河北省廊坊市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）冀10民终121号上诉人（原审原告）：文安县正大道桥工程有限公司。住所地，文安县文安镇南关。法定代表人：杨春长，总经理。委托代理人：王宇，河北冀盈律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：夏仲明，男，汉族，1968年5月24日出生，住湖北省孝昌县。委托代理人：夏汉明，男，汉族，1963年10月5日出生，住湖北省孝昌县，系被上诉人夏仲明之兄。上诉人文安县正大道桥工程有限公司因与被上诉人夏仲明劳动争议一案，不服河北省文安县人民法院（2019）冀1026民初3870号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。文安县正大道桥工程有限公司上诉请求：支持上诉人上诉请求。事实和理由：一审判决违反法律规定。文安县劳动争议仲裁委员会依据《工伤保险条例》第35条裁决上诉人支付一次性伤残赔偿金并按月支付伤残津贴违法。《工伤保险条例》的规定适用前提系上诉人与被上诉人之间存在劳动关系，而上诉人与被上诉人根本不存在劳动关系。被上诉人是案外人杨光华雇佣到涉案工地施工受伤，被上诉人也不受上诉人管理，其报酬也不是由上诉人发放，上诉人与被上诉人之间不存在任何劳动或劳务关系，而且，被上诉人受雇于案外人杨光华的事实已由廊坊市中级人民法院做出（2019）冀10行终21号行政判决书确认，故一审判决上诉人按照《工伤保险条例》第35条赔偿被上诉人一次性伤残赔偿金和伤残津贴等损失明显违法。二、文劳仲案字（2009）第036号仲裁裁决书与一审判决均明显违反了不告不理的原则。对于住院期间护理费以及住院伙食补助费，文安县劳动争议仲裁委员会的仲裁结果和一审法院的判决明显高于被上诉人请求的数额，被上诉人在文安县劳动争议仲裁委员会请求的数额为住院期间护理费17905.21元，住院伙食补助10000元，文劳仲案字（2019）第036号仲裁裁决书裁决为（住院期间护理费65700元、住院伙食补助费25550元），一审判决数额为（住院期间护理费82739.5元、住院伙食补助费26460元），故一审判决明显错误。三、一审法院认定被上诉人工资为每月4807元没有事实依据。文安县劳动争议仲裁委员对被上诉人的月工资标准已经在文劳仲案字第062号仲裁裁决书进行了确定，工资标准为4750元，因此其以4807元的工资标准计算的一次性伤残赔偿金标准和伤残津贴均过高，应予更正。夏仲明答辩称，认可一审判决，基于被上诉人的身体状况，实际被上诉人的护理费远远超出一审判决的数额，希望法院给予考虑。因为被上诉人仍在医院进行治疗，没有出院就无法结算，但是医药费确实有实际支出，希望法院给予考虑。被上诉人的伤残津贴我方认为从2017年9月11日开始起算。文安县正大道桥工程有限公司向一审法院起诉请求：一、原告不支付或者少支付被告一次性伤残补助金17250元；二、原告自2019年10月1日起，每月支付被告伤残津贴4037.5元（4750元×85%）；三、原告不支付被告住院费用72000元；四、原告不支付或者仅支付一周期的辅助器具费（摇床12000元+轮椅3000元）共计15000元；五、原告少支付被告住院伙食补助费15550元；六、原告少支付被告住院期间护理费47794.79元；七、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2017年9月11日17时30分，被告夏仲明在文安县皇恩亭新民居工地工作时受伤，后被认定为工伤。被告因受伤，先后在廊坊市第四人民医院、孝感市中心医院住院治疗。经廊坊市劳动能力鉴定委员会鉴定，被告为二级伤残；完全护理依赖；可配摇床及轮椅。经文安县劳动争议仲裁委员会仲裁裁决，一、原告支付被告一次性伤残补助金136000元（5440×25）；二、自2019年10月1日起，原告向被告按月支付生活护理费2720元（5440×50%）；三、自2019年10月1日起，原告向被告按月支付伤残津贴4624元（5440×85%）；四、原告支付被告住院费用72000元，给付同时，被告将72000元原始票据交付原告；五、原告支付被告辅助器具费54284元（20÷7×12000+20÷3×3000）；六、被告向原告支付鉴定费1200元、住院伙食补助费25550元（35×730）、住院期间护理费65700元（90×730）；七、被告支付原告交通费1000元。原告不服该裁决，向一审法院起诉。另经查明，原告承建了文安县皇恩亭新民居工程，后将涉案“皇恩亭小区”工程转包给廊坊市众旺房地产开发有限公司。后许德庄、许德志（文安县正大道桥工程有限公司称系廊坊市众旺房地产开发有限公司将涉案工程转包给该二人）将“皇恩亭小区1﹟、2﹟的二次结构土建施工”等工程“分包”给金龙，金龙又与杨光华签订抹灰合同。夏仲明申请工伤时称，其系杨光华雇佣到涉案工地施工。一审法院认为，社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；……。前款第（四）、（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向有关组织、单位和个人追偿。廊坊市中级人民法院作出的（2019）冀10行终21号行政判决书认定，原告将工程转包给没有建筑资质的廊坊市众旺房地产开发有限公司应承担被告的工伤保险责任。原告应按二级伤残依据《工伤保险条例》的相关规定支付被告一次性伤残补助金、伤残津贴、生活护理费、辅助器具费、伙食补助费、护理费等工伤保险待遇。职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：一级伤残为27个月的本人工资，二级伤残为25个月的本人工资，……；（二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：一级伤残为本人工资的90%，二级伤残为本人工资85%，……。因原、被告双方均未提供证据证实被告的工资标准，且被告从事建筑业，故应根据公平原则参照河北省2018年度建筑业月平均工资4807元（57681÷12）计算被告一次性伤残补助金、伤残津贴。被告的一次性伤残补助金为120175元（4807×25），被告的伤残津贴为4086元（4807×85%）。工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工次的50%、40%或者30%。2018年全省在岗职工年平均工资为71633元。被告的生活护理费为每月2984元（71633÷12×50%）。被告可配摇床及轮椅，结合被告的伤情，一审法院先期支持一周期摇床及轮椅使用费，一周期后，确需继续使用摇床及轮椅的，被告对后续摇床及轮椅使用费可另行主张。原告应支付被告辅助器具费15000元（12000+3000）。至2019年11月4日，被告住院天数为756天，原告应支付被告住院伙食补助费26460元（35×756）。被告住院期间护理费，一审法院酌定参照河北省居民服务业2018年度平均工资（年39947元）计算。原告应支付被告住院期间护理费82739.5元（39947÷365×756）。交通费，被告未提供证据，但确系实际开支，一审法院酌定支持5000元。原告应支付被告鉴定费1200元。上述费用原告向被告支付后有权向有关组织、单位和个人追偿。被告提供的孝感市中心医院72000元预收款收据，原告有异议，且该收据不是正式发票，不能确定被告的具体医疗费支出情况。对被告该部分损失，以被告出院结账时开具的正式发票为准，待损失确定后，被告可另行主张。依照《工伤保险条例》第三十条、第三十二条、第三十四条、第三十五条，《河北省工伤保险实施办法》第二十六条、第二十八条，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项之规定，判决如下：一、原告文安县正大道桥工程有限公司支付被告夏仲明一次性伤残补助金120175元、辅助器具费15000元、住院伙食补助费26460元、住院期间护理费82739.5元、交通费5000元、鉴定费1200元，共计250574.5元，于本判决生效后五日内履行；二、自2019年11月5日起，原告文安县正大道桥工程有限公司向被告夏仲明每月支付伤残津贴4086元、生活护理费2984元。2019年11月5日至判决生效之日的生活护理费、伤残津贴，于本判决生效后五日内履行。以后的生活护理费、伤残津贴，于每月15日前履行；三、驳回原告文安县正大道桥工程有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由原告文安县正大道桥工程有限公司负担。二审期间，双方当事人没有提交新证据，二审查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资质的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。本案中，被上诉人在工地工作时受伤，该工地系上诉人转包给不具备用工主体资质的自然人，一审法院判决由上诉人承担被上诉人因工伤造成的各项损失，符合法律规定，并无不当。关于上诉人主张文劳仲案字（2019）第036号仲裁裁决书及一审判决超出了被上诉人请求的赔偿数额问题。被上诉人在工作中受伤致残，直到二审庭审时，被上诉人仍在医院住院，其住院期间的伙食费及护理费系必然支出，一审法院根据被上诉人住院天数及河北居民服务业2018年平均工资标准计算被上诉人住院期间的护理费，有事实和法律依据，并无不当。综上所述，文安县正大道桥工程有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人文安县正大道桥工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 欣审判员 李成佳审判员 史纪红二〇二〇年二月二十五日法官助理丁宗发书记员孙帅