山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁08民终7111号上诉人（原审原告）：周庆彦，男，1965年3月7日出生，汉族，农民，住山东省济宁市任城区。委托诉讼代理人：杨宝平，山东明廉律师事务所律师。上诉人（原审被告）：刘玉龙，男，1989年3月25日出生，汉族，农民，住山东省微山县。上诉人（原审被告）：徐天恕，男，1985年1月17日出生，汉族，农民，住江苏省邳州市。上诉人（原审被告）：姚素乾，男，1973年5月6日出生，汉族，农民，住山东省微山县。上列三上诉人委托诉讼代理人：万祖军，上海锦天城（济南）律师事务所律师。原审被告：陈付光，男，34岁，汉族，农民，住山东省微山县。原审第三人：陈川，男，1966年4月出生，汉族，住山东省微山县。原审第三人：陈为明，男，1975年9月13日，汉族，住山东省微山县。上诉人周庆彦因与上诉人刘玉龙、徐天恕、姚素乾、原审被告陈付光、原审第三人陈川、陈为明财产损害赔偿纠纷一案，不服山东省微山县人民法院（2018）鲁0826民初2623号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。周庆彦上诉请求：撤销原审判决，发回重审或依法改判，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，不具有客观公平性。一、（2018）第SF00336号价格评估鉴定结论书客观公平，理应作为裁判依据。1、鉴定程序合法。周庆彦依法定程序委托法院选定鉴定机构，程序合法。2、鉴定评估结论书实体内容客观、合法。（1）鉴定机构是具有合法资质的中立性、专业性的鉴定机构。（2）鉴定的过程是一个针对具体的待证事实进行客观的、专业的、针对性的评估，得出的评估报告客观公正。（3）鉴定过程中如果采纳了当事人提交的材料，那肯定是具有客观真实性的材料，具有可采纳性以及采纳的必要性。其中的可采纳性是基于材料的客观真实，是评估报告客观性的要求；其中的必要性是对于待证事实的评估报告针对性、直接性的客观要求。鉴定过程中如果没有采纳当事人提交的材料，说明当事人的材料不能使鉴定结论具有客观性，鉴定机构肯定会结合其他材料和事实作为鉴定的基础材料。所以，一审判决以山东广发永正价格评估咨询服务有限公司评估的亩水面损失是基于周庆彦提交的鱼苗证明、单亩投资和收益，得出不能证明周庆彦的真实损失的结论，属于认定事实错误。二、一审法院参照鲁价费发（2008）191号《山东省物价局关于湖区采煤塌陷补偿标准的批复》进行判决有失公允，不具有客观性。1、该批复不具有可参照性。本案系基于侵权行为导致的财产性经济损失，与采煤塌陷补偿性质不同，不具有可比性。同时采煤塌陷的补偿标准不能真正体现当事人的损失程度，不具有客观性。2、参照采煤塌陷补偿标准的理由错误。赔偿金额应该大于承包合同约定的承包金。但是，不能随便一个只要大于承包金的补偿标准就可以拿过来作为本案赔偿的标准进行计算，说是体现公平，据以做出的判决恰恰不能体现真正的公平。三、案涉鉴定评估报告经法定程序做出，绕过该结论进行判决，即不能体现公平客观性，也在很大程度上浪费了司法资源。四、一审判决没有对鉴定费的承担进行确认是错误的。周庆彦对鉴定评估报告及评估费票据已经举证，能够证明鉴定费损失，判决理应对该费用的承担方式进行确认。综上，鉴于一审判决在认定事实上错误，导致一审判决不能客观公平的体现周庆彦的经济损失，请求二审法院依法判决，支持周庆彦的上诉请求。刘玉龙、徐天恕、姚素乾辩称，一、（2018）第SF00336号价格评估鉴定不应作为认定案件事实的依据，一审法院认定事实清楚。1、原审法院委托山东广发永正价格评估咨询服务有限公司的评估内容为“对周庆彦种植的太空莲被损坏造成的经济损失以及放养的鱼苗、虾苗、螃蟹苗的经济损失进行评估”，而鉴定机构最终的评估事项为“所涉360亩鱼塘种植太空莲、养殖鱼苗、虾苗、螃蟹苗在正常情况下的经济收入”，鉴定结果和委托评估内容明显不一致，不能作为认定案件事实的依据。2、周庆彦在重审一审中已自认其在2016年种植的太空莲已收获，鉴定意见重复评估其已收获的莲藕所产生的经济价值，必将使周庆彦获得不当利益。3、在庭审中，刘玉龙、徐天恕、姚素乾并未认可周庆彦提交鉴定材料的真实性，以不具有真实性的材料进行鉴定并以该材料出具鉴定结果明显不符合鉴定程序。4、陈川在重审一审中已明确陈述鱼塘已不能养殖才进行开的口子，在鱼塘不能养鱼的前提下，评估报告评估的损失不具有真实客观性。二、对于周庆彦主张的一审法院参照鲁价费发（2008）191号《山东省物价局关于湖区采煤塌陷补偿标准的批复》认为不具有客观性，答辩人表示认同，具体意见同答辩人上诉状中关于该点的论述。三、鉴定费系在《鉴定报告》不能作为认定案件事实依据的前提下一审法院未予支持，一审法院适用法律正确。四、陈川一审陈述能和陈庆国在渔管委所作的《询问笔录》相互印证，足以认定周庆彦并未进行鱼类养殖。假设侵权存在，其提供的现有证据不足以证明其实际损失，应由其承担举证不能的法律后果。综上，周庆彦的主张没有事实基础和法律依据，假设存在侵权，主张损失的依据不存在，恳请人民法院依法驳回其诉讼请求。陈川辩称，同刘玉龙、徐天恕、姚素乾的答辩意见一致。刘玉龙、徐天恕、姚素乾上诉请求：撤销原审判决，改判刘玉龙、徐天恕、姚素乾不承担责任，一、二审诉讼费用由周庆彦负担。事实和理由：一、一审法院认定三上诉人在周庆彦鱼塘内采沙并造成损失属于认定事实错误。现有证据不能证明系三上诉人在被上诉人鱼塘内采沙。1、2016年10月20日鲁桥第二派出所的《出警情况说明》证明公安机关出警途中在鲁桥镇水域发现非法采沙船只，不能证明该水域即是周庆彦的水域，也不能证明三上诉人即是在周庆彦的鱼塘进行采沙。2、微山县渔管委《信访事项说明》不能证明三上诉人在浴池内采沙即是在周庆彦的鱼池内。且根据周庆彦在该说明中自认事实系陈庆国在其承包的养殖区进行非法采沙，其向渔管委反映该事情亦是在公安机关抓获三上诉人之后的第二日，未直接向渔管委反映系三上诉人在其承包的养殖区进行非法采沙，进一步说明了三上诉人未在其承包的养殖区采沙的事实。3、微山县渔管委对刘玉龙、徐天恕的询问笔录仅能证明他们在渔民鱼池内采沙，不能证明是周庆彦的鱼池。姚素乾的询问笔录恰恰印证了刘玉龙、徐天恕采沙地点为王楼沟子，不是周庆彦的鱼池。且姚素乾仅是作为购买人去买沙，又如何进入周庆彦鱼池采沙并造成其损失？三份询问笔录均是行政机关制作具有真实性，一审法院认定事实严重错误。4、根据原一审第一次庭审笔录，三上诉人代理人对陈为明发问“四被告在哪个地点采沙？”，陈为明回答“鱼塘有一个口子，在周庆彦私自打了一个围坝外头采沙，在鱼池里”。陈为明的证言能与董在强的证言，及原一审鉴定机构的勘验笔录所提供的现场照片和刘开宽的证言相互印证。刘开宽作为原村支部书记处理过该事，对案件事实更为清楚，更能印证上述事实的真实性。上述证据足以印证裕民村鱼池不只有周庆彦承包的一处，三上诉人并未在周庆彦承包的鱼池内采沙。5、2017年6月6日鲁桥第二派出所“出警情况说明”内容与2016年10月20日“情况说明”内容相互矛盾。2017年6月6日“出警情况说明”形成时间在后，形成时间在周庆彦立案后，系双方诉争期间，不排除伪造证据的嫌疑，该份证据不应作为认定案件事实的依据。因此，三上诉人并未在周庆彦的鱼塘内采沙，故而也未给周庆彦造成损失，一审法院认定事实错误。二、陈川挖开口子的行为系造成周庆彦损失的原因，其行为具有正当性。1、本案陈川无论在原一审中作为证人出庭作证还是在重审一审作为第三人，均承认涉案鱼池的口子系其挖开，周庆彦的损失系其造成，不应由三上诉人承担责任。2、陈川证言和作为第三人陈述均表明了2015年底其与周庆彦的承包合同到期后，陈川不想包给周庆彦并用喝泥船在鱼池内围了一块地，为了进船挖了一个口子，经周庆彦同意后其用拦网拦上，并在《鱼塘承包合同》中约定承包期内陈川将该鱼塘用于其他用途周庆彦不得干涉，对其造成的损失不追究陈川的责任。陈川因周庆彦私自将其开的口子围堵，要求其清除围挡，因周庆彦未按照陈川的要求恢复原状，才让其弟弟陈为明找挖掘机挖开的口子自行恢复原状。并且周庆彦在挖口子之时之后均未进行反对，其是默认和明知的，况且周庆彦没有证据证明其进行了养鱼。结合陈国庆2016年9月14日的询问笔录，周庆彦仅种植了莲蓬，也无须通知周庆彦堵住缺口，且陈为明挖口子时周庆彦是明知的。3、周庆彦在一审中陈述2016年的太空莲已经采挖完毕，结合《鱼塘承包合同》至农历2016年10月30日到期，陈川在8月份为进船整理围得地挖开口子属于正当合理的用途，况且要求周庆彦恢复土地的原状也属于陈川合法的权利，其行使权利具有正当性。三、一审法院以刘玉龙和陈川系姻亲关系认定其与陈川具有共同侵权故意，属于认定事实错误。1、本案中无任何证据证明陈川与三上诉人之间具有共同侵权的故意，应由周庆彦承担举证不能的法律后果。2、《鱼塘承包合同》系2016年1月1日签订，在签订合同时即已经约定“承包期内陈川将该鱼塘用于其他用途周庆彦不得干涉，对其造成的损失不追究陈川的责任”。如若像一审那样判定，岂不是可以认定在签订合同时陈川就能知道2016年9月12日刘玉龙会跟着他人非法采沙？结合刘玉龙2016年9月12日在渔管委询问笔录中承认才干2天的事实，和陈川陈述其在外打工，都不知道涉案案件，只是在10月份回家后经刘玉龙询问才得知周庆彦起诉的事，陈川不可能未卜先知。陈川因周庆彦未按照其要求恢复鱼池原状，才让其弟弟陈为明找挖掘机开的口子自行恢复原状，为8月份进船整理围的地挖开口子才是本案的客观事实，根本与刘玉龙等没有任何的侵权合意，一审法院认定事实错误。3、结合刘玉龙和徐天恕的询问笔录，均能证明刘玉龙系打工人员，老板叫陈付光。即使法院不认可刘玉龙的笔录，结合徐天恕笔录中陈述“我和刘玉龙一起干的，不知道老板叫什么名字”，能够看出刘玉龙和徐天恕一样同为打工人员，老板另有他人。结合周庆彦在向公安机关报警和渔管委反映的情况，均是陈国庆在其承包的养殖区进行非法采沙。如果刘玉龙是老板，周庆彦为何放弃已被抓获的老板不反映，偏偏在三上诉人已被抓获的第二日反映陈庆国非法采沙，亦说明了刘玉龙不是老板。众所周知，非法采沙能够带来巨额的利益，陈川在没有得到任何利益的情况下不可能允许他人进入自己的鱼塘采沙，让他人取得高额利益而自己分文不取。即便与刘玉龙存在姻亲关系，也不可能在其没取得任何利益的情形下允许刘玉龙去采沙。在处处充满不诚信和市场经济的当今，陈川不可能在不与他人签订合同的情形下允许他人进自己的鱼池采沙，从其与周庆彦签订10万元的《鱼塘承包合同》也能印证上述论述。结合陈川于2016年10月份才打工回来的事实，其没有时间也没有机会与他人签订允许进入其鱼池采沙的合同，现有证据不能证明陈川收取利益。况且既然刘玉龙不是老板，即使陈川和刘玉龙存在姻亲关系，也不可能在自己和亲戚无法取得利益的情形下让人进入其鱼池采沙。一审法院以刘玉龙和陈川系姻亲关系认定陈川为刘玉龙、徐天恕、姚素乾非法采沙提供方便，三上诉人与陈川具有共同侵权故意明显系有罪推定，在没有任何证据证实的情况下做出该推定显然违背了司法适用通过小前提、大前提得出结论的法律思维。4、退一步讲，即便陈川与刘玉龙存在姻亲关系，那么其与徐天恕、姚素乾没有任何亲属关系，其又为何允许他人进入其鱼池采沙运沙，一审判决明显违背常理。四、一审法院以公平原则判决上诉人承担责任属于适用法律错误。1、本案不适用公平责任原则，应由实际侵权人承担责任。侵权责任法第二十四条规定，受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。适用公平责任原则的核心要件是：加害人和受害人均无过错且法律未规定适用无过错责任原则。本案的关键在于，周庆彦的损失不是三上诉人造成，现有证据也不能证明三上诉人与陈川之间具有共同侵权的故意，不具备适用公平责任的前提。2、一审法院在不能确定损失的前提下，径行适用《山东省物价局关于湖区采煤塌陷补偿标准的批复》属于参照错误。①假定侵权事实存在，一审法院在确定损害太空莲不可能损毁360亩的全部的情况下，又以360亩乘以《山东省物价局关于湖区采煤塌陷补偿标准的批复》规定的自然水面补偿标准500元/亩计算得出18万元的赔偿款属于自相矛盾。②假设存在侵权事实，结合周庆彦在一审中举证的陈国庆2016年9月14日询问笔录，周庆彦仅种植了莲蓬，况且周庆彦举证的投放鱼苗等证人均未出庭作证，不能印证周庆彦是否放养鱼苗，应由周庆彦承担举证不能的法律后果。故如有损失本案的实际损失仅为太空莲的实际损失。③根据周庆彦在原审二审提交的照片证据，不能证明太空莲被淹没，也不能证明涉案船只即在周庆彦的鱼池内，也即周庆彦不存在损失。④假设侵权事实存在，造成的损失也仅限于20吨沙的范围内，不可能造成360亩莲藕的损失，况且周庆彦在重审一审中已自认莲藕已采挖完毕，亦即周庆彦不存在损失。⑤根据谁主张、谁举证原则，应由周庆彦就其存在损失承担举证责任，如其举证不能，应承担不利后果。本案周庆彦没有任何证据证明其损失的多少，理应驳回其诉讼请求。⑥一审法院以周庆彦缴纳10万元承包金，应有获得大于承包金的利益径行适用《山东省物价局关于湖区采煤塌陷补偿标准的批复》属于参照错误。侵权应以实际损失作为赔偿原则，周庆彦在一审中已承认莲藕已采挖完毕没给其造成损失，其缴纳的10万元的承包金已获得大于承包金的利益。《山东省物价局关于湖区采煤塌陷补偿标准的批复》是对湖区因采煤而导致塌陷的补偿，是因湖区塌陷导致塌陷湖区无法再使用的一种永久性补偿，属于行政征收的范畴。而本案系侵权纠纷，应以侵权造成的实际损失作为赔偿原则，如若存在侵权，实际损失具有可替代性、可再生性，两者之间不具有可参照性。况且该《批复》仅是规范性文件的范畴，一审法院在实际损失无法确定的前提下，排除法律、行政法规、地方性法规的适用，直接参照规范性文件显属适用法律错误。3、一审法院以公平原则裁判实则导致案件最大的不公平。如上所述，周庆彦已经收获了莲藕，其承包利益已经已经得以实现，况且自本案案发至其《鱼塘承包合同》合同结束期仅余2个月，并且案发时已经属于金秋9月，其不可能再获得其他合同利益。如判决由三上诉人承担支付其18万元赔偿责任，必将导致其获得巨额的不当利益。让刘玉龙、徐天恕按日拿工资的打工人员承担责任，让购买沙子的姚素乾承担责任必将导致案件更大的不公平。五、假定侵权事实成立，刘玉龙、徐天恕系雇工应由雇主承担责任，姚素乾系购买沙子人员，根本不可能发生侵权，一审法院适用法律错误。假设事实成立，通过渔管委的询问笔录能够印证刘玉龙和徐天恕系雇工，按照雇主的主观意图在鲁桥水域非法采沙，应由雇主承担责任。姚素乾系购买沙子人员，且地点为王楼沟子，不可能造成周庆彦财产的损失。周庆彦辩称：一、周庆彦种植莲藕目的是收获莲蓬和藕种，附带的在承包的鱼塘内放养鱼虾和螃蟹苗。莲蓬的收获期在每年的九月至十一月底，本案周庆彦报警时间是2016年9月12日，也就是说三上诉人的侵权行为发生的时间正值莲蓬未收获的季节。由于鱼塘内外水位相差两米之高，三上诉人的侵权行为导致鱼塘外的湖水内灌造成周庆彦承包的360亩鱼塘全部被淹，致使还未收获的莲蓬全部被损坏，放养的鱼苗、虾苗和螃蟹苗逆流而出，造成巨大的经济损失。三上诉人所说的周庆彦已经收获莲藕与事实不符。二、周庆彦在一审中提交的两份情况说明内容一致，结合双方签订的鱼塘承包合同以及三侵权人在渔管委如实的供述内容相互印证，证明三侵权人的侵权地就在周庆彦承包的鱼塘内，从而证明侵权人的侵权行为与周庆彦所发生的经济损失之间存在直接的因果关系。三、陈川的行为不具有正当性。尽管《鱼塘承包合同》约定了承包期内陈川如将鱼塘用于其他用途，承包费不予退还，周庆彦不得干涉。但陈川不能以约定肆意妄为，如果其行为是不正当的，侵犯了周庆彦的合法权益，周庆彦就有权合理合法的干涉。陈川陈述没有证据证明其在堤坝上指使陈为明挖掘缺口有合理的用途和正当的经济利益，退一步讲，即使有正当的经济利益，也应当及时通知承包人周庆彦采取必要措施，以免带来不必要的经济损失。故陈川的行为明显有违诚信原则。四、认定陈川与三上诉人共同侵权具有事实依据。陈川与刘玉龙亲戚关系的存在能够认定陈川挖掘堤坝的行为实际是为三上诉人非法采沙提供方便，因此造成周庆彦的经济损失。五、三上诉人第五项上诉理由所涉及的事实没有依据。陈付光是采沙船主，这只是刘玉龙一人单方面陈述，没有相关证据予以佐证，也没有证据证明陈付光是共同侵权人。六、双方均同意不应参照《山东省物价局关于湖区采煤塌陷补偿标准的批复》作为本案赔偿的裁判标准，故本案应支持周庆彦的上诉请求。陈川辩称，同意刘玉龙的上诉意见。陈付光、陈为明未作陈述。周庆彦向一审法院起诉请求：1、判令四被告立即将毁坏的鱼池围坝恢复原状；2、判令四被告赔偿原告经济损失30万元；3、诉讼费及相关费用由被告承担。一审法院认定事实：2016年1月1日，周庆彦与陈川签订了《鱼塘承包合同》，约定陈川将一方约360亩的鱼塘承包给周庆彦使用，用于太空莲种植及鱼类养殖，承包期内陈川如将该鱼塘用于其他用途承包费不退还，承包期内我如将鱼塘用于其他用途，承包费不予退还，周庆彦不得干涉。对周庆彦造成的损失，不追究陈川的责任。期限自2016年1月1日起至2016年11月28日止。周庆彦依鱼塘承包合同给付陈川100000元承包金。后陈川指使陈为明用挖掘机在鱼塘堤坝上挖开一缺口，周庆彦用网子把缺口堵上，后又用挖掘机堆土填实。其间，2016年9月12日上午12时许，周庆彦报警称：2016年8月以来，鲁桥镇裕民村村民陈国庆持续在承包的鱼池中进行非法采砂，造成鱼池塌陷。微山县公安局鲁桥镇第二派出所出警抓获了非法采砂人员刘玉龙、徐天恕、姚素乾三人，并移交微山县南四湖管理行政执法局。在微山县南四湖管理行政执法局的调查过程中，刘玉龙供述采砂船的船主叫陈付光。2016年11月22日周庆彦诉至本院，请求判令陈付光、刘玉龙，徐天恕、姚素乾四被告立即将毁坏的鱼池围坝恢复原状；判令四被告赔偿原告经济损失30万元。2016年12月13日周庆彦提出评估申请，2018年3月27日，山东广发永正价格评估咨询服务有限公司作出鲁广正价法评字【2018】第SF00336号价格评估鉴定结论书，评估申请人周庆彦种植的太空莲被毁坏造成每亩的经济损失价格为：￥1750.00元／亩（人民币壹仟柒佰伍拾元每亩），其中含藕种损失750.00元／亩；放养的花鲢鱼鱼苗每亩的经济损失价格为￥97.05元／亩（人民币玖拾柒元零伍分每亩）；放养的桂鱼苗每亩的经济损失价格为￥120.00元／亩（人民币壹佰贰拾元每亩）。周庆彦变更诉讼请求，要求四被告按照评估价格赔偿损失共计708138元。另查明，刘玉龙系陈川的妻侄。一审法院认为，周庆彦与陈川签订《鱼塘承包合同》，周庆彦依合同足额支付了承包金，周庆彦取得了涉案鱼池的承包经营权。合同约定用于太空莲种植及鱼类养殖，陈川是明知的。陈川收取承包金后，负有按合同约定，维护周庆彦太空莲种植及鱼类养殖的义务。虽然鱼塘承包合同约定，承包期内陈川如将鱼塘用于其他用途，承包费不予退还，周庆彦不得干涉。但是，陈川在行使该权利时要有正当性，即合理的用途。陈川的陈述，没有证据证明其在堤坝上指使陈为明挖掘缺口有合理的用途和正当经济利益；即使有正当经济利益，陈川也应通知周庆彦及时用网堵住缺口，防止给周庆彦带来不必要的损失。陈川的行为，有违诚实信用原则。刘玉龙、徐天恕、姚素乾三人在鱼塘内采砂的行为是非法行为，采砂船的工作，一定会损害太空莲的生长和收益，但是不可能损毁360亩的全部。鉴于陈川和刘玉龙的姻亲关系，应能判定陈川挖堤坝的行为，是为刘玉龙，徐天恕、姚素乾三人非法采砂提供方便，造成周庆彦的损失，陈川和刘玉龙，徐天恕、姚素乾具有共同故意。周庆彦对刘玉龙，徐天恕、姚素乾提起诉讼，是周庆彦的选择权利。陈付光是采砂船主，只是刘玉龙供述，没有证据证明陈付光是侵权的共同人，周庆彦起诉陈付光不符合起诉条件，本院不予支持。山东广发永正价格评估咨询服务有限公司评估的亩水面经济损失，是基于周庆彦提交的鱼苗证明，和单亩投资和收益，不能证明周庆彦的真实损失，对该评估本院不予采纳。周庆彦承包鱼塘，缴纳年100000元承包金，应有获得大于承包金的利益，参照鲁价费发[2008]191号《山东省物价局关于湖区采煤塌陷补偿标准的批复》，自然水面每年每亩补偿标准500元/亩计算，根据公平原则，结合周庆彦的诉讼请求，本院支持周庆彦判令被告赔偿经济损失300000元的诉讼请求，即被告刘玉龙、徐天恕、姚素乾赔偿周庆彦经济损失300000元。因已返还承包的鱼塘，周庆彦恢复鱼池围坝原状的诉讼请求没有意义，本院不再支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之规定,判决：一、被告刘玉龙、徐天恕、姚素乾于本判决生效后十日内一次性赔偿原告周庆彦300000元；二、驳回原告周庆彦的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5800元，由被告刘玉龙、徐天恕、姚素乾承担。二审中，当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，周庆彦与陈川签订的《鱼塘承包合同》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，应为有效合同。周庆彦交付了相应的承包费，取得了涉案鱼塘的承包经营权，其有权使用涉案鱼塘进行太空莲种植及鱼类养殖。虽然《鱼塘承包合同》约定“承包期内陈川如将鱼塘用于其他用途，承包费不予退还，周庆彦不得干涉”，但因周庆彦承包涉案鱼塘的目的系用于太空莲种植和鱼类养殖，陈川作为涉案鱼塘的出租方不能干涉、阻碍周庆彦的种植和养殖行为，否则将无法实现承包合同的目的，对周庆彦来说显失公平。因此，陈川将鱼塘用于其他用途，应当具备正当性、合理性的条件。而陈川没有提供充分有效的证据证实其委托陈为明挖掘围坝的行为具备正当性和合理性，亦未举证证实其提前通知了周庆彦，以免造成不必要的经济损失，故一审认定陈川的行为有违诚实信用原则，并无不当，应予维持。根据微山县公安局鲁桥第二派出所出具的出警情况说明、微山县渔管委对刘玉龙、徐天恕、姚素乾的行政处罚案件卷宗、相关证人证言等证据，刘玉龙、徐天恕、姚素乾在涉案鱼塘内从事非法采沙活动，事实清楚，应予认定。考虑到陈川挖掘围坝与刘玉龙、徐天恕、姚素乾的采沙、买沙行为在时间上具有连续性，而陈川没有对挖掘围坝作出合理解释，且陈川与刘玉龙存在姻亲关系，故应当认定刘玉龙、徐天恕、姚素乾与陈川存在挖掘围坝的共同故意，其四人均是侵权人。周庆彦仅要求刘玉龙、徐天恕、姚素乾承担侵权责任，是其享有的合法权利，应予支持。因此，刘玉龙、徐天恕、姚素乾是共同侵权人，应当共同向周庆彦承担赔偿责任。刘玉龙、徐天恕、姚素乾主张即使存在侵权行为，因刘玉龙、徐天恕系雇工，应当由雇主承担赔偿责任，而姚素乾系购买沙子人员，不可能造成周庆彦财产的损失。本院认为，刘玉龙、徐天恕首先并未举证证实谁是雇主，即使存在雇主，因刘玉龙、徐天恕系从事的非法行为，亦应当与雇主承担连带赔偿责任。姚素乾虽然系购买沙子人员，但其行为已经行政部门认定系违法行为，其明知刘玉龙、徐天恕在周庆彦承包的鱼塘内采沙系非法行为，而采取放任和支持的态度，应当认定其与刘玉龙、徐天恕存在共同犯罪的故意，因此，姚素乾亦应当共同承担赔偿责任。关于周庆彦经济损失的数额如何认定的问题，原审法院曾委托山东广发永正价格评估咨询服务有限公司对周庆彦种植的太空莲被损坏造成的经济损失以及放养的鱼苗、虾苗、螃蟹苗的经济损失进行评估，而上述鉴定机构最终评估事项为“所涉360余亩鱼塘种植太空莲、养殖鱼苗、虾苗、螃蟹苗在正常情况下的经济收入”，两者是不同的概念，应加以区分。因刘玉龙、徐天恕、姚素乾三人的采沙、买沙行为持续时间不长，并未造成涉案360亩鱼塘全部毁损，只是在一定程度上影响了周庆彦的经济收入。且上述价格评估报告所依据的有关证据均是周庆彦单方提供的书面证人证言等证据，不具有客观性和真实性，因此，山东广发永正价格评估咨询服务有限公司出具的价格评估报告不能作为有效证据使用。周庆彦要求依据上述价格评估报告作为裁判依据，理由不当，不应支持。考虑到周庆彦确实存在一定经济损失，在经过司法评估机构评估都没有得出可以采信的经济损失数额的情况下，完全让周庆彦承担举证不能的法律后果，对周庆彦来说明显显失公平。一审法院根据公平原则，参照《山东省物价局关于湖区采煤塌陷补偿标准的批复》，酌情按每亩500元的补偿标准认定周庆彦的经济损失，充分照顾了双方的利益，并无不当，应予维持。关于鉴定费，因山东广发永正价格评估咨询服务有限公司出具的价格评估报告不能认定周庆彦经济损失的依据，故周庆彦因申请评估而支出的鉴定费用应当由其自行承担。综上，周庆彦和刘玉龙、徐天恕、姚素乾的上诉请求均不能成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14781元，由周庆彦负担10881元，由刘玉龙、徐天恕、姚素乾负担3900元。本判决为终审判决。审判长  朱壮男审判员  史海洋审判员  张思平二〇二〇年二月十日书记员  刘纯子