浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终8351号 上诉人（原审被告）杭州德亩健康咨询有限公司，住所地杭州市滨江区长河街道滨安路688号2幢E楼1层102室。 法定代表人韩朋飞，总经理。 委托代理人吴惟明、樊俊涛，浙江圣港律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）刘英飞，女，1982年9月27日出生，汉族，住杭州市拱墅区。 委托代理人瞿国伟、马诗铭，浙江海浩律师事务所律师。 上诉人杭州德亩健康咨询有限公司（以下简称德亩公司）因与被上诉人刘英飞因申请诉中保全损害赔偿责任纠纷一案，不服杭州市拱墅区人民法院（2018）浙0105民初7945号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月25日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 原审判决认定：2016年11月9日，德亩公司以刘英飞“操作德亩公司账户高买低卖、私自开立的主力账户低买高卖，骗取德亩公司财产，造成德亩公司投资亏损6516540元”为由向拱墅法院提起（2016）浙0105民初7756号案件诉讼（以下简称7756号），要求刘英飞赔偿投资损失6516540元，杭州轩泽投资管理有限公司（以下简称轩泽公司）承担连带责任。同时，德亩公司向拱墅法院申请财产保全。拱墅法院于2016年11月11日出具民初7756号民事裁定书，查封了（2015）杭滨执字第1606号（以下简称执1606号案件）刘英飞与成涵民间借贷纠纷执行案件中刘英飞享有的执行款（其中已拍卖的执行房产的款项170.5万元、另一被执行房产于2017年6月19日拍卖得款429万元）、刘英飞的房产及车辆。2017年8月2日，刘英飞向拱墅法院缴纳6516540元保证金，申请解除了对7756号案件的财产保全措施。2017年9月30日，因德亩公司提交的两份主要证据《共同投资合作协议书》、《投诉处理及声明》的真实性尚不能认定，德亩公司的主张并无有效证据可以证实，拱墅法院判决驳回德亩公司的诉讼请求。后德亩公司提起上诉，杭州中院于2018年2月28日出具（2017）浙01民终8905号（以下简称民终8905号）民事判决书，作出“驳回上诉，维持原判”终审判决。2018年3月5日，成涵以其个人与轩泽公司签订的《客户入市协议书》等证据材料作为依据，以个人名义起诉轩泽公司、刘英飞、天津稀有金属交易市场有限公司（以下简称稀有金属交易公司）【案号为（2018）浙0105民初2203号，以下简称民初2203号】，并申请财产保全，于2018年3月8日查封了刘英飞在民初7756号案件中缴纳的6516540元保证金。另查明，德亩公司成立于2009年6月24日。在2018年7月13日进行变更登记前，德亩公司系一人有限责任公司，股东为浙江越果控股集团有限公司，成涵系德亩公司的经理及实际控制人，法定代表人韩佳玲系成涵的母亲，杨亦琪系该公司监事。浙江越果控股集团有限公司的股东为杨亦琪和成涵，法定代表人为杨亦琪。刘英飞诉成涵民间借贷纠纷案件经一审【（2014）杭滨商初字第980号】、二审【（2015）浙杭商终字第622号】、再审【（2016）浙民申35号】，均判决成涵归还刘英飞借款本金5000000元并按照月利率1%支付利息。该案判决生效后进入执行程序后，杨亦琪、孙晓鹏向法院提出执行异议、执行异议之诉，后均被裁定驳回或撤诉处理。还查明，在执1606号案件执行过程中，成涵名下位于萧山区闻堰镇戈雅公寓春雨园25幢2单元401室房屋于2016年11月10日拍卖成交，成交价为1705000元；位于温馨人家24幢3单元902室房屋于2017年6月19日拍卖成交，成交价为4290000元。2017年8月2日，刘英飞向法院缴纳了6516540元保证金，申请解除了民初7756号案件中保全措施。在法院结算了诉讼费、执行费、评估费以及退给被执行人房租补偿款等款项后，刘英飞实际于2018年8月共计收到案款5471971元。2018年6月刘英飞诉至原审法院，请求判令：1.德亩公司赔偿刘英飞因被诉讼保全而造成的利息损失412714.20元（自2016年11月11日起以6516540元为基数，按年息4.75%计算至2018年3月10日）；2.本案诉讼费用由德亩公司承担。 原审法院认为，设置财产保全制度的目的在于保障将来生效判决的执行。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定：申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。因此，本案的争议焦点为德亩公司在民初7756号案件中申请财产保全时是否存在过错。在民初7756号案件中，德亩公司据以向刘英飞及轩泽公司主张其诉请的主要依据为德亩公司与轩泽公司签订的《共同投资合作协议书》以及《投诉处理及声明》，然该两份关键证据经鉴定，均未能确认其真实性。而德亩公司在本案中提交的由其自行委托鉴定机构出具的鉴定报告中，德亩公司对如何取得检材未能做出合理解释，且天津市中慧物证司法鉴定所（以下简称中慧物证鉴定所）的司法鉴定意见书中的检材《投诉处理及声明》并非民初7756号案件中的检材《投诉处理及声明》，该份检材存在伪造的嫌疑。由此可以进一步印证上述两份证据的不真实性。且在执1606号案件中，成涵通过其利害关系人杨亦琪、孙晓鹏多次向法院提出执行异议、执行异议之诉，后均被裁定驳回或撤诉处理。在7756号案件驳回诉请的判决生效后，德亩公司的实际控制人成涵又以其个人与轩泽公司签订的《客户入市协议书》等证据材料作为依据向法院提起诉讼，保全了刘英飞在7756号案件中缴纳的6516540元保证金。因此，在民初7756号案件中，德亩公司以两份不具有真实性的材料作为主要依据起诉刘英飞，再结合德亩公司和其实际控制人成涵在执1606号案件、民初7756号案件及民初2203号案件中的行为，可以认定德亩公司在民初7756号案件中的保全行为存在恶意，其目的为阻止刘英飞取得对成涵的执行款项。德亩公司的该行为给刘英飞造成了经济损失，故对刘英飞要求德亩公司赔偿其利息损失的诉请，原审法院予以支持，但利息的计算基数以及起算时间应以刘英飞实际被冻结款项的金额和时间为准，利息的计算标准调整为年利率4.35%。故原审法院认定刘英飞的利息损失约为230000元。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条之规定，判决：一、德亩公司于判决生效之日起十日内赔偿刘英飞利息损失230000元。二、驳回刘英飞的其他诉讼请求。一审案件受理费7492元，由刘英飞负担3317元，由德亩公司负担4175元。 宣判后，德亩公司不服，向本院提起上诉称：一、一审判决关于上诉人如何取得检材未能作出合理解释的认定，明显是主观臆测，无事实依据。1.上诉人已就如何取得两份检材做出了合理的说明。本案虽然因为时间上的原因导致原案代理人记忆不清，但结合原代理人陈述及上诉人在一审后搜集的汉博司法鉴定中心的司法鉴定委托材料收领单，可以证实民初7756号案件上诉人的代理人陈天运从拱墅区法院调取了《共同投资合作协议书》的原件，提供汉博司法鉴定中心。同时该代理人向上诉人调取了另一份《投诉处理及声明》的原件，一并向汉博司法鉴定中心申请鉴定。后因稀有金属交易公司的检材要在天津当地取得，为了鉴定的方便，由上诉人派人委托天津律师办理稀有金属交易公司公章的鉴定事宜。故原代理人陈天运从汉博司法鉴定中心取回了《投诉处理及声明》的原件，由上诉人派人递交给中慧司法鉴定所。一审判决未经核实，出现错漏。2.本案难以排除轩泽公司在备案公章之外存在多枚公司印章的情形。根据汉博司法鉴定中心出具的专家咨询意见，《共同投资合作协议书》及轩泽公司对外签订或提交的《个人委托书》、《T恤购销合同》、《独生子女父母生育情况证明》上的“杭州轩泽投资管理有限公司”印文是同一枚印章所盖印。而《个人委托书》、《T恤购销合同》等材料均为轩泽公司相对交易方提供的原件。这些合同或法律材料均为轩泽公司在公司业务管理、对外购销，甚至连刘英飞个人婚育证明中提供的，充分证明《共同投资合作协议书》的公章系轩泽公司经常使用的印章之一。明浩司法鉴定认为该印章与该公司备案公章不一致，在现实生活中是常见的现象。被上诉人故意隐瞒该事实并作虚假陈述，应承担相应的责任。如果一审法庭能够理性、全面地审查本案印章问题，应责令被上诉人核实汉博司法鉴定中心出具的意见书中轩泽公司对外盖章的《个人委托书》、《T恤购销合同》等材料的真实性，应该责令被上诉人就上述事实作出说明并告知其隐瞒和虚构事实的后果。为了查明事实，一审法庭甚至可以依职权调查与汉博鉴定意见中《个人委托书》、《T恤购销合同》、《独生子女父母生育情况证明》等有关联的人员或单位，以核实双方陈述的真伪。一审法庭在未核实真伪的情形下，武断地认定上诉人存在过错，有失偏颇。3.稀有金属交易公司同样不能排除存在多枚公司印章的情形。稀有金属交易公司出具的《投诉处理及声明》，原件本身不止一份。一审判决武断地认定原件仅仅只有法院保管的一份，明显缺乏常识。一审判决之后，上诉人调取了汉博司法鉴定中心的材料，找到了7756号案件代理人陈天运从该鉴定中心取回《投诉处理及声明》原件的收领材料。本案无证据能证明该材料系上诉人伪造的。根据中慧物证鉴定所出具的鉴定意见，《投诉处理及声明》上的“天津稀有金属交易市场有限公司”印文与稀有金属交易公司申请工商变更登记、办理电信网络申请书中的印文是同一枚印章所盖印。该鉴定意见说明上诉人提交给中慧物证鉴定所的《投诉处理及声明》所用印章是真实的，是稀有金属交易公司经常使用的公章之一。在没有核对中慧物证鉴定所的意见书中出现多份样本的真实性的前提下，就断定上诉人提供的《投诉处理及声明》中的印章是不真实性的，有违民事诉讼证据的基本认定标准。本案最核心的两份材料《共同投资合作协议书》、《投诉处理及声明》的真实性将直接决定本案的审理结果。双方当事人所提交的证明这两份材料真实性的证据又是对立的。作为居中裁判者，一审法院完全可以通过委托第三方专业的鉴定机构对两份材料的真实性进行重新鉴定。即便不通过重新鉴定，一审法院完全可以通过审查与该两份材料上的印文一致的相关样本的真实性，来审查轩泽公司与稀有金属交易公司是否存在使用备案公章以外多枚印章的事实。二、一审判决认为中慧物证鉴定所依据的检材《投诉处理及声明》系上诉人伪造，是个严重的错误。一般来说，在民事诉讼中伪造证据是一个严重的问题。除非有确凿的证据，民事法庭会慎重对待伪造证据的定性，一般都用证据不足甚至欺诈来表述，就如民初7756号案件中一审判决认定部分所陈述的。但是在本案中，一审判决认定上诉人提供的检材《投诉处理及声明》系伪造，在本院认为部分认为该份检材存在伪造的嫌疑，这是非常极端的判断。而两者的表述差异，或能证明一审法庭对《投诉处理及声明》这份证据的矛盾心理。无论如何，伪造证据都是严重违反民事诉讼法的行为，都应该彻查到底，甚至移送公安立案侦查。如果一审法庭慎重的话，需要调取中慧物证鉴定所的原始档案来核对，或是将两份检材《投诉处理及声明》上的“天津稀有金属交易市场有限公司”印文是否为同一枚印章所盖印进行鉴定，而不仅仅因公章的位置存在差异，就认为存在伪造行为。一审法庭甚至没有核实《投诉处理及声明》的原始证据有几份，导致一审判决不仅粗糙，而且漏洞百出。三、一审判决认定事实存在严重的错误，导致适用法律和运用法律逻辑也存在明显的错误。1.本案中《共同投资合作协议书》出现的轩泽公司印章，实际上是被上诉人故意为之。其明知该印章与轩泽公司备案公司印章是两枚不同的印章，却利用自己担任公司高管和实际控制人之便，选择使用两枚公司印章，并在事后推卸应承担的责任。如前所述，该印章是否系轩泽公司经常使用的印章，不难查明。其次，上诉人不存在伪造涉案的《投诉处理及声明》原件的行为，否则绝不会与稀有金属交易公司办理电信业务等使用的印章相符。在没有排除中慧物证鉴定所鉴定意见中检材的真实性之前，认定上诉人原代理人陈天运提供给汉博司法鉴定中心，随后取回又提交给中慧物证鉴定所的《投诉处理及声明》原件系伪造，明显是断章取义。因此，现有的证据均不能认定上诉人提供的材料缺乏真实性，更不能证明上诉人对提供的材料存在过错。2.第三人在执行案件中提出异议，与本案无关联。一审判决为了佐证上诉人存在错误，引用了另案执行情况的材料。但这与本案无关联。本案要解决的是上诉人提起诉讼和保全是否存在过错。3.被上诉人本身不存在损失。本案不仅仅要审查上诉人提供检材的过错问题，还要审查被上诉人是否存在损失，以及两者是否存在因果关系。单纯从结果来看，被上诉人也不存在损失问题。在民初7756号案件中，上诉人查封的是被上诉人名下的大河宸章5-2-602的房产和170.5万元的执行款。从原始查封的房屋财产保全而言，房屋自始至终不存在损失问题。执行款作为货币尚未被领取之前，所有权及孳息均归法院所有，也不存在损失问题。所以，被上诉人既然选择用现金来替换房屋和执行款，就应当承担现金产生的利息损失。被上诉人应对选择的后果负责。综上，请求撤销原判，改判驳回被上诉人一审的全部诉讼请求，本案诉讼费由被上诉人承担。 被上诉人刘英飞答辩称：一审事实认定清楚，适用法律正确。一、民初7756号案件中出具的鉴定意见是合法有效的，并且民初7756号案件判决已生效，其已经认定了《共同投资合作协议书》和《投资处理和声明》均不具有真实性。本案中中慧物证鉴定所以及汉博司法鉴定所出具的所谓的鉴定意见书系上诉人单方委托，其证据的三性均存在问题，理所当然不能作为证据使用。二、对于该两份材料的真实性，在民初7756号以及民终8905号案件中都已经予以了否认。在上述案件中，双方当事人对于明皓司法鉴定所具有相应的鉴定资质、鉴定所选取的样本均无异议。而本案上诉人却又对上述检材提出异议，显然是不符合事实的。综上，上诉人在民初775号案中对明皓司法鉴定所出具的函无异议，对其选取的样本也无异议，现在却又反悔，显然缺乏基本的诚信。本案的诉讼案由是诉讼中财产保全损害责任纠纷。它的一个重点是在于上诉人提起诉讼，并进行保全的真实目的，而上诉人提起7752号案件真实目的显然是为了住阻止被上诉人获得对成涵执行款的获得。上诉人不仅仅是在7756号案件中以两份不具有正真实性的证据作为主要依据起诉，这个情况还存在通过利害关系人多次提出执行异议之诉，但是上述申请均被驳回或按撤诉处理。此外，上诉人还提起一个接一个的另案诉讼，其目的就是使得对于成涵的一笔执行款或者相对应的一笔保证金始终处于冻结状态。至今被上诉人的650万的保证金仍然因为上诉人的另案而被冻结保全，存在恶意是显而易见的。综上，请求撤销原判，维持原判。 二审期间，上诉人德亩公司向本院提交：1.个人委托书、个人委托协议书，拟证明证人康某曾委托轩泽公司在北京绿金公司和稀有金属交易公司开设投资账户并进行资金交易，轩泽公司使用的印章是备案公章之外的公司印章。2.T恤购销合同，拟证明轩泽公司曾以该合同上的印章与朱某进行服装购销。3.独生子女父母生育情况说明，拟证明刘英飞为了生育，向拱墅区卫生健康局出具了印有轩泽公司印章的情况证据，该印章与轩泽公司备案公章非同一印章。4.民初2203号民事裁定书、南京市江宁区人民法院、南京市中级人民法院民事裁定书，拟证明天津盛祥隆新科技有限公司（原稀有金属交易公司）、轩泽公司、刘英飞因涉嫌犯罪被移送公安立案侦查的事实。5.司法鉴定委托材料收领单，拟证明上诉人代理人在7756号案件中的代理律师从汉博司法鉴定中心拿回《投诉处理及声明》的原件后提交给中慧物证鉴定所作为检材的事实。 经质证，被上诉人刘英飞认为：上述证据均不属于二审新证据。对证据1-3的三性均有异议，其均无法证明其待证目的。证据1、2均只有公章，没有签字，公章存在伪造的可能性。对证据3来源的解释不认可，对公司盖章也不认可，因此对其真实性有异议，公章存在伪造的可能性。对证据4的关联性有异议，与本案无关。拱墅法院裁定书中的待证目的虚假，属于编造。南京法院的两份裁定书内容均与刘英飞无关，也无法证明其待证明目的。对证据5的三性均有异议，无法证明其待证目的，且材料也不完整，属于断章取义。《投诉处理及声明》已经在民初7756号案件提供过原件，并经明皓司法鉴定所鉴定过的。一般情况下，原件肯定要保留在司法鉴定所或者是由法院保存，现在又有一份在中慧物证鉴定所出现，本身就不符合常理。没有证据可以证明其向中慧物证鉴定所提供的《投诉处理及声明》就是从汉博司法鉴定所取回的原件。中慧物证鉴定所的鉴定属于上诉人的单方鉴定，既没有法院的主持，也没有被上诉人参与，所以被上诉人对该检材不予认可。本院认为：因证据1-3待证事项均为轩泽公司同时使用多枚印章，与康某证人证言的待证意见一致，故一并认证。对证据4的形式真实性予以确认，但刘英飞、稀有金属交易公司、轩泽公司均不是南京两级法院裁定书载明的当事人；民初2203号民事裁定书没有刘英飞、轩泽公司涉嫌犯罪的认定，故证据4不能证明刘英飞、轩泽公司涉嫌犯罪。从骑缝章可以看出证据5的材料不完整，且“原件于2017年5月26日取回”的字样属于后添加字样，故无法确认证据5的真实性。 二审期间，上诉人德亩公司申请证人康某出庭接受质询，拟证明轩泽公司在备案公章之外还有其他公司印章在使用。经质证，被上诉人刘英飞对该证人证言的三性均有异议，其和成涵是朋友和同学关系，且与刘英飞没有见过面，只是快递往来，与其相关的证据1上只有公章没有签字。本院认为：因证据1-3均只有盖章，无负责人或经办人签字，且均发生在民初7756号案件之前，上诉人既未在该案的一、二审中将证据1-3作为证据提交法院，也未作为新证据对该案提起再审申请。康某自述其由成涵介绍与刘英飞相识，但两人从未碰面，证据1均依靠快递寄送。上诉人对证据3未何会在上诉人处，轩泽公司的公章未何盖在县（市、区）计生局（委）审核意见的单位公章处均无合理解释。故证据1-3以及康某的证人证言并不足以推翻民初7756号生效民事判决中关于公章的认定。 二审期间，上诉人德亩公司以朱某系本案关键证人，其因业务洽谈问题无法按期出庭接受质询为由，申请本院另行安排其出庭接受质询。本院认为：因证人朱某出庭接受质询的待证事项与前述康某证人证言一致，与其关联的证据2亦是只有公章，无人签字，且发生在民初7756号案件之前，故其无另行出庭之必要，本院对上诉人的该申请不予准许。 二审期间，上诉人德亩公司申请：1.向拱墅区卫健局调取刘英飞曾经因违反计划生育被拱墅区卫健局处罚的所有材料。2.向钱塘新区闻潮派出所调取黄磊、刘英飞为生育非婚生子所伪造的证明材料。3.向江干区人口与计划生育局调取刘英飞、黄磊夫妇提交的为两非婚生子落户所伪造的证明材料及笔录。本院认为：上述材料均与本案处理无关联，本院对上诉人的上述申请不予准许。 二审期间，上诉人德亩公司以法院委托明皓司法鉴定所对《投诉处理及声明》中“天津稀有金属交易市场有限公司”印章真伪的鉴定意见与上诉人自行委托的鉴定意见截然相反，根本原因在于选取样本不同为由申请对中慧物证鉴定所对检材《投诉处理及声明》中“天津稀有金属交易市场有限公司”印章、对比的样本进行复鉴。本院认为：如前所述，上诉人完全可以在民初7756号提供上述证据作为对比样本的情况下未提供。本案中，在既无法确定检材真实性，被上诉人亦对对比样本不认可的情况下，本院对上诉人的上述请求不予准许。 二审期间，被上诉人刘英飞未向本院提交新证据。 本院经审理认定：拱墅法院于2019年9月6日出具民初2203号民事裁定书，驳回成涵的起诉。本院认定的其余事实与原审认定一致。 本院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定：申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。因此，本案的争议焦点为德亩公司在民初7756号案件中申请财产保全时是否存在过错。上诉人据以提起民初7756号诉讼的《共同投资合作协议书》和《投诉处理及声明》，经鉴定，真实性均未被确认，诉请被驳回。执1606号案件中，成涵的利害关系人杨亦琪、孙晓鹏先后提起执行异议、执行异议之诉，后被裁定驳回或撤诉处理。在民终8905号生效民事判决驳回上诉后，成涵随即以个人名义提起民初2203号诉讼，并再次通过申请财产保全，将刘英飞缴纳的651650元保证金予以冻结。本案二审中，上诉人自认民初2203号案件的主要案件事实和诉请目的与民终8905号案件相同。综合上述上诉人及其法定代表人成涵在民初7756号案件前后的行为，一审认定上诉人提起民初7756号案件并申请保全的目的即是阻止刘英飞取得对成涵的执行款，具有合理性。因上诉人在民初7756号案件中申请诉讼保全具有恶意，诉请又未得到支持，一审判令上诉人赔偿被上诉人因此受到的相应损失并无不当。综上，一审判决认定事实清楚、法律适用正确、实体处理适当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4750元，由杭州德亩健康咨询有限公司负担。杭州德亩健康咨询有限公司于本判决书生效之日起十五日内向本院申请退费。 本判决为终审判决。 审判长 韦 薇 审判员 周志军 审判员 韩 昱 二〇二〇年二月二十八日 书记员 逯遇草