广西壮族自治区北海市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂05民终1244号 上诉人（一审原告）：北海市逢时实业开发有限公司，住所地北海市北海大道187号逢胜大厦3001号，统一社会信用代码：91450500199347553N。 法定代表人；冯绵忠，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘贵达，京园（北海）律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：李仲，男，1940年3月3日出生，汉族，住吉林省吉林市昌邑区。 被上诉人（一审被告）：张菊芬，女，1964年12月28日出生，汉族，住四川省内江市市中区。 一审第三人：冯胜，男，1988年7月18日出生，汉族，住广西北海市海城区。 一审第三人：贺中洋，男，1963年10月20日出生，汉族，住吉林省舒兰市。 上诉人北海市逢时实业开发有限公司（简称逢时公司）因与被上诉人李仲、张菊芬，一审第三人冯胜、贺中洋民间借贷纠纷一案，不服广西壮族自治区北海市银海区人民法院（2019）桂0503民初242号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 逢时公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求。事实与理由：一审法院以上诉人没有委托一审第三人代为支付借款、被上诉人否认收到借款且未出具收到借款的凭证为由，认定上诉人没有履行实际出借义务而驳回上诉人的诉讼请求，缺乏事实和法律依据。 李仲辩称：两被上诉人与上诉人之间不存在借贷关系，不同意逢时公司的上诉请求。 一审第三人冯胜述称：同意逢时公司的上诉请求。 一审第三人贺中洋述称：同意逢时公司的上诉请求。 被上诉人张菊芬经本院传票传唤无正当理由不到庭参加诉讼，也没有提交书面答辩意见，视为放弃诉讼权利。 逢时公司向一审法院起诉请求：判令被告向原告归还借款196863元及支付违约金约5万元共计246863元（违约金自2017年7月1日算，以611273元为基数，日千分之二的违约金算至起诉之日，以后计至付清还款之日止)。 一审法院判决：驳回原告北海市逢时实业开发有限公司的诉讼请求。 本院审理查明：上诉人与被上诉人于2016年11月11日签订《商品房买卖合同（预售）》，约定被上诉人购买上诉人的商品房逢时海景广场1幢2单元23层06号房屋，单价为7450元/平方米，销售总价为611273元，采用贷款方式付款，被上诉人应当支付首期房价款1万元，余款203273元于放款后10个月付清，具体为：银行放款当日起算，六个月内被上诉人付清96636元，银行放款当日起算，十个月内被上诉人付清106637元，其余房款398000元向贷款机构申请贷款支付。同日，上诉人作为甲方与被上诉人作为乙方签订《借款合同书》，约定：乙方自愿购买位于北海市交汇（逢时.海景广场）1幢2单元2306号房，该商品房建筑面积82.05平方米；销售单价为7450元/平方米，销售总价为611273元；甲方于2016年11月11日借款203273元给乙方；还款时间按以下约定：乙方须于签订本合同之日支付房款1万元；余款203273元于放款后十个月内付清，具体为：银行放款当日起算，六个月内买受人付清96636元，银行放款当日起算，十个月内买受人付清106637元；余款398000元向贷款机构申请贷款支付；乙方签订本合同且按时支付每一笔房款，在支付房款为504637元后，才可以办理交房手续；如乙方未能在上述约定期限支付房款，每逾期一日，乙方应按房价总额的千分之二向甲方支付违约金；逾期十日以上,甲方有权解除本合同，不予退还此前乙方支付房款；乙方必须无条件将该商品房退还给甲方。双方还约定了其他事项。该合同落款处甲方由上诉人加盖公章，乙方由两被上诉人签名和捺手印。上诉人与被上诉人签订该《借款合同书》后，于2016年11月16日就该商品房销售又签订了一份《商品房买卖合同（预售）》并用于银行按揭贷款，对双方于2016年11月11日签订的《商品房买卖合同（预售）》约定的事项进行了变更，变更该商品房销售单价为7250元/平方米，销售总价为594863元，变更付款方式为被上诉人应当支付首期房价款196863元，余款398000元向贷款机构申请贷款支付。被上诉人按照《借款合同书》约定于2016年11月11日支付作为还款的1万元，上诉人向被上诉人出具了收款收据，载明收到张菊芬交来逢时海景广场1-2-2306房房款1万元。中国工商银行北海分行云南路支行于2016年12月30日向张菊芬发放了案涉商品房贷款398000元并由该行转入上诉人的账户；上诉人认可该贷款。一审第三人冯胜、贺中洋系上诉人的职员。2016年11月16日，冯胜通过广西北部湾银行北海分行电子交易将196863元转入贺中洋的银行账户；同日，贺中洋通过广西北部湾银行电子交易分别将49900元、49100元、49963元、47900元共196863元转入张菊芬卡号为62×××55的银行账户。冯胜、贺中洋认可该款项是上诉人的，贺中洋称是按照上诉人领导的指示转入张菊芬的银行账户。该款项于当日通过被上诉人张菊芬的同一银行账户转给了上诉人，作为被上诉人购买案涉商品房的首付款。上诉人于2016年11月16日开具了编号为05286824的《收款收据》，顾客联和记账联原件均由上诉人持有。被上诉人向一审法院提供用于证明其已向上诉人支付上述196863元购房首付款的证据：一是张菊芬卡号为“62×××55”的银行账户“消费”转账196863元给上诉人的中国工商银行凭证扫描电子版打印件（复印件），二是上诉人于2016年11月16日开具的编号为05286824的《收款收据》顾客联扫描电子版打印件（复印件），来源分别为中国工商银行北海分行云南路支行于2017年12月11日、12日打印。上诉人逢时公司于2017年4月18日出具《收据》给张菊芬，载明收到张菊芬交来逢时海景广场1-2-2306房房款5万元。上诉人自认于2015年、2016年先后通过两家房地产代理公司采用上述相同的销售模式销售逢时.海景广场商品房约230套，涉及未能收回的首付款借款约2600万元。 本院归纳当事人二审争议的焦点为：案涉《借款合同书》是否有效;被上诉人李仲、张菊芬是否收到上诉人逢时公司借款196863元；上诉人的上诉请求是否成立。 本院认为，一、上诉人与被上诉人于2016年11月11日签订《借款合同书》，在该合同落款处，上诉人加盖了公章，两被上诉人签了名并捺手印，双方之间形成了民间借贷合同关系。二、上诉人与被上诉人签订该《借款合同书》，是为了解决双方于同日签订的《商品房买卖合同（预售）》约定的案涉商品房首付款及办理银行按揭贷款问题，由于双方之后于2016年11月16日又签订了一份《商品房买卖合同（预售）》，案涉商品房的首付款由203273元变更为196863元，上诉人根据变更后的首付款金额，通过其工作人员于2016年11月16日将196863元转入被上诉人张菊芬的上述银行账户，由于货币属于种类物，银行账户实行实名制，该款项转入被上诉人张菊芬的银行账户即为张菊芬所有，因此，被上诉人已于2016年11月16日收到了上诉人的借款196863元。该款项同日被用于支付两被上诉人购买案涉房屋的首付款，中国工商银行北海分行云南路支行据此于2016年12月30日向被上诉人张菊芬发放了案涉商品房按揭贷款398000元。被上诉人否认收到上诉人的上述借款，被上诉人李仲认为两被上诉人与上诉人之间不存在借贷关系，与事实不符，其主张不能成立。三、上诉人未经批准，在长达数年的时间里，长期从事贷款业务，于2015年、2016年在销售其逢时.海景广场商品房时，向不特定的二百多户购房人发放贷款用于支付首付款，贷款对象众多，出借行为具有反复性、经常性和营业性。上诉人的行为，不仅严重影响国家房地产调控政策的贯彻落实，扰乱金融秩序和房地产市场的正常秩序，而且违反《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条关于未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得从事银行业金融机构的业务活动的规定。该规定直接关系国家金融管理秩序、金融安全和社会资金安全，事关社会公共利益，属于效力性强制性规定。金融业务活动属于国家特许经营业务，上诉人未经国务院银行业监督管理机构批准，超出其经营范围从事属于银行业金融机构的贷款业务活动，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项关于违反法律、行政法规强制性规定的合同无效的规定和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十条关于违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的合同无效的规定，案涉《借款合同书》应认定无效。四、根据《中华人民共和国合同法》第五十六条和第五十八条的规定，案涉《借款合同书》自始没有法律约束力；因该合同取得的财产，应当予以返还；有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。两被上诉人应当将取得的已实际用于支付其购买案涉房屋首付款的借款196863元返还给上诉人，被上诉人张菊芬分别于2016年11月11日、2017年4月18日支付给上诉人的1万元和5万元应予扣减，两被上诉人尚应返还借款本金136863元借款给上诉人。逢时公司主张2017年4月18日的5万元不是被上诉人所交，但其提供的证据不足以证明该主张，本院不予采信。五、对于因案涉《借款合同书》无效上诉人所受到的利息损失，上诉人与被上诉人都有过错。鉴于被上诉人实际占用了案涉借款用于支付其购房首付款，本院酌定其承担上诉人的部分利息损失。因案涉《借款合同书》自始无效，被上诉人2016年11月16日收到案涉借款就应当返还给上诉人，被上诉人没有返还而是用于支付其购买案涉房屋的首付款，因此，该利息应自2016年11月16日起分段计算至实际返还之日止：2016年11月16日至2017年4月17日，以本金186863元为基数，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算；2017年4月18日至2019年8月19日，以本金136863元为基数，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算；2019年8月20日至清偿日，以本金136863元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。中国人民银行为深化利率市场化改革，推动降低实体利率水平，自2019年8月20日起，已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率,中国人民银行贷款基准利率这一标准取消，因此，自2019年8月20日起的贷款利息，应当按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。六、案涉《借款合同书》依法无效，上诉人请求被上诉人支付违约金，缺乏法律依据，本院不予支持。 综上所述，逢时公司的上诉请求部分成立。一审判决认定事实错误、适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十六条、第五十八条，《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销广西壮族自治区北海市银海区人民法院（2019）桂0503民初242号民事判决； 二、被上诉人李仲、张菊芬应于本判决发生法律效力之日起十日内共同返还借款本金136863元并支付相应利息给上诉人北海市逢时实业开发有限公司（利息分段计算：2016年11月16日至2017年4月17日，以本金186863元为基数，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算；2017年4月18日至2019年8月19日，以本金136863元为基数，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算；2019年8月20日至清偿日，以本金136863元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 三、驳回上诉人北海市逢时实业开发有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5003元（北海市逢时实业开发有限公司已向一审法院预交），由北海市逢时实业开发有限公司负担1910元，由李仲、张菊芬共同负担3093元（于本判决发生法律效力之日起七日内向一审法院交纳，逾期拒不交纳的，由一审法院强制执行）；由一审法院退还一审案件受理费3093元给北海市逢时实业开发有限公司。二审案件受理费5003元（北海市逢时实业开发有限公司已向本院预交），由北海市逢时实业开发有限公司负担1910元，由李仲、张菊芬共同负担3093元（于本判决发生法律效力之日起七日内向本院交纳，逾期拒不交纳的，由本院强制执行）；由本院退还二审案件受理费3093元给北海市逢时实业开发有限公司。 本判决为终审判决。 审 判 长 丘富圣 审 判 员 何能媛 审 判 员 文庆强 二〇二〇年二月二十八日 法官助理 陈 孜 书 记 员 龙财新