河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀01民终212号 上诉人（原审被告）:张鑫，男，汉族，1975年9月20日出生，住河南省长垣县。 上诉人（原审被告）:河南蓝天防腐安装有限公司，住所地河南省长垣县蒲东区长城大道东段。统一社会信用代码：91410728788091488F。 法定代表人：孔祥鹏，该公司董事长。 上述二上诉人委托诉讼代理人：杨培柯、董丽，河南仟问律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:晋州市三源防腐清洗有限公司，住所地晋州市晋州镇元头村。统一社会信用代码：911301837233896971。 法定代表人：高造海，该公司董事长。 被上诉人（原审被告）:陈茂田，男，汉族，1974年2月20日出生，住河南省长担县。 被上诉人（原审被告）:河南省防腐工程有限公司，住所地河南省郑州市郑东新区CBD内环南，第二大街西（众合环字国际大厦）1幢8层01号，统一社会信用代码：914101006148013633。 法定代表人：王建闯，该公司董事兼总经理。 委托诉讼代理人：李安正、李飞鸿（实习），河南名本律师事务所律师。 上诉人张鑫、河南蓝天防腐安装有限公司（以下简称蓝天防腐公司）因与被上诉人晋州市三源防腐清洗有限公司（以下简称晋州三源公司）、陈茂田、河南省防腐工程有限公司（以下简称河南防腐公司）买卖合同纠纷一案，不服河北省晋州市人民法院（2019）冀0183民初2070号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 张鑫、蓝天防腐公司请求：1、撤销河北省晋州市人民法院（2019）冀0183民初2070号民事判决，改判驳回被上诉人晋州市三源防腐清洗有限公司对上诉人的诉讼请求；2、本案一、二审全部诉讼费用由三被上诉人共同承担。事实和理由：1、本案的基本事实是，晋州市三源防腐清洗有限公司（以下简称晋州三源公司）在一审法院晋州市人民法院立案起诉，要求河南省防腐工程有限公司（以下简称河南防腐公司）、陈茂田、河南蓝天防腐安装公司（以下简称河南蓝天公司）、河南华晨建设集团有限公司（以下简称河南华晨公司）、张鑫、王伟彬向晋州三源公司共同承担偿付货款的责任，并向人民法院提出对张鑫和河南华晨公司名下财产进行保全的申请，人民法院作出裁定查封了张鑫和河南华晨公司名下220万元的银行存款。2019年6月4日，晋州三源公司和河南蓝天公司、河南华晨公司、张鑫、王伟彬对本案达成一致和解，并签订《和解协议书》协议双方均履行了协议约定的义务，晋州三源公司撤回对河南蓝天公司、河南华晨公司、张鑫、王伟彬的起诉并解除了对河南华晨公司、张鑫名下银行账户的查封。一审法院在审理本案过程中认为张鑫与河南蓝天公司与本案诉讼有利害关系，通知张鑫与河南蓝天公司重新作为本案共同被告参加本案诉讼，并最终判决张鑫、河南蓝天公司与陈茂田、河南蓝天公司共同向晋州三源公司承担付款责任。张鑫、河南蓝天公司对一审判决不服，认为一审判决认定事实错误、适用法律错误，严重损害了其合法权益，特向石家庄市中级人民法院提起上诉。2、一审判决在认定本案事实和适用法律方面存在错误。一审法院对本案发货单证据的认定，所依据的是证人苏某所作的证言，苏某称其与陈茂田和张鑫之间是雇佣关系，其既是陈茂田又是张鑫的人，在2013年、2014年发货单上签字的行为是代实际施工人陈茂田和张鑫收货的行为，发货单上显示的货物材料均用到陈茂田和张鑫共同承包的工程上，一审法院认为苏某的证言具有客观真实性，以此认定相关事实。上诉人认为一审法院对“晋州三源公司发货单证据”事实的认定错误。一方面，苏某与陈茂田之间系亲戚关系，二人之间存在重大利害关系，其受陈茂田的委托代表陈茂田出庭作证出具证言，苏某本身作为本案的证人主体资格就存在重大瑕疵。另一方面，陈茂田向法庭出具的《情况证明》内容与本案客观事实不符，证言前后矛盾，难以自圆其说，证言不能采信：《情况证明》苏某称“2012年张鑫以河南蓝天公司名义做工程”但一审已查明2012年张鑫并未做涉案防腐工程，也就不可能用河南蓝天公司名义做工程一说，一审第一次庭审笔录中苏某又称张鑫是2013年、2014年河南蓝天公司做工程，前后证言自相矛盾；《情况证明》苏某又称“2012年至2014年三年期间苏某收到晋州三源公司油漆产品共1234027元全部为张鑫在防腐工程使用”与庭审中查明的“2012年166397元货物属陈茂田和河南防腐公司购买接收使用”以及苏某在第一次庭审笔录中称“一部分是河南防腐公司使用一部分是蓝天公司使用”的事实自相矛盾。除此之外，苏某称其与张鑫之间存在雇佣关系，但是没有任何证据能证明其负责张鑫和河南蓝天承包工程的现场施工和收料工作，并且苏某称张鑫给其结算的工资是“以现金形式的一天200元”且张鑫不欠其工资，张鑫本人几乎从未到过现场又怎么会当面给其现金，且苏某又称提交的张鑫和苏某之间的银行流水又称这是张鑫给其的“生活费”明显前后矛盾，与生活常理和正常逻辑相悖，难以自圆其说。一审法院以苏某的证人证言作为关键性依据并以此认定其与张鑫之间存在雇佣关系以及其代表张鑫接收货物并使用在张鑫承接的工程上因而应当对晋州三源公司承担责任，没有任何事实根据和法律依据，认定事实错误。2、一审法院认定2013年5月16日至2014年期间货款由陈茂田和张鑫共同向晋州三源公司承担偿还责任以及陈茂田和张鑫互负连带清偿责任，没有任何事实根据和法律依据，属认定事实错误和适用法律错误。（1）上诉人对2013年5月16日前发货单上显示的货款应当由陈茂田承担无异议，但上诉人认为其余2013年5月16日至2014年期间发货单上显示的货款也均应由陈茂田和河南防腐公司承担、与张鑫和河南蓝天公司无关。（2）苏某在发货单上签字均是代表陈茂田和河南防腐公司，作为原告和买卖合同法律关系一方的卖方晋州三源公司对此是明知没有任何异议的，无论是晋州三源公司诉请还是在第一次庭审笔录中的发言陈述和主张均能证明，其一直是明确只向陈茂田和河南防腐公司主张权利的。作为买卖交易中的卖方，当然不可能在供货过程中不知道谁是买方，也没有任何人比卖方更清楚究竟谁是买方，因此，晋州三源公司在向苏某签收发货单时不可能不知道其代表陈茂田和河南防腐公司，否则也不可能一直在法院主动追加张鑫和河南蓝天公司为被告前一直向陈茂田和河南防腐公司主张权利，这与苏某就是代表陈茂田和河南防腐公司签收和使用货物的事实是相互印证的，与张鑫和河南蓝天公司没有任何关系。（3）需要特别强调说明的是，晋州三源公司提供的2013年、2014年发货单中，其中2013年6月10日7020元的《发货单》显示收货人签字人是赵永庆、2014年3月20日11160元的《发货单》显示收货人签字人是付振科，不是张鑫和河南蓝天公司的人员；其中2014年8月19日61894元《发货单》2014年9月2日20930元的《发货单》2014年9月16日60672元的《发货单》2014年9月25日39878元的《发货单》显示收货单位为河南防腐公司，收货人为陈朝阳，陈朝阳是陈茂田的亲弟弟。上述发货单均能印证2013年、2014年的货物均为陈茂田和河南防腐公司使用，与张鑫和河南蓝天公司无关。（4）再退一步说，假设（为了说明问题的假设）2013年5月16日以后的至2014年的货物真的用在张鑫和陈茂田承接的工程上，无论一审法院还是苏某均分不清货物使用情况，那么上述第（3）项发货单上的货物明显不是张鑫和河南蓝天公司使用，上述发货单上显示的货物金额是不是应当先扣除后再做下一步认定？一审法院即使判决上诉人承担责任也应当扣除上述约20万元明显应当由陈茂田和河南防腐公司承担的货款金额，明显遗漏基本事实，作出错误的损害上诉人合法利益的事实认定。（5）再退一步说，本案在收货单上签字的人是苏某，没有证据证明其受张鑫委托从事现场施工和收料行为，在苏某本人都说不清货物实际使用情况的事实和背景下，上诉人有理由怀疑其与陈茂田存在恶意串通的行为，甚至苏某自己接收完货物作其他用途使用，如果苏某自己都说不清事实，那么应当由直接收货人苏某与陈茂田和河南防腐公司共同向晋州三源公司承担责任。（6）一审法院以2013年5月16日以后发生的货款张鑫和陈茂田均不申请司法鉴定各自施工合同用量以及张鑫和陈茂田均委托苏某现场负责为由，判决2013年5月16日至2014年货款由陈茂田和张鑫共同负责以及陈茂田和张鑫互负连带清偿责任，没有任何事实根据和法律依据。先不说张鑫2013年、2014年施工合同已交由第三方施工不可能用到晋州三源公司的货款，也不可能交由苏某施工根本没有必要申请司法鉴定，而且，本案是买卖合同纠纷，张鑫和陈茂田对本案来说是两个完全不同的法律主体，没有任何事实根据和法律依据让张鑫和陈茂田互负连带清偿责任且共同向晋州三源公司承担付款责任，一审法院认定事实和适用法律均存在错误。一审法院认定上诉人与被上诉人晋州三源公司之间的和解协议与2012-2014年货款无关，认定事实错误。（1）上诉人和被上诉人晋州三源公司签订的《和解协议书》约定河南蓝天公司、河南华晨公司、张鑫、王伟彬一次性支付晋州三源公司30万元，晋州三源公司撤回对河南蓝天公司、河南华晨公司、张鑫、王伟彬的起诉并解除对河南华晨公司、张鑫名下银行账户存款及其它财产的保全申请，双方不存在任何纠纷，债权债务全部结清，晋州三源公司不得再以任何理由向河南蓝天公司、河南华晨公司、张鑫、王伟彬起诉并主张权利。《和解协议书》签订后，河南蓝天公司、河南华晨公司、张鑫、王伟彬按照协议约定向晋州三源支付了30万元，晋州三源公司收到款项后也撤回对河南蓝天公司、河南华晨公司、张鑫、王伟彬的起诉并解除了对河南华晨公司、张鑫银行账户的查封。（2）《和解协议书》是在协议双方平等、自愿、协商一致的情况下签订，协议真实、合法、有效，根据双方的意思自治以及协议履行情况，张鑫、河南蓝天公司之间的全部债权债务已经结清，而不是部分债权债务已经结清。《和解协议书》不是针对双方之间部分债务的和解，而是全部债务的和解，协议内容明确显示，不存在任何争议，从协议的内容看不出双方在和解的事项外有其它任何纠纷。作为原告和卖方，晋州三源公司当然知道且应当知道签署和解协议书的法律后果，其主动与张鑫、河南蓝天公司达成协议正是为了与上诉人化解矛盾集中火力向陈茂田和河南防腐公司主张权利。晋州三源公司与上诉人通过意思自治达成的全部债务和解，一审法院却认为双方之间仅仅是部分和解，没有任何事实根据。（3）此外，还有一个事实能证明晋州三源公司与上诉人进行的和解就是对全部债务进行的和解。在晋州三源公司对本案进行立案起诉后，所查封的是张鑫、河南华晨公司名下220万元的财产，未对其余被告方包括陈茂田和河南防腐公司进行查封，法院查封裁定作出后也实际对河南华晨公司和张鑫名下的银行账户进行了查封，也就是说晋州三源公司作为原告对河南蓝天公司、张鑫等人承担涉案全部诉讼标的责任的可能性是明知的，并且实际也是这样操作的，并且和解是针对本案（2019）冀0183民初2070号买卖合同纠纷一案。既然晋州三源公司愿意30万元与上诉人进行全部和解并保证“双方不存在任何纠纷，债权债务全部结清，晋州三源公司不得再以任何理由向河南蓝天公司、河南华晨公司、张鑫、王伟彬起诉并主张权利”，这也印证双方和解就是对全部债权债务进行的和解而不是部分和解，晋州三源公司不得再以任何理由向河南蓝天公司、张鑫主张权利。因此，一审法院罔顾双方之间的和解协议主观臆断强加判决上诉人与陈茂田、河南防腐公司向晋州三源公司承担责任，没有任何事实根据和法律依据。（4）一审法院认定上诉人提交的分包合同与本案没有关联，没有任何事实根据，认定事实错误。上诉人一审中提交了张鑫将2013年至2014年以河南蓝天公司承包的工程分包给第三方施工的分包合同及付款信息，证明苏某根本不可能是2013年至2014年张鑫和河南蓝天公司承包的涉案任丘炼油厂工程的现场施工和收料人，以及不可能用到晋州三源公司货物的事实，但一审法院却武断地认为上述事实与本案无关，明显属于认定事实错误。3、上诉人与被上诉人晋州三源公司已就双方之间债权债务达成和解协议，双方债权债务已经结清，无论如何张鑫和河南蓝天公司不应再向晋州三源公司承担任何责任，一审法院判决上诉人承担付款责任没有任何事实根据和法律依据。需要特别强调的一点，针对本案上诉人与被上诉人晋州三源公司签订《和解协议书》，《和解协议书》是基于我国民法意思自治的原则，是在协议双方平等、自愿、协商一致的情况下签订，协议真实、合法、有效，晋州三源公司和河南蓝天公司、张鑫之间已经履行了《和解协议书》所约定的义务，双方权利义务白纸黑字清清楚楚，不存在任何歧义和争议。即使晋州市人民法院可以为了查明案件事实追加河南蓝天公司和张鑫为本案共同被告，但无论河南蓝天公司、张鑫是否应当针对2013年5月16日至2014年期间的货款与河南防腐公司、陈茂田共同向晋州三源公司承担付款责任以及如承担应承担具体多少货款的责任，针对晋州三源公司和河南蓝天公司、张鑫之间形成和解的事实，《和解协议书》又不存在撤销、无效的情形，既然晋州三源公司已经明确承诺“不得以任何理由向张鑫和河南蓝天公司主张权利”人民法院在查明案件事实后均应免除张鑫和河南蓝天公司的责任，只能判决河南防腐公司和陈茂田单独依法向晋州三源公司承担付款责任，人民法院不能罔顾当事人合法有效的协议并突破协议双方的意思自治原则强判一方当事人承担责任，这严重损害了上诉人的合法权益，请求二审法院依法予以纠正。综上所述，上诉人认为一审法院在认定事实、适用法律方面存在错误，判决结果错误，严重损害了二上诉人的合法权益，上诉人请求二审法院在查明案件事实的基础上依法改判支持上诉人的上诉请求，保护上诉人的合法权益。 晋州三源公司答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。 陈茂田答辩称,苏某的证言符合案件事实，不同意承担连带责任。 河南防腐公司答辩称，请求查清事实，驳回三源公司对其的诉讼请求或改判由张鑫、河南蓝天承担责任。 晋州三源公司向一审法院提起诉讼请求:1、要求被告河南省防腐工程有限公司、陈茂田偿付原告2012年货款166397元及利息损失，利息自2013年1月1日至给付之日按中国人民银行同期贷款利率计算；2、要求被告河南省防腐工程有限公司、陈茂田、河南蓝天防腐安装有限公司、张鑫偿付2013年货款521438元及利息损失，利息按中国人民银行同期贷款利率计算，自2014年1月1日起至给付之日；3、要求被告河南省防腐工程有限公司、陈茂田、河南蓝天防腐安装有限公司、张鑫偿付2014年货款546372元及利息，利率按中国人民银行同期贷款利率计算，自2015年1月1日起至给付之日。 一审法院经审理查明，为证实其主张，原告三源公司向本院提供如下证据：1、被告河南省防腐工程有限公司与发包方中国石油天然气股份有限公司华北石化分公司签署的施工合同和修理修缮合同；2、中石油华北石化分公司合格供方资料一份，拟证明被告河南省防腐工程有限公司的资质及授权陈茂田为本公司的代理人，代理人在法定代表人授权范围内签订的合同由被告河南省防腐工程有限公司负责履行并承担法律责任；3、工程量清单、日常检维修工程量确认单、开工报告、工程交接证书等各一份，被告河南省防腐工程有限公司公章及苏某签字，拟证实苏某作为被告现场负责人，负责被告的日常经营活动。被告陈茂田作为被告公司代理人适格。4、2012年发货清单一份，货值166397元；2013年度原告方的发货清单一份货值521438元；2014年发货清单一份货值546372元，共计1234207元。证实被告收到原告的货物价值共计1234207元；5、苏某出具的情况证明一份，证实共用货1234207元。6、原告与张鑫的手机通话记录两份。拟证实2013年、2014年被告张鑫、蓝天公司同时也在任丘炼油厂施工，被告张鑫并不否认。经原告三源公司申请，本院依法调取中国石油天然气股份有限公司华北石化分公司（任丘炼油厂）上述证据1、2、3的原件，调取了2011年至2014年被告河南省防腐工程有限公司承揽合同明细并通过执法记录仪制作录像光盘。被告河南省防腐工程有限公司的质证意见：对证据真实性无异议，对原告证明目的有异议。我们在任丘炼油厂施工的事实认可，本案是合同买卖关系，不能证明苏某代表我们公司签订，我们公司只对陈茂田进行了授权，证人苏某会把相关事实说清。对发货清单证据我们同意陈茂田意见。但其不是我公司授权的代理人。对证据5恰恰证明了其2013年到2014年间是蓝天的负责人。苏某的签单不能证明由河南防腐工程有限公司来承担货款。对证据6无异议。被告陈茂田的质证意见：从2012年到2014年之间我是以被告河南省防腐工程有限公司的名义进行的施工，我是挂靠在河南省防腐工程有限公司公司名下，以它的名义进行施工；2、苏某是现场负责人，也给河南省防腐工程有限公司负责同时也是河南蓝天防腐安装工程有限公司的现场负责人，从2011年开始是我让苏某去的，从2013年开始同时也给河南蓝天防腐安装工程有限公司负责施工；3、因当时现场一个负责人不能服务两个公司，从2014年7、8月份开始就没有我们的工程了。对证据4发货清单，2012年的货单是我用的无异议，对2013年和2014年的货单上面签字都没有异议，对于货是不是用到我们这有异议。对证据5证明无异议，是我们一块签的。我申请证人苏某出庭作证，他都清楚。对证据6无异议，是真实的。被告张鑫、蓝天公司质证意见：与答辩意见一致。张鑫自始至终没有承认货物，承认的只是王伟彬经手的，张鑫一直表达的是2013年、2014年的货物应当去找陈茂田，苏某和陈茂田的亲戚关系已经损害了张鑫的利益，真实性回去会核实。被告陈茂田申请证人苏某出庭作证。证人苏某向法庭作证证实：原告是供货方，我是在施工现场替他们接收材料负责人，我给河南防腐工程有限公司和河南蓝天安装工程公司打工，我和二被告是雇佣关系。2011年陈茂田让我来的，他是以河南省防腐工程有限公司名义做的工程，在任丘这现场干活收料收货签收材料算一个收料员；对于原告提交的证据发货清单中有我本人的签字，2012、2013、2014年的结算清单赵永庆、付镇科、陈朝阳的签字，都是在我不在的时候代我签的字，都属实。情况证明上面是我的签字。是陈茂田让我2011年过去的，张鑫在华北石化分公司做工程其实挂名河南蓝天，这期间我为张鑫在华北石化分公司做责任人，从2014年开始负责现场收料这句话的意思是从2013年、2014年开始张鑫以蓝天的名义在现场做工程，张鑫是2013年5月份成立的项目部，2013年到14年张鑫以河南蓝天防腐安装工程公司在那做工程，从2012年开始张鑫、陈茂田合伙做这个工程，同时以河南防腐工程公司在做，2013年上半年开始跟张鑫干活，一直干到了2015年，我是蓝天公司的现场收料、验收，也为陈茂田收料、验收，拖欠原告的货款都是经过我的手收料，大部分都用于蓝天公司。河南防腐公司的我们已经挑拣出来了，按照工程量和合同施工要求用油漆量，根据一平方用量，2013年、2014年河南蓝天公司用了70多万，是大概的一个量。2013年到2014年陈茂田和河南防腐公司一共用了27万左右的量。我有证据提交，能证实我的证言。因为不能偿还原告货款，原告每年都向我催要，我是打工的，陈茂田、张鑫有纠纷，我如实作证。2015年以后河南蓝天现场负责人为王伟彬。油漆因为都是我签的字，按合同造价河南防腐工程有限公司和河南蓝天安装工程防腐安装有限公司分的货物，陈茂田和张鑫是姐夫和小舅子亲戚关系，陈茂田是张鑫的姐夫。证人苏某提交以下书面证据：1、2017年7月24日建设工程分包合同书一份；2、2013年5月16日河南蓝天防腐安装有限公司决定成立项目部文件；3、中国石油天然气股份有限公司华北石化分公司工程服务安全合同一份；4、2014年12月24日修理修缮合同一份；5、河北华北石油工程建设有限公司第六工程处结算单一份，时间是2014年5月19日、1月10日、7月31日、11月20日、8月11日、11月20日。原告三源公司、陈茂田的质证意见：均属实无异议。被告张鑫、蓝天公司质证意见：对证据的真实性无异议，对证人证言有异议，张鑫自始至终没有承认货物，承认的只是王伟彬经手的，张鑫一直表达的是2013年、2014年的货物应当去找陈茂田，苏某和陈茂田的亲戚关系已经损害了张鑫的利益，真实性回去会核实。被告河南省防腐公司的质证意见：均属实无异议。我方提交的证据是我公司与中国石油天然气股份有限公司华北石化分公司施工合同，原告已经提交，按照合同约定的用量我们公司用不了那么多油漆。经本院释明：原被告对于2013年5月16日以后、2014年度，被告河南省防腐公司、蓝天公司在中国石油天然气股份有限公司华北石化分公司施工合同中用原告油漆的量及价值均拒绝进行司法鉴定。被告张鑫、蓝天公司提交以下证据：1、工程分包合同及付款凭证；2、晋州市人民法院（2019）冀0183民初2070号和2070号之一、之二民事裁定书及民事和解协议书，证实一次性支付30万元其他一切不再追究。原告三源公司质证意见：1、分包合同与本案无关；2、和解协议是针对原告对河南蓝天公司偿付2015年货款的和解，与本诉没有关系。被告河南防腐公司质证意见：合同恰恰印证了蓝天公司不管分包给多少人也好，证明蓝天公司在这施工的事实。被告陈茂田质证意见：无异议。分包合同也是蓝天公司中标的中国石油天然气股份有限公司华北石化分公司标的。 一审法院认为，一、原告发货清单证据的认定。本院认为原告提供的证据均是通过证人苏某收货并出具收货单。证人明确表示“原告是供货方，我是在施工现场替他们接收材料负责人，我给河南防腐工程有限公司和河南蓝天安装工程公司打工，我和二被告是雇佣关系。2011年陈茂田让我来的，他是以河南省防腐工程有限公司名义做的工程；对于原告提交的证据发货清单中有我本人的签字，2012、2013、2014年的结算清单赵永庆、付镇科、陈朝阳等人的签字，都是在我不在的时候代我签的字，都属实。欠款金额货物价值共计1234207元。”而实际施工人陈茂田、张鑫不在施工现场签收。从证人提供的证据2013年5月16日河南蓝天防腐安装有限公司决定成立项目部文件、中国石油天然气股份有限公司华北石化分公司工程服务安全合同、2014年12月24日修理修缮合同、河北华北石油工程建设有限公司第六工程处结算单及中国石油天然气股份有限公司华北石化分公司提供的合格供方资料来看，陈茂田系河南省防腐工程有限公司施工的全权委托代理人，证人苏某既是施工现场负责人，又是收料员、项目责任人；张鑫系蓝天公司项目经办人、项目负责人，分包项目委托代理人。证人的证言、证据具有客观真实性，对于发货单欠款数额共计1234207元应予认定。二、货款应当如何分担，张鑫、蓝天公司、陈茂田、河南防腐公司承担什么责任。本院认为，陈茂田认可2012年货款166397元由其承担本院予以认可；因蓝天公司2013年5月16日成立项目部，在此之前没有证据显示蓝天公司施工，对于2013年5月16日的施工用货的货款123756元（56392＋56966＋10398）应当由陈茂田负担。对于2013年5月16日至2013年2月31日货款397682元，2014年货款546372元共计944054元，在审理过程中本院释明，原被告均不申请对于各施工合同用量的司法鉴定，因蓝天公司、河南防腐公司不能分清各自用量，也没有任何证据证实，且该二被告此期间均委托证人苏某现场负责，故应由蓝天公司、河南防腐公司实际施工人张鑫、陈茂田共同偿还并互负连带清偿责任。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定：禁止承包人将工程分包给不具备相应资质的单位。《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”的规定，“借用资质”的行为违反法律强制性规定，不受法律保护。建筑施工单位必须具有相应的资质，施工单位也应该依法将工程承包或分包给具有相应资质的具体施工单位，若将工程分包或承包给没有资质的单位或个人，或者个人或单位挂靠给有资质的单位，单位应该对没有资质的施工人或承包人的对外债务承担连带清偿责任。本案中蓝天公司、河南防腐公司应该对没有资质的施工人张鑫、陈茂田对外债务承担连带清偿责任。三、和解协议的认定。本院认为，2016年6月24日原告晋州市三源防腐清洗有限公司与被告河南蓝天防腐安装有限公司、河南华晨建设集团有限公司、张鑫、王伟彬达成的和解协议，是针对原告的起诉书偿还2015年货款515096元（诉讼请求第二项）和解并达成和解协议，原告三源公司撤回了对被告张鑫、蓝天公司、河南华晨建设集团有限公司、王伟彬的起诉。在审理过程中有新证据证实2012年至2014年拖欠货款与被告张鑫、蓝天公司有关，故又追加为共同被告，针对的证据也是2016年元月12日王伟彬出具的“欠高造海材料款515096元”，故和解协议与本案在审理过程中2012年至2014年货款无关。四、关于张鑫、蓝天公司分包合同的问题。中国石油天然气股份有限公司华北石化分公司不针对任何个人招标施工。施工方均是中标的公司。张鑫以蓝天公司的名义中标后将部分工程转包或分包他人，与本案无关，且收货人均是其工作人员苏某。五、原告主张利息损失认定。原告针对拖欠的货款多次向被告催要，证人也证实每年向其进行催收，但是因为受雇于陈茂田和张鑫，不能付款的原因是陈茂田和张鑫之间发生纠纷，故应当赔偿利息损失。利息损失因双方未约定违约金或利息损失的计算方式，应当按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至执行完毕止。计算方法：2013年5月16日之前的货款自2013年5月17日计算利息损失；2013年5月17日至2013年12月31日的货款自2014年1月日计算利息损失；2014年货款自2015年1月日计算利息损失。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百零七条、第二百七十二条，《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决，一、被告陈茂田偿还原告晋州市三源防腐清洗有限公司2012年至2013年5月16日货款290153元及利息损失（自2013年5月17日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至执行完毕止），被告河南省防腐工程有限公司对上述债务承担连带清偿责任。二、被告陈茂田、张鑫共同偿还原告晋州市三源防腐清洗有限公司2013年5月17日至2013年12月31日的货款397682元及利息损失（自2014年1月1日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至执行完毕止）并互负连带清偿责任；被告河南省防腐工程有限公司、河南蓝天防腐安装有限公司对上述债务承担连带清偿责任。三、被告陈茂田、张鑫共同偿还原告晋州市三源防腐清洗有限公司2014年货款546372元及利息损失（自2015年1月1日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至执行完毕止）并互负连带清偿责任；被告河南省防腐工程有限公司、河南蓝天防腐安装有限公司对上述债务承担连带清偿责任。案件受理费17789元、保全费5000元，由被告陈茂田、张鑫、河南省防腐工程有限公司、河南蓝天防腐安装有限公司共同负担。如被执行人未按判决书指定期间履行给付金钱义务的根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付延迟期间的债务利息。 二审期间，当事人未提交新证据，本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为，双方当事人争议的焦点是，1、涉诉《和解协议书》与本案是何关系，是否具有关联性；2、证人苏某的证言是否真实，能否作为定案依据；3、二上诉人应否向被上诉人承担给付货款的责任；4、上诉人给付被上诉人晋州三源公司的货款的利息起算时间应从何时开始计算。 焦点一、2016年6月24日晋州市三源防腐清洗有限公司与河南蓝天防腐安装有限公司、河南华晨建设集团有限公司、张鑫、王伟彬达成的和解协议，是针对晋州市三源防腐清洗有限公司的起诉书偿还2015年货款515096元（诉讼请求第二项）达成的和解协议，三源公司撤回了对被告张鑫、蓝天公司、河南华晨建设集团有限公司、王伟彬的起诉。本案在审理过程中有新证据证实2012年至2014年拖欠货款与张鑫、蓝天防腐公司有关，故又追加为共同被告，针对的证据也是2016年元月12日王伟彬出具的“欠高造海材料款515096元”，故《和解协议》与本案审理的2012年至2014年货款无关。 焦点二、被上诉人晋州三源公司向一审法院提供的证据《开工报告》、《工作量清单》上均有上诉人蓝天防腐公司的印章和证人苏某的签字。从证据2013年5月16日河南蓝天防腐安装有限公司决定成立项目部文件、中国石油天然气股份有限公司华北石化分公司工程服务安全合同、2014年12月24日修理修缮合同、河北华北石油工程建设有限公司第六工程处结算单及中国石油天然气股份有限公司华北石化分公司提供的合格供方资料来看，陈茂田系河南省防腐工程有限公司施工的全权委托代理人，证人苏某既是施工现场负责人，又是收料员、项目责任人；张鑫系蓝天公司项目经办人、项目负责人，分包项目委托代理人。证人的证言与本案证据相吻合，具有客观真实性。故证人苏某的证言能够作为定案依据。 焦点三、陈茂田认可2012年货款166397元由其承担。因蓝天防腐公司2013年5月16日成立项目部，在此之前没有证据显示蓝天防腐公司施工，对于2013年5月16日的施工用货的货款123756元（56392+56966+10398）应当由陈茂田承担。对于2013年5月16日至2013年2月31日货款397682元，2014年货款546372元共计944054元，因蓝天防腐公司、河南防腐公司不能分清各自用量，故该期间所形成的货款应当由该二公司互负连带清偿责任。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定：禁止承包人将工程分包给不具备相应资质的单位。《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”的规定，“借用资质”的行为违反法律强制性规定，不受法律保护。建筑施工单位必须具有相应的资质，施工单位也应该依法将工程承包或分包给具有相应资质的具体施工单位，若将工程分包或承包给没有资质的单位或个人，或者个人或单位挂靠给有资质的单位，单位应该对没有资质的施工人或承包人的对外债务承担连带清偿责任。本案中蓝天公司、河南防腐公司应该对没有资质的施工人张鑫、陈茂田对外债务承担连带清偿责任。张鑫系蓝天公司项目经办人、项目负责人、分包项目委托代理人，涉诉项目的实际施工人。故涉诉货款应当由张鑫与蓝天防腐公司共同承担责任。 焦点四、无证据证明，三源公司对拖欠货款存在过错，故三源公司主张的赔偿利息损失，予以支持。涉诉利息应当自拖欠之次日计算。原判认定“计算方法：2013年5月16日之前的货款自2013年5月17日计算利息损失；2013年5月17日至2013年12月31日的货款自2014年1月日计算利息损失；2014年货款自2015年1月1日计算利息损失。”，并无不当。 因上诉人张鑫、河南蓝天防腐安装有限公司的上诉理由均不成立，依法应予驳回。原判认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审诉讼费按原判执行，二审诉讼费17789元，由上诉人张鑫、河南蓝天防腐安装有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘彦林 审判员  陈 路 审判员  孙丽娜 二〇二〇年二月二十五日 书记员  白娟娟