福建省厦门市翔安区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽0213民初1497号 原告（反诉被告）：福建红豆杉生物科技有限公司，住所地福建省厦门市湖里区金山路下湖边65号楼三楼、四楼（顶楼屋面）。 法定代表人：任杰，总经理。 委托诉讼代理人：王生腾，福建远大联盟（长泰）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：廖乐发，福建远大联盟（长泰）律师事务所律师。 被告（反诉原告）：陈长安，男，1980年8月17日出生，汉族，住福建省厦门市同安区。 委托诉讼代理人：卜祥伟，福建方定律师事务所律师。 委托诉讼代理人：康淑芸，福建方定律师事务所律师。 原告福建红豆杉生物科技有限公司（反诉被告，以下简称红豆杉公司）与被告（反诉原告）陈长安建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年5月15日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告红豆杉公司的委托诉讼代理人廖乐发、被告陈长安的委托诉讼代理人卜祥伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 红豆杉公司向本院提出诉讼请求：1.判令解除原被告2017年4月1日签订的《工程施工合同》；2.判令被告退还原告已经支付的款项139520元（人民币，币种下同）；3.判令被告赔偿原告施工部分经济损失70060元；4.判令被告支付违约金43815元。事实和理由：2017年4月1日，原告与被告签订《工程施工合同》，约定：原告将温室雨棚以包工包料方式发包给被告施工，工期为30日，工程总造价为219075元；如非原告原因、人力不可抗拒的原因，被告未能按期完成工程内容，每逾期一日，被告应向原告支付工程总金额百分之一的违约金；逾期超过十天，原告有权单方解除合同，并主张工程总金额20%的违约金及其他损失；双方并对其他权利义务作了详细约定。合同签订后，原告按合同履行相应义务，但被告至今仍未完成工程施工，且已经完成的施工部分工程质量存在严重安全隐患，被告行为给原告造成重大经济损失。 陈长安辩称，原被告之间签订的建设工程施工合同无效，原告发包的工程属于违章建筑。被告承包后已实际施工完毕，被告有权要求原告参照施工合同约定支付施工款。原告中途提出变更设计，增加的工程款为34016元，原告应予以支付。 陈长安向本院提出反诉请求：判令红豆杉公司支付尚欠的工程款113571元及逾期付款利息（利息自2017年9月13日计至实际付款之日止，按同期同类人民银行贷款利率计算）。事实和理由：2017年4月1日，陈长安与红豆杉公司签订《工程施工合同》一份，红豆杉公司将址于翔安区乌营寨山的一处“温室雨棚”的建设项目发包给陈长安，承包方式为“包工包料”，总造价暂计约为219075元，其中屋面每平方米150元，屋面面积868平方米，造价约130200元；墙面每平方米75元，墙面面积约1185平方米，造价约88875元。工程量以现场实际平方米为结算依据。工程期为30日，具体开工时间由甲方下达开工令后方可施工。工程款按进度支付，陈长安进场时支付30％预付款，为65720元，主体结构框架完成及吊装完成后支付20％材料款，为43800元，工程完成后支付20％材料款，为43800元，最后红豆杉公司工程验收后两个月内支付其余30％材料款。合同签订后，红豆杉公司于2017年4月5日支付了第一笔款项65720元，陈长安开始备料、裁剪，但是因为施工现场在山上，红豆杉公司一直没有平整，且没有通电至作业现场，故陈长安一直无法现场施工。期间经陈长安多次交涉，直至2017年6月底，红豆杉公司才将场内的水泥框架基础完成，又因没有通电，陈长安不得已自行购买发电机作为电源。2017年7月中旬，陈长安完成主体框架。按约定，红豆杉公司应支付20％材料款43800元，但红豆杉公司却无故拖延至2017年8月22日才支付43800元。期间，红豆杉公司将原设计的“温室雨棚”增加房屋高度，并将房屋四周原设计为透明塑脂板变更为彩钢板。因红豆杉公司设计变更，导致增加的工程量如下：1、铁皮房增高导致增加墙面面积152平方米，按每米75元计，为11400元。2、铁皮房墙面四周彩钢板更换材料费15420元，按1020平方米，每平方米按市场价15元计算。3、人工拆装费用7196元，按1020平方米，每平方米7元计算，以上增加的工程造价合计34016元。2017年9月初，翔安区城管部门现场口头警告该铁皮房属于违规施工。2017年9月13日，城管部门再次现场贴单要求违建整改。此时，陈长安才得知红豆杉公司修建的所谓“温室雨棚”属于违规修建的铁皮房，并没有经过审批手续。但陈长安此时已实际施工完毕，并等待红豆杉公司验收。事件发生后，红豆杉公司即拒绝验收，同时对于剩余款项，仅部分支付30000元。截至目前为止，红豆杉公司尚拖欠陈长安工程款113571元。即：合同造价219075元＋增加造价34016元-已付65720元-已付43800元-已付30000元＝113571元。陈长安认为，陈长安在城管部门制止违建之日已实际施工完毕，陈长安有权要求红豆杉公司支付未付工程款及承担利息。 红豆杉公司辩称，1.陈长安至今未能完成案涉工程的建设，无权要求红豆杉公司支付全额工程款。2.案涉工程存在严重质量问题，属于危险建筑物，根本达不到交付使用的条件。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无争议的证据，即红豆杉公司举证的《工程施工合同》、付款凭证、律师函、快递单、快递查询记录、《福建省林业厅准许行政许可决定书》、现场照片，陈长安举证的《工程施工合同》、现场照片、《工程施工合同补充协议》，本院予以确认并在卷佐证。陈长安未提供收款收据、《责令停止违法行为通知书》《翔安区城市管理行政执法局责令改正违法行为通知书》的原件，变更设计及墙面返工的造价清单表系陈长安制作，本院对该证据不予采信。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2017年4月1日，以红豆杉公司为发包方，以陈长安为承包方，双方签订一份《工程施工合同》，工程名称为温室雨棚，工程地点为乌营寨山，承包方式为包工包料。工程期为30日，具体开工时间由红豆杉公司下达开工令后方可施工。本工程采用固定价格承包方式，屋面每平方米150元，屋面面积868平方米，约130200元；墙面每平方米75元，墙面面积约1185平方米，造价约88875元。总造价约为219075元，工程量以现场实际平方数为结算。本工程按照图纸的材料要求进行施工，其图纸中的窗户如更换材质需双方进行协商增加费用。支付方式：在陈长安进场后红豆杉公司应向陈长安支付总造价的30％预付款（65720元），红豆杉公司应在主体结构框架制作完成及吊装完成之后支付20％的材料款（43800元），在工程完成后支付20％材料款（43800元），在工程验收后两个月内支付其余30％的材料款。红豆杉公司应按本合同约定及时支付工程款，如有逾期，应向陈长安支付违约金（按应付金额的银行同期贷款利率计算支付5‰的利息）。因非红豆杉公司原因、人力不可抗拒的原因，陈长安未按期完成工程内容，每逾期一日，陈长安应向红豆杉公司支付工程总金额百分之一的违约金；逾期超过十天，红豆杉公司有权单方解除合同，并主张工程总金额20%的违约金及其他损失。 合同签订后，红豆杉公司于2017年4月5日向陈长安支付65720元，于2017年8月22日向陈长安支付43800元，于2017年10月18日向陈长安支付30000元。 红豆杉公司称其在合同签订时就已经通知陈长安进场施工，陈长安于2017年4月5日进场施工，后未完工。陈长安则称红豆杉公司未下达开工令，陈长安在红豆杉公司2017年6月下旬口头通知后进场施工，于2017年9月中旬完工。 2017年8月21日，以红豆杉公司为甲方，以陈长安为乙方，双方签订一份《工程施工合同补充协议》，约定承包方（乙方）陈长安于2017年8月22日收到发包方（甲方）红豆杉公司支付工程款第二小条20%材料款（43800元）后第二天，必须马上进场施工。请甲方对现场施工要求进行及时协调及处理。工程结束后，甲方应按合同对乙方支付尾款。 陈长安无建设工程资质。本案所涉工程尚未验收。 案件审理中，红豆杉公司向本院申请对本案所涉位于厦门市翔安区乌营寨山的温室雨棚的工程质量是否合格进行鉴定。本院通过随机抽签方式选定正选鉴定机构为中国建材检验认证集团厦门宏业有限公司，备选鉴定机构为健研检测集团有限公司。本院委托中国建材检验认证集团厦门宏业有限公司进行鉴定，中国建材检验认证集团厦门宏业有限公司认为根据现有材料其无法对该工程的工程质量进行鉴定。后本院又委托健研检测集团有限公司进行鉴定，健研检测集团有限公司认为本项目鉴定所提供的图纸均不是按国家或地方规范的要求进行设计（或绘制）的图纸，不能作为检测鉴定的依据，无法受理上述委托事项的鉴定。 陈长安向本院申请对本案施工项目的工程造价进行鉴定。本院通过随机摇号方式选定正选鉴定机构为福建中融合项目管理有限公司，备选鉴定机构为厦门天亚工程项目管理有限公司。本院委托福建中融合项目管理有限公司进行鉴定，福建中融合项目管理有限公司以双方当事人无法进一步提供证据为由，不予受理本次鉴定。本院又委托厦门天亚工程项目管理有限公司进行鉴定，因陈长安未缴交鉴定费用，厦门天亚工程项目管理有限公司将该鉴定退回。 本院认为，陈长安不具有建设工程施工资质，违反了《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项的规定，应认定双方所签订的《工程施工合同》无效。 本案争议的焦点为：1.红豆杉公司要求陈长安退还已支付的款项是否有依据？2.红豆杉公司要求陈长安赔偿经济损失及支付违约金是否有依据？3.红豆杉公司是否应向陈长安支付尚欠的款项？ 1.关于红豆杉公司要求陈长安退还已支付的款项是否有依据的问题 红豆杉公司以案涉工程未完工，存在严重质量问题为由要求陈长安退还已支付的款项，并申请对案涉工程质量是否合格进行鉴定。接受委托的鉴定机构均认为现有材料不能作为检测鉴定的依据，无法对该工程的质量进行鉴定。故红豆杉公司认为案涉工程存在质量问题依据不足。本案双方的合同被确认无效后，对不能返还的财产如陈长安投入的施工费用等，应由红豆杉公司折价补偿，补偿的数额可以根据陈长安所完成的工程量并参照双方签订的《工程施工合同》来确定。因此红豆杉公司要求陈长安退还已支付的款项的请求不能成立。 2.红豆杉公司要求陈长安赔偿经济损失及支付违约金是否有依据的问题 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条，建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。红豆杉公司未提供证据证明其存在经济损失，且陈长安为个人，明显不具有建筑施工企业资质，对于本案所涉合同无效，红豆杉公司和陈长安均有过错，应当各自承担相应的责任。故红豆杉公司主张陈长安赔偿经济损失缺乏依据。本案所涉合同无效，故红豆杉公司主张陈长安支付违约金不能成立。 3.关于红豆杉公司是否应向陈长安支付尚欠款项的问题 本案所涉建设工程施工合同无效，且建设工程未经验收合格。陈长安向本院申请对本案工程的造价进行鉴定，拟证明其施工工程量，但陈长安未缴交鉴定费用，导致鉴定机构无法进行鉴定，应承担举证不能的后果。陈长安要求红豆杉公司参照合同约定支付尚欠工程价款并支付逾期付款利息的请求不能成立。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下： 一、驳回福建红豆杉生物科技有限公司的诉讼请求； 二、驳回陈长安的反诉请求。 案件本诉受理费5101元，减半收取计2550.5元，由福建红豆杉生物科技有限公司负担；反诉受理费1340元，由陈长安负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于福建省厦门市中级人民法院。 审 判 员  王 瑛 二〇二〇年二月二十四日 代书记员  林海涛 附相关法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。…… 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。