山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终403号 上诉人：王某，女，1947年2月8日出生，汉族，住平度市。 上诉人：温某，女，1976年5月13日出生，汉族，住平度市城关办事处常州路137号2号楼304户。 上诉人：郑某，2006年9月6日出生，汉族，住平度市。 法定代理人：温某（系郑某之母），住平度市城关办事处常州路137号2号楼304户。 上述三上诉人共同委托诉讼代理人：**峰，平度云翔法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：青岛汇都建材有限公司，住所地山东省青岛。 法定代表人：马翠香，经理。 委托诉讼代理人：柳孔圣，山东辰泽律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：皮某，女，1967年4月15日出生，汉族，居民，住山东省平度市。 被上诉人（原审第三人）：青岛地都陶瓷集团有限公司，住所地山东省。 法定代表人：贾丰开，董事长。 上诉人王某、温某、郑某因与被上诉人青岛汇都建材有限公司、皮某、青岛地都陶瓷集团有限公司排除妨害纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2019）鲁0283民初4853号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月3日受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉期间，上诉人郑##于2019年10月14日去世。郑##之母王某、之妻温某、之子郑某作为郑##的第一顺序法定继承人同意承继郑##关于本案的权利与义务，申请参加本案诉讼，本院予以准许。本案现已审理终结。 王某、温某、郑某上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；2.两审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：一审认定事实不清，适用法律不当。皮某与郑##达成协议：其于2012年向郑##借款80万元，如在2013年4月27日没有按约定归还借款，将涉案土地的50年使用权及所有地面附着物归郑##所有，当时皮某将与青岛地都陶瓷集团有限公司签订的一切手续都交给郑##以便执行。皮某拥有土地所有权，青岛汇都建材有限公司是在此后成立的，而并不是成立青岛汇都陶瓷原料有限公司。皮某租赁的土地不属于国家登记范围内的土地，故土地经营权转让给郑##是合法的。本案中已经查明土地是政府租赁村委的，平度市东阁街道办事处又租赁给青岛地都陶瓷集团有限公司，该公司租给皮某。本案中青岛汇都建材有限公司是皮某让其女万某顶名注册的公司，因为万某当时一直在国外，并没有实际经营此公司，并且借款时此土地皮某拥有土地经营所有权，并非一审认定的无权处分。且郑##将土地经营至今被上诉人也没有在有效期内提出异议，而是过了好多年后又提出诉讼，应驳回其起诉。 青岛汇都建材有限公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。退一步讲，无论郑##占有土地是否合法，因涉案土地不属于遗产，其继承人均不能取得涉案土地的使用权，故应驳回上诉，维持原判。 皮某辩称，同意青岛汇都建材有限公司的意见。 青岛地都陶瓷集团有限公司辩称，答辩人于2012年9月25日通过签订补充协议的方式退出合作经营，皮某与郑##之间的借款及抵押情况，答辩人不知情，也与答辩人无关。同时青岛汇都建材有限公司于2013年1月29日成立，系自然人独资有限责任公司，股东为万某，持股比例100%，该公司也与答辩人无关。综上，一审判决驳回上诉人对答辩人的诉讼请求是正确的。 青岛汇都建材有限公司向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令被告返还原告位于平度市，北至潍莱高速路口，南西均至。（10000元）2、被告赔偿原告经济损失人民币10000元（具体数额待鉴定后另行增加）。3、本案诉讼费用由被告承担。庭审中，原告撤回第2项诉讼请求，将诉讼请求明确为：1、依法判令被告返还原告位于平度市，北至潍莱高速路口，南至沟东村，西至；2、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2009年11月15日，涉案土地由案外人平度市崔召镇人民政府租赁给地都公司，约定用途为筹建青岛汇都陶瓷原料有限公司，租赁期限50年。2012年9月16日，第三人皮某代表原告公司成立筹备人员与地都公司签订《合作协议》，约定双方共同投资开发。后地都公司退出合作协议，涉案土地由原告使用。原告公司于2013年1月28日成立，注册营业场所位于涉案土地上，投入大量资金和设备用于生产经营。2015年9月1日，涉案土地及地上附着物、设备被被告强行占有使用至今，给原告造成了巨大经济损失。为维护原告合法权益，特诉至贵院，望依法予以裁判。 一审法院认定事实：案涉57.3亩土地位于平度市，北至潍莱高速路口，南至沟东村，西至，现该土地上有原告原使用的房屋16间（主要建筑材料为砖和水泥）。2009年11月4日，案外人平度市崔召镇人民政府（甲方）与案外人平度市崔召镇大鱼脊山沟东村民委员会（乙方）签订《土地租赁合同（汇都）》，甲方租用乙方土地63亩（位于，平旧路以西，共一节），合同有效期50年，自2009年11月15日至2059年11月14日，该土地（63亩）包含案涉57.3亩土地。案外人平度市崔召镇人民政府（甲方）与第三人地都公司（乙方）签订《筹建青岛汇都陶瓷原料有限公司合同书》，合同约定“乙方拟于甲方所属的平旧路以西、维莱高速路口以南、沟东村东北成立汇都陶瓷原料有限公司。……甲方将位于平度市亩（一期40亩、二期17.3亩）有偿转让给乙方使用，使用年限自2009年11月15日至2059年11月14日，共50年（以合同为准）。土地使用租赁费每年每亩1100元，年计63030元，乙方应于每年11月15日前将本年度租赁费一次性交给甲方。……乙方租赁土地期限50年。合同到期后，如乙方继续经营，有优先使用的权利。……本合同中的乙方在未成立新汇都陶瓷原料有限公司前指青岛地都陶瓷集团有限公司。自新汇都陶瓷原料有限公司成立之日起，三方（崔召镇人民政府、青岛地都陶瓷集团有限公司、新成立的汇都陶瓷原料有限公司）自动认可本合同中的乙方为汇都陶瓷原料有限公司。后具同等法律效力。……”。2012年9月16日，第三人地都公司（甲方）与第三人皮某（乙方）签订《合作协议》，协议约定“经甲乙双方平等协商，就甲方在平度市的陶瓷原料加工达成双方共同合作事宜，并达成如下合作条款，以资共同遵守。一、合作概述：因甲方在本项目投入近三年，由于政府的原因及甲方经营等原因，其经营一直没有好的起色，后经甲乙双方在自愿公平的情况下达成资源共享的战略经营合作意向。甲方在此投入人民币约壹佰万元，乙方承担陆拾伍万元，占有65%的权利，甲方承担叁拾伍万元，占有35%的权利。二、关于后续投资、分红及债权债务的约定：1、后续经营投入甲乙双方按照65:35的比例共同投入。2、……三、关于双方经营管理的约定：……四、合作合资的资金投入，签订协议时缴纳定金叁拾万元，后协议签订日起乙方在10日内一次性将甲方65%的垫资余额退还给甲方，协议即生效，甲方退回的所垫资金因退还所产生的所有税费由合作体承担……”。2012年9月25日，第三人地都公司（甲方）和第三人皮某（乙方）又签订《补充协议》，约定“一、补充协议概述：双方于2012年9月16号签订的合作协议，经甲乙双方多次协商在战略经营上存在分歧，打不成一致的经营方案，经乙方要求甲方必须退出，由乙方自主经营，经的甲方同意后双方达成补充协议。二、补充条款如下：1、甲方将其投入的加工设备一套在一个月内拆卸撤走，由乙方自行新上设备；将其投入的除了地磅、设备基础、围墙、房屋、变压器外的其他投入在一个月内撤走。2、甲方将上述二、1款中清理后，将地面上属于甲方的原材料在1.5个月清理完毕，后由乙方自主经营。3、双方于9月25号为截止日，以前的债权债务由甲方承担，截止日以后的债权债务有乙方承担，并且承担所有的本项目的经营风险，不得给甲方造成损失与负面影响。4、原合作协议的第一、第二、第三款同时作废。5、原第四条款中的甲方退出其所垫付的资金因退还所产生的所有税费由原来的合作体承担顺变成有乙方承担。……”。另查明，2012年12月28日，被告（甲方）与第三人皮某（乙方）签订位于平度市潍莱高速以南，平旧路以西土地57.3亩《转让协议》，主要内容为“一、乙方于2012年12月28日向甲方借款80万元（详见借款合同），借款时间为4个月；二、该土地使用年限自2009年11月15日至2059年11月14日共50年（详见土地使用合同）；三、乙方如到2013年4月27日没有按约定归还甲方借款，本协议生效，该宗土地的50年使用权及所有地面附着物归甲方所有；四、乙方如于2013年4月27日按约定付清借款，乙方则撤回借款合同，本协议作废”。原告公司类型系有限责任公司（自然人独资），于2013年1月29日成立，法定代表人暨股东为万某，持股比例100%，2018年1月16日，原告公司法定代表人经核准变更登记为马##。（2019）鲁0283执异28号执行裁定书审查查明部分还载明“2018年郑##（甲方）与中建八局第二建设有限公司基础设施分公司（乙方）签订《拌和站土地租赁合同》，合同约定：甲方将位于平度市潍莱高速以南的一块土地（建筑面积约33亩）租赁给乙方使用。租赁期限为三年，即2018年1月15日起至2021年1月15日。……”。2015年9月16日，案外人高志亮曾报警称“我亲属欠别人钱，但是现在对方不让我亲属进家门，把厂子也封了”。对于原告诉请的地上附着物情况，其称“房屋共计16间，洗沙风化料约4万方”。 一审法院认为：案涉《土地租赁合同（汇都）》、《筹建青岛汇都陶瓷原料有限公司合同书》、《合作协议》及《补充协议》均系合同当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效。根据对前述合同内容的解释，探究当事人的缔约真意，一审法院对案涉57.3亩土地使用权益移转情况认定如下：案外人平度市崔召镇人民政府基于《土地租赁合同（汇都）》（合同签订时间为2009年11月4日）的履行取得63亩租赁土地（含案涉57.3亩土地）的使用权（租赁期限自2009年11月15日至2059年11月14日），其又与第三人地都公司签订《筹建青岛汇都陶瓷原料有限公司合同书》，将案涉57.3亩租赁土地使用权有偿转让给第三人地都公司，第三人地都公司于2012年9月16日与第三人皮某就在案涉租赁土地上的陶瓷原料加工事宜签订《合作协议》，双方达成资源共享的战略经营合作意向，案涉57.3亩租赁土地使用权由双方共同享有，2012年9月25日，双方又签订《补充协议》，第三人地都公司退出合作经营，双方约定由第三人皮某自主经营，原告公司于2013年1月29日成立，登记住所地即位于案涉租赁土地，案涉《筹建青岛汇都陶瓷原料有限公司合同书》中约定“自新汇都陶瓷原料有限公司成立之日起，三方（崔召镇人民政府、青岛地都陶瓷集团有限公司、新成立的汇都陶瓷原料有限公司）自动认可本合同中的乙方为汇都陶瓷原料有限公司。后具同等法律效力”，由于案涉租赁土地上并未设立“汇都陶瓷原料有限公司”，而是成立原告公司，且案外人平度市崔召镇人民政府并未提出异议，应认定原告公司自成立之日始享有案涉租赁土地使用权，原告公司也应依约履行案涉《筹建青岛汇都陶瓷原料有限公司合同书》中约定的乙方义务。《中华人民共和国担保法》第四十条规定“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有”，被告（甲方）与第三人皮某（乙方）于2012年12月28日签订的协议中约定“三、乙方如到2013年4月27日没有按约定归还甲方借款，本协议生效，该宗土地的50年使用权及所有地面附着物归甲方所有”，该约定实际为“流押条款”，为前述法律规定所禁止，该条款应无效；案涉协议书（落款时间为2015年8月17日）载明“1、乙方万某自愿将原青岛汇都建材有限公司所属的一切土地使用权交付给甲方经营。2、从即日起甲方对乙方的所有借款不予追究”，由于第三人皮某未按期偿还借款，该条款实际为双方对前述“流押条款”的具体实现进行的补充约定，约定目的与“流押条款”目的一致，亦应认定无效；再者，前述“流押条款”及其具体实现的补充约定均属担保条款，《中华人民共和国公司法》第十六条规定“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议……”，第六十一条规定“一人有限责任公司不设股东会。股东作出本法第三十七条第一款所列决定时，应当采用书面形式，并由股东签名后置备于公司”，退一步讲，假设原告公司以案涉租赁土地使用权为第三人皮某借款提供担保属实，根据前述法律规定，债权人即被告应对股东同意担保的书面决定文件进行基本的形式审查，被告未提交直接证据证明其履行了前述审查义务，应承担举证不能的不利后果，难以认定原告公司股东同意前述担保条款，对前述担保条款的效力亦难以认定。案涉协议书（落款时间为2015年8月17日）中3至6条款的约定实际涉及原告公司整体经营权的转让，属于股东有权决定的重大事项，该协议书乙方落款处加盖原告公司公章，有第三人皮某的签名，但未经原告公司时任法定代表人暨股东万某签名确认，被告提交的证据不足以证明“第三人皮某享有处分原告公司整体经营权的代理权”或“被告有理由相信第三人皮某享有前述代理权”，亦未能证明“转让原告公司整体经营权行为经过了原告公司股东同意”或“被告对股东同意该处分行为的书面决定文件履行了基本形式审查义务”，被告应承担举证不能的不利后果，原告公司整体经营权转让行为对原告公司的效力亦难以认定。综合上述分析，原告享有案涉57.3亩租赁土地的使用权，且位于该土地上的案涉房屋16间原由原告公司使用，原告要求被告返还案涉租赁土地及其上房屋16间的诉讼请求予以支持，履行时间以判决生效后三十日内为宜；原告要求返还洗沙风化料约4万方，但未提交直接证据证明其主张的确切体积数及权属情况，本案不予处理，相关权利人可持据另案主张。 一审法院判决：一、被告郑##于判决生效后三十日内将案涉57.3亩土地[位于平度市，东至平旧路，北至潍莱高速路口，南至沟东村，西至沟东村]及位于该土地上的房屋16间（主要建筑材料为砖和水泥）返还给原告青岛汇都建材有限公司；二、驳回原告青岛汇都建材有限公司的其他诉讼请求。案件受理费300元，减半收取150元，由原告青岛汇都建材有限公司负担50元，被告郑##负担100元。 二审期间，各方当事人均未提交新证据。 二审审理查明，一审法院于2019年5月7日作出的（2019）鲁0283执异28号民事裁定书载明：“2015年8月17日皮某、青岛汇都建材有限公司的《协议书》，仅有皮某一人签字，没有青岛汇都建材有限公司的签字盖章，本院对于上述2015年8月17日《协议书》不予认定。”各方当事人均认可该裁定书已生效。 一审查明的其他事实属实，本院予以确认。 本案经本院主持调解无果。 本院认为，本案系排除妨害纠纷。根据各方当事人的答辩，本案二审争议的焦点是：本案诉争土地及其上房屋的权属。综合分析本案已查明的事实和当事人提交的证据，上诉人对诉争土地主张权利的基础系两份协议。第一份协议为郑##与皮某于2012年12月28日签订，协议约定“三、乙方如到2013年4月27日没有按约定归还甲方借款，本协议生效，该宗土地的50年使用权及所有地面附着物归甲方所有”，第二份协议落款日期为2015年8月17日，该协议记载的甲方为：郑##，乙方为皮某、青岛汇都建材有限公司，其上载明“1、乙方万某自愿将原青岛汇都建材有限公司所属的一切土地使用权交付给甲方经营。2、从即日起甲方对乙方的所有借款不予追究”。本院认为，《中华人民共和国物权法》第一百八十六条规定：“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。”据此，本案中第一份协议约定的“该宗土地的50年使用权及所有地面附着物归甲方所有”系在2013年4月27日债务履行期届满前，约定抵押的诉争土地使用权移转为债权人郑##所有，该约定属于法律禁止的“流质契约”，自始无效。第二份协议，从内容上来看，系针对第一份协议的补充约定，协议目的与第一份协议一致，且一审法院于2019年5月7日作出的已生效的（2019）鲁0283执异28号民事裁定书载明，第二份协议上仅有皮某一人签字，没有青岛汇都建材有限公司的签字盖章，上诉人亦未提交有效证据证明皮某有权代表青岛汇都建材有限公司与郑##达成第二份协议，故第二份协议的效力难以认定。据此，上诉人对诉争土地主张权利的基础因两份协议的无效而缺失，一审法院认定上诉人对本案诉争土地及其上房屋不享有权利，应返还青岛汇都建材有限公司并无不当，本院予以支持。上诉人主张的借款，与本案属于不同的法律关系，在本案中不予处理。相关权利人可另案诉讼。关于上诉人主张的被上诉人对本案诉争土地及其上房屋的权属未在有效期内提出异议，事过多年才提起诉讼，应予驳回，本院认为，该主张的实质系对本案诉讼时效提出的异议，本案被上诉人提出的排除妨害请求权，系物权的一部分，属于支配权，不适用诉讼时效的规定，故上诉人该项主张无法律依据，本院不予采信。 综上所述，王某、温某、郑某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费300元，由上诉人王某、温某、郑某负担。 本判决为终审判决。 审判长 魏 文 审判员 张立宁 审判员 毕 威 二〇二〇年二月二十一日 法官助理 毕文娜 书记员肖梦琦