安徽省滁州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖11民终3004号上诉人（原审被告）：季绪龙，男，1966年2月3日出生，汉族，住安徽省明光市。委托诉讼代理人：薛明湘，安徽苏滁律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：何永文，男，1968年10月20日出生，汉族，住安徽省来安县。委托诉讼代理人：吴际，安徽皖江律师事务所律师。委托诉讼代理人：李新刚，安徽皖江律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：蒋玉东，男，1965年4月2日出生，汉族，住安徽省滁州市南谯区。委托诉讼代理人：王怀利，安徽伟诚律师事务所律师。上诉人季绪龙因与被上诉人何永文、蒋玉东合伙协议纠纷一案，不服安徽省滁州市南谯区人民法院（2018）皖1103民初3535号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。季绪龙上诉请求：撤销原判，发回重审或改判季绪龙不承担返还责任。事实和理由：1.一审认定季绪龙投资款仅为262005元错误，季绪龙实际投资款为553235元。季绪龙实际投资了553235元，其中193000元是季绪龙委托蒋玉东从李继忠处借的高利贷，后由蒋玉东汇入备用金账户，后在收回款项时也是蒋玉东领取并代季绪龙偿还该笔借款20万元。一审中，三方均认可该193000元款项是季绪龙的投资款，蒋玉东收到的20万元也就视为季绪龙收到，所以季绪龙领取的款项才是75万元（实际季绪龙只收到55万元，其中的20万元是汇入蒋玉东账户，因三方约定193000元是季绪龙的投资款后，季绪龙才认可20万元是自己收到的，否则如193000元认为是蒋玉东投资的，那么该20万元就不能视为季绪龙收到的）。2.本案收回投资、分配合伙利润的条件并未成就，不能进行分配。三方合伙期间的账目不清，其中季绪龙投资的相关费用支出以及被上诉人的一切支出均由两方或三方签字认可，但一审以投资款需三方一致签字认可才予以认定，对上述相关费用支出没有认定为投资款，另一审对该费用如何处理也未予明确，一审既不认定也不处理，很显然三方合伙期间债权债务未处理清楚，目前不能进行合伙分配。3.一审判决季绪龙承担返还责任错误。按照被上诉人提供的结算清单和情况说明，案涉工程还有剩余工程款和质保金未分配，季绪龙还应分得上述款项，因此季绪龙目前不应承担所谓的返还责任。何永文辩称，1.季绪龙关于193000元的上诉观点不能成立。2.一审中三方将手中账本提交法庭，虽然三方提交的账本多数没有三方共同签字，但开支用于合伙工程就应认定为合伙投资。从一审已提交的证据看，本案合伙分配条件已成就。3.季绪龙在合伙工程未清算的情况下，提前收回投资款，并私下与蒋玉东预支合伙利润，侵犯了何永文的合法权益，一审判决返还并无不妥。蒋玉东辩称，1.同意季绪龙第二点上诉意见。2.一审认定蒋玉东的投资款为703520.22元是错误的。蒋玉东一审提供的证据表明蒋玉东投资款为900258.22元，该费用还不包含2017年9月20日的193000元。3.一审认定何永文的投资款为1430012.69元是错误的，没有事实依据。何永文向一审法院起诉请求：1.依法清算其与蒋玉东、季绪龙合伙的工程成本及利润；2.蒋玉东、季绪龙返还其投资款625367.69元、合伙利润30万元，并承担本案的诉讼费、保全费、鉴定费。一审法院认定事实：2016年10月20日，蒋玉东（甲方）、季绪龙（乙方）、何永文（丙方）签订《合伙协议》1份，约定甲、乙、丙三方共同出资建设定远县三里河排洪道带改造提升工程，“甲方出资比例25%；乙方出资为25%；丙出资为50%；甲方出资，乙、丙双方签字确认。乙方出资，甲、丙双方签字确认。丙方出资，甲、乙双方签字确认。未经确认的，出资无效”，利润分成由甲、乙、丙三方平均分配，甲方负责外部协调、乙方负责财务管理、丙方负责现场施工，“在施工过程中，发现经营风险，甲、乙、丙三方共同承担”，“合伙期间的支出费用，甲、乙、丙三方签字确认，方能入账”，“工程全部交工验收合格后，甲乙丙三方进行修复，清理债权债务后，制定分配方案。先按出资比例支付出资成本，后平均分配利润”等内容。2016年10月28日，该合伙以蒋玉东、季绪龙名义与政通公司签订合作经营协议，约定由蒋玉东、季绪龙对定远县三里河排洪道带改造提升工程进行实际施工。后蒋玉东向该工程投入资金703520.22元、季绪龙向该工程投入资金262005元、何永文向该工程投入资金1430012.69元。2017年2月17日，涉案工程项目部召开了会议，形成1份会议记录，载明“财务报账原计划三人签字，特殊情况为简化流程，可由2人以上签字”等内容。2017年4月20日，涉案工程项目部召开了会议，形成1份会议记录，载明“工地所有费用必须由蒋总和季总同意”等内容。截至本案诉讼，何永文从该工程中收回933900元、蒋玉东从该工程中收回106万元、季绪龙从该工程中收回75万元。2018年8月6日，何永文向一审法院提起诉讼并申请对定远县三里河排洪道带改造提升工程的成本价、利润进行造价鉴定。2019年4月23日，安徽恒信造价咨询有限公司经一审法院委托，作出工程造价鉴定意见书，载明：涉案工程实际工程价款为4551247.76元，跟踪结算审核报告书中人工费、材料费、机械费部分为3637227.43元，税金为463043.22元，跟踪结算审核报告书中规费为143065.09元、组织措施费为80769.07元，利润理论上的计算方式为实际工程价款减去人工费、材料费、机械费、税金及实际发生的规费和组织措施费。2019年7月17日，劲松公司出具情况说明1份，载明“定远县三里河排洪道带改造提升工程按照合同约定，于2019年7月7日该工程质保期限已满。工程质保金大写：贰拾叁万叁仟陆佰叁拾陆元玖角伍分（￥233636.95）元。该款项至今未能到账”。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。何永文、蒋玉东、季绪龙签订的《合伙协议》是各方的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方应按约定履行各自的义务。何永文要求蒋玉东、季绪龙返还其合伙投资并支付其合伙利润，而该《合伙协议》约定制定分配方案的前提条件是“工程全部交工验收合格后，甲乙丙三方进行修复，清理债权债务后，制定分配方案”，何永文、蒋玉东、季绪龙均认可涉案工程竣工时间为2017年7月7日、工程质保期为两年，且各方当事人也无证据证明尚有合伙债务未清偿，虽有工程质保金尚未领取，但系因本案纠纷所致，故一审认为何永文要求收回合伙投资、合伙利润的合同条件已成就，工程质保金可待领取后另行分配。关于何永文收回合伙投资的数额及是否能够分得合伙利润，应依据合伙盈亏情况决定。何永文、蒋玉东、季绪龙出资合计2395537.91元（1430012.69元＋703520.22元＋262005元）、从工程中领回合计2743900元（933900元＋106万元＋75万元），故合伙盈利且利润为348362.09元。涉案《合伙协议》约定利润平均分配，故何永文、蒋玉东、季绪龙在收回各自出资款的前提下，每人应分得116120.69元；即何永文应收回出资款1430012.69元并分得利润116120.69元合计1546133.38元，蒋玉东应收回出资款703520.22元并分得利润116120.69元合计819640.91元，季绪龙应收回出资款262005元并分得利润116120.69元合计378125.69元。但何永文至今仅收回933900元，尚有612233.38元未收回；蒋玉东从该工程中收回106万元，已多收回240359.09元；季绪龙从该工程中收回75万元，已多收回371874.31元；故蒋玉东应向何永文返还240359.09元、季绪龙应向何永文返还371874.31元。关于何永文主张劲松公司扣除的利息50440元应视为蒋玉东收回的投资款的意见：其中8600元系蒋玉东向劲松公司借款10万元、期限86天的利息，蒋玉东不能证明借款是用于合伙事务，该款项被劲松公司从工程款中扣除，应当由蒋玉东补足，即分别支付何永文2866.66元、季绪龙2866.66元；其中14000元、5700元系劲松公司借出用于支付涉案工程混凝土款至保证金退回抵扣借款期间的利息，因系用于合伙事务，应由合伙人共同承担；其中22140元系劲松公司代垫税金的利息，亦系用于合伙事务，应由合伙人共同承担。综上，为便于执行，蒋玉东应支付季绪龙的2866.66元由其直接代季绪龙支付予何永文，故蒋玉东合计应向何永文返还246092.41元、季绪龙应向何永文返还369007.65元。关于何永文向一审法院申请对涉案工程成本价及利润进行鉴定而支付的鉴定费5万元，因鉴定结论对本案实体处理无参考作用，一审决定由何永文自行承担。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、第三十四条和《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第55条之规定，判决：一、被告蒋玉东于本判决生效之日后十日内返还原告何永文人民币246092.41元；二、被告季绪龙于本判决生效之日后十日内返还原告何永文人民币369007.65元；三、驳回原告何永文的其他诉讼请求。案件受理费13050元、保全费5000元，计18050元，由原告何永文负担6052元，被告蒋玉东负担4800元，被告季绪龙负担7198元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。1.季绪龙提供2017年5月23日三里河办公费报销款项明细一份，用以证明案涉193000元是季绪龙的投资款。何永文、蒋玉东对该证据真实性无异议，本院对此予以确认。2.蒋玉东提供2016年11月三里河财务报销明细表一组，用以证明三里河工程在实际施工中必然产生相应的费用。3.何永文提供2017年9月15日的会议纪要一份，用以证明张立松清淤班组劳务费相关情况。对上述证据2、3，本院将结合各方当事人的陈述及其他证据予以综合认定。关于三方当事人投资款数额一节。季绪龙投资部分，从一审各方陈述及季绪龙二审提供证据情况看，案涉193000元应为季绪龙的投资款。季绪龙投资款应认定为455005元（262005元+193000元）。蒋玉东投资部分，针对蒋玉东提供的投资款列表，对2016年11月2日买标费用10万元，何永文不予认可并认为与2016年10月23日的投资款10万元系重复计算，蒋玉东对此未提供充实证据予以证明，故本院对此不予确认；对2018年11月28日审计费用1万元，相对方予以认可结合蒋玉东提供的相关银行汇款凭证，该1万元应为蒋玉东的投资款。蒋玉东的投资款应认定为613520.22元（703520.22元-10万元+1万元）。对于三方列举的其他一审未予认定部分，从审理情况看未有三方共同签字或认可，各方所举证据尚不能充分证明其各自主张。如相关款项真实发生及用于合伙工程，相关各方可待有新的证据后另行协商或依法处理。关于三方当事人收回款项一节。从一审庭审情况看，季绪龙、蒋玉东均认可2017年11月10日季绪龙收回的30万元中有1万元系蒋玉东收取，二审中，蒋玉东亦认可该1万元算作其收回投资款部分，故本院予以调整。根据上述情况，二审审理查明，三方当事人签订合伙协议后，蒋玉东向该工程投入资金613520.22元、季绪龙投入资金455005元、何永文投入资金1430012.69元。截至本案诉讼，蒋玉东从该工程中收回107万元、季绪龙收回74万元、何永文收回933900元。本院对二审查明的其他事实予以确认。本院认为：本案二审争议焦点是1、季绪龙的投资款数额如何认定；2、蒋玉东、季绪龙是否应返还何永文部分款项及具体数额。关于季绪龙的投资款数额，根据一审各方陈述及相关证据情况看，季绪龙投资款应认定为455005元，具体理由详见本院事实认定部分。关于本案是否具备合伙分配条件及蒋玉东、季绪龙应否返还何永文部分款项一事，本案各方虽约定在清理债权债务后制定分配方案，但从已查明的各方投资及收回投资等情况看，各方实际并未完全按照协议约定履行，上述情况亦不符合公平合理原则，另案涉合伙工程虽有质保金尚未领取，但系因本案纠纷所致，根据本案具体情况，一审认为何永文要求收回部分款项的条件已成就并无不当。参照一审计算方式，各方出资合计2498537.91元，从工程中收回款项合计2743900元，多出款项为245362.09元，根据案涉合伙协议约定利润平均分配，三方在收回各自出资款情况下，每人应分得81787.36元，即何永文应收回出资款1430012.69元并分得81787.36元合计1511800.05元、蒋玉东应收回出资款613520.22元并分得81787.36元合计695307.58元、季绪龙应收回出资款455005元并分得81787.36元合计536792.36元。蒋玉东从该工程中收回107万元、季绪龙收回74万元，故蒋玉东应向何永文返还374692.42元、季绪龙应向何永文返还203207.64元。关于利息部分仍参照一审计算方式，即蒋玉东还应分别支付何永文、季绪龙2866.66元，蒋玉东应支付季绪龙的2866.66元由其直接代季绪龙支付予何永文，故蒋玉东应向何永文返还合计380425.74元、季绪龙应向何永文返还合计200340.98元。综上所述，季绪龙的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持安徽省滁州市南谯区人民法院（2018）皖1103民初3535号民事判决第三项，即驳回何永文的其他诉讼请求；二、变更安徽省滁州市南谯区人民法院（2018）皖1103民初3535号民事判决第一项，即“被告蒋玉东于本判决生效之日后十日内返还原告何永文人民币246092.41元”为：蒋玉东于本判决生效后十日内返还何永文380425.74元；三、变更安徽省滁州市南谯区人民法院（2018）皖1103民初3535号民事判决第二项，即“被告季绪龙于本判决生效之日后十日内返还原告何永文人民币369007.65元”为：季绪龙于本判决生效后十日内返还何永文200340.98元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13050元、保全费5000元，计18050元，由何永文负担6850元，蒋玉东负担7400元，季绪龙负担3800元。二审案件受理费6835元，由何永文负担680元，蒋玉东负担2460元，季绪龙负担3695元。本判决为终审判决。审判长 夏 根审判员 张立涛审判员 贺 斌二〇二〇年二月二十六日书记员 张婷婷附处理本案有关的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。