浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙民终1764号上诉人（原审被告）：任莲瑛，女，1990年4月25日出生，汉族，住浙江省浦江县。委托诉讼代理人：**宝，浙江纳祺律师事务所律师。委托诉讼代理人：倪锋，浙江纳祺律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：金永开，男，1969年1月18日出生，汉族，住浙江省浦江县。委托诉讼代理人：王延军，浙江双实律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴佩，浙江双实律师事务所实习律师。原审被告：浦江县梓涵水晶有限公司，住所地浙江省浦江县东部水晶集聚区第52幢第3层。法定代表人：黄国强，总经理。上诉人任莲瑛与被上诉人金永开、原审被告浦江县梓涵水晶有限公司（以下简称梓涵公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院（2019）浙01民初318号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。任莲瑛上诉请求：撤销一审判决，依法改判；一、二审诉讼费用由金永开承担。事实和理由：（一）一审判决认定错误，被诉侵权设计未落入涉案外观设计专利权的保护范围。1.涉案专利未在简要说明中说明其使用透明材料或具有特殊视觉效果的新材料，推定其未使用透明材料，专利视图亦与此相符。故涉案专利权的保护范围并未包括由透明材质制成的能够带来不一样视觉效果的产品。2.被诉侵权产品采用具有特殊视觉效果的透明材料制成，可看清内部通孔结构、背部的轮廓线，并可凭借特殊的光线折射效果呈现与采用非透明材料的涉案专利完全不同的视觉效果。3.涉案专利与被诉侵权产品均用于装饰用品领域，该领域产品种类繁多，不同产品之间存在较多相同或相似之处，一般消费者通常更容易注意到不同产品之间的较小区别，被诉侵权产品采用透明材质会对消费者的外观设计感知产生较大影响。（二）被诉侵权设计属于现有设计。涉案专利区别于现有设计的设计特征主要体现为棱边倒角的切割方式和特定的材质选择。而被诉侵权产品仅使用了涉案专利的切割方式，但选择了与现有设计视觉效果相同的透明材质。被诉侵权设计与现有设计仅在切割方式上有细微差别，但由于材质是否透明对外观效果的影响远大于切割方式不同所产生的影响，故在正常使用状态下，以一般消费者的知识水平和认知能力判断，被诉侵权设计显然与现有设计更为近似。（三）其许诺销售、销售的被诉侵权产品源自他人，其未实施制造被诉侵权产品的行为。金永开辩称：（一）任莲瑛实施了制造被诉侵权产品的行为。任莲瑛在一审中明确主张有制造工厂，且无证据表明被诉侵权产品源自他人，其否认实施了制造被诉侵权产品的行为缺乏依据。（二）被诉侵权设计落入了涉案专利权的保护范围。被诉侵权设计与涉案专利均呈三棱锥形，涉案专利的设计要点在于切面与形状，不同数量的倒角、切面采用的工艺不同，会对整体视觉效果产生显著影响。被诉侵权产品虽采用透明材质，但与涉案专利并无实质区别，两者仍构成相似。（三）被诉侵权设计与现有设计在切面、倒角上存在明显差异，任莲瑛主张的现有设计抗辩不能成立。请求二审法院驳回上诉，维持原判。金永开向一审法院起诉，请求判令任莲瑛、梓涵公司：1.立即停止生产、销售、许诺销售侵害其ＺＬ20173054××××.Ｘ号外观设计专利权的产品，并销毁库存侵权产品；2.共同赔偿经济损失（含合理费用）30万元，并共同承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：金永开是专利号ＺＬ20173054××××.Ｘ、名称为“水晶玻璃孔珠（四）”的外观设计专利权人，该专利申请日为2017年11月7日，授权公告日为2018年5月15日，目前处于有效状态。该专利简要说明载明其产品用途为用于装饰品，设计要点为产品的外观，最能表明设计要点的图片或照片为立体图。2019年9月19日，国家知识产权局就涉案专利出具专利权评价报告，初步结论为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。2018年11月12日，金永开的委托代理人王延军向浙江省金华市公信公证处申请证据保全，在公证人员的见证下，其来到义乌国际商贸城一区E2/5603商家处，付款475元购买了50串三角珠，并取得销售单和任莲瑛名片各1张，销售单抬头载明“浩然水晶饰品厂”，货物为“10#三角度色”、数量50，金额475元，并附有任莲瑛的银行账号及联系方式；名片上有“浩然水晶厂家直销”“专业生产：各种异形水晶……”等字样。随后，卖家通过扫码添加王延军为微信朋友。公证人员将上述取得的实物带回公证处进行封存。2018年11月19日，王延军在公证人员的见证下，操作其使用的号码为135××××4471的手机，查阅微信内容，展示了其名为“萍踪侠影”的微信账户与前述商家微信“莲瑛-喵喵窗帘家纺-浩然水晶（以下简称莲瑛）”的聊天记录。聊天记录中，“萍踪侠影”请“莲瑛”提供营业执照，“莲瑛”向其发送了开票资料照片一张，照片载明开票单位名称为梓涵公司，电话为150××××5522，电话号码系修改后覆盖。浙江省金华市公信公证处对上述过程进行了公证并出具（2018）浙金公证民字第1602、1603号公证书。前述公证实物经一审当庭展示比对，任莲瑛确认系其销售。任莲瑛和梓涵公司提交浙江省杭州市东方公证处（2019）浙杭东证字第4969、4970、4971号公证书以支持其现有设计抗辩。公证书显示，案外人陈文德的委托代理人陆成虹在公证人员的见证下，进行了以下操作：1.登录手机号码为“137××××0135”的微信号，查看微信号为“Vaien****sday”，名称为“Aj安爵水晶cj”的朋友圈。2016年9月12日该微信号发布了九张图片，展示了玻璃制品，但无法清晰展现玻璃制品的外观。2017年11月1日，该微信号发布链接“热销产品，卖到脱销！”，点击该链接，转到“义采宝热销产品”页面，页面中展示了近似六面体造型玻璃制品的外观。2.登录账号为“35×××11”的手机QQ软件，查看账号为“18×××12”，名称为“润鑫水晶（137××××9626）”的QQ空间，该QQ号在2015年7月1日发布了九张图片，展示了近似四面体造型玻璃制品的外观。3.登录手机号码为“135××××5341”的微信号，查看账号为“xiao****861688”，名称为“晶盛水晶”的聊天记录，显示2017年3月10日该微信号向“晶盛水晶”发送展示近似四面体造型玻璃制品外观的图片。4.登录手机号码为“152××××6795”的微信号，查看账号为“wxid_dkw****9k21”，名称为“玻璃珠”的聊天记录，显示2017年4月5日、2017年7月3日，“玻璃珠”向该微信号发送近似四面体造型的玻璃制品外观的图片。另查明，金永开为本案维权，支出购买产品费用475元、公证费4500元及律师代理费用。一审法院认为，涉案专利号为ＺＬ20173054××××.Ｘ，名称为“水晶玻璃孔珠（四）”的外观设计专利在有效期内，法律状态稳定，并已履行了缴纳专利年费的义务，故该专利为有效专利，应受国家法律保护，金永开作为专利权人依法享有诉权。金永开主张被诉侵权产品与涉案专利产品系相同产品，被诉侵权产品与涉案专利外观完全相同。任莲瑛和梓涵公司认为被诉侵权产品系玻璃制品，涉案专利产品系水晶玻璃制品，两者不属于同类产品；被诉侵权产品与涉案专利的不同之处在于，被诉侵权产品整体透明，镜面易反光，可看清内部通孔的结构和背部轮廓线。因此被诉侵权产品与涉案专利整体视觉效果存在实质性差异，不落入涉案专利权的保护范围。对此一审法院认为，涉案专利产品为水晶玻璃制品，系玻璃经由特殊加工制成，仍属于玻璃种类，被诉侵权产品亦为玻璃制品，两者均用于相同装饰用途，为同种产品。至于侵权判定，根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款的规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。本案专利名称为“水晶玻璃孔珠（四）”，其图片未明示透视效果，任莲瑛和梓涵公司据此认为该专利应仅限定保护不透明材质的专利外观。对此该院认为，《专利审查指南（2010）》第一部分第三章第4.3节规定，如果产品的外观设计由透明材料或者具有特殊视觉效果的新材料制成，必要时应当在简要说明中写明。由此可知，如果授权外观设计没有在简要说明中作特别说明，即表明专利权人对材料的使用没有特别限定，并没有排除透明材料的使用；但同时也意味着专利权人不要求保护由透明材料或者具有特殊视觉效果的新材料制成的产品所带来的不一样的特别的外观设计。据此该院认为，本案授权外观专利的保护范围没有排除透明材料，但由透明材料制成的能够带来不一样视觉效果的产品应被排除在涉案专利权的保护范围之外。现经比对，被诉侵权产品的整体形状及内部的孔洞与专利完全相同，至于透明材料的涉案产品是否具有不一样的视觉效果，该院认为被诉侵权产品仅是在授权外观设计的基础上作材料的简单选择，除此之外在设计特征上并无二致，对于玻璃孔珠饰品而言，产品整体形状是其主要设计特征所在，容易为消费者正常使用时观察到，材质色度差异大小、透明与否相对影响较小，故应认为涉案产品的透明材料未造成区别外观，被诉侵权产品落入专利号为ＺＬ20173054××××.Ｘ，名称为“水晶玻璃孔珠（四）”外观设计专利权的保护范围。任莲瑛和梓涵公司主张现有设计抗辩，并提交了公证书中的照片作为现有设计依据。经审查，公证书中展示的不同对象的微信朋友圈、QQ空间、微信聊天记录中的玻璃制品照片均附有发布时间，且发布时间均早于涉案专利申请日，可作为现有设计抗辩的依据。经一审庭审比对，任莲瑛和梓涵公司提交的公证书中展现的现有设计可区分为近似四面体造型和近似六面体造型两种。该院认为近似六面体造型与涉案产品的近似四面体造型在整体形状上相差较大，整体视觉效果迥异，该项现有设计抗辩不能成立。至于近似四面体造型，具体来说该现有设计系以四面体为基础，在四面体的六条棱上横切设置倒角，形成不规则的十面体，而涉案产品则以四面体为基础，在四面体的不相对的两条棱横切设置倒角，在四面体的另四条棱两侧斜切，设置两面倒角，形成不规则的十四面体，简言之现有设计材料未公开涉案产品中四条棱两侧斜切即两条棱面并排于四面体交界处的设计特征，两者在整体形状上存在差异，相应的反射、折射光线的效果也不同，对于设计空间较小的玻璃饰品而言，一般消费者容易注意到前述不同设计之间的较小区别，故该项现有设计抗辩亦不能成立。任莲瑛和梓涵公司还认为，涉案产品系四面体造型和棱上两侧斜切倒角特征惯常设计的简单组合。该院认为，涉案产品所呈现的本案专利以四面体为基础、其中四条棱两侧斜切倒角的外观设计具有新颖性，在案证据尚不足以证明玻璃饰品棱两侧斜切倒角属于惯常设计，即使属于惯常设计，本案专利也是对其进行部分的选择性使用而构成整体外观独有的设计特征，显然不属于惯常设计与现有设计的简单组合，故该现有设计抗辩亦不能成立。《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定：“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。”本案中，金永开指控任莲瑛实施了制造、销售、许诺销售行为。该院认为，根据查明的事实，任莲瑛在其义乌国际商贸城的店铺内许诺销售、销售侵权产品，应认定其实施了许诺销售和销售行为。任莲瑛在其名片中表述“厂家直销”“专业生产”，且其未提供证据证明其产品来源于其他生产者，故该院认定任莲瑛实施了制造行为。金永开指控梓涵公司实施了制造、销售、许诺销售行为，但仅凭任莲瑛在微信中向金永开的代理人发送的开票信息，无法确认梓涵公司与侵权行为的关联性，故金永开应当承担举证不能的不利后果，该院对该指控不予支持。综上，任莲瑛未经专利权人许可，以生产经营为目的制造、销售、许诺销售侵权产品，侵犯了涉案专利权，且其有库存，故应承担停止侵权、销毁库存侵权产品、赔偿损失的责任。关于赔偿数额，《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”本案中，金永开未向该院提交证据证明其所受损失，并要求适用法定赔偿方式确定赔偿金额。故该院将依照专利法的上述规定，综合考虑各种因素，包括涉案专利权的性质、授权时间，侵权产品的销售渠道、为制止侵权所支出的合理费用等因素，按照法定赔偿的方式，酌情确定任莲瑛因其侵权行为所应承担的赔偿数额。该院注意到以下具体事实：1.涉案专利为外观设计专利，申请日为2017年11月7日，授权公告日为2018年5月15日；2.任莲瑛实施了制造、许诺销售、销售的侵权行为；3.侵权产品售价为50串475元；4.金永开为本案委托律师出庭并进行证据保全公证，支出了一定的人力物力。综上，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2019年8月28日判决：一、任莲瑛立即停止制造、销售、许诺销售落入专利号为ＺＬ20173054××××.Ｘ，名称为“水晶玻璃孔珠（四）”外观设计专利权保护范围的产品，销毁库存侵权产品；二、任莲瑛于判决生效之日起十日内赔偿金永开经济损失及为制止侵权所支付的合理开支3万元；三、驳回金永开的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5800元，财产保全申请费2020元，合计7820元。由任莲瑛负担4301元，由金永开负担3519元。二审中，各方当事人均未向本院提交新的证据。二审查明的事实与一审认定的事实一致。根据任莲瑛的上诉请求和理由及金永开的答辩意见，本案二审的争议焦点为：1.任莲瑛有无实施制造被诉侵权产品的行为；2.被诉侵权设计是否落入了涉案外观设计专利权的保护范围；3.任莲瑛主张的现有设计抗辩能否成立。关于争议焦点一任莲瑛虽否认其实施了制造被诉侵权产品的行为，主张被诉侵权产品系源自案外其他经营者，但其在名片中明确表述为“浩然水晶厂家直销”“专业生产”，出具的销售单据同时记载“浩然水晶饰品厂”及任莲瑛的收款账号，其系以“浩然水晶”名义对外营销，且被诉侵权产品上并无任何标记，其亦未能提供有关被诉侵权产品来源的有效证据，故一审法院认定任莲瑛实施了制造行为并无不当。任莲瑛的该节上诉理由不能成立，本院不予支持。关于争议焦点二涉案专利产品名称为“水晶玻璃孔珠”，被诉侵权产品与之均系玻璃制品，均用于装饰用途，可作为同类产品进行外观比对。涉案专利虽未在简要说明中写明由透明材料或者具有特殊视觉效果的新材料制成，但并未排除透明材料等材质的使用，在外观侵权比对中仍应秉持“整体观察、综合判断”的原则，考量材料的替换是否对整体视觉效果产生显著影响，进而作出被诉侵权设计是否落入涉案专利权保护范围的判断。金永开主张涉案专利的设计要点在于特定的线面倒角切割设计，将被诉侵权设计与涉案专利相比，被诉侵权设计完全复制了涉案专利的设计要点，被诉侵权设计与涉案专利具有相同的几何造型。被诉侵权产品仅是采用了透明材料的简单替换，虽然导致通孔可见，但该通孔开设位置及圆柱形设计在涉案专利视图中亦有客观呈现，且被诉侵权产品在实际使用过程中成串出售，通孔形态对整体视觉效果并不会产生显著影响；此外，透明材料的使用也并未使得被诉侵权设计在整体上与涉案专利产生明显的视觉观感差异。综上，被诉侵权设计与涉案专利构成相似设计，落入了涉案专利权的保护范围。争议焦点三关于现有设计抗辩的问题。根据《中华人民共和国专利法》第六十二条规定，在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的设计属于现有设计的，不构成侵犯专利权。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第二款规定，被诉侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的设计属于专利法第六十二条规定的现有设计。将涉案被诉侵权设计与任莲瑛提交的四面体现有设计相比，前者系由圆柱形通孔两端对应棱进行单面切割、以三棱锥其余四条棱条为顶点作两侧斜边倒角切割而成的十四面体；而现有设计则为每条棱进行单面切割后形成的十面体。此类装饰用玻璃制品，主要设计要点不在于三棱锥等基本的几何形状，而在于经特定工艺加工切割形成的特殊造型，并由此产生的独特视觉观感。虽然被诉侵权设计与现有设计在整体上均为三棱锥，但上述线面倒角切割的差异，足以使得两者产生实质性差异，两者并不相同或相似。任莲瑛另主张棱边两侧斜切倒角系涉案装饰用玻璃制品的惯常设计，而被诉侵权设计即为该惯常设计与三棱锥造型的显而易见的简单组合，但该主张并不能得到在案证据的支撑，不予采信。综上，任莲瑛主张的现有设计抗辩不能成立，本院不予支持。综上所述，任莲瑛的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费550元，由任莲瑛负担。本判决为终审判决。审判长 陈 宇审判员 刘建中审判员 何 琼二〇二〇年二月十七日书记员 卓 尔