山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁10民终2753号上诉人（原审原告）：孙敏，女，1967年11月26日出生，汉族，住山东省威海市环翠区。委托诉讼代理人：于程宜航，山东方向明律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：威海山水投资有限公司，住所地山东省威海市高尔夫山庄1号。法定代表人：陶礼波，总经理。委托诉讼代理人：尹文燕，山东齐鲁（威海）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：威海恒信致远房地产投资有限公司，住所地山东省威海火炬高技术产业开发区文化西路2003。法定代表人：景齐华。上诉人孙敏因与被上诉人威海山水投资有限公司（以下简称山水公司）、威海恒信致远房地产投资有限公司（以下简称恒信致远公司）定金合同纠纷一案，不服山东省威海火炬高技术产业开发区人民法院(2018)鲁1091民初2297号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。孙敏上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判山水公司对恒信致远公司返还定金和赔偿损失的债务承担连带清偿责任；2.被上诉人承担本案一审、二审的全部诉讼费用。事实和理由：本案一审审理时，上诉人尚未取得二被上诉人系合作开发房地产合同关系的证据，一审判决后，上诉人向威海市中级人民法院调取了(2018）鲁10民终1184号民事判决书，该判决书认定二被上诉人及郑由海对于威海恒远国际综合楼项目系合作开发房地产合同关系。为此上诉人将上述民事判决书作为新证据提交，请求依照合作开发房地产合同关系判令山水公司对恒信致远公司返还定金和赔偿损失的债务承担连带清偿责任。山水公司辩称，1.当事人增加、变更诉讼请求，应当在一审举证期限届满前提出，上诉人在二审中直接变更诉讼请求，要求山水公司对恒信致远公司返还定金的债务承担连带清偿责任，不符合民诉法的规定。2.上诉人主张恒信致远公司构成表见代理，一审判决已认定表见代理不成立，且一审中已明确山水公司与恒信致远公司不是合作关系，不应对恒信致远公司的债务承担任何责任。3.一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持原判。恒信致远公司未答辩。孙敏向一审法院起诉请求：1.山水公司、恒信致远公司返还孙敏定金2万元；2.山水公司、恒信致远公司支付孙敏利息损失（以2万元为本金自2015年8月30日起按人民银行同期贷款利率计算至实际履行之日）暂计5000元；3.本案诉讼费由山水公司、恒信致远公司承担。一审法院认定事实：2015年8月30日，孙敏在恒远国际售楼处预定了912、1012房屋两套，并交付购房定金2万元，恒信致远公司向孙敏出具编号为NO.0111831、NO.0111832的收款收据两张，该两张收据的金额分别为1万元。其中编号为NO.0111832的收款收据中载明：“恒远国际1012定金；注客户预留金，如此客户无需此房屋，此款项充当912室房屋定金。”后恒远国际912室房屋出售他人，导致孙敏无法购买，孙敏认为山水公司、恒信致远公司系联合开发关系，孙敏要求山水公司、恒信致远公司返还购房定金未果，故诉至一审法院，请求处理。孙敏为证实其主张，向一审法院提供证据如下：证据1.定金收款收据，证实孙敏于2015年8月30日定购恒远国际912号房屋、1012号房屋并交付了2万元定金，盖有的印章为恒信致远公司的名称；证据2.孙敏与王聪的通话录音光盘及录音整理一份，证实当时经办人王聪认可孙敏在售楼处交付的定金，王聪向孙敏介绍了恒信致远公司与山水公司之间是合作关系，但是如何合作他不清楚，恒信致远公司在售楼处卖房子，山水公司是知道的，且王聪提到这个项目有恒信致远公司的投资；证据3.孙敏后来去售楼处时拍的墙上挂的预售许可证照片一份（复印件），证实预售许可证下发时间为2015年12月10日，售房单位为山水公司，但是挂出来的时间是2016年；证据4.售楼处给孙敏提供的防火分区示意图，示意图上有负责人的签字及电话。山水公司质证后认为：对证据1的真实性无法确认，该份证据上加盖恒信致远公司的公章，山水公司对此证据不知情，也没有收到孙敏的定金；对证据2的真实性无法确认，录音中的王聪与山水公司并不认识，且从该证据中王聪称是由景总雇佣的，而该“景总”即恒信致远公司的法人，山水公司、恒信致远公司并不存在着合作开发的关系，山水公司是与玉茗集团有限公司之间签订的建设工程施工合同，山水公司将项目发包给了玉茗集团有限公司，而玉茗集团有限公司将该项目分包给了景齐华即录音中的“景总”，当时景齐华为了施工方便专门成立了恒信致远公司，因此山水公司与恒信致远公司之间并不存在任何合作开发的关系，也不存在录音中所称的房子的一半顶给“景总”，由其对外销售；证据3系复印件，缺乏证据效力，即使是真实的，售房单位是山水公司并非恒信致远公司，更加显示恒信致远公司对涉案房屋无处分的权利；证据4没有加盖任何印章，对其真实性无法确认。山水公司为证实其主张向一审法院提供如下证据：证据1.建设工程施工合同一份，证实山水公司与玉茗集团有限公司签订施工合同，将工程发包给玉茗集团有限公司，与恒信致远公司无关；证据2.公司职工内部项目分包合同一份，证实玉茗集团有限公司将项目分包给了景齐华与郑由海，因此山水公司与景齐华之间并非合作关系；证据3.合作开发房地产合同，证实山水公司是与郑由海签订合作开发合同，该合作开发合同与其他案件中对方所提交的合同存在着本质区别，该份合同中可以看出是山水公司与郑由海之间存在着合作开发，与恒信致远公司没有任何合作关系，在（2018）鲁10民终1184号案件中，聂绍辉提交的是变造过的合作开发合同，该份合同经过变造及加盖了恒信致远的印章，从而认为双方是合作开发的关系；虽然是山水公司与郑由海签订了合作开发合同，但该合同从未履行，也不可能按照合同中所约定的进行分配及销售，因该变造过的合作开发合同，威海市中级人民法院认定双方的合作关系，现在山水公司提交正本的合作开发合同，并申请再审。孙敏质证后认为：对证据1的真实性无法确认，与本案无关，承包方的名字是景齐华，就是售楼处刚开始说的“景总”；对证据2的真实性无法确认，分包合同最后一页与施工合同最后一页是一模一样的，有伪造证据的嫌疑，对合同本身的真实性不做确认，证据1、2只能说明景齐华参与了这个项目的建设；对证据3的真实性无法确认，其想说明的合作开发事由，孙敏不了解，按照山水公司提交该证据所作的说明，威海市中级人民法院是否在生效判决中认定了山水公司、恒信致远公司系合作开发关系，需要有生效的法律文件证明，但因孙敏没有上述证据，所以仅主张恒信致远公司的行为构成对山水公司的表见代理。一审法院认为，恒信致远公司经一审法院依法传唤，无正当理由未到庭应诉，视为对其质证和辩解权利的放弃。一审法院对孙敏提交的收款收据等证据确认为有效证据。恒信致远公司收取孙敏定金后，未能与孙敏就涉案房屋订立买卖合同，孙敏要求恒信致远公司返还定金理由正当，予以支持。关于恒信致远公司收取孙敏定金的行为是否构成表见代理。我国合同法第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。本案中，给孙敏出具涉案房屋定金收据的为恒信致远公司，孙敏未能提交证据证实恒信致远公司有代理山水公司售卖涉案房屋的权利，即恒信致远公司没有代理权。孙敏提供的其他证据，山水公司和恒信致远公司对其真实性不予认可，即使真实，录音中王聪自称是“景总”雇佣的，根据录音及其他证据的内容，也难以确认孙敏有理由相信恒信致远公司有代理权，故孙敏的该主张，于法不符，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、威海恒信致远房地产投资有限公司于判决生效后十日内返还孙敏购房定金2万元，并自2018年8月31日起至实际履行之日止，以2万元为基数，按中国人民银行颁布的同期贷款基准利率赔偿利息损失；二、驳回孙敏对威海山水投资有限公司的诉讼请求。如果未按判决确定的期间履行给付金钱的义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费426元、保全费320元、公告费260元，共计1006元，由威海恒信致远房地产投资有限公司负担。本院二审期间，孙敏围绕上诉请求依法提交了如下证据：证据1.（2018）鲁10民终1184号民事判决书，用以证明山水公司与恒信致远公司系合作开发关系；证据2.恒远国际综合楼预售许可证照片，用以证明涉案楼盘开发商是山水公司，该预售许可证颁发的时间是2015年12月10日，孙敏预定房屋时间是2015年8月，当时售楼处墙上还未悬挂该许可证；证据3.售楼处对外公示的5证（土地使用证、建筑工程施工许可证、建设工程规划许可证、预售许可证、工程开工许可证）照片和告知书的照片，证据4.售楼处和恒远国际在建工程的外观照片，共同证明涉案楼盘开发商是山水公司。经质证，山水公司对证据1的真实性无异议，但认为该判决认定山水公司与恒信致远公司存在合作开发关系的关键证据是经变造的合作开发合同，且山水公司针对该判决已经提起了再审，目前山东省高级人民法院已经受理，尚未开庭，因此该判决书不能作为确认山水公司与恒信致远公司存在合作开发关系的证据；证据2在一审中已经提交过，因是复印件，对其真实性不予认可，即便是真实的，售房单位为山水公司，并非恒信致远公司，孙敏所提交的收据显示是向恒信致远公司交纳的定金，因此从该份证据中更加确认恒信致远公司对涉案房屋没有处分权；对证据3的真实性无法确认，该证据不清楚，无法从中获取有效信息；证据4的照片中没有显示拍摄时间。本院经审查认为，孙敏提交的证据1、证据4真实、合法，与本案待证事实具有关联性，予以采信；证据2与威海市住房和城乡建设局网上公示信息一致，予以采信；证据3仅能看清“建设用地规划许可证”、“建筑工程施工许可证”、“建设工程规划许可证”字样，其他文字模糊不清，无法体现与本案具有关联性，山水公司亦不予认可，故对该证据不予采信。本院二审查明，（2018）鲁10民终1184号民事判决认定，山水公司与恒信致远公司就涉案恒远国际项目系合作开发房地产合同关系。本院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议在于山水公司是否应对恒信致远公司的涉案债务承担连带责任。孙敏主张山水公司与恒信致远公司系合作开发房地产合同关系，山水公司应就涉案债务与恒信致远公司承担连带责任。对此，本院认为，合作开发房地产各方“共同投资，共享利润、共担风险”是指合作各方内部关系，而不是指对外关系。山水公司和恒信致远公司作为独立经营的法人，除依照法律的规定或者协议的约定负连带责任之外，对各自的债务应独立承担民事责任。本案中，恒信致远公司收取孙敏购房定金并出具收据，双方成立定金合同关系，基于合同的相对性，该合同对山水公司不具有约束力，孙敏以山水公司与恒信致远公司系合作开发房地产合同关系为由，要求山水公司就返还定金及赔偿损失承担连带责任无法律依据，本院不予支持。综上所述，孙敏的上诉请求不成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费426元，由孙敏负担。本判决为终审判决。审判长  苏丽杰审判员  张英秋审判员  刘志敏二〇二〇年二月三日法官助理李斐书记员姜楠