广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤民终529号上诉人(一审被告):周勇，男，汉族，身份证地址广东省深圳市南山区。上诉人(一审被告)：封其华，男，汉族，身份证地址广东省深圳市南山区。上诉人(一审被告)：陈中云，男，汉族，身份证地址广东省深圳市南山区。上述上诉人共同委托诉讼代理人：邓赶生，广东国鼎律师事务所律师。上述上诉人共同委托诉讼代理人：吕锦泓，北京德和衡律师事务所律师。上诉人(一审被告)：周新宏，男，汉族，身份证地址广东省深圳市南山区。委托诉讼代理人：张小卫，北京市竞天公诚（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李实，北京市竞天公诚（深圳）律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：周庆华，男，汉族，身份证住址江西省南昌市东湖区。委托诉讼代理人：朱耀龙，北京市中银（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王佳容，北京市中银（深圳）律师事务所律师。一审被告：深圳市赛为智能股份有限公司。住所地：广东省深圳市南山区。法定代表人：周勇，董事长。委托诉讼代理人：王飞，国浩律师（合肥）事务所律师。上诉人周勇、封其华、陈中云、周新宏因与被上诉人周庆华、一审被告深圳市赛为智能股份有限公司（以下简称赛为公司）合同纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院（2017）粤03民初2195号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月29日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。周勇、周新宏、封其华、陈中云（以下简称“周勇等4人”）上诉请求：撤销一审判决，改判驳回周庆华的诉讼请求。事实和理由：（一）涉案《合作协议》主体是赛为公司和周庆华，一审认定周勇等4人为合同主体，认定事实错误。1.协议开头明确载明甲方是赛为公司，且甲方处盖有赛为公司印章。尽管赛为公司未在《合作协议》末尾处盖章，但其在开头甲方赛为公司处盖章，已具备公司行为的形式要件。从合同使用的词句和内容上来看，均约定的是周庆华与赛为公司之间的权利义务，与周勇等4人无关。周庆华与赛为公司均确认赛为公司为合同主体，一审认定背离了双方的真实意思表示。2.一审认为“公司无权决定将本公司股票支付给任何一方”，属错误理解本案交易模式。《上市公司重大资产重组管理办法》规定上市公司可通过“发行股份购买资产”的方式交付股票，这种操作是上市公司惯常做法，具有明确的法律依据。一审关于“股东购置资产注入公司改善公司盈利状况”的推测违背一般商业逻辑，与事实不符。3.《合作协议》未经董事会表决，周庆华需要公司法定代表人和董事周勇等4人签字，目的是确认赛为公司的签约行为。周勇等4人时任赛为公司法定代表人和董事，签字仅为基于职务行为的知晓及保密的确认，不能将合同签字人与合同主体划等号。公司员工基于职务行为签署的合同，应由公司依法履行。（二）《合作协议》未经监管部门批准，尚未发生法律效力，且该协议实际上未履行。1.依照《证券法》第十三条第二款、《上市公司非公开发行股票实施细则》第十二条的规定，《合作协议》未经公司董事会、股东大会批准并经证监会核准，尚未发生法律效力。2.周庆华与赛为公司用实际行动表明《合作协议》无需履行。《合作协议》仅是一份收购意向书，由于周庆华的原因该协议未实际履行，双方实际履行的是另行收购香港中创英泰国际贸易公司（以下简称“香港中创公司”）的《股权转让协议》（以下简称“香港中创公司股权转让协议”）。从《合作协议》的内容看，周庆华提供可以给赛为公司带来利润的优质业务，赛为公司支付股票购买周庆华提供的资产，这是市场上通行的上市公司发行股票购买资产的洽谈过程及沟通保密阶段。且该《合作协议》没有明确收购标的，只是表明了合作收购意向。《合作协议》签署后，周庆华提供了其实际控制的北京中创英泰投资公司和北京中创英泰应用科技有限公司作为收购标的，经赛为公司审核，该两家公司不能满足并购要求。在《合作协议》拟收购的前述两家公司不符合要求、《合作协议》背景和基础已完全丧失的情况下，双方寻求另外的合作方式，即由周庆华将其控制的香港中创公司转让给赛为公司。至此，《合作协议》事实上已无法履行，也没有继续履行，双方最终实际履行的是香港中创公司股权转让协议。《合作协议》和收购香港中创公司的股权转让协议是两个独立的法律关系。3.《合作协议》实际上仅为意向书，因此未报批，双方需要根据具体项目另行签订收购协议，并履行信息披露、核准程序。《合作协议》收购主要条款、细节尚未敲定，内容多处表达不严谨、不明晰。例如约定的“纯利润”并非法律或财务概念，指称范围不明，计算方式难以界定。《合作协议》还约定股票支付时间是2014年12月31日之前，但股票支付的前提是2013至2015年的相关利润数据出来之后，也就是说在任务指标完成情况尚未明确、股票计算基础尚不存在的情况下支付尚不确定的股票，这个约定前后矛盾，不具备可操作性。4.周庆华至今也未实际履行《合作协议》。根据《合作协议》，周庆华为公司提供的业务须为“非在公司及子公司任职带来的业务”。但根据赛为公司2013年报显示，香港中创公司2013年的净利润为0，也就是在香港中创公司被收购之前，是没有净利润的。收购之后产生的业务，属于周庆华在“公司及子公司任职带来的业务”，不符合《合作协议》要求。同时，《合作协议》第七条约定周庆华在2013年12月31日前注销或转让其原有的公司，但直到周庆华起诉之日，周庆华仍持有北京中创英泰设备有限公司、江西百川源实业发展有限公司、江西九岭矿泉饮料厂等多家企业的股份，因此，周庆华实际上也未履行《合作协议》。（三）一审对合同的错误解释导致各方利益显著失衡，对利润的认定过于简单，致使周庆华在没有对价的情况下获取上亿元的巨额收益，有违公平原则。1.在被收购之前的2013年，香港中创公司没有净利润。周庆华于2014年9月24日任赛为公司副总经理，2014年9月26日为香港中创公司总经理，即香港中创公司创造利润时，周庆华担任赛为公司及子公司香港中创公司的高管，不属于“非在公司及子公司任职带来的业务”。2.赛为公司收购香港中创公司后，为其业务发展提供平台、资金、人力等诸多支持。赛为公司作为上市公司，具有强大的品牌效应，为香港中创公司提供更好的发展平台，更容易获得客户订单。收购后，香港中创公司的业务能够呈现爆发式增长，净利润从2013年度的0元到2014年度2787546.36元，再升至2015年度的23091704.99元，离不开赛为公司的强大支持。3.周庆华的贡献已通过收取300万收购款以及领取薪酬实现回报。香港中创公司被收购时没有任何利润，300万元的转让对价已经是高价。香港中创公司被收购后，周庆华的劳动贡献已转换为薪酬回报。周庆华提交的谈话录音并非合法证据，是周勇等人受到周庆华威迫、恶意诱导和威胁，为避免周庆华的过激行为侵害赛为公司合法权益，试图就其在职期间的业务奖金，而非对赌业绩和解时提出的一些尝试性方案，但最终未达成一致意见，不能视作对《合作协议》的认可或变更。4.实际上周庆华在香港中创公司任职期间，该公司净利润为负835万元。因周庆华履行职务期间所签订的合同涉及的货款未收回，经审计，香港中创公司2018年计提坏账准备人民币26651348.28元，2017年计提坏账准备人民币3523612.21元。截至2018年年底，香港中创公司未分配利润为人民币负835万，故实际上周庆华在香港中创公司任职期间的公司净利润为人民币负835万元。5.即使根据合同约定，一审判决支付股票也缺乏相应依据。《合作协议》第3条和第5条约定股票支付的期限是2014年12月31日之前，周庆华于2017年9月才提起诉讼，已超过了诉讼时效。周庆华辩称，（一）《合作协议》是周勇等4人和周庆华的真实意思表示，周勇等4人在《合作协议》签订后也一再确认其签字是个人行为，并愿意承担协议所约定的支付义务。周勇等4人在《合作协议》落款处“甲方”栏里签名，并未以“甲方授权代表”或“甲方法定代表人”身份签字，该4人是作为共同甲方签字并受协议约束。且周新宏、封其华、陈中云仅为赛为公司股东和董事，并非赛为公司高级管理人员，代表赛为公司签订协议不是股东或董事的法定职责，不属于股东或董事的职务行为。周勇等4人作为收购方的实际控制人和主要股东，周庆华作为被收购方的实际控制人，双方就收购事宜约定相应的估值调整条款（对赌条款）及支付方式等，符合商业实践，不违反法律、行政法规的强制性规定，《合作协议》合法有效。《合作协议》约定的内容，包括周庆华转让香港中创公司股份，周勇等4人应当向周庆华支付赛为公司流通股股票，均不属于法律禁止转让的对象。周庆华提供的录音也可以证明，在合作协议签订后，周勇等4人多次确认是以个人身份签字并愿意承担支付义务。（二）《合作协议》已实际履行，周勇等4人的上诉理由不成立。周庆华与周勇等4人签署和执行《合作协议》时对条款内容的约定是明确的，双方在理解上并无分歧，且在周庆华完成《合作协议》约定的义务后双方已就周勇等4人的具体支付义务达成一致意见，只是因周勇等4人违约才未具体支付。1.《合作协议》第一条任务指标中约定的“周庆华为赛为智能提供的业务（非在公司及子公司任职带来的业务）可以贡献的纯利润”是指香港中创公司在2013年至2015年度能为赛为公司贡献的纯利润。《合作协议》签订时，香港中创公司为周庆华控股的公司，并非赛为公司子公司，香港中创公司的业务是在被赛为公司收购前就已经成型的业务，不是周庆华在赛为公司任职带来的业务。截至2013年12月31日，除香港中创公司外，赛为公司及其控股参股公司所处的行业均为软件和信息技术服务业，只有香港中创公司主要从事水下滑翔机、海洋测量星级传感器、海洋重力仪等设备购销及进出口贸易。周庆华证据42-45表明在被赛为公司收购前，香港中创公司已经取得所有海洋设备的代理权并取得主要客户服务保障资质，从供应商、产品内容到客户资源，均在赛为公司收购前已成型。香港中创公司的海洋设备进出口业务与赛为公司原有的建筑智能化主营业务毫无关联，因此香港中创公司的业务不是周庆华在赛为公司任职带来的业务。2.周勇等4人声称香港中创公司股权转让是一个独立交易，协议中约定的现金300万元就是收购香港中创公司的全部对价，违反商业常理。在赛为公司收购香港中创公司之前，周庆华控股的香港中创公司已积累了大量稳定的客户资源等，赛为公司在2013年11月25日的收购公告中对该事实完全认可（见周庆华证据19）。股权转让协议签订前，香港中创公司已经与中国船舶工业贸易公司签订销售合同（见周庆华证据3、证据26），总价554万美元，与地海仪器签订采购合同（见周庆华证据26），仅该笔交易，香港中创公司已锁定利润168万美元（约1000余万元人民币）。2013年11月24日周庆华给周勇的电子邮件（见周庆华证据60）预计香港中创公司2013年合同总额约9300万元，利润1600万元人民币。在双方均明知香港中创公司已锁定利润及预计利润超过人民币1000万元的情况下，周勇等4人声称仅以人民币300万元收购香港中创公司显然违反基本商业常理。转让价300万元是按照《合作协议》约定的现金对价部分来确定和支付的，股票对价部分则需根据香港中创公司的利润完成情况在《合作协议》约定的支付期限内支付。3.周庆华与周勇等4人之间进行业绩对赌的只有一家香港公司，且双方在协商过程中已确认标的公司为香港中创公司。2016年2月25日，周庆华与周勇等4人就对赌业绩进行商谈，确认对赌标的公司为香港中创公司，并提出要求赛为公司对香港中创公司进行更名。因此，周庆华与周勇等4人在《合作协议》中有关任务指标的约定是清晰的，在协议签署前后均不存在分歧。（三）根据诚实信用原则，合作协议第五条有关“股票支付无法实施的处理”应仅限于周勇等4人被动丧失股票等客观因素造成的股票支付无法实施，不包括周勇等4人主观拒不支付股票的情形。周勇等4人名下无限售条件的股份数量足以向周庆华支付《合作协议》约定的股票，不存在无法交付股票的情形。（四）周庆华的起诉没有超过诉讼时效。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条规定：“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。”周勇等4人未在一审期间提出诉讼时效抗辩，也没有新证据证明周庆华的请求权已过诉讼时效期间。此外，周庆华提交的电话录音证明双方于2016年2月25日就合作协议的履行情况进行协商的事实。赛为公司陈述的各项意见与周勇等4人的上诉理由一致，赛为公司认为该公司是涉案《合作协议》的签署主体。周庆华向一审法院提出诉讼请求：1.判决赛为公司、周勇、周新宏、封其华、陈中云共同支付周庆华2160万股股票(股票代码300044，包括起诉之日起至实际交付股票前所产生的孳息，包括送转股和分红)；2.判决赛为公司、周勇、周新宏、封其华、陈中云共同支付周庆华作为股东享有的分红120万元；三、判令赛为公司、周勇、周新宏、封其华、陈中云承担本案诉讼费、保全费。一审法院认定事实：2013年9月7日，周勇、周新宏、封其华、陈中云与周庆华签订《合作协议》，约定：乙方（即周庆华）为甲方提供的业务（非在公司及子公司任职带来的业务），2013年、2014年、2015年分别给甲方贡献纯利润800万元、1000万元、1200万元；按下列估值原则及估值调整方法计算乙方贡献业务的价值：1.完成2013年至2015年纯利润指标，按2013年纯利润指标的10倍计算总价值，乙方贡献业务总价值Ｐ＝800×10＝8000万元，2.未完成2013年至2015年纯利润指标，按2013年至2015年纯利润平均值的6倍计算总价值，乙方贡献业务总价值Ｐ1＝（2013年至2015年累计纯利润）÷3×6；甲方用甲方的股票和现金支付乙方贡献业务的总价值，其中现金不超过300万元，甲方应尽早安排股票支付时间，股票支付的期限是2014年12月31日之前，经乙方书面认可，股票支付的期限可以延迟实施；考虑市场情况，乙方贡献业务总价值按固定股票数量的方式固定，股票锁定期为3年，按每股10元计算股票的数量（以下乙方贡献业务总价值指扣除现金支付后的总价值），1.股票数量Ｓ＝乙方贡献业务总价值÷10;2.如在支付股票前送转股，按下列公式调整股票数量，股票数量Ｓ1＝乙方贡献业务总价值÷10×（1+送转比例Ｎ）,如10送（转）8，股票数量Ｓ1＝原股票数量Ｓ×1.8;3.未完成任务股票数量的调整，如乙方未完成任务指标，按调整后的总价值计算股票数量，乙方无偿退回甲方超出支付的股票数量；如股票支付未能完成，甲方在2016年6月30日前，用现金归还乙方未能用股票支付剩余乙方贡献的纯利润，同时支付该部分价款年百分之八的资金占用费；各方各自承担在交易过程中产生的各税费及其他交易费用；乙方在2013年12月31日前注销或转让乙方原有公司；本协议自双方签字盖章后生效，协议履行完毕后自动终止。《合作协议》文头记载“甲方：深圳市赛为智能股份有限公司”、“乙方：周庆华”，其中“甲方：深圳市赛为智能股份有限公司”上加盖有赛为公司印文。落款甲方有周勇、周新宏、封其华、陈中云签名，未见赛为公司印文，乙方有周庆华签名。2013年11月25日，赛为公司发布公告称:赛为公司拟以300万元收购中创英泰科技公司持有的香港中创英泰公司（即香港中创公司）100%股权，议案已经公司董事会审议通过，本次收购不需提交公司股东大会审议，尚需相关政府部门核准后生效；香港中创英泰公司成立于2012年11月8日，股本1万元，经营国际贸易，中创英泰科技公司持有香港中创英泰公司100%股权；2012年11月8日至2013年10月31日财务报告期内，由香港骏业会计秘书服务有限公司出具的财务数据（未经审计）营业额5545800元、税前盈利894738.35元、非流动资产（软件）40万元、流动资产（应收账款等）5551938.1元、流动负债（应付账款等）5055909.75元，净资产896028.35元；关于交易定价，赛为公司一方面考虑到香港中创英泰公司能带来扩大发展所急需的进出口运营能力，以及其拥有的包括客户资源、合作伙伴、代理授权、合同订单等在内的所有经营性资源，并适当衡量本项目对赛为公司实施发展战略所节约的包括时间价值、成本价值等在内的各种无形价值，但另一方面注意到香港中创英泰公司财务报告中的非流动资产仅为一款商业软件，经双方协商，以剔除此软件账面价值后的净资产为基础，以300万元受让香港中创英泰公司100%股权等。同日，中创英泰科技公司与赛为公司签订《香港中创英泰国际贸易公司股份转让协议书》（即“香港中创公司股权转让协议”），对赛为公司受让中创英泰科技公司持有的香港中创公司100%股权作出约定。《香港中创英泰国际贸易公司股份转让协议书》落款，甲方有中创英泰科技公司印文、周庆华签名，乙方有赛为公司印文、周勇签名。2013年12月6日，香港中创公司股东会作出特别决议，批准中创英泰科技公司将持有的香港中创公司100%股权转让给赛为公司。该决议有香港中创公司的股东中创英泰科技公司印文及周庆华签名。同日，香港中创公司的股东变更为赛为公司，中创英泰科技公司、周庆华辞去香港中创英泰公司的董事，周勇出任该公司董事。2013年中创英泰科技公司的股东为周庆华、王婧羽，后股东变更为中创英泰设备公司。中创英泰设备公司的股东为周庆华、王婧羽。周庆华与王婧羽为夫妻关系。2016年4月7日，香港中创公司变更名称为香港辉骏国际贸易有限公司（以下简称“香港辉骏公司”）。周庆华提交了2013年至2015年期间香港中创公司与案外人签订的部分合同、2012年至2015年赛为公司年度报告、2013年2月19日、3月8日香港中创公司与合肥赛为智能有限公司（以下简称“合肥赛为公司”）签订的合同（未经签章），用以证明：2013年至2015年香港中创公司毛利润为7921785美元，净利润超过3000万元；2013年至2014年，通过虚构软件交易的方式，香港中创公司将400万美元的利润转移至赛为公司的子公司合肥赛为公司，这增加了香港中创英泰公司的成本；如果将该400万美元还原至香港中创公司，那么香港中创公司2013年至2015年净利润远超过《合作协议》约定的3000万元，周庆华已经全面履行了《合作协议》约定的义务。其中，赛为公司2013年年度报告记载香港中创公司的营业收入、营业利润、净利润均为0；赛为公司2014年年度报告记载香港中创公司的营业收入为63059966.4元、营业利润为3165756.68元、净利润为2787546.36元；赛为公司2015年年度报告记载香港中创英泰公司的营业收入为83086133.13元、营业利润为27621167.69元、净利润为23091704.99元。周庆华认为2013年2月19日、3月8日香港中创公司与合肥赛为公司签订的合同是虚假交易，向深圳证券交易所投资者教育中心投诉，该中心回复称：“关于您反映的公司子公司签订虚假合同问题，公司向我部提交了合同，称为真实合同。如您有进一步证据，请提供。”周庆华还称，其与周勇等人的谈话录音也证明香港中创公司与合肥赛为公司之间存在虚假交易，香港中创公司将400万美元利润转移给合肥赛为公司。谈话录音中涉及该部分的内容为：周庆华“要给我3000万，它把这个我因为我前欠了公司的93万美元就不给我了，就没给我钱，跟3000万的利润，你想这个指标3000万的肯定是完成了怎么算完成了”，对方“假如我们要给它3000万加上80%预期的是2400万……”，周庆华“这个8%的利息算了，因为我们给合肥还转了几百万的美元也在那边，其实我占用资金也就前期占用了一下，后面没怎么占用，因为盈利的钱又拨出去了，我这一段没有钱”，对方“噢，是这样的，算资金成本都算就是我们这个钱，你回来钱也算给你”，周庆华“这个我讲这个细账肯定是没问题了，3000万是肯定没问题，可能你再细一点就2900万，2980万，不是那个差的钱”……赛为公司2015年年度权益分派实施公告记载，赛为公司向全体股东每10股派0.3元、每10股转增5股。赛为公司2016年年度权益分派实施公告记载，赛为公司向全体股东每10股派0.3元。赛为公司2017年年度权益分派实施公告记载，赛为公司向全体股东每10股派0.5元、每10股转增8股。赛为公司2013年第三季度报告记载：周勇持股数量43907477股、持股比例19.96%，封其华持股数量23426843股、持股比例10.65%，周新宏持股数量21920087股、持股比例9.96%，陈中云持股数量5298924股、持股比例2.41%。赛为公司2014年年度报告记载：周勇持股数量43907477股、持股比例19.63%，封其华持股数量23426843股、持股比例10.47%，周新宏持股数量21920087股、持股比例9.8%，陈中云持股数量5298924股、持股比例2.37%；周勇系董事长、控股股东、实际控制人。赛为公司2017年第三季度报告记载：周勇持股数量63373651股、持股比例15.83%，封其华持股数量17988747股、持股比例4.49%，周新宏持股数量25513931股、持股比例6.37%，陈中云持股数量5148990股、持股比例1.29%。2013年至2015年，周勇、周新宏、封其华、陈中云均为赛为公司持股数量前十名的股东。周庆华于2011年10月24日任赛为公司北京办事处主任，于2014年9月24日任赛为公司副总经理，于2014年9月26日任香港中创公司总经理，于2015年6月2日任赛为公司公共关系部经理等。周庆华还提交了其与对方协商解决案涉纠纷的谈话录音以及双方往来的电子邮件，用以证明其提出诉讼请求所依据的事实。赛为公司、周勇、周新宏、封其华、陈中云对证据真实性不予确认，但未申请司法鉴定。一审法院对周庆华提交的谈话录音、电子邮件予以采信。一审法院认为，本案为合同纠纷，双方当事人争议的焦点问题：一是《合作协议》的主体如何确定，二是《合作协议》是否有效，三是周庆华是否履行了约定的义务。对此，一审法院分别评判如下：一、关于《合作协议》的主体如何确定的问题。首先，赛为公司系上市公司，周勇系赛为公司的实际控制人，周新宏、封其华、陈中云系赛为公司持股数量前十名的股东。可以认定，对于在商事活动中所作行为享有的权利、负担的义务，赛为公司、周勇、周新宏、封其华、陈中云均应有清楚的认识。这是对这一问题作出判断的前提。其次，《合作协议》文头虽记载“甲方：深圳市赛为智能股份有限公司”，且“甲方：深圳市赛为智能股份有限公司”上加盖有赛为公司印文，但是，在落款甲方处仅有周勇、周新宏、封其华、陈中云签名，未见赛为公司印文。这表明系周勇、周新宏、封其华、陈中云对协议内容作出确认，作出愿意按照协议约定履行甲方义务的意思表示。再次，按照该协议约定，支付对价的主要方式是交付股票。根据公司法基本原理，公司无权决定将本公司的股票交付给任何一方，而股东处分自己持有的股票除法定或约定情形外则未受限制，且赛为公司并未将订立该协议的情况向监管机构和证券交易所报告。这表明，赛为公司与周勇、周新宏、封其华、陈中云均认为赛为公司并非该协议的主体。另外，股东购置资产注入公司改善公司的盈利状况，寄期股价上涨，从而实现自己持有的股票升值，这符合一般商业逻辑。综上，《合作协议》的主体甲方应为周勇、周新宏、封其华、陈中云，乙方为周庆华。二、关于《合作协议》是否有效的问题。如前所述，该协议的主体是周勇、周新宏、封其华、陈中云与周庆华，并非是赛为公司。赛为公司以该协议未经公司董事会、股东大会审议通过，未经监管部门核准为由，主张协议无效，没有事实和法律依据。本案现有证据，不足以证明双方签订该协议存在违反法律法规效力性强制性规定的情形。因此，双方签订该协议，应认定系双方当事人真实意思表示，应诚实信用履行。三、关于周庆华是否履行了约定义务的问题。《合作协议》约定周庆华的义务，即任务指标为2013年贡献净利润800万元、2014年贡献净利润1000万元、2015年贡献净利润1200万元。但是，对于贡献利润的实现方式则未作明确表述。周庆华主张其贡献利润是通过将其实际控制的香港中创公司转让给赛为公司，香港中创公司的利润就是其贡献的利润。赛为公司与周勇、周新宏、封其华、陈中云则辩称：《合作协议》仅是意向性协议，基于该协议，赛为公司拟收购中创英泰设备公司、中创英泰科技公司，但未实际收购；赛为公司收购香港中创公司与该协议无关。对此，一审法院认为，根据该协议约定，周庆华贡献的利润来自于其在公司及子公司任职以外的业务。这与双方签订协议后，周庆华将其控制的香港中创公司转让给赛为公司，相互印证，亦与周庆华提交的双方协商解决纠纷的谈话录音的内容相互印证。因此，对于周庆华主张的其贡献利润的实现方式予以采信，即香港中创公司贡献给赛为公司的利润即是周庆华依据《合作协议》应贡献的利润。根据周庆华提交的证据，其主张香港中创公司贡献的净利润包括两部分，一是赛为公司年度报告记载的2014年度净利润2787546.36元、2015年度净利润23091704.99元，二是香港中创公司与合肥赛为公司通过虚构交易转移至合肥赛为公司的400万美元。对此，一审法院认为，香港中创英泰公司2014年度净利润2787546.36元、2015年度净利润23091704.99元，系经赛为公司年度报告披露，予以采信。对于周庆华所称的香港中创公司转移至合肥赛为公司的400万美元，一审法院认为，首先，现有证据不足以证明香港中创公司与合肥赛为公司之间关于该400万美元的交易是虚假交易，进而认定存在转移利润的情形。其次，对于香港中创公司2013年度、2014年度、2015年度的财务状况，赛为公司在年度报告中均有披露，应系经过相应机构审计后作出。也就是说，年度报告披露的香港中创公司的财务状况，已经是对包括该400万美元交易在内的经营状况做过财务处理后的结果。再次，如果香港中创公司向合肥赛为公司转移400万美元利润，将会对周庆华贡献净利润的核定产生重大影响。而周庆华时任香港中创公司总经理，对相应情况应当是知情的。但是，未有证据证明周庆华对此曾提出异议，这与常理不符。据此，周庆华申请对香港中创公司2013年至2015年的财务账册进行司法审计，不予准许。香港中创公司2013年度至2015年度的净利润以赛为公司年度报告记载为准，即2013年度至2015年度周庆华贡献净利润为25879251.35元（2787546.36元+23091704.99元）。《合作协议》约定，周庆华未完成2013年至2015年净利润指标，按2013年至2015年净利润平均值的6倍计算总价值，周庆华贡献业务总价值Ｐ1＝（2013年至2015年累计纯利润）÷3×6，那么，周庆华贡献业务总价值应为51758502.7元（25879251.35元÷3×6）。《合作协议》约定，周庆华贡献业务总价值按固定股票数量的方式固定，股票锁定期为3年，按每股10元计算股票的数量，计算股票数量时的贡献业务总价值指扣除现金支付后的总价值；如在支付股票前送转股，按下列公式调整股票数量，股票数量Ｓ1＝乙方贡献业务总价值÷10×（1+送转比例Ｎ），如10送（转）8，股票数量Ｓ1＝原股票数量Ｓ×1.8。周庆华对于赛为公司收购香港中创公司支付了300万元不持异议；赛为公司在2015年度每10股转增5股、2017年度每10股转增8股。那么，股票数量约为13164795股［（51758502.7元-300万元）÷10×（1+0.5）×（1+0.8）］。赛为公司2015年度每10股派0.3元、2016年度每10股派0.3元、2017年度每10股派0.5元，那么，股息应约为731377.51元［（51758502.7元-300万元）÷10÷10×0.3+（51758502.7元-300万元）÷10×（1+0.5）÷10×0.3+（51758502.7元-300万元）÷10×（1+0.5）÷10×0.5］。综上所述，周庆华的诉讼请求部分成立，一审法院予以支持。一审法院判决：一、周勇、周新宏、封其华、陈中云应于判决生效之日起十日内向周庆华交付赛为公司的股票13164795股（股票代码300044，股票实际交付前产生的送转股、分红均由周庆华所有）；二、周勇、周新宏、封其华、陈中云应于判决生效之日起十日内向周庆华支付分红款731377.51元；三、驳回周庆华的其他诉讼请求。一审案件受理费1244800元（已由周庆华预交），由周庆华负担486094.4元，由周勇、周新宏、封其华、陈中云负担758705.6元。二审期间，周勇等4人和赛为公司提交了4份新证据，并称于一审判决作出后方掌握该4份证据：证据1，赛为公司出具的《关于香港辉骏国际贸易有限公司2013年-2015年期间净利润情况的说明；证据2，2019年2月香港辉骏公司制作的该公司《试算平衡表工作底稿》，香港辉骏公司制作的2017年度和2018年度的《资产负债表》和《利润表》；证据3，《建设银行标准回单》复印件，记载中国华云气象科技集团公司于2016年6月28日向HKZHCHYTINTERNATIONALTRADINGLIM汇入人民币1701960元；证据4，《光电缆绞车验收单》《仓储服务合同》《中国银行国内支付业务收款回单》《山东增值税专用发票》《入库验收单》。以上4份证据的证明目的为：1.周庆华在香港辉骏公司任职期间该公司净利润为负835万元，而非一审判决认定的25879251.35；2.周庆华非法侵占赛为公司货款5335560元，以及660695美元质保金；3.周庆华利用香港辉骏公司的资源并占用公司资金为他人谋取利益，严重侵犯辉骏公司及赛为公司的合法权益。周庆华对赛为公司提交的4份证据发表质证意见如下：该4份证据均不属法定的新证据，不予质证。证据1和证据2是赛为公司和香港辉骏公司单方制作的材料，且内容是2016年到2018年期间的财务记载，不能反映涉案协议仅就2013年到2015年的香港辉骏公司利润情况进行对赌的内容。证据3和证据4均为复印件，待证内容是周庆华是否侵占赛为公司财产，与本案周庆华与周勇等4人进行的公司收购和对赌行为，属于不同法律关系，不应采信。本院认同周庆华对赛为公司该4份证据的质证意见，对该4份证据及待证事实均不予采信。周庆华于二审期间提交了两份新的证据：证据1，2018年1月10日创业板公司管理部向赛为公司发出的《关于对深圳市赛为智能股份有限公司的关注函》，其中一项内容为请其说明2013年至2016年香港中创公司业绩存在大幅波动的原因。证据2，2018年1月18日赛为公司《关于对深圳证券交易所关注函回复的公告》，其中一项内容是赛为公司对香港中创公司2013年至2016年的业绩存在大幅波动原因的说明。该两份证据均来源于深圳证券交易所的公开信息。以上两份证据的证明目的为：赛为公司是在香港中创公司的销售合同执行完毕后才在定期报告中确认营业收入并公布净利润的，已签合同但未执行的不确认为收入。赛为公司于2018年1月18日通过该次公开回复再次确认香港中创公司2013年至2015年的净利润分别为人民币0万元，2787546.36元，23091704.99元。周勇、封其华、陈中云对周庆华提交的上述两份证据真实性予以确认，但认为赛为公司《关于对深圳证券交易所关注函回复的公告》中的净利润是依据已交付货物后尚未实际收回的款项计算，与《合作协议》所指的纯利润性质相异。周新宏对周庆华提交的两份证据真实性予以确认，但认为该两份证据不能证明一审认定的香港中创公司2013年至2015年的净利润情况。理由是：会计师事务所对上市公司的财务报表进行审计依据的是权责发生制，不是收付实现制。“销售合同执行完毕”是指货物已交付，而非货款已收回。在上市公司每年的审计报告附注中，会计师事务所均说明“非工程类销售商品以商品发出、客户验收合格作为收入确认点”。周新宏等上诉人二审提交的补充证据证明，周庆华在香港中创公司履行职务期间很多货款未收回，对于未收回的货款，2014年2015年只计提了部分坏账准备，绝大部分被计入该两年的净利润中。后期随着账龄的增长，计提坏账准备的金额逐步增高，经会计师事务所审计，香港中创公司2017年计提坏账准备3523612.21元，于2018年计提坏账准备26651348.28元，香港中创公司2016年至2018年净利润均为负数，故实际上周庆华在香港中创公司任职期间公司净利润为负人民币838.59万元。赛为公司对周庆华提交的两份证据的质证意见同周新宏的质证意见。因周勇等4人和赛为公司对周庆华提交的两份证据真实性均予确认，且该两份证据来源于深圳证券交易所公开信息，本院对该两份证据予以采信。根据二审期间各方当事人提交的新证据，本院另查明如下事实：2018年1月18日，赛为公司发布《关于对深圳证券交易所关注函回复的公告》，其中一项内容是赛为公司对香港中创公司2013年至2016年业绩存在大幅波动原因的说明，内容为：2013年度签订了832万美元的销售合同，这些合同在2013年没有执行，未确认收入，因此2013年度营业收入为人民币0万元，净利润为人民币0万元；2014年度签订1624.79万美元的销售合同。2013年度签订的合同在2014年度执行完毕，及2014年新签合同执行了部分合同，因此2014年度确认营业收入为人民币6306万元，净利润为人民币278万元；2015年度签订了533.55万人民币的销售合同，2014年度签订的部分合同在2015年度执行完毕，因此，2015年度确认营业收入人民币8308万元，净利润为人民币2309万元。2016年度未新签合同，2015年签订的合同在2016年不具备确认收入条件，未确认收入，因此2016年度营业收入为人民币0万元，净利润为人民币负138万元。一审查明的事实，有相关证据证明，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，周庆华依据其和周勇等4人签署的《合作协议》提起本案诉讼，本案为合同纠纷。根据当事人二审期间的诉辩意见，本案争议焦点为：如何确定本案《合作协议》的当事人，周勇等4人和赛为公司是否应当向周庆华支付赛为公司的股票和分红款，以及周庆华提起本案诉讼是否超过诉讼时效期间。一、关于如何确定本案《合作协议》的当事人问题首先，从《合作协议》的形式看，公司作为合同主体签署协议时，通常会在合同落款处或签名页加盖公司公章，并由公司的授权代表署名确认。虽然赛为公司在《合作协议》首部“甲方赛为公司”处盖章，但合同落款甲方处却由周勇等4人署名，未加盖赛为公司公章。赛为公司为上市公司，应当有完备的公章管理规范和合同签署管理规范，赛为公司签署的协议格式应当规范、明确，符合公司签署合同的通常形式要求，至少不应当在“公司是否受协议约束”环节引起歧义。赛为公司在《合作协议》首部加盖印章的行为不符合公司签署合同的通常形式，周勇等4人在合同落款甲方处签字的行为，表明该4人同意接受该协议约束。其次，从《合作协议》的内容来看，该协议的主要内容为，根据周庆华在2013年至2015年所贡献业务的价值，向周庆华支付一定数量的赛为公司股票作为报酬。周勇等4人均为赛为公司持股数量前十名的股东，对所持赛为公司股票具有处分权。而赛为公司作为上市公司，未经法定程序不得向特定主体发行或支付股票。因此，根据《合作协议》的外观形式，以及协议约定的甲方义务内容，一审认定《合作协议》中的甲方为周勇、周新宏、封其华、陈中云等4人，赛为公司并非《合作协议》的当事人，事实依据充分。周勇等4人和周庆华签署涉案《合作协议》，约定根据周庆华在2013年至2015年的贡献向周庆华支付约定数量的赛为公司股票作为报酬，该约定不违反法律法规的强制性规定，现行法律法规对该类协议也未设置审批程序，该协议也不涉及赛为公司的权益，因此，该《合作协议》是否经证券监管部门审批、是否经赛为公司股东会或董事会决议通过，均不影响协议的成立和生效。因此《合作协议》对周勇等4人和周庆华均有约束力，各方当事人应依照《合作协议》的约定，全面、诚信地履行各自的义务。二、关于周勇等4人和赛为公司是否应当向周庆华支付赛为公司的股票和分红款问题（一）《合作协议》和赛为公司收购香港中创公司的关系从双方当事人的电话沟通内容来看，双方多次提及该《合作协议》的内容，周勇等4人始终未提出《合作协议》不能履行或未履行。从《合作协议》内容来看，第3条约定向周庆华支付的现金补偿价格为不超过300万元，赛为公司收购香港中创公司的价格也为300万元。从《合作协议》和赛为公司收购香港中创公司的时间顺序来看，《合作协议》形成于2013年9月7日，2013年11月25日赛为公司即发布公告拟收购香港中创公司，且香港中创公司原为周庆华实际控制的公司，周勇等4人也确认，赛为公司收购香港中创公司后，周庆华任职香港中创公司高管。结合该系列事实，周庆华诉称赛为公司收购香港中创公司是双方为履行《合作协议》实施的行为，具有相应的事实依据，本院予以采信。周勇等4人称赛为公司收购香港中创公司与《合作协议》的履行无关，涉案《合作协议》并未履行，不合常理，本院不予采信。（二）周庆华是否完成了《合作协议》约定的利润指标《合作协议》第1条约定了周庆华的任务指标，约定周庆华为赛为公司提供的业务（非在公司及子公司任职带来的业务），2013年、2014年、2015年分别贡献纯利润800万元、1000万元、1200万元。赛为公司2013年至2015年度公开发布的年度报告记载，香港中创公司的净利润分别为0元、2787546.36元和23091704.99元，赛为公司在《关于对深圳证券交易所关注函回复的公告》中再次确认上述净利润金额及计算依据。周庆华等4人上诉称赛为公司年度报告中采用的净利润计算依据是权责发生制，不是收付实现制，与《合作协议》中约定的周庆华利润指标中的“纯利润”性质不同，不能作为认定周庆华已完成利润指标的依据。对此，本院认为，赛为公司作为上市公司，其公开发布的年度报告中关于香港中创公司利润的记载具有社会公信力，是投资者判断赛为公司股票价值的依据，在各方当事人未明确约定赛为公司向投资者公开的利润数据不适用于《合作协议》中“净利润”指标的情况下，一审采信赛为公司公开的年度报告中香港中创公司利润数据，并作为判断周庆华是否完成《合作协议》约定的利润指标正确。至于周庆华经营香港中创公司期间创造的利润是否属于《合作协议》第1条约定的“非在公司及子公司任职带来的业务”，从而不应当被认定为周庆华为赛为公司贡献的利润。从《合作协议》的内容来看，该协议旨在鼓励周庆华为周勇等4人持股的赛为公司创造利润，周庆华据此可获得相应回报。赛为公司收购香港中创公司全部股权后，赛为公司任命周庆华担任香港中创公司高管并负责其经营，目的也是为了让周庆华任职期间为香港中创公司和赛为公司创造利润。在本案诉讼中，周勇等4人又称“周庆华经营香港中创公司产生的利润不属于周庆华为赛为公司贡献的利润”，违反诚信原则，与《合作协议》的目的相矛盾，故本院对周勇等4人该项上诉理由不予支持。此外，尽管《合作协议》第7条约定周庆华应于2013年12月31日前注销或转让其原有公司，但周勇等4人未举证周庆华持有其他公司股权的行为影响《合作协议》的目的或损害周勇等4人在该协议项下的利益，故周庆华是否继续持股其他公司不影响其依据《合作协议》约定的条件向周勇等4人主张业绩报酬。综上，赛为公司2013年至2015年度公开的年度报告记载，香港中创公司的净利润分别为0元、2787546.36元和23091704.99元，依照《合作协议》第2条和第4条约定的周庆华贡献业务的估值及估值调整计算方法，以及周勇等4人应向周庆华支付股票数量的计算方法，结合赛为公司2015年度至2017年度送股、分红情况，一审判令周勇等4人应当向周庆华支付赛为公司股票13164795股、2015年至2017年的分红款731377.51元正确，判令周勇等4人向周庆华实际交付前述股票前产生的送转股、分红款均由周庆华所有正确。（三）赛为公司是否应当向周庆华支付该公司股票和分红款因赛为公司并非《合作协议》的当事人，故周庆华无权依据该协议要求赛为公司向其支付该公司股票。在本案股票争议确定之前，周庆华尚不是赛为公司的持股人，故赛为公司也不负有向周庆华支付分红款的义务。三、关于周庆华提起本案诉讼是否超过诉讼时效期间问题周庆华提交的证据显示，双方当事人于2016年8月仍就涉案纠纷进行沟通，周庆华要求周勇等4人向其支付《合作协议》项下的报酬。《中华人民共和国民法通则》第一百四十条规定：“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。”依据该规定，本案诉讼时效于2016年8月中断，周庆华于2017年9月21日提起本案诉讼，未超过法定的诉讼时效期间。周勇等4人上诉称周庆华提起本案诉讼超过诉讼时效期间，缺乏事实依据，本院不予支持。综上所述，周勇等4人的上诉请求缺乏事实依据和法律依据，本院予以驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1244800元，由周勇、周新宏、封其华、陈中云共同负担。本判决为终审判决。审判长 陈 颖审判员 陈韶妍审判员 王 晶二〇二〇年二月十八日书记员 简晓莹