安徽省马鞍山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖05民终37号 上诉人（原审被告、反诉原告）：李青荧，女，1971年7月22日生，汉族，住安徽省马鞍山市雨山区。 委托诉讼代理人：胡继桃，安徽华冶律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：史惠芬，女，1972年4月25日出生，汉族，住安徽省马鞍山市雨山区。 委托诉讼代理人：冯军，安徽江南律师事务所律师。 上诉人李青荧因与被上诉人史惠芬合伙合同纠纷一案，不服安徽省马鞍山市雨山区人民法院（2010）雨民二初字第222-1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 李青荧上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.由史惠芬承担本案一、二审案件诉讼费。事实与理由：1.一审认定事实不清。首先，其与史惠芬租赁的门面房租期三年，从2007年10月1日至2010年9月30日止。其次，其表示不反对史惠芬退伙，但要求等找到合适的门面房才退出当时租赁的门面房，因为当时的门面房并未到期。第三，2010年3月底，其与史惠芬对经营状况进行例行月盘点，共同认可当时店面存货价值173,122元，流动订货资金100,000元，钱货共计约280,000元。第四，2010年4月24日晚，史惠芬带人私自撬开案涉门面房，将店内货物和钱财洗劫一空，并藏匿。其报案。史惠芬承认其占有店内财物，但不同意归还。后史惠芬伙同房东将案涉门面房转租，其无法继续经营。史惠芬对其提起诉讼，并查封、保全其账户，导致其应诉至今。第五，本案历经近十年，史惠芬占有的衣物等物品已霉变、毁损，所剩残值无几，无法销售、变现，造成其近40,000元的实际损失。2.一审判决适用法律错误。本案案由为合伙纠纷，实际为史惠芬退伙不成转而强行拆伙导致的纠纷，故应对造成拆伙和财产毁损的成因和过错做出明确认定，应适用《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第52条的规定。其对280,000元合伙财产至少拥有140,000元的权益，即使按照2010年3月31日的盘点金额，除去100,000元进货款，其还应得到40,000元的经济赔偿。3.本案审理期限严重超期。 史惠芬辩称，李青荧的上诉事实与理由不能成立，请求驳回。根据一审查明的事实，双方在2010年3月就产生了拆伙的共同意思表示，4月1日形成拆伙盘点清单，双方已经实际终止合伙关系，应对合伙关系存续期间的财产依法予以分割。其将合伙财产进行保管并不违法。2010年4月已经立案，通过诉讼方式解决。李青荧所称损失没有法律依据，称其存在过错没有事实依据。 史惠芬向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令李青荧立即支付合伙投资及约定收益共计150,000元，并承担违约责任；2.案件诉讼、保全费用由李青荧承担。 李青荧向一审法院提出反诉请求：1.判令史惠芬返还投资款119,315元及赔偿定金损失60,000元，合计179,315元；2.案件诉讼费用由史惠芬承担。 一审法院认定事实：2007年9月18日，史惠芬（乙方）与案外人王平（甲方）签订《合同书》一份，约定：1.甲方授予乙方在马鞍山市销售米芝儿童装系列产品；2.乙方每季上款率不得低于80%，换货率为10%。经订货、补货或特价产品一律没有调货率；3.甲方在授权乙方经营时，将收取乙方保证金3000元，乙方做满一年后不做后方可退取保证金，没做满一年者保证金不予退还；4.销售过程中，款到发货。30%的预付款将会分批抵扣，乙方在甲方的余款不得低于2000元，甲方将会及时通知乙方补充货款，合同还约定了其他事项。 2007年10月1日，史惠芬、李青荧双方口头协商约定，各按百分之五十的出资比例共同出资经营“米芝儿”品牌儿童服装，出资金额为现金15万元，经营地点位于马鞍山市花山区门面房。经营期间，双方采取计流水账的形式进行经营管理，史惠芬承担服装进出数量和销售数额的记账事宜，李青荧承担保管服装经营收入的现金流动事宜。2010年3月，双方当事人之间产生拆伙的共同意思表示。2010年4月1日，双方共同对经营的服装等货物进行清点、核算，并最终确定服装价值（店内服装等货物价值97878元，其中米芝儿67867元，ＰＢ23303元，ＰＫ熊与神木及可与比韩合计3368元、鞋3340元；仓库服装等货物价值75244元，其中米芝儿45364元，ＰＫ熊与可合计4977元，ＰＢ24903元），双方自认核算时现金有10万元。2010年4月24日，史惠芬擅自将仓库、店内服装等货物搬至他处予以存放保管。2010年4月底，李青荧代理“米芝儿”品牌儿童服装并另择地点进行经营销售。 一审法院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。结合查明的事实来看，史惠芬与李青荧各按百分之五十的出资比例共同出资经营“米芝儿”品牌儿童服装，双方共同出资、共同经营、共负盈亏、共担风险，双方构成个人合伙的法律关系，鉴于双方之间的合伙关系于2010年4月已实际终止，应对双方经营期间经对账确认的积累的总价值273,122元（服装等货物价值173,122元，现金10万元）进行清算，考虑到经调解双方都不愿意接受分配服装等货物，结合双方的出资、过错、实际损失等因素综合考虑，酌定按照对服装等货物及现金进行分摊的方式进行分配，史惠芬将自己保管的价值7万元的服装等货物返还给李青荧（以《拆伙盘点清单》各类型货物及价格平均分摊为基础），李青荧向史惠芬支付现金4万元。关于史惠芬主张的违约责任，考虑到史惠芬的过错及未提供证据证明李青荧存在违约，对其主张不予支持。关于李青荧诉请的赔偿定金损失6万元，因举证不足以证明其损失6万元，不予支持。关于李青荧主张的在2010年4月1日双方盘点、核算之后又进行了进货，现金只剩3万元左右，其举证不足以证明，不予支持。判决：一、史惠芬于判决生效之日起十日内一次性将其保管的价值7万元的服装等货物返还给李青荧（以《拆伙盘点清单》各类型货物及价格平均分摊为基础）；二、李青荧于判决生效之日起十日内一次性支付史惠芬4万元；三、驳回史惠芬的其他诉讼请求；四、驳回李青荧的其他反诉请求。案件受理费本诉费用3,300元，保全费1,270元，由史惠芬承担；反诉费用3,886元，由李青荧负担。 本院二审期间，双当事人均未提交新证据。二审确认一审对证据的认定意见及查明的事实。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。李青荧上诉称史惠芬保管的衣物等物品已霉变、毁损，造成其近40,000元的实际损失，但并未提供证据予以证明，对该主张，本院不予采纳。关于李青荧上诉称应考虑退伙的原因、当事人的过错等给予其40,000元经济赔偿的上诉理由。一审判决基于双方的出资、过错、实际损失等因素综合考虑，酌定按照对服装等货物及现金进行分摊的方式进行分配，判令史惠芬将自己保管的价值7万元的服装等货物返还给李青荧（以《拆伙盘点清单》各类型货物及价格平均分摊为基础），李青荧向史惠芬支付现金4万元，并无不当。一审审理程序在审限上有瑕疵，但发回重审更不利于当事人权益的保护与实现。综上所述，李青荧的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7,186元，由李青荧负担。 本判决为终审判决。 审判长 刘 畅 审判员 徐 婕 审判员 费长城 二〇二〇年二月二十八日 法官助理周红娟 书记员马婷婷 附：本案适用的法律条款 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。