江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏05民终9757号上诉人（原审原告、申请执行人）：查英，女，1966年10月22日出生，汉族，住江苏省苏州市姑苏区。委托诉讼代理人：邹杏明，江苏苏合律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘秋梅，江苏苏合律师事务所律师。被上诉人（原审被告、案外人）：苏州强隆铸锻有限公司，住所地苏州市吴中区胥口镇胥江工业园子胥路。法定代表人：徐静皋，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘学龙，江苏中盟（苏州）律师事务所律师。原审第三人（被执行人）：苏州佰仟担保有限公司，住所地苏州市姑苏区虎丘路388号。法定代表人：缪彬彬，该公司总经理。原审第三人（被执行人）：杜文峰，男，1974年10月19日出生，汉族，住江苏省苏州市。上诉人查英因与被上诉人苏州强隆铸锻有限公司（以下简称强隆公司）、原审第三人苏州佰仟担保有限公司（以下简称佰仟公司）、杜文峰执行异议之诉一案，不服苏州工业园区人民法院（2018）苏0591民初8928号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。查英上诉请求：1.撤销原审判决，改判支持原审原告的全部诉讼请求（追加强隆公司为被执行人，在抽逃出资范围内对原告承担责任）；2.强隆公司承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、已生效的刑事判决已查明“包括强隆公司在内的所有股东缴付的注册资本均被抽逃70%的事实”，该事实无须当事人举证证明。原审判决未依据生效判决认定强隆的3780万元出资被抽逃，明显错误且违反法律规定。姑苏区法院2017年10月27日作出已生效的（2016）苏0508刑初692号刑事判决（第六页）已查明：“苏州佰仟担保有限公司2012年1月31日注册成立后，被告人缪彬彬作为公司发起人、股东，经与公司其他实际股东共同商议，决定将各股东出资金额以70%的比例分别退还各股东。2011年2月8日、9日，通过负责公司事务的被告人缪彬彬签字审批，以将资金转账汇入各股东关联、控制的其他企业的方式，抽逃佰仟公司全部注册资金的70%即8400万元”。即该刑事判决已查明且确认“缪彬彬实施了抽逃出资的行为，构成抽逃出资罪；佰仟公司全体股东名下的出资，均按出资金额抽逃了70%”，那么登记在强隆公司名下的5400万元出资被抽逃金额为3780万元。上述刑事判决（第八、九页）还评析、认定：“在公司成立不足10日，全体股东抽逃70%的出资依据充分”。根据最高法院关于适用《民诉法》解释第九十三条第（五）项规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无须举证证明。因此，对登记在强隆公司名下的出资已抽逃3780万元的事实，无须查英另行举证证明。另外，刑事判决在全面审查银行对账单和口供等证据后，认定“抽逃出资共8400万元，其中汇入凯雄公司4788万元”，原审判决却认为凯雄公司当月向佰仟公司转让多笔资金，金额超出4788万元，抽逃的3780万元是否包含在4788万元内无法确认，明显与生效判决矛盾。二、生效刑事判决及原审判决均已查明强隆公司系名义（即工商登记公示的）股东，其持有股份的权利义务均由实际股东享有承担，原审判决认为“是否存在代持存疑”明显错误。原审判决（第五、六页）列举了多份刑事案件中的讯问笔录，结合刑事判决充分证明强隆公司持有的佰仟公司45%股份系替姚蔚亮、缪彬彬代持，以强隆公司名义缴付的全部出资也均由实际股东筹措，抽逃70%的出资是经实际股东研究决定的，证据之间可以相互印证，也充分证明代持和抽逃的事实。至于强隆公司主张已足额出资、不认可代持的理由，依据常识即可确定根本不成立：1.如其确实是持有45%股份且是自己出资5400万元第一大股东，对出资中的3780万元被他人抽逃或侵占不可能不知道；2.更不可能知道了3780万元出资消失却从不采取任何维护自己权益的行为。以上事实充分证明强隆公司只是收到实际股东筹措的出资后，以其名义缴付出资款，并完成在工商局登记其为股东。对于该事实有证据（刑事判决及缪彬彬、杜文峰等笔录）证明强隆公司持有“出资款来源于实际股东的凭证”，根据最高人民法院关于《民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。三、原审判决适用法律明显错误。根据公示公信原则，对确定名义股东还是实际股东，涉及内部关系的，基于当事人的意思自治来解决，而涉及外部关系的，根据工商登记来处理。根据《最高法院关于适用若干问题的规定（三）》第二十六条第一款规定，“公司债权人以登记于公司登记机关的股东未履行出资义务为由，请求其对公司债务不能清偿的部分在未出资本息范围内承担补充赔偿责任，股东以其仅为名义股东而非实际出资人为由进行抗辩的，人民法院不予支持”（上述规定中的“未履行出资义务”包含拒绝出资、不能出资、虚假出资、抽逃出资、瑕疵出资、未足额出资等多种形式，参见苏州市中级人民法院（2014）苏中商终字第00817号民事判决书）。上述司法解释已非常明确：只要强隆公司名下的出资已被抽逃，无论其是否知道、参与，均应对公司债务不能清偿的部分在抽资范围内向债权人承担补充赔偿责任。本案根本无须探讨强隆是否知道、实施抽逃出资行为，只要其是法定登记机关公示的股东且其名下的出资被抽逃，依法就应承担责任，因为名义股东的本质特征是“以其名义的出资全部来源于实际股东”，其未参与甚至不知道抽逃出资根本不能免除其系法定登记机关登记的股东应承担的责任。另外，对强隆公司不认可其代缪彬彬等持有股份、故意隐瞒其缴付出资来源于实际股东之虚假陈述的不诚信行为，依法应当训诫、处罚。综上，原审判决未依照司法解释规定，将生效法律文书已经查明且确认的事实作为依据，认定事实、适用法律均明显错误，请求撤销原审判决，依法改判支持查英原审诉请。强隆公司辩称：原审判决查明的事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回查英的上诉请求。第三人佰仟公司、杜文峰未作陈述。查英向一审法院提出诉讼请求：1.追加强隆公司为（2017）苏0591执1901号执行案件被执行人，在抽逃出资范围内对申请执行人承担责任。2.强隆公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2015年12月8日，查英作为原告向该院起诉佰仟公司、杜文峰，要求归还借款630万元及利息，即为该院（2015）园民初字第04912号案件。该案于2016年12月30日作出一审判决，由佰仟公司、杜文峰共同向查英归还借款590万元及利息。目前该判决已经生效。2017年4月21日，查英就上述判决书确定的债权向该院申请强制执行，即为该院（2017）苏0591执1901号案件。该院穷尽执行措施，被执行人的财产不能清偿法律文书确定的债务，该院于2017年10月28日裁定终结本次执行程序。另查明：佰仟公司于2012年1月31日注册成立，注册资本为1.2亿元，经主管部门许可经营融资性担保业务，为融资性担保公司。佰仟公司的股东包括：强隆公司、苏州名流鳗业有限公司、姚少峰、邢敏华、沈艳、杜文峰、缪彬彬。缪彬彬在2012年担任佰仟公司的法定代表人，其本人为设立发起人，并在工商登记中持有540万元，此外还有隐名持股。佰仟公司设立后，缪彬彬经与其他公司实际股东共同商议，决定将各股东出资金额以70%的比例分别退还给各股东。2011年2月8日、9月，通过负责公司事务的缪彬彬签字审批，以将资金转账汇入给股东关联、控制的其他企业的方式，抽逃佰仟公司的全部注册资金的70%即8400万元。其中，汇入苏州工业园区凯雄贸易有限公司（以下简称凯雄公司）4788万元、苏州市茂林再生资源有限公司2100万元、江苏嘉中建设发展有限公司1512万元。佰仟公司及缪彬彬均涉嫌抽逃出资罪、缪彬彬另有其余事由涉嫌职务侵占罪，苏州市姑苏区人民检察院于2016年10月12日向苏州市姑苏区人民法院提起公诉，即为（2016）苏0508刑初692号案件。该案查明及认定事实包括如下：1、佰仟公司会计邵某及证人杜某等证言，证实佰仟公司部分股东对公司存在借贷债务，系公司在各股东退回涉案70%即8400万元出资之后，以剩余的30%的资金出借。2、银行质押贷款材料、业务凭证、账户明细等以及证人证言表明，佰仟公司将剩余30%资金通过反复为关联企业提供质押向银行贷款再将资金转回佰仟公司。该案判决认定，缪彬彬身为融资性担保公司的发起人、股东，在公司成立后伙同他人抽逃出资总计达8400万元，占出资比例的70%，数额巨大，情节严重，构成抽逃出资罪。缪彬彬作为主要发起人、决策人、经营人，起主要作用，系主犯。该案判决缪彬彬犯抽逃出资罪及职务侵占罪，并相应判处刑罚。根据刑事案件的笔录。缪彬彬陈述如下：佰仟公司注册资本中，工商资料上显示的是强隆公司出资5400万元，占股45%；我、朱文彪、姚少峰各自出资540万元，占股4.5%；杜文峰出资1860万元，占股15.5%。其余股东各自有出资。实际上强隆公司的45%里面，3000万元左右大约25%是替我代持的，还有大约2400万元左右大约20%是替姚蔚亮代持的。姚少峰实际是公司股东，他出资的540万元是杜文峰帮助借的。后来2015年姚少峰的父亲找到我，说姚少峰占股的4.5%算我的，由我代持，签了情况说明。我入股的资金3000万元和540万元是找杜文峰借的，具体是杜文峰操作的。我现在还欠杜文峰大约一千多万，还在打官司。佰仟公司在2012年2月8日转给凯雄公司的4500万元及288万元，是因为当时股东要用钱，公司账上有钱，大家开会研究了，股东要用就先拿去用。凯雄公司实际上是杜文峰控制的，就是转给这些股东用的，具体是我、杜文峰等几个自然人股东商谈的。杜文峰的笔录如下：佰仟公司出资中，工商资料上显示是强隆公司出资5400万元，占股45%，实际上大约3000万左右占比25%是姚蔚亮代持的，2400万元左右占比20%是替缪彬彬代持的，就是出资2400万元。我在佰仟公司的出资是自己的钱加上筹集的款项，其余股东的钱不知道，我没有帮其他股东筹款，也没有帮他们操作验资，也没有出借款项给其余股东操作验资。当时2012年缪彬彬调研后，感觉担保市场不好，缪彬彬等股东就提出退出部分注册资金，按照70%退回各自的账号上。其余股东对此同意，应该有书面股东会决议。退出的资金是各自提供账号或委托书，我的注册资金是退到凯雄公司账户上，合计4788万元，里面缪彬彬是2898万元，我按缪彬彬指令归还给缪彬彬提供的账号了。凯雄公司是我朋友的公司，我借他的公司走走账。转给凯雄公司就是记在公司名下，是往来账，不算利息，也没有说具体用途。后来我认为退注册资金不妥，所以又在2012年2月、3月，凯雄公司又转款6000万元给佰仟公司，这个转给佰仟公司的款项就是佰仟公司的钱了，之后也没有转出来。佰仟公司转出去的8400万元，就是记在凯雄公司名下，是往来账，不算利息。上述转账，佰仟公司记账凭证中都有的。姚蔚亮的笔录如下：佰仟公司的出资中，强隆公司的45%股份中，25%是我和钱方林代持的，就是大家各自出资1500万元，20%是缪彬彬代持的。后来缪彬彬提出公司没有业务，资金放在账上多余，30%以外的资金各自以借款形式归还给各股东。70%的资金退回给各股东是各自操作的，但退出来后的流向我不清楚。钱方林的笔录如下：当时佰仟公司退还给苏州市茂林再生资源有限公司账上的款项2100万元是姚蔚亮帮我操作的，姚蔚亮帮我在该公司持股，他说是投资款退回来70%计2100万元，之后款项我就自己支配了，我也没有再把这个退回来的注册资金还到佰仟公司账户。款项佰仟公司也未要求返还。银行流水显示，2012年2月8日，佰仟公司向凯雄公司转账两笔计4500万元、288万元，2012年3月1日转账1500万元；凯雄公司向佰仟公司转账包括：2012年2月17日转账3000万元，2012年2月27日转账678万元、1350万元、972万元；2012年2月28日转账1500万元。佰仟公司有向本公司其余账户转账的行为。查英曾就申请追加强隆公司为被执行人向该院提起执行异议，为该院（2018）苏0591执异74号案件，该案审查听证过程中，强隆公司提交进账单复印件，以证实履行出资义务，将5400万元足额出资到位。该案认为，刑事案件未认定强隆公司存在抽逃出资的行为，根据刑事案件办理过程中形成的证据，无法证实强隆公司具有抽逃出资的意思表示且存在抽逃出资的行为，故驳回查英的追加申请，同时告知其可在裁定送达之日起十五日内向法院提起执行异议之诉。一审法院认为：《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条规定，被执行的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书所确定的债务，申请执行人变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持。但申请人主张变更或追加案外人为被执行人的，应对被申请人存在未缴纳或未足额缴纳出资、抽逃出资、未依法出资即转让股权、资产混同、未经清算即办理注销登记等行为承担举证责任。本案中，首先，（2016）苏0508刑初692号刑事判决书仅认定缪彬彬有抽逃出资的行为，并未认定强隆公司有抽逃出资的行为，根据刑事案卷的笔录及相关证据，无法证实强隆公司存在抽逃出资的意思或存在相关抽逃出资的行为。其次，缪彬彬虽在笔录中陈述强隆公司的股份系代本人持有，但强隆公司对此并未认可，该主张也缺乏其余证据佐证，是否代持存疑。再次，根据银行流水，佰仟公司在2012年2月向凯雄公司转账4788万元，而凯雄公司当月向佰仟公司转账多笔金额，金额超出4788万元。一方面，查英主张强隆公司也按照出资金额5400万元的70%即3780万元抽逃，但该金额是否包含在凯雄公司收到的4788万元内无法确认；另一方面，凯雄公司在收到款项后，于相近时间转账给佰仟公司，且金额高于收取款项，杜文峰在公安笔录中既表示凯雄公司的账户仅用于走账、也表示过抽逃的出资予以退还。故综合判断，现有证据尚不足以证实强隆公司存在抽逃出资行为，查英申请追加其为（2017）苏0591执1901号执行案件的被执行人依据不足，该院不予支持。第三人佰仟公司、杜文峰经传票传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃答辩、质证的权利，应承担由此所致不利后果。综上，根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第二百二十五条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百零五条之规定，判决：驳回查英的全部诉讼请求。案件受理费收取73559元，公告费690元，合计74249元，由查英承担。二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条规定，作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。依照《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二十六条“公司债权人以登记于公司登记机关的股东未履行出资义务为由，请求其对公司债务不能清偿的部分在未出资本息范围内承担补充赔偿责任，股东以其仅为名义股东而非实际出资人为由进行抗辩的，人民法院不予支持。名义股东根据前款规定承担赔偿责任后，向实际出资人追偿的，人民法院应予支持”的规定，基于外观主义原则，在实际出资人未履行出资义务的情况下，债权人即有权请求具有权利外观的名义股东承担补充赔偿责任。上述规定中的“未履行出资义务”的方式包含拒绝出资、不能出资、虚假出资、抽逃出资、瑕疵出资、未足额出资等形式。据此，作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请追加被执行人的名义股东为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任的，法院应予支持，而不论该名义股东是否具体实施抽逃出资的行为、是否明知实际出资人抽逃出资。本案中，佰仟公司的工商登记资料显示，强隆公司持有佰仟公司45%的股份即5400万元。强隆公司持有的上述佰仟公司股份系代缪彬彬、姚蔚亮等人持有，对此有缪彬彬、杜文峰、姚蔚亮等人的刑事案件笔录为证，本院予以确认。根据苏州市姑苏区人民法院（2016）苏0508刑初692号刑事判决，佰仟公司设立后，缪彬彬与公司其他实际股东共同商议，决定将各股东出资金额以70%的比例分别退还股东。嗣后，以将资金转账汇入给股东关联、控制的其他企业的方式，抽逃佰仟公司的全部注册资金的70%。因此，强隆公司代他人持有的佰仟公司股份的70%即3780万元亦已抽逃。因被执行人佰仟公司的财产不足以清偿已生效的（2015）园民初字第04912号民事判决确定的债务，申请执行人查英申请追加强隆公司为被执行人，在抽逃出资的3780万元范围内承担责任，本院予以支持。强隆公司承担责任后，可以向实际出资人追偿。一审法院对查英的诉讼请求未予支持，存在不当，应予纠正。综上所述，查英的上诉请求可以成立，应予支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予纠正。依照《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二十六条，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条、第三十四条第一款第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销苏州工业园区人民法院（2018）苏0591民初8928号民事判决；二、追加苏州强隆铸锻有限公司为（2017）苏0591执1901号案件被执行人，在3780万元范围内对查英承担清偿责任。一审案件受理费73559元，公告费690元，合计74249元，由苏州强隆铸锻有限公司负担。二审案件受理费73559元，由苏州强隆铸锻有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 赵新华审 判 员 柏宏忠审 判 员 丁 兵二〇二〇年二月二十四日法官助理 马歆悫书 记 员 沈可尧附录法律条文《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二十六条公司债权人以登记于公司登记机关的股东未履行出资义务为由，请求其对公司债务不能清偿的部分在未出资本息范围内承担补充赔偿责任，股东以其仅为名义股东而非实际出资人为由进行抗辩的，人民法院不予支持。名义股东根据前款规定承担赔偿责任后，向实际出资人追偿的，人民法院应予支持。《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。第三十四条申请人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）理由成立的，判决变更、追加被申请人为被执行人并承担相应责任或者判决变更责任范围；（二）理由不成立的，判决驳回诉讼请求。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。