广西壮族自治区玉林市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）桂09刑终56号 原公诉机关广西壮族自治区陆川县人民检察院。 上诉人（原审被告人）刘付文胜(曾用名刘付亚九)，男，1989年4月9日出生于广东省化州市，汉族，初中文化，农民，住广东省化州市。曾因犯诈骗罪，于2012年9月24日被广西壮族自治区上林县人民法院判处有期徒刑三年四个月，2015年2月13日刑满释放。现因涉嫌犯诈骗罪，于2017年4月18日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月26日被逮捕。现羁押于陆川县看守所。 辩护人方然忠，广西广合律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）肖裕关，男，1989年6月22日出生于广东省化州市，汉族，初中文化，农民，住广东省化州市。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年4月18日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月26日被逮捕。现羁押于陆川县看守所。 原审被告人刘付文剑，男，1986年2月6日出生于广东省化州市，汉族，初中文化，农民，住广东省化州市。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年4月18日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月26日被逮捕。现羁押于陆川县看守所。 原审被告人伍世国，男，1997年3月5日出生于广东省化州市，汉族，初中文化，农民，住广东省化州市。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年4月18日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月26日被逮捕。现羁押于陆川县看守所。 广西壮族自治区陆川县人民法院审理广西壮族自治区陆川县人民检察院指控原审被告人刘付文胜、刘付文剑、肖裕关、伍世国犯诈骗罪一案，于2019年2月11日作出（2018）桂0922刑初83号刑事判决。原审被告人刘付文胜、刘付文剑、肖裕关不服，向本院提出上诉。本院于2019年5月17日作出（2019）桂09刑终130号刑事裁定，裁定撤销原判，发回原审法院重新审判。陆川县人民法院另行组成合议庭审理后，于2019年11月20日作出（2019）桂0922刑初157号刑事判决。原审被告人刘付文胜、肖裕关不服，向本院提出上诉。本院于2020年1月8日立案并依法组成合议庭，同年2月18日公开开庭进行了审理。广西壮族自治区玉林市人民检察院指派检察员林涛出庭履行职务，上诉人刘付文胜、肖裕关，原审被告人刘付文剑、伍世国，以及刘付文胜的辩护人方然忠到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，2016年9月至2017年4月18日，被告人刘付文胜、刘付文剑经密谋后，利用电话在海南、广西等地行骗。先由一人冒充学校的校长通过电话联系做工程的被害人，谎称学校有工程要做骗取被害人的信任，之后以学校迎接检查需要消毒水为由，要求被害人先帮忙购买，承诺货送到学校后就支付被害人帮忙垫付的货款，并提供了由另一人冒充的消毒水供货商“李科长”的联系电话。被害人信以为真，拨打“李科长”电话订购消毒水，并将货款汇入“李科长”指定的银行账号。2016年12月，刘付文胜找到肖裕关让其在被害人汇款进指定的银行账号之后，持卡到陆川县、博白县等地的银行取出诈骗所得款。肖裕关同意后，分别于2016年12月找到黄某6（另案处理）、2017年2月找到被告人伍世国，然后一起到银行帮刘付文胜领取所骗得款交给刘付文胜，黄某6、伍世国事前已被告知所取款为诈骗所得。此后三人帮助被告人刘付文胜到银行领取诈骗款至案发。2017年4月18日，刘付文胜、刘付文剑骗得钱后通知肖裕关到银行取款，当天肖裕关、伍世国和黄某6一起到陆川县银行取款过程中被公安人员当场人赃俱获。后肖裕关协助公安机关抓获被告人刘付文胜、刘付文剑。具体犯罪事实分别如下： 1、2016年12月14日，诈骗被害人黎某1 11400元。 原判认定上述事实有受案登记表和立案决定书，被害人黎某1陈述,农村信用社存款回单、接受证据清单,现场勘验检查笔录，调取证据清单、账户交易流水，取款视频、视频截图辨认笔录等证据证实。 2、2017年2月21日，诈骗被害人韩某1 19000元。 原判认定上述事实有受案登记表和立案决定书，被害人韩某1陈述，证人韩某2、严某证言，证据保全清单、农商银行转账凭证，现场勘验笔录，公安部电信诈骗案件侦办平台查询信息，调取证据通知书、银行账号流水单，取款视频、视频截图辨认笔录等证据证实。 3、2017年2月21日，诈骗被害人黎某2、王某1 14800元。 原判认定上述事实有受案登记表、立案决定书,证人黄某1位证言，被害人王某1、黎某2陈述,农某社存款回单，现场勘验检查笔录，调取证据通知书、银行账号流水，取款视频、视频截图辨认笔录等证据证实。 4、2017年2月21日，诈骗被害人谭某1 19000元。 原判认定上述事实有受案登记表、立案决定书，被害人谭某1陈述，农某社业务回单，调取证据通知书、银行账号流水，取款视频、视频截图辨认笔录等证据证实。 5、2017年2月23日，诈骗被害人李某1 7600元。 原判认定上述事实有受案登记表、立案决定书，被害人李某1陈述，农某社存款业务回单、业务收费凭证，现场勘验笔录，调取证据通知书、银行账号流水，取款视频、视频截图辨认笔录等证据证实。 6、2017年2月23日，诈骗被害人陈某1 19000元。 原判认定上述事实有受案登记表、立案决定书,被害人陈某1陈述,存款业务回单、业务收费凭证，现场勘验笔录，调取证据通知书、银行账号流水，取款视频、视频截图辨认笔录等证据证实。 7、2017年2月28日，诈骗被害人王某2 76000元。 原判认定上述事实有受案登记表、立案决定书，被害人王某2陈述，证人谭某2证言，接受证据材料清单、银行交易明细单，现场勘验检查工作记录，调取证据通知书、银行账号流水，取款视频、视频截图辨认笔录，黄某6住宅搜查笔录等证据证实。 8、2017年2月28日，诈骗被害人黄某2 38000元。 原判认定上述事实有受案登记表、立案决定书，被害人黄某2陈述,存款回单，调取证据通知书、银行账号流水，取款视频、视频截图辨认笔录等证据证实。 9、2017年3月3日，诈骗被害人李某2 95000元。 原判认定上述事实有受案登记表、立案决定书，被害人李某2陈述，邮政银行汇款业务凭单、旺茂邮政银行方位图，调取证据通知书、刘某2桂银行账号流水，取款视频、视频截图辨认笔录等证据证实。 10、2017年3月3日，诈骗被害人黎某3 30400元。 原判认定上述事实有受案登记表、立案决定书，被害人黎某3陈述，存款回单，现场勘验笔录，调取证据通知书、银行账号流水，取款视频、视频截图辨认笔录，扣押物品文件清单等证据证实。 11、2017年3月6日，诈骗被害人谢某38000元。 原判认定上述事实有受案登记表、立案决定书，被害人谢某陈述，农某社存款业务回单，调取证据通知书、银行账号流水，取款视频、视频截图辨认笔录等证据证实。 12、2017年3月10日，诈骗被害人刘某1 140000元。 原判认定上述事实有受案登记表、立案决定书，被害人刘某1陈述，银行转账回执、通话、短信记录截图，银行账号交易流水，取款视频、视频截图辨认笔录等证据证实。 13、2017年3月11日，诈骗被害人林某1 19000元。 原判认定上述事实有受案登记表和立案决定书，被害人林某1陈述，存款业务回单，调取证据通知书、银行账号流水，取款视频、视频截图辨认笔录等证据证实。 14、2017年3月11日，诈骗被害人黎某4 140000元。 原判认定上述事实有受案登记表、立案决定书，被害人黎某4陈述，中国民生银行交易电子回单，调取证据通知书、银行账号流水，取款视频、视频截图辨认笔录，黄某6住宅搜查笔录等证据证实。 15、2017年3月13日，诈骗被害人戴某1 54000元。 原判认定上述事实有受案登记表、立案决定书，证人李某6证言，被害人戴某1陈述，银行流水，银行账号流水，取款视频、视频截图辨认笔录等证据证实。 16、2017年3月13日，诈骗被害人陈某2 76000元。 原判认定上述事实有受案登记表、立案决定书，被害人陈某2陈述，调取证据通知书、银行账号流水，取款视频、视频截图辨认笔录等证据证实。 17、2017年3月13日，诈骗被害人陈某3人民币69300元。 原判认定上述事实有受案登记表、立案决定书，被害人陈某3陈述，网上银行电子回单、交易明细清单、借记卡账户主档查询，扣押物品文件清单，调取证据通知书、银行账号流水等证据证实。 18、2017年3月14日，诈骗被害人陈某4 76000元。 原判认定上述事实有受案登记表、立案决定书，被害人陈某4陈述，农某社转账业务凭证，调取证据通知书、银行账号流水，取款视频、视频截图辨认笔录等证据证实。 19、2017年3月17日，诈骗被害人蒙某19000元。 原判认定上述事实有受案登记表、立案决定书，被害人蒙某陈述，农某社存款业务回单，调取证据通知书、银行账号流水，取款视频、视频截图辨认笔录等证据证实。 20、2017年3月18日，诈骗被害人黄某3 38000元。 原判认定上述事实有受案登记表、立案决定书，被害人黄某3陈述，银行明细查询，银行账号流水，取款视频、视频截图辨认笔录，扣押物品文件清单等证据证实。 21、2017年3月20日，诈骗被害人冯某1人民币49400元。 原判认定上述事实有受案登记表、立案决定书，被害人冯某1陈述，调取证据通知书、银行账号流水，取款视频、视频截图辨认笔录，扣押物品文件清单等证据证实。 22、2017年3月21日，诈骗被害人蔡某1 48000元。 原判认定上述事实有受案登记表、立案决定书，被害人蔡某1陈述，证人江某证言，接受证据清单、汇款单、公安部电信诈骗案件侦办平台打印流水，现场示意图、现场照片，调取证据通知书、银行账号流水，取款视频、视频截图辨认笔录，扣押物品文件清单等证据证实。 23、2017年3月23日，诈骗被害人周某1人民币38000元。 原判认定上述事实有受案登记表、立案决定书，证人林某2证言，被害人周某1陈述，提取笔录、短信记录，农某社存款回单，调取证据通知书、银行账号流水，取款视频、视频截图辨认笔录等证据证实。 24、2017年3月28日，诈骗被害人李某3 18000元。 原判认定上述事实有受案登记表、立案决定书，被害人李某3陈述，银行交易凭条，调取证据通知书、银行账号流水，取款视频、视频截图辨认笔录等证据证实。 25、2017年3月30日，诈骗被害人李某4 58000元。 原判认定上述事实有受案登记表、立案决定书，被害人李某4陈述，海南省农某社存款回单，现场勘验笔录，调取证据通知书、银行账号流水，取款视频、视频截图辨认笔录，扣押物品文件清单等证据证实。 26、2017年3月31日，诈骗被害人云某1 38000元。 原判认定上述事实有受案登记表、立案决定书，被害人云某1陈述，接受证据材料清单、农某社业务回单，现场图，调取证据通知书、银行账号流水，取款视频、视频截图辨认笔录，扣押物品文件清单等证据证实。 27、2017年4月5日，诈骗被害人黄某4人民币37000元。 原判认定上述事实有受案登记表、立案决定书，被害人黄某4陈述，农某社转账业务凭证，调取证据通知书及银行账号流水，取款视频、视频截图辨认笔录等证据证实。 28、2017年4月7日，诈骗被害人张某1人民币114000元。 原判认定上述事实有受案登记表、立案决定书，被害人张某1陈述，邮政银行汇款业务凭单，调取证据通知书、银行账号流水，取款视频、视频截图辨认笔录等证据证实。 29、2017年4月8日，诈骗被害人黄某5 114000元； 原判认定上述事实有受案登记表、立案决定书，被害人黄某5陈述，接受证据材料清单、农某社汇款账单，调取证据通知书、银行账号流水，取款视频、视频截图辨认笔录，扣押物品文件清单等证据证实。 30、2017年4月8日，诈骗被害人梁某1人民币19000元。 原判认定上述事实有受案登记表、立案决定书，被害人梁某1陈述，证人梁某2证言，接受证据材料清单、农某社业务凭证、存折，银行账号流水，取款视频、视频截图辨认笔录，扣押物品文件清单等证据证实。 31、2017年4月10日，诈骗被害人莫某1 38000元。 原判认定上述事实有受案登记表、立案决定书，被害人莫某1陈述，银行交易回单、接受证据材料清单，调取证据通知书、银行账号流水，取款视频、视频截图辨认笔录等证据证实。 32、2017年4月10日，诈骗被害人李某5 19000元。 原判认定上述事实有受案登记表、立案决定书，被害人李某5陈述，中国农业银行转账凭条，调取证据通知书、银行账号流水，取款视频、视频截图辨认笔录等证据证实。 33、2017年4月10日，诈骗被害人黄某1 57000元。 原判认定上述事实有受案登记表、立案决定书，被害人黄某1陈述，证人李某7、张某2证言，中国农业银行转账业务客户回执，现场勘查笔录，调取证据通知书、银行账号流水，取款视频、视频截图辨认笔录等证据证实。 34、2017年4月18日，诈骗被害人冯某2 133000元。 原判认定上述事实有受案登记表、立案决定书，被害人冯某2陈述，农业银行交易明细清单、客户凭条，调取证据通知书、通话记录，从被告人人刘付文剑处扣押的136××××1125通话记录，调取证据通知书、银行账号流水，取款视频、视频截图辨认笔录，扣押物品文件清单，协助冻结财产通知书、农业银行业务回执等证据证实。 35、2017年4月18日，诈骗被害人冯某3 15000元。 原判认定上述事实有受案登记表、立案决定书，被害人冯某3陈述，银行交易凭条，调取证据通知书、银行账号流水单，取款视频、视频截图辨认笔录，发还清单，扣押物品文件清单，通话记录等证据证实。 原判认定上述事实还有户籍证明，抓获经过，扣押物品文件清单，通话记录，同案犯黄某6的供述及辨认笔录，被告人刘付文胜、刘付文剑、肖裕关、伍世国的供述及辨认笔录等综合证据证实。 综上，被告人刘付文胜参与实施诈骗三十五起，诈骗数额合计人民币1794900元；被告人刘付文剑参与实施诈骗三起，诈骗数额合计人民币206000元；被告人肖裕关参与诈骗作案三十五起，诈骗数额合计人民币1794900元；被告人伍世国参与诈骗作案三十四起，诈骗数额合计人民币1783500元。 原判还认定： 被告人刘付文胜曾因犯诈骗罪，于2012年9月24日被广西壮族自治区上林县人民法院判处有期徒刑三年四个月，2015年2月13日刑满释放。2017年4月18日，公安机关抓获被告人肖裕关、伍世国、同案人黄某6。从肖裕关手中缴获赃款人民币186700元，手机二台，信用卡21张；从伍世国手中缴获手机一台，信用卡1张。同日，在被告人肖裕关的配合下，公安机关抓获被告人刘付文胜和刘付文剑，现场从刘付文胜手中缴获手机一台，从刘付文剑手中缴获手机三台。同日晚上，公安机关依法搜查了被告人刘付文胜、刘付文剑、肖裕关、伍世国的住所，扣押了刘付文胜的信用卡14张，手机二台，手提电脑一台等物品（详见扣押物品文件清单）；扣押了刘付文剑的信用卡及存折9张，手机五台，农行U盾1个，U盘1个、粤Ｂ×××××雅阁小汽车一辆等物品（详见扣押物品文件清单）；扣押了肖裕关的银行卡3张，手机6台等物品（详见扣押物品文件清单）；扣押了伍世国的银行卡3张，手机1台，手机卡7张等物品（详见扣押物品文件清单）。2017年4月22日，公安机关再次依法搜查了被告人刘付文胜、肖裕关、伍世国的住所，扣押了刘付文胜的现金人民币1160元，银白色钻石戒指二枚，金黄色戒指一枚，金黄色项链、手链各一条等物品；扣押了肖裕关、伍世国的银行卡、衣物等物品。2017年12月20日公安机关分别冻结了账户名为余某的赃款76000元、冻结银行账户名为陈某7赃款19116元。2017年5月9日，公安机关返还了被害人冯某2的经济损失人民币114000元；返还了被害人冯某3的经济损失人民币15000元。 原判认定上述事实有广西壮族自治区上林县人民法院（2012）上刑初字第143号刑事判决书、广西壮族自治区柳州监狱（2015）柳州狱释字第224号释放证明书、抓获经过、办案说明、搜查证、扣押物品文件清单、发还清单等证据证实。 扣押在案的被告人刘付文剑的粤Ｂ×××××雅阁小汽车一辆、粤Ｋ×××××丰田牌小汽车、苹果手机一台已由扣押的公安机关返还给其家属；被告人刘付文胜的银白色钻石戒指二枚，金黄色戒指一枚，金黄色项链、手链各一条暂由陆川县公安局保管；搜查扣押的银行卡48张、银行存折三本、记事本、摩托车行驶证、光碟、U盘等物品暂由陆川县公安局保管。 原判认定上述事实有扣押清单、返还清单、陆川县公安局出具的情况说明等证据证实。 原判认为，被告人刘付文胜、刘付文剑以非法占有为目的，利用电信手段虚构事实，骗取他人财物，其中刘付文胜诈骗数额特别巨大，刘付文剑诈骗数额巨大；被告人肖裕关、伍世国明知刘付文胜实施电信网络诈骗犯罪，仍帮助其转移诈骗犯罪所得而取现，以共同犯罪论处。刘付文胜、刘付文剑、肖裕关、伍世国的行为构成诈骗罪。在共同诈骗犯罪中，刘付文胜、刘付文剑组织、积极参与，起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。肖裕关、伍世国没有参与具体的诈骗过程，仅为诈骗分子提供取款服务，在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，依法应从轻或者减轻处罚。刘付文胜曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。肖裕关被抓获后，协助公安机关抓获同案犯，是立功，可以从轻处罚。刘付文剑、肖裕关、伍世国归案后能如实供述自己的罪行，是坦白，可以从轻处罚。扣押在案的被告人的作案工具手机、银行卡等物，依法应当予以没收。综合上述情节，决定对被告人肖裕关、伍世国减轻处罚，对被告人刘付文剑从轻处罚。由于被告人的犯罪行为造成各被害人的经济损失，应予退赔。原判依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第三款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第三十六条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条第一款第一项，第七条，《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第二款、第五条、第八条、第十一条第一款的规定，作出判决：一、被告人刘付文胜犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年四个月，并处罚金人民币五十万元。二、被告人刘付文剑犯诈骗罪，判处有期徒刑五年十一个月，并处罚金人民币十万元。三、被告人肖裕关犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五千元。四、被告人伍世国犯诈骗罪，判处有期徒刑四年十个月，并处罚金人民币四千元。五、责令各被告人相应赔偿各被害人经济损失：1、刘付文胜、肖裕关共同退赔黎某1一万一千四百元；2、刘付文胜、肖裕关、伍世国共同退赔：韩某1一万九千元、黎某2和王某1一万四千八百元、谭某1一万九千元、李某1七千六百元、陈某1一万九千元、王某2七万六千元、黄某2三万八千元、李某2九万五千元、黎某3三万零四百元、谢某三万八千元、刘某1十四万元、黎某4十四万元、陈某2七万六千元、陈某3六万九千三百元、陈某4七万六千元、蒙某一万九千元、黄某3三万八千元、冯某1四万九千四百元、蔡某1四万八千元、周某1三万八千元、李某3一万八千元、李某4五万八千元、云某1三万八千元、黄某4三万七千元、张某1十一万四千元、黄某5十一万四千元、梁某1一万九千元、莫某1三万八千元、李某5一万九千元、黄某1五万七千元；3、刘付文胜、刘付文剑、肖裕关、伍世国共同退赔：林某1一万九千元、戴某2五万四千元、冯某2一万九千元。六、对扣押在案的被告人刘付文胜的赃款一千一百六十元、账户名为余某被冻结的赃款七万六千元、账户名为陈某7被冻结的赃款一万九千一百一十六元由扣押、冻结的公安机关依法返还给被害人；对扣押在案的被告人刘付文胜、刘付文剑、肖裕关、伍世国用于作案的工具手机、银行卡等物品（详见扣押物品文件清单）由收缴机关陆川县公安局依法予以没收，上缴国库。七、对扣押在案无法证实为赃物的被告人刘付文胜的钻石戒指、金黄色戒指、金黄色项链、手链由暂时保管的陆川县公安局退还给其本人；对扣押在案的被告人刘付文胜、刘付文剑、肖裕关、伍世国其他与本案无关的物品由扣缴机关陆川县公安局依法退还给其本人。 刘付文胜的上诉理由是，其并非本案参与诈骗犯罪的“九哥”，原判认定其实施本案1-34起诈骗犯罪的事实不清、证据不足。 刘付文胜的辩护人提出的辩护意见是，同案人黄某6参与犯罪时是未成年人，其在侦查阶段辨认刘付文胜是“九哥”，但没有监护人在场，违反法律规定，该辨认笔录应予排除；肖裕关在侦查阶段供述过并经辨认刘付文胜是“九哥”，后又辩称不认识“九哥”，肖裕关的供述前后矛盾，对其辨认刘付文胜是“九哥”的辨认笔录亦予以排除。因此，原判认定刘付文胜是本案参与共同犯罪的“九哥”，从而认定刘付文胜参与本案35起诈骗犯罪的事实不清，证据不足。 肖裕关的上诉理由是，其归案后坦白认罪，具有从犯、立功情节，原判对其量刑过重。 经本院二审审理查明的事实与原判认定的事实相同。原判认定事实的证据来源合法，内容客观、真实，证据间能相互印证，并经原审法院及本院庭审质证、认证属实，本院予以确认。本院审理期间,上诉人刘付文胜、肖裕关及辩护人均没有提供新的证据。 对刘付文胜、肖裕关上诉提出的理由及辩护人提出的辩护意见，本院综合评析如下： 关于同案人黄某6、肖裕关辨认刘付文胜是本案参与共同诈骗犯罪的“九哥”的辨认笔录程序是否违法，是否应予排除，以及原判认定刘付文胜参与本案35起诈骗犯罪的事实是否清楚、证据是否充分的问题。经核查:1、黄家权、肖裕关的辨认笔录证实黄家权、肖裕关归案后均是在陆川县公安局办案中心进行辨认同案人，辨认均由两名侦查人员组织，均有一名见证人在场见证辨认过程的合法性，黄某6、肖裕关均从10张年龄相近不同男性正面免冠相片中辨认出刘付文胜即是本案参与诈骗犯罪的“九哥”，经审查陆川县公安局组织黄某6、肖裕关对同案人辨认的过程、方法，辨认笔录的制作，均符合法律规定的程序，且二人对辨认内容是认知的，与其年龄正常智商相适，没有违反《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第九十条第二款规定的情形，且未成年人犯罪嫌疑人辨认同案犯时法律没有规定必须要求监护人或其他合适成年人在场。2、经审查同案人黄某6的讯问笔录，程序上符合《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百八十一条第一款“对于未成年人刑事案件，在讯问和审判的时候，应当通知未成年犯罪嫌疑人、被告人的法定代理人到场。无法通知、法定代理人不能到场或者法定代理人是共犯的，也可以通知未成年犯罪嫌疑人、被告人的其他成年亲属，所在学校、单位、居住地基层组织或者未成年人保护组织的代表到场，并将有关情况记录在案。”的规定，且黄某6的供述亦指证刘付文胜即是参与本案共同诈骗犯罪的“九哥”，其供述与其的辨认笔录相吻合，且与同案人肖裕关的供述及辨认笔录、扣押清单（从刘付文胜住所扣押到作案用的信用卡14张等物）等证据相互印证，肖裕关虽然在审判阶段辩称刘付文胜不是“九哥”，但无法对翻供的理由作出合理解释，且与其他在案证据矛盾，依法不应采信。综上，黄某6、肖裕关的辨认笔录程序合法，且与黄某6的供述及肖裕关在侦查阶段的供述等一系列证据相互吻合、相互印证，依法应予采信，因此，原判认定刘付文胜参与本案35起诈骗犯罪的事实清楚、证据确实充分。 关于肖裕关的量刑是否过重的问题。经核查，肖裕关参与电信诈骗犯罪数额1794900元，属于“数额特别巨大，根据刑法第二百六十六条规定，应判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。原判考虑到肖裕关是从犯，且坦白认罪，有立功情节，结合全案其他情况，决定对肖裕关减轻处罚，对肖裕关判处有期徒刑五年，并处罚金五千元，符合罪责刑相适应原则，不存在量刑过重问题。 综上，刘付文胜、肖裕关的上诉理由及刘付文胜辩护人提出的辩护意见不成立，本院不予采纳；玉林市人民检察院的出庭意见正确，本院予以采纳。 本院认为，上诉人（原审被告人）刘付文胜、原审被告人刘付文剑以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，利用电信手段，通过拨打电话，诈骗他人财物，其中刘付文胜诈骗数额特别巨大，刘付文剑诈骗数额巨大；上诉人（原审被告人）肖裕关、原审被告人伍世国明知刘付文胜实施电信诈骗犯罪，且明知是诈骗犯罪所得，仍为刘付文胜从诈骗账户中提取诈骗款项提供帮助，应以诈骗的共犯论处。刘付文胜、刘付文剑、肖裕关、伍世国的行为均构成诈骗罪。在共同诈骗犯罪中，刘付文胜、刘付文剑起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；肖裕关、伍世国起辅助作用，是从犯，依法应从轻或者减轻处罚。刘付文胜曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。肖裕关协助公安机关抓获同案犯，是立功，可以从轻处罚。刘付文剑、肖裕关、伍世国归案后坦白认罪，可以从轻处罚。综合上述情节，原判决定对被告人肖裕关、伍世国减轻处罚，对被告人刘付文剑从轻处罚，符合法律规定。扣押在案的被告人的作案工具手机、银行卡等物，依法应当予以没收。因刘付文胜、刘付文剑、肖裕关、伍世国的犯罪行为造成各被害人的经济损失，依法应责令退赔。综上，原判根据刘付文胜、刘付文剑、肖裕关、伍世国犯罪的事实，犯罪的性质、情节及对社会的危害程度依法作出的判决，认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持；刘付文胜、肖裕关上诉理由不成立，依法予以驳回。本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 彭嘉崎 审 判 员 陈一田 审 判 员 粟春雄 二〇二〇年二月二十五日 法官助理 方 晓 书 记 员 黎理琳