文书内容湖南省衡阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）湘04刑终5号原公诉机关湖南省祁东县人民检察院。上诉人（原审被告人）刘湘群,男，1973年1月6日出生，湖南省祁东县人，汉族，高中文化，农民，住祁东县。因涉嫌诈骗犯罪,于2018年10月18日被抓获，次日被祁东县公安局刑事拘留，同年11月23日被逮捕。现羁押于祁东县看守所。辩护人傅毅，湖南群利律师事务所律师。原审被告人曾小毛,曾用名曾斌，男，1977年3月8日出生，湖南省祁东县人，汉族，小学文化，农民，住祁东县。因涉嫌诈骗犯罪,于2018年10月18日被抓获，次日被祁东县公安局刑事拘留，同年11月23日被逮捕。现羁押于祁东县看守所。原审被告人管顺平,绰号“平平”，男，1986年10月21日出生，湖南省祁东县人，汉族，中专文化，农民，住祁东县。因犯容留他人吸毒罪，于2016年3月15日被湖南省祁东县人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金四千元。因涉嫌诈骗犯罪,于2018年10月18日被抓获，次日被祁东县公安局刑事拘留，同年11月23日被逮捕。现羁押于祁东县看守所。原审被告人陈玉文,绰号“文斗”，男，1987年9月23日出生，湖南省祁东县人，汉族，初中文化，农民，住祁东县。因涉嫌诈骗犯罪,于2018年10月18日被抓获，次日被祁东县公安局刑事拘留，同年11月23日被逮捕。现羁押于祁东县看守所。原审被告人李盛辉,曾用名李梦龙，男，1988年10月17日出生，湖南省祁东县人，汉族，初中文化，农民，住祁东县。因涉嫌诈骗犯罪,于2018年10月18日被抓获，次日被祁东县公安局刑事拘留，同年11月23日被逮捕。现羁押于祁东县看守所。原审被告人周海波,绰号“华徕”，男，1995年3月9日出生，湖南省衡阳市人，汉族，高中文化，农民，住衡阳市蒸湘区。因涉嫌诈骗犯罪,于2018年10月18日被抓获，次日被祁东县公安局刑事拘留，同年11月23日被逮捕。2020年1月17日，经湖南省祁东县人民法院决定，被取保候审。原审被告人郑杰,男，1993年1月2日出生，湖南省祁阳县人，汉族，初中文化，农民，住祁阳县。因涉嫌诈骗犯罪,于2018年10月18日被抓获，次日被祁东县公安局刑事拘留，同年11月23日被逮捕。2019年11月17日，经湖南省祁东县人民法院决定，被取保候审。湖南省祁东县人民法院审理湖南省祁东县人民检察院指控原审被告人曾小毛、管顺平、刘湘群、陈玉文、李盛辉、周海波、郑杰犯诈骗罪一案，于二Ο一九年十一月十一日作出(2019)湘0426刑初104号刑事判决。宣判后，刘湘群不服，向本院提出上诉。本院于2020年1月2日受理后，依法组成合议庭，经阅卷审查，讯问原审被告人，听取辩护人意见后，认为本案基本犯罪事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原判认定：被告人曾小毛、管顺平、李盛辉、陈玉文及同案人陈得欢、伍文明、罗聪与被告人刘湘群、周海波、郑杰是两个利用电信进行诈骗的犯罪团伙，具体犯罪事实如下：1.2018年9月初的一天，被告人曾小毛、管顺平商量以可以帮助考生改分形式网络诈骗，两人共同出资，获利五五分成，并进行了具体分工。管顺平负责购买考生信息和银行卡等，曾小毛负责召集人员、购买电脑、租房子等。2018年9月20日左右，被告人曾小毛、管顺平纠集被告人李盛辉、陈玉文和同案人陈得欢、伍文明、罗聪（均另案处理）等五人在祁东县一洲国际大酒店附近的租住房内实施诈骗犯罪，承诺按各人诈骗所得的27%分成。李盛辉、陈玉文、陈得欢、伍文明、罗聪五人以能够帮助参加会计师职称考试的考生改分（提分）的形式诈骗。通过为被害人（考生）查某、改分、后收取保密保证金、痕迹清理费等逐步透使被害人上当。如为被害人（考生）查询成绩收200元、改分每科收1000元至1500元不等，再诱骗交5000元保证金、5000元痕迹清理费等。被告人李盛辉负责该诈骗团伙日常管理工作，伍文明负责做饭。至2018年10月13日左右，才停止对参与会计师职称考试的考生的诈骗。同年10月17日，该诈骗团伙成员流窜到祁东县欲虚构有经济师考试试题和答案进行诈骗。次日，均被公安机关抓获。至案发共诈骗281800余元，其中，李盛辉诈骗5人，骗取金额51300元，个人获利17000元；陈玉文诈骗13人，骗取金额80000余元，个人获利21800元；陈得欢诈骗9人，骗取金额89000元，个人获利24000余元；罗聪诈骗4人，骗取金额40000余元，个人获利13000余元；伍文明诈骗4人，骗取金额21500元，个人获利6400余元。2.2018年5月至10月中旬期间，被告人刘湘群纠集被告人郑杰、周海波及同案人“崽崽胖”（具体情况不明，在逃）、尹东亮（另案处理）等人，先后在祁东县租住房设点，通过提供虚假护士考试答案、虚构可以帮助会计师职称考试考生改分和提供经济师考试答案的事实进行电信诈骗。至案发时，共计诈骗金额40300元，其中，周海波诈骗15人，骗取金额27500元；郑杰诈骗7人，骗取金额12800元。3.2017年5月的一天，被告人郑杰在同案人李伟（另案处理）处（珠海市以在网上虚构卖护士考试答案的事实进行诈骗，骗取一名被害人人民币5000元。另查明，同案人陈得欢、罗聪、伍文明归案后分别向公安机关主动退缴非法所得2.4万元、1.3万元、0.64万元。被告人曾小毛、陈玉文、刘湘群、李盛辉、郑杰分别向湖南省祁东县人民法院退缴赃款11.43万元、2.18万元、4.03万元、1.7万元、0.5万元。被告人管顺平因犯容留他人吸毒罪，于2016年3月15日被湖南省祁东县人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金四千元。上述事实，有接报案登记表、立案决定书，抓获经过，现场缴获照片，银行流水单，情况说明，刑事判决书，证人证言、辨认笔录，被害人李某、姚某、张某、唐某、纪某等陈述，同案人伍文明、罗聪、陈得欢、尹东亮的供述等证据证实，被告人曾小毛、管顺平、刘湘群、陈玉文、李盛辉、周海波、郑杰的供述等证据证实。原判认为：被告人曾小毛、管顺平、刘湘群、陈玉文、李盛辉、周海波、郑杰骗取他人物财，其中：被告人曾小毛、管顺平、李盛辉、陈玉文、刘湘群犯罪数额巨大，被告人周海波、郑杰犯罪数额较大，其行为均已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人刘湘群诈骗金额10万余元，与事实不符，实际诈骗金额为4.03万元。各被告人归案后如实供述其犯罪事实，当庭自愿认罪、悔罪，可依法从轻处罚。被告人曾小毛、管顺平、刘湘群在共同犯罪中，起主要作用，系主犯；被告人陈玉文、李盛辉、周海波、郑杰在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。被告人管顺平是累犯，应当从重处罚。被告人曾小毛、管顺平、刘湘群、陈玉文、李盛辉、周海波、郑杰归案后均能如实供述自己罪行，依法可以从轻处罚。被告人曾小毛、刘湘群、陈玉文、李盛辉、郑杰主动退赃，可酌情从轻处罚。各被告人因诈骗非法所得，依法予以追缴，退还被害人。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十四条，第六十五条第一款，第六十七条第三款和《最高人民法院最高人民检察院公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条第（一）项的规定，判决：一、被告人曾小毛犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币三万元；二、被告人管顺平犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币三万元；三、被告人刘湘群犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元；四、被告人陈玉文犯诈骗罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币一万元；五、被告人李盛辉犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元；六、被告人周海波犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币五千元；七、被告人郑杰犯诈骗罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币五千元；八、被告人曾小毛、陈玉文、李盛辉、刘湘群、郑杰分别向本院退缴赃款11.43万元、2.18万元、1.7万元、4.03万元、0.5万元，共计19.84万元，退还给被害人。上诉人刘湘群及其辩护人提出，上诉人系初犯、偶犯、从犯，已主动全额退还赃款，并主动供述罪行，真诚悔罪，缴纳罚金，且祁东县司法局回复，可对上诉人实行社区矫正，故一审量刑畸重，恳请二审对刘湘群适用缓刑。经审理查明，原判认定上诉人刘湘群等七人犯诈骗罪的基本事实清楚，证据确实、充分，二审期间没有新的证据，对一审认定的基本犯罪事实，本院予以确认。本院认为：上诉人刘湘群和原审被告人曾小毛、管顺平、陈玉文、李盛辉、周海波、郑杰以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额巨大或数额较大，其行为均已构成诈骗罪。其中，原审被告人曾小毛、管顺平、陈玉文、李盛辉构成共同犯罪，在共同犯罪中，曾小毛、管顺平起主要作用，是主犯；陈玉文、李盛辉起次要作用，是从犯，应依法从轻、减轻或者免除处罚。上诉人刘湘群与原审被告人周海波、郑杰构成共同犯罪，在共同犯罪中，刘湘群起主要作用，是主犯；周海波、郑杰起次要作用，是从犯，应依法从轻、减轻或者免除处罚。原审被告人曾小毛、管顺平、李盛辉、陈玉文和上诉人刘湘群诈骗数额巨大，原审被告人周海波、郑杰诈骗数额较大。公诉机关指控被告人刘湘群诈骗数额为10万余元，经查，虽刘湘群供述诈骗10万余元，但刘湘群、周海波、郑杰及同案人“崽崽胖”、尹东亮诈骗团伙，“崽崽胖”因主体不明在逃，尹东亮尚未着手实施诈骗犯罪便被抓获，而周海波共诈骗15人计27，500元，郑杰诈骗7人计12，800元，共计4.03万元，现尚无充分证据证实该团伙的犯罪数额已达10万余元，故根据证据存疑有利于被告人的刑法原则，宜认定刘湘群诈骗团伙的犯罪数额为4.03万元。管顺平曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后，五年内又犯本罪，是累犯，应依法从重处罚。刘湘群、曾小毛、管顺平、陈玉文、李盛辉、周海波、郑杰到案后，均能如实供述自己的罪行，具有坦白情节，可依法从轻处罚。刘湘群、曾小毛、陈玉文、李盛辉、郑杰能主动退缴赃款，可依法酌情从轻处罚。上诉人刘湘群及其辩护人提出，上诉人系初犯、偶犯、从犯，已主动全额退还赃款，并主动供述罪行，真诚悔罪，缴纳罚金，且祁东县司法局回复，可对上诉人实行社区矫正，故一审量刑畸重，恳请二审对刘湘群适用缓刑。经查，刘湘群在共同犯罪中系组织者，起主要作用，是主犯，且其多次实施诈骗犯罪，已非法律意义上的初犯、偶犯，而适合社区矫正仅为适用缓刑的法定条件之一，非适用缓刑的充要条件，一审已综合考量其的相关量刑情节，对刘湘群从宽处罚，判处的刑罚符合法律规定，并无不当，故对刘湘群及其辩护人的上述辩解、辩护意见，本院不予采纳。综上，原判认定的基本犯罪事实清楚，适用法律正确，量刑并无不妥，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 梁晓亮审 判 员 苏 南审 判 员 李星耀二〇二〇年二月十四日法官助理 谭云鹏书 记 员 龙 丹            校对责任人  梁晓亮              打印责任人 龙丹      附本案适用的法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。