文书内容广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终1041号上诉人（原审被告）：桐城市光息谷智能终端产业发展有限公司，住所地：安徽省安庆市桐城经济技术开发区兴隆路，统一社会信用代码：×××76Ｕ。法定代表人：文锋，执行董事。上诉人（原审被告）：安庆市光息谷文化产业发展有限公司，住所地：安徽省安庆市大观区集贤南路1号兴利达大厦十三层C座，统一社会信用代码：×××02Ｌ。法定代表人：文锋，执行董事。上诉人（原审被告）：文锋，男，朝鲜族，1962年5月4日出生，身份证住址：广东省深圳市南山区，上诉人（原审被告）：国睿，男，汉族，1987年3月9日出生，身份证住址：广东省深圳市福田区，上诉人（原审被告）：徐瑞华，男，汉族，1980年1月12日出生，身份证住址：广东省深圳市南山区）C705，五上诉人共同委托诉讼代理人：戴晓军，北京市康达（深圳）律师事务所律师。五上诉人共同委托诉讼代理人：周勇锋，北京市康达（深圳）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：深圳市光息谷科技发展有限公司，住所地：广东省深圳市南山区招商街道南海大道1029号万融大厦B座G层01-02，06-12号房，统一社会信用代码：×××197。法定代表人：杨玲，执行董事。委托诉讼代理人：黄广群，上海市建纬（深圳）律师事务所律师。上诉人桐城市光息谷智能终端产业发展有限公司（以下简称桐城光息谷公司）、安庆市光息谷文化产业发展有限公司（以下简称安庆光息谷公司）、文锋、国睿、徐瑞华因与被上诉人深圳市光息谷科技有限公司（以下简称深圳光息谷公司）损害公司利益责任纠纷一案，不服广东省深圳市南山区人民法院（2018）粤0305民初11583号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。桐城光息谷公司、安庆光息谷公司、文锋、国睿、徐瑞华（以下简称五上诉人）不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1.改判一审判决第一项为上诉人有权使用含有“光息谷”字样的企业名称；改判第二项为上诉人均不构成自营与深圳光息谷公司同类业务；改判第三项为上诉人不承担赔偿责任；2.判令一、二审诉讼费由深圳光息谷公司承担。事实和理由：一、桐城光息谷公司、安庆光息谷公司使用“光息谷”字号合法，字号不等同于商标。深圳光息谷公司无权要求上诉人停止使用含有“光息谷”字样的企业名称。1.商标保护只能以核定使用的商品为限，字号不等同于商标。桐城光息谷公司、安庆光息谷公司使用“光息谷”作为字号并未侵犯深圳光息谷公司商标权，字号不是单独的权利客体。（1）根据《中华人民共和国商标法》第五十六条“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限”的规定，上述商标保护只能以核定使用的商品为限，商标不等同于字号。深圳光息谷公司注册号为14994737的“光息谷”商标，国际分类为9;所注册的商品/服务为：数据处理设备；计算机；计算机软件（己录制）；无线电设备；便携式媒体播放器；自动广告机；全息图；放映设备；光学玻璃；视频显示屏。即仅在商标分类表第九类所涉及的产品及服务上具有商标专用权（并且仅在核准的项目上），在其他类别（项目）上并不享有专用权。即桐城光息谷公司、安庆光息谷公司可以在其他类别上注册“光息谷”，在此情况下，桐城光息谷公司、安庆光息谷公司具有使用该字号作为名称的正当理由。并且深圳光息谷公司在其他类别上并没有注册该涉案商标，也就意味着所有市场主体均可以在其它类别上使用该商标，桐城光息谷公司、安庆光息谷公司亦可使用该字号作为名称。其次，一审法院仅因为企业经营领域具有存在重叠便认为容易使公众产生误认，实属对该商标进行了跨类保护。《中华人民共和国商标法》仅规定了对于驰名商标的跨类保护，在深圳光息谷公司未举证证明涉案商标根本不满足驰名商标认定标准的情况下，一审法院对在经营范围与该商标核准范围不重叠的部分也进行了商标专用权保护，与《中华人民共和国商标法》严重不符。除此之外，对驰名商标的保护也仅限于对近似的类别进行跨类保护，一审法院对涉案商标不近似的类别也进行了保护，这样的做法会造成深圳光息谷公司对于“光息谷”三个字的垄断。再次，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款规定：“将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的”。该条款主要关注点在于“容易使相关公众产生误认”，在桐城光息谷公司未实际经营的情况下，市场上尚未有桐城光息谷公司的产品，公众不存在误认。一审法院不能提前预知桐城光息谷公司未来的产品以及产品上载有的商标。最后，字号与商标并不相同，分属于不同的体系，审查的主体机关也完全不同。经桐城光息谷公司、安庆光息谷公司检索，目前市场中有大量将腾讯、百度、建发、华润等高度驰名商标作为字号的市场主体，在驰名商标都可以作为字号的情况下。本案的涉案商标不能作为字号，不合常理。一审法院并未审査注册商标的分类及保护范围，就认定桐城光息谷公司、安庆光息谷公司使用字号作为企业名称行为等同于侵犯商标权，明显不当。深圳光息谷公司并不能举证证明桐城光息谷公司、安庆光息谷公司在上述商标保护的商品上使用。在此范围之外，深圳光息谷公司则并不能禁止桐城光息谷公司、安庆光息谷公司正当使用，社会公众均可在上述范围之外注册“光息谷”商标并进行使用。并且，桐城光息谷公司、安庆光息谷公司并未使用上述商标对外宣传，深圳光息谷公司亦无证据证明桐城光息谷公司、安庆光息谷公司存在使用商标对外宣传，以至于引起公众混淆的行为。（2）桐城光息谷公司、安庆光息谷公司仅仅是在注册名称中使用了“光息谷”字号，虽然工商登记显示经营范围与深圳光息谷公司存在交叉与重叠，但深圳光息谷公司的经营范围不等同于注册商标的保护范围，桐城光息谷公司、安庆光息谷公司注册登记行为不能等同于使用行为。因此一审法院并不能依据经营范围就认定桐城光息谷公司、安庆光息谷公司侵犯深圳光息谷公司商标权。深圳光息谷公司并不能举证证明桐城光息谷公司、安庆光息谷公司在其商标核定使用的商品上使用过其已注册商标，或者证明桐城光息谷公司、安庆光息谷公司在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，以至于容易导致混淆的。且是桐城市光息谷公司并未展开业务，仅仅是注册完成，尚未使用注册商标行为。因此原审法院认定桐城光息谷公司、安庆光息谷公司使用“光息谷”字号行为侵犯商标权事实不清，证据不足，判决明显不当。2.根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第一款、第二款的规定，桐城光息谷公司、安庆光息谷公司使用“光息谷”作为字号并不会使公众产生误认。（1）首先，深圳光息谷公司注册地为广东省深圳市，而桐城光息谷公司和安庆光息谷公司注册地并非在广东省××深圳市。桐城光息谷公司、安庆光息谷公司与深圳光息谷公司的业务范围和客户受众并不一致，不存在“容易使公众产生误认”的效果。（2）其次，安庆光息谷公司在安徽省积极申请2017年省级文化强省建设专项资金扶持，申请提出“中国安庆光息谷产业园建设”项目。其意欲参与经营的“产业园建设”业务并未以深圳光息谷公司的名义进行，也非深圳光息谷公司的经营范围，因此两个公司分别独立经营，并不会导致公众产生误认。故综上所述，桐城光息谷公司和安庆光息谷公司为合法使用“光息谷”字号作为企业名称，并无侵犯深圳光息谷公司商标权的行为。二、一审法院判决上诉人立即停止自营与深圳光息谷公司同类业务事实不清、证据不足。1.深圳光息谷公司法定代表人杨玲对安庆光息谷公司的设立和经营系知晓的，桐城光息谷公司、安庆光息谷公司不存在同业竞争行为。关于上诉人一审中提交的杨玲签字确认的报销凭证、采购付款单、付款申请书、业务合同等，一审法院认定上述证据并不足以证明深圳光息谷公司法定代表人杨玲对安庆光息谷公司的设立和经营系知晓的。但杨玲作为深圳光息谷公司法定代表人、执行董事，其应当履行法律法规和公司章程赋予其的职责，签字行为应当遵循公司程序，其应当对上述证据材料的形式和实质内容进行审核，并对其签字行为的法律后果承担责任，否则即为严重失职的行为。杨玲并不能以履行财务制度签名为由声称其不知晓安庆光息谷公司的成立，故应依法认定杨玲对安庆光息谷公司的设立和经营系知晓的。2.一审法院认为深圳光息谷公司监事国睿、徐瑞华亦应负有竞业禁止义务于法无据，事实认定不清。根据《中华人民共和国公司法》（以下简称公司法）第一百四十七条第一款、第一百四十八条、第一百四十九条规定，“高级管理人员”，是法律意义上的髙级管理人员，并不包括公司内部各个部门的总经理，副总经理等管理人员。本案中国睿、徐瑞华并非高级管理人员，一审中也认定二人为监事，并非高级管理人员。因此,监事不在竞业禁止范围内，深圳光息谷公司监事并不承担法定竞业禁止义务。监事并不直接参与公司的决策经营管理，也没有权利决定公司相关事务，监事与公司业务之间并无直接冲突。因此根据权利和义务对等，也不应当强加竞业禁止业务于监事。本案中，监事并未有执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的行为，因此也不应当承担赔偿责任。一审法院认为监事亦应负有竞业禁止义务，要求徐瑞华、国睿立即停止自营与深圳光息谷公司同类业务的行为的判决于法无据。3.桐城光息谷公司、文锋不构成同业竞争。深圳光息谷公司所提交的桐城光息谷公司经营范围只是工商注册信息，并非桐城光息谷公司实际业务的展开，不能以此来主观认定公司的实际经营范围。桐城光息谷公司自设立至今，未实际开展业务经营，市场上无桐城光息谷公司的产品。在无法预知桐城光息谷公司未来生产的产品以及所使用的商标等情况下，只要公司在后续实际经营中并无涉及相关业务，并不能就此认定其构成同业竞争，也就没有文锋停止自营与深圳光息谷公司同类业务的问题。一审法院要求文锋立即停止自营与深圳光息谷公司同类业务的行为的判决于法无据。三、一审法院判决文锋、国睿、徐瑞华赔偿深圳光息谷公司10万元、12500元、12500元，事实不清，证据不足。1.申请増值税专用发票最髙开票限额行政许可审批和经营业务无关企业信用信息公示报告显示，安庆光息谷公司于2017年5月9日取得了安徽省安庆市国家税务局増值税专用发票最高开票限额行政许可审批。作为新注册成立的公司，安庆光息谷公司申请上述行政许可审批是正常行为，是为公司未来正式开业经营做好前期准备，是公司成立伊始的筹备工作之一。在审批成功后，任何公司在日后都有开票的可能性，和公司当前展开业务经营无关。因此上述行为并不能说明该公司在审批日后就有经营业务开具増值税发票的需求。原审法院不能以此推断安庆光息谷公司有经营行为。2.一审法院举证责任分配错误，确定金额证据事实不清，证据不足。（1）一审法院不应当错误将文锋、徐端华和国睿的收入举证责任转移给本人。深圳光息谷公司的诉讼主张应当由其自行举证证明，并承担证据不足的不利后果，既然其无法证明文锋、徐瑞华和国睿从安庆光息谷公司取得收入，就应当承担举证不能的不利后果。（2）合同显示金额也并非公司实际的收入。合同的履行存在各种不确定性，合同金额不适宜认定为安庆光息谷公司的收入。只有公司有盈利才可能分红，股东才能拿到收入。而公司也并非一直只经营展览策划行业，仅通过展览策划行业来判定公司收入明显不当。另外法律仅仅规定了“董事、髙级管理人员违反该规定所得的收入”归深圳光息谷公司所有，不包含监事和股东，也不包括第三方公司的收入。即本案中应为文锋收入，并非上徐瑞华、国睿及安庆光息谷公司的收入。一审判决中关于安庆光息谷公司承揽的深圳文博会企业展览项目相关损害结果的认定也与事实不符。关于安庆光息谷公司所承揽的该项目，发包方并未完全支付相关项目款项，而安庆光息谷公司已实际向深圳光息谷公司支付了219700元，同时因劳务分包也向深圳市柴科夫文化艺术传播有限公司（以下简称深圳柴科夫公司）支付了20万元的劳务费用，上述费用均属于该项目的成本支出，且未计算相关的人工成本、材料费用及税费等，而一审判决仅以安庆光息谷公司与安庆市黄梅戏艺术剧院签订合同的金额来认定安庆光息谷公司的相关收益，与事实严重不符，就该项目安庆光息谷公司并未取得相关的收益。一审法官在证据明显不足的情况下，主观判断作出参考展览策划行业的一般盈利情况、安庆光息谷公司与安庆黄梅戏艺术剧院及深圳光息谷公司签订合同的差额、文锋、徐瑞华和国睿的股权比例，根据诚实信用原则，酌定确认文锋、徐瑞华和国睿因此取得收入金额10万元，12500元，12500元归深圳光息谷公司所有的判决。该判决明显不当，事实不清，证据不足。四、一审认定的法律关系不清楚。本案如果定性为损害公司利益责任纠纷，那么深圳光息谷公司将安庆光息谷公司及桐城光息谷公司列为被告的主体显然不适格，因为其与深圳光息谷公司之间关于使用光息谷字号属于侵权纠纷的法律关系，深圳光息谷公司对于该部分的诉讼请求依法应予以驳回。其次，桐城光息谷公司、安庆光息谷公司使用光息谷字样的企业名称实际也是得到深圳光息谷公司的依法授权，深圳光息谷公司总经理文锋是公司依法聘任的，其有权代表公司履行相关的公司经营事务，而关于使用光息谷字样的对外授权属于公司的一般经营事务，相关法律并未规定该授权需要公司股东会审议决议，且实际上公司股东杨玲对桐城光息谷公司、安庆光息谷公司使用该字样的企业名称的情况也是知悉的，在此之前也从未提出任何异议。深圳光息谷公司辩称，一审判决认定文锋、国睿、徐瑞华承担相应的赔偿责任是因上诉人拒不提供合法的财务报表，该自由裁量合法合理。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。深圳光息谷公司向一审法院起诉，请求：1.判令桐城光息谷公司、安庆光息谷公司立即停止使用“光息谷”字号和商标；2.判令文锋、国睿、徐瑞华立即停止自营与深圳光息谷公司同类业务；3.判令文锋、国睿、徐瑞华经营桐城光息谷公司、安庆光息谷公司的所得收入100万元全部归入深圳光息谷公司所有（暂定金额，最终以法院确定的桐城光息谷公司、安庆光息谷公司实际所得收入为准）；4.判令桐城光息谷公司、安庆光息谷公司、文锋、国睿、徐瑞华连带赔偿原告损失100万元；5.判令五桐城光息谷公司、安庆光息谷公司、文锋、国睿、徐瑞华承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：落款日期为2014年9月24日的深圳光息谷公司公司章程规定，其经营范围为：从事计算机软件、网络、机电设备的技术开发、技术转让、技术咨询；安防工程、照明工程的设计；市场营销策划、文化活动策划、会务策划、展览展示策划。公司注册资本为100万元，股东出资额计出资比例如下：杨玲，出资额51万元，出资比例51%；文锋，出资额49万元，出资比例49%。执行董事、经理不得自营或者为他人经营与本公司同类的业务或者从事损害本公司利益的活动，从事上述业务或者活动的，所有收入应当归公司所有。执行董事、经理除公司章程规定或者股东会同意外，不得同本公司订立合同或者进行交易。执行董事、经理执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损害的，应当依法承担赔偿责任。2015年1月4日，深圳光息谷公司章程修正案载明，公司注册资本修改为：公司注册资本为500万元。股东以货币出资100万元，以非货币出资400万元，股东出资额及出资比例如下：杨玲，出资额255万元，出资比例51%；文锋，出资额245万元，出资比例49%。深圳光息谷公司于2014年6月25日申请注册“”商标（商标名称：光息谷WWW.HKTV.TV;注册号：14994737），国际分类9，商品/服务：数据处理设备；计算机；计算机软件（已录制）；无线电设备；便携式媒体播放器；自动广告机；全息图；放映设备；光学玻璃；视频显示屏。生成时间为2018年5月15日的企业信用信息公示报告载明，桐城光息谷公司成立于2016年11月22日，注册资本12000万元，登记状态为存续，经营范围为智能终端产业研发、生产、销售；新媒体技术、产品开发和应用；物联网技术、产品开发和应用；大数据、云计算服务；智慧展览展示；电子商务；文化创意服务；中外文化艺术交流和文化产品输出；大型文化活动策划；企业管理咨询；品牌营销和网络销售；公关礼仪（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）；股东为李志国、冯波、文锋、杨剑，其中，文锋持有该公司25%的股权；执行董事为文锋；杨剑为总经理；冯波为监事。落款日期为2016年11月21日的该公司章程规定，经全体股东一致约定，股东认缴出资额于公司设立后二十年内缴足。生成时间为2018年5月15日的企业信用信息公示报告载明，安庆光息谷公司成立于2016年6月22日，注册资本100万元，登记状态为存续，经营范围为文化产业园和文化综合体运营；文化创意服务；中外文化交流和文化产品输出；大型文化活动策划；新媒体技术、产品开发和应用；物联网技术、产品开发和应用；云计算服务；智慧展览展示；电子商务；企业管理咨询；品牌营销和网络营销；演艺经纪、公关礼仪的服务（依法需经批准的项目，经相关部门批准后，方可开展经营活动）；股东为徐瑞华（持股5%）、文锋（持股40%）、杨剑、国睿（持股5%）；执行董事为文锋；李鸿为监事。落款日期为2016年6月20日的该公司章程规定，股东出资时间为2036年12月31日前。深圳光息谷公司提交计算机软件著作权登记证书、实用新型专利证书，拟证明其拥有诸多计算机软件著作权，实用新型专利权等诸多知识产权。桐城光息谷公司、安庆光息谷公司、文锋、国睿、徐瑞华对该组证据的真实性、合法性、关联性均不予确认，因系复印件，无原件，且与本案无关。深圳光息谷公司提交2017年安徽省省级文化强省建设专项资金项目公示、微信打印件，拟共同证明安庆光息谷公司从安徽省政府获得了专项补贴。桐城光息谷公司、安庆光息谷公司、文锋、国睿、徐瑞华对该组证据的真实性、合法性、关联性均不予确认，无原件，与本案无关联，且未经过合法程序公证。桐城光息谷公司、安庆光息谷公司、文锋、国睿、徐瑞华于一审提交证据及深圳光息谷公司质证意见如下：证据1.关于桐城公司的总经理决定及商标授权文件；证据2.关于安庆公司的总经理决定及商标授权文件，拟共同证明桐城光息谷公司、安庆光息谷公司使用深圳光息谷公司字号及商标已得到合法授权。深圳光息谷公司对该组证据的真实性、合法性、关联性均不予确认，因无原件予以核对，该证据恰恰证明了该决定和授权书是文锋单方作出，并未经股东会决议。证据3.《企业名称（预先核准通知书）》，拟证明桐城光息谷公司、安庆光息谷公司合法使用目前企业名称中的字号。深圳光息谷公司对该证据的真实性、合法性、关联性均予以确认，证明了文锋、国睿、徐瑞华是安庆光息谷公司的股东，文锋、国睿、徐瑞华在2016年6月16日另外成立了与深圳光息谷公司同类型的公司即安庆光息谷公司；文锋是桐城光息谷公司的股东，文锋在2016年11月17日另行成立与深圳光息谷公司同类型的公司即桐城光息谷公司。证据4.说明，拟证明桐城光息谷公司、安庆光息谷公司使用深圳光息谷公司字号及商标已得到合法授权。深圳光息谷公司对该证据的真实性予以确认，对其合法性、关联性不予确认，同意将光息谷商标和字号授权给桐城光息谷公司、安庆光息谷公司使用的决定是由文锋单方作出，并非经深圳光息谷公司的股东会决议，同时该证据证明深圳光息谷公司的公章目前仍由文锋掌管。证据5.杨玲签字确认的安庆差旅费报销凭证；证据6.杨玲签字确认的关于“安庆黄梅戏剧院全息舞台组建”的采购付款单；证据7.杨玲签字确认的付款申请书、深圳光息谷公司与深圳市立诚展览设计工程有限公司的“文博会”业务合同，拟共同证明股东杨玲对安庆光息谷公司的设立及经营系知晓的，且并未提出异议，不属于竞业禁止的范围。深圳光息谷公司对证据5的真实性予以确认，对其关联性不予确认，该证据仅证明深圳光息谷公司公司日常经营过程中发生的一次差旅费用，深圳光息谷公司的法人杨玲作为深圳光息谷公司的负责人履行深圳光息谷公司的财务制度签名，不能证明深圳光息谷公司同意文锋、国睿、徐瑞华另行设立安庆光息谷公司；对证据6的真实性予以确认，对其关联性不予确认，该采购单的供应商显示为第三方深圳市宏鹏利达科技有限公司并非桐城光息谷公司、安庆光息谷公司或与本案有关的一方；对证据7的真实性予以确认，对其关联性不予确认，因为该证据显示的收款方为深圳市立诚展览设计工程有限公司，属于深圳光息谷公司日常经营中发生的一次业务，并不能达到桐城光息谷公司、安庆光息谷公司、文锋、国睿、徐瑞华的证明目的。证据8.安庆市黄梅戏艺术剧院与安庆光息谷公司的“文博会”合同两份；证据9.安庆光息谷公司与深圳光息谷公司的“文博会”业务合同两份，拟共同证明深圳光息谷公司对安庆光息谷公司的设立是知晓的，不仅未提出异议，还与其签订了业务合同；安庆光息谷公司的设立是为了帮助深圳光息谷公司承接业务，不存在同业竞争的行为。深圳光息谷公司对证据8的真实性不予确认，该展览委托合同当事人为安庆市黄梅戏艺术剧院与安庆光息谷公司签订，深圳光息谷公司无法核实该合同真实性，但该证据可以表明安庆光息谷公司已开展了实际经营活动，并且取得了相关的收入；对证据9中设备租赁合同及舞台组建合同的真实性不予确认，因为该合同加盖了安庆光息谷公司和深圳光息谷公司的公章，由安庆光息谷公司的股东杨剑和深圳光息谷公司的股东国睿签订，深圳光息谷公司的法人并不知情。庭审中，关于深圳光息谷公司为何未在起诉状等诉讼材料上加盖公章，深圳光息谷公司主张深圳光息谷公司的公章等证件目前都由总经理文锋掌控，深圳光息谷公司的法定代表人目前无法拿到公司公章，关于公司公章等证件返还纠纷一案深圳光息谷公司已经另案向本院提起了诉讼，案号为（2018）粤0305民初12727号；在这种情况下，杨玲作为公司的法定代表人签署了相关的起诉状等起诉材料；除本案及上述公司证照返还纠纷案件外，文锋作为深圳光息谷公司起诉本案深圳光息谷公司及杨玲的借款纠纷，正在执行过程中。庭审中，就法庭提出的桐城光息谷公司、安庆光息谷公司是否可提交各年度会计报告及会计账簿问题，桐城光息谷公司、安庆光息谷公司称，桐城光息谷公司、安庆光息谷公司一个是未开展经营，一个是仅仅发生过一笔交易，所以应该是无法提交相关的财务报告，具体庭后核实。庭审结束后，桐城光息谷公司、安庆光息谷公司提交关于安庆光息谷财务状况的说明、2016、2017年度桐城光息谷公司企业年度报告书、2016、2017年度安庆光息谷公司企业年度报告书。关于安庆光息谷财务状况的说明载明，我司于2016年6月22日成立，2016年未开展业务，2017年全年仅承接了与安庆市黄梅戏艺术剧院的业务，并签订了两份合同，一份为《黄梅戏大师严凤英全息舞台音像展示项目合作协议书》，一份为《展览委托承制合同》，两份合同至今均只收到首笔预付款，合同未完全履行，而后期继续履行的可能性极小；公司目前未产生盈利；因公司业务量小，未聘请专职会计，仅有一名兼职人员处理公司相关财务事项；由于兼职人员对公司业务缺乏了解，加之相关业务单据的传递不及时，致使2017年发生的业务未能在2017年及时入账，而是记录在了2018年。2016、2017年度桐城光息谷公司企业年度报告书、2016、2017年度安庆光息谷公司企业年度报告书显示该两家公司两年的资产总额、所有者权益合计、营业总收入、净利润均为0元。深圳光息谷公司认为桐城光息谷公司、安庆光息谷公司没有提供正规的年度财务会计报告，没有会计师事务所盖章，也没有会计账簿相互印证，无法证实其所提交的2016、2017年度企业年度报告书的真实性。一审法院认为：关于安庆光息谷公司、桐城光息谷公司、文锋、国睿、徐瑞华对深圳光息谷公司在没有加盖公司公章的情况下提起本案诉讼提出的异议。根据我国《民法总则》第六十一条，《民事诉讼法》第四十八条，《公司法》第十三条的规定，法定代表人作为最基础的公司意志代表机关，是法人当然的诉讼意志代表主体。公章是公司对外作出意思表示的重要外在表现形式，但法律并未规定公章本身能够直接代表公司意志。深圳光息谷公司法定代表人杨玲以深圳光息谷公司名义作出的诉讼行为，应视为公司的诉讼行为。关于文锋、国睿、徐瑞华与深圳光息谷公司及桐城光息谷公司、安庆光息谷公司的关系。深圳光息谷公司主张，文锋是深圳光息谷公司总经理，国睿、徐瑞华是深圳光息谷公司的副总经理；文锋担任桐城光息谷公司、安庆光息谷公司的法定代表人、执行董事；国睿、徐瑞华担任安庆光息谷公司的高级管理人员。一审法院认为，根据工商登记资料显示，文锋系深圳光息谷公司总经理、桐城光息谷公司、安庆光息谷公司法定代表人、执行董事、股东；徐瑞华、国睿系深圳光息谷公司监事，系安庆光息谷公司股东。国睿提交的采购付款申请单、差旅费报销单显示国睿系深圳光息谷公司副总经理、执行副总经理，徐瑞华并未被登记为深圳光息谷公司副总经理，深圳光息谷公司未提交相关徐瑞华系深圳光息谷公司公司副总经理的证据，亦未提交国睿、徐瑞华系安庆光息谷公司高级管理人员的证据，故对于深圳光息谷公司主张徐瑞华系深圳光息谷公司副总经理，国睿、徐瑞华系安庆光息谷公司高级管理人员，一审法院不予采信。关于桐城光息谷公司、安庆光息谷公司将“光息谷”作为其公司字号是否构成对深圳光息谷公司商标的侵权。桐城光息谷公司、安庆光息谷公司将“光息谷”作为公司字号，分别于2016年11月17日、2016年6月16日获得安徽省相关市级市场监督管理局核准。深圳光息谷公司注册号为14994737的“”商标中，“光息谷”字样系该商标的主要识别部分，桐城光息谷公司、安庆光息谷公司的字号使用“光息谷”，经营范围与深圳光息谷公司存在交叉与重叠，容易使公众产生误认，且桐城光息谷公司、安庆光息谷公司均由文锋担任法定代表人，文锋同时担任深圳光息谷公司总经理，理应知道此举侵犯深圳光息谷公司商标权，但其未经股东会或者执行董事同意，擅自签字同意桐城光息谷公司、安庆光息谷公司使用深圳光息谷公司商标，有违对深圳光息谷公司的忠实义务，该授权决定亦对深圳光息谷公司不发生法律效力，故对于深圳光息谷公司主张桐城光息谷公司、安庆光息谷公司立即停止使用含有“光息谷”字样的企业名称的诉讼请求，一审法院予以支持。因深圳光息谷公司未举证证明桐城光息谷公司、安庆光息谷公司有其他使用“光息谷”商标的行为，故对于深圳光息谷公司主张桐城光息谷公司、安庆光息谷公司立即停止使用该商标的诉讼请求，不予支持。关于深圳光息谷公司主张文锋、国睿、徐瑞华立即停止自营与深圳光息谷公司同类业务。一审法院认为，《公司法》第一百四十七条第一款、第一百四十八条、第一百四十九条规定，董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。董事、高级管理人员不得未经股东会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务，董事、高级管理人员违反该规定所得的收入应当归公司所有。董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。依照上述法律规定，董事、高级管理人员均对公司负有竞业禁止义务，即不得从事与所任职公司营业性质相同的商业行为的义务。监事虽然不直接参与公司经营管理，但是其有权监督董事、经理执行职务，要求董事、高级管理人员提供公司有关情况和资料，且如监事为自己经营与公司同类的业务，一旦其自身利益与公司利益相冲突，亦与监事的职责相违悖，故监事亦应负有竞业禁止义务。本案中，文锋系桐城光息谷公司股东、法定代表人、安庆光息谷公司法定代表人、股东，国睿、徐瑞华系安庆光息谷公司股东，桐城光息谷公司、安庆光息谷公司经营范围中均包含文化活动策划、展览展示，且安庆光息谷公司提交的合同亦证明其提供的展览服务系与深圳光息谷公司相同的业务，故三人均构成自营与所任职公司同类业务的行为，违反竞业禁止义务，应立即停止自营与深圳光息谷公司同类业务的行为。关于深圳光息谷公司主张文锋、国睿、徐瑞华将经营桐城光息谷公司、安庆光息谷公司所得收入100万元全部归入深圳光息谷公司所有。深圳光息谷公司主张2017年安徽省省级文化强省建设专项资金项目100万元应归深圳光息谷公司所有。一审法院认为，该专项资金应系安徽省境内注册的企事业单位方有资格申报，安庆光息谷公司的申报项目为中国安庆光息谷产业园建设，文化产业园并非深圳光息谷公司的经营范围，不属于与深圳光息谷公司相同的业务，且该笔资金规定应投资于该产业园建设，而不应分配给文锋、国睿、徐瑞华个人所有，故深圳光息谷公司主张该笔资金项目款项应视为文锋、国睿、徐瑞华的收入，与事实不符，一审法院不予采信。关于桐城光息谷公司、安庆光息谷公司是否实际开展经营与深圳光息谷公司同类业务，文锋、国睿、徐瑞华因此获得收入。一审法院认为，深圳光息谷公司未提交相关证据证明桐城光息谷公司有相关业务收益，桐城光息谷公司称其从没有开展过经营，桐城光息谷公司提交的其2016、2017年度企业年度报告书亦显示桐城光息谷公司营业收入为0，故一审法院对于深圳光息谷公司主张文锋、国睿、徐瑞华因桐城光息谷公司经营同类业务有所收入，不予采信。深圳光息谷公司提交的安庆光息谷公司与深圳光息谷公司之间的合同，证明在未经深圳光息谷公司股东会同意的情形下，文锋、国睿、徐瑞华经营的安庆光息谷公司与深圳光息谷公司订立合同，该合同所涉业务亦与深圳光息谷公司经营业务相同，且安庆光息谷公司与深圳光息谷公司签订的合同金额合计219700元，与安庆黄梅戏艺术剧院签订的合同金额合计831602元，安庆光息谷公司虽称成立安庆光息谷公司系为帮助深圳光息谷公司承接项目，但安庆光息谷公司与安庆黄梅戏艺术剧院签订的合同金额与其与深圳光息谷公司签订的金额之间的巨大差额60余万元却无法合理解释，安庆光息谷公司虽称《黄梅戏大师严凤英全息舞台音像展示项目合作协议书》、《展览委托承制合同》至今均只收到首笔预付款，合同未完全履行，而后期继续履行的可能性极小，但未提交相关证据予以佐证。企业信用信息公示报告显示，安庆光息谷公司于2017年5月9日取得了安徽省安庆市国家税务局增值税专用发票最高开票限额行政许可审批，许可文件编号为（宜国）税许受字（2017）360号。纳税人在首次申请使用增值税专用发票以及变更增值税专用发票最高开票限额时，应向税务机关办理增值税专用发票最高开票限额审批，说明安庆光息谷公司在该日之后有经营业务开具增值税发票的需求，与该公司与安庆黄梅戏艺术剧院签订合同的时间相吻合，亦侧面证明了安庆光息谷公司有经营业务。故一审法院认定文锋、国睿、徐瑞华通过安庆光息谷公司经营了与深圳光息谷公司同类业务，损害了深圳光息谷公司的利益，虽然深圳光息谷公司对其主张文锋、国睿、徐瑞华在安庆光息谷公司取得的收入缺乏明确的证据印证，但并不意味着文锋、国睿、徐瑞华可以免除赔偿责任。首先，安庆光息谷公司与安庆黄梅戏艺术剧院签订合同，应系有营业活动，但安庆光息谷公司称其无营业收入，亦不提供文锋、国睿、徐瑞华在安庆光息谷公司的收入情况，导致法院无从核实安庆光息谷公司的具体经营项目、盈亏状况以及高级管理人员工资收入、股东分红等情况；再次，在有初步证据证明安庆光息谷公司有营业收入的情况下，文锋、国睿、徐瑞华亦未提供证明其未从安庆光息谷公司取得收入的反证，应承担不利后果。虽然安庆光息谷公司营业收入归该公司所有，但其收入增加亦使得文锋作为股东及高级管理人员，国睿、徐瑞华作为股东，违反对深圳光息谷公司的忠实义务，从安庆光息谷公司获得收益，应对由此给深圳光息谷公司造成的经济损失承担赔偿责任。安庆光息谷公司提交的杨玲签字确认的报销凭证、采购付款单、付款申请书、业务合同等，并不足以证明安庆光息谷公司主张的深圳光息谷公司法定代表人杨玲对安庆光息谷公司的设立及经营系知晓的，一审法院对上述证据不予采信。综合本案案情及现有证据，并参考展览策划行业的一般盈利情况、安庆光息谷公司与安庆黄梅戏艺术剧院及深圳光息谷公司签订合同的差额、文锋在安庆光息谷公司40%的持股比例、国睿、徐瑞华在安庆光息谷公司5%的持股比例，根据诚实信用原则，酌定文锋由安庆光息谷公司所得收入10万元应归深圳光息谷公司所有，国睿由安庆光息谷公司所得收入12500元应归深圳光息谷公司所有，徐瑞华向安庆光息谷公司赔偿12500元。关于深圳光息谷公司主张安庆光息谷公司、桐城光息谷公司、文锋、国睿、徐瑞华连带赔偿深圳光息谷公司损失100万元。一审法院认为，桐城光息谷公司、安庆光息谷公司并非公司法所规定的竞业禁止义务主体,没有承担相关责任的法律依据。承担连带责任，须由当事人约定或法律规定，深圳光息谷公司主张文锋、国睿、徐瑞华承担连带责任，亦于法无据，故一审法院对于深圳光息谷公司的该项诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国公司法》第一百四十七条第一款、第一百四十八条、第一百四十九条，《中华人民共和国商标法》第五十二条第（五）项，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、桐城光息谷公司、安庆光息谷公司立即停止使用含有“光息谷”字样的企业名称；二、文锋、国睿、徐瑞华立即停止自营与深圳光息谷公司同类业务；三、文锋应于判决生效之日起十日内赔偿深圳光息谷公司10万元；国睿应于本判决生效之日起十日内赔偿深圳光息谷公司12500元；徐瑞华应于判决生效之日起十日内赔偿深圳光息谷公司12500元；四、驳回深圳光息谷公司的其他诉讼请求。文锋、国睿、徐瑞华如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11400元，由深圳光息谷公司负担10687.50元，由文锋负担570元，由国睿负担71.25元，由徐瑞华负担71.25元。二审期间，五上诉人提交以下证据：安庆光息谷公司与深圳柴科夫公司签订的《承揽委托承制合同》与活期账户交易明细，拟证明安庆光息谷公司承揽的2017深圳文博会展览项目除向深圳光息谷公司支付了219700元外，也向深圳柴科夫公司支付了20万元的承揽费用，该费用均为该项目的成本支出，且不包含相关人工材料费用，安庆光息谷公司就该项目并未获取收益。深圳光息谷公司认为上述证据均不属于二审期间“新的证据”，对该证据的真实性亦不予认可，认为其不是合同当事人，无法确认该合同公章的真实性，同时该证据恰恰证明安庆光息谷公司在2017年实际开展了经营活动。原审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案二审主要涉及以下问题，本院分别论述如下：一、关于桐城光息谷公司、安庆光息谷公司将“光息谷”作为其公司字号是否侵犯深圳光息谷公司注册商标专用权的问题。深圳光息谷公司于2013年4月成立，于2015年8月取得“光息谷”字样的注册商标专用权。桐城光息谷公司、安庆光息谷公司分别于2016年11月、2016年6月登记设立。三企业均使用“光息谷”作为企业名称中起主要识别作用的部分，桐城光息谷公司、安庆光息谷公司的经营范围与深圳光息谷公司亦存在交叉和重合。桐城光息谷公司、安庆光息谷公司使用“光息谷”字号可能引起相关公众误认为其商品或服务来源于深圳光息谷公司或与深圳光息谷公司有某种关联。原审据此认定桐城光息谷公司、安庆光息谷公司的行为侵犯了深圳光息谷公司的注册商标专用权并判令桐城光息谷公司、安庆光息谷公司停止使用含有“光息谷”字样的企业名称，并无不当。桐城光息谷公司、安庆光息谷公司以公司未实际经营、与深圳光息谷公司注册地不在同一区域等为由主张不会使公众产生误认，理据不充分，本院不予采纳。二、关于文锋、国睿和徐瑞华应否立即停止自营与深圳光息谷公司同类业务的问题。根据深圳光息谷公司章程约定，深圳光息谷公司不设董事会，由执行董事为法定代表人，负责公司的经营管理。文锋担任深圳光息谷公司总经理期间发起设立了桐城光息谷公司、安庆光息谷公司，并以深圳光息谷公司总经理名义授权桐城光息谷公司、安庆光息谷公司使用深圳光息谷公司字号及商标，没有证据证明该授权决定已经深圳光息谷公司股东会或者执行董事杨玲的同意。安庆光息谷公司、文锋、国睿和徐瑞华在一审期间提交的有杨玲签字的采购付款申请单、差旅费报销单等证据均不足以证明杨玲作为深圳光息谷公司的执行董事已知悉安庆光息谷公司的设立和经营，安庆光息谷公司、文锋、国睿和徐瑞华以此为由主张其不存在同业竞争行为，证据不足，本院不予采信。《公司法》第一百四十七条规定，董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。第一百四十八条进一步列举了董事、高级管理人员的禁止行为，其中第五款规定了董事、高级管理人员对公司负有竞业禁止的义务。虽然第一百四十八条没有明确监事不可为所列禁止行为，但从监事的职责来看，监事是受股东委托对公司管理层行使监督权，其有权监督董事、高级管理人员及财务负责人执行职务。若监事为自身经营与公司同类的业务，将不可避免发生利益冲突，与其维护公司和股东利益的监督职能相悖，因此，竞业禁止义务是监事忠实勤勉义务的必然要求。本案中，文锋、国睿和徐瑞华均系深圳光息谷公司的股东，分别担任深圳光息谷公司总经理、监事。在此期间，文锋发起设立了桐城光息谷公司并担任法定代表；文锋、国睿和徐瑞华共同发起设立了安庆光息谷公司，文锋担任法定代表人。工商信息显示桐城光息谷公司、安庆光息谷公司经营范围中均包含文化活动策划、展览展示内容，与深圳光息谷公司经营范围中的“文化活动策划、展览展示策划”相同。原审基于以上事实认定文锋、国睿和徐瑞华三人的行为构成自营与所任职公司同类业务的行为，违反竞业禁止业务，并无不当。文锋以桐城光息谷公司未实际开展业务为由主张其不构成同业竞争，以及国睿和徐瑞华以其不是深圳光息谷公司的高级管理人员为由主张对公司不负有竞业禁止义务，理由均不成立，本院不予采纳。三、关于文锋、国睿和徐瑞华应否赔偿安庆光息谷公司损失的问题。二审期间五上诉人提交安庆光息谷公司与案外人深圳柴科夫公司签订的《承揽委托承制合同》及账户交易明细，拟证明安庆光息谷公司在2017年深圳文博会展览项目上未获取收益。本院经审查认为，一审法院开庭审理本案的时间为2018年7月26日，上诉人提交上述合同及账户交易明细显示的时间在2017年4月，没有证据证明上诉人因客观原因于一审庭审结束后才发现上述证据，因此，上述证据不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第二款规定的二审程序中“新的证据”。因上诉人无正当理由逾期提交证据，且深圳光息谷公司对该证据亦明确提出异议，故本院对上述证据不予采纳。安庆光息谷公司成立后取得了增值税专用发票最高开票限额行政许可审批，以及其分别与深圳光息谷公司、安庆黄梅戏艺术剧院签订合同的事实表明安庆光息谷公司已实际开展经营活动并取得收益。鉴于文锋、国睿和徐瑞华未能提供其从安庆光息谷公司取得收入的证据，原审综合考量当事人的举证情况、前后两份合同的差额、股东持股比例、行业利润率等案件具体情况，酌定文锋、国睿和徐瑞华分别赔偿深圳光息谷公司10万元、12500元和12500元，是适当的。综上，五上诉人的上诉理由均不成立，对其上诉请求本院均不予支持。原审查明事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2800元（上诉人已预交22800元），由上诉人负担，上诉人多预交之20000元，本院予以退回。本判决为终审判决。审判长 翁 艳 玲审判员 梁 晴 敏审判员 雒 文 佳二〇二〇年二月二十日书记员 成琳（兼）