浙江省金华市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）浙07刑终1235号 原公诉机关浙江省义乌市人民检察院。 上诉人（原审被告人）金强，男，1968年9月11日出生于浙江省义乌市，汉族，初中文化，家住义乌市。2017年9月22日因犯开设赌场罪被义乌市人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元，2018年2月16日刑满释放。2019年4月23日因本案被义乌市公安局刑事拘留，同年5月30日被逮捕。现押于义乌市看守所。 辩护人章建萍，金华市法律援助中心指派的浙江婺星律师事务所律师。 原审被告人王雪松，男，1983年8月10日出生于浙江省义乌市，汉族，初中文化，家住义乌市。2019年4月23日因本案被义乌市公安局刑事拘留，同年5月30日被逮捕。现押于义乌市看守所。 原审被告人吴魏平，男，1984年8月31日出生于浙江省义乌市，汉族，初中文化，家住义乌市。2019年4月23日因本案被义乌市公安局刑事拘留，同年5月30日被逮捕。现押于义乌市看守所。 浙江省义乌市人民法院审理义乌市人民检察院指控被告人金强、王雪松、吴魏平犯开设赌场罪一案，于2019年12月12日作出（2019）浙0782刑初2143号刑事判决。被告人金强不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人金强，并听取其辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：2018年11月以来，被告人王雪松经被告人吴魏平介绍租用了“博易大师”股指期货软件，供他人以每300元一点的赔率在该软件上进行赌博，并收取一手（3000元为一手）120元的手续费；其中王雪松出资坐庄负责盈亏，吴魏平负责软件监管，被告人金强负责召集参赌人员。期间，金强召集了违法行为人毛某（已行政处罚）、潘娇艳、宋某1、吴某（均另案处理）等人参赌，赌资合计人民币97万余元。王雪松、吴魏平、金强共计收取手续费约人民币5.6万元。 2019年5月22日，被告人王雪松向公安机关退出坐庄分红及手续费共计人民币4.5万元。同月28日，被告人吴魏平向公安机关退出坐庄分红及手续费共计人民币4.5万元。同年11月25日，被告人金强向义乌市人民法院退出违法所得人民币6500元。 另查明，公安机关从被告人王雪松处扣押电脑主机（杂牌）一台；从被告人金强处扣押电脑主机（杂牌）二台，银灰色苹果笔记本电脑一台；从被告人吴魏平处扣押黑色平板IPOD电脑、白色苹果电脑（含数据线、插座）各一台。 据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，以开设赌场罪，分别判处被告人金强有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币十万元，判处被告人王雪松有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元，判处被告人吴魏平有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元；扣押在案的被告人金强、王雪松、吴魏平违法所得人民币共计96500元及作案工具电脑主机（杂牌）三台、银灰色苹果笔记本电脑、黑色平板IPOD电脑、白色苹果电脑（含数据线、插座）各一台，予以没收，由扣押单位上缴国库。 被告人金强上诉提出：其没有和被告人王雪松、吴魏平合谋做股指期货，股指期货软件也不是其提供的。另外，其没有主动召集人员做股指期货，也没有获利，只是帮忙一下，手续费有部分返还给出资人，其只是操盘手，只能算是和出资人一起赌博的行为，不构成开设赌场罪。本案其推断是因王某2亏了钱，向其敲诈勒索未遂后，向认识的公安民警王某某恶意举报，王某某利用法律漏洞对其实施报复，指使他人作伪证，而且王某某严重徇私舞弊，包庇案外违法犯罪人王某2等人。综上，请求二审法院查明事实，对其作出公正判决。 其辩护人辩护提出：1、被告人金强事先并未与吴魏平、王雪松商量，也不知该平台由王雪松、吴魏平做庄，虽金强应吴魏平要求提供了制作软件公司的QQ号，但并未参与后续的事实。金强只参与了赌博行为，分得的手续费返还给客户，现有证据也不足以认定金强召集赌客的行为，故金强应构成赌博罪。2、退一步说，被告人金强构成开设赌场罪，其既不是庄家，也无利益分成，在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯。3、被告人金强有立功情节，根据金强供述，其向办案民警等提出过王某2的情况，对相关证据没有查清楚，仅凭情况说明认定金强没有检举揭发不够，因为金强供述返还给宋某1的手续费是退至王某2账户的。综上，请求二审法院根据被告人金强的犯罪事实、情节、实际情况，对被告人金强从轻处罚。 经审理查明，原判认定被告人金强伙同被告人王雪松、吴魏平开设赌场的犯罪事实，有证人金某、王某1、毛某、潘某、宋某1、吴某的证言，搜查笔录及照片，扣押决定书，支付宝及微信转账记录，银行流水，辨认笔录及照片，情况说明，执行款票据，前科刑事判决书、释放证明，行政处罚决定书，认罪认罚具结书，抓获经过，身份证明等证据证实，被告人金强、王雪松、吴魏平亦有供述在卷，足以认定。以上证据均经一审法院庭审出示、质证，且能相互印证，本院予以确认。 关于上诉理由及辩护意见，经查：1、被告人金强在公安侦查阶段及检察院审查起诉阶段曾供述，2018年11月，其找吴魏平聊线下股指期货的生意，因为购买正规的股指期货需要的资金大，手续费贵，吴魏平很有兴趣，说他那边有人坐庄，资金没问题，但没有私人的股指盘，其正好有朋友做这方面的模拟盘，叫“博易大师”，就把朋友的QQ号给吴魏平，让他们自己联系。吴魏平软件买来后测试了几天，说和实际的股指一模一样，可以做，其就让吴魏平开起来，自己有客户会拉过来做，但其怕吴魏平赔不出钱，提议叫个人做担保，吴魏平就派了王雪松过来，三人约定好，其负责拉客户，王雪松、吴魏平负责平台的正常运作，给客户上分和负责盈亏，买入和卖出算一手，从中收取120元手续费，其分得80元，其余归他们，三人一直合作到被查，其中有几个客户是出资让其操作的，获利两人分成。被告人吴魏平供述，2018年11月左右，金强联系其做股指期货，其说没有软件，后金强提供了一个卖股指期货模拟软件人的QQ号，其和王雪松商量后，向金强介绍的QQ号联系租用了涉案的“博易大师”股指期货模拟软件，后由王雪松出资坐庄，并管理相关资金账户，由其查看软件有无作弊，负责技术方面问题，由金强拉客户购买股指期货进行赌博，向客户收取每手手续费120元，其和王雪松分得40元，金强分得80元。被告人王雪松供述，2018年11月，吴魏平找其，说金强找他私底下坐庄搞股指期货，他资金紧张，让其垫资，其就同意了，“博易大师”股指期货软件是通过金强介绍的一个QQ号联系租用的，后由其负责出资坐庄，吴魏平负责监管软件，金强负责拉客户参赌，客户每买入卖出算一手，平台收取120元手续费，金强拿80元，其和吴魏平拿40元，坐庄赢的钱由其和吴魏平五五平分。证人宋某1、潘某、毛某等人的证言还证实，系由金强召集他们购买涉案的股指期货。以上证据之间能够相互印证，足以认定系由被告人金强提议做线下股指期货交易，并提供了出租相关软件人的QQ号，后经商议，金强和被告人吴魏平、王雪松共同开设了涉案的股指期货模拟盘，由王雪松出资坐庄，吴魏平负责软件监管，金强负责召集他人出资购买股指期货参赌，收取每手手续费120元，其中王雪松、吴魏平分得40元，金强分得80元的事实，虽然金强辩解有将部分手续费返还给出资者，一方面未得到相关出资者证言的印证，另一方面是否返还部分手续费不影响对金强的定性，故被告人金强就此所提的辩解和辩护人的相关辩护意见不能成立，本院不予采纳。 2、被告人金强帮助潘某、毛某等人操作股指期货的买卖并共负赢亏的行为属和潘某、毛某等人共同赌博的行为，但其召集参赌人员并收取手续费的行为属和被告人王雪松、吴魏平共同开设赌场的行为，且依法已构成犯罪，故属两个不同的行为触犯了不同的法律。被告人金强及其辩护人所提金强只是赌博行为，构成赌博罪，不构成开设赌场罪的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳，且金强在开设赌场共同犯罪中负责召集参赌人员，分得大头手续费，所起作用较大，依法不能认定为从犯，辩护人就此所提的辩护意见亦不能成立，本院不予采纳。 3、关于王某2是否与被告人金强共同分取宋某1参赌的手续费，是否属于上下家关系或共同犯罪，不影响对金强的定性，且相关情况属金强必须供述的内容，依法不属于立功的范畴。王某2如有金强所述的敲诈勒索其的行为，金强应作为被害人向公安机关控告，但亦不属于立功的范畴。至于民警王某某是否徇私舞弊、包庇违法犯罪人，金强应向相关纪检、监察部门举报，并提供一定的线索，截至目前未收到相关部门查证属实的情况，故被告人金强及其辩护人就此所提的意见不能成立，本院不予采纳。 本院认为，被告人金强、王雪松、吴魏平以营利为目的，开设赌场，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪，系共同犯罪。被告人金强因前罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。被告人金强、王雪松、吴魏平归案后均能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人王雪松、吴魏平认罪认罚，依法予以从宽处理。被告人金强、王雪松、吴魏平退出赃款，酌情可以从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪与适用法律正确，审判程序合法，且量刑适当。被告人金强及其辩护人请求二审改判的上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉人（原审被告人）金强的上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 施晓玲 审 判 员 曹益军 审 判 员 金 琳 二〇二〇年二月二十日 代书记员 王 婧