湖南省长沙市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）湘01行终1168号上诉人（原审原告）长沙拓城建材厂，住所地湖南省长沙市天心区。负责人黄耀华。委托代理人胡军辉，上海建纬（长沙）律师事务所律师。委托代理人黄星，上海建纬（长沙）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）长沙市天心区暮云街道办事处，住所地湖南省长沙市天心区芙蓉南路四段1129号幸福庄园裙楼。法定代表人刘哲，主任。委托代理人易巧华，湖南崇民律师事务所律师。委托代理人杨司盟，湖南崇民律师事务所律师。被上诉人（原审被告）长沙市天心区城市管理和综合执法局，住所地湖南省长沙市天心区湘府中路298号天心区政府。法定代表人杨维君，局长。委托代理人郭荣，系该局工作人员。委托代理人丁春桃，湖南言顺律师事务所律师。被上诉人（原审被告）长沙市天心区城市管理综合执法大队，住所地湖南省长沙市天心区书院路枣子园9号。法定代表人杨维君，大队长。委托代理人袁晟峰，系该大队法制科副科长。委托代理人丁春桃，湖南言顺律师事务所律师。上诉人长沙拓城建材厂（以下简称拓城建材厂）诉被上诉人长沙市天心区暮云街道办事处（以下简称暮云街道）、长沙市天心区城市管理和行政执法局（以下简称天心区城管局）、长沙市天心区城市管理综合执法大队（以下简称天心区城管执法大队）行政强制及行政赔偿纠纷一案，不服湖南省长沙市天心区人民法院(2019)湘0103行初62号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。原审法院查明，2011年10月13日，暮云新村村委会与投资人黄耀华签订《暮云新城机砖厂承包合同书》，约定黄耀华承包暮云新城机砖厂；承包时间从2012年元月1日至2017年12月31日止。2015年7月原新城机砖厂名称变更为长沙拓城建材厂，相应营业执照进行变更，黄耀华为投资人，经营场所为长沙市天心区暮云街道暮云新村文家冲组。2014年3月10日，拓城建材厂取得证号为C4301212009067120024946的《采矿许可证》，该证有效期为2014年3月10日至2017年3月10日。2012年11月30日，湖南省人民代表大会常务委员会通过《湖南省长株潭城市群生态绿心地区保护条例》（以下简称《长株潭生态绿心保护条例》），自2013年3月1日施行。《长株潭生态绿心保护条例》第十二条规定：在生态绿心地区禁止开发区内，除生态建设、景观保护建设、必要的公共设施建设和当地农村居民住宅建设外，不得进行其他项目建设；在限制开发区内，除前款规定可以进行的建设以及土地整理、村镇建设和适当的旅游休闲设施建设外，不得进行其他项目建设；在控制建设区内，禁止工业和其他可能造成环境污染的建设项目，逐步退出现有工业项目。拓城建材厂处于长株潭城市群生态绿心地区的禁止或限制开发区范围内。2017年9月30日，长沙市天心区人民政府向各街道办事处，区直机关有关单位下发天政办发[2017]69号《关于印发的通知》，明确主体责任单位为本案暮云街道办事处、南托街道办事处负责组织实施辖区内绿心违法违规用地行为整改；配合责任单位为区城管执法局等四家单位负责依法查处违法违规用地行为；暮云街道办事处、南托街道办事处负责组织实施辖区内规模以下工业项目的清理整治及退出。2017年11月22日天心区城管执法大队工作人员对拓城建材厂厂区内建筑物及构筑物进行现场检查和勘验并制作《检查笔录》、《勘验笔录》，次日对拓城建材厂投资人黄耀华进行询问并制作《询问笔录》，调查拓城建材厂厂房搭建的相关事项。2018年9月19日国土天心分局作出《关于长沙市天心区暮云街道黄耀华建（构）筑物的意见》，函复天心区城管执法大队：……我局认为拓城建材厂在没有办理任何手续的情况下擅自兴（搭）建房屋和钢架工棚，属于违法行为，其检查的建（构）筑物应界定为非法建（构）筑物；“是否可以采取改正措施消除对规划实施的影响”应属规划部门的职能职责，建议征求规划部门意见。规划天心分局于同年9月20日作出《关于天心区暮云街道黄耀华建（构）筑物的专业咨询意见》，函复天心区城管执法大队：黄耀华在暮云街道暮云新村拓城建材厂内搭建的十八处建筑物（其中十一处砖混结构房屋、七处钢架结构工棚），总建筑面积12353.9平方米（具体位置和面积见你队现场勘验笔录及照片），未取得《建设工程规划许可证》，系违法建（构）筑物，且无法采取改正措施消除对规划实施的影响。暮云街道就拓城建材厂相关建筑物或构筑物的拆除和补偿事项多次与拓城建材厂沟通协商，但双方未达成一致意见。2018年9月15日和9月27日，暮云街道组织相关人员对拓城建材厂厂区内的建（构）筑物进行了强制拆除。原审法院认为，本案天心区城管局及天心区城管大队均以自己非拓城建材厂建（构）物的拆除责任主体而否认自己系本案适格被告，但长沙市天心区人民政府2017年9月30日下发的天政办发[2017]69号《关于印发的通知》，明确了绿心保护问题整改工作主体责任单位虽为辖区的街道办事处，但配合责任单位为区城管执法局等部门，且就本案建（构）筑物拆除前的相应现场勘查、调查工作亦系天心区城管局及天心区城管大队实施，拓城建材厂起诉上述两单位，在程序上并无错误。拓城建材厂要求确认上述两单位参与2018年9月15日和9月27日对拓城建材厂建（构）筑物的强制拆除行为违法的请求，拓城建材厂需提供证据证明上述两单位实施了对拓城建材厂建（构）筑物的强制拆除行为，但现有证据无法证明上述两单位在2018年9月15日和9月27日实施了对拓城建材厂建（构）筑物的强制拆除行为，该院对拓城建材厂要求确认上述两单位参与2018年9月15日和9月27日对拓城建材厂建（构）筑物的强制拆除行为违法的请求不予支持。现有证据可以认定2018年9月15日和9月27日对拓城建材厂建（构）筑物的强制拆除行为的实施人为暮云街道。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。该法第六十八条规定：城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定：对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。上述法律规定了违法建筑的认定机关，本案暮云街道、天心区城管局、天心区城管执法大队均不具备对违法建筑的认定主体资格。拓城建材厂被拆除的建（构）筑物是否为违法建（构）筑物，虽有国土及规划部门对天心区城管执法大队的函复，但上述函复非正式法律文书，天心区城管执法大队收到上述函复后亦未履行正常送达手续送达给拓城建材厂，暮云街道在未就被强制拆除的建（构）筑物作出违法建筑的认定、未有职能部门制作相应的强制措施文书、未告知拓城建材厂相应的权利义务的情况下实施强制拆除行为，违反上述法律的规定，拓城建材厂要求确认暮云街道强制拆除拓城建材厂建（构）筑物的行为违法的请求符合法律规定，该院予以支持。拓城建材厂要求实施强制拆除的单位赔偿拓城建材厂直接损失17623112元的请求，因该请求涉及对拓城建材厂经营期限、拓城建材厂被拆除建（构）筑物搭建是否合法等事实的审查，非本案审查范围，拓城建材厂需待本案法律文书生效后，另行主张相应权利，本案对此不作认定。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，判决：一、长沙市天心区暮云街道办事处于2018年9月15日及2018年9月27日强制拆除长沙拓城建材厂建（构）筑物的行为违法；二、驳回长沙拓城建材厂的其他诉讼请求。案件受理费50元，由暮云街道承担。上诉人拓城建材厂上诉称：一、一审判决认定天心区城管局、天心区城管执法大队未参与对上诉人房屋的强制拆除，属于认定事实错误。1、天心区官方百家号于2018年9月27日发布《天心区蓝天保卫战一周工作》，已经明确载明天心区城管局、天心区城管执法大队、区公安局等部门在暮云新村对拓城砖厂进行拆除。2、上诉人提交的证据已经证实天心区城管局、天心区城管执法大队在强制拆除现场。3、暮云街道在答辩状中也陈述拆除行为是联合行动。二、一审判决认定上诉人提交的评估报告书与本案无关，该认定事实错误。评估对象包括了拓城建材厂的存货、建筑物、设备等资产，该资产都是在强拆过程中被损毁的，因此上诉人有权要求根据该评估报告进行赔偿。三、一审判决驳回被上诉人赔偿上诉人直接损失17623112元系适用法律错误。一审判决已经确认了暮云街道实施的强拆行为违法，在上诉人已经明确提出赔偿请求的前提下，一审判决驳回赔偿请求于法无据。综上，请求：一、维持（2019）湘0103行初62号行政判决书第一项；二、确认天心区城管局、天心区城管执法大队强制拆除拓城建材厂的行为违法；三、改判被上诉人赔偿上诉人直接损失17623112元；四、判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。被上诉人暮云街道辩称：一、关于本案主体认定问题。根据中央环保督察组交办案件的要求，暮云街道组织实施辖区内企业的退出。二、关于实施企业退出的法律依据问题。根据湖南省绿心保护条例第9条、第12条，地方性法规分别授权长株潭三市政府拥有对绿心保护的规划、实施、退出、补偿等政策进行制定，市、区政府系落实地方性法规对辖区内企业实施退出。三、根据涉案土地的所有权人来看，暮云新村提供了暮云新村与黄耀华签署的承包协议，黄耀华不是整体资产的所有权人，黄耀华也并非机砖厂的合法经营权人。暮云街道要求暮云新村与黄耀华就补偿的分割问题自行协商，但是黄耀华与暮云新村并没有协商出实际的结果，街道已经将补偿款支付给暮云新村。四、涉案标的本身的合法性问题。机砖厂所使用的土地是集体土地，该集体土地用于建设用地，未获得任何行政部门的批准。综上，请求驳回上诉人的上诉请求。被上诉人天心区城管执法局辩称：对于拓城建材厂的拆除，是属于天心区绿心保护措施的一部分，天心区城管局没有参与拆除行为，不是本案适格的被告。被上诉人天心区城管执法大队辩称：一、对于拓城建材厂的拆除，是根据绿心保护的规定进行，天心区城管执法大队仅是作为协助单位，配合责任单位。二、拓城建材厂违反了生态绿化地区保护条例，暮云街道依据保护条例第40条之规定，依法拆除并无不当。三、在2018年9月19日，长沙市国土资源局天心区分局认定拓城建材厂的建筑物是违法建筑物，9月20日，长沙市城乡规划局天心区分局认定拓城建材厂的18处建筑物，未取得建筑工程规划许可证，属于违法建筑，暮云街道依法对拓城建材厂进行拆除并无不当，拓城建材厂要求赔偿没有事实和法律依据。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院依法予以维持。双方当事人在一审中提交的证据均已随案移送本院。经审理，本院认为，原审法院确认的证据可以采信为本案的定案依据。本院二审中查明的事实与原审法院查明的事实相同。另查明，在对拓城建材厂实施强制拆除前，暮云街道及天心区城管执法大队分别就拆除行动进行了部署和安排。本院认为，一、关于强制拆除拓城建材厂的实施主体认定问题。天心区城管执法大队作为天心区城管局的直属单位，在具体的执法行动中，其具有独立的行政主体资格。经查，天心区城管执法大队工作人员对拓城建材厂厂区内建筑物及构筑物进行现场检查和勘验并制作《检查笔录》、《勘验笔录》，也对拓城建材厂投资人黄耀华进行询问并制作《询问笔录》，调查拓城建材厂厂房搭建的相关事项。从上述事实可以看出，天心区城管执法大队全程参与了拓城建材厂的拆除活动，但没有证据证实天心区城管局参与了有关拆除活动。同时，暮云街道、天心区城管执法大队相关负责人就拓城建材厂拆除行动进行了部署和安排，也实施了拆除行为，进一步证实天心区城管执法大队直接参与了具体的拆除活动。因此，暮云街道、天心区城管执法大队是本案强拆行为实施主体，原审判决认定天心区城管执法大队未参与拆除与事实不符，本院予以纠正。二、关于行政赔偿的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第六十八条第二款规定，当事人单独或者一并提起行政赔偿、补偿诉讼的，应当有具体的赔偿、补偿事项以及数额。本案中，拓城建材厂在诉行政强制行为违法的同时一并提起了行政赔偿诉讼，一审法院应当就行政赔偿问题一并进行审理，一审法院以“原告需待本案法律文书生效后，另行主张相应权利，本案对此不作认定”为由，未作判决，没有法律依据。本院二审中经调解，双方无法达成一致意见，故将行政赔偿部分发回重审。综上，暮云街道、天心区城管执法大队强制拆除拓城建材厂建构筑物未履行法定程序，该行政强制行为违法。原审法院遗漏了拓城建材厂提出的行政赔偿请求，本院依法予以纠正。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百零九条第五款的规定，判决如下：一、撤销湖南省长沙市天心区人民法院（2019）湘0103行初62号行政判决；二、长沙市天心区暮云街道办事处、长沙市天心区城市管理综合执法大队于2018年9月15日及2018年9月27日强制拆除长沙拓城建材厂建（构）筑物的行为违法；三、对长沙拓城建材厂因本案请求长沙市天心区暮云街道办事处、长沙市天心区城市管理综合执法大队给予行政赔偿的部分发回湖南省长沙市天心区人民法院重审。本案一、二审案件受理费各50元，共计100元，由被上诉人长沙市天心区暮云街道办事处负担。本判决第一、二项为终审判决。审判长 彭 杨审判员 陈蔚宇审判员 廖国娟二〇二〇年二月二十八日书记员 吴 思法律依据：《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决驳回上诉，维持原判、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定事实不清，证据不足，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百零九条第二审人民法院经审理认为原审人民法院不予立案或者驳回起诉的裁定确有错误且当事人的起诉符合起诉条件的，应当裁定撤销原审人民法院的裁定，指令原审人民法院依法立案或者继续审理。第二审人民法院裁定发回原审人民法院重新审理的行政案件，原审人民法院应当另行组成合议庭进行审理。原审判决遗漏了必须参加诉讼的当事人或者诉讼请求的，第二审人民法院应当裁定撤销原审判决，发回重审。原审判决遗漏行政赔偿请求，第二审人民法院经审查认为依法不应当予以赔偿的，应当判决驳回行政赔偿请求。原审判决遗漏行政赔偿请求，第二审人民法院经审理认为依法应当予以赔偿的，在确认被诉行政行为违法的同时，可以就行政赔偿问题进行调解；调解不成的，应当就行政赔偿部分发回重审。当事人在第二审期间提出行政赔偿请求的，第二审人民法院可以进行调解；调解不成的，应当告知当事人另行起诉。