上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终456号上诉人（原审被告）：上海兴国惠环保科技有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区张杨路707号二层西区205室。法定代表人：于宁瑞，董事长。委托诉讼代理人：张磊，上海市金石律师事务所律师。委托诉讼代理人：沈力，上海市润和律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈祥，男，1971年11月4日出生，汉族，住上海市徐汇区。委托诉讼代理人：董亚波，上海盛联律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：王涛，男，1983年10月19日出生，汉族，住上海市杨浦区。上诉人上海兴国惠环保科技有限公司（以下简称兴国惠公司）因与被上诉人陈祥、王涛服务合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2019）沪0115民初23775号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。兴国惠公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回陈祥一审全部诉讼请求。事实和理由：陈祥与王涛并非为兴国惠公司提供服务的同一团队成员，而是属于从事同行业咨询服务的从业人员，他们分别为兴国惠公司提供所需要的居间服务。如果按照一审法院的认定，王涛和陈祥是同一团队的成员，那么王涛的诉讼地位就应该是原告，最多是原告的证人，不可能成为诉讼第三人。在诉讼法上，作为原告，或者原告的证人，其在法庭陈述的证据效力与处于中立地位的第三人是完全不一样，而一审法院却将王涛的诉讼地位列为第三人，属于适用法律不当。一审法院以陈祥已经完成《财务顾问合同书》4.02条约定义务为由，判令兴国惠公司向陈祥支付相应费用，属于认定事实不清，适用法律不当。兴国惠公司并未书面同意陈祥抑或王涛参与兴国惠公司与最终投资人的协商洽谈过程，陈祥抑或王涛也没有实质参与兴国惠公司与最终投资人的协商洽谈。一审法院认为陈祥及王涛参与了相应的谈判会议，缺乏依据。一审法院认为陈祥及王涛提供了“融资整体规划思路，协助梳理相关财务报表、完善商业计划书、帮助整理融资的全套资料、提供建议”等服务，姑且不论两人有无提供上述服务，即使提供了，这些服务也仅属于居间服务中的前期准备工作，是不收费的项目，而不是根据合同书第4.02条的约定针对特定最终投资人所要求做的服务内容，一审法院将其作为兴国惠公司应支付服务费的依据，有所不当。一审判决对于最终投资人的认定存在错误。在本案中,根据工商显示，最终投资人是王某和XX股权投资合伙企业（有限合伙）（以下简称XX资本）。虽然王某是上海XX管理中心（有限合伙）（以下简称XX资本）的执行董事，但是根据投行界的惯例，王某的对外投资行为，不能视为XX资本的对外投资行为。陈祥辩称，从《财务顾问合同书》的起草签订及履行过程均能看出陈祥、王涛是一个工作团队，两人共同作为合同一方。因兴国惠公司在一审中主张陈祥与王涛系两个独立的合同主体，一审法院为查明事实，追加王涛参与诉讼并无不当。陈祥一方完成了《财务顾问合同书》4.02的工作内容，全程参与了XX资本及XX资本的融资谈判，现上述两家机构已经完成了投资，兴国惠公司应当按约支付财务顾问费用。XX投资、正海投资均于2018年6月26日签署投资协议，且已经支付了投资款，陈祥一方已完成了合同义务。事隔半年后，兴国惠公司与投资人协商解除投资协议，与陈祥无关。另，从新签合同的主体即王某的身份看，其本身就是XX资本的执行董事，属于XX资本的关联方，XX资本解除合同，王某按照同样的估值重新签订合同，显然是其关联方之间的内部安排。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。王涛辩称，本案涉及专业的投融资工作，王涛在相关行业已从业十余年，《财务顾问合同书》系由王涛起草，然后由陈祥及兴国惠公司签字。合同签订后王涛花费了大量时间及精力，参与了兴国惠公司融资的全程工作，符合《财务顾问合同书》中约定的收取费用的条件。王涛请求维持原判。陈祥向一审法院起诉请求：1、判令兴国惠公司向陈祥支付财务顾问费人民币（以下币种同）210万元；2、判令兴国惠公司向陈祥支付以上述财务顾问费210万为本金，按照日千分之一的标准计算自2018年8月18日起至实际支付之日止的迟延付款违约金；3、本案诉讼费由兴国惠公司承担。一审法院认定如下事实：兴国惠公司为上海XX集团有限公司的股东，华某担任该公司执行董事兼总经理。同时，华某、于宁瑞、王某均系兴国惠公司的股东，于宁瑞担任兴国惠公司法定代表人。XX资本、XX资本均为投资机构。XX资本的执行董事为王某。兴国惠公司即甲方与陈祥即乙方于2017年12月3日签订《财务顾问合同书》，甲方因融资需要，同意聘请乙方作为其私募股权融资财务顾问，乙方愿意接受甲方聘请，为甲方提供财务顾问服务，协助甲方完成私募股权融资交易。第一条，释义。1.01甲方是指甲方或与甲方实际控制人相同的关联境内或境外公司。第二条，乙方工作职责。乙方分总体规划、私募股权融资两个阶段开展具体工作，服务周期为壹年，自甲乙双方签订本合同之日起至2018年11月30日止。第一阶段：总体规划。2.01乙方将在业务、财务、法律三个方面，对甲方进行必要的访谈。2.02在甲方的协助下，乙方将针对甲方所处行业进行深入动态分析与研究，协助甲方在公司商业模式、公司架构、财务架构等环节的梳理及完善。2.03基于以上工作及对资本市场的理解，乙方将协助甲方制定既符合甲方情况，又吸引投资者的估值主题。估值过程中将充分考虑到包括市场环境、甲方业务、竞争优势、财务前景等要素。2.04乙方将与甲方共同指定私募股权融资总体规划。2.05完善商业计划书：乙方将基于以上工作，协助乙方对商业计划书进行修改建议及整理。第二阶段：私募股权融资。乙方将协助甲方进行私募股权融资。2.06定向推介机构投资者：乙方将协助甲方将融资概要（Teaser），定向发送给潜在投资机构。2.07合作方式及关于定价的沟通洽谈：基于意向投资机构的反馈，乙方将协助甲方约谈意向投资机构投资人代表、协助投资人、第三方律师及会计师事务所等服务机构对甲方进行尽职调查（DueDiligence）以及签订投资框架协议（TermSheet）、协助甲方与投资机构在定价方面的沟通洽谈。2.08完成私募股权融资：乙方将与第三方律师及会计师事务所共同配合并协助甲方与投资机构签订正式投资协议。第三条，甲、乙双方的权利义务。……（4）及时向乙方通报其所提供的信息可能发生的任何变更或改变，以及任何与乙方承担的工作相关的新情况，与投资人的任何会面、电话或书面（包括但不限于电子邮件、微信等社交工具）信息或沟通内容，需及时通知乙方相关进展，……第四条，财务顾问费用。财务顾问费用：甲方实际融资金额的3%（百分之叁）。……4.02若甲方本轮融资的实际投资方非乙方所推介，但乙方为甲方提供了针对该投资者与甲方基于本次融资的商业计划书制作及修改、合作方式、估值、投资框架协议（TermSheet）、尽职调查（DueDiligence）、正式投资协议的协助沟通与谈判，且如果乙方提供上述该等协助事先得到甲方的书面认可，则甲方需将实际融资金额的1%（百分之壹）作为财务顾问费用支付给乙方，支付期限为资金到账之后的五个工作日，如果资金分批注入，则甲方需按照每笔实际到账金额的指定比例按照上述约定支付给乙方。4.06若甲方未按照上述约定向乙方支付财务顾问费用，则乙方有权按照未支付费用的1‰（千分之壹）每天的比例收取违约金。2017年10月下旬，华某与陈祥微信沟通融资事宜。陈祥将此事宜告知王涛，并将兴国惠商业计划书等发送王涛，安排王涛与华某见面。2017年10月30日，王涛添加国惠环保华某为微信好友。2017年11月29日，王涛通过微信将“国惠环保_财务顾问合同书2017”发送陈祥，并明确“乙方是你个人自然人主体”。2017年12月6日，陈祥通过微信将该份合同发送给华某，并表示“王涛说有意见的条款可以删掉的”。2017年12月12日，华某通过微信将修改过的《财务顾问合同书》发送给陈祥。当日，陈祥通过微信告知王涛“协议签好了”，王涛则表示“回头我要用力可劲儿干了”，陈祥回复“接下来要看你了”。财务顾问合同签订后，王涛与华某在微信中沟通了投融资的相应事项，并提出了投融资的方案建议。2018年5月13日，王涛：“我问D了，D说他也不清楚您说的新的TS版本的修改，现在新的统一的TS现在出来了吗，我好尽快处理了。”华某：“我今天写好，争取下午发。”王涛：“OK，您整理好了再沟通一下，……，那这个新的TS，我觉得首先发给XX，XXTS签章之后，细节也就定了，……”华某：“XX6/15前打款进度目前没有变化，XX投行部也已经接触，提出下月启动。”2018年5月14日，王涛：“新版TS核心点：……上述两点建议：1、我比较建议跟XX尽快明确下来，时间不多，确定核心条款确定下来后，我们直接对其他投资机构说，XX是领投，已经明确啦，……”华某：“XX本周上会了，他们的投资协议昨天已在审核流程中，我现在要求是XX5月底钱到账就能确保领投和董事席位，否则6月就不一定了。”华某：2018年6月4日，华某在微信中告知王涛“下午XX来”，“下午我们谈投资协议，律师都在。”王涛表示会出席。2018年6月21日，华某发送邮件“国惠环保-交易文件”给王涛，附件包括投资协议等相关XX资本与XX资本的投融资文件。投融资过程中，相关人员建立了如下微信群。1、微信群“528参观”的群成员包括，华某、王涛、张某1、张某2、于宁瑞等七人，群内沟通交流的主要是相关尽调资料的梳理调整，接洽投资机构的现场访谈等。其中交流沟通内容涉及XX资本及XX资本的投融资尽调相关事宜。2018年3月11日，华某：“XX电厂数据和新增篇章，明天发第一版，薛总也要看。”王涛回复：“好的，我在修改BP，明天上午来公司，一并增加进去”。2018年3月29日，华某询问王涛：“王总，XX想下周来开始参与，来得及吗？”王涛回复：“来得及，……”2018年4月12日，华某：“XX保密协议已经寄来，……”2018年4月17日，华某询问张某1：“上周来的两家尽调的，是啥机构？”，“也让＠王涛跟盯一下。”张某1回复：“是XX资本和XX资本。”王涛回复：“XX资本我知道，就是沈教授，我推进。”2018年4月22日，华某：“XX明天开始进场尽调。”2018年4月26日，华某：“XX昨天内部开会，……，整个过程6月15日（打款）前完成。”2018年5月2日，华某：“明天XX团队来，薛总也9点到。”“＠王涛涛总，明天来的投资公司较多，有四家。”王涛：“得有点备选抬轿子的，现在这个局面下来，也不要只看XX和北控这两家，再接待两三家抬轿子的保险一些……”2018年5月10日，华某：“各位，今天和XX的投行部商量，拟定他们7月进场，也是法务和财务团队。”2018年5月14日，华某在群内发送了“投资协议模板180514”，并提示王涛阅看：“涛总，不好意思昨天下午XX临时来找我开会，耽误了做TS，今早刚完成。”2、微信群“528参观群”的群成员为华某、王涛、陈祥、范某、于宁瑞等六人。2018年5月12日，华某：“各位，感谢大家对国惠本轮融资的帮助，我和于总经过审慎考虑及个人风险评估，我们决定，所有意向投资机构集中5/28到XX电厂参观，……”2018年5月13日，王涛：“待定XX电厂邀请函名单：1、XX（领投机构）……4、XX资本（已经债转股）……”3、微信群“尽调清单（财务相关梳理）”的群成员为华某、王涛、范某、万某、张某1、张某2、胡某，主要沟通为投融资所进行的相关财务梳理。4、微信群“国惠报表”的群成员为范某、王涛、张某1，主要沟通内容为利润预测，调整并合并相关报表，确定参观邀请函的发放机构名单。其中，2018年5月14日，张某1：“XX电厂参观邀请函我和华总确认了是邀请已出TS的投资方，现在我发给了XX、XX、XX、XX、XX这几家。其他还有遗漏的吗？……”王涛回复：嗯，未出TS的先不发，新版本TS的出来后，谁签了再邀请。”5、微信群“国惠审计报告沟通”群成员为王涛、范某、张某1、万某、张某2，主要沟通为了解决审计报告差异太大不能用的问题。6、微信群“未命名（群聊）”的群成员为范某、华某、王涛、于宁瑞，沟通的主要内容为投融资机构接洽的推进情况，相关应对策略，投资机构的选择等方面。王涛在群内发布了《国惠环保投资框架协议》修改版V1，并在沟通意见的基础上修改了两个版本。聊天记录中涉及XX资本及XX资本投融资的相关进展。7、微信群“未命名（群聊）”的群成员为范某、华某、王涛，主要沟通内容为投融资相关事宜。8、2018年4月2日，“正海国惠交流群”微信群中，王涛与XX资本的沈洪良、李仲庆沟通融资事宜，王涛应要求将相应的商业计划书、保密协议发送至对方邮箱。当天，XX资本李仲庆与王涛微信沟通尽职调查事宜，并发送了“01-尽调调查资料清单”要求王涛按照资料清单提供，并要求安排后续现场访谈。9、在投融资过程中，王涛建立、参加的微信群还包括“国惠3年财务预测-天域生态”、“国惠环保-宇杉资本”、“国惠环保-国投创业”、“国惠-泰山尽调群”“国惠环保-中南和煊京”、“复星集团-国惠集团”“国惠-中节能尽调群”、“JIC-国惠尽调”、“国惠环保-丰图资本”、“国惠环保-东湖高新”、“国惠环保-核建产业基金”、“国惠环保-海尔资本”、“国惠环保-江苏金茂”、“国惠-华麟群”、“金浦投资-国惠尽调群”、“国惠环保-达晨创投”、“国惠环保-国信证券”“国惠环保-国海创新”、“天域生态-国惠环保”、“国惠环保-东方富海”、“国惠环保-信熹资本”、“国惠环保-君度资本”、“国惠环保-同高资本”、“国惠环保-民银资本”、“国惠环保-飞马基金”、“国惠环保-优势资本”、“致上投资-国惠资料提供”，沟通的主要内容均为向投资机构发送相关投融资文件，接洽尽调、现场访谈等。10、此外，在投融资过程中，王涛与国惠环保财务张某1、国惠环保智某、国惠环保张某2、国惠环保事务所胡某的微信聊天记录显示，王涛协助梳理投融资的财务尽调材料，其中与张某1、智某的微信聊天记录均涉及配合XX资本的财务尽调事宜。王涛还与国惠环保黄凌燕、国惠环保范捷就现场访谈安排等事宜进行微信沟通。与国惠环保张雷针对污泥7亿元预算的构成明细进行微信沟通。2018年4月，XX资本沈洪良介绍XX资本前来洽谈投资。2018年4月26日建立的微信群“国惠项目（XX）尽调”中无本案陈祥及王涛。各方于2018年5月3日召开相关尽调会议，北京A有限公司（现更名为北京B有限公司）接受XX资本的委托进行财务尽职调查，代表兴国惠对接的主要工作人员为张某1。北京市世泽律师事务所接受XX资本的委托进行法律尽职调查。2018年6月26日，上海兴国惠环保科技有限公司、于宁瑞、华某等和XX资本、XX资本签订关于上海兴国惠环保科技有限公司投资协议，XX资本以15,000万元的价款认购公司新增注册资本1,000万元，XX资本以6,000万元的价款认购公司新增注册资本400万元。XX资本的投资款于2018年5月17日到位，XX资本的投资款于2018年7月10日到位。上海XX集团有限公司在其网站www.XX.com于2018年8月3日发布消息《国惠环保集团获得XX资本和XX资本联合投资》，称“近期完成了由XX资本和XX资本联合投资的2亿+B轮融资。”2018年12月19日，前述投资协议被终止。同日，兴国惠公司、于宁瑞、华某等和XX资本、王某签订关于兴国惠公司投资协议，主要内容为XX资本投资15,000万元，王某投资6,000万元。一审法院认为，合同当事人合法的合同权利应当受到保护。兴国惠公司与陈祥签订的《财务顾问合同书》系双方真实意思表示，且不违反相关法律及行政法规的规定，故法院认可其效力。合同双方当事人均应恪守履行己方义务。本案的争议焦点有二。一、王涛参与投融资行为是否可以作为陈祥履行合同的行为。首先、华某与王涛见面系陈祥介绍，原因为华某告知陈祥，有融资需求，如陈祥提供服务成功融资可支付费用。兴国惠公司主张陈祥和王涛系分别、独立的与兴国惠公司建立关系，不符事实。况且，在可能带来巨大回报的情况下，陈祥介绍另外一个地位相同的竞争对手参与财务顾问服务，显然不符常理。其次、原、兴国惠公司签订的《财务顾问合同书》模板，为王涛发送陈祥，并与陈祥约定由陈祥任合同乙方。陈祥将合同发送给华某，并表示“王涛说有意见的条款可以删掉的”，可以得出陈祥与王涛在财务顾问合同关系中为同一方，即乙方。当陈祥告知王涛“协议签好了”，王涛表示“回头我要用力可劲儿干了”，也可以得出虽然合同主体为陈祥，但主要负责提供服务者为王涛。纵观陈祥和王涛在整个投资融资过程中作用和行为亦是如此，虽然主要由王涛参与具体的操作，但王涛将相关情况均与陈祥沟通协商，也存在两人同在一个微信群中的情况。王涛与陈祥不是为已方利益而服务的独立方，而为同一方，对此兴国惠公司方华某显然知晓，并认可。再次、陈祥签订《财务顾问合同书》之后，并未按照《财务顾问合同书》的约定实际操作参与投融资的相关事宜，兴国惠公司对此未提供出异议。而王涛在没有签订任何协议、确定报酬的情况下，却为兴国惠公司的投融资事宜提供诸多意见，参与投融资事宜，做了大量工作，介绍了多家机构前来尽调访谈。如按兴国惠公司所称，陈祥与王涛均为独立，那么陈祥、兴国惠公司与王涛的上述行为均不符常理。综上，陈祥与王涛所主张的两人为同一团队，王涛的参与投融资的行为应视作为陈祥履行《财务顾问合同》的行为，法院予以认同。二、兴国惠公司是否应按《财务顾问合同书》4.02条之规定向陈祥支付相应的费用。陈祥及王涛均确认本轮2.1亿元的融资并非其推介，但仍应按照4.02条的约定支付财务顾问费用。兴国惠公司认为并未书面同意陈祥或王涛参加与XX资本与XX资本的协商谈判。《财务顾问合同书》约定“与投资人的任何会面、电话或书面（包括但不限于电子邮件、微信等社交工具）信息或沟通内容，需及时通知乙方相关进展，……”，由此可见，合同双方已将微信等社交工具的消息记录亦作为书面形式，由此相关的投融资工作沟通均通过微信聊天，华某作为兴国惠公司方的投融资主要负责人所作的相应表示，应视作为兴国惠公司的意思表示，其在微信中对王涛工作的安排指示亦可是作为对王涛书面意见。根据微信聊天记录，兴国惠公司书面许可了王涛参加XX资本及XX资本的协商洽谈过程。根据微信聊天记录，陈祥及王涛提供了融资的整体规划思路、协助梳理了相关财务报表、修改完善了商业计划书，帮助整理融资的全套资料，对出现的相关问题及时提供了建议，参与了相应的谈判会议。虽然陈祥与王涛并未加入兴国惠公司所称的“国惠项目（XX）尽调”群中，但已承担了兴国惠公司本轮融资的沟通与谈判的协助工作。陈祥关于已达成4.02条约定的主张，法院酌情予以认可。根据以上两点，陈祥关于财务顾问费的诉讼请求可予以支持。关于陈祥主张的违约金标准，兴国惠公司主张违约金过高请求调整，法院酌情调整为按照中国人民银行同期贷款利率计算。起算日期并无不当，法院予以确认。一审法院审理后，根据《中华人民共和国合同法》第八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、上海兴国惠环保科技有限公司应于判决生效之日起十五日内向陈祥支付财务顾问费210万元；二、上海兴国惠环保科技有限公司应于判决生效之日起十五日内向陈祥支付以上述财务顾问费210万为本金，按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2018年8月18日起至实际支付之日止的迟延付款违约金。案件受理费26,993元，减半收取计13,496.50元，由上海兴国惠环保科技有限公司负担。本院二审期间，当事人未提交新证据。经审理查明，一审认定事实无误，本院予以确认。本院认为，从2017年10月下旬，华某与陈祥微信沟通融资事宜始至《财务顾问合同书》签订前后华某、陈祥、王涛三人两两之间的微信聊天记录的内容可以看出王涛与陈祥是作为合同书的共同利益方参与合同的协商、签订的，虽王涛未直接在合同上作为相对人一方直接签名，但此并不妨碍其作为主要的服务提供者参与到合同的履行中，而兴国惠公司一方对此亦是明确知晓且认可的。现兴国惠公司主张王涛与陈祥系各自独立的个体，否认王涛的工作系作为陈祥团队履行合同的一部分，明显与事实不符，本院不予采信。王涛并非涉案《财务顾问合同书》的直接签订者，然其作为陈祥团队中主要的服务提供者，本案的审理结果与其具有直接的利害关系，一审法院据此追加王涛作为第三人参与诉讼并无不当，兴国惠公司就一审程序提出的异议，缺乏法律依据，本院不予支持。双方在合同中已将微信等社交工具的消息记录确认为书面形式的一种，在案的微信聊天记录亦可基本还原王涛经由华某安排参与各项工作的情况。一审法院根据各方当事人的陈述及在案的证据材料，就各方争议焦点于判决理由中进行了详细阐述，该评断方式于法无悖，本院均予以认同。兴国惠公司在二审期间并无新的事实和符合法律规定的新的证据提供，故本院对其针对一审法院判决所持异议均不予以采纳。综上所述，兴国惠公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费26,993元，由上海兴国惠环保科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 丁 慧审判员 马 丽审判员 陈 敏二〇二〇年二月二十五日书记员 王文静附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……