上海市奉贤区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0120民初7240号原告：朱欢欢，男，1984年3月20日生，汉族，住江苏省启东市。委托诉讼代理人：张建东，北京汉卓(上海)律师事务所律师。被告：上海昂昱建筑工程有限公司，住所地上海市奉贤区。法定代表人：阙正东，总经理。委托诉讼代理人：阮週，上海昱成律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴昊，上海昱成律师事务所律师。原告朱欢欢诉被告上海昂昱建筑工程有限公司(以下简称“昂昱公司”)劳动合同纠纷一案，本院于2019年4月1日立案后，依法适用简易程序，于2019年4月15日第一次公开开庭进行了审理。之后，原告申请鉴定，本院遂委托奉贤区劳动能力鉴定委员会进行鉴定。2019年9月12日，奉贤区劳动能力鉴定委员会出具了委托鉴定结论书。本院遂于2019年10月16日第二次公开开庭进行了审理。期间，双方合意延长适用简易程序审理三个月。原告朱欢欢及其委托诉讼代理人张建东、被告昂昱公司的委托诉讼代理人吴昊到庭参加了两次庭审。本案现已审理终结。原告朱欢欢向本院提出诉讼请求：被告支付原告工伤所造成损失人民币228,636元(以下币种同)。庭审中，原告增加诉请金额，要求被告另支付检查费用55元、鉴定费用350元。事实与理由：2016年4月24日，原告在被告淮安工地受伤接受治疗。原告诉被告确认劳动关系纠纷一案经上海市奉贤区人民法院作出(2017)沪0120民初14448号民事判决书，后被告上诉，上海市第一中级人民法院作出(2017)沪01民终13353号民事判决。原告申请认定工伤因超过法定申请时限而不予受理。原告提起工伤待遇等仲裁申请，上海市奉贤区劳动人事争议仲裁委员会(以下简称“区仲裁委”)认为原、被告双方均未在工伤申请时限内向劳动保障行政部门提出工伤认定的申请，故而原告的伤害事故在未认定为工伤的情况下主张相应的工伤待遇，缺乏法律依据,不予支持。原告认为，自身所受伤害赔偿不因程序瑕疵而被剥夺，被告应予赔偿，扣除被告已经支付的部分赔偿，被告还应赔偿原告损失228,636元，故原告提起诉请,请求支持。被告昂昱公司辩称：不同意原告的诉讼请求，双方不存在劳动关系，即使法院认定了劳动关系，由于原告自己超期申请工伤，故原告诉讼请求不应得到支持，对于增加的费用，不同意支付，系原告自行申请鉴定。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换。对当事人真实性无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，具体包括：原告提供的《协议书》、上海市奉贤区人民法院民事判决书、上海市第一中级人民法院民事判决书、上海市奉贤区人力资源和社会保障局工伤认定申请不予受理决定书、裁决书各1份、住院病案首页、入院记录、手术记录、出院记录、CT检查报告单、数字化摄影检查报告单、长期医嘱单、临时医嘱单1组、被告提供的《协议书》1份以及由奉贤区劳动能力鉴定委员会作出的委托鉴定结论书1份。对有争议的证据和事实，本院认定如下：对原告提供的南通市第一人民医院票据2份、南通市第一人民医院司法鉴定所司法鉴定意见书，被告均不认可，认为系原告自行委托，是否工伤还存在争议，缺乏鉴定条件，本院认为，因上述鉴定系原告自行委托，故对其证明力本院难以确认；对原告提供的上海市奉贤区中心医院票据2份、职业劳动能力鉴定费票据1份，原告对上海市奉贤区中心医院票据形式上认可，但认可与本案无关，本院认为，上述证据真实，且与本案有关联性，故本院予以确认。基于上述认定的证据及双方当事人的陈述，本院确认如下事实：2016年4月24日，原告在淮安金奥国际中心住宅楼工地工作时受伤，由被告处毛剑(任昂昱公司监事)送至医院治疗，并支付相关医疗费用。原告于2016年4月26日至2016年5月20日住院26天，入院诊断为骨盆多发骨折、腰1椎体压缩性骨折、骶尾椎骨折、双肺挫伤。出院医嘱载明：继续卧床2个月复查，期间注意翻身，双下肢功能锻炼，一年后视骨折愈合情况取除内固定，建议休息3个月复查。2017年1月16日毛剑与原告签订了一份《协议书》，该协议约定，由甲方(即毛剑)向乙方(即原告)一次性办结和赔偿一次性医疗补助金、误工费、营养费、护理费等费用，共计98,000元(包括二次手术费等各种费用)。在该协议下方空白处说明：“扣除预支费用还剩余80,000元。启东邮政银行卡，持卡人朱欢欢。”2017年1月26日，由被告法定代表人邢辉妻子、毛剑之妹妹毛燕账户打入原告邮政储蓄卡40,000元。2017年4月18日，因根据协议剩余40,000元未支付，原告打电话给被告法定代表人邢辉并作了录音，该录音内容显示，邢辉答应月底予以支付。因未支付，原告于2017年4月24日向区仲裁委申请仲裁，要求确认原、被告于2012年7月1日至2017年4月24日期间存在劳动关系。区仲裁委于2017年6月4日作出裁决，对原告的请求不予支持。嗣后，原告不服裁决，诉至本院。2017年9月28日，本院作出一审判决，查明了上述事实，判决确认原告朱欢欢与被告昂昱公司自2015年10月8日至2016年4月24日期间存在劳动关系。嗣后，昂昱公司不服一审判决，上诉至上海市第一中级人民法院。2018年3月2日，上海市第一中级人民法院作出二审判决，驳回上诉，维持原判。2018年3月13日，朱欢欢向上海市奉贤区人力资源和社会保障局提交了工伤认定申请。2018年3月23日，该局作出了工伤认定申请不予受理决定书。2018年9月4日，区仲裁委受理了朱欢欢申请，朱欢欢要求昂昱公司支付：一、2016年4月24日至2017年4月23日停工留薪期工资75,600元；二、住院26天及住院以后60天的护理费8,600元；三、住院伙食补助费1,560元(住院期间26天)；四、一次性伤残补助金69,300元；五、一次性就业补助金64,188元；六、一次性医疗补助金64,188元；七、鉴定费1,200元、检查费80元；八、交通费2,000元。同年10月12日，区仲裁委作出裁决，对朱欢欢的请求均不予支持。嗣后，朱欢欢不服裁决，故诉至本院。诉讼过程中，经原告申请，本院委托奉贤区劳动能力鉴定委员会进行鉴定。2019年9月12日，奉贤区劳动能力鉴定委员会出具委托鉴定意见书，朱欢欢鉴定结论为伤残程度八级。审理过程中，经本院主持调解，因双方意见不一，致调解不成。本院认为，《工伤保险条例》第十七条规定，职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。遇有特殊情况，经报社会保险行政部门同意，申请时限可以适当延长。用人单位未按照前款规定提出工伤认定申请的，从业人员或者其近亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以直接向用人单位所在地的统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。用人单位未在本条第一款规定的时限内提出工伤认定申请的，在此期间发生符合本条例规定的工伤待遇等有关费用由该用人单位负担。该规定第一款规定了用人单位应在法定时限内申报工伤的义务，第二款规定了个人申请工伤认定的权利及时限。最后一款规定了用人单位不及时申报工伤所应承担的责任。而个人未在法定时限内申请工伤认定应承担何种责任并未作出规定。本案中，被告未在规定的时限内提出工伤认定申请，被告抗辩理由为双方不存在劳动关系，但根据生效判决，已确认朱欢欢事故伤害发生之日即2016年4月24日双方存在劳动关系，然被告未在事故伤害发生之日起30日内提出工伤认定申请，违反法定义务，存在过错，根据规定，原告工伤待遇等有关费用由被告负担。而原告在事故伤害发生后，与毛剑签订了《协议书》，因原告未能收到该协议约定费用余款，为了维护自身权益，提起了确认劳动关系之诉，上海市第一中级人民法院于2019年3月2日作出二审判决。在收到二审判决之后，原告实际剩余一天时间可向人力资源社会保障局申请工伤认定，而原告递交工伤认定申请超过工伤认定申请期限，故原告未能在法定时限内行使自身权利，但不妨碍其向被告主张工伤保险待遇。根据法律规定，劳动者因工致残，依法享受社会保险待遇，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险，致使劳动者发生工伤后无法从工伤保险基金中获得理赔的，用人单位应当承担相应的替代给付责任。职工因工作遭受事故伤害需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。职工因工伤残被鉴定为XXX伤残的，从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金。劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。职工住院治疗工伤的伙食补助费从工伤保险基金支付。工伤人员的初次劳动能力鉴定费用，由工伤保险基金支付。由此，用人单位未为职工缴纳社会保险，用人单位应当承担支付工伤待遇的义务。本案中，被告对原告工资未举证，应承担不利后果，故本院按照原告主张190元/天工资标准予以确定，月工资为4,132.50元(190元/天×21.75天)。双方劳动关系自2017年4月24日起不再履行，视为劳动关系已经终止。根据原告伤情以及二次手术情况，本院酌情确定原告停工留薪期为10个月，被告应给付原告停工留薪期工资41,325元、一次性伤残补助金为45,457.5元(即4,132.50元/月×11个月)、一次性工伤医疗补助金58,536元(即6,504元×9个月)、一次性伤残就业补助金58,536元(即6,504元×9个月)。对于住院伙食补助费，原告住院为26天，故被告应支付住院伙食补助费520元。对于护理费，根据原告住院及出院医嘱载明的情况，本院确定原告护理期限为住院期间26天及出院后60天，因原告未能提供护理人员收入证据，故本院按照本市职工最低工资日工资标准100.68元(即2,190元/月÷21.75天/月)确定，原告诉请按照100元于法无悖，本院予以准许，共计为8,600元(即100元/天×86天)。对于原告增加诉请的鉴定费350元和检查费55元，与本案诉请有关联，故本院一并处理，其中350元系原告受伤后做鉴定发生的费用，被告应予以支付。对于检查费系自费费用，原告要求被告承担，缺乏依据，本院不予采纳。对于原告诉请鉴定费1,280元及交通费2,000元，因缺乏依据，本院不予支持。综上，被告应给付原告停工留薪期工资41,325元、护理费8,600元、住院伙食补助费520元、一次性伤残补助金45,457.5元、一次性工伤医疗补助金58,536元、一次性伤残就业补助金58,536元、鉴定费350元，共计为213,324.50元，扣除被告实际赔付58,000元，被告尚应给付原告155,324.50元。依据《工伤保险条例》第十条第一款、第十七条、第三十条第四款、第三十三条第一款、第三款、第三十七条、《上海市工伤保险实施办法》第十七条、第三十一条第一款、第三十五条、第三十七条第一款、第三款、第四十一条第一款、第五十八条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、被告上海昂昱建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告朱欢欢工伤保险待遇费用共计155,324.50元；二、驳回原告朱欢欢其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由被告上海昂昱建筑工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审判员  张晓燕二〇二〇年二月二十八日书记员  陈觉晨附：相关法律条文一、《工伤保险条例》第十条用人单位应当按时缴纳工伤保险费。职工个人不缴纳工伤保险费。……第十七条职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起３０日内，向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。遇有特殊情况，经报社会保险行政部门同意，申请时限可以适当延长。用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其近亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起１年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。按照本条第一款规定应当由省级社会保险行政部门进行工伤认定的事项，根据属地原则由用人单位所在地的设区的市级社会保险行政部门办理。用人单位未在本条第一款规定的时限内提交工伤认定申请，在此期间发生符合本条例规定的工伤待遇等有关费用由该用人单位负担。第三十条……职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。……生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。第三十七条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为１３个月的本人工资，八级伤残为１１个月的本人工资，九级伤残为９个月的本人工资，十级伤残为７个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。二、《上海市工伤保险实施办法》第十七条从业人员发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向用人单位所在地的区、县人力资源社会保障局提出工伤认定申请。遇有特殊情况，经报区、县人力资源社会保障局同意，申请时限可以适当延长。用人单位未按照前款规定提出工伤认定申请的，从业人员或者其近亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以直接向用人单位所在地的区、县人力资源社会保障局提出工伤认定申请。用人单位未在本条第一款规定的时限内提出工伤认定申请的，在此期间发生符合本办法规定的工伤待遇等有关费用，由该用人单位负担。第三十一条工伤人员的初次劳动能力鉴定费用，由工伤保险基金支付。……第三十五条工伤人员住院治疗工伤的，由工伤保险基金按照规定的标准，支付住院伙食补助费；经本市定点医疗机构出具证明，报社保经办机构同意，工伤人员到外省市就医的，由工伤保险基金按照规定的标准支付食宿费，交通费按照社保经办机构核定的交通工具乘坐费用实报实销。住院伙食补助费、食宿费标准的确定及其适时调整办法，由市人力资源社会保障局拟订，报市人民政府批准后执行。第三十七条从业人员因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤治疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。……生活不能自理的工伤人员在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。第四十一条工伤人员因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金支付一次性伤残补助金。七级伤残的，为13个月的工伤人员本人工资；八级伤残的，为11个月；九级伤残的，为9个月；十级伤残的，为7个月。（二）劳动合同期满终止，或者工伤人员本人提出解除劳动合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。七级伤残的，分别为12个月的上年度全市职工月平均工资；八级伤残的，分别为9个月；九级伤残的，分别为6个月；十级伤残的，分别为3个月。……第五十八条……应当参加工伤保险而未参加或者未按规定缴纳工伤保险费的用人单位，未参加工伤保险或者未按规定缴纳工伤保险费期间，从业人员发生工伤的，由用人单位按照本办法规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。用人单位不支付的，从工伤保险基金中先行支付。从工伤保险基金中先行支付的费用，应当由用人单位偿还。用人单位不偿还的，社保经办机构依法追偿。后，由工伤保险基金和用人单位依照本办法的规定支付新发生的费……三、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。……第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。