福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽02民终5959号 上诉人（原审被告）：陈根朝，男，1959年11月7日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。 委托诉讼代理人：吴晓阳，福建滨南律师事务所执业律师。 被上诉人（原审原告）：厦门广物商贸有限公司，住所地福建省厦门市思明区龙源里27号之九，统一社会信用代码91350203051161648R。 法定代表人：陈洞文，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：豆玲，女，该公司人事经理。 上诉人陈根朝因与被上诉人厦门广物商贸有限公司（以下简称广物公司）劳动争议一案，不服厦门市思明区人民法院（2019）闽0203民初11123号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 陈根朝上诉请求：1、撤销一审判决第三项；2、改判广物公司应向陈根朝支付加班工资48526.02元；3、判决一审、二审诉讼费用由广物公司承担。事实和理由：一审判决认定事实、适用法律错误，在有明确法律规定下没有适用法律规定，应依法改判。一审法院酌定陈根朝每天实际工作时间为8小时，进而认定2017年1月1日至2018年11月30日期间加班194天、法定节假日加班22天，平时不存在延长工作时间，属于认定事实、适用法律错误。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。陈根朝已举证存在加班事实，广物公司亦认可存在加班的事实，且也查明广物公司实行打卡考勤管理。然而广物公司提供的考勤数据相互矛盾又未能提供原始考勤数据，应当承担举证不能的不利后果。因此应当采信陈根朝的2017年1月1日至2018年11月30日期间每天上班10小时（除每年春节放假7天，每天加班12小时）的主张。再者广物公司亦主张陈根朝每天工作时间9个小时，一审法院却不适用法律规定，不顾广物公司的陈述，酌定陈根朝每天实际工作时间为8小时，明显错误。一审判决明显偏袒用人单位，严重损害劳动者合法权益。 广物公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法院正确，应予以维持。一、陈根朝未举证证明其在职期间存在每天工作时间长达10个小时，春节放假期间每天延长工作至12个小时，并且全年无休进行加班的事实。二、陈根朝关于全年无休地每天进行工作长达10个小时甚至是12个小时的主张违背常理和经验法则——劳动者不可能全年无休地每天都在加班。关于其每天工作长达10个小时，春节期间延长工作至12个小时的主张不应予以采信。三、一审法院酌定陈根朝每天实际工作时间为8小时，平时工作日不存在延长工作时间的情形符合客观公平原则，应予以维持。陈根朝所在的岗位是夜间保安员，主要负责广物公司晚间超市的安全，其上班时间就是在广物公司超市歇业后——即陈根朝无须负责广物公司超市的营业接待工作。陈根朝上班的状态就是在超市关门后，就可以在超市里睡觉休息，直到超市第二天开门。所以，可以通俗地将陈根朝所在岗位称为“睡觉岗位”。陈根朝一上班就有充足的休息时间。因此，一审法院酌定陈根朝每天实际工作时间为8小时，平时工作日不存在延长工作时间的情形符合客观公平原则。 广物公司向一审法院起诉请求：1.广物公司无需向陈根朝支付2017年1月1日至2018年11月30日期间的加班工资（含延长工作时间加班工资、休息日加班工资和法定节假日加班工资）差额合计48526.02元；2.陈根朝承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实： 一、入职时间：2014年3月20日。 二、劳动者工作岗位：夜间保安员。 三、劳动合同约定的月工资：1700元。 四、解除劳动关系的时间：2018年12月1日。 五、申请仲裁时间：2019年1月16日。 六、仲裁请求：1.确认陈根朝自2018年12月1日起解除与陈根朝的劳动关系；2.广物公司向陈根朝支付2014年3月20日至2018年11月30日期间的平时延时加班工资62515.5元、休息日加班工资175420.1元、法定节假日加班工资29616.84元；3.广物公司向陈根朝出具解除劳动合同证明并办理离职手续。 七、仲裁结果：1.广物公司向陈根朝支付2017年1月1日至2018年11月30日期间的加班工资（含延长工作时间加班工资、休息日加班工资和法定节假日加班工资）差额合计48526.02元；2.广物公司为陈根朝出具解除劳动合同的证明和办理离职手续；3.驳回陈根朝的其他仲裁请求。另外，仲裁裁决书中本委认为部分还载明“申请人（即陈根朝）自2018年12月1日上午后未继续上班，已离职，故申请人要求裁决确认申请人自2018年12月1日起解除与被申请人（即广物公司）的劳动关系，理由充分，本委予以支持”。广物公司不服上述第一项仲裁裁决向本院提起诉讼。 八、其他事项：广物公司除了每月向陈根朝支付1700元基本工资外，还每月固定向陈根朝支付280元加班补贴等其他工资。广物公司对陈根朝实行打卡考勤管理。 一审法院认为，关于广物公司是否拖欠陈根朝加班工资的相关问题： 广物公司主张及证据：陈根朝每天的工作时间为9个小时，每月可以休息两天，公司已每月向其支付平时加班补贴280元和节假日加班补贴，并未拖欠陈根朝加班工资。广物公司提交考勤记录、工资明细证明其主张。广物公司未能提供原始考勤数据和法庭核对。陈根朝认为广物公司提交的考勤记录和工资明细中记录的陈根朝个别月份的出勤天数不一致，互相矛盾，不确认上述证据材料的真实性。 陈根朝抗辩意见及证据：陈根朝在职期间天天上班，除春节期间的工作时间为12个小时外，其他时间均工作10个小时，广物公司并未足额向陈根朝支付加班工资。陈根朝提交部分工资明细证明其主张。广物公司确认上述证据材料的真实性。 法院认定及理由：广物公司提交的考勤记录和工资明细没有陈根朝的确认且未能提供原始考勤数据、其中个别月份关于陈根朝的出勤天数记录不一致，无法确认上述证据材料的真实性，不采纳为本案证据。广物公司确认陈根朝提交部分工资明细的真实性，采纳该证据材料为本案证据。广物公司作为用人单位，对陈根朝实行打卡考勤管理，负有举证证明陈根朝的具体上班、加班时间及向陈根朝支付加班工资的具体情况。现广物公司无法举证证明其主张，应承担举证不能的不利后果。同时，结合陈根朝提交的部分工资明细均载明陈根朝相应月份均天天上班的情况，采信陈根朝关于其上班时间的主张。陈根朝系夜间保安员，主要负责广物公司经营的西林东路店超市的夜间巡逻，而西林东路店超市夜间并未营业，陈根朝在西林东路店超市关门后客观上存在较长的休息时间。鉴于上述情况，根据客观公平的原则，酌定陈根朝每天实际的工作时间为8小时。据此，认定2017年1月1日至2018年11月30日期间陈根朝休息日加班194天、法定节假日加班22天，平时不存在延长工作时间的情形。根据双方确认，广物公司已支付陈根朝加班补贴6440元（280元×23）。另根据陈根朝提供的工资明细，认定广物公司已支付陈根朝2018年元旦加班奖励156元、劳动节加班奖励156元、中秋节加班补贴156元，合计468元。根据陈根朝约定的工资标准每月1700元计算，广物公司应依法支付陈根朝休息日加班工资30326.44元（1700元÷21.75×2×194）、法定节假日加班工资5158.62元（1700元÷21.75×3×22），合计35485.06元。扣除广物公司已向陈根朝支付的加班补贴、奖励6908元（6440元+468元），广物公司尚欠陈根朝加班工资28577.06元。 一审法院认为，广物公司和陈根朝之间存在劳动关系，双方均应遵循相关劳动法律履行权利、义务。陈根朝未对劳动争议仲裁裁决提起诉讼，视为其认可仲裁裁决结果。双方对于劳动争议仲裁关于“广物公司为陈根朝出具解除劳动合同的证明和办理离职手续”的裁决均没有异议，予以照准。劳动争议仲裁裁决书载明“申请人（即陈根朝）自2018年12月1日上午后未继续上班，已离职，故申请人要求裁决确认申请人自2018年12月1日起解除与被申请人（即广物公司）的劳动关系，理由充分，本委予以支持”，双方对此亦无异议，予以照准，认定陈根朝自2018年12月1日起解除与广物公司的劳动关系。基于前述认定，广物公司尚欠陈根朝2017年1月1日至2018年11月30日期间休息日加班工资、法定节假日加班工资合计28577.06元，依法应予支付。综上所述，在前述认定范围内支持广物公司的诉讼请求，对于广物公司超出部分的诉讼请求不予支持。 依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款，《国务院关于职工工作时间的规定》第三条、第七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，判决：一、确认陈根朝自2018年12月1日起解除与厦门广物商贸有限公司的劳动关系；二、厦门广物商贸有限公司应于判决生效之日起七日内为陈根朝出具解除劳动合同的证明和办理离职手续；三、厦门广物商贸有限公司应于判决生效之日起七日内向陈根朝支付加班工资28577.06元；四、驳回厦门广物商贸有限公司的其他诉讼请求；五、驳回陈根朝的其他请求。 二审中，当事人均未提交新证据。庭审中，双方当事人均陈述对一审判决查明认定的事实没有异议，本院予以确认。 双方当事人确认，陈根朝为夜间保安员，主要负责夜间超市的安全，上班没有安排休息睡觉的场所。 本院认为，本案二审的争议焦点是陈根朝上班、加班时间应如何计算。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。广物公司认可有对陈根朝实行打卡考勤管理，但提供的考勤数据存在相互矛盾之外，陈根朝对真实性有异议，广物公司未能提供原始考勤进一步佐证。用人单位负有保管劳动者具体上班、加班时间及支付加班工资的证据材料并保留一定期限，现广物公司未能举证证明，故应当承担举证不能的不利后果。陈根朝主张其2017年1月1日至2018年11月30日期间每天上班10小时（其中每年春节放假7天，每天上班12小时）。广物公司则称陈根朝每天工作时间为9个小时，每个月可以休息两天，提供的证据不足以证明。因此，一审法院结合陈根朝提交的部分工资明细中所载明天天上班的情况，对陈根朝主张的上班时间予以采信并无不当。 一审法院认可陈根朝主张的上班时间，但根据陈根朝上班期间的工作状况酌定其每天实际工作时间为8小时，即认定陈根朝其余在岗时间是休息时间。本院认为，一审法院扣除部分工作时间缺乏充分依据。陈根朝的岗位为夜间保安员，负责超市夜间未营业期间的安全保卫工作，工作性质决定了其工作强度相对较低。双方当事人在签订劳动合同之前已明知该情况，对于陈根朝工作期间的工作状态事先双方是明知的，工资水平也是根据该情况协商确定与工作状态相适应的。广物公司也并未安排陈根朝上班时间休息睡觉的场所。广物公司主张陈根朝每天上班9小时，陈根朝主张每天上班10小时，每天仅相差1小时，陈根朝主张的上班时间并不存在明显不合理之处。因此，不能仅因工作强度较低而认为部分在岗时间不是实际的上班时间。 根据相关劳动法律法规的规定，用人单位应当保证劳动者每周休息1日，每周工作不超过40小时，据此可以认定陈根朝每周正常上班6天，加班1天。则陈根朝2017年1月1日至2018年11月30日期间平时延长工作时间加班时数为1956小时，休息日加班时数为998小时，法定节假日加班时数为232小时。按双方劳动合同约定的月工资1700元计算，加班工资分别为28665.18元、19500.92元、6799.92元，合计为54966.02元。扣除广物公司已支付的该期间每月加班补贴280元共计6440元，再扣除广物公司已支付陈根朝2018年元旦加班奖励156元、劳动节加班奖励156元、中秋节加班补贴156元合计468元。广物公司还应支付陈根朝加班工资为54966.02元－6908元（6440元+468元）＝48058.02元。 综上所述，陈根朝的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持厦门市思明区人民法院（2019）闽0203民初11123号民事判决第一、二项； 二、撤销厦门市思明区人民法院（2019）闽0203民初11123号民事判决第四、五项； 三、变更厦门市思明区人民法院（2019）闽0203民初11123号民事判决第三项为：厦门广物商贸有限公司于本判决生效之日起七日内向陈根朝支付加班工资48058.02元； 四、驳回厦门广物商贸有限公司的其他诉讼请求； 五、驳回陈根朝的其他仲裁请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费减半收取5元，二审案件受理费10元，均由广物公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  郑承茂 审判员  许向毅 审判员  刘国如 二〇二〇年二月二十四日 法官助理庄维旸 书记员  纪茗馨 附页：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。