浙江省宁波市鄞州区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙0212民初16787号 原告：高金亮，男，1958年2月9日出生汉族，户籍所在地：山东省郯城县。 委托诉讼代理人：***，浙江红邦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：叶波，浙江红邦律师事务所律师。 被告：武怀礼，男，1983年4月4日出生汉族，户籍所在地：安徽省阜阳市颍泉区。 委托诉讼代理人：李军，安徽舒洲律师事务所律师。 原告高金亮为与被告武怀礼生命权、健康权、身体权纠纷一案，于2018年11月16日向本院提起诉讼，本院于同日立案受理后，依法由审判员刘志刚适用简易程序审理，后因案情复杂，于2019年5月30日转为普通程序，组成合议庭审理。本案于2019年1月16日、9月24日两次公开开庭进行了审理，原告高金亮的委托诉讼代理人***、被告武怀礼及其委托诉讼代理人李军到庭参加诉讼。本案审理中，当事人要求庭外和解45天，本院予以准许，但和解未果。在简易审法定三个月审理期限届满前，双方当事人一致同意继续适用简易程序审理，为此经本院院长批准，延长本案审理期限三个月。另本案经本院院长批准，延长审限六个月。本案现已审理终结。 原告高金亮起诉称：2017年12月24日，高金亮经人介绍前往宁波市鄞州区风华东方小区进行绿化种植，负责树木的绑扎工作，吊树是由武怀礼指派的案外人张祥提供并操作的挖机起吊及运输。同日下午，因吊绳突然从挖机的吊钩上脱落，导致树木坠落压伤了高金亮。经现场仔细调查核实后，发现武怀礼的挖机挖斗上的吊钩并非挖机出厂时的原状，原厂吊钩已断裂，是用普通的螺纹钢焊接且未做成月弯形的钩状，导致吊钩容易滑脱吊绳，造成了此次事故的发生。此外，高金亮在事后经了解得知上述绿化种植项目系由案外人浙江璟辉环境工程有限公司（以下简称璟辉公司）承包，该公司就上述绿化种植工程项目与武怀礼签订了挖机租赁、操作协议，约定由武怀礼负责提供并操作挖机进行作业。事故发生当天，因武怀礼有事未能出工，故指派案外人张祥开来挖机并进行作业。事故发生后，高金亮被送往宁波明州医院救治，于2018年2月1日出院，住院39天。2018年7月6日，高金亮向宁波诚和司法鉴定所申请鉴定，鉴定结论为高金亮因上述事故导致九级伤残；建议伤后休养时间为6个月，护理时间为3个月，营养期限为3个月；后续治疗费11000元-12000元左右。高金亮认为，本案所涉的存在安全隐患的挖机系由武怀礼指派的人员提供并进行操作，武怀礼应对本次事故负全部责任。故诉至法院，请求判决：武怀礼赔偿高金亮医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、护理费、营养费、误工费、交通费、残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金等各项损失合计352393.66元。 被告武怀礼答辩称：一、武怀礼作为本案被告不适格，其与高金亮无任何关系，不应承担任何责任。二、高金亮称武怀礼指派张祥开来挖机作业不是事实。涉案绿化种植工程由璟辉公司承包，璟辉公司请求武怀礼派挖机（自带司机）作业，但武怀礼没空，遂询问同行李新宝是否去做，但李新宝也没空，李新宝介绍了张祥去做。武怀礼与张祥只是同行关系，并非指派关系。三、武怀礼与璟辉公司并未实际签订挖机租赁操作协议。出事后，璟辉公司曾让武怀礼补签一份空白合同，后来武怀礼要求终止，该合同实际未履行。四、高金亮所说的吊钩问题与事实不符。五、高金亮主张的赔偿项目标准偏高，且责任在高金亮自身。综上，请求法院驳回高金亮的诉讼请求。 本院经审理认定以下事实： 武怀礼有自有挖机多台。2017年间，璟辉公司承接了宁波市鄞州区风华东方小区的绿化种植工程项目，遂委托武怀礼自带挖机到上述绿化种植工地进行翻土、整地、种树等作业。武怀礼指派了两台自有挖机（由武怀礼雇请的挖机操作员操作）到该工地作业，同时联系案外人李新宝自带挖机到上述工地作业，李新宝没空，其又联系了案外人张祥。张祥自带120型挖机一台（该挖机挖斗上的原装吊钩曾断裂，张祥自行在挖斗上焊接了一个简易吊钩）于2017年12月10日来到上述工地，开始整地、翻土、种树等作业，璟辉公司施工员唐文龙、王家欢每天在工地现场监督、指挥，并制作《挖机工作台班签证单》一式三联，记录各挖机每天作业时间、具体作业内容等，其中一联交给挖机操作员。张祥操作上述挖机从2017年12月10日一直连续作业到同月27日，共收到唐文龙、王家欢制作的《挖机工作台班签证单》18份，工时总计162小时。期间的2017年12月24日下午，张祥操作上述挖机起吊一棵较粗沙朴树移到指定土坑栽种后，璟辉公司法定代表人许善波觉得树种得方位不好，要求重新移栽，张祥根据许善波及唐文龙的指挥操作挖机来回调整多次，不料捆绑沙朴树的吊带从挖机吊钩处脱落，树倒下时砸到在下方扶树的高金亮（受璟辉公司雇佣从事种树绑扎工作），致高金亮倒地受伤。随后，高金亮被送至宁波明州医院住院治疗，入院诊断为：1.T12椎体压缩性骨折伴椎弓、椎板及棘突骨折；2.L1椎体压缩性骨折；3.L1左侧横突骨折；4.左侧股骨头坏死。入院后完善各项常规检查，于2017年12月28日在全麻下行胸腰椎骨折经后路切开复位内固定术。高金亮住院39天后于2018年2月1日出院。高金亮先后共花费医疗费57385.66元。高金亮住院期间支付了护理费5120元。 治疗终结后，高金亮于2018年7月6日委托宁波诚和司法鉴定所对其伤残等级、休护时间、营养期限及后续治疗费进行了鉴定，鉴定结果为：高金亮因故致T12、L1椎体压缩性骨折伴相应附件骨折（T12压缩1/3、腰1椎体压缩1/4），经手术治疗后，评定其伤残等级为九级伤残；建议高金亮伤后休养时间为6个月，护理期间为3个月，营养期限为3个月；待高金亮T12及L1椎体骨折完全愈合后，建议遵医嘱拆除内固定，费用包括住院费、手术费、检查费、药费等，参照此类其他手术，一般建议费用为11000元-12000元左右（仅供参考，具体以实际发生为准）。为此，高金亮支付了鉴定费2600元。 以上事实，由原告高金亮提交的出院记录、影像科报告单、医疗费发票、住院费用清单、陪护费收据、司法鉴定意见书、鉴定费发票，被告武怀礼提交的《挖机工作台班签证单》（复印件）及张祥、唐文龙、李新宝等证人的出庭证言等证据，以及当事人的陈述予以证明。 本院认为：高金亮依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任”的规定，以武怀礼系案外人张祥的雇主为由，要求武怀礼承担雇主替代责任。本院认为，适用上述规定的前提必须是武怀礼与张祥之间存在着雇佣关系。雇佣关系是指雇主与雇员约定在一定或不定期限内雇员向雇主提供劳务，并由雇主支付报酬所形成的权利义务关系。本案中，高金亮提供一份落款时间为2017年1月1日、落款处有武怀礼签字的《工程机械设备租赁协议》作为证据，拟证明武怀礼分包了璟辉公司承包的涉案绿化种植工程项目中的挖机作业施工部分。武怀礼质证称上述协议是在涉案事故发生后，璟辉公司员工于2018年5月17日通知其去补签合同，其签了一份或几份，并拍照表示要回去再看看具体条款是否要修改，当时璟辉公司并未盖章，第二天武怀礼即提出了修改意见，但璟辉公司未同意，遂不了了之。本院注意到，上述协议抬头“甲方”为“宁波园景奥雅环境工程有限公司”，落款“甲方”处盖具了“浙江璟辉环境工程有限公司”和“宁波园景奥雅环境工程有限公司”的印章印文，并在两页合同骑缝处加盖了“浙江璟辉环境工程有限公司”的印章印文，高金亮称璟辉公司与宁波园景奥雅环境工程有限公司（以下简称园景奥雅公司）系关联企业，合同抬头可能忘记改成璟辉公司了。经本院查询核实，璟辉公司注册成立于2017年6月28日，可确定的是“浙江璟辉环境工程有限公司”印章在2017年1月1日不存在，即璟辉公司不可能在尚未成立的2017年1月1日对外签订合同，故璟辉公司向本院出具《情况说明》称其于2017年1月1日与武怀礼签订了上述所谓《工程机械设备租赁协议》的证言内容明显为虚假，属伪证。反观武怀礼庭审中质证称上述《工程机械设备租赁协议》其系在2018年5月间签字的说法应是可信的，武怀礼同时提供当时所拍合同照片及后来与相关人员的通话录音以证明合同相关条款内容因要求修改未成而实际作废，同样应是可信的。况且从上述武怀礼签字的《工程机械设备租赁协议》的约定内容来看，也只是约定甲方（园景奥雅公司或璟辉公司）向武怀礼“租赁”不同型号的挖机（自带挖机操作员），同时约定挖机操作员必须听从甲方的统一指挥调度，服从甲方的统一管理，并未约定由武怀礼独家承包经营甲方所有的挖机作业业务，也未约定应由武怀礼独立完成的相应挖机作业任务，即并未排除甲方可向其他挖机机主“租赁”其他挖机。本案中，璟辉公司承包了涉案绿化种植工程项目，遂委托武怀礼自带挖机到该绿化种植工地进行作业，因武怀礼自有挖机不足，遂联系了案外人李新宝自带挖机来作业，但李新宝没空，遂联系了案外人张祥到工地来作业，张祥自带挖机在涉案工地上连续作业了18天计162工时（张祥并非事发当日才来到涉案工地上的，璟辉公司向本院提交的《情况说明》中称事发当日张祥才开来挖机作业，并非事实，亦属虚假陈述）。本院认为，张祥与武怀礼之间是否成立雇佣关系，关键要看张祥是否是向武怀礼提供劳务，是否要接受武怀礼的控制、指挥和监督。庭审中，张祥出庭作证称其不是武怀礼的雇工，不是武怀礼指派到工地上作业的，而是被介绍到工地上作业的，挖机作业结束后其将18份《挖机工作台班签证单》全部交给了介绍人李新宝，李新宝又交给了武怀礼，武怀礼后来交还给了张祥，要张祥自己去找璟辉公司结算付款，按正常结算流程一般都是与介绍人结算，介绍人会赚取一点差价。武怀礼称其并非工地包工头，只是给同行介绍挖机活，并不赚取差价，因其与园景奥雅公司或璟辉公司业务合作时间较长，方便结算，遂帮张祥一起结算，但未结算到。本院认为，高金亮没有证据证明武怀礼从璟辉公司承包的涉案绿化种植工程项目中分包或承包了挖机作业施工部分，也没有证据证明武怀礼直接雇佣张祥即双方形成雇佣关系的事实，故其诉称的张祥与武怀礼之间存在雇佣关系的主张不能成立。事实上张祥亦是接受璟辉公司现场施工员的安排、指示进行作业的，而非接受武怀礼的安排、指示，从事发经过来看，张祥亦是接受璟辉公司相关人员的现场指挥、要求进行作业的，武怀礼代为与璟辉公司结算甚至赚取一定差价的行为，并不能以此视为其就是雇主，其实也可以理解为是一种无偿或有偿帮助行为。从履行义务的行为模式看，张祥在劳动中的地位、性质其实和高金亮是一样的，张祥和高金亮一样同时为璟辉公司提供劳务，在提供劳务时都是按照璟辉公司的指挥安排，区别只在于高金亮不用自带劳动工具，而张祥则需自带劳动工具（即挖机），这应当也是两者报酬有区别之所在。综上，本院认定张祥自带挖机到场作业，被告武怀礼及案外人李新宝仅起介绍和联系作用，并非张祥的雇主。因此，高金亮基于武怀礼与张祥之间的雇佣关系要求武怀礼承担雇主替代责任，缺乏依据，本院不予支持。高金亮在劳动中受损是事实，其实其完全可以基于与璟辉公司之间的雇佣关系或劳动关系主张相应的赔偿。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回原告高金亮的诉讼请求。 案件受理费6586元，财产保全费1770元，合计8356元，由原告高金亮负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。 审 判 长  刘志刚 人民陪审员  赵宝德 人民陪审员  忻红娣 二〇二〇年二月六日 书 记 员  邓晓敏