山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁03民终241号 上诉人（原审被告）：李永华，女，1975年2月2日出生，汉族，农民,现住淄博市淄川区。 委托诉讼代理人：刘福胜，山东正义阳光律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：宋作刚，男，1961年2月22日出生，汉族，农民，现住淄博市淄川区。 委托诉讼代理人：董建全，山东普正律师事务所律师。 上诉人李永华因与被上诉人宋作刚民间借贷纠纷一案，不服淄博市淄川区人民法院（2019）鲁0302民初3513号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月6日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 李永华上诉请求：1.依法撤销淄博市淄川区人民法院(2019)鲁0302民初3513号民事判决第一项、第二项，改判为上诉人向被上诉人偿还借款10000元或发回重审；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决事实认定错误、程序违法。一、一审法院认定2018年3月24日被上诉人已向上诉人交付50000元和将2018年7月12日的借条认定为上诉人是借款人，属事实认定错误。上诉人虽然与杨倩共同向被上诉人出具了50000元的借条，但实际上被上诉人仅向上诉人转账30000元，但并未向上诉人交付现金20000元。2018年7月12日的借条，上诉人是在被上诉人的当面书写，上诉人作为经办人身份签字，被上诉人是认可的，当时，被上诉人也认可该款项以后向杨倩索要。二、2018年3月24日的借条并未约定利息，上诉人向被上诉人的还款应当冲抵借款数额。在2018年3月22日至同年7月31日期间，上诉人与被上诉人之间有多笔款项往来，有的是上诉人向被上诉人借款、有的是杨倩通过上诉人银行账户向被上诉人借款，上诉人作为经办人；有的约定月息高达10%、有的被上诉人为了答谢上诉人为其赚取了高额利息而无息让上诉人短期使用；有的是银行转账、有的是交付现金，但都有借条，分别注明转账的数额和现金的数额。本案2018年3月24日的借款并未约定利息，是被上诉人让上诉人无息临时使用。同年3月29日，上诉人曾向被上诉人借款50000元现金，约定月息为10%，该笔借款用了半月，连本带息用现金偿还了被上诉人。2018年3月29日的微信聊天记录是针对该笔借款，并且聊天记录也清楚地记录从“今天开始算利息”。被上诉人利用该聊天记录证实是针对3月24日的借款，明显不符合常理。如果3月24日借款，到3月29日才给被上诉人计算利息，被上诉人肯定是不同意的，也是不合常理的。因此，3月24日的借款是无息借款，上诉人向被上诉人的还款20000元应当扣减借款数额。三、一审法院审判程序严重违法。一审法院在尚未开庭的情况下，去山东省女子监狱对杨倩做询问笔录，不属于人民法院依职权调取证据的范围。在一审法院确定的第一次开庭的时间，上诉人认为与上诉人共同出具50000元借条的杨倩是否偿还过被上诉人的借款、被上诉人是否向杨倩交付过20000元的借款，如果杨倩不出庭，法庭无法查清，应当将杨倩与上诉人列为共同被告参与诉讼。而一审法院却在案件尚未开庭审理、双方当事人未举证、质证，一审法院询问人员未向杨倩出具工作证、未向杨倩讲明其身份的情况下，就对涉案两份借条向杨倩进行询问取证，一审法院程序严重违法。并且，一审法院向杨倩调查取证，也不是我国法律所规定的依职权调取证据的范围。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十五条的规定，“人民法院认为审理案件需要的证据”是指以下情形：(一)涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实；(二)涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项。同时，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十六条规定，除本规定第十五条规定的情形外，人民法院调查收集证据，应当依当事人的申请进行。但本案，被上诉人并未向一审法院申请调取证据，一审法院却在明知该规定的情况下，依职权向杨倩调查取证，明显违反最高人民法院的证据规定。一审法院程序严重违法。四、一审是按照总共借款80000元计算的利息，对超出2分以上的部分抵扣了本金，但2018年3月24日和7月12日的借条中均未约定利息，因此，一审法院按照有利息的约定进行判决也是错误的。综上，一审判决事实认定错误、程序违法。请二审法院查清事实，依法改判或发回重审。 宋作刚辩称，2018年3月24日和2018年7月12日上诉人分两次向被上诉人借款50000元和30000元，由上诉人为被上诉人出具的借条为证，不存在被上诉人未交付的情形。虽然在借条中双方未约定利息，但是双方在微信聊天中已经就利息进行了确认，并且上诉人也按照双方在微信聊天中约定的利息支付给被上诉人，不存在上诉人所说的没有约定利息的情形，并且这两笔借款被上诉人均按照上诉人提供的银行账户汇入，该借款上诉人已实际收到，因此，被上诉人认为上诉人的上诉依法不能成立，应当予以驳回，维持一审判决。 宋作刚向一审法院起诉请求：1.判令被告偿还原告借款80000元；2.判令被告偿还原告利息24800元（以上利息算至2019年8月24日，以后利息计算至实际清偿终止日止）；3.诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：被告李永华与案外人杨倩为经营承兑汇票业务，于2018年3月24日向原告宋作刚借款50000元，二人共同署名出示借条，其中30000元转入被告李永华在招商银行的账户，另20000元为现金；2018年7月12日被告李永华为原告出示借款30000元的借条一份，注明：“杨倩用于承兑”，经手人为“李永华”，该30000元亦转入被告李永华在招商银行的账户。上述两笔借款原、被告通过微信交流约定的利息为月息10%，半个月支付一次。后被告李永华通过微信转账对50000元的借款分8次支付利息20000元；对30000元的借款支付利息1500元。在诉讼中原告变更部分诉讼请求，主张利息按照月息2分计算，超出部分用于抵扣借款本金，截止2018年7月30日50000元的借款本金用利息抵扣后为38000元，利息为16464元；30000元的借款本金用利息抵扣为29100元，利息从2018年7月12日计算至2019年7月30日原告只主张6984元；合计原告借款本金为67100元，利息为16464元。原告不同意追加杨倩为本案被告。 另查明：被告李永华提出：一、2018年3月29日的微信聊天记录中的利息约定不是针对50000元的，而是2018年4月17日和5月16日的，但是此时该两笔借款并未发生；二、该案属于必要共同诉讼。被告李永华所借原告的款项用于和杨倩共同经营承兑汇票业务，盈利杨倩分得大部分，被告李永华分得少部分。被告李永华与杨倩之间没有经营协议，原告宋作刚与被告李永华和杨倩之间也无经营协议，杨倩所说三人共同贴承兑的情况无法查证。杨倩因信用卡诈骗罪被判刑，现在山东省女子监狱服刑。 一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。被告李永华和案外人杨倩所借原告的80000元事实清楚，证据充分，该款二人用于承兑汇票经营业务，盈利由二人分成，所以二人应对借款负共同的偿还责任；原告选择只对被告李永华提起诉讼，符合法律规定。对于原、被告之间月息10%的约定超出法律规定，原告主张按照月息2分计算，超出部分用于抵扣借款本金，分段计算合计原告剩余借款本金为67100元，截止2019年7月30日利息为16464元，该主张符合法律规定，一审法院予以支持。对于被告李永华提出的抗辩：一、2018年3月29日的微信聊天记录中的利息约定不是针对50000元的，而是2018年4月17日和5月16日的借款，但是此时该两笔借款并未发生，从2018年3月29日开始计算利息不符合交易习惯；二、该案是否属于必要共同诉讼，被告李永华和案外人杨倩对经营汇票业务所借原告的款项负共同的偿还责任；原告选择只对被告李永华提起诉讼，符合法律规定，对于被告的抗辩理由一审法院不予支持。被告李永华与案外人杨倩之间没有经营协议，原告宋作刚与被告李永华和案外人杨倩之间也无经营协议，杨倩所说三人共同贴承兑的情况无法查证，一审法院不予认定。综上,依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条、第二十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、被告李永华偿还原告宋作刚借款本金67100元；二、被告李永华支付原告宋作刚借款利息16464元，并支付自2019年7月31日起至实际清偿终止日的利息（以67100元为基数，按照月息2分计算）；三、驳回原告宋作刚的其他诉讼请求；以上第一、二项，于判决生效之日起十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2396元，减半收取1198元，保全费1044元，合计2242元，由原告宋作刚负担240元，由被告李永华负担2002元。 二审中，当事人没有提供新证据。 二审查明事实与一审认定事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案当事人争议的主要焦点问题有三：一是一审判决认定案涉借款80000元系李永华与案外人杨倩共同向宋作刚所借是否具有事实及法律依据；二是案涉借款是否约定利息；三是一审判决程序是否违法。 关于一审判决认定案涉借款80000元系李永华与案外人杨倩共同向宋作刚所借是否具有事实及法律依据的问题。首先，关于2018年3月24日的借款数额问题，李永华虽然上诉主张宋作刚仅交付30000元，另外20000元未交付，但宋作刚不认可，且李永华和杨倩在该50000元借条上共同署名，李永华亦未提供证据证明其要求宋作刚另行支付20000借款，因此，李永华的该项上诉主张，证据不足，本院不予支持。一审判决结合宋作刚提供的借条、银行流水和聊天记录等证据认定2018年3月24日李永华与案外人杨倩共同向宋作刚借款50000元具有事实及法律依据。其次，关于2018年7月12日的借款30000元是否为李永华与案外人杨倩共同所借的问题，虽然李永华为宋作刚出具的借条中注明“杨倩用于承兑”、经手人为“李永华”，但该笔款项打入李永华个人账户，且李永华就该笔借款向宋作刚支付利息1500元，因此，一审法院结合其他证据认定该30000元借款为李永华与案外人杨倩共同所借，并无不当。综上，一审判决认定案涉借款80000元系李永华与案外人杨倩共同向宋作刚所借，具有事实及法律依据。 关于案涉借款是否约定利息的问题。虽然案涉借条中并未注明利息，但宋作刚提供的微信聊天记录中约定利息为月息10%，李永华一审时主张微信聊天记录中的利息约定是2018年4月17日和5月16日的借款，上诉过程中又主张微信聊天记录中的利息是针对2018年3月29日的50000元借款，其一、二审主张相互矛盾，且均未提供证据证明。因此，李永华关于案涉借款未约定利息的上诉理由不成立，本院不予支持。一审法院依据法律规定和宋作刚按照月息2分的主张计算案涉借款利息及本金，并无不当。 关于一审判决程序是否违法的问题。李永华上诉主张一审程序违法的主要理由是一审法院向案外人杨倩调查取证不属于人民法院依职权调取证据的范围，但如前所述，案外人杨倩与李永华为案涉借款的共同借款人，因此，在宋作刚依法选择向李永华主张权利的情况下，一审法院为查明案件事实，依职权向案外人杨倩进行调查，并无不当。李永华关于一审判决程序违法的上诉理由不成立，本院不予支持。 综上所述，上诉人李永华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2396元，由上诉人李永华负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 杨继生 审 判 员 徐连宏 审 判 员 刘 宁 二〇二〇年二月二十五日 法官助理 王 卉 书 记 员 周京京