江西省赣州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）赣07行终25号 上诉人（原审原告）：赣州市章贡区锦萍休闲农场,住所地江西省赣州市章贡区水西镇横江村,统一社会信用代码：91360702MA35JP6233。 投资人:刘锦琨。 委托代理人:刘伟，江西理公律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）:赣州经济技术开发区湖边镇人民政府，住所地：赣州经济技术开发区湖边镇宋城路39号。 法定代表人：王朝，镇长。 委托代理人:刘明斌，江西公仁律师事务所律师。 上诉人赣州市章贡区锦萍休闲农场因与被上诉人赣州经济技术开发区湖边镇人民政府行政强制拆除一案，不服赣州市章贡区人民法院（2019）赣0702行初494号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。 原审查明：因赣州市经济技术开发区湖边镇叶山（横江路-秋实路）项目房屋征收（拆迁）项目建设，需拆除原告位于赣州经济技术开发区湖边镇××坑组××农庄××框架、房屋。被告于2019年10月19日与原告签订《协议书》约定：“被告以上述房屋未取得用地审批手续和规划审批手续，属于违法建筑为由，不同意在本次拆迁时对该房屋给予任何拆迁补偿安置，原告认为该房屋是企业生产经营用房。因被告、原告双方对上述房屋是否应给予拆迁补偿存在重大分歧…同意被告在未对上述房屋予以补偿的情况下，在签订本协议后5日内积极配合腾空房屋…”。协议签订后，被告于2019年10月29日将原告房屋拆除。原告强制拆除其房屋不服，遂诉至法院。另查明：原告并未向原审法院提供该房屋的《建设规划许可证》等批建许可证明。 原审认为：原告的房屋在叶山建设征地范围内，在征收过程中，因原告房屋建设时未获得《建设规划许可证》，也未办理《房屋所有权证》或《不动产登记证书》，故被告未按照合法建设房屋的征收标准对原告进行补偿，被告认为原告的房屋属于违章建筑，理应拆除，但不论原告的房屋系违章建筑还是合法建筑，不论是根据《中华人民共和国行政强制法》还是《中华人民共和国土地管理法实施条例》，被告均没有实施强制拆除的法定职权，被告对原告房屋实施的行政强制拆除属越权行为，因强制拆除行为已经实施，不具有可撤销性，故应当确认该强制拆除行为违法。关于原告提出的要求被告赔偿1219357.53元的房屋损失及遗失办公、生活用具合计15000元的赔偿申请，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条的规定，被告应当对原告的合法损失进行赔偿，但本案原告的房屋未批先建，不属于合法财产，不能按照评估公司的评估价格进行赔偿，但原告的该房屋虽然建设未获批，但其建设后一直用于经营，不属于征收抢建等行为，故原告的损失可参照赣州市经济技术开发区印发《赣州新能源汽车科技城唐江大道及周边地块项目征收土地补偿安置方案》的规定，对违法建筑人工材料给予适当赔偿，即180元每平方米计算，原告的房屋为占地341.77平方米，共计3层，则按180×341.77×3计算，共计184555.8元，原告要求被告赔偿1219357.53元于法无据，应予驳回。因为原告未提供实施拆除时其屋内有价值15000元的遗失办公、生活用具，故对该请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十四条第二款第（一）项、《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第一款第（八）项之规定，判决：一、确认被告赣州经济技术开发区湖边镇人民政府对原告赣州市章贡区锦萍休闲农场房屋的强制拆除行为违法。二、被告赣州经济技术开发区湖边镇人民政府赔偿原告赣州市章贡区锦萍休闲农场184555.8元，限本判决生效后一个月内付清。三、驳回原告其他诉讼请求。 上诉人赣州市章贡区锦萍休闲农场向本院提起上诉，请求：1.撤销原审判决第二项、第三项，依法变更为支持上诉人的一审全部诉讼请求；2.本案二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定涉案房屋不属于合法财产不符合法定程序，据此驳回上诉人赔偿120余万元诉请的判决错误，应予以纠正。根据《中华人民共和国土地管理法实施条例》及《中华人民共和国城乡规划法》的规定，案涉房屋虽然未批先建，但是否属于违法建筑，应依照法定程序进行认定。在未经法定程序的情况下，一审判决径直认定案涉房屋未批先建就不属于合法财产，不符合法定程序。同时，被上诉人系基于叶山项目建设需要，对案涉房屋实施征收拆除，针对案涉房屋的拆除本质上为叶山项目房屋征收。而本案中锦萍农场的评估报告正是基于项目征收需要，依据锦萍农场未批先建的现状作出的，按该评估报告计算出赔偿案涉房屋主体建筑、填土方、挖孔桩基础成本合计1219357.53元的诉求与涉案房屋是否属于违法建筑并没有关系。特别是在诉请赔偿1219357.53元中，有挖孔桩基础、填土方工程的成本20余万元，更是与合法性没有关联。其次，上诉人在本案中己提供了案涉房屋室内被拆除前的照片，初步证明了案涉房屋办公、生活用具的概况，因被上诉人突然强拆案涉房屋导致上诉人无法充分举证，在此情况下应适用举证责任倒置，由被上诉人承担其没有造成案涉房屋办公、生活用具破坏损失的举证责任，因此一审判决的举证责任分配错误。综上所述，一审判决认为本案的房屋未批先建，不属于合法财产，不能按照评估公司的评估价格进行赔偿，并驳回上诉人要求被上诉人赔偿120余万元诉请的判决错误，与实际情况不符，应予以纠正，请求贵院依法判决支持上诉人的上诉请求。 被上诉人赣州经济技术开发区湖边镇人民政府答辩：1.原审法院认定上诉人在未取得任何合法批建手续的情况下建设了涉案房屋不属于合法财产事实认定清楚，适用法律正确。2.原审法院判决确认答辩人拆除上诉人涉案房屋违法缺乏事实和法律依据。3.上诉人要求答辩人赔偿1219357.53元的诉请没有事实与法律依据。4.上诉人无法举证证明其所谓的办公、生活用具的损失及损失的程度，应承担举证不能的法律后果。另外，根据《最高人民法院关于适用的解释》第七十条“起诉状副本送达被告后，原告提出新的诉讼请求的，人民法院不予准许”的规定，上诉人在一审开庭时当庭提出新增办公、生活用具的赔偿请求，该诉讼请求依法也不能获得支持。 本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致。以上事实有原审法院随卷移送的证据以及本院询问协调笔录在卷予以证实。 本院认为，要判断被上诉人强制拆除行为是否合法，就必须对其实体和程序进行全面的审查，案涉上诉人房屋是否属于违法建筑，是本案实体审查的一个重要方面，人民法院有权进行审查。上诉人未提供建房审批手续，其所建房屋不应认定为合法建筑，原审认定并无不当。上诉人房屋属不属于合法建筑，不能按照评估公司的评估价格进行赔偿，但考虑到上诉人房屋的实际情况，应给予适当的赔偿，原审参照《赣州新能源汽车科技城唐江大道及周边地块项目征收土地补偿安置方案》对上诉人房屋按180元/平方米计算进行赔偿，并无不当，应予维持。上诉人认为应按照评估价值进行赔偿的理由，于法无据，本院不予支持。关于上诉人主张被损毁或遗失办公、生产用具赔偿问题。《最高人民法院关于适用的解释》第七十条规定：起诉状副本送达被告后，原告提出新的诉讼请求的，人民法院不予准许，但有正当理由的除外。原审中，上诉人在开庭时当庭增加新的诉讼请求，且未说明正当理由，该项诉讼请求应不予准许，当事人可另行主张权利。原审对上诉人新增的诉讼请求进行实体审理，适用法律不当，本院予以纠正。关于被上诉人强制拆除上诉人房屋是否违法的问题。上诉人与被上诉人虽签订了《协议书》，上诉人同意腾空房屋并交由上诉人组织拆除，但现有的法律均没有规定被上诉人具有拆除违法建筑的法定职权，被上诉人对上诉人房屋实施的行政强制拆除属越权行为，因强制拆除行为已经实施，不具有可撤销性，原审确认该强制拆除行为违法，处理正确，应予维持。综上所述，原审认定事实清楚，适用法律部分不当，但处理结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人赣州市章贡区锦萍休闲农场负担。 本判决为终审判决。 审判长  周洋发 审判员  刘定丰 审判员  陈煜龙 二〇二〇年二月二十日 书记员  郭燕华