山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁14民终3901号上诉人（原审原告）:汉光电气股份有限公司，住所地山东省宁津县经济开发区正阳路与惠宁大街交叉处。法定代表人：曹柳英，该公司董事长。委托诉讼代理人：何冰洋，广东法盛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：庆云县鑫盛诺钢结构工程有限公司，住所地山东省庆云县渤海路街道办事处齐家钢铁市场205国道东。法定代表人：李进，该公司经理。委托诉讼代理人：于辉，庆云县法律援助中心律师。上诉人汉光电气股份有限公司（以下简称汉光公司）因与被上诉人庆云县鑫盛诺钢结构工程有限公司（以下简称鑫盛诺公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省宁津县人民法院（2018）鲁1422民初300号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。汉光公司上诉请求：撤销一审判决，支持上诉人的一审诉讼请求。事实和理由：一审判决在认定事实、证据规则的运用、当事人诉讼权利的保障等方面存在严重问题。1.一审法官曲解证据规则，拒绝对被上诉人实际施工完成的工程量这一案件的关键事实进行调查和认定，有枉法裁判的嫌疑。涉案工程包括七个子项目，被上诉人基本完成了其中第一个子项目及钢结构部分，屋面检修爬梯未完成。其余六个子项目全部都是上诉人向案外人采购材料、服务后完成，与被上诉人无关。为了证明这一关键事实，上诉人提交了24份证据（见一审证据20-43），包括书面合同、上诉人付款的凭证以及案外人开具的发票等等，这些证据的内容环环相扣，互相印证，可以形成证据链条，证明第二到第七个子项目是上诉人向案外人采购材料、服务后完成的。被上诉人说第二到第七个子项目是其完成的，但没有提交任何证据。按常识来说，如果第二到第七个子项目真的是被上诉人完成的，被上诉人怎么可能提不出任何证据？以常理而论，只有第二到第七个子项目不是被上诉人完成的，被上诉人才有可能提不出任何证据。道理是如此清楚，但一审法官置若罔闻。不仅无视上诉人所提交的数十份与第二到第七个子项目有关的证据的证明力，无视被上诉人未提交任何与第二到第七个子项目有关的证据的事实，还曲解“谁主张谁举证”这一规则，以便作出对上诉人不利的判决。必须强调的是，本案案由为建设工程施工合同纠纷，被上诉人作为承包方实际完成的工程量的举证责任怎么能全部分配给上诉人呢？这原本应当是被上诉人的举证责任。退而言之，按照一审时上诉人反复援引并强调的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条，一审法官也可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。一审法官是这么做的吗？答案是否定的。关键事实得不到查明，怎么可能正确适用法律，又怎么可能客观公正的判决？这样做，难道没有枉法裁判的嫌疑吗？2.一审法官粗暴践踏上诉人的诉讼权利，违法乱来。在没有任何正当理由的情况下，一审法官多次拒绝接受上诉人提交的鉴定材料，多次拒绝接收上诉人邮寄的书面陈述、申辩材料。上诉人这么说有铁的事实，铁的证据。希望德州中院遵循司法为民的根本宗旨，查明本案的是非曲直，做出一个体现公平正义和司法者良知的判决。鑫盛诺公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，其依据的山东明信价格评估有限公司2016年1月22日作出《工程审价报告》，是以2015年11月24日为工程审价基准日，与合同签订日2014年8月5日不符，不应作为依据。请求二审法院驳回上诉，维持原判。汉光公司向一审法院起诉请求：1.判令被告将多收的500918.32元退还给原告；2.判令被告向原告支付违约金288000元；3.判令被告开具工程款发票给原告；4.本案全部诉讼费用由被告承担。一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。汉光公司提交证据证实，2014年8月5日，原告与被告签订《建筑工程施工合同》，将位于德州市宁津县开发区钢结构车间厂房（钢结构及地锚螺栓部分）发包给被告施工，工程项目包括七个子系统，分别是1.钢结构，2.排水系统，3.屋面系统，4.屋面采光系统，5.墙面系统，6.雨棚系统，7.门窗系统。合同价款为4300306元，工期120天。合同6.5对付款方式约定为：钢构件框架全部施工完毕后，经发包人现场管理工程师审核签字认可的工程量报表后15个工作日内可申请支付至合同总价的50%工程进度款；工程施工完成后，经发包人现场管理工程师审核签字认可的工程量报表后15个工作日内可申请支付至合同总价的80%工程进度款；竣工验收后并竣工资料齐备移交后30个工作日内可申请支付至结算总价的95%工程款，余款结算总价5%作为质量保证金，质保期满一年后15个工作日内付至2.5%，满两年后没有任何质量问题，15个工作日内付清余额。按工程质量保修协议约定的条款支付。被告与原告签订合同以后，于2014年11月5日进场施工，除屋面爬梯之外，完成了其余钢结构部分，在合同履行过程中，被告以拨款不到位为由要求原告提前、超额付款，原告在被告尚未完成第一个子项目，也就是钢结构项目中屋面检修爬梯尚未完成的情况下，拨款275万元，分别为2015年1月9日100万元，2015年2月9日115万元，2015年4月14日50万元，2015年9月21日10万元。2015年9月29日，原告委托律师发函，要求被告务必在2015年10月30日前完成工程施工，同时要求被告开具等额工程款发票、赔偿工期延误损失，被告仍未施工。2015年12月14日，原告向被告发出《解除合同通知书》，解除双方所签之《建筑工程施工合同》，2015年12月17日被告收到该通知。为妥善解决工程遗留问题，原告建议双方就有关结算事宜协商、签订书面合同，协商不成的，再共同委托第三方评估机构对工程现状进行客观评估，以为结算之依据,但被告不配合。后来，原告自行采购相关材料，另外委托宁津县金鑫钢结构有限公司完成了其他6个子项目，共计支付款项1465146.36元。2015年11月24日，原告委托山东明信价格评估有限公司对被告施工工程进行工程审价，当日山东明信价格评估有限公司进行现场勘查、拍照，2016年1月22日作出《工程审价报告》，该报告的明细表中，主钢架、吊车梁、钢系杆、屋面檩条等项目均是按照合同约定的单价进行审价，确定被告承包的1#钢结构车间厂房（钢结构及地锚螺栓部分）价值为2249081.68元，原告超付500918.32元。鑫盛诺公司提交证据1.律师函，证明275万元中的160万元是借款而不是工程款，原告已构成严重的违约；证据2.电话录音，是在施工过程中被告方负责人周世成与原告方刁总、刁玉峰的电话录音，该证据能够证明在整个施工过程中原告方就没有按照合同约定的施工进度拨付工程款，违约方在原告；证据3.鑫盛诺公司2016年9月施工完毕以后的影像资料，证明被告方按照合同约定完成合同项目，依据证据规则原告方主张被告没有完工，应当对此负举证责任；证据4.《工程款项支付审批表》，证明原告逾期付款；证据5.《钢结构主体结构工程质量验收报告》，证明被告完成了全部工程。一审法院认为，原、被告对于2014年8月5日签订的《汉光1#钢结构车间厂房（钢结构及地锚螺栓部分）合同文件》无异议，一审法院予以确认；对于原告的第1项请求：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案的关键是原告对于该工程实际施工的工程量，原告主张原、被告已经解除合同，且原告已超付工程款，但未就被告实际施工的工程节点提供证据，也就无法确定被告施工的工程量，进而衡量被告所施工工程量与原告所付款项之间的差额，所以原告的主张没有相应证据支持，原告向被告主张权利，证据不足，一审法院不予支持；对于原告的第2项请求：由于原告对于被告的施工进度未能提供有效证据，对于被告是否存在违约无法查清，所以原告要求被告向其支付违约金的主张，一审法院不予支持；对于原告的第3项请求：因原、被告并未就工程量的多少达成一致意见，而原告所提供的证据也无法得出被告施工工程量的多少，所以原告的该项主张，一审法院不予采信。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回原告汉光电气股份有限公司的诉讼请求。案件受理费11689元，由原告汉光电气股份有限公司负担。本院二审查明，本案一审立案时间为2018年1月16日，2018年1月19日，汉光公司即提出鉴定申请，后又多次提出鉴定申请。2019年3月，一审法院委托山东国泰建设工程司法鉴定中心进行鉴定。2019年6月26日，一审法院要求汉光公司将鉴定资料提交山东国泰建设工程司法鉴定中心，2019年6月27日，汉光公司就提交鉴定资料问题向一审法院主审法官邮寄回复函，认为应当由一审法院确定鉴定材料的真实性、合法性，另邮寄1#、2#车间全部图纸，被拒收。2019年7月16日，山东国泰建设工程司法鉴定中心以汉光公司提供的证据中无工程施工节点为由做退案处理。本院二审查明的其他事实与原审一致。本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为，一、鑫盛诺公司完成的工程量及工程价款问题；二、鑫盛诺公司是否应退还汉光公司超付的款项；三、鑫盛诺公司是否应当向汉光公司支付违约金；四、鑫盛诺公司是否应当向汉光公司开具增值税发票。关于焦点一，鑫盛诺公司完成的工程量及工程价款问题。汉光公司与鑫盛诺公司签订《建筑工程施工合同》，合同价款4300306元。按照合同约定，鑫盛诺公司在将钢构件框架全部施工完毕后，汉光公司拨付合同总价的50%工程进度款，汉光公司提交证据证明鑫盛诺公司只施工了钢结构系统而且屋面检修爬梯没有完成，按照约定汉光公司只需拨款2150153元，在汉光公司拨款275万元的情况下，鑫盛诺公司仍然拒绝继续施工，汉光公司因此于2015年12月14日向鑫盛诺公司发出《解除合同通知书》，之后采购原材料，通过第三方完成了剩余的工程。鑫盛诺公司称其完成了全部工程，其提交的证据中，录音只能说明其完成的项目是钢结构工程；《钢结构主体结构工程质量验收报告》是主体部分的分部验收，不是全部工程的验收；照片是钢结构施工期间以及完工后的车间外貌，不能证明涉案的全部工程是其完成的，且其提交的《工程款项支付审批表》更进一步说明了鑫盛诺公司是在完成了钢结构工程后申请50%的进度款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定：当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。从双方提交的证据看，鑫盛诺公司只完成了汉光公司1#钢结构厂房的钢结构部分，屋面检修爬梯须待墙面、屋面等施工完毕后才能安装，在剩余工程没有完工之前不能安装屋面检修爬梯，而且从山东铭信价格评估有限公司拍摄的现场照片看，鑫盛诺公司也没有安装屋面检修爬梯，本院对鑫盛诺公司完成的工程量确认为，鑫盛诺公司完成了除屋面检修爬梯之外的钢结构工程。关于工程价款，本案一审收案时间为2018年1月16日，2018年1月19日，汉光公司即申请鉴定，后又多次申请，2019年3月19日，一审法院委托山东国泰建设工程司法鉴定中心进行鉴定，在鉴定之前，一审法院应当确定建设工程价款司法鉴定的范围，在双方当事人对已完工工程量有争议的情况下，需要以当事人之间的争点和法院查明的事实为依据，是一审法院的责任，鉴定机构无权确定工程造价司法鉴定的范围。由于一审法院没有确定鉴定范围，山东国泰建设工程司法鉴定中心对本案做退案处理。在山东国泰建设工程司法鉴定中心没有出具鉴定意见的情况下，能否以汉光公司委托的山东明信价格评估有限公司作出的《工程审价报告》作为定案依据？从《工程审价报告》的明细表可以看出，主钢架、吊车梁、钢系杆、屋面檩条等项目均是按照合同约定的单价进行审价，符合法律规定和合同约定，充分保护了双方当事人的利益。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定：一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。鑫盛诺公司认为工程审价基准日为2015年11月24日，与合同签订日2014年8月5日不符，不应予以采信的抗辩理由没有事实和法律依据，因为任何一方合同当事人不可能在合同签订的当日先知先觉的得知之后发生的纠纷并精准的预测发生纠纷时已完工的工程量，同时向鉴定部门提出鉴定申请。鑫盛诺公司没有充分的证据否定《工程审价报告》，也没有充分的反驳证据，在一审法院委托的鉴定机构不能出具鉴定意见后，汉光公司依据山东明信价格评估有限公司作出的《工程审价报告》主张权利合情合理合法，本院对汉光公司委托山东明信价格评估有限公司作出的《工程审价报告》予以采信，鑫盛诺公司完成的工程造价为2249081.68元。关于焦点二，鑫盛诺公司是否应退还汉光公司超付的款项。汉光公司向鑫盛诺公司共计支付工程款275万元，根据山东明信价格评估有限公司的《工程审价报告》，鑫盛诺公司完成的涉案工程的造价为2249081.68元，汉光公司超付500918.32元，鑫盛诺公司应当予以退还。关于焦点三，鑫盛诺公司是否应当向汉光公司支付违约金。合同约定的工期为120天，鑫盛诺公司2014年11月5日进场施工，应于2015年3月4日竣工，鑫盛诺公司在完成了除屋面爬梯之外的钢结构工程后，没有继续施工，直至汉光公司于2015年12月17日与其解除合同。违约金应当自2015年3月5日起计算至2015年12月17日，鑫盛诺公司共计延误工期288天，按照合同约定每延误一天应当支付违约金1000元，鑫盛诺公司在诉讼中提出了其完成全部工程的抗辩，但没有对违约金是否过高提出抗辩，鑫盛诺公司应当向汉光公司支付违约金288000元。关于焦点四，鑫盛诺公司是否应当向汉光公司开具发票。鑫盛诺公司完成的工程价款为2249081.68元，应当收取2249081.68元工程款且已收取，《中华人民共和国税收征收管理法》第二十一条规定：税务机关是发票的主管机关，负责发票印制、领购、开具、取得、保管、缴销的管理和监督。单位、个人在购销商品、提供或者接受经营服务以及从事其他经营活动中，应当按照规定开具、使用、取得发票。根据上述规定，鑫盛诺公司应当向汉光公司开具发票。综上所述，汉光公司的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款、《中华人民共和国税收征收管理法》第二十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省宁津县人民法院（2018）鲁1422民初300号民事判决；二、被上诉人庆云县鑫盛诺钢结构工程有限公司退还上诉人汉光电气股份有限公司工程款500918.32元，限在本判决生效后十日内付清；三、被上诉人庆云县鑫盛诺钢结构工程有限公司向上诉人汉光电气股份有限公司支付违约金288000元，限在本判决生效后十日内付清；四、被上诉人庆云县鑫盛诺钢结构工程有限公司向上诉人汉光电气股份有限公司开具金额为2249081.68元的工程款发票，限在本判决生效后十日内交付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；如果未按本判决指定的期间履行其他义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，支付迟延履行金。一审案件受理费11689元，二审案件受理费11689元，均由庆云县鑫盛诺钢结构工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  崔书江审判员  朱吉星审判员  高世民二〇二〇年二月二十五日法官助理史洪军书记员田宇