上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪01民终13109号上诉人（原审被告）：上海天坊信息科技有限公司，住所地上海市徐汇区淮海中路1010号29楼2904室。法定代表人：甘荣华,执行董事。委托诉讼代理人：李永祥，上海芮德渱律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱飞翔，上海芮德渱律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：寿一鸣，男，1982年2月17日出生，汉族，户籍地上海市长宁区。委托诉讼代理人：阮红斌，上海青木律师事务所律师。上诉人上海天坊信息科技有限公司(以下简称天坊公司）因与被上诉人寿一鸣劳动合同纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2019）沪0104民初10717号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。天坊公司上诉请求：撤销原审判决主文第一、二项，依法改判天坊公司不支付寿一鸣违法解除劳动合同赔偿金人民币140,000元（以下币种相同）及2018年11月9日至12月6日延误退工经济损失1,640.58元。事实和理由：录音系寿一鸣单方制作，无法说明合法来源，存在编辑造假可能，不具有真实性、合法性，不能单独作为认定事实的依据。文字记录系其擅自篡改，有意删减。2018年10月18日录音1中，寿一鸣的整理的文字记录表述为“老板说要辞退我们”，但录音中实际对话的内容是“老板说要劝退我们，说我们好聚好散，什么事好商量，按正常流程办，老板什么意思？”10月23日的录音5中录音中，实际对话内容为“老板，他说不给我是吧？”“老板说不要你今天离职”，但寿一鸣提交的文字整理记录却故意删除了这段内容。从这些实际对话内容来看，并不能认定系天坊公司开除寿一鸣。天坊公司系独立的企业，有关职能由天坊公司各职能部门运营。刘某并不是天坊公司的员工，没有代表天坊公司解除劳动合同的权限。原审认定刘某有权代表天坊公司解除，认定错误。10月18日至10月24日，寿一鸣还在上班，天坊公司仍然向寿一鸣提供工作岗位和内容，仲裁期间寿一鸣也请求了7月1日至10月24日期间延长工作时间的加班工资，原审中仍然坚持该诉请。由此可以说明，10月18日至10月24日期间双方劳动关系仍然存续，说明10月18日天坊公司没有解除劳动合同。天坊公司开具的退工单也记载劳动合同是10月24日解除。寿一鸣提供的有关证据，只能显示10月18日至10月23日双方在协调各种矛盾。天坊公司认为，解除劳动合同通常总是基于劳动者违反劳动纪律或违反规章制度。原审认定本案中天坊公司没有任何理由即解除，与通常的情形不符。劳动合同于10月24日解除，天坊公司于11月1日为寿一鸣办理退工手续，不存在延误的情形。原审判决天坊公司支付延误退工经济损失错误。被上诉人寿一鸣辩称：录音并非孤证，10月18日至10月23日有多份录音组成。录音文字整理中只是没有记录骂人的话而已。录音中刘某多次要求寿一鸣滚蛋，人事也一直说要给书面的文件，只是一直没给。刘某是天坊公司的总裁，员工称其为老板。10月18日刘某总裁明确表明开除寿一鸣，之后的录音系说明寿一鸣就此与人事交涉。10月18日至10月24日寿一鸣没有正常上班。原审中寿一鸣提供了加班截图，天坊公司不予认可，与二审中的上诉理由中的内容相矛盾。天坊公司实际系想让寿一鸣辞职而不用付赔偿金。寿一鸣不接受天坊公司的上诉请求，要求维持原判。寿一鸣向原审法院起诉请求：1.天坊公司支付44小时延时加班工资7,586.20元；2.天坊公司支付违法解除劳动合同赔偿金140,000元；3.天坊公司支付2018年11月9日至12月6日延误退工经济损失25,000元；4.天坊公司出具2015年6月至2018年10月工资单。原审法院认定事实：天坊公司成立于2011年4月11日，系上海XX有限公司（以下简称XX公司）子公司。XX公司成立于2014年4月2日，法定代表人为刘某。寿一鸣于2015年6月15日至天坊公司工作，担任web前端工程师。双方签订有两份劳动合同，最后一份劳动合同的期限为2018年6月15日至2021年6月14日，载明“……（四）双方申明：公司的加班必须经过公司加班审批流程后方认定为加班，未经加班审批流程，一律不得认定为加班，不享受加班待遇。1、公司崇尚高效、集中完成每日工作任务，不提倡加班文化。对于下班后自愿留在办公室讨论问题、头脑风暴、钻研思路，或只是等待别人同行等办公室滞留现象，公司并不以实际考勤卡认为是加班。2、因处置紧急、重大、突发情况或公司因营业和生产原因需要员工延时工作的，属于需要加班。员工加班前应事先填写《加班申请单》，报请部门直属上级及行政总裁批准后才视为加班……”。该劳动合同最后一条另约定员工手册作为劳动合同附件，具有相同法律效力。入职当日，寿一鸣签字确认已经阅读《员工手册》2012年第2版的所有内容，承诺将严格予以遵守。2018年10月18日，刘某与寿一鸣及另外一名员工杨某进行谈话，刘某表示：“……我现在再给你们确认一下……这个寿一鸣今天开除掉，这个让他把东西拿走，把那个开除东西全部准备好。立即开除，这么处理。我可以直接跟你讲，我自己走法院的。没有仲裁，我先来动手起诉好哇。因为你们这个触犯我的底线好哇。我可以明确跟你讲，我今天讲清楚我今天要做这件事情是在理，第二在人情好哇，今天你今天跳出来跟我做这件事，我和你讲清楚我什么道都要用上……”。2018年10月24日，寿一鸣向天坊公司提交解除劳动合同（关系）通知书，内容为因天坊公司单方解除劳动关系，拒绝出具书面通知，未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件，强制安排额外的工作时间，未足额缴纳社会保险费等，寿一鸣依据《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》第38条之规定即日起解除劳动关系。2018年11月1日，天坊公司为寿一鸣开具了上海市单位退工证明，载明双方于2018年10月24日合同解除。2018年12月7日，天坊公司人事向寿一鸣发送短信，内容为“……电话打不通，一直联系不上你本人，来公司拿一下你的退工单还有劳动手册，谢谢”。寿一鸣回复“好的”。2018年12月11日，寿一鸣至天坊公司领取退工单及劳动手册。2018年12月12日，寿一鸣向上海市徐汇区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求天坊公司支付：1.2018年7月1日至10月24日工作日延长工作时间44小时加班工资7,586.20元；2.解除劳动合同赔偿金7个月工资140,000元；3.2018年11月8日至12月7日延误退工经济损失25,000元;4.出具2015年6月至2018年10月工资单。天坊公司于仲裁期间表示其未作出过解除劳动合同的意思表示，寿一鸣在2018年10月24日向其提出解除劳动合同。2019年1月29日，该仲裁委员会作出裁决：1.天坊公司应在裁决生效之日起七日内支付寿一鸣2018年11月9日至12月6日延误退工经济损失1,640.58元；2.天坊公司应在裁决生效之日起七日内向寿一鸣出具2017年12月至2018年10月工资单；3.对寿一鸣的其他申诉请求均不予支持。寿一鸣不服该裁决，向原审法院提起诉讼。原审法院另认定，寿一鸣的出勤记录显示2018年7月至9月期间有部分下班记录晚于19时。原审庭审中，寿一鸣表示其已收到天坊公司提供的2015年6月至2018年10月工资单，撤回第四项诉讼请求。原审诉讼中，天坊公司表示刘某作为母公司的领导，对集团负有管理责任，因寿一鸣屡次迟到而找其谈话，谈话中谈及“开除”并非与寿一鸣解除劳动合同，而是对寿一鸣拒绝改正态度的谴责和批评，双方劳动合同系因寿一鸣在2018年10月24日主动辞职而解除；其对寿一鸣主张以20,000元的标准作为计算违法解除劳动关系赔偿金的基数无异议，但认为不应支付赔偿金；寿一鸣的上下班时间为9时至18时。寿一鸣表示刘某是天坊公司领导层，对员工进行管理，其一直称刘某为“老板”，刘某在2018年10月18日的谈话中未告知解除理由，也未提及迟到问题，系无故解除劳动合同；2018年10月18日之后，因天坊公司始终拒绝出具书面解除通知，其不懂法律，受到他人影响，才在2018年10月24日又向天坊公司提交了解除劳动合同（关系）通知书；其上下班时间为9时至18时10分，19时之后属于加班时间。天坊公司为证明其主张，还向原审法院提供《员工手册》（2012年第二版），载明“……员工因工作需要加班的，应事先填写《加班申请单》，报请部门负责人批准后才视为加班。员工加班后，一般应在24小时内将《加班申请单》送行政部审核……无正当理由未按时上报《加班申请单》的，加班不予确认……”。寿一鸣对该《员工手册》的真实性不予确认，表示培训时虽看到过《员工手册》，但并未收到。原审法院采证意见如下：寿一鸣虽对该《员工手册》的真实性不予确认，但其在入职时签字确认已阅读《员工手册》，在寿一鸣未提供相反证据的情况下，对该份证据的真实性予以确认。原审法院认为，寿一鸣的劳动合同及天坊公司的《员工手册》均规定加班需进行申请并办理相关手续，否则不被视为加班，寿一鸣的出勤记录虽显示其有部分日期的下班时间晚于19时，但是出勤记录的时间晚于正常下班时间并不能当然认定为进行加班，寿一鸣未提供证据证明其就加班向天坊公司进行过申请并获得批准，寿一鸣主张加班工资缺乏依据，不予支持。从双方的陈述来看，刘某作为天坊公司股东的法定代表人，对天坊公司行使管理职责，刘某在2018年10月18日与寿一鸣的谈话中明确表述开除寿一鸣，此后寿一鸣虽然又在2018年10月24日向天坊公司提交了解除劳动合同通知书，但是寿一鸣在所提交的通知中也写明公司单方面解除劳动关系等内容，故原审法院采信寿一鸣的主张，确认天坊公司在2018年10月18日即口头与寿一鸣解除劳动合同，天坊公司主张寿一鸣系主动提出离职缺乏依据，不予采信，天坊公司在解除劳动合同时未告知解除理由，系无故解除劳动合同，应当支付解除劳动合同赔偿金，双方均确认解除劳动合同赔偿金的计算基数为20,000元，经核算，天坊公司应当向寿一鸣支付解除劳动合同赔偿金140,000元。天坊公司在2018年10月18日解除与寿一鸣的劳动合同后，应当在十五日内将退工单、劳动手册交给寿一鸣。现天坊公司在2018年12月7日向寿一鸣发送短信要求其前来领取退工单及劳动手册，寿一鸣主张2018年11月9日至12月6日延误退工经济损失于法有据，应予支持，但在寿一鸣未能提供证据证明其实际损失的情况下，寿一鸣估算该期间延误退工经济损失金额为25,000元缺乏依据，天坊公司应当按照失业保险金的标准支付2018年11月9日至12月6日期间延误退工经济损失，经核算，天坊公司应当支付寿一鸣2018年11月9日至12月6日延误退工经济损失1,640.58元。当事人有权在法律许可的范围内处分自己的诉讼权利，寿一鸣于诉讼中撤回第四项诉讼请求，于法无悖，予以准许。依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条规定，原审法院经审理后遂于二〇一九年六月二十日作出判决：一、上海天坊信息科技有限公司于判决生效之日起七日内支付寿一鸣违法解除劳动合同赔偿金140,000元；二、上海天坊信息科技有限公司于判决生效之日起七日内支付寿一鸣2018年11月9日至12月6日延误退工经济损失1,640.58元；三、驳回寿一鸣的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，原审法院认定事实无误，本院依法予以确认。二审中，天坊公司提供对录音文字的补充整理，表示一审认定的2018年10月18日录音2中，刘某的谈话中在“立即开除”后遗漏了一句“继续过完流程”。经与录音核对，天坊公司补充的该事实成立。由此，原审认定的2018年10月18日谈话中，刘某表示的内容前部分为“……我现在再给你们确认一下……这个寿一鸣今天开除掉，这个让他把东西拿走，把那个开除东西全部准备好。立即开除，继续过完流程这么处理。我可以直接跟你讲，我自己走法院的……”。二审另查明，原审中寿一鸣提供的2018年10月18日录音1文字整理中记载，姓杨的员工表示“老板要辞退我们两个，我们要好聚好散，好商量”。天坊公司二审中通过补充整理的内容表示，姓杨的员工表示“老板要劝退”，并非“辞退”。经核对录音，姓杨的员工表示“老板要劝退我们两个，我们要好聚好散，好商量，按正常……”本院认为，本案的争议焦点是（一）天坊公司是否应当支付寿一鸣违法解除劳动合同的赔偿金140,000元。根据法律规定，当事人对自己提出的请求所依据的事实或者反驳对方请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，从双方在原审中的陈述，刘某作为天坊公司股东的法定代表人，对天坊公司行使管理职责，刘某在2018年10月18日与寿一鸣的录音谈话中明确表述开除寿一鸣，此后寿一鸣虽然又在2018年10月24日向天坊公司提交了解除劳动合同通知书，但是寿一鸣在所提交的通知中也写明公司单方面解除劳动关系等内容，故原审法院采信寿一鸣的主张并确认天坊公司在2018年10月18日即口头与寿一鸣解除劳动合同并无不当。鉴于天坊公司在解除劳动合同时未告知解除理由，属无故解除劳动合同，应当支付寿一鸣解除劳动合同赔偿金。因双方均确认解除劳动合同赔偿金的计算基数为20,000元，经计算，天坊公司应向寿一鸣支付解除劳动合同赔偿金140,000元。现天坊公司要求不支付寿一鸣违法解除劳动合同赔偿金140,000元的上诉请求，依据不足，本院不予支持。（二）天坊公司是否应当支付寿一鸣2018年11月9日至12月6日延误退工经济损失1,640.58元。因原审法院对此已作了详尽地阐述，其观点本院予以认同，不再赘述。综上所述，天坊公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人上海天坊信息科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王剑平审判员  周 寅审判员  郑东和二〇二〇年二月二十八日书记员  钟嫣然附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……