浙江省丽水市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）浙11行终163号 上诉人（原审原告）吕根雄，男，1957年7月28日出生，汉族，住浙江省缙云县。 委托代理人刘旭波，浙江五洲律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）缙云县壶镇镇人民政府，住所地浙江省缙云县壶镇镇华强路10号。 法定代表人周子会，镇长。 应诉负责人陈红强，镇政府班子成员。 委托代理人应丽雅，镇政府工作人员。 委托代理人应纯身，浙江仙之都律师事务所律师。 上诉人吕根雄因与被上诉人缙云县壶镇镇人民政府土地管理行政强制一案，不服青田县人民法院(2019)浙1121行初82号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明，原告吕根雄系缙云县壶镇镇北山村下宅自然村村民。1988年，原告填写《村民建房用地申请表》，申请坐落于“菜园里”空宅基96平方米建房。1988年10月26日，原三联乡人民政府经审批同意给原告48平方米空宅基。1990年，原告填写《农村私人建房用地呈报表》（联土字【90】第15号补办），就“菜园里”地块“违法建房12平方米，违章建筑10.8平方米”办理审批手续。同年8月16日，原三联乡政府审批同意“补办违法建房面积12平方米，违章建筑面积10.8平方米”。1991年9月，原告就坐落于原三联乡下宅前阊门占地61.68平方米住宅的土地使用权申请确权登记。地籍编号17-6-364I《地籍资料册》中的《地籍调查附表》载明，该61.68平方米土地用途为住宅，用地时间“88年48平方90年22.8”，土地权属证件“屋基使用证二份”。附于该附表后的使用证即为上述48、22.8平方米的宅基地使用权证。1991年9月15日，原告经缙云县人民政府审批获得该61.68平方米土地使用权。原告另一块土地坐落于下宅村石板明堂，占地面积52.53平方米，土地用途为住宅用地，土地来源为继承使用，同日亦经缙云县人民政府批准获得使用权。涉案建筑为不同于上述经审批登记住宅建筑的其他建筑，坐落于下宅村前阊门，结构为两间一层，占地面积76.69平方米，未办理任何审批手续。《浙江省“亮剑行动”违法用地未处置督办单》载明，“姓名（单位）吕根雄坐落北山村违法时间2012用地面积77建筑结构条石工棚违法用地情况2008年、2016年违建条石结构一层车库，土地性质为一般农田，地类为水田处置意见拆除备注采用简易程序拆除”。2018年4月26日，被告就涉案建筑向原告询问，原告陈述涉案建筑“无任何审批资料”，“于2007年5月开始建设，于2008年5月建好，混合结构”，本户村中“无”其他住房。在对原告进行询问后，被告口头通知对原告就涉案建筑罚款12270.82元。原告同日缴纳了该罚款，并取得了盖有缙云县国土资源局章的《浙江省罚没财物专用票据》。2018年7月24日，被告作出4号《撤销决定书》，主要内容如下，“本单位于2018年4月26日根据《处理办法》的规定对你户位于壶镇镇北山村的房屋作出壶（土）字（2018）100079号《处理决定书》，对你户违建房屋作出了罚款处理。经本单位审查，你户所做调查询问笔录不实，所建房屋不符合‘一户一宅’用地面积标准，现决定撤销该处理决定。同时，吕根雄户浙江省财物专用票据（编号1700480767）登报作废”。2018年7月31日，原告向缙云县信访局反映：被告对原告涉案房屋作出罚款决定后又该决定撤销，要将涉案房屋拆除，侵犯原告财产权。2018年8月2日，被告将该信访件转交壶镇镇综合行政执法办处理。2018年8月20日，北山村村委发布《北山村“三两”4号公告》。2018年9月18日，北山村村民吕章富至壶镇镇“三改一拆”办公室举报原告涉案建筑系违法建设，要求依法予以拆除，并提供了涉案建筑照片。2018年10月30日，被告工作人员施允富在被告处领到涉案建筑罚款退款12270.82元。2018年10月31日，施富允向原告当面现金退款被拒后，其在浙江省农村信用社向原告社保卡账户存入该12270.82元。2018年11月1日，被告就涉案群众来电咨询进行答复：“经核查，壶镇镇‘三改一拆’办于2018年4月26日接到北山村村民吕根雄处理违法建筑的申请书，根据《处理办法》对吕根雄户位于壶镇镇北山村‘菜园里’的建筑作出了罚款处理。后经审查发现，吕根雄户所做调查笔录不实，吕根雄户共有5处房屋，其中3处属土地合法，2处违法建设，在‘菜园里’所建房屋不符合‘一户一宅’用地面积标准，于2018年7月24日送达处理撤销决定书。镇执法办与国土部门根据《处理办法》和《中华人民共和国土地管理法》等相关法律法规对违建房屋进行依法处置。就上述内容，壶镇镇信访办曾于2018年9月29日向吕根雄本人出具信访事项补充答复意见书，但其拒绝签收。11月1日下午，壶镇镇信访办工作人员再次通过电话方式联系吕根雄本人，告知如其对壶镇镇出具撤销决定书内容有异议，可向上一级行政机关申请行政复议，吕根雄本人表示知晓。”2018年11月12日，被告在报纸上刊登遗失声明：缙云县壶镇镇人民政府遗失浙江省罚没财物专用票据三份，……（2）开票日期：2018.4.26，票据号为：1700480767。2018年11月14日，被告组织人员对涉案建筑进行了拆除。2019年缙云县壶镇国土资源所对涉案建筑所占用土地情况进行说明，“2008年北山村村民吕根雄在位处北山村下宅自然村村道东边违建条石结构一层房屋，未经规划、用地审批。其房屋用地对照壶镇镇土地利用总体规划为有条件建设区，现状为一般农田。”现原告诉至该院请求确认被告拆除涉案建筑行为违法，并赔偿损失。 原审法院认为，《浙江省违法建筑处置规定》第三条规定，“设区的市人民政府或者县（市）人民政府可以根据城乡规划法律、法规，结合本行政区域城市、镇规划或者乡、村庄规划的实施情况，制定违法建筑的具体认定标准。”第十三条规定，“乡村违法建筑应当改正、拆除的情形，由设区的市或者县（市）人民政府根据城乡规划法律、法规和国家有关规定作出具体规定，并向社会公布。”《处理办法》第五条规定，“本办法所称农民住宅的违法建筑，是指农民在集体土地上未依法取得土地、规划许可或者未按照许可内容建设的建筑物和构筑物。”第六条规定，“有下列情形之一的，属违法用地行为：（一）未经批准擅自占用土地的。”第七条规定，“有下列情形之一的，属违法建设行为：（一）未取得规划许可证进行新建、扩建、拆改建的。”第八条规定，“有以下违法用地、违法建设行为的违法建筑，予以拆除：（五）不符合土地利用总体规划的；（六）不符合‘一户一宅’用地面积标准，非法占用土地的。”原告在北山村下宅自然村占用一般农田构筑涉案两间一层建筑，不符合土地利用总体规划；原告未办理用地及规划审批手续；原告名下除涉案建筑外还有其他经合法审批住宅建筑，涉案建筑不符合“一户一宅”政策，属非法占用土地。故被告认定涉案建筑系违法建筑并进行拆除，符合上述法规、政策规定，该院予以支持。《浙江省违法建筑处置规定》第十四条到十九条，分别规定了违法建筑的拆除程序，包括对当事人陈述申辩意见进行复核，在法定期限内既不诉讼又不复议又不自行拆除责成有关部门组织拆除，拆除前应当发布张贴含有特定内容的拆除公告等内容。原告在庭审中陈述被告只是口头通知，并未履行上述拆除程序，被告也未提供证据证明其按照上述拆除程序组织了涉案建筑的拆除。故该院对被告拆除行为违反法定程序予以确认。有关原告的赔偿请求，因涉案建筑系违法建筑，原告要求恢复原状的诉请该院不予支持；原告要求10万元赔偿，其主张系违法建筑成本损失，该赔偿事实与理由不充分，该院不予支持。有关原告对被告组织实施主体提出的异议，因《处理办法》第三条，《处置工作职责分工》第（二）项内容中，均明确了乡镇（街道）对违法建筑处置的“责任主体”、“组织实施”、“牵头负责”、“牵头组织”等职责，故原告就罚款主体、撤销主体、退款事宜提出的异议，该院一并不予采纳。综上，涉案建筑系违法建筑，被告的拆除行为违反法定程序，应予撤销；鉴于涉案建筑已被拆除，不具备可撤销内容，该院对拆除行为予以确认违法；根据现有证据及原告陈述，该拆除行为尚未对原告合法权益造成损害，原告的赔偿请求该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定判决：一、确认被告缙云县壶镇镇人民政府拆除原告吕根雄坐落于北山村下宅前阊门两间一层建筑（76.69平方米）的行为违法；二、驳回原告吕根雄的赔偿请求。案件受理费50元，由被告缙云县壶镇镇人民政府承担。 吕根雄上诉称：一、上诉人虽未经批准建造占地77平方米的案涉房屋，但与其他人的违建行为相比情节轻微，其他人可以在处以罚款后将违建房屋变为合法建筑，应当同等对待上诉人。二、上诉人的案涉房屋已经经过缙云县国土资源局作出罚款处罚，上诉人已缴纳罚款，该房屋已成为上诉人的合法财产。被上诉人无权撤销罚款处罚，撤销行为无效。三、上诉人的案涉房屋不违反“一户一宅”政策，上诉人户实际由上诉人本人、母亲、儿子三户组成，根据缙云县审批建房面积的标准，上诉人户面积还不足。四、一审判决认定强制拆除案涉房屋的行为违法，根据《行政诉讼法》的有关规定，被上诉人应当就给上诉人造成的损失承担赔偿责任。在行政赔偿和补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据，因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。本案中，被上诉人的强拆行为造成上诉人无法通过鉴定确定相应损失，因此对于损失金额应当根据诉讼请求酌情确定，一审判决认定上诉人没有合法损失，与客观事实以及法律规定不符。综上，一审判决认定事实和适用法律错误。请求撤销一审判决第二项，改判支持上诉人的原审第二项诉讼请求。 缙云县壶镇镇人民政府答辩称：一、上诉人承认案涉房屋没有经过合法审批，根据《缙云县农民占用集体土地违法建住宅处理暂行办法》第五条规定，案涉房屋明显属于违法建筑，一审判决认定房屋性质为违法建筑正确。二、《浙江省违法建筑处置规定》第六条规定，乡（镇）人民政府具体负责本行政区域内乡村违法建筑处置工作。《缙云县农民占用集体土地违法建住宅处置工作职责分工》第二条规定，乡镇（街道）为本辖区内违法建筑处置的责任主体，负责辖区范围内农民占用集体土地违法建住宅处置的领导、组织和协调。据此，乡镇（街道）是违法建筑处置的责任主体，负责牵头和组织实施职责。被上诉人作出案涉处罚后撤销处罚，案涉房屋的违法性质没有改变，不是上诉人的合法财产。作出案涉处罚时向上诉人出具加盖缙云县国土资源局的罚款发票，不影响作出行政处罚的主体是被上诉人。三、经被上诉人审查，上诉人依法登记的住宅有两处，一是下宅村前阊门占地61.68平方米住宅，二是下宅村石板明堂占地52.53平方米住宅。案涉违法建筑占地76.69平方米，系坐落于下宅村前阊门的两间一层房屋，不同于上述两处合法登记房屋，明显违反”一户一宅”政策。四、《浙江省“三改一拆”行动违法建筑处理实施意见》第四条规定，违法建筑的拆除，原则上不得给予任何形式的补偿，一切经济损失以及与违法建筑相关的民事责任，由违法建筑的当事人自行承担。《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条规定，被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实依据或法律依据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。本案中，违法建筑不属于上诉人的和合法权益，拆除违法建筑未给上诉人合法权益造成损失，上诉人也未提交证据证明其合法权益受损。拆除违法建筑后，条石等建筑材料仍在原地，一审判决驳回赔偿的诉请正确。综上，上诉人的上诉理由不成立。请求二审驳回上诉，维持原判。 本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。一审判决采信并据以认定事实的相关证据符合证据三性，本院亦予以确认。 本院认为，本案系上诉人吕根雄不服被上诉人缙云县壶镇镇人民政府于2018年11月14日对上诉人违法用地、违法建设的房屋组织实施强制拆除而提起的诉讼，双方当事人对于一审判决认定被上诉人组织实施的强拆程序违法均不持异议，二审争议焦点在于案涉房屋是否符合合法化处理的条件、是否应予拆除，以及恢复原状或赔偿损失的诉请是否应予支持。《浙江省违法建筑处置规定》第十三条规定，乡村违法建筑应当改正、拆除的情形，由设区的市或者县（市）人民政府根据城乡规划法律、法规和国家有关规定作出具体规定，并向社会公布。《缙云县农民占用集体土地违法建住宅处理暂行办法》第八条规定，有以下违法用地、违法建设行为的违法建筑，予以拆除：（一）违法占用基本农田的；（二）侵占城镇道路、消防通道、广场、公共绿地等公共设施、公共场所用地的；（三）发生在重点区域，影响水源保护、文物保护和公共安全，妨碍县级以上重点工程建设和城市建设规划实施的；（四）严重影响消防或结构安全的；（五）不符合土地利用总体规划的；（六）不符合“一户一宅”用地面积标准，非法占用土地的；（七）在2013年4月17日之后，顶风违法建设的；（八）其他严重违反法律法规规定的情形。根据查明的事实，案涉房屋未经用地和规划审批，非法占用一般农田，不符合土地利用总体规划，同时，上诉人在其户籍所在的缙云县壶镇镇下宅村已拥有两处合法住宅，不符合“一户一宅”用地面积标准。据此，被上诉人认定案涉房屋不符合合法化处理条件，依法予以拆除符合法律、法规及相关政策规定。本案中，被上诉人未经严格审查即按照上诉人自述认定案涉房屋符合合法化处理的条件，造成不良影响，但在组织实施拆除案涉房屋前已进行自纠，本院予以认可。上诉人请求将依法应予拆除的违法建筑恢复原状违背法律、法规及相关政策规定，本院不予支持。上诉人在一审中明确，其要求赔偿的损失系违法建筑的建筑材料价值，根据证据反映的情况看，违法建筑拆除后，主要的建筑材料条石等均留在原地并未损毁，一审判决驳回上诉人的赔偿诉请并无明显不当。 综上，上诉人的上诉理由依法不能成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人吕根雄负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 朱建民 审 判 员 吴金花 审 判 员 黄 维 二〇二〇年二月十日 代书记员 鲍 婷