上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪01民终15387号上诉人（原审原告）：章世有，男，1971年1月6日出生，汉族，住安徽省宣城市宣州区。被上诉人（原审被告）:上海英盾保安服务有限公司,住所地上海市普陀区新村路423弄26号。法定代表人：杨华伍，执行董事。委托诉讼代理人：李楠，女，上海英盾保安服务有限公司工作人员。委托诉讼代理人：夷园，女，上海英盾保安服务有限公司工作人员。上诉人章世有因与被上诉人上海英盾保安服务有限公司（以下简称英盾保安公司）劳动合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2019）沪0115民初57858号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月5日立案受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人章世有上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人的全部一审诉讼请求。事实与理由：被上诉人英盾保安公司是违法解除劳动合同，上诉人一直认真工作，后因不清楚情况没有转到新公司就受到被上诉人打压，故意不安排工作。一审法院没有具体核实证据，上诉人提供的证据足以证明对方系违法解除合同。被上诉人英盾保安公司辩称，公司至今都在为上诉人章世有缴纳社保，双方之间的劳动合同关系存续至今，公司并未解除劳动合同，故不同意上诉人的上诉请求。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，故请求二审法院驳回上诉，维持原判。章世有向一审法院起诉请求：1、判令英盾保安公司支付章世有违法解除劳动合同赔偿金60,242元；2、判令英盾保安公司支付章世有2011年10月24日至2018年12月31日期间的法定节假日加班工资差额17,820元。一审法院经审理认定事实如下：章世有系英盾保安公司员工，双方先后订立有四份劳动合同，均约定章世有的工作岗位为保安员，基本工资为上海市最低工资标准。经上海市普陀区人力资源和社会保障局批准，2015年12月1日至2020年10月31日期间英盾保安公司处的保安岗位实行以季为周期的综合计算工时工作制。章世有2017年1月1日元旦加班11个小时、2017年5月1日劳动节加班22小时、2017年10月1日至10月3日国庆加班33小时；章世有2018年1月1日元旦加班11个小时、2018年4月5日清明节加班21.93小时、2018年5月1日劳动节加班11小时、2018年6月18日端午节加班11小时、2018年9月24日中秋节加班11小时、2018年10月3日国庆加班11小时。2019年2月27日，英盾保安公司向章世有户籍地寄送工作调令，其中记载“章世有同志，根据工作需要，现将你调至连高驻点…保留原薪资待遇不变…请接此通知后于2019年3月4日报到”；2019年3月8日英盾保安公司向章世有户籍地寄送通知，其中记载“章世有同志，公司于2019年2月27日对你下发了工作调令，截止2019年3月8日调配驻点未接收到你的报到…你已连续旷工3天以上…现通知你于2019年3月11日到公司配合调查，否则公司将严肃处理。”章世有对以上调令及通知均拒收。一审另查明，英盾保安公司支付章世有工资至2018年12月，目前英盾保安公司仍为章世有正常缴纳社保。一审庭审中，英盾保安公司确认因计算有误，未全额支付章世有2017年1月至2018年12月期间的平时延时加班工资及法定节假日加班工资，存在差额4,330.13元。2019年2月28日，上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会受理章世有的仲裁申请，章世有要求英盾保安公司支付：1、违法解除劳动合同赔偿金52,495元；2、2011年10月24日至2018年12月31日法定节假日加班工资差额18,000元。2019年5月27日，该仲裁委员会作出裁决要求英盾保安公司支付章世有2012年10月1日至2018年12月31日法定节假日加班工资差额11,435.25元，对章世有的其他请求不予支持。章世有不服该裁决，遂诉至一审法院，提出如上诉请。一审法院认为：一审的争议焦点为：1、英盾保安公司是否已经解除了双方之间的劳动合同；2、章世有主张的2011年10月24日至2018年12月31日期间法定节假日加班工资差额能否得到支持。关于第1个争议焦点。章世有主张英盾保安公司自2019年1月1日起未安排章世有工作，也未发放任何工资,故英盾保安公司已实际解除了双方之间的劳动合同；英盾保安公司主张目前英盾保安公司仍为章世有正常缴纳社保，未解除劳动合同。对此，一审法院认为英盾保安公司并未作出明确的解除劳动合同的意思表示，且目前还在为章世有正常缴纳社保，故章世有要求英盾保安公司支付违法解除劳动合同赔偿金的诉请请求，一审法院不予支持。关于第2个争议焦点。首先，章世有主张双方劳动关系自2011年10月24日起建立，但未提供相关证据予以证明，且英盾保安公司对此予以否认并提供了章世有、英盾保安公司签订的期限为2012年10月1日至2014年9月30日止的第一份劳动合同，故一审法院对章世有的主张不予采信，章世有要求英盾保安公司支付2011年10月24日至2012年9月30日期间的法定节假日加班工资差额的诉讼请求，一审法院不予支持。其次，根据相关规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，一审中章世有虽主张其于2012年10月1日至2016年12月31日期间的法定节假日均存在加班，但未能提供相关证据予以证明，故一审法院对于该段期间法定节假日加班工资的诉讼请求不予支持。第三，关于章世有2017年度期间法定节假日的加班小时数，根据英盾保安公司提交并经章世有确认的2017年考勤统计表，2017年度章世有并不存在法定节假日加班，但根据英盾保安公司的当庭自认及双方确认的2017年度工资汇总表中节假日加班工时的记载，一审法院确认章世有2017年1月1日元旦加班11个小时、2017年5月1日劳动节加班22小时、2017年10月1日至10月3日国庆加班33小时；关于章世有2018年度期间法定节假日的加班小时数，根据英盾保安公司提交并经章世有确认的2018年考勤统计表，一审法院确认章世有2018年1月1日元旦加班11个小时、2018年4月5日清明节加班21.93小时、2018年5月1日劳动节加班11小时、2018年6月18日端午节加班11小时、2018年9月24日中秋节加班11小时、2018年10月3日国庆加班11小时；关于章世有2017年1月1日至2018年12月31日期间法定节假日的加班工资差额，鉴于章世有对于英盾保安公司提交的2017年1月至2018年12月工资汇总表的真实性予以认可，故一审法院确认英盾保安公司还需支付2017年1月至2018年12月期间平时延时加班工资及法定节假日加班工资差额4,330.13元,但英盾保安公司未对仲裁裁决提起诉讼，视为认可仲裁裁决，一审法院予以确认。一审法院审理后，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，作出判决：一、上海英盾保安服务有限公司于判决生效之日起十日内支付章世有2012年10月1日至2018年12月31日法定节假日加班工资差额11,435.25元；二、驳回章世有的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，免予收取。二审期间，上诉人章世有提供了一份《案件接报回执单》，旨在证明2019年2月1日上诉人在公司，但公司用强硬手段将上诉人物品转移，不让上诉人工作。被上诉人英盾保安公司对《案件接报回执单》本身形式真实性没有异议，但认为不能证明上诉人的事实主张。被上诉人英盾保安公司提供了一份养老保险缴费清单，旨在证明公司至今仍在为章世有缴纳社保，劳动关系存续至今。上诉人章世有对该证据真实性没有异议，但认为不能证明劳动关系仍然存在，因为公司没有发放工资和生活费。本院认为，章世有提供的《案件接报回执单》与案件事实的直接关联性和证明力均不足，故不予采纳；英盾保安公司提供的养老保险缴费清单显示公司至今仍在为章世有缴纳社保，能够证明劳动关系尚未解除，故应于采纳。除此以外，当事人未提交其他新证据。经本院审理查明，一审法院认定事实无误，本院予以确认。本院认为，根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人章世有主张劳动关系已经解除，但是，被上诉人英盾保安公司对此予以否认。虽然章世有认为英盾保安公司自2019年1月1日起未安排其工作，也未发放任何工资，故实际上已经解除了劳动合同。但是，英盾保安公司亦提供了落款日期为2019年2月27日的《工作调令》和落款日期为2019年3月8日的《通知》以及上述文件的邮寄凭证，以证明其仍对章世有进行劳动管理，并未解除劳动合同。在此情况下，鉴于章世有未能进一步提供诸如劳动合同解除通知、证明、用人单位已为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续等其他足以证明英盾保安公司已作出明确的解除劳动合同的意思表示的相关证据，且在案证据能够证明英盾保安公司至今仍在为章世有正常缴纳社保。故上诉人章世有要求英盾保安公司支付违法解除劳动合同赔偿金的主张，本院不予采纳。至于在劳动关系存续期间上诉人章世有主张英盾保安公司未安排其工作和未发放任何工资的问题，上诉人章世有可另行依法主张权利。关于章世有提出的加班工资差额问题，一审法院在就章世有的该项诉讼请求做出判决时，已经详尽阐明了判决理由，该理由正确，据此所作的判决亦无不当。综上所述，上诉人章世有的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人章世有负担。本判决为终审判决。审判长 叶 兰审判员 任文风审判员 许鹏飞二〇二〇年二月二十日书记员 韩欣彦附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……