北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2019）京行终9523号上诉人（原审原告）：塞纳德（北京）信息技术有限公司，住所地北京市海淀区。法定代表人：陶涛，执行董事。委托诉讼代理人：张博，男，汉族，1988年10月27日出生，塞纳德（北京）信息技术有限公司员工，住北京市丰台区。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：刘海波，国家知识产权局审查员。上诉人塞纳德（北京）信息技术有限公司（简称塞纳德公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2019）京73行初10943号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月21日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1.申请人：塞纳德公司。2.申请号：31140442。3.申请日期：2018年5月24日。4.标志：5.指定使用商品或服务（第38类，待删类似群3801-3802）：通过互联网播放节目；在全球通信网络、互联网和无线网络上同步播放电视；声音、视频和信息传送等。二、引证商标（一）引证商标一1.注册人：杭州雍泰网络科技有限公司。2.注册号：8986444。3.申请日期：2010年12月24日。4.注册公告日期：2012年1月7日。5.专用期限至2022年1月6日。6.标志：7.核定使用商品或服务（第38类，类似群3801-3802）：无线电广播；电视广播；信息传送等。（二）引证商标二1.注册人：五洲在线电子商务（北京）有限公司。2.注册号：10549307。3.申请日期：2012年2月29日。4.注册公告日期：2013年7月14日。5.专用期限至2023年7月13日。6.标志：7.核定使用商品或服务（第38类，已删类似群3802）：计算机终端通讯；计算机辅助信息和图形传送；电子邮件等。（三）引证商标三1.注册人：徐建坤。2.注册号：5254920。3.申请日期：2006年3月31日。4.注册公告日期：2009年7月21日。5.专用期限至2019年7月20日。6.标志：7.核定使用商品或服务（第42类，类似群4220）：计算机出租；计算机编程；计算机软件设计等。三、被诉决定2019年7月9日，国家知识产权局作出商评字[2019]第158113号《关于第31140442号“商云及图”商标驳回复审决定书》（简称被诉决定），认定：诉争商标的申请注册构成2013年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第三十条规定所指之情形，决定：诉争商标在复审服务上的注册申请予以驳回。塞纳德公司不服，在法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。四、其他事实原审庭审中，塞纳德公司明确认可诉争商标指定使用的服务与各引证商标核定使用的服务属于同一种或类似服务。2019年9月13日发布的第1663期注册商标撤销公告记载，撤销引证商标二在全部服务上的注册。2019年8月27日发布的第1661期注册商标撤销公告记载，撤销引证商标三在“为计算机用户间交换数据提供即时连接服务”上的注册。另查，目前引证商标三处于宽展期，仍为在先有效注册商标。北京知识产权法院认为，诉争商标与引证商标一、三的商标标志相近，含义无明显区分，若均使用在同一种或类似服务上，相关公众在隔离观察并施以一般注意力的情况下，容易认为使用前述商标的服务来源于同一主体或者服务提供者之间具有特定关系，从而导致混淆和误认。故诉争商标与引证商标一、三构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。被诉决定对此认定正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回塞纳德公司的诉讼请求。塞纳德公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，判令国家知识产权局重新作出决定。其主要上诉理由为：一、引证商标二已被撤销，不再构成诉争商标获准注册的在先权利障碍；二、引证商标一目前处于连续三年不使用撤销程序中，权利状态不稳定，恳请本案中止审理；三、诉争商标与引证商标一、三不构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。国家知识产权局服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有被诉决定、诉争商标档案、引证商标档案、各方当事人在行政程序和诉讼程序中提交的证据，以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。另查，在二审诉讼程序中，塞纳德公司提交了国家知识产权局于2019年10月14日作出的商标撤三字[2019]第W043116号《关于第8986444号第38类“商云”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》，其上显示，国家知识产权局决定撤销引证商标一在全部核定使用服务上的注册。再查，国家知识产权局于2019年12月27日发布的第1677期商标公告上同时刊登了引证商标一的撤销决定送达公告及撤销公告。经与国家知识产权局核实，截止本案审理终结，引证商标一仍为有效注册商标；此外，引证商标三的注册人超过宽展期未提交续展申请，引证商标三现已失效。以上事实，有塞纳德公司提交的证据材料、第1677期商标公告，以及当事人陈述等在案佐证。本院认为：2013年商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。类似服务是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或存在密切关系的服务。认定商品或者服务是否构成类似，应当以相关公众对商品或服务的一般认识综合判断。《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或服务的参考。商标近似是指商标的文字字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似。判断商标是否近似，应当考虑商标的音、形、义等因素，采用隔离观察、整体比对的方法，并以相关公众的一般注意力为标准综合判断。在认定诉争商标是否具有可注册性时，需综合考虑商标标志的近似程度、商品或服务的类似程度、引证商标的显著性和知名度、相关公众的注意程度以及诉争商标申请人的主观意图等因素，以及前述因素之间的相互影响，以是否容易造成相关公众混淆为标准。本案中，引证商标二已被公告撤销、引证商标三因到期未续展已失效，均不再构成诉争商标核准注册的在先权利障碍。诉争商标指定使用的“在全球通信网络、互联网和无线网络上同步播放电视；声音、视频和信息传送”等服务与引证商标一核定使用的“电视广播；信息传送”等服务在服务目的、内容、方式、对象等方面基本相同，且分别在《类似商品和服务区分表》中属于同一类似群组，故构成同一种或类似服务。诉争商标由汉字“商云”及图形组成，引证商标一由汉字“商云”构成。诉争商标与引证商标一在文字构成及呼叫上完全相同，若在同一种或类似服务上共存，相关公众在隔离观察并施以一般注意力的情况下，容易认为使用前述商标的服务来源于同一主体或者服务提供者之间具有特定关系，从而导致混淆和误认。因此，诉争商标与引证商标一构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。原审判决和被诉决定对此认定正确，本院予以确认。塞纳德公司以引证商标一正处于连续三年不使用撤销程序为由，申请本案中止审理。对此本院认为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六条规定，人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。由于引证商标一仍为有效注册商标，诉争商标是否应予核准注册的事实相比被诉决定作出之时并未发生根本性变化。因此，考虑到案件审理期限，本院对于被诉决定的合法性予以确认，对于塞纳德公司的相关主张不予支持。综上，塞纳德公司的上诉理由均缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由塞纳德（北京）信息技术有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 苏志甫审 判 员 俞惠斌审 判 员 陈 曦二〇二〇年二月二十日法官助理 杨 琦书 记 员 苗 兰