浙江省湖州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）浙05行终184号 上诉人（原审原告）黄利群，男，1966年11月16日出生，汉族，住安吉县。 委托代理人冯康年，浙江衡汉律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）安吉县应急管理局，住所地安吉县昌硕街道灵芝西路278号。 法定代表人樊锡宏，该局局长。 出庭应诉负责人徐杰，该局副局长。 委托代理人黄立科，浙江振源律师事务所律师。 上诉人黄利群诉被上诉人安吉县应急管理局行政处罚一案，湖州市南浔区人民法院于2019年10月24日作出（2019）浙0503行初91号行政判决书。黄利群不服，向本院提出上诉。本院于2019年11月18日立案受理后，依法组成合议庭，于同年12月18日进行了调查。上诉人黄利群及委托代理人冯康年，被上诉人安吉县应急管理局（以下简称安吉应急局）的出庭应诉负责人徐杰及委托代理人黄立科到庭参加调查。在本案审理过程中，受新型冠状病毒××疫情防控影响，本院依法于2020年1月23日中止诉讼，于2020年2月24日恢复诉讼。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明，浙江绿美生物科技有限公司（以下简称绿美公司）因东南面厂房需要修复，将修复工程以包工包料方式发包给不具备钢结构安装资质的黄利群，双方于2018年4月23日签订《合同协议书》：“一、合同基本信息。1.工程名称：绿美公司厂房……4.工程承包范围：施工总承包、厂房面积大小3幢共2440㎡，主厂房后高16m，前墙高9m。二、合同工期。工期总日历天数：合同生效后60日……四、签约合同价格与合同价格形式。1.签约合同价暂定114万元，其中土建19万元，钢结构95万元……六、承诺。2.承包人承诺按照合同约定组织完成合同施工，确保工程质量和安全，钢结构部分可分包给有资质的钢结构厂组织实施。”2018年6月20日，原告与案外人符圣友签订《厂房现场安装承包协议》：“甲方（黄利群）将绿美厂房的现场安装、施工任务委托给乙方（符圣友）。乙方同意承担该安装工程的施工。”同时约定甲方作为总包单位，负责一幢约1800㎡左右钢结构厂房的设计、预制；主材、管道及彩钢瓦供货、运输；合同总价为9.1万元；项目进场时间为2018年6月20日至2018年7月20日。双方于同日签订《安全协议书》，协议书也载明承包方（符圣友）的工程范围是负责黄利群绿美公司厂房现场安装发包方现场工作范围内的一切工作。2018年8月20日上午，符圣友安排刘群友等4人进入施工点进行施工作业。因电源线缠绕严重，刘群友在整理电源线时触摸到裸露位置不慎触电，送医院抢救后无效死亡。安吉县人民政府接报后于当日成立事故调查组开展事故调查工作，经现场勘查和调查取证，于9月26日形成事故调查报告。安吉县人民政府于10月30日将该事故调查报告批转给原安吉县安全监督管理局（以下简称安吉县安监局），安吉县安监局于次日立案受理涉案行政处罚案件。该局执法大队鉴于黄利群的违法行为，建议处罚20万元。11月2日，经该局集体讨论，决定拟对黄利群处罚25万元。11月8日，安吉县安监局将拟处罚内容告知黄利群。黄利群于11月11日向安吉县安监局申请听证，经通知黄利群，安吉县安监局于11月22日组织了听证，并形成听证报告书。经局长审批同意后，认定黄利群的行为违反安全生产法第十七条、第四十六条第一款、第四十八条，根据安全生产法第一百零九条第一项规定，于11月30日作出（安）安监罚[2018]A143号行政处罚决定，对黄利群处于罚款25万元的行政处罚。原告不服上述行政处罚，向德清县人民法院提起行政诉讼。另查明，经安吉县机构改革，安吉县安监局的职权由安吉应急局承接。 原审法院认为，被告安吉应急局作为安吉县行政区域内负责安全生产监督管理部门，具有作出涉案行政处罚的职权。经该院审核，在德清县人民法院受理本案后，被告签收起诉状副本、应诉通知书、举证通知书等材料的时间为2019年6月14日。德清县人民法院于2019年6月25日作出（2019）浙0521行初49号裁定，将该案移送该院审理时，被告的举证期限未届满，故在该院受理本案后，被告在法定期限内进行答辩及举证，未违反法律规定，原告关于被告逾期答辩及举证的主张缺乏事实依据，该院不予支持。庭审中，原告对被告作出行政处罚的程序并无异议，且有相应证据证明，该院予以确认。本案的争议焦点在于：1.原告是否存在生产经营活动；2.被告能否将原告作为生产经营单位进行行政处罚。针对争议焦点一：根据原告与绿美公司签订的《合同协议书》约定的内容以及原告在安吉县人民政府组成调查组进行调查时所形成的询问笔录，均能证实原告在未取得钢结构安装资质的情况下承接了涉案工程建设。原告主张其行为只构成合同转让缺乏事实依据，该院不予支持。关于原告将涉案厂房现场安装部分分包给符圣友还是德清远泰钢结构有限公司（以下简称远泰公司）的问题。首先，原告与符圣友签订的承包协议上面并无远泰公司盖章；其次，原告在询问笔录中认可涉案工程与远泰公司无关，是符圣友“以他个人名义和我承接了工程”。针对争议焦点二：根据安全生产法第二条和《浙江省安全生产条例》第二条规定，安全生产法的适用主体是在中华人民共和国领域内从事生产经营活动的单位，包括一切合法或者非法从事生产经营活动的企业、事业单位和个体经济组织以及其他组织。不论生产经营单位的性质如何、规模大小，只要是从事生产经营活动，都应遵守安全生产法的各项规定。一个主体是否受安全生产法的调整，应结合其在生产经营活动中所起的作用来判定。如果一个自然人仅凭自己的劳动能力参与生产经营活动，其当然不受安全生产法的调整。本案中，根据原告与绿美公司签订的《合同协议书》，原告个人的劳动能力明显无法完成双方约定的内容，其必须组织相应的人员并借助一定的机械设备参与生产经营活动。原告虽未成立企业，也未依法核准登记成个体工商户，但结合安全生产法的立法目的，类似原告这种“包工头”的存在形式并非安全生产法所鼓励，而应被法律法规所禁止，故安全生产法适用于作为“包工头”身份时的原告。被告根据安全生产法的规定，将原告作为生产经营单位进行行政处罚并无不当。综上，被告作出的行政处罚认定事实清楚、适用法律准确，程序合法。原告请求撤销涉案行政处罚缺乏事实与法律依据，该院不予支持。据此，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条规定，判决驳回原告黄利群的全部诉讼请求。案件受理费50元，由原告黄利群负担。 上诉人黄利群不服，上诉称，1.上诉人并非涉案厂房维修作业施工人，原审判决认定上诉人就绿美公司厂房作业的介绍（转包）行为系生产经营活动，显属错误。绿美公司涉案厂房系原有旧建筑，因自然陈旧需维修，该工程并非新建，无需取得建筑施工许可证、行政规划审批手续等，即非《中华人民共和国建筑法》所称的“建筑工程”；涉案维修工程实际施工人为远泰公司，无论远泰公司有无与相关方签署施工协议，涉案工程施工工人为该公司员工，该公司亦为上述员工购买了团体意外伤害保险。原审判决在判断施工主体时采用双重标准即对远泰公司以“原告与符圣友签订承包协议并无远泰公司盖章”为由否认其施工主体身份，对上诉人则以“包工头”这一非行政处罚法定责任主体认定“生产经营者”，显属司法不公；上诉人仅就涉案厂房维修工程进行介绍，并非实际施工人，根据合同相对性原则，本案维修劳务责任主体应为实际施工人远泰公司，上诉人就涉案厂房维修工程的介绍行为不属于《中华人民共和国安全生产法》所规定的“生产经营活动”范畴。2.原审判决认为“包工头”适用《中华人民共和国安全生产法》与法不符。《中华人民共和国安全生产法》所规定的责任主体为“生产经营单位”，该法并未有“包工头”之概念；上诉人系失地农民，非个体工商户，原审判决将“包工头”等同或类推“个体工商户”属事实不清，逻辑不清。“包工头”系民间俗称，“个体工商户”为法定概念，是否为“个体工商户”应以有无进行工商注册登记为准，而不应以是否参与生产经营活动为准。3.原审判决适用法律错误。涉案行政处罚决定所依据《中华人民共和国安全生产法》相关条款的适用对象均为“生产经营单位”，自然人（“包工头”）并不包含在内；《浙江省安全生产条例》对“生产经营单位”内涵进一步予以明确，“生产经营单位”并不包括自然人（“包工头”），被上诉人将自然人（“包工头”）界定为“生产经营单位”违背了《中华人民共和国立法法》第八条第二款之规定；涉案处罚决定违反比例原则，《中华人民共和国安全生产法》《浙江省安全生产条例》设定处罚时均包含比例原则之精神，如对违反该法的生产经营单位、生产经营单位以外的直接责任人员分别予以不同程度的处罚等，退一步说即使应该给予上诉人处罚，上诉人就涉案维修工程转包行为对案涉安全生产事故发生的因果关系、情节、危害程度等明显轻于施工主体远泰公司（或其代理人符圣友）亦或绿美公司，然被上诉人对远泰公司未作处罚，对绿美公司处罚20万，却对上诉人处罚25万属量罚失当。4.原审判决程序违法。上诉人系于2019年4月29日向德清县人民法院提起诉讼，该院于次日收到后于5月24日立案受理，根据相关法律规定，德清县人民法院在五日内发送起诉状副本，由此推算被上诉人最迟应于6月15日前提交答辩材料，然被上诉人于2019年8月8日向原审法院举证，已构成逾期举证，依法应当不予认定，原审法院对被上诉人的相应证据予以认定不当。综上，请求二审法院：1.撤销湖州市南浔区人民法院（2019）浙0503行初91号行政判决书，依法改判撤销被上诉人作出的安监罚[2018]A143号行政处罚决定；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。 被上诉人安吉应急局答辩称，1.原审判决认定事实清楚。2018年6月，绿美公司东南面厂房需重建，系建设项目，该公司以施工总承包方式将该建设项目发包给无相应资质的上诉人，双方签订了《合同协议书》。因缺少钢结构安装工人及相应工具，上诉人将绿美生物科技钢结构安装厂房现场安装工程发包给同样不具有钢结构安装资质条件的符圣友，钢结构材料由上诉人提供，符圣友找来刘群友等工人进场施工作业，工资由符圣友发放，上诉人与符圣友签订了《绿美生物科技钢结构安装厂房现场安装承包协议》《安全协议》，明确双方在施工过程中的安全责任和义务。同年8月20日上午9时许，符圣友安排刘群友等作业，刘群友在整理电源线触碰到裸露位置不慎触电，后经医治无效死亡。上诉人关于“涉案维修工作实际施工人为远泰公司”的主张与事实不符，上诉人与符圣友签订承包合同系符圣友以自己名义签订的，上诉人、符圣友、远泰公司均认可涉案工程与远泰公司无关，系由符圣友直接向上诉人承包，且施工人员系由符圣友召集并由其支付工资；上诉人存在违法经营行为，《中华人民共和国安全生产法》所规定的“生产经营行为”既包括资源的开采活动、各类产品的加工、制作活动，也包括各类工程建设和商业、娱乐及其他服务业的经营活动，上诉人不具备涉案工程施工资质，其从绿美公司承包该工程并将部分工程转包给同样不具备资质的符圣友，故上诉人存在“生产经营活动”且因其不具备相应资质条件，存在非法的“生产经营活动”的行为；上诉人属应受处罚的“生产经营单位”，上诉人声称其系自然人，不属于“生产经营单位”理由不成立，根据《安全生产违法行为行政处罚办法》第六十八条规定，原审法院认定上诉人以“包工头”形式显属应受处罚的“生产经营单位”正确。2.原审判决适用法律正确。上诉人在不具备安全生产条件情况下承接工程，从事生产经营活动违反了《中华人民共和国安全生产法》第十七条、第四十六条之规定，被上诉人依据该法第八十四条、第一百零九条之规定作出涉案行政处罚决定并无不当，原审法院依据上述法律规定判决驳回上诉人的诉请请求适用法律正确。3.原审程序合法。因上诉人先向德清县人民法院提起行政诉讼，被上诉人也在法定期限内向德清县人民法院举证。后本案移送原审法院受理，被上诉人再次在举证期限进行举证。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 二审期间，双方当事人均未提交新证据，原审期间各方当事人提交的全部证据材料，已由原审法院移送至本院。对原审法院查明的事实，本院予以确认。另查明，上诉人于2019年5月24日就涉案行政处罚决定向德清县人民法院提起诉讼，立案后该院向被上诉人发送起诉状副本，被上诉人于同年6月17日收到起诉状副本；德清县人民法院于2019年6月25日作出（2019）浙0521行初49号行政裁定，裁定将案件移送至湖州市南浔区人民法院处理。湖州市南浔区人民法院于同年8月1日立案，并于同日向被上诉人发送了应诉通知书、举证通知书，被上诉人在法定期限内进行答辩、举证。 二审期间，双方当事人围绕涉案行政处罚决定认定事实是否清楚、适用法律是否正确、程序是否合法等审理重点进行了辩论。 本院认为，《中华人民共和国安全生产法》第十七条规定：“生产经营单位应当具备本法和有关法律、行政法规和国家标准或者行业标准规定的安全生产条件；不具备安全生产条件的，不得从事生产经营活动。”第四十六条第一款规定：“生产经营单位不得将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人。”第一百零九条第一项规定：“发生生产安全事故，对负有责任的生产经营单位除要求其依法承担相应的赔偿等责任外，由安全生产监督管理部门依照下列规定处以罚款：（一）发生一般事故的，处二十万元以上五十万元以下的罚款……”《生产安全事故报告和调查处理条例》第三条第一款第四项规定：“一般事故，是指造成3人以下死亡，或者10人以下重伤，或者1000万元以下直接经济损失的事故。”上诉人、被上诉人提交的《安吉县人民政府批转县安监局关于浙江绿美生物科技有限公司“8.20”触电一般事故调查报告的通知》《合同协议书》《绿美生物科技钢结构厂房现场安装承包协议》、询问姜礼辉笔录、询问黄利群笔录、询问符圣友笔录、询问张时宽笔录、询问王林笔录、询问莫敏华笔录等可以证实上诉人在不具备钢结构工程承包资质情况下承接涉案钢结构安装项目，并向不具备钢结构工程承包资质的符圣友转包该项目，该项目发生一人死亡一般生产安全事故的事实，被上诉人受理案件后，通过调查取证，履行了审批、集体讨论、告知、听证等程序，依据上述法律规定决定给予上诉人罚款250000元的处罚并无不当。关于上诉人提出的其并未从事生产经营活动，不属于生产经营单位，不受《中华人民共和国安全生产法》调整的意见，本院认为，《中华人民共和国安全生产法》立法本意为加强安全生产工作，防止和减少生产安全事故，保障人民群众生命和财产安全，其适用于在中华人民共和国领域内除特别法调整的一切生产经营活动，本案中上诉人与绿美公司签订《合同协议书》承包绿美公司的厂房施工工程，并就其中钢结构安装工程与符圣友签订《绿美生物科技钢结构厂房现场安装承包协议》，协议约定项目所需原材料由上诉人提供等，上诉人从事以盈利为目的的生产经营活动，应受《中华人民共和国安全生产法》监管，否则将有违立法本意，上诉人的该项上诉意见缺乏事实与法律依据，本院不予采信；关于上诉人提出的被上诉人延期举证的意见，本院认为上诉人原向德清县人民法院起诉，答辩期内案件移送湖州市南浔区人民法院，该院受理后，被上诉人在法定期限内答辩、举证，故上诉人的该项上诉意见与事实不符，本院亦不予采信。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人撤销原审判决及涉案行政处罚决定的上诉请求缺乏事实与法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人黄利群承担。 本判决为终审判决。 审判长  何育红 审判员  许婷婷 审判员  蒋 莹 二〇二〇年二月二十六日 书记员  金 涛