浙江省丽水市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙11民终1750号 上诉人（原审原告）：张贤东，男，1945年8月30日出生，汉族，住浙江省青田县。 委托诉讼代理人：徐焕崇，青田县侨乡法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：张国邦，男，1949年7月9日出生，汉族，住浙江省青田县。 委托诉讼代理人：刘旭波，青田县法律援助中心指派律师。 被上诉人（原审被告）：张加勇，男，1973年2月1日出生，汉族，住浙江省青田县。 原审第三人：张思微，男，1982年2月16日出生，汉族，住浙江省青田县。 原审第三人：张竹安，男，1950年8月5日出生，汉族，住浙江省青田县。 原审第三人：张雪芳，男，1953年8月11日出生，汉族，住浙江省青田县。 上诉人张贤东因与被上诉人张国邦、张加勇、原审第三人张雪芳、张思微、张竹安相邻通行纠纷一案，不服浙江省青田县人民法院（2019）浙1121民初3345号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人张贤东上诉请求：⒈依法撤销（2019）浙1121民初3345号民事判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求；⒉一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：原审判决认定事实有误，判决结果错误。一、本案的基本事实。上诉人、被上诉人与案外人张长康、第三人张思微、张竹安、张雪芳原责任田相邻，2011年3月，各方一起将责任田平整成房屋基地，并进行相互调整，落实各户基地及房屋通道，即被上诉人与张竹安、张思微、张雪芳之间的相邻基地通过上诉人的土地进行相让，被上诉人的土地与张长康房屋基地之间留出3米以上宽度的通道，张长康留出0.5米宽度通道，共计3.5米作为上诉人房屋出入、交通、消防通道。上诉人与张长康于2011年6月23日签订《协议书》，被上诉人张国邦在该《协议书》上作为见众人签字盖指印见证。由于上诉人与被上诉人张国邦系堂兄弟，平时关系极好亲如兄弟，口头商定没有签订协议。上述各户的基地、通道商定后，将建房手续上报审批。上诉人、被上诉人及各户按商定的基地、通道位置进行平整。当时，被上诉人与张长康新建房屋基地之间是水田，低于基地将近2米，被上诉人按口头协议同意上诉人将其通道从低于2米的水田上填起，上诉人运来砂石料100多车填方平整其通道。上诉人从平整基地、建房、建房后出入通行至2017年，使用6年多之久，该通道是上诉人新建房屋出入、交通、消防的唯一通道。2014年3月，被上诉人因其他原因，突然在自己新建房屋的后面（东边）屋外向张长康方向砌起围墙，高度约为1米，只留下上诉人自己所填方的通道宽度为3米，让上诉人出入通行。上诉人只好在留出的宽度3米和张长康留出的0.5米，共计3.5米的通道上出入通行。2017年3月，被上诉人在屋后（东边）将留出的3米宽度通道上和在屋横头（南边）又强行用水泥砖围起封死，不让上诉人出入通行，导致上诉人的新建房屋无门路出入通行，严重影响上诉人房屋的居住。经村、高湖镇政府多次调解未果，上诉人于2017年11月，向一审法院提起诉讼，一审法院于2018年2月立案。经过开庭审理，后经法庭做上诉人的思想工作，以行政部门对被上诉人的违章建筑围墙通过“三改一拆”进行拆除，由被上诉人畅通上诉人房屋的出入通行为由，要求上诉人撤回起诉，上诉人只得服从法庭的处理，于2018年7月25日撤回起诉。后高湖镇政府虽对被上诉人发出通知书，要求被上诉人拆除其通道上的违章建筑围墙，但被上诉人没有执行自行拆除的通知，后上诉人多次催办，要求政府采取措施对被上诉人的围墙进行强制拆除，但政府一直拖延至今未予强制拆除。2018年11月24日早上，被上诉人变本加厉，不但不服从不执行政府的拆除围墙通知，还故意挑起事端，叫来人员，强行在通道上浇水泥地，村干部来到现场，通知被上诉人在通道3米内不得施工，处理后再浇水泥地。被上诉人看到上诉人的妻子在现场，向高湖派出所报警，后高湖派出所民警来到现场，责令被上诉人方留出通道3米不得施工，被上诉人在派出所的通知单上签了字，但当派出所警车开回去后，被上诉人就强行在上诉人的房屋通道上铺设水泥沙，后上诉人的妻子季小丽阻止被上诉人张国邦施工，被上诉人张国邦便抓住季小丽的头发将其摔倒在地，接着用拳头殴打季小丽的右侧腰部及身体。此后被上诉人还是没有停止其不法行为，继续在案涉通道上浇好水泥地，在水泥地上覆盖泥土进行种植。被上诉人封闭上诉人房屋的唯一出入通道，上诉人只得向一审法院再次提起诉讼，寻求法律帮助。二、一审法院认定事实错误。⒈一审法院对上诉人与张长康于2011年6月23日签订《协议书》不予认定，不符合事实和法律规定。⒉一审法院未认定上诉人填方平整案涉通道的事实错误。⒊一审法院未认定从平整基地、建房直至建房后的6年多间，上诉人一直自案涉通道出入通行，被上诉人直到2017年3月才用水泥砖封闭案涉通道，严重违反了相邻关系的有关法律规定。⒋上诉人、被上诉人、第三人在原自己的责任田建房、建通道，原责任田的承包权已消失。2018年8月发给各户的农村土地承包经营权证就不包括案涉通道所附土地的承包经营权，其土地性质已发生质的变化，除建房基地外，周围留下的空地作为道路使用。况且，上诉人与被上诉人已达成口头协议，案涉通道供上诉人作为房屋出入通道，一审法院判决时没有注意这一事实，而是将青田县农业农村局农村产权体制改革服务中心主任林永丽的个人意见作为判决依据，于法无据。⒌2018年11月24日被上诉人在上诉人的通道上浇水泥地并覆盖上泥土，不合法，但一审法院未予认定。上诉人的房屋现无门路出入，已无法居住，一审法院以上诉人可以经过第三人的道坦出入为由，驳回上诉人的诉讼请求，上诉人实在无法理解。综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律不当，判决错误。上诉人的房屋无门路出入，为此，根据《民事诉讼法》的有关规定，请二审法院撤销原审判决，进行改判或发回重审，支持上诉人的诉讼请求，以维护上诉人的合法权益。 被上诉人张国邦辩称，一、有关道路通行的事实情况。上诉人与被上诉人的新建房屋（坐东朝西）坐落于青田县的前洋（土名），双方房屋前后相隔有10米空间。被上诉人房屋的西边是公路，双方房屋的北边有历史形成的通道。上诉人的房屋在被上诉人房屋的后面（东边）。在双方建造房屋前，该区块全部是水田，分别属于各家拥有使用权的责任田。各方责任田之间有一条南北走向的田间生产道路，宽约80公分，在该区块劳作的人们都是在这条道路上担肥料、抬稻谷。农田的灌溉用水是沿着这条道路旁边从北向南畅流的。2011年，该区块共有上诉人、被上诉人、张雪芳、张思微等户同时审批建房。张雪芳、张思微、上诉人三户位于后排，考虑到实际通行需要，后排房屋的所有权人均在各自的房屋前留出5米作为通行道路。这一事实已经在他们各自的《农村私人建房用地呈报表》的申请建房用地平面图和规划审批表等相关材料中进行了注明。因此，不管是从历史溯源，还是从审批建房规划来说，上诉人出入通行都是没有任何阻碍的。上诉人与张思微的新建房屋均处于后排并互为邻居，上诉人户位于南边，张恩微户位于北边。历史上灌溉用水自然流向是从北方流向南方的。上诉人户为了不让张思微户的雨水和污水从其房屋门前流过，就在双方的分界线上，未经批准自东向西违法建造了一条围墙，因此堵塞了上诉人自家的正常出入门路。后来，上诉人自知理亏，也于2017年10月自行拆除了部分上诉人自己违法建造的围墙。上诉人诉称“被上诉人的土地与相邻张长康房屋基地之间留出3米以上宽度的通道，张长康留出0.5米宽度通道，共计3.5米作为上诉人房屋出入、交通、消防通道……”，与客观事实完全不符。二、关于对被上诉人责任田填方等相关事实情况。2011年5月，上诉人准备填埋地基。如果按原有道路，运输到其宅基地路程远，且最后一段路是需要人工进行二次搬运的，成本非常高。为了节省费用，上诉人给被上诉人打电话，要求被上诉人行个方便，从公路到上诉人方地基的位置，让其临时占用被上诉人的宽约2.5米，长22米的责任田建造一条施工便道，临时用于上诉人填埋地基时运输砂石料之用。被上诉人考虑到是亲戚关系，所以答应无偿给予临时使用。上诉人仅仅是填了高出原水田约0.7米高的临时便道，比原有的公路高程还低，小型农用拖拉机勉强可以通过。被上诉人方平整宅基地时，在自己的责任田范围内进行找平，整个填方高程比原有的水田高出了1.6米。2012年7月，被上诉人做好地基并且砌东面隔断墙时，上诉人又提出让被上诉人方少砌3米，给予上诉人盖房子运砂石料临时通行之用。被上诉人念在亲情关系，所以又少砌3米隔断墙给予上诉人临时通行。上诉人房屋建好后，被上诉人方于2014年4月6日终止了临时施工便道，将空缺的3米重新砌上隔断墙。上诉人当天还亲自来到现场，查看被上诉人砌的隔断墙是否合理，有没有占有上诉人方的责任田。因为是经上诉人现场核实并同意被上诉人隔断的，因此，上诉人一直来并未提出任何异议。因被上诉人年迈且有腿疾，无法到更远的地方种菜，因此，被上诉人对该地块恢复了种植，把该地块作为菜园地就近种点青菜。上诉人诉称“上诉人运来砂石料100多车填方平整其通道。该出入通道上诉人从平整基地、建房、建房后出入通行使用6年多之久，该通道是上诉人新建房屋的出入、交通、消防的唯一通道”，与客观事实不符。三、青田县高湖镇人民政府通知拆违的有关事实。上诉人在建房后，在其建造的房屋前面、后面和左边将能围的空地都围了起来，其围的面积非常大，是其房屋占地面积的好几倍。上诉人户为了不让张思微户的雨水和污水从其房屋门前流过，就在双方的分界线上，未经批准自东向西违法建造了一条围墙，因此，终于把自己家正常出入的门路给堵塞了。从违建这一角度讲，上诉人户的这些围墙都是应当拆除的。2019年1月3日，青田县高湖镇人民政府对上诉人、张思微发出了责令限期拆除通知书，责令于2019年1月10日前自行拆除违法建筑物、构筑物，但是，上诉人、张思微一直没有拆除违建的建筑物、构筑物。四、被上诉人与上诉人妻子之间冲突的有关事实。上诉人妻子三番五次辱骂被上诉人，多次打碎被上诉人的水泥砖，踩踏被上诉人种植的青菜，导致双方发生争执，进而产生肢体冲突。在冲突中上诉人妻子受伤，为此，被上诉人赔偿其6.1万元，还受到了刑事处罚。五、新旧土地承包证的效力，以及对本案的影响。《中华人民共和国农村土地承包法（2018修正）》第二十八条规定：承包期内，发包方不得调整承包地。2019年11月16日，中共中央、国务院发布《关于保持土地承包关系稳定并长久不变的意见》，明确提出保持土地承包关系“长久不变”。目前，被上诉人的土地尚在第二轮承包期内，按照中央政策和法律规定，该承包土地使用权没有发生改变。虽然新的土地承包经营权证对于建房之外的剩余零星土地没有在新证中进行登记，但是国家对这些土地没有征收、征用，村集体也没有收回这些土地的使用权，而是由原各户按原证继续使用。因此，新证的颁发，不等于原土地承包证中承包户登记的土地使用权已经丧失或者变更，不等于土地使用性质发生变更，更不等于上诉人因此就取得了案涉有关土地的使用权。六、一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。上诉人的上诉理由均不能成立，应当依法驳回其上诉，维持原判。上诉人和其左右相邻的两户，在其审批时都明确注明自留5米路，而实际上上诉人等三户前面的可以用来做通道的空间有10米，正常的通行应当是通过这10米空间向北通行即能到达村历史形成的通道。但是，上诉人为了一己私利，在新建房屋的前面，违法建造了自东至西的隔断围墙，将本应当作为通道的10米空间非法占有成了其自家的道坦，使其正常的通行受堵。只要上诉人自行纠正违法行为，恢复应有通道，其正常的通行就有了保障。上诉人现在要求作为其通道的地方，系被上诉人的责任田。虽然被上诉人只审批兴建了部分责任田，还留有一间基地的空地，但该空地不是规划通行用地，也没有历史上形成的必经通道，上诉人没有理由强行在他人责任田上开道通行。上诉人在自行封闭规划通道的情况下，强行要求在他人的责任田地上开道通行，属于侵害不动产相邻一方民事权利的情形，不符合法律规定。基于上述事实和理由，被上诉人请求二审人民法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。 被上诉人张加勇未作答辩。 原审第三人张雪芳、张思微、张竹安未作陈述。 上诉人张贤东向一审法院起诉请求：⒈判决张国邦、张加勇立即拆除坐落于青田县新建房屋东边（屋后）及南边（屋横头）的围墙，与张长康房屋之间留出宽度3.5米（包括张长康留出的0.5米在内），恢复张贤东新建房屋的出入、交通、消防通道；⒉诉讼费用由张国邦、张加勇负担。 一审法院认定事实：张贤东与张国邦系堂兄弟关系，张国邦与张加勇系父子关系，张思微、张竹安系父子关系。2011年开始，张贤东、张国邦、张加勇及张雪芳、张思微、张竹安陆续审批建房，其中张国邦、张加勇联建房屋，张思微、张竹安联建房屋，房屋均坐东朝西，均坐落于青田县区块。张国邦、张加勇及案外人张长康房屋朝西临大路，两户房屋之间有一块空地，该空地原为张国邦户的承包地（除去南边紧挨着张长康屋墙的50厘米土地）。张贤东及第三人房屋位于张国邦、张加勇和案外人张长康房屋的后排（东边），自北向南排列依次为张雪芳、张思微（张竹安）、张贤东三户，上述几户房屋的北边有历史形成的通道通往公路，该通道现为附近村民主要通行通道。张国邦、张加勇与案外人张长康约定张长康北墙外侧留有一条宽约0.5米的滴水地，该滴水地可通向张贤东房屋，紧挨滴水地北边约2.8米宽的空地现张国邦、张加勇户用于种植农作物，菜地四周用水泥砖叠堆挡墙。2011年3月，张思微（张竹安）、张雪芳三户审批建房时，向国土部门提交的农村私人建房用地呈报表中申请建房用地平面图均记载向西留路5米。上述几户房屋建好后，张贤东在与张思微户门前道坦相邻分界线处（东西向）叠堆了一条高约40厘米的挡墙，后张思微（张竹安）户在与张贤东户门前道坦相邻分界线处（东西向）亦建造了一条高约80厘米的围墙，张国邦户在其屋后（东边）建造了一条高约80厘米的围墙与其菜地东边挡墙相连（具体位置详见现场勘验图及照片）。2018年1月，张贤东曾诉至一审法院要求张国邦、张加勇排除妨碍、恢复通行，后于同年7月撤回起诉。2019年1月3日青田县高湖镇人民政府向张国邦、张贤东、张思微三户下达责令限期拆除通知书，通知载明上述三户建造的围墙均系违法建筑，责令上述三户于2019年1月10日前限期拆除，但上述三户至今未拆除。现张贤东以相邻通行权受阻为由，向一审法院提起诉讼请求恢复其通行。为核实本案案情，一审法院于2019年10月10日依法对青田县农业农村局农村产权体制改革服务管理中心主任林永丽进行了调查，其陈述：⒈我县于1998年开始二轮土地承包工作，案涉良川村整片土地为一般农田，但仍是各户责任田。后来该地块经审批建房以后从卫星图像上看是没有统一规划的，如果有统一规划，各条出行通道是要规划的；⒉案涉区块土地经审批建房的面积都要从本户责任田面积里予以核减，2018年良川村土地确权登记时，整个区块土地建房之外的剩余土地因现状已不是基本农田，经与村委会协商同意，对该区块建房之外的剩余土地均不予确权登记，但这些剩余土地若村里没有统一规划、征用，使用权仍归各户所有，但各户之间另有协议的除外。 一审法院认为：张贤东关于通行及恢复原状、排除妨碍的诉请，实质上属相邻通行纠纷，不动产的相邻各方，应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神，正确处理通行等方面的相邻关系，给相邻方造成妨碍的，应当排除。本案的争议焦点在于张国邦、张加勇封闭的其与案外人张长康房屋之间空地区域是否系张贤东唯一合理的出行通路。首先，张贤东在本案中主张的通行区域，张贤东、张国邦、张加勇均认可原系张国邦、张加勇的承包地，张贤东认为因各户建房及土地置换，该区域的土地性质已经发生了变化，同时其之前与张国邦、张加勇曾达成协议，该区域南北向张国邦、张加勇留三米给张贤东作为通行通道。根据一审法院调查，该区域使用权虽未在2018年土地确权登记时登记在张国邦、张加勇户名下，但未有村集体统一规划、征用该地块或村民之间另行约定，使用权仍应归原承包人，现张贤东未能提供充分证据证明上述情形存在，应认定该区域的土地使用权仍归属于张国邦、张加勇户。张贤东从此处通行，损害了张国邦、张加勇利益，若张贤东有其他通路通行的，应当优先选择其他通路。根据一审法院的现场勘察，张贤东房屋后排房屋的住户系通过屋前南北向通道行至北边村历史通道后往西行至公路方向出行，张贤东房屋同排第三人张雪芳、张思微（张竹安）户亦通过屋前南北向通道行至北边村历史通道后往西行至公路方向出行。同时根据张雪芳、张思微（张竹安）户的农村私人建房用地呈报表中申请建房用地平面图均记载屋前（西面）留路5米，可见该区域住户通过屋前南北向通道行至北边村历史通道后往西行至公路应为习惯通行道路。现张贤东未能通过该通道通行系因其自身和张思微（张竹安）户在其屋前道坦相邻处违法建造了挡墙（围墙），阻碍了通行通道，该通道的阻碍不能成为张贤东要求张国邦、张加勇牺牲其自身土地使用权以供张贤东通行的理由。综上，张贤东的请求缺乏法律和事实依据，不予支持。张加勇、张雪芳、张竹安、张思微经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃对张贤东诉请的抗辩，不影响本案的审理。据此，依照《中华人民共和国物权法》第八十三条、第八十四条、第八十五条、第八十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：驳回张贤东的全部诉讼请求。本案一审案件受理费80元，由张贤东负担。 本院二审期间，被上诉人张国邦、张加勇及原审第三人张雪芳、张思微、张竹安均未提交新证据。上诉人张贤东向本院提交了2019年9月1日至10月31日第三人张竹安的通话记录，待证一审法院虽然追加了第三人，但在开庭前和开庭时未通知到第三人，一审审理程序违法。被上诉人张国邦质证认为，上诉人的该主张与客观事实不符，一审法院追加第三人是希望第三人能够到庭合情合理讲述通行问题，并不需要第三人一定到庭，一审程序是到位的，是第三人拒不到庭。被上诉人张加勇及原审第三人张雪芳、张思微、张竹安均未发表质证意见。本院经审查认为，即使一审开庭传票的送达程序存在瑕疵，因第三人收到了一审判决，且在法定期限内未提起上诉，应视为其对一审判决的认可及对相应诉讼权利的放弃，并未损害上诉人的合法权益，故上诉人提交的通话记录与上诉人的诉请不具有关联性，本院不予认定。 本院除对一审法院认定的事实予以确认外，另查明：⒈2011年3月上诉人张贤东的《青田县私人建房规划申报表》载明，建房四至：东最小间距5米，开设门窗，邻户为张丽丽；南最小间距6.1米，开设门窗，无邻户；西最小间距5米，开设门窗，邻户为张长康；北最小间距张竹安各自打墙，不开设门窗，邻户为张竹安。2011年4月《高湖镇良川村张贤东户建房平面图》载明张贤东户东西开门窗。现张贤东在其房屋东面和南面建造了围墙。⒉2011年6月23日，张长康与张贤东签订《协议书》约定：双方因建房开窗及造路便利，经双方协商订立如下协议：一、张长康有田一块，坐落东岸村前垟，东至张贤东田，南至张长康屋墙，西至公路，北至张国邦田，自愿不计补偿给张贤东造路。二、张贤东同意张长康从二楼起在右首外墙开窗。如果张长康需要在右首外墙开楼梯间窗门，张贤东同意给予开设，但不准设防盗窗。三、本协议一式二份，自订立日起，双方永不反悔。见众：张竹安、张国邦。 本院认为，一审中，上诉人张贤东明确其主张的基础法律关系为相邻关系，故本案的处理应依据与相邻关系相关的法律规定。《中华人民共和国物权法》第八十四条规定，不动产的相邻权利人应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的原则，正确处理相邻关系；第八十七条规定，不动产权利人对相邻权利人因通行等必须利用其土地的，应当提供必要的便利。“必须”是指一方权利的行使必须以利用相邻一方的土地为条件，若不利用相邻一方的土地，就无法行使自己的民事权利，影响自己正常的生产或生活。本案中，根据张贤东的《青田县私人建房规划申报表》、《高湖镇良川村张贤东户建房平面图》，张贤东房屋的东面开设门窗，结合一审法院的现场勘验笔录，张贤东可以经合法开设的东门自东向北通行；结合张思微（张竹安）、张雪芳的建房审批手续，张贤东还可以自西门向北经过张思微（张竹安）、张雪芳户门前通行；现张贤东自行堵塞向东和向北的通行道路后，主张对案涉通道的通行权，既不符合法律关于被上诉人必须对上诉人提供必要的便利的规定，也有违诚实信用和公平合理原则，本院不予支持。至于被上诉人是否存在违法堵塞案涉通道的行为，不属于本案相邻纠纷的审理范围，本院不予评判。 综上所述，上诉人张贤东的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费80元，由上诉人张贤东负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 金红萍 审 判 员 汤丽军 审 判 员 刘 斐 二〇二〇年二月二十五日 代书记员 汪鑫莹