文书内容山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁16民终3068号上诉人(原审原告)：山东滨建建筑工程有限公司，住所地:山东省滨州市渤海十六路国际大厦401室。法定代表人：陈旭军，该公司执行董事。委托诉讼代理人：王永刚，该公司员工。委托诉讼代理人：贾增和，山东齐英律师事务所律师。上诉人(原审被告)：滨州市滨城区市西街道办事处棒棰孙居民委员会，住所地：山东省滨州市黄河一路渤海十八路路东都市星城小区。法定代表人：孙传忠，该居民委员会主任。委托诉讼代理人：王景林，山东景林律师事务所律师。委托诉讼代理人：王秀成，山东景林律师事务所律师。上诉人山东滨建建筑工程有限公司（以下简称滨建公司）因与上诉人滨州市滨城区市西街道办事处棒棰孙居民委员会（以下简称棒棰孙居委会）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省滨州市滨城区人民法院(2018)鲁1602民初3178号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。滨建公司上诉请求:1.撤销一审判决第一项，改判棒棰孙居委会支付滨建公司工程款7588903.33元，(比一审判决增加4133096.29元，并以7588903.33元为基数，自2018年6月7日起至履行日至，按中国人民银行公布的同期贷款利率计算);2.撤销一审判决第二项，改判滨建公司对其建设的棒棰孙居委会7#-14#住宅楼拍卖款享有优先受偿权；3.一、二审案件受理费、保全费及鉴定费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院采信山东汇鑫建安项目管理有限公司出具的鲁建造字【2019】9-002号工程造价审核鉴定报告中附表1、2、3、4“扣协议前期工程及开支单价”103.57元/平方米，扣减上诉人工程款总计3561153.99元，属于事实认定错误。上诉人一审提交的《司法鉴定申请书》申请事项为“对棒棰孙居委会都市星城小区7#-14#(共8栋)楼房工程造价进行鉴定”，一审法院委托山东汇鑫建安项目项目管理有限公司作为鉴定机构，程序合法。上诉人配合鉴定机构要求，提供相关资料，并按照鉴定机构要求与鉴定机构、被上诉人共同勘验现场、确认上诉人未施工部分工程量。鉴定机构出具了鉴定报告初稿意见，并由法院向上诉人进行送达。上诉人提出异议，认为前期工程及开支不应在工程造价中扣除，鉴定机构就该异议并未书面回应，而是作出鲁建造字【2019】9-002号工程造价审核鉴定报告。上诉人在庭审中提出不应在审核鉴定单价中扣除前期工程及开支103.57元/平方米，一审法院未予支持。上诉人认为鉴定机构及一审法院均存在认识错误，理由有两点：1、鉴定机构未严格依据上诉人申请事项进行工程造价鉴定。山东汇鑫建安项目管理有限公司作为法院委托的鉴定机构，应严格依据申请人(即上诉人)申请事相鉴定，鉴定要求为7#-14#(共8栋)楼房工程造价进行鉴定，鉴定机构依据2017年10月23日补充协议约定的第五条“楼房价格执行标准”作为计价标准是正确的，但在鉴定报告中直接使用补充协议第六条“包括在总房款内前期开支明细表”对前期工程及开支，按照103.57/平方米在工程造价中扣除，偏离了上诉人工程造价申请事项范围。是对法院裁判的误导。2、扣除前期工程及开支的条件不成立。补充协议第六条除了对单价约定，同时约定“以上开支包括在包干价格内，甲方给乙方付款时扣除，并给乙方提供发票、收据的复印件”。扣除前期工程及开支本身并不合理，因为前期工程本身并不是上诉人施工，被上诉人也未向上诉人支付该前期费用。而且向前期工程施工人支付工程款是被上诉人的义务，同理，前期开支也属于被上诉人为工程建设支付的必要、合理费用。根据补充协议约定第一条、第七条以及一审法庭调查中证人孙某1及基建小组人员证人证言可知补充协议签订背景是，被上诉人居委会班子瘫痪，工程建设无法进行，滨城区政府工作组、市西办事处泰山社区协调成立基建小组，要求被上诉人及时拨款、要求上诉人尽快完工，基建小组按照实际收取棒棰孙居民购房款向上诉人支付工程款，并扣除前期工程及开支。在此时期，基建小组就代表被上诉人。上诉人是在被上诉人违法解除合同、强行逼迫、报警无果下退出施工工地，上诉人未能完成涉案全部工程的过错在被上诉人；在未能全部完工，上诉人不能获取全部工程款时，按照补充协议约定扣除全部前期工程及开支费用，对上诉人显属不公。假如上诉人完成施工部分工程价款金额小于“前期工程及开支”(合计3561153.99元)，按鉴定机构意见及一审法院认定，那么上诉人还应向被上诉人支付款项。显然一审法院的认识背离了公平原则。而且补充协议约定被上诉人向上诉人提供“前期工程及开支”发票、收据的复印件。综合以上，鉴定机构在鉴定报告中“扣协议前期工程及开支单价”103.57元/平方米，偏离了上诉人申请鉴定事项的范围，背离了鉴定中介机构的公正性，请二审法院查清事实，依法纠正。二、一审法院认定滨城区人民法院执行扣划被上诉人303万元抵扣上诉人工程款，事实认定错误，违背公平原则。滨州市晟博混凝土有限公司起诉上诉人与被上诉人，滨城区人民法院作出(2016)鲁1602民初3339号民事判决后，滨州市晟博混凝土有限公司申请执行，执行过程中，滨州市晟博混凝土有限公司与上诉人、被上诉人于2017年12月22日签署执行和解协议，协议约定“两被执行人(即上诉人与被上诉人)于2018年1月31日前一次性支付…228万元，该款从被执行人滨州市滨城区市西街道办事处棒棰孙居民委员会在滨州市滨城区市西街道办事处农村财务核算中心账户直接支付给申请人(即滨州市晟博混凝土有限公司)汇款账户滨州市晟博混凝土有限公司……”，由支付方式、途径可知，向滨州市晟博混凝土有限公司支付228万元的主体为被上诉人，上诉人无从控制被上诉人在市西街道办事处农村财务核算中心账户的支付时间。因被上诉人未按期履行，导致滨州市晟博混凝土有限公司恢复执行，滨城区人民法院依法提取303万元至法院账户。被上诉人就扣划303万元申请执行异议，其在滨城区人民法院(2018)鲁1602执异48号执行裁定书中陈述，系因被上诉人居委会换届期间，基层组织特殊情况致使没有按期支付，由此确定，被上诉人也认为致使法院扣划303万元的责任在其本身。一审法院无视超出228万元扣划的过错在被上诉人的事实，以扣划的303万元作为被上诉人应付工程款没有依据。而且，法院执行被上诉人多少款项与其向上诉人支付工程款的抵顶、扣减，上诉人与被上诉人并未协商一致，一审法院主观臆断，在无事实依据和法律依据下，认定滨城区人民法院依法扣划被上诉人303万元执行款作为被上诉人己付工程款，属于事实认定错误，请二审法院依法予以纠正。三、增加工程款计算方式及利息起算时间。山东汇鑫建安项目管理有限公司出具的鲁建造字【2019】9-002号工程造价审核鉴定报告，鉴定工程造价为38517560.19元，其中7#、8#两幢楼的卷连门、单元门、进户门造价160497.51元。对7#、8#两幢楼的卷连门、单元门、进户门造价160497.51元，因为上诉人系被被上诉人逼迫退出施工场地，对7#、8#两幢楼的卷连门、单元门、进户门安装完成上诉人没有直接证据证实。为尽快解决争议，使农民工尽早领到工资，对此款项上诉人不再主张。鉴定机构调整楼梯大理石台面4896.35元，上诉人尊重鉴定机构意见，不再调整，但一审法院尊重事实予以调整，上诉人同样尊重一审法院认定。上诉人付款确认为29876644.17元，确认被上诉人付申海滨72106.80元为工程款。一审法院判决应付款3455807.04元。上诉人认为7#一-14#等8幢楼上诉人施工工程造价为41913320.32元(38517560.19元+356115399元-4896.35元-160497.51元)，被上诉人欠付工程款为9684569.35元(41913320.32元-29876644.17元-2280000元-72106.80元)，质保金为2095666.02元(41913320.32元×5%)，应付款为7588903.33元(9684569.35元-2095666.02元)，上诉人认为二审应增加工程款为4133096.29(7588903.33元-3455807.04元)。一审法院认定，2018年6月6日被上诉人向上诉人送达解除合同通知。上诉人认为被上诉人没有单方解除合同的权利，其单方解除属于违法解除。即使一审法院确定被上诉人解除合同的效力，那么解除合同之日应为被上诉人付款之日，据此利息起算时间应为2018年6月7日。四、一审判决对上诉人享有建设工程价款优先受偿权不予支持，适用法律错误。建设工程承包人对建设工程价款优先受偿权是法律明确赋予的权利。法律并未禁止施工人对承建集体土地房屋享有工程价款优先受偿权，而且在上诉人与被上诉人协商签订《建设工程施工合同》及相关补充协议中，也并未约定上诉人放弃工程价款优先受偿权。而且已建成楼房是否能够折价、拍卖属于进入执行程序解决的问题，并不需要上诉人举证证明。不可折价、拍卖的举证责任属于被上诉人。被上诉人答辩意见也未否认上诉人享有建设工程价款优先受偿权。《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第二十四条规定，人民法院执行集体土地使用权时，经与国土资源管理部门取得一致意见后，可以裁定予以处理，但应当告知权利受让人到国土资源管理部门办理土地征用和国有土地使用权出让手续，缴纳土地使用权出让金及有关税费。对处理农村房屋涉及集体土地的，人民法院应当与国土资源管理部门协商一致后再行处理。根据该规定，人民法院可以执行集体土地使用权及其房屋。一审法院以上诉人未提供承建楼房属于可折价、可拍卖证据为由，驳回上诉人享有的建设工程价款优先受偿权，属于法律适用错误。综上，请二审法院查明事实，依法支持上诉人要求增加的工程款并纠正利息起算时间；请二审法院准确适用法律，依法支持上诉人享有的建设工程价款优先受偿权。棒棰孙居委会答辩称，答辩人认为原审判决认定在总工程款中扣除棒棰孙居委会前期施工工程款共计3561153.99元；滨州市滨城区人民法院划扣棒棰孙303万款项扣减工程款；利息起算时间等事实，答辩人认定原审判决对该部分事实认定正确，但答辩人已超付工程款，被答辩人主张无事实与依据，具体事实与理由如下：一、案涉工程前期工程开支103.57元/平方米，应在工程价款结算时予以扣除。棒棰孙居委会与滨建公司于2017年10月23日签订《补充协议》，第六条约定：包括在总房款内的前期开支，包括打桩、土方等共计共计3561153.99元，在棒棰孙居委会向滨建公司付款时扣除。滨建公司提交的鉴定材料中，滨建公司编制的施工图预（结）算书载明的案涉工程土建部分均包含：机械场地平整、打砼管桩、C302现浇砼碎石现浇砼二次灌浆、挖掘机挖普通土等项目。根据以上事实足以认定，争议的案涉工程前期开支，应包含在总工程价款中，2017年10月23日，双方签订补充协议进一步确认，前期工程包括打桩、土方等价款共计共计3561153.99元，应在工程总价款中予以扣除，原审判决对该事实认定并无不当。二、一审法院认定滨城区人民法院划扣棒棰孙居委会303万元款项，应计入棒棰孙居委会已支付滨建公司工程款数额内，认定事实清楚。滨建公司如认为该执行法院执行行为不当，可以另行寻求救济。2014年4月22日，滨建公司与滨州市晟博混凝土有限公司签订《商品混凝土买卖合同》。因滨建公司未按照合同约定付款，2015年7月30日，晟博公司（甲方）、滨建公司（乙方）、棒棰孙居委会（丙方，担保方）签订混凝土付款协议。2016年9月19日，晟博公司向滨州市滨城区人民法院提起诉讼，该院于2016年10月9日作出（2016）鲁1602民初3339号民事裁定书，冻结了棒棰孙居委会存放于滨州市滨城区市西街道办事处农村财务核算中心的代管资金300万元。该院于2016年11月16日作出（2016）鲁1602民初3339号民事判决书，判令滨建公司支付晟博公司货款及违约金，棒棰孙居委会承担连带保证责任。在该案执行过程中，晟博公司、滨建公司、棒棰孙居委会曾于2017年12月22日达成执行和解协议。2018年2月13日，滨州市滨城区人民法院裁定划扣棒棰孙居委会存放于滨州市滨城区市西街道办事处农村财务核算中心的代管资金303万元。棰孙居委会提出了书面异议，2018年5月4日，滨城区人民法院作出（2018）鲁1602执异字48号执行裁定书驳回了棰孙居委会异议请求。滨州市滨城区人民法院划扣该303万元款项，系因滨建公司未依约向案外人支付货款，导致执行法院采取的强制执行措施所致。滨建公司系该执行案件的主债务人，棒棰孙居委会仅为承担连带保证责任的保证人，棒棰孙居委会相应的存款于2016年10月9日已被滨州市滨城区人民法院冻结，且已提出书面异议，对执行法院的划扣行为无过错。一审法院认定该款项应计入棒棰孙居委会已支付滨建公司工程款数额内，认定事实清楚。滨建公司如认为该执行法院执行行为不当，可以另行寻求救济。三、原审法院认定利息起算点正确，但棒棰孙居委会现已超付工程款，滨建公司要求支付利息相关主张无事实与法律依据。1.《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，截至滨建公司起诉之日，案涉工程滨建公司尚未施工完毕，9#-14#楼，棒棰孙居委会虽为了安置村民已接收钥匙，但双方未正式结算，即便尚欠工程款项，根据上述规定，相关利息应自滨建公司主张权利之日起算，原审对利息起算时间认定正确。2.即便以2017年10月23日双方签订的《补充协议》约定的包干价为计算依据，经核算棒棰孙居委会应付工程款金额为31848256.36元，已付工程款金额为33228750.97元，即棒棰孙居委会已超付工程款1380494.61元，滨建公司有关利息主张无事实与法律依据。综上所述，原审判决认定，在总工程款中应扣除棒棰孙居委会前期施工工程款共计3561153.99元及滨州市滨城区人民法院划扣棒棰孙303万款项，利息起算时间点事实认定正确，但答辩人已超付工程款，被答辩人主张无事实与法律依据，请求二审人民法院依法驳回被答辩人的上诉请求，并改判驳回被答辩人的全部诉讼请求。棒棰孙居委会上诉请求：1.依法撤销滨州市滨城区人民法院作出的（2018）鲁1602民初3178号民事判决书；2.依法改判（2018）鲁1602民初3178号民事判决书第一、二项为：驳回被山东滨建建筑工程有限公司的全部诉讼请求；3.本案一、二审案件受理费、保全费、鉴定费等诉讼相关费用由被上诉人承担。事实与理由：一、案涉项目为必须招投的工程项目，工程施工范围、工程价款、工期、让利、验收标准应以招标文件及中标通知书为准。（一）案涉项目为必须招投的工程项目。《中华人民共和国招投标法》第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目。”案涉工程招标时有效的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条规定：“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：(五)商品住宅，包括经济适用住房。”根据上述规定，案涉工程属于关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目，属于必须招投的工程项目。（二）滨建公司中标后与棒棰孙居委会签订的《建设工程施工合同》及补充协议背离了中标合同实质性内容，应认定为无效。《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条规定：“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。”滨建公司中标后与棒棰孙居委会签订的《建设工程施工合同》及补充协议背离了中标合同确定的建设工期、工程价款、质量保证期间及质保金等实质性内容,根据上述规定，该合同及补充协议应认定为无效。（三）根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条的规定，本案案涉项目棒棰孙居委会和滨建公司另行签订的建设工程施工合同及补充协议约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，应以中标合同为准。二、一审人民法院认定“原被告就上述项目（7至14幢楼内门、内墙漆、顶棚抹灰、车库顶棚抹灰保温、卫生洁具）是否包含在协议单价内没有明确约定”错误。案涉项目中标合同及双方签订的《建设工程施工合同》均约定，案涉工程应达到竣工验收标准。内门、内墙漆、顶棚抹灰、车库顶棚抹灰保温、卫生洁具施工为工程竣工验收的必要条件。据此，一审人民法院认定“原被告就上述项目（7至14幢楼内门、内墙漆、顶棚抹灰、车库顶棚抹灰保温、卫生洁具）是否包含在协议单价内没有明确约定”错误，请求二审人民法院依法予以纠正。三、本案一审判决认定案涉项目工程价款结算相关事实及计算错误，请求二审人民法院依法予以纠正。1.本案一审审理过程中，人民法院委托山东汇鑫建安项目管理有限公司对案涉工程进行造价审核鉴定，结论为：案涉工程已施工工程造价为38517560.19元，该结论以2017年10月23日，基建小组与滨建公司签订补充协议约定的包干价作为计算依据，而非以中标合同约定的“可调节价”作为计算依据，人民法院以此确定案涉工程已施工工程价款结算依据，属事实认定错误。2.即便以上述鉴定结论确定的审定值为结算依据，一审判决就工程价款结算亦存在事实认定及计算错误。棒棰孙居委会认为一审法院就工程价款结算问题，以下认定事实错误，请求二审人民法院予以纠正：（1）依据招标文件中，滨建公司出具的《工程投标唱价单》及双方于2014年4月5日签订的《建设工程施工合同》第三部专用条款（P49）、四十七条补充条款、第四款竣工结算及竣工验收方面、第三项规定，本工程结算结果降价3.05%，即工程总价款为双方认可的工程量价值再乘以96.95%，即便以鉴定结论确定的审定值为依据，案涉工程价款结算值应为38517560.19元×0.9695=37342774.6元。（2）一审审理过程中滨建公司自认未对7至14幢楼内门、内墙漆、顶棚抹灰、车库顶棚抹灰保温、卫生洁具工程进行施工，结合棒棰孙居委会提交的居民自行装饰装修合同186份亦足以认定该事实。山东汇鑫建安公司出具的已施工工程造价审核鉴定报告中工程款已包含该几项工程造价3461860.5元，依法应当在总工程款中扣除。一审人民法院认定：“双方交接行为，为违返双方签订补充协议时达成的交房标准共识。被告未提交证据证实其上述辩解意见，本院不予采信。”属事实认定错误。（3）2016年9月12日，滨建公司为棒棰孙居委会出具加盖其公司公章的25万元收款收据，棒棰孙居委会认为该25万元系工程款应当予以扣除。一审法院对棒棰孙居委会相关主张不予采信，认定错误。（4）一审法院认定，案涉项目质保金为工程总款的5%，本案应按中标合同约定确定质保金的具体数额，即工程款37342774.6元×10%=3734277.46元，该款项应予以扣减。（5）一审法院对被上诉人在一审中鉴定费，判决部分由上诉人承担，上诉人认为即不合理也不合法，应当由被上诉人自行负担。因为，上诉人支付工程款已经超出了被上诉人的施工工程量，因此，请二审法院依法给予纠正。综上所述，一审人民法院认定事实错误，请求依法支持上诉请求。就超付工程款部分及滨建公司违约责任问题棒棰孙居委会将另行提起诉讼。滨建公司答辩称，一、案涉工程项目属于棒棰孙居委会村民拆迁安置房，并非招投标法规定的第三条规定的必须进行招标的项目。国家发展计划委员会令第３号《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条规定，关系社会公共利益、公安安全的公用事业项目的范围包括：（五）商品住宅，包括经济适用住房。1992年8月15日起施行至今有效的，国家物价局、建设部、财政部、中国人民建设银行关于印发《商品住宅价格管理暂行办法》通知规定，本暂行办法所称的商品住宅是指具有经营资格的房地产开发公司（包括外商投资企业）开发经营的住宅。2007年12月1日施行至今有效的建设部、国家发展和改革委员会、监察部、财政部、国土资源部、中国人民银行、国家税务总局等七部门联合发布《经济适用住房管理办法》规定本办法所称经济适用住房，是指政府提供政策优惠，限定套型面积和销售价格，按照合理标准建设，面向城市低收入住房困难家庭供应，具有保障性质的政策性住房。根据上述对商品住宅和经济适用法的认定标准，案涉项目并不属于商品住宅和经济适用房。因此也不属于必须进行招投标的项目。二、滨建公司与棒棰孙居委会就项目工程款结算依据的合同文本，仅有2014年4月5日签订的《建设工程施工合同》及2017年10月23日《补充协议》。也就是说2014年4月5日签订的《建设工程施工合同》就是中标合同。2017年10月23日签订《补充协议》是因为客观情况发生了变化，一是棒棰孙居委会工程款拨付未到位，人工费、材料费价格变动超出了办事处、工作组、基建小组向村民承诺的价格，二是滨建公司实际施工范围已超出了2014年4月5日签订的《建设工程施工合同》确定的9-14号楼，增加了7、8号楼及相应附属工程。建设工程施工合同司法解释二第9条：发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。根据该条规定2017年10月23日签订《补充协议》属于有效协议。因此，无论是2014年4月5日签订的《建设工程施工合同》还是2017年10月23日签订《补充协议》均是有效合同。棒棰孙居委会主张以可调价合同作为计算依据，否定滨城区法院委托山东汇鑫建安项目管理有限公司依据补充协议作为计算依据作出的造价审核鉴定，并主张重新鉴定。滨建公司认为棒棰孙居委会要求重新鉴定没有依据，也无必要：一是山东汇鑫建安项目管理有限公司具有法定资质，二是双方均同意由法院指定鉴定机构对工程造价进行鉴定。2014年4月5日签订的《建设工程施工合同》采用可调价合同，价款调整方法为执行2003版《山东省建筑工程消耗量定额》《山东省安装工程消耗量定额》，材料执行2011年滨州市定额站公布的价目表，人工费53元/定额工日记取。2017年10月23日签订的《补充协议》计价标准是固定价合同与2014年4月5日签订的《建设工程施工合同》可调价合同计价计价标准不一致。山东汇鑫建安项目管理有限公司出具的工程造价审核鉴定报告附表五，按照可调价合同确定的，定额测算造价为52362349.75元，让利后造价为51054116.20元，按照协议均价为44315574.26元。按照可调价合同作为计价标准对滨建公司更有利。滨建公司之所以认可山东汇鑫建安项目管理有限公司按照补充协议确定的价格作为工程款计价标准，是因为该补充协议是在客观情况发生变化后（增加了7、8号两栋楼，棒棰孙居委会班子瘫痪、市西办事处、工作组认为以收取的村民购房款作为工程款对村民更有利）最后双方确定计价依据。三、2017年11月23日，滨建公司与棒棰孙居委会对9-14号楼进行了交接，棒棰孙居委会接收了上述房屋，接收过程中及接收后棒棰孙居委会对内门、内墙漆、顶棚抹灰、车库层顶棚保温、卫生洁具的安装均没有向滨建公司提出异议，基建小组成员均认可交房标准符合双方约定。内门、内墙漆、顶棚抹灰、车库层顶棚保温、卫生洁具的安装并不属于工程范围，一审法院认定正确，棒棰孙居委会对该部分上诉于法无据。四、棒棰孙居委会认为未施工部分及定额套项过高的价值认识，均属于主观臆断无事实依据。补充协议对工程价款的计价标准重新做出了约定，对让利3.05%并未约定，棒棰孙居委会主张让利3.05%没有依据。一审法院按照棒棰孙居委会要求按5%扣除保修金，依据合同约定，但补充协议并未约定。但5%保修金根据约定应在工程竣工满一年后一个月内一次性结清。根据一审法院查明事实，2018年6月6日，棒棰孙居委会送达解除合同通知，2018年6月16日，滨建公司撤出工地。9-14号楼双方于2017年11月23日交接，棒棰孙居委会已向村民交付使用，棒棰孙居委会未提质量异议，应视为质量合格；对7-8号楼，滨建公司撤出工地后的次日即2018年6月17日至2019年6月16日，满一年，棒棰孙居委会在该期限内未提出质量异议，棒棰孙居委会应该向滨建公司结清保修金。棒棰孙居委会认为超付工程的计算标准无事实依据。综上，棒棰孙居委会上诉请求不成立，请二审法院依法驳回。滨建公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告棒棰孙居委会支付原告滨建公司工程款1000万元（暂计），并支付延期付款利息（自2015年4月14日起至付清之日止，按同期银行贷款利率计算）；2.判令确认原告滨建公司对被告的7#-14#住宅楼拍卖款享有优先受偿权；3.诉讼费、保全费由被告承担。一审法院认定事实：一、关于工程施工及工程交付情况。2014年4月5日，原告滨建公司与被告棒棰孙居委会签订建设工程施工合同。合同约定的主要内容为：滨建公司承建都市星城住宅小区工程，工程内容为：小区施工范围内的土建、安装、配套设施及附属工程。群体工程应附承包人承揽工程一览表（见附表一）。附件一承揽工程一览表载明：9#至14#住宅楼的建筑面积分别为：9#、11#、12#、14#住宅楼，面积均为3596.37平方米。10#、13#住宅楼面积均为5422.99平方米。楼房层数为6+1，结构均为砖混结构。工程承包范围：施工图纸范围内包含的土建、水电暖、卫、门窗、屋面防水等全部工作内容（本承包工程无甩项项目）。开工日期：2014年4月15日，竣工日期：2015年4月14日。工程质量标准：合格。合同价款金额约2800万元，最终以实际结算值为准。工程款支付：发包人超过约定的支付时间不支付工程款，承包人可向发包人发出要求付款的通知。发包人收到承包人通知后仍不能按要求付款，可与承包人协商签订延期付款协议，经承包人同意后延期支付。协议应明确延期支付的时间和从计量结果确认后第15天起计算应付款的贷款利息。发包人不按合同约定支付工程款，双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。合同价款与支付：本合同价款采用（2）可调价合同方式确定。（1）……；（2）合同价款调整方法：执行2003版《山东省建筑工程消耗量定额》、《山东省安装工程消耗量定额材料执行》、2011年滨州市定额站公布的价目表。人工费按53元/定额工日计取。合同约定工程款支付的方式和时间，工程无预付款，乙方先垫付工程款进行施工。工程封顶、内装完成、外装完成按形象进度总造价的70%进行拨付，工程竣工验收合格并审计完毕后30日内付至定案值的95%，剩余5%作为保修金，在工程竣工满一年后一个月内一次性付清。若集资款提前到位时也可提前支付进度款。工程质量保修书中约定：承包人施工的全部工程内容均在保修范围内。非承包人原因造成的质量问题，承包人不负任何责任。质量保修期从工程实际竣工之日起算起。分单项竣工验收的工程按单项工程分别计算质量保修期。双方根据国家有关规定结合具体工程约定质量保修期如下：土建工程为一年，屋面防水工程为五年；电气管线、上下水管线安装工程为二年；供热及供冷为两个采暖期和供冷期；室外的上下水和小区道路等市政公用工程为一年。本工程约定的工程质量保修金为施工合同价款的5%。质量保修金的返还，承包人必须在履行好质量保修责任的前提下，发包人在质量保修期满后14天内，将剩余保修金全额返还承包人。双方在合同中还对其他事项进行了约定。合同签订后，原告入场施工。期间，经口头协商，该小区内的7、8#楼也由原告进行施工。双方就此未签订书面合同。施工过程中，2015年7月7日，被告与原告签订补充协议，约定将施工工期顺延至2015年底，必须达到入住条件。其他执行合同约定等内容。原告及被告棒棰孙居委会及都市星城建设指挥部居“两委”主要负责人在协议落款处签字盖章。2017年4月26日，被告所属的市西街道办事处泰山社区出具证明证实，被告棒棰孙居委会在2016年10月9日全村罢免村两委班子，原班子人员全部辞职后，居委会处于无班子状态，安置小区无人管理。2017年4月19日，根据大多数人意愿，棒棰孙居委会通过以户代表无记名投票的方式，推选产生以孙延平为组长的五人基建小组，代表棒棰孙居委会全体居民行使处理关于目前在建八栋安置楼建设的所有相关事宜。基建小组成立后，其五人签署的相关目前八栋在建安置楼基建方面的文件和材料，都具有法律效力。该基建小组名单为：组长孙延平，成员孙某2、孙进立、孝延忠、孙立国。在被告村委整体班子被罢免后，滨城区驻棒槌村工作组、滨州市滨城区市西街道办事处泰山社区，与原告及被告基建小组有关人员积极协调，推进涉案工程项目的后续工作。2017年8月19日，被告的基建小组（甲方）与原告（乙方）签订工程补充协议一份，约定在尊重2014年4月5日签订的建设工程施工合同基础上，甲方有保证工地正常施工的义务，乙方合理安排工期，按期交工。双方还约定2017年8月22日住宅小区后续工作开工，约定竣工日期为2017年11月30日。2017年8月29日，被告基建小组（甲方）与原告（乙方）签订后续工程协议一份。主要协议内容为，后续工程的交工日期：9#至14#楼为2017年9月25日，7#至8#楼为2017年11月3日。违约责任：甲方必须在2017年9月10日之前把乙方早已提交的预结算报告审计完毕。在乙方正常施工情况下，待乙方9#至14#楼已基本完成并由甲乙双方和工程监理共同单项验收并审计完毕后，甲方于10月2日前及时按合同支付给乙方9#至14#楼的工程款。期间，原被告多次协商支付工程款，未果。后经协调，滨城区市西街道办事处与原告滨建公司签订借款协议，由滨城区市西街道办事处向滨建公司提供借款200万元。2017年10月23日，被告基建小组（甲方）与原告滨建公司（乙方）、滨城区驻村工作组代表、泰山社区代表（监督方）签订补充协议一份。协议主要内容为，甲方按原合同及补充协议约定并按照以下价格给乙方支付工程款，本协议成立，否则本协议作废。……。竣工验收合格，乙方将所有工程资料交付给甲方。甲方按照合同与协议将最后的工程款拨付到位。由甲方给乙方担保的工程款与人工费、材料款到工程竣工后，最后协商扣除。楼房价格执行标准，详见下表：            楼层              指标内面积价格（元/㎡）              备注                  标准一层              1 330                                标准二层              1 380                                标准三层              1 360                                标准四层              1 320                                标准五层              1 280                                车库、储藏室              1 330                                阁楼              1 000                    此价格为房屋范围内及配套工程最终包干价格，其中包括外网、水电暖、路面硬化、停车位（变压器除外）附属工程。包括在总房款内的前期开支明细表：            项目名称              单价（元/㎡）              备注                  打桩              68.73                                土方              12.2                                大应变、小应变              4.80                                多层图纸设计表              6.00                                规划设计文本费              3.04                                监理费              5.80                                勘探费              1.00                                外网图纸设计费              2.00                                合计              103.57                    以上开支包括在包干价格内，甲方给乙方付款时扣除，并给乙方提供相关发票、收据的复印件。甲方按时拨款后，7#、8#楼房预计11月30日完工，院内外网工程于12月10日之前竣工（在无其他因素影响情况下）。2017年11月23日，原告与被告及滨城区工作组签署补充协议一份。协议主要约定，第二次再拨款200万元后，施工单位尽快对附属工程进行外网施工，外网工程在预计无外界因素干扰情况下20天完成。二次拨款后施工单位把已验收合格后的9#-14#楼1-5层进户门钥匙全部交给甲方分房，钥匙交接后房内再因本户原因造成的一切损失与其他问题全部由本户承担，与施工单位无关。十天内清算9#-14#楼所有房款。2017年11月23日，原告工作人员王永刚将9#-14#楼钥匙共计154套，交给被告基建小组代表孙延平，双方签署钥匙交接单。2018年2月14日，被告棒棰孙居委会（甲方）与原告滨建公司（乙方）签订协议书，协议主要内容为，于2018年2月14日拨付工程款80万元，2018年3月5日开工。开工后10日内，甲方把所有阁楼款回收后，把9#-14#楼工程款全部给滨建公司付清。所有工程外欠工资与材料款与甲方无关，甲方不得干预。……。7#、8#楼分项工程完成后，甲方10日内及时验收并拨付全部工程款。原商定的工程量全部完工后，支付剩余的全部保证金尾款，等等。2018年4月11日，棒棰孙居委会（甲方）与滨建公司（乙方）签订协议书，协议主要内容为，都市星城小区9#-14#楼已经经甲方与监理双方验收合格并与甲方交接了入户门钥匙，如果甲方安排燃气施工队伍入场后，造成的一切质量与安全问题，都由甲方承担责任及一切经济损失，与乙方没有任何关系。在甲方安排其他施工队入场之前，首先把原来承诺的9#-14#楼工程款支付到位，同时拨付7#、8#楼防水、卫生瓷及7#楼小地砖工程款（现7#—8#楼防水、卫生瓷及7#楼小地砖已全部完成，……）否则承担乙方造成的所有经济损失。协议落款处由被告棒棰孙居委会、原告滨建公司加盖印章，棒棰孙居委会现任法定代表人孙传忠等人签字。之后，原被告之间就工程款催收及督促工程交工、账目核对等事项，进行过函件往来。被告在函件中告知原告，如原告未按合同约定及催促函的要求进行账目核对和恢复施工，被告有权解除与原告的施工合同。2018年6月6日，被告向原告工作人员***送达了解除合同的通知。2018年6月16日，被告人员要求原告施工人员撤出工地，滨建公司施工人员撤出工地。撤出工地前，原被告未对7#、8#楼已完成的工程量、未完工工程量进行统计、核算。原告撤出后，被告于2018年6月12日向滨州市滨城公证处申请了证据保全，对未完工的7#、8#住宅楼进行了拍照和录像。因被告工地基建办公室发生火灾，与之相邻的原告办公室内的全部施工资料均被烧毁。后，被告另行雇佣他人对剩余工程进行了施工。原告因与被告无法协商处理工程事宜，诉至法院。本案审理过程中，原告滨建公司申请对其已施工工程进行司法造价鉴定。滨城区人民法院委托山东汇鑫建安项目管理有限公司对上述工程进行司法造价鉴定。司法鉴定过程中，山东汇鑫建安项目管理有限公司组织双方当事人对该工程进行了现场勘察，对该工程中施工合同范围内申请人未施工部分进行测量核实，由双方当事人核对了工程量，并签字确认。经鉴定，山东汇鑫建安项目管理有限公司出具鲁建造字[2019]9-002号工程造价审核鉴定报告，结论为：滨建公司施工的位于滨城区，黄河一路以南的都市星城小区7#-14#等八幢楼已施工工程造价为38517560.19元。其中，7#、8#两幢楼的卷帘门、单元门、进户门造价为160497.51元。并对双方当事人有争议的部分进行了列明：1.补充协议平方单价中含协议前期工程及开支103.57元/平方米，是否应在本次审核鉴定单价中扣除。2.7#、8#两幢楼的卷帘门、单元门、进户门是否属于滨建公司已安装工程部分。3.7#-14#等八幢楼的内门、内墙漆、顶棚抹灰、车库层顶棚保温、卫生洁具是否包含在协议平方单价内。针对原被告对鉴定审核报告提出的质证意见，山东汇鑫建安项目管理有限公司又出具了补充说明及相关报告资料。1.对被告提出鉴定报告中对7#、8#楼未施工项目的工程量不实的问题。补充说明为：经与被告提供的7#、8#楼公证录像光盘复核，鉴定报告中对现场确认的未施工项目工程量均已扣除。2.对被告提出楼梯部分未使用大理石台面的问题。补充说明为：鉴定报告中，因把水泥砂浆楼面（定额号为9-1-10）输成大理石楼面（定额号为9-1-42），经调整后，鉴定造价为38512663.84元，调整后造价比报告中的造价相比减少4896.35元，调整后价差占总造价的0.0127%，调整后价差占总造价比例极小，报告不予调整。3.对原被告争议的内门、内墙漆、顶棚抹灰、车库层顶棚保温、卫生洁具，是否包含在协议平方单价内的问题，出具补充说明为：7#-14#楼八幢楼的鉴定造价中内门、内墙漆、顶棚抹灰、车库层顶棚保温、卫生洁具等双方争议部分的造价为3461860.50元。审理过程中，针对被告主张的该事项，法院通知2017年10月23日双方签订补充协议时的经办人到庭作证。原告经办人孙某1、被告经办人五人基建小组人员中四人证实，双方签订补充协议的协议平方单价，包含交房时原告施工至室内安装进户门、贴好地面砖、卫生瓷等。二、关于工程款支付情况。施工过程中，被告棒棰孙居委会陆续向原告滨建公司拨付工程款。经双方核对，自2014年8月至2017年11月23日，对被告已付原告滨建公司工程款29876644.17元，双方确认无异议。因滨建公司欠付案外人滨州市晟博混凝土有限公司货款，滨州市晟博混凝土有限公司起诉至法院。法院判决生效后，在执行过程中，各方达成执行和解协议，由原告滨建公司、被告棒棰孙居委会一次性支付滨州市晟博混凝土有限公司公司货款、违约金、诉讼费、执行费等228万元。如不按期履行，按原判决执行。因本案原被告均未按期履行，法院强制执行，扣划棒棰孙居委会款项303万元。2019年1月16日，被告根据原告出具的收款收据，通过银行转账方式向原告债权人申海滨支付工程款72106.80元。一审法院认为，原告滨建公司与被告棒棰孙居委会签订的建设工程施工合同及一系列补充协议，均是各方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，属合法有效合同。双方当事人均应依约履行。关于工程价款的确认。原被告签订建设工程施工合同及达成口头协议后，原告滨建公司对约定的工程进行了施工。2017年11月23日，原告已将9#-14#楼钥匙交付被告，7#、8#楼的施工工程及其他工程已近尾声。2018年6月6日，被告向原告送达解除合同通知后，原告在被告要求下撤出施工工地。对原告滨建公司已完成的工程量，被告应当支付相应的工程价款。对于原告滨建公司施工的工程价款，双方于2017年10月23日签订的补充协议约定了楼房价格的执行标准。此价格为房屋范围内及配套工程最终包干价格（即协议平方单价），其中包括外网、水电暖、路面硬化、停车位（变压器除外）附属工程。山东汇鑫建安项目管理有限公司对原告施工工程作出的工程造价审核鉴定报告，是鉴定机构依据相关鉴定规程及行业规范所作的鉴定结论，原被告均进行了参与。被告未提出该鉴定程序违法或结论错误的有效证据。对其重新鉴定申请，予以驳回。关于审核鉴定报告中有争议的部分。对原告滨建公司提出的补充协议平方单价中含协议前期工程及开支103.57元/平方米，不应在本次审核鉴定单价中扣除的问题。该院认为，依据2017年10月23日原被告签订补充协议的约定，前期开支明细表中的103.57元/平方米，包括在总房款的包干价格内，被告给原告付款时应予扣除。因此，鉴定机构将上述费用从审核鉴定单价中扣除与约定相符。原告的上述主张，与事实不符，不予支持。关于7#、8#两幢楼的卷帘门、单元门、进户门是否属于滨建公司已安装工程部分。该院认为，原告提供的承揽合同仅证实其就上述项目进行了定制。其没有证据证实已进行了安装。被告提交的滨城区公证处的录像中，也能够显示车库门、单元门均未安装。因此，7#、8#两幢楼的卷帘门、单元门、进户门造价160497.51元，应从审核鉴定报告已施工工程造价中扣除。原告的上述主张，与事实不符，不予支持。对被告提出楼梯部分未使用大理石台面的问题。经过鉴定机构补充说明，鉴定审核报告中该部分存在失误。经鉴定机构调整，调整后造价比报告中的造价减少4896.35元。对鉴定报告的失误应予纠正，该价款应从鉴定报告总工程造价中予以扣除。对于7#-14#等八幢楼的内门、内墙漆、顶棚抹灰、车库层顶棚保温、卫生洁具是否包含在协议平方单价内的问题。原被告就上述项目是否包含在协议平方单价内，没有明确约定。原告交付给被告的9#-14#等六幢楼中，内门、内墙漆、顶棚抹灰、车库层顶棚保温、卫生洁具等均未安装。被告接收后，既没有要求原告进行安装，也未就其主张部分与原告协商从总工程价款中扣除。由此说明双方的交接行为，未违反双方签订补充协议时达成的交房标准共识。被告将现状房屋钥匙发放给居民后，居民自行进行了装修并入住。而被告基建小组人员也认可原告的交房标准是安装进户门、贴好地面砖、卫生瓷。被告未提交证据证实其上述辩解意见，不予采信。综上，确认原告滨建公司施工的7#-14#等八幢楼已施工工程造价为38352166.33元（38517560.19元-160497.51元-4896.35元）。关于被告已支付工程款的数额。该院认为，对被告主张2016年9月22日支付原告工程款25万元，原告有异议。被告虽持有原告的收款收据，但原告不认可被告已履行了付款义务。被告未提交证据证实该款项支付给原告的方式。对被告主张该25万元属已付工程款的意见，不予采信。关于法院扣划被告303万元支付滨州市晟博混凝土有限公司公司货款、违约金、诉讼费、执行费等是否属于被告已付工程款。原告主张其仅认可被告支付的228万元为已付工程款。该院认为，在执行和解时，原被告均是被执行人，法院扣划被告款项行为是针对原被告均不履行和解协议行为作出的。因此，该303万元应计入被告已支付原告工程款数额内。综上，被告棒棰孙居委会欠付原告滨建公司工程款为：5373415.36元（38352166.33元-29876644.17元-303万元-72106.80元）。关于原告滨建公司主张的利息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。依据原被告签订的合同及后续签订的补充协议，双方对付款时间多次确定，应以最后约定的付款时间为被告违约支付工程款的起算时间。在合同履行过程中，9#-14#楼已经验收交付钥匙，而7#、8#楼及外网、院内工程尚未全部完工，全部工程造价尚未确定。被告于2018年6月6日通知原告解除合同后，被告已将后续原告未施工工程另行雇佣他人进行了施工，原告已无法再施工工程。原告向法院主张权利后，被告应将原告已施工工程价款予以支付。因此，原告主张的利息应自其主张权利时起算。根据合同约定的质量保修期：土建工程为一年，屋面防水工程为五年；电气管线、上下水管线安装工程为二年；供热及供冷为两个采暖期和供冷期；室外的上下水和小区道路等市政公用工程为一年。现质量保修期尚未届满，被告要求支付工程款中应扣除施工合同价款5%的质量保修金，予以采信。质量保修金为1917608.32元（38352166.33元×5%）。被告棒棰孙居委会应支付原告滨建公司工程款为3455807.04元。综合考虑本案各种因素，确定原告主张的利息，应以3455807.04元为基数，自原告起诉之日即2018年8月2日起至履行之日止，按中国人民银行发公布的同期贷款利率计算为宜。关于原告主张对被告的7#-14#住宅楼拍卖款享有优先受偿权的诉讼请求。原告滨建公司未就被告建设的7#-14#住宅楼中未售出楼房，系属于可折价、拍卖的财产提供证据。对其上述请求，证据不足，不予支持。综上，原告的部分诉讼请求，于法有据，予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告滨州市滨城区市西街道办事处棒棰孙居民委员会于本判决生效后十日内支付原告山东滨建建筑工程有限公司工程款3455807.04元及利息（以3455807.04元为基数，自2018年8月2日起至履行之日止，按中国人民银行公布的同期贷款利率计算）；二、驳回原告山东滨建建筑工程有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费81800元，财产保全费5000元，司法鉴定费30万元，由原告山东滨建建筑工程有限公司负担203532元，被告滨州市滨城区市西街道办事处棒棰孙居民委员会负担183268元。二审期间,上诉人棒棰孙居委会提供：证据一、案涉工程项目招标开标资料汇编。证明目的：1.2014年3月8日，经居委会委托滨州市泰来项目管理有限公司对案涉9-14#楼进行招标。2014年3月11日发布相关施工管理招标公告。2014年3月31日开标、评标。2014年4月4日招标人及招标代理机构向滨建公司签发《中标通知书》。2.招标开标相关资料中滨建公司唱价单、中标通知书等与2014年4月5日居委会与滨建公司签订的《建设工程施工合同》内容一致，均约定，工期为365日历天，按招标文件所列让利基数金额浮动-3.05%（对于甲方定价部分材料不让利），合同价采用可调节价。工程款（进度款）支付：本合同无预付款，乙方先垫付工程款进行施工，工程封顶，内装完成，外装完成，按照形象进度总造价的70%进行拨付，工程竣工验收合格并审计完成后30日内付至定案值的95%，剩余5%作为作为保证金。工程施工范围为施工图纸范围内包含的土建、水电暖、卫、门窗、屋面防水等全部工作内容（本承包合同无甩项费用），质量标准为合格。3.根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条第一款的规定，关于工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，应以中标合同为准，其后签订的《补充协议》等不得违背中标合同。证据二、裁判文书网网页打印件一份21页。证据三、中国执行信息公开网网页打印件一份2页。证据二、三证明目的：裁判文书网显示，滨建公司涉诉信息80余条，中国执行信息公开网显示，滨建公司于2016年1月5日至2019年5月21日期间，有14条被执行人信息，执行标的近600万元。滨建公司自身财务状况恶化，致使未能依约施工完成案涉项目，已构成违约。证据四、2017年9月10日居委会、监理公司、滨建公司《都市星城项目施工确认单》一份。证明目的：施工现场共计六台塔吊，而鉴定报告中计入了八台塔吊，与事实不符，另塔吊基础拆除系由棒棰孙居委会负责拆除，拆除费用由棒棰孙居委会支付，该鉴定报告套定额测算工程造价以八台计算塔吊费，存在错误。上诉人棒棰孙居委会申请证人孙某2、孙某3、孙某4出庭，证明给滨建公司送的水泥款25万元，用于抵顶楼款，应从滨建公司工程款中扣除。滨建公司质证称，对证据一，真实性没有异议，在中标以后与村居委会签订了建设建设工程施工合同。当时约定的施工的范围是9号楼到14号楼，但在实际履行过程当中，双方又增加了7号8号楼，而且根据当时客观形势发生了变化，一个是村委会班子已经瘫痪了，由村委会成立的基建小组，代表村委会居委会行使相应的权利，并与我方签订了工程价款结算的补充协议，在一审法院开庭时双方均认可以补充协议的价格作为计算工程款的依据，而且对此双方均没有异议。对证据二，证据三，真实性有异议，无法确认打印件与原件是否一致，而且该证据与本案没有关联性。对证据四，真实性没有异议，对证明目的有异议，不能证明对方的举证目的。滨城区人民法院委托山东汇鑫建安项目管理有限公司对工程造价鉴定时，对塔吊的数量我们认可评估机构鉴定报告中作出的对塔吊的数量的确认。滨建公司质证对证人孙某2、孙某3、孙某4证言不予认可，对证人所述水泥款滨建公司账上没有记载。关于塔吊数量的争议，本院根据建设单位、施工单位、监理公司签字的都市星城项目施工确认书及双方当事人的庭审陈述，通知鉴定单位山东汇鑫建安项目管理有限公司对鉴定报告涉及的该问题作出说明。2020年1月18日，山东汇鑫建安项目管理有限公司向本院出具书面补充说明：“我公司受山东省滨州市滨城区人民法院司法鉴定中心委托，依据司法技术鉴定委托书（2018）滨鉴定第562号，于2019年7月8日出具了鲁建造字（2019）第9-002号工程造价审核鉴定报告：在鉴定过程中双方当事人经鉴定中心转来的资料中未有塔吊使用台数所需要的现场施工平面图及施工组织设计，但是每栋楼按一台塔吊测算计入，在工程量核对中提及但未有证据资料支撑未做调查，在贵院二审开庭中，当事人提出塔吊六台，经测算两台塔吊费应扣减70142.62*2=140285.23元（详见附表）。”滨建公司书面质证称，对该证据真实性无异议，对其合法性、关联性有异议。棒棰孙居委会在二审庭审调查中出具的证明有六台塔吊书面证据，不符合最高院规定的二审新证据，也并没有向法庭说明其在一审无法提供该证据的原因，因此对该六台塔吊书面证据不应得到确认；更进一步，棒棰孙居委会在二审前和二审法庭调查过程中均没有向二审法庭书面申请要求鉴定机构山东汇鑫建安工程项目管理有限公司作出书面补充意见或类似说明，因此二审法院主动调取并要求山东汇鑫建安工程项目管理有限公司出具的上述证据不符合法律规定的法院依职权调取的证据范围。在一审过程中，棒棰孙居委会对鉴定报告中载明的塔吊数量没有提出书面异议，也没有要求对塔吊费用核算并予以扣减，因此，山东汇鑫建安工程项目管理有限公司出具的补充说明及两台塔吊费用测算表、工程取费表、工程预算表、工程议价材料不能作为本案工程款中塔吊结算费用的依据，也不能在本案中予以采信。棒棰孙居委会书面质证称，对该证据的真实性、合法性、关联性无异议。对该补充说明中应扣减两台塔吊费用金额140285.23元予以认可。本院认为，对上诉人棒棰孙居委会提供的证据一、四，滨建公司对真实性予以认可，本院对上述证据真实性予以认定；对证据二、三及证人证言，滨建公司对真实性及关联性均有异议，本院不予认定。对山东汇鑫建安项目管理有限公司出具补充说明，本院予以认定。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2017年9月10日，棒棰孙居委会、监理公司、滨建公司三方在《都市星城项目施工确认单》签字，确认施工现场共计六台塔吊。2020年1月18日，山东汇鑫建安项目管理有限公司出具补充说明：我公司受山东省滨州市滨城区人民法院司法鉴定中心委托，依据司法技术鉴定委托书（2018）滨鉴定第562号，于2019年7月8日出具了鲁建造字（2019）第9-002号工程造价审核鉴定报告，在鉴定过程中双方当事人经鉴定中心转来的资料中未有塔吊使用台数所需要的现场施工平面图及施工组织设计，但是每栋楼按一台塔吊测算计入，在工程量核对中提及但未有证据资料支撑未做调查，在二审开庭中，当事人提出塔吊六台，经测算两台塔吊费应扣减70142.62*2=140285.23元（详见附表）。本院查明其他事实与一审认定的事实一致。本院认为，双方争议的焦点：一是建设工程施工合同及补充合同的效力；二是原审判决认定的欠工程价款数额及利息计算是否正确；三是认定滨城区人民法院从棒棰孙居委会扣划303万元抵扣滨建公司的工程款是否正确；四是滨建公司是否享有建设工程价款优先受偿权。关于焦点一，两上诉人签订的建设工程施工合同及之后的一系列补充合同，均是双方当事人在平等自愿的基础上达成的，不违背法律、行政法规强制性规定，系有效合同。涉案工程是上诉人棒棰孙居委会为本居委会居民建设的都市星城小区，经过招投标程序后，由中标单位滨建公司与棒棰孙居委会签订《建设工程施工合同》，该合同第一部分第二条约定：“施工图纸范围内包含的土建、水电暖、卫、门窗、屋面防水等全部工作内容(本承包工程无甩项项目)。”第六条约定：“组成合同的文件包括：3.投标书及其附件；6.标准、规范及有关技术文件……”第二部分第九条竣工验收与结算第32项第32.1目约定：“工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告。”第三部分专用条款第六条第23项第23.2目约定：“本合同价款采用(2)可调价合同方式确定。(2)采用可调价格合同，合同价款调整方法：执行2003版《山东省建筑工程消耗量定额》《山东省安装工程消耗量定额》，材料执行2011年滨州市定额站公布的价目表。”第九条第32项竣工验收第32.1目约定：“承包人提供竣工图的约定：工程竣工验收前向发包方提供符合要求的工程竣工图一套，向行政造价部门提供的竣工图格式及数量要符合相关要求。《工程质量保修书》第二条第二款约定：“双方根据国家有关规定，结合具体工程约定质量保修期如下：1.土建工程壹年，屋面防水工程为五年；2.电气管线、上下水管线安装工程为贰年；3.供热及供冷为两个采暖期；4.室外上下水和小区道路等市政公用工程为壹年…”第四条约定：“工程质量保修金一般不超过施工合同价款的5%，本工程约定的工程质量保修金为施工合同价款的5%。上述约定与招标文件就工程施工范围、周期、工程质量标准、施工合同范本等向投标人进行公示的内容一致。上诉人棒棰孙居委会主张《建设工程施工合同》背离中标合同实质性内容应认定为无效的理由不成立，不予支持。合同签订后，滨建公司入场施工，期间，经双方口头协商，该小区内的7、8#楼也由滨建公司进行施工。双方就此未签订书面合同，一审判决就此按照合同约定的条件和标准进行认定也无不当。关于之后的补充协议，由于棒棰孙居委会出现两委班子被全体村民罢免及安置小区无人管理等客观情况的变化，由滨城区驻棒槌村工作组、滨州市滨城区市西街道办事处泰山社区，与诉讼双方基建小组有关人员积极协调，达成的推进涉案工程项目的相关补充协议，是对建设工程施工合同的补充和调整，也无背离中标文件实质性内容，上诉人棒棰孙居委会主张补充合同无效的理由也不成立，不予支持。关于焦点二，根据山东汇鑫建安项目管理有限公司出具的工程造价审核鉴定报告及补充说明，滨建公司施工的7#-14#等八幢楼已施工工程造价为38352166.33元（38517560.19元-160497.51元-4896.35元）。上诉人棒棰孙居委会已付滨建公司工程款29876644.17元。因滨建公司欠付案外人滨州市晟博混凝土有限公司货款，滨城区人民法院扣划棒棰孙居委会款项303万元。棒棰孙居委会向滨建公司债权人申海滨支付工程款72106.80元。根据合同约定的质保金保修期尚未届满，质保金1917608.32元不应支付。一审判决认定棒棰孙居委会欠付滨建公司工程款为3455807.04元（38352166.33元-29876644.17元-303万元-72106.80元-1917608.32元）。二审期间，根据当事人提供的确认单及当事人当庭陈述，能够确定工地现场塔吊实际为六台，根据山东汇鑫建安项目管理有限公司出具补充说明，应该扣减两台塔吊的费用140285.23元。综上，上诉人棒棰孙居委会应支付滨建公司工程款为3315521.81元。上诉人滨建公司关于山东汇鑫建安项目管理有限公司出具工程造价审核鉴定报告中附表1、2、3、4“扣协议前期工程及开支单价”属于事实认定错误的理由不成立，不予支持。上诉人棒棰孙居委会关于超付工程款的理由也无证据证明，不予支持。关于利息计算问题，虽然双方签订的合同及补充合同对工程款支付有多次约定，但截止2018年6月16日滨建公司撤出工地，涉案工程并未全部完工，工程造价也未确定，原审判决综合各种因素确定利息自滨建公司向法院主张权利之日起计算并无不当。关于焦点三，滨城区人民法院是基于上诉人滨建公司不主动履行（2016）鲁1602民初3339号生效判决而从棒棰孙居委会工程款中扣划303万元用于支付债权人滨州市晟博混凝土有限公司公司货款、违约金、诉讼费、执行费等，因此，该303万元应计入上诉人棒棰孙居委会已支付上诉人滨建公司工程款数额内。上诉人滨建公司主张滨城区人民法院扣划303万元执行款作为棒棰孙居委会已付工程款属于认定事实错误的理由不成立，不予支持。关于焦点四，涉案工程是上诉人棒棰孙居委会为本居委会居民建设的拆迁安置房，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条规定，消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。以及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款规定，拆迁人与被拆迁人按照所有权调换形式订立拆迁补偿安置协议，明确约定拆迁人以位置、用途特定的房屋对被拆迁人予以补偿安置，如果拆迁人将该补偿安置房屋另行出卖给第三人，被拆迁人请求优先取得补偿安置房屋的，应予支持。据此，对上诉人滨建公司享有建设工程价款优先受偿权的理由，不予支持。综上所述，根据二审上诉人提供的证据确认单及山东汇鑫建安项目管理有限公司出具的补充说明，对两台塔吊费用140285.23元从工程款中扣除，原审判决认定的其他事实清楚，予以维持。上诉人棒棰孙居委会上诉理由部分理由予以支持，上诉人滨建公司上诉理由不成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持山东省滨州市滨城区人民法院(2018)鲁1602民初3178号民事判决第二项及诉讼费负担部分；二、变更山东省滨州市滨城区人民法院(2018)鲁1602民初3178号民事判决第二项为：上诉人滨州市滨城区市西街道办事处棒棰孙居民委员会于本判决生效后十日内支付上诉人山东滨建建筑工程有限公司工程款3315521.81元及利息（以3315521.81元为基数，自2018年8月2日起至履行之日止，按中国人民银行公布的同期贷款利率计算）；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费121665元，由上诉人山东滨建建筑工程有限公司负担61665元，由滨州市滨城区市西街道办事处棒棰孙居民委员会负担60000元本判决为终审判决。审判长  张秀峰审判员  李添珍审判员  孙兴春            本件与原本核对无异      二〇二〇年二月十一日书记员  张 智