青海省海南藏族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）青25民终252号 上诉人（原审原告）：西部水电建设有限公司。 法定代表人：郭某，系该公司执行董事。 委托诉讼代理人：唐某，青海立詹律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：高某，住海东市。 委托诉讼代理人：李某，青海河湟律师事务所律师。 上诉人西部水电建设有限公司（以下简称水电公司）、高某因建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省贵南县人民法院（2018）青2525民初233号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人西部水电建设有限公司委托诉讼代理人唐某，上诉人高某的委托诉讼代理人李某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 水电公司上诉请求：一、撤销一审判决，予以改判，即判决高某返还多支付的工程款278,089.93元，高某支付工程整改维修费用66,666.67元，高某承担鉴定费15,000元。二、本案的全部诉讼费用由高某承担。事实和理由：水电公司对一审判决所查明的事实没有意见，但一审判决认定事实错误，适用法律不当。理由如下：一，一审判决认为水电公司已经支付给高某的工程款为545,610元属法律关系混乱，事实认定错误。一审判决在认定水电公司与高某之间的关系时，存在前后不一致的认定。一方面认定水电公司与高某是工程承包关系，一方面又认定水电公司与高某（高某雇佣的民工）是一种劳动关系，水电公司负有支付工资的义务。正是一审判决没有界定清双方的法律关系，不可能正确的认定事实。2013年12月23日由高春旺（高某之子）代领工资及高某领取工资，水电公司只是负有按照高某的请求支付款项，不考证是不是高某的工资，在结算时均会以支付工程款来冲抵。高某所雇佣的农民工，根据合同相对性原则，工资发放主体是高某，不是水电公司，拖欠工资被处罚不应由水电公司来承担，一审判决显然把不应承担的责任强行归给水电公司，在已经支付的工程款中扣减，显然是错误的。二，一审判决认定水电公司已经支付工程款中包含退还给高某的农民工保证金100,000元无证据证实，一审判决仅以双方合同中有约定，高某应向水电公司支付100,000元农民工保证金，就推断高某已经按合同约定向支付了保证金，显然是主观臆断。结合水电公司所提交的8份付款凭据，没有一份注明是返还农民工保证金，均是工程预付款和发放民工工资，一审判决的认定显然与事实不符。高某主张向水电公司交纳了农民工保证金，应由高某对其主张承担举证责任，证明其确定向水电公司交纳了100,000元的保证金，但高某没有完成举证，其所说保证金就应只是一种说法，不应确定，一审判决予以确认显然不符合证据证明效力的要求。三、工程整改维修费应由高某承担。高某没有全面履行合同义务，且通知其维修整改，高某不予维修整改，水电公司提供了相应证据（民事判决书、整改通知、通知），能够证明高某拒绝整改维修的事实。由于高某拒绝整改维修，水电公司另派其他施工队代为完成整改维修，其他施工队的代为整改维修费用事出无名，水电公司无法正常支付，最后因民工反映到政府部门，由政府部门从农民工保证金中支出，该事实有水电公司提交的贵南县劳动监察大队相关证据（申请书、工资表、付款凭证），一审判决却以不符合证据的客观性特征而不支持显然错误。四、司法鉴定费应由高某承担。本案所涉工程在完工时，水电公司与高某就实际工程量进行核对和确定，由高某之子高春林写有工程量清单，但一审时，高某不认可，水电公司无奈申请工程量鉴定，鉴定结论所计算的工程价款还小于双方之间的工程量清单，显然，鉴定费用是本应可以避免的，但因为高某的不认可，才支出了一笔本不应当发生的费用，因此，鉴定费的支出是因高某的行为所致，理应根据公平原则由高某全部承担。 高某辩称：一审法院对于水电公司已经支付给高某工程款545,610元认定正确，应予采信；关于水电公司退还保证金在一审中已提交证据予以证实；水电公司实际产生的维修费用不应平摊各个施工标段，不能作为施工事实，鉴定费用高某也不应承担。 高某上诉请求：一、撤销原判，依法驳回水电公司的诉讼请求；事实与理由：一、一审法院认定事实不清、证据不足。首先，关于高某实际工程量部分。一审法院直接确认并依据青海华翼司法会计鉴定所作出的《鉴定意见书》中的工程量计算工程款，而未全面考虑现场完成的施工量。在一审鉴定过程中，高某在工程现场提出了多项实际完成的工程量，但鉴定机构最终未能据实载明，导致作出的《鉴定意见书》内容与事实严重不符。《鉴定意见书》出具后，高某提出有证据足以反驳，对实际完成工程量重新鉴定，但一审法院违反规定未予准许。一审法院在审判过程中，对《鉴定意见书》鉴定意见第2、3项实际存在的工程量也未予以采纳。因此，对于该份《鉴定意见书》不应采信。其次，关于高某因不可抗力导致的清淤、返工重建工程量未如实逐项计算在工程量的问题。一审法院认为高某未提供相关证据材料，未予采纳。然而，在一审期间向法庭提交的水毁《照片》《施工进度计划》证据和证人羊某、拉某、肉某、在拉卓么、桑豆、周太、魏增业、王胜奎均能证实现场实际工程量和在施工过程中多次遭受洪水灾害造成多次清淤、返工重建的事实。一审法院无视该事实和《合同书》第五条“如施工现场发生人力不可抗拒的恶劣天气，使工程停工或造成损失，乙方相应顺延所造成的损失双方协商解决。”的约定，未将该事实和费用予以认定，导致错误判决。二、一审法院适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定：当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包方同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。根据前述，本案高某能够证明实际工程量并非水电公司陈述和《鉴定意见书》中所载的工程量，实际工程量应包括因洪水冲毁造成的多次清淤、返工、重建等工程量。一审法院应依法驳回诉讼请求。 水电公司辩称，本案中，鉴定是双方当事人同意后与法院委托鉴定的，且鉴定部门是专业的评估部门，是根据当事人所提供的证据对鉴定内容作出的鉴定意见。双方在合同中也约定，在实际施工中造成损害的，双方协商解决，但实际并未协商。高某的上诉请求不能成立，应予驳回。 水电公司向一审法院起诉请求：一、高某返还多支付的工程款278,089.93元；二、高某支付工程整改维修费用66,666.67元；三、高某承担鉴定费15,000元；四、高某承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：2016年5月14日，水电公司与高某签订《青海省黄河干流防洪工程（贵南段）施工合同》，约定：工程内容为治理河道左右岸布置宾格网箱石笼堤防，包括宾格网箱安装，填装石笼，基础开挖，土石方回填、砼压顶等工程；合同价款为宾格网箱石笼每立方160元（包括石料l00元，人工费60元），基础土石方开挖每立方7元，土石方夯填每立方8元，工程总价按实际完成工程量计算。该工程于2016年11月15日竣工。施工过程中，高某所用石料由水电公司提供。水电公司向高某陆续支付工程款共计545,610元（其中1,000元系高某向水电公司项目部的借款）。在案件审理过程中，因双方对工程量产生分歧意见，水电公司申请对此进行鉴定，高某也同意。一审法院委托有鉴定资质，且双方均无异议的青海华翼司法会计鉴定所鉴定，鉴定意见中，高某实际完成的工程量为：土方开挖10633.41立方米（10633.41*7元=74,434元）、土石方夯填6913.4立方米（6913.4*8元=55,307元）、宾格网箱石笼4927.9立方米（4927.9*60元=295,674元），合计工程款为425,415元，鉴定费15,000元。一审法院认为，水电公司与高某签订的贵南段防洪施工合同，系双方当事人的真实意思表示，属有效合同，双方应受合同约束。现该工程已实际使用。因双方当事人对工程结算产生分歧，水电公司申请对此进行鉴定，且认可工程量的鉴定意见，而高某以鉴定所未采纳其提出因水毁造成工程量增加的意见，认为鉴定所的程序不合法而不认可鉴定意见，但对此无相应的证据，且未申请鉴定。该鉴定意见是在双方一致同意，对鉴定机构的资质无异议，鉴定所根据现场勘验、施工图纸及双方均未提出有违鉴定程序等的反驳证据的基础上作出的，故对鉴定意见予以采纳。水电公司关于由高某返还多支付的278,089.93元工程款的诉讼请求，一审法院予以部分支持。其中水电公司关于给付高某35,590元的主张｛2016年12月23日由高春旺代领工资25,590元和高某领取工资10,000元（无签名）｝，一审法院认为水电公司给付高某工资，不符合客观事实，且没有高某的签名，加之高某不认可，不符合证据真实性要件，故一审法院不予采信。水电公司关于2017年5月4日给付高某农民工工资66,915元的主张，由于水电公司未及时支付工程款，造成农民工上访，由贵南县劳动监察大队决定由水电公司加付工资50%的赔偿金。水电公司实际支付工资额为44,610元，本院认为其中的22,305元因水电公司行为所致，该后果应由其承担。即实际给付高某工程款为545,610元，其中1,000元系高某的借款。关于农民工工资保证金100,000元的举证、质证意见，一审法院认为，高某提供该证据证明按照合同由其缴纳农民工工资，后按照合同约定由水电公司退还。而水电公司提出该证据存在两种笔迹的可能，且工资保证金应由水电公司交给劳动监察大队的质证意见，但又不申请笔迹鉴定，也无相应的证据佐证。按照双方签订的合同内容，应由高某交付农民工工资保证金，即本院采纳高某关于601,000元中包括100,000元农民工工资保证金的意见。水电公司关于因维修第三、四、六工程队不合格工程产生维修费200,000元，由高某承担其中三分之一份额的诉求，一审法院认为不符合证据的客观性特征，故不予支持。庭审中，高某提出其所实施工程的左岸紧邻其施工的防洪工程还有87.8米基础开挖由其完成，经计算该部分基础土方开挖量为1,499.62立方米，应计算在工程量中的辩解意见，因其未提供相关证据材料，一审法院不予采纳。施工合同是双方履行各自义务的依据，由于对合同部分内容产生分歧，致使工程未能结算，水电公司为证明双方争议事项申请鉴定而支出鉴定费15,000元，且鉴定结论已被本院采纳，故水电公司请求高某承担鉴定费的诉讼请求，本院予以部分支持。遂依法判决：一、高某于本判决生效后三十日内退还水电公司多支付的工程款120,195元。二、驳回水电公司的其他诉讼请求。案件受理费10,014元，水电公司承担7,014元，高某承担3,000元。鉴定费15,000元，由水电公司承担13,000元，高某承担2,000元。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。 对一审查明的事实本院予以确认。 本院认为，根据当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：一、水电公司给付高某工程款的数额认定问题；二、高某是否向水电公司交付了民工工资保证金100,000元；三、工程整改维修费66,666.67元是否由高某承担；四、清淤、返工工程应否确认。 关于争议焦点一。水电公司主张，根据2016年12月20日马俊莲与高某签订的《协议书》，足以证实向高某支付工程款合计701,000元。高某辩称实际收到工程款合计501,000元，这其中包括其本人1,000元借款，另外100,000元是民工工资保证金。对此，根据水电公司一审中提交的证据，水电公司所开具的收据中，向高某支付工程款、农民工工资、高某借款以及预支费用共计601,000元，对于剩余100,000元，水电公司是以什么方式支付，以及高某是否收到，未提交相关证据予以佐证，故对此主张本院难以采信。 关于争议焦点二。水电公司主张高某并未缴纳任何民工工资保证金，故应不予认定。高某辩称，对此有工程项目负责人马俊莲书写的收据为证，保证金由马俊莲退还高某。结合一审中高某提交的证据，对此由马俊莲出具的一份关于退还民工工资保证金一节的收据，水电公司虽对此提出异议，但未提出相反证据予以证实，无法证实未收以及退还民工工资保证金事宜，故本院亦认定水电公司所支付的601,000元中包含民工工资保证金100,000元，对水电公司的此项主张本院不予采信。 关于争议焦点三。水电公司主张高某未全面履行合同义务，未对其施工工程进行整改维修，故另有其他施工队进行维修，对此费用应由高某承担。对此，水电公司在未提供高某施工队所需整改内容的实际工程量的前提下，仅以三个工程队维修总费用予以平摊，不符合客观事实，本院实难采信，对此主张本院不予支持。 关于争议焦点四。高某主张应不可抗力导致的清淤、返工工程量未计入工程量。对此，高某未提供任何有关发生水毁后其向水电公司或相关部门呈报的其所施工工程遭受水毁后进行清淤、返工重建实际工程量以及相关部门的确认单，仅依据施工照片、证人证言本院亦无法予以支持和采信。此外，关于鉴定程序问题，高某亦未提出直接证据能够证实鉴定机构违反鉴定程序，一审法院对鉴定意见予以采信并无不妥，故对高某提出鉴定结论不予认可的主张本院亦不予支持。 综上所述，高某、西部水电建设有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。但一审对诉讼费用计算有误，鉴定费用分担有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费6,421.35元，由上诉人西部水电建设有限公司负担3,660元，上诉人高某负担2,761.35元；鉴定费15,000元，由上诉人西部水电建设有限公司负担9,000元，上诉人高某负担6,000元。二审案件受理费6,421.35元，由上诉人西部水电建设有限公司、高某各负担3,210.68元。 本判决为终审判决。 审 判 长 索南彭措 审 判 员 叶 忠 措 审 判 员 贾  洋 二〇二〇年二月十日 法官助理 华旦达哇 书 记 员 马 增 婧