山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁01民终11057号上诉人（原审原告）：山东南冶机械厂（原莱芜市南冶机械配件厂），住所地济南市。法定代表人：刘训梅，经理。委托诉讼代理人：邢振军，山东棋山律师事务所律师。委托诉讼代理人：付玉斌，山东棋山律师事务所律师。上诉人（原审被告）：山东华冠智能卡有限公司，住所地济南市。法定代表人：刘振禹，总经理。委托诉讼代理人：房艾真，山东圣宏律师事务所律师。委托诉讼代理人：魏晓，北京市通商律师事务所律师。上诉人山东南冶机械厂（以下简称南冶机械厂）与上诉人山东华冠智能卡有限公司（以下简称华冠智能卡公司）发起人责任纠纷一案，均不服济南市莱芜区人民法院（2019）鲁0116民初1265号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。南冶机械厂上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判支持南冶机械厂主张利息的诉讼请求（即判令华冠智能卡公司赔偿南冶机械厂利息损失257884.34元，上述利息自2001年5月计算至2019年3月1日）；2.本案一审、二审诉讼费用由华冠智能卡公司承担。事实和理由：一审法院仅对南冶机械厂主张的返还本金予以支持、对利息赔偿不支持错误，判令华冠智能卡公司赔偿利息损失具有合法依据。一、华冠智能卡公司于2001年4月28日面向社会公示了发起人招募办法，其作为发起人应当承担公司不能成立时的民事责任，对上述事实一审判决已经予以认定。二、根据《中华人民共和国证券法》第二十四条“……已经发行尚未上市的，撤销发行核准决定，发行人应当按照发行价并加算银行同期存款利息返还证券持有人……”之规定，华冠智能卡公司作为发起人的责任之一便是对招募的资金以及利息予以返还。从相关法律规定来看，发起人退还本金及利息的责任属于法定责任，并非约定责任，故一审法院认定因双方之间对此无约定而不支持南冶机械厂索赔利息损失的诉求是错误的。三、华冠智能卡公司自2001年5月18日开始取得并占用南冶机械厂的资金，至南冶机械厂提起一审诉讼之时已经18年之久。华冠智能卡公司应当向南冶机械厂赔偿利息损失：首先，华冠智能卡公司长时间无偿占用他人资金是华冠智能卡公司的过错，一审法院不支持南冶机械厂利息损失的诉求是将华冠智能卡公司的过错转嫁给了南冶机械厂，由南冶机械厂来承担此种过错是不公平的；其次，南冶机械厂主张的资金利息的损失仅仅能弥补南冶机械厂的部分损失，并不能够弥补南冶机械厂这段时间的资金占用损失，一审法院不支持利息损失是对南冶机械厂财产权的一种间接侵害；最后，一审法院的此种认定，是对华冠智能卡公司违法无偿占用他人资金的一种默认，是对社会公序良俗的一种间接致害，违背了市场规则，对社会经济秩序也是一种侵害。华冠智能卡公司辩称，华冠智能卡公司从未取得,更未占用、使用南冶机械厂所诉资金，一审判决错误。华冠智能卡公司不存在对南冶机械厂所诉资金的返还问题，利息更无从谈起，故请求二审法院依法查明事实，撤销一审判决，驳回南冶机械厂的诉讼请求。华冠智能卡公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回南冶机械厂的全部诉讼请求或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费、一审保全费均由南冶机械厂承担。事实和理由：一审法院审判程序不当，认定事实不清，适用法律错误。一、一审法院审判程序不当。一审法院将一个案情复杂的发起人责任纠纷，适用简易程序审理，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》关于适用简易程序的相关规定。在审理本案时既然适用了简易程序，却又经该院审判委员会研究讨论，以该院审判委员会的意见作出判决，其前后程序自相矛盾。因只有当合议庭成员对案件判决无法达成一致意见或多数人意见不一致的情况下，才会将案件提交审判委员会讨论研究。本案适用简易程序审理，因案情复杂一再延期，未能及时转为普通程序，且只开了一次庭，对跨度十几年的案件事实无法查清，甚至发起人主体都不清楚，更无从谈起正确适用法律。虽然经过一审法院审判委员会讨论，但并不能弥补案件事实不清的缺憾。二、一审判决认定事实不清。华冠智能卡公司系于2001年5月10日成立，时任股东为山东华冠集团有限责任公司（以下简称华冠集团）与山东华冠股份有限公司（以下简称华冠股份）。华冠智能卡公司设立前由华冠集团作为主发起人拟将华冠智能卡公司改制为股份有限公司，并由华冠智能卡公司作为发行主体向社会发行股票募集资金。根据当时印制的《华冠智能卡股份公司（筹）发起人招募办法》（以下简称《招募办法》），发行股份的价格为每股1.28元，发行股份总数为3125万股。本次认购过程中，自然人以现金方式支付认购款，单位以转账形式支付认购款。购买程序为：先到财务交款，由财务出具交款凭证，待全额发行完毕后，持有人凭交款凭证到有关部门领取股票账户，获得股权证。基于以上事实，华冠智能卡公司认为一审法院认定事实存在以下错误：（一）华冠智能卡公司不是华冠智能卡股份公司（筹）的发起人。《招募办法》是2001年4月28日由华冠智能卡公司的股东华冠集团与华冠股份决定增资扩股、向社会发行股份。在招募办法中亦清楚载明“目前公司原股东决定增资扩股……”。与此同时，根据华冠集团的鲁华冠公司字[2001]第42号文件载明的“华冠智能卡公司的原发起股东决定将智能卡项目增资扩股，改制成规范化的股份有限公司”也可以看出，决定增资扩股、对外发行股份时，华冠智能卡公司并未成立，欲实行增资扩股、改制为股份公司是华冠智能卡公司的股东即华冠集团与华冠股份的决定和行为。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第一条“为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人，应当认定为公司的发起人，包括有限责任公司设立时的股东”的规定，华冠智能卡公司增资扩股时的发起人只能是公司成立时的股东即华冠集团与华冠股份，该行为产生的法律后果应由发起人即两股东承担。出具《山东华冠智能卡股份公司（筹）发起人认购收据》是发起人、两股东的行为。华冠智能卡公司从未控制掌握加盖在《山东华冠智能卡股份公司（筹）发起人认购收据》上的该枚公章，该枚公章是华冠股份证券室为发行股份刻制、使用，至今仍在原工作人员手中。（二）南冶机械厂不是认购人，且南冶机械厂的诉讼请求也不符合当时莱芜市人民政府和华冠智能卡公司的清退规定，不应予以清退。1.一审已经查明，南冶机械厂不是用现金认购股份，亦未支付任何认购款（包括2001年5月21日金额为26800元的认购收据）。对于一审法院认定的山东塑料机械厂欠南冶机械厂货款的事实亦无证据证实，经查询山东塑料机械厂的账目，并无欠南冶机械厂货款的明细记录。经过调查了解，南冶机械厂是华冠股份的股东，且南冶机械厂的法定代表人刘训梅是华冠集团和华冠股份的法定代表人的外甥媳妇，存在利害关系。因为华冠智能卡公司发行股份事宜，华冠集团、华冠股份的法定代表人和华冠集团证券部主任均被判刑。华冠股份擅自将华冠智能卡公司的股票抵顶山东塑料机械厂的债务，既未经过华冠智能卡公司的同意，且所谓的债务转移涉及到四个公司（分别是山东塑料机械厂、华冠股份、南冶机械厂、华冠智能卡公司），在没有任何转让协议的情况下，如何将债务转移?所谓的债务转移不成立、不合法。2.2001年，莱芜市经济体制改革办公室莱体改办发[2001]21号文件的行文有欠妥之处，该文件抬头署名为华冠智能卡公司错误，因对社会募集资金是股东华冠集团与华冠股份的行为，募集的资金应由两股东清退，不应由华冠智能卡公司清退，且2001年的清退就是由两股东进行。虽然文件第三条载明“对本次募集的资金要立即退回购买者”，但其只是针对现金认购、实际缴纳资金的。对未缴纳资金的不存在清退问题。南冶机械厂提供的2017年的清退须知载明的清退方案，也是针对现金股，明确载明“原华冠集团和华冠股份用华冠智能卡公司股票抵顶欠款的，视情况最后处理”。对于不在公司发行账上的或伪造的股权证或收据不予清退并移交公安机关查处。对于现金认购的，要持认股凭证原件、交款凭证原件、身份证原件办理核实登记相关事宜，核实清楚需要清退的分期分批清退。所以根据以上两点，南冶机械厂所谓的“债转股”并不在清退之列。根据《中华人民共和国公司法》第九十四条第二款“发起人在公司不能成立时，对认股人已缴纳的股款，负返还的连带责任”的规定，发起人的返还责任也是针对已缴纳股款的认股人。基于以上几点，南冶机械厂主张的资金不应返还。（三）南冶机械厂并无证据证明其对山东塑料机械厂享有债权，即使存在所谓的“债转股”也不合法。本案所谓的债转股，不是法律意义上的债转股，不适用于设立股份公司规定的情形。1999年7月30日发布的《国家经贸委、中国人民银行关于实施债权转股权若干问题的意见》适用的情形仅限于债权人系金融资产管理公司的债转股行为，不包括本案的情形。即使依据现在的债转股概念，结合本案，也只能是华冠智能卡公司用自己的股权抵顶自己的债务这种情形，而不是用自己的股权替第三人还债。所以本案的债转股不是法律规定的债转股，是违法行为。对于如何取得该认购收据、山东塑料机械厂和南冶机械厂是否存在债权债务关系，南冶机械厂均无法证实。根据《中华人民共和国公司法》第七十七条、第八十条、第八十五条规定，募集设立股份公司，认股人按照所认购股数缴纳股款。也就是说在公司成立之初，不存在债转股的情形，都是实缴资本。债转股这种情况会导致募集资金不到位，严重违反资本确定原则和公司法及其司法解释的规定,严重损害其他股东利益，是绝对不允许的。（四）一审法院认定“华冠股份、南冶机械厂及华冠智能卡公司三方联系在一起，形成债务转让关系”与事实不符。根据《中华人民共和国合同法》关于债务转移的规定，债务转移又称为债务承担，是指合同的债权人、债务人与第三人之间达成协议将合同债务转移给第三人承担。债务转移必须经三方就债务转移达成了一致的意思表示才能够成立，而在本案中三方并未就债务转移达成一致意见。首先，在2001年5月18日，华冠智能卡公司对此事并不知情，更不存在同意承接山东塑料机械厂的债务、并以自己的股权抵顶债务的意思表示。其次，三方并未签订任何债务转移协议，债务转移成立的前提是第三人同意。再次，本案实际是在公司刚成立后，两发起人，即股东华冠股份和华冠集团在对社会发行股份过程中，与债权人恶意串通、转嫁风险，在华冠智能卡公司不知情的情况下，擅自向南冶机械厂出具认购收据以抵顶自己的债务，且将债务强加给华冠智能卡公司。募集资金由两发起人占有使用，华冠智能卡公司未得到任何利益，却要承担资金的返还责任，显失公平。此外，一审判决没有考虑南冶机械厂的过错责任。华冠集团和华冠股份滥用控制华冠智能卡公司的控股地位，与南冶机械厂恶意串通（南冶机械厂是华冠股份的股东），将南冶机械厂无法收回的债权转变为华冠智能卡公司的股份，损害华冠智能卡公司及其他股东利益，却对南冶机械厂的债权予以全额保护，于理不公。三、一审法院适用法律错误。本案的案由是发起人责任纠纷，应适用《中华人民共和国公司法》及其司法解释的相关规定，而不应适用《中华人民共和国合同法》的规定。虽然一审判决引用了《中华人民共和国公司法》第九十四条规定，但并未真正运用该条规定进行判决，相反却适用了《中华人民共和国合同法》关于债务转移的规定。四、虽然华冠智能卡公司迫于政府和社会压力，先行清退了一部分现金认购的资金，但不代表华冠智能卡公司负有返还责任，华冠智能卡公司先行清退部分现金认购资金是为了履行社会责任。理由如下：（一）2001年清退，是由两发起人进行的，当时多数人未主张清退。（二）两发起人申请破产，未清退的人多次群体上访，给政府施加压力，华冠智能卡公司按照原莱芜市委、市政府的要求，本着维护社会稳定大局的原则，承担了社会责任，对原发起人转给华冠智能卡公司的财务账目上有明确记载的现金认购者进行了清退。五、本案已超过法定诉讼时效3年，其诉讼请求依法不应支持。南冶机械厂随起诉状提交的《山东华冠智能卡股份公司（筹）发起人认购收据》上记载时间为2001年5月18日，距今已有18年。华冠集团与华冠股份以华冠智能卡公司的名义曾于2001年8月在莱芜日报发布公告，通知认购人持原始认购凭证于2001年8月14日至8月20日办理退款手续，但是南冶机械厂并未在公告期间内向华冠智能卡公司主张权利；2017年7月，华冠智能卡公司在莱芜日报刊登重新核实购买者身份的公告，该公告内容为重新核实购买者身份，并非进行资金退款，华冠智能卡公司未向南冶机械厂做出同意退款承诺的意思表示；华冠智能卡公司在对现金认购人办理清退过程中出示的《清退须知》仅适用于现金认购的情形，不适用于南冶机械厂这类债转股的情形，该清退须知并无华冠智能卡公司对南冶机械厂作出清退承诺的意思表示。因此，在长达18年的时间里南冶机械厂从未向华冠智能卡公司主张权利，亦未发生过导致诉讼时效中止或中断的事实，南冶机械厂的起诉已过三年的法定诉讼时效，应予驳回。南冶机械厂辩称，一、一审审理程序并无不当。二、一审审理程序对本案诉讼时效的认定是正确的。认定事实中除利息部分未予支持以外，其他事实认定亦正确。三、无论华冠智能卡公司是否为其股份制公司的发起人，均应承担返还南冶机械厂资金的法律责任。四、南冶机械厂是本案主张资金返还的认购人。五、对南冶机械厂的认购资金不论性质如何，华冠智能卡公司均应当予以返还，且应承担利息的损失。南冶机械厂向一审法院起诉请求：1.依法判令华冠智能卡公司返还南冶机械厂资金本金562800元及利息246159.34元（利息自2001年5月计算至2018年5月），共计808353.35元；2.本案诉讼费由华冠智能卡公司承担。诉讼过程中，南冶机械厂变更诉讼请求为：1.依法判令华冠智能卡公司返还南冶机械厂资金本金562800元及赔偿利息损失257884.34元（利息自2001年5月计算至2019年3月1日），共计820684.34元；2.本案诉讼费用由华冠智能卡公司承担。一审法院认定事实：2001年4月19日，工商行政管理局出具的企业名称预先核准通知书载明：华冠股份和华冠集团投资设立华冠智能卡公司。该公司于2001年5月10日成立。2001年4月28日，华冠智能卡公司面向社会公示发起人招募办法，办法如下：一、发起人发行股份每股面值1元，股份溢价发行，发行价格1.28元，发行股份总数3125万股；二、原发起人股东投入的现金资产以1.28元/股折2000万股，本次增资扩股1125万股，每股1.28元，同股同价；三、由于受发起人数的限制，发起人定为70人（可以是法人也可以是自然人），每份发起人至少认购股份16.1万股，不足此股数的，可以多人合计购买其股份；四、华冠智能卡公司改制成股份公司后，除上市公开募集股份外，不再进行增资扩股；五、发起人股份购买程序：个人先到财务交款，财务给每人写交款凭证，全额发行完毕后，持有人凭交款凭证一人或多人汇总达16.1万股以上者，到有关部门领股票账户；六、发行结束，发起人持有一定的期限后，经原发起人同意，凭持有的股票账户可以转让；七、若发起人认购超额时，超额认购部分应立即退回认购款，不进行追加认购；八、本次发起人认购时间为二个月（5月20日-7月20日），认购完毕后报省体改委审批，同时申请在省工商局注册。2001年8月7日，原莱芜市经济体制改革办公室针对华冠智能卡公司的违规募集资金问题下发莱体改办发（2001）21号文件，大致内容为：华冠智能卡公司因违规募集资金，对此次募集的资金要立即退回购买者。2017年10月23日，华冠智能卡公司向社会发布关于华冠智能卡公司2001年募集资金清退须知，对2001年5月募集的资金清退作出相关规定，其承诺清退价格按原发行价格1.28元/股予以清退，另外对清退方案包括现金清退、转账股清退、清退流程、清退时间（2017年10月23日至2017年12月23日）等作了明确说明。一审另查明，南冶机械厂系原山东塑料机械厂的供货商，原山东塑料机械厂欠南冶机械厂货款536000元，2001年5月18日，南冶机械厂向山东塑料机械厂出具收款凭证，收到货款536000元。2001年5月18日，华冠股份出具收款收据，其上载明：“转账南冶机械配件厂20万股×2.68元/股536000元”。2001年5月18日，华冠智能卡公司向南冶机械厂出具《山东华冠智能卡股份公司（筹）发起人认购收据》10份，股数共计20万股，金额共计536000元。2001年5月21日，华冠智能卡公司向南冶机械厂出具《山东华冠智能卡股份公司（筹）发起人认购收据》1份，股数共计1万股，金额为26800元。以上涉及资金共计562800元。华冠智能卡公司系2001年4月19日由发起人华冠集团和华冠股份共同出资成立，其中华冠集团以实物出资1560万元，华冠股份以现金出资1000万元。2001年8月27日，华冠股份将现金出资1000万元转让给陈庆敏、侯建平、王庆臣、刘志会、陈明玉、张连吉、刘振宇、杨玉芝、郇全政、张爱勇、刘申玉、张清法、孙维萍十三名自然人，2001年8月28日华冠智能卡公司召开股东会，决议将公司注册资本由2560万元增为3840万元，股东变更为华冠集团和杨玉芝、陈庆敏等23名自然人。一审法院认为，本案争议焦点问题：一、本案有无超过诉讼时效？二、本案被告主体是否适格？三、华冠智能卡公司责任如何认定。关于诉讼时效问题，华冠智能卡公司在2017年10月23日向社会发出募集资金清退须知，应当视为其对债务进行了追认，华冠智能卡公司辩称该案已超过诉讼时效，证据不足，不予采信。关于华冠智能卡公司主体是否适格及责任问题，南冶机械厂持有的股金实际系由债权转让得来，由华冠股份为其出具的收款凭证为证。华冠股份和华冠集团于2001年4月19日成立华冠智能卡公司后，由华冠智能卡公司为南冶机械厂出具山东华冠智能卡股份公司（筹）发起人认购收据11份，事实清楚，证据确凿，应当予以确认。以上收款凭证、认购收据等已将华冠股份及南冶机械厂、华冠智能卡公司三方联系在一起，形成债务转让关系，而华冠智能卡公司即为最终债务承接人。2001年4月28日，华冠智能卡公司面向社会公示发起人招募办法，应当认定其为股份公司的发起人，其应当承担公司不能成立时的民事责任。原莱芜市经济体制改革办公室2001年8月7日针对华冠智能卡公司违规募集资金问题下发的莱体改办发（2001）21号文件，亦责令华冠智能卡公司将此次募集的资金退回购买者。故南冶机械厂要求华冠智能卡公司返还资金本金562800元的诉讼请求，一审法院予以支持。关于南冶机械厂主张的利息，因双方无约定，一审法院不予支持。华冠智能卡公司辩称认购收据上所加盖印章当时系华冠智能卡公司股东刻制、当时的以股抵债行为属于恶意串通，一审法院认为印章由谁掌控系其内部管理的问题，由此产生的法律后果不应当由南冶机械厂来承担。综上，经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第八十四条，《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条，《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国公司法》第九十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、山东华冠智能卡有限公司于判决生效之日起五日内返还莱芜市南冶机械配件厂资金562800元；二、驳回莱芜市南冶机械配件厂的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5945元，保全费4770元，由莱芜市南冶机械配件厂负担3246元，山东华冠智能卡有限公司负担7469元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。华冠智能卡公司提交如下证据：1.本案上诉后，华冠智能卡公司法定代表人刘振禹与《招募办法》中载明的联系人刘兴德的通话录音光盘及通话内容文字材料各一份，欲证明南冶机械厂所主张的认购收据上加盖的华冠智能卡公司的公章一直在刘兴德处保管，且上述公章是由华冠集团和华冠股份刻制、控制使用，自始至终未由华冠智能卡公司使用；2.从山东省市场监督管理局调取的华冠股份工商登记资料一份，欲证明南冶机械厂系华冠股份的股东发起人，与华冠股份存在利害关系，而涉案认购收据和华冠股份出具的收据，系华冠股份滥用其股东地位，为南冶机械厂谋取利益；3.华冠智能卡公司的工商登记材料一宗，欲证明华冠智能卡公司的初始设立资金及增资至3840万元的注册资本与公开募集资金没有任何的关系，华冠智能卡公司并不是募集资金的受益人，也不是公开募集资金的发起人，故不应承担对南冶机械厂返还资金的责任；4.山东塑料机械厂的工商登记信息，欲证明山东塑料机械厂与华冠股份、华冠智能卡公司没有关系，三者都是独立的企业法人。经质证，南冶机械厂认为，对华冠智能卡公司提交通话录音的真实性有异议，认为该录音无法证实其中说话的刘兴德就是招募办法中载明的联系人刘兴德，就其录音内容而言，刘振禹作为现华冠智能卡公司的法定代表人，在通话时进行了很多诱导性发问，且刘兴德在回答时大部分陈述均为记不清了，故不能证明华冠智能卡公司的主张；对华冠股份工商登记材料的真实性无异议，但该证据与华冠智能卡公司应当清退的资金没有关系；对华冠智能卡公司的工商登记材料真实性无异议，但认为与本案无关；对山东塑料机械厂的工商登记信息真实性无异议。本院经审查认为，关于华冠股份、华冠智能卡公司、山东塑料机械厂的工商登记材料的真实性，双方当事人均无异议，本院予以确认。对于录音资料，因涉及案外人，本院无法核实其真实性，不予确认。本院另查明，（一）2001年4月18日，华冠集团与华冠股份签订《山东华冠智能卡有限公司协议书》一份，载明：遵照《中华人民共和国公司法》及有关法规规定，根据平等互利的原则，经各发起人友好协商，一致决定共同发起设立华冠智能卡公司，特签订本协议书，主要内容如下：1.公司为有限责任公司，各出资人（即股东）以其认缴的出资额为限对公司承担责任。公司具有独立法人资格。2.公司各发起人为：华冠集团以实物出资1560万元、华冠股份以现金出资1000万元。…5.公司的注册资本为2560万元。（二）2001年4月28日发布的《招募办法》第五行载明：“本次增资扩股完成后，华冠智能卡公司依据《公司法》改制成股份有限公司，其发起人招募办法如下：……”（三）2001年8月27日，华冠股份将其对华冠智能卡公司的出资1000万元分别转让给陈庆敏150万元、侯建平150万元、王庆臣180万元、刘志会180万元、陈明玉140万元、张连吉100万元、刘振宇100万元。华冠集团将其出资852.16万元转让给杨玉芝等六人。（四）2001年9月6日，华冠智能卡公司向莱芜市体改办提交《关于违规募集资金清退情况的汇报》，载明：华冠智能卡公司自2001年8月11日开始，对2001年5月违规募集资金进行清退。…（五）2017年10月23日，《关于山东华冠智能卡有限公司2001年募集资金清退须知》载明：2001年5月，华冠集团和华冠股份以华冠智能卡公司的名义募集资金共计人民币5447万元。包括现金股（指现金认购）和转账股（指债转股），转账股是由华冠集团和华冠股份分别用于抵顶各自欠供应商的货款而形成的。募集资金发行完毕后，华冠集团和华冠股份以倒账的形式，将华冠集团和华冠股份投资的设备和厂房折价2560万元收回。剩余的2880万元募集资金也由华冠集团和华冠股份侵占使用。现两公司均已破产，资金无法收回。全部募集资金实际上并未划入智能卡公司用于生产经营，由此直接导致智能卡公司资本金严重不足，企业生产经营持续困难。2.转账股清退：原华冠集团和华冠股份用智能卡公司股票抵顶欠款的，视情况最后处理。…（六）工商登记信息显示，1993年华冠股份的发起人为山东塑料橡胶机械总厂、山东塑料橡胶机械总厂橡胶机械厂、山东华阳橡塑机械电脑有限公司、莱芜市南冶机械配件厂、莱芜市第二职业中专。莱芜市南冶机械配件厂于2019年4月24日变更名称为山东南冶机械厂。（七）华冠智能卡公司一审提交中国华融资产管理公司济南办事处（以下简称华融公司）以债权认购股份的相关协议及凭证一宗，欲证实其对华融公司以债权认购股份的事实是认可的，而南冶机械厂提交的凭证不充分，故不予认可。（八）对于涉案认购收据的由来，南冶机械厂称认可一审判决书中认定的其持有的华冠智能卡公司的股金系债权转让得来的事实。本院要求南冶机械厂核实山东塑料机械厂欠南冶机械厂的货款转成对华冠智能卡股份公司的股份经过，并向本院提交书面答复意见。南冶机械厂在本院指定期限内未提交任何答复意见和证据材料。一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，南冶机械厂持华冠智能卡公司出具的《山东华冠智能卡股份公司（筹）发起人认购收据》11份，主张其曾认购山东华冠智能卡股份公司（筹）21万股股份，金额共计562800元，因山东华冠智能卡股份公司最终未能依法成立，根据原莱芜市体制改革办公室莱体改办发[2001]21号文件及《关于山东华冠智能卡有限公司2001年募集资金清退须知》，现向华冠智能卡公司主张返还562800元资金并支付利息的发起人责任。关于山东华冠智能卡股份公司的发起人问题。2011年4月28日发布《招募办法》时，华冠智能卡公司虽未正式成立，但2001年4月19日，工商行政管理部门已经核准华冠集团和华冠股份投资设立华冠智能卡公司。且《招募办法》中约定的发起人认购时间为二个月（5月20日-7月20日），而华冠智能卡公司在2001年5月10日已正式注册成立，2001年、2017年的募集资金清退公告以及2001年9月6日向莱芜市体改办提交的《关于违规募集资金清退情况的汇报》均系以华冠智能卡公司的名义出具，故一审法院认定华冠智能卡公司系山东华冠智能卡股份公司的发起人，并无不当。关于华冠智能卡公司是否应返还南冶机械厂562800元本金及相应利息问题。首先，对于涉案债权的由来，南冶机械厂提交了收款凭证1份、收款收据1份、认购收据11份（2001年5月18日10份，2001年5月21日1份）。从上述收款凭证、收款收据和2001年5月18日的10份认购收据可以推定，山东塑料机械厂拖欠南冶机械厂货款536000元，2001年5月18日，因南冶机械厂向山东塑料机械厂出具“收到货款536000元”的收款凭证，华冠股份出具“转账南冶机械配件厂20万股×2.68元/股536000元”的收款收据，华冠智能卡公司向南冶机械厂出具股数共计20万股、金额536000元的《山东华冠智能卡股份公司（筹）发起人认购收据》，故山东塑料机械厂拖欠南冶机械厂的货款536000元转为华冠股份用自己在山东华冠智能卡股份公司的股票20万股抵顶。至于2001年5月21日的认购股数1万股、金额26800元的认购收据，看不出其与山东塑料机械厂的债务有何关系，南冶机械厂亦未提交证据证实其实际缴纳了上述认购资金，故南冶机械厂向华冠智能卡公司主张返还26800元，于法无据。其次，对于华冠股份自愿承接的536000元债务。《招募办法》规定：“本次增资扩股完成后，华冠智能卡公司依据《公司法》改制成股份有限公司，其发起人招募办法如下：发起人发行股份总数3125万股，原发起人股东投入的现金资产以1.28元/股折2000万股，本次增资扩股1125万股，每股1.28元，同股同价。”根据查明事实，华冠集团和华冠股份作为华冠智能卡公司股东，华冠股份系以现金出资1000万元，故如果山东华冠智能卡股份公司依法成立，华冠股份持有的山东华冠智能卡股份公司股份应为1000万÷1.28=781.25万股。根据南冶机械厂提交的2001年5月18日的10份认购收据，如果山东华冠智能卡股份公司依法成立，那华冠股份应将其持有的山东华冠智能卡股份公司的781.25万股股份中的20万股转让给南冶机械厂，抵顶山东塑料机械厂拖欠南冶机械厂的货款536000元。如果山东华冠智能卡股份公司未能成立，各方也可协商一致由华冠股份以其持有的华冠智能卡公司的股权转让给南冶机械厂抵顶货款。但2001年8月7日，莱芜市体改办即出具对华冠智能卡公司违规募集资金问题的处理决定，山东华冠智能卡股份公司并未成立，而华冠股份对华冠智能卡公司的现金出资1000万元亦于2001年8月27日全部转让给了陈庆敏等7名自然人。至此。华冠股份已无法履行以华冠智能卡公司的股权或股份抵偿南冶机械厂536000元债务的责任。华冠股份对南冶机械厂的债务清偿责任未能履行完毕。故虽然华冠智能卡公司为南冶机械厂出具了共计562800元的认购收据，但南冶机械厂并未实际缴纳认购资金，且山东华冠智能卡股份公司未成立，华冠股份对于华冠智能卡公司的出资亦全额转让，故南冶机械厂要求华冠智能卡公司返还562800元及相应利息，无事实和法律依据，本院不予支持。在2017年10月23日的募集资金清退须知中，也是载明对于华冠集团和华冠股份用智能卡公司股票抵顶欠款的，视情况最后处理，华冠智能卡公司并未作出同意清退的承诺或意思表示。南冶机械厂以该清退须知主张华冠智能卡公司应返还其562800元及相应利息，证据不足，本院亦不予采信。综上所述，华冠智能卡公司的上诉请求成立，本院予以支持；南冶机械厂的上诉请求不能成立。一审判决认定事实不清，适用法律有误，导致判决结果错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销济南市莱芜区人民法院（2019）鲁0116民初1265号民事判决；二、驳回山东南冶机械厂的诉讼请求。一审案件受理费5945元，保全费4770元，二审案件受理费11890元，均由山东南冶机械厂负担。山东华冠智能卡有限公司预交的二审案件受理费11890元予以退回,山东南冶机械厂需补交二审案件受理费6722元。本判决为终审判决。审判长  刘培森审判员  赵永先审判员  李平公二〇二〇年二月二十一日书记员  王文文