山东省荣成市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁1082民初1523号 原告：陈来福，男，满族，1963年11月22日出生，住吉林省抚松县。 委托诉讼代理人：杨振波，荣成俚岛法律服务所法律服务工作者。 被告：夏兴华，男，汉族，1973年5月10日出生，住荣成市。 原告陈来福与被告夏兴华买卖合同纠纷一案，本院于2019年3月6日立案后，依法适用简易程序公开开庭审理了本案，经审理发现有不适宜适用简易程序的情形，裁定转为普通程序，并于2019年8月13日再次公开开庭审理了本案。原告陈来福及委托诉讼代理人杨振波、被告夏兴华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告陈来福向本院提出诉讼请求：判令被告支付原告损失75165元。第一次开庭时，原告增加诉讼请求，要求被告按定金罚则再支付一倍定金4万元。后期庭审中，原告曾申请对涉案4.9亩参地在2018年10月应当正常产出的三年参的价值进行鉴定。但原告最终调整诉讼请求，仍按起诉时诉请要求被告赔偿原告已经支付的款项75165元（含原告自己打药、雇工等管理费用11680元、原告向被告支付代管费3485元、原告已付定金4万元、原告后期又支付购参款2万元）。事实和理由：原告于2017年10月从被告处购买了位于荣成市洋参，并支付被告定金4万元。之后原告向被告又支付了2万元以及部分费用15165元。2018年10月，被告在原告不知情的情况下私自将西洋参卖掉。原告认为，被告该行为侵害了原告的合法权益，被告应当赔偿由此给原告造成的损失。故原告诉至法院。 被告夏兴华辩称，我是种植西洋参的，原告是收购西洋参的。2017年10月28日，我和原告签订了一份买卖协议，约定把我种的4.9亩西洋参以24500元/亩的价格卖给原告，总价是120050元，于2017年11月钱货两清。原告在协议签订当日交了4万元定金。当时原告说让西洋参再在地里长一年，我说不刨参可以，但要向我支付地租，因为种参的地是我从村民处租种的，即将到期。而原告既未向我支付地租，也未支付买参余款。后经我多次索要，原告才于2018年4月14日给了我2万元参款，并和我续签了一份协议，约定在2018年7月份时刨参付款，若原告再不付清余款，我就不退定金，参地收回，至于地租则由我为他先行垫付。但到了2018年7月份，原告仍未按约定支付余款。虽然原告已经两次违约，但看在我们都是东北老乡的份上，我始终没有把参地收回来。当时签完买卖协议后，我就把交易的参地交给原告自行打理。但是原告自己经营不善，导致参品质不好，存在烂参情况，给原告干活的雇工都清楚。2018年秋天，参价跌了一半，原告卖了几次都未能成交。2018年9月中旬，原告让我去刨参以及垫付加工费用找加工厂给他处理参，我当时就不同意，让他把余款给我，他自己爱怎么处理就怎么处理。那时候我们双方语气都有点重，原告就跑了。后来因为村民是和我签租地合同，租地合同好到期了，于是我就打电话给原告让他快点处理参，这时我才知道原告跑回东北了。他电话里说得挺诚恳的，让我先垫着费用把参刨了处理一下。我这一看他总不回来，又说得挺诚恳的，再加上我与村民签订的租地合同也好到期了，我没办法就答应他了。原告说刨参时找宋春杰来帮他看着。后来我告诉原告要在2018年9月28日上山做刨参的准备工作，刨参之前也多次告诉原告别忘记提醒宋春杰。一直到10月4日刨参当日，我都找好人上山开始刨参了，宋春杰还是没去，于是我就带人先刨我自己地里的参。9点的时候，原告打电话来问参刨得怎样，我就跟他说宋春杰一直没来，我就先刨了自己地里的参，原告地里的参还没刨，让他再找一个人来。原告说他在山东也不认识别人，让我帮他把参一并刨了。当时都那个时候了，我只好给他刨了。因为当年参的价格不太好，鲜参卖的很少，大部分都是放在加工厂卖干参。于是我就把参送到离我参地不远的一个新开的加工厂加工干参，一块送去的还有我少量的2年参。按照行业习惯，把参运到加工厂后，加工处理、仓库储存等一系列事宜都是加工厂的事，加工好后先由加工厂存放，并由加工厂联系南方客户交易，等客户看中后就会联系参主商谈价格。交易成功后参款先打到加工厂账户，加工厂扣除加工、包装等相关费用后，余款再支付给参主。当时我也跟加工厂老板张喜伟说过哪部分是我的参，哪部分是原告的参，张老板也是挺仔细的人，开单时把我和原告的参分开记载。后来我也将加工厂以及老板的名告诉原告了。10月25日，加工厂的张老板告诉我有客户看中了原告的干参，说价格是120元/公斤，于是我就打电话告诉原告，原告当时没同意，说他再打听打听价格，这个客户等不急就走了。当时加工厂还有一个安徽客户，紧接着这个安徽老板说最多给125元/公斤，张喜伟觉得价格差不多，就让我打电话商量原告卖不卖，还让我按了免提，意思是让张老板和安徽老板都听听原告这个参主怎么说的，我在电话里也说得挺多的，最后原告同意按这个价交易，让我看着卖就行。另外，参须是25元/公斤，残参是15元/公斤，山东半岛地区都是统一价格，这块由专门收购的人买走了。后来客户将买参款打给了加工厂张老板，扣完加工费等费用后，张老板将余款打给我了。因为原告还没有给我结清买参地的余款，也没有付过我刨参劳务费等费用，所以原告的参款我就没给他，想跟他当面对账结算。后来我不知道为什么原告把我的微信拉黑了，电话也不接，接着他就把我起诉了。这就是事实经过。请求法院查明事实，依法判决。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 原、被告均籍贯东北。原告在荣成种植西洋参多年，被告在东北种植西洋参，于2017年9月开始到荣成收购西洋参。 2018年4月14日，原、被告签订《西洋参买卖合同书》一份，原告为甲方，被告为乙方，载明：“甲乙双方曾于2017年10月28日草签一份协议，许多内容只是口头达成一致，并未形成协议，因此重新拟定一份新合同。1、甲方经过多家对比，最后决定将乙方的4.9亩西洋参二年苗，以每亩24500元整的价格买下，共计120050元整。2、定金4万元整已于2017年10月28日付与乙方。3、余款当时约定秋季翻栽前（2017年秋）一次付清。4、由于种种原因，甲方始终未将余款付清，直到2018年4月14日，过去近半年的时间，余款仍未支付，故双方重新商谈付款事宜。5、甲方决定在4月末前先付2万元整，余款甲方尽快解决，因乙方7月份涉及到孩子就业买房急需用钱。6、经协商，乙方代为管理，但仍以甲方为主，乙方帮着上网、盖草、打药、拔草，但前提是甲方必须以现金方式提前支付给乙方管理费。7、在乙方的管理过程中，甲方有好的经验教训可以提供给乙方，以便更好管理参地。管理过程中出现的任何问题，乙方不承担任何责任。8、甲方违约，乙方不返还定金，参地收回；乙方违约则双倍返还定金。”原告于合同签订当日又转账支付被告购参款2万元。 合同签订后，被告帮原告代管参地一段时间，期间原告按约定向被告微信支付了管理费用合计3485元。自2018年7月起，原告开始自行管理参地。2018年9月中上旬，原告商量被告刨参未果，原告随即返回东北。在原告回东北后，被告因故又致电原告要求刨参。 2018年10月4日，被告组织人员开始刨参，当日上午先对其自有参地进行刨参，下午又对卖给原告的涉案参地进行刨参。下午刨完参后，被告立即将从涉案参地刨出的参（系三年参）和自己参地刨出的少量二年参一块送至被告参地附近一个新开的加工厂进行加工，该加工厂老板名叫张喜伟。此后，加工厂对被告送去的鲜参进行了清洗、晾晒、烘干等处理。2018年10月11日，加工厂就被告送去的西洋参加工好后出具一张干参入库单，入库单上明确记载：“陈来福：直生根491.65㎏20件，须子50.6㎏，残参12.4㎏谭大：二年苗98.3㎏4件三年6㎏（带走）”。十余天后，加工厂联系客户分别购买了被告送去的参主记载为“陈来福”的干参，以及被告自己少量二年苗的干参。买参客户将参款全部付至加工厂账户。2018年11月7日，加工厂扣除加工、包装费后付至被告账户65254元。对于加工厂付给被告65254元的组成问题，被告主张其中有陈来福干参出卖款57161元，计算公式为：干参出卖款62907.25元（491.65㎏×125元/㎏+50.6㎏×25元/㎏+12.4㎏×15元/㎏）-加工费5546.5元【加工费（491.65㎏+50.6㎏+12.4㎏）×10元/㎏】-包装费200元（10元/件×20件）=57160.75（四舍五入为57161）元；被告个人干参出卖款8093元，计算公式为：65254元-57161元=8093元。 经查，干参通常由加工厂包装好后放在加工厂待售，包装费每件10元，由买参客户最终承担。被告送去少量6㎏三年参未需加工厂包装，直接带走。另查，2018年须子统一收购价为25元/㎏，残参统一收购价为15元/㎏，加工费统一定价为10元/㎏。 对于被告代原告卖参的情况，被告夏兴华主张：在2018年10月25日卖参当日，其曾当着加工厂老板和买参人的面免提致电陈来福，当时陈来福经考虑后在电话中最终同意夏兴华按125元/㎏的价格出售涉案干参。对此，本院在庭审中及庭审后多次对加工厂负责人张喜伟进行了电话调查。 张喜伟称：“我自己种参、收参，也加工参，我来荣成已经11年了。亲戚朋友先后也都来这边了，能有十三四家人。在来荣成前我在东北就种参，到荣成这边后在上庄那种参。前几年山东的参比东北的参值钱，这几年卖不过东北的参了。这几年行情不好，一般种参都得贷款。山东这边种参卖参的规矩与东北那边不一样。东北的参可以有两大类的选择，山东参只有一类的选择。参的价格与老百姓种什么样的参关系不大。秋天、春天都能种西洋参，但一年就能种一季，第一次种得三年才能刨参，三年后可以年年种年年收。山东这边9月-10月都可以刨参，10月是大流，一般11月就冷了，没有刨参的了。东北那边，上冻之前都可以刨参，不过东北比山东要冷得早，11月份地早就上冻了，没有刨参的了。现在山东和东北基本都是一样的，卖干参的多，因为这些年行情不好，卖鲜参没法储存，一般都卖干参。东北有交易鲜参的市场，参农可以到市场上交易。头些年，二道贩子可以从参农手里收了鲜参加工再出手，可以挣差价。但这几年，加工参源头的老板一般都直接到地里从参农手里买鲜参，二道贩子逐渐没有差价可挣了，所以现在二道贩子基本没有了。 我的加工厂是2018年刚成立的，位于XX，与夏兴华的参地应该能有十公里左右，现在还没弄正式门头。这个加工厂是我和许明军合伙弄的，许明军原来在大疃镇大疃村开加工厂，注册性质为个体工商户，有营业执照，名叫得泉西洋参加工厂。后来大疃那边厂子不弄了，就挪到夏庄和我合伙开加工厂，执照还是原来的，等有时间我和许明军再去把经营者改成我的名，地址改成现在夏庄这个厂子。不过西洋参这个行业主要靠口碑和信誉，一般都是亲戚拉亲戚，朋友拉朋友的，一传十，十传百的来加工，所以即使没有门头也都能找到。来加工的参农主要都是凭信任，不信任也不会来厂里加工，而且厂里到处都是摄像头，一般不会出事。再者，加工厂也有房间，参农可以在这吃住，但基本上没有在这吃住。鲜参来了能赶上马上洗参的话，一般四五天就可以加工好入库了，届时就能开入库单了。如果来了得排队的话，一般能等个一至三四天才开始洗参加工。 我让夏兴华转交给法院的那张销货清单是加工厂会计（系我嫂子）开具给买参客户的，上面之所以记载了日期“7月1日”，是因为2018年春天前，我想贷点款，邮储银行两个工作人员让我找点单子用，实际上我们这个行业一年就能干两个月，但银行希望能写成常年的，我当时忘记这张单子的参有纠纷，也拿给银行用于贷款使用了。银行根据贷款需要就在上面填写了日期“7月1日”。因此该日期并非真实的出单日期。 全国有安国、亳州、广州、普宁四个地域性药材市场，我们这行都知道这四个地方是销售药材的地方。夏兴华在我这个加工厂就来加工过一回参。当时夏兴华送参过来，告诉我其中哪部分是另外一个叫陈来福的参主的直生根，并说他打电话给陈来福也不回来，参地到期了也不过来起参，说是刨参时找人来看也没来人看。所以陈来福和夏兴华的干参虽然我都写在一张单上，但必须分开记，因为品种不一样，直生根就是直生根，二年苗就是二年苗，内行的人一看就明白。那会应该是10月11日出的入库单，大约也就是十来天后参就卖了，是个安国来的老板买走了陈来福的参。西洋参这个行业，这几年算低谷，2018年赔钱的太多了，陈来福参的价格还算挺好的，那年卖得越早越合适，晚卖三天都能降1块钱。陈来福的参是三年直生根，我们内行的人一看就知道，他的参是二年时应该移栽他没有移栽，这样参就长得密，虽然又长了一年长得大，但形不好看。卖干参，品质都是那么回事，形越好价就越好。陈来福的参送过来时，参的情况不好，参形可以说是参里面最低档的货，这与品质倒无关，因为加工厂加工参就是粗料批发，主要看参形。参形不好，品质无所谓，干参卖相很重要。至于陈来福的参烂没烂，当时不是我去洗参，也没注意，反正参形不好。安国老板来买参时，夏兴华打电话给陈来福询问是否卖参时确实开了免提，大家都能听见对话内容。电话里陈来福说你看着卖吧，实际上就是同意卖，但能感觉出因为参行不好，价不称心，所以心情有点低落。 干参加工费肯定是参农自己拿，包装费是10元/个，如果有老板买参的话，谁买参谁拿，如果干参没人买，或者参农自己拿走的话，肯定是参农自己拿。安国老板把款打过来后，我就按10元/公斤扣收了加工费，直生根、残参、须子加起来的总重量，乘以10元/公斤的收费标准，就是加工费。包装费我们也是从安国老板付款里面扣，标准是10元/个。残参、须子由我们卖给统一收购的人，价格是残参15元/公斤、须子25元/公斤。夏兴华那点二年参当时按90元/公斤卖的，不是这个安国老板买的。夏兴华送来的他自己和陈来福的参卖出后，我把款都打给了夏兴华，因为原则上谁送的参，我们就冲谁结算。当时扣完费用后，我打了65254元给夏兴华。 去年参行不好，我预感到出手不能拖，所以我把亲戚朋友的参都早点出手了，也劝夏兴华他们早点出手。实际上我帮陈来福卖125元/公斤，算不错了，因为那个参再拖半个月最多110元/公斤。我们加工厂帮参主卖参，肯定奔着卖好价，因为卖的好，人家参农都爱送这加工，不好的话谁还愿意再来。” 经查，张喜伟提交法院的销货清单上记载：“购货单位：陈来福商品名称：直生根20件数量491.65㎏单价125元金额61456元；商品名称：包装费数量20件单价10元金额200元合计61656元”。另外，张喜伟向本院微信提交了其加工厂的营业执照，其上显示名称为“荣成市德泉西洋参种植专业合作社”，住所地为“山东省威海市荣成市大疃镇大疃村”，法定代表人为“许明军”，成立日期为“2015年10月26日”。 对于原告在荣成时如何商量被告刨参的问题，原、被告陈述不一致。原告主张：“我商量被告趁我还在荣成时共同对买卖参地进行刨参，我可以当面核对出参数量，以后我就可以回东北忙活那边的收参事宜，被告则在荣成等待出卖即可。届时根据卖参钱数与我欠被告参款的差额情况，二人之间再多退少补。”被告则主张：“当时原告让我去刨参以及垫付加工费用找加工厂给他处理参，我当时就不同意，让他把余款给我，他自己爱怎么处理就怎么处理。” 对于原告回东北后被告再次致电原告商量刨参的结果，原、被告陈述截然相反。原告主张：“当时我认为自己在荣成时被告不同意刨参，自己一回东北被告就要刨参，且我在东北老家也种参，事务繁忙无法脱身，故未同意被告的刨参要求，想等10月份再回荣成刨参。当时被告并没有告诉我是因为租地到期的事。之后被告所述的刨参、加工等情况我一概不知情。直到10月4日我在东北给原告打电话询问参的情况时，被告才告诉我已经刨参并进行加工了。”被告主张：“原告说自己在东北有事不能回荣成，又协商我垫付费用刨参，他的态度诚恳，加上参地租期将至，而原告又不回来，涉案西洋参的品质不太好也不能等了，无奈我只能垫付费用为原告刨参加工。” 对于被告所述原告答应刨参时找宋春杰到场帮其看管的问题，经查实，宋春杰系荣成黄山人，与原告系种参地邻关系。庭审中，本院对宋春杰进行了两次电话落实，第一次调查时，本院询问：“当时夏兴华刨参的时候陈来福是否找你去帮忙看着？”宋春杰表现得很为难，称：“什么都不用问我，我不知道，你叫我怎么说，我没法说，你去问其他人吧。你就告诉他们我不知道。”第二次调查时，宋春杰称：“我也记不清具体是什么时间，之前陈来福是有这么个话说要我去看看，之后也不知道怎么弄的。” 庭后，被告自称其曾与宋春杰谈过给陈来福刨参的事，当时宋春杰说了实话，意思是刨参时陈来福故意不让宋春杰去参地，并向法庭提交的二人谈话的录音光盘以及对应整理的谈话文字材料。录音光盘对话内容主要为：被告与另一人（被告称该人为宋春杰）在谈论给陈来福刨参的事，经被告询问，另一人回答说刨参时和第二天加工时陈来福都告诉他不用去了，刨参那天晚上陈来福告诉另一人刨了七八十袋参，但另一人认为陈来福应该是误以为七八十袋子是东北那种一百斤/袋子的大袋子，因为荣成这边搬不动那种大袋子，一般用的都是三十斤或者五十斤那种袋子。但在开庭质证前，被告以宋春杰知道其录音后表示反对，其也不想让宋春杰为难为由，又从法院要回了录音光盘。 对于被告陈述的刨参前后多次与原告沟通的问题，被告为证实自己的主张提交了其手机号码（137××××8275）的通话详单。经查，陈来福手机号码为138××××8236。通话详单上显示： 1、2018年9月22日8时23分，被告致电陈来福，二人通话3分12秒； 2、2018年9月27日7时41分58秒，被告致电陈来福，二人通话1分9秒； 3、2018年9月28日8时35分，被告致电陈来福，二人通话11分4秒； 4、2018年9月29日7时6分41秒，被告致电陈来福，二人通话5分58秒； 5、2018年9月30日19时12分34秒，被告致电陈来福，二人通话6分53秒； 6、2018年10月2日5时18分10秒，陈来福致电被告，二人通话5分； 7、2018年10月4日9时37分39秒，陈来福致电被告，二人通话1分1秒； 8、2018年10月4日17时50分15秒，陈来福致电被告，二人通话2分38秒； 9、2018年10月4日19时36分13秒，被告致电陈来福，二人通话25秒； 10、2018年10月25日11时18分32秒，被告致电陈来福，二人通话59秒； 11、2018年10月25日11时25分58秒，被告致电陈来福，二人通话5分23秒。 对于西洋参行业刨参上的通常做法，被告夏兴华申请从事西洋参行业的姚大刚出庭作证。姚大刚称：“我也是从东北来的，我自己种参、收参、加工参。2002年先到文登后又到荣成，到荣成这边还是干这个，不过我还没办营业执照。东北那边有很多人收参，东北人不是家家户户都有自己的加工厂，但是政府专门为参农建立市场，让他们在里面交易参。我们收参圈里的事都很透明，东北人在荣成开加工厂能有七八家，参农都知道，我与陈来福、夏兴华也都认识。陈来福在东北就是弄小买卖的，到了山东才种参，偶尔收参，收参也都在当地加工了。 刨参、收参一年一次。刨参8月份就开始了，基本上刨花生的时候就会刨参，高峰期在9月中旬，能持续到10月中旬，正常情况下没有拖到11月份刨参的，因为那时地一般就上冻了。只可能是参农要价高，最后没人收他的参了，这样才会刨晚了。东北刨参一般在10月中旬也都刨完了，再晚地就冻了。山东这边收参时有几种情况。一种情况是在8月之前一至两个月先去看参，根据参的情况谈价钱，如果买哪家参，就告诉参农，剩下的由参农自己管，如果管得好，到时候收的参多，卖的钱就多；如果收成不好，刨的参少，收参的人可能就不要了。大部分都是这种情况。还有一种情况是一次性买断几亩地的参，不用参农管理，由收参的人自己管，到刨参的时候收参的人组织刨参就行了。再有一种情况是参不好送到加工厂加工，好参一般不用送加工厂就能卖掉。东北的参与山东的参不同，东北的参一般就是直接到鲜参市场卖掉，很少上加工厂。刨参之后如果上加工厂都是一个流程，晾晒、烘干、出货、买家看货、付款拿货，最后加工厂将干参出卖款转付参主。我的加工厂也是这样的流程。 大约2018年9月5日还是6日，夏兴华送一批参到大水泊那个加工厂去加工。我们几个人当时也都在，夏兴华说陈来福走了，于是大家就在加工厂谈起来这件事。我当时还说陈来福回东北了，那就意味着夏兴华这个钱就拉倒了。因为陈来福买夏兴华的参就是上面我说的收参的人一次性买断参农几亩地的参，自己管理自己刨参的那种情况。这种情况属于包地买参，正常情况下应该一把一冲，而陈来福始终没能卖掉这块地里的参，等这个参3年的时候，参的情况不太好了，就是参卖了也不够付夏兴华的钱，所以陈来福肯定是知道这个情况后就回东北了。要不然快收参了他怎么可能回东北而不管参地了。至于夏兴华给陈来福刨参的数量，我不清楚，我听大伙说，之所以加工厂把款打给夏兴华，应该是与陈来福之间沟通过了，因为陈来福欠夏兴华的钱，所以陈来福才同意把钱打到夏兴华的账户上。” 对于涉案参地的相关情况，本院对原告陈来福进行了电话调查，其中关于涉案参地的位置，原告陈来福称：“夏兴华的参地棚在五章村的村头，一个棚里应该能有十多亩参地，我就买了4.9亩这一块。参地一块块的在棚里就像梯田一样，两块参地之间有风燕子隔着，我的参地在棚里靠最上边一个池子，就是一块梯田，往下就是夏兴华的。至于朝向，参照房子的座落，棚里的参地应该是南北朝向，我的参地应该在棚里的东边，往西都是夏兴华的。” 关于在荣成收参的情况，原告陈来福称：“我是2017年9月左右来荣成的，一开始是在荣成收参，然后运回东北自己加工。在荣成收参最早是在寻山姜家村一个姓姜的人手里收的参。当时是合计好价格，人家刨出来后按参的重量和合计的价格买走的，与夏兴华这块地的处理不一样。夏兴华这块地我是大包地块买过来的，就是所谓的包地买参，到时我自己打理，自己刨参就行。原来想将夏兴华这块地的参移栽，后来别人说山东这边移栽不行，存活率低，我就准备不移栽了，等参再长一年，到时刨出来就行了。” 关于原告为何不自己雇人直接去刨参，而要被告垫付费用刨参的情况，原告陈来福称：“之所以我去商量夏兴华刨参，是因为我买夏兴华的参地还没付清钱，所以才与他商量刨参，不然的话，按常理包地买参我自己说算就行，与他无关。但如果欠他的参地款，而我不商量他就刨参处理，夏兴华还怕我耍赖拉着参跑了，所以也不会同意我刨参的。我们西洋参行业都是很讲信用的。” 关于参地刨参的费用负担问题，原告陈来福称：“如果我在场刨参的话，刨参的费用都是我的，人工费我在场支付就行，而且人也不用他联系，我有的是人，加工费等加工厂卖出去再扣，咱的参让人家拿什么钱呀，什么费用都不用夏兴华垫付。我当时这么商量他不同意，我一回东北他又商量刨参，不是故意的吗？当时夏兴华商量我刨参自己还找个理由，意思是他的参刨完后棚子就破坏了，我的参不起的话怕丢了等等。我当时就不同意刨参。” 关于原告致电被告商量刨参后为何双方未达成一致的情况，原告陈来福称：“当时我商量夏兴华后，他说与家人商量一下，后来我着急回东北，就又给他打电话，问他考虑得怎么样，还没等夏兴华说话呢，他老婆把电话抢过去了，说我怎么办的事，意思是参地卖出去了，就要钱，不要参。他老婆嗷嗷的，我也懒得跟她争，最后我就说等差不多刨参的时候我就给他钱，给完钱到时我自己再刨参，这样说着，他老婆愿意了才不叫唤了。正好我当时看行情不好，就商量家人先回东北吧，等等行情再说，反正到时从长春坐一个小时的飞机就到大水泊了，再刨参也来得及。” 关于被告致电原告商量刨参的情况，原告陈来福称：“9月二十六七号的时候，夏兴华给我来电话，意思是那几天他的参就要刨了，如果一刨棚就塌了，怕我的参丢了。其实因为我的参也差不多要刨了，有没有棚也无所谓了。所以我没同意他刨参。当时我不知道夏兴华具体哪天刨参，后来是我不放心，才在10月4日给夏兴华去了电话。那天我在山上，也没信号，一个电话也没有，晚上回来五六点钟我不放心就给他去了个电话，电话里才知道他就在那天已经把我的参刨完了。这期间夏兴华基本没联系我，即使联系也是商量起不起参的事。但不管夏兴华刨了多少斤参，反正我不在场，他说刨多少都没用，因为我的参地和他的参地都在一个棚里，谁分得出哪是我的参，哪是他的参。所以他说刨了多少都没用。” 关于原告在东北收参的情况，原告陈来福称：“东北这边8月份就开始刨参了，一直刨到上冻刨不出来，所以2018年9月份我就商量夏兴华刨参，就是想早点回东北收参。一般能刨到接近11月中旬，刨完都是送市场上卖。不管东北还是山东10月份是大流刨参的时期，当然也要根据参农对行情的判断，行情不好可以等等晚点刨。鲜参谁买到手就立即加工，不可能放着，要放就得放到地里，不能刨，放到冬天也没问题。如果卖干参的话，该刨刨，价合适卖就行了。” 关于参的价值问题，原告陈来福称：“在东北这边，参就相当于钱，偷参相当于偷现金一样，都是在加工厂管吃管住24小时的看着加工参的，有摄像头也得看着，不是自己的人看都不放心，因为东北这边有市场啊，很大的鲜参市场，一斤半斤的送市场上就卖了，有销赃渠道啊。而山东这边没有市场，所以不需要像东北这边那样的看参。所以说，即使我让你刨参，你敢刨吗，不怕我不承认吗？何况我都不在场，夏兴华怎么还敢自己刨我的参？从刨参之后我还跟夏兴华一直联系，商量怎么处理刨参这个事。” 关于涉案参地出参数量能否根据西洋参的亩数进行估算的问题，原告陈来福称：“我2018年9月份到荣成，起初我是包斤买参，就是别人刨好了我再买，自己没刨过参，所以我对荣成这边一亩地能出多少参没数。直到10月份才买的夏兴华的参，那是我第一次包地买参。我听山东这边参农说，应该一亩地能刨一千五六百斤，但应该也分不同的地和不同的参吧。如果在东北的话，那就刨得多了，一般一亩地出参的数量能有山东这边的一倍，大约一亩地能出两千五六百斤。夏兴华自己说起了多少就是多少，纯属闭门造车，就算一亩地起一百斤也不关我的事。” 关于涉案参地出参的品质问题，原告陈来福称：“我离开荣成之前看了，参还行。当时我夏天打药时还拍过照片，但我离开后参在地里，谁知道能长个么样。但不管怎样，我不在场你起参，你说参好也罢坏也罢，都是夏兴华自己闭门造车，没用。” 本院认为，本案中原、被告争议焦点在于确定争议事实，即原、被告是否合意对涉案参地进行刨参？ 结合双方当事人的陈述，从查明的事实看，原告于2017年10月28日按总价120050元从被告处包地买参4.9亩，按照交易规则，包地买参应当一次性付清价款，但原告仅向被告陆续支付了定金4万元、参款2万元，合计6万元。由于被告在2018年7月份因孩子就业、买房急需用钱，为督促原告付款，双方于2018年4月14日再次签订书面协议，约定原告向被告支付管理费用后，被告为原告代管参地，余款原告尽快付清。此后原告通过微信向被告支付管理费用合计3485元，由被告代管涉案参地。2018年6月高考后，原告开始自己管理涉案参地。2018年9月中上旬，原告协商被告刨参未果，遂离开荣成回到东北。9月下旬，被告又致电原告要求刨参。而双方关于刨参问题协商情况的陈述截然相反，导致本案基本事实认定不清。在这种情况下，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认”之规定，本院将结合双方当事人陈述、举证的关联性、合理性，参照从事西洋参行业相关人员关于西洋参种植、收购、加工等情况的陈述，遵循交易逻辑、常理，对各方主张进行判断认定。 首先，按照时间顺序，双方陈述事实经过时第一处争议事实为原告离开荣成前如何协商被告刨参的问题。对此，从本院庭后对原告的电话调查情况看，原告明确知晓其对涉案参地属于包地买参，如何管理乃至刨参应由其个人决断，而且其陈述“如果我在场刨参的话，刨参的费用都是我的，人工费我在场支付就行，而且人也不用他联系，我有的是人，加工费等加工厂卖出去再扣，咱的参让人家拿什么钱呀，什么费用都不用夏兴华垫付”，而被告对该问题陈述的意思是原告包地买参不但未付清参地款，还让被告垫付费用帮其刨参，所以被告才不同意。从实质上看，原告陈述的刨参逻辑与被告陈述的本意是一致的，即包地买参者应当自己支出刨参等一系列费用。由此可见，正常情况下，按原告所述情况，被告不存在拒绝原告刨参的合理性。相反，按被告所述情况，双方才可能就刨参问题出现争议。据此，原告对其离开荣成前协商被告刨参未果缘由的陈述不符合客观常理。而被告陈述的缘由顺乎西洋参包地交易的逻辑常理，本院予以采信。 第二，双方陈述事实经过时第二处争议事实为原告回东北后，被告再次致电原告协商刨参的情况。 对于该问题，其一，被告主张双方合意刨参后，原告曾告知其刨参那天会通知其参地地邻宋春杰到场帮忙看着出参情况，但原告对被告的该项陈述予以否认。在这种情况下，本院对原告参地地邻宋春杰进行了调查。但从调查情况看，宋春杰在第一次庭审调查时的陈述表现得极其为难，反复念叨“这让他怎么说”；在第二次庭审调查时的陈述又回答得模棱两可。这种表现显然不符合被调查人在无干扰因素情况下陈述的状态，这点在被告提交与宋春杰谈话录音光盘后却又要回光盘的行为上也有所体现。从与宋春杰的亲疏关系看，原告作为宋春杰的地邻，关系较为亲近，而且从宋春杰的表现和被告要回录音资料的情况看，宋春杰为难之处恰在于不想影响其与原告之间的关系。据此，本院有理由相信被告陈述原告曾告知被告会找宋春杰在刨参当日到场帮忙看着出参数量的情况较为真实可信。 其二，原告自述其回东北后被告致电商量其刨参时，曾告知因为被告要刨参所以参棚要塌了，因此被告怕涉案参地裸露在外遭受损失。从原告自述涉案参地的位置情况看，原告从被告处购买的涉案参地位于被告参地棚的最东边，其余参地均系被告参地，如被告掀棚刨参，涉案参地确实存在因缺少看护措施而遭受损失的风险。而原告明确陈述在东北鲜参价值如同货币一样金贵，随时随地需要看护。且从本院落实姚大刚、张喜伟等从事西洋参行业相关人员的情况看，鲜参刨出后无法长时间留存，如有鲜参市场可以在市场上交易，若无鲜参市场则需加工干参存放。由此可见，既然西洋参价值如此之大，不论是否有鲜参市场，在无人看护情况下，等待刨参的成熟参地明显面临着偷盗等损失风险。结合上述情况，原告主张的被告以要掀棚刨参，担心原告参地裸露在外发生风险为由协商原告刨参，但原告对此完全无需担心，故拒绝被告刨参提议之陈述，显然与原告陈述的西洋参价值不菲之逻辑相矛盾。据此应当认定，在原告回东北后，被告以防止掀棚刨参造成涉案参地损失及参地即将到期为由协商原告刨参，符合双方现实利益，对促成双方达成刨参合意具有积极影响。 其三，结合原告自述，从被告的通话记录看，在原告回东北后，二人之间在9月下旬的通话均系被告主动致电原告，这种积极联系的表现符合被告所述其因已到刨参时节且参地租金将至而急于刨参的心态。自10月起，原告首次于10月2日主动致电被告，通话长达5分钟。在10月4日刨参当日，原告又于上午9时许、傍晚5时许、晚上7时许三次主动致电被告。这种通话的频度和时长与原告主张的其于10月4日从山上回来后仅在傍晚时分因为不放心才致电被告之陈述明显相互矛盾，却更符合被告主张的二人之间协商刨参相关事宜的表现。由此可见，从通话的客观表现上看，被告之陈述更为真实可信。 其四，被告陈述其在加工厂时曾当着加工厂老板张喜伟和买参客户的面，与原告进行了免提通话，电话中被告就买参客户给出的干参交易价格125元/㎏与原告协商出售事宜。对此通过对张喜伟的调查可知，张喜伟明确陈述被告仅在其处加工过一回西洋参，在被告送去的鲜参加工好后十余天左右有客户以125元/㎏的价格商谈购买原告名下的干参，当时被告当着其和买参客户的面，与原告进行了免提通话，电话内容在场人都听得见，原告在电话中虽对价格不太满意，但因行情不好其也清楚表示同意交易。而且，从时间间隔来看，被告于10月4日刨参，加工厂于10月11日为被告开具加工好的干参入库单，而被告的通话记录显示，被告确实曾于10月25日两次致电原告，干参入库与25日通话之间的间隔，能够与张喜伟陈述的“鲜参加工好后十余天左右有客户……”中涉及的时间情况相互吻合。据此，根据民事诉讼证据的高度盖然性原则，可以认定在干参加工完毕后，被告曾免提致电原告协商干参出售事宜，且原告同意被告进行出售之事实。 其五，原告虽主张被告未经其允许擅自刨参，但其在10月4日刨参当日知晓被告刨参后，未在第一时间作出及时赶回荣成、报警处理等补救措施，这种表现与正常情况下财产权利受到侵害时的反应相悖，但却与双方存在合意刨参及协商干参出售事宜情况下的反应相契合。 结合以上分析，原告对关键事实的陈述多处与常理相悖甚至相互矛盾，而被告之陈述既与加工成老板张喜伟之陈述相一致，也与通话记录等客观书证相吻合，且符合常理逻辑。根据民事诉讼认定事实的高度盖然性原则，可以认定本案现有证据形成了可以证实被告之主张的证据链，故应当认定原、被告在原告回东北后通过电话联系协商一致对涉案参地进行刨参、加工及出售之事实。 第三，从西洋参行业的行规习惯看，根据姚大刚、张喜伟等从事西洋参行业人员的相关陈述，就山东地区而言，10月份是刨参、收参、加工的高峰时期，到11月份基本上很少刨参，而且原告在庭审中的陈述也提到协商刨参未果后准备回东北待到10月份再回来刨参。再者，从原告自述和张喜伟关于原告鲜参的陈述看，涉案参地系原告于2017年10月购买的二年参，原告本应在二年时进行移栽但未移栽，至2018年10月时，涉案参地的西洋参已经生长满三年，考虑到生长和销售的影响因素，实际上涉案参地也需要进行刨参，这点从原告商量被告刨参以及被告陈述涉案参地无法继续等待的情况均能体现。同时，从加工厂老板张喜伟的陈述看，近几年西洋参行情较差，2018年原告干参交易后价格又一再下降，相比而言，被告以125元/㎏的价格将原告干参出卖，实际上不但未损害原告利益，还因为及时出手避免了原告干参的价格损失。据此可见，被告选择在10月4日对涉案参地刨参，既符合刨参加工的行规习惯，也保全了原告的财产利益。 综上，原告以被告对涉案参地擅自刨参造成其损失为由提起本案诉请，缺少事实根据，理由不当，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十三条规定，判决如下： 驳回原告陈来福的诉讼请求。 案件受理费1680元，由原告负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省威海市中级人民法院。 审 判 长  慈方铭 人民陪审员  汤金红 人民陪审员  王青芬 二〇二〇年二月十三日 书 记 员  连丽娟