上海市第一中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）沪01刑终2192号原公诉机关上海市徐汇区人民检察院。上诉人（原审被告人）沈科君，绰号“沈公子”，男，1980年3月22日出生，汉族，大专文化，Z公司员工，户籍所在地江苏省昆山市，住上海市松江区。2019年3月8日因本案被刑事拘留，同年4月11日被逮捕。现羁押于上海市徐汇区看守所。辩护人王晖，上海虑远律师事务所律师。上诉人（原审被告人）徐一峰，男，1985年11月27日出生，汉族，初中文化，无业，住上海市浦东新区。2007年3月因犯聚众斗殴罪被判处有期徒刑二年。2019年3月8日因本案被刑事拘留，同年4月1日被取保候审，2019年10月30日被逮捕。现羁押于上海市徐汇区看守所。上诉人（原审被告人）陶峥贵,男，1988年8月16日出生，汉族，大学文化，无业，住上海市宝山区。2019年3月8日因本案被刑事拘留，同年4月1日被取保候审，2019年10月30日被逮捕。现羁押于上海市徐汇区看守所。原审被告人张晨昀，绰号“红豆”，男，1986年7月22日出生，汉族，初中文化，无业，住上海市黄浦区。2019年3月8日因本案被刑事拘留，同年4月11日被逮捕。现羁押于上海市徐汇区看守所。上海市徐汇区人民法院审理上海市徐汇区人民检察院指控原审被告人张晨昀、沈科君、徐一峰、陶峥贵犯开设赌场罪一案，于2019年10月30日作出（2019）沪0104刑初1037号刑事判决。原审被告人沈科君、徐一峰、陶峥贵不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原判查明：被告人张晨昀、沈科君和阿某（A，瑞典王国国籍）三人经商议、约定各自招揽赌客，共同开设、经营德州扑克赌博场所，由张晨昀负责前期工作，于2018年12月初租赁本市徐汇区XX路XX号XX幢内房屋作为赌博场所，张晨昀还招募赌场数名工作人员，其中被告人徐一峰负责员工工资发放，徐一峰还与被告人陶峥贵负责赌场记账、筹码及资金结算，周某1、葛某、吴某等人分别担任赌场荷官，负责发牌、收取抽水筹码。被招揽的赌客至上址以德州扑克的形式进行赌博，张晨昀、沈科君和阿某从中抽头或卖“保险”渔利，事后进行分赃，其中张晨昀、沈科君约定平均分赃。2019年3月7日，民警在上址当场抓获参与德州扑克赌博的违法行为人冯某、孙某1等12人，并缴获用于赌博的筹码、扑克牌等物品。冯某、孙某1等12人因赌博行为被处行政处罚。经查，2018年12月初至2019年3月，通过20余次赌局，被告人张晨昀、沈科君、徐一峰等人的账户共计收到赌客赌资人民币（币种均同）565万余元，向赌客转账328万余元，差额为236万余元。2019年3月7日，被告人张晨昀、沈科君、徐一峰、陶峥贵被抓获到案，后均供述上述基本犯罪事实。在审理过程中，被告人张晨昀、沈科君、徐一峰分别退赃50万元、5万元、1.5万元。被告人张晨昀、沈科君、徐一峰、陶峥贵当庭供认犯罪事实，并确认指控事实中赌资数额。原判认定上述事实的证据有受案登记表、接报回执单、抓获经过，检查证、检查笔录、扣押决定书、扣押清单、扣押笔录、照片、微信聊天截屏、银行账单、行政处罚决定书，证人阿某、吴某、葛某、周某1、刘某1、叶某、冯某、赵某、孙某1、王某1、王某2、周某2、邵某、谢某、寻某、孙某2、刘某2、陈某的证言，司法鉴定意见书及被告人张晨昀、沈科君、徐一峰、陶峥贵的当庭供述等。原判认为，被告人张晨昀、沈科君、徐一峰、陶峥贵等人结伙，开设赌场非法牟利，其行为均已构成开设赌场罪，且系共同犯罪。被告人张晨昀、沈科君系赌场老板，应认定为主犯；被告人徐一峰、陶峥贵系从犯，依法对其从轻处罚。被告人张晨昀、沈科君、徐一峰、陶峥贵到案后供述所犯罪行，自愿认罪认罚，依法予以从轻处罚。被告人徐一峰有前科，酌情从重处罚。遂判决：一、被告人张晨昀犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年七个月，并处罚金人民币十万元。二、被告人沈科君犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币十万元。三、被告人徐一峰犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币一万二千元。四、被告人陶峥贵犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一万一千元。五、查获的赌博用具等予以没收；被告人的违法所得应予追缴。上诉人沈科君对本案事实、证据以及定性均无异议，但提出对其量刑不应重于张晨昀，请求法院对其从轻处罚。上诉人沈科君的辩护人提出：（1）原审第一被告人张晨昀系犯意提起者及主要参与者，沈科君在共同犯罪中的角色及所起的作用次于张晨昀，但量刑却重于张晨昀；（2）上诉人沈科君愿再退赃人民币15万元。建议二审法院根据罪责刑相适应的原则对上诉人沈科君从轻处罚。上诉人陶峥贵对本案事实、证据以及定性均无异议，提出其父母年迈，女儿尚幼，需要人照顾，家庭经济困难等，请求二审法院对其从轻处罚。上诉人徐一峰在本案审理过程中，自愿申请撤回上诉。上海市人民检察院第一分院意见：原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，且诉讼程序合法。上诉人徐一峰申请撤诉，于法不悖，可予准许。上诉人陶峥贵的上诉请求缺乏法律依据，应予驳回。鉴于二审期间上诉人沈科君愿意继续退赃15万元，可予从轻处罚。建议二审法院依法裁判。本院经审理查明的事实和证据与原判相同。二审期间，上诉人沈科君主动退赃人民币15万元。本院认为，上诉人沈科君、徐一峰、陶峥贵及原审被告人张晨昀等人开设赌场非法牟利，其行为均已构成开设赌场罪，且系共同犯罪。原判定性正确。针对上诉人沈科君及其辩护人所提的辩解及辩护意见。经查，上诉人沈科君、徐一峰、陶峥贵与原审被告人张晨昀等人结伙开设赌场，非法牟利。其中，张晨昀、沈科君系赌场老板，应认定为主犯；徐一峰、陶峥贵系从犯，依法可予从轻处罚。张晨昀、沈科君、徐一峰、陶峥贵到案后供述所犯罪行，自愿认罪认罚，依法可予从轻处罚。徐一峰有前科，酌情从重处罚。原判根据上诉人沈科君、徐一峰、陶峥贵、原审被告人张晨昀犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，并充分考虑了在共同犯罪中各自所起的作用，以及到案后的认罪悔罪态度、退赃数额等所作的判决，定性准确，量刑适当，且审判程序合法。鉴于上诉人沈科君在二审期间又主动退赃人民币15万元，认罪态度较诚，可酌情从轻处罚。上诉人沈科君及其辩护人的相关意见予以采纳。上诉人徐一峰的撤诉申请于法不悖，可予准许。上诉人陶峥贵以家庭困难为由，请求对其从轻处罚的上诉理由，缺乏法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第（二）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条第一款之规定，判决如下：一、维持上海市徐汇区人民法院（2019）沪0104刑初1037号刑事判决第一项，即被告人张晨昀犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年七个月，并处罚金人民币十万元。二、维持上海市徐汇区人民法院（2019）沪0104刑初1037号刑事判决第三项，即被告人徐一峰犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币一万二千元。三、维持上海市徐汇区人民法院（2019）沪0104刑初1037号刑事判决第四项，即被告人陶峥贵犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一万一千元。四、维持上海市徐汇区人民法院（2019）沪0104刑初1037号刑事判决第五项，即查获的赌博用具等予以没收；被告人的违法所得应予追缴。五、撤销上海市徐汇区人民法院（2019）沪0104刑初1037号刑事判决第二项，即被告人沈科君犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币十万元。六、上诉人（原审被告人）沈科君犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月7日起至2021年9月6日止。罚金自本判决生效之日起一个月内缴纳。）本判决为终审判决。审判长 吴 斌审判员 王晓越审判员 陈 兵二〇二〇年二月二十六日书记员 张明莹附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第三百零三条……开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。……第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。……对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条……犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己的罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；……。《最高人民法院关于适用的解释》第三百零五条上诉人在上诉期满后要求撤回上诉的，第二审人民法院应当审查。经审查，认为原判认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定准许撤回上诉；认为原判事实不清，证据不足或者将无罪判为有罪、轻罪重判等的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。……。