上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终382号上诉人（原审原告）：徐露娟，女，1990年9月3日出生，汉族，住上海市浦东新区。委托诉讼代理人：徐永根（系徐露娟父亲），住同上。委托诉讼代理人：夏永清，北京市浩天信和律师事务所上海分所律师。被上诉人（原审被告）：上海善洲建筑装饰工程有限公司，住所地上海市奉贤区奉城镇新奉公路2313号5幢126室。法定代表人：芦志鹏，总经理。委托诉讼代理人：王月辉，上海汉盛律师事务所律师。上诉人徐露娟因与被上诉人上海善洲建筑装饰工程有限公司（以下简称善洲公司）装饰装修合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2018）沪0115民初81843号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。徐露娟上诉请求：撤销原审判决第二、三项，改判善洲公司返还徐露娟工程款人民币（以下币种同）50,412.61元，并支持徐露娟一审有关违约金9万元的诉请，本案的一、二审诉讼费由善洲公司承担。事实与理由：徐露娟支付了40万元的工程款，对于无争议的工程量造价344,561元没有争议，有争议的是2万余元，两项相加是善洲公司完成施工的数额。经过鉴定，减少的金额为8,027.61元，一审判决将减少金额认定为6,807.61元错误。施工现场有9扇门未安装，在双方之间装饰装修关系解除之后尚未完成安装的上述套装门也不应该计算在已经完成的工程项下。一审认定涉案合同终止的根本原因在于徐露娟、善洲公司双方未能就变更工程量和价款达成一致意见，且该内容已超出了原合同约定范围，不应归责于任一方当事人，故对于徐露娟主张违约金的诉请不予支持，亦属错误。善洲公司擅自停止施工的行为违反了双方合同的约定，应当按约承担违约金责任。此外，一审对鉴定费用的分担的确定也属不当，该项费用应由善洲公司承担。被上诉人善洲公司辩称，不同意徐露娟的上诉请求，要求维持原判。一审根据鉴定结论确定工程款并无不当，善洲公司认可一审的计算方式。为了避免诉累，对于隐蔽工程的工程款善洲公司予以了自愿放弃；对于徐露娟没有按照约定支付款项的违约行为，善洲公司也未予追究。善洲公司在合同的履行过程中没有违约行为。徐露娟要求变更工程量及项目时，按照合同约定应当预付工程款并签订变更单，但徐露娟没有签署变更单及预付款项，双方因工程款发生争议，导致收尾工作无法完成，徐露娟要求善洲公司承担违约责任没有依据。因徐露娟的原因导致产生鉴定费（成本），故应当由徐露娟承担该费用。徐露娟向一审法院起诉请求：1、要求判令解除其与善洲公司签署的《上海市家庭居室装饰装修施工合同》（以下简称施工合同）；2、善洲公司返还其工程款12万元；3、善洲公司支付其违约金9万元；4、本案诉讼费由善洲公司承担。一审法院认定事实：2017年9月23日徐露娟作为甲方、善洲公司作为乙方签署了施工合同，约定了装饰施工地址为上海市浦东新区XX路XX弄XX号，总价款45万元，工期为2017年9月26日至2018年1月26日竣工。工程款付款时间为：合同签订当日支付13万元；水、电、管线隐蔽工程通过验收支付167,000元；工期过半油漆工进场前支付13万元；竣工验收通过当日支付23,000元。……第十条其它约定送：地下室地坪漆（车库）、地下室电动卷帘门……。后徐露娟父亲通过银行转账陆续转付善洲公司指定账户工程款合计40万元；善洲公司确认收到。一审另查明，在施工过程中，徐露娟提出增加项目，善洲公司制作表格交予徐露娟主张增加项目工程款102,683元，并要求徐露娟支付下期工程款；徐露娟认为善洲公司虚报工程量，双方为此发生争议。一审庭审中，徐露娟、善洲公司双方对施工过程中实际的工程量无法达成一致，徐露娟就涉案工程的实际工程量申请了评估，上海XX有限公司于2019年1月4日至施工现场进行了勘查及丈量，徐露娟预付本次鉴定费用17,100元。鉴定结论为：一、双方无争议部分工程造价为344,561元；二、双方有争议部分工程造价为26,199元；（一）第一次征求意见工程量核对后差异部分，徐露娟不承认此部分工程量，善洲公司向鉴定单位提交了初稿，鉴定单位收到双方对初稿的回复意见后约双方当事人对工程量进行了核对，判定造价为9,578元。（二）该部分争议鉴定机构计价为12,280元。1、一层吊顶线条木基层的数量和价格不认同，鉴定部门依据现场实际施工情况及照片判定造价为490元；2、地下室电动卷帘门徐露娟认为系合同约定赠送，善洲公司向鉴定部门提供发票，鉴定部门未计价，交由法院核实；3、地下室墙砖主材工程量漏计，鉴定部门根据现场核实的墙砖工程量判定造价为11,290元；4、300X600瓷片变更为800X800大理石砖切割成400X800，徐露娟不认可该部分工程量，鉴定单位根据材质及尺寸更改，参考《2018版上海市住宅装修工程人工费参考价》，在未计人工费差价的基础上，判定造价为0；5、室内电缆线，徐露娟认为系重复收费，鉴定单位因无图纸无法判定；6、木质隔墙，徐露娟认为系重复收费，鉴定单位依据现场实际施工情况，判定造价为200元；7、地下室现浇梁，徐露娟认为系重复收费，鉴定单位依据现场实际施工情况，判定造价为300元；8、瓷砖二次加工，徐露娟不承认，善洲公司称厂家未加工到位，需现场二次加工，因无书面依据，鉴定单位无法判定；9、地下室原有桥梁拆除，徐露娟认为系重复收费，善洲公司称现场实际施工，因无书面意见，鉴定单位无法判定。（三）隐蔽工程部分，因没有相关图纸及资料，鉴定机构无法确认。（四）现场已经供货，未安装已运送至现场的材料，门套，徐露娟认为与合同要求采购品牌不一致，要求退回，善洲公司认为系双方共同选购后确认下单定制，造价为15,785元，鉴定单位未计价，交由法院判定；（五）垃圾短驳费及管理设计费，经评估造价为4,341元。徐露娟对上述鉴定报告部分内容提出异议，具体为：1、一层厨房墙面铺设面积和实际面积不符；2、二楼书房窗台大理石铺设、三楼门槛大理石的实际长度、面积有误；3、一楼、二楼、三楼核定每层各有两个电箱，但实际现场一共只有三个电箱；4、各楼层插座开关面板系原有的；5、现场未安装只有9扇门及门套，品牌系“XX”，而意见书中核定的品牌为“XX”，门的数量不对，且门套丈量尺寸与徐露娟自行丈量存在差别；6、按照鉴定单位核定的单价，徐露娟自行丈量门套尺寸及门后，认为该部分定价为11,700元；7、各楼层地面铺设部分的辅材料记载中南801建筑环保用胶，实际没有胶水一项；8、吊顶木线条装饰实际改为石膏线板；9、各楼层的电线（照明）工程量的核定错误，涉案工程处并没有安装筒灯；10、二楼地坪混凝土已出现开裂；11、热水管、电线、插座开关面板和五金工程等核定项也与现场不符。2019年7月10日上午徐露娟、善洲公司双方及鉴定机构再次至涉案工程现场踏勘测量，作出补充鉴定意见，具体为：1、一层厨房墙面铺设瓷砖减少金额123.75元；2、二楼书房窗台大理石减少金额703.8元；3、1-3层共3个电箱，地下室电箱是原有的，只计安装人工费减少1,620元；4、插座开关面板是原有的，减少金额3,024元；5、现场未安装门有9扇及门套减少金额1,400元；6、同上，两种品牌经询价价格差别不大；7、胶水是否使用属于施工工艺，现已看不到，无法判断；8、经现场核实，吊顶为石膏线条，无木线条。减少金额1,336.06元；9、经现场核实，筒灯线均已预埋，原意见书中并未计算灯，只计入布线的工程量；10、二楼地坪开裂属于施工质量问题，不在鉴定范围内；11、插座开关面板同以上第四条，热水管、电线均按图纸最短距离计算。五金工程为合同内包干项。以上事实均由徐露娟、善洲公司签字确认，合计减少金额8,027.61元。一审庭审中，善洲公司申请了证人仇某出庭作证，证人系上海市浦东新区XX路XX号建材市场的老板，其门店出售品牌中有“XX”及“XX”两类，其称门及门套系徐露娟、善洲公司共同至门店处选择指定的材质、颜色、款式的样板门，该样本门的品牌系“XX”，后由门店员工至涉案工程处丈量后定做的，无法退货。9扇门及门套的总价款为15,785元。一审法院认为，本案的争议焦点为：善洲公司实际施工工程量为多少，是否需要向徐露娟承担违约责任？针对善洲公司的实际施工量问题：（一）徐露娟、善洲公司双方缔结装饰装修合同后，徐露娟方按约支付了己方的工程款，根据双方委托司法鉴定机构的鉴定，双方无争议部分中344,561元，徐露娟针对无争议部分中的部分项目提出书面异议，具体为徐露娟异议项目中的1、2、3、4、7、8、9、10、11系对鉴定报告中无争议部分再次提出的异议，根据鉴定单位再次提供的补充鉴定报告减少工程价款为6,807.61元，最终无争议部分的工程造价为337,753.39元：（二）针对有争议部分的工程价款：1、工程量差异部分的造价即第一次鉴定结论中有争议部分（一）项，该部分系徐露娟对工程量提出的异议，鉴定单位作为该行业的权威及专业人士，法院采纳鉴定单位的意见确认该部分工程量的真实性及造价为9,578元；2、针对第一次鉴定结论中有争议部分（二）项，上述列举的1、3、4、6、7项，鉴定单位作为该行业的权威及专业人士，法院采纳鉴定单位的意见；针对2项，徐露娟认为系合同约定赠送，于法有据，法院予以支持。针对5、8、9项因系善洲公司未提供相应的图纸亦或书面依据导致鉴定单位无法判定，则理应承担由此导致的不利后果，故对善洲公司主张的该部分工程款，法院认为不应计入总的工程价款内；3、第一次鉴定结论中有争议部分（三）项即隐蔽工程部分，因已被后续工程覆盖，善洲公司考虑到为减少各方的损失，明确向一审法院表示自愿放弃该部分工程款，系自行处分其民事权益，一审法院予以准许；4、第一次鉴定结论中有争议部分（四）项，对于运送至现场的门及门套，依据双方庭审陈述及证人作证时的陈述，虽双方在合同中约定了门的品牌，但双方至门店处选择时，并未特意向门店老板提及门的品牌，对此双方互相推诿认为系对方责任，一审法院认为，如双方对门的品牌有特别的要求则在选择指定时应特意提及，且门店处亦有“XX”品牌的门出售，对此徐露娟、善洲公司在门店选择了样板门之后，视为对合同内容合意的变更，故对定做的9扇门非合同约定品牌的责任理应由徐露娟自行承担。对于门套的尺寸，徐露娟认为系其自行丈量长短与鉴定部分的测量存在出入，法院认为鉴定部门系该行业的权威及专业人士，故采纳鉴定单位的意见，确认门及门套的造价合计为14,385元，且该部分应当计入工程造价中。5、第一次鉴定结论中有争议部分（五）项，鉴定部门系该行业的权威及专业人士，法院采纳鉴定单位的意见，确认该部分造价为4,341元。综上，一审法院认为上述有争议部分应当计入造价的工程款合计为28,304元，与无争议部分合计后系涉案工程中善洲公司实际施工工程造价即为366,057.39元。关于施工合同的状态，双方均同意解除，经查并无不可，一审法院予以照准。合同解除后，针对徐露娟主张的违约金问题，徐露娟在施工过程中提出变更并增加、减少了部分工程量，善洲公司在施工过程中，双方就变更的工程量及价款未能达成一致意见，最终导致合同无法继续履行，一审法院认为对于善洲公司已经完成的工程量应当从徐露娟已经支付的款项中予以扣除。但涉案合同终止的根本原因在于双方未能就变更工程量和价款达成一致意见，且该内容已超出了原合同约定范畴，不应归责于任一方当事人，故对于徐露娟主张违约金的诉请，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条的规定，判决如下：一、徐露娟与上海善洲建筑装饰工程有限公司于2017年9月23日签订的关于上海市浦东新区XX路XX弄XX号房屋的《上海市家庭居室装饰装修施工合同》解除；二、上海善洲建筑装饰工程有限公司于判决生效之日起十五日内返还徐露娟装修工程款33,942.61元；三、驳回徐露娟的其余诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4,450元,评估费17,100元，共计21,550元，由徐露娟负担18,067元，上海善洲建筑装饰工程有限公司负担3,483元。本院经审理查明，一审法院认定事实无误，本院予以确认。本院另查明，一审判决在引用鉴定评估单位的鉴定意见数据时存在笔误，具体为：2019年7月10日上午，徐露娟、善洲公司双方及鉴定机构再次至涉案工程现场踏勘测量，后鉴定单位作出补充鉴定意见，无争议部分内容的金额减少了共计6,807.61元，有争议中的门及门套金额减少了1,400元，合计减少金额8,207.61元，但一审判决误写为合计减少金额8,027.61元。二审审理过程中，当事人没有提交新证据。本院认为，本案的争议焦点为善洲公司实际施工工程造价如何确定及善洲公司应否承担违约责任。关于善洲公司实际施工工程造价的确定问题，徐露娟对于无争议的344,561元无争议，一审审理过程中，经鉴定评估单位核算后减少的无争议部分的金额6,807.61元徐露娟亦无异议。对于双方争议的门及门套的费用应否计入造价的问题，本院认同一审判决有关徐露娟、善洲公司在门店选择了样板门之后，视为对合同内容合意的变更，以及对定做的9扇门非合同约定品牌的责任应由徐露娟自行承担的结论及理由。因此，即使双方之间装饰装修关系解除之后，尚未完成安装的上述套装门也应该计算在已经完成的工程项下。徐露娟要求不计入造价，缺乏充分的依据，本院难以采纳。一审法院采纳鉴定单位的最终意见，确认门及门套的造价合计为14,385元（相比原先造价，减少金额1,400元），并将该部分金额计入工程造价中，并无不当之处。故一审法院对于涉案工程中善洲公司实际施工工程造价金额的确定无误。至于善洲公司应否承担违约责任的问题，本院亦认同一审有关涉案合同终止的根本原因在于双方未能就变更工程量和价款达成一致意见，且该内容已超出了原合同约定范围，不应归责于任一方当事人的结论及理由，据此一审判决对于徐露娟主张违约金的诉请不予支持，也无不当之处。此外，一审判决对于一审案件受理费及评估费在当事人之间分担的确定，亦不存在明显不当之处，本院予以确认。综上，上诉人徐露娟的上诉理由均不能成立，故其上诉请求，本院难以支持。一审判决并无不当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币648元，由上诉人徐露娟负担。本判决为终审判决。审判长 凌 捷审判员 翟从海审判员 蒋辉霞二〇二〇年二月二十四日书记员 周 益附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；