河南省鹤壁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫06民终59号上诉人（原审原告）：王自平，男，1964年1月12日出生，汉族，住河南省浚县。委托诉讼代理人：杨为民，河南达剑律师事务所律师。代理权限为一般代理。上诉人（原审原告）：张守彬，男，1962年11月19日出生，汉族，住河南省滑县。被上诉人（原审被告）：张玉顺，男，1963年5月25日出生，汉族，住河南省浚县。委托诉讼代理人：唐海文，河南奥博律师事务所律师。代理权限为一般代理。上诉人王自平、张守彬因与被上诉人张玉顺建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省浚县人民法院（2019）豫0621民初2658号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人王自平及其委托诉讼代理人杨为民，被上诉人张玉顺及其委托诉讼代理人唐海文到庭参加了诉讼。上诉人张守彬经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王自平上诉请求：撤销原审判决，发回重审或改判支持王自平的原审诉讼请求。事实和理由：张玉顺将涉案修路工程转包给王自平的过程中，李某仅是介绍人。一审判决认定张玉顺将工程发包给李某，应由李某与张玉顺结算工程款的事实错误。根据证人李某的陈述，一审法院应追加其为本案第三人。一审判决认定事实错误，请求二审法院依法支持王自平的上诉请求。张玉顺辩称，张玉顺是涉案修路工程的实际施工人，该事实已经一二审生效判决认定，正在一审法院执行中。王自平称自己是实际施工人没有事实依据。请求二审法院驳回上诉，维持原判。王自平、张守彬向一审法院起诉请求：1、判令张玉顺支付拖欠工程款924000元；2、判令张玉顺应退还领取王自平、张守彬交纳的修路保证金100000元；3、本案诉讼费由张玉顺承担一审法院认定事实：2013年10月27日浚县屯子镇人民政府通过招投标的方式与林州东风建设有限公司签订建设工程施工合同（GF—1999—0201），工程名称为：白刘线（闫门村至县界）工程BT（建设移交）建设项目。该工程施工结束后，因发包单位浚县屯子镇人民政府未按期向施工单位结算工程款，2018年10月22日张玉顺作为该工程的实际施工人向浚县人民法院起诉浚县屯子镇人民政府，要求浚县屯子镇人民政府支付其尾欠工程款981879.34元。浚县人民法院受理该案后，经审理认定该工程系张玉顺垫资施工，并于2019年1月18日作出（2018）豫0621民初2937号民事判决书，判决浚县屯子镇人民政府支付张玉顺工程价款717219.3元。浚县屯子镇人民政府和张玉顺对该判决均不服，提出上诉。2019年5月6日，鹤壁市中级人民法院作出终审判决，驳回上诉，维持原判。目前，该案正在执行中。2019年8月12日，王自平和张守彬作为诉争工程的实际施工人向浚县人民法院起诉张玉顺，要求张玉顺支付其拖欠工程款924000元，并退还领取王自平、张守彬交纳的修路保证金100000元。审理中，王自平和张守彬向浚县人民法院举证证明王自平参与了诉争工程的具体施工。证人李某证实诉争工程的修路款张玉顺不对王自平结算，而是对李某结算。另查明，在双方诉争的白刘线（闫门村至县界）工程BT（建设移交）建设项目中，双方均有垫资。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，王自平、张守彬仅提供证据证明王自平参与了诉争修路工程的建设。证人李某也证实诉争工程的修路款张玉顺不对王自平结算。王自平、张守彬没有证据证明张玉顺拖欠其工程款924000元及张玉顺已领取修路保证金100000元的事实。且浚县人民法院（2018）豫0621民初2937号民事判决书尚在执行过程中。故对王自平、张守彬的诉讼请求不予支持，待其证据充分后可另行主张权利。一审法院判决：驳回王自平、张守彬的诉讼请求。一审案件受理费14016元，保全费4020元，由王自平、张守彬负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人王自平提交：林州东风建设有限公司出具的委托书一份，证人董某、李某证言。拟证明：林州东风建设有限公司出具委托书委托王自平代收涉案工程款，董某证明王自平向张玉顺催要过工程款，李某证明王自平是涉案工程的实际施工人。张玉顺质证认为，委托书来源形式不合法，没有法定代表人签字确认，没有注明日期，内容与张玉顺提交的委托书相互矛盾，证人董某、李某证言内容不实，不能证明王自平是涉案工程的实际施工人。本院认为：上诉人王自平提交林州东风建设有限公司出具的委托书没有载明出具时间，委托内容不明确，与本案争议缺乏关联性；证人董某、李某与王自平具有利害关系，其证言无其他证据相印证，不能证明王自平的举证主张，本院对上述证据的证明力不予确认。其他各方当事人均未提交新证据。经审查当事人一审提交的有效证据，并充分听取当事人的诉辩意见，本院庭审查明的事实与一审法院查明的事实一致。另查明，2013年9月3日，王自平通过转账方式支付浚县屯子镇人民政府招标保证金100000元，张玉顺领取退回的该保证金后未退还王自平。张守彬并未参与涉案工程的实际施工。本院认为：关于上诉人王自平所提出的张玉顺将涉案修路工程转包给王自平，李某为介绍人，王自平为实际施工人，一审判决对此认定错误，应支持王自平的原审诉讼请求的上诉理由。在本案诉讼前，张玉顺因与浚县屯子镇人民政府就涉案建设工程施工合同纠纷，于2018年10月18日向浚县人民法院提起诉讼。浚县人民法院一审作出（2018）豫0621民初2937号民事判决，判决浚县屯子镇人民政府给付实际施工人张玉顺欠付工程价款717219.3元。张玉顺、浚县屯子镇人民政府均提起上诉后，本院二审作出（2019）豫06民终411号判决予以维持。该生效判决认定，2013年10月27日，浚县屯子镇人民政府通过招投标的方式与林州东风建设有限公司签订白刘线（闫门村至县界）工程BT建设项目建设工程施工合同，实际施工人张玉顺按合同约定进行了施工，修建完成了闫门村至县界总长度为1605米路宽5米的公路，合同招标价格为每公里78.82万元。陈门村村西公路长度712.5米，路宽5米，每公里57万元。该项目工程已经检测检验合格，且交付使用。本案中，王自平向浚县人民法院提起诉讼，其起诉主张：“张玉顺将涉案修路工程转包给王自平，每公里51万元，包工包料；王自平为此向浚县屯子镇人民政府交施工保证金10万元，并垫资进行了施工；王自平为实际施工人，应付工程款共计为1671219.3元。”《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。诉讼过程中，王自平未提交其与张玉顺的施工合同及对施工合同主要权利义务内容的约定，张玉顺对王自平所主张的施工内容、工程单价每公里51万元、包工包料等内容均不认可。经调查，王自平因涉案工程招投标向浚县屯子镇政府交纳过修路保证金100000元，王自平领取涉案工程的相应款项均由案外人李某给付。王自平提交的其他相关证据虽可证明王自平参与过讼争修路工程的建设，但并未提交充分有效证据证明其与张玉顺之间存在分包、转包合同关系，王自平就涉案工程与李某或张玉顺进行了结算，应付工程款共计为1671219.3元的主张。一审判决根据本案实际情况，认为王自平请求给付工程款的诉讼请求不能成立，待其证据充分后可另行主张权利并无不当。王自平交纳的修路保证金100000元由张玉顺领取并未退还王自平，张玉顺没有合法依据占有该笔款项，应当退还王自平。王自平请求张玉顺返还修路保证金100000元的上诉理由成立，其他上诉理由不能成立，本院对其合理部分予以支持，一审判决不当予以纠正。综上所述，上诉人王自平的部分上诉理由成立，本院对其合理部分予以支持，一审判决不当予以纠正。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销河南省浚县人民法院（2019）豫0621民初2658号民事判决；二、张玉顺于本判决生效之日起十日内返还王自平修路保证金100000元；三、驳回王自平、张守彬的其他诉讼请求。如未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费14016元，保全费4020元，由王自平、张守彬负担13726元，张玉顺负担4310元。二审案件受理费14016元，由王自平、张守彬负担11716元，张玉顺负担2300元（限于收到本判决书七日内向本院缴纳，逾期则强制执行）。本判决为终审判决。审判长  翁煜明审判员  王建霞审判员  苗国庆二〇二〇年二月十四日书记员  张立平