青海省海东市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）青02民终514号 上诉人（原审原告）：天津市恒鼎工程机械租赁有限公司。 法定代表人：纪某。 委托诉讼代理人：刘某，泰和泰（天津）律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：宇航交通建设集团有限公司。 法定代表人：戚某，该公司董事长。 委托诉讼代理人：冯某，青海竞帆律师事务所律师。 上诉人天津市恒鼎工程机械租赁有限公司（以下简称恒鼎公司）因与被上诉人宇航交通建设集团有限公司（以下简称宇航公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省海东市乐都区人民法院（2019）青0202民初438号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月25日立案后，依法组成合议庭于2020年1月9日公开开庭进行了审理。上诉人恒鼎公司的委托诉讼代理人刘某、被上诉人宇航公司的委托诉讼代理人冯某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 恒鼎公司上诉请求:1.撤销海东市乐都区人民法院（2019）青0202民初438号民事判决，并依法改判支持上诉人一审的诉讼请求，即请求判令被上诉人给付围堰工程款2596925元；请求判令被上诉人赔偿上诉人窝工损失4837000元，或者发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.一审认定事实不清，导致判决错误。本案双方之间关于围堰的工程款，应当以双方之间存在的事实为依据。被上诉人一审提交的实施板图纸清单复核表，应当以该份证据核定的金额结算围堰工程款，案涉工程的招标人和发包人及业主是青海省收费公路管理处，而实施板图纸清单复核表的制作单位是青海省公路建设管理局，不是业主，也就不存在业主批复的事实。《公路工程施工合同》第二条承包方式中约定，“变更设计引起工程量的增加或减少按照业主变更文件的批复工程量为准，单价按本合同的承包单价执行，因业主变更、设计、新增项目双方商议签订补充协议执行。”第7条工程价款的支付与结算（1）约定，最终的工程量以监理和业主计量，并且乙方真实完成的内容计算，不单纯以业主计量为准，案涉钢围堰和土围堰工程是新增项目，按照合同第二条承包方式（5）约定，应当由恒鼎公司和宇航公司协商确定，恒鼎公司提供的工程设计变更报审表有宇航公司、监理公司盖章及工作人员签字确认，认可的金额是恒鼎公司一审起诉的数额，即便是需要考虑业主的意见，也仅仅需要参考业主关于工程量的意见，单价不在双方约定按照业主意见调整的范围之内。《公路工程施工合同》是宇航公司提供的格式文本，第七条是工程价款的支付与结算条款，当第二条的约定与第七条的约定在适用时有冲突的情况下，应当适用第七条的约定，进而认定恒鼎公司的主张成立；2.上诉人的窝工主要是因为被上诉人在施工条件不成就的情况下，强令上诉人机械人员进场造成的。本案的争议焦点之一并不是拆迁造成的窝工，而是窝工是否是宇航公司不当的施工安排造成的。在施工区域内，法律允许有未拆迁建筑物、构筑物存在，发包人的义务是应当根据拆迁进度和实际施工要求安排施工，在举证阶段我方将提供新的证据证明一审法院在总结争议焦点方面有失误；3.本案的窝工损失是具备鉴定的事实依据和法律理由的，且上诉人对于窝工损失的主张是合理合法的。一审时恒鼎公司就窝工损失的金额申请鉴定，并提交了祁如来签字的证明、造成窝工的证据并且提交了青海省建设行政主管部门关于机械和人员费用如何计算的法定依据，提出了计算标准，一审法院应当根据最高人民法院建工合同司法解释二第14条的规定向双方当事人释明举证责任并依法启动鉴定程序，但是一审法院没有依法启动鉴定程序，程序上有错误；4.本案当中，虽然上诉人与被上诉人在合同中约定了相关的“用工自主、单价承包、风险自担、独自核算、自负盈亏”乙方签订本合同前，已对现场和周围环境以及相关资料进行详细、认真的查看和核实，充分了解自然环境和施工条件等内容，但是仅仅是上诉人对于施工的地址条件，施工条件的考察，并不能想当然的认为窝工也在可预见的范围内。 宇航公司辩称，1.关于本案的工程总价款及已付工程款，本案所涉工程总价款为17089292元，到期被上诉人应付工程款为16234827.4元（总价款中扣除5%的质保金），被上诉人已经向上诉人支付了16383922.59元的工程款，按照合同约定被上诉人已经存在超付149095.19元的情形，对此事实一审已经明确认定，而上诉人上诉也未对上述金额提出异议，二审也应当予以认定；2.关于上诉人主张的围堰工程款，该款项包含在该项工程的总价款中，不应当剥离出来，根据青海省公路建设管理局的批复，围堰工程最终的价款为1578456元，而该款项已经包含在总价款17089292元中；3.上诉人主张的窝工损失不应当得到支持，本案中上诉人主张的窝工损失在一审中明确是土地征收工作未完成导致的窝工，但是根据合同约定以及相关法律规定，土地和不动产的征收均不属于施工企业或者本案中承包人的义务，而是属于县级以上人民政府的义务，同时，上诉人与被上诉人在合同中并未约定因拆迁而导致的窝工或者造成的损失由被上诉人承担。我公司出具的函件都是根据合同的约定督促上诉人进行施工，符合双方之间合同的约定；上诉人主张的窝工损失根据一审庭审查明，是指2014年度的，而上诉人撤出施工工地是2016年，撤出之后我们双方进行协商并形成了会议纪要，上诉人并未提及窝工损失，已经充分说明上诉人不存在窝工的事实，且双方协商中明确双方之间除了围堰款项之外，其他事宜已经全部解决，而且约定围堰款待业主批复后下浮10.53%（扣除税金、管理费）进行结算。2019年上诉人起诉已经超过诉讼时效，既然双方在合同中约定将案涉工程分包给上诉人施工，且施工前上诉人对施工现场进行了实地查看，并且约定了“用工自主、单价承包、风险自担、独自核算、自负盈亏”。因此上诉人人员进行施工、窝工，由此造成的风险应当由上诉人自己承担；4.关于窝工损失的司法鉴定，窝工损失不属于专门性问题，无需进行司法鉴定也没有相应的司法机构能够受理这样的要求。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 恒鼎公司向一审法院起诉请求：1.判令宇航公司给付恒鼎公司围堰工程款2596925元；2.判令宇航公司赔偿恒鼎公司损失4837000元；3.本案诉讼费由宇航公司承担。 一审法院认定事实：2014年，杭州宇航交通工程有限公司民小公路5标项目经理部作为甲方与乙方恒鼎公司（邵钟宁）签订了合同编号为：2014-MX-03《公路工程施工合同》，合同中从承包内容、承包方式、进度管理、质量管理、材料供应、工程价款的支付与结算、安全文明环保施工、其他约定、违约责任等方面对双方的权利义务进行了约定；2014年5月，恒鼎公司进场施工；2014年10月9日甘肃华顺交通科技咨询有限责任公司作出第5期征迁旬报，就征地拆迁进展情况和急需当地政府及相关部门协调解决的相关问题进行了梳理；2016年1月30日，宇航公司民和至小峡公路第5合同段项目部以工程拆迁等问题造成本项目施工三工区滞后为由向恒鼎公司发出《撤场通知书》。2016年8月4日，恒鼎公司、宇航公司就恒鼎公司撤场遗留结算事宜进行了协商，形成《民小5标三工区（邵钟宁）遗留结算会议纪要》；2016年8月10日，就民小5标项目部给原三工区恒鼎公司2015年度结算三工区退场后结算中遗留问题，形成了《三工区（邵钟宁）补遗留结算》，现恒鼎公司向宇航公司已陆续支付工程款16383922.59元。 一审法院认为，当事人对自己提出的主张有责任提供证据。恒鼎公司要求宇航公司给付围堰工程款2596925元，庭审中提交了《青海省民和（甘青界）至平安（小峡）公路工程项目第五合同段工程设计变更报审表》，该报审表仅证实就工程设计变更申请立项的情况，且其中的金额及数量均为估算数量及估算金额，不能作为双方当事人结算工程价款的依据，故对恒鼎公司的该项诉讼请求本院依法不予支持。依法成立的合同对双方当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，恒鼎公司要求宇航公司给付窝工损失4837000元，庭审中双方当事人均认可，因拆迁工作不到位，造成该窝工的原因无法归责于双方当事人，根据双方签订的《公路工程施工合同》的约定：“用工自主，单价承包，风险自担，独立核算，自负盈亏”、“乙方签订本合同前，已对现场和周围环境以及相关资料进行详细、认真的查看和核实，充分了解自然环境和施工条件，乙方已将由此对工程的所有影响因素在单价中作了充分考虑，签约后乙方自行承担由于单价偏差，物价波动或其他原因引起的风险，在本合同履行期间不予调价”，对于停窝工的情形，双方并未在合同中作出明确约定，现恒鼎公司亦无证据证实是因宇航公司违约造成的；且双方当事人在2016年8月4日、2016年8月10日两次结算中均未提及停窝工问题，故对于恒鼎公司的该项诉讼请求本院依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告天津市恒鼎工程机械租赁有限公司的全部诉讼请求。案件受理费63837元，由原告天津市恒鼎工程机械租赁有限公司负担。 二审中，上诉人恒鼎公司为证明其主张提交以下证据： 证据1：青海省民和（甘青界）至平安（小峡）段公路工程施工《招标文件》（复印件）；证据2：青海省民和（甘青界）至小峡（平安）公路施工第5合同段《合同协议书》及附件（复印件）。 以上证据的证明目的：1.《合同协议书》附件《合同（谈判）纪要》第2页第三条“人员、机械设备管理”第（二）款“机械设备及实验仪器”第1项明确约定“承包人的施工机械设备、实验仪器必须严格按照投标文件中承诺的型号、性能、数量根据业主拆迁进度和工程实际进度以及监理工程师的指令分批合理进场，不得拖延、短缺或任意更换。”第五条“征地拆迁管理”第1项明确约定“永久性征地由发包人负责实施，临时用地由承包人负责实施，发包人协助办理，承包人在与被征群众协调时，要遵循国家、国土资源管理部门及省交通厅有关临时用地征拆的有关法律、法规和文件规定，禁止随意调价和权钱交易”。在招标文件中明确要求提交人工、材料、机械、台班单价表，案涉工程的施工必须进多少机械设备及设备的规格、数量、以及人员的人数都是有明确要求的。《招标文件》和《合同协议书》及附件中关于机械、人员、清单及进场的数量和《公路施工合同》附件乙方现场主要管理人员配置表、乙方主要机械设备配置表及被上诉人工作人员签字确认的证明窝工对应的机械设备和人员的情况，完全可以相互印证，不存在被上诉人所说的相关的机械设备、人员完全是恒鼎公司自己决定的情形。换言之，机械设备和人员的进场是有明确约定的，而恒鼎公司的窝工损失完全是根据上述相关证据印证的机械设备量和人工量计算得来的。2.《招标文件》和《合同协议书》及附件的内容证明，案涉的第5合同段第3工区施工区域内有未拆迁建筑物（涉二村），宇航公司明知应当根据业主拆迁进度和工程实际进度及监理工程师的指令分批合理进场，但却在不具备施工条件的情况下强令上诉人进场造成窝工，因此应当承担相应的赔偿责任，上诉人一审提供的有祁如来签字的确认单明确表示是因为宇航公司要求恒鼎公司进场造成的窝工，在新证据和一审原、被告证据的相互印证下，恒鼎公司主张的窝工的事实可以成立。 宇航公司质证认为，1.上述两份证据并非是二审的新证据，该两份证据均在一审庭审之前形成，只是上诉人自己未调取，该证据的形成时间在起诉之前就有，不属于新证据。2.上述合同的协议书及招标文件均属于业主和宇航公司之间形成的，征地拆迁管理分为永久性，由发包人负责，还有临时用地，由承包人管理。窝工损失是因为永久性的征收还是临时征地导致的并不明确；根据业主拆迁的进度，先后进行施工并且双方在合同中约定了人员、机械、设备等，因此这是合同约定，上诉人只是分批次合理进场，约定之后用工自主权均在上诉人处，因此对上述两份证据真实性无异议，但无法证明上诉人主张的证明方向。 宇航公司二审未提交证据。 本院认为，恒鼎公司提交的《招标文件》《合同协议书》及附件，不能证明窝工的事实，亦不能证明宇航公司在不具备施工条件的情况下强令恒鼎公司进场造成窝工，本院不予采信。 经审理，二审查明的事实与一审查明的基本事实一致，应予以确认。另查明，2014年4月上诉人在履行合同中提出《工程设计变更报审表》，要求在桩号K59+879.9～K60+018段湟水河道中修筑一条长160米围堰的变更。其中，钢围堰估算数量120米，预算单价17877.42元，估算金额为2145290元，土围堰估算数量40米，预算单价11290.88元，估算金额451635元，该报审表中的《青海省民和（甘青届）至小峡（平安）公路工程项目设计变更立项审批表》的“工程设计变更立项五方会审”无设计单位及业主签字确认。2016年8月3日，双方就民小5标项目部三工区给上诉人2015年度结算中遗留问题进行协商，形成《民小5标三工区（邵钟宁）遗留结算会议纪要》，对围堰结算达成协议：因变更未批复，与邵钟宁协商，围堰工程款暂定按照120万元结算，其中扣除税金3.33%、宇航公司管理费2.2%、通阳公司管理费5%，合计下浮10.53%。扣除2015年结算663664元，下浮费用126360元，本次结算409976元。等变更批复确认，按变更批复金额总价下浮10.53%结算，多退少补。一审中，被上诉人向法庭提交的2018年11月《民和（甘青界）至小峡（平安）公路施工第五合同段实施版图纸清单复核表》记载，湟水河纵向桥钢围堰单价为13153.80元，实施版图纸数量为120米，实施版图纸金额1578456元；土围堰单价为232.02元，实施版图纸数量为40米，实施版图纸金额9281元。 根据上诉人的上诉请求及事实与理由，被上诉人的答辩意见。本案主要的争议焦点为:1.围堰工程款的价款应当是多少，依据是什么；2.由被上诉人承担窝工赔偿责任的事实及法律依据。 本院认为，一、关于上诉人主张的2596925元围堰工程款问题。上诉人提出的围堰工程项目不包括在《招标文件》和工程量清单中，属工程设计变更。由于《工程设计变更报审表》无设计单位及业主签字确认，无法作为结算工程款的依据，上诉人应以《工程设计变更报审表》结算围堰工程款的请求不予支持。《民小5标三工区（邵钟宁）遗留结算会议纪要》对围堰工程结算方式进行了约定，并经邵钟宁签字确认，可视为补充协议。考虑到设计变更的项目在履约过程中确已发生，对上诉人的请求可以支持。其围堰工程款应以会议纪要的约定和《实施版图纸清单复核表》核定的金额结算。即：钢围堰、土围堰实施版图纸金额1587737元，扣除税金、管理费下浮10.53%（1587737元×10.53%=167188.7元），钢围堰、土围堰工程款应为1420548.3元。扣除2015年结算663664元以及2016年补结的409976元后，实际剩余346908.3元。上诉人诉称邵钟宁虽在《民小5标三工区（邵钟宁）遗留结算会议纪要》签字，但对其中的围堰款协议部分未予认可，不应以此为结算依据的主张不予采信。上述会议纪要是2016年8月形成的，《实施版图纸清单复核表》是2018年11月形成的，被上诉人向法庭提交的《支付工程款统计表》载明最后一次支付工程款时间为2017年4月7日，被上诉人提出的工程款已全部付清且已超过诉讼时效的抗辩理由不予采纳，应以上述计算方式支付围堰变更尾款346908.3元 二、关于上诉人主张的窝工损失问题。本案中，对于停工、窝工的情形，双方并未在合同中作出明确约定。上诉人在一审中仅提交一份《工程旬报》，该份证据中显示因征地拆迁进展，影响K64+000-K+055等十个标段0.3公里至3公里不能进驻施工，并不包括上诉人承包的民小公路5标段K57+360-K62+000段。除此以外，未提供相关证据证明因被上诉人原因致使工程中途停建、缓建，由此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失的证据，无法确定停工、窝工的具体情形以及赔偿的范围。虽在一审当中，上诉人就窝工损失的金额提出申请鉴定，但窝工损失金额应由上诉人举证证明，不属于鉴定的范围。因此，对上诉人的该项上诉请求本院不予支持。 综上，上诉人的上诉理由部分成立，应予以支持。一审判决认定事实不清，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销青海省海东市乐都区人民法院（2019）青0202民初438号判决； 二、由被上诉人宇航交通建设集团有限公司在接到本判决书十日内给付上诉人天津市恒鼎工程机械租赁有限公司围堰工程尾款346908.3元； 三、驳回上诉人天津市恒鼎工程机械租赁有限公司其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 上诉案件受理费63837元，由上诉人天津市恒鼎工程机械租赁有限公司负担57333.38元，由被上诉人宇航交通建设集团有限公司负担6503.62元。 本判决为终审判决。 审 判 长 王新育 审 判 员 仙艳荣 审 判 员 田亚萍 二〇二〇年二月十七日 法官助理 刘拯琳 书 记 员 王香玲