湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘06民终133号上诉人（原审被告）：湘阴县人民防空办公室，住所地湘阴县文星镇滨湖路。法定代表人：刘勇，主任。委托诉讼代理人：韩喜，湖南九野律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：湖南东湖房地产开发有限公司，住所地湘阴县文星镇湘阴宾馆3号楼。法定代表人：刘启海，总经理。委托诉讼代理人：熊威，湖南昌禹律师事务所律师。上诉人湘阴县人民防空办公室（以下简称人防办）因与被上诉人湖南东湖房地产开发有限公司（以下简称东湖公司）房地产开发经营合同纠纷一案，不服湖南省湘阴县人民法院（2019）湘0624民初1568号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月6日立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人人防办的委托诉讼代理人韩喜、被上诉人东湖公司的委托诉讼代理人熊威到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。人防办的上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实与理由:1、本案上诉人与被上诉人是委托开发合同关系，不是建设工程施工合同关系，一审按建设工程施工合同进行审理并判决，没有法律依据。2、被上诉人已交付的工程,上诉人应支付工程款，且已经支付。对于地下人防工程，被上诉人虽进行了施工，但未完工，也没有交付，该部分工程，应由双方共同承担责任，一审判决该部分损失全部由上诉人承担没有依据。3、根据双方签订的《湘阴县人民防空指挥中心委托开发协议书》，工程的施工和结算与上诉人无关，湘阴县审计局确定的工程决算书不能作为确定本案工程款的依据。东湖公司辩称，1、本案是委托开发合同纠纷，上诉人应按合同约定支付工程款。2、已完工未交付的工程，湘阴县审计局已确定工程造价，被上诉人也签字盖章予以确认，可作为认定工程款的依据。东湖公司向一审法院提出的诉讼请求：1、请求人防办按《湘阴县审计局建设工程决算审计定案表》的结论，向东湖公司支付增补工程款240万元（审计结论4006710元，核减未完成部分的工程款860000元及其他费用746710元，计240万元）；2、由人防办承担本案诉讼费用。一审法院认定的事实：2009年12月31日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《湘阴县人民防空指挥中心委托开发协议书》。合同对委托标的物、委托标的物总价格、建设要求及付款方式等进行了约定，合同的主要内容为：一、标的物情况:甲方委托乙方开发的湘阴县人民防空指挥中心，位于东湖商业广场Ｊ区，由两部分组成，即主楼18层5418平方米（其中1至7层为办公楼，8至18层住房），以及地下人防工程1437.13平方米。二、委托标的物总价格:主楼部分:①ｌ至7层及主楼基座地下层，总面积2388.96平方米，按湘阴县人民政府谈判组确定的总价格为890万元;②8至15层（16套）住房由人防办干部团购;③16至18（6套）住房由乙方所有。地下人防工程部分:除主楼基座地下工程之外的地下工程面积1137.13平方米，总价格为560万元。国有资产部分合计总面积为3526.03平方米，总价格1450万元。以上房屋面积以房产局实测发证面积为准。合同签订后，原告按被告要求施工，合同约定由原告到省人防办争取800万元建设资金，因该资金无法争取，同时因地下人防工程施工影响附近居民房屋安全，引起居民阻止，导致地下人防工程未完全完工。另外，原告还按照被告的要求建设了《湘阴县人民防空指挥交托开发协议书》约定之外的项目。被告方除已支付1至7及主楼基座地下层共计890万元外，合同中约定的剩余工程即地下人防工程部分“除主楼基座地下工程之外的地下工程面积1137.13平方米，总价格为560万元”未完全完工产生的工程款以及未在委托开发协议书中体现的新增项目所产生的工程款，人防办未支付。2018年2月7日，东湖公司编制东湖商业中心湘阴县人防办新增项目结算书，内容：1、新建排污钢筋砼箱涵项目，金额1053154.73元；2、地下人防设施已完工项目，金额3058366.5元；3、水泥道路及铺贴麻石火烧板项目，金额365351.33元;4.静压桩荷载试验测试及地基处理冲爪桩费，金额300393.64元。2018年2月11日，湘阴县基建预决算评审办公室编制了一份《湘阴县建设项目投资决算评审书》，送审造价:472722，评审造价:4209056.78元，并加盖了湘阴县基建预决算评审办公室的印章。同日，湘阴县审计局作出《湘阴县审计局建筑工程决算审计定案表》，该表中项目名称为:湘阴县东湖商业中心湘阴县人防办新增项目，初审单位湘阴县基建预决算评审办公室确定的审定金额4209057元，终审单位湘阴县审计局确定的审定金额为4006710元。湘阴县审计局在意见栏处签署同意，并加盖了印章。建设单位在意见栏处签署同意审计意见，并加盖了人防办的印章。该定案表中的工程项目总价表包括：1、新建排污钢筋砼箱涵项目，金额965966.27元;2、地下人防设施部分已做项目，金额2419453.51元:3、水泥道路及铺麻石火烧板项目，金额342290.08元;4、静压桩荷载试验测试及地基处理冲爪桩费，金额279000元。并对各个项目编制了工程取费表、工程预结算表、人工、主要材料、机械汇总表，表中详细记载了相应的单位、数量、单价以及合计价等数据。一审法院认为，本案的焦点为:一、已生效的判决书确认的86万元能否在本案工程价款中抵扣问题；二、工程结算及工程款的支付问题。一、已生效的(2017)湘0624民初1187号民事判决书确认东湖公司应退还人防办86万元，因东湖公司一直未履行该判决，现原、被告双方均同意在本案工程价款中进行抵扣，予以认可。二、根据《湘阴县审计局建筑工程决算审计定案表》，新增项目为:1、新建排污钢筋砼箱涵项目；2、地下人防设施已做部分项目;3、水泥道路和铺贴麻石火烧板项目；4、静压桩荷载试验及地基处理冲爪桩费。该四个项目均是人防办主楼基座地下工程以外的地下工程项目。湘阴县审计局对湘阴县东湖商业中心湘阴县人防办四个项目的终审审定金额为4006710元，除金额为965966.27元的新建排污钢筋砼箱涵不属于原合同约定，应予剔除外，其余上述三个项目均真实存在，应予认定。虽然上述认定的三个项目因土地转让一直没有完工，在湘阴县人民法院(2017)湘0624民初1187号民事判决书中没有认可。对工程价款也未作处理，但原告已经提供了新的证据即《湘阴县审计局建筑工程决算审计定案表》，该决算审计定案表载明的终审审定金额为400610元，人防办作为建筑单位已签署“同意审计意见”，并加盖了单位公章。且被告也认可原告完成了上述四项目的部分工程，原告确有损失。故应认定《湘阴县审计局建筑工程决算审计定案表》为原、被告双方对上述项目结算的依据。除剔除上述第1个项目96966.27元及抵扣上述返还款86万元外，被告人防办还应付原告东湖公司2180743.73元。故对原告要求被告支付四个新增项目工程价款240万元的诉讼请求，除支持2180743.73元外，其余219256.27元不予支持。综上，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：由被告湘阴县人民防空办公室于判决生效之日起十日内支付原告湖南东湖房地产开发有限公司工程价款2180743.73元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费26000元，减半收取为13000元，由原告湖南东湖房地产开发有限公司负担2100元，由被告湘阴县人民防空办公室负担10900元。二审中，双方均未提供新的证据。二审审理查明,水泥道路和铺贴麻石火烧板项目、静压桩荷载试验及地基处理冲爪桩项目，属于890万主体工程变更增加的项目。东湖公司在建设地下人防工程过程中，因周围住户阻工，被迫停工，东湖公司未能按合同约定向人防办交付地下人防工程。后人防办将用于建设地下人防工程的土地转让给了他人。二审查明的其他事实与一审一致，予以确认。本院认为，人防办与东湖公司签订的《湘阴县人民防空指挥中心委托开发协议书》是双方的真实意思表示，内容合法，为有效协议，双方均应按约履行。根据该协议的内容，本案为房地产开发经营合同纠纷。本案争议的焦点：上诉人应否向被上诉人支付讼争工程款，工程款如何确定。根据人防办与东湖公司签订的《湘阴县人民防空指挥中心委托开发协议书》，人防办提供建设地下人防工程的土地和资金，东湖公司负责开发。东湖公司在建设地下人防工程时，周围住户担心人防工程影响其居住和生活而阻工，导致工程被迫停工，地下人防工程未能完工，不能按合同交付。其原因是人防办提供的土地存在瑕疵，责任在人防办，东湖公司因施工投入的资金，人防办应当支付。水泥道路及铺贴麻石火烧板项目，静压桩荷载试验测试及地基处理冲爪桩项目，系890万元主体工程外，东湖公司按照人防办的要求新增加的项目，人防办已接收并使用，其应当支付工程款。湘阴县审计局对讼争工程造价进行了审计并作出了《湘阴县审计局建筑工程决算审计定案表》，人防办在定案表上签字盖章予以确认，该定案表可作为认定工程造价的依据。人防办提出东湖公司虽完成了讼争工程，但工程造价不能确定，其不应支付的上诉请求，没有事实依据，本院不予支持。综上所述，人防办的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24246元，由湘阴县人民防空办公室负担。本判决为终审判决。审判长  陈玉香审判员  李明霞审判员  曹 维二〇二〇年二月二十五日书记员  张周舟