江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏06民终3210号 上诉人（原审原告）：张梅书，男，1964年2月28日生，汉族，住如东县。 被上诉人（原审被告）：缪兴山，男，1960年11月2日生，汉族，住如东县。 被上诉人（原审被告）：李梅，女，1962年9月26日生，汉族，住如东县。 上诉人张梅书因与被上诉人缪兴山、李梅民间借贷纠纷一案，不服如东县人民法院（2019）苏0623民初1705号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张梅书上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。事实和理由：一审查明事实和适用法律错误，其实际出借金额是4万元，不是2万元,有2万元是通过现金给付的。 缪兴山答辩称，张梅书是放高利贷的，双方通过李某1介绍相识，先打借条，后付借款。一开始说好把借款汇给见证人，利息是当扣的，但从见证人处其只拿到2万元。张梅书没有向其给付现金。一审判决正确。 张梅书向一审法院起诉请求：1.判令缪兴山、李梅立即偿还借款40000元，并支付逾期违约金（自2016年3月4日起至2019年3月4日止按照月利息2%计算3年利息合计25200元，已还10000元+1200元，还欠利息14000元），合计54000元；2.缪兴山、李梅承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：缪兴山、李梅系夫妻关系。张梅书与缪兴山经案外人李某1、李某2介绍相识，2015年9月4日，缪兴山向张梅书出具借条一份，借条上载明“借条今借到张梅书人民币（大写）肆万另仟另佰另拾元（￥40000元），定于2015年12月4日之前还清。过期不还，同意从借款之日起承担违约金，每天以借款百分之一计算。借款人（签名）缪兴山身份证，电话152××××4881担保人1（签名）：季某电话：137××××9336借款日期：2015年9月4日见证人李某2、李某1。”该借条为制式借条，缪兴山在借款人栏签名，案外人李某2、李某1作为见证人签名，案外人季某作为担保人签名。张梅书陈述案涉4万元，有2万元根据缪兴山要求转账至见证人李某2卡上，还有2万元系交付的现金，缪兴山仅认可收到李某2转交2万元，未收到现金。张梅书为此提供中国农业银行卡交易明细清单一份，清单上显示2015年9月4日转支2万元，同日，现支四笔合计16400元，另3600元张梅书陈述系其随身携带的现金。 一审另查明：张梅书出借款项后，缪兴山分两次先后偿还张梅书计11200元。 审理过程中，一审法院对借条上的见证人李某1、李某2及担保人季某进行了询问，李某1、李某2、季某陈述如下： 1.李某1陈述“我跟缪兴山一个镇的，张梅书我早就认识了，很早之前张梅书是养鸡的，我是开饲料店的。……当时缪兴山想向银行借款，银行借款要夫妻二人签字，没有借到，然后我告诉他张梅书那边有钱借，后来我又跟张梅书联系了一下，张梅书愿意借的。9月4日的中午我们一起在袁庄一个饭店吃饭的，吃饭的时候先把借条打好了，说打卡的。具体打到谁的卡上我不清楚。借的时候说要当扣的，后面有没有当扣我不清楚，因为我不知道后面的钱到底怎么给的。……”。 2.李某2陈述“……缪兴山和我以前都做生意的，我和缪兴山都是经过李某1介绍认识的张梅书。……因为我和李某1都向张梅书借过钱，缪兴山需要借钱，我们就介绍他们认识了。……吃饭的时候就把条子打好了，我作为见证人在条子上签字，当时缪兴山没有银行卡，我说我有，你打到我银行卡上，缪兴山同意的。吃饭的时候就把条子打好了，后来我们就离开了，就等张梅书打钱。……张梅书打了我多少钱我就给了缪兴山多少钱。……吃饭的时候没有提到要给2万元现金。……具体缪兴山拿了多少钱我不清楚”。 3.季某陈述“我和缪兴山之前一起做过生意，我不认识张梅书。……大概在2015年下半年的时候，有一天缪兴山打电话给我，请我到袁庄吃饭，我就去了，去了之后，缪兴山跟我说，他要向别人借3、4万元，请我做担保。我就答应了。在吃饭之前就把借条打好了，借条上有我、李某2、李某1的签字。……张梅书说钱是现成的，先把借条打出来。饭吃到要结束的时候，张梅书说钱打到李某2卡上。……大概过了十天左右，我就问缪兴山这个钱有没有拿到手。缪兴山说没有全部拿到手，也没有告诉我说拿了多少。第二天早上我就打电话给张梅书，我跟他说我不做这个担保了。……” 一审法院认为，1.民间借贷合同是借款人向出借人借款，到期返还借款并支付利息的合同；民间借贷合同自贷款人提供借款时生效。据此可知，民间借贷的贷款人向借款人主张归还借款时需要就两方面的事实进行举证，一是双方存在借贷合意，二是存在出借的事实。本案中，张梅书作为出借人，负有证明双方存在借贷合意并有出借事实的举证责任。关于借贷合意，张梅书提供借条，缪兴山对借款人栏由其本人签名没有异议；关于交付，缪兴山仅认可收到李某2转交2万元，对于张梅书主张的现金交付的2万元不予认可。在场人李某2、李某1及担保人季某均陈述借条是先出具，出具借条的时候约定打卡交付。担保人季某陈述“其事后询问缪兴山，缪兴山反映没有拿到这么多钱”。一审法院认为，张梅书未能提供证据证明其向缪兴山交付2万元现金，且根据张梅书提供的中国农业银行卡交易明细清单，其向李某2转账2万元时其银行卡上有足够余额转账4万元，其也未能提供证据证明缪兴山要求其交付现金，故张梅书与缪兴山之间的借贷金额法院认定为2万元。 2.张梅书出具借款后，缪兴山合计偿还张梅书11200元，其中1万元张梅书陈述系2016年8月到10月份左右支付，缪兴山陈述系出借之后的5个月左右，对于还款时期其没有证据证明，故法院认定为2016年8月，案涉借款双方约定2015年12月4日还清，过期不还，同意从借款之日起每天以借款的百分之一计算违约金，现张梅书主张按照年息24%计算违约金符合法律规定，自借款之日即2015年9月4日至2016年7月31日的违约金计算为4353元（20000元×0.24/365天×331天），缪兴山支付的1万元，其中4353元认定为支付违约金，余款5647元偿还本金，故截止2016年8月1日，缪兴山尚欠张梅书借款本金14353元，自2016年8月1日至张梅书起诉之日即2019年3月4日的违约金为8928元（14353元×0.24/365天×946天），扣除缪兴山另支付的1200元，尚需支付本金及违约金合计22081元。 3.关于张梅书要求李梅作为缪兴山配偶承担共同还款责任的问题，对此缪兴山认为案涉借款李梅不知情，李梅也未在借条上签名，张梅书主张案涉借款为夫妻共同债务，但未有证据证明用于两人夫妻共同生活，故法院对张梅书要求李梅承担共同还款责任的诉讼请求依法不予支持。 综上，张梅书的诉讼请求应当部分予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条之规定，一审法院判决：一、缪兴山偿还张梅书借款本金14353元、违约金7728元，合计22081元，于判决生效后十日履行；二、驳回张梅书其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取575元，由张梅书负担200元，缪兴山负担375元。 二审中，双方当事人均未提供新证据。经审理查明，一审查明的案件事实属实，本院予以确认。 二审中，张梅书提供通话录音优盘一个，证明其与缪兴山通话时说“打给李某22万，给他现金16400元”，缪兴山没有否认。缪兴山质证认为，通话录音中其只认可拿到李某22万元，没有认可拿到张梅书现金2万元。本院审查后认为，缪兴山对通话录音的真实性予以认可，本院对其形式真实性予以确认。但通话录音内容中缪兴山对张梅书的说法未置可否，不能据此推断缪兴山认可拿到现金2万元,该证据不能实现其证明目的。 本院另查明，从2016年至2019年，张梅书在南通市崇川区人民法院、如东县人民法院、如皋市人民法院以债权人身份提起数起民间借贷诉讼，涉案借款金额从4万元至20万元不等。 本院又查明，张梅书二审中确认其交给缪兴山的现金为16400元，当扣3600元利息。 经双方确认，本案争议焦点为张梅书向缪兴山出借的金额是多少。本院认为，当事人对自己的主张或反驳对方的主张有责任提供证据，没有证据证明或者证据不足以证明其主张的，应承担举证不能的不利后果。张梅书作为债权人，对于双方达成借贷合意和交付事实承担举证责任。现缪兴山认可双方之间为民间借贷关系，也认可从他人处收到2万元借款，但否认张梅书向其交付2万元现金的主张。张梅书抗辩称缪兴山及担保人在出具借条后两次签字确认，可以据此认定4万元借款已全部交付。本院审查后认为，在借款人对于借款数额提出异议的情况下，不能因借款人在借条签字而免除出借人对交付的举证责任。该借条为张梅书提供的格式借条，结合张梅书近年来多次在人民法院提起民间借贷诉讼，可知张梅书熟知民间借贷操作的一般规程，其也应当清楚民间借贷纠纷中对于交付事实须作严格审查，在此情况下，其仍然通过他人交付出借款项且在银行账户余额充足的情况下不选择转账的交付方式，有违常理，其又不能提供现金交付的收条等证据，应自行承担风险。此外，张梅书一审中向法庭陈述其现金交付金额为2万元，不存在当扣利息，二审中又陈述其现金交付金额为16400元，存在当扣利息，其陈述前后矛盾，不尽不实，故对其主张本院不予采信。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1150元，由上诉人张梅书负担。 本判决为终审判决。 审判长  卢丽 审判员  杨谦 审判员  吕敏 二〇二〇年二月二十一日 书记员  邱晴