四川省峨眉山市人民法院 民 事 判 决 书 (2019)川1181民初2376号 原告：**，男，汉族，1982年1月1日出生，住四川省峨眉山市。 委托诉讼代理人：王燕，四川洪迈律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈维帅，四川洪迈律师事务所律师。 被告：峨眉山旅游股份有限公司峨眉山大酒店，住所地峨眉山市黄湾乡报国村5组，统一社会信用代码91511181207450279N。 负责人：刘春燕，副总经理。 委托诉讼代理人：费超，四川仙山律师事务所律师。 原告**诉被告峨眉山旅游股份有限公司峨眉山大酒店（以下简称大酒店）劳动争议纠纷一案，本院于2019年8月20日立案受理后，依法适用简易程序于2019年9月24日公开开庭进行审理，原告**的委托诉讼的代理人王燕、被告大酒店的委托诉讼代理人费超到庭参加了诉讼。2019年11月5日，本案因案情复杂依法转为普通程序并于2019年12月16日、2020年2月25日公开开庭进行审理，原告**、被告大酒店的委托诉讼代理人费超到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告**提出诉讼请求：1.请求判令被告支付解除劳动合同的经济补偿金：5635元/月×20个月﹦112700元。2.请求判令被告支付2017年4月-2019年4月13日期间每天延长工作时间的加班工资：24个月×20小时/月×16.5个月×1.5倍﹦11880元。3.请求判令被告支付原告失业保险待遇损失1320元×24个月﹦31680元。事实和理由：原告1997年7月20日起到被告处工作，先后担任过前厅部行李员、保卫部主管，2014年9月-2019年4月任餐饮部副经理，双方签订过合同，原告每月应发工资4277元，领取2018年年终奖16296元。工作期间，被告未为原告参加1997年7月-2005年10月期间的各项社会保险，也未为原告参加2005年10月-2018年7月期间的失业保险，且未依法与原告续签书面劳动合同，工作期间未支付2017年4月-2019年4月份每日延长工作时间的加班工资，2019年3月27日还单方作出将原告降职、降薪的决定，原告据此向被告发出通知解除了劳动关系。后原告依法提起仲裁，要求被告支付解除劳动合同的经济补偿金、未签订无固定期限劳动合同的双倍工资（仲裁庭审中撤回该项请求）、2017年4月-2019年4月13日延长工作时间的加班工资、失业保险待遇损失，并要求被告补缴1997年7月-2005年10月期间的养老保险及办理转移手续。该委作出裁决，驳回了原告的全部请求，现原告认为：仲裁以原告岗位实行不定时工作制，且以被告提交的并无原告签字的工资表认定被告已经向原告支付了加班工资，属证据不足、认定事实不清；仲裁以被告已经为原告参加了各项社会保险，且不存在其他违法情形为由，不支持经济补偿金不符合法律规定；仲裁以被告已经为原告参加了失业保险且原告主动解除劳动合同为由，不支持失业保险待遇损失不符合事实和法律规定。综上，原告对仲裁裁决不服，请求判如所请。 被告大酒店辩称，1.被告不应支付经济补偿金。原告提出解除劳动合同时，被告已经依法为其参加了各项社会保险，且原告并未在解除合同前要求被告补缴各项社会保险，其直接提出解除劳动合同不符合法律规定。至于欠缴部分的社会保险，依法可通过行要求政征缴保护权益，不属于人民法院受案范围。原告提出的其他支付经济补偿金的理由也均不成立，故被告认为，原告解除劳动合同属于主动离职，不应获得金奖补偿金。2.被告不应支付延长工作时间的加班工资。首先，2017年4月-2019年4月，原告担任餐饮部副经理，根据原告提交的工资条和被告提交的工资表，原告的工资包括管理绩效一栏，其应属于管理人员。根据被告持有的特殊工时批复，原告的岗位实行不定时工作制，除法定休假节日加班工资外，其岗位不应执行加班规定。其次，被告提交的工资表中包括了被告主动向原告支付的超出应上班天数的双倍工资和法定休假节日的三倍工资，原告对工资总额明知，并未提出异议，说明原告已经依法支付了加班工资。再次，原告主张延长工作时间加班，则其依法应对加班事实承担举证责任，但原告提供2018年12月、2019年1月、2019年2月的打卡记录，内容不完整，且与被告的人工考勤不一致，说明打卡不规范，不能反映有效工作时间，故被告认为，原告提供的证据不足以证明其存在延长工作时间加班的事实。3.被告未单方对原告降职、降薪。2019年3月27日被告对原告的通知属于正常工作调动，原告在接到上述通知后，也未提出异议，而是继续正常上班，被告也根据考勤依法向原告支付了工资，故原告所述的该事实不成立，其也不属于支付经济补偿金的法定理由。4.失业保险待遇损失不应支持。被告现已为原告补缴了失业保险，且双方合同是否解除未经判决确认，即使合同解除，也是原告单方提出。另外，原告未提交证据证明从被告处离职后未再就业，且也未进行失业登记，其不符合领取失业金的条件。综上，失业保险待遇损失不应支持。 本院经审理查明，原告**于1999年7月20日到被告大酒店工作。2014年9月至2019年3月27日，**实际担任餐饮部副经理。工作期间，酒店为**参加社会保险的时间分别为：参加了2005年11月-2019年4月期间的养老、医疗保险，2008年4月-2019年4月期间的生育保险，2008年10月-2019年4月期间的工伤保险，2018年6月-2019年4月期间的失业保险。 2008年1月1日双方签订了无固定期限劳动合同，约定**从事保安员工作，工作地点在峨眉山报国寺，经双方协商同意，可以变更工作地点和工作岗位（工种），并约定安排**执行综合计算工时制和不定时工作制。双方约定，符合法律规定，双方均可解除劳动合同，大酒店应在解除或终止劳动合同时，为劳动者出具解除或终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和保险转移手续。该份合同签订后，双方未再签订过书面劳动合同。 2016年6月23日、2018年6月26日，峨眉山市人力资源和社会保障局对大酒店做出了特殊工时制度的批复，载明：同意对包括保安员、等等在内的岗位实行综合计算工时制，超出法定标准工作时间的部分，应按规定支付加班费。对管理人员、销售员、采购员、驾驶员实行不定时工作制岗位。 2019年3月27日，大酒店做出员工内部调入通知，载明：温泉部，经酒店办公会研究决定，原餐饮部员工**从2019年4月1日起调入你部工作。请你部做好工作安排及相关事宜。该通知作出后，**到大酒店温泉部工作至其提出解除劳动合同时止。 2019年4月13日，**向大酒店邮寄《解除劳动关系通知书》，载明“工作期间，你单位存在未为我办理和缴纳1997年7月至2005年10月期间各项社会保险以及未为我办理和缴纳2005年10月至2018年7月期间的失业保险，未依法与我签订书面劳动合同，未依法支付加班费，2019年3月27日单方面对本人做出降职、降薪的决定等违法行为。你单位已严重违反《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》之规定，现依据《劳动合同法》第三十八条之规定行使劳动关系单方解除权。特通知贵单位：从你单位收到本通知书之日起，本人与你单位的劳动关系就此解除”。2019年4月14日，酒店收到该解除通知。 2019年7月份，**向峨眉山市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，以酒店：（1）未依法为其办理社会保险、（2）未签订书面劳动合同、（3）未支付2017年4月-2019年4月13日期间的加班费、（4）单方面做出降职、降薪决定四个方面为由，要求酒店支付：（1）解除劳动合同的经济补偿金112700元、（2）未签订书面劳动合同的双倍工资差额34591元（仲裁庭审中撤回该请求）、（3）2017年4月-2019年4月13日期间延长工作时间的加班工资11880元、（4）失业保险待遇损失31680元、（5）补缴1997年7月-2005年10月期间的养老保险费及办理转移手续。该委做出裁决，以（1）**岗位实行不定时工作制且被告已依法支付加班费、（2）酒店已在**提出解除劳动合同前为其参加了各项社会保险、（3）双方已签订书面劳动合同、（4）降职、降薪不属于《劳动合同法》第38条规定的经济补偿金支付条件为由，对延长工作时间的加班工资和经济补偿金不予支持。对失业保险待遇损失，仲裁认为酒店已经为**参加失业保险，其要求支付失业保险待遇损失的请求不属于劳动争议受案范围，且**系主动辞职，不符合失业保险金申领条件，故对该请求不予支持。综上，仲裁驳回了**的全部请求，**不服诉至法院，以（1）酒店未连续为其参加各项社会保险、（2）未依法支付其2017年4月-2019年4月期间延长工作时间的加班工资、（3）单方面作出降职、降薪决定三项为由，要求酒店支付经济补偿金、加班工资和失业保险待遇损失。 庭审中，大酒店提交的2017年4月-2019年4月期间的工资表显示**的工资总额包含有加班工资和节假日加班工资，其中**的实发工资数额与**2016年3月份-2019年3月份工资卡银行流水显示的工资数额一致。根据大酒店提交的2017年1月-2019年4月期间的班组员工考核表，显示该段期间内，大酒店对**的日出勤进行了人工考核。2018年12月份，大酒店开始试运行上班打卡制度。根据**提供的2018年12月-2019年2月的打卡记录，显示该段期间**上班进行了打卡。 本案审理过程中，酒店为**补缴了2011年7月-2018年5月份的失业保险。 庭审中，为查清本案事实，本院依法向峨眉山市社会保险事业管理局就社会保险依法补缴的问题进行了咨询，该局于2019年11月4日作出回复：1996年1月至当前日期上一月的城镇职工养老保险可依法补缴；2011年7月至当前日期上一月的工伤保险、失业保险（城镇职工医疗保险、生育保险由医保中心办理）可依法补缴，2011年7月之前的上述四险依法不能补缴。 2020年2月14日，经本院依法核实，**2019年4月份之后无用人单位为其参加社会保险。 本院再查明，2018年7月1日起乐山市最低工资标准为1650元。 上述事实，有原告提交的起诉状、仲裁裁决书、仲裁送达证明、收款单、乐山市企业职工基本养老保险缴费信息表、医疗保险缴费信息表各一份、工资条两份、招商银行户口历史交易明细表若干、峨眉山大酒店员工内部调出（入）通知两份、打卡记录三份、解除劳动关系通知书一份、邮政快递单、物流详单各一份，有被告提交的劳动合同书一份、社保参保证明、工资表若干份、特殊工时制度批复两份、员工考核表若干份及本院庭审笔录在卷证实。 本院认为，本案争议焦点为：一、大酒店是否应当支付2017年4月至2019年4月13日每天延长工作时间的加班工资24个月×20小时/月×16.5个月×1.5倍﹦11880元；二、劳动关系解除时间的确认；三、大酒店是否应支付解除劳动关系的经济补偿金5635元/月×20个月﹦112700元；四、大酒店是否应支付失业保险待遇损失1320元×24个月﹦31680元。 关于焦点一，大酒店是否应当支付2017年4月至2019年4月13日每天延长工作时间的加班工资24个月×20小时/月×16.5个月×1.5倍﹦11880元。 首先，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”，**虽然提供了2018年12月-2019年2月期间的打卡记录，但1.其未提交2017年4月-2018年11月期间存在加班的证据。2.其未提交证据证明酒店曾明确要求其加班。3.**的工种为酒店从业人员，其工作时间因其工作性质具有较大的弹性空间，其虽然有部分时间段进行了打卡，但不排除在工作过程中可以视工作强度安排休息时间的可能，故仅凭打卡记录不能确定该时段**确实存在延长工作时间加班的事实。其次，根据《中华人民共和国劳动法》第三十九条规定：“企业应生产特点不能实行本法第三十六条、第三十八条规定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法”，结合本案查明的事实，**自认其在2017年4月至2019年3月期间担任酒店餐饮部副经理，根据社保部门对大酒店特殊工时的批复，其作为管理人员应实行不定时工作制，除法定休假节日加班外，不适用加班的规定，故即使存在延长工作时间的情形，也不应适用加班规定。再次，大酒店提供的工资表中明确包含有加班工资和节假日加班工资一栏，且与实际发放给**的工资数额一致，**对此未提出过异议，故应视为双方对加班工资的发放达成了一致，大酒店就加班工资的发放符合法律规定。综上，对**要求支付2017年4月至2019年4月13日每天延长工作时间的加班工资11880元的请求，本院不予支持。 关于焦点二，劳动关系解除时间的确认。2019年4月13日**向大酒店邮寄了《解除劳动关系通知书》，载明：“工作期间，你单位存在未为我办理和缴纳1997年7月至2005年10月期间各项社会保险以及未为我办理和缴纳2005年10月至2018年7月期间的失业保险，未依法与我签订书面劳动合同，未依法支付加班费，2019年3月27日单方面对本人做出降职、降薪的决定等违法行为。你单位已严重违反《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》之规定，现依据《劳动合同法》第三十八条之规定行使劳动关系单方解除权。特通知贵单位：从你单位收到本通知书之日起，本人与你单位的劳动关系就此解除”。大酒店于次日收到该通知书。**的行为表明其以非因本人原因被迫向大酒店单方提出解除劳动关系，故本院认定**与大酒店的劳动关系自大酒店收到**的《解除劳动关系通知书》之日即2019年4月14日解除。 关于焦点三，大酒店是否应支付解除劳动合同的经济补偿金5635元/月×20个月﹦112700元。 根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形”及第四十六条第一项“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形”的规定，劳动者以用人单位在《劳动合同法》实施前未按当地规定的险种缴纳社会保险费为由，请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，不予持。《劳动合同法》实施后，用人单位未按当地规定的险种为其建立社会保险关系，劳动者请求解除劳动关系并要求用人单位支付经济补偿金的，应予支持，但经济补偿金支付年限应从2008年1月1日起开始计算。本案中，从2005年11月起大酒店为**缴纳了养老保险、医疗保险；从2008年4月、10月起先后缴纳了生育、工伤保险；从2018年6月起缴纳了失业保险，且在本案审理过程中，大酒店还补缴了2011年7月至2018年5月期间的失业保险，大酒店已为**建立社保账户，且险种齐全，但《劳动合同法》实施后即从2008年1月1日起存在失业保险缴纳年限不足的问题，**的该项权益在本案中可以通过向大酒店主张失业保险待遇损失的方式予以实现，在此情况下，**以大酒店未为其缴纳1997年7月至2005年10月期间的各项社会保险以及未缴纳2005年10月至2018年7月期间的失业保险为由，要求用人单位支付解除劳动关系的经济补偿金，将使得劳资双方的利益明显失衡，故本院对该请求不予支持。另外，根据双方提交的证据，不能认定大酒店存在欠付延长工作时间的加班费的事实，**提交的证据也仅能说明大酒店对其进行了岗位调动，而不能证明对其进行了降职、降薪，且以此为由主张解除劳动关系也不符合前述经济补偿金的支付条件。故对**以此为由要求支付经济补偿金的请求不予支持。 关于焦点四，大酒店是否应支付失业保险待遇损失1320元×24个月＝31680元。 根据《中华人民共和国社会保险法》第四十五条规定：“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：(一)失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的;(二)非因本人意愿中断就业的;(三)已经进行失业登记，并有求职要求的。”及第四十六条规定失业人员失业前用人单位和本人累计缴费满一年不足五年的，领取失业保险金的期限最长为十二个月;累计缴费满五年不足十年的，领取失业保险金的期限最长为十八个月;累计缴费十年以上的，领取失业保险金的期限最长为二十四个月。重新就业后，再次失业的，缴费时间重新计算，领取失业保险金的期限与前次失业应当领取而尚未领取的失业保险金的期限合并计算，最长不超过二十四个月。”和人力资源和社会保障部《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》第十三条第三项规定：“失业人员符合社会保险法第四十五条规定条件的，可以申请领取失业保险金并享受其他失业保险待遇。其中，非因本人意愿中断就业包括下列情形：（一）依照劳动合同法第四十四条第一项、第四项、第五项规定终止劳动合同的；（二）由用人单位依照劳动合同法第三十九条、第四十条、第四十一条规定解除劳动合同的；（三）用人单位依照劳动合同法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（四）由用人单位提出解除聘用合同的或者被用人单位辞退、除名、开除的；（五）劳动者本人依照劳动合同法第三十八条规定解除劳动合同的；（六）法律、法规、规章规定的其他情形。”及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”，并参照《四川省失业保险条例》第二十一条规定：“失业人员领取失业保险金的期限，根据失业人员失业前所在单位和本人累计缴纳失业保险费的时间确定：累计缴费时间满1年以上不满2年的为3个月；2年以上不满3年的为6个月；3年以上不满5年的为12个月；5年以上不满8年的为15个月；8年以上不满10年的为18个月；10年以上的为24个月。失业保险金领取期限最长不得超过24个月。失业人员重新就业后再次失业的，缴费时间重新计算，领取失业保险金的期限可以与前次失业应领取而未领取的失业保险金期限合并计算，但最长不得超过24个月”的规定，本案中，大酒店未按**的工作年限缴纳失业保险费导致**被迫解除劳动合同，属非因本人原因中断就业，故大酒店应当支付**失业保险待遇损失。大酒店为**补缴了2011年7月至2018年5月的失业保险费，按照前述规定，大酒店实际为**缴纳失业保险费累计满五年不足八年，**只能向社保机构领取失业保险金的期限最长为十五个月，但**在大酒店的工作年限已超过十年以上，若大酒店为**累计缴纳失业保险费十年以上的，则**可领取失业保险金的期限最长为二十四个月，故**实际产生了9个月的失业保险待遇损失，该部分损失依法应由大酒店向**支付，故对**主张的失业保险待遇损失部分予以支持。根据川人社办发（2017）967号《四川省人力资源和社会保障厅、四川省财政厅关于调整失业保险金标准有关问题的通知》第一条规定：“自2017年10月1日起，将各地月失业保险金标准由当地人民政府确定的月最低工资标准的70%调整为当地人民政府确定的月最低工资标准的80%”，大酒店应向**支付的失业保险待遇损失为：1650元×80%×9个月﹦11880元。 综上，根据《中华人民共和国劳动法》第三十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条、第四十六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、第九条，参照《四川省失业保险条例》第二十一条之规定，判决如下： 一、确认原告**与被告峨眉山旅游股份有限公司峨眉山大酒店自2019年4月14日起解除劳动合同关系； 二、被告峨眉山旅游股份有限公司峨眉山大酒店在本判决生效之日起五日内支付原告**失业保险待遇损失11880元； 三、驳回原告**的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元（原告**已预交），由被告峨眉山旅游股份有限公司峨眉山大酒店承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于乐山市中级人民法院。 审 判 长 王 美 人民审判员 梁 军 人民陪审员 王焱明 二〇二〇年二月二十五日 书 记 员 张 昊 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国劳动法》 第三十九条企业应生产特点不能实行本法第三十六条、第三十八条规定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法。 《中华人民共和国劳动合同法》 第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。 第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。 《中华人民共和国社会保险法》 第四十五条失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：(一)失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的;(二)非因本人意愿中断就业的;(三)已经进行失业登记，并有求职要求的。 第四十六条失业人员失业前用人单位和本人累计缴费满一年不足五年的，领取失业保险金的期限最长为十二个月;累计缴费满五年不足十年的，领取失业保险金的期限最长为十八个月;累计缴费十年以上的，领取失业保险金的期限最长为二十四个月。重新就业后，再次失业的，缴费时间重新计算，领取失业保险金的期限与前次失业应当领取而尚未领取的失业保险金的期限合并计算，最长不超过二十四个月。 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》 第一条劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。 第九条劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。 《四川省失业保险条例》 第二十一条失业人员领取失业保险金的期限，根据失业人员失业前所在单位和本人累计缴纳失业保险费的时间确定：累计缴费时间满1年以上不满2年的为3个月；2年以上不满3年的为6个月；3年以上不满5年的为12个月；5年以上不满8年的为15个月；8年以上不满10年的为18个月；10年以上的为24个月。失业保险金领取期限最长不得超过24个月。失业人员重新就业后再次失业的，缴费时间重新计算，领取失业保险金的期限可以与前次失业应领取而未领取的失业保险金期限合并计算，但最长不得超过24个月。