江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏06民终4810号 上诉人（原审被告、反诉原告）：张俊，男，1965年6月10日生，汉族，住如皋市。 委托诉讼代理人：阚建军，江苏濠滨律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：南通永途水产批发市场有限公司，住所地南通市通州区。 法定代表人：周银祥，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王烨，北京大成（南通）律师事务所律师。 上诉人张俊因与被上诉人南通永途水产批发市场有限公司（以下简称永途公司）租赁合同纠纷一案，不服南通市港闸区人民法院（2019）苏0611民初1840号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张俊上诉请求：撤销一审判决，改判驳回永途公司诉讼请求并支持本人反诉请求。事实和理由：1.2018年3月24日，永途公司公布了《水产市场政策》，其中明确每户进场缴纳5万元保证金，经营满一年返还。本人保证金是在2018年3月26日缴纳的，2019年4月11日永途公司给付本人的5万元是保证金而非奖励金。2.本案中双方只签订过一份合同，既然该合同为无效合同，在经营地点变更后该合同也不可能转为有效合同，一审法院依据合同条款认定本人承担责任无事实依据。即使认定在经营地点变更后双方重新签订了合同，该合同因违反市场秩序依然为无效合同。3.案涉《备忘》是一个意向性文件，不具备合同成立的条件，不能作为认定原合同发生变更的依据。此外，案涉《备忘》中虽记载经营户需要按照永途公司要求的日期至国强路368号继续经营，但永途公司未证明何时要求本人至国强路经营，本人有权作出有利于自身的处置。本人至国强路试营业后，市场内并无固定摊位，不能认定双方已实际履行了合同，同时本人也未至他处从事水产批发业务。案涉合同中约定的市场管理费、物业费、垃圾清运费等本人均已缴纳，永途公司要求本人再次缴纳无事实依据。 永途公司辩称：1.案涉合同就《水产市场政策》中的条款进行了变更，包含保证金条款，我司在2019年4月支付的5万元是奖励金。2.案涉《备忘》已就经营场所进行了变更，因此案涉合同并不违反效力性强制性规定，应为合法、有效。3.张俊在合同期内擅自终止合同的履行，其在一审庭审中也承认在四季食品城旁边做水产生意，该行为构成了违约。4.我司未在奖励金中扣除市场管理费、物业费和垃圾清运费，张俊应当支付该费用。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 永途公司向一审法院起诉请求：1.张俊支付租金66315元，市场管理费、物业管理费、垃圾清运费6970元；2.张俊向我司返还奖励金65000元，并支付未达标车次补贴55000元；3.张俊向我司支付律师费15000元；4.本案诉讼费由张俊承担。 张俊向一审法院反诉请求：1.永途公司返还本人摊位经营保证金5万元；2.反诉案件受理费由永途公司负担。 一审法院认定事实：2018年4月，张俊（乙方）在永途公司（甲方）经营的位于南通市通州区永途水产批发市场试经营水产批发后，双方于2018年5月6日补签订了《摊位租赁经营合同》一份，约定甲方将其管理的永途水产批发市场的1-2号摊位出租给乙方，具体用途为淡水鱼批发销售，合同租赁期限为2018年4月9日起至2021年4月8日止；合同租赁期内正常年租金为每摊位3万元，乙方在签订本合同之日缴纳5万元作为摊位经营保证金；甲方向进入市场的货车收取交易服务费，乙方首年度进货的车次平均每摊位达到350车次（共两个摊位，700车次），且未违反本合同约定的责任义务、未构成违约的，甲方按照40元/车次的标准给予乙方奖励；该奖励金每月月底结算，年度平均车次未达到约定数量，每少一辆则乙方补贴甲方200元/车次；首年度租赁期满乙方仍正常履行本合同且在首年租赁期内未违反本合同约定的责任义务，未构成违约且每摊位平均进货车次量符合350车次的，甲方另行给予乙方奖励5万元；次年及第三年乙方违反本合同的责任义务构成违约的，乙方应当返还该奖励金；租赁期间摊位所发生的一切费用（包括但不限于租赁物税、物业管理费、市场管理费、水电费、垃圾清运费等）都由乙方负责，市场管理费、物业管理费、垃圾清运费按照每摊位260元/月的标准计算，该费用甲方每月可直接从奖励金中扣除，乙方不要求开具发票或者收据；未经甲方同意，乙方不得中途退租、擅自转租、转让、出借、联营、相互交换抵押或以其他任何方式变相作出前述行为；乙方未能在承诺的时间营业或开业后累计停业40天以上或连续停止营业30天以上的，租赁期限内乙方及其亲属在南通辖区范围内经营水产批发零售业务的，甲方可单方解除本合同，收回摊位，甲方有权不给予奖励金，且保证金不予退还；乙方每摊位年车次未达到约定车次的或其他违反合同约定的，乙方无权获取奖励金，已经获取的，应当返还；租赁期限内因乙方原因导致合同终止或者解除的，保证金不予退还，乙方无权获取奖励金，乙方获取的应予返还，同时乙方应按照正常年租金的标准支付摊位的使用费及租赁费用；因乙方违约导致诉讼的，甲方由此发生的诉讼费、差旅费、律师费等费用均由乙方承担。合同签订后，张俊缴纳了摊位经营保证金5万元，永途公司将1-2号摊位交付给张俊使用，并根据张俊的进货车次量给予了其奖励金共计65000元（其中2018年5月至2019年3月期间的奖励金为15000元，2019年4月为5万元）。嗣后，张俊承诺若擅自离开永途水产批发市场到其他与本市场存在竞争关系的市场从事经营活动，或者违反合同约定的其他义务的，同意立即退还获得的全部摊位补贴及奖励金。 2019年1月20日，永途公司（乙方）与南通金凤凰地毯制造有限公司（甲方）签订了《合作经营协议》一份，约定乙方将实际经营地址变更至南通市港闸区，甲方提供登记在其名下的位于国强路368号2号房及厂区内的场地（土地及房屋均为工业用途）作为乙方经营场所（房屋建筑面积4362.39平方米），联营期限为2019年2月1日起至2024年1月31日止。 2019年2月左右，永途公司决定将永途水产批发市场迁至南通市国强路368号，张俊同意继续履行《摊位租赁经营合同》和上述经营地点的变更，并保证按照永途公司的要求日期至国强路368号继续经营。此后，永途水产批发市场从南通市通州区兴仁镇三庙村十一组搬迁至南通市港闸区，张俊亦随之迁至该处继续经营至2019年5月左右。后因张俊至他处从事水产批发业务而未再至国强路368号经营，永途公司遂提起本案之诉，同时委托北京大成（南通）律师事务所处理本起纠纷，并为此支付了律师费15000元。 另查明，2007年11月8日，案外人通州区兴仁镇三庙村经济合作社（甲方）与通州区兴仁镇凤凰葡萄园（乙方）签订了《用地补偿协议》一份，约定甲方将位于南通市通州区兴仁镇三庙村十一组的土地（面积约为45亩）出租给乙方使用，使用时间为2007年11月18日至乙方办理土地征用手续时止。2012年1月至2013年6月，国土资源部门因该土地使用权人非法占有集体土地进行非农业建设而多次对其作出行政处罚决定。2015年8月20日，通州区兴仁镇凤凰葡萄园（甲方）与南通永途水果批发市场有限公司（乙方，于2015年成立，后更名为永途公司）签订了《房地租赁合同》一份，约定甲方将位于南通市通州区兴仁镇三庙村十一组（占地面积约20亩），甲方自建棚坯6500平方米和自建房屋约500平方米出租给乙方用于开办水果批发市场；除双方另有约定外，乙方不得改变房屋用途。 一审法院认为，《中华人民共和国土地管理法》第四十四条第一款规定：建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。本案中，案外人通州区兴仁镇凤凰葡萄园从通州区兴仁镇三庙村经济合作社（甲方）处承租了南通市通州区兴仁镇三庙村十一组土地，并自建了房屋，此后又将上述土地上的房屋转租给永途公司使用，而案涉土地系农业用地，该地转为非农建设应办理转用审批手续。在本案起诉之前通州区兴仁镇凤凰葡萄园或永途公司并未办理相应的转用审批手续，亦未经相关部门批准使用，故永途公司擅自改变农业用地的用途违反了法律的强制性规定，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项之规定，应认定无效。至于永途水产批发市场从南通市通州区兴仁镇三庙村十一组搬迁至南通市港闸区厂区内的场地后合同是否有效的问题，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定的强制性规定系效力性强制性规定，虽然《中华人民共和国土地管理法》第五十六条规定，“建设单位使用国有土地的，应当按照土地使用权出让等有偿使用合同的约定……使用土地，确需改变该幅土地建设用途的，应当经有关人民政府土地行政主管部门同意，报原批准用地的人民政府批准”，且南通金凤凰地毯制造有限公司和永途公司在租赁南通市港闸区国强路368号2号房及厂区内的场地时未经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准改变土地用途，但因该规定系对国有土地使用权的开发利用等所作的相关规定，系行政管理部门针对国有土地使用权受让方式正确履行国有土地使用权出让合同的管理性规范，不属于针对国有土地使用权出租合同的效力性规范，系管理性强制性规定，而非效力性强制性规定。因此，虽然双方此前关于南通市通州区兴仁镇三庙村十一组永途水产批发市场签订的《摊位租赁经营合同》无效，但在经营地点变更后，合同无效之障碍业已消除，况且张俊亦表示同意继续履行《摊位租赁经营合同》，故该合同合法有效，对双方当事人均有法律约束力。张俊关于永途公司出租南通市港闸区2号内的摊位未得到相关部门批准，合同违反法律的强制规定，应认定无效的抗辩意见于法无据，故不予采纳。 《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。永途公司依约将摊位交付给张俊使用，虽然嗣后经营地点发生了改变，但取得了张俊的同意，张俊应按约履行自己的义务。其在南通市港闸区2号经营一段时间后擅自撤离市场累计停业达40天以上，且至他处从事水产批发业务，显然违反合同约定，构成违约，永途公司有权解除合同，且张俊应承担违约责任。根据合同约定，永途公司有权不给予奖励金、不退还保证金，张俊应返还已获取的奖励金65000元、支付摊位租赁费、市场管理费、物业管理费、垃圾清运费，并支付律师费15000元。对于摊位租赁费（占有使用费）、市场管理费、物业管理费、垃圾清运费，永途公司要求张俊支付2018年4月9日至2019年5月16日期间的费用，张俊自认搬至新地址后经营了两个月左右，此后其单方表示不再继续履行合同，故应支付2018年4月9日至2019年5月16日期间的相关费用，即应支付摊位租赁费或占有使用费66246.58元（30000×2×403÷365）及市场管理费、物业管理费、垃圾清运费6985.33元（260×2×403÷30），永途公司自愿收取张俊该期间的市场管理费、物业管理费、垃圾清运费6970元，系对自身权利的处置，应予准许。对于未达标车次补贴金额问题，虽然合同约定，“每少一辆则乙方补贴甲方200元/车次”，但永途公司所提供的永途水产车次表系其单方制作，且张俊不予认可，尚不足以证明未达标车次数量；同时，合同还约定了支付奖励金的条件，永途公司此前已向张俊支付了5万元奖励金，现又主张车次未达标，前后自相矛盾，故对永途公司该项诉讼请求，不应予以支持。据此，一审判决：一、张俊于判决生效之日起十日内向永途公司支付摊位租赁费66246.58元，市场管理费、物业管理费、垃圾清运费6970元及律师费15000元，并退还奖励金65000元，合计153216.58元；二、驳回永途公司的其他诉讼请求；三、驳回张俊的反诉请求等。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 张俊提交《水产市场政策》一份，证明其是依据《水产市场政策》缴纳5万元保证金，该保证金缴纳时间在签订《摊位租赁经营合同》之前，永途公司应予退还。永途公司对该证据的真实性无异议，但认为案涉合同已就保证金的约定进行了变更。 永途公司提交2018年4月至2019年1月返利报表，证明案涉的市场管理费、物业费和垃圾清运费并未从奖励金中扣除。张俊质证认为，报表中涉及的金额其已收到，但对报表中的数据内容不予认可。 本院认证认为，双方对《水产市场政策》及返利报表的真实性无异议，本院均予以确认，就两份证据的关联性其后将予以一并阐述。 对一审查明的案件事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。 二审另查明，张俊确认收到了2018年4月至2019年1月返利报表中载明的全部返利。其中，2018年4至6月的返利报表中未有张俊签名，2018年7月至2019年1月的返利报表中均有张俊的签名。返利报表中除有应返利金额栏外，还有活动房租金栏，实际返利栏。 二审争议焦点为:1.永途水产批发市场搬迁后的租赁合同是否成立及合同效力如何确定；2.2019年4月永途公司支付的5万元款项性质如何确定，张俊有无支付案涉市场管理费、物业费、垃圾清运费；3.如果永途水产批发市场搬迁后的租赁合同有效，张俊是否存在违约行为及违约责任如何认定。 本院认为，评判合同是否成立的重要条件之一是审查合同当事人是否意思表示真实。案涉《备忘》载明张俊同意双方签订的《摊位租赁经营合同》继续履行并同意按照永途公司要求至国强路368号继续经营，而张俊事实上亦随之迁至该处继续经营至2019年5月左右。结合案涉《备忘》的内容及张俊的实际行为可以认定，双方对于变更经营地点后继续按照《摊位租赁经营合同》中相关条款履行合同的意思是真实、明确的。换言之，在案涉《摊位租赁经营合同》因为违反效力性强制性规定被认定为无效合同且不可能被继续履行的情况下，双方事实上已通过签订《备忘》的形式订立了新合同，该合同除经营地点发生变更外，双方均同意合同的其他条款参照《摊位租赁经营合同》的条款进行约定，故永途水产批发市场搬迁后的租赁合同已经依法成立。《中华人民共和国土地管理法》第四条规定，国家实行土地用途管制制度。国家编制土地利用总体规划，规定土地用途，将土地分为农用地、建设用地和未利用地……。法律意义上的土地用途只有三种，即农用地、建设用地、未利用地，只有在这三种用途之间的转换才属于法律意义上的“改变土地用途”。将工业厂房用于商业用途，改变的是房屋的使用功能，并非改变土地用途，《中华人民共和国土地管理法》第五十六条也仅系行政管理部门针对国有土地使用权受让方式正确履行国有土地使用权出让合同的管理性规范，故张俊主张永途水产批发市场搬迁后的租赁合同违反法律效力性强制性规定无法律依据，本院不予支持。 依据《摊位租赁经营合同》中关于保证金的约定，张俊应当缴纳保证金5万元，该保证金应当在合同期满或者终止、解除扣除应付、应扣费用后无息返还给张俊。张俊仅在签订《水产市场政策》后缴纳过5万元保证金，在双方签订《摊位租赁经营合同》后永途公司并未另行收取保证金，故应当认定双方已就该5万元保证金的退还条件作出了变更。至2019年4月，张俊仍在继续履行合同，未至保证金的返还期限，因此永途公司于2019年4月支付的5万元性质应认定为奖励金而非保证金。张俊以《水产市场政策》中的约定主张返还保证金不能达到相应证明目的，本院对张俊提交的《水产市场政策》的关联性不予认可。永途公司提交的返利报表中列明了返利收入及活动房租金扣除项，其中并未有市场管理费、物业费、垃圾清运费的扣除项，张俊也未能提交相应缴费依据，故永途公司提交的返利报表可以证明张俊未缴纳案涉市场管理费、物业费、垃圾清运费，对该返利报表的关联性应予确认。张俊主张已支付案涉市场管理费、物业费、垃圾清运费无事实依据，本院对此不予采信。 张俊在合同履行期间擅自撤离市场累计停业达40天以上，其行为违反合同约定，构成违约，永途公司有权依约要求张俊承担相应违约责任。根据《摊位租赁经营合同》中关于违约责任的约定，永途公司有权要求张俊支付摊位使用费、返还奖励金，并不予退还保证金，一审法院据此认定张俊的给付义务并无不当，应予支持。 综上所述，张俊的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4989元，由上诉人张俊负担。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审判长 朱 艳 审判员 沙 楠 审判员 陈燮峰 二〇二〇年二月十二日 书记员 单晨烨