湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘06民终48号上诉人（原审被告）：岳阳亿利达建设工程有限公司，住所地：湖南省临湘市城中北路14号。法定代表人：李伏元，董事长兼总经理。被上诉人（原审原告）：吴杨登，男，1964年12月24日出生，土家族，住湖南省慈利县。委托诉讼代理人：田景华，湖南泓锐律师事务所律师。上诉人岳阳亿利达建设工程有限公司（以下简称亿利达公司）因与被上诉人吴杨登劳动争议一案，不服湖南省临湘市人民法院（2019）湘0682民初1665号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。亿利达公司上诉请求：请求二审依法撤销一审判决，并依法改判。请求支持上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。吴杨登诉状中称其2017年5月24日是与上诉人五塘嘉园项目部签订的劳动合同,双方之间不存在劳动关系，故不应当直接对被上诉人承担赔偿责任,亿利达公司依法应当承担的责任仅为用工主体责任,即在实际施工人不能承担的范围内承担补充责任。二、一审认定吴杨登的各项损失计算错误。1、吴杨登的月工资标准认定为4785元/月错误,应当按照2017年上一年度职工年工资标准计算为4409元/月。2、住院伙食补助费计算标准过高,应当按60元/天标准计算;。3、一审认定停工留薪时间为6个月错误,应为90天,故停工留薪期工资为4409元/月X90天=13227元。4、吴杨登未能举证证明已经派人或聘人护理,故护理人员的误工损失无法确定,即使存在也应当按照2017年上一年度居民服务业标准46458元/年计算为（44658/365）*13天=1590元。综上，请求二审支持上诉请求。吴杨登辩称：一审认定事实正确，适用法律正确，应维持原判。吴杨登问一审法院起诉请求：1、判决亿利达公司支付吴杨登工伤待遇款项共计170918元。2、本案的诉讼费用由亿利达公司承担。一审法院认定事实：2017年5月24日，吴杨登与亿利达公司五塘嘉园项目部签订了一份《农民工劳动合同》，主要内容有：劳动合同期限自2017年5月25日起至主体墙体砌筑完成止；工作内容为砌筑工工作岗位，任务为五塘嘉园住宅楼墙体砌筑；劳动报酬为220元/天，按月支付；保险福利，因工负伤或患职业病，患病或非因工负伤和在职期间因工、非因工死亡的待遇以及养老保险的待遇等按国家和地方有关规定执行；违约责任，给劳动者造成损害，除如数支付损失数额外，还应加付25%的赔偿费用:造成劳动者工伤、医疗待遇损失的。同时，还对其他权利义务做了约定。2017年6月2日上午9时许，吴杨登在五矿嘉园三楼砌墙作业走动时，不慎碰到堆放在边上的砖，砖掉下砸伤吴杨登左脚，造成吴杨登受伤。受伤后，吴杨登当即被送往临湘市中医医院住院治疗，中医诊断为:骨折病、气滞血瘀、筋伤、气滞血瘀证;西医诊断为:左足第1趾末节趾骨粉碎性骨折、左足软组织损伤。治疗时间自2017年6月2日至2017年6月15日出院。出院医嘱:1.床上行患肢肌群、膝踝关节功能锻炼，维持外固定制动4-6周，禁下地站立;2.加强营养护理支持，禁烟酒;3.须卧床全休1.5-3个月;4.定期复查，后期每1月复查1次;5.我科随诊，以了解下一阶段治疗方案。2017年9月5日，临湘市人力资源和社会保障局作出临人社工伤认字[2017]140号《工伤认定决定书》，认定吴杨登的受伤符合工伤认定条件，认定为工伤。2018年7月11日，岳阳市劳动能力鉴定委员会作出岳市人社(工伤)鉴[2018年]784号《职工工伤与职业病致残程度鉴定结论书》，结论为伤残拾级。亿利达公司不服向湖南省劳动能力鉴定委员会申请鉴定,2018年10月22日，湖南省劳动能力鉴定委员会作出劳再鉴18102210号《劳动能力再次鉴定结论书》，结论为伤残拾级。2019年3月18日，吴杨登向临湘市劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委于2019年3月22日受理，至2019年6月19日吴杨登起诉时，未作出仲裁。因此，吴杨登具状起诉，请求判如所请。另查明，亿利达公司未为吴杨登购买工伤保险。庭审后，吴杨登书面补充说明，至吴杨登定残之日，该合同所涉工程已完工，亿利达公司未向吴杨登发放任何薪酬待遇，未通知吴杨登工作，未向吴杨登出具书面劳动合同终止、解除文件。亿利达公司劳动关系已于2018年10月22日后终止。一审法院认为，吴杨登与亿利达公司之间的关系为劳动关系。亿利达公司作为用人单位应当自用工之日起为职工缴纳工伤保险费，从而实现分散企业用工风险和保护工伤职工合法权益的立法宗旨。用人单位未履行该法律义务，劳动者在工作期间发生工伤事故的，依法应当由用人单位承担工伤待遇赔偿的法律义务。吴杨登在亿利达公司处砌墙工作时发生事故受伤，经临湘市人力资源和社会保障局认定为工伤，并经湖南省劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残拾级，予以确认。亿利达公司签订的《农民工劳动合同书》中约定吴杨登工资报酬标准为220元/天，一审庭审中双方均未提交证据证明吴杨登受伤前每月平均实际工作日，故一审法院参照每月21.75个工作日计算，月工资为4785元。事故发生后，亿利达公司再未向吴杨登支付劳动报酬，未依法为吴杨登缴纳社会保险费，吴杨登主张亿利达公司的劳动关系已于湖南省劳动能力鉴定委员会作出劳再鉴18102210号《劳动能力再次鉴定结论书》作出时，即2018年10月22日终止。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第三款之规定，用人单位未依法为吴杨登缴纳社会保险费，吴杨登主张解除劳动合同的，法院予以支持。对吴杨登申请仲裁和各项费用，认定如下:1、根据《工伤保险条例》第三十七条之规定，一次性伤残补助金4785元/月x7月=33495元。2、根据《湖南省实施工保险条例〉办法》第二十六条之规定，一次性工伤医疗补助4785元/月x6月=28710元，一次性伤残就业补助金4783/月x6月=28710元。3、关于吴杨登主张的住院伙食费,根据《湖南省工伤职工住院医疗工伤伙食补助费和到外地就医途中交通食宿费古付标准》第五条之规定，结合现行调整的国家工作人员出差标准90元/天计算。故住院伙食费认定为13天x90元=1170元。关于伤残辅助器具，工伤职工需要配置辅助器具的，工伤保险协议医疗机构应当根据其伤情或伤残情况，提出配置辅助器具建议。吴杨登没有提供购买辅助器具的证据，故对其伤残辅助器具费，依法不予支持。5、关于停工留薪期工资，依据《工伤保险条例》第三十三的规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。根据吴杨登的主张，结合吴杨登实际伤情和出院诊断结论，一审法院确定停工留薪期为6个月,故停工留薪期工资为4785元/月x6月=28710元。6、关于住院期间的护理费。吴杨登未能举证证明已经派人或聘人护理，但住院期间的护理费确实存在，吴杨登要求按150元/天标准计算护理费，未高于2018年度居民服务行业平均工资，不违反法律相关规定，一审法院予以认可，故住院护理费13天x150元=1950元。7、关于鉴定费，吴杨登主张的鉴定费为368元，吴杨登有证据证实的鉴定费为200元，一审法院确认鉴定费为200元。8、关于交通费、食宿费吴杨登并未在统筹地区以外就医，其主张的交通费、食宿费，不予支持。综上，依照《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，《参照湖南省实施办法》第二十六条，《湖南省工伤职工住院医疗工伤伙食补助费和到外地就医途中交通食宿费支付标准》第五条之规定判决如下：由岳阳亿利达建设工程有限公司支付吴杨登一次性伤残补助金33495元；一次性工伤医疗补助金28710元；一次性伤残就业补助金28710元；住院伙食补助费1170元；停工留薪期工资28710元；护理费1950元；鉴定费200元。以上共计人民币122945元，限岳阳亿利达建设工程有限公司在判决书生效后十日内给付。案件受理费10元，由岳阳亿利达建设工程有限公司负担。二审中，上诉人亿利达公司与被上诉人吴杨登均未向本院提供新的证据。本院对一审审理查明的事实予以确认。本院认为，本案双方当事人争议的焦点是一、亿利达公司与吴杨登之间是否存在劳动关系。二、吴杨登的各项损失数额应当如何确定。关于焦点一，劳动关系是指用人单位与劳动者之间依法确立的劳动过程中的权利义务关系，以签订劳动合同为基本依据。本案中，吴杨登提供了其与亿利达公司签订的《农民工劳动合同书》，劳动合同中约定了工作内容、工作报酬、劳动条件、工作时间及相关内容，吴杨登亦是按劳动合同约定从事相关工作，亿利达公司对劳动合同中盖章的真实性未提出异议，可以认定吴杨登与亿利达公司形成了劳动关系。亿利达公司认为双方不存在劳动关系，仅承担用工主体责任的理由不能成立。关于焦点二：1、吴杨登月工资标准数额，劳动合同中对每日工资报酬有明确约定为每日220元，在无证据证实吴杨登受伤前每月平均实际工作日的情况下，一审法院参照每月21.75个工作日予以计算，确定月工资为4785元，并无不当。亿利达公司认为应按照2017年上一年度职工年工资标准每月4409元的标准计算吴杨登月工资的理由不能成立，本院不予采纳。2、住院伙食补助费计算标准，一审法院结合现行调整的国家工作人员出差标准每日90元计算吴杨登的住院伙食费1170元正确，本院予以确认。3、停工留薪期间的确定，吴杨登受伤住院治疗，诊断为:左足第1趾末节趾骨粉碎性骨折、左足软组织损伤。出院医嘱:维持外固定制动4-6周，禁下地站立;须卧床全休1.5-3个月;定期复查，后期每1月复查1次;随诊，以了解下一阶段治疗方案。一审法院根据实际伤情及出院诊断结论，确定6个月的停工留薪期间并无不当。4、吴杨登受伤住院治疗属实，根据医院诊断结论，需要人员护理，其提出每日150元的护理费数额未高于当年居民服务行业平均工资标准，对一审法院确定的护理费数额，本院予以确认。综上，亿利达公司的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费，免予收取。本判决为终审判决。审判长  蒋立春审判员  许 进审判员  余立根二〇二〇年二月十二日书记员  吴冰妍