云南省昆明市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）云01刑终1047号原公诉机关昆明市官渡区人民检察院。上诉人（原审被告人）司豹，男，汉族，1978年3月6日出生，初中文化，户籍所在地安徽省太和县。因涉嫌犯非法运输珍贵、濒危野生动物罪，于2018年10月20日被抓获关押，同年10月24日被刑事拘留，同年11月30日被执行逮捕。现羁押于昆明市盘龙区第一看守所。辩护人严健、段能辉，云南弘同律师事务所律师。昆明市官渡区人民法院审理由昆明市官渡区人民检察院提起公诉的被告人司豹犯非法运输珍贵、濒危野生动物罪一案，于2019年8月28日作出（2019）云0111刑初341号刑事判决。宣判后，被告人司豹提起上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人司豹，并移送昆明市人民检察院审查，认为本案事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。原判法院经审理查明，2018年4月4日上午，被告人司豹驾驶从德宏傣族景颇族自治州陇川县鑫途租车行租用的牌照为云Ｎ×××××的机动车，来到陇川县公路边，接收了一男子交付的多筐鹦鹉，后驾车走陇川至腾冲××路，将鹦鹉运输到保山腾冲市腾越镇田心村一出租房中饲养。2018年4月7日上午，被告人司豹驾车将分装为三塑料筐的鹦鹉运输到腾冲驼峰机场货运部，使用陈某1的相关证照并向托运部门提交了他人的身份证明办理了鹦鹉托运手续，把三塑料筐鹦鹉由腾冲经昆明发往成都。2018年4月8日凌晨1时许，该批鹦鹉在昆明长水国际机场被公安民警查获。经现场清点，被告人司豹托运的三塑料筐鹦鹉共计146只。经云南濒科委司法鉴定中心鉴定，该146只鹦鹉为亚历山大鹦鹉，为国家二级重点保护动物，列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》（CITES）附录，价值1460000元人民币。上述事实有公诉机关当庭举证并经庭审质证的书证，证人证言，被告人供述和辩解，鉴定意见，勘验、检查、辨认、提取笔录等证据予以证实，足以认定。原审法院认为，被告人司豹非法运输珍贵、濒危野生动物，情节特别严重，其行为已触犯刑律，构成非法运输珍贵、濒危野生动物罪。公诉机关指控被告人司豹犯运输珍贵、濒危野生动物罪罪名成立，依法予以支持。关于控辩双方的争议焦点，原审法院综合评判如下：关于被告人司豹的主观故意及违法性认识可能性的问题。原审法院认为，被告人司豹的行为分为两个阶段，第一阶段，其于2018年4月4日在边境地带将鹦鹉运输至腾冲出租房内并进行饲养。第二阶段，司豹于2018年4月7日将涉案鹦鹉带至腾冲驼峰机场发往成都。根据公诉机关当庭出示的相关机场工作人员的证言及其提供的书证等证据证实，被告人司豹在运输前确有向机场工作人员咨询托运的相关事项，机场工作人员告知其只要来源合法、相关证件齐全就可以托运。后司豹持“司某2”的身份证、陈某1所有的相关证照并以“司某2”的名义办理托运，在机场工作人员询问其陈某1委托书时，其称委托书没有带来，之后补交。据此，可以认定被告人司豹明知无合法手续不能对相关物种进行运输的情况下，仍然予以运输，被告人司豹向机场工作人员进行询问的行为并非其运输行为的违法性阻却事由，故原审法院对被告人司豹及其辩护人对此提出的意见不予采纳。关于本案涉案鹦鹉是否为人工驯养繁殖种类及此情节对本案定罪量刑的影响。首先，被告人司豹及其辩护人对其的提出本案涉案亚历山大鹦鹉均为幼鸟，故均系人工驯养繁殖而来的意见未提供相应证据予以证实；其次，2000年11月27日最高人民法院《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2000]37号）第一条：刑法第三百四十一条第一款规定的“珍贵、濒危野生动物”包括列入国家重点保护野生动物名录的国家一、二级保护野生动物、列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录一、附录二的野生动物以及驯养繁殖的上述物种。第三条：非法猎捕、杀害、收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物具有下列情形之一的，属于“情节特别严重”（一）达到本解释附表所列相应数量标准的。根据附表，鹦鹉科（所有种）10只以上，为“情节特别严重”。故根据该条规定，涉案亚历山大鹦鹉是否为人工驯养繁殖物种不影响对被告人司豹的定罪，被告人司豹在本案中的运输行为依法应当认定为“情节特别严重”。辩护人提出该司法解释扩大了概念内涵的辩护意见无相关依据，另辩护人提出的最高人民法院研究室做出的《关于收购、运输、出售部分人工驯繁殖技术成熟的野生动物适用法律问题的复函》（法研[2016]23号）提出的相关意见内容实际为：彻底解决当前困境的办法，或者是尽快启动国家重点保护野生动物名录的修订工作，将一些实际不再处于濒危状态的动物从名录中及时调整出去，同时将有的已处于濒危状态的动物增列进来；或者是在修订后的司法解释中明确，对某些经人工驯养繁殖，数量已大大增多的野生动物，附表所列的定罪量刑数量标准，仅适用于真正意义上的野生动物，而不包括驯养繁殖的。故辩护人当庭提出的该复函的意见实际建立在相关司法解释进行修订的基础上，但至目前，针对此罪名尚未有新的司法解释发布施行，法释[2000]37号司法解释亦尚未被废止，故本案的裁判须依据该司法解释的相关规定。关于被告人司豹的自首情节。根据公诉机关当庭出示的被告人司豹的供述、相关证人证言、抓获经过等证据证实被告人司豹确有投案的自愿性及主动性，到案后能够如实供述自己的犯罪事实，其在庭审过程中对其行为性质的辩解，不影响对其自首情节的认定,据此，原审法院依法认定被告人司豹在本案中具有自首情节，依法对其从轻处罚。关于被告人司豹及其辩护人提出的被告人司豹在本案中系从犯及主犯陈某2未到案的情况下，不能认定司豹有罪的意见。原审法院认为，根据公诉机关当庭出示的在案证据证实，被告人司豹违反野生动物保护法规，在并无繁殖驯养、经营利用、运输亚历山大鹦鹉资质及未经批准的情况下，私自运输及以他人名义托运亚历山大鹦鹉，主观上对本案犯罪结果的发生持放任态度，其行为侵犯了国家重点保护的珍贵、濒危野生动物的管理制度，已构成非法运输珍贵、濒危野生动物罪。被告人司豹自到案后稳定供述称其在本案中的行为系受陈某2指使，结合公诉机关当庭出示的证人司某1等的证言及相关书证、辨认笔录等证据证实被告人司豹对此的供述属实，本院依法予以采纳，并在量刑时对此予以充分考虑，被告人司豹作为具有完全刑事责任能力的成年人，应当具有明辨是非的能力，其在本案中积极实施运输涉案鹦鹉的行为，故综合全案证据不能认定被告人司豹仅系起次要、辅助作用的从犯，对该辩护意见原审法院不予采纳。另对辩护人提出的被告人司豹获利较少及涉案鹦鹉为国家二级保护动物，对被告人司豹应减轻处罚的辩护意见无相关法律依据，原审法院依法不予采纳。原审法院根据被告人司豹的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十一条第一款、第六十七条、第六十四条之规定，判决：“一、被告人司豹犯非法运输珍贵、濒危野生动物罪，判处有期徒刑十年，并处罚金三万元；二、查获的涉案亚历山大鹦鹉依法予以没收。”宣判后，被告人司豹不服原审判决，向本院提起上诉称：一、上诉人在托运本案鹦鹉之前曾某冲驼峰机场托运部咨询相关运输托运手续，得到肯定答复后才予以托运。因此，上诉人主观上对运输行为的违法性并不清楚。二、上诉人运输亚历山大鹦鹉系受陈某2指使，涉案鹦鹉并非上诉人司豹所有，陈某1的相关证照亦是陈某2提供，其在本案中仅起次要、辅助作用，系从犯。三、原审法院对上诉人量刑过重，请求二审法院依法改判。上诉人司豹的辩护人提出：一、原审法院认定涉案146只亚历山大鹦鹉事实存疑，关键证据系非法证据，应予排除，并请求对本案运输鹦鹉的种属、价值重新鉴定。二、司豹具有从轻、减轻处罚情节，应在十年以下有期徒刑量刑。涉案鹦鹉的运输目的地是成都，在中途昆明被查获，属于着手实施犯罪，但是由于行为人意志以外的原因没有达到目的，是犯罪未遂；司豹在共同犯罪中，起到辅助作用，属于从犯；参照既有司法判例，类似犯罪可在法定刑以下量刑，实现罪责刑相一致。二审经审理查明的事实和证据与一审一致,本院予以确认。本院认为，上诉人司豹违反野生动物保护管理法规，非法运输国家重点保护的珍贵、濒危野生动物亚历山大鹦鹉146只，情节特别严重，其行为已构成非法运输珍贵、濒危野生动物罪。关于上诉人司豹及其辩护人所提上诉理由及辩护意见，本院分析如下：第一，关于上诉人司豹主观明知的问题。上诉人司豹在托运涉案鹦鹉前，确曾至驼峰机场托运部咨询托运相关事项，被告知来源合法、相关证照齐全即可托运。之后上诉人司豹持“司某2”的身份证、陈某1的相关证照并以“司某2”的名义办理托运，在机场工作人员询问其陈某1委托书时，称之后予以补交。据此可以认定，上诉人司豹明知无合法手续不能运输相关物种的情况下仍予以运输，其主观犯意明确。上诉人司豹向机场工作人员询问托运事项的行为进一步印证其对运输涉案鹦鹉需持合法手续应为明知，该行为不构成违法性阻却事由，上诉人司豹所提该项上诉理由本院不予采纳。第二，涉案鹦鹉是否为人工驯养种类，以及运输人工驯养的鹦鹉是否构成犯罪的问题。经审查在卷证据，无法证实涉案鹦鹉系人工驯养。同时，《中华人民共和国野生动物保护法》第三十三条规定：“运输、携带、寄递国家重点保护野生动物及其制品、本法第二十八条第二款规定的野生动物及其制品出县境的，应当持有或者附有本法第二十一条、第二十五条、第二十七条或者第二十八条规定的许可证、批准文件的副本或者专用标识，以及检疫证明。”《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第一条规定:“刑法第三百四十一条第一款规定的‘珍贵、濒危野生动物’,包括列入国家重点保护野生动物名录的国家一、二级保护野生动物、列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录Ⅰ、附录Ⅱ的野生动物以及驯养繁殖的上述物种。”根据上述规定,涉案亚历山大鹦鹉是否为驯养繁殖物种并不影响本案定罪，上诉人司豹的辩护人据此所提意见本院不予采纳。第三，本案的鉴定意见书是否应予采信。云南濒科委司法鉴定中心系具有鉴定资质的司法鉴定机构，其鉴定程序合法，可以作为本案定案依据。上诉人司豹的辩护人所提鉴定价值过高、鉴定程序违法、请求重新鉴定的辩护意见本院不予采纳。第四，上诉人司豹是否具有未遂、从犯的情节。上诉人司豹违反野生动物管理法规，在无繁殖驯养、经营利用、运输亚历山大鹦鹉资质及未经批准的情况下，冒用他人名义违法托运鹦鹉，其犯意明确，实施犯罪行为积极，参与了运输行为的整个过程，犯罪行为已完成，且综合全案证据无法认定上诉人司豹在本案中仅起次要、辅助作用，故上诉人司豹及其辩护人所提司豹系从犯、具有未遂情节的辩护意见不成立。此外，原审法院依据上诉人司豹的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度及悔罪表现，已对其从轻处罚，上诉人在二审中再次请求法院从轻或减轻处罚无相应依据，本院不予采纳。第五，关于上诉人司豹的辩护人所提非法证据排除的申请。上诉人司豹的辩护人申请依法排除《现场勘验笔录》、《辨认笔录》、《鉴定意见书》，但其并未向法院提供相关线索或者材料，证实公安机关收集的物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正，辩护人仅以对上述证据的合法性存在怀疑为由提出原审判决确认的事实所依据证据存在非法证据应予排除的辩护意见，不符合非法证据排除的规定，本院不予采纳。综上，上诉人司豹及其辩护人所提上诉理由及辩护意见均不成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  郑会利审判员  韩宁宁审判员  王 立二〇二〇年二月二十七日书记员  罗 俊