广西壮族自治区南宁市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）桂01行终297号 上诉人（一审原告）陆有喜。 委托代理人杨新辉。 上诉人（一审被告）南宁青秀山风景名胜旅游区管理委员会，所在地南宁市青秀区凤岭南路6号。 法定代表人蓝飞，该委员会主任。 委托代理人唐楚安，广西尊泰律师事务所律师。 陆有喜与南宁青秀山风景名胜旅游区管理委员会（以下简称青秀山管委会）违法占用土地及行政赔偿纠纷一案，不服南宁市西乡塘区人民法院于2019年7月19日作出的（2017）桂0107行初393号行政判决，分别通过一审法院向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，组织对双方当事人进行调查询问。本案现已审理终结。 一审法院（2017）桂0107行初393号行政判决审理查明，2010年2月11日，南宁市国土资源局作出南国土征预〔2010〕26号《关于青秀山森林植物园工程项目用地征收土地预公告》，对位于青秀区规划定点蓝线图范围内的505公顷土地实施征地拆迁工作，征地拆迁后的土地用于被告青秀山管委会申请的青秀山森林植物园工程（一、二、三、四期）项目的建设。2010年4月至10月期间，被告与南宁市青山园艺场就征收南宁市青山园艺场上琅村、下琅村、瓦窑村集体土地签订《征收集体土地补偿安置协议书》。2010年4月27日，被告作为用地单位取得青秀山森林植物园1-4期项目《建设用地规划许可证》，用地位置位于青环路青山园艺场一带。2011年5月26日，广西壮族自治区人民政府作出桂政土批函〔2011〕232号《关于青秀山风景名胜旅游区森林植物园一期工程项目用地的批复》，同意将南宁市凤岭园艺场、青山园艺场、三岸园艺场的集体土地69.7768公顷征收为国有,作为青秀山风景名胜旅游区森林植物园一期项目用地,由南宁市人民政府以划拨方式供地。2013年11月至2014年9月期间，南宁市规划管理局就被告的南宁青秀山森林植物园1-4期建设项目核发《建设项目选址意见书》，项目拟选位置位于青环路青山园艺场一带。2015年3月10日至12日期间，南宁市国土资源局先后分别作出南宁青秀山森林植物园工程项目1-4期的《征收土地预公告》，并委托被告开展发送征收土地预公告、与被征（拨）地单位及被拆迁当事人协商补偿事宜、签订征（拨）地补偿安置协议书和拆迁补偿安置协议书、拨付征地拆迁费用等工作。2017年5月20日，被告与南宁市青山园艺场签订《征（拨）用集体土地置换补偿安置协议书》。 另查明，1998年原告作为承包方与南宁市青山园艺场签订《土地承包协议》并取得《南宁市农工商集体场土地承包经营证》，该经营证上载明：“承包合同编号：0101307；承包土地面积（亩）：捌亩壹分肆厘；承包期叁拾年（自一九九八年五月一日至二0二八年四月三十日）”。原告在上埌村建设的一栋房屋于2015年3月被被告强制拆除。 一审法院（2017）桂0107行初393号行政判决认为，关于起诉期限问题。被告认为在2010年被告与南宁市青山园艺场签订土地补偿安置协议之日起原告就应知道土地被征收及被告用地的事实。但本案中原告系诉请确认被告2016年占用原告土地的行为违法，原告诉讼请求系针对被告实际使用涉案土地的事实行为，并不针对土地征收及行政强制行为，且在2015年时国土部门还在发布涉案土地征收预公告并委托被告开展相关征地工作，被告所提交证据并不能证明原告知道或应当知道其使用涉案土地时间。因此，对被告提出原告超过起诉期限的主张，本院不予采纳。 关于原告诉讼请求是否明确问题。根据原告起诉状的内容及庭审陈述，其起诉依据的事实理由主要是其承包的集体土地及使用的宅基地于2016年被被告占用，后根据信访答复意见得知前述占地行为属于未批先占，构成违法。基于此事实理由，原告请求确认该占用土地的行为违法，实际是指向被告以协议名义征收土地后实际使用土地的事实行为，该行为属于明确可诉的行政行为。至于原告所用“占用”一词的含义，其在起诉状中明确表示“被告未经依法批准就非法占用原告的土地”，应为非法侵占之意，与其诉讼请求相一致，对审理案件没有实质影响。 关于被告使用涉案土地的行为是否违法的问题。根据《中华人民共和国土地管理法》第二条第四款规定，国家为了公共利益的需要，可以依法对土地实行征收或者征用并给予补偿。该法第四十五条规定，征收集体土地的，报经有权批准机关批准。该法第四十六条第一款规定，国家征收土地的，依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施。本案中，被告仅提交了青秀山森林植物园一期工程项目用地的批复手续，但未能提交其他涉案土地的相关审批手续，因此被告目前所提交的在案证据不能证实其合法使用涉案土地。 关于原告要求返还涉案土地的问题。本案中，涉案土地系用于青秀山风景名胜旅游区森林植物园建设项目，该项目属于公益项目，涉及社会公共利益，如返还则会造成公共利益的损失。此外，被告已与涉案集体土地所有人青山园艺场签订了补偿安置协议并支付了相关土地补偿费、安置补助费、青苗补偿费及地上附着物补偿费等费用，同时原告涉案土地上所建房屋亦通过诉讼方式获得了赔偿，因此，原告的直接实际损失已经得到相应补偿或赔偿。综上，对原告要求返还涉案土地的请求，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定，判决：一、确认被告南宁青秀山风景名胜旅游区管理委员会占用原告涉案土地的行为违法。二、驳回原告陆有喜要求返还涉案土地的诉讼请求。 陆有喜上诉称，第一，一审判决认定事实和适用法律错误。一审判决认为“关于原告要求返还涉案土地的问题。涉案土地系用于青秀山风景名胜旅游区森林植物园建设项目，涉及社会公共利益，如返还则会造成公共利益的损失。此外，被告已与涉案集体土地所有人南宁青山园艺场签订了补偿安置协议并支付了相关土地补偿费、安置补助费、青苗补偿费及地上附着物补偿费等费用，同时原告涉案土地上所建房屋亦通过诉讼方式得到了赔偿，原告的直接实际损失已经得到相应补偿或赔偿。综上，对原告要求返还涉案土地的请求，本院不予支持。”上诉人认为，一审判决如此认定事实非常错误且自相矛盾。一审判决既然认定青山管委会违法占用上诉人土地，自然应当返还。不存在因为公共利益即可继续违法占地。广西壮族自治区人民政府仅批准青秀山管委会征收青山园艺场365.846亩和1046.496亩集体土地，根据《中华人民共和国土地管理法》第七十六条第二款“超过批准的数量占用土地，多占的土地以非法占用土地论处”及《土地登记规则》第六十九条“土地使用者、所有者凡不按规定如期申请初始土地登记的，按照非法占地的处理办法论处”的规定，青山管委会实际占用的土地，部分获得用地批复的尚未依法申请初始登记，其他土地则既未取得用地批复，亦未办理初始登记，均构成非法占地。依法应当返还原告承包经营。一审法院以公共利益为借口不予返还没有事实和法律依据，为此，请求二审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项的规定，对一审判决予以改判。第二，上诉人承包地和宅基地受法律保护，青山管委会应予返还。上诉人承包青山园艺场集体所有的8.14亩土地，已依法取得土地承包经营证，根据《中华人民共和国农村土地承包经营权证管理办法》第二条“农村土地承包经营权证是农村土地承包合同生效后，国家依法确认承包方享有土地承包经营权的法律凭证”的规定，上诉人持有的土地承包经营权证是具有法律效力的。根据《中华人民共和国土地管理法》第四条“农村的土地承包经营权受法律保护”及第五条第二款“任何组织和个人不得剥夺和非法限制农村集体经济组织成员承包土地的权利”的规定，青山管委会违法占用上诉人的承包地和宅基地的行为构成侵权，依法应予返还。为此，请求二审法院维持一审判决第一项；改判第二项，由青山管委会向上诉人返还土地。 上诉人青秀山管委会上诉称，第一，一审原告的起诉不符合受理条件。《最高人民法院关于执行若干问题的解释》（法释〔2000〕8号）第三十六条规定，人民法院裁定准许原告撤诉后，原告以同一事实和理由重新起诉的，人民法院不予受理。2018年2月8日新施行的《最高人民法院关于适用的解释》（法释〔2018〕1号）第六十条也有同样规定。一审原告曾于2015年11月向法院提起行政诉讼，诉讼请求为“一、依法确认被告征收原告享有承包经营权的6.7亩耕地和享有集体土地使用权的宅基地的行为无效；二、判令被告返还原告依法享有使用权的耕地和宅基地给原告耕种和建设住宅使用…”案件进入二审阶段后，一审原告申请撤回诉讼，2017年11月一审原告再次提起本案诉讼。虽然一审原告将诉讼请求之一改为确认上诉人非法占用土地，但其要求上诉人“返还…耕地和宅基地”的诉讼请求和先前诉讼所涉诉讼请求相同，构成重复起诉。第二，一审原告的起诉已经超过法定期限。《中华人民共和国行政诉讼法》第四十六条规定，公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出。《最高人民法院关于执行若干问题的解释》（法释〔2000〕8号）第四十一条规定，行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但最长不得超过2年。一审原告2019年7月12日当庭提交的行政判决书反映涉案房屋于2015年3月、4月已被拆除，其直至2017年11月起诉显然超过法定的期限。第三，上诉人依法依协议对涉案土地进行管理，未在涉案土地上实施项目建设，未改变土地用途，不存在非法占用土地的情形。根据国土资源部2003年6月27日《关于的复函》（国土资厅函〔2003〕203号），同意南宁市人民政府的《南宁市征地制度改革试点方案》，该征地试点方案明确“征地报批与征地协商同时展开，拟将征地协商工作提前至报省级以上政府审批时同时进行。即征地预公告之后，受委托的征地事务机构即可开展协商补偿安置或征询、草拟补偿安置方案或签订征地补偿安置协议。”上诉人在南宁市国土资源局发布《关于青秀山森林植物园工程项目用地征收土地预公告》（南国土征预〔2010〕26号）后，与青山园艺场签订了《征收集体土地补偿安置协议书》和《征（拨）用集体土地置换补偿安置协议书》，约定青山园艺场收到补偿款后将土地移交上诉人管理。其中，2017年5月20日签订的《征（拨）用集体土地置换补偿安置协议书》还明确了对青山园艺场农民回建住宅及产业安置小区、回建办公楼用地采取等面积置换的方式保障青山园艺场农民的居住、生活生产的需要。上诉人已如期将土地补偿款支付完毕，青山园艺场也已接受置换的安置用地，正在进行安置房建设。涉案土地的所有权由一审原告所在的集体组织青山园艺场所有，青山园艺场按照协议向上诉人交付涉案土地是履行合同义务，上诉人依法依协议接管青山园艺场交付的土地后，对土地进行必要的管理和保护是履行法定职责。综上，上诉人不存在非法占用土地的行为，一审判决认定事实不清，适用法律法规错误，请求二审法院查明事实后驳回一审原告的全部诉讼请求。 陆有喜、青秀山管委会提起上诉后，一审法院已将本案证据材料移送本院审查，双方当事人提交的证据材料客观真实，与本案有关联，可以作为认定案件有关事实的依据，但陆有喜提交的《南宁园艺场森林资源统计表》记载的是1974年土地情况，不能排除此后因土地征收等导致青山园艺场土地面积发生变动，况且，青山园艺场土地总面积情况与一审原告无直接利害关系，本院对一审原告以此为由提出相关主张的关联性不予认可。据此，本院对一审判决查明的事实予以确认。本院另查明，南宁市规划管理局以陆有喜建设房屋未取得合法批准手续为由，对其作出行政处罚决定并由青秀山管理委员会实施拆除。此后，一审原告不服该拆除行为向本院提起行政诉讼，本院生效行政判决确认青秀山管委会实施的强拆行为违法并判令其赔偿一审原告房屋损失。对于一审原告要求返还的地块，青秀山管委会明确该地块均位于其已与青山园艺场签订的征收补偿协议范围内且已用作公益性质的森林培育。 本院认为，人民法院审理行政案件，首先应厘清当事人的诉讼请求是否具体明确，是否符合行政诉讼的受理条件。本案中，一审原告要求确认一审被告占用土地行为违法，因作为宅基地使用权人和承包地经营权人的一审原告并未主动向一审被告交付相应土地，故一审原告要求确认被告占用土地行为违法实际即是要求确认被告以圈围方式实际取得并继续占有使用土地的行为违法。其中，一审被告在强制圈占土地后的实际使用行为是其以强制手段取得土地后的附随行为，非独立行政行为，依法不属于行政诉讼受案范围，但一审原告所主张的占用行为必然也涉及到一审被告最初对土地实施的圈占行为，此应为取得土地的一种行政强制手段，依法属于行政诉讼的受案范围且指向明确。青秀山管委会主张一审原告诉讼请求不属于行政诉讼受案范围没有事实和法律依据，本院不予支持。至于青秀山管委会还主张一审被告针对一审原告房屋实施的强拆行为已被人民法院生效判决所羁束，但该强制行为并未涉及到对房屋所占土地的处分，一审被告在强拆房屋后圈占涉案土地的强制行为应为新的行政行为，一审原告对此起诉不属重复起诉。青秀山管委会主张一审原告的该部分诉讼请求构成重复起诉没有事实和法律依据，本院不予支持。至于青秀山管委会主张一审原告提起本案诉讼超过法定期限问题，依照《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》（法释〔2002〕21号）第四条第三款“被告认为原告起诉超过法定期限的，由被告承担举证责任”的规定，由于一审被告不能明确其圈占涉案土地的具体起始时间，亦不能举证证明一审原告在其圈占土地时对此即已知情，本院对其主张一审原告提起本案超过法定期限不予采纳。 关于被诉行政行为的合法性问题。青秀山管委会因为征收土地而圈占使用土地，在被征收人未能主动交付的情形下，依照《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十五条的规定，被征收人不配合交地的，有关部门应当在责令交出土地后申请人民法院强制执行。此处的被征收人既包括土地所有权人，亦包括土地使用权人和附着物所有人等。虽然青山园艺场对青秀山管委会使用土地无异议，可视为青山园艺场自愿交出土地，但青秀山管委会未能提供证据证明一审原告亦同意交出其享有使用权的土地，在此情形下，一审被告直接强制圈占涉案土地确实违反法定程序，一审判决认定一审被告取得土地的程序不合法并予以确认于法有据，本院予以支持。至于陆有喜主张一审被告实际使用土地没有合法依据的问题，因一审被告系因征收行为而取得土地权属，依照《中华人民共和国土地管理法》及《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十三条的规定，一审被告应当依法办理相关批准手续，一审被告尚未取得全部批准手续确实存在用地依据不全的问题，一审被告仍应当按照法定程序尽快完成土地征收的全部报批程序。一审判决对此未作处理不当，本院予以纠正。 关于一审原告要求返还土地的问题。虽然一审被告尚未完成土地征收的全部批准程序，但该批准程序仅是土地征收全部程序的部分构成要件，现有法律法规亦未禁止有关部门可在获得土地征收批复前具体开展土地征收的相关工作，故部分程序的迟延并不必然导致一审被告无权用地。在相关程序尚不完善的情况下是否应向土地使用权人返还土地，主要应考虑土地使用权人所享有的土地权属能否存续。依照《中华人民共和国土地管理法》和《中华人民共和国农村土地承包法》的相关规定，宅基地使用权及土地承包经营权均源于村民所在集体的安排，亦终于村民所在集体的收回。本案中，青山园艺场作为涉案土地的所有权人已与青秀山管委会签订征收补偿协议并实际履行，此即意味着一审原告原先所享有的土地使用权已被其集体组织收回，在此协议生效并实际履行后，一审原告不再与涉案土地继续存有使用权关系，一审原告仅以此前对涉案土地享有使用权为由要求返还土地，超出了其诉权作用范围，本院不予支持。至于一审原告主张一审被告并未就青山园艺场所有被纳入征收范围的土地与青山园艺场全部达成征收补偿协议，此主张与实际情况不符，且一审原告并非全部被征收土地的使用权人，本院不予支持。综上，鉴于现有法律法规均未禁止有关部门可以在征地程序完成前占有使用土地且青秀山管委会已就涉案土地的征收工作实质完成了各项补偿安置工作并与土地所有权人签订征收补偿协议，从一审被告提供的有关材料也可充分反映征收涉案土地征收符合规划各项要求，在涉及公共利益情形下，一审原告仅以土地批准程序未完成要求返还土地理据不足，一审法院不予支持于法有据，本院予以维持。为此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十六条、第八十九条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下： 一、维持南宁市西乡塘区人民法院于2019年7月19日作出的（2017）桂0107行初393号行政判决主文第一项，即“确认被告南宁青秀山风景名胜旅游区管理委员会占用原告涉案土地的行为违法”； 二、责令一审被告南宁青秀山风景名胜旅游区管理委员会依照相关法律法规的规定采取补救措施，依法补充完善涉案土地的征收批准手续； 三、变更南宁市西乡塘区人民法院于2019年7月19日作出的（2017）桂0107行初393号行政判决主文第二项“二、驳回原告陆有喜要求返还土地的诉讼请求。”为第三项，即“三、驳回原告陆有喜要求返还土地的诉讼请求。” 一、二审案件受理费各50元，由上诉人南宁青秀山风景名胜旅游区管理委员会负担。 本判决为终审判决。 审判长  戴声长 审判员  宁 静 审判员  傅朝霞 二〇二〇年二月二十四日 书记员  谢其珈