上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪01民终14299号上诉人（原审原告）：江苏兴港建设集团有限公司，住所地江苏省张家港经济开发区（杨舍镇国泰路北路31号）。法定代表人：陈仁元，董事长。上诉人（原审原告）：江苏兴港建设集团有限公司上海第四分公司，住所地上海市金山区朱泾镇临仓街600、612号15幢三楼3457室。负责人：张文刚，经理。上述两上诉人之共同委托诉讼代理人：樊晓丽，北京市中伦（上海）律师事务所律师。上述两上诉人之共同委托诉讼代理人：周月萍，北京市中伦（上海）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：上海南汇建工建设（集团）有限公司，住所地上海市浦东新区惠南镇沪南路9999号。法定代表人：杨永平，总经理。委托诉讼代理人：**，该公司员工。委托诉讼代理人：陈心俊，上海市劉和王律师事务所律师。原审第三人：上海景山投资管理有限公司，住所地上海市松江区中山中路265-283号一楼B10区。法定代表人：鲁海，总经理。上诉人江苏兴港建设集团有限公司（以下简称兴港公司）、上诉人江苏兴港建设集团有限公司上海第四分公司（以下简称兴港四分公司）因与被上诉人上海南汇建工建设（集团）有限公司（以下简称南汇公司）、原审第三人上海景山投资管理有限公司（以下简称景山公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市松江区人民法院（2018）沪0117民初21046号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人兴港公司、兴港四分公司上诉请求，撤销一审判决，发回重审或依法改判支持上诉人的一审诉讼请求。事实和理由：1.一审法院对事实未查明。南汇公司签署三方协议书，表明其同意三方协议书作为履行依据，且兴港公司出具的承诺书中注明以三方协议书为准，然一审法院并没有将承诺书作为事实查明认定；兴港公司完成施工后由南汇公司验收合格，且兴港公司将增值税专用发票提交给南汇公司，三方协议书实际履行，然一审法院对上述事实也没有作为查明认定；在南汇公司与景山公司的施工合同中将桩基工程列为其承包范围，南汇公司在审理中也确认其向景山公司催要桩基工程款，表明南汇公司知晓桩基工程为其承包范围以及其应承担的合同责任，一审法院对此事实也未予以查明认定；根据三方协议书第9.1条第7款约定，如不合理支付工程款，景山公司协调，如协调不成，景山公司有权直接从南汇公司的款项中扣除付给兴港公司，该条款明确南汇公司并不是代收代付，而是负有付款义务，一审法院未予查明并作出正确认定。2.一审法院适用法律错误。景山公司与南汇公司共同选择兴港公司为桩基工程分包单位，分包项目受南汇公司的安排，兴港公司对其负责，且在南汇公司总承包范围内包含桩基分包工程，在分项工程验收单上也有南汇公司的印章，表明桩基工程在兴港公司与南汇公司之间履行，桩基分包工程验收合格后，南汇公司应向兴港公司履行付款义务。兴港公司作为分包人可以选择分别向景山公司、南汇公司主张付款责任。基于生效案件确认兴港公司对景山公司享有5,752,539元（人民币，下同）桩基工程款以及逾期付款违约金的债权，在债权未获清偿、景山公司名下无其他财产可供执行情况下，兴港公司可以依据专业施工承包合同及三方协议书，向南汇公司主张上述债权。3.前案判决与本案起诉不存在矛盾。本案不属于重复诉讼，不适用一事不再理的原则，本案裁判结果也不会否定前案裁判结果。据此，请求二审法院依法纠正一审法院错误判决，支持上诉人兴港公司的上诉请求。被上诉人南汇公司辩称，不同意兴港公司上诉请求，请求驳回上诉，维持原判。1.兴港公司在签订三方协议书前已经与景山公司签订专业施工承包合同，三方协议书是南汇公司与景山公司签订总包合同及施工进场后为兴港公司专项分包桩基工程而签署，是为了符合总包分包管理规定，兴港公司出具承诺书针对的是兴港公司进场后的施工规范，在三方协议书中明确由景山公司支付到南汇公司账户后三日内转付给兴港公司，南汇公司应为代收代付款项，兴港公司要求南汇公司承担连带付款责任没有任何依据。另外，南汇公司没有接受兴港公司开具的发票，南汇公司已经通过EMS返寄给兴港公司。2.兴港公司基于与景山公司专业施工承包合同起诉景山公司并得到法院支持，兴港公司已经确认付款责任主体为景山公司，故其就相同诉讼标的再起诉南汇公司，构成重复诉讼。原审第三人景山公司未到庭答辩。兴港公司、兴港四分公司向一审法院起诉请求：1.判令南汇公司就景山公司应付兴港公司和兴港四分公司工程款5,752,539元债务承担共同清偿责任；2.判令南汇公司就景山公司应付兴港公司和兴港四分公司逾期付款违约金债务承担共同清偿责任（以5,752,539元为本金，自2018年7月30日起计算至实际清偿之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）。一审法院认定事实：2017年11月23日，景山公司（招标单位）、案外人上海XX有限公司（招标代理机构）向兴港公司发出《中标通知书》一份，载明确定兴港公司为扩建生产及辅助用房建设项目桩基及基坑围护工程中标单位，中标价为9,587,567元。其后，兴港公司（承包人）与景山公司（发包人）签订《建设工程专业施工承包合同（桩基及基坑围护工程）》一份，约定：鉴于景山公司与总承包人已经签订施工总承包合同，发包人和承包人双方就承包涉案工程订立本合同。承包工程名称为扩建生产及辅助用房桩基及基坑围护工程。承包工程地点为上海市松江区XX镇XX路XX号。合同价款为9,587,567元。合同第51条约定的价款支付方式为：（1）桩基工程完成（3#楼除外）并经现场甲方、监理工程师以及承包方验收合格后25工作日天内，甲方向乙方支付合同总造价40%即3,835,027元整；（2）基坑围护工程完成（斜抛撑除外）并经现场甲方、监理工程师以及承包方验收合格后25工作日天内，甲方向乙方支付合同总造价20%即1,917,513元整；（3）基坑斜抛撑完成并经甲方、监理工程师以及承包方验收合格后25工作日天内，甲方向乙方支付合同总造价10%即958,757元整；（4）3#楼桩基完成并经现场甲方、监理工程师以及承包方验收合格后25工作日天内，甲方向乙方支付合同总造价5%即479,378元整；（5）竣工结算审价完成后25个工作日内累计支付至审定价的95%；（6）竣工后满一年无息一次性支付剩余的5%。合同第56条约定，（1）本合同通用条款第21.5款约定的发包人违约应承担的违约责任：发包人按未付工程款的同期银行贷款利率支付给承包人，承包人不得以发包人未支付工程款为由停止工程施工……。合同另对其他相关事项进行了约定。2018年4月15日，景山公司（发包人、甲方）与南汇公司（承包人、乙方）签订《建设工程施工合同》一份，约定：第一条工程名称扩建生产及辅助用房；工程地点上海市松江区XX镇XX路XX号；工程内容建筑工程、机电安装工程；工程承包范围建筑工程、机电安装工程、消防工程、桩基工程及土方工程。第二条计划开工日期2018年4月15日（实际以开工报告为准），计划竣工日期2019年4月30日，工期总日历天数380天。第四条合同价款13,500万元，按实结算。第八条本协议书与下列文件一起构成合同文件：（1）中标通知书（如果有）；（2）投标函及其附录（如果有）；（3）专用合同条款及其附件；（4）通用合同条款；（5）技术标准和要求；（6）图纸；（7）已标价工程量清单或预算书；（8）其他合同文件。在合同订立及履行过程中形成的与合同有关的文件均构成合同文件组成部分。嗣后，南汇公司（发包方、甲方）与兴港公司（承包方、乙方）签订《施工承包合同》一份，约定：第一条工程名称扩建生产及辅助用房桩基及基坑维护工程；工程地点上海市松江区XX镇XX路XX号。第二条承包范围为甲方依据总承包合同的相关约定，确定乙方为桩基及基坑围护工程分包方，由乙方全面负责本工程的施工。甲方不向乙方收取任何管理费。第七条7.1合同价款9,587,567元；7.2支付：（1）桩基工程完成（3#楼除外）并经现场甲方、监理工程师以及承包方验收合格后25工作日天内，甲方向乙方支付合同总造价40%即3,835,027元整；（2）基坑围护工程完成（斜抛撑除外）并经现场甲方、监理工程师以及承包方验收合格后25工作日天内，甲方向乙方支付合同总造价20%即1,917,513元整；（3）基坑斜抛撑完成并经甲方、监理工程师以及承包方验收合格后25工作日天内，甲方向乙方支付合同总造价10%即958,757元整；（4）3#楼桩基完成并经现场甲方、监理工程师以及承包方验收合格后25工作日天内，甲方向乙方支付合同总造价5%即479,378元整；（5）竣工结算审价完成后25个工作日内累计支付至审定价的95%；（6）竣工后满一年无息一次性支付剩余的5%；乙方应于甲方每次支付合同款项前提供相应等值的专用增值税发票（税率10%）。2018年5月24日，兴港公司出具《授权委托书》一份，载明：现授权委托兴港四分公司全权代表兴港公司对景山公司扩建生产及辅助用房桩基及基坑围护工程进行全方位管理，负责工程结算事宜及开具上海增值税发票。之后，景山公司（甲方）、南汇公司（乙方）与兴港四分公司（丙方）签订《上海景山投资管理有限公司扩建及辅助用房项目桩基及基坑围护工程三方协议书》一份，约定：第一条工程名称扩建生产及辅助用房；分包工程内容桩基及基坑围护工程；工程地点上海市松江区XX镇XX路XX号。第七条7.1合同价款9,587,567元；7.2支付：（1）桩基工程完成（3#楼除外）并经现场甲方、监理工程师以及承包方验收合格后25工作日天内，甲方向乙方支付合同总造价40%即3,835,027元整；（2）基坑围护工程完成（斜抛撑除外）并经现场甲方、监理工程师以及承包方验收合格后25工作日天内，甲方向乙方支付合同总造价20%即1,917,513元整；（3）基坑斜抛撑完成并经甲方、监理工程师以及承包方验收合格后25工作日天内，甲方向乙方支付合同总造价10%即958,757元整；（4）3#楼桩基完成并经现场甲方、监理工程师以及承包方验收合格后25工作日天内，甲方向乙方支付合同总造价5%即479,378元整；（5）竣工结算审价完成后25个工作日内累计支付至审定价的95%；（6）竣工后满一年无息一次性支付剩余的5%。工程款采用银行转账方式，丙方在每次申请付款前，其已完工程质量必须合格，必须出具完整而且合法有效的工程款增值税专用发票、付款申请书等资料给乙方后，乙方则出具完整而且合法有效的工程款增值税专用发票、付款申请书等资料给予甲方，在支付95%结算款时乙方、丙方必须提交全额工程款增值税发票。甲方在支付工程款时根据总包合同按合同约定同时支付乙方4%的总包管理费用（增值税专用发票由乙方单独开具给甲方）。第九条乙方保证此工程款专款专用，在甲方付款至乙方账户三个工作日内支付给丙方，若乙方不合理支付丙方工程款，甲方协调，协调不成，甲方有权利直接从甲方支付乙方工程款中扣除此部分款项用于支付丙方（甲控）。第十六条16.3原甲方与丙方总公司兴港公司签订的承包合同作为本协议的附件具有同等法律效力。16.4兴港公司出具的书面委托书授权丙方签订并履行本三方协议作为本合同附件，具有同等法律效应。2018年5月25日，兴港公司、景山公司与监理单位签订《开工报告》一份，约定涉案工程开工日期为2018年5月26日。2018年6月20日，南汇公司向景山公司提交《上海景山投资管理有限公司工程付款申请及确认单》一份，载明桩基工程（3#楼除外）已完成并验收合格，甲方应支付合同总造价的40%即3,835,027元，监理单位在其上签字确认。2018年6月30日，南汇公司向景山公司提交《工程支付报审表》一份，载明基坑围护工程已完成并验收合格，施工单位应得款为1,917,513元。监理单位在其上签字确认。2018年8月8日，兴港公司以景山公司为被告向一审法院提起建设工程施工合同纠纷一案，景山公司未到庭应诉。一审法院于2018年9月20日作出（2018）沪0117民初13897号民事判决：一、景山公司于判决生效之日起十日内支付兴港公司工程款5,752,539元；二、景山公司于判决生效之日起十日内支付兴港公司逾期付款违约金（以5,752,539元为本金，自2018年7月30日起计算至实际清偿上述款项之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）。该判决生效后，兴港公司向一审法院申请强制执行，一审法院受理后依法向景山公司发出执行通知书，责令其限期履行支付义务并缴纳执行费。至期景山公司未履行。经一审法院查询，并根据兴港公司提供的线索，查找不到景山公司可供执行的财产线索。一审法院于2019年2月22日作出（2018）沪0117执6952号执行裁定：本次执行程序终结。一审法院认为，涉案工程的发包人系景山公司，总承包人系南汇公司，分包人系兴港公司。兴港四分公司系兴港公司在涉案工程上的代理人，不具有独立法人资格，最终权利义务承担者仍应归于兴港公司。根据业已生效判决，景山公司应当向兴港公司支付欠付工程款并承担逾期付款违约金。本案中，兴港公司与兴港四分公司以《三方协议书》的约定要求南汇公司对景山公司的付款义务承担共同清偿责任。而根据《三方协议书》的约定，涉案工程款的支付方式为景山公司支付给南汇公司，南汇公司在收到款项后再支付给兴港四分公司，可见南汇公司在该付款关系中仅承担代收代付的责任。现兴港公司、兴港四分公司要求南汇公司对景山公司的付款义务承担共同清偿责任，缺乏依据，一审法院难以支持。一审法院据此判决：驳回江苏兴港建设集团有限公司、江苏兴港建设集团有限公司上海第四分公司的全部诉讼请求。案件受理费52,068元，财产保全申请费5,000元，合计诉讼费57,068元，由江苏兴港建设集团有限公司、江苏兴港建设集团有限公司上海第四分公司负担（已付）。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明，兴港公司于2018年5月30日向南汇公司出具《承诺书》一份，内容为：由我司承建的上海市松江区XX镇XX路XX号的扩建生产及辅助用房工程项目中的《桩基及基坑围护工程》，与贵司签订的施工承包合同只作为政府部门规定分包备案之用，不作为工程款支付及结算依据；最终结算以建设单位、总包方、分包方签订的施工承包三方合同为准。在兴港四分公司与南汇公司、景山公司签订的三方协议书中，第3条承包方式约定：兴港公司在南汇公司统一管理下，包工包料、包工期、包安全；第9.1条第3款约定：南汇公司负责协调兴港四分公司施工的工程与景山公司指定分包的其他工程的关系，对不同单位施工程序矛盾的地方作出协调，找出解决办法，确保总承包目标实现；第9.1条第7款约定：保证此工程款专款专用，在景山公司付款至南汇公司账户三个工作日内支付给兴港四分公司，若南汇公司不合理支付兴港四分公司工程款，景山公司协调，协调不成，景山公司有权利直接从景山公司支付南汇公司工程款中扣除此部分款项用于支付兴港四分公司；第16.2条约定：南汇公司对现场施工安全承担总承包管理职责，兴港四分公司所有现场的施工和管理必须严格按南汇公司现场管理的各项制度执行。兴港四分公司的任何违规行为，南汇公司可以按现场管理制度进行处罚。在工程开工报审表、分项工程质量验收记录中，南汇公司、兴港公司在施工单位一栏盖章确认。上诉人兴港公司、兴港公司四分公司认为，因一审法院就此上述事实未查明认定，即景山公司与南汇公司已经确认兴港公司为工程分包方以及南汇公司与兴港公司实际建立分包合同关系。被上诉人南汇公司认为，兴港公司与景山公司之间单独签订施工承包合同，签署三方协议书是为了符合规范要求，且明确景山公司转给南汇公司款项后再转给兴港公司，系专款专用；南汇公司代为申请工程款，也是基于三方协议书的约定，且兴港公司在承诺书中明确与南汇公司无合同关系；南汇公司在相关材料上盖章是为了完成项目竣工验收备案手续。本院认为，二审争议焦点在于：南汇公司是否应对景山公司的债务承担共同清偿责任。首先，兴港公司基于其与景山公司签订《建设工程专业施工承包合同（桩基及基坑围护工程）》以及对涉案工程实际施工的事实已经起诉景山公司，在上海市松江区人民法院审理的（2018）沪0117民初13897号建设工程施工合同纠纷一案中，法院确认双方之间存在建设工程施工合同关系，据此判令景山公司向兴港公司承担合同付款责任，显然合同付款责任主体是景山公司，并非南汇公司。其次，兴港公司与南汇公司签订《施工承包合同》在上述合同签订之后，并且兴港公司在其出具的承诺书中确认该份施工承包合同只作为政府部门规定分包备案之用，不作为工程款支付及结算依据，显然兴港公司确认其与南汇公司之间不存在分包关系。关于南汇公司在《工程开工报审表》、《分项工程质量验收记录》的施工单位一栏上分别盖章确认问题，南汇公司对此解释为其在相关材料上的盖章行为是为了完成工程竣工验收备案手续所需加盖，并非确认双方分包关系，对此，本院认为，南汇公司为总包方，负有对整个工程进行竣工验收及交付的工作职责，故南汇公司的相关解释应属合理，本院予以采纳。至于兴港公司在二审审理中要求补充查明的三方协议书中的部分条款内容，据此主张南汇公司对其与兴港公司分包关系确认，对此，本院认为，这些条款内容应理解为三方就南汇公司作为总包负有的管理职责所作的约定。兴港公司的该项上诉意见，本院不予采纳。关于兴港公司称在南汇公司与景山公司签署的总承包合同施工范围中将涉案工程包含在内，据此主张南汇公司对其与兴港公司的分包关系作出确认，对此，本院认为，由于兴港公司已经在前案中确认其与景山公司签订专业施工承包合同且实际履行，故可以认定涉案工程是由景山公司指定分包，并非由南汇公司指定分包。兴港公司的该项上诉意见，本院亦不予采纳。再次，在三方协议书中，就兴港公司、兴港四分公司应得工程款，已在第7条中作出特别约定，即由景山公司履行付款义务，南汇公司则为配合义务，也没有约定南汇公司的付款义务；在第9.1条第7款中，南汇公司承诺的是专款专用，是对景山公司支付给兴港公司工程款代收代付的保证，也非是对支付责任的承诺；至于南汇公司作为总包方提交《工程支付报审表》也应认为是其履行总包方职责，并非是对其与兴港公司分包关系的确认，也不能认定南汇公司对其付款责任的确认。一审法院基于查明事实认定南汇公司承担的是代收代付责任，并无不当，本院予以认同。据此，兴港公司、兴港四分公司上诉认为南汇公司应对景山公司的债务承担共同清偿责任，缺乏依据，本院难以采信。综上所述，上诉人兴港公司、兴港四分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币52,068元，由上诉人江苏兴港建设集团有限公司、江苏兴港建设集团有限公司上海第四分公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨斯空审判员  郑卫青审判员  毛慧芬二〇二〇年二月十八日书记员  渠 啸附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……