四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)川民终344号 上诉人（一审被告）：杨保安，男，1954年6月12日出生，汉族，住江苏省溧阳市。 委托诉讼代理人：王建轶，上海市金茂律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：四川成都龙泉驿稠州村镇银行股份有限公司，住所地四川省成都市龙泉驿区成龙路银河大道888号总部经济港A4座。 法定代表人：朱正民，董事长。 委托诉讼代理人：李伟明，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：杨进，男，该公司员工。 一审被告：薛国琴，女，1981年11月5日出生，汉族，住江苏省溧阳市。 一审被告：四川卓旭置业有限公司，住所地四川省成都市成华区槐树店路长融街30号4栋4单元1层4号。 法定代表人：杨保安。 管理人：北京金杜（成都）律师事务所。 委托诉讼代理人：李耘天，北京金杜（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王思涵，北京金杜（成都）律师事务所律师。 一审被告：谭守盛，男，1963年7月8日出生，香港特别行政区居民，暂住四川省成都市青羊区。 委托诉讼代理人：米华荣，辽宁华峰律师事务所律师。 一审被告：谭万华，男，1977年4月2日出生，汉族，住山东省汶上县。 委托诉讼代理人：李凌，四川明炬律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王建轶，上海市金茂律师事务所律师。 上诉人杨保安因与被上诉人四川成都龙泉驿稠州村镇银行股份有限公司（以下简称龙泉驿稠州银行）、一审被告四川卓旭置业有限公司（以下简称卓旭置业公司）、谭守盛、谭万华金融借款合同纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2016）川01民初1293号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月24日立案后，依法组成合议庭，并于2019年9月25日公开开庭进行了审理。上诉人杨保安的委托诉讼代理人王建轶，被上诉人龙泉驿稠州银行的委托诉讼代理人李伟明、杨进，一审被告卓旭置业公司的委托诉讼代理人李耘天、王思涵，一审被告谭守盛的委托诉讼代理人米华荣，一审被告谭万华的委托诉讼代理人李凌、王建轶到庭参加诉讼；一审被告薛国琴经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 杨保安上诉请求：1.撤销一审判决第二项，依法改判驳回被上诉人龙泉驿稠州银行要求其对薛国琴涉案债务承担连带还款责任的诉讼请求。2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由： 一、上诉人同意与被上诉人签订《个人购房抵押(保证)借款合同》的前提是薛国琴为涉案借款提供房产抵押，该提供抵押担保的约定有效。依据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条关于“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权……”及《中华人民共和国担保法》第二十八条关于“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任”的规定，在物保和人保并存的情况下，应当优先实现物保，上诉人依法应仅在物保以外的债权承担保证责任。 二、本案中，一审法院未判决支持实现抵押权系因薛国琴的故意及被上诉人一味放任、怠于按约完成抵押登记的办理所导致，该责任在于薛国琴和被上诉人。 三、上诉人不能因薛国琴及被上诉人的过错而承担义务加重的不利后果。对于薛国琴及被上诉人己达成一致约定的物保范围内的债权，上诉人不应承担保证责任。且事实上，涉案房屋价值足够覆盖讼争债务，上诉人应无须再就本案涉案债务承担连带保证责任，应当予以免责。同时，从债权人放债起，均是卓旭置业公司一直支付利息直到其宣告破产，为此，龙泉驿稠州银行的行为违反了原主体合同关系。卓旭置业公司替债务人还款是债务转让，所有还款一直由卓旭置业公司支付，改变了还款主体，这是对抵押保证合同的主体变更，保证人不应该再承担责任。 龙泉驿稠州银行辩称，根据涉案《个人购房抵押（保证）借款合同》的相关约定，无论本案有无其他担保形式，债权人均有权直接向担保人行使、主张权利。本案中，所涉抵押房产未办理抵押登记手续的责任在抵押人薛国琴，应当由其承担相应的法律后果。本案并未涉及债务转移，龙泉驿稠州银行一直与薛国琴发生债权、债务关系。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。 卓旭置业公司述称，2017年9月11日，四川省成都市成华区人民法院作出（2017）川0108破3号民事裁定，裁定：受理四川天府银行股份有限公司成都分行对卓旭置业公司的重整申请，一审法院依照《中华人民共和国企业破产法》第四十六条第二款关于“附利息的债权自破产申请受理时起停止计息”的规定，认定卓旭置业公司承担连带偿还利息的截止时间为2017年9月11日正确，二审法院应当予以维持。同时，卓旭置业公司表示同意龙泉驿稠州银行的其他答辩意见。 谭守盛述称，上诉人杨保安陈述的事实和理由如果建立在主合同有效基础上，其表示同意上诉人的意见。同时又称本案所涉及的借款合同是虚构借款人名义，实际是为卓旭置业公司融资完成的借款行为，卓旭置业公司与被上诉人龙泉驿稠州银行是明知而为，存在合法形式掩盖非法目的，其行为无效。谭守盛签订的龙稠最保字第（20146516510008756133）《最高额保证合同》，不是案涉主合同的从合同，龙泉驿稠州银行与薛国琴、卓旭置业公司、杨保安签订《个人购房抵押（保证）借款合同》时，没有对债务人进行明确告知，且担保合同早于上述借款合同签订，违背了谭守盛为卓旭置业公司承担担保义务的主观意思。 谭万华述称，同意上诉人杨保安的意见。同时认为，一审法院判决谭万华承担保证责任的依据是龙稠最保字第（20146516510008856133号）《最高额保证合同》，但该合同反映的担保对象不是本案债务人，合同签订时间与主合同签订时间不一致。上述《最高额保证合同》中第一页明确担保对象是项目业主，工程建设期间的业主是开发商，案涉债务人只是与开发商签订了买卖合同，取得的是债权，不符合担保对象的条件。 龙泉驿稠州银行向四川省成都市中级人民法院起诉请求：1.判令薛国琴立即偿还龙泉驿稠州银行借款本金1850332.12元及逾期利息（本金按1850332.12元计，自2015年11月10日起按中国人民银行同期同档贷款基准利率上浮30%后再上浮50%计算至款项付清之日止）；2.判令龙泉驿稠州银行对薛国琴所有的位于四川省成都市成华区房屋折价或者以拍卖、变卖该房屋的价款享有优先受偿权；3.谭守盛、杨保安、谭万华对薛国琴的上述债务承担连带还款责任；4.卓旭置业公司对薛国琴上述借款本金及逾期利息（本金按1850332.12元计，自2015年11月10日起按中国人民银行同期同档贷款基准利率上浮30%后再上浮50%计算至2017年9月11日止）承担连带还款责任。 一审法院认定事实： 2014年8月20日，龙泉驿稠州银行与薛国琴、卓旭置业公司、杨保安签订《个人购房抵押（保证）借款合同》（合同编号：龙稠借字第20146516501005456133）。合同主要约定：1.薛国琴向龙泉驿稠州银行贷款212万元用于购买四川省成都市成华区房屋，借款期限共120个月，自2014年8月22日起至2024年8月16日止；2.借款基准利率为中国人民银行公布的同期同档次基准利率，借款利率为基准利率上浮30%，借款利率浮动周期为年；借款逾期的，罚息利率为借款利率上浮50%;3.薛国琴在龙泉驿稠州银行处开立账户，龙泉驿稠州银行从此账户扣收薛国琴到期应付的本息，采取按月结息，到期一次偿还本金的还款方法归还借款，结息日为每月10日；4.借款发放收款人为卓旭置业公司；5.薛国琴在2014年8月20日至2024年8月19日止以上述所购房产为本次借款提供商品房抵押登记；6.卓旭置业公司、杨保安为本次借款承担连带保证责任，保证范围为本合同项下的借款本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金及债权人实现债权的费用。 同日，龙泉驿稠州银行与谭守盛签订龙稠最保字第（20146516510008756133）《最高额保证合同》，约定谭守盛为卓旭置业公司沙河·名化公馆项目包括薛国琴在内的五名业主，自2014年8月20日至2024年8月19日止连续发生的债务向龙泉驿稠州银行承担连带保证责任，并约定保证最高本金限额为壹亿元整。保证范围为保证额度有效期内即保证最高本金限额债权人与债务人发生的债权以及由此相应产生的所有利息、罚息、违约金、损害赔偿金、债权人实现债权的费用等；其中债权人实现债权的费用包括但不限于诉讼费用、财产保全费、申请执行费、律师代理费、办案费用、公告费、评估费、拍卖费等。 同日，龙泉驿稠州银行与谭万华签订龙稠最保字第（20146516510008856133号）《最高额保证合同》，约定谭万华为卓旭置业公司沙河·名化公馆项目包括薛国琴在内的五名业主，自2014年8月20日至2024年8月19日止连续发生的债务向龙泉驿稠州银行承担连带保证责任，并约定保证最高本金限额为伍仟万元整。保证范围为保证额度有效期内即保证最高本金限额债权人与债务人发生的债权以及由此相应产生的所有利息、罚息、违约金、损害赔偿金、债权人实现债权的费用等；其中债权人实现债权的费用包括但不限于诉讼费用、财产保全费、申请执行费、律师代理费、办案费用、公告费、评估费、拍卖费等。 同日，薛国琴在成都市房屋产权登记中心对其位于四川省成都市成华区房屋进行了抵押预告登记，预告登记权利人为龙泉驿稠州银行。此后，薛国琴并未以该房屋为龙泉驿稠州银行办理上述债务抵押登记。 上述合同签订后，2014年8月22日，龙泉驿稠州银行向卓旭置业公司发放了全部贷款，将212万元贷款划入卓旭置业公司指定的账户。 贷款发放后，薛国琴偿还了部分借款。自2015年11月10日起薛国琴未按时偿还龙泉驿稠州银行借款本息，龙泉驿稠州银行遂自2015年11月10日起至2016年5月10日期间从卓旭置业公司保证金账户扣划借款。此后，薛国琴未再归还借款，其尚欠龙泉驿稠州银行本金1850332.12元及逾期利息。 2017年6月27日，四川天府银行股份有限公司成都分行以卓旭置业公司不能清偿到期债务且明显缺乏清偿能力为由，向四川省成都市成华区人民法院申请卓旭置业公司进行重整，2017年9月11日，四川省成都市成华区人民法院作出（2017）川0108破3号民事裁定，裁定：受理四川天府银行股份有限公司成都分行对卓旭置业公司的重整申请。 一审法院认为，龙泉驿稠州银行与薛国琴、卓旭置业公司、杨保安签订的《个人购房抵押（保证）借款合同》，龙泉驿稠州银行与谭守盛、谭万华签订的《最高额保证合同》是各方真实意思表示，合同内容合法，不违反法律行政法规的禁止性规定，应合法有效，对各方当事人均具有约束力，各方均应依约履行。上述合同签订后，龙泉驿稠州银行按约于2014年8月22日将借款金额划入卓旭置业公司账户。薛国琴应按期偿还借款，卓旭置业公司、谭守盛、杨保安、谭万华在薛国琴未按期偿还借款的情况下应按照约定承担保证责任。薛国琴未按期偿还借款本金及逾期利息，尚拖欠龙泉驿稠州银行借款本金1850332.12元及逾期利息。薛国琴的逾期未还款行为已构成违约，应承担相应的违约责任，向龙泉驿稠州银行偿还借款本金1850332.12元及逾期利息；卓旭置业公司、杨保安应依照约定对薛国琴的该笔债务承担连带还款责任；但因卓旭置业公司于2017年9月11日被四川省成都市成华区人民法院受理破产重整申请。依照《中华人民共和国企业破产法》第四十六条第二款规定，附利息的债权自破产申请受理时起停止计息，故卓旭置业公司承担连带偿还利息的截止时间为2017年9月11日。谭守盛、谭万华应依照约定分别在壹亿元、伍仟万元整范围内承担最高额担保责任；因谭守盛、谭万华并未举证证明其他四名业主及薛国琴存在的债务已超过担保最高额限度的情形，故谭守盛、谭万华对薛国琴的该笔债务承担连带还款责任。谭守盛、杨保安、谭万华、卓旭置业公司承担上述保证还款责任后可向薛国琴追偿；薛国琴为龙泉驿稠州银行以其位于四川省成都市成华区房屋进行了抵押预告登记，但此后薛国琴并未以该房屋为龙泉驿稠州银行办理上述债务抵押登记。一审法院认为，抵押权预告登记中登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，该请求权具有排他效力。因此，房屋抵押权预告登记的权利人，在未办理房屋抵押权设立登记之前，其只享有当抵押登记条件成就或约定期限届满对涉案房屋办理抵押权登记的请求权，但对涉案房屋不享有抵押权。因薛国琴此后并未以案涉房屋为龙泉驿稠州银行办理上述债务抵押登记，故龙泉驿稠州银行对薛国琴位于四川省成都市成华区案涉房屋折价或者以拍卖、变卖该房屋的价款不享有优先受偿权，其该项主张不能成立，一审法院不予支持，卓旭置业公司的辩称成立，一审法院予以支持。综上，龙泉驿稠州银行的诉讼请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十二条第一款，《中华人民共和国企业破产法》第四十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第六十四条第一款、第一百四十八条第一款、第二款、第三款规定，四川省成都市中级人民法院作出（2016）川01民初1293号民事判决：一、薛国琴在判决生效之日起十五日内，向龙泉驿稠州银行偿还借款本金1850332.12元及逾期利息（本金按1850332.12元计算，自2015年11月10日起按中国人民银行同期同档贷款基准利率上浮30%后再上浮50%计算至款项付清之日止）；二、谭守盛、杨保安、谭万华对薛国琴的上述债务承担连带还款责任；三、卓旭置业公司对薛国琴上述借款本金1850332.12元及逾期利息（本金按1850332.12元计算，自2015年11月10日起按中国人民银行同期同档贷款基准利率上浮30%后再上浮50%计算至2017年9月11日止）承担连带还款责任；四、谭守盛、杨保安、谭万华、卓旭置业公司承担上述保证还款责任后可向薛国琴追偿；五、驳回龙泉驿稠州银行的其他诉讼请求。如薛国琴、卓旭置业公司、谭守盛、杨保安、谭万华未按判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费21541.80元，财产保全费5000元，合计26541.80元，由龙泉驿稠州银行负担1541.80元，薛国琴、卓旭置业公司、谭守盛、杨保安、谭万华共同负担25000元。 本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据材料。 本院另查明,2014年8月20日，龙泉驿稠州银行与薛国琴、卓旭置业公司、杨保安签订的《个人购房抵押（保证）借款合同》第十一条第一款第（5）项约定：“保证人承诺，当债务人未依约履行本合同项下债务时，无论债权人对合同项下的债权是否有其他担保（包括但不限于保证、抵押、质押、保函、备用证及其他任何形式的担保方式），债权人均有权直接要求保证人承担全部担保责任，而无须先行行使其他担保权利”。 本院对一审法院查明的其他案件事实予以确认。 本院认为，二审的争议焦点为上诉人杨保安是否应当对涉案债务承担连带还款责任。 本院认为，2014年8月20日，龙泉驿稠州银行与薛国琴、卓旭置业公司、杨保安签订《个人购房抵押（保证）借款合同》，其中约定：薛国琴向龙泉驿稠州银行贷款212万元用于购买四川省成都市成华区房屋，薛国琴在龙泉驿稠州银行处开立账户，龙泉驿稠州银行从此账户扣收薛国琴到期应付的本息。该合同同时约定，借款发放收款人为卓旭置业公司，杨保安为本次借款承担连带保证责任，保证范围为本合同项下的借款本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金及债权人实现债权的费用。上述约定为各方当事人真实意思表示，内容未违反法律、法规的强制性规定，属合法有效，各方应当按约履行其权利、义务。龙泉驿稠州银行按照上述约定于2014年8月22日将借款金额划入卓旭置业公司帐户，薛国琴即应按约归还借款本息。但本案中，薛国琴未按约归还到期本息，故一审法院关于薛国琴未按期偿还借款本金及逾期利息，尚拖欠龙泉驿稠州银行借款本金1850332.12元及逾期利息已构成违约，应向龙泉驿稠州银行偿还借款本金1850332.12元及逾期利息的认定符合双方约定和法律规定并无不当，本院予以维持。 本院同时认为，上述合同中还约定，杨保安为本次借款承担连带保证责任，保证范围为本合同项下的借款本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金及债权人实现债权的费用。据此，杨保安保证担保的范围包括主债权本金、利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金等，故一审法院依据该约定及《中华人民共和国担保法》的相关规定判决其对薛国琴应当偿还的借款本金1850332.12元及逾期利息承担连带责任并无不当。杨保安上诉称其同意与龙泉驿稠州银行签订《个人购房抵押(保证)借款合同》的前提是薛国琴为涉案借款提供房产抵押，该提供抵押担保的约定有效，故龙泉驿稠州银行应当优先实现物保。对此，本院认为，其一，预售商品房抵押贷款中，虽然银行与借款人（购房人）对预售商品房做了抵押预告登记，但该预告登记并未使银行获得现实的抵押权，而是待房屋建成交付借款人后银行就该房屋设立抵押权的一种预先的排他性保全。如果房屋建成后的产权未登记至借款人名下，则抵押权设立登记无法完成，银行不能对该预售商品房行使抵押权。本案中，因薛国琴未办理抵押登记，故龙泉驿稠州银行对涉案房屋不享有抵押权，一审法院对其关于以该房屋折价或者以拍卖、变卖的价款享有优先受偿权的主张不予支持正确，本院予以维持。其二，《个人购房抵押(保证)借款合同》第十一条第一款第（5）项约定：“保证人承诺，当债务人未依约履行本合同项下债务时，无论债权人对合同项下的债权是否有其他担保（包括但不限于保证、抵押、质押、保函、备用证及其他任何形式的担保方式），债权人均有权直接要求保证人承担全部担保责任，而无须先行行使其他担保权利”，据此，本案无论是否存在其他担保形式，债权人龙泉驿稠州银行都可以直接向上诉人主张其承担连带担保的责任。 杨保安上诉还称，本案中改变了还款主体，是对抵押保证合同的主体变更，故保证人不应该再承担责任。本院认为，涉案合同约定，薛国琴在龙泉驿稠州银行处开立账户，龙泉驿稠州银行从此账户扣收薛国琴到期应付的本息。合同履行中，亦由薛国琴偿还了部分借款。自2015年11月10日起薛国琴未按时偿还龙泉驿稠州银行借款本息时，龙泉驿稠州银行才从卓旭置业公司保证金账户扣划借款，上述行为并未导致债务转移，上诉人对此主张无证据予以佐证，本院不予支持。 综上所述，杨保安的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费21453元，由杨保安负担。 本判决为终审判决。 审判长 韦 丽 婧 审判员 刘 巧 英 审判员 陈   洪 二〇二〇年二月二十日 书记员 陈吉（兼）