安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖02民终235号上诉人（一审原告）：浙江绿城佳园建设工程管理有限公司。法定代表人：李园，该公司董事长。委托诉讼代理人：范丹丹，浙江律匠律师事务所律师。上诉人（一审被告）：芜湖至凯置业有限公司。法定代表人：程飞，该公司总经理。委托诉讼代理人：莫宏明，安徽铭盛律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖仁贵，安徽铭盛律师事务所律师。上诉人浙江绿城佳园建设工程管理有限公司（以下简称绿城佳园公司）因与上诉人芜湖至凯置业有限公司（以下简称至凯公司）委托代建合同纠纷一案，不服安徽省无为市人民法院（2019）皖0225民初5659号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。绿城佳园公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判至凯公司支付代建管理费558.72万元，及逾期付款违约损失（自2017年11月18日起至2017年12月3日止（共计16日）按照日利率万分之五、本金1000万元标准计算的逾期付款违约金80000元；自2017年11月30日起至2018年1月9日止（40天）按照日利率万分之五、本金500万元标准计算的逾期付款违约金10万元；自2017年11月30日起至2018年2月13日止(76日）按照日利率万分之五、本金500万元标准计算的逾期付款违约金19万元；自2017年11月30日起至实际付款之日止按照日利率万分之五、本金5587200元标准计算的逾期付款违约金（暂计至2019年10月10日共计679天，为1896854.4元，后续至实际付款之日止按照上述标准继续计算支付）。2、一、二审的诉讼费由至凯公司负担。事实和理由：一审以超过代建费数额的30%作为确定违约损失上限的依据，与事实不符，于法无据。1、双方签订的补充协议对违约损失计算方式有明确约定，绿城佳园公司依据该协议条款向至凯置业公司主张违约损失赔偿责任，符合法律规定，一审认为该协议书中关于“日万分之五的滞纳金”不属于违约损失的约定，不符合法律规定。2、至凯公司并未举证证明双方关于“日万分之五的滞纳金”的约定过分高于绿城佳园公司的损失，一审对该约定的违约金数额予以调整，依据不足。最高人民法院于2019年11月4日发布的“九民会议纪要”第50条规定：认定约定违约金是否过高，一般应当以合同法第113条规定的损失为基础进行判断，这里的损失包括合同履行后可以获得的利益。除借款合同外的双务合同，作为对价的价款或者报酬给付之债，并非借款合同项下的还款义务，不能以受法律保护的民间借贷利率上限作为判断违约金是否过高的标准，而应当兼顾合同履行情况，当事人过错程度以及逾期利益等因素综合确定。主张违约金过高的违约方应当对违约金是否过高承担举证责任。(1)双方补充协议约定的违约损失标准为日万分之五，仅为年利率18%，甚至未超过民间借贷利率上限24%。一审法院依据合同法第一百四十四条及合同法解释（二）第二十九条的规定，认为违约金高于造成损失（代建费本金）的30%的部分属于过高，完全不符合本案情况。上诉人的损失并非仅为代建费本金，实际上包括代建费本金及代建费本金产生的资金收益损失。（2）主张违约金过高的违约方应当对违约金是否过高承担举证责任。一审在至凯公司未提交相关证据的情形下，即认定绿城佳园公司的损失仅为代建费本金的损失，无事实和法律依据。（3）违约金是否过高应当兼顾合同履行情况、当事人过错承担以及逾期利益等因素综合确定。至凯公司未按照约定时间支付代建费用，存在恶意违约。绿城佳园公司已经按照合同约定履行了全部义务。至凯公司辩称：绿城佳园公司的上诉请求不能成立。请求驳回其诉讼请求。至凯公司上诉请求：1、一审认定补充协议约定的滞纳金系双方关于逾期付款责任的约定，无事实和法律依据。补充协议书第二条第四项约定如未及时支付，每延长一日，需支付乙方应付款项万分之五的滞纳金。双方在补充协议第二条第四项约定的是“滞纳金”，而不是违约金，其并非违约损失赔偿数额的计算方法，因为滞纳金与违约金系不同的法律概念，滞纳金属于行政法体系中的概念，是行政管理相对人违反法律规定的缴费义务，国家行政管理部门依法向行政管理相对人采取的一种惩罚性措施，具有国家强制性，是发生在不平等的行政关系主体之间。绿城佳园公司提供的《房地产项目委托开发管理合同书》中使用了违约金，又在《补充协议书》中使用滞纳金，根据《补充协议书》第三条第三款约定：“本协议与原合同不一致的，以本协议为准”，足以证明被上诉人也认可违约金与滞纳金不能等同。一审认定滞纳金是双方约定对逾期付款的违约责任，不符合双方合同和补充协议的约定，也不符合合同法第114条的规定。2、绿城佳园公司以开具发票的行为同意变更了补充协议书约定的支付时间，故至凯公司不存在违约行为。补充协议第二条第四项虽约定结算后剩余的基本管理费支付的时间，但此后均是绿城佳园公司先开票，至凯公司后付款，双方签订补充协议后的付款均按此程序进行，故补充协议约定的最后付款1558.72万元的给付时间为2017年12月4日（开票金额为7587200元），2018年1月2日（开票金额为800万元），故至凯公司不存在违约行为。3、一审以至凯公司所欠付的558.72万元代建管理费作为损失基础，无事实和法律依据。案涉管理服务费，实际系绿城佳园公司进行项目管理的收益，因为根据双方约定合同，实际系绿城佳园公司派驻人员的相关工资、社会保险、差旅费用均由至凯公司承担，至凯公司为此支付490万元，至凯公司两年间另外支付绿城佳园公司的管理费达到3738.45万元，仅欠付5080190元（已扣除50万元损失款及7010元借款）未支付给绿城佳园公司。绿城佳园公司收取的管理费系纯收益，至凯公司并未给绿城佳园公司造成任何实际损失。即使认定至凯公司存在逾期付款行为，绿城佳园公司的实际损失也应以未付的558.72万元占用期间同期银行贷款基准计算的利息作为损失基础，而一审以至凯公司尚欠的代建管理费558.72万元作为损失基础，无事实和法律依据。且在此情形下认定损失赔偿数额仍应考量至凯公司已经支付大部分管理服务费，绿城佳园公司以开具发票的行为同意付款时间变更，及合同逾期利益等综合因素，一审未考虑前述因因素，迳以至凯公司违约为由判决其承担违约赔偿责任，不符合法律规定。另外，绿城佳园公司明确放弃违约金的主张，故应视为双方对于违约损失的计算方法未进行约定，违约损失应按照同期银行贷款利率计算。绿城佳园公司辩称：1、至凯公司与绿城佳园公司在补充协议中明确约定了违约金（损失）计算方式。合同的内容以双方当事人的真实意思准，在内容表述上存在差异，但其实质内容符合法律规定即可。双方当事人均非行政机构，不可能在合同中约定行政法上的滞纳金概念。根据合同上下文理解，该滞纳金的含义只可能是违约金的具体方式。2、双方签订的合同及补充协议均未约定“先开票后付款”，根据开票付款清单可以确定不存在先开票后付款的情形，并且绿城佳园公司多次向至凯公司主张欠付款项，不存在以实际开票行为改变双方付款约定的意思表示。3、一审将至凯公司尚欠的代建管理费作为认定违约损失的基数，系适用法律错误。至凯公司违约造成的损失系其未依照约定支付款项造成的资金占用期间的损失。绿城佳园公司作为投资代建公司，可以用该资金投资其他项目，年回报率达50%亦不为过。故双方在补充协议中对违约损失的具体计算方式进行明确约定，该标准系考虑了绿城佳园公司资金占有期间的损失，至凯公司对该损失计算方式也是认可的。4、双方约定的违约金数额并不过分高于实际损失。最高人民法院九民纪要指出：“人民法院在审理合同纠纷案件时，要坚持鼓励交易原则，充分尊重当事人意思自治。要根据诚实信用原则，合理解释合同条款、确定履行内容，合理确定当事人的权利义务关系。强化对守约者诚信行为的保护力度，提高违法违约成本，促进诚信社会构建。第49条规定：合同解除时，一方依据合同中有关违约金、约定损害赔偿的计算方法、定金责任等违约责任条款的约定，请求另一方承担违约责任的，人民法院依法予以支持。第50条规定就违约金过高标准及举证责任进行了明确：认定约定违约金是否过高，一般应当以合同法第113条规定的损失基础进行判断，这里的损失包括合同后履行后可以获得的利益。除借款合同外的双务合同，作为对价的价款或报酬给付之债，并非借款合同项下的还款义务，不能以受法律保护的民间借贷利率上限作为判断违约金是否过高的标准，而应兼顾合同履行情况，当事人过错程度以及逾期利益等因素综合确定，主张违约金过高的违约方应当对违约金是否过高承担举证责任。”5、绿城佳园公司从未放弃违约金主张。绿城公司向一审法院提出以下诉讼请求：1、至凯公司支付绿城佳园公司截至2017年10月31日销售房屋的代建管理费5587200元，并按照以下标准支付利息：(1)自2017年11月18日起至2017年12月3日止（共计16日）按照日利率万分之五、本金1000万元标准计算的逾期付款违约金80000元；(2)自2017年11月30日起至2018年1月9(40日）止按照日利率万分之五、本金500万元标准计算的逾期付款违约金10万元；(3)自2017年11月30日起至2018年2月13(76日）止按照日利率万分之五、本金500万元标准计算的逾期付款违约金19万元；(4)自2017年11月30日起至实际付款之日止按照日利率万分之五、本金5587200元标准计算的逾期付款违约金（暂计至2019年10月10日共计679天，为1896854.4元，后续至实际付款之日止按照上述标准继续计算支付）;2、至凯公司支付绿城佳园公司自2017年11月1日起销售的房屋应支付的代建管理费319884元（该费用为预估，具体在申请法院调取2017年11月1日之后销售房屋的具体情况后计算并变更）,并按照日万分之五的标准支付绿城佳园公司自起诉之日起计算至实际付款之日止的逾期付款违约金；3、至凯公司承担本案诉讼费、保全费。一审法院认定事实：2016年2月1日，双方当事人签订房地产项目委托开发管理合同书一份，合同约定，至凯置业公司取得位于无城镇城南新区B、D、C、E四地块的土地使用权，委托绿城佳园公司代建开发管理。2017年11月13日双方签订补充协议书。双方协商一致C地块不再委托绿城佳园公司代建管理，并对B、D、E三地块代建管理费进行了结算，结算的价格为2558.72万元，并约定于本补充协议生效后5日内支付给绿城佳园1000万元。余款1558.72万元于2017年11月30日前给付完毕。如未及时支付，每延长一日，至凯公司需向绿城佳园公司支付应付款项日万分之五的滞纳金。补充协议签订后，2017年12月4日，至凯公司支付绿城佳园公司1000万元管理费；2018年1月10日，至凯公司支付绿城佳园公司500万元管理费；2018年2月14日，至凯公司支付绿城佳园公司500万元管理费。至凯公司尚欠绿城佳园公司558.72万元的代建管理费。一审法院认为，双方当事人签订的房地产项目委托开发管理合同书及补充协议书，是双方的真实意思表示，是合法有效的。2017年11月13日双方签订补充协议书是对原合同的协议变更，双方均应按照补充协议书上约定履行各自的权利义务，现至凯公司尚欠绿城佳园公司558.72万元的代建管理费。按照补充协议的约定，至凯公司应按日万分之五给付滞纳金。至凯公司辩称，该滞纳金不是合同所约定的违约金，滞纳金不同于违约金，应认定双方没有约定。该滞纳金应是双方所约定对逾期付款的违约责任。至凯公司发生了逾期付款行为，就应承担日万分之五的违约责任。这也是双方补充协议上的约定，双方均予以签字认可的。至凯公司辩称，所约定的违约金过高，明显高于绿城佳园公司的损失。根据《合同法》第一百四十四条及《合同法》司法解释（二）第二十九条的规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中至凯公司尚欠绿城佳园公司的代建管理费是558.72万元，此款的30%应为1676160元。故绿城佳园公司所主张违约金或滞纳金不应超过1676160元。至凯公司所辩称，因绿城佳园公司低价销售，造成其损失50万元及为绿城佳园公司员工垫付的交通违章罚款7010元，这与本案不是一个法律关系，不能合并审理，其可另行诉讼。绿城佳园公司要求至凯公司支付自2017年11月1日起销售的房屋代建管理费暂计为319884元，绿城佳园公司并无证据证明，对于绿城佳园公司的此项诉请，不予采信。一审依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条之规定，判决如下：一、至凯公司于判决生效后三十日内给付绿城佳园公司代建管理费是558.72万元及逾期付款违约金1676160元，共计7263360元。二、驳回绿城佳园公司的其他诉讼请求。案件受理费69018元，减半收取计34509元及财产保全费5000元，共计39509元，由绿城佳园公司负担9509元，至凯公司负担30000元。双方当事在二审中均未提交新证据，本院对一审查明的案件事实予以确认。本院认为，双方签订的《房地产项目委托开发管理合同书》及补充协议书，不违反法律的强制性规定，应属有效，双方均应全面履行合同义务。不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案二审的争议焦点为：至凯公司应否承担逾期付款违约责任，如应承担，其应承担违约损失赔偿数额如何认定。1、关于至凯公司应否承担延期付款的违约责任。双方在补充协议中已就至凯公司应付的委托管理服务费数额及支付期限、逾期付款责任进行了明确约定，至凯公司未按期付款，应当承担迟延付款的违约责任。开具发票并非绿城佳园公司就案涉合同应负的对价义务，仅系附随义务，且双方并未在合同中约定绿城佳园公司负有首先开具发票的先履行义务，至凯公司不得以绿城佳园公司应先开具应付款发票为由提出拒绝付款的履行抗辩，至凯公司亦未提交证明双方关于变更付款期限合意的证据，故至凯公司关于绿城佳园公司以开具发票的行为变更了付款期限的主张，显然不能成立。2、关于双方是否明确约定了至凯公司迟延履行时应承担的违约金的计算方式。合同法第一百二十五条规定当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的，交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。双方在补充协议中关于“如未及时支付，每延长一日，甲方需支付乙方应付款的万分之五的滞纳金。”通过文义可知该条款的目的在于确定至凯公司迟延支付情形下，应当承担的损失赔偿责任及该损失计算方式，结合该条款中付款金额及付款期限的约定，可见该条款显系双方关于至凯公司迟延履行情形下应当支付的违约金计算方式的约定，其所使用的“滞纳金”一词虽与合同法上使用的“违约金”的词句不同，但不影响双方实质权利义务内容的认定。至凯公司关于双方协议中使用的滞纳金系行政法上的概念，并非至凯公司应承担的违约金的约定的主张，显与合同性质、目的不符，亦严重违背诚实信用原则。3、关于至凯公司应承担的违约损失赔偿数额。双方在补充协议中业已约定至凯公司迟延履行时应承担的违约金计算方式，应以其作为至凯公司应承担的违约损失赔偿数额的基础，但法院对至凯公司提出违约金数额过高的主张应予以审查，考量至凯公司的损失及相关情况，决定是否予以适当减少。合同法第一百一十三条规定当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿数额应相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到因违反合同可能造成的损失。至凯公司所欠付的合同项下的委托管理服务费系其依据合同应当履行的对价义务，至凯公司迟延履行该对价义务的，应当承担继续履行的责任，造成损失的还应承担赔偿责任，但该对价义务本身并不属于合同法第一百一十三条、第一百一十四条规定的“损失”，一审认为至凯公司尚未支付的合同价款系绿城佳园公司“损失”数额，不符合法律规定。至凯公司应支付的案涉合同项下的义务为金钱给付义务，基于金钱的特殊性，应认为绿城佳园公司的损失至少应为该价款按同期贷款利率标准计算的利息，不应认为双方当事人约定的违约金高于同期贷款利率标准即属于过分高于违约造成的损失。至凯公司关于其应承担的违约损失按迟延支付款项的同期银行贷款利息确定的主张，不能成立。结合案涉合同的性质、合同内容、双方当事人履行合同情况，双方约定的违约金数额确属过高。一审关于“违约造成的损失”的理解虽与法律规定不符，但其调减后的违约损失赔偿数额，并无不当。综上所述，绿城佳园公司、至凯公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款，第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费88903元，由浙江绿城佳园建设工程管理有限公司负担69018元，由芜湖至凯置业有限公司负担19885元。本判决为终审判决。审判长  朱训明审判员  钱 晨审判员  杨东清二〇二〇年二月二十四日书记员  陈少哲附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。