甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）甘01民终2120号上诉人（原审原告）：董某某，男，1985年6月13日出生，汉族，住甘肃省武威市凉州区。委托诉讼代理人：李剑华，兰州市七里河区土门墩街道法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：甘肃中集实业集团有限公司，住所地甘肃省兰州市七里河区西津西路464号东区2栋。法定代表人：周启涛，该公司经理。委托诉讼代理人：刘鹏飞,甘肃天旺律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：甘肃贡欣商贸有限公司，住所地甘肃省兰州市七里河区西园街道柏树巷372号2单元402室。法定代表人：张某某，该公司经理。被上诉人（原审第三人）：张某某，男，1976年4月13日出生，汉族，住甘肃省靖远县。上诉人董某某因与被上诉人甘肃中集实业集团有限公司（以下简称中集公司），第三人张某某、甘肃贡欣商贸有限公司（以下简称贡欣公司）案外人执行异议之诉一案，不服甘肃省七里河区人民法院（2018）甘0103民初2453号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉，本院于2019年6月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。董某某上诉请求：1.请求撤销甘肃省七里河区人民法院（2018）甘0103民初2453号民事判决书；2.请求改判停止对兰州市城关区雁南街道雁滩路3437号4单元702室金雁花园的房屋的强制执行；3.请求判决上诉人与被上诉人张某某之间的购房协议有效；4.改判被上诉人张某某协助上诉人办理过户手续；5.本案一审、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由：1.一审判决未经司法鉴定，仅凭“肉眼”比对，无视上诉人与张某某之间买卖房屋的真实性、客观性，草率不认定上诉人与被上诉人之间的《购房协议》效力严重损害上诉人利益，判决明显属主观擅断；2.本案所涉房屋在出售前张某某对房屋设定了抵押，上诉人并不知情，但抵押登记登记不影响其与上诉人签订的《购房协议书》的效力，一审判决以出售房屋设定了抵押权为由认定买卖合同无效，认定逻辑错误，违反法律规定；3.本案诉争的房屋虽未办理过户，但没有过户并不影响买卖合同的效力，一审判决将未过户作为上诉人的过错而不认定合同效力没有法律依据；4.一审判决引用法律依据片面，规避上诉人的诉讼请求，用查封房产的法律依据驳回上诉人对合同效力确认的诉讼请求，张冠李戴，适用法律不当，请求予以纠正。中集公司辩称，一审法院判决驳回上诉人诉请的原因是上诉人提交的购房协议书中张某某的签字并非其本人签字，一审中上诉人也没有申请鉴定；涉案房屋在签订购房协议书之前，已经由第三人抵押给邮储银行兰州分行，并且办理了抵押权登记，根据相关法律规定，有抵押权的房屋不能处分、不能转让；并且房屋抵押权人已经在城关区法院提起诉讼申请拍卖涉案房屋，所以我方认为一审法院确认购房协议无效驳回原告诉请事实清楚。贡欣公司和张某某未到庭，未提交答辩意见。董某某向一审法院起诉请求：1.判决立即停止对原告购买的位于兰州市城关区房屋的强制执行，并解除对上述房屋的拍卖；2.本案的案件受理费用由被告承担；3.确认原告与第三人张某某于2011年8月31日签订的《购房协议书》有效；4.判令第三人张某某立即协助原告办理房屋过户登记手续。一审法院认定事实如下：2017年6月2日，七里河区法院作出（2017）甘0103民初228号民事判决书，判决：贡欣公司和张某某在判决书生效后十五日内向中集公司支付货款2295282.36元、违约金352471.31元；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，依法加倍支付迟延履行期间的债务利息；贡欣公司和张某某负担诉讼费保全费32983元。判决生效后，第三人贡欣公司、张某某未履行生效法律文书，被告中集公司向本院申请强制执行。在上述案件的审理期间，七里河区法院根据中集公司的申请对张某某名下的三套房屋进行了诉讼保全，其中一套即为702室房屋，产权证号为兰房权证（城关区）字第××号。张某某于2010年4月14将702室房屋向中国邮政储蓄银行有限责任公司兰州市分行设定抵押权，并进行了他项权登记［兰房他证（城关区）字第××号］，债权数额为27万元。执行期间，本院对诉讼保全的三套房屋予以拍卖，原告董某某以评估拍卖的执行行为侵害其合法权益为由，提出执行异议。七里河区法院于2018年5月26日作出（2018）甘0103执异5号执行裁定书，驳回单武、董某某、徐文军的异议请求。一审法院认为，第一、被告中集公司对原告董某某提交的《购房协议书》的真实性提出异议，中集公司虽然未对该协议中有关张某某的签名申请笔迹鉴定，但该签名与张某某向本院在（2017）甘0103民初228号提交的授权委托书的签名、及张某某在兰州市房地产交易中心领取产权证书的签名明显不相符，故本院对原告董某某提交的《购房协议书》不予采信。第二、即使原告董某某与第三人张某某之间买卖702室房屋属实，在原告董某某购房时，第三人张某某已经对该房已经进行了抵押，双方的买卖行为未经抵押权人中国邮政储蓄银行有限责任公司兰州市分行同意，原告董某某亦未代偿债务消灭抵押权，故该房屋买卖合同属无效合同。第三、原告董某某称为规避房产税而未及时过户，一审法院认为，逃避房产税系违法行为，原告董某某存在过错，本院依法对702室房屋采取的查封、扣押、冻结等财产保全措施符合法律规定。综上所述，原告董某某的诉讼请求应当予以驳回。据此，依照《中华人民共和国物权法》第十七条、一百九十一条第二款，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定，判决：驳回原告董某某的全部诉讼请求。案件受理费200元及公告费260元，由原告董某某负担。二审中，当事人没有提交新证据，对一审查明的基本事实，本院予以确认。本院认为,本案的争议焦点是董某某是否享有足以排除强制执行涉案房屋的民事权益。首先，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，董某某欲排除法院的强制执行措施，需同时满足以下四个情形（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。本案中，董某某自认合同签订后未办理过户手续是因为“想少交点过户税”，并且在合同签订5年后仍未要求张某某配合办理过户手续，董某某未尽审慎义务，放任交易风险的发生，其自身存在过错。故本案并不满足适用二十八条的情形。其次，董某某虽与张某某签订了《购房协议书》，但涉案房屋至今仍登记在张某某名下，根据《中华人民共和国物权法》第九条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”及《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条“对案外人的异议，人民法院应当按照下列标准判断其是否系权利人：（一）已登记的不动产，按照不动产登记簿判断；未登记的建筑物、构筑物及其附属设施，按照土地使用权登记簿、建设工程规划许可、施工许可等相关证据判断；……（五）其他财产和权利，有登记的，按照登记机构的登记判断”之规定，不动产物权以登记为公示生效的要件，未经登记不产生物权变动的法律后果。本案从物权公示的角度而言，上述涉案房产的物权人现仍为张某某，而非董某某。第三，涉案房屋在董某某与张某某发生交易行为时已经存在抵押权，双方的买卖行为未经抵押权人同意或追认。综上，董某某的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费200元，由董某某负担。本判决为终审判决。审判长  王晖审判员王锡东审判员金文丽二○二○年二月二十七日法官助理刘焘书记员张维