湖南省新化县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）湘1322民初1159号 原告长沙智超房地产营销策划有限公司，住所地湖南省长沙市。 法定代表人郑铮，该公司董事长。 委托诉讼代理人蒋龙，湖南晨晖律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。 委托诉讼代理人蒋跃文，湖南晨晖律师事务所律师。代理权限为一般代理。 被告新化县湘煤房地产开发有限公司，住所地湖南省新化县。 法定代表人刘勇，该公司经理。 委托诉讼代理人廖媛娴，湖南如顺律师事务所律师。代理权限为一般代理。 被告新化县**房地产开发有限公司，住所地湖南省新化县。 法定代表人姜续球，该公司董事长。 委托诉讼代理人康向阳，湖南迪坤律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。 原告长沙智超房地产营销策划有限公司（以下简称为智超公司）与被告新化县湘煤房地产开发有限公司（以下简称为湘煤公司）、新化县**房地产开发有限公司（以下简称为**公司）合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告智超公司的委托诉讼代理人蒋龙，被告湘煤公司的委托诉讼代理人廖媛娴，被告**公司的委托诉讼代理人康向阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告智超公司请求本院判令：1、判令两被告共同支付原告同心家居建材物流园策划房屋包销服务代理费392.6万元并承担逾期违约金30.2万元；2、判令两被告共同支付原告30万元招商奖励奖金；3、本案全部诉讼费用由被告承担。事实与理由：被告湘煤公司于2017年5月18日依法取得新化同心商贸城项目的投资建设权，两被告共同取得了该项目的土地使用权，由于资质问题，两被告商定由湘煤公司负责开发，由**公司负责销售。湘煤公司为了尽快将同心家居建材物流园项目商铺售出，于2015年6月4日与原告智超公司签订了《同心家居建材物流园策划及物业包销服务合同》。原告签订合同后组织人力财力全方面履行自己的义务，截止2018年5月28日止，包销商铺销售总价款245389898元，根据上述包销服务合同第五条第二点第一项的规定，服务代理费每月按实际销售额的1.6%由被告湘煤公司支付给原告，计算为392.6万元；由于被告湘煤公司每月支付原告分文代理费，根据该包销服务合同第六条第六点的规定，应承担逾期违约金每天万分之三，计算为30.2万元。原告不仅全力包销商铺且全力为被告湘煤公司招商引资，招商红星美凯龙入驻，并已经正式签订了招商合同，根据包销服务合同第五条第二点的规定，被告湘煤公司与红星美凯龙正式签订合同后十个工作日支付30万元招商奖励费给原告，招商合同已于2016年12月签订，但被告湘煤公司至今没有支付一分钱招商奖励费给原告。被告**公司是被告湘煤公司开发商品销售的卖方，双方是合作开发销售商铺，同时土地系双方公司共有，且被告**公司明知湘煤公司资质不够而挂靠自己名下，故应在本案中承担共同责任，共同支付本案原告诉求事项。为维护原告合法权利诉至法院，恳请判如所请。 被告湘煤公司答辩要点：1、被告在新化县房管局备案的合同标的款为167816840元，且其中含有被告抵债的30433382元，应当从销售额中予以核减，核减后为137383458元，故包销服务费应当计算为2198135.328元，原告在合同履行中实际领取了1999837.22元；2、法院在新化县不动产登记中心调取的备案合同金额是错误的，因为被告的门面是一、二层一起出售的，不动产中心却重复登记了，将每个门面的金额重复计算，故该证据不能真实反映出实际销售金额；3、原告因无法完成合同约定义务，于2016年1月份成立了以刘平辉为首的专门工作组帮助原告履行合同，该工作组在被告处领取了132000元的工作经费，故原告共计在被告处领取了3319837元；4、被告不存在违约行为，根据包销服务合同第5.3.5条的约定，是因为原告公司管理混乱，未按合同约定向被告提交结算清单，才导致结算迟迟未进行；5、招商红星美凯龙的30万元奖励资金被告已于2018年2月14日一次性支付给了原告；6、被告支付策划费的终止时间是2019年8月24日，根据包销服务合同第5条第1款的约定，策划费用的约定系合同签订后每月支付3万元直至开始销售前一个月终止付款，而同心商贸建材城项目于2015年9月份就开始续客，9月24日签订第一份认购单，收取了第一笔意向金，销售工作便已经开始，故策划费用支付至2015年8月24日止，即2015年6月4日至2015年8月24日共计8万元。2015年8月24日之后原告在被告处支取的钱均应当从包销服务费中予以扣除；7、综上，结算为137383458元×1.6%+80000元-3319837元=-1041701.672，故原告应当返还被告1041701.672元。 被告**公司答辩要点：包销服务合同系原告与被告湘煤公司签订并履行，被告**公司不是合同的签订者，在本案中不承担责任。 查明的事实 根据各方当事人的诉辩主张和举证质证情况，本院确认如下事实： 一、双方当事人无争议的事实 1、原告智超公司成立于2013年6月4日，经营范围为：房地产营销策划、房屋销售代理、商务信息咨询、房地产投资咨询。被告湘煤公司成立于2013年10月9日，经营范围为：房地产开发。被告**公司成立于2007年3月20日，经营范围为：房地产开发经营（三级）。 2、2015年6月4日，被告湘煤公司（委托方暨甲方）与原告智超公司（受托方暨乙方）签订《同心家居建材物流园策划及物业包销服务合同》，合同约定乙方为本合同约定的标的物业提供销售策划及包销服务，内容概括如下：“第一条标的物业1.1项目名称：同心家居建材物流园项目（以下称本项目）；1.5包销服务范围：标的物业为本项目预售许可证经批准的全部物业（不包括建材协会的物业管理资产），包含商铺、住宅、写字楼、公寓、车库及车位。第二条服务期限由签订本合同之日起至项目销售完毕后二个月。第三条工作内容本合同订立后，乙方包销甲方的物业，提供前期策划服务。3.1前期策划工作包括但不限于：3.3.1完成市场调研、物业定位、物业发展建议；……3.2销售服务工作包括但不限于：3.2.1项目公开发售准备期内（以甲、乙双方书面确认的公开发售计划时间为准）完成标的物业销售的各项筹备工作，包括标的物业的销售管理制度、销售团队的组建、完善公开销售期各种销售情况应对预案等；……3.3广告策划工作包括但不限于：3.3.1各类广告单张、楼书、折页、户外广告的设计工作；……3.4红星美凯龙等主店商家招商工作。第四条双方权责4.1甲方权责：4.1.1合同签订后，甲方应向乙方提供书面项目营销策划和销售服务所需要的有关规划设计的图纸、数据等相关资料。4.1.1.1甲方须在每个客户签署《认购书》当日，将甲方加盖公章的该《认购书》原件一份交给乙方，作为乙方服务工作的确认；4.1.1.2标的物业之包销服务权具有排他性，甲方在未征得乙方书面认可的前提下不得就标的物业自行销售，也不得另行让其他主体提供销售代理服务。……4.1.4甲方按时向乙方支付报酬，包括包销服务费[包括但不限于基本包销服务费]及本合同提及的其它相关费用。若逾期支付，则按拖欠金额每日万分之三的标准支付违约金，甲方履行完付款义务后有权要求乙方继续履行合同。4.1.5甲方委派专人负责收取客户定金、购房款、与客户签订房地产买卖合同并办理相关的各项购房手续，乙方提供相应的帮助。……4.1.8若甲方对乙方表现优秀的项目组全体或单个成员给予额外报酬，均应当先行支付给乙方，再由乙方通过其内部薪酬管理体系统一发放。4.2乙方权责：4.2.1乙方的服务内容：为本项目全程提供包括但不限于本合同第三条所包含的策划及包销服务。4.2.1.1营销策划、市场调研服务：4.2.1.1.1在项目前期策划阶段，乙方成立专门工作组全面跟进项目规划及设计工作，参与项目方案讨论及设计评标等工作。4.2.1.1.2从策划和销售角度为甲方提供专业意见和建议：进行市场及客户调研、销售推广研究，向甲方提报项目市场、客户调研报告，产品定位及建议，项目销售及推广策略。……4.2.2销售服务。4.2.2.1.1在正式驻场前一个月，乙方组建本项目的销售团队，统筹标的物业营销工作。4.2.2.1.7签订认购书：项目开始开盘后，乙方协助甲方与客户签订《认购书》、客户签订《认购书》的同时交纳定金，认购行为按照事先制订的认购流程严格执行。……4.2.3乙方履行如下合同义务：……4.2.3.5乙方承接甲方项目销售服务业务，应尽职尽责为甲方服务，乙方的营销策划权及服务权不得转让给第三方经纪机构。4.2.3.8乙方负责本公司工作人员的工资、佣金、社会保险及相应的福利。……第五条服务报酬5.1项目策划费用乙方向甲方提供项目规划、整体定位、商业动线设计、户型设计、商业物业优化、广告平面设计、广告文案、广告执行、活动组织等各类策划工作，从签订合同之日起甲方每月向乙方支付叁万元人民币的策划费用（该费用无需向甲方提供税务发票），至开始销售前一个月终止付款。5.2主力店招商费用乙方负责红星美凯龙等主力店招商洽谈工作，甲方承担招商过程中所产生的任何费用，与红星美凯龙正式签订合同后十个工作日内（不含意向协议书），甲方需向乙方支付叁拾万元招商奖励费用。5.3销售代理服务佣金5.3.1甲方每月按照实际销售额的1.6%（百分之一点六）向乙方结算代理费。5.3.2为保证工作人员工资，销售人员进场至团购认购之日起，由甲方借支乙方每月五万元工资，此费用在开盘后在佣金里扣除。5.3.3销售过程中的一次性付款及分期付款的销售合同，在合同生效后按交款金额结算代理费。5.3.4按揭的销售合同，当月结算时，若按揭手续尚未办理完即按照首付款额结算代理费，其余部分在按揭手续办完且银行放款后的当月结算。5.3.5结算时间及程序：包销服务费每月结算一次，以当月回款总额进行结算。乙方需每月10日前向甲方提交上个月的结算清单，甲方需于5个工作日内盖章确认并支付销售代理服务费。第六条违约责任、合同生效及终止6.1本合同自甲乙双方盖章之日起生效；乙方包销服务期满且没有延期或者包销服务期未满服务工作已经结束，甲、乙双方之间结清一切费用并书面通知对方解除合约后，合同自然终止。……6.6甲方逾期不支付乙方应收包销服务费，将按逾期每天支付乙方应付包销服务费的万分之三作为违约金。6.7包销服务期间内，甲方擅自将销售权转让给第三方或者无故提前终止本合同均构成根本违约，甲方应当向乙方支付违约金100万元，甲方支付违约金后仍需向乙方结清相关销售代理服务费。在甲方支付违约金并结清相关包销服务费后，乙方有权选择是否继续履行本合同。乙方无故提前终止本合同，应当向甲方支付违约金100万元，甲方未付的代理费不必支付，乙方并赔偿甲方因此所受的损失。……第七条其它……甲方：湘煤公司加盖合同专用章，法定代表人：刘勇签名。乙方：智超公司加盖合同专用章，法定代表人：郑铮签名。签约时间：2015年6月4日”。 3、涉案同心家居建材物流园土地使用权证登记的土地使用权人为：刘勇、伍黎明、**公司，商品房预售许可证登记单位为被告**公司，时间为2017年10月30日，同心家居建材物流园是以被告**公司名义销售。 4、2016年1月15日，被告湘煤公司（甲方）与刘平辉等8人（乙方）签订《同心市场合作协议书》，内容概括如下：“甲、乙双方合作内容：甲方同意将环城道旁同心市场580个商铺打包给乙方销售运营。具体内容如下：……三、甲方将该项目的一、二楼商铺以均价3680元每平方米与乙方进行结算（包括土地成本、土建费用、广告宣传费、各种借贷开支及所有与该项目相关的费用。即3680元每平方米包土地使用证和房产证办好。）共计约60000平方米。该项目三、四楼约15000平方米不包括在内，由甲方自行处理。四、乙方只负责一、二楼580个商铺60%的基本营销认购，每个商铺交5万元定金。……七、甲方现有的市场营销部必须配合乙方工作，严格在乙方的指导下工作，工资由甲方支付。……九、乙方在新化建材协会的领导下组合11人市场工作小组，工作组成员的电话费、油费等基本工作开支，自合同签订之日起甲方每月支付给乙方3万元。……十一、乙方运营此项目所产生的200元每平方米的利润，当商铺预售达60%时，乙方将合理有序按比例抽回此资金。……甲方：湘煤公司加盖公章，并有刘勇、伍黎明签字乙方：刘平辉等8人签字2016年1月15日”。 5、2016年1月23日，被告湘煤公司出具《通知函》，内容如下：“通知函智超公司：经湘煤公司研究决定，自2016年1月22日起，你公司的营销策划工作严格在与本公司的新合作方刘平辉的严格指导下开展，务必坚决执行，如有违反，视同放弃与本公司所签订的包销服务合同。本通知函自签收之日起生效。2016年1月22日送达：湘煤公司各部门、刘平辉、智超公司。2016年1月23日，智超公司在通知函上加盖公章刘平辉在通知函上签字”。 二、双方当事人有争议的事实和法律适用 1、刘平辉工作组的性质？涉案标的物销售金额的认定？ 原告认为，刘平辉工作组是被告湘煤公司请的销售顾问，原告的销售团队是在工作组的安排、支配下，并非并行的两个销售团队。工作组的工资是由湘煤公司负责发放，与原告无关，湘煤公司支付给工作组的经费不应在原告的包销服务费中扣除，同时刘平辉工作组并未单独进行销售行为，在房管局登记备案的销售数额应全部归于原告的销售数额。根据原告申请法院从新化县房地产管理局调取的涉案标的物预售合同登记备案可知，原告销售金额共计为245389898元。 被告认为，新化县房地产管理局登记备案的销售金额重复登记，且原、被告签订的《同心家居建材物流园策划及物业包销服务合同》实际为代销合同，代销合同不具有排他性，在原告未严格履行合同的前提下，被告邀请刘平辉工作组参与销售，故原告的销售数额应当以其实际销售金额认定，如原告提交相关销售凭证，被告同意按销售数额计算服务费给原告。因刘平辉工作组系在原告违约的情况下被告不得已聘请加入销售，房管局登记备案的销售额应扣除工作组的销售额，故原告的包销服务费要么严格按其实际销售金额认定，要么扣除刘平辉工作组在被告处领取的工作经费。 本院认为，被告湘煤公司作为甲方与刘平辉等作为乙方于2016年1月签订了《同心市场合作协议书》，其中第四条中明确了乙方只负责同心商贸城一、二楼580个商铺60%的基本营销认购，且对于刘平辉的收益方式以及费用开支分摊在协议中均有约定，并结合被告湘煤公司于2016年1月22向原告下达的《通知函》关于原告的营销策划工作严格在湘煤公司新合作方刘平辉的严格指导下开展的内容，可以看出刘平辉与湘煤公司是营销合作关系，而原告销售团队是在刘平辉带领的工作组指导下展开营销策划工作，与刘平辉工作组并非两个并行的销售团队，同时《同心市场合作协议书》中关于工作组的工作内容只是负责基本营销认购，被告未提交证据证明刘平辉工作组单独进行了销售，故应认定刘平辉工作组并非单独的销售团队，而是湘煤公司的合作方负责指导原告的营销策划工作。对于如何计算涉案标的物销售金额的问题，本院从新化县房地产管理局调取了从2017年12月4日开始至2019年9月5日止同心商贸城一期的备案销售登记情况表，经本院核查，因该系列出售商铺多数为上下两层，故房管局登记备案时销售金额存在重复登记情况，经剔除重复部分后截至2019年9月5日销售金额为246530043元，计算至2019年1月31日的销售金额为237759010元；被告在庭后提交的新化县房地产管理局出具的同心商贸城一期销售登记表计算至2019年9月5日销售金额为210164734元，经本院核实，系剔除了同心商贸城一期中第三层、第四层商铺的销售数据。对于第三层、第四层商铺是否应当计算在销售金额内，根据原告与被告湘煤公司签订的合同，包销服务范围系“同心家居建材物流园”一期全部物业，并没有在合同中将涉及有第三层、第四层门面的物业单独进行例外约定，现被告要求不计算入销售金额没有证据支持，本院不予采纳。但原告从2019年1月因与被告结算问题发生争议，之后销售团队基本退出了“同心家居建材物流园”一期项目销售，故认定销售金额计算至2019年1月31日止，即为237759010元为宜。关于被告主张从2016年1月开始至2018年年底刘平辉工作组按每月3万元在湘煤公司领取的经费应从原告的包销服务费中核减的问题，根据湘煤公司与刘平辉签订的《同心市场合作协议书》中第九条的约定，被告湘煤公司每月支付刘平辉工作组3万元作为成员电话费、油费等基本工作开支。该内容是合同双方协商一致的意思表示，湘煤公司应予履行，但原告并非合同主体，且未有证据证明被告另行与原告就刘平辉工作组的工作经费从原告包销服务费中扣减达成过其他协议，或原告有过同意的明确意思表示。故被告湘煤公司主张其支付给刘平辉工作组的工资应核减原告的包销服务费本院不予支持。 2、原告与被告湘煤公司签订的包销服务合同性质以及原告是否全面履行了合同的约定。 原告认为与被告在2015年6月4日签订的《同心家居建材物流园策划及物业包销服务合同》是包销合同，明确约定了标的物业的包销权有排他性，在没有征得原告书面认可的前提下被告湘煤公司不得就标的物业自行销售，也不得另行让其他主体提供销售代理服务，故与被告结算只需要按照新化县房地产管理局备案的同心家居建材物流园一期所有商铺网签金额为销售额基数，按照双方约定的1.6%计算就可。同心家居建材物流园一期商铺已经基本销售完毕，故原告已经履行了合同不存在不作为和违约行为。 被告认为与原告签订的并不是真正意义的包销合同，只是代销合同，没有符合包销合同的构成特征，且如果是包销的话被告就无需在原告违约的情况下再高价另找销售团队参与销售了。原告完全没有按双方签订的包销合同履行销售义务，在营销过程中基本无作为，从原告手上没有任何资料体现自己工作内容的证据就足以证明，正因为原告的不作为导致销售初期状况不理想，被告只能另外再花钱聘请销售团队来推动销售工作进展，造成了巨大经济损失。 本院认为，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，商品房包销合同是出卖人与包销人订立的，约定出卖人将其开发建设的房屋交由包销人以出卖人的名义销售的，包销期满未销售的房屋，由包销人按照合同约定的包销价格购买的合同。故实质上包销合同归类为无名合同。有三个重要特征：1、合同标的为商品房；2、合同期内包销人享有对所包销商品房的独家销售权，并享有销售价格高于包销价格所带来的利润，和承担销售价格低于包销价格所造成的亏损；3、除非合同另有特别约定，对包销期满后未售出的商品房，包销人应按事先约定的价格予以购买。本案中原告与被告湘煤公司签订的合同，虽在合同名称中包销二字体现，约定了销售的独家代理权，但销售价格是原告按照湘煤公司的定价操作、对销售任务以及未完成销售的商铺应由原告按包销价格购买也没有规定。根据合同法第四百二十四条的规定，居间合同是“居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。”居间人只按照委托人的指示和要求，给委托人提供订约的机会，或者充当委托人与第三人订立合同的媒介桥梁，使双方得以订立合同，但居间人并不参与委托人与第三人之间的合同关系中。从本案原、被告签订的合同看，原告根据湘煤公司的指定价格为其商铺进行营销、策划、销售，双方对居间行为的报酬、支付方式、服务内容均有明确约定，符合居间合同全部特征。综上，原、被告2015年6月4日签订的《同心家居建材物流园策划及物业包销服务合同》并非真正意义上的包销合同而是居间合同。居间合同系双务合同，原告作为居间人应当按照合同约定积极履行项目前期市场广告、营销、策划，市场调研服务，组建专门销售团队接洽客户，收集咨询客户信息、成交客户信息统计，建立来电来访客户档案，按照事先制定的认购流程执行协助被告与客户签订《认购书》并催促购房客户在《认购书》约定的期限签约正式购房合同，督促购房客户交纳楼款，协助客户办理贷款手续等，同时被告作为委托人应按照约定履行支付报酬的义务。根据原、被告签订的合同，原告销售团队应当是被告所有签约客户的第一接待人，协助办理各项签约、购房、按揭等手续，理应充分掌握被告销售数据资料，但从本案庭审证据看，原告主张支付报酬的依据仅为申请法院调取的涉案标的在房地产管理局网签备案销售金额，没有提交任何证据证明其提供了居间服务的工作内容，结合被告在2016年1月下旬开始另行花费巨额资金引入刘平辉销售合作团队来促进涉案标的的营销事实，本院认定原告在履行居间合同过程中存在未按约定提供服务的违约行为客观存在。对于双方约定按照实际销售额的1.6%向原告结算代理费，并非简单意义的以房地产管理局备案金额为依据，而要根据原告实际进行销售的数据进行统计，而原告无法提供，但本案中，被告亦存在没有按照合同约定在原告存有销售服务问题时通过书面方式或法律方式主张权利，原告在认为被告没有相应提供与客户签订的加盖公章的《认购书》导致无法确认其服务工作时，也没有保留资料主张权利，故原、被告双方的不作为导致本案纠纷事实难以确认，应各自承担不利后果。本案中原告作为居间人应首先提供居间服务，被告湘煤公司作为委托人再根据约定支付相应报酬，从庭审中原告提交的证据明显无法证明自己先按约履行了义务，但被告对于自己权利的怠于行使，也是导致合同履行过程中产生矛盾后双方无法协调处理的重要原因，故对于实际销售额的认定，本院结合履约情况以及综合在履行合同过程中双方各自的过错程度，将实际销售额以房产局备案销售额为基数，酌情核减后予以确定。 3、被告湘煤公司抵债部分销售额应否从原告的销售额中核减？ 原告认为，抵债部分不应核减。 被告湘煤公司认为，湘煤公司抵债的30433382元，应从原告的销售金额中核减。 本院认为，原、被告双方签订的《同心家居建材物流园策划及物业包销服务合同》第4.1.1.2条：“标的物业之包销服务权具有排他性，甲方在未征得乙方书面认可的前提下不得就标的物业自行销售……”之规定，被告在未征得原告书面认可的前提下不得就标的物业自行销售，尽管双方没有具体约定抵债商铺的结算规则，但被告这样以商铺抵消债务的行为确实存在会对原告的预期可得销售利润造成损失的可能性。合同是双方共同磋商的结果，合同当事人在签约时都没有对抵债部分应否核减以及如何核减原告的销售额进行约定，亦没有补充协议，签约过程中原告也没有不予准许以楼抵债的意思表示，且原、被告之间为居间合同关系，这部分以商铺抵债的销售额原告确实没有付出相应的劳动服务，兼顾公平原则，本院认为予以酌情核减为宜。经本院依法核算，从2015年10月28日到2019年1月31日，同心家居建材物流园一期商铺抵债金额为27237134元，按照双方约定的1.6%计算被告湘煤公司应支付原告的报酬为435794.14元，酌情核减一半后为217897.07元。 4、被告湘煤公司已支付原告的工作经费，应否核减包销服务费？能够核减的金额为多少？ 被告湘煤公司主张其已经支付原告工作经费共计1999837.22元，其中包括差旅费6465元，办公费25835.22元、水电费10701元、房租67120元、工作餐368元、招待费14698元、服务费1453000元、员工食堂生活费121650元，要求在包销服务费中予以核减。关于服务费，根据《同心家居建材物流园策划及物业包销服务合同》第5.1条之规定，被告向原告支付每月叁万元的策划费用至开始销售前一个月止，而原告于2015年9月24日即签订第一份认购单，收取了第一笔意向金，销售工作便已经开始，故每月3万元的策划费其只需支付至2015年8月24日止，只需支付8万元，之后支付的应当核减包销服务费。并向法庭提交了领据等予以证明。 原告对被告主张差旅费、办公费、水电费、房租、工作餐、招待费、员工食堂生活费应核减包销服务费不予认可，同时认为《同心家居建材物流园策划及物业包销服务合同》第5.1条中规定的销售，应指2017年11月份预售许可证下来后签订合同的行为才称之为销售，预售许可证未办理之前不存在销售，故认可2017年11月之后被告支付的每月3万元的策划费可以核减包销服务费。 本院认为，根据原、被告签订的《同心家居建材物流园策划及物业包销服务合同》第4.2.2条中双方对销售服务的合同约定定义第4.2.2.1.7签订认购书，可知双方对销售的定义包含了签订认购书，即签订认购书即为销售开始，原告于2015年9月24日即签订第一份认购单，收取了第一笔意向金，即视为开始销售，根据合同第5.1条之规定，被告主张其策划费只需支付至2015年8月24日止，本院予以支持，但应支付的策划费为9万元，此后被告支付的服务费应当核减原告的包销服务费。经核查被告提交的领据可以认定，被告湘煤公司支付了原告2015年6月-12月份（其中6-8月、10-11月均为每月3万元，9月份5万元，12月份4万元）服务费共计24万元；2016年全年服务费共计40万元；2017年每月3万元的服务费共计36万元；2018年1月-11月每月3万元的服务费共计33万元；以上共计服务费133万元。原告对此基本予以认可。故被告支付的2015年9月份至2018年11月份，共计124万元服务费应当核减原告的包销服务费。 被告湘煤公司主张其已支付给原告的差旅费、办公费、水电费、房租、工作餐、招待费、员工食堂生活费应当从原告的包销服务费中予以扣除，但未提供相关依据证明，不予支持。 另被告提交的领据中有2015年11月4日，郑昌群借支银行对接费用4000元；2016年2月6日，郑昌群出具借据借支营销费用1万元；2016年5月20日，郑昌群借支4月工资5000元；上述19000元有领据为证证实系借支，故应当予以核减原告包销服务费。2018年2月13日黄迷、何海、蔡姣霞出具领据在湘煤公司预支营销提成共计7万元；2019年2月4日，黄迷等6人出具领据领取湘煤公司工资共计34000元；上述104000元原告对此表示不知情，不予认可。该领据虽系原告工作人员出具，但根据原、被告签订的服务合同，原告工作人员的工资支付由原告自行承担，被告湘煤公司未提交原告委托其代付工资的相关手续，根据现有证据湘煤公司以上支付行为是否系代原告支付工资还是另外自行给予工作人员的奖励或提成无法确定，故被告主张从原告包销服务费中核减缺乏事实依据，本院不予支持。2018年10月19日，何栋梁（即何海）出具领据借支1万元用于其妻子生小孩，郑昌群签字审核同意，同时领据中注明从佣金中扣除，故该1万元应从原告包销服务费中予以核减。 综上，本院认可被告湘煤公司已支付原告的各项经费共计1269000元可予核减原告的包销服务费。 5、红星美凯龙招商奖励费30万元，被告湘煤公司是否向原告支付？ 被告湘煤公司认为，其已经支付红星美凯龙招商引资奖励300000元，并向法庭提交了领据。 原告认为，红星美凯龙招商引资奖励其只收到192000元，尚有108000元被告未予支付。 本院认为，2018年2月14日，郑昌群出具领取红星美凯龙招商奖励30万元的领据，但在该领据左上角注明了-108000.00，付192000.00。同时原告认可被告通过银行转账给其192000元，剩余108000元未予支付，被告又未提交相关转账记录佐证，结合领据左上角的备注认可被告仅支付192000元的红星美凯龙招商奖励费给原告。 6、被告湘煤公司是否存在逾期支付原告包销服务费的违约行为？应否支付违约金？ 原告认为，因被告的自行销售行为导致原告手里的销售数据不真实、准确，故2017年11月8日，原告向被告湘煤公司送达了《关于请求提供商铺数据的报告》，被告公司监事刘萍萍予以签收，但被告拒绝提供商铺数据，导致原告无法出具结算清单与被告进行包销服务费的结算，同时被告又未按月支付原告包销服务费，其行为构成违约，应按《同心家居建材物流园策划及物业包销服务合同》第6.6条之约定按逾期每天支付原告应付包销服务费的万分之三作为违约金。 被告认为，根据《同心家居建材物流园策划及物业包销服务合同》第5.3.5条之规定，结算程序为原告需每月10日前向甲方提交上个月的结算清单，被告需于5个工作日内盖章确认并支付销售代理服务费。 本院认为，原告提交的证据《关于请求提供商铺数据的报告》，内容为：“鉴于项目目前即将进行银行备案及按揭手续，为便于《商铺买卖合同》的顺利签约、备案及按揭资料的快速准备、业主首付款的催缴及到位，特请公司财务部将公司所售的商铺的明细总表（总表含AB两区）以电子档的形式发营销中心一份。……”，该证据内容显示系原告为便于《商铺买卖合同》的顺利签约、备案及按揭资料的快速准备、业主首付款的催缴及到位请求被告公司提供商铺数据，并不能证明系因被告的自行销售行为原告无法提供结算清单，为履行结算程序请求被告给付商铺数据，达不到原告已按《同心家居建材物流园策划及物业包销服务合同》第5.3.5条规定的结算程序履行了自己的义务之证明目的，同时被告未按原告要求给付商铺数据并不能完全成为原告无法结算的理由，原告仍应当按照约定向被告提交结算清单，至于双方对结算清单是否认可是另一法律关系，故根据《同心家居建材物流园策划及物业包销服务合同》第5.3.5条之规定，因原告未按结算程序在每月10日前向被告提交上个月的结算清单，导致双方未能对包销服务费进行按月结算，被告不存在逾期支付包销服务费的违约行为，不承担违约责任。 7、被告**公司是否在本案中承担连带责任？ 原告认为，被告湘煤公司与被告**公司系合作关系，应当在本案中承担连带责任。 被告**公司认为，其与湘煤公司的关系系资质借用的关系。涉案《同心家居建材物流园策划及物业包销服务合同》合同主体并非被告**公司，故在本案中不承担责任。 本院认为，根据查明的事实，涉案标的物系新化县人民政府许可被告湘煤公司投资开发建设，有新化县人民政府与湘煤公司签订的《新化县同心商贸城投资建设合同》为证，因资质问题，被告湘煤公司需以**公司名义进行涉案标的物的建设，故预售许可证登记单位及买卖合同的卖方均为**公司，但涉案《同心家居建材物流园策划及物业包销服务合同》的合同主体为原告智超公司与被告湘煤公司，同时原、被告双方在履行上述包销服务合同过程中，涉案标的物业的所有营销费用，包括支付给原告及刘平辉工作组的所有营销经费支付主体均为湘煤公司，根据合同相对性，本案涉案合同涉及的债权债务应归于被告湘煤公司，对原告请求被告**公司共同承担责任的主张，不予支持。 判决的理由与结果 本院认为，原告智超公司与被告湘煤公司签订的《同心家居建材物流园策划及物业包销服务合同》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律法规的相关规定，合法有效，双方当事人均应当按照合同约定全面履行自己的义务。根据该合同第5.3.1条之规定，被告湘煤公司应当按照实际销售额的1.6%向原告支付包销服务费，如前所述，本院认定计算至2019年1月31日止同心家居建材物流园一期商铺备案登记销售额为237759010元，据此计算被告湘煤公司应支付原告服务费为3804144.16元。但原、被告签署的该份协议系居间合同，原告作为居间人接受被告湘煤公司委托先为其提供营销、策划、销售服务等，被告湘煤公司应当再按照合同约定支付相应报酬，庭审中原告没有提供证据证明自己已经严格按照约定全面、尽责的履行了销售服务义务，以致现有证据根本无法查实其实际销售金额，根据民事证据规则，需自行承担不利后果，但从庭审调查的事实看原告确实派驻了工作人员履行了大部分服务内容，同时对于报酬计价合同条款争议的产生合同双方当事人均有过错，故本院结合履约情况以及综合双方过错程度，将实际销售额以房产局备案销售额为基数计算销售代理服务佣金，酌情核减后确定为3000000元。原、被告在签订《同心家居建材物流园策划及物业包销服务合同》时，没有对抵债商铺是否计算原告服务佣金进行约定，之后亦没有达成补充协议，履约过程中原告也未提出不接受被告以商铺抵债的意思表示，且对该部分以商铺抵债的销售原告未付出相应的劳动和服务，从兼顾公平原则出发，本院予以认定一半即217897.07元，以上款项应从3000000元销售代理服务佣金中核除。综上，被告湘煤公司应支付原告的销售代理服务佣金为2782102.93元。因在合同履行过程中，被告湘煤公司已支付原告1269000元，故还应支付1513102.93元。关于原告主张的逾期支付包销服务费违约金，因原告与被告湘煤公司均有未遵循合同约定的行为存在而导致销售代理服务费的结算不能，双方均有过错，并非被告湘煤公司单方违约造成，故原告观点本院不予支持。关于原告主张的红星美凯龙招商奖励费300000元，经查明，被告湘煤公司尚有108000元未予支付，根据双方合同的约定，被告湘煤公司理应支付。关于原告要求被告**公司承担共同责任的主张，因无事实与法律依据，不予采纳。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第六十条、第一百零九条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、由被告新化县湘煤房地产开发有限公司在本判决书生效之日起二十日内支付原告长沙智超房地产营销策划有限公司销售代理服务佣金1513102.93元； 二、由被告新化县湘煤房地产开发有限公司在本判决书生效之日起二十日内支付原告长沙智超房地产营销策划有限公司红星美凯龙招商奖励费108000元； 三、驳回原告长沙智超房地产营销策划有限公司的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费48750元，由被告新化县湘煤房地产开发有限公司负担29250，由原告长沙智超房地产营销策划有限公司负担19500元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省娄底市中级人民法院。 审 判 长  曾 铮 人民陪审员  伍理章 人民陪审员  曾 利 二〇二〇年二月二十七日 法官 助理  聂 俊 代理书记员  曹玉婷 附相关法律条文： 对《中华人民共和国合同法》的适用 第五条当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。 第六条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。 第一百二十条当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。 对《中华人民共和国民事诉讼法》的适用 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。