浙江省兰溪市人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）浙0781刑初109号 公诉机关浙江省兰溪市人民检察院。 被告人姚钟洵，男，1986年10月6日出生于广东省汕头市潮南区，汉族，初中文化，原深圳市富邦德进出口有限公司（以下简称富邦德公司）法定代表人，户籍所广东省汕头市潮南区。因本案于2015年2月12日被兰溪市公安局取保候审，因传讯不到案于2015年9月1日被兰溪市公安局刑事拘留并上网追逃，2018年8月28日再次被取保候审。经本院决定，于2019年5月14日被依法逮捕。现羁押于浙江省兰溪市看守所。 辩护人马龙、李署敏，广东腾晟律师事务所律师。 浙江省兰溪市人民检察院以兰检公诉刑诉[2019]110号起诉书指控被告人姚钟洵犯非法经营罪，于2019年4月15日向本院提起公诉。依照金华市中级人民法院的指定管辖决定，本院依法适用普通程序并组成合议庭，公开开庭进行了审理。浙江省兰溪市人民检察院指派检察员何志贤出庭支持公诉；被告人姚钟洵及其辩护人马龙，证人（侦查人员）朱某、徐某到庭参加诉讼。本案经二次延期审理，现已审理终结。 公诉机关指控，2014年9月到11月期间，被告人姚钟洵作为富某公司的法定代表人，以营利为目的，利用该公司从事代理进出口贸易所产生的外汇额度，非法买卖外汇。具体为： 杨某、庄某1、庄光镇犯罪团伙（均已判决）为通过被告人姚钟洵兑换美元，利用庄某2、刘某、邹某、庄某3等人名下的银行卡及深圳市泽林鑫贸易有限公司、宁某佳诺通商贸有限公司的银行账户先行支付给被告人姚钟洵人民币至少共计为6.57亿余元，而后被告人姚钟洵将该资金均转至富某公司账户，通过银行兑换后将共计1.16亿元余美元汇入杨某、庄某1、庄光镇犯罪团伙指定的银行账户，被告人姚钟洵从中非法获利100余万元人民币。针对上述指控的犯罪事实，公诉机关当庭宣读和出示了被告人姚钟洵的供述和辩解，证人赵某、杨某、庄某1的证言，户籍资料、兰溪市公安局自首证明文书、到案经过、银行交易记录及相关整理资料、刑事判决书、合同、企业档案公开查询结果答复函、企业法人营业执照、公司变更登记申请书、富某公司股东会决议、股权转让协议书、股权转让见证书、变更通知书、深圳市政务信息资源共享电子监督系统比对结果信息单、组织机构代码证。税务登记证、开户许可证、机构信用代码证、对外贸易经营者备案登记表、法定代表人证明书、情况说明，金华安泰会计师事务所有限责任公司审计鉴定检验报告书，交易数据光盘一张等证据。根据上述事实和证据，公诉机关认为被告人姚钟洵违反国家外汇管理规定，在国家规定交易场所外，非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，犯罪事实清楚、证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。 被告人姚钟洵对起诉书指控的犯罪事实及罪名均无异议，在第二次庭审中承认了替赵某顶罪的事实。 辩护人马龙提出的辩护意见：1、本案为单位犯，涉案的富某公司并非为从事违法犯罪活动而成立的，涉案的违法犯罪活动也不是该公司的主营业务；犯罪行为主要利用了该公司资质及主营业务产生的外汇额度，以公司名义通过公司账户进行，应当认定为单位行为。2、被告人姚钟洵系公司员工，领取固定工资，受实际老板赵某指示参与涉案活动，2012年底赵某将股份及法定代表人变更为姚钟洵，被告人姚钟洵因家庭贫困不想失去工作才同意，赵某还答应变更后工资从3000元涨到5000元，公司获利全部由赵某支配的。自2012年以来至案发以后，赵某通过其女儿赵玩珠等人每月稳定向被告人姚钟洵支付工资5000元，2014年7月至11月间，被告人姚钟洵账户向赵玩珠转账金额达800多万元，能够证明公司利润全部由赵某所得，被告人姚钟洵的退赃款100万元及取保候审保证金均由赵某从女儿账户转给被告人姚钟洵，也能印证赵某自始操纵涉案活动。赵某才是富某公司真正的老板，被告人姚钟洵只是跑跑腿负责部分少数转账和递交材料，在涉案活动中作用还不如赵玩珠，主要事务都由赵某等人决策完成，姚钟洵文化水平低下，家庭经济困难，根本无能力无资源主导经营公司。3、被告人于2018年8月28日主动到公安机关投案，并在一审判决前如实供述了自己涉嫌买卖外汇的犯罪事实，属自首，可从轻或减轻处罚。4、被告人仅对所参与的活动负责，并非每笔交易都由被告人姚钟洵参与实施，除工资以外没有其他获利，已退出全部非法所得100万元，可从宽处理；被告人主观恶性较小，系偶犯、初犯，平时表现一贯良好，未造成严重社会后果。综上请求依法予以从轻处罚。为证明以上事实，向法庭提供了被告人自书的供述事实说明、短信记录、录音记录、证明等证据。 经审理查明，2011年8月16日赵某、高某与原深圳市富某科技有限公司股东签订《股份转让协议书》受让股份，赵某占股70%、高某占股30%，同年11月28日更名为富某公司，赵某为法定代表人，注册资本增加后为赵某出资140万元、高某出资60万元；2012年9月12日赵某、高某与公司员工即被告人姚钟洵签订《股份转让协议书》，赵某、高某将所有股份分别以1000元的价格全部转让给被告人姚钟洵，转让后富某公司工商注册为被告人姚钟洵的自然人独资有限责任公司，同年10月19日经增资公司注册资金变更为500万元，但赵某仍为该公司实际控制人和出资人；公司从事代理进出口贸易等业务期间，被告人姚钟洵及其他公司员工按照赵某的吩咐和指派经营具体业务或从事相关事务。 2014年9月到11月期间，赵某以营利为目的，利用其实际控制的富某公司从事代理进出口贸易所产生的外汇额度，采用由被告人姚钟洵以公司法定代表人身份具体操作，其他相关人员配合或提供便利的方式，非法买卖外汇。具体如下： 杨某、庄某1、庄光镇犯罪团伙（均已判决）得知富某公司代理进出口业务有外汇额度，为购买外汇与赵某等人联系，赵某安排被告人姚钟洵与之操作配合，利用庄某2、刘某、邹某、庄某3等人名下的银行卡及深圳市泽林鑫贸易有限公司、宁某佳诺通商贸有限公司的银行账户，以先行交付人民币再兑取外汇的方式，多次向富某公司支付至少人民币6.57亿余元，被告人姚钟洵从富某公司至少汇入杨某、庄某1、庄光镇犯罪团伙所指定的银行账户美元1.16亿元，富某公司非法买卖外汇从中获利至少达人民币100万元。 案发后，被告人姚钟洵于2015年2月11日向公安机关投案，并如实供述了基本犯罪事实，主动退出违法所得100万元；后因被告人姚钟洵在取保候审期间多次传讯不到案，于2015年9月1日被兰溪市公安局决定刑事拘留并上网追逃。2018年8月28日，被告人姚钟洵再次向兰溪市公安局投案，但翻供称其将富某公司股份转到手后就是真正的老板。在审理过程中，本院对公安机关提出司法建议，建议查明全部犯罪事实，公安机关对赵某重新启动侦查程序。被告人姚钟洵最后向法庭如实供述了赵某为了逃脱法律追究，在案发后被告人姚钟洵脱逃期间，仍多次联系其及家人，并通过各种途径每月支付其5000元工资，2018年8月份赵某要求其把所有事情都顶替下来，其才推翻之前供述的事实。 上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的被告人姚钟洵的供述与辩解，证人赵某、杨某、庄某1、朱某、徐某的证言，户籍资料、兰溪市公安局自首证明文书、到案经过、银行交易记录及相关整理资料、刑事判决书、合同、企业档案公开查询结果答复函、企业法人营业执照、公司变更登记申请书、富某公司股东会决议、股权转让协议书、股权转让见证书、变更通知书、深圳市政务信息资源共享电子监督系统比对结果信息单、组织机构代码证、税务登记证、开户许可证、机构信用代码证、对外贸易经营者备案登记表、法定代表人证明书、情况说明、银行交易明细、被告人自书的供述事实说明、短信记录、录音记录、证明，金华安泰会计师事务所有限责任公司审计鉴定检验报告书，交易数据光盘及录音光盘各一张等证据证实，证据确实、充分，足以认定。 本院认为，被告人姚钟洵在富某公司工作期间，明知在国家规定交易场所外非法买卖外汇，违反国家外汇管理规定，扰乱金融市场秩序，仍接受他人安排担任该公司法定代表人，并以此身份利用公司外汇额度从事非法买卖外汇事务，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人姚钟洵受他人指派在公司履职期间参与犯罪，应当以单位犯罪中的其他直接责任人员定罪处罚，公诉机关直接指控被告人姚钟洵个人犯罪不当，应当予以纠正。被告人姚钟洵与他人共同故意实施犯罪，系共同犯罪。被告人姚钟洵在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法予以减轻处罚；被告人姚钟洵自动投案后已如实供述犯罪事实，虽在取保候审期间脱逃并且翻供，但在一审判决前又能如实供述，应当认定为自首，依法可以从轻处罚，从轻幅度应从严把握。案发后，被告人姚钟洵已退出全部违法所得，可酌情予以从轻处罚。辩护人提出本案系单位犯罪、公司实际老板是赵某、被告人姚钟洵系自首、初犯、偶犯，以及已退出全部违法所得等请求对被告人姚钟洵从轻减轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。 为严肃国法，维护正常的市场管理秩序，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第四项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条，及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第四条、第九条的规定，判决如下： 一、被告人姚钟洵犯非法经营罪，判处有期徒刑三年（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月14日起至2022年5月13日止），并处罚金人民币十万元（限判决生效后十日内支付）。 二、已退出的违法所得人民币100万元依法予以没收并上缴国库。 如不服本判决，可于接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省金华市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  严宏庭 人民陪审员  吴国荣 人民陪审员  李良平 二〇二〇年二月二十八日 书 记 员  范澎青