河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫08民终268号上诉人(原审被告)：中国人民财产保险股份有限公司枞阳支公司，住所地：安徽省铜陵市枞阳县枞阳镇湖滨东路14号。负责人：姜涛，系公司经理。委托诉讼代理人：冯利红，河南苗硕(郑州)律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：樊月梅，女，1961年4月11日出生，汉族，住河南省焦作市山阳区。委托诉讼代理人：程慧娟，河南苍穹律师事务所律师。委托诉讼代理人：占云鹏，男，1988年6月13日出生，汉族，住河南省焦作市山阳区，系樊月梅儿子。被上诉人(原审被告)：王新安，男，1978年7月9日出生，汉族，住河南省获嘉县。被上诉人(原审被告)：中国太平洋财产保险股份有限公司安阳中心支公司，住所地：河南省安阳市高新区文昌大道与武夷大街交叉口东南角沃金大厦。负责人：张素霞，系公司经理。委托诉讼代理人：杨秋炜，男，1978年7月9日出生，汉族，住河南省安阳市北关区。上诉人中国人民财产保险有限公司枞阳支公司（以下简称枞阳人保财险公司）因与被上诉人樊月梅、王新安、中国太平洋财产保险股份有限公司安阳中心支公司（以下简称安阳太平洋财险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服河南省焦作市山阳区人民法院（2019）豫0811民初4115号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人枞阳人保财险公司的委托诉讼代理人冯利红，被上诉人樊月梅及其委托诉讼代理人程慧娟、占云鹏，被上诉人王新安，被上诉人中安阳太平洋财险公司的委托诉讼代理人杨秋炜，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。枞阳人保财险公司上诉请求：1、依法对该案发回重审；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、医疗费应当扣除非医保用药费用。一审时，我司已经当庭提交对用药合理性进行鉴定申请，但并未获得准许。根据保险合同的约定，非医保用药并不属于我司的赔偿范围，因此，只有对该项费用进行鉴定，才能合理确定我司的赔偿数额。2、由于一审原告在治疗过程中存在过度医疗行为，关于一审原告的误工期、护理期、营养期的确定，应当严格按照一审法院委托的河南国信司法鉴定中心新国信司鉴中心【2019】临鉴字第6号法医临床司法鉴定中心所出具的鉴定意见进行计算。即误工期按照120日、护理期按照60日、营养期按照60日计算。伙食补助的天数也应当参照护理期和营养期，按照60日计算。3、诉讼费用我司不予承担。依据保险合同的约定，诉讼费用不属于保险理赔范围，保险公司不应当承担。樊月梅辩称，1、上诉人诉称非医保用药不属于其赔偿范围要求扣除非医保用药无事实和法律依据。首先，对于伤者在救治过程中应采取的救治措施及产生的医疗费用，无论是作为伤者还是作为投保人以及保险公司，都没有决定权，应由医院根据伤者伤情状况来决定。其次，上诉人要求扣除依据的是其保险条款，该条款属于格式条款，根据法律规定应向投保人进行告知说明，因人财保未提供投保单、投保人签署的声明，其不能证明免责事项有效。且投保人王新安在一审庭审中也明确其从未看到过该保险条款。因人财保无证据证明其对保险条款已经说明告知义务，该免责事项无效，在此情况下进行鉴定没有实际意义。最后，即使上诉人进行了保险条款的告知说明义务，该条款也因属于合同法规定无效情形而无效。国家基本医疗保险是为补偿劳动者因疾病风险造成的经济损失而建立的一项具有福利性的社会保险制度。而涉案保险合同是一份商业性的保险合同，保险人收取的保费金额远远高于国家基本医疗保险，投保人对于加入保险的利益期待也远远高于国家基本医疗保险。上诉人主张非医保用药不承担属于合同法规定的免除其责任加重对方责任排除对方主要权利的情形。2、上诉人所称的三期鉴定存在明显错误，一审法院根据樊月梅治疗情况进行判决正确。涉案三期鉴定不具有真实性合法性，一审法院未予采纳符合法律规定。首先，涉案三期鉴定显示是对樊月梅病例中的“其他诊断”的三期分析，而对于樊月梅的“主要诊断”重型颅脑损伤没有进行分析鉴定，故鉴定内容不全面，结果不客观。其次，根据三期评定规范重型颅脑损伤的三期为“根据临床治疗情况确认”。一审法院根据樊月梅治疗情况进行判决不仅符合事实符合人身损害司法解释规定也符合三期评定规范规定。再次，该鉴定未显示所依据的三期评定规范的具体条款。另外，××例仅28页，而樊月梅的病例为56页，鉴定所依据检材不足。3、一审法院判令上诉人承担诉讼费用符合法律规定。上诉人所述的诉讼费不属于保险理赔范围的约定未向投保人进行告知，该免责事项无效。国务院《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款明确规定:“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外”。故上诉人败诉，一审法院依照上述规定判令其承担诉讼费用符合法律规定。综上，请求驳回上诉，维持原判。王新安述称：对一审判决无意见。安阳太平洋财险公司述称，认同枞阳人保财险公司的上诉理由，事故车辆在我公司购买的是交强险，我方依据一审法院的判决于2019年12月16日将赔款支付完毕樊月梅向一审法院起诉请求：判令被告赔偿医疗费66796．5元，伙食补助费15950元，营养费6380元，护理费39920．45元，误工费41547．30元，残疾赔偿金63748．38元，精神损害抚慰金5000元，交通费6380元，鉴定费700元，合计246422．63元。一审法院认定事实：2017年10月7日，被告安阳太平洋财险公司向被告王新安签发机动车交通事故责任强制保险单，载明：被保险人王新安；厂牌型号：传祺多用途乘用车；保险期间：2017年10月7日16：30时起至2018年10月7日16：30时止；责任限额：死亡伤残赔偿限额11万元；医疗费用赔偿限额1万元；财产损失赔偿限额2000元。同年10月8日，被告枞阳人保财险公司签发机动车商业保险保险单，载明：被保险人王新安；保险期间：2017年10月8日15时起至2018年10月8日24时止；其中第三者责任保险金额（责任限额）20万元，同时投保不计免赔率险。2017月12月2日，王新安驾驶上述被保险车辆（豫Ｇ-×××××）由东向西行驶至焦作市人民路农业银行处靠边停车，左后排乘客职某开左后门时，与北侧非机动车道同向骑电动车行驶的原告樊月梅相撞，造成樊月梅及占佳宜受伤，两车损坏的交通事故。焦作市公安交通管理支队定和交警大队认定被告王新安负事故的全部责任，樊月梅及占佳宜不承担责任。樊月梅受伤后即到解放军第91中心医院住院治疗，医院诊断：1、创伤性重型颅脑损伤；2、枕骨骨折；3、小脑挫伤；4、双侧额叶、左侧颞叶对冲伤；5、蛛网膜下腔出血；6、枕部头皮挫伤；7、蝶窦窦壁骨骨折。樊月梅住院319天，2018年10月17日出院，支付医疗费94296．50元，期间医嘱陪护1人。出院医嘱：继续口服药物治疗、不适随诊等。樊月梅户别为居民家庭户口。事故发生前无固定职业。事故处理期间王新安已经垫付樊月梅医疗费17500元，安阳太平洋财险公司垫付医疗费1万元。另查明，2018年度河南省城镇居民人均可支配收入为31874．199元／年。2018年度河南省居民服务业平均工资为45677元／年。一审法院认为，王新安驾驶机动车辆发生事故造成樊月梅受到侵害，其负事故的全部责任，应当承担侵权责任。王新安应当赔偿樊月梅所遭受财产损失，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费以及精神损害抚慰金等。王新安已经垫付的费用应当予以扣除。上述樊月梅误工收入以及护理费，可以参照2018年度河南省居民服务业平均工资为45677元／年计算。原告樊月梅的误工收入为41547．30元（45677元／年÷365日×332日），残疾赔偿金为63748．38元（31874．19元／年×20年×10％=63748．38元）。樊月梅2017月12月2日住院，翌年10月17日出院合计319天。根据医嘱记录，结合本案实际，本院确定住院伙食补助费、营养费按照180天计算，交通费、护理时间按照240天计算，上述住院伙食补助费为9000元（180日×50元／日），营养费为3600元（180日×20元／日），护理费为30034．19元（45677元／年÷365日×240日），交通费为4800元（240日×20元／日），精神损害抚慰金按照5000元计算。安阳太平洋财险公司作为肇事车辆机动车交通事故责任强制保险承保人，应当首先在保险责任限额内承担保险责任。枞阳人保财险公司作为商业保险的承保人，应当在第三者责任保险金额内承担责任。但鉴定费应当由王新安承担。樊月梅要求两保险公司直接向自己支付保险金符合法律规定。判决：一、原告樊月梅的医疗费76796．50元误工费41547．30元，护理费30034．19元，住院伙食补助费9000元，营养费3600元，交通费4800元，残疾赔偿金63748．38元，精神损害抚慰金5000元，合计234526．37元，由被告中国太平洋财产保险股份有限公司安阳中心支公司在交通事故责任强制保险责任限额内承担12万元，由被告中国人民财产保险股份有限公司枞阳支公司在第三者责任保险金额内承担剩余114526．37元，于本判决生效后十日内支付原告樊月梅；二、被告王新安于本判决生效后十日内支付原告樊月梅鉴定费700元；三、驳回原告樊月梅的其他诉讼请求。案件受理费5064元减半收取即2532元，由樊月梅负担332元，剩余2200元由中国人民财产保险股份有限公司枞阳支公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实相同。本院认为，关于枞阳人保财险公司上诉主张樊月梅医疗费应扣除非医保用药费用的问题。经查，王新安涉案的车辆投保时的保险单并没有约定发生交通事故医疗费应当扣除非医保用药，樊月梅的医疗费是因救治其因涉案交通事故造成的损伤而支出的，是必须支出的费用，不存在应当扣除的部分，枞阳人保财险公司应当赔偿。故枞阳人保财险公司该上诉理由没有事实和法律依据，本院不予支持。关于枞阳人保财险公司提出的樊月梅在治疗过程中存在过度医疗行为，其误工期、护理期、营养期应当按照鉴定意见书鉴定的天数进行计算的问题。经查，2017月12月2日，樊月梅受伤后即到解放军第91中心医院住院治疗，经诊断樊月梅伤情为：1、创伤性重型颅脑损伤；2、枕骨骨折；3、小脑挫伤；4、双侧额叶、左侧颞叶对冲伤；5、蛛网膜下腔出血；6、枕部头皮挫伤；7、蝶窦窦壁骨骨折。2018年10月17日樊月梅出院，实际住院319天。出院医嘱;继续口服药物治疗；低脂饮食，定期复查血脂、肝功能；不适随诊。一审期间樊月梅的误工期、护理期、营养期虽经河南国信司法鉴定中心新国信司鉴中心鉴定，但该鉴定意见显示对樊月梅的主要伤情“创伤性重型颅脑损伤”没有进行分析鉴定，一审法院根据樊月梅的住院时间、住院时的医嘱、出院后的医嘱及病历确定樊月梅的误工期、护理期、营养期并无不当。关于枞阳人保财险公司所述的诉讼费不属于保险理赔范围不应当负担的问题。依据《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定:“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外”。本案作为保险人的上诉人依法在其承保的范围内承担了保险责任，一审法院根据案情判令枞阳人保财险公司承担诉讼费用符合法律规定综上所述，中国人民财产保险有限公司枞阳支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2532元，由中国人民财产保险有限公司枞阳支公司负担。本判决为终审判决。审判长 鲁 明审判员 何云霞审判员 拜建国二〇二〇年二月二十七日书记员 曹钟文