贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔23民终2574号 上诉人（原审原告）：王荣超，男，1985年8月10日出生，布依族，贵州省兴义市人，住贵州省兴义市。 委托诉讼代理人：蔡茂奇，兴义市马岭法律服务所法律工作者，特别授权代理。 上诉人（原审被告）：罗兴仁，男，1976年9月8日出生，布依族，贵州省兴义市人，住贵州省兴义市。 被上诉人（原审被告）：王国龙，男，1971年10月25日出生，布依族，贵州省兴义市人，住贵州省兴义市。 被上诉人（原审第三人）：四川长和建筑工程有限责任公司，住所地四川省成都市武侯区二环路西一段2号1栋1单元12层1224号。 法定代表人：**义，系该公司总经理。 上诉人王荣超、罗兴仁与王国龙及第三人四川长和建筑工程有限责任公司（以下简称长和公司）合伙协议纠纷一案，不服贵州省兴义市人民法院（2018）黔2301民初7153号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 王荣超上诉请求：1、撤销原审判决，发回重审或改判罗兴仁、王国龙支付王荣超69075元；2、一、二审案件受理费由罗兴仁、王国龙承担。 事实及理由：一审法院认定事实不清，适用法律不当。上诉人与二被上诉人口头协商，挂靠四川长和公司，并以该公司的名义与兴义市敬南镇政府签订了《承包协议》，挂靠费为总结算金额的2%。上诉人与二被上诉人向业主方缴纳5万元的保证金后，开始对工程实际施工。上诉人与二被上诉人均系亲属关系，就没有约定投资比例与分配比例，口头约定谁有钱就由谁先垫支，每人的垫资情况需经其余二人确认，待工程结束后再行结算。2016年12月1日开始施工，2017年1月10日竣工，该工程经业主方组织验收，并于2017年11月23日通过验收。经结算涉案工程总结算金额为573968.24元。本案中投资情况统计如下：王荣超84588元，罗兴仁约为51989元，王国龙为123971元；支出情况如下：王荣超84588元，罗兴仁50000元保证金+155600元=205600元，王国龙123971元；长和公司代为垫付材料款47485.24元，代付税款22096.79元；挂靠费11480元。王国龙首先拿出的5万元作为整个工程的保证金，在上诉人与二被上诉人三方对账确认出资额时已经作为王国龙的出资额包含在123971元内，此后在领取成本时，王国龙领取的是123971元。那么此后罗兴仁在第三人处已经领取退还的这5万元就应当列为整个工程的收益。然而，一审法院将这5万元在计算为王国龙的出资成本，导致王国龙和罗兴仁占有更大的比例，无形中就损害的上诉人的合法权益。 针对王荣超的上诉，罗兴仁、王国龙、长和公司二审未答辩。 罗兴仁上诉请求：1、撤销原审判决；2、撤销贵州省兴义市人民法院（2019）黔2301委鉴70号选择司法鉴定机构通知书；3、撤销贵州省兴义市人民法院告知及质证通知中所列，王荣超向法院提出罗兴仁合伙出资工程未完工进行司法审计；4、依法判决被上诉人及第三人团伙诈骗行为涉及造成民生工程的经济损失，全部承担法律责任；5、判决王荣超私自扣押案外人罗朝志私有财产照相机一部价值人民币5800元，造成长期不使用报废的配套特种打印机烘烤箱9600元及直接造成的经济损失207460元给予判决赔偿；6、依法查处瞒报水管水表42325.21元，增值税44239.25元，二被上诉人虚报54161元，合计140725.46元；7、驳回被上诉人的一审判决分配。 事实及理由：2016年罗兴仁挂靠长和公司投标中标敬南镇烟水配套安装工程，合伙人王荣超为记账人，王国龙为技术指导，仅施工春天坪、云南寨两组170户未完工，突然退出，上诉人独自完成余下的四个组400户。2017年8月16日初次验收，2018年6月敬南政府通知试水验收。而二被上诉人所组织的云南寨、春天坪170户多数水管堵塞，王荣超把两个组施工支出清单作为起诉依据，隐瞒四个组的支出，还拿走各种税务发票来列入支出，导致错误。按照王荣超起诉单据的计算，案涉工程是亏损工程。二被上诉人为了吞并该款，采用非法拘禁的手段，非法占有他人的照相机造成停业。二被上诉人提供虚假证据多列支出，所负责的两个组未全面完工及通水。因工期短，由王荣超在银行贷款投资已经来不及，二被上诉人同意上诉人借入15万元，投资月息3%，利息共计94500元，上诉人共计支出483677.55元。余款：工程款拨入长和公司账户597968.24元，减去挂靠费11479.36元、个人所得税22096.79元、设计费24000元、增值税44239.21元后余款496153.67元，加上保证金30000元，共计526153.67元；投资：上诉人投资483677.55元，二被上诉人投资154368元，合计638046.05元；亏损额：638046.05元-526153.67元=81892.38元，至今工程未结算，后续施工费及水表自然损坏无从估计，待定；二被上诉人应退出金额：（638046.05元+81892.38）÷3=239979.48元，王荣超应退239979.48元-56427元+10000保证金=173559.48元，王国龙应退239979.48元-97941.5元+10000保证金=132037.98元。依法判决二被上诉人退出305597.46元。 针对罗兴仁的上诉，王荣超、王国龙、长和公司二审未答辩。 王荣超向一审法院提出诉讼请求：1.请求解除王荣超与罗兴仁、王国龙之间的合伙关系；2.请求确认王荣超享有与罗兴仁、王国龙尚存在长和公司处的工程款中的69075元并请求判决罗兴仁、王国龙及长和公司支付给王荣超；3.案件受理费由罗兴仁、王国龙承担。 一审法院经审理认定事实如下：2016年,王荣超、罗兴仁、王国龙三人达成口头协议，由三人合伙承包修建兴义市敬南镇水淹凼村2016年烟水配套工程，三人借用长和公司资质进行施工，并由罗兴仁代表长和公司与兴义市敬南镇人民政府签订了《敬南镇2016年烟水配套工程承包协议》。协议主要约定：1.工程范围:购买并安装DN32mm管6318m,DN25mm的PE管14742m，DN25mm的PE管21060m以及配套工程；购买并安装入户水表（只能水表）（公称直径DN20，公称压力1.6MPA）648套；购买并安装水龙头（不锈钢）50个。2.承包价为539601.59元，按实际完工的工程量以投标单价进行结算。3.开工日期：2016年12月1日，竣工日期2017年1月10日。4.付款方式，工程初期长和公司先垫支，工程完工后待市级验收合格后扣除质量保证金后凭正式发票结算（质量保证金按总价款的5%扣除，质保期为一年，保修期满后兴义市敬南镇人民政府支付给长和公司）。协议还就质量要求、违约责任等进行了明确约定。签订承包协议时，罗兴仁向兴义市敬南镇人民政府交纳了50000元保证金，该保证金已退还罗兴仁。案涉工程已于2017年11月12日竣工，经第三方审核，结算金额为573968.24元，兴义市敬南镇人民政府在扣除质保金30000元后，已将543968.24元支付给长和公司，长和公司在扣除已垫付的材料款47485.20元、代付税款22096.79元及挂靠费11480元后，已支付完毕剩余工程款，其中王荣超于2018年1月31日领取了工程款84588元，王国龙于2018年1月31日领取了工程款123971.50元，罗兴仁于2018年1月31日领了工程款155600元、于2019年1月21日领取了工程款98776.75元、共计领取了工程款254376.75元。2018年1月31日王荣超、罗兴仁、王国龙三人共同出具承诺书三份，承诺书主要内容如下：结合我单位承包工程的劳务施工实际情况，就敬南镇2016年烟水配套工程项目劳务施工的劳务费、材料费认领作出如下承诺。经工程项目现场管理人承诺无材料供应合同纠纷、劳务工工资及任何经济纠纷。如发生纠纷由承诺人承担相应的经济责任和相关的法律责任。1.项目现场负责人所确认的劳务施工结算金额和所签字领取金额完全相同，并且真实有效，如有虚假，则施工领款人和确认人将承担相应的法律责任。2.结算工程量真实有效、结算领款金额真实有效。3.经确认必须由本人领取。4.工程劳务和材料结算领取金额（其中王荣超的为84558元，王国龙的为123971.5元，罗兴仁的为155600元）。承诺书尾部分别注明“三方确认同意支付王荣超”、“三方确认同意支付王国龙”、“三方确认先预支付罗兴仁壹拾伍万伍仟陆佰元，155600元整”，王荣超、罗兴仁、王国龙在承诺书上签字确认。 在审理过程中，因各方对罗兴仁的出资存在争议，王荣超向一审法院提出鉴定申请，请求对罗兴仁合伙期间的出资进行司法审计，一审法院依法委托鉴定机构进行鉴定。在鉴定过程中，黔西南仁信会计师事务所发函要求王荣超、罗兴仁、王国龙补充提交鉴定材料，因三人未能按要求补充提交资料，黔西南仁信会计师事务所于2019年6月27日向一审法院发函，载明“我所认真审查贵院转交的诉讼材料34页，认为材料不完整并函告贵院通知当事人补充材料，并经贵院批准我所与王荣超电话联系，请其补充材料，王荣超告知无补充，罗兴仁通过邮局特快专递于2019年6月25日送‘质证回复函’，该函无实质性东西，鉴于该送审材料，我所无法出具鉴定报告”，并将鉴定材料退回一审法院。在鉴定机构退案后，一审法院通知各方当事人到庭进行告知，罗兴仁、王国龙经一审法院通知未到庭，长和公司到庭后就案涉工程的工程款支付情况及维修情况进行了陈述。 另，经一审法院向罗兴仁、王国龙核实，两人认可长和公司扣除的材料款47485.20元、税款22096.79元、挂靠费11480元属支出范围。 一审法院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议,各自提供资金、实物、技术等,合伙经营、共同劳动、共担风险、共负盈亏的联合。本案中，各方对合伙的事实不持异议，故可认定王荣超、罗兴仁、王国龙之间的合伙关系。对于王荣超请求解除三人之间的合伙关系，现三人合伙承接的工程已竣工并投入使用，三人的合伙事宜已完结，故一审法院对王荣超请求解除合伙关系的请求予以支持。 关于各方在合伙中的出资额问题。从王荣超提交的合伙期间的出资明细来看，王荣超、罗兴仁、王国龙三人均签字认可王荣超合伙期间的出资为84558元、王国龙的出资为123971.50元，罗兴仁虽提出该出资清单是在其受胁迫的情况下签字的，但其并未提供证据予以证明，故一审法院对其辩解不予采纳，故可认定王荣超的出资为84558元、王国龙的出资为123971.50元。对于罗兴仁的出资问题。首先，从各方的陈述来看，对于罗兴仁的出资各执一词，王荣超陈述罗兴仁出资约51989元，并向一审法院提交了罗兴仁的出资明细，经质证罗兴仁不予认可，罗兴仁则陈述其出资为389177元（含保证金50000元），并提供了相应证据予以证实，但经王荣超、王国龙质证后，认可的金额仅为50000余元，三人无法就罗兴仁的出资额达成一致意见。其次，为查明罗兴仁的出资情况，经王荣超申请，一审法院依法委托鉴定机构对罗兴仁的出资进行司法审计，因王荣超、罗兴仁均未能提供完整的鉴定材料，导致鉴定不能，故也无法通过司法审计方式确认罗兴仁的出资情况。再次，从王荣超提交的2018年1月31日的三份承诺书来看，王荣超、罗兴仁、王国龙三人签字确认王荣超在案涉工程的工程劳务和材料结算金额为84558元，王国龙的工程劳务和材料结算金额为123971.50元，罗兴仁的工程劳务和结算金额为155600元，并在承诺书尾部载明“三方确认同意支付王荣超”、“三方确认同意支付王国龙”、“三方确认先预支付罗兴仁壹拾伍万伍仟陆佰元，155600元整”。王荣超陈述其合伙期间出资及支出金额就是承诺书载明的84558元，王国龙的出资及支出金额也是承诺书载明的123971.5元，由此可看出，该承诺书系三人对此前合伙出资进行结算的意思表示，虽然罗兴仁领取的金额载明为“预支付”，但并不影响三人对出资进行结算的意思表示，同时，王荣超、王国龙认可及一审法院核实的罗兴仁出资额仅50000余元，因此，在无法通过司法审计方式确认罗兴仁的实际出资额的情况下，以承诺书载明的金额来确认罗兴仁的出资也较为合理。综上，可认定罗兴仁的出资为155600元，至于50000元保证金，因该保证金系签订合同时交纳的，且已退还，故该50000元保证金不应计入出资。 关于合伙的盈利如何分配的问题。因王荣超、罗兴仁、王国龙三人在合伙时并未约定盈利分配比例，故应按照三人的出资比例来确定利润分配，即按照王荣超23.22%、罗兴仁42.73%、王国龙34.05%的比例进行分配（84558元:155600元：123971.5元）。在合伙期间三人的出资总额为364129.5元，案涉工程在扣除垫付的材料款47485.20元、税款22096.79元、挂靠费11480元、质保金30000元后为462906.21元，减去投资成本364129.5元后为98776.75元，按前述比例王荣超应享有盈利22935.96元、罗兴仁应享有盈利42207.30元、王国龙应享有盈利33633.49元,虽然王国龙并非本案原告，但为减少当事人诉累，在本案中对王国龙应享有的盈利一并进行处理，并未损害各方当事人的权益。因长和公司已支付完毕工程款，故其在本案中不应承担支付义务，对于三人在合伙期间的盈利部分98776.75元，罗兴仁已于2019年1月21日领取，故应由罗兴仁承担支付合伙盈利的义务。对于罗兴仁陈述的，在施工过程中因工程质量问题，对工程进行了返工，产生了一定费用，对此兴义市敬南镇人民政府出具的情况说明及长和公司均认可工程存在返工情况，但对于返工费用，罗兴仁并未提供证据予以证明，对此三人可协商处理或另案提起诉讼。同时，对于工程质保金30000元，因该质保金尚未退还，该质保金仍在兴义市，兴义市敬南镇人民政府并非本案当事人，故对于质保金，三人在可领取质保金后协商处理或另案提起诉讼。 依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，判决如下： 一、解除王荣超、罗兴仁、王国龙三人之间的合伙协议； 二、由罗兴仁于本判决生效之日起支付王荣超合伙盈利22935.96元，支付王国龙合伙盈利33633.49元； 三、驳回王荣超其余诉讼请求。 案件受理费1526元，减半收取计763元，由王荣超负担510元，由罗兴仁负担253元，由罗兴仁直接给付王荣超。 本院认为，本案争议焦点为：一、王荣超、罗兴仁、王国龙合伙投入资金各是多少；二、王荣超、罗兴仁、王国龙合伙是盈利还是亏损？若合伙盈利，则合伙收益如何分配；若合伙亏损，则合伙亏损如何分担。 关于争议焦点一，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，当事人对自己的主张，有责任提供证据。王荣超、王国龙、罗兴仁三人均认可是口头达成合伙关系，因未签订书面合伙协议，各方对合伙投资、盈利分配及合伙亏损债务分担并未明确约定，故均存在一定过错。三方达成口头协议后并未明确每人合伙出资数额，也未将合伙出资统一由一人收支管理，而是各方各自对外垫资并将该垫资作为合伙出资。现因合伙事宜发生争议，三方对自己的投入及他人的投入各执一词，因此，判断各方当事人合伙投入，可以根据三人共同认可支付或垫资的费用以及交易习惯予以综合确定。 对王荣超的出资，其提供的清单显示共付成本总额84558元，该清单有王国龙、罗兴仁的签名捺印，王国龙对此无异议，罗兴仁虽称系胁迫签订，但并未提供证据予以佐证，且在法定期限内并未向人民法院或仲裁机构申请撤销，故视为认可王荣超的出资为84558元；结合2018年1月31日王荣超的《承诺书》，该《承诺书》显示“工程劳务和材料结算领取金额84558元……三方确认同意支付王荣超”，并有王国龙、罗兴仁的签字捺印确认，该金额与王荣超提供清单的金额一致，且有《收据》印证，故《承诺书》可以看作是三方同意先将合伙出资退回。因此，一审据此确认王荣超的合伙出资金额为84558元并无不当。同理，王国龙提供的两份清单（金额分别为116511.5元、7460元，合计123971.5元）均有王国龙、罗兴仁的签名确认，王国龙的《承诺书》上三方同意支付的金额也为123971.5元，一审据此确认王国龙的出资为123971.5元并无不当。 罗兴仁虽然提供投资清单记录中显示自己投入351282.34元、王荣超虚报28131元、王国龙虚报26030元，但该清单系其单方制作并没有王荣超、王国龙的签名确认，且王荣超、王国龙对该证据不予认可，故在没有其他有力证据予以佐证的情况下，该清单中显示的金额不能代表是罗兴仁的出资，也不能代表王荣超、王国龙存在虚报出资的情况。对罗兴仁提供的其他证据中，王荣超、王国龙认可2016年12月3日至2017年2月14日垫资的生活费4532元、2017年1月10日支出（除劳务税13500元）的费用9215元、2017年5月19日修柴油机的费用1550元、额外油费2000元，合计17297元。而王荣超提供的《罗兴仁出资明细》显示罗兴仁出资51989元，但并未得到罗兴仁的认可。因此，罗兴仁与王荣超提供关于罗兴仁出资的清单均不能证明罗兴仁的具体出资额。虽然罗兴仁未能提供自己出资并由王荣超、王国龙签字捺印的清单，但王荣超、王国龙二人的出资清单与《承诺书》、《收据》中的金额一致，故2018年1月31日罗兴仁出具的《承诺书》领取的金额为155600元，并有王荣超、王国龙确认签名，因此该金额应为罗兴仁已经投入的资金。王荣超、王国龙虽然对罗兴仁提供的其他证据中认可罗兴仁支出17297元，但这些费用均产生于《承诺书》出具之前（2018年1月31日），且《承诺书》并未另外注明，故该金额不能与《承诺书》中金额简单相加作为罗兴仁的出资。因此，一审认定罗兴仁的出资为155600元并无不当。 综上，王荣超的合伙出资金额为84558元，王国龙的出资为123971.5元，罗兴仁的出资为155600元。 关于争议焦点二，如前所述，三人合伙总投资为84558元+123971.5元+155600元=364129.5元，三方对工程价款573968.24元无异议。从总工程款中扣除三人的各自出资，剩余部分扣除合伙事务支出后再有剩余，则合伙盈利，若无剩余，则合伙亏损。计算为：573968.24元（总工程款）-364129.5元（总投资）-47485.2元（长和公司垫付水管款）-11480元（代扣税款）-22096.79元（代扣资料费）=128776.75元，即有剩余，故合伙是盈利的。 对合伙盈利如何分配的问题。因没有书面合伙协议，且能够确定各人所出资金额，故按照出资金额比例进行分配。总工程款中已经扣除三人的各自出资，剩余部分扣除合伙事务支出后再剩余的部分按照出资比例进行分配。如前所述，合伙收益为128776.75元，扣除保证金30000元后本次可分配的收益为98776.75元，该款已被罗兴仁领取，按照出资比例分配如下 1、王荣超应分配98776.75元×（84558元÷364129.5元）=22935.96元； 2、王国龙应分配98776.75元×（123971.5元÷364129.5元）=33633.49元； 3、罗兴仁应分配98776.75元×（155600元÷364129.5元）=42207.3元。 本次可分配的收益为98776.75元，该款已被罗兴仁领取，故应由罗兴仁返还王荣超22935.96元、返还王国龙33633.49元。 对于工程质量保证金，退回后可按出资比例另行分配。 对于罗兴仁的其他上诉请求，并未在一审中提起诉讼，故不属于本案审查的范围。 综上所述，王荣超、罗兴仁的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3052元，由王荣超承担1526元，罗兴仁承担1526元负担。 本判决为终审判决。 审判长 谢 娟 审判员 **敏 审判员 查必林 二〇二〇年二月七日 书记员 穆家毅