江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终4394号上诉人(原审被告)：沛县新源房产开发有限公司，住所地江苏省徐州市沛县汤沐路南侧。法定代表人：李洪灿，该公司总经理。委托诉讼代理人：李强，江苏竞自由律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：无锡狮王化工涂料有限公司，住所地宜兴市屺亭街道后亭村西陈巷组。法定代表人：刘建勋，该公司总经理。委托诉讼代理人：郑旭伟，江苏国山律师事务所律师。上诉人沛县新源房产开发有限公司（以下简称新源公司）因与被上诉人无锡狮王化工涂料有限公司（以下简称狮王公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省沛县人民法院（2018）苏0322民初4471号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人新源公司的委托诉讼代理人李强、被上诉人狮王公司的委托诉讼代理人郑旭伟到庭参加诉讼活动，本案现已审理终结。上诉人新源公司上诉请求：请求二审法院查明事实，依法撤销沛县人民法院（2018)苏0322民初4471号民事判决或发回重审。事实及理由：一、一审法院认定事实错误，导致判决错误。2014年5月，被上诉人与上诉人签订了《施工合同》。被上诉人施工至2015年初，然后无力继续施工，未经上诉人同意，擅自离场。留有大部分工程没有施工完毕，导致上诉人无奈另行寻找施工队伍。由他人将未完的工程施工至验收。被上诉人没有施工完毕，这是不争的事实。但一审法院对此进行掩盖，导致以下事实认定错误。1.被上诉人与上诉人签订了《施工合同》，是固定单价合同。该单价是被上诉人施工完毕用以计算的固定单价，而被上诉人并没有施工完毕，故该单价不应作为被上诉人计算工程款的单价。2.被上诉人没有施工完毕，后续施工的部分应当在工程总价中扣除。上诉人也举证了后续施工的部分工程，一审法院以“未经被上诉人同意，不予以认可”为由不予支持违背生活常识。3.被上诉人在施工中向他人借款，他人将有关债权转让给上诉人。被上诉人与上诉人间存在着债权债务关系，按照法律规定，互负债务可以相互抵销债务。一审法院判决另行处理，明显不当。4.上诉人在庭审中除提出施工存在质量问题外，主要提出被上诉人违反保修责任，应当予以赔偿，一审法院对此却不予理睬。一审法院认为被上诉人施工合格是以他人施工的《西区施工清单及人工工资》作为依据。但该证据一审法院在前述的未完工工程中却不予认可，两者相互矛盾。另外，保修期尚未届满，一审法院却判决给付保修金明显违法。二、一审法院程序错误。一审法院在审理中，原由主审法官金战磊及两位人民陪审员组成合议庭进行审理。后变更为金战磊和戚晓雷及一名人民陪审员进行审理。后由戚晓雷主持开庭审理。但判决书上并没有戚晓雷。因此，一审法院程序错误，应当发回重审。综上，一审法院在认定事实和程序上存在严重错误，应当改判或发回重审。被上诉人狮王公司答辩称：一、原审程序合法，适用法律正确。二、原审法院认定事实清楚，上诉人和被上诉人签订的施工合同约定了合同单价，被上诉人后续零星部分工程分包给案外人施工，并且完成验收。该工程所涉及的房屋已经实际交付使用，除了西区施工清单及人工工资中的清理修补验收的费用，不包括在合同范围内。上诉人与案外人施工的工程总量就是合同约定的工程量，所以被上诉人已经施工完毕。理应按合同约定的单价计算，且案外人施工的工程款在一审时已在上诉人与被上诉人结算的价款中予以扣除，没有重复计算。三、被上诉人向他人借款，借款金额、利息计算存在争议，被上诉人也未曾收到过债权转让的通知。被上诉人认为属于另外的法律关系，债权人可另行主张。四、工程质量问题，上诉人未举证证明，也未在一审时提出反诉，被上诉人认为应是一个独立的诉请，也可以通过另案来解决，且该工程已经实际交付使用，应视为工程已经合格。综上，恳请驳回上诉人的上诉请求，维持原判。狮王公司向一审法院起诉请求：1.判令新源公司支付工程款1913378元及逾期利息损失；2.本案诉讼费由新源公司承担。一审法院认定事实，2014年5月15日，新源公司作为甲方，狮王公司作为乙方签订《施工合同》一份，合同第一条约定，工程名称：中央御景小区，工程地点：沛县正阳小学东侧、汤沐路北侧，施工内容：外墙真石漆及水包水，预计工程量：13万平方米真石漆+2万平方米水包水，工期：2014年5月18日至2016年5月18日。合同第三条约定，真石漆施工单价56元/㎡，水包水施工单价为80元/㎡，飘窗板底刮2遍腻子每平方米8元计入独立计费。实际总价以实际涂刷面积乘以合同单价计算。实际涂刷面积确立：在本工程全部峻工后10个工作日内乙方向甲方提交工程面积预算书，甲方在收到乙方预算书30个工作日内给乙方明确答复，否则即以乙方预算书为准。合同第三条约定，进度款：单栋工程完工后，经甲方、监理验收合格后，开具发票付该单位工程总价款的60%，竣工验收合格后，经甲方审计面积后，付单位工程总价款35%。合同余款5%作为工程质量保证金，待工程期满（24月）5日内全部付清。合同第六条约定全部工程完成后，乙方通知甲方，甲方在37日内进行验收；逾期不验收或未经验收甲方提前使用的，则视为验收合格。该单位工程验收所发生的一切费用由乙方承担。合同甲方处加盖有新源公司印章，有新源公司负责人签字，乙方处加盖有狮王公司印章，有狮王公司负责人签字。落款日期为2014年5月15日。2015年3月13日，狮王公司将中央御景西区五栋楼塔吊洞、外墙真石漆施工2329平方米包工包料转包给案外人叶景喜施工，并与案外人叶景喜签订《施工合同》，约定合同价款：真石漆每平方米60元，总价139740元。约定合同最终价13万元整。空调板刮腻子按实结算每平米8元。约定付款方式：甲方于3月底前开具工程发票交给新源公司，工程结束后，新源公司将款打入狮王公司账户，由狮王公司全额转给叶景喜。狮王公司法定代表人刘建勋在合同甲方处签字，叶景喜在合同乙方处签字。2015年5月15日，刘建勋向新源公司出具说明一份，内容：“赵总：西区2.3.5.7.8.9六栋楼，三层以下真石漆由叶总施工，工程款请你直接给叶总结算。……”，狮王公司法定代表人刘建勋在内容下方签字。落款日期“2015.5.15”。审理过程中，狮王公司认可三层以下真石漆、部分水包水工程、塔吊口工程是由案外人叶景喜施工，并同意从工程款中扣除，认可扣除金额：真石漆109076.8元，水包水280920.8元，塔吊口130000元。案外人叶景喜施工剩余工程并参与验收，新源公司提交的有叶景喜签字的专业分包单位工程款拨付单显示：1号楼真石漆5508.85㎡（5457.35㎡+51.5㎡），水包水441.55㎡，腻子369.21㎡；2号楼真石漆8133.57㎡（7665.37㎡+468.2㎡），水包水683.67㎡，腻子328㎡；3号楼真石漆8133.51㎡（7665.31㎡+468.2㎡），水包水683.67㎡，腻子328㎡；5号楼真石漆5150.4㎡（4876.70㎡+273.7㎡），水包水542.26㎡，腻子226.09㎡；7号楼真石漆5843.6㎡（5559㎡+284.6㎡），水包水388.03㎡，腻子243.62㎡；8号楼真石漆5647.77㎡，水包水316.43㎡，腻子188.98㎡；9号楼真石漆8777.48㎡（8375.88㎡+401.6㎡），水包水897.45㎡，腻子479.78㎡。上述1.2.3.5.7.8.9号楼真石漆面积合计47195.18㎡，水包水面积3953.06㎡，腻子2163.68㎡，按双方约定单价计算，工程款总额为2976484.32元。涉案工程验收前产生的清理、喷涂、修补、验收资料准备等费用，由案外人叶景喜与新源公司签字确认，双方于2017年8月26日签订形成《西区施工清单及人工资》结算单一份，内容：“1、2016.2月，1-9号楼：清理窗户、窗户护栏、楼梯间、空调护栏真石漆，清理顶楼平台真石漆及残留施工垃圾，白色真石漆墙面及平台立面墙面喷涂真石漆一遍，清洁剂及清理工具等合计298015.68元。2、2016.2月：2#、3#北、7#南采光井喷涂真石漆施工：709㎡×56元/㎡＝39704元。3、2016年-2017年九次修补维修外墙脱落墙面计29085元。4、2017元-3月西区外墙真石漆验收，工程准备，工程资料准备，工程整改等计：13070元”。内容左下方书写内容有“已核属实，费用由刘建勋工程款中扣除”该书写字上加盖有新源公司中央御景项目部印章，内容右下方有案外人叶景喜签字。落款日期“2017.8.26”。涉案工程小区，已经交付使用，新源公司向狮王公司已支付工程款1150000元。一审法院认为，新源公司与狮王公司双方签订的《施工合同》系双方真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。涉案工程已经施工完毕、验收，并交付使用，新源公司应向狮王公司支付涉案工程款。关于涉案工程总价款，新源公司提交的专业分包单位工程款拨付单，有案外人叶景喜、监理人员、建设单位现场人员签字，并由建设方负责人审定，拨付单中明确了最终审定的施工量，狮王公司将案涉部分工程分包给叶景喜，由叶景喜最终施工完毕，参与竣工验收，狮王公司认可叶景喜签字的拨付单中确定的工程量，工程款拨付单中记载的工程量可以作为计算工程款的依据。关于扣减的工程款，狮王公司认可扣减水包水工程款金额280920.8元、塔吊口施工款金额130000元、三层以下真石漆工程款金额109076.8元，合计519997.6元，法院予以确认。叶景喜与新源公司签订的《西区施工清单及人工资》中的清理、修补、验收等费用，狮王公司认为该部分工程不包含在合同范围内，不应从工程款总额中扣除，一审法院认为，该部分工程由叶景喜施工，新源公司未提交相关证据证明已向叶景喜支付该部分工程款，亦未有证据证明狮王公司同意就该部分工程由叶景喜与新源公司直接结算。因此，对于该部分工程款，不应从狮王公司所得总工程款中扣减。关于狮王公司向刘永峰的借款，新源公司抗辩称刘永峰已将该借款转让给新源公司，应从工程款中抵销，一审法院认为，狮王公司与案外人刘永峰发生的借贷关系，及与新源公司三方发生的债权转让关系，可由各方另行处理，本案中不予理涉。关于质量问题，新源公司提交了部分照片及单方制作的返修费用预算单，认为涉案工程存在质量问题，一审法院认为，涉案工程已施工完毕，竣工验收，且已经交付使用，再者，新源公司与叶景喜签订的《西区施工清单及人工资》中记载了修补及验收等费用，因此，新源公司所提交的证据，不能证明涉案工程存在质量问题及原因。对于新源公司关于质量问题的抗辩，不予采信。根据双方合同约定“待工程期满（24月）5日内全部付清”，现已经符合付款条件，新源公司应向狮王公司支付全部剩余工程款，扣减已付工程款1150000元，扣减狮王公司自认部分519997.6元，新源公司应向狮王公司支付剩余工程款1306487元（2976484.32元-1150000元-519997.6元）。关于利息损失，狮王公司庭审中明确不再主张，法院不予理涉。综上，新源公司应向狮王公司支付拖欠的工程款1306487元。一审法院判决：一、沛县新源房产开发有限公司于判决生效后十日内支付无锡狮王化工涂料有限公司工程款1306487元。二、驳回无锡狮王化工涂料有限公司其他诉讼请求。经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点为：1.《西区施工清单及人工工资》载明的工程款应否扣除。2.工程质量保证金应否扣留。3.债权应否抵销。二审期间，上诉人提供叶景喜起诉本案的被上诉人和上诉人的起诉状一份，证明：针对西区施工清单涉及的工程款，应当在给付被上诉人的款项中扣除。该案正在江苏省沛县人民法院审理中。被上诉人质证认为，对该证据的真实性没有异议，但对上诉人的证明目的有异议。一审查明事实二审予以确认。本院认为，一、关于《西区施工清单及人工工资》载明的工程款应否扣除的问题。二审期间，上诉人明确其所主张的被上诉人未施工完成部分系指向《西区施工清单及人工工资》载明的工程。关于该部分工程由叶景喜完成的事实，双方均无异议，但是上诉人主张《西区施工清单及人工工资》中的施工内容系其另外找叶景喜施工完毕，并未提供其与叶景喜之间建立施工合同关系的证据，而叶景喜起诉狮王公司支付《西区施工清单及人工工资》载明的工程款，说明叶景喜认为该部分工程款应由被上诉人公司向其支付；被上诉人在一审对《西区施工清单及人工工资》的质证意见也认为叶景喜的该部分工程款应当在被上诉人的工程款中进行结算。因此，不能认定叶景喜与上诉人就《西区施工清单及人工工资》所载施工内容成立合同关系，上诉人以其另外找叶景喜施工为由主张扣除被上诉人工程款没有事实依据，本院不予支持。二、关于工程质量保证金应否扣留的问题。双方当事人签订的施工合同约定工程质量保证金的返还期限为工程期满后5日内，现已届满，上诉人应当向被上诉人返还。上诉人提出的质保期是指质量保修的期间，与双方约定的质保金的返还期限非同一概念。上诉人该项上诉主张，本院不予支持。三、关于债权应否抵销的问题。债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。新源公司主张因案外人刘永峰将其对狮王公司享有的债权转让给上诉人，故要求与其欠付狮王公司的工程款进行抵销，但并无证据证明债权人刘永峰已向狮王公司履行通知义务。故上诉人该项上诉主张，本院亦不予支持。综上，上诉人新源公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，至于上诉人主张一审法院审判程序违法的问题，经查并无上诉人所称合议庭成员变更情况，一审判决程序并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费元16558.38元，由上诉人沛县新源房产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  单雪晴审判员  曹 辛审判员  徐海青二〇二〇年二月二十八日书记员  李 捷