山东省济南市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁01民终301号 上诉人（原审被告）：山东统一银座商业有限公司,住所地济南市，统一社会信用代码91370100267180207R。 法定代表人:侯功海，董事长。 委托诉讼代理人：陈冬冬，国浩律师（济南）事务所律师。 委托诉讼代理人：杜万军，国浩律师（济南）事务所律师。 被上诉人（原审原告）：贾洪泷，男，1***年5月25日出生，汉族,住济南市，居民不服济南市历下区人民法院（2019）鲁0102民初5259号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 统一银座上诉请求：1.撤销一审民事判决，改判驳回贾洪泷的全部诉讼请求；2.本案二审案件受理费由贾洪泷负担。事实和理由：一审判决认定事实不清、适用法律错误。贾洪泷在本案中并非是消费行为，不是消费者，不受《中华人民共和国消费者权益保护法》的调整和保护，不应支持其主张的1000元赔偿。其一，经查询中国裁判文书网上已公示的裁判文书信息，涉及贾洪泷的类似本案诉求的案件数目就已达到180余件，而地域则涉及不只济南市，还包括青岛、淄博、泰安、济宁、菏泽以及省外的北京、上海、河北等多地，而贾洪泷本身系农民、无正当职业和工作带来的生活来源，由此可以证明其以打假提起投诉、诉讼索赔为业，贾洪泷在本案中没有作为正常消费者的身份基础。其二，贾洪泷作为原告起诉我公司及我公司门店的诉讼案件数量，自2018年始至今，分别起诉过我公司的无影山店、历山石桥店、白马山店、商城店等多个门店，5起诉讼，起诉理由均是涉案商品超过保质期，每个案件请求均是要求退还货款、赔偿1000元赔偿并列举其他一些并无任何证据支持的损失金额，前述累计不超过10000元，因为民事案件诉讼标的10000元以下诉讼费收费标准都是50元，说明其具有丰富的诉讼经验，是个老手，其提起本案诉讼就是为了获得赔偿，并非以生活消费为目的。其三，根据贾洪泷一审提供的录像显示，其在挑选案涉牛奶时就已明确知晓存在保质期过期的情况，而一个正常的消费者的消费行为，是不会在明知食品过期的情况下仍然去购买食用，也不会在未见到案涉牛奶时就打开手机进行全程偷拍偷录的，其以上违反生活基本常理的行为，结合我公司前述其一、其二中陈述的贾洪泷的职业和起诉过我公司的经历，证实了其购买案涉牛奶并不是为了食用，并不是以生活消费为目的，就是为了提起诉讼索赔。一审判决认为“判断一个自然人是否是消费者，应以其购买商品（指行为）的性质为标准，不应以其是否为职业打假人而否定消费者的身份”，这一观点本身没有太大问题，但是，界定贾洪泷在本案中到底是正常的生活消费行为，还是违反正常生活消费常理的行为，就必须根据案件相关的证据进行认定，贾洪泷提供的录像违反正常消费者的消费行为常理，其并不能对此作出任何的正当性解释，一审判决却认定贾洪泷是正常消费行为，这没有证据依据。一审判决引用《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条“‘明知而购买’仍予以保护”的观点，是错误的。首先，该观点适用的前提条件是“贾洪泷在明知而购买的行为中是作为正常的消费者、购买目的是为了消费使用”，因为在现实中，确认存在由于货架查验不及时，一些商场摆放的商品超过保质期一天、两天很短的时间，而一些进行正常购买行为的消费者，不认为略微超过保质期的商品存在什么安全问题坚持购买，该条款是为了解决在这种情况下消费者人身受损时仍可要求惩罚性赔偿权利的保护问题，未而如前所述，贾洪泷购买案涉牛奶的动机是为了诉讼索赔，不是正常消费者的消费行为，不应适用该条款。其二，最高人民法院办公厅法办函[2017]181号《对十二届全国人大五次会议第5990号建议的答复意见》中载明：“我院在《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》（法释[2013]28号）第三条规定：‘因食品、药品质量问题发生纠纷，购买者向生产者、销售者主张权利。生产者、销售者以购买者明知食品、药品存在质量问题而仍然购买为理由而进行抗辩的，人民法院不予支持’，该条规定从保护人民群众生命健康权出发，明确了在食品、药品领域，消费者即使明知商品为假冒伪劣仍然购买，并以此诉讼索赔时，人民法院不能以其知假买假为由不予支持”、“我们认为不宜将食药纠纷的特殊政策推广适用到所有消费者保护领域”。由此，可以看出，该答复意见对于职业打假人在食品、药品领域的有限保护，也仅是限于明知而购买假冒伪劣商品的情形，并不包括购买失效、变质的过期商品，因为假冒伪劣属于商品本身固有的质量问题，这和合格商品过期后可能发生失效、变质是两种对市场秩序的扰乱程度和所造成后果程度完全不同的情形。例如《中华人民共和国刑法》第一百四十条规定的生产、销售伪劣产品罪，即指生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，而刑法中却未规定有“生产、销售失效、变质产品罪”。在《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十六条中也将“在商品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好，或者以不合格商品冒充合格商品”与“生产国家明令淘汰的商品或者销售失效、变质的商品”两种情形进行了明确区分。一审判决将《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条规定的适用与《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条以及最高人民法院办公厅法办函[2017]181号《对十二届全国人大五次会议第5990号建议的答复意见》人为地联系起来，将《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条中规定的“食品存在‘假冒伪劣’的质量问题”扩大为《食品安全法》第一百四十八条规定的“不符合食品安全标准的食品”，是对法律、司法解释进行肆意解释的行为，这是根本错误的。三、本案所涉牛奶并未对贾洪泷造成任何损害，一审判决在并未查明我公司有任何侵权行为以及贾洪泷有任何损害后果的前提下支持了其的1000元索赔，没有法律依据；案涉牛奶本身的价款不属于贾洪泷的损害，因为我公司并非拒绝退还货款。一审判决选择性适用法律，无视《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条第二款所规定的“消费者除要求赔偿损失外，还可以向经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金，增加赔偿的金额不足一千元的，为一千元”的适用条件，该适用条件在该条第一款中已经作出了明确规定，即“消费者因不符合食品安全标准的食品受到损害的，可以向经营者要求赔偿损失”，从该表述看，只有当被上诉人饮用案涉牛奶受到人身、财产损害后，才可要求赔偿。因此，一审判决在并未查明我公司有任何侵权行为以及贾洪泷有任何损害后果的前提下支持了其1000元索赔，没有法律依据。案涉牛奶本身的价款不属于贾洪泷的损害，因为我公司并非拒绝退还货款。贾洪泷主张退还货款，该项诉请本质是贾洪泷认为我公司出售过期食品导致贾洪泷不能食用，贾洪泷的合同目的不能实现，故要求退款，由此，贾洪泷是要解除双方之间的买卖合同，恢复买卖合同成立前的原状，其主张的是违约之诉。同时，《中华人民共和国合同法》第一百二十二条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任”。根据前述规定，贾洪泷在本案中可以选择按《中华人民共和国合同法》规定主张解除合同、恢复原状，也可以选择按其他法律即指《中华人民共和国侵权责任法》、《中华人民共和国食品安全法》等中的规定主张我公司承担侵权责任，但二者只能选择其一。贾洪泷称起诉依据《中华人民共和国食品安全法》主张赔偿1000元，证明其诉讼请求中包含侵权之诉。那么，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十二条的规定，在两种民事责任竞合时，是选择违约之诉还是侵权之诉，贾洪泷必须作出明确选择。因此，因为贾洪泷并未饮用案涉牛奶，如其主张退还货款的同时赔偿1000元实际于合同责任须提供证据证明遭受了1000元金额的损失；如果其主张根据的是食品安全法的规定，则须证明其因案涉牛奶本身受到了侵权损害，否则，不应同时处理。四、本案二审应当组成合议庭适用普通程序审理，在案件作出合议后，请合议庭成员按照《法官行为规范》第五十二条第（一）款的规定，在制作裁判文书时，对我公司所提的各项上诉意见逐一阐述采纳与否的具体理由，一审判决不能对我公司所提的答辩意见一一进行裁判说理，令我公司无法信服。 贾洪泷辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决内容要求统一银座依法承担民事赔偿符合法律规定，支持了消费者合法权益。因统一银座利用违法商品损害消费者合法权益，并且获得违法利润，退还货款符合法律规定，其行为受国家严厉打击，不符合法律规定，违反了食品安全强制规定及食品安全法，请求维持原判。 贾洪泷向一审法院起诉请求：1.要求统一银座退还货款19.8元，给予1000元的赔偿金，并给予交通费、打印费、律师咨询费8000元，共计9019.8元。2.诉讼费由统一银座承担。 一审法院认定事实：2019年3月16日，贾洪泷在统一银座商城店购买了“纽麦福”牌newzealandpuremilk部分脱脂纯牛奶两瓶及矿泉水1瓶,共计42.6元，其中“纽麦福”牌牛奶，单价19.8元，其中一瓶牛奶外包装处标明贮藏方法：未打开包装的牛奶可长期保存至最佳食用期前，一旦打开包装，请在2℃-4℃冷藏保存，在7天内饮用完，生产日期、保质期：见包装底部（日/月/年），底部封口载明“2002201921:29”、“2605201881524”字样，统一银座出具同等金额的购物发票一张，贾洪泷主张统一银座销售的纽麦福牛奶已于2019年2月20日到期，统一银座销售过期商品应当承担退款并赔偿1000元及其他损失的法律责任。 一审法院认为，消费者的合法权益受法律保护。本案贾洪泷提供的购物发票及其购买涉案商品的录像，可证实涉案商品系自统一银座购买，贾洪泷、统一银座建立了买卖合同关系，该买卖合同关系合法有效。统一银座辩称贾洪泷系牟利性打假行为不应视为消费者。一审法院认为，判断一个自然人是否是消费者，应以其购买商品的性质为标准，不应以其是否为职业打假人而否认消费者的身份，同时根据《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条，“因食品、药品质量发生纠纷，购买者向生产者、销售者主张权利。生产者、销售者以购买者明知食品、药品存在质量问题而仍然购买为理由进行抗辩的，人民法院不予支持。”本案中，贾洪泷购买的系牛奶，属于食品、药品的范围，且统一银座提交多份判决文书以此认定贾洪泷系“职业打假人”，并以此进行抗辩贾洪泷非消费者身份，对此不予支持。涉案商品外包装处已标明有效期至2019年2月20日，贾洪泷所持购物发票载明的日期为2019年3月16日，购买时已经超过保证期限，根据《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第（十）项规定，禁止生产经营下列食品、食品添加剂、食品相关产品：（十）标注虚假生产日期、保质期或者超过保质期的食品，本案中，统一银座销售已超过保质期的商品，应当认定为销售明知是不符合食品安全标准的食品。根据《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条第二款规定，生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者销售者要求支付价款的十倍或者损失三倍的赔偿金，增加赔偿的金额不足一千元的，为一千元。贾洪泷在统一银座购买的食品超过质量保证期，属于统一银座明知是不符合食品安全标准的食品而销售的情形，贾洪泷以此主张退款并赔偿1000元的诉讼请求，有事实及法律依据，予以支持。贾洪泷主张统一银座赔偿交通费、打印费、律师咨询费8000元，并未提交证据证实，不予支持。 综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百三十条、《中华人民共和国食品安全法》第三十四条、第一百四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：统一银座退还贾洪泷货款19.8元，于判决生效之日起十日内履行；统一银座赔偿贾洪泷1000元，于判决生效之日起十日内履行；三、驳回贾洪泷其他诉讼请求。当事人如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，由统一银座承担。 二审中，当事人未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下： 一审判决认定的事实，本院予以确认。 本院认为，《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条规定：“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护；本法未作规定的，受其他有关法律、法规保护。”贾洪泷在统一银座购买牛奶的行为，符合上述法律关于为生活消费需要购买的界定。统一银座以贾洪泷系职业打假人为由主张其不应承担赔偿责任，但统一银座并无证据证明贾洪泷购买涉案商品非系生活所需，故不能否定贾洪泷在本案中的消费者身份。虽然统一银座检索的涉贾洪泷案件的裁判文书若干，但上述文书所涉的购买的商品并非均为牛奶，不足以证实贾洪泷多次购买同一品类商品，在本案中不属于消费者。《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条，“因食品、药品质量问题发生纠纷，购买者向生产者、销售者主张权利。生产者、销售者以购买者明知食品、药品存在质量问题而仍然购买为理由而进行抗辩的，人民法院不予支持。”本案中，贾洪泷购买的是牛奶，属于食品、药品的范围，统一银座以贾洪泷系职业打假人，明知是过期食品而购买，不应受法律保护为由进行抗辩，一审法院不予支持符合上述法律规定，并无不当。 《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第（十）项规定，禁止生产经营标注虚假生产日期、保质期或者超过保质期的食品、食品添加剂。《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条规定的赔偿金额，并未以消费者实际受到人身损害为赔偿前提，且贾洪泷为过期牛奶支付的价款，亦为财产损害，故贾洪泷要求统一银座退还货款19.9元并支付赔偿金1000元的诉讼请求，符合《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条规定的经营者责任。一审判决统一银座退还货款并赔偿损失，符合法律规定。 综上所述，统一银座的上诉主张证据不充分，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由山东统一银座商业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  孙潇 审判员  张伟 审判员  高静 二〇二〇年二月十九日 书记员  穆瑜