浙江省湖州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙05民终380号 上诉人（原审原告）:沈强，男，1975年6月28日出生，汉族，住浙江省湖州市吴兴区。 委托诉讼代理人：舒文建，浙江银湖律师事务所律师。 委托诉讼代理人：施亚芬，浙江银湖律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：周会平，男，1975年6月29日出生，汉族，住浙江省长兴县。 被上诉人（原审被告）：吕阿五，男，1971年8月9日出生，汉族，住浙江省长兴县。 两被上诉人共同委托诉讼代理人：许云伟，浙江众成律师事务所律师。 上诉人沈强因与被上诉人周会平、吕阿五建设工程分包合同纠纷一案，不服浙江省长兴县人民法院（2018）浙0522民初22号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月7日立案后，原由审判员沈国祥担任审判长，与审判员朱惠明、梁帅组成合议庭，因工作原因，变更为由审判员徐晶担任审判长，与审判员朱惠明、周辰晨组成合议庭，于2020年1月19日公开开庭进行了审理。上诉人沈强及其委托诉讼代理人舒文建，被上诉人周会平，被上诉人周会平、吕阿五的共同委托诉讼代理人许云伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 沈强上诉请求：1.撤销一审判决，改判周会平、吕阿五增加支付清理危岩工程款573950.52元；2.本案一、二审诉讼费用由周会平、吕阿五承担。事实和理由：1.一审判决主观上混淆“清坡工程”与“危岩清理”两个概念，在客观上对事实认定不清。一审判决认为双方第二份合同是2014年4月签订，而事实上清坡工程项目早在2013年9月5日已进行质量验收，故认定第二份合同中的危岩清理并不是包含所有工程中的危岩清理。沈强认为双方于2013年8月签订的第一份合同就明确约定由沈强承揽该工程的人工清坡项目，并根据《施工报验申请表》，该项目于2013年9月5日进行质量验收，在时间上符合常理。2013年9月5日质量验收针对的是2013年8月签订的清坡项目，同时在工程审计报告中也明确把“清坡”和“危岩清理”进行分开审计。一审判决忽略了该项事实，主观把2013年9月5日的质量验收用在2014年4月签订的危岩清理项目上，然后再来否认时间上的逻辑，属于认定事实不清。一审判决已经对挂网喷播、坡面生态围穴以及坡面植生带加粗的工程由沈强完成予以认定，从工程施工角度来看，要顺利开展以上工程，“清坡”和“危岩清理”是第一步。沈强在进行上述工程中需同时对滑落的危岩进行清理，也就是说危岩清理项目是穿插在整个工程期间甚至之前的，一审判决在肯定上述工程由沈强完成的情况下单独否定危岩清理并非沈强所做，是不符合事实逻辑的。从合同性质上来说，2014年4月签订的是补充合同，周会平、吕阿五在一审中提交的施工报验申请表最后一页是该项工程的完工验收记录，该记录明确表明沈强已经在2013年12月30日基本完成了第一份合同中的施工项目，原则上通过了完工验收（包括清坡工程），后该记录又指出未完成的工作量，在这样的条件和背景下，双方才在2014年4月又签订了第二份合同，危岩清理项目其实早在整个工程开工时就已经施工。2.一审判决仅根据部分施工报验申请表就判定危岩清理项目并非沈强施工，属于证据不足，适用法律错误。该施工报验申请表仅证明各分项项目质量验收时间节点，并不能证明施工主体。周会平、吕阿五虽在一审中多次提出危岩清理项目并非沈强一人所为，但至今未能提交证据加以证明，根据谁主张、谁举证的原则，周会平、吕阿五应当对自己的主张提供证据，否则承担败诉的不利后果。事实上，整个工程的危岩清理项目均是沈强施工，周会平、吕阿五根本找不出其他施工班组。 周会平、吕阿五辩称，1.本案二审的争议焦点是审计报告中的127137平方米的清理危岩面积数量由沈强清理了多少面积。从双方2014年4月12日签订的《承包合同》看，合同内容没有明确约定危岩清理的面积和区块。但是可以从以下事实和理由看出沈强清理危岩的时间及面积。首先，从浙江省山水建设有限公司2013年8月及9月出具的《削坡工程检验批质量验收记录》《削坡分项工程质量验收记录》《施工测量放线报验申请表》等证据看出，边坡清坡总面积为127137平方米。并且明显看出，该项施工已经在13年的8月、9月就已经在施工并进行验收。这里的总工程内容在该证据里也包括了危岩清理项目，也有相关内容的直接体现。其次，从浙江省山水建设有限公司2013年10月及11月出具的《网片安装工程施工检测记录表》《客土喷播工程施工检测记录表》看出，工程在10月份进行网片安装，11月份在进行泥土喷播。总计申报面积为103300平方米，审计面积为100341平方米。按照工程施工流程可知，该工程先要进行削坡、清理危岩等事宜，才能在该坡面上进行挂网，然后再进行喷播。也就是说100341平方米面积之前已经完成清坡和危岩清理，后续不存在继续危岩清理等内容。从浙江省山水建设有限公司提供的各方在2013年12月30日出具的《完工验收记录》证据看，从2013年6月15日至2013年12月30日止，已完成工程量包括场地平整、削坡、清坡、挡土墙、坡面加粗、挂网、钉网、喷播、苗木种植等工作。但是，该完工验收记录单在结论里指出，清坡1区的陡立面未完成棚架施工、排水沟混凝土浇筑未完成。鉴于此，周会平、吕阿五才在2014年4月12日与沈强另行签订一份《内部承包合同》，委托沈强去对清坡1区的陡立面进行危岩清理及棚架施工，而且该部分地块是不需要挂网喷播的。该部分施工面积的计算方式，由边坡清坡总面积即127137平方米减去已完成挂网喷播的面积即100341平方米，等于棚架施工的面积即26796平方米。该部分面积就是2014年4月后由沈强施工的危岩清理面积。合同及周会平、吕阿五在一审中所提交的证据均能相互印证，证明这一项工程内容。结合上述证据所体现的客观事实可知，2013年12月30日前，本工程除清坡1区的陡立面未完成棚架施工的地段外，剩余工程范围均已经完成挂网喷播的事项。从2013年9月10号出具的《挂网喷播放线报验申请表》看，申报的面积为103300平方米；从最终审计面积看，该面积最终确认为100341平方米。即至2013年12月30日，双方在2013年8月17日签订的承包合同中，挂网喷播的工程内容已经全部了结，其中也包括该面积范围内先期已经由周会平、吕阿五自己完成的清坡和危岩处理。危岩清理和削坡是整个复绿工程的首道工序，退一步讲，如果按照沈强说所2014年4月12日合同中危岩清理的面积为127137平方米即整个工程面积数量，那么2014年4月12日之前是无法在其他任何地方进行坡面加粗、挂网、钉网、喷播、苗木种植等工作，这显然与事实不符。因此，本案沈强所涉及的危岩清理面积为26796平方米。2.关于审计清单里有“平整及清坡”和“危岩清理”两个项目的费用问题。这是由于在整个工程的下面，有部分场地种树，该块地面是另行计算和平整的，因此在审计费用里也单独列支。从本案审计报告看，周会平、吕阿五承包整个工程的工程量有一千五百万元左右，而沈强的所涉及的是部分工程量，也就是只有四百多万元，占整个工程的三分之一左右。可见，本案工程大部分工程量是由周会平、吕阿五一方自己施工的。按照沈强的上诉理由，只要审计内容里有的项目都归他所有，这显然是不符合事实和本案证据的。沈强在本案中承包一部分工程，就自己承包的工程的数量、范围等本身负有举证责任。现周会平、吕阿五提供大量证据来证明沈强的实际施工数量，这是为了更好地查清本案事实真相。综上，本案一审判决适用法律完全正确，请求二审法院驳回沈强的上诉请求。二审庭审中，周会平、吕阿五当庭变更抗辩理由为：双方第一份承包合同约定的“人工清坡”项目即是前期“危岩清理”项目，该项目确由沈强完成，但工程价款已经包含在合同约定的36元每平方米的总结算价之内，第二份承包合同约定的“危岩清理”项目系后期残余“危岩清理”项目，工程量就是一审判决确认的26796平方米，沈强不能重复主张“危岩清理”工程款。 沈强向一审法院起诉请求：1.周会平、吕阿五共同给付沈强工程款873151.77元；2.本案诉讼费由周会平、吕阿五承担。 一审法院认定事实：案外人浙江省山水建设有限公司（该公司名称现变更为浙江省地矿建设有限公司）承包“长兴县新达特种石材厂废弃矿山生态环境治理工程”，周会平、吕阿五是合伙关系，承揽上述工程后将其中部分施工项目分包给沈强。2013年8月17日，沈强与周会平签订《工程项目内部承包合同》，约定由沈强承包“长兴县新达特种石材厂废弃矿山生态环境治理工程”的人工清坡、挂网喷播及植被养护2年。工程造价按36元/平方米（以结算平方为准），并扣除3%税金后进行结算。2014年4月12日，沈强与吕阿五签订《工程项目内部承包合同》，约定由沈强承包“长兴县新达特种石材厂废弃矿山生态环境治理工程”的植生带坡面加粗、坡面生态棒围穴、坡面绿化棚架、300*300山顶截水沟及危岩清理、施工及养护的水电喷灌设施。工程造价按审计结算的单项65%进行结算。2016年9月29日，经长兴县审计局审计，“长兴县新达特种石材厂废弃矿山生态环境治理工程”的主要实施内容包括边坡地质灾害治理工程、边坡复绿工程、后期养护及管理工程等。该工程于2013年6月15日开工，2013年12月30日完工。工程施工期间因天气原因造成延期。2014年12月2日，建设单位组织完工验收。工程的主要变更内容有：CK1矿区部分边坡原设计爆破削方工艺变更为机械破碎削方；对CK2矿区滑坡隐患区采取削方减载处理，增加了削坡及植生基材复绿工程量。该工程中涉案工程各项造价清单为：①清理危岩1118806元（127137㎡×8.8元/㎡）；②植生带坡面加糙647236元（55414㎡×11.68元/㎡）；③坡面生态棒围穴188730元（4194㎡×45元/㎡）；④坡面绿化棚架753300元（18000支×41.85元/支）；⑤挂网喷播5558550元（80387㎡×56.52元/㎡+19954㎡×50.87元/㎡）；⑥横向排水沟土方11929元（735m×16.23元/m）；⑦纵向排水沟土方3060元（355m×8.62元/m）；⑧横向、纵向排水沟钢筋8466元（2.425T×3491.11元/T）；⑨横向、纵向排水沟喷射混凝土为146630元（2610㎡×56.18元/㎡）。周会平、吕阿五已给付沈强工程款合计4662714.4元（含案外人浙江省山水建设有限公司给付并经沈强当庭确认的857888.8元的金额）。现双方就涉案工程款的给付产生争议，遂纠纷成讼。 一审法院认为，沈强没有从事建筑活动的主体资格，其与周会平、吕阿五签订以交纳一定数额的管理费及税金后进行实际施工的协议，应属无效。现涉案工程已竣工验收，沈强起诉索要工程款符合法律规定，故沈强主张周会平、吕阿五给付工程款的诉讼请求，符合法律规定，应予支持。双方争议的焦点为，涉案工程结算金额，即沈强具体完成的施工量。沈强认为，其就“长兴县新达特种石材厂废弃矿山生态环境治理工程”中的清理危岩、挂网喷播、植生带坡面加粗、坡面生态棒围穴、坡面绿化棚架、横纵向排水沟土方、横纵向排水沟钢筋、喷射混凝土等项目进行施工。周小平、吕阿五认为沈强实际完成的挂网喷播面积为80387㎡；清理危岩面积为26796㎡；横、纵排水沟土方系周会平、吕阿五自行完成，对其他施工内容无异议。首先，关于挂网喷播及横、纵排水沟土方项目异议问题，审查认为，双方在协议中就施工项目进行约定，并对结算的依据亦予以明确，虽周会平、吕阿五对上述项目提出异议，但就该异议部分并未提交由其实际施工完成的证据，故对该辩解意见不予采信。其次，关于清理危岩项目异议问题，审查认为，双方于2013年8月签订协议（第一份）涉及人工清坡、挂网喷播及植被养护项目，2014年4月签订协议（第二份）涉及植生带坡面加粗、坡面生态棒围穴、坡面绿化棚架、300*300山顶截水沟及危岩清理、施工及养护的水电喷灌设施项目。上述两份协议的施工内容不同，施工时间不同，且第一份协议约定按每平方米36元进行结算并未签订清理危岩之施工内容，而浙江省山水建设有限公司于2013年9月5日已就清坡工程进行质量验收，故沈强认为其第二份协议中约定的清理危岩工作包含涉案工程中所有清理危岩的工作量，无证据证实，且与事实不符，不予支持。庭审期间，周会平、吕阿五自认沈强完成的后期清理危岩面积为26796㎡，属自认，予以认定。综上，经核算，涉案工程造价为①挂网喷播3503907.72元（100341㎡×36元/㎡×97%）；②植生带坡面加粗420703.4元（647236元×65%）；③坡面生态棒围穴122674.5元（188730元×65%）；④坡面绿化棚架489645元（753300元×65%）；⑤清理危岩153273.12元（26796㎡×8.8元/㎡×65%）；⑥横向排水沟土方7753.85元（11929元×65%）；⑦纵向排水沟土方1989元（3060元×65%）；⑧横向、纵向排水沟钢筋5502.9元（8466元×65%）；⑨横向、纵向排水沟喷射混凝土为95309.5元（146630元×65%），上述合计金额为4800758.99元。综上，经审核，周会平、吕阿五尚应给付沈强工程款为138044.59元（4800758.99元-4662714.4元）。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、周会平、吕阿五给付沈强工程款138044.59元，于该判决生效之日起十日内付清；二、驳回沈强的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12532元，由沈强负担7500元，由周会平、吕阿五共同负担5032元。 本院二审期间，沈强和周会平、吕阿五均未向本院提交新的证据。 本院经审理，对一审判决认定的事实予以确认。 本院认为，鉴于周会平、吕阿五在二审中当庭确认涉案工程中的全部“危岩清理”项目均由沈强完成，故双方对全部“危岩清理”项目均由沈强施工已不存在争议，本案二审的争议焦点为沈强是否有权主张“危岩清理”项目的所有工程款。沈强以双方第二份承包合同约定的工程内容有“危岩清理”项目为由，主张整个涉案工程中“危岩清理”项目的所有工程款。周会平、吕阿五抗辩认为双方第一份承包合同约定的“人工清坡”项目即为前期“危岩清理”项目，该前期“危岩清理”项目工程款已包含在第一份承包合同约定的每平米36元的总结算价之内，第二份承包合同约定的“危岩清理”项目为后期“危岩清理”项目，仅为26796平方米，按审计价的65%结算。针对以上争议，本院分析如下： 若双方第一份承包合同约定的“人工清坡”项目并不是涉案工程中的“危岩清理”项目，和第二份承包合同约定的“危岩清理”项目分属两个项目。“危岩清理”项目按常理应当主要在前期完成，涉案生态环境治理工程于2013年6月15日开工，双方第一份承包合同签订于2013年8月17日，故在“危岩清理”项目已经开工的情况下，没有道理在签订第一份承包合同时“遗漏”该项目，至2014年4月12日双方签订第二份承包合同，时隔八个月有余才对所有“危岩清理”项目进行补签也不符常理，且第二份承包合同的约定也不足以体现“事后补签”的事实。此外，在涉案工程审计报告及审计清单中也未见有单独的“人工清坡”项目，沈强提出第一份承包合同约定的“人工清坡”项目为审计清单上“平整和清坡”项目的主张也未能举证予以证明。 若双方第一份承包合同约定的“人工清坡”项目即是前期“危岩清理”项目，则正符合前期“危岩清理”项目需要在先完成的常理，且该合同的签订时间2013年8月17日和前期“危岩清理”项目的完工时间2013年8月31日也基本符合。第一份承包合同约定“人工清坡、挂网喷播及植被养护2年”三个工程的总造价为“每平方米36元”，第二份承包合同约定“危岩清理”项目单价为审计价8.8元每平方米的65%即5.72元每平方米，二者在单价约定上也并无矛盾，故前期“危岩清理”项目被第一份承包合同约定的工程造价“每平方米36元”所包含也符合常理。 综上，周会平、吕阿五在二审中提出的抗辩意见较为合理，本院予以采纳。沈强的上诉主张实质上是按第二份承包合同约定的“危岩清理”项目结算价来结算第一份承包合同约定的“危岩清理”项目工程款，该主张显然缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，沈强的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9540元，由沈强负担。 本判决为终审判决。 审判长 徐 晶 审判员 朱惠明 审判员 周辰晨 二〇二〇年二月十七日 法官助理管福生 书记员谢敏飞