山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终85号上诉人（原审原告）：山东小强装饰工程有限公司,住所地山东省济南市。法定代表人：李亚界，总经理。委托诉讼代理人：曹德金，北京市中盈律师事务所律师。委托诉讼代理人：张斌，北京市中盈律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王德友，男，汉族，1963年11月19日出生，住山东省商河县。被上诉人（原审被告）：王秀梅，女，汉族，1973年9月4日出生，住山东省商河县。以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：陈卫华，山东撼岳律师事务所律师。上诉人山东小强装饰工程有限公司（以下简称小强公司）因与被上诉人王德友、王秀梅装饰装修合同纠纷一案，不服商河县人民法院（2019）鲁0126民初1731号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月3日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。小强公司上诉请求：1.请求依法撤销一审判决；2.请求依法改判两被上诉人立即偿还小强公司旭美美容院装修工程欠款60000元；3.请求依法改判两被上诉人自2019年4月13日起以60000元为基数按照年利率6%向小强公司支付逾期付款利息,直至付清欠款为止；4.判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审判决王德友不是本案一审适格被告认定错误,应予纠正。本案发生之前，小强公司承包了王德友父子(子,王伟)的将进酒酒楼装修工程（因该工程欠付小强公司工程款也在商河法院另案对其提起诉讼），在装修过程中，王德友提出让小强公司再对旭美美容院一并进行装修，而且从确定工程价款到工程中的施工监督和付款先后12万元，都是由两被上诉人共同进行的，明显是共同发包行为。而王秀梅所称委托王德友付款的事实证据不足，且根本就没有任何证据予以证实，一审认定纯属明显偏袒被上诉人一方，系错误认定。另外退一步讲假设是王秀梅个人发包也排除不了王德友的表见代理行为。因此王德友应当与王秀梅共同对本案工程欠款承担偿还责任或承担连带偿付责任，对此其相关事实清楚，证据确实充分，足以认定。而一审判决既然认定了王德友通过银行转账支付涉案工程款的付款行为，以及参与了工程的管理和变更指示等事实，却又认定王德友不是本案适格被告，前后自相矛盾，有违事实，故应对此予以纠正。二、一审判决既然已经认定涉案工程款为18万元，就应按照当事人双方的约定判决被上诉人支付剩余工程款6万元。当事人双方约定的工程价款是“一口价”，即《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定的固定价结算方式。对此小强公司提交的微信和聊天记录中均有明确表示，小强公司施工的小型装饰工程总价款为一次包死价18万元，双方并未就此再另行约定什么“预算价”或“决算价”等相关内容或其他约定，且小强公司已经按照施工图纸和被上诉人在施工过程中提出的变更要求施工完毕，并由被上诉人验收合格后于2019年5月1日进行了接受该工程后正式使用并正常营业至今。由此足以证明小强公司施工的工程未存在漏项情形，即以达到了工程设计要求，并满足了结清剩余工程款6万元的结算条件。而一审判决虽然认定双方约定18万元的事实，但却有意超出当事人约定自设创造“预算价款”和“决算价款”之说，以规避被上诉人应支付剩余款项的付款义务，实属不该，应予纠正。三、一审法院有意不审查，也不确认本案涉案工程已经被上诉人实际经营使用的事实，有失公正，应予纠正。被上诉人虽然辩称诉争工程质量不合格、未完工等虚假理由，而事实上被上诉人早已对涉案工程验收合格并实际经营使用了该工程，且早已获取经营收益。对此，小强公司一审举证中也将王秀梅在微信朋友圈发的开业经营信息作为证据提交，但一审判决却有意规避了该调查事实，故意偏袒。另外，假设被上诉人没有验收，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”之规定，也应视为其已验收合格。鉴于被上诉人已接受并使用该工程的事实，其辩称质量不合格的诉称不能成立，并应按照约定的固定价款18万元付清余款6万元。综上所述，一审判决不尊重客观事实，不按照诚实信用原则对案件事实作出客观认定，有意遗漏被上诉人已经正常使用涉案工程的事实，导致小强公司不能及时追回剩余工程款，使本来就是微利或赔本生意再蒙受不该应有的经济损失。故此，请求二审法院查明事实，公平归责，公正司法，准如所请，以使小强公司的合法权益得以及时保护。王德友、王秀梅辩称,一、王德友不是本案适格被告。旭美美容院的投资者和经营者均不是王德友，工程具体施工是由王秀梅与李亚界进行沟通，已付的工程款是由王秀梅支付。小强公司的证据不足以证实王德友是装修合同的主体，因此，小强公司要求王德友付款无事实及法律依据。二、本案工程价款未确定为18万元。小强公司称工程款为18万元系其个人推测，小强公司未有证据证实，王秀梅自始并未认可双方约定工程款为18万元，在微信聊天记录中王秀梅称“……不足18万的活，我给你12万了……”足以证实王秀梅并不认可工程款为18万元。三、小强公司施工并未完成，双方就已施工部分也未进行过结算。美容院的门头牌发光字是由商河县艺中海广告设计制作部制作安装，价值6500元。美容院的二楼钢结构是由王申桥制作安装完成，价值10016元。美容院的木地板铺装是由商河县商恒建材窦义安装铺设，价值25978元。综合上述三点意见，请求二审法院驳回上诉，维持原判。小强公司向一审法院起诉请求：1.依法判令王德友、王秀梅立即偿还旭美美容院装修工程欠款6万元；2.判令王德友、王秀梅自2019年4月13日起，以6万元为基数按照年利率6%向小强公司支付逾期付款利息，直至付清欠款为止；3.本案诉讼费、保全费由王德友、王秀梅承担。一审法院认定事实：2018年12月23日，小强公司与王秀梅达成口头协议，小强公司对旭美美容院进行装修，小强公司出具美容院设计效果图，经王秀梅签字确认（“按效果图施工，有改动双方协商王秀梅”）后小强公司开始施工，在施工过程中双方通过微信聊天对相关事宜进行沟通，王秀梅已支付工程款12万元。以上事实，由双方当事人的当庭陈述及小强公司提交的美容院设计效果图10张、聊天记录12页、转账记录截图打印件2张、美容院营业照片4张予以证明，经一审法院审查，且已开庭质证，双方当事人对以上证据及事实均无争议，一审法院予以确认。一审法院认为，本案争议的焦点为：一、王德友是否系本案适格被告；二、涉案工程价款是否为18万元。关于第一个争议焦点：王德友是否是本案适格被告。一审法院认为，小强公司装修的旭美美容院的投资者和经营者均不是王德友，工程的具体施工事宜是王秀梅与小强公司的法定代表人李亚界进行沟通，涉案工程的付款人是王秀梅，其委托王德友进行转账，王德友在本案中是作为中间人的角色帮助双方协商涉案工程的有关事项。小强公司提交的银行转账记录和微信聊天记录仅能证明王德友参与了部分工程的监督和指导，不能证明王德友是该涉案工程的利害关系人，王德友对小强公司提交的转账记录及聊天记录的真实性均无异议。经一审法院审查，王德友不是本案装饰装修合同的主体，根据合同相对性原则，一审法院确认王德友不是本案适格被告。关于第二个争议焦点：涉案工程价款是否为18万元。小强公司主张，2018年12月23日小强公司和王秀梅达成口头协议，双方约定该工程价款为18万元，小强公司出具了美容院的设计效果图，经王秀梅签字（“按效果图施工，有改动双方协商王秀梅”）确认后,小强公司按照该设计图施工。2019年4月13号施工完毕交付王秀梅使用，王秀梅于2019年5月1日营业。双方约定的18万元为工程的预算、结算价款，王秀梅仅支付小强公司工程款12万元，尚余6万元王秀梅未予支付。为证明其以上主张，小强公司提交了以下证据：施工效果图一份、微信聊天记录两份、美容院内部设施及营业照片四张。王秀梅对以上证据的真实性无异议，但辩称双方未约定工程款预算、结算为18万元，店内的实际装修效果与原告提交的不一致，且至今未完工，原告在施工中所用的材质发生了变化导致工程质量不合格，损失将另案主张。提交美容院设计效果图一宗、装修后实际效果图片（照片）16张、尚未完工的图片2张。王秀梅已向小强公司支付了装饰装修工程款12万元，已超过小强公司为其施工量的实际价款，故不同意向小强公司支付尚余价款6万元。对此，一审法院认为，原被告双方当事人未就涉案装饰装修工程签订书面合同，亦未对施工工程的价款、工期、施工用料的材质、品牌、验收、交付等其他详细事项进行明确书面约定。经一审法院审查，小强公司提交的施工效果图仅能证明王秀梅要求小强公司对其美容院装修后的外观样式，未载明工程价款、工期、施工用料的材质、品牌等内容；小强公司提供的聊天记录中也仅载明：“（语音聊天转换内容）王秀梅：……以后你给我做18万，我看你到底能给我干成什么样……；小强：活（的）质量你放心阿姨，效果你也放心”。王秀梅虽对该聊天记录中关于18万元的工程价款不认可为双方约定的工程价款为18万元，但该聊天记录中载明的以上内容，应视为该18万元为双方约定的该工程的预算价款，故对王秀梅关于18万元不是工程预算款的辩驳主张一审法院不予支持。一审法院确认小强公司主张的18万元系工程预算款。关于该工程的实际施工价款是否为18万元。小强公司主张该18万元也是涉案工程的结算价款，且已依照双方约定的三个月的工期按期完工并已交付使用。王秀梅辩称小强公司拖延了双方约定的工期，且装饰装修的质量存在问题，并主张另案主张损失。不认可该18万元是结算价款，并称已支付的12万元也超过了小强公司为其施工的工程实际价款。对此一审法院认为，从双方之间的聊天记录主要内容：“王秀梅：你十八万的活我给了你十万了，你才干到这样，牌子也干成这样，再给你这些钱我就付清了……小强公司：牌子是去年冬天很冷的情况下干的，裂了也是天气的原因，光牌子就改了很多次……王秀梅：你看你干活的情况吧，不值十八万的活我给你十二万了，你订的工期，还有十天，十天后我的一切费用由你承担……”，结合被告王秀梅提交的美容院的施工效果图及装修后的实际效果图片可见，王秀梅未认可小强公司为其施工的工程款项结算为18万元，小强公司未能按期依约保质完成王秀梅要求其建设施工的该装饰装修工程。综上，一审法院确认涉案工程实际价款不能确定为18万元。一审法院认为，本案案由为装饰装修合同纠纷，该案由为三级案由建设工程合同纠纷项下的其中一个四级案由，应适用建设工程合同的相关法律规定。《中华人民共和国合同法》第二百七十九条规定：建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。本案中，原告小强公司现提交的证据不足以证明其为被告王秀梅施工的该涉案装饰装修工程已经被告验收合格，也不足以证明其实际施工价款为18万元，故对其要求王秀梅向其支付尚余6万元装饰装修款的诉讼请求，一审法院不予支持。原告要求王德友支付6万元欠款的诉讼请求因为王德友不是适格被告，一审法院予以驳回。小强公司可待持有充分证据后，另行主张该权利。据此，判决：驳回原告山东小强装饰工程有限公司的诉讼请求。案件受理费1300元，减半收取650元，由原告山东小强装饰工程有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。王秀梅、王德友在二审中提交以下证据：提交三份证明，拟证实美容院的装修工程并非小强公司独自施工，因此小强公司所称的包死价18万元装修工程款与事实不符，且无证据予以证实。小强公司对以上证据质证称，对三份证据的真实性有异议，第一，这三份证据都是被上诉人在一审期间搜集的证据，被上诉人曾经在一审举证并撤回，因而该三份证据不属于新证据，小强公司不同意质证。第二，该三份证据的证明目的小强公司不认可。以上事实由王秀梅、王德友在二审中提交的证据及二审调查笔录等在案为凭。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：一、涉案工程已施工内容的具体工程价款数额问题；二、王德友是否是本案适格被告的问题。关于焦点一，涉案工程已施工内容的具体价款数额问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，双方当事人未就涉案装饰装修工程签订书面合同，亦未对施工工程的价款、工期、施工用料的材质、品牌、验收、交付等其他详细事项进行明确书面约定。小强公司提交的施工效果图仅能证明王秀梅要求小强公司对其美容院装修后的外观样式，未载明工程价款、工期、施工用料的材质、品牌等内容，亦不能证明双方约定的施工价款。小强公司提供的聊天记录中也仅载明：“（语音聊天转换内容）王秀梅：……以后你给我做18万，我看你到底能给我干成什么样……；小强：活（的）质量你放心阿姨，效果你也放心”。该证据仅能证明双方约定的工程预算价款为18万元。小强公司主张该18万元也是涉案工程的结算价款，但并未提交有效证据予以证明，王秀梅亦不认可该18万元是结算价款，并称已支付的12万元也超过了小强公司为其施工的工程实际价款。且根据王秀梅二审中提交的证据，装修工程中部分工程为案外人施工，故小强公司应对其实际施工内容进一步承担举证责任，在其无法举证的情况下，应承担举证不能的法律后果。故一审法院对于小强公司主张的实际施工完成的涉案工程价款18万元不予支持，并无不当。关于焦点二，王德友是否是本案适格被告的问题。王德友并非小强公司装修的旭美美容院的投资者和经营者，涉案工程的具体施工事宜是王秀梅与小强公司的法定代表人李亚界进行沟通，涉案工程的付款人亦是王秀梅，对于王德友进行的转账仅是受王秀梅的委托，王德友在本案中应是作为中间人的角色帮助双方协商涉案工程的有关事项。小强公司提交的银行转账记录和微信聊天记录仅能证明王德友参与了部分工程的监督和指导，不能证明王德友是该涉案工程的利害关系人，故王德友不是本案装饰装修合同的主体，根据合同相对性原则，一审法院确认王德友不是本案适格被告，并无不当，本院予以维持。综上所述，小强公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1300元，由上诉人山东小强装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 闫振华审 判 员 亓雪飞审 判 员 刘 洋二〇二〇年二月二十日法官助理 王金鹏书 记 员 杨 娟