广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤20民终4765号上诉人（原审原告）：**杰，男，1974年12月26日出生，汉族，住广东省中山市。委托诉讼代理人：王振，广东卓而立律师事务所律师。上诉人（原审被告）：广东中汇合创房地产有限公司，住所地广东省中山市火炬开发区集中新建区24幢火炬大厦7楼708室，统一社会信用代码442000000019921。法定代表人：陈超强，该公司董事长。委托诉讼代理人：周敏，广东香山律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙涛，广东登鼎律师事务所律师。上诉人**杰因与上诉人广东中汇合创房地产有限公司（以下简称中汇公司）商品房预售合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2016）粤2071民初1519号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。**杰上诉请求：撤销一审判决，改判中汇公司赔偿**杰损失1167975元。事实和理由：一、一审认定中汇公司出售涉案房产时未将花园面积计入销售价、**杰支付购房款是针对涉案房屋的对价、没有针对涉案花园土地使用权支付对价错误。双方签订的认购书第一条、第四条第3款均明确**杰购买的房地产土地使用权面积为185.62平方米（含花园占地面积及基底面积），即**杰所购买的涉案房产所涉土地使用权面积包括花园用地面积67平方米。虽然在商品房买卖合同约定的计价方式系按照套内面积计算、总金额为2259393元，但**杰拟购买的物业即包括房屋和花园面积使用权，该价格中已包括或隐含67平方米花园面积土地使用权的对价。二、一审未按评估报告认定的价值确定**杰的损失错误。**杰在2013年购买涉案房产时，中汇公司承诺花园面积拥有独立产权、能够取得土地使用权是**杰购买该物业的关键因素，且**杰观察市场行情后认为存在升值空间。事实上，涉案房地产的价值在2013年以来已增值一倍以上，**杰的损失也在不断扩大。一审委托鉴定机构认定涉案花园土地使用权价格为1167975元，应作为认定事实及裁判依据，一审舍弃该结论而酌情确定350000元的赔偿额不合理、不合法。三、一审认定**杰的损失应以购房时期的土地价值核算错误。中汇公司未按合同约定向**杰出具涉案67平方米花园土地的土地使用权证书系违约行为，实际给**杰造成了巨大损失，且在**杰购买物业后随着涉案房地产土地价值的升高而持续扩大。虽然**杰可以使用该花园，但因中汇公司的违约行为导致涉案花园土地使用权有关的处置、收益等权利均无法合法有效行使，给**杰造成损失，如以购房时的土地价值核算**杰的损失，不符合实际情况，对**杰也不公平。中汇公司辩称：一、中汇公司没有违约行为，无需承担赔偿责任，具体意见按上诉事实与理由。二、即使中汇公司需要承担违约责任，评估报告结论不能证明**杰的相关损失，不能作为损失计算的依据。1.评估报告结论显著过高，不合理。涉案土地是别墅附属的花园用地，不能报建修建房屋，不能作为建设用地使用，其价值不能用建设用地的价值作为参考，且评估报告出具价值时点为2018年4月26日，而**杰在2013年3月19日购买涉案商品房，即使中汇公司应当赔偿损失，**杰不能办证的损失溯及至买房时已经产生并确定，应按当时的市场价值计算。根据中汇公司委托评估机构作出的报告，按2013年3月9日国有出让商住用地土地使用权用途价值评估为286046元。2.评估报告与本案不具有关联性，评估结果不能证明**杰的损失主张。**杰主张其为花园基底面积支付了房款对价、现在不能办证造成损失，但根据涉案合同第四条可知，涉案商品房销售价是按套内面积为依据计算的总价，并不包含花园面积，从销售单价上也可以看出花园面积并未计价，**杰也未为此支付任何对价，其主张损失没有任何依据。且花园不能出证也未影响**杰对花园的占有使用，即使转让房屋也不造成房屋的价值贬损，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，评估报告结论已远高于中汇公司销售涉案房屋所得的利益，或订立合同时所能够或应当预见的可能造成的损失，不应予以支持。中汇公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回**杰的诉讼请求。事实和理由：一、认购书及合同补充协议第六条已有明确约定，买卖双方对于花园面积办证存在不确定性均有清楚认识，**杰对此知晓并予同意，其在此情况下签订相关购房文件，不存在任何诱导情形，是双方真实意思表示。且双方对于若出现不能办理花园面积使用权证的后果约定了处理方式，即不作任何补偿，**杰对此亦无异议，证明双方对办证结果不确定性存在共识。二、中汇公司为花园办证的义务为附条件的义务，条件未成就，中汇公司无需承担办证责任，即使不能办证，中汇公司也不构成违约。1.根据前述约定，中汇公司是“在现时政策允许下”并“以政府相关部门核定的面积为准”办证，一审法院也认定“中汇公司并未做出一定能办妥涉案房产花园的权属登记承诺”，可见中汇公司的办证义务是相对的、附条件的义务，且约定了“双方不做任何补偿”的处理办法。最终，合同及认购书约定中汇公司需要承担花园面积办证义务的前提没有满足，所附的条件未能成就。另，2015年6月1日商品房交易登记表中，**杰签名确认涉案商品房建筑面积为235.8平方米，土地使用权面积为118.8平方米，可见双方确认申请办证面积为118.8平方米，其中并未包含花园面积，但**杰仍主动提出申请而未提出任何异议，对其办证面积未含花园面积的事实是同意的，后又主张中汇公司违约没有任何依据。三、**杰一审起诉时应当证明花园面积不能办证是中汇公司的责任并证明不能办证造成其具体损失，一审认定中汇公司因未能证明其自身没有过错而判令其承担责任，举证责任分配错误，导致错判。四、中汇公司无需承担花园面积不能办证的赔偿责任。五、本案属合同之诉，承担责任的前提是存在违约行为，而本案中，根据认购书和合同中对于办证事项的约定，在条件许可的情况下中汇公司应当办证否则构成违约，但在条件不允许的情况下，没有办证不构成违约。双方在签订认购书与合同时均明知中汇公司只有在能够办证而不办证的情况下才构成违约，但根据一审调查结果来看，没有证据证明涉案花园可以办证。根据谁主张谁举证规则，**杰应当举证证明涉案花园可以办证而中汇公司故意不给办证，但其没有证据证明，因此中汇公司不构成违约。**杰在商品房办证申请表中对办证面积已进行确认，说明花园不包括在办证面积中。**杰辩称：一、涉案认购书与商品房买卖合同等一系列文件均明确表明，**杰购买的房地产中，不仅包括房屋面积，还包括67平方米的花园面积土地使用权。二、合同补充协议中排除中汇公司义务的条款是格式条款，侵害**杰的权利，不应适用。三、合同之诉的前提不是说一定要有违约责任，本案中涉案花园不能办证的责任在于中汇公司，应由中汇公司举证证明不能办证的原因。四、一审委托的鉴定机构有资质，评估报告结论合理且经各方认可，**杰支付的相应对价涵盖了房屋及花园的面积，且房地产中包含有67平方米的花园是**杰决定购买的重要因素，房地产不断升值，**杰购买的涉案房屋至今价格已经翻倍。五、中汇公司单方委托的评估报告结论是在**杰不知情的情况下作出的，**杰对此不予认可。**杰向一审法院起诉请求：中汇公司赔偿**杰损失100万元。一审法院认定事实：1.2013年2月5日，**杰与中汇公司签订认购书1份，约定由**杰以2259393元总价款向中汇公司购买涉案房屋，建筑面积单价为9569.64元/㎡；**杰应在签署认购书时支付定金100000元；该物业土地使用权面积为185.62㎡，其中花园面积约为67㎡、基底面积约为118.62㎡，上述各面积最终以政府相关部门核定的面积为准；**杰对该花园享有使用权和产权，中汇公司承诺在现时政策允许下统一办理该物业的花园土地产权，该基底及花园的权属登记由政府相关部门决定，如与本合同约定有差异的，双方不作任何补偿，也不得以此为由解除本认购书，如日后办理产权期间因不可抗力或法律、法规及有关的政策调整，而非中汇公司自身原因导致不能办理该花园土地产权的，中汇公司不负任何法律责任；双方签订中山市商品房买卖合同后，若与本认购书条款有不同的，双方同意以中山市商品房买卖合同约定为准。该认购书还约定其他条款。2.2013年3月19日，**杰与中汇公司签订中山市商品房买卖合同1份，约定**杰以9569.64元/平方米的单价、按套内建筑面积计价的方式向中汇公司购入涉案房产，该房产合同约定建筑面积共236.1平方米，套内建筑面积为236.1平方米，公共部分及公用房屋分摊建筑面积为0平方米；商品房交付使用后，合同约定的计价面积与实测套内建筑面积有差异的，以实测套内建筑面积为准，两者差异值为±0.6%以内的，买卖双方不作任何补偿，两者差异值为±0.6%以上至±3%以内的，双方按买卖合同约定的房屋单价多退少补。合同补充协议约定以下条款：该商品房土地使用权面积为185.62㎡，其中住宅花园占地面积约为67㎡、基底面积约为118.62㎡，上述各面积最终以政府相关部门核定的面积为准；买受人对该花园享有使用权和产权，出卖人承诺在现时政策允许下统一办理该物业的花园土地产权，该基底以及花园的权属登记由政府相关部门决定，如与本合同约定有差异的，买卖双方不作任何补偿，也不得以此为由解除本合同；如日后办理产权期间因不可抗力或法律、法规及有关的政策调整，而非出卖人自身原因导致不能办理该花园土地产权的，出卖人不负任何法律责任。合同还约定其他条款。合同签订后，**杰向中汇公司支付了所有购房款。3.2015年6月1日，**杰在商品房交易登记申请表受让方一栏签名确认涉案商品房建筑面积为235.8平方米、土地使用权面积为118.8平方米，该申请表末端载明“申请人承诺：双方自愿共同申请，本表所申报交易面积及交易价格与双方签订的商品房买卖合同有差异的，以本表所填报内容为准。本表填报内容及提交的所有资料均为真实如有任何虚假，登记机关可终止受理，因虚假而引起的法律责任概由申请人承担”。中汇公司于2015年6月2日在该表中签名盖章。**杰称该表中名字为其签订，但日期不是其签署，同时，中汇公司曾明确告知，67平方米花园面积产权是需要独立另行申报，该申请表仅是为了办理土地使用权为118.8平方米、建筑面积为235.8平方米的房屋产权证书，**杰并非放弃67平方米花园面积产权。4.2015年8月4日，涉案房产办妥房地产权证、土地使用权证，载明房产建筑面积235.8平方米、土地使用权面积118.8平方米。5.庭审后，**杰补充提交总规平面图及总平面布置图，拟证因中汇公司变更规划导致其67平方米的花园无法办理产权证，且其对该情况表不知情。中汇公司质证称：确认该证据真实性，但该两份证据只是显示涉案小区规划进行了变更，不能证明花园不能办证与规划变更之间存在因果关系；中汇公司对于相关规划变更已经由中山市城乡规划局作出批复核准，并依法进行公示，履行相关的法定、约定程序，合法有效，对涉案小区内物业的办证问题未造成任何影响；**杰在签订合同时已经清楚花园面积是否能办证存在不确定性，双方在对此事有清楚共识情况下才签订相关协议、完成交易行为；**杰其后又在商品房交易登记申请表中签名确认对房屋土地使用权办证面积118.8平方米的事实无异议，因此根据相关约定，中汇公司无需承担任何责任。6.庭审后，中汇公司提交涉案房产花园面积办证情况说明，载明，根据中山市政府相关职能部门的政策规定，别墅的花园面积是可以办证的，但住宅（商住）的花园除非有其他政策支持，否则是不能办证的。涉案房产是俗称的“联排别墅”，实质是低密度住宅，其本质是商住。买卖双方签订合同时都清楚涉案房产的性质及有关规定，因此中汇公司出售涉案房产时没有把花园面积计入销售价，且在合同补充协议中明确作出对花园能否办证不确定及相关的法律责任的约定。7.涉案花园由**杰在实际使用，涉案房产属于联排别墅。8.一审法院依职权向中山市自然资源局（原中山市国土局）发函调查关于联排别墅的房屋属性及关联花园能否办证问题。中山市自然资源局复函称：“来文所述中山市火炬开发区建中路8号汇景东方花园雁鸣居54幢103房，于2015年8月4日办理不动产权证，权利人：**杰，用地面积118.8平方米，建筑面积235.8平方米，该房产性质属新建商品房，规划用途为住宅，具体用地办证范围详见附件。”**杰对该复函真实性予以确认，但认为中山市自然资源局的复函并没有针对协助调查函的相关问题给与正面回复，复函中的回复内容在**杰已取得的产权证书中已有明确的记载，并不是本案的争议焦点。中汇公司对该复函真实性无异议，确定该函件所反映的事实。一审诉讼中，**杰申请对位于中山市火炬开发区建中路8号汇景东方花园雁鸣居54幢103房的花园用地价值进行评估。由于无法提供确定的具体位置边界形状面积，一审法院依法委托中山市测绘工程有限公司对上述花园用地进行测量并出具测量图纸，**杰为此垫付5000元测绘费。在该公司出具测量鉴定报告（图纸编号D15AAa20183292）后，一审法院依法委托广东国信土地房地产估价咨询有限公司对上述项目进行评估，该公司于2018年5月3日作出房地产估价报告，评估该花园用地在价值时点（2018年4月26日）的总价值为1167975元。**杰为此垫付6283元评估费。**杰确认该评估报告的真实性，并根据评估报告的结论，将其诉讼请求变更为要求中汇公司赔偿**杰损失1167975元。中汇公司对评估报告的真实性没有异议，但认为该评估报告不合理，评估结果显著过高，认为该地块是别墅附属的花园用地，不能报建修建房屋，不能作为建设用地使用，不能用建设用地的价值作为参照等，且涉案合同已明确约定计价方式为按套内面积计价，并不包含花园价格，**杰购买房屋时并未为花园支付任何对价，**杰主张损失没有任何依据。同时，花园虽然不能出证，但是已经明确约定**杰享有使用权，没有造成房屋价值的贬损。一审法院认为，本案系商品房预售合同纠纷。涉案认购书、商品房买卖合同系**杰与中汇公司之间的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应恪守履行。本案的争议焦点为中汇公司没有为涉案房产的花园办理国有土地使用权证是否构成违约，应否承担违约责任。汇景东方花园认购书中关于涉案花园土地办证问题的约定为“该物业土地使用权面积为185.62㎡……乙方对该花园享有使用权和产权，甲方承诺在现时政策允许下统一办理该物业的花园土地产权。该基底以及花园的权属登记由政府相关部门决定，如与本合同约定有差异的，甲乙双方不作任何补偿，也不得以此为由解除本认购书。如日后办理产权期间因不可抗力或法律、法规及有关的政策调整，而非甲方自身原因导致不能办理该花园土地产权的，甲方不负任何法律责任。”从该认购书上述条款可见，虽然中汇公司在认购书中并未作出一定能办妥涉案房产花园的权属登记承诺，但是在条款的一开始已作出土地使用权总面积（含基底及花园面积）及购房者享有使用权和产权的内容陈述，容易使购房者先入为主认为涉案花园土地可以办妥土地使用权证，很大程度上成为诱使购房者购入房产的关键因素。而**杰与中汇公司签订的中山市商品房买卖合同中关于涉案房产花园办证条款约定为“买受人对该花园享有使用权和产权，出卖人承诺在现时政策允许下统一办理该物业的花园土地产权，该基底及花园的权属登记由政府相关部门决定，如与本合同约定有差异的，买卖双方不作任何补偿，也不得以此为由解除本合同；如日后办理产权期间因不可抗力或法律、法规及有关的政策调整，而非出卖人自身原因导致不能办理该花园土地产权的，出卖人不负任何法律责任”。由此可见，在涉案商品房买卖合同补充协议中关于花园土地办证问题，中汇公司与**杰作出与认购书一致的约定，即**杰“享有花园的使用权和产权”、“如日后办理产权期间因不可抗逆或法律、法规及有关的政策调整，而非中汇公司自身原因导致不能办理该花园土地产权的，中汇公司不负任何法律责任”。由此，一审法院认为，根据庭审陈述，中汇公司在尚不清楚涉案花园能否取得土地使用权的情况下，在认购书及商品房买卖合同的合同附件中均作出**杰享有涉案花园土地使用权及产权的诱导性意思表示，现涉案花园无法办理土地使用权证，中汇公司应严格按照合同约定，对不能办证系非因其自身原因导致的事实承担举证责任。中汇公司至今未能提交相关证据予以证明，且一审法院向中山市自然资源局发函调查的结果也未能显示涉案花园土地使用权不能办证的原因，中汇公司应承担举证不能的不利后果，**杰有权向中汇公司主张赔偿。对于**杰参照广东国信土地房地产估价咨询有限公司的房地产评估报告数值主张涉案花园土地因不能办证而损失1167975元的问题。涉案花园土地是属于涉案房产的附属花园土地，周边有围栏予以隔开，该土地虽不能办理土地使用权证，但**杰能正常单独使用该花园土地。同时，该土地是别墅附属的花园用地，不能报建修建房屋，不能作为建设用地使用，上述评估报告以建设用地价值估算该花园土地的价值，有失偏颇。再者，涉案房屋购于2013年3月19日，**杰以当时的房地产市场价格支付了涉案房产对价，**杰因购买涉案房产后不能取得涉案花园土地的损失应以其购房时期的土地价值核算，而中山市的房地产市场在近几年出现大幅度的增长，上述评估报告以2018年4月26日作为评估的价值时点评估该花园土地使用权的价值，对本案的损失核算参考价值不高。最后，涉案商品房计价方式为按套内建筑面积计价，**杰支付涉案购房款是针对涉案房屋支付对价，没有针对涉案花园土地使用权支付对价。综合上述情况，结合公平原则，一审法院认为中汇公司未能为涉案花园土地办理土地使用权证，确已对**杰造成损失，应向**杰赔偿损失，但**杰主张的损失赔偿金额过高，一审法院依法酌情调整为350000元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：中汇公司于一审判决发生法律效力之日起七日内向**杰支付赔偿款350000元。本案二审期间，中汇公司提交其自行委托中介机构作出的鉴定报告一份，拟证明购房时涉案花园的价值为28万。**杰没有提交新证据，其不确认该鉴定报告的真实性、合法性、关联性，认为该报告是一审结束后中汇公司单方委托并于2019年8月6日作出的，不属于二审新证据，不应采纳。本院对一审查明的事实予以认定。二审期间，中汇公司称，涉案花园不能办证是政策的原因，因为该花园附属于联排别墅，政策上属于低密度住宅，不属于别墅，所以其花园不能办证；如果能办证的情况下，业主对花园是享有产权的，当时考虑到可能办不了证，所以才有了使用权与产权的区别以及后续合同条款；一审期间国土资源局回复不能办证，具体原因中汇公司不了解，不清楚有无相关政策文件。本院认为，本案系商品房预售合同纠纷，**杰与中汇公司签订的认购书、商品房买卖合同均系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。根据约定，中汇公司为**杰办理涉案住宅花园67平方米办理土地产权证书的前提是在现时政策允许的条件下由政府相关部门决定，否则双方不作任何补偿，**杰对该约定及可能无法办证的风险是明知的。因**杰购买的是涉案房屋而非单独购买土地，其亦未针对涉案住宅花园单独支付对价，从常理而言，即使该住宅花园使用权能够成功办理产权登记，亦应附于涉案房产整体办理而非单独办理权属登记证书。且现有证据来看，涉案房产于2015年6月1日申请办理权属登记并于同年8月4日办妥，仅载明土地使用权面积118.8平方米，并未包括该住宅花园面积，**杰对此也是明知的，其称双方约定以后单独办理该花园土地的权属登记，中汇公司对此亦不予确认，**杰对该项主张以及政策条件允许办证等均未能提交证据予以佐证，应承担举证不能的不利后果，其以中汇公司未履行办证义务为由诉请赔偿损失100万元的理据不足，本院予以驳回。综上所述，中汇公司的上诉请求合理，本院予以支持，并对**杰的上诉予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省中山市第一人民法院（2016）粤2071民初1519号民事判决；二、驳回**杰的全部诉讼请求。一审案件受理费13800元、测量费5000元、评估费6283元，以上合计25083元（**杰已预交），由**杰负担；二审案件受理费（**杰已预交11980元，广东中汇合创房地产有限公司已预交6550元），由**杰负担（**杰于本判决生效之日起七日内向本院交纳）。本判决为终审判决。审判长  黄岳文审判员  张群立审判员  吴合波二〇二〇年二月二十八日书记员  郑 蕙