福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽02民终4183号 上诉人（原审被告）：罗安杰，男，1967年10月18日出生，汉族，住四川省合江县。 委托诉讼代理人：黄勇宾，福建翔联律师事务所律师。 委托诉讼代理人：林春梅，福建翔联律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：石胜超，男，1973年3月5日出生，土家族，住重庆市黔江区。 委托诉讼代理人：林慕清，福建闽台律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：王金利，男，1979年5月21日出生，汉族，住福建省厦门市翔安区。 上诉人罗安杰因与被上诉人石胜超、王金利提供劳务者受害责任纠纷一案，不服厦门市翔安区人民法院（2019）闽0213民初1266号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 罗安杰上诉请求：撤销一审判决，改判罗安杰无须对石胜超承担赔偿责任。事实和理由：一审判决错误。1.关于责任认定。罗安杰与石胜超是共同受雇于王金利。石胜超作为一名具有多年经验的建筑工人，在施工过程中未加强自身的安全防护工作，未采取任何安全措施，未尽注意义务，本身具有重大过错，应承担主要责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，应当由石胜超和王金利根据各自的过错承担相应的责任。2.关于赔偿项目及金额。石胜超受伤后住院24天，出院小结上记载“出院时的情况：手术切口愈合良好，左踝关节活动稍受限，左脚各趾活动、血运、感觉正常”，因此其出院后的护理费应当按照部分护理计算为每天35元。石胜超截止目前未能举证证明其存在丧失劳动能力的情况，故不应当支持该主张。石胜超在庭前自行申请鉴定，与法院委托鉴定的结果部分不一致，故对鉴定结论所涉及的鉴定费，应由其自行承担。因此，一审判决部分是错误的，应予改判。 石胜超辩称，罗安杰的上诉请求和事实理由没有事实和法律依据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回罗安杰的上诉请求。 王金利辩称，1.责任的认定，一审法院认定事实正确，石胜超受雇于罗安杰，石胜超本人和王金利并没有任何直接关系。2.石胜超受伤是由于自己在搭建脚手架时疏忽大意，把脚手架搭到了吊机下面，未尽到注意自身安全的义务；而罗安杰作为包工头不在现场进行指挥监督，却指派另外一个没有操作吊机资质的雇工操作吊机，该雇工在没有进行仔细观察的情况下就进行吊机操作，导致跳板被吊机勾起，石胜超从脚手架上摔下，所以导致了整个事件的发生。3.石胜超并没有丧失劳动能力，也不能提供相关的证据证明其丧失劳动能力，所以对其被抚养人的生活费法院不应予以支持。综上所述，石胜超受雇于罗安杰，其所有的行为都是由罗安杰直接进行指挥安排，石胜超受伤基本上是人为因素造成的，并非意外，和王金利并没有任何关系，因此请求法院驳回石胜超对王金利的起诉以及王金利对罗安杰所承担的连带清偿责任。 石胜超向一审法院起诉请求：1.判令罗安杰赔偿石胜超经济损失206646.65元；2.判令王金利对石胜超的经济损失承担连带赔偿责任；3.本案诉讼费用由罗安杰、王金利承担。 一审法院认定事实： 王金利在厦门市翔安区修建自建房，王金利联系罗安杰，将房屋框架泥水工程交给罗安杰施工，并与罗安杰协商工程款。罗安杰组织石胜超在内的工人在现场施工。2018年4月28日上午，石胜超站在在建房屋室内一块1.3-1.5米高度的跳板上施工的过程中，因跳板的边缘伸出室外，在室外操作吊机的工人在操作过程中吊机的钩子钩到了石胜超站立的跳板边缘，导致跳板一端被钩起，石胜超在跳板上失去平衡后跌落受伤。石胜超受伤后被送往厦门市第五医院治疗。石胜超在厦门市第五医院住院治疗24天，期间产生医疗费34412.85元，出院诊断为：左跟骨粉碎性骨折。2018年8月13日，石胜超委托福建正大司法鉴定所对其本次受伤造成的伤残等级、误工期限、护理期限、营养期限、后续治疗费用进行鉴定，福建正大司法鉴定所于2018年8月14日作出闽正大司鉴［2018］临鉴字第329号鉴定意见书，鉴定意见为：1、石胜超2018年4月28日建房工作时从高处坠落致左跟骨粉碎性骨折，经临床手术治疗与恢复，后遗左跟骨骨折畸形愈合左跟距关节间隙狭窄，构成人体损伤十级伤残；2、建议予以出院后护理期限90日，营养期限90日，误工期限180日；3、预估二次手术摘除左跟骨骨折内固定器的后续医疗费约12000元——13000元。石胜超为此支出鉴定费2600元，其中伤残等级鉴定费1000元，护理期、营养期、误工期鉴定费800元，后续医疗费鉴定费800元。 石寜系石胜超之子，出生于2011年7月12日。石胜超受伤前在厦门市翔安区已经连续居住满一年。 本案诉前调解调查中，经罗安杰申请，一审法院委托福建尚正司法鉴定所对石胜超伤残等级、误工期、护理期、营养期、后续治疗费进行司法鉴定，福建尚正司法鉴定所于2019年3月4日作出尚正司鉴[2019]临鉴字第075号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、石胜超的伤残等级评定为十级；2、石胜超伤后需：误工期180日，护理期90日，营养期90日；3、石胜超后续可行左跟骨内固定物取出术治疗，所需医疗费用约为10000元。 一审审理中，石胜超确认收取罗安杰支付的款项32000元，并主张其中2000元为罗安杰支付的工资，同意30000元作为赔偿款予以扣除。罗安杰主张2000元是支付给石胜超调取王金利信息的费用，罗安杰并确认之前没有支付过石胜超工资。庭审中，石胜超陈述：石胜超是受罗安杰雇佣做工的，吊机和搅拌机都是罗安杰提供的，工程款是罗安杰与房东协商的，石胜超并不清楚工程款金额；罗安杰是按照每天280元的标准支付石胜超工钱的，有去干一天活算一天钱，没有去干活就没有算钱。罗安杰陈述：当时王金利的姐夫找到罗安杰，罗安杰就到现场看后与王金利协商了工程款大概3万元，然后罗安杰就有和包括石胜超在内的工人说有项目做，他们就一起过来做，拿来的钱一起平分，因为罗安杰是带头的，钱由罗安杰代管，所以多分一些；吊机是罗安杰找别人借的，不需要钱，搅拌机也是罗安杰找老乡借的，也不需要钱；几个工人一起商量后决定，大工按照每天280元，小工按照每天180元计算工钱，石胜超的工钱是每天280元；后面王金利给了罗安杰4万多元，已经结清了，其他工人的钱也都已经结清了。王金利陈述：王金利需盖一幢每层140平方米、共三层的自建房，王金利将框架的泥水工程承包给罗安杰，工程款也是结算给罗安杰，由罗安杰组织工人进行施工，具体施工操作过程王金利均不知情。 一审法院认为，本案争议焦点为：1、罗安杰、王金利对于石胜超的受伤是否应当承担赔偿责任及承担责任的比例问题；2、石胜超因本次事故遭受的合理损失。一审法院对此分析认定如下： 一、罗安杰、王金利对于石胜超的受伤是否应当承担赔偿责任及承担责任的比例问题。 石胜超认为其与罗安杰之间形成雇佣关系，罗安杰则认为其与石胜超是共同受雇于王金利，王金利主张其将工程承包给罗安杰，罗安杰与石胜超之间形成雇佣关系。一审法院认为，雇佣关系是指受雇人利用雇佣人提供的条件，在雇佣人的指导、监督下，以自身的技能为雇佣人提供劳动，并由雇佣人支付劳动报酬的法律关系。具体到本案中，施工项目及工程款金额均由罗安杰和房东王金利协商，工人由罗安杰负责召集，施工的主要工具吊机和搅拌机均是由罗安杰提供的，可见石胜超是在罗安杰提供的生产条件下进行工作。对于工程款及工资的结算，罗安杰虽主张拿到的钱是平分的，同时又主张施工人员是按照大工280元、小工180元的标准计算薪酬，明显前后矛盾；而罗安杰也自认其在分配工程款时自己是有多分款项的，可见如何分配工程款是由罗安杰决定的，而石胜超仅是按照每天280元的标准领取薪酬，这符合雇主按照约定支付给雇员劳动报酬的特征。而王金利仅是将总工程款与罗安杰结算，并不参与罗安杰对于工程款的分配，不符合支付劳动报酬的特征。综合以上因素，认定各方的法律关系为：王金利将讼争工程承包给罗安杰，并由罗安杰雇佣石胜超等人参与施工，石胜超与罗安杰之间形成提供劳务关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”罗安杰作为接受劳务的一方，明知其没有从事建筑施工资质，但仍从事该行业，且从业过程中亦未能为劳务者提供安全生产的防护措施，未尽到安全保障义务及监管职责，未对现场施工进行安全指示，导致跳板被吊机意外钩起，对于石胜超受伤的损害后果，应当承担主要的过错责任。石胜超作为具有完全民事行为能力的成年人，应当意识到站立在离地一米多高的未予固定的木板上施工存在一定的安全隐患，在施工过程中亦应加强自身的安全防护，其疏忽大意未尽注意义务，自身亦存在一定过错，可相应减轻侵权人的责任。综合本案实际情况，酌定罗安杰应对石胜超的损伤承担80%的赔偿责任。王金利作为自建房屋的所有人，将其自建房屋的部分工程发包给不具备相应的资质的罗安杰施工，导致石胜超受伤，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，依法应当与罗安杰承担连带赔偿责任。 二、石胜超因本次事故遭受的合理损失。 根据《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定的赔偿项目和赔偿标准，以及石胜超的诉求、举证情况，参照一审法庭辩论终结时厦门市上一年度的统计公报，对石胜超主张赔偿的项目、数额认定如下： 1、医疗费。审理中，石胜超主张医疗费按34412.85元计算，罗安杰支付的30000元按照应付赔偿款予以扣除，根据石胜超提供的医疗费票据，石胜超支付的医疗费为34412.85元，故对于石胜超主张医疗费为34412.85元予以支持。 2、后续治疗费。石胜超主张后续治疗费为10000元，该主张与尚正司鉴[2019]临鉴字第075号司法鉴定意见书的鉴定结论相符，对此予以支持。 3、误工费。石胜超主张误工费为50400元（180天×280元/天），罗安杰认为石胜超误工费标准应当按照上农林牧渔业的年平均收入计算。一审法院认为，根据福建尚正司法鉴定所作出尚正司鉴[2019]临鉴字第075号司法鉴定意见书，石胜超伤后误工期为180日，故对于石胜超主张的误工时间予以采纳。对于误工费标准，石胜超主张其从事该工程每日报酬是280元，故误工费标准应当按照280元计算；一审法院认为，根据双方当事人的陈述，石胜超从事本案讼争劳务活动属于临时性，并不具有长期稳定性，故其主张依据280元/天计算误工费并无依据。罗安杰主张按照上一年度农林牧渔业的年平均收入计算误工费予以采纳，故误工费可按照51853元/年÷365天=142元/天计算。据此，认定石胜超的误工费为180天×142元/天=25560元。 4、护理费。石胜超主张护理费为11400元[100元/天×（90+24）天]；罗安杰认为住院期间护理费应为70元/天计算，出院后护理费应按每天35元计算，出院后护理期限应当按照90-24=66天计算。一审法院认为，经司法鉴定石胜超伤后护理期为90日，该期限已经包括了住院期间，故合计护理期应当按照90日计算；石胜超护理费标准应当按照70元/天计算为宜。故确认石胜超自受伤后的护理费为70元/天×90天=6300元。 5、住院伙食补助费。石胜超主张住院伙食补助费为2400元（100元/天×24天），该项诉求并未超过法律规定，予以照准。 6、营养费。石胜超主张营养费3500元。一审法院认为，根据尚正司鉴[2019]临鉴字第075号司法鉴定意见书的鉴定意见，石胜超伤后营养期为90日，现石胜超主张营养费3500元符合其伤后补充营养的实际需求，故予以支持。 7、交通费。石胜超主张交通费200元。一审法院认为，石胜超虽未提供交通费票据，但石胜超及其陪护人员在医院住院期间确需支出的日常交通费用，石胜超主张交通费200元并未超过实际需要交通费用的合理范围，予以支持。 8、残疾赔偿金。石胜超主张残疾赔偿金为100038元（50019元/年×20年×10%）。一审法院认为，石胜超在事故发生前在厦门市连续居住已满一年以上，故认定石胜超的残疾赔偿金可按城镇居民的标准予以确认。根据鉴定结论，石胜超的损伤构成十级伤残，故石胜超主张残疾赔偿金100038元并未超过法律规定，予以照准。根据《最高人民法院关于适用若干问题的通知》第四条的规定，被抚养人生活费应当按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定计算后计入残疾赔偿金中，故被抚养人生活费应计入石胜超的残疾赔偿金。石胜超主张被抚养人生活费为16695.8元（30356元/年×11年÷2×0.1），罗安杰主张石胜超未能举证其有丧失劳动能力，故被抚养人生活费不应支持。一审法院认为，石胜超左跟骨粉碎性骨折，损伤程度均被评定为十级伤残，其劳动能力确会受限，故其主张被抚养人生活费于法有据。石胜超的儿子石寜未成年，属于石胜超的被抚养人。石胜超主张按照30356元/年的标准计算被抚养人生活费并未超过法律规定，予以照准。石胜超定残之日即2018年8月14日，其子石寜的年龄为7.09岁，抚养年限应当按照10.91年计算，故被抚养人生活费应计算为：10.91年×30356元/年×10%÷2=16559元。故石胜超的残疾赔偿金应计算为100038元﹢16559元﹦116597元。 9、鉴定费。石胜超主张鉴定费为2600元；罗安杰主张后续医疗费石胜超自行委托的鉴定与法院委托的鉴定结论不同，故该部分的鉴定费700元应由石胜超自行承担。一审法院认为，石胜超申请对后续医疗费进行鉴定是在医疗费未实际发生时对于损失评定的必要成本，且石胜超委托鉴定的结论与法院委托鉴定的结论虽有差别，但并未根本性偏离，故对于石胜超主张的鉴定费2600元予以支持。 综上，依法认定石胜超因本次事故遭受的合理经济损失为：医疗费34412.85元、后续治疗费10000元、误工费25560元、护理费6300元、住院伙食补助费2400元、营养费3500元、交通费200元、残疾赔偿金116597元、鉴定费2600元，以上合计201569.85元。罗安杰对此承担80%的赔偿责任，故罗安杰应承担的赔偿金为201569.85元×80%=161255.88元。此外，石胜超已经构成伤残，必然会造成一定的精神痛苦，石胜超主张的精神损害抚慰金5000元与损害后果相适应，故对此予以支持。综上，罗安杰应当赔付石胜超赔偿款共计166255.88元。石胜超确认已经收取罗安杰支付的赔偿款30000元，该部分款项可应予以扣除，扣除后剩余赔偿款为136255.88元。对于罗安杰主张另行支付的2000元，罗安杰自行陈述是支付给石胜超调取王金利信息用的，石胜超主张是支付工资款，故该款项并非是支付本案赔偿款，对此不予扣除。 综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于适用若干问题的通知》第四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、罗安杰应于判决生效之日起十日内，向石胜超支付赔偿款136255.88元；二、王金利对上述第一项确定的罗安杰的赔偿义务承担连带清偿责任；三、驳回石胜超的其余诉讼请求。 二审中，当事人没有提交新的证据。对一审判决查明认定的事实，罗安杰称：1.现场工人的施工并不是其组织的，其与石胜超等人是合伙做工；2.跳板边缘被吊机的钩子钩到有异议，是石胜超自己一个人去搭架子，自己摔下来的。其余事实，各方当事人均无异议，本院对没有争议的事实予以确认。 经查，一审庭审笔录记载，罗安杰明确认可石胜超确实是吊机钩到跳板摔落的，只是辩解称石胜超本来不应该在该处跳板作业，是占用了别人的跳板。因此，罗安杰该项异议不能成立。 本院认为，本案的争议焦点是：1.各方当事人对石胜超受伤应如何承担责任；2.石胜超部分损失计算是否合理。 一、关于各方责任承担。 本案施工项目及工程价款是由罗安杰和房东王金利协商，工人由罗安杰负责召集，施工的主要工具吊机和搅拌机均是由罗安杰提供。对于工程款及工资的结算，罗安杰也自认其在分配工程款时自己是有多分款项，如何分配工程款是由罗安杰最终决定，而石胜超仅是按照每天280元的固定标准领取报酬，并不参与工程价款的协商和分配。王金利是就总工程款与罗安杰结算，并不参与罗安杰对于工程款的分配。因此，一审法院认定王金利将讼争工程承包给罗安杰，并由罗安杰雇佣石胜超等人参与施工，石胜超与罗安杰之间形成提供劳务关系，并无不当。罗安杰主张其与石胜超等人是合伙做工，并未提供存在合伙的证据，上述事实中体现的各方权利义务关系也与合伙并不相符。因此，本案各方当事人应当根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条关于个人之间提供劳务的规定承担相应责任。 罗安杰作为接受劳务的一方，明知没有从事建筑施工资质仍从事该行业，且从业过程中亦未能为劳务者提供合理的安全生产防护措施，未尽到安全监管职责，最终导致伤害事故发生。罗安杰对石胜超受伤的损害后果，应当承担主要的过错责任。石胜超是具有完全民事行为能力的成年人，且具有一定的从业经验，但在作业过程中疏忽大意未尽足够注意义务，自身亦存在一定过错，可相应减轻罗安杰的责任。一审法院综合本案实际情况，酌定罗安杰对石胜超的损伤承担80%的赔偿责任并无不当。王金利作为自建房屋的所有人，将房屋的部分工程发包给不具备相应资质的个人罗安杰施工，最终导致石胜超受伤，一审法院根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，判决其承担连带赔偿责任，并无不当。况且，王金利对一审判决其承担连带责任未提起上诉，应视为其接受该项判决。 二、石胜超部分损失计算是否合理。 关于护理费。经两次鉴定，石胜超的伤情均需要护理期限90天，虽然出院小结上记载“出院时的情况：手术切口愈合良好，左踝关节活动稍受限，左脚各趾活动、血运、感觉正常”，但鉴定结论均未认定石胜超出院后仅需要部分护理。况且，每天按照护理费70元标准计算与厦门市同期同类护理市场行情相比并未偏高，因此一审判决就石胜超的出院后护理费按照每天70元计算并无不当。 关于被抚养人生活费。石胜超受伤后劳动能力丧失程度未进行专门的鉴定，但是其左跟骨粉碎性骨折，经鉴定已构成十级伤残，该伤残状态对于劳动能力确实会造成一定影响，一审法院根据该伤残情况按照石胜超劳动能力丧失10%计算合情合理。 关于鉴定费用。石胜超一审庭前委托鉴定的结论与法院委托鉴定的结论虽有部分不一致，但二者认定的伤残等级均为十级，护理期限均为90日、误工期均为180日、营养期限均为90日，均认定需要后续治疗且后续治疗费至少需要10000元，二者仅在部分细节上略有不同，因而石胜超一审庭前委托的鉴定结论并未根本性偏离实际情况，故一审法院对石胜超主张的鉴定费2600元予以支持并无不当。 综上所述，罗安杰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费781元，由罗安杰负担。 本判决为终审判决。 审判长  郑承茂 审判员  许向毅 审判员  刘国如 二〇二〇年二月六日 法官助理庄维旸 书记员  纪茗馨 附页：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。