山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁11民终163号上诉人（原审被告）：五莲县光润酒店有限公司，住所地五莲县城关罗山路34号，统一社会信用代码913711213218166929。法定代表人：孟凡光，执行董事。委托诉讼代理人：禇燕海，山东瀚晖律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：丁茂伟，男，1988年9月29日出生，汉族，住五莲县。上诉人五莲县光润酒店有限公司（以下简称五莲光润酒店）因与被上诉人丁茂伟劳动争议一案，不服山东省五莲县人民法院（2019）鲁1121民初3068号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月15日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。五莲光润酒店上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人仅需支付被上诉人工资3334.00元并驳回被上诉人的其他诉讼请求或依法发回重审；本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。(一)上诉人与被上诉人之间约定了试用期，双方解除劳动关系原因在于试用期内被上诉人不能胜任店长岗位而解除。被上诉人丁茂伟到上诉人处应聘店长岗位前，无从事住宿酒店店长的经验，且上诉人与被上诉人在应聘前双方未有过接触。对于这种情况，任何单位都会先约定试用期。被上诉人于2019年8月31日上午9时42分在速8管理群内自行发送信息“两个月来，店内没有太大的改观，也没有完成孟总的要求……”，这足以说明上诉人的法定代表人孟凡光在被上诉人应聘时提出了两个月的试用期约定，对此被上诉人是认可的，否则不会有上述信息。通过上诉人提交的工资表和微信聊天记录也再次证实双方有关于两个月试用期约定的。(二)一审认定被上诉人月工资为5000元，没有事实和法律依据。被上诉人的月工资为2500元。上诉人与被上诉人约定了试用期，而试用期工资为2500元/月。根据上诉人提交的工资表，上诉人单位职工月平均工资为2000元，管理人员月平均工资为2800元。(三)一审法院判令上诉人支付被上诉人未签订书面劳动合同二倍工资差额，系认定事实错误。被上诉人属于速8酒店店长，负有签订书面劳动合同的义务，未签订书面劳动合同的错误在于被上诉人自身。且上诉人多次催促被上诉人将签订书面劳动合同的工作加快进度。被上诉人没有证据证实其提出签订劳动合同而上诉人拒绝与其签订劳动的情形存在。(四)被上诉人与上诉人解除劳动关系的原因是被上诉人在试用期内不能胜任本职工作，主动提出的解除劳动关系。一审认定上诉人应支付经济补偿金没有事实和法律依据。因被上诉人在上诉人处工作时间较短，被上诉人在与上诉人解除劳动关系时并未到约定的工资发放时间，因此，不存在未及时足额支付劳动报酬问题。根据被上诉人发送的信息内容，被上诉人是因为在试用期内无法胜任工作而主动提出的解除劳动关系。二、一审法院适用法律错误。(一)一审关于被上诉人劳动报酬的认定适用法律错误。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十一条的规定，上诉人与被上诉人之间关于劳动报酬的争议完全符合该规定的前提，且庭审中上诉人提交了完整的工资表及工资的各项组成，与庭审中提交的聊天记录等能相互印证。退一步讲，即便被上诉人不认可上诉人工资表的真实性，对于被上诉人劳动报酬的认定也应当按照法律规定，通过同工同酬来确定被上诉人的劳动报酬。(二)一审法院认定上诉人应支付被上诉人未签订劳动合同二倍工资差额，适用法律错误。(三)一审法院认定上诉人应向被上诉人支付经济补偿金，适用法律错误。丁茂伟辩称，上诉人的上诉理由不能成立，关于被上诉人的离职原因，系上诉人辞退。上诉人提及的被上诉人发送的信息，与事实不符，只能证明被上诉人工作时间是两个月。关于月工资5000元，是双方口头约定的。当时上诉人说一开始工资是5000元，后期再加提成。在被上诉人给孟凡光的信息中也已经写明了这方面的内容。双方并没有关于试用期2500元等方面的约定，是上诉人在一审开庭时才提出的。关于未签订劳动合同的问题，应当由上诉人与被上诉人签订，被上诉人提出过，但上诉人并未与被上诉人签订。丁茂伟向一审法院起诉请求：1、五莲光润酒店支付丁茂伟2019年7月-8月份工资10000元；2、五莲光润酒店支付丁茂伟未签订书面劳动合同双倍工资5000元；3、五莲光润酒店支付丁茂伟经济补偿金5000元；4、由五莲光润酒店承担全部诉讼费用。一审法院认定事实：当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换的质证。丁茂伟提交：1、仲裁申请书、不予受理通知书和送达回证，证实本案已经过劳动仲裁程序。五莲光润酒店质证称，证据真实性无异议，但通过该不予受理通知书可以看出，仲裁委不予受理的理由是无具体的仲裁请求和事实理由，造成该理由的原因在于丁茂伟未能准确的描述其仲裁请求，不能作为其经过仲裁程序的认定。2、提交企业信息、微信截图、收款收据，证实与五莲光润酒店有用工主体资格，并存在劳动关系。五莲光润酒店质证称，企业信息真实性无异议，微信聊天记录真实性无异议，但其仅仅证实双方之间存在劳动关系，同时也能看出丁茂伟是主动离职，对于管理群的聊天记录真实性无异议，仅仅证明双方存在劳动关系，同时在该聊天记录中丁茂伟本人发送信息：“两个月来店内没有太大的改观，也没有完成孟总的要求”，通过该陈述可以看出，双方当初约定两个月的试用期，且五莲光润酒店是对丁茂伟有具体要求，丁茂伟并没有完成五莲光润酒店提出的要求，证实丁茂伟在试用期内不符合录用条件，收据无原件核对，真实性不予认可，与本案不具有关联性。五莲光润酒店提交：1、2019年7月份和2019年8月份工资表、考勤表，丁茂伟交接时书写的台账，五莲光润酒店前台出具的丁茂伟拿走卷烟一条及8月24日入住618房间两晚房费200元，速8管理群聊天记录打印件一份，罚款单两张，以证明2019年8月4日对丁茂伟罚款20元，前台周瑜罚款10元，丁茂伟与孟凡光的微信聊天打印件一份，8月24日对丁茂伟罚款500元，8月26日罚款400元，通过微信群的聊天记录及罚款单、丁茂伟亲笔书写的交接单，证实工资表的真实性，以证明丁茂伟在五莲光润酒店工作期间工作严重失职，给五莲光润酒店造成严重损失。丁茂伟质证称，工资表是后期制作，并未提及试用期，罚款单不认可，没有依据，房费是自己缴费使用的，对给五莲光润酒店造成损失不认可，店长的薪资并不是2500元，包括新来的员工工资不属实，工资表不充分，罚款单据只承认20元的，其余的罚款都不承认，并未送达纸质版或者签字。2、提交丁茂伟与孟凡光聊天记录一份，以证明五莲光润酒店在2019年7月份要求丁茂伟签订劳动合同，丁茂伟一直未签订，同时证实丁茂伟的工作职责之一与员工签订劳动合同，因此丁茂伟至今未签订劳动合同的过错在于丁茂伟一直拖延拒绝与五莲光润酒店签订劳动合同。丁茂伟质证称，聊天记录不完整，只是部分签订劳动合同，即使签订的劳动合同在丁茂伟离职前也未加盖公章，劳动合同一直未签订，社保也未缴纳，五莲光润酒店陈述与事实不符。一审法院经审理认定事实如下：双方均符合法律法规规定的主体资格，丁茂伟、五莲光润酒店之间于2019年6月30日建立劳动关系，2019年8月31日丁茂伟离职。双方未签订书面劳动合同，五莲光润酒店未支付丁茂伟工资。丁茂伟于2019年9月3日向五莲县劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，请求五莲光润酒店支付拖欠工资、未签订劳动合同二倍工资及经济补偿金，该委作出莲劳人仲案字〔2019〕第1144号不予受理通知书，该案已经过仲裁前置程序。上述事实有丁茂伟提交的仲裁申请书、不予受理通知书、送达回证、企业信息、微信截图及五莲光润酒店提交的考勤表在案佐证。对双方当事人有争议的证据和事实，一审法院作如下认定：关于拖欠工资问题。一审法院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。五莲光润酒店在与丁茂伟存在劳动关系前提下，应当及时足额为丁茂伟发放工资。根据丁茂伟与五莲光润酒店的陈述，丁茂伟作为五莲光润酒店聘用的店长，双方约定工资为每月5000元，对五莲光润酒店提交的工资表中确认丁茂伟试用期工资为2500元，丁茂伟认为是单方制作，不予认可，故对五莲光润酒店提交的工资表一审法院不予采信。由于双方未签订书面合同，对试用期工资和其他条件进行未进行书面约定，丁茂伟不予认可，五莲光润酒店也未提交证据证明其有约定的试用期，应承担举证不能的责任。因此，一审法院确认丁茂伟与五莲光润酒店之间约定的工资数额为每月5000元，五莲光润酒店应支付丁茂伟2019年7月份和2019年8月份工资共计10000元。关于未签订书面劳动合同二倍工资差额问题。五莲光润酒店提交的丁茂伟与孟凡光聊天记录，无法证实五莲光润酒店要求与丁茂伟本人签订劳动合同，一审法院不予采信。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款的规定，五莲光润酒店自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向丁茂伟每月支付二倍的工资。丁茂伟于2019年6月30日入职五莲光润酒店，双方未签订书面劳动合同，故五莲光润酒店从次月起应当支付二倍工资差额，即五莲光润酒店应支付丁茂伟未签订书面劳动合同二倍工资差额5000元。关于经济补偿金问题。本案五莲光润酒店未及时足额支付劳动报酬、未依法为丁茂伟缴纳社会保险费用，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，五莲光润酒店应当向丁茂伟支付经济补偿金。本法第四十七条规定经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。丁茂伟在五莲光润酒店工作时间为两个月，五莲光润酒店应支付丁茂伟经济补偿金2500元（5000元*0.5个月）。综上所述，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。五莲光润酒店未提交双方关于试用期工资和其他条件进行约定的证据，一审法院采信丁茂伟关于月工资5000元的主张。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十六条、第四十七条、第八十二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、五莲光润酒店支付丁茂伟工资10000元；二、五莲光润酒店支付丁茂伟未签订书面劳动合同二倍工资差额5000元；三、五莲光润酒店支付丁茂伟经济补偿金2500元。四、驳回丁茂伟的其他诉讼请求。上述一、二、三项，共计17500元，于判决生效后十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由五莲光润酒店负担。本院二审期间，被上诉人丁茂伟提交如下证据：证据一，与孟凡光于2019年8月30日关于离职问题的微信聊天记录，以证明其由上诉人辞退，并非个人离职；证据二，2019年8月31日的微信聊天记录，以证明两个月并非试用期，而是正式工作时间，且由上诉人提出终止劳动关系；证据三，与孟凡光于2019年9月4日关于工资问题的微信聊天记录，以证明关于5000元的薪资问题，孟凡光未进行回复和否认。上诉人五莲光润酒店质证认为，以上证据均不属于新证据，三份证据获取时间均在一审开庭前；对证据一的真实性不予认可，即使该聊天记录是真实的，从第一句话可以看出“我上次考虑过……”，被上诉人在上诉人处的工作是不称职的，未能达到上诉人的约定，且通过该聊天记录可以看出被上诉人解除劳动关系系在试用期内解除的；证据二已在一审中提交过，恰恰证明被上诉人因个人原因离职；证据三无法体现是被上诉人与上诉人之间的聊天记录，不能确定真实性，即便是真实的，通过聊天记录可以看出被上诉人向上诉人主张的是7月份工资，时间为2019年9月4日，这恰恰证明上诉人与被上诉人约定的工资发放为次月月底，上诉人并没有拖欠工资的情形。上诉人五莲光润酒店提交6张手机银行查询页面截图，主张系2019年9月发放的7月份工资，10月发放的8月份工资，以证明上诉人提交的工资表的真实性以及工资表中记载的被上诉人的应发工资、实发工资是真实的。上诉人还主张，被上诉人两个月的试用期基本工资2500元与上诉人员工的工资标准相符。被上诉人质证认为，对以上证据的真实性没有异议，但仅系上诉人员工工资，与被上诉人和上诉人之间的约定无关，且上诉人提供的手机银行转账中没有前任店长迟翔的工资记录。另查明，被上诉人丁茂伟提交的与孟凡光于2019年8月30日微信聊天记录中载明：孟凡光：“我上次考虑过，不想让你管理了，你也再看看餐饮方面的工作吧，你觉得怎么合适？”……丁茂伟：“可以，那就到晚上结束？”孟凡光：“噢”；“你明天交接给赵会计吧”；“我明天早上7点半在群里发你辞职的信息，你还需要安排什么。”被上诉人丁茂伟提交的与孟凡光于2019年8月31日微信聊天记录中载明：孟凡光：“因丁店长个人原因辞职，自今天开始，店里由赵会计负责。”丁茂伟：“在的两个月，感谢各位的支持和帮助，也感谢孟总的帮助，两个月来，店内没有太大的改观，也没有完成孟总的要求，……由孟总提出终止雇佣关系，……”。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，上诉人主张被上诉人在试用期内不能胜任本职工作，主动提出辞职；被上诉人主张系上诉人对其进行辞退。上诉人应对其主张承担举证责任，但其未提交充分证据证明被上诉人系因个人原因主动辞职，故上诉人应对其主张承担举证不能的法律责任。关于上诉人主张的试用期及试用期工资，被上诉人不予认可，上诉人未提交证据证明双方约定了试用期。仅依据上诉人提交的工资表等证据，不足以证明被上诉人2019年7月至8月的工资发放标准为月工资2500元，故对上诉人的该上诉主张，本院不予支持。关于上诉人主张的不应支付被上诉人未签订书面劳动合同二倍工资差额的问题。建立劳动关系，应当订立书面劳动合同，已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。被上诉人于2019年6月30日入职上诉人处，双方一直未签订书面劳动合同。上诉人主张被上诉人系酒店店长，负有签订书面劳动合同的义务，但即使被上诉人负有签订劳动合同的义务，上诉人亦未提供证据证明上诉人提出与被上诉人签订劳动合同或者双方对劳动合同的内容进行过协商。故对被上诉人主张未签订劳动合同双倍工资差额，一审法院予以支持并无不当。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人五莲县光润酒店有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 红审判员 刘玉玉审判员 王春燕二〇二〇年二月二十七日书记员 宋 欢