浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终9756号 上诉人（原审原告）：魏利青，女，1975年3月30日出生，蒙古族，住北京市朝阳区。 委托诉讼代理人：金星，浙江星穹律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：郑建武，男，1980年3月19日出生，汉族，户籍地浙江省仙居县，现羁押于杭州市萧山区看守所。 被上诉人（原审被告）：陈菊花，女，1972年4月19日出生，汉族，住浙江省温岭市。 委托诉讼代理人：潘炳祝，浙江先施律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：沈琴华，男，1973年6月30日出生，汉族，住浙江省杭州市西湖区。 委托诉讼代理人：刘练、范谨瑜，北京浩天信和（杭州）律师事务所律师。 上诉人魏利青因与被上诉人郑建武、陈菊花、沈琴华合同纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2018）浙0106民初2832号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 魏利青上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持魏利青的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由郑建武、陈菊花、沈琴华负担。事实和理由：一、一审判决认定的事实错误，适用法律不当。1.魏利青以200万元购买360红筹回归项目股权（奇虎360股份），并委托郑建武代持，事实清楚，证据确实充分。2.郑建武和陈菊花于2017年7月17日签订《借款协议书》将1000万元（其中包含魏利青的200万元）奇虎360中的股权作为质押物，质押无效。郑建武、陈菊花和沈琴华于2017年8月14日签订《委托持股协议》，将包含魏利青所有的360红筹回归项目股权200万元（奇虎360中的股权）股权直接抵债给陈菊花所有，并委托沈琴华代持也是违法无效的。理由如下：（1）郑建武、陈菊花、沈琴华擅自将未经工商行政管理部门登记的股权作为质押物，依物权法第二百二十六条的规定无效。（2）郑建武、陈菊花在借款协议中规定“流押”条款，侵害第三人的利益，具有主观恶意。（3）这1000万元股权中有200万元属于魏利青的合法财产，郑建武无权处分，事后也未经魏利青追认，郑建武明显具有主观恶意。且在本案中，陈菊花取得的魏利青的200万元股权违背法律规定认定善意取得的三个条件，一审判决将其认定为善意取得，没有违反法律规定是错误的。（4）郑建武和陈菊花于2017年7月17日签订《借款协议书》第八条第二项约定“到期不能归还贷款方贷款，抵押物归贷款方所有，有权随意处理抵押品”，这是典型的流押条款，违反《物权法》第二百一十一条之规定，虽然一审法院认为质押无效，但是就主观上看郑建武、陈菊花是恶意的，侵害第三人利益的。（5）一审判决也没有证据证实郑建武和陈菊花之间存在真实、合法的债权债务关系。二、案涉两份协议还违反了合同法第52条第（二）、（三）、（五）的规定，应确认无效。三、陈菊花等辩称其得到郑建武的200万元股权属于善意取得的说法不成立。理由是：1.郑建武明知其1000万元股权中有200万元是属于魏利青所有的，恶意侵占他人的财产去质押去还款，显然不属于善意。2.郑建武已经构成犯罪，被公安司法机关追究刑事责任，主观上明知自己的行为构成犯罪。3.陈菊花、沈琴华明知郑建武的股权未经登记，股权质押也未经工商部门登记，还约定了“流押”条款，侵害第三人利益，合谋签订借款质押协议、股权转让及代持协议，显然是恶意的。4.郑建武、陈菊花、沈琴华三人的行为违反物权法第一百零六条规定，不属于善意取得。四、郑建武是本案的重要当事人，其因涉嫌非法吸收公众存款罪被羁押，在郑建武没有委托代理人参加诉讼的情况下，法院应安排在看守所开庭，让郑建武陈述事实、发表意见，以查明本案事实。但是，一审法院却缺席审理，程序违法。同时，一审法院就本案因郑建武涉嫌非吸犯罪而中止审理，目前刑事犯罪没有判决结果，无法查明本案是否在郑建武刑事犯罪之中，一审法院就开庭并判决，也违背相应的程序规定。并且，郑建武涉嫌集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪的事实里面就包含了本案涉及陈菊花的3700万元。综上所述，提起上诉，请求二审法院，维护法律的公平正义，维护魏利青的合法权益。 郑建武未作答辩。 陈菊花答辩称：一、陈菊花、郑建武、沈琴华签订的《委托持股协议》是三方的真实意思表示，合法有效。1.陈菊花、郑建武、沈琴华签订《委托持股协议》是因为郑建武拖欠了陈菊花巨额款项后，将案涉奇虎360股权转让给陈菊花的结果。该事实可以参照魏利青起诉状第二页第二段。从这一事实中，可以看出，三个结论：1.三方意思表示真实；2.陈菊花支付了合理额对价；3.股权代持人沈琴华同意并表示认可。所以《委托持股协议》合法有效。2.至于魏利青提出的所谓的有价值200万元的股权属于魏利青，其并无足够的证据。股权是一种种类物，并不是特定物，魏利青没有证据证明郑建武转让的股权中含有魏利青的股权。二、魏利青提出的所谓工商登记的理由不能成立。郑建武、陈菊花、沈琴华通过《委托持股协议》转让了股权，其行为早就吸收了股权出质。综上所述，恳请二审法院驳回魏利青的全部上诉请求。 沈琴华答辩称：一、一审法院事实认定清楚，法律适用正确，魏利青的上诉请求没有任何事实和法律依据。首先，郑建武、陈菊花、沈琴华于2017年8月14日签订的《委托持股协议》依法成立，协议约定将郑建武委托代持的股权全部转让给陈菊花，并且通过三方协议的方式通知沈琴华，该协议对各方均有约束力。其次，一审中沈琴华确认与郑建武之间存在委托代持股权的关系，但对魏利青与郑建武之间存在《代持协议》并不知情。退一步说，假设魏利青与郑建武之间根据《代持协议》形成债权债务关系，根据《合同法》第80条的规定，债权人转让权利的，应当通知债务人，未经通知，该转让对债务人不发生效力。第三，郑建武、陈菊花、沈琴华之间的《委托持股协议》不存在合同法第五十二条规定的无效情形，更不存在恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的行为。就沈琴华所知，陈菊花为案涉股权支付了相应对价，是在平等协商的基础上的一种商业安排，没有违反法律、法规的强制性规定。因此，魏利青的上诉请求和上诉理由依法不能成立。二、一审法院程序合法，不存在违法审理的情形。郑建武委托其近亲属代理本案，手续完备，符合法律的相关规定，其代理人经一审法院依法传唤为到庭参加庭审，是其放弃抗辩权利的形式，并不影响法院缺席审理。本案曾因郑建武涉嫌刑事犯罪于2018年5月31日中止审理，当中止事由消失后，于2019年10月10日恢复审理，一审法院的审理程序并无不当。综上，魏利青的上诉请求没有事实和法律依据，请二审法院查明事实后，依法驳回上诉，维持原判。 魏利青向一审法院起诉请求：1.确认郑建武、陈菊花、沈琴华于2017年8月14日签订的《委托持股协议》中侵害魏利青股权的部分无效（协议抬头部分和协议第1条）；2.本案诉讼费由郑建武、陈菊花、沈琴华承担。 一审法院认定事实：2016年1月4日，魏利青向郑建武银行转账20万元。2016年1月6日，魏利青与郑建武签订《代持协议》一份，约定魏利青出资200万元认购“360红筹回归项目”并委托郑建武代持。2016年1月15日，魏利青向郑建武银行转账180万元。 2017年7月17日，郑建武与陈菊花签订《借款协议书》一份，约定郑建武向陈菊花借款3700万元，借款时间2017年7月16日至2017年12月30日，郑建武用奇虎360中的1000万投资、脸谱1号基金中的600万投资、杭州普天梵乐股权投资管理合伙企业（有限合伙）中的462万投资和武汉楚文恒瑞投资管理中心（有限合伙）中的300万投资，共计2362万元做抵押，到期不能归还借款的，抵押物归陈菊花所有，陈菊花有权随意处置抵押品等内容。 2017年8月14日，陈菊花（甲方）与沈琴华（乙方）、郑建武（丙方）签订《委托持股协议》一份，约定：“鉴于：乙方通过金华市普华百川股权投资合伙企业（有限合伙）（以下简称普华百川）持有奇虎360科技有限公司（以下简称奇虎360）约7000万元的股权；丙方原委托乙方以乙方的名义持有奇虎360的1000万元的股权，现丙方和甲方协商，将丙方原持有的1000万的360股权投资转让给甲方，并委托乙方代持，经甲乙丙三方协商特签订以下协议，供三方共同遵守：1、甲方和丙方的转让价格由甲方和丙方协商确定，乙方不参与甲方和丙方的价格谈判，资金的支付由甲方和丙方直接完成；转让后丙方不再持有360的股权，所有的权利和义务由甲方享有，即转让后甲方投资奇虎360壹仟万元（1000万元）人民币，投资价格以普华百川与奇虎360签订的投资协议一致，甲方自愿委托乙方持有其股权，并代为行使相关股东权利及承担相应的股东义务；乙方接受甲方的委托并代甲方行使该相关股东权利及承担相应的股东义务。2、甲方应在本协议签订后甲方和丙方按双方约定的价格和条件支付转让款。3、甲方委托乙方代持股权时已确知，受托股权只能以乙方通过普华百川的名义记载于奇虎360股东名册及其他法律文件。4、乙方保证按照本合同的约定行使甲方享有与乙方依法享有相同的资产收益权（包括但不限于红利收益权和剩余财产分配权）。受托股权的处分权应该由乙方和甲方协商解决，并由乙方代甲方与普华百川的其他股东共同协商解决。5、乙方按照甲方投资额的6%收取管理费和20%的税前收益提成。6、未经甲方书面同意，乙方不得以受托股权为自己或者第三方提供任何形式的担保。7、乙方有义务将获取的奇虎360的相关经营情况告知甲方，但甲方有义务保证与此有关的信息的保密性和安全性。8、甲方按照本协议约定的情况转让全部受托股权后，甲乙双方的委托关系自行终止。9、其他未尽事宜，双方另行约定。10、本协议由甲乙双方在浙江省杭州市签订，自双方签字之日起生效。11、本协议一式二份，甲乙双方各执一份，具有等同法律效力。”2018年3月29日，魏利青诉至法院，认为上述《委托持股协议》中郑建武（丙方）转让给陈菊花（甲方）的1000万元奇虎360股权中，有200万元股权系其所有，要求判如所请。 一审法院认为：根据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”案涉《委托持股协议》由甲方陈菊花、乙方沈琴华及丙方郑建武三方签订，并经三方签字确认。从协议内容看，《委托持股协议》约定的股权转让及股权代持的内容是交易各方在自愿平等协商基础上达成的商业安排，没有违反法律、行政法规的强制性规定。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”魏利青主张郑建武、陈菊花、沈琴华恶意串通签订《委托持股协议》，损害其利益，但其对此未提供证据予以证明，庭审中陈菊花和沈琴华均表示对魏利青与郑建武之间的《代持协议》并不知情，故魏利青的该项主张，缺乏事实依据。魏利青还主张郑建武与陈菊花签订的《借款协议书》对案涉奇虎360股权所作的抵押，因未在工商行政管理部门办理登记，质权尚未成立，故案涉《委托持股协议》涉及魏利青部分的股权转让也应无效。对此，该院认为，郑建武与陈菊花签订的《借款协议书》对奇虎360股权抵押所作的约定以及基于该约定的股权质权是否依法成立，不影响诉争《委托持股协议》的合同效力，魏利青的该主张，缺乏法律依据。综上，魏利青关于《委托持股协议》应部分认定无效的主张，无相应事实及法律依据，该院不予采纳。郑建武经法院合法传唤未到庭，该院依法作缺席判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：驳回魏利青的诉讼请求。案件受理费80元，减半收取40元，加上财产保全费5000元，共计5040元，由魏利青负担。 本院二审期间，各方当事人均未向本院提交新的证据材料。 本院经审理认定的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，本案二审争议焦点为案涉《委托持股协议》是否无效。对此，本院具体评析如下：首先，案涉《委托持股协议》系协议当事人郑建武、陈菊花、沈琴华的真实意思表示，各方就股权转让及股权代持达成了一致意见，内容未违反法律、行政法规的强制性规定。其次，根据现有的证据材料，并不能证明陈菊花、沈琴华在签订《委托持股协议》时已知晓郑建武与魏利青之间的代持事实，故魏利青认为郑建武、陈菊花、沈琴华恶意串通损害其合法权益的主张，无事实依据。第三，魏利青与郑建武之间存在股权代持关系，郑建武将案涉股权转让给陈菊花确实处分了实质上属于魏利青的股权，但该无权处分行为并不影响《委托持股协议》的效力。魏利青认为郑建武的无权处分行为导致《委托持股协议》无效的主张，无法律依据，本院不予采纳。第四，陈菊花、郑建武签订的《借款协议书》中有关股权质押的约定以及履行情况，对《委托持股协议》的效力也无影响。最后，案涉《委托持股协议》亦不存在法律规定的合同无效的其他情形。综上，魏利青的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费80元，由魏利青负担。 本判决为终审判决。 审判长  徐鸣卉 审判员  魏之薏 审判员  梁 琦 二〇二〇年二月二十日 书记员  王路洋