山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终20号上诉人（原审原告）：张云，女，1983年11月11日出生，汉族，无业，住济南市。委托诉讼代理人：于毅，山东德孚威律师事务所律师。委托诉讼代理人：纪洪卫，山东德孚威律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈学玲，女，1976年4月5日出生，汉族，山东博通广告有限公司总经理，住济南市。委托诉讼代理人：刘振波，山东仁释律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东博通广告有限公司，住所地济南市。法定代表人：陈学玲，总经理。委托诉讼代理人：刘振波，山东仁释律师事务所律师。上诉人张云因与被上诉人陈学玲、山东博通广告有限公司（以下简称博通广告公司）承揽合同纠纷一案，不服济南市天桥区人民法院（2019）鲁0105民初3332号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张云上诉请求：1、依法撤销（2019）鲁0105民初3332号民事判决，改判支持上诉人的诉讼请求或发回重审；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实错误。1、证人刘金堂受陈学玲的委托，代为处理2014年起至2016年12月向张云购买机场单立柱的一切事宜。对此，陈学玲在2016年12月份向刘金堂出具授权委托书一份。因此，刘金堂作为陈学玲的委托代理人，有权代表陈学玲进行选址、谈价、验收等事宜。刘金堂出庭作证证实张云为陈学玲加工承揽了18棵单立柱，且18棵单立柱的价格共计298.5万元，该证言真实有效。2、2015年11月9日陈学玲向张云转款40000元，并备注“南郭而村6柱向阳村1柱”，证实陈学玲认可截止2015年11月9日，南郭而村的单立柱共计6柱。这6柱包括：①2014年2月18日，陈学玲与张云签订的《单立柱承揽加工合同》中的南郭而村单立柱2柱；②2014年4月26日，无合同，南郭而村单立柱2柱。而且此两柱为红旗状，在陈学玲交给刘金堂的付款明细中自己备注，说明陈学玲也认可此两棵单立柱是无合同的；③2014年3月29日，陈学玲与解风义签订的《单立柱买卖合同》中的南郭而村单立柱2柱。再结合2015年1月1号济南市历城区临港街道南郭而村民委员会及博通广告公司出具的证明，足以证实2014年4月26日，张云为陈学玲加工承揽过2根单立柱，陈学玲不认可该2柱单立柱，明显是在做虚假陈述。3、陈学玲向张云共计付款235.5791万元，多于合同约定的15棵单立柱的价款223.5万元，更加证明张云向陈学玲加工的是18棵单立柱，而非15棵单立柱。陈学玲辩称多支付的款项是支付给案外人解风义的单立柱款，但解风义已经出具证明并提供了其与陈学玲之间的加工承揽合同、中国农业银行卡交易明细单，证实解风义与陈学玲之间另行存在单立柱广告牌加工承揽关系，工程款项由解风义与陈学玲单独结算，陈学玲汇给张云的款项与解风义无关。因此，根据正常的交易习惯，可以得出张云确实为陈学玲加工承揽了18棵单立柱，而非一审判决认定的15棵。4、2017年3月10日，根据高新区拆违拆临通知要求，张云为陈学玲加工的位于南郭而村的11棵单立柱被拆除，对此，南郭而村民委员会及拆迁人李晓田出具证明并附拆除照片一组，进一步证实张云在南郭而村共计为陈学玲加工承揽单立柱11个，包括2014年4月26日未签订合同的2棵单立柱。5、对于2016年1月20日未签合同的单立柱，位于刘现金责任田内，对此，刘现金也已经出具证明，证实陈学玲通过张云协调在机场收费站南路东的责任田内设置广告牌一座，并于2016年1月份交纳了第一年的土地使用费。综上，根据证人刘金堂的证词、南郭而村委会的证明、刘现金及李晓田的证言、陈学玲的银行流水，上述证据充分证明张云为陈学玲加工承揽单立柱18棵的事实，一审判决仅认定15棵单立柱明显属于认定事实错误，导致判决结果严重错误，请求查明事实，依法改判，支持上诉人的诉讼请求。被上诉人陈学玲、博通广告公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。张云向一审法院起诉请求：1、判令陈学玲、博通广告公司支付加工承揽费用62.9209万元及利息（以62.9209万元为基数，按月息1.8分标准自2016年8月5日起计算至全部款项付清之日止，暂计算至2019年5月5日为328447.098元）；2、诉讼费用由陈学玲、博通广告公司承担。一审法院认定事实：经案外人刘金堂介绍，张云与陈学玲之间自2014年起建立业务关系，由陈学玲向张云多次订购或定做用于架设户外广告的单立柱。经查明，双方之间共有15棵单立柱的业务签订有书面合同，均对价款、地址、质量标准、质保期、违约责任等事项进行了约定。该15棵单立柱，价款共计223.5万元。张云自认已收到货款共计235.5791万元。诉讼中，双方对于是否存在另外3棵单立柱的业务关系产生争执。张云主张，除有书面合同约定的15棵单立柱外，其另向陈学玲加工了3棵单立柱，价款共计75万元，但双方未签订书面合同。陈学玲对此不予认可，表示双方之间并无该3棵单立柱的业务关系。就该争执，张云举证了：1、由刘金堂签字确认的15棵＋3棵单立柱的验收检验报告共计7份，其上有单立柱价款及位置的记载，据以证明张云共为陈学玲加工了18棵单立柱并已验收合格交付使用；2、陈学玲2016年12月向刘金堂出具的授权委托书1份，其上载明陈学玲委托刘金堂2014年起至2016年12月向张云购买（选址、谈价）机场单立柱约20个，参与处理一切事务，以陈学玲与张云签订合同为准，所有款项都由陈学玲与张云之间账目往来。张云据此证明刘金堂有权处理包括验收在内的一切事务。经质证，陈学玲、博通广告公司对刘金堂出具的验收检验报告均不予认可，表示从未授权或通过刘金堂进行验收，对于授权委托书，陈学玲主张其上载明了授权权限，并不包括验收事项。另，刘金堂应张云申请出庭作证，其证言内容概括如下：1、其系张云与陈学玲之间有关单立柱业务关系的介绍人，并负责在双方合作中定价、选址及联络；2、张云共为陈学玲加工单立柱18棵，其中有3棵未签订书面合同，未签合同的具体原因以及18棵单立柱的总费用记不清了；3、关于验收陈学玲没有书面授权，只是口头委托刘金堂全权处理；4、进行验收时陈学玲一方只有刘金堂一人，刘金堂签署验收报告时陈学玲不知情。经对证人证言质证：张云表示证人证言能够证实张云为陈学玲共加工了18棵单立柱并已验收合格；陈学玲、博通广告公司表示证人证言所反映的验收情况明显不符合常理及交易习惯，其验收也未得到陈学玲授权，故该证人证言不应作为认定案件事实的依据。再查明，陈学玲系博通广告公司的法定代表人。张云举证了2015年1月1日济南市历城区临港街道南郭而村民委员会（以下简称南郭而村委会）出具的证明1份及张云与博通广告公司2016年8月2日签订的地基租赁协议1份，其中：南郭而村民委员会出具的证明中载明在机场高速两侧绿化带南郭而村路段设有的6座广告牌系博通广告公司所有；地基租赁协议主要约定的系张云向博通广告公司转租机场高速向阳村路段6个广告牌位置的事宜。张云据上述两份证据主张其为陈学玲加工承揽的单立柱广告牌，实际产权人及受益人均为博通广告公司，故博通广告公司对欠款应承担连带责任。经质证，陈学玲、博通广告公司认为上述证据与本案争议无关。一审法院认为，张云与陈学玲之间的单立柱业务关系，无论双方签订的系承揽加工合同还是买卖合同，内容均为张云按照约定的标准、材质等为陈学玲定作单立柱，符合承揽合同的要素，故双方之间应为承揽合同关系。对于定作单立柱的数量及价款，就其中的15棵，双方签订有书面合同，对于合同的履行双方亦均无异议，一审法院对此予以确认。对于双方争议的另3棵单立柱，张云主张存在该合同关系的证据为刘金堂的证言、刘金堂出具的验收检验报告以及陈学玲向刘金堂出具的授权委托书。但首先，刘金堂证言中对于该3棵单立柱未签订书面合同的原因、18棵单立柱的总价款等事项均不能明确，而其在未能提交陈学玲授权其进行验收的证据的情况下，又表示其签署验收检验报告时陈学玲并不知情，故刘金堂的证言不足以证实其进行验收行为系基于陈学玲的授权或意思表示所为，验收检验报告亦不能证明张云与陈学玲之间的业务关系；其次，在陈学玲向刘金堂出具的授权委托书中，明确载明了“以陈学玲与张云签定合同为准”的内容，而该3棵单立柱并无合同依据；再次，双方之间有15棵单立柱的定作签订了书面合同并约定价款、材质、标准等事项，而该3棵单立柱未签订书面合同对上述事项进行约定，显与双方之间的业务惯例不符。综上，张云举证的现有证据不能证实双方之间存在该3棵未有书面合同的单立柱的业务关系。对于双方均认可的15棵单立柱，张云自认的陈学玲已付款金额已多于合同约定的该15棵单立柱的价款，在此情况下，张云无证据证实陈学玲尚欠其加工承揽费用，其要求陈学玲偿付款项及利息并由博通广告公司承担连带清偿责任，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条第一项、第九十二条第一款规定，判决：驳回原告张云的全部诉讼请求。案件受理费13376元，减半收取计6688元，财产保全申请费5000元，两项共计11688元，由原告张云负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人张云提供如下证据：1、2019年8月7日解风义出具的证明、解风义与陈学玲签订的单立柱买卖合同、解风义银行卡交易明细各1份；2、2014年4月12日刘金堂出具的验收检验报告1份，拟证明解风义与陈学玲之间存在加工承揽关系，陈学玲汇给张云的款项与解风义无关，刘金堂作为陈学玲的代理人有权代表陈学玲确定价款、验收单立柱，南郭而村机场高速收费站南1公里附近单立柱的价格市场价为25万元/座；3、2016年1月21日、2017年3月10日南郭而村委会出具的证明各1份，拟证明陈学玲在南郭而村设立的单立柱共计11座，其中包括2014年4月7日未签合同的2座；4、2019年8月10日李晓田出具的证明及照片一宗，拟证明李晓田按照村委会上报办事处产权人的数量进行拆除的，并留存照片对号入座，拆除陈学玲11座；5、2017年1月3日刘现金出具的证明及单立柱照片各1份，拟证明张云为陈学玲在机场收费站南路东刘现金的责任田内设置广告牌1座，即2016年1月5日未签合同的1座；6、2019年8月16日张云借记卡账户历史明细清单1份，拟证明本案未超过诉讼时效。被上诉人经质证，对证据1中解风义的证明及银行卡交易明细真实性有异议，对解风义与陈学玲签订单立柱买卖合同真实性无异议，对上诉人的证明目的有异议；对证据2真实性有异议，认为陈学玲从未委托刘金堂参加解风义买卖合同中广告牌的验收；对证据3的真实性有异议，认为该证据只有村委会的盖章，没有经办人的签字，亦没有单位负责人的签字，不具备单位书证的证据效力；对证据4的真实性及证明目的均有异议，不能证明上诉人的主张；对证据5有异议，认为刘现金的证明内容是虚假的，照片看不出具体时间及广告牌所有人；对证据6本身的真实性无异议，但是该证据属于其他费用，与本案无关，不是涉案广告牌的加工费。二审庭审中，上诉人张云申请证人解风义、李晓田、刘金堂出庭作证，拟证明张云共为陈学玲加工了18棵单立柱；被上诉人经质证，对上述证人的证人证言均有异议，认为上述证人证言不能证实上诉人的证明目的。一审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，上诉人张云与被上诉人陈学玲之间的单立柱业务关系为承揽合同关系。上诉人张云主张为陈学玲加工的单立柱除双方签订有书面合同的15棵外，另外为陈学玲加工了3棵单立柱，但上诉人提供的南郭而村委会的证明、刘金堂出具的验收检验报告和证人证言、授权委托书、以及解风义和李晓田的证明和证人证言，并不足以证实上诉人与被上诉人之间存在另外3棵单立柱的承揽合同关系。一审判决认定张云无证据证实陈学玲尚欠其加工承揽费用，其要求陈学玲偿付款项及利息并由博通广告公司承担连带清偿责任的诉讼请求不能成立，并据此驳回张云的诉讼请求并无不当，本院予以支持。综上所述，张云的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13376元，由上诉人张云负担。本判决为终审判决。审 判 长 王农泽审 判 员 宋海东审 判 员 刘永刚二〇二〇年二月二十日法官助理 秦长葳书 记 员 王 哲