辽宁省抚顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽04民终111号上诉人（原审被告）：瞿铖，男，1996年12月3日出生，满族，住辽宁省铁岭市调兵山市。委托诉讼代理人：李显章，辽宁省调兵山市励治法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：刘莉萍，女，1987年10月23日出生，汉族，住辽宁省抚顺市顺城区。委托诉讼代理人：王超（刘莉萍丈夫），男，1987年2月2日出生，汉族，住辽宁省抚顺市顺城区。被上诉人（原审被告）：沈阳市于洪区宇鹏车业，住所辽宁省沈阳市于洪区昆山西路238号南区西5号。经营者：葛会武，男，1975年9月12日出生，锡伯族，住辽宁省沈阳市皇姑区。被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司沈阳分公司，住所辽宁省沈阳市和平区云集街5甲3号。负责人：赵枫，该公司经理。委托诉讼代理人：晁群，辽宁华轩律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈浩铭，辽宁华轩律师事务所律师。上诉人瞿铖与被上诉人刘莉萍、丁万萍、沈阳市于洪区宇鹏车业（简称宇鹏车业）、中国人民财产保险股份有限公司沈阳市分公司（简称人民保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服抚顺市顺城区人民法院（2019）辽0411民初4297号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人瞿铖及其委托诉讼代理人李显章，被上诉人刘莉萍委托诉讼代理人王超、被上诉人沈阳市于洪区宇鹏车业经营者葛会武、被上诉人人民保险公司委托诉讼代理人晁群到庭参加诉讼。本案现已审理终结。瞿铖上诉请求：1.请求二审法院依法撤销抚顺市顺城区人民法院（2019)辽0411民初4297号民事判决书，依法改判或发回重审；2.被上诉人承担本案诉讼费用。事实与理由：1.原审对刘莉萍举证的由抚顺市顺城区交警大队委托抚顺公证司法鉴定所对其作出的伤残等级鉴定意见有异议，鉴定等级过高。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条规定当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。又根据《最高人民法院关于适用的解释》第121条规定、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第25条规定、26条规定，当事人申请鉴定经人民法院同意后，由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员，协商不成的，由人民法院指定。刘莉萍单方提供由第三方行政执法机关交警大队委托司法鉴定机构作出的司法鉴定意见，违反了上述法律规定，该证据不能实现其证明目的。又根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第27条规定，当事人对人民法院委托的鉴定部门做出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许。根据本条规定当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议，具备相应条件申请重新鉴定，而本案中刘莉萍提供的鉴定意见是第三方行政执法机关交警大队委托做出的鉴定意见不符合本条规定，不具备当事人申请重新鉴定前提的条件，应直接承担举证不能的法律后果。所以，原审判决中关于残疾赔偿金275703元、精神抚慰金15000元、法院不应支持。瞿铖当庭已提出重新鉴定申请，并通过邮寄向原审法院提交了法律文书。请求二审法院予以准许。2.误工费计算错误，误工收入无法确定、误工时间无法确定，得出的结果必然错误。原审中误工费没有劳动用工合同，没有减少收入证明，无法确定误工费的具体数额。又根据《最高人民法院关于适用的解释》第115条规定，单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或盖章，并加盖单位印章。在本案中，刘莉萍提供的单位出具的证据没有单位负责人及制作人签字或盖章，该证据不符合法律规定不应当作为证据被采信。误工证明不合法、不真实，如何计算误工费。误工时间在本案中也无法确定。所以法院判决赔偿误工费17778.30元是错误的。3.护理费计算数额每日270元不合法，应按辽宁省2019年道路交通事故损害赔偿标准居民服务业和其他服务业的标准每日144.4元。护理费仅凭刘莉萍上单方制作的双方收款便条，就证明每日护理费270元，违反了《最高人民法院关于审理人身损害赔偿若干问题的解释》第21条关于护理费计算的规定，有收入的，参照误工费的规定计算，护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。辽宁省2019年道路交通事故损害赔偿标准居民服务业和其他服务业的标准每日144.4元。所以原审法院所判决的护理费每日按270元计算32天是错误的。4.营养费根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿若干问题的解释》第24条规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。在本案中受害人的伤残等级无法确定，伤残情况无法确定，营养费无法确定。原审法院支持营养费缺乏事实根据不应得到支持。刘莉萍辩称，认可一审判决。理由：1.根据《道理交通事故处理程序规定》第二条、第二十四条，《司法鉴定程序通则》第十一条、第四十八条规定，顺城区交警大队作为本起交通事故案件的侦查机关，可以委托有关司法鉴定机构开展伤残评定工作；2.根据法律规定，只有申请人提供充分证据证明鉴定结论有瑕疵、错误或鉴定程序不合法的情况下，才能启动重新鉴定程序，刘莉萍的伤情经顺城区交警大队委托具备鉴定资质的鉴定机构进行鉴定，鉴定程序合法，鉴定机构和鉴定法医资质完备，交警队委托司法鉴定并非是重新鉴定的法定事由，如瞿铖未提供有效证据证明本案符合重新鉴定的条件，其要求重新鉴定的申请缺乏事实和法律依据；3.根据《道理交通事故处理程序规定》第五十六条规定，瞿铖接到鉴定书后，未按照规定时限提出重新鉴定的书面申请，现其提出重新鉴定要求，已超出规定时限；4.根据司法部“司法鉴定程序通则”第二章委托与受理条款的相关规定及《人体损伤致残程度分级》中相关规定，刘莉萍不论是否有内置物，只要治疗终结病情稳定，根据情况手术后3-6个月均可鉴定，鉴定时内置物不影响鉴定结论；5.刘莉萍提交劳动合同、其工作单位的情况说明、工资款交易明细及病休医嘱，可以作证其已实际发生误工费；6.护工费应结合刘莉萍本人的伤情，及本地区护理行业及护工市场的实际行情为依据，刘莉萍的伤情需护工24小时护理，一审确定的护工费符合客观情况；7.刘莉萍的伤情及医生医嘱有加强营养内容，说明其有加强营养的必要性和合理性。沈阳市于洪区宇鹏车业辩称，无意见。人民保险公司辩称，一审判决认定事实正确，判决依法有据，建议二审法院予以维持。刘莉萍向一审法院起诉请求：1.瞿铖、沈阳市于洪区宇鹏车业、人民保险公司赔偿医疗费91748.83元（住院费73849.83元、用血互助金1600元、手术费8000元、急诊费790元、复查发1767元、术后理疗康复费4800元、辅助药品费926元、复印病志16元）、住院伙食补助费3200元、营养费6200元（住院期间1600元、出院后4600元）、精神损害抚慰金15000元、残疾赔偿金224052元、被抚养人生活费51651元、伤残鉴定费1000元、误工费23898元（停发工资17898元、扣半年绩效奖6000元）、护理费31147.60元（住院护工8910元、出院至定残前22237.60元）、交通费1000元（停车费270元、复查鉴定打车费120元、出院租车费120元、燃油费500元）、辅助器具费1000元、财产损失2100元（手机1100元、衣物1000元），共计451997.43元；2.后续治疗期间发生住院伙食补助费、营养费、护理费；3.诉讼费、鉴定费由被告承担。一审法院经审理查明认定事实如下：2019年2月9日10时10分，在抚顺市顺城区黑大立交桥下，瞿铖驾驶辽Ａ×××××号小型轿车由南向北行驶时，与行人刘莉萍在机动车横道过马路时发生交通事故，造成刘莉萍受伤。抚顺市公安局交通警察支队顺城大队作出《道路交通事故责任认定书》认定瞿铖负事故的主要责任，刘莉萍负事故的次要责任。事故当日，刘莉萍被送往抚顺市中心医院治疗，诊断为盆骨骨折、髋臼骨折，住院32日，二级护理，软食，支出急诊费790元、住院费73849.83元、用血互助金1600元，以日工资270元雇佣护工王艳护理33日，支出护理费8910元，支出其他花费有轮椅258元、拐杖99元、便器38元、腰靠89元、抱枕98.7元、垫子58元、纸尿裤28.8元、护理垫84元、妇婴用纸40元，复印病案支出16元。出院医嘱加强营养，行床上功能训练，休三个月。5月14日、6月21日、8月8日、8月13日，刘莉萍到抚顺市中心医院复查，支出门诊费1774.90元。经抚顺市公安局交通警察支队顺城大队委托，抚顺公正司法鉴定所于2019年8月16日作出《司法鉴定意见书》，认为刘莉萍盆骨损伤评定为八级伤残，刘莉萍支付鉴定费1000元。刘莉萍是城镇户口，事故前是抚顺文化体育旅游产业集团有限公司职工，月均实发工资2963.05元，因交通事故致2019年2月9日至8月19日间6个月未上岗，停发6个月工资。辽Ａ×××××号车登记所有权人是闻长福，在人民保险公司投保交强险，保险期间为2018年5月4日至2019年5月3日。2018年10月25日，闻长福到宇鹏车业出卖该车辆。当日14时，宇鹏车业经营者葛会武与学徒瞿铖签订了该车辆的《机动车买卖协议书》，交易金额69000元，瞿铖向葛会武转款50000元，15时30份，闻长福与瞿铖签订该车辆的《机动车买卖协议书》，交易金额69000元，16时36分，葛会武向闻长福转款50000元。11月2日，葛会武向闻长福转款19000元。车辆卖出后至事故发生日，车辆未作所有权人变更登记。一审法院认为，机动车发生交通事故造成损害的，应承担赔偿责任。本案中，刘莉萍损失由人民保险公司在机动车交通事故责任强制保险责任限额内赔偿，不足部分由瞿铖依责任赔偿。刘莉萍所受损失的赔偿项目及数额，应依据法律规定和证据计算。关于事故责任认定，瞿铖对责任认定有异议，交通警察行使行政职权作出的事故认定书是交通事故责任认定的主要依据，对刘莉萍横穿马路认定了次要责任，符合《道路交通安全法》的规定，瞿铖没有对事故认定书提出行政复议，对“未保持安全车速”有异议但没有提出足以否定事故认定书的证据，故法院对事故认定书认定的责任予以认可。关于司法鉴定意见书的证明力，根据法律规定，只有申请人提供证据证明鉴定结论确有重大瑕疵、错误或鉴定程序不合法的情况下，才能重新鉴定。刘莉萍的伤情经交警部门委托具备鉴定资质的鉴定所进行鉴定，是符合法律规定的司法实践做法，鉴定程序合法。瞿铖、人民保险公司认为交警不应委托鉴定而申请重新鉴定，并无证据证明鉴定结论确有重大瑕疵、错误或鉴定程序不合法，其重新申请鉴定本院不予准许，对刘莉萍提供的鉴定意见书法院予以采信。关于医疗费，根据医疗机构出具的收款凭证结合病历和诊断证明确定。对急诊费790元、住院费73849.83元、复查费1774.90元应予支持；用血互助金未在住院费用清单体现，应属住院费外的医疗费用，应予支持；手术费没有证据证明，不予支持；术后理疗康复费，没有医嘱和正规发票，不予支持；辅助药品费，是刘莉萍出院后购买的补钙等营养药品，因已支持营养费，不再重复计算；复印病志费用属于复印费，不在医疗费中，依据保险合同不在保险公司赔偿范围，由侵权人瞿铖承担。关于住院伙食补助费，刘莉萍参照国家机关一般工作人员出差伙食补助标准100元计算，瞿铖、人民保险公司无异议，法院予以支持。关于营养费，刘莉萍住院期间软食，出院医嘱加强营养并休息三个月，法院予以支持。关于精神损害抚慰金、残疾赔偿金，刘莉萍因交通事故受伤构成伤残并遭受精神损害，经交警委托具有资质的鉴定机构评定为八级伤残，瞿铖、人民保险公司对鉴定意见提出质疑的理由不充分，法院据鉴定意见予以支持；因此产生的鉴定费，依据保险合同，不在保险公司赔偿范围，由侵权人瞿铖承担。关于被抚养人生活费，被抚养人生活费是对因抚养人劳动能力丧失或者部分丧失而间接致被抚养人生活来源减少而给予的赔偿。抚养人事故发生前的收入状况直接决定了被扶养人可享受的生活条件,一旦抚养人因事故造成残疾,势必会不同程度地丧失劳动能力,最终影响被抚养人的生活水平和生活质量；刘莉萍伤情经鉴定为八级伤残,客观上会对其今后的工作产生一定的影响,劳动能力必然降低,间接导致其应当抚养的未成年子女的生活水平受损,因此应予支持；赔偿标准根据扶养人丧失劳动能力程度参照残疾赔偿金原则确定，按照城镇居民人居消费性支出标准，被扶养人为未成年人，计算至十八周岁，并计入残疾赔偿金。关于误工费，刘莉萍因伤误工造成工资停发产生的误工损失，法院予以支持；刘莉萍估算的扣半年绩效奖，没有证据支持且尚未发生，法院不予采信。关于护理费，刘莉萍住院期间雇佣护工护理，证据确实充分，结合刘莉萍伤情，是治疗恢复的合理花费，符合本地市场价格，应予支持；出院后护理费，医疗机构并未医嘱出院后需护理，如确需护理需有护理期鉴定意见，故法院无法采信，刘莉萍如有证据可另行主张。关于交通费，租车费和燃油费不是伤者和护理人的必要支出，不予采信，对刘莉萍和护理人发生的交通费，本院酌情支持。关于辅助器具费，对刘莉萍在治疗过程中必要的辅助用具、用品，轮椅、拐杖、便器、腰靠、垫子、纸尿裤、护理垫，法院予以支持。关于财产损失，刘莉萍的手机和衣物，是事故和治疗发生的实际损失，但有一定的折旧，法院酌情支持。关于刘莉萍主宇鹏车业与瞿铖承担连带责任，肇事车辆由闻长福与瞿铖签订买卖合同后，在瞿铖的实际控制下，并由瞿铖驾车肇事，无法证明宇鹏车业对肇事车辆有实际控制或对事故发生有过错，法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第四条、第十四条、第十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条、第三十条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款之规定，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司沈阳分公司于本判决生效后十日内在机动车交通事故强制责任保险限额内赔偿原告刘莉萍医疗费78014.73元、住院伙食补助费3200元、营养费6200元，合计87414.73元中的10000元；二、被告中国人民财产保险股份有限公司沈阳分公司于本判决生效后十日内在机动车交通事故强制责任保险限额内赔偿原告刘莉萍精神损害抚慰金15000元、残疾赔偿金275703元、误工费17778.30元、护理费8910元、交通费300元、辅助器具费654.80元，合计318346.10元中的110000元；三、被告中国人民财产保险股份有限公司沈阳分公司于本判决生效后十日内在机动车交通事故强制责任保险限额内赔偿原告刘莉萍财产损失1000元；四、被告瞿铖于本判决生效后十日内赔偿原告刘莉萍本判决第一项87414.73元中的77414.73元的70%即54190.31元，赔偿原告刘莉萍本判决第二项318346.10元中的208346.10元的70%即145842.27元，合计200032.58元，扣除被告瞿铖已垫付的36000.00元，尚应支付164032.58元；五、被告瞿铖本判决生效后十日内赔偿原告刘莉萍复印费16元、鉴定费1000元，合计1016元；六、驳回原告刘莉萍对被告沈阳市于洪区宇鹏车业的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8080元减半收取4040元，由被告瞿铖负担2990元，由原告刘莉萍负担1050元。二审查明的事实与一审查明的事实相同。本院认为，本案争议焦点为：1.抚顺市公安局交通警察支队顺城大队委托抚顺公正司法鉴定所做的司法鉴定意见书能否作为认定刘莉萍伤残等级的依据，并据此作为确定赔偿残疾赔偿金、精神抚慰金、营养费的依据；2.一审法院判令给付误工费、护理费依据是否充分、合法。关于争议焦点一，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定:当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明,但法律另有规定的除外。在作出判决前,当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，被上诉人刘莉萍为证明其因本次交通事故造成的伤情构成伤残等级，已提交由交警部门委托鉴定机构出具的司法鉴定意见书，鉴定意见：刘莉萍骨盆损伤评定为八级伤残。经审查，首先，抚顺公正司法鉴定所出具的鉴定意见系鉴定机构根据抚顺市顺城区交通警察大队委托进行的鉴定,并非刘莉萍单方委托；其次，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定,提出证据证明存在下列情形之一的,人民法院应予准许:(一)鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的;(二)鉴定程序严重违法的;(三)鉴定结论明显依据不足的;(四)经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论,可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的,不予重新鉴定。该鉴定机构具有从事此类鉴定的资质。瞿铖在一审诉讼期间申请重新鉴定，但其未能提供该司法鉴定意见书存在鉴定结论有重大瑕疵、错误或鉴定程序不合法的正当理由和相关证据反驳；最后，根据刘莉萍的病历记载，其因本次交通事故造成的伤情程度符合《人体损伤致残程度分级》的相应标准，故一审法院确认该司法鉴定意见书效力，并依据该鉴定结论确定伤残赔偿金、精神抚慰金、营养费的数额于法有据，本院对此予以确认。瞿铖的此项上诉请求无事实依据，本院不予支持。关于争议焦点二，刘莉萍已提交其劳动合同，工资卡交易明细清单佐证其误工费损失金额；刘莉萍提交护理人员的资质证书、护理人员收到护理费用的书面材料，且说明护理费每日270元是该护理人员24小时护理，此护理费用标准符合本地区护理行业的客观情况，瞿铖对上述情况不予认可，但未能提供相应证据予以反驳，故本院对瞿铖的上诉请求不予考虑。综上所述，上诉人瞿铖的的上诉请求无事实与法律依据，应予驳回;一审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3581元，由上诉人瞿铖负担。本判决为终审判决。审判长  尹立威审判员  王冬雨审判员  韩 雪二〇二〇年二月二十五日书记员  刘 娟