山西省太原市中级人民法院   刑事裁定书   （2020）晋01刑终155号   原公诉机关山西省太原市小店区人民检察院。   上诉人（原审被告人）孔志刚，1970年1月28日出生于山西省太原市，汉族，大学文化，山西省国基建设集团有限公司太原第九分公司负责人，住太原市小店区并州南路19号省。2018年10月31日因涉嫌犯拒不支付劳动报酬罪被太原市公安局山西转型综合改革示范区分局决定取保候审，2019年11月11日被太原市小店区人民法院决定取保候审。   山西省太原市小店区人民法院审理山西省太原市小店区人民检察院指控原审被告人孔志刚犯拒不支付劳动报酬一案，山西省太原市小店区人民法院于2019年4月12日作出（2019）晋0105刑初318号刑事判决。宣判后，被告人孔志刚不服提出上诉。本院于2019年5月30日作出（2019）晋01刑终556号刑事裁定，撤销原判，发回重审。山西省太原市小店区人民法院重审后于2019年12月20日作出（2019）晋0105刑初748号刑事判决书。宣判后，原审被告人孔志刚不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查证据材料，依法讯问被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。   原审查明，2017年10月19日、2017年10月25日，山西转型综合改革示范区管理委员会综合执法队依法对国基建设集团有限公司两次下达《通知书》，责令国基建设集团有限公司太原第九分公司负责人被告人孔志刚于收到《通知书》七日内支付工人工资共计450万元。截止至太原市公安局山西转型综合改革示范区分局刑事立案前有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬250万元。截至本案提起公诉前，所拖欠劳动者的劳动报酬已支付完毕。案发后杨某1出具谅解书对被告人孔志刚予以谅解。   上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据证实，足以认定：   1、到案经过证实，被告人孔志刚系被传唤到案。   2、被害人杨某2等人的陈述笔录、证人刘某等人的证言笔录证实，施工工人被拖欠工资款的情况。   3、劳动保障监察立案审批表、工人刘某等人的询问笔录、身份证及银行卡复印件、工程量结算清单、零工单、工资表及工资发放表、行政通知书、承诺书、工程款支付说明、情况说明证实，国基建设集团有限公司拖欠工人工资及已支付工资的情况。   4、劳动保障监察案件处理报批表、行政约谈通知书及工作记录、责令支付通知书及短信截图证实，山西转型综合改革示范区综合执法队因国基建设集团有限公司拖欠农民工工资约谈项目负责人及约谈内容情况，并责令该公司足额支付工人工资。   5、证人郭某、冯某的证言笔录、付款统计表、银行电子回单、情况说明证实，太原融鼎房地产开发有限公司向国基建设集团有限公司支付工程进度款的情况。   6、证人贾某的询问笔录、委托书、情况说明、建设工程项目信息登记表、施工合同及补充协议、商品砼批量供应结算书、国基建设集团有限公司付款明细、代付水电费明细、付款凭证、建筑企业劳动保险费缴费凭证、委托收款函、代付函、材料供应明细、已批国基产值和付款统计表等证实，贾某系太原融鼎房地产开发有限公司涉案工程项目甲方项目经理，施工总承包单位是国基建设集团有限公司，实际老板是孔志刚，我公司已经按实际工程完成量及合同约定很好的支付了国基建设公司工程款，国基公司可能未把我公司支付的资金全部用在该项目中从而导致拖欠晋鼎鑫劳务公司工程款，拖欠工人工资。   7、证人杨某1的证言笔录证实，我与国基建设集团有限公司于2016年7月签订的马练营商业楼主体劳务分包合同和2016年10月签订的马练营二次结构及装修劳务分包合同。我所承担的劳务工程基本已经都完成了。关于3#、4#楼南侧商业楼地库及以上主体，因为已经全部验收，所以应该付到95%的劳务费；1#、3#楼二次结构、屋面工程及装修工程现已基本完工，但是还未验收，应付到85%的劳务费。现国基建设集团有限公司总共付了有1300万元左右，占应付劳务费的不到70%，还差400多万没有付，这个数额国基建设集团有限公司也认可，他们说该给我们付，但是没钱给。发生欠薪后，我们去综改区综合执法队反映情况，当时约定国基建设集团应该在9月底之前将所欠的劳务工资付清，后来经过综改区综合执法队通知，国基建设集团有限公司仍不支付。由于我们是大清包，材料也需要我们采购，所以这1300万元中有30%用于支付材料款，剩余的钱全部用于支付工人劳务工资。2017年9月国基建设集团支付给我的290万元劳务工资，有30万元用于支付材料款，其余的全部用于劳务工资。我现在所主张的这400万元计划全部支付工人工资。在综合执法队调解时，国基建设集团承诺给我们先支付600万元，其中的290万元已经支付，还有310万元仍未支付。但是按照实际工程进度付款的话，目前国基建设集团还欠我们400万元。   8、证人王某的证言笔录证实，协议中剩余的195万全部是人工工资，虽然结算明细中有100万的名目是保证金，但是这笔钱早应在2016年6月份主体完工后，就应该支付我们但未支付。施工过程中因建设单位融鼎地产和施工总包单位国基建设原因，造成主体和二次结构工程多次停工，工期严重延误，本来预计1年多的工期干了近3年，人工成本和各种费用严重超支，还有94770元的华通商砼费是用本来应该给工人的工资给他垫付的。所以这195万元都是应该支付工人的工资，况且现在实际人工工资总额为2148770元，即使全部支付了我们195万，仍有198770元的缺口，但是我们妥善处理。我们在协议签订过程中和最后双方签字确认时绝对没有使用过任何非法手段达成我们的目的，当时在场人员只有我和李龙增，此协议是我们双方真实意思表示。   2016年我的劳务队负责对融鼎御品二期工程二次结构项目施工，国基建设集团有限公司是总包，其将部分工程分包给我劳务队，到今年7月份我负责的工程按照协议已经完工，国基建设集团有限公司答应三个月付清我工人工资225万。2017年8月份国基建设集团有限公司分三次支付我工人工资30万元，到了2017年9月份，国基建设集团有限公司仍未支付剩余工人工资，我们将此事反映给综改区劳动局，劳动局约谈了国基建设集团有限公司好几次，但是国基建设集团有限公司一直都不支付工人剩余195万元工资。   9、周福降的询问笔录证实，其系国基建设集团第九分公司职员，还欠王某劳务队工程款195万元，未扣除罚款和扣款。2017年付了30万元工程款。   10、付款协议书、工资发放表及流水、银行回单证实，国基建设集团有限公司支付工人工资的情况。   11、山西转型综合改革示范区综合执法队综执唐劳通字【2018】第001号通知书证实，其支取“融鼎御品二期1-4号楼及地库”项目工资保证金140万元向43名农民工支付了部分工资。   12、民事起诉状、案件受理通知书、保证书、结算及扣款明细等证据证实，因国基建设集团有限公司认为超额支付王某劳务队30万元而向太原市杏花岭区人民法院提起民事诉讼，该院于2019年1月11日立案。   13、刑事谅解书证实，案发后杨某1对被告人孔志刚出具了谅解书。   14、被告人孔志刚在侦查期间的供述证实，其系国基建设集团有限公司第九分公司的负责人，工程农民工工资是由太原融鼎房地产开发有限公司将工程款打到国基建设集团账户，我负责的第九分公司将工资上报国基建设集团再由国基建设集团直接将工资款打到王某和杨某1账户，王某和杨某1发放到农民工手中。实际完成工程量和甲方付款依据的工程量是存在差异的，其中包括签证、变更，由于下雨各种检查包括付款延迟给施工单位造成的各种损失等等，均未计入付款依据。这部分工程量我们给甲方上报过，但是甲方未审核，只是按照甲方单方面确认的依据合同比例下拨的工程款，我方并未签字确认付款依据。甲方支付工程款时所垫付的钢筋混凝土款项未按合同比例予以扣除而是全额扣除。甲方单方下达的处罚单也在工程款中扣除，处罚单违背合同约定，我方也没有签字认可。所以说甲方称已全部按进度支付工程款我方是不认可的。   15、被告人孔志刚的户籍证明证实了其身份情况。   原审认为，被告人孔志刚有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬250万元，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付，其行为构成拒不支付劳动报酬罪。公诉机关指控罪名成立。经查，被告人孔志刚作为国基建设集团第九分公司实际负责人，有支付工人工资的义务，且甲方已足额支付其工程款，其有能力支付而拒不支付，经政府有关部门责令支付仍不支付，依法应以拒不支付劳动报酬罪追究其刑事责任，被告人孔志刚及其辩护人的辩解辩护意见，与审理查明事实不符，本院不予采纳。被告人孔志刚在提起公诉前已支付所欠劳动者的劳动报酬，并取得了谅解，可以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十六条之一第一款、第五十二条、第七十二条第一款及第三款、第七十三条第二款及第三款、第六十一条和《最高人民法院关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定，判决被告人孔志刚犯拒不支付劳动报酬罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金三万元（已缴纳）。   上诉人（原审被告人）孔志刚的上诉意见：其认为行政处罚是错误的，其不是行政主体，其是无罪的。   经二审审理查明的事实及证据与一审相同，本院予以确认。   本院认为，上诉人（原审被告人）孔志刚有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬250万元，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付，其行为已构成拒不支付劳动报酬罪。原公诉机关指控罪名成立。   关于上诉人孔志刚所提其无罪的上诉意见，经查，原审在本院认为部分对其相关意见予以驳回时已予以回应，事实清楚、法理准确，本院不再赘述。另原审对于上诉人在提起公诉前支付所欠劳动者的劳动报酬，并取得谅解等情节，已予以减轻处罚。本院认为，原判已综合考量了上诉人在本案的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度等，量刑适当，不再重复评价。   综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：   驳回上诉，维持原判。   本裁定为终审裁定。   审判长 孙 鹏   审判员 杨 力   审判员 郝文晋     二〇二〇年二月二十六日   书记员 闫 彬