山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁01民终10722号上诉人（原审被告）：济南立天唐人置业有限公司，住所地济南市。法定代表人：童云峰，董事长。委托诉讼代理人：薛俊前，山东舜天律师事务所律师。委托诉讼代理人：张彬，山东舜天律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：戴中合，男，1986年4月8日出生，汉族，居民，住山东省金乡县。委托诉讼代理人：于青运，济南市中春晖法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：江西宜春市水电消防设备安装有限公司上饶分公司，住所地江西省上饶市。主要负责人：王得柱，总经理。委托诉讼代理人：谢未姣，江西盛义律师事务所律师。委托诉讼代理人：张志华，江西盛义律师事务所实习律师。上诉人济南立天唐人置业有限公司（以下简称济南立天唐人公司）因与被上诉人戴中合、江西宜春市水电消防设备安装有限公司上饶分公司（以下简称江西上饶公司）劳务合同纠纷一案，不服济南市市中区人民法院（2019）鲁0103民初3780号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。济南立天唐人公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判济南立天唐人公司不承担任何责任；2.一、二审诉讼费用由戴中合、江西上饶公司共同承担。事实和理由：一审认定《工程结算审批表（项目公司流转）》（以下简称审批表）为工程最终的结算依据，属于事实认定错误。从该审批表的题目可以看出，该文件是济南立天唐人公司内部流转和会签用的材料。从审批表的内容可以看出，该审批表没有加盖双方的印章，只是相关人员出具了个人意见，无任何人员对数额进行对外确认。从审批表的用途上看，该材料由项目公司流转会签完毕后，还需总公司流转。因此，无论从题目内容还是用途，该文件都不是济南立天唐人公司与江西上饶公司对账和确认工程造价的材料。济南立天唐人公司从未以双方对账或者确认造假的相关意思表示对外将审批表出示给江西上饶公司，正因如此，江西上饶公司在庭审中持有的是审批表复印件，没有原件。这也证明该文件并未经过双方对账。一审事实认定错误：在对济南立天唐人公司欠付江西上饶公司工程款的计算过程和结果有误，如果该判决书生效，则严重侵害了济南立天唐人公司合法权益在判决书第8页中段“济南立天唐人公司2019年4月22日，已付款为11510424.32元，剩余应付款为3090963.22元……2019年4月30日已支付30万元，故济南立天唐人公司实际已付款为11810424.32元，尚有8719461.1元未付”，这种计算方式严重有误，一审法院将实际已付款减去原应付款显然没有任何意义，导致的结果是，济南立天唐人公司中间又支付了30万后，应付款反而更多了。正确的计算方式为：既然济南立天唐人公司在中间又支付了30万元，那么剩余应付款=原应付款-30万元=3090963.22-300000=2790963.22元（需说明的是，在此仅证明一审计算方式有误，不代表济南立天唐人公司认可已结算，也不代表济南立天唐人公司认可总工程款以及上述欠款数额）。因此原判决认定济南立天唐人公司尚有7989391.72元未付是错误的。如果该判决生效，江西上饶公司持有该判决书可主张本不存在的7989391.72的欠款，显然会给济南立天唐人公司造成严重的损失。请求二审法院纠正。一审法院适用法律错误，要求济南立天唐人公司承担共同还款责任没有法律依据，理由：戴中合不是实际施工人，因此济南立天唐人公司无需向其承担责任。这是因为：实际施工人只会出现在无效建设工程施工合同中。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”第七条规定：“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。”从以上规定中可以看出，实际施工人包括非法转包合同的转承包人、违法分包合同的承包人、借用资质(包括挂靠)的承包人，但不包括合法的专业分包工程承包人、劳务作业承包人。一审判决书第6页倒数第五行也已经认定，本案三个当事人之间的合同均有效，内容不违反法律法规的强制性规定，因此，本案不存在非法转包、违法分包问题，也不存在借用资质(包括挂靠)的承包人，劳务分包并没有被法律所禁止，综上，本案所有的合同均不存在无效问题。因此，戴中合不是法律规定的“实际施工人”。而《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》二十六条中规定“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”众所周知，这是我国法律中发包人对建筑施工合同相对人以外的当事人承担责任的唯一例外，既然戴中合不是法律规定的“实际施工人”，因此，济南立天唐人公司无需对其承担任何责任，一审判决济南立天唐人公司承担责任，无法律依据。戴中合、江西上饶公司之间的合同中的付款时间和付款节点以及工程价款，与济南立天唐人公司的合同完全不同，济南立天唐人公司毫不知情。因此，戴中合、江西上饶公司之间约定的合同，仅对戴中合、江西上饶公司有效，不可突破合同的相对性，效力不能及于济南立天唐人公司。尤其是，一审判决没有完全排除戴中合、江西上饶公司之间恶意串通、损害济南立天唐人公司权益之可能性，因此判决无法律依据，也不符合公平原则。济南立天唐人公司与江西上饶公司之间未结算，故未到95%的付款节点，因此，济南立天唐人公司截至目前，未欠付江西上饶公司的工程款。因此不适用前文提到的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的“欠付工程款范围内”法律规定。济南立天唐人公司对江西上饶公司已支付的款项，早已完全覆盖并超过戴中合的诉讼请求，如江西上饶公司将该款项优先支付戴中合，则戴中合利益不可能受损，因此本案法律责任在江西上饶公司，与济南立天唐人公司无关。综上，一审事实认定错误、适用法律错误，请求二审法院予以纠正，以维护济南立天唐人公司合法权益。江西上饶公司辩称，关于一审提交的《工程结算审批表(项目公司流转）》，该表格记载合同名称为济南唐人中心起消防工程(一标段），合同类型为消防合同，合同编号为JN-JS-0045，该表格结算价款一栏载明合同价款为13757028．21元(不含暂定价1441682.07元），合同双方初步确认价14601387.54元，实际已付款项11510424．32元剩余应付价款3090963．22元。该表格中还有济南立天唐人公司成本部等相关部门确认签字，在相关副总经理、项目公司总经理栏亦有签字。显然济南立天唐人公司认可该表格系为其公司流转的表格，是公司的审批表，一审法院对该表格的真实性予以确认，认定正确。根据合同约定，“分包商提交完整的结算资料(按照总承包商或业主要求整理）业主在收到分包商完整的竣工资料及结算资料后四个月内办理结算，经分包商、业主双方确认后，业主支付至工程审定总造价的95％”，济南立天唐人公司自认该表格为公司审批表格，通过该表格可知，江西上饶公司已经提交了完整的结算资料，且济南立天唐人公司也已经实际确认，符合支付全部工程款条件。在一审中济南立天唐人无其他证据推翻该表格记载的工程款，一审法院对该表格记载的工程款总价、已付款数额和剩余未付的款项数额予以确认。工程结算直接关系到建设单位和施工单位的切身利益，是按照工程实际发生的量与额来计算的，工程结算是反映工程进度的主要指标，在施工过程中，工程结算的依据之一就是按照已完的工程进行结算，根据累计已结算的工程价款占合同总价款的比例，能够近似反映出工程的进度情况，也是工程结算的最终依据。本案中工程结算审批表的意义就在于此。现济南立天唐人公司以该表为内部流转表不具有公司对账及确认工程造价为由否认该结算单的实质效力确有混淆是非、颠倒黑白之意。综上所述，一审法院认定《工程结算审批表(项目公司流转）》为工程最终的结算依据，符合法律规定及事实要求，该判决认定事实适用法律正确，恳请贵院依法驳回济南立天唐人公司的全部上诉请求。戴中合辩称，完全同意江西上饶公司的答辩意见，一审法院对戴中合提交的证据的真实性予以确认，认定正确，济南立天唐人公司否定以上材料的实质效力确有混淆是非、颠倒黑白之意。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，符合法律规定及事实要求，一审法院判决公正。请求法院驳回济南立天唐人公司的全部上诉请求。戴中合向一审法院起诉请求：1.判令济南立天唐人公司、江西上饶公司向戴中合支付未付工程款1452097元，合同外用工92600元，合同外签证拆改为451501元，合计为1996198元；2.判令济南立天唐人公司、江西上饶公司支付律师代理费和诉讼费。一审法院认定事实：2017年8月15日，戴中合（施工方）于江西上饶公司（发包方）签订《消防工程劳务分包合同》，合同约定，发包方将济南唐人中心A4、A6地块消防工程的安装分包给施工方施工。工程地点为济南市市中区某某路南北康地块，施工范围为消防喷淋系统、消火栓系统、消防报警系统，承包方式为清工。合同暂定总价款为3214260元，最终总价款按决算工程量计算。付款方式为完成总工程量百分之五十后付已完成工程量的70%；消防部分达到调试条件后付总工程款的70%；验收合格并办理好消防验收报告手续后付总工程款的85%；消防验收合格报告出来起三个月后付总工程款的95%；余下5%工程款作为质保金，在消防工程验收合格并交付业主方使用两年后的一个月内付清。前施工队所完成工程量总价55万元从本总合同中第一笔工程款扣除。2017年11月24日，戴中合与江西上饶公司签订《消防工程劳务分包协议》一份，约定发包方将济南唐人中心A4、A6地块室外消防工程的分包给施工方施工，工程地点位于济南市市中区某某路南北康地块，施工范围为室外消防喷淋系统、室外消火栓系统。合同价款暂计为559000元。付款方式为完成总工程量百分之五十后付已完成工程量的70%；消防部分达到调试条件后付总工程款的70%；验收合格并办理好消防验收报告手续后付总工程款的95%；余下5%工程款作为质保金，在消防工程验收合格并交付甲方使用两年后的一个月内付清。上述两份共同均约定，如出现合同外的事项，均以书面的形式作为最后结算的依据。2018年5月17日，济南市公安消防支队出具济工消竣复字[2018]第0067号建设工程竣工验收消防备案复查意见书，载明“已整改，合同”。江西上饶公司已向戴中合支付工程款161万元。济南立天唐人公司已向江西上饶公司已付工程款11810424.32元。济南立天唐人公司与江西上饶公司于2016年10月12日签订《济南唐人中心一期消防工程（一标段）合同》，合同编号为JN-JS-0045，约定江西上饶公司为分包方，承包济南唐人中心一期A4、A6地块消防工程的施工，合同总价款为12495139.23元，其中包干总价为11053457.16元，包干综合单价为1441682.07元，分包商承诺让利10万元。付款方式为合同签订后且工程完成总工程量的50%，并经总承包商、业主及监理单位共同验收确认后，业主向分包商支付至已完成工程价款的70%；工程全部完工并调试完成，并经总承包商、业主及监理单位共同验收确认后，业主向分包商支付至已完成工程价款的70%；本工程全部验收完成，取得消防检测合格报告，分包商提供合格的竣工验收资料且符合总承包商、业主、政府主管部门和市档案馆确定的验收及归档标准，配合业主完成竣工验收资料的备案后，业主向分包商支付至已完工程款的85%；分包商提交完整的结算资料（按照总承包商或业主要求整理），业主在收到分包商完整的竣工资料及结算资料后四个月内办理结算，经分包商、业主双方确认后，业主支付至工程审定总造价的95%，工程审定总造价的5%作为质保金，保修期期满后由业主将质保金（扣除相关费用后）无息返还给分包商。2017年9月22日，江西上饶公司与济南立天唐人公司签订《济南唐人中心一期消防工程（一标段）合同补充协议01》，约定调整部分承包范围，室外消防工程在原合同中暂定总价款为1441682.07元，现全部扣除并调整工程总价款为2703571.05元，补充协议价款形式为固定总价包干。江西上饶公司提交《工程结算审批表（项目公司流转）》复印件一份，该表格记载合同名称为济南唐人中心一起消防工程（一标段），合同类型为消防合同，合同编号为JN-JS-0045，对方单位为江西宜春市水电消防设备安装有限公司上饶分公司。该表格结算价款一栏载明合同价款为13757028.21元（不含暂定价1441682.07元），合同双方初步确认价14601387.54元，实际已付款项11510424.32元，剩余应付价款3090963.22元。该表格中还有济南立天唐人公司成本部等相关部门确认签字，在相关副总经理、项目公司总经理栏亦有签字。戴中合对该表格认为，从结算表来看，江西上饶公司已经收到的款达到78.83%，没有达到85%。济南立天唐人公司应承担付款责任。济南立天唐人公司认为，对于该审批表为复印件的真实性不认可，该审批表的标题可以清楚的看出是项目公司流转，也就是说是公司内部审批的流程，该审批表没有济南立天唐人公司、江西上饶公司的盖章确认，都是相关人员的会签讨论意见，不具备对外确认和结算的法律效力；对于戴中合提出付款比例没有达到85%，该审批表的会签时间上来看是2019年4月22日，而济南立天唐人公司、江西上饶公司确认的付款明细情况说明中最后付款是2019年4月30日，比审批表要晚，因此，我方累计付款11810424.32元已经超过了工程价款的85%（计算方式：合同总额为13757028.21元乘以85%=11693473.98元），综上我方没有欠付工程款。戴中合为证明其主张的合同外用工费用92600元，合同外签证拆改为451501元，提交工资发放表两页，拟证明戴中合拖欠的济南立天唐人公司、江西上饶公司尚未向戴中合支付的农民工工资共计782000元；提交签证表一份，拟证明该表格中签证的审批金额是江西上饶公司给的，戴中合根据该金额计算出了施工队的人工费；提交合同外用工表一份，拟证明戴中合所主张的合同外用工92600元的计算方式，按照当前市场的平均工资每个工200元计算；提交戴中合与江西上饶公司项目工作人员杨某某的微信聊天记录。上述证据中均没有济南立天唐人公司、江西上饶公司的签字或盖章。江西上饶公司对上述证据的真实性和证明内容均有异议，认为工资表系戴中合单方制作，不能够客观的真实反映所拖欠的农民工工资这件事实，并且农民工工资所发放的主体为戴中合，江西上饶公司是将A4、A6地块的水电安装全部包给戴中合，至于戴中合未完成项目所雇用农民工是戴中合的行为应由戴中合自己承担；戴中合所提交的签证表系其单方制作不属于证据，不能够客观真实的反映是否发生了签证变更及如发生签证变更戴中合的人工费并没有得到江西上饶公司的确认及结算，所以该组证据不能够证明戴中合实际发生了签证变更及发生的数额；对于戴中合所提交的合同外用工表是由其单方制作的表格不属于证据，不能客观真实的反映合同外的用工，江西上饶公司对此不知情也无书面的确认，所以该证据不能够证明戴中合发生的合同外用工款项。聊天记录可以看出来双方并没有最终确认，并且该签证中并没有戴中合人工费一列，戴中合确认了其人工费是自己计算出来的，所以该证据不能作为戴中合与江西上饶公司对于合同外签证拆改的有效证据，从该证据也无法看出戴中合发生了合同外用工的费用，是关于双方合同是否存在签证拆改的事实。济南立天唐人公司认为上述证据与其无关。一审法院认为，戴中合与江西上饶公司签订劳务分包合同、江西上饶公司与济南立天唐人公司签订的《济南唐人中心一期消防工程（一标段）合同》均系当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，上述合同均依法成立并有效。各方当事人均应当按照合同约定履行各自义务。关于戴中合主张的未付工程款及工人工资数额的问题，江西上饶公司主张双方并未进行结算，但根据合同约定，付款方式为“完成总工程量百分之五十后付已完成工程量的70%；消防部分达到调试条件后付总工程款的70%；验收合格并办理好消防验收报告手续后付总工程款的85%；消防验收合格报告出来起三个月后付总工程款的95%”和“完成总工程量百分之五十后付已完成工程量的70%；消防部分达到调试条件后付总工程款的70%；验收合格并办理好消防验收报告手续后付总工程款的95%”，现各方当事人均认可江西上饶公司已向戴中合支付161万元，并向前期工程队支付55万元，合计支付了合同总价款的67.13%。戴中合提交的消防验收报告可知，涉案工程实际已于2018年5月17日验收合格，至今已一年有余，江西上饶公司以其未与发包方结算为由拒不与戴中合结算，现江西上饶公司亦认可戴中合已完成全部工程并验收合格，故江西上饶公司应当承担不利后果，在江西上饶公司拒不与戴中合结算的情况下，戴中合按照合同约定的价款主张工程款并无不当，一审法院予以确认。根据两份劳务合同约定，江西上饶公司共需向戴中合支付3223260元（3214260+559000-550000），现消防验收合格报告出具已满三个月，故江西上饶公司应向戴中合支付总工程款的95%，即3062097元，减去已支付的161万元，江西上饶公司还需向戴中合支付1452097元。故戴中合要求江西上饶公司支付上述工程款的诉求并无不当，一审法院予以支持。关于戴中合主张的合同外用工92600元，合同外签证拆改费451501元的问题，根据双方合同约定，如出现合同外的事项，均以书面的形式作为最后结算的依据，戴中合提交的证据均没有济南立天唐人公司、江西上饶公司的签字盖章确认，微信聊天记录也无法体现济南立天唐人公司、江西上饶公司对最终数额的确认的意思表示，故因证据不足，一审法院对戴中合的该两项诉求予以驳回。戴中合还主张济南立天唐人公司、江西上饶公司应承担其律师代理费，但未提交证据予以证明该主张的合同和事实依据，故对戴中合的该项诉求予以驳回。关于济南立天唐人公司是否应当承担共同还款责任的问题，一审法院认为，江西上饶公司提交的《工程结算审批表（项目公司流转）》虽为复印件，但是济南立天唐人公司认可该表格系为其公司流转的表格，是公司的审批表，故对该表格的真实性予以确认。根据合同约定，“分包商提交完整的结算资料（按照总承包商或业主要求整理），业主在收到分包商完整的竣工资料及结算资料后四个月内办理结算，经分包商、业主双方确认后，业主支付至工程审定总造价的95%”，济南立天唐人公司自认该表格为公司审批表格，通过该表格可知，江西上饶公司已经提交了完整的结算资料，且济南立天唐人公司也已经实际确认。在济南立天唐人无其他证据推翻该表格记载的工程款的情况下，一审法院对该表格记载的工程款总价、已付款数额和剩余未付的款项数额予以确认。根据该表格记载，济南立天唐人公司截止至2019年4月22日，实际已付款项为11510424.32元，剩余应付价款为3090963.22元，案件审理过程中，江西上饶公司认可济南立天唐人公司于2019年4月30日已支付30万元，故济南立天唐人公司实际已付款项为11810424.32元，尚有8719461.1元未付。根据合同约定除去应扣除的5%质保金730069.38元，济南立天唐人公司尚有7989391.72元未支付。该数额大于江西上饶公司需向戴中合支付的1452097元，故戴中合要求济南立天唐人公司承担共同还款责任的诉求并无不当，予以支持。关于建筑施工合同约定预留5%质保金的约定是否符合法律规定的问题，江西上饶公司主张依照《建设工程质量保证金管理办法》的规定，质保金不得高于总工程款的3%。一审法院认为，该办法第十五条明确约定，该办法自2017年7月1日起施行，但济南立天唐人公司、江西上饶公司的合同签订于2016年，早于该办法实施时间，故济南立天唐人公司、江西上饶公司关于质保金为总工程款的5%的约定并不违反法律规定。一审法院对江西上饶公司的抗辩不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九条、《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）》第二十四条、《建设工程质量保证金管理办法》第十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、江西宜春市水电消防设备安装有限公司上饶分公司、济南立天唐人置业有限公司于判决生效之日起十日内向戴中合支付工程款1452097元；二、驳回戴中合的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22770元，由戴中合负担6206元，江西宜春市水电消防设备安装有限公司上饶分公司、济南立天唐人置业有限公司负担16564元。二审中，当事人没有提交新证据。一审认定“根据该表格记载，济南立天唐人公司截止至2019年4月22日，实际已付款项为11510424.32元，剩余应付价款为3090963.22元，案件审理过程中，江西上饶公司认可济南立天唐人公司于2019年4月30日已支付30万元，故济南立天唐人公司实际已付款项为11810424.32元，尚有8719461.1元未付”有误。本院认定，截止至2019年4月22日，济南立天唐人公司实际已付款项为11510424.32元，剩余应付价款为3090963.22元，一审中江西上饶公司认可济南立天唐人公司于2019年4月30日已支付30万元，故济南立天唐人公司实际已付款项为11810424.32元，尚有2790963.22元未付。一审认定的其余事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系戴中合与江西上饶公司、济南立天唐人公司之间因劳务费用而产生的争议，属劳务合同纠纷。本案中，戴中合主张的未付工程款，其本质即为农民工在涉案工程中应得的工资。《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》（劳社部发[2004]22号）规定：“九、工程总承包企业应对劳务分包企业工资支付进行监督，督促其依法支付农民工工资。”“十、业主或工程总承包企业未按合同约定与建设工程承包企业结清工程款，致使建设工程承包企业拖欠农民工工资的，由业主或工程总承包企业先行垫付农民工被拖欠的工资，先行垫付的工资数额以未结清的工程款为限。”鉴于济南立天唐人公司尚有2790963.22元工程款未向江西上饶公司支付，扣除合同约定的5%质保金730069.38元，济南立天唐人公司还应支付江西上饶公司2060893.84元，而江西上饶公司需向戴中合支付1452097元，故一审判令济南立天唐人公司与江西上饶公司支付正确。综上所述，济南立天唐人公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17868元，由上诉人济南立天唐人置业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  韩 梅审 判 员  曹 强审 判 员  许海涛二〇二〇年二月五日法官助理  刘秋月书 记 员  王 娜