湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终4509号上诉人（原审被告）：江苏康顺医用净化工程有限公司，住所地常州市武进区常武中路18号常州科教城天鸿科技大厦B座6层。法定代表人：包春，执行董事兼总经理。被上诉人（原审原告）：湖南中能荆卫生物科技有限公司，住所地长沙高新开发区文轩路27号麓谷钰园A1栋404。法定代表人：杨正辉，执行董事。委托诉讼代理人：喻朋，湖南司康律师事务所律师。委托诉讼代理人：张沛铃，女，1990年4月1日出生，苗族，住湖南省靖州苗族侗族自治县，该公司员工。上诉人江苏康顺医用净化工程有限公司（以下简称康顺公司）因与被上诉人湖南中能荆卫生物科技有限公司（以下简称中能公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（2018）湘0104民初7802号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。上诉人康顺公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回中能公司的诉讼请求；2、由中能公司承担本案一审、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审认定事实不清。1、康顺公司更换空调品牌是经过中能公司同意的。第一，空调并非隐蔽工程，且作为大件长期暴露在外，整个施工过程中中能公司不可能不知情，但中能公司从未提出异议并且通过了竣工验收。且在竣工验收合格后的一年质保期中，中能公司也从未提出异议。第二，康顺公司在竣工验收前就已向中能公司递交了工程验收资料，资料中空调机组的所有资料均为国祥牌机组，中能公司在验收资料中也逐项签字确认，并签署了工程完工证明，该证明中明确注明“此项目施工过程中严格按照合同清单提供设备和材料，未出现质量和安全事故，特此证明”，由此充分证明中能公司对康顺公司安装的国祥牌空调机组是完全认可的，并签字盖章，不存在任何异议。同时出具了本项目（子单位）工程质量竣工验收记录:验收合格。2、康顺公司用的空调品牌与原报价单中的天加品牌功能相同、价格相近。康顺公司不存在以次充好等情况，且双方合同约定的为天加或者康顺，而康顺公司并不生产空调，因此原合同约定的“康顺”即双方的意思表示为康顺公司可以根据施工中具体情况选择与天加同规格、同档次的空调品牌。二、一审适用法律错误。1、本机组在竣工验收后（2017年5月18日验收合格），中能公司就已投入使用，且使用期长达1年以上。2、不论是天加还是国祥牌机组，质保期都是一年，现已使用超过质保期，中能公司要求重新更换，这没有法律依据。三、一审漏判。本项目竣工验收记录于2017年5月18日验收合格，根据合同质保期限为一年，所以在2018年5月17日康顺公司履约完成合同后，中能公司应根据本项目施工合同约定“扣留5％作为质保金，满一年（自工程验收合格之日起）”返还该质保金，但中能公司质保金退还期限已超68日历天，还迟迟未办理。并于质保期到期时间2018年5月17日后发函至康顺公司，并将康顺公司告上法庭。此行为已违背了当初双方合同约定，也违反了《合同法》，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失的违约责任。现康顺公司请求中能公司在15日内支付合同约定5％质保金。康顺公司并保留追究权力。中能公司辩称：一、双方明确约定了空调品牌以及合同变更的方式。1、双方签订的《施工合同》附件《工程量清单预算表》已经明确约定无菌室净化组合式空调机组品牌为“天加、康顺”，《施工合同》第八条也约定了“乙方在施工过程中按照本合同和各分项明细表与本设计方案施工”。2、《施工合同》第九条第二款约定，变更工程内容均应当采用书面方式。根据原审举证质证的情况，双方在施工过程中发生的工程量变更，从数十元到数千元（远远低于空调机组价格），均以书面签证单的方式进行。二、中能公司对康顺公司擅自变更空调品牌的事情事先不知情，事后康顺公司也一直隐瞒了上述事实。1、空调机组虽然其出风口是在室内，但是其品牌张贴的位置却是隐蔽的。中能公司员工并非空调电机专业人员，无法从外观直接判断出空调的品牌。2、康顺公司擅自变更空调品牌事先并未告知中能公司，康顺公司也未能提供任何证据证明中能公司事先同意或者事后追认了康顺公司变更空调品牌。3、双方共同签署的所有验收、结算资料，包括完工证明、竣工验收记录等，没有任何地方体现出康顺公司实际使用的是国祥牌空调。4、康顺公司2017年5月17日编制的《工程结算书》中，列出的无菌室净化组合式空调机组使用的空调品牌仍然是天加、康顺。在中能公司按照该结算书列明的空调品牌价格向其付款时，康顺公司也没有作任何说明或提示付款需要调整，这表明康顺公司一直在故意隐瞒其擅自更换空调品牌的事实。三、康顺公司擅自变更的其他品牌空调质量问题频发，无法满足中能公司的使用需求。空调机组出现故障后，中能公司都及时通知了康顺公司进行处理，但是经多次维修仍然不能正常使用。康顺公司上诉称“在竣工验收合格后的一年质保期中，中能公司也从未提出异议”，显然与事实不符。康顺公司2018年7月30日出具的《回复函》中明确提到了国祥牌空调与天加牌空调存在差价，并且目前的实际情况是康顺公司实际安装的国祥牌空调故障频发，无法满足中能公司的正常使用需求。康顺公司也不能举证证明其更换的国祥牌空调能够满足双方约定的天加牌空调所能达到的使用功能。四、原审判决判令康顺公司按照合同约定将空调机组更换为天加牌空调，适用法律正确。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，原审判决康顺公司继续履行合同义务，将空调机组更换为合同约定的品牌空调，合理合法。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。康顺公司提出的上诉请求缺乏事实依据与法律依据，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。中能公司向一审法院提起诉讼，请求判令：1、康顺公司在一个月内按照《施工合同》的要求，将中能公司无菌室净化组合式空调机组更换为天加品牌并按照合同要求安装到位；2、康顺公司承担本案诉讼费80元。一审法院认定的事实：2017年2月23日，中能公司（甲方、建设单位）与康顺公司（乙方、施工单位）签订了《湖南中能荆卫生物科技有限公司实验室净化工程施工合同》，合同约定工程范围：细胞实验室、细胞储存室、PCR实验室、会议室、办公室、卫生间。其中细胞实验室包括：更衣室、风淋室、缓冲室。PCR实验区包括PCR专用走廊、产物分析室、扩增室、样品制备室、试剂准备室及四间对应缓冲。具体工程范围包括：1.本工程施工图报价范围（具体交接界面见施工图施工范围明细及说明部分）；2．各分项明细表作为合同的附件；3．除乙方的投标各项目及施工范围外，甲方可根据自己的需要增加项目，在同乙方协商后，进行调整。合同约定工程价款为695835元，工程期限从进场施工之日（2月28日）起共计60天（4月30日）安装施工完毕。合同第五条付款方式及期限约定：1.本合同签订后5日内支付乙方首付款合同总造价的40%；2.当工程进度达到总工程量70%时，支付乙方合同总造价的30%；3.本工程竣工验收合格后，由承包方提供竣工资料、结算报告（含电子文档）交甲方审核，验收合格后双方达成一致后支付合同总价的25%，一个月内付清；4.扣留5%作为质保金，满一年（自工程验收合格之日起）后扣除返工或者维修费用等费用后付清余款（不计利息），如果没有返工或者维修费用等费用，则全额无息返还。合同第六条质量验收标准约定，依据合同进行验收（本合同施工范围）。合同第七条乙方责任约定：1.按合同条款及我国现行的技术标准、规范、规定进行供货，设计和施工，精心设计，精心施工，争创优质样板工程；……8.在符合设计标准要求的前提下，若由于特殊原因，乙方施工有变更的，双方须认可并达成书面协议。合同第八条变更和修改约定，乙方在施工过程中按照本合同和各分项明细表与本设计方案施工，甲方因工程需要，工程内容增减，应发出书面通知，并按实际增减的工程量，依据分项明细表上的单价及优惠率或双方按市场价协商一致，增减工程费，付款与本合同第五条相同。合同第九条第二款约定，甲方或乙方因工程需要，需变更工程内容时，应发出书面通知，双方按实际发生的工程量核实。双方确认《工程量清单预算表》中空调机组设备为：无菌室净化组合式空调机组，风量3000，冷量12KW，含新风段、混合段、冷热段、风机段1.1KW、中效段、出风段、含室外制冷压缩机5KW，品牌为天加、康顺，价格为49500元。合同签订后，康顺公司于2017年2月28日进场施工。施工期间，中能公司要求合同外增加的相关设备，双方已通过工程联系签证单进行确认。2017年4月28日，中能公司出具《工程完工证明》，该证明载明由康顺公司负责施工的涉案工程项目关于施工及试调工作已经完成，施工过程中严格按照合同清单提供设备和材料，未出现质量和安全事故。2017年5月17日，中能公司、康顺公司双方就涉案工程进行结算并签订《工程结算书》，其中湖南中能荆卫生物科技有限公司实验室竣工结算表中关于空调机组设备显示为：无菌室净化组合式空调机组，风量3000，冷量12KW，含新风段、混合段、冷热段、风机段1.1KW、中效段、出风段、含室外制冷压缩机5KW，品牌为天加、康顺，价格为49500元。工程结算总价为648740元。2017年5月18日，涉案工程综合验收合格。另查明，2017年2月24日、4月6日、6月19日，中能公司分别向康顺公司转账支付了工程款278334元、208750元、129218元，共计616302元。2018年7月25日，中能公司向康顺公司发出《告知函》：兹因我司无菌室净化组合式空调机组近期频繁出现故障，多次维修后仍不能正常使用，后就该问题多次与贵司相关负责人联系，但均未得到解决。鉴于双方于2017年2月23日签订的《实验室净化工程施工合同》，其中约定该空调机组的品牌为天加牌，但我司发现实际安装为国祥牌，与合同内容严重不符。由于贵司未按合同如约履行的行为给我司造成损失，今致函贵方协商解决，请予以重视。综上，我司要求贵司在收到本函3日内函复，并在10日内来我司协商解决方案，否则我司依法保留诉讼的权利。2018年7月30日，康顺公司函复中能公司：贵公司的告知函我司已收悉，对于反映的问题给贵司带来的不便我司深感抱歉，同时也积极组织售后维修对反映问题采取补救措施，使其尽早恢复正常运作。同时贵司反映的空调机组品牌问题，我司也询问相关部门人员，因本工程施工周期较短，而天加品牌订货周期需至少40天，根据招标要求满足相关参数的品牌，国祥品牌周期相对缩短了15天，为保证工程按时按质的完成，经沟通后更改了机组品牌，由此产生的差价，我方愿与贵司协商解决。2018年7月31日，中能公司再次向康顺公司发送回复函，称经康顺公司维修人员7月30日检测，仍未能将问题解决，故中能公司坚持按照合同主张权利，要求产品达到约定的使用功效，不接受退差价。2018年8月8日，康顺公司向中能公司致函，提出了两种整改方案。8月10日，中能公司再次函复康顺公司，要求将空调更换为合同约定的品牌。8月17日，康顺公司向中能公司复函，不接受更换空调的方案。故中能公司于2018年9月7日诉至一审法院。一审法院认为：中能公司与康顺公司签订的《施工合同》及其附件是双方真实意思的表示，不违反法律、行政法规的强制性、效力性规定，依法成立并生效，双方均应严格按照合同的约定履行各自义务。本案合同约定安装的无菌室净化组合式空调机品牌为天加、康顺，且在双方进行工程结算时亦按照合同约定的品牌、规格进行的结算，但康顺公司在实际施工过程中安装的空调品牌为国祥牌，康顺公司更换该空调品牌并未经过中能公司的书面同意，且现有证据无法证实康顺公司更换的国祥牌空调能够满足中能公司、康顺公司合同约定使用的天加牌空调所能达到的使用功能。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失的违约责任。现中能公司诉请要求康顺公司将无菌净化室组合式空调机组更换为合同约定的天加品牌空调，一审法院予以支持，对履行该义务的时间，一审法院根据康顺公司所出具的整改方案上的时间予以酌定。对康顺公司辩称的因天加品牌空调生产周期长，而涉案工程工期短，因此从同等品牌中选择合适的产品予以安装符合情理，同时康顺公司施工时有中能公司工作人员在场监督，中能公司并未提出异议，且涉案工程已经竣工验收，一审法院认为，双方签订的《施工合同》中第七条明确约定：1.按合同条款及我国现行的技术标准、规范、规定进行供货，设计和施工，精心设计，精心施工争创优质样板工程；……8.在符合设计标准要求的前提下，若由于特殊原因，乙方施工有变更的，双方须认可并达成书面协议。且涉案工程在施工过程中的因合同外增加相关设备时，中能公司、康顺公司双方均以签字盖章的《工程联系签证单》进行了确认，现双方对更换空调品牌并未有往来签证，康顺公司主张中能公司已认可该更换行为缺乏事实依据，故对康顺公司的该抗辩理由一审法院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十二条、第二百六十九条、第二百八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、限江苏康顺医用净化工程有限公司自本判决生效后六十日内将湖南中能荆卫生物科技有限公司无菌室净化组合式空调机组按照合同约定更换为天加牌空调（规格型号：风量3000，冷量12KW，含新风段、混合段、冷热段、风机段1.1KW、中效段、出风段、含室外制冷压缩机5KW）；二、驳回湖南中能荆卫生物科技有限公司的其他诉讼请求。本案案件受理费80元，由江苏康顺医用净化工程有限公司负担。如江苏康顺医用净化工程有限公司未在本判决指定的期间履行上述义务，则限令江苏康顺医用净化工程有限公司在未履行上述义务之次日起至实际履行上述义务之日止按每日100元的标准向湖南中能荆卫生物科技有限公司支付迟延履行金。二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为：中能公司与康顺公司签订的《湖南中能荆卫生物科技有限公司实验室净化工程施工合同》及其附件系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。《湖南中能荆卫生物科技有限公司实验室净化工程施工合同》第七条关于乙方责任约定“在符合设计标准要求的前提下，若由于特殊原因，乙方施工有变更的，双方须认可并达成书面协议”；第八条关于变更和修改约定“乙方在施工过程中按照本合同和各分项明细表与本设计方案施工，甲方因工程需要，工程内容增减，应发出书面通知，并按实际增减的工程量，依据分项明细表上的单价及优惠率或双方按市场价协商一致，增减工程费，付款与本合同第五条相同”；第九条关于决算办法约定“甲方或乙方因工程需要，需变更工程内容时，应发出书面通知，双方按实际发生的工程量核实”。本案中，双方合同约定空调机组设备中无菌室净化组合式空调机组品牌产地为天加、康顺，而且康顺公司在工程结算书中亦按照合同约定的品牌进行结算，但是康顺公司在实际施工过程中安装的空调品牌为国祥牌，而康顺公司更换无菌室净化组合式空调机组品牌并未由双方当事人达成书面协议，且本案现有证据亦无法证实康顺公司更换无菌室净化组合式空调机组品牌已经中能公司同意，故康顺公司的行为构成违约，应承担相应的违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失的违约责任”，一审法院对中能公司要求康顺公司将无菌室净化组合式空调机组更换为合同约定的天加品牌空调的诉讼请求予以支持正确，并无不当。另外，虽然双方合同第五条关于付款方式及期限约定“扣留5%作为质保金，满一年（自工程验收合格之日起）后扣除返工或者维修费用等费用后付清余款（不计利息），如果没有返工或者维修费用等费用，则全额无息返还”，但是合同第十条关于保修与备品供应约定“以检测报告验收合格生效之日起或本工程交付使用之日起，乙方对本工程服务质保三年，中高效过滤保一年”，故康顺公司上诉称空调机组使用已经超过一年质保期、中能公司要求重新更换没有法律依据的理由不成立，本院不予采信。关于康顺公司提出一审漏判的问题，经查，本案一审中康顺公司并未就支付质保金的问题提出反诉，一审法院不存在漏判。综上所述，康顺公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费80元，由康顺公司江苏康顺医用净化工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 周 坤审判员 熊 伟审判员 金新贵二〇二〇年二月十日书记员 孙 娇