河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01民终22747号上诉人（原审原告）：新密市牛店镇张湾村村民委员会，住所地河南省新密市牛店镇张湾村。负责人：程志强，系该村委会主任。委托诉讼代理人：赵福新，男，系该村委会支部书记。委托诉讼代理人：王菲，河南豫商律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：宝鼎建设工程有限公司，住所地河南省林州市东岗岩峰街25号。法定代表人：侯用周，系该公司总经理。委托诉讼代理人：薛瑞，男，系该公司员工。上诉人新密市牛店镇张湾村村民委员会因与被上诉人宝鼎建设工程有限公司建设工程合同纠纷一案，不服河南省新密市人民法院（2018）豫0183民初6843号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。新密市牛店镇张湾村村民委员会上诉请求：1.撤销原判，在查清事实的基础上依法改判；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院对被上诉人依据双方签订的《建设工程施工合同》约定及法律规定应承担的保修义务未予认定，实属认定事实错误，依法应当改判。二、一审法院对证据《委托书》不予采信，没有法律依据。上诉人与被上诉人就工程维修问题进行协商后，被上诉人称其建筑公司在外地，派人维修不方便，由项目经理赵国俊代表被上诉人将后期的维修事宜委托给上诉人，并出具书面委托手续，由上诉人自行处理工程质量维修问题，费用由被上诉人承担。诉讼中，上诉人依据《民事诉讼证据若干规定》第二条及《民事诉讼法》第七十条规定向法院提交了赵国俊所出具《委托书》原件，并提交了与此委托书签名一致的其他证据相佐证。被上诉人就该委托书申请司法鉴定，后因其不履行配合义务，司法鉴定机构作出了终止鉴定的决定。上诉人已充分履行了举证义务，一审法院对该证据不予采信，没有法律依据也没有充分考虑施工工地条件简陋等客观情况。在申请鉴定的笔录中，被上诉人明确表示如因其不履行配合义务导致鉴定无法正常进行，由其承担不利后果。所以，在上诉人进行了充分举证，被上诉人放弃举证及质证权利又因其原因导致鉴定无法进行的情况下，应由被上诉人承担不利后果。而一审法院在不考虑客观事实的情况下，以没有法律依据的理由对该证据予以否认，实属对证据的认定错误。三、一审法院对证据《收据》《收款证明》《收条》等不予采信的理由，不符合客观情况。上诉人接受委托后，就楼顶防水问题与新密市市区阳光防水材料门市签订《张湾社区二期楼顶翻修防水施工协议》，维修因被上诉人施工质量问题所导致的漏水问题，维修面积共计7260平方米，合同价款757120元，已支付682000元。向村民支付各种维修费用共计225838元。首先，上诉人作为村民委员会，并没有对公账户，包括工程款的支付也多为现金；其次，从上诉人所提交的村民出具《收条》可以看出，支付数额为几百至一两千不等，即均是小额支付的，现金交易符合村民与村委会之间的交易习惯。综上，被上诉人所承建建设工程出现质量问题后，未按约定及法律规定承担保修义务，委托上诉人自行维修后，又未承担维修费用，严重损害了上诉人的利益，给上诉人造成了巨大的经济损失。一审法院认定事实错误，恳请二审法院依法改判。宝鼎建设工程有限公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律得当，程序合法，应予以维持。1.在一审庭审中上诉人没有证据证明其履行了告知义务，不能证明确实如上诉人所起诉的发生了质量问题和需要维修、重新翻新的事实以及确属应该进行翻新和实际已经翻新支付维修款近100万元费用的状况，如果确实涉案项目有质量瑕疵，也应该由被上诉人进行维修或委托他方维修，只有在上诉人两次书面通知被上诉人进行维修而被上诉人拒绝维修的情况下，上诉人才可自行维修或委托第三方进行维修。2.关于赵国俊的委托，由于被上诉人不知情，且该委托书在形式要件上存在瑕疵，在一审过程中，被上诉人申请了对该份委托书赵国俊签名进行司法鉴定。赵国俊在一审中配合到法庭进行签字比对，由于鉴定单位的原因不能鉴定，故无法认定在委托书上的签字是赵国俊本人签字。赵国俊在该项目没有结束前就已经离职。被上诉人对赵国俊没有进行任何授权和委托其就维修事项进行处理。对于涉案项目维修事宜，赵国俊无权作出决定，应该由被上诉人签字、盖章、同意上诉人委托第三方进行施工，即发生费用的确认，而本案没有；即使授权委托书中签字是赵国俊签字，也应认定其超出授权范围，是其个人行为。上诉人单方委托第三方对所谓的存在质量瑕疵部位进行全部翻修而发生的费用，应由上诉人自行承担，与被上诉人无关。请求驳回上诉人的上诉请求。新密市牛店镇张湾村村民委员会向一审法院起诉请求：1.判令被告支付张湾村社区二期工程因房屋质量问题产生的维修费用共计982958元整，并按银行同期贷款利率向原告支付利息；2.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原、被告签订建设工程施工合同，约定由被告承建原告发包的新密市牛店镇张湾村小区二期2#、3#、5并#、6并、8#、9#、11#、14#、17#楼共9幢建筑工程。2015年8月16日双方签订牛店镇张湾村小区二期工程竣工结算协议书，就工程款项进行结算。河南宝鼎建设有限公司于2005年12月26日设立，2017年10月11日变更为被告当前名称宝鼎建设工程有限公司。被告曾于2017年在该院对原告提起诉讼，案号为（2017）豫0183民初5806号，主要诉讼请求为判令张湾村委会向宝鼎建设公司支付工程款本金2633270.93元，该院判决新密市牛店镇张湾村村民委员会向宝鼎建设工程有限公司支付工程款1073270.93元。该案现已进入执行程序。庭审中，原告提供其与经营新密市市区阳光专业防水材料门市的个体户张留顺签订的协议，用以证明其将张湾社区二期1#-24#防水维修项目发包，每平方翻修单价为104元，其中涉及被告承建的楼房为9栋，面积7280平方米。原告又提供张留顺等人出具的收据、收款证明、村委会会议记录等证据，用以证明支出过防水返修款项。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告提供2015年7月10日包含赵国俊签名的委托书，不是在完整的纸张上形成，纸张上部边沿存有齿状折撕痕迹，纸张下部边沿整齐，内容并非在整页纸张的最上端自上而下形成，与正常情况下形成的委托书形式存在较大差异。委托书内容下部落款手填时间2015年中的5字具有明显涂改痕迹，真实形成时间不能确定。委托书主要内容均为手写，而下方尾部委托人三字则系单独打印而成，不符合常理。综上，对原告提供的委托书，该院不予采信。原告提供的张留顺等人出具的收据、收款证明，以及原告提供的对村民的赔偿款收条，均为现金收据，原告未能提供任何银行转款凭证辅助印证付款事实的确实存在，证明力较弱，该院不予采信。原告提供的村委会会议记录，仅有事项罗列，并无参会人员的签名确认，证明力较弱，不予采信。综上，原告提供的证据，不足以证实防水翻修事实的存在及支出费用的真实数额，故对原告提出的诉讼请求，该院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告新密市牛店镇张湾村村民委员会的诉讼请求。案件受理费13630元，保全费5000元，由原告承担。二审中，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与一审法院查明的事实相同。本院认为，根据上诉人一审中提交的《新密市牛店镇张湾村小区建设二期工程竣工结算协议书》，显示案涉工程于2012年5月1日竣工验收合格并使用。该结算协议书落款时间为2015年8月16日。在协议书背面，上诉人工作人员注明了对增加工程量造价的意见，未注明工程质量存在问题需扣除相应维修费用。上诉人称已向张留顺支付定金2万元，余款未实际支付，由需维修房屋的村民给张留顺出具了欠条，张留顺给上诉人出具了收到682000元楼顶防水翻修工程款的收据。上诉人一审中提交收条等证据，主张已向村民支出维修费225838元。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。上诉人提交的证据，不足以证明案涉工程出现的质量问题是否在双方当事人约定的质保期内、上诉人是否及时通知被上诉人予以修复及上诉人因维修造成的实际损失。一审法院对上诉人的诉讼请求不予支持并无不当。综上所述，新密市牛店镇张湾村村民委员会的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13630元，由新密市牛店镇张湾村村民委员会负担。本判决为终审判决。审判长  李传炜审判员  黄智勇审判员  曹逢春二〇二〇年二月十二日书记员  韩 冰