湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终13948号上诉人（原审被告）:赵海军。委托诉讼代理人：李华，湖南惟余律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘璇，湖南惟余律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）:彭灿尧。委托诉讼代理人:王智，北京德恒（长沙）律师事务所律师。委托诉讼代理人:欧敏，北京德恒（长沙）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:范术良。委托诉讼代理人：唐娅信，湖南通程律师事务所律师。上诉人赵海军因与被上诉人彭灿尧、范术良提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（2019）湘0104民初3086号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月24日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人赵海军，被上诉人彭灿尧的委托诉讼代理人王智，被上诉人范术良的委托诉讼代理人唐娅信到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赵海军上诉请求：1、撤销湖南省长沙市岳麓区人民法院（2019）湘0104民初3086号民事判决，改判上诉人赵海军不承担责任；2、本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实错误，赵海军并未承包范术良老宅树木移栽的工作，双方系雇佣关系。赵海军与范术良存在雇佣关系主要表现在：1、范术良与赵海军之间存在控制、支配和从属关系。所有树木的移植工作都是由范术良指定的，工作的地点、移植树木完成时间也是都由范术良规定的。2、赵海军与其他工作人员一样与范术良按日结算工资，赵海军没有到现场是没有计算工资的。3、赵海军组织工人工作是经范术良授权的。彭灿尧属范术良通过赵海军间接雇佣的工人。赵海军虽从工人处赚取小部分工资差价，但主要都是用于工人往来现场的接送、饮食以及烟酒等开销。因此，赵海军与彭灿尧一样，也是被雇佣人。彭灿尧出现安全事故应向雇佣人范术良主张权利，赵海军不应对该事故承担责任。二、一审法院认定事实不清，上诉人赵海军对于彭灿尧受伤不存在任何过错，不应承担任何赔偿责任。一审法院查明，彭灿尧在现场主要提供租车服务负责接送施工人员，以及在树倒之后协助一些辅助性工作。事故发生时，彭灿尧系主动爬到尚未挖倒的树上砍树枝。首先，树倒之前的工作是由挖树的专人负责的。该项工作不在彭灿尧的工作范围内。其次，彭灿尧摔落的树枝离地面高约4米，距离树下梯子约1米，一般人依据常理判断都知道没有任何保护措施爬上去砍树枝是非常危险的行为。再次，彭灿尧在爬树时，上诉人赵海军明确劝阻过彭灿尧，现场也有多人对其进行了劝阻，但彭灿尧执意要上树砍枝。彭灿尧不是专业挖树的工人缺乏相关专业知识，其不采取任何保护措施不听劝阻爬上高达4米的大树的行为属于自甘风险。其起诉的赵海军及范术良对于本次事故均不存在过错，不应承担任何责任。三、彭灿尧诉请的赔偿的计算标准错误且无相关事实及法律依据。一审法院查明，彭灿尧系农业家庭户口。彭灿尧没有举证其经常居住地及主要生活来源地系城镇，也没有提交任何其他应按城镇居民标准计算赔偿金的依据，一审法院直接判决彭灿尧所诉请的伤残赔偿金、被抚养人、赡养人生活费按照湖南省上年度全年城镇居民人均可支配收入及全年城镇居民人均消费支出计算明显错误，且无法律依据。彭灿尧诉请误工费按照上年度建筑业城镇非私营单位在岗职工年平均工资计算，但彭灿尧未提交任何其关于从事建筑行业的相关证据。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条之规定，如不能提供实际误工损失，误工费可参照相近或相同行业上年度职工的平均工资计算。一审法院查明彭灿尧系农业家庭户口，主要从事苗木栽种工作。彭灿尧属无固定收入人员，在没有主张实际误工损失的情况下，误工损失可按照农、林、牧、渔业年平均工资标准进行计算，一审法院按照建筑行业工资标准进行计算，毫无逻辑可言。彭灿尧辩称，本案一审认定事实清楚，适用法律正确。1、彭灿尧是否与赵海军建立劳动关系，从现有证据来看，彭灿尧获取工资的主要对象系赵海军，赵海军和范术良之间是否系雇佣关系还是承包关系，我们认为从现有证据来看，一审法院查明基本准确。2、彭灿尧从事的是砍树的辅助性工作，因受伤时所从事的工作属于其工作范畴，赵海军以及范术良没有为彭灿尧提供相应的保障措施和设备，致使彭灿尧受伤。一审法院判决赵海军一方承担主要责任是基本准确的，退一步讲，就算其工作不是彭灿尧的范围，但是能证明彭灿尧积极主动从事了不属于他的工作，从公平正义角度考虑也应当由赵海军承担责任。彭灿尧居住在雨花区，收入来源是城镇，一审法院对其按照城镇标准计算是合理的，赔偿标准问题是根据本案彭灿尧的具体工作确定的。范术良辩称，一审法院判决正确，赵海军上诉请求应予以驳回。本案赵海军在上诉状中所述事实部分不符，本案中范术良、赵海军之间确系承揽关系，此事实一审法院进行了深入的查明。事实上赵海军在承包范术良家的树木移栽工作后，所有与涉案有关的事情均是由赵海军组织完成，包括组织人员，联系挖机吊车，运输车辆等，购买绿植，人工工资支付等事项，所有参与务工的人员均是以赵海军为老板，赵海军在涉案事项的主导地位，足以证实其承揽主体资格。且上诉事实有一审出庭的参与务工的工人的证人证言予以证实，赵海军本人是长期从事类似于涉案项目的小工程，其不可能与范术良有雇佣关系，从本案一审中查明的赵海军所结算的费用与实际支付的费用可以证实。赵海军每天的营利差额在一千元以上，此种收益效力足以证实其为承包人的身份。彭灿尧向一审法院起诉请求：1、赵海军、范术良共同赔偿彭灿尧各项损失共计174412元；2、赵海军、范术良承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：赵海军长期从事园林绿化工作。2018年3月，范术良将其老宅里的树木移栽至新建房屋及贴草皮等工作发包给赵海军。赵海军承包后组织游某甲等人进场工作，并委派游某甲负责现场工作安排。同时，赵海军另聘请彭灿尧提供租车服务负责接送施工人员。2018年4月6日上午，游某甲安排游某乙等五人负责挖树，游某甲、彭灿尧负责在树倒之后协助砍树枝等辅助性工作。彭灿尧在将已挖倒树木的树枝砍完之后，主动搬了一架楼梯爬到一棵尚未挖倒的树上砍树枝，在攀爬的过程中因抓住的树枝已枯竭承受不住而断裂，导致彭灿尧从树上摔下受伤。彭灿尧当即被送至浏阳市骨伤科医院救治，在住院12天后于4月19日出院。出院诊断为：右跟骨粉碎性骨折。出院医嘱：1、避风寒，慎起居，调情志，勿劳累。2、适当功能锻炼，避免关节僵硬及肌肉萎缩，禁止暴力及剧烈运动，以免导致固定物松动、退出、断裂及骨折再次错位。3、骨折未愈合前患肢不负重，骨折愈合后到我院取内固定。4、回当地医院继续治疗及术口换药，预防感染及深静脉血栓，术后两周左右视术口情况拆线。5、定期门诊复查，出院后1.2.3.6月复查Ｘ线片，如有不适，请随诊。6、出院后2周禁止饮酒及含有乙醇的药物、食物，包括乙醇外用。2018年5月1日，彭灿尧在长沙市雨花区中心卫生院住院10天于2018年5月11日出院。彭灿尧在浏阳市骨伤科医院用去住院医药费7578.1元，门诊医药费1674.5元，老百姓大药房（浏阳）27.5元，共计9280.1元。在长沙市雨花区中心卫生院用去住院医药费1821.7元。总计11101.8元，其中赵海军支付3000元。2018年7月6日，彭灿尧委托湖南省芙蓉司法鉴定中心对其伤残等级、护理及误工期、后续治疗费、营养期限进行鉴定，该司法鉴定中心于2018年8月22日作出湘芙蓉司鉴中心［2018］临鉴字第722号司法鉴定意见书，认定被鉴定人彭灿尧右跟骨粉碎性骨折，畸形愈合，评定为十级伤残，后续医疗费约需10000元，误工期评定为8个月，护理期3个月，营养期4个月。彭灿尧支付鉴定费2563.2元。彭灿尧系农业家庭户口，主要从事苗木栽种工作。彭灿尧的儿子彭某甲，2001年7月25日出生。彭灿尧父亲毛某，1946年6月18日出生，母亲彭某乙，1952年9月15日出生。彭灿尧共有兄弟二人。另查明：树木移栽所需的用工、运输、吊车均由赵海军负责组织和选定。赵海军以挖树人工430元／天·人，其他人工280元／天·人与范术良结算，加上租车费用、吊车费用和购草皮费用，共计24750元。赵海军实际发放挖树人工350元／天·人，其他人工为160元／天·人（男）、140元／天·人（女），现场领班游某甲人工260元／天。范术良根据赵海军提交的结算明细于2019年1月31日向赵海军支付款项24700元。一审法院认为，一、关于侵权责任承担的认定。公民的健康权、身体权应受法律保护。本案中，范术良将自家院里种植的树木移栽等工作发包给赵海军，赵海军承包后组织彭灿尧及游某甲等人自带劳动工具进场施工，并向范术良交付劳动成果。同时结合赵海军从范术良处领取的结算工资多于其发放工人工资的情形，一审法院认为范术良与赵海军之间形成承揽关系。赵海军承揽该工作后雇请彭灿尧等人做事，彭灿尧接受赵海军的安排指示提供劳务，故赵海军与彭灿尧之间形成劳务关系。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。彭灿尧在攀爬树木时，忽视安全，过于自信，致使其坠地受伤，对事故的发生具有一定过错，因此对自己的受伤后果应该承担一定的责任，同时应减轻赵海军的赔偿责任。赵海军在接受劳务时，对彭灿尧没有给予安全指导，对工作场地疏于管理，导致彭灿尧在工作时受伤，亦对本次事件发生具有过错责任。故根据本案实际情况，一审法院酌情确定赵海军承担60％的民事赔偿责任，彭灿尧自行承担40％的责任。范术良将自家少量的树木移栽工作交由具有一定园林工作经验的赵海军承揽，范术良并无选任委托过失，故无需在本案中承担赔偿责任。二、对于彭灿尧的各项损失，一审法院确认如下：1、医疗费，结合有效票据认定为11101.8元；2、住院伙食补助费，彭灿尧在浏阳骨伤科医院住院12天，故一审法院按彭灿尧主张认定为60元／天×12天＝720元；3、后续治疗费，结合鉴定意见，一审法院认定为10000元；4、营养费，根据彭灿尧的伤病情况及鉴定报告，认定为2000元；5、残疾赔偿金，结合彭灿尧的伤残等级、年龄及收入来源等认定为33948元／年×20年×10％＝67896元；6、交通费，一审法院根据彭灿尧的实际性住院治疗情况酌情认定为800元；7、被扶养人生活费，被抚养人彭某甲的生活费一审法院认定为23163元／年×2×10％÷2＝2316元，被扶养人毛某、彭某乙的生活费认定为23163元／年×（8＋15）年×10％÷2＝26637元。共计28953元。8、护理费，结合鉴定意见，参照2018年度居民服务业年收入标准认定为47885元／年÷365天×90天＝11807元；9、误工费，一审法院结合彭灿尧从事的工作情况，参照2018年度建筑业从业人员年收入标准计算至定残前一日，认定为48596元／年÷365天×137天＝18240元；10、精神损害抚慰金，根据彭灿尧的受伤情况，一审法院酌情认定为5000元；11、鉴定费，结合有效票据认定为2563.2元。彭灿尧的损失共计159081元。判决如下：一、赵海军自本判决生效之日起十日内支付彭灿尧93448.6元；二、驳回彭灿尧的其他诉讼请求。如果赵海军未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共合同民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费972元，适用简易程序减半收取486元，由彭灿尧负担194元，赵海军负担292元，此款彭灿尧已垫付，由赵海军在兑现本判决时一并将应承担的受理费支付给彭灿尧。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。赵海军提供长沙市雨花区三村证明一份，拟证明：赵海军并非承包园林绿化的专业人员。彭灿尧质证意见：对真实性合法性无异议，但对关联性有异议，该证据不能证明赵海军没有承包涉案工程。证明的内容也仅是赵海军的主要工作，并未直接否认其承包涉案工程。范术良质证意见：对三性均有异议，不符合司法解释关于证据的规定，该证明里面陈述明显有主观臆断，作为村民组织没有能力证明该事实。赵海军作为村民，不影响其承包该涉案工程。根据一审庭审，赵海军有承包过该类工作的事实，游某甲、彭灿尧多次受赵海军的雇佣。本院认为，该份证据与本案的待证实事没有直接关联性，一审法院并未认定赵海军为专业园林绿化工程施工技术人员，本院对该份证据不予认可。另外，该份证据描述“其聘请其他施工务工人员，均为当地周边苗木种植户闲时劳动力”，恰恰证明了赵海军与彭灿尧等人的劳务关系。本院认为，本案上诉的争议焦点是：1、上诉人与被上诉人形成何种法律关系；2、上诉人与被上诉人对事故的发生是否具有过错及如何承担赔偿责任；3、如何确定彭灿尧因此次事故造成的经济损失。关于争议焦点1，上诉人与被上诉人形成何种法律关系。赵海军主张其并未承担范术良家树木移栽工作，其与彭灿尧均由范术良雇佣，为范术良提供劳务。本院认为，一审法院认定范术良与赵海军之间形成承揽关系，赵海军与彭灿尧之间形成雇佣关系并无不当。赵海军承接范术良家树木移栽工作，双方虽未签订书面合同，但双方地位平等，不存在依附关系。赵海军自带工具，自行组织人员，向范术良交付工作成果并赚取利益，以上情形符合承揽关系的特征。彭灿尧接受赵海军的指示从事砍树和运输工作，其报酬从赵海军处领取，双方形成劳务关系。彭灿尧与范术良之间不存在支配和管理关系，故赵海军辩称其与彭灿尧均受雇于范术良的意见本院不予采纳。关于争议焦点2，上诉人与被上诉人对事故的发生是否具有过错及如何承担赔偿责任；接受劳务者在劳务关系中作为劳务活动的组织者、指挥者、监督者和风险的防控者，对提供劳务者的活动应负有安全注意和劳动保护的义务，对提供劳务者的职业活动提供必需的保障是接受劳务者的责任，因为只有接受劳务者才能在某种程度上控制和防范这种风险。赵海军作为接受劳务者，没有提供安全帽、安全绳等保护措施，未能提供安全的工作设施和工作条件，在彭灿尧从事危险行为时，未能有效阻止，赵海军存在过错，一审法院酌情由其承担60%的责任并无不当。彭灿尧工作时忽视自身安全，一审法院判定其自担40%责任并无不当。关于争议焦点3，如何确定彭灿尧因此次事故造成的经济损失。关于彭灿尧的损失计算标准，彭灿尧居住地为雨花区，一审法院适用城镇居民标准计算伤残赔偿金、被抚养人、赡养人生活费并无不当。另外，彭灿尧从事园林绿化、苗木种植工作，园林绿化工程施工属建筑业，一审法院参照建筑行业标准计算其误工费并无不当。综上所述，赵海军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费972元，由赵海军负担。本判决为终审判决。审判长  盛知霜审判员  王晓虹审判员  曾 明二〇二〇年二月二十五日法官助理曾慧红书记员郭晨附相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原审判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。