广西壮族自治区梧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂04民终1347号 上诉人（原审原告）：梁宇健，男，1975年7月19日出生，汉族，住广西岑溪市。 上诉人（原审原告）：卢庆杰，男，1983年3月10日出生，汉族，住广西藤县。 以上两上诉人的共同委托诉讼代理人：陈大谋，广西公力律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：叶北贵，男，1965年8月2日出生，汉族，住广西岑溪市。 被上诉人（原审被告）：叶金锋，男，1986年6月5日出生，汉族，住广西岑溪市城市。 以上两被上诉人的共同委托诉讼代理人：潘梦杰，岑溪市148法律服务所法律工作者。 上诉人梁宇健、卢庆杰因与被上诉人叶北贵、叶金锋合伙协议纠纷一案，不服广西壮族自治区岑溪市人民法院（2019）桂0481民初1271号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人梁宇健、卢庆杰上诉请求：撤销一审判决，依法改判被上诉人叶北贵、叶金锋将收取的上诉人梁宇健、卢庆杰的入股投资款250000元共同退还给上诉人梁宇健、卢庆杰，从收取之日起按银行同期贷款利率支付利息给上诉人梁宇健、卢庆杰，并承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。一审法院认为本案中没有被上诉人叶金锋参与协商并达成合伙协议的证据，并认定被上诉人叶金锋不是合伙人，属于认定事实错误。上诉人与被上诉人双方经口头协商落实入伙参股土方分包工程的事宜后，上诉人梁宇健根据被上诉人叶北贵所提出的要求，于2016年2月15日将现金100000元转入被上诉人叶北贵的农村商业银行账号，上诉人卢庆杰安排胞弟卢某于2016年2月16日将现金150000元分两次汇入被上诉人叶金锋的中国工商银行账号。上诉人叶北贵收到上诉人的投资款100000元后转给梁某，被上诉人叶金锋收到上诉人的投资款150000元后，经与被上诉人叶北贵共同商量，于2016年2月19日单独将上诉人的投资款150000元转给梁某。由此可见，被上诉人叶金锋作为合伙人入伙参股了土方分包工程，故被上诉人叶金锋是合伙人。如被上诉人叶金锋不是合伙人，其将账户借给被上诉人叶北贵收款后，理应在收款后将款项转给被上诉人叶北贵接收，或在被上诉人叶北贵收到250000元后同时转给梁某，而非单独将150000元转给梁某。故一审判决认定事实错误。二、一审判决错误。如前所述，上诉人己提供充分证据证实被上诉人叶金锋是合伙人，故一审法院没有判决由被上诉人叶金锋与被上诉人叶北贵共同归还投资款250000元并赔偿损失给上诉人错误。综上，请求二审法院判如所请。 被上诉人叶北贵、叶金锋共同辩称，上诉人梁宇健、卢庆杰在上诉状中所称的部分事实有误，被上诉人叶金锋不是合伙人，其自始至终没有参与合伙事务。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 梁宇健、卢庆杰向一审法院起诉请求：判决两被告共同将其收取的入股投资款250000元因合伙终止而退还给两原告，并从收取之日起按国家银行同期贷款利率支付利息给两原告，诉讼费用由两被告负担。 一审法院认定事实：2015年12月10日，某公司1（法定代表人林伟）与某公司2（法定代表人陈某）签订《建筑工程土方分包合同》，某公司1将岑溪市筋竹农产品综合市场项目的土方挖掘、场地平整的工程施工分包给某公司2，土方工程施工承包方需要包挖包运，包挖掘机、运土车、包弃土、包质量、包安全生产和文明施工等，承包方需向发包方（某公司1）支付合同履约保证金2500000元，签订合同当天支付200000元，余下2300000元于2月28日（没有载明年份）前支付，否则合同终止，先前交的200000元不予退还，待土方工程竣工验收合格后一次性无息退还。2016年2月6日，陈某（加盖某公司2印章）为甲方与乙方梁某签订关于共同投资土方开发项目的《合作协议》，约定甲方负责项目具体事项，负责乙方在项目签订后至开工前资金安全，如签订合同后无法进场开工，乙方所投资金200000元由甲方负责归还，乙方进场开工后，所投资金由乙方自行承担风险责任；乙方占有该项目21%股份，收益与责任、权利等均按所占比例分占；合作期间，乙方不得私自转让股份给他人。2016年2月12日，某公司2（甲方）、梁某（乙方）、叶北贵（丙方）就共同投资土方开挖项目签订《合作协议书》，载明“1、甲方负责项目具体事项；2、甲方必须负责乙丙方在项目签订后至开工前的资金安全，如签订合同后无法进场开工，丙方所投的资金250000元，由甲（手写涂改为“乙”）方负责归还，归还期为半年内；3、项目进场开工后，丙方所投的资金自动转为投资款，承担风险与责任；4、由乙方所占有项目内划分10%的股份给丙方，收益与责任、权利等均按所占比例分占，收益分红由甲方直接按比例分配给丙方；5、合作期间丙方不得私自转让股份给他人；6、该项目在双方共同考察后自愿投资，在该项目进场开工后本协议的甲方所承担投资责任转为丙方投资款股份责任，丙方所占的股份不变”，该协议书页脚处手写“以上由丙方款项到账生效”，陈某2签名并加盖公司印章，叶北贵在丙方落款处签名，梁某在乙方落款处没有签名。农历2016年春节（阳历2016年2月8日）过后的某一天，已成为土方工程施工合作人的叶北贵与也到安平镇农村一个亲戚家饮酒的梁宇健、卢庆杰分别讲了其参加的施工项目，探问是否有意入伙参与，之后，被告叶北贵约两原告到岑溪市区其家中商谈，将上述《合作协议》、《合作协议书》文本给两原告看阅，并征询入伙意见，称其本人股份需要预交500000元前期资金，可由梁宇健、卢庆杰支付250000元，余下的250000元由其另找他人参股出资。两原告口头商议后认为项目可靠，同意入伙叶北贵股份，双方口头商定由两原告交付250000元给叶北贵，叶北贵转给梁某后，就视为两原告享有股份。在没有签订书面协议的情况下，梁宇健于2016年2月15日通过银行转账100000元给叶北贵，卢庆杰也根据叶北贵的转账意见，安排其胞弟卢某通过银行于2016年2月16日分两笔共转账150000元到叶北贵儿子叶金锋的银行账户，叶北贵出具落款日期为2016年2月15日的《收条》，载明“收到卢庆杰、梁宇健投资筋竹农贸市场项目与梧州市某公司2合作土方开挖工程投资款贰拾伍万元正（250000元正）此条”给卢庆杰、梁宇健收执。叶北贵收到梁宇健的100000元款后便转给了梁某，于2016年2月19日也通过其儿子叶金锋账户将卢庆杰转账的150000元转给了梁某。某公司22016年6月17日书面通知梁某施工队于2016年7月26日进场施工，但事实上却一直没有取得进场和施工。2016年11月2日，某公司2（甲方）与梁某（乙方）签订《关于股份合作与施工终止合作协议书》，载明终止双方的合同，甲方在协议签订后5个工作日内退还乙方所投入的275000元。两原告知道筋竹农贸市场工程项目的土方工程不能开工后，便开始向叶北贵索要返还其已投入的250000元，叶北贵一直以需要梁某返还后才能支付为由而没有给付。原告对被告提起本案诉讼后，叶北贵于2019年6月18日以梁某为被告、某公司2为第三人也提起了民事诉讼[案号：（2019）桂0481民初1530号]，认为梁某2016年2月15日出具收条收到其265000元，并在后来承诺按年利率24%支付利息，请求法院判决梁某归还投资款265000元并支付利息。 一审法院认为，原告与被告叶北贵协商入伙参股土方分包工程没有采取订立书面合同，被告叶金锋抗辩不是合伙人，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条第一项规定，原告应当承担举证证明责任，原告仅以卢庆杰曾转账150000元到叶金锋银行账号和从该账号转出此款给梁某的事实证据，而认为叶金锋为合伙人，因事前系叶北贵分别与两原告谈起有此土方施工分包项目并向其推介，原告在事中看到的《合作协议书》也是仅有叶北贵为丙方合同当事人，汇款转账时又是叶北贵叫卢庆杰转至叶金锋名下账户，并没有叶金锋参与协商并达成合伙协议的事实证据，不能证明叶金锋、叶北贵共同与原告达成合伙的意思表示，因此，原告诉称叶金锋也为合伙人，其对法律关系成立的事实举证不足，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款规定，原告应承担不利法律后果，该院对其主张不予认定。根据《建筑工程土方分包合同》、《合作协议》、《合作协议书》，所谓的岑溪市筋竹农产品综合市场项目既没有工程立项批文，又无工程规划许可证和某公司1取得承包施工的建设工程施工承包合同书，在无法证明该施工项目真实存在以及自己根本无能力出资的情况下，叶北贵为了达到其能够参与某公司2、梁某的合作的目的，便向原告吹嘘其有此土方施工项目并推介原告入伙其股份，尽管其没有故意隐瞒事实和非法占有原告钱财的目的，但对原告同意合伙参与其项目股份的洽谈存在着显失公平和缺乏诚信，导致合伙事务无法实现，以及原告根据其要求投入的款项也难以收回的结果，存在过错；被告叶北贵收到原告投资款后，有责任保证合伙项目的实现和原告投资款的安全，但该合伙项目现在事实上是不能实施，显然，属叶北贵违约，其有义务将该款返还给原告。所以，原告诉请其退还投资款，理据正当，该院予以支持。被告叶北贵抗辩认为需要由梁某退还给其后，才同意退还给原告，因其既有立据收到原告的投资款，又没有证据证明其已经征得某公司2和梁某同意原告加入其三方的合作，从而证明原告与实际收款人梁某存在合同关系，可以由原告向实际收款人主张权利，更何况其已经另行诉讼向梁某、某公司2主张返还该投资款，故其抗辩主张的理由不成立，该院不予采纳。至于原告要求支付投资款利息的问题，因原告在入伙和自愿出资的问题上亦缺乏应有的谨慎，未尽审慎义务，造成款项难以追回和资金利息损失，其也有过错，该院应根据双方的过错程度、叶北贵并未实际占有该款，以及本案相关的其他事实，综合考虑双方的意见，酌情支持原告的利息给付请求，宜由被告叶北贵自2016年11月2日起至清偿日止，按年利率6%支付资金占用的利息损失给原告。关于原告要求叶金锋承担责任的问题，因其对法律关系事实成立举证不足，缺乏事实基础，该院对其请求应依法驳回。依据《中华人民共和国民法总则》第六条、第七条、第一百八十六条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条第一项规定，判决：一、被告叶北贵归还投资款250000元给原告梁宇健、卢庆杰；二、被告叶北贵赔偿损失（计算方法：自2016年11月2日起至清偿日止，以250000元为基数，按年利率6%计算利息）给原告梁宇健、卢庆杰；三、驳回原告梁宇健、卢庆杰的其他诉讼请求。一审案件受理费5050元（原告已预交），由被告叶北贵负担；财产保全费1820元（原告已预交），由原告梁宇健、卢庆杰共同负担。 二审期间,上诉人梁宇健、卢庆杰和被上诉人叶北贵、叶金锋均没有向本院提交新证据。 经本院审理查明，一审判决查明的事实除“某公司22016年6月17日书面通知梁某施工队于2016年7月26日进场施工，但事实上却一直没有取得进场和施工”外，其他查明的事实基本属实，本院予以确认。 本院认为，综合双方当事人的诉、辩意见，本案的争议焦点为：被上诉人叶金锋是否为涉案土方工程项目的合伙人，被上诉人叶金锋应否与被上诉人叶北贵共同退还涉案250000元投资款并支付相应利息。《中华人民共和国民法通则》第三十条“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”以及第三十一条“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议”之规定，公民个人之间的合伙，各合伙人应就合伙事务、出资、盈余分配、债务承担等事项形成合意并订立合伙协议。根据查明的事实，上诉人梁宇健、卢庆杰与被上诉人叶北贵就承建涉案土方工程项目的合伙事宜达成了口头协议，上诉人梁宇健、卢庆杰亦已经按照合伙协议的约定向被上诉人叶北贵支付了合伙投资款250000元。上述事实表明上诉人梁宇健、卢庆杰与被上诉人叶北贵之间存在合伙关系。上诉人梁宇健、卢庆杰主张被上诉人叶金锋为承建涉案土方工程项目的合伙人之一，并提供银行流水明细、银行转账凭证予以佐证。本院认为，上诉人梁宇健、卢庆杰所提供的银行流水明细、银行转账凭证只能证明其二人支出的部分合伙投资款是通过被上诉人叶金锋的银行账户进行流转，而无法证实被上诉人叶金锋与上诉人梁宇健、卢庆杰和被上诉人叶北贵达成了合伙的合意，并参与合伙经营。而上诉人梁宇健、卢庆杰对此并未能进一步举证证实，并且被上诉人叶北贵、叶金锋均否认被上诉人叶金锋为合伙人之一。其次，上诉人梁宇健、卢庆杰所提供的《合作协议书》表明，涉案工程项目的合作方为被上诉人叶北贵，并非被上诉人叶金锋，且在被上诉人叶北贵向上诉人梁宇健、卢庆杰出具的收条中，被上诉人叶北贵亦确认其收到两上诉人的投资款250000元。因此，一审法院认定被上诉人叶金锋并非为涉案土方工程项目的合伙人，并无不当，本院予以维持。上诉人梁宇健、卢庆杰的该项上诉主张缺乏理据，本院不予采纳。因合伙事务不能继续开展，两上诉人主张终止合伙关系合法合理，且被上诉人叶北贵对于终止合伙事宜亦无异议，因此，两上诉人与被上诉人叶北贵之间的合伙关系依法终止。关于涉案合伙出资款的返还及其利息的承担问题。被上诉人叶北贵对于一审法院判决由其向两上诉人退还涉案250000元合伙投资款并支付相应的利息损失没有提出上诉，故视为被上诉人叶北贵对该判决没有异议，本院对此予以维持。被上诉人叶金锋并非涉案工程项目的合伙人，现两上诉人请求由被上诉人叶金锋和被上诉人叶北贵共同退还合伙投资款并支付相应利息，没有事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5050元（上诉人梁宇健、卢庆杰已预交），由上诉人梁宇健、卢庆杰负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 朱卓慧 审 判 员 李庆春 审 判 员 黄 俊 二〇二〇年二月二十五日 法官助理 叶 丹 书 记 员 刘 莉 附：本判决适用的法律依据 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。