贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院行 政 判 决 书（2020）黔26行终3号上诉人（一审被告，原行政机关）：凯里市自然资源局。住所地：凯里市民族风情园嘉瑞禾2号楼。法定代表人：李福海，局长。委托代理人：朱光亮，贵州兄弟律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：凯里市今宇房地产开发有限公司。住所地：凯里市体育路8号。法定代表人：谢凯堂，公司经理。委托代理人：杨定鄂，北京市蓝鹏律师事务所律师。一审被告（复议机关）：黔东南州人民政府。法定代表人：罗强，州长。上诉人凯里市自然资源局因土地行政处罚一案，不服三穗县人民法院作出的（2019）黔2624行初74号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。一审法院查明：2004年1月14日，原凯里市国土资源局与凯里市新时代幼儿园签订国有土地出让合同，将位于州人行宿舍及州时代电脑公司建设用地东侧、金马房地产公司商住楼南侧、市化工厂西侧、新体育中心北路北侧7082.42㎡土地（宗地编号：1-37-56）中的5662.2㎡国有土地出让给凯里市新时代幼儿园作为园址使用，并发放国有土地使用证。另余1420.22㎡作为公共建设用地。2006年7月13日凯里豪东公司成立。2007年3月28日，凯里市新时代幼儿园向原凯里市国土资源局申请将其出让取得的5662.2㎡中的1839㎡转让给凯里豪东公司修建综合商住楼。在凯里豪东公司补交土地出让金后，原凯里市国土资源局于2007年4月为凯里豪东公司办理了凯里市预登(2007)021号《土地使用权预登记证》，土地面积1839㎡，用途为商住综合。凯里豪东公司同时办理了《建设工程规划许可证》和《建筑工程施工许可证》，许可建筑面积43912.8㎡。凯里豪东公司取得上述手续后开始修建新时代幼儿园综合楼商品房项目。建设过程中，该项目分别占用了北侧新时代幼儿园土地128.72㎡和南侧（体育路北侧）作为公共建设用地的部分国有未出让土地。2015年7月7日，凯里豪东公司申请办理土地登记，同年10月，凯里市国土资源局要求凯里豪东公司补交多占北侧新时代幼儿园土地128.72㎡土地出让金，同时核减新时代幼儿园土地面积128.72㎡后办理变更登记，登记面积1967.72㎡。2018年7月17日，凯里豪东公司向原凯里市国土规划局申请办理其修建的凯里市新时代幼儿园综合楼南侧超占的436.33㎡土地办理土地证，原凯里市国土规划局收到申请后进行核查，认为其超占土地涉嫌非法占用土地，于2018年9月20日进行立案调查后，依据黔东南富源测绘有限公司制作的新时代幼儿园综合楼商品房平面图、现场勘测笔录、当事人陈述、凯里市土地利用总体规划截图等证据，认定“新时代幼儿园综合楼商品房占地面积2596.11㎡，超占0.943亩（628.39㎡），超占土地属国有建设用地，在凯里市土地利用总体规划（2006-2020年）内。超占范围内建筑结构为-2层+砼2，总面积2382.45㎡，其中二层建筑面积497.28㎡，一层、地下一层、地下二层建筑面积均为628.39㎡”。原凯里市国土规划局认为原告的行为涉嫌违反《土地管理法》第四十三条规定，于2018年10月10日由被告单位副职主持下，召集单位部分科室负责人、工作人员进行集体讨论，同年10月18日向凯里豪东公司送达《行政处罚及听证告知书》，告知拟对其进行处罚及其享有的陈述、申辩及听证权利。凯里豪东公司次日申请听证，原凯里市国土规划局于同年11月6日组织听证后，认为原告的听证意见不能成立。同年11月12日，原凯里市国土规划局根据《土地管理法》第七十六条的规定，作出凯国土规划罚（2018）41号行政处罚决定：一、责令原告退还非法超占的国有土地628.39㎡；二、没收原告非法超占的土地上建筑物2382.45㎡。原告不服，申请行政复议，黔东南州人民政府于2019年3月6日作出黔东南府复议字（2019）39号行政复议决定予以维持。原告遂向法院提起行政诉讼，请求撤销行政处罚决定及行政复议决定，诉讼费由被告承担。另查明，凯里豪东公司于2019年1月22日更名为凯里市今宇房地产开发有限公司。2019年1月20日，凯里市组建凯里市自然资源局，原凯里市国土规划局的职责由凯里市自然资源局行使。一审法院认为：被诉行政行为是否合法，原、被告存在争议的焦点：一、被告凯里市自然资源局作出的行政处罚决定认定事实是否清楚，证据是否充分。原告占用作为公共建设用地的部分未出让国有土地修建新时代幼儿园综合楼商品房，并在占用土地上修建建筑是事实。但被告作出的行政处罚决定，认定原告修建的新时代幼儿园综合楼商品房超占国有建设用地面积和超占范围内建筑面积的事实，主要证据是黔东南富源测绘有限公司制作的新时代幼儿园综合楼商品房平面图、现场勘测笔录。根据《中华人民共和国测绘法》第三十条“从事测绘活动的专业技术人员应当具备相应的执业资格条件。具体办法由国务院测绘地理信息主管部门会同国务院人力资源社会保障主管部门规定”的规定，测绘公司、人员应当具备上述规定的相应执业资格。本案中，被告凯里市自然资源局未提交委托书、测绘公司的营业执照及资质证明及权利人确认的相关证据材料印证，该证据因证据形式不合法，不具有证明效力，不予采信。因此，被告作出的行政处罚决定认定事实不清，证据不足。二、被告凯里市自然资源局作出的行政处罚决定程序是否合法。根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十八条第二款“对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，行政机关的负责人应当集体讨论决定”和《土地违法案件查处办法》第二十七条“土地违法案件应当由土地管理部门领导集体审议，但实行行政首长负责制”的规定，对违法行为人给予较重行政处罚或者处理土地违法案件，应当由行政机关的负责人集体讨论决定或者土地管理部门领导集体审议。被告对原告作出没收土地上建筑物的行政处罚，属于重大违法行为给予较重的行政处罚，依法应当由被告的负责人或者领导集体讨论。被告虽在单位副职主持下，组织部分科室负责人和工作人员进行讨论、会审。但根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百二十八条“行政诉讼法第三条第三款规定的行政机关负责人，包括行政机关的正职、副职负责人以及其他参与分管的负责人”的规定，被告参与集体讨论人员不是土地行政管理机关的负责人或领导，作出的行政处罚属程序违法。三、被告凯里市自然资源局对原告作出的行政处罚是否超过处罚期限。《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条第一款规定了对违法行为二年的追诉时限，但涉及非法占用土地的违法行为，应当适用《最高人民法院行政审判庭关于如何计算土地违法行为追诉时效的答复》（[1997]法行字第26号）的规定，对非法占用土地的违法行为，在未恢复原状之前，应视为具有继续状态，其行政处罚的追诉时效，应根据行政处罚法第二十九条第二款的规定，从违法行为终了之日起计算。涉案土地一直处于原告占用状态，故在恢复原状之前，应视为具有继续状态，被告对原告进行行政处罚未超过追诉期限。四、被告凯里市自然资源局作出的行政处罚决定适用法律是否正确。本案原告占用作为公共建设用地的部分未出让国有土地修建新时代幼儿园综合楼商品房，该土地符合凯里市土地利用总体规划（2006－2020年）是事实，故被告作出行政处罚决定，认定原告违反《土地管理法》第四十三条“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；……。”前款所称依法申请使用的国有土地包括国家所有的土地和国家征收的原属于农民集体所有的土地”的规定，并根据《土地管理法》第七十六条“未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，……，对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款；……”的规定作出行政处罚，适用法律并无不当。五、被告黔东南州人民政府作出的行政复议决定是否合法。被告黔东南州人民政府依法受理了原告的行政复议申请后，向双方当事人送达了相关告知文书，履行了相关权利义务的告知义务，其作出的行政复议决定程序合法。但因对被告凯里市自然资源局作出事实不清、证据不足，程序违法的行政处罚决定予以维持不当，依法应予撤销。综上所述，被告凯里市自然资源局作出的行政处罚决定证据不足，程序违法，依法应当撤销；被告黔东南州人民政府作出的行政复议决定虽然程序合法，但复议维持行政处罚决定不当，应一并予以撤销。鉴于原告确有占用未出让国有土地建设的行为，结合本案实际情况，可由被告凯里市自然资源局重新作出行政行为。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（三）项、第七十九条之规定，判决：一、撤销被告凯里市自然资源局（原凯里市国土资源和规划管理局）于2018年11月12日作出的凯国土规划罚（2018）41号《行政处罚决定书》。二、撤销被告黔东南州人民政府于2019年3月6日作出的黔东南府复议字（2019）39号《行政复议决定书》。三、由被告凯里市自然资源局重新作出行政行为。案件受理费50元，由被告凯里市自然资源局负担。上诉人凯里市自然资源局上诉称：被上诉人修建新时代幼儿园综合楼商品房项目非法超占土地面积628.39㎡和超占土地范围内建筑面积2382.45㎡的事实，上诉人委托黔东南富源测绘有限公司进行测绘时，已通知被上诉人及法定代表人，黔东南富源测绘有限公司所制作的平面图及现场勘测笔录，符合法定程序，应当作为证据予以采用。2018年10月10日，上诉人的负责人、部门负责人对原告超占土地案进行会审讨论，并举行听证会，听取被上诉人的陈述、质疑和申辩，因被上诉人的申辩理由不成立，同年11月12日，上诉人根据《土地管理法》第七十六条的规定作出凯国土规划罚（2018）41号行政处罚决定，并告知被上诉人申请行政复议、提起行政诉讼期限及途径。因此，上诉人作出的行政处罚决定事实清楚，证据确实充分，程序合法，适用法律正确。请求撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。被上诉人凯里市今宇房地产开发有限公司答辩称：上诉人作出的行政处罚决定事实不清，证据不足，程序违法，请求驳回其上诉请求。一审被告黔东南州人民政府未提出二审答辩意见。当事人向一审法院提交的证据材料均已随案移送本院。经审查，一审法院对当事人提供的证据认证正确，本院予以确认。本院经审理查明的案件事实与一审判决相同。本院认为：一审判决认定行政处罚决定未超过处罚期限和适用法律正确以及行政复议决定程序合法的问题，上诉人与被上诉人无争议，本院予以确认。关于行政处罚决定证据是否充分的问题。上诉人作出凯国土规划罚（2018）41号行政处罚决定，认定被上诉人修建的新时代幼儿园综合楼商品房项目超占土地面积628.39㎡，超占土地范围内建筑面积2382.45㎡，该事实依据为黔东南富源测绘有限公司制作的新时代幼儿园综合楼商品房平面图和现场勘查笔录，但被上诉人不认可，且上诉人未提供载明委托人和委托测绘事项的委托书、测绘公司营业执照及资质证明，加之两份证据材料均没有被上诉人签名盖章确认，上诉人也未提供已通知被上诉人到场或被上诉人拒绝参与的证据，不符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第十四条、第十五第的规定，不能作为认定案件事实的依据。因此，上诉人作出的行政处罚决定主要证据不足。关于行政处罚决定程序是否合法的问题。根据本案查明的案件事实，上诉人作出的行政处罚决定是由单位副职组织部分科室负责人和工作人员会审决定，但根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百二十八条“行政诉讼第三条第三款规定的行政机关负责人，包括行政机关的正职、副职负责人以及其他参与分管的负责人”的规定，上诉人参与集体会审人员不属于行政机关负责人，其作出的行政处罚决定，不符合《中华人民共和国行政处罚法》第三十八条第二款“对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，行政机关的负责人应当集体讨论决定”的规定，属程序违法。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，上诉人提出的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人凯里市自然资源局负担。本判决为终审判决。审判长  杨通烈审判员  张秋菊审判员  罗安武二〇二〇年二月十八日法官助理**书记员刘安靖