河南省鹤壁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫06民终1576号上诉人（原审被告）：河南建总国际工程有限公司，住所地郑州市金水路101号。法定代表人：赵鹏飞，该公司经理。委托诉讼代理人：张金娥，河南大正永衡律师事务所律师。代理权限为一般代理。被上诉人（原审原告）：刘春枝，女，1979年5月2日出生，汉族，住河南省汤阴县。委托诉讼代理人：薛富铭，河南华融律师事务所律师。代理权限为代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，代收法律文书。上诉人河南建总国际工程有限公司（以下简称河南建总公司）因与被上诉人刘春枝建设工程施工合同纠纷一案，不服鹤壁市淇滨区人民法院（2019）豫0611民初1230号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人河南建总公司的委托诉讼代理人张金娥、被上诉人刘春枝的委托诉讼代理人薛富铭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。河南建总公司上诉请求：1、撤销原审判决，依法发回重审或查清事实后改判。2、一审、二审诉讼费用由刘春枝承担。事实与理由：2007年7月6日，河南建总公司与案外人刘爱喜签订《内部工程承包协议书》一份，将承包的鹤壁煤业（集团）有限责任公司棚户区改造工程505#、506#、523#楼交由刘爱喜施工，刘爱喜委托案外人吴某对涉案工程进行管理。河南建总公司虽两次向吴某出具了授权委托书，但委托权限为办理工程款有关手续，并未授权吴某对外签订合同及负责项目的施工，吴某并非河南建总公司的工作人员，其行为不构成职务行为。刘春枝施工的仅为主体工程，后期门窗安装、外墙保温等工程并非李政岁及刘春枝施工，不能证明刘春枝工程款数额，且未按《工程合同书》的约定扣除11%管理费用。刘春枝辩称，1、河南建总公司的上诉请求不合理，上诉状内容不真实。2、原审庭审笔录中河南建总公司当庭自认涉案工程的实际施工人并非其公司，河南建总公司不应侵占本案涉案工程的剩余工程款。3、根据一审法院已生效的两份判决书，足以证明吴某系河南建总公司鹤煤棚改项目负责人。案外人宋某起诉刘春枝的合伙人李政岁主张外墙保温工程款，以及案外人起诉李政岁工程施工中所借款项，证明李政岁与刘春枝合伙施工的是涉案工程的整体工程，而非单单是主体工程。原审认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求驳回河南建总公司的上诉。刘春枝向一审法院起诉请求：1、判令河南建总公司支付刘春枝工程款1100000元；2、诉讼费由河南建总公司承担。一审法院认定事实：2007年6月26日，吴某以河南省建筑工程总公司鹤壁项目部代表的名义与李政岁签订《工程合同书》，由李政岁作为项目经理对鹤壁煤业（集团）有限责任公司棚户区改造工程进行施工。2009年2月1日，李政岁出具证明，记载如下：“我已从河南建总国际工程有限公司鹤煤棚改项目部领取到有我施工的505#、506#楼全部应得工程款。注明：截止2009年2月1日前甲方实拨工程款。505#506#楼负责人：李政岁证明人：宋某、王东发2009年2月1号。”2009年2月2日，吴某和刘春枝共同出具证明，记载如下：“鹤煤棚改区改造工程福田五区505#506#楼由李政岁与刘春枝合伙承建，经过以上二人协商，2009年2月1日前已将李政岁全部应得工程款全部支付完毕，以后工程款由刘春枝负责结算。特此证明！河南省建总国际工程有限公司鹤煤棚户改造工程负责人吴某2009年2月2日。”2011年4月20日，吴某与刘春枝共同出具证明，记载如下：“我（刘春枝），系河南建总国际工程有限公司鹤煤棚户区改造工程福田五区505#、506#楼施工承包人（与李政岁合伙）。主体工程完成后，因我与李政岁在工程中发生内部分歧，经我与李政岁协商，主体工程后（2009年2月1日后）的工程有我负责施工结算，之前有我与李政岁已完成的工程已与河南建总国际工程有限公司鹤煤棚户区改造工程项目部结算完毕，李政岁也已取走他应得的全部款项（李政岁与2009年2月1日写有手续，并有宋某及王东发签字证明），之前的所有债务有李政岁一人承担，与河南建总国际工程有限公司、项目代表吴某及我（刘春枝）无任何关系。签名：刘春枝2011年4月20日。”2013年9月29日，河南建总公司及其法定代表人李世鹏授权吴某办理鹤煤集团棚户区改造工程工程尾款及保修金结算。期限自委托之日起至工程尾款及保修金付至其公司。代理人无转委托权，无收款权。该授权委托书加盖河南建总公司的公章。2014年6月13日，河南建总公司向吴某出具授权委托书，委托吴某办理鹤煤集团棚户区改造工程指挥部的剩余工程款，并支付至其公司账户。期限自委托之日起至工程款全部结清时止。该授权委托书加盖河南建总公司的公章。2017年10月18日，吴某出具证明，载明如下：“鹤煤棚户区改造工程福田五区505#506#楼由李政岁和刘春枝合伙承建，当时签工程合同书时，李政岁代表二人签订合同，2009年2月1日前李政岁取走工程款1460000元，李政岁应得工程款已经全部支付完毕，以后工程款由刘春枝负责结算。特此证明！河南省建总国际工程有限公司鹤煤棚户改造工程负责人吴某2017年10月18日。”2011年6月24日，一审法院作出（2011）淇滨民初字第856号民事调解书。在该案件中，河南建总公司认可吴某系鹤煤棚改项目部负责人。根据（2011）淇滨民初字第891号案件的庭审笔录，吴某自认其是河南建总公司的工作人员，本案涉案工程系李政岁施工。2019年6月6日，经一审法院调取，鹤壁煤业（集团）有限责任公司棚户区改造指挥部出具证明：“关于河南建总国际工程有限公司承建的鹤壁煤业（集团）有限责任公司棚户区改造项目福田五区505、506号楼建筑项目，现鹤壁煤业（集团）有限责任公司棚户区改造指挥部应支付河南建总国际工程有限公司工程款3344673.35元，已支付3348766.89元（其中：截止2011年12月9日已支付给河南建总国际工程有限公司3264626.62元，代河南建总国际工程有限公司支付维修费用84140.27元），截止2019年6月6日河南建总国际工程有限公司欠我单位4093.54元。”根据吴某出具的证明及庭审笔录，能够证明本案涉案工程系李政岁与刘春枝合伙承建，后李政岁退伙。另查明，河南建总公司于2017年10月31日将法定代表人李世鹏变更为常文良，又于2018年11月13日变更为赵鹏飞。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护，双方当事人应当按照合同的约定全面履行自己的义务。本案中，吴某作为涉案工程的项目部负责人即河南建总公司员工，以河南省建筑工程总公司鹤壁项目部的名义与李政岁签订《工程合同书》。经查询，不存在河南省建筑工程总公司，也不存在河南省建筑工程总公司鹤壁项目部，结合刘春枝提交的证据和实际施工情况，能够认定本案所涉合同虽系吴某与李政岁签订，但实际施工为福田五区505#、506#楼与河南建总公司承建的工程一致，吴某作为河南建总公司的涉案工程项目负责人，其签订合同的行为实为职务行为，其行为后果应由河南建总公司承担。根据调取的鹤壁煤业（集团）有限责任公司棚户区改造指挥部的证据，能够证明鹤壁煤业（集团）有限责任公司已经支付河南建总公司工程款共计3264626.62元。根据李政岁出具的证明其自认收到全部应得工程款1460000元。河南建总公司在审理过程中，对刘春枝出具的支付工程款情况未提交相反证据予以证明，也未提出反驳意见，故对其意见不予采纳。刘春枝自认河南建总公司支付农民工工资及其它款项共计806330元（116210元+195300元+76400元+37310元+231960元+97150元+52000元=806330元）。结合吴某、李政岁出具的证明，李政岁已经取得其应得的全部工程款，2009年2月1日后李政岁退出合伙，涉案工程款由其合伙人即刘春枝进行结算，故河南建总公司下欠刘春枝工程款共计998296.62元（3264626.62元-1460000元-806330元=998296.62元）未支付，对此予以支持。一审法院判决：河南建总公司于判决生效后十日内支付刘春枝工程款998296.62元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14700元，由刘春枝负担25元，河南建总公司负担14675元。二审期间，各方当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。河南建总公司提交如下证据：1、证人宋某出庭作证，拟证明：宋某在涉案工地协助吴某，外墙保温及涂料等是宋某找人负责施工，刘春枝仅仅施工了主体工程，其他工程并非李政岁和刘春枝施工。2、2007年9月份-2012年8月电汇凭证收据33页，拟证明：河南建总公司将涉案工程款支付给了吴某，吴某并非河南建总公司的工作人员，是涉案工程的实际施工人，刘爱喜签订的合同实际由吴某履行。3、2008年11月8日吴某与张文明签订的棚户区506#楼的888t涂料施工合同一份，2008年11月25日吴某与郝明章签订的协议书一份，2008年9月7日吴某与王秀福签订的协议书一份，2008年9月7日吴某与王庆江签订的协议书一份，拟证明：涉案工程并非刘春枝施工。4、证人吴某出庭作证，拟证明：涉案505#、506#楼前期工程主体是李政岁施工，工程款已经结清，后期是吴某组织施工。刘春枝质证认为，对证据1有异议，证人宋某与河南建总公司及其工地项目负责人吴某有利害关系；证人宋某在一审法院起诉李政岁，最终通过执行了结，故证言不可采信。对证据2有异议，河南建总公司在鹤煤集团棚改项目设有项目部，并且自认吴某是项目部负责人，即使河南建总公司提供的转账是真实的，也只能证明是河南建总公司与其职工之间发生的资金往来，不能证明吴某是实际施工人。对证据3有异议，根据吴某出具的通过项目部支取记录，不能证明协议书实际履行，张文明、郝明章、王庆江、王秀福施工的部分已经从刘春枝的工程款中扣除，不能证明河南建总公司的主张。证据4证人吴某证明了本案施工合同上的印章确实存在，吴某确实代表河南建总公司与李政岁签订合同，吴某的行为就是河南建总公司的行为；本案支款记录确实是证人吴某书写，该支款记录了涉案工程的全部支出记录；印证了吴某签名的证明确实是吴某本人书写。刘春枝提交如下证据：1、建筑安装工程预算书两份，拟证明：刘春枝施工了本案的涉案工程。2、建筑安装工程预算书四份。拟证明：刘春枝施工了图纸中未含的部分及补救措施部分，以及505#、506#楼投入的工作量。河南建总公司质证认为，对证据的真实性有异议，系刘春枝单方制作，证据上未有鹤煤集团盖章及负责人签字，对该证据不予认可。本院认为，河南建总公司提交的证据1，证人宋某与河南建总公司存在利害关系，不能证明其主张的事实，对该证据的证明力不予确认。证据2转款凭证和收据，不能证明其主张的事实，对该证据的证明力不予确认。证据3不能证明合同履行情况，且与吴某出具的证明相矛盾，对该证据的证明力不予确认。证据4证人吴某认可涉案《工程合同书》及证明上的签名系其所签，但认为工程款已经结清，与其出具的证明内容相矛盾，对该证据的证明力不予确认。刘春枝提交的证据来源不详，不能证明其主张的事实，对该证据的证明力不予确认。经审查当事人所提交的有效证据，并充分听取当事人的诉辩意见，本院庭审查明确认的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，关于上诉人河南建总公司所提出的吴某的代理权限为办理工程款有关手续，无权对外签订合同及负责项目的施工，亦非河南建总公司的工作人员，其行为不构成职务行为的上诉理由。本案中，河南建总公司承建了鹤壁煤业（集团）有限责任公司棚户区改造项目福田五区505#、506#楼，吴某以河南省建筑工程总公司鹤壁项目部的名义与李政岁签订《工程合同书》，加盖“河南省建筑工程总公司鹤壁项目部”印章，河南建总公司提供的证据显示：河南建总公司改制前名称为河南省建筑工程总公司。河南建总公司授权吴某办理涉案工程领款手续，吴某多次以河南建总公司鹤煤棚户改造工程负责人、项目代表名义出具证明，证明鹤煤棚户区改造工程福田五区505#、506#楼由李政岁和刘春枝合伙承建，李政岁应得工程款已经全部支付完毕，以后工程款由刘春枝负责结算，结合吴某在涉案工程的其他案件中作为河南建总公司代理人参加诉讼等事实，一审法院认定吴某签订合同系履行职务行为，其行为后果应由河南建总公司承担，并无不当。上诉人河南建总公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人河南建总公司所提出的刘春枝施工的仅为主体工程，后期门窗安装、外墙保温等工程并非李政岁及刘春枝施工，也未按《工程合同书》的约定扣除11%管理费用的上诉理由。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。河南建总公司主张后期门窗安装、外墙保温等工程并非李政岁及刘春枝施工，应当对此承担举证责任，河南建总公司未能提供充分有效证据予以证明，应承担不利后果。2007年6月26日，吴某以河南省建筑工程总公司鹤壁项目部代表的名义与李政岁签订《工程合同书》，第四条约定，工程中标合同价（河南省建筑工程总公司鹤壁项目部与建设单位签订的合同价）加工程调整预算价为工程项目承包价。第七条约定“确保企业按工程决算价款的11%（含中介费）计取的各种管理费用”。李政岁作为自然人不具有施工资质，河南建总公司将涉案工程非法转包李政岁，双方之间的合同属无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因《工程合同书》为无效合同，河南建总公司主张按照合同约定计取管理费无法律依据，但吴某以河南建总公司鹤煤棚户改造工程负责人参与项目的管理，基于利益平衡的考虑，根据公平原则，对双方约定计取11%管理费用应予支持。2017年10月18日，吴某出具证明，证明：2009年2月1日前李政岁取走工程款1460000元，李政岁应得工程款已经全部支付完毕，以后工程款由刘春枝负责结算。根据鹤壁煤业（集团）有限责任公司出具的证明，就涉案工程应支付河南建总公司工程款为3344673.35元，扣除11%管理费用367914.07元(3344673.35元×11%=367914.07元)、李政岁收到的工程款1460000元、刘春枝自认通过项目部支付及应当扣除款项734370元（116210元+195300元+37310元+160000元+97150元+76400元+52000元=734370元），因鹤壁煤业（集团）有限责任公司已支付给河南建总公司3264626.62元，代河南建总公司支付维修费用84140.27元，故河南建总公司应支付刘春枝工程款共计702342.55元（3264626.62元-367914.07元-1460000元-734370元=702342.55元）。对此，本院予以支持，超过部分不予支持。上诉人河南建总公司的该项上诉理由部分成立，本院予以支持。综上所述，上诉人河南建总公司的上诉理由部分成立，本院予以支持。鹤壁市淇滨区人民法院一审判决认定事实清楚，判决结果不当，应予纠正。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：撤销鹤壁市淇滨区人民法院（2019）豫0611民初1230号民事判决；二、河南建总国际工程有限公司于本判决生效后十日内支付刘春枝工程款702342.55元；三、驳回刘春枝的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费14700元，由刘春枝负担5314元，河南建总国际工程有限公司负担9386元。二审案件受理费13783元，由河南建总国际工程有限公司负担8800元，刘春枝负担4983元（限于收到本判决十日内向本院缴纳，逾期本院将强制执行）。本判决为终审判决。审判长  翁煜明审判员  祁 祎审判员  苗国庆二〇二〇年二月三日书记员  张亚楠