湖南省娄底市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘13民终2173号上诉人（原审原告）：谢冠良，男，汉族，1963年7月15日出生，住湖南省娄底市娄星区。委托诉讼代理人：潘志勇，湖南通程律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡志圭，湖南通程律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郭明，男，汉族，1978年6月28日出生，住湖南省娄底市娄星区。被上诉人（原审被告）：湖南恒泽工贸有限公司，住所地湖南省娄底市娄星区钻石街商务楼10楼8室。法定代表人：黄玲莉。被上诉人（原审被告）：娄底京玖房地产开发有限公司，住所地湖南省娄底市经济开发区娄星北路安琪花园5栋222室。法定代表人：曾建民。委托诉讼代理人：戴晓晨，湖南人和律师事务所律师。上诉人谢冠良因与被上诉人郭明、湖南恒泽工贸有限公司（以下简称“恒泽公司”）、娄底京玖房地产开发有限公司（以下简称“京玖公司”）民间借贷纠纷一案，不服湖南省娄底市娄星区人民法院（2018）湘1302民初1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。郭明、恒泽公司经本院依法公告传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。谢冠良上诉请求：1、撤销一审判决；2、判令被上诉人郭明向上诉人偿还借款本金120万元，并自2012年4月1日起按2％月利率支付利息至清偿之日止；3、判令被上诉人恒泽公司和京玖公司对上述债务承担连带清偿责任。事实和理由：1、一审判决驳回谢冠良主张京玖公司对郭明借款承担连带清偿责任的诉求错误，郭明的行为构成表见代理，京玖公司应对郭明的借款承担连带清偿责任。郭明是京玖公司的创始人、股东，且郭明自公司成立之日至2011年12月14日一直担任公司的法定代表人。虽然郭明与谢冠良签署借条时已不是公司的法定代表人，但因郭明签署借条的时间点与公司变更法定代表人为曾建民的时间点仅相差半个月，而工商变更登记系公司内务，谢冠良没有必须尽到此谨慎注意的义务。当时郭明仍是京玖公司的创始人、股东，郭明具有代理权的外观，使得谢冠良与之签订担保条款。虽然借据上加盖的京玖公司印章系郭明伪造，但郭明利用伪造的印章参与招投标、引进新股东、办理工商变更登记等，该系列经济活动均有效。虽然郭明自行刻制公章的行为事后被认定为伪造公章的犯罪行为，但不能因此否认担保的有效性。谢冠良作为善意相对人，郭明的行为符合表见代理的全部特征，京玖公司应对郭明的借款承担连带清偿责任。2、郭明自2008年开始陆续向谢冠良借款累计达150万元，借款中有的采用银行转账方式转入郭明妻子柳辉的账户，有的按郭明的要求转入其合伙人胡某的账户，有的取现付现给郭明夫妇。2012年元月1日谢冠良与郭明对双方之间的借款进行归总，郭明向谢冠良出具借条，以郭明的公司对该借款进行担保，确认其向谢冠良的借款为人民币120万元整，之后郭明以120万元为基数向谢冠良支付了2012年第一个季度的利息。虽然郭明下落不明没有到庭答辩，但谢冠良提交的证据充分证明借款的真实有效性，因此一审判决认定上诉人的出借本金为66.7万元错误，谢冠良的出借本金应为120万元。京玖公司辩称，谢冠良借给郭明的借款是数年前的借款，发生在签订担保合同之前，不是转入郭明的账户，借款与京玖公司无关，是郭明的个人借款。京玖公司没有义务为郭明担保，郭明在公司成立前发生的个人行为与公司的正常经营不存在关联。郭明用伪造的公章为谢冠良的借款提供担保时已经不是公司的法人代表，郭明的行为是犯罪行为，已经由娄星区人民法院做出刑事判决，京玖公司不需要承担责任。郭明没有答辩意见。恒泽公司没有答辩意见。谢冠良向一审法院起诉请求：1、判令被告立即支付原告借款本息3972000元（利息暂计算至2018年5月，应计算至被告实际还款之日止）；2、由被告承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：一、2012年1月1日，郭明向谢冠良并出具借据，借据内容为：借据，今借到谢冠良人民币现金：壹佰贰拾万元整，本人所属两家公司，湖南恒泽工贸公司、娄底市京玖房地产开发公司，同时由这两家公司承担连带责任，贷款时间：壹年，月利息：叁分／月，付息时间：每季度支付一次，到期是否续借，双方另行协商。借款人：郭明，在该借款担保方处加盖有湖南娄底恒泽工贸有限公司和娄底京玖房地产开发有限公司印章。谢冠良称该借款的发生情况为：2008年6月30日转入郭明指定的合伙人胡某账户上50万元，2008年12月11日取现20万元，现金支付给郭明、柳辉夫妇，2009年9月14日转账支付至柳辉账户30万元，2010年4月8日转账支付给柳辉36.7万元，支付10万元现金给柳辉。二、京玖公司于2011年9月26日登记成立，2011年10月26日公司股东进行了变更登记，由郭明出资80万元，罗红红出资720万元，变更为郭明出资728万元，曾建民出资72万元。2011年12月14日公司法定代表人由郭明变更为曾建民，公司股东郭明出资80万元、曾建民出资144万元、张忠华出资200万元、曾世民376万元。（2013）娄星刑初字第392号刑事判决查明：2011年9月26日，郭明为了参与由娄底市娄星区涟滨街道办事处仙人桥社区居委会组织的梅子湾20亩土地使用权的招投标，筹集800万元资金注册成立了京玖公司，由其本人任该公司法人代表。800万元注册资金中的80万元系郭明所出，其余的720万元由娄底市东升典当有限公司所出，东升典当有限公司为了加强对该笔资金的监管，派该公司的员工罗红红担任京玖公司股东，并掌管该公司的公司章和财务章。2011年10月份，郭明在娄底市娄星区涟钢大市场委托他人伪造了京玖公司的公司印章和财务章。2011年11月28日，罗红红才将京玖公司公章和财务专用章移交给曾建民，仅2011年9月29日郭明因需与涟滨街道办事处仙人桥社区居委会签订土地转让协议时向其借用了行政章和合同章用了一天，且当天归还了印章给罗红红。三、在本案审理过程中，一审法院根据谢冠良和京玖公司申请，委托湖南司法警官职业学院司法鉴定所对以下内容进行鉴定：1、对送检的落款时间为“2012.元.1”的借据上落款处名为“娄底京玖房地产开发有限公司”的印章印文与提供的工商部门变更登记资料上的样本印文是否出自同一枚印章进行文书司法鉴定；2、对送检的落款时间为“2012.元.1”的借据上落款处名为“娄底京玖房地产开发有限公司”的印章印文与提供的公章样本印文是否出自同一枚印章进行文书司法鉴定。湖南司法警官职业学院司法鉴定所于2019年4月2日作出湘警职院司鉴所［2019］文鉴字第5号司法鉴定意见书，该意见书分析如下：（一）检材印文与样本印文1（娄底市工商行政管理局档案室保存的2011年10月26日的《股东股份转让协议》）在印章印文的规格特征方面表现相符，且在印章印文细节特征方面亦存在大量符合点，其符合点数量充分、分布广泛、质量较高，是同一枚印章同一印面形态的反映，系本质的符合，充分说明检材印文与样本印文1系出自同一枚印章；（二）检材印文与样本印文2（京玖公司法定代表人曾建民提供）在印章印文的规格特征方面表现不符，且在印章印文细节特征方面亦存在大量差异点，其差异点数量充分、分布广泛、质量较高，是不同印章不同印面形态的反映，系本质的差异，充分说明检材印文与样本印文2不是出自同一枚印章；鉴定意见如下：1、送检的落款时间为“2012.元.1”的借据上落款处名为“娄底京玖房地产开发有限公司”的印章印文与提供的工商部门变更登记资料上的样本印文系出自同一枚印章；2、对送检的落款时间为“2012.元.1”的借据上落款处名为“娄底京玖房地产开发有限公司”的印章印文与提供的公章样本印文不是出自同一枚印章。京玖公司支付了7000元鉴定费，谢冠良支付了8000元鉴定费。四、郭明与柳辉原系夫妻，于2009年9月16日登记离婚。一审法院认为，郭明向谢冠良出具的借据载明的借款金额为120万元，但谢冠良借款的证据证明支付的借款可以认定的为转账给柳辉的30万元和36.7万元，因郭明与柳辉原系夫妻关系，2009年9月16日登记离婚，上述借款转账时间与郭明和柳辉办理离婚登记的时间相隔很短，当时不可能质疑他们的夫妻关系，另外借款不能认定，其中谢冠良未提供证据证明转入胡某的账户系郭明指定转入账户，谢冠良所称现金支付的款项，谢冠良未提供相应证据证明。谢冠良已转的借款本金共支付66.7万元，郭明应按约定履行还款义务，双方约定的月利率3％，超出了法律规定，可支付2％月利息，如果有已支付的利息，已支付部分可按3%月利率抵扣。关于原告主张担保人恒泽公司和京玖公司承担连带偿还责任，因该笔借款发生时，京玖公司尚未登记确定，郭明出具借据时，京玖公司的法人代表已经变更为曾建民，借据上加盖的京玖公司印章系郭明伪造，对原告主张京玖公司为此笔借款承担连带保证责任的诉求，不予支持。恒泽公司未行使抗辩权，借据上担保处加盖了恒泽公司公章，借据上约定事项的担保责任为连带责任，故谢冠良要求恒泽公司承担连带担保责任的诉求可予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：1、由被告郭明于本判决生效后十日内偿还原告谢冠良借款本金66.7万元，并自2012年1月1日起，按2％月利率支付利息至清偿之日止（之前已支付的利息可按３％月利率进行抵扣）。2、由被告湖南恒泽工贸有限公司对上述责任承担连带清偿责任。三、驳回原告谢冠良的其他诉讼请求。本案受理费38576元，鉴定费15000元，公告费1800元，合计55376元，由被告郭明、湖南恒泽工贸有限公司负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，谢冠良提交了证据：①谢冠良卡号为62×××40的工商银行流水记录、②谢冠良卡号为62×××40的对账簿、③中国工商银行股份有限公司娄底分行出具的电脑资料截屏，拟证明谢冠良于2008年12月1日应郭明的要求转款20万元至其妻柳辉的账户，该款项系郭明的借款；④证人胡某的证言，拟证明2008年6月30日谢冠良应郭明的要求转款50万元给胡某，该款系郭明的借款。京玖公司质证认为上述四份证据不属于二审中的新证据，与本案没有关联性，谢冠良提交的证据恰好能证明涉案借款是郭明的个人借款，与京玖公司没有任何关系。郭明、恒泽公司没有发表质证意见。经查，本院对上述证据结合本案其他证据综合考虑。京玖公司、郭明、恒泽公司没有提交新的证据。经查，一审认定的案件事实属实，本院予以确认。本院认为，本案二审中争议的焦点问题有:1、谢冠良主张的借款120万元能否认定。上诉人谢冠良提出一审判决认定上诉人的出借本金为66.7万元错误，谢冠良的出借本金应为120万元。经查,谢冠良虽然提交了120万元的借据以及部分款项支付的证据,但是由于郭明没有到庭答辩，借据与部分款项支付的证据之间不能完全相互印证，一审根据现有证据认定66.7万元借款本金并无不当。上诉人谢冠良提出的该上诉意见不能成立，本院不予采纳。2、京玖公司是否应当对郭明的借款承担连带保证责任。上诉人谢冠良提出郭明的行为构成表见代理，京玖公司应对郭明的借款承担连带清偿责任，一审判决错误。经查，京玖公司没有授权郭明为案涉借款提供担保，郭明系私自刻制京玖公司的公章并在借据上盖章，且当时郭明已经不是京玖公司的法定代表人，在没有京玖公司明确授权的情况下，郭明的行为不构成代理或者表见代理。一审驳回谢冠良的要求京玖公司对郭明借款承担连带清偿责任的诉求并无不当。上诉人谢冠良提出的该上诉意见不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人谢冠良的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理适当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17847元，由上诉人谢冠良负担。本判决为终审判决。审判长  王芝芝审判员  谢建军审判员  李 琛二〇二〇年二月二十一日书记员  郭桃花附本案适用的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。