内蒙古自治区包头稀土高新技术产业开发区人民法院民事判决书（2020）内0291民初51号原告:包头市互众楼宇文化传媒有限公司。法定代表人:李伟东。委托诉讼代理人：贾红岩，内蒙古天骄律师事务所律师。被告:包头市分众传媒有限责任公司。法定代表人:李腾跃。委托诉讼代理人：额尔敦朝鲁，上海市建纬（包头）律师事务所律师。委托诉讼代理人：高明琛，内蒙古昆峰律师事务所律师。原告包头市互众楼宇文化传媒有限公司与被告包头市分众传媒有限责任公司广告合同纠纷一案，本院于2020年1月6日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告包头市互众楼宇文化传媒有限公司的委托诉讼代理人贾红岩，被告包头市分众传媒有限责任公司的委托诉讼代理人额尔敦朝鲁、高明琛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。包头市互众楼宇文化传媒有限公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即向原告返还定金5万元;2、判令被告立即向原告支付违约金10万元;3、本案诉讼费等由被告承担。事实和理由：2019年7月20日,原、被告双方同时签订了《协议书》和《项目转让协议书》各一份,其中《协议书》约定,被告(甲方)将其在内蒙古包头市独家运营的“商业楼宇液晶电视联播网”项目转让给原告(乙方),《协议书》第一条约定,项目内容包括但不限于:运营权及该项目有关的硬件设施和甲方在运营期间取得的客户资料。第五条约定,乙方于本协议签订后3日内,向甲方支付定金5万元，甲方如不能在本协议约定期限内完成第二、三条约定内容应按照相关法律规定承担违约责任。第六条约定，双方约定本协议所列条件成就后另行签订《项目转让协议书》;《项目转让协议书》第二条第2项约定,甲方在合同签订之日起7日内,向乙方提供与该项目相关的所有物业或楼宇合作方签订的合作协议原件及运营费用支出明细(以合作楼宇或提供的正规票据为准);提供所安装设备的运行及维护成本情况，以上两项以《资产清单》形式提供给乙方，提供与该项目有关的甲方在运营期间的客户资料。第3项约定，甲方提供《资产清单》后,需在30日内配合乙方完成验收工作。第三条约定转让价款暂定为人民币伍拾万元。第四条资产交割约定:甲方将编制好的《资产转让交割单》提交给乙方，由乙方凭此清单逐项核对与验收,核对无误、验收完毕后,由甲、乙双方及其经办人员在该清单上盖章、签字视为交割完成。第六条违约责任:第2项,甲方未能按期交割本协议约定的资产，每逾期一日应按合同金额的5%向乙方支付违约金，第三项,因甲方自身原因导致解除本协议,甲方同意赔偿乙方现金壹拾万元。另外,第八条约定发生争议向甲方所在地法院提起诉讼。合同签订后,原告(乙方)积极履行付款义务,在约定的期限内将5万元定金支付被告。但被告并未如约履行其合同义务,没有及时、全部向原告提供与该项目有关的所有物业公司或楼宇合作方签订的合作协议原件及运营费明细,并未在30日内与原告办理交接，乙方虽再三催促，被告并无任何履约的意图，并于2019年9月9日向原告发出一份《解约函》，书面告知原告被告单方提出解除合同。原告认为,被告的行为严重违约,侵害了原告的合法权益，依据双方签署的《协议书》和《项目转让协议书》之约定和相关法律规定,被告应当向原告返还定金和支付违约金，经协商无果，原告依约定向法院提起诉讼，恳请贵院查明事实，依法判如所请。被告包头市分众传媒有限责任公司辩称，被告已实际履行了双方协议约定的主要义务，被告与原告及案外人分众传媒有限公司、驰众广告有限公司四方签订了加盟合作协议书，已经将协议最核心的商业楼宇液晶电视联播网在包头市的独家运营权转让给原告，故被告已全面履行了协议的主要义务，对原告指认我方没有与设备安装方变更合同主体，此责任在双方合同中没有明确约定，故请求驳回原告诉请。如果法院认定被告违约，原告的违约金约定过高，望法院予以调减。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：2019年7月20日，原、被告签订了《协议书》、《项目转让协议书》，约定被告将在内蒙古包头市享有独家运营权的“商业楼宇液晶电视联播网”项目，包括但不限于1、“商业楼宇液晶电视联播网”在内蒙古包头市的独家运营权；2、包头市分众传媒液晶电视联播网所属全部楼宇点位、设备；3、甲方运营该项目期间所取得的全部广告投放客户资料；4、“商业楼宇液晶电视联播网”终端设备安装点位的全部承租合同及缴费清单；5、“商业楼宇液晶电视联播网”的所有与终端设备运营维护相关的合同全部转让给原告，由原告经营获取收益,合同转让价款为500000元。关于上述协议具体履行过程，《项目转让协议书》第二条明确约定，“1、甲方（被告）应取得关于转让该项目的全部符合法律规定和合同约定的法律文书及授权。2、甲方（被告）在合同签订之日起7日内,向乙方（原告）提供与该项目相关的所有物业公司或楼宇合作方签订的合作协议原件以及运营费用支出明细(以合作楼宇或提供的正规票据为准);提供所安装设备的运行及维护成本情况,以上两项以《资产清单》形式提供给乙方（原告）;提供与该项目有关的甲方（被告）在运营期间取得的客户资料。3、甲方（被告）提供《资产清单》后,需在30日内配合乙方（原告）完成验收工作。验收工作包括:运营授权书的主体变更手续，楼宇合作方(或物业公司)的合同核实、变更、权益延续，运营费用支出清算、交接。所安装点位设备的清查工作，需确保所有点位与《资产清单》相符,如有不符，双方按市场价核算,扣除相应的费用”。关于违约责任，《项目转让协议书》第六条约定“1、甲方（被告）需保证所转让资产真实有效,如有不符、不实部分，乙方（原告）有权在转让款内据实予以扣除;若因甲方（被告）原因,不能如实、如期按协议约定执行,乙方（原告）可以单方解除协议且不构成违约。2、甲方（被告）未能按期交割本协议约定的资产,每逾期一日应按合同金额的5%，向乙方（原告）支付违约金;3、因甲方（被告）自身原因导致解除本协议,甲方（被告）同意赔偿乙方（原告）现金壹拾万元。4、乙方（原告）未按约定支付款项的,每逾期一日按照应付未付款项的万分之三向甲方（被告）支付违约金。逾期达10日的,甲方（被告）有权解除合同。5、因乙方（原告）原因造成合同无法继续履行的,乙方（原告）应向甲方（被告）支付违约金壹拾万元，甲方（被告）有权解除合同。协议签订后，原、被告均积极履行合同义务。2019年7月23日，原告通过银行转账49900元和微信转账100元向被告支付履行合同定金共计50000元。被告配合原告与分众传媒有限公司、驰众广告有限公司四方签订《加盟合作转让协议书》，四方一致同意将被告在包头市“商业楼宇液晶电视联播网”的权利义务转让给原告。同时，协议书第3条约定“丁方（被告）在原协议项下开发的点位明细见附件1(以下简称“点位”),自本协议签订之日起，丁方（被告）应将点位交接给乙方（原告）管理,点位适用于本协议中乙方（原告）开发点位的约定。丁方（被告）应确保甲方（分众传媒有限公司）和乙方（原告）得以按照原协议的约定正常使用上述点位,如有违约,甲乙双方有权向丁方追究法律责任。上述点位到期后应由乙方（原告）与物业方(或其他点位管理方)续签,丁方（被告）不得续签,如有违约,甲方（分众传媒有限公司）有权与乙方（原告）单方解约并有权追究丁方（被告）违约责任”。在后续原、被告履行《协议书》、《项目转让协议书》过程中，被告未能按《项目转让协议书》第二条第2项的规定，以《资产清单》形式在合同签订之日起7日内,向原告提供与该项目相关的所有物业公司或楼宇合作方签订的合作协议原件、运营费用支出明细(以合作楼宇或提供的正规票据为准)和所安装设备的运行及维护成本情况,以及与该项目有关的被告在运营期间取得的客户资料。且双方对《项目转让协议书》第二条第3项的约定在认识上发生分歧，原告认为被告应配合确保原告与现有广告发布点位的物业方或管理方变更合同主体，但被告认为其只具有配合的义务，至于现有广告发布点位的物业方或管理方是否同意与原告变更合同主体，应由原告自行与现有广告发布点位的物业方或管理方协调。因原、被告对合同条款的理解发生严重分歧，被告于2019年9月9日向原告发出《解约函》，表明“因在资产交割的过程中双方意见发生分歧”，被告解除原、被告双方签订的关于“商业楼宇液晶电视联播网”运营权转让的一切合约。原告收到《解约函》亦表示同意解除合同。现双方签订的协议均已协商解除。原告依据双方签订的协议，认为被告构成违约向本院提出诉讼请求要求1、判令被告立即向原告返还定金5万元;2、判令被告立即向原告支付违约金10万元;3、本案诉讼费等由被告承担。原告提供《房屋租赁合同》、《楼宇液晶电视联播网广告发布合同》及中国建设银行回单，以证明因被告自身原因解除协议导致原告直接损失30余万元。关于《房屋租赁合同》，因原告不能证明租赁该房屋是为履行协议的合理支出，对该损失本院不予认定。关于《楼宇液晶电视联播网广告发布合同》原告是否能获得相关收益，取决于合同是否能依约履行，而该合同并未实际履行，该损失不属于原告的直接损失。同时，该损失亦不属于原告的间接损失或预期可得利益损失，预期可得利益损失应是在扣除相关经营成本、税费后的收益，且以违约方在订立合同时应当预见的损失为准，原告所述该项损失不符合法律规定，本院不予认定。至于因该合同未履行，可能承担的违约金，因原告未提供违约金实际履行凭证，本院亦不予认定。本院认为，原、被告签订的《协议书》、《项目转让协议书》、《加盟合作转让协议书》均是双方真实意思的表示，不违反法律、法规的强制性规定，依法成立并生效。合同履行过程中，原告积极支付履行定金50000元，被告亦为原告办理了“商业楼宇液晶电视联播网”经营权的转让，但在后续交接过程中双方发生矛盾。尤其对现有广告“点位”的交接，双方对彼此应承担的权利义务，在认识上发生严重分歧。对此应结合双方签订的《项目转让协议书》第二条第3项和《加盟合作转让协议书》第3条的约定进行整体理解，在交接现有广告“点位”过程，被告有确保原告正常使用现有点位的义务，并配合原告与现有众多广告发布点位的物业方或管理方的合同核实、变更、权益延续的义务，但没有明确确保原告与现有众多广告发布点位的物业方或管理方变更合同主体。因此，原、被告均未能从保证协议顺利、正常履行为目的，不能诚实、正当理解争议条款，导致协议不能最终履行，双方均负有同等责任。但被告据此主动提出解除合同，且未能按照约定向原告提交《资产清单》，也已构成轻违约，依法应当承担相应违约责任。故对原告要求被告退还定金50000元的诉讼请求，本院予以支持，对原告要求被告支付违约金100000元的诉讼请求，因原告未能提供充分证据证明因被告违约，造成其实际损失的数额，本院根据谁主张谁举证、损失填平原则以及违约金兼具补偿及惩罚的性质，以实际损失为基础，兼顾合同履行情况、被告方的过错程度以及预期利益等综合因素，对过高的违约金进行相应调整，酌定被告应支付原告违约金35000元。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第六十一条、第九十三条、第一百零七条、第一百零八条、第一百一十三条、第一百一十四条、第一百二十五条之规定，判决如下：一、被告包头市分众传媒有限责任公司于本判决生效之日起十日内退还原告包头市互众楼宇文化传媒有限公司定金50000元；二、被告包头市分众传媒有限责任公司于本判决生效之日起十日内给付原告包头市互众楼宇文化传媒有限公司违约金35000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3300元，减半收取计1650元（原告已预交），由原告包头市互众楼宇文化传媒有限公司负担715元，被告包头市分众传媒有限责任公司负担935元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于内蒙古自治区包头市中级人民法院。审判员 赵美丽 二〇二〇年二月十一日书记员 张丽平附：相关法律、法规《中华人民共和国合同法》第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第六十一条合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百零八条当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。第一百二十五条当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。合同文本采用两种以上文字订立并约定具有同等效力的，对各文本使用的词句推定具有相同含义。各文本使用的词句不一致的，应当根据合同的目的予以解释。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他债务的，应当支付迟延履行金。