江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏05民终8629号上诉人（原审被告）：昆山市城建建筑安装工程有限公司，住所地江苏省昆山开发区南浜路302号。法定代表人：张水龙，该公司总经理。上诉人（原审被告）：杨友山，男，1967年11月21日出生，汉族，住江苏省东台市。委托诉讼代理人：杨欢，北京市惠诚（昆山）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：潘建行，男，1971年9月27日出生，汉族，住河北省沙河市。委托诉讼代理人：许正勇，上海许正勇律师事务所律师。原审被告：江苏岱洛医疗科技有限公司，住所地江苏省昆山市陆家镇星圃路108号。法定代表人：刘武东，该公司总经理。上诉人昆山市城建建筑安装工程有限公司（以下简称城建公司）、杨友山因与被上诉人潘建行、原审被告江苏岱洛医疗科技有限公司（以下简称岱洛公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院（2018）苏0583民初20110号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月27日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人杨友山上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.一审、二审诉讼费用由潘建行负担。事实和理由：2015年8月至2017年12月29日杨友山陆续向潘建行支付工程款92万元，在无直接证据证明该款项系普东工程款的情况下，一审法院依据合同签订的先后时间，认定该款项为案外普东工程工程款有误。杨友山提交的银行转账明细可以证实一笔15万元已支付至潘建行个人账户。潘建行从未申请对涉案工程款进行结算，且无证据证明全部完成了涉案钢结构工程，故潘建行要求按照合同总价支付工程款的诉请不应得到支持。上诉人城建公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回潘建行的全部诉讼请求或发回重审；2.本案一审、二审全部诉讼费用由潘建行承担。事实和理由：一、一审法院认定事实有误。1.2015年5月20日城建公司作为承包人与岱洛公司签订建设工程施工合同承建位于陆家镇的工程，城建公司并未将工程分包或转包给潘建行实际施工。杨友山仅为该工程施工期间的管理人员，其无权代城建公司签订协议，城建公司对潘建行与杨友山之间的协议不知情也不认可。2016年4月份该工程已经进行了竣工验收，城建公司已经向工程相关方付清了相关费用，不存在欠付潘建行工程款的情形。2.杨友山支付的85万元应作为涉案工程款。据城建公司了解，2015年8月份潘建行以其实际控制的上海端宁工贸有限公司作为承包人承接了上海为中集团有限公司位于上海市奉城的土地整治工程（以下简称奉城工程），将其中除钢结构工程以外的工程全部转包给杨友山施工，该工程中潘建行尚欠杨友山200余万元未付。关于普东工程，双方对账确认工程款432万元，杨友山已经支付潘建行约340余万元，普东工程余款与奉城工程余款折抵，普东工程中，杨友山不存在欠付工程款情形，故杨友山在2015年8月至2017年12月期间支付给潘建行的款项应全部认定为涉案工程工程款。二、一审判决适用法律不当。一审判决对涉案工程款的实际支付等案件基本事实认定错误，必然导致关于合同法相关条款的适用存在错误。被上诉人潘建行辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。原审被告岱洛公司二审未做答辩。原审原告潘建行向一审法院起诉请求：1.判令杨友山与城建公司共同支付拖欠的工程款118万元，岱洛公司在欠付工程款范围内承担支付工程款的责任；2.判令杨友山与城建公司赔偿以118万元为基数从起诉之日起至法律文书生效日止，按年利率6%计算的利息损失；3.案件受理费由杨友山、城建公司、岱洛公司负担。本案在一审审理过程中，潘建行将前述第1项请求中的工程款金额变更为114.2万元[130万元-7万元-8.8万元(潘建行未做的防火涂料部分工程款）]。一审法院认定事实如下：2015年5月20日，岱洛公司与城建公司签订《建设工程施工合同》，约定由城建公司作为承包人承建工程地点位于陆家镇顺铁路南、星圃支二路西的1#、2#、3#、4#工程（承包范围包括土建、安装、钢结构、桩基、室外围墙马路，以下简称岱洛工程），合同价款采用固定总价方式确定，合同价款为1320万元，竣工日期为2016年3月31日。同年7月26日，杨友山与潘建行签订《协议书》【内容为:杨友山挂靠城建公司，以业主签订1320万元的岱洛工程施工合同后由杨友山总承包施工，潘建行只干钢结构部分（以下简称涉案工程）。总包工程由杨友山承包，包括整个工程从头到尾的管理费施工，承担整个工程的各项费（如上缴挂靠公司的税金、管理费和施工中所发生的各项规定费用及办证费）。钢结构130万元由潘建行承包施工，于2015年8月开始施工至2016年4月完工。付款方式按照岱洛公司与城建公司签订《建设工程施工合同》，同等比例付款】。之后，潘建行进行钢结构施工（其中防火涂料部分没做，由杨友山以88000元的价格委托第三方施工完毕）。一审另查明，2014年9月23日，案外人昆山普东流体设备有限公司与城建公司签订《建设工程施工合同》，约定由城建公司作为承包人承建工程地点位于昆山市锦星西侧的新建厂房、门卫工程（以下简称普东工程），合同价款为1182万元，竣工日期为2015年5月8日。同年9月28日，杨友山也与潘建行签订《协议书》，约定：由杨友山承揽的普东工程挂靠在城建公司，工程总价为1182万元，土建由杨有山承包750万元，钢结构由潘建行承包432万元。本案在一审审理过程中，岱洛公司于2019年1月8日分两次将岱洛工程的剩余工程款280.4万元支付给城建公司。本案在一审审理过程中，杨友山提供付款明细及其个人名下银行流水明细一组，来证明其已支付潘建行工程款920000元。经质证，潘建行对付款明细中的第三笔150000元不认可，认为未收到该笔款项，对于其他七笔款项的真实性认可，但仅认可其中第六笔70000元支付的是涉案工程的工程款，其余款项均为杨友山支付普东工程的工程款。上述事实，有潘建行提供的《建设工程施工合同》、《协议书》、录音材料整理稿、岱洛公司提供的存款明细等及一审法院的庭审笔录予以证实。一审法院认为，岱洛工程系由杨友山挂靠在城建公司处以城建公司的名义进行工程项目施工，之后，杨友山又将其中钢结构部分以130万元的价格分包给潘建行施工，潘建行应为涉案工程实际施工人。故杨友山、城建公司应对潘建行承担支付工程的义务，岱洛公司则在欠付工程款范围内向作为实际施工人的潘建行承担责任。杨友山认为普东工程已全部结算完毕，与本案无关联，但其并未能提供相关的付款凭证来证明该工程的工程款（432万元）已全部结清，且普东工程在先，岱洛工程在后，故一审法院采信潘建行关于“除70000元及不认可收到的120000元以外的其他六笔款项支付的均为普东工程的工程款”的观点，认定杨友山尚欠潘建行的工程款为114.2万元[130万元-7万元-8.8万元(潘建行未做的防火涂料部分工程款）]，城建公司对此款承担连带责任。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条的规定，岱洛公司作为发包人应在欠付工程款范围内对作为实际施工人的潘建行承担承任，但一审审理中，岱洛公司已将剩余工程款全部付清给城建公司，故其不需再行承担责任。杨友山与潘建行签订《协议书》中对付款方式的约定是：按照岱洛公司与城建公司签订《建设工程施工合同》，同等比例付款。而本案中，岱洛公司是于2019年1月8日将剩余工程款280.4万元支付给城建公司，故潘建行主张的利息损失应从城建公司收款后的第二日即2019年1月9日起计算。据此,依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，一审法院判决：一、杨友山支付潘建行工程款1142000元，并赔偿潘建行利息损失（计算方法：以1142000元为本金，按年利率6%，自2019年1月9日起计算至判决确定之日止），于判决生效后十日内履行完毕。二、昆山市城建建筑安装工程有限公司对杨友山上述第一项付款义务承担连带责任。三、驳回潘建行的其他诉讼请求。案件受理费15078元，由昆山市城建建筑安装工程有限公司、杨友山负担。二审中，杨友山向本院提交六组证据。证据一，农商行查询结果，拟证明2015年11月25日杨友山汇款15万元给潘建行的事实；证据二，个人转账汇款回单，拟证明普东工程工程款已经全部结清；证据三，奉城土地工程施工合同末页，拟证明上海为中集团将为中工程转包给潘建行；证据四，工程竣工汇报材料，拟证明奉城工程施工的概况；证据五，工作联系单、法人授权委托书、上海财政局来访接待处理单，拟证明潘建行将奉城工程转包给杨友山，杨友山为该工程实际施工人；证据六，工程材料款欠条、工程款明细，证明杨友山为履行奉城工程支付的部分工程款。潘建行质证认为，杨友山提交的上述证据均不属于新证据。证据一中15万元款项系普东工程款，不是本案工程款；证据二，真实性没有异议，但付款人是徐军，与本案无关；证据三只有合同末页，真实性无法确定，且合同双方与本案当事人无关；证据四没有原件，真实性无法确定；证据五没有原件，真实性无法确定，且与本案无关；证据六欠款人为杨友山，与本案无关。承办人认为上述证据均不属于二审新证据，承办人不予采信。二审调查时，潘建行认可收到杨友山2015年11月25日支付的15万元款项，但认为该款项系普东工程工程款，不是本案工程款。同时，杨友山确认，涉案工程已经整体验收完毕，涉案工程中除防火涂料外均由潘建行施工完成。本院二审认定的其他事实与一审法院认定事实一致。本院认为，根据本案查明的事实可以合理认定杨友山挂靠城建公司承接岱洛工程后，将其中的钢结构工程分包给潘建行施工，一审法院认定潘建行系涉案工程实际施工人并无不当，本院予以确认。因杨友山、潘建行均不具有建设工程施工资质，故双方之间系违法分包，双方之间的分包协议因违反法律、行政法规的强制性规定应属无效。本院认为，虽然双方之间的分包协议无效，但涉案工程已经由潘建行施工并经竣工验收，潘建行有权参照合同约定向杨友山主张工程款。杨友山上诉认为其自2015年8月至2017年12月向潘建行支付的92万元款项均系涉案工程款，潘建行仅认可2017年1月22日一笔7万元为涉案工程款，其余款项为普东工程工程款。对此本院认为，首先，普东工程协议签订在先，施工在先，普东工程工程款理应先行支付，若杨友山认为该92万元系涉案工程工程款，其应就普东工程工程款已经全部结清的事实承担举证证明责任，然其未能提供充分有效证据对此予以证明。其次，杨友山二审中确认其收到的第一笔岱洛工程工程款50余万元的时间为2015年9、10月份，亦确认涉案工程付款方式按照岱洛公司与城建公司签订的建设工程施工合同同等比例付款，而杨友山主张的92万元款项中前两笔付款时间为2015年8月份，该主张与杨友山二审确认的上述内容相悖，亦与双方协议约定的付款方式不符，故对杨友山上诉主张92万元款项均系涉案工程款，本院不予支持。虽然潘建行与杨友山未对涉案工程进行结算，但是双方已经协议约定涉案工程总价130万元，杨友山亦确认，涉案工程中除防火涂料外均由潘建行施工完成，故扣除潘建行自认已经收到的涉案工程款7万元以及防火涂料部分工程款8.8万元，一审法院认定杨友山尚结欠潘建行涉案工程款114.2万元，并无不当。关于城建公司的责任承担问题，城建公司上诉认为，杨友山为涉案工程施工期间的管理人员，其公司承接岱洛工程后，并未将涉案工程分包或转包给潘建行实际施工。对此本院认为，城建公司未能对杨友山系其公司员工的主张提供证据予以证明，根据本案查明的事实，杨友山挂靠城建公司将承接的岱洛工程中的钢结构工程违法分包给潘建行，城建公司明知杨友山不具备施工资质，仍让杨友山以其公司名义承接工程，具有明显过错，系违法行为。潘建行的权益受损与该违法行为有一定关联，故城建公司应对杨友山结欠潘建行的工程款项承担连带责任。综上，上诉人杨友山、城建公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30156元，由杨友山与昆山市城建建筑安装工程有限公司各半负担。本判决为终审判决。审 判 长  周 红审 判 员  赵 东审 判 员  沈军芳二〇二〇年二月十八日法官助理  史学树书 记 员  许彤彤陈闵悦法律文书履行提示人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；（五）购买非经营必须车辆；（六）旅游、度假；（七）子女就读高收费私立学校；（八）支付高额保费购买保险理财产品；（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。