山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁01民终11641号上诉人（原审原告）：高新军，男，汉族，1971年9月18日出生，无业，住济南市。委托诉讼代理人：张继忠，山东昶灏律师事务所律师。委托诉讼代理人：洪思思，山东昶灏律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：济南固锝电子器件有限公司，住所地济南市。法定代表人：霍守涛，总经理。委托诉讼代理人：李华，山东周全律师事务所律师。上诉人高新军与上诉人济南固锝电子器件有限公司（以下简称固锝公司）因劳动争议一案，均不服济南高新技术产业开发区人民法院（2019）鲁0191民初2370号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。高新军上诉请求：1.撤销原判第一、二、四项，并依法改判；2.二审诉讼费用由固锝公司承担。事实和理由:一、一审判决适用法律不全面，依法应当改判。第一，本案应根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条之规定，结合《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款及第九十八条裁判。而一审判决仅援引《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款前半段，支持高新军工作年限自2008年起算的解除劳动合同经济补偿金，即从2008年-2019年，共11年。忽略该法条后半段规定，对高新军1992年-2007年，共计16年的解除劳动合同经济补偿金不予裁判。这是对法律适用的不规范，不彻底，不全面。依据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条“经劳动合同当事人协商一致，由用人单位解除劳动合同的，用人单位应根据劳动者在本单位工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，最多不超过12个月。工作时间不满一年的按一年的标准发给经济补偿金”，一审未能全面准确的适用法律，所作裁判结果依法应当改判。第二，高新军一审诉求第三项为“要求固锝公司支付带薪年休假未休加班费51000元”。而一审根据《中华人民共和国劳动争议仲裁调解法》第二十七条，仅看到前半段而忽略后半段的规定，只判定2018年的未休带薪年休假工资。而该法条后半段规定“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁期间的限制；但是劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出”。因此，高新军与固锝公司于2019年1月21日解除劳动合同，并于2019年2月1日提起仲裁符合该规定，且未过诉讼时效，应当认定2008年至2018年带薪年休假未休工资。故一审同样适用法律不全面，应当依法改判。二、关于延时、双休日加班费的问题。我国实行八小时工作制，固锝公司在一审中提交的《济南固锝电子器件有限公司工作场所职业病危害因素检测报告》明确载明每班工作12小时。高新军在一审时提交2009年3月8日固锝公司的中层干部向公司领导提出申请，要求实施上12小时休12小时。从申请内容来看，固锝公司早已实行每班上12小时的工作制度，固锝公司每班工作12小时是从2002年开始的。固锝公司每班工作12小时的事实，在一审法院的判决书中也已认定。退一步讲，固锝公司提供的证据也证明每班工作10小时，每班工作10小时也是违法的，固锝公司应说清楚加班费如何计算。考勤表，工资表都由固锝公司保存，固锝公司应向法庭出示完整资料，否则，应承担不利的法律后果。请求贵院责令固锝公司提交发放加班费的工资单原件，从中可以看出加班费如何计算。固锝公司辩称，高新军于2019年1月19日主动向公司递呈解除劳动合同通知书，其在上述通知书中提及的解除理由不能成立，固锝公司已足额支付其工资和带薪年休假工资。带薪年休假工资属于劳动报酬，仲裁时效从双方解除劳动合同起算，因2018年带薪年休假工资已支付，所以2002年至2017年的带薪年休假工资已过诉讼时效。根据固锝公司一审提供的工资明细及加班费核算说明，足以证明已经实际支付工资及未休带薪年休假工资。固锝公司上诉请求：1.撤销原判，驳回高新军的诉讼请求；2.一审、二审诉讼费用由高新军承担。事实和理由：一、一审认定事实不清，证据不足。一审认定“对于高新军主张固锝公司支付其2018年的带薪年休假工资5951.03元的诉讼请求，事实清楚，证据充分，本院予以支持”，并认定“高新军以固锝公司未发放带薪年休假工资为由主张解除劳动合同经济补偿金……理应支付高新军解除劳动合同经济补偿金”，并据此作出固锝公司支付高新军2018年未休带薪年休假工资5951.03元、解除劳动合同经济补偿金47459.5元、2018年11月至12月克扣的工资2155.67元的一审判决。固锝公司认为一审认定事实不清，证据不足，该判决是错误的。1.高新军于2019年1月19日主动向固锝公司递呈解除劳动合同通知书，其中提及的解除理由不能成立，固锝公司已足额及时支付了工资和带薪年休假工资。因此，根据《中华人民共和国劳动合同法》及相关法律法规规定，劳动者自愿提出离职，用人单位可不予支付经济补偿金。2.关于未休带薪年休假工资，高新军2018年已享受带薪休假，且固锝公司已于2018年11月及2018年12月向其支付未休年休假工资，所以一审法院不应判决支付经济补偿金。3.一审判决的2018年11月至12月克扣工资2155.67元，缺乏证据证明，不应支持；即使存在，因高新军没有按照规定提前一个月向单位提出辞职申请，固锝公司也有权不予支付。4.加班费的问题，一审判决正确。5.对2008年-2017年的未休年休假工资，一审判决正确。二、一审判决适用法律错误。一审判决以固锝公司未支付带薪年休假工资为由，适用《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，判决固锝公司支付解除劳动合同经济补偿金错误。高新军辩称，固锝公司的上诉理由不能成立，高新军在2019年1月份提出的解除劳动合同通知书符合法律规定，也已获得一审法院支持。带薪年休假工资属于劳动报酬，按劳动争议调解仲裁法第二十七条的规定，并没有超过诉讼时效。关于加班费，高新军从2002年至解除劳动合同为止，都是实行的上12小时、休12小时的工作制度，在一审时提交的证据也能证实。固锝公司向法庭提交的检测报告书，证实上12小时休12小时。固锝公司说已向高新军支付了加班费，应提供证据。高新军向一审法院起诉请求：1.要求固锝公司支付经济补偿金115722元；2.要求固锝公司支付加班工资535689.72元；3.要求固锝公司支付带薪休假未休加班费51000元；4.支付非法扣款2155.67元。一审法院认定事实：1994年2月3日，高新军到固锝公司工作，2019年1月19日，高新军以固锝公司不按时发放其应得的工资等收入为由，要求解除双方之间的劳动关系，2019年1月21日双方劳动关系解除。另查明，2018年度高新军在固锝公司工作期间系两班两运转，每班工作12小时，每周工作6天，对于上述工作时间及休息时间高新军未提出异议。再查明，2018年的月平均工资为4314.5元（（4023元+4986元+4675元+5184元+6066元+4746元+3960元+4542元+5123元+4501元+1889元+2079元）/12个月）。高新军离职前12个月的平均工资为4314.5元。2019年2月1日，高新军向济南高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，要求：1.确认双方于2019年1月21日解除劳动关系；2.固锝公司支付解除劳动合同的经济补偿金115722元；3.固锝公司支付2002年至2018年延时、双方加班费535689.72元；4.固锝公司支付2008年至2018年带薪年休假工资5100元；5.固锝公司支付非法扣款2155.67元。该仲裁委作出济高新劳仲案字（2019）第202号-1裁决书，裁决：一、固锝公司向高新军支付2018年未休年休假工资4111.54元；二、固锝公司向高新军支付2018年11月至2018年12月克扣的工资2155.67元；三、驳回高新军的第二项和第四项仲裁请求。济高新劳仲案字（2018）第202号-2裁决书裁决：高新军与固锝公司自2019年1月21日解除劳动关系。高新军对济高新劳仲案字（2018）第940号-1裁决书仲裁裁决事项不服，提起诉讼。一审法院认为，高新军在固锝公司2018年度的工作时间系两班两运转，每班工作12小时，每周工作6天，在此期间，高新军对工作时间及休息时间均未提出异议，视为其对该工作时间及休息制度的认可，且其未提交有效证据证明其工作期间加班的事实，其主张固锝公司支付其自2002年至2018年期间的加班费535689.72元的诉讼请求，事实不清，证据不足，故一审法院不予支持。劳动者为用人单位提供了劳动，用人单位理应支付劳动者劳动报酬。高新军称固锝公司未支付其2008年至2018年期间的带薪年休假工资，固锝公司抗辩称高新军的带薪年假工资已超过诉讼时效，经审查，高新军2018年的带薪年休假工资并未过诉讼时效，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入”，结合固锝公司已支付高新军2018年度工资及高新军工作以满二十四年半不满二十五年的事实，故对于高新军主张固锝公司支付其2018年带薪年休假工资5951.03元（4314.5元/21.75天×15天×2）的诉讼请求，事实清楚，证据充分，一审法院予以支持，超出部分，于法无据，一审法院不予支持。高新军以固锝公司未发放带薪年休假工资为由主张解除劳动合同经济补偿金，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”以及第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（二）未及时足额支付劳动报酬的”之规定，固锝公司未支付高新军带薪年休假工资，其理应支付高新军解除劳动合同经济补偿金，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”之规定，结合《中华人民共和国劳动合同法》第97条第三款“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算”之规定，故固锝公司应支付高新军解除劳动合同经济补偿金47459.5元（4314.5元×11）。对于济高新劳仲案字（2019）第202号-1裁决书的第二项裁决内容，固锝公司未提起诉讼，视为其对于该仲裁裁决的认可。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、济南固锝电子器件有限公司于判决生效之日起10日内支付高新军2018年期间的带薪年休假工资5951.03元；二、济南固锝电子器件有限公司于判决生效之日起10日内支付高新军解除劳动合同经济补偿金47459.5元；三、济南固锝电子器件有限公司于判决生效之日起10日内支付高新军支付2018年11月至2018年12月克扣的工资2155.67元；四、驳回高新军的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由济南固锝电子器件有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。固锝公司提交：证据1.2018年6月至12月份及2019年1月份的考勤表。以证明高新军工作时间为10小时，在2018年11月享受带薪年休假12天，在2018年12月享受带薪年休假3天。证据2.高新军2008年-2018年工资明细。证明该期间高新军的工资发放情况。高新军质证称，对证据1考勤表的真实性有异议，该考勤表都是后做的、不真实的，其中的签名非高新军本人所签。对于证据2工资明细，固锝公司应出示银行发放工资的原始证据，其自行制作的工资明细有少计算之嫌疑，固锝公司统计的平均工资标准比我方打印的银行明细高，是因固锝公司通过银行发放工资，但经常换银行，我方去银行打印明细时，有的银行同意打印，有的拒绝，所以我方能提供的银行明细不全，虽然固锝公司提供的工资明细平均工资比我方高，但也不全。通过仲裁、诉讼，我方已精疲力竭，故对固锝公司提交的平均工资数额虽有异议，但没有办法，只能认可。本院认为，固锝公司提交的证据1考勤表，高新军不予认可，本院不予采信。高新军申请对该考勤表中其签名的真实性进行鉴定，本院亦不准许。对于2008年-2018年工资明细，高新军虽有异议，但表示认可，本院予以采信。高新军提交：2018年2、3、4月份考勤表复印件及考勤刷脸异常情况统计表复印件各一份，证明高新军上12小时休12小时，加班要高于或者与正常上班持平。固锝公司质证称，考勤表虽为复印件，但系我方提供，对真实性予以认可，对证明目的不予认可。考勤表不能体现高新军2018年2、3、4月份上12小时休12小时。对考勤刷脸异常统计表的真实性有异议，为复印件，无主管及负责人签字，不能证实其主张，且该证据在仲裁阶段已经提交过，不属于新证据。本院认为，固锝公司对高新军提交的考勤表予以认可，本院予以采信，考勤刷脸异常情况统计表系复印件，固锝公司不予认可，本院不予采信。二审另查明，一、高新军提交的2018年2、3、4月份考勤表载明，高新军的考勤分为白班、夜班，包括出勤、加班、夜班、事假、实际出勤、加班合计等分项，其中2018年2月份的考勤表下方注明，1、正常出勤（10.5小时）填写：“√”；（8小时）填写：8；加班按实际出勤工作时间记录。3、“加班合计”为“实际出勤”减去“出勤”后的天数（按8小时折合）。高新军该月正常出勤，休息6天。2018年3月、4月的考勤表未显示正常出勤时每班次时长，高新军2018年3月、4月每月休息2天。上述考勤表中未体现每班12小时的相关内容。二、庭审中，固锝公司称高新军2018年1月份、7月至12月份工资支付形式为计时工资，工资构成为：（工资A+职能工资+特殊岗位工资+工龄工资+加班工资）×绩效考核+夜班津贴，其中工资A为基本工资即济南市当年最低工资标准；加班工资为：工作日加班小时数×小时工资×1.5倍+周六周日加班小时数×小时工资×2倍。高新军2018年2月份申请调岗，2018年2月份至2018年6月份工资支付形式为计件工资，工资构成为：（工资A+工龄工资+职务工资+加班工资）×绩效考核+夜班津贴，其中工资A为定额工资,为济南市当年最低工资标准，即8小时内的正常工资。加班工资为完成超额产量，应得的劳动报酬，即工作日延时两小时的加班费以及周六周日上班的加班费，具体计算方法为：超产产量（月累计总产量－定额产量）×单价×1.5倍+周六周日额外0.5倍。单价为定额工资/定额产量652.76K；周六周日额外0.5倍=（月出勤总工时/10小时/天－21.75）×（当年最低工资/174×10×0.5倍）。一审卷宗固锝公司提交的高新军2017年1月至2018年12月工资表载明,高新军的工资构成包括工资A、职能工资、工龄工资、加班费、中夜津贴、考核工资等。根据上述工资发放表，高新军每月应发工资，剔除加班费后，2017年平均工资为2836.04元/月；2018年平均工资为3217.57元/月。三、固锝公司提交的高新军2008年至2016年平均工资明细载明，高新军的平均工资为：2008年1759.33元/月；2009年2448.83元/月；2010年1956.67元/月；2011年2373.67元/月；2012年2859元/月；2013年3169.92元/月；2014年3446.33元/月；2015年3144.42元/月；2016年3564.58元/月。一审判决认定的事实，除高新军每班工作时间外，其他事实属实，本院予以确认。本院认为，关于加班费。高新军主张从事工作12小时，休息12小时，每周工作6天，每月休息2天的工作制度，固锝公司未向其支付加班费。固锝公司不予认可，主张固锝公司的工作安排为每班10小时，最长10.5小时，且已按规定向高新军发放了加班费，为此提交了高新军2017年1月至2018年12月的工资表，并陈述了加班费的计算方式。固锝公司提交的工资表中实发工资数额与高新军的银行流水基本一致，并显示每月发放了加班费。高新军对工资表虽不予认可，提出不应采信固锝公司主张的工资构成方式，但未提交相反证据予以反驳，亦未提交证据证实其工资构成方式。结合高新军提交的2018年2月至4月考勤表中均有加班的相关记录，且2018年2月份考勤表载明高新军正常出勤为10.5小时，而高新军所提张某某与固锝公司一案，本院作出XX号民事判决，认定张某某的每天工作时间为10小时，并认定固锝公司已经足额发放了张某某加班费。综合以上情况，本院对固锝公司的主张予以采信。对于高新军在本案中提出加班费的请求，本院不予支持。关于经济补偿金。固锝公司提交的2018年11、12月工资表不足以证实向高新军支付的“休假工资”为未休带薪年休假工资，固锝公司亦未提交证据证实向高新军支付过2008年至2017年未休带薪年休假工资，而带薪年休假工资属于劳动报酬，故高新军以此为由提出离职，并要求固锝公司支付经济补偿金，理由正当，应予支持，固锝公司主张不支付经济补偿金的理由不能成立。对于2008年之前的经济补偿金是否应支付问题，首先，前已述及，固锝公司并未拖欠高新军的加班工资。其次，《职工带薪年休假条例》自2008年1月1日起施行，之前并未有带薪休假的相关规定，因此，高新军以固锝公司未支付带薪年休假工资为由，主张2008年之前的经济补偿金，没有法律依据。第三，本案系高新军提出解除劳动合同，故本案不适用《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条规定。综上，一审判决经济补偿金自2008年1月1日起算工作年限正确，本院予以维持。关于未休年休假工资。根据高新军提交的证据，高新军1994年2月3日至固锝公司工作。根据《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。则高新军2008年至2013年每年可休假10天，2014年至2018年每年可休假15天。未休年休假工资属于劳动报酬，仲裁时效从双方解除劳动合同起算。高新军自2008年以来未休年休假，则固锝公司应自支付高新军2008年至2018年的未休年休假工资。《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定，用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。用人单位安排职工休年休假，但是职工因本人原因且书面提出不休年休假的，用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收入。第十一条规定，计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75）进行折算；前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。本案中，根据固锝公司提交的高新军2017年、2018年工资表，剔除每月加班费后，高新军2017年月平均工资2836.04元，2018年月平均工资3217.57元。由于固锝公司未提交高新军2008年至2016年的工资表，故无法计算高新军每月应扣除的加班费，故以高新军当年度实际发放的月平均工资计算。经计算，固锝公司应支付高新军2008年至2018年未休年休假工资35752.5元。固锝公司提交的证据不足以证实已向高新军支付2018年未休年休假工资报酬，故固锝公司主张不支付2018年未休带薪年休假工资，本院不予支持。仲裁裁决固锝公司支付高新军克扣的工资2155.67元，固锝公司未起诉，视为对仲裁裁决认可，其上诉主张不应支付该款项，本院不予审查。综上所述，高新军的上述理由部分成立，本院予以部分支持，固锝公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持济南高新技术产业开发区人民法院（2019）鲁0191民初2370号民事判决第二项、第三项、第四项及案件受理费负担；二、变更济南高新技术产业开发区人民法院（2019）鲁0191民初2370号民事判决第一项为：“上诉人济南固锝电子器件有限公司于本判决生效之日起10日内支付上诉人高新军未休带薪年休假工资35752.5元”。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费20元，由高新军、济南固锝电子器件有限公司各负担10元。本判决为终审判决。审判长  马立营审判员  何菊红审判员  李逢春二〇二〇年二月二十五日书记员  马 晴