贵州省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔民终1082号 上诉人（原审被告）：贵州韦顺达房地产开发有限公司。住所地：贵州省龙里县冠山街道播箕桥。 法定代表人：刘丰美，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：曾翼铭，男，1973年3月23日出生，汉族，住湖南省双峰县。该公司办公室主任。 委托诉讼代理人：何先明，男，1987年10月1日出生，汉族，住贵州省开阳县。该公司员工。 被上诉人（原审原告）：河南省信阳建筑总公司重庆分公司。住所地：重庆市渝北区龙溪街道花卉园东路28号16幢1-4-1。 法定代表人：姚丽萍，该公司总经理。 委托诉讼代理人：祝显松，贵州云纳律师事务所律师。 第三人：广西建工集团建筑工程总承包有限公司。住所地：广西壮族自治区南宁市兴宁区朝阳路49号建工大厦综合楼。 法定代表人：陈祖训，该公司董事长。 委托诉讼代理人：龙飞，男，1979年10月20日出生，汉族，住广西壮族自治区南宁市兴宁区。该公司职工。 上诉人贵州韦顺达房地产开发有限公司（以下简称贵州韦顺达公司）因与被上诉人河南省信阳建筑总公司重庆分公司（以下简称河南信阳公司）及第三人广西建工集团建筑工程总承包有限公司（以下简称广西建工公司）建设工程施工合同纠纷一案，贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院于2017年6月16日作出（2017）黔27民初43号民事判决后，贵州韦顺达公司不服，向本院提起上诉；本院于2017年12月15日作出（2017）黔民终827号民事裁定，裁定撤销原判、发回重审。贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院重审立案后于2018年8月30日作出（2018）黔27民初5号民事判决，贵州韦顺达公司、广西建工公司不服，提起上诉；本院于2019年2月19日作出（2018）黔民终1209号民事裁定，再次裁定撤销原判、发回重审。贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院重审后作出（2019）黔27民初36号民事判决，贵州韦顺达公司不服，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。 贵州韦顺达公司的上诉请求：1.请求法院驳回被上诉人的诉讼请求；2.一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求二审法院查明事实，撤销一审（2019)黔27民初36号民事判决书，依法改判；3.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：（一）涉案工程（A5-A6、B1-B4、B9）共七栋房屋，实际施工单位是第三人，而不是被上诉人。根据贵州韦顺达公司与第三人签订的合同，证明该项目上诉人是直接发包给第三人。在2014年年初第三人就施工该项目，但第三人在施工一年多时，因第三人在涉案项目管理混乱，影响项目施工进度，为加强项目的顺利施工，上诉人与第三人于2015年4月23日签订的补充协议1#，其协议内容是我公司参与第三人在该项目的管理，监督和落实工程施工质量、安全、进度、支付，第三人全力配合，无利经营，上诉人向第三人支付工程总造价1%的配合管理服务费，根据协议第六条第1款甲方（贵州韦顺达公司）全面接管施工一队（鲍人照）、施工二队（周劲松、何志成），但施工单位还是第三人。在2015年7月15日，该项目的A3-A6、B5-B6栋完成基础及主体验收，并由上诉人、第三人等五方责任主体单位共同验收及龙里县质监站认可。在此后办理的施工许可证的施工单位依然是第三人，竣工验收备案表的施工单位也是第三人，这表明第三人才是涉案工程的施工单位，而被上诉人只是第三人的一个劳务施工队伍。被上诉人没有提供任何资质手续，任何事情未做，被上诉人只是第三人下属施工队，并未履行2015年6月15日签订的施工协议，根据《建筑法》第十五条规定、建设部第89号令，即《房屋建筑和市政基础设施工程施工招投标管理办法》第四十七条规定及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定，该施工协议没有法律效力，应为无效协议，因此，请求法院驳回被上诉人的诉讼请求。（二）一审法院对涉案工程进度款认定错误，导致判决不公。（1）首先，涉案工程是包工包料发包给第三人，被上诉人只是第三人的施工劳务二队，涉案工程41255平方米是第三人提供三大主材（钢筋、混凝土、水泥），由被上诉人劳务施工，一审法院所述的5064.06万元工程总款是含有第三人的材料款在内，根据上诉人与第三人于2015年4月23日签订的1＃补充协议及于2017年2月13日补充协议，明确涉案工程是第三人提供三大主材及被上诉人劳务施工共同完成。2016年7月27日上诉人与被上诉人签订补充协议书中“不含广西建工集团公司的材料款”，应先扣除第三人材料款9129247.16元，再按80％支付被上诉人进度款，即5064.06万元一912.924716万元＝4151.135284万元，4151.135284万元×8O%=3320.9万元，此款才是涉案工程应支付工程进度款。（2）根据上诉人提供的支付明细表及对应的支付凭证，上诉人截止2017年12月31日已支付3700余万元。（3）根据贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院民事判决书（2017）黔27民初43号第三页及（2018)黔27民初5号第三页被上诉人承认上诉人支付了3335万元，在本案中被上诉人出尔反尔不认可上诉人支付的金额，且一审法院在开庭时就从未细阅上诉人带到现场的所有支付凭证，就以被上诉人出尔反尔说多少就认多少，有明显偏袒被上诉人之嫌，有违法律公正，严重损害了上诉人的合法权益。（三）一审法院判定上诉人支付第三人工程材料款9129247.16元有违事实依据。（1）根据上诉人与第三人的合同承包关系，并于2017年2月13日签订的补充协议，该协议是双方真实意思表示，依法有效，协议中第三、第四条明确约定了承包工程范围内全部竣工备案完成，按比例支付该款，而一审法院以工程竣工验收为由，判令上诉人支付该款项，明显存在严重错误。（2）根据贵州省高级人民法院民事判决书（2017)黔民终826号第14页，明确了第三人要求上诉人支付工程款的条件不成就，至今日，涉案工程的A3、A4、A5、A6栋一直未竣工备案（其原因是第三人与被上诉人拒不提交备案技术资料）。（四）一审法院判令上诉人按0.2％支付违约金，存在错误。一审法院以917.8万元为基数按每日0.2％由上诉人支付违约金，截止到今天，按上述基数算，违约金大约1610万元，早已超过本金，已超出《合同法》对违约金的最高标准。请求撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求。 河南信阳公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 广西建工公司辩称，第一，上诉人支付被上诉人的款项应该先扣除第三人的912万余元材料款；第二，一审法院判决上诉人支付第三人912万余元条件成就是正确的。 河南信阳公司向一审法院起诉请求：1、判令贵州韦顺达公司支付河南信阳公司工程进度款917.8万元及逾期付款违约金247.8万元，二项共计1165.6万元；2、对涉案工程享有优先受偿权；3、本案诉讼费、保全费由贵州韦顺达公司承担。 一审查明的事实：2014年3月10日，第三人广西建工公司与贵州韦顺达公司签订《龙山工业园综合配套服务暨生态移民安置区建设合作协议》，主要约定由第三人总承包施工龙山工业园综合配套服务暨生态移民安置区工程项目，项目取费计价标准按贵州省2004版定额等执行；第三人向贵州韦顺达公司交纳500万工程合作诚意保证金等。为了具体履行上述协议，第三人与河南信阳公司于2014年4月28日签订《项目合作协议书》，主要约定双方对第三人总承包的龙山工业园综合配套服务暨生态移民安置区工程项目进行合作，由第三人供应三大主材（钢筋、水泥、混凝土），河南信阳公司提供建筑劳务及其他辅材的方式合作完成施工任务，取费标准按照贵州省2004版定额等执行，第三人与河南信阳公司的利润按3比7分享等。上述协议签订后，第三人及河南信阳公司开始进场，对栋号为A5、A6、B1-B4、B9的建筑进行施工。 2015年4月23日，第三人与贵州韦顺达公司协商签订了《龙山工业园综合配套服务暨生态移民安置区项目1#补充协议》，主要约定贵州韦顺达公司直接参与一线施工队管理，监督和落实工程实施中的管理、质量、安全、进度、支付等工作，第三人全力配合贵州韦顺达公司工程管理，无利经营；贵州韦顺达公司向第三人支付工程总价1%的配合管理费；第三人在本工程前期垫付的全部工程材料款，按本工程各支付节点按比例同期支付；贵州韦顺达公司全面接管第三人原分包施工单位（施工一队、二队等）后，贵州韦顺达公司将工程款分别直接支付给原分包施工单位；贵州韦顺达公司收取第三人的保证金500万元，第三人也有对下属施工单位收取保证金的情况，贵州韦顺达公司视同直接收取了本工程两个土建清包施工单位（一队土建—鲍人照、二队土建—周劲松）各250万保证金，由贵州韦顺达公司达到退还条件后，由第三人办理退还手续，贵州韦顺达公司可直接退还给河南信阳公司250万元等。同日，第三人与贵州韦顺达公司为确保项目资金有效及时用于本工程项目，避免纠纷、针对《补充协议》相关的“支付条款”协商签订了《2#补充协议》。上述协议签订后，鉴于第三人无法继续履行合同义务，河南信阳公司与贵州韦顺达公司于2015年6月15日签订《施工协议》，其中主要约定：施工工程栋号为A5—A6、B1—B4、B9共7栋，大约45000平方米；施工内容包括基础、主体、装饰装修、水电、窗、外墙、防水等施工图所示全部内容；开工日期为2015年4月1日，竣工日期2016年1月30日；工程取费计价标准执行贵州省2004年版定额；B10-B11基础孔桩人工费在2015年7月7日支付河南信阳公司10万元，剩余尾款在9月底付清；由第三人收取河南信阳公司的250万保证金由贵州韦顺达公司负责全额退还，退还时间为2015年9月底退100万，11月底退100万，12月底退50万；若贵州韦顺达公司未按期支付工程款，从未支付之日起以实际欠付工程款全额按每天0.2%支付违约金至付清工程款为止；在河南信阳公司未与第三人就项目施工结算，赔偿达成一致意见之前，贵州韦顺达公司承诺不向第三人支付材料款及挂靠费等。 2016年4月13日，河南信阳公司项目部与贵州韦顺达公司签订《补充协议》，主要约定：1、工程量计算及结算方法：根据现场实际情况及相关结算资料等，按协议约定完成各栋号楼承包范围全部工程量后，报送完整的工程结算资料交予贵州韦顺达公司。贵州韦顺达公司委派预算员与河南信阳公司预算员在施工现场进行工程结算对接，对接完成后由双方负责人签字并作为最终结算价。从河南信阳公司提交完整的工程结算资料开始，贵州韦顺达公司必须在30个工作日内出示审核意见，否则视为对河南信阳公司提交结算书的工程款结算金额认可；河南信阳公司必须在2016年4月16日前对B1、B2、B9栋复工，B3、B4栋在2016年4月底以前复工，全部复工后贵州韦顺达公司在一个月内按双方协议约定完成各栋楼全部工程量总款的75%，不含第三人的材料款；工程质量保证金250万元，按双方协议约定各栋号楼承包范围全部工程量完工后退还150万元，经双方及监理方验收合格后全部退还。 2016年7月27日，河南信阳公司项目部又与贵州韦顺达公司签订《补充协议书》，主要约定：河南信阳公司所承建该项目工程共计建筑面积42360㎡，已经进入完工阶段，因贵州韦顺达公司核实河南信阳公司结算产值工作量太大，为便于工程款的支付，双方共同协商，A5、A6栋暂按1300元/㎡计算，B1—B4、B9栋暂按1200元/㎡计算并进行支付，在河南信阳公司所承包范围内工程完工初验合格后，按此方量和单价计算出的总产值支付至80%工程款，此款不含第三人的材料款，余下工程款双方结算审核完毕后（贵州韦顺达公司必须在2016年9月30日内完成河南信阳公司的工程结算审核，否则以河南信阳公司所上报的结算金额进行支付），在一个月内支付至97%，余下3%从河南信阳公司完工交付贵州韦顺达公司之日起，一年内按比例退还；河南信阳公司所交纳的250万元保证金在2016年9月10日内退还，如不退还贵州韦顺达公司自愿承担50万元的违约金。贵州韦顺达公司承诺B3、B4栋在2016年8月5日以前支付50万元，河南信阳公司收到此款后30日内完成所承包范围工程内容等。 河南信阳公司所施工的A5、A6栋楼于2016年10月24日完成竣工质量验收合格，在当日的《单位工程竣工质量验收报告》明确此两栋的建筑面积为11346平方米；B9栋于2016年11月11日竣工质量验收合格，在当日的《单位工程竣工质量验收报告》明确此栋的建筑面积为6462平方米；B1—B4栋楼于2017年4月21日完成竣工质量验收合格，在当日的《单位工程竣工质量验收报告》明确B1、B2栋的建筑面积为11789平方米，明确B3、B4栋的建筑面积为11658平方米。2017年7月18日，龙山工业园区综合配套服务区及生态移民安置区B1-B9栋楼办理建设工程竣工验收备案登记。 另查明，对于第三人退场前在河南信阳公司所施工楼栋投入工程材料形成的工程款，河南信阳公司项目部负责人周劲松于2016年12月22日对第三人提供金额为9129247.16元的《龙山龙里工业园项目施工组使用材料确认单》签署意见为“以上账目金额如河南信阳公司核实后有误之处，双方按核实后的实际金额进行确认”。2017年2月13日，第三人与贵州韦顺达公司签订《补充协议》，主要约定：贵州韦顺达公司认定第三人投入龙山工业园综合配套服务暨生态移民安置区建筑工程项目材料款本金共计22138312.93元，其中贵州万丰集团兴达建筑安装工程有限公司（代理人：鲍人照）欠款本金13009065.77元；河南信阳公司（代理人：周劲松、何志成）欠款本金9129247.16元；贵州韦顺达公司承诺从工程结算款中扣除河南信阳公司欠款本金9129247.16元直接支付给第三人，此款转为贵州韦顺达公司应支付第三人投入项目的工程款；双方一致认为，办理竣工验收所有手续，交完所有竣工资料后，双方按贵州省2004定额等如实办理工程结算手续，如存在分歧，委托第三方进行造价鉴定；贵州韦顺达公司承诺在办理完工程备案验收30日内支付第三人30%的工程款660万，在工程结算手续完结后60日支付40%工程款880万，剩余工程款在支付完70%后120日内一次性付清第三人等。 2017年2月15日，河南信阳公司以贵州韦顺达公司未依约支付其施工的A5-A6、B1-B4、B9号七栋楼80%的工程进度款为由，向一审法院提起诉讼，请求判如所请。 本案在审理过程中，河南信阳公司向一审法院提出增加诉讼请求申请，因河南信阳公司未在一审法院指定的期限内交纳受理费，故一审法院对其增加的诉讼请求不予审理。诉讼中，贵州韦顺达公司主张已支付河南信阳公司工程款共计3700万余元，河南信阳公司变更陈述收到贵州韦顺达公司支付的工程款1995万元。同时，河南信阳公司、贵州韦顺达公司及第三人均确认河南信阳公司在该项目的承建面积及按2016年7月27日《补充协议》确定工程款项的计算以一审法院（2018）黔27民初5号案确定的为准。 上述事实，有当事人所举2014年3月10日的《龙山工业园综合配套服务暨生态移民安置区建设合作协议》、2014年4月28日的《项目合作协议书》、2015年4月23日的《龙山工业园综合配套服务暨生态移民安置区项目1#补充协议》和《2#补充协议》、2015年6月15日的《施工协议》、2016年4月13日的《补充协议》、2016年7月27日的《补充协议书》《单位工程竣工质量验收报告》《竣工验收备案表》、2017年2月13日的《补充协议》、当事人的陈述等在案为凭，这些证明材料已经开庭举证、质证和一审法院的审查，可以采信。 一审法院认为，本案争议焦点：1、贵州韦顺达公司支付河南信阳公司工程款的具体数额；2、贵州韦顺达公司是否应按2016年7月27日所达成的《补充协议》支付工程进度款；3、是否应支付广西建工公司的材料款。 2014年3月10日，第三人与贵州韦顺达公司签订的《龙山工业园综合配套服务暨生态移民安置区建设合作协议》、2015年4月23日签订的《龙山工业园综合配套服务暨生态移民安置区项目1#补充协议》《2#补充协议》及河南信阳公司、贵州韦顺达公司2015年6月15日签订的《施工协议》、2016年4月13日签订的《补充协议》、2016年7月27日签订的《补充协议书》均属各方当事人的真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，均成立有效，且各方当事人也予确认，一审法院予以确认。 关于第一个焦点。贵州韦顺达公司主张已支付河南信阳公司3700万余元工程款，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”之规定，应提供证据予以证明。在诉讼中，贵州韦顺达公司虽然提供了大量的打款凭条及收据等材料，但是不能证明均是系支付河南信阳公司在本案涉案工程的工程款项，且河南信阳公司对此予以否认。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，河南信阳公司不能证明已支付贵州韦顺达公司3700万余元工程款。在诉讼中，河南信阳公司自认已收到贵州韦顺达公司支付的工程款共计3335万元，但在诉讼中又变更陈述仅收到1995万元、其余款项因之前贵州韦顺达公司承诺代河南信阳公司支付而未支付故变更为1995万元，河南信阳公司提供了相应生效法律文书证明，而贵州韦顺达公司对河南信阳公司提出的应支付而未支付的款项中2014年12月22日代垫工程款186.7073万元、2015年2月12日代垫工程款200万元及2016年2月2日代付彭玉华50万元，贵州韦顺达公司已列入代河南信阳公司支付清单中，但贵州韦顺达公司不能提供材料证明已代河南信阳公司支付，故一审法院予以确认，在河南信阳公司认可的3335万元工程中予以扣减，即3335万元-186.7073万元-200万元-50万元=2898.2927万元。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条第一款“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。”之规定，一审法院确认贵州韦顺达公司向河南信阳公司已支付工程款2898.2927万元。 关于第二个焦点。河南信阳公司施工的本案涉案工程已验收并交付贵州韦顺达公司使用，河南信阳公司请求贵州韦顺达公司按双方2016年7月27日签订的《补充协议》支付工程进度款有理，应予支持。河南信阳公司、贵州韦顺达公司及第三人均确认河南信阳公司建筑的本案涉案工程的建筑面积及一审法院（2018）黔27民初5号案计算暂定工程价款的方式，即：（B9为6462平方米+B1、B2为11789平方米+B3、B4为11658平方米）×1200元/平方米+A5、A6为11346平方米×1300元/平方米=50640600元。因此，河南信阳公司诉请的80%的工程进度款应为4051.2480万元。扣除河南信阳公司认可的贵州韦顺达公司支付的2898.2927万元，仍有4051.2480万元-2898.2927万元=1152.9553万元。因此，河南信阳公司请求贵州韦顺达公司支付917.8万元工程进度款，应予支持。 河南信阳公司、贵州韦顺达公司双方已在2015年6月15日签订的《施工协议》中约定逾期支付工程款按日0.2%支付违约金，在2016年7月27日的《补充协议》中又约定验收合格后支付至总产值80%的工程款，而在2017年4月21日河南信阳公司所建设的该项目A5、A6、B1-B4、B9共7栋楼已初验合格，故贵州韦顺达公司应从2017年4月21日起支付工程款至总产值80%即4051.2480万元，但贵州韦顺达公司实际仅支付2898.2927万元，故应从2017年4月22日起按双方约定每日0.2%支付违约金。因此，河南信阳公司诉请违约金有理，应予支持。 对河南信阳公司主张优先受偿权的请求，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”之规定，贵州韦顺达公司应应从2017年4月21日起支付工程款至总产值80%，河南信阳公司请求该款优先权的期限应至2017年10月21日止。但是，河南信阳公司在一审法院审理（2017）黔27民初43号案中并未主张优先权，在重审的（2018）黔27民初5号案中才主张优先权受偿权，已超过行使优先受偿权的期限，已丧失该权利。因此，对其优先受偿权的请求，一审法院不予支持。 关于第三个焦点。第三人与贵州韦顺达公司签订了《龙山工业园综合配套服务暨生态移民安置区建设合作协议》总承包了本案涉案项目，后又与河南信阳公司合作将劳务交给河南信阳公司施工。在履行合同过程中，因第三人无法继续履行，河南信阳公司、贵州韦顺达公司才签订《施工协议》承包了原第三人承包的工程项目并退出该工程项目。因此，在之前第三人已投入在该工程上的材料款，应由贵州韦顺达公司按《龙山工业园综合配套服务暨生态移民安置区建设合作协议》及《龙山工业园综合配套服务暨生态移民安置区项目1#补充协议》《2#补充协议》支付第三人。第三人退出该工程项目后，贵州韦顺达公司就支付材料款于2017年2月13日达成《补充协议》，第三人同意贵州韦顺达公司在办理所有备案验收手续支付，而今，河南信阳公司、贵州韦顺达公司及第三人均确认本案涉案工程已全部竣工交付使用，且一审法院（2019）黔27民终270号生效判决已确认河南信阳公司交付A5、A6、B1-B4、B9共7栋楼工程结算资料交付贵州韦顺达公司审核，故贵州韦顺达公司的付款条件已成就，贵州韦顺达公司应支付第三人材料款9129247.16元。在诉讼中，第三人已提出优先受偿权，其请求符合《中华人民共和国合同法》第二百八十六条之规定，一审法院予以支持。 综上，河南信阳公司所提部分诉讼请求成立，一审法院予以支持;第三人所提诉讼请求成立，一审法院予以支持。为此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审判决： 一、贵州韦顺达房地产开发有限公司于本判决生效之日起三十日内支付河南省信阳建筑总公司重庆分公司工程进度款9178000.00元，并从2017年4月22日起以9178000.00元为基数按每日0.2%支付违约金至9178000.00元工程支付完毕时止； 二、贵州韦顺达房地产开发有限公司于本判决生效之日起三十日内支付第三人广西建工集团建筑工程总承包有限公司工程材料款9129247.16元，第三人广西建工集团建筑工程总承包有限公司对贵州韦顺达房地产开发有限公司位于贵州省龙里县龙山工业园综合配套服务暨生态移民安置区工程项目A5、A6、B1-B4、B9号共计7栋楼中尚未出售的房屋享有就该房屋折价或者拍卖的价款优先受偿； 三、驳回河南省信阳建筑总公司重庆分公司的其他诉讼请求。 一审案件受理费91736元，由河南省信阳建筑总公司重庆分公司承担31736元，贵州韦顺达房地产开发有限公司承担60000元。广西建工集团建筑工程总承包有限公司提出独立请求所交案件受理费75704元、减半收取为37852元，由贵州韦顺达房地产开发有限公司承担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织双方当事人对证据进行了举证、质证。 贵州韦顺达公司提交证据一：两份判决书，新的核账明细及情况说明共98项、银行转账单、支票存根等作为证据。拟证明：涉案班组与判决书的班组是一样的，应当扣除第三人广西建工公司的款项。根据对账单、转账凭据等，实际支付被上诉人的金额是3604.04754万元。 河南信阳公司质证意见为：与本案无关联性，不能达到证明目的，不认可上诉人提交的证据。 广西建工公司质证意见为：没有意见，应付款应该扣除第三人的9129247.16元。 贵州韦顺达公司提交了证据二：《委托书》拟证明周劲松、何志成委托贺启荣对涉案工程进行经营管理；《承诺书》拟证明郑旭辉、刘成富和周宗富是工程班组；《关于贵州省龙里县龙山工业园综合配套服务暨生态移民安置区项目拖欠农民工工资及工程款的情况汇报》拟证明刘文浩系河南信阳公司的项目经理，贺启荣是项目总负责人。 河南信阳公司质证意见为：对委托书真实性认可，郑旭辉、刘成富是班组成员，对刘文浩不认可。 广西建工公司质证意见为：与该公司无关，不发表意见，由法院进行认定。 根据双方质证意见，本院对贵州韦顺达公司提交的证据一真实性本院予以认可，能否达到贵州韦顺达公司的证明目的，本院在后面予以阐述。对证据二本院予以采信。 二审期间，针对贵州韦顺达公司提交的98项已付款凭据，共计3604.04754万元，本院组织双方进行了核对。经核对，贵州韦顺达公司、河南信阳公司对其中的2433.6841万元+5万元没有异议。对有异议的款项本院认定如下： 1.第13项：2015年8月25日支付给支付给刘成富（二次装修工程款）10万元，第14项：2015年8月27日支付给刘成富工程款5万元。这两笔款项共计15万元，贵州韦顺达公司提交刘成富出具的收条、银行转账凭证、《班主往来账明细》上加盖有河南省信阳建筑总公司重庆分公司龙山工业园项目部（以下简称项目部）的公章对此也予以确认，河南信阳公司也认可刘成富系涉案工程班组成员，本院予以采信。 2.第18项：2015年2月12日政府代垫的工程款200万元。根据贵州韦顺达公司提交的《关于拨付有关贵州韦顺达房开有限公司存入我局的务工人员工资报告》及银行转账凭证证明贵州韦顺达公司将330万元转入龙里县人力资源和社会保障局用于发放农民工工资。根据郑旭辉2015年2月12日签字的《承诺书》，载明郑旭辉是何志成、周劲松手下的劳务班组长，其在领到150万元后及时发放工人手中，如发放不到位，造成工人再到政府相关部门上访、静坐、堵路等情况，其愿意承担一切法律责任。在这份《承诺书》上载明河南信阳公司法人授权人确认以上金额壹佰五十万元正，周劲松、何志成签字确认，同时刘文浩也作为现场负责人签字确认，载明有郑旭辉班组2015年春节前获得以上承诺余额的民工工资后，人员撤离现场，情况属实，并保证春节前不再龙里闹事。郑旭辉、刘文浩共同出具了《收条》，结合付款的支票存根能够证明这150万元支付的事实。 郑万军、吴浩然（吴浩然委托蒋小峰代签）的情况也与郑旭辉一样，也是分别出具的《承诺书》上面也有周劲松、何志成、刘文浩的签字，结合《收条》，支票存根，郑万军领取了40万元，吴浩然（蒋小峰）领取了10万元。这些证据相互印证，能够证明贵州韦顺达公司主张的200万元，本院予以采信。 3.第19项：政府代垫的186.7073万元。贵州韦顺达公司提交了自己制作的一份明细表，并无其他证据印证，本院不予采信。 4.第44项：2015年12月代河南信阳支付的2015年水费5.6448万元、电费13.139092万元，第89项：代河南信阳支付的2016年1-12月电费3.042023万元、水费2.469225万元。 贵州韦顺达公司提交了的税务发票及统计明细予以证明，该水电费确系河南信阳公司施工期间产生的费用，本院予以采信。 5.第48项：2016年2月5日支付给谢亚军木工班民工工资1万元。贵州韦顺达公司提交了谢亚军出具的《收条》，收条载明收到河南信阳公司B1、B2栋木工班工人工资由贵州韦顺达公司代付，以及银行转账凭证能印证，本院予以采信。 6.第49项：2016年2月5支付给严正英10万元、2016年2月6日支付给陈莲金（陈龙）的7万元，共计17万元，有支票存根、银行转账凭证以及河南信阳公司的项目负责人贺启荣、刘文浩签字并加盖了项目部的公章的《材料情况安排》相印证，本院予以采信。 7.第50项：2016年2月3日支付给楼永涛的30万元。贵州韦顺达公司提交了了楼永涛作为经手人、刘文浩签字并盖有项目部公章的收条，支票存根、民工工资花名册能够印证，本院予以采信。 8.第51项：2016年2月3日支付给袁付贵的21.3万元。贵州韦顺达公司提交了袁付贵作为经手人、刘文浩签字并盖有项目部公章的收条，支票存根、民工工资花名册能够印证，本院予以采信。 9.第52项：2016年2月3日支付给赵乃富的25万元。贵州韦顺达公司提交了赵乃富作为经手人、刘文浩签字并盖有项目部公章的收条，支票存根、民工工资花名册能够印证，本院予以采信。 10.第53项：2016年2月3日支付给胡海洋的20万元。贵州韦顺达公司提交了胡海洋作为经手人、刘文浩签字盖有项目部公章的收条，支票存根、民工工资花名册能够印证，本院予以采信。 11.第54项：2016年2月3日支付给杜修平的35万元。贵州韦顺达公司提交了杜修平作为经手人、刘文浩并盖有项目部公章的收条，支票存根、民工工资花名册能够印证，本院予以采信。 12.第55项：2016年2月3日支付给高政福的5万元。贵州韦顺达公司提交了高政福作为经手人、刘文浩签字并盖有项目部公章的收条，银行转账凭证、民工工资花名册能够印证，本院予以采信。 13.第56项：2016年2月2日支付给候军寿的61万元。贵州韦顺达公司提交了候军寿作为经手人、刘文浩签字并盖有项目部公章的收条，以及支票存根、民工工资花名册能够印证，本院予以采信。 14.第57项：2016年2月2日支付给彭玉华的50万元。贵州韦顺达公司提交了彭玉华作为经手人、刘文浩签字并盖有项目部公章的收条，支票存根、民工工资花名册能够印证，本院予以采信。 15.第58项：2016年2月5日支付给刘成富的15万元。贵州韦顺达公司提交了刘成富出具的收条，收条载明收到贵州韦顺达公司代付的河南信阳公司工程款15万元，以及银行转账凭证能够印证，本院予以采信。 16.第59项：2016年2月5日支付给贺启荣的20.91万元。贵州韦顺达公司提交了贺启荣所写的“龙山工业园项目部12月份职工工资情况，并加盖了项目部的公章”以及银行转账凭证能够印证，本院予以采信。 17.第60项：2016年2月5日支付给邓昌涛的20万元。贵州韦顺达公司提交了邓昌涛出具的收条，收条载明收到贵州韦顺达公司代付的河南信阳公司B1、B2栋民工工资20万元，以及银行转账凭证、民工工资花名册能够印证，本院予以采信。 18.第61项：2016年2月6日支付给刘成富的22万元、姚元军的8万元，共30万元。贵州韦顺达公司提交了刘成富出具的收条、银行转账凭证能印证，本院予以采信。 19.第62项：2016年2月5日支付给贺启荣的30万元。贵州韦顺达公司提交了贺启荣签字并加盖项目部公章的收据、银行转账凭证能够印证，本院予以采信。 20.第63项：2016年2月5日支付给冉秀才的5万元。贵州韦顺达公司提交了冉秀才出具的收条，收条载明收到贵州韦顺达公司代付的河南信阳公司B9栋工程款5万元，以及银行转账凭证能够印证，本院予以采信。 21.第64项：2016年2月4日支付给王后均的10万元。贵州韦顺达公司提交了王后均出具的收条，收条载明收到B1、B2栋人工工资10万元，以及支票存根能够印证，本院予以采信。 22.第65项：2016年2月4日支付给袁付贵的8万元。贵州韦顺达公司提交了王淑金代表袁付贵出具的收条，收条载明收到贵州韦顺达公司代付的A5、A6栋钢筋班工资8万元，以及支票存根、民工工资花名册能够印证，本院予以采信。 23.第66项：2016年2月4日支付给冉峩光的10万元。贵州韦顺达公司提交了冉峩光出具的收条，收条载明收到贵州韦顺达公司代付的河南信阳公司B9栋塔吊租金10万元，以及支票存根、民工工资花名册能够印证，本院予以采信。 24.第67项：2016年2月4日支付给王淑金的20万元。贵州韦顺达公司提交了王淑金出具的收条，收条载明收到贵州韦顺达公司代付的河南信阳公司A5、A6栋架子等人工工资20万元，以及支票存根、民工工资花名册能够印证，本院予以采信。 25.第68项：2016年2月4日支付给吴富国的20万元。贵州韦顺达公司提交了吴富国出具的收条，收条载明收到贵州韦顺达公司代付的河南信阳公司B9栋管理人员工资20万元，以及支票存根、民工工资花名册能够印证，本院予以采信。 26.第69项：2016年2月5日支付给江意群的4万元。贵州韦顺达公司提交江意群出具的收条，收条载明收到贵州韦顺达公司代付的河南信阳公司A5、A6栋人工工资，以及银行转账凭证、民工工资花名册能够印证，本院予以采信。 27.第70项：2016年2月4日支付给周宗富的58万元。贵州韦顺达公司提交周宗富出具的收条，收条载明收到贵州韦顺达公司代付的河南信阳公司A5、A6栋泥工班工资58万元，以及支票存根、民工工资花名册能够印证，本院予以采信。 28.第77项：2016年6月28日支付给李大江的1.2万元。贵州韦顺达公司提交了李大江出具的收条，收条载明收到贵州韦顺达公司代付的河南信阳公司拆除B9栋塔吊费用1.2万元，以及支票存根能够印证，本院予以采信。 29.第84项：2016年9月26日支付给冉秀才的2.5万元。贵州韦顺达公司提交冉秀才出具的的收条，收条载明收到B9栋劳务工资2.5万元，以及银行转账凭证、承诺书能够印证，本院予以采信。 30.第85项：2016年10月28日支付给彭玉华的5万元。贵州韦顺达公司提交彭玉华出具的收条，收条载明收到贵州韦顺达公司代付的河南信阳公司B3、B4栋泥工班工资5万元，以及银行转账凭证能够印证，本院予以采信。 31.第86项：2016年10月28日支付给刘成富的3万元。贵州韦顺达公司提交了刘成富出具的收条，收条载明收到贵州韦顺达公司代付的河南信阳公司B3、B4栋劳务费3万元，以及银行转账凭证能印证，本院予以采信。 32.第88项：2016年11月11日支付给李四平的0.5265万元。贵州韦顺达公司提交了李四平出具的收条和银行转账凭证，该收条载明的系B5、B9栋腻子维修工程款，但是B5栋并不是河南信阳公司施工的范围，该收条亦不能区分出B5、B9栋的维修费用各是多少，本院不予采信。 33.第91项：贵州韦顺达公司共主张支付22.6万元，对于其中支付给杨德伦的12.6万元河南信阳公司有异议。贵州韦顺达公司提交了周劲松出具的《收条》、杨德伦出具的收条、银行转账凭证、支票存根以及盖有项目部的公章的通知能够印证，本院予以采信。 34.第92项：贵州韦顺达公司主张通过龙里县人力和资源和社会保证金局代付了230万，对于其中2017年1月21日支付给彭玉华的50万元、刘成富的50万元河南信阳公司有异议。本院认为，根据贵州韦顺达公司提交的《收条》《收款收据》以及彭玉华出具的《承诺书》和《领条》以及刘成富出具的《承诺书》和《领条》能够证明彭玉华、刘成富分别领取了50万元，本院对此予以采信。 35.第93项：支付的修补工程款0.27万元。贵州韦顺达公司只提交了收条并无其他证据印证，本院不予采信。 36.第95项：支付的腻子工程费用1.3768万元。贵州韦顺达公司只提交了收条并无其他证据印证，本院不予采信。 37.第97项：支付的防水款2万元。贵州韦顺达公司提交的收条载明“先挂账扣鲍人照工程款”，且收条也无其他证据印证，本院不予采信。 38.第98项：贵州韦顺达公司代付的84.6777万元。根据贵州韦顺达公司提交的判决书、银行电子回单、协助执行通知书、执行裁定书能够证明其被执行84.6777万元的事实。该84.6777万元系邓传彬向河南信阳公司供应混凝土产生的货款及利息，应由河南信阳公司承担。贵州韦顺达公司予以代付的材料款，应当视为支付给河南信阳公司的款项，且此前对贵州韦顺达公司代付的其他混凝土款项河南信阳公司亦予以认可，同意进行扣除，本院对此予以采信。 综上，贵州韦顺达公司已支付的工程款为2443.6841万元+5万元+964.48284万元=3413.16694万元。一审判决对贵州韦顺达公司已付款金额认定错误，本院予以纠正。 另外，二审时河南信阳公司辩称，贵州韦顺达公司支付的工程款中包含了应退还的保证金。根据贵州韦顺达公司提交的河南信阳公司项目部盖章、周劲松或何志成出具的《收条》和银行转账凭证、支票存根能够证明，2016年8月2日贵州韦顺达公司向河南信阳公司退还保证金20万元、2016年8月4日退还保证金10万元、2016年8月15日退还保证金20万元、2016年8月19日退还保证金15万元、2016年8月22日退还保证金15万元、2016年9月2日退还保证金10万元、2016年9月7日退还保证金20万元、2016年9月9日退还保证金15万元、2016年10月24日退还保证金10万元，共计135万元。此后河南信阳公司提起诉讼，法院另案判决贵州韦顺达公司返还河南信阳公司剩余的115万元保证金。故河南信阳公司辩称的贵州韦顺达公司支付的工程款包含了保证金的理由不能成立。 对一审查明的其余事实，本院予以确认。 根据双方诉辩意见，本案二审争议的焦点是：（一）河南信阳公司是否系本案的实际施工人？（二）贵州韦顺达公司支付应付的工程款是否包含了广西建工公司的材料款9129247.16元，是否应当扣除？广西建工公司的材料款9129247.16元是否达到付款条件？（三）贵州韦顺达公司欠付的工程进度款是多少？违约金是否过高，是否应当调整？ （一）关于河南信阳公司是否系本案的实际施工人的问题 本院认为，根据生效的贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院作出的（2019）黔27民终270号民事判决书，贵州韦顺达公司另案起诉河南信阳公司、广西建工公司要求交付A5-A6栋完整的工程技术经济资料及竣工备案资料，提交工程技术经济资料清单等。在该生效判决书中已经认定河南信阳公司施工了涉案的A5、A6栋，以及B1、B2、B3、B4、B9栋，并最终判决河南信阳公司、广西建工公司编制A5、A6、B1、B2、B3、B4、B9栋工程结算资料交付给贵州韦顺达公司。根据生效判决书认定的事实，河南信阳公司是涉案工程的实际施工人，贵州韦顺达公司否认河南信阳公司是实际施工人，与其起诉要求河南信阳公司交付工程结算资料相矛盾，对贵州韦顺达公司的此项上诉理由，本院不予采信。 （二）关于贵州韦顺达公司应付工程款的80%中是否包含广西建工公司的9129247.16元，是否应予扣除？广西建工公司材料款是否达到付款条件的问题 本院认为，根据韦顺达公司与河南信阳公司2016年7月27日签订的补充协议书约定：“乙方所建栋号A5、A6栋暂按1300元/㎡计算，B1—B4、B9栋暂按1200元/㎡计算并进行支付，在河南信阳公司所承包范围内工程完工初验合格后，按此方量和单价计算出的总产值支付至80%工程款，此款不含广西建工公司的材料款”，案涉工程的总工程量是固定的，此前广西建工公司与河南信阳公司共同承建案涉工程，广西建工公司实际投入的材料款已经三方当事人确认为9129247.16元，该款项应包含于工程总价款当中。按照文意理解，应当先扣除广西建工公司材料款后再支付河南信阳公司完成工程量的80%。贵州韦顺达公司的此项上诉理由成立，本院予以采信。 关于广西建工公司的材料款9129247.16元是否达到付款条件的问题。在一审庭审过程中，各方当事人确认涉案的工程已全部竣工交付使用，对于结算资料问题，生效的黔南布依族苗族自治州中级人民法院（2019）黔27民终270号民事判决书已判决河南信阳公司、广西建工公司将结算资料交付给贵州韦顺达公司审核，故广西建工公司诉请支付工程材料款的条件成就，一审判决对广西建工公司的诉请予以支持正确，本院予以维持。对贵州韦顺达公司的此项上诉理由，本院不予采信。 （三）贵州韦顺达公司欠付工程进度款是多少，违约金是否过高、是否应当调整的问题 如前所述，河南信阳公司主张的工程进度款应当扣除广西建工公司的材料款，河南信阳公司主张的80%工程进度款的计算方式为：（B9栋为6462平方米+B1、B2栋为11789平方米+B3、B4栋为11658平方米）×1200元/平方米+A5、A6栋为11346平方米×1300元/平方米=50640600元，50640600-9129247.16元=41511352.84元，41511352.84元×80%=33，209,082.272元。按照约定河南信阳公司主张的80%的工程进度款为33，209,082.272元，根据本院二审查明的事实，贵州韦顺达公司已支付的工程进度款数额为34，131，699.4元，贵州韦顺达公司已支付的工程进度款数额远大于应付的工程进度款，故贵州韦顺达公司并不欠付河南信阳公司工程进度款，也不存在需要支付逾期付款违约金的情形，故对河南信阳公司要求贵州韦顺达公司支付其工程进度款917.8万元及逾期付款违约金247.8万元，对工程享有优先受偿权的诉讼请求，本院不予支持。 综上所述，贵州韦顺达公司的部分上诉理由成立，本院予以部分支持。一审判决认定事实部分错误，导致部分判决结果错误，本院予以部分改判。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下： 一、撤销贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院（2019）黔27民初36号民事判决书第一项、第三项； 二、维持贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 （2019）黔27民初36号民事判决书第二项； 三、驳回河南省信阳建筑总公司重庆分公司的全部诉讼请求。 如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费129588元，由河南省信阳建筑总公司重庆分公司负担91736元，由贵州韦顺达房地产开发有限公司负担37852元。二审案件受理费91736元，由河南省信阳建筑总公司重庆分公司负担53884元，由贵州韦顺达房地产开发有限公司负担37852元（贵州韦顺达房地产开发有限公司已预交了91736元，多交的53884元予以退回）。 本判决为终审判决。 审判长 张 玮 审判员 雷 苑 审判员 杨 锐 二〇二〇年二月二十八日 书记员 王露洁