浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终9496号 上诉人（原审被告）：持家网络科技有限公司，住所地浙江省杭州市富阳区银湖街道九龙大道398号富春硅谷创智中心1号楼1201室。 法定代表人：周建学，总经理。 委托诉讼代理人：徐焕杰，上海九州通和（杭州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：马家骏，男，汉族，1965年9月11日出生，住浙江省东阳市。 上诉人持家网络科技有限公司（以下简称持家网络公司）因与被上诉人马家骏委托合同纠纷一案，不服浙江省富阳区人民法院（2019）浙0111民初4089号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月22日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 持家网络公司上诉请求：1.撤销原判，驳回马家骏原审诉讼请求。2.该案诉讼等费用由马家骏承担。事实和理由：一、原审法院认定案由错误，原审认为系委托合同纠纷，是缺乏依据的，马家骏提交的合同名为代持股协议，但是其约定的是分公司的股份。分公司并不存在股份，故该协议其实质上是属于马家骏与上诉人的合伙协议：因为在该协议中，明确约定了马家骏的权利义务，根据马家骏提交的代持股协议中的第3条中的甲方权利义务约定，其实质上与合伙性质完全吻合，故该协议并非是代持股协议，而是合伙协议，原审认定事实错误。二、双方系合伙关系，一审法院未查清具体亏损盈利的情况下，支持马家骏的请求不符合事实。马家骏要解除合同，系进行退伙，一审法院简单地以返还款项认定是缺乏法律依据的。根据《合伙企业法》第五十四条规定，合伙人退伙时，合伙企业财产少于合伙企业债务的，退伙人应当依照本法第三十三条第一款的规定分担亏损。原审法院在未查清持家网络公司亏损情况下，直接判令持家网络公司承担十万元合伙投资款项是不符合法律规定的。三、持家网络公司在设立丽水分公司中进行了一系列投入，包括装修、租金、人员、运转活动等一系列开支。并且丽水分公司最后也未成立，但投入是真实产生的，故原审法院未查明公司盈亏，便判决返还十万元是不符合情理也不符合法理。做任何一项商业均可能存在亏损，马家骏在签订合同时候也明确知道存在亏损的可能性。马家骏也在一审庭审时也承认丽水分公司实际进行过操作，故必定存在投入。一审法院未考虑实际投入的情况下就轻易判决，不符合事实及法律规定。 马家骏辩称，丽水公司没有注册成立，所以协议是没用的，协议目的不能实现。再说，马家骏让持家网络公司算账，持家网络公司也算不出来，只是口头说说亏本。马家骏在那里做了2000多万元的工程，成本经过测算，不可能亏损，现在持家网络公司连账本都拿不出来。 马家骏向一审法院起诉请求：1.解除马家骏和持家网络公司签订的《代持股协议》；2.持家网络公司向马家骏返还投资款100000元，并按中国人民银行同期贷款利率支付马家骏自2017年1月1日起至实际返还之日止的利息；3.本案诉讼费由持家网络公司负担。 一审法院认定事实：2017年1月1日，马家骏和持家网络公司签订《代持股协议》一份，其中马家骏为甲方，持家网络公司为乙方。约定，鉴于持家网络公司丽水公司（以下简称丽水公司）设立和日后经营的需要，委托人（甲方）将其所持丽水公司的部分股份交由受托方（乙方）代为持有。本次由乙方代持标的为丽水公司占股5%，对应出资人民币100000元；乙方在此声明并确认，认购代持股份的投资款系完全由甲方提供，只是由乙方以其自己的名义代为投入丽水公司，故代持股份的实际所有人应为甲方。本次代持的期限自本合同签订之日起至本协议第八条规定条件成就之时止，或以甲乙双方书面同意的日期为准。甲方的权利与义务，甲方作为标的股权的实际拥有者，以标的股权为限，根据丽水公司章程规定享受股东权利，承担股东义务，包括按投入公司的资本额拥有所有者权益、重大决策和选择管理者权利，包括表决权、查账权、知情权、参与权等章程和法律赋予的全部权利；在代持期间，获得因标的股权而产生的收益，包括但不限于现金分红、送配股等，由甲方按出资比例享有；甲方作为标的股权的实际拥有者，有权依据本协议对乙方不适当的履行受托行为进行监督和纠正，并要求乙方承担因此而造成的损失。协议第八条“协议的生效与终止，本协议自签订之日起生效；当乙方丧失本协议项下代持股之资质时，本协议将自动终止；甲方有权利随时终止本代持股协议，乙方应当无条件予以配合；本协议终止之后，乙方将履行必要的程序使目标股权恢复至甲方名下。”协议还对乙方权利和义务、代持股费用、标的股权的转让、保密条款、违约责任、争议解决等作出相应的约定。 马家骏分别于2017年4月27日和9月26日向持家网络公司的股东刘凤田在浙江富阳农村商业银行股份有限公司富春江支行（以下简称富阳农商银行）62×××79的账户内汇款50000元和50000元，合计100000元。现马家骏以此为由，主张其已经按《代持股协议》的约定向持家网络公司支付丽水公司的投资款，而丽水公司一直未依法设立，故要求持家网络公司退还投资款100000元，并支付自2017年1月1日起的利息。 另查明，《代持股协议》所约定的丽水公司至今尚未依法登记注册。工商登记资料显示，持家网络公司设立于2016年6月16日，公司股东为耿林、周建学、吴月江和马家骏主张的收款人刘凤田，刘凤田曾担任公司的总监；公司经营范围，计算机网络技术，计算机软硬件，电子商务技术开发、技术服务、技术咨询、技术成果转让；计算机系统集成；室内装饰设计，图文设计，市场营销策划服务；建筑材料，装饰材料（除油漆），家用电器批发、零售；建筑装修装饰工程设计、施工。根据马家骏所提供的装饰装修合同显示，刘凤田在富阳农商银行62×××79的账户，系持家网络公司在履行装饰装修合同过程中指定的工程款收取账户。审理中，马家骏陈述称，代持股协议所约定的丽水公司虽未注册，但持家网络公司曾在丽水市以丽水分公司的名义开展装饰装修等经营活动，马家骏在2017年度曾担任丽水分公司的装修总监，丽水分公司原总经理于2018年离职后，马家骏曾一度担任丽水分公司的代理总经理，于2018年底离开持家网络公司丽水公司。期间，马家骏的养老保险由持家网络公司的另一家关联公司代为缴纳。代持股协议是在马家骏向刘凤田账户转入投资款后，与持家网络公司的另一股东吴月江签订的，签署时间提前到2017年1月1日。 一审法院认为，马家骏和持家网络公司间所签订的《代持股协议》意思表示真实，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。协议各方当事人均应当依照协议的约定全面履行各自的义务。现持家网络公司对于马家骏起诉要求解除上述《代持股协议》不持异议，该院对马家骏的该项诉讼请求予以支持。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中马家骏已经对其向刘凤田在富阳农商银行的银行账户转账交付100000元款项，刘凤田的该银行账户为持家网络公司指定的工程款收款账户，刘凤田为持家网络公司股东之一的事实完成了举证义务，上述证据能够形成相对完整的证据链，能够形成马家骏已经履行《代持股协议》的约定支付投资款义务的优势证据，现持家网络公司以马家骏未能提供公司财务开具的收据为由主张马家骏未履行交付投资款，于事实不符，不予采纳。鉴于马家骏和持家网络公司一致同意解除《代持股协议》，现马家骏要求持家网络公司返还元投资款，符合法律规定，予以支持。但双方在《代持股协议》中并未约定持家网络公司需对投资款支付相应的利息，马家骏要求持家网络公司自2017年1月1日起支付其利息损失，缺乏相应的事实和法律依据，不予支持。持家网络公司关于“双方系合伙关系，合伙存在亏损，即使马家骏按约交付了100000元投资款，该投资款已经亏损掉了”的主张，证据不足，不予采纳。综上，马家骏之诉讼请求，该院部分予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第一款、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决：一、解除马家骏与持家网络科技有限公司于2017年1月1日所签订的《代持股协议》；二、持家网络科技有限公司于判决生效后十日内返还马家骏投资款100000元；三、驳回马家骏的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，减半收取1150元，由持家网络公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。 本院认为，持家网络公司与马家骏订立的《代持股协议》实质为双方就设立持家网络公司丽水分公司的投资合同，合法有效。马家骏已经按约支付了投资款，但持家网络公司至今仍未设立丽水分公司，马家骏的合同目的不能实现，持家网络公司构成根本违约。《代持股协议》解除后，持家网络公司应当返还马家骏的投资款。《代持股协议》不具有合伙特征，持家网络公司主张该协议实质为合伙协议，本院不予采纳。综上，持家网络公司的上诉请求依据不足，本院依法不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2300元，由杭州持家网络公司科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  朱晓阳 审判员  舒 宁 审判员  祖 辉 二〇二〇年二月二十四日 书记员  周治平