山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁04民终63号上诉人（原审原告）：李为银，男，1974年8月10日出生，汉族，住山东省枣庄市市中区。委托诉讼代理人：董岩、徐帅，山东舜天（枣庄）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：枣庄海燕驾驶培训学校有限公司，住所地山东省枣庄市市中区东外环路66号，统一社会信用代码：913704027666973316法定代表人：时天风，总经理。委托诉讼代理人：郭紫刚，山东信雅律师事务所律师。上诉人李为银因与被上诉人枣庄海燕驾驶培训学校有限公司（以下简称海燕公司）劳动争议一案，不服山东省枣庄市市中区人民法院（2018）鲁0402民初4293号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李为银上诉请求：1.请求依法撤销一审判决、改判或发回重审；2.请求海燕公司承担一审、二审的诉讼费用。事实和理由：一、李为银已经举证存在加班事实，海燕公司应当支付李为银加班工资。本案中李为银提交了考勤表复印件，已经完成了存在加班事实的举证责任。考勤表是由用人单位制作并掌握，劳动者只需证明考勤表由用人单位保管。用人单位承担的是证明已经支付加班费的事实。李为银提交的考勤表复印件足以证明用人单位掌握加班事实存在的证据，海燕公司拒不提供，应当由海燕公司承担不利后果。一审法院对举证责任的分配是错误的，其引用的法条与认定的事实存在相互矛盾之处。二、带薪年休假报酬未超过仲裁时效，海燕公司应当按照职工日工资收入的300%支付年休假工资。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生的争议，劳动者申请仲裁不受时效限制。本案中，带薪年休假属于劳动报酬，《职工带薪年休假条例》第五条也明确使用了“带薪年休假工资报酬”的措辞，并且李为银与海燕公司未解除劳动关系，其带薪年休假报酬并未超过时效限制。一审中关于带薪年休假工资报酬的计算方法和计算结果均是错误的。三、李为银与海燕公司未解除劳动关系，应当支付李为银每月不低于1550元的标准。一审判决明确认定在未解除劳动关系的情况下，其应当支付李为银不低于本地区最低工资的工资报酬，在一个工资支付周期内应当视同提供正常劳动支付该周期内工资，超过一个支付周期且没有安排劳动者工作的才应当按照最低工资标准的70%支付生活费。四、确认李为银与海燕公司之间存在无固定期限劳动合同与诉争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理。李为银请求确认与海燕公司之间形成无固定期限劳动合同关系，与本案诉争的劳动争议具有不可分性，不是独立的诉求。一审法院对此使用法律错误，遗漏了诉讼请求，导致本案程序上违法。五、李为银主张最低生活保障金的诉请应当得到支持。根据《山东省企业工资支付规定》第三十一条规定“非因劳动者原因造成企业停工、停产、歇业，企业未与劳动者解除劳动合同，停工、停产、歇业，企业未与劳动者解除劳动合同，停工、停产、歇业，在一个周期内，企业应当视劳动者提供正常的老董支付该工资支付周期的工资；超过一个工资支付周期的，企业安排劳动者工作的，按照双方新约定的标准支付工资，但不得低于当地最低工资标准；企业没有安排劳动者工作，劳动者没有其他工作单位的，应当按照不低于当地最低工资标准的70%支付劳动者基本生活费。国家和省另有规定的，依照其规定执行。”本案中，李为银与海燕公司之间存在劳动关系，企业破产后没有给李为银安排新的工作岗位，因此，应当支付基本生活费。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，程序上违法，请求法院依法支持李为银的上诉请求。海燕公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。李为银向一审法院起诉请求：1.确认李为银、海燕公司之间存在劳动关系（从2014年12月至2018年10月）；2.支付加班工资30981.6元（每年50周，加班按照每年50天计算。每日按照200%支付工资，从2014年12月计算至2017年2月28日）；3.应返还社会保险金33022元（从2015年1月至2018年）；4.带薪年休假工资13405.5元；5、生活费每月1550元，从2017年3月至2018年10月。一审法院认定事实：李为银于1999年12月到枣庄市化纤厂工作，并于2014年12月又到海燕公司工作，且在海燕公司工作至2016年9月30日，后一直在家待岗。海燕公司给李为银发放工资至2016年9月份。李为银离岗前8个月平均工资为1839元。2016年10月，李为银、海燕公司签订一份《外包教练车管理协议》，该协议约定：“甲方：枣庄海燕驾驶培训学校有限公司。乙方：李攀。双方本着自愿、互惠共赢、诚信合作的原则，为保证教练车的安全使用，更好规范双方依法经营的行为，明确双方的权益和责任，本着对学员负责及双方负责的精神，达成如下协议，供双方遵守。一、甲方向乙方提供教练车三辆，车牌号附后。乙方应向甲方交纳车辆押金一万元/辆，学员手续费保证金5000元/辆。乙方应对所承包车辆负责购买交强险……。二、在协议期内，乙方必须遵守国家的法律、法规和甲方的有关管理规定，确保车辆安全使用，费用自理，严防被盗及损坏；凡在试用期内造成的一切违章、违法及其他意外事故由乙方负全责，造成车辆损坏的必须及时维修，不能维修的照价赔偿。三、乙方自愿让甲方有偿代办学员学习驾驶证手续。每月招生学员不得低于6人/辆，其考试费、手续费、管理费共计1000元/人，……场地内训练时应遵守甲方场地训练管理相关规定。四、乙方每月招生的学员人数不得少于协议约定的人数，甲方每两个月进行核定，每少一人，乙方需要交纳车辆使用费500元/人，过期不交纳者从保证金中扣除。……”。李为银、海燕公司分别在该协议书中签字或盖章。枣庄市化纤厂于2014年12月29日被宣告破产，李为银于2016年11月办理失业登记，并在社保部门领取了2年的失业保险金。2018年3月28日，李为银（甲方）与市中区破产企业职工管理服务办公室（乙方）签订了《市属国有破产工业企业职工享受社保费缴纳协议》，内容：甲方系原枣庄市化纤厂职工，因该企业于2014年12月29日被枣庄市市中区人民法院依法宣告破产，根据市中政发【2012】14号文件规定，双方自愿签订本协议。1、甲方自愿不领取企业破产解除劳动合同经济补偿金；同意由乙方代缴自破产年份起15年内养老保险费单位应缴部分（当年企业职工最低缴费基数）和基本医疗保险待遇。2017年4月19日，李为银作为申请人以海燕公司为被申请人向枣庄市市中区劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求：1.被申请人支付加班工资57460元；2.被申请人支付带薪年休假工资24862.5元；3.被申请人支付最低生活保障金每月780元。2017年4月19日，枣庄市市中区劳动争议仲裁委员会作出枣劳人仲案字【2017】第145-180号不予受理通知书，李为银不服该不予受理通知书，在法定期间内向一审法院提起诉讼。一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。争议焦点之一李为银主张“确认原告与被告存在劳动关系”以及主张变更“加班工资、带薪年休假工资、最低生活保障金”的数额是否违反仲裁前置程序。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”本案中，李为银主张增加“确认原告与被告存在劳动关系”的诉讼请求与本案的劳动争议具有不可分性，其他诉讼请求的主张必须是基于存在劳动关系。李为银变更“加班工资、带薪年休假工资、最低生活保障金”的数额，该变更行为仅是一种量的变更，即请求数额的增加。因此李为银上述主张应当合并审理，不违反仲裁前置程序，予以准许。争议焦点之二李为银、海燕公司劳动关系存续期间问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条规定“企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理”。据此，李为银虽然原系枣庄市化纤厂职工，但于2014年12月到海燕公司工作，李为银、海燕公司自此建立劳动关系。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”。虽然李为银、海燕公司于2016年10月签订《外包教练车管理协议》，但是双方的劳动关系并没有解除。从上述协议内容来看，李为银、海燕公司之间仍然是管理与被管理的关系。李为银本身不具有营运权，海燕公司负有经营管理权，并且要对李为银的日常运营实施管理，因此李为银、海燕公司之间完全符合劳动关系特征。海燕公司亦未提交相关证据证明已解除其与李为银的劳动关系，应承担举证不能法律责任。因此，李为银、海燕公司劳动关系依然存在。李为银于2017年4月19日提出仲裁申请，仅确认李为银、海燕公司自2014年12月至2017年4月19日期间存在劳动关系。关于加班工资问题。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费，应就加班事实承担举证责任。本案中，李为银提交的考勤表为复印件，不符合证据的形式要件，不足以证明存在加班事实，李为银应承担举证不能的责任，故李为银的该项主张，不予支持。关于带薪年休假工资问题。带薪年休假工资是对“休息休假”权利未能保障所承担的一种福利性质的补偿，并非是劳动者提供正常劳动的对价给付，应适用一般时效。本案中，李为银自2016年9月30日后一直在家待岗，并于2017年4月19日提起仲裁，且海燕公司已提出时效抗辩，因此仅支持自2016年4月19日至2016年9月30日期间的应休未休年休假工资。李为银累计工作时间已经超过二十年，按照上述期间的工作时间折算，应享受6天的年休假天数，故带薪年休假工资为1015元（1839元÷21.75天×6天×200%）。关于最低生活保障金问题。根据《山东省企业工资支付规定》第三十一条规定“非因劳动者原因造成企业停工、停产、歇业，企业未与劳动者解除劳动合同，停工、停产、歇业在一个工资支付周期内的，企业应当视同劳动者提供正常劳动并支付该工资支付周期的工资；超过一个工资支付周期的，企业安排劳动者工作的，按照双方新约定的标准支付工资，但不得低于当地最低工资标准；企业没有安排劳动者工作，劳动者没有到其他单位工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的70%支付劳动者基本生活费。国家和省另有规定的，依照其规定执行”。本案中，李为银、海燕公司于2016年10月签订的《外包教练车管理协议》，是双方的真实意思表示，双方应按照协议的内容履行其权利义务关系。通过这种承包关系，海燕公司不再支付李为银其工资费用，通过李为银自己招收学员的方式收取费用，也充分体现多劳多得，自负盈亏的一种奖励机制，因此李为银主张最低生活保障金的诉请，不符合上述法律规定的情形，没有事实依据，不予支持。关于社会保险基金问题。李为银要求海燕公司返还社会保险费，李为银虽然申请了仲裁，但李为银在仲裁请求中并未主张社会保险基金，现李为银就工资问题直接起诉至法院违反了劳动仲裁前置原则，暂不予处理。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、四十三条、第八十五条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条、第九条，《最高人民法院》第六条，《企业职工带薪年休假实施办法》第四条、第五条、第十二条，《职工带薪年休假条例》第三条之规定，判决：一、原告李为银与被告枣庄海燕驾驶培训学校有限公司之间自2014年12月至2017年4月19日之间存在劳动关系；二、被告枣庄海燕驾驶培训学校有限公司于判决生效之日起十日内支付原告李为银带薪年休假工资为1015元；三、驳回原告李为银的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告枣庄海燕驾驶培训学校有限公司负担。二审中双方没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案当事人在一审诉讼过程中提交的证据，足以认定双方之间确实存在劳动关系，同时依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任”的规定，一审法院确认的双方在2014年12月至2017年4月19日期间存在劳动关系并无不当。李为银、海燕公司签订的《外包教练车管理协议》，系双方的真实意思表示，对双方具有法律约束力，一审法院据此不予支持李为银的最低生活保障金的诉讼请求并无不当。虽然本案上诉中李为银提出了其存在加班事实的主张，但李为银对其主张并未提交证据加以证明，对其该项主张本院不予支持。对李为银提出的其他上诉请求，因无相关依据，本院不予支持。综上，李为银的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人李为银负担。本判决为终审判决。审判长  张洪光审判员  单 伟审判员  李 帅二〇二〇年二月二十日书记员  史安伟