广东省深圳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤03刑终3256号原公诉机关广东省深圳市福田区人民检察院上诉人（原审被告人）被告人张玉清，男，1966年2月28日出生，汉族，初中文化，户籍地址河南省郑州市，在深圳市无固定住所及职业。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2018年7月5日被抓获，当日被深圳市公安局福田分局刑事拘留，2018年8月9日被逮捕。现羁押于深圳市福田区看守所。辩护人廉立国，广东九麟律师事务所律师。深圳市福田区人民法院审理深圳市福田区人民检察院指控原审被告人张玉清犯合同诈骗罪一案，于2019年11月8日作出（2019）粤0304刑初376号刑事判决。宣判后，原审被告人张玉清不服，提出上诉。本院依法组成合议庭进行审理。经审查卷宗，讯问上诉人张玉清，本院认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2014年4月，被害人余某都经人介绍认识被告人张某（另案处理）和张玉清，张某和张玉清自称恒卓(香港)集团有限公司（以下简称“恒卓公司”）中国内地代表，该公司可向余某都的深圳市信一达投资有限公司（以下简称“信一达公司”）采购半成品铂矿，并可为余某都提供中国银行(香港)分行本票以助余某都融某，余某都用所得融某款采购铂矿销售给恒卓公司。同年7月27日，余某都代表信一达公司与恒卓公司签订了《协议书》和《售货合同》。次日，余某都按照张某的要求，向张某个人账户转账定金人民币80万元，后张某和张玉清将该款予以多次转账及提现（张某当日转账58万元至程某玉招商银行账户、次日转账11万元至张玉清招商银行账户、8月19日本人取现6万元；程某玉收到张某的58万元当日转给赵某安招商银行账户52万元、7月30日转给张玉清账户5万元;张玉清收到11万元、5万元后，8月21日转给赵某安账户1万元并取现12万元;赵某安收到程某玉转账的52万元后取现）。同年8月，张某和张玉清将一张由中国银行（香港）有限公司开票面金额为港币49795200元的票据交给余某都，称该票据为本票。后余某都前往中国银行（香港）核实票据真伪时，被告知该票据属公司支票而非银行本票，无法兑付。余某都遂联系张某和张玉清解决此事。同年8月14日，余某都和张玉清来到香港与恒卓公司代表温某1见面商谈，双方又签订一份协议，约定由恒卓公司出具中国（香港）有限公司银行本票。之后，张某和张玉清逃匿。2018年7月5日，被告人张玉清被民警抓获归案。另查明，同案犯张某已于2018年9月20日被本院以合同诈骗罪判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币一万元。上述事实清楚，且有经法庭举证、质证的下列证据证实：1.被告人的身份材料及前科劣迹查询情况说明：证实被告人的身份信息及前科情况。2.售货合同、协议书、收条等：证实（1）恒卓公司与信一达公司于2014年7月27日签订协议书，约定由信一达公司供货，恒卓公司为其提供香港中国银行发行一年期本票一张，面值49795200元。恒卓公司收到信一达公司自愿交纳申请出票订金人民币80万元后3-5个工作日内，通知信一达公司到银行领票后交于信一达公司。恒卓公司出票后，信一达公司应在3-5个工作日内核查此票，恒卓公司验查信一达公司贴息款无误同去核查此票，无误后信一达公司即付全部贴息给恒卓公司。恒卓公司出票不真实属违约，订金退回并赔偿损失；信一达公司核票真实不按时支付贴息属违约，订金不退且放弃一切诉讼和抗辩，信一达公司保证不通过任何金融机构托收该票据，买卖合同交易完毕后凭单保兑。票据到期自动失效，无条件退回恒卓公司。如信一达公司贷款不予将此票质押贷款，信一达公司无条件将票退回并解除售货合同以及协议。恒卓公司代表为张某、张玉清，信一达公司代表为余某都；（2）信一达公司与恒卓公司于2014年7月28日签订售货合同（签约地：香港），约定由恒卓公司向信一达公司以单价64000元每吨的价格购买半成品钼精国标38-40，总价49795200元（签名人为郑某）；（3）经手人张某收到余某都的开证定金人民币捌拾万元整，证明人为张玉清。3.中国银行（香港）有限公司票据。内容为：出票公司“WAHSENGNEWENERGYHOLDINGSLIMITED”，出票金额港币49795200元，到期日为2015年8月4日，收款人为余某都。4.张某和温某1的名片:显示温某1所在公司为恒卓（香港）集团有限公司；张某在珍富金融企业大陆代表处工作，地址为上海市闸北区新疆路500号1209室，公司地址为香港九龙弥敦道563号。5.银行交易记录、取款凭证：（1）余某都于2014年7月28日汇款给张某招商银行账户（卡号为62×××77）80万元后，张某于当日转账58万元至程某玉招商银行账户（卡号为62×××17，摘要为货款）并于次日转账11万元至张玉清招商银行账户（卡号为62×××05），8月19日，张某本人取现6万元。（2）程某玉于2014年7月28日收到张某的转款58万元后于当日将52万元转至赵某安招商银行账户（卡号为62×××66）。7月30日，转给张玉清5万元，后有多次小额支出。（3）张玉清账户收到11万元、5万元后，于8月21日转给赵某安1万元并于当日取现12万元，多次小额支出后，8月21日余额为4590元。该账户还曾于9月3日收到张某转账10万元、当天取现2000元，9月12日取现10万元，9月16日收到张某转账35万元，9月16日转账给赵某安20万元，9月23日取现4万元。（4）赵某安账户收到程某玉转账的52万元后取现，截至2014年8月21日余额为137元。6.被告人张某家属向公安机关提供的材料：（1）恒卓公司收据（2014年7月29日）：恒卓公司收到张某交的80万元开票订金费用。（2）样本票据:有“样榜票据我本人确认，2014.7.28”字样并有余某都签名（经余某都辨认确认）。（3）协议书（2014年8月14日）：恒卓公司代表温某1与余某都在香港签订协议，约定恒卓公司为余某都提供香港中行远期本票一张，面值49795200元，恒卓公司申请领票，通知余某都同去银行领票，核行无误后，余某都即付半年贴息333万元。双方同去银行领票前，验放余某都全部贴息无误后，进行运作。如果余某都核票不真实，属恒卓公司违约，恒卓公司自愿按票面总额的2%赔偿；如核票真实，是远期本票，如不能即付贴息或在核票前恒卓公司验收不到恒卓公司贴息，或提出任何异议，属余某都违约，余某都自愿向恒卓公司按开票总额的2%作为赔偿金并放弃一切诉讼和抗辩。（4）恒卓公司出具的证明（2014年11月18日）。内容为：恒卓公司称与余某都签署两份协议，公司按照协议条款执行，余某都不按协议各条款执行，属余某都违约。①经公司委托张某、张玉清与余某都所签第一份协议，公司委派人员到余某都办公室加盖公章后生效，本公司先提供票样由张玉清、张某转让，余某都确认并在票样下面签字确认。公司按照余某都确认票样开出，余某都说要的不是这种票，属余某都违约；②张玉清、张某同公司协调后同意让余某都同张玉清一起到恒卓公司，公司接待余某都洽谈他所要票据公司并让余某都亲眼看到他所要票据，在签订了第二份协议后，公司多次催余某都按协议条款执行，但余某都根本无力接受此票，也不按协议条款执行，一切责任都由余某都造成；③余某都自愿交纳的80万元出票订金费用由张玉清转交公司，公司开出收据，在第一份协议条款中明确指出，余某都违约，该订金不予退回，作为赔偿公司一切损失，并放弃一切诉讼与抗辩；④公司出具证明证实，公司委托人或委派人员所签署盖章，公司全部确认，并愿承担一切法律责任和经济责任。（5）恒卓公司的授权书（2014年3月8日）：授权张玉清、张某在大陆洽谈贸易、融某、合作、合资相关业务，所签署一切文本，本公司全部确认并承担一切法律和经济责任。7.香港警务处的《复函》：证实（1）已调取恒卓公司和华森新能源控股有限公司在香港的公司登记注册资料，证实恒卓公司成立于2013年10月30日，注册办事地址为香港九龙尖沙咀金马伦广场16字楼F室，公司董事黄德旺，目前仍在登记册上；华森公司成立于2010年8月31日（原名华润新能源集团有限公司），公司董事李森，2015年1月9日已解散。（2）关于核查票据是否中国银行票据、由哪间公司开具、该公司账户是否有票据金额，尚待银行回复。（3）关于调取张某、张玉清、温某1与上述两家公司之间的关系，温某1是否恒卓公司员工，张某、张玉清是否恒卓公司内地代表，有否以恒卓公司代表身份签订协议书和售货合同的问题，尚待该两间公司回复。8.抓获经过：证实被告人张玉清于2018年7月5日在郑州被公安民警抓获归案。9.证人袁某（信一达公司兼职文秘）的证言：证称2014年6、7月，张某、张玉清来到公司，余某都说是上海分公司的周总（周某生）介绍的客户。前后有半个月时间,双方都在谈生意。其在公司见过张某、张玉清两三次找余某都谈生意，但不清楚具体内容。同年7月底8月初，其看见老板余某都与张某、张玉清做成了一单生意，但过了几天，余某都说这两个人找不到了，才听余某都说二人提供了一张银行本票，当时其还与余某都说这种银行本票的生意做成的很少，要小心。没过几天听余某都说已经报案了。其辨认出张某、张玉清。10.证人林某的证言：证称其是余某都的朋友。余某都称与一家香港公司做生意，交给该公司80万元订金后，对方提供了一张银行本票。2014年8月，余某都让其陪同去香港验票。到香港中国银行查询时，工作人员告知带来的票据不是银行本票。过了两、三天，余某都又叫其陪同去找香港公司问清楚，商讨解决办法，一起去香港的还有张总（年龄约40岁，身高约1.7米，讲河南话），信一达公司与香港公司做生意的事情由张总负责。其一行三人在香港皇后大道的太古广场临时租用的会议室见到了恒卓公司的温某2（余某都介绍是恒卓公司负责人之一）。不清楚信一达公司与恒卓公司做生意的事情，也不清楚余某都和温某2具体怎么谈的，之后三人就回深圳了。过了两三天，其又陪余某都去香港和温某2谈银行本票的事。后听余某都说没有结果，恒卓公司的两名大陆代表也找不到了，余某都就报案了。其辨认出张玉清就是一同去香港公司的“张总”。11.同案犯张某的供述及辩解：证称其与张玉清是恒卓公司大陆地区的业务代表,可以进行先期谈判和合同确定。2014年，老周介绍二人认识了余某都，双方洽谈生意。合同与协议都是恒卓公司安排代表与余某都签的，其没有跟余某都签合同和协议书，贸易合同应是网签的，且合同先于协议书签订，协议书是后来在香港公司签订的。公司给余某都开具了一张中国银行一年期的期票。后听张玉清说因余某都公司违约而没有履行合同，不清楚具体原因。当时80万元订金、履约金先打进其账户，后张玉清报两个账号给其称是公司会计账户（私人账户，不是公司账户）并让其将钱打进去，其就将80万元打到这两个账户中。温某1自称是恒卓公司老板，其在深圳见过，没有去过恒卓公司香港办公地点。又称：2012年或2013年，张玉清称恒卓公司要在大陆设立办事处并邀其加入（其在90年代曾在银联公司旗下公司作收款业务，了解投融某业务），朋友老周说可以提供办公地点。后张玉清叫其与恒卓公司老板温某1、副总陈总见面，其和张玉清同意成为恒卓公司大陆业务代表，工作职责是为恒卓公司考察客户公司的还款能力、营业地点和前期业务洽谈（融某、投资、贸易业务），其和张玉清作为全权授权人，没过几天就收到了恒卓公司的聘任书。其不清楚张玉清是如何联系上恒卓公司的，恒卓公司是做投资的香港公司，具体情况不清楚。老周的办公场所一直没有提供。2014年，其和张玉清代表恒卓公司与余某都的信一达公司签订了协议书与售货合同。售货合同约定，恒卓公司向信一达公司采购金属钼，但信一达公司没有资金采购货物，双方又签订一份协议书，内容是恒卓公司提供给信一达公司一张一年期银行本票，余某都可以拿本票去融某购货，购货后再卖给恒卓公司，但余某都要支付80万元作为恒卓公司开出本票的订金。空白售货合同是恒卓公司通过邮箱从香港发过来的，余某都签字盖章后，应该是张玉清陪余某都到香港找公司法人签字并盖章的。协议书签订过程中，其记得当时是恒卓公司陈总将盖好公章的空白协议书带过来，其与张玉清签字后，余某都再签字盖章。余某都通过银行转账把定金80万元转账到其招商银行上海分行账户上，后其把银行卡给了张玉清（因为张玉清负责联系公司，所以将卡给他），卡没拿回来。恒卓公司收到80万元并开了收据，收据是陈总拿给其的，其与张玉清也写了收据给余某都。银行本票是恒卓公司陈总来深圳时，经其与张玉清的手在余某都的公司交给余某都的。张玉清与余某都去过恒卓公司谈协议的事，其没去过。售货合同和协议书都没有正常履行，其听张玉清说余某都不认其和张玉清提供的银行本票并要求同台交割（即一起去银行，从银行柜台出具银行票据给余某都），恒卓公司也同意，8%的履约保证金是其和张玉清与余某都口头约定的，80万元只是订金，要履行协议须交够银行期票票面金额（4979.52万元）的8%履约保证金才可以同台交割。但后来余某都没钱支付8%的履约保证金，所以其等认为余某都违约。余某都从未联系向其要回80万元，不清楚余某都有无向恒卓公司要钱。其在恒卓公司没有工资，有业务量1%的提成，因为没有做成过业务，所以没有提成。2014年8月19日，其有在招商银行上海新客站支行取现6万元，具体情况记不清楚了。双方约定的是一年期中国银行期票，期票可称为本票或支票。协议上的贴息是恒卓公司与信一达公司签订的第二份协议，其不清楚具体情况。本票是张玉清和余某都去中国银行(香港）拿的，其不在场，也没有见过上述本票，只见过签协议前给余某都确认的样板票样。80万元订金是余某都说没跟恒卓公司打过交道不放心，主动要求打到其账户上的，让其转交公司。不知道同台交割什么意思，不知道张玉清和余某都有无去银行办理同台交割，不知道8%履约保证金的事情。其辨认出涉案“银行本票”，未辨认出温某1。12.被害人余某都的陈述：其是信一达公司法人代表。2014年4月，其通过上海分公司负责人周先生认识了恒卓公司大陆代表张某与张玉清，张某和张玉清自称可以全权代表恒卓公司签订贸易合同和协议书。经双方洽谈，决定由信一达公司向恒卓公司销售半成品钼精(金属钼)。同年7月27日，张某与张玉清在其公司签订了协议书、售货合同。根据双方约定，其公司先要支付80万元作为恒卓公司给其公司开具香港中国银行本票的订金、协议书履约金,张某与张玉清给其写了一张80万元的收条。7月28日，其通过中国银行和农业银行分两次转了80万元给张某与张玉清提供的账号。8月4日，张某与张玉清在其公司交给其一张银行本票。8月16日，其和公司财务人员直接到香港中国银行查询该银行本票真伪，银行工作人员告知该票据不是银行本票。其找张某和张玉清告知验票情况，他们说会解决此事，但过几天再联系二人，张某电话一直打不通，张玉清手机停机联系不上。恒卓公司向其公司提供银行本票是双方约定的，公司有了本票就可以在市场融某并采购恒卓公司要的货物。2014年8月14日，其跟代表恒卓公司的温某1签订了第二份协议书。当时约定的是由香港中国银行发行的一年期本票，其总共需支付666万元贴息，先支付333万元的半年贴息，拿到本票的贴现后再支付余下半年333万贴息。本票开具之后，双方去银行同台交割，同台交割是指银行核实本票是否真实以及能不能兑付，同时核实其是否有能力支付半年的贴息（即333万元)，经银行核实双方都没有问题，其就可以拿到本票中的贴现金额（49795200元）。根据协议规定，双方要一起去银行领票，但那张票是张某和张玉清先拿给其，其去香港中国银行核实后发现是假的无法兑付，银行只跟其说不是银行本票而是公司的支票并以保护客户隐私为由不告诉其是哪个公司的支票。因没有去银行同台交割，所以其没有支付贴息，故签了第二份协议。其核实本票无法兑付后去恒卓公司找温某1，温某1说谁给其本票就去找谁，其又去找张某和张玉清协商，谈了几天都没有谈妥，后来就联系不上了。周某生和其商量找个国外公司开本票进行融某，其同意后，周某生介绍上海的张某、张玉清有能力开本票，双方就在深圳见面。周某生介绍张某、张玉清是香港公司的人，可以开香港银行一年期本票。其十分相信周某生，就没有去了解香港公司的情况。其和周某生跟张某、张玉清介绍了公司准备收购钼矿的计划，需要几个亿资金，先期融某5000万，希望对方帮忙开本票。经过双方洽谈，于2014年7月27日左右签订了协议书、售货合同。张某说代表公司处理事情，订金转到其个人账户就可以，其就把80万元转到张某提供的账户上。几天后，张某、张玉清和恒卓公司一郑姓男经理（据张某介绍）在其办公室交给其一张票据。其当时看就觉得不对，一是银行本票应由银行开出且有“本票”字样，这张没有；二是没有签字和加盖银行公章。其当时提出异议，张某就让其去香港验票。后其和林某去香港中国银行验票，银行工作人员称不是银行本票而是公司票。其马上回来找张某、张玉清，张玉清带其去香港找到恒卓公司。其和恒卓公司温某1商量解决方案并补签了第二份协议，约定同台交割，即他们开出银行本票，其准备好半年贴息资金，一同在银行核实后，其再付余下的半年贴息。其等了几天没有下文，张玉清又带其去香港恒卓公司交涉，他们说继续等待，但从香港回来后第二天就联系不上张某和张玉清，周某生也联系不上他们。10月其和周某生报案。2014年8月16日，其和林某将张某交给其的票据拿到香港的中国银行去核实真伪，香港中国银行称该票据不是本票而是公司票据，公司账上有钱则票据就值钱，若公司账上无钱，则票据不值钱。其看了张某妻子司某提供的票据样板，上面的签名是其本人签名。其确认7月27日、8月14日的协议都是其所签署，第一份是关于合作方式，第二份是关于贴息。香港中国银行工作人员称涉案票据是公司支票但取不了钱，这种票据里没钱，票是恒卓公司开出的。其在辨认笔录中辨认出张某和张玉清，未辨认出温某1。13.被告人张玉清的供述和辩解：其一直待在郑州，逃跑期间的花销费用是其帮朋友推销产品获得的钱。2014年3、4月的时候，其在郑州，朋友陈某伟（香港恒卓公司）让其和张某做本票和期票业务，让其等联系客户，并看哪家公司有该方面需求。同年6、7月，一名姓周的男子给其和张某订好来深机票，他的朋友余总说有4000多万的本票需求，其等来深跟余总见面，余总给其等百分之几的提成（具体已忘），并前期给了其等80万元人民币的出票费，该钱汇入张某的账号，张某把其中的70万元好像是转给一名陈姓女子，对方又把70万元转给其，后其按陈某伟的指示转了60万元左右给赵某安，其自留10万元，后来赵某安到了郑州，其把该10万元取现给了赵某安。当时其等把样票给余总到银行核对是不是这种票，两天后他核对确认是这种票后才给其等汇款80万元，过了几天他说票据不行，其等跟他一起到香港，香港恒卓公司的老板温某2跟余总签了一份新合同，签完合同两天后其等回了郑州，之后余总跟其联系过一次，后来其手机掉了就没有跟他联系。其通过一名姓陈的香港人介绍认识的赵某安和陈某伟，但其和赵某安不熟。那名姓陈的香港人是其通过郑州的朋友介绍认识的。其不知道其公司的本票能否兑现，其对票据不懂，只是公司的人说本票可以兑现。上述证据确实、充分，已形成完整的证据链条，能够相互印证的部分，原审法院依法予以认定。原判认为，被告人张玉清无视国家法律，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，虚构事实、隐瞒真相，伙同他人骗取对方当事人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪，应当依法予以惩罚。公诉机关指控的罪名成立。关于被告人张玉清是否构成合同诈骗罪的问题。第一，被告人张玉清存在虚构事实、隐瞒真相的行为。经查，被告人等向被害人出具的所谓“本票”不具有直接兑现的功能，不是符合双方约定的银行本票，被害人虽在张玉清等人提供的票据样本上签字确认，但并不影响被告人等所出具票据的虚假性。第二，被害人在发现被告人等所提供的票据并不是双方约定的本票后，即联系被告人张玉清、张某，但一直未能得到解决，最终与被告人等失去联系。同时，通过银行交易流水及取款凭证等证据反映出的资金走向可以证实，涉案人民币80万元转入张某账户后，即在被告人张玉清、同案犯张某及程某玉、赵某安几个账户间流转，或被取现、或被转出，但均未流入被告人等所称的任何公司账户，以上证据足以证实被告人张玉清等人具有非法占有该笔款项的目的。综上，被告人张玉清等人虚构帮助被害人融某的事实，骗取被害人的定金后据为己有，其等行为已构成合同诈骗罪，被告人及辩护人认为无罪的意见，不予采纳。依据现有证据，尚不足以证实由被告人张玉清策划、组织本案，根据存疑有利于被告人原则，可认定其在共同犯罪中起次要、辅助作用，依法对其减轻处罚。综合被告人张玉清的犯罪情节、作用、社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条和第六十四条之规定，判决如下：一、被告人张玉清犯合同诈骗罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币一万元。二、责令被告人张玉清向被害人余某都退赔人民币80万元。宣判后，原审被告人张玉清上诉提出：1、上诉人没有诈骗的主观故意。2、上诉人没有获取诈骗的钱财。其只是香港公司的一个业务员，请求二审法院判其无罪。经审理查明，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。本院认为，上诉人张玉清无视国家法律，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，虚构事实、隐瞒真相，伙同他人骗取对方当事人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。原判据以对其定罪，并科以刑罚，并无不当。原判关于其是否构成合同诈骗罪，论述理由详实充分，本院不再赘述。至于其是香港公司业务员的身份不影响其构成合同诈骗罪，原判对其量刑时已考虑到其在共同犯罪中的地位和作用等犯罪情节。其上诉辩称主观上无诈骗的故意，客观上没有获取诈骗的财物，与本院查明的事实不符，且共同犯罪人之间对赃款赃物如何分配并不影响合同诈骗罪的构成，故本院对其辩解不予采信。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审理程序合法，依法应当予以维持。上诉人张玉清的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 王  作  洲审判员 涂  平  一审判员 袁    琰二〇二〇年二月二十八日书记员 许彬彬(兼)