浙江省高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）浙民申4661号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：天龙数码印染科技有限公司。住所地：浙江省绍兴市柯桥区滨海工业区北九路。统一社会信用代码91330621MA288K0B6R。法定代表人：魏伯玲，该公司总经理。被申请人（一审原告、二审上诉人）：浙江贤升建设有限公司。住所地：浙江省绍兴市柯桥区齐贤街道陶里村岙则山。统一社会信用代码913306217829447347。法定代表人：沈云康，该公司执行董事。再审申请人天龙数码印染科技有限公司（以下简称天龙公司）因与被申请人浙江贤升建设有限公司（以下简称贤升公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省绍兴市中级人民法院（2019）浙06民终2771号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。天龙公司申请再审称，一、二审法院认定再审申请人应按照《付款协议》的约定支付第二期应付款1500万元，存在事实认定错误与法律适用错误。（一）绍兴市质量技术监督检测院检验报告和陕西华瑞勘察设计有限责任公司《关于天龙数码印染科技有限公司印染车间二砼强度不满足设计要求重新验算的报告》，足以证明砼强度不满足设计要求和质量规范。1.编号为（2018）JCK60042的检测报告出具的主体是绍兴市质量技术监督检测院，其接受再审申请人委托后，按照《钻芯法检测混凝土强度技术规程》的要求对案涉工程印染车间二、宿舍楼、综合楼进行取样检测，其检测结果于法有据，应当予以认可。二审法院以检测报告中装订的尾页即2车间2层找平层芯样检验结果中载明“由于芯样高度与直径不满足核准要求，故抗压强度值仅供参考，不作为最终结果”为由，不认可检测院的检测结果，存在事实认定错误。首先，该份检测报告由4页组成，2车间2层找平层芯样检验结果并非该检测报告的组成部分。事实上，申请人委托检测院对2车间2层、宿舍楼西南、综合楼北、宿舍楼东南以及2车间2层找平层进行砼结构检测。所谓的检测报告的第5页实际上是2车间2层找平层的芯样情况，因该处芯样高度与直径不满足核准要求，故检测院未对该处的芯样出具检测报告，只将不加盖公章的芯样检测结果提供给申请人。而申请人拿到检测报告及2车间2层找平层的芯样检测结果后，因2车间2层找平层的芯样检测结果仅为一张纸，为便于保存，就与检测报告装订在一起。检验报告正文加盖骑缝章而2车间2层找平层芯样检验结果则无任何印章痕迹，该事实也足以印证2车间2层找平层的芯样检测结果与检验报告无关，检验报告中的检验结果也并非依据2车间2层找平层的芯样检测结果而作出的。其次，从内容上来看，“由于芯样高度与直径不满足核准要求，故抗压强度值仅供参考，不作为最终结果”的表述载于2车间2层找平层芯样检验结果上，而并非载于检验报告中。检验报告中已明确标注用于检验的芯样的采集部位，分别为2车间2层2-4轴交J-H轴、2层3-4轴交J-H轴、2层3-4轴交J-H轴、宿舍楼西南、综合楼北、宿舍楼东南等位置，而2车间2层找平层芯样检验结果上亦明确标注该等芯样的采集部位，分别为2车间2层2-4轴交J-H轴找平层、2车间2层3-4轴交J-H轴找平层、2车间2层3-4轴交J-H轴找平层。显然，检验报告中的芯样采集部位与找平层芯样检验结果中芯样采集部位完全不同，二审法院以记载于找平层芯样检验结果中的内容来否定检验报告的效力，存在事实认定错误。特别需要指出的是，上述全部事实，二审庭审过程中法庭做了调查，再审申请人已经在二审调查阶段做了全面陈述，庭审笔录中有详细记载。在此情况下，二审判决不顾客观事实，对绍兴市质量技术监督检测院的(2018)JCK60042检测报告做出了错误认定。2.陕西华瑞勘察设计有限责任公司出具的报告具有证明力。华瑞公司是案涉工程的设计单位，是法定的验收主体之一，有权对案涉工程是否合格作出认定。案涉工程虽然在形式上已验收合格，但在验收过程中仅仅是通过抽查资料的方式进行验收，在有相反证据的情况下，仍可否定验收记录中验收合格的结论。申请人提交的检测报告以及重复验算的报告，可证明被申请人施工的印染车间二质量不合格，应当被法院所采信。该报告是设计单位基于绍兴市质量技术监督检测院的(2018)JCK60042检测报告而出具给再审申请人的专业意见，属于书证，并非民事诉讼中的证人证言，二审法院以该报告无负责人或经办人签名为由否认其证明力，无法律依据。（二）被申请人施工的印染车间二工程主体结构不合格，一审、二审法院应当依法启动鉴定程序，在鉴定机构出具鉴定结果前，申请人有权拒绝支付工程款。申请人与被申请人于2019年1月15日签订《付款协议》，对所谓的无争议部分的工程款进行确认。但申请人签订该协议的前提是涉案工程质量合格，即在工程质量无问题的情况下才会支付工程款。但目前申请人发现，被申请人施工的工程存在质量问题，而且经过设计单位验算该工程主体工程不符合国家强制性标准规定，属于不合格工程，申请人不支付工程款于法有据。在申请人对被申请人施工的厂房组织验收前，发现车间地面及楼面存在大面积开裂及起砂，经申请人委托绍兴市质量技术监督检测院检测，得知被申请人施工的车间工程结构砼质量不符合设计要求。目前楼地面等处开裂情况更加严重，根据设计图纸的要求，车间工程的结构砼等级应为C30，但检测的结果混凝土强度无法达到C30，仅为C25左右，存在严重的质量问题。2019年7月26日，原设计单位陕西华瑞勘察设计有限责任公司对印染车间二砼强度不满足设计要求重新验算，结论为该车间主体结构质量不符合设计质量要求和国家规范，即不合格。根据浙江省高级人民法院民事审判第一庭《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》中的意见：“七、发包人已经签字确认验收合格，能否再以质量问题提出抗辩，主张延期或不予支付工程价款?发包人已组织验收并在相关文件上签字确认验收合格，后又以工程质量存在瑕疵为由，拒绝支付或要求延期支付工程价款的，该主张不能成立。但确因承包人施工导致地基基础工程、工程主体结构质量不合格的，发包人仍可以拒绝支付或要求延期支付工程价款。”在本案中，虽然案涉工程已验收合格，但工程印染车间二的主体结构质量实际不合格，且申请人已提出初步证据证明案涉工程确实存在质量不合格情形的，一审、二审法院应当启动鉴定程序。然而，一审、二审法院未鉴定的情形下，径行认定涉案工程质量合格，判令上诉人支付工程款，于事实不符，更与法律无据。建设工程具有显著的公共性，涉及公共利益和第三人利益的保护问题。二审判决认为需要“本着严格把握质量鉴定程序启动之精神”，却明显忽视了最高人民法院与浙江省高级人民法院一再强调的“保障建设工程质量、保护人民群众人身和财产安全始终位居第一”的首要价值选择。在多重价值取向的情况下，没有优先关注保障建设工程质量。二审判决在已有初步证据证明工程质量不合格的情况下，拒不启动鉴定程序以查明工程质量情况，以生效判决形式继续认定工程质量合格。如果以后工程使用中因此发生了事故，谁来承担责任?（三）退一步讲，即使法院认定申请人应当支付工程款，但申请人在被申请人提起诉讼时支付工程款的条件未成就，在二审程序中才满足付款条件，二审法院在被申请人在满足付款条件后并未催告也未给予合理期限付款的情形下，径行判决申请人支付工程款并承担高额诉讼费，违反公平原则。首先，根据2019年2月27日盖章确认的《工程造价审定单》载明，被申请人确认，“在支付结算后工程款时先付清审计单位效益费，审计单位才出具审计报告，建设单位再支付工程款”，支付的金额是45万元，该45万元效益费针对的是本案涉及的1.1亿元部分。申请人支付工程款的前提是被申请人先支付审计单位效益费且审计单位出具审计报告以后再行支付。在本案中，根据二审法院查明的事实，被申请人实际付清审计效益费的时间为2019年9月9日，而被申请人提起一审诉讼的时间为2019年4月17日，也就是说被申请人是在明知付款条件未成就的情况下提起诉讼的，明显违反诚实信用原则。那么从合同法的角度来说，在付款条件未成就的情况下，被申请人的起诉行为亦是一种违约行为，以起诉这种合法的形式掩盖了其违约的事实。其次，虽然在二审程序中，被申请人支付审计效益费，满足了付款条件，但申请人认为，无论是一审法院还是二审法院，审理的事实是截至被申请人起诉时及之前发生的事实，而非起诉后发生的事实。在被申请人起诉时，付款条件确实未成就，申请人无付款义务，不应承担败诉的结果，更不应承担因被申请人的违约行为而发生的诉讼费用。若在付款条件不成就或还款时间未届满的情况下，债权人均可向法院起诉并获得胜诉，那么在合同或协议中约定付款时间或还款时间又有何意义?在明知被申请人违约提起诉讼的情况下，法院不应保护违约方，应当直接驳回被申请人的诉讼请求，而不应等待被申请人满足付款条件，判令申请支付款项，并将158900元的诉讼费用转嫁由申请人承担。天龙公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定申请再审。贤升公司辩称，（一）绍兴市质量技术监督检测院的检验报告及陕西华瑞勘察设计有限责任公司出具的两份报告均不足以证明砼强度不满足设计要求和质量规范。1.在本案一审中，天龙公司举证时只提交了绍兴市质量技术监督检测院的检验报告的前面4页。在天龙公司与贤升公司关于案涉工程第三期工程款另案开庭质证过程中，天龙公司提交了该检验报告原件，这时贤升公司才发现该报告存在第5页，且第5页与前面4页装订在一起，即第5页本就是该检验报告的组成部分。在该第5页中，绍兴市质量技术监督检测院经办人员特别手写载明“由于芯样高度与直径不满足核准要求，故抗压强度值仅供参考，不作为最终结果”，因此，该检验报告并不足以证明天龙公司所谓的砼强度不满足设计要求和质量规范。天龙公司在一审中故意隐瞒了该报告第5页，未作为证据提交，其主要目的也正是为了隐瞒该报告对于最终结论的不确定性。2.陕西华瑞勘察设计有限责任公司出具的两份报告，其作出的结论的基础是绍兴市质量技术监督检测院的检验报告，在绍兴市质量技术监督检测院检验报告数据并非有效的情况下，这两份报告作出的结论也并非有效。从陕西华瑞勘察设计有限责任公司的两份报告内容来看，其在同一天出具的二份报告的唯一区别在于，第二份报告在最终结论前加了一个前提，即“绍兴市质量技术监督检测院(2018)JCK60042检验报告检测数据有效”，说明陕西华瑞勘察设计有限责任公司在出具第一份报告时也已经发现绍兴市质量技术监督检测院的检验报告数据存在问题，为了推脱其自身责任而加上该前提、重新出具第二份报告。且陕西华瑞勘察设计有限责任公司作为案涉工程的设计单位，需要向天龙公司收取设计费，其本身就与天龙公司存在利益关系，不能作为鉴定主体对工程质量是否合格作出认定，在五方主体竣工验收时其就已经对整个工程的质量进行了审核、验收，现仅凭其一纸报告并不能推翻、否定五方主体的验收合格的结论。陕西华瑞勘察设计有限责任公司出具的两份报告系陕西华瑞勘察设计有限责任公司出具的专业意见，应当属于民事诉讼法中的证人证言，根据《最高人民法院关于适用(中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第一百一十五条之规定，单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章，因此，陕西华瑞勘察设计有限责任公司出具的两份报告并不符合单位证明的形式要件。且二审法院并不仅仅以“该报告无负责人或经办人签名”为单一理由来否认报告的证明力，除该理由外，二审法院还结合了绍兴市质量技术监督检测院的检验报告的效力以及五方主体就案涉工程竣工验收合格的结论等多方因素进行综合论证，最终才不予确认陕西华瑞勘察设计有限责任公司出具的两份报告的证明力。天龙公司的该再审理由显然是断章取义，不符合客观事实。（二）案涉工程不存在任何质量问题，本案不应启动质量鉴定程序。案涉工程已经五方主体验收合格，天龙公司与设计单位陕西华瑞勘察设计有限责任公司均在案涉工程的竣工验收记录中签字确认，应当视为对工程质量合格的认可。如系天龙公司在再审申请书中所称“在对案涉工程厂房组织验收前就已发现车间地面及楼面存在质量问题”，天龙公司及其他三方主体根本不可能让案涉工程验收合格，这是完全不符合常理的。实际上，案涉工程根本不存在任何质量问题，天龙公司之所以一直强调质量问题，实系为了逃避其早就应当履行的付款义务。如上所述，绍兴市质量技术监督检测院的检验报告及陕西华瑞勘察设计有限责任公司出具的两份报告均不足以证明砼强度不满足设计要求和质量规范，贸然启动质量鉴定程序只会徒增讼累，使天龙公司达到其拖延付款的目的，一审、二审法院拒绝启动质量鉴定程序是正确的，应当予以维持。退一步讲，即使绍兴市质量技术监督检测院的检验报告有效，从该报告的内容中可以看到，宿舍楼、综合楼的质量完全合格。同时，根据GB50204-2015《混凝土结构工程施工质量验收规范》附录D第D.0.7条之规定，对同一强度等级的混凝土，当符合下列规定时，结构实体混凝土强度可判为合格：1、三个芯样的抗压强度算术平均值不小于设计要求的混凝土强度等级值的88%；2、三个芯样抗压强度的最小值不小于设计要求的混凝土强度等级值的80%。车间二虽然在2层2-4轴交J-H轴、2层3-4轴交J-H轴的数据上略有瑕疵，但从车间二的三个芯样的抗压强度值来看，其最小值24.7已大于设计要求的混凝土强度等级值的80%(30*80%=24)，其算术平均值(24.7+26.3+36.2)/3=29.07也已大于设计要求的混凝土强度等级值的88%(30*88%=26.4)，因此，车间二的结构实体混凝土强度应当为合格，根本不存在天龙公司及设计单位陕西华瑞勘察设计有限责任公司所谓的质量问题，本案不应启动质量鉴定程序。（三）关于付款条件是否成就的问题。本案中，天龙公司与贤升公司最开始签订的补充协议中约定的付款时间为2018年12月31日，天龙公司应当在该时间前付清全部工程款。因天龙公司迟延支付款项，经多次催告后拒不支付，贤升公司无奈一再让步，同意就案涉工程的无争议部分工程款1.1亿元分期支付，并与天龙公司签订了付款协议，但签订付款协议后天龙公司也一再违约，截至目前也仅支付第一期工程款。而工程造价审定单中关于“在支付结算后工程款时先付清审计单位效益费，审计单位才出具审计报告，建设单位再支付工程款”的约定，事实上当时双方在此约定的工程款指的是案涉工程有争议部分的工程款，试想，在天龙公司已经一再违约付款的背景下，在双方对无争议部分工程款有明确的付款协议、付款时间及付款金额的情况下，贤升公司作为收款主体怎么可能会同意再次变更付款时间和付款条件，这也是完全不符合常理的。因此，违约主体一直以来都是天龙公司，而非贤升公司，本案涉及的工程款的付款条件早已成就。同时，天龙公司已按照付款协议约定的付款时间向贤升公司开具了银行支票，注明了付款日期、付款金额，备注了款项的性质为工程款，并加盖了公司印章和法人印章，只不过因天龙公司账户上无银行存款才导致贤升公司无法取得该工程款，天龙公司的该开具银行支票的行为已经说明了天龙公司认可付款协议，并以其实际行动在履行付款协议，故天龙公司也是认可本案项下工程款的付款条件是已经成就的。综上，恳请再审法院依法查明案件事实，驳回再审申请人天龙公司的全部再审请求。本院经审查认为，1.根据贤升公司在二审中提交的《单位工程质量竣工记录》，案涉工程已于2018年10月17日经竣工验收合格。2.天龙公司二审中提交的陕西华瑞勘察设计有限责任公司出具的《关于天龙数码印染科技有限公司印染车间二砼强度不满足设计要求重新验算的报告》，仅加盖单位公章，无单位负责人及经办人的签名或盖章，不符合单位证明的形式要件，二审判决对其证明力不予确认，并无不当。3.关于检验报告的证明力问题。经审查，天龙公司一审中提交的2018年12月21日绍兴市质量技术监督检测院检验报告为四页。贤升公司二审中提交的2018年12月21日绍兴市质量技术监督检测院检验报告为五页：前四页与天龙公司提交的一样；第五页为钻心法检测混凝土强度，记载的钻心结构名称或部位：试件编号1为2车间2层2-4轴交J-H轴找平层，试件编号2为2车间2层3-4轴交J-H轴找平层，试件编号3为2车间2层3-4轴交J-H轴找平层；该页右侧记载“由于芯样高度与直径不满足核准要求，故抗压强度值仅作参考，不作为最终结果”。虽然检验报告第四页检验结果记载的钻芯结构名称或部位：序号1为“2车间2层2-4轴交J-H轴，序号2为2车间2层3-4轴交J-H轴，序号3为2车间2层3-4轴交J-H轴，与第五页记载的钻芯结构名称或部位存在“找平层”三个字差异，但是第五页右侧记载的内容足以使人对检验报告的证明力产生怀疑。二审判决以检验报告第五页记载“由于芯样高度与直径不满足核准要求，故抗压强度值仅作参考，不作为最终结果”为依据，对检验报告的证明力不予确认，并无不当。即使2018年12月21日绍兴市质量技术监督检测院检验报告可以作为证据使用，也仅仅证明2车间2层有两个检测部位的混凝土抗压强度值未达到设计要求，而不能证明案涉工程主体结构质量整体不合格。4.因案涉工程已经竣工验收合格，天龙公司现有证据尚不足以证明案涉工程主体结构质量不合格，原审法院对天龙公司要求对案涉工程主体结构质量是否合格进行质量鉴定的申请不予准许，并无不当。综上分析，二审法院对天龙公司以案涉工程存在质量问题为由拒付工程款的上诉主张不予支持，并无不当。关于付款条件是否成就的问题。根据双方当事人于2019年1月15日签订的《付款协议》，天龙公司应于2019年3月30日前向贤升公司支付工程款1500万元，事实清楚。虽然2019年2月27日双方当事人签字并盖章的《工程造价审定单》载明，“建设单位与施工单位确认无争议造价110086803元，有争议部分双方暂未协商，待年后再商议〔争议部分详见附件两份（2018.12.24及2019.1.10）〕，施工单位应付审计效益费为45万元，在支付结算后工程款时先付清审计单位效益费。审计单位才出具审计报告，建设单位再支付工程款。（争议部分工程款等确定后再支付审计费）”，但双方当事人对其中的“在支付结算后工程款时先付清审计单位效益费”的理解存在分歧，且2019年9月6日审计单位出具了审计报告，2019年9月9日贤升公司向审计单位支付了45万元审计效益费，故二审判决认定案涉1500万元的付款条件已经成就，并无不当。二审判决天龙公司应支付贤升公司工程款1500万元及相应利息，应属正确。天龙公司对二审判决确定的诉讼费负担申请再审，不能成立。综上，天龙公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回天龙数码印染科技有限公司的再审申请。（此页无正文）审判长  卢世昌审判员  田建萍审判员  张玉环二〇二〇年二月二十五日书记员  周颖芳