福建省莆田市荔城区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）闽0304刑初573号 公诉机关福建省莆田市荔城区人民检察院。 被告人余凌烽，男，1983年12月9日出生于福建省莆田市，汉族，大专文化，经商，住所地福建省莆田市荔城区。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年1月18日被刑事拘留，同年2月22日被逮捕。现羁押在莆田市第一看守所。 辩护人陈伟国，福建升恒律师事务所律师。 福建省莆田市荔城区人民检察院以荔检公刑诉（2019）537号起诉书指控被告人余凌烽犯非法经营罪，于2019年9月29日向本院提起公诉，后又于2019年10月18日以荔检公刑变诉（2019）11号变更起诉决定书变更起诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。福建省莆田市荔城区人民检察院指派检察员吴舟、检察官助理林婉娟出庭支持公诉，被告人余凌烽到庭参加诉讼。现已审理终结。 福建省莆田市荔城区人民检察院指控： 2016年5月至2018年4月间，被告人余凌烽以福建易付天下电子科技有限公司的名义，利用同案犯周师荣、张凉凉（已判决）经营的百事易（福建）电子商务有限公司为其定制的“易支付”APP，在未获得中国人民银行颁发的《支付业务许可证》的情况下，利用“易支付”APP以虚构交易的方式非法从事资金支付结算业务，非法经营金额共计人民币（下同）44030489元，违法所得共计217029.18元。 2019年1月18日，被告人余凌烽在福建省仙游县枫亭镇相约网吧被仙游县公安局民警抓获。 指控上述事实，公诉机关提供了相应的证据。公诉机关认为，被告人余凌烽的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人余凌烽在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当减轻处罚。 被告人余凌烽对起诉书认定的犯罪事实和指控罪名均无异议，表示认罪。 经审理查明： 2016年5月至2018年4月间，被告人余凌烽以福建易付天下电子科技有限公司的名义，利用同案犯周师荣、张凉凉（已判决）经营的百事易（福建）电子商务有限公司为其定制的“易支付”APP，在未获得中国人民银行颁发的《支付业务许可证》的情况下，利用“易支付”APP以虚构交易的方式非法从事资金支付结算业务。经鉴定，被告人余凌烽非法经营的金额共计44030489元，违法所得共计217029.18元，其中个人违法所得为11797.95元。 2019年1月18日，被告人余凌烽在福建省仙游县枫亭镇相约网吧被仙游县公安局民警抓获。 上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明： 1.企业登记基本情况表，证明福建易付天下电子科技有限公司于2016年2月15日成立，法定代表人余凌烽，系执行董事兼总经理，郑某系监事，后于2018年8月21日变更投资人（股权）为余凌烽、郑某、张某1。 2.云付CloudPayOEM合作协议书，证明甲方福建易付天下电子支付科技有限公司代表余凌烽于2016年5月23日与乙方百事易（福建）电子商务有限公司代表周师荣签订云付CloudPayOEM合作协议，内容含：①甲方需具备合法经营资质与独立经营管理的能力；②甲方享有乙方云付品平台的OEM资格，并依据与乙方约定的分润方案获得分润；③乙方授权甲方代理业务范围为电子商务运营等业务。 3.中国人民银行福州支行关于对百事易（福建）电子商务有限公司擅自从事支付业务行为作出行政认定意见的函，证明百事易（福建）电子商务有限公司未经中国人民银行许可擅自从事支付业务。 4.招商银行交易明细，证明被告人余凌烽尾号为9588的招商银行卡的交易信息，多次出现当日收款，当日或次日转出款项的情况。 5.福建中证司法鉴定中心出具的闽中证[2018]666号、1433号《司法鉴定意见书》，证明易支付钱包注册商户数1091人，实名人数738人，已开通557人，实际消费人数397人；商户收款总额（已付款）45856396.79元，商户结算总额（已结算）44030489元；易支付钱包平台（分润、升级）订单总额54373670.72元、收入总额217029.18元、净收入11797.95元。[注：平台收入=结算金额（订单金额*结算费率）-上级抽成+结算手续费；平台净收入=平台收入-平台费率金额-平台结算成本]。 6.电子数据光盘1张，证明鉴定所提取的数据情况。 7.刑事判决书，证明同案犯周师荣、赵正锐、尹洪锋、张凉凉等人的判决情况。 8.抓获经过，证明2019年1月18日，被告人余凌烽在福建省仙游县枫亭镇相约网吧被仙游县公安局民警抓获。 9.户籍证明、常住人口基本信息、违法犯罪经历查询情况表，证明被告人余凌烽案发时已成年，具有完全刑事责任能力，没有违法犯罪经历。 10.证人郑某的证言及辨认笔录，证明余凌烽跟其说易支付ＡＰＰ功能与支付宝类似通过二维码扫一扫可实现ＰＯＳ机收款功能，费率比ｐｏｓ机有优势，可以赚钱，后其投资了200000元到余凌烽开设的易付天下电子科技有限公司，占股25%，余凌烽占股50%、张某1占股25%。其也注册了易支付会员，这个软件具有套现功能，信用卡的钱可以刷到易支付的钱包内，后再提现到储蓄卡内。该软件通过赚取手续费差价获利。其辨认出被告人余凌烽。 11.证人张某1的证言及辨认笔录，证明余凌烽跟其说易支付ＡＰＰ功能与支付宝类似通过二维码扫一扫可实现ＰＯＳ机收款功能，费率比ｐｏｓ机有优势，可以赚钱，后其投资约250000元到余凌烽开设的易付天下电子科技有限公司，占股25%，余凌烽占股50%、郑某占股25%。余凌烽有教其使用易支付ＡＰＰ，其也注册了会员，这个软件具有套现功能，信用卡的钱可以刷到易支付的钱包内，后再提现到储蓄卡内。该软件通过赚取手续费差价获利。关于套现问题，其有问过余凌烽是否违法，余凌烽答复称套现是客户自己的责任。其辨认出被告人余凌烽。 12.证人黄某的证言，证明其听朋友介绍说易支付ＡＰＰ相当于一个ｐｏｓ机可以用来套现，便下载并使用该软件。其通过将绑定信用卡的钱转到软件账户的钱包后提现到储蓄卡上的方式套现1000000元，每套现10000元平台收取50-60元的手续费。因使用易支付ＡＰＰ消费，平台也要收取手续费不划算，故其真实消费都是使用微信或支付宝支付。 13.证人张某2的证言，证明2016年，其听朋友介绍说易支付ＡＰＰ可以用来套现，且费率比ＰＯＳ机低，后便注册使用该软件。其通过将绑定信用卡的钱转到软件账户的钱包后提现到储蓄卡上的方式套现100000多元，每套现10000元平台收取50-60元的手续费。使用易支付ＡＰＰ消费，平台也要收取手续费不划算，真实消费其通过信用卡支付都是免费的。 14.证人张某3的证言，证明2016年，其在微信朋友圈看到其朋友余凌烽发了一条使用易支付ＡＰＰ费率低的消息后，其向余凌烽咨询要如何使用，余凌烽向其介绍说该ＡＰＰ可消费可套现，套现费率比ＰＯＳ机低。后其注册使用易支付，通过将绑定信用卡的钱转到软件账户的钱包后提现到储蓄卡上的方式套现约2400000元，每套现10000元平台收取50-60元的手续费。其套现时才使用易支付，真实消费都是用微信或支付宝。 15.证人陈某的证言,证明2016年，其听朋友介绍说易支付ＡＰＰ可以用来套现，且费率比Ｐｏｓ机低。后其注册并使用易支付，通过将绑定信用卡的钱转到软件账户的钱包内后提现到储蓄卡上的方式套现30000多元。因使用易支付ＡＰＰ消费平台要收取手续费不划算，其真实消费都是直接刷信用卡，不需要任何手续费。 16.同案犯周师荣供称，其在没有获得中国人民银行颁发的《支付业务许可证》的情况下，与多家同样未获得该许可证的OME合作商运营可进行线上支付交易的APP平台。福建百事易主要是运营云付平台。其知道部分用户利用这些平台进行信用卡套现，虽然在技术上可以避免，但其表示收单行业都没有在技术上阻止该行为。 17.同案犯张凉凉供称，云付APP主要的经营模式就是将传统的POS机支付模式转换为手机APP软件，主要从事聚合支付业务。用户在注册成为云付APP会员后，APP会帮注册会员虚拟出一个商铺，会员需要刷卡消费或其他人要与这个虚拟商铺交易的话，输入消费金额及选定交易通道后，云付APP会生成一个消费二维码，通过扫码可以进行支付或者套现。云付APP未取得中国人民银行颁发的《支付业务许可证》。 18.同案犯王艺林供称，百事易公司运营的云付APP及其OEM平台在未获得中国人民银行颁发的《支付业务许可证》的情况下从事信用卡收单和信用卡套现业务。 19.同案犯王毓灿供称，云付及OEM用户可以通过“当面付”及“扫码付”的方式进行交易。“当面付”方式全都没有真实的交易背景。“扫码付”又分为“一清”和“二清”两种交易方式，通过“二清”支付通道发起的订单肯定没有真实交易背景，通过“一清”支付通道发起的订单，如果是其公司网络上找的商户列表也没有真实交易，但是有些特约商户或个体户，其不确定是否有真实交易。 20.同案犯吴鸿圳供称，百事易（福建）电子商务有限公司及“云付”APP没有获取中国人民银行颁发的《支付业务许可证》，都是和第三方支付公司或商业银行签订的代理商协议做资金支付的过桥业务，实际用途大多是以套现为主。 21.同案犯尹洪锋供称，云付平台是一个为小微商（商家、个人创业者等）提供收款的平台，是个聚合微信、支付宝等的支付平台，可以用于套现。 22.同案犯赵正锐供称，云创公司主要利用云付APP为公司会员提供刷卡套现，从中收取一定百分比的手续费。百事易公司是云付平台的实际运营者。云付平台及172家零单平台没有中国人民银行颁发的《支付业务许可证》。 23.被告人余凌烽在侦查阶段供称，其经营的福建易付天下电子科技有限公司于2016年年初成为百事易公司的代理商，经营支付软件，其将软件命名为易支付。易支付功能与支付宝类似，可以转账、收款、充值话费、绑定二维码用于商家收款。易支付的开发、下载、管理由百事易公司负责，其通过百事易公司提供的后台管理账户对使用易支付软件的商家进行管理，即抽成。易支付商户资金结算服务系由民生银行提供。易支付ＡＰＰ未取得中国人民银行颁发的有关从事支付结算许可证，但其认为易支付ＡＰＰ是与厦门民生银行合作的，所以是合法合规的。客户使用易支付软件进行的都是真实交易，客户使用易支付套现是他们的个人行为，其是无法监管的。其公司还有张某1、郑某两个股东，他们二人分别参股25%，其参股百分50%，他们二人于2018年退股。 本院认为，被告人余凌烽违反国家规定，非法从事资金支付结算业务，非法经营数额共计人民币44030489元，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。福建省莆田市荔城区人民检察院指控被告人余凌烽犯非法经营罪成立。被告人余凌烽在共同犯罪中起次要作用，系从犯，且其在庭审上能自愿认罪，应予以减轻处罚。被告人余凌烽在本院审理阶段，对于检察机关指控的犯罪事实及罪名均无异议，同意本案适用认罪认罚从宽制度，接受检察机关提出的从宽量刑建议，并在辩护人在场的情况下签署认罪认罚具结书。经审查，检察机关的量刑建议与被告人的罪责刑相适应，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条的规定，判决如下： 一、被告人余凌烽犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币四万元； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一九年一月十八日起至二○二一年一月十七日止；罚金限从判决发生法律效力的第二日起十日内缴纳。） 二、责令被告人余凌烽退出违法所得人民币11797.95元，予以没收，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省莆田市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  彭筱桑 人民陪审员  郑绍平 人民陪审员  刘秀华 二〇二〇年二月二十六日 书 记 员  陈浪浪 蔡欢欢 附：本案引用的主要法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。