山东省聊城市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁15民终4075号上诉人（原审原告）：刘兰军，女，1979年11月17日出生，汉族，居民，住山东省聊城市东昌府区。委托诉讼代理人：刘继华，山东万航律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东振华五星百货有限公司聊城分公司，住所地：山东省聊城市东昌府区柳园北路73号。法定代表人：牛钧，经理。委托诉讼代理人：许成彬，男，1968年8月15日出生，汉族，该公司法律顾问，住山东省聊城市东昌府区。上诉人刘兰军因与被上诉人山东振华五星百货有限公司聊城分公司（以下简称五星百货聊城公司）劳动争议一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2018）鲁1502民初5182号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人刘兰军上诉请求：1.依法撤销一审民事判决，改判支持上诉人一审诉讼请求或发回重审；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院认为上诉人和被上诉人之间不存在劳动关系，认定事实和适用法律皆有错误。1.按照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部[2005]12号）规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。2011年11月，上诉人通过被上诉人招聘方式到被上诉人处工作，当时上诉人和被上诉人符合劳动法律规定的主体资格。2011年11月18日按照被上诉人要求缴纳信誉保证金，被上诉人为上诉人办理了员工工作卡、出入证、胸牌等证件，上诉人因工作能力突出多次被褒奖，还先后获得销售能手、先进工作者的称号，上诉人按照被上诉人要求办理了华夏银行银行卡，被上诉人前几个月工资通过华夏银行向上诉人支付，以后直到2018年月工资通过现金发放，包括上诉人不能上班都是接到被上诉人通知，都能够说明被上诉人的劳动制度适用于上诉人，上诉人受被上诉人劳动管理，上诉人从事被上诉人安排的有报酬的劳动。被上诉人业务主要就是商品销售，上诉人先后按照被上诉人要求在男装和女装区工作，上诉人在工作期间严格遵守被上诉人规章制度、苦练销售技能，上诉人因工作能力突出多次被褒奖，还先后获得销售能手、先进工作者的称号，说明上诉人提供的劳动是被上诉人业务的组成部分。2.按照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。上诉人提交了被上诉人出具的信誉保证金收据，被上诉人向上诉人发放的员工工作卡、出入证、胸牌等证件，能够证明上诉人和被上诉人之间存在劳动关系。对于工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录，劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录，考勤记录，则应由被上诉人提供。被上诉人不提供工资支付凭证、社会缴费记录、招用记录、考勤记录，是被上诉人为了规避法律责任从事的行为，一审法院要求上诉人提供上述证据，属于分配举证责任的错误。二、一审法院依据《联销合同书》和《厂方派遣员工上岗申请表》认定上诉人和被上诉人不存在劳动关系，认定事实不清。《联销合同书》是被上诉人和银梦公司签订，银梦公司是被上诉人供货商，直到现在还在和被上诉人具有合作关系，被上诉人应向银梦公司支付货款，银梦公司为了能够继续和被上诉人合作，随时都可以签订《联销合同书》等文件。《厂方派遣员工上岗申请表》显示的签署时间是2014年6月9日，不能证明上诉人在此之前为被上诉人提供劳动也是为银梦公司吧，上诉人在男装区和女装区工作也不是银梦公司的经营活动。这两种证据证明的事实和信誉保证金收据，员工工作卡、出入证、胸牌等证件，被上诉人为上诉人发放的销售能手、先进工作者的称号证书，被上诉人通过华夏银行银行卡直接向上诉人发放工资证明的事实，一审法院依据什么法律规定认为两种于理不通的证据效力高于上诉人提交的证据的，也没有依据吧。三、上诉人一审诉讼请求应该得到支持。2011年11月，上诉人通过招聘方式到被上诉人处工作。上诉人进入被上诉人处工作，被上诉人一直没有和上诉人签订书面劳动合同，也没有为上诉人缴纳社会保险，还要求上诉人加班工作，更没有安排带薪年休假，也没有支付上诉人带薪年休假工资。2018年2月，被上诉人要求通知上诉人解除劳动合同，不再让上诉人工作。2011年11月起到2018年2月止，上诉人一直为被上诉人提供劳动并获得被上诉人支付的工资，在此期间上诉人和被上诉人存在劳动关系；上诉人没有违反任何工作纪律，被上诉人解除劳动合同属于违法解除劳动合同，被上诉人应支付违法解除劳动合同的赔偿金58500元；被上诉人经常要求上诉人工作日、休息日、节假日加班工作，应当按照工作日150%的标准、休息日200%的标准、节假日300%的标准支付加班费，被上诉人至少应支付上诉人加班费20000元；上诉人入职后直到现在没有签订书面劳动合同，被上诉人支付未签订劳动合同双倍工资33000元；被上诉人不安排上诉人带薪休假，应该支付未安排带薪年休假发生的工资10000元。综上，上诉人认为，被上诉人违反劳动法律规定用工，已经侵害了上诉人等作为弱势群体的职工的合法权益。上诉人不想获得任何法律规定之外的利益，也不需要人民法院同情和可怜，只希望人民法院维护上诉人应得到的权益。被上诉人五星百货聊城公司辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确。第一，工牌、胸牌等是公司管理公司员工与长聘员工的形式，该上诉人诉称的证据不能认定为我公司员工；第二，我公司与银梦公司的联销合同书明确约定，银梦公司员工与我公司不存在劳动关系；第三，根据上诉人与银梦公司签署的上诉人与银梦公司及我公司签订的劳务派遣员工上岗申请表证实上诉人非我公司员工，上诉人与银梦公司存在劳务关系。刘兰军向一审法院提出诉讼请求：1.确认原、被告自2011年11月18日至2018年2月之间存在劳动关系；2.判令被告支付违法解除劳动合同赔偿金58500元、加班费20000元、未签订劳动合同双倍工资33000元；3.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：刘兰军2011年11月到五星百货聊城公司工作，该公司为刘兰军办理了员工工作卡、出入证、胸牌等。刘兰军的工资以现金方式发放，考勤方式为点名。2014年6月9日，山东聊城银梦绿色食品有限责任公司（以下简称银梦公司）与原、被告签署的《厂方派遣员工上岗申请表》中明确载明“该同志为我公司（银梦公司）派驻五星百货员工，现因工作需要，特申请在五星百货聊城分公司女装卖场本公司皮尔?卡丹专柜上岗，我公司已与该同志签订劳动（劳务）合同，并为其缴纳社会保险，并承诺按期发放工资”，该申请表内“双方协议约定”栏中明确载明“本人接受本公司派往五星百货女装卖场皮尔?卡丹专柜工作，并严格遵守本公司和五星百货的各项规章制度”，协议下方由刘兰军本人签名。经双方质证，法院对该协议予以采信。另外，五星百货聊城公司（甲方）与银梦公司（乙方）签订有《联销合同书》，其中第八条第一款约定：“乙方员工与甲方不存在劳动关系”，第三款约定：“乙方承担其员工的工资（含法定节假日加班工资）、奖金、津贴、社会保险费用等”，第五款约定：“乙方员工应按照甲方的规范和要求，统一着装并佩戴工作牌证，乙方员工离职时甲方提供的工作牌证，由乙方负责收回并交还甲方”。该合同尾部银梦公司收件人处签名为“赵玲”。另查明，五星百货聊城公司对职工全部通过指纹机或者人脸识别进行签到考勤，工资通过银行发放。一审法院认为：依据被告与银梦公司签订的合同第八条约定，刘兰军与被告不存在劳动关系，刘兰军的工资由银梦公司发放；刘兰军的胸牌、出入证等是按照合同约定，由被告统一规范发放，不能证明其与被告具有劳动关系。刘兰军要求确认与被告于2011年11月18日至2018年2月期间存在劳动关系，证据不足，故其诉求法院不予支持。刘兰军要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金、加班费、未签订劳动合同双倍工资的请求，无事实及法律依据，法院亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：驳回原告刘兰军的诉讼请求。案件受理费10元减半收取5元，由原告刘兰军负担。二审中，被上诉人五星百货聊城公司提交2017年1月20日聊城市东昌府区宇甜首饰品店出具的证明一份，拟证明该单位的派遣员工刘玉凤在2016年因工作表现优异被振华集团评为先进工作者。上诉人刘兰军质证意见为：对该证据有异议，1.该证据出具时间为2017年1月20日不属于新证据；2.该证据是关于刘玉凤为出具单位员工的证明，和本案无关联。本院查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案的争议焦点问题为：五星百货聊城公司与刘兰军之间是否存在劳动关系，如存在，刘兰军的诉求应否得到支持。为证明双方之间存在劳动关系，刘兰军向法院提交了工作卡、出入证、胸牌、荣誉证书等证件，并提交了通话录音、银行卡流水等；为证明双方之间不存在劳动关系,五星百货聊城公司提供了《联销合同书》、《厂方派遣员工上岗申请表》。在《厂方派遣员工上岗申请表》中明确载明：“派遣公司名称：山东聊城银梦绿色食品有限责任公司。”并明确载明了：“该同志为我公司派驻五星百货员工，现因工作需要，特申请在五星百货聊城分公司女装卖场……”申请表中由刘兰军个人的信息及照片，并有刘兰军的签字。通过对双方提交的证据进行分析、比较，本院认为，五星百货聊城公司提交的证据的证据力明显大于刘兰军提交的证据的证明力，特别是《厂方派遣员工上岗申请表》能够否认五星百货聊城公司与刘兰军之间存在劳动关系。刘兰军在未能证明双方存在劳动关系的情况下，让五星百货聊城公司支付违法解除劳动合同的赔偿金、加班费等无事实与法律依据，一审判决并无不当。综上所述，刘兰军的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由刘兰军负担。本判决为终审判决。审判长 石 鑫审判员 孔繁奎审判员 孙久强二〇二〇年二月二十一日法官助理刘豪书记员郭静