草庙乡街道陈某某经营的“陈某某综合门市部”收购1696元的卷烟、在马某某经营的“某某门市部”收购2000元的卷烟、在冯某某经营的“某某综合超市”收购300元的卷烟；在孟塬乡街道周某某经营的“某某烟酒副食门市部”收购3666元的卷烟，共计7662元。4.2018年12月15日，被告人乔某某在彭阳县草庙乡街道冯某某经营的“某某综合超市”收购1810元的卷烟、在陈某某经营的“陈某某综合门市部”收购384元的卷烟、在马某甲经营的“综合门市部”收购1250元的卷烟、在虎某某经营的“某某综合门市部”收购2375元的卷烟，共计5819元。5.2019年1月15日，被告人乔某某在彭阳县古城镇高庄岔路口刘某甲经营的“某某综合门市部”收购4000元的卷烟、在刘某乙经营的“某某综合门市部”收购1960元的卷烟，共计5960元。6.2019年2月20日，被告人乔某某在彭阳县张某甲经营的“某某茶酒商行”收购1987元的卷烟；在王某某经营的“某某超市”收购2075元的卷烟；在李某甲经营的“某某综合超市”收购425元的卷烟、在田某某经营的“某某综合商行”收购686元的卷烟；在李某乙经营的“某某综合门市部”收购400元的卷烟、在郭某某经营的“某某食杂店”收购300元的卷烟、在林某某经营的“某某门市部”收购1275元的卷烟；在宋某某经营的“某某综合门市部”收购1800元的卷烟，共计8948元。7.2019年3月28日，被告人乔某某在草庙乡街道冯某某经营的“某某综合超市”收购1550元的卷烟、在刘某经营的“某某综合门市部”收购825元的卷烟、在马某乙经营的“某某综合门市部”收购1525元的卷烟、在张某经营的“某某百货商行”收购2975元的卷烟；在孟塬乡街道惠某某经营的“某某百货商店”收购1130元的卷烟、在虎某甲经营的“某某综合门市部”收购1125元的卷烟、在邓某某经营的“某某综合门市部”收购1576元的卷烟；在彭阳县杨某某“某某综合门市部”收购3350元的卷烟、在韩某某经营的“某商行”收购250元的卷烟、在王某某经营的“某某超市”收购1125元的卷烟、在尤某某家经营的“某某商行”收购300元的卷烟，共计15731元。8.2019年4月16日，被告人乔某某在彭阳县杨某某经营的“某某综合门市部”收购5555元的卷烟、在张某甲经营的“某某茶酒商行”收购1290元的卷烟、在周某甲经营的“城西综合门市部”收购2000元的卷烟、在张某乙经营的“乐园门市部”收购1250元的卷烟、在王某甲经营的“蓝翔综合门市部”收购4750元的卷烟、在田某某经营的“某某综合商行”收购2075元的卷烟、在张某经营的“某某门市部”收购200元的卷烟；在红河镇街道徐某某经营的“某某综合门市部”收购1248元的卷烟、在王某乙经营的“某某综合门市部”收购1750元的卷烟、在刘某丙经营的“某某综合门市部”收购250元的卷烟，在红河镇何塬村马某丙经营的“某某综合门市部”收购150元的卷烟；在彭阳县蔺某某经营的“某某综合门市部”收购2300元的卷烟、在虎某乙经营的“某某综合商店”收购500元的卷烟、在尤某某经营的“长安商行”收购850元的卷烟；在古城镇高庄岔路口刘某乙经营的“某某综合门市部”收购2030元的卷烟，共26198元。9.2019年4月29日，被告人乔某某在彭阳县杨某某经营的“某某综合门市部”收购2790元的卷烟、在惠某甲经营的“洋河蓝色经典”小卖部收购100元的卷烟、在杨某甲经营的“蜜饯果脯直销点”收购520元的卷烟、在王某某经营的“旺旺超市”收购900元的卷烟、在田某某经营的“某某综合商行”收购60元的卷烟；在红河镇街道王某乙经营的“某某综合门市部”收购7140元的卷烟，在彭阳县红河镇何塬村张某丙经营的“公话超市”收购300元的卷烟、马某丙经营的“生春综合门市部”收购306元的卷烟，共计12116元。10.2019年4月30日，被告人乔某某在彭阳县古城镇街道海某经营的“海某百货门市部”收购1150元的卷烟。11.2019年5月19日，被告人乔某某在彭阳县杨某某经营的“小杨综合门市部”收购10000元的卷烟、在彭某某经营的“平价百货批发部”收购9435元的卷烟、在韩某某经营的“大苹果商行”收购300元的卷烟、在惠某甲经营的“洋河蓝色经典小卖部”收购2145元的卷烟、在尤某某经营的“长安商行”收购3250元的卷烟，共计25130元。12.2019年5月24日，被告人乔某某在彭阳县古城镇街道马某丁经营的“某某百货门市部”收购7840元的卷烟，在高庄岔路口刘某甲经营的“某某综合门市部”收购1200元的卷烟、在刘某乙经营的“某某综合门市部”收购1300元的卷烟，共计10340元。13.2019年6月1日，被告人乔某某在彭阳县杨某某经营的“某某综合门市部”收购22750元的卷烟、在张某甲经营的“某某茶酒商行”收购700元的卷烟、在惠某甲经营的“洋河蓝色经典小卖部”收购3170元的卷烟、在尤某某经营的“长安商行”收购150元的卷烟，共计26770元。14.2019年6月2日，被告人乔某某在彭阳县古城镇街道王某丙经营的“人人乐商行”收购10000元的卷烟。二、被告人乔某某伙同被告人李某某在彭阳县境内收购卷烟的犯罪事实。1.2019年5月23日，被告人乔某某伙同被告人李某某在彭阳县周某甲经营的“城西综合门市部”收购880元的卷烟、在张某甲经营的“某某茶酒商行”收购3627元的卷烟、在杨某甲经营的“蜜饯果脯直销点”收购1940元的卷烟、在王某某经营的“旺旺超市”收购1140元的卷烟、在李某乙经营的“某某综合门市部”收购495元的卷烟、在宋某某经营的“某某综合门市部”收购864元的卷烟；在草庙乡街道马某甲经营的“综合门市部”收购1875元的卷烟、在冯某某经营的“某某综合超市”收购225元的卷烟；在红河镇街道王某乙经营的“某某综合门市部”收购1630元的卷烟、在徐某某经营的“某某综合门市部”收购3492元的卷烟；在孟塬乡街道虎某甲经营的“某某综合门市部”收购2351元的卷烟；在红河镇街道刘某丙经营的“某某综合门市部”收购4630元的卷烟；在彭阳县蔺某某经营的“某某综合门市部”收购3515元的卷烟、在虎某乙经营的“某某综合商店”收购947元的卷烟，共计27611元。2.2019年6月11日，被告人乔某某伙同被告人李某某在彭阳县韩某甲经营的“韩某甲食杂店”收购372元的卷烟、在王某经营的“源泉超市”收购909元的卷烟、在王某某经营的“旺旺超市”收购400元的卷烟、在黄某某经营的“某某门市部”收购2454元的卷烟、在尤某某经营的“长安商行”收购2087元的卷烟；在古城镇高庄岔路口刘某乙经营的“某某综合门市部”收购930元的卷烟、在刘某甲经营的“某某综合门市部”收购340元的卷烟，在古城镇街道马某A经营的“天天乐超市”收购520元的卷烟、杨某经营的“便利商店”收购140元的卷烟；在彭阳任某某经营的“某某超市”收购140元的卷烟、在蔺某某经营的“某某综合门市部”收购1960元的卷烟；在红河镇何塬村街道马某丙经营的“某某综合门市部”收购748元的卷烟、张某丙经营的“公话超市”收购408元的卷烟、常某某经营的“何塬大商店”收购884元的卷烟；在彭阳县王某A经营的“某某商行”收购1335元的卷烟、王某B经营的“名酒汇”收购902元的卷烟、杨某乙经营的“某某批发部”收购3455元的卷烟、廖某某经营的“天天顺批发部”收购895元的卷烟、彭某某经营的“平价百货批发部”收购1742元的卷烟、张某乙经营的“乐园门市部”收购2855元的卷烟、在李某丙经营的“红太阳超市”收购3060元的卷烟、杨某某经营的“某某综合门市部”收购12983元的卷烟、周某甲经营的“城西综合门市部”收购1228元的卷烟、杨某甲经营的“蜜饯果脯直销点”收购1384元的卷烟、惠某甲经营的“洋河蓝色经典”门市部收购2345元的卷烟、张某甲经营的“某某茶酒商行”收购2688元的卷烟。乔某某、李某某收购的上述卷烟（665条）被彭阳县公安局、彭阳县烟草专卖局查获，后被彭阳县公安局依法扣押，经彭阳县发展和改革局鉴定，上述卷烟价值50630元。另查明，2018年11月，被告人乔某某分两次将收购的700条硬盒“红兰州”牌卷烟出售给孔某某，分四次将收购的22160元的硬盒“红兰州”、延安、猴王等卷烟出售给陕西省泾阳县陈某甲，分两次将收购的2800元的硬盒“红兰州”牌卷烟出售给陕西省三原县的吴某某进行销售。三、被告人孔某某向被告人乔某某提供资金收购卷烟的犯罪事实。1.2019年1月至3月，被告人孔某某以微信转账的方式分次向被告人乔某某提供资金71000元，被告人乔某某将收购的200条“猴王”卷烟、200条“红塔山”卷烟、100条硬盒“红兰州”卷烟、200条磨砂“猴王”卷烟、200条软盒“延安”卷烟、100条“利群”卷烟出售给孔某某。2.2019年4月份，被告人孔某某以微信转账的方式分次向被告人乔某某提供资金57000元，被告人乔某某将收购的200条“猴王”卷烟、200条“红塔山”卷烟、70条磨砂“猴王”卷烟、200条软盒“延安”卷烟、70条“利群”卷烟出售给孔某某。3.2019年5月份，被告人孔某某向被告人乔某某提供资金50000元用于收购卷烟。上述事实，有经原公诉机关出示,并经原审法院认证的受案登记表、立案决定书、被告人身份信息、前科劣迹查询证明、陕西省泾阳县人民法院（2011）泾刑初字第00044号刑事判决书、释放证明、抓获经过、扣押决定书、扣押清单及照片、机动车信息查询结果单、李某丙、惠某甲等人的微信收款凭证、乔某某微信收付款凭证、记账单、彭阳县发展和改革局彭发改（2019）384号价格认定结论书、现场勘验检查笔录、彭阳县公安局城阳派出所出具的情况说明、证人徐某甲、李某丙等人的证言、被告人乔某某、孔某某、李某某的供述与辩解等证据予以证实。原审判决认为，被告人乔某某、李某某以获取非法利益为目的，违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖经营许可证非法收购销售卷烟，其中被告人乔某某涉案金额243460元，被告人李某某涉案金额78241元，情节严重；被告人孔某某以获取非法利益为目的，为被告人乔某某提供收购卷烟资金，并将乔某某收购的卷烟予以销售，情节严重，三被告人的行为均构成非法经营罪。依法应对被告人乔某某、孔某某、李某某分别判处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金。本案系共同犯罪，被告人乔某某具体负责收购、运输、提供部分资金，且非法经营数额已超过5万元，明显扰乱烟草专卖市场秩序，其在共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人孔某某为犯罪活动提供资金支持，后将卷烟进行销售，在犯罪中亦起到主要作用，系主犯，但其所起作用相对较轻，在量刑时应与被告人乔某某有所区别；被告人李某某在犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻或者减轻处罚；被告人乔某某、孔某某、李某某到案后能如实供述其全部犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚；被告人乔某某、孔某某、李某某自愿接受处罚，可以依法从宽处理；因侦查机关对各被告人违法所得未予查清，对其罚金酌情予以确定。依据被告人行为的性质以及社会危害程度等情节，决定对其从轻处罚。暂存于彭阳县烟草专卖局的卷烟665条，依法予以没收。扣押在案的五菱牌小型汽车、oppo手机1部，依法予以没收。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(一)项、第六十四条、第六十七条第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第(一)项、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，判决：一、被告人乔某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元；二、被告人孔某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币五万元；三、被告人李某某犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一万元；四、扣押在案的五菱牌小型汽车、oppo手机1部，依法予以没收。扣押的卷烟665条（硬盒红兰州卷烟145条、硬盒红塔山卷烟217条、软盒红塔山卷烟4条、猴王卷烟58条、磨砂猴王卷烟68条、软盒延安卷烟61条、利群卷烟112条，以上卷烟暂存于彭阳县烟草专卖局），依法予以没收，由彭阳县烟草专卖局负责变价处理，并将处理钱款上交本院。上诉人乔某某上诉认为，其自愿认罪悔罪，由于法律意识淡薄而触犯了国法，上诉人应同案犯孔某某要求收购卷烟，孔某某依法取得了烟草专卖零售许可证；上诉人属于超范围和地域经营，对于扣押的665条香烟，未流入限制销售地区，该部分不应该按犯罪处理；原判量刑过重，罚金过高，车辆不应当予以没收，请求二审法院对上诉人乔某某减轻处罚并适用缓刑。辩护人韩小鑫的辩护观点，上诉人乔某某属于超范围和超地域经营行为，社会危害性不大，扣押上诉人五菱牌小型汽车并非主要用于运输涉案烟草，应发还上诉人，原判量刑过重，罚金过高，建议二审法院改判上诉人孔某某一年以下有期徒刑并适用缓刑。上诉人孔某某上诉认为，其具有坦白情节，自愿认罪认罚，原判认定2019年5月份转账5万元的事实错误，应当是4万元，其中1万元是购买日常用品的货款，原判量刑过重，罚金过高，请求二审法院改判上诉人一年有期徒刑。辩护人李哲的辩护观点，上诉人孔某某取得了《烟草专卖零售许可证》，属于超范围和超地域经营行为，社会危害性不大，原判量刑过重，建议二审法院改判上诉人孔某某一年以下有期徒刑并适用缓刑。原审被告人李某某辩解认为，原判罪名成立，但认定事实错误，其仅知道乔某某收购卷烟，并帮忙拿了一下烟，其没有经手卷烟的钱款，没有获利，原判量刑过重。固原市人民检察院认为，原判认定事实清楚，适用法律正确，据以定案的证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人乔某某、孔某某的上诉理由不能成立，建议本院驳回上诉，维持原判。经二审审理查明，2019年6月11日，上诉人乔某某伙同原审被告人李某某收购他人卷烟价格为47164元，该起犯罪事实中的犯罪数额并非彭阳县发展和改革局鉴定的价值50630元，其他事实与一审查明的一致。一二审认定的事实有经一审庭审举证、质证的受案登记表、立案决定书、被告人身份信息、前科劣迹查询证明、陕西省泾阳县人民法院（2011）泾刑初字第44号刑事判决书、释放证明、抓获经过、扣押决定书、扣押清单及照片、机动车信息查询结果单、徐某甲等商户的微信收款凭证、乔某某微信收付款凭证、记账单、现场勘验检查笔录、彭阳县公安局城阳派出所出具的情况说明、证人徐某甲、李某丙等人的证言、上诉人乔某某、孔某某、原审被告人李某某的供述与辩解等证据予以证实。上述证据来源合法、内容客观真实、与本案具有关联性，证据间能够相互印证，证据确实、充分，能够作为认定本案事实的依据。对于彭阳县发展和改革局彭发改（2019）384号价格认定结论书，根据司法解释规定该证据的形式不具有合法性，对其证明效力，不予确认。二审中，上诉人乔某某、孔某某、原审被告人李某某无证据向法庭提交，本院对一审据以定案的证据予以确认。本院认为，上诉人乔某某、原审被告人李某某为牟取非法利益，违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法收购卷烟并予以销售，其中上诉人乔某某犯罪数额239994元，原审被告人李某某犯罪数额74775元，情节严重，其行为构成非法经营罪；上诉人孔某某为牟取非法利益，为上诉人乔某某提供收购卷烟资金178000元，并将乔某某收购的卷烟予以销售，情节严重，其行为亦构成非法经营罪。本案系共同犯罪，上诉人乔某某具体负责收购、运输、提供部分资金，其在共同犯罪中起主要作用，系主犯；上诉人孔某某为犯罪活动提供资金支持，后将卷烟进行销售，在犯罪中亦起到主要作用，系主犯，但其所起作用相对较轻，在量刑时应与上诉人乔某某有所区别；原审被告人李某某在犯罪中起次要或者帮助作用，系从犯，应当从轻处罚。上诉人孔某某具有犯罪前科，可以从重处罚。上诉人乔某某、孔某某、原审被告人李某某到案后能如实供述其全部犯罪事实，系坦白，且自愿认罪认罚，可以从轻处罚。因侦查机关对各被告人违法所得未予查清，根据各被告人的犯罪数额和情节，对其罚金刑酌情予以确定。扣押在彭阳县烟草专卖局的卷烟665条，依法予以没收。扣押在案的作案工具陕D3703V号五菱牌轻型普通货车、oppo手机1部，依法予以没收。关于原判依据彭阳县发展和改革局彭发改发（2019）384号价格认定结论书，认定2019年6月11日上诉人乔某某伙同原审被告人李某某非法经营数额为50630元的事实。经查，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定“非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额”，根据侦查机关收集在案的证人韩某甲等人的证言和微信支付记录能够证实2019年6月11日上诉人乔某某伙同原审被告人李某某非法收购卷烟的购买价格，应当按照购买价格47164元计算其非法经营的数额，原公诉机关出示的鉴定意见不能作为定案的依据。原判认定该起犯罪事实的数额错误，本院予以纠正。关于上诉人乔某某及其辩护人、上诉人孔某某的辩护人提出，上诉人孔某某依法取得了烟草专卖零售许可证，上诉人乔某某、孔某某属于超范围和地域经营行为的上诉理由和辩护观点。经查，《中华人民共和国烟草专卖法》和《烟草专卖许可证管理办法》对烟草专卖零售许可证的申领、审核程序作了明确规定，烟草专卖许可证应当由核定的经营主体使用，不得买卖、出租、出借或者以其他形式非法转让烟草专卖许可证。本案中，上诉人乔某某违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可非法收购、运输卷烟，并销售给上诉人孔某某和陈某甲等人牟取非法利益，虽然孔某某具有烟草专卖零售许可证，但上诉人乔某某不具有相关烟草专卖许可证，也并非上诉人孔某某的雇佣人员，上诉人乔某某的行为，符合非法经营罪的构成要件。上诉人孔某某明知上诉人乔某某不具有相关烟草专卖许可证，仍给上诉人乔某某提供收购卷烟的资金，从上诉人乔某某处进货，具有犯罪的主观故意，按照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条之规定，属于共同犯罪，且情节严重，其行为也构成非法经营罪。上诉人乔某某及其辩护人、上诉人孔某某的辩护人提出的该项上诉理由和辩护观点不能成立，本院不予采纳。关于上诉人乔某某提出对扣押在案的665条卷烟，未流入限制销售地区，该部分不应该按犯罪处理的上诉理由。经查，非法经营罪客观方面要求行为人未经许可实施了经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的行为，此处的经营行为包括生产、运输、存储、销售等多种表现形式，行为人只要实施了其中一种行为，且达到情节严重的程度，即构成非法经营罪，本案中上诉人乔某某明知烟草制品必须经过许可才可以经营，仍然无视法律在未获烟草行政主管部门许可的情况下大量收购、运输卷烟牟取非法利益，虽然扣押在案的665条卷烟尚未销售，其行为已经扰乱了卷烟市场管理秩序，侵犯了国家烟草专卖制度，应当按照非法经营罪定罪处罚，且其犯罪已经既遂。上诉人乔某某提出的该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人乔某某及其辩护人提出，扣押上诉人的五菱牌小型汽车并非主要用于运输涉案烟草，应发还上诉人的上诉理由和辩护观点。经查，根据收集在案的机动车信息查询结果单、证人马某丁等人的证言、上诉人乔某某、孔某某的供述等证据，证实上诉人乔某某驾驶五菱牌轻型普通货车多次对其非法收购的卷烟进行存储、运输，属于供犯罪所用的本人财物，结合上诉人乔某某犯罪的数额和情节，原判予以没收，并无不当。上诉人乔某某及其辩护人提出的该项上诉理由和辩护观点不能成立，本院不予采纳。关于上诉人孔某某提出原判认定2019年5月份转账5万元的事实错误，应当是4万元，其中1万元是用于购买日常用品的上诉理由。经查，根据侦查机关收集在案的上诉人孔某某的供述，证实2019年上诉人孔某某根据上诉人乔某某的需求，通过微信支付的方式提供收购卷烟的资金，侦查人员在对乔某某与孔某某每笔微信往来资金进行核实时，上诉人孔某某并未提出双方资金中包含购买日常用品的货款，上诉人乔某某也没有相关的供述，侦查机关收集在案的现有证据并不能证实上诉人孔某某提出的该项上诉理由成立，上诉人孔某某也没有提供相关证据予以证实，本院不予采纳。关于上诉人乔某某、孔某某及其辩护人、原审被告人李某某提出原判量刑过重，罚金过高的上诉理由和辩护观点。经查，原审判决根据上诉人乔某某、孔某某、原审被告人李某某犯罪的事实、性质、情节和社会危害程度，并充分考虑了三被告人的法定或者酌定从轻处罚的情节，在法律规定的幅度范围内对三被告人量刑，并符合罪责刑相适应原则，量刑并无不当。上诉人乔某某、孔某某犯罪情节严重，严重扰乱了市场管理秩序，签订认罪认罚具结书后仍不服提出上诉，不符合宣告缓刑的条件。上诉人乔某某、孔某某及其辩护人的上诉理由和辩护观点，原审被告人李某某的辩解意见均不能成立，本院不予采纳。关于原审被告人李某某认为其仅知道乔某某收购卷烟，并帮忙拿了一下烟，其没有经手卷烟的钱款，没有获利的辩解意见。经查，原审被告人李某某明知自己和上诉人乔某某没有相关烟草专卖许可证，仍帮助上诉人乔某某跨省收购卷烟并进行销售，原审被告人李某某具有共同犯罪的主观故意，客观方面在共同犯罪中起到了联系商家、搬运卷烟等帮助作用，其行为符合非法经营罪的构成要件，原审被告人李某某是否获利，不影响对其定罪量刑。原审被告人李某某提出的该项辩解意见不能成立，本院不予采纳。综上，原判证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。但原判认定2019年6月11日，上诉人乔某某伙同原审被告人李某某非法经营数额为50630元的事实错误，应当为47164元，本院予以纠正。原判认定共同犯罪，并区分主从犯，但在适用法律时漏引《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条之规定，本院予以补正。原判遗漏了上诉人孔某某具有犯罪前科情节，二审亦予以补正。上诉人乔某某、孔某某的上诉理由、原审被告人李某某的辩解意见、辩护人的辩护观点均不能成立，不予采纳。固原市人民检察院建议驳回上诉，维持原判的意见成立，予以采纳。据此，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 姜丽华审判员 马亚妮审判员 赵 奇 二○二○年二月二十六日书记员 蔺亚妮附本裁定适用的法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。