山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁02民终9614号 上诉人（原审原告）：青岛巨和天润装饰有限公司 法定代表人：孙艳，总经理。 委托诉讼代理人：周继勇，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王若宇，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。 上诉人(原审被告)：济南正泓酒店管理咨询有限公司 法定代表人：苗妍玲，总经理。 委托诉讼代理人：姚东东，北京大成（济南）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：林强，北京德恒（济南）律师事务所律师。 上诉人青岛巨和天润装饰有限公司（以下简称巨和公司）因与上诉人济南正泓酒店管理咨询有限公司（以下简称正泓公司）装饰装修合同纠纷一案，均不服山东省胶州市人民法院（2018）鲁0281民初5502号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人巨和公司的委托诉讼代理人王若宇，上诉人正泓公司的委托诉讼代理人姚东东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 巨和公司上诉请求：1、改判正泓公司支付巨和公司剩余工程款2892813元及利息（自一审起诉之日即2018年5月17日起，以2892813元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际给付之日止）。2、本案的一、二审诉讼费用由正泓公司承担。事实与理由：一、一审法院按照建设工程施工合同的一般性约定，酌定暂扣巨和公司总工程造价5%作为质保金，无合同及法律依据。1、装饰装修工程项下，施工人对工程承担质量维修、维护责任等，不是基于双方合同约定，而是基于法律规定，双方无论是否约定质保金，都不影响质保义务的履行。因此，并非双方在涉案装饰装修合同中约定了巨和公司需承担质保义务，就应当推断双方对质保金有相关约定。相反，双方在合同中既未约定后续款项的支付需预留质保金，更未约定质保金比例。2、涉案装饰装修合同对质保金预留没有约定，对质保金比例更无约定，一审判决酌定总工程造价5%作为质保金，不符合法律法规规定。另外，为保护承包人合法权益，自2017年7月1日开始实行且现行有效的《建设工程质量保证金管理办法》（建质〔2017〕138号）第七条明确规定“保证金总预留比例不得高于工程价款结算总额的3%”，因此一审判决酌定5%，加重了巨和公司作为承包人的责任。3、退一步讲，正泓公司提供的证据，不能证明其主张的质量问题存在的事实，不能证明其所主张质量问题与巨和公司施工行为之间的关系，正泓公司更未提供任何证据证明其在质保期内要求巨和公司予以维修的事实。根据涉案装饰装修合同约定，涉案工程质保期为竣工验收后一年，水、电路施工及防水项目质保期为两年。经一审法院庭审查明，涉案工程于2017年6月即申请验收，现涉案工程质保期已届满，即使有质保金，也应当予以支付。4、正泓公司在一审庭审中，并未提出“质保期未过质保金应当予以暂扣”的抗辩主张，一审判决主动酌定“暂扣巨和公司总工程造价5%作为质保金”，损害了巨和公司的合法权益。二、一审判决判自“判决生效之日起”计算利息，不符合法律法规的规定。正泓公司自2017年8月15日涉案工程投入使用后，拒不按照涉案装饰装修合同的约定向巨和公司支付剩余工程款，逾期付款的违约事实明显，正泓公司应当自其逾期之日起对其逾期付款违约行为承担法律法规规定的违约责任。 正泓公司辩称，一、一审判决按照工程总价款的5%暂扣巨和公司质保金，具有事实与法律依据。涉案《济南正泓酒店管理咨询有限公司装饰装修工程施工承包合同》（以下简称《装修合同》）第十九条第2款约定了保修责任及质保金，只是没有明确约定质保金的具体数额。《建设工程质量保证金管理办法》施行时间是2017年7月1日，《装修合同》的签订时间为2017年1月，《建设工程质量保证金管理办法》明显不能适用于《装修合同》。其次，《建设工程质量保证金管理办法》不属于合同法第五十二条规定的“法律、行政法规的强制性规定”，因此，质保金数额超过3%的也具有法律效力。一审判决根据现场的实际状况（巨和公司施工的木饰墙板出现大面积发霉、壁纸多处脱落）按照工程惯例暂扣巨和公司总价款的5%质保金，具有事实与法律依据。二、因涉案工程的付款条件未成就，巨和公司诉请自一审起诉之日计算工程款利息，没有事实与法律依据。因涉案工程存在严重质量问题，影响了正泓公司的正常经营。根据《装修合同》第14.2条及19.2条的约定，巨和公司履行完毕合同约定的维修义务前，无权要求正泓公司支付剩余工程款（包括质保金）。因此，巨和公司诉请自一审起诉之日计算工程款利息，没有事实与法律依据。（具体论述详见答辩人提交的《民事上诉状》）。 正泓公司上诉请求：1.依法撤销山东省胶州市人民法院（2018）鲁0281民初5502号民事判决，发回重审或改判驳回巨和公司的全部诉讼请求；2.本案一审、二审全部费用由巨和公司承担。事实与理由：一、一审法院认定涉案装饰装修合同约定的付款条件已成就，属认定事实错误。正泓公司与巨和公司签订的装修合同第14.2条约定：“剩余工程款项的结算，待酒店正式正常运营后，在保证酒店正常运转运营无任何与乙方因施工造成影响酒店正常经营的前提下，甲方将该酒店每日营业额的50%支付给乙方”。根据该合同约定，剩余工程款的支付属于附条件的民事法律行为，付款条件是巨和公司施工的工程不存在任何质量问题，不会给正泓公司的酒店运营造成任何不利影响。但是，正泓公司一审中提交的公证书、往来邮件等证据可以证实，巨和公司施工的工程存在严重质量问题，正泓公司有权要求巨和公司对质量问题进行整改，并且有权在整改完毕之前拒绝支付工程款。正泓公司多次要求巨和公司整改，但巨和公司未按照合同约定履行整改的义务，给正泓公司酒店的经营造成严重影响，属于严重违约。因此，涉案装饰装合同第14.2条约定的付款条件未成就。一审法院认定付款条件已成就是认定事实错误。二、一审法院未将正泓公司代巨和公司付平某的款项认定为已付工程款，是认定事实错误。平某的施工行为虽然发生在正泓公司与巨和公司签订涉案装饰装修合同之前，但是，平某的施工内容属于酒店装饰装修工程的一部分，正泓公司与巨和公司约定的施工范围及价款包括平某施工范围及价款。因此，正泓公司支付给平某的人工费及材料款应当认定为代巨和公司支付的款项。一审法院未将该款项认定为已付巨和公司工程款，是认定事实错误。三、正泓公司在一审中主张因巨和公司未提交图纸应当予以扣款，巨和公司施工的工程质量存在严重问题，正泓公司因修缮而支付的费用应在工程款中抵扣，一审法院未予以审判，属于遗漏案件重要事实。涉案装饰装修合同第4.1条约定：“乙方在工程竣工交接后20日内提供给甲方装修、水电竣工图纸纸质的2份及电子版，否则甲方按每份10000元抵扣工程款”。巨和公司始终没有向正泓公司提交工程竣工图纸，正泓公司有权按照合同约定将上述款项在未付工程款中扣除。涉案装饰装修合同12.2条“质量罚则”约定：“本工程应为合格工程，如因乙方施工原因不合格必须无偿返修”。由于巨和公司施工的工程存在严重质量问题，正泓公司多次通知巨和公司返修，但巨和公司均未派人返修。因此，正泓公司对涉案工程进行修缮产生的费用有权在质保金中扣除。一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，认定正泓公司主张的质量抗辩应当另案起诉属于认定事实及适用法律错误。首先，正泓公司酒店营业不属于“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用”。在涉案工程正式交付使用前，正泓公司已经向巨和公司明确提出了质量问题，但巨和公司违反合同约定拒绝修缮。因巨和公司拒绝修缮，正泓公司为了减少因工程质量不合格而造成的损失，对部分工程内容进行了修缮，正泓公司显然不属于擅自使用后又以质量问题不符主张权利的情形。其次，正泓公司主张在工程款中抵扣上述费用不属于司法解释规定的“主张权利”。正泓公司主张的因巨和公司未提交图纸应当予以扣款，及巨和公司施工的工程质量存在严重问题，正泓公司因修缮而支付的费用，应在工程款中抵扣，属于抗辩的范围，不属于要求巨和公司另行履行义务。因此，上述费用的抵扣抗辩不属于反诉或另案起诉的范围，一审法院应当在查明案件事实后予以裁判，一审法院未予以审判，属于遗漏案件重要事实。 巨和公司答辩称，正泓上诉请求不成立，请求法院依法查明并驳回正泓的上诉请求。1、一审法院认定付款条件符合事实情况，不违反法律法规的相关规定。一审中正泓酒店所主张的质量问题均不成立，且没有相关证据予以支持。另外，质量瑕疵的存在也只是施工合同质保维修予以解决的问题，而并非能够阻碍付款条件成就的。一审中，正泓酒店没有证据证明酒店的正常经营受实际影响，因此，正泓酒店的该主张不成立。2、一审判决已查明并支持丁某付款的事实，正泓酒店在二审上诉中再次主张丁某的款项认定属重复主张。对平某的款项，一审法院认定事实清楚，正泓酒店二审上诉无事实依据，3、正泓酒店在一审过程中提交的用于证明已发生维修款项的相关证据均不能证明与本案涉案工程维修之间的关联，不能证明其在一审诉讼前已经发生了相关的维修费用，因此，其主张予以扣除不能成立。另外，根据一审中正泓酒店提交的相关证据情况，正泓酒店从未就其所述的质量瑕疵问题与巨和公司沟通或通知巨和公司进行维修，其在本条上诉诉求中所述与事实不符。因此，一审关于正泓酒店的上诉请求所涉及的事项认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回正泓酒店公司的全部上诉请求。 巨和公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令正泓公司向巨和公司支付工程款2953612.63元，庭审中，巨和公司明确数额为2937812.63元；2、判令正泓公司支付巨和公司自起诉之日即2018年5月17日起至实际给付之日止，以2937812.63元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息损失；3、判令正泓公司承担本案全部诉讼费用和保全费、担保费。 一审法院确认以下事实： 双方无争议部分事实： 一、2017年1月27日，巨和公司与正泓公司签订《济南正泓酒店管理咨询有限公司装饰装修工程施工合同》约定：巨和公司承包正泓公司告位于胶州市丽枫酒店装修工程。合同第1.4条约定施工工期：工期共计80天，自2017年2月6日起至2017年4月26日通过竣工验收止。第1.7条约定质保期：竣工验收后一年。第13.1条约定验收程序：巨和公司未经丽枫总部验收人员和正泓公司施工现场监理的验收和签字批准，任何工程不得覆盖或隐蔽，巨和公司应保证正泓公司有充足的时间对将予以覆盖或隐蔽的工程进行检测和测量，当任一部分工程或基础已经或将为检查做好准备时，巨和公司应提前24小时书面通知正泓公司代表，并约定检查时间。机房代表和丽枫总部验收人员应按时参加上述工程或基础的检查和测量，不得无故拖延，除非正泓公司代表认为没有必要检查，并就此书面通知巨和公司。第13.2条约定验收报告：隐蔽工程的中间验收应有监理单位或甲乙双方共同签字的书面验收报告。否则视为未验收，正泓公司有权要求巨和公司将隐蔽部分打开进行验收，其费用由巨和公司承担。竣工验收应由巨和公司提供书面的竣工验收报告，甲乙双方书面签字为准。如正泓公司未签收竣工验收报告，视为巨和公司拖期，巨和公司每拖期一天，正泓公司按合同总价款的千分之二对巨和公司进行处罚。第14.2条约定拨款与支付，巨和公司先行垫付施工，经正泓公司验收核实确认，当施工工程量每达到100万元时，正泓公司向巨和公司支付50万元工程款，直至该工程施工完毕并通过正泓公司竣工验收合格。剩余工程款项的结算，待到酒店正式正常运营后，在保证酒店正常运转运营无任何与巨和公司因施工造成影响酒店正常经营的前提下，正泓公司将该酒店每日营业额的50%支付给巨和公司，作为剩余工程款的抵扣，直至结算完成本合同剩余工程款合理范围以内的费用为止。第17条约定竣工验收：工程具备竣工验收条件，巨和公司应向正泓公司代表提交“竣工验收报告”申请验收。正泓公司代表在巨和公司申请验收后3天内组织丽枫总部验收人员和有关部门按国家现行的验收标准进行验收，验收5日内给予批准或提出修改意见。巨和公司按要求修改，并承担由于自身原因造成修改所发生的费用，工期不得顺延。正泓公司承担非巨和公司原因造成修改所发生的费用，延误的工期予以书面形式认可。第19.1条约定，巨和公司对竣工交付使用的工程所存在的质量缺陷负责维修。第19.2条约定，巨和公司负责整修由于自身原因形成的质量缺陷，所发生的费用从质保金中支付，不足部分由巨和公司支付。巨和公司自接到正泓公司发出的整修通知之日起，在24小时内到达现场与正泓公司共同辨明质量缺陷责任，确定整修内容；属巨和公司责任，巨和公司未按期到达现场，正泓公司可在不提供工程标准的前提下自行整修，所发生的费用按上述办法支付，并以每延误一日处总价款1%的罚款。水、电路施工及防水项目质保期为两年。对于不可抗力引起的质量问题，巨和公司不予承担责任。 二、双方于2018年2月7日进行了结算,确认涉案工程总造价为6039812.63元。 三、庭审中，双方对正泓公司已经支付工程款（含成都加迪科技有限公司公司款项及水电费2000元）共计3102000元无异议。 四、涉案工程于2018年8月15日开业投入使用。 双方有争议部分的事实： 一、有争议的付款数额 正泓公司称除巨和公司认可3102000元外，正泓公司代巨和公司向平某付款352662.5元、向丁某付款45000元。对此提交了其向该两人付款的相关凭证，并申请该两人出庭作证。证人平某出庭称，在巨和公司入场前施工了涉案工程的部分水电，已经收到正泓公司支付的人工费19万余元，双方之间已经结算完毕。证人丁某出庭称，收到正泓公司支付涉案工程劳务费的45000元。 二、关于正泓公司抗辩的逾期完工造成的损失及因质量问题造成的损失。 正泓公司称巨和公司施工的工程存在质量问题且存在逾期完工，主张正泓公司赔偿损失。法庭向正泓公司释明，因正泓公司庭审中提出的抗辩并非单纯的抵扣抗辩，而系提出了具有新的独立的给付内容的请求，本案中，因涉案工程已经投入使用，且水电防水工程尚在质保期内，正泓公司如有证据应通过诉讼解决，本案中不予一并抵扣处理。 另，法庭组织双方到现场进行勘验并拍摄照片，可见涉案装修工程现场的部分墙面有返潮发污的情况、部分壁纸有开胶的情况，造成上述情况的原因及是否存在影响使用，无法通过现场勘验予以确认。 一审法院认为，巨和公司与正泓公司签订的《济南正泓酒店管理咨询有限公司装饰装修工程施工承包合同》系当事人真实意思表示，不违反法律、法规的规定，对双方当事人具有法律约束力。涉案工程于2017年8月15日正式投入使用，双方于2018年2月7日进行了结算,确认涉案工程总造价为6039812.63元，一审法院对此予以确认。本案争议焦点如下： 一、关于正泓公司向平某、丁某的付款是否应当计算至向巨和公司的已付款数额中的问题。 1、关于向平某的付款 庭审中，正泓公司称，平某在巨和公司进场前进行了部分水电的施工，材料款及人工费共计352662.5元，应当计入巨和公司的工程中，从总工程款中扣除，对此正泓公司提交了其向平某付款的相关凭证并申请平某出庭作证。庭审中，证人平某对自己实际施工了涉案工程的部分水电工程及收到正泓公司已付的人工费19万余元的事实予以确认，并认可施工的材料款约13、14万元，系正泓公司提供。巨和公司对此不予认可，称没有双方签字确认扣除的相关证据，双方订立合同及结算时均未提及上述情形。 为此，正泓公司提交了巨和公司向正泓公司出具的《工程结算单》及《工程进度申请付款明细表》，称在巨和公司申请按进度进行第一次拨款时，正泓公司就按照计算的平某的人工费198800元的50%进行了抵扣，载明“原水电安装”99440元，载明此项为原水电安装工程量，水电22元/平方米，应以50%扣除。在巨和公司申请第三次付款即2017年4月11日的《工程进度申请付款明细表》中，巨和公司工作人员陈辉签字认可了上两次的结余部分，视为巨和公司对扣除是默认的，以此主张其与巨和公司就扣款达成一致意见。 对此巨和公司并不认可，称《工程结算单》及《工程进度申请付款明细表》仅是对工程量达到100万元时，巨和公司申请正泓公司拨款50万元的依据，并未认可正泓公司的扣款，且在巨和公司的《工程结算单》及《工程进度申请付款明细表》中，巨和公司按照其工程进度进行结算，从未认可正泓公司所谓的扣除。 一审法院认为，正泓公司在与巨和公司签订装饰装修合同前，先期将工程承包给平某，并未征得巨和公司同意，亦未在与巨和公司订立合同后拟将该部分工程款予以扣除的意思表示告知巨和公司或与巨和公司达成一致意见。而巨和公司向正泓公司申请拨款的《工程结算单》及《工程进度申请付款明细表》仅是对工程进度达到100万元后申请拨款的确认。正泓公司在收到材料后如何认定工程造价，支付节点并非是双方对总工程造价的确认依据。通过巨和公司自行提交的申请也可以看出，该组材料系巨和公司与正泓公司双方就工程进度申请拨款的依据，双方并未就前期水电是否应计算在总工程量中并在巨和公司的工程款中予以扣除进行协商。而结合巨和公司、正泓公司于2018年2月7日进行结算的情况来看，双方亦未就前期施工的水电部分予以扣除进行确认。故根据合同相对性原则，因巨和公司、正泓公司签订的合同中并未单独列明双方订立的合同包含平某前期施工，亦未载明在总工程款中应扣除正泓公司前期支付平某的水电改造费及材料款，故一审法院对正泓公司的该项辩称不予采信，对其主张应当扣除正泓公司向平某付款金额的主张不予支持。 2、关于向丁某的付款 庭审中，丁某到庭对其收到正泓公司支付的45000元事实进行了确认，一审法院对该事实予以确认。虽巨和公司抗辩未授权丁某直接向正泓公司主张款项，但结合巨和公司向丁某出具的工程量清单可以看出，丁某施工的具体工程是包含在巨和公司承包的工程之中。虽正泓公司的直接付款并未征得巨和公司同意，但结合工程量清单及巨和公司庭审中认可的单价结算，正泓公司向丁某的付款并非超出巨和公司对丁某工程量的确认，且丁某实际已经收到人工费45000元，故一审法院对该笔付款予以采信，确认正泓公司已经支付丁某的45000元应计算在其向巨和公司的已付款内。 综上，结合庭审中双方认可的已付款3102000元，一审法院确认正泓公司向巨和公司的已付款数额为3147000元（3102000元+45000元）。 二、关于正泓公司抗辩的质量问题 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。本案中，涉案工程已于2017年8月15日投入使用，正泓公司虽主张巨和公司未按约定提交竣工验收相关材料并到场维修，但却接收并投入使用。庭审中，法庭已向正泓公司释明，因正泓公司庭审中提出的质量抗辩并非单纯的抵扣抗辩，而系具有新的独立的给付内容的请求。本案中，因涉案工程已经投入使用，且水电防水工程尚在质保期内，正泓公司如有证据应通过另行诉讼解决，故为保障各方权益，对正泓公司主张的因质量问题涉及的修复及相关费用，本案中不予一并抵扣处理。 但双方合同第19.1条约定：巨和公司对竣工交付使用的工程所存在的质量缺陷负责维修。第19.2条约定：巨和公司负责整修由于自身原因形成的质量缺陷，所发生的费用从质保金中支付，不足部分由巨和公司支付。可见巨和公司作为施工方，对工程质量应负责任。因双方合同中约定了质保金，但并未约定具体的质保金数额，一审法院结合正泓公司提出的质量问题及现场勘察情况，按照建设工程施工合同的一般性约定，酌定暂扣巨和公司总工程造价5%作为质保金。质保期满后，如巨和公司施工的装修工程无质量问题，巨和公司可另行主张质保金。 三、关于正泓公司主张的延期完工问题 庭审中，正泓公司主张涉案工程按照合同约定应于2017年4月26日通过竣工验收，但巨和公司于2017年8月15日才完工，存在延期完工的情况并给正泓公司造成了损失。对此巨和公司称，完工时间为2017年6月5日，逾期完工系正泓公司后期存在工程量增加。正泓公司主张在巨和公司逾期的这段时间内，正泓公司需要承担的房租就达733333.32元，人工成本损失合计224156.19元，因此应由正泓公司承担违约责任及损失。一审法院向正泓公司释明，正泓公司的该项答辩并非单纯的抗辩抵扣，而系具有新的独立的给付内容的请求，正泓公司如有证据应通过另行诉讼解决，本案中不予一并抵扣处理。 四、关于正泓公司应支付巨和公司的工程款数额 一审法院结合双方确认的工程总造价6039812.63元，正泓公司已向巨和公司付款3147000元的事实，在认可正泓公司可暂扣工程总造价5%作为质保金的情况下，确认本案中正泓公司应支付巨和公司的剩余工程款数额为2590822元（6039812.63元×95%-3147000元）。 五、双方合同约定的付款条件是否成就，巨和公司主张的利息损失应否支持的问题。 1、关于付款条件 双方合同第14.2条约定：巨和公司先行垫付施工，经正泓公司验收核实确认，当施工工程量每达到100万元时，正泓公司向巨和公司支付50万元工程款，直至该工程施工完毕并通过正泓公司竣工验收合格。剩余工程款的结算，待到酒店正式正常运营后，在保证酒店正常运转运营无任何与巨和公司因施工造成影响酒店正常经营的前提下，正泓公司将该酒店每日营业额的50%支付给巨和公司，作为剩余工程款的抵扣，直至结算完成本合同剩余工程款合理范围以内的费用为止。 本案中，法庭要求正泓公司提交证据证实其每日营业额的具体数额，正泓公司称无法确认，因此正泓公司应承担不利后果。自2017年8月15日正泓公司开业至一审法院最后一次开庭，正泓公司营业已达22个月。在此期间内，正泓公司并未按照合同约定依据日营业额向巨和公司履行付款义务。因正泓公司并未明确其日营业额，导致事实上无法确认正泓公司的日应付工程款数额。故一审法院结合上述情形，判令由正泓公司直接承担向巨和公司支付剩余全部工程款（除质保金外）的合同义务。因涉案工程已经投入使用且正泓公司已经实际营业，正泓公司抗辩的因施工质量及逾期问题造成损失，如有证据可通过诉讼另行解决，在本案中不能对抗其负有的付款义务，故一审法院对正泓公司的该项抗辩不予采信。 2、关于利息 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”巨和公司主张自起诉之日即2018年5月17日起按照中国人民银行同期贷款利率计算利息。一审法院考虑到因双方约定的付款条件为按照日营业额确认日付款数，在正泓公司未举证证明其日营业额，而巨和公司亦未提交证据证实自起诉之日起，正泓公司即应承担全部付款义务的情况下，一审法院无法按日计算正泓公司的逾期付款金额。故综合本案案情，利息应自本案判决生效之日起计算为宜，以2590822元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际支付之日止。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百八十一条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、正泓公司于判决生效后十日内支付巨和公司剩余工程款2590822元及利息（自判决生效之日起，以2590822元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际给付之日止）。二、驳回巨和公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费30429元，由巨和公司负担2902元，由正泓公司负担27527元。保全费5000元，由正泓公司负担。 本院二审期间，双方当事人未提交新证据。二审查明的事实与一审查明一致。 本院认为，第一、关于正泓公司应支付巨和公司的工程价款。正泓公司与巨和公司于2017年1月27日签订的《济南正泓酒店管理咨询有限公司装饰装修工程施工合同》系双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，双方均应严格依约履行。涉案工程于2017年8月15日正式投入使用，双方于2018年2月7日进行了结算，确认案涉工程总造价为6039812.63元，正泓公司已向巨和公司付款3147000元。虽然正泓公司上诉主**某在巨和公司进场前进行了部分水电的施工，材料款及人工费共计352662.5元，应当计入巨和公司的工程中，从总工程款中扣除，但正泓公司在与巨和公司签订合同前将该部分工程承包给平某未征得巨和公司同意，双方在所签订合同中亦未单独列明包含平某前期施工部分。在正泓公司在与巨和公司进行工程结算时，正泓公司未就该工程计算在总工程量中并从巨和公司的工程款中予以扣除与巨和公司进行协商，有悖常理，且巨和公司对此不予认可，故正泓公司上诉主张的从涉案工程总造价中扣除已付平某工程款的理由证据不足，本院不予支持。正泓公司主张巨和公司未按合同约定向正泓公司提交工程竣工图纸2份及电子版，正泓公司有权按照合同约定按每份10000元抵扣工程款并在未付工程款中扣除，但正泓公司并无证据证实案涉工程是在巨和公司参与竣工验收后，巨和公司拒不提供工程竣工图纸的事实，故对该请求本院不予支持。综上，一审判决在扣除5%质保金后，正泓公司应支付巨和公司剩余工程款为2590822元（6039812.63元×95%-3147000元）并无不妥。 第二、付款条件是否成就。《中华人民共和国合同法》第四十五条规定：“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。”本案中，正泓公司与巨和公司签订的合同虽然约定，剩余工程款的结算，待到酒店正式正常运营后，在保证酒店正常运转运营无任何与巨和公司因施工造成影响酒店正常经营的前提下，正泓公司将该酒店每日营业额的50%支付给巨和公司，作为剩余工程款的抵扣，直至结算完成本合同剩余工程款合理范围以内的费用为止，但正泓公司自2017年8月15日开始营业，并未依据营业额向巨和公司履行付款义务，亦未提交证据证实其每日营业额的具体数额，导致无法确认正泓公司的日应付工程款数额，可视为正泓公司不正当地阻止条件成就，故应视为双方约定的付款条件已经成就，一审判决正泓公司支付巨和公司剩余工程款并无不当。 第三、关于暂扣质保金比例及剩余工程款利息的计算。巨和公司应在质保期内对竣工交付使用的工程所存在的质量缺陷负责维修。本案中，正泓公司抗辩称，涉案工程存在质量问题，且案涉工程在质保期内，巨和公司作为施工方，应对工程质量承担责任。因双方合同中约定了质保金，但并未约定具体的质保金数额，一审法院结合正泓公司提出的质量问题及本案具体情况，按照建设工程施工合同的一般性约定，酌定暂扣巨和公司总工程造价5%作为质保金，并无不当。关于利息，虽然巨和公司主张应自起诉之日计算利息，但双方合同约定的付款条件为按照日营业额确认日付款数，在正泓公司、巨和公司未举证证明正泓公司日营业额的情况下，巨和公司要求至起诉之日计算利息无事实及法律依据。一审法院判决以扣除质保金后的欠款总额为基数，自判决生效之日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际支付之日止的利息，兼顾了双方的合法权益，平衡了双方的利益，符合公平原则，并无不当，本院予以确认。 第四、关于正泓公司抗辩的质量问题及延期完工损失。一审法院已向正泓公司释明，正泓公司可另循途径解决，本院对此不予审查。 综上，原审判决认定事实及适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费60372元，由上诉人青岛巨和天润装饰有限公司负担29943元，由上诉人济南正泓酒店管理咨询有限公司负担30429元。 本判决为终审判决。 审判长  谢雄心 审判员  徐镜圆 审判员  孙秀强 二〇二〇年二月二十四日 书记员  宋 甜 书记员  张 旭