安徽省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖民终122号上诉人（一审被告）：合肥市蜀山区国久烟酒商行，经营场所安徽省合肥市蜀山区甘泉路与田埠路交口新产业园西城衣食汇商业街109号。经营者：侯志坤，男，1989年11月25日出生，汉族，住河南省夏邑县。被上诉人（一审原告）：安徽古井贡酒股份有限公司，住所地安徽省亳州市古井镇。法定代表人：梁金辉，该公司董事长。上诉人合肥市蜀山区国久烟酒商行（以下简称国久烟酒商行）因与被上诉人安徽古井贡酒股份有限公司（以下简称古井公司）侵害商标权纠纷一案，不服安徽省合肥市中级人民法院（2019）皖01民初2296号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。国久烟酒商行上诉请求：一、撤销一审判决，发回重审或依法改判；二、本案一、二审诉讼费用由古井公司负担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。本案的关键证据即（2019)皖亳公证字第4025号公证书存在诸多的瑕疵和疑点。首先，公证书附件“图片打印件”中所显示的图片并未反映公证书所述的选购一箱“古井贡酒年份原浆”的过程，公证机构亦未提供视频资料，无法动态反映购买的全过程，不能排除涉案被诉侵权商品从其他地点购买而来的嫌疑。在产品比对环节，古井公司仅凭产品之间的细微差别就断定被诉侵权产品非其生产或许可生产，没有事实和法律依据，古井公司应当提供直接证据证明被诉侵权产品系假冒伪劣产品。同时，产品的渠道、批次不同会导致产品之间的细微差别，实属正常。故从事实上无法确定国久烟酒商行的侵权事实，也不能确定被诉侵权产品就是假冒伪劣产品。二、一审法院适用法律错误。关于本案赔偿数额的确定，按照“谁主张、谁举证”的基本原理，古井公司对其诉请的赔偿数额应提供合理的说明，亦可提供计算方法，但古井公司未提供任何证据。根据商标法第六十三条第二款的规定，在权利人已经尽力举证而未果的情况下，人民法院才合理分配双方的举证责任。而一审法院在未考虑古井公司举证责任的情况下，作出酌定赔偿额，没有法律依据。三、一审法院酌定赔偿数额过高。即使国久烟酒商行的侵权行为是事实，但其只是个体工商户，小本买卖，获利微薄，也未给古井公司造成巨大损失。一审法院酌定的数额过高，违背了侵权法的损害填平的原则。古井公司向一审法院起诉请求：一、国久烟酒商行立即停止侵犯古井公司第7079302号、第10497096号、第8164765号、第12871195号注册商标专用权的行为；二、国久烟酒商行赔偿古井公司经济损失40000元及本案支出的合理费用5000元（包括但不限于律师代理费、公证费、取证费）；三、诉讼费用由国久烟酒商行负担。一审法院认定事实：1998年12月，国家工商行政管理局商标局认定古井贡牌白酒为中国驰名商标。2011年5月，国家工商总局商标局认定“古井贡蓝天白云槐树古井”图文白酒为中国驰名商标。2018年9月17日，中国酒类流通协会、中华品牌战略研究院经评议组委会评测，古井贡酒2018年度的品牌价值为1018.65亿元，位列中国白酒第五名。涉案第7079302号“年份原浆”商标的注册人为古井公司，有效期自2013年10月14日至2023年10月13日，核定使用在第33类商品上，包括酒（饮料）、葡萄酒等。涉案第10497096号“古井贡酒年份原浆”商标的注册人为古井公司，有效期自2013年4月7日至2023年4月6日，核定使用在第33类商品上，包括酒（饮料）、葡萄酒等。涉案第8164765号“古井贡蓝天白云槐树古井”图文组合商标的注册人为古井公司，有效期自2011年4月7日至2021年4月6日，核定使用在第33类商品上，包括酒（饮料）、葡萄酒等。涉案第12871195号“古井贡酒原浆5”商标的注册人为古井公司，有效期自2015年1月14日至2025年1月13日，核定使用在第33类商品上，包括烈酒（饮料）、葡萄酒等。（2019）皖亳公证字第4025号公证书记载：公证人员经古井公司的申请，与古井公司的工作人员郭勇超、郑昌钱于2019年5月12日共同来到位于合肥市蜀山区甘泉路与田埠路交口向北100米路东、门头标有“玖柒烟酒超市”字样的商店。公证人员对郭勇超的自用手机进行了检查，确认该手机中没有与本次保全相关的照片。郭勇超用手机对该商店的外观进行了拍照，并使用手机中的定位功能对当前位置进行了定位并截屏；郑昌钱以消费者的身份购买了一箱“古井贡酒年份原浆”古5（外包装盒上标有酒精度，40.6%vol,净含量425ml×4盒等字样，箱体打码为合肥1011103光灿LT20180928），并以微信方式支付460元。当日晚上在美宿公馆酒店的一间客房里，郭勇超使用手机对购买的上述物品外观进行拍照，王林出具了编号为古鉴字（20190512）第0002856号的《安徽古井贡酒股份有限公司鉴定报告书》一份,随后公证人员与古井公司工作人员对上述物品进行加封并拍照。以上过程公证人员在场监督。公证书所附图片七张，其中有国久烟酒商行门头照片一张，显示门头为“玖柒烟酒超市”，及收款方为“玖柒烟酒、商户全称国久烟酒”的微信付款截图一张。庭审中，古井公司的委托诉讼代理人将公证封存完好的被诉侵权产品出示，并当庭将公证封存完好的被诉侵权产品纸盒打开，内有白酒。经对比，包装酒盒、酒瓶“古井贡”等相关图标与古井公司享有的商标相同。且与古井公司正品酒进行比对，被诉侵权产品的酒瓶瓶盖二维码无法扫描。一审法院认为，根据《中华人民共和国商标法》的规定，经国家商标局核准注册的商标，商标注册人依法享有注册商标的专有使用权，任何公民或法人，未经商标注册人的许可，在同一种商品或类似商品上，使用相同或相似商标的，即构成对注册商标专有使用权的侵犯，同时未经商标权人的许可，销售侵犯注册商标专用权商品的，也构成对商标专用权的侵犯。古井公司是涉案第7079302号、第10497096号、第8164765号、第12871195号商标的权利人，任何人未经其许可或授权，在该上述商标核准使用的商品上，使用相同或近似商标的，或是未经其许可销售侵犯注册商标专用权商品的，即构成对古井公司上述商标专用权的侵犯。根据（2019）皖亳公证字第4025号公证书中所附商店门头“玖柒烟酒超市”，及收款方为“玖柒烟酒、商户全称国久烟酒”的微信付款截图，可以认定门头为“玖柒烟酒超市”的商店为本案国久烟酒商行。该店销售了被诉侵权的“古井贡酒年份原浆”古5白酒产品，上述事实经证据保全公证书记载，予以确认。国久烟酒商行主张公证过程瑕疵，并未提供相关证据加以证明，不予认可。该产品上标注的“古井贡酒年份原浆古5”字样“古井贡蓝天白云槐树古井”图文，与涉案注册商标标识、读音及意思完全相同，而使用该商标的产品与涉案注册商标核准使用的白酒产品类别相同，且涉案产品的二维码无法扫描，故涉案产品应认定为侵犯涉案注册商标的侵权产品。国久烟酒商行在本案的诉讼过程中未提供证据证明该产品有合法来源，也没有相反证据推翻古井公司就涉案侵权白酒产品出具的产品鉴定报告的鉴定结论，故国久烟酒商行销售侵犯涉案注册商标专用权产品的行为构成侵权，应承担停止侵权和赔偿经济损失的民事责任。关于赔偿损失的数额，参酌国久烟酒商行的经营规模、主观过错和古井公司的维权支出等情节，酌定国久烟酒商行赔偿古井公司经济损失14000元（含因维权产生的合理费用）。综上，古井公司的部分诉讼请求具有事实和法律依据，予以部分支持。依照《中华人民共和国商标法》第三条第一款、第五十七条第三项、第六十三条第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，判决：一、国久烟酒商行于判决生效之日起立即停止侵犯古井公司第7079302号、第10497096号、第8164765号、第12871195号商标注册商标专用权的行为；二、国久烟酒商行于判决生效之日起十日内一次性赔偿古井公司经济损失及合理开支14000元；三、驳回古井公司的其他诉讼请求。案件受理费925元，由古井公司负担625元，国久烟酒商行负担300元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确定。本院认为，本案二审争议焦点为：国久烟酒商行是否存在侵犯古井公司涉案注册商标专用权的行为；如果存在侵权行为，一审判决酌情确定赔偿数额是否符合法律规定。一、关于国久烟酒商行是否存在侵权行为。涉案被诉侵权商品由古井公司市场调查人员从国久烟酒商行购买，购买过程由公证机构进行了公证。国久烟酒商行以公证机构出具的公证书所附的照片不能反映商品从国久烟酒商行购买、公证机构亦没有提供视频反映动态购买过程为由，对公证的效力提出质疑，无法律依据，不能成立。《中华人民共和国公证法》第二十五条规定：“自然人、法人或者其他组织申请办理公证，可以向住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构提出。申请办理涉及不动产的公证，应当向不动产所在地的公证机构提出；申请办理涉及不动产的委托、声明、赠与、遗嘱的公证，可以适用前款规定。”古井公司向其住所地的公证机构申请办理涉案证据保全公证，符合前述法律规定。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定：“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。”国久烟酒商行不能提供证据推翻公证书载明的事实，公证书的证据效力应予确认，案涉被诉侵权商品应当认定系国久烟酒商行销售。一审庭审中，一审法院对被诉侵权商品与古井公司的正品商品进行了比对，两者内外包装之间存在诸多差异。结合庭审比对情况，一审法院对古井公司出具鉴定报告的结论予以采信，并无不当。综上，一审法院认定国久烟酒商行销售了涉案侵权商品，事实正确，本院予以支持。国久烟酒商行关于本案无法确认侵权事实的主张不能成立，本院不予支持。二、关于一审法院酌情确定赔偿数额是否符合法律规定。《中华人民共和国商标法》第六十三条规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。”本案中，古井公司未能也难以提供证据证明其因被侵权所受到的实际损失或国久烟酒商行因侵权所获得的利益，请求一审法院按照法定赔偿确定国久烟酒商行的赔偿数额。一审法院依据前述法律规定，综合考虑涉案商标的知名度、国久烟酒商行的经营规模、地理位置等因素，酌定国久烟酒商行赔偿古井公司经济损失及合理开支14000元，符合法律规定和本案实际情况。国久烟酒商行关于一审法院酌情确定本案赔偿数额适用法律错误及判赔数额过高的上诉主张，均不能成立。综上，国久烟酒商行的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费150元，由合肥市蜀山区国久烟酒商行负担。本判决为终审判决。审判长  王文友审判员  刘 颖审判员  李亚娟二〇二〇年二月二十八日法官助理卢慎书记员杨弯弯