上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪01民终15152号上诉人（原审被告、反诉原告）：深圳市优智硅橡胶制品有限公司，住所地广东省深圳市宝安区松岗街道红星社区松新工业园72号2楼201。法定代表人：朱建超，总经理。被上诉人（原审原告、反诉被告）：上海沪上创和文化传播有限责任公司，住所地上海市浦东新区南汇新城镇环湖西二路888号A楼322室。法定代表人：和锋，执行董事。委托诉讼代理人：郑威波，上海沪尚律师事务所律师。委托诉讼代理人：李娟，上海沪尚律师事务所律师。上诉人深圳市优智硅橡胶制品有限公司（以下简称优智公司）因与被上诉人上海沪上创和文化传播有限责任公司（以下简称沪上公司）承揽合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2019）沪0115民初41247号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月21日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。优智公司上诉请求：撤销一审判决第三项、第四项、第七项，改判支持优智公司一审第三项反诉请求，驳回沪上公司一审第二项、第四项诉讼请求。事实和理由：1.优智公司并未违约，不应承担违约责任。根据《产品销售合同》的约定，优智公司应严格按照双方确认的图纸进行生产。沪上公司在未收到样品的情况下即要求优智公司生产10,000个货物，但直至2019年2月23日仍要求优智公司进行修改。一审法院认定优智公司于2019年1月27日寄送样品的行为系双方对样品的确认，存在错误。2.《补充合同》签订于2019年1月31日，双方此时尚未对样品进行确认，《补充合同》实际无法履行。《产品销售合同》的最终签订日期为2019年2月1日，故优智公司的最后交货时间应为2019年2月27日。沪上公司于2019年2月25日向优智公司发出解除合同的通知，存在违约，应当赔偿优智公司的相应损失。3.因时逢节假日，优智公司来不及印刷，沪上公司提出由其自行解决，双方协商变更了《产品销售合同》中关于丝印的相关条款。优智公司不应承担丝印的费用。4.根据法律规定，可得利益损失是违约方订立合同时可以预见的损失。优智公司并不知晓沪上公司与案外人的合同关系，不应承担巨额损失。一审法院判决优智公司既承担违约金又赔偿高额间接损失，违反法律规定。沪上公司辩称：不同意优智公司的上诉请求。1.双方于2019年1月11日已对产品图纸进行确认，按照《产品销售合同》的约定，优智公司应于2019年1月28日交付货物。即使按照《补充合同》的约定，优智公司亦应在2019年2月3日21点前交付全部货物，但优智公司仅交付了1,850个货物，存在违约，应当按日千分之三的标准承担违约责任。2.优智公司不能证明其采购的硅胶系用于涉案货物。因优智公司存在违约，相应损失应由其自行承担。3.根据双方的微信聊天记录，优智公司知晓涉案货物系向寺庙供应。4.沪上公司一审中提交的证据足以证明其因优智公司违约而产生的损失，且一审法院已酌情调低了损失。沪上公司向一审法院起诉请求：1.确认沪上公司与优智公司签订的《产品销售合同》（合同编号：20190108-01-H）及《补充合同》于2019年2月27日解除；2.判令优智公司支付自2019年2月4日起至2019年2月27日止的延期交付货物违约金9,216元（货款总额128,000元×0.3%×24天）；3.判令优智公司向沪上公司返还预付订金38,400元；4.判令优智公司赔偿沪上公司损失271,000元。优智公司于一审中提起反诉，请求：1.判令优智公司没收订金38,400元；2.判令沪上公司支付货款23,680元（1,850个×12.80元／个）；3.判令沪上公司支付因其解除合同导致的直接物料损失56,560元。一审法院认定事实：沪上公司作为甲方与优智公司作为乙方签订《产品销售合同》，约定甲方向乙方购买产品。沪上公司在甲方签章处落款2019年1月8日，优智公司在乙方签章处落款2019年2月1日。涉案合同第1条约定：“购买产品品名为硅胶口袋，规格为按图加工，数量为10,000，单价为12.80元，合计金额为128,000元，运输为送货上门（寄付），备注：按经甲方书面确认的乙方提供产品3D图纸、丝印图纸生产加工，外观颜色按乙方提供的PANTONE色卡标准调配。”第2条约定：“付款方式：甲方收到乙方提供相应金额的增值税专用发票后预付30%订金安排生产：首样双方确认签字后再行生产。货物经甲方收货人员签字确认验收合格后，甲方收到乙方提供相应金额的增值税专用发票后十四个工作日内甲方向乙方支付至合同总金额95%......”第3.1条交货日期约定：“合同交货期起始时间约定，同时满足以下2点：a、自甲乙双方在本合同上签字盖章后15个工作日内完成交货；b、甲方提供经甲乙双方确认的不可变更的尺寸图纸之日起计算15个工作日内完成交货，乙方严格按甲乙双方确认的图纸生产。”第6.1条约定：“若乙方未能按本合同要求及时供货造成工期延误的，逾期交货一天须向甲方支付逾期交货货款0.3%的违约金。”2019年1月31日，沪上公司与优智公司签订《补充合同》，约定订制硅胶套的具体分批交货时间，自2019年1月31日晚上19点开始至2019年2月3日晚上21点前交付全部10,000个硅胶套。2019年1月11日，沪上公司向优智公司支付涉案合同预付订金38,400元。在“耳朵”（陈某1）、“S1”（沪上公司员工尚某）、“S1”（优智公司员工陈某2）和“和锋”（沪上公司法定代表人）的微信群聊天记录中有如下记载：2019年1月27日，“耳朵”陈述“＠S1明早等上海＠S2尚总通知就可以开做了”；“S2”回复“＠耳朵谢谢陈总”；“S1”回复“样品已经发出”同时发送了顺丰速运的截屏照片，显示寄往上海的快递已取件成功，并且陈述“年关，很多供应链都提前走了”“在时间上不好把控”“很多工作没办法提前准备，以后就好了”。2019年1月28日，“耳朵”陈述“＠S2＠S1今天正常生产吗？”，“S2”回复“生产”“＠耳朵谢谢陈总”,“耳朵”回复“不客气你这边能搞定丝印那就是最好的”。2019年2月1日，“S1”发布两张截屏，显示其支付航空快递费490元，并转发“深圳-上海虹桥航班CZ3551单号：913212743件28公斤开单45品名：手机外套包装：纸箱王某1380180XXXX飞机预计起飞时间12:00-14:30落地”。2019年2月1日，“和锋”发布一张印有“药师赐福”硅胶袋的照片，“S1”点赞。2019年2月2日，“S1”转发“深圳-上海虹桥航班CZ3553单号：784-912761506件50公斤品名：手机外套包装：纸箱王某1380180XXXX飞机预计起飞时间09:00-11:25落地”，“和锋”回复“收到”。在“S2”（沪上公司员工尚某）和“S1”（优智公司员工陈某2）的聊天记录中记载：2019年1月28日，“S1”发送顺丰速运的截屏照片，显示寄往上海的快递已取件成功。2019年1月28日，“S2”回复“收到”“印刷要求，你发给我”，同时语音回复“陈总，好像要到明天才能收到这个东西，你，反正你管，你开工吧”“后面如果是我这边谈好了印刷厂的话，你印刷厂这边恐怕要专门的专车物流啊，或者怎么样吧。不然好像还是有问题的来不及”“或者航空件，反正这个，到时候我们再算吧，这个费用”，“S2”还陈述“陈总，先生产一万个，再多，春节前也加工不掉”“丝印厂来不及做”，“S1”回复“好的”……2019年1月29日，“S2”陈述“陈总，你这里情况如何，改好了么，我刚从庙里出来，谈得非常艰难，法师给了很大很大的压力，你要抓紧啊”,2019年1月30日“S1”发送两段视频，显示硅胶套制作过程和成品展示。2019年2月25日，沪上公司向优智公司发送解除合同通知书，要求解除《产品销售合同》及《补充合同》，并要求优智公司返还预付订金并赔偿违约金及损失。2月27日，优智公司收到前述通知书。一审法院另查明，2019年1月9日，上海罗泾萧泾古寺（以下简称萧泾古寺）作为甲方与沪上公司作为乙方签署《采购合同》，约定萧泾古寺向沪上公司采购10,000套药师赐福锦囊，在2019年农历春节至五月十五期间使用，货款总价为380,000元，到货时间为2019年1月28日。2019年1月16日，萧泾古寺向沪上公司支付货款180,000元。2019年2月22日，双方签订《解除合同协议书》约定解除双方之间的2019年1月9日签订的《采购合同》；《采购合同》项下甲方已支付的18万元预付款将无息退还至甲方银行账户；对于已经交付的1,850套药师赐福锦囊，由甲方自行处理。2019年2月27日、2019年4月1日，沪上公司分两次向萧泾古寺各支付退货款90,000元。2019年1月28日，沪上公司与上海A有限公司（以下简称A公司）签订《药师锦囊硅胶套丝网印刷合同》，由A公司为涉案合同项下10,000个硅胶口袋产品进行丝网印刷，约定制作数量为1,000-4,999件的单价为每件10元，制作数量为10,000件的单价为每件5.50元。同日，A公司向沪上公司出具27,500元的订金收据。2019年2月26日，A公司向沪上公司出具19,000元的上海增值税普通发票。庭审中，沪上公司自认A公司已向其退还其余8,500元印刷费用。2019年1月16日，深圳B有限公司（以下简称B公司）向优智公司交付其订购的价值56,560元硅橡胶。2019年1月19日，优智公司通过转账向B公司支付材料款56,560元。一审审理中，沪上公司确认优智公司于2019年2月2日交付了1,850个硅胶口袋。一审法院认为，本案争议焦点在于本案系买卖合同纠纷还是承揽合同纠纷？本案系因何方当事人的违约行为导致涉案合同解除？并且由此应承担哪些违约责任？一、本案系买卖合同纠纷还是承揽合同纠纷？对于合同性质的问题。根据合同法的有关规定，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同；而承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。而本案中，根据涉案合同第1条的约定，优智公司需按照由沪上公司确认的产品3D图纸、丝印图纸生产加工并交付涉案硅胶口袋，故本案系完成定作工作的承揽合同纠纷。二、本案系因何方当事人的违约行为导致涉案合同解除？本案中，沪上公司主张优智公司未按约定时间交货且未完成印刷，而且优智公司只向沪上公司交付1,900个未印刷药师图像的硅胶口袋，不符合涉案合同约定的交货条件且存在严重质量瑕疵，故主张涉案合同解除系因优智公司的违约行为造成。优智公司则主张本案系定作合同关系，故定作人需提供特定产品或封存样品，且延期交货系因沪上公司一直修改图纸并未确认图纸和样品，故沪上公司的违约行为造成涉案合同解除。而根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。”首先，沪上公司因对其关于已经交付的硅胶口袋存在严重质量瑕疵的主张所依据的事实承担举证证明责任，然沪上公司并未提供证据证明硅胶口袋存在严重质量瑕疵之事实，且根据其自认已经交付的1,850个硅胶口袋已由萧泾古寺收悉，故沪上公司主张优智公司交付存在质量瑕疵的硅胶口袋缺乏事实依据，一审法院不予认可。同样，优智公司抗辩其延期交货系因沪上公司一直修改图纸造成，然根据已经查明的双方当事人往来沟通记录以及交付样品和1,850个硅胶口袋的履行情况来看，现有证据不足以证明沪上公司一直修改图纸之事实。故优智公司抗辩沪上公司一直修改图纸，亦缺乏事实依据，一审法院不予确认。其次，对于沪上公司认为优智公司没有完成印刷，故其向沪上公司交付的未印刷药师图像的硅胶口袋不符合涉案合同约定的交货条件。对此，虽然涉案合同第1条约定优智公司应完成丝印图纸生产加工工作，但是根据双方当事人后续的实际履行情况，本案承揽工作中的丝印部分交由A公司完成系经定作人沪上公司同意且由其直接委托，故优智公司交付未印刷药师图像的硅胶口袋并不构成违约，沪上公司该项主张与事实不符，一审法院不予支持。再者，优智公司提出本案系定作合同关系，故定作人沪上公司需提供特定产品或封存样品且其一直未确认图纸和样品的抗辩理由。对此，涉案合同仅约定优智公司按产品3D图纸、丝印图纸等进行生产加工，而且本案并非凭样品买卖的买卖合同纠纷，故优智公司主张需沪上公司提供特定产品或封存样品之抗辩理由，于法无据，一审法院不予支持。另，沪上公司认为优智公司未按约定时间交货，而优智公司认为系因沪上公司一直未确认图纸和样品才导致延迟交付。综合已经查明的本案事实，2019年1月11日沪上公司支付涉案合同预付订金，1月16日优智公司订购原材料硅橡胶，1月27日优智公司寄送样品，次日沪上公司收悉，综上可见，2019年2月1日前双方已经开始分别履行涉案合同约定的义务，并且双方均予以接受，故涉案合同在2019年2月1日前已经成立。即便如优智公司所主张的其在2019年2月1日签署涉案合同系对《补充合同》约定交货时间的变更，但沪上公司系在2019年1月8日签署涉案合同，且双方于2019年1月31日签署《补充合同》合意变更《产品销售合同》约定的交货时间，故对于沪上公司而言其并未对2019年2月1日优智公司重新变更交货时间进行过确认，即双方并未在2019年2月1日对交货时间的再一次变更达成合意，故《补充合同》所约定的交货时间仍有效。此外，优智公司于2019年1月27日寄送过样品，于2019年2月1日寄送1,850个硅胶口袋，但此后优智公司未交付过硅胶口袋，且未有证据显示双方对样品及该批样品的尺寸样式进行过修改，故优智公司未按照《补充合同》之约定按时交付全部硅胶口袋，构成违约，沪上公司因优智公司之逾期交货违约行为主张解除合同，于法有据，一审法院予以支持。三、本案民事责任的承担问题如前所述，《产品销售合同》和《补充合同》的解除系因优智公司未按照约定的交货日期交付全部10,000个硅胶口袋造成，故沪上公司要求优智公司承担赔偿责任，并无不当，一审法院予以支持。首先，关于订金的处理，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百一十八条规定：“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持”。由此可见，订金并不具备定金性质，不产生定金的担保作用，故沪上公司要求违约方优智公司返还已经给付的订金38,400元，并无不妥，一审法院予以支持。其次，关于优智公司反诉要求沪上公司支付货款23,680元（1,850个×12.80元／个）以及56,560元直接物料损失的诉请，根据已经查明的事实，优智公司确于2019年2月1日交付1,850个硅胶口袋，沪上公司于次日收悉后交付案外人，故沪上公司应根据双方涉案合同约定支付23,680元货款，优智公司该项反诉请求，具有事实和法律依据，一审法院予以认同。对于56,560元直接物料损失，如前所述，涉案合同解除系因优智公司迟延交货造成的，故该物料损失亦因优智公司自身违约行为造成，其要求沪上公司支付物料费用，于法无据，一审法院不予支持。最后，关于沪上公司主张的逾期交货违约金和损失的问题。根据涉案合同第6.1条的约定，优智公司逾期交货一天应支付逾期交货货款0.3%的违约金，故沪上公司要求优智公司支付逾期交货违约金具有合同依据，一审法院予以认同。对沪上公司诉请要求优智公司赔偿其损失271,000元，即19,000元丝印费用和252,000元与案外人合同差价。对于19,000元丝印费用，根据涉案合同约定丝印原系优智公司承揽的部分工作，但由于优智公司无法完成故由沪上公司另委托案外人完成，优智公司需对该项丝印工作承担责任；且从沪上公司与案外人的合同可知丝印产品的单价与数量有关，本案较高的丝印费用之所以产生系因优智公司自身逾期未交付之违约行为导致；再考虑到优智公司并未对其中存在争议的样品数量以及费用承担方式予以证明，故沪上公司要求优智公司承担直接损失中的1,850个硅胶口袋的丝印费用，具有事实和法律依据，一审法院予以认同。至于252,000元间接损失，即沪上公司与案外人合同差价的可得利益，对此，一审法院综合考虑本案合同签订时间、履行时间、违约行为、逾期交货违约金、行业利润情况和解约损失等因素，酌定优智公司应赔偿沪上公司可得利益损失118,784元。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十六条第一款、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条第一、二款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百一十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、解除沪上公司和优智公司签订的《产品销售合同》（合同编号：20190108-01-H）及《补充合同》；二、优智公司应于判决生效之日起十日内返还沪上公司订金38,400元；三、优智公司应于判决生效之日起十日内支付沪上公司逾期交货违约金9,216元；四、优智公司应于判决生效之日起十日内支付沪上公司损失137,284元；五、沪上公司应于判决生效之日起十日内支付优智公司货款23,680元；六、驳回沪上公司的其余本诉诉请；七、驳回优智公司的其余反诉诉请。一审本诉案件受理费6,079元，减半收取计3,039.50元，由沪上公司负担637.80元，优智公司负担2,401.70元，反诉案件受理费1,336元，由沪上公司负担133.30元，优智公司负担1,202.70元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。优智公司向本院提交以下证据：证据1.2019年2月18日优智公司法定代表人朱建超与优智公司员工陈某2的微信聊天记录，欲证明沪上公司对涉案货物一直在修改，并没有确认可以正式制作；证据2.优智公司的员工陈某2与沪上公司的法定代表人和锋的电话录音及文字整理稿，欲证明2019年1月31日的《补充合同》并非优智公司的真实意思表示，和锋打电话给陈某2要求暂停生产。沪上公司对优智公司提交的证据1的真实性及关联性均不予认可；对证据2的真实性予以认可，对关联性不予认可，认为该录音记录并不完整，文字整理稿与录音内容并不完全一致，但该录音内容能够证明优智公司逾期交货的事实。沪上公司二审中未向本院提交新证据。本院认证认为，优智公司提交的证据与本案待证事实之间缺乏关联性，本院不予采纳。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审判决查明事实属实，本院依法予以确认。本院认为，本案争议在于：1.优智公司是否存在逾期交货的违约行为并因此导致合同解除及违约金的承担？2.沪上公司主张的损失是否具有相应依据？3.优智公司主张的物料损失是否能够得到支持？第一，关于优智公司是否存在违约行为并导致涉案合同解除的问题。沪上公司于二审中陈述，双方于2019年1月8日形成书面合同关系，先由沪上公司盖章后交由优智公司盖章，尽管优智公司最后在书面合同上盖章的日期是2019年2月1日，但双方在2019年1月8日已经达成合意。优智公司未能在2019年2月3日前交付10,000个硅胶套，存在根本违约，沪上公司有权解除合同。优智公司则于二审中陈述，其同意解除涉案合同，但认为因沪上公司一直在更改样品，双方最后于2019年2月1日才签订正式书面合同，故签订于2019年1月31日的《补充合同》中约定的交货日期并非双方约定的最终交货日期，优智公司并不存在违约。对于优智公司未按照《补充合同》的约定如期交货是否违约，本院认为，根据《产品销售合同》的约定，沪上公司收到优智公司提供的相应金额的增值税专用发票后预付30%订金安排生产。沪上公司已于2019年1月11日向优智公司支付合同预付款。而签订于2019年1月31日的《补充合同》仅约定了10,000个硅胶套自2019年1月31日至2019年2月3日的具体交货时间，并未对交易双方的权利义务进行详细约定。且优智公司已按《补充合同》的约定向沪上公司交付了部分货物。根据在案证据，虽然《产品销售合同》中优智公司盖章处的日期为2019年2月1日，但在2019年2月1日之前，双方已经按照《产品销售合同》的约定开始实际履行该合同，并进而于2019年1月31日形成了《补充合同》。根据《中华人民共和国合同法》第三十七条的规定，采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。根据《产品销售合同》《补充合同》的订立过程、约定内容及双方的履行方式，即使优智公司于2019年2月1日才在《产品销售合同》中签章，但《产品销售合同》中并无取代《补充合同》且优智公司无需履行《补充合同》的约定。因此，优智公司未按《补充合同》的约定，按时足额向沪上公司交付10,000个硅胶套，存在根本违约。一审法院认定沪上公司有权因优智公司的逾期交货行为主张合同解除，并无不当，本院予以支持。沪上公司依据《产品销售合同》的约定向优智公司主张逾期交货违约金，并不违反法律规定，但日千分之三的违约金计算标准过高，本院酌情将违约金计算标准调整为日千分之一，则优智公司应向沪上公司支付的违约金为3,072元。第二，关于沪上公司主张的损失赔偿问题。沪上公司主张其损失包括1,850个硅胶套的印刷费19,000元以及沪上公司正常履行合同可实现的收益，即其与萧泾古寺合同金额380,000元与《产品销售合同》合同金额128,000元之间的差额。对于19,000元印刷费。该笔费用系因优智公司无法完成本应由其承担的丝印工作，沪上公司遂交由他人印刷而产生。现并无证据显示沪上公司同意该笔费用由其自行承担，且沪上公司对于该笔费用的产生已提交相应证据予以证明，一审法院对此已作详细阐释，所作认定并无不当，本院予以支持。对于沪上公司主张的可得利益损失。本院认为，其一，根据法律规定，可得利益损失不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。沪上公司与优智公司之间的合同金额为128,000元，而沪上公司与萧泾古寺之间的合同金额为380,000元。沪上公司自优智公司处收到货物后，无需再对涉案货物进行加工。故本案中，沪上公司所主张的可得利益损失实际系转售利润损失。对于优智公司而言，其作为一般理性的商人，对于其生产的货物能以近三倍的价格进行转售并不能作出合理的预见。因而该部分不可预见的损失，不应当由优智公司负担。其二，《产品销售合同》约定，首样双方确认签字后再行生产。根据一审查明事实，在“耳朵”（陈某1）、“S1”（沪上公司员工尚某）、“S1”（优智公司员工陈某2）和“和锋”（沪上公司法定代表人）的微信群聊天记录中有如下记载：2019年1月27日，陈某1陈述“＠S1（优智公司员工陈某2）明早等上海＠S2（沪上公司员工尚某）尚总通知就可以开做了”。2019年1月28日，“耳朵”陈述：“＠S2＠S1今天正常生产吗？”，“S2”回复“生产”。沪上公司直至2019年1月28日才向优智公司发出生产的指令。但根据沪上公司提供的其与萧泾古寺订立的《采购合同》，沪上公司应于2019年1月28日向萧泾古寺交付涉案货物。因此，未能按期向萧泾古寺交付货物的原因并非仅由优智公司所致。其三，沪上公司因逾期交货已经承担了逾期交货违约金。综合考虑合同履行情况、双方的过错程度以及预期利益等因素，一审法院认定优智公司应向沪上公司赔偿的损失总额为137,284元，存在不当，本院酌情调整为6万元。第三，关于优智公司主张的物料损失。优智公司于二审中陈述该部分损失系其购买原材料的费用，除生产1,850个硅胶套的材料外，其余原材料都按次品折价退回原料厂。本院认为，就优智公司交付的1,850个硅胶套，一审法院已认定沪上公司应向优智公司支付货款，所涉原材料的费用不能作为优智公司的损失。对于剩余的原材料，因优智公司逾期交货存在违约，且相应物料已退回原厂，优智公司要求沪上公司另行支付物料费用，于法无据，本院不予支持。综上所述，优智公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、维持上海市浦东新区人民法院（2019）沪0115民初41247号民事判决第一项、第二项、第五项、第七项；二、撤销上海市浦东新区人民法院（2019）沪0115民初41247号民事判决第三项、第四项、第六项；三、上诉人深圳市优智硅橡胶制品有限公司应于本判决生效之日起十日内支付被上诉人上海沪上创和文化传播有限责任公司逾期交货违约金3,072元；四、上诉人深圳市优智硅橡胶制品有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人上海沪上创和文化传播有限责任公司损失60,000元；五、驳回被上诉人上海沪上创和文化传播有限责任公司一审的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费6,079元，减半收取计3,039.50元，由被上诉人上海沪上创和文化传播有限责任公司负担1,026.50元，由上诉人深圳市优智硅橡胶制品有限公司负担2,013元，一审反诉案件受理费1,336元，由被上诉人上海沪上创和文化传播有限责任公司负担133.30元，上诉人深圳市优智硅橡胶制品有限公司负担1,202.70元；二审案件受理费3,867元，由被上诉人上海沪上创和文化传播有限责任公司负担1,142元，由上诉人深圳市优智硅橡胶制品有限公司负担2,725元。本判决为终审判决。审判长  郑军欢审判员  胡玉凌审判员  胡 瑜二〇二〇年二月二十八日书记员  李 点附：相关法律条文一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。……二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条……第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……三、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。四、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。