河北省石家庄市桥西区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）冀0104刑初1116号 公诉机关石家庄市桥西区人民检察院。 被告人董旭，女，1988年9月25日出生，汉族，大学本科，群众，个体经营者，户籍所在地黑龙江省绥芬河市，捕前住。因涉嫌非法经营罪，于2019年2月26日被石家庄市公安局公共交通分局刑事拘留，同年3月21日经石家庄市桥西区人民检察院批准，于次日由石家庄市公安局公共交通分局执行逮捕。现羁押于石家庄市第二看守所。 辩护人秦春辉，河北明杰律师事务所律师。 辩护人张荣斗，北京市世纪律师事务所律师。 被告人徐海春，男，1984年5月2日出生，汉族，专科毕业，群众，无业，户籍所在地黑龙江省哈尔滨市道外区，捕前住黑龙江省哈尔滨市道外区。因涉嫌非法经营罪，于2019年1月8日被石家庄市公安局公共交通分局刑事拘留，同月29日经石家庄市桥西区人民检察院批准，于次日由石家庄市公安局公共交通分局执行逮捕。现羁押于石家庄市第一看守所。 辩护人刘晓波，河北时代经典律师事务所律师。 辩护人张志强，河北时代经典律师事务所律师。 被告人张守娟，女，1979年12月4日出生，汉族，初中文化，群众，务工，户籍所在地黑龙江省绥芬河市，捕前住。因涉嫌非法经营罪，于2019年1月11日被石家庄市公安局公共交通分局刑事拘留，同月29日经石家庄市桥西区人民检察院批准，于次日由石家庄市公安局公共交通分局执行逮捕。现羁押于石家庄市第二看守所。 辩护人袁丛铭，黑龙江晨光律师事务所律师。 被告人刘伟刚，男，1979年7月21日出生，汉族，中共党员，专科毕业，哈大高速分公司职工，户籍所在地黑龙江省哈尔滨市道里区，现住黑龙江省哈尔滨市香坊区。因涉嫌非法经营罪，于2018年12月26日被石家庄市公安局公共交通分局刑事拘留，同年12月30日被石家庄市公安局公共交通分局取保候审。 石家庄市桥西区人民检察院以石西检公刑诉〔2019〕1022号起诉书指控被告人董旭、徐海春、张守娟、刘伟刚犯非法经营罪，于2019年10月18日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。石家庄市桥西区人民检察院指派检察员牛晓丽、朱堉茜出庭支持公诉，被告人董旭及其辩护人秦春辉、张荣斗，被告人徐海春及其辩护人刘晓波、张志强，被告人张守娟及其辩护人袁丛铭，被告人刘伟刚到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 石家庄市桥西区人民检察院指控：2018年以来，被告人董旭在无烟草经营资质的情况下，雇佣被告人张守娟帮助其打包销售烟弹，利用互联网向被告人徐海春等人贩卖烟弹价值人民币125200元。民警在董旭库房内查获烟弹90条、卷烟70条及雪茄110支（经鉴定价值人民币25615.5元)。 2018年以来，被告人徐海春在无烟草经营资质的情况下，利用互联网向刘伟刚销售电子烟弹价值人民币119560元。民警扣押徐海春销售给刘伟刚的烟弹3条（经鉴定价值690元）。 2018年以来，被告人刘伟刚在无烟草经营资质的情况下，利用互联网从孙亚虹处购买烟弹价值人民币54600元。 针对上述指控事实，公诉机关当庭出示了扣押决定书，扣押物品文件清单，证明，石家庄市烟草专卖局行政案件办理相关材料，证人王某、董某、刘某的证言，被告人董旭、张守娟、徐海春、刘伟刚的供述，辨认笔录，搜查笔录，提取笔录，鉴定意见，病历，临时羁押证明，抓获经过，户籍证明等证据予以证实。据此，公诉机关认为，被告人董旭、张守娟、徐海春、刘伟刚违反国家烟草专卖管理法律法规，未经许可无证经营烟草专卖品，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。故提请本院依法判处。 被告人董旭对起诉书指控的犯罪事实无异议。 辩护人所提辩护意见是：1、公诉机关指控被告人董旭销售电子烟弹价值125200元，数额不准确。被告人董旭及徐海春发生的往来总金额中并非全是烟弹，还有紫金、食品和2万元借款，上述金额应从指控的涉案金额中扣除；2、本案涉及的电子烟是否为烟草或含有烟草成分，没有任何权威机构进行鉴定。两份鉴定报告合法性、关联性存疑，鉴定结论无效，不能作为定案的依据。3、办案涉嫌销售的是电子烟，对人体危害性极小，社会危害性小；4、被告人董旭具有自首情节，自愿认罪，系初犯、偶犯，依法可以减轻处罚。 被告人徐海春对起诉书指控的犯罪事实无异议。 辩护人所提辩护意见是：1、被告人徐海春个人违法所得数额较小；2、被告人如实供述自己的罪行，且当庭认罪认罚，依法应当从轻或减轻处罚；3、被告人徐海春主观恶性较小，系初犯，无前科，依法可以从轻、减轻处罚。 被告人张守娟对起诉书指控的犯罪事实无异议。 辩护人所提辩护意见是：1、被告人只是按照董旭的指示进行工作，系从犯，应当减轻处罚；2、董旭库房中扣押的烟草制品不应计算在被告人的犯罪金额中；3、被告人如实供述自己的罪行，可以从轻处罚；4、被告人主观恶性较小，系初犯、偶犯，希望判处缓刑。 被告人刘伟刚对起诉书指控的犯罪事实无异议。 经审理查明： 一、定罪事实：2018年以来，被告人董旭在无烟草经营资质的情况下，雇佣被告人张守娟帮助其打包销售烟弹，利用互联网向被告人徐海春等人贩卖烟弹价值人民币125200元。2019年1月10日，民警在董旭库房内查获烟弹90条、卷烟70条及雪茄110支（经鉴定价值人民币25615.5元)。另，被告人董旭、徐海春均陈述徐海春曾从董旭处购买过食品和紫金，食品和紫金的价款包含在125200元中，但具体数额二被告均不能明确具体金额且无相关证据提交。董旭本人供述获利三千余元，实际获利无法查证。张守娟从董旭处领取工资4300元。 2018年以来，被告人徐海春在无烟草经营资质的情况下，利用互联网向刘伟刚销售电子烟弹价值人民币119560元。2019年1月8日，民警扣押徐海春烟弹3条（经鉴定价值690元）。徐海春供述获利一两万元，实际获利无法查证。 2018年以来，被告人刘伟刚在无烟草经营资质的情况下，利用互联网从孙亚虹处购买价值人民币54600元烟弹并销售，从徐海春处购得的一部分烟弹（价值27000元）已销售，共计销售金额为81600元。刘伟刚自述获利三千元左右，实际获利无法查证。 量刑事实：2019年2月26日，被告人董旭到石家庄市公安局公共交通分局投案。 2019年1月8日，石家庄市公安局公共交通分局将徐海春传唤到案。 2019年1月10日，石家庄市公安局公共交通分局将张守娟传唤到案。 2018年12月26日，石家庄市公安局公共交通分局将刘伟刚传唤到案。被告人刘伟刚为抓捕被告人徐海春提供了线索及帮助，有立功表现。 上述事实，有以下证据予以证实： 1被告人供述及辩解 （1）被告人董旭供述：我因为卖烟弹的事来公安局投案。我没有任何烟草经营的许可证，我就是通过微信朋友往外卖，通过微信和支付宝转账收钱，给我地址。我收到钱和地址后，张守娟快递发给朋友。我的烟弹只卖给徐海春一个人，没有别人。我是2018年11月份开始卖烟弹的，我只卖给徐海春一个人，没有别人。在我库房发现的那些烟都是我进的货还没来及卖的。我实际上卖给徐海春十几万元钱的烟弹，具体数额我记不清了。徐海春每次通过支付宝支付给我。我印象中收过他5笔货款。根据徐海春支付宝的账单，显示他在2018年10月至12月期间向我转账5笔款项，分别为25500元、22000元、26250元、26250元、21599.95元。这些烟弹我基本都帮他发出去了。这些烟弹进价是170元，售价是175元，每条加五元钱，一共挣了3000多元钱。都用于生活开销了。每次徐海春发给我客户地址、电话和所需烟弹种类和数量。我打出快递单，通知张守娟打包烟弹，快递员上门取货发走，张守娟平时就负责看看仓库，给烟弹打包和发货。公安机关在我仓库中查扣的烟弹和烟，都是我购进来，没有来得及销售的。 被告人徐海春供述：我没有任何烟草经营的许可证，也没申请过。我是2018年五六月份开始卖烟弹的，贩卖电子烟弹为了挣点零花钱。我的烟弹大部分是从一个微信昵称叫“大瓜”的人手里买的，我就是通过微信朋友之间互相介绍往外卖，主要的客户有“浩如烟海”、“阿艺呦”等，“大瓜”有时候也让我给他的零售客户发快递（他从不给零售客户发快递），中间给我留25元的差价。他们主要是通过微信转账，然后给我地址。我收到钱和地址后快递发给客户。我卖烟弹总共卖了十几万元。卖烟弹这块大概挣了一两万元，具体数我也记不清了。我和“浩如烟海”交易时，他需要烟弹的时候会用微信联系我，给我转支付宝付款，然后我们约地方见面把烟弹给他。公安机关提取的我和他的支付宝记录，这些都是他向我买heets烟弹的钱。里边有我给他转账，那是收钱后我没货，退给他的钱。他给我转账减去我转账回去的金额共计119560元。我见过董旭，我们比较熟悉经常见面。董旭直接发给过我烟弹，从绥芬河发到哈尔滨的。 （3）被告人张守娟供述：王善成和董旭卖烟，我帮他们打包发货。我们没有什么许可证。我每月的工资是800元，每天负责帮王善成和董旭接货、发货（把他们要发的货打好包交给快递，或者打好包等人来库房拿货）。每天他们两口子都会给我单子（单子上打好要发的烟的品种），我照着单子的品种、数量去库房打好包贴好快递单等快递员过来收货。来货的时候我也会在库房接些烟。每天我还会在本上粗略的记一下账，把每天的库存报给董旭。有时候他们在家，我直接去家里拿单子。有时候是董旭微信发给我单子让我先打包，然后捎给我单子。单子就是打好的快递单子，上面有地址和货物名称数量。我一共发了多少烟具体数我记不清，heets烟弹大概有一千五百多条，其他烟和雪茄也有一些。我应该是给哈尔滨一个叫徐海春的发过烟弹。具体什么情况我也不太了解。公安机关在库房发现的那些烟都是王善成和董旭进了货没来及卖的。现在为止董旭他们一共给我发了五个月工资，四个八百，一个月加班了给了一千一，总共4300元。 （4）被告人刘伟刚供述：我是2017年年末开始卖烟弹的，我在网上卖过电子烟的烟弹。我没有任何烟草经营的许可证，也没申请过。贩卖电子烟弹为了挣点零花钱。我的烟弹是从一个微信昵称叫ａｆｒｅｓｈ，微信号是×××的人手里购买的比较多。我就是通过微信朋友圈宣传往外卖，他们主要是通过微信转账，然后给我地址。我收到钱和地址后扣掉差价转给上线，由上线直接把货发给客户。我卖烟弹总共卖了十万多元。卖烟弹这块大概挣了三千元左右。ａｆｒｅｓｈ我就知道是个女的，没见过面，支付宝号187×××＠163.ｃｏｍ，实名认证的叫孙亚虹。我微信号是×××，昵称“浩如烟海”，“Ｍｒ.小宝”是2018年5、6月份左右杨威介绍给我认识的。这个人叫徐海春，我给他的转账买的都是ｈｅｅｔｓ烟弹。民警计算的从11月到现在，我们二人共有交易119560元，应该是对的。 2、证人证言 （1）王某证言 我最近从网上通过微信购买过烟弹，我今年12月26日在一个微信好友买的2条万宝路，都是380元一条。我也不认识这个人，一个朋友介绍的，他也是自己抽这个，认识卖这个的介绍给我的。我的微信号“ｚｈｕｓｕａｎｗｍｋ”，昵称是“联成贺翔”，对方微信号是“×××”，对方微信昵称“浩如烟海”。我需要什么烟就跟他说，他发快递给我，我把钱通过微信转给他。我之前买过那么两次，记不住时间了，价格都是380元一条，都是万宝路，共花760元钱。我买的烟都是我自己抽，一共买了4条花了1520元。快递的收件地址是哈尔滨市南岗区文景先街99号（锦绣理想家园）1单元701室。 （2）董某证言 我的微信上有一个叫“浩如烟海”的人，我只加了这个人的微信，目的是买电子烟烟弹，他的真实身份我不知道，我买烟弹是自己抽，然后送朋友一部分。我买的烟弹都是万宝路牌的，价格大概从320元到345元之间，数量大概有一百多条，三万多元钱。付款基本上是微信或银行卡付，偶尔也当面交易过，不过都是2017年的事了。我付款后给他地址，他快递把烟弹寄给我。 刘某证言 我是刘伟刚的亲哥哥。他给过我几箱烟弹，大概有几百条，没找我要钱。因为他买房子的时候借了我不少钱，他不能要我钱。 现在好多客户流行抽烟弹，我听说刘伟刚能从绥芬河搞到这些，于是让他给搞了一些。客户来了有抽烟弹的，就送个十条八条的，现在都送出去了。这些烟弹都是heets牌，好像是俄国产的。他给我的具体数量我实在记不清了， 孙亚虹证言 “浩如烟海”找我买烟机和烟弹都有。烟弹的大致交易数额大概有五六万元吧，我和他的微信记录应该有，公安机关梳理的我们两个人的交易金额是54600元应该是对的。他给我发的地址和收件人都不一样，他是找我代发的，这些都是他的客户。他收了客户钱，中间留下差价，然后把地址和货款发给我，我帮他代发。 3、笔录 （1）扣押决定书、扣押物品文件清单、扣押笔录： 2018年12月26日16时50分至17时10分，侦查人员周永照、张旻烨在哈尔滨市公安局办案中心扣押刘伟刚华为mate10手机一部。 2019年1月8日20时30分至20时45分，侦查人员周永照、张旻烨在哈尔滨市公安局办案中心扣押徐海春交给刘伟刚的heets烟弹三条、手机两部。 （2）搜查笔录、扣押决定书、扣押物品文件清单、照片 2019年1月10日15时10分至15时25分，侦查人员周永照、张旻烨在张守娟所在的库房进行搜查，现场扣押张守娟手机一部，雪茄110支、卷烟70条，烟弹90条。 （3）辨认笔录：董某辨认刘伟刚；张守娟、徐海春辨认董旭。 （4）提取笔录及手机截图： 2019年1月14日12时，侦查人员周永照、张旻烨从徐海春持有的华为手机中对其非法经营的证据进行提取，共提取微信及支付宝聊天、交易截图35张。其中徐海春通过微信支付董旭5笔共计125199.98元烟款。徐海春收到刘伟刚通过微信转来的烟款共5笔133800元，刘伟刚退回徐海春14240元。 2019年1月11日16时20分至17时50分，侦查人员周永照、张旻烨对张守娟的金立手机中的部分聊天记录、交易记录进行提取。其中提取张守娟与董旭聊天记录中发送的快递单照片185张，张守娟与董旭聊天记录截图9张。根据上述内容，侦查机关整理详单，张守娟共计帮助董旭打包发出卷烟1628条。 2018年12月5日，提取孙亚虹手机中其与刘伟刚的烟弹交易记录，显示刘伟刚向其购买烟弹共计人民币54600元。 4、书证 （1）检验报告、关于石家庄市烟草专卖局送检卷烟样品的检验情况说明：证实部分送检样品的卷烟包装标识不符合《中华人民共和国境内卷烟包装标识的规定》，证实卷烟样品不属于中华人民共和国境内准产卷烟品牌规格，且无“中华人民共和国国家烟草专卖局监制免税专卖”标识。 （2）涉案烟草专卖品核价表：从徐海春处扣押卷烟合计690元，从张守娟处扣押卷烟合计25615.5元。 （3）鉴定情况说明：2019年1月10日查获的张守娟涉案卷烟有：雪茄烟110支；境外卷烟猫头鹰、小太阳等共计70条，每条10盒，每盒20支。因是境外卷烟，无正规卷烟作比对，并未给出鉴定结果；加热不燃烧卷烟heets、百乐门共90条，heets一条10盒，每盒20支，其中百乐门一件50条，每条10盒，每盒20支。2019年1月8日查获徐海春涉案加热不燃烧卷烟3条，每条10盒，每盒20支。 （4）哈尔滨市烟草专卖局专卖监督管理处证明：刘伟刚（身份证：2323031979××××××××）、徐海春（身份证：2301051984××××××××）在哈尔滨市无有效烟草专卖零售许可证。 （5）绥芬河市烟草专卖局证明：董旭（身份证号：2310811988××××××××）、王善成（身份证号：2310851987××××××××）、张守娟（身份证号：2310811979××××××××）三人均未在我辖区办理过烟草专卖零售的行政许可，未持有我局发放的烟草专卖零售许可证。 5、到案经过：董旭2019年2月26日到石家庄市公安局公共交通分局投案，经审查，未如实供述2018年以来向徐海春无证贩卖卷烟的犯罪事实。 2019年1月10日，张守娟被传唤至绥芬河市公安局城镇派出所审查。 2019年1月8日，根据刘伟刚供述情况，由刘伟刚用微信以交换烟弹为名，将犯罪嫌疑人徐海春约至哈尔滨市，并由刘伟刚指认，公交分局民警将徐海春依法传唤至哈尔滨市办案中心。 2018年12月26日，刘伟刚被传唤至哈尔滨市公安局办案中心审查。 6、公交分局刑警大队一中队出具的情况说明，证实2019年1月8日，根据刘伟刚供述的上线情况，由刘伟刚用微信以交换烟弹为名，将犯罪嫌疑人徐海春约至哈尔滨市，并由刘伟刚在车内指认，该局民警将周永照、王海玮将涉嫌非法经营的犯罪嫌疑人徐海春依法传唤至哈尔滨市办案中心审查。在抓捕犯罪嫌疑人徐海春提供了线索及帮助，有立功表现。 7、临时羁押证明，证实徐海春于2019年1月8日至2019年1月14日临时羁押于哈尔滨市第一看守所。张守娟于2019年1月11日至2019年1月14日临时羁押于哈尔滨市第二看守所。刘伟刚于2018年12月26日至2018年12月30日临时羁押于哈尔滨市第一看守所。 8、刘伟刚病理诊断报告单、检验报告单、诊断书：乙肝、甲状腺左叶、右叶微小乳头状癌。 9、户籍信息：董旭、张守娟、徐海春、刘伟刚已达到刑事责任年龄，无犯罪前科。 以上证据经当庭质证,合法、真实、有效,本院予以确认。 本院认为,被告人董旭、徐海春、张守娟、刘伟刚违反国家烟草专卖管理法律法规,未经烟草专卖行政主管部门许可,无烟草专卖批发企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明,非法经营烟草制品,情节严重,其行为已构成非法经营罪,公诉机关指控罪名成立。电子烟弹属于烟草制品，系专卖品，国家实行强制许可制度。未经许可进购、售卖烟草制品达到规定价值或数量即构成非法经营罪。 关于涉案金额，被告人董旭、徐海春均陈述徐海春曾从董旭处购买过食品和紫金，食品和紫金的价款包含在二人的转账总额125200元中，但因二被告均不能明确具体数额且未提交相关证据，无法查实具体数额，故量刑时酌情予以考虑。关于被告人董旭所称125200元中有部分系其向被告人徐海春的借款，应予扣除的辩解意见，因其未提交相关证据，且被告人徐海春称大部分借款董旭已用烟草抵顶，故对其上述辩解意见，本院不予采信。被告人董旭库房内查扣的涉案物品的价值，因部分卷烟属于境外卷烟，经与核价部门询问核实，境外卷烟的价值参照上一年度该卷烟的平均销售价格进行核价。该鉴定价格客观、公平，本院予以采用。关于被告人张守娟的辩护人提出的在董旭库房中扣押的涉案物品价值不应计算在其犯罪金额中的辩护意见。因非法经营罪侵犯的客体系国家正常市场秩序及管理制度,且非法经营的行为包含了购入、运输、储存、销售等多个环节,只要行为完成其中一个环节,即为侵犯市场管理秩序,从而构成犯罪既遂,上述被查扣物品属于储存待售状态，被告人董旭的犯罪金额理应包含上述被查扣物品的价值。被告人张守娟帮助董旭进行烟草的打包销售，积极参与非法经营行为，二人构成共同犯罪，张守娟也应对全部犯罪承担刑事责任。故上述辩护意见，本院不予采信。 被告人董旭系主动投案，虽在侦查阶段未如实供述无证贩卖卷烟的犯罪事实，但在一审法庭辩论终结前又能如实供述自己的罪行，应认定为自首，依法从轻处罚。被告人徐海春当庭自愿认罪，如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人张守娟在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，且能如实供述自己的罪行，依法从轻处罚。被告人刘伟刚如实供述自己的罪行且为抓捕被告人徐海春提供了线索及帮助，有立功表现，依法减轻处罚。 根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条,第六十五条，第六十七条第一款、第三款,第六十八条，第二十五条,第二十七条,第四十五条,第四十七条、第七十二条、第七十三条之规定,判决如下: 被告人董旭犯非法经营罪,判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币一万二千元。 (刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日,即自2019年2月26日至2020年5月25日止)、(罚金限本判决生效后十日内缴纳)； 被告人徐海春犯非法经营罪,判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币二万元。 (刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日,即自2019年1月8日至2020年3月7日止)、(罚金限本判决生效后十日内缴纳)； 被告人张守娟犯非法经营罪,判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币五千元。 (刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日,即自2019年1月11日至2020年3月10日止)、(罚金限本判决生效后十日内缴纳)； 四、被告人刘伟刚犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金五千元； （缓刑考验期限从判决确定之日起计算）、（罚金限本判决生效后十日内缴纳） 五、扣押在案的烟草制品，依法予以没收。 如不服本判决,可在接到判决书的第二日起十日内,通过本院或直接上诉于河北省石家庄市中级人民法院,书面上诉的,应提交上诉状正本一份,副本四份。 审 判 长 许    丽    娜 人民陪审员 唐立敏人民陪审员任利宾 二〇二〇年二月二十六日 书 记 员 王    博    雅