江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终7647号上诉人（原审原告）：常州市环球环卫服务有限公司睢宁分公司，统一社会信用代码9132xxxxxxxxxx,住所地睢宁县宁江工业园创业路101-1号。法定代表人：刘保平，该公司经理。委托诉讼代理人：刘维亮，江苏熊运栋律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：周正义，男，1963年8月15日生，汉族，住睢宁县。委托诉讼代理人：何云侠（周正义之妻），女，汉族，1962年9月5日出生，住睢宁县。上诉人常州市环球环卫服务有限公司睢宁分公司（以下简称常州环卫睢宁分公司）因与被上诉人周正义劳动合同纠纷一案，不服睢宁县人民法院（2019）苏0324民初5446号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案已审理终结。上诉人常州环卫睢宁分公司向本院提出上诉，请求：撤销一审判决，发回重审或改判上诉人不承担支付被上诉人工伤保险待遇责任；2、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、被上诉人周正义与上诉人间建立的不是劳动关系，其所出事故也不是在从事服务期间，亦不属于正常的上下班途中，故其遭遇的交通事故不能认定为工伤，上诉人对其不应承担工伤赔偿责任，上诉人己经向江苏省高级人民法院提出了再审申请，被上诉人持有的工伤认定书不排除被撤销的可能。2、被上诉人要求的工伤赔偿款的计算没有依据，上诉人不予认可。3、被上诉人发生交通事故后，肇事人所投保的保险公司己经赔偿了其全部损失（含伤残补助金），根据1996年劳动部《企业职工工伤保险试行办法》第二十八条的规定，己经得到交通事故赔偿的部分应予扣除。4、由于被上诉人的养老保险关系及年龄状况，其在上诉人处不符合办理工伤保险的条件，上诉人即出资为周正义等180人投保了集体商业性意外伤害险，据了解，被上诉人己经从保险公司领取了三十余万元的赔偿款，己经远远超出了其本次所谓工伤赔偿的金额。5、上诉人在仲裁和一审中均提出未收到徐州市劳动能力鉴定委员会作出的徐劳工鉴通【2018】第201807396号劳动能力鉴定通知书，该通知书中的鉴定结论不能作为定案的依据，仲裁员虽称庭后落实，但裁决时却以我方未举证为由驳回了我方的异议；而一审判决书根本未予审查。上诉人认为，劳动能力鉴定通知书是否依法送达，决定了其是否对上诉人发生效力，而送达情况应当由被上诉人举证或办案单位核实，上诉人无法证明未收到。上诉人现仍然不予认可该劳动能力鉴定通知书，希望二审法院予以落实，否则，其不能作为定案的依据。综上，请求支持上诉人的上诉请求。被上诉人周正义答辩认为：一审法院认定事实正确，上诉人的上诉没有道理，希望二审法院维持一审判决。常州环卫睢宁分公司的一审诉讼请求：1、我公司不承担支付周正义的工伤保险待遇责任；2、诉讼费用由周正义承担。一审法院经审理查明：周正义于2016年7月份到常州环卫睢宁分公司工作，负责车辆管理、保养工作，其未与常州环卫睢宁分公司签订劳动合同，亦未在睢宁县参加工伤保险。2017年7月6日下午周正义因事向常州环卫睢宁分公司的负责人之一唐建伟请假，当日16时20分许，周正义驾驶电动自行车在从单位回去的路上，在睢宁县小闫河西侧道路交叉路口与案外人庆金义驾驶的轻型普通货车发生道路交通事故，致周正义受伤，后被送往睢宁县中医院治疗，被诊断为：颅脑损伤，左侧额颞部硬膜下血肿，额叶脑挫伤，蛛网膜下腔出血，枕骨骨折，颅内积气，右侧枕顶部软俎织挫裂伤，右肺上叶挫伤，右侧肋骨多发性骨折，右眉弓处皮肤挫裂伤，左胭窝处皮肤重度挫裂伤。并于当日送往徐州医科大学附属医院治疗，被诊断为：1.颅脑外伤2.左侧额颞部硬膜下血肿3.两侧额叶挫裂伤4.蛛网膜下腔出血5.右侧枕骨、右侧颞骨、右侧顶骨骨折6.右侧顶枕部软组织挫裂伤7.头皮血肿8.右侧部分肋骨骨折9.颅内积气10.脑脊液耳漏11.肺挫伤12.左腩窝及面部擦挫伤13.左眼眶皮肤擦伤。两次共住院34天。2017年7月21日，睢宁县公安局交通警察大队作出睢公交认字［2017］第435号道路交通事故认定书，认定周正义负事故的同等责任。2018年2月12日，周正义向睢宁县人社局申请工伤认定，2018年3月30日，睢宁县人力资源和社会保障局作出睢人社工认字［2018］第63号工伤认定书认定周正义的伤情为工伤。常州环卫睢宁分公司在收到上述认定工伤决定书后不服，遂向徐州铁路运输法院提起行政诉讼，请求依法撤销睢宁县人社局作出的睢人社工认字［2018］第63号认定工伤决定。该院经审理后于2018年12月29日作出（2018）苏8601行初1308号行政判决，驳回常州环卫睢宁分公司的诉讼请求。后常州环卫睢宁分公司提起上诉，二审于2019年4月20日作出（2019）苏03行终255号行政判决：驳回上诉，维持原判。2018年8月30日徐州市劳动能力鉴定委员会作出并签发徐劳工鉴通［2018］第201807396号通知书，周正义的伤情为八级伤残无生活自理障碍。常州环卫睢宁分公司在周正义住院期间没有安排人员护理，也没有支付医药费、护理费、伙食补贴。周正义2016年10月至2017年8月份工资分别为2800元、2350元、3200元、3600元、2700元、2400元、2700元、2800元、2900元、2300元、2200元。平均工资为2722.72元。一审法院认为：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。双方当事人之间存在事实劳动关系，周正义在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故构成工伤，已被生效的法律文书所认定，故常州环卫睢宁分公司关于“周正义与我公司间建立的不是劳动关系，其所出事故也不是在从事服务期间，亦不属于正常的上下班途中，故其遭遇的交通事故不能认定为工伤”的诉讼意见，法院不予采纳。周正义所受伤为工伤，被鉴定为八级伤残，常州环卫睢宁分公司未为周正义办理工伤保险参保手续,应承担相应的工伤保险待遇赔偿责任。周正义应当获得的保险待遇中一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的数额的确定问题。按照《工伤保险条例》（国务院令第586号）第三十七条第一款、第六十四条，《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》（江苏省人民政府令第103号）第二十七条、第二十八条及《徐州市贯彻〈工伤保险条例〉实施意见》（徐政规（2017）2号）第十八条之规定，周正义伤残被鉴定为八级伤残的，从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，八级伤残为11个月的本人工资；支付的一次性工伤医疗补助金的标准为八级8万元；一次性伤残就业补助金的标准为八级3.5万元。因徐州地区规定职工因工致残被鉴定为五至十级伤残，一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金按照《办法》规定的基准下浮10%执行。虽然按照江苏省实施《工伤保险条例》办法（江苏省人民政府令第103号）第二十八条“工伤职工本人提出与用人单位解除劳动关系，且解除劳动关系时距法定遐休年龄不足5年的，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金按照下列标准执行:不足5年的，按照全额的80%支付……”的规定，但因常州环卫睢宁分公司未依法为周正义缴纳社会保险费，周正义提出解除了劳动合同，应排除按照80%支付的规定执行，故常州环卫睢宁分公司关于周正义应在上述徐州地区90%的基础上再下浮80%获得赔偿的主张，于法无据，不予支持。常州环卫睢宁分公司应赔偿周正义一次性伤残补助金29942元（即：2722.72元／月×11个月）、一次性工伤医疗补助金72000元（80000元×90%）、一次性伤残就业补助金31500元（35000元×90%）。关于支付停工留薪期工资的请求，根据《工伤保险条例》（国务院令第586号）第三十三条的规定，睢宁县劳动人事争议仲裁委员会根据原告的伤情、医院医嘱、疾病诊断证明等综合判定，周正义的停工留薪期认定为6个月并无不当。至于其他费用，因常州环卫睢宁分公司诉讼过程中对该费用的计算标准和计算依据并未提出异议，且睢宁县劳动人事争议仲裁委员会认定事实和依据并无不当，经核定，对其他无争议的费用予以支持。据此，遂依照《工伤保险条例（2010年）》第三十条、第三十三条、第三十七条第一款、第六十二条第二款、第六十四条，江苏省实施《工伤保险条例》办法（江苏省人民政府令第103号）第二十一条、第二十五条、第二十七条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：常州环卫睢宁分公司于本判决生效之日起十日内向周正义支付一次性伤残补助金29942元、一次性工伤医疗补助金72000元、一次性伤残就业补助金31500元、停工留薪期工资16336.32元、交通费500元、护理费2720元、住院伙食补助费680元，以上费用合计153678.32元。二审期间，双方当事人均无新证据向法庭提供，二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案二审期间的争议焦点为：上诉人应否向被上诉人承担工伤赔偿责任。根据庭审查明事实、双方陈述情况，分析评判如下：首先，周正义自2016年7月起在上诉人公司工作，常州环卫睢宁分公司未为其办理工伤保险，而为包括周正义在内的员工办理了集体意外险。周正义的伤情已经生效判决认定为工伤，常州环卫睢宁分公司作为用人单位，未为其缴纳工伤保险，故依照法律规定，常州环卫睢宁分公司应当向周正义承担工伤赔偿责任。其次，关于工伤赔偿款的计算依据，常州环卫睢宁分公司认为，周正义发生交通事故后，已经肇事方及保险公司进行理赔，故不应当由其承担重复赔付责任。本院认为，结合一、二审查明的内容，周正义并未在本次诉讼中向常州环卫睢宁分公司主张医疗费。同时，即使周正义已经得到了保险公司集体意外险的理赔，用人单位未依法缴纳工伤保险费，劳动者因第三人侵权造成人身损害并构成工伤，侵权人已经赔偿的，劳动者有权要求用人单位支付除医疗费之外的工伤保险待遇。再次，关于劳动能力鉴定结论通知书的送达问题，二审期间经核实，该通知书已于2018年10月10日，由上诉人单位员工代为签收。因此，对于上诉人主张其未受到该通知书，对该鉴定结论不予认可的主张不予支持。综上，上诉人常州环卫睢宁分公司的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。原审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长  潘全民审判员  李 琳审判员  吴晓志二〇二〇年二月二十八日书记员  汤璐菲