上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪02民终315号上诉人(原审被告)：上海海江养护院，住所地上海市。法定代表人：林瑞棋，院长。被上诉人(原审原告)：葛荣桃，男，1968年7月21日出生，汉族，户籍所在地江苏省盐城市。上诉人上海海江养护院因与被上诉人葛荣桃劳动合同纠纷一案，不服上海市虹口区人民法院(2019)沪0109民初11081号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上海海江养护院上诉请求：撤销一审判决主文第五项，改判上海海江养护院不支付葛荣桃违法解除劳动合同赔偿金人民币41,430.64元(以下币种均为人民币)。事实和理由：葛荣桃自2018年9月29日起因病就医长达16天，而养护院里老人离不开护工照料，故葛荣桃的护工岗位已由他人替代。因护理岗位已满，上海海江养护院才通知葛荣桃调动工作岗位，但葛荣桃非但不服从工作安排，反而到处散播负面言论，严重影响了工作秩序，上海海江养护院才报警驱赶葛荣桃。上述情形不应当被认定为违法解除劳动合同，应认定为葛荣桃不服从工作安排而自行离职。一审判决认定有误，故上诉如请。葛荣桃辩称，其尚在休病假时被上海海江养护院通知到岗，之后一直正常上班。其在向上海海江养护院讨要工资时被告知解除合同，故不存在自动离职的情况。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当维持原判。葛荣桃向一审法院起诉请求：请求判令上海海江养护院支付：1、2018年10月1日至同年10月31日的工资7,500元；2、2015年1月1日至2018年9月30日期间的法定节假日加班工资30,924.66元；3、2015年1月1日至2018年9月30日期间的休息日加班工资196,107.60元；4、2015年1月1日至2018年9月30日期间的延时加班工资353,370.81元；5、2018年5天应休未休年休假工资3,771.30元；6、2016年3月至2018年10月的职称补贴7,600元；7、因未缴社会保险费造成的2018年的医药费损失8,679.73元；8、违法解除劳动合同赔偿金41,430.64元。一审法院认定事实：葛荣桃在上海海江养护院担任护工。据葛荣桃银行交易明细显示，上海海江养护院自2017年11月至2018年10月期间每月向葛荣桃转账支付工资。葛荣桃工资结算至2018年9月。2018年9月29日葛荣桃因急性胆囊炎前往江湾医院就医，同年10月2日至10月7日至江苏省盐城市第三人民医院住院治疗。2019年1月7日葛荣桃向上海市虹口区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求上海海江养护院支付：1、2018年10月1日至同年10月31日的工资7,500元；2、2015年1月1日至2018年9月30日期间的法定节假日加班工资30,924.66元；3、2015年1月1日至2018年9月30日期间的休息日加班工资196,107.60元；4、2015年1月1日至2018年9月30日期间的延时加班工资353,370.81元；5、2018年5天应休未休年休假工资3,729.30元；6、2016年3月至2018年10月的职称补贴7,600元；7、医药费10,311.44元；8、违法解除劳动合同赔偿金41,430.64元。同年4月2日该仲裁委裁决：1、上海海江养护院支付葛荣桃违法解除劳动合同赔偿金17,770元；2、上海海江养护院支付葛荣桃2018年10月1日至2018年10月20日期间的工资3,316.66元；3、上海海江养护院支付葛荣桃2018年应休未休年休假工资2,248.58元；4、上海海江养护院支付葛荣桃医药费2,232.80元；5、对葛荣桃其余请求均不予支持。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1、关于争议双方之间是否存在劳动关系。葛荣桃提供了两份劳动合同，合同期限分别为2015年1月1日至2017年12月30日、2018年1月1日至2020年12月30日，葛荣桃认为与康而寿公司签订的劳务合同(期限为2018年1月1日至2018年12月31日)是于2018年5月在上海海江养护院原院长黄海玲的安排下签署的，系上海海江养护院为应付检查之用。对此上海海江养护院表示劳动合同上的公章确为上海海江养护院的公章，但却是黄海玲擅自加盖，上海海江养护院并不知情，且这两份劳动合同是为了应付民政局检查而签的。上海海江养护院认为，葛荣桃于2017年9月开始由上海海江医院派到上海海江养护院工作、2018年1月1日开始由康而寿公司派遣至上海海江养护院工作，葛荣桃与上海海江养护院自始不存在劳动关系。一审法院认为，葛荣桃提供的两份劳动合同真实有效，对此予以确认。上海海江养护院的反驳理由无充足证据予以佐证，不予采信。现根据劳动合同的期限、葛荣桃工作与工资取得等情况依法确认争议双方自2015年1月1日起建立劳动关系。2、关于葛荣桃的月工资基数。葛荣桃认为2015年4月至2017年10月期间先后由上海海江养护院林雪媚、吴美珍、林婷婷转账支付葛荣桃工资。自2017年11月起每月工资分两笔支付，除上海海江养护院银行转账支付工资外，上海海江养护院财务林婷婷每月固定转账支付1,000元至3,000元，并提供了其个人银行交易记录予以证明。上海海江养护院对该证据真实性无异议，但不认可这三人是上海海江养护院的员工，亦不认可这三人的转账行为是上海海江养护院发放工资的行为。上海海江养护院认为养护院自2017年9月开始支付葛荣桃工资，葛荣桃每月工资由基本工资2,500元、职称津贴300元、固定加班费995.40元、服务奖(浮动)、伙食补贴800元组成，并提供了2017年9月至2018年9月的工资明细予以证明。葛荣桃对该证据真实性不予认可。一审法院认为，上海海江养护院自认2017年9月开始为葛荣桃发放工资，但银行交易明细显示上海海江养护院自同年11月才开始支付葛荣桃工资，同年9月至10月仅有林婷婷向葛荣桃转账的记录，故综合葛荣桃提供证据，一审法院确认林婷婷的转账为上海海江养护院发放葛荣桃工资的一部分，对葛荣桃主张的2017年10月至2018年9月期间的月平均工资为7,481.66元予以确认。3、关于葛荣桃是否存在加班及应休未休年休假工资。葛荣桃认为其在2015年1月1日至2018年9月30日期间存在延时加班、法定节假日加班、休息日加班及应休未休的年休假，为此提供了2017年9月1日至2018年3月31日、2018年6至9月的考勤记录作为证据，同时表示该证据并非完整的考勤记录，只是上海海江养护院每天6：30和18：00要求葛荣桃指纹打卡，但葛荣桃实际每天工作24小时，无休息。上海海江养护院则认为葛荣桃的工作时间为6：30至18：00(中午休息2小时)，葛荣桃确为每天上班，但根据上海海江养护院提供的葛荣桃工资明细，上海海江养护院已经支付葛荣桃加班费。对此，一审法院认为，葛荣桃提供证据不能证明其加班事实。至于年休假一节，上海海江养护院在一审庭审中曾有过“葛荣桃每年确有5天年休假，但已包含在加班费中”及双方之间“不存在劳动关系，不存在年休假”先后矛盾的陈述。故一审法院确认葛荣桃2018年应享有年休假，而上海海江养护院未对葛荣桃已休过年休假或支付其应休未休年休假工资提供证据，故上海海江养护院应支付葛荣桃2018年应休未休年休假工资。4、关于解除日期及病假结束日期的认定。葛荣桃认为其曾向上海海江养护院递交2018年10月1日至10月20日的病假条，10月16日上海海江养护院要求葛荣桃返岗并将病假条截止时间改为10月16日，随后便让其到上海海江医院的食堂打杂，其不同意调动并继续在上海海江养护院工作至11月20日。上海海江养护院则认为从未收到葛荣桃的病假条，葛荣桃于2018年9月29日生病后未再上班，2018年10月17日上海海江医院向葛荣桃发出了岗位调动通知书，要求其于10月18日至该医院护理部工作，超过2天将按自动离职处理，但葛荣桃一直不去新岗位报到，所以葛荣桃系自行离职，10月20日上海海江养护院报警驱赶葛荣桃。葛荣桃对以上事实无异议，但认为自己被报警驱赶也没有离开，而是继续在上海海江养护院工作。葛荣桃对其2018年10月工作未提供证据加以证明，一审法院对此不予采信。一审法院认为，鉴于葛荣桃自认病假条时间改至10月16日并主张自己此后一直在上海海江养护院工作，且根据葛荣桃提供的江苏省盐城市第三人民医院的出院记录，葛荣桃所做手术为经腹腔镜行胆囊切除术，葛荣桃出院日期为2018年10月7日，出院医嘱为一周或更长时间后再尝试泡澡、游泳等，故酌定葛荣桃的病假日期截止至10月16日。至于解除日期，双方均确认葛荣桃于2018年10月17日收到调动通知书，同年10月20日上海海江养护院报警驱赶葛荣桃，故认定上海海江养护院解除葛荣桃的日期为2018年10月20日。5、关于已发葛荣桃工资中是否包含职称补贴。葛荣桃表示其于2016年2月5日获得上海市人力资源和社会保障局颁发的养老护理员五级证书(即初级)，2017年10月10日获得养老护理员四级证书(即中级)，但上海海江养护院克扣了葛荣桃的职称补贴。葛荣桃提供了职称证书、上海市虹口区民政局关于《虹口区非营利性养老机构运营考核奖励补贴实施意见》的通知、上海海江养护院在民政局备案的《专技人员情况表》用以证明其主张，上海海江养护院对以上证据的真实性均无异议，但认为已经支付葛荣桃职位补贴，有工资明细为证。一审法院认为，鉴于上海海江养护院陈述先后矛盾，如前所述，对该工资明细不予采信，葛荣桃所提供证据能够证明其应该获得相应的职称补贴，上海海江养护院应予补发。一审法院认为，公民和法人的合法权益应受法律保护。一、关于2018年10月工资争议，葛荣桃于2018年9月29日因病住院治疗后未再工作，病假至2018年10月16日，上海海江养护院结算其工资至2018年9月。故上海海江养护院需支付葛荣桃2018年10月病假工资1,902.23元(7,481.66元×70%÷21.75×7天×70%+7,481.66元×70%÷21.75×3天)。二、关于加班工资争议，葛荣桃自述每月工资根据其护理老人的人数，按每人每天30元计发，即工资直接与工作量挂钩，多劳多得，其所得工资中已涵盖所有工作量，包括加班的工资。葛荣桃认为其在2015年1月1日至2018年9月30日期间存在加班事实，但未提供充足证据予以佐证，且其诉称每天工作24小时全年无休的说法明显违背基本常识，故对葛荣桃说法不予采信，对其主张2015年1月1日至2018年9月30日期间的法定节假日加班工资、休息日加班工资及延时加班工资的诉讼请求均不予支持。三、关于应休未休年休假工资争议，上海海江养护院未安排葛荣桃休2018年年休假，亦未支付相应的应休未休年休假工资。经折算，葛荣桃2018年可以休假4天，故上海海江养护院应支付葛荣桃2018年应休未休年休假工资2,751.81元(7481.66元÷21.75×4天×2倍)。四、关于职称补贴争议，葛荣桃2016年2月5日获得养老护理员初级证书，2017年10月10日获得养老护理员中级证书。根据《虹口区非营利性养老机构运营考核奖励补贴实施意见》第4.3.3条的规定：“护理岗位专技人员的奖励标准为：初级证书每人每月200元，中级证书每人每月300元，高级证书每人每月400元”，因此上海海江养护院应支付葛荣桃职称补贴7,600元(200元×20个月+300元×12个月)。五、关于医药费损失争议，一审法院在审理阶段委托了上海市虹口区医疗保险事务中心核查，该中心核查回复函载明葛荣桃在上海市虹口区江湾医院门诊及住院发票中属于本市医保基金支付范围的金额为2,232.80元；而葛荣桃提供的江苏省盐城市第三人民医院的发票由于住院费用清单不完整，无法核查。一审法院据此认为，因上海海江养护院未为葛荣桃缴纳社会保险费而导致葛荣桃无法享受社会保险待遇，存在过错。故上海海江养护院应支付葛荣桃医药费损失2,232.80元。六、关于违法解除劳动合同赔偿金争议，用人单位应对劳动者的离职原因承担举证责任。现上海海江养护院表示2018年10月17日向葛荣桃发出调岗通知书，又表示葛荣桃系自行离职。对此一审法院认为，用人单位未就调岗的合理性予以证明，亦未提供证据证明葛荣桃系自行离职，对上海海江养护院的说法不予采信。故上海海江养护院于2018年10月20日解除葛荣桃已构成违法解除，应支付其违法解除劳动合同赔偿金41,430.64元。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十八条之规定，作出判决：一、自本判决生效之日起7日内，上海海江养护院支付葛荣桃2018年10月病假工资1,902.23元；二、自本判决生效之日起7日内，上海海江养护院支付葛荣桃2018年应休未休年休假工资2,751.81元；三、自本判决生效之日起7日内，上海海江养护院支付葛荣桃2016年3月至2018年10月的职称补贴7,600元；四、自本判决生效之日起7日内，上海海江养护院支付葛荣桃因未缴社会保险费造成的2018年的医药费损失2,232.80元；五、自本判决生效之日起7日内，上海海江养护院支付葛荣桃违法解除劳动合同赔偿金41,430.64元；六、葛荣桃其余诉讼请求均不予支持。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院经审理查明，一审法院认定的事实无误，本院予以确认。本院另查明，上海海江养护院与葛荣桃签订的两份劳动合同中关于葛荣桃工作岗位的约定均为从事护工工作。本院认为，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容；变更劳动合同，应当采用书面形式。上海海江养护院上诉认为系争劳动合同解除原因在于葛荣桃不服从合理的岗位调动，不应认定上海海江养护院违法解除劳动合同。但法律规定变更劳动合同须合同双方协商一致，并采用书面形式予以记载。上海海江养护院与葛荣桃订立的劳动合同约定葛荣桃在护工岗位工作，即使上海海江养护院有客观、合理的理由要变更葛荣桃工作岗位的，也必须与葛荣桃进行协商确认。但上海海江养护院未经协商，直接以通知形式改变葛荣桃工作岗位的行为违法，在葛荣桃提出异议的情况下，上海海江养护院报警驱赶葛荣桃的行为应认定为上海海江养护院违法解除劳动合同的行为，故一审判决上海海江养护院支付葛荣桃违法解除劳动合同赔偿金无误。现上海海江养护院对一审法院认定的葛荣桃被解除劳动合同前12个月的平均工资标准未提出异议，葛荣桃亦认可一审判决上海海江养护院应支付的违法解除劳动合同赔偿金数额，故本院予以维持。至于一审判决的其他事项，上海海江养护院亦未提出异议，本院一并予以维持。综上，上海海江养护院提出的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人上海海江养护院负担。本判决为终审判决。审判长  黄皓审判员  陈樱审判员  姜婷二〇二〇年二月二十八日书记员  丁玎附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……。