山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终769号上诉人（原审原告）：阎海龙，男，1988年12月7日出生，汉族，住山东省汶上县。委托诉讼代理人：乔智，山东科创律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东通用航空服务股份有限公司，住所地山东省东营市。法定代表人：李瑞义，董事长。委托诉讼代理人：田远博，北京市京师（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：丁浩，北京市京师（济南）律师事务所律师。上诉人阎海龙因与被上诉人山东通用航空服务股份有限公司（以下简称山东通航公司）劳动合同纠纷一案，不服济南市槐荫区人民法院（2019）鲁0104民初5895号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。阎海龙上诉请求：1.撤销一审判决；2.依法改判山东通航公司支付拖欠的工资6500元以及至实际清偿之日的利息；3.依法改判山东通航公司支付经济补偿金17750元；4.依法改判山东通航公司支付2016年的防暑降温费560元；5.依法改判山东通航公司支付2018年带薪年休假工资1960元；6.依法改判山东通航公司承担本案的诉讼费、律师费。事实和理由：一、一审法院未对拖欠工资进行调查。1.工资发放时间未予以认定；2.未及时发放工资未予以调查；3.山东通航公司至今仍拖欠工资。二、一审法院没有查明工资构成。1.未对工资单进行调查质证；2.《劳动合同》亦约定了工资事宜。三、一审法院认定绩效工资错误。1.山东通航公司主张绩效工资，实为单方减少劳动报酬、克扣工资，亦属于变更劳动合同。（1）山东通航公司以绩效考核为由，单方降低阎海龙的劳动报酬，违反法律规定和劳动合同约定。（2）一审法院认定口头变更劳动合同内容、实际已履行有效，更是与事实不符、不符合法律法规规定。2.山东通航公司举证不能。四、一审法院认定离职未通知山东通航公司错误。五、防暑降温费属于工资范畴，没有超过时效。六、赔偿金有法可依。七、未休年休假工资、律师费主张与本案具有不可分性。因阎海龙被迫与山东通航公司解除劳动合同，阎海龙依法应享有的带薪年休假未能实现，双方产生劳动争议，造成阎海龙额外支出律师费。综上所述，一审法院认定事实错误，适用法律不当，阎海龙的请求有事实、法律依据，请求法院依法改判。山东通航公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉、维持原判。一、山东通航公司并未欠发阎海龙工资6500元，不存在拖欠工资、未及时发放工资、未按劳动合同约定支付劳动报酬的情形。二、一审法院对工资构成等关键事实均已查明，对绩效工资认定也完全正确。三、山东通航公司无须支付阎海龙经济补偿金17750元。四、防暑降温费属于职工福利费，不是劳动报酬。五、山东通航公司无须加付赔偿金。六、山东通航公司不认可阎海龙主张的2018年未休年休假工资1960元。阎海龙向一审法院起诉请求：一、请求山东通航公司支付2016年防暑降温费560元；二、请求山东通航公司支付2018年1月至5月累计拖欠的工资6500元，以及从2018年6月1日起至实际支付之日的利息；三、请求山东通航公司支付因未足额支付劳动报酬以及解除劳动合同时未支付的经济补偿的加倍赔偿金6500元；四、请求山东通航公司支付经济补偿金17750元；五、请求山东通航公司支付2018年未休年休假工资1960元。一审法院认定事实：一、劳动合同情况。2016年3月7日，阎海龙（乙方）与山东通航公司（甲方）订立《劳动合同》，该合同约定：固定期限从2016年3月7日至2019年5月6日；工作地点及工作内容为济南市、东营市的法务工作；甲方对乙方实行基本工资和绩效工资相结合的内部工资分配方法：乙方的基本工资确定为每月6140元，以后根据内部工资分配方法调整其工资；绩效工资根据乙方的工作业绩、劳动成果和实际贡献按照内部分配办法考核确定；乙方提前三十日以书面形式通知甲方，可以解除劳动合同（双方签订服务期协议的，依照服务期协议的约定执行）；甲方有下列情形之一的，乙方可以随时通知甲方解除劳动合同：…连续2个月以上不支付或未足额支付乙方工资的；…；确定解除或终止本合同时，甲方需出具《解除/终止劳动合同证明书》给乙方，并在15天内为乙方办理档案和社会保险转移手续；劳动合同还约定了其他内容。劳动合同签订后，阎海龙入职山东通航公司工作。二、阎海龙离职方式。阎海龙陈述其以书面离职信的方式通知山东通航公司离职，但阎海龙没有证据证实通知过山东通航公司，山东通航公司否认收到过离职信。阎海龙所提交的离职信的内容为，离职人、所在部门，离职原因为公司未及时足额支付劳动报酬，离职时间为2018年5月28日。三、薪酬发放情况。2018年2月2日，山东通航公司召开总经理办公会会议，根据山东通航公司2018年1月29日周工作例会安排，山东通航公司决定自2018年1月起推行绩效考核，决定“公司其他人员，执行合同工资的80%按月发放，20%作为绩效薪酬另行核算发放”。2018年1月30日、2月7日、4月10日，山东通航公司综合管理部召开部门会议，此三次会议，传达了山东通航公司推行绩效工资的决定，其中4月10日会议中提到“尤其对人员离职，在常规的离职审批手续基础上，也做好离职工资结算工作，对讲原则的员工，结算清楚，规避后期纠纷。对不讲原则的员工，耐心讲明利害关系，尽量劝说正常办理离职。不办理任何交接的离职审批的，除正常工作考勤之外的，暂无法办理工资结算”。阎海龙作为综合部门的工作人员参加了此三次会议，会议纪要上签字有阎海龙的名字。对于三份会议纪要上阎海龙的名字，阎海龙代理人称并不是阎海龙本人所签，但阎海龙代理人拒绝申请字迹鉴定。2018年12月28日，山东通航公司王明东通过微信，再次告知阎海龙需要到山东通航公司办理离职结算，并要求阎海龙抓紧回来办理结算，阎海龙以年底太忙为由没有到山东通航公司办理结算。2019年1月2日，山东通航公司人事专员王琪，向阎海龙发出微信“海龙，你不是还有一块绩效工资嘛，必须得办理一下离职手续才行的哈，你看啥时候有空尽快来办理一下”。但阎海龙没有回山东通航公司办理交接，也没有办理绩效工资的结算。2019年5月27日，阎海龙申请劳动仲裁，申请对本案诉讼请求中前四项进行仲裁。2019年6月5日，济南市槐荫区劳动人事争议仲裁委员会制作了济槐劳人仲案字[2019]第723号仲裁决定书，决定对阎海龙的仲裁申请不予受理。上述事实有阎海龙、山东通航公司陈述，仲裁决定书，劳动合同，会议纪要、微信记录、离职信等为证。一审法院认为，阎海龙与山东通航公司签订劳动合同后，阎海龙在2016年3月7日至2018年5月28日之间存在劳动关系。一、关于防暑降温费。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款规定“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出”。因防暑降温费不属于劳动报酬，阎海龙主张2016年防暑降温费，一审法院不予支持。二、关于2018年1月30日、2月7日、4月10日，山东通航公司综合管理部召开部门会议纪要中阎海龙的签名。山东通航公司主张此三份会议纪要中阎海龙的签名为阎海龙所签，阎海龙代理人否认为阎海龙本人签名，但拒绝申请笔迹鉴定。一审法院认为，阎海龙否认签名事实的存在，阎海龙应就其否认会议纪要中阎海龙的签名承担举证责任，阎海龙既没有提供证据，也拒绝申请笔迹鉴定，应承担对其不利的法律后果。一审法院认定此三份会议纪要中阎海龙的名字为阎海龙本人所签。三、关于绩效工资及绩效工资的发放时间。阎海龙、山东通航公司所签订的《劳动合同》第十条第（3）项规定：“甲方（山东通航公司）对乙方（阎海龙）实行基本工资和绩效工资相结合的内部工资分配方案法：乙方的基本工资确定为每月6140元，以后根据内部工资分配方法调整其工资；绩效工资根据乙方的工作业绩、劳动成果和实际贡献按照内部分配办法考核确定”。合同此项的规定，明确了阎海龙的工资由基本工资和绩效工资组成，只是合同签订时还没有明确绩效工资的具体情况。2018年1月，山东通航公司根据上级单位的要求，将阎海龙基本工资中的20%变更为绩效工资，阎海龙知道此变更，且在2018年1-5月的工资发放中明确体现出“岗位工资发放比例80%”，阎海龙对此没有提出异议。2018年4月10日，阎海龙所在的综合管理部部门会议，明确要求综合管理部加强离职工资结算工作，对于不办理任何交接和离职审批的，暂无法办理工资结算。这个纪要既是对综合管理部的一项工作要求，对阎海龙来说也应知道这是对其合同内容的一项变更，阎海龙知道此变更后未提出异议，2018年12月28日与王明东的微信聊天记录中依然没有提出异议。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条：“变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持”的规定，山东通航公司对阎海龙工资构成、发放方式的变更，一审法院予以确认。阎海龙应主动与山东通航公司办理工作交接及工资结算，因阎海龙未与山东通航公司办理工作交接，阎海龙现在主张绩效工资的发放，一审法院不予支持。四、关于经济补偿金。阎海龙主张经济补偿金的理由是山东通航公司未按时足额发放劳动报酬。一审法院认为，阎海龙向山东通航公司口头辞职时未提出辞职的原因；山东通航公司未能向阎海龙发放绩效工资部分，系对工资发放方式的变更。因此，阎海龙主张经济补偿金，一审法院不予支持。五、关于加倍赔偿金。阎海龙主张加倍赔偿金的理由是山东通航公司未及时支付劳动报酬和经济补偿金，因此，阎海龙依据劳动合同法第八十五条的规定，向山东通航公司主张加倍赔偿金。劳动合同法第八十五条“用人单位未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金”的规定，用人单位拖欠劳动报酬经劳动行政部门责令限期支付而逾期未支付的，才能判令用人单位向劳动者加付赔偿金，而阎海龙并未提交证据证明其向山东通航公司主张的劳动报酬已经过劳动行政部门责令限期支付而逾期未支付；且事实上阎海龙与山东通航公司已就工资方式和时间进行了变更，山东通航公司不存在未及时支付劳动报酬和经济补偿金的事实，阎海龙此项诉讼请求，一审法院不予支持。六、关于未休年休假工资。阎海龙主张的2018年未休年休假工资，因阎海龙未就此事项申请劳动争议仲裁，不符合先裁后审的程序性规定，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第八十五条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回原告阎海龙的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告阎海龙负担。二审中，双方当事人未提交新证据。对一审判决认定的事实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为山东通航公司是否应当向阎海龙支付工资、经济补偿金、防暑降温费、带薪年休假工资。关于工资的支付问题。首先，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条规定，变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。本案中，阎海龙、山东通航公司所签订的《劳动合同》第十条第（3）项约定：“甲方（山东通航公司）对乙方（阎海龙）实行基本工资和绩效工资相结合的内部工资分配方案法：乙方的基本工资确定为每月6140元，以后根据内部工资分配方法调整其工资；绩效工资根据乙方的工作业绩、劳动成果和实际贡献按照内部分配办法考核确定”。2018年1月，山东通航公司推行绩效考核，决定：“公司其他人员，执行合同工资的80%按月发放，20%作为绩效薪酬另行核算发放”。2018年1月30日、2月7日、4月10日，山东通航公司综合管理部三次召开部门会议，会议明确了山东通航公司工资改革的时间、方式以及离职后工资结算问题。上述三次会议阎海龙均参会并在会议纪要上签字确认。2018年1月起，山东通航公司将阎海龙基本工资中的20%变更为绩效工资，并在工资发放明细中明确标明“岗位工资发放比例80%”，直至2018年5月阎海龙辞职止，其并未对上述工资发放方式提出异议。上述事实足以说明阎海龙知晓并同意山东通航公司对职工工资的调整。其次，2018年4月10日，山东通航公司综合管理部召开部门会议中明确约定：综合管理部加强离职工资结算工作，对于不办理任何交接和离职审批的，暂无法办理工资结算，阎海龙参会并在会议纪要上签字确认。2018年12月28日与王明东与阎海龙的微信聊天记录中，王明东明确表示让阎海龙回公司办理交接手续并结算工资，此时阎海龙依然没有提出异议。上述事实足以证实阎海龙对山东通航公司有关离职后工资结算程序知晓并同意。故，一审法院对山东通航公司对阎海龙工资构成、发放方式的变更予以确认并无不当，阎海龙上诉主张山东通航公司支付其拖欠的工资6500元及利息于法无据，本院不予支持。关于经济补偿金的支付问题，本案中，山东通航公司综合管理部于2018年4月10日组织部门会议，会议中明确对于不办理任何交接和离职审批的，暂无法办理工资结算，阎海龙作为综合管理部的员工参会并在会议纪要上签字确认。阎海龙向山东通航公司口头辞职时未提出辞职的原因且离职后拒不办理工作交接。故阎海龙上诉主张山东通航公司未按时足额发放劳动报酬应支付其经济补偿金理由不当，本院不予支持。关于防暑降温费的支付问题。防暑降温费不属于劳动报酬，阎海龙上诉主张的2016年防暑降温费已过一年仲裁时效，故本院对此不予支持。关于未休带薪年休假工资的支付问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”本案中，阎海龙上诉主张的2018年未休带薪年休假工资属独立的劳动争议，因该项诉求并未经过劳动仲裁前置程序，故本院对此不予支持。综上所述，阎海龙的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人阎海龙负担。本判决为终审判决。审判长  高新江审判员  姜 涛审判员  曹 慧二〇二〇年二月二十六日书记员  邢春艳