广东省广州市越秀区人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤0104刑初1021号公诉机关广州市越秀区人民检察院。被告人梁坚如，男，1989年8月8日出生，汉族，出生地为广东省电白县，文化程度初中，无业，户籍地广东省电白县之一。因本案于2019年4月16日被羁押，次日被广州市公安局越秀区分局刑事拘留，2019年5月22日被逮捕。现羁押于广州市越秀区看守所。辩护人廖远明，广东南方福瑞德律师事务所律师。被告人梁琼庄，男，1973年4月1日出生，汉族，出生地为广东省电白县，文化程度初中，无业，户籍地广东省电白县。因本案于2019年4月16日被羁押，次日被广州市公安局越秀区分局刑事拘留，2019年5月22日被逮捕。现羁押于广州市越秀区看守所。辩护人阮杨健，广东南方福瑞德律师事务所律师。广州市越秀区人民检察院以穗越检刑诉〔2019〕914号起诉书指控被告人梁坚如、梁琼庄犯诈骗罪，于2019年8月21日向本院提起公诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广州市越秀区人民检察院指派检察员孙阳出庭支持公诉。被告人梁坚如及辩护人廖远明，被告人梁琼庄及辩护人阮杨健均到庭参加诉讼。现已审理终结。广州市越秀区人民检察院指控：2019年2月，被告人梁坚如、梁琼庄合谋以“猜猜我是谁”的方式，使被害人误将其认为是亲友，后即以急需钱为由，诱骗被害人向指定的账户转账。2019年4月15日，被告人梁坚如冒充被害人朱某1儿子打电话给被害人，称其被公安抓获急需用钱，让被害人转账78000元人民币到其指定账户。后因被害人儿子识破骗局而未转账。2019年4月16日公安人员将被告人梁坚如、梁琼庄抓获归案。公诉机关随案移交了抓获经过等书证，证人尤某1的证言，被害人朱某1的陈述，被告人梁坚如、梁琼庄的供述和辩解，勘验、检查笔录，视听资料等证据，并认为被告人梁坚如、梁琼庄无视国家法律，以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人钱财，数额巨大，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人梁坚如、梁琼庄已经着手实施犯罪，因意志以外的原因未能得逞，是犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。提请本院依法判处。被告人梁坚如对指控的罪名没有异议，但辩解称其跟梁琼庄分开打电话，诈骗所得各自独享，其只让被害人转账28000元。被告人梁坚如的辩护人对指控的罪名不持异议，主要辩护意见如下：一、本案中诈骗犯罪未遂；二、梁坚如与梁琼庄不属于共同犯罪，梁坚如只应对其自己实施的犯罪行为承担责任；三、梁坚如诈骗被害人朱某2的金额应为28000元，不属于数额巨大；四、梁坚如归案后如实供述自己的犯罪事实，主动交代了自己诈骗朱某2的行为，公安机关据此侦查破案；五、梁坚如作案时间短，没有任何获利，没有造成被害人经济损失；六、梁坚如自愿认罪，没有犯罪前科，现已经深刻认识到错误。综上，请求法庭对其从轻、减轻处罚。被告人梁琼庄对指控的罪名没有异议，但辩解称其对诈骗被害人朱某2的情况不知情，其自己拨打电话诈骗还没有成功过。被告人梁琼庄的辩护人对指控的罪名不持异议，主要辩护意见如下：一、本案中诈骗犯罪未遂；二、梁琼庄实施的诈骗行为均没有成功，情节轻微，没有任何证据证明梁琼庄诈骗的具体金额，没有任何证据证明梁琼庄向不特定对象拨打诈骗电话500人次以上或发送诈骗短信5000条以上，因此也不构成“其他严重情节”；三、梁琼庄与梁坚如各自分开实施诈骗活动，约定犯罪所得归各自所有，梁琼庄并没有参与到梁坚如诈骗朱某2的犯罪行为中，不应对梁坚如的诈骗金额承担责任；四、广州市的诈骗金额数额巨大标准为十万元，本案犯罪金额没有达到数额巨大标准；五、指控梁坚如诈骗金额为78000元的证据不充分，梁坚如供述只是诈骗28000元；六、即使认定梁琼庄与梁坚如属于共同犯罪，也应认定梁琼庄在犯罪活动中所起作用较小，犯罪情节轻微，是初犯，且归案后如实供述犯罪事实，认罪态度诚恳，对梁琼庄减轻处罚。经审理查明，2019年2月，被告人梁坚如、梁琼庄合谋以“猜猜我是谁”的方式，使被害人误将其认为是亲友，后即以急需钱为由，诱骗被害人向指定的账户转账。2019年4月15日，被告人梁坚如冒充被害人朱某2儿子打电话给被害人，称其被公安抓获急需用钱，让被害人转账78000元人民币到其指定账户。后因被害人儿子识破骗局而未转账。2019年4月16日公安人员将被告人梁坚如、梁琼庄抓获归案。以上事实，有由公诉机关向法庭提交，并经控辩双方质证的以下证据证实：1.查获的作案工具手机、手机卡、充值卡、笔记本等物证的照片。经被告人梁坚如签认，1台粉红色手机由其使用，黄色手机由其与梁琼庄共同使用，黑色手机、剩余1台粉色手机、所有卡和充值卡是二人一起买来还未开始使用，小双行笔记本由二人共同使用，其中写有朱某2、李某先相关信息的那一页是其所写。经被告人梁琼庄签认图片反映的笔记本记录内容是其所写，2台粉红色手机、1台黑色手机、1本小双行笔记本是其所有。2.受案登记表、立案决定书、抓获经过、破案报告，证明2019年4月16日14时许，被告人梁琼庄、梁坚如在广东省湛江市吴川市覃巴镇新村229号二楼被公安人员抓获归案。3.搜查笔录、扣押决定书、扣押清单，证明公安人员在广东省湛江市吴川市现场查获并扣押梁坚如的Jooeal牌手机4部（其中1部红色机身的手机电话号码153××××3636）、手机电话卡6张、手机电话充值卡11张、小双行笔记本1本，查获并扣押梁琼庄的Jooeal牌手机3部、小双行笔记本1本。4.被害人朱某2提交的其记录的电话号码、收款账户、汇款金额等信息的药盒纸片，证明被告人在诈骗过程中将电话号码由153××××1901改为153××××3636，收款账户为工行62×××25（李某先，五山派出所），需汇款78000元。5.通话记录清单，证明电话号码153××××1901的机主为李群生，其状态为停机，无通话记录；电话号码153××××3636的机主为李腾，状态为在用，该号码在4月16日与0208718×××6（被害人朱某2的电话号码）有5次通话记录。6.被害人朱某2的陈述：前几天上午，我家的固定电话8718×××6接到一个号码为153××××1901的来电，电话里有一个男子的声音，我以为是我的儿子尤某3，声音很像，就问是“德明”吗？该人承认是，告诉我他的手机号码换了这个叫我先记下，然后就把电话挂了，谁知挂了不久，该人又换了号码153××××3636打过来，说刚才的号码不对，是换了这个号码，我以为是尤某3的，于是就用一张纸条记下来。4月16日上午，我在家的时候，这个“尤某3”的手机153××××3636又打来电话，“尤某3”在电话里告诉我他昨天晚上与朋友喝了酒，然后去嫖娼，谁知被广州市天河区五山派出所的公安人员抓获，现在要罚款，不然就要拘留。我一听就急了，问要罚款多少钱？他说所长说要78000元人民币。我问他怎么办，他就将这个叫做“李某先”的派出所所长的工商银行账户62×××25告诉我，要我记下来，我赶快将这个账号、所长名字李某先、金额也记在一个药盒的空白处，“尤某3”在电话里叫我不要告诉别人，叫我尽快汇款转账，然后把电话挂了。因为我的腿脚不便，我就打电话给我的小儿子尤某2叫他回来处理，他回来后，我告诉他情况，他说可能是假的，于是他拨打153××××3636，对方没有接听，他又拨打尤某3原来留的手机号码138××××1213，尤某3告诉我没有嫖娼这回事，我就知道被骗。这时153××××3636的电话打进我的手机186××××2273（机主是我儿子尤某2），尤某2接听电话后骂了对方，对方也就收线。7.证人尤某2的证言：这几天有电话拔到我家里的固定电话8718×××6，来电的号码我后拨回去但拨不通。前天或是大前天，我妈接到电话，误以为是我哥尤某3，对方称换手机，冒充我哥换了电话153××××1901，随后不久又来电话称换成了153××××3636。昨天上午对方又打电话来，我妈接到电话，对方称是我哥尤某3，我妈一听，问有什么事，对方称我哥被五山派出所抓了，要78000元才放人，对方还给了一个工商银行卡号为62×××25的银行号，开户名李某先，不然就关13天。我妈给我电话叫我回来，我于13时35分回到家里，我妈说我哥被抓了，要钱，我妈也准备了钱要我护送她出去转钱，我说要钱一定是假的。随后我打电话给我哥，我哥接电话后称是假的。我就叫我妈不要理对方，同时我用我的电话拔153××××3636,对方不接，后来对方又打我妈的手机186××××3273(机主是我），显示是“未知电话”，无显示号码，我接过来之后将对方骂了一通，对方收线了。我妈朱某2是1931年2月10日出生，现在有88岁了，对方来电话时叫我妈不要跟任何人讲我哥被抓要钱的事，连我嫂子也不要讲，所以我妈没有跟任何人讲，妈叫我回去，只是想叫我护送她去转钱，我妈还说那声音很像我哥的声音。我妈还没有被骗成功，被我阻止了，幸好我妈行动不方便，叫我回去，否则就给骗了，我妈都准备好了78000元。8.被告人梁琼庄的供述与辩解：在2019年2月份春节期间，我侄子梁坚如在树仔镇平岚村下村找到我，在与我聊天时，他说想与我一起做电话诈骗的事，我当时并没有答应他。在2019年3月份，梁坚如再次与我讲起想与我一起做电话诈骗，并且讲清楚各自实施打电话诈骗，谁诈骗到手的钱归谁所有。当时梁坚如知道我岳父是盲人，且居住在广东省湛江省吴川市覃巴镇新村229号，而我们居住的茂名市电白县在国内是出了名的诈骗重点地区，监控很严，所以梁坚如想与我一起到我岳父家里实施打电话诈骗（我是电白县树仔镇的人，我非常清楚如何去实施电话诈骗），我同意了。在2019年3月份的某一天早上，我与梁坚如一起到我岳父家里，当时，梁坚如给了我两台手机（号码不清楚），我与梁坚如分别躲在一间房子内，我就使用梁坚如给我的手机，随机联系020开头的广州座机（大部分是打不通的，但偶尔打通过），但这一次，接电话的人均没有相信我，更没有人存我的电话号码。2019年4月10日早上，我与梁坚如再次去到我岳父家里，我们再次分开实施电话诈骗。在这一次，我已经成功以儿子的名义骗了一名女人存了我的电话，但在4月11日，我再次打电话给她想要求她汇款时，她说我是冒充的，就断了我的电话。在2019年4月11日早上，我与梁坚如再次去到我岳父家里，我们分开实施诈骗。在这一次，在我所打的电话中，根本没有相信我。在2019年4月15日早上，我与梁坚如再次去到我岳父家里，我们分开实施诈骗。在这一次，有两名女人相信了我是她们的儿子，并存了了我的电话（我叫她们存的电话号码是：153××××7987）。我诈骗时所使用的手机都是梁坚如提供给我的，如果诈骗成功的话，我会给回梁坚如九百元工具费。但是，直至我被抓获为止，我都没有成功诈骗到钱，故此，我并没有给过梁坚如任何费用。如果诈骗成功，可以叫受害人将钱转入专门帮人收款的账号（只是那些人需要扣掉手续费），但是我并不认识那些专门提供帮人收款账号的人，我会叫梁坚如联系。9.被告人梁坚如的供述与辩解：2019年3月初，我和我叔梁琼庄在电白县里聊天，我们谈着谈着，认为干诈骗来钱特别快，于是就决定一起干诈骗了。之后我们在镇里面吃宵夜认识了“阿江”，经过大家商量我们决定由我和我叔梁琼庄打电话找诈骗的对象，阿江负责提供银行账户及取款。分成是谁打电话骗得事主相信成功转账后，骗回来的资金65%归其所有，另外35%归阿江所有，之后我就和我叔梁琼庄每人出资一千多元，在镇上买了七部手机、十五张手机SIM卡和六张手机充值卡，然后我和梁琼庄去到吴川市覃巴新村299号梁琼庄岳母家里开始打电话进行诈骗。我们3月15日开始打这些诈骗电话，大概打了几十个电话，但没有一次成功骗取对方转账。我和我叔叔梁琼庄是分开作案的，他诈骗成功所得的钱财是归他所有，我诈骗成功的钱财归我所有，我们一起购买的手机和SIM卡是混在一起使用。2019年4月15日，经我拨打的号码里有四个第一步成功的，我在2019年4月16日用我的手机号码153××××3636拨打回这四个号码，分别说的理由是外出办事没有带银行卡，急需用钱以及昨晚在外面嫖娼被公安机关抓获要罚款为由，派出所所长要收钱等，问这几个接听电话的老人家拿钱，其中三个有所怀疑不理我，有一个名叫“朱某2”住在广州市越秀区合群西路16号502房的老人家相信我，要我赶快提供银行账号，我见到这一步成功后，赶快联系阿江，阿江马上提供了工商银行账户62×××25，户名李某先，还提供给我查询该账户的密码，我收到后又在13时51分拨打朱某2的手机告知账户，让她马上转进这个账户，谁知还没有收到钱我就被公安人员抓获。10.现场勘验笔录，证明公安人员对广东省吴川市覃巴镇新村229号、广东省广州市越秀区合群西路16号502房进行现场勘验，并拍摄现场照片的情况，其中广东省吴川市覃巴镇新村229号二楼东北房、东南房各有几部手机、1支笔和1本笔记本，东北房与东南房隔着一间东厅，东厅桌子和木沙发上还有2部手机，木沙发上还有多张电话卡和充值卡。11.户籍资料，证明被告人梁坚如、梁琼庄的主体身份情况。关于被告人梁坚如辩解称其诈骗被害人朱某2的金额是28000元，不是78000元的意见。经查，被害人朱某2陈述冒充其儿子尤某3的人让其转账汇款78000元，后因小儿子尤某2识破骗局才没有汇款。被害人朱某2提供的药盒纸片上记下了对方要求转账的金额就是78000元，被害人朱某2作为一名88岁的老人，其用笔记下相关信息是合情合理的，否则也不可能将对方所说的电话号码、账号等信息记住。被告人梁坚如的辩解意见不可信，本院不予采纳。关于共同犯罪的问题。从主观方面看，梁坚如、梁琼庄事前通谋共同实施电信诈骗，具有共同的犯罪故意。从客观方面看，梁坚如、梁琼庄共同实施电信诈骗行为，被害人朱某3只是两人共同实施电信诈骗活动中随机选择的众多目标中的其中一个，虽然只有一人打电话给被害人设置骗局，但是事前两人共同准备犯罪场所、犯罪工具和赃款收取、转移途径，这些都是整个诈骗犯罪活动的必要组成部分。梁坚如、梁琼庄约定的分赃模式，不影响共同犯罪的构成。关于数额巨大标准的问题。本案属于电信诈骗，其犯罪金额标准应适用2016年12月19日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》的规定，诈骗金额超过3万元即为数额巨大。本院认为，被告人梁坚如、梁琼庄以非法占有为目的，共同实施电信诈骗，数额巨大，其行为均构成诈骗罪。公诉机关指控的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。被告人已经实行犯罪，由于其意志以外的原因未能得逞，是犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人梁坚如、梁琼庄归案后能如实供述自己的犯罪事实，可以从轻处罚。被告人梁琼庄在共同犯罪中所起的作用稍次，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人梁坚如犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月16日起至2020年10月15日止。罚金应于本判决发生法律效力之次日起十日内向本院一次缴纳。）二、被告人梁琼庄犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币四千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月16日起至2020年7月15日止。罚金应于本判决发生法律效力之次日起十日内向本院一次缴纳。）三、扣押的作案工具手机7部、手机电话卡6张、手机充值卡11张、笔记本2本（详见扣押清单），予以没收（由广州市公安局越秀区分局代为执行）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。（此页无正文）审 判 长  黄 涛人民陪审员  廉湛洪人民陪审员  陈晓村二〇二〇年二月十八日书 记 员  彭莉媛法庭记录谭诗祺