贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔05民终6545号上诉人（原审被告）：贵州省建筑工程联合公司，住所地贵州省贵阳市云岩区圆通街7号，统一社会信用代码：9152000021440289X8。法定代表人：伍卫民，该公司总经理。委托诉讼代理人（特别授权）：张朝利，重庆一鼎律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孔菊鲜，女，1970年4月8日生，汉族，农民，高中文化，贵州省威宁县人，住威宁县。委托诉讼代理人：安和云，威宁县黑石头法律服务所法律服务工作者。原审被告：张家成,男，1964年4月14日生，汉族，住重庆市永川区，现住贵州省威宁县。上诉人贵州省建筑工程联合公司（简称联合公司）因与被上诉人孔菊鲜、原审被告张家成买卖合同纠纷一案,不服贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院（2019）黔0526民初4130号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后,依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。联合公司向本院上诉请求撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人全部诉讼请求或发回重审。事实及理由:一、一审判决认定事实错误，依法应予撤销并改判。第一、上诉人没有承包涉案项目，更没有与被上诉人有买卖合同法律关系，也没有收取或使用被上诉人水泥。第二、张家成与上诉人没有任何关系，所谓张家成转委托鲁思维代理更与上诉人没有任何关系。二、一审判决适用法律错误，依法应予撤销改判。一审判决采信没有经过质证的不具有真实性、合法性和关联性的案外人张崇伙录音，认为及于上诉人，适用法律错误，且严重违反法定程序，是完全错误的。根据被上诉人起诉状自认，被上诉人向鲁思维供应水泥共计357540元，鲁思维支付了15万元，尚欠207540元未付。根据法律规定及交易惯例，买卖合同货到付款，2011年12月4日最后一次供应水泥到工地现场，被上诉人有权收取相应货款，但鲁思维仅支付部分货款，诉讼时效期间即从2011年12月5日起计算两年，到2013年12月5日即已过诉讼时效期间，但被上诉人在2019年3月28日才起诉请求支付水泥尾款207540元，明显已过诉讼时效期间。而且，被上诉人从未向上诉人要求支付货款，案外人张崇伙与张家成录音是不能及于上诉人，也不能及于被上诉人。因为权利主张必须由权利人行使。因此，一审判决没有法律依据，应予撤销或发回重审。补充如下：上诉人与被上诉人没有签订买卖合同，双方之间不具有买卖合同关系，也不具有事实上的买卖合同关系。因为从一审判决看，都是一个叫鲁思维的人与被上诉人之间发生实际买卖合同关系，是由鲁思维收取相应货物，支付相应货款，没有任何证据证明是被上诉人与上诉人公司发生买卖合同关系，因此，上诉人不存在就被上诉人诉请的买卖合同尾款的法律责任。鲁思维的行为也不构成表见代理，因为被上诉人相信或者依赖的是鲁思维，而不是公司，被上诉人送货到工地现场是由鲁思维收货并支付了部分货款，因此这一行为不能由不知情的公司来承担责任。但是一审判决由公司来承担责任，也没有确认是构成表见代理，认定事实错误，应依法予以撤销或发回重审查明事实。因为法律上构成表见代理，必须是被上诉人供应货物支付的前期款项由上诉人公司支付，被上诉人的诉讼请求所依据的事实存在真伪不明，究竟交付了多少货物不清，支付了多少钱不清，还欠多少钱也不清。根据法律规定，谁主张谁举证，原告诉请货物的尾款，因证据不足，存在真伪不明，依法应当驳回诉请。第二，一审判决适用法律错误，且严重违反法定程序，判决应当依法撤销。一审判决最基本的证据依赖的是没有经过质证的不具有真实性、合法性和关联性的案外人张崇伙录音，该录音上诉人代理人未经质证，该录音对是否证明被上诉人向上诉人提出了权利主张是不能证明的，且该录音也没有在一审当庭播放或者有书面录音要点证据，但一审判决却采纳了，因此，严重违反法定程序。该录音根据一审判决，已经明确是一审判决的一位证人向法庭提供的另外一人张崇伙与张家成的录音，张崇伙也并没有到庭接受质证，是否是他与张家成的录音、是否真实不清。第三，根据最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定第七十条第三项，再根据民事诉讼法第七十一条规定，在法律和司法实践上，对录音证据的采纳必须有其他证据佐证，但是根据一审判决所表述的，三被上诉人都没有在诉讼时效期限内向上诉人主张权利，已过诉讼时效。也就是说张崇伙与张家成的录音是否真实，都没有被上诉人的其他证据佐证，依法应不予采纳，但是一审判决认为，案外人的录音及于上诉人没有法律依据，因为诉讼权利行使和主张，必须由权利人来主张。案件发生都是在2011年，三被上诉人从未向上诉人主张，甚至未向张家成主张，所以一审判决支持被上诉人的主张，判定没有诉讼时效日期是没有事实和法律依据的，仅依据张崇伙的录音并不具有真实性、合法性和关联性，恰好证明了权利人在起诉前没有向公司或者张家成主张权利，因此，即使被上诉人诉请的事实成立或者表见代理成立，也因诉讼时效已逾期，而依法应予驳回。孔菊鲜答辩称：一审判决认定事实清楚，判决结果公正合理，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。理由是，一审判决的双方主体适格，上诉人强调的鲁思维不存在表见代理我方不认可，且有张家成委托鲁思维全权负责工程事项的委托书，该份证据已经提交给法庭，完全说明了鲁思维的收货行为是代表上诉人的。第二，关于诉讼时效的问题，涉及到上诉人提交到的张崇伙的录音，因为张家成与孔菊鲜于2011年3月24日签订的水泥供货协议，该份协议是由张崇伙担保，到期张家成不支付水泥款后，孔菊鲜就向张崇伙追讨水泥货款，然后张崇伙就向上诉人追讨水泥款而形成的录音，所以本案不存在诉讼时效。原审原告孔菊鲜诉称:联合公司于2010年初承建威宁县黑石头镇黑石新村工程，原告供应水泥，张家成作为联合公司在该工程上的委托代理人、负责人，张家成又委托鲁思维全权负责工程事项和财务等工作，原告所提供的的水泥由鲁思维签收。原告在2011年4月22日至2011年12月4日供应水泥的货款为357540元，被告支付了15万元，至今尚欠207540元未付。原告多次催促被告支付剩余货款，但被告均不理会，为维护原告合法权益，现诉至法院，请求判令二被告支付所欠水泥款207540元并由二被告承担本案诉讼费。原审法院查明：联合公司于2010年初承建威宁县黑石头镇黑石新村工程，原告供应水泥，张家成作为贵州省建筑工程联合公司在该工程上的委托代理人、负责人，张家成又委托鲁思维全权负责工程事项和财务等工作，原告所提供的水泥由鲁思维签收。原告在2011年4月22日至2011年12月4日供应水泥的货款为357540元，鲁思维签字支付了15万元，至今尚欠207540元未付。2017年7月11日，案外人张崇伙与张家成电话通话，张家成同意用三套房屋来抵扣原告及另外两案原告的货款。原审法院认为：合法的买卖关系受法律保护，买卖双方应本着诚实信用原则进行交易，严格按照约定履行义务。本案中，原告提交的证据充分证实张家成系联合公司在威宁县项目的代理人，张家成亲笔书写的委托书证明鲁思维系张家成的转委托代理人，原告提供的水泥经鲁思维验收后用于修建该项目工程，联合公司委托黑石新村项目部代付原告部分水泥款，鲁思维签字，应视为联合公司追认了张家成的转委托第三人鲁思维的代理行为，联合公司应足额支付原告水泥款。2017年7月11日，重庆市永川区经济技术开发区开发有限公司黑石分公司的负责人之一张某父亲张崇伙与张家成的电话通话录音表明此时张家成同意用其开发的商品房抵扣原告水泥款，该同意履行及于联合公司，联合公司不得以诉讼时效期间届满为由抗辩。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百九十二条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：由贵州省建筑工程联合公司支付孔菊鲜水泥款人民币207540元，限本判决生效之日起十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务,应当依照>第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2207元由贵州省建筑工程联合公司承担。经二审审查，一审查明的事实属实，本院予以确认。本院进一步要查明：另案原告余德华、倪银珍与被告联合公司、张家成、鲁思维、李洪远、张某买卖合同纠纷一案，一审法院（2015）黔威民初字第2572号民事判决书（已生效判决书）确认，联合公司承建案涉威宁县黑石新村工程，张家成系该工程项目部负责人，张家成委托鲁思维负责工地的验收管理。该判决书判决联合公司支付余德华、倪银珍砖款45140元。本案二审争议焦点是：联合公司应否承担支付孔菊鲜货款的责任；孔菊鲜提起诉讼是否超过诉讼时效期间。本院认为：一审法院已生效的（2015）黔威民初字第2572号民事判决书确认联合公司承建涉案工程，该工程项目部负责人系张家成，张家成又委托鲁思维验收管理该工程。联合公司无相反证据推翻该事实，应予以采信。联合公司上诉称没有承包涉案项目、与张家成没有任何关系与查明的事实不符，本院不予采信。张家成系涉案工程项目部负责人，履行的是职务行为，而鲁思维受张家成委托，收取孔菊鲜货物，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”、第六十三条第二款“代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任”规定，鲁思维受张家成委托收取孔菊鲜货物，该行为后果应由联合公司承担，联合公司理应向孔菊鲜支付货款。联合公司上诉称其不承担支付货款的责任与查明的事实和法律规定不符，本院不予支持。本案中当事人之间对支付货款的履行时间未作明确约定，孔菊鲜称其一直在催索货款，一审庭审中证人张某也出庭作证证明2017年张家成同意用房屋抵扣孔菊鲜等人货款，张家成并未有拒绝支付货款的表示。依照《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条“未约定履行期限的合同，依照合同法第六十一条、第六十二条的规定，可以确定履行期限的，诉讼时效期间从履行期限届满之日起计算；不能确定履行期限的，诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算，但债务人在债权人第一次向其主张权利之时明确表示不履行义务的，诉讼时效期间从债务人明确表示不履行义务之日起计算”规定，作为联合公司涉案工程项目负责人的张家成在孔菊鲜起诉前并未明确表示不履行义务，故孔菊鲜提起诉讼并未超过诉讼时效期间。联合公司上诉称诉讼时效期间从2011年12月5日起计算缺乏依据，本院不予采信；其称张崇伙的录音未经质证，因联合公司及张家成未参加一审庭审，一审判决认定的张家成用房屋抵扣货款之事除录音资料外，还有证人张某的出庭作证，且即便不采信该录音资料，也不影响本案对诉讼时效期间是否超过的认定，联合公司对此提出的异议本院不予采信，其上诉主张孔菊鲜起诉超过诉讼时效期间本院不予支持。综上所述，联合公司的上诉请求缺乏充分的事实和法律依据，本院予以驳回。原审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4414元，由贵州省建筑工程联合公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 田川审 判 员 张雄审 判 员 徐洪二〇二〇年二月五日法官助理 代珊书 记 员 刘佳