上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪01民终15946号上诉人（原审原告）：喻智，男，1983年6月16日出生，汉族，住湖南省浏阳市。委托诉讼代理人：贺宽，上海市公源律师事务所律师。上诉人（原审被告）：上海顺银衬衫有限公司，住所地上海市浦东新区航头镇航东村。法定代表人：沈永飞，董事长。委托诉讼代理人：戈男琳，上海市华荣律师事务所律师。原审第三人：邓骏，女，1978年1月26日出生，汉族，住上海市浦东新区。原审第三人：顾志发，男，1954年4月24日出生，汉族，住上海市黄浦区。原审第三人：蒋新娟，女，1965年5月26日出生，汉族，住上海市浦东新区。原审第三人：倪秀珍，女，1967年11月21日出生，汉族，住上海市浦东新区。原审第三人：上海市浦东新区航头镇航东村村民委员会，住所地上海市浦东新区航头镇沪南公路5579号。法定代表人：沈永妹，村委会主任。委托诉讼代理人：施秀芳，女，村委会工作人员。原审第三人：沈国清，男，1964年11月13日出生，汉族，住上海市浦东新区。原审第三人：施仁国，男，1961年11月1日出生，汉族，住上海市浦东新区。原审第三人：施秀芳，女，1974年7月10日出生，汉族，住上海市浦东新区。原审第三人：施秀娟，女，1962年2月10日出生，汉族，住上海市浦东新区。原审第三人：宋小红，女，1976年12月23日出生，汉族，住上海市浦东新区。原审第三人：唐燕，女，1975年11月22日出生，汉族，住上海市浦东新区。原审第三人：汪掌娟，女，1965年9月4日出生，汉族，住上海市浦东新区。原审第三人：王全华，男，1965年5月29日出生，汉族，住上海市浦东新区。原审第三人：王新宝，女，1963年3月27日出生，汉族，住上海市浦东新区。原审第三人：王引仙，女，1961年8月24日出生，汉族，住上海市浦东新区。原审第三人：吴国弟，男，1961年11月20日出生，汉族，住上海市浦东新区。原审第三人：吴国华，男，1960年11月27日出生，汉族，住上海市浦东新区。原审第三人：吴国兴，男，1960年10月20日出生，汉族，住上海市浦东新区。原审第三人：吴仁高，男，1950年11月9日出生，汉族，住上海市浦东新区。原审第三人：吴顺元，男，1963年4月2日出生，汉族，住上海市浦东新区。原审第三人：吴秀芳，女，1963年11月17日出生，汉族，住上海市浦东新区。原审第三人：吴玉妹，女，1963年2月21日出生，汉族，住上海市浦东新区。原审第三人：吴志军，男，1959年3月5日出生，汉族，住上海市浦东新区。原审第三人：张华，男，1956年2月26日出生，汉族，住上海市浦东新区。原审第三人：周佩红，女，1972年1月8日出生，汉族，住上海市浦东新区。上述25名原审第三人共同委托诉讼代理人：张瑜平，上海市公民律师事务所律师。原审第三人：沈永飞，男，1956年1月22日出生，汉族，住上海市浦东新区。委托诉讼代理人：戈男琳，上海市华荣律师事务所律师。原审第三人：徐世萍，女，1961年11月11日出生，汉族，住上海市浦东新区。原审第三人：沈杰，男，1973年3月15日出生，汉族，住上海市浦东新区。原审第三人：沈永天，男，1958年12月21日出生，汉族，住上海市浦东新区。原审第三人：童建华，男，1965年3月13日出生，汉族，住上海市闵行区。原审第三人：吴凤莲，女，1966年1月3日出生，汉族，住上海市浦东新区。原审第三人：吴君瑶，女，1961年2月13日出生，汉族，住上海市浦东新区。上诉人喻智因与上诉人上海顺银衬衫有限公司（以下简称顺银公司）及上述32名原审第三人公司决议撤销纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2019）沪0115民初42052号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。喻智上诉请求：撤销原判，改判支持其一审的诉讼请求，即撤销涉案股东大会决议的全部内容。事实和理由：涉案《临时股东大会提议》仅送达到董事吴国兴、吴国华、沈国清，监事吴仁高，且前三者均为提议股东，董事长沈永飞、监事会主席徐世萍及董事喻智均没有收到该提议；因提议未送达董事长及监事会主席，不存在董事会、监事会未履行职务的事实，而董事会、监事会应以决议的方式履行职责，故涉案股东大会的召集通知属于未经董事会、监事会决议的无权召集；一审判决撤销了涉案股东大会决议第一条相关内容，但维持了第二条，而第二条建立在第一条基础之上，即在董事会成员仍为6人的前提下，喻智未必就会被免职，且沈国清被生效判决认定为虚报开支损害顺银公司全资子公司利益，不应继续担任董事职务；涉案股东大会议题第三项选举公司新监事会成员对公司而言更有必要性，但在涉案股东大会中却未予讨论和表决，此“选择性表决”实质上是对喻智的歧视和排挤，违反公平、公开、公正的原则。据此，一审判决认定事实及适用法律均存在较大错误，请求二审法院依法裁判。顺银公司上诉请求：撤销原判，改判撤销涉案股东大会决议的全部内容。事实和理由：沈永飞作为公司董事长兼法定代表人并未收到提议股东关于临时股东大会的提议，提议股东兼董事吴国兴、吴国华、沈国清也未提议召开董事会，故一审判决认定董事会未履行召集义务错误；吴国兴无权发送临时股东大会会议通知，其作为董事应先提议董事会召集会议形成决议后，再以董事会名义发送临时股东大会会议通知，而所谓“股东群”毫无依据，在该群中发送会议通知也非公认和惯常的股东议事方式，且挂号信的通知方式并未妥投，故上述证据不能证明涉案股东大会会议通知已提前15日送达沈永飞；一审判决撤销了涉案股东大会决议第一条相关内容，但维持了第二条，但第二条建立在第一条基础之上，且沈国清被生效判决认定为虚报开支损害顺银公司全资子公司利益，不应继续担任董事职务；涉案股东大会议题第三项选举公司新监事会成员对公司而言更有必要性，但在涉案临时股东大会中却未予讨论和表决，此“选择性表决”实质上是对沈永飞的歧视和排挤，违反公平、公开、公正的原则。据此，一审判决认定事实及适用法律均存在较大错误，请求二审法院依法裁判。邓骏等25名原审第三人对喻智、顺银公司的上诉意见述称，涉案股东大会的召集程序、表决方式合法，一审法院查明的事实可证明提议股东已通过挂号信及微信的方式向喻智及沈永飞发送了涉案股东大会会议通知，而喻智及沈永飞（两者为翁婿关系）一直拒不配合涉案股东大会召开程序，以故意不签收相关通知等方式设置种种障碍；喻智在二审中认为董事长的召集和主持权因提议通知未收到而受到损害，而根据相关司法解释，公司股东喻智作为原告，不得以公司对其他股东召集程序存在瑕疵为由提起决议撤销之诉，且涉案股东大会会议通知已送达包括喻智、沈永飞在内的全体股东，其是否参会不会影响各股东公平参与多数意思的形成，也不会对决议产生实质性的影响，故涉案股东大会召集程序之争不构成决议撤销的理由；提议股东在召集涉案股东大会之前得知公司董事蔡某2于2018年年初已过世，而一时无法填补空缺，故作出“董事会成员从6人改为5人”的决议内容，现该董事席位可通过召开股东大会进行选举或修改章程来解决，而关于公司监事选举的议题，监事罗某原为村委会主任，现已调离原职位但未变更其监事身份，因涉案股东大会召开过程中对监事会成员人数及人选无法达成一致故未能形成决议事项，而上述事项对涉案股东大会其他决议事项均不会产生任何影响；顺银公司现存厂房作为公司重要收益来源，沈永飞、喻智在绝大多数股东形成涉案股东大会有效决议后拒不交出公司证照，致使公司资产闲置已造成重大租金损失，如涉案股东大会决议被撤销，股东将不得不再次召开股东大会，该程序上的拖延将造成大多数老员工股东权益的进一步损害。据此，邓骏等25名原审第三人不同意喻智、顺银公司的上诉请求，并认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。原审第三人沈永飞同意喻智、顺银公司的上诉请求及理由。原审第三人童建华向本院出具书面意见称，其作为顺银公司小股东和监事，未收到《临时股东大会提议》，不存在未履行监事职责，监事会也不存在未召集和主持的情形，故提议股东在上述提议未提交董事会及监事会的情况下自行召集股东大会，违反公司章程规定，请求法院依法判决。徐世萍等其余5名原审第三人未发表意见。喻智向一审法院起诉请求：判令撤销顺银公司于2019年2月23日形成的《上海顺银衬衫有限公司临时股东大会决议》。一审法院认定事实：顺银公司系有限责任公司，成立于1989年10月22日，注册资本为452万元，现有股东33名，即喻智与32名原审第三人。顺银公司的公司章程规定：第九条、股东会会议分为定期会议和临时会议，并应当于会议召开十五日以前通知全体股东。定期会议每半年召开一次。代表十分之一以上表决权的股东，三分之一以上的董事，监事会提议召开临时会议的，应当召开临时会议。第十条、股东会会议由董事会召集，董事长主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事主持。董事会不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事会召集和主持；监事会不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持。第十一条、股东会应当对所议事项的决定作出会议记录，出席会议的股东应当在会议记录上签名。股东会会议由股东按照出资比例行使表决权。股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表全体股东三分之二以上表决权的股东通过。股东会会议作出除前款以外事项的决议,须经代表全体股东二分之一以上表决权的股东通过。第十五条、董事会对股东会负责，行使下列职权：(一)召集股东会会议，并向股东会报告工作……第十六条、董事会会议由董事长召集和主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长召集和主持；副董事长不能履行或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事召集和主持。第十八条、董事会对所议事项作出的决定由全体董事人数二分之一以上的董事表决通过方为有效，并应作为会议记录，出席会议的董事应当在会议记录上签名。董事会决议的表决，实行一人一票。2019年1月25日，由上海市浦东新区航头镇航东村村民委员会（以下简称航东村委会）、吴仁高、吴国兴、吴国华、蒋新娟、沈国清、倪秀珍、吴国弟8名股东提议于2019年2月23日14点00分于航东村委会（XX公路XX号）召开临时股东大会，请董事会按照公司章程规定于2019年1月28日前对公司股东进行召集。如在此日期前不能召集的，则由公司监事会于2019年1月30日前负责召集。大会议题为：一、修改公司章程中董事长及监事的产生方式；二、选举公司新董事会成员、董事长；三、选举公司新监事会成员。此提议由董事会成员吴国兴、吴国华、沈国清签收，由监事会成员吴仁高签收。2019年1月31日，顺银公司8名股东航东村委会、吴仁高、吴国兴、吴国华、蒋新娟、沈国清、倪秀珍、吴国弟因董事会、监事会未能履行召集职责，而作为提议召开临时股东会的股东发出临时股东会通知，请股东于2019年2月23日14点00分于航东村委会（XX公路XX号）召开临时股东大会，讨论前述议题。同日，吴国兴将通知的照片发送到顺银公司股东群里，沈永飞在群里，未作回复。同时，吴国华将通知的照片通过微信发送给喻智，喻智表示异议，认为按照公司章程此次会议存在漏缺，股东会议可以召开，可以“决议”，但其会保留享有股东的个人权利。股东们另通过挂号信向喻智与沈永飞寄送通知，但未妥投。2019年2月12日，吴国华将通知的照片通过微信发送给沈永飞，后者未予回复。2019年2月23日，顺银公司形成临时股东大会决议。参与本次股东大会表决的股东持股比例如下：航东村委会持股44.690%、吴国华、沈国清、吴国兴3人各持股4.870%，吴仁高、吴国弟、吴君瑶、童建华、张华、顾志发6人各持股1.770%，施仁国、唐燕、倪秀珍3人各持股1.110%，沈永天、施秀芳、王引仙、蒋新娟、吴玉妹、吴秀芳、施秀娟、王新宝、吴顺元、吴凤莲、徐世萍11人各持股0.885%，周佩红、沈杰、吴志军、宋小红、王全华5人各持股0.440%。该临时股东大会决议载明：本次会议由合计持公司64.83%股权的股东航东村委会、吴国华、吴仁高、吴国兴、蒋新娟、倪秀珍、沈国清、吴国弟提议召开，并于会议召开十五日以前以书面签收和邮寄方式通知全体股东，应到会股东33人，实际到会股东29人，占总股数85.18%。会议由股东吴国华、吴国兴、航东村委会代表石某主持。决议内容为：一、公司章程第十四条由“公司设董事会，其成员为6人，任期三年，董事任期届满，可以连任……董事会设董事长一人，董事长由自然人股东委派。”修改为“公司设董事会,其成员为5人，任期三年，董事任期届满，可以连任……董事会设董事长一人，董事长由股东会委派。”二、选举石某为公司董事会新董事，原董事会成员沈永飞、吴国华、沈国清、吴国兴4人继续担任公司董事，选举吴国兴任董事长；免去原董事会沈永飞的董事长、法定代表人职务，免去原董事会喻智、蔡某1（应为蔡某2）的董事职务。由此，公司董事会成员为:石某、沈永飞、吴国华、沈国清、吴国兴，共5人。其中，吴国兴任董事长，根据公司章程，董事长为公司的法定代表人。三、公司营业执照及公章交由新董事长吴国兴保管。以上事项表决结果：同意的，占总股数85.18%；不同意的，占总股数0%；弃权的，占总股数14.82%。2019年2月23日，顺银公司28名股东签署章程修正案，对章程第十四条作出修改。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。《中华人民共和国公司法》第二十二条第二款规定，股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。对此，应审查系争股东会在会议召集程序和表决方式方面是否违反法律、行政法规或者公司章程，及决议内容是否有违反公司章程。首先，公司决议撤销情形中的“召集程序”包括召集权瑕疵和召集通知程序瑕疵。喻智认为临时股东大会提议未提交董事长沈永飞，现未召开董事会的情况下召集具有程序上的瑕疵。一审法院认为，提议股东已将提议送达部分董事及监事，也明确了召集的时限，然董事及监事是否召开董事会及监事会并非股东所能左右，事实上董事会未履行职务，监事会也未召集和主持，故由代表十分之一以上表决权的股东自行召集和主持不属于召集权瑕疵。另外，就召集通知程序而言，临时股东会会议召开十五日前，提议股东就已将通知通过微信的形式送达喻智，此种通知方式应属合理。因此，对于喻智就召集程序瑕疵所作的主张，不予采信。其次，公司决议撤销的情形中的“表决方式”包括无表决权人参与表决、主持人无主持权、表决事项瑕疵和表决权计算错误。就喻智提出的主持人主持权瑕疵而言，现股东系自行召集和主持会议，符合法律和公司章程的规定。就喻智所谓突袭式表决来说，股东会形成的决议中有关董事会成员人数的变更及证照保管事宜确未在议题中出现，且前者不能被董事长产生方式所包含，故相关通知存在瑕疵，现部分股东通过上述决议内容，显然与公司章程有悖，故对喻智主张中的相关条款与内容予以撤销。综上，一审法院依据《中华人民共和国公司法》第二十二条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》第四条的规定，判决：撤销顺银公司于2019年2月23日形成的临时股东大会决议第一条中有关“公司设董事会，其成员为6人，任期三年，董事任期届满，可以连任”修改为“公司设董事会,其成员为5人，任期三年，董事任期届满，可以连任”的内容及第三条。一审案件受理费80元，减半收取计40元，由顺银公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行证据交换和质证。喻智提交一审法院于2019年9月27日出具的（2019）沪0115民初35915号民事判决书一份，以证明涉案股东大会决议涉及的董事沈国清被生效判决认定为虚报开支并应返还上海XX有限公司（以下简称XX公司）款项，XX公司是顺银公司的全资子公司，沈国清作为董事损害公司利益，不应被选举为董事。顺银公司、沈永飞经质证认为，对上述证据的真实性、合法性及关联性均予认可，涉案股东大会决议恰恰使损害公司利益的董事继续侵占公司财产。邓骏等25名原审第三人经质证认为，对上述证据的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，沈国清损害XX公司利益与涉案股东大会决议继续将沈国清选举为董事没有逻辑与法律上的关联，且沈国清就该案未提出上诉是由于数额较小，而不是没有异议。其余徐世萍等6名原审第三人未发表质证意见。顺银公司及32名原审第三人二审期间未提交证据。本院对上述证据的认证意见将在后续判决理由中述及。本院对一审法院查明的事实予以确认。二审中，顺银公司与邓骏等25名股东一致确认：涉案股东大会召开之前的董事会成员为：沈永飞（董事长）、吴国华、沈国清、吴国兴、喻智、蔡某2（2018年初去世），监事会成员为：徐世萍（监事会主席）、罗某（原村委会主任）、童建华（职工代表）、吴仁高。本院认为，本案争议在于，涉案顺银公司临时股东大会是否存在召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的情形而应予撤销。喻智、顺银公司认为，涉案股东大会提议通知未提交董事长沈永飞、董事喻智及监事会主席，故在未召开董事会、监事会会议形成决议的情况下，提议股东无权召集和主持临时股东大会，且喻智、沈永飞在涉案股东大会召开十五日前没有收到会议通知；就涉案股东大会决议事项，选举监事会成员的议题事项未予表决，而沈国清被生效判决认定损害公司利益不应继续担任公司董事，据此，涉案股东大会依法应予撤销。就上述公司决议撤销的法定情形，本院结合本案事实及相关法律、司法解释的规定分析如下：第一，关于喻智、顺银公司提出的涉案股东大会的召集程序瑕疵，在召集权方面，在案证据显示，提议股东已将临时股东大会提议送达除喻智、沈永飞之外的其余在任董事及监事吴仁高，提议股东称喻智、沈永飞经提议股东直接送达但拒绝签收提议文件，监事罗某作为原村委会主任当时已离任，监事徐世萍、童建华亦不愿意签收提议文件；在召集通知程序方面，在案证据显示，提议股东在包括沈永飞在内的公司股东群内发送临时股东大会通知，并通过微信将会议通知发送给喻智、沈永飞，喻智通过微信明确表示异议，提议股东另通过挂号信向喻智、沈永飞寄送会议通知，投递结果为喻智系收件人外出，沈永飞系拒收。对此，本院认为，《中华人民共和国公司法》第二十二条第二款规定了公司股东大会召集程序违反法律、行政法规或公司章程，股东有权请求人民法院予以撤销，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》第四条就此又规定，会议召集程序仅有轻微瑕疵，且对决议未产生实质影响的，人民法院不予支持。本案中，提议股东已将临时股东大会提议送达部分董事及监事，在董事会、监事会未履行召集会议职责的情形下，向股东发出临时股东大会通知，并以微信及挂号信的方式向喻智、沈永飞发送会议通知。本案中虽然没有确实证据显示涉案股东大会提议已送达董事长沈永飞、董事喻智及监事徐世萍、童建华，但从之后股东大会会议通知发送给沈永飞、喻智的结果来看，不可排除提议股东所称二人拒绝签收股东大会提议的可能性，而监事徐世萍、童建华参加了涉案临时股东大会，并在决议上作为同意表决结果的股东（占总股数85.18%）签字，现童建华在二审中出具的书面意见虽否认曾收到涉案股东大会提议，但无法否定其当时在涉案股东大会决议中作出的意思表示。有鉴于此，本院依据上述相关法律及司法解释的规定，认定涉案股东大会在召集权及召集通知程序方面仅存在轻微瑕疵，不影响公司各股东获取所需信息并公平参与多数意思的形成，且对会议决议结果未产生实质影响，故喻智所称涉案股东大会召集程序存在瑕疵应予撤销的理由不能成立。第二，关于喻智、顺银公司提出的涉案股东大会表决方式瑕疵主要体现在表决事项瑕疵方面，包括：其一，喻智、顺银公司在一审中提出的“突袭式表决”，就该瑕疵，已由一审法院通过变更决议部分内容予以修正。关于喻智、顺银公司就此提出的涉案决议内容经一审法院修改后董事会成员人数变更所产生的问题，顺银公司完全可通过对董事会成员予以补选等公司自治方式予以解决。其二，喻智、顺银公司在二审中提出监事会成员选举的议题未在临时股东大会中予以表决，属“选择性表决”，然表决事项少于议题事项，在会议决议形成过程中亦符合常理，显然不属于程序瑕疵。此外，喻智、顺银公司在二审中还提出涉案决议内容中涉及沈国清续任董事会成员的正当性，本院注意到，相关判决书的生效日期晚于涉案股东大会决议的形成日期，且仅以该判决书亦无法证明该决议内容违反公司章程，故本院难以采信。综上所述，喻智、顺银公司提出的涉案临时股东大会决议的撤销事由均不能成立，其上诉请求应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费由上诉人喻智、上诉人上海顺银衬衫有限公司各负担80元。本判决为终审判决。审判长  严耿斌审判员  刘 雯审判员  季伟伟二〇二〇年二月二十一日书记员  郑雯晴附：相关法律条文一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。