四川省巴中市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川19民终126号 上诉人（原审被告、反诉原告）：廖大鹏，男，1975年4月17日出生，汉族，小学文化，农民，住四川省南江县。 委托诉讼代理人：刘芳，女，1972年1月4日出生，汉族，小学文化，农民，住四川省南江县。系廖大鹏之妻。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：黄朗，男，1971年12月4日出生，汉族，高中文化，农民，住四川省南江县。 委托诉讼代理人：陈晓，男，1964年4月14日出生，汉族，初中文化，农民，住四川省南江县。 委托诉讼代理人：滕海泉，巴中市南江县集州法律服务所法律工作者。 上诉人廖大鹏因与被上诉人黄朗农村建房施工合同纠纷一案，四川省南江县人民法院于2019年11月18日作出（2019）川1922民初2486号民事判决，廖大鹏不服，向本院提起上诉。本院于2020年1月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 廖大鹏上诉请求：1.撤销四川省南江县人民法院（2019）川1922民初2486号民事判决，将本案发回重审或依法改判驳回黄朗的诉讼请求；2.判令黄朗履行维护、维修案涉标的房屋义务，由双方共同验收直至质量符合要求；3.本案一审、二审诉讼费由黄朗承担。事实及理由：一、一审审理程序不当。一审双方的代理人均为巴中市南江县集州法律服务所的法律工作者，存在利益冲突。一审审理过程中，法庭未就该事宜向双方当事人释明并询问双方意见。二、一审认定事实不清。1.案涉房屋的外墙混凝土施工、外墙贴砖没有完成。根据双方合同约定工程款尾款20%的支付前提条件是外墙施工完成。而案涉工程没有完成，黄朗起诉要求支付工程款就不应当予以支持，且工程款尾款为72380元；2.按照双方的协议约定，案涉房屋应当按照四合院户型进行修建并达到交付标准。黄朗修建房屋时私自将屋顶改为平顶样式，不符合双方约定，也对房屋使用造成影响；3.一审认定交付房屋时间为2016年2月2日错误，房屋施工过程及完工实际均没有进行验收，不能以此认定房屋质量合格，不能认定双方合同已经履行完毕。三、一审适用法律错误。1.建设工程属于特定标的物，除履行房屋本身修建之外，还应当履行维护和保修义务。黄朗并没有履行全部合同义务，对于房屋出现的严重质量问题也没有履行修复义务；2.农村房屋应当满足居住使用的基本要求，但目前房屋出现大范围裂缝和渗水，廖大鹏无法居住和使用，黄朗应当履行修复义务。四、一审举证责任分配不当，应对廖大鹏提交的证据予以采信。1.双方合同约定黄朗包工包料，房屋质量问题应当由黄朗承担责任。廖大鹏一审已经提交现场照片证明质量问题，尽到举证责任，如果黄朗认为该问题与其施工和提供的材料无关，其应当就此举证；2.案涉房屋系用于居住使用，房屋质量直接影响居住者的生命和财产安全，若认定房屋质量合格且黄朗不进行修复和继续履行义务，将导致重大法律责任和风险。 黄朗辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法应予维持。理由：1.双方的一审代理人虽属同一法律服务所，但一审庭审时审判员询问双方当事人对出庭人员有无异议，经各方同意后才继续开庭的，程序合法；2.对于一审法院酌定扣除工程款28000元，黄朗并未上诉，予以认可；3.本案属于农村建房施工合同纠纷；4.关于一审对房屋质量问题的举证责任分配问题，因双方当事人签订的是农村建房合同，黄朗已经完成建房义务并移交房屋，廖大鹏应当依照合同支付建房款。现廖大鹏使用后认为房屋存在质量问题，应由其提供证据予以证明。 黄朗向一审法院提出诉讼请求：1.判令廖大鹏向黄朗支付建房款84413元，并支付延期付款利息；2.本案诉讼费由廖大鹏承担。 廖大鹏向一审法院提出反诉请求：1.判令黄朗重作裂缝渗水的房顶；2.判令黄朗完成廖大鹏房屋墙根贴砖65.28㎡；3.判令黄朗完成施工房屋窗子未做的线条板；4.反诉费由黄朗负担。 一审法院认定事实：2014年12月10日，黄朗委托陈晓与廖大鹏签订《建房协议》，协议约定黄朗在四川省南江县社为廖大鹏修建农村房屋，包工包料，廖大鹏要负责伙食。约定单价为1100元／㎡，开工前支付总工程款的50%，主体完工后支付至80%，外墙完成后付清全部工程款。工程质量约定，黄朗在施工过程中根据廖大鹏所提供草图与四合院户型大致相同。内部结构由廖大鹏提供意见进行施工，施工过程中廖大鹏调整结构要与黄朗共同协商。工程内容为主体完工、外窗户全部完成、盖瓦、墙裙砖、一个大门。2016年2月2日房屋交付廖大鹏，经结算，建房总面积329㎡，总工程款361900元，已支付200000元，扣减未安装大门款2500元，廖大鹏尚欠黄朗工程款159400元。2018年2月14日，双方再次作结算，建房总面积309㎡，已支付252987元，扣减未安装大门款2500元，廖大鹏仍欠黄朗工程款84413元。黄朗未完工程有墙裙工程、生态木工程（窗子、墙角立柱、横梁）、屋檐滴水至墙根的硬化工程、屋顶盖瓦工程。双方两次结算的工程总量都包含未完工程。双方对未完工程扣减工程款事宜进行协商未能达成一致意见。黄朗自愿扣减工程款13100元（墙裙工程40㎡合计3500元，生态木工程200米合计4600元，硬化工程65㎡，人工费5000元）。廖大鹏对未完工程拟扣减工程款33009元（墙裙工程65.28㎡合计6528元，生态木工程224.4米，材料费、生活费、人工费7461元，硬化工程71.04㎡，材料费、运费、生活费、人工费13500元，盖瓦工程人工费、生活费5520元）。两次结算的金额双方均未扣减上述未完成工程对应的价款。 一审法院认为，根据《中华人民共和国建筑法》及相关法律规定，农村自建低层住宅不需要建筑资质，本案廖大鹏与黄朗签订建房协议，修建农村自建二层房屋，双方的建房协议合法有效；工程完工后，双方进行了两次结算，对于下欠工程款，廖大鹏应当支付；黄朗在履行建房协议时有部分工程未做，应将未完工程的工程款从结算后的欠款中予以扣除，双方均提出了扣减金额和项目，一审法院也组织双方进行了调解，对应扣金额双方不能达成一致，对该部分事实的认定，如果要求双方进行鉴定或评估，只会增加诉累并且也难以做到得出完全准确的数据，故结合双方的陈述和建房协议约定以及相关证据酌定为28000元；对于廖大鹏反诉请求黄朗对未完工程继续履行的请求，一审法院认为，2016年2月2日，双方第一次结算工程款时，房屋就已经交付廖大鹏使用了，直到2018年2月14日，双方第二次结算时，廖大鹏不仅支付了大部分工程款，并对下余部分进行了结算，对未完工程款扣减进行了磋商，只是因扣减金额分歧未达成一致，双方的建房协议关系应当认定结束，对于黄朗未做工程部分，已扣减相应的工程款，廖大鹏要求黄朗继续履行的反诉请求，一审法院不予支持；对于廖大鹏请求黄朗重做裂缝渗水的房顶，因其未能提供证据足以证实房顶裂缝是黄朗的建房质量有问题造成，对廖大鹏的该项诉讼请求，一审法院不予支持；廖大鹏可在收集足够的证据后另案起诉。对于黄朗要求廖大鹏支付延期付款利息的请求，一审法院不予支持。廖大鹏应当支付黄朗的下余工程款为84413元-28000元=56413元。判决：一、廖大鹏在判决生效之日起十日内支付黄朗工程款56413元；二、驳回黄朗的其他诉讼请求；三、驳回廖大鹏的诉讼请求。 二审中，廖大鹏围绕上诉请求提交了证据：案涉房屋的照片十四张（5页），拟证明：黄朗改变案涉房屋设计，没有按照合同签订时的草图修成斜坡面房顶，楼顶存在裂缝，有质量问题。黄朗发表质证意见认为：1.对于有裂缝的照片，照片上未载明图片情况形成的时间，不能证明系黄朗造成图片上的情形；2.村民委员会证明的是廖大鹏房屋顶板存在的问题，即使存在这些问题，也是因为廖大鹏自行要求改变建房方案所导致的；3.对于房屋全貌的照片没有异议；4.对于案涉房屋的修建，黄朗与廖大鹏的协议是参照的四合院户型，现在案涉房屋的形态是廖大鹏自愿选择要求变更后的结果。 因廖大鹏提交的证据不属于法律规定的民事二审新证据，本院对上述证据不予采信。 二审审理查明的事实与一审认定的事实相同，本院予以确认。 本院认为，案涉建房协议系廖大鹏与黄朗在平等协商的前提下自愿签订，系双方当事人的真实意思表示，各方应当按照约定履行合同义务。本案争议焦点：1.廖大鹏能否要求黄朗继续履行案涉建房协议关于工程施工的义务；2.案涉房屋质量问题的处理;3.一审是否存在影响当事人实质权利的程序问题。 关于案涉房屋未完工程部分，廖大鹏能否要求黄朗继续履行的问题。因案涉房屋已于2016年2月2日交付廖大鹏使用，同日双方就工程价款进行结算，对于房屋外墙装饰条、裙墙瓷砖、滴水地面硬化、屋顶盖瓦几项未完工程，廖大鹏并无证据证明其要求过黄朗继续施工，而是办理结算自行入住，应当视为对案涉房屋完工范围的认可。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律或事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。”之规定，案涉房屋自交付使用至今已近三年有余，廖大鹏方才要求继续完成未完工程不合情理，且对于未完工程相应的工程价款，廖大鹏抗辩称应在工程总价款中作出相应扣减，一审法院也已根据现有证据和双方陈述酌情扣减2800元，廖大鹏对该金额亦未提出异议，本院予以确认。根据双方2018年2月14日的结算，廖大鹏下欠工程款为84413元-28000元=56413元，廖大鹏称案涉房屋未全部完成施工内容即不应支付工程尾款的上诉理由不成立，本院不予支持，其要求黄朗继续施工的请求与其要求扣减工程款的抗辩相互矛盾，该上诉理由亦不成立，本院不予采信。 关于廖大鹏反诉请求黄朗承担因案涉房屋存在质量问题责任的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》“谁主张，谁举证”的原则，廖大鹏应当对案涉房屋存在质量问题承担举证责任。廖大鹏一审提供的照片仅显示案涉房屋存在裂缝，但是否构成影响居住使用的问题和现存问题与黄朗施工质量之间的因果关系仍需司法鉴定方可确认。因廖大鹏在一审法院释明后自愿放弃申请鉴定，而现有证据不足以认定房屋质量相关问题。对此，一审法院就案涉房屋质量问题，已向廖大鹏释明待其确有相关证据可另案起诉主张相应损失，本院予以确认。 关于廖大鹏认为一审中双方当事人的委托诉讼代理人系同一法律服务所的法律工作者，程序不当的问题。从一审案卷证据看，虽廖大鹏与黄朗的一审代理人均为巴中市南江县集州法律服务所的法律工作者，但一审开庭前询问双方当事人对对方出庭人员有无异议，廖大鹏并未当庭提出，在双方均认可出庭人员的基础上一审法院方继续开庭审理。另外，目前我国针对法律服务所以及法律工作者的管理主要是司法部公布的《基层法律服务所管理办法》以及《基层法律服务工作者管理办法》，两个管理办法中并没有关于法律服务所指派本所不同法律工作者担任同一案件原、被告委托诉讼代理人的禁止性规定，且黄朗在一审中对其代理人的诉讼行为予以认可。廖大鹏该上诉理由不成立，本院不予采纳。 综上所述，廖大鹏的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1910元，由廖大鹏负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  肖 强 审 判 员  黎 明 审 判 员  朱 芹 二〇二〇年二月二十八日 法官助理  龚永梅 书 记 员  樊 玲