江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终10993号上诉人（原审被告）：南京第二道路排水工程有限责任公司，住南京市鼓楼区热河南路300号。法定代表人：严家风，该公司董事长。委托诉讼代理人：丁传明，北京市隆安（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：**，北京市隆安（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：顾丽庆，男，1974年10月27日生，汉族，住江苏省常州市武进区。委托代理人：刘毅，江苏金政律师事务所律师。委托代理人：李宝杰，江苏金政律师事务所律师。上诉人南京第二道路排水工程有限责任公司（以下简称第二排水公司）因与被上诉人顾丽庆建设工程施工合同纠纷一案，不服南京市浦口区人民法院（2018）苏0111民初6508号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月28日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。第二排水公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人的一审诉请或发回重审。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、被上诉人存在违约行为。经上诉人实地检测，在诉讼的时候，仍有大量苗木胸径尺寸不符合合同约定，由此可知，被上诉人当时提供的部分苗木肯定不符合合同约定。双方合同2.3.2条约定，如有不符合要求的苗木，被上诉人负责及时更换，否则即上诉人按报价的三倍扣除费用。故本案中应当扣减被上诉人合同价款。2、被上诉人未尽养护责任，应当减少其合同价款。双方协议约定苗木的管养期限为一年。现整体工程的养护均由案外人完成，上诉人也向案外人支付了相应的费用，被上诉人未承担养护义务却要求享受相应的合同价款，有违等价有偿原则。参照上诉人与第三人签订的管养协议，管养费用约为20元每平方米每年，综合被上诉人施工情况，被上诉人至少应承担一半管养的费用，约10万元。3、上诉人实际已经支付被上诉人310万元，一审认定事实错误。一审中被上诉人自认收到的合同价款为240万元，除65万元系转账支付外，其余资金均系现金支付，说明存在175万元左右现金支付的事实。上诉人主张已经支付的310万元中存在200余万元的转账，仅主张现金支付了100万元左右，一审法院对此现金部分不予认可，不符合证据规则。上诉人要求被上诉人顾丽庆本人到庭，接受法庭质证询问，以便查明事实。4、被上诉人退场时和上诉人进行对账，上诉人在对账单上记载后期决算根据甲方规定的规格决定是否核减，因案涉工程正在审计结算中，上诉人与被上诉人的结算需要等待发包人的结算，目前还不具备进行实际结算的基础。顾丽庆辩称：1、被上诉人栽种的苗木符合合同约定，且通过竣工验收。被上诉人不存在提供苗木不合格的违约行为。被上诉人对自己栽种的苗木进行了必要的养护。2、王某,4代表上诉人签署的对账单，就是对被上诉人栽种的存活苗木的确认。被上诉人退场时，对后期养护问题，双方并无明确约定。被上诉人要求减少相应合同价款，无事实和法律依据。3、上诉人陈述其支付了310万元无事实依据。在一审中，被上诉人认可收到上诉人240万元工程款，上诉人提供证据证明其向被上诉人支付了2487000元。被上诉人与其他人合伙施工，因为记账不规范，才在一审陈述时出现混乱。上诉人称其支付了310万，是虚构事实。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持。顾丽庆向一审法院提出诉讼请求：1、第二排水公司向顾丽庆支付工程款1255942元；2、第二排水公司承担诉讼费。一审法院认定事实：2011年4月1日，第二排水公司中标黄山岭路整治出新（一期）工程项目、象山南路新建工程项目。第二排水公司与南京市浦口区住房和城乡建设局签订《BT建设工程施工合同》，项目名称为黄山岭路整治出新（一期）工程项目、象山南路新建工程项目，内容为新建道路、道路整治出新、桥梁、绿化、排水、路灯、交通标志及全部杆管线下地、出新路面整治。第二排水公司与顾丽庆签订《绿化工程施工合同》，工程名称为浦口区象山南路建设工程，工程内容为按包工包料包质量包全费用单价的方式，园林绿化所需的材料，植物的种类、数量、规格按施工图纸、配置方案及工程预算书。工程造价双方按工程施工范围、施工图纸勾股定理工程预算书及费用，工程总造价为605万元（全费用单价详见附件），费用的调整按实际完成经建设单位、监理单位、甲方共同验收合格的工程量结算费用。付款方式为1、双方签订合同，苗木第一批进场后第二排水公司支付20万元工程预付款；2、春节前顾丽庆完成黄山岭至绿化施工后支付30万元；3、2013年4月26日完成海院路至花卉大道的合格工程量，按乔木主材价格费现行垫付给顾丽庆；4、工程完工后，第二排水公司按合格工程量的工程造价（一周内）付至60%给顾丽庆；5、验收合格后，第二排水公司按合格工程量的工程造价（二个月内）付至80%给顾丽庆，余款20%在保养期满后一次性付给顾丽庆。顾丽庆提供的苗木要达到全费用表的项目特征描述要求。顾丽庆于2013年1月12日进场施工。顾丽庆陈述2013年2月7日、2014年1月28日第二排水公司分别转账顾丽庆254484.74元、400998.56元（银行流水载明），其余款项通过现金方式第二排水公司支付给顾丽庆，顾丽庆认可收到第二排水公司支付240万元。第二排水公司陈述已付280万元。2013年8月3日，第二排水公司象山南路项目部（甲方）与南京润惠园林建设有限公司（乙方）、南京幸福家园物业管理有限公司（丙方）签订《象山南路绿化工程管养协议》，由于甲方自身原因，需对象山南路绿化项目进行补植，对已栽植不合格苗木进行更换和本项目全部通过竣工验收的苗木进行管理养护。总价款为固定单价共计380万元。王某,4作为第二排水公司代理人在合同上签字，并加盖项目部章。2014年1月16日，象山南路新建工程竣工验收。2018年11月9日，南京润惠园林建设有限公司出具情况说明，象山南路建设绿化工程因之前绿化分包单位中途退场，由该公司接手施工及全线养护，养护费用按绿化总面积计算。顾丽庆为证明其主张，提供了证据如下：1、有王某,4签字的对帐单（复印件），顾丽庆认为顾丽庆完成的工程量为3655942元（3201601元+草皮草花456935元-10万元+榉树23棵×4000=92000元+金娃娃萱草27032株×0.2元=5403元），顾丽庆陈述该证据为复印件，原件在王某,4处。第二排水公司对该证据的真实性不认可，该证据的工程量与第二排水公司提交的与案外人进行后续工程时核对的已完成工程量存在偏差，对顾丽庆主张的工程总价款不认可。一审法院认为，从该证据载明的内容关于3201601元的金额系确定的，“后期决算按甲方给定规格决定是否核减”内容，第二排水公司方并未提供相关证据，故不予核减。“草皮、草花根据后期决算量扣除绿花带后补草花面积扣除100000元整计入”，顾丽庆根据全费用表将35-39项内容包括栽植花卉（四季草花）、栽植灌木（孝顺竹）铺种草皮（细叶麦冬）、铺种草皮（葱兰）、喷播植草的相关费用加在一起共计456935元，第二排水公司提供的顾丽庆工程量统计表此部分为零，一审法院认为，顾丽庆关于草皮、草花的统计范围并无明确依据，该约定的内容不明确。顾丽庆、第二排水公司并未进行后期决算，顾丽庆未提供证据证明其主张，故对顾丽庆关于此部分的主张不予支持。对帐单中榉树未明确数量，顾丽庆主张的23棵没有依据，故对此部分工程款不予确认。金娃娃萱草27032株根据全费用表单价0.2元，确认该费用5403元。第二排水公司在庭审中陈述在顾丽庆中途退场时顾丽庆曾对第二排水公司与第三人签订的象山绿化工程协议进行过签字确认，但未提供相关证据，应当承担举证不能的法律后果，顾丽庆提供的对帐单虽为复印件，有第二排水公司项目部的代理人王某,4签名，一审法院对该证据予以确认，顾丽庆完成的工程量应为3201601元+金娃娃萱草5403元，合计3207004元。2、2016年11月18日、2018年2月7日顾丽庆项目合伙人刘顺与王某,4之间的通知记录，拟证明顾丽庆的诉讼时效未过，第二排水公司表示需向王某,4核实，未当庭答复。一审法院认为，顾丽庆提供的证据能证明其观点，予以确认。第二排水公司为证明其主张，提供证据如下：3、统计表，拟证明根据顾丽庆与第二排水公司之间的约定单价，计算得出顾丽庆完成部分的工程总价款为3109620.74元，其中顾丽庆种植的部分树木不符合规定，应当扣减，顾丽庆认为该证据是第二排水公司单方制作，不予认可。一审法院认为，该证据未经顾丽庆确认，不予认可。4、第二排水公司向顾丽庆支付工程款的明细，拟证明2013年2月7日-2013年6月11日转帐部分金额为178万元、2014年1月28日第二排水公司交付顾丽庆承兑汇票50万元、现金20万元，共计2487000元，顾丽庆对于2013年2月7日至2014年1月28日承兑汇票，总金额2287000元没有异议，对现金有异议，顾丽庆认为顾丽庆与第二排水公司做工程外与南京富同建设工程公司（王某,4经营）有其他合同往来。一审法院认为，顾丽庆虽对现金部分有异议，但未提供证据证明，故对顾丽庆的异议不予采纳，一审法院确认第二排水公司已支付顾丽庆工程款2487000元。一审法院认为，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽建设工程的行为无效。顾丽庆与第二排水公司签订的施工合同违反了法律、行政法规的禁止性规定，属于无效协议。对于第二排水公司认为顾丽庆的诉讼请求已过诉讼时效的观点，顾丽庆提供的证据能够证明其主张未过诉讼时效，故对第二排水公司的此点意见不予采纳。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。现涉案工程已实际投入使用，应视为验收合格，顾丽庆有权要求第二排水公司按照合同约定支付工程款。第二排水公司认为顾丽庆履行合同中提供的树木不符合合同规定，应承担违约责任，但其提供的证据不能证明其主张，且在对帐单中未予明确，顾丽庆认为第二排水公司与第三方系关联方，是第二排水公司要求顾丽庆退出工程，一审法院认为，双方均未能提供证据证明各自观点，故应为双方协商终止履行。一审法院对第二排水公司认为顾丽庆应承担违约责任的意见不予采纳。顾丽庆、第二排水公司对后期绿化的养护问题在顾丽庆退场时并无明确约定，一审法院在此本案中不予考虑。一审法院认为，第二排水公司应支付顾丽庆工程款为3207004元-2487000元=720004元。依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，一审法院判决：南京第二道路排水工程有限责任公司于判决生效之日起十日内支付顾丽庆工程款720004元。一审案件受理费16103元，由顾丽庆承担6828元，南京第二道路排水工程有限责任公司承担9275元。二审中，上诉人对一审判决书载明被上诉人陈述“其余款项通过现金方式支付”有异议，认为被上诉人陈述的是“其余款项大部分通过现金方式支付”。对一审判决书载明上诉人“陈述已付280万元”有异议，认为其陈述的是至少已付280万元。一审查明的其他事实属实，本院依法予以确认。上诉人提交中标通知书一份，证明案涉工程目前正在进行审计，发包方与上诉人之间的款项尚未结清，本案双方在对账单中的约定的数额是否核减还有待确认。被上诉人对中标通知书的真实性没有异议，但认为上诉人与被上诉人为合同相对方，且已经进行了结算，该工程通过竣工验收，完全达到了支付条件。上诉人另申请证人王某,4出庭作证。证人王某,4陈述其是第二排水公司象山南路工程负责人。该工程是其2010年承接的，2014年竣工验收的。顾丽庆是2012年年底、2013年年初进场施工的。中途因为顾丽庆无论工期还是树木质量均达不到城建集团的要求，中途被勒令退场。后由润惠园林公司进场继续施工。顾丽庆退场后，其2013年底、2014年初付了最后一笔款项给顾丽庆。中途顾丽庆他们过来两次，打电话要求结账，其说因为现场有很多问题，要他们另找现场项目经理结账。现在还没有结账是因为对方来要账的刘顺提出的数额不确定，且与现场项目经理记的帐差距过大。其现场负责现金结账的人员叫黄新，黄新把现金付款的收条弄丢了，另外一个艾工也丢失了现金收据，据其回忆现金部分不少于20万。现在工程审计工作还没有结束，有各种原因包括苗木的质量问题。刘顺和其有两次通话，录音中其没有提到工程质量不合格。但结算的时候要根据现场实际情况给钱，树的胸径不一样，价格是有差距的。退场时其和顾丽庆签了对账单，清点了苗木的数量，之所以没有对不合格的苗木进行现场清点是因为下一家急着要进场。其知道现场有不合格的苗木所以才在对账单上加上“按甲方给定规格决定是否核减”。顾丽庆栽种的苗木养护应该由他负责，但后续顾丽庆只派了一辆洒水车洒了一段时间水，没有尽到养护责任，实际是由第二家来养护的。上诉人认可证人陈述，但认为关于养护问题按照合同约定应当由顾丽庆承担，顾丽庆没有履行，养护费用应当予以扣减。被上诉人认为证人和上诉人存在利害关系，进行了避重就轻的陈述，其证言不能作为认定事实的依据。本案二审的争议焦点为：1、被上诉人要求上诉人给付工程款是否达到给付条件；2、被上诉人主张的工程款中是否应扣除苗木质量不合格的款项及养护费用；3、上诉人已经支付被上诉人款项的数额。关于争议焦点1。本院认为，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，上诉人将其承包的黄山岭路整治出新（一期）工程项目、象山南路新建工程项目中的绿化工程分包给无建设工程施工资质的顾丽庆承包，违反了法律、行政法规的强制性规定，双方签订的《绿化工程施工合同》无效。但象山南路新建工程已经竣工验收，被上诉人施工的部分也已经投入使用，被上诉人要求上诉人参照合同约定给付工程价款，本院予以支持。一审法院根据被上诉人提交的王某,4签字的对账单确认无异议的金额为3201601元以及王某,4确认的金娃娃萱草的数量及全费用表单价0.2元，确认被上诉人完成的工程量为3207004元，并无不当。上诉人主张目前浦口区象山南路道路园林绿化项目审结工作尚未结束，故本案工程款给付尚不具备条件。本院认为，双方签订的《绿化工程施工合同》并未约定工程款给付的前提条件为上诉人承包的工程完成审计。上诉人仅以其项目负责人王某,4在对账单上签署的“后期决算按甲方给定规格决定是否扣减”，即主张涉案工程的工程款未达给付条件，无事实和法律依据，本院不予支持。关于争议焦点2。首先，上诉人主张被上诉人栽种的部分苗木不符合合同约定，并要求扣减价款。本院认为，2014年1月16日象山南路新建工程整体竣工验收。被上诉人退场时，上诉人理应对被上诉人完成栽种的苗木数量及质量进行现场测量确认，但上诉人在对账单上仅写明“后期决算按甲方给定规格决定是否核减”，并未明确被上诉人栽种的苗木存在不合格的情况。且第二排水公司后期与南京润惠园林建设有限公司另行签订了《象山南路绿化工程管养协议》，约定由南京润惠园林建设有限公司对象山南路绿化项目进行补植，对已栽植的不合格苗木进行更换，且被上诉人退场至今已逾数年，苗木的状况可能发生变化，上诉人以其现在自行测量的苗木胸径数据主张被上诉人提供的苗木不合格，并主张扣减相应的价款，无事实和法律依据，本院不予支持。其次，上诉人主张应予扣减相关养护费用。本院认为，虽然上诉人与被上诉人签订的《绿化工程施工合同》约定被上诉人负责承担绿化工程完工后的保养责任，保证绿化工程苗木成活率100%，养护期一年，但被上诉人系中途退场，对苗木的后续保养问题双方在被上诉人退场时并无明确约定。上诉人二审申请证人王某,4出庭作证，王某,4也认可被上诉人曾经派了一辆洒水车洒了一段时间水，表明被上诉人曾经进行了保养，上诉人亦未提供证据证明曾对被上诉人保养不符合约定提出过异议，故上诉人以南京润惠园林建设有限公司出具的情况说明为依据，要求扣减养护的费用，本院不予支持。关于争议焦点3。本院认为，根据上诉人一审提交的证据，其已经支付被上诉人的工程款2487000元。上诉人现在称其支付被上诉人工程款310万元，但未提供证据加以证明。被上诉人一审陈述上诉人除2013年2月7日、2014年1月28日向其转账254484.74元、400998.56元之外，其余为现金支付，但根据上诉人一审提交的转账记录，被上诉人明显存在陈述错误，上诉人二审以被上诉人一审的错误陈述推定被上诉人自认存在大量现金支付的情况，本院不予采纳。综上所述，上诉人第二排水公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11000元，由上诉人南京第二道路排水工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 马 帅审判员 许云苏审判员 刘 凡二〇二〇年二月二十八日书记员 高 峥