吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉24民终15号上诉人（原审原告）:国家税务总局和龙市税务局，住所地吉林省和龙市人民南大街22号。法定代表人:张某，该局局长。委托诉讼代理人:李某1，该局副局长。委托诉讼代理人:王某，吉林由正律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:姜某，女，1991年11月13日出生，汉族，住吉林省和龙市。委托诉讼代理人:韩某，吉林华耀律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:和龙市妇联牵手家政服务中心，住所地吉林省和龙市同心路36号。执行事务合伙人:李某2，该中心负责人。委托诉讼代理人:徐某，吉林延大律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:李某2，女，1967年7月7日出生，汉族，住吉林省和龙市。委托诉讼代理人:徐某，吉林延大律师事务所律师。上诉人国家税务总局和龙市税务局（以下简称和龙市税务局）因与被上诉人姜某、和龙市妇联牵手家政服务中心（以下简称妇联牵手家政）、李某2确认劳动关系纠纷一案，不服吉林省和龙市人民法院（2019）吉2406民初732号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。和龙市税务局上诉请求：撤销吉林省和龙市人民法院（2019）吉2406民初732号民事判决。事实与理由：一审判决认定事实错误，遗漏事实,适用法律、法规错误，导致判决结论错误。一、一审判决错误认定案件事实。（一）被派遣人员姜某的身份并非家政服务员，而是地税大厅服务人员，一审判决认定姜某系家政服务员错误。（二）和龙市地方税务局与和龙市吉林大姐家政服务社（以下简称吉林大姐家政）签订《劳务派遣协议书》后,和龙市地方税务局便按合同约定将包括姜某在内的被派遣人员的劳动报酬支付给吉林大姐家政，未再向姜某支付过劳动报酬。姜某亦在2016年11月14日与其他单位以提供劳动、获取劳动报酬为目的签订书面劳动合同，并已按照合同内容实际履行劳动义务，从其他单位获取了相应的劳动报酬。在姜某与妇联牵手家政签订《家政服务合同》后，和龙市地方税务局与姜某之间的原劳动关系的用工模式便已经发生改变，变更为劳务派遣的用工模式。一审判决认定“被告姜某与被告妇联牵手家政虽签订《家政服务合同》，原告仍按原劳动关系模式用工……”缺乏依据，系认定事实错误。二、一审判决遗漏案件事实。根据和龙市税务局提供的证据，应认定和龙市地方税务局与妇联牵手家政成立派遣用工关系，妇联牵手家政系姜某的用人单位。三、一审判决适用法律、法规错误。（一）《中华人民共和国劳动合同法》第五十七条第二款并非效力性强制性规定，违反该规定并不必然导致劳务派遣行为无效,用工单位也并不必然与被派遣人员成立劳动关系。一审判决依据该规定,以和龙市地方税务局与没有取得劳务派遣许可的家政公司签订劳务派遣合同为由认定劳务派遣行为无效，属于适用法律错误。（二)姜某被派遣后的工作岗位系助征员岗位，是为主营业务提供服务的辅助性工作。姜某具体工作内容为根据纳税人提供的登记、申报等资料，协助征收管理股人员上机进行内网操作。而非不可或缺、不可替代的。一审判决认定姜某从事的工作属于税务机关专属的职务性事务，根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十六条第一款规定驳回和龙市税务局的诉讼请求属于适用法律、法规错误。四、本案中,虽然姜某被派遣前后从事工作岗位及工作内容没有发生改变，但相关法律、法规对该种情形并没有作出禁止性规定，亦没有任何法律、法规规定出现该种情形时，应当认定劳务派遣不能成立，从而认定使用被派遣人员的单位为用人单位。一审判决以“姜某从事工作岗位及工作职责未发生任何改变”为由，认定和龙市税务局与姜某之间成立劳动关系缺乏法律依据。在姜某被派遣用工期间，和龙市地方税务局为姜某发放工作制服及相关证件，系出于税务机关的统一形象考虑，同时也是履行《中华人民共和国劳动合同法》第六十二条规定的为被派遣劳动者提供劳动条件的法定义务。五、姜某与妇联牵手家政于2016年11月14日签订《家政服务合同》，在该合同没有被认定为无效或依法被撤销的情况下，如果认定和龙市地方税务局与姜某之间自2016年11月1日起成立劳动关系，那么，姜某与妇联牵手家政基于《家政服务合同》产生的是何种法律关系？一审法院回避姜某与妇联牵手家政签订的《家政服务合同》的法律效力，认定和龙市地方税务局与姜某在2016年11月1日之后仍存在劳动关系显然有失公允。姜某答辩称，和龙市税务局的上诉理由不成立，应维持一审判决。一、和龙市地方税务局在未与姜某解除劳动合同关系的同时，与吉林大姐家政签订《劳务派遣协议书》，将在本单位工作岗位上工作的姜某“派遣”到本单位原岗位的行为，存在以合法形式掩盖非法目的情形，该协议依法无效。姜某与和龙市地方税务局的原劳动合同于2016年2月29日到期后，双方未续签书面劳动合同，但双方仍按原劳动合同关系履行合同义务，双方应为无固定期限劳动合同关系，双方至今为止没有解除劳动合同关系。和龙市地方税务局为规避用工风险将姜某虚假劳务派遣做实，于2016年11月14日，让在工作岗位上工作的姜某与根本不认识的妇联牵手家政签订《家政服务合同》。和龙市地方税务局的行为严重侵害了姜某履行劳动合同的合法权益。两份合同均属其为规避用工风险而设定，违反了《中华人民共和国劳动合同法》第二十六第二款、第六十六条、第六十七条等规定而无效。二、一审判决认定事实清楚，适用法律正确。三、（一）和龙市地方税务局作为国家机关，与并无劳务派遣资质的吉林大姐家政签订《劳务派遣协议书》，约定对在本单位工作岗位上工作近三年的姜某进行劳务派遣，违反法律规定，明显存在免除自己的法定责任，排除劳动者权利的情形。（二）无论和龙市地方税务局采取与吉林大姐家政签订《劳动派遣协议书》的手段，还是授意妇联牵手家政与不认识的、正在和龙市地方税务局工作岗位上工作的姜某签订《家政服务合同》，将在和龙市地方税务局工作的姜某再派遣到和龙市地方税务局工作的非法措施，均不能抗辩和龙市地方税务局为姜某交纳基本医疗保险至2017年1月份的事实。（三）和龙市地方税务局为规避应承担的责任，与吉林大姐家政签订劳务派遣协议,将本单位工作人员派遣到本单位工作的行为，严重违反《中华人民共和国劳动合同法》第六十七条:“用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者”的规定。（四）二审法院（2019）吉24行终15号行政判决作出后，姜某向仲裁机关提起确认劳动关系的申请，姜某在仲裁过程中对此提供了充分和详实的证据。综上，和龙市税务局的诉讼请求，没有任何事实根据和法律依据。妇联牵手家政、李某2答辩称，一、一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法。和龙市税务局的上诉请求没有依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。二、（一）姜某从2014年7月至2017年7月1日因伤休息前始终在和龙市地方税务局纳税服务科工作，这是和龙市税务局已经确认的事实。虽然，和龙市税务局以姜某与妇联牵手家政签订《家政服务合同》为由，认为和龙市地方税务局与姜某的用工模式是劳务派遣模式。但因妇联牵手家政在与姜某签订《家政服务合同》时,未取得《劳务派遣经营许可证》，且和龙市地方税务局与妇联牵手家政无劳务派遣协议，派遣姜某到和龙市地方税务局无派遣合同依据。《劳务派遣协议书》、《家政服务合同》为无效合同。（二）一审认定:“被告姜某自2014年3月4日开始在原告处工作，并签订劳动合同,……。”“2016年2月29日，原合同到期后，双方未续签劳动合同，仍按原劳动关系模式继续用工。”“被告姜某社会医疗保险个人余额证明（城镇职工）中显示，原告于2017年1月为止向被告姜某缴纳基本医疗保险。”和龙市税务局对上述事实在上诉状中未提出异议。从上述事实可以得出，和龙市地方税务局与姜某的劳动合同到期后,没有依法办理终止劳动合同的相关手续,并且继续按照原用工模式与姜某保持劳动关系，应视为对原劳动合同的延续和认可。和龙市税务局主张其与姜某的用工模式是劳务派遣没有事实依据，理由不成立。三、和龙市税务局认为一审判决遗漏案件事实，并用情况说明书等证据，证明妇联牵手家政认可吉林大姐家政与和龙市地方税务局签订的《劳务派遣协议》，并认可将姜某派遣至和龙市地方税务局，该主张不能成立。四、和龙市税务局主张一审判决适用法律、法规错误，其理由不能成立。和龙市税务局认为《中华人民共和国劳动合同法》关于劳务派遣的相关规定系管理性规定，并非效力性强制性规定，没有法律依据。《中华人民共和国劳动法》第十八条一款第一项规定，违反法律、行政法规的劳动合同无效。因《劳务派遣协议书》、《家政服务合同》违反了相关法律规定，为无效合同。五、和龙市税务局以姜某系助征员，来否认这一职务属于税务机关专属职务的理由不能成立。姜某工作岗位是否是辅助性岗位，应以业务性质加以确认，而不应以职务来区分。六、妇联牵手家政、李某2没有参加（2019）吉24行终15号案件的审理，该案行政判决对妇联牵手家政、李某2不发生法律效力。和龙市税务局一审中请求：判令和龙市税务局与姜某之间自2016年11月1日起不存在劳动关系。一审法院认定事实：姜某自2014年3月4日开始在和龙市地方税务局工作，并签订劳动合同，期限自2014年3月4日起至2016年2月29日止，工作岗位为助征员，劳动报酬为每月1500元。合同签订后，姜某在和龙市地方税务局八家子分局担任税收专管员一职。2014年7月调至和龙市地方税务局纳税服务科（大厅），从事办理企业税收等相关业务。2016年2月29日，原劳动合同到期后，双方未续签劳动合同，仍按原劳动关系模式继续用工。2016年10月28日，实际用工单位（甲方）和龙市地方税务局与劳务派遣单位（乙方）吉林大姐家政签订劳务派遣协议，协议约定乙方为甲方提供劳务派遣人员为厨师3名、保洁人员1名、大厅服务人员1名，服务期限自2016年11月1日起至2017年10月31日止。2016年11月14日，甲方（家政服务组织）妇联牵手家政与乙方（家政服务员）姜某签订了《家政服务合同》，合同约定：第一条、家政服务内容1.普通家务劳动，2.婴幼儿教育，3.母婴月子护理，4.老人陪伴与护理，5.病人护理，6.终点保洁，7.家庭文秘，8.家庭购物，9.宠物护理，10.单位保洁，11.更夫，12.厨师，其他：地税大厅；第二条、服务费用1.服务费2035元/月；2.绩效工资200元，3.补助养老保险费、医保费、工伤、生育险共计565元，4.工资总计2600元，5.甲方每月10日付乙方服务费。双方约定合同期限自2016年11月1日起至2017年10月31日止。姜某与妇联牵手家政签订《家政服务合同》时，妇联牵手家政未取得《劳务派遣经营许可证》，妇联牵手家政于2016年12月12日，取得了《劳务派遣经营许可证》，有效期限为2016年12月12日至2019年12月11日。妇联牵手家政是普通合伙企业，执行事务合伙人为李某2、李秀娟。吉林大姐家政于2015年12月16日注册，营业执照发放日期为2016年12月26日，类型为个体工商户，经营者为李某2。2016年10月28日，和龙市地方税务局与吉林大姐家政签订《劳务派遣协议》时，吉林大姐家政并未取得《劳务派遣经营许可证》。因此，和龙市人力资源和社会保障局于2018年4月12日，对吉林大姐家政作出和人社监罚字[2018]第3号和龙市人力资源和社会保障局劳动保障监察行政处罚决定书，认定未经劳务派遣许可，在2016年11月1日至2017年10月31日期间擅自对彭秀敏、崔京淑、周春香、姜某、郭玉芬五人开展劳务派遣业务。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条之规定，作出如下行政处罚：1.没收2016年11月1日至2017年10月31日期间违法所得人民币玖仟壹佰叁拾捌元柒角贰分。2.罚款人民币玖仟壹佰叁拾捌元柒角贰分。姜某与妇联牵手家政虽签订《家政服务合同》，和龙市地方税务局仍按原劳动关系模式用工，并发放和龙市地方税务局单位制服及工作证，工作证上的职务为税务登记、申报纳税、发票管理等综合服务。2017年7月1日，姜某参加和龙市地方税务局组织的“七一重走红色路线”活动，活动结束后姜某在返回延吉住处时发生交通事故，造成其受伤，姜某至今仍在治疗康复中。姜某借记卡账户历史明细清单中显示，和龙市地方税务局于2016年11月10日为止向姜某支付工资。此后，和龙市地方税务局将包括姜某在内的5名劳动者的劳动报酬通过银行转账方式支付给吉林大姐家政，再由吉林大姐家政向姜某在内的5名劳动者支付。姜某社会医疗保险个人余额证明（城镇职工）中显示，和龙市地方税务局于2017年1月为止为姜某缴纳基本医疗保险。嗣后，姜某向和龙市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，和龙市劳动人事争议仲裁委员会于2019年7月8日作出和劳人仲案字[2019]第15号仲裁裁决书，裁决：一、确认姜某与和龙市税务局于2014年3月4日起至今存在劳动关系；二、驳回申请人姜某的其他仲裁请求。另查明，2019年3月19日，吉林大姐家政被注销。一审法院认为：姜某于2014年3月4日开始在和龙市地方税务局工作，并签订《劳动合同书》，合同期限自2014年3月4日至2016年2月29日止。2016年2月29日，原劳动合同到期后，双方未续签书面劳动合同，仍按原劳动关系模式继续用工。2016年10月28日，和龙市地方税务局与吉林大姐家政签订《劳务派遣协议书》，约定包括姜某在内的5名劳动者进行劳务派遣。但吉林大姐家政并无劳务派遣资质，和龙市人力资源和社会保障局于2018年4月12日，对吉林大姐家政作出行政处罚决定书，对吉林大姐家政进行处罚。直至吉林大姐家政注销为止未取得劳务派遣许可，根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十七条第二款规定，吉林大姐家政的劳务派遣行为违反法律、行政法规的强制性规定，该劳务派遣行为无效。2016年11月14日，姜某与妇联牵手家政虽签订《家政服务合同》，以家政服务人员身份到和龙市地方税务局工作，但和龙市地方税务局从事工作岗位及工作职责未发生任何改变。此时，和龙市地方税务局与妇联牵手家政未签订任何《劳务派遣协议》，并由和龙市地方税务局为姜某发放和龙市地方税务局的工作制服及相关证件，且姜某从事工作远远超出家政服务的范围，其从事工作属于税务机关专属的职务性事务，应认定姜某属于税务局的工作人员。故和龙市税务局主张依法判令和龙市税务局与姜某之间自2016年11月1日起不存在劳动关系的诉讼请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第五十七条第二款、第六十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回和龙市税务局的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由和龙市税务局负担。经本院审理对一审法院查明的事实予以确认。另查明，和龙市地方税务局每月支付给吉林大姐家政5名被派遣人员劳务费13794元，吉林大姐家政从中扣除相应的费用后将其余部分按约定支付给姜某等被派遣人员。姜某工资2600元中包括绩效工资200元，该200元由吉林大姐家政经营者李某2支付给姜某的科长，再由其科长转交给姜某。2018年7月20日，因体制改革，国家税务总局和龙市税务局成立，承继和龙市国家税务局及和龙市地方税务局的税费征管等职能。和龙市人力资源和社会保障局于2018年4月12日作出《工伤认定决定书》，认定姜某所受伤害为工伤。和龙市地方税务局不服该决定，向原审法院提起行政诉讼。本院于2019年3月26日作出（2019）吉24行终15号行政判决：一、撤销和龙市人民法院（2018）吉2406行初40号行政判决；二、撤销和龙市人力资源与社会保障局2018年4月12日作出的《认定工伤决定书》；三、责令和龙市人力资源与社会保障局在本判决生效之日起60日内重新作出决定。本院认为，姜某与和龙市地方税务局之间的劳动合同于2016年2月29日到期后，双方未续签书面劳动合同，姜某继续在和龙市地方税务局工作，双方之间形成事实劳动关系。从2016年3月1日至2016年11月13日，姜某与和龙市地方税务局之间的事实劳动关系持续不足一年，并不能视为双方之间已订立无固定期限劳动合同。2016年10月28日，和龙市地方税务局为了改变姜某等劳动者的用工方式，同时又为了让姜某继续在原岗位上工作，其与吉林大姐家政签订了关于姜某等人的《劳务派遣协议书》，随后姜某又与妇联牵手家政于2016年11月14日签订了《家政服务合同》。和龙市地方税务局的该行为并不违背法律、行政法规的强制性规定，亦不存在以合法形式掩盖非法目的的行为。《家政服务合同》载明“乙方（姜某）经过实地了解情况，自愿在甲方介绍的业务范围内从事相关家政服务，为维护双方的合法权益，特订立如下合同，供双方遵守”这说明姜某在签订合同前应当知悉该合同的具体内容。现姜某没有充分的证据证明其是在受到欺诈、胁迫等情形下与妇联牵手家政签订的该合同书。且在该合同书签订后，姜某的工资由吉林大姐家政支付，和龙市地方税务局没有再支付过姜某的工资，姜某也没有证据证明其曾对此提出过异议。姜某作为完全民事行为能力人，其签署该合同书应认定是其对劳务派遣工作形式及法律后果的认可。姜某与妇联牵手家政签订《家政服务合同》后，其与妇联牵手家政建立了新的劳动关系，其与和龙市地方税务局的事实劳动关系于此时自动解除。和龙市地方税务局作为用工单位，给姜某发放工作制服及证件，是为了被派遣人员姜某以其名义工作所需，并不能据此认定双方仍存在劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条规定：“违反本法规定，未经许可，擅自经营劳务派遣业务的，由劳动行政部门责令停止违法行为，没收违法所得，并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得的，可以处五万元以下的罚款。劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”根据该规定，应认定对违反《中华人民共和国劳动合同法》及《劳务派遣暂行规定》等部门规章关于劳务派遣规定的劳务派遣单位及用工单位，应处以相应的行政处罚。《中华人民共和国劳动合同法》、《劳务派遣暂行规定》中对劳务派遣的相关规定应为管理性规定，并非效力性强制性规定，违反相关规定并不必然导致劳务派遣行为无效，用工单位也并不必然与被派遣人员建立劳动关系。本案不能以和龙市地方税务局与没有取得劳务派遣许可的吉林大姐家政签订了劳务派遣合同等原因，就视为其直接与被派遣人员姜某建立了劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第六十七条规定，用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。姜某并未提供证据证明吉林大姐家政、妇联牵手家政系和龙市地方税务局设立，本案中并不存在法律所禁止的逆向派遣的情形。综上，应认定从2016年11月14起，和龙市税务局与姜某之间不存在劳动关系。综上所述，和龙市税务局的主要上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销吉林省和龙市人民法院（2019）吉2406民初732号民事判决；二、国家税务总局和龙市税务局与姜某从2016年11月14日起不存在劳动关系；三、驳回国家税务总局和龙市税务局的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取5元，由姜某负担；二审案件受理费10元，由姜某负担。本判决为终审判决。审判长  李照令审判员  宋 丹审判员  张 丽二〇二〇年二月二十四日书记员  孙 健