山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁08民终7110号上诉人（原审原告）：许让香，女，1963年4月2日出生，汉族，住山东省邹城市。委托诉讼代理人：刘纯学，山东锦心源律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：邹城市市容环境维护中心，住所地：邹城市匡衡路235号，统一社会信用代码：123708834940275442。法定代表人：步德行，局长。委托诉讼代理人：袁旭，山东胜途律师事务所律师。委托诉讼代理人：马登坦，男，该单位职工。上诉人许让香因与被上诉人邹城市市容环境维护中心（以下简称邹城市容中心）劳动争议一案，不服山东省邹城市人民法院(2019)鲁0883民初4375号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。许让香上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判双方存在劳动关系。事实和理由：一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律不当，导致一审判决错误。1、一审法院认定许让香与邹城市容中心之间签订了劳务承包合同，双方系劳务承包关系，认定事实错误。其一，许让香2009年3月19日与案外人马秀英签订了2009年1月1日起至2009年12月31日止的《街道清扫保洁劳务承包协议书》，依据合同法的相关规定上述协议书对本案双方当事人没有法律约束力。从该协议书的形式上看不仅没有邹城市容中心的公章及邹城市容中心法定代表人的签名，而且也没有邹城市容中心方的委托授权，不符合合同法要求的形式要件。其二，事实上邹城市容中心不是依据该协议约定支付所谓的劳务费，而是依据许让香出勤的天数报邹城市容中心劳资科每月打入许让香工商银行工资卡。其三，如果该协议有效，那么只是协议约定的期限内有效。2、一审法院适用法律不当。其一，《中华人民共和国劳动合同法》第7条规定：用人单位自用工之日起，即与劳动者建立劳动关系，用人单位应当建立职工名册备查。《劳动争议调解仲裁法》第6条规定：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握的，用人单位应当提供，用人单位不提供的应当承担不利后果。许让香与邹城市容中心之间的事实劳动关系期间已有邹城市容中心方建立名册备查掌握，所以人民法院依法应当调查收集，一审法院没有调查收集实属不当。邹城市容中心依法应当提供的证据拒不提供，理应承担不利的法律后果。邹城市容中心辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。在一审庭审时，邹城市容中心向法庭提交的保洁劳务承包合同能够证实许让香与邹城市容中心下属的邹城市市容环境卫生局物业服务公司之间存在劳务承包合同关系。一审法院根据上述证据认定双方之间系劳务承包关系，而不是劳动关系，并无不当。许让香向一审法院提出诉讼请求：1.依法确认原告与被告自2008年12月28日至2019年6月30日期间存在事实劳动关系；2.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2008年10月15日邹城市人民政府批转了邹城市建设局制定的《邹城市环境卫生体制改革实施方案》（邹政发[2008]57号)，要求按照该方案执行。《邹城市环境卫生体制改革实施方案》载明：……组建新的邹城市环境卫生管理处和4个清扫保洁队、2个清运保洁队、1个环卫设施设备维修队和1个无害化垃圾处理场；……市环境卫生管理处与各队(场)为合同契约关系，双方的权利义务以合同形式确定，经费在核定承包限价基础上，通过内部竞争确定承包金额，以量化考核为标准，按月核拨费用。队(场)主要承包人、管理人员由市建设局牵头，环卫处具体组织考察考核，从现有正式在职人员中公开竞争选配。新组建队(场)保洁人员主要在原环卫处干部职工中(含计划内、计划外、临时工、公益工)进行组合，人员不足时，从劳动、民政部门审核确定的下岗职工、低保人群、困难职工、特困群众中择优吸收，并签订居间合同。原环卫处正式职工(含计划内计划外、临时工、公益工)的工资待遇按原标准执行；也可在不低于现行标准的前提下，换岗后可按劳取酬；打破现行条块管理模式，将整个城区划分为东城区、西城区、南城区和北城区四个作业区域，每个区城内的主次干道、背街小巷、城乡结合部的清扫保洁，河道漂浮物打捞等环卫作业面向各作业队公开竟标承包，实行全天候保洁(早5:0晚9:00)。承包后，对各区域的环境卫生工作实行统一标准管理、收费、考核和奖惩……。”原告自认从2019年1月1日开始在被告下属保洁队从事保洁工作，系劳务承包性质，其因个人原因未与被告下属保洁队签订书面承包协议。原告提供的银行账号历史交易清单显示，从2018年12月14日至2019年5月22日，被告按月向原告支付劳动报酬。原告与被告之间未签订劳动合同。2019年7月4日，原告向邹城市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委员会于2019年7月8日作出邹劳人仲案字[2019]第208号《不予受理通知书》，以申请人主体不适格为由，决定不予受理。另查明：邹城市市容环境维护中心是由原邹城市市容环境卫生局变更而来，邹城市市容环境卫生局物业服务公司是被告邹城市市容环境维护中心的下属全民所有制企业法人。原告的劳动报酬由被告下属邹城市市容环境卫生局物业服务公司及项目部上报被告后，由被告单位直接发放给原告。一审法院认为，本案争议的焦点问题为：原告与被告之间是否存在劳动关系。根据原、被告在庭审中的陈述，原告在被告下属邹城市市容环境卫生局物业服务公司保洁队从事卫生保洁服务工作，原告与被告之间系劳务承包关系，不属劳动关系。原告未提供有效证据证明其与被告之间系劳动关系，故原告请求确认与被告之间存在劳动关系的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：原告许让香与被告邹城市市容环境维护中心之间不存在劳动关系。本案受理费10元，由原告负担。二审中许让香提交了以下证据：证据1、社会保险参保证明；证据2、工会会员信息采集表（复印件）；证据3、工作牌一个。以上证据欲证明双方之间存在劳动关系。邹城市容中心的质证意见为：1、对于社会保险参保证明真实性无异议，但参保的起始时间2009年1月和双方之间签订劳务承包协议的时间相一致，也能证实双方之间的基础合同关系是劳务合同关系，只是后来原市容环境卫生局为了确保劳务承包人员的利益在社保部门允许不签订劳动合同，不缴纳养老和医疗保险的情况下单独缴纳的工伤保险，而且这种缴纳方式现在也不允许了。而且对于单独缴纳工伤保险的人员社保部门也是只减不增，所以不能凭工伤保险的参保证明来证明双方之间的劳动合同关系。2、对工会会员信息采集表真实性无异议，但工会会员信息不能证实双方之间存在劳动合同关系。3、工作牌真实性无异议，但该工作牌右下角标明了西城区保洁队，这与马秀英签订的劳务承包合同能够相互印证，证实许让香系城区划分的四个保洁队中的西城区保洁队员。二审经审理查明，2011年7月至2018年11月，邹城市容中心为许让香缴纳了社会工伤保险金。许让香的工作牌显示为：邹城市市容环境卫生局（西城区保洁队）。本院认为，根据劳社部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条的规定，“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，邹城市容中心与许让香均符合法律、法规规定的劳动主体资格，邹城市容中心制定的各项劳动规章制度适用于许让香，许让香接受邹城环境维护中心的管理、考核，按照邹城市容中心指定的时间、地点、方式提供劳动。邹城市容中心为许让香发放工资，并缴纳社会工伤保险，且许让香提供的劳动属于邹城市容中心的业务组成部分，故双方之间形成劳动关系。关于劳动关系的起止期限，许让香自2009年1月1日开始从事保洁工作，双方未签订书面承包协议，故劳动关系的开始时间为2009年1月1日。许让香一直为邹城市容中心提供劳动，故许让香要求确认双方于2009年1月1日至2019年6月30日期间存在劳动关系，理由正当，应予支持。邹城市容中心主张与许让香形成劳务承包关系而非劳动关系，理由不能成立，不予支持。综上，许让香的上诉请求成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省邹城市人民法院(2019)鲁0883民初4373号民事判决；二、许让香与邹城市市容环境维护中心从2009年1月1日至2019年6月30日存在劳动关系。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由邹城市市容环境维护中心负担。本判决为终审判决。审判长  朱壮男审判员  史海洋审判员  张思平二〇二〇年二月六日书记员  刘纯子