山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁04民终139号上诉人（原审原告）：张玉英，女，汉族，1970年1月22日出生，住山东省枣庄市市中区。委托诉讼代理人：武广法，山东诺诚律师事务所律师。上诉人（原审被告）：枣庄海燕驾驶培训学校有限公司，住所地山东省枣庄市市中区东外环路66号。法定代表人：时天凤，总经理。委托诉讼代理人：郭紫刚，山东信雅律师事务所律师。上诉人张玉英因与上诉人枣庄海燕驾驶培训学校有限公司(以下简称海燕公司)劳动争议一案，不服山东省枣庄市市中区人民法院（2018）鲁0402民初4289号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张玉英上诉请求：请求二审法院依法查明事实予以改判或发回重审。事实和理由：一审法院关于保险金部分没有判决，部分事实错误，张玉英与其他人一样，缴纳了保险金，但是一审没有判决为张玉英的损失，应该予以改正。综上，一审判决部分事实有误，适用法律错误，请求二审法院依法认定处理。海燕公司辩称，一审判决认定保险金事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。海燕公司上诉请求：1.撤销山东省枣庄市市中区人民法院（2018）鲁0402民初4289号民事判决，将本案发回重审或改判；2.本案诉讼费用由张玉英承担。事实和理由：一、原审判决认定海燕公司与张玉英存在劳动关系认定事实错误。首先，根据法律规定，主张法律关系存在的当事人应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案原审中，张玉英不能证明海燕公司的规章制度适用于张玉英，也不能证明张玉英提供的劳动是海燕公司(用人单位)业务的组成部分。其次，张玉英原系枣庄市化纤厂(以下简称化纤厂)职工，化纤厂于2014年12月29日被宣布破产后，张玉英于2016年11月办理了失业登记并领取了2年的失业保险金。根据法律规定，领取失业保险金的前提是失业，也就是说和任何用人单位的没有劳动关系。众所周知，在存在劳务关系的情形下，接受劳务的一方应当向提供劳务者发放酬金，不能单凭发放酬金认定存在劳动关系，原审判决枉顾以上事实，仅凭海燕公司向张玉英转账过就认定双方存在的是劳动关系，未能全面、客观的审核证据，导致认定事实错误。用人单位支付带薪年休假工资和最低生活保障金的前提是双方存在劳动关系，前已有述，原审认定双方存在劳动关系是错误的，原审判决海燕公司支付张玉英带薪年休假工资和最低生活保障金没有事实依据。二、原审认定张玉英存在加班的事实是错误的。原审中，张玉英所举证的收据及发票和拟证明的存在加班事实没有关联性，考勤表系复印件，不符合证据的法定形式要件，而证人冯某等均和海燕公司发生纠纷，和本案有利害关系，其证言不具有客观性真实性，以上证据不能相互印证，不能证明张玉英存在加班的事实，原审予以认定时错误的。三、《职工带薪年休假条例》第二条规定“机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假(以下简称年休假)。………”，根据该条规定，职工享受带薪年休假的前提是必须连续工作一年以上才能享受。本案中，原审判决认定的计休时间为2016年4月19日至9月30日，根本不符合连续工作一年的条件，原审判决海燕公司支付带薪年休假工资，适用法律错误。四、即使双方存在的是劳动关系，本案张玉英自动离职到其他单位工作，以其行为表示与用人单位解除了劳动关系的情形下，因为办理劳动关系解除(终止)手续是随附义务，用人单位虽然未能规范的办理劳动关系解除(终止)手续，但是双方的劳动关系事实上已经不存在，如果认定劳动关系仍然存在，显然是对劳动法规的曲解，判决用人单位支付最低社会保障金，对用人单位也是不公平的。五、原审已查明，张玉英已自2016年11月办理领取2年失业保险的手续。而原审判令海燕公司向张玉英支付2017年2月至2017年4月期间的基本生活费(最低生活保障金)与张玉英领取失业保险金期间重叠。海燕公司认为，我国设立基本生活费(最低生活保障金)制度的目的，是企业对放假期间没有生活保障的职工提供的最低生活保障。张玉英既然已通过领取失业保险金的方式获得生活保障，应当视同其在放假期间有收入。因此，海燕公司不应向张玉英支付最低生活保障金。综上，原审判决认定事实不清，适用法律明显错误，判决结果对海燕公司显失公平。请求在查明事实的基础上，依法支持海燕公司的上诉请求。张玉英辩称，海燕公司的上诉请求不能成立，应予驳回。张玉英向一审法院起诉请求：1.确认张玉英和海燕公司之间自2010年10月至2018年10月期间存在劳动关系；2.海燕公司支付加班工资79300元（每年50周，加班按照每年50天计算，每日按照200%支付工资，从2010年10月计算至2017年2月28日）；3.海燕公司应返还社会保险金32649.8元（从2015年1月至2018年）；4.海燕公司支付带薪年休假工资31500元；5.海燕公司支付生活费每月1550元，从2017年3月至2018年10月。一审法院认定事实：张玉英于1989年12月到枣庄市化纤厂工作，并于2005年6月又到海燕公司工作，且在海燕公司工作至2017年2月28日，后一直在家待岗。海燕公司给张玉英发放工资至2017年2月份。张玉英从2016年12月之前12个月平均工资为2101元。枣庄市化纤厂于2014年12月29日被宣告破产，并因企业破产于2016年8月23日向张玉英送达了解除（终止）劳动合同通知书。张玉英于2016年11月办理失业登记，并在社保部门领取了2年的失业保险金。2018年4月24日，张玉英（甲方）与市中区破产企业职工管理服务办公室（乙方）签订了《市属国有破产工业企业职工享受社保费缴纳协议》，内容：甲方系原枣庄市化纤厂职工，因该企业于2014年12月29日被枣庄市市中区人民法院依法宣告破产，根据市中政发【2012】14号文件规定，双方自愿签订本协议。1、甲方自愿不领取企业破产解除劳动合同经济补偿金；同意由乙方代缴自破产年份起15年内养老保险费单位应缴部分（当年企业职工最低缴费基数）和基本医疗保险待遇。2018年11月21日，张玉英的养老保险金自2015年1月至2018年12月份缴纳了共计33022元。2017年4月19日，张玉英作为申请人以海燕公司为被申请人向枣庄市市中区劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求：1.被申请人支付加班工资127296元；2.被申请人支付带薪年休假工资55080元；3.被申请人支付最低生活保障金每月780元。2017年4月19日，枣庄市市中区劳动争议仲裁委员会作出枣劳人仲案字【2017】第145-180号不予受理通知书，张玉英不服该不予受理通知书，在法定期间内向一审法院提起诉讼。一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。争议焦点之一张玉英主张“确认原告与海燕公司存在劳动关系”以及主张变更“加班工资、带薪年休假工资、最低生活保障金”的数额是否违反仲裁前置程序。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”本案中，张玉英主张增加“确认原告与海燕公司存在劳动关系”的诉讼请求与本案的劳动争议具有不可分性，其他诉讼请求的主张必须是基于存在劳动关系。张玉英变更“加班工资、带薪年休假工资、最低生活保障金”的数额，该变更行为仅是一种量的变更，即请求数额的增加。因此张玉英上述主张应当合并审理，不违反仲裁前置程序，予以准许。争议焦点之二张玉英、海燕公司之间是否存在劳动关系。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条规定“企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理”。据此，张玉英虽然原系枣庄市化纤厂职工，但于2005年6月到海燕公司工作，双方自此建立劳动关系。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”。海燕公司未提交相关证据证明已解除其与张玉英的劳动关系，应承担举证不能法律责任，认定劳动关系仍然存在。张玉英于2017年4月19日提出仲裁申请，因此仅确认张玉英、海燕公司自2005年6月至2017年4月19日期间存在劳动关系。关于加班工资问题。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费，应就加班事实承担举证责任。本案中，张玉英提交了收据和发票一宗、考勤表复印件一宗，并结合证人冯某、刘某1、刘某2、耿某的证言，可以证实张玉英自2014年2月至2016年10月存在加班的事实，依据张玉英提交的工资银行明细及考勤表，认定张玉英于2014年加班51天、加班工资4603元，于2015年加班49天、加班工资5383元，于2016年加班34天、加班工资3524元，以上共计加班工资13510元。关于带薪年休假工资问题。带薪年休假工资是对“休息休假”权利未能保障所承担的一种福利性质的补偿，并非是劳动者提供正常劳动的对价给付，应适用一般时效。本案中，张玉英自2017年2月28日后一直在家待岗，并于2017年4月19日提起仲裁，且海燕公司已提出时效抗辩，因此仅支持自2016年4月19日至2017年2月28日期间的应休未休年休假工资。张玉英累计工作时间已经超过二十年，按照上述期间的工作时间折算，应享受12天的年休假天数，故带薪年休假工资为2318元（2101元÷21.75天×12天×200%）。关于最低生活保障金问题。《山东省企业工资支付规定》第三十一条规定“非因劳动者原因造成企业停工、停产、歇业，企业未与劳动者解除劳动合同，停工、停产、歇业在一个工资支付周期内的，企业应当视同劳动者提供正常劳动并支付该工资支付周期的工资；超过一个工资支付周期的，企业安排劳动者工作的，按照双方新约定的标准支付工资，但不得低于当地最低工资标准；企业没有安排劳动者工作，劳动者没有到其他单位工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的70%支付劳动者基本生活费。国家和省另有规定的，依照其规定执行”。本案中，张玉英待岗期间，虽然非个人原因未向海燕公司提供劳动，但最低生活保障金即基本生活费是用人单位依法承担的一种社会责任，并不是劳动者付出劳动的对价，因此海燕公司应向张玉英支付基本生活费。张玉英于2017年4月提出仲裁申请且主张2017年3月至2018年10月期间最低生活保障金，因此参照枣庄市市中区最低工资标准，仅支持自2017年3月至4月生活保障金，计款2170元（1550元×70%×2个月）。关于社会保险基金问题。张玉英要求海燕公司返还社会保险费，张玉英虽然申请了仲裁，但张玉英在仲裁请求中并未主张社会保险基金，现张玉英就工资问题直接起诉至法院违反了劳动仲裁前置原则，暂不予处理。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、四十三条、第八十五条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条、第九条，《最高人民法院》第六条，《企业职工带薪年休假实施办法》第四条、第五条、第十二条，《职工带薪年休假条例》第三条之规定，判决：一、原告张玉英与被告枣庄海燕驾驶培训学校有限公司之间自2005年6月至2017年4月19日之间存在劳动关系；二、被告枣庄海燕驾驶培训学校有限公司于判决生效之日起十日内支付原告张玉英加班工资13510元；三、被告枣庄海燕驾驶培训学校有限公司于判决生效之日起十日内支付原告张玉英带薪年休假工资为2318元；四、被告枣庄海燕驾驶培训学校有限公司于判决生效之日起十日内支付原告张玉英生活保障金2170元；五、驳回原告张玉英的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告枣庄海燕驾驶培训学校有限公司负担。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案当事人在一审诉讼过程中提交的证据，足以认定双方之间确实存在劳动关系，亦能够证实双方之间的劳动关系事实上已经解除或终止。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任”的规定，海燕公司对其提出的主张因未能提供相关证据证实，一审法院依法确认双方之间存在劳动关系的起止时间，并无不当；根据查明的事实，一审法院判决海燕公司支付张玉英相应的加班工资、带薪年休假工资和生活保障金，符合法律规定，亦无不当。关于社会保险金的问题，张玉英未在仲裁请求中主张，宋红春的相关权益可另行解决。一审法院不予处理并无不当，本院予以确认。综上，张玉英、海燕公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人张玉英负担5元，由上诉人枣庄海燕驾驶培训学校有限公司负担5元。本判决为终审判决。审判长  张洪光审判员  单 伟审判员  李 帅二〇二〇年二月二十日书记员  史安伟