山东省青岛市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）鲁02行终90号 上诉人（原审原告）刘美丽，女，1964年3月3日出生，汉族，住青岛市黄岛区。 委托代理人徐东兵，北京圣运律师事务所律师。 委托代理人贾蒙蒙，北京圣运律师事务所实习律师。 上诉人（原审原告）褚桂彬，男，1968年4月6日出生，汉族，住青岛市黄岛区。 委托代理人徐东兵，北京圣运律师事务所律师。 委托代理人褚海燕，女，1990年3月8日出生，汉族，住青岛市黄岛区。系上诉人之女。 被上诉人（原审被告）青岛市黄岛区王台镇人民政府，住所地山东省青岛市黄岛区王台镇台中路29号。 法定代表人陈明，镇长。 负责人出庭谭文林，副镇长。 委托代理人张培林，该镇政府工作人员。 委托代理人杨甸禄，山东丰通律师事务所律师。 上诉人刘美丽、褚桂彬因诉被上诉人青岛市黄岛区王台镇人民政府（以下简称“王台镇政府”）行政强制拆除违法一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2019）鲁0211行初290号行政判决，在法定期限内提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院查明。2007年至2009年，黄岛区王台镇庄家茔村委会先后三次与褚桂彬签订《计划生育帮扶协议书》，约定庄家茔村委会给褚桂彬帮扶土地0.5亩（搞纺织机械）。2007年，褚桂彬与庄家茔村委会签订《租赁合同》，约定王台镇庄家茔村委会将四至为东至路、西至村同泰厂房、北至河沟南至村土地总面积为0.47亩租赁给褚桂彬使用，合同期限自2007年8月1日至2057年8月1日止，为期50年。2016年1月25日，庄家茔村与褚桂彬、刘美丽签订《土地合同》，约定将东至路、西至同泰厂房、南至庄宝书、北至河沟的共计0.47亩土地租赁给褚桂彬、刘美丽使用。2019年7月15日，青岛市黄岛区王台镇人民政府作出《责令限期拆除通知书》，认定刘美丽在王台镇庄家茔村南搭建的砖混结构建筑物一处违反了《中华人民共和国城乡规划法》、《山东省实施办法》的规定，责令其于2019年7月15日前自行拆除该建筑物。2019年7月16日，被告组织人员对涉案建筑物进行了强制拆除，原告不服，诉来法院。 原审法院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”故本案被告有权查处本辖区内未依法取得乡村建设规划许可证进行建设的违法行为。 《中华人民共和国行政强制法》第三十四条规定：“行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。”第三十五条规定：“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。”第三十六条规定：“当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。”第三十七条第一款规定：“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。”第三十八条规定：“催告书、行政强制执行决定书应当直接送达当事人。”第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”由此可见，行政机关进行行政强制执行的，必须首先履行作出行政决定、催告、作出行政强制执行决定等程序，并赋予当事人陈述、申辩、复议及提起行政诉讼的救济权利。本案中，被告没有履行前述法定程序，直接强制拆除了原告的房屋，系程序违法，由于涉案建筑物已被拆除，被诉行政行为不具有可撤销内容，故依法应当确认违法。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，判决确认被告王台镇政府于2019年7月16日强制拆除原告刘美丽、褚桂彬位于青岛市××王××镇庄家××村房屋的行为违法。本案案件受理费50元，由被告王台镇政府负担。 上诉人刘美丽、褚桂彬共同上诉称，一、原审法院判决基本事实认定错误。上诉人于2007年通过与王台镇庄家茔村村委会签订租赁合同合法取得了涉案土地使用权。涉案土地上的自建房屋用于齿轮加工。涉案房屋建成已十几年，无相关手续是历史原因造成的，相关部门也没有任何提示、查处上诉人的建设行为，应当视为默许了上诉人的建设行为，不属于违法建筑。另外，上诉人因计划生育政策受到所在村委的帮扶达到脱贫致富，上诉人在建厂十几年来遵纪守法。根据国办发（2003）42号《国务院办公厅关于认真做好城镇房屋拆迁工作维护社会稳定的紧急通知》规定，对拆迁范围内由于历史原因造成的手续不全房屋，应按现行法律规定补办手续，不能轻易认定为违法建设行为。再另外，被上诉人称涉案房屋建设在规划道路上，但实际上涉案房屋与相邻国企的规划在同一条线上，并未占用规划道路。但由于被上诉人的违法行为，上诉人无法就房屋未出线建设的实际情况作出证明，根据《行政诉讼法》第三十四条规定，被上诉人应对涉案房屋实际建设情况及四至范围负举证责任。被上诉人提交的《土地理由规划图》不能显示涉案房屋的位置，是被上诉人自行标注，与实际情况不符。综上，无论是被上诉人还是原审法院将涉案房屋认定为违法建筑不利于信赖利益的保护，无事实和法律依据。二、被上诉人不具有查处职责。根据《中华人民共和国土地管理法实施条例》第三十六条规定，对不符合土地利用总体规划的建筑物，由县级以上人民政府土地行政机关责令限期拆除，逾期不拆除的，由作出处罚的机关依法申请人民法院强制执行。被上诉人提供的《山东省实施办法》第三十五条规定，在村庄、集镇规划区内，未按规划审批程序进行建设的，严重影响村庄、集镇规划的，由县级以上人民政府建设行政主管部门责令限期改正。因此，被上诉人不具有查处的职权。三、原审法院法律适用错误。上诉人房屋建于2007年，《中华人民共和国城乡规划法》于2008年1月1日实施，依据法不溯及既往的基本原则，本案不适用《中华人民共和国城乡规划法》，原审法院依据该法审理本案并进行判决，属于法律适用错误。综上，请二审法院依法撤销原审判决，指令原审法院重新审理或依法改判。 被上诉人王台镇政府辩称，一、原审法院认定事实正确。原审法院判决对涉案房屋的合法性均未涉及，只是以程序违法为由判决被上诉人强制拆除房屋的行为违法。因此，上诉人主张“原审法院……以案涉房屋属于违法建筑为基本事实审理”、“原审法院认定此证据并据此判断案涉房屋占用规划道路系违法建筑属于证据认定错误”的主张不能成立没有依据。上诉人租赁集体土地并在其上建设了涉案房屋，违反了土地管理法第43条规定，且涉案房屋在2008年建设时未经任何行政审批程序。城乡规划法第41条规定，在乡、村庄规划区内进行建设的，应当向乡、镇人民政府提出申请。城乡规划法第65条规定，在乡、村庄规划区内依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡镇人民政府责令停止建设、限期改正。逾期不改正的，可以拆除。涉案房屋位于规划的道路上，上诉人在上诉状中也自认其无相关规划手续的，可见涉案房屋是违法建筑，被上诉人有权进行查处。二、被上诉人提交了证据证明涉案房屋建于2008年，上诉人只是口头称2007年建设，没有证据证明。城乡规划法实施时间为2008年1月1日，原审适用该法审理并作出判决适用法律正确。综上，请二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原审判决。 各方当事人在原审提交的证据均在原审庭审中质证，并随卷宗移送本院。经审查，本院同意原审法院对证据的认证及据此认定的事实成立。 本院认为，上诉人在原审的诉讼请求为：“1、请求依法确认被告强制拆除原告房屋的行政行为违法；2、请求依法判令本案诉讼费用由被告承担。”可见，上诉人要求法院审查的是被上诉人强制拆除涉案房屋行政行为的合法性，原审法院围绕被上诉人是否有权查处未依法取得建设规划许可证进行建设的违法行为及强制拆除行为是否符合《中华人民共和国行政强制法》相关规定进行审查并无不当。1、无论是原《中华人民共和国城市规划法》还是现行有效的《中华人民共和国城乡规划法》均规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。本案中，上诉人并没有提交上述法律规定的涉案房屋建设工程规划许可证，其提交的“土地租赁合同、帮扶协议书”等不能代替上诉人申领了涉案房屋建设工程规划许可证。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定，在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。被上诉人在2019年6月经调查核实，在认定涉案房屋没有申领房屋建设工程规划许可证的违法行为一直持续的情况下，有权对涉案房屋进行立案查处。上诉人主张被上诉人不具有查处职权不能成立，本院不予支持。2、根据《中华人民共和国行政强制法》第三十四条、第三十五条、第三十六条、第三十七条第一款、第三十八条、第四十四条规定，行政机关进行行政强制执行的，必须首先履行作出行政决定、催告、作出行政强制执行决定等程序，并赋予当事人陈述、申辩、复议及提起行政诉讼的救济权利。本案中，被上诉人没有提交证据证明其在作出《责令限期拆除通知书》行政决定后，履行了催告、作出行政强制执行决定等法定程序，被上诉人直接强制拆除涉案房屋的行为显然违反了上述法律规定，属于程序违法。因此，原审法院依法作出确认被上诉人的强拆行为程序违法，认定事实清楚，适用法律正确。 综上，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法予以维持。上诉人的上诉理由不能成立，依法不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人刘美丽、褚桂彬共同负担。 本判决为终审判决。 审判长  李国宁 审判员  林 桦 审判员  刘力铭 二〇二〇年二月二十七日 法官助理管筱笛 书记员王崧 书记员李丹