河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀04民终6909号 上诉人（原审原告）：王某，女，1990年9月17日生，汉族，现住武安市。 上诉人（原审原告）：程某1，男，2017年6月16日生，汉族，现住武安市，系王某长子。 法定代理人：王某，女，1990年9月17日生，汉族，现住武安市。 上诉人（原审原告）：程某2，男，2017年6月16日生，汉族，现住武安市，系王某次子。 法定代理人：王某，女，1990年9月17日生，汉族，现住武安市。 上述三上诉人委托诉讼代理人：马延霞，女，1954年4月24日生，汉族，武安市人，现住武安市，系王某婆婆。 上诉人（原审被告）：武安市妇幼保健院。住所地：武安市中兴路673号。 法定代表人：张宙，系该医院院长。 委托诉讼代理人：李延荣，河北泽林律师事务所律师。 上诉人王某、程某1、程某2因与上诉人武安市妇幼保健院医疗损害责任纠纷一案，不服河北省武安市人民法院（2019）冀0481民初2248号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月27日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人王某、程某1、程某2委托诉讼代理人马延霞，上诉人武安市妇幼保健院委托诉讼代理人李延荣均到庭参加本案诉讼，现已审理终结。 王某、程某1、程某2上诉请求：撤销一审判决，改判被上诉人赔偿上诉人各项损失50万元，保留后期医疗费、残疾赔偿金等诉权。一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。（一）一审法院认定上诉人王某到被上诉人医院孕期检查的时间存在错误。1、2017年2月26日王某因怀孕到被上诉人医院第一次产检，产检Ｂ超显示王某宫内孕双胞胎是14周，处理意见无。一审法院认定王某宫内孕双胞胎15周，处理意见定期产检，下次预约产检日期为2017年3月15日是错误的。2、2017年3月23日王某第二次到被上诉人医院产检Ｂ超显示宫内孕18周＋1天，没有预约产检日期，认定19周＋1天，预约检查是错误的。3、2017年5月23日王某第三次到被上诉人医院产检，被上诉人建议王某向上级医院及邯郸市妇幼保健院进行就诊是错误的，被上诉人没有建议王某向上级医院进行就诊。结果在王某极度危险，生命垂危的情况下，在其婆婆马延霞强烈要求下，被上诉人才同意王某到上级医院检查。（二）一审法院酌情认定上诉人的住宿费和交通费25000元与实际不符。根据法律规定，受害者因外出就医而发生的住宿费和交通费属损害赔偿范围，所以应当根据上诉人的实际费用26000元予以认定。（三）一审法院酌情认定上诉人的精神抚慰金25000元过低，因被上诉人过错造成上诉人的严重损害后果，已导致上诉人程某2、程某1的身体发育不健康，无非从身高和智力远远差于正常儿童，这种状况已造成王某夫妇感情不和，程某2、程某1的爷爷、奶奶也无法承受面临的现实，疾病缠身，无法见人，造成全家的精神痛苦无法弥补。上诉人精神抚慰金应当参照一级伤残标准酌情认定，每人5万元，共计15万元。（四）一审法院采纳北京龙晟交通事故司法鉴定所的鉴定意见部分错误。1、该鉴定意见书所依据的病历被被上诉人篡改，与实际不相符。根据举证责任，被上诉人不能提供原来的真实病历，应当承担举证不能责任。法院也仅仅只能采信司法鉴定意见书中有利于上诉人的意见，即“武安市妇幼保健院对于被鉴定人王某的诊疗行为存在医疗过失”，不利于上诉人的意见不予采信。2、该司法鉴定意见“该医疗过失行为与被鉴定人之子损害后果之间存在“临界型”因果关系”，没有真实客观的病历记载依据，而有利于被上诉人方，人民法院不应采信。3、该司法鉴定意见“医疗过失参与度（原因力大小）建议拟同等作用（责任）为宜”，不属司法鉴定范围，应当由人民法院酌情认定。但该建议拟同等作用（责任）错误的引导了法院的酌情认定被上诉人承担70％责任，上诉人承担30％责任，明显显失公平。上诉人的损害是被上诉人过错所致，被上诉人应当承担全部责任。4、因司法鉴定意见书所参照的病历不真实、不客观，人民法院应当通知鉴定人出庭接受当事人的质询或重新鉴定。二、一审法院没有向司法鉴定中心移交上诉人的相关证据，导致司法鉴定中心推定上诉人有自身因素。三、一审法院判决明显显失公平。因被上诉人过错造成上诉人的损害是终生的，特别是程某2、程某1的身体已远远不同于正常的孩子，这势必影响他们的成长、学习、就业、婚姻等等及终生，他们的父母及其他人也受到了严重的精神伤害，这已经是不公平了。但一审法院在审理本案中没有于法、于情、于理全面综合考虑，而是仅仅计算经济赔偿，甚至参照错误的司法鉴定酌情划分各方责任。上诉人的伤害是无法用金钱来弥补的，特别是程某2、程某1的身体已没有回天之力，退一步说无论有多少钱已经不可能换来程某2、程某1的健康了。所以一审法院判决不公，应当由被上诉人承担全部赔偿责任。综上，一审法院认定事实错误，所作判决明显显失公平，请求二审法院依法作出改判。 武安市妇幼保健院答辩称，我们认为应以司法鉴定意见为依据，作出合理合法的判决，双胎输血综合征是上诉人王某自身疾病所导致，且这种症状在中国的治愈率相当低。 武安市妇幼保健院上诉请求：一、依法撤销武安市人民法院作出的（2018）冀0481民初2248号民事判决书，并依据证据和事实作出合理合法的公正判决；二、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决适用法律严重错误，应当撤销；本案案由为医疗服务合同纠纷，依法应当适用《合同法》的规定进行审理，而不能适用《侵权责任法》的规定，更不适用《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷适用法律若干问题的解释》，该解释第一条第三款明确规定医疗服务合同纠纷案件不适用本解释。上诉人依据《合同法》承担的是违约责任，一审判决上诉人承担的医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费、住宿费、精神抚慰金等，包括一审法院为被上诉人保留的诉权部分的伤残赔偿金等不是合同违约应承担的赔偿项目，一审判决属于严重的适用法律错误。二、原审判决认定事实严重错误；1、认定上诉人承担70％的责任错误；王某所患的双胎输血综合征是由其自身原因造成的，而且该病症目前没有较高的治愈率，北京龙晟交通事故司法鉴定所的鉴定意见代表医疗专业部门作出评判有一定的依据，原判没有任何理由和依据推翻该鉴定意见，是错误的。2、一审法院并没有证据和事实否定被上诉人依从性较差这一过错；被上诉人依从性较差不仅体现在在上诉人处诊疗过程中，同样在北京大学第三医院的诊疗中，如2017年6月8日出院总结：“建议再次行羊水减量术，患者及家属商议后拒绝，要求出院观察，今日出院”，一审法院无视被上诉人的过错存在，简单的一言否定，属于认定事实错误。对被上诉人因拒绝配合医院治疗造成的扩大损失不应由上诉人承担，一审法院没有依法进行区分。3、认定被上诉人在武安市第一人民医院住院治疗的医药费为治疗本案涉诉病症错误，该票据没有相应的病例及诊断能够证实是被上诉人治疗双胎输血综合征而支出的。被上诉人在北京的鉴定机构举行听证会时也未提出过在武安市第一人民医院治疗过。三、一审认定的被上诉人各项损失不是医疗服务合同纠纷赔偿的范围，而且认定数额相当高，没有法律依据。1、认定被上诉人三人住院期间两人护理没有依据，程某1、程某2的护理费计算至开庭前没有依据。而且被上诉人程某1、程某2为婴幼儿现实生活中也需要成人护理，应当减轻上诉人在护理费中的赔偿义务。2、被上诉人程某1、程某2的做康复的住宿费、交通费应当依据其实际支出和合法票据为依据予以认定，一审判决酌定25000元违法。3、医疗服务合同纠纷不存在精神抚慰金的赔偿，一审法院酌定25000元没有依据，且没有依据责任划分。四、鉴定费属于本案确定双方责任及过错而支出的必要费用，依法应当按责承担，一审法院判令上诉人单方承担错误。五、对被上诉人在2017年6月8日未依从北京大学第三医院的治疗建议治疗，造成被上诉人病症加重损失扩大的损失不应由上诉人承担赔偿责任。对北京大学第三医院在治疗过程中是否有过错应一并审查。 王某、程某1、程某2答辩称，上诉人武安市妇幼保健院的上诉请求和理由不能成立，我们不认可，我们作为原告不应该承担责任。 王某、程某1、程某2向一审法院起诉请求：一、要求被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、康复费、后续治疗费、精神损害抚慰金等各项损失共计人民币50万元（数额暂定，待伤残评定后再变更、增加诉讼请求）。二、诉讼费、鉴定费等全部由被告承担。 一审法院认定事实：2017年2月26日，王某因怀孕到武安市妇幼保健院进行第一次产检，产检Ｂ超显示王某宫内孕双胎15周＋4天，处理意见：定期产检。下次预约产检日期为2017年3月15日。2017年3月23日，王某进行第二次产检，Ｂ超显示宫内孕18周＋1天，预约产检日期为一月。前两次产检时，王某均出现了非正常的妊娠反应，均向武安市妇幼保健院的接诊医生进行反应，要求做其他的相关检查，接诊医生除做正常的Ｂ超产检外，再无其他检查，也没有要求王某向上一级医院进行治疗。2017年5月23日，王某再次来到武安市妇幼保健院进行第三次产检，妇幼给王某例行做了Ｂ超检查，Ｂ超显示：宫内孕双活胎，羊水较多。该次检查时，王某身体出现异常妊娠反应，极度不适，妇幼医院见状建议王某向上一级医院即邯郸市妇幼保健院进行就诊。2017年5月23日，王某在家人的陪伴下前往邯郸市妇幼保健院就诊，邯郸市妇幼保健院建议到上级医院确诊。同日，王某前往河北医科大学第二医院就诊，Ｂ超显示：1、宫内孕双活胎ＲＯＰ／ＲＯＰ2、Ｆ-1羊水多、Ｆ-2无羊水3、Ｆ2胎儿脐带绕颈一周。病例显示：患者随时可能出现羊水增多，宫内窘迫、死胎可能，不除外双胎输血综合征，危及母儿生命。王某要求转上级医院进行治疗。2017年5月24日，王某到北京协和医院急诊妇产科进行就诊，Ｂ超显示：宫内中孕，双胎羊水多。随即王某及家人到北京大学第三医院住院治疗，被确诊为双胎输血综合征三期。2017年6月16日，王某在该院行剖宫产手术产下双胞胎儿子即程某1、程某2。大子程某1因出生为超低出生体重儿加急性肾功能损害等其他病症在出生医院北京大学第三医院住院76天，出院后又曾在邯郸市中心医院及邯郸市妇幼保健院进行治疗，共计花费医疗费142963.59元；二子程某2因出生为极地出生体重儿及双胎输血综合征（受血者）等其他病症在出生医院北京大学第三医院住院43天，出院后又曾在武安市第一人民医院进行治疗，共计花费医疗费59086.17元；王某因生产在北京大学第三医院住院22天，入院前曾在邯郸市第二医院、北京协和医院治疗，共计花费医疗费11704.68元。原告三人具体的损失数额可分列为：王某的损失包括，医疗费11704.68元、住院伙食补助费2200元（22天×100元／天）、营养费1100元（22天×50元／天）、护理费3960元（根据河北省2018年城镇居民人均可支配收入32997元／年÷365天×22天×2人）、误工费1980元（根据河北省2018年城镇居民人均可支配收入32997元／年÷365天×22天），上述共计20944.68元。程某1的损失包括，医疗费142963.59元、住院伙食补助费7600元（76天×100元／天）、营养费3800元（76天×50元／天）、护理费72540元（根据河北省2018年城镇居民人均可支配收入32997元／年÷365天×76天×2人＋32997元／年÷365天×654天出院后截止开庭前护理天数×1人），上述共计226903.59元。程某2的损失包括，医疗费59086.17元、住院伙食补助费4300元（43天×100元／天）、营养费2150元（43天×50元／天）、护理费69570元（根据河北省2018年城镇居民人均可支配收入32997元／年÷365天×43天×2人＋32997元／年÷365天×687天出院后截止开庭前护理天数×1人），上述共计135106.17元。因程某1出生后需要定期到北京医疗机构做康复，故出生至今花费的住宿费、交通费等，原审法院酌情认定25000元。因程某1、程某2属于早产儿，至今智商、运动等各方面发育迟缓，武安市妇幼保健院的医疗过失给原告及其原告的亲属造成了精神上的打击和伤害，原告向原审法院请求被告予以赔偿精神损害抚慰金，原审法院予以支持，原审法院酌情认定三原告的精神损害抚慰金为25000元。上述三原告的各项损失共计为432954.44元。原告起诉后，被告武安市妇幼保健院向原审法院申请被告对王某、程某1、程某2的诊疗过错行为与损害后果之间的因果关系及参与度进行鉴定。经原审法院委托，北京龙晟交通事故司法鉴定所于2019年5月8日作出京晟临鉴字［Ｆ201904031］号司法鉴定意见书，其出具鉴定意见为：根据当时、当地医疗技术水平分析认为，武安市妇幼保健院对于被鉴定人王某的诊疗行为存在医疗过失；该医疗过失行为与被鉴定人之子的损害后果存在“临界型”的因果关系；医疗过失参与度（原因力大小）建议拟同等作用（责任）为宜。一审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。根据北京龙晟交通事故司法鉴定所出具的鉴定报告显示，由于双胎妊娠的妊娠期并发症发生率高于单胎妊娠，可并发双胎输血综合征等，故将双胎妊娠列为高危妊娠管理。应在高危门诊随访和检查，进行系统的监护、动态评估。2017年2月26日孕妇王某于医方行首次Ｂ超产检显示双胎时，医方未行高危妊娠评分并未将其纳入高危妊娠管理，存在医疗过失行为。医方于2017年2月26日初次Ｂ超提示符合孕14Ｗ，“初诊记录”记载孕周为15Ｗ＋4，无论孕早期、中期，均可行绒毛膜性鉴定，若确有技术困难时可充分告知被鉴定人不同绒毛膜性潜在并发症或建议转诊。对此，医方存在诊疗过程中关于双胎并发症谨慎注意义务履行不充分及知情告知不足的过失行为。目前，胎儿镜激光术治疗ＴＴＴＳ的最佳孕周为孕16-26周，因医方未在初检或复检时明确告知孕妇绒毛膜性，致使孕妇王某丧失了选择胎儿镜激光治疗的机会，对此，医方存在医疗过失行为。被鉴定人首次产检日期为2017年2月26日，此时已经孕15周，超出了常规的日期，对于绒毛膜定性诊断技术难度有所增加（妊娠中期“双胎峰”或“Ｔ”征不容易判断）。从上述鉴定意见可以明确看出，原、被告双方对此次医疗行为所造成的损害均存在一定的过失行为。北京龙晟交通事故司法鉴定所是一所具有法医病理鉴定资质的鉴定机构，所做出的鉴定结论是依据相关的医学科学原理所作，客观、理性，但对于被鉴定人的自身原因论述为被鉴定人的依从性较差，未按照预约的就诊日期进行检查，故被鉴定人自身也存在一定的过错，原审法院认为此论述不符合客观实际情况。经原审法院审理查明，被鉴定人是按照被告武安市妇幼保健院的医嘱进行产检，只是到约定的产检日期，被告诊断原告王某并没有什么异样，没有给王某做出相应的Ｂ超检查等，孕检手册里面没有留存相应的检查记录，故原审法院对鉴定结论中关于被鉴定人自身原因依从性较差，没有按时进行产检的论述不予认可，对被鉴定人自身其他原因的论述予以认可。故根据原、被告在此次医疗事件中各自的参与情况及各自的过错程度，原审法院酌情认定被告武安市妇幼保健院的过错责任认定为70%，原告的过错责任认定为30%。原告提出鉴定意见不客观，存在虚假鉴定的行为，但其未能提出足以推翻整个鉴定结论的证据，对原告的质疑，原审法院不予采纳。被告辩称，鉴于当时、当地的医疗技术水平，医方不存在任何的过错，鉴定意见认定同等责任过高，不应采纳。原审法院认为被告的辩解没有相关的法律依据和事实依据，故对其辩解不予采纳。综上所述，被告武安市妇幼保健院应该就本次医疗过失行为给原告王某、程某1、程某2造成的损失承担一定的过错，应当予以赔偿，被告应予赔偿原告各项损失303068.11元（432954.44元×70%）。北京龙晟交通事故司法鉴定所收取的鉴定费20000元由被告武安市妇幼保健院承担。对于原告提出的保留原告伤残赔偿金、后期康复费用等的相关诉权，原审法院认为待原告能做相关鉴定并实际发生相关的后续治疗费用时，可再另行起诉，对原告申请保留诉权的诉请，原审法院予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第五十四条、第五十五条、第五十八条、第六十条，《最高人民法院关于审理医疗损害纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条第（三）款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决如下：被告武安市妇幼保健院于本判决生效之日起十日内赔偿原告王某、程某1、程某2因被告医疗过失行为所造成的各项损失共计303068.11元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800元，由被告武安市妇幼保健院承担。 本院二审期间，双方均未提交新的证据。二审查明事实与一审查明事实一致。 本院认为，根据双方的诉辩，确定本案的争议焦点为：一、北京龙晟交通事故司法鉴定所的鉴定意见能否作为本案的定案依据，一审判决武安市妇幼保健院承担的责任比例是否适当；二、一审判决适用法律是否错误；三、一审计算王某、程某1、程某2的各项损失是否正确。 关于第一个争议焦点：北京龙晟交通事故司法鉴定所于2019年5月8日作出的京晟临鉴字［Ｆ201904031］号司法鉴定意见书系武安市人民法院对外委托作出，鉴定人员及鉴定机构均具有合法资质，鉴定程序合法，经过庭审质证，对该鉴定书中关于认定武安市妇幼保健院存在医疗过失的意见予以采信。但对于认定武安市妇幼保健院在本次诊疗过程中应当承担50%的过错责任不予采信，本院认为，该鉴定书认为王某未按时产检，依从性较差，经查阅病历，王某于2017年3月23日进行第二次产检，预约下次检查时间为一月，其应于2017年4月23日进行第三次产检，但王某却于2017年5月23日进行的第三次产检，未查出存在双胎输血综合征，同日转至河北医科大学第二医院进行检查，医生诊断为“不除外双胎输血综合征。”故王某未按时产检与武安市妇幼保健院的医疗过失行为不存在必然的因果关系，因武安市妇幼保健院未诊断出双胎输血综合征，以致于王某错过选择胎儿镜激光治疗的最佳孕周，侵害了王某作为母亲对胎儿的知情权和选择权，故综合本案实际情况，原判认定武安市妇幼保健院承担70%的责任比例并无不妥，本院不再变动。关于王某、程某1、程某2称武安市妇幼保健院篡改病历，本院认为，首先，鉴定人员是在双方当事人均在场，确认鉴定材料，分别听取双方陈述意见后进行鉴定的。其次，王某、程某1、程某2认为武安市妇幼保健院存在篡改病历的理由是王某2月26日Ｂ超单上显示孕周和医院建档手册上记载的孕周不同。经审查，王某2月26日Ｂ超单上为宫内孕双活胎（符合孕14Ｗ），该孕周是根据胎儿的头臀长度、胎头颈线，羊水深度测算出来符合孕14Ｗ的指数。医院建档手册上显示的15＋4Ｗ，指的是从王某末次月经2016年11月10日计算至建档日2017年2月26日，为15＋4Ｗ，故王某、程某1、程某2以此为据认为武安市妇幼保健院篡改病历的理由不能成立。 关于第二个争议焦点：医疗损害责任纠纷的案由，是原告以医疗机构实施的医疗行为侵犯了其合法权益而向人民法院起诉的诉因。当医疗机构及其医务人员的医疗过失行为造成患者人身损害时，患者既可以选择违约之诉，也可以选择侵权之诉。根据原告主张的诉讼请求及事实和理由，可以确定本案的案由为医疗损害责任纠纷，原审确定案由为医疗服务合同纠纷不当，本院予以纠正。因本案案由应为医疗损害责任纠纷，故原审适用《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷适用法律若干问题的解释》判决王某、程某1、程某2各项赔偿项目正确，武安市妇幼保健院上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于第三个争议焦点：医疗费，经对医疗费票据进行核算，一审计算正确；护理费，王某因双胎婴儿的出生不得不承担其比一般正常婴儿多出的费用，包括财务与劳力之付出。对此，一审按照住院期间2人护理，出院后1人护理并计算至一审开庭前符合客观实际；住宿费和交通费系王某方的实际支出，且有票据为证，故一审酌情支持25000元并无不当，该上诉理由不能成立；因武安市妇幼保健院的医疗过失行为给王某、程某1、程某2及其家属造成了精神上的巨大打击，故原判酌情支持精神损害抚慰金25000元亦并无不妥；鉴定费，本案中，武安市妇幼保健院在一审诉讼期间申请其对王某、程某1、程某2的诊疗过错行为与损害后果之间的因果关系及参与度进行鉴定，并交纳了鉴定费，鉴于一审未予全部采信鉴定结论，并考虑到王某、程某1、程某2一方的损害程度及遭受的巨大损失，一审判决由武安市妇幼保健院负担鉴定费并无不当，故武安市妇幼保健院的上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，王某、程某1、程某2与武安市妇幼保健院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11690元，由王某、程某1、程某2负担5845元，武安市妇幼保健院负担5845元。 本判决为终审判决。 审判长  田保俊 审判员  胡海军 审判员  田 莉 二〇二〇年二月十日 法官助理崔针针 书记员杨瑞