山东省聊城市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁15民终3820号上诉人（原审被告）：山东正御装饰工程有限公司，住所地聊城市经济技术开发区东昌东路当代国际核心1号商办楼1103室。法定代表人：庞秀灵，总经理。委托诉讼代理人：曹建华，男，1957年9月6日出生，汉族，该公司职工，住山东省聊城市东昌府区。委托诉讼代理人：刘红英，山东万航律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：苗国贞，女，1976年5月26日出生，汉族，个体工商户，住聊城市东昌府区。委托诉讼代理人：周宁宁，山东慎远律师事务所律师。原审被告：王宾，男，1979年10月5日出生，汉族，该公司副总经理，住山东省莘县。原审被告：庞秀灵，女，1974年12月28日出生，汉族，山东省茌平县。上诉人山东正御装饰工程有限公司（以下简称正御装饰公司）因与被上诉人苗国贞及原审被告王宾、庞秀灵装饰装修合同纠纷一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2018）鲁1502民初6879号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。正御装饰公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回苗国贞的诉讼请求；一、二审诉讼费用由苗国贞承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1.一审法院认为“苗国贞所提交的证据可以证明正御装饰公司在施工过程中不按施工图纸施工、施工过程中水、电均存在质量问题”属于认定事实错误。(1)苗国贞在一审中提交的照片、微信等不能作为认定正御装饰公司未按图纸施工的证据加以采用。苗国贞提交的照片均是拍摄于装修工程使用约2个月以后，该证据不能证明苗国贞在2018年8月6日使用之前装修工程存在未按图纸施工问题。微信聊天记录也不能证明正御装饰公司施工存在未按图纸施工的情况。(2)根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”的规定，本案中苗国贞未经双方验收擅自使用了正御装饰公司施工的装修工程，应视为正御装饰公司施工的工程合格。苗国贞要求认定正御装饰公司未按图纸施工及质量不合格不应得到支持。(3)双方的设计图纸如何进行装修，属于专业问题，应以有关部门的鉴定作为认定正御装饰公司装修存在不按图纸施工及质量问题的依据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果“的规定，苗国贞主张正御装饰公司的装修存在不按图纸施工以及质量问题，应提供鉴定文书予以证实。在没有鉴定文书的情况下，应认定其证据不足，因此应承担对自己不利的后果，即法院应驳回其诉讼请求。2.一审法院认为“双方合同约定违约责任为‘如正御装饰公司未按图纸施工，全额返还装修金额’，故苗国贞主张正御装饰公司返还装修款20万元之诉讼请求，一审法院予以支持”属于认定事实错误。(1)一审判决认定正御装饰公司未按图纸施工属于违约责任是错误的。正御装饰公司在施工过程中，经苗国贞同意工程量有所增加和减少，属于双方协商的结果，不属于正御装饰公司未按图纸施工的情况。(2)一审庭审过程中苗国贞没有证据证明正御装饰公司未按图纸施工。(3)该条约定显示公平，不应予以使用。合同法第五十四条规定：“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：…(二)在订立合同时显失公平的。合同的显失公平，是指合同一方当事人利用自身优势，或者利用对方没有经验等情形，在与对方签订合同中设定明显对自己一方有利的条款，致使双方基于合同的权利义务和客观利益严重失衡，明显违反公平原则。”本案中正御装饰公司和苗国贞签订的合同约定“如正御装饰公司未按图纸施工，全额返还装修金额”的条款会形成正御装饰公司全部完成了装修工程，苗国贞也已经使用了1年多，但正御装饰公司得不到一分工程款，而苗国贞无偿占有该工程。该约定会造成苗国贞单方获利，正御装饰公司单方损失。双方合同权利义务和客观利益严重失衡，明显违反公平原则，应认定为该约定显失公平，不应依据该条款判决正御装饰公司全额返还工程款，因此一审判决认定事实错误。合同法规定违约方承担违约责任的方式包括继续履行、采取补救措施、修理、更换、重作、退货、减少价款或者赔偿损失等。而没有规定，违约一方可以不支付任何对价无偿占有另一方的财产。从法律规定也可以看出正御装饰公司和苗国贞约定的如未按图纸施工全额返还装修款的违法性，该条款也不能作为法院判决的依据。二、一审判决适用法律不当。认定事实错误，导致适用法律错误。一审判决根据合同法第107条和公司法第57条第2款、第63条判决正御装饰公司全额返还工程款属于适用法律不当。综上，正御装饰公司为维护合法权益，提出上诉，请二审法院查明事实，依法驳回苗国贞的诉讼请求。苗国贞辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，恳请二审法院查清事实，依法驳回正御装饰公司的上诉请求，维持原判。理由如下：1.一审中我方除提交了照片外，还提交了装修责任承担书，扫尾施工工期及一审中王宾书写的承诺撤离及维修的项目清单，上述证据能够充分证明正御装饰公司在施工过程中不按照图纸和预算书的要求施工，且存在严重的质量问题，也未施工完毕，虽然照片拍摄时间为2018年9月10日，但是上述项目均是能够明显看出存在问题的项目，上述问题也不是因为使用引起，故正御装饰公司在我方有充分证据证明质量不合格的情况下，仅仅依据司法解释无法推定装修项目合格；2.一审法院判决正御装饰公司返还我方全部装修款既符合合同约定，也符合法律规定，不存在显失公平，双方签订的协议书中明确约定如正御装饰公司不按图纸要求施工，则全额返还装修款，该条款系正御装饰公司制作并提供的，属于其单方承诺，我方也是基于该承诺及工期的承诺将案涉工程交付给正御装饰公司，故该约定并非正御装饰公司提到的我方在合同中设定的对我方有利的条款，另外我方并没有因为该装修工程获利，反而因此造成巨大损失。前期因装修购买集成墙板20多万元和设计费3万余元，中间因为工程存在安全隐患更换了部分电线，花费近2万元，后期因工程陆续出现问题，对存在安全隐患的项目进行维修，花费了103000元，以上损失还不包括未维修的项目以及因维修无法正常经营而产生的营业损失、房租（一年28万元）。另外我方因原本店铺通行不便，对该店铺进行装修，本打算将原本店铺搬迁至该处，因装修出现问题，无法正常搬迁，且原本店铺在古楼无法正常通行，严重影响经营，故正御装饰公司返还的装修款远远不足以弥补损失；3.正御装饰公司是一人公司，庞秀灵为该公司唯一股东，根据公司法第63条的规定，在其没有证据证明个人财产独立于公司财产的情况下，应对公司债务承担连带责任。王宾辩称，当时在签订合同之前我方与甲方沟通，所包含的施工内容都在报价清单里，而图纸显示的内容远远多于报价清单内容，现场有很多地方变更，也脱离了图纸。比如图纸显示的地板砖和木地板是满贴，而我们的报价清单里并无此项；后期甲方与我方做了一个增项即局部铺贴地板砖；甲方认为我方在水路未曾施工防水，但事实我方确已施工防水，可以通过现场鉴定来证实；甲方图纸的隔墙，图纸表示是石膏板隔墙，而甲方更改为集成墙板装饰墙；线路改造，图纸未曾标注不使用花线问题，图纸所标注的铜线与我方预算清单标注的铜线一致。其次，王宾没有在维修保证书上签字，维修保证书的写稿并非王宾一个人写成，并不存在撤离维修保证书。甲方所增加的所有项目未曾付我公司一分钱，集成墙板属于甲方采购，和施工工期更无关系，我方只是人工施工费，目前垫付，收货费我方垫付。庞秀灵未进行答辩。苗国贞向一审法院起诉请求：依法判令正御装饰公司、王宾、庞秀灵返还装修款200000元及自2018年8月6日起每天按1000元支付延期违约金至判决书确定的履行期限止。一审法院认定事实：正御装饰公司系自然人独资有限责任公司，法定代表人为庞秀灵。2018年5月13日，苗国贞与正御装饰公司签订装饰装修合同，约定：正御装饰公司承包苗国贞位于聊城市交化临街楼四楼的装修工程，工期为2018年5月12日至2018年6月23日，总价款为335000元，如正御装饰公司未按图纸施工，全额返还装修金额，王宾代为签订了装修协议并负责施工的具体事宜。正御装饰公司出具工程预算书，苗国贞与王宾同时在预算书上签名。苗国贞向正御装饰公司支付工程款200000元，其中50000元转入王宾个人账户。2018年7月28日，苗国贞与王宾签订装修责任书，载明：“因甲方王彬在乙方苗国贞装修施工期间，因施工中未按照合同要求施工，在电路施工过程中未使用国标阻燃铜线，未使用防火阻燃管。使用的是国家禁止使用的非阻燃线（花线），导致埋下火灾隐患。在水（上下水）施工中，未按照标准预埋防水灾发生地漏排水系统和防水层处理层，导致埋下水灾风险”。2018年7月29日，苗国贞与王宾签订“扫尾施工工期”，施工期限为6天，因施工导致工程延期时，每延期一天，按照1000元金额赔付。2018年8月8日王宾承认存在质量问题的项目及承诺撤离部分项目并允许苗国贞另行招施工队施工，费用由王宾承担，王宾未签名，苗国贞提供了其书写时的录像。2018年8月6日，苗国贞开始使用涉案房屋。正御装饰公司方提交工程量变更及施工过程中垫付的相关费用，正御装饰公司已另案起诉本案苗国贞要求履行合同，支付剩余工程款。一审法院认为：苗国贞与正御装饰公司签订的装饰装修合同为双方当事人真实意思表示，不违反法律规定，为有效合同，合同双方均应按合同约定履行合同义务。苗国贞已按合同约定支付工程款200000元，正御装饰公司亦应按合同约定履行合同义务。苗国贞所提交证据可证明正御装饰公司在施工过程中出现不按施工图纸施工，施工过程中水、电均存在质量问题，双方合同约定违约责任为“如正御装饰公司未按图纸施工，全额返还装修金额”，故苗国贞主张正御装饰公司返还装修款200000元之诉讼请求，一审法院予以支持。苗国贞要求正御装饰公司、王宾、庞秀灵承担2018年8月6日起按每天1000元支付违约金，因其已实际使用该房屋，其实际损失已不再产生，其该项请求不予支持。王宾非合同相对人，其收取装修款行为系履行职务行为，苗国贞要求其返还装修款于法无据。庞秀灵系正御装饰公司自然人独资公司法定代表人，应在其出资范围内对公司债务承担连带清偿责任。《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国公司法》第五十七条第二款、第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、正御装饰公司于本判决生效后十日内返还原苗国贞装修款200000元。二、庞秀灵在其出资范围内对上述债务承担连带清偿责任。三、驳回苗国贞其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，支付延期履行期间的债务利息。案件受理费4400元由正御装饰公司负担。二审中，正御装饰公司提交苗国贞提供的施工图纸一份，拟证明施工图纸的工程量远远大于双方的施工预算单中的工程量，施工预算单是双方经过多次沟通后所形成的施工预算单，正御装饰公司进行施工的工程量仅仅是依据施工预算单，而不是施工的图纸，所以协议中第八-6项已经失去了合同的履行依据，该条约定不能适用于本案。苗国贞质证称，因图纸部分数据不清晰，无法核实是否是我方提交给正御装饰公司的图纸，另外因正御装饰公司提交图纸不全，故我方提交图纸一份；对其证明目的有异议，即使双方对图纸中的部分项目有所改变及增减，就未增减、改变的部分，正御装饰公司应按照图纸要求及预算书要求施工，不能仅仅就图纸的部分改变就否认未改变部分的图纸作为施工的依据。王宾质证称，现场所有的施工人员都可以证明图纸做了更改，我方与甲方在现场进行了沟通，我方施工人员完全可以证明。关于铜线问题，我方和甲方进行了协调，甲方进行更改，我方也给予了配合。预算书的形成是通过和甲方四次的沟通之后才签订的。图纸上面显示的木门未曾计入报价，是后期甲方做了增项并签字，而原图纸所标注的为实木门，我方不可能按照图纸施工。苗国贞提交以下证据：证据一，苗国贞与董廷运微信聊天记录和转账记录各一份，拟证明前期更换电线花费17260元；证据二，照片一宗，拟证明一审庭审后案涉工程出现的问题；证据三，苗国贞与董廷运签订的维修协议、董廷运收到条两张、微信转账记录一宗，拟证明我方因维修部分案涉工程支付的维修费用103000元。正御装饰公司质证称，对证据一微信聊天记录中所载明的线路改造，当时线路改造所需的电线是苗国贞购买的，详见一审中正御装饰公司提交的证据四，该证据四显示是正御装饰公司购买的电线，因此该线路改造已经施工完毕，在改造完毕的情况下不能再依据已经改造完毕的线路因不按施工图纸进行施工要求全额返还工程款。对证据二，显示该照片拍摄于原一审庭审之后，本案第一次庭审的时间是2018年的12月3日，第二次庭审时间是2018年12月9日，而苗国贞使用案涉工程的时间是2018年8月8日，该照片是在使用以后四个多月后拍摄，所以证据二不能证明苗国贞在使用该工程之前工程就存在照片中的问题。照片中是否存在这些问题，是苗国贞使用不当还是正御装饰公司施工造成的，这些照片不能做出认定。根据最高人民法院关于审理建设施工合同的司法解释的规定，在工程未经验收时，苗国贞擅自使用，又提出部分质量不合格不应予以支持。对证据三，对维修协议的真实性和董廷运收到条的真实性均有异议，该维修协议中的内容正御装饰公司在之前均施工完毕，不存在质量问题，表现在2018年7月29日正御装饰公司的代理人王宾和苗国贞签订了扫尾施工协议，施工完毕后2018年8月8日苗国贞使用该工程，2018年8月16日苗国贞的摄影室开业，从这也可以说明正御装饰公司的扫尾工程施工完毕，而维修协议显示维修期限是2018年8月1日至2019年9月30日，内容包括整层大部分电线，而根据苗国贞所提交的证据一显示苗国贞转款给董廷运的时间是2018年6月3日，说明线路改造早已完成，并不像维修协议中所说的维修期限是2018年8月1日。上述几项如果确实存在质量问题，维修时间也不可能长达一年，从维修时间来看也说明并不适用于本案维修工程。另外其主张总维修款103000元，但根据维修内容“吊顶塔线、厕所维修等103000元”来看，并不存在如此多的工程量，这些工程价款也和正御装饰公司的施工预算单中的价款也不符合，因此该维修协议不能作为施工存在质量问题的证据加以采用，也不能作为苗国贞支付103000元维修费用的证据加以采用。这些银行转账凭证属于陆陆续续的转款，不能证明这些款项是用于正御装饰公司施工的工程维修款，也不能证实苗国贞有这些损失。王宾质证称，该证据与本人无关。庞秀灵均未进行质证。本院认为：案涉装饰装修合同是双方协商签订，第八条第六项亦是正御装饰公司对自身资质及能力的一种保证，苗国贞基于信赖选择正御装饰公司装修房屋，故该条款是双方为促成合作自愿达成。正御装饰公司作为经营多年的装修公司，已为多名客户提供装修服务，在签订装修合同时并无证据证明苗国贞利用了自身优势或正御装饰公司无相关经验，该合同不属于《中华人民共和国合同法》第五十四条规定的显失公平的情形，正御装饰公司主张该条款显失公平，无事实和法律依据，本院不予支持。故正御装饰公司与苗国贞签订的装饰装修合同，是双方的真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，依法确认有效。后双方签订了工程预算书，其中部分内容与图纸不符，且双方均认可实际施工与图纸相比有部分增减，故应视为双方对图纸内容的变更，并不影响装饰装修合同中违约责任条款的效力。合同第八条第六项明确约定如乙方未能按照图纸施工全额返还装修金额，根据案涉装修工程的合同签订及施工情况，此处的“图纸”不仅包括签订合同时的施工图纸，还包括合同签订后双方对图纸的协商变更部分。2018年7月28日正御装饰公司与苗国贞签订装修责任承担书，其中载明正御装饰公司未按合同内容施工，未使用国标阻燃铜线、未使用防火阻燃管、未按照标准预埋防水灾发生地漏排水系统和防水层处理层。苗国贞一审提交的照片证据，虽是使用之后所拍，但其中桌柜缝隙、加固条等问题均非使用之后造成的。以上能够证明案涉工程不符合合同约定，存在发生火灾、水灾等安全隐患，苗国贞已经完成了对其主张的举证责任，无需提供鉴定文书，且正御装饰公司亦未申请质量鉴定。故一审法院认定案涉工程存在质量问题，并无不当。装饰装修工程不同于其他建设施工工程，装饰装修工程在存在安全隐患等质量问题的情况下，并不影响基本的居住和使用，亦可以在使用过程中修改完善。苗国贞装修其租赁的房屋之目的，系用于开业经营。其虽对案涉装修工程未验收即开始使用，但在使用前已经明确存在质量问题，且已过双方约定的延期截止日。在双方就后期的工程修整和责任承担未达成一致时，苗国贞使用案涉房屋开始营业，是为减轻自身损失。正御装饰公司关于苗国贞擅自使用案涉工程，应视为工程合格的主张，无事实和法律依据，本院不予支持。《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”本案中，正御装饰公司未按照合同约定履行自身义务，应当依约承担违约责任，在正御装饰公司未明确提出调减违约金数额、未对因维修整改给苗国贞造成的损失提交证据的情况下，一审判决正御装饰公司返还苗国贞200000元装修款，并无不当，本院予以维持。综上所述，正御装饰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4400元，由山东正御装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  郭召勇审判员  石 鑫审判员  孔繁奎二〇二〇年二月二十日法官助理李志新书记员肖天一