安徽省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖民终130号上诉人（一审被告）：合肥市经济技术开发区鑫丰超市，经营场所安徽省合肥市经济技术开发区。经营者：王大凤，女，1974年4月25日出生，汉族，住安徽省合肥市蜀山区。被上诉人（一审原告）：安徽古井贡酒股份有限公司，住所地安徽省亳州市古井镇。法定代表人：梁金辉，该公司董事长。委托诉讼代理人：佘梦平，安徽美林律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋志鹏，安徽美林律师事务所律师。上诉人合肥市经济技术开发区鑫丰超市（以下简称鑫丰超市）因与被上诉人安徽古井贡酒股份有限公司（以下简称古井公司）侵害商标权纠纷一案，不服安徽省合肥市中级人民法院（2019）皖01民初1971号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鑫丰超市上诉请求：一、撤销一审判决，发回重审或依法改判；二、一审、二审费用由古井公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。本案的关键证据即古井公司提供的（2019)皖亳公证字第4214号公证书，存在诸多的瑕疵和疑点。首先，从《公证书》的附件“图片打印件”中所显示的图片并未反映公证书中所述的选购了一箱“古井贡酒年份原浆”的过程，不能排除从其他地点购买而来的嫌疑，即使从大众的视角也看不出几张图片之间有什么必然联系。公证处并未提供视频光盘资料，无法动态反映购买的全过程。其次，附件图片中有一张《安徽古井贡酒股份有限公司鉴定书》是古井公司单方面提供，并未委托具有相应资质的第三方鉴定机构进行鉴定，其上的鉴定人员，按照《公证书》的描述系有申请人的工作人员，但是未见委托书，更未见鉴定人员的鉴定资格。另外，古井公司所需公证的事实均发生于合肥，委托合肥当地的公证处往往更加方便，但是古井公司所委托的公证处系古井公司住所地的，不符合常理，有严重的地方保护主义色彩。可见此《公证书》有严重瑕疵，其《公证书》的公信力大打折扣。而一审法院未审慎审查上述《公证书》的各方面瑕疵，草率予以认可，有失公正。此《公证书》作为认定上诉人侵权的关键证据，有如此多的瑕疵，故从事实上无法确定上诉人的侵权事实。二、一审法院适用法律错误。关于赔偿数额的确定，古井公司未拿出任何有力的证据，甚至可以说根本未举证。而一审法院直接适用我国《商标法》第六十三条第三款，对于古井公司的举证责任问题一笔带过，没有任何合理合法的依据，有失公允。按照“谁主张、谁举证”的基本原理，古井公司在诉讼请求中提出的赔偿数额应提供合理的说明，亦可提供计算的方法。同样根据我国《商标法》第六十三条第二款的规定，要求在权利人己经尽力举证而未果，法院才合理分配双方的举证责任。一审法院未考虑古井公司的举证责任，采取“一刀切”的方法，在被上诉人不提供任何证据的情况下，作出酌定赔偿额，没有法律依据。古井公司向一审法院提出诉讼请求：古井公司向本院提出诉讼请求：1.判令鑫丰超市立即停止侵犯古井公司第7079302号、第10497096号、第8164765号、第12871195号注册商标专用权的行为；2.判令鑫丰超市赔偿古井公司经济损失60000元及维权合理开支5000元（包括但不限于公证费700元、购买费460元、法律服务费3000元）；3.鑫丰超市承担本案诉讼费。一审法院认定事实：古井公司系第7079302号“年份原浆”文字商标、第10497096号“古井贡酒年份原浆”文字商标、第8164765号“古井贡”图文商标、第12871195号“古井贡酒原浆古5”图文商标的注册人，上述商标有效期分别自2013年10月14日至2023年10月13日、2013年4月7日至2023年4月6日、2011年4月7日至2021年4月6日、2015年1月14日至2025年1月13日，均核定使用在第33类商品上，包括酒（饮料）、葡萄酒等。经过古井公司长期使用及宣传，古井商标在相关酒类市场上享有较高的知名度和美誉度。1998年12月，国家工商行政管理局商标局认定“古井贡”商标为驰名商标。2011年5月，国家工商总局商标局认定“古井”图文商标为驰名商标。2018年8月26日，应古井公司的证据保全申请，安徽省亳州市亳州公证处公证人员与古井公司工作人员来到位于合肥市经开区繁华大道交金寨路东50米路南、门头标有“鑫丰茶叶烟酒超市”字样的商店。古井公司工作人员以消费者身份使用手机微信功能支付450元，购买了1箱“古井贡酒年份原浆古5”白酒共4瓶。当晚在一宾馆客房里，古井公司工作人员对上述物品进行鉴定并出具了编号为古鉴字（20180826）第00073号的《安徽古井贡酒股份有限公司鉴定报告书》一份，载明：该产品外箱、打码、物流标、铆钉均与古井公司产品不符，属于开版印刷假酒，属假冒古井公司已注册的古井贡年份原浆酒。公证处于2018年10月12日出具了（2018）皖亳公证字第8837号公证书，附照片和截图打印件共2页、鉴定报告书1页。2018年11月29日，古井公司向合肥高新技术产业开发区人民法院提交撤诉申请，载明古井公司诉鑫丰超市侵害商标权纠纷一案（购买时间：2018.8.26），双方达成和解，被告愿意赔偿9300元且已通过网银转账方式支付，特申请撤诉。2019年5月12日，应古井公司的证据保全申请，安徽省亳州市亳州公证处公证人员与古井公司工作人员来到位于合肥市经开区繁华大道交金寨路东月50米路南、门头标有“鑫丰茶叶烟酒超市”字样的商店。古井公司工作人员以消费者身份使用手机微信功能支付460元，购买了1箱“古井贡酒年份原浆古5”白酒共4瓶。当晚在一宾馆客房里，古井公司工作人员对上述物品进行鉴定并出具了编号为古鉴字（20190512）第0002863号的《安徽古井贡酒股份有限公司鉴定报告书》一份，载明：该产品外箱、合格证及物流码为开版印刷造假，与古井公司正常产品不符，属假冒古井公司已注册的古井贡年份原浆酒。公证处于2019年6月11日出具了（2019）皖亳公证字第4032号公证书，附照片和截图打印件共2页、鉴定报告书1页。庭审中，古井公司的委托诉讼代理人当庭将（2019）皖亳公证字第4032号公证书所涉封存完好的被诉侵权产品打开，取出4瓶白酒，经比对：被诉侵权产品外箱、合格证、物流码均为印刷造假，内盒铆钉、瓶身卡扣和瓶盖二维码与正品均有不同，外箱、内盒、酒瓶上的“年份原浆”字样与第7079342号商标相同，“古井贡酒年份原浆”字样与第10497096号商标相同，“古井贡酒古5原浆”图文标识与第12871195号商标相同，外箱、内盒上的“古井贡”图文标识与第8164765号商标相同。古井公司认为被诉侵权产品侵犯了涉案商标权，鑫丰超市认为古井公司没有直接证据证明被诉侵权产品是假冒伪劣产品，基于不同的市场渠道批次，商品之间的细微差别属于正常现象。鑫丰超市营业执照显示其系王大凤个人经营的个体工商户，注册日期2017年6月6日，经营场所安徽省合肥市经济技术开发区繁华路南、合安路东繁华世家A区商办楼1幢，经营范围烟酒、茶叶、百货、预包装食品零售。2019年8月5日，古井公司为本案诉讼与安徽美林律师事务所签订委托代理协议一份，约定律师代理费为3000元，安徽美林律师事务所于同日向古井公司出具了编号为09502802的增值税专用发票一张，载明律师服务费3000元。一审法院认为，本案争议焦点为鑫丰超市销售被诉侵权产品的行为是否构成侵害商标权及鑫丰超市应承担何种民事责任。根据《中华人民共和国商标法》第三条、第五十七条的规定，商标注册人的商标专用权受法律保护，未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标或者在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标权的行为，销售侵犯注册商标专用权商品的，亦构成对注册商标专用权的侵犯。本案中，古井公司依法享有第7079302号、第10497096号、第8164765号、第12871195号注册商标专用权，鑫丰超市在其经营场所销售的被诉侵权白酒与古井公司享有上述注册商标专用权核准使用的商品属于同一种商品，其外箱印刷、内盒铆钉、瓶身卡扣和瓶盖二维码与正品均有不同，外箱、内盒、酒瓶上的“年份原浆”字样与第7079342号商标相同，“古井贡酒年份原浆”字样与第10497096号商标相同，“古井贡酒古5原浆”图文表示与第12871195号商标相同，外箱、内盒上的“古井贡”及图与第8164765号商标相同，系侵犯涉案注册商标专用权的商品。因鑫丰超市未举证证明其销售被诉侵权产品经过古井公司许可，亦未举证证明被诉侵权产品的合法来源，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项的规定，其销售被诉侵权产品的行为构成对古井公司注册商标专用权的侵犯，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于赔偿数额。因古井公司未能举证证明其因侵权行为所遭受的经济损失或者鑫丰超市因侵权行为所获得的利益以及相关商标许可使用费的情况，故综合涉案商标的知名度、鑫丰超市的经营规模、地理位置、维权费用等因素，并考虑本案系鑫丰超市第二次侵权的情节，依法酌定鑫丰超市赔偿古井公司经济损失及合理开支合计24000元。综上，古井公司的诉讼请求部分成立，予以部分支持。依照《中华人民共和国商标法》第三条第一款、第五十七条第三项、第六十三条第三款，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项、第六项、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、鑫丰超市于本判决生效之日起立即停止销售侵害古井公司第7079302号、第10497096号、第8164765号、第12871195号注册商标专用权商品的行为；二、鑫丰超市于本判决生效之日起十日内赔偿古井公司经济损失及合理开支合计24000元；三、驳回古井公司的其他诉讼请求。案件受理费1425元，由古井公司负担425元，鑫丰超市负担1000元。本院二审期间，双方均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：鑫丰超市是否存在侵权行为；如果侵权行为存在，一审判赔数额是否适当。关于鑫丰超市是否存在侵权行为的问题。根据公证书证明的事实，涉案被控侵权商品经鉴定为假冒注册商标的商品，系鑫丰超市销售。鑫丰超市称公证机关公证程序不能证明涉案被控侵权商品是从该店购买，但是，在其没有相反证据足以推翻该事实的情况下，原审判决根据有效公证文书所证明的事实，认定鑫丰超市擅自销售侵犯涉案注册商标权商品的行为侵犯了古井公司享有的注册商标专用权并无不当。鑫丰超市认为涉案鉴定书为古井公司单方作出，没有第三方参与，故不予认可其结论的真实性、合法性。本院认为，该涉案鉴定书为古井公司单方作出，属于当事人陈述，不是法律意义上的由第三方鉴定机构出具的鉴定书。原审判决系经庭审比对，认定涉案被控侵权商品在多方面与正品不同，并结合古井公司的鉴定意见综合认定涉案被控侵权商品为假冒注册商标的商品，而不是仅仅依据古井公司单方鉴定意见来认定。根据《中华人民共和国公证法》第二十五条规定，自然人、法人或者其他组织申请办理公证，可以向住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构提出。古井公司向其住所地公证机关申请办理公证符合法律规定，鑫丰超市认为存在地方保护主义无事实和法律依据。关于判赔数额是否适当的问题。本案中，古井公司未提供证据证明其因被侵权所受到的实际损失或鑫丰超市因侵权所获得的利益，一审法院综合考虑古井公司为制止侵权行为所支付的合理开支、商标的知名度、鑫丰超市的经营规模、地理位置、侵权行为的情节及影响等因素，酌情确定鑫丰超市赔偿古井公司24000元，并无明显不当。综上，鑫丰超市的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费400元，由合肥市经济技术开发区鑫丰超市负担。本判决为终审判决。审判长  王文友审判员  刘 颖审判员  李亚娟二〇二〇年二月二十七日法官助理卢慎书记员洪贤铭