山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁03民终4144号 上诉人（原审被告、原告）：王庆，男，1976年3月1日出生，汉族，住山东省淄博市张店区。 委托诉讼代理人：**，山东博骏律师事务所律师。 委托诉讼代理人：许爱芹，山东博骏律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、被告）：冯海波，男，1981年5月2日出生，汉族，住山东省邹平县。 委托诉讼代理人：王亚飞，山东柳泉律师事务所律师。 原审第三人：侯永超，男，1974年6月10日出生，汉族，住山东省淄博市张店区。 上诉人王庆因与被上诉人冯海波，原审第三人侯永超房屋买卖合同纠纷一案，不服山东省淄博市张店区人民法院（2018）鲁0303民初7084号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月11日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 王庆上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审；2、诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、本案一审认定事实错误。1、王庆与冯海波于2017年4月17日签订的购房协议书已经作废。王庆与冯海波于2017年4月17日签订《购房合同书》，约定由冯海波购买D4-3门头大棚一套，冯海波只支付了定金，未支付余款。冯海波多次找王庆协商，提出除继续购买D4-3门头大棚外，再多购买王庆另一处位于鲁中装饰材料城的D4-5门头大棚一套，双方商定原D4-3的房价调整为180万元，D4-5的价格为174万元，两套商业房总价款为354万元，并于2017年6月2日签订重新签订协议。2017年4月17日签订《购房合同书》与2017年6月2日签订的协议书中关于D4-3门头房的价款、支付方式、支付时间等问题不一致，应当以后合同（即2017年6月2日签订的合同）为准，且2017年4月17日签订的合同中仅有关于D4-3门头房交易的约定。因此，2017年4月17日签订的合同在2017年6月2日签订合同时已经不存在。2、两套房产的实际购买人均为冯海波。冯海波并未按照2017年4月17日签订的协议于2017年5月17日支付总房款，王庆没收定金，后冯海波多次找到王庆，提出除继续购买上述门头大棚(D4-3）外，再多购买王庆另一处位于鲁中装饰材料城的D4-5门头大棚一套，并于2017年5月17日签订合同，D4-5门头以第三人侯永超及案外人田忠锋的名义购买，实际购买人为冯海波，购房款由冯海波支付。一审中冯海波提供的录音证据中，均是冯海波与王庆的通话记录，无侯永超或者田忠锋的录音，按照常理，如实际购买者为侯永超和田忠锋，当买卖过程中出现问题时，应当由侯永超和田忠锋与王庆商谈，而不是冯海波。事实上，整个两套房屋交易过程中涉及到的价格问题、支付时间问题以及过户的问题，都是由冯海波在与王庆商谈，由此也可印证两套房屋的实际购买者为冯海波，侯永超和田忠锋只是顶名人。另外，一审判决中认定“冯海波于2017年4月24日支付的定金10万元已经作为涉案D4-5房产的定金”，“冯海波并非D4-5房产的购买人”，“第三人认可其是通过冯海波购买该房产，购房款亦通过冯海波交付”，根据判决书中的逻辑，定金10万元并不属于冯海波，因此，一审判决王庆返还冯海波10万元定金是错误。3、王庆在履行合同过程中无任何违约行为，王庆将D4-5另售他人的行为是在收到冯海波起诉材料之后，而冯海波拒不支付剩余房款的行为构成违约行为。房屋作为不动产，根据常识和交易习惯，应当由买方先付款，后卖方履行过户义务。结合庭审中第三人的叙述和合同的明确约定：“余款164万元于2017年8月2日付清，8月2日前必须一切过户手续办完。”冯海波应当按照合同履行。而冯海波在2017年8月2日并未向王庆支付任何款项，且至起诉之日，在长达一年多的时间内拒不履行支付剩余房款的义务。冯海波未按合同履行义务，王庆行使先履行抗辩权，不再继续履行义务。因此，根据合法有效的合同约定，王庆不存在违约行为，而冯海波未在合同约定的时间履行付款义务的行为已构成根本违约，依法应当解除合同并向王庆赔偿违约金。二、本案一审适用法律错误。一审判决书第7页“王庆未按合同履行义务，冯海波及第三人行使不安抗辩权，不再继续支付剩余购房款并无不当”，根据合同法第六十八条的规定，不安抗辩权是指在有先后履行顺序的双务合同中，应先履行义务的一方有确切证据证明对方当事人有难以给付之虞时，在对方当事人未履行或未为合同履行提供担保之前，有暂时中止履行合同的权利。首先，不安抗辩权适用的前提是双方当事人因同双务合同而互负债务，本案一审法院的认定中，D4-3房产由冯海波购买，D4-5房产由第三人购买，因此，王庆与冯海波之间形成了房屋买卖关系，与第三人之间形成了房屋买卖关系，两条法律关系不重合，亦不交叉，是相互独立的，并非“因同一双务合同而互负债务”，因此，本案不应适用不安抗辩权的规定。其次，如果适用不安抗辩权，根据不安抗辩权的概念，具体到本案中，冯海波具有先支付房屋价款的义务，王庆办理房屋过户手续为后履行义务一方。第三、不安抗辩权的适用有严格的法律规定，当事人一方有另一方不能履行合同的确切证据时，才可以暂时中止履行合同，本案中，仅仅是D4-3房产的过户因客观原因延迟（录音中提到的行政机关合并的问题等）不能适用不安抗辩权的规定，如动辄就用此条款推翻合同中约定好的履行义务的先后顺序，将导致合同法的立法目的被推翻。 冯海波向一审法院起诉请求：1、被告返还购房款150000元；2、被告支付违约金100000元；3、诉讼费由被告承担。 王庆向一审法院起诉请求：1、解除原、被告签订的买卖协议；2、冯海波向王庆支付违约金185746.85元；3、诉讼费由冯海波负担。 一审法院认定事实：2017年4月17日，冯海波、王庆签订购房合同书，内容为“兹有冯海波购买王庆鲁中装饰材料城(张店区昌国路105号院10号楼10-03)门头大棚一套，计款175万元，(备注：先付定金10万元，余款1个月内付清)”。冯海波于2017年4月24日通过个人银行账户向王庆账户转款10万元。2017年6月2日，王庆(出售方)与冯海波(购买方)、侯永超(购买方)另行签订房屋买卖协议，内容为：“兹有王庆鲁中材料城D4-3、D4-5两套大棚门头，卖给冯海波D4-3，D4-5卖给侯永超、田忠锋(总款354万元)，2017年6月6号冯先付180万元，三天内王庆协助其过户，2017年8月2号将余款打入王庆帐内，(D4-52017年6月12号协助过户)。(4月24号冯已付定金10万元，共计余款164万元于2017年8月2号付清，8月2号前必须一切过户手续办完，每晚一天扣1万元违约金)。”2017年6月6日，冯海波向王庆转款180万元。2017年12月4日，涉案D4-3房产(张店区昌国路105号院10号楼10-03)过户至冯海波名下，之前冯海波一直租用该房屋。现涉案D4-5房产已由王庆另行出售他人。在此期间，冯海波多次和王庆通电话，协商购买涉案房产及办理房产过户事宜。冯海波主张，根据2017年4月17日双方签订的合同，约定涉案D4-3房产的价格为175万元，后王庆要涨价，冯海波才没按约定在5月17日前付尾款165万元。冯海波不同意涨价，王庆要涉案D4-3、D4-5两套房产一起卖，冯海波找了两个朋友一起买，购房款由冯海波统一支付，冯海波、王庆及第三人侯永超另行于6月2日签订房屋买卖合同，合同明确注明是先过户再付尾款，两份合同均是双方达成的合意，D4-3房产价格为175万元，D4-5房产价格为179万元，原告总共支付了190万元，多支付15万元，王庆应返还给冯海波，冯海波要求解除2017年6月2日合同中未履行部分。在2017年6月2日三方签订的合同中约定每晚一天扣1万元，约定8月2日前办理完毕一切过户手续，涉案房产过户时间为12月4日，逾期124天，违约金应为124万元，冯海波只主张10万元。王庆对冯海波的主张不予认可，称冯海波没有按照双方约定于2017年5月17日前支付总房款175万元，后冯海波多次找原告要回定金，多次协商以高价购买王庆名下两套房，后双方于2017年6月2日达成新的买卖协议，商定D4-3房产的价格调整为180万元，D4-5房产价格调整为174万元，D4-5房产由第三人侯永超及案外人田忠锋顶名购买，购房款由冯海波支付。该协议签订后，冯海波只支付了D4-3房产购房款180万元，原D4-3房产交付的定金转化为D4-5房产定金10万元，剩余购房款164万元至今未付，冯海波在录音中也明确提到D4-3房产的价格为180万元，冯海波的行为构成根本违约，双方于2017年6月2日签订的买卖协议应予以解除。冯海波应支付违约金185746.85元〔164万元*530天(从2017年8月2日至2019年1月14日)*6%/365*130%〕。双方于2017年4月17日签订的购房合同书已经作废。第三人侯永超对冯海波的主张没有异议，对王庆的主张有异议，称其是D4-5房产的购买人，是通过冯海波购房，同意解除合同。 一审法院认为，依法成立的合同对当事人具有约束力，当事人应当依照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同。具体到本案中，王庆没有证据证实其与冯海波签订有书面协议或口头达成一致，将2017年4月17日双方签订的购房合同书作废，冯海波对王庆的该主张亦不予认可，因此，王庆所持2017年4月17日双方签订的购房合同书已经作废的主张不能成立。从涉案两份购房合同书的内容来看，冯海波、王庆及第三人侯永超于2017年6月2日签订的购房合同书是对上述购买合同相对方及内容的变更和补充。冯海波及第三人侯永超均主张涉案D4-5房产的购买人为侯永超，冯海波和王庆谈话中亦提及其他人购买房产事宜。双方提交的证据亦能证实涉案D4-3房产的购买方为冯海波，房产价格为180万元，D4-5房产的购买方为第三人侯永超，房产价格为174万元，王庆主张该两套房产的实际购买人均为冯海波证据不足，本院不予采信。双方及第三人在2017年6月2日的合同中明确约定2017年6月6日前冯海波支付购房款180万元，三天内房产过户，且冯海波已经依约履行了支付购房款的义务，但王庆并未依约履行义务，在付款三日内将D4-3房产过户，即使按照其陈述的过户时间为2017年8月2日，但该房产的实际过户时间为2017年12月4日，实际过户时间亦晚于该时间，应认定王庆在履行合同过程中存在违约行为。王庆未按合同履行义务，冯海波及第三人行使不安抗辩权，不再继续支付剩余购房款并无不当，王庆要求支付违约金的主张于法无据，本院不予支持。当事人协商一致，可以解除合同。冯海波要求解除涉案合同中未履行部分，王庆要求解除合同，第三人侯永超同意解除合同，且涉案D4-5房产已实际另售他人，故双方签订的合同应予以解除。合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、赔偿损失等。具体到本案中，双方于2017年4月17日签订的购房合同已被随后三方于2017年6月2日签订的合同实际变更，涉案D4-3房产的房款已经交付及房屋已经过户，不存在解除问题，冯海波于2017年4月24日支付的定金10万元已经作为涉案D4-5房产的定金。虽然冯海波并非D4-5房产的购买人，但第三人侯永超认可其是通过冯海波购买该房产，购房款亦通过冯海波交付，实际上该10万元定金确实由冯海波交付，既然该合同其余部分已经解除，该10万元定金应予以返还给冯海波。承上所述，王庆在履行过程中存在违约行为，且已将涉案D4-5房产另行出售他人，冯海波主张违约金10万元不违反相关法律规定，本院予以准许。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、第一百七十九条，《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条，第九十七条之规定，判决为：一、确认原告(反诉被告)冯海波、被告(反诉原告)王庆、第三人侯永超于2017年6月2日签订的购房合同(“今证明”)于2019年3月28日解除。二、被告(反诉原告)王庆于本判决生效之日起十日内返还原告(反诉被告)冯海波购房款100000元。三、被告(反诉原告)王庆于本判决生效之日起十日内支付原告(反诉被告)冯海波违约金100000元。四、驳回原告(反诉被告)冯海波的其他诉讼请求。五、驳回被告(反诉原告)王庆的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费5050元，由原告(反诉被告)冯海波负担750元，被告(反诉原告)王庆负担4300元；反诉案件受理费2008元，由被告(反诉原告)王庆负担。 二审中,当事人均未提交新证据，二审查明的事实与一审查明一致，本院予以确认。 本院认为，关于上诉人王庆应否承担违约责任及退还被上诉人冯海波10万元购房款问题。王庆与冯海波于2017年4月17日签订涉案（D4-3）购房协议书，冯海波依约履行义务，王庆虽将涉案房屋已过户给冯海波，但其在履行合同中具有违约行为，王庆收到的涉案（D4-5）10万元购房款，其本人及第三人侯永超（购房人）均承认系由冯海波支付，因（D4-5）房屋已无法实际履行，故一审判决王庆返还冯海波10万元购房款并承担相应违约责任并无不当。上诉人王庆未提交证据佐证其上诉主张成立，亦未提交相反证据推翻一审判决对本案事实的认定，其上诉理由不成立，本院依法不予支持。 综上所述，上诉人王庆的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5050元，由上诉人王庆负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  郭东辉 审 判 员  马士军 审 判 员  胡晓梅 二〇二〇年二月十日 代理书记员  巩俊杰