江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏06民终5024号 上诉人（原审原告）：俞士兵，男，1965年7月24日出生，汉族，住南通市通州区。 委托诉讼代理人：孔凤，江苏伟奥律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：黄莉美，女，1978年10月29日出生，汉族，住启东市。 被上诉人(原审被告)：江苏广泽建设有限公司，住所地常州市金坛区。 法定代表人：刘亮，该公司总经理。 委托诉讼代理人：吉海军，该公司法务。 上诉人俞士兵因与被上诉人黄莉美、江苏广泽建设有限公司（以下简称广泽公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服南通市通州区人民法院(2019)苏0612民初4905号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 俞士兵上诉请求：撤销一审判决，改判支持其全部诉讼请求，并由被上诉人承担一审、二审诉讼费用。事实与理由：其与被上诉人因借用资质涉及到甲镇、平潮镇、如皋港通江河排涝泵站工程、如皋港新跃河区域强排站工程，原审中其已举证如皋港通江河排涝泵站工程、如皋港新跃河区域强排站工程的合同，合同中12.4.1：“在付款周期明确竣工验收合格后于当年农历年底付至合同价的40%，第二年农历年底付至审计价的60%…”，所以不存在原审认定付款条件未成就。如皋工程在2017年已竣工验收，2019年2月4日如皋港通江河排涝泵站工程开票662000元，实际进账331211元，后支付给其98700元；如皋港新跃河区域强排站工程开票314000元，进账257103元，后支付给其72800元，原审认定该两笔工程款为案涉二甲工程的工程款错误。 黄莉美辩称，俞士兵的上诉理由无事实和法律依据，请求驳回上诉。 广泽公司辩称，原审查明事实清楚，俞士兵的上诉理由不成立，上诉事实依据不足，法律依据不充分，请求驳回上诉。 俞士兵向一审法院起诉请求：判令黄莉美、广泽公司支付其工程款300780元及逾期付款利息（自2019年2月1日起计算至实际给付之日止，按年利率6%计算，至起诉时暂计4511.7元）。 一审法院认定事实：广泽公司与黄莉美签订有《内部经营合作协议》，其中合作期限2014年1月1日至2017年12月31日止的协议中约定：广泽公司以自身企业规模、人员技术力量雄厚以及资质等级优良等优势，黄莉美利用自身社会关系及施工力量和资本优势，实行“优势互补、管理统一、约定分配、明晰核算”的原则，进行经营合作；广泽公司设立南通分公司，分公司的人员配备由黄莉美任命并报公司主管部门备案，分公司负责人及委派人员应接受总公司统一管理；黄莉美在广泽公司所属经营资质范围内依法开展经营活动；经营活动所产生的经济费用由黄莉美承担；广泽公司需配合黄莉美工作开展，提供资质手续，协助编制工程投标预审文件、招投标文件，费用由黄莉美按公司标准承担；广泽公司派出项目经理、财务及技术管理人员等专业工作人员，工资及相关费用由黄莉美负担；黄莉美需遵守广泽公司的工作制度和经营管理制度，依法纳税，自行开展业务，独立核算、自负盈亏；黄莉美需上缴广泽公司管理费，按产值的1%交纳管理费；黄莉美承包经营范围内利益分配，按交纳税费、上交管理费、支付成本、双方所属其他单位及个人利润的顺序进行分配。协议还就其他事项进行了约定。该份协议到期后，广泽公司与黄莉美续订了2018年1月1日至2021年12月31日的《内部经营合作协议书》。广泽公司已为黄莉美缴纳了2014年8月至2019年5月的企业基本养老保险。黄莉美持有二级建造师注册证书，载明的聘用企业为广泽公司。 俞士兵为承接二甲镇2016年河道整治拆坝建桥（涵）工程（六标段），通过黄莉美借用广泽公司资质。俞士兵以广泽公司名义投标并中标。广泽公司（乙方）与南通市通州区二甲镇人民政府（甲方）签订施工合同，约定：工程名称为二甲镇2016年河道整治拆坝建桥（涵）工程（六标段），工程造价724174.79元。合同签订后，俞士兵实际进行了施工，该工程已经竣工验收合格。2018年10月22日，南通市通州区审计局对该工程进行审计，审定价为718030.14元。广泽公司于2016年10月28日、2018年10月31日、2019年1月23日向二甲政府开具金额为500000元、146200元、71830元的增值税发票，税率分别为11%、10%、10%。二甲政府于2017年1月23日、2018年11月6日、2019年1月29日支付广泽公司217000元、200000元、301030元。 2017年1月25日，黄莉美向俞士兵转账144000元，备注“二甲镇2016年河道整治拆坝建桥（涵）工程（六标段）”。 2018年2月14日，黄莉美收到广泽公司转账266700元，备注“网转黄莉美付其工程款（如皋港新跃河区域强排站工程）”；收到广泽公司转账567500元，备注“网转黄莉美付其工程款（如皋港通江河排涝泵站工程）”。当日，黄莉美向俞士兵转账50000元，未有备注信息。此后，黄莉美还收到广泽公司备注为“网转黄莉美付其个人往来”的转账97600元、45990元。 2018年2月15日，黄莉美收到广泽公司备注为“网转黄莉美付其个人往来”的转账4200元、8830元，备注为“网转黄莉美付其工程款”的转账189500元。当日，黄莉美向俞士兵转账250000元，备注为“预付如皋港工人工资”。黄莉美还向俞士兵的儿子俞鑫转账25000元、75000元，未有备注。 2018年4月26日，黄莉美向俞士兵转账200000元，备注为“如皋港通江河工程款”。 2018年11月15日，黄莉美向俞士兵转账84180元，未有备注。2019年1月31日，黄莉美向俞士兵转账50000元，未有备注。2019年2月1日，黄莉美向俞士兵转账95400元，未有备注。双方均认可该三笔系支付案涉二甲工程款项。 2019年2月4日，黄莉美向俞士兵转账98700元、72800元，未有备注。 另查明，俞士兵与广泽公司、黄莉美之间，还就如皋市如皋港通江河排涝泵站工程、如皋市如皋港新跃河区域强排站工程、平潮镇2015年度桥梁建设项目四标段工程等工程存在往来。俞士兵已就其中平潮镇2015年度桥梁建设项目四标段工程所涉工程款另案诉至一审法院。 2016年12月26日，广泽公司就如皋市如皋港通江河排涝泵站工程与如皋市兴港工程建设有限公司签订《建设工程施工合同》，约定：工程为固定单价合同，签约合同价3312116.84元；工程款竣工验收合格后于当年农历年底付至合同价的40%，第二年农历年底付至审计价的60%，第三年农历年底前付至审计价的80%，余款待工程结算审计结束后扣除审计价的5%作为工程质量保修金于第四年年底前付清；工程竣工结算价以如皋市审计局审计结果为准。同日，广泽公司就如皋市如皋港新跃河区域强排站工程与如皋市兴港工程建设有限公司签订《建设工程施工合同》，约定：工程为固定单价合同，签约合同价1571036.36元；工程款竣工验收合格后于当年农历年底付至合同价的40%，第二年农历年底付至审计价的60%，第三年农历年底前付至审计价的80%，余款待工程结算审计结束后扣除审计价的5%作为工程质量保修金于第四年年底前付清；工程竣工结算价以如皋市审计局审计结果为准。 原审审理中，广泽公司、黄莉美均陈述黄莉美系广泽公司员工，实行内部承包经营，双方并非挂靠关系。 关于案涉二甲工程俞士兵应得工程款金额，双方均一致认可应在二甲政府所付工程款中扣减管理费2%，并扣减广泽公司开票税费。2016年10月28日开具500000元增值税发票，应扣除税费12.5%（含1.5的企业所得税），2018年10月31日开具146200元增值税发票，2019年1月23日开具71830元增值税发票，均应扣除11.6%税费（含1.6的企业所得税）。黄莉美、广泽公司认可在扣除上述税费的基础上应退还俞士兵在通州预交税款，分别为11849.62元、3499.54元、1719.3元。黄莉美、广泽公司还要求俞士兵承担建造师费用7500元，但俞士兵不予认可。 原审审理中，俞士兵举证了黄莉美制作的平潮、二甲工程付款明细，其中载明黄莉美在二甲工程二甲政府于2018年11月6日支付20万元后，实际支付俞士兵84180元，在二甲政府于2019年1月29日支付301030元后，实际支付俞士兵95400元。黄莉美认可该明细系其制作，但认为内容并不准确，系俞士兵到办公室找黄莉美，黄莉美匆忙之中制作的。 黄莉美、广泽公司认为，如皋港两工程系黄莉美的其他合作对象挂靠广泽公司承接，此后转包给俞士兵施工。两工程已于2017年10月竣工，但均未审计完毕，黄莉美于2018年2月15日、4月26日支付俞士兵工程款250000元、200000元，支付时均注明系如皋工程款。两工程甲方至今仅支付220万余元。黄莉美未将收到甲方的工程款全部结算给俞士兵的原因是，在施工过程中，黄莉美为俞士兵垫付了大量材料款、人工费，合计3470676.4元（含已付的45万元）。为此，黄莉美提交垫付款明细，并举证如下：1.如皋市江源商品混凝土有限公司的营业执照及该公司出具的《关于俞士兵欠我单位货款的情况证明》，载明“如皋港通江河排涝泵站工程施工过程中，工程项目施工老板俞士兵于2017年4月4日借用广泽公司资质与我公司签订预拌混凝土购销合同，要求供给他混凝土并且约期付款。谈妥后于当年按照工地需要供货至工地（每月均有发票及送货单给俞士兵），货款800000元一直不支付。在此过程中，我单位就一直向他要款，他也一直承诺给款，但到后来始终没有付款。经催要多次后俞士兵干脆找理由找借口，并让我们找合同签订方广泽公司，该公司让我找南通分公司的黄莉美，后来还是广泽公司垫付了这些货款共800000元。”2.江苏蔚联机械股份有限公司的营业执照及该公司出具的《关于俞士兵欠货款的证明》两份，载明“2017年6月8日如皋港新跃河区域强排站工程施工过程中，包工头俞士兵与我单位签订工程设备采购合同，要求供给他闸门等设备并且约定分期付款。合同签订后包工头俞士兵并未按照约定支付我单位设备预付款。但考虑到项目较大，一时也许资金周转有困难，我单位还是本着相信他，也是为了做成这笔交易，仍然送货至工地，见状俞士兵也承诺给款，设备总款额为123508元。后来我们根据合同约定一直向他要款，但俞士兵始终没有付款，经催要多次后俞士兵干脆不理我们了，还让我们找广泽公司，后来公司的黄莉美帮忙垫付了这笔货款123508元，并如数到位”，“工程项目头头俞士兵于2017年3月24日与我单位签订如皋港通江河排涝泵站工程施工工程设备采购合同，要求我方供给他闸门等设备。合同签订后俞士兵先行支付了我单位设备款5万元，我单位也按照合同约定供货至工地。但设备总款为268000元。后来我单位根据合同价一直向他催要货款，起初他也承诺马上给款，但到后来始终没有付款，经无数次催要后，俞士兵就干脆耍赖，让我们找管理方的广泽公司，该公司又让我找黄莉美，后来还是黄莉美垫付了218000元的货款”。3.江苏江进泵业有限公司的营业执照及该公司出具的《关于俞士兵欠我单位货款的情况证明》，载明“工程项目头头俞士兵于2017年5月16日与我单位签订如皋港通江河排涝泵站工程施工工程设备采购合同，要求我方供给他水泵设备。合同签订后俞士兵先行支付了我单位设备款2万元，我单位也按照约定供货至工地。但设备总款为312000元。后来我单位根据合同一直向他催要货款，感觉到要款困难后，不得已我们找到管理方广泽公司，该公司又让我找黄莉美，后来还是黄莉美垫付了292000元的货款”。4.南通易顺机电设备安装工程有限公司的营业执照及该公司出具的《关于俞士兵一直拖欠货款的情况证明》，载明“俞士兵在如皋港新跃河区域强排站工程施工过程中作为一个工程项目头，说话很不算数。还是在2017年，因工程要向我购买变压器并承诺安装后即付款。我看到有这么大的一个工程在做，也就没有在意对他放心供货，并及时为他的工程送货，约定总价75000元。安装结束后，以为他能及时结付货款，但时隔不久，我就开始向他要货款，起初他也承认说马上就给，但后来始终一直不给，从2017年催至2019年初，经催要无数次，俞士兵让我找黄莉美，再后来干脆不接电话，我们准备起诉俞士兵，要货一开始是他来谈的，这些款到现在仍然还是欠着，现在就不承认了”。5.吴保喜出具的《情况证明》及其身份证复印件，载明“如皋港新跃河区域强排站工程的施工是由工程头目俞士兵承接的，我是俞士兵聘请的工程资料员，在为他工作服务的过程中，跟我约定好的每月工资4000元。从开始直到工程结束，根据结算我个人工资及报销费用共计为20340元。但俞士兵一直没有给付，在我离职前后多次跟俞士兵结账，并催要无数次，先说等结算了工程款后付，又说让我找黄莉美，再后来干脆不予理会，最后还是黄莉美垫付了我的工资款20340元”。俞士兵质证后认为，黄莉美所列垫付费用明细均非事实。黄莉美所举证的出具证明的相关公司确实都向如皋两工程供货，俞士兵没有付款，但具体金额俞士兵不清楚，实际报价和预算差别非常大。吴保喜是广泽公司聘请的资料员。平潮和二甲的工程，俞士兵支付了全部材料款和人工费。如皋两工程是广泽公司承接后转给俞士兵施工的，工程中俞士兵只垫付了部分材料款，但人工工资均由俞士兵支付，黄莉美应当将俞士兵垫付的材料款和人工工资给付俞士兵。 一审法院认为，俞士兵为承接案涉建设工程，通过黄莉美借用广泽公司的资质，并以广泽公司的名义投标、订立施工合同，符合挂靠关系特征。俞士兵系挂靠人，广泽公司为被挂靠单位。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，合同无效。案涉建设工程施工合同因违反法律法规效力性强制性规定，应认定为无效。但案涉工程已通过竣工验收合格，承包人仍可参照合同约定主张工程款。现工程发包方已按约支付工程款至广泽公司，俞士兵作为挂靠人、工程实际施工人，要求广泽公司予以支付，法院予以支持。广泽公司与黄莉美均认为黄莉美系广泽公司员工，双方并非挂靠关系，故黄莉美对外的行为应视为职务行为，相应工程款的给付责任应由被挂靠单位广泽公司承担。广泽公司与黄莉美就此产生的经济往来可由双方根据内部承包经营协议自行结算，不属本案理涉范围。 关于案涉工程中俞士兵应得工程款金额，根据双方确认一致的计算方法，第一笔500000元中，扣除税费62500元（500000元×12.5%）、管理费10000元（500000元×2%），计72500元；第二笔146200元中，扣除税费16959元（146200元×11.6%）、管理费2924元（146200元×2%），计19883元；第三笔71830元中，扣除税费8332元（71830元×11.6%）、管理费1437元（71830元×2%），计9769元。工程款合计金额718030元（500000元+146200元+71830元），扣除上述管理费、税费102152元（72500元+19883元+9769元），加上应返还俞士兵预交税款17068.46元（11849.62元+3499.54元+1719.3元），俞士兵应得工程款计算为632946.46元。黄莉美、广泽公司还主张扣除建造师费用7500元，但俞士兵并不认可，黄莉美、广泽公司亦未就应扣除该费用提供证据佐证，故法院不予支持。 俞士兵认可黄莉美所转账的144000元、84180元、50000元（2019年1月31日）、95400元系支付本案工程款，法院予以确认，合计373580元。 关于黄莉美主张系支付本案工程款的其余几笔转账，俞士兵均认为系支付如皋两工程工程款。对此，一审法院认定如下： 1.黄莉美于2018年2月14日向俞士兵转账50000元，于2018年2月15日向俞士兵的儿子转账10万元。至此时，案涉二甲工程中二甲政府仅于2017年1月23日支付了工程款217000元，黄莉美已于2017年1月25日支付俞士兵144000元，在不扣减任何费用的情况下，剩余工程款仅为73000元。根据黄莉美的陈述及双方在另案所涉平潮工程中付款的惯例，均系收到甲方付款后，在结算扣除相关费用后支付给俞士兵。按照黄莉美的主张，其在2018年2月再次支付俞士兵二甲工程款150000元，即黄莉美在未收到二甲政府新增付款的情况下自行垫款资金并过付了工程款，这显然与双方惯例及常理不符。且在2018年2月14日，黄莉美收到广泽公司转账的备注明确为如皋两工程的款项266700元、567500元，而黄莉美在2018年2月15日转账给俞士兵并备注为“预付如皋港工人工资”的金额为250000元，存在较大差额。故法院认为，黄莉美于2018年2月14日支付原告的50000元，于2018年2月15日向俞士兵儿子支付的10万元，应认定为支付如皋两工程的工程款，黄莉美、广泽公司要求在本案中扣除，法院不予支持。 2.黄莉美在2019年2月4日向俞士兵转账98700元、72800元。至此，案涉二甲工程二甲政府已于2019年1月29日付清全部工程款，双方之间就二甲工程进行最终结算的条件已经成就。而根据如皋两工程的施工合同，如皋两工程因尚未审计完毕，付款条件并未满足。故法院认为该两笔应认定为支付本案二甲工程款项。俞士兵依据黄莉美制作的明细认为黄莉美在收到最后一笔款项后仅支付俞士兵95400元，但该明细未经双方签字确认，不能认定为最终的结算凭证，不能因上述98700元、72800元未在该明细中列明即认为并非支付二甲工程的工程款，对俞士兵该主张，法院不予支持。 黄莉美抗辩认为其在如皋两工程中为俞士兵垫付材料款、人工费，已超过如皋两工程甲方付款，故认为本案中除双方确认一致的款项均不应作为支付如皋工程款。一审法院认为，黄莉美举证了如皋两工程中数家材料、设备供应商出具的证明，证明其垫付费用的情况，俞士兵认可供货事实并认为其确未付款。双方就如皋两工程未订立书面合同，工程的承包方式、工程款结算方式均未有明确约定，双方存在争议。现如皋两工程尚未审计完毕，具体工程款金额及构成并不明确，就如皋两工程中双方产生的往来应由双方在结算时一并处理，不属于本案理涉范围。 综上，本案中，除双方确认的已付工程款373580元外，法院认定黄莉美于2019年2月4日支付的两笔计171500元系支付的本案工程款，已付工程款合计545080元，尚欠工程款87866.46元（632946.46元-545080元），应由广泽公司支付。关于俞士兵主张的逾期付款利息，广泽公司于2019年1月29日收到二甲政府支付的最后一笔工程款，应及时与俞士兵结算并支付，黄莉美在2019年2月4日最后一次付款，未足额支付。故广泽公司应自2019年2月4日起支付逾期利息，俞士兵主张按照年利率6%计算至实际给付之日止，符合法律规定，法院予以支持。 为此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条规定，判决:一、广泽公司于判决发生法律效力之日起十日内支付俞士兵工程款87866.46元及逾期付款利息（自2019年2月4日起至实际给付之日止，按年利率6%计算）。二、驳回俞士兵对黄莉美的诉讼请求。三、驳回俞士兵的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5880元，减半收取计2940元，由俞士兵负担2075元，由广泽公司负担865元。 二审中，俞士兵提供一组其与黄莉美的微信聊天记发录，以证明2019年2月4日黄莉美汇给其的两笔款项98000元、72800元，系如皋港工程的工程款。黄莉美、广泽公司经质证认为，真实性无异议，但不具有关联性和合法性，理由：不属于新证据；此聊天记录仅是部分，并未全面反映整个事情的来龙去脉；从内容看，双方对结账进行了交流，但未形成一致意见，且内容有错误，至今未纠正；黄莉美制作的明细未经双方签字确认；如皋港的工程至今未审计，支付条件不成就，案涉工程货款已由甲方全部支付到位，作为其付清该工程款理所当然。本院经审查认为，双方聊天记录内容并不能直接反映案涉争议款项系支付哪一个工程的工程款，本院对其证明力不予认可。 经审查，一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。 经双方确认，本案二审中的争议焦点是黄莉美于2019年2月4日支付给俞士兵的两笔款项98000元和72800元是否是案涉工程款。 本院认为，根据查明事实，案涉二甲工程已经政府审计，所涉工程款已由建设方全额支付给广泽公司，其中最后一笔款项的支付时间为2019年1月29日。俞士兵虽上诉主张案涉争议的两笔款项系如皋港工程的工程款，但黄莉美转账时并未明确款项系何工程的工程款，而如皋港工程尚未审计，所涉工程款并未最终确定，且黄莉美原审中举证其在如皋港工程中替俞士兵垫付相关款项。由此可以确定案涉工程具备支付的条件，而如皋港工程存在争议，黄莉美主张此两笔款项系支付案涉工程款，符合生活常识，具有高度可能性，原审因此认定案涉争议款项系支付案涉二甲工程的工程款，并无不当。 综上所述，俞士兵的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，实体处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5880元，由上诉人俞士兵负担。 本判决为终审判决。 审判长 吴 风 审判员 王建勋 审判员 谭松平 二〇二〇年二月十日 书记员 汤婷婷