广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终18820号上诉人（原审被告）：深圳市基铧城建设有限公司，住所地：深圳市宝安区新安街道安富路10区18栋102号，统一社会信用代码：91440300080787922W。法定代表人：欧良，总经理。委托诉讼代理人：张文嘉，广东国霖律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：得优（深圳）文化传播有限公司，住所地：深圳市宝安区西乡街道庄边社区雍和园1栋201，统一社会信用代码：91440300MA5EQXLUX7。法定代表人：黄瑜，董事长。上诉人深圳市基铧城建设有限公司（以下简称基铧城公司）因与被上诉人得优（深圳）文化传播有限公司（以下简称得优公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2019）粤0306民初7836号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。基铧城公司上诉请求：一、撤销（2019）粤0306民初7836号民事判决；二、驳回得优公司全部诉讼请求；三、得优公司承担一审、二审全部诉讼费。事实和理由：一、一审判决采纳证据不当导致认定事实错误，基铧城公司已按照合同约定履行了设计、施工及申报义务。（一）得优公司经涉案物业管理处介绍与基铧城公司签订《消防整改工程施工合同》。得优公司一审否认基铧城公司提交的聊天记录“贝优奇C18-2吴老师”为其负责人或工作人员，基铧城公司通过深圳市市场监督管理局查询得优公司内档，调取了得优公司股东详细记录及身份信息等新证据，证明“贝优奇C18-2吴老师”系得优公司的般东及监事吴胜男。首先，得优公司一审提交的法定代表人黄瑜于2018年5月7日转账9000元及2018年5月8日转账1800元的付款日期及金额等记录均与2018年5月7日基铧城公司法定代表人欧良与“贝优奇C18-2吴老师”聊天记录中提及的付款日期及金额相互印证；其次，“贝优奇C18-2吴老师”微信号为“wsnwsnOO”，wsn明显为吴胜男拼音首个字母的缩写；再次，基铧城公司与得优公司于2018年5月4日签订《消防整改工程施工合格》，基铧城公司法定代表人欧良与“贝优奇C18-2吴老师”亦于2018年5月4日互相添加微信且吴胜男打招呼内容为“我是贝优奇国际英语吴老师”。另，通过企查查公开查询得知，“贝优奇”为得优公司申请的商标，得优公司以该商标名称对外经营英语教育培训。（二）基铧城公司在涉案商铺消防设计及施工完毕后均积极与股东吴胜男联系申报事宜，基铧城公司通过查询广东消防网的消防监督结果公开页面查询及新调取的深公宝消审[2018]第0960号消防设计审核意见书，可以证明基铧城公司分别在2018年6月及10月进行消防设计的申报，并于2018年10月11日审核合格。根据基铧城公司提供的与得优公司的日常事务负责人即股东吴胜男的微信聊天记录证据可知基铧城公司在2019年5月19日即在约定的施工期限内已经施工完毕并与股东吴胜男沟通办理申报消防手续事宜，后因得优公司以修改涉案商铺面积数据等理由才一再搁置。（三）由于涉案商铺的消防设计由案外人北京中奥建工程设计有限公司设计，根据基铧城公司向中奥公司调取的设计文件，结合基铧城公司取得的涉案商业裙楼的商业二层平面图以及商业二层应急疏散照明平面图，可知涉案商铺进行了防火分区、安全疏散、消防设施设置的变更。得优公司一审提交的规定所述的“建筑内建筑面积在300平方米以下的场所无需申报建筑工程消防行政许可或备案”的前提是需要该建筑的“使用功能、防火分区、安全疏散、消防设施设置未变更”，但得优公司故意隐瞒这一重大前提，仅强调面积300平方米以下，因此即使按照此规定得优公司的经营场所并不属于不需要办理行政许可或备案的范围。（四）基铧城公司提交了与得优公司在同一个商业裙楼的其他面积小于300平方米的商铺的消防验收合格证据证明基铧城公司可申报办理消防手续及基铧城公司应当办理消防手续，亦提交了得优公司铺位现状照片以证明其在施工完毕后得优公司正常经营，提交了涉案商铺施工前后的对比照片及当时施工工人的证人证言以证明涉案商铺由基铧城公司完成实际施工。但以上证据一审法院未予以采纳，一审法院认为基铧城公司未提供证据证明已实际施工系采纳证据错误导致认定事实错误。二、一审判决适用法律错误导致判决结果错误，基铧城公司已按合同约定实际完成了设计、施工及申报义务，并在施工完毕后，按照合同约定让得优公司提交资料配合办理相关申报手续，并未根本违约，基铧城公司不应返还得优公司已支付的款项。在施工完毕后得优公司不仅拒绝支付第二期款项，而且以修改涉案商铺面积数据等理由但又拒绝提供资料配合基铧城公司进行消防验收导致基铧城公司无法为其申报验收。一审判决认定基铧城公司未实际施工造成根本违约并判决基铧城公司返还得优公司己支付的款项及支付相应违约金，系适用法律错误导致判决结果错误。二审庭审中，基铧城公司补充称：一、根据代理人助理与186××××3809电话通话录音内容可以证明基铧城公司一审提交的微信聊天记录中的“贝优奇C18-2吴老师”（微信号中电话号码显示186××××3809）是得优公司大股东之一及监事吴胜男，基铧城公司法定代表人与吴胜男之间的微信记录及吴胜男朋友圈发布的内容均可以证明涉案商铺经过基铧城公司的消防施工改造，并进行了申报后投入了经营使用。二、根据《深圳人大常委制定深圳市学校安全管理条例》的第二十三条规定，兴建学校或将现有建筑物改建为学校，应当按照建设工程管理程序和有关规定，通过规划、消防、竣工等验收，未通过验收的市教育部门不得发放办学许可证。第六十二条规定，招收全日制学生的其他教育机构，面向青少年的培训机构以及从事学前教育幼儿园的安全管理，参照本条例执行。得优公司主营业务是少儿英语培训，应当参照上述条例通过消防验收。三、根据涉案商铺所在商业裙楼，所属的深圳市同学都荟雍和荟商业发展有限公司，其工程部于2019年7月29日向基铧城公司签发工作联系函，表示由于基铧城公司于2018年进行消防施工的涉案商铺火灾自动报警系统出现故障，要求基铧城公司于2019年8月3日前修复完毕，基铧城公司在2019年7月30日接收函件后，当天就派遣维修人员更换设备及清洁。该新证据亦可以证明涉案商铺的消防工程系由基铧城公司实际施工并完工。一审判决认定基铧城公司未实际施工，造成根本违约系适用法律错误，基铧城公司不应当返还得优公司已支付的款项。得优公司未作答辩。得优公司向一审法院起诉请求：1.解除得优公司与基铧城公司签署的《消防整改工程施工合同》；2.基铧城公司向得优公司返还工程款10800元；3.基铧城公司支付违约金2052元（按日付款额的0.1%，自2018年5月25日暂计至2018年11月30日）；4.基铧城公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2018年5月4日，得优公司、基铧城公司签订《消防整改工程施工合同》，约定基铧城公司承包得优公司位于宝安区西乡街道雍和园1栋C18-2商铺的消防报建报检及施工改造工程，建筑面积约98平方米，工程总造价18000元，工程承包范围为基铧城公司按照得优公司提供的装饰图范围，按消防规范设计消防图并施工，消防设施应满足消防验收要求，依消防法办理消防手续；工期20天，自2018年5月4日至2018年5月24日；得优公司分三期支付工程款，第一期于合同签订后支付10800元，第二期于施工完工后支付3600元，第三期于工程取得合格消防验收批文回执后支付余款3600元；得优公司保证消防布局、装饰材料和消防设施满足消防验收要求，报检时如需施工许可证，则由得优公司提供，基铧城公司负责消防报建报检，进行消防施工；如因基铧城公司原因逾期完工，每逾期一天，按付款额的0.1%支付违约金。2018年5月7日、8日，得优公司分两笔共向基铧城公司支付10800元。另查，1.基铧城公司不具备消防施工企业资质。2.双方对涉案消防工程有无施工存在争议。得优公司主张基铧城公司仅进行了消防设计，未进行施工；基铧城公司则主张消防工程已施工并完工，因得优公司不配合未能办理消防验收和备案，但未提供证据佐证。3.双方确认“已依法取得消防验收许可或竣工验收备案手续的建筑内建筑面积300平方米（含本数）以下的场所（不含民用机场航站楼、地铁站厅内设商铺）内部装修工程，如建筑使用功能、防火分区、安全疏散、消防设施设置未变更的，无需申报建设工程消防设计审核及验收或备案。得优公司主张其商铺无需申报消防验收或备案，基铧城公司主张得优公司商铺存在“建筑使用功能、防火分区、安全疏散、消防设施设置”变更情形，需申报消防验收或备案，但未提供证据。一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。得优公司、基铧城公司签订的《消防整改工程施工合同》系双方真实意思表示，且未违反法律、行政法规的禁止性规定，应当认定为合法、有效，双方均应按照合同约定全面履行义务。有关合同解除的认定。按照合同约定，基铧城公司负有为得优公司商铺进行消防施工并报建报检的义务。基铧城公司主张其已实际施工并完工，因得优公司不予协助而未能办理消防验收或备案手续，基铧城公司应当对该主张提供证据予以证实，但基铧城公司未能举示证据，应当承担举证不能的不利后果。结合双方合同约定的履行期限，一审法院认定基铧城公司未完成合同义务构成根本违约，得优公司提出解除双方《消防整改工程施工合同》，一审法院予以支持。合同自通知到达对方时解除。结合得优公司起诉状送达基铧城公司时间，一审法院确认双方《消防整改工程施工合同》自2019年4月15日解除。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。得优公司按合同约定向基铧城公司支付了10800元款项，基铧城公司应当予以返还。有关违约金的认定。合同权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。违约责任条款属结算和清理条款。双方《消防整改工程施工合同》约定消防工程基铧城公司原因逾期完工，每逾期一天则应按付款额的0.1%支付违约金，现基铧城公司构成违约，应当承担迟延履行的违约责任。鉴于双方约定的违约金过高，一审法院酌情予以减少，调整为按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计付，自2018年5月25日计付至2019年4月15日。对于得优公司诉求，超过一审法院认定的部分，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十一条、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第九十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、深圳市基铧城建设有限公司于判决生效之日起五日内向得优（深圳）文化传播有限公司返还工程款10800元，并支付违约金（以10800元为基数，按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率，自2018年5月25日计付至2019年4月15日）；二、驳回得优（深圳）文化传播有限公司其他诉讼请求。本案受理费61元，由基铧城公司负担。本院对一审查明的事实予以确认。二审中，基铧城公司提交如下新证据：一、深圳市市场监督管理局档案查询资料；二、通话录音及文字版；三、通话记录查询单；四、与股东吴胜男聊天记录、朋友圈、家长群截图。上述证据证明，基铧城公司一审提交的微信聊天记录中的“贝优奇C18-2吴老师”（微信号“wsnwsn00”及电话号显示“1867953809”系得优公司的大股东之一及监事吴胜男。涉案商铺经过基铧城公司的消防施工改造后已经实际投入经营使用。五、贝优奇商标详情，证明“贝优奇”为得优公司的商标，得优公司以该名义对外经营；六、营业执照及工程设计资质书；七、得优公司室内装修工程设计文件。上述证据证明，基铧城公司按照合同约定将涉案商铺交由有设计资质的公司进行了消防设计并出具了相关的设计图纸，履行了设计义务。八、商业二层平面图（白色纸）；九、商业二层应急疏散照明平面图（蓝色纸）。上述证据证明，涉案商铺进行了防火分区、安全疏散、消防设施设置的变更，需要办理消防申报手续。十、广东消防网消防监督结果公开页面截图；十一、建设工程消防设计审核意见书，深公宝消审（2018）第0960号。上述证据证明，基铧城公司按照合同约定履行了施工及消防申报义务，并分别在2018年6月及10月为涉案商铺进行了两次申报，在消防设计审核合格后，得优公司拒绝支付第二期款项，并以修改申报面积等理由拒绝提供资料配合基铧城公司办理消防验收手续，最终导致基铧城公司无法为其申报验收手续。十二、工作联系函；十三、涉案商铺现场维修照片；十四、消防系统维护保养服务单。上述证据证明，涉案商铺的消防改造工程系由基铧城公司进行实际施工并完工。由于2019年7月29日出现火灾报警系统故障，管理处要求基铧城公司在2019年8月3日前进行更换修复，基铧城公司于2019年7月30日修复完毕。得优公司未到庭进行质证。本院认为，一审法院认定得优公司与基铧城公司签订的消防整改工程施工合同合法有效正确，本院予以确认。本案争议的焦点为基铧城公司有无按照合同约定履行涉案商铺的消防报建报检及施工改造工程。关于基铧城公司有无按照合同约定履行涉案商铺的消防报建手续。从基铧城公司二审提交的新证据看，在广东消防网的消防监督结果公开页面查询及深圳市公安局宝安分局消防监督管理大队于2018年10月11日出具的深公宝消审【2018】第0960号“建设工程消防设计审核意见书”中，证明基铧城公司分别在2018年6月及10月对涉案商铺的消防整改进行消防设计的申报，并于10月11日审核合格。故基铧城公司按照合同约定完成了涉案商铺消防整改的报建义务。关于基铧城公司在完成报建手续后，有无完成对涉案商铺的施工改造工程。从基铧城公司提交的工作联系函及对涉案商铺进行消防设备维修更换现场照片看，由于2019年7月29日出现火灾报警系统故障，涉案商铺管理处发函要求基铧城公司对故障进行修复。由此证明，基铧城公司施工完成该工程尚存在由其修复的情形，结合双方签订的完工期限为20天，得优公司从未催促基铧城公司完工，也没有证据证明得优公司另委托他人重新进行消防整改施工，实际上得优公司亦已经使用该涉案商铺，故本院可以认定基铧城公司已完成了涉案商铺的施工。虽然基铧城公司尚未办理报消防验收手续，但得优公司已经实际使用，得优公司以基铧城公司未办理报建报检手续及完成施工为由解除合同，没有事实及法律依据，其请求应予全部驳回。综上，基铧城公司的上诉请求成立，本院予以支持。因基铧城公司二审提交的新证据，导致一审法院认定的事实发生变化，故本院予以改判。依照《中华人民共和国合同法第九十四条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销广东省深圳市宝安区人民法院（2019）粤0306民初7836号民事判决；二、驳回得优（深圳）文化传播有限公司的全部诉讼请求。一审案件受理费61元，由得优（深圳）文化传播有限公司负担。二审案件受理费70元，由得优（深圳）文化传播有限公司负担。得优（深圳）文化传播有限公司应在本判决生效之日起10日内迳付深圳市基铧城建设有限公司70元。本判决为终审判决。审判长 唐    毅审判员 曹    静审判员 蔡  妍  婷二〇二〇年二月十三日书记员 李开宇（兼）附相关法条：《中华人民共和国合同法》第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。