云南省普洱市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）云08民终1215号 上诉人（原审被告）：范孝贵，男，1990年1月25日出生，云南省昭通市人，现住云南省曲靖市麒麟区。 被上诉人（原审原告）：云南浩然建筑工程有限公司，住所地为云南省曲靖市陆良县。 法定代表人：黎芬娥，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：贺勇、黎红，云南上上律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。 原审被告：马敏关，男，1980年9月14日出生，回族，打贵州省威宁县人，现住贵州省贵阳市开阳县。 上诉人范孝贵因与被上诉人云南浩然建筑工程有限公司(以下简称浩然建筑公司)，原审被告马敏关建设工程分包合同纠纷一案，不服云南省普洱市思茅区人民法院（2019）云0802初331号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月21日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 范孝贵上诉请求：1.请求二审人民法院依法撤销（2018)云0802民初694号民事判决书，驳回浩然建筑公司的一审诉讼请求；2.请求二审人民法院依法判令浩然建筑公司返还范孝贵代付赔偿款110000元；3.请求二审人民法院依法判令浩然建筑公司减去范孝贵吊车使用费9750元、混凝土构筑物215.39立方米X原单价加20元=4307.8元；代付赔偿款110000元+吊车使用费9750元+混凝土构筑物4307.8元-39751.40元=84306.4元。4.本案诉讼费由浩然建筑公司承担。事实及理由：一审判决范孝贵应支付浩然建筑公司工程款39751.40元，范孝贵不服，范孝贵不应当再支付浩然建筑公司工程款。浩然建筑公司工地负责人王红良向其支付的110000元是通过范孝贵转付被打伤工人的赔偿费用，写收据的范孝余与本案无任何关联并不是范孝贵本人所签，无法证明是浩然建筑公司向范孝贵支付的工程款。吊车并非范孝贵租用，范孝贵未签署任何与吊车相关的租赁合同，范孝贵在施工过程中所使用的是混凝土输送泵并且是由拌和站所提供。拱形骨架是360元/立方米不含任何辅材，所以范孝贵购买的辅助施工材料应由浩然建筑公司承担。因此一审判决范孝贵应支付工程款的理由不能成立，浩然建筑公司应当返还范孝贵垫付赔偿款110000元，一审法院没有依照客观事实进行判决，所认定客观事实与判决的内容前后相互矛盾，故恳请二审法院依法撤销一审判决，并驳回浩然建筑公司一审诉讼请求，支持范孝贵的诉讼请求。 浩然建筑公司，原审被告马敏关均未提交书面答辩状。 浩然建筑公司向一审法院提出诉讼请求：1.请求人民法院依法判令范孝贵、马敏关继续履行与浩然建筑公司签订的《边坡施工合同》；2.请求人民法院依法判令范孝贵、马敏关返还浩然建筑公司多支付的工程款126268.87元及支付浩然建筑公司垫付的施工柴油及水泥等材料费37767元，两项共计164035.87元；3、请求人民法院依法判令由范孝贵、马敏关承担相应诉讼费用。 一审法院认定事实：2017年4月12日，浩然建筑公司授权王红良与云南公投建设集团第三工程有限公司签订劳务合作协议书，约定劳务分包思澜高速公路1合同段1工区（K12+630-K14+300）段路基工程。之后，王红良作为浩然建筑公司工地负责人与马敏关、范孝贵联系，由马敏关、范孝贵合伙做思澜高速公路1合同段1工区（K12+630-K14+300）段路基工程部分挡墙工程，经浩然公司与马敏关、范孝贵结算，已将80000元挡墙工程款支付给马敏关、范孝贵。在挡墙工程做完后的2018年4月9日，浩然建筑公司与马敏关签订《边坡施工合同》约定：马敏关在K12+100-K14+300合同段做锚杆工程，单价为46元／米；锚索工程，单价为80元／米；钢筋骨架工程，单价为500元／吨；混凝土构筑物工程，单价为340元／立方米，但该工程实际为范孝贵自己所做。因马敏关、范孝贵和浩然建筑公司工地负责人王红良对工程款未给付马敏关而是给付范孝贵存有异议。2018年5月1日，马敏关向浩然建筑公司出具授权书退出合同关系，由浩然公司与范孝贵自行履行锚杆、钢筋骨架、混凝土构筑物施工工程合同，浩然建筑公司和范孝贵均予以认可。在施工期间，因浩然建筑公司与范孝贵就工程施工事宜存有争议，该工程未完全施工完工。经云南公投建设集团第三工程有限公司思澜高速公路1合同段1工区到现场测量验收形成《护坡工程数量计算书》载明，范孝贵所做锚杆工程量是1908米，钢筋骨架是2.873吨，混凝土构筑物是215.39立方米。范孝贵所做锚杆、钢筋骨架、混凝土构筑物经云南公投建设集团第三工程有限公司思澜高速公路1合同段1工区现场勘察不合格部分未计入《护坡工程数量计算书》中。因该工程还产生水泥16吨，共5760元，范孝贵认可该费用属其承担。吊车使用费6.5天，共9750元，混凝土泵送费44立方，共1100元，浩然建筑公司已垫付10850元。浩然建筑公司支付的购买柴油3255升，共21157元，该费用的承担，浩然建筑公司与范孝贵未做明确约定。浩然建筑公司已向范孝贵支付的255000元款项中有80000元是马敏关、范孝贵做挡墙工程的工程款，与本案诉请无关。庭审中，浩然建筑公司与范孝贵均同意自愿解除合同关系。经庭审释明，浩然建筑公司与范孝贵均不同意对涉及本案的工程进行评估鉴定。 一审法院认为，本案浩然建筑公司在接受云南公投建设集团第三工程有限公司劳务分包后，将思澜高速公路1合同段1工区（K12+100-K14+300）段路基的锚杆、钢筋骨架、混凝土构筑物工程交由范孝贵施工，由此产生合约关系，浩然建筑公司与范孝贵应按照合约和行业习惯予以履行各自权利、义务。通过审理，本案涉及的第一个争议焦点是：马敏关是否应在本案中承担民事责任。浩然建筑公司与范孝贵均认可马敏关与本案无关，该施工合同关系是浩然建筑公司与范孝贵实际履行，故马敏关在本案不承担责任。第二个争议焦点是：浩然建筑公司与范孝贵施工合同的解除。经庭审询问，浩然建筑公司与范孝贵均表示同意解除合同关系，因浩然公司与范孝贵已明确表示解除施工合同，符合《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款的规定：“当事人协商一致，可以解除合同。”一审予以支持，解除浩然建筑公司与范孝贵思澜高速公路1合同段1工区（K12+100-K14+300）段路基的锚杆、钢筋骨架、混凝土构筑物工程施工合同关系。第三个争议焦点是：浩然建筑公司与范孝贵之间工程量和工程款的计算给付。对浩然建筑公司主张的范孝贵所做的锚杆、钢筋骨架、混凝土构筑物工程，按照《边坡施工合同》约定锚杆工程，单价为46元／米；钢筋骨架工程，单价为500元／吨；混凝土构筑物工程，单价为340元10／立方米，本院予以支持。理由为：1、范孝贵、马敏关之前就该路段的挡墙工程合伙施工，并延续着马敏关与浩然建筑公司签订《边坡施工合同》到马敏关出具委托书时，都是范孝贵自行在按照《边坡施工合同》约定从事锚杆、钢筋骨架、混凝土构筑物工程；2、浩然建筑公司已多次支付范孝贵工程款，范孝贵并未提供其与浩然建筑公司就所做的锚杆、钢筋骨架、混凝土构筑物工程有其他约定或协议。综上分析，范孝贵在《边坡施工合同》签订后一直在按照合同约定项目做工程，后因工程款未付给马敏关而是付给范孝贵发生争议，所以马敏关退出与范孝贵共同做锚杆、钢筋骨架、混凝土构筑物工程，全部工程是范孝贵自己在做，该事实范孝贵予以清楚并认可，按照常理，范孝贵作为具有民事行为能力人，在做工程时，应当是约定好工程价款和具体要求才进行施工。另是，在浩然建筑公司多次按照《边坡施工合同》单价约定支付范孝贵工程款，范孝贵并未提供其他证据证实双方另有新的工程单价来支付工程款，故对范孝贵辩称不按照《边坡施工合同》约定的工程单价支付工程款和其不清楚《边坡施工合同》的约定，与事实不相符，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”本院不予支持。对范孝贵所做锚杆、钢筋骨架、混凝土构筑物工程量的认定，因范孝贵未提供相应证据材料予以证实其所做工程情况，一审将参照云南公投建设集团第三工程有限公司思澜高速公路1合同段1工区做出的《护坡工程数量计算书》，认定范孝贵所做工程价款为：锚杆1908米×46元／米=87768元；钢筋骨架2.873吨×500元／吨=1436.50元；混凝土构筑物是215.39立方米×340元／立方米=73232.60元，共计162437.10元。对浩然建筑公司主张的因该工程产生水泥款5760元，范孝贵认可该费用属其承担，一审予以支持。对浩然建筑公司主张的吊车使用费9750元和混凝土泵送费1100元，共计10850元，《边坡施工合同》有约定：“上述单价已包含除钢筋、钢绞线以外的一切辅助施工材料、设备。”，浩然建筑公司主张的吊车使用费和混凝土泵送费的产生符合辅助设备在单价内的约定，范孝贵未提供相应证据予以佐证存有不实，故一审予以支持范孝贵支付。对浩然建筑公司主张的柴油款21157元，因在《边坡施工合同》约定并不明确，且该约定延续至浩然公司与范孝贵继续履行中，浩然建筑公司并未明确告知并经得范孝贵同意，对此浩然建筑公司与范孝贵均有责任，本院予以认定由浩然建筑公司与范孝贵各自承担50%的责任，即由范孝贵支付浩然建筑公司柴油款10578.50元（21157元×50%=10578.50元）。对浩然建筑公司主张按照《边坡施工合同》约定只支付被告30%工程款，实属违约责任的承担，本案造成工程不能继续履行，浩然建筑公司与范孝贵均有责任，双方均未举证证实是对方违约所致，故对浩然建筑公司主张只支付范孝贵30%工程款的违约责任，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”一审不予支持。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第一款的规定：“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的参照本解释第三条规定处理。”一审支持按范孝贵实际所做工程量予以支付工程款。依据上述认定，浩然建筑公司已支付范孝贵255000元中，扣减80000元（范孝贵、马敏关所做挡墙工程款），实际与本案相关的是，浩然建筑公司支付范孝贵工程款为175000元，加上范孝贵应承担的水泥款5760元、吊车使用费和混凝土泵送费共10850元、柴油款10578.50元，共计202188.50元，扣减去范孝贵所做合格工程款162437.10元，范孝贵应支付浩然建筑公司39751.40元（202188.50元-162437.10元=39751.40元）。对范孝贵所做不合格工程部分，因原、被告均未提供相应证据予以证实，故本案不做认定处理。对范孝贵辩称，浩然建筑公司工地负责人王红良向其支付的110000元是代为支付韩云会的赔偿款，其所提供的证据并不能证实该事实，王红良也予以否认，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”一审不予支持。对范孝贵与王红良之间赔偿款支付事宜，其可以另行主张，本案不做处理认定。 综上所述，一审依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、解除原告云南浩然建筑工程有限公司与被告范孝贵思澜高速公路1合同段1工区（K12+630-K14+300）段路基的锚杆、钢筋骨架、混凝土构筑物工程施工合同关系；二、由被告范孝贵于本判决生效后十五日内一次性支付原告云南浩然建筑工程有限公司多支付工程款、应承担的水泥款、吊车使用费、混凝土泵送费、柴油款共计39751.40元；三、驳回原告云南浩然建筑工程有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3851元，由原告云南浩然建筑工程有限公司承担2926.80元，范孝贵承担924.20元。 经二审审理，查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，2018年4月9日，王红良代表浩然建筑公司与马敏关、范孝贵协商后签订了《边坡施工合同》。甲方为王红良，乙方为马敏关，马敏关与范孝贵系合伙关系。2018年5月1日，马敏关出具了授权书，申明退出2018年4月9日，王红良代表浩然建筑公司与马敏关签订的《边坡施工合同》约定的工程，由范孝贵独自完成。根据《边坡施工合同》的约定，及实际履行的情况来看，范孝贵并非单纯的仅仅提供劳务，而是工程的分包。故本案的案由应当为建设工程施工合同纠纷。而范孝贵不能提交其具备相应的施工资质，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，合同无效”。故本院认定本案所涉的《边坡施工合同》为无效合同。关于无效合同，《最高人民法院》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。故范孝贵有权获得由其承包完成的合格工程的相应工程价款。至于范孝贵具体的工程款，一审参照云南公投建设集团第三工程有限公司思澜高速公路1合同段1工区做出的《护坡工程数量计算书》，认定范孝贵所做工程价款为：锚杆1908米×46元／米=87768元；钢筋骨架2.873吨×500元／吨=1436.50元；混凝土构筑物是215.39立方米×340元／立方米=73232.60元，共计162437.10元并无不当，本院予以支持。 范孝贵关于110000元系代付赔偿款，请求返还的主张，因范孝贵在一、二审中均不能提交相应的证据予以证明。对此，范孝贵应承担举证不能的责任。且范孝贵在一审法定期限内未提起反诉，故该主张本院不予支持。 关于范孝贵要求减去吊车使用费9750元、混凝土构筑物215.39立方米X原单价加20元=4307.8元的主张。《边坡施工合同》有明确约定：“上述单价已包含除钢筋、钢绞线以外的一切辅助施工材料、设备。”，本院认为吊车使用费和混凝土泵送费的产生符合辅助设备在单价内的约定。故该主张本院不予支持。 综上所述，范孝贵的上诉请求不成立，一审判决适用法律及判决部分不当，依法应予纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院》第一、二条规定，判决如下： 一、维持云南省普洱市思茅区人民法院（2019）云0802民初331号民事判决第二、三项，即“二、由被告范孝贵于本判决生效后十五日内一次性支付原告云南浩然建筑工程有限公司多支付工程款、应承担的水泥款、吊车使用费、混凝土泵送费、柴油款共计39751.40元。三、驳回原告云南浩然建筑工程有限公司其他诉讼请求。”; 二、撤销云南省普洱市思茅区人民法院（2019）云0802民初331号民事判决第一项，即“一、解除原告云南浩然建筑工程有限公司与被告范孝贵思澜高速公路1合同段1工区（K12+630-K14+300）段路基的锚杆、钢筋骨架、混凝土构筑物工程施工合同关系”； 三、云南浩然建筑工程有限公司与范孝贵思澜高速公路1合同段1工区（K12+630-K14+300）段路基的锚杆、钢筋骨架、混凝土构筑物工程施工合同无效。 二审案件受理费3581元，由范孝贵负担。 本判决为终审判决。 审判长  张劲松 审判员  张 坤 审判员  田 田 二〇二〇年二月十二日 书记员  李专政