山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁02民终9262号 上诉人(原审被告）：王合业，男，X。 委托诉讼代理人：张成京，山东根远律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：魏宗材，男，X。 委托诉讼代理人：魏绪利，山东康海律师事务所律师。 上诉人王合业因与被上诉人魏宗材建设工程合同纠纷一案，不服山东省青岛市即墨区人民法院（2018）鲁0282民初11026号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人王合业及其委托诉讼代理人张成京，被上诉人魏宗材及其委托诉讼代理人魏绪利，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 王合业上诉请求：1、依法撤销即墨区人民法院（2018）鲁0282民初11026号民事判决，驳回魏宗材的诉讼请求。2、诉讼费用由魏宗材承担。主要事实与理由：一审法院认定事实不清。1、一审法院在查明案件事实时,在计算上诉人垫付费用时漏掉下列几项:(1)上诉人提交的《环秀农民经济适用房二期外墙保温涂料工程检测费资料费结算单》中张某签字的费用结算计41925元,包含涉案的8号楼的入场检测费14050元、资料费2000元、砂浆25875元，而一审法院只认定了25875元,其他16050元没支持，事实上所有的涉案工程的材料都要经过两次检测，第一次是进场的检测费，第二次是验收时的检测，应予扣除;(2)2015年12月31日,被上诉人收的工程款时8.4万元，还有1万元因民工信访，2016年1月14日，在青岛市即墨区由案外人青岛润佳建设集团有限公司的王经理以现金的形式直接支付给民工;一审判决后，上诉人向有关部门进行反映，青岛市即墨区环秀街道办事处也予以调查并出具信访事项答复意见书，信访事项答复意见书中载明因涉案工程未及时验收，导致暂时拖欠民工工资，针对该项目部分民工进京上访，青岛市即墨区有关区领导于2017年7月5日在青岛市即墨区信访局召集相关单位进行调度，确定了青岛市即墨区环秀街道办事处是解决主体，住建局做好配合，并最终确定由案外人润佳公司处理。2017年7月12日，润佳公司按照合同约定为1-8号楼发放了民工工资，并且都进行拍照签字确认。并建议对于实际发放的民工名单的确认，只有润佳公司能够实际证明，还建议上诉人申请法院到润佳公司调阅相关证据材料。(3)上诉人所称的工地扣款9300元，是因为涉案工程在施工过程中，未严格按照总包方要求，清理自身垃圾，维修阳台地面及导致的屋面瓦、避雷针等的破坏等，由此发生的费用由外墙保温分包单位承担，并在工程款结算中予以扣除。其中涉案的8号楼扣款三次共计9300元;(4)被上诉人从上诉人处购买了28000元的材料。以上合计173225元,上诉人认为,该笔款项都应从工程款中扣除。2、在一审庭审时,上诉人提供了由张某签字证明的青岛润佳公司支付给被上诉人工人工资426180元,对这份工资一审未予认定错误。该工资是因发包方青岛润佳公司没有和上诉人及时结算,上诉人没有钱支付给被上诉人,被上诉人的工人到区政府上访,在区领导及信访办的督促下,由该工程的发包方青岛润佳公司直接在信访办将该笔款项直接发给了被上诉人的工人,因一直联系不到被上诉人,就由张某签字证明,因为张某是被上诉人在工地的具体负责人,也是具体领工人干活的工头,因此,该工资也应从工程款中扣除。综上所述,即墨区环秀农民经济适用房二期8号楼外墙保温涂料工程,被上诉人已收到1319786元工程款,已超出了上诉人应当支付的1306881元,一审法院认定事实不清,没有查清案件的真实案情,以致造成误判,请求二审法院依法查明事实,依法驳回被上诉人的诉讼请求。二审庭审时，上诉人补充上诉理由：第一，上诉人在上诉状中称的张某在上诉人的借款14.4万元，上诉人现予以撤回该请求，另行主张权利。第二，上诉人在一审中提交的《环秀农民经济适用房二期外墙保温涂料工程检测费资料结算单》中包含了涉案的8号楼的入场检测费14050元、资料费2000元、砂浆25875元，共计41925元。一审法院只对被上诉人认可的砂浆款25875元予以扣除是错误的，事实上所有的涉案工程的材料都要经过两次检测，第一次是进场的检测费，第二次是验收时的检测，应予以扣除。第三，2015年12月31日，被上诉人收的工程款是8.4万元，还有1万元因民工信访，2016年1月14日，在青岛市即墨区由案外人青岛润佳建设集团有限公司的王经理以现金的形式直接支付给民工。第四，上诉人所称的工地扣款9300元，是因为涉案工程在施工过程中，未严格按照总包方要求，清理自身垃圾，维修阳台地面及导致的屋面瓦、避雷针等的破坏等，由此发生的费用由外墙保温分包单位承担，并在工程款结算中予以扣除。其中涉案的8号楼扣款三次共计9300元。上诉人上诉状中主张9700元系计算错误，现改为9300元。第五，一审判决后，上诉人就该问题向有关部门进行反映，青岛市即墨区环秀街道办事处也予以调查并出具信访事项答复意见书，信访事项答复意见书中载明因涉案工程未及时验收，导致暂时拖欠民工工资，针对该项目部分民工进京上访，即墨区有关领导在2017年7月5日，在青岛市即墨区信访局召集相关单位进行调度，确定了青岛市即墨区环秀街道办事处是解决主体，住建局做好配合，并最终确定由案外人润佳公司处理。2017年7月12日，润佳公司按照合同约定为1--8号楼发放了民工工资，并且都进行拍照签字确认。并建议对于实际发放的民工名单的确认，只有润佳公司能够实际证明，还建议上诉人申请法院到润佳公司调阅相关证据材料。 被上诉人魏宗材辩称，双方的工程纠纷在（2016）鲁0282民初9537号案件中已经查明了支付工人工资的次数及金额，而在（2018）鲁0282民初11026号案件中查清了上诉人支付的检测费、材料费等。经过两案已经查明事实，应维持原判。 魏宗材向一审法院起诉请求：：1、判令王合业支付工程款490684元；2、诉讼费由王合业负担。 一审法院查明和认定的事实：2015年8月，王合业将位于即墨区X号楼外墙工程承包给魏宗材，双方未签订书面承包合同。2016年3月22日王合业为魏宗材出具证明，内容：今有魏宗材承包王合业外墙保温工程、包工包料、王合业为甲方把X﹟楼外墙承包给乙方魏宗材、现确认X﹟保温为9600平方、粉刷为11000平方、每平方31元、保温每平方106元、计算实际以验收后方量结算给乙方全部工程款（X﹟楼外墙保温涂料）甲方王合业（签名）乙方魏宗材（签名）2016年3、22号。同日，王合业再次为魏宗材出具证明，内容为：今有魏宗材包环秀经济适用房二期X﹟楼外墙保温面积为9600平方。XX﹟楼外墙粉刷面积为11000平方。魏宗材始工完成、甲方确认面积。完工后按综合验收为准。（环秀经济适用房二期XX﹟楼外墙保温）甲方王合业（签名）乙方魏宗材（签名）2016年3月22号。 2016年3月30日王合业为魏宗材出具证明，内容为：由魏宗材承包经济适用房X﹟楼外墙保温、粉刷包工包料施工现确认施工方量保温8公分B1挤塑板为7841平方保温2公分B1挤塑板为3682平方颗粒为524平方保温线条为218米平涤为10848平方真石漆为1659平方总包甲方确认工程量王合业（签名）分包乙方施工方魏宗材（签名）2016年3月30号”。在该条右侧写有：“因未节能验收，此工程量只是临时暂定待核实实际面积结算2016年3月30日”。庭审中，魏宗材、王合业当庭确定涉案总工程款为1306881元。魏宗材认可于2015年10月26日收到工程款14万，于2015年11月5日收到工程款4.7万元，于2015年12月31日收到工程款8.4万元，于2016年2月6日收到工程款4.5万元，于2016年4月15日收到工程款5万元，从发包方润佳公司收取工程款2万元，王合业替魏宗材垫付案外人王海云的材料款81916元，共计46.7916万元。一审法院于2017年7月17日作出（2016）鲁0282民初9537号民事判决书，判定双方当事人口头约定的建设工程施工合同无效，判令王合业支付魏宗材工程款40万元。该判决书已经生效。 庭审中，王合业提交青岛市建筑工程质量检测中心有限公司出具的收款收据，欲证明王合业替魏宗材缴纳XX号楼外墙保温检测费20050元。魏宗材质证称，对该收款收据的真实性不予认可，因本人不是经办人。一审法院认为，该收款收据有青岛市建筑工程质量检测中心有限公司加盖的公章，对其真实性一审法院依法予以确认，一审法院认定王合业代替魏宗材支付X号楼保温检测费20050元，该笔款项应当从总工程款中扣除。 王合业提交有魏宗材签字的欠条一份，欲证明魏宗材欠案外人环秀适用房X号楼材料款82619元，王合业替魏宗材偿还该笔借款，应当从总工程款中扣除。魏宗材质证称，对欠条上签字予以认可，但是该笔款项系魏宗材在另一个工程中欠案外人的钱，与本案无关，而且魏宗材已经在上次执行异议中明确表示，除王合业支给王海云的81916元外，对其他的王合业付给魏宗材债权人的款项均不认可。一审法院认为，王合业持有魏宗材的欠条，可以证明其已经代替魏宗材偿还案外人的材料款，魏宗材并未明确表示反对。对王合业偿还的该笔欠款，一审法院认定应当从总工程款中扣除。王合业提交送货单六张，共计52230元，欲证明王合业替魏宗材偿还案外人的货款52230元，应当从工程款中扣除。魏宗材质证称，对六张送货单的真实性予以认可，但是该宗证据系张某从外边赊购的材料以抵销其欠魏宗材的债务，该笔款项应当由张某个人负担。魏宗材对其主张未提供证据予以证实，一审法院不予采纳，一审法院认定王合业替魏宗材偿还案外人货款52230元，应当从总工程款中扣除。 王合业提交吊兰使用明细、结算清单一份，欲证明其替魏宗材偿还吊篮租赁费37166元。魏宗材对该笔款项予以认可，一审法院认定该笔款项应当从总工程款中扣除。 王合业提交《环秀农民经济适用房二期外墙保温涂料工程检测费资料费结算单》中张某签字的费用结算，欲证明王合业替魏宗材支付检测费、资料费、砂浆共计41925元。魏宗材认可砂浆费25875元。一审法院认定该笔砂浆款应当从总工程款中扣除。 一审法院认为，魏宗材与王合业之间的建设工程承包关系已经在（2016）鲁0282民初9537号判决书中予以认定。本案中双方当事人当庭确认工程总价款为1306881元。魏宗材作为实际施工人，虽然没有建设工程施工资质，但是涉案工程已经完成，所在小区已经交付入住，支付工程款的条件已经成熟。在庭审中，魏宗材认可于2015年10月26日收到工程款14万，于2015年11月5日收到工程款4.7万元，于2015年12月31日收到工程款8.4万元，于2016年2月6日收到工程款4.5万元，于2016年4月15日收到工程款5万元，从发包方润佳公司收取工程款2万元，王合业替魏宗材垫付王海云的材料款81916元，合计46.7916万元。一审法院做出的（2016）鲁0282民初9537号案件中判令王合业支付魏宗材工程款40万元，以及一审法院认定的王合业替魏宗材垫付的材料款、检测费、吊兰使用费、砂浆费等款项合计21.794万元，上述款项应当从总工程款中扣除。故王合业尚欠魏宗材工程款221025元。 王合业提交多份收款收据及农民工工资结算单，欲证明其已经向魏宗材的工人直接支付劳务费，该证据为本案证人张某签字确认，魏宗材对此不予认可，但是张某在出庭作证时称已经记不清出具收款收据的具体情况，根据举证责任分配原则，王合业未尽详尽举证义务，对其辩称一审法院不予采信。魏宗材提交收条一份，欲证明他已经向王合业的项目经理吴才才交纳检测费8000元，通过之前案件的庭审材料及王合业的质证，无法查实该张收条的真实性，因此对魏宗材提交的该份证据，一审法院不予采纳。 综上，一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审判决：一、王合业于判决生效后十日内支付魏宗材工程款221025元；二、驳回魏宗材的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8660元、保全费2973元（魏宗材预缴），由王合业负担4615元，由魏宗材负担7018元。 二审期间，上诉人提交证据一、照片及光盘各一张，证明涉案工程中的农民工因为拖欠工资事宜到青岛市广场维权的事实。证据二、青岛市即墨区环秀街道办事处受理告知书一份，证明上诉人因为青岛市即墨区环秀街道办事处直接将二期工程款结算时直接发放给施工人手中，后被上诉人无视该事实并到法院起诉上诉人。上诉人要求予以重新调查，青岛市即墨区环秀街道办事处决定予以受理。证据三、信访事项答复意见书一份，证明经青岛市即墨区环秀街道办事处调查，因涉案工程未及时验收，导致暂时拖欠民工工资，针对该项目部分民工进京上访，即墨区有关领导于2017年7月5日，在青岛市即墨区信访局召集相关单位进行调度，确定了青岛市即墨区环秀街道办事处是解决主体，住建局做好配合，并最终确定由案外人润佳公司处理。2017年7月12日，润佳公司按照合同约定为1--8号楼发放了民工工资，并且都进行拍照签字确认。证据四、青岛市即墨区人民法院（2018）鲁0282民初9391号卷宗材料一份，证明上诉人在青岛市即墨区人民法院（2018）鲁0282民初9391号民事案件中，诉请被上诉人返还垫付的各种费用，被上诉人在该案的答辩意见认可涉案工程的人工费是由青岛润佳建设集团有限公司（该项目的开发商）支付，通过被上诉人的答辩意见同时也可证实涉案工程的部分工程款确实存在由案外人青岛润佳建设集团有限公司直接支付这一事实。证据五、外墙保温扣款明细单，证明涉案工程的总包在2017年7月31日扣款共计9300元，该款项青岛润佳建设集团有限公司已在工程款中予以扣除，相应的也应在上诉人应付被上诉人工程款中予以扣除。证据六、收条复印件一张，原件在青岛润佳建设集团有限公司，证明在2016年1月14日由涉案工程的总包青岛润佳建设集团有限公司直接支付给民工劳务费1万元。被上诉人质证称，对证据一的真实性认可，是工人上访的图片。对证据二的真实性认可，对证据三的真实性认可，但证据二、三并不能证明上诉人的证明目的。对证据四的真实性认可，（2016）鲁0282民初9537号判决书生效后上诉人起诉被上诉人要求返还垫付的费用40余万元已被即墨法院驳回。证据五被上诉人从未见过，但认为在施工过程中有可能产生该费用，被上诉人认可9300元的维修费用。证据六的真实性不予认可，在（2016）鲁0282民初9537号案审理过程中法院已经查明所有支付的人工工资，上诉人及被上诉人、第三人张某共同认可不包括1万元费用，详见9537号民事判决第7页。 本院二审查明的事实与一审法院查明事实一致。 本院认为，本案争议的焦点问题在于：王合业应付魏宗材的款项数额认定问题。 本院认为，王合业将涉案的外墙工程发包给魏宗材施工，双方也已进行相应结算，故王合业应据此向魏宗材支付工程款。在双方对付款数额产生争议的情况下，王合业作为付款义务方应依法承担举证责任。王合业虽主张案外人青岛润佳建设集团有限公司向魏宗材的工人代付工资426180元，应作为已付工程款扣除，但王合业并未提交其已获得魏宗材授权或魏宗材同意代为付款的书面证据，也未举证工人的身份及款项的具体支付情况，青岛润佳建设集团有限公司亦非本案当事人，张某在一审出庭作证时也称已经记不清出具收款收据的具体情况，在此情形下，本院认为，王合业该项主张证据不足，本院不予支持。王合业请求法院调取证据不符合法院应予调取的法定情形，本院不予采信。 关于王合业上诉主张的其他几笔款项问题，本院作分析评判如下：1、关于王合业主张的张某借款14.4万元问题，因王合业二审中撤回该项请求，主张将另行主张权利，本案不予处理。2、关于王合业主张的《环秀农民经济适用房二期外墙保温涂料工程检测费资料结算单》中包含了涉案的X号楼的入场检测费14050元、资料费2000元、砂浆25875元，共计41925元应否支持问题，本院认为，该结算单未经魏宗材签字确认，王合业也未对其主张的入场检测费14050元、资料费2000元提交相应的交费凭证予以证明，本院不予采信。一审根据魏宗材的自认认定砂浆款25875元，并无不当，王合业的上诉主张不成立，本院不予采信。3、关于王合业主张的由案外人青岛润佳建设集团有限公司向民工代付1万元款项问题，因魏宗材不予认可，王合业提交的收条系复印件，不能证明证据的真实性、合法性和关联性，本院不予采信。4、关于王合业主张的工地扣款9300元问题，魏宗材予以认可，本院予以确认。5、关于王合业主张28000元的材料款问题，因王合业自认无证据证明，本院不予采信。 因二审审理期间，魏宗材对王合业主张的工地扣款9300元问题予以认可，故本院在一审认定的王合业应付款项221025元的基础上扣除9300元。因此，王合业应支付魏宗材款项共计211725元（221025元-9300元）。 综上，上诉人王合业的上诉请求部分成立，本院予以支持。鉴于二审出现新事实，本院对一审判决依法予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持青岛市即墨区人民法院（2018）鲁0282民初11026号民事判决第二项； 二、变更青岛市即墨区人民法院（2018）鲁0282民初11026号民事判决第一项为：上诉人王合业于本判决生效后十日内支付被上诉人魏宗材工程款211725元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费8660元，保全费2973元，由上诉人王合业负担4615元，由被上诉人魏宗材负担7018元；二审案件受理费4615元，由上诉人王合业负担。 本判决为终审判决。 审判长 侯 娜 审判员 高中日 审判员 王昌民 二〇二〇年二月二十五日 书记员 于国英 书记员 石 晗