山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终730号 上诉人（原审被告）：徐子环，女，1973年9月20日出生，汉族，住青岛市市北区。 委托诉讼代理人：周方正，山东万桥律师事务所律师。 委托诉讼代理人：闫龙凤，山东万桥律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：青岛汇泉海洋科技开发有限公司，住所地青岛市市南区莱阳路1号。 法定代表人：刘振伟，董事长。 委托诉讼代理人：于兆惠，北京市盈科（青岛）律师事务所律师。 上诉人徐子环因与被上诉人青岛汇泉海洋科技开发有限公司（以下简称汇泉公司）劳动争议纠纷一案，不服山东省青岛市市南区人民法院（2019）鲁0202民初1743号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 徐子环上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判汇泉公司向徐子环支付违法解除劳动合同赔偿金162000元；2.一审、二审诉讼费由汇泉公司负担。事实与理由：一审判决认定事实错误，徐子环依法取得的奖金应当纳入解除劳动合同前十二个月平均工资。一审法院认为，2018年5月28日汇泉公司发放给徐子环的13770.27元是2017年度的激励奖金，不属于2018年度的工资，属于认定事实错误。不论该款项是哪一年的奖金，都是汇泉公司在2018年5月发放给徐子环的，都应当依据劳动合同法实施条例第27条之规定，纳入解除劳动合同前十二个月平均工资。汇泉公司单方面解除与徐子环的劳动合同，违反了劳动合同法，应承担全部责任。 汇泉公司辩称：一审判决认定事实清楚，徐子环上诉无事实和法律依据，请依法驳回上诉，维持原判。根据《劳动合同法》第27条第2款规定，月工资是指用人单位正常生产经营情况下劳动者解除或终止劳动合同前十二个月的平均工资。汇泉公司提交的银行流水能够证明徐子环2018年1月至12月应发工资为52089.6元。2018年5月28日汇泉公司发放给徐子环的13770.27元是2017年度的激励奖金，不属于2018年度的工资收入总额，其不属于法定的上一年度工资总额的范畴，不应计算在工资总额内。2018年11月13日汇泉公司发放给徐子环的1100元是2018年度的取暖费，亦不应计算在工资总额内。其次，汇泉公司提交的2018年度分配方案、分配原则、分配明细及财务凭证能够证实该13770.27元是2017年度激励奖金，并不因2018年发放而改变款项的属性。故，一审法院将2017年度激励奖金及取暖费予以扣除，符合劳动合同法规定。 汇泉公司向一审法院起诉请求：1.依法判令汇泉公司不支付徐子环违法解除合同赔偿金162000元；2.本案的诉讼费用由徐子环承担。 一审法院查明事实：2004年6月4日，徐子环到汇泉公司处从事营业员工作，双方先后签订了八份固定期限劳动合同，最后一次劳动合同期限自2016年1月1日至2018年12月31日止。 2018年12月20日，汇泉公司向徐子环发出《终止劳动合同通知书》，内容为：根据公司工作安排结合实际工作需要，经公司总经理办公会研究决定，公司职工代表大会审议通过。我公司决定终止与你所签订的到2018年12月31日期满的劳动合同。2018年12月21日，徐子环与汇泉公司办理了工作交接，徐子环在员工工作交接清单上签字。 2018年12月25日，徐子环向汇泉公司递交书面申请一份，申请与公司签订无固定期限劳动合同。 2018年1月至2018年12月，徐子环的应发工资分别为4167.29元、4629.46元、3407.23元、4226.38元、4359.72元、4548.81元、6177.32元、6140.74元、3637.37元、3920.69元、3782.93元、3091.66元。此外，汇泉公司于2018年5月28日发放徐子环13770.27元、2018年11月13日发放1100元取暖费。 2019年，徐子环向青岛市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决汇泉公司支付：1、违法解除劳动合同赔偿金162000元；2、2018年度安全奖励2000元；3、企业年金93240元。2019年3月1日，该仲裁委作出青劳人仲案字[2019]第126号裁决书，裁决：一、汇泉公司自裁决书生效之日起十五日内支付徐子环违法解除劳动合同赔偿金162000元；二、驳回徐子环的其他仲裁请求。 对当事人有异议的证据，一审法院认定如下：汇泉公司提交：1、2018年12月18日，汇泉公司的工会会议纪要一份，证明根据《劳动合同》第24条双方约定，结合汇泉公司2019年经营发展需要，决定包括徐子环在内的7名员工，将在劳动合同期满后终止劳动合同，不再续签，公司不存在违法解除。徐子环质证后，对会议纪要真实性不认可，从内容上无法证明是工会会议，徐子环未参加会议，无法证明汇泉公司解除劳动合同的合法性。2、2018激励年度分配方案、分配原则、分配明细及财务凭证，证明2018年5月28日发放13770.27元属于2017年度的奖金，该规定分配原则及考虑因素是2017年度的因素，不是2018年工资部分；汇泉公司是一个企业不是机关，不存在发放双薪的情况，2018年5月份工资已经发放。徐子环质证称，证据的真实性不认可，系汇泉公司单方制作，未告知徐子环。根据劳动合同法实施条例27条，奖金应计入工资，无论奖金是2017年还是2018年的，汇泉公司系2018年5月发放，徐子环在2018年5月获取，应该计入平均工资。 徐子环提交：1、谈话录音两份，证明事项：徐子环于2018年12月21日、25日、28日多次要求与汇泉公司续签无固定期限劳动合同。汇泉公司质证称，录音的真实性无异议，对证据的关联性有异议，录音无法证明徐子环的证明事项。汇泉公司现同意继续与徐子环签订劳动合同至徐子环退休。 2、银行交易明细一份，证明事项：解除劳动合同前十二个月总工资金额55836.16元，包括2018年5月28日发的13770.27元以及2018年11月13日发的1100元；月平均工资为5654元。汇泉公司质证对证据无异议，但激励奖金是2017年度员工收入，不是徐子环2018年度的工资收入。 一审法院认为，徐子环于2004年6月4日到汇泉公司工作，与汇泉公司先后签订八次固定期限劳动合同，最后一份劳动合同期限至2018年12月31日。2018年12月20日，汇泉公司向徐子环发出《终止劳动合同通知书》。2018年12月25日，徐子环向汇泉公司递交书面申请一份，申请与公司签订无固定期限劳动合同。依据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的……”之规定，在徐子环与汇泉公司最后一份劳动合同期满前，徐子环提出订立无固定期限劳动合同，汇泉公司应当与徐子环订立。故汇泉公司于2018年12月31日终止双方的劳动合同应属不妥。 根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”之规定，汇泉公司应当支付徐子环违法终止劳动合同的赔偿金。徐子环主张月平均工资是5654元，理由是2018年5月28日发的13770.27元以及2018年11月13日发的1100元均是工资的组成部分。根据庭审查明的事实和当事人陈述，2018年5月28日发的13770.27元系2017年度激励奖金，故该13770.27元不应认定为2018年度的工资。取暖费的性质系福利待遇，不应计算为劳动报酬。综上徐子环离职前十二个月的应发工资总额为52089.6元，月平均工资为4340.8元。故汇泉公司应向徐子环支付劳动合同赔偿金的数额为130224元（4340.8元×15×2）。 综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款、第四十六条、第四十七条、第八十七条规定，判决：一、汇泉公司于判决生效之日起十日内支付徐子环违法解除合同的赔偿金130224元；二、驳回汇泉公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由汇泉公司承担。 二审中当事人均未提交新证据。 二审查明的事实与一审一致。 本院认为，本案争议的焦点问题是：徐子环离职前十二个月的平均工资，及汇泉公司应向徐子环支付的违法终止劳动合同的赔偿金数额。2018年5月28日汇泉公司向徐子环支付13770.27元，双方当事人对于该款项的性质有争议。徐子环主张该款项于2018年5月发放，应计入2018年工资。汇泉公司主张该款项是2017年度激励奖金，并提交了2018激励年度分配方案、分配原则、分配明细及财务凭证等材料予以证明。本院认为，汇泉公司已经向徐子环支付了5月份工资，且2018年度仅发放了此一笔奖金，与汇泉公司提交的证据能够互相印证。故本院对汇泉公司的主张予以采纳，该款项不应计入徐子环离职前十二个月的平均工资。2018年11月13日，汇泉公司向徐子环发放的1100元取暖费，属于福利待遇，不应计算为劳动报酬。综上，徐子环离职前十二个月的月平均工资为4340.8元，汇泉公司应向徐子环支付赔偿金的数额为130224元。 综上，徐子环的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由徐子环负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈晓静 审判员  李 蕾 审判员  刘昭阳 二〇二〇年二月十三日 法官助理 张雅彬 书记员翟国媛 书记员翟国媛