贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔27民终3224号 上诉人（原审被告）：徐大有，男，1966年12月23日生，汉族，住贵州省安顺市西秀区。 被上诉人（原审原告）：安兴友，男，1967年10月21日生，汉族，住贵州省贵阳市花溪区。 被上诉人（原审原告）：邹丽，女，1980年6月23日生，汉族，住贵州省纳雍县。 上诉人徐大有因与被上诉人安兴友、邹丽合同纠纷一案，不服贵州省惠水县人民法院（2019）黔2731民初1836号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月28日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 徐大有上诉请求：1、撤销原判，查清事实后依法改判；2、一、二审诉讼费由安兴友、邹丽承担。事实及理由:一、一审判决认定事实错误。一、上诉人与被上诉人都不是惠水县人，双方合同也是在安顺市开发区一私房菜馆签订而非在惠水签订，故本案不属于惠水县人民法院管辖。二、上诉人与被上诉人虽然签订了分包协议，但后来实际形成的是合伙关系，被上诉人所投入的15万元是合伙前期费用，收据上也注明是前期费用，如果不是合伙关系，收据应该写的是合同履约金或者借条之类的凭据。况且该合伙前期费用连同上诉人的款项共40万元全部交到了邢台天九建筑工程有限公司，该公司已被公安机关立案侦查，被上诉人对此也是清楚的。另外，双方的合伙关系还有项目负责人宋国明可以证明。故一审判决不符合合伙关系中合伙人应当承担的责任，在双方结算前合同也不能解除。三、政府拨款30万元不是拨付的工程款，而是用于解决农民工的工资，所以不是上诉人不按收据返回款项给被上诉人。 安兴友、邹丽二审辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确,依法应予维持。一、本案双方当事人不属于合伙关系。《土石方开挖内部班组施工合同》形式上符合施工合同关系,双方在实质上也完全接照合同履行。至于本案工程前期费用的凭证使用欠条形式,法律并无强制性规定工程前期费用必须何种形式,只要是当事人真实意思表示,应对其效力予以认可,不影响双方施工合同关系的认定。二、一审程序正当,管辖正确。《土石方开挖内部班组施工合同》实际履行地点是惠水县断杉镇,根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条之规定,因合同纠纷提起的诉讼,由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。三、徐大有的其余上诉理由纯属单方臆断，并未提供证据证实，不能成立。 安兴友、邹丽向一审法院起诉请求：1、判令徐大有退还安兴友支付给徐大有的断杉镇扶贫产业园区土石方工程前期费用150000元;2、判令徐大有支付安兴友垫付的工人及管理人员工资共计36000元;3、判令徐大有支付安兴友垫付的机械设备台班工费共计90000元;4、判令徐大有支付安兴友垫付的运铲车费用3000元、生活费共计6990元;5、判令解除安兴友、邹丽与徐大有于2016年12月5日在惠水县断杉镇项目部签订《土石方开挖内部班组施工合同》;6、本案诉讼费用由徐大有承担。 一审法院认定事实：安兴友与邹丽系合伙关系。2016年12月5日，安兴友、邹丽与徐大有签订了《土石方开挖内部班组施工合同》，合同约定徐大有将贵州省惠水县断杉镇花果山产业扶贫园区平基项目交由安兴友、邹丽施工，并对双方的权利与义务进行了约定。同日，安兴友将机械设备运送至施工现场，并垫付运费3000元；同月6日安兴友组织工人进场施工，垫付工人生活费300元；同月8日安兴友垫付工人生活费360元，同月8日，支付给徐大有前期费用人民币150000元，双方写有收条为据，同月10日，安兴友付给徐小龙1000元；同月16日徐洪刚借支修车费2000元；同月17日付给运输铲车费3000元；2017年3月21日付给田茂华两个人做饭工资2500元。2017年2月，工程停工至今。期间，安兴友、邹丽多次找到徐大有要求返还前期支付的各项费用无果，为此，安兴友、邹丽特起诉至人民法院，诉请如前。一审法院受理本案后，依法追加共同乙方合同签订人邹丽为本案原告参加诉讼。一审另查明，安兴友尚未实际垫付工人、管理人员工资36000元及机械设备台班工费90000元。断杉镇人民政府已拨款300000元给徐大有。徐小龙、徐洪刚系安兴友管理人员。 一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照合同约定履行自己的义务。安兴友、邹丽与徐大有双方签订的《土石方开挖内部班组施工合同》是双方真实意思的表示。双方应按照合同约定履行自己的义务。双方约定：安兴友先行支付150000元前期工程费，徐大有在断杉镇人民政府第一次拨款后退还给安兴友。安兴友依约支付了150000元的工程前期费用给徐大有，徐大有应按约定在收到政府第一次拨款后将钱返还给安兴友。庭审中，双方亦认可断杉镇人民政府已拨款300000元给徐大有，退还安兴友150000元工程前期费用实质条件已成就。故一审法院对安兴友要求徐大有退还工程前期费用150000元的诉请予以支持。安兴友、邹丽与徐大有签订的《土石方开挖内部班组施工合同》甲方（徐大有）责任第七条第3项明确约定：“如因甲方（徐大有）原因和责任导致乙方（安兴友、邹丽）停工超过3天，甲方（徐大有）负责按实际天数签证支付现场工人及管理人员工资（150元/天）及机械设备台班工费（挖掘机按1500元/天，运输车按500元/天，一台铲车每天600元/天）并按时间天数给乙方（安兴友、邹丽）工期顺延。”、乙方（安兴友、邹丽）责任第八条第1项约定：“按甲方（徐大有）确定的开竣工时间和进场开工，准时进场，按照公司项目部要求完善办公室、住宿、生活等各种临时设施并承担相关费用[如乙方（安兴友、邹丽）不能按甲方（徐大有）规定时间进场施工，此协议终止，甲方（徐大有）有权拒绝返还乙方（安兴友、邹丽）所交协议违约金]。”根据双方合同约定，若工程停工，则由徐大有按实际天数签证支付工人、管理人员工资，机械设备台班费。涉案工程已从2017年2月停工至今，安兴友垫付或借支给徐大有挖机费用、运输铲车费用、工人工资等共计12500元，徐大有应按合同约定支付给安兴友。安兴友诉请的36000元工人、管理人员工资及挖掘机台班费90000元，因未能提供证据予以证实，不予支持；按合同约定，生活费应由安兴友、邹丽承担，故对安兴友、邹丽诉请的生活费不予支持。解除权作为形成权，依一方当事人的意思表示即可使民事法律关系产生、变更或消灭。本案中，双方在合同违约责任第九条第7项约定：“因一方违约不能履行协议的另一方欲终止或解除协议，应提前两日通知违约方，方可解除协议……”,庭审中，安兴友、邹丽已明确表示解除与徐大有签订的《土石方开挖内部班组施工合同》，徐大有亦表示回去考虑，安兴友、邹丽解除权的行使通知已到达对方。且涉案工程停工达两年之久，合同实质上已不能再继续履行，难以实现合同签订初期的目的。故对安兴友、邹丽诉请的要求解除与徐大有之间《土石方开挖内部班组施工合同》的诉请予以支持。综上所述，对安兴友的诉请，一审法院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十四条第四项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、徐大有于判决生效之日起三十日内一次性返还安兴友支付的前期工程费用150000元、垫付的费用12500元，共计162500元；二、解除安兴友、邹丽与徐大有于2016年12月5日签订的《土石方开挖内部班组施工合同》；三、驳回安兴友其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2773元，徐大有负担1187元，安兴友负担1586元。 本案二审期间，上诉人徐大有提交了以下证据：1、保证金收条，用以证明保证金是上诉人和合伙人交给公司的；2、借条，用以证明上诉人借给公司10万元；3、断杉镇花果山项目工程及款项清算确认书，用以证明是安兴友和上诉人合作挖的土石方；4、会议纪要，用以证明政府支付工程款的事实；5、宋国明书面证言，证明上诉人与被上诉人是合伙关系；6、严华、郭正美书面证言，用以证明合同签订地是在安顺；7、施工图纸，用以证明被上诉人与上诉人一起合伙开挖土石方。 被上诉人安兴友质证意见：对以上证据均不认可，当时承包工程时徐大有并没有告知被上诉人工程是从哪个公司承包的，只是说他承包了200万方的土石方工程，转包100万方给被上诉人。 本院认为上诉人徐大有提交1、2、3、4、7号证据与本案无关联性，达不到徐大有与被上诉人具有合伙关系的证明目的，且被上诉人安兴友不予认可，故本院不予认证。5、6号证据证人未到庭作证，真实性无法确认，且无其他证据相互印证，被上诉人安兴友亦不予认可，故本院亦不予认证。 经本院审理，二审查明的事实与一审查明的事实一致。另查明，2016年12月8日，安兴友支付徐大有前期费用15万元时，徐大有向安兴友出具了一份收据，载明“今收到安兴友交来断杉镇扶贫产业园区土石方工程前期费用15万元，注：在第一次拨款之后退还给安兴友。” 本院认为，关于双方当事人是分包合同关系还是合伙关系的问题。徐大有与安兴友、邹丽签订《土石方开挖内部班组施工合同》，约定徐大有将惠水县断杉镇花果山产业扶贫园区土石方工程交由被上诉人施工，合同并对施工单价及数量、付款方式等内容进行了约定，双方因此形成分包合同关系。徐大有主张该合同签订后，双方实际是合伙关系，但徐大有并未提供合伙协议等有效证据证明，其在二审中所提交的保证金收据、借条等证据亦达不到其证明目的，故本院对徐大有的该项上诉主张不予采纳。 关于本案合同是否应当解除的问题。案涉工程停工至今近三年时间，双方合同实际已不能继续履行，合同目的已不能实现，故一审判决支持被上诉人要求解除双方之间《土石方开挖内部班组施工合同》的诉请符合法律规定，本院予以维持。 关于徐大有是否应当返还安兴友前期费用及垫付费用问题。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”本案中，虽然安兴友向徐大有支付前期费用15万元时，徐大有出具收条注明该费用在断杉镇政府第一次拨款后退还给安兴友，但该收条是在双方签订的施工合同履行期间形成，注明内容是基于双方合同履行过程中前期费用退还条件的约定，现双方合同已经解除，依照上述法律规定，徐大有应将该前期费用退还安兴友，并根据合同约定返还安兴友垫付的相应费用。徐大有主张安兴友支付的15万元前期费用已作为保证金交纳给了发包工程的公司，该费用不应返还的上诉理由不能成立，徐大有与其发包公司的法律关系不属于本案的审理范围，徐大有可以另行主张权利。 综上，上诉人徐大有的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5546元，由上诉人徐大有承担。 本判决为终审判决。 审判长  莫玉魁 审判员  王 锦 审判员  万 青 二〇二〇年二月六日 法官助理陈艳 书记员周玥桐