浙江省丽水市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙11民终1657号 上诉人（原审原告）：蔡开清，男，1974年10月20日出生，汉族，住四川省犍为县， 委托诉讼代理人：叶茂青、刘璐璐，浙江泽厚(丽水)律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：浙江龙跃实业有限公司，住所地：浙江省松阳县望松街道万邦路2号。统一社会信用代码：91331124097916639P。 法定代表人：项光国，执行董事。 上诉人蔡开清因与被上诉人浙江龙跃实业有限公司工伤保险待遇纠纷一案，不服松阳县人民法院（2019）浙1124民初1991号民事判决，向本院提出上诉，本院于2019年12月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 蔡开清的上诉请求：一、被上诉人支付上诉人一次性伤残就业补助金50915元、停工留薪期待遇85200元(7100元/月×12个月)、住院护理费1040元、住宿费138元和一次性伤残补助金的差额54860元((7100-2880)元/月×13个月)，合计192153元(含已付的1000元)；二、被上诉人支付上诉人经济补偿金7100元；三、被上诉人协助配合上诉人向松阳县社会保险事业管理局申请支付住院伙食补助费和一次性工伤医疗补助金；四、被上诉人为上诉人补缴2017年2月至2019年2月的企业职工养老保险；五、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定上诉人的月工资为5650元以及停工留薪期为11个月属事实认定错误，上诉人主张月工资为7100元和停工留薪期12个月有充分的事实根据。1.一审法院认定上诉人的月工资为5650元属于认定事实错误。上诉人在被上诉人处从事湿法领班工作，被上诉人在录用上诉人时承诺的月工资为7100元，其中包括底薪6300元、安全生产奖金500元和伙食补贴300元。被上诉人在劳动仲裁阶段抗辩称上诉人的工资标准是按照全勤计件计算的，应当按照松阳县职工平均工资计算(详见仲裁裁决书第3页倒数第7-8行)，并提供了上诉人2017年2月至2017年10月期间的工资条作为证据。据工资条记载，被上诉人将工资拆分为基本工资、加班及补贴、通讯费、福利费、奖金和其它补贴等六项内容。鉴于被上诉人主张上诉人的工资为计件工资且有加班费，故上诉人在一审庭审时要求被上诉人提供相应的计件统计单据和加班打卡记录，然而被上诉人既未能提供该两项证据，也未能给出令人信服的理由。故其抗辩缺乏客观证据证实，依法本不应支持。但是，一审法院仍然以被上诉人提供的工资条为依据，在扣除“加班及补贴”项下的金额后，增加每月300元的伙食补贴，据此认定上诉人的月工资为5650元。然而被上诉人提供的工资条内容不足采信，故一审法院据此认定上诉人的月工资为5650元显属错误。上诉人主张每月有500元安全生产奖和300元伙食补贴，被上诉人在劳动仲裁阶段未予正面答复，在一审庭审时则抗辩无此两项支出。鉴于上诉人提供了伙食费的充值消费卡，被上诉人提供的工资条也载明每月实发工资已扣除几十元不等的餐费，一审法院据此认定上诉人主张的伙食费事实成立。此事实也恰好证实了被上诉人在一审庭审时所作陈述不实。上诉人主张银行流水明细单中2017年7月28日收到的1250元和2018年1月25日收到的1700元为安全生产奖，另有部分安全生产奖是以现金方式收取的，且每次均向被上诉人出具了领款凭证。被上诉人无法说明1250元款项的具体用途，还认为1700元款项系支付给上诉人的生活费，并抗辩上诉人因住院而无法到公司办理领款手续，被上诉人因而通过法定代表人账户予以转账支付。然而上诉人在2018年1月25日已出院在家休养，故其抗辩事由显属凭空捏造。根据劳动争议诉讼规则，被上诉人无相反证据证明该款项的具体用途，应认定上诉人主张的事实成立。但一审法院未支持上诉人的主张，显属认定事实和适用法律错误。2.一审法院采信劳动仲裁认定上诉人的停工留薪期为11个月缺乏充分的证据，显属错误。上诉人于2017年10月19日受伤到丽水市中心医院住院治疗，并于2017年12月11日出院，共住院53天。此后，医师建议上诉人休息6个月(自2017年12月12日起至2018年6月9日止)。上诉人于2018年6月13日再次到丽水市中心医院住院治疗，并于2018年6月19日出院，共住院6天。出院时，医师建议上诉人休息2周(自2018年6月20日起至2018年7月3日止)。上诉人于2018年7月5日第三次到丽水市中心医院住院治疗，并于2018年7月17日出院，共住院12天。出院后，医师建议上诉人休息2个月(自2018年7月18日起至2018年9月17日止)。上诉人于2018年9月10日第四次到丽水市中心医院住院治疗，并于2018年9月17日出院，共住院7天。出院时，医师建议上诉人休息2周(自2018年9月18日起至2018年10月1日止)。综上，上诉人四次住院治疗时间共78天，医师建议出院后休息时间为9个月(含末次住院时间7天)，故上诉人实际的停工留薪期已超过12个月。松阳劳动仲裁委员会狭隘地以上诉人仅提供了9个月的建休证明为由认定上诉人主张12个月停工留薪期证据不足，对上诉人住院治疗期间也属于停工留薪期的事实置若罔闻。一审法院对错误事实不加分析判断即予采信，显然违背了全面客观的审判规则和精神。二、一审法院认定超出工伤报销范围的医疗费用55995.3元由上诉人承担显属适用法律错误，该费用依法应由被上诉人承担。松阳劳动仲裁委员会根据浙高法民一[2014]7号“用人单位已依法为劳动者缴纳了工伤保险，劳动者工伤医疗费超出社保基金报销目录范围的费用原则上不应由用人单位承担，但超出目录范围的费用经用人单位同意或者认可的除外”的规定，裁决超出目录范围的医疗费用55995.3元由上诉人承担。一审法院对此事实予以采信。工伤赔偿适用的是无过错责任原则。职工被认定为工伤的，职工因治伤发生的医疗费用理应由用人单位承担。一审法院的判决结果显然与《工伤保险条例》和《社会保险法》的立法精神背道而驰。按照该条意见的逻辑，缴了工伤保险的职工，受了工伤要自己承担超出目录范围的医药费，未缴工伤险的职工，反而无需承担超出目录范围的医药费。那必将影响受伤职工的治疗康复，必将导致广大工人坚决抵制投保工伤保险，则必将严重阻碍国家工伤保险制度的实施，最终增加企业的负担，导致就业形势恶化，制造企业与劳动者之间的新矛盾，不利于建立和谐的劳动关系。浙高法的该条意见不属于依法制定和颁布的法律法规，不得作为法院判决的法律依据。一审法院的该项判决严重错误，如生效公布，必将造成非常恶劣的负面影响，削弱司法审判对社会实践的正面积极的引导作用。上诉人请求二审法院依法予以纠正，同时向浙江省高级人民法院建议废止该条指导意见。三、一审法院判决遗漏上诉人的部分诉请，显属错误。上诉人诉请被上诉人支付八项工伤保险待遇，包括了用人单位应承担的护理费、停工留薪期待遇、住宿费、交通费以及一次性伤残补助金的差额部分(因被上诉人未按上诉人的实际工资足额投保工伤保险，差额部分依照《浙江省工伤保险条例》第三十三条的规定应由被上诉人补足)，同时也包括了应由工伤保险基金支付的住院伙食补助费、一次性伤残补助金和一次性工伤医疗补助金。一审法院在判决主文中竟然遗漏了应由工伤保险基金支付的三项待遇的实体处理问题。据被上诉人一审举证的《工伤保险待遇核定表》，被上诉人已经向松阳县社会保险事业管理局申请支付一次性伤残补助金，并已收到该局支付的一次性伤残补助金37440元(七级工伤按13个月计算，标准为每月2880元)。一审法院对于该节事实未予审查和认定，故未能认定工伤保险基金支付的标准与上诉人的实际工资之间存在差额，进而未判决被上诉人补足应支付给上诉人的一次性伤残补助金。四、认定被上诉人已付上诉人2700元生活费属事实认定错误。上诉人仅收到被上诉人1000元生活费，剩余1700元属于安全生产奖。被上诉人向一审法院举证提供了领款凭证，其中上诉人于2018年7月17日向被上诉人预支生活费1000元，领款凭证需经两位主管人员签字；被上诉人另外支付的三笔护理费均有领款人的签字和被上诉人主管人员的审批签字。为此，上诉人主张如果1700元是生活费，被上诉人理应举证提供上诉人签署的用途为“预支生活费”的领款凭证。对于上诉人的该项质疑，被上诉人抗辩称鉴于当时上诉人还在住院期间，不便前往公司办理领款签字手续，因而没有领款凭证。但是，被上诉人于2018年1月25日支付1700元时，上诉人早已出院在家休息，故被上诉人的抗辩理由纯属无中生有。上诉人收到的1700元款项属于被上诉人支付的安全生产奖，且上诉人领取该笔款项时已向被上诉人出具领款凭证。根据劳动争议案件的举证规则和本案事实，足以认定被上诉人持有1700元款项的领款凭证却拒不提供，一审法院理应认定上诉人主张的事实成立。对于该项争议的事实，一审法院没有任何的事实阐述和论述分析，径直依照松阳劳动仲裁委员会的裁决认定属于被上诉人支付的生活费，显然缺乏充分的事实根据，显属错误。五、一审判决被上诉人支付上诉人经济补偿金5650元显属错误。如前所述，上诉人主张月工资为7100元具有事实和法律依据，一审法院认定的月工资数额错误，故其据此确定的经济补偿金数额也属错误。六、一审判决被上诉人为上诉人办理在职期间的社会保险属表述不当，依法应予纠正。根据现行社会保险制度和政策，丽水市社会保险事业管理局只允许企业为职工补缴养老保险，且需要明确的起讫日期(精确到月份即可)。一审法院判决第三项的表述为“被告浙江龙跃实业有限公司和原告蔡开清于本判决生效之日起十日内向松阳县社会保险事业管理局申请办理原告蔡开清在职期间的社会保险”，该表述具有模糊性和不可操作性，将造成判决结果难以执行。因而，上诉人请求二审法院予以纠正，明确被上诉人应为上诉人补缴自2017年2月起至2019年2月(上诉人申请解除劳动合同关系时)的企业职工养老保险。综上，鉴于一审法院认定事实不清、错误，遗漏上诉人诉讼请求，且适用法律错误，上诉人请求二审法院依法查明事实，并改判支持上诉人的上诉请求。 浙江龙跃实业有限公司提交书面答辩意见，有关工资及停工留薪期问题。蔡开清的工资组成有应发金额、加班费、奖金、补贴均制作工资单并由其核对签字，蔡开清十个月的平均工资不到5350元，一审法院将每月300元饭卡作为月工资，计算错误。蔡开清认为2018年1月25日收到的1700元是安全生产奖，没有依据，蔡开清于2017年10月受伤，何来的安全生产奖，该款项是被上诉人预先支付给蔡开清的生活费。蔡开清的停工留薪怎么计算也没有12个月，且诊断证明开具存在随意性，其中有部分不是主管医生开具，也没有参与治疗，因此仲裁裁决和一审法院判决结果正确。超医保范围用药是被上诉人为了蔡开清能得到有效治疗，在其经济困难的情况下垫付，该部分费用不属于工伤诊疗目录范围用药，根据相关规定，该费用不应由用人单位负担，故一审法院予以扣除正确。关于遗漏诉讼请求问题，一审法院已经对蔡开清的每项诉讼请求进行判决，不存在遗漏问题。蔡开清的上诉理由不能成立。 蔡开清向一审法院起诉请求：1、被告支付原告各项工伤保险待遇295614元；2、被告支付原告经济补偿金7100元；3、被告为原告补缴2017年2月起至劳动合同解除之日的社会养老保险费；4、被告承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2017年2月，原告入职被告公司从事湿法领班工作，被告按月支付原告工资并提供宿舍，生活用水用电由原告自行承担，由被告在原告当月工资中扣除。被告为原告投保了工伤保险。2017年10月19日，原告在工作时被机器压伤左上肢，当日被送往丽水市中心医院住院治疗，经诊断为左前臂伸曲肌群等多处神经损伤，经手术治疗后于2017年12月11日出院休养。其后因康复治疗需要，又三次到丽水市中心人民医院治疗，共计住院78天。被告为原告垫付了全部的医疗费用，支付了住院70天的护理费和2700元生活费。原告工伤住院医药费超出社保基金报销目录范围的有55995.30元。2017年12月25日，松阳县人力资源和社会保障局认定原告为工伤。2018年11月4日，丽水市劳动能力鉴定委员会认定原告构成六级伤残。2019年1月18日，浙江省劳动能力鉴定委员会重新认定原告构成七级伤残。2019年2月26日，原告向松阳县人事争议仲裁委员会申请仲裁。2019年7月29日，松阳县劳动人事争议仲裁委员会裁决；确定原告与被告的劳动关系解除；被告支付原告一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、住院护理费和住宿费等各项损失110943元，扣除已支付生活费的2700元和超出工伤报销范围的医疗费用55995.30元，被告还需支付52247.70元；被告支付原告经济补偿金5350元。原告不服该仲裁裁决，故向法院起诉，提出上述诉求。 一审法院认为，被告为原告投保了工伤保险，原告在工作中遭受工伤事故，理应享受工伤保险待遇。原告因工致残被鉴定为七级，应由工伤保险基金支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、住院伙食补助费；由用人单位支付一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、合理的医疗费、护理费等。原、被告对一次性伤残就业补助金50915元、住院护理费1040元、住宿费138元无异议，予以认可。对于原告月工资的问题，原告提供了在职期间的职工饭卡，并当庭陈述由被告每月冲入300元餐费，不足部分再在工资中扣除，结合被告方提供的原告工资单，每月有扣除几十元不等的餐费项目，原告对此基本尽到了举证责任，并有工资单佐证，且符合常理。在被告没有相反证据的情况下，予以认可原告的该主张，即认定原告每月工资为5650元。对本案其他争议项目标准和时间的认定，与劳动仲裁裁决书中认定理由与标准一致。被告已经支付了原告全部的医疗费用，对于已支付的生活费2700元和超出工伤报销范围的医疗费用55995.30元，合计58695.30元，被告主张此款应从支付款总额中扣除，该款应视为被告支付原告的部分工伤保险待遇，故在计算原告工伤待遇时，该款项理应扣除，被告的该抗辩主张，予以支持。综上，原告合理的诉求，予以支持。据此，依照《中华人民共和国社会保险法》第三十八条，国务院《工伤保险条例》第二条第二款、第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十七条之规定，判决：一、被告浙江龙跃实业有限公司支付原告蔡开清一次性伤残就业补助金50915元、停工留薪期工资62150元(5650元/月×11个月)、住院护理费1040元、住宿费138元，合计114243元。扣除被告已支付的生活费2700元和超出工伤报销范围的医疗费用55995.30元，被告尚需支付55547.70元，此款于判决生效之日起十日内支付完毕。二、被告浙江龙跃实业有限公司于判决生效之日起十日内支付原告蔡开清解除劳动合同的经济补偿金5650元。三、被告浙江龙跃实业有限公司和原告蔡开清于判决生效之日起十日内向松阳县社会保险事业管理局申请办理原告蔡开清在职期间的社会保险。四、驳回原告蔡开清的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由原告蔡开清负担。 二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，蔡开清在工作中遭受工伤事故，可以享受工伤保险待遇，浙江龙跃实业有限公司依法为蔡开清缴纳了工伤保险，故蔡开清的工伤保险待遇支付方式分为两部分，其中医疗费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、生活护理费等由工伤保险基金支付；停工留薪期工资、一次性伤残就业补助金等由浙江龙跃实业有限公司支付。蔡开清主张浙江龙跃实业有限公司协助配合蔡开清向松阳县社会保险事业管理局申请支付住院伙食补助费和一次性工伤医疗补助金及为上诉人补缴2017年2月至2019年2月的企业职工养老保险，并非民事诉讼涉及的劳动争议处理范围，对蔡开清的该部分上诉主张，本院依法不作处理。 关于停工留薪期待遇问题。《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。第六十四条第二款规定，“本人工资”是指工伤职工因工作遭受事故伤害前12个月平均月缴费工资。蔡开清于2017年10月19日受伤住院治疗，经多次住院和医院开具的建议病休单，至2018年9月17日最后出院并建议病休两周，总计时间不满12个月，一审法院根据蔡开清的住院、病休证明、伤残等级等具体情节，确定停工留薪期为11个月的依据和理由合理充分，本院予以采纳。对于蔡开清的月工资额的争议问题，因蔡开清在浙江龙跃实业有限公司工作时间未满一年，参照蔡开清在被上诉人处领取十个月工资的工资单组成内容，能够确定蔡开清的月工资为5650元，故对一次性伤残就业补助金确定的金额，本院予以确认。上诉人主张被上诉人在录用时承诺月工资为7100元，其中包括底薪6300元、安全生产奖金500元和伙食补贴300元，但该主张与上诉人实际领取的工资单所列明的工资组成不相符，故上诉人认为被上诉人支付月工资为7100元的主张，没有事实依据，其上诉理由不能成立。对于蔡开清认为1700元系安全生产奖的主张，蔡开清未能提供证据证明被上诉人有设立安全生产奖内容，其认为1700元款项系安全生产奖的理由，亦不能成立。综上，一审判决关于一次性伤残就业补助金、停工留薪期待遇及经济补偿金的金额认定并无不当，上诉人主张按7100元/月工资计付差额没有事实依据，本院不予支持。 关于蔡开清主张的工伤保险待遇问题。一次性伤残补助金、医疗费、住院期间伙食补助费。上述费用应由工伤保险基金支付，浙江龙跃实业有限公司应将拨付的工伤保险基金及时支付给蔡开清，因该部分款项并非劳动争议处理范围，蔡开清认为一审法院遗漏诉讼请求的上诉主张，没有法律依据，本院不予支持。蔡开清上诉主张超工伤报销范围的医疗费也应由浙江龙跃实业有限公司支付，缺乏法律依据，本院不予支持。 综上，蔡开清的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人蔡开清负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 金红萍 审 判 员 汤丽军 审 判 员 刘 斐 二〇二〇年二月十八日 代书记员 郑丽珍