安徽省亳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖16民终58号 上诉人（原审原告）：徽商银行股份有限公司亳州芍花路支行，住所地安徽省亳州市谯城区。 负责人：仇展飞，该行行长。 委托诉讼代理人：王慎龙，安徽亳乐律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：马啸，男，1989年4月3日出生，回族，住安徽省亳州市谯城区。 委托诉讼代理人：孙明明，安徽谯城律师事务所律师。 原审被告：亳州市永腾贸易有限公司，住所地安徽省亳州市谯城区光明东路路北。 法定代表人：石文革，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：孙明明，安徽谯城律师事务所律师。 上诉人徽商银行股份有限公司亳州芍花路支行（以下简称徽行芍花路支行）与被上诉人马啸及原审被告亳州市永腾贸易有限公司（以下简称永腾贸易公司）金融借款合同纠纷一案，不服安徽省亳州市谯城区人民法院（2019)皖1602民初2148号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月1日立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。徽行芍花路支行的委托诉讼代理人王慎龙，马啸、永腾贸易公司共同的委托诉讼代理人孙明明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 徽行芍花路支行上诉请求：1.撤销(2019)院1602民初2148号民事判决书第三项、第四项，并依法改判为马啸对第一项判决确定的本息承担连带保证责任；2.一、二审案件受理费由马啸、永腾贸易公司共同承担。事实与理由：一、一审判决事实认定错误。《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权;第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿”。根据该条规定，物保和人保的实现顺序首先应当根据当事人之间的约定。此处所说的约定，是指债权人和各个担保人之间的约定，而不能仅仅指债权人和单个保证人或物上保证人之间的约定。协议可以对担保人承担责任的顺序、形式和承担担保责任的份额、范围做出具体的约定。根据徽行芍花路支行和永腾贸易公司签订的最高额抵押合同（以下简称抵押合同）第10.6条以及徽行芍花路支行和马啸之间签订的最高额保证合同（以下简称保证合同）第7.2条约定，当人保和物保并存时，徽行芍花路支行有权选择人保和物保同时实现，二者之间是并列关系，可以并存，徽行芍花路支行有权决定是先实现人保还是先实现物保，或者是同时实现。但是一审法院割裂上述两个合同条款，认为需要先实现物保，在物保价值不足部分由马啸承担连带责任，明显是对合同条款的误读，属于事实认定错误。二、一审判决法律适用错误。《中华人民共和国物权法》第一百七十八条规定，担保法与本法的规定不一致的，适用本法。《中华人民共和国物权法》第一百七十六条已经对《中华人民共和国担保法》第二十八条规定，做出了修改，根据上位法优于下位法，后法优于前法的原则，一审理应适用《中华人民共和国物权法》第一百七十八条规定，而不应适用《中华人民共各国担保法》第二十八条规定。因而一审判决法律适用错误。三、一审判决没有按照徽行芍花路支行的诉讼请求，对徽行芍花路支行进行举证责任分配，增加了徽行芍花路支行的举证负担。一审判决认为：保证合同第7.2条仅仅是关于实现保证债权而非实现担保物权的约定,且该条款也未明确及如何实现担保物权，不能得出已就担保物权的实现顺序与方式等作出了明确约定。徽行芍花路支行认为，徽行芍花路支行的诉讼请求是要求马啸承担连带责任，根据谁主张谁举证的原则，徽行芍花路支行只要举证证明根据双方之间的保证合同，以及徽行芍花路支行和永腾贸易公司之间的抵押合同，在人保和物保并存时徽行芍花路支行能够根据《中华人民共和国物权法》第一百七十八条规定选择人保和物保同时行使即可，无需对如何实现物权做出约定，但是一审法院却要求担保合同对如何实现物权做出明确的约定，进而要求就担保物权的实现顺序与方式做出明确的约定。一审法院的上述要求明显不符合《中华人民共和国物权法》第一百七十八条规定，违反了不告不理的原则，超出的徽行芍花路支行的上诉请求，增加了徽行芍花路支行的举证责任。综上，一审判决事实认定错误、法律适用错误、且无故增加徽行芍花路支行的举证责任。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，请二审法院支持徽行芍花路支行的上诉请求。 马啸答辩称，一、一审法院适用法律正确，即本案关于《物权法》第一百七十六条的适用问题。《物权法》第一百七十六条：被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。《担保法》第二十八条规定：同一债权既有保证又有物的担保的。保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。比照《物权法》与《担保法》以上条文的规定，《物权法》显然对《担保法》物保绝对优先的原则进行了修正，但这并不意味着《物权法》即抛弃了物保相对优先的基本精神。根据《物权法》第一百七十六条规定，首先要审查本案是否存在“当事人约定的实现担保物权的情形”，即是否对实现担保物权作出明确约定，有此约定的，即应优先按照该类约定进行处理，无论该类关于实现担保物权的约定是就债务人提供的物保所作约定，还是就第三人提供的物保所作约定，均应当按照该明确约定实现债权。 案涉《抵押合同》第十条第六款：无论主合同项下的债权是否拥有其他担保（包括但不限于保证、抵押、质押等），不论上述其他担保何时成立、是否有效、不论其他担保是否债务人自己提供、债权人是否向其他担保人提出权利主张，债务人在本合同项下的担保责任均不因此减免，债权人均可要求债务人依照本合同约定在其担保范围内承担担保责任。该约定是关于抵押权人直接要求抵押人在其物保范围内承担物保责任的明确约定。本案《保证合同》的前述条款也并没有明确涉及实现担保物权的内容，不能得出已就担保物权的实现顺序与方式等作出了明确约定，故不能将本案《保证合同》中的以上约定即理解为“当事人约定的实现担保物权的情形”。综上，一审判决徽行芍花路支行对抵押物享有优先权，马啸在抵押物价值不足部分承担连带保证责任，适用法律完全正确。二、徽行芍花路支行在一审判决已经充分保护其债权的情形下，仍提起本案上诉，实属浪费司法资源。徽行芍花路支行上诉的目的，系为了要求马啸承担连带责任，即不通 过实现抵押物的优先权，直接强制执行马啸的其他财产实现债权,从而实现其“双保险”的目的。但这种行为无疑是上诉人放弃了物的担保，保证人应在其放弃权利的范围内免除保证责任。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。徽行芍花路支行的上诉理由依法不能成立，请二审法院驳回上诉，维持原判。 永腾贸易公司答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持原判。 徽行芍花路支行向一审法院起诉请求：1.判令永腾贸易公司偿还借款本金300万元，逾期利息312355.44元,复利15528.89元，合计3327884.33元（上述逾期利息、复利计算至2019年2月19日，以后的利息、复利计算至清偿时止）。2.马啸在最高额保证范围内承担连带保证责任；3.判令对永腾贸易公司抵押物拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权；4.案件受理费由永腾贸易公司、马啸承担。 一审查明：徽行芍花路支行围绕诉讼请求依法提交了证据，永腾贸易公司、马啸对原告提交证据材料的真实性均无异议，一审法院予以确认。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。徽行芍花路支行与永腾贸易公司签署的借款合同、抵押合同及与被告马啸签署的保证合同均系各方真实意思表示，不违反有关法律规定，上述合同均合法、有效。永腾贸易公司用房产抵押及马啸担保从原告徽行芍花路支行借款300万元，双方形成金融借款合同关系。徽行芍花路支行按合同约定履行了发放贷款的义务。借款到期后，永腾贸易公司未按借款合同约定如期履行返还全部借款及利息的义务，属违约行为。借款合同中约定贷款逾期的，按约定利率的50%加收罚息，关于罚息的约定不违反相关法律规定，故对徽行芍花路支行要求永腾贸易公司归还借款本金、利息及罚息的诉讼请求，一审法院予以支持。本案被担保债权既有物的担保又有人的担保。物权法第一百七十六条之规定：被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。本案抵押合同第十条第六款约定，无论主合同项下的债权是否拥有其他担保（包括但不限于保证、抵押、质押等），不论上述其他担保何时成立、是否有效、不论其他担保是否由债务人自己提供、债权人是否向其他担保人提出权利主张，债务人在本合同项下的担保责任均不因此减免，债权人均可直接要求债务人依照本合同约定在其担保范围内承担担保责任。该约定是关于抵押权人直接要求抵押人在其物保范围内承担物保责任的明确约定，属于实现担保物权的明确约定，徽行芍花路支行应依照该约定，先行向债务人永腾贸易公司主张实现债权。保证合同第七条第二款约定，无论主合同项下的债权是否拥有其他担保（包括但不限于保证、抵押、质押等），不论上述其他担保何时成立、是否有效、不论其他担保是否由债务人自己提供、债权人是否向其他担保人提出权利主张，债务人在本合同项下的保证责任均不因此减免，债权人均可直接要求债务人依照本合同约定在其保证范围内承担保证责任;上述约定仅仅是关于实现保证债权而非实现担保物权的约定，且该条款也未明确涉及如何实现担保物权，不能得出已就担保物权的实现顺序与方式等作出了明确约定。故不能将本案《保证合同》中的以上约定理解为物权法第一百七十六条规定的“当事人约定的实现担保物权的情形”，马啸应对抵押物价值不足部分承担连带保证责任。保证人按照保证合同约定承担保证责任后，可在其履行保证责任的范围内对债务人行使追偿权。根据借款合同第三条第一款第一项、第二款约定，本案借款利率按固定利率执行，借款合同未针对固定利率的贷款是否收取复息进行明确约定，徽行芍花路支行要求支付复利的诉讼请求，缺乏依据，一审法院不予支持。综上所述，徽行芍花路支行要求被告永腾贸易公司归还借款本金、利息、罚息，要求对本案抵押物拍卖、变卖所得的价款优先受偿，马啸对抵押物不足部分承担连带保证责任的诉讼请求，不违反法律规定。依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条，《中华人民共和国担保法》第二十八条、第三十一条、第四十二条、第五十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告亳州市永腾贸易有限公司于本判决生效之日起五日内返还原告徽商银行股份有限公司亳州芍花路支行借款本金300万元，逾期利息312355.44元,合计3312355.44元；2019年2月19日以后的利息按合同约定的结算方式计算至借款实际付清之日止。二、原告徽商银行股份有限公司亳州芍花路支行对被告亳州市永腾贸易有限公司单独所有位于宿州同盛沃尔玛国际购物广场4212室、4215室[皖（2016）宿州市不动产权第0011941号、皖（2016）宿州市不动产权第0011936号；皖（2017）宿州市不动产证明第0001491号]的两处房产有权以折价或者以拍卖、变卖所得的价款优先受偿。三、被告马啸对上述抵押物价值不足部分承担连带保证责任。马啸承担保证责任后，在其履行保证责任的数额范围内有权向债务人追偿。四、驳回原告徽商银行股份有限公司亳州芍花路支行要求被告亳州市永腾贸易有限公司偿还复利的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费33423元，由原告徽商银行股份有限公司亳州芍花路支行负担156元，由被告亳州市永腾贸易有限公司、马啸负担33267元。 二审各方均无新证据；本院查明查明的事实同一审。另查明，2017年1月19日，徽行芍花路支行与永腾贸易公司签署《流动资金借款合同》，同日，徽行芍花路支行与永腾贸易公司签订了《最高额抵押合同》。2017年1月20日徽行芍花路支行与马啸签订《最高额保证合同》。 本院认为，根据各方当事人举证、质证及诉辩意见，本案争议焦点为：徽行芍花路支行上诉请求马啸对一审判决第一项承担连带保证责任有无依据，能否得到支持。 2017年1月19日，为了保证永腾贸易公司如期履行借款合同约定的还款义务，永腾贸易公司（甲方）与徽行芍花路支行（乙方）签订《最高额抵押合同》，该合同第10.6条“无论主合同项下的债权是否拥有其他担保（包括但不限于保证、抵押、质押等），不论上述其他担保何时成立、是否有效、不论其他担保是否由债务人自己提供、债权人是否向其他担保人提出权利主张，债务人在本合同项下的担保责任均不因此减免，债权人均可直接要求债务人依照本合同约定在其担保范围内承担担保责任”。2017年1月20日徽行芍花路支行与马啸签订了《最高额保证合同》，该《最高额保证合同》作了与上述条款同样的约定。 《中华人民共和国担保法》第二十八条规定：“同一债权既有保证又有物的担保的。保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定:“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”比照以上条文规定，本院认为，对《中华人民共和国物权法》第一百七十六条应做以下理解：一、即对实现担保物权有明确约定的情形，在此情形下，无论是对人的担保合同还对是物的担保合同，均要审查是否存在“当事人约定的实现担保物权的情形”，即是否对实现担保物权作出明确约定，有此约定的，即应优先按照该类约定进行处理，无论该类关于实现担保物权的约定是就债务人提供的物保所作约定，还是就第三人提供的物保所作约定，均应当按照该明确约定实现债权。二、即先就债务人的物保实现债权的情形，经审查人保合同与物保合同，对实现担保物权的情形没有约定或者约定不明确时，则债权人应当先就债务人提供的物保实现其债权，不得绕过债务人的物保而径行追究人保合同项下保证人的保证责任。三、即债权人对第三人提供的物保选择实现债权的情形，此等情形适用的前提与前述第二种情形应当相同，即依然是有关实现担保物权的情形没有约定或约定不明确时，因提供物保主体上存在差异，即物保系债务人以外的第三人所提供，则债权人既可选择向第三人物保实现债权，也可依据人保合同向保证人实现债权，或者同时向第三人物保以及人保提供者主张实现债权。 具体到本案而言，债权人徽行芍花路支行与债务人永腾贸易公司签订了《最高额抵押合同》，又与保证人马啸签订《最高额保证合同》。因此，案涉被担保债权既有物的担保又有人的担保,且物的担保是债务人提供，徽行芍花路支行应当先依照《最高额抵押合同》中关于实现担保物权的明确约定，先行向债务人永腾贸易公司主张实现其债权，而不应当依照《最高额保证合同》的约定实现其债权。这是因为，本案《最高额保证合同》的前述约定，仅仅是关于实现保证债权而非实现担保物权的约定，而且本案《最高额保证合同》的前述条款也并没有明确涉及实现担保物权的内容，不能得出已就担保物权的实现顺序与方式等作出了明确约定，故不能将本案《小额贷款最高额保证合同》第八条中的约定即理解为《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定的“当事人约定的实现担保物权的情形”。但《最高额抵押合同》10.6条所作的相同约定，却显然是关于实现担保物权所作的约定，是关于抵押权人直接要求抵押人在其物保范围内承担物保责任的约定，无疑属于就实现担保物权所作的明确约定。在此情形下，按照《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定，当发生当事人约定的实现担保物权的情形时，债权人即应当按照该约定实现债权，即徽行芍花路支行应当按照其与债务人永腾贸易公司的明确约定，先就债务人永腾贸易公司的抵押物担保实现其债权，在抵押物价值范围不能清偿案涉借款本息的情况下，再请求保证人马啸在抵押物价值范围外承担连带清偿责任。因此，徽行芍花路支行的上诉理由不能成立。 综上，一审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费33423元，由徽商银行股份有限公司亳州芍花路支行负担。 本判决为终审判决。 审判长 罗 胜 审判员 马 超 审判员 周甜甜 二〇二〇年二月二十五日 书记员 康 靖