山西省运城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）晋08民终2913号 上诉人（原审被告）：杨群喜，男，1963年10月21日出生，汉族，山西粮油集团运城东留储备库有限责任公司干部，现住河津市。 委托诉讼代理人：张冬杰，山西均鑫律师事务所律师。 上诉人（原审第三人）：山西粮油集团运城东留储备库有限责任公司，住所运城市盐湖区条山路8号。 法定代表人：崔云龙，董事长。 委托诉讼代理人：张格锋，男，1972年11月9日出生，汉族，山西省运城市盐湖区黄河大道条山街8号居民，系该公司副主任。 委托诉讼代理人：汪治玉，山西上韬律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：董清轮，男，1961年11月27日出生，汉族，住万荣县。 委托诉讼代理人：卫进峰，山西卫丰律师事务所律师。 上诉人杨群喜、山西粮油集团运城东留储备库有限责任公司（以下简称东留储备库）与被上诉人董清轮民间借贷纠纷一案，不服山西省万荣县人民法院（2019）晋0822民初1403号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人杨群喜及其委托诉讼代理人张冬杰、上诉人东留储备库委托诉讼代理人张格锋、汪治玉、被上诉人董清轮委托诉讼代理人卫进峰均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人杨群喜上诉请求：1、撤销一审判决，改判由被上诉人东留储备库偿还借款100万元及利息，驳回对上诉人的诉讼请求。2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审判决明显违反法定程序。一审法院剥夺当事人法庭辩论权利，且在上诉人申请调取证据时未依法调取证据，明显违法法定程序。二、一审判决认定上诉人与被上诉人董清轮之间存在民间借贷法律关系，纯属认定事实不清，证据不足。一审判决认定的无争议事实是借款时上诉人身份是东留储备库的法定代表人，该借款用途偿还东留储备库所欠的案外人王由康的债务。综合上诉人提交的其他证据，可以证明董清轮明知上诉人代表单位借款，且上诉人代表东留储备库与董清轮达成借贷合意后，给出借人开具了债权凭证，即借款收款收据。三、一审判决适用法律不当。结合本案事实，上诉人从未以个人名义与董清轮签订过民间借贷合同，一审适用《民间借贷司法解释》第23条不当。结合本案借贷时间，应适用当时《民法通则》第43条，由被上诉人东留储备库承担民事责任。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。 针对杨群喜上诉，东留储备库答辩称，一、关于100万元收款收据，一审法院已经在我处调取了全部财务资料，并没有该收据的原件。二、法院认定杨群喜与董清轮形成借贷合意，杨群喜应归还借款是正确的。 针对杨群喜上诉，被上诉人董清轮辩称，1、上诉人杨群喜和被上诉人董清轮之间形成民间借贷关系。本案借款银行结算票据交由杨群喜，是为了让其确信借款已经提供，至于其个人将凭据如何处理，被上诉人并不知情。不能将东留储备库留有收款收据存根就认定被上诉人得到了收款收据。杨群喜开出的收据是否交付被上诉人，需要举证证明。上诉人偿还14万元及书写还款计划等一些列行为可以证实上诉人是借款人。2、杨群喜将借款用于上诉人东留储备库对外债务的清偿，其行为时为了企业利益，法院判决其与东留储备库共同偿还借款，适用法律正确。请求驳回上诉维持原判。 上诉人东留储备库上诉请求：1、撤销山西省万荣县人民法院（2019）晋0822民初1403号民事判决中关于上诉人共同偿还借款本息的内容，改判由被上诉人杨群喜独自归还董清轮借款本息。2、本案一、二审诉讼费由被上诉人杨群喜承担。事实及理由：一审判决书遗漏了杨群喜向董清轮借款并非职务行为的结论性事实认定，同时引用法律错误，最终判决结果显失公平。一、被上诉人杨群喜借款行为并非职务行为，该事实一审已经查明，但未做正确的结论性认定和表述。杨群喜的职务中，并不当然包含代表单位对外借款的职权，该借款事情并没有召开会议研究，借款也没有在单位账户体现。其免职后才补了个记账凭证表。其离任后个人又向董清轮出具了还款计划书。所以其自始至终不具有代表单位进行借款的职权和职责。本案唯一债务人是杨群喜，应由其个人承担。杨群喜借款用于偿还上诉人与王有康的借款，是用于解决上诉人生产经营外的债务，并非用于生产经营，董清轮借款时应该清楚。杨群喜出具还款计划书时已离任，其作出的利息承诺只能代表其个人，无权代表上诉人，一审判决上诉人承担借款及利息错误。二、一审判决引用民间借贷司法解释第23条第2款，属于适用法律错误。适用该条款应满足两个条件：法定代表人拥有借款职权，该借款用于公司的生产经营活动。本案杨群喜没有为单位借款的职权，借款也没有用于单位的生产经营活动。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。 针对东留储备库的上诉，杨群喜答辩称，一、我方提供的借款收据第三联记账联收据，虽是复印件，原一审庭审笔录中上诉人东留储备库对其真实性无异议。可以证明上诉人东留储备库确实开具过该收据的事实。能够证明杨群喜代表上诉人与董清轮达成了借贷合意，先开具借款收据，而后再由董清轮付款的事实。二、经一审法院调取的东留储备库会计账目等材料中，董清轮亲笔书写的付款委托书和业务结算委托申请书原件也能清楚证实董清轮对借款人是东留储备库是清楚的。三、上诉人东留储备库出具的收条可以证明本案涉及的100万元的实际用途和款项流向均系上诉人东留储备库偿还对外欠款，杨群喜系履职行为，不应承担借款还款责任。综上，上诉人东留储备库作为实际借款人，理应承担还款义务。 针对东留储备库的上诉，被上诉人董清轮答辩称，1、董清轮是基于对杨群喜个人的信任，才将借款按照杨群喜的指令交付至指定的个人账户，董清轮完成了提供借款的义务。2、杨群喜将借款确实用于上诉人东留储备库的对外债务的清偿，其行为时为了企业利益，应视为企业经营行为。该行为是否越权或合规，是企业内部规范，不能作为对抗债权人的理由。故一审适用法律和判决结果完全正确。请求驳回上诉维持原判。 原告董清轮向一审法院起诉请求：判令被告杨群喜与第三人东留储备库共同偿还原告借款100万元及利息（利息按月息1.5分，自2017年1月1日计算至债务全部清偿日止）。 一审法院认定事实如下：2016年4月26日，时任第三人东留储备库法定代表人的被告杨群喜向原告董清轮提出借款100万元，次日，原告委托案外人董继荣向被告指定的案外人王有康账户汇入100万元。2016年6月17日，被告离任，原告找被告要款时，被告约原告一同去见第三人负责人，第三人未向原告认可及应承还款，原告便一直找被告索要借款，被告于2017年1月6日以个人名义向原告出具还款计划书：“还款计划2017年元月15日前还董清轮20万元2017年4月30日前还董清轮30万元2017年6月30日前连本带息还清（本金50万元）（月利息1.5分）杨群喜2017、元、6中间人、杜生义”。之后，被告向原告还款两次，分别为12万元、2万元，共还款14万元，余款或息至今未再有归还。此还款14万元，被告称系归还本金，原告予以否认，称其中12万元为利息，2万元没有明确是本金还是利息。 2017年12月，第三人改制为有限责任公司，名称由山西运城东留省粮食储备库更改为山西粮油集团运城东留储备库有限责任公司。 本次审理过程中，被告申请法院向第三人调取2016年4月26日第三人向原告开具的100万元收款收据，第三人称没有而未提供。本院（2018）晋0822民初2137号案审理本案时调取过第三人账目，原告向被告指定的案外人王有康账户所汇入的100万元，第三人账目中有相关凭证记载显示，当时，第三人与案外人王有康之间存在未结清的经济手续，本次法庭审理中，第三人陈述其公司与王有康进行过诉讼，法院判决涉及到本案的借款100万元并对王有康债务清偿时将此100万元减去抵扣了利息。 被告在本次诉讼中，申请法院调取第三人账目中第三人给原告出具的100万元《收款收据》。第三人称没有此收据。（2018）晋0822民初2137号案第一次庭审笔录中记载，第三人承认有该收据；第二次庭审笔录中记载，第三人称没有该收据，并称第一次认可是问过当时的出纳员，出纳员说开过收据但没有说收据给了谁，现在事实账中没有此收据，会计凭证也没有此收据记账联。（2018）晋0822民初2137号案对账目已调取记账凭证及附单据共12页，没有被告申请的内容。原告称没有被告所述收据。本次审理中，第三人称原审对此问题已查明，无收据，但存在记账凭证。 一审法院认为，原告董清轮接受时任第三人法定代表人被告杨群喜的借款请求，将100万元汇入被告杨群喜指定的案外人王有康账户事实属实，现争议焦点是由哪一方当事人承担还款责任。 关于被告杨群喜是否承担责任的问题，原告诉称系被告借款；没有证据证明被告杨群喜借原告款时明确说明系第三人借款；原告系按被告书写的指定账户汇款给案外人而非第三人，之后至被告离任，被告没有以第三人名义与原告签订借贷合同或出具借条，现陈述有收据只是被告单方所述，原告及第三人均否认有收据，调取的账目中没有该收据；被告约原告一同去见第三人负责人时，第三人未向原告认可及应承还款，原告继续向被告主张债权时，被告向原告出具还款计划并部分履行；原告诉讼前不清楚第三人账目对该款的记载，该记载不能证明原告与第三人间存在借贷合意；综上，说明原被告之间存在借贷合意，故认定原被告间存在民间借贷法律关系，此民间借贷行为不违反法律规定，合法有效，原告提供了借款，被告则应按其承诺归还所欠原告款，其至今未能清偿的行为构成违约，应承担继续清偿的责任，并按照约定利率1.5%从出具还款计划日期2017年1月6日起承担未按期付款利息责任。被告辩解不承担责任的理由不能成立，本院不予采信。 关于第三人东留储备库是否承担责任的问题，本案借款实际用于归还第三人所欠案外人王有康债务，原告要求第三人承担共同还款责任，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款规定：“企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持”，被告借款发生于任职期间并用于第三人生产经营，其行为符合该规定，原告请求第三人承担共同还款责任符合规定，故第三人东留储备库应承担共同还款责任。第三人举证的（2015）79号文件系其内部规范制度，该文件的效力不能对抗法律规定，故对其不承担责任的辩解理由不予采信。 关于被告已付款14万元系属本金还是利息的问题，被告称系归还本金，原告予以否认并称12万元系利息款、2万元未明确是什么款，双方陈述不一，根据《合同法》解释（二）第二十一条规定的先利息后主债务抵充顺序，应认定此14万元系付利息款。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条第二款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款、第二十六条第一款、第二十九条第二款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十二条之规定，判决：被告杨群喜与第三人山西粮油集团运城东留储备库有限责任公司在本判决生效后三十日内共同偿还原告董清轮借款100万元及利息（按月利率1.5％从2017年1月6日起计算至本判决确定之日，给付时扣除已付利息140000元）。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6900元（原告已预交），由被告杨群喜与第三人山西粮油集团运城东留储备库有限责任公司共同负担。 二审中，各方当事人均未提供新证据。二审查明的事实同一 审一致。 本院认为，本案争议焦点有两点： 第一个争议焦点：原审程序是否违法？上诉人杨群喜称一审法院程序违法，但没有提供相关证据。根据本院查明事实，一审法院并不存在未依法调取证据及剥夺其辩论权利的行为，故其该上诉理由不能成立，本院不予支持。 第二个争议焦点：本案民间借贷关系当事人如何认定，担责主体如何认定？本案基本事实为：第一，上诉人杨群喜向被上诉人董清轮借款时是上诉人东留储备库的法定代表人；第二，本案借款用于偿还上诉人东留储备库债务；第三，被上诉人董清轮向上诉人杨群喜指定的案外人王有康账户所汇入100万元，上诉人东留储备库账目中有相关凭证记载显示；第四，上诉人杨群喜离任后，上诉人东留储备库未向被上诉人董清轮认可及应承还款，被上诉人董清轮向上诉人杨群喜索要，在要款过程中，上诉人杨群喜出具了还款计划并偿还了部分利息。 综观本案事实，借款发生于上诉人杨群喜任职期间，并实际用于上诉人东留储备库生产经营。结合借款时本案双方当事人的身份、借款实际履行情况、借款用途等事实，根据权利义务统一原则，应认定本案上诉人杨群喜的借款行为系职务行为，本案借款人应认定为上诉人东留储备库，借款应由上诉人东留储备库偿还。关于本案借款利息，本案借款时并未约定利息，但因该借款用于上诉人东留储备库生产经营，且上诉人杨群喜在还款计划中承诺了利率，被上诉人董清轮有理由相信借款系有利息借款，故综合考虑本案，借款利率应按照中国人民银行同期贷款利率和全国银行间同业拆解中心公布的贷款市场报价利率确定为宜。原审判决确定借款利息计算至判决确定之日，被上诉人董清轮对该期限并未提起异议和上诉，故借款利息从2017年1月6日起计算至本判决确定之日。上诉人东留储备库以没有约定利息为由主张不给付被上诉人董清轮利息理据不足，本院不予支持。 上诉人杨群喜虽不是借款方和用款人，但其出具还款计划及还款的行为，应系对被上诉人董清轮借款损失承担的意思表示，应认定为对被上诉人董清轮损失弥补的一种债的加入行为，故应对被上诉人董清轮的借款承担一定的补充赔偿责任。因其在还款计划中承诺利率为月利率1.5％，故应就月利率1.5％与中国人民银行同期贷款利率和全国银行间同业拆解中心公布的贷款市场报价利率之间的利息差范围内承担赔偿责任。其偿还的14万元利息应从中予以扣减。 综上所述，上诉人杨群喜的上诉部分有理，本院予以支持。上诉人东留储备库上诉理据不足，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，但适用法律错误，判决结果不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 撤销山西省万荣县人民法院（2019）晋0822民初1403号民事判决； 上诉人山西粮油集团运城东留储备库有限责任公司在本判决生效后三十日内偿还被上诉人董清轮借款100万元及利息（按中国人民银行同期贷款利率和全国银行间同业拆解中心公布的贷款市场报价利率，从2017年1月6日起计算至本判决确定之日）。 上诉人杨群喜对本案借款利息中月利率1.5％超出中国人民银行同期贷款利率和全国银行间同业拆解中心公布的贷款市场报价利率部分向被上诉人董清轮承担赔偿责任。（从2017年1月6日起计算至本判决确定之日，其偿还的14万元利息从中予以扣减）。 如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费6900元，由上诉人山西粮油集团运城东留储备库有限责任公司负担；二审案件受理费共计27600元，由上诉人山西粮油集团运城东留储备库有限责任公司负担22080元，由上诉人杨群喜负担5520元。 本判决为终审判决。 审判长  杨云芳 审判员  李满良 审判员  任志敏 二〇二〇年二月二十日 书记员  程梦媛