山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁08民终580号上诉人（原审原告）：卜祥潘，男，汉族，1986年12月28日出生，住山东省微山县。委托诉讼代理人：王佳璐，山东齐鲁（枣庄）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：润峰电力有限公司，住所地：微山经济开发区润峰工业园，统一社会信用代码：91370800689476307W。法定代表人：张晓明，董事长。委托诉讼代理人：朱庚影，男，汉族，该公司员工。委托诉讼代理人：鲍家振，山东金尊律师事务所律师。上诉人卜祥潘因与被上诉人润峰电力有限公司（以下简称润峰公司）劳动争议一案，不服山东省微山县人民法院（2018）鲁0826民初3191号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。卜祥潘上诉请求：撤销原审判决，依法改判支持卜祥潘的全部诉讼请求或者发回重审。事实和理由：一审法院认定事实不清，程序违法，适用法律不当。一、一审法院事实认定不清。1、一审判决认定“本案不属于单位未缴纳或解除劳动关系时未缴纳的情形，卜祥潘请求公司因此项违法而支付解除劳动合同经济补偿金及违法解除劳动合同赔偿金的请求，本院不予支持”，此认定明显错误。润峰公司未在用工之日起三十日之内为卜祥潘缴纳社会保险，存在违法用工的事实。依据《中华人民共和国社会保险法》第五十八条规定：“用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记”。润峰公司在与卜祥潘建立劳动关系时，未依法为卜祥潘缴纳各项社会保险，期间还有中断缴纳社保的情形，属违法用工的行为。虽然之后润峰公司与卜祥潘签署劳动合同并为卜祥潘缴纳社保，但不能因后来润峰公司为卜祥潘缴纳了社会保险，而否认在缴纳社保前润峰公司欠缴社保的事实，存在违法用工的情形。《劳动合同法》第三十八条规定，“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的”。《劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：(一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”。根据山东省高级人民法院、山东省人力资源和社会保障厅联合发布的《关于审理劳动争议案件若干问题会议纪要》第十四条的规定，因用人单位过错未为劳动者建立社会保险账户或者建立了社会保险账户但存在缴纳险种不全、缴费年限不足等情形的，劳动者依据劳动合同法第三十八条第一款第三项规定，以用人单位未依法为其缴纳社会保险费为由提出解除劳动合同并主张经济补偿金的，应予支持。由于用人单位违法、违约行为在先，用人单位的过错导致劳动者被迫提出解除劳动合同，劳动者有获得赔偿的权利。2、一审判决认定“就本案而言，2018年9月10日上午卜祥潘等五十一人共同向润峰公司提交了《解除劳动合同通知书》。以公司违法要求解除与公司劳动合同，润峰公司现场接收，双方劳动关系解除。润峰公司于同日下午作出《关于严重影响公司生产经营及带来巨大经济损失的处理通报》再次解除与卜祥潘的劳动合同”，此认定明显错误。依据《劳动合同法》第四十八条、第八十七条之规定，在卜祥潘无任何过错的情况下，润峰公司违反劳动合同法的规定与卜祥潘解除劳动合同，应当支付赔偿金。根据润峰公司提交的证据，解除劳动合同通知中载明的时间是2018年9月9日，而卜祥潘提出解除劳动合同的时间为2018年9月10日，这足以证明是由润峰公司先提出解除劳动合同的。润峰公司提交的视频光盘内容模糊不清，无法证明卜祥潘在视频中，润峰公司提供的视频光盘上记载的时间反而能够证明润峰公司延长工作时间，不能依此推定卜祥潘存在工作过错。3、一审判决认定“润峰公司于2018年9月20日向卜祥潘发放了2018年8月工资1730元，于2018年10月19日向卜祥潘发放了2018年9月工资494.29元。因此，卜祥潘此项请求不成立，本院不予支持”，此认定明显错误。《劳动合同法》第三十一条规定：“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬”。润峰公司提交的发放工资明细系单方制作，不具备证据的法定形式要件。从润峰公司提交的考勤表中可以明显看出，卜祥潘每月的出勤天数和每天的工作时长远远超过了法定工作时间，润峰公司未向卜祥潘及时足额支付劳动报酬，克扣卜祥潘的工资，未支付加班费，属于严重的违法用工。一审法院认定事实错误。二、一审法院程序违法。《民事诉讼法》第一百六十一条规定：“人民法院适用简易程序审理案件，应当在立案之日起三个月内审结”；《民事诉讼法》第一百六十三条规定：“人民法院在审理过程中，发现案件不宜适用简易程序的，裁定转为普通程序。一审法院于2018年12月17日立案受理，于2019年3月27日开庭审理本案，2019年4月10日作出了判决，而卜祥潘收到判决书的时间却在2019年10月9日，超出了简易程序的审理期限。一审法院也未在案件送达阶段至开庭审理前将本案转为普通程序审理，也未通知卜祥潘。三、一审法院适用法律不当。一审法院在未查明案件事实的情况下，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十八条，《中华人民共和国社会保险法》第四条、第六十三条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第四条、第十一条、第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定作出的判决，属适用法律不当。润峰公司答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院查清事实后，依法判决驳回卜祥潘的上诉，维持原判。一、一审判决驳回卜祥潘要求支付经济补偿金、赔偿金和拖欠工资的诉讼请求，认定事实清楚、适用法律正确。一审证据足以证实：（1）2018年9月10日上午卜祥潘等51人共同向润峰公司提交了《解除劳动合同通知书》，以公司违法为由提出解除与公司的劳动合同，公司当场接收，双方劳动合同解除。润峰公司同日下午作出《关于严重影响公司生产经营及带来巨大经济损失的处理通报》再次解除与卜祥潘的劳动合同。卜祥潘先于润峰公司提出解除劳动合同，润峰公司提出的解除属于无效解除，不存在润峰公司违法解除劳动合同的情形。（2）本案不存在润峰公司未缴纳或解除劳动合同时未依法为卜祥潘缴纳社保费的情形。（3）润峰公司已及时足额支付了卜祥潘2018年8月份和9月份的工资，不存在拖欠卜祥潘工资的情形。二、一审依法适用普通程序公开开庭审理了本案，程序合法。卜祥潘向一审法院起诉请求：1、依法判决被告向原告补缴拖欠的社保26个月；2、依法判决被告向原告支付经济补偿金31942.5元；3、依法判决被告向原告支付未休年休假期间的300%工资报酬共计2753.7元；4、依法判决被告向原告支付拖欠的工资共计7985.6元（2018年8月、2018年9月）；5、依法判决被告向原告支付违约解除劳动合同的赔偿金63885元；6、本案诉讼费由被告承担。一审法院查明事实：2010年9月，原告在润峰公司从事外围设备部工作。润峰公司自2011年7月起至2018年8月为原告缴纳各项社会保险费用，但中间有中断。2018年9月10日上午，原告等人共同向润峰公司提交了《解除劳动合同通知书》，该通知书载明“…因公司违法，我们自2018年9月10日起被迫与公司解除劳动合同，申请劳动仲裁”。同日下午，润峰公司作出《关于严重影响公司生产经营及带来巨大经济损失的处理通报》，以原告等人严重消极怠工，导致客户终止合同给公司造成巨大经济损失，严重违反公司规章制度为由解除与原告的劳动合同。原、被告解除劳动合同前十二个月的平均工资为3553.48元，日工资为163.37元。润峰公司向职工发放工资的时间一般在每月20日前后发放上月工资。2018年9月20日，润峰公司向原告发放8月份工资1730元，2018年10月19日发放9月份工资494.29元。2018年，润峰公司未安排卜祥潘休年休假，也未发放未休年休假工资。原告于2018年9月17日向微山县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2018年11月29日，微山县劳动人事争议仲裁委员会作出微劳人仲字[2018]第89-57号仲裁裁决书，裁决结果为：一、被申请人向申请人支付2018年应休未休年休假工资980.22元，于本裁决生效之日起十日内付清；二、驳回申请人的其他仲裁请求。双方均不服该裁决，分别提起诉讼。一审法院认为，本案存在如下焦点问题并分析如下：焦点问题一、润峰公司为原告补缴社会保险问题。《中华人民共和国社会保险法》第四条、第六十二条、第六十三条规定，缴纳社会保险费是用人单位和劳动者的法定义务，征收社会保险费是法律赋予劳动行政部门的法定职责。社会保险费的缴纳是国家社会保险征缴部门与缴费义务主体（用人单位和劳动者）之间管理与被管理的行政关系，并非劳动争议当事人之间的民事关系。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条的规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。对照上述司法解释的规定，原告起诉要求润峰公司补缴保险费并不属于上述司法解释规定的情形。因此，本院对此不予审理。焦点问题二、支付解除劳动合同补偿金及赔偿金问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条用人单位未及时足额支付劳动者报酬、未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定经济补偿按照劳动者在用人单位的工作年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿……。第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。就本案而言，2018年9月10日上午原告等五十一人共同向润峰公司提交了《解除劳动合同通知书》，以公司违法要求解除与公司劳动合同，润峰公司现场接收，双方劳动关系解除。润峰公司于同日下午作出《关于严重影响公司生产经营及带来巨大经济损失的处理通报》再次解除与原告的劳动合同。原告先于公司提出解除劳动合同所称的原因是公司违法,未提出具体原因。用人单位在用工期间未依法为劳动者缴纳社会保险，劳动者可以解除劳动合同。在现实生活中用人单位未依法为员工缴纳社会保险的情形大致可分为以下几中情形，A、从入职到离职，用人单位始终未给员工缴纳社会保险；B、入职时未缴纳社会保险，入职后一段后开始为员工缴纳社会保险；C、刚入职时给员工缴纳社会保险，但一段后时间后不再缴纳社会保险；D、从入职到离职基本上一直给员工缴纳社会保险，但中间中断一段时间；E、一直为员工交缴纳社会保险，但只缴纳一部分社会保险；F、一直为员工缴纳社会保险，但缴费基数低于员工实际工资标准。未依法为劳动者缴纳社会保险主要指在劳动者解除劳动合同（劳动关系）、终止事实劳动关系时，用人单位未依法缴纳社会保险而导致劳动者有权单方面解除劳动合同（劳动关系）并获得经济补偿的情形。实务中对于第一、三种情形下，劳动者以用人单位违法主张经济补偿金能获得人民法院支持。对于其他种情形，属于社会保险机构解决的问题，应当向社会保险机构申请解决。本案不属于单位未缴纳或解除劳动关系时未缴纳的情形。原告请求公司因此项违法而支付解除劳动合同经济补偿金及违法解除劳动合同赔偿金的请求，本院不予支持。焦点问题三、2018年应休未休年休假工资问题。《企业职工带薪年休假实施办法》第三条职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。第四条年休假天数根据职工累计工作时间确定。第十一条计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。第十二条用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。原告在润峰公司累计工作不满十年年休假天数为五天，因当年未工作满一年，故原告应休假天数为三天（253÷365×5＝3.46）。原告主张其未休年休假，因该未休年休假的事实属消极事实，原告在客观上无法提出直接证据予以证实。润峰公司作为用人单位有职责对员工出勤情况进行管理，润峰公司向本院提交对原告在职期间年度的考勤表，以证明原告在2018年期间已由单位统一安排年休假。但根据润峰公司所提交的证据只能证明润峰公司在2018年企业统一放假，并未有证据表明原告被安排年休假。故润峰公司的理由不能成立，原告要求未休年休假工资的理由充分。焦点问题四、欠发2018年8月、9月工资问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十条规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。润峰公司与员工双方在劳动合同中未约定工资发放日期。润峰公司发放工资一般于每月20日前后向员工发放上月工资，原告对此无异议，应视为其认可此种工资发放形式。润峰公司于2018年9月20日向原告发放了2018年8月工资1730元，于2018年10月19日向原告发放了2018年9月份工资494.29元。因此，原告此项请求不成立，本院不予以支持。综上所述，原被告合法的诉讼请求，本院予以支持。对因证据不足，与法不符的诉讼请求，本院不予以采信。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十八条，《中华人民共和国社会保险法》第四条、第六十三条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第四条、第十一条、第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告润峰电力有限公司于本判决生效后十日内支付原告卜祥潘2018年应休未休年休假工资980.22元；二、驳回原告卜祥潘的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告润峰电力有限公司承担。本院对一审法院查明的基本事实予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点问题是：1、润峰公司是否拖欠卜祥潘的工资及数额；2、润峰公司是否应当支付卜祥潘经济补偿金和经济赔偿金。关于焦点1，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条规定：“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。”润峰公司与卜祥潘签订的《劳动合同》中未约定工资发放日期，润峰公司一般于每月20日前后向员工发放上个月的工资，卜祥潘对此无异议，应视为其认可此种工资发放形式。润峰公司于2018年9月20日向卜祥潘发放了2018年8月份的工资1730元，于2018年10月19日向卜祥潘发放了9月份的工资494.29元。卜祥潘主张出勤天数与每日工作时间超过了法定工作时间，润峰公司未及时足额支付劳动报酬，未支付加班费，但现有证据不足以证实其主张，本院不予采信。故卜祥潘请求支付拖欠的工资无事实及法律依据，本院不予以支持。关于焦点2，卜祥潘系以润峰公司违法为由单方向润峰公司提出的解除劳动合同，但在其向润峰公司提交的《解除劳动合同通知书》中并未明确说明润峰公司违法的具体事由。卜祥潘主张润峰公司未依法为其缴纳社会保险，但根据卜祥潘的社会保险参保证明，润峰公司在卜祥潘入职后开始一段时间未为其缴纳社会保险，后为其缴纳了各项社会保险费用。劳动合同法中所规定的“未依法为劳动者缴纳社会保险，劳动者有权单方面解除劳动合同并获得经济补偿”，主要是指在用人单位长期特别是在解除劳动关系前未给劳动者缴纳社会保险，且劳动者以此为由单方解除劳动关系的情形下，劳动者才有权获得经济补偿。而本案中不属于用人单位未缴纳社会保险的情形，且卜祥潘亦未明确以润峰公司未为其缴纳社会保险为由解除劳动合同。故卜祥潘要求润峰公司支付经济补偿金，证据不足，理由不当，本院不予支持。润峰公司虽于2018年9月9日作出处理通报，但并未向卜祥潘送达，卜祥潘先于润峰公司提出解除劳动合同，故其请求润峰公司支付经济赔偿金，无法律依据，本院不予支持。一审法院适用普通程序审理本案，送达程序上确实存在瑕疵，但不属于严重违反法定程序的情形，卜祥潘以此主张程序违法，理由不当，应予驳回。综上所述，卜祥潘的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人卜祥潘负担。本判决为终审判决。审判长  朱壮男审判员  史海洋审判员  张思平二〇二〇年二月二十六日书记员  刘纯子