山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁08民再127号上诉人（原审被告、再审申请人）：孔光，男，1970年11月21日出生，汉族，邹城市农商银行职工，住邹城市。上诉人（原审被告）：赵新，男，1964年3月8日出生，汉族，邹城市农商行家属院3-4-402室。上诉人（原审被告）：丁庆贞，男，1973年12月1日出生，汉族，邹城市太平镇横河村，住邹城市。被上诉人（原审原告、被申请人）：徐文新，男，1971年5月3日出生，汉族，居民，住邹城市。委托诉讼代理人：付明明（特别授权代理），邹城孟子湖法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：尹波，男，1968年11月10日出生，汉族，住邹城市。原审第三人：方海莲，男，1973年10月9日出生，住邹城市。徐文新与孔光、赵新、尹波、丁庆贞、方海莲民间借贷纠纷一案，原审法院于2016年12月8日作出（2016）鲁0883民初2678号民事判决，已经发生法律效力。孔光不服，向原审法院申请再审，原审法院作出（2018）鲁0883民申11号民事裁定，裁定再审本案，并作出（2018）鲁0883民再13号民事判决。孔光、赵新、丁庆贞不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2020年2月11日远程公开开庭审理了本案。上诉人孔光、被上诉人徐文新的委托诉讼代理人付明明到庭参加诉讼。上诉人赵新、丁庆贞、原审第三人方海莲明确表示同意孔光的出庭意见。原审被告尹波经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。2016年5月16日，原审原告徐文新向原审法院提出如下诉讼请求:1.判令被告偿还原告借款本金80万元，并按约定日百分之五给付原告违约金；2.诉讼费用由被告承担。事实与理由：2014年10月28日，被告丁庆贞向原告借款150万元，被告赵新、尹波、孔光进行了担保，各方签订了借款协议书。后被告偿还70万元后，尚欠80万元未偿还，故诉到法院。各原审被告均未作答辩。原审法院原审认定，2014年10月28日，丁庆贞因资金周转经赵新、尹波、孔光担保从徐文新处借款150万元，并签订借款协议书一份，并约定丁庆贞未按时偿还，应按欠款每日支付百分之五的违约金。同日，徐文新通过其在中国工商银行开设的账号为62×××05将138万汇入丁庆贞在中国工商银行开设的账号为62×××88账户。截止至2015年4月1日，丁庆贞共偿还原告70万元。原审法院原审认为，债务应当清偿。通过庭审调查，原告徐文新陈述及被告丁庆贞出具的借款协议及转款凭证，可以证实被告从原告处借款的真实性，现原告主张被告丁庆贞偿还本息，事实清楚、证据充分，原审法院予以支持。原告主张按日百分之五，根据《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第二十九条规定，原告主张数额过高，其利息应按年利率24%计算。被告赵新、尹波、孔光为该笔借款提供担保，原告要求三被告承担担保责任时，三被告未超出担保期间，故三被告应当承担担保责任。被告丁庆贞、赵新、尹波、孔光经原审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃诉讼抗辩的权利，由此而产生对其不利的诉讼后果应由被告自己负担，原审法院依法可作缺席判决。综上所述，原告诉求得当部分，原审法院依法予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第三十二条第二款、《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：一、被告丁庆贞于本判决生效之日起十日内偿还原告徐文新借款本金800000元及利息（以本金800000元，按年利率24%计算，自2015年4月1日起至本判决生效之日止）。二、被告赵新、尹波、孔光对上述款项承担连带偿还责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5900元，由被告丁庆贞、赵新、尹波、孔光负担；公告费560元，由被告丁庆贞、赵新、尹波、孔光负担。再审申请人孔光向原审法院提出如下再审请求：请求撤销邹城市人民法院于2016年12月8日做出的（2016）鲁0883民初2678号民事判决书。具体事实与理由：一、符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（一）项：有新的证据，足以推翻原判决、裁定的，具体理由如下：涉案判决所依证据为徐文新提供的借款合同及银行流水，但是，经申请人调查了解，徐文新提供的借款合同系其与案外人方海莲合伙经营时，方海莲交其保管的资料，一并交其保管的还有向方海莲借款150万元的借条，但因该借条明确载明涉案借款的债权人系方海莲，故徐文新刻意隐瞒了该证据以混淆视听，欺骗法庭。而且，所谓的借款系方海莲安排他人转于徐文新，徐文新按照方海莲的指示转于借款人丁庆贞。故此，申请人可以提供新的证据（借条）、方海莲同意出庭作证证明涉案借款的债权人应为方海莲而非徐文新。二、抛开债权人的问题，本案审理时，徐文新提供的银行流水证明向借款人转款数额仅为138万元，实际扣除了12万元的利息。但本案判决却按照借款数额为150万元支持了徐文新诉求，明显与事实相悖。三、违反法律规定，剥夺当事人辩论权利。理由如下：1、申请人孔光系邹城市农商行职员，且在邹城市有固定住所，原审时不仅没有依法向申请人送达开庭传票、应诉通知书等法律文书，反而在（2016）鲁0883民初2678号卷宗中竟然载明申请人“现住址不详”不可思议。且原审时，徐文新提供了申请人的身份证号码，完全可以查询申请人的户籍信息进行送达程序。2、本案中的赵新、尹波、丁庆贞在邹城市人民法院尚涉其他案件，另案中，邹城市人民法院均可正常送达，按照《最高人民法院关于进一步加强民事送达工作的若干意见》，完全可以按照上述人员在邹城市人民法院涉诉案件中所留的地址为送达地址。尤其是赵新，系工商银行职员，目前尚正常就职，原审均称地址不详无法送达简直匪夷所思。综上所述，原审未依法送达缺席判决严重侵犯了申请人等的诉讼权利，且本案原审诸多事实认定不清应予纠正，因此，特提出再审请求，请依法支持。被申请人徐文新辩称，一、原判决认定事实清楚、适用法律正确。2014年10月28日，丁庆贞向原告借款，由赵新、尹波、孔光进行担保。借款当日徐文新将借款150万元通过银行转账及支付现金的形式给付丁庆贞，双方签订借款协议书。可见，双方之间借贷关系成立，原判决认定事实清楚、适用法律正确。二、原判决程序合法。一审法院受理该案后，电话联系被答辩人未果，后邮寄寻找被答辩人未果，在穷尽所有办法无法送达后，一审法院依法公告送达。本案程序没有任何问题，合法有效。综上，邹城市人民法院（2016）鲁0883民初2678号民事判决书认定事实清楚，适用法律正确，孔光的再审申请于法无据，望法庭予以驳回。原审被告丁庆贞辩称，2014年10月丁庆贞向第三人方海莲借款150万元，扣除12万元利息，实际给付138万元，徐文新当时是和方海莲的职员翟化忠二人负责办理手续转账，丁庆贞与徐文新之间没有借贷关系，借款到期后孔光将丁庆贞在外的债权70万元协调直接归还了上述借款，后因丁庆贞经济紧张，其他担保人也未还款，方海莲已经明确表示该笔借款就此了结不再主张，而且借款时丁庆贞又与方海莲签订的借款合同，也为方海莲出具借条，上述手续当时都在徐文新处，请法庭查明事实，驳回徐文新起诉。第三人方海莲述称，原告起诉的事实理由不属实，原告的诉讼请求不成立。原告和被告丁庆贞不存在借款关系，原告诉称的借款是第三人（答辩人）借给借款人丁庆贞的，第三人是本案所涉借款的债权人，请求法庭驳回原告的起诉。实际情况是：2014年下半年的大约7至9月份，第三人和原告徐文新约定二人合伙从事放贷过桥生意，并约定每人投资280万元作为资金周转，二人合伙后，全是由第三人进行的投资，由原审原告负责财务及借款经营管理。后因原告迟迟没有投入资金，2015年年底二人散伙。2014年10月28日被告丁庆贞所借的150万元，是第三人借给被告丁庆贞的，该借款是第三人让朋友翟化忠转给原告徐文新的，又通过原告徐文新的账户转给了被告丁庆贞。当时从借款150万元中扣除了一个月的利息12万元，实际只转给丁庆贞借款138万元，当时由丁庆贞出具借条一份，并签订了一份借款协议，散伙时所有借款材料都在原告手中保管。借款已偿还70万元。偿还70万元的过程同原审被告丁庆贞的答辩意见，通过担保人孔光协调丁庆贞的债务人，由丁庆贞的债务人直接偿还给了第三人，这个钱是第三人借给丁庆贞的，徐文新不是债权人，当时由丁庆贞给第三人出具了借条一份，而且借条也明确写明了今借到方海莲现金150万元整，借款协议中没有写明出借人，出借人处为空白，所以原审原告仅依据借款协议主张权利证据不足，不能证明其主张的事实，借款协议和借条的出具日期也是一致的，所有相关借款人担保人签字也是一致的，借条和协议书的原件都在原审原告徐文新处保管，第三人没有借据的原件。原审被告赵新及尹波未作答辩。原审法院再审查明，2014年10月28日，原审被告丁庆贞向徐文新借款150万元，再审申请人孔光、原审被告赵新、尹波作为担保人签订了借款协议书一份，协议载明：“借款人丁庆贞（签字捺印），身份证号码，家庭住址是邹城市，电话139××××0088，乙方因……向甲方申请借款，丙方自愿为乙方作担保，甲方自愿向乙方出借，为明确各自的权利与义务，甲乙丙三方经协商，订立本协议，共同遵守执行。第一条、借款金额：乙方向甲方借款人民币（大写）壹佰伍拾万元正；第二条：借款用途：资金周转；第三条借款期限空白；第四条借款担保：丙方对乙方的借款用途完全知情，丙方同意并自愿为乙方担保，直至乙方还清甲方欠款为止；第五条违约责任：无论任何原因乙方到期如未能及时偿还给甲方，甲方按规定对乙方欠款每日收取百分之五的违约金，若超出十天，乙方欠甲方的所有欠款包括违约金则由丙方偿还给甲方。第六条、抵押借款，抵押物……。甲方：丁庆贞（签字捺印）；乙方：担保人签字：赵新（身份证号签字捺印），尹波（身份证号签字捺印），孔光（身份证号签字捺印），2014年10月28日”。同日，被申请人徐文新通过工商银行账户以转账的方式支付给原审被告丁庆贞借款本金人民币138万元。原审原告徐文新自认在2015年4月1日，原审被告丁庆贞分次偿还被申请人徐文新人民币70万元，截止目前，尚有68万元借款本金及利息未予偿还。原审法院再审认为，本案诉争的焦点问题有两个：一、再审申请人孔光与被申请人徐文新之间是否存在真实合法有效的借贷关系。2014年10月28日，本案当事人之间签订的借款协议书，是基于当事人之间的磋商合意订立，内容真实合法有效，不存在违反法律、行政法规强制性规定的情形，属于有效合同，当事人应该恪守履行。再审申请人孔光为了证明其主张，当庭提交了丁庆贞给第三人方海莲出具的借条复印件一份，意图证明被申请人徐文新非实际借款人，第三人方海莲为实际借款人。根据法律规定，书证应当提交原件，无法与原件核对的复印件不具有证据效力，对于再审申请人的借条复印件，真实性无法确认。孔光主张丁庆贞给第三人出具的借条原件在被申请人处，不符合常理，亦无证据证明，对于再审申请人的该项主张原审法院不予采信；其次，借款本金138万元系从被申请人徐文新账户中转出，第三人不能证明徐文新账户中的款项为第三人方海莲所有，应当认定徐文新为借款人，第三人主张与徐文新曾经存在合伙关系，共同经营，没有提交相关证据证明，对于该主张，原审法院不予采信。二、本案实际借款金额及约定利息。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条规定，预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金，通过双方当事人的举证质证，被申请人主张除通过银行转账之外，还向借款人支付现金12万元，因证据不足，原审法院不予采信。因此原审法院确认被申请人徐文新实际出借本金数额为138万元。第三、关于被申请人主张的按日百分之五支付逾期利率问题。根据《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第二十九条规定，原告主张违约金、利息不应超过年利率24%，超过部分，不予支持。四、再审申请人孔光，原审被告赵新、尹波是否应当承担担保责任。原审被告赵新、尹波、再审申请人孔光为该笔借款提供担保，未约定担保方式，应当视为连带责任担保，被申请人徐文新主张原审被告赵新、尹波、孔光三人承担连带担保责任，未超出保证期限，故三人应当承担连带担保责任，原审法院予以支持。故根据《中华人民共和国合同法》第205条、206条、207条、《中华人民共和国担保法》第18条、第19条、第21条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第32条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第26条、第30条、《中华人民共和国民事诉讼法》第92条、第144条、第207条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第407条之规定，判决如下：一、撤销原审法院（2016）鲁0883民初2678号民事判决第一项；二、原审被告丁庆贞应当自本判决生效之日起十日内偿还被申请人徐文新借款本金68万元，并以68万元为本金基数，自2015年4月1日起（70万元的还款日期）按照年利率24%计算，向被申请人徐文新支付借款利息，直至本息还清之日止；三、维持原审法院（2016）鲁0883民初2678号民事判决第二项：原审被告赵新、尹波、再审申请人孔光对上述债务承担连带清偿责任。四、驳回被申请人徐文新的其他原审诉讼请求；五、驳回再审申请人孔光的其他再审诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第253条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费5900元、原审公告费560元、再审公告费300元，由原审被告丁庆贞、赵新、尹波、再审申请人孔光负担。上诉人上诉请求：请求撤销邹城市人民法院做出的(2018)鲁0883民再13号民事判决，查明事实后改判驳回被上诉人的原审诉讼请求，一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:按照《民诉法》规定，确定诉讼资格主体问题，属于法院依职权调查的事项，但原审法院无视客观存在、可以否定被上诉人诉讼主体资格的新证据未予查证，亦未查询其它证据，不仅违反法定程序，亦严重认定事实不清。根据庭审中原审第三人方海莲的陈述以及上诉人借款时的亲历、了解，约2014年6月至2015年底，方海莲与徐文新合作进行资金运作，约定每人出资280万元，徐文新负责会计、记账，方海莲安排自己的员工翟化忠(138××××0606)配合徐文新，资金运作时使用徐文新和翟化忠的账户。因运作资金仅方海莲实际出资，徐文新未出资，故约2015年底，双方终止合作不再开展业务，双方终止合作后，所有业务资料均在徐文新处，其中就包括本案所涉借款150万元的借款合同及借条。徐文新提交的借款合同中，出借人处为空白，而方海莲处保留有借条的复印件，借条中明确载明涉案借款的债权人系方海莲，徐文新刻意隐瞒了该借条证据以混淆视听，而且，所谓的借款实际上系方海莲安排翟化忠转于徐文新，徐文新按方海莲的指示又转于借款人丁庆贞。为此，上诉人原审时请求法院调取借款发生前徐文新的银行流水，以证明出借款项的来源及案涉借款的真正权利人，但原审未予调查，亦未向翟化忠进行调查核实，属于未尽调查职责的程序违法事项。另外，原审庭审中，徐文新本人未到庭，对于上诉人方提出的诸多关乎本案事实认定的问题其代理人均不知情，而查明上诉人方提出的问题就可以认定涉案借款的来源系方海莲安排翟化忠转于徐文新、再由徐文新对外出借转于丁庆贞；可以查明徐文新所自认的丁庆贞已经向其还款70万元系子虚乌有；可以证明徐文新在借款到期后从未向上诉人催要而非其诉状中所称的多次催要；方海莲处持有的借款人、担保人、借款时间、借款数额与徐文新提供的借款合同完全一致的载明“向方海莲借款150万元”的借条从何而来等等疑问。经上诉人方当庭申请，合议庭已经明确要求徐文新本人限期出庭接受询问并各方对质、否则承担不利后果，方海莲亦表示要求与徐文新当庭对质以证明涉案借款的债权人应为方海莲而非徐文新。但徐文新并未出庭接受询问亦未与上诉人方进行对质有利徐文新的判决即行做出。综上所述，现有证据及多项疑问无法排除涉案借款的实际债权人应为方海莲的高度可能，现有的疑问和矛盾证据达不到徐文新系案涉借款债权人的高度可能性证明标准，原审既没有依法履行职权以查明徐文新是否具有诉状主体资格，亦没有就认定案件事实的证据进行查明，仅凭表面证据贸然判决显然不公，请上级法院查明事实，依法支持上诉人的上诉请求。被上诉人徐文新认为原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求维持原审判决。其他案件当事人未向本院提交书面诉讼意见。本院查明的事实与原审法院查明的事实一致。本院认为，本案上诉人及原审第三人均主张徐文新与原审第三人之间存在合伙关系，涉案借款系合伙人方海莲通过他人转给徐文新，徐文新又出借的，实际的债权人为方海莲，徐文新诉讼主体不适格，请求驳回徐文新的起诉。本院认为，本案138万元的出借款系从被上诉人账户转入借款人丁庆贞账户，借款合同的原件亦在被上诉人徐文新手中。上诉人及原审第三人主张的合伙关系没有充足的证据证明，且即使方海莲与徐文新之间存在合伙关系，徐文新作为合伙人，根据合伙关系的法律规定，其亦有权利主张涉案债权，上诉人要求调取的方海莲授意他人转款给徐文新的银行转账记录即使存在，亦不能否认本案借款系徐文新出借的事实，故上诉人要求驳回徐文新起诉的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5900元，由上诉人孔光、赵新、丁庆贞共同承担。本判决为终审判决。审判长  姜爱民审判员  秦绪启审判员  程海军二〇二〇年二月二十六日书记员  张轩通