重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终297号上诉人（原审原告，互为原审被告）：廖茂林，男，1973年11月17日出生，汉族，住重庆市江北区。委托诉讼代理人：刘发双，重庆索通律师事务所律师。上诉人（原审被告，互为原审原告）：重庆金算盘软件有限公司，住所地重庆市九龙坡区，统一社会信用代码915000004504107522。法定代表人：杨春，总经理。委托诉讼代理人：冉晓燕，重庆邦民律师事务所律师。委托诉讼代理人：闵宇晨，重庆邦民律师事务所律师。上诉人廖茂林因与上诉人重庆金算盘软件有限公司（以下简称金算盘公司）劳动争议一案，均不服重庆市渝北区人民法院（2019）渝0112民初18666号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月13日立案后依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人廖茂林及其委托诉讼代理人刘发双，上诉人金算盘公司的委托诉讼代理人冉晓燕、闵宇晨参加诉讼。本案现已审理终结。廖茂林上诉请求：撤销一审判决第二项，改判金算盘公司支付廖茂林经济补偿金364000元；本案二审诉讼费用由金算盘公司负担。事实和理由：廖茂林解除劳动关系前12月平均工资为18712.5元。在《劳动合同法》实施前，因拖欠工资解除劳动合同的经济补偿应按照当时的规定执行。故廖茂林2008年1月1日前的工作年限应作为计算经济补偿的年限依据，一审判决未纳入计算，适用法律不当。金算盘公司辩称，廖茂林提出离职申请，非通知，不能当然作为解除的意思表示，解除行为不符合法律规定，不发生解除法律效力，不应向廖茂林支付经济补偿金。金算盘公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判金算盘公司不支付廖茂林经济补偿金202446元；一、二审诉讼费由廖茂林承担。事实和理由：1.廖茂林提出离职申请，非行使单方解除权的通知，不能当然作为解除的意思表示，双方劳动关系一直存续。一审认定离职申请是行使单方解除权，劳动关系应在2019年5月23日的离职申请时解除，而又认定2019年6月18日解除，前后矛盾。2.解除劳动合同应事先通知用人单位。通知是单方法律行为。本案廖茂林提出离职申请，不能达到解除劳动合同效力。解除行为不符合法律规定，故金算盘公司不应向廖茂林支付经济补偿金。廖茂林辩称，从离职申请具体内容看，已经表达了因金算盘公司拖欠工资被迫辞职情形，解除行为符合法律规定，应支付经济补偿金。廖茂林向一审法院起诉请求判令：1、金算盘公司立即向廖茂林支付2016年4月至2019年5月31日的工资184407.08元；2.金算盘公司立即向廖茂林支付经济补偿金364000元；诉讼费由金算盘公司负担。金算盘公司向一审法院起诉请求判令：金算盘公司经核算应付廖茂林工资为174857.08元。一审法院认定事实：2000年8月30日，金算盘公司与廖茂林签订了《劳动合同书》，约定廖茂林在该司从事程序员工作。后双方先后于2002年8月28日、2005年9月30日、2008年8月26日、2011年8月30日续签了劳动合同。在最后一份劳动合同书中，双方约定合同期限为无固定期限，廖茂林任经理岗。2019年5月23日，廖茂林向金算盘公司作出了《离职申请》，载明：因公司从2016年开始无故拖欠本人应发工资，致使我们一家人经济拮据，生活困难，今天被迫向公司提出离职申请，希领导批准我离职。庭审中，金算盘公司认可收到了该离职申请。2019年6月18日，金算盘公司制作了《关于廖茂林离职费用说明》，载明：廖茂林于2000年8月30日至2019年6月18日在我公司工作，于2019年6月18日办理完工作交接离职手续。截止2019年6月18日，我司待支付费用共计（税后）184407.08元。以上费用包括廖茂林在职期间应支付的所有劳动报酬（包括工资、加班费、绩效及奖励、高温补贴等），并与廖茂林本人确认已足额核算无异议。廖茂林在尾部“员工签名确认”处签字确认。2019年4月22日，廖茂林向重庆两江新区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求金算盘公司支付其2016年4月至2019年5月31日期间工资184407.08元以及经济补偿金364000元。仲裁庭审中，金算盘公司辩称该司于2019年6月20日支付了廖茂林7700元，现仅欠付176707.08元。2019年7月10日，该委作出了渝两江劳仲案字[2019]第860号仲裁裁决书，裁决：一、金算盘公司支付廖茂林工资176707.08元；二、驳回廖茂林的其他仲裁请求。2019年6月20日，金算盘公司通过三峡银行向廖茂林转账支付了7700元，用途载明为“工资”；2019年7月16日，金算盘公司通过三峡银行向廖茂林转账支付了9300元。庭审中，金算盘公司与廖茂林均举示工资表，显示廖茂林每月工资分两笔支付，2018年5月至12月期间其应发工资总额均为17550元/月，2019年1月至5月期间其应发工资总额均为17800元/月。工资表载明的组成部分中包括“保密费”50元/月。庭审中，廖茂林陈述双方约定了有保密义务，金算盘公司发送的工资表中也确实就保密费是单独列项的，但在每月工资中是一并发放的；且即便金算盘公司发放了保密费也属于向廖茂林支付的货币性收入，应列入工资总额，不应扣除。庭审中，廖茂林陈述，仲裁阶段双方确认廖茂林离职前12个月的平均应发工资为18712.5元/月。金算盘公司陈述，因该司经济困难，从2016年开始就发放部分工资，劳动者也清楚该情况。一审法院认为，关于金算盘公司是否欠付廖茂林工资。《关于廖茂林离职费用说明》是在廖茂林离职后与金算盘公司达成的协议，合法有效，对双方均有约束力。《关于廖茂林离职费用说明》已经明确记载了截至2019年6月18日，金算盘公司尚待支付费用（税后）共计184407.08元，故该司应向廖茂林支付欠付费用。之后金算盘公司分别在2019年6月20日、2019年7月16日向廖茂林转账支付7700元、9300元，廖茂林未举示证据以上款项为欠付费用以外的款项，故应在金算盘公司对廖茂林的欠付费用中予以扣除该两笔转账，即金算盘公司还应向廖茂林支付184407.08元-7700元-9300元=167407.08元。关于金算盘公司是否应向廖茂林支付经济补偿金。按照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（二）项的规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者有权解除劳动合同。这是赋予劳动者在切身利益受到损害的时候，可以单方行使解除权，此为形成权，不以用人单位同意为解除的条件。本案中，金算盘公司认可从2016年开始仅发放部分工资，故廖茂林以该司无故拖欠工资为由申请离职实质就是行使了单方解除权，金算盘公司也认可收到了离职申请，根据《关于廖茂林离职费用说明》双方的劳动关系已于2019年6月18日解除。同时，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）款的规定，金算盘公司应向廖茂林支付经济补偿。廖茂林虽主张双方在仲裁阶段确认了其本人离职前12个月的平均应发工资为18712.5元/月，但并未举示相应证据，故本院不予采信。廖茂林在庭审中认可双方约定有保密义务，金算盘公司每月在工资中一并发放保密费50元，根据《国家统计局关于工资总额组成的规定》第四条，该保密费不属于工资组成。因此，根据双方举示的工资表，一审法院确认廖茂林在解除劳动关系前具有完整工资支付周期的12个月的平均工资应为（17550元/月×7个月+17800元/月×5个月-50元/月×12个月）÷12个月=17604元（四舍五入取整数）。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条及第九十七条的规定，金算盘公司应向廖茂林支付2008年1月1日至2019年6月18日期间解除劳动关系的经济补偿17604元/月×11.5个月=202446元。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告（原告）重庆金算盘软件有限公司于本判决生效之日起七日内支付原告（被告）廖茂林欠付费用167407.08元；二、被告（原告）重庆金算盘软件有限公司于本判决生效之日起七日内支付原告（被告）廖茂林解除劳动合同的经济补偿202446元；三、驳回原告（被告）廖茂林的其他诉讼请求；四、驳回被告（原告）重庆金算盘软件有限公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由被告（原告）重庆金算盘软件有限公司负担。二审中，当事人没有提交证据。本院二审认定的案件事实与一审法院认定的事实相同。本院认为，双方对一审判决第一项均无异议，本院予以确认。本案双方争议焦点为，金算盘公司应否支付廖茂林解除劳动合同的经济补偿金及金额。用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者依法有权立即解除劳动合同，无需提前1月通知用人单位。这是赋予劳动者在切身利益受到损害的时候，可以单方行使解除权，不以用人单位同意为解除的条件。本案，金算盘公司认可拖欠廖茂林工资事实。廖茂林提交的《离职申请》内容已经表达了因金算盘公司拖欠工资被迫离职情形，金算盘公司也认可收到该《离职申请》。因此，廖茂林通过《离职申请》解除与金算盘公司的行为，有事实依据，也符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（二）项和第四十六条第（一）款的法律规定，金算盘公司应支付解除劳动合同经济补偿金。至于双方解除劳动合同的时间，因金算盘公司制作的《关于廖茂林离职费用说明》载明：廖茂林于2000年8月30日至2019年6月18日在我公司工作，于2019年6月18日办理完工作交接离职手续。因此，虽金算盘公司先收到廖茂林《离职申请》，但廖茂林实际工作至2019年6月18日止，故双方劳动关系解除时间依法为2019年6月18日，并不存在前后矛盾。关于经济补偿金金额问题。依据《中华人民共和国劳动法》第九十一条规定，用人单位有下列侵害劳动者合法权益情形之一的，由劳动行政部门责令支付劳动者的工资报酬、经济补偿，并可以责令支付赔偿金：（一）克扣或者无故拖欠劳动者工资的；（二）拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的；（三）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（四）解除劳动合同后，未依照本法规定给予劳动者经济补偿的。又依据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发[1994]481号）第三条规定，用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金。从上述法律规定可知，在2008年1月1日《中华人民共和国劳动合同法》施行前，用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，劳动者可依法向用人单位主张支付所克扣或者无故拖欠的工资，并可主张加发工资金额25%的经济补偿金，但针对因克扣或者无故拖欠工资而劳动者主张解除劳动合同的，未规定支付相应的解除劳动合同经济补偿金。再依据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条规定，本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。且廖茂林所主张的拖欠工资事实并无证据表明有发生在2008年1月1日前。因此，廖茂林上诉主张2008年1月1日前，因金算盘公司拖欠工资而支付解除劳动合同的经济补偿金，无法律依据，本院不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付；六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿；劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年；本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。本案，廖茂林虽主张双方在仲裁阶段确认了其本人离职前12个月的平均应发工资为18712.5元/月，但并未举示相应证据，故本院不予采信。廖茂林在庭审中认可双方约定有保密义务，金算盘公司每月在工资中一并发放保密费50元，根据《国家统计局关于工资总额组成的规定》第四条，该保密费不属于工资组成。因此，根据双方举示的工资表，本院确认廖茂林在解除劳动关系前具有完整工资支付周期的12个月的平均工资应为（17550元/月×7个月+17800元/月×5个月-50元/月×12个月）÷12个月=17604元（四舍五入取整数）。因此，金算盘公司依法应向廖茂林支付2008年1月1日至2019年6月18日期间解除劳动关系的经济补偿17604元/月×11.5个月=202446元。综上所述，廖茂林和金算盘公司的上诉请求及事实和理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由廖茂林和重庆金算盘软件有限公司各负担5元。本判决为终审判决。审 判 长 万  怡审 判 员 邓  山审 判 员 朱 华 惠二〇二〇年二月二十七日法官助理 牛维宋芳书 记 员 江  波