北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2019）京行终9915号上诉人（原审原告）：北京字节跳动科技有限公司，住所地北京市海淀区。法定代表人：张利东，总经理。委托诉讼代理人：赵雷，北京市集佳律师事务所律师。委托诉讼代理人：李晴，北京市集佳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：陈思，国家知识产权局审查员。原审第三人：北京智宇慧中科技开发有限公司，北京市朝阳区。上诉人北京字节跳动科技有限公司（简称字节跳动公司）因商标权撤销复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2018）京73行初10827号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月29日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2020年1月13日，上诉人字节跳动公司的委托诉讼代理人赵雷、李晴到本院接受了询问。本案现已审理终结。北京知识产权法院审理查明：复审商标系第7708127号“头条”商标，由北京博天恒业广告有限公司（简称博天恒业公司）于2009年9月18日向原国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册，核定使用在第35类的“替他人推销、替他人采购（替其他企业购买商品或服务）、广告代理、样品散发、广告传播、张贴广告、广告宣传”服务上。该商标专用期限至2021年1月6日，2018年7月20日经商标局核准，转让予字节跳动公司。北京智宇慧中科技开发有限公司（简称智宇慧中公司）以复审商标连续三年不使用为由向商标局提出撤销申请。商标局经审理决定：驳回智宇慧中公司的撤销申请，复审商标不予撤销。智宇慧中公司不服该决定，于2017年8月10日向原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）申请复审。在商标权撤销复审阶段，博天恒业公司向商标评审委员会提交了如下主要证据：1．《卫视周刊*头条》的相关资质复印件；2．博天恒业公司与合作方签订的“头条”商标使用及广告代理协议、授权手续复印件公证书；3．博天恒业公司与第三方签订的广告代理协议复印公证书；4．博天恒业公司出具的广告制作、发布、代理发票复印件公证书；5．博天恒业公司“头条”商标实际使用载体复印件公证书；6．博天恒业公司在《都市精品生活》上使用“头条”的相关证据材料复印件公证书。进一步查明事实，商标评审委员会调取了博天恒业公司在三年不使用撤销程序中提交的如下证据材料：1．2009年—2014年广告委托书复印件及2013年—2016年发行的《卫视周刊*头条》杂志封面拍照页及扉页拍照页；2．广告及发行代理协议书复印件、2013年—2016年发行的《卫视周刊*头条》杂志封面拍照页及扉页拍照页；3．《卫视周刊*头条》期刊出版许可证、年度核验记录及期刊主办单位天津市报刊出版有限公司名称变更证明文件及变更前后的企业主体证明文件复印件；4．合作协议复印件；5．平面广告合同及对应发票复印件；6．“头条”商标合作协议复印件、“都市精品生活”报刊封面拍照页、商标页拍照页及部分发票复印件。智宇慧中公司于2018年7月5日向商标评审委员会提交了《撤回撤销评审申请书》（简称撤回申请）。商标评审委员会于2018年8月20日作出商评字[2018]第149372号《关于第7708127号“头条”商标撤销复审决定书》（简称被诉决定），认为：对智宇慧中公司提出的撤回申请不予接受。在案证据可以证明复审商标于2013年11月17日至2016年11月16日期间（简称指定期间）在“广告宣传”服务上进行了真实、有效的商业使用。“广告代理；样品散发；广告传播；张贴广告”服务与“广告宣传”服务属于类似服务，故复审商标在上述服务上的注册应予维持。博天恒业公司提供的证据不能证明复审商标在“替他人推销”服务上进行了使用，故复审商标在“替他人推销；替他人采购（替其他企业购买商品或服务）”服务上的注册应予撤销。决定：复审商标在“广告宣传；广告代理；样品散发；广告传播；张贴广告”服务的注册予以维持，在“替他人推销；替他人采购（替其他企业购买商品或服务）”服务上的注册予以撤销。字节跳动公司不服被诉决定，向北京知识产权法院提起行政诉讼。北京知识产权法院认为：本案相关实体问题应适用2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法），本案相关程序问题适用2014年施行的《中华人民共和国商标法》（简称2014年商标法）。商标局有权主动撤销连续三年停止使用的商标，字节跳动公司诉称商标评审委员会存在程序违法，不予支持。在案证据仅能证明字节跳动公司在相应的刊物上进行了广告宣传，并不涉及直接的推销或者为他人采购等行为，未体现直接的交易价格信息，或者为他人采购等，故商标评审委员会关于字节跳动公司未在“替他人推销；替他人采购（替其他企业购买商品或服务）”服务上进行了真实、合法、有效的商业使用的认定正确。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回字节跳动公司的诉讼请求。字节跳动公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，责令国家知识产权局重新作出决定，其主要上诉理由为：一、在商标权撤销复审阶段，智宇慧中公司提交了撤回申请，根据《商标评审规则》第三十二条的规定，商标评审委员会应终止评审，予以结案。商标评审委员会未终止审理，违反法律规定，被诉决定程序违法，应予撤销。二、在案证据可以证明博天恒业公司自2009年开始相继通过《卫视周刊*头条》《都市精品生活》等杂志媒体与多个文化传播公司进行商业合作，通过提供广告策划、宣传等直接或间接的方式持续使用复审商标，进而可以证明复审商标于指定期间在“替他人推销；替他人采购（替其他企业购买商品或服务）”服务上进行了公开、真实、合法的使用。国家知识产权局、智宇慧中公司服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有复审商标档案、被诉决定、相关证据及当事人陈述等证据在案佐证，本院对此予以确认。另查，智宇慧中公司提交的撤回申请载明：“申请人与第7708127号头条商标注册人已经达成和解，故申请人申请撤回该撤销复审申请”。博天恒业公司向商标评审委员会提交的证据2的《广告及发行代理协议书》载明：甲方即天津市报刊信息咨询服务中心是《卫视周刊》的主办单位，甲方同意乙方即博天恒业公司独家代理该杂志的广告代理工作，乙方应依本协议约定每年向甲方支付广告及发行代理费；《广告委托书》载明：甲方即天津市报刊信息咨询服务中心或甲方即天津市报刊出版有限公司委托乙方（博天恒业公司）代理《卫视周刊》的广告代理工作，具体范围包括与广告发布者签署广告发布合同，并收取广告费用；证据3的《广告合作协议》载明：甲方即博天恒业公司委托乙方即其他公司代理甲方拥有的下属刊物杂志美容医疗整形等分类广告等；证据4的发票由博天恒业公司出具，内容为广告发布费；证据5的复印件显示“卫视周刊”“头条”；证据6的复印件显示“都市精品生活”“头条”。博天恒业公司向商标局提交的证据6的《“头条”商标合作协议》载明：甲方即博天恒业公司将复审商标授权乙方即都市精品国际广告传媒（北京）有限公司在其承办的“都市精品生活”报刊上承接广告业务使用，甲、乙双方均有权以“都市精品生活”“头条”的名义承接广告业务。再查，根据中央机构改革部署，商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。以上事实有撤回申请、协议书、发票及相关文件等在案佐证。本院认为，本案二审的争议焦点为：一、商标评审委员会未终止审理本案，是否程序违法；二、在案证据能否证明复审商标于指定期间在“替他人推销；替他人采购（替其他企业购买商品或服务）”服务上进行了真实、合法、有效的商业使用。一、商标评审委员会未终止审理本案，是否程序违法2014年修订的《中华人民共和国商标法实施条例》（简称商标法实施条例）第五十六条规定，商标评审委员会审理不服商标局依照商标法第四十九条规定作出撤销或者维持注册商标决定的复审案件，应当针对商标局作出撤销或者维持注册商标决定和当事人申请复审时所依据的事实、理由及请求进行审理。第六十一条规定，申请人在商标评审委员会作出决定、裁定前，可以书面向商标评审委员会要求撤回申请并说明理由，商标评审委员会认为可以撤回的，评审程序终止。本案中，提起撤销申请人撤回撤销申请的权利属于程序问题，应适用2014年商标法。2014年商标法及商标法实施条例并明确规定如何认定“可以撤回”情形。参照《商标评审规则》第八条第一款的规定，在商标评审期间，当事人有权依法处分自己的商标权和与商标评审有关的权利。在不损害社会公共利益、第三方权利的前提下，当事人之间可以自行或者经调解以书面方式达成和解。可见，双方可以达成和解的前提是“不损害社会公共利益、第三方权利”。本案系商标权撤销复审行政纠纷，审查复审商标于指定期间在核定使用服务上是否进行了真实、合法、有效的商业使用。注册商标长期不使用，占用了商标资源，浪费了社会成本，不利于维护社会公共利益。本案智宇慧中公司撤回撤销申请的理由系其与字节跳动公司达成和解，但该和解规避了社会公共利益维护。故在商标权撤销复审行政阶段，商标评审委员会认为本案不可以撤回，并无不当。同时，参照《商标评审规则》第三十二条第一款的规定，申请人撤回评审申请的，或者当事人自行或者经调解达成和解协议，可以结案的，终止评审，予以结案。该条款规定的“终止评审，予以结案”是“应当”还是“可以”，在此未明确限定，本案可以结合相关条款予以理解。参照《商标评审规则》第八条第二款的规定，对于当事人达成和解的案件，商标评审委员会可以结案，也可以作出决定或者裁定。本案商标评审委员会未终止评审，与前述的评述亦不矛盾。商标评审委员会继续审理，程序合法。字节跳动公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。二、在案证据能否证明复审商标于指定期间在“替他人推销；替他人采购（替其他企业购买商品或服务）”服务上进行了真实、合法、有效的商业使用2001年商标法第四十四条第四项规定，注册商标连续三年停止使用的，由国家工商行政管理总局商标局责令限期改正或者撤销。本案中，在案证据虽可证明博天恒业公司于指定期间与案外人签订了广告代理合同，并在相关刊物上刊登了广告，广告页面显示了复审商标，但上述服务并非“替他人推销；替他人采购（替其他企业购买商品或服务）”服务。在案证据不能证明复审商标于指定期间在“替他人推销；替他人采购（替其他企业购买商品或服务）”服务上进行了真实、合法、有效的商业使用。字节跳动公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实基本清楚，适用法律基本正确，程序合法，应予维持。字节跳动公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由北京字节跳动科技有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 孔庆兵审 判 员 吴 斌审 判 员 王东勇二〇二〇年二月十七日法官助理 焦光阳书 记 员 张 倪