湖南省郴州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘10民终133号 上诉人（原审被告）：侯识先，男，1964年8月20日出生。 委托诉讼代理人：刘晓香，桂阳县东升法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：贺重国，男，1980年7月2日出生。 委托诉讼代理人：曹千山，郴州市北湖区阳光法律服务所法律工作者。 原审被告：栗海军，男，1979年9月7日出生。 原审被告：邓勇德，男，1975年7月15日出生。 以上两原审被告共同委托诉讼代理人：蒋经发，桂阳县泰安法律服务所法律工作者。 原审被告：桂阳县聚宝房地产开发有限公司。 法定代表人：栗海军，该公司经理。 上诉人侯识先因与被上诉人贺重国、原审被告栗海军、邓勇德、桂阳县聚宝房地产开发有限公司（以下简称聚宝公司）建设工程合同纠纷一案，不服湖南省桂阳县人民法院（2019）湘1021民初41号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月7日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和通知各方当事人到庭接受询问调查后，不开庭对本案进行了审理。上诉人侯识先及其委托诉讼代理人刘晓香，被上诉人贺重国及其委托诉讼代理人曹千山，原审被告栗海军暨聚宝公司法定代表人、邓勇德及共同委托诉讼代理人蒋经发到庭接受本院询问。本案现已审理终结。 侯识先上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费由贺重国负担。事实和理由：一、侯识先与贺重国签订的《解除工程合同协议书》约定剩余工程款及履约保证金在培才名苑项目完工经质监部门验收合格后付清。该工程至今尚未完工，也未到验收合格之日，一审法院仅凭双方进行了结算，视为该工程项目已验收合格无事实和法律依据；二、2017年8月30日双方对工程项目的结算，只是个暂按“原合同”全价结算单。双方结算的工程款1,118,560元，扣除已经支付及抵房款后的790,358元工程款实际包含了贺重国未完成的附属工程及内墙粉刷、外墙瓷砖、地板等项目工程款。现该项目的附属工程及内墙粉刷、外墙瓷砖、地板等扫尾工程侯识先以145,000元的价格打包给他人施工，根据双方签订的《解除工程合同协议书》第二条的约定，应将该部分工程价款予以扣除；三、因贺重国所完成的工程出现重大质量问题，导致一直未完成验收。侯识先因质量问题花费返工款49万余元，依据双方签订的《解除工程合同协议书》第三条的约定，应将该49万余元返工所花费的费用从工程款中扣除。 贺重国辩称：一、贺重国与侯识先签订的《建筑工程劳务承包合同》属转包合同，实行包工不包料。合同签订后，贺重国组织工人进行施工，贺重国为实际施工人。当工程施工到第二层时，因侯识先与栗海军、邓勇德房屋图纸及施工的相关手续未办妥，导致工程无法施工，贺重国才与侯识先签订了《解除工程协议书》。签订协议书当天双方对已完工工程项目进行结算，侯识先应支付贺重国工程款1,118,560元，扣除已支付的328,202元，尚欠790,358元，一审判决侯识先支付剩余工程款正确；二、贺重国施工的工程不存在质量问题。贺重国施工的工程只有一层半，因施工图纸和施工手续等原因被迫停工，房屋现还未完工，也未验收，并不存在质量问题。 栗海军、邓勇德述称，其二人对侯识先的上诉没有意见。 聚宝公司述称，其对侯识先的上诉没有意见。 贺重国向一审法院提出诉讼请求：判令侯识先、栗海军、邓勇德、聚宝公司偿还工程款和押金款790,358元。 一审法院认定事实：2015年8月26日，环城西路培才新区建设项目部（栗海军、邓勇德）与侯识先、谢卫华签订《建设工程劳务承包合同》，约定将桂阳环城西培才村培才名苑工程发包给侯识先和谢卫华，工程承包范围为2栋，其总建筑面积约为17000平方米，承包单价按实际建筑面积计算为228元/㎡，天面斜坡顶按50%计算，押金为30万元。 2015年9月10日，环城西路培才新区建设项目部（侯识先）与贺重国签订《建设工程劳务承包合同》，约定将桂阳环城西培才村培才名苑工程发包给贺重国，工程承包范围为2栋，其总建筑面积约为17000平方米，承包单价按实际建筑面积计算为202元/㎡，天面斜坡顶按50%计算，押金为30万元。合同签订当日，贺重国支付侯识先押金60,000元，2015年9月26日支付侯识先押金280,000元，共计340,000元。之后，贺重国对该项目进行施工。 2017年8月27日，培才名苑项目部（甲方，负责人为栗海军）、邓勇德与侯识先（乙方）签订《解除工程合同协议书》，约定双方自愿解除《建设工程劳务承包合同》，乙方在“原合同”履行施工过程中属乙方涉及的债权债务由乙方负责承担。同日，双方签订《培才名苑房屋抵押协议书》，约定：为保证乙方的工程款履行，甲方愿以培才名苑商业住房第3栋2单元101、201、301、401号房屋作为抵押担保。之后，贺重国与侯识先签订《解除工程合同协议书》，约定双方自愿解除《建设工程劳务承包合同》，乙方在“原合同”履行施工过程中属乙方涉及的债权债务由乙方负责承担。 2017年8月30日，贺重国与侯识先对培才名苑工程项目结算，侯识先应支付贺重国工程款1,118,560元，之后侯识先向贺重国支付了部分工程款，至今尚欠贺重国工程款790,358元。 另查明，聚宝公司于2017年9月28日成立。 一审法院认为，侯识先与贺重国签订的建设工程劳务承包合同属于转包合同，因违反法律的强制性规定而无效。侯识先与栗海军、邓勇德签订建设工程劳务承包合同，侯识先与贺重国签订的建设工程劳务承包合同，两份合同在承包范围、内容、违约责任、安全责任等诸多方面的约定内容基本相同，只是承包单价由228元/㎡调整为202元/㎡。依据《中华人民共和国合同法》和《中华人民共和国建筑法》的规定，侯识先与贺重国签订的建设工程劳务承包合同的性质为转包合同而非劳务分包合同，依据合同法第五十二条第(五)项规定，因违反法律、行政法规的强制性规定而无效。但因该工程项目侯识先已与贺重国进行了结算，应视为该工程项目已验收合格，侯识先理应按照双方的结算单向贺重国支付工程款，故贺重国请求侯识先支付工程款790,358元的诉讼请求予以支持；《培才名苑房屋抵押协议书》系栗海军、邓勇德与侯识先签订的，对贺重国不具备法律效力，贺重国要求栗海军、邓勇德承担偿还责任的诉讼请求没有事实和法律依据，不予支持；聚宝公司于案涉合同签订后成立，其非合同一方当事人，贺重国关于聚宝公司应承担连带责任的主张没有事实和法律依据，不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《建设工程质量管理条例》第七十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：“一、被告侯识先于本判决生效后十日内支付原告贺重国工程款、押金款共计790,358元：二、驳回原告贺重国其余部分诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。” 本院二审期间，侯识先围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。侯识先向本院提交了一份证据：协议书，拟证明侯识先将贺重国未完成的扫尾工程以145,000元的价格包给李熙贵完成，该工程款应从贺重国结算款中予以扣除。贺重国对该证据的真实性、合法性无异议，但对证明方向有异议。如确实存在未完成的工程量，应在工程款中扣除，但对该工程价款有异议，侯识先与贺重国结算时称未完成工程转包价格是12万元，现其提出工程款为145,000元，不认可。邓勇德、栗海军、聚宝公司对该份证据无异议。本院认证认为，贺重国对该份证据真实性无异议，认可工程由案外人施工，侯识先提交的证据可以证明其将工程转包事实成立，本院对该份证据予以采信。 本院二审查明，侯识先于2019年8月14日与案外人李熙贵签订《协议书》，将案涉工程扫尾工程转包给李熙贵施工，工程价款145,000元。本院查明其他事实与一审法院查明事实一致。 本院认为，本案为建设工程合同纠纷。本案二审的争议焦点是：一、侯识先与贺重国对案涉工程进行的结算是否为最终结算，工程款支付条件是否成就；二、案涉工程扫尾工程款145,000元是否应在欠付工程款内扣除；三、案涉工程是否存在质量问题，返工费是否应扣除。 关于焦点一。侯识先与贺重国对案涉工程的结算行为应为最终结算，侯识先应将剩余工程款支付给贺重国。本案中，因侯识先、贺重国没有建筑施工资质而被监管部门叫停，导致贺重国与侯识先解除合同。在贺重国已无法继续施工的情况下，侯识先与其进行最终结算，尽管施工方施工的工程尚未进行最后竣工验收，双方结算行为是对无效合同解除互相返还义务的真实意思表示，未违反法律规定，应认定为有效。故应支持贺重国要求支付工程款的请求。 关于焦点二。一审时，侯识先尽管提出了工程尚未完工，因栗海军、邓勇德未支付剩余工程款，导致其未能将剩余工程款支付给贺重国的答辩意见，但未提交未完工工程款的相关证据，故一审并未采信其答辩意见。二审中，侯识先提交了其与李熙贵签订的协议书证实其将贺重国未完成的扫尾工程以145,000元的价格包给李熙贵完成。贺重国对未完成工程事实不持异议，仅提出了2万元价款异议，但其未提交证据证实该异议，故应采信侯识先提交的证据，将145,000元工程款从总工程款中予以扣除。对侯识先上诉提出的将贺重国未完工的附属工程及内墙粉刷、外墙瓷砖、地板等项目工程工程款145,000元在总工程款中予以扣除的上诉请求予以支持。故侯识先应支付贺重国645,358元。 关于焦点三。本案中，贺重国对案涉工程仅施工了一部分后被叫停，现案涉工程并未竣工，也无法进行验收。侯识先、贺重国在工程尚未竣工验收的情况下进行结算，侯识先在结算时并未提出贺重国施工的工程存在质量问题，现案涉工程未进行竣工验收，对于工程质量问题，侯识先可在案涉工程竣工验收后另行主张权利。 综上所述，侯识先的部分上诉请求成立，本院予以支持。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销湖南省桂阳县人民法院（2019）湘1021民初41号民事判决； 二、上诉人侯识先于本判决生效后十日内支付被上诉人贺重国工程款、押金款共计645,358元； 三、驳回原审原告贺重国的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费11,740元，由上诉人侯识先负担；二审案件受理费11,704元，由上诉人侯识先负担9000元，由被上诉人贺重国负担2704元。 本判决为终审判决。 审 判 长 罗仲贵 审 判 员 廖志刚 审 判 员 杨爱华 二〇二〇年二月十三日 法官助理 郝 敏 书 记 员 曹 婷 附相关法律条文： 《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。