云南省楚雄彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云23民终67号上诉人（原审被告）：代宗进，男，1972年9月28日生，住禄劝县。上诉人（原审被告）：高金荣，男，1964年1月2日生，住武定县。上诉人（原审被告）：武定博晟矿业科技有限公司,住所地：武定县狮山镇铺西村委会平头山,统一社会信用代码：91532329067112816C。法定代表人：解能，该公司董事长。被上诉人（原审原告）：胡庆友，男，1969年3月19日生，住安宁市。被上诉人（原审原告）：胡传华，男，1977年6月19日生，住镇雄县。二被上诉人共同委托诉讼代理人：杜伟，男，1984年4月16日生，住镇雄县，代理权限为特别授权代理。原审被告：解能，男，1966年3月1日生，住武定县。上诉人代宗进、高金荣、武定博晟矿业科技有限公司（以下简称武定博晟公司）因与被上诉人胡庆友、胡传华、原审被告解能建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省武定县人民法院（2019）云2329民初736号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月8日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。代宗进、高金荣、武定博晟公司上诉请求：1、请求二审法院撤销武定县人法院（2019）云2329民初736号判决。2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：被上诉人承包的挡土墙没有验收，因质量不合格，武定博晟公司重新安排人员返工，总方量为4100立方米。1、武定县人民法院未经签订人王定银参与，没有委托他人和本人的同意出庭作出的（2019）云2329民初736号判决错误。2、武定博晟公司出示的证据被上诉人注明只是借支，违背上诉人与被上诉人的意愿错误判决为工程款不予退还。3、被上诉人的预支款一张条子认一半、不认一半的判决错误，本身整个条子均为上诉人所写，被上诉人签字认可。4、工程未验收，属被上诉人承担，三上诉人不承担责任。胡庆友、胡传华共同辩称：关于王定银是否参与的问题，因为本案胡庆友、胡传华是实际施工人，委托书也清楚的写明了，在最终结算方量的时候也是与胡庆友、胡传华结算的，没有王定银的名字，所以与王定银无关。对于第二项上诉请求也不能成立，上诉人给我们的委托书上没有要扣减借支款的内容，上诉人在一审提交的委托书下面的内容是上诉人自己备注的。其次，对于附在委托书背面涉及的38000元是一审已经认定是解能自己写的，不是胡庆友、胡传华写的，胡传华签字是认可2000元的生活费，对方在胡传华签名后又加上预支38000元的内容，不符合收条手写的习惯和常理。对于工程未验收，工程已经交付给上诉人，根据司法解释，质量问题并不能成为拒付工程款的理由。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的全部上诉请求。胡庆友、胡传华向一审法院起诉请求：1、请求判令代宗进、高金荣、武定博晟公司、解能连带向胡庆友、胡传华支付工程款542080元。2、本案诉讼费用由代宗进、高金荣、武定博晟公司、解能共同承担。一审法院认定事实：胡庆友与胡传华是合伙关系，2016年，武定博晟公司将矿山上的挡土墙修建工程承包给高金荣施工、高金荣又将武定博晟公司矿山上的挡土墙修建工程承包给代宗进施工，2016年9月5日，代宗进又将武定博晟公司矿山上的挡土墙修建工程承包给胡庆友与胡传华施工，双方签订了《施工协议》，约定施工地点为武定博晟公司，承包方式为包工包料，暂定挡土墙及水渠沟在内方量为6000立方米，结算单价为每立方米220元(税后价），付款方式为按工程进度支付，后胡传华与胡庆友合伙组织工人施工，工程完工后，解能、武定博晟矿业科技有限公司于2016年11月27日出具了计量单，计量单载明胡庆友、胡传华完成的土方量工程款为28835元，挡土墙施工方量为4124.2立方米，后经双方协商，工程总结算为4100立方米计算。2017年1月24日代宗进、高金荣、解能出具了《委托书》给胡庆友、胡传华收执，《委托书》载明：代宗进、高金荣在武定博晟矿业科技有限公司工地欠胡传华、胡庆友挡土墙施工民工组工资为572080元，委托武定博晟矿业科技有限公司董事长解能全权代付此全部工资，限解能将此款于2017年2月16日一次性付清。解能在该《委托书》上签名认可接受委托支付该款。在施工期间和工程结算后，解能向胡庆友、胡传华支付32000元，高金荣支付了2000元，尚欠538080元至今未支付。另查明，解能向胡庆友、胡传华支付32000元，高金荣支付了2000元，武定博晟公司和解能未向高金荣、代宗进支付其他款项。一审法院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同。2016年9月5日，代宗进又将武定博晟公司矿山上的挡土墙修建工程承包给胡庆友与胡传华施工，双方签订了《施工协议》，约定施工地点为武定博晟公司，承包方式为包工包料，暂定挡土墙及水渠沟在内方量为6000立方米，结算单价为每立方米220元(税后价)，付款方式为按工程进度支付，后胡传华与胡庆友合伙组织工人施工，工程完工后，解能、武定博晟公司于2016年11月27日出具了计量单，计量单载明胡庆友、胡传华完成的土方量工程款为28835元,挡土墙施工方量为4124.2立方米，后经双方协商，工程总结算为4100立方米计算。2017年1月24日代宗进、高金荣、解能出具了《委托书》给胡庆友、胡传华收执，《委托书》载明：代宗进、高金荣在武定博晟矿业科技有限公司工地欠胡传华、胡庆友挡土墙施工民工组工资为572080元，委托武定博晟公司董事长解能全权代付此全部工资，系当事人的真实意思表示，内容不违反法律规定，胡庆友、胡传华与代宗进、高金荣、武定博晟公司之间的权利义务关系明确，双方应当按照约定全面履行自己的义务。胡庆友、胡传华按约定将武定博晟公司矿山上的挡土墙修建工程完工，2017年1月24日代宗进、高金荣、解能与胡庆友、胡传华进行了结算，代宗进、高金荣、武定博晟公司欠胡传华、胡庆友挡土墙施工民工组工资为572080元，履行了自己的义务，代宗进未及时支付胡庆友、胡传华的工程款已显属无理。在施工期间和工程结算后，解能向胡庆友、胡传华支付32000元，高金荣支付了2000元，尚欠538080元至今未支付，胡庆友、胡传华主张代宗进支付所欠胡庆友、胡传华工程款538080元的理由成立，证据充分，一审法院予以支持。对胡庆友、胡传华主张高金荣、武定博晟公司对代宗进所欠的工程款承担连带责任，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”武定博晟公司将矿山上的挡土墙修建工程承包给高金荣施工、高金荣又将武定博晟公司矿山上的挡土墙修建工程承包给代宗进施工，高金荣、武定博晟公司均是发包人，在欠付工程价款范围内对实际施工人的胡庆友、胡传华应承担连带责任，对胡庆友、胡传华主张高金荣、武定博晟公司对代宗进所欠的工程款承担连带责任的理由成立，一审法院予以支持。对胡庆友、胡传华主张解能对代宗进所欠的工程款承担连带责任，因解能是武定博晟公司的法定代表人，其履职行为是代表武定博晟公司，不是个人行为，责任应由武定博晟公司承担，不应由解能个人承担，其主张理由不成立，一审法院不予支持。高金荣辩解在2017年期间高金荣转让给胡传华的工地材料费用34000元，已支付18000.00元，还有16000元没有支付给高金荣，又以生活费及借款前后借走10000元，代付胡传华宾馆费5000元，总共欠高金荣31000.00元，因无证据予以证实，一审法院不予采纳。解能、武定博晟公司辩解胡庆友、胡传华2017年4月15日预支38000元，2017年至2018年春节前又预支35000元，但胡庆友、胡传华有5000元以改天补条为由至今，胡庆友、胡传华还以无生活费，在公司食堂吃住六个多月，欠伙食费7800.00元，代付车辆保险费用1490元，共计87290元，且工程质量不合格，因无证据予以证实，一审法院不予采纳。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条之规定，判决：一、由代宗进支付所欠胡庆友、胡传华的工程款538080元（限于判决生效后三十日内一次性付清）；二、高金荣、武定博晟矿业科技有限公司对代宗进所欠胡庆友、胡传华的工程款538080元承担连带责任；三、解能不承担民事赔偿责任；四、驳回胡庆友、胡传华的其他诉讼请求。本案一审案件受理费4610元，由代宗进、高金荣、武定博晟矿业科技有限公司负担。二审中，上诉人代宗进、高金荣、武定博晟公司对一审法院认定的以下事实有异议：签订《施工协议》的人是王定银，胡传华与三上诉人没有债权债务关系。其次，计量单只是双方初验，认可土方量工程款为28835元，档土墙的施工方量是4124.2立方米，并没有认可工程质量。被上诉人胡庆友、胡传华对一审法院认定的事实无异议。对上诉人代宗进、高金荣、武定博晟公司的异议，本院认为，《施工协议》仅有胡庆友的签名，无王定银的签名，且代宗进、高金荣、解能出具的委托书也只载明欠胡传华、胡庆友挡土墙工资，并未涉及王定银；计量单所反映的是土方总计量和挡土墙总量，并未注明是双方初验，且委托书认可了代宗进、高金荣、解能应付胡庆友、胡传华的民工工资，上诉人代宗进、高金荣、解能不能证实其出具委托书时还未确认工程质量。因此，对上诉人代宗进、高金荣、武定博晟公司的异议本院不予确认。本院对一审法院认定的事实予以确认。二审中，上诉人代宗进、高金荣、武定博晟公司提交以下证据：一、施工协议（彩印件），欲证实与代宗进签订施工协议的人是王定银和胡庆友，并没有胡传华；施工协议约定了出现质量问题由乙方负责。二、施工示意图一份四张（彩印件），欲证实必须按照挡墙开挖要求进行施工是双方认可的。三、图纸交接说明（彩印件），欲证实的内容与施工协议欲证实的内容是一致的。四、通告（彩印件），欲证实工程不合格，由乙方自己承担责任，是属于包工包料。五、工程验收交接说明，欲证实王定银无力返工，交与武定博晟公司安排其他施工队返工。六、照片三组（彩印件），欲证实工程质量不合格进行返工的事实。七、王定银本人的说明（原件），欲证实王定银没有参与本案的一审诉讼，一审判决是无效判决。经质证，被上诉人胡庆友、胡传华认为：上诉人的证据都不是新证据，如果没有法定理由不应作为证据组织质证。对于证据一三性认可，对证明目的不认可，因为本案中胡庆友、胡传华是实际施工人，委托书也载明胡庆友、胡传华是工程的债权人，款项归胡庆友、胡传华所有。胡传华书写的收条就证实了胡传华是实际施工人。对于证据二，在一审的时候上诉人都回答没有图纸，但现在又炮制了一份图纸，对真实性不认可。对于证据三和证据五的质证意见和证据二的质证意见是一致的，如果作为证词使用，应该由证人出庭作证。关于证据四，对三性均不认可，上诉方单方所写的证据。证据六不能反应实际施工现场，也不能反应工程质量问题，不能证实其证明目的。对于证据七不认可，证人应该出庭作证，如果王定银认为侵害了他的合法权益可以另案起诉维护他的合法权益。原审被告解能认可上诉人代宗进、高金荣、武定博晟公司提交的证据。本院经审查认为，上诉人代宗进、高金荣、武定博晟公司提交的证据一不能证实王定银系本案的债权人、与本案胡庆友、胡传华的债权有关，本院不予评判；证据二不能证实其证明目的，本院不予采信；证据三不能证实与胡庆友、胡传华有关联，本院不予采信；证据四系上诉人单方面制作，不能证实与胡庆友、胡传华有关，本院不予采信；证据五不能证实与胡庆友、胡传华有关联，本院不予采信；证据六不能证实其证明目的，本院不予采信；证据七不能证实王定银与本案胡庆友、胡传华的债权有关，本院不予采信。被上诉人胡庆友、胡传华、原审被告解能未提交证据。归纳双方的诉辩主张，本案的争议焦点是：上诉人代宗进、高金荣、武定博晟公司是否应当支付被上诉人胡庆友、胡传华工程款538080元。本院认为，本案所涉的武定博晟公司挡土墙修建工程发包方式系包工包料，因此应定性为建设工程施工合同纠纷，一审定性为劳务合同纠纷不当，本院予以纠正。武定博晟公司将矿山上的挡土墙修建工程发包给高金荣施工，高金荣将该工程转包给代宗进施工，代宗进又将该工程转包给胡庆友、胡传华施工。工程完工后，武定博晟公司、解能对工程量进行了结算验收，出具了计量单，并于2017年1月24日由代宗进、高金荣、解能向胡庆友、胡传华出具了委托书，委托武定博晟公司解能代付代宗进、高金荣欠胡庆友、胡传华武定博晟公司挡土墙施工工资572080元，该委托书应视为代宗进、高金荣、武定博晟公司与施工人胡庆友、胡传华对工程完工验收后进行的结算，代宗进、高金荣、武定博晟公司应按结算履行支付工程款义务。武定博晟公司将工程发包给不具有建筑施工资质的个人高金荣，高金荣又转包给不具有建筑施工资质的个人代宗进，代宗进将工程转包给胡庆友、胡传华，武定博晟公司、高金荣、代宗进均是工程的发包人及违法转包人，二审中，武定博晟公司及代宗进、高金荣均认可武定博晟公司未向高金荣、代宗进拨付工程款，因此，代宗进应支付胡庆友、胡传华相应的工程款，武定博晟公司、高金荣应在欠付工程价款范围内对实际施工人胡庆友、胡传华的工程款承担连带责任。代宗进、高金荣、武定博晟公司提出工程未验收、工程质量存在问题的辩解无证据证实，本院不予采纳。上诉人代宗进、高金荣、武定博晟公司认为已支付的工程款不止一审认定的34000元，还有其他款项，但无相应证据证实，本院不予采纳。《施工协议》上虽有王定银而无胡传华的名字，但在上诉人出具的委托书中仅涉及债权人为胡庆友及胡传华，并未涉及王定银，因此不能证实王定银系本案的债权人。如王定银有证据证实武定博晟公司或代宗进、高金荣欠其工程款，其可另案起诉。综上所述，上诉人代宗进、高金荣、武定博晟公司的上诉理由不成立，应予驳回。一审认定事实清楚，虽定性不当，但适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉人代宗进、高金荣、武定博晟矿业科技有限公司预交的二审案件受理费9181元,由上诉人代宗进、高金荣、武定博晟矿业科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 斌审判员 马春梅审判员 沈黎芸二〇二〇年二月十三日书记员 刘晓燕