江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣01民终13号 上诉人（原审原告）：刘双标，男，1967年5月30日出生，汉族，木工，住江西省南昌市西湖区。 委托诉讼代理人：熊本祥，江西东昉律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）:徐彪，男，1971年9月13日出生，汉族，无业。住江西省南昌市东湖区。 被上诉人（原审被告）:中建城开环境建设有限公司，住所地：江西省南昌市南昌县河洲路398号中建城开大厦。统一社会信用代码：91360000794773418R。 法定代表人：付志江，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：曹丽娟，系公司员工。 原审第三人：黄建，男，1977年2月28日出生，汉族，木工，住江西省抚州市临川区。 原审第三人：谭荣辉，男，1985年7月22日出生，汉族，江西省新建区人，住南昌市红谷滩新区。 原审第三人：萍乡市金兴农林开发有限公司，住所地：江西省萍乡市开发区大星管理处。统一社会信用代码：9136030173637753X3。 法定代表人：万保贵，该公司董事长。 诉讼代表人：江西豫章律师事务所，该公司管理人。 委托诉讼代理人：陈满生，江西豫章律师事务所律师。 委托诉讼代理人：罗睿，江西豫章律师事务所实习律师。 上诉人刘双标因与被上诉人中建城开环境建设有限公司（以下简称中建城开公司）、徐彪、原审第三人黄建、谭荣辉、萍乡市金兴农林开发有限公司（以下简称金兴农林公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省南昌县人民法院（2019）赣0121民初1577号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日受理后，依法组成合议庭对本案公开开庭进行了审理。上诉人刘双标及委托诉讼代理人熊本祥、被上诉人徐彪、被上诉人中建城开公司委托诉讼代理人曹丽娟、原审第三人黄建、原审第三人金兴农林公司管理人委托诉讼代理人陈满生、罗睿到庭参加诉讼；原审第三人谭荣辉经本院依法传唤，无正当理由未出庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人刘双标上诉请求：1、撤销江西省南昌县人民法院（2019）赣0121民初1577号民事判决，改判被上诉人支付上诉人所属木工工资1004053.33元，并承担相应利息；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人与被上诉人之间所签订的合同，名义上是承包、分项合同，实质上是劳务合同。2013年被上诉人中建城开公司承建涉案工程，指派被上诉人徐彪负责该项目，刘隆华为项目经理。2013年7月14日，上诉人与徐彪签订《木工承包合同》，2014年1月1日，上诉人再次与被上诉人签订《木工分项合同》，并加盖了公章，其任务是对涉案工程的模板制作、安装、拆除提供劳务，材料全部由被上诉人提供，即我们平常所说的“包工不包料”，属真正意见的《建筑工程承包合同》，故重审认为是转包错误，并认定合同无效，驳回上诉人的诉请求错误。2、重审已查明两次合同项下的内容均以内部劳务按平方米支取报酬，同时查明，2013年9月14日至2016年2月上诉人从被上诉人徐彪处领取款项，尔后被上诉人中建城厅、开发商向上诉人支付款项，2014年11月9日至2016年2月15日劳动监察大队向上诉人发放款项均是以民工生活费、工资名义向上诉人计发。3、2013年7月16日第三人谭荣辉与黄建之间所签合同，属提供劳务者内部的一个工资分配方式，与开发商、承建商均无关，领取劳动报酬的始终是上诉人，然后再在务工人员中分配，黄建无权直接与开发商、承建商、劳动监察大队直接发生工资关系。现上诉人主张的100余万元劳务费，全部属木工兄弟，具体与中建城开公司、徐彪都有结算，刘隆华签字认可，鉴定部门也出结论，证明了与刘隆华的结算、与中建城开的对账无误，与上诉人起诉标的一致。综上，上诉人与被上诉人之间是木工承包合同非建筑工程承包合同，双方不是工程款，而是民工工资；双方的法律关系属用工关系，实际施工人为上诉人，黄建仅仅是招募而来的民工，没与被上诉人之间的结算关系，上诉人的诉求合理，请求法院支持上诉人诉请请求。 被上诉人徐彪辩称：1、上诉人不是实际施工人，其诉讼主体不适格，其主张工程款没有事实和法律依据。2、刘双标、黄建无木工施工资质，木工承包合同无效。涉案木工工程不合格，存在缺陷，故实际施工人主张工程款无事实和法律依据，请求法院依法驳回上诉人全部上诉请求。 被上诉人中建城开公司辩称：1、上诉人不是实际施工人，其诉讼主体不适格，其主张工程款没有事实和法律依据。2、刘双标、黄建无木工施工资质，木工承包合同无效。涉案木工工程不合格，存在缺陷，故实际施工人主张工程款无事实和法律依据，请求法院依法驳回上诉人全部上诉请求。 第三人黄建陈述称：我才是实际施工人，上诉人只是赚取差价，工程款也应该给我，现在还有二、三十个农民工工资被上诉人刘双标扣留，没有支付。 第三人金兴农林公司陈述称：我方与上诉人没有签订任何合同，上诉人诉请事项与我方无关，请求法院依法裁决。 第三人谭荣辉未出庭参加诉讼，亦未向本庭提交书面答辩状。 刘双标向一审法院提出诉讼请求：1、被告立即支付木工工资1,004,053.33元；2、本案诉讼费由被告承担。 黄建向一审法院提出诉讼请求：1、认定黄建为萍乡市幸福里二期工程25#、26#、29#、27#28#、30#31#及地下室等工程实际施工人；2、判令刘双标、谭荣辉、徐彪、中建城开公司连带支付黄建劳务工程承包款共计人民币1325685元（具体金额以双方结算或司法鉴定为准）；3、判令刘双标、谭荣辉、徐彪、中建城开公司连带返还黄建合同押金10000元。 一审法院查明事实如下：2013年中建城开公司承建由金兴农林公司开发的萍乡市幸福里二期工程项目，为此成立幸福里二期工程项目部（以下简称项目部），并委托徐彪负责该项目具体施工事宜。2013年7月15日，徐彪与刘双标及其合伙人谭荣辉签订《木工承包合同》，约定将建筑面积约19.3万平方米的模板安装、拆除以内部劳务清包的形式承包给刘双标及谭荣辉。双方对承包内容及要求、分项承包单价（地下室部分所有迎土面剪力墙、人防剪力墙、水箱剪力墙和无地下室部分的模板安装及拆除按每平方展开面积28元计取木工工资，另外地下室及地上部分全部按每平方82元计取木工工资。达不到质量标准按80%结算）、工程质量标准（100%合格率，萍乡市合格工程）、安全要求、双方职责等进行了约定。2014年1月3日，徐彪再次与刘双标签订《幸福里二期项目工程木工分项合同》，并加盖项目部公章，双方约定项目部将幸福里二期工程25#、29#楼木工工作发包给刘双标，承包单价为：1.地下车库部分挡土墙及消防水池，按展开面积计算，计价28元/㎡；2.主楼按建筑面积计算，另外增加面积按实际工程量计算，按87元/㎡计算（含地下车库顶板在内）；等等。2013年7月16日谭荣辉与黄建签订《木工承包合同》，约定谭荣辉将建筑面积约19.3万平方米的模板安装、拆除承包给黄建。合同内容除分项承包单价不一致外，其他内容与2013年7月15日刘双标、谭荣辉与徐彪签订《木工承包合同》基本一致，该合同分项承包单价为：地下室部分所有迎土面剪力墙、人防剪力墙、水箱剪力墙和无地下室部分的模板安装及拆除按每平方展开面积27元计取木工工资，另外地下室及地上部分全部按每平方76.5元计取木工工资。合同签订后，黄建组织工人按照合同履行义务。2014年10月30日因金兴农林公司拖欠工程款，实际施工人黄建及其工人撤场。2015年4月底中建城开公司离场。同年5月金兴农林公司以中建城开公司的名义自行组织施工，刘双标组织工人在黄建未完工程上继续施工。2015年8月27日中建城开公司对金兴农林公司发出书面停止施工通知书并抄送项目监理公司。2015年11月涉案项目全面停工，至今未竣工验收。 同时查明，2013年9月14日至2015年5月12日期间原审原告刘双标以领取生活费或木工工资、工程款等名义从原审被告徐彪处领款共计人民币4,597,669元。2014年1月17日、22日、23日原审被告徐彪向原审原告刘双标、原审第三人黄建及其雇请的木工发放工程款、工资计币719,466元。2014年11月9日至2016年2月15日江西萍乡经济开发区劳动监察大队通过银行转账向原审原告刘双标、原审第三人黄建及其雇请的木工班组发放工程款、工资计币2,577,644元。原审第三人金兴农林公司支付刘双标工程款或木工工资计币236,300元。上述总计人民币8,131,079元。 另查明，刘双标、谭荣辉、黄建均未取得建筑施工资质。江西省第十建筑工程有限公司于2014年5月12日变更为中建城开建设集团有限公司，2017年1月22日变更为中建城开环境建设有限公司，2017年8月18日变更为中建城开环境建设股份有限公司，2018年11月13日变更为中建城开环境建设有限公司。 还查明，2018年3月9日江西省萍乡市安源区人民法院作出（2018）赣0302破1号民事裁定书：立案受理申请人康杰对被申请人萍乡市金兴农林开发有限公司的重整申请。2018年3月30日江西省萍乡市安源区人民法院作出（2018）赣0302破1号指定管理人决定书：指定江西豫章律师事务所担任萍乡市金兴农林开发有限公司管理人。中建城开公司已向金兴农林公司申报了债权，包含刘双标和黄建施工部分的工程款。2018年9月7日中建城开公司向萍乡市中级人民法院起诉，请求判决解除其与金兴农林公司的《建设工程施工合同》，并支付已完工程欠款及其利息等（该诉请包含刘双标和黄建诉请的木工组工程款）。此案关于工程造价、工程质量正在司法鉴定中。 2017年9月7日徐彪向一审法院申请，要求对涉案工程中未完工程量及施工的工程缺陷维修费用进行评估。2018年8月7日江西博渊建筑工程司法鉴定所出具赣博渊司鉴[2018]15号司法技术鉴定意见：一、未完工程量。工程费用为52,427.78元。二、施工的工程缺陷维修费用。1、已完工程的缺陷问题，需修复处理，修复费用为117,748.81元。2、砼表面，拆模后，模板四角处有小的凹陷，采用水泥砂浆粉刷修平。修复费用为78,035.4元。因模板工程为刘双标包工不包料施工;模板材料由中建城开公司提供。模板材料经重复使用后，会变形、翘缺，这不但会增加了制模难度，而且浇筑的砼表面有欠缺，也就在所难免。上述费用我所认为，提供材料方宜承担主要费用。当否？请法院裁定。该鉴定意见除黄建无异议外，其他当事人均有异议。该鉴定意见中，未完工程量为52,427.78元，而刘双标自认的未完工程量为263,705.70元。鉴定意见对模板的表述为“经重复使用后，会变形、翘缺，这不但会增加了制模难度，而且浇筑的砼表面有欠缺，也就在所难免。上述费用我所认为，提供材料方宜承担主要费用”，但据实际施工人黄建庭审中陈述“我是负责做事的，模板是新的，地下车库有用过一次的”。故该鉴定意见与事实不符，本次开庭徐彪亦未将此作为证据举证。 一审法院认为：本案的争议焦点是：1、本案相关合同的效力如何？2、当事人之间法律关系如何？3、刘双标的诉讼请求是否合理合法？4、黄建的诉讼请求是否合理合法？ 1、本案合同的效力如何？ 因刘双标、谭荣辉、黄建均未取得建筑施工资质，故2013年7月15日徐彪与刘双标、谭荣辉签订的《木工承包合同》、2014年1月3日徐彪与刘双标签订的《幸福里二期项目工程木工分项合同》以及2013年7月16日谭荣辉与黄建签订的《木工承包合同》均为无效合同。 2、当事人之间法律关系如何？ 金兴农林公司为发包人，中建城开公司为承包人，徐彪是项目负责人，黄建是实际施工人。合伙人刘双标、谭荣辉既是违法分包人，又是非法转包人，在黄建撤场后还是实际施工人。 3、刘双标的诉讼请求是否合理合法？ 涉案工程至今未竣工验收，未进行决算，刘双标为证明其工程量，提供了四份加盖“江西萍乡经济开发区劳动监察大队”公章的证据,一份是刘隆华签字、万日云审核的“2016年1月15日木工班组：陈工报总工程量8,696,241.03元,扣未完工程量:263,705.70元,实际完成量:8,432,535.33元”。该内容下方有“以上工程完成量根据预算员陈工报量后核减，如有出入组织相关人员重核”字样。三份分别是刘双标自行制作的萍乡市幸福里二期截止2015年12月已完模板工程量、未完模板工程量、总模板工程量。徐彪和中建城开公司均有异议，徐彪称刘隆华2014年5月前在工地上管事，后来离开了，不认可他签字的决算单，刘双标是刘隆华介绍来的，他们串通损害徐彪和中建城开公司的利益。中建城开公司为反驳刘双标的主张，提供了2016年9月22日金兴农林公司出具的证明，其内容为“…万日云2016年1月5日后已辞退，其之后签发的任何资料与我司无关。我司在全部撤场前唯一授权可以与施工单位或施工班组核算工程量的工程师只有周显春同志，万日云同志在职期间也无职权与任何人核算工程量。”因此2016年1月15日由刘隆华签字、万日云审核的木工班组工程量的证据不能作为原告工程量的计算依据。原告据此制作的三份工程量表格既无发包方和承建方的公章，也无监理公司的公章，仅加盖了江西萍乡经济开发区劳动监察大队的公章，而江西萍乡经济开发区劳动监察大队不是认定工程量的权威机构，即使加盖了公章，也不能证明原告刘双标已完工程量。综上所述，刘双标提供上述证据并不能证明其完成的实际工程量。而且他和黄建之间的工程量无法区分，虽经一审法院主持，双方仍无法达成一致协议。根据谁主张谁举证原则，对刘双标的诉讼请求，一审法院不予支持。 4、黄建的诉讼请求是否合理合法？ 黄建为证明其工程量，提供了《木工承包合同》和《协调会备忘录》，该两份证据并不能证明其工程量。且他和刘双标之间的工程量无法区分，虽经本院主持，双方仍无法达成一致协议。根据谁主张谁举证原则，对黄建的诉讼请求，本院不予支持。 据此，依照根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、驳回原告刘双标的诉讼请求；二、驳回第三人黄建的诉讼请求。案件受理费22,246.5元，原告刘双标承担13,836元，第三人黄建承担8,410.5元。 本院二审期间，各方均未向本院提交新证据。上诉人对一审查明的事实无异议，但认为要补充查明2013年7月16日谭荣辉与黄建签订《木工承包合同》在2016年底就收回来了，黄建不是实际施工人，只是上诉人手下的一个班主。其他各方对一审查明的事实无异议和补充。关于黄建在本案中的法律地位，亦是本案的争议焦点，本院对上诉人提出的该异议暂不确认，在本院认为部分予以阐述。本院对一审查明的事实予以确认。 本院另查明：江西省高级人民法院在（2018）赣民辖38号和（2018）赣民辖103号民事裁定中认为：本案应为建设工程施工合同纠纷而非劳务合同纠纷。 本院认为，本案上诉的争议焦点为：1、各方当事人之间的法律关系；2、刘双标要求中建城开公司、徐彪支付1004053.33元及相应利息，是否有事实和法律依据。 关于第一个争议焦点，建设工程施工合同纠纷与劳务合同纠纷最大的区别在于：建设工程施工合同中承包人必须以自己的劳动力、设备、原材料、管理等独立完成工程，发包方支付的是工程款，其中包含人工工资；而劳务合同承包人提供的是劳动力，发包方支付的仅仅是人工工资。在本案中，虽模板并非刘双标提供，但从刘双标、谭荣辉与徐彪签订的《木工承包合同》、刘双标与徐彪、十建公司幸福里项目部签订的《幸福里二期工程项目工程木工分项合同》及谭荣辉与黄建签订《木工承包合同》中约定的具体内容、实际履行方式、履行情况等情况来看，本案应为建设工程施工合同纠纷而非劳务合同纠纷；且江西省高级人民法院（2018）赣民辖38号和（2018）赣民辖103号民事裁定中均认定本案为建设工程施工合同纠纷，故刘双标主张本案为劳务合同纠纷的上诉理由，不能成立，本院不予支持。 在涉案工程中，金兴农林公司为发包人，中建城开公司为承包人，徐彪是项目负责人，而关于黄建在本案中的法律地位，刘双标主张黄建仅是其手下的一个班主，其才是实际施工人，但刘双标及其合伙人谭荣辉于2013年7月15日与徐彪签订《木工承包合同》后的第二日，谭荣辉就与黄建签订《木工承包合同》，且两份合同除承包单价外，合同内容基本一致，且事后亦是黄建组织工人进行施工，故一审法院认定黄建为涉案工程的实际施工人，并无不当。但因黄建离场后，刘双标自己组织工人进行了部分施工，故刘双标在黄建撤场后还是实际施工人。 关于第二个争议焦点，当事人对自己的主张，有责任提供证据。涉案工程至今未竣工验收，未进行决算，刘双标为证明其工程量，向法院提交了自己制作并向江西萍乡经济开发区劳动监察大队提交的“萍乡市幸福里Ⅱ期截止2015年12月已完模板工程量”表格及有刘隆华签字的各班组工程量。首先，“萍乡市幸福里Ⅱ期截止2015年12月已完模板工程量”的表格系刘双标单方制作，无发包方、承建方或监理公司签字或盖章确认，虽有江西萍乡经济开发区劳动监察大队盖章，但江西萍乡经济开发区劳动监察大队并非认定工程量的权威机构，不能由此证明刘双标已完成的工作量；其次，不论刘隆华是否有权确认工程量，其在各班主的工程量确认单上注明“以上工程完成量根据预算员陈工报量后核减，如有出入组织相关人员重核”，可见其并未最终确认工程量；最后，刘双标未提供证据证明其与黄建之间的工程量如何区分，经一审法院主持，双方亦未对各自的工程量达成一致意见。综上，刘双标要求中建城开公司、徐彪支付1004053.33元及相应利息，证据不足，本院不予支持。 综上所述，一审法院判决并无不当，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13836元（刘双标已预交），由上诉人刘双标负担。 本判决为终审判决。 审判长  吴红龙 审判员  龚 江 审判员  周朝阳 二〇二〇年二月二十四日 书记员  钟万友