辽宁省大连市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）辽02刑终598号抗诉机关（原公诉机关）辽宁省大连市甘井子区人民检察院。上诉人（原审被告人）吕卫杰，男，1979年10月18日出生，汉族，初中文化，原系葛洲坝环嘉（大连）再生资源有限公司纸品事业部副总经理，户籍所在地河南省新密市，捕前住河南省郑州市。因本案于2016年4月8日被抓获，同年4月9日被刑事拘留，同年5月13日被逮捕。现羁押于大连市看守所。辩护人孙世建，辽宁高望律师事务所律师。辩护人秦俊才，河南科技通律师事务所律师。辽宁省大连市甘井子区人民法院审理辽宁省大连市甘井子区人民检察院指控原审被告人吕卫杰犯职务侵占罪一案，于2018年5月21日作出（2017）辽0211刑初110号刑事判决。原审被告人吕卫杰不服，提出上诉。本院于2018年9月28日作出（2018）辽02刑终356号刑事裁定，撤销辽宁省大连市甘井子区人民法院（2017）辽0211刑初110号刑事判决，发回辽宁省大连市甘井子区人民法院重新审判。辽宁省大连市甘井子区人民检察院变更起诉指控原审被告人吕卫杰犯贪污罪，辽宁省大连市甘井子区人民法院于2019年9月6日作出（2018）辽0211刑初877号刑事判决。宣判后，辽宁省大连市甘井子区人民检察院提出抗诉；原审被告人吕卫杰不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。辽宁省大连市人民检察院指派检察员宋成长出庭履行职务，上诉人吕卫杰及其辩护人孙世建、秦俊才到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定，被告人吕卫杰2015年10月6日入职葛洲坝环嘉（大连）再生资源有限公司（以下简称“环嘉公司”）并担任纸品事业部副经理职务，负责联系收购废纸并向下游客户销售。实际工作中，吕卫杰代表环嘉公司和采购公司签订采购合同，由采购公司替环嘉公司收购散户手中的废纸，同时吕卫杰代表环嘉公司和下游客户签订销售合同，采购公司收购完废纸后，直接送到下游客户手中，法律意义上是环嘉公司收购采购公司的废纸再将废纸销售给下游客户，实际是采购公司替环嘉公司送货，下游客户公司收货后开具过磅单据传真给环嘉公司，环嘉公司根据过磅单据将采购货款付给采购公司，这样环嘉公司和采购公司的采购合同就履行完毕，而环嘉公司和下游客户公司的销售合同是下游客户收到采购公司替环嘉公司送去的货物后，下游客户公司再将货款付给环嘉公司。被告人吕卫杰入职后以环嘉公司纸品事业部副经理的名义与下游公司商谈合作，先后代理环嘉公司同河南毅联再生资源科技有限公司、郑州复兴纸业有限公司、郑州永光纸业有限公司、新密市汇丰纸业有限公司、新密市宏远纸业有限公司、银川木森林工贸有限公司、金华市英明纸业有限公司签订销售合同，约定环嘉公司向上述7家公司供应纸品，并口头约定由环嘉公司向6家公司垫资供应废纸（木林森公司除外），签订合同后，在7家公司未收到环嘉公司送货的情况下，下游7家公司按照吕卫杰的要求，向环嘉公司传递了虚假的过磅清单、收货明细，促使环嘉公司根据代采购合同向吕卫杰实际控制的河南神辉纸业有限公司、河南金利辉纸业有限公司、荆门金利辉纸业有限公司汇入货款51277845.38元，扣除其中6348586元是环嘉公司和神辉公司正常业务回款，扣除向河南金利辉付款2052000元（与飞达公司业务），以及吕卫杰按照口头约定向下游7家公司付款35696352.94元（在付8家公司35982352.94元中减去付飞达公司286000元），扣除金华英明法定代表人傅某证言与审计报告差额828315元，扣除郑州永光纸业法定代表人胡某3证言与审计报告差额497000元，差额5855591.44元由吕卫杰个人占有、使用。原判认定上述事实的证据有，案件来源、抓捕经过、常住人口基本信息、户籍证明、劳动合同、录用通知书、入职登记表、入职审批表、个人缴费明细、营业执照、税务登记证、开户许可证、变更信息、采购合同复印件、销售合同、银行交易流水、转账记录、证明、说明、收货凭证、付款凭证、收款凭证、审计报告，被害单位法定代表人陈某3的陈述，证人张某1、郑某、赵某、楚伟丽、刘某1、苏某、刘某2、胡某1、陈某1、刘某3、胡某2、胡某3、刘某4、王某1、孙某、傅某、李某、王某2、张某2、卢某、陈某2的证言，被告人吕卫杰的供述与辩解等。原审法院认为，被告人吕卫杰在葛洲坝环嘉（大连）再生资源有限公司纸品事业部担任副总经理期间，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额为5855591.44元，属于数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。公诉机关指控的金额为7180906.44元，但是根据郑州永光纸业有限公司董事长胡某3的证言，该公司收到被告人转的废纸款共计3940000元，虽然同公司王某1的情况说明及审计报告对转款的金额认定为3443000元，但在被告人对该公司转款提出异议，胡某3证言与王某1情况说明、审计报告不一致又无合理解释的情况下，另有苏某证言证实被告人通过其银行卡向王某1转款500000的事实，本院采信胡某3证言确认被告人向郑州永光纸业有限公司共计转款3940000元，3940000元与3443000元的差额497000元应在被告人占有数额中予以扣除；根据金华市英明纸业有限公司法定代表人傅某的证言，该公司收到的废纸款为3838315元，与审计报告3010000元不一致，本院采信傅某证言，对差额828315元亦应从被告人占有数额中予以扣除，故本院认定被告人吕卫杰占有、使用的金额为5855591.44元。公诉机关指控被告人吕卫杰的行为构成贪污罪，在本案中，《关于葛洲坝环嘉公司聘任干部的议案》（考察材料、廉洁谈话登记表、征求纪检机关意见表）、《葛洲坝环嘉（大连）再生资源有限公司2015年第一次党政联席会会议记录》、《葛洲坝环嘉（大连）再生资源有限公司2015年第一次党政联席会纪要》皆为复印件，并没有相关人员的签字，故本院对上述证据均不予采信，并且党政联席会会议中并未记载相关人员身份，无法确认会议性质。现有证据也不能证明上述党政联席会议即为“国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织”，故现有证据无法证明被告人吕卫杰系国家工作人员。公诉机关指控罪名不当，应予调整。关于被告人及辩护人无罪的辩解及辩护意见，综合评议如下：职务侵占罪犯罪对象为公司、企业或其他单位的财物，本单位财物不仅包括已经在本单位占有、管理之下并为本单位所有的财物，也包括虽然本单位尚未占有、支配但属于本单位所有的债权，被告人吕卫杰利用其职务便利及对三家采购公司的实际控制将案涉款项转由其占有、使用的行为系占有被害单位葛洲坝环嘉公司财物的行为，故被告人及其辩护人关于被告人侵占的并非本单位财产的辩护意见，本院不予采纳。关于辩护人提出的审计报告及相关证人证言存在瑕疵不应采信一节，本院认为，公诉机关出示的审计报告证据形式为书证，而非鉴定结论，证据来源合法，本院予以采信；被害单位法定代表人陈某3、证人张某1、郑某、赵某、楚伟丽、刘某1、刘某2、苏某、刘某3、胡某2、胡某3、刘某4、孙某、胡某1、陈某1虽未有制式权利义务告知书，但侦查人员已对相关情况予以补正，补充说明在做询问笔录时已经告知权利义务内容，故对相关证据，本院予以采信；其余证人证言与上述证人证言相互印证，本院均予采信。对《劳动合同书》、《入职审批表》、《入职登记表》、《录用通知书》等书证，虽为复印件，但相关证据来源于被害单位，且被告人对入职情况在供述及庭审中予以认可，可相互佐证，上述证据本院均予采信。被告人吕卫杰作为环嘉公司纸品事业部副总经理，不论采取何种形式的采购销售模式，均应忠于职守、依法履职，根据审计报告显示及证人证言、被害单位法定代表人陈述，除正常的业务款项外，尚有案涉款项被被告人占有，且被告人既未做出合理的解释，也未提供相关的证据证明款项的合理去向，故被告人及辩护人无罪的辩解及辩护意见无事实及法律依据，本院不予采纳。关于被告人占有案涉单位财产的相关事实，本院已充分听取了控辩双方的意见。原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人吕卫杰犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年七个月，并处没收财产人民币贰拾万元。二、责令被告人吕卫杰退赔被害单位葛洲坝环嘉(大连)再生资源有限公司经济损失伍佰捌拾伍万伍仟伍佰玖拾壹元肆角肆分。辽宁省大连市甘井子区人民检察院的抗诉意见是，《关于葛洲坝环嘉公司聘任干部的议案》（考察材料、廉洁谈话登记表、征求纪检机关意见表）、《葛洲坝环嘉（大连）再生资源有限公司2015年第一次党政联席会会议记录》、《葛洲坝环嘉（大连）再生资源有限公司2015年第一次党政联席会纪要》是发回重审阶段侦查机关复印于大连市中级人民法院二审审判卷宗，来源和形式合法；是否有相关人员签字属于该公司内部管理问题，不能因为没有签字就否认证据的证据资格和证明力，尤其是在上述书证已记录了各参与人员意见的情况下，应当采信，认定被告人吕卫杰系经该公司党政联席会议同意后入职，进而适用《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第六条，认定吕卫杰为国家工作人员，以贪污罪定罪处罚。辽宁省大连市人民检察院支持辽宁省大连市甘井子区人民检察院的抗诉意见。上诉人吕卫杰的上诉理由是，事实不清，证据不足，程序违法，其无罪。其辩护人持与其上诉理由一致的辩护意见。经二审审理查明的事实和证据与一审一致，本院予以确认。在二审审理期间，抗诉机关、上诉人吕卫杰未提供新的证据；上诉人吕卫杰的辩护人提供欠条五张及付散户货款银行转账凭证一组，拟证实本案交易真实存在，上诉人吕卫杰不构成职务侵占罪。本院认为，上诉人吕卫杰身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法占有被害单位财物，数额特别巨大，其行为侵犯了公共财产的所有权和国家工作人员的职务廉洁性，已构成贪污罪。关于抗诉机关的抗诉意见与上诉人吕卫杰及其辩护人的上诉理由和辩护意见，经查，被害单位葛洲坝环嘉（大连）再生资源有限公司是央企中国葛洲坝集团股份有限公司全资子公司绿园公司与他人共同出资，其中绿园公司认缴出资比例达55%，环嘉公司系国有控股公司，属于国家出资企业；上诉人吕卫杰经招聘进入环嘉公司后，由环嘉公司党政联席会议聘用担任运营中心纸品事业部副总经理，并负责部分地区废纸采购、销售业务，其代表环嘉公司与代采购公司、下游客户洽谈业务、签订合同，系在管理岗位从事经营、管理工作，属于在国家出资企业中从事公务的人员，应当认定为国家工作人员；按照环嘉公司的经营模式，按照合同约定，上诉人吕卫杰代表环嘉公司与采购公司签订采购合同后应由采购公司向散户收购废纸，代表环嘉公司与下游客户签订销售合同后应由环嘉公司将废纸销售给下游客户，而其要求下游客户在未收到货物的情况下向环嘉公司出具虚假的收货凭证，环嘉公司基于该凭证向采购公司支付货款，其又利用本人对采购公司的实际控制权，将环嘉公司支付给采购公司的货款私自占有，造成环嘉公司案涉损失的形成，其行为符合贪污罪的构成要件。上诉人吕卫杰的辩护人二审期间提交的材料，并不能证实拟证事实，本院不予采信。对抗诉机关的抗诉意见，本院予以支持；对上诉人吕卫杰及其辩护人的上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、维持辽宁省大连市甘井子区人民法院（2018）辽0211刑初877号刑事判决第一项附加刑部分及第二项，即“并处没收财产人民币贰拾万元”；“责令被告人吕卫杰退赔被害单位葛洲坝环嘉（大连）再生资源有限公司经济损失伍佰捌拾伍万伍仟伍佰玖拾壹元肆角肆分”。二、撤销辽宁省大连市甘井子区人民法院（2018）辽0211刑初877号刑事判决第一项定罪、主刑部分，即“被告人吕卫杰犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年七个月”。三、上诉人吕卫杰犯贪污罪，判处有期徒刑七年，并处没收财产人民币贰拾万元；责令上诉人吕卫杰退赔被害单位葛洲坝环嘉(大连)再生资源有限公司经济损失伍佰捌拾伍万伍仟伍佰玖拾壹元肆角肆分。本判决为终审判决。审判长 郭    辉审判员 李    宁审判员 陈  超  凡二〇二〇年二月二十五日书记员 龙国红(代)