山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终671号上诉人（原审被告）：李桂美，女，1957年8月15日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：杨志，山东圣义律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐曙光，山东圣义律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：莫思军，男，1957年11月22日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：刘立阳，山东景康律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨宝山，山东景康律师事务所律师。原审被告：赵树荣，女，1964年4月10日出生，汉族，住济南市。原审被告：杨洪杰，男，1963年10月26日出生，汉族，住济南市。上诉人李桂美因与被上诉人莫思军、原审被告赵树荣、杨洪杰民间借贷纠纷一案，不服济南市槐荫区人民法院（2018）鲁0104民初7405号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月14日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。李桂美上诉请求：1.请依法撤销（2018）鲁0104民初7405号民事判决，发回重审或依法改判；2.本案一、二审诉讼费用由莫思军承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。本案的事实是：一、李桂美与莫思军之间只存在一次借款。2011年10月12日，李桂美曾向莫思军借款10万元，之后李桂美和本案两原审被告共计向莫思军还款20万元左右，李桂美只保留了一部分偿还借款的证据，而且大部分的款项是按照莫思军的指示通过自助存款机或网银转给了莫思军的妻子钟伟。在一审庭审中，莫思军虽然否认李桂美所述的部分还款情况，但是莫思军称“本案涉及的借款是2014年形成的，与2011年的借款无关，李桂美已经将2011年的借款全部还清”。因此，李桂美已经全部还清莫思军的借款，无需再还款。二、一审法院认定的“莫思军提交的借据、收条、银行转账明细、承诺书等，形成完整的证据链条，可以证明莫思军出借19万元的款项”是错误的。理由为：1、莫思军提交的借据仅能证明其与李桂美之间达成了19万元的借贷合意，但双方之间是否存在实际的借贷关系及借贷金额，应根据款项的交付情况确定。2、关于款项的交付情况，莫思军提交的2014年11月3日的银行转账明细仅能证明莫思军在银行提取现金的事实，并不能证明其在11月6日将款项交给了李桂美。莫思军提前将大量钱款取出，又在间隔三天之后交付给李桂美是不符合常理的。3、李桂美是在莫思军的一再威胁下，不得已才向莫思军出具了借据和收条，李桂美并没有收到上面所写的19万元的现金。莫思军所说的在2014年11月6日交付给李桂美19万元的现金是虚假陈述。因此，莫思军不可能说清楚现金的交付情况，同时一审法院对款项的交付地点、交付方式、交付过程等情况也没有审查清楚。4、在不能排除莫思军有可能会在三天之内将该笔钱给付其他人的情况下，仅凭莫思军提交的证据不足以证明莫思军向李桂美出借19万元现金的事实，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，莫思军应承担举证不能的法律后果。因此，一审法院认定的“莫思军提交的借据、收条、银行转账明细、承诺书等，形成完事的证据链条，可莫思军出借的19万元款项”是错误的。李桂美补充意见：一、莫思军在一审中提交了建设银行账号尾号为1347的银行交易记录一份，用于证明其在2014年11月3日从银行提取了19万元的款项。李桂美在中国裁判文书网查询到济南市中级人民法院于2018年3月2日作出的（2018）鲁01民终507号民事判决书，该判决中出借人为莫思军，借款人为李勇，案由也是民间借贷纠纷，在款项交付部分，莫思军提交了与本案相同的上述银行交易记录一份，并陈述其于2014年11月3日从建设银行提取现金19万元，于2014年11月4日上午将19万元现金交付给李勇，该份判决书已经生效。那么，莫思军于2014年11月3日从建设银行提取的19万元现金，这同一笔款项，其如何在11月4日交付给李勇，又于11月6日交付给李桂美，莫思军的陈述显然是存在虚假的部分。也就是说，莫思军提交的证据并不能证明其于2014年11月6日向李桂美交付19万元借款的情况存在。二、李桂美与莫思军之间只有2011年10万元的这一次借款。在一审2019年4月15日法庭笔录第四页中，莫思军称“2011年的10万元借款已经还清了，19万元的借款是2014年重新借的，我支付给被告19万元，2014年的借款与2011年的借款没有关系”，从莫思军的该陈述可以看出，莫思军已经认可还清了2011年的10万元借款。结合以上两点，可以说明，李桂美已经还清了莫思军的借款，李桂美不欠莫思军钱，莫思军提起的本案诉讼属于恶意诉讼且其可能为职业放贷人，请依法查明事实并驳回莫思军的一审全部诉讼请求。莫思军辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，证据确实充分，应当驳回李桂美的上诉，请求维持一审判决。赵树荣述称，同意上诉人意见，上诉人陈述符合事实。杨洪杰述称，同意上诉人意见。莫思军向一审法院起诉请求：1.判令李桂美、赵树荣、杨洪杰立即偿还借款本金190000元，并以190000元为基数，自2014年11月6日起至实际给付之日止，按照年利率24%支付利息；2.案件受理费由李桂美、赵树荣、杨洪杰承担。一审法院认定事实：2011年，莫思军与李桂美通过朋友介绍认识。2014年11月，李桂美以购房为由向莫思军借款190000元。2014年11月3日，莫思军在建设银行提款190000元现金，2014年11月6日，莫思军向李桂美交付190000元现金，同日，李桂美向莫思军出具了借据及收条，借据载明：“借据，本人今借莫斯军人民币壹拾玖万元整（190000元），于2014年12月6日前还清。如逾期偿还，本人同意自借款之日，按照月息2%支付利息。借款人：李桂美，身份证：，保证人：杨洪杰，，保证人：赵树荣，身份证：37010319XXXXXXXX。”借据附李桂美、赵树荣、杨洪杰签名捺印。收条载明：“今收到莫思军现金壹拾玖万元整（190000元）。收款人：李桂美，2014.11.6日。2018年9月2日，赵树荣、杨洪杰向莫思军出具承诺书，承诺书载明：“李桂美经我担保于2014年11月借莫思军人民币壹拾玖万元（190000）整，李桂美现无力偿还。如果在2018年10月底之前不能偿还贷款，我杨洪杰与妻子赵树荣承担贷款还付。杨洪杰：，赵树荣：。2018.9.2。”承诺书附赵树荣、杨洪杰签名捺印。2015年7月14日、2018年2月3日。李桂美分别向莫思军账户转账各10000元，共计20000元。2016年12月23日，赵树荣向莫思军账户转账10000元。2018年12月27日，杨洪杰向莫思军账户转账10000元。李桂美辩称其于2013年1月16日通过网银向莫思军指定账户钟伟转账2000元，莫思军不予认可，该转账发生于李桂美、赵树荣、杨洪杰向莫思军出具借条、收条之前，且李桂美无证据证明该笔款项系莫思军让其向钟伟转账，故对李桂美辩称的该事实，一审法院不予采信。李桂美辩称其于2017年4月25日向莫思军转账10000元，莫思军不予认可，李桂美未提交相应的转账记录，故对其该辩称的事实，一审法院不予采信。李桂美还辩称其按月利率6%支付莫思军借款利息，分别是：于2011年11月12日支付莫思军6000元，于2011年12月12日支付6000元，于2012年1月17日支付6000元，于2012年2月12日支付4000元，于2012年3月5日支付2000元，于2012年4月12日支付6000元，于2012年8月6日支付5000元，于2012年8月19日支付5000元，于2012年9月28日支付1000元，于2012年10月28日支付10000元，2012年12月14日支付1000元，于2014年7月28日支储1000元，于2014年8月20日支付1000元，于2016年2月6日支付1000元。上述支付情况，莫思军均不予认可，李桂美又未提交证据证实，故对李桂美该辩称事实，一审法院不予采信。一审法院认为，本案争议问题为：涉案借款为莫思军于2014年11月6日向李桂美出借的款项还是莫思军于2011年向李桂美出借款项后李桂美于2014年11月6日重新出具的借据、收条。莫思军主张涉案借款为2014年11月6日向李桂美出借的款项，提交的证据有借据及收条、银行转账明细、承诺书，从银行转账明细中可以看出莫思军于2014年11月3日提取了190000元的款项，从李桂美、赵树荣、杨洪洪出具的借据及李桂美出具的收条看，李桂美于2014年11月6日借莫思军190000元并书写收到莫思军现金190000元，从杨洪杰、赵树荣出具的承诺书中显示李桂美经其担保于2014年11月借莫思军190000元，以上证据形成证据链条，可以证明莫思军于2014年11月6日出借190000元。李桂美辩称涉案借款系莫思军于2011年向李桂美出借款项后李桂美于2014年11月6日重新出具的借据、收条，至本案判决前，李桂美未提交证据证实其主张，故对李桂美辩称意见，一审法院不予采信。故莫思军主张李桂美偿还借款本金190000元，于法有据，一审法院予以支持。关于莫思军请求李桂美支付借款利息之主张，《中华人民共和国合同法》第二百零五条规定：“借款人应当按照约定的期限支付利息，对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。”第二百零七条规定：“借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。”《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”第二十九条规定：“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”李桂美届期未偿还借款，莫思军有权主张李桂美支付借期内利息及逾期利息。本案中，双方约定利息为月利率2%，依照约定，莫思军有权主张李桂美自借款之日起支付利息。诉讼中，莫思军主张将上述借款利息调整为年利率24%，符合法律规定，亦不违反双方约定，一审法院予以确认。本案中，李桂美主张多次还款，但根据双方质证及陈述，李桂美、赵树荣、杨洪杰共向莫思军支付40000元，根据最高人民法院关于适用《〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”双方未约定还款性质，李桂美向莫思军支付的40000元款项应认定为借款利息。自双方借款之日即2014年11月6日至李桂美最后一次还款之日即2018年12月27日期间，根据李桂美、赵树荣、杨洪杰向莫思军支付款项的时间、金额，截止2018年12月27日，李桂美尚欠莫思军借款利息、逾期利息149021.37元，2018年12月27日后，李桂美向莫思军支付剩余利息、逾期利息应以190000元为基数，自李桂美最后一次还款之日次日即2018年12月28日起至实际给付之日止，按年利率24%计算。关于莫思军主张赵树荣、杨洪杰对上述债务承担共同还款责任，根据《中华人民共和国担保法》第十七条规定“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。”第二十五条规定：“一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。”莫思军提交的借据中杨洪杰、赵树荣系作为保证人签名，双方未约定保证方式，但莫思军提供承诺书一份，承诺书系由杨洪杰、赵树荣于2018年9月2日出具，承诺书载明“如果在2018年10月底之前不能偿还贷款，我杨洪杰与妻子赵树荣承担贷款还付”因该承诺中表示李桂美不能偿还贷款，杨洪杰、赵树荣承担贷款还付责任，故该承诺应当认定为一般保证条款，并且在该承诺书中杨洪杰、赵树荣明确了李桂美应履行主债务的还款期限，亦系杨洪杰、赵树荣应承担保证责任的诉讼时效起算点。双方未约定保证期间，莫思军有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求赵树荣、杨洪杰承担保证责任，莫思军主张之债务自2018年10月31日届满，莫思军于2018年11月22日向一审法院提出诉讼，其主张之权利尚在保证期间内即2018年10月31日起六个月内，但莫思军主张赵树荣、杨洪杰承担共同还款责任有误，赵树荣、杨洪杰应承担一般保证责任，赵树荣、杨洪杰在承担保证责任后,有权向李桂美追偿。综上，判决：一、被告李桂美于本判决生效之日起十日内偿还原告莫思军借款本金190000元；二、被告李桂美于本判决生效之日起十日内支付原告莫思军截止2018年12月27日止的上述借款利息、逾期利息149021.37元；三、被告李桂美于本判决生效之日起十日内支付原告莫思军自2018年12月28日起的上述借款利息、逾期利息（以借款本金190000元为基数，自2018年12月28日起至实际给付之日止，按年利率24%计算）；四、被告李桂美未按上述第一项、第二项、第三项自动履行且经强制执行后仍不能履行的，不足部分由被告赵树荣、杨洪杰承担偿还责任，被告赵树荣、杨洪杰承担偿还责任后，有权向被告李桂美进行追偿；五、驳回原告莫思军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4200元，由被告李桂美、赵树荣、杨洪杰负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。李桂美在二审中提交以下证据：提交济南市中级人民法院（2018）鲁01民终507号民事判决书一份，证明根据该判决书第2页中款项交付部分莫思军的陈述，其于2014年11月3日从建设银行提取现金19万元，11月4日将现金交付给了李勇，从而证明莫思军在本案中陈述的在11月6日将19万元现金（同一笔）交付给李桂美的说法是虚假的，李桂美也未收到莫思军的该笔款项。莫思军对上述证据质证称，该份证据与本案不具有关联性，不具有任何效力，在本案一审过程中我方已经向法院提交了由李桂美亲自书写的借条和收到条，以及两名见证人签字，能够充分证明李桂美收到了涉案款项，而且在多年之后2018年9月2日，两担保人再次向莫思军出具书面的还款承诺，再次证明李桂美收到涉案款项的事实，我们想提醒法院注意在借条和收到条中，并非出借人和借贷人两人签字，是多个借款人、承诺人签字，因而李桂美陈述的事实不符客观实际。原审被告赵树荣、杨洪杰对上述证据质证称，对证据的真实性没有异议。以上事实由李桂美在二审中提交的证据及二审调查笔录等在案为凭。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案为民间借贷纠纷，民间借贷法律关系的成立需符合形式要件和实质要件，形式要件即达成借款合意的外在形式，实质要件即款项的实际交付。根据李桂美向莫思军出具的借据，能够证明双方之间存在借款合意。本案二审争议的焦点为涉案借款190000元是否已经交付的问题。首先，莫思军在一审中除提交李桂美出具的借据外，还提交了李桂美向莫思军出具的收条，该条中明确载明“今收到莫思军现金壹拾玖万元正”。李桂美虽称该收条及借据是为2011年100000元的借款重新出具，但该收条与借据中并没有涉及原借款的有关内容，且李桂美也没有提交相关证据证明其主张。其次，李桂美和杨洪杰于借款后在2016年至2018年间相继四次的还款记录也佐证了李桂美借用涉案款项的真实性，且杨洪杰与赵树荣于2018年9月2日出具的承诺书进一步印证了涉案李桂美借款的真实性。最后，李桂美虽在二审中提交新证据显示莫思军在另一起诉讼中提交的190000元取款记录与本案相同，但该证据仅能说明莫思军对款项来源的陈述存在瑕疵，但并不能证明李桂美没有收到涉案借款。综上，一审法院认定莫思军向李桂美出借款项190000元民间借贷法律关系成立，并无不当。涉案借据中明确约定月息为2%，该约定并未违反法律规定，一审法院予以支持该利息亦无不当。综上所述，李桂美的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4200元，由上诉人李桂美负担。本判决为终审判决。审判长  闫振华审判员  亓雪飞审判员  尹逊航二〇二〇年二月二十五日书记员  杨 娟