江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏06民终3986号 上诉人（原审被告）：张家界金辉煌置业有限公司，住所地湖南省张家界市永定区。 法定代表人：王家煌，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：胡磊，男，该公司职员。 委托诉讼代理人：姜亚，湖南姜亚律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：张家界大辉煌置业有限公司，住所地湖南省张家界市永定区。 诉讼代表人：北京盈科（长沙）律师事务所，张家界大辉煌置业有限公司管理人。 负责人：宁日星。 委托诉讼代理人：邓雄，男，管理人工作人员。 被上诉人（原审原告）：江苏南通二建集团有限公司，住所地江苏省启东市。 法定代表人：杨晓东，该公司董事长。 委托诉讼代理人：顾亚东，上海美易律师事务所律师。 上诉人张家界金辉煌置业有限公司（以下简称金辉煌公司）、张家界大辉煌置业有限公司（以下简称大辉煌公司）因与被上诉人江苏南通二建集团有限公司（以下简称南通二建公司）合伙协议纠纷一案，均不服江苏省启东市人民法院（2015）启商初字第1111号民事判决，分别向本院提起上诉。大辉煌公司未在规定期限内交纳二审案件受理费，本院已另行裁定对其上诉按自动撤回处理。本院于2019年10月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 金辉煌公司上诉请求：撤销一审判决，裁定驳回南通二建公司的起诉或者依法发回重审；本案一、二审诉讼费用均由南通二建公司负担。事实和理由：一、本案系民刑交叉案件，且民事、刑事属于同一法律事实，依法应当驳回南通二建公司的起诉，将有关材料移送公安机关。1、对于民刑交叉案件的处理，只有民事、刑事分属不同法律事实的，才可民刑并行；如果民事、刑事属于同一法律事实的，应当先刑后民。非法吸收公众存款（以下简称非吸）犯罪嫌疑人王维奇利用其深圳金赛银基金管理有限公司（以下简称金赛银公司）、金辉煌公司、大辉煌公司法定代表人和实际控制人的地位，在其一手操作下，以金赛银公司、金辉煌公司、大辉煌公司的名义，与南通二建公司签订《张家界金赛银旅游文化产业发展引导基金企业(有限合伙)合伙协议》（以下简称合伙协议）、《工程总承包合作协议书》、《合伙出资份额转让协议》（以下简称转让协议）等系列民事合同的形式，非法吸收南通二建公司的存款。这里所涉及的所谓投资、担保、建设施工等“民事”法律事实，就是王维奇及金赛银公司的非吸犯罪事实，本案的民事、刑事法律事实完全同一，应当先刑后民。依照《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条及最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条的规定，本案应当驳回南通二建公司的起诉，将有关材料移送公安机关。2、上海、深圳等地法院，对于涉及王维奇及金赛银公司非吸犯罪的众多民事诉讼案件，均以驳回起诉、移送公安机关的方式处理。一审法院所作判决与众不同，实际上就是有法不依。3、南通二建公司虽在一审诉讼中撤回对金赛银公司的起诉，但这改变不了本案民事、刑事法律事实完全同一的客观事实。南通二建公司对金辉煌公司及大辉煌公司提起的本案诉讼，所基于的也是前述的非吸犯罪事实，没有因南通二建公司撤回对金赛银公司的起诉而有任何改变。4、工商登记资料可以证明，王维奇是金辉煌公司、大辉煌公司的法定代表人和实际控制人，金赛银公司是这两个公司的实际控制公司。王维奇以金辉煌公司、大辉煌公司的名义进行担保，其实质就是王维奇实施对南通二建公司非吸犯罪行为的表现形式，是非吸犯罪事实的一个方面，并非非吸犯罪事实之外的法律事实。二、一审判决认定事实不清、程序违法，依法应当发回重审。1、本案涉及王维奇、金赛银公司非吸犯罪，且已被公安机关刑事立案侦查，王维奇正在被公安部通缉，尚未归案。非吸犯罪刑事案件尚未了结，与本案相应的犯罪事实还没有查清。由于民事诉讼与刑事诉讼对于事实的认定所适用的证据规则不同，一审法院贸然受理并审判本案，将会导致刑事诉讼与民事诉讼在认定事实、事实定性、行为定性上的冲突，致使民事诉讼案件的判决可能出现重大错误。2、因主要犯罪嫌疑人王维奇是金赛银公司的法定代表人和实际控制人，本案中王维奇进行非吸犯罪，以金赛银公司的名义签订相关协议，在其效力、法律后果及对于南通二建公司的法律责任上，与金赛银公司有直接的法律上的利害关系。一审法院准许南通二建公司撤回对金赛银公司的起诉，明显不当，导致漏列当事人，程序违法。三、工程总承包合作协议书没有生效，担保条款也无效。1、协议书第八条明确约定生效条件是被上诉人必须要成为张家界金赛银旅游文化产业发展引导基金企业（以下简称引导基金企业）的合伙人以及购买该企业的基金，但是协议约定设立的合伙企业没有设立，合伙协议没有实际履行。2、被上诉人要求金辉煌公司担保的是其购买的基金，而王维奇以金辉煌公司名义提供的担保并非是对购买案外人基金进行的担保，所以超过了担保范围。3、金赛银公司是金辉煌公司的实际控制人，王维奇是金赛银公司的控制股东以及董事高管，王维奇擅自以金辉煌公司的名义为金赛银公司提供担保违反了公司法的相关规定。4、合伙协议实际上是王维奇以金赛银公司的名义吸收公众存款，其行为违反了证券投资基金法和商业银行法的相关规定。也违反了合同法的相关规定，所以合伙协议无效，其内容也违法无效。合伙协议无效，担保合同也无效，金辉煌公司不应该承担责任，过错在金赛银公司或者被上诉人之间，其是恶意串通。合伙协议和工程总承包合作协议书都写明了要签名盖章才能生效，而作为从合同，转让协议上并没有金辉煌公司盖章。被上诉人是合格的基金投资人，对基金投资的有关法律法规是明知的，对金赛银公司、金辉煌公司股权结构、关联关系、王维奇的身份也是明知的，对金赛银公司变相公开发行基金份额，向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益违反了私募投资基金监督管理暂行办法的相关规定。金辉煌公司没有任何过错，法律没有规定王维奇对公司不忠实的违法行为应该由公司承担责任。 南通二建公司辩称：一、根据相关司法解释和最高人民法院领导的讲话精神，如果存在不同主体、不同法律关系的相关案件，可以对民事、刑事案件分别处理。本案的主体涉及到王维奇以及金赛银公司、金辉煌公司、大辉煌公司，深圳市罗湖区人民法院（以下简称深圳罗湖法院）作出的刑事判决中认定王维奇构成自然人犯罪，金赛银公司不构成单位犯罪。因为金辉煌公司、大辉煌公司对基金的兑现承担连带保证责任，结合本案从签订合伙协议、两份工程承包协议以及转让协议的连贯性来看是商事活动行为，跟刑事犯罪无关。一审法院按照刑民分开的原则处理本案，适用法律正确。二、案涉合伙协议、工程总承包合作协议书以及转让协议均有效。被上诉人是建筑企业，而不是投资类公司，其主要搞施工承建，被上诉人之所以买入3000万元的基金，是因为在商务谈判过程中，金辉煌公司提出被上诉人必须要买3000万元基金作为工程总承包合作协议书的生效条件，被上诉人为了承接项目才签订了合伙协议和工程总承包合作协议书，而不像其他的投资者是为了理财、基金回报才购买的基金，被上诉人在谈判过程中也明确上诉人必须对基金的兑现提供担保，被上诉人不承担基金兑现过程中的所有风险。后因上诉人未能将工程交给被上诉人施工，也未能完成3000万元基金的兑现，在此情况下，双方又签订了转让协议，该份协议的出台是基于前面两份协议以及上诉人的违约，相当于最终的结算，因此这三份协议不属于以合法形式掩盖非法目的，均合法有效。3、上诉人的担保有效。上诉人先为3000万元基金兑现进行担保，最终在转让协议中继续进行担保，工程承包协议中的担保盖有公章、签字，转让协议有公司法定代表人王维奇本人的签字，均合法有效。2014年、2015年期间，在当时的司法环境下公司法第16条被认为是管理性禁止性规定，而非效力性禁止性规定，该条属于对公司内部的管理，不能对抗外部债权人。退一步讲，不管转让协议是否生效，上诉人根据工程承包合作协议，仍然要承担兑现基金的连带担保责任。综上，上诉人的上诉理由均不成立，请求二审法院依法驳回上诉。 大辉煌公司同意金辉煌公司的上诉意见。 南通二建公司向一审法院起诉请求：1、判令金辉煌公司、大辉煌公司连带承担转让款3000万元及该转让款的回报金180万元；2、判令金辉煌公司、大辉煌公司承担自2015年7月11日至实际还款之日的逾期付款违约金（按照日千分之一计算）；3、判令金辉煌公司、大辉煌公司赔偿本公司因实现债权而花去的律师费60万元，因诉讼保全而产生的担保费损失20万元；4、本案的诉讼费用由金辉煌公司、大辉煌公司承担。 一审法院认定事实：2014年11月9日，金赛银公司与南通二建公司签订合伙协议，约定：3.1本企业名称为引导基金企业……4.2本合伙企业投资于金辉煌公司、大辉煌公司投资的张家界**国际体育中心城市综合体（以下简称**体育中心）项目建设。……5.2.4本企业通过向金辉煌派驻董事及资金监管人员，共同保管金辉煌公章（包括法人章，财务专用章，合同专用章等），对金辉煌的资金管理、财务运作等进行监管，以确保流向金辉煌资金的安全和合理运用。本企业持有金辉煌公司51%的股权。5.2.5双方约定投资期满时，金辉煌公司归还本合伙企业投资本金及收益，如到期未能归还本合伙企业投资本金及收益，则本合伙企业将向金辉煌公司追究责任，直至满足有限合伙人的本金及预期收益，实现有限合伙人的退出。具体退出措施以收取合伙企业相关费用及有限合伙人预期收益为限。南通二建公司本次认缴基金的预期投资净回报率为9%/年，所涉企业所得税由各方依法缴纳；南通二建公司认缴出资额3000万元，期限一年，自其将投资本金汇入基金指定募集账户之日起算；投资期届满三日内，合伙企业应向南通二建公司指定投资本金总额的价款一次性支付投资回报，金赛银公司承诺以南通二建公司本次投资本金总额的价款一次性受让南通二建公司投资于本合伙企业中的基金份额；金赛银公司为本企业执行合伙事务的合伙人，委托王维奇为本企业执行合伙事务代表人……，协议另有其他事项约定。南通二建公司及金赛银公司分别盖章确认。次日，南通二建公司向指定账户汇款3000万元。 2014年11月10日，金辉煌公司作为发包方（甲方），南通二建公司作为承包方（乙方），金赛银公司作为第三方（丙方）签订工程总承包合作协议。约定：工程名称**体育中心三期工程；合同价款5.3亿元……其他约定：本协议自各方签订之日成立，乙方在本协议签订后，先后以人民币5000万元投资购买金赛银公司发行并作为管理人的基金(即乙方以有限合伙人的身份入伙引导基金企业（有限合伙）并投资到位人民币伍仟万元整)。本协议签订之日乙方购买3000万元，则本协议生效；甲乙双方签订本项目建设工程施工合同之日起七日内认购基金贰仟万元，建设工程施工合同生效。乙方投资上述基金的，应另行与相关方签订协议……甲方及丙方同意为乙方购买的基金的支付兑现（包括本金及回报）作连带责任担保。乙方不承担基金投资风险，基金到期如不能按时兑付本金及回报，甲方及丙方除赔偿乙方本金及回报外，另按延迟付款金额的千分之一/天的标准向乙方结算支付违约金。各方确认在本协议生效的前提下，甲方保证将本协议约定的工程发包给乙方……协议经三方盖章、签名确认。 2015年3月15日，金辉煌公司作为甲方、南通二建公司作为乙方、金赛银公司作为丙方签订一份《合同终止协议书》，协议书约定：甲乙丙三方于2014年11月10日签订了《工程总承包合作协议书》，现因工程进展实际情况，经三方协商一致，提前终止原协议，甲、乙、丙三方本着自愿、平等、协商的原则就协议的终止达成以下协议：原协议自即日起终止，不再履行。甲方愿意承担人民币300万元以内的违约责任，且因合同终止产生的一切责任及后果互不追究。甲方金辉煌公司盖章、王维奇签字；乙方南通二建公司盖章及经办人签字；丙方金赛银公司盖章、王维奇签字。同日，大辉煌公司作为发包方（甲方），南通二建公司作为承包方（乙方），金赛银公司作为第三方（丙方）签订“工程总承包合作协议”。约定：工程名称**体育中心二期工程；合同价款5.3亿元……其他约定:本协议自各方签订之日成立，乙方先后以人民币5000万元整投资购买金赛银公司发行并作为管理人的基金[即乙方以有限合伙人的身份入伙引导基金企业（有限合伙）并投资到位人民币伍仟万元整]。其中乙方于2014年11月10日购买了金赛银公司发行并作为管理人的基金叁仟万元；甲乙双方签订本项目建设工程施工合同之日起七日内认购基金贰仟万元，建设工程施工合同生效。乙方投资上述基金的，应另行与相关方签订协议。甲方及丙方同意为乙方购买的基金的支付兑现（包括本金及回报）作连带责任担保。乙方不承担基金投资风险，基金到期如不能按时兑付本金及回报，甲方及丙方除赔偿乙方本金及回报外，另按延迟付款金额的千分之一/天的标准向乙方结算支付违约金。各方确认在本协议生效的前提下，甲方保证将本协议约定的工程发包给乙方……，协议经三方盖章、签名确认。 2015年6月12日，大辉煌公司作为甲方、南通二建公司作为乙方、金辉煌公司作为丙方、金赛银公司作为丁方签订一份《关于解除张家界**国际体育中心二期工程总承包合作的协议书》，协议约定：一、甲乙双方于2015年3月15日签订了以乙方购买丁方发行的基金为条件，甲方将其开发的**体育中心二期总体发包给乙方的《工程总承包合作协议书》。因甲方原因该工程迟迟未能动工，现甲乙双方自愿达成如下解除协议：甲乙双方自本协议签订之日起，自愿解除《工程总承包合作协议书》。二、乙方实际从2014年12月开始就投入整套班子准备开工，但由于甲方原因造成本工程不能如期进行，严重影响乙方施工计划，导致乙方班组长期待工，无法完成应有建安工作量，未能得到预期利益。同时，甲方要求乙方在承接工程前购买基金，而乙方为此购买基金的实际资金成本远大于基金回报。鉴于此，现在甲方要求乙方放弃总包权益的前提下，甲方自愿一次性补偿乙方1250万元，并于2015年7月10日前支付给乙方。三、甲方自愿按照《工程总承包合作协议书》中的条款约定，自2014年12月28日起至2015年7月10日止，以每日26500元的损失计算赔偿给甲方。赔偿金额26500*194=5141000元。四、甲方于2015年7月10日前将上述赔偿款一次性支付给乙方。五、由于甲方逾期支付导致诉讼的，甲方应承担乙方为实现上述债权的包括但不限于诉讼费、合理的律师费、因提起诉讼保全产生的合理担保费用。六、丙方、丁方作为甲方的履约保证人，对上述甲方付款义务及违约产生的全部责任承担连带保证责任。保证期限二年。王维奇分别在甲方大辉煌公司、丙方金辉煌公司法定代表人处签字，甲方及丙方处均未加盖公司印章。乙方栏下南通二建公司经办人签字，未加盖南通二建公司印章。丁方金赛银公司加盖公章并由王维奇签字确认。同日，南通二建公司为甲方（转让方），金赛银公司为乙方（受让方），金辉煌公司、大辉煌公司为丙方、丁方（担保方）签订转让协议。约定：甲乙双方于2014年11月9日签订了合伙协议，甲方为有限合伙人，乙方为普通合伙人；合伙协议签订后，甲方如期缴纳认缴出资3000万元，然乙方未将甲方作为有限合伙人在相关登记部门对其身份予以登记。同时根据合伙协议第8.7.4条约定，乙方于甲方出资期满一年后的三日内以甲方出资本金总额的价格一次性受让甲方的全部出资份额。甲乙丙丁四方就乙方提前受让甲方上述出资份额相关事项达成协议：甲方于本协议签订之日起即将根据合伙协议中约定的出资份额转让给乙方，乙方同意受让，出资份额的转让价款为3000万元，于签订本协议之日起28日内一次性向甲方支付上述款项；乙方自愿按照年9%收益向甲方支付回报，回报自甲方出资之日起计算至2015年7月10日止，实际回报金额180万元，该回报款于支付上述转让款时一并支付给甲方；逾期支付转让款及收益回报款的，承担每日千分之一的逾期支付违约金；由于乙方违约导致诉讼的，乙方应承担甲方为实现上述债权的包括但不限于诉讼费、合理的律师费、因提起诉讼保全产生的合理的担保费用。丙方、丁方作为乙方的履约保证人，对上述乙方的付款义务及违约产生的全部责任承担连带保证责任，保证期限二年；协议另有其他事项约定。甲方南通二建公司由经办人签字，乙方金赛银公司盖章、王维奇签字，丙方金辉煌公司、丁方大辉煌公司由其时任法定代表人王维奇签名、丁方大辉煌公司处盖有金赛银公司印章。 上述协议签订后，金赛银公司、金辉煌公司、大辉煌公司未按约支付相关款项。 另查明，王维奇担任金辉煌公司法定代表人至2015年9月22日，2015年9月22日前金辉煌公司股东为张家界旅游文化产业投融资有限公司（以下简称张旅投公司，出资3111万元，持股比例51%）、金鹏（出资2989万元，持股比例49%）；张旅投公司股东为金赛银公司（持股比例60%）、王维奇（持股比例34%）、唐森（持股比例6%）；金赛银公司股东为王维奇（持股比例95%）、深圳朗朗基金管理有限公司（以下简称朗朗公司，持股比例5%）；王维奇自2014年5月9日至2015年11月11日担任大辉煌公司法定代表人，大辉煌公司股东为张旅投公司（持股比例90%）、王敏（持股比例10%）。 再查明，深圳市公安局罗湖分局于2015年8月31日对金赛银公司涉嫌非法吸收公众存款进行立案侦查，王维奇为犯罪嫌疑人之一，现在逃。2017年3月14日，公安部下达A级通缉令，将王维奇列为通缉对象。2018年2月23日，深圳罗湖法院对涉案自然人作出2016粤0303刑初1865号刑事判决，在案件定性中法院评述：金赛银公司以私募基金的合法形式掩盖吸收公众存款的非法目的，金赛银公司主要被用于犯罪活动，不认定金赛银公司为单位犯罪，应认定为自然人犯罪。该案在二审中，尚未生效。2018年5月28日，一审法院收到金辉煌公司邮寄的张家界市公安局告知函，告知函内容为：金赛银公司等涉嫌非法吸收公众存款受理为刑事案件并开展侦查工作。2018年1月19日，依法立案侦查，经初步查明，南通二建公司投资3000万元，为受害人。 又查明，2017年7月19日，张家界市中级人民法院裁定受理大辉煌公司破产清算，并于2017年8月14日指定北京盈科（长沙）律师事务所担任管理人。 南通二建公司因本案向江苏东疆律师事务所支付律师费60万元，因案涉财产保全支付财产保全担保费20万元。 一审归纳本案争议焦点为：金辉煌公司、大辉煌公司是否需要对金赛银公司返还投资款及回报金等费用承担担保责任？ 一审法院认为，南通二建公司就合伙协议履行3000万元基金投资系签订两份工程总承包合作协议书及转让协议的先前行为。故合伙协议效力决定后续合同条款效力。 （1）合伙协议、工程总承包合作协议书及转让协议均有效。虽深圳罗湖法院认定各自然人向不特定公众吸收资金构成非法吸收公众存款罪、张家界公安局对金赛银公司涉嫌非法吸收公众存款罪立案侦查，但该犯罪特征系向不特定公众吸收资金，由若干个民事行为的叠加导致由量变引起质变，行为触犯的系国家金融秩序。但该犯罪行为并不影响每一份民事合同效力。结合金辉煌公司与南通二建公司签订的《工程总承包合作协议》，南通二建公司在协议签订后购买3000万元基金，协议生效；双方签订合同起七日内认购基金贰仟万元，建设工程施工合同生效；金辉煌公司同意为南通二建公司购买的基金提供连带责任担保。再根据该工程总承包合作协议书签订时间及南通二建公司打款时间，南通二建公司向金赛银公司投资3000万元基金系金辉煌公司发包工程前提条件，金辉煌公司提供连带责任担保系南通二建公司投资基金的条件。即南通二建公司为与金辉煌公司达成工程合作而投资3000万元基金，金辉煌公司为促使南通二建公司投资3000万元基金作出担保。该合伙协议有别于金辉煌公司与他人签订的纯粹到期还本付息的基金投入协议。合伙协议中约定的项目亦存在。故南通二建公司与金赛银公司签订合伙协议系在双方充分协商，为达成项目合作、各方取得合同利益前提下作出的真实意思表示，应属合法有效。故工程总承包合作协议中金辉煌公司对于3000万元基金及回报的支付兑现作连带责任担保均有效。转让协议作为后续协议，系南通二建公司对其出资额3000万元的转让，实质为金赛银公司将南通二建公司投资款的返还，返还行为与吸收资金行为相反，即转让协议虽与合伙协议相关联，但金赛银公司因受让南通二建公司基金份额而向南通二建公司付款行为并不涉嫌刑事犯罪，属合法有效。 （2）转让协议对公司发生法律效力，金辉煌公司、大辉煌公司需要承担连带担保责任。 《中华人民共和国合同法》第五十条规定，法人或者其他组织的法定代表人、负责人，超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。本案中转让协议最后金辉煌公司、大辉煌公司均仅有当时两公司法定代表人王维奇签字，未加盖公章，但在签订转让协议的时间节点上，王维奇确为两公司的法定代表人，南通二建公司从先前与王维奇签订合同的过程判断，可以确定王维奇为公司法定代表人，亦足够相信王维奇能够代表金辉煌公司、大辉煌公司对外签订合同。且金辉煌公司、大辉煌公司未能举证证明南通二建公司当时知道或应当知道王维奇超越权限，故王维奇签订转让协议能够代表两公司。 《中华人民共和国公司法》第十六条规定，公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。其立法本意在于防止公司大股东或实际控制人利用职务之便损害公司利益，其目的是为保护公司利益。本案中，最初南通二建公司投入3000万元基金系应金辉煌公司要求，是金辉煌公司发包工程的前提条件，合伙协议上虽金辉煌公司没有盖章，但合伙协议明确约定南通二建公司投入资金用于金辉煌公司、大辉煌公司投资的**体育中心项目建设。南通二建公司与金辉煌公司次日签订的工程总承包合作协议书中明确约定南通二建公司投入3000万元系工程总承包合作协议书生效条件。后因金辉煌公司原因未能履行工程发包合同，在解除合同当日由大辉煌公司与南通二建公司又签订一份工程总承包合作协议书，金辉煌公司、大辉煌公司在工程总承包合作协议书中对南通二建公司3000万元基金及回报兑现作连带责任担保系衡量公司利益后符合其公司利益基础上的真实意思表示。工程总承包合作协议书除约定金辉煌公司承担连带责任外，还约定“南通二建公司不承担基金投资风险，基金到期如不能按时兑付本金及回报，金辉煌公司（大辉煌公司）及金赛银公司赔付南通二建公司全部本金及回报外，另按延期付款金额的千分之一/天标准向南通二建公司支付违约金”，即工程总承包合作协议书中关于基金支付兑现，金辉煌公司、大辉煌公司不仅提供连带责任担保，还对基金到期不能按时兑付明确承担赔付还款责任，虽两份工程总承包合作协议书已被终止，但能够反映金辉煌公司、大辉煌公司在合同签订的时间节点上要求南通二建公司投入3000万元基金的主动性。综上，转让协议实质系南通二建公司因金辉煌公司、大辉煌公司原因无法承包上述工程的前提下各方对3000万元资金投入的一个总结算。金辉煌公司、大辉煌公司对金赛银公司的受让基金款承担保证责任，并未损害两公司利益，故不应简单以不符合公司法第十六条规定认定转让协议对金辉煌公司、大辉煌公司不发生效力。且本案合同签订均在2014、2015年期间，在该时间点的司法实践及理论认为中，要求公司担保进行股东会决议系对公司内部管理规定，并不对抗合同相对人。南通二建公司属善意相对方，合伙协议对两公司发生效力符合公平正义。综上，金辉煌公司、大辉煌公司应按合同约定，承担连带责任担保。但逾期付款违约金过高，应按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算。因大辉煌公司于2017年7月19日被裁定受理破产清算，故其承担责任的利息应计算至2017年7月18日。律师费、财产保全担保费承担合同有明确约定，且有相应的发票予以佐证，法院予以支持。据此判决：一、金辉煌公司应于判决发生法律效力之日起十日内对金赛银公司结欠南通二建公司基金转让款及回报金合计3180万元及利息（自2015年7月11日起至实际支付之日止，以3180万元为基数，按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算）承担连带清偿责任；二、金辉煌公司于判决发生法律效力之日起十日内对金赛银公司支付南通二建公司律师费60万元、财产保全担保费20万元承担连带清偿责任；三、确认大辉煌公司对金赛银公司结欠南通二建公司基金转让款及回报金合计3180万元及利息（自2015年7月11日起至2017年7月18日止，以3180万元为基数，按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算）承担连带清偿责任；四、确认大辉煌公司对金赛银公司支付南通二建公司律师费60万元、财产保全担保费20万元承担连带清偿责任等。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 金辉煌公司提交下列证据： 一、金赛银公司、张旅投公司、金辉煌公司、引导基金企业、深圳智银资产管理有限公司、深圳金赛银并购基金管理有限公司的企业基础信用报告，以证明当事人及其关联公司的基本信息。 二、金辉煌公司股东会议决议以及公司章程，以证明王维奇用金辉煌公司的名义提供担保，违反了公司法相关规定，也违反了公司章程规定，且董事会事后也未进行追认。 三、金辉煌公司在张家界市公安局的报案材料以及该局立案材料，以证明被上诉人的3000万元实际上是购买的引导基金企业的基金，且最终大部分钱被金赛银公司拿走；公安机关对于金赛银公司等涉嫌非法吸收公众存款已经立案侦查。 四、金赛银公司向一审法院提交的终止民事诉讼申请书、关于请求依法驳回原告起诉的申请书，以证明金赛银公司自认与南通二建公司签订合伙协议涉嫌非法吸收公众存款，要求中止审理；一审法院遗漏必要的诉讼参与人。 五、（2015）张定民二初字第337号民事判决书，以证明2014年5月8日，张家界中海置业有限公司（以下简称中海公司）与金辉煌公司签订土地转让合同，将位于张家界市西溪坪办事处渡口居委会宗地面积为39102.86平方米土地使用权转让给金辉煌公司，金辉煌公司已支付土地转让款5363.64万元，尚余1183.64万元未付。 六、葫芦岛辽西农产品交易中心有限公司及沈阳汇联恒通资产管理有限公司企业信用基础报告，以证明两公司的法定代表人分别为金鹏、陈勇，并证明两公司的注册资本及股东构成。 七、金辉煌公司在中国银行张家界市永定支行2014年6月1日至2018年4月30日期间的交易明细清单，以证明张旅投公司向金辉煌公司出资3023.38万元，与南通二建公司被非法吸收的3000万元基金无关；张旅投公司在金辉煌公司占股51%，应投资3111万元，实际出资3023.38万元；金鹏在金辉煌公司占股49%，应投资2989万元，实际出资3000万元；金辉煌公司向中海公司支付土地转让款5363.64万元。 八、金辉煌公司在中国农业银行张家界永定支行交易明细清单，以证明张旅投公司未向金辉煌公司中国农业银行账户转入资金。 九、王家煌在中国农业银行张家界商业城支行2017年7月6日至2018年12月21日交易清单，以证明王家煌分别向吴建兵和庹斌收购其在金辉煌公司的股份并支付了相应的股权转让款，取得了金辉煌公司100%的股权。 十、（2017）湘08破3号民事裁定书，以证明**体育中心项目的建设主体是大辉煌公司和张旅投公司，与金辉煌公司无关。 南通二建公司质证如下：第一组证据中相关的企业信息能够说明金辉煌公司的实际控制人为王维奇和金赛银公司，所以被上诉人有理由相信王维奇的签字代表金辉煌公司，故转让协议中即使没有金辉煌公司的盖章，只有王维奇签字也有效，这是王维奇的职务行为。对第二组证据中的章程、股东会决议被上诉人不清楚，初步判断是上诉人为了逃避债务，利用公司法对抗外部债权人所形成的决议，但该决议是其内部约定。金辉煌公司注册资本是认缴制，认缴期限为2024年5月8日，说明在签订工程总承包合作协议书以及转让协议过程中，金辉煌公司的另一股东金鹏根本未出资到位，实际控制人王维奇或者金赛银公司对外具有完全的表决权。对报案材料的真实性没有异议；根据万隆会计师事务所的审计报告，金辉煌公司、大辉煌公司运行资本以及日常的往来中有张旅投公司以及金赛银公司注入的资金，说明金辉煌公司、大辉煌公司清楚王维奇所有对外签订的合同，而且授权其执行具体的合伙事务。所以金辉煌公司跟大辉煌公司对外提供了担保，应承担担保责任。侦查机关的立案文书不足以对抗刑事生效文书，同时张家界市公安机关将3000万元直接定性为赃款具有倾向性，该款的性质应当由法院认定，而不是公安机关认定。本案存在其他民事主体，有担保单位，所以刑民分开处理完全合法。从337号民事判决书查明的事实来看，张旅投公司为金辉煌公司与中海公司的土地出让合同提供了连带责任保证，而本案中金辉煌公司对金赛银公司的基金兑付承担保证责任，在转让协议中对金赛银公司的受让行为承担保证责任。说明在整个商业合作过程中，金辉煌公司与王维奇实际控制的金赛银公司、张旅投公司存在着相互商业担保。葫芦岛辽西农产品交易中心有限公司及沈阳汇联恒通资产管理有限公司的企业信用基础报告与本案不具关联性。金辉煌公司在中国银行张家界永定支行交易明细不能反映金鹏已实际出资3000万元。金辉煌公司在中国农业银行张家界永定支行交易明细时间段为2016年度以后，并不全面，无法证明张旅投公司未向金辉煌公司账户转入资金的事实。从王家煌在中国农业银行张家界商业城支行的交易清单，无法看出王家煌向吴建兵和庹斌及庹斌指定的收款人支付了股权转让款1800万元。且整个股权转让、代持过程非常蹊跷，且最后手股东的股权转让价格与实际的土地价值严重不匹配，后手股东也不能对前手股东经营时对外担保予以否认。破产裁定书仅能反映**体育中心在建项目是大辉煌公司和张旅投公司的，但该项目分多期，土地有多宗，一宗在大辉煌公司名下，一宗在金辉煌公司名下，该土地均由王维奇或金赛银公司控制的张旅投公司实际操作取得并准备整体开发。南通二建公司与金辉煌公司签订工程总承包合作协议书后，为开工作了前期准备工作，如派管理人员成立临时指挥部、在案涉工程附近租赁民房、进行了部分临时设施的施工等，产生了许多实际开支。 大辉煌公司对金辉煌公司提交的前四组证据的三性以及证明目的均无异议。对证据五至十发表如下质证意见：对(2015)张定民二初字第337号民事判决书的真实性、合法性、关联性无异议；对葫芦岛辽西农产品交易中心有限公司及沈阳汇联恒通资产管理有限公司企业信用基础报告的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，该两公司与**体育中心项目工程无关；对金辉煌公司在中国银行张家界市永定支行2014年6月1日至2018年4月30日交易明细清单的真实性、合法性无异议，对关联性及证明目的有异议；对金辉煌公司在中国农业银行张家界永定支行交易明细清单的真实性、合法性无异议，对关联性及证明目的有异议，该份交易明细不完整，并非开户以来的所有交易明细，不能证明张旅投公司未向金辉煌公司中国农业银行账户转入资金；对王家煌在中国农业银行张家界商业城支行2017年7月6日至2018年12月21日交易明细清单的真实性、合法性无异议，但该份银行交易明细与本案无关；对(2017)湘08破3号民事裁定书的真实性、合法性无异议，对关联性及证明目的有异议，该份证据仅能证明**体育中心项目(一期、二期)的建设主体确为张旅投公司和大辉煌公司，无法说明**体育中心项目三期工程与金辉煌公司之间的关系，在2015年9月22日张旅投公司转让其对金辉煌公司51%的股权前，金辉煌公司确实是**体育中心项目三期工程的开发建设方。 大辉煌公司未提交新证据。 南通二建公司提交下列证据： 南通友谊建筑安装工程有限公司（以下简称友谊公司）的部分记账凭证、凭据、南通二建公司出具的情况说明及一审中已提交的担保费发票一份、代理费发票七份，以证明南通二建第八建筑安装工程有限公司是南通二建公司的股东，法定代表人是姜明，案涉工程由姜明承接，内部责任由其承担，姜明同时是友谊公司的实际控制人，南通二建公司汇给张家界金赛银引导基金企业的3000万元被姜明记在了友谊公司的账上；为案涉工程进行前期准备时所花的车旅费、租赁费、材料费等均记在友谊公司的账册内;其起诉主张的担保费、律师费有依据。 金辉煌公司对南通二建公司所举证据质证如下：对友谊公司的营业执照（副本）真实性、合法性认可外，对情况说明、友谊公司记账凭证、票据等的三性均不予认可，友谊公司的记账凭证与本案无关；本案实质就是金赛银公司非法吸收南通二建公司的存款，为了形式合法，主合同当事人签订了虚假的工程承包合同，南通二建公司并不存在工程的前期准备和投入；对担保费和律师费发票的真实性、关联性无异议，对合法性有异议。 大辉煌公司对南通二建公司提交的证据质证如下：南通二建公司虽就所提交证据材料出具了情况说明，但缺少转包协议、内部责任划分等相关证据佐证，对情况说明内容的真实性存疑；对友谊公司营业执照、章程、记账凭证等的真实性、合法性、关联性均有异议，南通二建公司购买基金的资金来源与本案无关，相关明细均无法证明南通二建公司为案涉工程进场施工做了准备工作；对担保费、代理费增值税普通发票的真实性、合法性无异议，对其证明目的及关联性有异议，南通二建公司仅提供担保费发票，并未提供如财产保全申请书、银行转账记录等相关材料，不能证明其因本案支出财产保全担保费20万元。其也未提交与江苏东疆律师事务所签订的《法律服务委托协议》或《民事代理协议》，以及其向江苏东疆律师事务所支付代理费的银行转账记录以及其他相关证据，不能证明该代理费与本案有关。 本院认证如下： 对金辉煌公司提交的证据二真实性无法确认，对其余证据形式上的真实性各方当事人无实质性异议，本院予以确认，至于关联性，本院将综合予以判断。 南通二建公司提交的友谊公司的记账凭证、票据从形式上看与案涉工程无关，南通二建公司仅出具情况说明而未能进一步提交其他证据证明两者之间的关联性，对其关联性本院不予认定。南通二建公司提交的律师费、担保费发票已在一审中提交且经双方质证，故本案中不作为新证据，其是否具有证明力，本院将在理由部分进行阐述。 本院经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。 本案二审争议焦点为：1、本案是否应该裁定驳回起诉；2、合伙协议、承包协议、转让协议等相关协议效力应如何认定，金辉煌公司、大辉煌公司是否应承担相应的担保责任；3、一审是否漏列当事人；4、南通二建公司主张的律师费、诉讼保全担保费是否真实、合法。 本院认为，南通二建公司是在承接工程过程中根据发包方要求购买的基金，后工程承包合作协议解除，金赛银公司受让南通二建公司购买的基金，金辉煌公司、大辉煌公司对此自愿承担连带担保责任。现南通二建公司起诉两担保人承担担保责任，应予支持。具体分析如下： 本案应进行实体审理，而不应驳回南通二建公司的起诉。深圳罗湖法院虽认定王维奇构成非吸犯罪，张家界市公安局也对金赛银公司涉嫌非吸犯罪立案侦查，本案的事实与刑事案件的事实虽有关联，但不属同一事实。从一、二审查明的事实来看，本案是南通二建公司在商务洽谈过程中，为承接到案涉工程而根据发包方要求购买的基金，与其他纯粹追求到期还本付息等固定回报的投资者有显著的区别。1、案涉工程客观存在。二审中金辉煌公司认可**体育中心二期工程旁的一块地土地使用权属其所有，大辉煌公司也确认金辉煌公司为**体育中心三期工程业主。因此，南通二建公司主张其是作为建筑施工企业为承接**体育中心三期工程而根据发包商金辉煌公司的要求购买的金赛银公司发行的基金，符合常理。事实上，南通二建公司与金辉煌公司签订的关于**体育中心三期工程的工程总承包合作协议书中即载明，南通二建公司在本协议签订后，先后以5000万元投资购买金赛银公司发行并作为管理人的基金，本协议签订之日南通二建公司购买3000万元，则本协议生效。虽然南通二建公司系在本协议签订的前一日与金赛银公司签订的合伙协议，确定南通二建公司以有限合伙人的身份投资引导基金企业，但首先合作协议的洽谈并非一蹴而就，而是有一定的协商过程。从最终签订的协议内容来看，双方的真实意思就是**体育中心三期工程由南通二建公司承建，但前提是南通二建公司要购买金赛银公司发行的基金。至于合伙协议，只是南通二建公司购买基金时采用的一种形式，其本质就是要南通二建公司先期投入3000万元资金，该款将用于金辉煌公司开发的**体育中心项目。2、南通二建公司为工程开工作了前期准备工作。南通二建公司二审提交的记账凭证、票据等，虽因记在案外人友谊公司的账上，对其关联性本院未予认可，但在2015年6月12日大辉煌公司、金辉煌公司、南通二建公司、金赛银公司四方签订的《关于解除张家界**国际体育中心二期工程总承包合作的协议书》中已载明，南通二建公司实际从2014年12月开始就投入整套班子准备开工，但由于大辉煌公司原因造成工程不能如期进行，严重影响施工计划，导致南通二建公司班组长期待工，无法完成应有建安工作量，未能得到预期利益。而深圳公安机关对金赛银公司非吸犯罪进行立案侦查是在2015年8月31日，因此该协议签订之时金赛银公司尚未事发，应认定各方当事人在协议中表述的是客观事实，即南通二建公司已进行了工程的前期准备工作。综上，本案可就当事人之间的权利义务作出认定并进行判决，无需等待刑事案件的判决结果，故对上诉人要求驳回被上诉人起诉的主张不予支持。 关于案涉协议的效力。对合伙协议前面已进行过分析，而两份工程总承包合作协议书、合同终止协议书、关于解除张家界**国际体育中心二期工程总承包合作的协议书及转让协议均系各方的真实意思表示，且不违反法律行政法规的强制性规定，应属合法有效。转让协议系在金辉煌公司、大辉煌公司无法按原协议承诺将案涉工程交由南通二建公司承建时，各方对南通二建公司3000万元资金投入的一个总结算。转让协议中金辉煌公司、大辉煌公司虽仅由时任两公司法定代表人的王维奇签字，但从两公司的股东构成看，金辉煌公司的股东为张旅投公司和金鹏，大辉煌公司的股东为张旅投公司和王敏，而张旅投公司的股东为金赛银公司、王维奇和唐森，金赛银公司的股东为王维奇和朗朗公司。即大辉煌公司、金辉煌公司、张旅投公司、金赛银公司是关联公司，王维奇是这几家关联公司的法定代表人和实际控制人，在此情形下，王维奇分别代表大辉煌公司、金辉煌公司为金赛银公司的债务提供担保，即使未经过公司股东会决议，也应当认定是大辉煌公司、金辉煌公司的真实意思表示，担保有效，金辉煌公司、大辉煌公司均需承担连带担保责任。 关于南通二建公司主张的律师费、诉讼保全担保费，一审中其已提交了其一审诉讼代理人代表其与江苏省雄风融资担保有限公司签订的协议书、江苏省雄风融资担保有限公司开具的担保费发票，以及南通二建公司与江苏东疆律师事务所签订的民事（行政）委托代理合同、江苏东疆律师事务所开具的代理费发票，结合江苏省雄风融资担保有限公司已实际为南通二建公司的财产保全向法院提供担保，以及江苏东疆律师事务所已委派律师为南通二建公司出庭代理诉讼的事实，能够认定南通二建公司主张的律师费60万元、诉讼保全担保费20万元实际发生，且律师费的收取并未超过江苏省律师服务收费标准，上诉人亦无证据证明诉讼保全担保费的收取超出法律规定的收费范围，故一审对南通二建公司主张的律师费、诉讼保全担保费予以支持并无不当。 综上所述，金辉煌公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费204800元，由上诉人张家界金辉煌置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  戴志霞 审判员  张志刚 审判员  陈 卓 二〇二〇年二月十九日 书记员  陆 佳