山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁01民终10762号上诉人(原审被告)：翁武雄，男，1969年4月29日出生，汉族，住福建省福清市。委托诉讼代理人：杨锡正，山东舜天律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：叶凤英，女，1956年7月18日出生，汉族，住槐荫区。委托诉讼代理人：彭秋霞，山东德衡（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：鞠庆玲，山东德衡（济南）律师事务所律师。上诉人翁武雄因与被上诉人叶凤英房屋买卖合同纠纷一案，不服济南市槐荫区人民法院（2018）鲁0104民初2683号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。翁武雄上诉请求：1.撤销原判，对本案予以改判或者发回重审；2.本案一、二审的诉讼费用、律师费由叶凤英承担。事实和理由:一、一审法院程序严重违法。（一）一审法院剥夺了翁某某的基本诉权，程序违法。《房屋买卖合同》标的物为翁武雄、翁某某共同所有，无论合同是否成立，案件审理均涉及翁某某，因此翁某某应是本案必须参加诉讼的当事人，且叶凤英存在恶意侵占房屋的事实，翁某某提出了反诉，一审应予立案并下达立案通知书，即便不立案依法应当作出裁定。（二）一审法院不追加必须参与诉讼的当事人XX公司，程序违法。《房屋买卖合同》属三方协议，依法不能遗漏当事人予以解除。（三）叶凤英在其起诉继续履行合同的诉讼请求不成立时，变更请求为解除合同，严重违法，而一审予以准许，严重影响实体审查，过户条件之一必须付清全款，本案已查清不能继续履行过户，因此程序违法。（四）叶凤英撤回对翁某某的起诉，其目的是为了阻碍本案基本事实的查清，同样系剥夺翁某某的基本诉权，一审予以准许，程序违法。（五）一审超越叶凤英的诉讼请求，而叶凤英掩盖恶意抢占涉案房屋属于违法行为，而且叶凤英的违法行为已在派出所备案，同样侵害了翁武雄及翁某某起诉叶凤英非法占房占有使用费和归还房屋内原物、字画等诉权，也剥夺了翁武雄及翁某某起诉室内装修损失的权利。二、一审认定事实错误。（一）一审错误认定合同成立。合同成立的必要条件是当事人意思表示一致，而翁武雄、叶凤英、XX公司签订合同时，明确约定了出卖人为翁武雄、翁某某，并约定了出卖人无代理人，因此翁武雄并不是翁某某的代理人，结合叶凤英提交的证据，能够证明签订合同时叶凤英明知翁某某不签字合同不成立且无法履行，因此在多次与翁武雄协商时明确“让翁武雄做做翁某某的工作”，几方的合意直至叶凤英于2018年4月12日起诉之后尚未达成，合同不成立。（二）即便合同成立。1.一审法院错误认定翁武雄存在违约行为。本案中，叶凤英存在严重违约，未提交贷款证明等材料、未付清全款，因此不能继续履行过户，依法应驳回其诉讼请求。2.叶凤英不享有解除权。翁武雄已通知XX公司因叶凤英既不能贷款也不履行合同，且存在翁某某未签名等原因解除了合同，在叶凤英提交的《证明文件》、录音证据当中其自认的时间为2018年2月份，且在第一次开庭时翁武雄已当庭陈述，若合同成立，当庭通知解除，此前翁武雄多次了解贷款等情况并作出了解除的意思表示，依据合同约定，叶凤英应于2017年4月30日前提供贷款、购房资格等，但其均未履行，因此叶凤英违约行为导致合同早已解除。3.一审判决认定解除时间为2018年11月28日错误。首先，涉案房屋买卖合同不成立，不存在解除问题，且涉案房屋买卖合同系三方协议，甲方为翁武雄、翁某某，乙方为叶凤英，丙方为XX公司，叶凤英仅起诉翁武雄，即解除涉案房屋买卖合同错误；其次，综合上述第2条，合同解除时间应为一方当事人作出意思表示的时间，叶凤英自始至终明知翁某某对合同内容不知情，并不具备履行条件，且叶凤英违约行为导致合同早已解除。第三、叶凤英于2018年6月8日，变更诉讼请求为解除涉案房屋买卖合同。综上，一审判决认定解除时间为2018年11月28日没有法律依据。4.一审判决认定翁武雄承担全部责任错误，叶凤英、XX公司均存在过错，应承担部分损失。签订合同时叶凤英与XX公司均明知需要翁某某的同意方能出卖房屋，明知出卖房屋并不是翁某某的真实意思表示，且翁武雄已明确告知翁某某不同意出卖，因此叶凤英与XX公司存在一定过错。合同签订和履行中，XX公司作为专业机构，明知叶凤英不具备贷款条件及合同签订时的法律风险，叶凤英不按合同约定提交贷款资料和付款属于违约行为，XX公司有义务告知翁武雄，因XX公司的过错行为，导致合同不成立且不具备履行条件，因此应承担重大过错责任。5.根据损益相抵原则。叶凤英办理过户应承担产生的增值税、个税、契税、工本费等，上述费用在计算损失时应当扣除。（三）一审法院组织的鉴定程序和时间违法，《房地产司法鉴定估价报告》不应采信。1.翁武雄一审中已提出法院组织鉴定的基础应当是事实清楚，各方无争议的事项，叶凤英基于掩盖事实真相和其自行违约的行为，违法变更诉讼请求并撤回对翁某某的起诉，其行为违法导致鉴定结果必然违反法律程序。2.叶凤英提出的鉴定申请为房屋的现在价值，系不明确的表述，因此鉴定申请不符合规定，法院组织鉴定程序并不合法。3.叶凤英已于2018年2月份之前知道合同不具备履行的必要条件，而鉴定报告出具时间为2018年9月份，法院判决2018年11月28日解除合同。4.叶凤英于2018年6月8日，变更诉讼请求为解除涉案房屋买卖合同。5.该鉴定报告未经质证。综上，叶凤英明知不能取得房屋所有权，一审法院以2018年9月14日（看房日）作为鉴定的时间节点没有依据，故鉴定报告不应采信。（四）涉案房屋评估价格为245.06万元，而出卖价格为127万元，鉴定依据不足，评估价格过高，超出正常人认知，涉案房屋价格不值245.06万元，因此一审判决错误，基于一审的认定价格，应当判决合同无效。（六）涉案合同属三方协议，一审法院判决合同在两方当事人之间解除错误。（七）一审法院应向翁武雄释明合同是否成立有效，且翁武雄与翁某某也请求法院予以释明，但一审未依法释明，且房屋价格现已暴跌，一审法院不应准许叶凤英享有房屋升值就要求继续履行，房屋价格跌落就变更请求的权利，应以房屋现在的价格作为赔偿损失的依据。三、一审判决适用法律错误。（一）《房屋买卖合同》不成立，不能请求继续履行或解除。一审判决适用《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条错误。该规定并不适用本案，本案中，不是翁武雄是否具有处分权的问题，而是合同主体的意思表示问题，合同成立的必要条件是当事人意思表示一致，翁某某在房屋买卖合同上签字或授权翁武雄之前，涉案房屋买卖合同欠缺一方主体的意思表示，并没有形成合意，合同不能成立。翁武雄主张合同不成立，并不是主张合同无效，因此一审适用法律错误，本案并不属于一方以所有权和处分权主张无效的情形。（二）合同不成立所产生的是缔约过失责任，非违约责任。合同不成立，不能要求继续履行或解除，也不能要求可得利益损失。缔约过失适用的是过错责任原则，赔偿的是因一方的过错而造成另一方信赖利益损失。（三）损失应当按过错分担。1、一审判决适用《中华人民共和国合同法》第四十八条错误。根据全国法院民商事审判工作会议纪要第4条、第5条的规定，关于无权代理在被代理人不予追认时的法律后果，应适用《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条的规定，该规定第4款“相对人知道或者应当知道行为人无权代理的，相对人和行为人按照各自的过错承担责任”确定了责任承担规则，在内部责任承担上则实际上为过失相抵规则的适用。本案中，叶凤英并非善意相对人，应适用第四款的规定，按照各自的过错承担自己的责任，XX公司也应根据过错，承担相应责任，减轻翁武雄的赔偿责任。2、叶凤英自身存在过错，应承担部分损失。首先，合同第四款约定了本合同出卖人并无委托代理人，而翁某某的名字是翁武雄代签的，即在签订合同时，叶凤英对出卖人为房屋所有权人翁武雄、翁某某是明知的，对房屋买卖合同未取得翁某某的同意是明知的，其对合同不能成立、房屋所有权转移不能实现的交易结果应该有一定的预见，叶凤英并非善意相对人，对损失的发生有过错的，应自担其过错相应部分损失。在得知翁某某不同意出卖的时候，叶凤英应积极减损，扩大的损失部分，应全部由其自行承担。其次，叶凤英有错在先，根据合同约定，叶凤英必须保证无任何银行不良记录，并提供贷款资料，保证非限购成员，符合购房条件提供购房资料等主要条款，提供包括但不限于过户、评估、贷款等材料，但其未能完成。3.XX公司也有过错，应承担部分责任。在合同签订和履行过程中XX公司作为专业机构，明知合同未经翁某某同意、明知叶凤英不具备贷款条件，明知合同签订时的法律风险，因其过错行为，导致房屋买卖合同不成立且不具备履行条件，应当承担过错责任。叶凤英辩称，一、一审认定事实清楚，合同依法成立并生效。1.2017年2月24日，在XX公司XX分公司居间下，叶凤英与翁武雄签订《房屋买卖合同》，约定翁武雄将房屋出卖给叶凤英，成交价格为127万元，双方签字确认。依据《中华人民共和国合同法》第三十二、四十四条，合同在双方当事人签字时成立并生效。2.虽涉案房屋有共有权人，即翁武雄的儿子翁某某，但签订合同时，翁武雄向XX公司XX分公司及叶凤英保证过，房屋全款由翁武雄支付，翁某某完全同意翁武雄出售房产的行为，即翁武雄代为签名，且翁武雄同意签订合同后，向叶凤英补充出具翁某某的授权。3.依据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条，翁武雄不得以其没有处分权为由主张合同无效。二、一审认定事实正确，在合同履行中，翁武雄存在违约情形，叶凤英依法享有合同解除权。1.在具备房屋过户的条件下，翁武雄不履行为叶凤英办理过户的先履行义务。合同约定，叶凤英用商业方式贷款，于2017年4月30日前，将首付款40万元存入翁武雄XX银行账户，剩余87万元于过户后在银行发放贷款之日由银行直接支付，即在叶凤英支付首付款后，翁武雄负有办理房屋过户的先履行义务。合同签订后，2017年2月24日，叶凤英向翁武雄支付房屋定金8万元，2017年4月26日支付首付款32万元，均依约履行付款义务。但翁武雄已于2018年3月取得房屋所有权证，却一直隐瞒叶凤英已取得产权证且能办理过户的条件，不为叶凤英办理过户，严重违约。2.翁武雄违反了关于房屋交付使用的约定。合同第十一条约定，翁武雄于2017年12月31日前通知叶凤英进行房屋验收交接。但直至2018年4月，翁武雄仍未向叶凤英交付房屋，违反了约定。3.翁武雄违反合同关于交易价格不因市场变化而受影响的约定。合同第十三条第三款约定，“本合同签订的价格及内容不受市场和时间变化等任何因素的影响”。2018年2月份，XX公司XX分公司的居间人刘某某告知叶凤英，翁武雄不同意继续履行，不同意将房屋继续出售给叶凤英，除非叶凤英加价，支付超过涉案合同约定的价款。在叶凤英起诉前后，与翁武雄的谈判中，翁武雄以市场变化，房屋价格上涨为由，要求叶凤英在合同约定价格基础上再支付50万元，方可与翁某某协商，继续履行，违反合同约定。4.翁武雄私自为房屋设立抵押权，且不解除抵押，导致合同无法继续履行，属严重违约。翁武雄取得房屋产权证后，隐瞒实情，且私自利用涉案房屋办理了抵押贷款，贷款252万元，违反了合同关于涉案房产无抵押的约定。在翁武雄为涉案房屋设立抵押的情形下，致使合同不能继续履行。翁武雄的上述四种根本违约行为致使合同无法继续履行，叶凤英依法享有合同解除权。三、叶凤英有权主张房屋差价损失。依据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款，叶凤英在合同签订后及时履行了付款义务，翁武雄拒不交付房屋、拒不办理过户、随意涨价、私自为涉案房屋设立抵押权，上述违约行为均导致合同不能继续履行，因翁武雄违约导致叶凤英不能以签订合同时的价格购买同段位同类型的房屋，翁武雄应赔偿给叶凤英造成的损失，包括房屋差价损失、已支付的居间服务费、为本案支付的律师费。四、一审程序无误，应予维持。1.涉案合同系房屋买卖合同，卖方是翁武雄，买方是叶凤英，XX公司XX分公司虽参与合同签订，但性质为居间人，不是房屋买卖合同关系的主体。在叶凤英起诉翁武雄，解除双方之间的房屋买卖合同关系之诉中，居间人不作为诉讼主体参与，不影响各方实体权利。2.在诉讼中变更诉讼请求是诉讼当事人的合法权利，叶凤英在法定期限内变更诉讼请求，是根据案件进展情况作出的调整，是对自己实体权利的处理，法院依据当事人的请求依法予以准许并进行审理、裁判，无程序错误。3.一审判决未超过叶凤英的诉讼请求，叶凤英变更诉讼请求后即要求解除合同，合同解除后双方应予以返还，一审判决正确，应予以维持。4.鉴定报告已经双方质证，鉴定程序、鉴定节点均符合法律规定，可以作为定案依据。五、叶凤英一审中已提交剩余房款一次性付清的证明，要求向法院提交留存，真心解决翁武雄的顾虑，但翁武雄找出各种理由拒绝履行，实则是为隐瞒私自将房屋抵押给银行，骗取高额贷款，单方提高房价，而找出的翁某某不履行合同，不进行事后追认等的理由。叶凤英无奈才变更诉讼请求。一审确定的解除时间为2018年11月28日，是叶凤英变更诉讼请求后要求解除的时间，符合法律规定。六、叶凤英在整个合同签订和履行中不存在任何违约、违法行为，用其诚实善良的本性与翁武雄签订、履行合同，是翁武雄不诚信导致合同无法继续履行。叶凤英向一审法院起诉请求：1.判令翁武雄继续履行与叶凤英签订的《房屋买卖合同》，配合叶凤英办理涉案不动产的登记过户手续；2.判令翁武雄向叶凤英支付违约金381000元；3.判令翁武雄承担律师费44000元；4.诉讼费、保全费由翁武雄承担。后叶凤英变更诉讼请求：1.判令解除双方之间的《房屋买卖合同》；2.判令翁武雄返还叶凤英已付首付款40万元并按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息（以8万元为基数，自2017年2月24日计算至实际返还之日止，以及以32万元为基数，自2017年4月26日起至和司机返还之日止；）；3.判令翁武雄赔偿叶凤英房屋差价损失（以鉴定结论为准）；4.判令翁武雄向叶凤英支付违约金381000元；5.判令翁武雄承担律师费44000元；6.判令翁武雄赔偿叶凤英中介费25500元；7.诉讼费、保全费由翁武雄承担。一审法院认定事实：叶凤英与翁武雄在XX公司的居间下于2017年2月24日签订《房屋买卖合同》一份，约定翁武雄将位于XX室房产出售给叶凤英，该房屋建筑面积141.74平方米，价格127万元，该房屋共有权人为翁某某。合同约定定金8万元，买方于2017年4月30日前支付首付款32万元，剩余87万元向银行申请贷款，如按揭不能办理，买方应于过户前一次性补足。合同由叶凤英及翁武雄本人签字，翁某某并未到场，翁武雄在合同中签署翁某某的姓名。合同签订后，叶凤英按约支付了定金及首付款共计40万元并向XX公司支付居间服务费25500元。翁武雄将涉案房屋交付叶凤英居住。合同履行过程中，翁武雄提出共有人翁某某不同意出卖房屋以及可以提高房屋价格继续交易的问题，并将涉案房屋抵押给民生银行用于贷款。后叶凤英诉至法院。经调查，涉案房屋共有权人翁某某明确表示不同意出售涉案房屋。根据叶凤英申请，一审法院委托鉴定机构对涉案房屋价值进行鉴定，XX公司于2018年9月14日出具《房地产司法鉴定估价报告》，鉴定涉案房屋价值为245.06万元。叶凤英支付鉴定费26000元。一审法院认为：《中华人民共和国合同法》第四十八条：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条：当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。本案中，叶凤英与翁武雄自愿签订《房屋买卖合同》，该合同对二人有效。但涉案房屋系翁武雄与翁某某共有，翁某某明确拒绝出卖房屋，视为拒绝追认，该合同对翁某某不发生效力。因翁某某拒绝出售房屋，叶凤英与翁武雄的《房屋买卖合同》虽然有效，但履行不能，叶凤英要求解除合同，应予准许。一审法院认定合同解除日期为诉讼请求送达翁武雄之日，即2018年11月28日，该日为合同解除日期。合同解除后，叶凤英应将涉案房屋返还翁武雄，翁武雄应返还叶凤英购房款40万元。关于损失责任，翁武雄在未得到共有人授权的情况下，私自处分共有房屋，且在合同签订后，擅自提高房价，且为房屋办理了抵押贷款，存在过错，应对合同不能履行负担全部责任。合同约定房屋价格为127万元，根据鉴定报告，涉案房屋的鉴定价格为245.06万元，房屋升值部分的损失为118.06万元，翁武雄应予赔偿。同时，翁武雄还应赔偿叶凤英居间服务费25500元、律师费44000元。因房屋价格上涨的损失即为叶凤英所遭受的损失，其另主张的违约金及首付款利息，一审法院不予支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第四十八条、第九十四条、第九十六条、第一百一十二条、第一百一十三条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条之规定，判决：一、叶凤英与翁武雄于2017年2月24日签订的《房屋买卖合同》于2018年11月28日解除；二、翁武雄于判决生效后10日内返还叶凤英购房款400000元；叶凤英于判决生效后30日内将XX室房产返还翁武雄；三、翁武雄于判决生效后10日内赔偿叶凤英房屋增值损失1180600元；四、翁武雄于判决生效后10日内赔偿叶凤英律师费44000元及居间服务费25500元；五、驳回叶凤英的其他诉讼请求。案件受理费7675元，保全费5000元，均由翁武雄负担。二审中，当事人没有提交新证据，翁武雄认可翁某某在一审中未提起过反诉。一审认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，翁武雄与叶凤英签订的《房屋买卖合同》系双方真实意思表示，亦符合法定形式，翁武雄作为翁某某的父亲，代房屋共有人翁某某在合同中签名，叶凤英有理由相信翁武雄有代理权，双方以实际行为改变了《房屋买卖合同》中关于出卖人没有委托代理人的约定，该《房屋买卖合同》依法成立并有效。翁某某拒绝追认，故该房屋买卖合同对翁某某不发生法律效力，翁武雄未经共有人翁某某同意，擅自出售涉案房屋，相应的行为后果由其自行承担，故翁武雄以翁某某未签名，及《房屋买卖合同》约定出卖人没有委托代理人，其并非翁某某的代理人为由主张《房屋买卖合同》不成立，本院不予支持。叶凤英根据翁某某拒绝追认，《房屋买卖合同》无法继续履行的事实，变更诉讼请求，并撤回对翁某某的起诉，一审予以准许并不违反法律规定。翁武雄与叶凤英之间形成房屋买卖合同关系，XX公司与翁武雄、叶凤英之间系居间合同关系，XX公司并非必须参加诉讼的当事人，故一审法院未追加XX公司参加诉讼，程序并无不当。叶凤英在翁某某拒绝追认后于2018年6月8日向法院提出变更诉讼请求申请，请求解除房屋买卖合同，并申请对涉案房屋现有价值进行鉴定。一审法院依法委托XX公司对涉案房产的市场价值进行评估，该公司于2018年8月20日完成实地查勘，对涉案房屋2018年8月20日的市场价值进行估价，并于2018年9月14日作出《房地产司法鉴定估价报告》，一审法院根据叶凤英变更后的诉讼请求及XX公司出具的《房地产司法鉴定估价报告》，于2018年11月28日向翁武雄送达开庭传票，并组织双方对《房地产司法鉴定估价报告》进行了质证，故一审判决采信该估价报告，并判决双方房屋买卖合同于2018年11月28日解除并无不当，本院予以维持。翁武雄主张叶凤英未按约定提交贷款资料、未付清全部购房款构成违约，但根据房屋买卖合同第二条第（二）项约定，如果按揭贷款不能办理，叶凤英应于房屋过户前一次性补足剩余房款，翁武雄未提交证据证实已通知叶凤英办理房屋过户及一次性补足剩余房款，翁武雄主张叶凤英违约，证据不足，本院不予采信。翁武雄在合同签订后提高房屋价款，并在办理房产证后，将涉案房屋抵押贷款，有违诚信，应向叶凤英赔偿全部损失，翁武雄要求叶凤英承担部分损失，理由不当，本院不予支持。翁武雄要求计算损失时，扣除叶凤英办理过户应承担的增值税、个税、契税、工本费等，无事实依据，本院亦不予支持。根据叶凤英提交的录音证据，翁武雄已将房屋交付叶凤英使用，一审判决双方之间的房屋买卖合同解除，一并判决叶凤英返还房屋并无不当。综上所述，翁武雄的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7675元，由上诉人翁武雄负担。本判决为终审判决。审判长  马立营审判员  何菊红审判员  李逢春二〇二〇年二月七日书记员  马 晴