湖南省益阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘09民终2604号上诉人（原审原告）：益阳家宝环境服务有限公司，住所地安化县。法定代表人：方贺球。委托诉讼代理人：夏艳华，湖南资声律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王胜齐，男，1975年12月26日出生，汉族，住安化县。委托诉讼代理人：蒋欣，湖南九方律师事务所律师。上诉人益阳家宝环境服务有限公司（以下简称家宝公司）因与被上诉人王胜齐劳动争议纠纷一案，不服湖南省安化县人民法院（2019）湘0923民初2847号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月24日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人等方式，对本案进行了书面审理。本案现已审理终结。家宝公司上诉请求：撤销一审判决，改判家宝公司不承担责任，由王胜齐承担本案诉讼费用。事实和理由：一、王胜齐在工作中多次辱骂员工，在工作群中发布与工作无关的信息、经常发布辱骂语音等，不服从家宝公司的劝说教育，根据家宝公司的工作纪律和制度，已构成严重违法劳动纪律。且家宝公司没有成立工会组织，现行法律并没有对解除劳动合同未履行工会程序规定为违法解除，家宝公司解除劳动关系无需支付经济补偿金和赔偿金。二、家宝公司发放的劳动工具费、电话费、交通费、伙食费、住宿费不应计算在王胜齐的工资中，王胜齐的月工资还应核减400元。王胜齐辩称，1.家宝公司的相关劳动制度未经民主程序产生、公示、签收，未成立工会并不是履行法定程序与义务的抗辩理由，家宝公司以此为由解除劳动关系属于违法，应当支付经济赔偿金。2.电话费、伙食费、住宿费、交通费均是每月固定发放，该四项补贴性质收入构成工资组成部分，工具费也是工资组成部分。家宝公司向一审法院起诉请求：1.请求撤销安化县劳动人事争议仲裁委员会作出的安劳人仲字［2019］XX号仲裁裁决书，判决家宝公司不承担责任；2.由王胜齐承担本案诉讼费用。家宝公司在庭审中将第一项诉讼请求变更为判决家宝公司不承担责任。一审法院认定事实：王胜齐于2016年9月开始在家宝公司处从事车辆驾驶工作，开始开13号洒水车，后来开17号垃圾车，双方一直未签订劳动合同，王胜齐反应多次无果，曾向安化县劳动监察局反映过情况。2018年9月、10月王胜齐未上班，也未领过工资。2018年10月13日王胜齐继续在家宝公司处工作，双方一直未签订劳动合同。王胜齐于2019年6月开始上访，要求与家宝公司签订劳动合同并支付2018年11月至2019年6月未签订劳动合同的8个月的双倍工资，并补缴社会保险。家宝公司于2019年6月17日对王胜齐做出了停职停薪的处理决定，并收缴了王胜齐的车钥匙，王胜齐未再在家宝公司处工作。2019年7月15日王胜齐向仲裁委申请仲裁，要求家宝公司恢复王胜齐工作并支付未签订劳动合同的8个月双倍工资及为王胜齐缴纳社会保险。家宝公司于2019年8月22日以王胜齐屡次在工作群中发布与工作无关的信息且使用不文明用语，影响恶劣；多次在公共场合散布让公司做不下去的言论，给公司声誉造成严重损害；与合作单位员工打架斗殴，影响恶劣；不服从公司管理，屡次上访，严重影响公司正常的生产经营秩序等为由解除与王胜齐的劳动关系并通过微信送达给王胜齐，王胜齐收到了解除双方劳动关系的微信。2019年9月19日，安化县劳动人事争议仲裁委员会作出的安劳人仲字［2019］XX号仲裁裁决书，裁决：王胜齐与家宝公司之间的劳动关系于2019年8月22日解除；家宝公司支付王胜齐违法解除劳动关系的赔偿金21042元（3507元×3×2=21042元）；驳回王胜齐的其他仲裁请求。另认定，家宝公司未设立工会。家宝公司发放给王胜齐的工资中包括工具费200元、电话费100元、伙食费100元、住宿费100元、交通费100元。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案或意见，与工会或者职工代表平等协商确定。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度或重大事项决定公示，或者告知劳动者。家宝公司以王胜齐严重违反公司规章制度为由与王胜齐解除劳动关系，但家宝公司并未提供其公司规章制度及规章制度民主产生的程序、王胜齐签收或知晓该规章制度的相关有效证据。《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条之规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。家宝公司虽没有成立工会，但也应按上述规定通知相关维权部门。从家宝公司提交的证据均不能显示家宝公司解除与王胜齐的劳动合同走了相关程序。综上，家宝公司解除与王胜齐的劳动合同违法。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条之规定，用人单位违反本法规定解除合同，劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能履行的，用人单位应当依照本法第八十七条之规定支付赔偿金。王胜齐符合享受赔偿金的情形，家宝公司应当支付赔偿金。赔偿金为经济补偿金的两倍，王胜齐于2016年9月入职至2019年8月22日解除双方劳动关系止，计3年，按每年支付一个月工资的经济补偿金，家宝公司应支付王胜齐6个月本人工资的经济补偿金，工资标准为解除合同前12个月的平均工资。根据国务院《关于工资总额组成的规定》，基本工资只是工资的一部分，工资包括：计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资、特殊情况下支付的工资。家宝公司主张王胜齐的平均工资应扣除工具费200元、电话费100元、伙食费100元、住宿费100元、交通费100元。经审查，除工具费外，其余各项均为补贴性质应列入工资范围。工具费属实际开支项目，不应列入工资范围。王胜齐解除合同前的12个月的平均工资为3307元，解除劳动合同的赔偿金按3307元计算。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第十四条第三款、第四十三条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、由家宝公司支付王胜齐违法解除劳动关系的赔偿金19842元（3307元×3个月×2倍=19842元）；二、驳回家宝公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由家宝公司负担。二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。本院二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案系劳动争议纠纷。当事人二审争议的焦点问题是：一、家宝公司是否应支付王胜齐违法解除劳动关系的经济赔偿金19842元；二、王胜齐解除合同前12个月的平均工资是否为3307元。一、关于家宝公司是否应支付王胜齐违法解除劳动关系的经济赔偿金19842元的问题家宝公司以王胜齐履次违反公司规章制度，严重影响公司正常的生产经营秩序等为由解除与王胜齐的劳动关系，但家宝公司并未提供充分证据证实王胜齐存在严重违反公司规章制度各种行为的证据，故一审法院认定家宝公司解除其与王胜齐的劳动关系违法解除，并无不当，本院予以维持。家宝公司提出其不应支付王胜齐经济赔偿金19842元的上诉请求不能成立，本院不予支持。二、关于王胜齐解除合同前12个月的平均工资是否为3307元的问题根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。家宝公司支付给王胜齐工资中所包含的电话费100元、伙食费100元、住宿费100元、交通费100元，属于补贴性质的货币性收入，上述费用应认定为王胜齐月工资的组成部分，故一审法院认定王胜齐解除合同前12个月的平均工资为3307元，并无不当，本院予以维持。家宝公司提出王胜齐的月工资还应核减400元的上诉请求不能成立，本院不予支持。综上所述，家宝公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人益阳家宝环境服务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  付 星审 判 员  昌 丹审 判 员  陆康彪二〇二〇年二月二十六日法官助理  吴丽亚书 记 员  郑思聪