浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终6166号 上诉人（原审被告）：程峰，男，1979年8月27日出生，汉族，住安徽省歙县。 委托诉讼代理人：王亦文，安徽久安律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：姚水根，男，1964年7月18日出生，汉族，住杭州市余杭区。 委托诉讼代理人：周勤、黄静涛，浙江汉鼎律师事务所律师。 上诉人程峰为与被上诉人姚水根民间借贷纠纷一案,不服杭州市余杭区人民法院（2018）浙0110民初21298号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月24日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 程峰上诉请求：1.撤销原审判决，依法驳回姚水根的诉讼请求。2.本案诉讼费用由姚水根承担。事实与理由：一、一审法院判决认定事实不清。借款10万，且于2014年春节前以承兑汇票方式归还96000元，于2016年归还现金4万元，2018年归还5万元，不存在一直未还的事实。姚水根认为借款28万元，但没有证据证明其交付28万。同时姚水根当庭承认已经以现金及承兑汇票方式归还186000元。一审法院对借款原因、借款时间、用途、数额、等事实未予查明，对程峰已经以现金与承兑汇票方式归还186000元且双方认可等事实只字不提。程峰实际向姚水根借款10万元，且另8万余元是以姚水根购买车辆由程峰使用，且车辆按揭款由程峰偿还、两年后程峰将车辆交还给姚水根，姚水根对此事实也当庭认可。程峰认为此8万余元是姚水根购车款，姚水根认为是借款，但一审法院同样未对8万元的性质未作认定。一审庭审中，审判法官在询问姚水根40万元借款如何构成。姚水根作不出合理解释，当庭称以28万元本金加利息，但无论怎么算，也得不出程峰尚欠姚水根40万元的结论，更何况程峰实际只借了10万元，当年除了为姚水根支付购车按揭款外，还归还了96000。加上之后两次还款有90000元，总共有186000元。二、程峰在姚水根胁迫下两次出具40万元借条，姚水根并未按借据出借程峰借款40万元。2015年7月13日，程峰在宁波打工时，姚水根带着几个人赶到宁波，在一家宾馆里强行要求程峰在其打印好的40万元借条上签字按手印。姚水根在法庭承认到宁波要债(程峰陈述在宁波市，姚水根庭审陈述在慈溪，要求程峰签借条，而且说是同去的两个人与他一道去玩的，事实上是带两人去逼迫程峰出具借条)。但程峰认为自己借款10万元，且已经归还96000元，出具借条后，又还了40000元。但到了2018年，姚水根多次电话要求程峰去解决借款的事，如果不去他叫人上门来。2018年4月20日，程峰到余杭，在姚水根开的担保公司里，姚水根强行要求程峰在其打印好的借据、收款确认书及借款协议上签字。并要求程峰当月26日还钱。程峰实在是还不出，姚水根威胁程峰不还的话，就闹到程峰老家来，程峰担心姚水根带人找家里人麻烦，于2018年5月份给了姚水根5万元。姚水根也认可2015年7月13日及2018年4月20日并未出借给程峰一分钱，三、一审法院无视姚水根虚构借款事实，而仅凭2018年4月20日借据与收款确认书认定借款合法有效，依据不足。姚水根起诉时，提交给法院的证据有2015年7月13日借条，2018年4月20日借据、收款确认书及借款协议。在庭审中，又不将2015年的借条作为证据举证，其原因就是两份借条(据)及借款协议上所表现的内容相互不能够印证借款事实，反而间接体现出姚水根逼迫程峰在其准备好借款凭证签字的事实。从而达到隐瞒暴力逼债与恶意虚增债务的目的。一审法院无视2015年7月13日借条的存在，而仅凭一纸借据及收款确认书，径行判决，显然是错误的。四、姚水根实际上是职业放贷人，与程峰之间签订的借款协议应当无效，一审法院未严格依据现行法律法规规定审理判决。最高人民法院在2018年8月1日出台了《关于依法妥善审理民间借贷案件的通知》，要求：加大对借贷事实和证据的审查力度；严格区分民间借贷行为与诈骗等犯罪行为依法；严守法定利率红线。并指出：对于“出借人主张系以现金方式支付大额贷款本金”“借款人抗辩所谓现金支付本金系出借人预先扣除的高额利息”的，要加强对出借人主张的现金支付款项来源、交付情况等证据的审查，依法认定借贷本金数额和高额利息扣收事实。浙江省高院也了出台了《关于依法严厉打击民间借贷相关刑事犯罪强化民间借贷协同治理会议纪要》，该纪要要求从严规制职业放贷人的诉讼行为。本案审理过程中，姚水根对被借款资金来源、交付情况无证据证明，对于其本息诉求计算当庭不能自圆其说的情况下，法院直接作出错误判决，显然与最高人民法院、浙江省高级人民法院的相关精神背道而驰，应当予以纠正。姚水根常年以发放高利贷为业，作为一审法院应当能够查明。一是在处理本案的同时，姚水根还同时有民间借贷案件起诉在法院且一审法院也做了判决，一审法院应当进一步审查近年来姚水根在法院处理的民间借贷案件情况。程峰还了解到自己安徽老乡汪孝武也遭遇同样情况，借款仅二十万，还了三十多万，还要求其偿还二十多万元。姚水根在未交付实际借款的情况下通过强行借款人在准备好的格式借款凭证上签字的方式虚增债务，其已经可能涉嫌构成套路贷的犯罪行为，姚水根同伙已因放高利贷被收押。遗憾的是由于程峰此前对缺乏法律意识不强，并慑于电话及纠集人员恐吓，违心在其准备好的借款凭证签字，且并不知道通过报案等方式寻求法律帮助。从法律上看，姚水根所主张诉求提供的证据系无效证据，不应当得到法院认定并作出支持原告诉讼请求的判决。五、本案一审法院程序违法。本案件为简易程序，应当在三个月内审结。程峰委托代理人后，本人因其实事不能脱身未出庭参加诉讼。代理人庭后告知本案定在2019年1月28日判决，且判决书会通过邮寄送达。一审法院并未及时将判决书送达，多次电话联系一审法院后，才于2019年5月27日收到寄来的判决，很显然，本判决书送达已经超过审限，程序违法。综上所述，一审法院作出判决查明事实不清，认定证据不足，适用法律错误，且程序违法，请求支持上诉请求。 被上诉人姚水根答辩称，合法的民间借贷受法律的保护。本案一审法院的判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉请求无事实及法律依据，应当予以驳回。一、关于借款金额的认定。2018年4月20日形成的“借据”是双方对借款关系的总结和确认，所确定的金额特别是利息总额并没有违反法律的规定。关于具体借款金额的形成，一审庭审时，姚水根已向法庭做了陈述，程峰向姚水根的借款陆续发生于2011年至2013年之间，出借本金确实只有28万元，但是双方约定了借款利息，就借据上载明的借款40万元的构成，再次向法庭详述如下：程峰最初的10万元借款发生于2011年6月前后，用于购买汽车自用（该汽车已由程峰于2012年6月前后转让给其老乡汪孝武，转让款7万元，程峰用于其承接的工程），2012年3月程峰又因承接工程资金需要，向姚水根借款8万元。至此，程峰累计向姚水根借款18万元；2013年1月程峰再次向姚水根借款10万元向杭州万丰汽车销售有限公司购买小轿车，当时为确保借款的归还，双方约定在借款还清前车辆登记在姚水根爱人宋妙香名下（车牌号浙Ａ×××××），车辆按揭款由程峰自行支付。上述借款按双方的约定均按月息两分计算利息。截止2013年12月也就是程峰支付姚水根96000元承兑汇票日止，上述借款累计发生利息约11.5万元：其中2011年6月借款10万元的利息约6万元（2011年6月至2013年12月共计30个月：10万*2%*30=60000元）、2012年3月借款8万元的利息约3.3万元（2012年3月至2013年12月共计21个月：8万*2%*21=33300元）、2013年1月借款的10万元的利息月2.2万元（2013年1月至2013年12月供11个月：10万*2%*11=22000元）。因此程峰支付96000元款项支付已发生利息后，尚欠姚水根借款本金28万元、利息约2万元。此后至2015年7月13日，程峰第一次向姚水根重写借条（即程峰上诉状所称姚水根一审撤回的证据）之日止，程峰未归还任何款项，期间又发生利息10.6万元（2014年1月至2015年7月共19个月：28万*2%*19=106400元），加上之前未还清的利息2万元，利息共计12.6万元，因此在重写借条时，将所欠本息40万元转为借款本金，并承诺于2015年8月31日前归还。2015年7月至2018年4月20日程峰再次重新出具“借据”之日，期间33个月即便按照28万本金计算产生的利息也有约13.2万元。但此期间，程峰仅将其购买但登记在宋妙香名下的车牌号浙Ａ×××××汽车作价6万元抵充借款利息；即便程峰声称的2016年归还现金4万元属实，也不足以清偿上述借款利息。因此，在2018年4月20日重写“借据”时，借款金额才仍按40万元予以确定，实际上乃是姚水根放弃了部分利息。该借据是双方对借款关系的总结和确认，所确定的金额特别是利息总额并没有违反法律的规定。“借据”形成后，程峰于2018年6月归还5万元，姚水根已经直接在本金中予以扣除。综上，因为双方当事人之间的借款最早发生在2011年6月，到2018年4月期间经历了将近7年时间，对期间的往来细节无法一一深究在所难免，即便是期间的利息双方也是估算而来，未做准确的计算。一审法院在确认最终“借据”的金额并没有违反法律规定的情况下据此认定判决并无不妥。二、两次重写借款凭证均是双方对账后确认的结果，不存在任何胁迫的情形。如前所述，从开始借款，到两次重写借款凭证，期间经历的时间长达7年，重写借条、借据是姚水根为保障自身权益采取的救济措施，否则面临诉讼时效届满的风险。而并非程峰所称的采取胁迫措施获取非法利益。况对此程峰并未提供任何证据。三、姚水根之前一直从事建材生意，有正当职业，非程峰所称的职业放贷人。程峰上诉称姚水根是职业放贷人无从谈起，2004年直至2016年，姚水根都在从事建材生意，注册有个体工商户字号“杭州余杭区临平超强建材经营部”。不能因为姚水根提供了格式化的借据就能认定姚水根系职业放贷人，况且姚水根并没有通过非法手段获取额外的利益。借据上手写的内容均是程峰自行书写，特别是声明部分的内容已经不是格式化的内容，而是双方商定程峰承诺的结果，是程峰真实意思表示。四、一审审理程序不存在违法的情形。超出审限送达判决书是因为判决书邮寄给程峰户籍地时被退回，而程峰虽有代理人参加诉讼但未留任何联系方式，包括地址电话等。为此姚水根代理人也多次催促一审法院送达判决书，甚至已经做好公告送达的准备。但一审法院坚持不予公告，不断联系，最终顺利送达，正是为了保护程峰的上诉权利。综上，姚水根认为本案一审法院根据现有书面证据做出的判决符合法律的规定，判决正确，保障了双方的实体和程序权利，应当予以维持。请求贵院依法驳回程峰的全部上诉请求，维持原判。 姚水根向一审法院起诉请求：1、判令程峰归还借款350000元并支付逾期还款利息23704元（自2018年8月1日起暂算至2018年11月20日止，以借款350000元为基数，按照年利率24%计算）；自2018年11月21日起至借款还清之日止，按照上述标准另计；2、判令程峰承担姚水根因诉讼支出的律师费损失19685元；3、判令本案诉讼费由程峰承担。 一审法院认定事实：2013年，程峰向姚水根借款一直未还。2018年4月20日，经对账，程峰向姚水根出具《借据》一份，载明：程峰向姚水根借款400000元；借款期限自2018年4月20日起至2018年7月30日；如涉及诉讼，借款人承担律师费等费用。同日，程峰向姚水根出具《收款确认书》一份，载明：收到姚水根借款400000元。声明：承诺4月26日之前归还100000元，其余每月归还100000元，如不按期归还按银行利息四倍计算。2018年5月，程峰归还了50000元，余款经姚水根催讨未果，由此成讼。另，姚水根因本案支出律师代理费19685元。 一审法院认为，姚水根、程峰之间的民间借贷关系合法有效，应受法律保护。经对账重新出具的借据合法有效，程峰未能按约足额还款已属违约，应承担相应的违约责任。现姚水根要求程峰返还剩余借款并支付利息及律师代理费的诉讼请求，理由正当，法院予以支持。但利率应当按照约定的中国人民银行同期同类贷款基准年利率4.35%的四倍计算。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条第一款以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、程峰返还姚水根借款350000元及逾期还款利息17185.40元（以上暂算至2018年11月20日止；此后至借款还清之日止的利息，以借款350000元为基数，按照年利率17.4%另计），于判决生效后十日内付清。二、程峰支付姚水根因本案支出的律师代理服务费19685元，于判决生效后十日内付清。三、驳回姚水根的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7200元，减半收取3600元，由姚水根负担72元，程峰负担3528元。 本院二审期间，程峰提交的证据有：1.潘吉辉的说明一份，证明2013年春节前，程峰向姚水根以月息8分借款10万元现金的事实。进而证明姚水根系放高利贷，现起诉要求程峰归还35万元本息不应当得到支持。2.程红艳账户的转账凭证，用以证明通过程红艳分别归还给姚水根10万元、2万元，合计12万元。 姚水根对此质证认为，关于证据1，首先该证据不属于新证据，其次，证人未出庭，所述的情况和本案没有关联性，双方争议借款的发生，不是单纯的一笔借款，而是时间跨度很长的多笔借款。关于证据2，尾号9011的银行卡属于姚水根，但该卡已经注销，无法核实支付账户和款项用途，双方自2011年开始有较多短期借款往来，该12万元款项是其他短期借款的归还款项，与本案无关。双方对本案争议的借款已经至少两次重写借条确认，均未涉及该两笔款项。同时该证据已经超过举证期限，为案外人所汇，和本案基本事实无关，不能作为定案依据。 姚水根二审期间没有提交新的证据。 本院对上述证据评判认为，证据1系证人证言，在未有其他证据佐证的情况下，不能单独作为认定事实的依据。且反映的是当时姚水根和程峰商讨借款事宜的情况，不足以认定实际情况。证据2的账户明细无法反映出收款人，也并非程峰交付，亦未得到付款人的确认，无法认定对应款项系程峰归还给姚水根的案涉借款。且本院注意到，程峰一审及上诉状中均未提及上述两笔还款，二审调查中提及有一笔10万元的还款，但其所称还款时间与转账凭证显示的时间又有较大差距。后其又提供另笔他人的2万元款项支付凭证称是归还本案借款，但之前从未提及。鉴于证据2反映的款项并无证据证明系程峰本人或经姚水根认可由程峰指示他人支付，结合程峰的陈述多次前后矛盾且依据不足，对该证据不予采信。 本院查明:2015年7月13日，程峰向姚水根出具借条，记载借款金额400000元。2018年4月20日，姚水根和程峰之间就案涉400000元签订借款协议，程峰出具借据和收款确认书给姚水根。收款确认书上记载有如按期不归还，按银行利息四倍计算。程峰和姚水根确认就案涉借款实际交付的借款金额为28万元，组成为2011年6月份的10万元，2012年3月份的8万元和2013年1月份的10万元。姚水根自认还款情况为：2013年12月的96000元承兑汇票支付，2016年左右的车辆作价6万元抵扣，现金支付4万元，及2018年5月归还5万元本金。本院查明的其余事实和一审法院认定的一致。 本院认为，本案现争议焦点主要在于：借款的效力及应还款金额的认定。首先，双方均最终确认并非按借款凭证的记载内容交付对应借款，本案借款对应的实际交付款项为28万元。结合双方的陈述，该28万元的组成为2011年6月份的10万元，2012年3月份的8万元和2013年1月份的10万元；其次，姚水根称上述28万元经过利息计算及期间部分还款，得出本案40万元借款，但就该金额的得出无法提供具体准确的计算方法及依据。本院注意到，本案诉称的一笔40万元借款，有借条、借款协议、借据、收款确认书等多份借款凭证，且借款协议、借据、收款确认书系同一落款日，这种多次重复确认同一笔借款，且并无实际交付的行为有别于一般正常的民间借贷交易习惯。由上，结合程峰的抗辩，借款凭证呈现格式化的情形，本案不应仅凭借款凭证认定借款金额及在此基础上认定应还款金额；再次，如上分析，本案借款总金额应按照实际交付的28万元认定，该金额借款合法有效，程峰应承担相应还款责任，并就其所称的还款应承担举证责任。程峰关于还款金额的陈述前后矛盾，提供的相关证据材料和其陈述的还款时间亦不吻合，其对还款不能提供充分证据予以证明，应承担举证不能的不利后果。本院根据姚水根的自认，认定就上述借款的归还为2013年12月的96000元承兑汇票支付，2016年左右的车辆抵扣6万元、现金支付4万元，及2018年5月的5万元。关于借款利息，双方都认可有利息，本院根据双方陈述，结合收款确认书记载的利息和姚水根对于一审法院认定的利率未提异议，本院对于一审法院按年利率17.4%认定利率予以确认。同时，鉴于双方关系款项交付的具体时间均不能提供有效证据证明，本院结合双方陈述及举证责任分配，就款项交付具体时间按相应月底或年底予以确认，在此基础上，除2018年5月的5万元转账根据姚水根的诉讼请求认定为归还本金外，就其余每次还款按照先利息后本金的顺序抵扣，由此按照上述标准分段计算认定应还本金利息。借款28万元计算到2013年12月31日的利息合计84515元，96000元还款抵扣上述利息后，余款11485元抵扣本金，故尚欠本金268515元，以此自2014年1月1日计算至2016年12月31日的利息为142112元，车价抵扣的6万元及现金支付的4万元合计10万元抵扣上述利息，尚欠利息42112元，此后再计算至2018年5月31日的利息为66838元，5万元已还款按抵扣本金认定后，尚欠本金218515元，尚欠利息108950元。由上，截至2018年11月20日，尚欠本金218515元，尚欠利息合计127116元。相关律师代理服务费的主张具有合同依据且实际支付，本院予以支持。本案因当事人对于还款事实的陈述变化以致事实认定发生变化，本院依据新查明的事实改判。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百零六条、第二百零七条，第二百一十条、第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持杭州市余杭区人民法院（2018）浙0110民初21298号民事判决第二项，即程峰支付姚水根因本案支出的律师代理服务费19685元； 二、撤销杭州市余杭区人民法院（2018）浙0110民初21298号民事判决第一、三项； 三、程峰于本判决生效之日起十日内返还姚水根借款本金218515元，支付利息127116元（暂计算至2018年11月20日止，此后以未还本金为基数，按年利率17.4%计算至生效判决确定的履行日止）； 四、驳回姚水根其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 一审案件受理费7200元，减半收取3600元，由姚水根负担257元，程峰负担3343元；二审案件受理费7103元，由姚水根负担396元，程峰负担6707元。 对应当事人于本判决书生效之日起十五日内就诉讼费用申请办理结算。 本判决为终审判决。 审判长 赵  魁 审判员 张  蕊 审判员 王杨沁如 二〇二〇年二月十五日 书记员 张  笛