江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终1230号上诉人（原审被告）：余庆学，男，1952年8月20日生，汉族，住江苏省徐州市徐州经济开发区。上诉人（原审被告）：河南省第一建筑工程集团有限责任公司，住所地河南省郑州市管城区航海东路246号。法定代表人：刘定国，该公司董事长。委托诉讼代理人：元阳，该公司职员。委托诉讼代理人：刘东海，河南千益律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：余庆信，男，1966年4月23日生，汉族，住江苏省邳州市占城镇罗成村131号，现住徐州市泉山区。委托诉讼代理人：余庆民，江苏同瑞律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张子俊，男，1954年4月12日生，汉族，住新疆库车县。上诉人余庆学、河南省第一建筑工程集团有限责任公司（以下简称河南一建）因与被上诉人余庆信、张子俊建设工程施工合同纠纷一案，不服徐州市铜山区人民法院（2018）苏0312民初7975号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。余庆学上诉请求：撤销原判第二项，改判余庆学不承担返还2万元履约金及利息的责任。事实和理由：余庆学为余庆信介绍工程，且为了能顺利签订工程承包合同，三次往返广西南宁，余庆信支付的2万元已用于交通、住宿及招待客人，不够部分是余庆学个人补贴。该费用是为余庆信的利益而产生，应由余庆信承担。一审查明事实不清，判决不当，请求二审法院依法改判。针对余庆学的上诉，河南一建答辩称：河南一建既未参与也未实际收取2万元履约金，该款系余庆学收取，应由其返还。一审判决其承担返还责任正确。针对余庆学的上诉，余庆信答辩称：余庆学的上诉请求、事实和理由不能成立，其在一审期间未对自己的抗辩主张提供证据支持，该2万元应予返还。原审判决认定事实清楚，适用法律适当，请求二审法院驳回上诉，维持原判。河南一建上诉请求：1、撤销（2018)苏0321民初7975号民事判决，驳回余庆信对河南一建的诉讼请求；2、余庆信承担本案诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定张子俊的行为系代表河南一建的职务行为错误,证据不足。(一）、一审法院认定张子俊为职务行为的主要依据，一是2011年12月29日所谓河南一建出具的委托张子俊负责涉案工程的《委托书》；二是2011年12月13日河南一建南宁分公司与张子俊签订的建设工程施工合同。1、2011年12月29日委托书上河南一建的印章是伪造的，河南一建曾申请鉴定，因余庆信不能提供原件，导致无法鉴定。余庆信对委托书真实性负有举证责任，一审法院举证责任倒置不当；2、在无法鉴定的情形下，一审法院依据2011年12月13日河南一建南宁分公司与张子俊签订的建设工程施工合同推定张子俊的行为是职务行为，过于牵强。该协议仅表明张子俊与南宁分公司有合作意向，不能证明河南一建或南宁分公司与张子俊存在工程承包关系；3、余庆信提供的河南省第一建筑集团有限公司南宁市隆安县工程部与业主签订的《广西南方航天特种水泥混凝土建设项目工程总承包合同书》和河南一建没有任何关系，名称不一致，河南一建也没有这个分支机构。河南一建南宁分公司与张子俊2011年12月31日所签的《建设工程施工合同》的第六条约定的条件成就，该合同已在2012年6月30日（签订合同的六个月届满日）自动失效。综上所述，一审法院认定张子俊的行为系河南一建的职务行为是错误的。(二）、一审判决认定“张子俊获得河南一建的授权后，与余庆信签订广西南方航天特种水泥混凝土有限公司工程土方承包协议，并收取余庆信就该项目的履约保证金，系职务行为”也是错误的。1、张子俊与余庆信所签土方承包协议书是以河南省第一建筑集团有限公司南宁市隆安县工程部的名义所签，该主体与河南一建没有任何关系，河南一建实际也没有这个分支机构。因此不能认定其行为代表上诉人，更不是职务行为。2、2011年12月31日所签的《建设工程施工合同》已经自动失效，且张子俊与余庆信所签土方承包协议书与河南一建没有任何关系，一审法院因错误的认定张子俊系职务行为，进而错误地的认定张子俊个人收取保证金的行为，民事责任由河南一建承担也是错误的。二、张子俊以个人名义收取保证金，且保证金也是打入其个人账户，让河南一建承担返还责任没有法律依据。张子俊以一个不存在的工程和余庆信签订土方协议，其行为已构成诈骗，人民法院依法应移交公安机关处理，或者引导余庆信到公安机关立案处理，且在多次庭审中，余庆信代理人多次陈述,张子俊与余庆信签订土方合同的印章是张子俊私刻的，且保证金也是张子俊个人收取，在这样的情形下仍然判决上诉人承担责任显然是错误的。综上所述，一审认定事实错误请求二审法院撤销一审判决并依法驳回对上诉人的诉讼请求，维护河南一建的合法权益。针对河南一建的上诉，余庆学答辩称：张子俊有河南一建出具的授权委托书，而且有大合同，且河南一建也有工作人员派驻在项目部，张子俊是职务行为，河南一建应当承担责任。针对河南一建的上诉，余庆信答辩称：一、原判决认定张子俊的行为是河南一建的职务行为有充分的事实依据和证据支持。1、张子俊在与余庆信签订分包合同之前，先取得河南一建的《授权委托书》，该委托书上不仅有河南一建的公章、有其法定代表人的私章，还指定了公司联系人“宁屏峰”。河南一建下属单位南宁分公司和张子俊签订的《建设工程施工合同》不仅有该分公司的公章，而且有联系人宁屏峰的签字。河南一建承认南宁分公司的设立和注销均是自己所为。注销后没有对南宁分公司的债务进行清算。且对南宁分公司和张子俊签订的《建设工程施工合同》的真实性没有异议。张子俊依据上述合同及《委托书》取得了河南一建提供的承揽工程资质，并使用该资质刻制工程部印章，使用该工程部印章在合同规定的期限内和业主签订了总承包合同，又和余庆信签订分包合同，收取工程履约保证金等。这已经构成了一个完整的证据链，足以证明张子俊的行为是上诉人的职务行为。河南一建予以否认的理由不能成立。2、河南一建称河南一建南宁分公司与张子俊签订的《建设工程施工合同》仅仅是合作意向，这是错误的。该合同具有完备的施工合同要件，且已经实际履行。张子俊一系列职务行为的权利来源于河南一建及南宁分公司的授权，怎么能说“仅仅是合作意向”呢？3、所谓工程部的印章名称和河南一建名称不一致的问题。施工单位为了施工文件签署方便，刻制临时工程部的印章是惯例。工程部不是经过工商登记的组织，对刻制此类印章没有严格的要求。且南宁分公司也没有依据合同对张子俊的行为履行监管责任。余庆信见到河南一建提供给张子俊的《授权委托书》、南宁分公司的《建设工程施工合同》以及工程部和业主签订的总承包合同，确信张子俊就是河南一建的工程项目负责人，才与之签订分包合同并交付保证金。4、正是张子俊持有河南一建的《委托书》和南宁分公司的《建设工程施工合同》等法律文件，以致余庆学和余庆信均确信张子俊就是河南一建的项目负责人，具有合法的职务身份和资格。出于对一家大型建筑企业的信任，才会和张子俊所代表的企业签订合同并交付履约保证金。虽然张子俊收取保证金使用了个人账户，那也是河南一建企业内部的管理问题，和余庆信无关。况且在建筑行业这种款项进入个人账户的现象并不少见。二、河南一建推卸责任的辩解均不能成立。1、河南一建称委托书上的印章是伪造的，是为了推卸责任，该委托书是河南一建颁发给张子俊的，原件只能在河南一建和张子俊手中，要求第三人提供委托书原件进行比对，毫无道理。2、河南一建称“张子俊的行为明显是诈骗行为”没有证据支持。余庆信在多次找张子俊要求返还保证金无果后，也曾经去新疆库车和广西南宁的公安机关提出控告，但该两处公安机关均以“属于经济纠纷”为由不予受理，这个情况河南一建的代理人是清楚的。3、张子俊并不存在“私刻”印章的问题。有河南一建的资质和授权，张子俊才能去刻章。张子俊和余庆信签订分包合同的印章和张子俊与业主签订总承包合同的印章是相同的，且总承包合同是要交给河南一建审核的。河南一建在本案起诉之前从未对张子俊刻制印章提出异议。另外，根据张子俊和南宁分公司签订的《建设工程施工合同》第二条第二项的规定：“甲方负责对乙方施工的项目进行有效的指导和监督”。河南一建对张子俊利用河南一建的资质刻制印章，对外签订合同，收取保证金的行为有监督的责任。如果张子俊的行为是诈骗，没有河南一建的授权和提供资质，也无法完成。张子俊在南宁的办公地点和南宁分公司相邻，在将近两年的时间里，河南一建为什么不制止或者向公安机关报案。河南一建向张子俊出借资质、出具授权委托书、放弃应有的监管责任的行为，应属共犯”。假如张子俊的行为构成诈骗，河南一建也要为自己的授权和失职行为承担民事责任。综上所述，河南一建的上诉理由不能成立，原判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回其上诉请求，维持原判。张子俊未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。余庆信向一审法院提出诉讼请求：1、判令余庆学、张子俊、河南一建返还合同保证金32万元，支付自2012年11月17日起至实际支付之日同期银行贷款利息；2、由余庆学、张子俊、河南一建承担连带责任并承担诉讼费用。一审法院认定事实如下：余庆信与余庆学系兄弟关系，余庆学与张子俊系朋友关系，余庆信经余庆学介绍认识了张子俊。2011年12月13日，河南省第一建筑工程集团有限责任公司南宁分公司（甲方，以下简称河南一建南宁分公司）与张子俊（乙方）签订建设工程施工合同一份，双方以合同的形式确立“南宁市隆安县华侨农场工业园的广西南方航天特种水泥混凝土公司工程”的合作关系，甲方负责提供经营范围内承接工程所需的相关资质资料，并对施工合同进行盖章备案，乙方负责工程项目的施工和现场管理，施工所需机具、材料、人员等均由乙方自行组织。该合同第六条规定：本合同甲乙双方盖章后即行生效，如乙方在2012年6月份之前还没有和业主方（广西南方航天特种水泥混凝土公司）协商好签订总承包施工合同，则此协议自动失效。2012年3月2日，广西南方航天特种水泥混凝土有限公司与河南省第一建筑集团有限公司南宁市隆安县工程部签订总承包合同书，张子俊在河南省第一建筑集团有限公司南宁市隆安县工程部委托代理人处签字。2012年9月23日，经余庆学介绍，河南省第一建筑集团有限公司南宁市隆安县工程部（甲方）与余庆信（乙方）签订广西南方航天特种水泥混凝土有限公司工程项目土方承包协议书，将280万方土方工程以每立方米7元的价格承包给余庆信施工，张子俊在该合同甲方法人代表处签字。合同还约定，乙方按照合同总额的1%交纳合同履约金，签合同后甲方给乙方开进场通知书，如到开工时间不能正常开工，满30天退乙方合同履约金1%。同日，余庆信向张子俊交纳了履约金20万元，河南省第一建筑集团有限公司南宁市隆安县工程部向余庆信出具收据一张，载明“今收到余庆信交来土方平整合同履约金（暂收200000元，下欠100000元，该款交齐有效）。”张子俊在该收据经手人处签名盖章。余庆信曾于2012年9月12日将12万元保证金交给余庆学，余庆学于2012年10月8日将其中的10万元汇给张子俊。合同签订当日，河南省第一建筑集团有限公司南宁市隆安县工程部向余庆信出具了进场通知书，载明“广西南方航天特种水泥混凝土工程项目开工时间暂定2012年10月20号。望按时进场，特此通知。”后由于该项目未通过审批，余庆信并未进场施工。因索要履约金不成，余庆信于2017年4月10日诉至徐州市铜山区人民法院（以下简称铜山法院）。2018年5月7日，铜山法院作出（2017）苏0312民初3287号民事裁定书，以案件被告不明，裁定驳回余庆信的起诉。余庆信不服，上诉至徐州市中级人民法院，徐州中院于2018年7月19日作出（2018）苏03民终4551号民事裁定书，认为案件符合起诉条件，指令铜山法院进行审理。一审期间，河南一建认可河南一建南宁分公司系其设立，后由其注销分公司的工商登记。但对2011年12月29日给张子俊出具的授权委托书不认可，否认曾出具该授权委托书，委托书授权内容为授权张子俊为广西南方航天特种水泥混凝土有限公司工程项目总负责。一审法院认为，关于本案是否构成合同诈骗。河南一建南宁分公司于2011年12月13日与张子俊签订建设工程施工合同，约定由张子俊负责广西南方航天特种水泥混凝土公司工程的项目施工和现场管理，施工所需机具、材料、人员等均由乙方自行组织。河南一建于2011年12月29日向张子俊出具授权委托书，委托张子俊为该工程项目的总负责。河南一建虽对该授权委托书不认可，但未提出相关证据予以证实，且该委托书的委托内容与河南一建南宁分公司与张子俊签订的建设工程施工合同内容相互印证，故对于河南一建关于2011年12月29日授权委托书并非其出具的抗辩观点，法院不予采信。张子俊获得河南一建的授权后，与余庆信签订广西南方航天特种水泥混凝土有限公司工程项目土方承包协议书，并收取该项目的履约金之行为，系职务行为。关于河南一建是否有返还保证金的义务。河南一建南宁分公司授权张子俊为广西南方航天特种水泥混凝土公司工程的项目总负责，张子俊在其职责范围内与余庆信签订土方承包协议书，并收取其履约金。协议书中约定“如到开工时间不能正常开工，满30天退乙方合同履约金1%”。由于该项目未能正常开工，按照协议约定余庆信有权要求退还履约金。由于张子俊系职务行为，故应由委托方河南一建南宁分公司承担返还责任。而河南一建南宁分公司系河南一建设立的分公司，并已被河南一建注销工商登记，根据《中华人民共和国公司法》的规定，分公司不具有法人资格，其民事责任由总公司承担。故河南一建应承担返还履约金的义务。由于余庆信交纳的履约金中有12万元系通过余庆学转交，而余庆学仅将其中10万元转交张子俊，故剩余2万元应由余庆学返还给余庆信。关于余庆信诉请的利息损失，其与张子俊签订的土方承包协议书中约定，“签合同后甲方给乙方开进场通知书，如到开工时间不能正常开工，满30天退乙方合同履约金1%。”张子俊向余庆信发出的进场通知书中载明“开工时间暂定2012年10月20日”，故应当于开工之日30日后即2012年11月19日退还余庆信履约金。对于余庆信主张的利息损失，法院支持自2012年11月19日起按照中国人民银行同期银行贷款基准利率计算。综上所述，一审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、河南省第一建筑工程集团有限责任公司返还余庆信履约金30万元及利息（以30万元为本金自2012年11月19日起按照中国人民银行同期银行贷款基准利率计算至实际给付之日止）；二、余庆学返还余庆信履约金2万元及利息（以2万元为本金自2012年11月19日起按照中国人民银行同期银行贷款基准利率计算至实际给付之日止）；以上均于本判决生效后十日内给付。三、驳回余庆信其他诉讼请求。二审期间，河南一建、余庆学与余庆信均未提交新证据。二审查明的事实与一审查明一致，本院予以确认。本案二审期间的争议焦点为：1、河南一建与张子俊之间的关系应如何确定，河南一建在本案中是否应承担返还履约金及利息的责任。2、余庆学是否应承担返还2万元履约金及利息的责任本院认为，关于争议焦点一，首先、上诉人河南一建主张张子俊的行为不是履职行为，并在一审期间申请对2011年12月29日《委托书》上公章进行鉴定，但是根据民事证据举证规则，上诉人河南一建并不能提出证据证明涉案委托书上的公章是伪造的，也未向有关部门举报，故，一审法院对其该项主张不予采信，并无不当。其次，虽然上诉人主张张子俊以河南省第一建筑集团有限公司南宁市隆安县工程部的名义与业主签订的《广西南方航天特种水泥混凝土建设项目工程总承包合同书》仅仅是合作意向，南宁分公司与张子俊于2011年12月31日签订的《建设工程施工合同》合同第6条约定条件并未达成而导致合同自动失效，且总承包合同上签章与上诉人河南一建无关系，上诉人也并无该分支机构；且总包合同、分包合同上印章名称与上诉人名称不完全一致及私张子俊私刻项目部印章等问题，对此，本院认为余庆信作为签订分包合同的相对人，对于张子俊持有并向其出示的委托书、总包合同只需进行形式上的审查，并不负有实体审查的义务；且在余庆信与张子俊签订合同之前，张子俊已经事先取得上诉人河南一建的授权委托书，且该委托书也与南宁分公司与张子俊签订的建设工程施工合同内容相互印证，张子俊亦在取得授权后设立工程部与业主签订总包合同；张子俊在上诉人河南一建的授权范围内与余庆信签订涉案分包合同，并收取履约金；基于此，余庆信有理由相信张子俊上述行为是代表公司的职务行为，一审法院据此认定其是履行职务的行为，亦无不当。关于争议焦点二，上诉人余庆信将12万元履约金交给余庆学，余庆学将其中10万元转汇给张子俊，剩余2万元，虽然余庆学抗辩已作为其劳务费及成本花销，但是余庆信对此不予认可，余庆学也不能举证证实双方曾对此另有约定，在其举证不能的情况下，一审法院判决其返还2万元履约金及利息，并无不当。综上所述，上诉人余庆学、河南一建的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6100元，由余庆学负担300元，由河南省第一建筑工程集团有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 郭 宏审判员 冯昭玖审判员 刘 洋二〇二〇年二月二十四日书记员 张军茹