江苏省徐州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏03民终8711号 上诉人（原审被告）：徐州泰发特钢科技有限公司，住所地徐州市铜山区柳泉镇工业聚集区内。 法定代表人：李浩，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘伟，该公司法律顾问。 被上诉人（原审原告）：蔡书成。 委托诉讼代理人：马南南，江苏昭鹏律师事务所律师。 上诉人徐州泰发特钢科技有限公司（以下简称泰发公司）因与被上诉人蔡书成劳动争议纠纷一案，不服徐州市铜山区人民法院(2019)苏0312民初3282号民事判决，向本院提起上诉。本院日立案受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。 泰发公司上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或者依法改判；2、二审费用由被上诉人承担。事实和理由：1、被上诉人自已向上诉人提出辞职，不是上诉人不愿意让其工作，上诉人不应赔偿失业金损失。2、上诉人是按市委、市政府要求停产，不是上诉人自身原因需要停产，上诉人不应向被上诉人支付生活费。 蔡书成辩称，1、蔡书成是因为上诉人拖欠工资、未缴纳社会保险而被迫离职，属于非本人意愿中断就业，蔡书成有获得失业保险金的权利。2、用人单位在非因劳动者原因停工、停产、歇业的情况下，应当支付生活费。上诉人因环保设施不合格停产期间未依法支付生活费，应依法补足。 蔡书成向一审法院提出诉讼请求：1、判令泰发公司支付2018年5、10、11、12月的工资11304元、休息日加班费64046元、法定节假日加班费20339元、经济补偿金14000元、失业金损失16800元，合计126489元；2、判决泰发公司为蔡书成出具解除劳动关系证明书，为蔡书成办理档案和社会保险关系转移手续。 一审法院认定事实：2015年2月23日，蔡书成至泰发公司工作。蔡书成工作期间，泰发公司未给其缴纳社会保险费。 2018年5月，泰发公司因环保整治原因停产，泰发公司未支付蔡书成工资或生活费。2018年6月，泰发公司恢复生产至2018年9月，自10月起泰发公司又断续停产。蔡书成主张10月出勤一半，11月份出勤工资全部支付，12月未出勤；泰发公司主张10月未生产故蔡书成未出勤，11月蔡书成出勤工资全部付清，12月份因停产蔡书成未出勤。 2018年12月5日，蔡书成向泰发公司邮寄《解除劳动合同通知书》一份，其以泰发公司未及时足额支付劳动报酬，未依法缴纳社会保险费为由解除双方劳动合同关系。蔡书成解除劳动关系前十二次（扣除低于最低工资标准月份）发放工资记录如下：2473元、2376元、2883元、3575元、3675元、3575元、3575元、3575元、4025元、3675元、3727元、3518元，月平均工资3388元。 2019年3月5日，蔡书成以诉请内容将泰发公司诉至徐州市铜山区劳动人事争议仲裁委员会，该委以申请材料不齐备且未按期补充证据为由作出不予受理案件通知书。蔡书成不服诉至法院。 一审法院认为，一、根据《江苏省工资支付条例》第三十一条的规定，用人单位非因劳动者原因停工、停产、歇业，在劳动者一个工资支付周期内的，应当视同劳动者提供正常劳动支付其工资。超过一个工资支付周期的，可以根据劳动者提供的劳动按照双方新约定的标准支付工资；用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的百分之八十支付劳动者生活费。国家另有规定的，从其规定。2018年5、10、12月，蔡书成没有上班，而未工作的理由系因泰发公司需环保整治导致，故而属于非因劳动者原因导致的停工停产，泰发公司庭审中明确上述月份均没有支付蔡书成工资，至于生活费是否发放泰发公司并未明确，而该事实的举证责任应当由泰发公司承担，故而认定泰发公司未支付上述期间的工资或生活费。2018年5月属于停产起一个工资支付周期，故法院参照蔡书成之前工资发放数额支持蔡书成工资3388元。双方对2018年10月是否上班陈述不一致，因为考勤记录属于用人单位保管证据，故法院采信蔡书成陈述，泰发公司应支付蔡书成10月工资1694元（3388元÷2）。关于12月，因蔡书成于12月5日已经解除劳动关系且蔡书成未实际工作，故泰发公司应支付蔡书成生活费209元（1620元*80%÷31天*5天），泰发公司合计应支付蔡书成上述三月工资及生活费5291元。 二、根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果，故加班事实的存在的初步举证责任仍应由劳动者来承担。蔡书成庭审中仅提供了2015年的考勤记录若干，但上述考勤记录无泰发公司的任何人员签字，亦无泰发公司的签章确认，且记载的劳动者亦无签字确认，蔡书成的初步举证责任尚未完成，故对蔡书成主张的加班费不予支持。 三、根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，用人单位未依法缴纳社会保险的，劳动者有权单方解除劳动合同关系，故蔡书成的解除理由成立。又根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，劳动者据此解除劳动合同关系的，用人单位应当支付经济补偿金。根据蔡书成的入职时间，泰发公司应当支付其4个月工资的经济补偿金13552元（3388元*4月）。 四、泰发公司作为用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险，蔡书成在发生非因本人意愿中断就业时有权要求泰发公司承担赔偿责任。根据蔡书成的解除理由，其符合非因本人意愿中断就业的情况，故对蔡书成主张的失业金损失予以支持。根据《江苏省失业保险规定》第二十二条及第二十三条的规定，法院予以支持蔡书成12个月的失业保险金损失。关于失业金标准，因蔡书成缴费不满10年，故其主张按照月缴费工资的40%予以计算，法院亦予以支持，泰发公司应支付蔡书成失业金损失16262.4元（3388元*40%*12月）。 五、泰发公司应当承担相应劳动关系解除后义务，根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条的规定，劳动合同解除后，用人单位应当在解除劳动合同时出具解除劳动合同证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。因泰发公司并未给蔡书成缴纳社会保险费，故社会保险关系的转移手续诉请法院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第五十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《江苏省工资支付条例》第三十一条、《江苏省失业保险规定》第二十二条、第二十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、泰发公司于判决生效之日起十日内支付蔡书成拖欠的工资及生活费5291元、经济补偿金13552元、失业金损失16262.4元，合计35105.4元；二、泰发公司于判决生效之日起十日内为蔡书成出具解除劳动关系证明书并办理档案转移手续；三、驳回蔡书成其他诉讼请求。 二审中，当事人未提交新证据。 一审查明的事实与二审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，人力资源和社会保障部制定的《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》第十三条规定，失业人员符合社会保险法第四十五条规定条件的，可以申请领取失业保险金并享受其他失业保险待遇。其中，非因本人意愿中断就业包括下列情形：（一）依照劳动合同法第四十四条第一项、第四项、第五项规定终止劳动合同的；（二）由用人单位依照劳动合同法第三十九条、第四十条、第四十一条规定解除劳动合同的；（三）用人单位依照劳动合同法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（四）由用人单位提出解除聘用合同或者被用人单位辞退、除名、开除的；（五）劳动者本人依照劳动合同法第三十八条规定解除劳动合同的；（六）法律、法规、规章规定的其他情形。本案中，蔡书成以泰发公司未足额支付劳动报酬、未依法缴纳社会保险费为由解除与泰发公司之间的劳动关系，上述解除事由已查证属实，故案涉劳动关系的解除虽是蔡书成提出，但仍应认定蔡书成的失业非其本人意愿。如泰发公司为蔡书成缴纳了失业保险费，则蔡书成符合失业保险金领取的条件。泰发公司有关不应赔偿失业金损失的上诉主张不能成立，本院不予采纳。 《江苏省工资支付条例》第三十一条的规定，用人单位非因劳动者原因停工、停产、歇业，在劳动者一个工资支付周期内的，应当视同劳动者提供正常劳动支付其工资。超过一个工资支付周期的，可以根据劳动者提供的劳动按照双方新约定的标准支付工资；用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的百分之八十支付劳动者生活费。国家另有规定的，从其规定。依据该条规定的文义，只要用人单位停工、停产、歇业非因劳动者原因，劳动者就有权在用人单位停工、停产、歇业期间获得工资、生活费，而不论用人单位的停工、停产、歇业是其他何种原因造成的。泰发公司有关按政府指令停产，不应支付生活费的主张不符合法律规定，本院不予采纳。 综上，泰发公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决为终审判决。 审判长  史善军 审判员  秦国渠 审判员  汪佩建 二〇二〇年二月二十一日 书记员  魏天玥