浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终9541号 上诉人（原审被告）：杭州东田巨城置业有限公司，住所地：浙江省杭州市余杭区星桥街道太平村九组。统一社会信用代码：913301106767701364。 诉讼代表人：杭州东田巨城置业有限公司管理人（由浙江杭天信律师事务所担任，负责人：汪红妖）。 委托诉讼代理人：顾莉敏，系管理人工作人员。 被上诉人（原审原告）：胡定超，男，1951年1月21日出生，汉族，住浙江省慈溪市。 被上诉人（原审原告）：胡月珍，女，1955年4月11日出生，汉族，住浙江省慈溪市。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：李琴，浙江康城律师事务所律师。 上诉人杭州东田巨城置业有限公司（以下简称东田公司）因与被上诉人胡定超、胡月珍普通债权确认纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院作出的（2019）浙0110民初2693号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月25日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。 上诉人东田公司上诉请求：撤销原审判决，改判驳回胡定超、胡月珍的诉讼请求。本案一二审诉讼费用由胡定超、胡月珍承担。事实与理由：一、依据《担保法》第四十条以及《物权法》第一百十六条之规定，抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。因此案涉《协议书》中第四条关于《商品房买卖合同》自动生效的约定无效。一审法院认定东田公司与胡定超、胡月珍签订房屋买卖合同的方式为胡定超、胡月珍的抵押担保进行反担保属于新型的非典型担保形式，应属有效，该认定错误。二、根据协议书约定的抵押回报利息、若获得贷款在4000万元以下的，每年支付抵押回报为贷款额的18%，获得代言超过4000万元以上的部分，每年支付抵押回报为贷款额的15%。依据（2015）杭余商初字第1196号判决书，杭州宏果能源有限公司（以下简称宏果能源公司）向恒丰银行杭州分行贷款，利率为年利率9%。胡定超、胡月珍收取的贷款回报没有法律规定，应不予支持。故即使东田公司须承担责任，也应扣除胡定超、胡月珍已收到的贷款回报。综上，请依法改判。 被上诉人胡定超、胡月珍辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。1.根据《担保法》司法解释第57条之规定，当事人在抵押合同中约定，债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有的内容无效，该内容的无效不应抵押合同其他部分内容的效力。因此即使反担保合同中关于签署商品房买卖合同的行为违反了禁止流押的规定，但流押条款无效，并不影响反担保合同其他条款的法律效力。因此一审法院认定反担保合同合法有效是正确的。2.根据反担保协议的约定，案外人钱益升应向胡定超、胡月珍支付抵押回报，支付义务主体是钱益升，而且钱益升也通过其本人账户与东田控股集团账户向胡定超、胡月珍分别支付了500万元和1500万元的抵押回报。一审法院认定该两笔款项并非东田公司支付，不能在反担保债权金额中扣除是正确的。东田公司要求在反担保责任范围内进行扣除显然没有依据。综上，请求维持一审判决。 被上诉人胡定超、胡月珍向原审法院提出诉讼请求：一、确认胡定超、胡月珍对东田公司享有将来反担保债权6000万元；二、东田公司承担本案诉讼费。后，胡定超、胡月珍将第一项诉请变更为：确认胡定超、胡月珍对东田公司享有将来反担保债权99942759元。 原审法院认定事实：2014年2月29日，钱益升为甲方、胡定超及胡月珍为乙方、东田公司为丙方，三方签订《协议书》一份，约定：“鉴于：1.宏果能源公司系一家经合法登记注册并存续的中国公司，其法定代表人为钱益升，该公司实际控制人为钱益升。2.乙方系位于江苏省泰兴市区江平路东国庆路北交叉口房屋的所有权人（房屋所有权证号为泰房权证泰兴字第××号、总层数为14层、总建筑面积为18939.56平方米；国有土地使用权证号为泰国用（2013）地12040号、土地使用权面积为1733.20平方米）。3.宏果能源公司向在杭银行申请贷款，乙方愿以上述房产为宏果能源公司申请贷款提供抵押担保。4.丙方愿以自己开发的楼盘擎天半岛城30套排屋为宏果能源公司的债务履行向乙方提供反担保。为此，甲、乙、丙三方本着平等互利、协商一致的原则，就乙方自愿以自己所有的位于江苏省泰兴市区江平路东国庆路北交叉口总建筑面积为18939.56平方米的房屋为甲方向银行申请贷款提供抵押担保等事宜达成如下协议，以资共同信守：一、贷款的申请。宏果能源公司向在杭银行申请银行贷款，贷款的额度、期限及具体银行以最终核准为准。二、贷款的抵押担保。1.乙方自己所有的位于江苏省泰兴市区江平路东国庆路北交叉口总建筑面积为18939.56平方米的房屋（房屋所有权证号为泰房权证泰兴字第××号、总层数为14层、总建筑面积为18939.56平方米；国有土地使用权证号为泰国用（2013）地12040号、土地使用权面积为1733.20平方米）自愿为甲方控制的宏果能源公司向银行贷款提供抵押担保。2.乙方有义务配合甲方向相关银行办理相应的法律手续，包括但不限于因办理抵押手续而需要乙方按银行要求在相关的法律文件上签字等。三、抵押回报。1.甲方同意若乙方为甲方的贷款提供抵押担保且获得银行贷款批准后，若甲方控制的宏果能源公司为此获得的贷款在人民币4000万元以下的，甲方每年支付给乙方的抵押回报为贷款额的18%；若获得的贷款在人民币4000万元以上的，超过4000万元部分甲方每年支付给乙方的抵押回报为代扣的15%。2.在甲方控制的宏果能源公司获得银行贷款后三个工作日内甲方向乙方支付人民币500万元整，其余回报在获得贷款后半年内支付（按实际获得的银行贷款总额及本条第一款计算）。四、债务的清偿及反担保措施。1.甲方控制的宏果能源公司应当按时归还银行的贷款本金及利息，若银行未按时归还银行的本金及利息而导致乙方抵押的房屋被银行按担保法规定拍卖并优先受偿的，乙方有权向甲方追偿。2.丙方同意以自己开发的楼盘擎天半岛悦墅7-1、7-4、7-5、7-6、7-7、9-1、9-2、9-3、9-4、9-5、9-6、9-7、10-1、10-2、10-3、10-4、10-5、10-6、10-7、11-1、11-2、11-3、11-4、12-2、12-3、12-4、13-1、13-2、14-1、14-2房建筑面积共计7012.15平方米共计30套排屋的所有权（见附件）向乙方提供反担保（但不办理抵押登记）。在本合同履行期间，丙方不得处置该处房产（包括向银行抵押、出卖、自行适用等方式），保证该处商品房没有产权纠纷、债权债务纠纷，丙方应与胡月珍、胡定超在本合同签订当日另行签订商品房买卖合同（合同编号为：20140229）作为本合同的附件，如甲方控制的宏果能源公司如期归还银行借款则该商品房买卖合同自动解除终止，如甲方控制的宏果能源公司未按时归还银行贷款本金及利息，导致乙方抵押的房屋被银行按担保法规定拍卖并优先受偿的，则本商品房买卖合同自动生效，即该上述排屋房出售给胡月珍女士，该商品房价款为人民币6000万元。反担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿和实现债权的费用。担保期限为主债务履行期届满后两年。无论本合同或某一条款的效力宣告无效或被撤销，都不影响丙方承担本条规定的担保责任。……八、其他约定。1.本协议自三方签字盖章或签字加盖手印且在乙方为宏果能源公司提供抵押担保的贷款合同生效时生效。”该《协议书》落款甲方处为钱益升签名，乙方处为胡定超、胡月珍签名，丙方处为钱益升签名及东田公司公章。 同日，东田公司为出卖人，胡定超、胡月珍为买受人，签订《商品房买卖合同》一份，主要约定：买受人购买的商品房为杭州市余杭区擎天半岛城悦墅排屋7-1、7-4、7-5、7-6、7-7、9-1、9-2、9-3、9-4、9-5、9-6、9-7、10-1、10-2、10-3、10-4、10-5、10-6、10-7、11-1、11-2、11-3、11-4.12-2、12-3、12-4、13-1、13-2、14-1、14-2供30套，建筑层数地上3层，地下1层，建筑面积共7012.15平方米；按建筑面积计算，该商品房单价为每平方米8556.58元，总价款6000万元整；买受人于2015年8月29日前一次性付清房款；出卖人应当在2013年11月30日前将符合条件的商品房交付买受人使用。 2014年3月1日，宏果能源公司、恒丰银行杭州分行签订《融资顾问服务协议》一份，主要约定宏果能源公司委托恒丰银行杭州分行担任委托债权投资项下融资顾问，恒丰银行杭州分行负责融资方式、融资结构的确定、融资日程的安排；宏果能源公司融资额度的意向要求是6000万元，融资期限为12个月等内容。2014年3月5日，恒丰银行投资银行部为委托人、恒丰银行杭州分行为受托人、宏果能源公司为融资方签订编号为（WJSWZHZ2014）(委债协)字第015号《委托债权投资协议》一份，主要约定：本协议项下委托债权投资金额为6000万元，委托人应于《委托债权投资通知书》指定的投资发放日之前或当日将委托债权投资资金足额划入受托人账户；本协议项下的委托债权投资的期限为一年，自2014年3月6日至2015年3月6日，自融资方实际提款之日起算（分期提款的，自首次提款日起算），实际提款日以提款通知书约定日期（或资金入账日期）为准；协议还对利息、罚息等事项进行约定。2014年3月6日，恒丰银行杭州分行分别与保证人农夫乐园控股有限公司、东田控股集团、杭州怡丰成房地产开发有限公司、钱益升、张芳、张可辰签订《最高额保证合同》，对被担保的债权、保证方式、担保范围、保证期间等事项进行约定；同日，恒丰银行杭州分行与抵押人胡月珍、抵押物共有人胡定超签订《最高额抵押合同》一份，主要约定：抵押人提供坐落于江苏省泰兴市江平路东国庆路北交叉口的房屋及土地为抵押物，为债权人与债务人宏果能源公司在2014年3月6日至2017年3月6日期间订立的全部授信业务合同项下的债权提供最高额抵押担保；担保的最高本金限额为13506万元整；合同还对担保范围等事项进行约定。恒丰银行杭州分行于当日取得泰房他证泰兴字第××号房屋他项权证和泰他项（2014）第613号土地他项权利证明书。2015年3月7日，恒丰银行投资银行部为委托人、恒丰银行杭州分行为受托人签订编号为（WJSWZHZ2014）(委债代)字第015-1号《委托债权投资代理协议》一份，主要约定委托人应向受托人提供委托资金，委托资金属委托人自主支配且来源合法，受托人应在委托债权投资日之前或当日将委托资金划入受托人开立的委托资金专户等事项。当日，恒丰银行杭州分行向宏果能源公司指定账户中划入委托债权投资资金6000万元。宏果能源公司收到上述款项后，仅按约支付利息至2014年12月20日，此后利息未再支付。因融资期限届满，宏果能源公司未能按约还本付息，各担保人也未履行担保义务，恒丰银行杭州分行根据恒丰银行投资银行部的指示于2015年5月20日向本院提起诉讼，该院以案号（2015）杭余商初字第1196号立案受理，经审理于2015年11月10日作出判决，判决：“一、被告宏果能源公司于本判决生效后十日内返还原告本金6000万元；二、被告宏果能源公司于本判决生效后十日内支付原告利息2500312.50元[暂计算至2015年5月6日，此后至款项付清之日止的利息（含罚息、复利）按编号为（WJSWZHZ2014）(委债协)字第015号《委托债权投资协议》约定另计]；……八、原告对被告胡月珍、胡定超提供的抵押物即编号为泰他项（2014）第613号土地他项权利证明书及泰房他证泰兴字第××号房屋他项权证项下的房地产以折价或者拍卖、变卖所得的价款就上述第一、二债务在最高本金限额13506万元及相应的利息（含罚息、复利）范围内优先受偿。”该判决作出后，胡月珍、胡定超不服该判决上诉至杭州市中级人民法院，杭州市中级人民法院以案号（2015）浙杭商终字第3239号立案受理，经审理于2016年3月21日作出判决，判决：“维持杭州市余杭区人民法院（2015）杭余商初字第1196号民事判决主文第一、二、三、四、五、六、八项内容；……”上述判决生效后，因各被告未履行义务，恒丰银行杭州分行向本院申请执行，该院以案号（2016）浙0110执4031号立案执行，该院于2018年12月25日裁定查封胡月珍、胡定超坐落于江苏省泰兴市区江平路东国庆路北交叉口城镇混合住宅用地及非住宅用房，同日以“胡月珍、胡定超提供的抵押物他人租赁开酒店，因涉及员工安置维稳事项尚未落实，目前不宜处置，待障碍变现后排除”等为由裁定终结本次执行程序。 因东田公司不能清偿到期债务且明显缺乏清偿能力，2017年1月20日，该院根据郑国强的申请作出（2017）浙0110破申2号民事裁定，裁定受理郑国强对的破产清算申请，并于2017年2月23日依法指定江苏百年东吴律师事务所、苏州众勤会计师事务所、浙江杭天信律师事务所担任东田公司管理人。2017年4月11日，胡定超、胡月珍向管理人申报债权99942759元，管理人经审核作出（2017）东田管认字第25号债权审查认定通知书，认定胡定超、胡月珍对东田公司的债权属于待确认债权。2019年1月28日，管理人再次作出（2019）东田管认字第1号债权审查认定通知书，认为《协议书》关于东田公司将30套房产为胡定超、胡月珍担保进行反担保的约定违反抵押权人与抵押人不得约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有的法律规定，故对胡定超、胡月珍申报的该笔债权不予确认。 另认定：2014年3月11日，钱益升向胡定超转账500万元；2014年5月4日，东田控股集团向胡定超转账1500万元。 另查明：1.就上述案涉抵押物，该院分别于2019年8月20日、2019年9月10日分别以起拍价7763万元、6250万元在淘宝网司法拍卖平台公开拍卖均流拍。 2.胡定超、胡月珍与东田公司签订《房屋买卖合同》项下的30套排屋，东田公司破产案件受理前其自行出售8套，在执行案件中被拍卖1套；破产案件受理后管理人通过淘宝网司法拍卖平台拍卖21套。上述排屋处置金额共计131398923元。 原审法院认为：胡定超、胡月珍与东田公司、案外人钱益升签订《协议书》的主要目的是对钱益升支付抵押回报、东田公司向胡定超、胡月珍提供反担保等事项进行约定。 关于东田公司提供的反担保方式是否合法有效。案涉《协议书》约定“丙方愿以自己开发的楼盘擎天半岛城30套排屋为宏果能源公司的债务履行向乙方提供反担保”、“丙方同意以自己开发的楼盘擎天半岛悦墅……共计30套排屋的所有权（见附件）向乙方提供反担保（但不办理抵押登记）”、“丙方应与胡月珍、胡定超在本合同签订当日另行签订商品房买卖合同……”，因协议约定对30套房屋不办理抵押登记，故抵押权不生效；因未办理房屋过户登记，故不发生物权变动效力。因此，依据《协议书》约定内容，本院认定东田控股集团系以与胡定超、胡月珍签订房屋买卖合同的方式为胡定超、胡月珍的抵押担保进行反担保，该担保属于新型的非典型担保形式，不违反法律、行政法规强制性规定，本院确认合法有效，东田公司应向胡定超、胡月珍承担相应的担保责任。 关于反担保的限额如何认定。案涉《协议书》约定30套房屋的价款为6000万元，但《商品房买卖合同》签订后未办理房屋过户登记，未实际让渡房屋所有权，且当时因房屋尚未竣工，竣工后即抵押给案外人，客观上亦不符合办理过户登记的条件，因此，该院认定《协议书》约定的房屋价款6000万元系胡定超、胡月珍与东田公司约定的反担保的最高限额，而不应以后续房屋实际处置价格作为反担保的最高限额。 关于胡定超、胡月珍诉请主张的抵押回报在本案中应否支持及钱益升、东田控股集团支付的两笔款项应否在胡定超、胡月珍主张的金额中予以扣除。胡定超、胡月珍诉请主张的“将来反担保债权”的金额包括（2015）浙杭商终字第3239号案的抵押担保金额和案涉《协议书》约定的抵押回报金额。就抵押回报部分，《协议书》约定的抵押回报支付义务主体为案外人钱益升，并非东田公司，同时《协议书》约定东田公司系以30套房屋为宏果能源公司的债务履行提供反担保，反担保范围也未明确载明包括钱益升应支付的抵押回报，因此，胡定超、胡月珍无权在本案中向东田公司主张抵押回报，该院对胡定超、胡月珍主张的对抵押回报享有将来反担保债权不予支持。对于钱益升、东田控股集团分别于2014年3月11日、5月4日向胡定超转账支付的500万元、1500万元，因上述款项并非东田公司支付，亦无证据显示系钱益升、东田控股集团代东田公司支付，且胡定超、胡月珍认为上述金额系抵押回报等用途，因此，该院认定该两笔款项不能在胡定超、胡月珍主张的将来反担保债权金额中扣除。 《中华人民共和国企业破产法》第五十一条第二款规定：“债务人的保证人或者其他连带债务人尚未代替债务人清偿债务的，以其对债务人的将来求偿权申报债权。但是，债权人已经向管理人申报全部债权的除外。”该法律条文规定的情形与本案虽有所区别，但能够表明在特定情况下，法律认可将来求偿权的合法存在。就本案而言，胡定超、胡月珍提供的抵押物已由本院生效判决确定恒丰银行杭州分行对此享有优先受偿权，且已进入执行程序，对抵押物的执行尚未结束。基于上述理由，该院确认胡月珍、胡定超就其在（2015）杭余商初字第1196号一案中以抵押物即编号为泰他项（2014）第613号土地他项权利证明书及泰房他证泰兴字第××号房屋他项权证项下的房地产清偿恒丰银行杭州分行的债务金额在最高限额6000万元范围内对东田公司享有将来求偿权。东田公司抗辩胡定超、胡月珍要求东田公司承担反担保责任的条件尚未成就，因胡定超、胡月珍诉请主张的将来权利系期待权，而非要求确认直接享有和实现权利金额，该院对该抗辩意见不予采信。 综上，胡定超、胡月珍诉讼请求的合理部分，予以支持；其余部分于法无据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国担保法》第六条、第八条，《中华人民共和国担保法》第四条，《中华人民共和国企业破产法》第五十一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、确认胡月珍、胡定超就其在（2015）杭余商初字第1196号一案中以抵押物即编号为泰他项（2014）第613号土地他项权利证明书及泰房他证泰兴字第××号房屋他项权证项下的房地产折价或者拍卖、变卖所得价款清偿恒丰银行股份有限公司杭州分行的债务金额在最高限额6000万元范围内对杭州东田巨城置业有限公司享有将来求偿权；二、驳回胡定超、胡月珍的其他诉讼请求。本案案件受理费80元，由胡定超、胡月珍负担40元，杭州东田巨城置业有限公司负担40元。 二审中，上诉人东田公司和被上诉人胡定超、胡月珍均未向本院递交新的证据。 上诉人东田公司和被上诉人胡定超、胡月珍均对原审法院认定的事实无异议。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。 本院认为，本案争议的焦点为：1.钱益升、胡定超、胡月珍和东田公司2014年2月29日签订的《协议书》是否有效，即东田公司是否需要承担相应民事责任。2.如东田公司须承担民事责任，该责任的范围为何。 对于争议焦点1，本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第五十七条之规定，当事人在抵押合同中约定，债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有的内容无效。该内容的无效不影响抵押合同其他部分内容的效力。本案中，案涉《协议书》约定如宏果能源公司未按时归还银行贷款本金及利息，导致胡定超、胡月珍承担担保责任的，案涉商品房买卖合同自动生效。该约定因违反了上述法律规定而无效，抵押权亦未有效设立，胡定超、胡月珍对案涉房屋的处置价款不享有优先受偿权。但该约定无效，并不影响案涉《协议书》其他内容的效力。现一审法院已裁定受理对东田公司进行破产清算的申请，且案涉30套房屋已转让他人，东田公司应以30套房屋价值（根据案涉《协议书》的约定为6000万元）为限承担民事责任，原审判决认定胡定超、胡月珍可享有的普通债权并无不当。 对于争议焦点2，案涉《协议书》约定，反担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿和实现债权的费用，并无扣除抵押回报的约定。即如依据案涉《协议书》继续履行，胡定超、胡月珍可获得以上款项。东田公司认为责任范围应扣除抵押回报的主张，无合同依据，本院不予支持。且根据查明的事实，抵押回报的支付主体为钱益升和东田控股集团，并非东田公司，亦无证据表明钱益升和东田控股集团系替东田公司支付以上款项，故一审判决对责任范围的认定并无不当，本院予以支持。 综上，上诉人东田公司的上诉理由不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费80元，由上诉人杭州东田巨城置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  夏文杰 审判员  魏之薏 审判员  梁 琦 二〇二〇年二月二十三日 书记员  曾 玉