江苏省沭阳县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）苏1322民初19762号 原告：周婷婷，女，1984年05月01日出生，沭阳县人，居民，住沭阳县。 委托诉讼代理人：朱长军，江苏怀容律师事务所律师。 委托诉讼代理人：梁飞虎，男，1984年3月10日出生，沭阳县人，居民，住沭阳县。 被告：胡会银，男，1957年03月13日出生，沭阳县人，居民，住沭阳县。 委托诉讼代理人：李军兵，江苏铸辉律师事务所律师。 原告诉被告合伙协议纠纷一案，本院于2018年11月22日立案后，依法于2018年12月18日、12月27、2019年1月10日、2月2日适用简易程序公开开庭审理，后转为普通程序于2020年1月14日公开开庭审理。原、被告及其委托诉讼代理人到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告诉称：要求被告给付原告合伙投入款28.4898万元、利润款183.018383万元，共计211.508183万元。事实和理由：2011年10月15日，原、被告签订《工程合作协议》，挂靠江苏向明建筑安装工程有限公司合伙承建江苏西子孚信电梯有限公司1号厂房和2号宿舍楼工程。合同约定共同注入工程施工所需资金并承担工程施工所发生的费用，工程支出费用需经双方共同签字确认，否则不得计入工程成本。合伙工程经鉴定支出成本为365.453034万元，而被告共计从发包方江苏西子孚信电梯有限公司获得工程款703万元加上原告投入的28.4898万元，该工程的利润为366.036766万元，原告应分得利润183.018383万元。原告投入的28.4898万元也应返还，所以被告应给付原告211.508183万元。 被告辩称：原、被告在合伙期间承建涉案工程属实，但该工程亏损400万元，无利润可供分配。被告领取的工程款不是703万元，而是580万元，因为有部分款项不是被告领取，是有之前的施工人领取，还有部分款项是被告应得的借款。同时，合伙工程即使有利润，也不应平均分配，因为原告陈述共同支出450万元而原告仅支出28万元，如平均分配利润明显具有不对等，故请求驳回原告的诉讼请求。 经审理查明：原、被告合伙承建江苏西子孚信电梯有限公司1＃厂房、2＃宿舍楼工程，该合伙对外由被告胡会银借用江苏向明建筑安装工程有限公司的资质处理工程事务。2011年10月15日，原、被告签订《工程合作协议》，约定：双方共同出资承担施工费用、现场产生的其他费用等；双方共同委派管理人员参与工程及财务管理，负责工程施工进度、质量、安全及其他管理工作；如需购买施工机械、用具、办公用品，双方委派的管理人员共同签字确认后方可生效，否则不得计入总成本；工程款到位后扣除双方共同产生的费用，余款用于工程施工，直至工程竣工验收合格再作结算，盈亏由双方分享共担；等等。 实际上，涉案的1＃厂房先由案外人葛某负责施工，后葛某领取53万退出，由被告胡会银出面接受继续施工。并且2012年1月16日,在江苏西子孚信电梯有限公司法定代表人穆某的证明下葛某、胡会银、签订交接单，内容为：1＃厂房基础工程交接给胡会银，双方同意以协商价53万元，此款付葛某所有，所有工资由胡会银承担，53万元由承包者胡会银总承包1＃厂房价款中扣除。 2014年12月15日，因江苏西子孚信电梯有限公司拒付工程款，被告胡会银以挂靠的沭阳县向明建筑安装工程有限公司名义向宿迁市中级人民法院提起诉讼。在案件审理过程中，被告胡会银与江苏西子孚信电梯有限公司财务人员杨某、毛某于2015年10月27日结算后出具一份账目核对确认书，内容为：经逐笔核对财务账户支付凭证，确认已领工程款313万元；另，胡会银与穆某账外四笔业务，其中①穆某借胡会银20万元现金、②张国钧、穆某欠胡会银44.2万元、③葛某与胡会银工程交接款53万元、④胡会银支付张某（系葛某工人）7万元，合计124.2万元。2016年1月26日，江苏西子孚信电梯有限公司法定代表人穆某向被告胡会银出具390万元欠条一份，载明：今欠胡会银1＃厂房基础、宿舍楼工程款，以此据金额为准，以前所有借据全部作废。 随后，法院依据该390万元欠条作出（2014）宿中民初字第00243号民事判决书，判决江苏西子孚信电梯有限公司给付工程款390万元及利息，并承担案件受理费38000元。被告胡会银为此次诉讼支出律师代理费304400元，案件受理费76618元。案件进入执行阶段后，被告胡会银实际收到江苏西子孚信电梯有限公司给付款项仅为390万元，且为领取2＃宿舍楼工程款而开具增值税发票支出91456.3元。 另外，在合伙事务履行过程中，原告为合伙事务支出现金284898元，对被告胡会银支出款项的具体金额双方争议较大且证据不充分，为了查明涉案工程成本，本院依据被告申请依法委托江苏中信工程管理咨询有限公司进行鉴定。鉴定结论为：参照同期政府工程执行沭政发【2011】22号文件与投标下浮率（按9.95%）计算工程参考成本为3654530.34元。 以上事实，由原告陈述、被告答辩、工程合作协议、交接单、账目核对确认书、（2014）宿中民初字第00243号民事判决书、增值税发票等证据予以证实，本院予以确认。 本案的争议焦点为：一、合伙收入、支出的金额如何确定；二、合伙盈余任何分配。 本院认为：原、被告按照约定，各自提供资金共同从事涉案工程建设，符合个人合伙的法律特征。现双方合伙事务已经结束，被告胡会银已从江苏西子孚信电梯有限公司获得全部工程款，符合合伙结算的条件。但本来应纳入合伙收入的原、被告出资款，因原告对被告的出资不予认可，且被告的出资也不清晰，所以对原、被告在合伙过程中使用的资金均不纳入合伙收入和支出的范围，而从以下方面分析处理合伙事务。 关于合伙收入的金额。本院认为，2015年10月27日被告胡会银与江苏西子孚信电梯有限公司财务人员共同出具的账目核对确认书可分为前后两部分，从前半部分表述可以确定涉案工程款已被被告领取313万元。对后半部分的表述存在理解上的分歧，但本院分析认为该部分的主要意思是被告胡会银先行垫付和个人出借款项共计124.2万元。具体理由如下：一、对后半部分①、②、④项无异议，应是江苏西子孚信电梯有限公司或其法定代表人穆某偿还给被告胡会银个人；二、对后半部分③项：葛某与胡会银工程交接款53万元，本院认为在胡会银与葛某的交接单中穆某是作为证明人签名，如果该53万元是穆某或电梯公司支付，则穆某应是当事人而不是证明人，所以说明该53万元是胡会银垫付应由江苏西子孚信电梯有限公司返还。再结合江苏西子孚信电梯有限公司法定代表人穆某于2016年1月26日出具的390万元欠条中注明“以前所有借据全部作废”的内容，可以得出该390万元包含124.2万元胡会银个人款项在内，所以属于合伙工程款应是265.8万元（390万元-124.2万元）。综上所述，原、被告合伙收入应为578.8万元（313万元+265.8万元）。 关于合伙支出的金额。本院认为，因合伙管理松散、账目不清，且原告对被告的合伙出资金额异议较大，本院只能根据涉案工程的鉴定成本价3654530.34元作为合伙支出。至于被告胡会银不服鉴定报告，认为鉴定报告的基准日期错误造成鉴定金额比实际成本低，本院认为本次鉴定程序合法，在鉴定机构出具正式报告前，本院已经向被告送达了预报告并要求其反馈意见，但被告置之不理，所以对被告胡会银的抗辩理由本院不予采纳。 关于合伙工程盈余的分配。本院认为因合伙协议并未约定合伙人出资、分配比例，被告胡会银的实际出资情况不清，并且按照法律规定合伙人的出资属于合伙体共有，不应再返还合伙人，所以本院只能依据被告胡会银已领取的属于合伙体的款项减去涉案合伙工程的成本得出合伙利润为2133469.66元（578.8万-3654530.34元）。另外，被告胡会银为了合伙体的共同利益而实际支出的律师代理费304400元、案件受理费76618元、开具增值税发票支出91456.3元，共计472474.3元不应由被告胡会银一人承担，应由原、被告各半负担，即原告负担236237.15元后应得830497.68元（2133469.66元/2人-236237.15元）。鉴定费用由被告自行承担。调解不成，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下： 一、被告胡会银于本判决生效后十日内给付原告合伙利润款830497.68元； 二、驳回原告的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费18745元，保全费5000元，共计23745元由原、被告各半负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省宿迁市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费18745元。 审 判 长  蒋大勇 人民陪审员  司兴国 人民陪审员  史 明 二〇二〇年二月六日 书 记 员  刘 惠 附本案相关法律条文 《中华人民共和国民事通则》 第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。 第三十一条合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。 第三十二条合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。 合伙经营积累的财产，归合伙人共有。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。