河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫16民终327号上诉人（原审原告）：郑州林洋混凝土有限公司，住所地：郑州市金水区东四环鸿宝路1号。法定代表人：彭斌，该公司经理。委托诉讼代理人：杜守敏，河南亚太人律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：沈丘华一建设工程有限公司，住所地：沈丘县东环路西侧商务中心区管委会办公楼。法定代表人：张培才，该公司经理。委托诉讼代理人：韩靖，该公司法律顾问。被上诉人（原审被告）：刘霞，女，1958年2月18日出生，汉族，住郑州市金水区。委托诉讼代理人：孙洋，沈丘县睿诚法律服务所法律工作者。郑州林洋混凝土有限公司（以下简称：郑州林洋公司）与沈丘华一建设工程有限公司（以下简称：沈丘华一公司）买卖合同纠纷一案，沈丘县人民法院于2019年2月21日作出（2019）豫1624民初256号民事判决书，郑州林洋公司不服，提出上诉。本院于2019年4月25日作出（2019）豫16民终1599号民事裁定书，以事实不清为由裁定发回重审。沈丘县人民法院依据郑州林洋公司的申请依法追加刘霞为共同被告，并于2019年11月2日作出（2019）豫1624民初2100号民事判决书。郑州林洋公司不服，向本院提起上诉。本院于2020年1月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。郑州林洋公司委托诉讼代理人杜守敏，沈丘华一公司委托诉讼代理人韩靖，刘霞委托诉讼代理人孙洋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。郑州林洋公司上诉请求：1、依法撤销河南省沈丘县人民法院（2019）豫1624民初2100号民事判决书，改判为二被上诉人共同向上诉人支付货款310,836.97元及违约金59,869元；2、本案一、二审诉讼费由二被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人刘霞的结算行为不属于职务行为，属于个人行为，应当对上诉人的欠款承担偿还义务。并且一审法院没有审理清楚被上诉人刘霞的身份，属于一审认定事实不清。1、被上诉人沈丘华一建设工程有限公司一再明确被上诉人刘霞不属于该公司人员，并且也不认识被上诉人刘霞其人，不认可被上诉人属于职务行为。这明确可以显示出被上诉人刘霞签字结算，是个人行为。如果其是公司人员，公司绝对应认识其人。并且从上诉人的转账记录可以看出，涉案款项大部分均是被上诉人刘霞通过其个人账户向上诉人支付，其应是付款的义务人。从补充协议上的签字可以看出，需方是被上诉人刘霞及被上诉人沈丘华一建设工程有限公司，两被上诉人是共同的购买方。2、被上诉人刘霞如是公司人员，应该有相应的授权委托书，并且也应该有劳动合同、发放工资证明、社保证明等相应的材料，但是被上诉人却没有任何员工证明材料。恰恰并且被上诉人刘霞也没有说清其在公司所任的职位，这明显不符合常理，所以其应不属于被上诉人沈丘华一建设工程有限公司的员工。3、被上诉人沈丘华一建设工程有限公司最终也是认可涉案工程是以其名义承接，但是没有进行具体施工，所以可以看出被上诉人刘霞在涉案工程中的地位十分关键，一审法院却对于这一关键事实没有审理清楚，属于认定事实不清。二、一审法院适用法律错误，严重损害了上诉人的合法权益。由于一审法院认定事实不清，从而造成了适用法律错误。上诉人为两被上诉人供应了商品砼，并且有他们出具的结算凭证，也有他们的转账记录，所以两被上诉人应共同支付上诉人的货款。一审法院不应该以证据不足以证明被上诉人刘霞系本案建设工程合同的实际施工人或借用企业资质，从而免除被上诉人刘霞的支付义务。综上所述，一审法院在案件基本事实的认定不清，适用法律错误，现依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条的规定，提起上诉，请求贵院依法改判或发回重审。沈丘华一公司辩称，1、一审法院按双方约定支付违约金15,541.85元计算准确，上诉人请求改判违约金为59,869元，没有事实依据；2、刘霞不是本公司固定职工，本公司经查没有发现与刘霞存在内部挂靠协议和内部分包合同。综上，请求依法判决。刘霞辩称，一、一审认定事实清楚，上诉人诉称“被上诉人刘霞的结算行为属于个人行为，应当对上诉人的欠款承担偿还义务”的观点没有任何根据。1、案涉工程是华一公司与建设单位签订的，华一公司是工程施工方，而非刘霞：案涉买卖合同（含补充合同）是华一公司项目部与上诉人签订的，需方是项目部，而非刘霞。刘霞仅作为华一公司项目部代理人，参与签订了补充合同，不能以此认定刘霞是项目实际施工人。2、刘霞身份系退休职工，受雇在华一公司项目部打工，与该项目部聘用其他辅助人员一样，无需办理和提供社保等手续加以证明。即便华一公司没有认可刘霞系其员工，也不能说明刘霞的结算行为就属于个人行为。因为施工企业在实际施工过程中，项目部根据需要，可聘用相关工作人员，刘霞便是其中之一。刘霞在受雇期间受委派参与了商品混凝土采购补充协议的签订，但在刘霞参与签订补充协议之前和之后，华一公司项目部均是由其他人代表项目部签订案涉混凝土采购合同和及补充协议，刘霞参与签订的补充协议只是双方众多协议之一，而且加盖有华一公司项目部印章；刘霞在华一公司项目部工作是已查明的事实，上诉人认为刘霞属于实际施工人，应拿出证据说话。3、华一公司项目部依据买卖合同所购买的混凝土全部用于71521部队郑州经济适用房二期项目工程之中，刘霞没有将混凝土拿回自己家中，供个人使用；4、根据华一公司项目部与上诉人签订的商品混凝土采购合同补充协议条款的约定，刘霞仅是需方（项目部）指定的办理结算人员。在刘霞受项目部委派工作期间，刘霞代理项目部办理结算手续甚至办理一些收付款业务，均属于刘霞的职务行为，与刘霞个人无关。二、一审适用法律正确。如前所述，刘霞系受雇于华一公司项目部的工作人员，这一身份一审己经查清，上诉人在一审期间并没有提交其他相反证据。刘霞工作期间，为项目部进行混凝土结算、转账，属于其职务行为，上诉人要求刘霞实施了该行为，就应当与项目部共同承担责任，根据这一观点，上诉人应将所有参与项目施工的人员全部列为被告。上诉人的这一观点没有任何法律依据。上诉人称一审法院不应该以证据不足以证明被上诉人刘霞系本案建设工程合同的实际施工人或借用企业资质，从而免除被上诉人刘霞的支付义务，这一说法更是无稽之谈。一审判决不存在适用法律错误的情况。综上所述，请二审法院明察事实，依法驳回上诉人的上诉维持原判。郑州林洋公司向一审法院起诉请求：1．判令沈丘华一公司与刘霞支付其货款310,836.97元及违约金59,869元；2．刘霞与沈丘华一公司共同承担清偿其货款及违约金的责任；3、本案诉讼费用由沈丘华一公司与刘霞承担。一审法院认定事实，2011年8月12日，河南省广厦建设工程有限公司与中国人民解放军71521部队后勤部签订郑州经济适用房二期工程建设工程施工合同。2011年11月30日，河南省广厦建设工程有限公司71521部队郑州经济适用房二期项目部作为购货方，郑州林洋公司作为供货方，双方签订关于中国人民解放军71521部队经济适用房主体混凝土、现场临建混凝土及甲方要求的其他部位混凝土采购合同一份，合同中对供货范围、综合单价、质量标准、结算与付款方式等均作出了相应约定，合同第八条第三款对付款方式约定：1、本项目主体五层结束后经甲乙双方对账核实无误后，于次月10日前甲方向乙方支付已完工工程量的80%；2、主体施工至结构封顶，经甲乙双方对账无误后付给乙方实际浇筑砼工程款项的80%；3、剩余20%分两次付清，工程主体结顶后经主体验收合格后一个月内付10%，3个月付清其余的10%；…5、工程连续停工或停工要货45天以上，需方应在壹个月内付清供方全部砼货款，且不能使用其他商品混凝土厂家。合同第十条第1项对违约金的计算约定：自本合同生效之日起，双方应认真履行合同，任何一方违约，应向对方支付违约金，违约金为当批次违约事件金额的百分之五。之后双方先后于2011年12月15日、2012年9月8日、2013年5月17日签订补充协议三份，对部分供货价格作出调整，需方指定办理结算人员为刘霞。合同签订后，郑州林洋公司自2011年12月2日至2013年7月30日止共计向广厦公司供应混凝土21665.93吨，合计款2,090,836.97元；刘霞及广厦公司自2012年5月1日至2017年5月5日向郑州林洋公司付款13笔共计178万元，其中2012年5月8日经广厦公司银行账户向郑州林洋公司方转款100,000元。截止2017年5月5日，广厦公司方尚欠郑州林洋公司货款310,836.97元未支付，故郑州林洋公司于2018年12月10日提起诉讼。另查明：河南省广厦建设工程有限公司于2018年1月变更为沈丘华一公司。一审法院认为，合法的买卖合同应当予以保护。郑州混凝土有限公司与河南省广厦建设工程有限公司71521部队郑州经济适用房二期项目部签订的买卖合同及补充协议系双方真实意思的表示，且不违反法律规定，依法予以保护。河南省广厦建设工程有限公司71521部队郑州经济适用房二期项目部为河南省广厦建设工程有限公司设立的临时机构，不具备法人资格，不能独立承担民事责任，因上述合同产生的法律后果应由广厦公司承担；因广厦公司于2018年1月变更为沈丘华一公司，沈丘华一公司应承继公司名称变更前的所有民事权利义务。双方混凝土买卖合同签订后，郑州林洋公司即按合同约定向沈丘华一公司供应混凝土，沈丘华一公司项目部未按约定付款，经结算，沈丘华一公司至今尚欠郑州林洋公司货款310,836.97元，沈丘华一公司方未提供证据予以反驳，法院予以确认；因沈丘华一公司的行为已构成违约，故应承担相应的民事责任。故郑州林洋公司要求沈丘华一公司支付货款310,836.97元及该货款310,836.97元5%的违约金15,541.85元的诉讼请求，符合合同约定，法院予以支持。郑州林洋公司因未提供证据证明沈丘华一公司71521部队郑州经济适用房工程的施工进度、主体封顶及主体验收时间，无法计算出节点违约金；也无证据证明刘霞的签约及结算行为系个人行为，故要求沈丘华一公司承付其余违约金44,325.15元和刘霞承担民事责任的诉请，法院不予支持。沈丘华一公司辩称“项目部”公章非公司印章及郑州林洋公司的债权已超过诉讼时效，但未提供证据证明；庭审中，沈丘华一公司认可广厦公司2011年8月12日与中国人民解放军71521部队后勤部签订了郑州经济适用房二期工程建设工程施工合同；也有证据证明2012年5月8日经广厦公司银行账户向郑州林洋公司转款100,000元；因沈丘华一公司方2017年5月5日仍在向郑州林洋公司付款，截止到2018年12月10日郑州林洋公司提起诉讼之日，郑州林洋公司的债权并未超过诉讼时效，故沈丘华一公司的上述辩解意见法院不予采信。沈丘华一公司的其他辩解意见与法院的查明事实不符，法院亦不予采纳。针对刘霞的辩解意见，法院认为本案系发回重审案件，在重审过程中，确实存在刘霞不参加诉讼不能查清案情的情形，也存在刘霞系本案合同义务人的可能性，故法院依照郑州林洋公司的申请和上级法院的裁定意见追加刘霞为本案被告并无不当；至于刘霞在本案合同中的地位，现有证据尚不能证明刘霞系本案建设工程合同的实际施工人或借用企业资质，沈丘华一公司将来如有证据能够证明，可在承担民事责任后另行主张权利；刘霞的部分合理辩解理由法院予以采纳，其他意见不予认定，但不影响本案的审理结果。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十四条第一款、第一百五十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、沈丘华一建设工程有限公司在判决生效之日起十日内向郑州林洋混凝土有限公司支付货款310,836.97元，并按约定支付违约金15,541.85元；二、驳回郑州林洋混凝土有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6,861元，由沈丘华一建设工程有限公司负担。二审期间，当事人未提供证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点：1、一审判决认定违约金数额是否正确。2、刘霞应否承担共同清偿货款及违约金责任。第一个焦点，关于一审判决认定违约金数额是否正确问题。郑州林洋公司与沈丘华一公司签订混凝土买卖合同，合同第八条第三款对付款方式约定：1、本项目主体五层结束后经甲乙双方对账核实无误后，于次月10日前甲方向乙方支付已完工工程量的80%；2、主体施工至结构封顶，经甲乙双方对账无误后付给乙方实际浇筑砼工程款项的80%；3、剩余20%分两次付清，工程主体结顶后经主体验收合格后一个月内付10%，3个月付清其余的10%；…5、工程连续停工或停工要货45天以上，需方应在壹个月内付清供方全部砼货款，且不能使用其他商品混凝土厂家。合同第十条第1项对违约金计算约定：自本合同生效之日起，双方应认真履行合同，任何一方违约，应向对方支付违约金，违约金为当批次违约事件金额的百分之五。沈丘华一公司项目部未按约定付款，违反了合同约定付款事项，应承担相应的民事责任。郑州林洋公司未提供证据证明该工程的施工进度、主体封顶及主体验收时间，不能按合同节点计算违约金，对此应承担举证不能的法律后果。一审法院按沈丘华一公司欠郑州林洋公司货款310,836.97元为基数，以合同约定5%计算违约金数额正确。第二个焦点，关于刘霞应否承担共同清偿货款及违约金责任问题。案涉工程（含补充合同）系华一公司与河南省广厦建设工程有限公司71521部队郑州经济适用房二期项目部签订，刘霞不是合同相对方，是该项目部指定的办理结算人员。郑州林洋公司没有证据证明刘霞系该项目实际施工人；华一公司亦未提交与刘霞存在内部挂靠协议和内部分包合同的证据；刘霞的结算行为应属于华一公司的职务行为。郑州林洋公司主张刘霞应承担共同清偿货款及违约金责任的上诉理由没有充分证据证明，本院不予支持。综上所述，郑州林洋公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6,861元，由郑州林洋混凝土有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  智卫东审判员  沈华秋审判员  曹春萍二〇二〇年二月二十七日法官助理何琼琼书记员刘鑫永