甘肃省陇南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘12民终74号上诉人（原审原告）：刘某，男，汉族，小学文化程度，住甘肃省西和县，农民。被上诉人（原审被告）：赵某，男，汉族，初中文化程度，住甘肃省西和县，居民。上诉人刘某因与被上诉人赵某借款合同纠纷一案，不服西和县人民法院(2019)甘1225民初780号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年1月7日立案后,依法组成合议庭,因双方当事人均未提出新的事实和证据不开庭进行了审理，现已审理终结。刘某上诉请求：撤销一审判决，将案件发回重审。事实和理由:（一）上诉人在一审起诉时就原被告之间的债权债务关系做了阐述，根据证据充分论证了双方债权债务关系是成立的。我和被告赵某曾是朋友，2011年起我俩和高某三人合伙开采牛尧金矿，所有投资都按l／3的比例由三人承担，因多种原因当年就亏损停产，至今未清算。在合伙关系中，我和被告互有资金往来。2017年1月22日，我和被告就往来借款在常某家进行清算，约定此前所有刘某出具给赵某的借条全部作废，由我向赵某出具一份借121500元的总借据，待矿山合伙清算后再还款。另外因赵某当时需要资金偿还他人借款利息，并要给妻子治病，向常某借钱，常某不给赵某借款，但同意给我借款。我作为朋友理应帮助，我就给赵某借款13万元，我当天就向常某借款13万元，我给常某出了借据，赵某在借据上签名证明。次日，常某便将13万元交付给赵某。赵某当时未向我出具借条或收据。常某可证明此事。2017年7月前，我给常某还清了13万元借款。在没有对合伙进行清算的情况下，赵某用以前的已经约定作废借款条据把我诉至人民法院，要求我偿还231500元借款。经法院审理查明我借被告12.15万元，当时我主张给被告借款13万元的事实，但因常某没有找到借据而未被认定。经法院主持调解，达成偿还11.5万元的协议，协议第二条所约定的是我和赵某之间的借条。一审开庭审理中，原告所举证据，足以证实主张事实的真是和借款法律关系成立。（二）原判对原告的五组证据和被告的三组证据均予以采信是错误的。1、关于原告的五组证据，其中证据一、二、三、四是经过法庭主持进行质证无异议，完全可以采信。但证据五证人常某的出庭证言含糊其辞，针对不同的发问人就做前后矛盾的回答，故意隐瞒事实真相。原告方当庭指出了证人的不实之词，明确表示对证人证言的真伪要全案综合评判，原判直接采信是完全错误的。2、关于被告方的三组证据，证据一也是原告方向法庭所举证据，对其真实性合法性应予以认定，但不能实现被告方的证明目的，作为调解书，并没有对认定的事实逐一叙述，只是根据庭审记录对双方的相互间的债权债务进行梳理后的最后结果，当时调解过程中，上诉人就主张本案的13万元，但因证人常某故意不向上诉人提供借据(是还款后应该退还上诉人的)，导致该项借款无法被认定在内，法庭明确告知上诉人待找到借据后重新起诉。如果当时常某向上诉人提供了该借据，我举证到法庭，就不会有我向被上诉人偿还11.5万元调解书，而是被上诉人还要给我返还1.5万元。2017年1月22日，我作为赵某的朋友，帮赵某向常某借款借给赵某用作给常某付利息，当天在常某家算账，就算的是这个利息帐，并把我和赵某之间的来往借款也做了清算，把以前的条据全部作废，形成了我欠赵某12.15万元的结果。由我向赵某出具一份借121500元的总借据，约定待矿山合伙清算后再根据结果处理。但我当时大意并没有将作废了的条据收回。但我当时并不知道赵某要给谁付利息，而且很急迫，常某又不借给他钱，我就帮朋友借钱给赵某，本来ll万元就够了，赵某说他给妇人看病借吴宏2万元，需要13万元，我就一次向常某借款13万元。我当时没有说让常某把钱交给赵某。事后常某曾给我说他只给赵某2万元，但在法庭上却说全部付给了赵某。2017年7月前，我给常某还清了13万元借款。但当时没有及时收回13万元的借据，当时常某说一时找不到了，我就要求常某出庭作证。直到此后赵某把我起诉到法院要我还款23万多元，我找常某要借据，常某说没找到，结果西和县人民法院民事调解书(2017)甘1225民初997号就没有把这13万元包含在内。我的13万元就在常某和赵某设计的圈套里化为乌有。常某信誓旦旦，向我表示他会在法庭上把这个事情说清楚，让我放心。但在法庭上，常某却支支吾吾，谎言满篇，前后矛盾，一味把我借给赵某的13万元说成是我应付的利息。赵某二审未予答辩。刘某向一审法院起诉请求：1、判令被告赵某立即偿还借款13000元。2、本案的诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原、被告二人系朋友，曾合伙开采金矿，在合伙过程中，相互有资金往来。2017年1月22日，原、被告在案外人常某家就相互资金往来进行了清算，经清算赵某应向赵某给付款项。当天，原告刘某向常某出具借条，借条载明：“借条。今借到常某人民币现金壹拾叁万整（130000.00元）。期限公历4月之前归还。借款人：刘某。证明人：赵某。2017年元月22日。农历12月25日”。该借条约定的借款13万元常某应赵某的要求，以现金和银行转账形式直接付给了赵某。2017年，赵某以借款合同为由向本院起诉刘某，经调解，原、被告就借款合同一案〔（2017）甘1225民初997号〕达成调解协议：一、刘某于本调解协议生效后30日内偿还赵某11.5万元借款；二、赵某与刘某之间以前的借款条据一律无效。一审法院认为：原告刘某以给案外人常某出据的借条向被告赵某主张归还借款13万元，被告赵某辩称原告刘某通过常某给付的13万元是前期部分借款和利息。刘某向常某出据的借条记载的是刘某向常某借款的事实，不能证明原、被告之间存在借款之权利义务关系。证人常某出庭做证证实刘某向他借款13万元并要求直接付给赵某是事实，但不清楚13万元是还款还是借款。原告刘某也再无其它证据证实其向被告赵某借款13万元的事实，故原告刘某要求被告赵某归还13万元借款的诉讼请求因无证据证实，不予支持。其次，西和县人民法院2018年4月11日作出的（2017）甘1225民初997号民事调解书达成的调解协议的实质是原、被告之间的欠借款一并予以综合解决，除非有新的证据，但本案原告刘某除给案外人常某出据的借条外再无其它证据。另外，从两次诉讼可以看出，原、被告之间曾是合伙关系，双方互有经济往来，原告向常某出据借条当时原告刘某还欠有被告赵某款项，从常理上应是原告刘某先归还借款，而不是在自己尚有被告欠款的情况下又给被告借款。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告刘某的诉讼请求。本案诉讼费2900元，由被告刘某承担。本院二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，2017年1月22日刘某向常某出具13万元的借条载明赵某为“证明人”，根据合同相对性原则，该证据仅反映出借款人刘某与出借人常某之间的借贷关系，无法证明其与证明人之间存在借贷关系。退一步讲，即使按刘某陈述的该13万元的实际借款人是赵某，但其并未要求赵某当时给其出具13万元的借条，也未主张以该款抵顶其算账欠款或将出具的12.15万元条据收回，更未在法院审理赵某诉刘某借款案件中提交证据主张抵顶12.15万元借款，而是以11.5万元调解结案并且已将上述13万元借款向常某归还，与常理不符。另外，在刘某尚欠赵某款项未偿还的情形下，反而向赵某出借13万元借款，也不符合常理。综上所述，刘某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2900元由上诉人刘某负担。本判决为终审判决。审判长  赵江越审判员  梁永德审判员  王 勇二〇二〇年二月二十日书记员  寇利飞