安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖02民终295号上诉人（原审被告）：芜湖东湖国际大酒店有限公司，注册地安徽省芜湖市芜湖县湾沚镇延安东路口。法定代表人：陈秀平，该公司董事兼总经理。委托诉讼代理人：张仙强，安徽深蓝律师事务所律师。委托诉讼代理人：王洋，安徽深蓝律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：胡雪花，女，汉族，住安徽省芜湖市芜湖县。委托诉讼代理人：钱小刚，安徽青弋江律师事务所律师。委托诉讼代理人：丁霞，安徽青弋江律师事务所实习律师。上诉人芜湖东湖国际大酒店有限公司（以下简称“东湖大酒店”）因与被上诉人胡雪花劳动争议一案，不服安徽省芜湖县人民法院（2019）皖0221民初2569号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2020年1月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。东湖大酒店上诉请求：1.请求撤销(2019)皖0221民初2569号民事判决书,依法驳回被上诉人诉讼请求。2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定被上诉人加班天数为123.5天没有任何依据。一审判决以被上诉人提供的2019年2月、3月份考勤表复印件认定其存在加班天数为123.5天没有任何依据。该考勤表上既没有出勤人员的签名,也没有被告及其主管人员的签章和签字确认,所以该考勤表不能作为有效证据使用,其也无法证明用人单位掌握加班事实存在的证据。同时,根据《工资支付暂行规定》第六条规定,用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字,并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。本案中,即便能够证明上诉人掌握着加班事实存在的证据,但被上诉人主张加班工资的年限系从2015年元月至2019年3月总共为123.5天,超过了法律规定的用人单位应承担举证责任的范围,所以上诉人无法提供相关考勤记录等证据的情况下,也只能依法支付被上诉人2017年3月至2019年3期间的加班事实的存在。二、一审认定被上诉人的月平均工资为4200元属于认定事实错误。一审判决根据被上诉人提供的工资银行流水认定其月平均工资4200元属于认定事实错误。被上诉人称其初始平均工资就是4200元,但是通过被上诉人提供的工资流水,可以发现其工资在处于不断无规则变化当中,根本无法体现其基本工资就是4200元,出现其工资不断变化的原因就是其每月加班天数不一致导致的。其在一审中上诉人提交了《工资发放表》,虽然没有被上诉人签字,但是已经清楚明确的说明被上诉人每月工资是如何构成的,该《工资发放表》应当可以认定上诉人已经发放了加班工资。综上,一审判决认定事实错误,部分事实认定没有依据,严重损害上诉人合法权益,特请求贵院依法支持上诉请求。胡雪花辩称，一审中，东湖大酒店对加班事实并不持异议，考勤表是从公司人事经理处复印来的，考勤表中123.5天是自2015年累计结算来的，一审申请的证人证言也可以佐证考勤表记载是属实。东湖大酒店未就4200元包含加班费予以证明，该4200元应是本人工资，不包含加班费用。胡雪花向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令被告支付违法解除劳动合同赔偿金37800元（4200元/月×4.5月×2）；2.判令被告支付原告加班费47697元[（4200元÷21.75）×123.5天×200%]；3.被告支付应承担的保险费38544元；4.案件受理费由被告承担。一审法院认定事实：2015年3月3日，胡雪花进入东湖大酒店，被安排在厨房从事切配工作。双方签订了劳动合同，合同期限自2018年6月15日至2019年6月15日，东湖大酒店未为胡雪花办理社会保险。东湖大酒店因酒店装修陈旧、设施设备老化等，对酒店硬件翻新升级改造，于2019年4月1日，以致全体员工一封信的形式，告知全体员工暂停营业10-12个月，并公布了三种临时工作安置方案，供员工自主选择。此后，胡雪花、东湖大酒店就工作安置、加班费用、社会保险和解除合同等事项多次协商未果。另，胡雪花在东湖大酒店处工作期间，东湖大酒店收取了胡雪花服装押金300元。对当事人双方有争议的事实，一审法院认定如下：一、关于加班事实。胡雪花提交了2019年的2、3月份中厨房考勤表、2019年4月3日录音、谈话笔录（张巧英），并申请法院调取员工考勤表、工资发放清单和致全体员工一封信，同时申请证人出庭作证，证明自己加班事实存在。东湖大酒店认为2019年2、3月份中厨房考勤表系复印件没有东湖大酒店及其主管人员的签字确认，无法证明加班，对于2019年4月3日录音，时间、人员和来源不明，胡雪花在仲裁阶段就应该提供，不符合一般举证规则，所以录音不能证明加班的事实。庭审中，东湖大酒店对胡雪花存在加班事实不予否认，但加班费已每月随工资发放给胡雪花。因劳动者其接受用人单位管理、指挥和监督，考勤记录等能够证明胡雪花加班的证据应由东湖大酒店举证，东湖大酒店没能提交胡雪花考勤记录，承担举证不能的法律后果。虽然胡雪花举证加班事实及实际加班天数的证明是复印件，但能够证明东湖大酒店持有该证据，所以，对胡雪花提交的2019年2、3月份中厨房考勤表、证人证言，予以确认。胡雪花的加班天数以2019年2、3月份中厨房考勤表确定，即胡雪花加班天数为123.5天。关于加班费是否已随胡雪花每月工资发放的问题。东湖大酒店不否认胡雪花存在加班，但辩称胡雪花的加班费已随每月工资一同发放，不欠胡雪花加班费，东湖大酒店为证明其辩称主张及根据调取证据申请的要求，向法庭提交了致全体员工的一封信和2019年1-3月工资发放表。胡雪花质证认为2019年1-3月的工资发放表是东湖大酒店单方制作，没有员工签字确认达不到东湖大酒店证明目的。该院认为，东湖大酒店提交的2019年1-3月工资发放表，仅有总经理、财务部会计和制表人签字，没有任何领取者的签字，且双方签订的劳动合同亦无就加班工资如何发放进行约定。根据胡雪花陈述，结合证人证言，且在东湖大酒店没按规定提交近2年的工资支付详细表或加班费支付方式等其他证据情况下，对东湖大酒店提交的2019年1-3月工资发放表的证明效力不予确认，同时，对东湖大酒店辩称加班费随月发放的意见，不予采信。关于胡雪花基本工资，根据胡雪花提交的工资银行流水记录上显示，应确认胡雪花月均工资为4200元。三、关于东湖大酒店是否违法解除与胡雪花的劳动关系。东湖大酒店因装修改造升级，向全体员工发“致全体员工”一封信的事实双方均无异议，东湖大酒店认为是因生产与经营的需要，为保护劳动者的权益，给出相应岗位供员工选择，东湖大酒店从未解除与胡雪花的劳动合同。2019年4月份之后的工资没有发放，是由于胡雪花拒绝公司调岗，至今也没有选择上班，所以不应发放相应的工资。胡雪花则认为东湖大酒店没有向法庭提交相应的证据证明安排其调岗，且拒不服从调岗的事实，反而更能证明东湖大酒店违法解除劳动关系的事实。该院经审查认为，对致全体员工的一封信真实性予以确认，但不能证明东湖大酒店违法与胡雪花解除了劳动关系，双方劳动关系尚未解除。2019年5月14日，胡雪花向芜湖县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求芜湖东湖国际大酒店有限公司向其支付违法解除劳动合同赔偿金37800元（4200元/月×4.5月×2）；加班费47697元（4200元÷21.75×123.5天×200%）；提前解除劳动合同工资4200元；依法裁决东湖大酒店支付应承担的保险费38544元；退还报装押金300元。2019年6月17日，芜湖县劳动人事争议仲裁委员会作出劳人仲裁（2019）第125号仲裁裁决书裁决：一、被申请人芜湖东湖国际大酒店有限公司在仲裁裁决生效之日起十日内退还申请人胡雪花押金300元；二、驳回申请人胡雪花的其他仲裁申请。胡雪花不服该仲裁裁决，在法定期限内向本院提起诉讼。一审法院认为，胡雪花、东湖大酒店之间签订的劳动合同系双方真实意思表示，应受法律保护，当事人应当全面履行合同。东湖大酒店因装修陈旧、设施设备老化等，需将酒店硬件进行翻新升级改造，对员工的留去和临时安置等问题与员工协商并无不妥，没有证据证明东湖大酒店与胡雪花解除了劳动合同关系，因此，胡雪花要求东湖大酒店支付违法解除劳动合同赔偿金没有事实和法律依据，不予支持。根据《工资支付暂行规定》第六条，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。东湖大酒店对胡雪花存在加班事实不予否认，胡雪花提供了2019年2月、3月份中厨房考勤表，虽然是复印件但可信度高，且该证据原件应由东湖大酒店持有。如果东湖大酒店提交了胡雪花2年来的考勤记录和加班支付凭证，即可证明自己的辩称主张，而东湖大酒店未能向法庭举证，只能承担对自己举证不能的不利后果。根据庭审查明的事实和证人证言，胡雪花加班的时间均在休息日和法定节假日，故胡雪花加班费按照200%计算并无不妥，胡雪花请求东湖大酒店支付加班费47697元，应予以支持。胡雪花要求东湖大酒店支付或承担保险费没有法律依据。如果东湖大酒店没有为胡雪花办理社会保险，胡雪花应向社会保险费征缴部门申请，征缴或补缴社会保险费属于社会保险费征缴部门的法定职责，不属于人民法院受理劳动争议案件的范围。另，用人单位招用劳动者，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。东湖大酒店向胡雪花收取服装押金违反了法律规定，应予退还。综上所述，该院依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三条，《劳动争议调解仲裁法》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、东湖大酒店在本判决生效之日起十日内支付胡雪花加班费47697元；二、东湖大酒店在本判决生效之日起十日内退还胡雪花押金300元；三、驳回胡雪花的其他诉讼请求。案件受理费10元，由东湖大酒店负担。二审期间，当事人均未提交新的证据材料，对一审认定的事实，本院予确认。本院认为，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。针对双方的诉辩主张，结合查明的案件事实，本院分析认定如下：关于加班天数问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条规定，“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”因此，劳动者应对其加班事实承担举证责任。在劳动者提出基本证据可以证明有加班的事实且该加班事实由用人单位掌握管理的，劳动者即已完成举证责任，用人单位即应提供该加班事实的证据，或者该加班事实不存在的证据，用人单位不提供的，应承担不利后果。本案中，胡雪花提交了两张考勤表的复印件，该考勤表记载的内容证实胡雪花存在加班的事实，应认定胡雪花对其主张的加班事实完成举证责任。对员工的考勤记录、工资发放记录等均由用人单位管理和掌握。东湖大酒店若否认胡雪花的主张，应当提供其公司真实的考勤记录。在一审法院向其调取后，东湖大酒店仍未提供，应认定胡雪花提供的考勤表的真实性。依据该考勤表，一审认定胡雪花加班123.5天并无不当。关于月工资标准问题。双方签订的劳动合同中并未约定月工资标准，亦未约定加班费支付的标准。东湖大酒店提交的工资表并无胡雪花等员工的签字确认，也未提交其他证据证明其通过其他方式告知胡雪花工资的构成包含加班工资。因此，依据胡雪花的银行工资流水，一审认定其月工资为4200元并无不妥。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确。东湖大酒店的上诉请求和理由不能成立，原审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人芜湖东湖国际大酒店有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王利民审判员  王桂珍审判员  鲍 迪二〇二〇年二月十一日书记员  李 璇附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。