福建省长汀县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）闽0821刑初313号 公诉机关长汀县人民检察院。 被告人涂荣志（绰号大水牛），男，1965年7月15日出生于福建省长汀县，汉族，初中文化，无业，居住地长汀县（户籍所在地为长汀县）。2015年9月9日和2018年1月20日因为赌博提供条件先后被长汀县公安局行政处罚。因涉嫌开设赌场罪于2018年11月30日被长汀县公安局刑事拘留，2019年1月4日由长汀县公安局决定并执行取保候审，同年6月25日由长汀县人民检察院决定并由长汀县公安局执行取保候审，同年9月10日由本院决定并由长汀县公安局执行取保候审。 辩护人钟海金生，福建尚南律师事务所律师。 被告人涂荣志被控开设赌场罪一案，长汀县人民检察院于2019年9月10日以汀检公刑诉[2019]275号起诉书向本院提起公诉。本院于同日立案后，发现本案不宜适用简易程序，于同年9月24日转为普通程序，依法组成合议庭，于同年10月31日、同年12月27日公开开庭进行了审理。长汀县人民检察院指派检察员刘剑锋出庭支持公诉，被告人涂荣志及其辩护人钟海金生到庭参加诉讼。期间，根据公诉机关的建议于同年11月6日依法决定对本案延期审理，于同年12月5日根据公诉机关的建议对本案恢复审理。本案现已审理终结。 长汀县人民检察院指控：2015年8月至2018年11月间，被告人涂荣志以个人经营的食杂店为地址，设立“涂坊君乐棋牌馆”，并在店内先后摆放一张至四张的麻将桌（其中两张麻将桌已损坏）供他人赌博，赌注从人民币（币种下同）10元至30元不等。经营期间，被告人涂荣志通过非法抽头盈利3,000元。 2018年11月29日下午，长汀县公安局涂坊派出所民警接群众举报，在棋牌馆内当场抓获被告人涂荣志及相关参赌人员七名，现场扣押赌博工具及赌资605元。到案后，被告人涂荣志如实供述了自己的罪行，并于2019年9月9日退出非法获利款3,000元。 为支持指控，公诉人当庭讯问了被告人，出示和宣读了以下证据：1、长汀县公安局出具的受案登记表、立案决定书、拘留证、取保候审决定书、搜查证、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、行政处罚决定书、询问笔录、情况说明、营业执照复印件、户籍证明、到案经过、有无违法犯罪经历证明表、福建省暂时扣留财物收据等书证；2、证人吴某1、涂某1、陈某、涂某2、涂某3、涂某4、涂某5、吴某2、赖某等人的证言；3、被告人涂荣志的供述和辩解；4、长汀县公安局制作的搜查笔录、现场勘察笔录、现场照片、现场草图等勘验、检查笔录。 公诉机关认为：被告人涂荣志以营利为目的，为他人赌博提供场所及工具，扰乱社会公共秩序，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款的规定，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。 被告人涂荣志对公诉机关指控的事实和罪名无异议，请求从轻处罚。 被告人涂荣志的辩护人认为被告人涂荣志的行为尚不构成开设赌场罪。理由如下：一是本案中参赌人员并非是被告人涂荣志组织参与赌博，而是参赌人员自行前往；二是被告人涂荣志供述其自2015年8月20日至2018年11月间，在家中经营的食杂店提供麻将机供他人娱乐，且已办理棋牌馆营业执照，现场扣押的赌资605元，未达到赌资数额累计5万元以上；其收取的茶水费一桌封顶50元共计3,000元，也未达到起刑点5,000元以上；三是被告人涂荣志收取的茶水费属正常的服务费，不应认定为抽水盈利；四是本案属不以营利为目的，进行带有少量财物输赢的娱乐活动，以及提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为，不能以开设赌场罪论处。 经审理查明，2015年8月至2018年11月29日，被告人涂荣志以个人经营的食杂店为地址，设立“长汀县涂坊君乐棋牌馆”，并在店内陆续摆放一张至四张麻将桌（其中两张麻将桌已损坏）、麻将、扑克牌供他人赌博，赌注从10元至30元不等。经营期间，被告人涂荣志通过非法抽头盈利3,000元。 2018年11月29日下午，长汀县公安局涂坊派出所民警接群众举报，在长汀县涂坊君乐棋牌馆内当场抓获被告人涂荣志及相关参赌人员七名，现场扣押赌博工具（二张麻将桌、二副麻将及二副扑克牌）、收缴赌资605元。到案后，被告人涂荣志如实供述了自己的罪行，并于2019年9月9日退出非法获利款3,000元。到案后，被告人涂荣志如实供述了自己的罪行。审理过程中，被告人涂荣志于第一次庭审中对自己的行为曾提出异议的辩解，但在第二次庭审中如实供述了自己的犯罪事实。 另查明，被告人涂荣志因为赌博提供条件于2015年9月9日和2018年1月20日先后被长汀县公安局行政处罚。2018年11月29日，被告人涂荣志因本案被长汀县公安局行政罚款500元。 上述事实，有以下经庭审举证质证并经本院确认的证据证实： 1、书证 （1）长汀县公安局出具的受案登记表、立案决定书，证明本案的立案及侦查情况。 （2）长汀县公安局出具的搜查证，证实：长汀县公安局于案发当日对被告人涂荣志店铺进行搜查的情况。 （3）长汀县公安局出具的扣押决定书，证实：长汀县公安局民警依法扣押了涉案赌资605元及二张麻将桌、二副麻将及二副扑克牌等赌具。 （4）长汀县公安局出具的扣押笔录、扣押清单，证实：长汀县公安局于案发当日对涂荣志提供给赖某等人赌博使用的赌具麻将桌2张、麻将2副、扑克牌2副进行扣押的情况。 （5）长汀县公安局出具的《行政处罚决定书》七份，证明2018年11月29日涉案参赌人员涂某5、吴某2、赖某、涂某4、涂某1、陈某、吴某1等七人被公安机关行政处罚的情况。 （6）《关于案发店铺实际名称的情况说明》，证实因为做二维码门牌，重新编号，造成有新旧两个门牌号。 （7）长汀县公安局出具的《关于尚未查扣的麻将桌、麻将及扑克牌的情况说明》，证明因当时其余两张麻将桌坏掉了，且当时没有人打麻将，故只扣押两张麻将桌，因当时现场每桌麻将桌只配了一副麻将，因此扣押两副麻将；因为犯罪嫌疑人涂荣志是在其经营的店铺提供麻将及扑克牌供他人赌博，现在在麻将桌旁只有两副扑克，其他扑克牌摆放在店辅买卖东西的地方，是方便群众拿去卖的，故当时仅扣押用于赌博的两副扑克牌。 （8）长汀县公安局出具的《关于录音录像随案移送的情况说明》，证明因执法记录仪在连接电脑备份的时候，因中病毒，里面的视频资料全部打不开了，因此当时的录音录像不慎丢失无法恢复。 （9）营业执照复印件一份，证实：经营者：涂荣志；名称：长汀县涂坊君乐棋牌馆。 2、证人证言 （1）吴某1、涂某1、陈某、涂某4、涂某5、吴某2、赖某等七名参赌人员的证言，均证实案发期间他们在被告人涂荣志开设的麻将馆参赌并向其支付抽水等相关情况。具体是： ①证人吴某1证称：大水牛是我朋友，涂坊村人，50多岁，真名叫涂荣志。2018年11月29日下午，我因为手弄伤了，没办法干活，我就到大水牛店铺玩，到了他店铺后，我看到有人打麻将，我也就坐下来一起打麻将，打了差不多半个多小时，我们就被警察抓了。我们以麻将为赌博工具参与赌博，开始的时候每人10张扑克牌，每张扑克牌赌注10元，自摸20元，溜金60元，自摸就给对方2张扑克牌20元；溜金就给对方6张扑克牌60元。和我一起赌博的都是涂坊本地人，两个女的，涂某4、陈某，一个男的涂某1。我赌输掉了。身上有25元的赌资被扣下。赌博工具是大水牛提供的，涂荣志有抽水，我们每盘麻将溜金抽1张扑克牌，也就是10元，一张麻将桌抽满50元就不再抽了。溜金抽取的钱是拿给大水牛的。大水牛有提供麻将及茶水。大水牛店铺里有四桌麻将桌。我们被抓的时候，里面我们在打的一张麻将桌，另外两桌没有人打，前面一张麻将桌大水牛他们四个人在打。2018年1月份我在那里打麻将被抓之后，一直都有人在那里打麻将。我自己断断续续去过4、5次左右，具体时间记不清了。 ②证人涂某1证称：2018年11月29日14点左右，我闲着没事就到涂荣志店里看看有没有人在打麻将，过去后刚好有四个人，我们就坐下来打麻将了，大概过了两个小时左右，公安民警就来了，接着我就被传唤过来接受调查。和我一起打麻将另外三个人的名字我不知道，同个村的都是有见过就是。我们通过打麻将的方式赌博，刚开始打的时候每人10张扑克牌，每张扑克牌代表10元，如果把手上的10张扑克牌输掉了的话就和赢的人以每张10元购买。我们的规则是自摸的话输家给赢家2张扑克牌，溜金的话输家给赢家6张扑克牌。现场有抽水的，每溜金一局涂荣志就能抽到1张扑克牌价值10元钱，抽水封顶是50元。我输了30元，其他人的输赢情况我不太清楚。现场没有人放贷给我们赌博。 ③证人陈某证称：2018年11月29日下午，我休息了一会就出门去，走到大水牛的店铺，我就看到有人打麻将，每人先发10张扑克牌，一张扑克牌代表赌注10元，自摸一次20元，溜金一次60元，自摸就给对方2张扑克牌20元，溜金就给对方6张扑克牌60元。我在旁边看了一会有人不玩休息时，我就接上去打麻将，和我一起打麻将的有涂某4、吴某1、涂某1，都是涂坊本地人，打了差不多半个多小时，赢了五张扑克牌，都没拿到钱。后来警察就过来抓人了，我们就被警察传唤到这边来了。大水牛的店铺共有四张麻将桌，被抓的时候只有两桌在打麻将，我就在其中一桌。我们是以麻将为赌博工具参与赌博的，当天我身上有一百元被扣下了，我赢了五张扑克牌，代表五十元。赌博的工具是大水牛提供的，大水牛提供麻将有抽水，溜金一次抽10元，钱是拿给大水牛的。 ④证人涂某4证称：今天（2018年11月29日）下午两点多，我到了涂坊镇街上大水牛店里，大水牛的店是卖酒的，他店里面摆了有麻将桌，我到的时候还没有人打麻将，后来来了四个人凑了一桌，就开始打麻将，我在旁边看他们打麻将。大概15时左右，其中一个人有事先走了，我就接下去和他们一起打麻将，打到16时左右，公安局的人就来了，后来就带到这里了。我们是用麻将打“溜金”的方式进行赌博的，自摸一次其他三人每人给赢家两张扑克牌，溜金一次其他三人每人给赢家六张扑克牌，我们是用扑克牌代替现金，一张扑克牌等于十元。和我一起打麻将的人我认识他们，但叫不出名字。我带了二百五十元现金。我是输了，但是还没有结算。我以前没有去赌过，大水牛我只知道他姓涂，大概五十多岁。抽水是溜金一次抽一张扑克牌，也就是十元钱，我坐下去打麻将的时候已经抽完了，具体是抽了多少我就不知道了。 ⑤证人涂某5证称：2019年11月29日下午3时多，我到涂坊镇涂荣志店去泡茶，吴某2、赖某也在店里。涂荣志店里提供了扑克牌、麻将和麻将桌，我们四人很快就在他店里开始打麻将，每人十张牌，一张十元钱，赢一把是一张牌，就是十元钱，溜金一次每个人就要给三张牌，三个人就要给九张牌，也就是九十元，我们一直打到下午四点多被警察查获。我当时被抓获的时候身上就剩两张牌，一般十张输完就结账一次，但是今天我还没结账就被抓获了。开始赌的时候就已经说好了，每次溜金都给涂荣志抽头一张，也就是十块钱，但是半天最多只能抽五次的溜金的钱，就是最多五十块钱。我们这桌是在店面大厅内赌，店里面还有一个房间，也有一桌人在赌，但是我没进去看，具体谁在赌，赌多大我就不知道了。我们赌的目的是玩一玩消磨时间，也有一些投机心里，想赢点钱花。今年我平时有经过涂荣志店里都有看到别人在涂荣志店里面打麻将赌博。 ⑥证人吴某2证称：今天（2018年11月29日）下午三点多，我去接小孩放学，路上经过涂坊小学附近大水牛老板卖烟酒的店铺，有很多人在大水牛的店铺门口坐等孩子放学，我也走过去一起等。坐了一会儿，店铺的老板大水牛邀我一起打麻将，我就说我不会，大水牛就说没事玩一玩，就2元的，我会教你，孩子放学没那么早，坐着也无聊。然后大水牛又叫了两个男的，也是来接小孩的，最后就我、两个男的，还有大水牛四个人一起打麻将，大概打了有十几二十分钟就被公安的抓了。大水牛告诉我说：一张扑克十元，一段是十张扑克牌，自摸是赢二张扑克牌（每个人），溜金是赢六张扑克牌（每个人），每溜金一次就要抽给老板大水牛一张扑克牌，每桌封顶抽五张扑克牌。到我被抓的时候我就只赢了五张扑克牌，一共五十元。我们这桌就抽了一次一张扑克牌给大水牛，一共十元。大水牛店铺里面还有个小房间，里面有人打，因为公安来抓的时候，里面有人被抓了，两个男的两个女的。里面房间里的也是用扑克牌代替钱打麻将赌博的。大水牛抽水是溜金一次给一张扑克牌也就是十元，五十元封顶，但是我们还没打完所以还没有结算给大水牛。 ⑦证人赖某证称：2018年11月29日13时，我经过涂荣志的店铺，想进去买包烟，买烟的时候看到店铺里有人在打麻将赌博，我刚好没什么事情我就站在那里看他们打麻将，看了大概一个小时左右，我也就坐下去一起打了，打了一个小时左右公安民警就来了，接着我们就被传唤到长汀县公安局接受调查了。打麻将包括我在内一共四个人，我只认识店老板涂荣志，其他人我不认识。扑克牌是当作虚拟筹码用，刚开始的时候一人发十张扑克牌，一张扑克牌代表赌注10元，谁把十张扑克牌输了的话就和赢方以十元一张购买扑克牌。我们一共四个人打麻将赌博，自摸的话每人给赢家一张扑克牌，溜金的话每人给赢家三张扑克牌，其他我就不懂了。我输了一百元，他们的输赢情况我就不懂了。赌博有抽水，打麻将的人谁溜金一次就抽十元钱给店主涂荣志，我们下午场次抽到五十元为止。 （2）涂某2证称：2015年9月8日，我在大水牛的店里面打麻将。我是今天下午三点钟的时候去的。我是一个人去的，我去的时候身上带了200元，赢了90元。我刚从外地回来，不知道大水牛的麻将店开了多长时间。 （3）涂某3证称：2018年1月17日20时许，我到涂坊街上散步时看见外号叫大水牛涂荣志开的烟酒店有人打扑克牌，于是我就进去玩了，我刚玩了几盘公安民警就来了。我们是利用扑克牌打五十K赌博，赌注用扑克牌代替等打完后统一结算。我们在店里赌博，店主涂荣志有抽水，但是抽的不多，抓了6个有奖的人和打了对方没分的人就要抽10元钱，一张桌子抽满50元就不要抽水了。我带了400元，还没输掉10张扑克牌，所以还没有付钱。和我一起打扑克牌的我只知道他们都是涂坊镇人，具体叫什么名字我不知道。赌博的扑克牌是涂荣志提供的。 3、涉案劣迹询问笔录等案件材料及行政处罚决定书，证明长汀县公安局在对被告人涂荣志劣迹处罚期间，亦对其他参赌人员进行了处罚。 4、被告人的供述和辩解 被告人涂荣志供称：2015年8月份开始，我在自己的店铺，从刚开始摆一张麻将桌，到现在的4张麻将桌（其中2张麻将桌是坏的，没有用了）供别人打麻将赌博使用，期间断断续续，有时会停一段时间，然后又继续让他人在店里打麻将赌博。具体是每张麻将桌一个时间段抽50元，到目前为止差不多抽水抽到3000元左右，因为我没有记账本，只能说大概有3000元左右。一张麻将桌一个时间段抽50元，时间段分为上午，下午、晚上三个时间段，每盘麻将“流金”抽一张扑克牌，一张扑克牌10元，抽满5张扑克牌50元就不再抽了，都是我自己拿抽水的钱，有时最多一天可以抽到200元。在我店铺打麻将有时候没有人，最多的时候2张麻将桌都有人打。我在自己店里放麻将桌供他人赌博的目的是赚点生活费补贴家用。我只是按每桌一个时间段抽水50元，抽满就不抽了。2018年11月29日和我一起参与赌博的人有：赖某，吴某2，涂春阳四个人一张桌。另外一桌打麻将赌博的有涂某4，吴某1，陈某，涂某1。期间因为赌博提供条件被公安机关行政处罚两次。 5、长汀县公安局制作的搜查笔录、现场照片、现场勘察笔录及现场图等勘验、检查笔录，证实： （1）搜查笔录，证实：长汀县公安局民警于2018年11月29日16时对被告人涂荣志的店铺进行搜查，执法过程进行了同步录音录像、拍摄照片固定证据。 （2）长汀县公安局出具的现场照片，证实：案发现场状况。 （3）现场勘察笔录及现场图，证实：被告人涂荣志及参赌人员吴某2、涂某5、赖某在前厅摆放的麻将桌打麻将赌博，其他参赌人员吴某1、涂某4、涂某1、陈某在后厅摆放的麻将桌打麻将赌博。 6、户籍证明、拘留证、取保候审决定书、不批准逮捕决定书、不批准逮捕理由说明书，证明：被告人涂荣志已达刑事责任年龄和被采取强制措施等相关情况。 7、长汀县公安局出具的《到案经过》，证实：被告人涂荣志于案发当天被长汀县公安局民警抓获。 8、《关于犯罪嫌疑人抽头获利三千元的情况说明》、《福建省暂时扣留财物收据》，证实：被告人涂荣志到案后供述了其经营麻将馆期间的抽头获利及案发后于2019年9月9日主动退赃3,000元的情况。 9、《行政处罚决定书》、《有无违法犯罪经历证明表》，证实： 被告人涂荣志于2015年9月9日和2018年1月20日因为赌博提供条件先后被长汀县公安局作出行政处罚；2018年11月29日，被告人涂荣志因本案被长汀县公安局行政罚款500元。 10、被告人涂荣志出具的悔过书及预缴罚金票据，证明被告人涂荣志认罪并主动预缴罚金的事实。 上述证据取证程序合法，内容客观真实，与本案存在关联性，证据间能互相印证，可以作为认定本案事实的证据采信。 本院认为，被告人涂荣志以营利为目的，为他人赌博提供场所及工具，扰乱社会公共秩序，其行为已构成开设赌场罪。公诉机关指控的罪名成立，应予以支持。被告人涂荣志犯开设赌场罪，依法应当判处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。被告人涂荣志到案后如实供述自己的犯罪事实，是坦白，依法可以从轻处罚；因为赌博提供条件先后被公安机关行政处罚，属劣迹，酌情从重处罚；主动退出违法所得并预缴罚金，可酌情从轻处罚。被告人涂荣志为他人赌博提供场所及工具并吸引他人赌博，具有持续性、稳定性且非法获利达3,000元，已完全超出正常的娱乐活动范畴，其行为不属进行带有少量财物输赢的正常娱乐活动。故辩护人关于被告人涂荣志的行为尚不构成开设赌场罪的辩护意见，本院不予采纳。鉴于被告人涂荣志宣判前认罪悔罪有一定的悔罪表现，对其适用缓刑确实不致再危害社会，可对其适用缓刑。 综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十一条、第六十七条第三款、第四十二条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人涂荣志犯开设赌场罪，判处拘役六个月，缓刑一年，并处罚金五千元（已预缴罚金四千五百元，已缴纳的罚款五百元可抵扣罚金五百元），限于判决生效后三日内缴纳。 (缓刑考验期从判决确定之日起计算) 二、被告人涂荣志退出的违法所得三千元，予以没收，判决生效后由暂扣机关长汀县公安局上缴国库。 三、扣押在案的赌资六百零五元、赌具麻将桌二张、麻将二副、扑克牌二副，予以没收（判决生效后由暂扣机关长汀县公安局依法处理）。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省龙岩市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长 侯 冬 霞 人民陪审员 上官院斌 人民陪审员 邹 忠 卿 二〇二〇年二月二十五日 法官助理刘小荣 书记员赖春红 附注：本案所引用的法律条文 《中华人民共和国刑法》 第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第四十二条拘役的期限，为一个月以上六个月以下。 第七十二条【适用条件】对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条【考验期限】拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条【罚金的缴纳】罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。