浙江省金华市金东区人民法院民 事 判 决 书（2019）浙0703民初4180号原告：张尚钱，男，1959年8月3日出生，汉族，住金华市金东区。委托诉讼代理人：姜丽珍，浙江泽鉴律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈方洲，浙江泽鉴律师事务所实习律师。被告：徐洪根，男，1967年6月11日出生，汉族，住金华市金东区。被告：郑巧莲，女，1968年7月24日出生，汉族，住金华市金东区。两被告共同委托诉讼代理人：章丹清，浙江赤松律师事务所律师。原告张尚钱与被告徐洪根、郑巧莲农村建房施工合同纠纷一案，本院于2019年8月28日受理后，依法适用简易程序分别于2019年10月9日、2019年12月11日公开开庭进行了审理。原告张尚钱的委托诉讼代理人陈方洲第一次开庭到庭参加了诉讼，原告张尚钱的委托诉讼代理人姜丽珍，被告徐洪根、郑巧莲及两被告共同委托诉讼代理人章丹清两次开庭均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告张尚钱向本院提出诉讼请求：1、两被告返还多支付的工程款20877元；2、两被告承担顶层面返修材料费3677元，返修工资1000元，合计返修费用4677元；3、两被告承担工期延误的违约金76000元；4、两被告承担保修义务，维修材料2080元，预计维修工资1500元，责令被告限期对房屋的治水、漏水问题进行维修，并承担维修费用3580元；5、本案诉讼费用由两被告承担。事实与理由：2017年3月12日，原告张尚钱与被告徐洪根签订建房施工合同，双方约定由被告徐洪根采用包工不包料方式承包原告房屋土建工程的施工，价格按200元/平方米计算，建筑面积按每层楼实际面积计算，顶层层面山墙筑砌及盖瓦不另行计费。主体工程工期180天，从签订合同之次日至2017年9月11日前完成，如延误工期，每天以500元承担违约金。合同签订后，原告按合同约定提供材料，被告从2017年3月12日开始施工，被告交付房屋后，原告发现被告未完成合同约定的施工项目，原告多次催促被告继续履行合同内容，被告均不予理睬，原告为了保证房屋的使用，只能另请他人施工完成，致使原告多付施工工资4880元，根据合同该款项应由被告承担，在工程款中予以扣除。浇筑完屋顶后，原告就发现自家的房屋顶层浇筑比两边房屋的顶层低0.06米左右，导致两边房屋的雨水往原告顶层方向倾流，同时影响原告的房屋整体外观格局，当场原告就向被告提出整改，被告不予理睬，原告多次要求被告维修、返工，被告都不予理睬，原告只得自行找他人维修返工，顶层屋面返修材料费3677元，返修工资1000元，合计返修费用4677元，应由被告承担。被告承建的房屋还存在多处渗水、漏水、歪梁等质量问题，原告多次要求被告维修、整改，但被告均置之不理。2019年7月30日，原告经委托第三方机构勘测得知，涉案房屋面积为634.08平方米，根据合同结算的工程款应计为126816元。前期被告未经结算，多次向原告催讨工资，原告实际向被告支付了135000元。根据合同约定，一年内无质量问题，清尾款（5%工程保修金126816*5%=6340元）。而实际情况是被告的房屋在一年内出现了质量问题，被告还不予维修，原告认为工程保修金6340元不能支付，在工程款中予以扣除。因此原告实际超额支付被告19404元，超额支付部分应由被告返还。原告的房屋主体工程到2018年2月10日才完成结顶，工期332天，延误了152天。根据合同约定，被告应承担每天500元共计76000元的违约金。涉案工程实际由两被告共同施工，且工程款也由两被告领取，两被告系夫妻，应对上述债务共同承担责任。原告为维护自身合法权益，故诉至本院。为证明上述事实，原告张尚钱向本院提交如下证据：1、原、被告身份证、婚姻登记表各一份，证明原、被告诉讼主体资格及两被告系夫妻关系。2、建房施工合同、张卓磊房产测绘技术报告、盖瓦工资收据、楼梯边缘粉刷工资收据、顶屋屋面工资收据各一份，证明：（1）、被告为原告建造房屋，合同约定施工范围“房屋主体工程的建筑，包括墙体、梁、柱、楼梯、楼面、装模、拆模、扎钢筋、现浇混凝土及地面、门前台阶砼垫层；内外墙粉刷拉毛、屋面找平、外墙安全毛竹架”；约定承包价格“每平方米人民币200元，建筑面积按每层楼实际面积计算，顶层屋面山墙筑砌及盖瓦不另行计费”；约定付款方式“余款5%为工程保修金，完工一年内无质量问题，清尾款”；约定“乙方必须在2017年9月11日前完成主体工程，乙方不能因各种原因拖延甲方建房完工时间，如拖延工期，每天予以扣除500元工程款的处罚”；约定“因乙方质量问题所产生的维修费用由乙方承担，并承担由此发生的相关赔偿以及责任”。被告于2018年2月13日才结顶，工期超过152天，应承担500元/天的违约金。（2）、经金华智和土地勘测规划有限公司测量，涉案房屋建筑面积为634.08平方米，工程款共计126816元；（3）、盖瓦、砌山墙、楼梯粉刷在合同约定的施工范围内，但被告未施工，由原告自行找他人施工，花费人工工资共计4880元，应在工程款中予以扣除；（4）、涉案房屋存在质量问题未维修，质保金6340元不应支付，应在工程款中予以扣除；上述原告应付被告工程款共计115596元。3、收条八份，证明原告共向被告支付工程款135000元，超额支付19404元，两被告应予以返还。4、送货单一份、收据二份、微信往来一份，证明经原告催促，被告一直拖延给原告楼顶找平，原告只得请他人施工，花费工资1000元、材料费3677元，该费用应由被告承担。5、收据一份，证明涉案房屋渗水漏水，被告未承担维修义务，原告为此花费材料费2080元。6、照片七份，证明房屋渗水漏水的事实。7、光盘一份、文字整理材料四份，证明涉案工程于2018年2月10日才结顶，工程价格是每平方200元。8、张根军的录音一份，证明停工只是一个星期的事实。被告徐洪根、郑巧莲辩称，一、原告第一项诉请没有事实和法律依据。原告向法庭提供了《房屋测绘技术报告》，该份报告的结果并非原告房屋全部建筑面积。被告曾就原告拖欠被告工程款向法院提起诉讼，案号为（2019）浙0703民初462号，在该案的诉讼过程中，原告曾向法院提交其自己计算的建筑面积，该面积也超过了测绘报告中的面积。就原告房屋的工程款，在该案的诉讼过程中，双方已经达成一致，原告也将应当支付给被告的全部工程款支付给了被告，被告向本院撤回了起诉，故对原告该项诉请应予驳回。二、原告第二项诉请没有事实依据，应予驳回。被告在施工过程中完全按照施工标准进行施工，原告无任何证据证明所谓的顶层屋顶返修是因为被告未按要求施工造成的，即使确实存在顶层屋面返修，也是原告的个人行为，并非被告未按照施工要求所导致，故所产生的费用应当由原告自行承担。三、原告第三项诉请没有事实与法律依据，依法应予以驳回。因原告所在张宅村安置房建设工程，被告承建原告家及原告同村张明汉等户的房屋施工工程。被告于2017年3月21日正式进场施工。7月31日，第五层浇筑完成。因第6层高低未确定，需要等待主管部门确定回复，张宅村全村的安置房均暂停施工。当时村里向各建房户下发过暂停建房的通知。被告也只能暂时停止施工。在停工过程中，原告房屋的脚手架等设施只能停留在原告房屋工地，给原告造成了很大的损失。2018年1月15日，确定好了第六层高低后，被告继续施工，之后又碰到一建房户发生安全事故，造成一人摔死，有关部门叫停施工进行安全整治，导致一段时间被告无法施工，到2018年2月10日，房屋主体工程全部完工。张宅村所有的安置房施工都是一样的，并非只有原告家房屋施工存在这一情况。但没有一家的房东应为这个原因要求施工方承担违约责任。本案中，被告没有按照原被告签订的协议约定时间完工，但该责任并不在被告。被告实际的施工时间也是在双方约定的180天内，并非被告恶意拖延施工。实际上，被告一直都想早日完工，因为每拖延一天，都会给被告增加施工成本，给被告造成损失。本案中的违约责任，应当适用过错责任原则。在发生违约事实的情况下，只有当事人有过错，才能承担违约责任，否则，将承担违约责任。本案中，被告不存在任何过错，不应承担违约责任。四、对原告第四项诉请，根据原、被告签订的《建房施工合同》明确约定，被告承建原告房屋的主体工程，不包括门、窗、水电安装、柔性防水等工程。原告房屋和邻居张明汉的房屋均是由被告承建，一起施工的。但张明汉的房屋却没有任何的问题，原告也没有任何证据证明原告所谓的房屋渗水、漏水问题是因为被告主体施工导致的。故原告的该项诉请没有事实和法律依据，依法应予驳回。为证明上述事实，两被告向本院提交了如下证据：1、情况说明六份，证明张宅村安置房施工过程中停工是全村行为，并未原告家一户的情况，停工并非因被告原因造成。2、原告在（2019）浙0703民初462号案件中答辩状、原告房屋建房明细各一份，证明原告房屋实际建房面积并非原告提供的《房屋测绘技术报告》中显示的面积。3、被告在（2019）浙0703民初462号案件中向法院提交的原告房屋工程款明细单一份，证明原告房屋建筑面积及工程款。4、（2019）浙0703民初462号民事裁定书一份，证明原、被告就原告房屋工程款已经计算完毕，原告将剩余工程款支付给被告后，被告向贵院撤回了对原告的起诉。5、原告户实际面积清单三份，证明原告提供测绘报告中有大量未计算面积。为查明案件事实，本院依法对张根军（涉案工程所在地张宅村村书记）所作的询问笔录1份。经庭审质证，本院认证如下：一、对原告张尚钱提交的证据被告徐洪根、郑巧莲对证据1无异议，本院予以确认；对证据2施工合同真实性无异议，对证明目的有异议，合同明确承包价格是200元/平方，从地下室到屋面，如果不使用商品混凝土而用人工搅拌混凝土施工的是要另加5元每平方米的，这个是使用人工搅拌，实际的价格是205元/平方；停工并非是由被告原因导致，被告实际施工时间并没有超过工期180天；测绘报告的数据不完整的，没有将全部的面积计算到位，测绘公司所测算的只是套内的面积，并不包括套外的，挑梁、楼梯、檐沟、半跑楼梯这些，合同约定的是按实际面积计算的；且第六层不在被告工程承包范围内的，盖瓦、砌墙楼梯粉刷这些都不在被告承包的范围内。《建房施工合同》由原、被告双方签字确认，本院对其真实性予以确认；对张卓磊房产测绘技术报告的真实性本院予以确认，房屋面积以重新鉴定结论为准；对三份收据，两被告不认可，收据亦非正式发票，对三份收据本院不予确认；对证据3无异议，实际收到的是135000元，但这其中有1000元是上次案件的诉讼费，实际支付的工程款是134000元。对证据3本院予以确认；证据4所出现的问题不在被告承包范围内，楼顶被告造好就不用被告找平，原告自己想要楼顶高一点，原告要自己做。本院认为，案涉工程系包工不包料，沙子款、水泥款不在原告施工范围内，该组证据不能证明原告待证目的，对该组证据本院不予确认；对证据5，不在被告施工范围内，渗水什么原因被告也不清楚，不是因为被告施工的原因。本院认为，案涉公司系包工不包料，防水不在原告施工范围内，对该证据本院不予确认；对证据6，被告一直都在张宅村，但原告都没有来找过被告，照片被告看不清，如果房屋有质量问题的，被告会承担维修责任，比方说有鉴定报告证明是主体原因的，那被告应该回去维修，但是原告提供的照片，被告认为看不出来是主体工程。对证据6的真实性本院予以确认，但该证据不能证明案涉房屋存在的问题系因被告施工导致，对其证明目的本院不予确认；对证据7中，按200元/平方是无异议的，因是人工搅拌是要多加5元的，对2018年2月10日结顶是无异议，与其他户的都是一样。对该证据的真实性本院予以确认；对证据8，被告认为确实是有人摔掉下来，停工了一个星期左右，但是具体什么时间停工的记不大清楚了。对该证据本院予以确认。二、对被告徐洪根、郑巧莲提交的证据原告张尚钱对证据1三性均有异议，该证据是证人证言，应当出庭作证，事故发生于2017年10月份，在事故发生的时候，按照合同约定，涉案工程应该早已完全完工，且停工的时间也只有一个星期。根据合同约定，涉案工程应该在2017年的9月11日就已经竣工，不存在等待主管部门回复这个问题导致停工，全村各家各户的楼顶高低也是不一样的，被告施工缓慢是由于其自身的原因，应当承担违约责任。本院认为，该组证据系证人证言，证人应当出庭作证且与两被告有利害关系，对该证据本院依法不予确认；对证据2、3，均是462号案件中取出来的，真实性没有异议，但是该案件并没有开庭审理，被告自行撤诉了，测绘报告是后期测量的，当时答辩的时候原告提出这个面积是631.6平方米，没有申请测量，是原告在这次起诉之前自行委托的单位进行测绘，与上一个案件不存在联系，是根据这个房屋的实际面积作出来，明细账单是被告单方作出的，原告方不予认可，特别是第六层增高65公分，这根本就是无中生有，像毛竹架、钢管架在合同里都是明确约定属于施工范围的，工具都应该被告来提供，原告认为双方对面积是有争议，应当以测绘报告为准。本院对证据2、证据3真实性予以确认；对证据4三性无异议，裁定书的诉讼费是626元，是由被告承担的。对证据4本院予以确认；对证据5三性均有异议，这个是被告单方制作的，不能作为本案定案依据，应当以第三方测绘报告为准。证据5系被告单方制作，原告不认可，对该证据本院不予确认。经被告徐洪根、郑巧莲申请，本院通知证人施某1、施某2出庭作证，两份证人证言，欲证明当时张宅村因层高的问题，为了想房子高点，都先停工了，并不是因被告的原因停工的。原告张尚钱对两名证人的证言三性均有异议，两证人都是被告的同乡，是否在张宅做过，没有合同也不知房东名字，该证人并不能证明被告的证明目的，证人证言也没有体现层高的问题，特别是第二证人，其表示是包工头叫其停工的，并不是房东，且他们与被告存在利害关系的，不能证明被告的证明目的。两被告对证人证言无异议。本院认为，证人施某1已经出庭作证，结合村书记的询问笔录，对施某1的证人证言的真实性本院予以确认；证人施某2系帮两被告干活的，与两被告有利害关系，对其证人证言本院不予确认。对张根军的询问笔录，原告张尚钱对笔录真实性无异议，对“具体是什么时候？层高这一块有没有发过通知的。他说，层高当时是未发过通知的，只是大家都这么说，这个时间大概17年到18年这段时间，这段时间有人摔去的，第二天第三天发的通知，2017年9月、11月。”这个时间点应该是停工通知发的时间点，跟层高的通知是没有关系的。从询问笔录可以看出，村书记家是195元每平方，其实整个村大致的价格都是在每平方200元-195元之间。被告徐洪根、郑巧莲对该笔录无异议，该笔录能看出具体的停工情况。该询问笔录系本院依法制作，对该询问笔录本院予以确认。经被告徐洪根、郑巧莲申请，本院依法委托金华凯宝土地房地产评估测绘规划有限公司对涉案房屋实际施工面积进行测绘，该公司出具了金市凯宝测技【2019】087号测绘技术报告书一份。原告张尚钱对测绘报告真实性没有异议，认为测绘报告的挑梁顶板面积和檐沟面积不属于建筑面积，该报告是针对整个房屋的施工面积进行了一个测绘，双方合同的约定是按照建筑面积计算工程款，经过与鉴定机构联系确认一至六层主体面积实际就是建筑面积，该建筑面积已经包括了挑梁面积。被告徐洪根、郑巧莲对报告真实性无异议，六楼有半个楼梯没有算进去，图纸上没有。挑梁面积是不在一至六层的主体面积里面的，应当是以实际的施工的面积为准的。该份鉴定报告系本院委托有资质的鉴定机构作出，对该份鉴定报告本院予以确认。经审理，根据当事人陈述、举证、质证及本院认证，本院查明事实如下：2017年3月12日，张尚钱（甲方）与徐洪根（乙方）签订《建房施工合同》一份，双方约定“一、承包方式：采用包工不包料方式承建土建部分，甲方提供建房所需的材料，包括：沙子、水泥、钢材等建筑材料，乙方提供劳务、施工技术、模板、用具等；二、承建项目：乙方按照设计图纸或甲方提出的要求承建。甲方房屋主体工地的建筑，包括墙体、梁、柱、楼梯、楼面、装模、拆模、扎钢筋、现浇混凝土及地面、前门台阶砼垫层、内外墙粉刷拉毛、屋面找平、外墙安全毛竹架（不包含门、窗、水电安装、内外墙铺贴抛光、油漆、柔性防水、挖土、土方回填及附属工程）；三：承包价格：1、每平方米人民币200元，建筑面积按每层楼实际面积计算，另张跃明边房跟其他户一样计算。2、从地下室到屋面如果不适用商品混凝土而用人工搅拌混凝土施工另加5元/平方米。3、顶层屋面山墙筑砌及盖瓦不另行计费（砌砖、木工另算）；4、有电梯户每层另加1000元。四：付款方式：合同签订完毕，工具进场，人员到位，支付每间五千元材料费（在付第一层50%的工程款中扣除），每层楼面浇注完成付本层的工程款50%，架子跟上主体每层砌砖完付15%预留，内外墙粉刷完毕完付15%为质量保证金，外墙脚手架拆完付15%，余款5%作为工程保修金，完工一年内无质量问题，清尾款（各项工程款在该项工程完成五天内付清）；六、质量要求，乙方应当按照国家规定的房屋质量标准和要求组织施工，不合格由乙方负责返工，返工费由乙方负责或由甲方在乙方工程款中扣除；八、工期要求：本工程工期约180天，从签订合同之次日起计算，乙方必须在2017年9月11日前完成主体工程，乙方不能因各种原因拖延甲方建房完工时间。如拖延工期，每天予以扣除伍佰元工程款的处罚；九、后期维修：因乙方质量问题所产生的维修费用由乙方承担，并承担由此发生的相关赔偿以及责任”。合同还约定有其他内容。合同签订后，徐洪根、郑巧莲组织人员进场施工。2018年2月10日，涉案房屋结顶。张尚钱分别于2017年4月16日、5月21日、6月18日、7月9日、8月4日、2018年2月14日、4月22号、6月17日，分别支付徐洪根、郑巧莲人民币10000元、10000元、10000元、20000元、20000元、13000元、1000元、6000元。2019年1月29日，徐洪根起诉张尚钱，要求张尚钱支付工程款58041元（其中包含误工损失费2000元、第六层增高费6723元），诉讼费用由张尚钱承担，本院立案受理后，向张尚钱送达起诉状副本及相关证据材料，张尚钱提交了答辩状及证据材料，其在答辩状中陈述：实际建房面积为631.6平方米，按每平方米200元计算，甲方工程款合计126320元，扣除已支付的90000元，还剩余36320元，原告要求支付工程保修金不符合条件，其提交的建房工程款明细账单中包含檐沟面积10平方米。2019年3月20日，徐洪根向张尚钱出具收条，已收张尚钱尾款45000元，张尚钱的房款已全部付清。同日，徐洪根向法院申请撤诉，本院依法予以准许并出具了民事裁定书。受张卓磊（系张尚钱儿子）委托，金华智和土地勘测规划有限公司对案涉房屋建筑面积进行测绘，该公司于2019年7月30日作出《测绘技术报告》1份，该房屋建筑面积为634.08平方米。在审理过程中，徐洪根、郑巧莲向本院提出申请，要求对案涉房屋施工面积进行鉴定，本院依法委托了金华凯宝土地房地产评估测绘规划有限公司对涉案房屋实际施工进行测绘，鉴定结果为：一至六层主体面积：626.3㎡；挑梁顶板面积：24.80㎡；檐沟面积：15.02㎡，鉴定说明：1、各层施工面积中主体面积之外的挑梁面积单独计算；2、檐沟面积按实际测量面积单独计算。为此次鉴定，郑巧莲支付鉴定费用3580元。另查明，徐洪根与郑巧莲系夫妻关系，两人一起从事案涉房屋建造工作，案涉房屋有五层半，该房屋建造使用的是人工搅拌混凝土。案涉房屋张尚钱户已装修入住。庭审中，双方确认2017年10月30日至2017年11月5日，因安全事故，张宅村在建工程停工。因房屋第六层层高问题，张宅村曾向鞋塘办事处报告，但办事处没有批准，关于层高村里没有发过停工通知，具体看各农户。本院认为，本案案由依法应为农村建房施工合同纠纷。三层以上的农民住房建设管理要严格执行《中华人民共和国建筑法》、《建设工程质量管理条例》等法律法规的有关规定，应将工程发包给具有相应资质的单位进行施工。本案中，原告张尚钱将涉案房屋建造工程发包给不具备建筑施工资质的被告徐洪根施工，违反了法律的强制性规定，故双方签订的《建房施工合同》应认定为无效。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。本案中，被告施工的涉案房屋已经完工，原告亦已经实际使用，原告应参照《建房施工合同》的约定向被告支付工程款。合同约定建筑面积按每层楼实际面积计算，本院委托的鉴定机构出具的鉴定报告中明确了案涉房屋的主体面积、挑梁顶板面积及檐沟面积，其中挑梁面积系单独计算，该合同模板系原告提供，原告亦在前一案件中认可房屋面积含檐沟面积并支付了全部剩余工程款，综合以上情况，本院认定案涉工程的工程量应为被告实际施工面积，单价应按205元/㎡计算，故对原告要求两被告退还多余工程款的要求，本院依法不予支持。原告认为承包价格第2条已划掉，单价应按200元/㎡计算的意见，依据不足，本院不予采信。案涉工程已结顶1年有余，原告亦已经支付了5%的工程保修金，其再要求退还该保证金于法无据，本院不予支持。案涉房屋承包方式系包工不包料，原告提交的证据不足以证明返工、返修和房屋存在的漏水、渗水问题系由于被告未按要求施工导致，结合原告对房屋已经实际装修入住并全部付清工程款的情况，对原告第二、第四项诉讼请求本院依法不予支持。对原告要求被告承担工期延误违约金的诉讼请求，该请求实质是要求被告承担逾期完工造成的损失。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判”。合同约定被告应在2017年9月11日前完成主体工程，案涉工程实际于2018年2月10日结顶，确实存在工期延误的情形。两被告认为全部由于层高未确定、安全事故的原因，证据不足，本院不予采信。综合考虑房屋建筑过程中的客观情况，原、被告过错程度及原告损失情况，本院酌定两被告共同支付原告张尚钱损失10000元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百六十九条、第二百七十九条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告徐洪根、郑巧莲于本判决生效之日起十日内赔偿原告张尚钱损失10000元。二、驳回原告张尚钱的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1202元（已减半收取，原告张尚钱已预交），由原告张尚钱负担1082元、由被告徐洪根、郑巧莲负担120元。鉴定费3580元，由被告徐洪根、郑巧莲负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。审 判 员 荆笑言二〇二〇年二月二十一日代书记员 莫群红