四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终20503号 上诉人（原审被告）：成都佳和万兴房地产开发有限公司，住所地：四川省成都市成华区建设南街9号。 法定代表人：张木官，系公司执行董事。 委托诉讼代理人：罗扬，四川道达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：祁晓华，四川道达律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：成都星源行房地产经纪有限公司，住所地：四川省成都市武侯区科华北路62号1栋12层8、9、17号。 法定代表人：于宇，系公司总经理。 委托诉讼代理人：姚进军，四川法奥律师事务所律师。 上诉人成都佳和万兴房地产开发有限公司（以下简称佳和公司）因与被上诉人成都星源行房地产经纪有限公司（以下简称星源行公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服成都市成华区人民法院（2018）川0108民初6622号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 佳和公司上诉请求：1.请求撤销一审判决第一项、第二项，依法改判佳和公司不向星源行公司支付任何款项；2.判决本案的一审、二审案件受理费等相关费用全部由星源行公司承担。事实及理由：一、一审法院认定事实错误，佳和公司不应向星源行公司支付代理佣金415622.04元及利息。1.代理佣金未结算的责任方是星源行公司，佳和公司并未违约，不应向星源行公司支付佣金及利息。2.该笔代理佣金已过诉讼时效，佳和公司不应向星源行公司支付。2015年4月1日佳和公司、星源行公司及案外人成都思源房地产经纪有限公司签订的三方协议第二条第1项约定，在2015年4月1日前由星源行公司完成签约的销售额中应付未付的代理费及未达到结算条件的代理费，仍由佳和公司与星源行公司进行结算并支付。按照三方协议约定，佳和公司与星源行公司之间的合同关系于2015年4月1日终止，因此双方合同履行期间的代理佣金在2015年4月1日已达结算条件，星源行公司应按照合同约定向佳和公司提交代理佣金对账表办理结算,但星源行公司自2015年4月1日至其提起诉讼前均未向佳和公司提交相关材料主张权利，也没有发生法律规定的诉讼时效中止中断的情形，因此该笔留存佣金己过诉讼时效，不应支付。3.星源行公司提交的催款函回执中马明的签名并非佳和公司员工马明所签，星源行公司从未向佳和公司催款，因此不能产生诉讼时效中断的法律后果。本案庭审中，马明出庭陈述催款函回执中签名并非其本人所写，佳和公司与马明的劳动合同签订时间在代理合同及三方协议之后，马明不知晓也未参与佳和公司与星源行公司之间的代理业务，也不可能签收催款函；马明仅为销售经理，佳和公司并未授权其签收相关文件，即使催款函中的签名确为马明本人所写，因其非被授权主体，所以不能导致诉讼时效中断；佳和公司举示充分证据证明催款函中马明签字并非员工马明所写，也申请了笔迹鉴定，而星源行公司并未对催款函中马明签字的真实性举示充分证据，星源行公司应承担举证不能的法律后果。 二、一审程序违法，司法鉴定应继续进行，不应草率结束。本案一审中，佳和公司并不认可星源行公司举示的《佳州星城项目催款函签收回执》（以下简称签收回执）的真实性，因此佳和公司向一审法院提交《司法鉴定申请书》，要求对签收回执是否为原件、马明签名（包括名字和日期）的形成时间以及是否为马明本人所写（包括名字和日期）进行司法鉴定，但西南政法大学司法鉴定中心以无法比对为由终止了本次鉴定工作。一审法院应启动再次鉴定，由西南政法大学司法鉴定中心对马明签名作出鉴定，或者委托其他鉴定中心进行鉴定，但一审法院并未向佳和公司释明上述程序，也未启动再次鉴定或委托其他鉴定中心鉴定，在无任何依据的情况下采信了签收回执，据此认定马明在签收回执中签名为履行职务的行为，星源行公司向佳和公司送达催款函引起诉讼时效中断是错误的。 综上，一审法院认定事实错误、程序违法，请求二审法院依法改判。 星源行公司辩称，1.佳和公司称已过诉讼时效缺乏依据，首先佳和公司一方面称没有办理结算而不具有佣金支付义务，一方面又称该部分佣金已过诉讼时效自相矛盾，且本案中是由于佳和公司的原因导致佣金一直没有办理结算，双方债权债务仍处于待定状态，而且佳和公司在庭审中一直对结算有争议，因此不适用诉讼时效。2.在双方签定的销售代理合同中，确定了佳和公司负有结算义务，同时三方协议中也再次确定自2015年4月1日起佳和公司负有结算义务，现佳和公司未提交任何证据证明已经履行了结算义务，因此星源行公司有权主张义务。3.星源行公司一直向佳和公司主张权利，包括交接的发票、计算催款等函件，佳和公司进行了签收，即便假设存在问题，也存在诉讼时效中断的法律后果。4.三方协议仅仅是合同权利义务的概括转让，在三方协议签订后，星源行公司不再负有继续代理销售的义务，而非合同终止，即便是合同权利义务的终止也不影响结算和清理条款的效力，因此星源行公司主张的销售代理佣金不存在时效问题。5.关于马明的签字问题，星源行公司在一审中不同意鉴定是因为双方销售代理佣金还没有结算，不存在时效问题，即马明的签字真实与否、形成于何时对本案的实体审理没有影响。一审中终止鉴定是因为佳和公司没有按照法院以及鉴定机构的要求提供公信力部门或者其他具有权威的比对样本，因此一审法院的鉴定程序没有任何问题。综上请求二审法院驳回佳和公司的全部上诉请求。 星源行公司一审起诉请求：1.判令佳和公司向星源行公司支付营销顾问服务费用人民币100000元；2、判令佳和公司向星源行公司支付销售代理佣金人民币426485.16元；3、判令佳和公司自星源行公司起诉之日起以526485.16元为基数按每日万分之一的标准向星源行公司支付滞纳金，计算至佳和公司付清全部销售代理佣金、营销顾问服务费用之日止。 一审法院查明，2013年5月6日，星源行公司（乙方）与佳和公司（甲方）签订《成都佳和万兴锦电东苑项目前期顾问合同及销售代理合同》，合同约定甲方委托乙方负责甲方开发的成都市建设路项目的前期定位营销顾问及项目独家销售代理，委托销售代理范围包括：住宅、商业和车位。前期营销顾问服务阶段自本合同签订之日起至乙方提交全部策划方案书面报告并获甲方书面确认接收，同时甲方足额支付全部前期顾问服务费用之日止。前期顾问服务费用总金额为人民币200000元，协议签订后5个工作日内，甲方向乙方支付顾问服务费金额的50%作为本阶段首付款，即人民币100000元整；乙方提交《项目发展策略及物业定位报告》后5个工作日内，甲方向乙方支付顾问服务费用金额的30%，即人民币60000元整；乙方提交《项目物业规划设计任务书》后5个工作日内，甲方向乙方支付顾问服务费用金额的20%，即人民币40000元整。销售代理佣金的结算与支付：销售代理佣金以乙方销售成功为结算依据，同时扣除违约金、罚款。销售成功是指在甲方与买方签订《商品房预（销）售合同》，取得全部销售回款（包含首付款、按揭款等），视为乙方销售成功，每月5日（如遇法定节假日顺延）为销售代理佣金的结算日，乙方向甲方提交上月代理佣金对账表，甲方应于三个工作日内进行审核确认或将不同意见反馈给乙方，逾期未提出意见的，视为甲方已确认，每月15日（如遇法定节假日顺延）将代理佣金支付给乙方。乙方在收取代理佣金时，向甲方开具等额合法完税发票原件。甲方超过15个工作日仍未向乙方支付销售代理佣金，每延迟一日，须向乙方支付应付费用万分之一的金额作为滞纳金。延迟超过三个月时，乙方有权要求甲方解除合同，并有权要求甲方支付应付未付的销售代理佣金及全部滞纳金。 合同签订后，星源行公司按合同约定履行义务。一审庭审中星源行公司提交《佳州星城商品房认购协议》《佳和万兴同会签单》《佣金对账明细》《收款回单》《成都星源行佳州星城项目代理销售房屋明细》《销售情况确认单》《已达结算条件及应付佣金明细》、85套房源网签合同信息查询记录、《商品房买卖合同》、房屋信息查询记录，证明306套房源系星源行公司销售完成，佳和公司仅支付221套房屋的月度佣金，剩余85套房屋的月度佣金426485.16元和营销顾问服务费未支付。 佳和公司对306套房屋已出售，已签《商品房买卖合同》的事实无异议。同时对《已达结算条件及应付佣金明细》上载明的各项信息无异议。佳和公司提出已出售的306套房源中案外人羊重英所购房屋已退房，该部分佣金3517.77元之前已支付，应在未付金额中扣减；另星源行公司提交的《已达结算条件及应付佣金明细》中序号83所涉及的房屋销售佣金7345.35元，佳和公司已支付给成都中成房业有限公司，该部分佣金不应当支付。为证明上述主张，佳和公司提交了《佳州新城房款退还申请书》《佳州星城封窗费退还申请书》、建设银行客户专用回单、进账单、《2014年9月销售代理佣金结算明细表》，上述证据显示，2015年1月23日，佳和公司向羊重英尾号8927的银行卡转账505523元，其中购房款502539元，封窗费2984元。《2014年9月销售代理佣金结算明细表》载明实际结算佣金金额为90569.04元，其中XX号房屋，客户姓名李曦，合同总价1049336元，佣金金额7345.39元。佳和公司在该明细表上签章。2014年11月10日，成都中成房业有限责任公司向佳和公司出具发票，载明收到佳和公司代理佣金90569.04元。同年11月19日，佳和公司向成都中成房业有限责任公司转款90569.04元。 上述合同履行过程中，佳和公司（甲方）、星源行公司（乙方）及思源公司（丙方）三方签订《佳和万兴锦电东苑项目销售代理合同三方协议》，载明的主要内容为：鉴于甲乙双方于2013年5月6日签订的《佳和万兴锦电东苑项目前期顾问及销售代理合同》（以下简称原合同），因整合业务及调控内部管理，现三方一致同意原合同中乙方的权利义务由丙方全部承继。权利义务的全面转让：1.自2015年4月1日起原合同中乙方享有和承担的权利义务由丙方完成享有和承担，丙方取代乙方的法律地位继续履行原合同。2.2015年4月1日前由乙方负责签约的房源即完成的销售业绩归于乙方，该部分房源对应的代理费以及前期顾问服务费等，仍由甲方与乙方进行结算并付给乙方。自2015年4月1日起，由丙方负责案场一切销售事宜，后续由丙方负责签约房源均归于丙方的销售业绩，其对应的代理费及其他费用等均由甲方与丙方进行结算并完成支付。权责划分及费用结算的补充约定：1.甲方根据原合同进行代理费的支付。2.自2015年4月1日起，丙方承继乙方的全部代理业务，其代理期间产生的代理费及其他费用由甲方与丙方进行结算并完成支付。 2016年11月21日，星源行公司向佳和公司发出催款函，佳和公司销售经理马明在催款函签收回执上签名。一审庭审中，佳和公司对马明签名的真实性和签名的时间申请司法鉴定。经一审法院依法委托西南政法大学司法鉴定中心进行鉴定，西南政法大学司法鉴定中心于2019年6月13日向一审法院出具《终止鉴定告知书》，以佳和公司不认可星源行公司提供材料的真实性，且无法补充具有权威性或双方认可的比对样本，故终止本次鉴定工作，将鉴定材料退回一审法院。 一审法院认为，案涉《成都佳和万兴锦电东苑项目前期顾问合同及销售代理合同》系当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的禁止性规定，应为合法有效。根据合同载明营销顾问费的付款条件，在星源行公司提交《项目发展策略及物业定位报告》后5个工作日内，佳和公司向其支付顾问服务费用6万元，星源行公司提交《项目物业规划设计任务书》后5个工作日内，佳和公司向其支付剩余的4万元。根据一审庭审查明的事实，星源行公司并未举证证明其履行了上述合同义务，向佳和公司提交《项目发展策略及物业定位报告》和《项目物业规划设计任务书》等文件，合同约定的付款条件并未满足，星源行公司主张佳和公司应付营销顾问费的诉讼请求事实依据不足，一审法院依法不予支持。 根据星源行公司提交的85套房源的网签合同信息查询记录和《商品房买卖合同》等证据材料显示，案涉85套房源已在星源行公司的代理销售中完成了签约及付款，佳和公司对星源行公司提交的《已达结算条件及应付佣金明细》载明的房屋的销售和汇款情况亦不持异议，故应认定星源行公司已按合同约定完成了代理销售的义务，合同约定的结算代理佣金的条件具备，佳和公司应与星源行公司对佣金进行结算。一审庭审中，佳和公司举证证明其中两套房屋不应结算佣金，其中案外人羊重英所购的房屋已办理了退房手续，佳和公司据此已实际向案外人羊重英退还了全部款项，按照合同约定，该套房屋的佣金不应当支付。另一套李曦所购XX号房屋，根据佳和公司提交的《2014年9月销售代理佣金结算明细表》、发票、客户专用回单等，证明佳和公司已向案外人成都中成房业有限责任公司支付了该笔佣金，佳和公司主张应在与星源行公司的结算中扣减有一定的事实依据。佳和公司主张扣减上述两套房屋佣金的抗辩主张，一审法院依法予以支持。 综上所述，星源行公司履行了代理销售义务，佳和公司应按合同约定与星源行公司对代理佣金进行结算，佳和公司未及时结算并支付佣金，其行为构成违约，依法应承担违约责任。星源行公司向佳和公司发出催款函，佳和公司的销售经理马明签收，马明系佳和公司负责销售的业务经理，其签收行为应视为履行职务的行为。故星源行公司送达催款函的行为应引起诉讼时效的中断。佳和公司提出星源行公司主张案涉债权已过诉讼时效的抗辩理由依法不能成立。星源行公司主张佳和公司支付代理佣金的诉讼请求，事实和法律依据充分，一审法院依法予以支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、佳和公司在判决发生法律效力之日起十日内向星源行公司支付代理佣金415622.04元；二、佳和公司在判决发生法律效力之日起十日内向星源行公司支付利息（以415622.04元为基数，自2018年8月9日至付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；三、驳回星源行公司的其他诉讼请求。案件受理费9065元，由佳和公司负担。 二审中，各方当事人未提交新证据。 本院二审查明事实与一审法院查明事实一致，本院予以确认。 本院认为，二审中，佳和公司、星源行公司均明确对一审判决中认定的佣金金额无异议，本案二审的争议焦点为星源行公司的起诉是否超过诉讼时效，对此本院评述如下： 根据佳和公司、星源行公司以及思源公司三方签订的《佳和万兴锦电东苑项目销售代理合同三方协议》约定，2015年4月1日前由星源行公司负责签约的房源即完成的销售业绩归于星源行公司，该部分房源对应的代理费以及前期顾问服务费等，仍由佳和公司与星源行公司进行结算并付给星源行公司。一审中，星源行公司提交了催款函签收回执，证明星源行公司于2016年11月21日向佳和公司发出催款函，签收人显示为佳和公司销售经理马明，佳和公司否认该签名的真实性并申请鉴定，经鉴定机构鉴定无法得出鉴定结论，同时佳和公司并未提交有效证据证明一审鉴定程序不当，因此一审法院认定星源行公司向佳和公司发出催款函，佳和公司的销售经理马明签收。马明系佳和公司负责销售的业务经理，其签收行为应视为履行职务的行为。星源行公司送达催款函的行为应引起诉讼时效的中断并无不当，本院予以维持。 综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7534元，由成都佳和万兴房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  李 俊 审 判 员  冯 璐 审 判 员  白福群 二〇二〇年二月二十日 法官助理  刘 杨 书 记 员  杨珍梅