河北省保定市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）冀06民终25号上诉人（原审被告）：涿州市绿源佳军高尔夫机械设备有限公司，住所地河北省涿州市开发园区内。法定代表人：付志远，董事长。委托诉讼代理人：杜金花，河北鹿保勇律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张北天保投资管理有限公司，住所地河北省张家口市张北县张北镇海子洼。法定代表人：周春兰，董事长。委托诉讼代理人：李树勇，河北博典律师事务所律师。原审被告：红森高尔夫球场管理（北京）有限公司，住所地：北京市通州区云景公路256号楼A319。法定代表人：周树华，董事长。上诉人涿州市绿源佳军高尔夫机械设备有限公司（以下简称佳军公司）因与被上诉人张北天保投资管理有限公司（以下简称天保公司）、原审被告红森高尔夫球场管理（北京）有限公司（以下简称红森公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省涿州市人民法院（2017）冀0681民初1141号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。佳军公司上诉请求：1.请求二审法院依法撤销一审判决第二项，改判上诉人不承担连带责任；2.上诉费及一审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、关于一审判决认定被上诉人在诉前委托河北中鑫城工程造价咨询公司出具的[2014]第208号咨询报告问题。该报告系被上诉人单方委托制作，不具有真实性。被上诉人在法庭审理过程中申请鉴定时，因原审被告没有提供“工程量统计表、现场存放原材料记录”等相关资料，法院委托专业的鉴定机构均无法鉴定。根据鉴定的相关规定，工程量无法推定，也不适用推定原则。原审法院对被上诉人提交的咨询报告予以认定无事实和法律依据。二、关于原审法院认定上诉人的过错问题，上诉人没有过错，不应当承担连带担保责任。1.作为一家生产高尔夫设备的公司不应该“明知或者应当知道该高尔夫项目违反国家法律、政策规定”。2.被上诉人获取的政府部门出具的会议纪要，该会议纪要是行政部门出具的，具有公示公信作用。如果在签订合同之时，政府部门改变会议纪要内容或者原审被告明确告知高尔夫项目未取得合法审批手续不允许建设，上诉人不会做原审被告的担保人。而且作为担保人，没有义务和责任审查、督促被上诉人去办理各项审批手续并予以核验。3.会议纪要本应在法律法规允许的范畴内议定事项，作为行政的依据和指导，而被上诉人提供的本份会议纪要显然是违法违规的。作为政府部门及领导人员明知国家2011年之前已经清理、取缔和整改，不能审批和立项高尔夫项目，仍然违法违规引进被上诉人的高尔夫项目，超越国家国土部和国务院的审批权限制作和形成会议纪要，滥用职权，允许开工建设，使得上诉人以及原审被告均相信该项目可以实施，该施工责任完全在当地的政府部门。作为担保人信任政府部门。政府违规引进项目，会议纪要违法，不及时制止施工，造成各方损失，不是作为担保人的上诉人的责任，上诉人不应为当地政府的违法违规行为承担不利后果。三、被上诉人并未向上诉人支付过任何工程款，被上诉人向付佳支付的款项是向其个人支付的，与上诉人公司无关。因此，上诉人认为，该项目在客观上无法办理审批手续，项目违法施工，施工合同无效。作为担保人，没有法律依据也不应该为张家口政府部门违法出具的会议纪要这一错误行为承担法律后果。天保公司答辩称：一、被上诉人自行委托的鉴定报告没有违反法律规定，且上诉人在一审诉讼期间没有提出重新鉴定申请，我公司认为上诉人放弃了相关的诉讼权利。上诉人并没有相关证据证明一审法院采信的鉴定报告具有不合法性，人民法院依法予以采信符合法律规定。二、上诉人作为专业的高尔夫设备公司，应当知道和清楚国家法律对高尔夫项目的相关规定。上诉人作为担保人在合同出现分歧，施工方红森公司擅自离场的情况下，其继续给被上诉人出具担保承诺函，一审法院认定其承担相应的担保责任符合法律规定。三、上诉人没有任何新的相关证据来证明原审判决适用法律错误，请求二审法院驳回上诉，维持原判。红森公司未发表意见。天保公司向一审法院起诉请求：1.请求人民法院依法解除原告与被告红森公司签订天保旅游度假区高尔夫球场建设项目工程合同书；2.请求人民法院判令被告红森公司返还多支取的工程款400万元及利息；3.被告佳军公司对本案诉求第二项承担连带责任；4.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告与二被告于2013年5月14日签订《天保旅游度假区高尔夫球场建造项目工程合同书》一份。招标方（甲方）为本案原告天保公司；承包方（乙方）为本案第一被告红森公司；担保方（丙方）为本案第二被告佳军公司。合同约定：开工日期2013年5月20日，竣工日期2014年6月30日。承包范围：施工图纸包含的全部内容以及双方确认的变更内容。工程价款为16502500元。并对付款方式进行了约定。该合同第八条第五项还约定，“乙方在签定承包工程范围内，未能按甲方进度及质量要求完成，甲方代表及时发出整改通知书要求乙方立即整改，通知发出三日时，如乙方未整改或整改效果不佳，甲方有权终止与其签定的合约，并按乙方已完成且合格的工程子项的50％进行结算，同时扣除因延误工期或对不合格的分部分项工程进行返工所造成的损失，甲方发出合同终止文件后，乙方应在5日内撤离施工现场，不得阻止甲方重新委托的施工队伍进场施工，……”。该合同第十四条担保条款内容约定：经担保方和招标方、承包方三方协商一致，担保方愿意就本合同为承包方提供担保，并愿意为承包方承担连带保证责任；本合同履行过程中发生的一切应由承包方承担的责任，如果承包方无力承担或不愿意承担责任，担保方必须无条件承担招标方的一切经济损失，担保方承担责任后，有权向承包方追偿。担保期限为本合同中所述工程全部验收合格并交付招标方。另查，第一被告根据合同内容进行部分施工，原告实际支付被告红森公司、被告佳军公司部分工程款。2013年9月24日原告向第一被告发出书面撤场通知，并通知其办理撤场手续。2014年3月16日又向其发出解除合同通知书。其后第二被告向原告出具书面承诺书一份，内容为：确认在本项目施工过程中全程参与了工程建设，在合同履约过程中，红森公司确实出现违约现象，给天保公司造成一定损失。并承诺在后期处理两公司合同违约纠纷期间，积极配合天保公司工作，并愿意履行合同中约定的担保责任。被告红森公司撤场后，原告委托张北县公证处对第一被告施工现场及施工资料进行证据保全，2014年3月27日张北县公证处出具公证书及光盘一份，以证明当时所遗留的施工材料等及第一被告施工情况。原告提交2014年9月9日河北中鑫诚工程造价咨询有限公司中鑫基审[2014]第208号咨询报告，用以证实涉案项目第一被告已完工程造价5461277元，施工现场积存材料市场价值2104307元，合计7565584元。2015年6月7日第一被告提交的证据中显示，对该咨询报告其于2014年11月3日向原告提出过异议回复（见原一审卷宗57页、70页），称河北中鑫诚工程造价咨询有限公司在受理该项业务时没有依规定通知红森公司，致使其在不知情情况下未能提供工程量统计表、现场库存材料记录等相关施工材料，导致该咨询报告内容不真实、程序违法，不能作为任何结算依据和证据依据使用。并提出择日向该咨询公司提出复审申请。在本案一、二审及发回重审过程中，第一被告未提交复审结果，也未向法院申请对其已完工程造价及现场剩余材料价值进行评估、鉴定。基于原告申请，一审法院依法委托河北东一方工程造价咨询有限公司对已完工程及剩余材料价款进行评估，该鉴定机构于2019年2月27日复函：因有关各方不能提供鉴定所需材料：1、施工图纸；2、施工方已完成工程量施工节点（双方确认已完成的工程量）；3、招标文件（含工程量清单、招标答疑及暂定价）。根据现有资料我单位无法进行工程造价鉴定。原告诉称已拨付工程款12328752.26元。减去上述[2014]第208号咨询报告确定的已完工程造价、施工现场积存材料总计7565584元，认为超支支付第一被告工程款6867295.26元，其仅主张其中400万元。一审法院经核对各方当事人提交的付款凭证，能够确定原告付款给第一被告工程款11738752.26元；付款给第二被告工程款590000元，两项总计12328752.26元。减去第一被告已完工程造价、施工现场积存材料总计7565584元，实际应为4763168.26元。上述事实，有以下证据可以认定：2013年5月14日签订的工程施工合同一份，工程招标书（2013年4月28日）一份，付款凭证1组（50页），2013年9月25日解除合同、撤场通知书一份，第二被告承诺书一份，2014年3月27日公证书及光盘一份，2014年9月9日河北中鑫诚工程造价咨询有限公司评估报告书一份（内含被告红森公司现场留存材料清单一份），自2013年5月23日到2013年8月8日周树华签字红森公司盖章的付款凭证6份、收据7份及2013年7月份工资表1份，自2013年8月9日到2013年8月29日付佳签字红森公司盖章的付款凭证14份及收据13份，自2013年9月10日到2013年9月17日红森公司项目经理赵峰经手代付付款凭证6份及收据6份，机械设备租赁合同1份，2013年9月16日赵峰签字的“天保投资公司付红森高尔夫球场管理（北京）有限公司款项明细表”1份，自2013年9月18日到2014年1月22日天保公司直接代付收据4份、王有祥土方款、权树立机械设备的租赁费拨款申请函1份、红森公司与王有祥、权树立签订的合同4份、红森公司付款申请单1份、付款凭证4份，2013年8月8日、2013年8月31日、2013年9月6日付佳（第二被告原法定代表人及涉案合同签订人）工程款借支单3份、银行流水3份及收据1份，光盘一张，2013年接管红森材料结存明细表一份（该表与公证书附件中为同一份），红森公司投标清单一组，有庭审笔录在卷为凭。对第一被告庭前提交的证据，因第一被告未到庭参加诉讼，无法证明提交的账目是否完整，故不予采信，以庭审中法院核对及经过质证的账目进行金额的认定。对第二被告提交的网页打印件真实性不予认定。一审法院认为，2011年之前，国家已将高尔夫球场项目归为限制类项目，并明确规定在新政策出台之前地方各级政府一律不得批准建设新的高尔夫球场，未办理合法手续不得开工。本案仅由当地政府部门以会议纪要等形式许可承建，导致本案合同无效，对此本案各方当事人均有责任。本案涉案工程第一、第二被告进行了施工，原告已先后拨付工程款12328752.26元，法院对该事实予以认定；本案争议焦点之一，在于已完工程造价及施工现场积存材料市场价值是多少，因各方当事人不能提交鉴定所需材料，致使在审理环节中鉴定机关无法出具鉴定报告，根据原告提交的现有证据，能够基本确定第一被告已完工程造价及施工现场积存材料市场价值。第一被告对原告提交的该咨询报告虽存有异议，但其未向该机构复审；未在诉讼中申请评估；且在原告申请评估后，也未提供其掌握的工程量统计表、现场库存材料记录等相关施工材料（见2014年11月3日第一被告异议函）佐证其施工情况并反驳原告上述证据，故根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百零八条第二款的规定，采信原告所提交的[2014]第208号咨询报告，认定原告拨付工程款12328752.26元，减去被告已完成工程量及剩余材料款7565584元，超支支付第一被告工程款4763168.26元。原告仅主张其中400万元，予以支持。在合同签订之前，第二被告佳军公司明知或应当知道该高尔夫施工项目违反国家法律、政策规定，不符合开工建设条件而为第一被告进行担保，并不能适用无过错责任的法律规定。最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第八条，主合同无效导致担保合同无效，担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。第二被告履行担保义务后，可向第一被告追偿。第一被告称存在原告扣押其物品未返还情形，非本案处理范畴，可凭据另行主张。原告对超支部分仅主张其中400万元不违反法律规定，予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十九条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第八条、《中华人民共和国民法通则》第九十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百零八条第二款之规定，判决：一、被告红森高尔夫球场管理(北京)有限公司于本判决生效后十日内返还原告张北天保投资管理有限公司超支工程款400万元。二、被告涿州市绿源佳军高尔夫机械设备有限公司对上述款项承担三分之一连带责任，即1333333元。三、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费38800元，由第一被告负担；第二被告连带负担三分之一即12933元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审经审理查明的事实与一审认定事实基本一致。本院认为，根据上诉人、被上诉人及原审被告签订的工程合同书，上诉人系案涉工程项目的担保方。在该合同书中，上诉人方系由付佳签字，同时加盖有上诉人公司公章。在被上诉人通知原审被告解除合同及撤场后，上诉人向被上诉人出具出面承诺书，确认其全程参与了工程建设的事实并承诺愿意履行合同中的担保责任。该承诺书中亦是由付佳签字确认，并加盖有上诉人公司公章。综合上述情况，付佳应系代表上诉人公司在案涉工程中进行活动，故上诉人提出被上诉人向付佳支付的工程款属于对其个人支付，与上诉人公司无关的主张，理据不足，本院对此不予支持。上诉人作为专业高尔夫机械设备制造销售公司且全程参与了工程建设，其应当知晓国家法律、政策对高尔夫施工项目的管理规定，案涉工程在不符合开工条件情况下，上诉人仍提供担保，应属于《最高人民法院关于适用的解释》第八条规定的情形，一审认定上诉人存在过错并承担相应责任，并无不当。关于被上诉人单方委托作出的咨询报告的采信问题。上诉人及原审被告虽对被上诉人单方委托作出的咨询报告均不认可，但二当事人作为施工方及工程施工的参与人，并未提出足以反驳上述咨询报告的证据，一审法院在此情况下采信该咨询报告，并无不当。综上所述，涿州市绿源佳军高尔夫机械设备有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16800元，由上诉人涿州市绿源佳军高尔夫机械设备有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘克伟审判员  康珍惠审判员  万丙申二〇二〇年二月二十一日法官助理王晓林书记员李思奇