上海市第一中级人民法院行 政 判 决 书（2019）沪01行终972号上诉人（原审原告）上海新世界紫澜门大酒店有限公司，住所地上海市黄浦区南京西路2号－68号12楼。法定代表人王蓉萍，董事长。委托代理人王荣民，上海新世界紫澜门大酒店有限公司工作人员。委托代理人叶旭初，上海旭路伟光律师事务所律师。被上诉人（原审被告）上海市黄浦区规划和自然资源局，住所地上海市黄浦区延安东路300号。法定代表人张莉，局长。委托代理人吕红艳，上海市黄浦区规划和自然资源局工作人员。委托代理人夏君洁，上海市黄浦区规划和自然资源局工作人员。上诉人上海新世界紫澜门大酒店有限公司（以下简称紫澜门酒店）因要求上海市黄浦区规划和自然资源局（以下简称黄浦规划资源局）履行法定职责一案，不服上海市浦东新区人民法院（2019）沪0115行初409号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月20日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原审查明，紫澜门酒店于2003年承租案外人上海XX股份有限公司（以下简称XX股份公司）所有的本市XX路XX号XX城XX楼房屋经营餐饮。2010年2月4日，紫澜门酒店与XX股份公司再次签订《新世界城十二楼租赁合同》，租赁期限至2022年1月31日。2018年3月19日，紫澜门酒店向原上海市黄浦区规划和土地管理局（以下简称原黄浦规土局，后经机构改革职能调整，不再保留原黄浦规土局，将规划和土地管理局的职责整合，组建黄浦规划资源局）提交书面申请，举报XX股份公司位于黄浦区XX路XX号XX楼屋顶上的建筑未取得建设工程规划许可证进行建设、未按照原上海市黄浦区城市规划管理局黄规检（98）第02号行政处罚决定书补办建设工程规划许可证，属违法建筑，对其酒店经营造成影响，请求依法作出限期拆除决定。原黄浦规土局收悉上述申请后，结合2015年8月24日关于“上海新世界城”违法建设投诉的答复、2016年11月22日关于“上海新世界城”违法建设投诉的答复，认为XX路XX号12层屋顶建筑的调查情况已在2015年、2016年作出答复，其已履职完毕，紫澜门酒店此次履职申请系重复申请，遂于2018年4月12日作出回函，答复对紫澜门酒店本次申请不再重复处理，对其正在搭建违法建筑的举报，已代为移送区城管执法部门，如发现有新的违法建设，建议其向城管执法部门举报。原黄浦规土局于2018年4月16日邮寄送达上述回函。原审另查明，紫澜门酒店曾于2015年向原黄浦规土局举报要求拆除上海市XX路XX号“上海XX城”十二层顶违法建设。原黄浦规土局于2015年8月24日作出关于“上海新世界城”违法建设投诉的答复，称：经查，XX路XX号“上海XX城”建在十二层层顶的建筑系1998年1月所建，1998年6月30日，由原黄浦区城市规划管理局进行了拆除、罚款补证的行政处罚。经实地勘查和委托专业机构测绘，认为上述建筑的规模、面积未超出原处罚范围，不存在新的违法建设。紫澜门酒店对原黄浦规土局于2018年4月12日作出的回函不服，以该局不履行法定职责等为由，诉至原审法院，请求判决撤销该局作出的上述回函，并判令该局履行法定职责，对XX股份公司未取得建设工程规划许可证进行建设、以及未按照原上海市黄浦区城市规划管理局《行政处罚决定书》所规定的“补办建设工程规划许可证”的位于本市黄浦区XX路XX号XX楼屋顶上的违法建筑作出限期拆除的决定。原审认为，根据《上海市城乡规划条例》、《上海市拆除违法建筑若干规定》的规定，黄浦规划资源局依法具有对辖区内未经规划许可的建设工程情况进行监督检查的行政职责。本案中，紫澜门酒店于2018年3月19日向原黄浦规土局提交书面申请，举报案外人XX股份公司位于黄浦区XX路XX号XX楼屋顶上的建筑未取得建设工程规划许可证进行建设、未按照原上海市黄浦区城市规划管理局黄规检（98）第02号行政处罚决定书补办建设工程规划许可证，属违法建筑，对其经营造成影响，请求依法作出限期拆除决定。对此，原审法院认为，紫澜门酒店此次履职申请依旧是要求对XX股份公司位于黄浦区XX路XX号XX楼屋顶上的违法建筑进行拆除，其申请履职的内容并未超过其2015年、2016年申请履职的范围，且在2015年、2016年原黄浦规土局也已经实地勘查、委托测绘、调查完毕并予以答复。紫澜门酒店认为黄浦区XX路XX号XX楼屋顶上的违法建筑应在合理期限内予以补办建设工程规划许可证，未补证的，黄浦规划资源局要在合理期限内予以拆除。对此，原审法院认为，首先，违法建筑处罚结案后，被处罚人应当严格履行相关处罚决定，本案案外人XX股份公司已经履行了缴纳罚款的义务，而补证并非处罚决定的一部分。补证与否某种程度上取决于案外人的主动性。第二，未在一定期限内补证的那部分得以保留的建筑，是否如紫澜门酒店所述就是违法建筑，并最终应当被拆除，目前法律未有特别规定。第三，在紫澜门酒店此次申请前，原黄浦规土局已经实地勘查、委托测绘、调查完毕并作出答复。因此，本案中，黄浦规划资源局在接到紫澜门酒店举报后，未存在拒绝或怠于履行法定职责的情形，不存在行政不作为，其诉讼请求难以得到支持。原审法院于2019年9月26日依法作出判决：驳回紫澜门酒店的诉讼请求。判决后，紫澜门酒店不服，上诉至本院称，案外人XX股份公司曾于2012年在XX城南楼12楼顶层违法建造对外食堂近1,000平方米，上诉人与该公司还曾就解决该争议达成过《补充协议》，原黄浦规土局于2015年8月24日作出的答复内容与上述事实相悖，所谓未超出1998年处罚范围的主张没有事实依据。而原上海市黄浦区城市规划管理局于1998年即已对XX股份公司作出行政处罚决定，责令该公司补办建设工程规划许可证，但该公司至今未补办，显然已远超补办的合理期限，属于逾期不改正的情形，被上诉人黄浦规划资源局应当履行法定职责，对本案涉案建筑予以拆除。原审判决认定事实错误，请求二审法院撤销原判，改判支持上诉人的原审诉讼请求。被上诉人黄浦规划资源局辩称，上诉人本案中提出的履职申请与其2015年提出的申请内容相同。被上诉人对于2014年申请已依法通过现场勘查、委托测绘、比对调查等，得出黄浦区XX路XX号XX楼屋顶建筑未超过1998年处罚时所涉范围，不存在新的违法建设的结论，该结论也已通过书面方式多次答复上诉人。有鉴于此，被上诉人本案中书面答复上诉人对其申请不再重复处理，并将其针对正在搭建违法建筑的举报移送区城管执法部门，已履行了必要的职责。上诉人的理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。经审理查明，原审认定的事实无误，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点在于上诉人紫澜门酒店要求被上诉人黄浦规划资源局对XX股份公司未取得建设工程规划许可证进行建设、以及未按照原上海市黄浦区城市规划管理局黄规检（98）第02号行政处罚决定书要求补办建设工程规划许可证，在黄浦区XX路XX号XX楼屋顶上建造的违法建筑作出限期拆除决定，其理由是否成立。根据本案在案证据，上诉人本案中提出的履职申请，就其实质内容而言，并非首次提出，被上诉人2015年即根据上诉人的举报及履职申请对此问题进行过调查认定，并分别于2015年、2016年两次书面答复上诉人，告知其举报并要求拆除建筑系1998年1月所建，举报时其规模、面积并未超过1998年处罚范围，不存在新的违法建设。收到答复后，上诉人并未就被上诉人已作出的处理提起过诉讼，本次申请则是上诉人在首次获得明确答复两年多之后提起，要求的实质内容与此前相同，且申请时未提出新的应予重新调查的事实，在此情况下，被上诉人对上诉人本案申请不再予以重复处理，并无不当。另一方面，对于未取得建设工程规划许可证的建筑是否均应拆除的问题，本院认为，依据现行城乡规划法律法规的规定，对于未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，所建建筑的拆除应当以无法采取改正措施消除对规划实施的影响为前提。就本案而言，原上海市黄浦区城市规划管理局1998年作出的行政处罚决定，除要求XX股份公司拆除600平方米部分搭建外，对余下部分建筑系依据《上海市城市规划条例》第六十三条第一款第（三）项的规定，处以罚款，并要求XX股份公司补办建设工程规划许可证。而《上海市城市规划条例》第六十三条第一款对于未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的处理方式，也是以违法建设工程对城市规划和城市管理的影响程度予以区分，其中该款第（三）项规定系对尚无不良影响的建设，处以建设工程土建造价百分之二至二十的罚款，并责令其补办建设工程规划许可证。可见，原上海市黄浦区城市规划管理局1998年作出处罚时，并未认定余下建筑对城市规划和城市管理造成不良影响。在并无证据推翻上述认定的情况下，上诉人仅以未取得建设工程规划许可证作为应当拆除的理由，其主张难以成立。与此同时，本院注意到，上诉人历次提出举报及履职申请的主要理由是认为XX股份公司在其承租的房屋楼顶搭建建筑导致其承租的房屋无法正常使用，影响其餐饮经营及员工、客人的人身安全。该问题本质上属于民事争议，选择民事解决途径，会更有利于查明上述问题的成因，并且会更为直接有效地维护上诉人的合法权益，故本院建议上诉人尝试通过该途径，从根本上解决争议。综上，上诉人本案中要求被上诉人履行法定职责的理由不能成立，本院对此难以支持，原审法院判决驳回其诉讼请求正确，本院应予维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费人民币50元，由上诉人上海新世界紫澜门大酒店有限公司负担（已付）。本判决为终审判决。审判长 周 峰审判员 宁 博审判员 陈根强二〇二〇年二月十九日书记员 汪 菲附：相关法律条文1、《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；……