辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽01民终12020号上诉人（原审原告）：姜永峰，男，1989年7月22日出生，汉族，住沈阳市大东区。委托诉讼代理人：闫东，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李明明，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：沈阳惠智建筑安装工程有限公司，住所地沈阳市和平区南堤西路501号2701房间。法定代表人：陈鹏，该公司总经理委托诉讼代理人：单壮，辽宁神华律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：沈阳国宇投资控股集团有限公司，住所地沈阳市和平区太原南街99号（5-12）。法定代表人：杨大智，该公司董事长。委托诉讼代理人：闫冬梅，辽宁神华律师事务所律师。上诉人姜永峰、上诉人沈阳惠智建筑安装工程有限公司以下简称“惠智公司”）与被上诉人沈阳国宇投资控股集团有限公司（以下简称“国宇公司”）劳动争议纠纷一案，均不服沈阳市和平区人民法院（2019）辽0102民初2245号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月14日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。姜永峰上诉请求：1.改判被上诉人向上诉人姜永峰支付违反解除劳动合同赔偿金32400元；2.改判被上诉人支付上诉人绩效工资18700元；4.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：上诉人姜永峰提供的谈话录音证明被上诉人单方强制解除姜永峰劳动合同，双方当事人曾进行过协商，但未就解除劳动合同达成一致意见，一审判决认定双方协商解除劳动合同与事实不符；上诉人姜永峰2018年度存在绩效工资18700元，上诉人姜永峰提供的谈话录音亦可证明被上诉人有关领导是认可的。被上诉人取消上诉人姜永峰的奖金没有依据，被上诉人应承担举证责任。惠智公司辩称，姜永峰任职工程部经理期间存在重大失误给我公司造成巨大损失，公司解除其劳动合同合法；公司也因此取消了2018年度的绩效奖金。国宇公司辩称，姜永峰与惠智公司签订劳动合同，与我公司不存在劳动关系，不应承担赔偿责任。姜永峰向一审法院提供的录音证明双方均同意解除劳动合同，仅就赔偿金的金额未能协商一致。惠智公司上诉请求：撤销一审判决，并依法改判，案件受理费由姜永峰承担。事实与理由：1.姜永峰任职工程部经理期间存在重大失误给我公司造成巨大损失，公司解除其劳动合同合法，无需支付经济补偿金；2.一审判决认定姜永峰工资基数错误，其2017年12月至2018年5月平均工资时306.66元，姜永峰在我公司任职时间1年8个月，一审按照4年计算经济补偿金错误；3.姜永峰离职后我公司联系姜永峰告知其履行交接手续，姜永峰不予理睬，导致不能享受失业金待遇，我公司不应承担赔偿责任。姜永峰辩称，同意一审判决第一、三、四项，其他同姜永峰上诉意见。国宇公司辩称，姜永峰与惠智公司签订劳动合同，与我公司不存在劳动关系，不应承担赔偿责任。姜永峰向一审法院提供的录音证明双方均同意解除劳动合同，仅就赔偿金的金额未能协商一致。姜永峰向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告给付姜永峰11月工资1803.37元、12月工资800元；2、判令被告给付姜永峰绩效工资18700元；3、判令被告给付姜永峰经济赔偿金14400元；4、判令被告给付姜永峰违法解除劳动合同赔偿金21600元；5、判令被告给姜永峰办理失业证；6、判令被告给付姜永峰终止劳动合同的手续；7、判令被告协助姜永峰办理社保人事档案和保险关系转移手续。诉讼过程中，姜永峰放弃其第3、第7项诉讼请求；变更其第4项诉讼请求金额为32400元（3600元×4.5×2），变更其第5项诉讼请求为：要求被告赔偿失业保险金损失；明确第6项诉讼请求为：要求被告出具解除劳动合同证明。一审法院认定事实:2017年3月28日姜永峰与惠智公司签订劳动合同一份，约定合同期为2017年3月28日起至2020年3月27日止，姜永峰从事市场工作。2018年11月27日，国宇公司、惠智公司向姜永峰提出解除劳动合同，双方就离职补偿金额进行了协商，但未能协商一致。2018年12月5日，国宇公司、惠智公司作出关于姜永峰工作失职、处以解除劳动合同处罚的通报。2018年12月20日，惠智公司按2000元/月的工资标准向姜永峰支付了2018年11月（扣除29日工资）及12月3天的工资1796.63元。2018年12月14日，姜永峰以国宇公司、惠智公司为被申请人就本案诉求向沈阳市和平区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2018年12月18日作出沈和劳人仲不字[2018]1882号不予受理通知书。姜永峰不服，起诉来院。另查明：为证明姜永峰的工作调动接受国宇公司的管理安排、其工作年限应连续计算。姜永峰举证了国宇公司于2018年7月23日下发的国控集团字[2018]第0723号文件，题为：2018年中工作调整，内容为：现将集团、及子公司分工调整及人事任命情况通知如下：1、集团：钟婧珊在原工作不变的基础上负责工会、经营工作；原惠智预算员赵贺关系调入集团，由集团统一管理，工作内容不变。2、惠智：任命陈鹏为副总经理，辅助总经理负责惠智全面工作，张海鹏为市场部经理，姜永峰为工程部经理。3、国信：高宏洋即日起，不再负责经营工作，其他工作职责不变。姜永峰同时举证了国宇公司于2016年8月18日下发的国控集团字[2016]第002号文件，题为：关于集团组织架构调整及人事任免、晋升的通知，内容为：经管理层研讨、集团总裁批准，现将集团组织架构调整及各公司人事任命情况通知如下：1、集团市场开发部从经营管理部中剥离出来，任命魏玮女士为集团市场开发部主管，主持市场开发部工作，负责市场开发、企划、网站管理、微信运维工作。同时免去其原任职职务。2、调集团人资行政部王帅至大连江山保险经纪有限公司沈阳分公司任客服专员职务，试岗期三个月，同时，免去其原任职职务。3、调中益公估车险部姜永峰至集团人资行政部任行政专员职务，试岗期三个月。同时，免去其原任职职务。以上人事任免自2016年8月21日起执行。该文件的格式、行文、用纸与前述[2018]第0723号文件相同。国宇公司、惠智公司对[2018]第0723号文件无异议；对[2016]第002号文件，惠智公司质证称该证据与其无关，国宇公司质证称无法核实。姜永峰另提供国宇公司“关于召开2016年度工作总结暨2017年战略发展规划会议的通知（2017年1月6日），该通知第二条“1月19日：各公司总经理向集团领导述职”载明：述职公司为江山经纪、中意公估、国宇劳务、国创商贸、惠智工程。惠智公司质证称该证据与其无关，国宇公司质证称无法核实。又查明：姜永峰当庭举证了“关于姜永峰工作失职的通报”，内容为：姜永峰自2018年7月担任惠智工程公司工程部经理。期间不能胜任此岗位，身为工程部经理，未能做到对所管辖工程及施工工程队负责，由于工作失职，给公司造成重大经济损失约50余万元。并且严重损害了公司声誉。大河宸章项目由于监管不力造成工程拖期完工，未能按时交付，造成直接经济损失1万元；万科翡翠之光项目至今仍有两个井室未找到所处位置，导致无法正常开栓，开发商正在追溯我公司责任，身为工程部经理，存在严重失职。以上行为违反了员工行为规范12.4条相关规定。在公司办公期间消极怠工，多次在办公期间玩手机、打游戏，并且与上级领导发生争执，顶撞上级，违反了员工行为规则10.3、10.7条相关规定，并且在11月29日在未得到上级领导许可情况下旷工一天，违反考勤管理制度5.3条相关规定，鉴于以上，处以姜永峰解除劳动合同处罚，并且责令其即日起交接工作。上交钥匙、门禁等办公用品，限期1天完成。国宇公司、惠智公司对该证据无异议。该通报名头为沈阳国宇投资集团有限公司2018第[016]号，落款处为惠智工程公司。再查明：姜永峰的医疗保险和生育保险缴费信息显示2016年11至2017年3月期间北京江山保险经纪有限公司辽宁分公司为姜永峰缴纳医疗保险、生育保险；2017年4月至2018年11月惠智公司为姜永峰缴纳医疗保险、生育保险。姜永峰提供的盛京银行对账单显示，2014年12月至2015年12月期间，由刘志刚于每月下旬向姜永峰支付工资。还查明：远洋大河宸章一期地下二级网、二期学校二级网工程为惠智公司发包工程，惠智公司（甲方）与沈阳天北鸿基建设集团有限公司签订了《工程施工合同》，约定工期暂定30天，工程款150000元，工程保证金3000元整，乙方未按照图纸设计要求及国家质量验收标准施工验收不合格的，乙方应按验收标准重新整改达标，整改费用由乙方自行承担，因质量不合格需项目整改，发生的验测费用由乙方承担，并从质保金内直接扣除，相应工期不做调整。如乙方未按甲方要求的时间、标准进行整改，甲方有权委托他人完成此项工作，发生的费用在乙方工程结算时扣除。双方另签订了工程质量保修书，约定质保金为合同总价的10%，在保修期内，发生的保修整改项目，从保修整改合格之日起，工程整体验收移交后保修两年。远洋大河宸章二期住宅、二期学校地库架空二级网工程亦为惠智公司发包工程，惠智公司与沈阳天北鸿基建设集团有限公司签订了《工程施工合同》，约定工期暂定45天。2018年12月31日之前竣工，工程价款57万元。如因甲方原因导致2018年12月31日之后竣工，工程价款59万元，乙方投标时交给甲方工程保证金3000元整。乙方未按照图纸设计要求及国家质量验收标准施工验收不合格的乙方应按验收标准重新整改达标。整改费用由乙方自行承担，因质量不合格需项目整改，发生的验测费用由乙方承担。并从质保金内直接扣除，相应工期不做调整。如乙方未按甲方要求的时间、标准进行整改，甲方有权委托他人完成此项工作，发生的费用在乙方工程结算时扣除。双方另签订了工程质量保修书，约定承包人负责施工质保金为合同总价的10%，在保修期内，发生的保修整改项目，从保修整改合格之日起，工程整体验收移交后保修两年。为证明姜永峰作为项目经理，工作有重大失职，惠智公司提供了工作联系单、工作交接单、关于惠智工程公司的任免和处罚通报（以下简称“处罚通报”）、情况说明。其中处罚通报，内容为：对杨志禹处以罢免职务处罚，调回集团待岗。惠智工程公司2018年整体工作出现重大失误，对集团造成恶劣影响，现取消惠智工程公司本年度全部绩效奖金，不再进行发放。工作联系单为沈阳银基新世纪置业有限公司向惠智公司发出的“关于沈阳大河宸章项目热力工程进度滞后问题”的联系单。情况说明为锦州新北方庆宇建筑安装工程有限公司出具，用以证明远洋大河宸章二期项目二级网因原施工质量不合格，惠智公司就该未完工工程进行重新招标，该公司以24万元中标，签订合同后于2019年3月6日进场施工。姜永峰对上述证据均不予认可，主张其不存在工作失职，其仅按照经理杨志禹的指示工作，并已向其汇报了在工地中发现的问题，且惠智公司解除与其的劳动合同并非因其存在工作失职。为此，姜永峰提供了2018年11月27日、28日谈话录音二份。2018年11月27日的谈话为钟婧珊与姜永峰的谈话，部分内容如下：“钟：现在杨总那面能给的价就是这些，你现在想要多少钱你告诉我”、“姜：第一，我想说，为啥开除我？”、“钟：咱公司开除人有理由吗？你不是第一个也不可能是最后一个”、“姜：你属于强制开除我”、“钟：对，我承认，就是公司单方面解除劳动合同”、“姜：我的一个月工资多少钱呢”、“钟：我必须提醒你，公司的薪酬是奖金+基本工资，也就是说现金奖金部分是以现金开，我不可能给你提供工资条”、“姜：你这7000块钱怎么算出来的？”、“钟：2月工资”、“姜：为什么是两个月工资？我从中意来到集团，来到惠智，你算算多长时间？”、“钟：你要多少钱你能走？”、“钟：你从中意离职2年，从法律意义上江山和中意、惠智没有任何关系，你在集团工作，你保险在江山，但是法律意义上，你就是在江山工作的”、”姜：现在是你们主动开除我，还想以最少的费用开除，对吧”、“钟：对，没毛病。”、“姜：我不同意，我现在到手3600，对不？一部分”、“钟：应发3600”、“姜：一部分是现金一部分打的银行卡，对吧？”、“钟：对”。2018年11月28日的谈话为姜永峰与钟婧珊，魏玮，杨志禹，邹鑫的谈话。部分谈话内容如下：“杨：你说吧，你把你的意见说出来，然后该上班上班，该干活干活，把最后一路走完。明天还得跟我去旭辉验收，没有人了”、“姜：我现在的工资是多少钱你告诉我？”、“杨：3500”、“钟：现在没有开除，最好就是协商，多少钱你拿钱走人就完事”、杨：“现在没有提成了，公司因为我的原因都不给了”、“姜：将开除我的问题说出来”、“杨：就根据公司发展需要”、“魏：最后给到1万，其余我无能为力，凭什么别人的错误让我承担？我也不觉得这个事应当让你来承担，但是第二任总经理上来，人家就说了，给他定的就是必须要把富江这些事跟你处理明白后，他才能撤。现在就把你压到这了，顶到这地方了，现在就是无能为力的一种状态”、“姜：现在协商不了”、“杨：你先回去，去问问，明天咱俩不在工地见吗？你就从家直接去工地”。查明：工商登记信息显示：惠智公司的股东为国宇公司及杨显哲；国宇公司的股东为杨大智、杨显哲；国宇公司、刘志刚系沈阳中意保险公估有限公司的股东，扬大智系该公司监事、刘志刚系历史法人。姜永峰当庭提供了沈阳中意保险公估有限公司的工牌及工作照片。一审法院认为：关于姜永峰主张的2018年11月、12月的工资差额。姜永峰主张其工资标准为3600元/月，分别为银行转账支付及现金支付。惠智公司抗辩姜永峰工资为2000元/月，银行转账支付。根据姜永峰提供的二份解除劳动合同前的谈话录音，其中均提及姜永峰的工资为银行转账及现金支付二部分，应发3600元/月，一审法院对姜永峰该主张予以支持。关于2018年11月29日姜永峰是否旷工，谈话录音中已确认该日姜永峰接受杨志禹的安排直接前往工地，故当日不应认定为旷工。据此，惠智公司应支付姜永峰工资差额1912.69元（3600元-296.8-71.88元-18.55+3600元÷21.75天×3天-1796.63元）。关于姜永峰主张的绩效工资。姜永峰未能举证绩效工资实际发放，应承担举证不能的不利后果。同时，惠智公司提供的处分通报已载明2018年度无绩效，该证据与姜永峰提供的二份谈话录音证据中的相关内容相符，故对姜永峰该项主张，一审法院不予支持。关于姜永峰主张的违法解除劳动合同赔偿金。姜永峰举证的[2018]0723号文件中载明钟婧珊为集团领导人员，故其与姜永峰的谈话应代表国宇公司。国宇公司、惠智公司作为关联企业，其相关领导均与姜永峰就解除劳动合同事宜所涉及的离职补偿进行了协商，此事实可以证明国宇公司有权决定姜永峰的工作调动。姜永峰还提供了[2016]002号文件及会议通知文件，用以证明姜永峰的工作年限及工作中接受国宇公司的管理及安排，姜永峰作为劳动者已完成初步举证，国宇公司应对该组证据作出明确答复或提出相反证据予以反驳，但其经二次庭审，仍表示无法核实，其应对此承担不利后果，一审法院对姜永峰提供的该组证据予以采信，结合谈话录音中的相关内容、工牌、工作照片，一审法院对姜永峰主张的2014年9月入职予以确认。对惠智公司抗辩的姜永峰存在重大过失问题。首先，惠智公司未能举证证明姜永峰的工作职责；其次，惠智公司于2018年11月22日将姜永峰直接领导杨志禹的职务予以罢免，但并未同时对姜永峰作出处理。2018年11月27日、28日的二份谈话录音中，国宇公司、惠智公司的相关领导人员均确认系无故解除与姜永峰的劳动关系；第三，工程施工合同中明确约定了工程质保期与质保金，但惠智公司却抗辩已将存在质量问题的工程重新发包，该抗辩有悖客观常理。综合上述三点分析，对惠智公司该项抗辩一审法院不予采信。根据姜永峰提供的二份谈话录音，可以确认姜永峰已同意惠智公司提出的解除劳动合同，即双方已就解除劳动合同达成一致，但未就离职补偿金额协商一致。因此，姜永峰主张惠智公司违法解除，一审法院不予支持。双方符合协商一致解除劳动合同的情形，惠智公司应支付姜永峰经济补偿金。前已论述，国宇公司与惠智公司为关联企业，姜永峰曾接受国宇公司的安排在其关联企业任职，故在计算经济补偿金时，姜永峰的工作年限应连续计算。据此，惠智公司应支付姜永峰解除劳动合同经济补偿金16200元（3600元×4.5个月）。关于姜永峰主张的失业保险金损失。因现已超过失业保险金申领时限，经释明，姜永峰将协助办理失业保险金申领手续的主张变更为要求惠智公司赔偿其失业保险金损失，一审法院准予。姜永峰属于非因本人原因中断就业，符合领取失业保险金的条件，惠智公司未能举证证明已在法定期限内为姜永峰办理失业保险金申领手续，应承担不利后果。对姜永峰未能领取失业保险金的损失，惠智公司应承担赔偿责任。根据姜永峰的工作年限，惠智公司应赔偿姜永峰失业保险金损失13608元（1134元×12个月）。关于姜永峰主张的出具解除劳动合同证明。惠智公司当庭同意出具，故对姜永峰该项主张，一审法院予以支持。关于姜永峰主张国宇公司、惠智公司共同承担责任问题。国宇公司、惠智公司为独立的用工主体，姜永峰该主张没有法律依据，一审法院不予支持。一审法院判决：一、被告沈阳惠智建筑安装工程有限公司于本判决生效后十日内一次性支付姜永峰2018年11月、12月工资差额1912.69元；二、被告沈阳惠智建筑安装工程有限公司于本判决生效后十日内一次性支付姜永峰解除劳动合同经济补偿金16200元；三、被告沈阳惠智建筑安装工程有限公司于本判决生效后十日内一次性赔偿姜永峰失业保险金损失13608元；四、被告沈阳惠智建筑安装工程有限公司于本判决生效后十日内为姜永峰出具解除劳动合同证明；五、驳回姜永峰其他诉讼请求。如被告沈阳惠智建筑安装工程有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，已减半收取5元，由被告沈阳惠智建筑安装工程有限公司负担。本院二审期间，各方当事人未提供新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为,关于各方当事人争议的经济赔偿金及金额。从上诉人姜永峰提供的录音看，上诉人惠智公司明确要解除上诉人姜永峰劳动合同，并表示“咱公司开除人有理由吗？你不是第一个也不可能是最后一个”、“钟：对，我承认，就是公司单方面解除劳动合同”。上诉人姜永峰并不认可惠智公司解除劳动合同，双方亦未就经济补偿金达成一致意见。上述证据已证明上诉人惠智公司违法上诉人姜永峰解除劳动合同，上诉人惠智公司应当支付解除劳动合同经济赔偿金。上诉人姜永峰提供的录音中惠智公司已经承认其应发工资为3600元/月，且国宇公司与惠智公司为关联企业，姜永峰曾接受国宇公司的安排在其关联企业任职，惠智公司未提供证据证明其他关联企业曾向姜永峰支付过经济补偿金，故姜永峰的经济赔偿金的工作年限应连续计算。惠智公司应支付姜永峰经济赔偿金32400元（3600元/月×4.5个月×2倍）。本院对上诉人姜永峰的该项上诉请求予以支持，对上诉人惠智公司的该项上诉请求不予支持。关于上诉人姜永峰主张的2018年奖金。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。用人单位对是否发放奖金及奖金金额有自主决定权。姜永峰向一审法院提供的录音中谈到了2018年奖金，录音中上诉人惠智公司亦明确表示该公司全体员工取消了2018年奖金。现上诉人姜永峰亦未提供其他证据证明惠智公司员工发放2018年奖金的事实，故上诉人姜永峰的该项上诉请求没有事实依据，本院不予支持。关于上诉人惠智公司是否应当赔偿姜永峰失业金损失。上诉人惠智公司解除姜永峰劳动合同，姜永峰属于非因本人原因中断就业，符合领取失业保险金的条件，惠智公司未能举证证明已在法定期限内为姜永峰办理失业保险金申领手续，应承担失业金损失的赔偿责任。上诉人惠智公司的该项上诉请求本院不予支持。综上所述,上诉人姜永峰的上诉请求部分成立，本院予以部分支持，上诉人惠智公司的上诉请求不成立，本院不予支持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持沈阳市和平区人民法院（2019）辽0102民初2245号民事判决第一、三、四项；二、撤销沈阳市和平区人民法院（2019）辽0102民初2245号民事判决第五项；三、变更沈阳市和平区人民法院（2019）辽0102民初2245号民事判决第二项为：沈阳惠智建筑安装工程有限公司于本判决生效后十日内一次性支付姜永峰解除劳动合同经济赔偿金32400元；四、驳回姜永峰其他诉讼请求；五、驳回沈阳惠智建筑安装工程有限公司上诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元减半收取5元由沈阳惠智建筑安装工程有限公司负担，二审案件受理费20元，由上诉人姜永峰、沈阳惠智建筑安装工程有限公司各负担10元。本判决为终审判决。审判长  刘风霞审判员  谢 宏审判员  孙晓芳二〇二〇年二月二十五日法官助理刘强书记员石双