浙江省金华市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）浙07刑终1245号 原公诉机关浙江省浦江县人民检察院。 上诉人（原审被告人）胡毕武，男，1993年4月7日出生于湖北省孝感市，汉族，初中文化，住孝感市开发区。2019年3月1日因本案被浦江县公安局取保候审，同年5月28日被浦江县人民检察院取保候审，同年8月30日经浦江县人民法院决定被逮捕。现押于浦江县看守所。 辩护人龚志坚，金华市法律援助中心指派的浙江民宜律师事务所律师。 原审被告人崔梦琴，女，1988年12月11日出生于湖北省孝感市，汉族，初中文化，住孝感市孝南区。2019年4月2日因本案被浦江县公安局取保候审，同年5月29日被浦江县人民检察院取保候审。 原审被告人谈华念，男，1991年10月6日出生于湖北省孝感市，汉族，初中文化，住孝感市孝南区。2019年1月25日因本案被浦江县公安局刑事拘留，同年3月1日被逮捕。现押于浦江县看守所。 原审被告人唐晨壮，男，1997年2月22日出生于湖北省孝感市，汉族，中专文化，住孝感市孝南区。2019年2月20日因本案被浦江县公安局刑事拘留，同年3月27日被逮捕，同年12月12日被浦江县人民法院释放。 原审被告人肖平，女，1986年9月28日出生于湖南省桃江县，汉族，中专文化，住桃江县，现住湖北省孝感市孝南区。2019年3月17日因本案被浦江县公安局取保候审，同年5月17日被浦江县人民检察院取保候审。 浙江省浦江县人民法院审理浦江县人民检察院指控被告人崔梦琴、谈华念、胡毕武、唐晨壮、肖平犯诈骗罪一案，于2019年12月11日作出（2019）浙0726刑初355号刑事判决。被告人胡毕武不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案不属于必须依法开庭审理的案件，决定不开庭审理，现已审理终结。 原判认定：2018年4月份左右，胡某与杨某（均已判决）经共谋，决定开办“公司”实施电信网络诈骗，以从中牟利。嗣后，由胡某出资租赁了湖北省孝感市孝南区盛泰园B栋三楼301室房间作为场地，并购买了电脑、手机等作案工具，成立了一家“公司”（未经工商登记注册）。该“公司”由胡某负责财务，杨某负责话务员技术指导、购买公民个人信息资源等业务。2018年6月初，胡某等人招募、组织人员开始实施诈骗活动，由“公司”的话务人员通过拨号软件拨打社会上不特定人员的电话，按预先编排的话术，虚构可以办理贷款的事实，从被害人处骗取贷款额度查询费、技术尾款等费用。截至2018年10月初“公司”解散，以胡某、杨某等人为首的诈骗集团，利用电信网络技术手段共计诈骗全国各地被害人财物人民币50余万元（以下币种均为人民币）。 被告人崔梦琴系该诈骗犯罪集团的话务员，全程参与作案。其参与作案期间，该诈骗犯罪集团从被害人处骗得的财物总金额50余万元。其中，被告人崔梦琴个人诈骗总金额7.5万元左右；被告人崔梦琴个人从中非法获利（即工资）人民币2万余元，实际已领到工资人民币1.8万元。 被告人谈华念系该诈骗犯罪集团的话务员，全程参与作案。其参与作案期间，该诈骗犯罪集团从被害人处骗得的财物总金额50余万元。其中，被告人谈华念个人诈骗总金额7.1万元左右；提供其微信账号给胡某等人用于接收赃款总金额3.8万元左右。被告人谈华念个人从中非法获利（即工资）人民币2万余元，实际已领到工资人民币1.4万元。 被告人唐晨壮系该诈骗犯罪集团的话务员，2018年8月20日左右至10月初期间参与作案。其参与作案期间，该诈骗犯罪集团从被害人处骗得的财物总金额25万元左右。其中，被告人唐晨壮个人诈骗总金额3.7万元左右。被告人唐晨壮个人从中非法获利（即工资）人民币0.88万元左右。 被告人胡毕武系胡某侄子，主要负责该诈骗犯罪集团的后勤工作，全程参与作案。其参与作案期间，该诈骗犯罪集团从被害人处骗得的财物总金额50余万元。被告人胡毕武提供其微信账号给胡某等人用于接收赃款总金额4万余元。被告人胡毕武个人从中非法获利（即工资）人民币0.7万余元。 被告人肖平系该诈骗犯罪集团的话务员，2018年8月17日左右至9月底期间参与作案。其参与作案期间，该诈骗犯罪集团从被害人处骗得的财物总金额25万余元。其中，被告人肖平个人诈骗总金额3万余元；提供其微信账号给胡某等人用于接收赃款总金额0.76万元。被告人肖平个人从中非法获利（即工资）人民币0.8万余元，实际已领到工资人民币0.7万余元。 案发后，被告人胡毕武于2019年3月1日自行前往浦江县公安局仙华派出所投案，并退出赃款人民币0.7万元。被告人崔梦琴于2019年4月2日自行前往孝感市公安局孝南分局杨店派出所投案，并退出赃款人民币1.8万元。被告人谈华念已退出赃款人民币3万元，被告人唐晨壮已退出赃款0.88万元，被告人肖平已退出赃款人民币1万元。 据此，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第二款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人崔梦琴犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元；二、被告人谈华念犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元；三、被告人胡毕武犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元；四、被告人唐晨壮犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币一万元；五、被告人肖平犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币一万元；六、扣押的作案工具手机等，由扣押机关予以收缴；五被告人退出的赃款共计73800元，发还各被害人；继续追赃，发还各被害人。 被告人胡毕武上诉提出：1、其有厨师的正式工作，在本案中没有直接参与业务及收取费用，仅为女友王某做了接送，并非该犯罪团伙的后勤人员；2、其系初犯、偶犯，案发后自首，退出赃款。综上，原判事实认定错误，对其量刑过重，请求二审法院依法改判。 其辩护人辩护提出：1、被告人胡毕武的工作内容系受叔叔安排，除非法所得人民币7000元外，未分得赃款，在本案中系从犯；2、胡毕武具有自首情节，系初犯、偶犯，案发后退回非法所得，认罪态度好。综上，请求二审法院对被告人胡毕武从轻或减轻处罚并适用缓刑。 原审被告人谈华念提出，原判对其量刑过重，请求二审法院对其从轻处罚。 其他原审被告人对原判无异议。 经审理查明，原判认定被告人崔梦琴、谈华念、胡毕武、唐晨壮、肖平诈骗的犯罪事实，有被害人朱某1、陈某1、田某、黄某、钟某、喻某、石某、牛某、陈某2、徐某等人的陈述，被告人崔梦琴、谈华念、胡毕武、唐晨壮、肖平以及另案处理的同案犯胡某、王某、叶某、杨某、朱某2、冷某、邓某等人的供述和辩解，接受证据清单，扣押决定书，扣押清单，扣押物品照片，相关微信截图，银行交易记录，相关微信账号一览表，扣押笔录，微信转账交易记录明细，相关人员辨认笔录，户籍证明，归案经过等证据证实。上述证据均经一审法院庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，与本案具有关联，且能相互印证，本院审查后予以确认。 关于上诉意见，经查：被告人胡毕武在侦查、审查起诉阶段多次稳定供述其于2018年5月底到2018年10月在该“公司”上班，以办理贷款为由，向客户骗取手续费，其在“公司”先当话务员，后负责接送员工上下班、修电脑等后勤保障，在犯罪过程中，其和多人都将自己的微信二维码用来收取骗来的手续费，后转款给被告人胡某。以上供述，还有多名同案被告人及同案犯的供述，相关微信截图，银行交易记录，相关微信账号一览表，扣押笔录，微信转账交易记录明细，相关人员辨认笔录等证据予以佐证。故被告人胡毕武所提其仅接送女友，没有直接参与业务及收取费用，并非该犯罪团伙的后勤人员的上诉意见不能成立，本院不予采纳。 本院认为，被告人崔梦琴、谈华念、胡毕武、唐晨壮、肖平伙同他人，以非法占有为目的，利用电信网络技术手段，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，其中被告人崔梦琴、谈华念、胡毕武参与诈骗数额特别巨大，被告人唐晨壮、肖平参与诈骗金额数额巨大，五被告人的行为均已构成诈骗罪。本案系共同犯罪，被告人崔梦琴、谈华念、胡毕武、唐晨壮、肖平在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法予以减轻处罚。被告人崔梦琴、胡毕武主动投案且归案后能如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法可以从轻、减轻处罚。被告人谈华念、唐晨壮、肖平归案后能如实供述自己的犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪及适用法律正确，审判程序合法，基于各被告人的犯罪事实、具体情节及认罪态度，原判已对其减轻、从轻处罚，所作量刑适当。被告人胡毕武及其辩护人，以及被告人谈华念所提请求二审法院再予从轻处罚的意见不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  于 江 审 判 员  吴翠丹 审 判 员  李 晔 二〇二〇年二月十二日 法官助理江菊敏 代书记员  王新如