山东省济宁市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）鲁08民终6707号上诉人（原审被告）：华介明，男，1972年1月8日出生，汉族，农民，住江苏省无锡市锡山区。委托诉讼代理人：章小颖，江苏景丰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李景磊，男，1986年6月2日出生，汉族，农民，住山东省嘉祥县。委托诉讼代理人：侯现印，山东众翊轩律师事务所律师。委托诉讼代理人：贾炳宇，山东众翊轩律师事务所律师。原审第三人：彭永军，男，1986年11月4日出生，汉族，农民，住山东省莒南县。上诉人华介明因与被上诉人李景磊、原审第三人彭永军建设工程施工合同纠纷一案，不服嘉祥县人民法院（2018）鲁0829民初5024号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月5日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人华介明的委托诉讼代理人章小颖，被上诉人李景磊及其委托诉讼代理人侯现印、贾炳宇，原审第三人彭永军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。华介明上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的起诉。事实和理由：一审判决事实认定及适用法律错误，违反法定程序。一、一审法院违反法定程序。1、一审法院在李景磊没有提供原件且华介明不认可该证据的情况下，依据复印件认定证据的三性并采纳，违反法定程序。2、华介明多次要求录音录像或庭审直播，均被一审法院拒绝，而要求录音录像或庭审直播是华介明的权利，一审法院应当予以保障。3、对华介明提交的调查李景磊与彭永军的银行流水明细的取证申请，一审法院没有按照法定程序调查取证，在李景磊与彭永军之间的银行转账记录存在严重不符常理的情况下，即使一审法院不同意调查取证，也应当说明不同意的理由，但一审法院对于该调查取证申请未予审理。二、一审法院事实认定错误。1、一审法院仅以华介明未否认协议上李景磊名字系本人签署而认定协议的三性，系错误生硬地认定，对李景磊在庭审中陈述的划掉彭永军的名字更改为李景磊的名字的情况只字未提。而李景磊亦承认该划掉更改系2018年10月份左右（在其提起本案诉讼前不久）进行的，更加印证了该划掉更改系在华介明完全不知晓的情况下进行的，并不是李景磊与华介明意思表示一致的结果，故任何更改在没有得到华介明同意的情况下均对华介明不发生效力。另外，在2019年7月10日的庭审笔录中，李景磊起先陈述的是做完这个项目之后，在催讨款项时才进行的划掉更改，且两份是一并划掉更改的，其中一份交给了彭永军。第二次却陈述是在施工过程中将其中一份划掉更改的协议书交给了彭永军，另一份在原审原告自己手中没有签字。由此可见两次陈述前后不一，李景磊如此陈述完全系为了自圆其说，系虚假陈述。在庭审笔录中，彭永军陈述为什么要这么改的理由是因为当时华介明不给钱，李景磊给华介明要钱，李景磊害怕以彭永军的名字要了钱之后他拿不到。若按照李景磊第二次陈述是在施工过程中将划掉更改的协议书交给彭永军之后，由彭永军转交给华介明的，则根本不存在彭永军陈述的李景磊害怕以彭永军的名字要了钱之后李景磊拿不到的问题。由此可见，李景磊与彭永军的陈述相互矛盾，从而印证了李景磊系虚假陈述。李景磊第二次陈述划掉更改协议书时，陈述仅在其中一份协议书上签字确认，而另一份在自己手中没有签字。即使其自己手中的另一份没有自己的签字说得通，但却没有彭永军的签字却不符合常理，由此可见系虚假陈述。在这几段庭审笔录中，李景磊陈述存在两份协议，且其认可其签字的实际日期是2018年10月份左右，但其落款日期写的是2014年6月2日，该日期与华介明下方的落款日期2018年5月31日不同，落款日期与实际日期相差如此之久，李景磊难道能够确定到某一天记得如此清楚吗？如果不能记得如此清楚却敢于写2014年6月2日，难道不是因为协议仅有一份的原因吗？而且协议中没有说明两份，更加印证了协议有且仅有一份。由此印证了李景磊的虚假陈述。2、彭永军当庭提交的证据三不是原件，一审法院在没有审查证据原件的情况下直接认定提交了证据原件。3、李景磊提交的证据四、五、六均不是原件、没有提供原始载体、且原审被告不认可，证据七中没有任何内容与原审原告所陈述的施工相关联，一审法院却认定了上述证据的真实性，仅是因为华介明没有提供任何反驳证据，而实际上华介明根本不可能证明一个不存在的事实。正是因为真实情况是任何人都可以到案涉工程中来运土，华介明根本无法提供反驳证据。4、虽然李景磊与彭永军对转账往来无异议，但李景磊根本没有提交银行转账记录的原件，是否实际发生该几笔往来根本无从得知。且据华介明了解，李景磊与彭永军之间的经济往来远远不止其所谓的在本案中提交的银行转账记录，故华介明申请调取李景磊与彭永军之间连续的银行流水明细。在彭永军陈述的银行转账记录与37万元不一致、存在零头（若确实是转交，为何会存在零头？），明显与常理不符，李景磊没有提交证据原件的情况下，直接认为华介明履行了合同义务，系事实认定错误。彭永军解释的通过其支付的理由是担心李景磊收到款项后再向其催讨款项，该解释明显与常理不符。正常交易中均是交易的双方直接交易，更不用说款项的支付了。5、“本院认为，开庭距施工已有五六年之久，时间上不能完全吻合更能印证原告与其提供的证人之间并未刻意串通造假，刻意造假的证言不会出现这种低级错误，上述证言能够印证原告施工的事实。”难道只要出现所谓的低级错误，就是真实的证人证言？6、既然李景磊认可是2018年10月份左右对乙方处划掉更改并签字，签订协议系甲乙双方均签字或盖章方才是签订协议，协议中的乙方没有签字的情况下，为何一审法院会认为是施工过程中签订的？7、“在2016年10月15日至2018年1月30日间，被告分两次共计给付第三人彭永军37万元。原告认可第三人彭永军分五次将37万元转给了原告。”①李景磊与彭永军关于37万元银行转账记录的陈述既存在零头、又存在转交款项对应混乱的情况，明显与正常代收转交的情况不同，与常理不符。②彭永军陈述：2017年1月26日华介明支付给其15万元，2017年6月16日支付给其22万元；其于2016年10月15日支付给李景磊4.9万元、2017年6月30日支付给李景磊10万元、2017年10月12日支付给李景磊10万元、2018年1月9日支付给李景磊2万元、2018年1月30日支付给李景磊10.14万元。按照正常顺序来讲，彭永军能在拿到2017年1月26日的15万元之前就向李景磊支付4.9万元，为何在其拿到2017年1月26日的15万元之后，却迟迟不将剩余的10.1万元支付给李景磊？彭永军在拿到2017年6月16日的22万元之后，也迟迟不向李景磊支付，而是直到2017年6月30日才仅支付10万元，这些都明显与常理不符。故一审法院仅以几张零散日期的复印件认定事实系事实认定错误。三、一审法院适用法律错误。1、“即使如被告所述，被告签订了对方当事人为空的空白合同，一般也应推定当事人在签名时已充分知晓该风险。现原告已实际履行了自己的合同义务，被告也未在法定期间内撤销该协议，因此，无论原告系在什么时间在协议上签署的自己的名字，均不影响该协议的有效性。”①若协议上方的乙方处空白，则可能说是华介明对自己权利的处分，但协议上方的乙方处是打印的“彭永军”，则乙方即与他人无任何关联，他人将乙方处划掉后更改是华介明不可能知晓的风险。②况且在甲乙双方均明确载明是谁的前提下，只有明确载明的甲乙双方均在协议书上签字后，协议书方才成立，而协议书的乙方并不是李景磊，李景磊即使签字，在协议书都没有成立的情况下，就不可能生效，也就不会对原审被告产生任何效力。（《合同法》第三十二条：当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。《合同法》第四十四条：依法成立的合同，自成立时生效。）③任何协议均是协议各方意思表示一致的结果，任何更改均需要协商一致，在其中一方没有同意的情况下，任何更改对该一方均不产生效力。（《合同法》第七十七条：当事人协商一致，可以变更合同。）2、“原告李景磊及第三人彭永军手写体部分的形成时间并不能改变被告当初的承诺，也不影响协议书的效力。”一审法院混淆了单方承诺书与协议书的区别，协议书必须双方意思表示一致，而单方承诺书必须仅有承诺人一方和确定的内容。若一审法院认为华介明系单方承诺，则该协议书不符合单方承诺书的条件；若一审法院认为系协议书，则就不存在所谓华介明单方承诺的问题。3、“现合同已实际履行完毕。”李景磊没有提供任何证据证明其履行的情况，更不要说是否履行完毕了。一审法院认为合同已经履行完毕没有任何证据支撑。4、“在工程量的认定上，原告所举的测绘数字与审计数字并不相同，因测绘与审计的时间不同，原告并未证明自己在完成测绘后是否又进行了实际施工，因此，该工程量应以2015年3月22日济宁隆源测绘有限公司认定的410,832.37立方米为准。”协议书中仅有“工程量”字样，并没有明确系整个绿化工程的工程量，在对“工程量”范围理解不明的情况下，李景磊未举证证明其存在施工，也未举证证明若存在施工，则施工的工程量范围。在李景磊未举证是否存在施工的证据且对工程量范围的理解不明的情况下，一审法院为何认定李景磊的所谓工程量就是测绘中的工程量？退一步讲，即使存在测绘报告，为何一审法院认定测绘方量大于审计的方量。5、“其委托代理人的陈述和事实又无其他证据印证，因此对被告主张的原告李景磊不是适格原告、被告与原告不存在任何关系及被告已给付的370,000元系第三人彭永军的借款等事实，本院不予认定。”①正是因为任何人都可以来运土，故华介明根本无法举证实际运土的人。按照行业惯例，来运土的人向处理土方的人支付费用还是处理土方的人向来运土的人支付费用是由多土还是缺土的现状决定，而任何人都可以来运土且华介明不需向来运土的人支付任何费用、反而是来运土的人向华介明支付费用，正是由当地缺土的现状决定的，但一审法院并未理涉当地缺土的实际现状。②正是因为李景磊与华介明不存在任何关系，故双方从没有联系过，若确实是李景磊实际施工，双方怎么可能不联系？结合彭永军庭审笔录中的陈述，李景磊害怕以彭永军的名字要了之后拿不到钱，为何却放心华介明支付给彭永军后转交给李景磊？为何李景磊不直接与华介明发生款项往来，却反而让不放心的彭永军与华介明发生款项往来，这些陈述明显与常理不符。李景磊将协议书中的“彭永军”更改为“李景磊”并未得到华介明的同意，李景磊与华介明未形成任何合意，华介明根本不认识李景磊，也从未与李景磊合作过，故李景磊不是适格的原告，应当驳回李景磊的起诉。李景磊辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求依法驳回上诉，维持原判决。一、被上诉人一审提交的协议书为原件，且上诉人在协议书上签字捺印确认。审计报告、测绘报告书、签证单在一审时被上诉人提交的复印件，彭永军已向法庭提交了证据原件，据此，对于上述能够证明合同关系存在以及履行工程量的证据均有真实、合法的证据证实，结合上述证据和被上诉人提交的其他证据能够形成完整的证据链，一审法院依法审查证据并予以认定，并不违反法定程序。二、庭审录像和现场直播并不影响案件公正审理，一审时有全程的庭审笔录，上诉人处也有电子屏幕对庭审笔录直接显示，上诉人代理人在庭审笔录上签字确认，通过庭审笔录可以证实一审法院完全保障了上诉人的全部诉讼权利。三、关于被上诉人与第三人之间的银行转账记录，与本案有关的记录被上诉人已经提交，并经第三人确认。履行给付工程款义务的举证责任应当在上诉人，对于本案无关的转账记录与本案不存在任何关联性，且该证据也不属于法院的调查范围，一审法院程序并不违法。四、本案协议书的合同相对主体与实际履行的合同主体一致，并不存在其他合同相对人。合同的形成及履行过程，李景磊已提供了确凿的证据，作出了与证据相一致的陈述，不存在任何矛盾。涉案协议书一式两份，上诉人处也持有一份，但至今上诉人也未向法庭提供，并且作为合同的直接相对人，对案件事实的直接经历人，经过一审法院的传票传唤，明确要求到庭接受询问，但至今没有到庭，明显看出上诉人是在规避案件事实。仅是上诉人的代理人在否认一切案件事实，并未提供任何证据，并且通过一审法庭出具的录音资料，上诉人还通过教唆证人做伪证的方式来妨碍本案的诉讼活动，也可以说明上诉人的虚假陈述。五、一审法院对于证据的审查认定是结合本案全部事实，按照法定举证质证程序，全面客观的审查，综合作出的评判，一审法院在评判时已经将上诉人的质证意见记录在卷且进行了分析评定。上诉人在上诉状中以其代理人的质证意见来对抗法院认定的结论，没有任何依据。上诉人上诉状中猜测性、质疑性理论与客观事实不符，没有任何证据支撑，其上诉理由不能成立。六、一审法院所认定的测绘报告涉及的土方量并非大于审计报告中审计的土方量，测绘报告中测绘的方量为410,832.37立方米，而审计报告中涉及到的土方量包含四个方面，其中有审计报告所审计的407,189.37立方米，还包含审计报告涉及的签证三、四、五中所审计的挖土方量，因此审计报告中共计挖土方量为429,887.87立方米。彭永军述称：被上诉人所述是事实，涉及三个签证，总方量相加比测绘方量多一点。李景磊向一审法院起诉请求：1、判令被告给付原告土方工程款575,753元及逾期利息（自2014年11月13日起至清偿之日止）；2、本案的诉讼费用由被告承担。一审法院认定：2013年间江苏东珠景观股份有限公司（甲方，以下简称东珠公司）与锡山区东亭华介明土石方工程队（乙方，以下简称华介明工程队）签订《施工协议书》，甲方将其承包的山东嘉祥东湖景区景观绿化工程土方工程部分工作交由乙方负责施工，乙方承包方式为：土方开挖、堆土、造型、平整、短驳、外运、外购等施工承包。主要条款如下：一、承包范围：按施工图纸及设计变更增加工程的全部内容，工程结算价以业主最终审计价为准。二、工程质量：优良，并达到甲方与业主所签合同的所有要求。三、工期要求：按甲方确定要求执行100天完成（2013年11月1日起至2014年2月10日），开工以项目部开工令为准，以工程验收合格为竣工日。四、工程量及价款确认：本次工程施工承包工程量及价款确认、付款方式选择本条下列方式：（一）土方开挖、短驳、外运、外购等工程施工承包的工程量及价款确认、付款方式为：1、经业主全部验收后乙方所完成施工的工程量由乙方与监理、跟踪审计、业主签证确认，由业主委托国家认定的审计部门审计最终确定的工程量及金额为准，按甲乙双方约定的结算方法进行结算。2、结算方式：按乙方所发生的业主最终审计总价净上交甲方35%的税管费作为工程结算款。3、由于乙方在施工过程中一监理部门、跟踪审计部门、业主以及当地村民所产生的协调及其他的一切费用均由乙方自负。4、乙方施工所需的所有人工、工具、机械、设备等所有费用均包含在工程承包总价款内。5、付款方式：按甲方与业主签订的主合同付款条款执行，且待业主单位付款至甲方账户后1个月内付结乙方（承兑支付）。同时乙方结算付款时必须提前提供应支付额的符合甲方公司财务部规定的有效税票、附言2。因开具发票的需要，华介明工程队申请将合同抬头变更为无锡昊运达园林市政工程有限公司（以下简称昊运达公司）。后东珠公司与昊运达公司重新签订的《施工协议书》。该协议书与原《施工协议书》内容大致相同。经中间人彭永军介绍，原被告相识。2014年5月31日被告华介明签署了《协议书》，后原告也在该《协议书》上签署了自己的名字，协议内容如下：华介明（以下简称甲方），李景磊（以下简称乙方）。经甲乙双方自愿、友好协商，在平等的基础上特制定本协议：经甲乙双方友好协商，甲乙双方在山东省嘉祥县东湖景区景观绿化工程中，共同负责本工程的土方工程施工，经甲乙双方协商后，乙方所得土方工程款金额按工程量乘以单价2.2元/m3结算；工程款支付方式为：土方工程结束，第一年年底支付总额的40%，第二年年底支付总额的30%，第三年付清。（具体付款以公司付款比例为准，付清时间不得超过5年）。落款处原被告都签署了自己的名字和身份证号。原被告签订协议前，原告就已入场施工，双方系在施工过程中签订的该协议。《协议书》签订前后，原告如约组织人员进行了涉案土方的施工。2015年3月22日，济宁隆源测绘有限公司对涉案土方挖方体积进行了测绘，结论为410,832.37立方米。2018年5月，山东阳光正大建设项目管理有限公司对“嘉祥县环湖西路（含东湖景区南段A区）景观绿化工程”进行了审计，审计结论开挖土方总量为407,189.37+5,489.4+2,853.4+143,557=429,887.87立方米。在2016年10月15日至2018年1月30日间，被告分两次共计给付第三人彭永军37万元。原告认可第三人彭永军分五次将37万元转给了原告。一审法院认为：被告华介明作为完全民事行为能力人，有能力判断其在《协议书》上签字的法律后果。即使如被告所述，被告签订了对方当事人为空的的空白合同，一般也应推定当事人在签名时已充分知晓该风险。现原告已实际履行了自己的合同义务，被告也未在法定期间内撤销该协议，因此，无论原告系在什么时间在协议上签署的自己的名字，均不影响该协议的有效性。庭审中被告曾申请对协议书中乙方处更改的字迹与打印字迹是否系同一时间形成进行鉴定，本院委托后，技术部门以无法鉴定为由，未接受该鉴定申请。第二次开庭时，原告也详细陈述了协议的形成过程，明确了上述字迹并非同一时间形成的原因。但是，本院认为，原告李景磊及第三人彭永军手写体部分的形成时间并不能改变被告当初的承诺，也不影响协议书的效力。现合同已实际履行完毕，双方应本着诚实信用原则全面履行自己的合同义务。在工程量的认定上，原告所举的测绘数字与审计数字并不相同，因测绘与审计的时间不同，原告并未证明自己在完成测绘后是否又进行了实际施工，因此，该工程量应以2015年3月22日济宁隆源测绘有限公司认定的410,832.37立方米为准。结合双方约定的2.2元/立方米的单价，被告应给付原告总价款410,832.37立方米×2.2元/立方米=903,831.21元。原告自认已收到工程款370,000元，应予扣减，扣减后被告还应给付原告工程款533,831.21元。原告要求自2014年11月13日起计付利息没有依据，根据双方关于三年付清的协议，利息可自测绘完成三年后即2018年3月22起到实际给付之日止，按银行贷款利率计付利息。《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十条第三款规定：“人民法院认为有必要的，可以要求当事人本人到庭，就案件有关事实接受询问。在询问当事人之前，可以要求其签署保证书。保证书应当载明据实陈述、如有虚假陈述愿意接受处罚等内容。当事人应当在保证书上签名或者捺印。负有举证证明责任的当事人拒绝到庭、拒绝接受询问或拒绝签署保证书，待证事实又欠缺其他证据证明的，人民法院对其主张的事实不予认定。”本院第二次开庭时，在传票中以加黑加粗字体载明：“请华介明本人务必到庭，否则将承担不利后果。”但被告华介明仍拒不到庭接受询问，其委托代理人的陈述和事实又无其他证据印证，因此对被告主张的原告李景磊不是适格原告、被告与原告不存在任何关系及被告已给付的370,000元系第三人彭永军的借款等事实，不予认定。在本案审理过程中，原告曾向省、市、县级监委、公、检、法机关举报原告涉嫌虚假诉讼等犯罪，但法院至今未接到公安机关的立案材料，因此，本案民事纠纷仍应依法审处。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，判决：一、被告华介明于判决生效之日起十日内给付原告李景磊工程欠款533,831.21元，并自2018年3月22起至实际偿清之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息。二、驳回原告李景磊的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取4,779元，保全费3,420元，合计8,199元，由被告华介明负担。二审经审理查明：2014年5月31日上诉人华介明签署了乙方为原审第三人彭永军但乙方落款处并未签字的《协议书》交付彭永军，后彭永军将该《协议书》交给被上诉人李景磊，李景磊将《协议书》的乙方彭永军划掉并签署了自己的名字。现李景磊依据上述《协议书》主张其与华介明存在合同关系，要求华介明履行合同，支付工程款，双方产生纠纷，诉至法院。本院认为，本案二审期间双方争议的焦点为被上诉人李景磊是否能够向上诉人华介明主张权利，其作为原告主体是否适格。《中华人民共和国合同法》第三条规定：“合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。”第四条规定：“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。”从被上诉人李景磊一审所提供的《协议书》台头部分乙方的打印内容看，上诉人签署该协议的对象为原审第三人彭永军，而非被上诉人李景磊，现上诉人也不认可其与李景磊存在合同关系，李景磊也认可该《协议书》乙方名字为其自行更改，且实际更改时间为2018年本案起诉前，因此根据上述法律规定，不能认定被上诉人与上诉人存在共同的合意，因此被上诉人并不是该《协议书》的一方当事人，其据此主张权利主体不适格，上诉人的相应上诉主张成立，本院予以支持。被上诉人主张其为该合同的当事人，与《协议书》打印的乙方当事人为彭永军相悖，且被上诉人于2018年才更改签署自己的名字，不符情理，亦未经上诉人认可，本院不予采信。综上所述，上诉人李景磊的上诉理由成立，本院予以采信；一审判决认定事实及适用法律错误，依法应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第三条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，裁定如下：一、撤销嘉祥县人民法院（2018）鲁0829民初5024号民事判决；二、驳回被上诉人李景磊的起诉。一审案件受理费4,779元，退还被上诉人李景磊；二审案件受理费9,138元，退还上诉人华介明。本判决为终审判决。审判长 吕 东审判员 张 杰审判员 吕玉宝二〇二〇年二月二十六日书记员 姜佑华