安徽省芜湖市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)皖02刑终84号原公诉机关安徽省芜湖市弋江区人民检察院。上诉人(原审被告人)潘小宝，男，1980年10月26日出生，汉族，住为安庆市宜秀区,个体经营户，初中文化。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪，于2019年8月21日被芜湖市公安局弋江分局刑事拘留，同年9月26日被执行逮捕，现羁押于芜湖市第一看守所。安徽省芜湖市弋江区人民法院审理安徽省芜湖市弋江区人民检察院指控原审被告人潘小宝犯生产、销售有毒、有害食品罪一案，于201年月日作出（2020）皖0203刑初216号刑事判决。原审被告人潘小宝不服，提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原判认定：2016年4月起，被告人潘小宝在芜湖市弋江区森海都市花园52幢16号一层门面房经营“晓丁老鸭汤小吃店”，主要经营老鸭汤等食品。2018年初开始，潘小宝为使其制作的老鸭汤等食品吸引顾客，从丁其颂（另案处理）处，以每斤200元的价格购买罂粟壳粉添加在其制作的老鸭汤及相关食品内对外销售。至2019年8月21日案发，被告人潘小宝生产、销售有毒、有害食品金额累计超过20万元。2019年8月21日，芜湖市公安局弋江分局民警对被告人潘小宝经营的“晓丁老鸭汤小吃店”进行检查，现场查获疑似罂粟粉2千克，经检测，被查获的疑似罂粟壳粉和店内的食品中均检测处超标罂粟碱、吗啡、可待因、那可丁等成分。案发当天，公安机关在店内将被告人潘小宝抓获归案。原判认定上述事实，有下列证据予以证实：1.书证⑴户籍证明，证明：被告人潘小宝的基本身份信息，系完全刑事责任能力人。⑵受案登记表，证明：公安机关案件受理情况。⑶抓获经过，证明：被告人潘小宝系于2019年8月21日在其店内被抓获归案。⑷扣押决定书及扣押清单，证明：2019年8月21日，公安机关现场对弋江区三潭路97号“晓丁老鸭汤小吃店”内2千克的疑似罂粟粉末进行扣押。⑸营业执照及现场照片，证明：弋江区“晓丁老鸭汤小吃店”的经营者是潘婷，经营地点为弋江区森海都市花园52幢16号一层门面。⑹食品中可能违法添加的非食用物质和易滥用的食品添加剂品种名单（第一批）（食品整治办[2008]3号），证明：罂粟壳属于食品中可能违法添加的非食用物质。⑺“晓丁老鸭汤小吃店”价目单，证明：被告人潘小宝经营的“晓丁老鸭汤小吃店”中，涉及老鸭汤及相关食品的品种、价格情况。2.证人证言⑴证人潘某的证言，证实：其和潘小宝经营三潭路的“晓丁老鸭汤小吃店”，法定人代表是其。2019年8月21日当天，公安机关从店里检查到的一个袋子里面装的应该是罂粟粉，用来放在老鸭汤里面，起香味的。这些都是丈夫潘小宝放的，其是在今年8月初代潘小宝付钱时才知道，其还劝潘小宝不要放，怕被查。一般一锅老鸭汤里面只需要放一勺就可以了，从丁其颂那儿买来的价格是200元一斤。8月初，潘小宝买了大概4、5斤罂粟粉。客人付款的钱基本都打到其的账户，微信、支付宝都是绑定其手机和尾号为6565的工商银行账户。⑵证人宋某的证言，证实：潘小宝从2017年开始从其处购买鸭子，2017至2018年，每年买鸭子大概1500只左右，2019年初到2019年8月底大概1000只左右，最少一天4只，最多一天6、7只。⑶证人吴某的证言，证实:其中午在森海门面晓丁特色老鸭汤吃了老鸭粉丝汤，用吗啡检测测试盒进行尿液检验结果是一道杠。⑷证人王某的证言，证实：其本人中午在森海门面晓丁特色老鸭汤吃了老鸭粉丝汤，用吗啡检测测试盒进行尿液检验结果是一道杠。⑸证人潘某平的证言，证实：范某荣夫妻俩、丁某红夫妻俩以及潘小宝、潘某夫妻俩经营老鸭汤馆也在汤料里面添加罂粟壳，潘小宝是从2016年开始添加的。3.同案犯丁其颂的供述和辩解，证实：从2016年至今，其一共购买七次罂粟壳。2016年8月份左右、2017年上半年和下半年各一次，2018年也是上半年和下半年各一次，2019年也是上半年和下半年各一次。2016年第一次买了13斤左右，2017年上半年和下半年每次购买13斤左右，2018年上半年和下半年都是各买20斤左右，2019年上半年和下半年也是每次买20斤左右，共计120斤左右。从2017年上半年开始，其向潘小宝供给罂粟壳，一共给了六次，每次给4、5斤左右。给潘小宝的罂粟壳粉都是自己磨的，给每斤200元，一般一次给一家4斤左右，主要是现金支付。其单独跟其他三家的丁某红、潘小宝、范某某三个人说加点果子（指罂粟壳）味道更好一点，他们说也要搞一点果子入料。4.被告人潘小宝的供述和辩解，证实：其和妻子从2015年开始在三潭路经营“晓丁老鸭汤小吃店”，2018年开始从丁其颂处购买罂粟壳粉往老鸭汤里添加。一共买了四次，每次大概4、5斤，价格200元每斤。老鸭汤和老鸭汤泡饭都是12元一份，每天大概能卖60、70份，所有带老鸭汤的食品大概能卖800元左右，都是放了罂粟粉的，炒饭、炒面是老婆做的卖，都没放罂粟粉。自从老鸭汤里加罂粟粉至今，光老鸭汤制成食品所销售的营业额大约在14、15万元的样子。除了案发当天在店内被查获的4斤罂粟粉之外，其余的都被自己添加进老鸭汤了，妻子潘婷对此不知情。5.勘验、检测笔录⑴勘验、检查笔录，证实：2019年8月21日，公安机关对弋江区三潭路97号盆塘沿“晓丁老鸭汤小吃店”进行勘验检查，在该店内后堂楼梯当下提取疑似罂粟粉一袋，现场称重2千克，后依法对该罂粟粉及在售的老鸭汤抽样送检，剩余罂粟粉现场予以扣押。⑵检验报告，证实：经对弋江区森海都市花园52幢16号一层门面的“晓丁老鸭汤小吃店”送检的检样进行检验，疑似罂粟壳粉的罂粟碱、吗啡、可待因、那可丁、蒂巴因五样检测均不合格，老鸭汤检测罂粟碱、吗啡、那可丁不合格。6.电子数据，证明：被告人潘小宝经营的“晓丁老鸭汤小吃店”自2018年开始，在美团、微信、支付宝三个平台上交易流水总和超过40万元。关于被告人潘小宝在其制作的食品中添加罂粟壳粉的行为是否构成情节严重，原审综合评析如下：1.关于本案被告人向其制作的老鸭汤及相关食品投放罂粟壳粉的时间问题。经查，同案犯丁其颂供述被告人潘小宝自2017年上半年即开始向其购买罂粟壳粉，证人潘某平证实被告人潘小宝系2016年就向其丈夫丁其颂购买罂粟壳粉。根据被告人潘小宝的供述结合同案犯供述、证人证言，以有利于被告人的原则，可确定其向其制作的食品中添加罂粟壳粉的时间为2018年初。故对辩护人关于犯罪时间问题的辩护意见，法院不予采纳。2.关于本案是否构成“其他严重情节”的问题。经查，被告人潘小宝供述，其经营的老鸭粉丝汤店每天的营业额在800元左右，每年休息时间约一个月，其称每份老鸭汤产品价格为12元，每只鸭子大概可以制作6份食品，自从老鸭汤里加罂粟粉至今，光老鸭汤制成食品所销售的营业额大约在14、15万元。证人宋某证实，其在2018年向其购买鸭子1500只，2019年初至8月底购买1000只，潘小宝每年休息时间不超过一个月，亦得出其关于鸭子的卖品销售金额至少为18万元。且在潘小宝经营的店面自2018年初至案发时，在美团、支付宝、微信三个平台的销售总金额超过40万元，综合考量，起诉书指控被告人潘小宝生产、销售有毒、有害食品金额累计超过20万元更符合实际的，应当认定为“其他情节严重”。其次，被告人潘小宝明知罂粟壳粉是有毒、有害物质而向老鸭制品中添加，且经营时间长达一年多，其掺入的罂粟壳粉对消费者具有较大的毒害性，应当认定为《中华人民共和国刑法》第一百四十四条规定的具有其他严重情节的情形。故对辩护人关于本案不属于情节严重的辩护意见，法院不予采纳。原判认为：原审被告人潘小宝在生产的食品中掺入有毒、有害的非食品原料并对外出售，累计销售金额20万元以上，时间长达一年以上，其行为已构成生产、销售有毒、有害食品罪，并具有其他严重情节。公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立。潘小宝在庭审中自愿认罪，可酌情从轻处罚。为维护社会主义市场经济秩序，保证食品安全，打击犯罪，对被告人潘小宝依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条、第十七条之规定，判决：被告人潘小宝犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金400000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年8月3日起至2024年8月2日止；罚金于本判决生效之日起十日内缴纳）上诉人潘小宝上诉称：其行为虽然构罪，但是不构成情节严重，原审对其经营时间和经营数额认定错误，同时其在老鸭汤中添加罂粟壳的行为社会危害性不大，故请求二审法院改判三年以下有期徒刑并适用缓刑，并处罚金，同时宣告同业禁止。经二审审理查明，原判认定潘小宝犯生产、销售有毒、有害食品罪的事实由经一审庭审质证的上述证据予以证实，事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。本院认为，上诉人潘小宝关于其犯罪行为的时间和经营数额的异议，原审法院从有利于被告人的原则已经从轻考量，并在原判中予以述评，其理由本院予以支持。对于上诉人提出在老鸭汤中添加罂粟壳粉的行为社会危害性不大的上诉理由显然于法无据，本院不予采纳。综上，上诉人（原审被告人）潘小宝在食品制作过程中添加罂粟壳粉，属于生产、销售有毒、有害食品的行为，其行为具有社会危害性，同时其经营额至少在20万元以上，属于情节严重。故上诉人潘小宝构成生产、销售有毒、有害食品罪，且情节严重。原判定罪准确，量刑适当，程序合法。本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  胡庆九审判员  梁 莹审判员  张 元二〇二〇年二月十八日法官助理胡国栋书记员徐永芳附：本案适用法律条款《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。