浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙07民终6607号上诉人（原审原告）：义乌建恒建材有限公司，住所地浙江省义乌市佛堂镇义南工业区培德路109号。统一社会信用代码：91330782052833944W。法定代表人：王斌荣，执行董事。委托诉讼代理人：潘文植，浙江国权明达律师事务所律师。上诉人（原审被告）：义乌市倍磊建筑工程有限公司，住所地浙江省义乌市义南工业园区。统一社会信用代码：91330782147635780T。法定代表人：吴厚义，执行董事。委托诉讼代理人：成诚，男，公司员工。被上诉人（原审被告）：王必进，男，1960年2月23日出生，汉族，住浙江省义乌市。委托诉讼代理人：冯哲宇，浙江浙融律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：义乌市鸿盛拉链有限公司，住所地浙江省义乌市后宅街道城北路J86巷13号。统一社会信用代码：91330782551768403L。法定代表人：陈一箭，执行董事。委托诉讼代理人：吴庆荣，浙江近真律师事务所律师。上诉人义乌建恒建材有限公司（以下简称建恒公司）、义乌市倍磊建筑工程有限公司（以下简称倍磊公司）因与被上诉人王必进、义乌市鸿盛拉链有限公司（以下简称鸿盛公司）买卖合同纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2019）浙0782民初13732号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。建恒公司上诉请求：依法撤销一审判决，改判支持建恒公司的诉讼请求。事实和理由：原审判决认定事实错误而导致误判。一、原审判决认定，本案买卖合同关系的买方是倍磊公司，卖方是建恒公司，王必进仅在买卖合同委托代表人处签字，根据合同相对性原则，相应的付款义务应由倍磊公司承担明显不当。根据王必进与倍磊公司签订的协议，王必进自愿承担支付混凝土款的责任，该约定系双方真实意思的表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，是合法有效的，应予认可。一审庭审中，王必进发表答辩意见时并未拒绝支付货款，仅仅认为违约金和律师代理费不予承担，故其支付货款的意愿应予准许，原审判决驳回建恒公司要求王必进承担支付货款的诉请是错误的。二、鸿盛公司应承担付款责任。原审判决认定，根据倍磊公司、鸿盛公司签订的补充协议的约定，结合王必进出具的结算单以及当庭陈述对货款金额无异议，鸿盛公司应承担支付本案货款的责任。原审法院判决驳回建恒公司要求鸿盛公司支付货款的诉请错误。倍磊公司辩称，我们在混凝土买卖合同上盖章，是我们咎由自取，我们应该承担。建恒公司不应该仅仅把倍磊公司当做付款对象，鸿盛公司也应承担付款责任。因为本工程自始至终的资金都是由业主鸿盛公司自己控制，自己支付。所有开出的本票都是交给王必进，从来没有把资金打入倍磊公司账号，也没有把本票交到倍磊公司财务手中。倍磊公司对涉案工程的工程款是无权过问，也无法管控的，并且合同造价是1200余万，到目前为止开给倍磊公司的本票只有600多万，并未结算。所以业主鸿盛公司作为付款人是符合事实情况也是符合法律要求的。王必进辩称，一审法院认定本案的合同相对方系倍磊公司，王必进签订合同的身份仅仅是委托代理人，因此严守合同相对性原则由倍磊公司承担付款责任，至于王必进与倍磊公司之间的法律关系可另案解决，完全正确。若建恒公司认为本案应突破合同相对性，由王必进来承担付款责任，则其应举证证明王必进应承担连带责任的法律规定或王必进应承担共同付款义务中王必进与倍磊公司之间共同经营的事实。事实上王必进与倍磊公司系两个完全不同的法律主体，并不存在合伙或共同经营情形，因此也无须承担共同付款义务。承诺书的前提应是王必进拿到了工程款，理应由王必进来承担付款义务，但实际上本案王必进仍有100多万工程款被扣在倍磊公司。倍磊公司实际处于破产边缘，建恒公司向王必进索要工程款之后，王必进又要就该部分工程款向倍磊公司另行追偿，不符合公平原则，也不符合效率原则。且该承诺书是出具给倍磊公司的，该承诺书旨在解决王必进与倍磊公司之间的法律关系，并不能干涉建恒公司与倍磊公司之间直接的买卖合同关系，这是两个不同的法律关系，不能混为一谈。建恒公司根据合同相对性要求倍磊公司承担，同时又拿出承诺书，认为王必进应承担担保责任，这是矛盾的，不可能同时成立的。涉案合同是由倍磊公司签订，再由倍磊公司分包给王必进，王必进在原审庭审从未认可同意承担付款义务，故王必进不应承担付款责任。请求二审法院驳回上诉，维持原判。鸿盛公司辩称，一、建恒公司要求王必进共同承担付款责任与我方无关。二、建恒公司认为按照2018年4月26日的补充协议鸿盛公司应当共同承担付款责任的上诉理由与事实、法律不符。1、2018年4月26日的补充协议第2条约定无法看出鸿盛公司自愿承担支付案涉材料款的债务的意思表示，而且该约定也不符合债务承担的法律要件。2、建恒公司认为2018年4月26日补充协议第2条的约定系鸿盛公司债务加入的主张，与本案工程款实际交付的方式以及工程领域工程款支付的交易习惯常理等不相符。因为在签订该份补充协议的前后我方支付工程款基本上是以开具本票的方式支付，且每次开具本票收款人都是倍磊公司。倍磊公司也出具过相应的收款收据，至于倍磊公司收到本票后如何使用是倍磊公司自己的事情。另外，一项建设工程实际施工过程中，往往会涉及到几十家材料供应商和数个施工班组，在包工包料承包施工的方式下，发包人并不具体负责材料采购和管理班组的施工。发包人也无法清楚地知道和掌握发包人或者实际施工人欠付材料款或者施工班组的工资的具体真实情况。这份补充协议当中也没有提到欠款的具体情况，即使有项目部编制的分配方案，分配方案当中所记载的内容是否真实，发包人是无法去甄别的。如果是债务承担的话，这些情况下债务承担人是需要重点关注的，发包人不可能在毫不知情也无法明确掌握的情况下盲目去替承包人来承担债务。3、建恒公司在一审庭审中陈述其在起诉前从来没有向鸿盛公司催讨过案涉的货款，而且它在申请追加我方为第三被告之前，它不知道还可以依据补充协议的约定向我方主张权利。建恒公司的这一陈述更加印证了补充协议第2条的约定并不是我方债务承担或债务加入的意思表示。建恒公司追加我方为被告完全是由于它知道倍磊公司和王必进偿债能力不足，而且在倍磊公司为了逃避承担付款义务而恶意曲解补充协议的条款进而要求追加我方为第三被告的情况下才申请追加。综上，请求驳回建恒公司的上诉。倍磊公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：一审认定事实不清。一、王必进是实际施工人，是商品砼的实际使用人。涉案工程是由王必进和鸿盛公司谈好合同挂靠在倍磊公司的。王必进与供应商签订好合同并给倍磊公司出具了承诺书后，倍磊公司才在合同加盖了公章。2017年12月22日与供应商的欠款保证书中也明确表示由王必进本人承担全部责任。一审整个审理过程中王必进代理人也从未否认过建恒公司的诉求，只是认为违约金过高和剔除律师的费用，从未否认过自己的付款义务。一审法院却罔顾以上事实，把实际付款人的付款义务排除在外明显错误。王必进应为付款第一责任人。二、倍磊公司与鸿盛公司在2018年4月26日签过一份补充协议，协议中明确约定，倍磊公司是收取1.5%的技术服务费，不参与工程款分配，每次工程款均由业主以现金支票直接付给施工班组及材料供应商。事实上，已付的不到700万工程款都是由业主以倍磊公司名义开好本票交给特定收款人，然后由特定收款人持本票来倍磊公司处盖章背书；而这样做的理由也仅是为了开材料发票用于退税。倍磊公司根本无权也无法管控工程款的使用和管控。三、涉案工程总款为12576860元，而鸿盛公司至今以倍磊公司名义开本票背书的款项总额也不到700万元，余款均由业主自己掌控，且至今也未与倍磊公司结账，鸿盛公司应该承担涉案工程的付款义务。四、王必进与倍磊公司素不相识，更非倍磊公司员工，倍磊公司也无任何授权，而其与鸿盛公司却是朋友关系，也是实实在在的合作关系，应该是本案的付款主体。建恒公司辩称，根据王必进与建恒公司签订的协议，王必进自愿承担混凝土的付款责任，该约定符合法律规定，应予认可。根据鸿盛公司的补充协议第2条的约定，结合王必进出具的结算单以及当庭陈述对付款金额无异议，鸿盛公司应承担支付货款的责任。请求法院查明事实，依法判决。王必进辩称，与建恒公司的答辩意见一致。补充一点，建恒公司提供的证据结算单仅是王必进代表公司对货款进行确认，并且建恒公司提供付款承诺及担保函，也只是王必进代表公司对付款时间及金额进行确认，因此纵观建恒公司出具的所有证据材料，所有的合同相对方均系倍磊公司。至于王必进出具给倍磊公司的承诺书，是王必进与倍磊公司之间的一个内部约定，只在解决王必进与倍磊公司之间的法律关系，与建恒公司无关。鸿盛公司辩称，与建恒公司的答辩意见一致。补充一点，倍磊公司第一点上诉请求与我方无关。第二、三、四点上诉理由与事实、法律不符。鸿盛公司已支付的工程款有1200多万，具体数额还没有仔细算过，所支付的工程款大部分都是以倍磊公司作为收款人开具本票，还有部分是鸿盛公司替承包人垫付的材料款，再加上垫付的工人工资，还有一些工程作为甩项处理，最终2019年6月11日经过与王必进结算（王必进是该项目的实际施工人，三方均没有异议），已经全部付清了工程款。建恒公司向一审法院起诉请求：一、判令倍磊公司、王必进立即支付砼款人民币406748.40元并支付逾期付款违约金人民币116492元（违约金已计算至起诉日，此后仍按未付砼款的日万分之八计付至实际履行日止）；二、判令倍磊公司、王必进承担建恒公司已支付的律师代理费15000元整。后建恒公司变更诉讼请求为：一、判令倍磊公司、王必进、鸿盛公司立即支付砼款人民币406748.40元并支付逾期付款违约金人民币116492元（违约金已计算至起诉日，此后仍按未付砼款的日万分之八计付至实际履行日止）；二、判令倍磊公司、王必进、鸿盛公司承担建恒公司已支付的律师代理费15000元整。后建恒公司明确违约金从2018年7月25日起计算。一审法院认定事实：2017年12月3日，倍磊公司与鸿盛公司签订《建设工程施工合同》一份，约定鸿盛公司将义乌市鸿盛拉链有限公司厂房、宿舍楼工程发包给倍磊公司，合同价格形式为包工包料。2017年12月22日，建恒公司与倍磊公司签订《预拌混凝土买卖合同》一份，约定倍磊公司向建恒公司购买商品混凝土用于鸿盛公司厂房、宿舍楼工程，付款方式为月结100%，每月25日对账，次月25日前付清货款，最后一次货款在主体结顶后一个月内付清；货款应汇入建恒公司指定账户，其他付款方式无效；如逾期则按日万分之八计付违约金，并由倍磊公司承担建恒公司实现债权的费用（含律师代理费等）；倍磊公司在合同上盖章确认，王必进在倍磊公司委托代表人处签字。同日，王必进出具给倍磊公司承诺书一份，载明建恒公司与倍磊公司签订的《预拌混凝土买卖合同》的货款由其支付。之后，建恒公司陆续向倍磊公司供货，结算单均由王必进签字。2018年4月26日，倍磊公司与鸿盛公司签订补充协议一份，约定鸿盛公司以后每次支付工程款，根据王必进编制的工程款支付分配方案开具现金支票，倍磊公司财务签章直接支付给项目部或下面的班组及材料供应商，并从总货款中扣除。后建恒公司与王必进进行结算，确认倍磊公司应于2018年7月25日前支付建恒公司混凝土款806748.4元，承诺于2018年8月20日支付400000元，2018年10月30日前付清尾款406748.4元，如违约则承担一切法律后果。2018年8月20日，鸿盛公司开具收款人为倍磊公司的本票一份，金额为400000元，倍磊公司背书签章后付至建恒公司账户。另查明，建恒公司、倍磊公司一致认可王必进为涉案工程的实际施工人。建恒公司名称原为义乌高恒建材有限公司，于2018年9月28日变更登记为义乌建恒建材有限公司。建恒公司为实现本案债权支出律师代理费15000元。一审法院认为，本案争议的焦点为承担付款责任的主体是谁。首先，本案系买卖合同纠纷，欠款因购买混凝土而产生，根据建恒公司与倍磊公司签订的买卖合同，倍磊公司系买方，且之后货款多次是由倍磊公司背书的本票支付，故其应承担相应的付款责任。其次，王必进作为实际施工人，仅在买卖合同委托代表人处签字，故根据合同相对性原则，相应的付款义务应由倍磊公司承担。最后，根据倍磊公司、鸿盛公司签订的补充协议，鸿盛公司支付款项需根据王必进编制的支付分配方案，再通过倍磊公司告财务签章后支付，之后鸿盛公司开具的本票收款人均为倍磊公司，鸿盛公司辩称该约定是双方对支付方式的约定，并非鸿盛公司直接承担倍磊公司债务的意思表示，对这一辩解予以采纳，建恒公司要求鸿盛公司承担共同付款责任，缺乏事实与法律依据，不予支持。倍磊公司的辩解，不予采纳，其与王必进之间的约定，双方可另行解决。综上，倍磊公司尚欠建恒公司货款406748.4元事实清楚，证据充分，倍磊公司应及时支付欠款。买卖合同中约定的违约金过高，予以调整，且承诺书中约定2018年10月30日前付清尾款406748.4元，认为倍磊公司应从2018年10月31日起按年利率24%支付违约金，并应承担建恒公司为实现本案债权支出的律师代理费15000元。建恒公司诉讼请求中的合理部分，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条，最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、义乌市倍磊建筑工程有限公司于本判决生效后十五日内支付义乌建恒建材有限公司货款人民币406748.4元，并支付违约金（违约金从2018年10月31日起按年利率24%计付至实际履行完毕之日止）。二、义乌市倍磊建筑工程有限公司于判决生效后十五日内支付义乌建恒建材有限公司为实现本案债权支出的律师代理费人民币15000元。三、驳回义乌建恒建材有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4591元，由义乌建恒建材有限公司负担249元，由义乌市倍磊建筑工程有限公司负担4342元。二审中，倍磊公司在二审中提供以下证据：银行本票9张，证明到目前为止已付的600多万元工程款都是由鸿盛公司直接交给王必进，再由王必进到倍磊公司背书盖章出去，倍磊公司无权也无能力掌控款项的用途。建恒公司质证认为对证据三性无异议。王必进质证认为对证据的真实性无异议，对证明目的有异议，认为本票从鸿盛公司领取后交给倍磊公司，并由倍磊公司直接支付给施工班组或材料供应商。鸿盛公司质证认为对证据真实性无异议，钱是支付过的，本票是由鸿盛公司开给倍磊公司的，倍磊公司将本票背书给他人是倍磊公司自己的事情。本院对证据的真实性予以确认。鸿盛公司在二审中提供以下证据：收款收据3张，证明鸿盛公司本票开给倍磊公司，倍磊公司出具相应的收据，鸿盛公司与倍磊公司发生真实的业务关系。建恒公司质证认为对该证据的三性均无异议。倍磊公司质证认为对该证据的真实性无异议，对证明目的有异议，恰恰证明了鸿盛公司以倍磊公司名义开具本票，但款项并未汇入倍磊公司。王必进对该证据的三性均无异议。各方当事人对该证据的真实性均无异议，本院对该证据予以确认。建恒公司、王必进在二审中未提交新证据。二审经审理查明的事实与原判认定的事实一致。本院认为，一、王必进应否对本案的款项承担共同付款责任问题。债的加入是指第三人加入原有债之关系，与原债务人共同对债务承担责任的法律行为。首先，在建恒公司与倍磊公司签订买卖合同的同一日，王必进向倍磊公司出具承诺书，明确建恒公司与倍磊公司因案涉买卖合同产生的货款由其支付。其次，王必进与建恒公司对货款进行了结算，并出具了混凝土工程项目付款承诺及担保函，确认倍磊公司尚欠货款806748.4元，承诺在2018年8月20日支付400000元，2018年10月20日前付清尾款406748.4元，王必进作为承诺人在承诺书上签字。结合王必进是案涉工程的实际施工人的身份，王必进自愿承担本案付款责任的意思表示明确。因此，本案中王必进的行为应属于债的加入，其应承担共同付款责任。二、鸿盛公司作为发包人应否承担责任问题。鸿盛公司不是本案合同相对人，而鸿盛公司与倍磊公司签订的补充协议第二条只是对付款方式进行约定，并非鸿盛公司承诺对外承担支付货款的责任。建恒公司和倍磊公司主张鸿盛公司应承担付款责任的依据不足。综上所述，建恒公司、倍磊公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销浙江省义乌市人民法院（2019）浙0782民初13732号民事判决；二、由义乌市倍磊建筑工程有限公司、王必进于本判决生效后十五日内支付义乌建恒建材有限公司货款人民币406748.4元，并支付违约金（违约金从2018年10月31日起按年利率24%计付至实际履行完毕之日止）；三、由义乌市倍磊建筑工程有限公司、王必进于判决生效后十五日内支付义乌建恒建材有限公司为实现本案债权支出的律师代理费人民币15000元；四、驳回义乌建恒建材有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4591元，由义乌建恒建材有限公司负担249元，由义乌市倍磊建筑工程有限公司、王必进负担4342元；二审案件受理费8684元，由义乌建恒建材有限公司负担2171元，义乌市倍磊建筑工程有限公司负担2171元，王必进负担4342元。本判决为终审判决。审 判 长  楼 俊审 判 员  陈旻尔审 判 员  郑青蓝二〇二〇年二月十三日代书记员  吕倩茜