北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终205号上诉人（原审原告、被告）:北京青洋宏途汽车俱乐部有限公司，住所地北京市朝阳区南四环东路90号院。法定代表人:王长青,总经理。委托诉讼代理人:林星辰，北京市炜衡律师事务所律师。委托诉讼代理人:张晗，北京市炜衡律师事务所实习律师。上诉人（原审被告、原告）:张琳静，女，1989年9月8日出生，汉族，住河北省保定市。委托诉讼代理人:葛新峰,北京华衍一律师事务所律师。上诉人北京青洋宏途汽车俱乐部有限公司（以下简称青洋公司）因与上诉人张琳静劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初7940号民事判决,向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。青洋公司上诉及答辩称:1、请求撤销一审判决第一项、第二项、第四项内容,依法改判,支持青洋公司一审全部诉讼请求;2、一、二审诉讼费用由张琳静承担。事实和理由：一审法院认定事实不清,严重损害青洋公司的权益。1、青洋公司与张琳静于2014年1月1日至2018年1月30日期间不存在劳动关系，双方为合作代理关系。张琳静为青洋公司介绍客户，公司给予其返点。在此期间因张琳静与公司股东存在亲属关系，公司为其代缴个税。一审法院仅以个税缴纳记录确认双方存在劳动关系，有失偏颇。2、青洋公司不应支付张琳静2016年1月1日至2017年12月31日期间未休年休假工资。张琳静已按照法律规定及公司规章制度休完年休假，员工刷卡记录表中明确记录，张琳静分别于2017年10月9日至13日、2017年11月13日至17日休年休假，可见其年假均已休完。一审法院对此不予采纳,属认定事实不清。3、一审法院认定工资标准有误。张琳静月工资为2500元加提成，青洋公司在一审时提交证据证明其月工资实发为5000元至9000元不等,一审法院忽略该证据,直接以张琳静的主张核定工资标准，违背事实。退一步讲，即使根据张琳静提交的银行流水认定其2017年2月至2018年1月期间每月交易金额为7000元至10000元,一审法院直接以10000元确认张琳静的工资标准显失公允。此外,一审判决书直接将张琳静自2014年1月1日起的月工资确认为10000元，亦违反事实及法律规定,应予以更正。综上所述，一审法院认定事实不清。对于张琳静关于经济补偿金的请求，青洋公司认可一审法院的认定和判决。张琳静上诉及答辩称，同意一审判决第一项，请求撤销一审判决第二项、第三项，依法改判青洋公司按照每年10天年休假的标准支付未休年休假工资以及支付解除劳动关系经济补偿金。事实和理由：一审法院认定事实不清。一审法院认为张琳静没有在劳动仲裁中提出变更仲裁请求,系认定事实不清。在仲裁庭审中，张琳静明确提出是因为青洋公司违法用工，未给张琳静缴纳社保,要求解除劳动合同，要求经济赔偿。针对这一点，劳动仲裁庭没有进一步向张琳静明确释明，仲裁书记员也没有进行进一步确认,本身是仲裁的程序瑕疵，一审法院竟然也存在同样的错误，没有对仲裁的这一错误进行更正。一审法院认为2018年1月，青洋公司给张琳静设立了社保账户，因此青洋公司就不存在违法用工的事实了。一审法院认定的劳动关系的起始时间是2014年1月，在长达4年的时间里没有缴纳社保，明显违法法律规定，对此，一审法院没有进行判决，实属不当，应当给予纠正。关于青洋公司的上诉请求，张琳静不同意。劳动关系的起始时间应由单位承担举证责任，青洋公司认为2014年1月1日至2018年1月30日双方不存在劳动关系，而是代理关系，就该项主张没有提供相关证据加以证明；关于未休年假工资，青洋公司的理由是张琳静年假已经休完，但是没有向法庭提交相关的证据加以证明；关于工资标准，因为在一审法院期间，包括到目前为止，青洋公司都不认可2014年至2018年之间双方存在劳动关系。所以，其也没有向法院提交相关的工资发放凭证，应当承担举证不能的不利后果。青洋公司向一审法院提出诉讼请求：1、要求确认张琳静与青洋公司于2014年1月1日至2018年1月30日期间不存在劳动关系；2、不支付张琳静2016年1月1日至2017年12月31日未休年假工资9195.4元。张琳静向一审法院提出诉讼请求：1、确认双方于2013年4月1日至2018年1月30日期间存在劳动关系（一审当庭新增）；2、要求支付解除经济补偿金100000元；3、支付2016年1月1日至2017年12月31日未休年假工资20000元（一审当庭新增）。张琳静就本案劳动争议向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称朝阳仲裁委）提出仲裁申请，朝阳仲裁委作出京朝劳人仲字[2018]第10204号裁决书，裁决：确认张琳静与青洋公司于2014年1月1日至2018年1月30日存在劳动关系；青洋公司支付张琳静2016年1月1日至2017年12月31日未休年休假工资9195.4元；驳回张琳静其它仲裁请求。双方不服该裁决，诉至一审法院。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1.关于张琳静入职及工作情况，张琳静主张其于2013年4月1日入职青洋公司，从事电话车险销售，最后工作至2018年1月30日。张琳静就其主张提交了《劳动合同书》、北京市地方税务局个人所得税纳税清单（显示：2014年1月至2017年12月期间，投资单位为北京青洋宏途汽车俱乐部有限公司）等证据予以佐证，青洋公司对《劳动合同书》、北京市地方税务局个人所得税纳税清单真实性认可，主张2014年初其合作伙伴王某1说张琳静是其外甥的媳妇儿，因为要孩子，所以要其公司帮忙代缴个税，后来张琳静和其公司有松散的合作，介绍客户过来修车，其公司给一些返点，一直到2017年7月17日张琳静才和其公司建立劳动关系，王某1让其公司帮忙给张琳静代缴的社保。2、关于双方解除情况，张琳静主张2018年1月底因公司多年没有缴纳社保，口头提出解除劳动合同，其提起仲裁时要求的是违法解除劳动关系赔偿金，后来变为要求支付解除劳动关系经济补偿，仲裁未进行记录描述。张琳静就其主张提交了北京市社会保险个人权益记录（显示：查询日期：2018年1月至2018年4月，单位名称：北京青洋宏途汽车俱乐部有限公司，本单位实际缴费月数：3）、录音光盘及文字记录予以佐证。青洋公司对北京市社会保险个人权益记录真实性认可，对录音光盘及文字记录真实性无法核实。另，一审法院向朝阳仲裁委调取开庭笔录，显示张琳静提出请求要求青洋公司支付违法解除劳动关系赔偿金。3、关于未休年假问题，青洋公司主张张琳静每年应该休5天年假，已经都休了。青洋公司就其主张提交了2017年10月、2017年11月的员工刷卡记录表（显示：姓名张静一栏，2017年10月9日至13日、2017年11月13日至17日表格内手写字体“年”字），张琳静对上述证据真实性不认可，主张没有张琳静本人签字确认，手写的“年”字明显是后加的，而且公司只出具了两个月的考勤，应当提交两年的。张琳静主张其每年应该享受10天年假，从来没有休过。4、关于工资标准，张琳静主张其工资标准为每月应发工资10000元，并提交银行明细（显示：对方户名：王某2，2017年2月至2018年1月期间每月交易金额为7000余元至10000余元不等）。青洋公司认可上述证据真实性，但是公司除了发放工资外还有提前预付理赔款，主张张琳静工资标准为2500元+提成（不固定，根据业务量来定的），并非10000元，就其主张提交了手机转账截图（显示：付款人户名：王某2，2017-02-28、2017-04-21、2017-05-22、2017-06-17、2017-09-30、2017-11-03、2017-12-05、2017-12-29，期间交易金额5000余元至9000余元不等），张琳静对该转账截图真实性不认可，主张公司只截取了一万以下的部分记录，其他记录没有提交。一审法院认为,关于劳动关系的确立、工资发放情况均属于用人单位掌握的证据，用人单位未提交证据应承担不利后果。青洋公司虽主张2017年7月17日之前和张琳静之间不是劳动关系，其只是从2014年初帮张琳静代缴个税，但未就此提交相应证据，一审法院对青洋公司主张不予采信，张琳静提交的北京市地方税务局个人所得税纳税清单显示青洋公司从2014年1月为其缴纳个税，故一审法院确认2014年1月1日至2018年1月30日期间双方存在劳动关系。青洋公司未提供张琳静连续的每月工资发放情况，故承担不利后果，根据银行明细，一审法院采信张琳静关于工资标准为每月10000元的主张。关于未休年假工资，青洋公司虽然主张张琳静每年应享受5天年假，且已经休完，但其提交的员工刷卡记录表中“年”字为手写，且提供的仅为2017年10月和11月的记录，证明力不足，一审法院对青洋公司该主张不予采信。张琳静虽主张其每年存在10天年假，其未提交相应的证据，且其在法定的时间内未对仲裁裁决关于年假的裁决结果起诉。综上，一审法院对于仲裁裁决青洋公司应当支付张琳静2016年1月1日至2017年12月31日期间未休年假工资予以确认。关于双方劳动关系之解除，张琳静虽主张其在仲裁时变更为要求解除补偿金，但经一审法院调查的仲裁开庭笔录并未显示其变更过请求。同时，其主张于2018年1月底时以青洋公司未为其缴纳社保为由口头解除劳动关系，但未提交关于解除情况的证据，且其提交的北京市社会保险个人权益记录显示青洋公司至少在2018年1月已为其建立社保账户并为其缴纳社会保险费用且险种齐全。若张琳静认为存在缴纳年限不足等问题的，可通过用人单位补缴或社保管理部门强制征缴的方式实现。故一审法院对张琳静要求支付解除劳动关系经济补偿的请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决：一、确认北京青洋宏途汽车俱乐部有限公司与张琳静于二〇一四年一月一日至二〇一八年一月三十日期间存在劳动关系；二、北京青洋宏途汽车俱乐部有限公司于判决生效之日起三日内支付张琳静二〇一六年一月一日至二〇一七年十二月三十一日期间未休年假工资9195.4元；三、驳回张琳静诉讼请求；四、驳回北京青洋宏途汽车俱乐部有限公司诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审审理期间，青洋公司提交张琳静2014年至2017年部分工资支付凭证及说明，结合在一审中提交的2017年的转账截图以及张琳静在一审提交的银行流水，证明一审判决中认定的工资标准为一万元与事实不符。张琳静主张首先这些证据在一审中没有提交，上面有的不是张琳静的名字，有的没有显示张琳静的签字，还有的显示低于最低工资标准，是违反法律规定的。张琳静只对2014年2月14日、2014年3月12日、2014年4月22日三张凭证真实性认可，除此以外的真实性不认可，关联性及合法性证明目的均不认可。本院经审查认为，首先，青洋公司提交的工资支付凭证及说明系其单方制作，本院仅对张琳静认可的三张凭证的真实性予以确认，对其他凭证真实性不予采信。其次，青洋公司提交的上述证据均不符合二审新证据的法定形式，亦不足以达到其关于认定张琳静工资标准的证明目的的证据标准，故本院对其证明目的亦不予采信。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。综合双方当事人诉辩意见，本院认为本案争议焦点为：一、青洋公司与张琳静之间是否存在劳动关系及相应关系存续时间；二、张琳静工资标准；三、青洋公司是否应向张琳静支付未休年休假工资；四、青洋公司是否应向张琳静支付解除劳动关系经济补偿金。关于争议焦点一，青洋公司虽上诉主张其与张琳静之间并非劳动关系，其系从2014年初帮张琳静代缴个税，双方之间系代理关系，但就其该项上诉主张未能提交充分证据证明，故本院对此不予采信。关于劳动关系确立时间，张琳静虽上诉主张其系于2013年4月入职青洋公司，但就此亦未举证证明，本院不予采信。一审法院根据张琳静提交的北京市地方税务局个人所得税纳税清单，确认双方于2014年1月1日至2018年1月30日期间存在劳动关系，并无不当，本院对此予以确认。关于争议焦点二，本院认为，工资标准属于用人单位掌握的证据，用人单位未能提交证据证明的应当承担举证不能的不利后果。青洋公司就其上诉主张的张琳静的月工资标准未能提交充分证据证明，应当承担举证不能的不利后果。一审法院根据张琳静提交的银行明细采信其关于每月工资标准为10000元的主张并无不当，本院对此不持异议。关于争议焦点三，青洋公司虽然主张张琳静已经休完每年5天的年假，但其提交的员工刷卡记录表中“年”字为手写，且系青洋公司单方制作，并未显示张琳静确认的痕迹，故本院对青洋公司关于张琳静已休完年休假故不应支付未休年休假工资的上诉主张不予采信。张琳静虽上诉主张其每年存在10天年假，但未提交相应证据，本院对张琳静关于青洋公司应当按照每年10天的标准支付其未休年休假工资的上诉主张亦不予采信。关于争议焦点四，张琳静虽上诉主张其在仲裁时变更其请求为要求青洋公司支付解除劳动关系经济补偿金，但仲裁开庭笔录并未显示其变更过请求。鉴于张琳静未能提交充分证据证明其要求青洋公司支付解除劳动关系经济补偿金的主张已经过仲裁前置程序，故一审法院对张琳静该项主张不予支持并无不当，本院对此不持异议。综上所述，青洋公司与张琳静的上诉请求均不能成立，本院均不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由北京青洋宏途汽车俱乐部有限公司负担10元（已交纳），由张琳静负担10元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  刘 茵审 判 员  张丽新审 判 员  田 璐二〇二〇年二月二十六日法官助理  徐 仙书 记 员  张晓华书 记 员  陈昭希