北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2019）京行终6883号上诉人（原审原告）：宜兰食品工业股份有限公司，住所地台湾地区。法定代表人：李玉生，董事长。委托诉讼代理人：黎琳，北京市集佳律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵敏敏，北京市集佳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：杨乐，国家知识产权局审查员。原审第三人：罗昌云，1978年8月23日出生，汉族，住广西壮族自治区南宁市。上诉人宜兰食品工业股份有限公司（简称宜兰公司）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2017）京73行初1611号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月26日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1.申请人：罗昌云2.注册号：115566433.申请日期：2012年9月28日4.注册日期：2014年3月7日5.标志：旺哥6.核定使用商品（第33类；类似群3301）：果酒（含酒精）；开胃酒；葡萄酒；烈酒（饮料）；酒精饮料（啤酒除外）；米酒；汽酒；清酒；黄酒；料酒；食用酒精。二、引证商标（一）引证商标一1.注册人：宜兰公司2.注册号：11229453.申请日期：1996年9月12日4.注册日期：1997年10月28日5.专用期限至：2027年10月27日6.标志：7.核定使用商品（第33类）：葡萄酒等。（二）引证商标二1.注册人：宜兰公司2.注册号：106953143.申请日期：2012年3月29日4.注册日期：2013年5月28日5.专用期限至：2023年5月27日6.标志：7.核定使用商品（第33类）：酒精饮料（啤酒除外）等。（三）引证商标三1.注册人：宜兰公司2.注册号：8984463.申请日期：1995年1月11日4.注册日期：1996年11月14日5.专用期限至：2026年11月13日6.标志：7.核定使用商品（第33类）：含酒精饮料（啤酒除外）。（四）引证商标四1.注册人：宜兰公司2.注册号：106953103.申请日期：2012年3月29日4.注册日期：2013年5月28日5.专用期限至：2023年5月27日6.标志：7.核定使用商品（第33类）：葡萄酒等。（五）引证商标五1.注册人：宜兰公司2.注册号：7020373.申请日期：1993年4月16日4.注册日期：1994年8月21日5.专用期限至：2024年8月20日6.标志：旺7.核定使用商品（第29类）：肉等。（六）引证商标六1.注册人：宜兰公司2.注册号：11311283.申请日期：1996年11月11日4.注册日期：1997年11月28日5.专用期限至：2027年11月27日6.标志：旺7.核定使用商品（第30类）：咖啡等。（七）引证商标七（1）1.注册人：宜兰公司2.注册号：7322043.申请日期：1993年7月16日4.注册日期：1995年2月28日5.专用期限至：2025年2月27日6.标志：7.核定使用商品（第29类，类似群2901-2905；2907-2912）：肉、家禽（非活）、肉汁、非活鱼、奶茶（以奶为主）、蔬菜罐头等。（七）引证商标七（2）1.注册人：宜兰公司2.注册号：35288293.申请日期：2003年4月16日4.注册日期：2004年9月7日5.专用期限至：2024年9月6日6.标志：7.核定使用商品（第29类，类似群2901-2902；2904-2905；2907；2910；2913）：食用水生植物提取物、人食用蚕蛹、食用鸟窝、豆腐制品等。（七）引证商标七（3）1.注册人：宜兰公司2.注册号：6350277。3.申请日期：2007年10月30日。4.注册日期：2009年10月14日。5.专用期限至：2019年10月13日。6.标志：7.核定使用商品（第29类，类似群2901-2913）：肉汤、食用水生植物提取物、鱼制食品、肉罐头、豆腐制品等。（七）引证商标七（4）1.注册人：宜兰公司2.注册号：10695316。3.申请日期：2012年3月29日。4.注册日期：2013年5月28日。5.专用期限至：2023年5月27日。6.标志：7.核定使用商品（第29类，类似群2901-2913）：肉脯、食用水生植物提取物、鱼制食品、肉罐头、干食用菌、豆腐制品等。（七）引证商标七（5）1.注册人：宜兰公司2.注册号：730567。3.申请日期：1993年7月16日。4.注册日期：1995年2月21日。5.专用期限至：2025年2月20日。6.标志：7.核定使用商品（第29类，类似群2913）：豆腐干。（七）引证商标七（6）1.注册人：宜兰公司2.注册号：4710105。3.申请日期：2005年6月9日。4.注册日期：2008年3月7日。5.专用期限至：2028年3月6日。6.标志：7.核定使用商品（第30类，类似群3001-3013；3016-3019）：咖啡、茶饮料、糖、糖果、虫草鸡精、食用芳香剂、家用嫩肉剂等。（七）引证商标七（7）1.注册人：宜兰公司2.注册号：6350278。3.申请日期：2007年10月30日。4.注册日期：2010年2月28日。5.专用期限至：2020年2月27日。6.标志：7.核定使用商品（第30类，类似群3001-3013；3016-3019）：咖啡、茶、茶饮料、糖、糖果、非医用营养液、饼干、搅稠奶油制剂等。（七）引证商标七（8）1.注册人：宜兰公司2.注册号：10666226。3.申请日期：2012年3月23日。4.注册日期：2013年5月21日。5.专用期限至：2023年5月20日。6.标志：7.核定使用商品（第30类，类似群3001-3013；3016-3019）：咖啡、茶、茶饮料、糖、糖果、巧克力、蜂蜜、饼干、糕点、搅稠奶油制剂、食用预制谷蛋白、烹饪用谷蛋白添加剂等。三、被诉裁定：商评字[2016]第89845号《关于第11556643号“旺哥”商标无效宣告请求裁定书》。被诉裁定作出时间：2016年10月26日。被诉裁定认定，原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）以诉争商标未构成2013年修订的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第七条、第十条第一款第（七）项、第十三条第三款、第三十条、第三十一条的规定为由作出被诉裁定，裁定：诉争商标予以维持。四、其他事实宜兰公司在商标评审阶段提交了引证商标许可备案、获得的荣誉证书、广告宣传、媒体报道等证据。罗昌云在商标评审阶段未予答辩。北京知识产权法院认为，在引证商标一至六中，引证商标五、六核定使用的肉、咖啡等与诉争商标核定使用的料酒不属于类似商品。引证商标一至四核定使用的葡萄酒等与诉争商标核定使用的果酒（含酒精）等属于类似商品，但是，在商标构成、呼叫、含义等方面有较明显的区别，相关公众施以一般注意力能够将二者相区分，二者在上述商品上共存，不易导致相关公众的混淆误认，故诉争商标与引证商标一至六不构成2013年商标法第三十条和第三十一条规定的情形。诉争商标与宜兰公司主张给予驰名商标保护的引证商标七在商标标志上存在较为明显的区别，二者不构成近似商标，故诉争商标不构成对上述引证商标的摹仿，诉争商标的注册及使用不易误导公众，不易致使宜兰公司的利益可能受到损害。诉争商标的注册未构成2013年商标法第十三条第三款规定的情形。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回宜兰公司的诉讼请求。宜兰公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉裁定。其主要上诉理由为：一、诉争商标“旺哥”与引证商标一至六构成同一种或者类似商品上的近似商标，二者共存具有导致相关公众混淆误认的可能性。二、诉争商标构成对引证商标七“旺旺”驰名商标的摹仿和淡化，其注册违反了2013年商标法第十三条第三款的规定。国家知识产权局、罗昌云服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，证据采信得当，且有被诉裁定、诉争商标档案、引证商标档案、各方当事人在行政程序和诉讼程序中提交的证据，以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。二审诉讼阶段，宜兰公司提交了涉及其他商标的判决书、裁定书等，用以证明“旺旺”商标受保护情况等。另查，根据中央机构改革部署，商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局行使。以上事实，有相关判决书、裁定书等在案佐证。本院认为，2013年商标法第三十条规定，“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”2013年商标法第三十一条规定，“两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。”认定申请注册的商标是否具有可注册性，既要结合商标标志构成要素及其整体的近似程度考虑商标标志是否近似，也要结合相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素考虑是否存在混淆可能性，以申请注册的商标与引证商标在同一种或类似商品上并存，是否容易导致混淆作为判断标准。审查判断相关商品或服务是否类似，应当考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费者群体等是否相同或者具有较大的关联性。《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。本案中，诉争商标核定使用的“米酒、葡萄酒”等商品，与引证商标一至四分别核定使用的“葡萄酒、酒精饮料（啤酒除外）”等商品属于同一种或者商品；诉争商标核定使用的上述商品，与引证商标五核定使用的“肉”等商品、引证商标六核定使用的“咖啡”等商品分属于《类似商品和服务区分表》的不同群组，且前者与后两者在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面均有较大差异，不属于类似商品。认定商标是否近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，从其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构是否相近似等方面进行比较；既要对商标标志的整体进行比对，又要对商标标志的主要部分进行比对，并且应当在比对对象隔离的状态下进行。本案中，诉争商标为中文汉字“旺哥”，引证商标一至四分别为汉字“旺-旺”“旺旺”“旺仔”，诉争商标与引证商标一至四均非固定搭配或者固有词语，虽然首字均为“旺”字，但在文字构成、读音呼叫和含义上，均存在一定差别，不构成近似商标。综合考虑宜兰公司提交的在案证据不能证明引证商标一至四在其核定使用的“葡萄酒”等商品上具有知名度，以及前述诉争商标核定使用的商品与引证商标五、六不属于类似商品的情况，原审判决及被诉裁定认定诉争商标与引证商标一至六不构成类似商品上的近似商标的结论，并无不当，本院予以支持。2013年商标法第十三条第三款规定，就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。第十四条第一款规定，驰名商标应当根据当事人的请求，作为处理涉及商标案件需要认定的事实进行认定。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第十三条规定，当事人依据商标法第十三条第三款主张诉争商标构成对其已注册的驰名商标的复制、摹仿或者翻译而不应予以注册或者应予无效的，人民法院应当综合考虑如下因素，以认定诉争商标的使用是否足以使相关公众认为其与驰名商标具有相当程度的联系，从而误导公众，致使驰名商标注册人的利益可能受到损害：（一）引证商标的显著性和知名程度；（二）商标标志是否足够近似；（三）指定使用的商品情况；（四）相关公众的重合程度及注意程度；（五）与引证商标近似的标志被其他市场主体合法使用的情况或者其他相关因素。根据上述规定，引证商标是已在中国注册的驰名商标，诉争标构成对该引证驰名商标的复制、摹仿或者翻译，诉争商标的注册容易误导公众、进而损害引证商标权利人的利益是适用2013年商标法第十三条第三款的三个基本条件。同时，商标授权确权行政案件审理中，遵循驰名商标按需认定原则。若诉争商标并没有构成对引证商标的复制、摹仿或者翻译，或者诉争商标获准注册的结果并不会导致误导公众并可能损害引证商标权利人利益的结果，即无需对引证商标是否构成驰名商标的问题作出审查和认定。本案中，诉争商标标志“旺哥”与引证商标七标志“旺旺”，在文字组合、呼叫、含义等方面存在一定差别，诉争商标未构成对引证商标七的复制和摹仿。诉争商标核定使用的“葡萄酒”等商品与引证商标七核定使用的“豆腐干、肉罐头、糖果”等商品缺乏关联性。诉争商标的注册和使用尚不足以使相关公众认为其与引证商标七存在关联，从而误导公众，导致宜兰公司的利益受到损害。原审法院及被诉裁定认定诉争商标的注册不构成2013年商标法第十三条第三款所指情形的结论正确，本院予以支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。宜兰公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由宜兰食品工业股份有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  苏志甫审判员  俞惠斌审判员  陈 曦二〇二〇年二月二十日书记员  金萌萌