北京知识产权法院民 事 判 决 书（2018）京73民终1970号上诉人（一审被告）：北京洞迷体育发展有限公司，住所地北京市房山区良乡凯旋大街建设路18号-D895。法定代表人：段小春，总裁。委托诉讼代理人：沈斌，北京领创律师事务所律师。委托诉讼代理人：张苏艳，女，1987年4月9日出生，北京领创律师事务所实习律师，住陕西省西安市碑林区。被上诉人（一审原告）：东西印记国际文化发展（北京）有限公司，住所地北京市朝阳区。法定代表人：李祎川，总经理。委托诉讼代理人：崔可，北京市隆安律师事务所律师。委托诉讼代理人：张焕佳，女，1992年3月24日出生，北京市隆安律师事务所实习律师，住黑龙江省哈尔滨市南岗区。上诉人北京洞迷体育发展有限公司（简称洞迷公司）因与被上诉人东西印记国际文化发展（北京）有限公司（简称东西印记公司）著作权权属、侵权纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（简称一审法院）作出的（2018）京0105民初33975号民事判决（简称一审判决），向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人洞迷公司的委托诉讼代理人沈斌、张苏艳，被上诉人东西印记公司的委托诉讼代理人崔可到庭参加了询问。本案现已审理终结。洞迷公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回东西印记公司全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用均由东西印记公司承担。事实和理由：一、涉案图片内容为高尔夫球场，属人造景观，系利用球场特定位置和设施进行拍摄，相同位置拍摄的内容均相似，不具有独创性，故涉案图片不构成作品。在包括本案在内的21件系列案件中，有17件案件的一审起诉状落款法人签章与东西印记公司一审提交的《摄影作品拍摄说明》法人签章相同，但与对应《拍摄协议》法人签章存在区别，另4件案件东西印记公司一审提交的《拍摄协议》与《摄影作品拍摄说明》法人签章相同，但与对应的一审起诉状落款法人签章存在区别，且《拍摄协议》第五条约定“每次拍摄完成后，甲乙双方应另行签订补充协议，确定甲方应向乙方支付酬金数额”，而东西印记公司并未提供相应补充协议，也未提供支付酬金及缴纳税款的证据，故相关证据真实性、合法性、有效性均存疑，应进一步予以核实，且相机拍摄生成的电子底片原始格式应是RAW格式，东西印记公司提交的所谓涉案图片电子底片并非该格式，只属于电子图片，而非电子底片，故即使涉案图片构成作品，亦不能证明东西印记公司享有涉案图片的著作权。二、洞迷公司使用的涉案图片非高清图片，一般情况下，非高清图片是销售者免费放在网上供公众挑选、欣赏、下载及使用，披露非高清图片的目的是为了更好地出售高清图片，而披露的非高清图片往往都属于公有领域图片，下载者可以合理使用，不允许公众使用的图片往往含有水印或明确标注未经许可不得使用，洞迷公司使用的涉案图片来源于云高信息网，且未标注类似“不得转载”、“不得使用”等字样；洞迷公司使用的涉案图片与东西印记公司主张权利的图片只是相似，并不相同，分辨率亦不同，且东西印记公司提供的所谓电子图片可以通过现有技术手段随意修改拍摄信息，不存在唯一性，真实性存疑；东西印记公司没有举证证明涉案图片首次发表时间和地点，亦未举证证明洞迷公司有机会接触到涉案图片，且洞迷公司在收到一审应诉通知书后已及时更换图片，没有侵权的主观故意。因此，一审判决认定洞迷公司侵权行为成立证据不足。三、东西印记公司就洞迷公司涉嫌侵害bjhh002号图片的行为提起了两个诉讼，构成重复起诉。四、涉案图片属于介绍高尔夫球场的常识性图片，在百度等其他来源网站也能搜索到相关图片，商业价值不高，东西印记公司微店有大量类似高清图片，标价均为76元，东西印记公司未举证证明涉案图片与其微店在售图片有何明显区别，故即使被诉侵权事实成立，一审判决确定的经济损失赔偿数额也明显过高。此外，东西印记公司系以22000元诉讼成本提起包括本案在内的系列案件共25件，后对4件案件撤回起诉，故对其主张的维权合理开支应按25件案件均摊，即每案880元（22000元÷25），一审判决确定的合理开支数额亦明显有误。东西印记公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决，驳回洞迷公司的上诉请求。东西印记公司向一审法院起诉请求：1.判令洞迷公司公开刊登启事向东西印记公司赔礼道歉；2.判令洞迷公司向东西印记公司赔偿著作权侵权赔偿金8000元；3.判令洞迷公司负担东西印记公司为制止侵权行为的合理开支1104元。一审法院认定事实：东西印记公司（作为甲方）与李袆川（作为乙方）签订《拍摄协议》，约定东西印记公司委托李袆川按照东西印记公司的拍摄要求和拍摄方案进行创作，为履行合同创作完成的摄影作品自创作完成之日起著作权归东西印记公司所有。每次拍摄完成双方另行签订《委托摄影作品创作说明》确认委托创作作品的具体内容，该协议自2007年8月2日起生效。2011年8月20日，东西印记公司与李袆川签署《摄影作品拍摄说明》，确认李袆川于2011年7月7日按照《拍摄协议》的约定完成了涉案编号为bjhh002摄影作品的拍摄，并确认上述摄影作品著作权归东西印记公司所有。诉讼中，东西印记公司向一审法院提交了涉案摄影作品的电子底片，修改日期为2011年7月。洞迷公司在其经营的域名为dongmigolf.com的“洞迷网”的“北京鸿华高尔夫球场C场”中使用了涉案摄影作品，东西印记公司于2017年10月对该网站上述浏览情况进行了公证证据保全。洞迷公司未提交证据证明已取得使用涉案摄影作品的授权。本案审理过程中，该摄影作品已经下线。查，洞迷公司主张东西印记公司在互联网上以每张76元的价格出售摄影作品，并提供了微信公众号的微店截图。东西印记公司对此不予认可。另查，东西印记公司主张其为包括本案在内的共计21个案件支出律师费20000元及公证费2000元，并提交律师费发票及公证费发票。以上事实，有《委托摄影作品创作说明》、《拍摄协议》、摄影作品电子底片、公证书、律师费发票、公证费发票及双方当事人一审陈述等在案佐证。一审法院认为，根据东西印记公司提交的《委托摄影作品创作说明》、《拍摄协议》、摄影作品电子底片，在无相反证据的情况下，可以确认东西印记公司为涉案摄影作品的著作权人。洞迷公司未经东西印记公司许可，在其网站上使用涉案摄影作品，侵害了东西印记公司对涉案摄影作品享有的信息网络传播权，应当为此承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。对于赔偿经济损失的具体数额，东西印记公司并未就此提交关于其受到的实际损失或洞迷公司获利的证据，且东西印记公司主张数额过高，一审法院不予全额支持。对于洞迷公司主张涉案作品售价为76元的答辩意见，证据不足，一审法院不予采信。关于赔偿数额，一审法院综合考虑到涉案作品的独创性、涉案侵权行为的性质和情节等因素酌情确定。对于东西印记公司主张的公证费、律师费，一审法院根据必要性、合理性及与本案的关联性酌情支持。根据本案情况，责令洞迷公司赔偿损失已经足以弥补东西印记公司为此所受到的损害，对其要求赔礼道歉的诉讼请求，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国著作权法》第四十八条第一项、第四十九条规定，一审法院判决如下：一、洞迷公司于判决生效之日起七日内赔偿东西印记公司经济损失1500元；二、洞迷公司于判决生效之日起七日内赔偿东西印记公司维权合理开支1047元；三、驳回东西印记公司其他诉讼请求。二审中，洞迷公司向本院提交云高信息网网页截图，证明其使用的涉案图片来源于云高信息网，但洞迷公司亦明确表示其从云高信息网下载使用涉案图片的行为未经云高信息网授权许可。洞迷公司还向本院提交打印的电子底片介绍，称相关内容系通过百度搜索所得，证明东西印记公司提交的所谓涉案图片电子底片不符合格式要求。针对洞迷公司所称登陆东西印记公司网站查找不到涉案图片，东西印记公司当庭使用洞迷公司笔记本电脑登录己方公司网站，通过输入图片编码查找到涉案图片，洞迷公司对此予以认可，但表示查找到的图片没有显示发表时间，且其并不知道涉案图片编码，故不可能通过输入图片编码的方式查找涉案图片，没有接触涉案图片的可能性。本院对一审查明事实中双方无争议的部分予以确认，对洞迷公司所持东西印记公司提供的并非涉案图片电子底片，一审起诉状、《拍摄协议》及《摄影作品拍摄说明》中的法人签章不一致，故对相关证据真实性、合法性、有效性存疑等异议，本院将在本院认为部分予以评述。另查，经北京市工商行政管理局朝阳分局核准，东西印记摄影文化传播（北京）有限公司于2018年5月15日变更名称为东西印记国际文化发展（北京）有限公司。本院认为，根据当事人的二审诉辩主张，本案涉及如下争议焦点：一、涉案图片是否构成作品《中华人民共和国著作权法》（简称《著作权法》）第三条规定：本法所称的作品，包括以下列形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品：…（五）摄影作品；…。《中华人民共和国著作权法实施条例》（简称《实施条例》）第二条规定：著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。第四条规定：著作权法和本条例中下列作品的含义：…（十）摄影作品，是指借助器械在感光材料或者其他介质上记录客观物体形象的艺术作品；…。本案中，涉案图片系通过电子成像技术拍摄的高尔夫球场，其拍摄手法、角度和场景等要素均经过拍摄者的安排和选择，属于艺术领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果，符合《实施条例》第四条第（十）项规定的“借助器械在感光材料或者其他介质上记录客观物体形象的艺术作品”，亦即“摄影作品”的构成要件。洞迷公司所持涉案图片系利用球场特定位置和设施进行拍摄，相同位置拍摄的内容均相似，不具有独创性，故涉案图片不构成作品的主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。二、东西印记公司是否享有涉案图片的著作权《著作权法》第十一条第一款规定：著作权属于作者，本法另有规定的除外。第四款规定：如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。第十七条规定：受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定：当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。本案中，东西印记公司提交的其与李祎川签订的《拍摄协议》约定，东西印记公司委托李祎川作为摄影师，按照东西印记公司的要求进行摄影作品的创作，李祎川为履行协议所创作完成的摄影作品自创作完成之日起，著作权归东西印记公司所有，协议自2007年8月2日生效等。2011年8月20日，东西印记公司与李袆川签署《摄影作品拍摄说明》，就东西印记公司委托李祎川创作作品的具体内容进一步确定，包括涉案图片编号、内容及全部著作权归东西印记公司所有等。一审中，东西印记公司亦提交了涉案图片的电子底片。洞迷公司虽以《拍摄协议》与《摄影作品拍摄说明》及一审起诉状中的东西印记公司法人签章不一致，以及东西印记公司未提交其与李祎川就酬金所签协议、向李祎川支付酬金及缴纳税款的证据为由对相关证据真实性、合法性等提出的质疑，但《拍摄协议》、《摄影作品拍摄说明》、一审起诉状均完整显示东西印记公司变更企业名称前的“东西印记摄影文化传播（北京）有限公司”全称，因三者相隔时间较为久远，并非同一时间签署，且鉴于公司在一般情况下享有按照国家有关规定选择一定式样或规格的印章进行刻印和备案的自主权，故在洞迷公司仅提出质疑，但未提交任何相反证据的情况下，本院对其以公章不一致为由提出的质疑不予采纳，《摄影作品拍摄说明》中已确认东西印记公司向李祎川支付了相应的酬金，而东西印记公司是否向李祎川支付酬金及缴纳税款亦不影响双方已经明确约定的涉案图片著作权归属。洞迷公司提交的百度搜索打印内容并不足以证明RAW格式是电子底片的唯一格式，而东西印记公司有关电子底片格式的解释更符合常理，故本院对洞迷公司就东西印记公司提交的涉案图片电子底片格式所提质疑亦不予采纳。东西印记公司提交的《拍摄协议》、《摄影作品拍摄说明》及涉案图片电子底片能够相互印证，形成完整证据链，证明其享有涉案图片的著作权。洞迷公司虽对此不予认可，但并未提供足以证明的相反证据，故本院对洞迷公司所持在案证据不能证明东西印记公司享有涉案图片著作权的上诉主张不予支持。三、洞迷公司是否侵犯了东西印记公司对涉案图片享有的信息网络传播权《著作权法》第十条第一款第十二项规定：信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。本案中，洞迷公司在其经营的网站所使用的被控侵权图片与东西印记公司主张权利的图片内容基本相同，仅分辨率不同并不影响二者实质性相同的认定。结合东西印记公司与李祎川签订的《摄影作品拍摄说明》可知涉案图片创作完成时间远早于涉案侵权行为公证时间，且洞迷公司表示被控侵权图片系从可公开访问的云高信息网处下载获得，可以推定洞迷公司在此之前具有从公开渠道接触获知涉案图片的可能性。洞迷公司所持其使用的是销售者免费披露的属于公有领域的非高清图片，没有水印，也未标注未经许可不得使用，可以合理使用的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。结合前述认定，洞迷公司未经权利人许可，通过其经营的网站向公众提供涉案图片，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得涉案图片，已然超出了合理使用的范围，侵犯了东西印记公司对涉案图片享有的信息网络传播权，应当承担相应的侵权责任。至于洞迷公司使用的图片是否来源于云高信息网，是否标注类似“不得转载”“不得使用”等字样并不影响上述侵权行为的认定。另，关于东西印记公司就洞迷公司涉嫌侵害bjhh002号图片的行为是否构成重复起诉的问题。根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条的规定，当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。经审查，东西印记公司就bjhh002号图片提起的两个诉讼系分别针对洞迷公司在两个不同网页中使用该图片的行为，二者诉讼标的不同。故洞迷公司关于东西印记公司构成重复起诉的主张不能成立，本院不予支持。四、一审判决确定的经济损失及合理开支是否合理《著作权法》第四十九条规定：侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。本案中，东西印记公司并未提交证据证明其受到的实际损失或者侵权人的违法所得，亦无证据证明洞迷公司所称的东西印记公司微店在售图片价格对涉案图片具有参考性，一审法院在综合考虑涉案图片的独创性程度、涉案侵权行为的性质和情节等因素酌情确定的经济损失赔偿数额并无不当，本院予以确认。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条规定：著作权法第四十八条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和具体案情，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。由此可知，合理开支一般包括权利人为搜集和保全证据，制止侵权行为等所支付的律师费、公证费或其他调查取证费等维权和专业法律服务费用，而坚持全面赔偿原则，降低维权成本，加大侵权成本乃维护权利人合法利益和充分实现知识产权市场价值为导向的侵权赔偿制度的重要标准和应有之义，故在法院认定涉案侵权行为成立，且权利人的相关维权支出已经实际发生并具有合理性和必要性的情况下，应当由法院结合案件专业性及难易程度、律师或公证人的工作量、裁判结果等因素综合判断合理开支应予支持的数额。本案中，对洞迷公司所持东西印记公司在一审法院同期共起诉包括本案在内的系列案件25件，后对4件案件撤回起诉，故对其主张的22000元维权合理开支应按25件案件均摊的主张，本院认为，结合前述有关涉案侵权行为成立的认定事实，以及东西印记公司为证明其为包括本案在内的系列案件实际支付的合理开支提交了律师费、公证费发票票据，且一审阶段确有律师出庭应诉以及公证书等证据在案佐证的具体情况，可以证明该系列案件的侵权人均为同一主体，仅存在被控侵权图片为不同摄影作品的情形，但不能就此认定应当仅就被控侵权图片的数量来对合理开支进行区分和计算。况且，东西印记公司在一审审理阶段明确主张其系就包括本案在内的系列案件的整体涉案侵权行为委托公证机构进行公证保全和聘请专业律师予以维权，故一审法院根据东西印记公司的主张和案件实际情况酌情考虑并确定合理开支的做法并无不当，洞迷公司的相关主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，洞迷公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由北京洞迷体育发展有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 崔宇航审 判 员 冯 刚审 判 员 章 瑾二〇二〇年二月二十日法官助理 陈 越书 记 员 张朝阳