贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）黔26民终452号上诉人（原审原告）：谭洪凯，女，1972年9月28日出生，侗族，小学文化，个体户，住所贵州省黎平县。被上诉人（原审被告）：赵齐荣，男，1978年7月8日出生，汉族，初中文化，农民，住所贵州省福泉市。被上诉人（原审被告）：杨承兴，男，1971年9月14日出生，侗族，初中文化，个体户，住所贵州省黎平县。被上诉人（原审被告）：廖钟乾，男，1971年4月9日出生，侗族，大学文化，黎平县市政局职工，现住贵州省黎平县。上诉人谭洪凯因与被上诉人赵齐荣、杨承兴、廖钟乾案外人执行异议之诉一案，不服贵州省从江县人民法院（2019）黔2633民初534号民事判决，向本院提起上诉，2020年1月19日本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。谭洪凯上诉请求：一、依法判决撤销从江县人民法院作出的(2019)黔2633民初534号《民事判决书》，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求或者将该案发回重审；二、依法判决本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、一审人民法院认定事实不清，上诉人与杨承兴是共同承建“新安村民族风貌整治工程”项目的自然人合伙人，并以杨承兴名义与洛香镇人民政府签订的合同，后在施工过程中，上诉人认为被上诉人赵齐荣要求单价过高，不同意与被上诉人赵齐荣签订“劳务承包合同”，被上诉人赵齐荣却以上诉人并未与“新安村民族风貌整治工程”业主洛香镇人民政府签订合同为由，拒绝上诉人作为“劳务承包合同”一方，而只承认被上诉人杨承兴一人而单与赵齐荣签订“劳务承包合同”。因上诉人的利益受损，无奈只能接受被上诉人杨承兴和廖钟乾的调解方案。现被上诉人赵齐荣要求对被上诉人杨承兴执行不下去了，在时隔3、4年之后又才主张要求上诉人也作为被执行人，理应属于时效已过。2、一审法院适用法律错误，本案中，上诉人并非是被申请强制执行生效文书之当事人，一审人民法院作出的（2018)黔2633执恢45号之一执行裁定，没有法律依据。赵齐荣、杨承兴、廖钟乾未答辩。谭洪凯向一审法院起诉请求：1.依法撤销（2018）黔2633执恢45号之一执行裁定书；2.判决被告赔偿误工费1000元；3.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实如下：1.2014年1月2日，廖钟乾、杨承兴、谭洪凯与从江县人民政府就洛香镇新安村的“民族风貌整治工程”建设签订《协议书》，由廖钟乾、杨承兴、谭洪凯三人合伙承包涉案工程。2014年3月15日，杨承兴受廖钟乾的委托对洛香镇新安村的“民族风貌整治工程”外墙清光墙、刮瓷、木纹漆工程与赵齐荣签订了《施工合同》，赵齐荣依合同约定完成工作量后，因未能支付工程款。2015年4月3日赵齐荣以杨承兴为被告向法院起诉。2015年7月16日，原告赵齐荣（反诉被告）与被告（反诉原告）杨承兴承揽合同纠纷一案，从江县人民法院作出（2015）从民初字第189号民事判决书，判决：一、原告（反诉被告）赵齐荣与被告（反诉原告）杨承兴2014年3月15日签订的施工合同有效；二、被告（反诉原告）杨承兴于本判决书生效之日起十日内支付原告（反诉被告）赵齐荣木纹漆外墙、外墙刮瓷、外墙刮瓷砖刮炭工程款共计242009.30元；三、驳回原告（反诉被告）赵齐荣的其它诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）杨承兴的全部反诉请求。该案已于2015年8月5日生效。2.2016年3月14日，谭洪凯以从江县洛香政府为被告，廖钟乾、杨承兴为第三人向从江县人民法院提起的建设施工合同纠纷一案，各方当事人达成（2016）黔2633民初151号民事调解书，协议为：一、被告从江县人民政府尚欠原告谭洪凯及第三人杨承兴工程款59.2916万元，其自愿于2016年7月30日前付清；二、第三人廖钟乾自愿于2016年7月30日前退还原告谭洪凯及第三人杨承兴工程款7万元；三、前述两项款共计66.2916万元，原告谭洪凯分得38万元，第三人杨承兴分得4.09067万元，余款24.20093万元，用于支付赵齐荣（案外人）工程款；四、原告谭洪凯及第三人杨承兴承包的新安村民族风貌整治工程产生的税费，第三人杨承兴自愿承担70%，第三人廖钟乾自愿承担30%；五、案件受理费9882元，减半收取4941元，第三人廖钟乾自愿负担。该案已于2016年5月6日生效。3.因杨承兴不按时履行付款义务，2015年9月2日赵齐荣向法院申请强制执行，案号：（2015）从执字第190号。因裁定提取杨承兴在从江县人民政府的工程承包款252684.90元，杨承兴已无财产可供执行，尔后，该案终结执行程序。2018年11月5日赵齐荣向法院申请恢复执行，因在执行过程中查明被执行人杨承兴无财产可供执行，于2019年4月2日赵齐荣向法院申请追加实际合伙人廖钟乾、谭洪凯作为（2018）黔2633执恢45号案件的被执行人，2019年4月12日从江县人民法院作出（2018）黔2633执恢45号之一执行裁定书：追加廖钟乾、谭洪凯为赵齐荣与杨承兴承揽合同纠纷一案［（2018）黔2633执恢45号］的被执行人。后因杨承兴、谭洪凯、廖钟乾未自觉履行付款义务，2019年4月17日作出（2018）黔2633执恢45号之二执行裁定书，裁定冻结杨承兴、谭洪凯、廖钟乾的银行账户，现已执行标的48000元。4.因谭洪凯对（2018）黔2633执恢45号之一执行裁定书不服向法院提起本案诉讼，因本案的审理结果直接影响到（2018）黔2633执恢45号案件的执行，2019年6月14日作出（2018）黔2633执恢45号案件中止执行。一审法院认为：本案的争议焦点：1.从江县法院作出的（2018）黔2633执恢45号之一执行裁定书是否符合法律规定及原告主张撤销该裁定书是否应得到支持；2.原告主张被告承担误工费1000元是否有事实和法律依据。一、关于（2018）黔2633执恢45号之一执行裁定书是否符合法律规定以及原告主张撤销该裁定书是否应得到支持的问题。本案中，已生效的（2015）从民初字第189号民事判决书中已认定廖钟乾、杨承兴、谭洪凯三人合伙承包洛香镇新安村的“民族风貌整治工程”，之后，杨承兴受廖钟乾的委托将洛香镇新安村的“民族风貌整治工程”外墙清光墙、刮瓷、木纹漆工程承揽给赵齐荣施工，现工程已施工完毕，经判决，涉案工程款由杨承兴承担。如谭洪凯不认可赵齐荣为涉案工程实际施工，赵齐荣承揽涉案工程将不能顺利施工。因杨承兴、廖钟乾、谭洪凯三人是涉案工程的合伙人，为此，杨承兴与赵齐荣签订的承揽合同与谭洪凯也有一定的法律关系。由于杨承兴、廖钟乾、谭洪凯三人在涉案工程中的关系，其三人均有义务对外承担法律责任。故谭洪凯提出其与赵齐荣不存在任何合同关系，不应该追加其为承担责任人的辩解意见，没有事实和法律依据，不予支持。关于被告谭洪凯提出听证会程序违法的问题。诉讼中，廖钟乾辩称从江县人民法院于2019年4月8日通知其于2019年4月12日9时30分到从江县人民法院参加听证会从2019年4月8日至4月12日仅五天时间，不符合听证程序时间要求。因此，从江县人民法院执行局听证程序违法，依法应当撤销（2018）黔2633执恢45号之一裁定书。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十二条的规定，人民法院对执行异议和复议案件实行书面审查。案情复杂、争议较大的，应当进行听证。赵齐荣向法院申请追加廖钟乾、谭洪凯为共同被执行人，因案情复杂，依法组成合议庭召开听证会，符合法律规定。由于谭洪凯未能提供不符合听证程序时间要求的法律规定，且本案的听证是司法行为听证，不属行政行为听证，其听证程序不受行政行为听证程序的约束。经查，2019年4月2日，赵齐荣向法院申请追加谭洪凯、廖钟乾为共同被执行人，2019年4月8日就听证会目的、时间、地点向谭洪凯送达了于2019年4月12日召开听证会通知书，同时，也在15日内作出了裁定。综上所述，2019年4月12日的听证会程序合法。被告谭洪凯的辩解理由不成立，不予支持。庭审中，谭洪凯、廖钟乾提出（2015）从民初字第189号民事判决书于2015年8月5日生效，2019年4月12日才追加谭洪凯、廖钟乾为承担责任人，已超过诉讼时效。本案是在恢复执行过程中，追加谭洪凯、廖钟乾作为被执行人，并不涉及到诉讼时效问题。故对谭洪凯、廖钟乾的上述辩解意见不予采信。（2018）黔2633执恢45号之一执行裁定书追加谭洪凯为共同被执行人，符合《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第二十八条的规定，故原告要求撤销（2018）黔2633执恢45号之一执行裁定书的诉讼请求，没有法律依据，不予支持。二、关于原告谭洪凯主张由三被告承担误工费1000元的问题。本案中，对原告要求撤销（2018）黔2633执恢45号之一执行裁定书的诉请不予支持，其也未提供相应的证据证明其误工损失和实际支出费用，故原告主张诉讼请求，没有事实和法律依据，不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条以及《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第三十三条第一款第（二）项规定，判决：驳回谭洪凯的诉讼请求。案件受理费25元，由谭洪凯负担。二审期间，本案当事人均未提交新证据。本院查明的案件事实，与一审认定事实相符，应予以确认。另补充查明，2019年4月12日从江县人民法院根据申请执行人赵齐荣提出的申请，作出（2018）黔2633执恢45号之一《执行裁定书》，以赵齐荣与杨承兴承揽合同纠纷执行案，认定谭洪凯、廖钟乾与杨承兴系工程的实际合伙人，将谭洪凯、廖钟乾追加为赵齐荣与杨承兴承揽合同纠纷执行案件的被执行人，追加执行裁定书中，对谭洪凯、廖钟乾的权利已明确告知“如不服本裁定，可在本裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议，复议期间不停止执行。”本院认为，本案二审争议的焦点：谭洪凯是否符合提起案外人执行异议之诉的起诉条件。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条规定，当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。本案中，从江县人民法院在作出的（2018）黔2633执恢45号之一《执行裁定书》中，已经明确向谭洪凯告知“如不服本裁定，可在本裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议，”谭洪凯未有根据裁定告知的权利，提出申请复议，而是向作出裁定的从江县人民法院提出执行异议之诉，一审法院未有按照执行裁定书的告知要求，正确引导谭洪凯向上一级人民法院申请复议，存在程序违法，谭洪凯提起的执行异议之诉，违反了提起执行异议之诉的法律规定，不符合享有提起执行异议之诉的起诉条件，故应予以纠正，同时，一审判决将本案确定为案外人执行异议之诉，亦存在错误。谭洪凯在收本案裁定书后，如对从江县人民法院（2018）黔2633执恢45号之一执行裁定书不服，仍有权利按从江县人民法院（2018）黔2633执恢45号之一执行裁定书的要求向上一级人民法院提出申请复议。故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第四项、第二百二十五条的规定，判决如下：一、撤销贵州省从江县人民法院（2019）黔2633民初534号民事判决；二、驳回上诉人谭洪凯的起诉。一审案件受理费25元，退还一审原告谭洪凯；上诉人谭洪凯预交的二审案件受理费25元，予以退还。本裁定为终审裁定。审判长  陆小平审判员  郑厚祥审判员  王大梅二〇二〇年二月二十八日书记员  龙 欢