广西壮族自治区玉林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂09民终213号 上诉人（原审原告）：玉林市兴业县三泰钙业有限公司，住所地:广西玉林市兴业县葵阳镇（原古龙水泥厂）。统一社会信用代码：914509240617048965。 法定代表人：贾心进。 委托诉讼代理人：江小康，男，1995年6月7日出生，汉族，住广东省顺丰县，该公司销售经理。 委托诉讼代理人:钟文峰，广西沵达律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陈喜生，男，1971年6月26日出生，汉族，住广西兴安县。 委托诉讼代理人：何贤珊，广西润庆律师事务所律师。 原审第三人：黄厚林，男，1968年11月4日出生，汉族，住广西兴安县。 上诉人玉林市兴业县三泰钙业有限公司（以下简称三泰钙业公司）因与被上诉人陈喜生、原审第三人黄厚林劳动争议一案，不服广西壮族自治区兴业县人民法院（2019）桂0924民初1310号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 玉林市兴业县三泰钙业有限公司上诉请求：1.依法撤销（2019）桂0924民初1310号民事判决，改判三泰钙业公司与陈喜生在2019年2月22日至2019年5月23日之间不存在劳动关系，三泰钙业公司无须向陈喜生支付经济补偿金7601.10元和失业保险金损失4536元；2.本案一、二审上诉费用由陈喜生承担。事实和理由：1.一审判决认定三泰钙业公司与陈喜生存在事实劳动关系，事实不清，证据不足。黄厚林从2018年7月起承包三泰钙业公司磨制氢氧化钙产品全面生产、设备维护、维修、现场管理等全部工作。由于黄厚林认为三泰钙业公司员工的技能水平达不到要求，故自行招募、组织并安排包括陈喜生在内的7人，分别在制造氢氧化钙生产线各岗位上工作，其上班时间不由三泰钙业公司掌控，只要完成任务量，何时上班及工作多长时间都是由陈喜生自行安排。黄厚林所组织的陈喜生等7人，与三泰钙业公司不存在任何劳动关系和劳务关系，更不属于三泰钙业公司的员工。且陈喜生的收入是由三泰钙业公司统一支付给黄厚林的生产小组，并不是直接向陈喜生支付，这与三泰钙业公司向本单位员工一一对应的工资发放形式有本质的区别。至于为何发放固定的报酬是为了照顾陈喜生而承诺支付的底薪，后期因为陈喜生承包组产量上升，所以其报酬也根据承包量相应提升。一审庭审时提交的《录音》和《打卡记录》证实三泰钙业公司将部分生产项目对外承包给了黄厚林，陈喜生不受公司打卡考勤制度的约束，也印证了陈喜生不受三泰钙业公司管理的事实。2.三泰钙业公司与陈喜生之间不存在劳动关系，一审法院判决三泰钙业公司支付给陈喜生经济补偿金7601.10元和失业保险金损失4536元适用法律错误。 陈喜生二审期间未向法院提交任何书面答辩意见。 黄厚林二审期间未向法院提交任何书面陈述意见。 三泰钙业公司向一审法院起诉请求：一、判决陈喜生与三泰钙业公司之间不存在劳动关系，三泰钙业公司不予承担陈喜生的经济补偿金和失业保险金。二、本案诉讼费由陈喜生承担。 一审法院认定事实：三泰钙业公司为有限责任公司（自然人投资或控股），成立于2013年1月14日，经营范围为氧化钙的生产销售、建筑材料的销售。2018年2月22日陈喜生到三泰钙业公司处工作，双方未签订劳动合同，三泰钙业公司未为陈喜生缴纳社会保险费。陈喜生的工作岗位是化灰，上班时间每天8小时，工资按月发放，2018年2月至6月月工资5000元，2018年7月开始实行计量工资，其受伤前12个月平均工资为5067.40元。陈喜生的基本任务量由厂长陈辉乾按计划向生产小组班长黄厚林传达，黄厚林再根据任务量安排具体的生产。生产小组工作时间，小组成员要请假，需向厂长陈辉乾或黄厚林电话请示。厂长陈辉乾经常监督生产小组的生产和进行安全生产方面的培训，陈喜生与三泰钙业公司其他员工的劳动报酬是由三泰钙业公司一起制表同时发放，陈喜生所用生产资料、机器、工作场地及水电由三泰钙业公司无偿提供，工作场地在三泰钙业公司处内，上班时间固定。2018年6月15日三泰钙业公司以作为陈喜生的用人单位为陈喜生投保了中国人寿保险股份有限公司意外伤害保险和意外费用补偿团体医疗保险，保期1年。2019年3月4日18时许，陈喜生在三泰钙业公司处受伤，致左拇指离断伤，送至兴业县人民医院治疗17天，医疗费共6567.5元，后中国人寿保险股份有限公司支付医疗保险理赔款4659.91元。陈喜生出院后继续在三泰钙业公司处居住，不请假不上班，2019年5月23日三泰钙业公司管理人员口头通知陈喜生离厂回家。 2019年6月14日，三泰钙业公司陈喜生向兴业县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求三泰钙业公司：一、陈喜生与三泰钙业公司于2018年2月22日至2019年5月23日期间存在劳动关系；二、支付2019年3、4、5月份工资16800元；三、支付解除劳动关系赔偿金11200元给陈喜生；四、支付失业保险金损失4536元给陈喜生；五、支付二倍工资差额61600元；六、支付逾期不支付劳动报酬的加付赔偿金16800元。经兴业县劳动人事争议仲裁委员会审理后于2019年7月31日作出兴劳人仲字【2019】第20号仲裁裁决书，裁决如下：一、陈喜生与三泰钙业公司于2018年2月22日至2019年5月23日期间存在劳动关系；二、在本裁决书生效之日起十日内，三泰钙业公司一次性支付经济补偿金7601.10元给陈喜生；三、本裁决书生效之日起十日内，三泰钙业公司支付失业保险金损失4536元给陈喜生。四、驳回陈喜生的其他仲裁请求。三泰钙业公司不服裁决，于法定期限内向该院提起诉讼，请求判决陈喜生与三泰钙业公司之间不存在劳动关系，三泰钙业公司不予承担陈喜生的经济补偿金和失业保险金。 一审法院认为，根据劳社部发[2005]12号《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”的规定。本案中，陈喜生与三泰钙业公司均具备法律、法规规定的劳动关系主体资格。三泰钙业公司的基本任务量由三泰钙业公司的厂长陈辉乾按计划向生产小组班长黄厚林传达，黄厚林再根据任务量安排具体的生产，生产小组工作时间，小组成员要请假，需向厂长陈辉乾或黄厚林电话请示。厂长陈辉乾经常监督生产小组的生产和进行安全生产方面的培训；陈喜生与三泰钙业公司其他员工的劳动报酬是由三泰钙业公司一起制表同时按月发放；陈喜生所用生产资料、机器、工作场地及水电由三泰钙业公司无偿提供，工作场地在三泰钙业公司处内，上班时间固定；三泰钙业公司以陈喜生的员工名义在中国人寿保险股份有限公司为陈喜生及其他员工人投保了“国寿绿洲团体意外伤害保险”。以上体现出三泰钙业公司对陈喜生进行劳动管理及从事用人单位安排的有报酬的劳动。三泰钙业公司的经营范围是氧化钙的生产销售，建筑材料的销售。双方虽未签订劳动合同，但陈喜生是在三泰钙业公司处从事化灰工作，陈喜生提供的劳动是三泰钙业公司业务组成部分，三泰钙业公司也对陈喜生进行了实际管理，并按月或按产量支付劳动报酬，双方形成了事实劳动关系。由于陈喜生2019年3月20日事故伤害治疗出院后不请假，无故不上班，三泰钙业公司也没尽到通知陈喜生返岗工作的义务，直到2019年5月23日三泰钙业公司管理人员口头通知陈喜生离厂回家，此时，视为双方协商一致解除了劳动关系。故陈喜生与三泰钙业公司于2018年2月22日至2019年5月23日期间存在事实劳动关系，应受法律保护。 因陈喜生与三泰钙业公司双方协商一致解除了劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同”和第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动关系的；第四十七条：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”本案中，陈喜生2019年3月21日至2019年5月23日陈喜生与三泰钙业公司劳动关系处于中止履行状态，不存在劳动法上的权利和义务，不算工作年限。陈喜生在三泰钙业公司处实际工作年限为1年1个月，陈喜生在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资是5067.40元/月。三泰钙业公司应当向陈喜生支付经济补偿金为7601.10元（5067.40元×1.5=7601.10元)。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”和第十四条“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”的规定，陈喜生于2018年2月23日至2019年5月23日在三泰钙业公司处工作，已超过一年时间，视为已订立无固定期限劳动合同。根据《广西壮族自治区失业保险办法》第三十六条：“单位不按规定参加失业保险和缴纳失业保险费、不按本办法第十三条规定履行有关责任，致使职工失业后不能享受失业保险待遇或影响其重新就业的，应当承担赔偿损失责任。赔偿标准为失业人员应当领取失业保险金或者一次性生活补助的2倍。”和《广西壮族自治区失业保险办法》第十八条第一款第一项规定：“失业人员领取失业保险金的期限，根据失业人员失业前所在单位和本人缴费时间确定：（一）累计缴费时间满1年不满5年的，每满1年可以领取3个月失业保险金。以及《广西壮族自治区人力资源和社会保障厅、广西壮族自治区财政厅关于开展失业保险支持脱贫攻坚工作有关问题的通知》（桂人社发〔2018〕25号）第一条第一项规定：“提高深度贫困地区失业保险金标准，从2019年1月1日起，提高我区深度贫困地区失业保险金标准。失业保险金的具体发放标准为：（一）累计缴费时间不超过15年（含15年)的，按我区最低工资标准一类的90%发放。”兴业县是深度贫困地区，2019年广西一类地区最低工资标准为1680元/月，陈喜生2018年2月22日至2019年5月23日在三泰钙业公司处实际工作了1年1个月，是协商一致解除劳动关系，陈喜生应当可以领取3个月的失业保险金为4536元（1680元/月×90%×3个月=4536元)。三泰钙业公司应当赔偿陈喜生失业保险待遇损失即9072元（4536元×2=9072元）给陈喜生。由于陈喜生对自己的权利有处分权，其在兴业县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁时只请求三泰钙业公司赔偿失业金损失4536元，其仲裁请求的金额在三泰钙业公司应支付的金额范围内。故兴业县劳动人事争议仲裁委员会作出的兴劳人仲字【2019】第20号仲裁裁决书并无不当。三泰钙业公司要求确认陈喜生与三泰钙业公司之间不存在劳动关系，三泰钙业公司不予承担陈喜生的经济补偿金和失业保险金没有事实和法律依据，该院依法不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十二条第四款、《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、《广西壮族自治区失业保险办法》第十八条第一款第一项、第三十六条、《广西壮族自治区人力资源和社会保障厅、广西壮族自治区财政厅关于开展失业保险支持脱贫攻坚工作有关问题的通知》（桂人社发〔2018]25号)的规定，判决：一、驳回三泰钙业公司的诉讼请求；二、陈喜生与三泰钙业公司于2018年2月22日至2019年5月23日期间存在劳动关系；三、三泰钙业公司一次性支付经济补偿金7601.10元给陈喜生；四、三泰钙业公司支付失业保险金损失4536元给陈喜生。案件受理费10元，由三泰钙业公司承担。 二审中，当事人没有提交新证据。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审查明事实属实，本院依法予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是三泰钙业公司与陈喜生之间是否存在劳动关系。综合陈喜生在三泰钙业公司劳动场所范围内提供劳动、陈喜生劳动成果归于三泰钙业公司、三泰钙业公司定期向陈喜生发放工资以及三泰钙业公司为陈喜生投保中国人寿保险股份有限公司意外伤害保险和意外费用补偿团体医疗保险、等事实，本院能够推定三泰钙业公司与陈喜生之间存在劳动关系。三泰钙业公司主张其与黄厚林之间存在承包合同关系，但是未能提供充分证据予以证明，且三泰钙业公司定期向黄厚林发放工资这一事实亦有悖于承包合同关系本质，对其主张本院依法不予采信。一审法院认定双方存在劳动关系正确，据此判决三泰钙业公司向陈喜生支付经济补偿和失业保险金损失亦无不当，本院依法予以维持。 综上所述，三泰钙业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元（上诉人已预交），由上诉人玉林市兴业县三泰钙业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李雪英 审 判 员 邹丽娟 审 判 员 陈明学 二〇二〇年二月二十八日 法官助理 李 斌 书 记 员 孙子雯