重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终224号上诉人（原审原告）：张德云，男，1966年9月3日出生，汉族，住重庆市长寿区。委托诉讼代理人：黄婷，重庆舟济律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆茂强劳务有限公司，住所地重庆市北碚区碚峡路62号6-8-2（仅限用于行政办公、通讯联络），统一社会信用代码915001096862310059。法定代表人：蔡洋，总经理。委托诉讼代理人：冉波，重庆商策律师事务所律师。上诉人张德云因与被上诉人重庆茂强劳务有限公司（以下简称茂强公司）确认劳动关系纠纷一案，不服重庆市北碚区人民法院(2019)渝0109民初10586号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年1月7日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人张德云及其委托诉讼代理人黄婷，被上诉人茂强公司的委托诉讼代理人冉波到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。张德云上诉请求：一、撤销(2019)渝0109民初10586号民事判决，依法改判或发回重审；二、本案诉讼费、上诉费由茂强公司负担。主要事实和理由：一审法院未查明基本事实，适用法律错误。茂强公司在一审答辩中已经自认其承接了涉案工程陈家桥朗基·水印三生项目的现场砼管布设及拆卸劳务后，将该劳务分包给范小毅，由范小毅组织人员施工。张德云举示了证据证明其2019年3月7日到茂强公司做工，被范小毅安排到涉案工程工作。2019年4月28日11时左右，张德云工作中受伤，茂强公司并未否认张德云在涉案工地上工作中受伤的事实，只是认为是另外的法律关系，应当向范小毅主张权利，根据规定，茂强公司应当对张德云承担工伤保险责任。茂强公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，证据充分，应驳回上诉，维持原判。张德云向一审法院起诉请求：一、确认张德云与茂强公司自2019年3月7日起至今建立劳动关系；二、本案诉讼费由茂强公司承担。一审法院认定事实：茂强公司成立于2009年4月7日，经营范围为：从事建筑相关业务（凭相关资质执业）；销售；建筑材料（不含危险化学品）。2019年4月28日，张德云因颈3椎体左侧横突孔骨折（主要诊断）进入重庆市沙坪坝区陈家桥医院住院治疗12天，2019年5月10日出院。2019年8月28日，张德云向重庆市北碚区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称北碚劳动仲裁委）申请仲裁，要求确认与茂强公司自2019年3月7日起建立劳动关系。北碚劳动仲裁委于2019年10月16日做出超时未审结案件证明书，载明逾期未作出仲裁裁决，当事人可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。张德云遂起诉来院。庭审中，张德云举示了：1.2018年8月13日重庆圣志建材有限公司与茂强公司签订的《承揽合同》复印件，拟证明案外人重庆圣志建材有限公司将朗基·水印三生工程的管道铺设与配合、关键管卡提供等相关工作承揽给茂强公司；2.2018年8月10日茂强公司与范小毅签订的《劳务挂靠协议书》复印件，拟证明案外人范小毅挂靠茂强公司承接案涉工程；3.张德云与微信昵称为“小心翼毅”的微信记录，张德云陈述“小心翼毅”就是范小毅，该微信记录中有“小心翼毅”9月29日回复“我不能找你说的这个样子写，因为我是挂靠的茂强公司，我不能代表茂强公司”，9月30日向张德云微信转账支付2485元并回复“原来的工资就全部结完了哟”等。拟证明张德云在案涉工地工作，由范小毅为其发放工资；4.何建华、蒲世友的书面证人证言原件，拟证明两证人和张德云系同事关系，均在茂强公司公司的案涉工地上班，两证人听说张德云在案涉工地受伤。茂强公司对张德云举示的上述证据的质证意见为：1.对《承揽合同》的真实性无异议，认可案外人重庆圣志建材有限公司确实将朗基·水印三生工程的现场砼管布设及拆卸劳务等工程交由茂强公司负责，但对关联性有异议；2.对《劳务挂靠协议书》的真实性无异议，认可茂强公司将从重庆圣志建材有限公司承接的案涉工程的劳务分包给范小毅，同时认为该协议能够证明张德云、茂强公司之间不存在劳动关系；3.对微信记录的真实性、关联性均不予认可，因微信聊天记录是张德云与案外人的聊天记录，案外人没有到庭，无法核实其聊天记录内容的真实性，同时该微信记录不能证明原茂强公司双方之间存在劳动关系；4.证人书面证言的三性均不认可，两证人不是茂强公司员工，也无证据证明两证人在案涉工程上班，也不能证明两证人知晓张德云的受伤经过。关于入职情况、工作安排、工资发放。张德云陈述：2019年3月7日，张德云到范小毅处从事混凝土接泵管工作，工地在沙坪坝区朗基·水印三生工程，平时由范小毅和李三安排工作，李三的名字不清楚，工资由范小毅发放，按月计算，一个月5500元，多做多得，3、4月都发了工资。2019年4月28日张德云受伤后，由施工员和代班的李三送到沙坪坝陈家桥医院。张德云受伤前，不清楚范小毅和茂强公司的关系，受伤后范小毅说其是挂靠的茂强公司。一审法院认为，本案张德云主张其与茂强公司存在劳动关系，张德云作为权利主张一方应承担相应的举证责任。《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。庭审中，张德云自述工作是受范小毅的管理和安排，工资亦由范小毅支付,而张德云、茂强公司均认可范小毅系挂靠茂强公司公司从事案涉工程的劳务施工。同时，张德云举示的住院病案仅能证实其受伤后接受治疗的事实，不足以证明其接受了茂强公司的劳动用工管理、从事了茂强公司安排的有报酬的劳动。张德云举示了证人证言，但证人未出庭接受质询，对该证言的真实性一审法院无法确认，不予采信。综上，张德云未举示证据证明其受茂强公司公司有关规章制度的约束，也未举示证据证明其受茂强公司公司的管理，从事了茂强公司安排的有报酬的劳动，故张德云主张张德云、茂强公司之间从2019年3月7日起建立劳动关系的请求，一审法院不予支持。据此，一审法院判决：驳回张德云的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由张德云负担。本院对一审认定的事实予以确认。根据张德云在一审中举示《承揽合同》《劳务挂靠协议书》，结合微信记录进行综合，可以认定如下事实：2018年8月10日，茂强公司与范小毅签订了《劳务挂靠协议书》，约定，茂强公司同意范小毅就圣志公司接管劳务使用茂强公司营业及建筑劳务分包资质予以办理建筑施工备案手续，挂靠费用按合同金额的5%收取管理费等。2018年8月13日，茂强公司与重庆圣志建材有限公司（以下简称圣志公司）签订了《承揽合同》，约定，圣志公司将商品混凝土泵送作业中的管道铺设及配合、管件管卡提供等工作交由茂强公司承揽，合同期间为2018年8月13日至2019年8月14日等。张德云在一审中举示的微信记录载明的主要内容为：微信号为×××、手机号码为189××××9154、名称为小心翼毅，该微信号的信息显示：“小心翼毅”是挂的茂强公司，不能代表茂强公司，不能为张德云出具说明等事项进行交流，并且先后转账三次给张德云，分别记载的为：4月份工资、预付药费、和三月份工资的内容。二审中，茂强公司陈述，不清楚微信记录上的电话是谁的，张德云陈述，该电话号码就是范小毅。本院认为，本案争议的主要问题为：张德云与茂强公司是否存在劳动关系。根据查明的事实及双方当事人的陈述，可以确认，茂强公司承接涉案劳务工程后，由范小毅负责对该劳务工程进行施工，根据张德云陈述的内容，其是受范小毅安排到涉案工程现场进行施工，由范小毅发放工资，由范小毅进行工作安排等，可以认定其工作带有临时性、阶段性特征，不符合劳动关系的基本要件，故一审法院认定双方不具有劳动关系没有不当之处。其他认定同一审。综上所述，张德云的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由张德云负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈娅梅审 判 员 赵文建审 判 员 刘家秀二〇二〇年二月十九日法官助理 王 怡书 记 员 廖婧伊