浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙07民终7034号上诉人（原审被告）：义乌市简美包装盒商行，经营地址浙江省义乌市江东街道五爱新村79幢8号。经营者：夏征龙，男，1989年7月10日出生，汉族，住江西省贵溪市。被上诉人（原审原告）：刘帅，女，1987年11月9日出生，回族，住上海市宝山区。委托诉讼代理人：吴天春，浙江金甲律师事务所律师。上诉人义乌市简美包装盒商行（以下简称简美商行）因与被上诉人刘帅侵害作品复制权纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2019）浙0782民初17376号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。简美商行上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回刘帅的一审诉讼请求或将本案发回重审；二、一、二审诉讼费由刘帅承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，上诉人的行为不构成侵权，不应赔偿。1.上诉人自2018年4月11日成立至2019年5月份本案起诉之前便已关闭，因无资金注入未做过一单生意，谈何停止侵权。2.上诉人包装盒上的图案与涉案美术作品并未构成实质性相似，一审法院认定错误。上诉人原本在义乌市家快递公司打工，无接触该美术作品的可能。且从两者对比看，被诉侵权包装盒上的图案整个头面都有一条粗大的弧线，右侧向上凸出明显，而涉案美术作品图案没有；包装盒上图案的双眼明显下视，且头面部、下额轮廓较之饱满，而涉案美术作品图案中的双眼微闭；两者色彩也明显不同，故两者未构成实质性相似。3.上诉人的行为没有给被上诉人造成损害。上诉人在网店内挂了与涉案美术作品相似的图案，只是向不特定的人发出了销售邀约，尚未构成一个完整的侵权行为。二、一审判决适用法律错误。无论是被上诉人的损失还是上诉人的违法所得都不存在，一审法院判决上诉人构成侵权并偿损失4000元(含合理开支)，适用法律错误。至于合理开支，被上诉人也未予以举证。三、一审法院在审理本案时有失公平和先入为主之嫌。1.上诉人在本案立案之前就收到一审法院的送达地址确认书和起诉状副本，后多次接到一审法院工作人员的电话，要求双方商谈调解。一审法院提前两个月介入本案，且一审判赔金额与诉前调解方案基本差不多，开庭只是走过场。2.被上诉人对上诉人的证据2的质证意见是与其没有关系，但在判决书中变成了“无异议”。刘帅答辩称，一、一审法院认定事实清楚。刘帅在一审中已提供公证书，证明上诉人在阿里巴巴店铺里展示了与涉案美术作品基本相同的图片。上诉人的经营范围是批发、零售空白包装盒，上诉人使用涉案美术作品系从事经营行为，侵害了被上诉人的著作权。二、一审法院适用法律正确。一审法院判决完全符合法律规定，其中判赔金额是根据上诉人的具体侵权行为，结合义乌法院类似案件的判决标准而作出，并无不当。三、一审法院判决公平合理。程序上，一审法院为了方便快捷的解决知识产权纠纷以及减少当事人的诉讼成本，对本案进行诉前调解，后在上诉人不同意调解的情况下，才正式立案进行审理，相关程序符合法律规定。内容上，一审法院并无任何偏袒被上诉人之处，一审法院驳回了被上诉人的大部分诉讼请求，且判决赔偿金额也没有按照被上诉人提出的和解方案。至于证据2的质证问题，正如上诉人所说的认为证据2与其无关，但是没有对证据本身提出异议，判决书就此认定正确。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。刘帅向一审法院提出诉讼请求，判令简美商行：1.立即停止销售侵害刘帅所享有的名称为“BlueⅠ”的美术作品著作权产品的行为；2.赔偿经济损失人民币1万元整（含合理费用，基于法定赔偿）。一审法院审理查明，刘帅系涉案美术作品《BlueⅠ》的作者，并于2014年6月1日出版发行手绘水彩插画集《FairyCOCO》，该插画集含有包括涉案美术图案在内的多幅作品。涉案作品于2012年3月4日公开发表。简美商行系个体工商户，成立时间为2018年4月11日，经营范围为批发、零售：空白包装盒。2018年11月20日，刘帅的委托代理人向杭州市钱塘公证处申请证据保全，使用公证处提供的电脑登录“1688”网站，在简美商行经营的网店内浏览该店铺展示的产品图片、产品介绍、商家地址等信息，标题为“手提袋现货定制包装袋可爱女孩礼品袋服装手拎袋”产品链接的网页显示，价格为0.80-1.53元，起批量≥10个，0个成交，30天内0个成交，0条评价，供应产品中有一款包装袋右侧有一个头侧斜插蓝色花朵装饰的女性半身侧面图案。杭州市钱塘公证处对上述浏览过程进行监督，并制作公证书。经庭审比对，涉案美术作品《BlueⅠ》系一个头侧斜插蓝色花朵装饰的女性半身侧面图案，前额为齐刘海，双眼微闭，颈项细长，着无袖蓝色衣服（见附图一）。刘帅未订购被诉侵权产品，以（2018）浙杭钱证内字第18411号公证书附图第15页产品图片进行比对，被诉侵权产品为包装袋，包装袋右侧有一个头侧斜插蓝色花朵装饰的女性半身侧面图案，与涉案美术作品基本相同（见附图二）。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条的规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。本案中刘帅向法院提交了其已出版的插画集，包含涉案美术作品，具有一定的独创性，在没有相反证据的情况下，应当认定其系涉案美术作品的作者，且该作品已公开发表，刘帅享有的著作权应受法律保护。经庭审比对，被诉侵权产品上使用的女性头部图案与涉案美术作品，从整体构图分布、线条与造型、风格与表达等方面基本相同，差异细微，通过综合判断，构成实质性相似。简美商行未经刘帅许可在网店内批发销售被诉侵权产品，侵犯了涉案美术作品的发行权，应承担停止侵权及赔偿损失的民事责任，故对刘帅要求简美商行立即停止销售侵权产品并赔偿损失的诉请予以支持。至于赔偿数额，因本案双方均未向法院提供证据证明刘帅因被侵权所受到的具体损失或简美商行所获得的具体利益，也无许可费用可供参考，故一审法院综合考虑涉案作品为美术作品、简美商行侵权行为性质与情节及刘帅为制止本案侵权行为所支出的合理费用等因素，酌定赔偿金额为4000元（含合理开支）。刘帅未向一审法院提供简美商行有生产侵权产品的证据，故对刘帅要求简美商行停止生产的诉请不予支持。依照《中华人民共和国著作权法》第十条、第四十八条第（一）项、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第二十六条之规定，判决如下：一、简美商行（经营者：夏征龙）立即停止销售侵犯刘帅美术作品《BlueⅠ》著作权的产品的行为；二、简美商行（经营者：夏征龙）自本判决生效之日起七日内赔偿刘帅经济损失4000元（含合理开支）；三、驳回刘帅的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25元（已减半），由简美商行（经营者：夏征龙）负担。二审期间，上诉人当庭出示手机上的阿里巴巴诚信通截图及其工商营业执照，拟证明其早在2019年5月已关闭涉案店铺。被上诉人质证认为，该截图未显示上诉人的名称，无法证明涉案店铺是否已经关闭。本院审查认为，对上述证据的真实性予以确认，但阿里巴巴诚信通截图未有上诉人的相关信息，难以确认与本案存在关联，故不能达到上诉人的证明目的，本院不予采信。被上诉人未向本院提交新的证据。经审理查明，本院二审查明的事实，与一审认定的事实一致，本院予以确认。根据上诉人的上诉请求、被上诉人的答辩意见，本案二审的争议焦点，一是一审诉讼程序是否合法，二是被诉侵权产品是否侵犯了涉案美术作品的发行权，三是如果构成侵权，上诉人的民事责任如何承担。关于争议焦点一。关于诉前调解。一审法院在本案立案前组织双方进行调解，系积极开展知识产权诉调对接工作，多元化解知识产权纠纷的举措。在庭前调解未果的情况下，一审法院进行立案并审理，符合相关法律规定。关于对证据2的质证、认证。一审庭审笔录显示，上诉人对被上诉人提交的证据2的质证意见为“没有意见”，且庭审笔录上有上诉人经营者“夏征龙”的签名捺印，且即便上诉人的质证意见为“与其无关”，一审法院审查该证据的真实性、合法性、关联性后，采信该证据，并无不妥。关于一审中是否存在有失公平、先入为主的情形。一审法院在诉前调解未果的情况下进行立案，依照一审程序组织双方开庭审理，保障了诉讼当事人的诉讼权利，且从一审判决内容看，也并未全部支持被上诉人的诉讼请求，一审判决不存在有失公平、先入为主的情形。故一审诉讼程序符合相关法律规定。关于争议焦点二。刘帅于2014年6月1日出版发行手绘水彩插画集《FairyCOCO》，该插画集含有包括涉案美术图案《BlueⅠ》在内的多幅作品，刘帅系涉案美术作品《BlueⅠ》的作者。经庭审比对，被诉侵权产品为包装袋，包装袋右侧有一个头侧斜插蓝色花朵装饰的女性半身侧面图案，与涉案美术作品在整体构图分布、线条与造型、风格与表达等方面基本相同，存在的差异细微，两者构成实质性相似。在涉案美术作品已经公开发表的情况下，上诉人存在接触到涉案美术作品的可能性，且上诉人在二审中亦陈述是从他人网店复制被诉侵权产品图片，并非独立创作完成。故上诉人出于销售目的在阿里巴巴网店中展示被诉侵权包装袋图片，侵犯了涉案美术作品的发行权。关于争议焦点三。上诉人未经被上诉人许可在网店内展示被诉侵权包装袋图片，批发销售被诉侵权产品，已经构成侵权，侵犯了涉案美术作品的发行权，应承担停止侵权及赔偿损失的民事责任。上诉人在二审中的举证亦不能证明其已经停止在阿里巴巴网店中的销售行为。至于合理支出费用，被上诉人虽未举证证明，但被上诉人确实委托公证处进行取证，委托律师进行诉讼，必然产生相应费用，法院应酌情支持。关于赔偿数额，因本案双方均未向法院提供证据证明权利人因被侵权所受到的具体损失或侵权人所获得的具体利益，也无许可费用可供参考，一审法院综合考虑涉案作品为美术作品、上诉人侵权行为性质与情节及权利人为制止本案侵权行为所支出的合理费用等因素，酌定赔偿金额为4000元（含合理开支），并无不妥。综上，简美商行的上诉请求均不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人义乌市简美包装盒商行负担。本判决为终审判决。审 判 长  吕 强审 判 员  赵 娟审 判 员  覃仕辉二〇二〇年二月二十四日代书记员  蒋 丹附图一：涉案美术作品附图二：被控侵权产品图案