湖南省郴州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）湘10民终4430号 上诉人（原审原告）：刘建波，男,1975年10月8日出生。 委托诉讼代理人：杨丽华，湖南银光律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：谢次来，男,1970年7月12日出生。 被上诉人（原审被告）：刘洪亮，男，1972年9月5日出生。 原审第三人：湖南雷锋建设有限公司。 法定代表人：刘泽奇，该公司董事长。 上诉人刘建波因与被上诉人谢次来、刘洪亮、原审第三人湖南雷锋建设有限公司（以下简称雷锋公司）合伙协议纠纷一案，不服湖南省郴州市苏仙区人民法院（2019）湘1003民初1374号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月3日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和通知各方当事人到庭接受调查询问后，不开庭对本案进行了审理。上诉人刘建波及其委托诉讼代理人杨丽华，被上诉人谢次来、刘洪亮参加了本院组织的调查询问，原审第三人雷锋公司经本院依法传唤，未参加本院组织的调查询问。本案现已审理终结。 刘建波上诉请求：一、撤销一审判决，改判支持刘建波一审全部诉讼请求；二、一审、二审诉讼费用全部由谢次来、刘洪亮承担。事实与理由：一、一审法院认定刘建波与刘洪亮之间的约定未取得谢次来的认可，属认定事实错误。谢次来亲笔所写的收到刘建波、刘洪亮合伙投资款76万元的收条，可以充分证明谢次来认可了刘建波的合伙人身份；刘建波在接到郴州汇盈房地产开发有限公司（以下简称汇盈公司）关于汇盈公司与雷锋公司签订施工合同的函后，通过刘建波衔接，雷锋公司与汇盈公司签订了《郴州汇盈房地产开发有限公司工程承包施工合同》，谢次来称与刘建波不存在合伙关系，只与刘洪亮签订了合股协议与事实不符，该合股协议是在刘建波与汇盈公司签订了承包施工合同之后，刘建波对该合股协议毫不知情，刘建波做了签订合同前的全部工作及垫付一切费用，如刘建波不是合伙人，做这些事情不符合情理；2014年8月，谢次来亲手书写了“在工程款返回时应退刘建波比例款，刘铁石可直接在我处拿回，但需刘建波办理手续”，说明刘建波在案涉项目中占股10%份额；一审法院关于刘建波无书面原件证实与谢次来、刘洪亮之间具有中介费用的约定的认定，与事实不符，刘建波与刘洪亮约定中介费用为工程总造价的3%，该约定有原件证实，因谢次来不同意，三人签署《关于学府项目介绍费事宜》，重新确定中介费为50万元，《关于学府项目介绍费事宜》的原件交财务按协议支付工作费用，故刘建波只留有复印件，即使没有书面原件，但50万元中介费远远低于3%工程总造价，刘建波诉请50万元中介费是尊重客观事实；案涉项目为避税没有走正规公司账户，刘建波汇入谢次来、刘洪亮账户的投资款，提供了银行汇款凭证及收到股份收据，刘建波既是项目前期执行者，又投入了相应比例的投资款，应该享有案涉项目10%份额的股份。二、一审法院适用法律错误，应当对刘建波、谢次来、刘洪亮之间的合伙事务进行清算。案涉项目已建设完毕，理应进行清算，谢次来掌握合伙事务的全部资料，对合伙财务情况十分清楚，其主张因成本问题导致没有合伙利润可供分配与事实不符，应提供证据证明无财产可供分配；即使谢次来、刘洪亮之间没有清算，刘建波诉请也符合退伙的情形，应当根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉期间问题的意见（试行）》第五十四条之规定处理，刘建波要求退还合伙时投入的财产和分配合伙期间积累的财产符合法律规定；三、谢次来、刘洪亮多次弄虚作假，陈述与事实不符，相互矛盾，对其陈述应不予采信。 谢次来、刘洪亮辩称，本案一审庭审中，一审法院已充分查明了本案的基本事实，刘建波提交的证据无法证实其与谢次来、刘洪亮是合伙关系，76万元收条是谢次来应刘洪亮要求出具，并未真实发生，谢次来、刘洪亮之间存在真实的合法有效的合伙协议，因谢次来不认可刘建波的合伙人身份，故其不知道合伙协议的存在；2014年8月的收条也明确，刘建波汇入款项系刘洪亮支付的合伙款项，谢次来从未接受刘建波任何款项；对于刘建波中介费的诉求，刘建波未提供中介费约定的原件，如果其真为合伙人又怎会要求中介费，且根据正常交易习惯，中介费约定的原件也应在刘建波手上；谢次来与刘洪亮的合伙事宜未进行清算，目前也无法清算，故一审法院认为刘建波主张的利润不存在和无法分配的判决是正确的。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当依法予以维持。 刘建波向一审法院起诉请求：一、判令谢次来、刘洪亮支付刘建波汇盈学府项目垫付工程各种前期开支、差旅费、工资等中介费用500,000元；二、判令谢次来、刘洪亮返还刘建波合伙出资款1,375,000元；三、判令谢次来、刘洪亮支付刘建波10%的合伙项目分配纯利润3,226,478.44元【该数按照郴州仲裁委员会2018年3月29日作出的郴仲裁字(2016)221号仲裁裁决第二项确定的金额减去刘建波中介费用500,000元、合伙出资款10,505,000元后，按剩余金额的10%计算，其中利息部分暂计算至2019年5月31日，该日之后因利息产生的合伙利润照此标准计算至郴仲裁字(2016)221号仲裁执行完毕之日】；四、判令谢次来、刘洪亮承担本案全部诉讼费用（包括受理费、保全费等）。 一审法院认定事实：谢次来、刘洪亮于2013年11月28日签订合股协议，约定共同投资汇盈公司发包的郴州市飞虹路17号汇盈学府世家项目，双方约定合股计划投资款共计1000万元，其中谢次来占股80%，刘洪亮占股20%；同时约定投资款金额到位时间及股份不得私自转让等。期间，刘洪亮邀请刘建波入股其个人所持股的20%，刘建波在该20%的股份中占50%股份，刘洪亮向其出具证明，后刘建波分别于2013年12月30日、2014年3月5日向刘洪亮转账75,000元、270,000元；于2014年8月3日向刘洪亮转账650,000元，谢次来出具证明该650,000元系刘洪亮投入款。2014年5月30日，谢次来向刘建波出具收到刘洪亮与刘建波投资款760,000元现金收条；同日，刘建波与刘洪亮出具收到谢次来返还工程款760,000元收条。另查明，刘建波与谢次来、刘洪亮之间无书面合伙协议；刘建波关于学府项目介绍费事宜中500,000元中介费无书面原件证据。刘建波未提供谢次来、刘洪亮合股已清算的证据。再查明，刘建波转账谢次来、刘洪亮后，陆续从谢次来、刘洪亮合伙账上领取部分款额。 一审法院认为，本案系合伙协议纠纷。谢次来、刘洪亮签订了合股协议，且该合股协议约定双方所持有的股份，未经双方当事人签字同意，不得私自转让。刘建波与刘洪亮之间的约定，未取得谢次来的认可，并形成三人合伙的书面协议，其行为系与刘洪亮之间的合伙。刘建波现无证据证实谢次来、刘洪亮之间已清算。且刘建波无书面原件证实与谢次来、刘洪亮之间具有中介费的约定，故刘建波主张谢次来、刘洪亮向其支付汇盈学府项目垫付工程各种前期开支、差旅费、工资等中介费用500,000元，无证据证实，不予支持。刘建波主张谢次来、刘洪亮返还合伙出资款1,375,000元以及10%的合伙项目分配纯利润3,226,478.44元，与查明事实不符，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十一条、《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：“驳回原告刘建波的诉讼请求。本案受理费47510.35元，由原告刘建波承担。” 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 刘建波提交了四组证据并申请证人刘铁石出庭作证。 证据一、小车买卖协议，拟证明刘建波、谢次来、刘洪亮共同购买车子用于汇盈项目部合伙项目，三人互相认可合伙人身份，谢次来认可刘建波的合伙人身份； 证据二、工商银行转账流水，拟证明部分购车款由公司转账给刘佳（卖车人刘成之女）； 证据三、刘建波建行银行流水，拟证明合伙人项目部汇盈项目部出纳肖富平（谢次来聘请的）账户2015年2月13日直接转账给刘建波，该笔转账为返还刘建波投资款； 证据四、刘建波、刘洪亮出具的收条，拟证明刘建波与刘洪亮是平等股东的身份，刘建波的股份并未在刘洪亮名下而是在该项目中是独立合伙人，谢次来认可刘建波为合伙项目股东； 证据五、《关于郴州汇盈房地产开发有限公司与湖南雷锋建设有限公司签订施工合同的函》复印件，拟证明汇盈学府项目是刘建波促成这个合同达成的，刘建波参与了合同达成的过程。原件在刘洪亮手中，因为刘洪亮是项目合伙负责人，刘洪亮负责报建、报规； 证据六、刘铁石的证言，拟证明刘铁石借了70多万元给刘建波用于投资汇盈学府项目，刘建波转账65万元给谢次来，谢次来打了一个收条，注明在工程款返回时应退刘建波的比例款，刘铁石可直接在谢次来处拿回，但是需要办理手续，刘建波在案涉工程里占10%的股份。 谢次来质证意见：对证据一的真实性无异议，但是刘建波、谢次来、刘洪亮在买小车之后，有一个书面的刘建波、刘洪亮签字的协议，约定买小车与谢次来、刘洪亮无关，买小车是刘建波私人购买； 对证据二的真实性无异议，对证明目的有异议，这10万元是谢次来给刘洪亮的合伙投资款，这个10万元有作账凭证，一审谢次来也提交了这个证据，证实这笔款是退给刘洪亮的投资款，转入刘建波指定的刘佳的账号； 对证据三的真实性无异议，证明目的有异议，按照刘洪亮的指示转到刘建波的账户20万元，有刘洪亮的领条，肖富平并不是出纳； 对证据四的证明目的不认可，不能以这个认定刘建波是显名股东； 对证据五的真实性及证明目的均不认可，谢次来从来不知道有该函； 对证据六证人刘铁石的证言不认可，谢次来出具收条收到65万元是真实的，在收条上注明了此投资款为刘洪亮投资款，刘铁石来拿钱必须要刘建波写东西。 刘洪亮质证意见同意谢次来的质证意见。补充意见：谢次来一共转了20万元给刘建波，是因为刘建波急用钱，所以转给了刘建波，刘建波也注明了是刘洪亮投资款转到刘建波账上；刘建波不是雷锋公司的项目负责人，刘洪亮手上也没有《关于郴州汇盈房地产开发有限公司与湖南雷锋建设有限公司签订施工合同的函》。 本院认证意见：证据一、证据二只能证实买小车的事实，不能证明谢次来认可刘建波的合伙人身份，本院不予采信； 证据三只能证实2015年2月13日从肖富平的账户转账20万元给刘建波的事实，结合谢次来在一审中提交的刘洪亮出具的领条以及记账凭证，不能证实刘建波收到的20万元系谢次来退给刘建波的合伙投资款，本院不予采信； 证据四不能证明刘建波是显名股东，本院不予采信； 证据五没有原件，谢次来、刘洪亮均不认可该证据的真实性，本院不予采信； 证据六刘铁石的证言不能证明刘建波是汇盈学府项目的合伙人身份，谢次来出具的收条中注明了此款实际为刘洪亮投入款，本院不予采信； 本院二审查明事实，谢次来、刘洪亮、刘建波均认可2014年5月30日投资款76万元实际没有发生，本院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，本案二审的争议焦点为：一、刘建波与谢次来、刘洪亮是否存在合伙关系；二、刘建波的诉讼请求是否应予支持。 关于争议焦点一。《中华人民共和国民法通则》第三十一条规定：“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。”最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见第50点规定“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。”本案中，刘建波主张其与谢次来、刘洪亮系合伙关系，未提供双方订立的书面协议，也没有提供两个以上无利害关系人证实其与谢次来、刘洪亮有口头合伙协议，根据上述法律规定，不能证实刘建波与谢次来、刘洪亮存在合伙关系。谢次来、刘洪亮、刘建波均认可2014年5月30日投资款76万元的事实没有实际发生，谢次来于2014年5月30日出具的《收条》不能证实刘建波与谢次来、刘洪亮存在合伙关系。根据刘建波在一审中提交的刘洪亮于2013年11月1日出具的《证明》，其内容为“郴州市汇盈学府世家项目刘洪亮、谢次来共同出资，其中，谢次来出资捌佰零柒万，占股百分之捌拾（80%），刘洪亮出资212万（贰佰壹拾贰万），占股百分之二十（20%）。刘洪亮投资股份中，刘建波占股百分之五十（50%），具体出资款为以银行凭证为准，金额为玖拾万伍仟元（99.5万）。证明人：刘洪亮2013年11月1日”，该《证明》中明确了刘洪亮投资股份中，刘建波占股50%，据此，只能证明刘建波系刘洪亮名下股东。谢次来于2014年8月出具“收条”，内容为“今收到刘建波2014年8月份（约8月3号）汇入我账号投资款陆拾伍万元整，此款实际为刘洪亮投入款。收款人：谢次来”，该“收条”中明确了刘建波汇入谢次来账号的65万元为刘洪亮的投入款，谢次来、刘洪亮至今不认可刘建波系合伙人身份，故刘建波主张其与谢次来、刘洪亮系合伙关系，其合伙人身份得到谢次来认可的上诉理由不成立，本院不予支持。 关于争议焦点二。如前所述，刘建波与谢次来、刘洪亮不具有合伙关系，其要求谢次来、刘洪亮进行清算并返还合伙出资及分配合伙利润的诉讼请求，本院不予支持。刘建波主张工程中介费50万元，提交了以下证据：《承诺书》、《关于学府项目介绍费事宜》、《关于郴州汇盈房地产开发有限公司与湖南雷锋建设有限公司签订施工合同的函》。刘洪亮向刘建波出具的《承诺书》是刘洪亮个人出具，谢次来并未认可；《关于学府项目介绍费事宜》是影印件，既没有原件，也没有出处，谢次来、刘洪亮对此不予认可；《关于郴州汇盈房地产开发有限公司与湖南雷锋建设有限公司签订施工合同的函》系复印件，谢次来、刘洪亮亦不予认可，且函中称汇盈学府项目负责人是刘建波与事实不符。对《关于学府项目介绍费事宜》、《关于郴州汇盈房地产开发有限公司与湖南雷锋建设有限公司签订施工合同的函》两份证据本院均未予采信，故刘建波主张谢次来、刘洪亮给付工程中介费50万元的证据不足，本院不予支持。 综上所述，刘建波的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费47,510.35元，由刘建波负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 廖志刚 审 判 员 李惠铭 审 判 员 杨爱华 二〇二〇年二月十日 法官助理 邝玲娟 书 记 员 何淑琪 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。