广东省高级人民法院民 事 裁 定 书（2020）粤民再8号再审申请人（一审原告，二审上诉人）：刘宇琪，女，汉族，住广东省广州。委托诉讼代理人：王海森，广东诺臣律师事务所律师。委托诉讼代理人：张艳媚，广东诺臣律师事务所实习律师。被申请人（一审被告，二审被上诉人）：广州市华源酒店有限公司。住所地：广东省广州市。法定代表人：林干能，执行董事。委托诉讼代理人：叶翠儿，广东广信君达（东莞）律师事务所律师。再审申请人刘宇琪因与被申请人广州市华源酒店有限公司（以下简称华源酒店）旅店服务合同纠纷一案，不服广东省广州市中级人民法院（2019）粤01民终14615号民事裁定，向本院申请再审。本院于2019年12月18日作出（2019）粤民申10871号民事裁定提审本案。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。刘宇琪向广东省广州市增城区人民法院（以下简称一审法院）起诉称：2018年5月，刘宇琪在华源酒店预订会议场地时，华源酒店通过其销售经理任某向刘宇琪介绍了20万元档年销售金额可享受订房优惠的合同项目，刘宇琪同意与华源酒店合作该项目。2018年5月18日，刘宇琪借用广州市惠飞商务服务有限公司（以下简称惠飞公司）的名义与华源酒店签订《商务大客户订房优惠协议书》（以下简称《协议书》，主要约定:华源酒店提供优惠价格包括门市价园景房2788元--园景温泉套房5888元等不同等级的房型，分旺季、平季、平日、周末等期间优惠至600-1680元不等；以上协议价是建立在惠飞公司每年入住金额不低于20万元的基础上而提供;如需协助就与负责惠飞公司业务的销售人员广州办销售经理任某联系。协议签订后，刘宇琪分多笔转账预付房款给华源酒店，双方按协议履行了一段时间。经刘宇琪核算，剩余未消费房费预付款63314元。2018年10月27日，华源酒店称刘宇琪预付的房款已被其员工任某侵占并已向公安机关报案，故终止合同的履行，但不退还给刘宇琪未消费完的房费预付款，刘宇琪经多次交涉匀未果。以上事实有《协议书》、债权转让协议书等为证。综上，刘宇琪认为任某作为华源酒店的销售经理，其代表华源酒店履行职务的行为后果应由华源酒店承担，故双方之间签订的《协议书》合法有效，应予履行。华源酒店违反双方约定，不履行余下未消费完的合同金额的行为，属严重的违约行为，严重侵害了刘宇琪的合法权益。请求判令华源酒店：1.立即向刘宇琪退还酒店房费预付款合计63314元及逾期付款利息，自2018年10月27日起按中国人民银行计收逾期付款利息的标准计算逾期付款利息至付清余下预付房费之日止；2.赔偿刘宇琪可得利益损失63314元[按最小差价的园景房旺季周末估算，未消费的63314元÷800元/房×价差（2788元-800元）=可得利益损失157335元，只主张63314元]；3.承担本案诉讼费用。华源酒店答辩称：（一）《协议书》未生效，华源酒店无需承担与该《协议书》相关的任何合同义务或责任。1.从意思表示是否真实来看，答辩人不存在刘宇琪提交的《协议书》合同模板，从未与任何公司签订过这种格式的协议书，也未就该《协议书》的内容与刘宇琪达成过一致意思表示。2.从合同的形式来看，《协议书》未经答辩人加盖真实公章，即使该《协议书》真的出自答辩人，也因答辩人没有加盖公章而未生效。3.从《协议书》的内容来看。一是错漏百出，落款处的“任某”与“queeniepan”本来就是两个人。二是《协议书》约定的价格与答辩人经营的价格相差悬殊，明显不符合作为五星级酒店的行业经营价格。三是从答辩人提供的证据可知，实际计算的房间价格并非《协议书》约定的价格，进一步印证了该《协议书》并非双方的真实意思表示。（二）刘宇琪未提供证据证明其支付的款项及消费的金额，主张退回余款缺乏事实与法律依据。答辩人并不拒绝刘宇琪继续消费，在没有约定或法定情形的情况下，刘宇琪主张退回余款缺乏法律依据，不应支持。（三）刘宇琪主张按差价计算可得利益损失缺乏事实与法律依据。1.如第（一）点论述，刘宇琪提交的《协议书》对答辩人不发生法律效力，其据此主张可得利益损失缺乏合同依据。2.旅店服务合同的标的是服务而不是物的交付，在答辩人没有阻止刘宇琪到酒店消费的情况下，只要根据答辩人的统计，刘宇琪在答辩人处尚有消费余额的，刘宇琪可继续消费，不存在可得利益损失。3.撇开《协议书》是否真实有效不说，《协议书》明确“以上协议价是建立在贵公司每年入住金额不低于贰拾万元的基础上而提供”，但刘宇琪并未提供证据证明其已达到该消费条件，故其依该《协议书》主张可得利益损失，缺乏事实与法律依据。4.刘宇琪所谓的可得利益损失，是基于其偏信任某的片面之词，对于远低于酒店行业同档次价格的情况心存侥幸，并期望以超低价格获得更大的、不可能的利润而产生的，并非答辩人对其作出的利润承诺，也与实际的住房行情不符。（四）刘宇琪因案外人任某的犯罪行为而导致的损失不应由答辩人承担。1.任某欺诈刘宇琪的行为涉嫌犯罪，已被公安机关立案侦查，任某与刘宇琪之间的任何协议签署或者任何价格承诺等行为均不应列入“履行职务”的范畴，不应适用员工履行职务行为的相关法律规定来确定答辩人责任。2.刘宇琪的损失源于任某的犯罪行为，而答辩人与任某的犯罪行为并不存在任何关联，不应对任某的犯罪行为承担责任。退一步来说，如果法院认为答辩人应对刘宇琪的损失承担责任，也应区分情况进行认定：一是对汇入任某私人账户部分的损失，不应由答辩人来承担任何责任。二是如果根据答辩人的统计，刘宇琪仍有余款在答辩人公账上未予消费的，其可以继续消费，此部分金额不属于刘宇琪的损失，不应得到支持。三是对于其他部分的款项，也因属于任某的犯罪而产生，亦不应由答辩人来承担损失。一审法院经审理查明：刘宇琪为证明其主张，提供如下证据：1.《协议书》、《债权转让协议书》，拟证明刘宇琪以惠飞公司名义与华源酒店于2018年5月18日签订《协议书》，华源酒店给予刘宇琪订房优惠，该价格是建立在刘宇琪每年入住金额不低于20万元的基础上提供。经查，《协议书》落款处加盖有“广州市惠飞商务服务有限公司”字样的印章，另有“任某”字样的署名并加盖有“广州市华源酒店有限公司”字样的印章。《债权转让协议书》（签订日期为2019年2月27日，甲方为惠飞公司，乙方为刘宇琪）载明“鉴于2018年5月8日，甲方与华源酒店签订的《协议书》，是乙方借用甲方名义签订的，权利义务的实际履行方是乙方，为了权责一致，甲、乙双方达成以下协议：1.甲方无偿将基于《协议书》合同对债务人华源酒店的全部未消费债权本金63314元、利息、可得利益及其附属的一切权利、利益全部转让给乙方享有，由乙方直接向华源酒店主张。2.本协议于甲乙双方签字盖章后生效。……。”2.微信转账记录、中国工商银行境内汇款电子回单、POS签购单、浦发银行信用卡对账单、银联存根单等支付凭证，拟证明刘宇琪共计支付442000预付款的事实。对于刘宇琪的起诉，华源酒店除了答辩意见，还认为：华源酒店只实际收到款项75000元，其余款项并非华源酒店收取。本案是任某所为，其行为已涉嫌犯罪，刘宇琪发现后已向公安机关报案，公安机关也已立案侦查，刘宇琪因任某的犯罪行为所产生的损失不应由华源酒店承担。另查明：任某原是华源酒店员工，广州市公安局增城区分局于2018年10月7日以其涉嫌诈骗犯罪对其立案侦查。在公安机关制作的询问笔录中，任某自认冒用华源酒店名义与刘宇琪法定代表人陈令毅等人或公司签订假合同并加盖假华源酒店的公章套取款项的事实，但认为其行为并不构成诈骗。以上事实，有当事人提供的《协议书》、《债权转让协议书》、《报案授权委托书》、《服务证明》、《询问笔录》、微信转账记录、中国工商银行境内汇款电子回单、POS签购单、浦发银行信用卡对账单、银联存根单等支付凭证、一审法院调取的《立案决定书》、《询问笔录》及当事人的陈述等为证。一审法院认为，根据当事人提交的相关证据、法院调取的《立案决定书》，结合刘宇琪、华源酒店的陈述，本案是因任某所引起，公安机关已以任某涉嫌诈骗对其立案侦查，故本案纠纷涉嫌经济犯罪，根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关”的规定，本案应当裁定驳回刘宇琪的起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关处理。一审法院于2019年5月20日作出（2019）粤0118民初2475号民事裁定：驳回刘宇琪的起诉。刘宇琪不服一审裁定，向二审法院提起上诉称：首先，根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条的规定，人民法院受理民事案件后应驳回起诉并将案件移送公安或检察机关需具备两个条件即受理的案件不属于经济纠纷且有经济犯罪嫌疑，而本案属于刘宇琪起诉华源酒店承担表见代理后果的经济纠纷案件，华源酒店本身并不涉及刑事犯罪嫌疑，故本案情况不符合上述法律规定应裁定驳回起诉的条件。其次，根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第一条的规定，本案中，华源酒店的员工任某涉嫌刑事犯罪，与华源酒店是否承担表见代理的民事责任，可分开审理，不存在驳回起诉的问题，且已生效的司法判例对此也作出相同认定。为此，请求：撤销一审裁定并指令一审法院对本案继续审理。二审法院经审查认为，案外人任某原是华源酒店的销售经理，本案是因其涉嫌诈骗行为而引起的纠纷，且公安机关也因此对任某立案侦查，刘宇琪亦针对涉案纠纷向公安机关报案，可见本案法律事实与公安机关正在侦查的法律事实属同一法律事实，故一审裁定驳回刘宇琪的起诉并无不当，刘宇琪的上诉理由缺乏充分理由，应不予采纳。二审法院于2019年8月5日作出（2019）粤01民终14615号民事裁定：驳回上诉，维持原裁定。刘宇琪向本院申请再审，请求：撤销一、二审裁定并指令一审法院对本案继续进行审理。事实和理由：（一）一、二审裁定认定的基本事实缺乏证据证明。一、二审法院主要是依据公安机关对任某的立案受理通知书和申请人的起诉材料，而认为本案法律事实与公安机关正在侦查的法律事实是同一法律事实，但上述证据并不能证明这点。首先，从当事人看，公安机关所侦查的犯罪嫌疑人是任某，而申请人本案起诉的华源酒店是华源酒店，在没有证据证明华源酒店本身也参与犯罪的情况下，因当事人不同，本案与相关刑事案件显然不是同一法律事实。其次，从法律关系看，公安机关侦查的法律事实是任某本人的行为是否构成诈骗罪或职务侵占罪；而本案审查的法律事实是华源酒店的行为是否有过错，是否足以让申请人认为任某的行为构成表见代理，华源酒店应否承担表见代理或过错后果的民事责任。（二）一、二审裁定适用《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条驳回申请人的起诉、上诉，属适用法律错误。本案所审查的法律事实与公安机关所侦查的法律事实并不是同一法律事实，故不属于适用《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条规定的情形。根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条的规定，本案中，华源酒店的员工任某作为其直接责任人员，以华源酒店的名义对外签订合同套取现金占为已有，虽然任某己被追究刑事责任，但作为用人单位的华源酒店应当对该签订、履行经济合同所造成的法律后果，依法承担相应的民事责任，故一、二审法院未对本案双方当事人之间存在的民事法律关系进行实体审理，违反该法条的规定。（三）本案有新证据足以推翻一、二审裁定。申请人提交的新证据即二审法院作出并已生效的（2019）粤01民终17337、17338、17339、17340号民事裁定，该四案与本案除刘宇琪不同外，华源酒店和基本事实均相同，该四份民事裁定均依据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条的规定，认为任某作为华源酒店的直接责任人员，以华源酒店的名义对外签订合同套取现金占为已有，其虽已被追究刑事责任，但其所在单位应当对该签订、履行经济合同造成的后果，依法承担相应的民事责任，故该四案应当继续审理。由此可见，基本相同的案件事实却有不同的裁判标准，故请求上级法院站在有错必纠的立场上受理申请人的再审申请，以维护法律权威。（四）本案驳回起诉使得当事人丧失救济途径，容易引发不满情绪，增加社会矛盾。本事件共有7个当事人，每个当事人损失在数万至数十万不等，损失重大。在任某的刑事案件中，根据任某的公安讯问笔录，任某供述所侵占的赃款己被消费，且任某现有名下财产无法弥补当事人的损失，显然刑事案件已无法通过追赃的形式追回当事人的损失。故申请人才通过民事诉讼起诉任某所在单位华源酒店，要求其承担表见代理的后果或过错责任，况且本案起诉也符合《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条的规定。（五）最高人民法院观点、司法解释、生效裁判早己明确，像本案这种情形不适用驳回起诉，而应继续审理。最高人民法院民事审判第二庭发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》第十二部分以及二审法院（2016）粤01民终3940号民事判决、（2015）穗中法金民终字第283号民事裁定和浙江省温州市中级人民法院（2017）浙03民终4743号民事裁定等判例，均持与申请人相同的观点。综上理由，本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一款第（二）项、第（六）项规定的再审条件。华源酒店提交书面答辩意见称：（一）本案的法律事实与公安机关正在侦查的法律事实属于同一法律事实，均属于任某涉嫌诈骗而引起的纠纷，一、二审法院适用法律正确，裁判结果并无不当。刘宇琪混淆了法律事实和法律关系的概念，同一个法律事实当然可能产生两种不同的法律关系。本案中，任某因涉嫌经济犯罪，刘宇琪以受害人的身份要求任某承担责任，应由公安机关依据刑事法律法规进行处理；同时，刘宇琪又以民事纠纷的刘宇琪身份起诉华源酒店，可见是基于同一法律事实，两者具有关联性。因任某最终被司法机关认定的罪名、诈骗的数额、已经退赃的数额，都会影响本案在数额等方面的事实认定。因此，任某涉嫌诈骗罪的刑事案件裁判结果会对本案的民事裁判结果产生决定性影响，两案待查明的事实是相互牵连、无法分割的。（二）本案属于有经济犯罪嫌疑，不属于经济纠纷。刘宇琪并未提交证据证明其已就合同内容与华源酒店协商一致并签订了合同，故双方不存在经济纠纷。本案的产生是基于案外人任某为谋取不法利益，违反国家经济、行政法规，涉嫌经济犯罪。正因法律事实的相同，根据“先刑后民”原则，一、二审法院根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条的规定作出驳回刘宇琪起诉、上诉的裁定，适用法律正确。（三）已生效的（2019）粤01民终17337、17338、17339、17340号民事裁定并不当然能作为新证据推翻本案。因任某涉嫌诈骗的法律事实而产生了一系列民事纠纷，刘宇琪仅以另四案的二审裁定认为本案一、二审裁定是错误的，毫无法律依据，而且二审法院发回重审的民事裁定并不具有终局效力。同理，华源酒店也可认为另四案的二审裁定是错误的，同案不同判，有损司法权威和可预测性。（四）一、二审法院并没有剥夺刘宇琪的救济途径，刘宇琪仍可行使其权利。首先，刘宇琪作为受害人，在任某的刑事案件中，可通过追赃形式追回损失，其救济权利并未丧失或被剥夺。刘宇琪推测任某无法返还财产进而反推其丧失救济途径的陈述明显不合理，刑事案件中确认可追赃的金额已能弥补刘宇琪的损失。其次，刘宇琪不能因任某可能无偿付能力，将其自身的过错推到华源酒店身上，要求华源酒店承担责任。综上，一、二审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，刘宇琪的申请再审理由无事实和法律依据，应予以驳回。本院查明：广州市增城区人民检察院于2019年6月29日作出的穗增检诉刑诉[2019]931号起诉书列明的华源酒店人仅为任某，提起公诉的犯罪事实为“2018年1月至9月间，华源酒店人任某利用广州市华源酒店有限公司名下白水寨嘉华温泉酒店任职销售经理的职务便利，以广州市华源酒店有限公司的名义与被害人周某、付某、陈某、杨某、李某、刘某、黄某等人签订合同、收受预付款，华源酒店人任某以套现等方式共非法占有人民币759484元。”提起公诉的罪名为职务侵占罪。本院认为，本案审查的焦点在于：本案是否属于《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条“人民法院作为经济纠纷受理的案件,经审理认为不属经济纠纷而有经济犯罪嫌疑的,应当裁定驳回起诉,将有关材料移送公安机关或检察机”规定的情形。本案中，刘宇琪依据惠飞公司与华源公司签订的《协议书》、刘宇琪与惠飞公司签订的《债权转让协议书》、微信转账记录、中国工商银行境内汇款电子回单、POS签购单、浦发银行信用卡对账单、银联存根单等支付凭证等证据，起诉本案要求华源酒店退还酒店房费预付款及利息和赔偿可得利益损失等。虽然华源酒店不认可《协议书》的真实有效性，且认为刘宇琪的损失是因案外人任某的犯罪行为所导致,但认可任某原是其职员，并确认实际收到75000元款项。而广州市增城区人民检察院目前仅针对任某存在利用职务上的便利、将单位财产非法占为已有的涉嫌犯罪行为提起公诉，现尚无证据证明华源酒店共同参与了任某涉嫌犯罪的行为,且公安机关也未就华源酒店是否共同参与涉嫌诈骗行为立案侦查。由此可见，检察机关提起公诉的任某涉嫌职务侵占罪案件,仅涉及任某作为华源酒店的工作人员是否存在利用职务上的便利而将华源酒店财产非法占为已有的犯罪行为，与本案刘宇琪和华源酒店之间的合同纠纷属不同法律事实和法律关系,本案目前尚不存在《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条所规定的应当裁定驳回起诉的情形,根据该司法解释第三条关于“单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以该单位的名义对外签订经济合同，将取得的财物部分或者全部占为已有构成犯罪的，除依法追究行为人的刑事责任外，该单位对行为人因签订、履行经济合同造成的后果，依法应当承担民事责任”的规定，刘宇琪提起的本案诉讼应属于人民法院可直接受理的民事诉讼范围，且符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定的起诉条件，一审法院对本案应继续进行审理。至于任某的行为是否构成对华源酒店的表见代理、华源酒店是否需要因此承担相应的民事责任等问题均需要经过实体审理后才能作出认定。据此，一审裁定驳回刘宇琪的起诉以及二审裁定予以维持不当，本院依法予以纠正。刘宇琪请求撤销一、二审裁定和一审法院应对本案继续进行审理的申请再审理由成立，本院予以采纳。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第二款、第三百三十二条的规定，裁定如下：一、撤销广东省广州市增城区人民法院（2019）粤0118民初2475号民事裁定和广东省广州市中级人民法院（2019）粤01民终14615号民事裁定；二、指令广东省广州市增城区人民法院对本案进行审理。审判长  邵静红审判员  苏大清审判员  邹 莹二〇二〇年二月十日书记员  耿丽丽