江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏06民终4411号 上诉人（原审被告）：罗祥欢，男，1965年3月13日生，汉族，住上海市奉贤区。 委托诉讼代理人：袁刚，上海市黄河律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陈朝星，男，1961年11月28日生，汉族，住安徽省蚌埠市怀远县。 委托诉讼代理人：尹文刚，安徽国梦律师事务所律师。 上诉人罗祥欢因与被上诉人陈朝星建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省启东市人民法院（2019）苏0681民初4706号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 罗祥欢上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审，本案诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一审认定陈朝星系无锡中海项目的施工人与事实不符，罗祥欢才是该项目的劳务分包人。罗祥欢与唐卫兵签署过无锡中海项目《装饰工程劳务分包合同》，足以证明罗祥欢是无锡中海项目的施工人，双方约定按照甲方结算总价的23%支付劳务费。由于唐卫兵未按劳务分包合同约定时间支付劳务费，导致罗祥欢无能力返还陈朝星保证金。唐卫兵也明知罗祥欢急需资金用于返还陈朝星保证金的事情，所以在罗祥欢再三催讨无锡中海项目劳务费未果的情况下，唐卫兵才同意陈朝星直接找上海室内装饰集团有限公司讨要劳务费。张小云、张雷转给陈朝星的款项首先属于唐卫兵的应收工程款，唐卫兵作为债权人有权处分该款项。唐卫兵出具给一审法院的情况说明确认张小云、张雷支付给陈朝星的961200元系罗祥欢归还陈朝星欠款，罗祥欢也明确表示该款项系其用于返还陈朝星的保证金。一审法院对张雷的调查笔录内容与事实严重不符，与唐卫兵的意思表示矛盾，不应作为定案依据。张雷对于唐卫兵的劳务分包情况及罗祥欢和陈朝星之间的纠纷是不清楚的，其陈述均是猜测，在这个问题上应以债权人唐卫兵的意思表示为准。罗祥欢已将本应收取的无锡中海项目的劳务费961200元通过张小云、张雷直接转给陈朝星的方式返还了保证金，罗祥欢已不欠陈朝星保证金。 陈朝星答辩称，一审法院查明事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判，驳回上诉。 陈朝星向一审法院起诉请求：一、判决解除双方所签订的《合作协议书》。二、判决罗祥欢返还保证金100万元并赔偿资金占用损失（按银行同期贷款利率两倍自2017年3月6日起计算至还清此款止）。三、本案诉讼费用由罗祥欢承担。 一审法院认定事实：2017年3月6日，罗祥欢作为甲方，陈朝星作为乙方，双方签订了《合作协议书》一份，双方约定的项目名称：绿地长岛建设工程，合约及规划为根据甲方与建设单位签订的《建设工程施工合同》及协议，建筑面积计约7万平方米左右。按照甲方与建设单位签订的合同为基数，施工面积约7万平方米，由乙方负责劳务施工。开工日期大约在2017年5月底，根据业主的进场通知为准。本协议签订后乙方支付甲方履约保证金100万元（返还时间为其中单位施工到正负零一次性返还）。双方还约定了其他相关事项。协议签订后，陈朝星于2017年3月9日向罗祥欢汇款100万元。事后，罗祥欢未能承接到协议所涉工程。 2017年7月25日，罗祥欢汇款给陈朝星10万元。 2018年2月26日，罗祥欢向陈朝星出具《承诺书》一份，内容为：罗祥欢在2017年3月9日收陈朝星交工程押金款100万元，因工程没下来，经双方协定，在2018年4月底全款100万元付清，款付清后原合同作废。事后，罗祥欢未向陈朝星汇款。 一审庭审中，罗祥欢举证了上海室内装饰集团有限公司的张雷于2018年9月3日、2018年10月25日分别向陈朝星汇款384000元（该笔汇款摘要中备注：代唐卫兵付人工工资）、45000元的汇款凭证，张小云于2019年1月4日、2019年2月1日分别向陈朝星汇款50000元、50000元、50000元、42000元、340800元（每笔汇款的用途均备注：代唐卫兵付中海无锡项目人工工资）的汇款凭证，陈述张雷、张小云的上述汇款均为代其向陈朝星还款。陈朝星对收到上述张雷、张小云的汇款无异议，但认为这是张雷、张小云代唐卫兵向陈朝星支付的人工工资，是陈朝星在唐卫兵处承接工程后的应收工程款，与罗祥欢无关。罗祥欢还举证了一份证明人为唐卫兵的情况说明一份，主要内容为：我唐卫兵承认上海室内装饰集团张雷、张小云代其支付给陈朝星的中海无锡项目人工工资，总计961200元是替罗祥欢归还陈朝星的欠款。一审法院当庭拨打了唐卫兵的手机，唐卫兵对张雷、张小云汇款一事表示该汇款明确是人工工资，与100万元的保证金无关。 为查明事实，一审法院向上海室内装饰集团有限公司的张雷进行了调查，张雷反映，其公司将工程承包给唐卫兵后，由陈朝星实际施工，唐卫兵要求预付部分工程款，并支付给罗祥欢或陈朝星，罗祥欢也表示支付给陈朝星，故其与张小云将钱付给了陈朝星，其公司并不清楚罗祥欢欠陈朝星履约保证金一事，罗祥欢也未向其公司陈述过该事实，其公司也不欠罗祥欢工程款，在2018年春节前也没有陈朝星到其公司要求将其公司欠罗祥欢工程款中的471000元直接支付给陈朝星一事。 一审法院认为，双方签订的《合作协议书》约定罗祥欢将绿地长岛建设工程劳务施工项目发包给无相应施工资质的陈朝星，违反了法律的强制性规定，该协议因违法而无效。对于无效合同，自始对当事人无法律约束力，不存在是否解除的问题。对于因无效合同而取得的财产，应当予以返还，故罗祥欢应当返还陈朝星履约定保证金100万元。本案的争议焦点为：罗祥欢是否已足额返还了陈朝星履约保证金100万元？《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，罗祥欢举证的张雷、张小云汇款给陈朝星的款项，不足于证实是代替罗祥欢向陈朝星归还履约保证金，对此应承担举证不能的后果。对于2017年7月25日罗祥欢汇款给陈朝星10万元，陈朝星认为该款是罗祥欢委托陈朝星向孙学军支付的人工工资，孙学军是由罗祥欢委托陈朝星聘请的员工。罗祥欢认为该10万元是其还款，其根本不认识孙学军，其工地上也无孙学军这个人，如果孙学军在其工地上干活，也没有理由请陈朝星代付工资。经法庭当庭向孙学军电话核实，孙学军表示其在陈朝星手下干活，其班组的工资10万元陈朝星已支付。陈朝星对该10万元主张系罗祥欢委托陈朝星代付工资的事实，依据不足，法院碍难采信。故一审法院确认罗祥欢尚结欠陈朝星履约保证金90万元。对于陈朝星主张的资金占用损失，罗祥欢出具的承诺书中明确于2018年4月底全款100万元付清，故应从2018年5月1日起计算损失。关于损失标准，陈朝星主张按银行同期贷款利率两倍计算，无事实与法律依据，法院酌定按中国人民银行同期同档贷款基准利率标准计算至实际还款之日。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、罗祥欢应于判决发生法律效力之日起十日内归还陈朝星履约保证金90万元，并支付以90万元为基数，从2018年5月1日起至实际还款日止按中国人民银行同期同档贷款基准利率标准计算的资金占用损失。二、驳回陈朝星的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13800元，依法减半收取6900元，由陈朝星负担500元，罗祥欢负担6400元。 二审中，罗祥欢提供装饰工程劳务分包合同一份及2019年2月5日收条一份，证明其与唐卫兵存在劳务分包关系，上海室内装饰工程集团支付的961200元是罗祥欢应得的工程款，唐卫兵替其归还了陈朝星的欠款。陈朝星质证认为，对证据真实性、合法性、关联性均不予认可。本院审查认为，罗祥欢提供了劳务分包合同原件，陈朝星虽对其真实性不予认可，但未能反证否定其真实性，本院对该合同的形式真实性予以认可，证据效力结合本案其他证据综合认定。收条系罗祥欢提供的打印件，无原件可供核对，对收条真实性本院无法确认。 经审理查明，一审查明的案件事实属实，本院予以确认。 本院另查明，二审中罗祥欢陈述，其从唐卫兵处分包无锡中海项目售楼处样板房劳务工程，但其与唐卫兵尚未结算。 经双方确认，本案争议焦点为上海室内装饰集团有限公司支付的961200元能否认定是罗祥欢归还陈朝星的保证金。本院认为，罗祥欢与陈朝星原本约定将启东绿地长岛建设工程的劳务施工分包给陈朝星，陈朝星因此向罗祥欢交纳100万元保证金。但工程未能承接，罗祥欢遂承诺向陈朝星归还100万元保证金。上海室内装饰集团有限公司先后向陈朝星支付961200元，罗祥欢上诉认为该款是唐卫兵应向其支付的工程款，系其指示唐卫兵向陈朝星支付的保证金欠款，因此其无需再向陈朝星支付。对此本院认为，根据陈朝星一审中提交的与唐卫兵签订的合作协议、工程款结算单及唐卫兵出具的两张借条，陈朝星与唐卫兵之间存在多个工程项目的合作、分包，唐卫兵欠付陈朝星工程款且已结算完毕。即便罗祥欢与唐卫兵之间亦存在工程分包关系，但因二人目前并未结算，是否欠付、欠付数额尚未确定，罗祥欢主张该961200元即为唐卫兵向其支付的工程款依据尚不充分。且一审中，法院通过电话向唐卫兵本人当庭询问，唐卫兵明确表示该款是人工工资，与罗祥欢欠付陈朝星的保证金无关。唐卫兵的该陈述与其向罗祥欢出具的书面情况说明有矛盾，但情况说明属于书面证人证言，效力低于唐卫兵本人的当庭陈述。因此，应根据债务人唐卫兵的选择确定款项的性质和支付对象，该款项是唐卫兵向陈朝星支付的工程欠款，而非代罗祥欢支付的欠付保证金。罗祥欢应根据其自行出具的承诺书向陈朝星归还欠付保证金。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13800元，由上诉人罗祥欢负担。 本判决为终审判决。 审判长  卢丽 审判员  杨谦 审判员  吕敏 二〇二〇年二月十九日 书记员  邱晴