呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2019）内01民终4592号上诉人（原审被告）：北京福森园林绿化工程有限公司，住所地北京市。法定代表人：马澄铭，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘静，内蒙古蒙信律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵志红，内蒙古蒙信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北京森林童话园林科技股份有限公司，住所地北京市。法定代表人：夏瑞华，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘凯，内蒙古北梁律师事务所律师。原审被告：呼和浩特惠则恒投资（集团）有限责任公司。法定代表人：许聪宏，该公司董事长。委托诉讼代理人：李强，住内蒙古自治区呼和浩特市。上诉人北京福森园林绿化工程有限公司（以下简称福森园林公司）因与被上诉人北京森林童话园林科技股份有限公司（以下简称森林园林公司）、原审被告呼和浩特惠则恒投资（集团）有限责任公司（以下简称惠则恒公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服土默特左旗人民法院（2018）内0121民初3197号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月20日立案后，依法组成合议庭，经阅卷和询问当事人，依法决定不开庭审理，并向各方当事人予以释明。本案现已审理完毕。福森园林公司上诉请求：1、撤销一审判决；2、查清事实后改判驳回森林园林公司的一审诉讼请求或发回重审；3、一、二审诉讼费和鉴定费由森林园林公司承担。事实和理由：1、一审法院没有查清事实。森林园林公司提供的证据与现场实际栽植的苗木量不符，鉴定报告已经详细列明了苗木品种、规格，苗木成活株数，苗木死亡株数。可是，一审法院没有查清事实，设计图纸应该是森林园林公司提供，按照图纸施工是施工单位必须遵守的标准，如果有变更，必须经过监理、设计和业主的确认。森林园林公司没有按照图纸施工，所有图纸外的工程量应当不予确认。即使与图纸对应的苗木也不符合设计规格要求。例如国槐设计胸径10-12厘米，可是现场苗木8.5厘米；新疆杨规格7-8厘米，现场苗木6-7厘米，山杏设计规格8-9厘米，现场苗木7.5厘米29株、15厘米苗木178株；图纸中有云杉、千头椿、旱柳、馒头柳、白蜡等现场都没有。可以证明森林园林公司没有按照图纸施工，应当承担不利的后果。森林园林公司提供经监理确认2017年12月28日森林园林公司完成工程量确认单，可以证明2017年年底森林园林公司还在施工，工程完工后应当经过验收合格确认才进入养护期。该工程没有按照合同工期施工，施工单位完工后也没有提交自检合格报告，监理单位也没有提供验收合格报告，业主也没有验收合格。2、一审法院认定证据错误。鉴定报告确定性造价560369元，不确定性造价496090元(未成活苗木)。一审法院认定苗木死亡责任在福森园林公司没有任何事实和法律依据。监理公司出具的苗木确认单存在瑕疵，监理确认量与现场苗木量不符。例如樟子松现场1299株，监理确认0株；榆树现场苗木644株，监理确认2687株；新疆杨现场141株，监理确认462株。监理确认单证据不可采信。即使有变更也不是仅仅凭确认单就认可的，应当出具监理单位的变更通知单，经过设计和业主认可才可以作为合法变更的依据。所以，一审法院认定证据错误。根据以上事实，森林园林公司没有按照图纸施工，没有变更手续，所有图纸外的苗木应当不予认可，死亡苗木高达496090元，责任在森林园林公司，理应森林园林公司承担损失，一审法院判决福森园林公司承担损失明显错误。另外，森林园林公司属于失信被执行人，有多起经济纠纷，已经丧失了基本信用，望法院考虑。森林园林公司辩称：1、对于福森园林公司所提与图纸不符一事，森林园林公司一审中提供了图纸和监理确认报告，施工现场是由监理单位负责质检和监督的，大甲方不可能参与其中，否则会造成混乱。监理单位是法定中标专业单位，由大甲方委托全权负责现场质检和监督工作。福森园林公司对监理方存在质疑属于无理取闹。个别品种的苗木变更及规格误差全部在合理区间内。并且，园林施工受地区条件温差影响严重，常常出现设计品种和当地气候条件不符情况，都是由监理单位和大甲方沟通无误出示确认单，施工完工几年来，大甲方和福森园林公司从来没有提出过反对意见，就已经充分证明是认可的。福森园林公司所提监理出具报告单和施工期限根本不存在必然关联。植物栽植三个月内算是“缓苗期”，半年内是“成活期”。监理延后确认属于对本职工作充分负责的行为。2、一审法院认定部分死亡苗木在养护期外事实清楚，合同中明确标有施工完毕一年内施工养护期。因此，森林园林公司只负责一年内的养护，即浇水、剪枝、除草、打药。至于超过养护期的没有养护造成的死亡自然由福森园林公司承担。福森园林公司连大甲方拨付给施工方的施工款都克扣不给，更不要说给付养护款了。福森园林公司不守诚信直接致使森林园林公司施工时的大量农民工的工资无法发放，造成农民工多次找政府请愿、索要，森林园林公司也在力所能及的情况下做了垫付，但至今仍有大量的农民工资没有着落。3、根据建筑市场发包管理条例“谁施工谁结算施工款”的原则，福森园林公司严重违反建筑市场发包、分包等相关规定，不守企业诚信原则，多次罗织各种名目克扣分包单位工程款预付款，也可以说是工人血汗钱。福森园林公司以自己具有一级资质、大甲方工程结算款必须打入其账户的先决条件，持强凌弱、以大欺小，以出租、出借资质套取管理费、克扣分包公司工程进度款为主要盈利目的。森林园林公司自内蒙古项目成立以来，遭受福森园林公司多次克扣工程结算款的相关费用，导致公司资金链断裂，以至于农民工工资以及苗木供应商的苗木款至今无法结算，造成了多起债务纠纷，以及当地农民工群体上访事件。一审法院体现了公平公正的原则，一审中对森林园林公司栽种的榆树（价值77492.52元）以及对175株未成活樟子松不予采信情况下，已经给森林园林公司造成了巨大损失，每一颗苗木，都承载着森林园林公司巨大的成本付出，也承载着众多农民工的辛勤汗水，并且福森园林公司克扣的是大甲方拨付的工程进度款，直接导致后续工程无法继续进行。惠则恒公司述称，与一审意见一致，惠则恒公司不承担连带给付责任。森林园林公司向一审法院起诉请求：1、请求人民法院依法判决福森园林公司向森林园林公司支付工程款490000元，并向森林园林公司支付逾期支付工程款利息15275.25元(利息暂从2018年2月13日计算至2018年10月29日，实际计算至实际付清全部款项之日止，以中国人民银行同期贷款利率计算)，由惠则恒公司承担连带责任。2.请求人民法院依法判决森林园林公司、惠则恒公司承担诉讼费。一审法院认定事实：2014年6月7日，内蒙古存信招标有限责任公司向福森园林公司作出招标人惠则恒公司、工程名称呼和浩特市经济技术开发区沙尔沁工业区园林绿化施工工程“园林绿化工程二标段”中标通知书。2014年6月10日，发包人惠则恒公司与承包人福森园林公司签订工程名称园林绿化工程一标段、二标段，施工地点呼和浩特市经济技术开发区沙尔沁工业园，工程内容阳光大街、思源路中路、开发东街绿化工程总承包，价值127003195元，计划开工日期2014年6月5日、计划竣工日期2016年6月4日的建设工程施工合同。之后，福森园林公司（甲方）与森林园林公司变更名称前的北京来美景观童话工程股份有限公司（乙方）签订工程名称呼和浩特市经济技术开发区沙尔沁工业区园林绿化工程施工，工程地点内蒙古呼和浩特市××区，工程内容园林绿化工程一标段园林绿化工程二标段，开工日期2014年6月5日、竣工日期2016年6月4日，养护期一年的合同协议；付款方式建设单位支付每一笔工程款必须先汇入甲方账户、甲方收到工程款扣除1%应收管理费后、余款应在三个工作日内汇入乙方指定账户、工程发生的税费由乙方承担违约责任：1、施工造成工程质量瑕疵或者严重不符合要求或返工重作损失及上述原因造成工程延期损失由乙方承担；2、施工工程中因乙方自身原因发生人员伤亡等事故的由乙方承担；3、乙方未能按甲方与建设单位签订的合同内容、质量、进度要求完成造成的一切后果及经济损失由乙方承担。2017年12月28日，由工程监理单位呼市宏祥监理有限公司第十六项目部出具工程确认单，确认该工程种植国槐125株、新疆杨462株、山杏262株、金叶榆2687株、丁香2486株、连翘2346株、鸢尾385平方米和UPVC90管道900米。内蒙古坤达工程造价咨询有限责任公司内坤基字【2019】-020号呼和浩特市经济技术开发区沙尔沁工业区一标段思源路绿化已完工程《工程造价鉴定意见书》鉴定结论:本次工程鉴定总金额为1056459元，其中确定性造价鉴定金额560369元（成活苗木造价），不确定性造价鉴定金额496090元（未成活苗木造价）。确定性造价包括成活苗木造价与给水管道工程造价，成活苗木造价为樟子松1124株、国槐11株、新疆杨5株、山杏2株、榆树473株（价值56916.09元）、丁香14株、连翘5株总价值467511元，给水管道工程造价92858元，确定性造价鉴定金额467511元+92858元=560369元。不确定性造价为未成活苗木造价，未成活苗木造价为樟子松175株（价值53894.75元）、国槐83株、新疆杨136株、山杏205株、榆树171株（价值20576.43元）、丁香121株、连翘99株、鸢尾385平方米造价496090元。2018年2月12日，惠则恒公司向福森园林公司支付一标段工程款1000000元，福森园林公司给付森林园林公司500000元。一审法院认为，森林园林公司与福森园林公司签订了合同协议，双方应依照协议履行，福森园林公司应当支付森林园林公司符合双方签订的合同协议内容的工程款，森林园林公司请求支付工程款的诉讼请求应予支持；福森园林公司关于除按照工程施工蓝图施工的树木品种、规格、数量确认存活树木价值121453元外，其余死亡苗木及与施工蓝图不符品种、规格包括樟子松苗木价值不应支付的辩论意见，因监理单位呼市宏祥监理有限公司2017年12月28日确认除鉴定现场榆树之外的国槐、新疆杨、山杏、丁香、连翘、鸢尾，应认定符合福森园林公司与建设单位签订的合同内容、质量进度要求，该确认单出具日期超过竣工日期2016年6月4日1年6个月，已超过养护期1年的约定，未成活苗木应当认定在养护期1年后死亡，福森园林公司应承担给付工程款责任；福森园林公司关于鉴定意见中榆树与监理单位出具金叶榆不符、价值不应支付的辩论意见予以采信，福森园林公司不应支付榆树苗木工程价值56916.09元+20576.43元=77492.52元:福森园林公司关于樟子松苗木不符合施工蓝图品种、规格要求、未经监理确认价值不应支付的辩论意见，因未提交施工蓝图进行鉴别或者由监理单位出具不符合品种、规格要求的证明而不予采信，应认定为监理单位在施工监理活动中认可符合品种、规格要求，福森园林公司应承担给付成活樟子松苗木工程款346158.28元；森林园林公司关于未成活樟子松苗木鉴定时已过养护期，福森园林公司应承担给付责任的辩论意见，因未提交已过养护期的证据不予采信，福森园林公司不予给付未成活樟子松苗木175株工程款53894.75元。综合上述，该工程应支付工程款为1056459元77492.52元-53894.75元=925071.73元，福森园林公司应给付森林园林公司925071.73元-925071.73元×1%-500000元=415821.01元。关于利息，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八之规定，森林园林公司的诉请不违反法律规定，予以支持，利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率从福森园林公司收到惠则恒公司工程款后第3日2018年2月15日计息。因惠则恒公司已将预付工程款支付福森园林公司，森林园林公司请求由惠则恒公司承担连带责任的诉讼请求无法律依据，不予支持。综上，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、北京福森园林绿化工程有限公司于本判决生效后15日内一次性给付北京森林童话园林科技股份有限公司工程款415821.01元，并按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息（自2018年2月15日至实际付清为止）；二、驳回北京森林童话园林科技股份有限公司的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。经审理查明，一审法院查明的事实有相关证据在案佐证，本院予以确认。二审中，福森园林公司提交了《施工图纸》，拟证明：1、森林园林公司实际完成工程量和图纸相符合部分只有121453元；2、森林园林公司完成工程量没有设计变更单，发包人、监理方没有变更通知单；3、司法鉴定意见书中能确定森林园林公司完成工程量合格部分只有121453元，该部分工程款，森林园林公司享有付款请求权。本院对该证据的真实性予以确认，对其证明目的于后文结合其他证据综合予以认定。本院认为，根据建设工程施工合同纠纷的相关法律规定，无论合同效力如何认定，工程价款的给付均应以涉案工程通过竣工验收作为一般前提条件。本案中，森林园林公司作为施工单位，应明确知晓该行业惯例，但其未能提交已完工程通过竣工验收或向发包单位申请进行竣工验收的证据。森林园林公司提交的监理公司确认的清单，经鉴定机构现场勘验，存在清单记录与现场苗木不符的情况，且出入较大，故单凭该清单不能证明涉案工程已经通过竣工验收或已经投入使用的实际状态，本院对其证明目的不予采信。同时，内蒙古坤达工程造价咨询有限责任公司出具的《司法鉴定意见书》的鉴定依据为现场勘验后得出的数据，并以此得出鉴定结论，该鉴定结论仅能证明施工现场现有状态下的工程造价，无法证明森林园林公司的已完工程是否符合合同约定的质量、品种、数量等方面的要求。对于福森园林公司抗辩森林园林公司已完工程与施工图纸严重不符的意见，森林园林公司并未提交变更单、沟通记录等相反证据予以证明。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”森林园林公司未能就其诉讼请求提交充分的证据予以证明，故应承担证据不能的不利后果，本院对其诉讼请求不予支持。一审判决认定事实不清、适用法律不当，本院依法予以纠正。综上所述，福森园林公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法法》第六十条、第二百七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第三项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、撤销土默特左旗人民法院（2018）内0121民初3197号民事判决；二、驳回原告北京森林童话园林科技股份有限公司的全部诉讼请求。一审案件受理费8853元，二审案件受理费8853元，合计17706元，由北京森林童话园林科技股份有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴 铁 刚审 判 员 韩 东 妹审 判 员 额日德尼 二〇二〇年二月十八日法官助理 乌 日 汗书 记 员 刘 东 升