福建省南平市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽07民终1662号 上诉人（原审被告）：广厦建设集团有限责任公司湖州分公司，住所地浙江省湖州市吴兴区富田家园6幢2单元6-东。 主要负责人：吕典恺，总经理。 委托诉讼代理人：谢建勇，浙江家本律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：章迪江，男，1974年10月14日出生，住浙江省上虞市。 原审被告：广厦建设集团有限责任公司，住所地浙江省东阳市白云街道望江北路24号二楼。 法定代表人：杜忠潭，董事长。 委托诉讼代理人：杭利平，男，公司职工。 上诉人广厦建设集团有限责任公司湖州分公司(以下简称广厦集团湖州分公司)因与被上诉人章迪江及原审被告广厦建设集团有限责任公司(以下简称广厦集团)建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省顺昌县人民法院（2017）闽0721民初2114号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月27日立案后，依法组成合议庭，经阅卷询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 广厦集团湖州分公司上诉请求：撤销一审判决，改判工程款利息自2017年11月14日起计算，广厦集团湖州分公司只需承担鉴定费14162.10元。事实和理由：一、一审法院判决工程款利息自2016年6月25日起算，不能成立。章迪江第一次撤诉是对自身权利的处分，案涉利息应从本次起诉之日开始计算。二、一审法院判决鉴定费和诉讼费均由广厦集团湖州分公司承担，有失公允。在审理过程中，一审法院将2015年6月25日的协议作为鉴定依据，并未依据2013年6月20日的协议。且2013年6月20日的协议，双方均未履行，该协议不能作为鉴定费认定依据。章迪江提出的诉讼请求未得到全部支持，故应按相应比例对鉴定费用和诉讼费用进行分摊。 章迪江辩称，欠付的工程费应从欠付之日开始计算相应利息，鉴定费用也应由对方承担。请求驳回上诉，维持一审判决。 广厦集团述称，同意广厦集团湖州分公司的上诉请求。 章迪江向一审法院起诉请求：一、广厦集团湖州分公司、广厦集团共同支付章迪江工程款1149978.69元；二、广厦集团湖州分公司、广厦集团共同赔偿章迪江自2016年5月25日起至实际履行之日止的逾期付款利息损失（按中国人民银行同期贷款利率计算）；三、广厦集团湖州分公司、广厦集团共同支付本案鉴定费用。 一审法院认定事实：2011年3月17日，章迪江(未取得相关资质)与广厦集团湖州分公司(代表：郑兆森，广厦集团湖州分公司、广厦集团在审理中确认郑兆森系项目负责人)签订《顺昌天天花园小区四期木工班组承包协议》，约定广厦建设集团承建的天天花园小区四期1#、4#、5#、6#、9#楼结构工程中模板制作、安装、拆除、运输等工作发包给章迪江施工；承包方式为双包(包工期、包质量、包文明施工、包人工费、包材料、包机具)；承包工程量按图纸规定建筑平方计算(结账时按图纸上的建筑面积加架空层面积)，每平方米109元；对于工程款的支付按施工进度与质量要求双方签字工程任务，2011年底(2012春节前)按完成的工作量付到75%，主体结构完毕后，付总工程款的85%，余款在结构验收后三个月内付清。章迪江于2011年3月开工，2013年5月完工。顺昌天天花园小区四期整体工程已于2013年10月竣工验收并交付使用。2013年1月14日，顺昌天天花园项目部(代表：郑兆森)与顺昌天天花园项目部钢筋、模板班组(代表：潘建龙、章迪江)签订《补充协议》，约定天天花园项目因图纸变更原因造成钢筋、模板班组人工费用的增加，增加的费用按现行定额计算规则进行计算后调整，计算方式如下：木工原合同为109元/m2，假如木工含量为3工，则每工费用为109/3=36.3元，若现木工含量增加至3.5工，则现费用为3.5×36.6=127元/m2。2013年6月20日，顺昌天天花园项目部(代表：郑兆森)与顺昌天天花园项目部钢筋、模板班组(代表：章迪江)签订《补充协议》约定，天天花园项目部、钢筋班组、模板班组同意委托有资质的审计单位在一个月内进行审计。本项目因图纸从A版变更到C版造成钢筋、模板班组工程量的增加，增加部分的费用在正负10%(18万元)以内的审计费用由项目部承担，若增加部分的费用在正负10%以外的审计费用由钢筋班组、模板班组根据价款比例各自承担相关费用；C版图纸的工程量以项目部代表郑兆森签字认可为准。2013年7月1日，郑兆森、沈水苗与章迪江就A版图纸进行结算，签订《木工班结算单》，载明：天天花园四期工程A、C区地块共计建筑面积80422.026m2，根据合同如下计算：①建筑面积80422.026m2×109元/m2=8766000元②点工按合同90元×350工=31500元……⑩工伤处理，陈桂彩医药费4000元、唐冬和医药费22397.25元，工伤赔偿74000元，王伟立医药费9792元，工程赔偿5000元；合计160789元，按合同各承担50%，计80000元。综上所述，木工班组总价为8962009元。2013年8月22日，沈水苗出具《情况说明》，载明：天天花园四期A版施工图全部作废，后使用C版施工图，按广厦集团湖州分公司计算量如下：A版施工图与C版施工图模板面积相差28109平方米。特别墙版增厚A区地下室剪力墙增厚50mm,1#、9#一至六层增厚50mm，C区地下室剪力墙增厚50mm、4#、5#一至六层剪力墙增厚50mm、6#一至九层剪力墙增厚50mm。2013年9月9日，郑兆森出具《委托书》，载明：天天花园1#、4#、5#、6#、9#楼木工结算委托广厦集团湖州分公司结算。2015年6月25日，郑兆森与章迪江签订《协议书》，约定：双方经友好协商，就天天花园项目木工班组工程量质量相关事宜，达成一致，即在清单招标的基础上按实调整工程量，具体为1.根据A版图纸和C版图纸做比较，对增减部分估算量，然后根据正负数值做调整，按比例进行最终结算。比如原A版图纸清单模板面积10万方，根据C版计算11万方，则按原价的10%增加，以此类推，最终以双方一致认可为准；2.双方定于2015年7月2日开始进行核算。广厦集团湖州分公司、广厦集团陆续向章迪江支付工程款，共计8926933元。 另查明，根据福建联审工程管理咨询有限公司出具《工程造价文件》，涉案工程A版图纸模板总面积220415.75平方米、C版图纸模板总面积224701.26平方米；C版图纸模板总面积比A版图纸模板总面积多4285.48平方米。章迪江预付鉴定费用79247元。2016年5月25日，章迪江曾就本案向一审法院提起诉讼，于2017年5月23日申请撤诉。 一审法院认为，章迪江与广厦集团湖州分公司签订《顺昌天天花园小区四期木工班组承包协议》承包顺昌天天花园小区四期模板工程，因章迪江未取得建筑施工企业资质，其与广厦集团湖州分公司之间的建设工程施工合同无效，但涉案工程已竣工验收并交付使用，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”规定，章迪江请求参照合同约定支付工程价款，予以支持。根据章迪江与郑兆森于2013年7月1日签订的《木工班结算单》，A版图纸结算总价为8962009元。因图纸变更造成工程量增加，依据郑兆森与章迪江于2015年6月25日签订的《协议书》约定的增加工程量的工程款计算方式，增加的工程款为170434.79元{[(C版图纸模板总面积224701.26平方米-A版图纸模板总面积220415.75平方米)÷A版图纸模板总面积220415.75平方米]×8766000元(2013年7月1日《木工班结算单》约定的总价款)}。因此，章迪江施工的工程总价款为9132443.79元(8962009元+170434.79元)。广厦集团湖州分公司已支付8926933元，尚欠工程款205510.79元未支付；章迪江多主张的部分，不予支持。根据章迪江与广厦集团湖州分公司签订的《顺昌天天花园小区四期木工班组承包协议》约定“余款在结构验收后三个月内付清”，涉案工程于2013年交付使用，广厦集团湖州分公司未按约定期间支付工程余款，章迪江主张按中国人民银行同期同类贷款利率从第一次起诉之日(2016年6月25日)起计算欠付工程价款利息，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”规定，予以支持。章迪江预付鉴定费79247元，依据郑兆森与章迪江于2013年6月20日签订的《补充协议》关于“增加部分的费用在正负10%(18万元)以内的审计费用由项目部承担”的约定，C版图纸相较A版图纸增加的工程款为170434.79元，故鉴定费用应由广厦集团湖州分公司承担。章迪江该项诉讼请求，予以支持。广厦集团湖州分公司系广厦集团的分支机构，其以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任应先以其管理的财产承担，不足以承担的部分，由广厦集团承担。综上所述，章迪江的诉讼请求，部分成立；其余不成立的部分，不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、广厦建设集团有限责任公司湖州分公司应于判决生效之日起十日内支付章迪江工程款205510.79元及利息(按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率从2016年5月25日起算至款项付清之日止)；二、广厦建设集团有限责任公司湖州分公司应于判决生效之日起十日内支付章迪江鉴定费79247元；三、广厦建设集团有限责任公司对广厦建设集团有限责任公司湖州分公司不能清偿本判决第一项、第二项确定的付款义务部分承担清偿责任；四、驳回章迪江的其他诉讼请求。 二审中，双方当事人没有提供新证据。一审查明的事实各方当事人均无异议，本院予以确认。 另查明，福建联审工程管理咨询有限公司于2018年11月23日出具的《鉴定受托函》载明“工程造价鉴定费：按计算出的最大模板面积为基数乘以顺昌县人民法院判定的综合单价的最终造价×0.58%×1.5计算”。 本院认为，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；……”的规定，案涉整体工程已于2013年10月竣工验收交付使用，故一审法院根据章迪江的诉讼请求，判决工程款利息自2016年5月25日起计算，符合法律规定，应予维持。章迪江第一次撤诉的行为，不影响相应利息的计算时点。广厦建设集团有限责任公司湖州分公司与章迪江就案涉工程款的结算产生争议，章迪江申请对工程量进行司法鉴定，一审法院根据该鉴定结论认定广厦建设集团有限责任公司湖州分公司拖欠工程款，该司法鉴定费用属于章迪江的举证费用，应列入其损失范畴，故章迪江要求广厦建设集团有限责任公司湖州分公司承担全部鉴定费用，应予支持。且鉴定机构系根据实际施工的模板面积、综合单价和相应系数计算鉴定费用，并非依据章迪江提出的诉讼请求金额计算鉴定费用，故广厦建设集团有限责任公司湖州分公司要求酌减鉴定费，依据不足，本院不予支持。 综上所述，广厦建设集团有限责任公司湖州分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费15987.23元，由章迪江负担12293.09元，由广厦建设集团有限责任公司、广厦建设集团有限责任公司湖州分公司负担3694.14元。二审案件受理费1457.95元，由广厦建设集团有限责任公司湖州分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  谢争春 审判员  夏 雯 审判员  吴彦瑾 二〇二〇年二月二十四日 书记员  张 隽 本案依据的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。