山东省日照市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁11民终36号 上诉人（原审被告）：中路财产保险股份有限公司日照中心支公司，住所地日照市秦皇岛路18号地矿鑫园1号楼17层，统一社会信用代码91371100MA3D2QYQ5W。 主要负责人：陈军，该公司总经理助理。 委托诉讼代理人：翟玉强，山东律苑律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：卢仕国，男，1964年8月2日出生，汉族，居民，住日照市东港区。 委托诉讼代理人：苏同保，日照东港正律法律服务所法律服务工作者。 被上诉人（原审被告）：宋祥友，男，1991年1月8日出生，汉族，居民，住日照市岚山区。 上诉人中路财产保险股份有限公司日照中心支公司（以下简称中路财保日照公司）因与被上诉人卢仕国、宋祥友机动车交通事故责任纠纷一案，不服日照经济技术开发区人民法院(2019)鲁1191民初968号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 中路财保日照公司上诉请求：撤销一审判决，对被扶养人生活费和护理费用依法改判（争议金额502344元）。事实和理由：一.关于护理费部分，一审中被上诉人提交了日照人民法医司法鉴定所的鉴定意见，结论为大部分护理依赖，但在鉴定结论论述中，并未出现任何的数据测量和分值对比，直接引用结论数据给予确定护理依赖程度缺少事实和检测依据。同时，本案中被上诉人的伤情经鉴定为精神伤残，对应的精神伤残下的护理依赖该机构是没有鉴定资质的，因此一审采用的上述鉴定结论存在不科学或者超资质等。另，护理依赖的计算年限应当做分期支付认定，避免损失支付的扩大或后续追偿的困难。二.关于被扶养人生活费计算依据是被上诉人存在护理依赖，本案中护理依赖确定的依据存在不足，为此的计算损失有待于进一步确定，同时，在该部分损失中，需要支付的年限也应分期支付。三、本案被上诉人经鉴定存在精神伤残，如此被上诉人不能作为完全民事行为能力人主张权利，应当由其监护人或者法定代理人为原告主张权利。 卢仕国辩称，上诉人请求无事实和法律依据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 宋祥友未答辩。 卢仕国向一审法院起诉请求：判令中路财保日照公司、宋祥友赔偿各项经济损失共计942000元，并承担诉讼费用。 一审法院认定事实：2017年11月20日7时许，在日照市东港区天津路与绍兴路处，宋祥友驾驶鲁Ｌ×××××号牌货车与卢仕国驾驶的鲁Ｌ×××××号牌二轮摩托车相撞，致两车不同程度损坏、卢仕国受伤。2017年12月18日，日照市公安局交通警察支队日照经济技术开发区大队作出道路交通事故认定书（简易程序），认定宋祥友与卢仕国负事故的同等责任。 卢仕国伤后在日照市中医院住院治疗118天（2017年11月20日至2018年3月18日），支出住院医疗费223008.07元，于2018年4月9日支出门诊医疗费97.5元，以上共计223105.57元。卢仕国的伤情经诊断为特重型颅脑损伤、原发性脑干损伤、急性硬模下血肿（左侧额颞）、多发脑挫裂伤、创伤性蛛网膜下腔出血、左侧动眼神经损伤、左侧颞顶骨骨折、面颊多发骨折、颅底骨折、脑脊液漏、开放性右胫腓骨骨折、右下肢神经损伤等。根据住院病历记载，卢仕国住院期间2017年11月20日至2018年2月1日为特级护理，2018年2月2转为一级护理。 应卢仕国申请，一审法院依法委托山东金盾司法鉴定所对卢仕国的伤残等级、后续治疗费、护理人数、营养期、护理依赖程度、劳动能力丧失程度进行鉴定，2018年10月10日，该所出具鲁金司所[2018]临鉴字第A-1205号鉴定意见书，卢仕国的损伤经治疗后遗脑软化灶形成，双上肢、双下肢肌力下降（4级）分别构成人体损伤致残十级、六级，卢仕国右胫腓骨骨折内固定物取出医疗费用约8000元，损伤后护理期24个月，护理人数1人，营养期180天，劳动能力丧失程度属大部分丧失劳动能力，卢仕国支出鉴定费3700元；委托日照人民法医司法鉴定所对卢仕国的护理依赖程度进行鉴定，2019年3月14日，该所出具日人法司鉴所[2019]临鉴字第069号鉴定意见书，认定卢仕国的伤情为大部分护理依赖，卢仕国支出鉴定费780元；委托潍坊市精神卫生中心对卢仕国的精神状态进行鉴定，2019年5月24日，潍坊市精神卫生中心出具潍精鉴所[2019]精鉴字第77号鉴定意见书，认定卢仕国患“脑外伤所致精神障碍”，构成八级伤残，卢仕国支出鉴定费3570元。中路财保日照公、宋祥友对上述鉴定意见书不予认可，但未提供证据证明有需要重新鉴定的法定情形，上述鉴定均系法院依照法定程序委托，予以采信。 另查明，鲁Ｌ×××××号牌货车车主系宋祥友，事故发生时在中路财保日照公司投保交强险、商业第三者险100万元及不计免赔。事故发生后，宋祥友垫付费用10000元，中路财保日照公司垫付10000元。 又查明，卢仕国父亲卢茂荣已去世，母亲张桂爱于1934年4月26日出生，卢茂荣与张桂爱生育子女八人，均已成年并独立生活。 卢仕国提供日照慧勤劳务有限公司出具的证明一份及2017年8月至2017年10月的工资花名册各一份，证实卢仕国工作情况，但卢仕国未提供相应的劳动合同、银行明细等证实，不予采信。 卢仕国主张的损失：医疗费223105.57元，住院伙食补助费5900元（50元/天×118天），误工费64000元（200元/天×320天），护理费732240元[120元/天×118天×2人+120元/天×(24个月-118天)+120元/天×（365天×20年-720天）]，营养费3600元（20元/天×180天），交通费5000元，残疾赔偿金427129.20元（39549元/年×20年×54%），后续治疗费8000元，被扶养人生活费7749元（24798元/年×5年÷8人×50%），精神损害抚慰金6000元，鉴定费8050元。 一审法院认为，宋祥友驾驶鲁Ｌ×××××号牌货车与卢仕国驾驶的鲁Ｌ×××××号牌二轮摩托车发生交通事故致卢仕国受伤的事实，有当事人陈述、日照市公安局交通警察支队日照经济技术开发区大队的道路交通事故认定书证实，予以认定。根据双方当事人在事故中的过错及事故发生的原因，宋祥友与卢仕国应负事故的同等责任。结合本案实际情况，以宋祥友承担50%、卢仕国承担50%的民事赔偿责任为宜。 鲁Ｌ×××××号牌货车在中路财保日照公司投保交强险、商业第三者险100万元及不计免赔，中路财保日照公司应当首先在交强险限额内对卢仕国的经济损失予以赔偿，不足部分，在商业第三者险责任限额内予以相应赔偿；仍有不足，由宋祥友予以赔偿。宋祥友垫付费用10000元，中路财保日照公司垫付费用10000元，应当在赔偿款中扣除。中路财保日照公司辩称医疗费应扣除非医保用药，但未明确非医保用药具体情况及费用，也未提供证据证实对非医保用药不予赔偿尽到了提示说明义务，不予支持。 卢仕国合理损失的确认：1.医疗费223105.57元，有住院病历、医疗费单据等证据证实，予以认定。2.误工费，根据卢仕国的伤情，卢仕国主张误工期至定残前一天为320天，予以支持，卢仕国系城镇居民，未提供充分的证据证明收入情况，误工费应按城镇居民收入标准计算，根据2019年公布的《2018年山东省国民经济和社会发展统计公报》城镇居民人均可支配收入39549元计算为34672元（108.35元/天×320天）。3.护理费，根据司法鉴定意见书的意见，卢仕国的损伤构成大部分护理依赖，其护理费应当包括评定为护理依赖前（定残前）的护理费（包含住院期间和休养期间的护理费）以及评定为护理依赖后（残疾存续期间）的护理费。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三款“护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年”之规定，结合卢仕国的病情、年龄，应当计算20年的护理期限。关于护理人数问题，卢仕国住院期间为特级护理及一级护理，护理人数确认为2人，按照每天120元计算为28320元（120元/天/人×118天×2人）；出院后至人体损伤定残前（205天）护理人数，根据鉴定意见书的意见，确认为1人，护理费为24600元（120元/天×205天）；定残后护理人数确认为1人，卢仕国损伤构成大部分护理依赖，所需护理费用的比例为按完全护理依赖费用80%计算，护理费为669792元[120元/天×（20年-323天）×80%]。以上护理费共计722712元，卢仕国主张一次性支付护理费，根据卢仕国的伤情、年龄及健康状况等因素，其主张合理，予以支持。4.营养费，卢仕国住院期间适当加强营养合情合理，按照每天20元计算为2360元（20元/天×118天）。5.交通费，酌定1200元。6.住院伙食补助费，卢仕国住院期间按照每天50元计算为5900元（50元/天×118天）。7.残疾赔偿金，卢仕国评定为六级、十级、八级伤残定残时未满60周岁，残疾赔偿金应计算20年，按照2019年公布的《2018年山东省国民经济和社会发展统计公报》城镇居民人均可支配收入39549元计算残疾赔偿金为427129.20元（39549元/年×20年×54%）。8.后续治疗费，根据鉴定意见书的意见，确认为8000元。9.被扶养人生活费，卢仕国生前其母亲张桂爱已年满83周岁，卢仕国对张桂爱有扶养义务，被扶养人生活费应计算5年，卢仕国劳动能力丧失程度为大部分丧失劳动能力，被扶养人生活费为按完全丧失劳动能力的80%计算，张桂爱的扶养人有8人，根据2018年城镇居民消费性支出24798元计算被扶养人生活费为12399元（24798元/年×5年÷8×80%），卢仕国主张7749元，未超出上述标准，予以支持。根据《最高人民法院关于适用若干问题的通知》（法发[2010]23号）第四条“人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，如受害人有被扶养人的，应当依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，将被扶养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金”之规定，卢仕国的上述被扶养人生活费，应当计入残疾赔偿金中，故卢仕国的残疾赔偿金（包含被扶养人生活费）共计434878.20元。10.精神损害抚慰金，根据卢仕国在事故中的过错程度，不予支持。11.评估费8050元，系卢仕国的实际支出，且有收据证实，予以确认。综上，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决：一、中路财保日照公司在交强险限额内赔偿卢仕国各项经济损失120000元（医疗费10000元+残疾赔偿金110000元），于判决生效后十日内付清（已付10000元）； 二、中路财保日照公司在商业第三者险责任限额内赔偿卢仕国各项经济损失656413.89元[（医疗费213105.57元+误工费34672元+护理费722712元+住院伙食补助费5900元+营养费2360元+交通费1200元+残疾赔偿金324878.20元+后续治疗费8000元）×50%]，本判决生效后十日内付清；三、驳回卢仕国的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。（一审法院账户：日照经济技术开发区人民法院，开户行：日照银行开发区支行，账号：37×××49）案件受理费13220元，减半收取6610元，由宋祥友负担5800元，由卢仕国负担810元。鉴定费8050元，由中路财保日照公司负担4025元，由卢仕国负担4025元。 二审中，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，宋祥友驾驶鲁Ｌ×××××号牌货车与卢仕国驾驶的鲁Ｌ×××××号牌二轮摩托车发生交通事故致卢仕国受伤，经交警部门认定，宋祥友与卢仕国应负事故的同等责任，该事实清楚，本院予以确认。因鲁Ｌ×××××号牌货车在中路财保日照公司投保交强险和商业三者险，中路财保日照公司应依法和依约对卢仕国因本案事故造成的损害承担赔偿责任。卢仕国因本案事故受伤致残，经一审法院依法委托司法鉴定，卢仕国属大部分丧失劳动能力、大部分护理依赖，虽中路财保日照公司对上述鉴定有异议，但并未举证证实上述鉴定意见存在不能作为有效证据使用的情形，一审法院依据上述鉴定意见分别确定卢仕国的被扶养人生活费和护理费并无不当。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十三条之规定，赔偿义务人请求以定期金给付被抚养人生活费的，应当提供相应的担保，由人民法院根据赔偿义务人的给付能力和提供担保的情况予以确定，一审诉讼中中路财保日照公司既未申请以定期金形式给付，亦未提供担保，且根据卢仕国的伤情和年龄分析，亦不适合定期金给付的情形。因此，中路财保日照公司关于一审法院认定被扶养人生活费、护理费错误以及应以分期支付的上诉请求不成立，本院不予支持。虽然卢仕国因事故致残，但无证据证实丧失民事行为能力，故中路财保日照公司关于卢仕国不具备诉讼主体资格的上诉理由亦不成立，本院不予支持。 综上所述，中路财保日照公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8823元，由上诉人中路财产保险股份有限公司日照中心支公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  卜雪雁 审判员  苗自富 审判员  宋海红 二〇二〇年二月二十五日 书记员  梁 虹