浙江省高级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2019）浙刑终425号 原公诉机关浙江省温州市人民检察院。 上诉人（原审被告人）李洪波，女，1980年6月15日出生，汉族，高中文化，经商，户籍所在地北京市朝阳区。因涉嫌犯走私普通货物罪，于2018年8月2日被刑事拘留，同年9月7日被逮捕。现押于浙江省温州市看守所。 辩护人赵吉，北京高朋（杭州）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）卢元元，男，1976年11月1日出生，汉族，初中文化，户籍所在地山西省灵丘县。因涉嫌犯走私普通货物罪，于2018年8月6日被刑事拘留，同年9月7日被逮捕。现押于温州市看守所。 辩护人孙浩煜，天津卓茂律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）李洪云，女，1983年10月10日出生，汉族，高中文化，公务员，户籍所在地北京市朝阳区。因涉嫌犯走私普通货物罪，于2018年8月3日被刑事拘留，同年9月7日被逮捕。现押于温州市看守所。 辩护人陈建春，北京高朋（杭州）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）隋小龙，男，1992年12月5日出生，汉族，小学文化，户籍所在地黑龙江省庆安县。因涉嫌犯走私普通货物罪，于2018年8月4日被刑事拘留，同年9月7日被逮捕。现押于温州市看守所。 辩护人林千多、程杰，浙江光正大律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）成春玲，女，1967年5月23日出生，汉族，初中文化，户籍所在地黑龙江省绥芬河市。因涉嫌犯走私普通货物罪，于2018年8月2日被刑事拘留，同年9月7日被逮捕。现羁押于温州市看守所。 辩护人洪建政，浙江六和（温州）律师事务所律师。 原审被告人王思武，男，1991年7月27日出生，汉族，高中文化，户籍所在地黑龙江省绥芬河市。因涉嫌犯走私普通货物罪，于2018年8月2日被刑事拘留，同年9月7日被逮捕。现押于温州市看守所。 浙江省温州市中级人民法院审理温州市人民检察院指控被告人李洪波、卢元元、李洪云、王思武、隋小龙、成春玲犯走私普通货物罪一案，于2019年11月8日作出（2019）浙03刑初12号刑事判决。宣判后，李洪波、卢元元、李洪云、隋小龙、成春玲不服，分别提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理。合议庭经审阅本案全部卷宗，审查上诉状及辩护人的辩护意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。经依法讯问了上诉人，听取了辩护人的意见，核实了全部证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查，现已审理终结。 温州市中级人民法院判决认定：1.2017年6月至2018年3月，俄罗斯全某快递的负责人，即被告人李洪波、卢元元等人受李某1（另案处理）委托，将电子烟烟弹、烟具等物品偷运入境。李洪波、卢元元委托被告人王思武负责货物的过境事宜。王思武联系了被告人成春玲、“二姐”（另案处理，其境内代理人为被告人隋小龙）等人将电子烟烟弹、烟具等物品运输过境。隋小龙按照“二姐”的指令，收集物品并联系快递公司发送给指定收货人。具体流程如下：李某1指使李某2（另案处理）从俄罗斯上家处收取电子弹、烟具等物品送至被告人李洪波、卢元元等人设于俄罗斯的全某快递仓库，由全某快递公司仓库人员将电子烟烟弹、烟具等物品交由成春玲的绥芬河水客团队、“二姐”的黑河水客团伙，由上述两个团伙以旅行团或者专门的人员将电子烟烟弹、烟具等物品，以伪装成随身携带的自用物品，在没有申报纳税等情况下，偷带至境内。上述物品带至境内后，在绥芬河口岸由王思武收齐货物通过顺丰快递将货物运至全某快递公司指定的收货地点；在黑河口岸由隋小龙收齐货物后通过申通快递运至全某快递公司指定收货地点。2.2017年10月至2018年7月，被告人李洪波等人受被告人李洪云、王某（另案处理）的委托，通过前述方式，将电子烟烟弹等物品偷带至国内，并发至李洪云等人指定的国内收货地点。被告人李洪波、卢元元在共同走私期间，卢元元于2017年10月15日退出全某。本案案发后，被告人成春玲主动到案。经对截获的部分的电子烟鉴定，本案涉及的电子烟为IQOS卷烟，含有烟草特征性成分。经温州海关计核，被告人李洪波、王思武偷逃税款11，237，905.09元人民币；被告人卢元元偷逃税款7，691，546.77元人民币；被告人隋小龙偷逃税款6，089，321.43元人民币；被告人成春玲偷逃税款3，991，769.24元人民币；被告人李洪云偷逃税款626，903.51元人民币。 温州市中级人民法院认为，被告人李洪波、卢元元、李洪云、王思武、隋小龙、成春玲结伙逃避海关监管，走私普通货物入境，其中李洪波、卢元元、王思武、隋小龙、成春玲偷逃应缴税额特别巨大，李洪云偷逃应缴税额巨大，其行为已构成走私普通货物罪。李洪波、卢元元根据货主的意愿，帮助将货物走私入境，在共同犯罪中的作用虽大于王思武、隋小龙、成春玲等人，但其二人在全案中仍属从犯。李洪云作为货主，联络其他人员，将涉案物品走私入境，系主犯。王思武、隋小龙、成春玲参与走私共同犯罪中的相关环节，在共同犯罪中起次要作用，系从犯。成春玲在案发后有自首情节。王思武、隋小龙归案后坦白罪行。根据在共同犯罪中的具体作用，结合相关被告人的自首、坦白情节，对李洪波、卢元元、王思武、隋小龙、成春玲以不同程度的减轻处罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第一百五十三条第一款，第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条、第六十四条的规定，作出如下判决：1.被告人李洪波犯走私普通货物罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币200万元。2.被告人卢元元犯走私普通货物罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币80万元。3.被告人李洪云犯走私普通货物罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币65万元。4.被告人王思武犯走私普通货物罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币60万元。5.被告人隋小龙犯走私普通货物罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币50万元。6.被告人成春玲犯走私普通货物罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币50万元。7.随案移送的作案工具手机6只予以没收。 上诉人李洪波上诉及其辩护人辩护提出：1.李洪波不具有走私的犯罪故意。2017年6月至2018年3月间，上诉人所在的俄罗斯全某快递公司（以下简称“全某”）与买主李某1、王某等人之间是快递服务关系，而不是委托关系，全某收取的只是正常的快递服务费。全某快递将清关业务外包给原审被告人王思武等人，相关清关的费用也均是由王思武报价，全某快递根据王思武报价，再报给客户李某1、王某等人，由客户支付清关费用。王思武等人如何将货物清关，与上诉人没有关系，上诉人完全不清楚是否偷逃关税。2.2018年6月20日，海关总署文件通知电子烟按卷烟监管前，电子烟入境按普通货物计算税款，不按卷烟标准计征消费税。温州海关对绥芬河海关及黑河海关2018年6月20日之前放行的电子烟追加计核消费税缺乏法律依据。清关某利用进出境旅客个人携带合理数量自用电子烟免税的便利，携带电子烟过境，其行为虽然违反了海关监管的规定，但不属于走私。3.依据我国刑法及立法法的规定，除法律、司法解释外，海关及中国烟草专卖局有关电子烟按香烟管理的内部规定，不能作为刑事诉讼中计算涉案税款的法律依据。4.上诉人李洪波是2017年10月份才到俄罗斯全某正式上班，并接手卢元元之前的业务的，李洪波仅是介绍卢元元进入全某，并非原审法院认定的所谓“招揽”，卢元元进入全某后便由其全权负责全某的快递业务，李某1、王思武都是卢元元负责时联系的，上诉人接手后只是继续维持了当时的现状。原审法院在没有证据证明李洪波系全某老板，也没有证据证明李洪波参与2017年10月份之前的全某业务的情况下，认定李洪波参与2017年10月份之前的快递服务行为没有任何依据。5.李某1除了通过全某找人清关，还通过7A公司运输和清关，还通过人肉的方式收货。因此，温关税核字（2018）0058号《涉嫌走私的货物、物品偷逃税款计核资料清单》将除现场查封的2843条外，其余40145.3条电子烟全部认定为通过全某走私没有事实依据。同样，现有证据不能确认全某在俄罗斯境内运输了2225条电子烟及相关电子烟机器，并交给成春玲、王思武、隋小龙等人通过个人携带方式，经过中国海关查验进入国内，再交给王某持有。6.清关是整个走私环节中最关键的一环。本案中，全某承担的是俄罗斯境内快递服务角色，清关部分由王思武负责组织成春玲、“二姐”等人完成，上诉人李洪波充其量只是在李某1等人与王思武的费用结算过程中承担了代付的中间人角色。因此，上诉人李洪波的作用比较小，其承担的角色远远没有王思武等重要，在本案中的作用不可能大于王思武等人。综上，原审法院认定上诉人李洪波构成走私普通货物罪事实不清、证据不足，且适用法律错误，应当认定其不构成犯罪。即便构成犯罪的，也应当按实核定偷逃税款数额后，认定其为从犯，予以减轻处罚。 李洪云上诉及其辩护人辩护提出：1.李洪云只是在李洪波与王某之间传递商业消息、进货信息等，客观上负责帮助联系进货、核对收货量的行为并不足以令其认知或预见到该批电子烟产品可能涉嫌偷逃巨额关税，李洪云不具有走私的犯罪故意，客观上也没有实施具体的走私电子烟产品的犯罪行为。2.李洪云并不是涉案电子烟产品的收货人，也不是涉案电子烟产品的真正付款人，王某才是收货人、付款人。因此，李洪云在本案中与货主的身份相去甚远，李洪云系货主和主犯一说无法成立。3.即使李洪云构成走私普通货物罪，原审法院对李洪云涉案偷逃税款金额认定缺乏事实和法律依据。原审法院仅仅凭借李洪云与其他涉案人员的微信聊天记录进行推测走私电子烟数量，还将收件人为王某的电子烟数量均计入李洪云的涉案电子烟数量之中，证据不足。4.涉案电子烟产品是否能够适用卷烟税率计算存在重大争议。法律及司法解释可以作为本案定案的直接法律依据，国家烟草专卖局有关电子烟行政监管方面的内部规定不能作为计算本案李洪云涉案税款的依据。综上，请求二审法院依法查清事实后认定李洪云无罪，即使最终认定有罪因作用较小、情节显著轻微对李洪云免予刑事处罚。 卢元元上诉及其辩护人辩护提出：1.本案中刘思武等人采取蚂蚁搬家的形式由过境人员每人两条将电子烟带入境内通关，然后收集归整发送给终端客户，行为完全合法，就王思武等人而言主观上为了逃避关税，但采取的方法合法，不能认定为犯罪。2.卢元元2017年8月25日即已经从全某离职回国，此后未再参与公司事务，卢元元向李洪波交接支付宝账号的日期2017年10月15日，一审庭审查明全某向施某收款及向王思武付款均系通过农行卡完成，因此应当认定卢元元在全某工作的截止日为2017年8月25日，一审以支付宝的交接来认定卢元元涉案时间段缺乏说服力。3.海关出具的《核定证明书》未对所依据的送检资料为何及是否完备进行说明，计核过程和方法不明，不能作为认定偷逃税款的证据；海关核定书依据货物的实际成交价格作为完税价格，但没有证据证明实际成交价格；侦查机关统计的电子烟数量分别为22342.1条、9150.8条，出现了不是整条的情况，违背交易习惯，明显错误，同时也可以证明施某苹果手机中的统计数字存在不准确的情况，不能作为计算涉案电子烟数量和税款的依据。因此，海关核定书不能作为认定偷逃税款的依据。4.卢元元经亲戚李洪波介绍去全某打工，是公司雇员，只是按照公司安排工作，在办理业务中所起作用次要，属于从犯。5.上诉人卢元元在得知李洪波、李洪云被抓获后，主动前往海关了解及说明情况，属于主动到案，后在审查起诉阶段及一审庭审中，对案件主要事实作了如实陈述，对相应细节的辩解亦属合理，根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》的相关规定应认定为自首，一审法院不认定卢元元自首违背司法解释规定，属于事实认定和法律适用错误。 隋小龙上诉及其辩护人辩护提出：1.原判认定偷逃税款的证据不足。温州海关计核税款的依据系走私烟弹及烟具的数量，但原判决认定事实的37组证据中没有用于认定数量的证据。因此，海关核定证明书的证明力存疑，原判决认定税款的证据不足。2.根据电子证物检查工作记录，侦查机关收集、提取施某的手机数据没有电子数据持有人、见证人签字，未对相关活动进行录像。故收集、提取电子数据不合法，相关数据不得作为定案的根据。3.隋小龙仅受雇负责接货、获取报酬，没有参与分配走私活动产生的非法利益，在共同犯罪中的作用小，主观恶性较小，符合宣告缓刑的条件。请求对隋小龙改判缓刑。 成春玲上诉及其辩护人辩护提出：1.国家烟草专卖局在2017年10月制定下发了《关于开展新型卷烟产品鉴别检验工作的通知》，将IQOS等四种类型的新型卷烟纳入卷烟鉴别检验目录。因此，IQOS卷烟成为我国《烟草专卖法》调整对象的时间起始点应该是2017年10月。而本案公诉机关、一审法院从2017年6月起计算走私烟草的数量、偷逃税款，缺乏法律依据。即使按照一审法院认为的走私普通货物偷逃税款也构成走私罪的逻辑，则2017年6月至2017年9月之间的走私电子烟不应当套用烟草产品的税率（烟草的进口关税为25%、增值税为16%、消费税为56%，合计为货值金额的97%），而是应当按照普通货物的税率来计算偷逃税款数额。一审认定的偷逃税款过高。2.上诉人成春玲为王思武提供帮忙的时间节点应该被认定在2017年12月至2018年1月之间；2018年1月23日之后只有10箱，近500条烟具的零星尾货处理。3.偷逃税款不应该由作为侦查机关的海关作出，应该由第三方作出认定才具有法律效力。4.根据上诉人的账本记录，自2017年12月7日起至2018年1月24日止，其帮助王思武走私的电子烟的数量应该是9853条，而不是计核书上认定的16165.4条。5.上诉人在整个走私犯罪链条中系从犯，具有投案自首情节，原审没有充分体现两个法定减轻情节，量刑过重。6.上诉人愿意缴纳原审法院判决的罚金50万元，表示认罪、悔罪。上诉和辩护请求对成春玲判处缓刑。 经审理查明，原判认定六被告人走私普通货物的犯罪事实，有另案处理的李某1、施某、李某2的供述，证人丁某、刘某1、何某的证言，李洪波苹果手机短信截屏拍照、李洪波与李洪云的微信聊天记录的截屏、李洪云与全某快递财务5（微信号：×××）的微信聊天记录的截屏、李洪云与王某的微信聊天记录的截屏、李洪云与俄方供货商的微信聊天记录的截屏、李洪云与刘某2等多人的微信聊天记录的截屏，李洪云手机中记载的流水账，卢元元与“再见只是陌生人”的微信聊天记录，顺丰运单明细表、申通快递查询单，委托检验样品清单、烟草专卖品检验委托书、检验抽样单、卷烟鉴别检验报告，搜查笔录、扣押笔录、扣押决定书及扣押清单，IQOS烟弹（照片）及行政处理决定书、勘验检查笔录、鉴别检验报告，温州市公安司法鉴定中心的检验报告，银行账户交易明细，温关税核字（2018）0052号、0057号、0058号、0059号、0060号、0070号、0071号涉嫌走私的货物、物品偷逃税款海关核定证明书等证据证实。被告人李洪波、卢元元、李洪云、王思武、隋小龙、成春玲亦有供述和辩解在案，被告人李洪波所供的部分事实和卢元元、王思武、隋小龙、成春玲所供的基本事实，与上述证据印证反映的情况相符。上述证据均经一审庭审质证，本院对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。 针对五上诉人所提上诉理由及其辩护人所提辩护意见，根据本案事实、证据及相关法律规定，本院综合评判如下： 1.关于上诉人李洪波、李洪云的走私故意。经审理查明：（1）李洪波供认其和一俄罗斯人共同成某时通快递公司（以下简称“全某”），其负责公司具体操作，全某将从俄罗斯跨境快递至中国的加热不燃烧烟弹（俗称“电子烟”）、烟具委托王思武清关，清关费用由王思武按照每公斤或者每条报价给全某；李洪波与王思武的手机微信聊天内容证明，电子烟烟弹、烟具的清关费用是有变化、浮动的，有时候黑河口岸查得严就不能通关，或者黑河口岸查得严就从绥芬河口岸清关，清关费用提高很多；李洪波与另案处理的李某2手机微信聊天内容证明，针对李某2提出的其他人都在口岸接收通关的电子烟烟弹，为什么全某这几天停发电子烟烟弹的问题，李洪波告诉李某2因为口岸联合大检查，抓了一批人，所以停发；李洪波与另案处理的李某1手机微信聊天内容证明，针对李某1询问黑河口岸电子烟烟弹好不好过关，李洪波回复说，查得特别紧，过两天再发货；李洪波与另案处理的王某的手机微信聊天内容证明，王某在2018年2月5日发了《海关总署关于行邮渠道电子烟归类及验放问题的批复》（主要内容是针对深圳海关的请示，答复说考虑到万宝路电子烟加热器和烟弹相对独立及分别售卖，具备分别归类的条件，将加热器归入27000000其他物品，税率30%；烟弹归入03010000卷烟，税率60%，烟弹的验放标准与香烟一致），李洪波回复说“都灰关，哪来的税”。综合上述事实足以认定，李洪波明知按照正常、合法程序通关，不存在这一段时间可以通关，过一段时间又不能通关，过后又可以通关的非正常现象，也不可能在短时间内清关费用会发生较大浮动，且其明知全某委托王思武对全某负责运输到国内的电子烟烟弹、烟具清关时没有缴纳关税等，明知王思武清关是将电子烟烟弹、烟具化整为零交由过关人员伪装成在合理数量内自用并随身携带免税过关的“灰关”（灰色通关）行为，是不正常、不合法的通关方式，是将经营用途的电子烟烟弹及烟具通过“蚂蚁搬家”的形式伪装成个人自用随身携带的物品，欺骗海关予以免税放行，实质上逃避了海关监管，偷逃了关税及海关代征的其他税款。因此，原判认定上诉人李洪波主观上具有逃避海关监管，偷逃应纳税款等走私故意并无不当。（2）上诉人李洪云与证人刘某22017年5月至7月间的手机微信聊天内容证明，李洪云向刘某2推销国外的电子烟，让刘试着销售，且不仅告诉刘只能私下卖，烟草局不允许卖，还告诉刘某2电子烟根本不可能正规进口；李洪云与“全某快递财务5”的手机微信聊天内容证明，李洪云2018年4月18日询问“全某快递财务5”说“看见单号就一箱过关，其他的是否还没有过海关”，对方回复说“不能出很多，最近查得严”，李洪云表示“明白了”；李洪云与其丈夫王某手机微信聊天内容证明，2018年4月18日李洪云告诉王某，要是海关能过就定点葡萄味的烟弹。2018年4月26日，王某发了关于包通关的广州老板因为涉嫌走私贩卖烟草，5000多箱货被海关扣下的微信文章，文章里讲到包通关就是违法的，查到就是以走私处理。显然，王某、李洪云也是采用文章中相同的通关方式从国外购买或代购货物，故王某发出此文让李洪云知晓。而李洪波与李洪云、李洪云与“全某快递财务5”、李洪云与王某的手机微信聊天内容分别证明，王某、李洪云从俄罗斯购买电子烟烟弹或者由全某代购电子烟烟弹后由全某按照每条人民币32元至55元（包含俄罗斯境内的快递运费）的价格包通关，全某又委托王思武按照支付一定的费用给王思武清关。综合上述事实足以认定，上诉人李洪云明知其和王某从俄罗斯购买或由全某从俄罗斯代购的电子烟烟弹及烟具，是以通过逃避海关监管、逃避纳税义务的“包通关”的违法方式进入我国境内的，其主观上显然具有走私的故意。因此，原判认定上诉人李洪云主观上具有逃避海关监管，偷逃应纳税款的走私故意并无不当。认为上诉人李洪波、李洪云不具有走私的犯罪故意，不构成走私罪的上诉理由、辩护意见，与查明的事实和法律规定不符，不能成立，本院不予采纳。 2.关于认定上诉人李洪波、李洪云及其他上诉人偷运电子烟烟弹及烟具入境成立走私烟草制品的时间点和蚂蚁搬家形式逃税运输应税货物入境是否合法。经审理认为：（1）根据我国烟草专卖法规定，电子烟是否属于烟草制品只能由国家烟草专卖局判定，而非由海关总署判定。且新型加热不燃烧烟弹是否属于烟草制品，系由国家烟草专卖局根据烟草专卖法及其实施条例等法律和行政法规进行具体判定，逃避海关监管、偷逃应纳税款偷运电子烟进境是否属于走私烟草制品，系由海关根据海关法等法律进行判别，并非烟草部门、海关部门在缺少法律依据情况下仅根据自身规定判定。（2）各地烟草专卖局在2017年6月就按照国家烟草专卖局根据烟草专卖法相关规定制定下发的《关于落实开展加热不燃烧卷烟监管工作的通知》和《新型卷烟监管目录指引》对市场上无证销售电子烟的非法行为进行监管、查处。且李洪波与王某的手机微信聊天内容证明，上诉人李洪波在2017年9月就告诉王某国内不能发电子烟；上诉人李洪云与刘某2手机微信聊天内容证明，李洪云2017年7月份就明确告诉刘某2，电子烟不能在商店里公开卖，只能私下卖，烟草局不允许卖；李洪波与李洪云手机微信聊天内容证明：李洪波在2017年5月让李洪云试着问问刘某2愿不愿意销售电子烟，其还在2018年1月24日告诉李洪云，为全某公司在境内快递电子烟的顺丰快递公司的快递员被烟草稽查执法人员查扣，两人还讨论了如何避免被顺藤摸瓜查到自身。李洪波警告李洪云别去顺丰提货，小心被查到源头，还说黑河口岸老早就抓了很多人。李洪波还发了“宁波破获中国首例部督特大新型卷烟非法经营案”的链接给李洪云，李洪云表示已经看过了。上述事实证明，上诉人李洪波、李洪云在2017年7月前就明知电子烟烟弹由烟草局按照烟草专卖品进行监管，不能无证经营，故认定其主观上此前明知电子烟烟弹属于烟草制品并无不当。（3）涉案部分电子烟烟弹经委托浙江省烟草质量监督检测站检验，其填充物由烟叶制成，卷制和切丝宽度与标样比对无显著差异，均系真品卷烟。因此，本案走私的电子烟烟弹属于我国烟草专卖法第二条规定的烟草制品。（4）在主观上明知电子烟烟弹作为烟草制品管理的情况下，明知从境外运输进口非自用的电子烟烟弹、烟具必须如实申报用途、数量等，接受海关监管，履行进口环节纳税义务的情况下，上诉人李洪波、卢元元自2017年6月起，为将李某1和王某、李洪云从境外购买或由全某代购的电子烟烟弹、烟具运输进入我国境内，以非正常、不合法的“包通关”方式委托王思武清关，王思武又再委托成春玲或“二姐”组织或寻找相关人员，采用化整为零的蚂蚁搬家方式，将电子烟烟弹、烟具伪装成过关人员随身携带的自用物品，从绥芬河口岸、黑河口岸把电子烟烟弹、烟具偷运进境，以欺骗的方式逃避海关监管，骗取海关免税放行，偷逃了进口环节应当缴纳的税款，数额特别巨大，依法应认定为走私罪；同样在前述情况下，李洪云从2017年10月起，为了和王某从境外购进电子烟烟弹、烟具在境内销售，明知李洪波以非正常通关方式将电子烟烟弹、烟具运输入境，仍然将其和王某从境外购买或委托全某代购的电子烟烟弹、烟具，委托李洪波等运输入境，逃避海关监管，偷逃进口环节应当缴纳的税款，数额巨大，其行为依法应认定为走私罪；上诉人隋小龙明知成春玲组织人员以蚂蚁搬家形式将电子烟烟弹、烟具伪装成过关人员的自用物品，欺骗海关，逃避海关监管，偷运入境，仍然接受成春玲的指令，收集偷运入境的电子烟烟弹、烟具，再按照王思武、成春玲等人的指示，交付给境内快递公司发送给收件人，帮助完成了走私行为，其行为依法亦构成走私罪。（5）至于李洪波、卢元元是否明知王思武由自己进行“灰色清关”还是再委托或雇佣他人进行“灰色清关”，至于李洪波、卢元元是否与成春玲、隋小龙、“二姐”认识或联系，以及李洪云是否与王思武、成春玲、隋小龙、“二姐”认识或联系，均与认定上诉人李洪波、李洪云构成走私罪没有关联。综上，上诉和辩护提出的以蚂蚁搬家入境形式携带电子烟烟弹、烟具入境行为合法和各上诉人不构成走私罪的意见，与事实和法律规定不符，不能成立，本院不予采纳；上诉和辩护提出烟草专卖局、海关总署将其部门的内部规定作为认定走私烟草制品的法律依据，不能作为计税依据的意见，与事实不符，不能成立，不予采纳；上诉和辩护提出温州海关对绥芬河海关及黑河海关2018年6月20日之前放行的电子烟追加计核消费税缺乏法律依据的意见，不能成立，本院不予采纳。 3.关于对施某手机数据提取的程序合法性。经审理查明，温州市公安局瓯海区分局在办理与本案关联的李某1、施某等走私、非法经营电子烟一案时，对扣押的犯罪嫌疑人施某的一个华为荣耀手机、一个苹果Iphone6手机进行电子证物勘验检查时，均由两名无利害关系的人员在场见证，符合我国刑事诉讼法第一百三十三条关于勘验、检查必须有在场见证人的规定。同时，刑事诉讼法并没有规定被勘验、检查的物品的持有人必须在场和必须对勘验、检查物品进行录像。关于对施某的手机进行数据提取缺少见证人、持有人在场，没有录像，因而程序不合法，提取的数据不能作为证据的上诉和辩护意见，与事实和法律规定不符，不能成立，本院不予采纳。 4.关于认定涉案电子烟的实际成交价格的依据。经审理查明：侦查机关按照另案处理的李某1、施某等人供述的数种价格中以能够相互印证原则从低认定货主为李某1的李洪波等走私电子烟的实际成交价格；侦查机关按照上诉人李洪云被查扣的手机中EXCEL表格中记录的走私电子烟清单认定货主为李洪云、王某的各批次的电子烟的实际成交价格。认定成交价格的证据确实、并可印证。按照确实证据认定的实际成交价格客观、可信。上诉及辩护提出本案认定的电子烟成交价格缺少依据和价格过高的意见，理由不足，不能成立，本院不予采纳。 5.关于海关核定书的事实依据及其效力、各上诉人偷逃税额计算方法。经审理查明：（1）温州海关依据侦查机关提供的各上诉人参与走私的每批次电子烟烟弹、烟具的数量和实际成交价格核定各上诉人偷逃税款，上述事实依据的具体内容均在每一份海关核定书所附的“涉嫌走私的货物、物品偷逃税款计核资料清单”里载明。认为海关核定书缺少事实依据的上诉理由和辩护意见，与事实不符，不能成立，本院不予采纳。（2）核定应纳税款是我国海关法赋予海关征收关税和其他税款职权的一部分，核定偷逃税款是海关依职权作出的行政认定，并非是中介机构作出的司法鉴定。根据海关法规定，海关依法作出的核定书具有法律效力。认为应当交由第三方鉴定机构鉴定偷逃税款数额的上诉理由、辩护意见与法律规定不符，本院不予采纳。（3）在每一份海关核定书及其所附的“涉嫌走私的货物、物品偷逃税款计核资料清单”中均载明了计核依据为《中华人民共和国海关计核涉嫌走私的货物、物品偷逃税款暂时办法》，计核办法为根据以实际成交价格为基础审核确定，电子烟烟弹关税税率为25%，增值税税率为16%，消费税税率为56%。上诉及辩护提出的海关核定书缺少计税依据和办法的意见，与事实不符，不能成立，本院不予采纳。（4）为王思武运输清关入境后的电子烟烟弹及烟具的顺丰快递员工、证人丁某证明，王思武交给他寄出的电子烟有时候有破损；另案处理的李某1供述及其与另案处理的施某手机微信聊天内容均证明，李某1收到和发出的电子烟烟弹均有破损和包装不完整的情况；施某供述还证明，因为运输中破损而出现的非整条的散包电子烟烟弹卖得便宜些；温州海关在对存放李某1走私电子烟的场所进行检查时发现了一些散包的电子烟烟弹，并在检查笔录和扣押清单中作了实事求是的记录。因此，温州海关核定书中的电子烟数量自然出现了非整条的情况。以温州海关核定书中电子烟数量出现了非整条情况为由，认为海关核定书不客观、不符合交易习惯，不具有法律效力的上诉和辩护意见，与事实不符，不能成立，本院不予采纳。 6.关于各上诉人偷逃税额的认定。经审理查明：（1）上诉人李洪波供称其和一俄罗斯人成某时通快递公司，但未注册，其负责公司的具体操作，按照10%的比例分取公司利润，其在前期招聘了上诉人卢元元经办各类事项，还有李某3等三人帮其管理仓库。其有两个微信，一个微信号为“muzimuzimuzili”,昵称为“木子”，另一个微信号为“Quanshitong08”,昵称为“全某快递客服①”；上诉人卢元元亦供认，其受表妹李洪波雇佣参与全某为李某1将电子烟烟弹、烟具从境外走私入境，后来其退出全某；使用微信名“全某快递财务5”的全某工作人员在与上诉人李洪云的微信聊天中称李洪波为“李某4”，且针对李洪云询问的部分事项要求李洪云询问李某4；上诉人李洪云在与“全某快递财务5”微信聊天中亦称呼李洪波为“李某4”，告诉对方其将运费已经转给“李某4”，并发送打款给李洪波的记录给对方；原审被告人王思武亦供认全某的老板很可能是微信昵称为“木子”的人；另案处理的李某1亦供称，微信号为“Quanshitong08”、昵称为“全某快递客服①”应该是老板。综合上述事实，足以认定李洪波系为李某1、李洪云及王某走私电子烟烟具、烟弹提供运输、代购、委托清关的负责人，卢元元系李洪波雇佣、为李洪波经办全某前期的具体业务，李洪波当然应为李某1、李洪云及王某走私偷逃税款承担全部责任。因此，原判认定李洪波参与走私偷逃税款11237905.09元人民币并无不当。（2）原审被告人王思武供称，2017年2、3月份时，其加了一个微信昵称为“全某客服1号”的微信号,跟他通过微信电话,管对方叫卢哥。2017年10月份左右,其就换成跟一个微信号为“muzimuzimuzili,昵称为“木子”的人联系。王思武的供述得到其与上诉人卢元元手机微信聊天内容的印证。且卢元元与李洪波的手机短信内容证明，其与李洪波交接用于全某业务的支付宝账号及密码的短信日期为2017年10月15日。因此，侦查、起诉和一审根据上述证据认定卢元元实际不再经手全某业务的时间为2017年10月15日和认定卢元元对2017年10月15日前参与走私偷逃的税款承担责任并无不当。（3）上诉人李洪云分别与李洪波、王某、“全某快递财务5”、“明某日本代购”、刘华东、一烟弹上家的手机聊天内容证明，李洪云与其丈夫王某共同从事从俄罗斯等境外购买电子烟烟弹、烟具再委托全某运输、清关而走私入境的非法活动，夫妻共享走私获得的违法利益，李洪云还在其中承担了寻找境外电子烟的货源、询价、催问电子烟从境外到货情况、与全某对账、询问跨境运输费用、在国内推销电子烟等诸多事项，其显然是走私电子烟的货主或者与其丈夫王某均是走私电子烟的货主。此外，虽然是李洪波劝说李洪云让王某销售来自境外的电子烟烟弹、烟具，但是否从俄罗斯走私进口电子烟烟弹、烟具并在国内无证销售，是李洪云、王某决定的，而李洪波接受李洪云、王某委托实施走私，王思武、成春玲、隋小龙层层接受委托或委派参与走私。因此，李洪云显然在走私中起了主要作用。综上所述，上诉和辩护提出的李洪波不应该对全案走私偷逃税额负责、原判认定卢元元参与走私偷逃税额计算至2017年10月15日错误、李洪云既不是货主也不是主犯的意见，与查明的事实和法律规定不符，不能成立，本院不予采纳。 7.上诉人卢元元是否成立自首。经审理查明：卢元元系因表妹李洪波、李洪云被温州海关采取强制措施后，到海关来探问案情时被抓获，且其到案后在侦查阶段拒不供认犯罪事实，说明卢元元并无自愿将自己交由司法机关进行责任追究的投案意愿，不成立自动投案或视为自动投案。尽管卢元元在后来的审查起诉阶段、一审审判阶段对基本犯罪事实作了消极的承认，但其是在已被司法机关掌握犯罪确实证据情况下进行供认，又缺乏自动投案要件，故依法不能成立自首。因此，卢元元不具备认定自首的条件，依法不能认定为自首。上诉和辩护认为卢元元成立自首的意见，与事实和法律规定不符，不能成立，本院不予采纳。 8.关于能否判处李洪云、卢元元、隋小龙、成春玲缓刑。经审理认为：（1）上诉人卢元元参与走私偷逃税款7，691，546.77元人民币，上诉人隋小龙参与走私偷逃税款6，089，321.43元人民币，上诉人成春玲参与走私偷逃税款3，991，769.24元人民币，偷逃税额均超过了250万元人民币的数额特别巨大的起点，依法均应判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。鉴于卢元元、隋小龙、成春玲系从犯，不是走私违法所得的主要获得者，一审均予以减轻处罚；虽然均系从犯，但卢元元系在境外委托清关入境的共犯之一，其作用大于隋小龙、成春玲，且其不具有良好的认罪、悔罪表现，未退赃、未弥补国家税款损失或部分损失，不具备判处缓刑的条件；上诉人隋小龙系受“二姐”雇佣在境内接收走私入境的电子烟烟弹、烟具，再通过国内快递供述发送给货主，参与偷逃的税款数额特别巨大，未退赃、未弥补国家税款损失或部分损失，原判未对其适用缓刑并无不当。上诉人成春玲负责组织过关人员实施蚂蚁搬家式走私，作用大于隋小龙，未退赃、未弥补国家税款损失或部分损失，因此其虽还具有视为自动投案和如实交代构成的自首情节，一审未对其判处缓刑，亦无不当。上诉和辩护要求对卢元元、隋小龙、成春玲改判并适用缓刑的意见，理由不足，本院不予采纳。（2）被告人李洪云偷逃税款数额特别巨大，依法应在三年以上十年以下有期徒刑判处刑罚，其系主犯，不具有从轻、减轻处罚情节，未退赃、未弥补国家税款损失或部分损失，不具有认罪、悔罪表现，不具备法律规定的判处缓刑的条件，一审未判处其缓刑适当。上诉和辩护要求对上诉人李洪云改判并适用缓刑甚至免予刑事处罚的意见不能成立，本院不予采纳。 本院认为，被告人李洪波、卢元元、李洪云、王思武、隋小龙、成春玲逃避海关监管，走私普通货物入境，李洪波、卢元元、王思武、隋小龙、成春玲偷逃应缴税额特别巨大，李洪云偷逃应缴税额巨大，其行为均已构成走私普通货物罪。上诉和辩护对定罪和偷逃税款计算等事实、证据效力提出的异议均不能成立，不予采纳。被告人李洪波、卢元元根据货主的意愿，将境外货物走私入境，在共同犯罪中的作用虽大于王思武、隋小龙、成春玲等人，但仍系从犯。被告人王思武、成春玲、隋小龙在参与的走私共同犯罪中起次要作用，系从犯。被告人成春玲在案发后有自首情节。被告人王思武、隋小龙归案后坦白罪行。根据上述被告人各自在共同犯罪中的事实、情节和作用，结合自首、坦白等案后情节，依法可对被告人李洪波、卢元元、王思武、隋小龙、成春玲给予幅度不同的减轻处罚。原判已经对上述被告人减轻处罚，量刑适当。被告人李洪云作为走私货物的货主将涉案物品走私入境，在走私共同犯罪中起主要作用，系主犯，原判根据其具体事实和情节作出的量刑适当。上诉和辩护要求对上诉人卢元元、李洪云、隋小龙、成春玲改判并适用缓刑的意见，均不能成立，不予采纳。原审认定事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 一、驳回被告人李洪波、卢元元、李洪云、隋小龙、成春玲的上诉。 二、维持原判。 本裁定为终审裁定。 （本页无正文） 审判长  管友军 审判员  沈荣华 审判员  徐爱明 二〇二〇年二月四日 书记员  俞少虹