安徽省黄山市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2020)皖10刑终9号 原公诉机关安徽省休宁县人民检察院。 上诉人（原审被告人）金兆飞（绰号“蓝田飞”），男，汉族，1982年7月10日出生，初中文化，个体养殖，安徽省休宁县人，住安徽省休宁县。曾因吸食毒品，于2008年11月12日被黄山市公安局屯溪分局决定强制隔离戒毒两年；曾因犯抢劫罪，于2003年1月17日被休宁县人民法院判决有期徒刑六年，并处罚金三千元；曾因犯交通肇事罪，于2014年6月16日被黄山市屯溪区人民法院判处有期徒刑一年六个月，2016年2月11日释放。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年12月18日被休宁县公安局刑事拘留，因涉嫌犯赌博罪，于2019年1月18日经休宁县人民检察院批准逮捕，同日由休宁县公安局执行逮捕。现羁押于休宁县看守所。 上诉人（原审被告人）汪国光，男，汉族，1986年6月19日出生，小学文化，务工，安徽省休宁县人，住安徽省休宁县。因涉嫌犯非法拘禁罪，于2019年1月24日被休宁县公安局决定刑事拘留,同年3月1日被休宁县公安局执行刑事拘留，同年3月13日经休宁县人民检察院批准逮捕，同日由休宁县公安局执行逮捕。现羁押于休宁县看守所。 上诉人（原审被告人）叶磊，男，汉族，1994年9月29日出生，初中文化，务工，安徽省休宁县人，住安徽省休宁县。因涉嫌犯非法拘禁罪，于2019年1月22日被休宁县公安局决定取保候审；因涉嫌犯寻衅滋事罪，于同年2月20日被黄山市公安局屯溪分局刑事拘留，同年3月1日因黄山市屯溪区人民检察院不批准逮捕予以释放；因涉嫌犯非法拘禁罪、寻衅滋事罪，于同年3月15日经休宁县人民检察院批准逮捕，同日由休宁县公安局执行逮捕。现羁押于休宁县看守所。 原审被告人黄军海，男，汉族，1989年3月15日出生，初中文化，驾驶员，安徽省休宁县人，户籍地：安徽省休宁县，住安徽省休宁县。因涉嫌犯非法拘禁罪，于2019年1月23日被休宁县公安局刑事拘留；同年1月31日被休宁县公安局决定取保候审，同年9月2日经休宁县人民检察院决定取保候审。 原审被告人程新健，男，汉族，1993年3月7日出生，初中文化，务工，安徽省休宁县人，户籍地：安徽省休宁县，租住安徽省黄山市屯溪区。因涉嫌犯非法拘禁罪，于2019年1月24日被休宁县公安局决定刑事拘留，同年3月10日被休宁县公安局执行刑事拘留，同年3月18日被休宁县公安局决定取保候审，同年9月2日经休宁县人民检察院决定取保候审。 原审被告人李敏，男，汉族，1965年11月1日出生，初中文化，个体经营户，安徽省休宁县人，住安徽省休宁县。因涉嫌犯非法拘禁罪，于2019年1月24日被休宁县公安局刑事拘留，同年1月31日被休宁县公安局决定取保候审，同年9月2日经休宁县人民检察院决定取保候审。 安徽省休宁县人民法院审理安徽省休宁县人民检察院指控原审被告人金兆飞犯赌博罪，原审被告人金兆飞、汪国光、叶磊、黄军海、程新健、李敏犯非法拘禁罪，原审被告人汪国光、叶磊犯开设赌场罪，原审被告人叶磊犯寻衅滋事罪一案，于2019年12月5日作出(2019)皖1022刑初104号刑事判决。原审被告人金兆飞、汪国光、叶磊不服，提出上诉。本院审理过程中，上诉人汪国光、叶磊申请撤回上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷,讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原审判决认定：一、被告人金兆飞赌博犯罪事实 2017年8月期间，被告人金兆飞与金骏（已判决）商议邀集他人进行“牛牛”赌博，并抽水获利。后金兆飞邀集王某、汪某，金骏联系程某（已判决）邀集姜影武（已判决）、方辉光（已判决），先后三次在休宁县万宁街被告人汪国光开设的麻将厅二楼进行“牛牛”赌博，金兆飞参赌，金骏按庄家上庄的10%、庄家赢钱的5%进行抽水。三场赌博赌资累计5万元以上，抽水获利1万余元，被告人金兆飞分得“水钱”3000佘元。 二、被告人金兆飞、汪国光、叶磊、黄军海、程新健、李敏非法拘禁犯罪事实 因被告人金兆飞在上述其与金骏组织在汪国光麻将厅里进行的三次“牛牛”赌博均输钱，遂怀疑金骏邀集由程某带来的姜影武、方辉光在赌博中作假，决定邀集人员抓程某等人赌假博的现行。 2017年8月19日，金兆飞邀集被告人汪国光、李敏，并通过倪某邀集了唐祁梦（另案处理）等3人，汪国光还邀集了被告人叶磊、黄军海、程新健。金兆飞通过金骏邀集程某带人到休宁县王永联锯板厂内进行“牛牛”赌博。当晚9时许，金兆飞、汪某、王某与金骏、程某带来的夏某、张某在该厂房内赌博，当夏某在赌博中作假时被金兆飞等人发现，金兆飞即将夏某、张某前面的赌资拿走，并与进入房内的汪国光、叶磊对程某、夏某、张某进行殴打，致程某鼻部受伤。程某承认之前赌假博的事实，金兆飞要求程某退还损失，程某被迫打了欠条。因当晚程某等人无钱归还，金兆飞、汪国光经商议后，与叶磊、黄军海、程新健、李敏、唐祁梦等人分开两辆车将程某、夏某、张某、张某的妻子汪淑兰从锯板厂带至休宁县齐云山镇环居村汪国光户偏房内，要求程某等人联系人员借钱归还，并限制程某等四人人身及通信自由直至次日上午7时许。期间，叶磊和唐祁梦等三人先后离开汪国光家，金兆飞给了唐祁梦等三人900元钱。 次日上午，金兆飞、汪国光、黄军海、程新健、李敏将程某、夏某、张某、汪淑兰带回休宁县城，经汪淑兰请求，金兆飞让其先行离开。程某将借到的2万元微信转给金兆飞。后金兆飞五人又将程某、夏某、张某带至休宁县海阳镇金前进户，继续让程某等人借钱归还，并限制程某三人人身和通信自由。当日9时许，因程某朋友任炎发现程某向其借钱情况异常，遂报警并提供了大致位置，民警接警后出警，在金前进户附近询问搜索时被金兆飞等人发现，金兆飞等人遂让程某、夏某、张某离开，金兆飞、汪国光、黄军海、程新健、李敏随即从金前进户逃离。经休宁县公安司法鉴定中心鉴定，程某鼻部损伤程度构成轻微伤。 上述事实，有经庭审举证、质证的物证、书证、鉴定意见、现场勘验检查笔录、辨认笔录、证人证言、被害人陈述、被告人的供述和辩解等证据证实。 三、被告人汪国光、叶磊开设赌场犯罪事实 2017年3月，章某、叶某、汪敏（均已判决）合伙在休宁县农贸市场对面公共厕所一扇铁门后的平房、万全村郑永康家、县前街胡某出租房、新塘村张村组钱某等地开设“牛牛”赌场，并抽水获利，被告人汪国光跟随叶某，被告人叶磊跟随章某到赌场做事，在赌场内负责望风、帮人开关门、维护赌场秩序等工作，领取每场100至200元不等的固定高额工资。被告人汪国光先后参与十余次，非法获利2000佘元，叶磊参与三次，非法获利500元。 上述事实，有经庭审举证、质证的书证、现场勘验及辨认笔录、证人证言、被告人的供述与辩解等证据证实。 四、被告人叶磊寻衅滋事犯罪事实 2018年9月16日凌晨1时许，谢某微信联系程某2，约定在屯溪区路口见面，将之前打架一事说清楚。当日凌晨，程某2丈夫金治家（已判决）从休宁骑电瓶车到程某2在屯溪的住处找程某2，程某2遂将几天前被谢某等人打的事情告诉金治家，并称对方现还在找麻烦。金治家听后就表示要去找对方。程某2的室友汪某2也打电话叫被告人叶磊过来。接电话后叶磊驾车带着陈凯（已判决）等人到了屯溪区路口，金治家、程某2、汪某2一起下楼与叶磊等人会合。金治家在程某2出租屋内拿了一把菜刀放身上。汪某2将有人要来找她们打架的事告诉了叶磊等人。3时50分许，程某2联系谢某称已经到达。看到谢某、马某、汪某3等人过来后，叶磊将车开到旁边停下，和陈凯下车站在车边，金治家手持菜刀走到对方面前，拿菜刀抵着马某的脖子质问，将马某脖子划伤，马某往后退了几步，金治家又拿菜刀对着谢某，并用菜刀拍了谢某后背一下，马某见状冲上去打了金治家头部一下。与此同时，陈凯、叶磊打开车后备箱，从车上各拿出一根木棍朝马某等人打去。马某、谢某等人往马路对面跑，金治家拿着菜刀，陈凯、叶磊拿着木棍冲到马路上追打，见对方跑远才停止追赶。事后，叶磊赔偿了谢某1200元。 上述事实，有经庭审举证、质证的书证、辨认笔录、勘验笔录、现场监控录像、证人证言、被告人的供述与辩解等证据证实。 五、各被告人归案情况 案发后，被告人金兆飞于2018年11月6日主动到休宁县公安局海阳派出所投案，如实供述了犯罪事实。被告人汪国光于2019年2月26日晚在贵州省施秉县被抓获，次日至同年3月1日被临时羁押在贵州省施秉县看守所，如实供述了犯罪事实。被告人叶磊于2019年1月22日被书面传唤至休宁县公安局，如实供述了非法拘禁的犯罪事实；同年2月20日，叶磊主动到黄山市公安局荷花池派出所投案，如实供述了寻衅滋事的犯罪事实。被告人黄军海于2019年1月23日被书面传唤至休宁县公安局，如实供述了犯罪事实。被告人程新健于2019年3月10日被抓获到案，如实供述了犯罪事实。被告人李敏于2019年1月24日主动到休宁县公安局投案，如实供述了犯罪事实。 上述事实，有经庭审举证、质证的休宁县公安局出具的户籍证明、到案经过、休宁县司法局社区调查评估意见等证据证实。 根据上述事实和证据，原审法院认为：被告人金兆飞、汪国光、叶磊、黄军海、程新健、李敏非法拘禁他人，其行为已构成非法拘禁罪；被告人金兆飞以营利为目的，聚众赌博，其行为已构成赌博罪；被告人汪国光、叶磊明知他人开设赌场，仍在赌场内帮忙并领取高额固定工资，其行为已构成开设赌场罪；被告人叶磊持凶器随意殴打、追逐他人，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪。对被告人金兆飞应当以非法拘禁罪、赌博罪数罪并罚；对被告人汪国光应当以非法拘禁罪、开设赌场罪数罪并罚；对被告人叶磊应当以非法拘禁罪、开设赌场罪、寻衅滋事罪数罪并罚。在非法拘禁共同犯罪中，被告人金兆飞、汪国光起主要作用，是主犯，被告人叶磊、黄军海、程新健、李敏起次要或辅助作用,是从犯；在开设赌场共同犯罪中，被告人汪国光、叶磊起次要或辅助或作用，是从犯；在寻衅滋事共同犯罪中，被告人叶磊起次要或辅助作用，是从犯；应当从轻或减轻处罚。 被告人金兆飞、李敏犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首；叶磊犯寻衅滋事罪后自动投案，如实供述寻衅滋事的罪行，是自首；依法可以从轻或者减轻处罚。被告人汪国光、程新健、黄军海到案后，如实供述自己的罪行，是坦白；被告人叶磊犯非法拘禁罪后被传唤到案，如实供述非法拘禁的罪行，是坦白；依法可以从轻处罚。被告人金兆飞、汪国光、叶磊、黄军海、程新健、李敏自愿认罪认罚，依法从宽处理。综上，根据被告人的犯罪事实、性质、情节、社会危害性及被告人的认罪态度、悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十八条、第二百九十三条、第三百零三条第一款、第二款，第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十二条、第六十四条、第六十七条第一款、第三款，第六十九条、第七十二条、第七十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，判决：一、被告人金兆飞犯非法拘禁罪，判处有期徒刑一年二个月；犯赌博罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金五千元，数罪并罚，决定执行有期徒刑一年五个月，并处罚金五千元。二、被告人汪国光犯非法拘禁罪，判处有期徒刑一年，犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金四千元，数罪并罚，决定执行有期徒刑一年三个月，并处罚金四千元。三、被告人叶磊犯非法拘禁罪，判处有期徒刑九个月；犯开设赌场罪，判处拘役三个月，并处罚金一千元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑六个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑一年一个月，并处罚金一千元。四、被告人黄军海犯非法拘禁罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年二个月。五、被告人程新健犯非法拘禁罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年二个月。六、被告人李敏犯非法拘禁罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年。七、金兆飞作案工具手机一部，依法没收。八、责令被告人金兆飞退缴非法所得三万元，责令被告人汪国光退缴非法所得二千元，责令被告人叶磊退缴非法所得五百元，于本判决生效后十日内缴纳。 被告人金兆飞上诉称：上诉人赌博罪罪名不成立，判刑六个月不合理；非法拘禁罪量刑过重；上诉人有立功情节。 二审审理查明的事实与一审相同。所采信的证据经一审法院庭审举证、质证，经二审核实无误，本院予以确认。 关于上诉人金兆飞提出的赌博罪罪名不成立，判刑六个月不合理的上诉理由，经查，原判认定上诉人金兆飞聚众赌博并抽头获利的犯罪事实，有在案物证、书证、鉴定意见、现场勘验检查笔录、辨认笔录、证人证言、被告人供述等证据证实，以上证据能相互印证，足以认定。原判根据上诉人的犯罪事实、情节以及对社会的危害性，在法定量刑幅度内判处的刑罚并无不当。故上诉人金兆飞所提的上诉理由不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人金兆飞提出的非法拘禁罪量刑过重的上诉理由，经查，原判根据上诉人金兆飞非法拘禁罪的犯罪事实、情节及所造成的社会危害后果对其量刑并无不当，故上诉人金兆飞所提的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人金兆飞提出的有立功情节上诉理由，经查与审理查明的事实及法律规定不符，本院不予采纳。 本院认为：上诉人金兆飞、汪国光、叶磊、原审被告人黄军海、程新健、李敏非法拘禁他人，其行为已构成非法拘禁罪；金兆飞以营利为目的，聚众赌博，其行为已构成赌博罪；汪国光、叶磊明知他人开设赌场，仍在赌场内帮忙并领取高额固定工资，其行为已构成开设赌场罪；叶磊持凶器随意殴打、追逐他人，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪。对金兆飞应当以非法拘禁罪、赌博罪数罪并罚；对汪国光应当以非法拘禁罪、开设赌场罪数罪并罚；对叶磊应当以非法拘禁罪、开设赌场罪、寻衅滋事罪数罪并罚。原审判决事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。上诉人汪国光、叶磊在二审审理期间，申请撤回上诉，符合法律规定，本院准予其撤诉。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条第一款、第三百零八条之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  臧世凯 审判员  严 明 审判员  沈梦平 二〇二〇年××月二十四日 书记员  孙 菱 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》 第三百零五条上诉人在上诉期满后要求撤回上诉的，第二审人民法院应当审查。经审查，认为原判认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定准许撤回上诉；认为原判事实不清、证据不足或者将无罪判为有罪、轻罪重判等的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。 被判处死刑立即执行的被告人提出上诉，在第二审开庭后宣告裁判前申请撤回上诉的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。 第三百零八条在上诉、抗诉期满前撤回上诉、抗诉的，第一审判决、裁定在上诉、抗诉期满之日起生效。在上诉、抗诉期满后要求撤回上诉、抗诉，第二审人民法院裁定准许的，第一审判决、裁定应当自第二审裁定书送达上诉人或者抗诉机关之日起生效。