湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘06民终4059号上诉人（原审被告）：湖南泰翔房地产开发有限公司。住所地：湘阴县文星镇冬茅西路。法定代表人：黄建军，公司董事长。委托诉讼代理人：陈佩仪，女，1955年4月26日出生，汉族，住长沙市天心区，系公司职员。委托诉讼代理人：杜伟利，湘阴县新潮法律服务所法律工作者。上诉人（原审原告）：湖南久安建筑工程有限责任公司。住所地：湘阴县文星镇东湖路。法定代表人：何德华，公司总经理。委托诉讼代理人：曾彪，湖南九野律师事务所律师。委托诉讼代理人：王德泉，男，1957年10月29日出生，汉族，住湘阴县。系公司职员。上诉人湖南泰翔房地产开发有限公司（以下简称“泰翔公司”）与上诉人湖南久安建筑工程有限责任公司（以下简称“久安公司”）建设工程施工合同纠纷一案，双方均不服湖南省湘阴县人民法院（2019）湘0624民初506号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月28日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。泰翔公司的法定代表人黄建军及其委托诉讼代理人陈佩仪、杜伟利、久安公司的委托诉讼代理人曾彪、王德泉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。泰翔公司上诉请求，撤销一审判决第一项、第二项、第三项，改判驳回久安公司的诉讼请求，并由久安公司承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、久安公司未按法律规定和合同约定向泰翔公司送达解除合同的通知，双方于2018年8月20日在湘阴县政府依法整治问题楼盘领导小组主张下签订的《协议书》没有解除案涉《建设工程施工合同》的意思表示，一审判决认定双方于2018年8月20日解除合同不符合事实与法律规定；二、久安公司参加了涉案工程的投标，并以工程总价款4869.5412万元中标，涉案工程价款应以组成《建设工程施工合同》的招标、投标及中标文件来确定双方的权利义务，即应以双方签订的《湖南省建设工程施工合同》来确定双方的权利义务；三、泰翔公司、久安公司及“状元新城清产核资领导小组”没有授权“湘阴县依法整治问题楼盘领导小组”与“湘阴县公安局经济犯罪侦查大队”委托鉴定机构对案涉工程已完工部分的工程量进行造价鉴定，委托鉴定的事项及目的是“对该楼盘全部账务进行清产核资”，即泰翔公司还有多少资产，该楼盘已完工部分价值多少钱，根本没有要求对该楼盘已完工部分的工程量造价进行鉴定。三湘司法鉴定所（2018）会鉴字第12号鉴定意见，违反《协议书》的约定，与涉案工程中标总造价无因果关系，且涉案工程的投标及中标造价价款的效力高于、大于、优于鉴定意见价款效力，背离了招、投标实质性内容。综上，请求二审法院依法支持泰翔公司的上诉请求。久安公司答辩称，一、双方签订的《协议书》明确约定案涉工程的扫尾工程由泰翔公司自行负责完成，久安公司退出该工程的施工，该《协议书》是双方协商一致的结果，并非久安公司单方行使合同解除权，无须履行解除合同的通知义务，一审判决认定双方于2018年8月20日解除合同符合事实和法律规定；二、双方在2014年11月8日签订了《建设工程施工合同》，并按该合同履行，该事实已被一审法院（2017）湘0624民初1202号生效民事判决书所确认。而泰翔公司提交的中标通知书及中标合同系2015年4月制作，中标合同载明的工程总造价为48695412元，其中规费就有40222168元，明显与客观事实不符，该中标通知书和中标合同系虚假文件；三、双方在《协议书》中已明确约定，由湘阴县依法整治问题楼盘领导小组、湘阴县公安局委托第三方机构对该楼盘全部账务进行清产核资，并用于今后结算，在双方的参与下，湘阴县依法整治问题楼盘领导小组、湘阴县公安局委托湖南三湘司法鉴定所作出了《审计司法鉴定意见书》，在一审中，双方均未对该鉴定意见书申请重新鉴定，该鉴定意见书的结论对双方当然具有约束力。综上，泰翔公司的上诉请求，完全没有事实和法律依据，请求驳回泰翔公司的上诉请求。久安公司上诉请求，撤销一审判决第四项，判决泰翔公司按日万分之三的标准向久安公司支付进度款9356572元的违约金，自2016年5月7日起计算至2018年4月2日共计1964880元，并由泰翔公司承担本案的上诉费用。事实和理由：双方在2014年11月8日签订的《建设工程施工合同》中，已约定发包人未按约定足额支付工程进度款，应按未支付金额每日万分之三支付违约金给承包方。泰翔公司未按约定支付进度款9356572元，依约应按约定向久安公司支付违约金，一审判决以该进度款在该院（2017）湘0624民初1202号民事判决书中已作处理为由不予支持，系认定事实错误，请求二审法院依法改判，支持久安公司的上诉请求。泰翔公司答辩称，久安公司主张工程进度款的违约金已经一审法院生效判决进行了处理，且双方约定计算利息或违约金的条件是涉案工程通过竣工验收，现涉案工程存在多处质量问题，并未通过验收，应驳回久安公司的上诉请求。久安公司在一审提出的诉讼请求：1、确认双方就状元新城项目签订的《建设工程施工合同》已经解除。2、判令泰翔公司支付建设工程款人民币15088699.33元（大写：壹千伍佰零捌万捌仟陆佰玖拾玖元叁角叁分），并就该建设工程款享有优先受偿权。3、判令泰翔公司按日万分之三的标准分段支付该项目的建设工程款违约金（其中工程款9356572.00元违约金自2016年5月7日起计算至2018年4月2日；工程款15088699.33元违约金自2016年5月7日起计算至付清之日）。4、诉讼费用全部由泰翔公司承担。一审法院认定的事实：2014年11月8日，泰翔公司将“状元新城”项目发包给久安公司承建，并签订《建设工程施工合同》，合同约定：一、工程概况：工程规模：建筑面积约45500平方米，地上建筑高度28层，地下室建筑面积约6200平方米。二、工程承包范围及承包方式:发包人提供的设计施工图及图中土建部分及设计变更、技术交底纪要等内容。承包方式：包工包料。三、合同工期480天有效日历天。四、合同价：工程总造价暂定8000万元，因本工程是议标，该工程合同价款及调整按如下方法办理。1.工程量：设计施工图纸、设计变更、设计交底纪要，结合甲方、乙方、监理方签证的施工资料、隐蔽资料为计算依据，按实际完成工程量按实结算。2.执行定额及取费标准：按2006年《湖南省建筑装饰消耗量标准》、《湖南省安装消耗量标准》执行，根据工程类别按省市文件取费，土建定额没有的子项可以参照其他定额，但仍按土建定额费用标准取费。3.建筑材料价格调差，根据发包人盖章确认的施工当月完成的实际工程量，按岳阳市建设工程造价管理站同一时间段的调差文件的规定执行。4.安全文明施工措施费按省、市的相关文件规定执行。5.人工工资调差按本条第3项约定执行。6.余土及回填土外运按实际公里里程计取。7.税金按归家税法的规定和省市相关规定执行。8.铝合金窗、外墙砖、进户防盗门（每张价格不超过500元）、防火门按准材料调差，执行本条第3向约定。本条第1-9项的结算造价累计之和为本工程的最终结算总造价。合同第三部分专用条款中的第十条违约、索赔和争议，34.1发包人如发生违约行为，除专用条款其他条文已有约定的按约定执行外，按以下约定处理。A.如未按专用条款约定的时间支付或未足额支付工程进度款，按应付未付金额每日万分之三支付违约金给承包人。B.如确因未按约定时间支付进度款导致承包人被迫停工，工期顺延，并赔偿承包人停工期间的人员工资和机械台班损失。C.在承包人交付通过验收合格的工程给发包人以后，发包人不按约定时间支付工程款，按应付未付金额每月0.3%支付违约金给承包人。35.争议：本合同在履行过程中发生争执时，双方应协商解决，如协商不成，可依法向人民法院起诉解决。原、被告双方的法定代表人均在《建设施工合同》第一部分协议书和第三部分专用条款签字和加盖单位公章。协议书和专用条款的生效日期为2014年11月8日，且约定双方法定代表人、委托代理人签字、盖章生效。合同签订后不久，久安公司于同年11月进场施工将地下挖土工程承包给他人施工。2016年元月9日，双方就个别股东退股、工程进度款支付、逾期利息、停工损失等签订《状元新城施工总承包补充协议书》，“一、乙方须将王德泉、余先明、余建斌与刘世华四人签订的《退股协议书》提交甲方1份，由乙方委托王德泉具体负责后续“状元新城”工程的施工。二、原由刘世华代表王德泉、余先明、余建斌四人与甲方法人代表签订的《建设工程施工合同》（2014年11月08日签订版）、《股份协议书》和各项承诺书仍然有效，其权利及义务全部顺移给乙方享有和承担（王德泉、余先明、余建斌）。至于刘世华退股应付给他的入股资金、承包利润及土地股份打包利润等，均由乙方负责处理和承担。甲方与刘世华签订的各项承诺、合同及协议与刘世华再无任何关系（相关权利及义务全部转移至乙方），如刘世华对此提出异议，由乙方负责处理并承担责任。……四、为迅速恢复状元新城工程的施工，经估算至春节前至少需投入2000万元，甲方在春节前至少需要向乙方支付1000万元，争取支付至1500万元，且在2016年01月11日向乙方支付200万元，在2016年01月15日再向乙方支付100万元，其余部分在农历2015年小年前全部支付到位。春节前另外需要的资金乙方负责解决，如银行抵押贷款和按揭贷款到位。除支付徐勇600万元和保证甲方正常运转以外，甲方应当按照《建设工程施工合同》约定，将目前尚差乙方的约4000万元工程款全部支付到位（含本条所述的1000万元）。如甲方未按本条约定将壹仟万到位，应按月利率2%支付利息给乙方。……七、本工程自开工以来，先后发生了4次停工约90天，甲乙双方均受到了巨大经济损失，导致停工的主要责任在甲方未能及时按合同约定支付工程款。现双方约定，甲方因停工所受损失自行承担，乙方因停工造成的人工工资、架管租金、设备租金等损失，总计约为140万元，由甲方承担70万元，其余部分由乙方承担。此款在工程竣工验收后一并支付给乙方。八、有关工程款支付时间等事项，本协议未约定的仍将按照《建设工程施工合同》执行，本协议有约定的按照本协议执行。……十、本协议甲方签字盖章，乙方签字盖章生效，一式六份，双方各执三份，生效后具有法律效力。”双方法定代表人和久安公司代表人王德泉均在协议上签字，并加盖双方单位公章。2016年4月29日，主体结构工程通过相关部门组织验收合格。2016年11月，因泰翔公司未依约定支付工程进度款，造成久安公司停工。2017年7月3日，久安公司就工程进度款向法院提起诉讼。一审法院于2017年11月16日以（2017）湘0624民初1202号民事判决书作出判决：一、由泰翔公司于判决生效后十日内支付久安公司工程进度款19356572元（52000000-32643428）；此工程款久安公司在工程折价款或拍卖款中享有优先受偿权；二、泰翔公司于判决书生效后十日内支付久安公司工程进度款中1000万元的利息（以1000万元为基数，从2016年5月7日起，按月利率2%，支付利息至本判决生效之日止）。该判决已全部执行完毕。2017年下半年因拆迁户闹事，湘阴县政府依法整治问题楼盘领导小组进驻“状元新城”。积极组织双方就“状元新城”后续扫尾工程的施工建设等问题进行处置。并于2018年8月20日组织双方签订《协议书》。同年8月21日，双方就久安公司未完成工程事项办理书面交接记录，由泰翔公司负责完工。至此，该协议书的签订意味着《建设工程施工合同》的解除，县依法整治问题楼盘领导小组，对久安公司已完工工程量金额和泰翔公司开发项目资产负债情况委托三湘司法鉴定所进行司法鉴定。2018年10月18日，泰翔公司委托吴国荣和徐志良为“状元新城”工程造价对审的负责人，全权代表泰翔公司对久安公司已经完工工程量和工程造价数据的认定。2018年11月22日，久安公司代表王德泉和泰翔公司全权委托代理人徐志良在三湘司法鉴定所（2018）会签字第12号《关于对湘阴县“状元新城”开发项目审计的司法鉴定意见书》的送达回证上签名。该司法鉴定为:“1.截止2018年8月31日，泰翔公司清查后的账面资产总额为94137540.56元，负债总额为85662505.75元，净资产为8475034.81元。2.截止到2018年8月31日，久安公司在“状元新城”已完工工程量及补偿费用双方对审确认金额为67088699.33元；……”截止一审开庭时止，泰翔公司共计支付久安公司工程款57000000元（其中包括土地入股金500万元和本院（2017）湘0624民初1202号民事判决书确认的19356572元在内）。另查明，1.2015年4月20日，双方签订格式《湖南省建设施工合同》，合同价款48695412元，规费40222168元，安全防护、文明施工措施费1367596元。合同订立时间2015年4月17日，合同约定签字盖章后生效。双方只盖了公章未有任何方签字。2.“状元新城”楼盘已开盘出售，并已网签94套房屋、门面。3.泰翔公司向一审法院提出对建设工程造价申请鉴定，鉴定请求a.根据泰翔公司招标文件与招标时施行的工程造价规范，久安公司以48695412元报价投标竞价中标涉案工程，鉴定涉案工程造价是否符合我国《投招标法》的特别规定，即不得以低于直接成本造价投标。b.根据泰翔公司招投标文件与久安公司报价投标文件（含附件）鉴定应由久安公司完成但未完成的部分工程（含扫尾）造价。c.根据泰翔公司招标文件与久安公司报价投标文件（含附件）鉴定泰翔公司承担的久安公司已完工程因质量问题返工部分的工程造价。4.久安公司于2019年3月4日申请诉讼保全，一审法院于2019年3月6日以（2019）湘0624民初506号民事裁定书进行了诉讼保全。一审法院认为，本案争执的焦点：一、《建设工程施工合同》和《湖南省建设工程施工合同》的合法性；二、三湘司法鉴定所（2018）会签字第12号湘阴县“状元新城”开发项目审计司法鉴定意见书的合法性；三、500万元的土地入股金是否应当从工程款中扣除。四、已完工工程质量鉴定问题；五、未完工工程造价鉴定问题；六、关于工程进度款未按时到位，是否计算违约金问题；七、关于质量保证金问题。关于焦点一，1.《建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示。2016年元月9日，双方签订的《状元新城总承包补充协议书》中第2条已明确约定了双方按照《建设工程施工合同》执行。一审法院（2017）湘0624民初1202号民事判决书也已认定《建设工程施工合同》合法有效。虽然与备案合同不一致，但《建设工程施工合同》仍是双方确定权利义务的依据。2.《湖南省建设工程施工合同》是一份格式备案合同，合同中约定工程总造价48695412元，规费40222168元，结合中标通知书中载明的建筑面积44124.89平方米，与事实完全不符。合同明确约定双方签字盖章后生效，这就明确约定双方必须同时具备签字和盖章两个条件。本合同中只有双方单位的盖章，没有双方法定代表人或委托人的签字，该合同并未生效，不能作为双方当事人确定权利义务的依据。关于焦点二，三湘司法鉴定所（2018）会鉴字第12号湘阴县“状元新城”开发项目审计司法鉴定意见书的合法性。湘阴县政府依法整治问题楼盘领导小组，对于“状元新城”迟迟不能交房、拆迁户闹事等问题，于2017年下半年派人员进驻“状元新城”项目。该领导小组由县公安局牵头，县审计局、税务局、依法整治问题楼盘领导小组办公室和双方共同成立“状元新城”清产核资领导小组，委托第三方清产核资机构对楼盘全部账务进行清产核资。针对楼盘扫尾工程，已完工工程等情况，2018年8月20日，县依法整治问题楼盘领导小组办公室组织双方签订协议书，并委托三湘司法鉴定所对久安公司已完工工程和泰翔公司的资产进行鉴定评估。2018年11月22日，三湘司法鉴定所作出的（2018）会鉴字第12号湘阴县“状元新城”开发项目审计司法鉴定意见书送达给双方，鉴定程序合法。至久安公司提起本案诉讼之日止，双方均未对此鉴定意见书申请重新鉴定，故该司法鉴定意见书合法有效。关于焦点三，500万元土地入股金是否应当从工程款中扣除。双方签订的《关于乙方（久安公司）土地以入股金伍佰万元和工程款支付的协议》中明确约定，因泰翔公司无法单独支付土地入股金500万元，久安公司只能将财务收到的工程款数目中冲减500万元，作为收回土地股本金的本金500万元，原500万元股本金条据作废。对于这个问题，应以双方签订的协议执行，且一审法院（2017）湘0624民初1202号民事判决书已经确认。因此，泰翔公司提出500万元不能冲减工程款的抗辩理由，依法不予支持。关于焦点四，已完工工程造价鉴定问题。在庭审中，泰翔公司已明确表示不就工程质量赔偿提起反诉，且“状元新城”楼盘已开盘出售，并已网签94套住房、门面，应视为该楼盘已交付使用。泰翔公司提出申请对已完工工程质量进行鉴定的请求，不属本案处理范围，可另行提起诉讼。关于焦点五，未完工工程造价鉴定问题。2018年8月20日，湘阴县依法整治问题楼盘领导小组办公室组织双方签订了“协议书”。对久安公司未完工工程于2018年8月21日拍照留痕，由泰翔公司垫资扫尾，并要求泰翔公司在同年11月3日前完工达到竣工验收、交付使用条件，确保业主入住。本案中，久安公司未向泰翔公司提出支付未完工工程的工程款。因此，泰翔公司请求对未完工工程款造价鉴定与本案无关。关于焦点六，1.工程进度款未按时到位，是否应当支付违约金。双方签订的《建设施工合同》第三部分专用条款第十条违约索赔和争议中，载明“34.1.A.如未按专用条款约定的时间支付或未足额支付工程进度款，按应付未付金额每日万分之三支付违约金给承包人。B.如确因未按约定时间支付进度款导致承包人被迫停工，工期顺延，并赔偿承包人停工期间的人员工资和机械台班损失。C.在承包人交付通过验收合格的工程给发包人以后，发包人不按约定时间支付工程款，按应付未付金额每月0.3%支付违约金给承包人。”（2017）湘0624民初1202号民事判决书就泰翔公司所欠久安公司工程进度款19356572元予以判决，因《状元新城施工总承包补充协议书》中约定，对其中1000万元应计付的利息进行了判决，剩余的9356572元的逾期违约金利息未予支持。久安公司要求对9356572元工程进度款的违约金应按约定日万分之三计算，从2016年5月7日起计算至该款本院执行到位之日止（即2018年4月2日）的请求，因原判决已作处理，不予支持。2.2018年8月20日，双方在县依法整治问题楼盘领导小组办公室的组织下签订了《协议书》，该协议书包含了以下几个方面的意思，a.对久安公司已完工工程进行价格鉴定，对未完工工程由泰翔公司垫资扫尾。b.对泰翔公司的资产进行评估，是否盈利和亏损。c.做好楼盘善后扫尾工程，使业主早日入住。泰翔公司不能按约定支付工程进度款。但对久安公司已完工的工程款，从验收合格交付起，应当按约定支付违约金，对久安公司要求泰翔公司支付工程款违约金的请求，予以支持，按双方确认工程造价之日（2018年11月22日即三湘司法鉴定所作出的（2018）会鉴字第12号湘阴县“状元新城”开发项目审计司法鉴定意见书送达之日）起计算。关于焦点七，关于质量保证金的问题。《建设施工合同》第一部分第六条合同价款与支付（四）工程款（进度款）支付的第5条规定：双方按约定办理工程造价决算并确认后7天内付至工程总造价的95%，余款5%作为质保金，质保金自工程验收合格之日起，一年后十天内付清（不计利息）。2016年4月29日，久安公司申请监理单位湖南贝特项目管理有限公司验收合格。2016年12月27日泰翔公司法定代表人黄建军，在久安公司提交的质量竣工验收申请报告上签字“同意分部验收”。2018年8月20日，县依法整治问题楼盘领导小组办公室组织双方签订“协议书”，对久安公司已完工工程进行了价格鉴定，对未完工工程交由泰翔公司自行垫资扫尾。该协议书的签订，意味着双方签订的《建设工程施工合同》已解除，泰翔公司应按原合同约定支付工程价款。工程款支付时间为双方确认工程造价之日。久安公司完工工程总造价为67088699.33元，质保金为6708869.33×5%＝3354434.96元。依照合同约定，质保金为一年不计息，且已届满，不再留取质保金，久安公司要求泰翔公司支付全部工程款的请求，予以支持。至此，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第四十五条、一百零七条、第一百一十三条、第二百六十九条、第二百七十五条、第二百七十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条之规定，经该院审委会研究决定，判决：一、确认久安公司与泰翔公司签订的《建设工程施工合同》于2018年8月20日解除。二、由泰翔公司支付久安公司工程款15088699.33元（67088699.33-32643428(已付)-判决执行19356572）。久安公司上述工程价款对泰翔公司“状元新城”项目工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权。三、由泰翔公司支付久安公司工程款11734264.37元（15088699.33－质保金3354434.96）的违约金（以11734264.37元为基数，从2018年11月22日起，按月利率0.3%计算支付至付款之日止）。四、驳回久安公司的其他诉讼请求。以上二、三项在判决书生效之日后十日内一次性付清。一审案件受理费112332元，诉讼保全费5000元，共计117332元，由泰翔公司负担。二审期间，泰翔公司向本院提交了一份“涉案工程项目的招投标文件”证据，拟证明案涉工程的价款应以招投标文件及中标通知书载明的金额为准。本院组织双方进行了举证、质证，对双方争议的证据及事实，本院认证认为，泰翔公司提交的该证据不属于二审的新证据，久安公司不予认可，且该证据也不能达到其证明目的，不予采信。经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，根据双方当事人的上诉，对本案二审争议的焦点问题评析如下。一、确认本案泰翔公司与久安公司权利义务的依据是《建设工程施工合同》还是《湖南省建设工程施工合同》。从签订时间上审查，《建设工程施工合同》（2014年11月8日）先于《湖南省建设工程施工合同》（2015年4月20日）签订；从合同内容要素的约定上审查，《建设工程施工合同》中关于工程概况、工程承包范围及承包方式、合同价款及支付方式等内容要素详细、完整，而《湖南省建设工程施工合同》的内容要素不全、不完整，且该合同确定的“工程总造价48695412元、规费40222168元”和中标通知书载明的“建筑面积44124.89㎡”的事实与本案工程的客观事实不符，久安公司亦不认可该合同的真实性，泰翔公司提供的证据也不足以证明该合同系双方当事人的真实意思表示；从合同履行情况上审查，施工过程中，因泰翔公司未按时支付工程进度款导致停工后，双方又于2016年1月9日签订了《状元新城施工总承包补充协议书》，该协议书也明确约定了在此之前签订的《建设工程施工合同》仍然有效，并未涉及《湖南省建设工程施工合同》；从双方在本案之前因工程进度款引发的诉讼的事实审查，一审法院作出的（2017）湘0624民初1202号生效民事判决，也认定了《建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方当事人应按该合同的约定履行，且从该生效判决书上看，泰翔公司并未以双方签订的《湖南省建设工程施工合同》进行抗辩，应认定双方实际在按《建设工程施工合同》履行。综上，本院认为，应以双方于2014年11月8日签订的《建设工程施工合同》来确认双方的权利和义务，泰翔公司上诉主张应按《湖南省建设工程施工合同》及中标通知书来确认双方的权利义务的理由不能成立，本院不予采纳。二、久安公司主张“确认《建设工程施工合同》已经解除”的诉求应否予以支持。经审查，由于双方就工程款的支付问题引发矛盾，久安公司停止施工，本案工程被湘阴县政府列为“问题楼盘”，在湘阴县依法整治问题楼盘领导小组的协调下，双方于2018年8月20日签订了《协议书》，并约定案涉工程从8月20日起由泰翔公司自行垫资扫尾，8月21日，双方就“久安公司未完成事项”进行了交接，泰翔公司接手该工程后自行完成了扫尾部分的施工，以上事实说明，在双方签订《协议书》后，久安公司向泰翔公司交付了已完工程，并退出了该工程的施工，一审判决认定双方于2018年8月20日解除了《建设工程施工合同》有事实依据，本院予以确认。泰翔公司上诉主张双方并未解除合同的意见，本院不予采纳。三、湖南三湘司法鉴定所出具的三湘司法鉴定所（2018）会鉴字第12号鉴定意见书能否作为久安公司主张已完工程造价工程款的结算依据。经审查：1、湘阴县公安局系湘阴县依法整治问题楼盘领导小组成员单位，泰翔公司与久安公司签订的《协议书》中“由湘阴县公安局牵头，湘阴县审计局、税务局、依法整治问题楼盘领导小组办公室和本案双方当事人共同成立‘状元新城清产核资领导小组’，委托第三方清产核资机构对该楼盘全部账务进行清产核资。久安公司、泰翔公司必须客观公正提供财务账目，确保清产核资的客观性、公正性”的约定，结合双方在《建设工程施工合同》中约定“包工包料”的承包方式及久安公司已完主体工程的事实，可以认定湘阴县公安局系“状元新城清产核资领导小组”的成员单位，湘阴县公安局在双方同意的情况下，可以委托第三方鉴定机构进行清产核资，久安公司已完工程量及工程造价应系清产核资的范围；2、久安公司、泰翔公司向湖南三湘司法鉴定所出具的“授权委托书”能够印证湘阴县公安局委托湖南三湘司法鉴定所鉴定经过了久安公司和泰翔公司的同意，泰翔公司上诉辩论意见称鉴定机构委托主体不合法的理由不能成立；3、从久安公司、泰翔公司向湖南三湘司法鉴定所出具的“授权委托书”的内容上看，泰翔公司和久安公司均委托了代理人全权代表公司对久安公司已完工工程量和工程造价数据的认定，三湘司法鉴定机构启动鉴定后，双方均交纳了鉴定费用（泰翔公司交纳15万元，久安公司交纳22万元），泰翔公司及久安公司的委托代理人均参与了久安公司已完工程量及工程造价的对审，对审结果出来后，泰翔公司及久安公司的代理人均签了字；4、一审法院组织双方对鉴定意见质证中，泰翔公司虽不认可该鉴定意见中关于久安公司已完工工程量及工程造价价款的结论，但泰翔公司至二审辩论终结前均未提供相反证据予以反驳或推翻，也未在法定举证期内向一审法院申请重新鉴定；5、鉴定机构及鉴定人员均有鉴定资质，并在鉴定意见上签字和盖章。综上，本院认为，一审法院采信三湘司法鉴定所（2018）会鉴字第12号鉴定意见的结论，认定久安公司已完工量的工程价款为67088699.33元，并无不当，本院予以确认。泰翔公司上诉主张不应采信鉴定结论的上诉意见，本院不予采纳。四、关于久安公司上诉主张工程进度款9356572元的违约金问题。因一审法院（2017）湘0624民初1202号生效民事判决已判决确定，泰翔公司应于该判决生效后十日内向久安公司支付工程进度款19356572元（包含久安公司在本案主张的工程进度款9356572元），如泰翔公司未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定办理，现该判决载明的付款义务，经一审法院执行，泰翔公司已全部履行完毕，久安公司未在该判决申请执行过程中，向泰翔公司主张逾期履行支付进度款的逾期利息，应视久安公司放弃对该9356572元主张逾期付款违约金，故对久安公司的该项诉讼请求，本院不予支持。至于泰翔公司在上诉中主张久安公司所完成的工程存在质量问题，应承担相关责任的问题，因泰翔公司未在本案中提起反诉，本院不予处理，泰翔公司可另行主张权利。综上，上诉人泰翔公司和上诉人久安公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费共计134816元，由湖南泰翔房地产开发有限公司负担112332元，湖南久安建筑工程有限责任公司负担22484元。本判决为终审判决。审判长  胡铁霞审判员  余立根审判员  许 进二〇二〇年二月二十八日书记员  荣晴瑶