云南省保山市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）云05刑终5号原公诉机关云南省保山市隆阳区人民检察院。上诉人（原审被告人）张景仙，女，1968年5月4日生于云南省保山市隆阳区，汉族，高中文化，原保山市化轻建材有限责任公司出纳，户籍所在地保山市隆阳区，现住保山市隆阳区，因本案于2018年3月8日被刑事拘留，2018年4月4日被逮捕。现羁押于云南省保山市隆阳区看守所。辩护人赵映禄，云南旦阳律师事务所律师。云南省保山市隆阳区人民法院审理云南省保山市隆阳区人民检察院指控原审被告人张景仙犯职务侵占罪，于2019年3月6日作出（2018）云0502刑初500号刑事判决。宣判后，原审被告人张景仙不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2019年5月9日在本院123法庭公开开庭进行了审理，于2019年5月13日作出（2019）云05刑终48号刑事裁定将本案发回重审。云南省保山市隆阳区人民法院重新审理后，于2019年12月11日作出（2019）云0502刑初242号刑事判决，宣判后，原审被告人张景仙仍然不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人张景仙，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，证据确实充分，决定不开庭审理。现已审理终结。原审认定：2013年1月至2017年4月期间，被告人张景仙利用其担任化轻公司出纳的职务便利，通过采取多取款少报会计记账、直接取款不报会计做账等方式，将化轻公司的资金人民币4850113.41元占为己有。2017年9月1日14时许，化轻公司总经理陈某1到保山市公安局报警。同年11月14日，被告人张景仙经公安民警电话通知到案。案发后，公安机关对被告人张景仙持有的化轻公司的印章一枚、白色直板手机一部及相关材料依法予以扣押。同年9月13日对被告人张景仙名下的位于保山市隆阳区永昌街道办事处明强社区新乐小区的面积为186.32平方米的房产依法进行了查封。云南省保山市隆阳区人民法院据以上述事实，认为被告人张景仙身为保山市化轻建材有限责任公司出纳期间，利用职务上的便利，将公司财物非法占为己有，数额达4850113.41元，数额巨大，其行为已触犯刑律，构成职务侵占罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第五十九条、第六十四条的规定，判决：一、被告人张景仙犯职务侵占罪，判处有期徒刑八年，并处没收财产人民币五十万元。二、扣押被告人张景仙所持有的伪造印章一枚依法予以没收；扣押被告人张景仙的白色直板手机一部、查封的房产依法予以发还被告人张景仙；继续追缴被告人张景仙的赃款后依法予以发还被害单位。上诉人张景仙上诉称，请求撤销一审判决，宣告其无罪。理由是公司确实存在两套帐的事实，其要求与闵某、郑某1对质，资金去向不清，2017年4月13日应公司法人陈某1要求没有将内部账写明在移交清单上，但证人闵某、郑某1没有讲真话，应认定公司确实存在小金库、账外账的事实，对认定其有罪的证据均不认可。其辩护人认为，1.云正鉴﹝2017﹞会鉴字第094号《司法会计鉴定意见书》和云木审﹝2017﹞756号关于化轻公司银行存款专项审计报告违反《司法鉴定程序通则》及《刑事诉讼法》相关规定的情形，张景仙没有见到过鉴定人李某3、鲍某，而鲍某系云木会计的主要股东，在业务混同的情况下，没有回避，不排除可能影响其独立、客观、公正地进行鉴定。2.上诉人张景仙于2016年7月25日汇款2863224.16元、2016年7月25日汇款1664957.9元、2017年1月23日汇款1592893.06元，共计向省民爆公司汇款6121075.22元，该三张中国工商银行业务委托书回执均由工行保山永昌支行审查并加盖印章，不存在用虚假回执入账，省民爆公司实际收到1863224.16元不能证明差额部分4257851.06元就是被上诉人张景仙占有。3.账目不符的原因是未入账的现金其都上交给公司法人陈某1，用于2013年开始逢年过节以礼品礼金的行式向相关职能部门送礼拜节等开支，公司确实存在两套账的事实。综上，建议二审法院根据“疑罪从无”的原则，宣告上诉人张景仙无罪。经审理查明：上诉人张景仙于2013年1月至2017年4月在担任保山市化轻建材有限责任公司出纳期间，利用职务上的便利，通过采取多取款少报会计记账、直接取款不报会计做账的方式，侵占公司资金人民币4850113.41元的犯罪事实，有经一审举证、质证的下列证据证实：报案材料、受案登记表、立案决定书，抓获经过，户口证明，营业执照、云南省劳动合同书、保市化建通字（2017）08号、13号文件、解除劳动合同公告、决议，搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单及搜查照片，协助查封通知书、隆某（2009）第02194号国有土地使用证，移交清单，发票、中国工商银行业务委托书回执、客户三栏明细账及对账明细情况说明，分配红利决议及分配红利领款单，个人所得税扣缴统计，银行账户交易明细，物证照片、电子证据检查鉴定文书、张景仙手机通话清单光盘及手机号码情况说明，电子物证检验鉴定说明，保山化轻公司自检自查核对情况报告、云木审〔2017〕756号关于保山市化轻建材有限责任公司银行存款专项审计报告，云证鉴［2017］会鉴字第094号《司法会计鉴定意见书》、鉴定意见通知书及相关问题的说明、回复函（证实（1）该鉴定意见主要由云南正扬司法鉴定中心司法鉴定人鲍某、李某3完成，段某、周某、杨某1三人参与了鉴定委托前与委托人的联系沟通、资料收集和归还等辅助性工作，段某、周某、杨某1没有取得司法鉴定人执业资格，没有本案的鉴定资质。该过程中无违反《司法鉴定程序通则》及《刑事诉讼法》相关规定的情形。（2）鉴定意见书初稿提交后，被告人张景仙曾对鉴定中的相关问题提出异议和说明，鉴定人审核张景仙异议和说明后，在鉴定中进行修正形成﹝2017﹞会鉴字第094号《司法会计鉴定意见书》，修正的内容为：根据2017.2.27银行对账单摘要货款冲减5200元和64800元，合计70000元。（3）未发现过节费、拜节费现象。（4）未发现化轻公司存在账外账，小金库的情况），（保）公（司）鉴（文）字［2018］03号印章检验鉴定书、鉴定意见通知书，云南省电脑福利彩票投注站代销合同、中国福利彩票代销合同、53111837投注站销量统计表、缴款记录、保山市所有区县站点销售统计表，证人陈某1的证言及死亡通知书、居民死亡医学证明书，证人闵某、李某1、郑某1、陈某2、樊某1、刘某、郑某2、王某1、李某2、杨某1、周某、杨某2、王某2、王某3、王某4、郭某、林某、何某、王某4、杨某3的证言和云福彩〔2017〕27号云南省福利彩票发行中心关于对2016年全省福利彩票销售网点进行表彰奖励的通知及排名名单、分配表、奖励名单，被告人张景仙的供述与辩解、接受证据材料清单（证实保山市化轻建材有限责任公司银行现金支票由其保管，其开具签印后直接到银行取款。化轻公司没有对账制度，会计闵某、李某1从不和其对账，其没有侵占公司的任何财产。从其家里搜出的公司印章是陈某1让其去刻的。其对云南正扬司法鉴定中心鉴定出的2013年1月至2017年4月期间支取公司银行账户资金未入账和少入账金额合计4920113.41元通过核对，发现2014年11月18日返工会费的15000元，2015年11月26日返工会费12760元，2016年11月14日返工会费12760元，2016年6月13日去现金红利13819.58元，2016年8月16日慰问退休人员800元，2016年12月12日公司水电费账上3136.79元，实际支付1122.2元，应减少的数额为2014.59元，2017年2月27日存入的现金5200元和64800元，以上合计减少127154.17元，故其认为差额应为4792959.24元。会计和鉴定人员核对后，同意减去2017年2月27日存入的现金5200元和64800元。账目不符的情况是存在的，其从银行取出现金后，多余的现金是有三种情况使用了，一是用于工会2013年至2016年度节假日过节费，工会过节费一部分是通过正常报销核发的，一部分是通过多取的资金发放的，合计支出1482000元；二是2014年2月24日至2017年2月27日分13笔现金存入公司账户，合计629133.67元；三是其他少入账和未入账的现金都交给了1993年调入化轻公司担任法人代表的陈某1，所以设立了两套账本，2017年4月13日其在办公室将这本笔记本还有4000余元人民币交给郑某1了，但是移交清单上没有写这本笔记本，同样的小账本闵某也有一本。公司报案据以报案的认定书不是其的真实意思表示，是2017年7月17日11时许在公司三楼会议室被陈某1等人强迫写的。没有汇给省民爆公司的货款4257851.06元均被其陆续取出交给了陈某1。其2016年2月24日无票向陈某1、郑某2、王某1、闵某、樊某1支付红利2842876.17元，应从侵占资金中扣除）等证据。上述证据收集程序合法，内容客观真实，所证明的事实与本案的事实相关联，并能相互印证，对本案犯罪事实的认定具有证明作用，依法予以确认。二审期间，针对上诉人张景仙及其辩护人关于涉案公司有对公职人员节日送礼的行为，经纪检部门调查后《复函》本院，证实截至2020年2月19日已查实收受礼品礼金的有10人，共计35600元已上交廉政专户并给予相应处理，其他35人未能查实。经质证，上诉人张景仙认为人数和金额均太少，其辩护人意见与其一致。本院认为，上诉人张景仙以非法占有为目的，利用职务上的便利，将公司财物非法占为己有，数额达4850113.41元，数额巨大，其行为已触犯刑律，构成职务侵占罪。上诉人张景仙关于其行为不构成职务侵占罪，公司有两套帐、资金是公司老板陈某1侵占的上诉理由,经审查无证据证实，本院不予采信；关于礼品礼金的问题部分查证属实，量刑时予以酌情考虑。上诉人张景仙及其辩护人关于会计鉴定程序违法、在未能查清资金流向的情况下，不能以3份工商银行业务委托书回执所汇给省民爆公司6121075.22元而实际收到1863224.16元就认定上诉人张景仙将资金差额非法占有、上诉人张景仙不构成职务侵占罪的辩护意见与本院查明的案件事实不符，本院不予采纳。原审法院根据上诉人张景仙的犯罪事实、情节所作出的刑事判决，认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，适用法律正确，审判程序合法，但量刑不当，本院予以酌情改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第五十九条、第六十四条及云南省高级人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》实施细则的规定，判决如下：一、维持云南省保山市隆阳区人民法院（2019）云0502刑初242号刑事判决第二项，即“扣押被告人张景仙所持有的伪造印章一枚依法予以没收；扣押被告人张景仙的白色直板手机一部、查封的房产依法予以发还被告人张景仙；继续追缴被告人张景仙的赃款后依法予以发还被害单位。”二、撤销云南省保山市隆阳区人民法院（2019）云0502刑初242号刑事判决第一项，即“被告人张景仙犯职务侵占罪，判处有期徒刑八年，并处没收财产人民币五十万元。”三、上诉人张景仙犯职务侵占罪，判处有期徒刑七年，并处没收财产人民币五十万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年3月8日起至2025年3月7日止。财产刑限于判决生效后第二日起十日内执行。）本判决为终审判决。审判长  张艳昌审判员  王玉玲审判员  杨福元二〇二〇年二月二十一日书记员  李 霄