山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终178号 上诉人（原审被告）:刘正旭，男，1967年7月17日出生，汉族，住青岛市即墨区。 委托诉讼代理人：高尚，山东文鼎律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：青岛晶岳红山物业管理有限公司，住所地青岛市即墨区城北一路1号。 法定代表人：田宝民，经理。 委托诉讼代理人：马维永，山东诚功（城阳）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙继红，山东诚功（城阳）律师事务所律师。 上诉人刘正旭因与被上诉人青岛晶岳红山物业管理有限公司（以下简称晶岳红山物业）物业服务合同纠纷一案，不服山东省青岛市即墨区人民法院（2019）鲁0282民初8960号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人刘正旭上诉请求：一、依法撤销一审判决，将本案发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求（不服金额6458元）；二、本案一、二审案件受理费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院对被上诉人庭后提交的所谓青岛丽嘉物业服务有限公司（以下简称丽嘉物业）与上诉人签订的物业服务约定未组织质证，违法了法定程序。被上诉人在庭审过程中并未提交其证明诉讼请求的材料，即被上诉人并未完成其举证责任。根据一审判决书第3页认定的事实部分第5行记载“原告庭后提交丽嘉物业与业主签订的物业服务合同约定”，本案为物业服务合同纠纷，物业服务合同约定是本案必须应当调查并质证的关键证据，一审法院在被上诉人提交物业服务合同约定后，并未开庭组织质证即直接采信。二、上诉人与被上诉人并没有建立物业服务合同关系，被上诉人起诉主张物业费没有事实及法律依据。首先，上诉人在购买涉案的商住两用房（网点房）后，自始至终没有物业提供物业服务，也没有物业服务企业上门或者以其他方式收取物业费，整个网点房区域属于无管理状态。网点房门前广场原为封闭式广场，不得停放车辆，广场周边有开发商设立的隔离柱等设施予以保护。而该广场的现状是隔离柱被破坏，变为二手车停放处，垃圾遍地，明显处于非管理状态。其次，被上诉人诉称2012年1月丽嘉物业承接青岛盛都物业管理有限公司即墨分公司的物业服务业务，即使该事实属实也因违法法定程序，对上诉人不产生法律效力。根据《物业管理条例》第二十一条的规定，前期物业服务合同中物业服务企业的变更应当由业主、业主大会选聘后才能变更，物业服务企业无权单方进行物业服务业务主体的变更。故因变更程序违法，即使丽嘉物业承接盛都物业的服务业务，也对包括上诉人在内的全体业主不产生法律效力。第三，2014年10月22日，被上诉人主张与所谓即墨市坤润阳光佳苑小区业主委员会签订物业委托合同，对于该事实在上诉人不认可业主委员会存在的情况下，一审法院应当对合同是否真实，是否有效进行审查，一审法院直接采信属于认定事实不清。根据《物业管理条例》的规定，涉案小区首先应当由全体业主召开业主大会，并选举产生业主委员会，业主委员会选举产生后应当自选举产生30日内向物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门和街道办事处、乡镇人民政府备案。业主委员会与物业服务企业签订物业服务合同的前提，是业主大会过半数业主同意选聘物业服务企业，即业主委员会执行的是业主大会的决议。本案中被上诉人自称2012年1月接手物业，故对该小区业主委员会是否符合法律规定，是否执行业主大会的决定，业主大会有无选聘物业应当系知情人，鉴于此，被上诉人不能作为善意相对方对业主委员会的签约资质作形式审查。因此，对于该物业委托合同的真实性、有效性问题，一审法院应当进行查实，未经查实即采信该物业委托合同，属于认定事实不清。第四、被上诉人与丽嘉物业之间关于物业费的债权转让不符合法律规定。根据合同法的有关规定，转让的债权必须数额准确、债权明晰。一审法院查明，2015年10月12日丽嘉物业与被上诉人签订债权转让协议，丽嘉物业转让欠缴物业的债权给被上诉人，该债权转让并未列明转让债权的具体数额、具体的债务人，即转让的债权并不确定。故该债权转让因转让数额不明确、债务人不明确而不成立。三、2014年10月22日被上诉人与所谓即墨市坤润阳光佳苑小区业主委员会签订物业委托合同，即被上诉人应当与业主建立物业服务合同关系，原丽嘉物业即不享有对涉案小区的物业服务权利，而事实是2015年1月6日丽嘉物业在长达近2个半月后才以所谓小区公告的形式告知业主，该公司退出小区，将所谓拖欠物业费催收权转给被上诉人，明显不符合正常的物业变更情形。四、2015年10月12日丽嘉物业与被上诉人签订债权转让协议。至此，出现了这样一个矛盾现象，丽嘉物业于双方未达成债权转让协议之前的近9个月以所谓张贴告示的形式，通知未缴纳物业费的业主向被上诉人交清，在该告示张贴以后近9个月才产生债权转让协议，一审法院据此认定丽嘉物业债权转让有效且履行了债权转让通知义务，明显违反正常的逻辑推理及曲解债权转让的法律规定。第五、被上诉人没有就履行所谓物业服务约定进行举证，假使双方存在物业服务合同，被上诉人因没有举证履行合同义务，而不享有物业费的主张权利。第六、从起诉时间看，被上诉人主张物业费已超法定诉讼时效，不应得到支持。 被上诉人晶岳红山物业答辩称：一、原审法院对于本案进行了全盘考虑，仅支持上诉人所欠物业费本金的60%，且未支持违约金，该判决合情合理合法。二、2012年1月起至2014年10月22日，青岛丽嘉物业有限公司与小区业主形成事实合同关系。三、即墨市坤润阳光佳苑业主委员会是在政府相关部门指导下成立，成立程序合法，且成立的时间早于答辩人进驻该小区的时间。四、债权转让协议合法有效。五、答辩人已经按照合同约定履行了合同义务，业主应该履行缴纳物业费的义务。六、答辩人主张物业费没有超过诉讼时效。答辩人一审中提交的证据三张贴于小区各处的催收物业费通知书照片证明，在诉讼时效内答辩人已经主张过权利，诉讼时效中断。七、原审程序合法。答辩人提交的证据足以认定双方当事人之间存在物业服务合同关系，足以认定上诉人拖欠物业费的事实，庭后提供的证据只是进一步佐证。 晶岳红山物业向一审法院起诉请求：1、判令刘正旭支付自2012年1月1日至2018年12月30日的物业服务费10764元；2、判令刘正旭支付违约金，自每年1月1日起至判决生效之日，以上一年物业费为本金按照同期银行贷款利率的130%计算；3、本案诉讼费用由刘正旭承担。 一审法院认定事实：2012年1月，丽嘉物业承接了青岛盛都物业管理有限公司即墨分公司（下称盛都物业）的物业服务业务，前期物业费的收费标准为，网点类为0.8元/月/平方米建筑面积（晶岳红山物业庭后提交的丽嘉物业与业主签订的物业服务合同约定）。2014年10月22日，晶岳红山物业与即墨市坤润阳光佳苑业主委员会签订物业委托合同1份，合同主要约定：由晶岳红山物业对该小区进行物业服务；物业费的收费标准，住宅类为0.5元/月/平方米建筑面积，网点类为0.9元/月/平方米建筑面积。晶岳红山物业提供服务项目为：“1、物业共用部位的维修、养护和管理；2、物业公用设施设备的运行、维修、养护和管理；3、物业共用部位和相关场地的清洁卫生，垃圾的收集、清运及雨、污水管道的疏通；4、公共绿化的养护和管理；5、车辆停放管理；6、公共秩序维护、安全防范等事项的协助管理；7、装饰装修管理服务；8、物业档案资料管理。”还约定，业主应按年度缴纳物业管理费，拖延交费的应按日千分之三的标准缴纳违约金，合同期限自2014年10月23日起至2019年10月22日。 丽嘉物业于2015年1月6日在该小区公告栏内张贴通知1份，其内容为：通知，青岛即墨坤润阳光佳苑小区各位业主：我公司自2012年起与你们签订前期物业管理服务协议，为小区及各位业主提供物业管理服务。2014年10月我公司退出小区，由晶岳红山物业接手继续为小区各位业主提供物业管理服务。因我公司提供服务期间，部分业主未依约交纳物业费及相关费用。现我公司已将2012年-2014年期间收交物业费、水电费的债权全部转让给晶岳红山物业。请各位业主见本通知后，及时向晶岳红山物业交纳欠交的物业费及水电费。特此通知！通知人：丽嘉物业（公章）2015年1月6日。 2015年10月12日，丽嘉物业与晶岳红山物业签订协议书1份，协议约定2014年10月丽嘉物业退出该小区，由晶岳红山物业接手继续提供物业管理服务，丽嘉物业自愿将该小区业主2012-2014年期间欠交物业费、水电费等债权全部移交给晶岳红山物业；晶岳红山物业有权自行向该小区业主追要2012-2014年期间欠交物业费及水电费等费用，丽嘉物业不得干涉；协议签订后，由丽嘉物业向该小区业主通知债权转让事宜，并通知欠费业主及时向晶岳红山物业交纳欠交物业费及水电费。 刘正旭系该小区网点房x号楼x户，建筑面积为149.08平方米，2012年1月1日至2014年10月22日（截止晶岳红山物业与业委会签订服务合同之日止，共计34个月），0.8元/月/平方米建筑面积，该时间段共计物业费为4055（149.08×0.8×34）元；2014年10月23日至2018年12月30日，共计50个月，0.9元/月/平方米建筑面积，该时间段的物业费为6709（149.08×0.9×50）元，合计为（4055+6709）10764元。 一审法院认为，晶岳红山物业与即墨市坤润阳光佳苑业主委员会签订的物业委托合同，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，晶岳红山物业自2014年10月开始为该小区提供物业服务，同时受让了丽嘉物业对业主欠交物业费及水电费等费用的债权，主张取得了向欠费业主主张收交欠费的权利。刘正旭系该小区网点房的业主，于2012年1月1日欠交物业费至今，未按约定向晶岳红山物业交纳物业服务费，构成违约，根据合同约定应当支付晶岳红山物业物业费及违约金。关于刘正旭抗辩主张晶岳红山物业与丽嘉物业签订的债权转让协议，未以任何形式通知其，根据合同法第八十条规定：债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。本案中，晶岳红山物业提交与丽嘉物业签订转让协议1份，第三条明确约定，由（丽嘉物业）向该小区业主通知债权转让事宜，并通知欠费业主及时向晶岳红山物业交纳欠交物业费及水电费。丽嘉物业并于2015年1月6日在公告栏内以张贴通知的形式向全体业主进行的通告，以上足以证明晶岳红山物业尽到通知义务。至于采取何种形式通知，由于该小区涉案欠费户数较多，丽嘉物业退出前不可能每家每户进行逐个通知，况且法律并未明确规定采取何种形式通知债务人。故，晶岳红山物业与丽嘉物业签订的债权转让协议合法有效，一审法院予以确认，刘正旭上述抗辩理由于法无据，一审法院不予采信。 关于刘正旭抗辩不知该业主委员会成立时间及晶岳红山物业与该业主委员会签订物业委托合同无效问题。经查，该业主委员会的成立是在相关部门指导下依法成立的，是合法的群众性自治组织。假如刘正旭认为该业主委员会成立没有经过全体业主大会选举产生，其成立程序违法，则应通过其他形式予以改选，与本案晶岳红山物业没有必然联系。根据最高人民法院《关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定：“建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同，对业主具有约束力。业主以其并非合同当事人为由提出抗辩的，人民法院不予支持”。因此，在刘正旭没有证据证明该业主委员会成立不合法的情况下，晶岳红山物业与该业主委员会签订的物业委托合同合法有效，其效力及于涉案小区全体业主，故，刘正旭关于合同效力的抗辩不成立，一审法院不予采纳。 晶岳红山物业主张刘正旭支付物业服务费10764元及自每年1月1日起至判决生效之日，以上一年物业费为本金按照同期银行贷款利率的130%计算的违约金问题。纵观物业委托合同约定的8项服务内容，除3、4项内容存在服务瑕疵外，其他6项服务内容，刘正旭均无证据证明存在明显瑕疵。因此，对晶岳红山物业的诉讼请求，一审法院通盘全局，考虑到刘正旭提出的抗辩意见，酌情予以支持，以支付所欠物业费本金10764元的60%为宜，违约金损失一审法院不予支持。刘正旭其它抗辩理由，因未提交书面证据加以证明，一审法院不予采纳。 综上，依据最高人民法院《关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、《物业管理条例》第七条（五）项之规定判决：刘正旭于判决生效后十日内支付晶岳红山物业2012年1月1日-2018年12月30日的物业服务费6458元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元（晶岳红山物业预交），减半收取25元，由刘正旭负担。 二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，本案双方当事人争议的焦点为：一、双方当事人之间的物业服务合同关系是否成立；二、被上诉人是否有权主张其受让丽嘉物业的债权；三、被上诉人起诉是否超过诉讼时效期间。 关于焦点一，本院认为，晶岳红山物业于2014年10月22日与即墨市坤润阳光佳苑业主委员会签订《即墨市阳光佳苑物业委托合同》，为即墨市坤润阳光佳苑小区提供物业服务，晶岳红山物业已经履行了合同约定的义务，根据最高人民法院《关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，双方签订的合同对小区的业主具有约束力。上诉人刘正旭作为该小区业主应当按约定履行缴纳物业费的义务。上诉人刘正旭主张即墨市坤润阳光佳苑业主委员会成立不合法，应当由相关部门另行处理。本案被上诉人晶岳红山物业已经提供了物业服务，上诉人刘正旭以此作为拒付物业费的理由，于法无据，本院不予采纳。上诉人刘正旭主张被上诉人晶岳红山物业对网点房门前广场提供的物业服务等存在的问题，对此一审法院已考虑到该意见，并对被上诉人主张的物业费酌情减少40%、不予支持违约金损失。一审判决对此作出的认定并无不当，本院予以维持。 关于焦点二、本院认为，被上诉人晶岳红山物业受让了丽嘉物业此前小区业主所欠的物业费，该受让债权系小区业主欠缴的物业费用，且丽嘉物业在小区内张贴通知的形式向业主进行了通知，履行了法定的通知义务，故被上诉人晶岳红山物业依法取得了该部分债权。上诉人刘正旭作该小区网点房的业主，自2012年1月1日起欠缴物业费，应当按照约定向被上诉人晶岳红山物业交纳该部分物业费用。关于上诉人主张丽嘉物业承接青岛盛都物业管理有限公司即墨分公司的物业业务，违反法定程序的问题，应当由相关部门另行处理，丽嘉物业已经提供了物业服务，上诉人刘正旭不能以此作为拒付物业费的理由。被上诉人一审中提供了业主与丽嘉物业签订的《前期物业服务协议》证明丽嘉物业对网点业主的收费标准为0.8元/每平方米/每月，该事实与被上诉人所受让的债权一致，该证据在二审中出示和质证，该证据并不影响本案的结果，本院予以确认。 关于焦点三，本院认为，上诉人刘正旭于2012年1月1日起欠缴物业费，被上诉人晶岳红山物业受让债权后，对于欠费业主在小区内以张贴通知的方式多次进行催收，由此可见，被上诉人晶岳红山物业提起诉讼并未超出诉讼时效期间。因此，本院对上诉人提出诉讼时效的抗辩，不予采纳。 综上，上诉人的上诉请求不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人刘正旭负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈晓静 审判员  刘昭阳 审判员  林伟光 二〇二〇年二月十二日 法官助理 薄富超 书记员方高海