山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终557号上诉人（一审被告）：中国平安财产保险股份有限公司烟台中心支公司，住所地烟台市莱山区银海路21号。负责人：张德龙，任经理。委托诉讼代理人：刘栋，该公司员工。委托诉讼代理人：刘振海，该公司员工。被上诉人（一审原告）：蔡德富，男，1956年8月14日出生，汉族，住山东省烟台高新技术产业开发区。上诉人中国平安财产保险股份有限公司烟台中心支公司（以下简称平安财险烟台支公司）因与被上诉人蔡德富机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省烟台高新技术产业开发区人民法院（2019）鲁0692民初463号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月4日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人平安财险烟台支公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判上诉人不承担误工费9360元及护理费12440.74元或发回重审；2.一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.一审法院判令上诉人承担误工费9360元及护理费12440.74元属认定事实不清，适用法律错误。被上诉人在本案事故发生时已达到退休年龄，不再具备劳动能力，且根据上诉人的住院查勘笔录记载，被上诉人明确表示其无工作。上诉人的住院查勘笔录中显示，被上诉人的实际护理人并非蔡敬强、蔡敬华，一审法院按照该二人的有关情况判令上诉人承担相应的护理费，明显系事实不清，适用法律不当。2.一审法院判令上诉人在交强险及商业三者险限额范围内承担全部医疗费，属认定事实不清，适用法律不当。机动车第三者责任保险明确约定：超出《道路交通事故受伤人员临床诊疗指南》和国家基本医疗保险同类医疗费用标准的费用部分，保险人不负赔偿责任。该条款属于确定双方权利义务的一般条款，自保险合同生效后即对双方产生效力，不属于免责条款，不以是否履行提示义务为生效要件，故上诉人有权对涉案的自费药部分予以扣除。一审原告蔡德富向一审法院起诉请求：1.判令平安财险烟台支公司赔偿蔡德富医疗费12423.89元、住院伙食补助费4960元、交通费500元、误工费9360元、护理费12440.74元、残疾赔偿金67233.3元、鉴定费2600元，合计109517.93元。2.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实如下：2018年10月8日上午10时许，吴金禹驾驶鲁Ｆ×××××号轿车从烟台高新区海兴路与创业路北侧的中石化加油站出来后向东南进入海兴路，与沿海兴路由北向南直行的蔡德富驾驶的电动车相撞，致蔡德富受伤。经烟台市公安局交通警察支队第四大队认定，吴金禹负事故全部责任。鲁Ｆ×××××号轿车的所有人为吴金禹，该车在平安财险烟台支公司投保有交强险及商业三者险，事故发生在交强险和商业三者险的保险期间内。蔡德富于事故当日至滨州医学院烟台附属医院住院治疗，住院26天，医疗费为62346.26元；于2018年12月8日至滨州医学院烟台附属医院住院治疗，住院13天，医疗费为5798.23元；于2019年3月18日至滨州医学院烟台附属医院住院治疗，住院15天，医疗费为6728.69元。蔡德富于2019年5月13日至烟台毓璜顶医院住院治疗，住院8天，住院医疗费为10882.64元。出院后发生烟台毓璜顶医院门诊医疗费1161.72元、滨州医学院烟台附属医院门诊医疗费379.53元。烟台富运司法鉴定中心于2019年10月10日出具鉴定意见书，鉴定意见为：1.蔡德富颈部损伤构成十级伤残；2.伤后误工休治时间为4个月；3.伤后护理时间为住院期间（第一次住院期间需2人护理，第二、第三、第四次住院期间需1人护理）。蔡德富预交鉴定费2600元。事故发生后，蔡德富前三次住院的医疗费由平安财险烟台支公司支付10000元，剩余部分由吴金禹支付。平安财险烟台支公司和吴金禹未支付蔡德富2019年5月13日至烟台毓璜顶医院的住院医疗费及出院后的门诊医疗费合计12423.89元。原、被告均认可蔡德富的住院伙食补助费为4960元、残疾赔偿金为67233.3元、交通费为500元，对其他经济损失存有争执：关于医疗费，蔡德富主张2019年5月13日至烟台毓璜顶医院的住院医疗费及出院后的门诊医疗费为12423.89元，提供医疗费单据、住院费用清单、门诊病历、住院病历证明。平安财险烟台支公司对蔡德富提交证据的真实性无异议，但主张医疗费应剔除社保外用药及非外伤用药。平安财险烟台支公司未申请对蔡德富的用药合理性进行司法鉴定。关于误工费，蔡德富主张事故发生前，其在烟台东兴食品有限公司从事传达工作，2018年7月至2018年9月每月工资2340元。事故发生后蔡德富未上班，误工时间4个月，误工费合计9360元。提交烟台东兴食品有限公司出具的证明、营业执照复印件、工资表、房屋所有权证复印件证明。平安财险烟台支公司对蔡德富提交证据的真实性和证明内容有异议，主张蔡德富以打工为生，与平安财险烟台支公司住院查勘笔录记载不符，且蔡德富已满60岁，超过法定退休年龄，对误工费不予认可。关于护理费，蔡德富主张第一次住院26天，由其侄子蔡敬强、侄女蔡敬华2人护理；第二次住院13天、第三次住院15天、第四次住院8天，由蔡敬强1人护理。蔡敬华为城镇居民，护理费按照山东省2018年度城镇居民人均可支配收入39549元计算26天为2817.1元，蔡敬强从事批发零售业，护理费应按照山东省2018年批发零售业从业人员平均工资56654元计算62天为9623.64元，蔡德富的护理费合计12440.74元。提交蔡敬强、蔡敬华的身份证、常住人口登记卡、营业执照证明。平安财险烟台支公司对蔡德富主张的护理人员和护理费的计算标准有异议，主**安财险烟台支公司的住院查勘笔录显示蔡德富的护理人员并非蔡敬强、蔡敬华，护理费应按照山东省2018年度城镇居民人均可支配收入每天108元计算。一审法院认为，2018年10月8日上午10时许，吴金禹驾驶机动车与蔡德富驾驶电动车相撞发生交通事故，致蔡德富受伤；吴金禹驾驶的车辆在平安财险烟台支公司投保有交强险和商业三者险，事故发生在交强险和商业三者险保险期间内的事实清楚，法院予以认定。吴金禹承担事故的全部责任，法院予以确认。烟台富运司法鉴定中心作出的鉴定意见，原、被告均未提出异议，法院予以采纳。关于蔡德富的经济损失，交通费500元、住院伙食补助费4960元、残疾赔偿金67233.3元，原、被告均予以认可，法院予以确认。医疗费12423.89元，平安财险烟台支公司未申请对蔡德富的用药合理性进行司法鉴定，法院予以认定。蔡德富提供的证据能够证明其在烟台东兴食品有限公司工作，事故发生前3个月每月工资为2340元，其误工费应按照每月2340元，休治4个月计算为9360元。蔡德富提交的证据能够证明蔡敬华为城镇居民，蔡敬强从事批发零售业，护理费应按照山东省2018年度城镇居民人均可支配收入39549元计算26天为2817.1元，按照山东省2018年批发零售业从业人员平均工资56654元计算62天为9623.64元，合计12440.74元。综上，除平安财险烟台支公司、吴金禹已支付的医疗费外，蔡德富的经济损失有医疗费12423.89元、住院伙食补助费4960元、误工费9360元、护理费12440.74元、残疾赔偿金67233.3元、交通费500元，合计106917.93元。平安财险烟台支公司应在交强险和商业三者险责任限额内赔偿蔡德富的经济损失。因委托烟台富运司法鉴定中心鉴定而产生的鉴定费2600元，亦应由平安财险烟台支公司负担。平安财险烟台支公司和吴金禹已支付的医疗费，由两者另行处理，本案不予审理。对蔡德富的诉讼请求中的合理部分，法院依法予以支持。对平安财险烟台支公司辩称的医疗费应剔除社保外用药及非外伤用药；不同意赔偿蔡德富的误工费；不认可蔡德富主张的护理费的理由，不予采信。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十五条及相关法律法规之规定，一审法院于2019年10月31日判决：被告中国平安财产保险股份有限公司烟台中心支公司在交强险及商业三者险责任限额范围内赔偿原告蔡德富医疗费12423.89元、住院伙食补助费4960元、误工费9360元、护理费12440.74元、残疾赔偿金67233.3元、交通费500元，合计106917.93元限于判决生效后二十日内付清。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。鉴定费2600元，由被告中国平安财产保险股份有限公司烟台中心支公司负担。二审中，当事人未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，被上诉人虽然年满60周岁，但具有劳动能力，并且其提供的证据能够证明事故发生前其收入状况，故一审法院判令上诉人按照被上诉人实际减少的收入赔偿误工损失并无不当。上诉人主张护理人员并非蔡敬强、蔡敬华，其依据只有被上诉人住院时的查勘笔录，被上诉人在庭审时提交的证据能够证明其护理情况。一审法院根据护理人员的实际情况，判令上诉人应承担的护理费，本院不予调整。商业三者险条款关于保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用赔偿金额的约定，实际是一项对不属于基本医疗保险标准的医疗费免除赔偿责任的条款，但该免责约定未书写在有特殊标记的责任免除部分中，根据《保险法》的相关规定，此免责约定不产生效力。被上诉人在本案中并不承担事故责任，故一审法院判令上诉人在商业三者险范围内承担全部医疗费并无不当。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费345元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司烟台中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 腾审判员 于 青审判员 付景波二〇二〇年二月二十一日书记员 杨风华