内蒙古自治区阿拉善盟中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）内29刑终72号 原公诉机关：内蒙古自治区额济纳旗人民检察院。 上诉人（原审被告人）：朱绍礼，男，1974年3月15日出生，汉族，初中文化，农民，出生地甘肃省酒泉市金塔县，捕前住甘肃省酒泉市金塔县。因涉嫌盗掘古文化遗址罪于2019年2月17日被内蒙古自治区额济纳旗公安局刑事拘留，同年3月25日被内蒙古自治区额济纳旗人民检察院批准逮捕，现羁押于内蒙古自治区额济纳旗看守所。 辩护人：蒋晓元，系甘肃正峰律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）：郭金柱，男，1984年8月2日出生，汉族，初中文化，农民，出生地甘肃省临夏回族自治州永靖县，捕前住甘肃省临夏回族自治州永靖县，因涉嫌盗掘古文化遗址罪于2019年3月2日被甘肃省永靖县公安局刑事拘留，同年3月7日被内蒙古自治区额济纳旗公安局刑事拘留，同年3月25日被内蒙古自治区额济纳旗人民检察院批准逮捕，现羁押于内蒙古自治区额济纳旗看守所。 辩护人：许有智，系内蒙古君缘律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）：朱先财，男，1991年7月6日出生，汉族，初中文化，农民，出生地甘肃省酒泉市金塔县，捕前住甘肃省酒泉市金塔县。因涉嫌盗掘古文化遗址罪于2019年2月17日被内蒙古自治区额济纳旗公安局刑事拘留，同年3月25日被内蒙古自治区额济纳旗人民检察院批准逮捕，现羁押于内蒙古自治区额济纳旗看守所。 辩护人：赵双海，系内蒙古君缘律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）：曹维金，男，1970年3月8日出生，汉族，小学文化，农民，出生地甘肃省酒泉市金塔县，捕前住甘肃省酒泉市金塔县。因涉嫌盗掘古文化遗址罪于2019年2月28日被内蒙古自治区额济纳旗公安局刑事拘留，同年3月25日被内蒙古自治区额济纳旗人民检察院批准逮捕，现羁押于内蒙古自治区额济纳旗看守所。 辩护人：张銅汉，系甘肃正峰律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）：胡金林，男，1972年12月12日出生，汉族，小学文化，无业，出生地甘肃省酒泉市金塔县，捕前住甘肃省酒泉市金塔县。因涉嫌盗掘古文化遗址罪于2019年2月28日被内蒙古自治区额济纳旗公安局刑事拘留，同年3月25日被内蒙古自治区额济纳旗人民检察院批准逮捕，现羁押于内蒙古自治区额济纳旗看守所。 指定辩护人：王紫璇，内蒙古睿华律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）：缐鸡焕，男，1975年8月28日出生，汉族，小学文化，农民，出生地甘肃省酒泉市金塔县，捕前住甘肃省酒泉市金塔县。因涉嫌盗掘古文化遗址罪于2019年2月28日被内蒙古自治区额济纳旗公安局刑事拘留，同年3月25日被内蒙古自治区额济纳旗人民检察院批准逮捕，现羁押于内蒙古自治区额济纳旗看守所。 指定辩护人：魏苗，内蒙古广安律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）：李自强，男，1993年3月1日出生，汉族，小学文化，农民，出生地甘肃省临夏回族自治州永靖县，捕前住甘肃省酒泉市金塔县。因涉嫌盗掘古文化遗址罪于2019年2月17日被内蒙古自治区额济纳旗公安局刑事拘留，同年3月25日被内蒙古自治区额济纳旗人民检察院批准逮捕，现羁押于内蒙古自治区额济纳旗看守所。 指定辩护人：余倩，系内蒙古广安律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）：杜永锋，男，1971年2月20日出生，汉族，高中文化，个体工商户，出生地甘肃省酒泉市金塔县，捕前住甘肃省酒泉市金塔县。因涉嫌盗掘古文化遗址罪于2019年2月28日被内蒙古自治区额济纳旗公安局刑事拘留，同年3月25日被内蒙古自治区额济纳旗人民检察院批准逮捕，现羁押于内蒙古自治区额济纳旗看守所。 辩护人：方凯，系甘肃正峰律师事务所律师。 内蒙古自治区额济纳旗人民法院审理内蒙古自治区额济纳旗人民检察院指控原审被告人朱绍礼、郭金柱、朱先财、曹维金、胡金林、缐鸡焕、李自强、杜永锋犯盗掘古文化遗址罪一案，于二〇一九年十一月十五日作出（2019）内2923刑初40号刑事判决。宣判后，原审被告人朱绍礼、郭金柱、朱先财、曹维金、胡金林、缐鸡焕、李自强、杜永锋不服原审判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。内蒙古自治区人民检察院阿拉善盟分院检察员侍明江、哈申高娃出庭履行职务。上诉人朱绍礼及辩护人蒋晓元、上诉人郭金柱及辩护人许有智、上诉人朱先财及辩护人赵双海、上诉人曹维金及辩护人张铜汉、上诉人胡金林及指定辩护人王紫璇、上诉人缐鸡焕及指定辩护人魏苗、上诉人李自强及指定辩护人余倩、上诉人杜永锋及辩护人方凯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原判认定，2019年1月20日左右，被告人曹维金驾驶其xxx号黑色轿车拉载被告人胡金林、杜永锋从甘肃省金塔县前往额济纳旗马莲井附近戈壁，行驶至肩水金关烽燧附近时因车辆几次陷入沙土无法驶出，当晚23时许，杜永锋打电话向被告人朱绍礼求救。朱绍礼接到电话后，从被告人朱先财借用其xxx号银灰色哈弗H5越野车，从被告人缐鸡焕借用钢丝绳，驾驶该车辆与缐鸡焕一同前往杜永锋等人陷车处实施救援。到达陷车地点后，因当天夜里救援无果，朱绍礼等五人前往航天镇住宿一晚。次日中午，将曹维金的轿车拉出后，朱绍礼驾驶xxx号银灰色哈弗H5越野车拉载其他四人到案发地T168烽燧附近的河道旁，朱绍礼等五人下车后携带事先准备好的作案工具铁锹，步行通过结冰的河道至对面的T168烽燧石碑跟前，朱绍礼、曹维金、胡金林、缐鸡焕使用铁锹进行挖掘，挖出木简若干片，杜永锋将挖出的木简装入袋中放置交由朱绍礼。当天晚上，朱绍礼召集曹维金、缐鸡焕、杜永锋等人在朱绍礼的住处商议所盗掘出的木简的销赃和分赃事宜，四人决定由朱绍礼来进行销赃处理。 被告人朱绍礼返回金塔县后，被告人郭金柱与朱先财从朱绍礼处得知，在额济纳旗马莲井附近的烽燧处可以挖出木简后，郭金柱向朱先财提议，由朱先财驾驶车辆与被告人李自强三人一同前往该烽燧处盗掘木简。2019年1月24日，朱先财驾驶其xxx号银灰色哈弗H5越野车拉载郭金柱、李自强来到朱绍礼等人曾盗掘的T168烽燧处，三人使用铁锹对遗址石碑附近进行挖掘，并挖出木简若干片。挖掘期间，三人发现一辆车驶来，便随即驾车逃离现场，在逃离过程中，又发现一架无人机在拍摄。三人返回金塔县后，来到李自强家中，将挖出的汉简全部放在李自强母亲处。 另查明，被告人朱绍礼等八人所实施盗掘的T168烽燧属于全国重点文物保护单位居延遗址的组成部分。 再查明，2019年1月底某日，被告人朱绍礼以持有的木简（其中包含朱绍礼等五人和被告人朱先财等三人此次盗掘出的木简）与马某某的4个彩陶罐进行了交换。2019年1月31日，马某某向李某某（另案侦查）出售木简若干。2019年2月11日，李某某向王某某（另案侦查）出售木简若干。2019年2月16日和2019年2月18日，额济纳旗公安局扣押了朱绍礼所持有的彩陶罐4个、王某某所持有的木简60枚及残碎木简1袋。2019年3月8日，额济纳旗公安局将上述扣押的木简和彩陶罐全部移交至额济纳旗文物局。2019年7月29日，经甘肃省博物馆鉴定，鉴定的简牍类文物中一级文物9件、二级文物21件、三级文物21件、一般文物40件；鉴定的四个彩陶罐均系三级文物。另外，朱绍礼等人商议销赃事宜后，朱绍礼曾向被告人杜永锋微信转账12000元，让其转交给被告人曹维金、胡金林。杜永锋收到该款后，向曹维金给付12000元，曹维金又给付胡金林4800元，剩余7200元曹维金自己持有。案发后，曹维金的妻子白某某向额济纳旗公安局主动退赔曹维金实施盗掘行为所得的分赃款7200元。 原审认为，被告人朱绍礼、郭金柱、朱先财、曹维金、胡金林、缐鸡焕、李自强、杜永锋违反国家文物保护法律法规，未经国家文化主管部门批准盗掘全国重点文物保护单位的居延遗址T168烽燧，侵犯了国家对古文化遗址的保护管理制度和国家对古文化遗址的所有权，其行为已构成盗掘古文化遗址罪。本案中，朱绍礼、曹维金、胡金林、缐鸡焕、杜永锋系共同犯罪，共同犯罪中朱绍礼提供交通工具、积极参与挖掘、保管所盗文物、组织商议销赃并进行销赃、分赃，起主要作用，系主犯；曹维金、胡金林、缐鸡焕起次要作用，系从犯。其中曹维金提供作案工具、参与挖掘和商议销赃事宜并获益，胡金林参与挖掘并获益，缐鸡焕参与挖掘和商议销赃事宜，应根据所发挥的作用区别量刑；杜永锋虽无证据证实其实施了挖掘行为，但是与朱绍礼等人有犯罪的意思联络，且共同商议销赃事宜，起辅助作用，系从犯。郭金柱、朱先财、李自强系共同犯罪，共同犯罪中郭金柱提起犯意并联系李自强，与朱先财谋划犯罪相关事宜，起主要作用，系主犯；朱先财与郭金柱积极谋划犯罪相关事宜，且提供交通工具及作案工具，积极参与，起主要作用，系主犯；李自强虽在案发前与郭金柱、朱先财二人无犯罪的意思联络且不明知，但其在到达古文化遗址后，仍然实施犯罪行为，起次要作用，系从犯。被告人朱绍礼、郭金柱、朱先财、曹维金、胡金林、缐鸡焕、李自强、杜永锋盗掘确定为全国重点文物保护单位的古文化遗址，并盗窃文物，依法应当从严惩处。朱绍礼到案后如实供述本人及同案犯的共同犯罪事实，认罪、悔罪态度较好，可以酌情从轻处罚。曹维金、胡金林、缐鸡焕、杜永锋均系从犯，曹维金归案后，主动退缴违法所得，依法可以对四人减轻处罚。郭金柱、朱先财到案后如实供述本人及同案犯的共同犯罪事实，认罪、悔罪态度较好，可以酌情从轻处罚。李自强到案后如实供述本人及同案犯的共同犯罪事实，认罪、悔罪态度较好，且系从犯，依法可以减轻处罚。 关于被告人朱绍礼及其辩护人提出朱绍礼揭发被告人朱先财的犯罪行为并协助公安机关抓获朱先财等人，具有立功表现的辩解和辩护意见，经查，朱绍礼到案后只交代甘xxx号银灰色哈弗H5越野车的实际所有人为朱先财，并未揭发朱先财等人的犯罪行为，亦不存在协助公安机关抓获朱先财等人的行为，不符合立功的构成要件，故不予采信。辩护人提出朱绍礼系自首的辩护意见，经查，朱绍礼虽然被公安机关电话传唤到案，但未如实供述且被采取强制措施后也并未及时如实供述，不符合自首的构成要件，故不予采信。辩护人提出朱绍礼的犯罪情节一般的辩护意见，与查明的事实不符，故不予采信。关于被告人曹维金的辩护人提出的曹维金系从犯，且案发后主动退赔赃款的辩护意见，与查明的事实相符，予以采信。关于被告人胡金林提出其在挖锁阳过程中实施了盗掘行为，没有主观故意的辩解，与查明的事实不符，不予采信。辩护人提出胡金林系从犯的辩护意见，与查明的事实相符，予以采信。关于被告人缐鸡焕的辩护人提出缐鸡焕没有犯罪的预备行为，未提供犯罪工具，其主观恶性较小，且没有获得收益的辩护意见，与查明的事实相符，予以采信。关于被告人杜永锋的辩护人提出杜永锋没有实施用铁锹挖掘烽燧的行为，只是随同参与了盗掘古文化遗址犯罪的活动，但未获取收益的辩护意见，与查明的事实相符，予以采信。关于被告人郭金柱的辩护人提出郭金柱系坦白的辩护意见，与查明的事实相符，予以采信。辩护人提出郭金柱具有立功表现的辩护意见，与查明的事实不符，不予采信。辩护人提出郭金柱等人犯罪的犯意的提出者是被告人朱绍礼，郭金柱的犯罪情节较轻，主观恶性较小，系从犯的辩护意见，与查明的事实不符，不予采信。关于被告人朱先财的辩护人提出内蒙古博物院作出的涉案鉴定评估意见中的损害后果严重的意见不能适用于朱先财等三人的犯罪情节的辩护意见，经查，内蒙古博物院作出的涉案鉴定评估意见是针对居延遗址T168烽燧、T169烽燧、A32障三处的破坏程度综合作出的意见，本案涉及的是T168烽燧，且朱先财等三人实施盗掘前已经有过盗掘破坏行为，该鉴定评估意见无法证实其实施盗掘损害后果的程度，故本院予以采信。辩护人提出朱先财系自首的辩护意见，经查，朱先财系被公安机关书面传唤后到案，且到案后未如实供述全部犯罪事实，不符合自首的构成要件，故不予采信。辩护人提出朱先财等三人犯罪未遂的辩护意见，经查，朱先财等三人非法占有古文化遗址中的文物为目的，对T168烽燧遗址实施了盗掘行为，并挖出木简，已经对古文化遗址造成破坏，侵犯了国家文物保护秩序，应属既遂，故不予采信。辩护人提出朱先财系从犯的辩护意见，与查明的事实不符，不予采信。关于被告人李自强的辩护人提出李自强系从犯，坦白，主观恶性较小，的辩护意见，与查明的事实相符，予以采信。辩护人提出李自强等人的犯罪情节较轻的辩护意见，与查明的事实不符，不予采信。被告人胡金林、杜永锋的辩护人提出，胡金林、杜永锋系自愿认罪的辩护意见，经查，胡金林、杜永锋到案后，对其所侵犯的犯罪对象，即古文化遗址均表述为认识错误，不明知系古文化遗址而实施了挖掘行为，但根据本案的客观事实，其所挖掘的地点均有明显的指示界碑，且从其盗掘后所表现出的行为，可以认定其系明知。故，其为了规避法律制裁而掩盖犯罪的主观意图，不属于自愿认罪，故，不予采信。关于被告人曹维金、胡金林、缐鸡焕、杜永锋的辩护人提出曹维金、胡金林、缐鸡焕、杜永锋系自首的辩护意见，经查，曹维金、胡金林、缐鸡焕、杜永锋四人虽电话传唤到案，但到案后仅供述挖掘的客观行为，未如实供述当时盗掘古文化遗址盗窃文物的主要心态，未及时如实供述，不符合自首的构成要件，故不予采信。 在案扣押的xxx号银灰色哈弗H5越野车，系本案二起犯罪中所使用的交通工具，故应依法予以没收，上缴国库。涉案其他物品依法处理。被告人曹维金主动退缴的违法所得7200元予以没收，上缴国库。被告人胡金林违法所得4800元，继续追缴，上缴国库。经审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害文物管理等刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条第二款之规定，以盗掘古文化遗址罪分别判处被告人朱绍礼有期徒刑十二年，并处罚金人民币二万五千元；被告人郭金柱有期徒刑十年，并处罚金人民币二万元；被告人朱先财有期徒刑十年，并处罚金人民币二万元；被告人曹维金有期徒刑九年，并处罚金人民币二万元；被告人胡金林有期徒刑八年，并处罚金人民币一万五千元；被告人缐鸡焕有期徒刑八年，并处罚金人民币一万五千元；被告人李自强有期徒刑七年，并处罚金人民币一万元；被告人杜永锋有期徒刑六年，并处罚金人民币八千元；被告人曹维金主动退缴的违法所得7200元予以没收，上缴国库；被告人胡金林违法所得4800元，继续追缴，上缴国库；在案扣押的xxx号银灰色哈弗H5越野车，依法予以没收，上缴国库；在案扣押的手机3部、铁锹5把，依法处理。 宣判后，原审被告人朱绍礼、郭金柱、朱先财、曹维金、胡金林、缐鸡焕、李自强、杜永锋均不服原审判决，原审被告人朱绍礼，以“1、其与曹维金等人实施的盗掘古文化遗址罪案件和郭金柱等人实施的盗掘古文化遗址犯罪案件合并审理，程序违法。2、在公安机关尚未掌握其犯罪证据的情况下,对其询问时如实供述自己的罪行，具有自首情节。3、其揭发朱先财的犯罪事实并协助公安机关抓获朱先财，具有立功表现”为由；原审被告人郭金柱，以“其到案后，如实供述犯罪事实，系初犯、偶犯，原判量刑过”为由；原审被告人朱先财，以“1、审判程序违法，盗掘古文化遗址罪的量刑幅度在10年以上的应由中级人民法院管辖。2、原判认定其盗掘古文化遗址本体证据不足，认定错误。3、其到案后，如实供述自己的犯罪，具有自首情节。4、其三人在实施盗掘行为中，因发现有无人机拍摄后驾车逃离现场，被迫终止了正在进行的盗掘行为，并且其行为未达到‘已损害古文化遗址的历史、艺术、科学价值’的程度，属于犯罪未遂。5、其除驾驶车辆以外，在实施行为过程中有的没有参与或消极参与，在共同犯罪中起到次要作用，原判认定其为主犯不当。6、原判没收其所有的哈弗H5越野车错误”为由；原审被告人曹维金，以“1、原判未合理界定和区别实施盗掘的具体位置和范围。其盗掘的并非古文化遗址的本体，而是古文化遗址的周边，所造成的危害后果不同。2、原判虽认定其为从犯，但未体现从轻处罚，原判量刑过重。3、其确系为挖锁阳准备的工具，并非为了盗掘古文化遗址准备工具，到案后，如实供述案件事情，并非故意隐瞒犯罪动机，具有自首情节，且在共同犯罪中未参与分赃等”为由；原审被告人胡金林，以“1、其事前为了挖锁阳跟曹维金到达案发现场，后无意识的参与了盗掘古文化遗址犯罪，没有犯罪的主观故意。2、其在公安机关电话传唤时，主动到案，如实供述犯罪事实，具有自首情节。3、其平时表现良好，无犯罪前科，具有认罪悔罪表现，请求从轻处罚”为由；原审被告人缐鸡焕，以:“其没有犯罪的预备行为，未提供犯罪工具，其主观恶性较小，且未获得收益。案发后，具有自动投案情节，请求从轻处罚”为由；原审被告人李自强，以:“挖掘古文化遗址时，事先没有商议，在别人挖过的地方进行挖掘，只挖出了三、四个残缺的木片，并未给古文化遗址造成影响，主观恶性较小，系从犯，原判量刑过重”为由；原审被告人杜永锋，以“其经电话传唤到案后，如实供述自己犯罪事实，原判虽认定其电话传唤到案，但以未如实供述当时盗掘古文化遗址的主要心态为由，未认定自首不当等”为由，分别向本院提出上诉。 上诉人朱绍礼的辩护人对朱绍礼犯盗掘古文化遗址犯罪事实和罪名未提出异议。提出，1、现场勘验检查笔录载明的现场勘验时间和对报案人吉某某的询问笔录中载明的取证时间系同一时间段，且现场T168烽燧处与额济纳旗刑警大队相隔100余公里，故该两份证据存在疑点，应予排除。2、内蒙古博物院鉴定意见不明确，又无鉴定人签名，该份鉴定意见存在瑕疵。额济纳旗居延遗址保护中心出具的证明，不具有刑事案件证据的客观性、合法性以及甘肃省博物馆出具的《涉案文物鉴定评估报告》中涉案文物数量与各被告人供述的盗掘的文物数量出入较大，该三份证据不能作为定案依据。3、上诉人朱绍礼等人没有采取破坏性手段盗掘古文化遗址，对古文化遗址的历史、艺术、科学价值的损害轻微。4、上诉人朱绍礼在共同犯罪中没有起主要作用，不应认定为主犯及上诉人朱绍礼具有自首、坦白、立功情节，应从轻或减轻处罚的辩护意见。 上诉人郭金柱的辩护人对郭金柱犯盗掘古文化遗址的犯罪事实和罪名未提出异议。提出，上诉人盗掘地处T168烽燧保护范围，并非T168烽燧本体，未给国家重点保护古文化遗址造成严重破坏，情节较轻。上诉人到案后认罪悔罪，平时表现较好，无犯罪劣迹，系初犯，具有从轻处罚情节，原判对其量刑过重的辩护意见。 上诉人朱先财的辩护人提出，1、本案按照级别管辖应由中级人民法院管辖；2、原判认定上诉人盗掘古文化遗址本体证据不足，认定事实错误；3、上诉人到案后，如实供述自己的犯罪，具有自首情；4、上诉人等三人在实施盗掘行为中，因发现有无人机拍摄后驾车逃离现场，被迫终止了正在进行的盗掘行为，其行为未达到‘已损害古文化遗址的历史、艺术、科学价值’的程度，属于犯罪未遂；5、原判认定上诉人为主犯不当，上诉人除驾驶车辆以外，在实施盗掘行为中消极参与，在共同犯罪中起到次要作用；6、原判没收上诉人所有的哈弗H5越野车错误等辩护意见。 上诉人曹维金的辩护人对曹维金犯盗掘古文化遗址的犯罪事实和罪名未提出异议。提出，1、一审判决将朱绍礼与曹维金等人盗掘古文化遗址案件和上诉人郭金柱等人盗掘古文化遗址案件合并审理，程序违法，且将整个古文化遗址破坏的危害后果，归责于两起案件当事人，作为量刑依据错误；2、上诉人曹维金等五人在实施盗掘行为后间隔三日朱先财等三人又实施了盗掘行为，原判认定曹维金等人造成T168烽燧被破坏，达到严重程度作为量刑情节不当；3、涉案木简与各上诉人供述盗掘出的木简数量不一致，无法确定上诉人盗掘出的木简数量的情况下，将所有的木简数量认定至上诉人名下，加重处罚上诉人量刑不当。4、上诉人曹维金自首成立，具有依法从轻或减轻处罚情节的辩护意见。 上诉人胡金林的辩护人对胡金林犯盗掘古文化遗址的犯罪事实和罪名未提出异议。提出，1、上诉人胡金林不具有预谋实施盗掘古文化遗址犯罪故意；2、上诉人具有自首情节且主观恶性不大，归案后认罪悔罪，系初犯，偶犯，具有酌情从轻处罚情节的辩护意见。 上诉人缐鸡焕的辩护人对缐鸡焕犯盗掘古文化遗址的犯罪事实和罪名未提出异议。在量刑方面提出，根据在案证据，上诉人缐鸡焕自动投案，并如实供述自己的犯罪事实，具有自首情节，依法具有可以从轻或减轻处罚情节，原判对其量刑过重的辩护意见。 上诉人李自强的辩护人对李自强犯盗掘古文化遗址的的犯罪事实及罪名未提出异议。在量刑方面提出，上诉人李自强系从犯，在参与共同犯罪中未造成严重的危害后果，到案后如实供述自己的犯罪事实，具有认罪悔罪表现，系初犯，主观恶习较小，应对其从轻处罚的辩护意见。 上诉人杜永锋的辩护人提出，1、两起案件合并审理程序违法；2、根据上诉人的供述，上诉人主观上并不知晓所盗掘的是全国重点保护单位的古文化遗址，且文物保护单位的保护责任缺失是引发本案的诱因，因此，认定其盗掘全国重点文物保护单位的古文化遗址不当；3、侦查机关从证人王某某手中起获的文物经手多人，查获的部分文物可能有其他途径获得的文物，送甘肃省博物馆鉴定的涉案文物的数量和实际查获的数量有出入，故该鉴定不能作为本案量刑证据；4、上诉人在共同犯罪中起次要作用，系从犯，所盗掘的文物已追回，相关文物未遭破坏和流失，上诉人杜永锋具有自首情节，应当对上诉人从轻或减轻处罚的辩护意见。 出庭检察员的出庭意见认为，原判认定上诉人朱绍礼、郭金柱、朱先财、曹维金、胡金林、缐鸡焕、李自强、杜永锋盗掘古文化遗址犯罪事实清楚、证据确实充分，定性准确，量刑适当。各上诉人提出的上诉理由与案件事实不符，无法律依据，不能成立，建议二审法院驳回各上诉人的上诉理由，维持原判。 经审理查明，2019年1月20日左右，上诉人曹维金驾驶其xxx号黑色轿车拉载上诉人胡金林、杜永锋从甘肃省金塔县前往额济纳旗马莲井附近戈壁，行驶至肩水金关烽燧附近时因车辆几次陷入沙土无法驶出，当晚23时许，杜永锋打电话向上诉人朱绍礼求救。朱绍礼接到电话后，借用上诉人朱先财的xxx号银灰色哈弗H5越野车，与缐鸡焕一同前往杜永锋等人陷车处实施救援。到达陷车地点后，因当天夜里救援无果，朱绍礼等五人前往航天镇住宿一晚。次日中午，将曹维金的轿车拉出后，朱绍礼驾驶xxx号银灰色哈弗H5越野车拉载曹维金、胡金林、杜永锋、缐鸡焕等四人到案发地T168烽燧附近的河道旁，朱绍礼等五人下车后携带事先准备好的作案工具铁锹，步行通过结冰的河道至对面的T168烽燧石碑跟前，朱绍礼、曹维金、胡金林、缐鸡焕使用铁锹进行挖掘，挖出木简若干片，杜永锋将挖出的木简装入袋中交由朱绍礼。当天晚上，朱绍礼召集曹维金、缐鸡焕、杜永锋等人在朱绍礼的住处商议所盗掘出的木简的销赃和分赃事宜，四人决定由朱绍礼来进行销赃处理。 上诉人朱绍礼返回金塔县后，上诉人郭金柱与朱先财从朱绍礼处得知，在额济纳旗马莲井附近的烽燧处可以挖出木简后，郭金柱向朱先财提议，由朱先财驾驶车辆与上诉人李自强三人一同前往该烽燧处盗掘木简。2019年1月24日，朱先财驾驶其xxx号银灰色哈弗H5越野车拉载郭金柱、李自强来到朱绍礼等人曾盗掘的T168烽燧处，三人使用铁锹对遗址石碑附近进行挖掘，并挖出木简若干片。挖掘期间，三人发现一辆车驶来，便随即驾车逃离现场，在逃离过程中，又发现一架无人机在拍摄。三人返回金塔县后，来到李自强家中，将挖出的汉简全部放在李自强母亲处。 另查明，上诉人朱绍礼等八人所实施盗掘的T168烽燧属于全国重点文物保护单位居延遗址的组成部分。 再查明，2019年1月底某日，上诉人朱绍礼以持有的木简（其中包含朱绍礼等五人和被告人朱先财等三人此次盗掘出的木简）与马某某的4个彩陶罐进行了交换。2019年1月31日，马某某向李某某（另案侦查）出售木简若干。2019年2月11日，李某某向王某某（另案侦查）出售木简若干。2019年2月16日和2019年2月18日，额济纳旗公安局扣押了朱绍礼所持有的彩陶罐4个、王某某所持有的木简60枚及残碎木简1袋。2019年3月8日，额济纳旗公安局将上述扣押的木简和彩陶罐全部移交至额济纳旗文物局。2019年7月29日，经甘肃省博物馆鉴定，鉴定的简牍类文物中一级文物9件、二级文物21件、三级文物21件、一般文物40件；鉴定的四个彩陶罐均系三级文物。另外，朱绍礼等人商议销赃事宜后，朱绍礼曾向上诉人杜永锋微信转账12000元，让其转交给上诉人曹维金、胡金林。杜永锋收到该款后，向曹维金给付12000元，曹维金又给付胡金林4800元，剩余7200元曹维金自己持有。案发后，曹维金的妻子白某某向额济纳旗公安局主动退赔曹维金实施盗掘行为所得的分赃款7200元。 上述事实有下列证据予以证实： 一、物证 1、文物汉简72条、木牍6条、木觚4条、木厥1条、木件12条、汉毛笔1件、汉绢帛残片1件、双耳彩陶罐4件，证实涉案文物的情况，现移交至额济纳旗文物局保存。 2、涉案车辆及钥匙，证实被查获涉案xxx号银灰色哈弗H5越野车的状况，现扣押于额济纳旗看守所。 3、铁锹5把，证实涉案作案工具的情况。 4、手机3部，证实被查获涉案手机的情况。 二、书证 1、受案登记表、立案决定书，证实2019年1月28日，经额济纳旗文物局工作人员报警后，额济纳旗公安局于2019年1月31日立案侦查的事实。 2、八名上诉人的基本情况、户籍证明、无犯罪记录证明，证实八名上诉人的基本身份信息，在辖区内均无违法犯罪记录。 3、到案情况说明3份、到案经过2份、抓获经过4份、网上追逃情况说明1份、案情情况说明1份、情况说明1份等，证实八名上诉人的到案经过。其中，上诉人朱绍礼于2019年2月15日被额济纳旗公安局办案人员电话通知后到案接受询问，2019年2月16日，朱绍礼被采取强制措施并接受讯问；上诉人曹维金、胡金林、缐鸡焕、杜永锋于2019年2月28日被网上追逃，当日经甘肃省金塔县公安局航天派出所通过电话联系劝说后，四人主动到该派出所到案；上诉人朱先财、李自强于2019年2月15日被额济纳旗公安局办案人员在场书面传唤后到案接受讯问；上诉人郭金柱于2019年2月26日被网上追逃，于2019年3月2日被甘肃省永靖县公安局抓获到案。另证实本案中额济纳旗公安局以额济纳旗文物局提供的无人机拍摄的照片中的xxx号银灰色哈佛H5越野车信息为主要线索进行侦查，朱绍礼等八人均无立功表现及揭发他人犯罪的行为。 4、检测（尿液定性）报告单及尿检图片，证实2019年2月18日，额济纳旗公安局办案人员对上诉人朱绍礼、朱先财、李自强尿样进行检测，检测结果为均呈阴性反应；2019年3月1日，额济纳旗公安局办案人员对上诉人曹维金、胡金林、缐鸡焕、杜永锋尿样进行检测，检测结果为均呈阴性反应；2019年3月7日，额济纳旗公安局办案人员对上诉人郭金柱尿样进行检测，检测结果为呈阴性反应。 5、扣押决定书，扣押笔录及扣押清单、扣押照片，证实额济纳旗公安局办案人员依法从上诉人朱绍礼处扣押黑色华为牌手机1部、彩陶罐4个；从上诉人曹维金妻子白某某处扣押作案工具铁锹3把，并扣押白某某主动退赔的曹维金的分赃款现金7200元（面值壹佰元、72张）；从上诉人朱先财处扣押粉色ViVO牌手机1部、银灰色“长城”牌哈弗H5越野车1辆、作案工具铁锹2把；从上诉人李自强处扣押银色OPPO牌手机1部；从王某某处扣押其所持有的木简60枚、散碎木简残片1袋。 6、额济纳旗公安局出具的情况说明，证实额济纳旗公安局在侦办上诉人朱绍礼等人涉嫌盗掘古文化遗址罪一案中，发现朱绍礼、马某某、李某某、王某某等人涉嫌倒卖本案涉案木简。额济纳旗公安局依法从王某某处扣押了涉案木简，扣押了60枚木简和1塑封袋散碎木简残片。扣押时未对袋内的木简碎片逐个扣押。后期文物部门介入进行鉴定评估时，将塑封袋内的木简碎片逐一登记并鉴定，导致出现扣押清单与文物部门出具的鉴定评估报告中的涉案木简数量不符的情形。另证实马某某已被额济纳旗公安局列为网上追逃人员。 7、内蒙古自治区人民政府内政字（2004）167号内蒙古自治区人民政府关于公布万部华严经塔等三十六处全国重点文物保护单位保护范围的通知、内蒙古自治区人民政府内政发（2017）139号内蒙古自治区人民政府关于公布自治区境内长城保护范围和建设控制地带的通知、额济纳旗人民政府办公室额政办发（2016）99号额济纳旗人民政府办公室关于划定长城保护范围公布的通知、额济纳旗人民政府办公室额政办发（2016）100号额济纳旗人民政府办公室关于对我旗境内现有国家级、自治区和盟级重点文物保护单位划定保护范围公布的通知、额济纳旗文物局额文物发（2019）5号额济纳旗文物局关于对T168、T169和A32烽燧3处文物遗址的认定文件，证实位于阿拉善盟额济纳旗的居延遗址属于全国重点文物保护单位，T168烽燧、T169烽燧和A32障等3处遗址是居延遗址的组成部分。2017年11月15日，内蒙古自治区人民政府公布自治区境内长城保护范围和建设控制地带，确定T168烽燧的保护范围为100米（外扩距离）、建设控制地带为≥500米（外扩距离）。2016年11月4日，额济纳旗人民政府办公室公布国家级、自治区和盟级重点文物保护单位划定保护范围及旗境内长城及所属天田和塞墙划定保护范围和建设控制地带，确定保护级别为国保T168烽燧的保护范围均为遗址四角坐标向外延伸400米为保护范围，包括其附属设施。 8、照片2张，证实2019年1月24日，额济纳旗文物局工作人员用无人机拍摄的对T168烽燧实施盗掘的上诉人朱先财、郭金柱、李自强驾驶的xxx号银灰色哈弗H5越野车的情况。 三、证人证言 1、证人李某某的证言，证实李某某认识上诉人朱绍礼，但没有向朱绍礼购买过汉简。李某某与马某某是多年的朋友关系。2019年1月26日左右，马某某来到甘肃省酒泉市，并向李某某表示其有汉简出售。2019年1月28日左右，马某某带着汉简来到李某某家里进行交易，李某某看到有个汉简上有“肩水都尉”字样，有8根完整的，30多根不完整的，具体数量不清楚，李某某以20万元的价格购买了马某某所带来的汉简。 2、证人王某某的证言，证实2019年2月份，王某某看到李某某在网上出售一批汉简，然后王某某联系李某某商议买卖汉简的事宜，并去李某某家中看所出售的汉简后，王某某以22.5万元的价格购买了李某某出售的这批汉简，其中有10几根完整的，其余的是不完整的。王某某分三次将交易款转给了李某某。听到李某某的该批汉简出问题后，王某某将这些汉简上交至额济纳旗公安局的办案人员。 四、上诉人的供述与辩解 1、上诉人朱绍礼的供述与辩解，证实2019年1月23日左右的一天晚上23时许，朱绍礼在家与郭金柱、朱先财、李自强打扑克牌的时候，接到杜永锋的救援车辆的电话，便向朱先财借用其xxx号银灰色哈弗H5越野车，向缐鸡焕借用钢丝绳，并与缐鸡焕一同驾驶车辆前往额济纳旗马莲井附近救援车辆。凌晨2时左右二人到达杜永锋等人陷车的地方，当天晚上没能将曹维金的车拉出来，所以绍礼驾驶车辆拉载其他四人前往鼎新镇，途中杜永锋说与曹维金、胡金林来马莲井附近古遗址挖掘文物的，让朱绍礼和缐鸡焕一同去挖掘，朱绍礼表示同意，五人到达鼎新镇后在宾馆住宿了一晚。第二天中午，朱绍礼把曹维金的轿车拉出后，曹维金将轿车停在路边，从车的后备箱拿出四五把铁锹装在朱绍礼的车上，与胡金林、缐鸡焕、杜永锋上了朱绍礼的车，曹维金说马莲井附近有文物，想多挖点东西回去，并提议在周围转一转，后朱绍礼驾驶车辆到了黑河北岸，因车无法过河，朱绍礼等五人下车后每人拿着铁锹过河到烽燧石碑附近挖掘文物，挖掘两个多小时左右，挖出17、18根完整的木简，30多根残缺的木简。挖完后杜永锋将这些汉简一起装在塑料袋中放在朱绍礼车的后备箱，朱绍礼开车将曹维金、胡金林、杜永锋送到曹维金停车的地方后，同缐鸡焕一起驾驶车辆返回金塔县。回去当晚，朱绍礼、曹维金、缐鸡焕、杜永锋在朱绍礼家一起商量如何处理所挖出的文物的事宜，四人决定由朱绍礼具体负责出售，出售获得的钱平分。几天后，朱绍礼将此次盗掘的事情告诉了郭金柱和朱先财，后来听郭金柱说郭金柱、朱先财、李自强三人也过去盗掘了，并盗掘出木简，放在了李自强母亲那里，后来朱绍礼去李自强母亲处拿走了三、四根木简。后来朱绍礼联系马某某，将手中持有的木简以马某某的四个彩陶罐进行了交换，交易的木简中包括朱绍礼等人所盗掘出的木简、从李自强母亲处拿过来的木简及杜永锋给的毛笔和帛书。交易木简之后朱绍礼向杜永锋微信转账12000元，让杜永锋转交给曹维金和胡金林。 2、上诉人郭金柱的供述与辩解，证实2019年1月份，郭金柱从朱绍礼处听到额济纳旗马莲井附近可以挖出木简后，提议朱先财和李自强过去挖木简。第二天早上，郭金柱、朱先财、李自强三人开车前往额济纳旗马莲井附近的烽燧处进行挖掘文物，三人带了两把铁锹，当时郭金柱看到河边附近被人挖过的痕迹，附近还立着“国家重点文物保护单位”的石碑，郭金柱认为文物肯定值钱，为了找到值钱的文物，三人进行了挖掘，三人轮着挖了大概一个多小时，挖出木简三根，都由李自强保管，看见有一辆皮卡车驶来后，三人便开车逃跑，逃跑过程中发现有无人机跟着拍摄。 3、上诉人朱先财的供述与辩解，证实2019年1月中旬，朱先财在朱绍礼家打牌时，朱绍礼接到电话后，说朋友的车陷住了，要去救援，并向朱先财借了其xxx号银灰色哈弗H5越野车。朱绍礼返还朱先财车辆的第二天，朱先财和郭金柱去朱绍礼家串门时，朱绍礼告诉朱先财和郭金柱，救援朋友的车辆时在土包界碑前挖到了木片，并把所挖出的木片向朱先财和郭金柱出示。当时郭金柱问朱绍礼，过去的话能否找见这个地方，朱绍礼表示可以沿着车轮印记就可以找见这个地方。从朱绍礼家出来后，郭金柱向朱先财提议，让朱先财开车，跟李自强三个人一起过去挖掘，并给朱先财一张加油卡。几天后郭金柱电话联系朱先财，提议第二天早上去朱绍礼曾挖掘的地方挖木片。2019年1月24日，郭金柱来到朱先财家里，让朱先财电话联系李自强，李自强过来后，三人驾驶xxx号银灰色哈弗H5越野车从羊井子湾出发前往戈壁滩，车开到河边的时候，看见河对岸有个土包，朱先财便将车停在河边，三人从后备箱拿出两把铁锹徒步过河，三人看见土包跟前有块石碑，石碑附近有被挖过的痕迹，三人便开始用两把铁锹换着挖，共挖出10公分长的三、四个带字的木简，这时李自强看见有车过来，三人便驾车逃走，驾驶过程中三人看见有无人机在拍摄。返回后三人去李自强家中，将挖出的木简放在李自强母亲处。另外，三人前往烽燧的途中，郭金柱在跟朱绍礼通话当中说起过挖木简的事情。 4、上诉人曹维金的供述与辩解，证实2019年1月底，曹维金驾驶xxx1号黑色起亚赛拉图轿车拉载胡金林和杜永锋前往内蒙古地界的戈壁上挖锁阳。11时许，到马莲井的时候车子陷入沙子中，好几次陷入后没能挖出来。当晚23时许，杜永锋给朱绍礼打电话救援，凌晨2时许朱绍礼同缐鸡焕驾驶车辆找见曹维金等人，救援车辆无果后，曹维金等五人前往航天镇住宿一晚。第二天将车拉出后，曹维金、胡金林、杜永锋上了朱绍礼的车，朱绍礼开车到了河边，五人下车拿着铁锹过河各自找锁阳挖，在周围没找见锁阳后曹维金返回分开的地方时，看到朱绍礼、胡金林、缐鸡焕三个人在石碑附近挖到了一些木片子、木棒子，杜永锋在旁边站着，随后曹维金也过去进行挖掘，但是没有挖到东西。朱绍礼、胡金林、缐鸡焕三人挖到十几个木棍、木片，朱绍礼将这些木片装在塑料袋后，放在了车辆后备箱。朱绍礼开车将曹维金、胡金林、杜永锋送到曹维金车跟前后，五人驾驶两个车各自返回金塔县。当天晚上，杜永锋联系曹维金让其去朱绍礼家，曹维金过去后看见杜永锋、缐鸡焕在聊天，也看了木片片。过年的时候，杜永锋给曹维金微信转账12000元，说是朱绍礼给曹维金和胡金林过年用的，曹维金当时意识到这笔钱应该是挖掘汉简后所分的钱，并把胡金林叫到自己家给了现金5000元，胡金林又给了曹维金现金200元烟钱，曹维金自己拿了7200元。 5、上诉人胡金林的供述与辩解，证实2019年1月20日左右，胡金林、曹维金和杜永锋一起前往内蒙古地界的戈壁上挖锁阳，中午12时许车辆陷在沙子里，挖出后又陷入几次，黄昏的时候将车拉出来后，三人过河在一个土堆旁边挖出一个罐子和两片汉简，杜永锋把所挖出的东西放在了车上。三人准备返回的时候，车又被陷住，直到23时许还没将车挖出，杜永锋就给朱绍礼打电话救援。凌晨2时许，朱绍礼与缐鸡焕驾驶车辆过来救援，救援无果后，五人前往航天镇住宿了一晚。第二天将陷住的车拉出后，胡金林等五人拿铁锹过河分开挖锁阳，胡金林在看到朱绍礼在土包跟前挖到了一些木片子、木棒子后，也过去进行挖掘，后来缐鸡焕和曹维金也跟着一起挖，看到杜永锋将朱绍礼和胡金林挖出的木简装在塑料袋里，当时没有看到杜永锋是否挖掘。挖掘完后朱绍礼将挖到的木片子装在自己的车辆上，各自返回了金塔县。一段时间后后曹维金给了胡金林5000元，说是朱绍礼给的，当时胡金林又把其中的200元给了曹维金。 6、上诉人缐鸡焕的供述与辩解，证实2019年年初的时候，有天晚上23时许，朱绍礼向缐鸡焕借钢丝绳，缐鸡焕同朱绍礼一起驾车前往陷车的地方。朱绍礼、缐鸡焕二人找到杜永锋等人后，没能把车拉出来，随后五人去航天镇住宿一晚。第二天中午把车拉出来之后，曹维金将轿车停在路边，与胡金林、杜永锋上了朱绍礼驾驶的车，曹维金提议在周围转一转，朱绍礼驾驶车行驶到河边，五人下车拿着铁锹过了河。缐鸡焕和杜永锋在河上游没找见锁阳返回时，看到朱绍礼、曹维金、胡金林拿着铁锹在石碑附近挖到了一些小木头棒，当时没看见杜永锋是否动手挖掘，缐鸡焕过去后也进行挖掘，并挖到了小木头棒。五人共挖到十几根左右木头片，其中完整和不完整的都有，朱绍礼把这些挖出来的东西放在车辆后备箱，并驾驶车辆将曹维金等人送到车跟前后，缐鸡焕和朱绍礼开车返回。当天晚上，缐鸡焕、杜永锋、曹维金和朱绍礼四人在朱绍礼家商量如何处理所挖出的东西的事宜，决定由朱绍礼保管并处理，所获得的收益平分。 7、上诉人李自强的供述与辩解，证实2019年春节前，有一天晚上郭金柱电话联系李自强，第二天要去挖锁阳。第二天早上，朱先财电话联系李自强，让李自强过去找朱先财，李自强过去后，朱先财驾驶哈佛H5越野车拉载李自强、郭金柱前往戈壁滩，到达有土包的地方后三人便下车，看见土包附近被人挖过，土包跟前有块石碑，石碑附近也有被挖过的痕迹，三人便开始用两把铁锹换着挖，三人挖了大概一个小时，挖出10公分至15公分长度的五、六根残缺的木简，看见有车驶来后，便驾车逃跑，逃跑过程中三人还看见有无人机在拍摄。 8、上诉人杜永锋的供述与辩解，证实2019年1月下旬，杜永锋和曹维金、胡金林一起前往内蒙古地界的戈壁上挖锁阳，到达目的地时车辆陷入在沙子中，黄昏的时候将车挖出来后，杜永锋等三人过河在一个土堆旁边挖出来一个罐子和两片汉简，杜永锋将挖出的东西放在了车上。准备返回的时候，车再次陷入在沙子中，直到23时许还没将车挖出来，杜永锋便给朱绍礼打电话救援。凌晨2时许，朱绍礼与缐鸡焕驾驶车辆过来救援，救援无果后，五人就前往航天镇住宿了一晚。第二天将车拉出后，五人拿铁锹过河分开挖锁阳，杜永锋和缐鸡焕未找到锁阳返回时，看到朱绍礼和胡金林在土包跟前挖到了一些木片子、木棒子，缐鸡焕和曹维金也过去跟着一起挖，杜永锋自己没挖，朱绍礼把挖到的所有的木片子放在自己车上后返回金塔县。当天晚上，杜永锋、胡金林、曹维金在朱绍礼家商议如何处理所挖出的东西，最后决定由朱绍礼处理，处理完后五人再分钱。后来朱绍礼给杜永锋微信转账12000元，让其转交给曹维金和胡金林过年，杜永锋把12000元给了曹维金。杜永锋将第一天所挖出的陶罐放在家里，听说朱绍礼被抓后，将陶罐扔进了水渠里，当时挖出的两片汉简分别被曹维金、胡金林拿走了。 五、鉴定意见 甘肃省博物馆涉案文物鉴定评估报告，内蒙古自治区文物局关于商情涉案汉简认定、鉴定的函，国家文物局文物博函（2016）1661号关于指定第二批涉案文物鉴定评估机构的通知，甘肃省博物馆涉案文物鉴定站出具的证明，证实经甘肃省博物馆鉴定，鉴定文物即简牍类文物中一级文物9件、二级文物21件、三级文物21件、一般文物40件；鉴定文物即四个彩陶罐均系三级文物。另证实甘肃省博物馆及对涉案文物进行鉴定的鉴定人员均具有鉴定资质。 六、现场勘验、辨认、指认、搜查笔录 1、现场勘验笔录、现场图及照片，证实2019年1月28日，额济纳旗公安局刑警大队在接到额济纳旗文物局报警后，对作案现场即T168、T169和A32烽燧3处烽燧遗址进行勘验。T168烽燧位于额济纳旗马莲井东侧8公里处，向南500米为T169烽燧，T169烽燧向南1500米为A32烽燧。三个烽燧均有石碑，上面分别刻有居延遗址-T168、T169和A32烽燧，T168、T169烽燧石碑旁边土层表面被翻动痕迹，A32烽燧石碑西侧发现被挖掘的土坑。 2、指认笔录及照片，证实上诉人朱绍礼指认盗掘额济纳旗马莲井附近的古文化遗址挖出的木简后与马某某交换所取得的四个彩陶罐；上诉人曹维金指认丢弃木简的地点即甘肃省酒泉市金塔县金塔镇至边沟村乡道中途垃圾场；上诉人杜永锋指认所供述的将曹维金挖出的一个陶罐丢弃的地点即甘肃省酒泉市金塔县东环路金支渠；上诉人朱绍礼、曹维金指认在额济纳旗辖区内盗掘古文化遗址时所使用的作案工具铁锹；上诉人朱绍礼、曹维金、胡金林、缐鸡焕、杜永锋、朱先财、郭金柱、李自强均指认2019年1月盗掘古文化遗址的现场即额济纳旗马莲井附近居延遗址T168烽燧处。 3、辨认笔录及照片，证实上诉人朱绍礼辨认出2019年1月一起驾车前往额济纳旗马莲井附近的一处古文化遗址盗掘文物的上诉人曹维金、缐鸡焕、杜永锋。朱绍礼辨认出在酒泉市肃州区某宾馆内以其该古文化遗址盗掘出的木简与用四个陶罐交换的马某某。 4、搜查笔录及照片，证实额济纳旗公安局办案人员对上诉人朱绍礼、曹维金、胡金林、缐鸡焕、杜永锋、朱先财、李自强住所进行搜查，均未搜查到涉案物品。 七、视听资料 查获现场光盘1张，证实2019年1月24日，额济纳旗文物局工作人员用无人机拍摄的上诉人朱先财、李自强、郭金柱三人驾驶xxx号的银灰色哈弗H5越野车逃离现场的情况。 以上证据经庭审举证、质证，能够证实上述犯罪事实，本院予以采信。 在二审庭审中，对上诉人朱绍礼的辩护人提出，现场勘验笔录和询问笔录、鉴定报告、证明等证据存在疑点，不能作为定案依据的辩护意见，经庭审质证，根据现场勘验检查笔录载明的时间和对报案人吉某某的询问笔录中载明的时间，本案侦查员付某某和赵某某二人在2019年1月28日9时许，同时对现场进行勘验和在额济纳旗公安局刑警大队对报案人吉某某进行询问的情况存在。休庭后额济纳旗公安局刑警大队出具情况说明，2019年1月28日9时许，对报案人吉某某的询问是由辅警代替询问后由本案侦查员付某某和赵某某签字，因此，该询问笔录在取证过程中存在重大瑕疵，本院不予采信。本案现场勘验笔录，根据公安机关情况说明和在案现场照片、现场指认笔录、上诉人供述等证据相互印证，能够证实，本案侦查员付某某、赵某某及刑警大队副大队长的带领下，到现场进行勘验，并形成现场勘验笔录，公安机关情况说明能够排除现场勘验笔录的合理怀疑，本院予以采信。内蒙古博物院鉴定报告一审未作定案依据。额济纳旗居延遗址保护中心出具的证明系文物保护单位出具，证明中未载明出具人和出具时间，不符合证据要求，故对该证据，本院不予采信。 针对各上诉人及其各辩护人提出的上诉理由和辩护意见，根据本案的事实和证据，评判如下： 关于上诉人朱绍礼、朱先财、胡金林、缐鸡焕、杜永锋及其辩护人提出，各上诉人具有自首情节的上诉理由和辩护意见，经查，2019年2月15日，上诉人朱绍礼被额济纳旗公安局办案人员电话通知到甘肃省金塔县公安局金塔派出所接受询问时，仅供述xxx银色哈弗H5越野车的实际所有人为其侄子上诉人朱先财，并未供述自己的犯罪事实，亦未揭发他人犯罪事实；上诉人胡金林、朱先财、缐鸡焕、杜永锋等四人经电话传唤自动到案后，仅供述自己挖掘古文化遗址的犯罪事实，未如实供述当时盗掘古文化遗址盗窃文物的主观心态，均辩解称主观上系不明知的情况下所实施的盗掘行为，根据在案证据，各上诉人在居延遗址T168烽燧处有明显的文物保护标志的情况下，为获取非法利益仍然对全国重点文物保护单位实施盗掘，其主观故意明显，据此，上诉人朱绍礼、朱先财、胡金林、缐鸡焕、杜永锋等五人的上诉理由和辩护人的辩护意见不能成立。 上诉人朱绍礼、曹维金及其辩护人提出，将两案合并审理，程序违法的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人朱绍礼等五人共同实施的盗掘古文化遗址犯罪的事实和上诉人郭金柱、朱先财、李自强共同实施的盗掘古文化犯罪事实均发生在额济纳旗马莲井附近居延遗址T168烽燧处，且作案时实用的交通工具为同一车辆，两次犯罪之间具有关联性，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第十三条的规定，将两案件合并审理，并不违反法律规定。故上诉人朱绍礼、曹维金的上诉理由和辩护人的辩护意见不能成立。 上诉人朱先财及其辩护人提出，本案一审应由中级人民法院级别管辖以及上诉人朱先财犯罪未遂的上诉理由和辩护意见，经查，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二十条、第二十一条的规定，本案由基层人民法院作为一审并无不当。上诉人朱先财伙同他人违反国家对古文化遗址的管理规定，未经国家文化主管部门批准明知是全国重点文物保护单位，私自盗掘古文化遗址，并盗掘出木简物品，其行为已损害了古文化遗址的历史、艺术、科学价值，其行为属犯罪既遂。上诉人朱先财的上诉理由和辩护人的辩护意见不能成立。 上诉人朱绍礼、郭金柱、朱先财、曹维金及其辩护人提出，原判认定所盗掘古文化遗址本体证据不足，各上诉人未给古文化遗址本体造成实质性损害的上诉人理由和辩护意见，经查，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害文物管理等刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条规定，全国重点文物保护单位、省级文物保护单位的本体，应当认定为刑法第三百二十四第一款规定的“被确定为全国重点文物保护单位、省级文物保护单位的文物”。上诉人盗掘被确定为全国重点文化保护单位的居延遗址T168烽燧，盗掘出的简牍类文物多件，涉案文物中，多个文物具有很高历史价值和研究价值，其中包括内蒙古自治区目前收藏的出土汉简中首次发现的“河平四年”封泥简和罕见的“南部侯长”封泥简。上诉人的盗掘古文化遗址的行为，已损害了古文化遗址的历史、艺术、科学价值，致使许多文物因失去保护而丧失其历史、艺术、科学价值，具有严重的社会危害性。故上诉人朱绍礼、郭金柱、朱先财、曹维金的上诉理由和辩护人的辩护意见不能成立。 上诉人朱绍礼及其辩护人提出，上诉人朱绍礼揭发朱先财的犯罪事实并协助公安机关抓获朱先财，具有立功表现的上诉理由和辩护意见，经查，案发当日，额济纳旗文物管理局工作人员用无人机拍摄到逃离现场的银灰色哈弗H5越野车（xxx号），侦查机关以该车牌号为线索，追查至朱绍礼。朱绍礼到案后仅交代了xxx号银灰色哈弗H5越野车的实际所有人为朱先财，并未揭发朱先财等人的犯罪事实，也不存在协助公安机关抓获朱先财等人的事实，故上诉人朱绍礼的上诉理由和辩护人辩护意见不能成立。 上诉人朱绍礼、朱先财及其辩护人提出，认定二上诉人为本案主犯不当的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人朱绍礼在共同犯罪中提供交通工具、积极参与挖掘、保管所盗文物、组织商议销赃并进行销赃、分赃，起主要作用。上诉人朱先财在共同犯罪中与郭金柱预谋策划犯罪相关事宜，朱先财提供交通工具及作案工具，积极参与挖掘，起主要作用。二人分别在两起犯罪事实中，均起了主要作用，系主犯。原审法院根据二上诉人的犯罪事实及情节、作用，认定其主犯，定罪处罚，并无不当。故上诉人朱绍礼、朱先财的上诉理由和辩护人辩护意见不能成立。 上诉人朱绍礼、曹维金、杜永锋及其辩护人提出，甘肃省博物馆出具的《涉案文物鉴定评估报告》中，涉案文物的数量和实际查获的文物数量出入较大，该鉴定不能作为本案量刑证据的上诉理由和辩护意见，经查，虽然各上诉人在公安机关对盗掘出的文物数量供述不一致，但均供述各上诉人对全国重点文物保护单位额济纳旗居延遗址T168烽燧处实施盗掘行为，并盗掘出数十个木简。公安机关从证人王某某处追缴的文物系上诉人朱绍礼将两次盗掘出的木简与马某某的4个彩陶罐进行交换后马某某将该木简出售给李某某，再由李某某将木简出售给王某某。根据上诉人朱绍礼的供述和证人王某某的证词以及追缴的木简数量能够印证，公安机关追缴的木简中完整的木简数量为十几根，公安机关从王某某处追缴并送到甘肃省博物馆鉴定的文物中系各上诉人盗掘的文物，在案无其他证据证实该批文物中有其他途径获得的文物。且各上诉人盗掘古文化遗址罪的量刑并非根据各上诉人盗掘古文化文物数量作为量刑依据，而是盗掘确定为全国重点文物保护单位和省级文物保护单位的古文化遗址构成犯罪定罪量刑。原审法院根据各上诉人在共同犯罪中的作用、情节、危害后果，作出定罪处罚并无不当。故上诉人朱绍礼、曹维金、杜永锋的上诉理由和辩护人辩护意见不能成立。 本院认为，上诉人朱绍礼、郭金柱、朱先财、曹维金、胡金林、缐鸡焕、李自强、杜永锋违反国家文物保护法律法规，未经国家文化主管部门批准盗掘全国重点文物保护单位的居延遗址T168烽燧，侵犯了国家对古文化遗址的保护管理制度和国家对古文化遗址的所有权，其行为构成盗掘古文化遗址罪。本案中，上诉人朱绍礼、曹维金、胡金林、缐鸡焕、杜永锋系共同犯罪。上诉人朱绍礼在共同犯罪中提供交通工具、积极参与挖掘、保管所盗文物、组织商议销赃并进行销赃、分赃，起主要作用，系主犯。上诉人曹维金、胡金林、缐鸡焕、杜永锋在共同犯罪中起次要作用，系从犯，具有应当从轻处罚或减轻处罚情节。其中曹维金、胡金林、缐鸡焕、杜永锋虽是本案从犯，但在共同犯罪中，上诉人曹维金提供作案工具、参与挖掘和商议销赃事宜并获益，胡金林参与挖掘并获益，缐鸡焕参与挖掘和商议销赃事宜，杜永锋虽无证据证实其实施了挖掘行为，但是与朱绍礼等人有犯罪的意思联络，且共同商议销赃事宜，根据在共同犯罪中所起的作用和情节不同，可酌情从轻处罚。上诉人郭金柱、朱先财、李自强系共同犯罪，在共同犯罪中郭金柱提起犯意并与朱先财预谋策划犯罪相关事宜，由朱先财提供交通工具及作案工具，积极参与，上诉人朱先财、郭金柱二人在共同犯罪中起主要作用，系主犯。李自强虽在案发前与郭金柱、朱先财二人无犯罪的意思联络且不明知，但其在到达古文化遗址后，仍然参与盗掘古文化遗址犯罪行为，起次要作用，系从犯。本案中额济纳旗的居延遗址属于全国重点文物保护单位，T168烽燧、T169烽燧和A32障等3处遗址是居延遗址的组成部分，国家文物主管部门对本案涉及居延遗址的保护区属于国家重点文物保护单位已予以立碑公布，各上诉人明知所盗掘古文化遗址是国家重点文物保护单位，仍然进行盗掘，严重破坏了古文化遗址的同时给珍贵文物造成严重损坏，根据《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款的规定，只要实施了盗掘具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址的行为，就构成盗掘古文化遗址犯罪。盗掘确定为全国重点文物保护单位和省级文物保护单位的古文化遗址构成犯罪的，则应当处十年以上有期徒刑、无期徒刑，并处罚金或没有财产。原审鉴于上诉人朱绍礼和上诉人郭金柱、朱先财分别在两起共同犯罪案件中虽是主犯，但三上诉人到案后如实供述本人及同案犯的共同犯罪事实，认罪、悔罪态度较好，在量刑时已酌情从轻处罚。上诉人曹维金、胡金林、缐鸡焕、李自强、杜永锋系从犯，依法减轻处罚的同时，考虑上诉人曹维金归案后，具有主动退缴违法所得情节，上诉人曹维金、胡金林、缐鸡焕、李自强、杜永锋到案后如实供述本人及同案犯的共同犯罪事实，认罪、悔罪态度较好，均已酌情从轻处罚。上诉人朱绍礼等五人和上诉人郭金柱、朱先财等三人实施犯罪时使用的xxx号银灰色哈弗H5越野车，系二起犯罪中所使用的交通工具，应认定为作案工具，依法予以没收，上缴国库。上诉人曹维金主动退缴的违法所得7200元予以没收，上缴国库。上诉人胡金林违法所得4800元，继续追缴，上缴国库。涉案其他物品依法处理。古文化遗址作为人类活动的实物遗存是连接过去、现在和未来的历史文化纽带，是前人留下的珍贵宝藏，不可再生，无法复制，一旦受损无法挽回。各上诉人的盗掘古文化遗址的犯罪行为使大量未出土的文物脱离特定的环境而失去珍贵的科学价值，也为非法倒卖文物提供了文物源。原审法院根据各上诉人的犯罪事实、情节、作用不同，分别对各上诉人定罪处罚，并无不当，各上诉人提出的上诉理由及其辩护人的辩护意见与事实不符，均不能成立，本院不予支持。 综上，原判认定犯罪事实清楚、证据确凿、定性准确，适用法律正确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉、维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 恩 克 审判员 孙黎静 审判员 乔彦峰 二〇二〇年二月十日 书记员 李 蓉