浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终9858号 上诉人（原审原告）杭州中正物业管理有限公司，住所地杭州市拱墅区吉如家园4幢106室。 法定代表人吴骏军，董事长兼总经理。 被上诉人（原审被告）杭州峻茂投资管理有限公司，住所地杭州市拱墅区吉如家园7幢7-15号。 法定代表人王晖，执行董事兼总经理。 委托代理人陈轶劼，浙**浙律师事务所律师。 原审被告杭州北城置业有限公司，住所地杭州市拱墅区湖州街567号北城天地9幢702室。 法定代表人罗俞根，执行董事。 原审第三人杭州吉如投资管理有限公司，住所地杭州市拱墅区湖州街567号北城天地10幢625室。 法定代表人庞达，执行董事。 原审第三人杭州吉如股份经济合作社，住所地杭州市拱墅区衢州街111号。 法定代表人杨莉，董事长。 原审被告及原审第三人共同委托代理人邵义，浙江东孚律师事务所律师。 上诉人杭州中正物业管理有限公司（以下简称中正物业）因与被上诉人杭州峻茂投资管理有限公司（以下简称峻茂公司）及原审被告杭州北城置业有限公司（以下简称北城置业）和原审第三人杭州吉如投资管理有限公司（以下简称吉如投资）、杭州吉如股份经济合作社（以下简称吉如合作社）物业服务合同纠纷一案，不服杭州市拱墅区人民法院（2018）浙0105民初13893号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月26日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 原审判决认定：北城置业系案涉物业的所有权人。2013年，北城置业（甲方）与中正物业（乙方）签订《北城天地商业中心前期物业服务合同》，约定：由乙方中正物业对北城天地商业中心进行物业管理；前期物业服务期限自2013年7月1日起至第一届业主委员会成立，并与选聘的物业服务企业签订物业服务合同之日止；本物业管理区域前期物业服务费由业主按其拥有物业的建筑面积交纳，没有建筑面积的，按个数交纳，具体标准如下：高层酒店式办公：3.00元/月·平方米，高层写字楼物业：3.50元/月·平方米，独栋小商业物业：3.20元/月·平方米，商业购物中心：7.00元/月·平方米，影视厅、KTV娱乐：3.00元/月·平方米，超市、酒店公共区域支出分摊费：1.00元/月·平方米，地下车位：90元/月·个；甲方受乙方的委托对其物业专有部分提供维修养护等服务，费用由委托人支付，服务收费标准由甲方制定并在物业管理区域内公示；物业服务费每12个月预缴一次，缴纳费用时间为每12个月的第一个月上旬，业主或物业使用人应在约定交费的时间内按时交费；业主与物业使用人约定由物业使用人交纳物业服务费的，从其约定，业主负连带责任；业主或物业使用人违反本合同约定，逾期支付前期物业服务费的，乙方有权要求业主或物业使用人支付，并按应付金额每日千分之二支付违约金。《北城天地商业中心前期物业服务合同》并对其他条款也作了约定。2015年10月20日，北城置业和吉如投资为出租方（甲方）及峻茂公司为承租方（乙方）三方签订《租赁合同书》一份，该合同书规定：北城置业将“北城天地”项目的商业购物中心1-5层商业用房及地下物业委托吉如合作社经营管理，并由吉如投资全权经营管理。合同书还约定：本合同项下之租赁物位于中国浙江省杭州市“北城天地”商业购物中心1-5层商业用房及地下物业，乙方作为经营商业的场地，租赁物在本合同中也称为承租房产；本合同项下承租房产的建筑面积约为42497.1431平方米（其中地上1-5层建筑面积为27895.0031平方米，地下物业面积为14602.14平方米）；乙方承租房产作为商业使用，用于盘活整个商业，营造良好的商业氛围；租赁期限为20年，自2015年11月26日至2035年11月25日；双方确认2015年10月26日为乙方进场之日，甲方给与（予）乙方一个月的交割期限，交割期内，乙方可使用租赁的房屋，租金从交割期满后第一日起算；本合同签订后三日内，甲乙方完成房产交付，并共同签署《承租房产交付确认书》，乙方如未签署相关《承租房产交付确认书》，但已实际进场或占用、使用租赁房屋的，视为乙方已对该租赁房屋验收完毕，甲方已完成房屋交付义务；自甲、乙双方共同签署上述《承租房产交付确认书》之日起，乙方即可依据本合同对承租房产行使占有权、使用权，并为此做出相关合理安排；租金采用“先付后租”的模式执行；乙方按照本合同约定将因使用承租房产而实际产生的有关之水、电、电话及煤气等费用；乙方自行负责承租房产范围内的物业管理并承担因此而产生的费用，在承租房产经营过程中应承担的治安费、卫生保洁费、政府要求或规定以及社区相关费用等均由乙方承担；乙方应当与甲方所指定的第双（三）方物业管理公司签订物业管理、消防及治安协议，由该物业管理公司提供物业管理服务，乙方应当自签订上述物业管理、消防及治安等协议之日起5个工作日内，将相关协议向甲方处备案。合同书对其他条款也作了规定。吉如投资、峻茂公司和北城置业在合同上盖具了公章。2015年11月18日，峻茂公司按约汇入保证金人民币250万元至吉如投资账户。同日，峻茂公司按约汇入租金2346557元至吉如合作社账户。2015年12月17日，北城置业、吉如投资、峻茂公司，三方于吉如合作社召开协调会，并签订《关于北城天地购物中心移交的会议备忘录》（以下简称《备忘录》）一份，内容为：“根据《租赁合同书》合同规定杭州峻茂投资管理有限公司应于2015年11月26日正式接管北城天地购物中心，但至目前为止交接仍未完成，峻茂公司也未正式接收一家商铺，为此召集此次会议，备忘内容如下：1、会议确认，杭州北城置业有限公司将商场总面积的90%以上一起移交给杭州峻茂投资管理有限公司，并签署交接手续后，视为正式移交完成。在完成移交前，原有商户的租金由杭州北城置业有限公司按照原有房屋、商铺租赁合同收取并转交杭州峻茂投资管理有限公司。每月租金总计约为135万元人民币（附现由商户租金收取表）。2、在完成移交前，杭州北城置业有限公司委托杭州峻茂投资管理有限公司行使商场日常管理工作，并委托杭州峻茂投资管理有限公司收取商户的水电费用。3、杭州北城置业有限公司应尽快落实移交工作，争取在一个月内完成。”原审审理中，中正物业称，上述《备忘录》已被作废。因为，吉如合作社、北城置业、峻茂公司三方于2016年11月28日进行协商，并经吉如合作社董事会讨论通过如下事项：1、由于无法按合同交付物业，2016年的租金由北城置业支付给吉如股份（即吉如合作社），同时支付杭州峻茂（即峻茂公司）289万元委托管理费用和能耗费用。2015年12月17日签订的会议备忘作废。2、杭州峻茂在物业实际交付不到90%情况下，在吉如股份合作和杭州峻茂把北城天地购物中心尽快盘活的共同愿望下，同意自2016年11月26日起执行合同并支付租金。对中正物业《备忘录》已被作废之主张，峻茂公司并不认同。中正物业未能提供有效证据证明其前述主张。峻茂公司于原审审理中则称，案涉《租赁合同书》及《备忘录》签订后，北城置业、吉如投资至今未向峻茂公司交付租赁房屋。中正物业于2018年11月27日起诉请求判令峻茂公司向其支付：1、支付2015年12月1日至2018年10月31日的物业服务费3877249.49元；2、支付违约金2300000元（暂计至2018年11月15日，实际违约金额以实际支付物业服务费之日为准）；以上共计6177249.49元。另，经本院释明，中正物业明确表示在本案中其只向峻茂公司主张权利，不要求北城置业、吉如投资、吉如合作社向其支付物业服务费及违约金。 原审法院认为，物业服务企业在物业所有人及管理人未与物业承租人明确约定由承租人交纳物业服务费之情形下，能否径行要求物业承租人向其交纳相应费用的问题，构成本案主要的争议焦点。根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第七条：“业主与物业的承租人、借用人或者其他物业使用人约定由物业使用人交纳物业费，物业服务企业请求业主承担连带责任的，人民法院应予支持。”之规定可知，业主应系当然的物业服务费的交纳主体，物业承租人只有在与业主明确约定由承租人交纳物业服务费的，才有交纳的义务。该约定是物业承租人向物业服务企业履行支付义务的前提，也是物业服务企业向物业承租人行使权利的请求权基础。本案中，案涉物业所有人北城置业及经营管理人吉如合作社、吉如投资并没有与该物业承租人峻茂公司约定物业服务费由峻茂公司向中正物业交纳。在此种情形下，中正物业无权径行要求峻茂公司向其交纳相应费用。因此，中正物业诉请要求峻茂公司向其支付物业服务费及违约金之主张，缺乏合同依据和法律依据，原审法院不予支持。原审法院还认为，建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，对全体业主具有约束力。业主在物业管理活动中，有按时交纳物业服务费用的义务。业主应当根据物业服务合同的约定交纳物业服务费用。北城置业作为案涉物业的所有人，其接受了中正物业的物业服务，应当承担相应的物业服务费用。中正物业原本可在本案中直接向北城置业主张权利，但经原审法院释明后，中正物业仍然坚持原来的诉讼请求不变，原审法院尊重其对自己权利的处分意见。至于北城置业、吉如合作社、吉如投资是否应向中正物业交纳物业服务费以及如何承担违约责任之问题，因该问题涉及的法律关系与本案为不同的法律关系，且中正物业经原审法院释明后仍无相应诉请主张，故在此不作赘述。对该问题，本案不作处理。如有纠纷，当事人可另行主张处理。综上，依照《物业管理条例》第四十一条、《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回杭州中正物业管理有限公司的诉讼请求。案件受理费55041元，财产保全申请费5000元，由杭州中正物业管理有限公司负担。 宣判后，中正物业不服，向本院提起上诉称：一、一审判决书以“物管费收取是否有合同依据”为争议焦点错误，在一审中，各方当事人都不认为是争议焦点。1、一审中被被上诉人答辩认为租赁合同签订后，房东未完全交付且物业公司未对商厦内部进行物业管理，故此不承担物管费。上诉人回应认为：物业费收取以租赁合同生效时间为起算点，商厦内部部分店面未能及时移交是租赁合同“鉴于”部分明确约定该商厦是一个老商厦并不是新的一手商厦；商场内部属于被上诉人作为商管公司经营管理的范围，物管公司不能插手，商场外部才是物管公司的服务范围。故此双方在起诉及答辩阶段均不认为该点是本案的争议焦点。2、被上诉人对物管费收取的合同依据《租赁合同》、《前期物业管理服务协议》三性无异议。在证明内容方面，被上诉人提出商场未完全移交，因此租赁合同未履行，其仅仅是代管，物业公司没有服务所以不应当收取物业费，物管公司称应当信守合同按照合同依据收费。故此被上诉人并没有提出《租赁合同》及《前期物业管理服务协议》有关物业费承担责任主体为承租人的抗辩，也未对协议约定的收费标准7元/月·平方米进行抗辩，被上诉人在辩论阶段坚持答辩意见没有新的意见，也未提及判决书中的争议焦点。3、本案的争议焦点在于两点：第一、租赁合同生效且房东将整栋商厦的管理权移交以后，部分老店主继续经营并未退场是否构成商管公司作为物业承租人（管理人）拒交物业费的正当理由；第二、物业公司的服务范围是否包含承租人经营管理的承租商厦内部。该争议焦点无论是在以上谈到的起诉答辩、举证质证、庭审辩论中可见一斑，就是在法庭调查法官发问、法官归纳争议焦点、法官庭审释明及法官在庭前、庭后组织谈话中均可以得到证实。法官庭审与裁判文书观点判若两人，上诉人有理由相信本案的判决结果受到了不正当的干扰。二、无论判决书归纳的争议焦点还是庭审中双方实际的争议焦点，在上诉人看来都不能撼动上诉人作为物业公司依法收取物业费的事实。理由如下：1、物管公司主张的物管费有合同依据。《租赁合同》第6.2.1条约定：乙方（被上诉人）应当与甲方（杭州吉如投贸管理有限公司）所指定的第三方物业管理公司签订物业管理、消防及治安等协议，将相关协议向甲方处备案。此处合同明确约定了商管公司租赁商厦是要承担物业费的，并没有说物业费由房东承担，也没有约定物业费由商厦内的租户承担，当然更没有说免收物业费。只不过说明物业费具体标准由被上诉人与物业公司商定。从两个方面来说：第一、房东、租客与物业公司是三个独立的法人主体，而且上诉人也不是房东的子公司分公司等，与其没有任何牵连的关系，上诉人作为物业公司为何不可以按照已经生效的《前期物业管理服务协议》收费。第二、《前期物业管理服务协议》第十二条对物管费的收费标准约定得清清楚楚明明白白，商业部分是7元/月·平方米，而且被上诉人与房东签订租赁合同进场在后，北城天地物管费也一直就是以这个标准收取物管费，被上诉人凭什么不遵守。2、商厦内部分老商户未退场是否可以成为拒交物业费的理由，答案是否定的。第一、租赁合同签订前峻茂公司是了解这个商厦不是新的，认可有商户在继续经营也同意接盘，租赁合同明确“鉴于：。5、乙方（杭州峻茂投资管理有限公司）对该物业现状及相关情况知晓，并有意经营上述物业”。说明被上诉人是同意接受这个现状的。合同并没有说明交铺率达到多少才起算物业费，当然后期上诉人与房东之间商务函件、会议纪要等要求交铺率达到90%才计算房租，后来又发函撤销该约定，无论被上诉人与房东双方对房租费怎么约定，这都与上诉人无关，根本没谈到物业费的事情，而且也没跟上诉人作任何商量，上诉人从来也没做任何承诺。第二、交铺率是商厦内部的交铺率，丝毫不影响上诉人作为外围服务的工作量。第三、商厦作为一个整体只有一本产权证，是一户，物业公司的服务是针对一户，而不是针对一户里面的某一个房间，计费依据是你这一户有多少产权面积，而不是是否实际使用，空房都要交，何况只是都分老商户未退场。峻茂公司只要是租赁的整栋商厦从整体上接受了管理权，就应当以一个整体对物业费负责，至于部分房间商铺未完全移交，那是房东违约，房租和物业费由房东收走那是房东侵权，被上诉人可以向房东索赔，并不能影响物业公司按产权面积收取物业费的合同权益。3、被上诉人峻茂公司主张物业公司未对商厦内部提供物业服务而拒交物业费是对《前期物业服务管理协议》有关物业服务范围和物业服务标准的误读，也是强人所难，且不符合商场管理的行业规范。依据该协议第四条“在物业管理区域内，乙方（上诉人）提供的物业服务包括以下内容，1、物业共用部位的维修、养护和管理……9、法律法规规定的其他内容。”以及该协议附则一：综合管理服务标准，均可得出物业公司的服务不包括对商场内部的服务和管理的事实。而事实上物业公司也不可能服务商场内部。首先，商场大门的钥匙由被上诉人掌控，物业公司在营业前后进不来，这是出于商场自身安保和财产权益的保护；其次，商场内部包括公共空间属于商场自己经营的势力范围，外人不便插手；再次，商场内部的安许、质监、环保在国家相关职能部门都登记得有商场的责任人，外人不能、不应承担责任。在商业中，作为商管公司，招商、营运、工程、物管是必备的四大部门，这是行业的标配缺一不可，如果要将工程物管外包，应当跟物业公司另行签订协议。而事实上行业中几乎没有这么操作的。被上诉人主张租赁合同签订后自己没有进场，没有实际履行该租赁合同，只是作为代管人代管该商厦更不能成立。事实上，被上诉人举出媒体报道的证据称其租赁了20年的商厦房东说赶人就赶走，现在还拒不退场与房东打租赁合同官司，还举证自己安装了商场专用设备、支付了内部垃圾清运费，自己在承担物管责任，又主张自己没进场。三、一审追加被告和第三人不符合相关法律规定，一审法院认定北城置业与本案存在利害关系而追加其为被告，同时存在被追加的北城置业与被上诉人租赁合同纠纷同院立案受理，又不中止审理，属程序违法，应当发回重审。根据《租赁合同》以及《前期物业管理服务协议》约定以及《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第七条：业主与物业的承租人、借用人或者其他物业使用人约定由物业使用人交纳物业费，物业服务企业请求业主承担连带责任的，人民法院应予支持。本案应由被上诉人承担物业费，而上诉人也未向北城置业主张物业费。故本案并不是《民事诉讼法》规定的必要共同诉讼，一审法院追加北城置业为被告属程序违法。且既然一审法院追加了北城置业为共同被告，但是北城置业已经就租赁合同纠纷在一审法院另案起诉了峻茂公司，双方之间就租赁合同签订后是否履行，双方是否违约未有定论。作为物业费与租赁合同相关，本案就应当裁定中止审理。一审法院应当中止审理而未中止属程序违法，有可能导致自相矛盾的判决。综上，上诉人请求撤销原审判决，改判支持上诉人的诉讼请求或发回重审。 被上诉人峻茂公司答辩称：原审法院判决是公平公正的。一、《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第七条，业主与物业的承租人、借用人或者其他物业使用人约定由物业使用人交纳物业费，物业服务企业请求业主承担连带责任的，人民法院应予支持。可见，业主系当然的物业服务费用缴纳主体，物业的承租人、借用人等物业使用人只有在与业主明确约定由物业使用人缴纳物业服务费用时，才应承担缴纳物业服务费用的义务。二、本案之前的情况，起诉之前，中正物业从没有向峻茂公司、北城置业追讨过任何的物业费用。因为中正物业向峻茂公司借款而迟迟不还，峻茂公司起诉中正物业，中正物业才以物业合同纠纷为由，起诉峻茂公司。有赌气诉讼的嫌疑。三、在备忘录中很明确，“在完成移交前，北城置业委托峻茂公司行使商场日常管理工作。”既然峻茂公司是接收委托才进驻，产生的责任应该也是由委托人北城置业承担。四、原审中，原审法院向中正物业的代理人明确是否追加北城置业，要求承担物业费，中正物业坚持原来诉请不变。本案没有约定由峻茂公司缴纳物业费，中正物业无权要求峻茂公司承担。 原审被告北城置业及原审第三人吉如合作社、吉如投资共同答辩称：本案吉如投资已经将案涉房屋部分交付给被上诉人，并且吉如投资与被上诉人之间的房屋租赁合同已经原审法院于2019年11月7日判令解除。 各方当事人均无新证据提供。 本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。 本院认为：根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第七条规定，业主与物业的承租人、借用人或者其他物业使用人约定由物业使用人交纳物业费，物业服务企业请求业主承担连带责任的，人民法院应予支持。上诉人在本案中并未起诉案涉房屋的业主北城置业，仅要求被上诉人作为该房屋的实际使用人支付案涉房屋物业服务费，在上诉人未举证证明其与被上诉人之间或者业主与被上诉人存在由被上诉人负责缴纳案涉房屋物业费的约定的情形下，其直接向被上诉人主张案涉房屋的物业费，缺乏事实和法律依据。上诉人完全可以直接向房屋产权人主张物业服务费，不影响其合法权益的实现。因此，一审法院未予支持上诉人要求被上诉人支付案涉房屋的物业服务费，并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，实体处理和适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费55041元，由上诉人杭州中正物业管理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  李国标 审判员  韩圣超 审判员  余江中 二〇二〇年二月二十八日 书记员  徐亚萍