浙江省高级人民法院民 事 判 决 书(2019)浙民终1754号上诉人（一审被告）：南京邦奇自动变速箱有限公司。住所地：江苏省南京经济技术开发区恒通大道33号。法定代表人：王向东，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵宇翔，江苏法德东恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：李彤，江苏法德东恒律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：曹金春，男，1989年12月16日出生，汉族，住江苏省邳州市。委托诉讼代理人：吴雷，浙江楷立律师事务所律师。上诉人南京邦奇自动变速箱有限公司(以下简称邦奇公司)因与被上诉人曹金春劳动争议一案，不服浙江省宁波市中级人民法院（2019）浙02民初508号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月4日立案后，依法组成合议庭，原定于2020年2月5日上午9时在本院第十四法庭开庭审理，后因新冠××疫情管控无法开庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。邦奇公司上诉请求：1.撤销宁波市中级人民法院（2019）浙02民初508号民事判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.《员工手册》及纪律处分制度系《劳动合同》的组成部分，被上诉人在签订时即对此知晓且认可。被上诉人确存在怠工且工作态度恶劣的违纪事实，故上诉人依据合同约定与其解除劳动合同关系不违反法律规定，不应支付经济赔偿金。依据双方签订的《劳动合同》第九条的规定：“甲方(上诉人)制定的《员工手册》及其他规则制度、安全操作规程是本合同的重要组成部分，与本合同具有同等的效力。甲方的规章制度、员工手册、安全操作规程等均属合同的主要附件，其效力与合同条款等同。”据此，上诉人的《员工手册》及《纪律处分制度》本身即系双方《劳动合同》组成部分，被上诉人在签订合同时即知晓其存在，并认可上诉人可依此对其进行管理、处分。而从上诉人提供的《员工手册》OA系统公示截图证据来看，被上诉人亦完全可以获取《员工手册》的相应内容，故一审法院认定《员工手册》及纪律处分制度不能作为被上诉人违纪的依据存在错误。根据被上诉人与公司经理(微信名：Lisa)的聊天记录，被上诉人在工作期间即消极怠工，不回复其上级主管对工作的询问，严重妨碍了公司正常生产的进行。在第二天的回复中，被上诉人又以“谁又知道”的恶劣态度答复了公司经理的进一步询问，显然存在不服从公司管理的怠工行为及工作态度恶劣的违纪行为。据此，公司依据《劳动合同》第七条第3项G款“拒不服从领导调遣指挥、且有辱骂、猥亵行为，或煽动员工不服从甲方管理规定或怠工的”约定及作为合同一部分的《员工手册》和纪律处分的规定，与被上诉人解除劳动合同，不违反法律规定，不应支付经济补偿金。2.一审法院认定4月份未付工资数额存在错误。依据一审法院查明且双方认可的事实，本案被上诉人月岗位工资为8200元，9088元系包含十三金在内的月平均工资，不能作为4月份工资的标准。根据劳社部发（2008）3号《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》的规定，月计薪天数为21.75天，故被上诉人日工资数额为8200元/21.75日为377.01元。本案中，上诉人与被上诉人于2019年4月15日解除劳动合同，除去15日前的节假日，被上诉人截至4月15日前共工作12天，故4月份工资数额为4524.14元，加上车贴63.45元，共4587.59元。该4587.59元，上诉人已经通过代缴社保公积金2100.56元以及实付工资2487.03元全部付清，故上诉人不应再向被上诉人支付工资，一审法院判决上诉人向被上诉人支付工资2359元工资错误。综上，一审法院认定事实不清，请求依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。曹金春辩称，1.上诉人主张的解除《劳动合同》及不支付经济补偿金的理由，并无事实与法律依据。上诉人认为《劳动合同》第九条的规定及公司内部网页的公示截图可以证明被上诉人曹金春知悉了《员工手册》的相关内容，并以此作为被上诉人重大违约的理由，但是该观点并无现实依据。首先，上诉人提交的《劳动合同》第九条虽然有关于《员工手册》效力问题的约定，但是根据其提交的关于公司内部OA的截图显示《员工手册》各部分文件的最后修改时间均为2018年7月，且《员工手册》上并无准确的制定时间；而被上诉人与上诉人签订《劳动合同》的时间为2016年6月6日，可见，《员工手册》的制定、修改时间明显晚于劳动关系的确定时间，因此，上诉人以尚未制定的规章来约束被上诉人，显然是不合理的。即便，该规定有效，由于《员工手册》的制定时间晚于《劳动合同》的签订时间，其效力也无法追溯。其次，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款的规定：“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。”以及该条第四款的规定：“用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。”本案中，上诉人仅出示了《员工手册》及公司内部网页的截图。其既未证明该《员工手册》制定程序的合法性，也未证明《员工手册》经过公示，为全体员工所知悉，因此，该《员工手册》的效力尚待确认，其作为证明被上诉人曹金春违反公司劳动纪律的依据更是缺少证明力。再次，即便该《员工手册》的效力有效，其亦不能作为解除劳动合同的依据。上诉人提交的情况说明中对被上诉人作出了两次处罚，但这两次处罚均无依据。上诉人进行第一次处罚是因为其认为被上诉人对客户态度恶劣，然而，根据上诉人提交的聊天记录中呈现的内容来看，该段交流属于正常的交流范围，无法证明被上诉人曹金春态度恶劣，反而能证明被上诉人及时回复客户信息，且上诉人主张的客户投诉也仅仅是单方面说辞，并没有现实证据的支撑，无法认定。另，根据上诉人表述，客户投诉事件的发生时间为2018年6月，而最终处罚决定作出的时间为2019年4月，这接近一年的时间跨度显然不符合常理。第二次处罚是由于上诉人认为被上诉人擅自不到岗且拒接电话导致公司事务出现问题。然，被上诉人当日系外地出差，且经过公司OA系统领导审批，不属于擅自不到岗的情况；且，被上诉人只是由于疏忽未接到电话，并非刻意不接，并且其在看到信息之后立即进行了回复，并经领导同意周一正常上班，因此，也不属于严重违反公司规章的情况。另，关于上诉人提到的周末加班情况，公司应征得员工同意对其进行加班的安排，且需安排调休，而并非强迫员工加班，更不能以此作为认定员工作为严重违反公司规定、解除劳动关系的依据。而且，上诉人对被上诉人作出的两次处罚均系其单方面作出，该2书面警告中并无被上诉人的签字，因此，真实性、有效性值得商榷。最后，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条的规定：“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。”上诉人提交的快递信息仅仅证明其向南京经济技术开发区管委会寄送了一个快递，并无实际证据证明快递内容；且该快递签收的时间为2019年4月10日，而上诉人出具的《关于解除与曹金春劳动合同的决定》的时间为2019年4月15日。上诉人的行为明显违反了法律的规定，应当认定为违法解除劳动合同。承前所述，上诉人无法证明《员工手册》和纪律及处分制度是经过《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定的民主程序制定的，且上诉人亦无法证明被上诉人存在相应的违纪事实和不能胜任其他工作的相关证据。因此，上诉人系违法解除劳动合同，应当支付经济补偿金，其上诉请求于情于理均无依据。2.上诉人主张的2019年4月工资已全部付清及相关理由，并无事实依据。上诉人认为被上诉人的月工资数额为人民币8200元，但是根据《国家统计局关于总额组成的规定》第四条：“工资总额由下列六个部分组成：(一)计时工资；(二)计件工资；(三)奖金；(四)津贴和补贴；(五)加班加点工资；(六)特殊情况下支付的工资。”，本案中被上诉人应认定为包括十三金在内的人民币9088元。另，上诉人主张与被上诉人解除劳动关系的日期为2019年4月15日，但是直至2019年4月16日，被上诉人仍在岗工作，故，被上诉人2019年4月的工作日期为16天，实际工资数额为人民币4846.93元(9088元/30天*16天)。至于上诉人提及的社保费用人民币2100.56元，为员工缴纳社保本就是我国法律明确规定的内容，亦属企业应尽之义务，不属于应当扣除的代缴费用，不应该在员工工资中扣除。因此，上诉人仍需支付被上述人工资人民币2359.90元(应付工资4846.93元-实付工资2487.03元)。综上所述，本案上诉人的诉讼请求并无事实及法律上的依据，请求法庭采纳我方代理意见，以法律为依据，以事实为准绳，驳回上诉人的全部诉讼请求，维持原判。曹金春向一审法院起诉请求：1.邦奇公司支付曹金春违法解除劳动合同赔偿金66000元。2.邦奇公司支付曹金春2019年4月份工资5000元。3.邦奇公司支付曹金春加班工资及未休年休假工资共计12064元。4.邦奇公司支付曹金春差旅报销费1151.47元。5.邦奇公司向曹金春重新出具劳动合同解除证明。审理过程中，曹金春当庭撤回第4项诉讼请求，即要求邦奇公司支付差旅报销费1151.47元。一审法院认定事实：曹金春于2016年6月6日入职邦奇公司，在质量部担任客户质量工程师。双方签订有合同期限为2016年6月6日至2019年6月5日的劳动合同一份。邦奇公司于2019年4月15日作出《关于解除与曹金春劳动合同的决定》，以“依据《劳动合同法》第三十九条”为由，决定在2019年4月15日起解除与曹金春的劳动合同。次日，邦奇公司又出具《关于与曹金春终止或解除劳动合同的证明》一份。曹金春在职期间月岗位工资为8200元，解除劳动合同前十二个月平均工资为9088元。邦奇公司已支付曹金春2019年4月份工资2487.03元。曹金春于2019年4月17日向南京经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，请求邦奇公司支付：1.违法解除劳动合同赔偿金6.6万元；2.支付2019年4月份工资5000元。南京经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会于当日作出宁开劳人仲不(2019)28号不予受理通知书，决定对曹金春的申请不予受理。一审法院认为，本案争议的焦点是：1.邦奇公司解除与曹金春的劳动合同是否违法及相应的赔偿金；2.邦奇公司应支付的2019年4月份工资的数额；3.曹金春主张的未休年休假工资及加班工资是否应当支持。关于解除劳动合同是否合法。根据邦奇公司出具的《关于解除与曹金春劳动合同的决定》，邦奇公司系以“《劳动合同法》第三十九条”规定的事由解除与曹金春的劳动合同，结合邦奇公司的答辩意见和其出具的解除劳动合同证明，邦奇公司解除劳动合同的事由是曹金春严重违反单位规章制度。劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同，是指用人单位具有根据劳动合同法第四条规定制定的有效的规章制度，劳动者实施了违反该规章制度的行为，并且在程度和影响上属于对该规章制度的“严重违反”。邦奇公司并未提供相应证据证明《员工手册》和纪律及处分制度是经过劳动合同法第四条规定的民主程序制定的事实。故邦奇公司提供的《员工手册》和纪律及处分制度不能作为认定曹金春严重违纪的依据。而且邦奇公司所提供的证据尚不足以证明曹金春存在相应的违纪事实。不能胜任工作并非邦奇公司解除其与曹金春劳动合同时所依据的事由，也未提供曹金春不能胜任工作的相关证据，故邦奇公司以曹金春不能胜任工作为由主张其解除劳动合同合法，缺乏事实和法律依据。因此，邦奇公司解除与曹金春的劳动合同缺乏事实和法律依据，其解除行为违反了法律规定，依法应当承担相应的法律责任。曹金春要求邦奇公司支付违法解除劳动合同赔偿金，理由成立，予以支持。邦奇公司应支付的赔偿金数额是54528元(3个月×9088元/月×2)。关于2019年4月份工资。根据原告于2019年4月16日离职的事实，该院确定曹金春应得4月份工资为4846.93元(9088元/30天×16天)。扣除已支付的工资2487.03元，邦奇公司尚应支付曹金春2019年4月份工资2359.90元。邦奇公司主张曹金春的2019年4月份工资应为2487.03元，缺乏事实依据，不予支持。关于未休年休假工资及加班工资。劳动争议发生后，当事人可以申请调解，调解不成的可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人也可以直接申请劳动争议仲裁。对仲裁不服的，可以向人民法院提起诉讼。曹金春主张邦奇公司拖欠其未休年休假工资及加班工资的劳动争议，未经仲裁前置程序，依法不属于人民法院审理劳动争议的受理范围，不予审理。曹金春应当另行申请劳动争议仲裁。另外，由于邦奇公司单方解除与曹金春的劳动合同是否合法及曹金春离职原因，已作出审理认定，曹金春可以依据生效判决主张相应权利，其主张由邦奇公司重新出具解除劳动合同证明书已无必要，也缺乏法律依据，故不予支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十九条第二项、第八十七条规定，判决如下：一、南京邦奇自动变速箱有限公司应支付曹金春违法解除劳动合同赔偿金54528元。二、南京邦奇自动变速箱有限公司应支付曹金春2019年4月份工资不足部分2359.90元。上述一、二项，限南京邦奇自动变速箱有限公司于本判决生效之日起五日内付清。三、驳回曹金春的其他诉讼请求。当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息(加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务x日万分之一点七五×迟延履行期间)。案件受理费10元，由南京邦奇自动变速箱有限公司负担(予以免交)。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院通过浙江移动微法院组织当事人进行了证据交换和质证。根据邦奇公司在二审中提交的曹金春4月份工资单、社保及公积金缴费证明，本院认定邦奇公司除支付曹金春2019年4月份工资2487.03元外，还为曹金春代扣代缴2019年4月份社保费、公积金计2100.56元，合计4587.59元。本院对一审法院认定的其他事实予以确认。本院认为，（一）关于邦奇公司主张其与曹金春解除劳动合同不违反法律规定，不应支付经济赔偿金的上诉理由是否成立的问题。1.虽然2016年6月6日邦奇公司与曹金春签订的《劳动合同》第九条约定“邦奇公司制定的《员工手册》及其它规章制度、安全操作规程是本合同的重要组成部分，与本合同具有同等的效力。邦奇公司的规章制度、员工手册、安全操作规程等均属合同的主要附件，其效力与合同条款等同”，但是邦奇公司并未举证证明其《员工手册》和《纪律及处分制度》是经过《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定的民主程序制定的。2.虽然2016年6月6日邦奇公司与曹金春签订的《劳动合同》第七条第3项G款约定“劳动者拒不服从领导的调遣指挥，且有辱骂、威胁行为，或煽动员工不服从邦奇公司管理规定或怠工的，邦奇公司可立即解除合同，且不需支付经济补偿金”，但是邦奇公司提交的曹金春与公司经理（微信名Lisa）的聊天记录，并不足以证明曹金春存在不服从公司管理的怠工行为及工作态度恶劣的违纪行为。综上，一审判决认定邦奇公司依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项规定解除其与曹金春的劳动合同，属于违法解除劳动合同，应支付经济赔偿金，并无不当。邦奇公司就此提出的上诉理由，不能成立。（二）关于邦奇公司主张一审判决认定4月份未付工资数额存在错误的上诉理由是否成立的问题。根据劳社部发〔2008〕3号《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》的规定，日工资=月工资收入÷月计薪天数，月计薪天数=（365天-104天）÷12月=21.75天。因一审中双方当事人一致确认,曹金春月岗位工资为8200元，曹金春解除劳动合同前十二个月的月平均工资为9088元，故一审判决按照9088元作为计算曹金春2019年4月份工资的基数，并无不当。根据邦奇公司二审中提交的曹金春4月份工资单注明“本月工作日结算为12天，最后工作日为2019年4月16日”的内容，可认定曹金春2019年4月份工资计薪天数为12天。故曹金春应得2019年4月份工资为5014.07元（9088÷21.75×12）。根据二审中邦奇公司提交的曹金春4月份工资单、社保及公积金缴费证明，以及曹金春的质证意见，应当认定邦奇公司已支付工资2487.03元，为曹金春代扣代缴社保费、公积金计2100.56元，共计4587.59元。故邦奇公司尚需支付曹金春2019年4月份工资426.48元。邦奇公司就此提出的上诉理由，部分成立。一审判决对此计算有误，应予纠正。综上所述，邦奇公司的上诉请求部分成立。因本院系依据邦奇公司提交的二审新证据作出变更判决，故应由邦奇公司负担二审案件受理费。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持浙江省宁波市中级人民法院（2019）浙02民初508号民事判决第一项、第三项及诉讼费负担部分，即：“一、南京邦奇自动变速箱有限公司应支付曹金春违法解除劳动合同赔偿金54528元；三、驳回曹金春的其他诉讼请求；案件受理费10元，由南京邦奇自动变速箱有限公司负担（予以免交）。二、变更浙江省宁波市中级人民法院（2019）浙02民初508号民事判决第二项为南京邦奇自动变速箱有限公司应支付曹金春2019年4月份工资不足部分426.48元。上述款项，南京邦奇自动变速箱有限公司应于本判决生效之日起五日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由南京邦奇自动变速箱有限公司负担。本判决为终审判决。（此页无正文）审判长  卢世昌审判员  田建萍审判员  张玉环二〇二〇年二月二十五日书记员  周颖芳