云南省玉溪市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云04民终1014号上诉人（原审原告）：朱会红，女，1976年11月8日生，汉族，住云南省玉溪市红塔区。委托诉讼代理人：王新芳，云南天外天（玉溪）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：易晓珊，云南天外天（玉溪）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：云南省玉溪市红塔时装厂。住所地：云南省玉溪市红塔区抚仙路15号。法定代表人：曹玉林，系厂长。委托诉讼代理人：孔德文，云南滇兴律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人朱会红因与被上诉人云南省玉溪市红塔时装厂（以下简称红塔时装厂）劳动争议纠纷一案，不服云南省玉溪市红塔区人民法院（2019）云0402民初2041号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。朱会红上诉请求：撤销原判，改判支持其一审的诉讼请求。事实及理由：原判认定事实错误，适用法律错误。一、一审认定双方的劳动关系已于2018年9月30日解除错误，红塔时装厂属违法解除劳动合同。其确实因病不能工作，并非无故旷工。其的工作岗位是缝纫工，常年工作患上较严重的颈椎病，出现手臂麻木无法用力症状，几乎无法完成任何工作。2018年8月5日前，其多次到医院治疗，仍无法正常工作。故其向厂里管理人侯晶请假，却未得到批准，这是其旷工的直接和根本原因。最终厂里以其旷工为由解除了与其的劳动合同，实质是变相开除。其一审提交的两份玉溪方圆中医院的诊断证明，可证明其确实有颈椎病，医生建议休息治疗，但原判对此只字不提，直接认定其无故旷工，最终错误认定红塔时装厂解除劳动合同是合法的。二、其因病不能胜任原工作，根据劳动合同法相关规定，红塔时装厂在其治疗期满后应为其另行安排工作，但厂里未为其另行安排工作，只有复岗短信催促其复工。红塔时装厂违法解除劳动合同，应支付其经济补偿金。三、红塔时装厂与其解除劳动合同的文件相互矛盾，两份决定载明劳动合同解除时间为2018年9月30日、2018年10月1日，而落款均为2018年9月26日，加盖的公章清楚程度明显不一，不能作为认定系合法解除劳动合同的依据。红塔时装厂辩称，因朱会红严重违反厂里的规章制度，且一直无返厂复工意愿，该厂于2018年10月1日与朱会红解除了劳动合同，双方已不存在劳动关系，且不应支付经济补偿金。关于医疗保险损失，朱会红未举证证明存在客观损失，不应支持。关于300元押金，以凭据退还。关于失业保险损失及欠付的工资210元，同意原判认定。该厂自2014年10月起已为朱会红缴纳基本养老及工伤保险，此前的社保损失主张已超仲裁时效。至于两份解除劳动合同的决定，以2018年10月1日作出的决定为准。朱会红向一审法院起诉请求：一、解除其与红塔时装厂之间的劳动关系；二、由红塔时装厂向其支付经济补偿金22794.29元；三、由红塔时装厂返还其押金300元；四、由红塔时装厂赔偿其未缴纳医疗保险的损失47658元；五、由红塔时装厂赔偿其未缴纳失业保险的损失36000元;六、由红塔时装厂支付其2018年8月1日至8月4日共计4天的工资210元。一审法院认定事实：2009年3月1日，朱会红到红塔时装厂工作，双方签订了合同期限自2009年3月1日起至2012年3月1日止的劳动合同。2017年10月1日，双方签订了合同期限自2017年10月1日起至2019年12月31日止的劳动合同，合同约定朱会红的工作岗位为缝纫工。2018年8月5日朱会红以颈椎病手麻不能操作为由向红塔时装厂管理人员侯晶口头提出请假，红塔时装厂不准假，朱会红自2018年8月6日起未到厂上班。2018年9月26日、9月28日、9月29日，红塔时装厂管理人员三次向朱会红发出短信:“朱会红师傅，您好，您自2018年8月6日起至今未到红塔服装厂上班，我厂此前已电话通知您到厂上班。时值我厂服装生产旺季，随意旷工已使我厂订单交付延迟，还会给我厂其他员工起到负面示范作用，请收到此短信尽快到厂复岗，若绝不复工，我厂将按厂规等相关规定进行处理”。朱会红以病没好为由没有复工。红塔时装厂制定的规章制度(2015年1月)中第四章劳动纪律制度第三条规定“连续旷工达2天或者全年累计达5天者，即为严重违反我厂的规章制度，我厂可以解除与该员工的劳动合同，并不支付任何经济奖励和经济补偿，在此期间造成的任何意外事故与本厂无关”。2018年9月26日，玉溪市红塔时装厂工会委员会作出《关于公司拟与朱会红解除劳动合同的复函》，工会同意公司与朱会红解除劳动合同的意见。2018年9月26日，红塔时装厂作出《关于云南省玉溪红塔时装厂与朱会红解除劳动合同的决定》，以朱会红无故旷工达53日，给公司管理带来较大负面影响为由，依据公司规章制度第三条之规定，并在工会复函同意的前提下，公司自2018年9月30日起与朱会红解除劳动合同。2018年10月12日，红塔时装厂在玉溪日报登报与朱会红解除劳动合同。红塔时装厂收取了朱会红押金300元，未支付朱会红2018年8月1日至8月5日的工资。红塔时装厂为朱会红交纳了2014年10月至2018年10月的基本养老保险，未交纳基本医疗保险、失业保险。2019年1月25日，朱会红以解除劳动关系等为由诉至玉溪市红塔区劳动人事争议仲裁院，该院于2019年4月9日作出玉红劳人仲案字（2019）47-1号、47-2号仲裁裁决书，其中，玉红劳人仲案字（2019）47-1号仲裁裁决书裁决：“一、由被申请人云南省玉溪市红塔时装厂在本裁决生效之日十五日内向申请人朱会红支付2018年8月1日至8月4日工资210元。二、由被申请人云南省玉溪市红塔时装厂在本裁决生效之日起十五日内向申请人朱会红支付失业保险损失10130元。三、申请人请求被申请人支付经济补偿金、赔偿医疗保险损失的请求事项，本院予以驳回”。玉红劳人仲案字（2019）47-2号仲裁裁决书裁决：“一、由被申请人云南省玉溪市红塔时装厂在本裁决生效之日起十五日内向申请人朱会红返还押金300元。二、申请人朱会红请求解除劳动关系的请求事项，本院予以驳回”。朱会红对仲裁裁决不服遂诉至一审法院。一审法院认为，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人，不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。红塔时装厂未支付朱会红2018年8月1日至8月5日的工资，朱会红要求红塔时装厂支付2018年8月1日至8月4日工资210元的请求事项，予以支持。用人单位不依法参加失业保险，造成失业人员未能享受失业保险待遇的，由用人单位按照失业人员应当领取的失业保险金给予其一次性经济赔偿，红塔时装厂未为朱会红缴纳失业保险，应支付朱会红失业保险金损失1013元/月×10个月＝10130元。2018年9月26日，红塔时装厂作出《关于云南省玉溪红塔时装厂与朱会红解除劳动合同的决定》，决定自2018年9月30日起与朱会红解除劳动合同。2018年10月12日，红塔时装厂在玉溪日报登报与朱会红解除劳动合同。因此，双方之间的劳动关系已经解除，对朱会红要求解除双方劳动关系的诉请不予支持。本案不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的用人单位应当向劳动者支付经济补偿金的情形，朱会红请求红塔时装厂支付经济补偿金的请求事项，不予支持。红塔时装厂收取朱会红押金300元于法无据，应予退还。朱会红要求红塔时装厂赔偿未缴纳医疗保险损失的请求事项，依据不足，不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第二条、第五十条、第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第七条、第三十条、第四十六条，《中华人民共和国社会保险法》第二十三条、第四十五条、第四十六条，《失业保险条例》第十四条、第十七条，《云南省失业保险条例》第十五条、第二十条、第三十八条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，判决：“一、由被告云南省玉溪市红塔时装厂于本判决生效之日起十五日内退还原告朱会红押金300元；二、由被告云南省玉溪市红塔时装厂于本判决生效之日起十五日内赔偿原告朱会红失业保险损失10130元；三、由被告云南省玉溪市红塔时装厂于本判决生效之日起十五日内支付原告朱会红工资210元；四、驳回原告朱会红的其他诉讼请求。”二审中，双方当事人均未提交新证据。经审理，红塔时装厂对一审认定的案件事实无异议。朱会红对一审认定其的入职时间提出异议，主张入职时间为2004年7月17日；遗漏认定玉溪市方圆医院出具的诊断证明内容；对其余事实无异议。对朱会红提出的异议是否成立，待本案分析说理部分一并评析。本院认为，双方对一审认定红塔时装厂未付工资210元无异议，本院予以确认。对朱会红的其余上诉请求，经审查，朱会红自2018年8月6日起未到岗工作,未向红塔时装厂提交请假条，经该厂三次短信通知复工后仍未复工。朱会红一审提交的由玉溪市方圆医院出具的诊断证明，并不能反映其当时颈椎病的严重程度、需要脱岗治疗或住院治疗以及治疗时间等情况，不能达到其证明目的，本院不予采纳。红塔时装厂以朱会红旷工为由，根据该厂规章制度和朱会红的旷工情节（旷工53天），决定自2018年9月30日与朱会红解除劳动合同，并进行登报。经审查，红塔时装厂的规章制度经民主程序制定，内容合法，且已经过传阅，对朱会红具有约束力。因朱会红明确表示其不适宜复工，亦未要求调整岗位，故红塔时装厂与朱会红解除劳动合同符合该厂规章制度的规定，解除程序合法，朱会红上诉主张红塔时装厂违法解除劳动合同于法无据，不予支持。因朱会红旷工，红塔时装厂与其解除劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，本案并不属于用人单位需支付经济补偿金的情形，故一审驳回朱会红对经济补偿金的诉讼请求并无不当，应予维持。关于未缴纳失业保险造成的损失，一审确定朱会红失业保险损失为每月1013元并无不当；至于损失计算年限，经审查，朱会红自2009年3月1日到红塔时装厂工作，双方签订的劳动合同期限至2012年3月1日；2012年3月2日至2014年9月期间，根据朱会红提交的工资发放银行流水，可证实红塔时装厂自2010年4月以来一直发放朱会红的工资，红塔时装厂虽对此不予认可，但未提交相反的证据证实此期间内朱会红离开过红塔时装厂导致工作时间中断，故可认定2012年3月2日至2014年9月朱会红仍在红塔时装厂工作；结合红塔时装厂自2014年10月至2018年9月为朱会红缴纳养老保险的事实，可确定朱会红在红塔时装厂的工作期间自2009年3月至2018年8月。根据《云南省失业保险条例》第二十条：“领取失业保险金的期限，依据失业人员失业前累计足额缴费时间计算。累计足额缴费时间满1年的，领取2个月的失业保险金；满2年的，领取4个月的失业保险金；满3年的，领取7个月的失业保险金；满4年的，领取10个月的失业保险金；满5年的，领取13个月的失业保险金；满6年的，领取15个月的失业保险金；以后每满1年的，增加领取1个月的失业保险金，但领取期限最长不得超过24个月”之规定，朱会红的失业保险损失应为1013元×18个月=18234元，一审认定为10130元不当，本院予以纠正。关于医疗保险损失，朱会红未提供证据证实其因此产生损失，故一审对该项主张未予支持正确，应予维持。红塔时装厂收取押金300元于法无据，应予退回。综上所述，朱会红的上诉请求部分成立，本院对成立部分予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十九条第三款，《云南省失业保险条例》第十五条、第二十条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持云南省玉溪市红塔区人民法院（2019）云0402民初2041号民事判决第一、三项；二、撤销云南省玉溪市红塔区人民法院（2019）云0402民初2041号民事判决第二、四项；三、由云南省玉溪市红塔时装厂于本判决生效之日起十五日内赔偿朱会红失业保险损失18234元；四、驳回朱会红的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期限履行上述给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，由云南省玉溪市红塔时装厂负担；二审案件受理费10元，由云南省玉溪市红塔时装厂负担。本判决为终审判决。本案生效判决书确定的履行期限届满，当事人向人民法院申请强制执行的期间为二年。审判长  严光辉审判员  吴佳黛审判员  戴龙飞二〇二〇年二月二十五日书记员  王 珺