河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫08民终153号上诉人（原审被告）：河南顺艺园林生态建设有限公司，住所地：河南省南阳市建设中路145号。法定代表人：杨奎红，总经理。委托诉讼代理人：刘健魄，男，1971年9月8日出生，汉族，现住河南省郑州市金水区。该公司法务主任。被上诉人（原审原告）：程建振，男，1978年12月7日出生，汉族，住河南省郑州市金水区。委托诉讼代理人：卢进伟，河南修谨律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赵永林，男，1970年3月17日出生，汉族，住河南省郑州市中原区。上诉人河南顺艺园林生态建设有限公司（以下简称顺艺公司）因与被上诉人程建振、赵永林建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省修武县人民法院（2019）豫0821民初1533号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人顺艺公司的委托诉讼代理人刘健魄，被上诉人程建振的委托诉讼代理人卢进伟到庭参加诉讼。被上诉人赵永林经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。顺艺公司上诉请求：撤销河南省修武县人民法院（2019）豫0821民初1533号民事判决第一项、第二项，改判上诉人不承担责任。事实和理由：一、原审认定诉讼主体有误。赵永林和程建振同样都是借用他人资质签订合同，合同权利义务同样也应有借用人享用和承担。本案赵永林应是适格主体，上诉人不应作为本案被告。二、原审查明事实有误。一是赵永林与上诉人不是挂靠关系。庭审中，赵永林也承认其系借用顺艺公司资质进行了项目建设。该项目系赵永林本人承接，并非顺艺公司将该项目交由赵永林具体实施。二是2017年12月7日，程建振与赵永林签订苗木种植合同，合同加盖顺艺公司同根源项目部印章，顺艺公司并未授权赵永林刻制同根源项目部印章，也未追认其行为，顺艺公司并不知道和程建振签合同一事。三是赵永林收取程建振项目履约保证金系赵永林与程建振个人行为。赵永林与程建振均应将该款交给顺艺公司。赵永林出具收据及承诺都系个人行为与顺艺公司无关。四是赵永林给程建振出具欠苗木工程款979810元欠条，系双方恶意串通损害第三方的行为。首先程建振施工的工程量按其提供工程量证据按照预算仅约四十万元，且其工程量和工程款均未经公司追认，应由其个人承担，其约定5％的违约金也系双方恶意串通行为。三、原审判决结果不公，首先承担责任主体应为赵永林本人，不应判决顺艺公司承担连带责任。其次判决金额明显不公，应对程建振的工程量依据当时市场均价进行结算。程建振辩称，一、原审查明，2017年6月22日，程建振借用坤鹏公司的资质参加修武县同根源智能化农业休闲创意园林工程的投标、合同的签订及施工等与该工程的相关事宜，并于同日与顺艺公司签订了建筑绿化工程施工合同。上述事实有建筑绿化工程施工合同、坤鹏公司出具的授权委托书、证明等证据予以证明。建筑绿化工程施工合同的发包方为被答辩人，并盖有被答辩人的印章和法定代表人的印章，被答辩人的项目负责人赵永林还收取了答辩人的项目履约保证金以及工程结算后出具的欠条，足以证明被答辩人将建筑绿化工程项目发包给鲲鹏公司并由答辩人实际施工，答辩人与被答辩人之间有直接的利害关系，并存在着建设工程施工合同关系，答辩人与被答辩人均是本案适格主体，一审认定被答辩人为本案诉讼主体是正确的。二、原审认定事实清楚。赵勇与被答辩人系挂靠关系的事实有足够证据予以支持。首先，赵永林在一审庭审中自认其是挂靠了被答辩人。其此，被答辩人经合法传唤无正当理由拒不到庭，视为对原审原告的诉求、证据及其他被告辩解的认可。三、原审认定被答辩人与赵永林连带给付答辩人工程款、违约金及项目履约金的事实清楚，适用法律正确。首先，原审认定被答辩人与赵永林连带给付答辩人工程款、违约金及项目履约金的事实有建筑绿化工程施工合同、苗木种植合同、欠条（承诺）及借记卡账户历史明细清单等证据证明，赵永林予以认可，被答辩人经合法传唤无正当理由拒不到庭，视为对该事实的认可。其次，建筑绿化工程施工合同载明的发包方为被答辩人，并盖有被答辩人的印章和法定代表人的印章，经被答辩人认可系挂靠关系的赵永林还收取了答辩人的项目履约保证金以及工程结算后出具了欠条，足以证明赵永林是以被答辩人的名义在施工管理的全过程中进行经济往来的民事行为，被答辩人允许赵永林以其名义对外进行工程分包，帮助赵永林规避法律，主观上有过错。赵永林向答辩人出具欠条，愿意支付工程款项，系其自愿处置自己权利的行为，不违反法律的强制性规定和公俗良序，故原审判决被答辩人对赵永林所欠答辩人的工程款、违约金及项目履约保证金承担连带清偿责任符合法律规定。程建振向一审法院起诉请求：1、判令二被告返还项目履约金20万元及利息，利息自2018年3月13日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际付清之日止；2、判令二被告共同支付种植苗木工程款97.981万元及逾期付款违约金4.899万元；3、判令二被告共同承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2017年6月22日，程建振借用坤鹏公司的资质参加修武县同根源智能化农业休闲创意园林工程的投标、合同的签订及施工等与该工程的相关事宜，并于同日与顺艺公司签订了建筑绿化工程施工合同。赵永林庭审中承认其系借用顺艺公司资质进行的项目建设。2017年12月7日，程建振与赵永林签订苗木种植合同，合同加盖顺艺公司同根源项目部印章。2017年6月23日，程建振向赵永林支付项目履约保证金200000元，2018年6月28日赵永林向程建振出具收据，并承诺“第一次付款付清退完”。2018年2月15日，赵永林与程建振进行结算，并出具欠苗木工程款979810元的欠条，同时承诺2018年3月12日以前结清款项，否则以工程款的5％作为逾期付款违约金。后赵永林实际支付70000元，余款未付。庭审过程中，双方形成合意，将另外有争议的一笔30000元款项于原告诉讼请求第一项主张的履约金逾期付款利息相抵消。一审法院认为，本案的争议焦点在以下几个方面：一、顺艺公司与赵永林的关系，及其二主体的外部责任问题。原告提交的两份施工合同均加盖顺艺公司印章，而赵永林主张其与顺艺公司系挂靠关系，属于对已不利的自认，该院由此对赵永林主张的挂靠关系予以支持。对于施工合同约定的债务，顺艺公司与赵永林应对外承担连带清偿责任；二、施工合同的效力及其后果问题。因程建振系借用坤鹏公司资质与其他施工主体签订合同，该建设工程施工合同无效。虽然施工合同无效，但双方对完工部分业已结算，赵永林出具了相应债权凭证，双方应按合同约定及结算情形给付工程款979810元，并按照双方约定的5％支付逾期付款违约金48990元，扣除7万元，剩余应付的工程款及违约金共计958800元；三、履约金的处理。双方约定20万元履约保证金待第一次付款时退还，已触发退还条件，因而应予以退还。关于履约保证金的逾期付款利息问题，双方业已合意达成了与其他债务的抵消，该院依法予以支持。关于赵永林主张的苗木死亡问题，因双方已对苗木款项进行了结算，该院依据结算结果异议支持原告主张，但如确有赵永林主张的情形，赵永林可以通过协商、另行提起诉讼的方式主张权利。原审判决：一、被告河南顺艺园林生态建设有限公司、赵永林于判决生效之日起十日内连带给付原告程建振项目履约金200000元；二、被告河南顺艺园林生态建设有限公司、赵永林于判决生效之日起十日内连带给付原告程建振工程款及违约金958800元；三、驳回原告程建振其他诉讼请求。如未按本判决指定期间履行上述给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15986元，减半收取为7993元，由原告承担540元，被告顺艺公司、赵永林承担7453元，被告承担部分暂由原告垫付，待被告履行判决义务时径付原告。本院二审查明的案件事实与一审相同。本院认为，本案中，程建振借用坤鹏公司的资质参与案涉项目施工，其作为实际施工人有权提起本案诉讼。原审依据有效证据及庭审情况，认定赵永林借用顺艺公司资质对外进行项目建设，符合本案实际。至于顺艺公司应否承担责任的问题，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》第四条：“缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。”之规定，顺艺公司作为出借资质单位应当对此承担连带责任。综上所述，顺艺公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15986元，由河南顺艺园林生态建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 军审判员 余同云审判员 毕 蕾二〇二〇年二月十九日书记员 王向静