贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔01民终182号上诉人（原审原告）:息烽阳光医院，住所地贵州省贵阳市息烽县永靖镇解放南路44号（原粮贸饭店）。负责人：陈萍萍，该医院投资人。委托诉讼代理人：雷菲，贵州听君律师事务所律师。委托诉讼代理人：李红梅，贵州听君律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：刘保成，男，1979年7月16日出生，汉族，现住贵州省贵阳市白云区云环路388号31栋3001号。委托诉讼代理人：陈忠华，贵州省贵阳市云岩区黔东法律服务所法律工作者。上诉人息烽阳光医院因与被上诉人刘保成劳动争议纠纷一案，不服贵州省息烽县人民法院（2019）黔0122民初1435号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。息烽阳光医院上诉请求：1、撤销贵州省息烽阳县人民法院（2019）黔0122民初1435号民事判决，依法改判支持息烽阳光医院的诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费用由刘保成承担。事实和理由：一、刘保成以欺骗手段入职，本案未能签订劳动合同的过错在刘保成，不应支付刘保成未签订书面劳动合同的双倍工资。刘保成于2018年3月在息烽阳光医院处应聘医师助理一职，在息烽阳光医院询问其是否具备医师资格时，刘保成回答说具备资格，手续在办理中，基于对刘保成的信任，息烽阳光医院在刘保成未能提供医师资格证书和医师执业证书的情况下聘用，并约定刘保成只能先任技士工作一职，待其提供相应证书后双方再签订劳动合同，刘保成表示同意。实际上在一审中查明，刘保成根本就没有医师资格，其欺骗息烽阳光医院目的是为了骗得息烽阳光医院的信任让其入职。刘保成入职后，经息烽阳光医院多次催告，其一直未能提供医师资格证书及医师执业证书，导致双方一直未签订劳动合同，其原因完全由于刘保成的欺骗导致，息烽阳光医院不应对此承担责任，一审判决息烽阳光医院支付刘保成未签订书面劳动合同的双倍工资是完全错误的，也不符合法律所倡导的诚实信用原则。二、息烽阳光医院与刘保成解除劳动关系符合法律规定，不应支付经济补偿金。刘保成采取欺骗手段获得在息烽阳光医院处的工作机会后，多次违反息烽阳光医院的管理规章制度，并与人发生争吵导致公安机关出警处理，严重扰乱息烽阳光医院的工作秩序，并在息烽阳光医院多次书面通知其提供医师资格证书及医师执业证书后，才告知息烽阳光医院其不具备医师资格。由于刘保成的过错，息烽阳光医院依法与其解除劳动关系。综上，双方发生的争议系因为刘保成欺骗在先，违反制度在后引起的，其过错完全在刘保成，一审法院认定事实错误，导致本案错误判决，请二审法院查明本案事实后依法予以改判。刘保成辩称，刘保成在息烽阳光医院处工作了一年多的时间，息烽阳光医院按时发放工资并为刘保成缴纳了社会保险，双方已建立劳动关系，而刘保成在息烽阳光医院工作了一年多的时间，未签订书面劳动合同，根据我国劳动合同法的相关规定，息烽阳光医院应当向刘保成支付未签订书面劳动合同双倍工资的差额，且刘保成在息烽阳光医院工作的时候，息烽阳光医院明知道刘保成没有相关资格证书但依然接受了刘保成，同意刘保成在该医院上班，故刘保成对于息烽阳光医院现以该理由解除与刘保成的劳动关系不予认可，而息烽阳光医院提供的工资表系其单方制作且没有刘保成的签字，刘保成不予认可，因此请求驳回上诉，维持原判。息烽阳光医院向一审法院起诉请求：1.判令息烽阳光医院不支付刘保成经济补偿金；2.判令息烽阳光医院不支付刘保成双倍工资；3.本案诉讼费由刘保成承担。一审庭审中，息烽阳光医院增加一项诉讼请求，即不予支付刘保成加班工资。一审法院认定事实：刘保成于2018年4月1日到息烽阳光医院处工作，应聘岗位是医生助理，实际从事市场部工作，2019年6月1日，息烽阳光医院以刘保成没有取得执业助理医师资格解除了与刘保成的劳动关系。刘保成认为阳光医院应支付其未签订书面劳动合同的二倍工资、加班工资、经济补偿金，故向息烽县劳动人事争议仲裁委申请仲裁，该仲裁委于2019年8月23日作出息劳人仲案字[2019]第56号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人息烽阳光医院自裁决生效之日起十日内支付被申请人刘保成下列款项：解除劳动合同经济补偿金5212.5元，2018年5月1日至2019年3月31日期间的二倍工资差额37900元，2019年2月1日至4月30日期间延长工作时间工资255.5元，以上款项共计43368元；二、驳回申请人刘保成的其他仲裁请求。同时查明，2018年4月至2019年4月，息烽阳光医院及其工作人员陈剑锋向刘保成按月实际支付的工资数额依次分别为4477元（其中陈剑锋支付1477元）、3000元、3000元、3300元、3300元、3300元、3600元、3600元、3600元、3600元、3800元、3800元、3800元，2019年5月工资是现金发放，息烽阳光医院称发放工资为3800元，刘保成称所得工资为4438元，由于双方证据都不足以证明自己的主张，故平均工资以2018年4月至2019年4月为基数计算，即3475元。另查明，息烽阳光医院、刘保成均认可烽县劳动人事争议仲裁委认定的刘保成2019年2月-4月加班时间7.8小时。一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》的规定，用人单位应当自用工之日起一个月内与劳动者订立书面劳动合同，自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的期间，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，刘保成于2018年4月1日到息烽阳光医院处工作，根据息烽阳光医院安排从事市场部工作，该劳动关系合法有效，息烽阳光医院应按照法律规定至迟在2018年5月1日前与之签订书面劳动合同，但息烽阳光医院一直未与刘保成签订书面劳动合同，应当支付2018年5月1日至2019年3月31日期间的二倍工资差额，即：3000元+3000元+3300元+3300元+3300元+3600元+3600元+3600元+3600元+3800元+3800元=37900元。息烽阳光医院称未签订书面劳动合同系因刘保成未提供助理医师资格证书，但刘保成根据息烽阳光医院安排从事的是市场部工作，故息烽阳光医院未与刘保成签订书面劳动合同违反法律规定，对息烽阳光医院意见不予支持。关于经济补偿金，息烽阳光医院在聘用刘保成时没有严格审查刘保成的资质，双方形成了事实上的劳动关系，刘保成工作内容亦是听从息烽阳光医院安排，息烽阳光医院现以此解除劳动合同，应当支付刘保成经济补偿金。息烽阳光医院称刘保成与其他人在医院发生争吵导致派出所处警，违反医院的管理制度，从息烽阳光医院提交的处警情况说明显示，刘保成在工作期间确与他人发生了口角纠纷，但不能证明该过错系刘保成导致，且对息烽阳光医院造成损害，故对息烽阳光医院提出的意见不予支持，至2019年6月1日，刘保成在息烽阳光医院处工作一年零2个月，息烽阳光医院应当支付刘保成经济补偿金5212.5元（1.5个月×3475元）。关于加班工资，息烽阳光医院提出已支付刘保成加班工资，但提交的证据仅系单方制作的工资表，不足以证明该主张，不予支持，息烽阳光医院应支付刘保成加班工资255.5元[7.8小时×（3800元/月÷21.75天/月÷8小时）×1.5]。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”、第二款“已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”、第十四条第三款“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”、第四十条“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”、第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形”、第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”、第三款“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”、《中华人民共和国劳动法》第十四条“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的150%的工资报酬”、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同”《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条第一款“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外”、第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”规定，判决如下：一、驳回原告息烽阳光医院的诉讼请求；二、由原告息烽阳光医院自判决生效之日起十日内支付被告刘保成下列款项：解除劳动合同经济补偿金5212.5元，2018年5月1日至2019年3月31日期间的二倍工资差额37900元，2019年2月1日至4月30日期间延长工作时间工资255.5元，以上款项共计43368元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，减半收取5元，由原告息烽阳光医院负担。二审中，双方当事人均没有提交新证据。另查明，二审中，息烽阳光医院称刘保成的工资基数应以该医院提交的工资表数据为计算基数，刘保成对此不予认可。同时查明，盖有“息烽阳光医院”印章、落款日期为2016年12月30日的《息烽阳光医院临床科室薪酬规定》部分内容载明：“工资结构:基本工资+岗位工资+绩效提成+手术提成+写病历提成+夜班+工龄（工龄每满一年加25元/月）1、无证人员：基本工资1500元+岗位工资300元+业绩0.5%提成+手术20元/台+病历20元/份+夜班+工龄……3、执业医师：基本工资2500元+岗位工资1000元+业绩1.5%提成+手术20元/台+病历20元/份+夜班+工龄……以上方案从2017年1月1日起开始实行”。并查明，落款日期为2017年5月8日的《息烽阳光医院医院管理奖惩制度实施细则》第八十三条载明：员工与员工之间或与他人之间发生争吵、斗殴，每次处罚200元，由此发生的医药费用自理，情节严重者报派出所处理的，医院有权对当事人直接解聘。而盖有“息烽县公安局永靖派出所”印章、落款日期为2019年10月14日的《处警情况说明》载明：“2019年5月30日17时38分许，我所接110指令：报在息烽县阳光医院，称一人拦住其不让离开，称认识对方。我所民警接到指令后赶到息烽县阳光医院大厅门口处警了解，系王波因为工作琐事与许娟萍和刘保成两夫妻发生口角纠纷，后民警把双方带至派出所进行批评教育，后双方认识到自己的错误，民警作情况掌握。特此说明”。还查明，2019年10月17日的一审庭审笔录第6-7页部分内容载明：“审（指一审主审法官，下同）：陈剑锋是否医院的财务人员？原代一（指息烽阳光医院的一审委托诉讼代理人之一）：陈剑锋是医院的工作人员，是不是财务我不清楚。”“审：陈剑锋支付给两被告的是什么钱？原代一：是奖金奖励。”此外，二审经审理查明的其余事实与原判查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，关于应否支付未签订书面劳动合同二倍工资的问题。本案中，息烽阳光医院对刘保成自2018年4月1日至2019年6月1日期间在该医院提供劳动不持异议，但称刘保成不具备医师执业资格，其以欺骗手段入职，未能签订书面劳动合同的过错在于刘保成，息烽阳光医院不应支付其双倍工资。因刘保成在息烽阳光医院从事的是市场部工作，就该工作而言，具备助理医师资格证书不是必要条件，刘保成自2018年4月1日起至2019年6月1日期间在息烽阳光医院提供劳动，并接受息烽阳光医院的管理，息烽阳光医院按月发放刘保成的工资，原判综合认定诉讼双方在该期间已形成事实劳动关系并无不当，双方在该期间一直未签订劳动合同，息烽阳光医院诉讼中亦未提供直接证据证明其要求刘保成签订书面劳动合同而刘保成不同意签订，息烽阳光医院未与刘保成签订书面劳动合同违反法律规定，故根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第十四条第三款、第八十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条的规定，原判认定息烽阳光医院应向刘保成支付自用工之日起超过一个月不满一年（即自2018年5月1日至2019年3月31日）期间未签订书面劳动合同的二倍工资并无不当，本院予以维持。至于支付的该二倍工资数额，虽然息烽阳光医院称本案应以该医院提供的工资表作为刘保成的工资基数进行计算，但息烽阳光医院在一审庭审中称该医院的工作人员陈剑锋转账奖金奖励给刘保成，而根据《关于工资总额组成的规定》第四条“工资总额由下列六个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资”的规定，即使陈剑锋转账给刘保成的款项按息烽阳光医院所称为“奖金奖励”，该部分款项也应一并计算为刘保成在息烽阳光医院工作期间的工资总额，且刘保成对于息烽阳光医院提交的无其本人签字的工资表不予认可，原判以息烽阳光医院每月转账给刘保成的数额加上陈剑锋转账的款项数额之和确定为刘保成的当月工资总额进行计算并无不当，而息烽阳光医院在一审庭审中亦称分不清楚陈剑锋转账给刘保成款项的具体明细，故原判鉴于刘保成未对仲裁裁决确定的支付金额提出异议，认定息烽阳光医院应支付给刘保成未签订书面劳动合同二倍工资的数额为37900元并无不当，本院予以维持。关于应否支付经济补偿金的问题。本案中，双方在2018年4月1日至2019年6月1日期间形成事实劳动关系，但之后，息烽阳光医院即以刘保成无医师资格证书等理由提出解除劳动合同，因刘保成在息烽阳光医院从事的是市场部工作，就该工作而言，具备助理医师资格证书不是必要条件。虽然息烽阳光医院还主张刘保成与其他人在医院发生争吵导致派出所处警，违反医院的管理制度，其解除与刘保成之间的劳动关系符合法律规定，不应当支持刘保成经济补偿金。但息烽阳光医院在诉讼中所提供的证据尚不足以直接证明刘保成曾多次违反该医院的管理制度，而本案以现有证据亦不能直接证明落款日期为2017年5月8日的《息烽阳光医院医院管理奖惩制度实施细则》系经过民主程序制定，且从落款日期为2019年10月14日的《处警情况说明》仅能证明刘保成曾与他人发生口角纠纷，但不能证明该过错确系刘保成导致，并对息烽阳光医院造成损害，故根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十条、第四十六条、第四十七条的规定，综合以上情况，原判认定息烽阳光医院应当支付刘保成经济补偿金并无不当，本院予以维持。至于该经济补偿金的支付金额，因息烽阳光医院上诉认为其解除双方劳动关系合法不应当支付刘保成经济补偿金,未对原判按刘保成2018年4月至2019年4月工资为基数计算刘保成解除劳动关系前12个月平均工资的计算方法提出异议，刘保成亦未对仲裁裁决认定的其解除劳动关系前十二个月的平均工资为3475元/月提出异议，原判结合刘保成在息烽阳光医院处的工作期限计算，认定息烽阳光医院应支付给刘保成经济补偿金1.5个月×3475元=5212.5元并无不当，本院予以维持。关于加班费问题。息烽阳光医院、刘保成均认可烽县劳动人事争议仲裁委认定的刘保成2019年2月-4月加班时间7.8小时，刘保成2019年2月-4月月工资为3800元。虽然息烽阳光医院提出已支付刘保成加班工资，但提交的证据仅系单方制作的工资表，不足以证明该主张，刘保成对此不予认可，则息烽阳光医院应支付刘保成加班工资7.8小时×（3800元/月÷21.75天/月÷8小时）×1.5=255.5元，原判认定正确，本院予以维持。综上所述，息烽阳光医院的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由息烽阳光医院负担。本判决为终审判决。审判长  邱兴权审判员  谌致华审判员  汤 萍二〇二〇年二月二十五日法官助理王一多书记员杨菁