山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁16民终262号上诉人（原审原告）：滨州市沾化区圣大管材销售部，住所地：山东省滨州市沾化区外贸路口东十米路南。经营者：王景和，男，1949年11月5日出生，汉族，住山东省滨州市沾化区。委托诉讼代理人：王朋志，山东英天（沾化）律师事务所律师。委托诉讼代理人：谭洪军，山东英天（沾化）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东沾化金宇建工有限公司，住所地：山东省滨州市沾化区泊头镇孤滨路西侧（镇政府驻地）。法定代表人：王丰廷，经理。委托诉讼代理人：尹志新，山东芳军律师事务所律师。原审被告：吴金明，男，1975年12月5日出生，汉族，住山东省日照市五莲县。上诉人滨州市沾化区圣大管材销售部因与被上诉人山东沾化金宇建工有限公司（以下简称沾化金宇公司），原审被告吴金明买卖合同纠纷一案，不服滨州市沾化区人民法院（2019）鲁1603民初1628号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月22日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人滨州市沾化区圣大管材销售部上诉请求：1.撤销滨州市沾化区人民法院作出的（2019）鲁1603民初1628号民事判决第二、三项，依法改判被上诉人对判决第一项全部材料款承担连带清偿责任；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.一审法院认定事实不清，适用法律错误，被上诉人应当承担连带清偿责任。一审确定的举证责任分配存在错误。上诉人就本案吴金明欠款的事实以及被上诉人与吴金明之间存在借用资质的事实、被上诉人应当对吴金明欠款承担连带责任的情况均提供了证据予以证实，被上诉人主张部分欠款并非是用在沾化怡河名苑工地，应当由被上诉人承担举证责任。一审法院要求上诉人对材料用在沾化怡河名苑工程中承担举证责任，加重了上诉人的举证责任，举证责任分配错误。被上诉人应当对其主张的材料没有用到怡河名苑项目工程承担举证责任，被上诉人在没有证据证实的情况下，其作为违法出借资质的单位也应当对所有的欠款承担连带清偿责任。被上诉人沾化金宇公司辩称，1.上诉人的上诉请求无事实和法律依据，应当予以驳回。2.被上诉人不应当对2018年3月26日的欠条承担连带清偿责任，2018年3月26日工地还没有开工，吴金明已经撤离工地，其不会将所购材料款用于怡河名苑项目工地，该欠条没有被上诉人的盖章，吴金明可能将这部分材料用于别处，吴金明只是借用公司的资质，他的行为不能完全代表公司。原审被告吴金明未作陈述。滨州市沾化区圣大管材销售部向一审法院起诉请求：1.依法判令两被告共同支付原告材料款45115.5元及利息；2.诉讼费用由被告方承担。一审法院认定事实：2017年5月6日，被告吴金明与被告沾化金宇公司签订工程联营协议，被告吴金明借用被告沾化金宇公司的资质承包沾化区“怡河名苑”项目1#.2#.7#楼施工建设。两被告签订协议后，在沾化区“怡河名苑”项目1#.2#.7#楼施工建设中，由被告吴金明使用被告沾化金宇公司资质组织施工。被告沾化金宇公司法定代表人王丰廷在庭审中称，“沾化金宇公司与吴金明属于挂靠关系，沾化金宇公司不参与1#.2#.7#楼施工现场管理。”被告吴金明在原告处多次购买管材用于沾化区“怡河名苑”项目1#.2#.7#楼工地。2018年1月2日、3月26日，原告与被告吴金明进行两次结算，被告向原告出具欠条两张，欠条载明“欠圣大管业材料款34500元，大写：叁万肆仟伍佰元整，吴金明，2018.1.2”。“今欠材料款10615.5元，大写：壹万零陆佰壹拾伍元伍角，吴金明，2018.3.26”。被告吴金明向原告提供其与被告沾化金宇公司签订的《建筑工程联营协议》复印件一份。一审法院认为，依据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条的规定，债务应当清偿。被告吴金明借用被告沾化金宇公司的资质，对沾化区“怡河名苑”项目1#.2#.7#楼工程实际组织施工，被告吴金明购买原告的管材用于施工工程，2018年1月2日、3月26日，被告吴金明与原告经过结算给原告出具欠条两张，欠款数额合计为45115.5元。故原告要求被告吴金明支付材料款的诉讼请求依法予以支持。原告要求被告自起诉之日起计算逾期付款利息，利率按中国人民银行同期贷款基准利率计算逾期付款利息诉求于法有据，依法予以支持。关于被告沾化金宇公司是否对被告吴金明应付款承担连带责任的问题。依据《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”的规定，被告吴金明借用有资质的建筑施工企业沾化金宇公司的名义承揽建筑工程施工，该借用资质行为为国家法律所明确禁止。被告沾化金宇公司应对其违反法律强制性规定的行为承担相应的法律责任。沾化金宇公司法定代表人王丰廷表示，对吴金明2018年1月2日出具的欠条上虽然没有载明原告主张材料款项所施工的地点及工程项目，但是被告沾化金宇公司对该笔材料款用于沾化区“怡河名苑”项目1#.2#.7#楼施工工程予以认可，故被告沾化金宇公司应对被告吴金明所欠原告的34500的材料款承担还带清偿责任。被告沾化金宇公司对原告向法庭提交的吴金明3月26日出具的欠条提出异议，认为吴金明与沾化怡河名苑项目工程同时期内，其在滨州也承建其他建筑工程，其只能证明吴金明欠其材料款，而不能证实吴金明购买原告的建材用于沾化区“怡河名苑”项目1#.2#.7#楼。原告第二次庭审中向法庭提交证明两份、录像资料三份及原告经营者王景和之子王明辉与沾化艺海房地产开发有限公司吕总通话记录一份，用以证实吴金明购买的材料用于沾化区“怡河名苑”项目1#.2#.7#楼。一审法院认为，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：……（二）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言；……(五）无正当理由未出庭作证的证人证言。”的相关规定，原告提供的上述三组证据，实质上为书面证人证言，根据证据规则的相关规定，证人应当出庭作证，接受当事人的质询，故该三组证据无法律效力，依法不予采信。一审法院认为，原告向法庭提交的10615.5欠条中没有载明原告主张材料款项所施工的地点及工程项目，且在庭审中，被告沾化金宇公司提出异议，原告未向法庭提供其他证据证实其将该份欠条中的材料送至吴金明施工的沾化区“怡河名苑”项目1#.2#.7#楼工地，因此对原告要求被告沾化金宇公司承担连带偿还原告材料款10615.5元该项主张不予支持。被告吴金明经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，系对自己答辩、举证、质证等诉讼权利的放弃，不影响案件的审理。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定判决：一、被告吴金明于本判决生效后十日内支付原告滨州市沾化区圣大管材销售部材料款45115.5元及利息(以45115.5元为基数，自2019年7月4日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、被告山东沾化金宇建工有限公司对上述第一项给付内容中的34500元及利息承担连带清偿责任；三、驳回原告滨州市沾化区圣大管材销售部的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费464元(已减半收取)，由被告吴金明、山东沾化金宇建工有限公司负担。二审中，被上诉人提交沾化怡河名苑1#.2#.7#楼司法审计报告一份，在工程主材汇总表这一页（序号4-9）显示所购买阻燃管价款为32952.43元。拟证明：涉案工程购买的阻燃管价款最多为32952.43元，而上诉人一共主张四万五千多元，剩余的一万多元的材料款没有看出用于涉案工地。经质证。上诉人认为一审期间被上诉人已经提出了该审计报告，该证据并非新证据。对于该证据的真实性、合法性、关联性请法庭依法核实，假如该证据是真实的，也恰恰可以说明吴金明在上诉人处购买材料，并且该材料用于怡河名苑工程。本院认为，被上诉人提交的该份证据，无法看出吴金明购买上诉人材料款的金额，与本案缺乏关联性，依法不予采纳。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点是被上诉人沾化金宇公司应否对2018年3月26日的材料款承担民事责任。上诉人提交的2018年3月26日的欠条中仅有吴金明的签字，没有被上诉人盖章或签字确认，被上诉人对该笔欠款又不予认可，上诉人亦没有其他证据证实其将该欠款对应的材料送至沾化区怡河名苑1#.2#.7#楼工地，因此，本院对上诉人的上诉请求不予支持。综上所述，上诉人滨州市沾化区圣大管材销售部的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费464元，由上诉人滨州市沾化区圣大管材销售部负担。本判决为终审判决。审判长  景晨光审判员  吴 琦审判员  高国强二〇二〇年二月十九日法官助理宋蕾蕾书记员王哲