广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）桂03民终354号 上诉人（原审原告）：湖北兴龙水利水电工程有限公司南宁分公司，住所地广西壮族自治区南宁市民主路6-6号阳光新都A栋25层2501号房，统一社会信用代码：91450102MA5KK5GP3B。 负责人：严会明，该公司经理。 委托诉讼代理人：罗霄、吴晖，广西方圆律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：南昌市第一建筑工程公司，住所地江西省南昌市西湖区桃花路400号，统一社会信用代码：91360100158377633U。 法定代表人：刘扬国，该公司总经理。 被上诉人（原审被告）：广西建工集团第一建筑工程有限责任公司，住所地广西壮族自治区南宁市西乡塘区衡阳东路1号，统一社会信用代码：91450000198229934T。 法定代表人：蒙贵飞，该公司董事长。 被上诉人（原审被告）：桂林市人民医院，住所地广西壮族自治区桂林市象山区文明路12号，统一社会信用代码：1245030049868197M。 法定代表人：王昌明，该院院长。 上诉人湖北兴龙水利水电工程有限公司南宁分公司因与被上诉人南昌市第一建筑工程公司、广西建工集团第一建筑工程有限责任公司、桂林市人民医院建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市象山区人民法院（2019）桂0304民初1187号之一民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。 上诉人湖北兴龙水利水电工程有限公司南宁分公司上诉请求：1.请求撤销桂林市象山区人民法院（2019）桂0304民初1187号之一民事裁定；2.请求依法将本案发回桂林市象山区人民法院重新审理。3.本案的诉讼费用由各被上诉人承担。事实和理由:一、上诉人湖北兴龙水利水电工程有限公司南宁分公司为桂林市人民医院门诊综合楼基坑支护工程项目的唯一实际施工人，具有适格原告主体资格。一审裁定以上诉人有可能不是唯一实际施工人为由，认为上诉人不具有适格的原告主体资格是没有事实根据和法律依据的。（一）上诉人为桂林市人民医院门诊综合楼基坑支护工程项目的唯一实际施工人。1.上诉人与被上诉人南昌市第一建筑工程公司（以下简称：南昌一建）就案涉项目签订了整体分包合同。2008年10月28日，被上诉人南昌一建与上诉人签订《工程分包合同》，将桂林市人民医院门诊综合楼基坑支护工程项目以包工包料的形式整体分包给了上诉人。由于被上诉人南昌一建称涉案项目一直都是金京秀全权代表南昌一建进行，无需加盖公章，故该分包合同最终是由被上诉人南昌一建的代表金京秀与原告的法定代表人直接代表双方公司进行签字确认。双方在该份分包合同中除了约定分包的工程项目及工程款等内容外，还明确约定了上诉人以被上诉人南昌一建名义施工时，应当向被上诉人南昌一建缴纳管理费。2.上诉人签订分包合同后单独进场对案涉基坑支护项目进行设计、施工至涉案基坑支护工程项目结束，且该案涉基坑支护工程也己通过了验收。上诉人接受涉案项目整体分包后，立即进场对整个基坑支护工程重新设计施工方案，并最终完成了全部施工。由于涉案基坑支护工程的设计方案为上诉人提出，故案涉基坑支护工程的所有的设计图纸、施工资料均有上诉人的法定代表人签名及驻现场的员工签名确认。除此之外，上诉人在施工过程中还一直参与由桂林市人民医院组织的，有桂林市卫生局、桂林市审计局、桂林市建筑设计院、广西建工集团第一建筑工程有限责任公司（以下简称：广西一建）、广西建信设计项目设计管理有限公司等多个部门及公司参与的设计及施工讨论会，而讨论会的会议记录上也有上诉人的法定代表人或其员工的签字。现该项基坑支护工程早已经施工完毕并通过了竣工验收，相关的验收资料上进行施工签名确认的也都是上诉人的法定代表人及其员工。也正是因为如此，被上诉人广西一建才会通知上诉人将案涉基坑支护项目的施工材料整理装订成册后，直接交给被上诉人广西一建由其提交用于审计。由此可见，被上诉人南昌一建已经将案涉的基坑支护工程整体分包给了上诉人，双方还就该分包后的管理费用进行了明确约定。上诉人在接受分包后，进场单独全部施工，该工程也已经施工完毕通过验收。上诉人作为涉案基坑支护工程的唯一实际施工人证据充分确凿，依法具有适格的原告主体资格。（二）一审裁定提出的所谓非唯一实际施工人需先行确认之诉的说法既缺乏事实根据，更无法律依据。根据《最高院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条明确规定，实际施工人可以直接起诉转包人、违法分包人及发包人，法院依法应当受理。该条规定中并没有规定实际施工人起诉的前提条件是施工主体的唯一性，更没有将所谓的确认之诉作为前置诉讼进行规定。本案中，金京秀或其他第三人从未以个人名义与上诉人就涉案的基坑支护工程签订任何协议。而本案所涉款项为工程欠款而非其他合同款项。有鉴于此，上诉人根本无法就涉案工程款单独与金京秀个人进行任何独立的诉讼。综上，根据司法解释的规定上诉人只要是本案的实际施工人就有权提起诉讼，即上诉人无论是否为本案唯一的实际施工人均不能否认其诉讼主体资格。但一审裁定在确认上诉人为实际施工人的情况下，又否认上诉人的原告主体资格地位，其显然是违背事实且违反法律规定的。二、一审裁定未审查查明本案的事实，就采用猜测和推断的方式来认定上诉人可能非本案基坑支护项目的唯一卖际施工人是对事实的错误认定。l.上诉人为案涉基坑支护工程的唯一实际施工人。除了上述第一点所述，上诉人与被上诉人就案涉基坑支护工程签订整体分包合同，并进场设计施工之外。被上诉人南昌一建在与上诉人签订整体分包合同之前，就已经与被上诉人达成口头分包协议，故在被上诉人南昌一建与被上诉人桂林市人民医院、广西一建签订三方协议时，被上诉人南昌一建直接在该三方协议第六条中明确指定上诉人的员工严小弟（该员工同时也是上诉人法定代表人严会明的亲弟弟）作为南昌一建的驻工地代表。而在上诉人进场设计施工后，被上诉人南昌一建也通过转账的方式向上诉人支付了部分的工程款项。由此可见，被上诉人南昌一建是直接将案涉基坑支护工程分包给了上诉人，并由上诉人完成了全部设计及施工任务，上诉人是唯一的涉案基坑支护工程的实际施工人。2.案外人金京秀并非本案的实际施工人，而是被上诉人南昌一建的全权代表人，其行为是代表南昌一建的职务行为。首先，被上诉人南昌一建与被上诉人桂林市人民医院、广西一建就案涉基坑支护工程签订三方协议及相关补充协议时，均明确确认了案外人金京秀为被上诉人南昌一建的全权代表，故所有三方协议及补充协议上均有金京秀的签名及南昌一建的盖章确认。其次，由于前述三方协议及补充协议中均以金京秀作为代表签字并得到南昌一建的盖章确认。故上诉人与被上诉人南昌一建签订分包协议时，虽仅有金京秀作为被上诉人南昌一建的代表签字，但金京秀提供了前述三方协议及补充协议作为佐证，并在分包协议中明确注明了金京秀只是被上诉人南昌一建的代表，还在分包协议中明确约定上诉人需向南昌一建缴纳管理费用，则由此看来，金京秀的行为也只是代表被上诉人南昌一建的职务行为。最后，案外人金京秀并未作为本案的当事人或证人参与本案审查，其本人亦未到庭参与审理。一审裁定所提到的两个人，一个是金京秀的哥哥，其在庭审中承认不了解涉案工程的具体情况；另一个是所谓的工地负责人蒋祖军，其自称是2017年开始参与涉案基坑支护工程，但涉案工程早在2009年就已经竣工；且所有的施工材料中均从未出现过该二人的签字，其二人对整个工程的设计及施工细节均无从说起。可见，该二人从未参与案涉基坑支护工程建设，不了解工程具体施工情况，其二人的陈述根本无法作为本案事实认定的依据，更不能证明金京秀为涉案工程的实际施工人。由此可见，案外人金京秀只是被上诉人南昌一建的代表，其行为本身也处处体现了南昌一建的利益，并得到南昌一建的认可。被上诉人已经将涉案的基坑支护工程整体分包给了上诉人了，并支付了部分工程款，则金京秀不可能再作为涉案工程的实际施工人。一审裁定在缺乏证据的情况下，视上诉人提交的证据而不见，反而直接采用案外人毫无逻辑的说法，并加以主观猜测和推定，这显然是违背事实的错误认定。三、一审裁定适用法律错误。一审裁定在本案中适用《最高院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定错误。《最高院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，是在实际施工人单独起诉发包人时才适用。本案中，上诉人作为实际施工人将被上诉人南昌一建、广西一建、桂林市人民医院等列为被告起诉，而不是单独起诉发包人桂林市人民医院，依法不应适用该条款的规定。综上所述，上诉人作为本案涉案基坑支护工程唯一的实际施工人依法有权向各被上诉人提起诉讼。一审裁定在查明事实错误的情况下，错误适用法律，导致其作出错误的实体处理。为此，上诉人特向二审人民法院提出上诉，恳请二审法院在查明事实真相的基础上，依法撤销一审裁定，发回一审法院重新审理。 二审期间，被上诉人南昌市第一建筑工程公司、广西建工集团第一建筑工程有限责任公司、桂林市人民医院未予答辩。 湖北兴龙水利水电工程有限公司南宁分公司向一审法院提出诉讼请求：1.请求被告南昌一建向原告支付尚欠的工程余款2098201元；2.请求被告广西一建对被告南昌一建的上述工程欠款承担连带责任；3.请求被告桂林市人民医院对被告南昌一建的上述工程欠款在未付工程款范围内承担责任；4.本案的诉讼费用由各被告承担。事实和理由：2008年8月，被告南昌一建与被告广西一建、被告桂林市人民医院签订了《桂林市人民医院门诊综合楼基坑支护分项工程三方承包合同》。根据该合同约定，由南昌一建以包工包料的形式承建桂林市人民医院门诊综合楼基坑支护工程。2009年4月16日、10月30日，上述三被告再次签订补充协议对原承包合同所约定的价款及竣工日期重新进行了约定。2008年10月28日，被告南昌一建与原告签订《工程分包合同》，将上述桂林市人民医院门诊综合楼基坑支护工程项目以包工包料的形式整体转包给了原告。双方就工程款分配方式进行了约定：如工程结算总造价在1060万元以内，则被告南昌一建收取管理费后，原告的结算造价按照400万元包干；如计算造价超过1060万元的，则超出部分原告的结算造价按45%计取。原告接受该分包后，立即进场施工。由于桂林市人民医院门诊综合楼基坑支护工程所涉及的地质情况比较复杂，需要对原设计方案进行调整。原告进场调查后，根据现场的实际情况重新制作了基坑支护工程的设计方案；并参与了由桂林市人民医院组织的，有桂林市卫生局、桂林市审计局、桂林市建筑设计院、广西一建、广西建信设计项目设计管理有限公司等多个部门及公司参与的讨论会。随后，原告按照会议讨论通过的设计方案进行施工。该项基坑支护工程早已经施工完毕并通过了竣工验收。在上述基坑支护工程施工完毕并通过竣工验收之后，原告向被告广西一建提交了相关的施工材料，以便被告广西一建用于提交审计。但由于桂林市人民医院门诊综合楼整体工程造价的审计工作涉及多个部门及公司，故审计工作持续了数年。直至2019年4月，被告广西一建才通知原告称审计部门刚刚出具了上述工程项目的审计结果。而据被告广西一建称，原告所建设施工的基坑支护工程经审计后的工程造价为近六百万元左右。从而，根据原告与被告南昌一建的协议约定，被告南昌一建依约应当向原告支付400万元工程款。但直至原告起诉日，原告只收到了被告南昌一建支付的工程价款1911799元。因此，在审计报告出具后，原告积极与被告南昌一建联系，请求被告南昌一建及时支付工程余款，但被告南昌一建却未能再向原告支付任何工程余款。综上所述，案涉的桂林市人民医院门诊综合楼基坑支护工程为原告所建设，被告南昌一建应当按照合同约定支付工程余款。被告广西一建是该项工程的总承包方，亦明确知晓原告是该项基坑支护工程的实际施工人，其应对被告南昌一建在欠付工程款的范围内承担连带责任。被告桂林市人民医院作为本案所涉项目的发包人，其应当依法在未付工程款的范围内承担责任。但因上述被告均未能按照约定或法定向原告支付工程余款，使原告的合法权益受到了严重损害。 一审法院经审查认为，庭前会查明案涉桂林市人民医院门诊综合楼基坑支护工程项目系由广西一建总包，南昌一建分包。原告湖北兴龙水利水电工程有限公司南宁分公司提供一份2008年10月28日案外人金京秀以南昌一建名义与原告签订的一份未盖南昌一建公章,只有金京秀一人签名的《工程分包合同》显示将案涉工程以包工包料的形式转包给原告。桂林市人民医院、广西一建、南昌一建表示对此事不知情，不予认可《工程分包合同》。南昌一建表示案涉工程分包给案外人金京秀，但同时认为案涉工程实际施工人为金京秀、原告。庭前会上，金京秀之兄金京山及自称为金京秀工地负责人蒋祖军表示案涉工程系由金京秀实际施工。2019年3月27日原告向南昌一建发出一份《请求将桂林市人民医院门诊综合楼基坑支护工程结算款暂缓支付函》，内容为：原告系《桂林市人民医院门诊综合楼基坑支护工程》该项目的实际施工方，严会明代表我公司于2008年10月与南昌一建（金京秀）签订分包合同，此工程由原告公司严会明全权负责包工包料施工，并在施工中负责全部重大工程技术，质量安全和工期，早已竣工验收。该项目还欠我司工程款2088201元未支付，现我司正积极与总包广西一建及金京秀联系商讨我司该项工程款结算事宜，我三方未商定工程款付款方案前，烦请贵公司领导暂缓支付该项工程结算款，以便我司与广西一建和金京秀核清工程款，以免给我实际施工方造成经济损失及经济法律纠纷。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定:实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。除对实际施工人的原告地位规定外，还明确了关于转包人或者违法分包人诉讼地位为第三人。一审法院在此指明本案广西一建、南昌一建应为第三人而非被告。因此，可以看出原告要提起本案诉讼，首先必须解决的是其为本案唯一的实际施工人，但从庭前会各方陈述及原告于2019年3月27日向南昌一建发出的《请求将桂林市人民医院门诊综合楼基坑支护工程结算款暂缓支付函》，无法得出该结论。如金京秀认为其为共同实际施工人，则金京秀应为共同原告，如金京秀认为其为唯一实际施工人，则金京秀应为有独立请求权的第三人，相当于原告，本案其他第三人为被告。而民事诉讼“不告不理”原则表示诉讼系原告主动提起，之后才是法院依法受理、审理。本案中，法院无权决定金京秀的诉讼地位。故原告提起本案诉讼前提条件为应当先就其与金京秀之间合同效力、实际履行情况等双方之间的关系提起确认之诉，确认其为本案唯一的实际施工人。否则，其作为本案原告不适格。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一项、第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款之规定，裁定驳回湖北兴龙水利水电工程有限公司南宁分公司的起诉。 本院经审查认为，本案中，被上诉人桂林市人民医院、广西建工集团第一建筑工程有限责任公司、南昌市第一建筑工程公司于2008年11月25日签订桂林市人民医院门诊综合楼基坑支护工程三方承包合同，桂林市人民医院为发包方，广西建工集团第一建筑工程有限责任公司为总承包方，南昌市第一建筑工程公司为分包方，后三方又针对原协议签订了两份补充协议。2008年10月28日，案外人金京秀以南昌市第一建筑工程公司的名义与上诉人湖北兴龙水利水电工程有限公司南宁分公司签订工程分包合同，该工程为桂林市人民医院门诊综合楼基坑支护工程，该合同落款处未加盖南昌市第一建筑工程公司公章，现涉诉工程已竣工并审计完毕，上诉人以实际施工人身份主张被上诉人南昌市第一建筑工程公司支付工程款，并要求被上诉人桂林市人民医院、广西建工集团第一建筑工程有限责任公司在未付工程款范围内承担连带责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”现上诉人以实际施工人身份，将发包人、分包人等列为共同被告向人民法院提起诉讼符合法律规定，人民法院依法应当受理。因此，一审裁定驳回上诉人湖北兴龙水利水电工程有限公司南宁分公司的起诉不当，本院依法予以纠正。上诉人上诉理由成立，本院依法予以支持。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条规定，裁定如下： 一、撤销广西壮族自治区桂林市象山区人民法院（2019）桂0304民初1187号之一民事裁定； 二、本案指令广西壮族自治区桂林市象山区人民法院审理。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 张云艳 审 判 员 李永群 审 判 员 霍凤玲 二〇二〇年二月二十一日 法官助理 王 灿 书 记 员 黄丽君