山东省泰安市中级人民法院 执 行 裁 定 书 (2020)鲁09执异3号 申请人（被执行人）：山东新泰辰晖置业投资有限公司，统一社会信用代码913709827871761996，住所地山东省新泰市青龙路辰晖大厦1幢4楼。 法定代表人：于忠富，该公司总经理。 委托诉讼代理人：史新生，新泰国宇法律服务所法律工作者。 被申请人（申请执行人）：山东一建建设有限公司，住所地山东省泰安市长城路28号。 法定代表人：陈尚洋，该公司总经理。 委托诉讼代理人：高丙芳，山东舒志律师事务所律师。 被执行人：山东东方时代商业股份有限公司，统一社会信用代码913709006954103123，住所地山东省新泰市平阳路568号。 法定代表人：高明军，该公司总经理。 新泰市人民法院在执行山东一建建设有限公司与（以下简称一建公司）与被执行人山东新泰辰晖置业投资有限公司（以下简称辰晖公司）、山东东方时代商业股份有限公司建设工程施工合同纠纷一案中，辰晖公司申请不予执行泰安仲裁委员会作出（2015）泰仲裁字第11号裁决。本院依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。 辰晖公司称，请求依法裁定对泰安仲裁委员会（2015）泰仲裁字第11号裁决书不予执行。事实与理由：1、根据民事诉讼法第二百三十七条第六项的规定，仲裁员在仲裁该案时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为的，经人民法院组成合议庭审查核实，裁定不予执行。本裁决书首席仲裁员段其松在审理本案过程中不顾执业道德和执业纪律与一建公司两位代理人及其单位接触频繁，存在徇私舞弊、枉法裁判的行为。段其松与一建公司代理人司嘉林、高丙芳关系密切，辰晖公司于2019年6月16日发现审理本案过程中段其松以“泰安市中级人民法院原民二庭庭长”身份参加一建公司代理人单位即山东华林律师事务所举办的“2016华林律师论坛”且是这次活动的特邀嘉宾。因为他们之间的这层关系才使得段其松参加华林律师事务所的宴会活动、使得段其松在2016年审理本案时有底气不认可已经生效的泰安市中级人民法院（2012）泰民一初字第55号判决书及山东省高级人民法院（2015）鲁民一终字第133号民事判决书认定的事实。在此两份生效判决书中一建公司认可辰晖公司没有违约且双方均认可实际履行的合同是2009年6月4日签订的《新泰市沁园春小区建筑安装工程承包合同》（泰安中院判决书第3页最后一段）；后来由于办理备案手续的需要双方于2009年6月25日又签订一份《建设工程施工合同》，此合同根本没有履行。段其松却置两份生效判决认定的事实于不顾，枉法裁判，声称“泰安中院生效判决书认定的事实在仲裁庭不适用”。2、同一代理人对同一事实在审判机关和裁决机构开庭时陈述自相矛盾，应认定辰晖公司没有违约。（2012）泰民一初字第55号判决第11页第2段，泰安中院认定“审理中，发包人辰晖公司与承包人一建公司均认可已按约支付进度款，因尚未签收未最终进行结算”。结算数额“最终按工程竣工审核定案价值为准”前述判决第4页第1段。仲裁过程中段其松拒不认可前述法律事实且两级法院审理的是同一事实，一建公司代理人与本案是同一律所、同一律师，本案观点却前后矛盾。山东省高院和仲裁初期开庭几乎同时进行，但陈述矛盾，如果同一事实在审判机构和裁决机构认定不一致，应当以审判机关认定的事实为准。3、本案存在借用建筑资质问题，仲裁庭拒不审查。此工程实际是一建公司代理人武卫东联合他人借用一建公司资质施工，但段其松拒不审查。4、新泰市人民法院故意拖延不予执行仲裁申请程序。 一建公司辩称，1、辰晖公司申请不予执行案涉仲裁裁决书已经超过法定的时限，应驳回其申请。本案裁决书具有终局性，已于作出之日生效，并于同日送达双方当事人。2017年5月18日一建公司申请执行，后指定新泰市人民法院执行。辰晖公司提出不予执行申请之日（2019年6月26日）已经两年有余，早已超过法定期限“十五日”。辰晖公司援引民诉法第二百三十七条规定，认为应当自知道或应当知道有关事实或者案件之日起十五日内提出书面申请，这里的“知道或应当知道”也有法定条件限制，而不是辰晖公司自己陈述的“知道”之日起算。辰晖公司所举证据是2016年10月18日泰安律师协会网站发布的新闻，内容是山东华林律师事务所举办“2016华林律师论坛”邀请段其松为嘉宾；另有2019年6月6日泰安律师网发布的新闻，内容为山东舒志律师事务所邀请段其松到律所参观指导和座谈交流。姑且不说新闻内容如何，但从程序方面来说，网站新闻是公开的，不能以辰晖公司自我陈述的发现之日为“知道”之日，应当参照法院公告送达法律文书的时间来确定“应当知道”的时间，即六十日。而且段其松到舒志律所参观指导的新闻是在本案仲裁阶段结束后的两年多，再一次作为段其松枉法裁判的证据，简直“欲加之罪何患无辞”！2、适用“仲裁员在仲裁该案时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为的”这个条款要满足法定条件，辰晖公司举证不能满足适用该条款的条件。对该条款理解分析：此条款三个四字短语系不可分割、层层递进关系，是一个整体，只有同时符合这三个情形才符合不予执行的条件。首先从文义看，三个短语之间用逗号间隔，众所周知，逗号的作用是停顿，在意思没有结束的情况下使用。如果用顿号相隔才可以理解为并列关系。所以此三种情况是一个整体，不可分割。其次从立法本意来看，本条理解应归结为因贪污受贿及徇私舞弊导致的枉法裁决。再次对于枉法裁决的构成应遵循主观与客观相结合的原则，即不仅要有枉法裁决的行为，而且要有枉法裁决的故意。行为较为容易发现，如果仅通过行为判断，那所有的适用法律错误都可以算作枉法裁决。这显然与法律规定相悖，所以还应结合主管方面的分析，即是否存在枉法的故意。如何判断是否存在枉法故意，其依据就是是否存在贪污受贿及徇私舞弊行为。辰晖公司举证不能满足适用该条款的条件。具体分析如下：第一，段其松参加“2016华林律师论坛”的新闻不能证实其参加山东华林律所宴会活动，不能证实其贪污受贿，也不能证实其徇私舞弊，更不能证实其徇私枉法。第二、一建公司与辰晖公司签订的工程承包合同与施工合同涉及黑白合同问题，不以当事人是否认可实际履行为准，而应以法律规定为准判断。对此，一建公司代理人在仲裁过程中已经充分阐述。本案履行的建设工程施工合同是一个系统性的整体合同，而不是被执行人主张的单纯的2009年6月4日合同。首先，2009年6月4日合同是2009年6月25日合同中的专用条款的一部分。2009年6月25日合同第三部分专用条款第一条，约定不执行通用条款，按照2009年6月4日合同执行，但是并未说不执行专用条款，因此，所有专用条款适用本案。其次，2010年6月6日的补充协议、2010年9月28日补充协议和2009年9月29日的协议书均是申请人与被申请人双方协商同意，针对涉案的沁园春小区工程达成的协议，与2009年6月25日合同具有同等法律效力，构成涉案工程履行的建设工程施工合同的一个组成部分。第三、法院判决与仲裁机构认定不一致问题，一建公司代理人在仲裁过程中已经充分阐述：“被申请人以（2012）泰民一初字第55号民事判决书中第8页第2段中确认：辰晖公司与一建公司之间尚未最终结算，但按照合同约定的进度款，辰晖公司已经全部支付给一建公司”为由，否认自己违约。这一理由不成立。根据民诉法第九十三条，本案中申请人已经由相反证据足以推翻被申请人按照约定全部支付进度款的事实。在第四次庭审时，双方均认可《工程造价审核报告书》，该报告书确认工程尚欠11987595.07元。结合涉案备案合同中相应结算条款和付款节点条款，被申请人没有支付全部进度款。第四、借用建筑资质不予审查的问题，仲裁庭不予审查是正确的。当时适用的最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，不管是否一建公司出借资质，因涉案工程均实际使用多年且早已竣工验收合格，不影响本案一建公司向辰晖公司主张工程款。 本院查明，泰安仲裁委员会于2017年4月28日作出（2015）泰仲裁字第11号裁决书，裁决被申请人辰晖公司支付给一建公司11987595.07元和利息。仲裁费54393元由辰晖公司与山东东方时代商业股份有限公司连带承担。经一建公司申请，本院立案执行，并于2017年6月5日指定由新泰市人民法院执行。新泰市人民法院于2017年6月12日立案执行后，于2017年7月19日向辰晖公司送达执行通知书。 另查明，前述仲裁裁决首席仲裁员段其松曾于2016年10月15日参加在山东华林律师事务所举办的“华林律师论坛”，并作为特邀嘉宾对论坛发表的论文进行点评。曾于2019年5月31日上午到山东舒志律师事务所参观和座谈交流。本案一建公司在仲裁程序中委托诉讼代理人司嘉林为山东华林律师事务所律师，在执行程序中委托诉讼代理人高丙芳为山东舒志律师事务所律师。 本院认为，《最高人民法院关于人民法院办理仲裁裁决执行案件若干问题的规定》第八条的规定，被执行人提出不予执行仲裁裁决申请的，除申请事由为《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十七条第二款第四、第六项的规定情形之外，应当自执行通知书送达之日起十五日内提出书面申请。新泰市人民法院于2017年7月19日向辰晖公司送达执行通知书，辰晖公司应在收到执行通知书之日起十五日内就申请不予执行仲裁裁决提出书面申请。但辰晖公司于2019年方才以一建公司在判决书与裁决书中就同一事实陈述矛盾以及借用资质问题的事由提出不予执行仲裁裁决申请。本院对前述两个不予执行仲裁裁决的事由不予审查。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十七条第二款第四、第六项规定的情形属于当事人难以知晓的情形，为保护当事人合法权利，《最高人民法院关于人民法院办理仲裁裁决执行案件若干问题的规定》第八条规定了对前述情形自知道或者应当知道有关事实或案件之日起十五日内提出书面申请的特殊规定。一建公司主张应参照法院公告送达法律文书的时间来确定“应当知道”的日期。《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条关于公告送达的规定是对当事人下落不明情形下送达诉讼文书的送达规定，并不适用于本案当事人知道或应当知道有关事实的情形。辰晖公司举证证明首席仲裁员参加一建公司委托诉讼代理人所在律师事务所的公开活动，仅证明法律职业人员参加其他法律行业实体的公开活动。辰晖公司举证不能证明仲裁员存在徇私舞弊的情形。综上所述，辰晖公司申请不予执行仲裁裁决的证据不足，其主张不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十七条第二款、《最高人民法院关于人民法院办理仲裁裁决执行案件若干问题的规定》第八条规定，裁定如下： 驳回申请人山东新泰辰晖置业投资有限公司不予执行泰安仲裁委员会（2015）泰仲裁字第11号裁决的申请。 审判长 张 林 审判员 于 刚 审判员 张宗强 二〇二〇年二月二十五日 法官助理高鹏 书记员陈珠慧