贵州省六盘水市钟山区人民法院民 事 判 决 书（2019）黔0201民初5171号原告：上海墙特节能材料有限公司，住所地：上海市青浦区天辰路3300号，统一社会信用代码：913100006793598016。法定代表人：陈彦，系该公司董事长。委托诉讼代理人：黎群，系上海市联诚律师事务所律师，执业证号：13101199410897386。被告：六盘水贵业房地产开发有限公司，住所地：贵州省六盘水市钟山区大营村三组37号，统一社会信用代码：91520201730974034M。法定代表人：吴锡明，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：陈志华，系六盘水市中心法律事务所法律工作者，执业证号：32409051100006。原告上海墙特节能材料有限公司与被告六盘水贵业房地产开发有限公司建设工程合同纠纷一案，本院于2019年11月18日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告上海墙特节能材料有限公司的委托诉讼代理人黎群，被告六盘水贵业房地产开发有限公司的委托诉讼代理人陈志华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告上海墙特节能材料有限公司向本院提出诉讼请求：1、确认原告与被告共同签订的《外墙工程施工合同》于2016年10月22日解除；2、判令被告向原告支付工程款1174902．56元；3、案件受理费、财产保全费和因财产保全产生的担保费用由被告承担。事实及理由：2016年8月，原告与被告共同签了《外墙工程施工合同》。被告将位于六盘水市钟山区的天人世纪城外墙装饰工程发包给原告。《外墙工程施工合同》第二条约定了综合包干单价为65元/平方米；第三条约定了工程款支付和结算：系争工程无预付款，原告完成腻予临时被告应支付50万元现金，工程竣工验收后被告应支付至合同总价的80％，竣工时支付款项中需支付80万元现金，其余可以通过以房抵债方式支付，竣工结算验收合格后六个月内办理工程款结算手续并支付现金至结算金额的95％，剩余5％为质保金。第三条同时约定了工程结算方式为综合包于单价乘以工程量，工程量按照参考图纸以实际施工面积计算:第十四条第二款约定，被告未履行合同规定义务，造成工程无法继续施工时，原告有权暂停施工或终止合同。合同签订后，原告如约进场施工，至2016年10月初，除因总包方施工电梯未拆除导致该部位原告无法进行施工外，原告已完成其他全部可施工都位，已完成的工程量达到总工程量的90％。原告垫资完成90%的工程量，但被告并未如约支付50万元现金工程款，在原告一再催促之下，被告仅于2016年9月30日向原告支付5万元现金工程款，10月9日向原告支付4万元现金工程款，原告直接将该9万元工程款发放给农民工。在原告多次催讨未果的情况下。原告万般无奈只能于2016年10月10日书面通知被告原告将根据合同第十四条的约定停止施工。被告于2016年10月22日回复原告:2016年10月22日前不复工则视为合同自动解除。2016年10月22日之前被告未再支付工程款，相应的原告未复工。双方签的《外培工程施工合同》已提前解除。2017年底，系争项目已交付使用。合同第三条的定，工验收合格后六个月内办理工程款结算手续。2018年度原告多次与被告联系结算事宜，被告均来回应。2019年5月原告根据合同第三条约定的结算方式将告实际工部分的工程结算后书交被告，被告至今未回应。根据住房和城乡建设部令（第16号)建工程施工发包与承包计价管理办法(2013)第十八条规定:工程完工后，应当照下列规定进行竣工结算:国有资金投资建筑工程的发包方，应当委托具有相应资质的工程造价咨询企业对竣工结算文件进行审核，并在收到工结算文件后的约定期限内承包方提出由工程造价咨询企业出具的竣工结算文件审核意见；逾期未答复的，按照合同约定处理，合同没有约定的，竣工结算文件视为已被认可。非国有资金投资的建筑工程发包方，应当在收到竣工结算文件后的约定期限内予以答复，逾期未答复的，按照合同约定处理，合同没有约定的，竣工结算文件视为已被认可。根据上述规定，应视为被告已认可原告的结算内容。原告的结算工程量为44088.89平方米，工程价款为人民币2865784.56元。原告不断催款，被告仅支付工程款1690882元(其中1080882元为以房抵债)，尚欠原告工程款1174902.56元。原告于2019年8月14日以书面形式向被告催款，被告仍未回应。无奈之下，原告为维护自身合法权益诉至院，请贵院依法交持原告诉请。被告六盘水贵业房地产开发有限公司辩称，一、墙特公司关于涉案施工合同已于2016年10月22日解除的主张，贵业房开予以认可；二、贵业房开向墙特公司已支付1798382元的工程价款，墙特公司请求支付1174902元的主张，缺乏充分的事实依据。三、墙特公司据以请求支付工程款的《结算书》不能作为有效的结算依据。首先《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》属于建设行政主管部门的管理性规章，其适用范围仅限于行政管理，依法不属于调整民事法律关系的民法范畴。涉案合同并未约定以《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十八条的规定作为贵业房开认可《结算书》的条件。该合同第三条第(二)款约定结算书必须经发包方加盖审定章后才能作为最终的结算依据，墙特公司提交的《结算书》不符合合同约定的条件。其次墙特公司并未将该《结算书》送达给贵业房开，其所称寄交给了贵业房开，但贵业房开并未收到该《结算书》。根据法律相关规定，原告主张被告收到其所提交的结算书，但没有充分有效的依据证明被告已实际收到，依照最高人民法院关于审理工程纠纷解释的第二十条规定，发包人收到结算文件后在规定的期限内未答复视为认可结算文件的，按照约定处理，该规定的前提条件是双方当事人在合同里面有明确约定，本案中原、被告双方并没有此项约定，因此，原告主张视为被告认可结算书的理由与司法解释规定条件不符，不应当采信。按照司法解释第十九条规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件进行确认，本案原、被告双方在2017年7月31日盖章签字确认了工程量为34789.55平方米，该份文件是终止施工后唯一的双方签署的工程量确认单，因此，本案也只能按照该有效的签证文件进行确认工程量。关于工程款支付问题，结合原告认可的已收工程款金额和被告提供的付款凭证，对应可以代表原告方的现场管理人员徐秋水，邱在东明显具有代理行为。被告有理由相信该二人可以代表原告方收取款项。因此，被告提交的证据支付的款项包括转账给原告、以房抵款，已经支付给徐秋水、邱在东的款项总额应当是实际支付给原告的工程款金额，请求法庭予以采纳。综上，墙特公司的诉讼请求缺乏有效的合同依据和法律依据，请求驳回原告诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对原告上海墙特节能材料有限公司提交的其营业执照复印件、法定代表人身份证明书、法人身份证复印件一份、外墙工程施工合同复印件一份；被告六盘水贵业房地产开发有限公司提交的其营业执照复印件、法定代表人身份证明书、身份证复印件各一份。以上证据符合证据的真实性、合法性及关联性，且到庭各方当事人均无异议，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：一、对原告上海墙特节能材料有限公司提交的证据：1、工作联系单两份，拟证明因被告违约，未按照约定支付工程款，原告通知被告暂停施工、被告答复2016年10月22日前不复则视为合同自动解除；被告对该证据证的明目的有异议。本院认为该证据能证明原被告双方通过工作联系单对停工事宜进行磋商的事实，故本院对该组证据予以确认；2、工程款支付申请表、现场照片各一份，拟证明2017年7月31日原告申请工程进度款时暂估的施工面积为34789.55平方米，按照被告所讲2017年7月31日已完成工程量34789.55平方米*单价65元每平方=2261320.75元，根据被告已付1690882元，当时还欠原告570438.75元，所以被告当时就没有按照双方约定的预估工程量付款，当时就存在违约现象。根据工程管理惯例，一般用于申请进度款的工程量都远小于最终结算量。本案中原告根据合同约定的结算方式结算的工程量为44000平方米。照片内容是原告完成工程量的直观反映，可见除尚未拆除的施工电梯所在部位以外，其他外墙施工均已由原告施工完毕；被告对该组证据的三性不持异议，对证明目的持有异议。本院认为因结合工程款支付申请表内容，并不存在暂估字样，故对原告该证明目的不予确认；3、工程结算书及邮寄凭证，拟证明原告根据合同约定的结算方式，对原告实际施工内容进行结算，并送达给被告，被告收到后在约定的时间内未予答复，视为认可原告的结算依据；被告对该证据的三性均持有异议。本院认为该工程结算书系原告自行制作，并未经被告签字确认；而该邮寄凭证中收件人为李工，李工是否系被告工作人员原告未提交证据予以证明，且投递信息中显示为他人收，故本院对该组证据不予确认；4、工程款支付凭证及以房抵债的《协议书》，拟证明原告已收到被告工程2016年9月30日支付5万元现金、2016年10月9日支付4万元现金、2016年11月1日转账支付10万元、2016年11月4日支付3万元现金，2016年11月7日支付4万元现金、2017年9月8日转账支付35万元、2016年8月23日双方按照合同约定的抵房协议1080882元抵工程款，原告总计收到现金、转账及抵房款1690882元的情况，按照合同约定，原告已完成90%的工程量，被告还应付工程款2865784.56元-1690882元=1174902.56元；被告对支付凭证及协议书的三性及原告关于证明已收到被告1690882元工程款的证明目的不持异议，对于原告关于证明已实际完成90%的工程量，且工程款总金额为2865784.56元以及被告尚欠原告1174902.56元的证明目的有异议。本院认为因该组证据不足以证明原告所施工的工程量已经达到90%及工程总金额为2865784.56元的事实，故本院对该证明目的不予确认；5、催款函及邮寄凭证，拟证明原告向被告催款的事实；被告对该证据的三性均持有异议。本院认为该催款函原告虽通过邮寄方式向被告送达，但邮寄凭证中收件人为吴丽军，吴丽军是否系被告工作人员原告未提交证据予以证明，故本院对该组证据不予确认；6、财产保全担保费支付凭证和发票，拟证明因被告违约给原告造成的实际损失；被告对原告的证明目的持有异议。因该证明能证明原告因本案诉讼，申请对被告财产进行保全产生担保费及保全费的事实，故本院对该证据予以确认；7、光盘一张（附有图纸），拟证明原告结算依据以及已完成的工程量；被告对该证据的关联性持有异议，认为与本案无关，该组图纸与原告的施工内容没有任何关系，也不能体现工程量计量方法，更不能证明原告已施工的工程量。本院认为，因原告并未按合同内容施工完毕所有工程，仅根据图纸本案无法确认原告所完成的工程量，故本院对该证据不予确认。二、对被告六盘水贵业房地产开发有限公司提交的证据：1、付款凭证（付款明细）复印件一份（14笔），拟证明被告共计向原告支付1798382元，其中包含原告诉状中自认的金额1690882元；原告对该证据的三性均持有异议，认为是被告自己内部的记账单，与本案无关，我方只认可1690882元，9月30日其中付给邱在东的50000元、10月9日的4万、11月4日支付给邱在东的3万、11月7日的4万我方认可，内容是写付给徐秋水，实际是邱在东签字，其余不认可，邱在东和徐秋水是施工工人，我们合同是与被告所签，对邱在东和徐秋水上述4笔，我方认可，都是我公司签字、盖章同意，其余我们没有委托邱在东收款所以我们只收到现金16万，汇款45万，以房抵工程款1080882元，所以我们总共收到被告1690882元。本院认为因被告提交的该付款明细中，除原告认可的金额外，其他款项的收款人系案外人徐秋水、王春梅、王建，而被告未提交证据证明上述三案外人系原告指定的收款人，故本院对其中的金额1690882元予以确认，对107500元不予确认；2、委托书复印件二份，拟证明原告授权徐秋水到被告处收取50000元工程款的事实，原告委托邱在东全权处理涉案项目的相关事宜，作为原告方委托的涉案项目的相关事宜，作为被告来说理解为授权邱在东收款，是一种无限授权的性质；原告对该证据的三性均持有异议，认为是复印件，并且复印件落款日期是2019年9月20日，我公司没有委托邱在东收款。2016年12月24日的委托书，相关事宜不表明收取相关款项，被告付款应该严格按照合同约定，支付给合同的相对方，也就是本案的原告。本院认为因被告提交的均系复印件，导致本院不能根据该证据认定其真实性及合法性，故本院对该证据不予确认；3、补充协议书一份（系原告与徐秋水签署），拟证明徐秋水与原告是一种分包关系，本案争议项目的实际施工人为徐秋水；原告对该证据的关联性持有异议，认为与本案没有关系。本院认为因该证据系原告与案外人徐秋水之间就抵账事宜达成的协议，与本案无关，故本院对其关联性不予确认。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年8月（具体日期不详），被告六盘水贵业房地产开发有限公司（发包方）与原告上海墙特节能材料有限公司（承包方）签订《外墙工程施工合同》，合同主要约定：承包范围：天人世纪城外墙装饰工程，完成图纸设计和定额规定的所有工序和内容；承包内容：外墙无机干粉真石漆；承包方式：包工包料；承包价款：1、真石漆单价为65元/㎡，工程量为48000㎡，工程量为暂估量，待结算时调整。本合同暂定总价为3120000元。2、本合同单价采用综合包干，不做任何调整；承包合同价的构成由综合包干单价乘以工程量。其中：综合包干单价包括承包方完成本工程并达到合同约定的质量标准、工期要求及安全文明施工要求所需的人工费、材料费、机械费和管理费、利润、税金、保险等，为完成本工程需要发生的全部费用。工程款支付和结算：（一）工程进度款支付：无预付款：腻子面完成支付50万元现金；工程竣工验收合格后支付至合同总价的80%（其中再付80万元现金，余额部分可用房屋抵押）发包方需在工程竣工验收合同后六个月内办理工程款结算手续并支付现金至结算金额的95%，剩余5%为质保金。注：1、扣除可用于抵押的房款（房屋售价以售楼部挂牌价为准）外，其余部分须现金支付；2、如发包方由于资金困难，无法如期支付工程进度款，可延期付款7日。（二）工程结算：1、综合包干单价乘以工程量。工程量按照参考图纸以实际施工面积计算。2、承包方按照合同约定标准完成施工内容，经验收后，向发包方报送结算书，承包方代表签字并加盖单位公章。发包方项目部收到后于60日内进行审核确认后，经发包方审定并加盖专用章后方可作为双方最终确认结算书。双方并就工期、质量、安全文明施工、安全生产、对承包方的管理要求、工程保修、索赔和争议裁决、合同终止与暂停施工等进行约定。其中第八条对承包方的管理要求中第（六）项约定：“如发生发包方无法如期支付工程进度款的情况（本合同第三条工程进度款支付），承包方不得停工，承包方须保证如期完成所有施工任务并达成验收合格标准，承包方停工时间超过3日的，发包方有权清退承包方，且承包方已完成的工程款不予结算，承包方须在7日内退场，本合同自动失效，发包方有权另行选定施工单位签订施工合同”。第十四条合同终止与暂停施工中第二款约定：“在出现下落情况之一时，承办方有权暂停施工或终止合同：1、发包方未按合同约定予以支付工程款且协商未果时。2、发包方未履行合同规定的义务，造成工程无法继续施工时。3、发包方失去其发包工程能力时。出现上述情况后，承包方应提前10天书面通知发包方将暂停施工或终止合同。在合同暂停或终止后，发包方和承包方均由义务包含已完成工程及资料，待承包方利率得以确认后交付给发包方。”原被告双方分别在发包方、承包方加盖印章，并在法定代表人处加盖公司法定代表人印章确认。《外墙工程施工合同》签订后，原告如约进场施工。2016年10月10日，原告上海墙特节能材料有限公司向被告六盘水贵业房地产开发有限公司送达《工作联系单》，载明：“工程名称：天人世纪城世纪华庭5、6号楼，建设单位：六盘水贵业房地产开发有限公司，总包单位：贵州新建业工程有限公司，监理单位：贵州深龙港工程项目管理有限公司，施工单位：上海墙特节能材料有限公司。六盘水贵业房地产开发有限公司由我司承建的六盘水天人世纪城项目外墙涂料工程，截止10份已完成总工程量的90%，按双方合同约定：发包方在腻子层完工后应支付我时工程款50万元（伍拾万元）。而贵司至今仅支付现金5万元（伍万元）。目前我司垫资的材料费、人工费较多，已经无力在垫资该项目费用，导致现场材料紧缺，人工费无法正常支付。导致的误工、吊篮空置的相关费用增加希望贵司能考虑承担此费用。即日起我司将停止施工。望贵司尽量协调支付工程款，来保证本项目的顺利进行，我司可安排人员完成剩余工作使双方圆满完成合作。”2016年10月17日，被告六盘水贵业房地产开发有限公司向原告回复《工作联系单》，载明：“我司于2016年10月16日收到贵司关于我天人世纪城项目停工通知单工作联系单，贵司在工作联系单中的相关欠妥。根据双方签订《外墙工程施工合同》的第八条（对承包方的管理要求）第六款的约定：如发生发包方无法如期支付工程进度款的情况（本合同第三条工程进度款支付），承包方不得停工，承包方须保证如期完成所有施工任务并达成验收合格标准，承包方停工时间超过3日的，发包方有权清退承包方，且承包方已完成的工程款不予结算，承包方须在7日内退场，本合同自动失效，发包方有权另行选定施工单位签订施工合同。我司并未在工程款支付方面构成违约。项目的外墙工程已完成一半有余，现场不应吊篮空置及无材料施工导致的停工损失。贵司应充分考虑现场工程进展的事宜，圆满的完成双方的合作。贵司在收到本工作联系单后，限于2016年10月18日前确定，是否停止施工。如2016年10月22日前未复工的，视为承包方自动放弃承包权，双方合同自动解除，其后果均由承办方承担。”2016年8月23日，被告六盘水贵业房地产开发有限公司（甲方）与原告上海墙特节能材料有限公司（乙方）签订《协议书》，主要约定：甲方用“天人世纪城华庭组团5＃、6＃楼”项目的商品房抵付乙方承建天人世纪城华庭组团5＃、6＃楼外墙真石漆工程的部分工程款。该商品房坐落于六盘水市钟山区天人世纪城华庭组团5＃、6＃共三套分别为：1、房号419，建筑面积132.4平方米，单价3300元／平方米，商品房总价436920元；2、房号519，建筑面积132.4平方米，单价3300元／平方米，商品房总价436920元；3、房号510，建筑面积62.74平方米，单价3300元／平方米，商品房总价207042元；三套商品房共计房款1080822元。双方还就相关事宜进行约定，原、被告双方在甲方乙方处加盖印章及法定代表人印章予以确认。2016年9月30日，案外人邱在东（系原告的工程施工方）出具《说明》，表示收到被告支付的工程款50000元，且该款已支付给案外人徐秋水；2016年10月9日，案外人邱在东出具《说明》，表示收到被告工程款40000元，且该款已支付给案外人徐秋水；2016年11月4日，案外人邱在东出具《说明》，表示收到被告工程款30000元，且该款已支付给案外人徐秋水；2016年11月7日，案外人邱在东出具《说明》，表示收到被告工程款40000元，且该款已支付给案外人徐秋水。2016年10月27日，被告六盘水贵业房地产开发有限公司通过中国建设银行向原告上海墙特节能材料有限公司账户转账100000元，并备注用途为外墙漆。2017年7月31日，原告向相关专业监理工程师、总监理工程师、建设单位代表提交《工程款支付申请表》，该《工程支付申请表》中载明：“工程名称：六盘水天人世纪城世纪华庭5#、6#楼；本次申请拨款理由：致：贵州深龙港工地、陈项目管理有限公司华庭5#、6#楼外墙漆现已完成34789.55㎡*65.00元/㎡=2261320.75元，按照合同支付80%则2261320.75元*80%=1809056.6元，前期以房抵款时1080882元，则本次应支付1809056.6元-1080882元=728174.6元。”该《工程款支付申请表》中相关专业监理工程师等在审查意见处签字并加盖单位印章。2017年9月8日，被告六盘水贵业房地产开发有限公司通过中国建设银行向原告上海墙特节能材料有限公司账户转账350000元，并备注用途为贵业房开支付外墙漆款。原告共计收到被告支付的工程款1690882元。另查明，涉案工程于2017年8月31日竣工，于2017年底交付使用。再查明，原告于2019年11月18日向本院申请保全被告名下财产并提供购买的保险作为担保，产生保全费5000元。本院认为，原告上海墙特节能材料有限公司与被告六盘水贵业房地产开发有限公司签订的《外墙工程施工合同》系双方的真实意思表示，虽该《外墙工程施工合同》第八条第（六）项与第十四条第（二）项存在内容上的冲突，但内容未违反有关法律法规的强制性规定，合法有效，对各方均有约束力，现原告主张该合同已于2016年10月22日解除，被告无异议，且被告在《工作联系单》中明确表示“如2016年10月22日前未复工的，视为承包方自动放弃承包权，双方合同自动解除”，在该期限内原告未复工，故本院确认原告与被告于2016年8月签订的《外墙工程施工合同》于2016年10月22日解除。对原告所提判令被告支付工程款1174902.56元的诉讼请求，因原告按合同约定对天人世纪城5#、6#楼进行外墙施工，虽原告在未完全完工的情况下提前退场，且双方签订的《外墙工程施工合同》第三条工程款支付和结算中对款项的支付有相应的约定、第十二条约定质保期为4年，但现所施工的外墙被告已投入使用，被告应按合同约定支付全部工程价款给原告；又因双方对原告已完工的工程量各执一词，原告主张已完工的工程量为44088.89平方米（根据合同约定及施工图纸计算），而原告于2016年10月22日就未进行复工即无相应后续施工情况，系未完全完工，在2017年7月31日的《工程款支付申请表》中明确华庭5#、6#外墙漆现已完成34789.55平方米，该《工程款支付申请表》中的工程量系双方认可并经相关监理单位签字盖章确认的工程量，原告主张及其提交的证据不足以证明已完工的工程量系44088.89平方米，故本院根据双方认可并经相关监理单位确认的34789.55平方米作为双方结算后的原告已完工的工程量。被告辩称已支付工程款为1798382元，但其提交的证据不足以证实除原告认可由徐秋水收取的款项外，徐秋水从被告处得到的107500元系支付给原告的工程款，故本院认定已支付给原告的工程款为1690882元。则未支付工程款为：34789.55㎡×65元/㎡-1690882元（已支付款项）=570438.75元，本院支持金额为570438.75元，超出部分不予支持。对原告所提由被告承担案件受理费、财产保全费和因财产保全产生的担保费的请求，因本院对原告的诉讼请求并未全部支持，故案件受理费、财产保全费本院将根据所支持的情况予以确定，对于因财产保全产生的担保费，因该费用系原告购买保险作为担保产生，故对因保全产生的担保费2000元，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十三条、第九十八条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、原告上海墙特节能材料有限公司与被告六盘水贵业房地产开发有限公司于2016年8月签订的《外墙工程施工合同》于2016年10月22日解除；二、被告六盘水贵业房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告上海墙特节能材料有限公司工程款570438.75元；如被告六盘水贵业房地产开发有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告上海墙特节能材料有限公司的其余诉讼请求。案件受理费15374元，因适用简易程序减半收取7687元，保全费5000元，共计12687元，由原告上海墙特节能材料有限公司负担6512元、被告六盘水贵业房地产开发有限公司负担6175元（原告上海墙特节能材料有限公司已预交，被告六盘水贵业房地产开发有限公司应负担部分连同上述第二项一并返还给原告）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省六盘水市中级人民法院。逾期不提起上诉，则本判决发生法律效力，原告可在本判决确定的履行期限届满之日起二年以内，向本院申请强制执行。审判员  刘娇娇二〇二〇年二月十四日书记员  刘彩兰