重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终466号上诉人（原审被告）：重庆伊格尔网络科技有限公司，住所地重庆市渝北区人和镇龙寿路467号1幢1-4-1，统一社会信用代码91500000MA5Y3KKW3F。被上诉人（原审原告）：罗福群，女，1982年6月18日出生，汉族，住重庆市铜梁区。上诉人重庆伊格尔网络科技有限公司（以下简称伊格尔公司）因与被上诉人罗福群劳动争议一案，不服重庆市合川区人民法院（2019)渝0117民初6959号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定，经过阅卷调查，本院决定不开庭审理。本案现已审理终结。伊格尔公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判伊格尔公司不支付罗福群经济补偿金、未休年休假工资、失业保险待遇损失；3.本案一审、二审诉讼费用由罗福群负担。事实和理由：1.双方劳动合同期满后，因罗福群怀孕而未续签劳动合同，并非伊格尔公司在其孕期解除劳动合同。2.罗福群在工作时间内替其他公司工作，严重违反诚信原则，伊格尔公司通过办公软件及微信通知其被开除，符合法律规定。伊格尔公司不应支付经济补偿金、未休年休假工资、失业保险待遇。罗福群未予答辩。罗福群向一审法院起诉请求：1.判令双方劳动关系予以解除；2.伊格尔公司支付因解除劳动关系所致的：解除劳动关系的经济补偿金13007.74元（6503.87元/月×2个月）、失业金4320元（1440元/月×3个月）、未休年休假待遇4485.45元（6503.87元/月÷21.75月/天=299.3元×5天×300%），以上金额共计人民币21813.19元。一审法院认定事实：伊格尔公司系2015年11月15日依法成立的有限责任公司。罗福群从2017年12月25日与伊格尔公司签订劳动合同后即在伊格尔公司工作，担任该公司所设菜鸟驿站BD岗位区域经理职务，进行站点维护和管理（罗福群在伊格尔公司内部称呼为“素省”），合同约定基本工资3800元/月(试用期工资3000元/月，,劳动合同有效期限为1年。双方同时达成《关于自愿放弃缴交社保的协议书》，约定：伊格尔公司按重庆市社保缴费标准给予罗福群一定的社保补贴，社保补贴每月随同工资一同发放。同时还签订了保密协议，约定劳动关系存续期间，罗福群不得开展与伊格尔公司相同或构成竞争的业务。罗福群入职后，工作至2019年1月28日,后罗福群因孕期生产住院并休息。此后，罗福群再次回到伊格尔公司安排的岗位工作。2019年4月11日伊格尔公司再次拟定与罗福群的劳动合同，但罗福群未予签名。工作期间，罗福群向部分同事推介“兴盛优选”（一种网络购物平台），伊格尔公司认为罗福群的行为严重违反公司相关规章制度，于2019年6月18日在公司通告罗福群的行为，同时伊格尔公司通过负责人发微信告知罗福群对其处理情况：“……经公司内部协商处理决定：开除。今日与伊凡进行合川业务对接……”。罗福群认为伊格尔公司解除了其职务，遂于2019年6月27日向重庆市合川区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：“解除劳动关系、经济补偿、未休年休假工资”。重庆市合川区劳动人事争议仲裁委员会于2019年7月2日作出合川劳人不字〔2019〕第113号不予受理通知书，以申请人无材料证明劳动合同履行地在合川，不属于其管辖范围为由不予受理罗福群的申请，罗福群不服，起诉来院，诉请同前，一审法院于2019年7月24日将起诉状副本邮寄送达给伊格尔公司。另查明，伊格尔公司从2018年5月至2019年6月共支付罗福群工资（加提成、奖金并扣除个人所得税）为：2018年5月5000元、6月7460元、7月4200元、8月5560元、9月5500元、10月7667.5元、11月5038.8元、12月7298.9元、2019年1月8143.4元、4月4688元、5月10713.3元、6月8863.13元，2019年2、3月份没有支付工资记录及证据。罗福群在职期间，伊格尔公司没有依法为罗福群申报并缴纳社会保险，也没有为罗福群依法安排带薪年休假。还查明，重庆市2018年失业保险金支付标准为1440元（最低工资标准1800元的80%）。一审法院认为，一、关于劳动关系的问题。其一，关于劳动关系的建立时间问题。伊格尔公司是依法成立的有限责任公司，具有用人主体资格。罗福群从2017年12月25日与伊格尔公司签订劳动合同后即在伊格尔公司工作，担任该公司所设菜鸟驿站BD岗位区域经理，双方具有劳动关系。签订的劳动合同期限虽然只有1年，但在期限届满后，罗福群继续在伊格尔公司安排的岗位工作，且伊格尔公司继续发放罗福群工资至2019年1月，该事实说明双方的劳动关系继续存续，此后罗福群因怀孕生产而停止工作，系罗福群处于孕产期及哺乳期，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条的规定，该期间伊格尔公司也不得解除劳动合同。此后罗福群回到工作岗位，伊格尔公司再次拟定劳动合同，罗福群虽未签字，但罗福群认可伊格尔公司再次拟定的劳动合同属于双方续签的劳动合同，并继续在伊格尔公司安排的岗位工作，伊格尔公司也按月支付罗福群工资，故伊格尔公司在罗福群产后复工时再次拟定的劳动合同，应属于双方在2017年12月25日签订第一次劳动合同后的续签劳动合同行为，为此，伊格尔公司反驳称罗福群的入职时间为2019年4月10日的观点一审法院不予支持，双方的劳动关系建立时间应为2017年12月25日。其二，关于双方劳动关系的解除问题。伊格尔公司通过其负责人在2019年6月18日使用微信告知罗福群予以开除处理，但罗福群认为伊格尔公司此举只是撤销罗福群的职务，并非解除双方劳动关系。根据伊格尔公司的辩驳意见，开除罗福群虽是其根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定因罗福群严重违纪导致其开除罗福群，但伊格尔公司在此后也未明示其开除罗福群的行为系伊格尔公司解除与罗福群劳动关系的行为，且未提供证据证实罗福群严重违纪的证据，伊格尔公司虽陈述并举示了罗福群违反了双方签订的保密协议，但一审法院认为，根据双方的保密协议，即使一方违约，也仅使守约方获得向违约方索取违约金的赠偿损失的权利，并不是开除罗福群的纪律规定，故伊格尔公司开除罗福群的行为也不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定。鉴于罗福群坚持认为伊格尔公司的开除行为不是解除劳动关系的行为，并为此提起诉讼要求解除双方之间的劳动关系，故一审法院认为伊格尔公司于2019年6月18日通过其负责人的微信告知罗福群对其开除处理的行为不构成解除双方劳动关系的行为。罗福群根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同。……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险的；……”，以伊格尔公司未依法为其缴纳社会保险等为由诉请要求解除与伊格尔公司的劳动关系符合以上规定，故一审法院对罗福群的该项请求予以支持，解除劳动关系的时间，以本案诉讼副本送达伊格尔公司的时间为解除双方劳动关系的时间，即双方的劳动关系于2019年7月24日解除。二、关于经济补偿金问题。罗福群在伊格尔公司的入职时间为2017年12月25日，解除劳动关系的时间为2019年7月24日，实际工作年限为2年。罗福群现以伊格尔公司未依法为劳动者缴纳社会保险等为由要求解除劳动关系并支付经济补偿金，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条和第四十六条关于解除劳动关系并支付经济补偿的规定，应由伊格尔公司支付给罗福群解除劳动合同的经济补偿。伊格尔公司辩称其已与罗福群达成协议，约定伊格尔公司按重庆市社保缴费标准给予罗福群一定的社保补贴，不应支付罗福群经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条的规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。故伊格尔公司的观点及行为不符合劳动法律规定，该项约定为无效约定，一审法院对伊格尔公司的辩称观点不予支持。在劳动合同解除前12个月中有2个月即2019年2月、3月罗福群因故未提供劳动，伊格尔公司也未支付其工资，故一审法院计算双方解除劳动合同前12个月工资时间从2018年5月至2019年6月（不包括2019年2月、3月），经过计算得出罗福群的平均工资为6677.75元/月，由于罗福群自愿确认其平均工资为6503.87元/月，一审法院对罗福群的意见予以尊重，确认罗福群在解除与伊格尔公司劳动关系前12个月的平均工资为6503.87元/月。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条的规定，伊格尔公司应当支付罗福群的经济补偿为6503.87元/月×2月=13007.74元。三、关于未休年休假工资问题。双方的劳动关系于2017年12月25日建立。根据国务院《职工带薪年休假条例》第三条、人力资源和社会保障部《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第五条、第十二条的规定，罗福群在2018年度剩余日历天数不足1天，不应休带薪年休假，2019年度的7个月折算天数为3天。伊格尔公司未举示已安排罗福群休年休假或已向罗福群发放未休年休假工资的证据，应承担举证不能的法律后果。罗福群的月平均工资为6503.87元/月，根据人力资源和社会保障部《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条的规定，伊格尔公司还应支付罗福群未休年休假工资为6503.87元/月÷21.75×3天×200%=1794.17元。一审法院对罗福群的超出部分请求不予以支持。四、关于失业保险金问题。失业保险金即失业保险待遇。根据《重庆市失业保险条例》第二条的规定，本市行政区域内的各类企业、民办非企业单位等单位及其职工必须依照规定缴纳失业保险费，参加失业保险。本案伊格尔公司未为罗福群参加失业保险并缴纳失业保险费，根据《重庆市失业保险条例》第三十二条的规定，违反条例造成失业人员失业保险待遇损失的，则单位负责赠偿。根据《重庆市失业保险条例》第二十四条的规定，领取失业保险待遇的期限：累计缴费时间满一年不足两年的为三个月，故伊格尔公司如依法缴纳罗福群的失业保险费，罗福群在2019年7月24日与其解除劳动合同后，理应享受3个月的失业保险待遇。因重庆市2018年失业保险金支付标准为1440元，故根据以上规定，伊格尔公司在解除与罗福群的劳动关系后应赔偿罗福群失业保险待遇损失为4320元（1440元/月×3个月）。据此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十二条、第四十六条、第四十七条，国务院《职工带薪年休假条例》第三条、人力资源和社会保障部《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第五条、第十一条、第十二条，《重庆市失业保险条例》第三十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、双方劳动关系于2019年7月24日解除；二、伊格尔网公司于本判决生效后五日内支付罗福群经济补偿金13007.74元、未休年休假工资1794.17元、失业保险待遇损失4320.00元，合计19121.91元；三、驳回罗福群的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由伊格尔公司负担。二审中，双方均未提交新证据。本院二审审理查明的事实与一审相同。本院认为，根据双方诉辩意见，本案主要争议焦点为：1.伊格尔公司“开除”罗福群是否合法。2.经济补偿金、未休年休假工资、失业保险待遇损失应否支持。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度，用人单位可以解除劳动合同。本案中，伊格尔公司举示的证据不能证明罗福群有违反纪律的行为，伊格尔公司解除与罗福群的劳动关系无规章制度依据。伊格尔公司主张因罗福群违纪，解除与罗福群的劳动关系的上诉理由，本院不予采纳。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。本案中，双方2017年12月25日签订为期一年的劳动合同，合同到期后，双方未再续签劳动合同，罗福群除因怀孕生产停止工作的期间外仍继续工作，伊格尔公司未表示异议，仍按月支付工资。据此，双方在劳动合同期满后，应视为同意以原条件继续履行劳动合同，劳动关系建立时间应从2017年12月25日起算。伊格尔公司主张劳动关系从2019年4月10日起算，于法无据，本院不予支持。罗福群认为双方劳动关系并未因伊格尔公司将其“开除”而解除，并以伊格尔公司未缴纳社会保险为由，请求解除双方劳动关系，原判予以支持正确，伊格尔公司依法应当支付经济补偿金。因伊格尔公司未安排罗福群带薪年休假，未缴纳罗福群失业保险费，也未举证证明罗福群有停止领取失业保险待遇的情形，故伊格尔公司应当支付未休年休假工资、失业保险待遇损失。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由重庆伊格尔网络科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈孟琼审 判 员 刘润荔审 判 员 赖生友二〇二〇年二月二十四日法官助理 汪 骞书 记 员 陈嬿西