甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)甘01民终4728号上诉人（原审原告、反诉被告）：兰州元瑞混凝土有限公司达川分公司，住所地甘肃省兰州市西固区达川乡幸福村东侧北山山前622号。负责人：王宏立，该公司总经理。委托诉讼代理人：岳明全，甘肃律格律师事务所律师。委托诉讼代理人：柳爱娟，甘肃律格律师事务所实习律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：甘肃建投建设有限公司，住所地甘肃省兰州市七里河区西津东路575号2002室。法定代表人：张国虎，该公司董事长。委托诉讼代理人：颜蓉，甘肃仁尚律师事务所律师。上诉人兰州元瑞混凝土有限公司达川分公司（以下简称元瑞公司）因与上诉人甘肃建投建设有限公司（以下简称建投公司）买卖合同纠纷一案，不服兰州市西固区人民法院（2019）甘0104民初2626号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年12月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。元瑞公司上诉请求：一、维持兰州市西固区人民法院法院作出的（2019)甘0104民初2626号民事判决书的第一判项；二、在第一判项的基础上增加货款本金100万元，违约金1595460元;三、依法判令由元瑞公司承担本案一审及二审的全部诉讼费用。事实与理由：一、本案中建投公司向法庭提交证据反映杨成军向元瑞公司的负责人王宏立转账100万元，一审判决以元瑞公司无证据证明杨成军和王宏立之间存在其他债权债务关系为由认定该100万元为建投公司向元瑞公司支付的货款，定性有误。二、元瑞公司诉请的违约金数额符合合同约定和法律规定，一审法院对违约金认定有瑕疵。建投公司辩称：一、杨成军作为建投项目的管理者，给元瑞公司的负责人王宏立支付的100万元，既是建投公司同意支付的，也是王宏立作为元瑞公司的法定代表人接受的行为，一审中元瑞公司没有提供证据证实王宏立与杨成军之间有买卖关系；二、一审法院对于违约金的认定是错误的，元瑞公司依据一方不能单方解除和变更合同内容的条款诉请支付总货款10%的违约金无事实依据。建投公司上诉请求：一、依法撤销兰州市西固区人民法（2019)甘0104民初2626号民事判决书，驳回元瑞公司全部诉讼请求；二、依法改判支持建投公司的全部反诉请求；三、本案诉讼费用全部由元瑞公司承担。事实与理由：一、一审判决判令建投公司向元瑞公司支付货款6587650元错误，不应以元瑞公司提交的2016年11月30日至2018年7月25日的明细表、对账单所反映的车载量计算货款。图纸是提前向元瑞公司提供，元瑞公司应按照合同约定的垫层以上、垫层以下进行结算，总价款为2045.65万元，而非一审判决认定的22542250元，建投公司应支付元瑞公司的货款余额为448.75万元。二、一审判决建投公司承担658765元违约金无事实及法律依据，元瑞公司单方终止合同，建投公司未解除或终止合同，无违约行为。三、专家论证意见证明元瑞公司提供的混凝土存在质量问题，建投公司反诉请求的维修费154945.75元和违约金2045650元应予支持。元瑞公司于2018年7月14日向建投公司发出的停工通知函可以证明元瑞公司单方终止履行合同违约在先。四、7200元罚款是元瑞公司在供应混凝土过程中违反现场管理制度所产生，元瑞公司亦认可，一审法院应予支持。元瑞公司辩称，一、一审法院查明的事实清楚，适用法律正确。建投公司对合同约定存在断章取义，歪曲理解，罔顾合同履行的实际情况。二、预拌混凝土供应合同是建投公司制定的，元瑞公司只有被动签订。合同对双方货款结算明确约定“甲方指定专人现场签收的乙方预拌混凝土发货单是结算的唯一凭据”，在合同实际履行中双方亦按照发货单计算混凝土的方量和办理结算，每个月均有一张明细表或者对账单确认每个月混凝土供应量，建投公司按照明细表或者对账单给元瑞公司支付货款。一审法院依据明细表或者对账单确认混凝土款有事实和法律依据。三、建投公司构成违约，一审法院支持元瑞公司的违约金诉请有事实依据。2018年7月14日，元瑞公司给建投公司发出的停工通知函意在督促对方按照约定支付货款，建投公司未复函表明其不再继续履行合同义务，此后建投公司也没有向元瑞公司发出计划表和通知单要求向其供货，以实际行动单方解除合同，构成违约。四、元瑞公司不应承担维修费和罚款。综上，建投公司的上诉请求无事实和法律依据，应予驳回。元瑞公司向一审法院起诉请求：一、判令建投公司向元瑞公司支付混凝土货款7793709.34元，及逾期付款违约金280735.91元（以货款本金为基数，以中国人民银行同期同类贷款利息4.75%为标准，参照逾期罚息标准上浮50%计算，暂计算自2019年1月1日至2019年10月1日止，同时主张至货款本金及违约金全部付清之日止）；二、本案全部诉讼费用由建投公司承担。庭审中，元瑞公司表示将违约金的主张变更为：判令建投公司向元瑞公司支付违约金2274224.95元。建投公司向一审法院反诉请求：一、判令元瑞公司向建投公司支付专家论证费、维修养护费共计154945.75元；二、判令元瑞公司承担违约金2045650元；三、本案诉讼费用由元瑞公司承担。一审法院认定事实：2017年4月20日，元瑞公司与建投公司签订预拌混凝土供应合同，约定元瑞公司为建投公司的“达川三江口棚户区改造项目一期工程Ⅲ标段”工程供应混凝土，具体供应时间以建投公司通知为主，计划供应量约30000m3，双方对混凝土等级、单价及需增加费用的部分均进行了逐一约定，对混凝土的计量方法约定为“垫层以下（含垫层）、图纸以外零星用量以车载量供应计量。甲方（即建投公司，下同）指定专人现场签收乙方（即元瑞公司，下同）预拌混凝土发货单是结算的唯一凭据。甲方可采用地磅称量、体积测量或派人到乙方单位监督，若发现数量不够（允许误差±2%），超过误差范围，则已供应的混凝土数量按测试的车载量差扣减计算。垫层以上按图纸几何尺寸计算工程量”；对结算方式约定为：“1.±0.000以下：完成本阶段全部工程量后付总工程量的65%；2.十五层以下，完成本阶段全部工程量后付总工程量的65%；3.主体封顶：完成本阶段全部工程量后付总工程量的65%；4.年内按照工程总量，结算至总工程量的80%；5.其余工程量审计结算完，一次性付清（不含利息）”；同时，双方还就各自其他权利义务进行了约定。合同签订后，元瑞公司即向建投公司供应建投公司所需等级混凝土，双方亦就元瑞公司所供应的混凝土的数量进行核算审结，现元瑞公司认为建投公司未如约支付混凝土货款，故诉至法院，要求建投公司支付欠付货款并承担违约责任；建投公司则认为建投公司系按约定时间如数支付了相应货款，但由于元瑞公司供应的混凝土质量不合格，给建投公司造成了一定损失，且元瑞公司单方解除合同构成违约，故提起反诉，要求元瑞公司承担损失及违约责任。一审法院认为，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式，依法成立的合同，自始有效，当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。关于元瑞公司本诉诉请，元瑞公司与建投公司签订预拌混凝土供应合同系双方真实意思表示，且不违反法律法规之规定，依法有效，双方应当按照合同约定全面履行己方权利义务。双方对混凝土的计量方式的约定“垫层以下（含垫层）、图纸以外零星用量以车载量供应计量……垫层以上按图纸几何尺寸计算工程量”，即混凝土的计量因垫层上下而有所不同，元瑞公司提交了2016年11月30日至2018年7月25日的明细表、对账单，建投公司对真实性均无异议，但认为该明细表、对账单中所记载的均系车载量，并未根据合同约定分垫层上下分别计算，但该明细表、对账单中，对混凝土所使用的部位均进行了明确的标注；同时，合同还约定“每次混凝土浇筑前，甲方应提前24小时向乙方下发混凝土生产通知单，通知单要注明浇筑时间、施工部位、强度等级、数量、坍落度要求等内容”，也即元瑞公司每次供货均需根据建投公司的要求进行，而图纸应系建设单位在建设前就已绘制完成，但元瑞公司作为混凝土供货单位并不可能取得图纸，那么可以认定建投公司系根据图纸计算出混凝土用量后向元瑞公司发出通知，由元瑞公司按照建投公司的要求进行供应。结合前述明细表、对账单核算，元瑞公司向建投公司所供应的各类标号的混凝土中，垫层以下货款金额为2535615元，垫层以上货款金额为20006635元，总计货款金额22542250元，双方对建投公司通过建投公司的账户向元瑞公司支付货款14954600元均无异议；但建投公司称因元瑞公司供货过程中的不当行为，建投公司向元瑞公司先后三次罚款共计7200元，认为该钱款应当折抵部分货款，一审法院认为建投公司作为一家公司并无罚款权限，且如元瑞公司在供货时存在不当行为给建投公司造成损失，建投公司可向元瑞公司主张相应的权利，故一审法院对建投公司的该辩解意见不予采信；建投公司向法庭提交杨成军向王宏立转账1000000元的转账凭证一份，以证明建投公司于2017年5月25日通过杨成军向元瑞公司负责人王宏立转账支付货款1000000元的事实，元瑞公司对凭证的真实性并无异议，但称此系王宏立与杨成军之间的个人经济往来，在元瑞公司与建投公司签订的合同中对货款支付账户并未约定必须通过公司账户支付，且王宏立系元瑞公司负责人，元瑞公司亦无证据证明王宏立与杨成军之间存在其他债权债务关系，故一审法院对该1000000元认定为建投公司支付的货款。综上分析，建投公司共计向元瑞公司支付了15954600元货款，尚余6587650元货款未予支付；元瑞公司与建投公司就货款支付方式进行了明确约定，即“1.±0.000以下：完成本阶段全部工程量后付总工程量的65%；2.十五层以下，完成本阶段全部工程量后付总工程量的65%；3.主体封顶：完成本阶段全部工程量后付总工程量的65%；4.年内按照工程总量，结算至总工程量的80%；5.其余工程量审计结算完，一次性付清（不含利息）”，结合合同上下文分析，该“工程量”应系指混凝土供应量，庭审中经询问，涉案工程主体已封顶，但建投公司支付的工程款并未达到80%，根据元瑞公司提交的明细表、对账单可知，双方已对元瑞公司的混凝土供应量进行了结算，最后一次结算的时间为2018年7月25日，那么应当如约支付货款，故一审法院对元瑞公司要求建投公司支付货款的请求予以支持，但金额应为6587650元。另，元瑞公司要求建投公司支付违约金2274224.95元，双方虽在合同中约定“合同生效后，任何一方不得单方变更合同内容和单方解除合同，如单方解除合同，按合同额的10%承担违约金”，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，可以认定为过分高于造成的损失，本案中建投公司未支付的货款金额为6587650元，故元瑞公司诉请的违约金金额明显过高，一审法院通过对合同履行情况等综合因素考虑，认为违约金以欠付货款的10%为宜，即658765元。关于建投公司提起的反诉，建投公司要求元瑞公司支付专家论证费、维修养护费共计154945.75元，但关于专家论证费是否实际发生及费用金额建投公司并无证据予以证明，而维修养护费建投公司称系因为元瑞公司供应的混凝土质量不符合标准，建投公司为进行维修养护而产生，双方所签订的合同约定“在混凝土浇筑全过程中，（甲方）派专人负责现场双方的配合工作，并做好乙方供货数量的签认和质量检测等工作”，“混凝土配合比设计报告和各种原材料技术资料从送甲方之日起七日之内若甲方未提出异议，即视为认可”，即混凝土供应当时建投公司作为甲方应当进行了现场的质量检测，但建投公司并无证据证明曾就此提出过异议，建投公司提交两份专家论证意见表以证明元瑞公司供应的混凝土出现质量问题，其中2017年6月25日的专家论证会元瑞公司并未参加，建投公司亦无证据证明该意见表已向元瑞公司告知，要求元瑞公司整改，而2018年6月20日的专家论证会虽然元瑞公司派员参加，但论证结果为“裂缝的产生主要是由于混凝土收缩、墙与柱端部约束连接等因素造成的”，并非由于混凝土的质量原因，故一审法院对建投公司所称元瑞公司供应的混凝土质量不合格的陈述不予采信，建投公司诉请的维修养护费亦不予支持。另，建投公司还称由于元瑞公司单方解除合同，构成单方违约，要求元瑞公司承担违约金2045650元，根据双方合同约定“每次混凝土浇筑前，甲方应提前24小时向乙方下发混凝土生产通知单，通知单要注明浇筑时间、施工部位、强度等级、数量、坍落度要求等内容”，应系建投公司向元瑞公司发出生产通知单后，元瑞公司再按照要求生产、供应混凝土，结合双方当事人提供的证据材料可以认定双方于2018年7月25日进行了最后结算，之后建投公司再未向元瑞公司发出过生产通知单，故并非元瑞公司单方解除合同，一审法院对建投公司的该项诉请亦不予支持。本案本诉原告元瑞公司在诉状中请求的数额为10067934.29元，应是收取案件受理费的诉讼标的额。根据上述核算实际有7246415元得到支持，为本诉原告元瑞公司请求额的71.98%。因此，本案本诉案件受理费本诉原告元瑞公司应自行负担28.02%，本诉被告建投公司负担71.98%。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百一十四条、第一百三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条之规定，判决：一、本诉被告甘肃建投建设有限公司向本诉原告兰州元瑞混凝土有限公司达川分公司支付欠付货款6587650元，并支付违约金658765元，合计7246415元，于本案生效之日起三十日内履行；二、驳回反诉原告甘肃建投建设有限公司的反诉诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。减半收取的本诉案件受理费45531.3元，由本诉原告兰州元瑞混凝土有限公司达川分公司负担12757.9元，本诉被告甘肃建投建设有限公司负担32773.4元；反诉案件受理费12202.4元，由反诉原告建投公司建设有限公司负担；诉前保全申请费5000元，由本诉被告甘肃建投建设有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。元瑞公司向法庭提交了建投公司网站下载的新闻稿，欲证明2017年11月16日，III标段的主体结构封顶，计划于2018年11月31日全部竣工。建投公司质证认为该证据不属于新证据，且无论是否完工都不影响供应混凝土的结算方式。建投公司在二审中未提交新证据。二审审理查明认定的事实与一审判决认定的事实基本一致，本院予以确认。本院认为，元瑞公司与建投公司签订的预拌混凝土供应合同，系合同当事人真实意思表示，内容不违反法律强制性规定，合法有效。合同当事人应当全面履行合同义务，元瑞公司依约向建投公司供应货物后，其合同义务已实际履行，建投公司未按期支付货款，构成违约，应承担继续履行的法律责任。关于元瑞公司向建投公司供应混凝土款总金额如何认定的问题。本案中，合同对混凝土的计量方式约定“垫层以下（含垫层）、图纸以外零星用量以车载量供应计量……垫层以上按图纸几何尺寸计算工程量”，还约定“每次混凝土浇筑前，甲方应提前24小时向乙方下发混凝土生产通知单，通知单要注明浇筑时间、施工部位、强度等级、数量、坍落度要求等内容”。对货款结算约定“甲方指定专人现场签收的乙方预拌混凝土发货单是结算的唯一凭据”。一审中元瑞公司提交的2016年11月30日至2018年7月25日的明细表、对账单中，明确记载元瑞公司供应混凝土的方量、型号、施工部位，建投公司在明细表、对账单上签字确认，庭审中对其真实性亦无异议。一审法院结合合同双方在实际履行中对明细表、对账单签字确认的事实，以及合同关于建投公司应提前24小时向元瑞公司下发混凝土生产通知单等约定，认定合同双方的供货方式为建投公司向元瑞公司发出生产通知单后由元瑞公司按照建投公司的要求供应混凝土，一审判决按照明细表、对账单核算元瑞公司向建投公司所供应混凝土的总方量并计算货款金额22542250元。建投公司上诉提出垫层以上混凝土的数量应根据合同约定按图纸几何尺寸计算工程量。对此本院认为：首先，合同约定对混凝土的计量方式虽有垫层上下的区分，但在实际履行过程中双方签字确认的明细表、对账单足以证明元瑞公司向建投公司供应的混凝土数量以及建投公司对该数量无异议的事实。其次，建投公司未提交有效证据证明在合同履行中其向元瑞公司提供图纸，元瑞公司收到图纸且按图纸几何尺寸供应混凝土，双方按照图纸几何尺寸对混凝土供应量予以确认结算的事实，故建投公司该上诉理由缺乏证据支持，本院不予采纳。一审法院对混凝土款总金额认定妥当。关于本案合同双方是否应承担违约金的问题。本案中，预拌混凝土供应合同中约定“合同生效后，任何一方不得单方变更合同内容和单方解除合同，如单方解除合同，按合同额的10%承担违约金。”经查，元瑞公司提交的对账单显示，元瑞公司向建投公司最后一次供货时间为2018年7月25日，后再未供货。关于未继续供货的原因，合同双方各执一词：建投公司称元瑞公司向其发出停工通知函系单方解除合同行为，元瑞公司认为停止供货的原因是建投公司在2018年7月25日之后未向其发出生产通知单，故停止供货。本院经审查认为，元瑞公司向建投公司发出的书面函虽名为停工通知函，实际内容是向建投公司催要货款，并无单方解除合同的意思表示，不构成违约；而建投公司虽未明确表示解除合同，但其收到元瑞公司的发函后既未按合同约定向元瑞公司支付剩余货款，又未向元瑞公司发出生产通知单要求供应货物，其行为构成违约。一审法院根据合同约定以及实际履行情况综合考量，酌情判决建投公司以其未付货款的10％向元瑞公司支付违约金658765元处理得当，建投公司关于其不承担违约金的上诉理由本院不予采纳，元瑞公司所提应按照其一审诉请支持违约金的上诉请求本院不予支持。另，建投公司上诉提出元瑞公司供应的混凝土质量不符合标准应向其支付违约金2045650元，但未提交有效证据证明元瑞公司所供应的混凝土存在质量问题或元瑞公司存在其他违约情形，对建投公司该上诉请求本院不予支持。关于建投公司所提元瑞公司应支付维修费154945.75元以及罚款7200元应抵顶货款的上诉理由。一、建投公司要求元瑞公司支付专家论证费、维修养护费共计154945.75元，但其未提交证据证明专家论证费是否实际发生，亦不能证明元瑞公司供应的混凝土质量不符合标准导致其支付了维修养护费，应承担举证不能的法律后果。二、一审中建投公司称元瑞公司供货过程存在不当行为，其向元瑞公司罚款共计7200元应折抵部分货款，本院认为该罚款行为与本案买卖合同并非同一法律关系，不宜在本案中一并处理。一审法院对维修费154945.75元、罚款7200元的处理正确，建投公司上述上诉理由无事实依据，本院不予采纳。关于杨成军向元瑞公司负责人王宏立转账的100万元如何定性的问题。一审中建投公司向法庭提交杨成军向王宏立转账100万元的转账凭证以证明建投公司向元瑞公司支付货款100万元。元瑞公司上诉认为一审法院认定有误。本院认为，一审法院以元瑞公司未提交证据证明二者之间存在其他债权债务关系为由认定该100万元为甘肃建投向元瑞公司支付的货款符合证据分配规则，本院予以认可。元瑞公司所提未付货款本金增加100万元的上诉请求无事实依据，本院不予支持。综上所述，上诉人元瑞公司、建投公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律证据，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉人兰州元瑞混凝土有限公司达川分公司预交的二审案件受理费12080元由其自行负担，甘肃建投建设有限公司预交的二审案件受理费44976元由其自行承担。本判决为终审判决。审判长 魏 长 青审判员 苏  兵审判员 ?赵瑞霞二〇二〇年二月二十日法官助理刘艺涵书记员高雲霞