重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝01民终10493号上诉人（原审被告）：重庆春隆保温材料有限公司，住所地重庆市沙坪坝区歌乐山山洞村麻柳榜经济合作社，统一社会信用代码91500106784239879P。法定代表人：朱桂兰，该公司总经理。委托诉讼代理人：葛长华，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：李红江，重庆伦吉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：**礼，男。委托诉讼代理人：卢红，江苏大直律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：**权，男。委托诉讼代理人：卢红，江苏大直律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆茂辉房地产开发有限责任公司，住所地重庆市双桥区车城工业园区车城大道2007-06号，统一社会信用代码915001116689280601。管理人：重庆合纵律师事务所。委托诉讼代理人：刘永华，重庆合纵律师事务所律师。上诉人重庆春隆保温材料有限公司（以下简称春隆保温公司）因与被上诉人**礼、**权、重庆茂辉房地产开发有限责任公司（以下简称茂辉房地产公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服重庆市大足区人民法院（2019）渝0111民初2904号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人春隆保温公司的委托诉讼代理人葛长华、李红江，被上诉人**礼、**权及共同委托诉讼代理人卢红，被上诉人茂辉房地产公司的委托诉讼代理人刘永华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。春隆保温公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判驳回**礼、**权对春隆保温公司的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由**礼、**权承担。事实与理由：原判认定事实错误，导致判决错误。1.春隆保温公司不是案涉工程的实际承包人，自然也不是分包工程的发包人。（1）虽然上海春隆节能装饰材料有限公司（以下简称春隆节能公司）与茂辉房地产公司签订了施工合同，但春隆节能公司并未实际承接，而是由**礼、**权和葛长华实际施工完成。本案属于**礼、**权和葛长华借用春隆节能公司资质承接工程。由于需要开具工程款发票，经茂辉房地产公司同意，由春隆保温公司代为开具工程款发票，进而由春隆保温公司与茂辉房地产公司签订了施工合同。（2）春隆保温公司本身没有保温工程的承接资质，仅系生产保温材料的企业，与茂辉房地产公司签订合同，仅仅是为了开具工程款发票。（3）**礼、**权与葛长华于2009年7月4日签订的《协议》明确表明与春隆保温公司无关，（2018）渝0111民初6260号生效判决也认定葛长华签订《协议》时的身份并非代表春隆保温公司。（4）春隆保温公司没有对案涉工程进行实际管理，也没有对案涉工程的工程量、工程款进行结算。（5）虽然茂辉房地产公司款项进入了春隆保温公司的账户或者以春隆保温公司的名义支付，但均是基于春隆保温公司代为开具工程款发票。（6）春隆保温公司没有收取**礼、**权和葛长华的管理费，也没有赚取任何利益。案涉工程的盈亏，均由**礼、**权和葛长华自行承担。2.**礼、**权在一审时明确表示不要求茂辉房地产公司承担责任，基于**礼、**权对诉讼权利的处分，应当驳回**礼、**权的全部诉讼请求。**礼、**权辩称，1.春隆保温公司是案涉工程的实际承包人，拖欠**礼、**权工程款的事实清楚、证据充分，依法应当支付；2.茂辉房地产公司不是本案的适格主体，与**礼、**权没有任何法律关系和利害关系；3.一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。茂辉房地产公司辩称，一审法院并未判决茂辉房地产公司承担责任，春隆保温公司上诉时也未提出由茂辉房地产公司承担责任，请求二审法院依法判决。**礼、**权向一审法院起诉请求：1.判令春隆保温公司立即支付**礼、**权工程款439537.88元；2.诉讼费用由春隆保温公司承担。一审法院认定事实：2009年7月4日，茂辉房地产公司将其开发的龙景华府居住小区保温工程发包给春隆节能公司承包施工。2009年7月6日，春隆节能公司出具《授权委托书》，委托春隆保温公司法定代表人葛长华为重庆市双桥工业园区龙景华府居住小区2#、3#、4#、9#、10#、11#、14#保温工程项目负责人，以公司名义负责该工程全面管理工作，包括办理工程款结算等事宜。2009年7月10日，葛长华就龙景华府居住小区2#、3#、4#保温工程与**礼、**权签订了一份《协议》，该协议载明：“为共同完成双桥理想城外墙保温和外墙砂灰工程经上海春隆节能装饰材料有限公司和**礼、**权共同协商特定如下协议：一、工程分配及投资，**权、**礼投资2#、3#、4#楼的材料、施工费和外架费、配合费。上海春隆投资其余楼号的材料及其他费用，上述楼号谁投资谁受益。二、费用分担，本工程所产生的杂用支出，税收、检测费等相关费用按平方平均分摊。三、孙江山：费用，由保温面积金额的2%质保金到期由春隆公司直接收取，补贴给谁孙江山（此条双方一致同意划掉作废）。”2009年7月14日，春隆保温公司法定代表人葛长华代表春隆节能公司与茂辉房地产公司签订了《外墙外保温施工合同》。此后，经茂辉房地产公司、春隆节能公司、春隆保温公司三方协商，龙景华府居住小区保温工程改由春隆保温公司实际承包施工，茂辉房地产公司与春隆保温公司为此重新签订了《外墙外保温施工合同》。茂辉房地产公司为甲方与春隆保温公司为乙方的《外墙外保温施工合同》主要载明：“工程范围：龙景华府居住小区2#、3#、4#、9#、10#、11#、14#、15#楼保温工程；工程承包方式：本工程实行结算价格包干价使用，不另作结算。合同价款：外墙外保温工程综合包干单价为54元/㎡；外墙不实施保温范围抹灰综合包干单价为27元/㎡（含增加的网格布）。……。”茂辉房地产公司在甲方一栏加盖公章，春隆保温公司法定代表人葛长华在乙方一栏亲笔签名并加盖公章。上述协议签订后，**礼、**权及春隆保温公司按照协议进场各自施工。在施工过程中，**礼于2013年1月27日受葛长华的委托以春隆保温公司名义在发包方茂辉房地产公司收取了部分工程款。2016年4月24日，**礼、**权与葛长华对之前所有的往来工程款进行结账，双方对账后形成了书面的《结账单》，该《结账单》载明：“一、2016年4月24日双桥工地跟葛长华结账单；二、2013年10月16日长华欠**礼、**权753619.877元（柒拾伍万叁仟陆佰壹拾玖元）；三、2014年**礼收长华壹拾伍万元（150000元）；四、2016年4月24日结账双桥税收**礼**权收5379元，收双桥泡沫账6400元（5379+6400=11779）；五、**权收长华福星工地105027元（壹拾万伍仟零贰拾柒元）；六、**权收长华木耳公租房5400元（伍仟肆佰元正）；七、**权收长华材料款41876元（肆万壹仟捌佰柒拾陆元正）。到2016年4月24日葛长华欠**礼、**权肆拾叁万玖仟伍佰叁拾柒元捌角捌分；计算如下：753619.877-150000-11779-105027-5400-41876下欠=439537.88元。”**礼、**权、葛长华分别在结账人一栏亲笔签名。2016年10月11日，**礼、**权向江苏省盐城市盐都区人民法院提起诉讼，请求判令葛长华立即支付工程款439537.88元及利息。2017年2月27日，江苏省盐城市盐都区人民法院作出（2016）苏0903民初6367号民事判决书，判决由葛长华向**礼、**权支付工程款439537.88元及利息。葛长华不服该判决，于2017年3月20日上诉至江苏省盐城市中级人民法院。2017年7月17日，江苏省盐城市中级人民法院作出（2017）苏09民终2362号民事裁定书，裁定：一、撤销江苏省盐城市盐都区人民法院（2016）苏0903民初6367号民事判决；二、本案移送重庆市大足区人民法院处理。2018年8月16日，江苏省盐城市盐都区人民法院移送该案到一审法院立案。一审法院以（2018）渝0111民初6260号受理，并于2019年2月22日以主体不适格为由判决驳回**礼、**权的诉讼请求。现**礼、**权起诉来一审法院，诉请一审法院作出上述判决。同时查明：春隆保温公司在诉讼过程中申请追加茂辉房地产公司为本案被告，一审法院审查后予以准许；一审法院经审理查明茂辉房地产公司下欠春隆保温公司工程款439537.88元，**礼、**权系涉案工程部分实际施工人，**礼、**权在庭审中明确表示本案与茂辉房地产公司无关，且不要求茂辉房地产公司承担责任。一审法院认为，**礼、**权因无相关资质与时任春隆保温公司法定代表人葛长华签订《外墙外保温施工合同》承包龙景华府居住小区2#、3#、4#、9#、10#、11#、14#、15#楼保温工程而违反法律禁止性规定无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经验收合格，实际施工人请求参照合同约定支付工程价款的应予支持。本案争议的焦点在于春隆保温公司是否应承担责任问题以及茂辉房地产公司是否应在欠付工程款范围内承担责任问题。首先，**礼、**权与葛长华在2009年7月10日签订的《协议》中载明系春隆节能公司与**礼、**权共同商定签订的协议，在第一条中亦载明**礼、**权投资2#、3#、4#楼，其余楼号均由春隆节能公司投资，结合2009年7月6日春隆节能公司出具的《授权委托书》，葛长华系春隆节能公司代理人与**礼、**权签订的《协议》。其次，茂辉房地产公司、春隆节能公司、春隆保温公司三方协商，龙景华府居住小区保温工程改由春隆保温公司实际承包施工，茂辉房地产公司与春隆保温公司为此重新签订了《外墙外保温施工合同》；在春隆保温公司、**权和**礼实际履行施工合同中，**礼亦在2013年1月27日以春隆保温公司名义亲笔出具收条在茂辉房地产公司领取工程款15万元，**礼应明知该工程系茂辉房地产公司发包给春隆保温公司实际施工。再次，**礼、**权在江苏省盐城市中级人民法院2017年6月27日组织的听证中，**礼、**权特别授权代理人卢红亦自认在与葛长华合作的三、四个工程中双方所有往来的主体均是春隆保温公司。综上所述，2016年4月24日葛长华作为春隆保温公司法定代表人与**礼、**权对之前所有往来工程款进行结账系履行春隆保温公司的职务行为。《中华人民共和国民法总则》第六十一条规定：“依照法律或者法人章程的规定，代表法人从事民事活动的负责人，为法人的法定代表人。法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。法人章程或者法人权利机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人。”且一审法院（2018）渝0111民初6260号民事判决已作认定葛长华为公司法人系履行职务行为；据此，本案承担责任主体应为春隆保温公司。最后，关于春隆保温公司申请追加的茂辉房地产公司是否应在欠付工程款范围内承担责任问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，发包方在欠付工程价款范围内对实际施工人承担工程款支付责任。在庭审过程中，一审法院已向**礼、**权释明，实际施工人可向发包方主张在欠付工程款范围内承担责任，**礼、**权在庭审中明确表示无合同关系，且不要求茂辉房地产公司承担责任；故春隆保温公司申请追加发包方茂辉房地产公司在欠付工程款范围内承担责任问题一审法院不予支持。一审法院判决：限重庆春隆保温材料有限公司于本判决生效后三十日内支付**礼、**权工程款439537.88元。本案案件受理费7894元，由重庆春隆保温材料有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。春隆保温公司向本院举示了两组证据，第一组证据即由**礼于2013年10月16日书写的双桥总方量、双桥结账单、收双桥工地款复印件，拟证明案涉工程系由**礼、**权以及葛长华按比例享有，春隆保温公司没有获得任何利益，不是受益人；第二组证据即外墙保温和抹灰工程结算汇总表，拟证明由茂辉房地产公司预算员以及**礼、**权、葛长华的共同现场代表孙江山签字认可的工程款金额与**礼、**权、葛长华享有的工程款金额一致，春隆保温公司在其中不享有任何利益，仅系代开发票，不应承担责任。**礼、**权质证认为，第一组证据系**礼所作的流水记录，但**礼已将原件撕掉了，对证据的真实性、合法性不予认可，也与本案无关；第二组证据中的签字人员孙江山并非**礼、**权聘请，而是由葛长华单独聘请；因该组证据没有茂辉房地产公司以及春隆保温公司的盖章，对真实性、合法性及关联性均有异议，且不属于二审中的新证据。茂辉房地产公司质证认为，因第一组证据系复印件，对该组证据的真实性、合法性以及关联性不予认可；对第二组证据的真实性、合法性认可，对证明目的由法院依法审查。本院认为，因春隆保温公司在工程施工过程是否获得利润与春隆保温公司是否是案涉工程的实际承包人之间不具有关联性，因此，春隆保温公司举示的两组证据与本案不具有关联性，本院依法不予采信。茂辉房地产公司向本院举示了重庆市大足区人民法院（2019）渝0111破申2号民事裁定书、（2019）渝0111破4号决定书，拟证明茂辉房地产公司已进入破产重整程序。春隆保温公司、**礼、**权对民事裁定书、决定书均无异议。本院认为，因春隆保温公司、**礼、**权对民事裁定书、决定书无异议，本院依法予以采信。二审询问结束后，春隆保温公司向本院提交了其委托诉讼代理人李红江对孙江山作的调查笔录。本院认为，春隆保温公司提交的其委托诉讼代理人对孙江山所作调查笔录，实为孙江山以证人身份出具的证言。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条第一款“证人应当出庭作证，接受当事人的质询”的规定，本院对该调查笔录依法不予采信。二审审理查明：2016年7月15日，春隆保温公司与茂辉房地产公司等就案涉工程尾款的支付达成了执行和解协议。春隆保温公司陈述，葛长华从2009年7月10日到2016年4月24日一直担任该公司的法定代表人；茂辉房地产公司曾将部分案涉工程款打入该公司账户以及以支票的方式向该公司支付。2019年9月18日，重庆市大足区人民法院裁定受理了茂辉房地产公司的破产重整申请。2019年10月16日，重庆市大足区人民法院指定重庆合纵律师事务所担任茂辉房地产公司的管理人。二审审理查明的其他事实与一审判决认定事实一致。本院认为，根据双方的诉辩主张，本案的争议焦点为：与**礼、**权建立合同关系的主体能否认定为春隆保温公司。本院认为，根据现有证据，能够认定与**礼、**权建立合同关系的主体为春隆保温公司。具体理由如下：首先，从案涉工程的承包情况看，案涉工程虽最初约定由春隆节能公司承包，但经三方协商，该工程已变更为由春隆保温公司承包，春隆保温公司与茂辉房地产公司也签订了《外墙外保温施工合同》，应当认定春隆保温公司系案涉工程的承包主体。同时，春隆保温公司与茂辉房地产公司签订的《外墙外保温施工合同》施工范围还包括了15#楼，与茂辉房地产公司、春隆节能公司签订的合同内容并不完全一致。春隆保温公司主张春隆保温公司不是案涉工程的承包主体以及**礼、**权系从春隆节能公司分包的2#、3#、4#楼保温工程，缺乏事实依据。其次，从工程款支付情况看，茂辉房地产公司就案涉工程款系通过转账以及支票等方式支付到春隆保温公司账户，并非支付到春隆节能公司账户。在施工过程中，**礼也是以春隆保温公司名义从茂辉房地产公司领取的工程款。春隆保温公司也没有举示证据证明其接受茂辉房地产公司的工程款系受春隆节能公司的委托，依法由其承担举证不能的不利后果。再次，从工程款结算情况看，《结账单》上载明的结算主体为**礼、**权以及葛长华，并没有春隆节能公司的盖章。春隆保温公司也没有举示证据证明葛长华系受春隆节能公司的委托进行结算。而葛长华作为春隆保温公司的法定代表人，其有权代表春隆保温公司对案涉工程进行结算，该履行职务的结算行为应认定为春隆保温公司的行为。最后，从执行和解情况看，春隆保温公司与茂辉房地产公司就案涉工程尾款的支付达成了执行和解协议，进一步证实了春隆保温公司系案涉工程的实际承包人以及与**礼、**权建立合同关系的主体。综上，春隆保温公司虽然与**礼、**权未签订书面的建设工程分包合同，但双方已建立了事实上的建设工程分包合同关系。虽然**礼、**权系无施工资质的个人，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，二人仍可参照合同约定请求春隆保温公司支付工程价款。现**礼、**权与春隆保温公司法定代表人葛长华就包括案涉工程在内的工程款统一进行了结算，并明确春隆保温公司应支付的工程款为439537.88元，故**礼、**权有权请求春隆保温公司参照该约定支付工程款439537.88元。除上述争议焦点外，本院认为，本案还存在一审法院追加茂辉房地产公司为被告是否正确的问题。**礼、**权在起诉时，未将茂辉房地产公司列为被告以及要求茂辉房地产公司承担责任，庭审中明确表示不要求茂辉房地产公司承担责任。因选择以何主体作为被告系**礼、**权的权利，一审法院在**礼、**权起诉时未将茂辉房地产公司列为被告以及未申请追加茂辉房地产公司为被告的情况，仅依据春隆保温公司的申请将茂辉房地产公司追加为被告，属适用法律错误。鉴于一审法院未判决茂辉房地产公司承担支付责任，且茂辉房地产公司也未提出上诉，本院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，依法对该问题不予审查。综上所述，春隆保温公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7894元，由重庆春隆保温材料有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈娅梅审 判 员 刘家秀审 判 员 赵文建二〇二〇年二月二十一日法官助理 黄灵攀书 记 员 喻 瑜