苏州市吴江区人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0509民初2297号原告：江苏七宝光电集团有限公司，住所地江苏省苏州市吴江区震泽镇夏家斗村。诉讼代表人：江苏辰海律师事务所律师，系江苏七宝光电集团有限公司管理人。委托诉讼代理人：赵艳芳，江苏辰海律师事务所律师。委托诉讼代理人：顾然，江苏辰海律师事务所律师。被告：浙江富春江光电科技有限公司，住所地浙江省杭州市富阳区东洲街道高尔夫路608号。法定代表人：陆春校，该公司董事长。被告：富春江光电（苏州）有限公司，住所地江苏省苏州市吴江区震泽镇八都夏家斗村。法定代表人：陆春校，该公司执行董事。两被告共同委托诉讼代理人：蒋宁，江苏益友天元律师事务所律师。两被告共同委托诉讼代理人：姬永强，江苏益友天元律师事务所律师。第三人：江苏富春江光电有限公司，住所地江苏省苏州市吴江区震泽镇八都夏家斗村。法定代表人：陆春校，该公司董事长。委托诉讼代理人：郦峰，浙江圣港律师事务所律师。委托诉讼代理人：包臣辉，浙江圣港律师事务所律师。原告江苏七宝光电集团有限公司（以下简称七宝公司）与被告浙江富春江光电科技有限公司（以下简称浙江富春江公司）、富春江光电（苏州）有限公司（以下简称苏州富春江公司）、第三人江苏富春江光电有限公司（以下简称江苏富春江公司）损害公司利益责任纠纷一案，本院于2019年2月13日立案受理后，依法适用简易程序于2019年4月10日公开开庭进行了审理，原告七宝公司的委托诉讼代理人赵艳芳、顾然，被告浙江富春江公司、苏州富春江公司的共同委托诉讼代理人蒋宁、姬永强，第三人江苏富春江公司的委托诉讼代理人郦峰到庭参加诉讼。后因案情复杂，本案转为普通程序，本院依法组成合议庭审理。2019年10月16日，本案第二次公开开庭审理，原告七宝公司的委托诉讼代理人赵艳芳、顾然，被告浙江富春江公司、苏州富春江公司的共同委托诉讼代理人蒋宁、姬永强，第三人江苏富春江公司的委托诉讼代理人包臣辉到庭参加诉讼。2020年2月6日，本案第三次公开开庭审理，原告七宝公司的委托诉讼代理人赵艳芳，被告浙江富春江公司、苏州富春江公司的共同委托诉讼代理人蒋宁、姬永强，第三人江苏富春江公司的委托诉讼代理人郦峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。七宝公司向本院提出诉讼请求：1.判令浙江富春江公司、苏州富春江公司停止侵害江苏富春江公司的利益，并立即注销苏州富春江公司；2、判决苏州富春江公司自设立以来的全部利润归江苏富春江公司所有，暂计11504887.50元（具体以审计为准）；3、本案诉讼费用由浙江富春江公司、苏州富春江公司共同承担。后七宝公司明确第1项诉讼请求为：判令苏州富春江公司停止使用江苏富春江公司的车间生产光纤，并停止销售，判令立即注销苏州富春江公司。事实与理由：1.七宝公司与浙江富春江公司于2015年12月10日签订《合资合作框架协议》，共同出资设立江苏富春江公司，七宝公司占30%股权、浙江富春江公司占70%股权。江苏富春江公司住所地为苏州市××区××村，待公司成立后七宝公司将其与江苏亨通光电股份有限公司（以下简称亨通公司）已经签订的光纤预制棒（以下简称光棒）采购框架协议中约定的光棒需方主体变更为江苏富春江公司。浙江富春江公司违背诚实信用原则，假意签订《合资合作框架协议》，行恶意磋商、窃取商业资源之实。2.2015年12月28日江苏富春江公司成立，七宝公司依约将《光棒采购框架协议》的需方主体变更为江苏富春江公司。浙江富春江公司利用其控股股东地位，在江苏富春江公司有融资能力、可以继续履行合同的情况下，擅自解除江苏富春江公司与亨通公司之间的系列协议，重新注册全资子公司苏州富春江公司，以苏州富春江公司的名义与亨通公司交易。苏州富春江公司与江苏富春江公司的住所地相同、企业名称及经营范围高度混同的全资子公司即苏州富春江公司，该混同足以造成交易对方误认。3.浙江富春江公司、苏州富春江公司占用江苏富春江公司的生产要素（包括厂房、土地、职工等）生产销售，截取属于江苏富春江公司的预期利益。4.江苏富春江公司监事会主席崔七宝曾代表公司提起诉讼，但在浙江富春江公司的控制下，江苏富春江公司撤回起诉。至此，江苏富春江公司维护自身利益的路已被浙江富春江公司堵死，现七宝公司提起股东代表诉讼。浙江富春江公司、苏州富春江公司共同辩称：七宝公司主体不适格，诉讼请求没有事实和法律依据，恳请法院驳回。理由是：1.七宝公司诉讼主体不适格，应裁定驳回起诉。七宝公司应先履行公司内部救济程序，提请董事会和监事会代为提起诉讼，只有在董事会和监事会拒绝的情况下才能直接以自己的名义提起诉讼。2.注销属于公司清算结束后的收尾工作，公司只有在出现法定解散条件时，才涉及到清算工作。七宝公司要求立即注销苏州富春江公司，该公司不具备法定解散公司的前提条件，该请求也不具备诉讼请求的基本特征，不能成为本案的审理范围。3.七宝公司所称的商业资源不存在。虽然在七宝公司和浙江富春江公司之间的《合资合作框架协议》中约定七宝公司将采购协议中的需方主体变更为江苏富春江公司，但实际上并未实施。江苏富春江公司与亨通公司达成的系列协议，是浙江富春江公司与亨通公司2016年9月长期合作合同下的子项协议，与七宝公司无关。浙江富春江公司、苏州富春江公司没有套取行为，七宝公司或江苏富春江公司也未因此遭受损失。七宝公司与亨通公司达成的仅为普通的采购协议，光棒属于光电行业制造光纤的一种原材料，采购途径多样，供货充足，不具备稀缺特征。4.江苏富春江公司履约需要巨额资金启动，但七宝公司此时早已停业，资信状况恶劣，也没有融资渠道，浙江富春江公司向其出借数千万元仍不能有效解决。江苏富春江公司客观上无履约可能的情况下，通过董事会决议终止合同，浙江富春江公司无过错。5.江苏富春江公司2017年度净利润率远高于同行业，处于较好的运行状态，可见七宝公司所称的商业资源根本不具备任何价值。江苏富春江公司述称：同意浙江富春江公司、苏州富春江公司的意见。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。双方当事人没有异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，包括：七宝公司提交的本院（2018）苏0509破85号民事裁定书及决定书、《合资合作框架协议》《框架协议》《G652D单模光棒供货协议》、付款回单、工商登记信息及内档材料（包括公司准予设立登记通知书及附件、股东会决议、聘任书、董事会决议）、照片、本院（2018）苏0509民初5893号民事裁定书。双方有争议的证据如下：一、七宝公司提交的证据证据1、《关于江苏富春江公司与亨通公司合作新建光纤拉丝塔项目建议书》（含有附件拉丝塔设备配置、生产设备的检查验收，但内容不完整）、《技术转让与专利许可协议》、《设备买卖合同》、《附件D光棒供应协议》照片打印件各1份，证明七宝公司已将合同主体变更为江苏富春江公司，一方面江苏富春江公司直接获得商业资源，本可利用亨通公司提供的技术、设备来增加产量和利润，但浙江富春江公司利用控股股东地位，终止了江苏富春江公司与亨通公司之间的合同，将该资源转移至苏州富春江公司，导致江苏富春江公司利益受损；另一方面浙江富春江公司作为江苏富春江公司的控股股东，因此有机会与亨通公司合作，此后与亨通公司达成合作框架协议。浙江富春江公司、苏州富春江公司、江苏富春江公司质证意见：该组证据不是原件、内容不完整、没有签署页，对真实性、关联性均有异议。证据2、关于以公司股东及监事长名义通知江苏富春江公司继续履行光棒供应、设备买卖及技术支持等合同的通知函复印件一份（缺第2页）、快递单复印件二份，证明浙江富春江公司利用对董事会的控制，作出解除江苏富春江公司与亨通公司之间第二期合作项目的决议。浙江富春江公司、苏州富春江公司、江苏富春江公司质证意见：真实性有异议，快递单上的寄件人签署栏为空白、未加盖任何快递公司印章，形式上看未邮寄；函中所述协议终止仅是听说，发函的依据不存在；江苏富春江公司五名董事中有两名是七宝公司委派，副总经理崔展翔是七宝公司法定代表人崔七宝之子，主办会计也是七宝公司委派，七宝公司熟知江苏富春江公司的经营状况。证据3、损失测算表一份，证明江苏富春江公司、七宝公司的损失。浙江富春江公司、苏州富春江公司、江苏富春江公司不予认可。证据4、《对江苏富春江公司财务信息执行商定程序的查阅报告》原件一份，证明：江苏富春江公司的毛利率低于行业内其他公司的毛利率平均水平。江苏富春江公司的原料光棒不合理地大幅减少，可能是被苏州富春江使用。江苏富春江公司账面记载转让原材料给苏州富春江公司，但只有发票，没有合同、发料单，转让标的、数量、单价不明。江苏富春江公司和苏州富春江公司同为光纤生产厂家，属于竞争关系，在控股股东的控制下将原材料提供给苏州富春江公司，是损害江苏富春江公司利益的行为。江苏富春江公司账面记载的2018年度损耗过高。江苏富春江公司向浙江富春江公司采购原料，价格比向第三方采购高一倍。江苏富春江公司向浙江富春江公司支付的借款利息超过合同约定。江苏富春江公司出租厂房给苏州富春江公司，租金无法覆盖房屋折旧，租金与成本倒挂。安保费用和部分员工的工资、2016年8月至2017年10月的电费实际由江苏富春江公司全额支付，应由苏州富春江公司分摊。江苏富春江公司2018年累计未分配利润1092万元，2019年累计亏损1327元，是停产状态下大额亏损。浙江富春江公司、苏州富春江公司质证意见：该报告是江苏华瑞会计师事务所受七宝公司委托就特定事项在特定范围内的查询记录，没有客观中立性，仅对2015年12月28日至2018年10月17日的会计账簿和会计凭证抽样查阅，不构成审计意见。报告内容严重错误，称江苏富春江公司2017年度毛利率比仅做光纤产品的凯乐科技的毛利率37.28%低7.12%。实际上凯乐科技业务多样，光纤业务在当年全部营业收入中仅占0.560%。凯乐科技毛利率37.28%是该公司独有的结算和成本分摊结果，不具有可比性。该报告与待证事实没有关联性，但能反映浙江富春江公司未侵害江苏富春江公司利益。江苏富春江公司仅2016年向浙江富春江公司采购过44万元的材料，当时江苏富春江公司需要一批韩国产的石墨制马弗管（含支架、中心管），但无货物进出口权，故委托浙江富春江公司进口，后因进口产品价格较高转向国内公司采购。浙江富春江公司从韩国进口该批材料后原价销售给江苏富春江公司。浙江富春江公司提供的借款3000万元年利率仅6%，不能以七宝公司自行计算的利息与账面利息相差两三万元就认为侵权。租金水平取决于租赁市场供求关系，不能以折旧金额作为判断租金水平是否合理的标准。江苏富春江公司和苏州富春江公司交叉的人员共6人，表明人员不存在混同，基于同受母公司浙江富春江公司控制，少量高管交叉属正常现象。该六人基于在江苏富春江公司任职而领取工资，年度薪酬调整符合正常幅度，未因苏州富春江公司设立而大幅度提高。其余职工薪酬、电费、生产成本、研发费用等均独立列账，不存在混同。回款账期1.54个月在合理期间内。江苏富春江公司质证意见：2016年末光棒账面数-330.99公斤系部分光棒有质量问题退回供货商所致，供应商开具发票后已在2017年3-5月份处理完毕，2017年账目光棒数量与实际库存相符。其转让材料给苏州富春江公司均有合理对价。各年度投入产出的差异有多重原因，设备状况、技术、质量管控、光棒质量、光棒与生产设备的匹配度和适应度等因素，对光纤产出量有影响，属合理范畴。光纤销售损耗是正常情况，每盘光纤长度一般在10公里至25.2公里区间内，客户下单后，销售部门将尽可能寻找客户要求数量长度匹配的光纤，但无法完全吻合，以就长不就短为原则，在每年数百万公里的光纤销售过程中必然产生少量的销售损耗。其因生产需要向国外进口石墨制马弗管、支架、中心管等货物，因自身没有自主进出口权，委托浙江富春江公司向国外采购，没有差价。同类产品市场价格不同属正常现象，取决于商品的产地、品牌、供应商定价机制。人员薪酬和设备属公司内部正常调整，在合理范围内。保安服务费并未因厂房出租而增加，其未专门向苏州富春江公司提供安保服务，日常安保属于出租人附随义务，在没有约定的情形下收取安保费用没有依据。2017年9月、10月是苏州富春江公司试生产阶段，其在2017年11月已将试生产期间的电费一并收取，故该月电费明显高于此后其他月份。浙江富春江公司提供的借款年利率仅6%，有效提高其运营质量及效率。资金筹备遵从公司整体长期需求，即便有能力向银行融资，综合财务成本只会更高。查阅报告所述可节约的利息脱离实际。本院认证意见：七宝公司未就证据1、2提供原件核对，且内容不完整，真实性无法核实，故不予确认。证据3系七宝公司自制，不予确认。证据4系有资质的会计师事务所查阅会计账簿和会计凭证后出具，真实、合法，与本案相关，但是否能够达到七宝公司的证明目的，本院在后详述。二、浙江富春江公司、苏州富春江公司共同提交的证据证据1、《亨通公司与浙江富春江公司建立长期合作的合同》《设备买卖合同》《附件D光棒供应协议》《附件E技术支持协议》原件各一份，证明浙江富春江公司与亨通公司建立长期战略合作关系，涵盖光棒买卖、技术支持、设备买卖等一系列合作，合作周期十年，与七宝公司主张的短期单一采购光棒协议有本质区别；七宝公司与亨通公司之间的协议签订于2015年9月16日，江苏富春江公司与亨通公司之间的协议签订于2016年9月，是在新条件下签订的全新协议，与前者无关；浙江富春江公司在与亨通公司的系列合作协议中，都是以江苏富春江公司为主体签订，不存在套取行为。江苏富春江公司与苏州亨通智能精工装备有限公司（以下简称亨通装备公司）之间的《设备买卖合同》、与亨通公司之间的《附件E技术支持协议》、与江苏亨通光导新材料有限公司（以下简称亨通新材料公司）之间的《附件D光棒供应协议》，是浙江富春江公司与亨通公司之间长期合作合同项下的子合同，仅《设备买卖合同》和《附件E技术支持协议》就需要履行款近五千万元，江苏富春江公司自有资金不足以履行。七宝公司停产停业、长期拖欠员工工资，经浙江富春江公司多次催告仍不能履行股东出资责任。浙江富春江公司大量注入资金后仍不能解决，合同履约陷入僵局，故履行公司决议程序后终止合同。技术支持协议约定该项许可属于可撤销非排他，设备买卖合同和预制棒供应协议也是非独占非排他的，从缔约的公平和机会上来说，各方主体均有权与亨通公司订立合作协议，可见不存在七宝公司所称的商业资源。七宝公司对证据1的关联性及证明目的不予认可。证据2、付款凭证原件七张，证明浙江富春江公司于2016年4月11日、2016年10月12日向江苏富春江公司出借2300万元、1400万元，于2016年10月12日代江苏富春江公司向亨通公司支付技术支持费150万元、向苏州亨通智能精工装备有限公司（以下简称亨通装备公司）支付设备预付款1282.5万元，证明浙江富春江公司提供借款，七宝公司无法出资，为解决江苏富春江公司生产经营的资金障碍，浙江富春江公司多次提出以股权收购或增资的形式解决，但七宝公司均拒绝。江苏富春江公司与亨通公司停止合作的原因是合同履行有客观障碍。七宝公司质证意见：关联性及证明目的不予认可。浙江富春江公司与江苏富春江公司之间存在大量关联交易，仅凭转账凭证不能证实借贷关系；江苏富春江公司2016年度、2017年度的期末未分配利润为16640052.76元、32529909.32元，资产总计165245398.26元、185969494.44元，2017年度应收浙江富春江公司账款38576901.25元，经营状况良好，且名下有大量土地、设备等资产，有较强的融资能力，不需要七宝公司提供借款。七宝公司作为江苏富春江公司的股东，已依法履行出资义务，无需承担出借资金责任。证据3、崔七宝失信被执行人信息、民事裁定书、执行裁定书、查封财产清单一组，证明七宝公司资信状况恶劣，在2016年2月就已停产、无法支付职工工资，主要资产被查封，没有出资能力，也导致江苏富春江公司申请银行贷款被拒。七宝公司对证据3的证明目的、关联性不予认可。证据4、董事会会议决议原件两份，证明江苏富春江公司与亨通公司之间的光棒供应协议是全新的项目协议，七宝公司参与了项目启动，后无力投入资金致项目终止。七宝公司对证据4真实性、合法性、关联性不予认可，认为无法确认签名的真实性，内容显示项目主体是江苏富春江公司，终止的原因仅为银行不予授信贷款和股东无法出借资金。根据公司章程，该项目属于重大投资项目，如终止应通过股东会决议。两次董事会决议中，朱永兰、谭根泉均未同意，中止项目是浙江富春江公司单方决定。该项目极具盈利能力，利润回报率非常高，单方解除合同严重损害江苏富春江公司预期利益。证据5、审计报告原件一份，证明2017年度江苏富春江公司的营业收入为220285955.86元，净利润为36144343.69元，净利润率为16.4%，远远高于同行业净利润，经营正常，七宝公司所称的商业资源根本不具备任何价值。七宝公司对证明目的不予认可，认为：江苏富春江公司从成立之初就具备土地、设备、资金等生产资源并投入生产，不能因为2017年度利润率高就认为二期项目不具有价值。江苏富春江公司经营范围主要涉及光纤、拉丝等，利润率高说明二期的盈利能力。证据6、关于厂房租赁询价的报告原件一份，证明崔展翔作为江苏富春江公司的副总经理协同工作人员询证周边厂房租赁价格，以确保租赁价格公允。七宝公司对苏州富春江公司的设立、经营业务范围、租赁价格等都是知悉和同意的。七宝公司对证据6不予认可，认为签名的真实性无法确认，即便真实也是崔展翔的职务行为，不代表七宝公司知情。七宝公司未见租赁合同，无法确认该询价报告与租赁合同的关系。根据工商内档，租赁合同签订于2017年3月22日，询价时间为2017年3月29日，可见询价没有意义。江苏富春江公司确有空置厂房和土地，在经营良好的情况下，四千多万投资款很容易通过合法融资方式取得。浙江富春江公司不采取融资方式，反而将空置厂房出租给竞争对手长达五年，不符合市场交易习惯。证据7、光棒采购合同发票、收料单、发货单原件四组，节选自2017年度采购合同和发票，涉及2017年度3月至12月，证明案涉项目终止后，江苏富春江公司仍向亨通公司采购预制棒，未丧失采购权利，未受到不利影响。七宝公司对证据7的关联性不予认可。证据8、2017年度国内通信上市企业利润对比表及上市公司年报，中国电子元件行业协会光电线缆及光器件分会出具的关于国内光纤型号、价格等情况的说明函，证明江苏富春江公司2017年度利润远超同行业其他企业，未因合同终止而受损。七宝公司对证据8的真实性、关联性不予认可。证据9、缴款书、增值税发票、销售清单复印件一组，证明2016年11月25日，浙江富春江公司进口石墨制马弗管2千克，含关税价格11903.65元；石墨制中心管1.5千克，含关税价格17005.05元；石墨制马弗管支架1.5千克，含关税价格3231.5元。2016年12月16日，浙江富春江公司向江苏富春江公司开具销售配件的增值税专用发票，税率17%，其中石墨制马弗管2千克，未税金额11903.65元、含税金额13927.27元；石墨制中心管1.5千克，未税金额17005.06元、含税金额19895.92元；石墨制马弗管支架1.5千克，未税金额3231.58元、含税金额3780.89元。浙江富春江公司未赚取差价。七宝公司对证据9有异议。江苏富春江公司对证据1-9均无异议。本院认证意见：证据2、3与本案无关，证据9未提供原件核对，不予采信。审计年报系上市公司通过网络公开发布的信息，但与本案无关，不予采信。证据1、4、5、6、7、证据8中的说明函均系原件，七宝公司对证据4、6中签名的真实性提出异议但未申请鉴定，本院对真实性、合法性、关联性予以确认，至于能否达到证明目的，本院在后详述。结合上述已确认的证据及当事人委托诉讼代理人庭审陈述，本院认定如下事实：浙江富春江公司经营范围包含光纤、通信电缆等的研发、生产、销售，光棒生产、销售等，该公司董事长为陆春校，总经理为丁志文。2015年9月16日，亨通公司与七宝公司签订《框架协议》《G652D单模光棒供货协议》各一份，约定亨通公司向七宝公司供应光棒并回购光纤产品，光棒价格为1077元/公斤（价格有效期至2015年12月31日，2016年开始每半年按低于市场价的定价原则重新协商确定），光纤回购价格为50元/公里（价格有效期至2015年12月31日，2016年开始每月按低于市场价的定价原则重新协商确定）。光纤回购的其他事宜由七宝公司与江苏亨通光纤科技有限公司（以下简称亨通光纤公司）另签协议。亨通公司尽量保证一定数量的光棒供应，七宝公司的光纤外销必须优先销售给亨通光纤公司。合作期限为2015年9月16日至2018年12月31日，因七宝公司合资合作、股权转让等原因造成其主体发生变更，本协议需要变更合同主体，并必须由变更后的主体公司与亨通公司签署光棒协议后才能继续执行。2015年12月10日，浙江富春江公司（甲方）与七宝公司（乙方）签订《合资合作框架协议》，约定：甲方以货币出资7000万元、乙方以部分实物（厂房）作价3000万元，共同设立江苏富春江公司（注册资本10000万元），分别占70%、30%的股权，自江苏富春江公司与七宝公司签订资产转让协议后完成出资。江苏富春江公司董事会由5名董事组成，甲方委派3名、乙方委派2名，设董事长兼法定代表人1人并由甲方委派；监事会由3名监事组成，甲方推荐1名、乙方推荐2名，设监事长1人并由乙方委派。凡涉及资产收购、对外投资、对外担保等重大事项，应经过新公司董事会决定方可进行。新公司向乙方收购相关土地、厂房、光纤设备及在建工程，涉及乙方资产13000万元，除去新公司注册到位资金10000万元（含乙方实物出资），资金不足部分由新公司向双方股东按投资比例借款。在资产转让协议签订且收购资金全部到位后，新公司先支付8000万元给乙方用于归还乙方的贷款，待解除抵押后即向新公司交付已转让资产。新公司成立后5个工作日内，乙方应立即与亨通公司变更光棒需方主体为新公司，待变更协议签订后，由新公司与乙方签订资产收购协议。新公司完成资产收购后，所生产销售的产品使用“富春江”或“富杭”商标对外进行销售和投标。2015年12月28日，江苏富春江公司设立，注册资本10000万元，浙江富春江公司以货币出资7000万元持股70%，七宝公司以实物折价出资3000万元持股30%。该公司住所地位于苏州市××区××都夏家斗村，经营范围包含光纤拉丝生产、销售，通信电缆等的销售、自营和代理各类商品及技术的进出口业务。该公司于2015年12月25日选举崔七宝担任监事，任期三年。2016年8月16日，该公司董事会决议选举章旭东为董事长，聘任丁志文为总经理，崔展翔为副总经理，孙磊为财务总监。根据2016年8月23日的工商信息，该公司董事会成员5人，分别为章旭东、陆春校、丁志文、朱永兰、谭根泉；监事会成员3人，分别为崔七宝、董丽萍、姜益群。2018年3月27日，该公司董事会形成决议，应到5人、实到4人（陆春校、丁志文、周雪伟、朱永兰），谭根泉未到。2016年4月11日，浙江富春江公司向江苏富春江公司汇款2300万元，备注为“借款”。2016年8月23日，江苏富春江公司召开第一届董事会第二次会议，形成决议：通过《关于与亨通公司合作新建光纤拉丝塔项目的提案》，同意江苏富春江公司与亨通公司合作新建二期光纤3座拉丝塔项目，并成立项目组。董事章旭东、陆春校、丁志文在决议上签名，朱永兰、谭根泉未签名。2016年9月，浙江富春江公司与亨通公司签订《建立长期合作的合同》一份，约定双方就光纤（G652D、G657）产品及相关原材料、生产设备、技术支持等建立长期合作，合作期限为十年。合同附件为《设备买卖合同》《光棒供应协议》《技术支持协议》。浙江富春江公司在合同有效期内所需的光棒应100％从亨通公司及其关联公司采购；浙江富春江公司或关联公司从亨通公司或关联公司购买光纤拉丝塔等主要生产设备，本合同签署日同时由江苏富春江公司与亨通装备公司签署《设备买卖合同》；亨通公司或关联公司向浙江富春江公司或关联公司许可光纤拉丝相关的技术和专利，本合同签署日同时由浙江富春江公司和亨通公司签署《技术支持协议》。后，江苏富春江公司与亨通装备公司签订《设备买卖合同》一份，与亨通公司签订《技术支持协议》一份，与亨通新材料公司签订《光棒供应协议》一份（以下简称三项协议），约定：江苏富春江公司向亨通装备公司购买光纤拉丝生产设备（含拉丝塔从挂棒装置到收线机，每台光纤拉丝塔单价1425万元，数量为三塔六线，总价4275万元），合同签订后3个工作日内付款30%，主体设备交货后5个工作日内支付总价的60%，设备验收合格报告签署后30个工作日内和12个月内各支付合同总价的5%，逾期付款的参考同期银行利率上浮30%支付违约金。亨通公司向江苏富春江公司提供培训、技术信息和专利，江苏富春江公司支付技术许可对价200万元、专利许可对价300万元，可在授权和许可地点生产和销售产品。鉴于母公司浙江富春江公司、亨通公司之间签订战略合作协议，现江苏富春江公司与亨通新材料公司签订光棒供应协议，由亨通新材料公司向江苏富春江公司销售光棒，协议期限十年。2016年10月12日，浙江富春江公司向江苏富春江公司汇款1400万元，备注为“借款”。2016年10月12日，江苏富春江公司向亨通装备公司支付设备款1282.5万元，向亨通公司支付技术支持费150万元。2016年12月24日，富春江公司召开第一届董事会第四次会议，决议：江苏富春江公司与亨通公司合作新建光纤拉丝塔二期项目，各银行均要求先投入40%-50%的启动资金，中国银行因与七宝公司有债务纠纷而拒绝向江苏富春江公司授信，股东七宝公司、朱永兰均表示无法投入后续资金，该项目无法实施，董事会同意终止该项目。董事章旭东、陆春校、丁志文同意并签名，朱永兰、谭根泉未签名。2017年3月22日，苏州富春江公司（承租方）与江苏富春江公司（出租方）签订厂房租赁合同，约定租赁期间至2022年2月28日，租金每月每平方米12.5元。2017年3月29日，崔展翔、张振华、邵某出具厂房租金询价报告，结论是周边厂房租金单价为120元-130元/平方米/年左右。2017年4月1日，浙江富春江公司设立苏州富春江公司。苏州富春江公司系一人有限责任公司，执行董事为陆春校、经理为丁志文，住所地位于苏州市××区××都夏家斗村，经营范围包含光纤、光纤拉丝、通信电缆等的生产、销售。2017年3月22日至2017年12月18日期间，江苏富春江公司曾多次向亨通新材料公司购买光棒。另查明：2018年1月9日，天健会计师事务所出具编号为“天健审[2018]680号”的审计报告一份，载明其对江苏富春江公司财务报表（含2017年12月31日的资产负债表，2017年度的利润表、现金流量表、所有者权益变动表，以及相关财务报表附注）审计后，认为后附报表公允反映了江苏富春江公司2017年12月31日的财务状况及2017年度的经营成果和现金流量。该报告反映：2016年度、2017年度，江苏富春江公司的期末未分配利润分别为16640052.76元、32529909.32元，资产总计分别为165245398.26元、185969494.44元，2017年度应收浙江富春江公司账款38576901.25元、应付浙江富春江公司借款3000万元（按年利率6%计息，本期支付利息159万元）；2017年度向浙江富春江公司销售货物金额171609240.15元，向苏州富春江公司出租厂房（年租金66万元，本期已按合同约定收到租金445945.96元）。2019年9月5日，中国电子原件行业协会光电线缆及元器件分会出具《关于国内光纤型号、价格等情况的说明函》一份，说明：光纤是光通信传输产品中的主要原材料，主要用于光缆、蝶形光缆等产品，G625D光纤在国内光纤市场中占份额90%以上。国内光缆等光通信产品的主要客户是中国移动、中国电信、中国联通三大运营商，三大运营商的采购数量占国内市场份额80%以上。三大运营商光缆招标以光纤价格为一项重要指标，并限定投标时的光纤价格，如中国电信在2016-2017年度招标光纤价格上限为60元/芯公里，2017-2018年度光纤价格上限为65元/芯公里，2018-2019年度光纤价格上限为33.9元/芯公里。国内主要光通信产品生产厂家为长飞、亨通、富通、烽火、中天，生产规模和销售量排名全国前五位，且光棒、光纤、光缆生产能力均衡配套，由于产能和技术能力较高，在运营商招标过程中可以取得比一般小规模企业更高的光缆中标价格和采购份额，具有代表性。根据2017年年报，该年度亨通、中天、烽火的光通信板块毛利率分别为40.5%、35.936%、23.755%。天津鑫茂2017年光纤应收11.81亿元，占光通信产品销售的71.18%，对不具有光棒生产能力的企业盈利状况具有较高参考性。天津鑫茂2017年年报显示光通信板块应收16.59亿元，成本14.32亿元，毛利2.27亿元，毛利率13.68%；光纤销售2163万芯公里，销售收入11.81亿元，平均每芯公里不含税价格54.6元，净利润1.05%，净利润率8.89%。2019年10月14日，华瑞会计师事务所出具《对江苏富春江公司财务信息执行商定程序的查阅报告》一份。该所经查阅江苏富春江公司2015年12月28日至2018年10月17日期间的会计账簿和会计凭证，结果为：2016年至2018年，毛利率低于凯乐科技等三家上市公司；2016年7月底8月初账面减少光棒913.57公斤，价值约102.87万元；2017年11月至2018年11月记账转让材料给苏州富春江公司5326873.66元，只有发票，未见发料单等原始单据；光纤销售损耗过多，2016年为1084.2千米，2017年为253.88千米，2018年9137.29千米，记账凭证后均未见原始单据；2017年9月、2018年5月分别销售废光纤29735.9千米、29377.9千米给苏州富春江公司，不含税价21.5517元；2016年从浙江富春江公司采购材料446353.32元，单价远高于向案外人采购单价；向浙江富春江公司借款平均借款余额3000万元，年利率6%，实际支出的利息高于按照实际占用天数测算的利息，其中2016年多支付23950元、2017年多支付37500元；厂房出租给苏州富春江公司，租金收入低于厂房折旧成本；该公司与苏州富春江公司混同的员工丁志文等人，在该公司领取工资；2017年7月至2018年的保安服务费382630.95元，应由苏州富春江公司分担；苏州富春江公司2016年8月16日开始筛选工序、2017年9月28日开始拉丝工序、2017年10月11日开始测试工序，但2017年11月才开始分摊电费。成本费用中职工薪酬变动较大。根据2017年、2018年应收浙江富春江公司账款和向浙江富春江公司的借款情况测算，假设平均账款回收期为0，测算出该两年可少支出利息约301万元。按照银行存款结余情况，测算出2016年1月至2019年6月银行存款平均月余额约313万元，假设按预留50万公司运营资金，可利用多余银行存款向浙江富春江公司归还借款263万元，可少支出利息约55万元。2018年10月停产，2019年累计亏损1327万元，2018年前期累计的1092万元未分配利润已消耗殆尽，会计记录的公允性存疑。该报告特别说明：上述商定程序不构成审计或审阅，查阅工作可能无法触及所有方面，查阅方法以抽样为原则，报告未必解释所有问题，仅供管理人内部参考所用。再查明，2018年5月22日，崔七宝以监事身份代表江苏富春江公司向本院提起股东损害公司利益责任纠纷之诉，所诉事实与本案相同。后江苏富春江公司召开股东会解除崔七宝监事职务，并向本院申请撤回起诉。2018年12月17日，本院裁定准许江苏富春江公司撤诉。2018年12月25日，本院裁定受理七宝公司破产清算案，并指定江苏辰海律师事务所担任管理人。本院认为本案的争议焦点是：一、原告七宝公司提起股东代表诉讼是否需要履行前置程序；二、被告浙江富春江公司是否滥用股东权利损害江苏富春江公司利益；三、原告七宝公司要求苏州富春江公司停止生产和销售、注销苏州富春江公司、苏州富春江公司自设立以来的全部利润归江苏富春江公司所有，有无法律依据。对于第一个争议焦点，本院认为原告七宝公司无需另行履行前置程序。理由是：原告作为江苏富春江公司的股东,依据我国《公司法》第一百五十一条第三款等法律规定提起本案诉讼，从诉讼主体、事实和理由、适用的法律以及诉讼请求来看,属于股东代表诉讼。公司作为企业法人，有独立的人格，该独立人格重要的表现之一是公司的诉权，公司股东必须最大限度地尊重公司独立的人格，尊重公司的诉权。因此，《公司法》规定股东代表公司提起诉讼为公司主张权利，必须先履行前置程序，即先向公司的监督机关即监事会或经营决策机关即董事会提出书面的请求，要求公司提起诉讼，使公司有机会考虑是否提起诉讼。只有在公司监事会或董事会拒绝起诉或三十日内未提起诉讼的条件下，公司股东才可以为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。崔七宝原系江苏富春江公司监事主席，曾以监事身份代表江苏富春江公司起诉，诉讼请求、事实和理由均与本案一致。后江苏富春江公司召开股东会解除崔七宝的监事职务，并向本院申请撤回起诉。在本案中，江苏富春江公司亦认可两被告的全部意见。由此可见，江苏富春江公司并无起诉两被告主张权利的意愿。七宝公司的起诉与江苏富春江公司意愿相左，在此情形下，即便七宝公司书面请求江苏富春江公司监事会或董事会提起诉讼，显然也将遭到拒绝。因此，如以七宝公司未履行前置程序为由驳回起诉，要求七宝公司重新履行前置程序，有违《公司法》第一百五十一条的精神，徒增当事人诉累。对于第二个争议焦点，原告七宝公司主张被告浙江富春江公司的侵权行为体现在两个方面：1.恶意与七宝公司磋商，在七宝公司将合同主体变更为江苏富春江公司之后，擅自解除江苏富春江公司与亨通公司之间的协议，再以苏州富春江公司与亨通公司交易，套取商业资源；2.利用控制地位通过关联交易损害公司利益，包括将原材料高价售与江苏富春江公司赚差价，结欠江苏富春江公司大量应收账款的同时却向江苏富春江公司出借资金致其多支出利息301万元，江苏富春江公司未及时用银行存款还款致多支出利息55万元，苏州富春江公司无偿或低价占用江苏富春江公司厂房、土地、职工、原材料、用电、安保等。本院认为，（一）七宝公司与亨通公司之间的协议形成在先，浙江富春江公司、江苏富春江公司与亨通公司之间的协议形成在后，内容存在较大差别，未体现承继性。七宝公司的协议仅针对光棒供应、光纤回购；浙江富春江公司的协议除光棒供应以外，还包含三塔六线的光纤拉丝设备采购、技术和专利许可，对光纤是否回购则未作约定。从2016年8月23日江苏富春江公司董事会决议来看，二期光纤拉丝塔项目是江苏富春江公司新设立的项目，未体现与七宝公司的框架协议相关。七宝公司主张其将光棒供货协议的主体变更为江苏富春江公司，形成三项协议，未提供相应证据。（二）二期光纤拉丝塔项目仅设备采购价就达到4275万元，相对江苏富春江公司注册资本而言应属重大投资项目。江苏富春江公司章程规定董事会职权包括审定公司投资方案，故董事会对该项目具有决定权。江苏富春江公司经董事会决议同意实施该项目，后又经董事会决议终止项目，符合公司章程及《公司法》的规定。七宝公司认为，在江苏富春江公司能够通过融资途径获得履约资金的情况下，浙江富春江公司滥用控制地位以缺少履约资金为由解除合同。本院认为，浙江富春江公司与江苏富春江公司均系独立的商事法律主体，在案涉争议行为作出时均处于正常运作状态。包括融资途径选择及协议存废等围绕特定项目运作方面的决策，系该两主体考量市场风险及自身利益等因素基础上所作出的商业判断。原告未能提供证据证明该商业判断的形成过程存在程序上违反公司章程和公司法的情形，而对于该商业判断商业正当性的考量不属于人民法院司法审查的范围。（三）七宝公司称苏州富春江公司取代江苏富春江公司与亨通公司发生了相同内容的交易，但未能举证。因此，本院无法认定浙江富春江公司存在利用控股股东地位恶意解除三项协议并将商业资源转移至苏州富春江公司的侵权行为。关于关联交易，我国《公司法》第二百一十七条第四项规定：“关联关系，是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。但是，国家控股的企业之间不仅仅因为同受国家控股而具有关联关系。”浙江富春江公司系江苏富春江公司控股股东，两者之间存在关联关系。江苏富春江公司章程并未对关联交易作出规定。我国《公司法》及相关司法解释并不禁止关联交易，仅规制不正当利用关联关系损害公司利益的行为。（1）浙江富春江公司向江苏富春江公司提供借款3000万元并收取年利率6%的借款利息，但却结欠江苏富春江公司大额货款，致江苏富春江公司承担不必要的借款利息约301万元，显属不当。因此，该项利息可认定为江苏富春江公司的损失，浙江富春江公司应予以赔偿。查阅报告假设预留每月50万元的经营资金，认为江苏富春江公司未使用结余存款及时归还借款以致多付利息，但该前提条件未考虑企业经营的复杂性，结论缺乏依据，本院不予采纳。查阅报告根据借款实际占用天数测算，得出江苏富春江公司在2016年、2017年多支付了利息23950元、37500元，如果存在，应属双方在民间借贷关系中发生的不当得利，与本案股东损害公司利益纠纷无关，本院不予理涉。（2）江苏富春江公司2016年向浙江富春江公司采购材料446353.32元，标的额较小。查阅报告未明确其他厂家所供材料的产地信息，浙江富春江公司、江苏富春江公司均称标的物系国外进口货源故价格高于国产同类产品。考虑到双方之间仅此一批原材料买卖行为，江苏富春江公司系浙江富春江公司的生产基地，本院以日常经验法则判断，认为浙江富春江公司以向江苏富春江公司高价出售该批原材料的方式谋利的可能性较小，故不采纳查阅报告的该项意见。（3）江苏富春江公司与苏州富春江公司之间的买卖和租赁关系，原告七宝公司未能举证其中存在侵权行为，仅依据两公司存在的同业竞争关系，不能得出关联交易必然不正当的确定性结论。双方发生租赁关系，经过了租金询价，租金标准略高于询价结论。本院认为租金水平更多地取决于市场供求关系，查阅报告仅以房产折旧作为衡量租金水平的标准，未考虑市场供求关系，结论缺乏合理性，本院不予采纳。（4）七宝公司未证明苏州富春江公司属于租赁合同约定的安保费用负担主体，也未能证明苏州富春江公司引起江苏富春江公司安保费用支出增加。混同人员同时在两公司任职，根据现有证据无法判断江苏富春江公司支付的员工工资中是否包含了苏州富春江公司应负担的部分。关于电费，查阅报告显示苏州富春江公司2017年9月28日开始拉丝工序、2017年10月11日开始测试程序，至2017年11月开始分摊电费，表明该公司试生产期间较短。试生产期间所耗电力资源必然远低于正常生产阶段。结合江苏富春江公司陈述的电费分摊情况，其已将试生产期间的电费一并收取，具有较高的合理性。因此，对于七宝公司主张的安保费用、工资、电费，本院无法认定。（5）针对2016年账面光棒减少、投入产出比波动、光纤销售损耗增加，江苏富春江公司均做出了合理解释，体现了光纤行业的特殊性，本院予以采纳。（6）江苏富春江公司在经济实力、生产规模、产能配套、管理水平、销售能力等各方面，均与沪深两市上市公司存在显著差异，两者之间的利润水平无可比性。即便其利润水平显著低于沪深两市上市公司，也不能得出其遭受了控股股东侵权的结论。据上，本院仅认定浙江富春江公司应赔偿江苏富春江公司利息损失301万元，对其他行为无法认定为侵权行为。对于第三个争议焦点。（一）苏州富春江公司租赁江苏富春江公司的厂房，租赁期间内在厂房内生产光纤，并将所生产的光纤对外出售，并不构成对出租人的侵权行为。两者虽然在名称和经营范围上有交叉，但江苏富春江公司已经停产，此种交叉不足以导致交易相对方产生误认从而损害江苏富春江公司利益。因此，七宝公司要求苏州富春江公司停止生产和销售，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。（二）根据我国《侵权责任法》第十五条，侵权责任的承担方式并不包括注销公司等消灭侵权人民事主体资格的方式。我国《公司法》第二十条、第二十一条也明确规定，股东损害公司利益给公司造成损失的，应以赔偿损失的方式承担责任。赔偿损失作为侵权责任的承担方式之一，以损失填补为原则，被侵权人不得因侵权行为获得额外利益。根据本院查明的事实，苏州富春江公司的经营行为并未损害江苏富春江公司的利益。因此，原告七宝公司要求注销苏州富春江公司并将其利润归入江苏富春江公司，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。相应地，原告七宝公司要求审计苏州富春江公司的利润，本院不予准许。综上所述，本院依照《中华人民共和国公司法》第二十条第一款及第二款、第二十一条、第二百一十六条第二项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，判决如下：一、被告浙江富春江光电科技有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿第三人江苏富春江光电有限公司损失301万元（如采用转账方式支付，请汇入第三人指定账号；或汇入苏州市吴江区人民法院，开户行：中国农业银行吴江分行营业部，账号：62×××68）；二、驳回原告江苏七宝光电集团有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费90830元，由原告江苏七宝光电集团有限公司负担85015元，由被告浙江富春江光电科技有限公司负担5815元并于本判决生效后十日内缴至本院（汇入苏州市吴江区人民法院诉讼费专户，开户行：中国农业银行苏州吴江支行营业部，账号：62×××65）。原告已预交的诉讼费用，本院于本判决生效后十五日内退还5815元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》的有关规定向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费（江苏省苏州市中级人民法院开户行：中国农业银行苏州苏福路支行；账户名称：江苏省苏州市中级人民法院；账号：10×××76，并将已交上诉案件受理费的凭证交至本院），逾期不交按撤回上诉处理。审 判 长  陈 竞审 判 员  范媛娟人民陪审员  卢基平二〇二〇年二月七日书 记 员  张凌强附录相关法律条文：《中华人民共和国公司法》第二十条公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。第二十一条公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。第二百一十六条本法下列用语的含义：（一）高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。（二）控股股东，是指其出资额占有限责任公司资本总额百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额百分之五十以上的股东；出资额或者持有股份的比例虽然不足百分之五十，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东。（三）实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。（四）关联关系，是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。但是，国家控股的企业之间不仅因为同受国家控股而具有关联关系。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。