山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终2070号 上诉人(原审原告)：青岛海派机绣有限公司，住所地青岛市崂山区北宅街道沟崖社区。 法定代表人：贺全章，总经理。 委托诉讼代理人：黄娜，女，系该公司人力资源主管。 被上诉人(原审被告)：辛丽香，女，汉族，1971年9月29日出生，住青岛市崂山区。 上诉人青岛海派机绣有限公司（以下简称海派机绣公司）因与被上诉人辛丽香劳动争议纠纷一案，不服青岛市崂山区人民法院（2018）鲁0212民初5335号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 海派机绣公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判支持海派机绣公司的一审诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由辛丽香负担。事实和理由：一、双方之间系劳务关系，辛丽香系旷工，个人辞职，不存在应当支付其经济补偿金的情况。即使要支付辛丽香经济补偿金，也应当按照月平均工资2574.08元计算。二、海派机绣公司已安排辛丽香休年休假，且已支付其防暑降温费。请求依法改判。 辛丽香未答辩。 海派机绣公司向一审法院提出诉讼请求：1、确认海派机绣公司与辛丽香2016年12月13日至2018年9月11日期间不存在劳动关系；2、判令海派机绣公司不支付辛丽香解除劳动合同经济补偿5355.06元；3、判令海派机绣公司不支付辛丽香2017年12月13日至2018年9月11日应休未休年休假工资1379.31元；4、判令海派机绣公司不支付辛丽香2017年9月、2018年6月防暑降温费280元；5、本案诉讼费由辛丽香承担。 一审法院认定事实:2018年10月8日，辛丽香向青岛市崂山区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，要求裁决：1、依法确认辛丽香与海派机绣公司2016年11月8日至2018年8月20日存在劳动关系；2、海派机绣公司支付辛丽香经济补偿6000元（3000×2个月）。庭审中，辛丽香追加仲裁请求，要求裁决：3、海派机绣公司支付辛丽香2016年11月8日至2018年9月11日未休年休假工资1379.31元（3000元/21.75天*5天*2年）；4、海派机绣公司支付辛丽香2017年6月、2017年9月、2018年6月防暑降温费元420元（140元*3个月）。变更第一项仲裁请求：确认双方2016年11月8日至2018年9月11日双方存在劳动关系。2018年12月8日，青岛市崂山区劳动人事争议仲裁委员会作出青崂劳人仲案字[2018]第822号裁决书，裁决：一、确认辛丽香与海派机绣公司2016年12月13日至2018年9月11日期间存在劳动关系；二、海派机绣公司自裁决生效之日起十日内支付辛丽香解除劳动合同经济补偿5355.06元；三、海派机绣公司自裁决生效之日起十日内支付辛丽香2017年12月13日至2018年9月11日应休未休年休假工资1379.31元；四、海派机绣公司自裁决生效之日起十日内支付辛丽香2017年9月、2018年6月的防暑降温费280元；五、驳回辛丽香的其他各项仲裁请求。海派机绣公司不服该仲裁裁决，向一审法院提起诉讼。 另查明，海派机绣公司、辛丽香签订劳动合同，劳动合同期限自2016年12月13日起至2018年12月12日止的劳动合同，辛丽香岗位为操作工，工作地点公司安排，工作标准未约定。海派机绣公司未为辛丽香缴纳社会保险费。 2018年9月13日，辛丽香向海派机绣公司邮寄解除劳动合同通知书，该解除劳动合同通知书内容显示：“……最近贵公司频繁地给我调动岗位，贵公司没有提供劳动保护、劳动条件等，工作期间我出现了中暑、头痛、头晕等症状，给我的身体造成了损害，且贵公司没有为我依法缴纳社会保险，故我提出解除劳动合同，并支付辛丽香相关待遇。通知人：辛丽香（签名）二0一八年九月十三日”。海派机绣公司认可收到该通知，但称辛丽香自2018年8月20日请假后再未上班，视为旷工。 辛丽香提交民生银行对账单两份、回单两份，主张辛丽香解除劳动合同月平均工资为2677.53元，海派机绣公司质证称对其真实性无异议。海派机绣公司主张辛丽香月平均工资2574.08元，但没有提交证据。经计算，辛丽香2017年8月至2018年7月期间的月平均工资为2677.53（2637.88+2451.38+2326.63+2265.46+3034.31+2710.77+2233.34+3155.31+2440.42+3018.91+2685.77+3170.18/12个月）。 海派机绣公司主张辛丽香每年均已休年休假、防暑降温费已经发放，但均未提交证据予以证明。 一审法院认为，第一，海派机绣公司、辛丽香是否存在劳动关系，双方已签订劳动合同，期限自2016年12月13日起至2018年12月12日止，海派机绣公司认可该合同，认为双方系劳务关系，海派机绣公司并未举证证明双方系劳务关系，一审法院不予采信。根据双方签订的劳动合同，双方之间系劳动关系。关于劳动关系起止时间，海派机绣公司称辛丽香工作至2018年8月20日后旷工，但未提交证据证明辛丽香旷工，一审法院不予采信。因辛丽香于2018年9月13日向海派机绣公司提出解除劳动合同，故双方劳动关系于2018年9月12日解除。因此，海派机绣公司、辛丽香双方自2016年12月13日至2018年9月11日期间存在劳动关系。 第二，关于海派机绣公司是否应当支付辛丽香解除劳动合同经济补偿，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同”之规定，鉴于辛丽香在海派机绣公司工作期间，海派机绣公司未为辛丽香缴纳各项社会保险费，因此辛丽香有权根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿”之规定，要求海派机绣公司给付解除劳动合同经济补偿。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年按照一个月的工资标准支付（六个月以上不满一年的，按一年计算），本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”之规定，辛丽香在海派机绣公司工作1年零9个月，因此，海派机绣公司应支付辛丽香2个月工资的解除劳动合同经济补偿5355.06元（2677.53元×2个月）。 第三，海派机绣公司是否应当支付辛丽香应休未休带薪年休假工资，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第三条“职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假”之规定，辛丽香2016年12月13日进入海派机绣公司工作，故自2017年12月13日可以享受带薪年休假。海派机绣公司称辛丽香每年都休过年休假，但没有相关证据予以证实，辛丽香否认其休过年休假，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，海派机绣公司未向一审法院提交工资发放凭证证明已为辛丽香发放了2017年12月13日至2018年9月11日期间的年休假工资，应承担不利后果，故对海派机绣公司应支付辛丽香该期间年休假工资的事实予以确认。辛丽香2017年12月12日在海派机绣公司工作满1年，故辛丽香2017年、2018年每年年假应为5天。经计算，海派机绣公司应向辛丽香支付2017年的应休未休年休假工资1231.05元（2677.53元÷21.75天/月×5天×200％）。海派机绣公司应向辛丽香支付2018年1月1日至2018年9月11日应休未休年休假工资738.63元[（2677.53元÷21.75天/月×（254天÷365天×5天）×200％]。综上，海派机绣公司应支付辛丽香2017年12月13日至2018年9月11日的应休未休年休假工资1969.68元（1231.05元+738.63元），因辛丽香在仲裁裁决中仅要求海派机绣公司支付未休年休假工资1379.31元，故一审法院仅对海派机绣公司应支付辛丽香未休年休假工资1379.31元予以支持。 第四，防暑降温费，海派机绣公司主张不支付辛丽香2017年9月、2018年6月防暑降温费，并称已经支付辛丽香，但未提交证据证明，本院不予采信。根据山东省人力资源和社会保障厅《关于调整企业职工防暑降温费标准的通知》（鲁人社发[2015]45号）第一条“企业职工防暑降温费标准调整为：从事室外作业和高温作业人员每人每月200元；非高温作业人员每人每月140元。全年按6月、7月、8月、9月共4个月计发，列入企业成本费用。企业在岗且提供正常劳动的职工列入发放范围。职工未正常出勤的，企业可按其实际出勤天数折算发放”之规定，海派机绣公司应向辛丽香发放2017年9月、2018年6月的防暑降温费280元（140元×2个月）。 综上，海派机绣公司的诉讼请求，没有事实和法律依据，不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《职工带薪年休假条例》第三条的规定，一审判决：一、驳回青岛海派机绣有限公司的诉讼请求；二、青岛海派机绣有限公司与辛丽香2016年12月13日至2018年9月11日期间存在劳动关系；三、青岛海派机绣有限公司于判决生效之日起十日内支付辛丽香解除劳动合同经济补偿5355.06元；四、青岛海派机绣有限公司于判决生效之日起十日内支付辛丽香2017年12月13日至2018年9月11日应休未休年休假工资1379.31元；五、青岛海派机绣有限公司于判决生效之日起十日内支付辛丽香2017年9月、2018年6月防暑降温费280元。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由青岛海派机绣有限公司承担。 经审理查明，本院查明的事实与一审一致。 本院认为，海派机绣公司与辛丽香签订了劳动合同，辛丽香为海派机绣公司提供劳动，并接受海派机绣公司的管理，海派机绣公司按月支付辛丽香劳动报酬，双方之间符合建立劳动关系的法律特征，一审认定双方之间在2016年12月13日至2018年9月11日期间存在劳动关系，并无不当，本院予以确认。海派机绣公司主张双方之间系劳务关系，但未提交有效证据予以证明，本院不予采纳。辛丽香在海派机绣公司工作期间，海派机绣公司未依法为辛丽香缴纳社会保险费，违反了劳动合同法的有关规定，辛丽香有权据此要求解除劳动合同并主张经济补偿金。海派机绣公司主张辛丽香系旷工、个人辞职，不应支付经济补偿金，依据不足，本院不予采纳。一审根据海派机绣公司通过银行转账方式为辛丽香发放工资的情况认定辛丽香离职前12个月的月工资为2677.53元，并以此为计算基数认定海派机绣公司应支付辛丽香相应的经济补偿金，并无不妥，海派机绣公司主张辛丽香月平均工资2574.08元，但未提交工资发放原始凭证等证据予以证明，本院不予支持。海派机绣公司未举证证明已向辛丽香发放未休年休假工资及防暑降温费，其应承担举证不能法律后果，一审据此判令其支付辛丽香相应的未休年休假工资及防暑降温费，正确，本院予以确认。 综上所述，海派机绣公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人青岛海派机绣有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 孙 琦 审判员 安太欣 审判员 齐 新 二〇二〇年二月二十八日 法官助理 于遨洋 书记员王冉冉