山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终220号上诉人（原审被告）：杨炳伦，男，1969年7月24日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：帅玉志，山东元序律师事务所律师。委托诉讼代理人：许兴鹏，山东元序律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：张令超，男，1989年4月20日出生，汉族，住北京市。委托诉讼代理人：刘盼盼，山东齐鼎律师事务所律师。上诉人杨炳伦因与被上诉人张令超民间借贷纠纷一案，不服济南市天桥区人民法院（2019）鲁0105民初289号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月7日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。杨炳伦上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审或依法驳回张令超的诉讼请求；2.判决张令超承担一审、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，适用法律错误。1.双方之间的借款合同违反法律强制性规定，为无效合同，一审法院未予认定，显属认定事实错误。张令超贷款对象主体众多，除了杨炳伦外，张令超还分别向刘龙、马进、济南九月天营销策划有限公司、山东九月天餐饮管理有限公司、宋维星、李娜等出借资金，通过向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息，出借行为具有反复性、经常性，借款目的也具有营业性，未经批准，擅自从事经常性的贷款业务，属于从事非法金融业务活动。银行业监督管理法第十九条规定：“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动”，该强制性规定直接关系国家金融管理秩序和社会资金安全，事关社会公共利益，属于效力性强制性规定。根据合同法第五十二条关于“有下列情形之一的，合同无效：……(五)违反法律、行政法规的强制性规定”的规定，以及合同法解释二第十四条关于“合同法第五十二条第(五)项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定”的规定，应认定案涉《借款协议》无效。因此，一审判决认定案涉《借款协议》有效，显属认定事实不清，适用法律错误。2.一审法院认定杨炳伦与张令超之间签订的抵押合同合法有效错误。涉案房屋济南市市中区某室为杨炳伦与案外人赵颖婚姻关系存续期间购买，是杨炳伦与案外人赵颖的夫妻共同财产。杨炳伦对涉案房屋没有处分权，杨炳伦就涉案房屋设定抵押的行为应当被认定为无效，一审法院对此事实认定错误。二、一审判决违反法定程序。涉案房屋济南市市中区某室为杨炳伦与案外人赵颖婚姻婚姻关系存续期间购买，是杨炳伦与案外人赵颖的夫妻共同财产。杨炳伦对涉案房屋有无处分权应当是本案审理的焦点问题之一，一审法院应当追加案外人赵颖作为本案的被告或第三人参加诉讼，以便查清事实。但是一审法院在没有案外人赵颖参加诉讼的情况下作出涉案房屋抵押有效地认定，违反法定程序。张令超辩称,一审判决认定事实清楚，适用法律正确，且严格按照法定程序审理。一、张令超和刘龙、马进是朋友关系，马进是山东九月天餐饮管理有限公司的实际控制人，张令超给他们的借款属于正常的民间借贷行为，宋卫星、李娜也是经朋友介绍才借款。杨炳伦所称的张令超向社会不特定人借款、出借行为具有反复性、经营性是没有事实依据的，张令超具有正当职业，也没有擅自从事经常性的贷款业务。二、杨炳伦借款之时，提供了房产证原件，房产证原件注明了是其个人所有。一审严格按照法定程序审理，在一审审理过程中，一审法院为了稳妥起见，要求杨炳伦和张令超去房管局调取了房屋权属以及抵押合同，房屋权属明确地写明该房产属于杨炳伦的个人所有，抵押合同也仅仅是由杨炳伦个人签字。杨炳伦以其配偶不知情为由，认为应当追加配偶为被告或第三人，属于法律认识错误。综上，请求二审法院驳回杨炳伦的上诉，维持原判。张令超向一审法院起诉请求：1.被告偿还原告本金210万元，利息291060元（每月41580，以2018年5月6日为基准日，暂计算至2019年2月6日，全部利息至被申请人实际偿付日止），合计2391060元；2.被告支付原告实现债权的费用，律师费52500元。3.请求人民法院确认原告对被告名下位于市中区某室房产及其地下室变卖或拍卖价款在抵押权范围内优先受偿；4.本案诉讼费、保全费由被告承担。诉讼中，原告变更第一项诉讼请求为：1.判令被告偿还原告本金1974760元,利息378603元(按照月利率1.98计算,月利息39100元,以2018年5月6日为基准日,暂计算至2019年3月6日,剩余利息至被告实际偿付日止),合计2353363元。一审法院认定事实：2017年12月6日，原告张令超作为乙方（出借人），被告杨炳伦作为甲方（借款人）签订借款协议，该协议约定“第一条借款金额、期限和用途1、借款金额为人民币（大写）贰佰壹拾万元整（小写：￥2100000.00）；2、借款期限为05个月，自2017年12月06日起至2018年05月05日止，实际借款期限起始日及计息起始日以放款凭证所载的实际放款日为准；3、借款用途为资金周转，未经乙方书面同意，甲方不得擅自改变借款用途。第二条借款利率及利息1、本协议项下借款月利率为1.98%。2、本协议项下利率需要折算日利率的，按以下方法折算：日利率=月利率／当月的实际天数；当月的实际天数是指上月的放款日对应日起应当月放款日对应日的前一日此所经历的天数。第三条委托付款甲方委托并授权乙方在按本协议约定向甲方发放借款时，直接将甲方应支付给瀛云金融信息服务（上海）有限公司（服务人）的服务报酬及其它应扣的费用如代收的中介费（如有）划扣至服务人的收款账户。第四条还款1、还款方式甲方选择下列（1）种方式为本协议项下还款方式：（1）按期付息，到期还本借款期间甲方应于每月05日前还款41580.00元，还款期数05期，借款到期日还本金2100000.00元；…第十条2、甲方在本协议有效期内，不能按照本协议规定履行还本付息及其他有关责任义务，致使乙方决定通过其他途径采取补求或追索措施的，由此引起的一切费用由甲方承担（包括但不限于诉讼/仲裁费用、保全费、律师费、公证费、税金、差旅费、评估费、拍卖费、财产保全费、强制执行费、公告费、送达费、鉴定费、交通费、调查费及其他实现债权所产生的费用等）。…”该协议还约定了双方的其他权利和义务。签订借款协议同日，原告作为乙方（抵押权人），被告作为甲方（抵押人）签订房产抵押合同，约定：抵押物为房产，位于市中区某某，房产证号济房权证中字第09某某某某号房产所有权人为杨炳伦，甲方同意接受抵押物价值为260万元整，抵押担保的主合同项下借款本金金额为210万元，借款期限为05个月，自2017年12月6日起至2018年5月5日止，实际借款期限起始日以放款凭证所载的实际放款日为准。原、被告于2017年12月7日办理了鲁（2017）济南市不动产证明第0128821号抵押权证，期限自2017年12月6日至2018年5月5日。2017年12月6日，被告杨炳伦出具收据，该收据载明被告已收到原告发放的210万元，并载明了原、被告的转账账户，该收据被告签字并捺手印。关于原告向被告交付的借款金额，原告自认其在向被告交付借款时预扣了两个月的利息及中介费共计125240元，被告予以认可，故一审法院认定，原告实际向被告交付借款金额为1974760元。关于被告的还款情况。被告自认仅偿还过借款利息，该利息计算系以210万元为基数，月利率1.98%计算。被告主张其于2018年2月28日偿还利息41580元、2018年4月4日偿还利息41580元、2018年5月5日偿还利息62580元、2018年6月5日偿还利息41580元、2018年7月5日偿还利息41580元，并向法庭提交中国建设银行客户交易明细清单，证明其于上述时间分别向原告张令超及案外人田运来转账支付利息，原告庭审时也认可案外人田运来替被告向原告偿还过利息，结合被告提交的证据及原、被告的陈述，一审法院认定被告已向原告支付2018年7月5日前的借款利息共计270480元。被告未偿还过借款本金。原告主张因本案诉讼支出律师代理费52500元，并向法庭提交证据3委托代理合同及发票各1份。被告对该证据真实性不予认可，但未提交反驳证据。被告主张原告系山东赢灿投资管理公司的职工，被告签订抵押合同时是山东赢灿投资管理公司出的面，该抗辩意见被告未提交相关证据加以证实，原告对此不予认可，一审法院不予认定。另查明，坐落于济南市市中区某室房屋已办理抵押登记，所有权人为被告杨炳伦，权属信息抵押情况一览载明：“债权人：张令超抵押金额：2100000.00债务履行期限：2017年12月06日起2018年05月05日止”。一审法院认为，原、被告签订的借款协议系双方真实意思表示，虽合同载明借款本金为210万元，但原告仅以银行转账形式向被告给付1974760元借款，故一审法院认定原告向被告出借的款项为1974760元，并完成了借款的交付，原、被告间已成立民间借贷法律关系。被告未在借款期限内偿还借款本金，现原告主张被告偿还借款1974760元的请求，一审法院予以支持。关于原告主张的借款利息，原告庭审时已认可出借的借款本金为1974760元，且其变更诉讼请求要求的借款利息亦是以借款本金1974760元为基数进行计算，且原、被告已在合同中约定了月利率，且该利率未超过法律规定，被告已按照210万元支付2018年7月6日前的借款利息共计270480元，故被告尚欠原告2018年7月6日前的利息为3221.74元[1974760元×1.98%×7个月-270480元]。2018年7月7日后被告未偿还借款本金，亦未支付利息，应承担相应的民事责任，被告应支付原告自2018年7月7日起至被告实际给付借款之日止的利息。原告主张被告应支付实现债权的费用即律师费52500元，并提交了相应的证据，虽被告对该证据真实性不予认可，但未提交反驳证据，且借款协议第十条对该费用亦有明确的约定，故原告的该主张，一审法院予以采纳。被告与原告就涉案抵押房屋签订的抵押合同内容未违反法律法规强制性规定，合法有效，且原告依法进行了抵押权登记并取得了抵押权证书，享有对涉案抵押物的优先受偿权。被告杨炳伦虽抗辩称抵押登记办理手续不合法，但未提交相应证据，且抵押登记审查程序属于行政部门职权范围，与本案无关。综上，判决：一、被告杨炳伦于本判决生效之日起10日内偿还原告张令超借款本金1974760元；二、被告杨炳伦于本判决生效之日起10日内支付原告张令超2018年7月6日前的借款利息3221.74元；三、被告杨炳伦于本判决生效之日起10日内支付原告张令超借款利息，该利息以1974760元为基数，自2018年7月7日始至被告杨炳伦实际给付之日，按照月利率1.98%计算；四、被告杨炳伦于本判决生效之日起10日内向原告张令超支付律师代理费52500元；五、原告张令超对被告杨炳伦名下的坐落于济南市市中区某号房产（房产证号为：济房权证中字第09某某某某号）享有抵押权，如被告杨炳伦不履行上述第一至四项确定的给付义务，原告张令超有权就上述抵押物的折价款或拍卖、变卖该房产的款项范围内优先受偿。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26350元，财产保全费5000元，共计31350元，原告张令超负担3780元，被告杨炳伦负担27570元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。杨炳伦在二审中提交以下证据：证据一、9份民事判决书或裁定书。1、（2018）鲁0103民初3891号民事判决书、（2019）鲁0103执709号民事裁定书各一份，张令超曾于2016年4月5日向案外人马进放贷150万元，通过高额利率（月利率2.5%）及向瀛云金融信息服务（上海）有限公司支付服务费的方式放贷牟利。2、（2019）鲁0102执4096号执行裁定书一份，张令超与宋振华民间借贷纠纷一案，张令超曾于2019年向济南市历下区人民法院申请强制执行。3、（2018）鲁0104民初3649号民事裁定书，张令超曾向案外人刘龙放贷，济南市槐荫区人民法院曾于2018年6月6日立案审理张令超诉刘龙民间借贷一案，依据案件受理费可推出涉案标的为723600元。4、（2018）鲁1302民初18703号民事裁定书一份，张令超曾向案外人宋维星、李娜放贷，张令超曾于2018年向临沂市兰山区人民法院起诉宋维星、李娜。5、（2018）鲁0112民初7216号民事裁定书一份，张令超与李建民间借贷纠纷一案涉嫌虚假诉讼，历城区人民法院已移送侦查机关，该案张令超曾向他人放贷190万牟利的事实，且该案通过收取高额利率以及通过山东赢灿投资管理有限公司及其法定代表人杜帅向借款人收取服务费的方式作为其牟利的主要方法。6、（2018）鲁0105民初3683号民事判决书，案外人陈文荣于2015年12月11日通过张令超向赵伟转账40000元，于2015年12月18日通过山东瀛云经济信息服务有限公司向赵伟转账7370元，山东瀛云经济信息服务有限公司即瀛云金融信息服务（上海）有限公司名称变更而来。7、（2018）鲁0602民初10210号民事判决书，案外人王大位委托张令超转账158550元给温勤，通过瀛云金融信息服务（上海）有限公司收取服务费。8、（2016）鲁0692民初264号民事判决书，该案判决认定案外人王大位委托张令超放贷202200元给案外人张敏。欲证明张令超向多个不特定的对象发放贷款，多起案件的案件事实基本一致，均是由一家公司向借款人收取服务费，约定了较高的利息。二、增值税普通发票查验结果单一份，该查验单显示查验结果“不一致”，证明张令超提供的律师费发票存在开具后即被撤销的可能,该笔费用并没有实际发生，一审判决支持该费用属于认定事实错误。证据三、结婚证复印件一份，证明杨炳伦与案外人赵颖于1997年5月20日登记结婚，涉案抵押房产是在两人婚姻存续期间2004年购买，是夫妻共同财产。在案外人赵颖不知情的情况下办理了涉案房产的抵押登记，侵害了案外人赵颖的合法权益。证据四、最高人民法院（2017）最高法民终647号判决书以及（2018）最高法民申5040号民事裁定书各一份，证明同本案类似的向不特定多数人放贷情况，应认定借款合同无效。张令超对上述证据质证称，对证据一的9份民事判决书或裁定书的真实性没有异议，但是不认可证明目的，民事判决书和裁定书仅仅能证明张令超的诉讼行为，无法证明张令超向多个不特定的对象发放贷款，张令超和山东九月天餐饮管理有限公司的实际控制人马进是朋友关系，和刘龙的案件也已经和解完成撤诉，对于和李建的民间借贷纠纷公安机关已经销案，并不存在虚假诉讼。对证据二的真实性不认可，对方提供的证据是打印件，发票结果的核验并没有显示出官方网址，另外张令超是支付了律师费用，张令超通过朋友向山东齐鼎律师事务所全额支付了律师费用，有银行转账流水予以证明。对证据三的真实性无异议，但不认可证明目的，房屋权属证明证实该房产是杨炳伦的个人所有，抵押合同也是杨炳伦个人所签，杨炳伦如果侵害了案外人赵颖的合法权益，应当由赵颖另案诉讼杨炳伦。对证据四的真实性无异议，不认可其证明目的。以上事实由杨炳伦在二审中提交的证据及二审调查笔录等在案为凭。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案为民间借贷纠纷，民间借贷法律关系的成立需符合形式要件和实质要件，形式要件即达成借款合意的外在形式，实质要件即款项的实际交付。本案中，根据杨炳伦与张令超签订的借款协议，能够证明双方之间存在借款合意。根据银行转账凭证能够证明张令超向杨炳伦交付1974760元借款的事实，故一审法院认定张令超向杨炳伦出借款项1974760元的民间借贷法律关系成立，据有事实和法律规定。双方借款协议中约定月利率1.98%，该约定并未违反法律规定，一审法院予以支持该利息并无不当。关于张令超主张的实现债权的费用即律师费52500元的问题，张令超已提交了其与山东齐鼎律师事务所签订的委托代理合同、山东齐鼎律师事务所向张令超出具的52500元发票，根据借款协议第十条对该费用由杨炳伦承担的相关约定，且该费用亦符合律师收费标准的相关规定，一审法院予以支持，并无不当，本院予以确认。关于张令超主张享有对涉案抵押物的优先受偿权的问题。杨炳伦与张令超就涉案借款签订了房产抵押合同，并依法进行了抵押权登记且取得了抵押权证书，该抵押房屋权属证明中载明的房屋所有权人为杨炳伦个人，亦未注明有其他共有权人，故该抵押权依法设立并有效，一审法院予以支持亦无不当。杨炳伦以该抵押房屋系其与赵颖的夫妻共同财产为由主张抵押合同无效，并无法律规定，本院对其该主张不予支持。一审法院未追加赵颖作为本案的当事人参加诉讼，并未违反法定程序。综上所述，杨炳伦的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费26350元，由上诉人杨炳伦负担。本判决为终审判决。审判长  闫振华审判员  亓雪飞审判员  刘 洋二〇二〇年二月十四日书记员  杨 娟