北京知识产权法院民 事 判 决 书(2019)京73民终3681号上诉人（原审原告）：甘肃百通影视发展有限公司，住所地甘肃省兰州市北滨河东路欧洲阳光城3号楼2单元601室。法定代表人：孟云，执行董事兼经理。委托诉讼代理人：崔可，北京市隆安律师事务所律师。委托诉讼代理人：张焕佳，北京市隆安律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：优酷信息技术（北京）有限公司，住所地北京市海淀区。法定代表人：黎直前，执行董事。委托诉讼代理人：刘康康，北京润创律师事务所律师。上诉人甘肃百通影视发展有限公司（以下简称甘肃百通公司）与被上诉人优酷信息技术（北京）有限公司（以下简称优酷公司）知识产权权属、侵权纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（以下简称一审法院）作出的（2019）京0108民初19441号民事判决（以下简称一审判决），于法定期限内向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。2020年1月20日，本院组织双方当事人进行询问，甘肃百通公司的委托诉讼代理人崔可、张焕佳，优酷公司的委托诉讼代理人刘康康到庭参加询问。本案现已审理终结。甘肃百通公司上诉请求：1.请求撤销一审法院作出的一审判决，依法作出改判。2.请求优酷公司承担本案一审、二审的诉讼费。事实和理由：1.本案中主张权利的《西厢记》作品构成以类似摄制电影的方法创作的作品，且甘肃百通公司已经提供完整的证据予以证明。涉案作品符合“设置在一定介质上”的定义，且涉案作品具有独创性，其画面是由一系列有伴音的具有独创性的画面组成。虽然涉案作品为传统剧目，戏曲文本完全进入共有领域，且戏曲具有高度程式化的特点，但程式化在戏曲中既有规范性又有灵活性，会因导演、演员的不同使戏曲表演产生不同舞台效果，从而使每场现场演出都具有不同的独创性。由于该演出为甘肃百通公司投资，并指定导演、选派演员，整部戏是按照导演的理解进行排演，所有的演员在演出过程中都需要基于自己对人物的理解，结合自身嗓音条件在唱腔的演唱方法上做不同的处理，使现场演唱具有独创性。另外，演员在现场表演过程中需要与舞台对手合作，在相互影响过程中进行角色创造，以保证表演艺术的整体创造及演出的完整性。且演员还需要在舞台上展现自己专业的唱功和表演能力，而乐队需要结合作品的节奏特征来演奏特定的旋律，所以在这其中演员和乐队之间需要默契配合，故演员与乐队在现场演出过程中的相互配合具有独创性。综上，甘肃百通公司根据自己对涉案传统剧目的理解，选定导演、乐队、演员对该剧目进行投资排演，租赁场地、进行舞台及灯光布置，组织现场演出，安排机位对现场演出进行摄制，该作品具有独创性，属于以类似摄制电影的方法创作的作品。甘肃百通公司提供了完整的证据证明其委托剧团组织了排演并对排演进行了机械录制，一审判决仅对其中的机械录制行为进行了认定、评价，认为构成录像制品，但甘肃百通公司委托排演并约定独家享有作品著作权的行为没有认定和评价。2.优酷公司提供的证据不能证明系个人用户上传，不应认定为信息存储空间服务提供者。优酷公司提供的后台仅仅是一个网页链接打开的网站，无法证明系其网站后台，无法证明涉案视频系网友上传。优酷公司并非信息存储空间服务提供者，优酷公司在其平台中提供了视频完整的下载服务，该下载服务已经超出了信息存储空间服务范围。信息存储空间服务系提供网络平台进行上传、发布和存储服务，下载服务明显是给优酷其他用户提供下载和复制件，而并非提供给上传用户下载其上传至存储空间的视频或者文件的服务。故，优酷公司并非提供信息存储空间服务，应当承担其网站上有侵权视频并无法提供作品来源的侵权责任。优酷公司在其网站《用户服务协议》中明确写明优酷公司与上传人之间系授权关系，被授权人就应当对其被授权内容进行严格审查。3.即使法院将认定优酷公司经营的网站提供的是信息存储空间服务，优酷公司也因未履行合理注意义务和审查义务，应当承担帮助侵权和教唆侵权的责任。涉案侵权视频时长从30-380分钟不等，上述长度均为一集或分集秦腔视频相对完整时长，涉案作品属于完整的作品，优酷公司明知涉案作品在其平台上传播，且有能力接触视频，应知上传涉案作品的用户未取得权利人的合法授权，故构成帮助、教唆侵权。据此，请求二审法院撤销一审判决，并依法改判，支持甘肃百通公司的上诉请求。优酷公司答辩称：同意一审法院作出的一审判决，应予以维持。1.涉案视频属于创作难度低的录像制品，拍摄角度单一，视频也不是由专业公司制作，任何个人和观众使用任何设备均可以制作，独创性低，且时间短。2.优酷公司提供的信息与甘肃百通公司公证取证时拍摄的视频名称一致，能够直接对应用户中的授权，而不是涉案作品所提供的授权。3.关于涉案视频的时长问题，这和用户的录制设备有关，而与制作成本无关，也不是优酷公司限制用户上传的理由。优酷公司通过技术甄别确定涉案视频不属于影视类视频，因为戏曲类视频在民间较为广泛，而且也会根据表演时间来录制，所以未被甄别为影视类作品。综上请求驳回甘肃百通公司的上诉请求。甘肃百通公司向一审法院起诉请求：优酷公司赔偿甘肃百通公司经济损失8500元及合理开支（律师费）1500元。事实和理由：甘肃百通公司系秦腔剧目《西厢记》视频（以下简称涉案视频）的著作权人，该公司发现优酷公司在其经营的优酷网中向社会公众提供涉案视频的在线收看及下载服务，该行为已经侵犯了甘肃百通公司对涉案视频的信息网络传播权，并造成了巨大损失，优酷公司应当依法承担相应的侵权责任。一审中，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。一审法院认定事实如下：一、与涉案视频权属相关的事实甘肃百通公司提交了其与张掖市七一秦腔剧团2004年4月14日签订的《投资拍摄合同》，合同主要内容：张掖市七一秦腔剧团接受甘肃百通公司投资排演包括《西厢记》在内的秦腔作品，张掖市七一秦腔剧团负责选定导演、演员，配备制作团队，选择拍摄场地，准备化妆、服装、布景、道具、舞美，参加人员的走位、排练，组织正式演出；甘肃百通公司负责对张掖市七一秦腔剧团的排演过程进行投资，负责包括《西厢记》在内的秦腔作品的后期制作、出版、发行等所有费用及相关事宜，并独家享有作品的完整著作权，无需经张掖市七一秦腔剧团同意，有权自行决定以何种方式传播该作品，在不影响艺术质量的前提下，有权对作品进行重新编辑并享有衍生作品完整著作权。甘肃百通公司提交的《百部秦腔大系-隋唐篇》DVD光盘（齐鲁电子音像出版社出版ISRCCN-E22-08-0260-0/V.J8/DX17）中包括涉案视频，该光盘载有“甘肃百通影视发展有限公司制作/发行”。播放涉案视频，视频片头显示“百通影视”、“秦腔宝典西厢记（本戏）”，片尾显示“甘肃百通影视发展有限公司录制发行许可证编号（甘）字第003号”。视频总时长共计151分51秒，视频的内容是表演者在舞台上扮演涉案剧目的角色，除有部分远近景的镜头切换外，没有其他变化。本案审理过程中，甘肃百通公司主张上述视频内容中导演、选角、走位、布景、道具等均体现了独创性，构成以类似摄制电影的方法创作的作品，但未提交相应的证据予以证明。二、与被诉侵权行为相关的事实甘肃百通公司于2017年3月30日申请北京市方圆公证处进行保全，该公证处做出的（2017）京方圆内经证字第29407号公证书显示：在公证员及本处工作人员的监督下，公证员对公证处提供的摄像机及内存卡进行清洁性检查，甘肃百通公司委托代理人继续使用（2017）京方圆内经证字第25952号、第25953号公证保全证据时所使用的保存在公证处的iPadmini进行操作，打开iPad主页面上的“优酷HD”图标进入页面，搜索“秦腔全本西厢记”，显示搜索结果“秦腔全本《西厢记》左秋芳张掖七一剧团”，该视频下方显示“心系秦腔”、“播放次数680”，点击搜索结果进入播放界面，播放片头广告，广告右上角显示“会员免广告”，播放界面右上方模糊显示“心系秦腔”字样，点击缓存上述视频。查看缓存中心，点击播放上述视频，播放片头广告，广告右上角显示“会员免广告”，广告结束后开始播放视频，视频播放过程中右上角显示水印“优酷”。视频内容与原告提交的涉案视频内容基本一致，视频时间轴显示总时长为151分钟52秒。优酷公司认可公证书的形式真实性，但认为公证时没有事先的清洁步骤，涉案软件是事先安装好的，部分公证录像内容模糊无法清楚辨认，故不认可公证内容的真实性。甘肃百通公司陈述，其公司诉优酷公司的系列案件连续公证取证多次，（2016）京方圆内经证字第24876号作为第一次公证取证时有完整的清洁步骤，后续每次公证完均将iPad存放于公证处，因为公证是连续的，所以后续公证没有完整的清洁步骤。为此，甘肃百通公司提交了（2016）京方圆内经证字第24876、25313、26765、26766、29073、29074、（2017）京方圆内经证字第25554、25555、25953、29407、32041、32042、63980、63981号予以佐证，其中（2016）京方圆内经证字第24876号公证书记载：2016年11月1日，在公证员及公证处工作人员监督下，甘肃百通公司委托代理人检查自带的iPad，确认无异常，委托代理人使用上述iPad进行了如下操作：打开上述iPad，分别点击“还原所有设置”、“抹掉所有内容和设置”，重新设置本机，将iPad连接到我处无线网络；点击“APPStore”软件，搜索“优酷”并下载安装“优酷HD”;点击“优酷HD”图标，进行取证。上述系列公证书均连续记载了每次公证取证过程的连续性。甘肃百通公司还提交了优酷网《用户服务协议》和《上传服务条款》的网页截屏打印件。《用户服务协议》载有“4.2服务规范……【授权使用】除非有相反证明，我方将您视为您在我方平台上传、发布或传输的内容的版权拥有人。您使用我方平台服务上传、发布或传输内容即代表了您有权且同意在全世界范围内，永久性的、不可撤销的、免费的授予我方对该内容的存储、使用、发布、复制、修改、改编、出版、翻译，据以创作衍生作品、传播、表演和展示等权利，……通过有线或无线网络向您的计算机终端，移动通讯终端（包括但不限于便携式通讯设备如手机和智能平板电脑等），……提供信息的下载、点播、数据传输、移动视频业务……的权利……”。《上传服务条款》载有：“五、内容上传与授权：您认可并同意，对于使用优酷平台服务上传至优酷网之下的所有内容之行为，均已构成对优酷就所述内容的信息网络传播权进行事实授权……依据用户对内容的权利及免责保证，优酷不因使用所述内容而承担任何法律责任”。甘肃百通公司据此主张优酷公司与上传用户之间系授权关系，该公司使用网友上传的视频文件丰富充实网站内容、吸引用户关注、增加浏览量，从而吸引广告投放、获得经济利益，故优酷公司应知涉案视频的权利信息，应尽严格审查义务。优酷公司认为其仅提供网络存储空间服务，且尽到了网络服务提供者的注意义务，并为此提交了优酷网《用户服务协议》和《版权声明》网页打印件。《用户服务协议》中“授权使用”部分与原告提交的内容基本一致，该协议另载有：“3.2账户说明……您有权使用您设置或确认的我方会员名、邮箱、手机号码及您设置的密码登录我方平台，……3.3注册信息管理3.3.1真实合法在使用我方平台服务时，您应当按我方平台页面的提示准确完整地提供您的信息（包括您的姓名及电子邮件地址、联系电话、联系地址等），以便我方在必要时与您联系。您了解并同意，您有义务保持您提供信息的真实性及有效性，……4.3禁止的内容……如果您上传、发布或传输的内容含有以上违反法律法规的信息或内容的，或者侵犯任何第三方的合法权益，您将直接承担以上导致的一切不利后果……”。《版权声明》载有：“如果您认为优酷网用户通过优酷网提供的信息存储空间所上载、传播的视听内容侵犯了您相关权益的，请您向优酷网发出权利通知，优酷网将根据相关法律规定采取措施删除相关内容，您可以向优酷网邮箱发送通知书”，并列明版权申诉邮箱、地址、联系人等信息。优酷公司主张涉案视频系由用户“心系秦腔”上传，提交了该用户的后台信息打印件，包括ID号、昵称、手机号码、注册时间、注册IP等信息。经一审法院当庭勘验，优酷公司用户管理后台信息显示的内容与其提交的打印件一致。甘肃百通公司对上述证据形式真实性认可，但认为优酷公司提供的上传者信息中没有关于身份的信息，不能证明上传者是真实存在的，故不认可优酷公司在本案中提供网络存储空间服务。审理中，甘肃百通公司认可本案起诉前未就涉案侵权行为向优酷公司发过通知函，双方亦确认涉案视频已于2018年3月由优酷公司删除。三、其他甘肃百通公司为证明其为制止本案侵权行为的合理开支，提交了金额为15000元的律师费发票一张，据此主张本案的合理开支共1500元。优酷公司认可上述票据的真实性，但认为没有代理协议及付款凭证，无法证明真实发生。另查明，合一信息技术（北京）有限公司于2017年10月17日经工商行政管理部门核准变更为优酷信息技术（北京）有限公司。上述事实，有甘肃百通公司提交的涉案视频署名打印件、《投资拍摄合同》、涉案视频光盘、公证书及公证截屏、律师费发票、网页截屏打印件，优酷公司提交的网页截屏打印件及一审法院开庭笔录等在案佐证。一审法院认为，著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。以类似摄制电影方法创作的作品，是指摄制在一定介质上，由系列有伴音或无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品。本案中，甘肃百通公司主张涉案视频构成以类似摄制电影的方法创作的作品，一审法院对涉案视频是否符合以类似摄制电影的方法创作的作品的独创性要求进行判断。从甘肃百通公司提交的出版物光盘可以看出，涉案视频内容仅为对张掖市七一秦腔剧团表演《西厢记》秦腔剧目舞台实况所做的简单录制及少许技术加工，所呈现的有伴音的连续图像并未体现出制作者在素材选择、编排或拍摄上的独创性，故一审法院对甘肃百通公司认为该视频构成以类似摄制电影的方法创作的作品的主张不予采纳。根据《中华人民共和国著作权法实施条例》第五条规定，电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品以外的任何有伴音或无伴音的连续相关形象、图像的录制品系录像制品，一审法院据此认定涉案视频为录像制品。当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，有相反证据的除外。本案中，甘肃百通公司提交了载有涉案视频的已出版DVD光盘、其与张掖市七一秦腔剧团签订的《投资拍摄合同》，可以认定涉案视频系其公司制作，有权针对侵权行为提起诉讼。关于本案公证书中清洁步骤、涉案软件等问题，一审法院认为，依据甘肃百通公司提交的连续公证书可以看出甘肃百通公司在第一次公证中已进行重置、清洁、下载涉案软件等步骤，后续相关公证均记载“保存于公证处的iPadmini”等表述并保持前后公证取证的连续性，且优酷公司亦认可涉案网站上存在涉案视频，故在无相反证据证明的情况下，涉案公证书的证明效力一审法院依法予以确认。综上，一审法院认定本案双方的争议焦点为：一、优酷公司就涉案侵权行为是否提供信息存储空间服务；二、如优酷公司仅提供了信息存储空间服务，是否应承担侵权责任。一、优酷公司就涉案行为是否提供信息存储空间服务甘肃百通公司主张优酷公司经营的优酷网中存在涉案视频的信息网络传播行为，侵害了该公司对涉案视频依法享有的信息网络传播权。优酷公司认可优酷网上确实存在涉案视频，但主张涉案视频系用户上传，该公司仅为用户提供网络存储空间服务。一审法院认为，优酷公司提交的涉案网站的《用户服务协议》《版权声明》等证据中明确标示了优酷公司可以为网络用户提供信息存储空间服务，并载明了服务提供者名称、网络地址及侵权通知的具体联系方式。优酷公司亦提供了上传用户的ID号、昵称、手机号码、注册时间、注册IP等信息，上述用户的昵称与甘肃百通公司公证取证时前台显示用户昵称一致。结合上述证据，可以初步证明涉案视频系由个人用户上传至涉案网站，优酷公司就上述信息网络传播行为提供的是信息存储空间服务。二、优酷公司是否应承担侵权责任优酷公司作为提供信息存储空间的网络服务提供者，对其涉案网站传播的内容是否侵权一般不负有事先主动审查和监控的义务。优酷公司是否应在本案中承担侵权责任，关键在于结合具体情况判断优酷公司在本案中是否存在过错。首先，在优酷网站上已载明服务提供者名称、网络地址及侵权通知的具体联系方式的情况下，甘肃百通公司在提起诉讼之前并未向其发送侵权通知，故优酷公司对经营的涉案网站中存在侵权内容并不明知。其次，根据现有证据无法证明优酷公司对涉案视频进行选择、编辑、整理、推荐。第三，涉案剧目的知名度不高，现有证据亦未显示涉案视频被置于涉案网站首页或者其他主要页面等能够为优酷公司所明显感知的位置。第四，关于优酷公司在涉案视频之前所加的贴片广告，该广告属于涉案网站运营过程中的常规性广告，并非针对涉案视频专门投放，故不属于从涉案视频中直接获得经济利益的情形。且，优酷公司在收到案件材料后已在合理期限内对涉案视频进行了屏蔽、删除。综上，一审法院认为，优酷公司无法合理地注意到涉案视频侵权，其行为符合《信息网络传播权保护条例》第二十二条之规定，不应承担赔偿责任。甘肃百通公司要求优酷公司赔偿经济损失及合理开支，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国著作权法》第四十二条，《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条、第五条，《信息网络传播权保护条例》第六条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十九条之规定，判决如下：驳回甘肃百通影视发展有限公司全部诉讼请求。二审期间，双方均未提交新的证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为：本案的争议焦点问题为：一、涉案视频应定性为以类似摄制电影方法创作的作品还是录像制品。二、优酷公司就被控侵权行为是否提供信息存储空间服务及应否承担侵权责任。一、关于涉案视频的定性判断涉案视频应定性为以类似摄制电影方法创作的作品还是录像制品的关键在于对涉案视频独创性程度的认定。《中华人民共和国著作权法实施条例》将以上两种权利客体分别定义为：以电影和以类似摄制电影的方法创作的作品，是指摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品；录像制品是指电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品以外的任何有伴音或者无伴音的连续相关形象、图像的录制品。由此可见，相比较电影和以类似摄制电影的方法创作的作品而言，录像制品是指虽也固定在一定介质上，但却独创性不足的连续影像。本案中，甘肃百通公司坚持主张其享有权利的涉案视频具有较高的独创性，符合以类似摄制电影的方法创作的作品的条件，但是根据甘肃百通公司提供的视频资料的显示，视频内容系对表演者在舞台上扮演涉案视频和涉案剧目角色进行表演的录制，除有部分远近景的镜头切换外，没有其他变化，且甘肃百通公司提供的证据不足以证明其在涉案视频录制过程中从导演的安排，角色的选择、走位、布景、道具等体现了视频制作者较高的独创性。故此可以认定，涉案视频虽然包含了录制者对录制对象时机和角度一定个性化的选择，同时包含了录制者后期的剪辑和制作，但是上述个性化选择和后期制作中体现出的独创性尚不足以使其构成以类似摄制电影方法创作的作品，只能作为录像制品受到保护。综上，一审法院将涉案视频定性为录像制品的认定正确，本院予以维持。甘肃百通公司此项上诉主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。二、关于优酷公司就被控侵权行为是否提供信息存储空间服务及应否承担侵权责任。《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第六条规定：“原告有初步证据证明网络服务提供者提供了相关作品、表演、录音录像制品，但网络服务提供者能够证明其仅提供网络服务，且无过错的，人民法院不应认定为构成侵权。”《信息网络传播权保护条例》第二十二条规定：“网络服务提供者为服务对象提供信息存储空间，供服务对象通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品，并具备下列条件的，不承担赔偿责任。（一）明确标示该信息存储空间是为服务对象所提供，并公开网络服务提供者的名称、联系人、网络地址；（二）未改变服务对象所提供的作品、表演、录音录像制品；（三）不知道也没有合理的理由应当知道服务对象提供的作品、表演、录音录像制品侵权；（四）未从服务对象提供作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益；（五）在接到权利人的通知书后，根据本条例规定删除权利人认为侵权的作品、表演、录音录像制品。”本案中，优酷公司提供了上传用户的ID号、昵称、手机号码、注册时间、注册IP等信息，上述证据能够证明涉案视频系由用户上传，优酷公司作为网络服务提供者仅提供网络服务。结合涉案视频的知名度及传播方式，在没有相反证据的情形下，本院难以认定优酷公司知道或应当知道涉案视频侵权。因优酷公司提交的《用户服务协议》《版权声明》等证据中明确标示了优酷公司可以为网络用户共信息存储空间服务，并在优酷网上载明了服务提供者名称、网络地址及侵权通知的具体联系方式，另因甘肃百通公司未提供证据证明优酷公司在传播过程中对涉案视频进行选择、编辑、整理、推荐，亦未提供证据证明优酷公司从涉案视频的传播中获取了直接的经济利益，至于优酷公司在涉案视频之前所加的贴片广告属于惯常做法，不具有针对性。同时，优酷公司在合理期限内对涉案视频进行了屏蔽、删除，故此优酷公司的涉案行为符合法律规定的不应承担赔偿责任的法定情形，一审法院认定优酷公司就涉案的信息网络传播行为系提供信息存储空间服务，且依法不应承担赔偿责任，此认定正确，本院予以确认。甘肃百通公司坚持要求优酷公司承担赔偿责任的上诉请求依据不足，本院不予支持。综上，甘肃百通影视发展有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由甘肃百通影视发展有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  仪 军审 判 员  杨 洁审 判 员  姜丽娜二〇二〇年二月二十四日法官助理  杨培培书 记 员  郑成洁