江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏12民终3471号上诉人（原审被告）：江苏华昊建设集团有限公司，统一社会信用代码9132128276101663XK,住所地靖江市城南园区城西大道66号。法定代表人：郑红卫，该公司执行董事。委托诉讼代理人：奚乐，该公司员工。被上诉人（原审原告）：王祥，男，1982年5月16日生，汉族，住泰兴市。委托诉讼代理人：蒋庆东，泰兴市新街法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：许平富，男，1965年3月7日生，汉族，住泰兴市。被上诉人（原审第三人）：泰兴市天成置业有限公司，住所地泰兴市元竹镇致富西路。法定代表人：黄平平，董事长。上诉人江苏华昊建设集团有限公司（以下简称华昊公司）因与被上诉人王祥、许平富、泰兴市天成置业有限公司（以下简称天成置业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省泰兴市人民法院（2018）苏1283民初9954号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。华昊公司上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，华昊公司不应对工程欠款33.5万元及逾期利息承担连带责任。1.一审依据2016年3月8日许平富单方面出具的结算单就认定许平富结欠王祥工程款33.5万元,属认定事实错误。一审庭审中，各方当事人共提供了许平富书写的三份结算单，分别是：（1）2015年8月15日许平富单方确定的工程量共计34万元的结算单，该结算单出具当日王祥和许平富均已退出工地，34万元应是王祥总共实际完成的木工工程量；（2）2016年2月6日许平富单方确认的木工应付款合计33.5万元（其中包含人工工资16万元），该结算单认定的33.5万元应是王祥完成的木工工程量；（3）2016年3月8日许平富单方确认的木工应付款项合计49.5万元（其中包含材料款33.5万元，人工工资16万元），该结算单认定的49.5万元应是王祥完成的木工工程量。但上述三份结算单都不是施工过程中形成，内容上相互矛盾且差异巨大，特别是2016年2月6日和同年3月8日的结算单内容上有直接冲突，该情形证明结算单的书写人根据自己主观需求而随意非法确认工程款的数额。在许平富一直未出庭陈述事实的前提下，一审认定工程款数额为33.5万元的证据明显不充分。另外，一审中王祥自认已收取工程款12.6万元的前提下，三份结算单对应的未付工程款应当分别为21.4万元、20.9万元和36.9万元，均不符合一审认定的33.5万元。同时，许平富也无权对材料款的数额作出确认，经许平富确认的材料款华昊公司也没有承担连带责任的义务。王祥庭审中所述木材移交工地施工并结算材料款，该行为涉及的是买卖合同关系而非建设工程施工合同关系，确认工地材料并出具材料款数额证明的应当是当时工地的施工人或者是建设单位天成置业公司，因当时许平富已被解除施工合同、被勒令退场，其根本无权接收工地材料，更无权以华昊公司名义承担材料款的债务。2.一审认为王祥未能举证证明天成置业公司是否欠付工程款及欠付的具体金额，而对王祥要求天成置业公司承担责任的主张不予支持，属事实认定不清，适用法律错误。根据相关规定，实际施工人起诉发包人主张工程款的，发包人应举证证明已向总承包人支付的工程款数额，发包人未能举证已付工程款数额的，应与承包人对工程欠款承担连带责任。天成置业公司的委托诉讼代理人一审庭审中自认仍欠华昊公司工程款，华昊公司亦明确陈述案涉学府佳园项目所有施工过程中，只收取了天成置业公司代发的工人工资20万元，没有收取过其他任何款项，华昊公司与天成置业公司虽结算过工程款，但结算与支付的法律涵义不同，结算并不代表实际支付。故应判决天成置业公司在欠付华昊公司工程款范围内承担责任。3.一审判决华昊公司对许平富的支付义务承担连带责任适用法律错误。连带责任须有法律明确规定或者当事人明确约定。实际施工人可以向发包人、转包人、违法分包人主张工程款，但未明确规定转包人、违法分包人应对实际施工人承担连带清偿责任。前手转包人、违法分包人举证证明已付清工程款的，可以相应免除其给付义务。本案中华昊公司共收到天成置业公司20万元，并实际支付了20万元，华昊公司可免除相应的给付义务。王祥辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审驳回上诉，维持原判。1.许平富拖欠王祥工程款33.5万元，已由许平富与王祥当面结算，并出具了手续，此后许平富及华昊公司均没有给付王祥款项。2.因一审中华昊公司的委托诉讼代理人已认可与天成置业公司进行了结算，天成置业公司不欠华昊公司工程款，且天成置业公司系一审法院为查明案件事实，将其追加为第三人，王祥并没有要求追加天成置业公司为第三人并承担相应给付责任。故一审没有判决天成置业公司承担给付工程款的责任正确。3.因华昊公司与天成置业公司签订工程承包合同后，华昊公司将承包工程非法转包给没有施工资质的许平富施工，其之间的转包合同无效，且华昊公司与天成置业公司签订的承包协议中明确要求将工程款汇入华昊公司的指定账户，华昊公司对工程款的走向负有直接责任。一审判决华昊公司对许平富所欠王祥的工程款承担连带清偿责任符合法律规定。许平富、天成置业公司二审中未作答辩。王祥向一审法院起诉请求：1.判令华昊公司立即给付工程承包款33.5万元，并给付两倍银行同期贷款利息至还清该款项之日止；2.华昊公司承担本案诉讼费。诉讼过程中，王祥变更诉讼请求为：判令华昊公司给付自法院受案之日起至付清之日止的银行同期贷款利率计算的利息，并且申请追加许平富、钱玉彬为本案被告参与诉讼，后又申请撤回对钱玉彬的起诉。为查明案件事实，一审法院追加天成置业公司作为第三人参与诉讼。一审法院认定事实：2014年9月8日，天成置业公司（发包人）与华昊公司签订《建设工程施工合同》，工程名称：学府佳园；工程地点：泰兴市元竹镇致富西路北侧、环镇西路东侧；工程内容：政府主管部门批准的项目施工设计图纸所需的工程量包含的全部内容；工程立项批准文号：泰法改投[2014]100号；资金来源：企业自筹；开工日期：2014年9月16日；竣工日期：2015年4月13日；合同价款：固定价格合同，壹仟零陆拾叁万玖仟肆佰玖拾陆元整（人民币）￥10639496元。合同落款处天成置业公司加盖公章，华昊公司加盖合同专用章，许平富、钱玉彬签名确认。2014年9月29日，许平富以学府佳园项目部的名义（甲方）与王祥（乙方）签订《工程施工内部承包协议书》，约定将元竹镇学府佳园1-2#楼商住宅木工工程部分承包给王祥施工。工程承包范围：木、工种，人工费及各工种所需小型机械设备及工具，包括木工局板机、步步紧、螺杆、木方、大板、内外顶撑架设、拆运、二次结构等，甲方只提供垂直运输机械；承包价格为：木工框架115元/㎡；结算办法及付款方式：结算劳务承包费按合同价款结算，甲方和业主方签订的合同作为支付劳务承包费的依据。年底付至所完工程量的70%，竣工交付付清工程总价的95%，余款待保修期满结清等。协议签订后，王祥即组织人员进行施工。至2014年腊月,王祥施工完成1#、2#楼正负零基础结构，2#楼一层梁板柱、2层楼面时,因许平富与天成置业公司发生纠纷，导致工程停工。天成置业公司委托江苏兴泰律师事务所处理相关问题，江苏兴泰律师事务所于2015年4月8日向华昊公司发出律师函，载明:因华昊公司违约，天成置业公司于2015年4月6日书面通知解除双方签订的建设工程施工合同，华昊公司已于2015年4月7日收悉该通知，请华昊公司严格按照合同约定的时间要求退出工程现场，并妥善处理因违约导致解除合同后的一系列后续问题。华昊公司与天成置业公司就学府佳园1#、2#楼土建已完成部分进行结算，总价为1163804.94元。后华昊公司更换了挂靠人重新与天成置业公司签订了《建设工程施工合同》。因华昊公司、许平富未及时与王祥结算支付工程款，王祥分别于2015年10月10日、2015年10月29日因追讨工程款与华昊公司、许平富发生纠纷，110两次出警。2015年10月21日，王祥与吴建康等人至泰兴市信访局信访。2016年2月6日，华昊公司通过银行转账向王祥支付30000元。2016年3月8日，许平富向王祥出具木工王祥班组结账单，载明“经甲方华昊律师、王祥木工及许平富三方确认材料款为33.5万元，人工工资16万元由许平富结清，剩余材料欠款为33.5万元。”一审法院认为，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。根据王祥、华昊公司陈述及举证，案涉工程系许平富借用华昊公司资质承接天成置业公司的学府佳园工程项目，许平富又将其中的木工工程部分违法分包给王祥进行施工。故天成置业公司2014年9月8日与华昊公司签订的《建筑工程施工合同》、许平富2014年9月29日与王祥签订的《工程施工内部承包协议书》均系无效合同。虽然合同无效，但王祥已经组织人员实际施工，且与许平富已经就施工部分进行结算的情况下，许平富应当承担付款责任。2016年3月8日许平富结欠王祥工程款33.5万元，有许平富的签字认可，该款项王祥认可包括16万元人工工资，予以确认，其中许平富承诺由其结清的人工工资16万元未能按承诺履行，故许平富仍然应承担向王祥履行33.5万元的还款责任。华昊公司借用资质给不具有施工主体的许平富，违反了法律的强制性规定，故华昊公司应当对许平富在案涉工程中的债务承担连带责任。华昊公司与天成置业公司庭审中确认双方已经结算，不欠华昊公司的工程款，且王祥未能举证证明天成置业公司是否欠付工程款以及欠付的具体金额，故天成置业公司无需承担责任。华昊公司提交的许平富于2016年2月6日出具的结账单，证明尚欠王祥33.5万元包括人工工资16万元，与王祥提交的许平富的结账单内容一致，并不矛盾，王祥自认在2016年3月8日许平富出具结账单前共收到华昊公司、许平富支付的工程款12.6万元，而华昊公司、许平富及天成置业公司未能提交在许平富出具结账单后向王祥支付过款项的证据，故华昊公司、天成置业公司的辩称意见无事实依据，不予采信。关于逾期付款利息，王祥主张华昊公司、许平富承担自法院受案之日起至付清之日止按银行同期贷款利率计算的利息，符合法律规定，予以支持。许平富经合法传唤未到庭应诉，视为其对自身诉讼权利的放弃，依法可以缺席判决。据此，依照《最高人民法院》第一条、第四条，《最高人民法院》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、许平富于判决生效之日起十日内支付王祥工程款33.5万元及逾期付款利息（自2018年10月29日起按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算至工程价款实际给付之日止）；二、江苏华昊建设集团有限公司对上述款项承担连带责任。如华昊公司、许平富未按判决指定的期限履行金钱给付义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6325元，由华昊公司、许平富负担(此款王祥已预交，华昊公司、许平富应于履行上述给付义务时一并加付给王祥)。本院二审期间，华昊公司补充提交了以下证据：1.2018年3月30日张文军与房成永签订的农民工工资结算协议，天成置业公司加盖了公章，用以佐证天成置业公司已与其他实际施工人房成永结算了工资，所欠实际施工人的款项已与华昊公司无关。2.2018年12月20日天成置业公司向泰兴市建筑工程管理局出具的承诺书，用以证明有关学府佳园的一切经济往来和债务均由天成置业公司承担。3.2018年12月20日天成置业公司与华昊公司签订的协议，证明案涉工程华昊公司与天成置业公司虽进行过结算，但并不是天成置业公司已支付款项，天成置业公司尚欠华昊公司款项，其在本案中应承担支付责任。经质证，王祥认为，华昊公司二审中提交的上述证据均不属于新证据，且证据1与本案没有关联性；证据2系天成置业公司向泰兴市建筑工程管理局出具，该证据原件应由泰兴市建筑工程管理局持有，而华昊公司持有该证据原件不合法，也不能证明许平富与王祥结清了工程款；证据3是华昊公司将债务全部转给天成置业公司，并没有得到王祥的同意，与本案没有关联性。本院经审查认为，华昊公司二审中提交的上述证据1系天成置业公司与案外人之间的结算，与本案没有关联性；证据2、3系华昊公司与天成置业公司签订结算协议后，由天成置业公司向泰兴市建筑工程管理局出具承诺由其承担有关学府佳园的一切经济往来和债务，对王祥并没有约束力。另，二审中华昊公司的委托诉讼代理人对华昊公司与天成置业公司结算的总价款、天成置业公司与许平富之间的结算情况以及天成置业公司尚欠华昊公司案涉工程款数额等均称不清楚，亦未提交相应证据佐证。一审查明的事实已有相应证据佐证，本院予以确认，二审查明的事实与一审相同。本院认为，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同无效。承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，许平富借用华昊公司的资质承接天成置业公司的学府佳园工程，许平富又以学府佳园项目部的名义将其中的木工工程违法分包给王祥进行施工。故天成置业公司与华昊公司签订的《建筑工程施工合同》及许平富与王祥签订的《工程施工内部承包协议书》均为无效。许平富与王祥签订的合同虽为无效，又因许平富与天成置业公司产生纠纷导致工程停工，王祥所施工的工程未经竣工验收，但王祥已组织人员实际完成了部分施工，许平富亦就王祥施工部分的工程款进行了结算，故许平富应按结算确认的数额向王祥承担付款义务。华昊公司将其资质出借给没有施工资质的许平富个人挂靠其公司承接工程，许平富又将其中木工工程违法分包给王祥，华昊公司作为被挂靠人，不仅享有交易利益，而且其与许平富直接对王祥不能实现债权具有重大过错，符合连带责任的一般法理。一审判决许平富给付王祥工程欠款、华昊公司对许平富的给付义务承担连带责任，并无不当。关于所欠王祥工程款的数额，首先，王祥提供的2016年3月8日许平富出具的结算单系王祥多次追讨工程款发生纠纷报警、信访后，由许平富出具，并注明有“华昊律师”参加，说明并不是许平富一人随意所出；其次，华昊公司所称一审中由钱玉斌提交的2015年8月15日许平富签名确认的结算单为“王祥班组现有工作量为34万元”，2016年2月6日书写有“经确认木工应付款33.5万元（其中有许平富答应的人工工资16万）”并由许平富签有“按实计算，核准16万属实”的结算单，与一审中王祥提供的2016年3月8日结算单并认可33.5万元中包含工人工资16万元的数额并不相互矛盾、差异巨大，且华昊公司将资质出借给许平富、其未到庭参与诉讼陈述欠款事实的责任，也不能归咎于王祥，故在华昊公司未举证证明2016年3月8日后其和许平富未向王祥支付款项的情况下，认定许平富尚欠王祥33.5万元，王祥已尽举证义务；最后，许平富出具的结账单中虽载明33.5万元中包含材料款，但许平富将木工工程分包给王祥时约定包括木工施工材料，王祥停工后将木工材料交给许平富，华昊公司与天成置业公司亦就许平富已完成部分的工程进行了结算，其中是否包含王祥施工时的材料款，华昊公司未举证证明，且案涉工程仍系华昊公司另行更换挂靠人后完成施工，故可认定33.5万元属许平富所欠王祥的工程款。关于天成置业公司于本案中应否承担责任，实际施工人以发包人为被告主张权利的，应当追加转包人或者违法分包人为第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。而本案中王祥并未向发包人天成置业公司主张权利，而是一审法院为查明案件事实将天成置业公司追加为第三人参与诉讼，作为发包人的天成置业公司并没有向实际施工人王祥承担付款责任的法定义务。关于华昊公司所称其已与天成置业公司结算并约定案涉工程的债务均由天成置业公司承担，天成置业公司尚欠其工程款等，系出借资质的名义承包人与发包人之间的关系，对华昊公司内部的实际施工人王祥并没有约束力，且华昊公司一审庭中亦认可天成置业公司陈述的“2016年底双方已结算，天成置业公司基本不欠华昊公司的工程款，工程已竣工验收交付使用三年。”因此，一审未判决天成置业公司在欠付华昊公司工程价款范围内向王祥承担责任，符合相关司法解释的规定。综上所述，华昊公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6325元，由华昊公司负担（已交）。本判决为终审判决。审判长  陈继元审判员  吴 玫审判员  宗 雯二〇二〇年二月十九日书记员  袁高亮