吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉01民终589号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司长春市分公司，住所地长春市朝阳区西安大路402号。负责人：邵强，总经理。委托诉讼代理人：刘芳，吉林创融律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：田帮学，男，1959年6月17日生，汉族，住长春市绿园区。委托诉讼代理人：安星宇，吉林启祥律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赵春明，男，1969年1月9日生，汉族，住长春市朝阳区。被上诉人（原审被告）：吉林省元亨实业有限公司，住所地长春市朝阳区红旗街49号。法定代表人：陈泰先，该公司经理。上诉人中国人民财产保险股份有限公司长春市分公司（以下简称人保公司）因与被上诉人田帮学、赵春明、吉林省元亨实业有限公司（以下简称元亨公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服长春市朝阳区人民法院（2019）吉0104民初4559号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。人保公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判人保公司少承担误工费5343.28元，护理费4007.46元，营养费6300元，以上共计15650.74元；2.鉴定费、律师费、诉讼费应全部由被上诉人承担。事实和理由：1.一审适用法律错误。一审对田帮学的误工费、护理费计算方法有误，足月的应当按月标准计算，不足月的按日计算，一审法院认定田帮学的误工期为120日、护理期106日，该误工期、护理期属于连续性日期，包含了法定节假日、双休日，而《吉林省高级人民法院关于二〇一九年度人身损害赔偿执行标准的通知》附件“2018年度国民经济各行业职工平均工资”中，各行业的日平均工资是按照行业的月平均工资除以月计薪天数21.75天所得，可知该行业的日平均工资未包含法定节假日和双休日，所以按照月行业标准计算误工费、护理费更为准确，本案中田帮学的误工费、护理费应足月的按月计算，不足月的按日计算，营养费应按每天30元标准计算。2.鉴定费、律师费、诉讼费不应由人保公司承担。根据保险条款第六条规定，保险人只负责赔偿被保险人保险机动车的直接损失，而鉴定费、诉讼费属于间接损失，不属于我公司理赔范围，根据保险合同的约定不应由我公司赔偿。综上，本案一审判决认定事实不清，适用法律错误请二审法院支持上诉请求。田帮学辩称，一、关于误工费及护理费，根据省高院人身损害赔偿执行标准第三条，误工时间以日为单位，计算公式：误工费=误工天数×日误工费计算标准。且人保公司主张足月按月计算，不足月按天计算本身存在逻辑错误，按人保公司所述方式，如果田帮学误工或护理为30日足月，则应保护21.75天的误工费或护理费，如果田帮学误工或产生护理28天不足月，则应保护28天的误工费或护理费，逻辑上存在明显错误，并且，实际生活中，并非全部工作均存在严格的双休制度，因此一审误工费及护理费判决并无错误。二、一审判决营养费没有任何错误，人保公司主张的营养费没有法律依据。三、诉讼费由被告承担是民诉法及诉讼费缴纳办法的规定，保险公司不能依据双方合同排除法律的明确规定，且保险公司与被保险人之间的合同系格式合同，保险公司在一审中未提交对免责条款尽到提示说明义务的证据，一审法院判令保险公司承担诉讼费没有错误。五、律师费，保险公司一审未提交对格式条款提示说明的证据，根据长春中院的规定判令人保公司承担律师费没有错误。综上，人保公司的全部上诉请求没有法律依据，一审判决合理合法，请二审法院驳回人保公司的全部上诉请求。赵春明辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确应予维持。元亨公司在二审中未提出答辩意见。田帮学向一审法院起诉请求：1．判令三被告赔偿田帮学经济损失：医疗费43.20元、复印费61.60元、住院伙食补助费10600元、营养费9000元、护理费17164.58元、交通费500元、误工费19431.60元、财产损失费650元、鉴定费2000元、律师费5000元；2.判令人保公司在交强险和商业险保险限额内承担赔付责任；3.本案诉讼费由三被告承担。一审法院认定事实：2017年12月22日10时30分，赵春明驾驶车牌号为×××号大型客车，沿开运街行驶至建德路右转弯时，与田帮学骑的直行电动摩托车发生碰撞，事故致电动摩托车损坏、田帮学受伤。此事故经长春市公安局交通警察支队作出“道路交通事故认定书”认定，当事人赵春明负全部责任，当事人田帮学无责任。事故发生后，田帮学在吉林省人民医院住院治疗106天（①2017年12月22日-2018年2月27日住院67天、②2018年3月26日-4月11日住院16天、③2019年3月12日-4月4日住院23天），住院费由人保公司与吉林省人民医院直接进行了核算，其中赵春明为田帮学垫付住院押金3000元。2019年6月4日，田帮学委托吉林常春司法鉴定中心对其误工期限、营养期限进行鉴定，6月14日，该鉴定中心出具鉴定意见为：1.田帮学此次外伤误工期限为120日；2.田帮学此次外伤营养期限为90日。田帮学支付鉴定费2000元。此事故中，田帮学因复查支付了门诊费43.20元（11元＋11元＋12.40元＋8.80元，均无门诊病历）；因就医支付了交通费，其主张500元，但未提供相应票据；因电动车在事故中受损支付拖车费150元；人保公司对电动车损失价值核定为500元；现田帮学因与被告协商赔偿事宜未达成一致意见而来一审法院提起民事诉讼，并聘请律师支付律师代理费5000元及复印病历支付复印费61.60元（4元＋57.60元）。田帮学户籍所在地为长春市绿园区锦程大街534栋3门33中门，其自2009年办理失业手续后，一直以打零工为其生活来源，有长春市汽车经济技术开发区锦程街道办事处锦程社区居民委员会出具书面证明。肇事车辆×××号车的所有人为元亨公司，赵春明系该车辆承包人，该车辆为262路公交车，于2017年10月26日在人保公司处投保了交强险和50万元商业三者险及不计免赔险。一审法院认为，案涉交通事故经长春市公安局交通警察支队作出责任认定，赵春明承担事故全部责任。因肇事车辆×××号车在人保公司投保了交强险和商业三者险及不计免赔险，故人保公司应在保险限额内先行承担赔付责任，不足部分由赵春明承担赔偿责任，元亨公司系车辆所有人，收取承包费用，应承担连带赔偿责任。对诉讼费、律师代理费的承担问题，因人保公司未提供免责条款已向投保人履行了告知和释明的证据，故该费用应由人保公司承担赔付责任。根据病历、票据及鉴定意见书，田帮学的合理费用应为：1.医疗费，应保护住院费3000元（赵春明垫付），田帮学主张的门诊复查费43.20元，因未提供门诊病历，无法核实其真实性和合理性，故不予保护；2.住院伙食补助费，根据住院天数，应保护10600元（100元／日×106天）；3.营养费，根据鉴定意见，应保护9000元；4.护理费，根据住院天数，田帮学主张17164.58元（161.93元／日×106天）合理，应予保护；5.误工费，根据鉴定意见的误工期限及田帮学受伤前以打零工为其生活来源的实际情况，田帮学主张19431.60元（161.93元／日×120日）合理，应予保护；6.交通费，虽田帮学未提供票据，但考虑其就医及鉴定确有实际发生的客观情况，故酌情保护200元；7.财产损失费650元（拖车费150元和车辆损失费500元），系田帮学因此次事故产生的合理损失，应予保护；8.复印费61.60元，系田帮学维权的合理支付，并有票据为凭，应予保护；9.鉴定费2000元，系田帮学维权的合理支出，并有票据为凭，应予保护；10.律师代理费5000元，系田帮学维权的支出，但数额超出规定的限额，故酌情保护3800元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定，一审法院判决：一、人保公司于判决生效后十日内赔付田帮学因机动车交通事故造成的经济损失65907.78元。其中在交强险医疗费用赔偿限额内赔付10000元（医疗费3000元、住院伙食补助费7000元）；在交强险财产损失赔偿限额内赔付650元（车辆损失费500元、拖车费150元）；在交强险死亡伤残赔偿限额内赔付36796.18元（护理费17164.58元、误工费19431.60元、交通费200元）；在商业三者险赔偿限额内赔付18461.60元（剩余住院伙食补助费3600元、营养费9000元、复印费61.60元、鉴定费2000元、律师代理费3800元）；上述赔付田帮学的经济损失中，扣除赵春明为田帮学垫付的费用3000元，由人保公司返还给赵春明；二、驳回田帮学的其他诉讼请求。一审案件受理费1487元，田帮学负担39元、人保公司负担1448元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，一、关于误工费的计算问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”根据一审查明的事实，田帮学误工时间为120日，其以打零工为其生活来源，无固定收入，亦未能证明其最近三年的平均收入，故参照吉林省2018年度“居民服务、修理和其他服务业”职工平均工资计算，其误工费应为14088.32元（3522.08元/月×4个月）。原审法院于此计算有误，本院予以纠正。二、关于护理费的计算问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款、第二款规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”本案中，田帮学未举证证明护理人员的收入状况，按照上述司法解释的规定，亦应参照吉林省2018年度“居民服务、修理和其他服务业”职工平均工资标准计算护理费，田帮学共住院106天，其护理费应计算为12444.68元[106天×（3522.08元/月÷30天）]。原审法院于此计算有误，本院予以纠正。三、关于营养费的计算标准问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”人保公司主张按照每天30元的标准计算营养费没有事实和法律依据，对该项上诉请求，本院不予支持。四、关于鉴定费、律师费、诉讼费的承担问题。人保公司上诉主张鉴定费、律师费、诉讼费不在其理赔范围，但未提供证据证明其主张，应承担举证不能的不利后果，对该项上诉请求，本院不予支持。综上所述，人保公司的上诉请求部分成立，本院予以支持，不成立部分，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销长春市朝阳区人民法院（2019）吉0104民初4559号民事判决；二、中国人民财产保险股份有限公司长春市分公司于判决生效后十日内赔付田帮学55844.6元：其中在交强险医疗费用赔偿限额内赔付10000元（医疗费3000元、住院伙食补助费7000元）；在交强险财产损失赔偿限额内赔付650元（车辆损失费500元、拖车费150元）；在交强险死亡伤残赔偿限额内赔付26733元（护理费12444.68元、误工费14088.32元、交通费200元）；在商业三者险赔偿限额内赔付18461.60元（剩余住院伙食补助费3600元、营养费9000元、复印费61.60元、鉴定费2000元、律师代理费3800元）；上述赔付田帮学的经济损失中，扣除赵春明为田帮学垫付的费用3000元，由人保公司返还给赵春明；三、驳回田帮学的其他诉讼请求。一审案件受理费1487元，田帮学负担256元、中国人民财产保险股份有限公司长春市分公司负担1231元；二审案件受理费191元，由中国人民财产保险股份有限公司长春市分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 吕玉玉审 判 员 高云燕审 判 员 肖 瑶二〇二〇年二月二十七日法官助理 高 源书 记 员 邢艺缤