贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔03民终142号上诉人（原审原告）：黄发建，男，1970年02月12日出生，汉族，住播州区。委托诉讼代理人：刘永江，贵州子尹律师事务所律师。委托诉讼代理人：万兴丽，贵州子尹律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：遵义县乌江镇岩洞坡采石场，住所地：贵州省遵义市播州区乌江镇养龙站，统一社会信用代码：91520321551903855J。法定代表人：张忠银，厂长。委托诉讼代理人：吴安静，该厂员工。上诉人黄发建因与被上诉人遵义县乌江镇岩洞坡采石场（以下简称“岩洞坡采石场”）劳动争议一案，不服贵州省遵义市播州区人民法院（2019）黔0321民初5606号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月7日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。黄发建上诉请求：1.撤销贵州省遵义市播州区人民法院（2019）黔0321民初5606号民事判决，裁定发回重审或依法改判；2.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院关于上诉人黄发建系自动离职的认定错误。上诉人于2018年11月26日向被上诉人请病假已得到被上诉人同意，同时被上诉人认可其于2018年12月被上级部门要求停产至今，上诉人不能返回被上诉人处上班，故上诉人未上班系被上诉人停工所致，而非上诉人自动离职。二、一审法院不予支持上诉人关于解除合同经济补偿金的请求属于认定事实不清、适用法律错误。首先，被上诉人未按照法律规定，为上诉人缴纳社会保险，社会保险包含养老保险、失业保险、基本医疗保险、生育保险、失业保险及公积金，上诉人于2013年3月至2018年2月为上诉人缴纳了工伤保险，而未缴纳其余四险，一审法院认为被上诉人为上诉人缴纳了工伤保险，故认定被上诉人已为上诉人缴纳社会保险错误；其次，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第三款、第四十六条之规定，因被上诉人未依法为上诉人缴纳社会保险，上诉人解除合同后，被上诉人应支付经济补偿金39000元，故一审法院不予支持上诉人关于支付经济补偿金的请求属适用法律错误。三、一审法院不予支持上诉人关于支付节假日、双休日加班工资的请求属认定事实不清。一审庭审中，被上诉人自认采石场存在加班情形,但并未支付相应加班工资，一审法院却未认定被上诉人存在加班情形，属于认定事实不清。四、一审法院关于支付2018年11月至2019年5月期间最低工资的请求不予支持属于认定事实不清、适用法律错误。根据《工资暂行支付规定》第十二条规定，被上诉人的停工、停产并非上诉人所致，被上诉人应向上诉人支付2018年11月至2019年5月期间最低工资，故一审法院对上述主张不予支持属认定事实不清，适用法律错误。遵义县乌江镇岩洞坡采石场二审未提供书面答辩意见。黄发建向一审法院起诉请求：一、判决被上诉人支付上诉人解除劳动合同经济补偿金39000元、2013年4月至2019年5月的法定节假日加班工资104275元、双休日加班工资317793元、2018年11月至2019年5月工资36000元，共计550268元；二、判决被上诉人承担一审案件受理费。一审法院认定事实：黄发建于2013年4月到岩洞坡采石场从事制砂工作，工资按方量计算（每方0.4元），双方签订了书面《劳动合同》。黄发建早上7时上班，下班时间不固定。2018年11月26日，黄发建因病请假外出就医，出院之后未回岩洞坡采石场上班，经岩洞坡采石场管理人员通知，黄发建表示不再到岩洞坡采石场上班。黄发建在岩洞坡采石场上班期间，岩洞坡采石场于2018年3月至2018年11月为黄发建缴纳了养老保险、失业保险、基本医疗保险、生育保险，于2013年5月至2018年11月为黄发建缴纳了工伤保险。双方因是否支付解除劳合同经济补偿金、赔偿金等发生争议，黄发建于2019年5月10日向遵义市播州区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、岩洞坡采石场支付违法解除劳动合同经济赔偿金78000元；2、经济补偿金39000元；3、2013年4月至2019年5月法定节假日加班工资104275元、双休日加班工资317793元；4、2018年11月至2019年5月最低工资11200元。遵义市播州区劳动人事争议仲裁委员会于2019年6月17日作出遵市播区劳人仲字[2019]第220号仲裁裁决书，裁决驳回黄发建的仲裁请求，黄发建不服该裁决，向原审法院提起诉讼。一审法院认为，黄发建于2013年4月到岩洞坡采石场从事制砂工作，工作期间，岩洞坡采石场于2018年3月至2018年11月为黄发建缴纳了养老保险、失业保险、基本医疗保险、生育保险，于2013年5月至2018年11月为黄发建缴纳了工伤保险，黄发建于2018年11月26日因病请假外出就医后，未再回岩洞坡采石场工作，应视为黄发建自动离岗。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款的规定，黄发建离开岩洞坡采石场时，岩洞坡采石场已按照规定为黄发建缴纳了社会保险，故黄发建以岩洞坡采石场未为其缴纳社会保险而应支付解除劳动合同经济补偿金的请求，一审法院不予支持。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，黄发建所举证据不能证明节假日、双休日加班情况，也不能证明岩洞坡采石场掌握加班事实的证据，故黄发建请求由岩洞坡采石场支付其节假日、双休日加班工资的请求，不予支持。因黄发建于2018年11月26日外出就医后未再回岩洞坡采石场上班，故黄发建请求由岩洞坡采石场支付2018年11月至2019年5月最低工资的请求于法无据，一审法院不予支持。为依法维护劳动者及用人单位的合法权益，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款、第四十六条第一款、第四十七条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、黄发建与遵义县乌江镇岩洞坡采石场之间的劳动关系于2018年11月26日解除。二、驳回黄发建的其余诉讼请求。本院经审理查明，播州区乌江镇安全生产监督管理办公室于2018年11月30日向岩洞坡采石场下发责令限期整改指令书【（播乌）安监责改〔2018〕49号】,要求岩洞坡采石场于2018年12月1日起停止生产。该采石场在收到整改指令书后，仍然边生产边复绿。另查明，黄发建与岩洞坡采石场所签劳动合同约定工资支付方式为按方量报酬，每方7元。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，一、关于岩洞坡采石场是否违法解除劳动关系的问题：黄发建于2018年11月26日因感冒请假，后未继续在岩洞坡采石场上班。因岩洞坡采石场在2018年12月仍然在边生产边复绿，上诉人未举证证明其未上班的原因系岩洞坡采石场违法解除劳动合同所致，故对上诉人关于其未上班系因采石场停工及用人单位违法解除劳动合同的上诉理由不予采信。自黄发建请假至2019年5月申请劳动仲裁，已五月有余，已超过上诉人治愈感冒的合理期间，故本院认定黄发建系自动离职，双方已于2018年11月自动解除劳动关系。二、关于黄发建所主张的权益能否支持的问题：（一）根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条关于“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”之规定，用人单位支付经济赔偿金的前提是其违法解除或终止劳动合同，但依前所述，黄发建并未举证证明岩洞坡采石场存在违法解除或终止劳动合同的事实，故对上诉人关于支付经济赔偿金的上诉请求不予支持。(二)根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款关于“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形”、第四十六条第一款第一项关于“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”之规定，虽然岩洞坡采石场在2018年2月前未为黄发建缴纳除工伤保险之外的其他险种，但黄发建并非基于该原因与被上诉人解除劳动关系，而是自动离职，故其请求支付经济补偿金不符合前述法律规定，本院对该项请求不予支持。（三）根据《工资支付暂行规定》第十三条第二款关于“实行计件工资的劳动者，在完成计件定额任务后，由用人单位安排延长工作时间的，应根据上述规定的原则，分别按照不低于其本人法定工作时间计件单价的150％、200％、300％支付其工资”之规定，黄发建未举证证明其在完成计件定额任务后，用人单位安排延长工作时间的事实，故对上诉人关于支付加班工资的请求不予支持。（四）由于上诉人在2018年11月自动解除与岩洞坡采石场之间的劳动关系，故对其关于支付2018年11月至2019年5月最低工资的请求不予支持。综上所述，黄发建的上诉请求不能成立，应予驳回。黄发建在一审诉讼中，并未请求解除其与岩洞坡采石场之间的劳动关系，一审判决黄发建与岩洞坡采石场之间的劳动关系于2018年11月26日解除，系适用法律错误，本院予以改正。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销贵州省遵义市播州区人民法院（2019）黔0321民初5606号民事判决；二、驳回黄发建的诉讼请求。一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，共计15元，由黄发建负担。本判决为终审判决。审判长  周亚琼审判员  何 容审判员  刘娟娟二〇二〇年二月二十七日法官助理张洋书记员瞿春花