广西壮族自治区柳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂02民终2873号 上诉人（原审被告）：曾七一，男，1971年8月12日出生，汉族，住广西壮族自治区柳州市柳江区。 委托诉讼代理人：曾思路，男，1995年10月14日出生，汉族，住广西壮族自治区柳江县，与曾七一系父子关系。 被上诉人（原审原告）：莫家线，男，1958年10月10日出生，壮族，住广西壮族自治区忻城县。 委托诉讼代理人：韦振健，广西桂柳律师事务所律师。 上诉人曾七一因与被上诉人莫家线建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区柳州市柳江区人民法院（2018）桂0221民初3227号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月12日立案后，依法组成合议庭以询问方式对本案进行了公开审理。上诉人曾七一及其委托诉讼代理人曾思路，被上诉人莫家线及其委托诉讼代理人韦振健到庭参加了询问。本案现已审理终结。 曾七一上诉请求：1.撤销柳州市柳江区人民法院（2018）桂0221民初3227号民事判决书，改判驳回莫家线的全部诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费均由莫家线承担。事实与理由：一、一审认定的房屋计价方式有误，曾七一完全履行了付款义务，不存在拖欠情形。曾七一与莫家线在建房之初对房屋的造价进行了口头约定，后莫家线进场施工。施工几个月后莫家线自行出具一份《建房协议书》并声称协议内容与口头约定一致，曾七一因文化水平不高且基于对莫家线的信任，在未阅读的情况下签订了该协议。后莫家线持该协议要求曾七一多支付建房款时，曾七一才发现该协议与双方口头约定的计价方式不一致且存在重复计算的情形。莫家线违反诚实信用原则，欺骗曾七一在与双方口头协商内容不一致的《建房协议书》上签字按手印，不是曾七一真实的意思表示，一审法院认定参照该协议约定计算工程价款是不合理的。在本案中曾七一提交相应的证据证明在类似建房工程中行业房屋的造价计算方式与双方原 口头约定的每平米450元，除地基的梁单独计算外,其余均为包工包料计价方式一致，根据上述方式计算，曾七一己完全履行了工程款的支付义务。二、鉴定报告有误，请求重新对案涉房屋进行鉴定。对于《工程造价鉴定报告书》所做的鉴定结论，曾七一持有异议，该鉴定报告参照《建房协议书》的计价方式计算工程款而不是以行业标准计算，导致鉴定结论不真实，曾七一要求按照建房时行业标准对房屋造价重新进行鉴定。三、一审法院适用法律错误。一审法院根据案涉房屋一层大门装上卷闸门，屋内设有凳子、桌子等推断房屋已投入使用并据此适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用问题的解释》第十三条并不恰当。截止今日，曾七一与莫家线未正式完成交付且因莫家线承建的案涉房屋存在严重的质量问题，曾七一仅是用来临时放置杂物，房屋一直处于闲置状态，不能正常居住。 莫家线辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回曾七一的上诉请求，维持一审判决。 莫家线向一审法院起诉请求：1.曾七一向莫家线支付工程款29168元；2.本案诉讼费由曾七一承担。 一审法院认定事实：2017年下半年，莫家线与曾七一口头协议，由莫家线包工包料，承建曾七一家的房屋，房屋位于柳州市柳江区，之后莫家线开始进场施工。2018年3月21日，莫家线与曾七一签订一份《建房协议书》，约定曾七一将楼房交给莫家线包工包料承建，工程从一楼到三楼，每个根基550元，地梁每米140元，整栋楼所有柱子和梁每米140元，天面面积按每平方米450元计算，天面压墙每平方米160元（包内墙批灰）。2018年8、9月，莫家线开始催促曾七一结算工程款。莫家线索款无果，故提起诉讼。 一审法院另查明，经广西建标建设工程咨询有限责任公司柳州分公司鉴定，案涉房屋建筑工程造价为179083元，莫家线已经垫付鉴定费7638元。曾七一已给付莫家线案涉房屋的工程价款150000元。案涉房屋建设所使用的土地性质为集体土地。 一审法院认为，本案系农村建房户与施工方在建设房屋过程中发生的纠纷，应为农村建房施工合同纠纷。关于《建房协议书》的效力问题。《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款规定“抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农村自建低层住宅的建筑活动，不适用本法”，但《建设部关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第三条第三项明确“对于村庄建设规划范围内的农民自建两层（含两层）以下住宅（以下简称农民自建低层住宅）的建设活动，县级建设行政主管部门的管理以为农民提供技术服务和知道作为主要工作方式”，因此，农村自建低层住宅是指两层以下（含两层）住宅。本案中，案涉建筑工程有三层，参照《建设部关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第三条第一项“对于建制镇、集镇规划区内的所有公共建筑工程、居民自建两层（不含两层）以上、以及其他建设工程投资额在30万元以上或者建筑面积在300平方米以上的所有村镇建设工程、村庄建设规划范围内的学校、幼儿园、卫生院等公共建筑（以下称限额以上工程），应严格按照国家有关法律、法规和工程建设强制性标准实施监督管理。建制镇、集镇规划区内所有加层的扩建工程必须委托有资质的建设单位进行设计，并由有资质的施工单位承建”的规定，本案的工程建设应当符合《中华人民共和国建筑法》的强制性规定。依据《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”的规定和《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十三条“……在村庄、集镇规划区内从事建筑施工的个体工匠，除承担房屋修缮外，须按有关规定办理施工资质审批手续”的规定，以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”的规定，由于莫家线个人不具有工程施工资质，故莫家线与曾七一之间的《建房协议书》应认定为无效。 关于工程价款如何结算的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”本案中，莫家线主张其已经完成全部工程并将房屋交付给曾七一，而曾七一主张双方并没有正式交付。从双方庭审陈述可知，莫家线向曾七一表达过交付房屋的意思，由于双方对房屋的工程价款结算及工程质量等问题存在争议而并未就案涉房屋的交付结算问题达成一致意见。根据农村建房施工合同的特殊性，案涉房屋修建在发包方所在村集体的土地上，承包方在自认为完成建设工程后通知发包方验收结算，通常情况下房屋的占有已转移至发包方；又结合案涉房屋的现场照片可见，案涉房屋的一层大门已装上卷闸门，屋内摆设有凳子、桌子等物，二、三层的窗户已经装上玻璃，从常理推断，案涉房屋已经投入使用，则应视为案涉房屋已经竣工验收合格，莫家线请求曾七一支付剩余工程价款29083元（179083元-150000元），有事实和法律依据，一审法院予以支持。由于案涉房屋在曾七一转移占有案涉房屋之日已视为通过竣工验收，故曾七一辩称的房屋存在的质量问题，应当归属于房屋竣工验收后的保修范畴，莫家线应当在法定保修期限内履行案涉房屋的保修义务，因此，该房屋的保修责任和义务，曾七一可另行主张权利。 对于鉴定费，本案通过鉴定方式确认工程总造价，双方均有责任，一审法院酌情认定双方对鉴定费各承担50%，由于莫家线已经垫付了全部鉴定费7638元，故曾七一应当向莫家线支付50%鉴定费3819元。 综上，依据《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条之规定，一审法院判决：一、曾七一支付莫家线工程价款29083元；二、曾七一支付莫家线鉴定费3819元。一审案件受理费529元，由曾七一负担，届时连同本案债务一并支付给莫家线。 本院二审期间，当事人均未提交新证据。对一审查明的事实，曾七一提出异议认为，一审遗漏查明案涉房屋没有验收、交付及存在质量问题的事实。因该异议与本案争议焦点相关，本院将结合证据在论理部分进行综合阐述。对各方当事人无异议的一审查明事实，本院予以确认。 本院认为，综合诉辩双方的意见，本案二审争议焦点为：莫家线是否应向曾七一支付工程款，数额应如何认定。 《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，曾七一主张《建房协议书》所载房屋造价与建房之初双方口头协商约定不一致，但却未能提供证据证明双方口头协商的具体内容，而其一审提交的《合同书》、证人证言等证据所反映的建筑市场行情既不全面与本案合同签订也不具有关联性，对莫家线没有法律约束力，不能将此标准等同于双方对建房造价的约定。曾七一作为完全民事行为能力人，以自己的行为独立享有民事权利、承担民事义务，其在《建房协议书》签名捺印的行为，使得本案债权债务关系成立，双方均应恪守约定。虽然《建房协议书》因莫家线不具备施工资质被依法认定为无效，但对于合同无效的相应法律后果曾七一仍应承担，且其未尽合理注意义务的抗辩不属于法定的免责事由，故曾七一的该项上诉理由不能成立。 对于双方争议的房屋交付问题，曾七一认为经过实地勘察，房屋并未达到交付标准，因此其没有接收房屋。但根据曾七一庭审的陈述及现场照片等证据可知，案涉房屋的卷闸门、窗户均系曾七一安装，钥匙也由曾七一保管，房屋已实际处于曾七一的控制之下。一审法院据此认定房屋已经交付使用并根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，判决曾七一向莫家线支付剩余工程款并无不当，本院予以维持。需要说明的是，该条同时规定了“承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”，即曾七一虽未在本案中就质量责任提起反诉，也没有提供证据证明房屋质量缺陷修复对应可减少的工程款数额，但并不免除莫家线应当承担的房屋质量保修责任，曾七一亦可另案主张权利。 关于房屋的造价，经法院委托广西建标建设工程咨询有限责任公司柳州分公司鉴定为179083元，该鉴定程序合法、客观科学，以《建房协议书》为鉴定依据亦符合法律规定，一审法院予以采信并无不当，本院予以维持。曾七一要求参照行业标准进行鉴定依据不足，本院不予支持。 综上所述，曾七一的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费623元（曾七一已预交），由曾七一负担。 本判决为终审判决。 审判长 孙 翔 审判员 丁立波 审判员 李 枚 二〇二〇年二月十七日 书记员 陈俊杉