江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏06民终4937号 上诉人（原审原告）：朱金莲，女，1947年7月6日出生，汉族，住江苏省如皋市。 委托诉讼代理人：丁连冲，江苏洲际英杰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：如皋市磨头镇人民政府，住所地江苏省如皋市。 法定代表人：戴峰，镇长。 委托诉讼代理人：章裕阳，如皋市磨头镇建设局局长。 委托诉讼代理人：沙炳龙，如皋市磨头法律服务所法律工作者。 上诉人朱金莲因与被上诉人如皋市磨头镇人民政府（以下简称磨头政府）拆迁补偿合同纠纷一案，不服江苏省如皋市人民法院（2019）苏0682民初636号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 朱金莲上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：1.一审错列诉讼主体。案涉《如皋市磨头镇房屋搬迁补偿安置协议》，合同的一方签订人为邓传兵和邓传华，并非朱金莲。虽然朱金莲登记为房屋的产权人，但享有建房安置面积的人才作为农村房屋的共同所有人。本案当中邓传华、邓传兵作为家庭的代表，也是主要劳动力，与磨头政府签订案涉协议，应当由邓传华、邓传兵作为本案的诉讼主体。2.案涉协议是行政协议，不属于民事案件审理范围。本案协议虽然签订在2015年5月1日之前，但实际履行在2016年，在行政诉讼法颁布之后。3.一审法院没有尽到释明义务，一审判决驳回朱金莲对安置房的诉请程序处理不当。4.一审判决对影响案涉搬迁补偿协议效力的国家批复用地等重要事实，没有查清楚。5.即使案涉协议合法有效，一审判决将协议约定的30万元违约金调低到7.5万元每年，也欠缺事实和法律依据。 磨头政府辩称，1.一审所列诉讼主体正确。案涉拆迁房屋的登记所有权人是朱金莲，由1999年7月2日的小产权证可以证明。本案诉讼也是朱金莲提起，邓传兵作为委托诉讼代理人一审中参加了诉讼，对协议主体、诉讼主体均未提出异议。2.本案不属于行政协议，一审作为民事案件审理并无不当。3.一审法院在查明朱金莲的诉讼请求不能履行的情况下口头释明不能履行的后果，程序并无不当。4.一审中磨头政府提交了案涉土地《国有建设用地使用权出让合同》，充分证明案涉拆迁补偿行为符合法律规定，合法有效。5.本案所涉协议未能履行的原因，是开发商建设的房屋中没有协议中约定的房屋、以及约定回购房屋至今尚未竣工验收等，一审根据朱金莲的实际损失，兼顾合同履行情况、过错、预期利益等因素，酌情调整违约金为7.5万元/年并无不当。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 朱金莲向一审法院起诉请求：1.判令磨头政府履行2013年10月18日双方签订的《如皋市磨头镇房屋拆迁补偿安置协议》，交付团结桥地块朝东由南向北的店面房4间（宽4米，进深8米，共128平方米）及商居房两套（每套140平方米）；2.判令磨头政府支付违约金60万元（自2016年7月1日暂计至2018年6月30日）；3.诉讼费由磨头政府承担。 一审法院认定事实如下：2009年6月9日，磨头政府作为甲方与凯特港公司作为乙方签订一份《投资开发协议》，约定：为谋求经济增长，拉动内需，加快小城镇建设，高起点改造老镇区，甲方在西侧土地用于开发房地产。甲乙双方本着互利互惠的原则，经友好协商下签订本协议：第一条、项目概况：1.用地详址：如皋市磨头镇区内。具体位址为东至卓吾路，南至龙游河，北至光明路，西至名人服装商城；3.用地方式：商居国有土地熟地出让；4.用地年限：商店年限为四十年、住宅年限为七十年；（以挂牌成交协议为准）5.出让价格：每亩为72万。协议还约定了甲乙双方的责任及违约责任。 2010年5月22日江苏先河房地产土地评估有限公司作出苏先评【2010】拆字20091205地块第7号《致委托估价方函》一份，载明：如皋市磨头镇土地储备整理开发中心：受贵单位委托，我们根据国家及地方有关规定，依照本市皋政办发【2009】24号、【2010】78号文件，对20091205号地块前期开发拆迁红线范围内朱金莲所有的房屋进行了拆迁评估，本公司估价人员对委估房屋进行了外部观察并收集了有关产权及其他资料，在此基础上进行了认真分析和测算，现已完成了本次评估任务。经评估确定本次估价对象位于磨北村8组，被拆迁房屋所有人朱金莲，拆迁号为7，产权性质为私有，房屋建筑面积为243.12㎡，迁建成新价为人民币柒万叁仟贰佰玖拾捌元整。 2013年10月18日磨头政府作为甲方与朱金莲作为乙方签订《如皋市磨头镇房屋搬迁补偿安置协议》一份，约定：因团结桥地块建设需要，甲方对乙方房屋进行搬迁，按照如皋市人民政府办发【2009】24号文件精神，现就搬迁事宜订立协议。三、安置地点：1.店面房安置在团结桥地块朝东向由南向北安排店面房4间，宽4米，进深8米，一共128平方米（宽16m×8m）。在居住房的第一层安排商居房两套，每套140平方米。2.甲方另安排乙方在供销社后居住区自建两套联体别墅。五、拆卸时间：在签订协议后18日内，将房屋内所有物品搬迁到指定过渡房地点，清理好房屋前后的所有树木等杂物。乙方确保房屋及附属设施保持原状，交给甲方拆卸。乙方不得以任何借口拖延搬迁，否则甲方将强制拆除，同时乙方付违约金30万人民币。违约造成的一切责任后果由乙方负责。六、乙方放弃原宅地土地和供销社后面的土地，这部分土地无条件交甲方所有。七、店面房和商居交房时间：2016年6月30日。甲方如不按时交房则付违约金30万人民币/年。乙方自建房前3天通知甲方安排放线。 2014年9月4日如皋市国土资源局（以下简称国土局）作为出让人与凯特港公司作为受让人签订《国有建设用地使用权出让合同》一份，第四条约定，本合同项下出让宗地编号为R2014124（MT2009-28#），宗地总面积大写伍仟肆佰贰拾平方米，其中出让宗地面积为大写伍仟肆佰贰拾平方米。第十三条约定，受让人在本合同项下宗地范围内新建建筑物、构筑物及其附属设施的，应符合市（县）政府规划管理部门确定的出让宗地规划条件。其中主体建筑物性质批发零售、普通商品住房；附属建筑物性质以规划要求为准；建筑总面积18970平方米；建筑容积率不高于3.50不低于2.70；建筑密度不高于55%；绿地率不低于10%；其他土地利用要求：1.受让人对本合同项下宗地的设计方案须经磨头镇人民政府同意后，方可向市政府报批；2.本合同项下宗地商业建筑面积不超过11500平方米，其中临光明西路及卓吾路1-2层商业建筑面积为2680平方米。磨头镇人民政府在本合同项下宗地回购部分用房用于搬迁安置，安置房需与其他商品房同品质。其中：回购商用房800平方米，回购价格为4800元/平方米，回购住宅用房900平方米，回购价格为2400元/平方米；3.回购安置房的交房时间为交地后十八个月内，逾期按安置房的面积以18元/平方米由受让人支付过渡费。 2019年6月26日邓秀生出具申明一份，载明与朱金莲系夫妻关系。原登记在朱金莲名下的如皋市磨头镇磨北村8组房屋系申明人与朱金莲的共同财产，因该房屋登记在朱金莲名下，故2013年拆迁时的拆迁安置协议由磨头政府与朱金莲签订，申明人对此不持异议。 庭审中，磨头政府陈述，案涉拆迁安置房屋尚未竣工验收；凯特港公司没有向磨头政府交付约定的回购房；凯特港公司开发的房屋中没有符合朱金莲诉讼请求中的房型；凯特港公司开发的房屋所有权属于凯特港公司。朱金莲对此表示不清楚，但表示对房屋面积在正负3%的范围内同意按照法律规定结算差价；接受总宽度15-17米之间的店面房。对凯特港公司开发的房屋所有权属于凯特港公司没有异议，但认为磨头政府有回购的义务。 庭审中，朱金莲明确表示，如磨头政府客观不能交房，不要求磨头政府赔偿损失。 一审另查明，凯特港公司对磨头政府提起的确认《投资开发协议》有效的诉讼，目前法院尚在审理中。 一审还查明，双方在《如皋市磨头镇房屋搬迁补偿安置协议》中约定的甲方（磨头政府）另安排乙方（朱金莲）在供销社后居住区自建两套联体别墅，朱金莲已经建成。 一审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效。当事人应当按照合同的约定全面履行自己的义务。本案中，双方签订的《如皋市磨头镇房屋搬迁补偿安置协议》，不违反法律法规的强制性规定，应为合法有效。磨头政府未能按照协议履行自己的义务，构成违约。合同法第一百一十条规定：当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。案涉安置房屋由凯特港公司开发，房屋所有权属于凯特港公司，虽然磨头政府与凯特港公司约定回购商用房800平方米、住宅用房900平方米用于搬迁安置，但双方就《投资开发协议》的效力尚在诉讼中，磨头政府并未实际从凯特港公司回购搬迁安置房，亦不能确定凯特港公司开发的房屋是否符合双方在《如皋市磨头镇房屋搬迁补偿安置协议》中的约定。因此至少目前磨头政府存在事实上不能履行，朱金莲明确表示在本案中不要求磨头政府赔偿损失，故朱金莲要求磨头政府交付约定安置房的诉讼请求，一审法院碍难支持。朱金莲可以在磨头政府回购搬迁安置房享有案涉房屋所有权后选择要求磨头政府交房或赔偿损失。 合同法第一百一十四条规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。本案中，双方约定磨头政府如不按时交房则付违约金30万人民币/年，庭审中，磨头政府认为双方约定的违约金过高，请求法院予以适当减少，一审法院根据朱金莲的实际损失，兼顾合同的履行情况、磨头政府的过错及朱金莲的预期利益等综合因素，酌情调整违约金为7.5万元/年。 据此，一审依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十条、第一百一十四条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，判决：一、驳回朱金莲要求如皋市磨头镇人民政府交付团结桥地块朝东由南向北的店面房4间（宽4米，进深8米，共128平方米）及商居房两套（每套140平方米）的诉讼请求。二、如皋市磨头镇人民政府向朱金莲支付自2016年7月1日起至2018年6月30日期间的逾期交房的违约金15万元。于判决生效后十日内履行。如果如皋市磨头镇人民政府未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费40400元，由如皋市磨头镇人民政府负担。 二审中，双方方当事人均未提供新证据。经审理查明，一审查明的案件事实属实，本院予以确认。 本院认为，本案二审中的主要争议焦点为：1.一审有无错列诉讼主体；2.本案是否属于人民法院民事案件受理范围；3.一审法院驳回朱金莲关于店面房的相关诉讼请求程序是否正确；4.案涉合同的效力如何认定，一审对于违约金的认定是否正确。 关于争议焦点1，朱金莲一审中以原告身份提起诉讼，二审中又上诉称其不是案涉拆迁协议的签订方，诉讼主体应当是其儿子邓传华、邓传兵，自相矛盾，该上诉理由不能成立。本案涉及的拆迁协议是针对农村集体所有土地上的房屋拆迁而形成，朱金莲是案涉房屋登记所有权人，是拆迁协议中的被搬迁人。邓传华、邓传兵虽然在协议上签字，但并不必然对案涉房屋享有拆迁利益，也可以是接受朱金莲的委托签订协议。朱金莲以邓传华、邓传兵签字为由认为两人为案涉拆迁协议所涉及的房屋权利人，理由不能成立。且朱金莲陈述邓传华、邓传兵对本案诉讼是清楚的，特别是邓传兵一审中作为朱金莲的委托诉讼代理人参与诉讼，两人并未作为第三人申请参加诉讼，因此一审对于诉讼主体认定正确，并无不当。 关于争议焦点2，案涉拆迁协议签订于2013年10月18日，于《中华人民共和国行政诉讼法》第一次修正之前，仍属于人民法院民事案件的受案范围。朱金莲上诉认为本案属于行政案件受案范围，上诉理由不能成立，且与其一审提起民事诉讼的行为自相矛盾，本院不予采纳。 关于争议焦点3，一审中法庭向朱金莲释明：“原告，如果你的上述诉讼请求客观不能履行，是否考虑变更诉讼请求或主张赔偿相关损失。”朱金莲的委托诉讼代理人回答：“不考虑变更诉讼请求，不主张赔偿损失。”本院认为，一审法院查明朱金莲的诉讼请求客观上不能履行，当庭征询其是否变更诉讼请求，已经依法进行了告知，程序并无不当。 关于争议焦点4，案涉协议是双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，一审认定该协议合法有效并无不当。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。本案中，双方约定磨头政府如不按时交房则付违约金30万/年，磨头政府主张违约金过高，一审法院综合考虑朱金莲的实际损失，兼顾合同的履行情况、磨头政府的过错,包括合同履行后可以获得的利益等因素，酌情调整违约金为7.5万元/年，并无明显不当。 综上，朱金莲的上诉理由不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费40400元，由上诉人朱金莲负担。 本判决为终审判决。 审判长 吕 敏 审判员 杨 谦 审判员 卢 丽 二〇二〇年二月二十六日 书记员 何梦玲