四川省攀枝花市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川04民终33号 上诉人（原审被告）：攀枝花东泰房地产开发有限公司，住所地四川省攀枝花市仁和区老街82号，统一社会信用代码：91510400720868799B。 法定代表人：赵中伟，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：唐祖荣，四川南商律师事务所律师，执业证号：15104201010522121。 被上诉人（原审原告）：童健，男，1986年9月22日出生，汉族，住四川省攀枝花市东区。 委托诉讼代理人：李斌，四川攀法律师事务所律师，执业证号：15104199510383285。 上诉人攀枝花东泰房地产开发有限公司（以下简称东泰房地产公司）因与被上诉人童健建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省攀枝花市仁和区人民法院（2019）川0411民初2427号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月7日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 东泰房地产公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回童健的全部诉讼请求；2.一审、二审诉讼费由童健承担。事实和理由：童健不是案涉工程的实际施工人，其仅是四川朝晖建筑有限责任公司（以下简称朝晖公司）的内部承办人，其直接起诉东泰房地产公司属于主体不适格的情形。朝晖公司与东泰房地产公司之间的建设工程结算并未通过国家审计机关审计，且朝晖公司至今未向东泰房地产公司开具发票，朝晖公司在本案中并无到期应付的工程款，即使朝晖公司在案涉工程中有到期应付工程款，根据东泰房地产公司、朝晖公司、童健三方签订的《协议书》约定，东泰房地产公司也是代付义务，若东泰房地产公司不履行代付义务，童健应向朝晖公司主张权利，支付条件未成就，一审认定事实与《协议书》的协议目的相悖。因此，一审认定事实不清，适用法律错误。 童健辩称，根据三方签订的《协议书》及（2017）川0411民初343号生效判决，均已明确童健的身份是案涉工程的实际施工人，同时协议也明确约定由东泰房地产公司向童健退还质保金和防水保修金，发票问题在三方签订《协议书》时已经对该约定进行了变更，因此，东泰房地产公司上诉提出童健的主体不适格的上诉理由不成立，故服从一审判决，请求驳回东泰房地产公司的上诉请求，维持原判。 童健向一审法院起诉请求：1.东泰房地产公司退还童健“波尔卡城邦”二期工程5＃楼、6＃楼及地下车库（二）安装工程质保金424000元，并从2018年7月20日开始，按人民银行同期同类贷款利率计算利息至付清之日止；2.东泰房地产公司退还童健“波尔卡城邦”一期工程1＃楼、2＃楼防水保修金197983元，并从2018年11月28日开始，按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息至付清之日止；3.诉讼费由东泰房地产公司承担。 一审法院认定的事实：2011年3月22日，东泰房地产公司与朝晖公司签订了《建筑工程施工合同》，合同约定：东泰房地产公司将位于攀枝花市仁和区老街的“波尔卡城邦”住宅小区房建工程交由朝晖公司施工。东泰房地产公司与朝晖公司签订《建筑工程施工合同》后，朝晖公司将“波尔卡城邦”一期工程1#楼、2#楼以及二期5#楼、6#楼及地下室车库（二）工程交由童健施工。2013年11月28日，“波尔卡城邦”1#楼、2#楼进行了竣工验收。 2016年5月20日，东泰房地产公司（甲方）、朝晖公司（乙方）与童健（丙方）签订《协议书》，协议约定：2011年3月22日，甲乙双方签订《建筑工程施工合同》，甲方将位于攀枝花市仁和区老街的“波尔卡城邦”住宅小区房建工程交由乙方施工；甲乙双方签订合同后，乙方将工程交由丙方施工，丙方作为实际施工人，积极组织材料、工人进行施工，于2013年将《建设工程施工合同》下的“波尔卡城邦”一期工程1#楼、2#楼建筑安装工作施工完毕并交付，该部分工程结算价为39596690元（其中五年防水保修金197983元，该保修金到期后由甲方直接支付给丙方）；2013年乙方将“波尔卡城邦”二期5#楼、6#楼建筑安装工程交由实际施工人丙方进行施工；甲、乙、丙三方经协商就施工过程中工程款的支付事宜达成如下协议：乙方确认该工程由实际施工人丙方负责施工，乙方同意该工程款由甲方代乙方付给丙方；竣工验收完成后按“东泰投资有限公司与攀枝花钢城建筑集团安装有限公司签订的二期施工合同中约定的质保原则”（即装饰安装工程满2年后退还结算价的0.5％、防水满5年后退还结算价的0.5％），将质保金由甲方支付给丙方；协议约定应由丙方承担的工程款中的7.62%税金及管理费，由甲方从丙方工程款中按付款金额比例扣除后，直接支付给乙方等。 2016年7月20日，“波尔卡城邦”二期5#楼、6#楼及二期地下车库（二）办理竣工验收。2016年8月5日，童健、东泰房地产公司及朝晖公司就“波尔卡城邦”二期工程5#楼、6#楼及地下室车库（二）进行结算，结算金额为84800001.69元。 现童健认为安装工程质保期、防水保修期已届满，东泰房地产公司应当按合同约定予以退还安装工程质保金和防水保修金，遂起诉至法院。 一审法院认为，东泰房地产公司与朝晖公司签订《建筑工程施工合同》后，朝晖公司将其从东泰房地产公司处承包的“波尔卡城邦”一期工程1#楼、2#楼以及二期5#楼、6#楼及地下室车库（二）工程交由童健实际施工。在工程的施工过程中，童健、东泰房地产公司及朝晖公司于2016年5月20日达成《协议书》，协议对童健实际施工人的身份予以了确认，并对工程款由东泰房地产公司直接代朝晖公司支付给童健、工程款项具体的支付期限及比例等达成一致意见，且在《协议书》签订后，东泰房地产公司按《协议书》的相关约定履行了相应义务，《协议书》中的部分条款已实际履行。本案所涉工程经童健实际负责施工完毕，并经竣工验收结算，安装工程质保期、防水保修期已届满，东泰房地产公司应按《协议书》的约定直接支付童健相应的款项。 2016年7月20日，“波尔卡城邦”二期5#楼、6#楼及二期地下车库（二）办理竣工验收，结算金额为84800001.69元。《协议书》中明确约定“竣工验收完成后，将质保金由甲方（东泰房地产公司）支付给丙方（童健）”，故对童健要求东泰房地产公司退还安装工程质保金424000元的诉讼请求，依法予以支持，但应扣除童健应承担的7.62%的税金及管理费，扣除后东泰房地产公司实际应向童健支付的款项为391691.2元。 《协议书》中亦明确约定“防水保修金197983元，该保修金到期后由甲方（东泰房地产公司）直接支付给丙方（童健）”，故对童健要求退还防水保修金的诉讼请求，依法予以支持，但仍应扣除童健应承担的7.62%的税金及管理费，扣除后东泰房地产公司实际应向童健支付的款项为182896.7元。 关于童健主张的利息问题。安装工程质保金及防水保修金，属于建设工程价款的一部分，其本质仍是工程款，现《协议书》中未对欠付工程价款进行约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，对此予以支持，但应自安装工程质保期或防水保修期届满之日起开始计算，分别为2018年7月20日和2018年11月28日。 东泰房地产公司辩称童健不是工程实际施工人，诉讼主体不适格，与本案查明的事实不符，故对该辩称意见不予采纳。东泰房地产公司又辩称其与朝晖公司签订的《建设工程施工合同》中约定朝晖公司应向其开具发票后，才予以付款，但至今尚欠发票未开具，支付款项的条件未成立以及工程最终结算价应以国家审计机构审计为准，本案童健并非是与朝晖公司签订《建设工程施工合同》的合同相对方，根据合同相对性原则，该施工合同对童健并无约束力，且《协议书》实际上已经对《建设工程施工合同》上述部分的合同条款进行了变更，故对东泰房地产公司该辩称意见不予采纳。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：一、东泰房地产公司于判决生效后15日内退还童健“波尔卡城邦”二期工程5＃楼、6＃楼及地下车库（二）安装工程质保金391691.2元，并按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息（自2018年7月20日起至全部款项付清之日止）；二、东泰房地产公司于判决生效后15日内支付童健“波尔卡城邦”一期工程1＃楼、2＃楼防水保修金182896.7元，并按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息（自2018年11月28日起至全部款项付清之日止）；三、驳回童健的其他诉讼请求。案件受理费5010元，由童健负担380元，东泰房地产公司负担4630元。 二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。 一审法院审理查明的事实与本院经审理查明的基本事实一致，本院对此予以确认。二审同时查明，攀枝花市仁和区人民法院（2017）川0411民初343号建设工程施工合同纠纷案生效判决确定：一、东泰房地产公司于判决生效后二十日内退还童健“波尔卡城邦”一期工程1＃楼、2＃楼工程的质保金1107365.09元以及自2016年12月1日起至判决生效之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息；二、东泰房地产公司于判决生效后二十日内支付童健工程款7601137.02元以及自2016年12月1日起至判决生效之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息。 本院认为，合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务，当事人协商一致，可以变更合同。根据本案查明的事实，东泰房地产公司与朝晖公司签订《建筑工程施工合同》后，朝晖公司将从东泰房地产公司承包的“波尔卡城邦”一期1#楼、2#楼工程以及二期5#楼、6#楼及地下室车库（二）工程交由童健实际施工。2016年5月20日，东泰房地产公司、朝晖公司、童健三方经协商后签订了《协议书》，该协议对童健系案涉工程的实际施工人身份进一步进行了确认，同时约定了工程款由东泰房地产公司代朝晖公司直接支付给童健，《协议书》签订后，东泰房地产公司已履行了协议约定的部分条款，《建筑工程施工合同》《协议书》是各方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，应合法有效，对各方当事人均具有法律约束力，东泰房地产公司应按照《协议书》的约定将已到期的质保金及防水保修金直接支付给童健，故一审判决结果符合法律的规定和合同的约定，并无不当，本院依法予以维持，因此，东泰房地产公司提出童健的主体不适格的上诉理由不成立。在案证据《竣工验收报告》《建设工程造价审核结算书》《建设工程竣工结算审核定案表》《工程竣工结（决）算支付审查表》能够证明涉案工程已经竣工验收合格，并进行了结算，《协议书》明确约定了支付工程款的具体时间，同时约定了竣工验收完成后的质保金、防水保修金均由东泰房地产公司直接支付给童健，以及应由童健承担的工程款中的税金及管理费，由东泰房地产公司从童健工程款中按付款金额比例扣除后，直接支付给朝晖公司，东泰房地产公司、朝晖公司、童健三方签订的《协议书》对付款时间和付款条件均进行了变更，符合《中华人民共和国合同法》第七十七条“当事人协商一致，可以变更合同”的规定，同时，生效的（2017）川0411民初343号民事判决书已确认东泰房地产公司还应支付童健工程款的具体金额。因此，东泰房地产公司上诉提出没有到期应付工程款及支付条件未成就的上诉理由亦不成立，对其上诉请求本院不予支持。 综上所述，上诉人东泰房地产公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9546元，由攀枝花东泰房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  顾 玉 审 判 员  李淑群 审 判 员  黄 雷 二〇二〇年二月六日 法官助理  罗 军 书 记 员  丁海然