山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁14民终133号上诉人（原审被告）：刘善坤，男，1965年5月17日出生，汉族，住齐河县。委托诉讼代理人：高永亮，济南市中嘉泽法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：赵俊霞，女，1968年1月6日出生，住齐河县城区。委托诉讼代理人：周宁，山东杨宜广律师事务所律师。上诉人刘善坤因与被上诉人赵俊霞民间借贷纠纷一案，不服山东省齐河县人民法院（2018）鲁1425民初3371号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘善坤上诉请求：1.撤销山东省齐河县人民法院（2018）鲁1425民初3371号民事判决，改判驳回赵俊霞的诉讼请求或者将该案发还重审；2.一、二审诉讼费由赵俊霞负担。事实和理由：1.一审判决适用法律错误，程序违法。①一审法院庭审时，刘善坤主张没有借过赵俊霞的任何款项。刘善坤是与案外人朱振河之间发生的借贷关系，且刘善坤提交的证据中均有朱振河的签字。因此，刘善坤申请一审法院依职权追加朱振河为该案当事人到庭参加诉讼，但是一审法院以不符合法律规定为由没有追加朱振河参加诉讼；②赵俊霞曾在五年前就涉案款项在一审法院提起诉讼，案件经过两次开庭审理，刘善坤当时认为赵俊霞不具备出借能力，而且对于借款以现金形式交付予以否认。该案庭审终结后，经历了一年半的时间，赵俊霞就该案申请撤诉，又经历了三年的时间，赵俊霞就同一事实和同一理由又向一审法院提起诉讼。该案第一次起诉时已经对案件实体进行了审理，而且赵俊霞第一次起诉时的民事裁定书已经生效，根据相关法律规定，本案已经构成重复起诉，应当裁定驳回赵俊霞的起诉；③本案一审法院立案后，案件的承办法官为焦庙法庭的李思强，后该案又被转到现在的承办法官钟同岭名下。该案件的原承办法官并没有出现工作变动的情形，两个不同地域的派出法庭之间相互擅自转移案件，且未向刘善坤送达关于承办法官变更的任何法律文书，未在开庭前告知案件审理人员的组成通知，该案件的任意流转严重违反法定程序。2.原审判决认定事实严重错误。①刘善坤与赵俊霞并不认识，更不会有所谓的借贷关系。一审法院在案外人朱振河未到庭的情况下，却认定朱振河介绍刘善坤与赵俊霞认识并产生借贷关系。该部分查明的事实可见朱振河在本案中重要的主体地位，但却不追加其参加诉讼，显然本案遗漏当事人，应当发还重审；②假设刘善坤与赵俊霞之间存在借款关系，那么该诉讼已经超过了诉讼时效。根据张俊霞提供的证据，借款合同的签定时间为2010年2月4日，双方约定的借款期限为一年，即2011年2月4日借款到期。赵俊霞第一次起诉时间为2014年1月6日，根据当时的法律规定，此时已经超过了诉讼时效，假设双方借款关系存在，赵俊霞也已经就该笔借款丧失了胜诉权。刘善坤在一审开庭时提出了诉讼时效的抗辩，但一审法院对于诉讼时效不予审查，径行作出判决。因此，一审判决已经严重违反法律规定；③刘善坤与朱振河之间实际发生了36万元的借款，刘善坤已经向其还款88万元，超过两倍的数额支付了所借款项。在刘善坤与朱振河进行借款往来期间，朱振河以其身份特殊为由要求刘善坤书写了多份不针对朱振河的借款合同及借条等，后来朱振河又以代替刘善坤收取还款为由书写收条。本案为典型的案外人朱振河与赵俊霞相互串通制造的虚假诉讼。赵俊霞辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。1.刘善坤主张没有借过赵俊霞的任何款项，该主张不能成立。一审中赵俊霞提供了借款合同、收到条、刘善坤出具的承诺书，可以证实刘善坤对借款事实是认可的。刘善坤于2012年元月份曾经偿还过6万元，该6万元包括本金2.3万元、利息3.7万元。刘善坤偿还本息的事实进一步印证了刘善坤借款的事实；2.根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第一款第五项规定，“对判决、裁定、调解书已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告申请再审，但人民法院准许撤诉的裁定除外。”赵俊霞撤诉后再起诉，符合法律规定；3.朱振河是本案借款的保证人，也是刘善坤与赵俊霞之间借款的居间介绍人，而非本案的债权人。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第四条，“保证人为借款人提供连带责任保证，出借人仅起诉借款人的，人民法院可以不追加保证人为共同被告。”本案中一审法院未同意追加保证人，符合法律规定，程序合法；4.本案并未超过诉讼时效，2012年1月份刘善坤偿还6万元借款的行为以及2012年4月6日刘善坤出具承诺书的行为属于诉讼时效中断的情形，故刘善坤关于赵俊霞于2014年1月6日第一次起诉，超过诉讼时效的主张不能成立。况且朱振河能够证实赵俊霞这些年一直在追要借款，一直在行使权利，故本案不超过诉讼时效；5.刘善坤主张向朱振河还款88万元没有事实依据。刘善坤每次付给朱振河的还款，朱振河均给刘善坤出具收据，刘善坤已偿还的款项赵俊霞已经扣除。综上，请二审法院查明案件事实，依法驳回刘善坤的上诉请求，维持原判。赵俊霞向一审法院起诉请求：1.依法判令刘善坤偿还借款10万元及利息（利息自借款之日起至实际还清之日止）；2．因诉讼产生的其他费用由刘善坤承担。赵俊霞针对诉讼主张提交以下证据，证据1.刘善坤与赵俊霞签订的借款合同及刘善坤给赵俊霞书写的收到条各一份，证明刘善坤因工程建设需要资金，于2010年2月24日向赵俊霞借款10万元，约定月息3%,借款期限一年,朱振河在合同中签名担保,但朱振河的担保方式未注明，故赵俊霞未起诉朱振河。刘善坤已经收到了赵俊霞出借的款项，收条中有朱振河于2017年5月17日的签名,并注明“继续担保”，赵俊霞在该收条的左下角注明“2010年元月，收到6万元现金，包括本金2.3万元，利息3.7万元”。刘善坤质证意见：对证据的真实性没有异议，但对证明目的有异议。首先，刘善坤并未借过赵俊霞的款项，而是向案外人朱振河借款。该合同书和收条也是应朱振河的要求书写，涉案款项刘善坤并未收到，即款项并未实际交付。其次，借款合同约定借款时间最长不超过一年，赵俊霞于2014年1月6日第一次起诉时已经超过了当时法律规定的两年诉讼时效。假设该借款存在的话，赵俊霞也已经丧失了胜诉权。收到条书写时间应当是2010年2月4日。对收条中注明的还款6万元，因刘善坤一直向朱振河还款，数额已达到88万元，对这个注明刘善坤不知情。关于这个民间借款合同书，刘善坤手中没有，朱振河是实际出借人，不清楚朱振河为什么在担保人处签字。证据2.案外人朱振河关于刘善坤向赵俊霞书写的借款情况说明一份及借款支付方式说明一份。证实赵俊霞向刘善坤出借款项，是通过朱振河居中介绍，后期的催收也是由朱振河代办。并提交朱振河的身份证复印件一份。刘善坤质证称:该证人证言不予认可，证人本人应出庭作证，且应庭前提交申请，赵俊霞提交的证明材料是开庭当日书写，不符合证人出庭作证的法定要件。另外，朱振河在上一个撤诉案件中是赵俊霞的委托诉讼代理人，也不符合作为证人的法律规定。再者，朱振河是向刘善坤出借款项的债权人，在本案中又以担保人的身份出现，与本案有直接利害关系。证据3.2012年4月6日刘善坤出具的承诺书一份，证实刘善坤在山东兆晟置业有限公司承包了建筑工程，该公司拖欠刘善坤工程款，本案赵俊霞在找刘善坤催要借款时，刘善坤承诺直接由公司的工程款中支付赵俊霞的借款。该承诺书中有山东兆晟置业有限公司董事长卢现嵘签字同意，后因卢现嵘溺水死亡，故未能履行。该证据说明刘善坤对该借款是认可的。刘善坤质证称：该承诺书是按照朱振河的要求书写，而且该承诺书中也注明由朱振河代办，更能说明朱振河是实际出借人，与赵俊霞无关系。刘善坤就答辩意见提交证据1.2014年7月31日及2014年12月24日庭审笔录，证明赵俊霞曾就本案事实提起过诉讼。（2014）齐赵民初字第224号卷中2014年7月31日的庭审笔录中载明“刘善坤辩称借了10万实际上只给了8万，对借款合同和收到条质证称无异议，认可借款时间是2010年2月4日；就偿还问题，刘善坤称借条上记载了。”赵俊霞质证意见:对庭审笔录没有异议，以前的撤诉不影响本案的重新起诉。一审法院认定事实：赵俊霞是个体工商户，赵俊霞与刘善坤是通过朱振河介绍认识的，刘善坤与朱振河是亲属关系，刘善坤称朱振河为姑夫。赵俊霞与刘善坤于2010年2月4日签定订了借款合同，刘善坤因工程建设需要向赵俊霞借款10万元，使用期限1年，约定月利率3%。合同签订后，刘善坤于当日给赵俊霞书写收到条“收到赵俊霞现金10万元整，与合同金额相符”。经催收，刘善坤于2012年元月份偿还赵俊霞利息3.7万元、本金2.3万元，尚欠本金7.7万元。关于刘善坤提出已超诉讼时效的问题，赵俊霞不予认可。一审法院认为,债务应当清偿。结合双方当事人提交的证据、双方的质证意见及陈述，一审法院认定案外人朱振河是赵俊霞、刘善坤双方的中间介绍人，赵俊霞、刘善坤存在真实的借款事实，借款额为本金10万元。根据收条中的记载，刘善坤于2012年元月已偿还本金2.3万元及利息3.7万元，尚欠赵俊霞本金7.7万元。关于利息问题，双方借款合同中约定的利率不符合法律规定，应调整为月利率2%。关于利息的计算时间，应从2012年2月1日始计算。本案庭审后,刘善坤向一审法院提交追加朱振河为第三人的申请书,因不符合法律规定,一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第六十四条、第一百五十二条规定，判决：刘善坤于本判决生效后七日内一次性偿还赵俊霞借款本金7.7万元及利息（利息以7.7万元为基数，自2012年2月1日起按照月利率2%计算至本判决书确定的给付之日止）。案件受理费863元（已减半收取），由赵俊霞负担163元，张善坤负担700元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。刘善坤提交自己整理的还款明细表一份，证明自2009年12月5日至2011年3月已经向朱振河还款16笔，共计81.9万元。其中2009年12月5日还款4万元、2010年5月16日还款3000元、2010年6月14日还款2万元、2011年3月19日还款1万元、3月30日还款16000元，上述5笔还款共计89000元，朱振河均出具了收条。赵俊霞质证意见：还款明细表是刘善坤自己整理的，而且本案借款发生在2010年2月4日，对于该日期之前朱振河的收款与本案借款无关，对于朱振河之后的收款，朱振河出具了收条的无异议，但是在一审判决中已经扣除了刘善坤偿还的款项。本院认为，刘善坤所提交的还款明细表系自行整理，只有部分还款有朱振河的收到条，不能证明涉案借款已经偿还。另查明，2012年4月6日，刘善坤向山东兆晟置业有限公司出具承诺书，承诺山东兆晟置业有限公司未拨付刘善坤的建筑工程款，可直接支付张丽、赵俊霞二人，由朱振河代办，共计65万元。待该款支付完毕后，再为刘善坤支付剩余工程款。本院查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，刘善坤向赵俊霞借款10万元，有双方签订的借款合同及刘善坤向赵俊霞出具的收到条为证。在该借款合同中，朱振河是作为担保人在合同中签字，刘善坤主张实际出借人为朱振河，但是没有提交证据证明，因此赵俊霞起诉刘善坤偿还借款本息符合法律规定。本案争议焦点为：1.一审法院未追加朱振河作为本案当事人参加诉讼是否违反法律规定；2.本案是否超过了诉讼时效；3.本案是否构成重复起诉；4.一审法院对该案承办法官的调整是否构成程序违法。针对焦点一，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第四条关于“保证人为借款人提供连带责任保证，出借人仅起诉借款人的，人民法院可以不追加保证人为共同被告”的规定，一审法院未追加朱振河为本案当事人符合法律规定。针对焦点二，刘善坤就涉案借款曾经于2012年4月6日向山东兆晟置业有限公司出具承诺书，该承诺书没有付款期限的约定，赵俊霞就涉案借款于2014年1月6日向一审法院提起过诉讼，在该案件审理中，刘善坤并未否认向赵俊霞借款的事实，只是对借款数额提出异议，也未提出诉讼时效的抗辩。结合双方当事人均认可朱振河系涉案借款的直接代办人，朱振河向一审法院就涉案借款已经做出了情况说明的事实，本案未超诉讼时效；针对焦点三，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第一款第五项规定，“对判决、裁定、调解书已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告申请再审，但人民法院准许撤诉的裁定除外。”依据上述法律规定，赵俊霞撤诉后又重新起诉，不构成重复起诉。针对焦点四，案件承办人的变更系法院内部根据案件具体情况和工作需要进行的正常调整，不属于民事诉讼法规定的违反法律程序的范围，对刘善坤的该主张，本院不予支持。综上所述，刘善坤的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第一款第五项、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1725元，由上诉人刘善坤负担。本判决为终审判决。审判长  郑卫华审判员  王 芳审判员  高红梅二〇二〇年二月二十日书记员  庄 宁