河北省沧州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）冀09民终799号上诉人（原审被告）:沧州佳诚房地产开发有限公司。住所地：青县北环中路地贵街6号。法定代表人：张彦田，总经理。委托诉讼代理人：王振盼，河北东方伟业律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:张云朋，男，1976年1月28日出生，汉族，住青县。委托诉讼代理人：吴洪岗，河北子帅律师事务所律师。原审第三人：尹崇英，男，1968年3月1日出生，汉族，住青县。上诉人沧州佳诚房地产开发有限公司（以下简称佳诚公司）因与被上诉人张云朋、原审第三人尹崇英物权确认纠纷一案，不服河北省青县人民法院（2019）冀0922民初2977号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人佳诚公司上诉请求：1、依法撤销青县人民法院作出的（2019）冀0922民初2977号民事判决书，依法改判或发回重审。2、一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误，适用法律错误。首先，上诉人是以担保人的身份参加本案的诉讼，在青县人民法院出具（2015）青民初字第2号民事调解书中，上诉人也是基于担保人的身份出具的调解书。且在青县人民法院对本案进行调解过程中上诉人、被上诉人、第三人对第三人所负的债务达成新的调解协议。该调解书中明确约定第三人自己偿还所负债务中的70万元的债务。因此，按照调解书内容及相关法律规定，能够证实在青县人民法院调解过程中被上诉人放弃了对上诉人由第三人自己偿还所负70万元的担保责任，即免除了上诉人70万元的担保责任。虽然，在本案中一审法院认定抵押权成立并合法有效，但是认定上诉人对第三人尚未清偿的债务仍承担担保责任显然不正确，认定事实错误。因为，根据上述事实既然在青县人民法院对本案调解过程中上诉人、被上诉人、第三人达成新的协议，并制作调解书予以确认及依据青县人民法院向上诉人出具的执行终结的法律文书，能够认定上诉人按照青县人民法院出具的调解书已经履行了担保责任，既然被上诉人免除了上诉人对第三人所负债务的担保责任，而上诉人又按照调解书已经履行了自己担保责任的前提下即本案的抵押权消灭，上诉人不应当对第三人自己所负的债务承担任何担保责任。其次，被上诉人对第三人尚欠其70万元的债务已经立案执行，也可依法保护被上诉人的合法权益。再次，对于青县人民法院出具的(2015)青执字第453号之一执行裁定书认定被上诉人返还上诉人多执行的款项，并且沧州市中级人民法院出具(2018)冀09执复19号执行裁定书认定了青县人民法院出具的执行裁定书的内容。因此，根据上述事实及按照法律相关规定能够认定本案中上诉人对第三人的债务不在承担担保责任，即抵押权消灭。综上所述，一审法院认定事实错误，适用法律错误。为了维护上诉人的合法权益，特向贵院提出上诉。被上诉人张云朋辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，上诉人上诉称其公司已经履行了担保责任，或张云朋已免除尹崇英所负债务的担保责任等陈述与事实不符，属于断章取义，是对调解书内容的错误理解。因此，应当依法维持原判。原审第三人尹崇英未到庭，未答辩。被上诉人张云朋向一审法院起诉请求：1、依法确认原告享有被告名下的怡西家园土地及1号楼住宅在建工程抵押权（包括：1号楼1-502室、2-401室、2-402室、2-502室、4-401室、4-402室、4-501室、4-502室、3-502室、3-401室、3-402室、3-501室、2号楼1-502室、2-402室、2-501室、4-401室、4-501室），抵押权合法有效；2、抵押物拍卖价款在担保范围内优先受偿原告享有的借款本金70万元、利息39.5836万元及加倍支付迟延期间的债务利息（直至履行完毕之日止）。一审法院认定事实：2014年7月15日，原告与借款人尹崇英签订借款合同一份，双方约定尹崇英已于2014年7月8日前向原告借款人民币600万元，自2014年7月8日重新计算借款期限；借款期限自2014年7月8日起至2015年1月8日止；借款利率为月息0.03元，自借款发放的当日开始计息。同日，原告与被告佳诚公司签订《抵押合同》，约定被告佳诚公司将其名下的怡西家园土地10280平方米（王召庄村西北、原王召庄粮站，土地证号：青国用2014第131/132号）以及1号楼、2号楼共90套、总建筑面积8137平米房屋（商品房预售许可证号：冀青房预售证第0138号）抵押给原告，为尹崇英的上述借款提供担保，担保范围为全部借款600万元本金、利息、罚息和实现债权的费用。双方于2014年7月15日到青县城镇房屋产权产籍监理办公室办理了在建工程抵押登记，他项权证号为20号。因尹崇英未能按期偿还借款，原告对尹崇英及佳诚公司提起诉讼，原告申请财产保全，查封了佳诚公司所有的位于青县原粮站土地两块（土地证号：青国用2014第132/133号）及位于青县面积8252.8平方米房屋（青房预字第××号）、位于青县海子花园土地一块（土地证号：青国用2014第243号），经本院调解达成协议：一、被告佳诚公司于2015年4月25日前一次性偿还原告借款300万元，原告收到借款后向青县人民法院申请解除对位于青县海子花园证号为青国用（2014）243号1401平米土地的查封措施；二、被告佳诚公司于2015年6月15日前偿还张云朋借款200万元，超过2015年5月15日还款按人民银行同期贷款利率四倍支付利息；三、被告尹崇英于2015年12月31日前偿还原告借款70万元；四、上述款项汇入原告账户；五、其余借款、利息共计110万元及其他合同权利，原告自愿放弃；如二被告违反上述还款约定，原告有权主张二被告偿还以上所放弃的借款、利息共计110万元及主张其他合同权利。本院根据上述调解意见制作了（2015）青民初字第2号民事调解书。被告佳诚公司未按照调解书第一项履行还款300万元的义务，原告向本院申请执行调解书第一、五项及迟延履行的利息共计430万元，因佳诚公司无力偿还，其找来第三方霸州百川房地产开发有限公司代为履行上述债务，佳诚公司将位于青县海子花园证号为青国用（2014）243号1401平米土地抵顶给霸州百川房地产开发有限公司；后佳诚公司未按照调解书第二条履行给付义务，原告向本院申请执行调解书第二项200万元借款本金、利息及迟延履行金，本院依法对位于青县曹寺镇王召庄村房屋1号楼20套房产（不包含原告本次诉求中所涉房屋）和土地使用权及地上附属物（证号：青国用2014第133号）进行拍卖，三次拍卖均流拍，张云朋申请以上述财产抵偿债务，本院作出（2015）青执字第453号民事裁定书，裁定上述财产作价267.1704万元交付张云朋抵偿债务；后尹崇英未按照调解书第三项履行给付义务，原告向本院申请执行借款70万元、利息及迟延履行金，目前尚在执行中。另查明，2018年张云朋向本院申请实现担保物权，请求拍卖或者变卖怡西家园土地及1号楼16套住宅的在建工程，所得价款在担保范围内优先清偿尚欠的本金1890347.14元及利息，经本院审查认为，因当事人对实现担保物权有实质性争议，于2018年6月23日作出（2018）冀0922民特6号民事裁定书，裁定驳回张云朋的申请。后张云朋向本院起诉请求依法确认其享有怡西家园土地及1号楼16套住宅在建工程抵押权，抵押权合法有效，依法拍卖或者变卖上述抵押物，所得价款在担保范围内优先偿还其本金70万元、利息及迟延履行期间的利息共计1201186元。本院于2018年12月18日作出（2018）冀0922民初2927号判决书，判决驳回原告张云朋的诉讼请求。后张云朋不服本院判决，上诉至沧州市中级人民法院，审理期间，佳诚公司提交青县公安局于2019年2月13日出具的张云朋和尹崇英虚假诉讼案的立案告知书一份，据此沧州市中级人民法院于2019年5月5日作出（2019）冀09民终2311号民事裁定书，裁定撤销本院（2018）冀0922民初2927号判决，驳回张云朋的起诉。后青县公安局于2019年5月15日作出青公（刑）案字[2019]0013号撤销案件决定书，因经查不构成刑事案件，决定撤销张云朋和尹崇英虚假诉讼案。后张云朋再次向本院提起诉讼。以上事实由借款合同一份、抵押合同一份、青县城镇房屋产权产籍监理办公室出具的抵押证明一份、(2015)青民初字第2号民事调解书、（2015）青民初字第2-1、2-3、2-4、2-5号协助执行通知书、协议书一份、（2015）青民初字第453号执行裁定书（附抵债房产和土地使用权清单）、青县公安局出具的青公（刑）撤案字[2019]0013号撤销案件决定书一份、（2018）冀0922民特6号民事裁定书、（2018）冀0922民初2927号判决书、（2019）冀09民终2311号民事裁定书予以证实。一审法院认为，尹崇英向张云朋借款，佳诚公司以其名下的在建建筑物和土地使用权为该笔借款提供担保，签订《抵押合同》并办理抵押登记，抵押合同成立并生效，抵押权设立。抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭，抵押权消灭，《抵押合同》第一条约定担保范围为全部借款600万元本金、利息、罚息和实现债权的费用，目前(2015)青民初字第2号民事调解书第三项确定的还款义务尚未履行，故抵押权未消灭，对佳诚公司提出的已履行调解书第一、二、五项确定的还款义务、抵押权消灭的抗辩，本院不予采信。佳诚公司在(2015)青民初字第2号案件中承担部分还款责任，但抵押担保责任并不必然免除，借款人尹崇英未按调解书确定的期限履行还款义务，抵押权人张云朋享有对佳诚公司名下提供抵押的怡西家园土地、1号楼1-502室、2-401室、2-402室、2-502室、4-401室、4-402室、4-501室、4-502室、3-502室、3-401室、3-402室、3-501室及2号楼1-502室、2-402室、2-501室、4-401室、4-501室的抵押权。《中华人民共和国物权法》第一百九十五条规定：“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。……。抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产”。原、被告在抵押合同中约定抵押担保的范围为全部借款600万元本金、利息、罚息和实现债权的费用。本案第三人尹崇英未履行到期债务70万元，原、被告就抵押财产优先受偿不能达成协议，故原告可请求实现抵押权，待抵押物拍卖后，对拍卖所得价款在抵押担保范围内优先受偿借款本金70万元及利息。因原告与第三人在借款合同中约定借款期限内的月息为0.03元，该约定违反了《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条之规定，现原告主张利息以70万元为基数，自2016年1月1日起按年息24%计算至2018年5月9日的利息39.5836万元，符合上述规定第二十九条第二款第（二）项之规定、调解书确认的内容及抵押合同的约定，本院予以支持。因被告佳诚公司未按(2015)青民初字第2号民事调解书第一、第二项履行还款义务，本院执行庭已根据原告的执行申请及该调解书确认的第（五）项内容，对迟延履行期间的债务利息执行完毕，故对原告主张在抵押担保范围内优先受偿加倍支付迟延履行期间的债务利息的主张，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、《中华人民共和国物权法》第一百九十五条、《中华人民共和国担保法》第四十一条、第五十二条、第五十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，遂缺席判决：一、原告张云朋享有被告沧州佳诚房地产开发有限公司名下的怡西家园土地、1号楼1-502室、2-401室、2-402室、2-502室、4-401室、4-402室、4-501室、4-502室、3-502室、3-401室、3-402室、3-501室及2号楼1-502室、2-402室、2-501室、4-401室、4-501室的抵押权；二、上述抵押物拍卖价款在抵押担保范围内优先受偿原告张云朋享有的借款本金70万元及利息39.5836万元。案件受理费100元，由原告张云朋承担。二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理查明的事实与原审一致。本院认为，本案争议的焦点系佳诚公司是否应当免除对尹崇英所负债务的担保责任。尹崇英向张云朋借款，佳诚公司以其名下的在建建筑物及土地使用权为该笔借款提供担保，签订《抵押合同》并办理抵押登记，抵押合同成立并生效。《抵押合同》第一条约定担保范围为全部借款600万元本金、利息、罚息和实现债权的费用。本案借款纠纷张云朋作为原告以尹崇英及佳诚公司为被告向原审法院提起诉讼，三方在原审法院的主持下达成调解，并制作（2015）青民初字第2号民事调解书。该调解书第五项明确约定：“其余借款、利息共计110万元及其他合同权利，原告张云朋自愿放弃。如二被告违反上述还款约定，原告有权主张二被告偿还以上所放弃的借款、利息共计110万元及主张其他合同权利”。调解书生效后，佳诚公司未按照调解书第一、二项约定的期限履行还款义务，同时尹崇英也未按照调解书第三项的约定履行清偿义务，根据调解书第五项约定可以得知，张云朋放弃佳诚公司担保责任是附条件的，即只有佳诚公司、尹崇英均按照调解书约定的期限、数额履行调解书第一、二、三项约定的还款义务后，张云朋才放弃110万元及佳诚公司的抵押权，而本案条件并未实现，佳诚公司对尹崇英所负债务的担保责任并未免除。故佳诚公司的上诉主张理据不足，本院不予支持。综上，佳诚公司的上诉请求不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人沧州佳诚房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  位海珍审判员  高 娜审判员  葛淑红二〇二〇年二月二十八日书记员  苏志越