湖南省衡阳市蒸湘区人民法院刑 事 判 决 书（2019）湘0408刑初300号公诉机关衡阳市蒸湘区人民检察院。被告人肖鹏，男，1984年10月3日出生，汉族，大学文化，案发前系长沙讯领信息科技有限公司法定代表人，户籍所在地：湖南省桃江县，案发前住湖南省长沙市。2015年7月2日因赌博被长沙市公安局开福分局行政拘留十二日，2018年8月2日因涉嫌犯诈骗罪被衡阳市公安局蒸湘分局刑事拘留，同年9月7日被衡阳市公安局蒸湘分局取保候审。2019年12月9日经本院决定由衡阳市公安局蒸湘分局执行逮捕。现羁押于衡阳市看守所。辩护人廖建伟，湖南八方律师事务所律师。辩护人**华，湖南弘一律师事务所律师。被告人王希，女，1986年7月4日出生，汉族，大专文化，案发前系湖南禅剑文化传播有限公司经理，户籍所在地：湖南省益阳市资阳区，案发前住湖南省长沙市岳麓区。2018年8月13日因涉嫌犯诈骗罪被衡阳市公安局蒸湘分局刑事拘留，同年9月1日被衡阳市公安局蒸湘分局取保候审。2019年11月27日经本院决定被取保候审，2019年12月10日经本院决定由衡阳市公安局蒸湘分局执行逮捕。2020年1月22日经本院决定被取保候审。辩护人胥剑锋，湖南清枫律师事务所律师。辩护人夏盈丽，湖南科云律师事务所律师。衡阳市蒸湘区人民检察院以衡蒸检公诉刑诉［2019］274号起诉书指控被告人肖鹏、王希犯合同诈骗罪，于2019年11月27日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。衡阳市蒸湘区人民检察院指派检察员罗丰收出庭支持公诉，被告人肖鹏及其辩护人廖建伟、**华，被告人王希及其辩护人胥剑锋到庭参加诉讼。现已审理终结。衡阳市蒸湘区人民检察院指控：2017年10月，被告人肖鹏将长沙讯领信息科技有限公司（以下简称讯领公司）办公地点搬到长沙市与被告人王希所在的湖南禅剑文化传播有限公司（以下简称禅剑公司）合署办公，并共同商量电话邀请被害人李某参加其举办的微信小程序项目推广会。同年10月，王希利用禅剑公司的员工打电话邀请被害人参会。同年11月6日，肖鹏、王希等人在衡阳市华新开发区林隐假日酒店举办“微信小程序”项目推广会，肖鹏等人在推广会上虚假宣传其公司开发的微信小程序可以开网店进行销售、微信小程序里附近的人都可以搜到这个微信小程序，年营业额可观。被害人李某信以为真，与肖鹏以讯领公司的名义签订了“网上图书商城”和“湖南办公用品商城”二个微信小程序合同，每个小程序价格16800元，共计33600元；约定一个月之内完成制作并可上网使用。李某通过ＰＯＳ机刷卡消费33600元进入湖南吉瑞网络科技有限公司（以下简称吉瑞公司）账户，后被王希和肖鹏共同占有。同年12月中旬，李某电话联系肖鹏时，肖鹏找借口推脱，后更换手机号码。2018年1月，李某到长沙定王大厦2119室找肖鹏时，肖鹏和王希人去楼空。同年4月至5月，李某通过其他渠道找到王希，王希找借口推脱。同年7月10日，李某报警。2018年8月2日，被告人肖鹏接到公安民警电话后到公安机关投案。2018年8月13日，被告人王希接到公安民警电话后，到公安机关投案。2018年8月31日，被告人王希的家属赔偿给被害人李某31200元。被告人肖鹏辩称，对公诉机关指控的事实有异议，称其没有夸大宣传，他提供的微信小程序需要扫码，因李某没有扫码，最后一步没有做成，他更换手机号码后，李某直到2019年3月都没有通过微信与他联系，其自愿认罪；辩护人廖建伟、**华提出的辩护意见是，被告人肖鹏不构成合同诈骗罪，被告人肖鹏主观上不具有非法占有的目的，被告人肖鹏委托第三方制作了小程序，为履行合同开展了工作，肖鹏虽换了电话号码，但是与李某加了微信，且与李某姐夫见面，其没有逃逸行为；被告人肖鹏没有进行虚假宣传，其与李某签订微信小程序制作协议时，没有承诺可以收入多少，没有诱骗李某；本案系合同纠纷，肖鹏已退款6000元，王希已退款31200元，本案合同纠纷已经得到处理，建议法院判处被告人肖鹏无罪；如法院认定肖鹏构罪，肖鹏存在自首、从犯、初犯并取得被害人谅解等量刑情节，希望法院对其免予刑事处罚。被告人王希辩称，对起诉书指控的事实及罪名均无异议，其自愿认罪。辩护人胥剑锋提出的辩护意见是，本案不构成合同诈骗罪，被告人没有欺骗、引诱李某签订小程序服务合同，二被告人的合作关系与李某的付款及二被告人占有的形式无关，二被告人主观上一直在履行服务合同，没有欺骗行为，反而是李某在录口供时故意隐瞒二被告人履行合同的事实，通过刑事手段解决民事争议；公安机关在取证时，存在诱供，选择性收集证据，该部分证据应当予以排除，建议法院判处被告人王希无罪。经审理查明，2017年10月，被告人肖鹏将讯领公司办公地点搬到长沙市与被告人王希所在的禅剑公司合署办公，期间王希利用禅剑公司的员工打电话邀请被害人李某参加其公司与吉瑞公司在衡阳市华新开发区林隐假日酒店联合举办的“微信小程序”项目推广会。同年11月6日，被告人肖鹏、王希等人在推广会上宣传其公司开发的微信小程序可以开网店进行销售，附近的人都可以搜到这个微信小程序。被害人李某遂与被告人肖鹏签订了“小程序服务合同”一份，内容为李某向讯领公司购买“湖南办公用品商城”、“网上图书商城”二个微信小程序，每个小程序价格16800元，李某要求讯领公司在一个月内做好并交付给其使用，李某并通过ＰＯＳ机刷卡消费33600元进入吉瑞公司账户，吉瑞公司法定代表人刘某当场给付被告人肖鹏2000元，尔后吉瑞公司在扣除400元手续费后将余款31200元转入被告人王希账户，王希再转给肖鹏部分款项。合同签订后，被害人李某按合同要求将公司相关资料提交给二被告人，被告人肖鹏联系深圳市微搜科技有限公司（以下简称微搜公司）员工刘盛对两个微信小程序中的“湖南办公用品商城”微信小程序系统进行了开发，2018年1月15日被告人王希方员工将“湖南办公用品商城”平台通过微信发给李某公司员工曹卫华，曹卫华将网页给李某看后于同月17日回复称制作的小程序未在合同约定的时间内完成，且不符合其公司需求，将择时与讯领公司面谈。尔后因被告人肖鹏更换手机号码，李某在拨打肖鹏电话无法接通的情况下，到长沙定王大厦2119室寻找被告人肖鹏，发现该办公场地已无人办公。同年4月至5月，被害人李某通过其他渠道找到被告人肖鹏、王希称二个微信小程序尚未上线，要求其二人退款，肖鹏、王希互相推诿，均称与己无关，同年7月10日，被害人李某向公安机关报警。2018年8月2日，被告人肖鹏接到公安民警电话后到公安机关投案。2018年8月13日，被告人王希接到公安民警电话后，到公安机关投案。2018年8月31日，被害人李某在被告人王希家属赔偿其损失31200元后对被告人王希表示谅解；2019年12月被害人李某在被告人肖鹏家属赔偿其损失6000元后对被告人肖鹏表示谅解。另查明，禅剑公司法定代表人黄卫文对王希与他人在林隐假日酒店联合举办的“微信小程序”项目推广会不知情。“湖南办公用品商城”微信小程序应由买方即肖鹏完成的配置小程序系统的五个要素尚未配置，所以无法上线。上述事实，有公诉机关提供的下列证据予以证实，且经当庭质证，证据之间能相互印证，本院予以确认：1、接报案登记表、立案决定书、调取证据通知书、到案经过说明、拘留证、提请批准逮捕书、不批准逮捕决定书、取保候审决定书、释放通知书、公安局扣押物品、文件清单、发还物品、文件清单、辨认笔录、起诉意见书。证明公安机关接到报警，即立案展开调查及被告人到案情况及被采取强制措施的情况；2、证人刘某证言。证明他系吉瑞公司的法定代表人，于2017年9月份认识肖鹏，后通过肖鹏认识了王希，肖鹏与王希同在定王大厦办公。2017年11月6日与肖鹏、王希一起到衡阳林隐酒店开推广会，肖鹏、王希他们签了一个合同，两个项目，他们公司没有ＰＯＳ机，就用了吉瑞公司的ＰＯＳ机刷卡，共33600元，后他扣除400元手续费后转账给王希31200元，给肖鹏现金2000元；3、证人彭某证言。证明肖鹏为购买“湖南办公文具用品”系统支付给微搜公司1000元，微搜公司在2017年12月8日开通了“湖南办公文具用品”的后台，对小程序进行了制作，制作该小程序的第二步需肖鹏配置小程序账号信息、小程序账号名称、登录账号、原始ＩＤ、ＡＰＰＩＤ、开发密钥，而在网上查询上述信息均是空的，小程序账号没有申请，故小程序无法上线；4、证人谢某证言。证明2018年5月份王希的一个老乡要王希退小程序的钱，闹到了派出所，后他在派出所找到王希，王希说她没有拿钱，并说合同上的名字与印章都不是她公司的，跟她没关系，要他去找肖鹏，他没办法便多次打肖鹏电话，但肖鹏一直不愿意见面，他去工商局查询发现肖鹏的公司地址没人，是空壳公司，后他通过吉瑞公司找到肖鹏，肖鹏说他没拿到一分钱，要他去找王希，还说他自己不会做小程序，是找广州一家公司做的，后他与刘盛微信联系，刘盛说肖鹏欠他钱，所以微信小程序没有开发，肖鹏他们只是简单的在网上注册一下微信小程序手续；5、被害人李某陈述。陈述2017年11月6日她与蒋财荣等人到林隐酒店参加招商会，当时举办方介绍“微信小程序”，说可以把商品放到里面，周边的人能够看到，可以在微信上进行询价购买，肖鹏跟她说可以帮她制作网店，她因需要制作“网上图书城”、“湖南办公用品商城”两个网店，便与肖鹏签订“小程序服务”合同，交了33600元并留了肖鹏的手机号码，肖鹏承诺一个月内把产品做好给她，后她将公司资料提交给了一个微信名叫“腻念”的人，一个月后，小程序没做出来，她就让曹卫华与“腻念”联系，当时他们发了一个模板给她，她扫了二维码显示无效，对方也没有教她怎么操作，“腻念”要她找肖鹏，她打肖鹏电话总是忙音，后她去合同写的公司地址找肖鹏，发现门锁着，没人上班，东西也搬得差不多了，她通过他人知道肖鹏新的电话并知道王希与肖鹏一起合作。2018年4月她姐夫谢某找到王希，王希说合同是肖鹏签的，与她无关，她也没有收她一分钱。2018年5月19日，她在吉瑞公司见到肖鹏，肖鹏在电脑上演示说做好了，她认为肖鹏当时做好就应该到衡阳来给她安装及进行技术指导，这个时候讲是空话，且她依然没有接收到他做的东西；6、被告人肖鹏供述。供述其注册成立的讯领公司在2016年4月停止经营。2017年他与王希的公司一起在定王大厦办公，他的公司公章放在王希公司财务处。2017年11月初时，王希要他去衡阳林隐酒店参加一个产品推广会，让他在会上跟客户谈判签合同，约定给他4个点提成，他谈的业务给他做，一个业务给3000元，他答应了。11月6日，他与王希参加了推广会，当时他们讲了“黑茶城”、“订蛋糕”等一些小程序销售额几千万，五公里范围内的人可以搜到小程序，后他与李某签订了“小程序服务合同”，包括“湖南办公用品商城”、“网上图书商城”两个项目，李某要求一个月内做好并交付使用，之后王希把“湖南办公用品商城”项目给他做，并转了3000元给他，他找微搜公司的刘盛于12月8日对“湖南办公用品商城”进行了注册与开发模板，但在规定的时间内没有做好及满足李某的要求，大概在2018年2月，他改好后要李某扫二维码登陆确认，李某不愿意扫码确认，要求退款。2018年4月，他与李某见面后打电话给王希，王希不愿意过来。他是在2018年1月份就没有在定王大厦办公了，王希在李某找她退款后就联系不上了，网上图书商城是案发后2018年9月21日注册的，没有开发网上门店；7、被告人王希供述。供述她所在的公司与肖鹏一起在定王大厦办公，2017年11月初，肖鹏邀请她到衡阳林隐酒店开小程序推广会，在推广会上肖鹏与李某签订了两个小程序合同，共计33600元，合同签订后，她帮李某在微信小程序工作平台上做了认证与注册，共花了600元，肖鹏帮李某做了技术源代码即平台开发，2017年12月份李某收到了试运营的版本，因李某觉得不满意，没有配合扫码，小程序没有上线运营，之后李某找到她要求退全款，她就跟肖鹏说要他早点搞好，肖鹏也答应了，2018年3、4月份，李某又找到她说小程序没有搞好，她就问肖鹏小程序上线没，肖鹏一直没有回复她，肖鹏在2017年12月底就没有在定王大厦办公了，手机号码也在2018年1月份换了，她从李某的单子里拿了5000元钱的样子；8、小程序服务合同及收据、李某、蒋财荣信用卡交易明细。证明肖鹏与李某签订小程序服务合同一份，合同约定李某向肖鹏所在的讯领公司购买“湖南办公用品商城”、“网上图书商城”二个小程序项目，李某及其员工蒋财荣通过ＰＯＳ交纳合同价款33600元，肖鹏出具收条；9、聊天记录截图及记录、微信支付宝交易转账记录及截图等。证明刘某转账给王希及肖鹏与王希微信支付宝转账时间及金额及2017年11月8日王希通过微信要求李某发送验证码，2018年1月份王希方人员将湖南办公用品平台发给李某员工的事实；10、公司信息及章程、声明、刑事判决书。证明肖鹏注册的讯领公司2016年7月6日因未按照规定报送年度报告被预警并于2018年4月27日被吊销；及王希任股东的公司情况；及英杰公司相关人以讯领公司名义进行合同诈骗事实；黄卫文声明对王希在2017年11月在衡阳市做小程序推广会不知情；11、“官方授权”的小程序开发团队的微信官方消息。证明有开发能力的商户可以在微信公众平台自行注册、认证、开发并上架小程序；没有开发能力的商户在选择第三方公司时，需要注意其宣传口径，若在不应收费的环节进行收费，则提高警惕，保留证据；12、户籍资料。证明二被告人出生年月日情况。本院认为，被告人肖鹏、王希以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取他人财物，数额较大，其行为已构成合同诈骗罪。衡阳市蒸湘区人民检察院指控被告人肖鹏、王希犯合同诈骗罪，事实基本清楚，定性准确，本院予以支持。本案系共同犯罪，被告人肖鹏、王希系犯罪行为的具体实施者，系主犯，应按其所参与的全部犯罪处罚。被告人肖鹏辩护人提出肖鹏系从犯的辩护意见，与事实不符，本院不予采纳。被告人肖鹏、王希辩护人提出本案系民事纠纷，二被告人没有虚构事实，引诱他人签订合同，主观上无非法占有他人财物故意，并已履行部分合同义务，因李某未配合扫码导致合同未正常履行，二被告人不构成合同诈骗罪。本院认为，被害人李某的陈述与证人彭某、谢某等人证言及相关的书证材料相互印证，形成证据链，证明被告人肖鹏在签订服务合同并与被告人王希一起收取李某支付的费用后，仅联系第三方对两个微信小程序中的“湖南办公用品商城”的后台进行了初步制作，在李某扫码无效的情况下未对李某进行现场指导及开展后续工作，而是采取更换手机号码，转移办公地址的方式进行隐匿，在被害人多方寻找并要求二被告人退还违法所得时，二被告人均以与己无关进行搪塞并互相推诿，二被告人主观上具有非法占有的故意，客观上实施了一系列的非法占有他人财物的行为，二被告人的行为已符合合同诈骗罪的主客观要件，故对二被告人辩护人的上述辩护意见，本院不予采纳。被告人肖鹏辩护人提出肖鹏存在自首情节，因其归案后未能如实供述其犯罪事实，对其该项辩护意见，本院不予采纳。被告人王希辩护人提出公安机关在取证时存在诱供，该部分证据应予排除的辩护意见，因辩护人未举证证明存在诱供的证据名称及诱供方式，对其该项辩护意见，本院亦不予采纳。被告人王希主动投案后未能如实供述其犯罪事实，庭审后自愿认罪且对指控的事实无异议，有坦白情节，且积极赔偿被害人损失，取得被害人谅解，依法可以从轻处罚。被告人肖鹏自愿认罪，且积极赔偿被害人损失，取得被害人谅解，可酌情从轻处罚。根据被告人王希的犯罪情节及悔罪表现，对被告人王希适用缓刑没有再犯罪的危险，对其所居住社区亦没有重大不良影响，本院依法对其宣告缓刑。为打击刑事犯罪，维护市场秩序，保护合同对方当事人的财产所有权不受侵犯，根据被告人肖鹏、王希的犯罪事实、性质、情节以及对社会的危害程度，对被告人肖鹏依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（四）、（五）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第四十二条、第四十四条、第五十二条、第五十三条第一款之规定，对被告人王希依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（四）、（五）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第三款、第四十二条、第四十四条、第七十二条第一款、第七十三条第一、三款、第五十二条、第五十三条第一款之规定，判决如下：一、被告人肖鹏犯合同诈骗罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币一万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年12月9日起至2020年3月2日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）；二、被告人王希犯合同诈骗罪，判处拘役三个月，缓刑四个月，并处罚金人民币一万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后十日内缴纳）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省衡阳市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。审 判 长  曾佑荣人民陪审员  贺传国人民陪审员  潘国忠二〇二〇年二月十七日书 记 员  廖敬彬《中华人民共和国刑法》第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第四十二条拘役的期限，为一个月以上六个月以下。第四十四条拘役的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条第一款罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。第七十三条第一款拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。