山东省高级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁民终2563号上诉人（原审原告）：孔德才，男，1968年4月5日出生，汉族，住山东省曲阜市。委托诉讼代理人：张瑛，北京市英岛律师事务所律师。委托诉讼代理人：李雷，北京厚大合川律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘岱忠，男，1966年9月9日出生，汉族，住山东省兖州市。委托诉讼代理人：甘兴旺，山东九州匡正律师事务所律师。委托诉讼代理人：闵令诗，山东九州匡正律师事务所律师。原审第三人：曲阜丰鹏置业有限公司，住所地山东省曲阜市仓庚路长寿街西首（城区）。法定代表人：陈素浴，总经理。原审第三人：孔德仲，男，1956年4月10日出生，汉族，住山东省曲阜市。原审第三人：陈素浴，男，1963年6月19日出生，汉族，住广东省普宁市。三原审第三人共同的委托诉讼代理人：刘福东，山东创卓律师事务所律师。三原审第三人共同的委托诉讼代理人：孔海亮，山东创卓律师事务所律师。上诉人孔德才因与被上诉人刘岱忠、原审第三人曲阜丰鹏置业有限公司（以下简称丰鹏公司）、孔德仲、陈素浴案外人执行异议之诉一案，不服山东省济宁市中级人民法院（2019）鲁08民初59号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人孔德才上诉请求：撤销一审判决，改判支持孔德才的诉讼请求，一、二审诉讼费用由刘岱忠负担。事实和理由：一、一审法院错误否定了孔德才提交证据的证明力，认定事实错误。1.《丰鹏会之“丰泽园”入会协议》及“交款收据”是证明孔德才与丰鹏公司签订房屋买卖合同的主要证据，一审法院未对该两证据进行分析说理，未予采信是错误的。2.因涉案房屋无法办理贷款，孔德才无能力一次性交清全部房款，丰鹏公司亦资金周转困难，孔德才为自身利益，在第一次借款前就与丰鹏公司协商用借款折抵购房款事宜，直至能够折抵全部房款。折抵是个动态的过程，根据计算出的利息及出借的本金，没有具体约定计算至哪个时间点。孔德才与丰鹏公司于2018年1月达成了用借款本息折抵房款的合意，上述事实有丰鹏公司出具的书面文件可以证明。一审法院认为即使孔德才与丰鹏公司达成了用借款折抵房款的合意，丰鹏公司于2016年1月将房屋钥匙交给孔德才时，双方的债权债务已经抵销，系错误推论，没有事实和法律依据。孔德才向丰鹏公司支付的款项有银行流水及相关借据，亦有丰鹏公司的财务账簿相印证，应予以认定。一审法院不应仅考虑孔德才与孔德仲的亲属关系，就对丰鹏公司提交的证据完全不予采信。3.涉案房屋在查封前未竣工验收，并不影响涉案房屋所在小区个别房屋的交付。孔德才提出执行异议时，济宁市兖州区人民法院（以下简称兖州法院）已经向小区其他业主调查所得的事实可证明该小区已向部分业主交付了房屋，一审法院认定房屋未交付，与事实不符。2016年1月，孔德才收到了房屋钥匙，完成房屋交付，2017年6月对涉案房屋进行装修是实际占有的表现方式。一审法院对孔德才提交的证据予以全盘否定，侵害了孔德才的财产及精神权益。二、一审法院适用法律错误。1.《丰泽园房屋认购意向书》具备房屋买卖合同的主要或必备条款，应认定为书面房屋买卖合同。2.丰鹏公司出具的证明能够证明丰鹏公司于2016年1月就已经将涉案房屋钥匙交付给了孔德才，丰鹏公司对此予以认可，应认定孔德才对涉案房屋进行了实际的控制和管理。孔德才是否实际入住并非占有房屋的必要条件。涉案房屋在2016年5月才被查封，应认定查封前孔德才合法占有了涉案房屋。丰鹏公司提交了证据证明涉案房屋未办理过户登记系丰鹏公司的原因。孔德才提交了证据证明其名下未有用于居住的其他房屋，孔德才购买涉案房屋系用于居住。3.一审法院及兖州法院未履行通知、告知义务，亦未查清涉案房屋的权属和实际占有等情况就进行查封，在对涉案房屋进行拍卖前已经了解到涉案房屋被实际占有，却仍未向孔德才进行送达，导致孔德才无法及时获知涉案房屋的查封及拍卖情况，违反了法律规定，侵害了孔德才的合法权益。4.刘岱忠与丰鹏公司及其他四方已就执行依据所涉及的生效判决达成了执行和解协议，由丰鹏公司向刘岱忠提供价值约6700万元的财产，用于偿还刘岱忠的债务，因此，对孔德才的房屋进行查封和拍卖，事实上已无助于生效判决的执行。综上，一审法院认定事实和适用法律均存在错误，孔德才的诉请符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条和第二十九条的规定，请求二审法院查明案件事实，支持孔德才的上诉请求。被上诉人刘岱忠辩称：1.孔德才一审提交的《丰泽园房屋认购意向书》并非房屋买卖合同，应认定为预约合同，孔德才对该房屋认购仅支付了5万元，剩余款项未支付。2.孔德才一审提交的证据无法证实其在2016年1月份前借款本息的具体数额，借据、借款协议的落款时间为2017年3月之后，银行流水无法与之对应，无法确认孔德才与丰鹏公司何时开始借款、借款金额是多少，借款时间及借款如何交付无法确认，这与丰鹏公司出具的房款已付清的证明相矛盾。3.根据有关网络拍卖的相关规定，在拍卖前30天应对房屋进行网络公示并允许竞拍人到现场查看。孔德才称丰鹏公司2016年1月向其交付房屋，却称房屋拍卖九天后才知道房屋被换锁。从这些情况可以看出，孔德才并未居住在涉案房屋中，未实际占有房屋。4.对于丰鹏公司以涉案房屋抵顶孔德才借款本息的时间，最初孔德才陈述是2016年1月，后又改为2017年，二审中又认可是2018年1月，陈述前后矛盾。仅有丰鹏公司出具的证明不能证实孔德才2016年1月就占有房屋。根据常理，应认定孔德才与丰鹏公司以物抵债的时间为2018年，以此作为房屋的交付时间。综上，孔德才的上诉应予以驳回。原审第三人丰鹏公司、陈素浴及孔德仲共同述称：1.本案的焦点问题是涉案执行行为的合法性及拍卖标的物的合法所有性和排他性。丰鹏公司不是孔德仲的个人公司，孔德仲也不是该公司股东。丰泽园小区是孔德仲响应曲阜市委市政府的招商引资号召，建设的被市委市政府列入“2015-2017年2711”重点建设工程。后由于种种原因建设资金紧张，丰鹏公司向社会各界借款建设，刘岱忠的借款就是在此情形下进入的。同理，孔德才作为孔德仲的亲兄弟，将自己的存款交于丰鹏公司建设使用，并根据丰鹏公司向社会公众的承诺以“入会”形式，用借款本息抵付房款。在签订房屋认购意向书后，孔德才才将钱款以借款形式给付丰鹏公司。截至2017年12月底，本息累计782900元，其过程有据可查，证据充分。孔德才及丰鹏公司的行为不违反法律的强制性规定，两者之间不是民间借贷法律关系，而是房屋购买的基础法律关系。2.法院对涉案房屋的拍卖行为具有程序违法性。丰鹏公司于2016年1月向孔德才交付房屋钥匙；孔德才2017年6月装修房屋，2018年3月23日发现房屋更换门锁并报警；2018年3月16日，涉案房屋被兖州法院拍卖成功；2018年3月26日，兖州法院作出拍卖成交确认书。兖州法院在拍卖涉案房屋时，有责任查清拍卖标的物的自然形态、权利归属，并书面通知相关权利人。涉案房屋在拍卖时是装修房，而非毛坯房，兖州法院应对房屋的装修情况、居住情况进行核实，应知道该房屋归属孔德才，其执意拍卖，程序违法。3.不能以孔德才与孔德仲是亲兄弟的事实来否定孔德才与丰鹏公司买卖房屋的事实。4.本案是孔德才用借款本息抵顶房款，孔德才的借款利息计算到丰鹏公司为孔德才办理房产登记证的当天也是符合法律规定的。5.根据丰鹏公司与刘岱忠达成的和解协议，以及其后曲阜市政府作为一方签订的合同书，申请执行人刘岱忠的债权已得到双倍补偿，兖州法院属于超标的执行，涉案71万元拍卖款与刘岱忠无关。孔德才向一审法院起诉请求：1.确认山东省济宁市中级人民法院对曲阜市丰泽园小区7号楼2单元906室房屋的查封、拍卖错误，判决不得执行上述标的，同时判决上述房屋归孔德才所有；2.由刘岱忠承担本案一切诉讼费用。一审法院认定事实：孔德才与孔德仲系亲兄弟，孔德仲系丰鹏公司的实际控制人。2017年1月17日，一审法院出具（2016）鲁08民初142号民事判决书，判令丰鹏公司于判决生效后十日内偿还刘岱忠借款3000万元及利息，陈素浴、孔德仲对上述债务承担连带清偿责任。在该案审理过程中，一审法院于2016年5月11日、16日分别作出（2016）鲁08民初142号民事裁定书和协助执行通知书，查封了包括案涉房屋在内的丰鹏公司名下的多套房产，并于2017年1月24日、25日分别作出（2016）鲁08民初142号民事裁定书和协助执行通知书，再次保全查封了该批房产。2018年3月15日，兖州法院委托淘宝网司法拍卖网络平台，拍卖案涉房产。2018年3月16日，买受人房林林以715961元的最高价竞得。兖州法院作出（2017）鲁0812执965号执行裁定书，裁定案涉房屋归房林林所有。兖州法院于2018年3月26日作出拍卖成交确认书。2019年2月21日，孔德才向一审法院提出执行异议，一审法院于同日作出（2019）鲁08执异20号执行裁定书，驳回了孔德才的异议。2019年3月25日，孔德才向一审法院提起执行异议之诉，请求判令不得执行案涉房屋，并请求判决案涉房屋归其所有。一审法院认为，本案争议的焦点问题：孔德才是否具有阻却案涉房屋执行的合法的民事权益。从孔德才当庭提交的证据来看，其虽然提交了《丰泽园房屋认购意向书》及银行流水、收据、证明等证据，欲证明其与丰鹏公司在案涉房屋查封前已签订合法有效的房屋买卖合同并交付了全部购房款。但从孔德才提交的证据及起诉状内容看，首先，孔德才在诉状中称其与丰鹏公司在2014年8月8日就案涉房屋已签订认购意向书，双方就案涉房屋已达成了商品房买卖的合意，但因为丰鹏公司多次向孔德才借款达80余万元，双方合意将借款转为购房款，并于2016年1月将房屋钥匙交付孔德才。但孔德才及丰鹏公司一审当庭对双方之间从何时开始存在借贷关系、借款数额、借款时间、如何交付等关键问题均表示不清楚，在双方未对借款进行结算，不清楚欠款数额的情况下即达成以购房款抵顶借款显然与正常的交易习惯不符。其次，孔德才一审当庭提交的借据及借款协议落款的时间均为2017年3月以后。即使如孔德才及丰鹏公司所述，双方确已达成了用案涉房屋房款抵偿借款的合意，那么在丰鹏公司将房屋钥匙交付孔德才时，双方的债权债务已经抵销。但丰鹏公司在债务抵销一年多后再次向孔德才出具借据的行为显然与常理不和。再次，从孔德才及丰鹏公司一审庭审后提交的银行个人账户交易明细及收据等证据看，交易明细显示，孔德才在2015年11月9日在ATM机取款4次，现金支取3次，共计21.4万元，故交易明细仅能证明孔德才取款的事实，但上述款项是否交付丰鹏公司无法证明。即上述取款行为与孔德才及丰鹏公司主张的借款20万元是否有关现无证据证明，无法证明孔德才与丰鹏公司主张的双方存在真实的借贷关系且借款本金为20万元的事实。对于孔德才及丰鹏公司主张的其他借款，从两张银联商务小票显示的内容来看，孔德才在2015年12月19日通过建行卡消费共计4万元，商户名称为丰鹏公司。2017年3月10日，孔德才账户向丰鹏公司转款8万元。而对于孔德才主张的其在2016年12月18日向丰鹏公司借款4万元、2017年3月28日向丰鹏公司借款9万元均无银行交易明细予以佐证。故综合丰鹏公司、孔德才提交的银行交易明细、借款明细及借款协议等证据，仅能确定孔德才2016年1月交付钥匙前，甚至在2016年5月案涉房屋查封前，仅在2015年12月19日通过银联卡向丰鹏公司刷卡4万元。这显然无法证明孔德才在查封前已将借款抵顶购房款的事实。最后，虽然孔德才提交了丰鹏公司出具的证明，称已在2016年1月即将房屋钥匙交付孔德才，但孔德才提交的自来水缴费单据、装修票据等显示的时间均为2017年6月份以后，显然在案涉房屋查封之后。故孔德才未提交充分证据证明其在案涉房屋查封前已合法占有该不动产。综上，根据现有证据，无法证实孔德才与丰鹏公司之间以借款抵顶房款并在查封前合法占有案涉房屋的事实，亦无法认定其支付的价款超过合同约定总价款的50%以上。依照根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第三百零四条、三百零六条、第三百一十二条第一款（二）项、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九条之规定，判决驳回孔德才的诉讼请求。一审案件受理费10960元，由孔德才负担。二审诉讼中，孔德才提交如下新证据：证据一，《丰鹏会之“丰泽园”入会协议》及收据两张，用以证明孔德才为购买涉案房屋支付房款5万元，根据协议的约定，该5万元可以视为孔德才已支付房款6万元；证据二，借据一份及借款协议四份，用以证明孔德才出借丰鹏公司45万元；证据三，孔德才银行卡的银行流水、对账单及账务明细，用以证明孔德才向丰鹏公司出借款41万元的来源情况；证据四，加盖丰鹏公司印章的“其他应付款明细账”，用以证明丰鹏公司账目显示收到孔德才交付的款项32万元，孔德才另交付的13万元丰鹏公司也已收到，但未在账目上显示；证据五，丰鹏公司于2019年11月12日出具的说明一份，用以证明孔德才购买房屋及向丰鹏公司出借款项的过程及经过，孔德才与丰鹏公司协商用借款本息折抵涉案房屋的房款；证据六，淘宝网拍卖涉案房屋的页面截屏，用以证明一审法院拍卖涉案房屋违法；证据七，《丰泽园房屋认购意向书》原件（一审提交的是复印件），用以证明孔德才与丰鹏公司之间存在房屋买卖合同。被上诉人刘岱忠对上述证据质证认为：对证据一没有异议；证据二并非原件，仅系丰鹏公司重新加盖了公章，不具有真实性；证据三具有真实性，但不能证明账单中的款项交付于丰鹏公司，数额无法与证据二相对应；不认可证据四的真实性，不能证实孔德才与丰鹏公司之间借款本息的真实金额；证据五的内容与丰鹏公司的一审陈述不一致，但该证明中，丰鹏公司认可截止到2017年12月31日，孔德才交纳房款六万元，剩余款项均为借款本息并非房款；证据六不能达到孔德才的证明目的；刘岱忠无法确认证据七的签署时间是否是该证据上显示的时间，《丰泽园房屋认购意向书》亦不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的内容，不应认定为商品房买卖合同。原审第三人丰鹏公司、陈素浴及孔德仲对孔德才提交的新证据均无异议，认为可以达到孔德才的证明目的。对上述证据，本院审核认为，刘岱忠认可证据一的真实性，本院予以采信；证据二系丰鹏公司在复印件上加盖了其公司公章，并非孔德才与丰鹏公司之间签署的协议原件或借据原件，不具有客观真实性，本院不予采信；证据三具有真实性，可以显示孔德才银行账户的流水明细；证据四系丰鹏公司在公司明细账的复印件上加盖公司印章，无法判断是否是公司记账凭证的内容；证据五应视为诉讼中丰鹏公司就案件情况的陈述，应结合其他证据判断其述内容是否属实；证据六体现的是法院拍卖涉案房产的情况，与孔德才能否排除对涉案房屋的执行没有关联，本院不予采信；证据七具有真实性，可以证实2014年8月8日孔德才与丰鹏公司之间签订了房屋认购意向书。本院经审理查明，2014年7月22日，孔德才（乙方）与丰鹏公司（甲方）签订《丰鹏会之“丰泽园”入会协议》。协议约定：“……二、基于乙方对丰鹏会的关注，经乙方要求，甲方同意乙方先支付人民币壹万元作为入会资格。并获得甲方售卡，卡号为丰鹏会VIPNo.0020号。……三、甲方为回报丰鹏会会员，推出由丰鹏置业所开发的曲阜丰泽园社区的房源团购优惠政策作为乙方的权益，乙方可凭自己的‘丰鹏会’VIP卡享有优先选房权，若乙方选购甲方开发的丰泽园小区的房源入会的会费可冲抵贰万元，选房时间以甲方通知为准，乙方须在甲方通知的选房时间，凭本人身份证和本‘入会协议’及入会相关证件至本项目售楼部，按照入会VIP号的先后顺序选房，并签订《认购协议书》，同时入会的VIP卡卡费自动划转入开发公司购房款账户。……”同日，孔德才向丰鹏公司交付1万元入会费。2014年8月8日，丰鹏公司与孔德才签订《丰泽园房屋认购意向书》，双方约定：孔德才作为买受人，买受人意向房产：丰泽园7号楼2单元9层906室房屋，建筑面积151.74平方米；房产单价5010元/平方米，总价760217元，合同额741725元；买受人采用银行按揭的方式付款；签订该认购意向书时，买受人即向出卖人支付购房定金人民币4万元，“待双方签订正式合同时，此购房定金自动转为购房款”；双方签订本认购书待项目正式开盘后，买受人必须在接到通知后7日内备齐所需资料，并到售楼中心签订《商品房买卖合同》。同日，孔德才向丰鹏公司交纳定金4万元。本院查明的其他案件事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，本案的焦点问题为孔德才是否享有排除依法排除对涉案房屋进行执行的权利。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九条的规定，孔德才与丰鹏公司是否签有房屋买卖合同、是否已支付房屋价款，是确定涉案房产能否排除强制执行的两项要件。关于是否签有房屋买卖合同的问题。2014年7月22日及8月8日，孔德才与丰鹏公司签订《丰鹏会之“丰泽园”入会协议》《丰泽园房屋认购意向书》，除该两份协议外，双方未签订其他与房屋买卖事宜有关的合同。入会协议约定了会员的入会条件、优先选房权及会费冲抵购房款的优惠待遇;《丰泽园房屋认购意向书》约定了房产买受人情况、商品房基本情况、房产总价款及银行按揭的付款方式。对付款时间、房产交付条件及日期、供水电气等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益和责任、公共配套建筑的产权归属及办理产权登记有关事宜等内容，孔德才与丰鹏公司并未有书面约定。《丰泽园房屋认购意向书》不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同应有的主要内容，仅是在签署买卖合同前签订的文书，是双方对交易房屋有关事宜的初步确认，以最终订立买卖合同为目的。从内容上看，《丰泽园房屋认购意向书》并非房屋买卖合同。关于孔德才是否交纳房款的问题。孔德才主张其系以借款抵顶房款的方式支付了房款，虽然丰鹏公司对此予以认可，但因本案涉及申请执行人的利益，合同双方当事人的自认不能成为认定案件事实的依据，孔德才仍应对其与丰鹏公司之间存在借款合同关系、双方进行款项抵顶的主张予以举证证明。本院认为，孔德才在本案中提交的证据不足以证实其主张的成立：第一，孔德才在本案提交的借款协议及借据并非原件，仅系丰鹏公司在复印件上加盖其公章，该组证据不能客观体现双方在2015年至2017年期间建立了借款合同关系；第二，在孔德才提交的其向丰鹏公司支付借款的证据中，仅有12万元显示系孔德才以转账方式将款项汇至丰鹏公司银行账户，除此之外的款项，孔德才是否交付于丰鹏公司，现有证据无法证明；第三，对以借款抵顶房款的主张，丰鹏公司出具的证明仅系当事人陈述，因没有其他证据佐证，该主张不成立。由此，孔德才在本案中未能证实其与丰鹏公司签订、履行借款协议的情况，没有证据证明双方进行了款项抵顶。孔德才主张以借款抵顶房款的形式支付了房屋对价，本院不予支持。孔德才未支付房款。综上所述，孔德才未能证明其与丰鹏公司签有书面的房屋买卖合同并支付了房款，不符合排除对涉案房屋的执行的法定情形，对其诉请，本院不予支持。孔德才的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10960元，由上诉人孔德才负担。本判决为终审判决。审判长  冯玉菡审判员  刘成安审判员  郑元文二〇二〇年二月十日法官助理李建伟书记员高颖