上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪01民终14192号上诉人（原审原告）：杜润海，男，1974年5月3日出生，汉族，住河南省新蔡县。被上诉人（原审被告）:上海上保保安服务有限公司，住所地上海市闵行区中春路7628号6幢1楼110室。法定代表人：胡焕喜，经理。委托诉讼代理人：朱均超，男，上海上保保安服务有限公司工作人员。上诉人杜润海因与被上诉人上海上保保安服务有限公司（以下简称上保公司）劳动合同纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2019）沪0112民初21320号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月2日立案受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人杜润海上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人杜润海的一审诉讼请求，即由被上诉人上保公司支付上诉人杜润海2018年8月5日至2019年4月2日期间的未签订书面劳动合同的双倍工资差额人民币36,000元。事实与理由：上诉人于2018年7月5日进入被上诉人处工作，并被安排在上海XX有限公司（以下简称XX公司）担任保安一职，但是双方之间未签订劳动合同，故被上诉人上保公司应向上诉人杜润海支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额。被上诉人上保公司辩称，不同意上诉人的上诉请求。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，故请求二审法院驳回上诉，维持原判。杜润海向一审法院起诉请求：上保公司支付杜润海2018年8月5日至2019年4月2日期间的未签订书面劳动合同的双倍工资差额人民币36,000元（以下币种均为人民币）。一审法院经审理认定事实如下：杜润海系外省市户籍来沪从业人员，无上保公司为其缴纳上海市城镇职工社会保险费之记录。2019年4月8日，杜润海向上海市闵行区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求上保公司支付杜润海2018年7月5日至2019年4月2日期间未签订书面劳动合同双倍工资差额36,000元。该会于2019年5月23日作出闵劳人仲（2019）办字第2277号裁决书，裁决对杜润海的仲裁请求，不予支持。一审庭审中，上保公司申请其处工作人员杨某、邵某出庭作证，二人的证人证言均证实由杨某招聘杜润海从事保安工作，并向杜润海发放了带有“上保特保”字样的工作服，由上保公司派驻在XX公司的XX标签项目队长邵某对其考勤并进行管理，杨某曾多次要求杜润海签订劳动合同，杜润海均称过几天就不做了而拒绝签订劳动合同。邵某的证言还证实杜润海需要根据上保公司规定的工作时间出勤，需根据上保公司处规定的保安的工作内容工作，杜润海于2019年4月1日或同年4月2日离职。杨某的证言证实其差不多是2018年7月5日招聘杜润海至XX公司担任保安，招聘杜润海时双方约定杜润海的工资为每班150元。上保公司认可两位证人的证人证言。杜润海亦认可双方约定其工资为150元一班，根据实际出勤天数发放工资，不做当天就没有工资，每班工作时间为十二个小时，每班吃两顿饭，每顿饭加休息时间为半小时，每天实际工作时间为十一个小时，但上保公司未让杜润海签订书面劳动合同。杜润海向法庭提交了其与杨某的电话录音，其中，杜润海问：“为什么我的合同没签？”，杨某回答：“你的没签，我跟你讲，你的没签也怪我，我要找你签你不签，你不签我老早就不叫你干了，那我给你兜着，我也不吱声不吱气给你兜着，你总不上班，他以为我签掉了……”，杜润海、上保公司双方对录音的真实性均无异议，杜润海称杨某从未让其签过书面劳动合同。一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上保公司虽称其与杜润海之间不存在劳动关系，但根据证人杨某及邵某的证言，系上保公司处员工杨某招聘杜润海至XX公司担任保安一职，杜润海在职期间接受上保公司的管理及考勤、遵守上保公司处的工作时间及工作内容，杨某向杜润海发放了带有上保公司名称字样的工作服，杜润海从事的保安工作亦属于上保公司的业务组成部分，与杜润海的陈述相互印证，故一审法院确认杜润海、上保公司之间存在劳动关系，上保公司认为双方不存在劳动关系的主张，一审法院不予采信。杜润海、上保公司之间虽未签订书面劳动合同，但证人杨某与邵某的证人证言，可以相互印证，证明杨某曾多次找杜润海要求其签订书面劳动合同，均被杜润海以再做几天就不做为由拒绝，上保公司已尽了诚实磋商的义务，杜润海称上保公司从未找其签订劳动合同，与证人证言相悖，杜润海亦未提交其他相反证据，故杜润海主张上保公司支付未签订书面劳动合同双倍工资差额的诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。一审法院审理后，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款之规定，作出判决：驳回杜润海的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由杜润海负担。二审期间，当事人未提交新证据。经本院审理查明，一审法院认定事实无误，本院予以确认。二审中，上诉人杜润海和被上诉人上保公司均再次共同陈述确认，杜润海于2018年7月5日入职并于2019年4月2日离职，在职期间每个月工资为人民币4,600元。本院对上述事实予以认定。本院认为，根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。同时，解决劳动争议，还应当根据合法、公正、及时处理、诚实信用原则，依法维护劳动争议当事人的合法权益。《中华人民共和国劳动合同法》规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。本案中，就系争未签订劳动合同的双倍工资差额问题，上保公司虽称其曾主动多次联系杜润海要求杜润海签署劳动合同，系杜润海以其做不了多长时间为由拒绝签署劳动合同，但该主张未得到杜润海认可。上保公司虽为此还申请证人出庭作证，但本院注意到以下几方面问题：一、上海市闵行区劳动人事争议仲裁委员会闵劳人仲（2019）办字第2277号《裁决书》显示，证人陈某系上保公司工作人员，在劳动仲裁阶段系上保公司委托代理人，代表上保公司参加仲裁活动；证人邵某和杨某均系上保公司工作人员。可见，上述三位证人均与上保公司存在利害关系。二、上保公司在仲裁阶段明确否认其与杜润海之间存在劳动关系，亦否认其曾安排杜润海至相关公司从事保安工作，并表示其处从未向杜润海支付过工资，也不认识王某。上海市闵行区劳动人事争议仲裁委员会作出对申请人杜润海的请求事项不予支持的裁决后，上保公司并未申请撤销裁决，说明上保公司服从裁决内容和结果。可见，劳动仲裁阶段上保公司的抗辩点在于其与杜润海之间没有劳动关系，并非是在承认存在事实劳动关系的前提下抗辩没有签订劳动合同的归责原因。三、一审阶段，上保公司在2019年7月4日的庭审中继续坚持认为其与杜润海之间不存在劳动关系，杜润海系恶意诉讼；且在回答审判人员发问时，起先否认杨某系上保公司员工，后在证据质证时又承认杨某系上保公司员工，并坚持认为王某与上保公司无关，这个人是谁上保公司不知道。证人陈某在回答审判人员关于“2018年7月—2019年4月期间上保公司派遣至上海XX有限公司的人？”、“保安的工资谁发放的？”、“对派驻到XX公司的保安考勤吗？”的发问时，其也未提到杜润海的名字，且陈述：“……所有保安的工资都是被告公司财务徐某发放的，并确认有上岗签到的考勤书面记录，邵浪海做好考勤然后交给上保公司统计……”。证人邵某在回答审判人员发问时则陈述：“……杜润海不在上保范围内……考勤是我自己做的，不需要上报公司……”。证人邵某还向一审法院递交了2018年8月—2019年3月期间的《考勤表》，《考勤表》却显示在该期间杜润海是XX公司的保安队员。在针对《考勤表》发表质证意见时，上保公司则辩称：“其不知道有考勤表这个事情……杜润海是杨某自己找来的临时人员，杨某向上保公司说全勤了，如果杨某和被告说有员工要签劳动合同了，上保公司就与员工签订劳动合同，如果杨某没有说要签劳动合同，上保公司就将工资给杨某了，杨某如何支付工资上保公司就不管了，上保公司要求每个员工必须有劳动合同才能上班”。证人杨某在回答审判人员发问时则陈述：“……杜润海也是上保公司的员工，我以前不认识杜润海，后来我把杜润海招进来做临工。我按照上班的程序对杜润海管理，杜润海的工资由我们公司现场管理人员发放的，杜润海是做一天算一天的临时工……杜润海的工资由王某发放的……我招聘杜润海是临时工……只要签了劳动合同的就是正式工，杜润海这样的临时工，都是公司把钱给我，我给杜润海的……上保公司不知道没有与杜润海签订劳动合同，我知道没有与杜润海签订劳动合同……杜润海的制服是我发的，这个上保公司不知道，与上保公司无关”，在回答审判人员关于“证人是否有证据证明你多次找杜润海签订劳动合同？”和“王某与上保公司的关系？”的发问时，杨某则陈述：“邵浪海可以证明，没有书面证据……王某是我招进来的，他是被告公司的员工，我让他代我发放临时工的工资……”。可见，上保公司在一审抗辩中仍明确否认其与杜润海之间存在劳动关系，并未在承认存在事实劳动关系的前提下抗辩没有签订劳动合同的归责原因。进一步从逻辑上分析，既然用人单位始终否认在系争时间段内与劳动者存在劳动关系，那么按常理其就不可能还会在系争时间段内主动提出要与劳动者签订劳动合同，否则用人单位在劳动争议中就不应该首先否认存在劳动关系。其次，在王某是否为公司员工问题上，上保公司亦一概消极否认，而证人杨某却陈述王某是公司员工；同时，在一审法院认定上保公司与杜润海之间存在劳动关系的情况下，上保公司并未提起上诉，且在二审中认为一审法院认定事实清楚，并将其抗辩点放到了没有签订劳动合同的归责原因，要求驳回上诉，维持原判。显然，在杜润海是否是公司员工这一基本事实问题上以及其他相关事实问题上，上保公司在仲裁和一审阶段的陈述与其在二审阶段的陈述截然相反，且抗辩点也发生了质的转变，而且针对审判人员的发问明显一概消极否认，说明上保公司在劳动争议程序中存在不诚信嫌疑。再次，在保安工资如何发放、考勤表是否交给上保公司统计、杜润海是否曾被派驻到XX公司担任保安、杜润海是否是上保公司员工的一系列问题上，三个证人的说法均存在相互矛盾之处，且只有邵某和杨某两人谈到签订劳动合同问题，并无其他书面证据予以进一步佐证，三个证人又均与上保公司存在利害关系，故这些证人证言不足以成为上保公司相关主张成立的充分依据。一审法院错误采信证人证言，应予纠正。四、关于杜润海在一审阶段提供的录音证据中涉及到的“……叫你签你不签……那胡说……”的这段对话，一审法院审判人员曾询问杜润海为何没有就杨某所说“叫你签你不签”提出异议，杜润海第一次回复陈述：“为了方便我电话录音，不让杨某警觉我在录音，要提交证据给法庭”，第二次回复陈述：“我说那胡说，那时候你们把身份证都要去了，啥都弄了都不跟我签协议，不跟我签劳动合同”，一审法院审判人员又接着询问：“‘那胡说’指的是什么？”，杜润海回复陈述：“指的是杨某让我签劳动合同我没有签”。一审法院审判人员亦曾询问杨某：“杜润海说：‘那胡说’指的是什么？”，杨某回复陈述：“杜润海说的是我没有找他签过”，审判人员又接着问杨某：“那你为什么没有直接反驳他？”，杨某回复陈述：“当时我们在通电话，我也没有必要和他吵起来”。可见，在对话过程中，杜润海对于杨某关于“……叫你签你不签……”的一番言辞是当即以“那胡说……”予以否认的。因此，该录音证据并不能充分和确定证明杨某曾要求杜润海签订劳动合同而被杜润海以做不长为由拒绝签订劳动合同。况且，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》的规定，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。在本案二审中，既然上保公司抗辩系杜润海不与其订立书面劳动合同，那么上保公司应当书面通知杜润海终止劳动关系并向其支付经济补偿。但是，上保公司并未按照法律、法规的规定终止劳动关系，上保公司的实际行为亦与法律、法规规定相违，故上保公司在二审中关于系杜润海拒绝签订劳动合同的抗辩，本院不予采信。综上所述，被上诉人上保公司未能提供充分证据证明双方未能及时签订劳动合同的责任应归咎于上诉人杜润海，即便假设存在磋商，亦未能举证证明上保公司在磋商过程中已尽诚信义务。故上保公司应当向杜润海支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额。结合在案证据反映的杜润海每月4,600元的工资收入情况以及2018年7月5日入职并于2019年4月2日离职的工作期间，上保公司依法应当向杜润海支付2018年8月5日至2019年4月2日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额计人民币36,852.87元（4,600/月×7个月+4,600元/月÷21.75天×22天=36,852.87元）。鉴于上诉人杜润海提出的诉讼请求金额为人民币36,000元，该金额低于其依法应当得到的双倍工资差额36,852.87元，系杜润海对自己民事权利的处分，与法不悖，本院予以确认。综上所述，上诉人杜润海的上诉请求具有事实和法律依据，应予支持；一审判决认定不当，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销上海市闵行区人民法院（2019）沪0112民初21320号民事判决；二、被上诉人上海上保保安服务有限公司于本判决生效之日起十日内向上诉人杜润海支付2018年8月5日至2019年4月2日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额计人民币36,000元。如果未按判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取计人民币5元及二审案件受理费人民币10元，均由被上诉人上海上保保安服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 叶 兰审判员 任文风审判员 许鹏飞二〇二〇年二月二十七日书记员 韩欣彦附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条……第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……