山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁11民终113号上诉人（原审被告）：莒县顺丽发制品有限公司，住所地莒县店子集街道董家城子村，统一社会信用代码91371122587154884Y。法定代表人：刘建欣，经理。委托诉讼代理人：杜光乔，山东文心正律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杜兰芳，女，1966年1月18出生，汉族，居民，住莒县。委托诉讼代理人：朱先涛，山东沭章律师事务所律师。上诉人莒县顺丽发制品有限公司（以下简称顺丽发公司）因与被上诉人杜兰芳劳动争议一案，不服山东省莒县人民法院（2019）鲁1122民初2802号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月10日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。顺丽发公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清。1.上诉人已提交工资表，工资表中有加班、补贴等项目，上诉人已补给被上诉人加班费，被上诉人的加班费用已支付。一审法院不能支持被上诉人关于要求支付加班费的请求。2.一审认定上诉人支付被上诉人失业保险金错误。根据《中华人民共和国社会保险法》第四十五条第二款的规定，被上诉人不符合享受失业保险金的条件。杜兰芳辩称，1.关于本案加班费问题，根据上诉人提供的工资表所显示的出勤天数可以证实被上诉人存在加班事实，但上诉人没有提供加班费已发放的证据，所以被上诉人要求支付加班费的请求应予以支持。2.被上诉人已经超过法定退休年龄，一审法院未支持失业保险费的损失请求，上诉人的该上诉理由不成立。杜兰芳向一审法院起诉请求：1.确认杜兰芳与顺丽发公司自2011年2月26日至2019年3月27日存在劳动关系；2.解除杜兰芳与顺丽发公司之间的劳动关系；3.顺丽发公司支付杜兰芳解除劳动关系经济补偿金13989.36元（1748.67×8年）；4.顺丽发公司支付杜兰芳2018年3月差额工资414元、2018年9月差额工资633元、2018年10月差额工资741元、2018年11月差额工资69元；5.顺丽发公司支付杜兰芳2017年2月至2019年2月加班费11577.6元；6.顺丽发公司支付杜兰芳带薪年休假工资5628元；7.判令顺丽发公司支付给杜兰芳失业保险金损失23355元；8.案件诉讼费、邮寄费由顺丽发公司承担。一审法院认定事实：对当事人双方没有争议的事实，一审法院予以确认。对双方有争议的事实和证据认定如下：顺丽发公司成立于2011年11月22日。杜兰芳主张于2011年2月26日到顺丽发公司工作，提供了证人证言。杜兰芳在顺丽发公司工作期间，顺丽发公司未给杜兰芳办理社会保险，双方未签订劳动合同。根据顺丽发公司提供的工资表，杜兰芳2017年2月至2019年2月法定节假日加班14天，休息日加班100天。杜兰芳在顺丽发公司工作至2019年3月27日。杜兰芳因相关争议向莒县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，莒县劳动人事争议仲裁委员会于2019年3月28日作出莒劳人仲案字[2019]第166号不予受理通知。另：杜兰芳向一审法院申请保全顺丽发公司名下存款，保全价值70000元，一审法院于2019年7月9日作出（2019）鲁1122民初2802号民事裁定，裁定冻结顺丽发公司在日照银行股份有限公司莒县支行账户内的存款70000元（账号：81×××76），冻结期限一年。案件执行过程中，实际冻结3141.08元。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第二条规定，中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织与劳动者建立劳动关系、订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。本案中，杜兰芳主张自2011年2月26日与顺丽发公司建立劳动关系，因顺丽发公司自2011年11月22日成立，在顺丽发公司成立前无法与杜兰芳建立劳动关系。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。因此应认定杜兰芳、顺丽发公司自2011年11月22日起建立劳动关系。杜兰芳在顺丽发公司工作至2019年3月27日，杜兰芳要求解除劳动关系，因此双方劳动关系应自2019年3月27日解除。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。《山东省高级人民法院、山东省劳动争议仲裁委员会、山东省人事争议仲裁委员会关于适用和若干问题的意见》第36条规定，劳动者追索两年前的加班费，举证确实充分的，应予支持，但法律法规等另有规定的除外。第34条规定，用人单位与劳动者未书面约定实际支付的工资是否包含加班费，用人单位有证据证明已支付的工资包含加班费的，可以认定用人单位已支付的工资包含加班费。本案中，顺丽发公司主张加班费已发放，但没有证据证实，一审法院不予采信。根据顺丽发公司提供的工资表中记载的出勤天数，杜兰芳在2017年1月至2019年2月期间休息日加班100天，法定节假日加班14天，杜兰芳要求顺丽发公司支付加班费11577.6元，未超过应支付的加班费数额，一审法院予以支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的…。第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的…。本案中，顺丽发公司未为杜兰芳缴纳社会保险，双方未签订劳动合同，杜兰芳提出解除劳动合并要求顺丽发公司支付经济补偿金，符合法律规定，应予以支持。用人单位支付经济补偿金标准以劳动者在本单位的工作年限计算，每满一年支付一个月工资的标准计算，月工资以劳动关系终止前十二个月的月平均工资计算。杜兰芳工作年限自2011年11月22日至2019年3月27日止，顺丽发公司应支付杜兰芳7.5个月的经济补偿金，杜兰芳离职前12个月的平均工资低于日照市最低工资1730元/月，杜兰芳的经济补偿金应按最低工资标准计算，顺丽发公司应支付杜兰芳经济补偿金12975元（1730元/月×7.5月）。最低工资是指劳动者在法定工作时间提供了正常劳动的前提下，由用人单位支付的最低金额的劳动报酬，即只有劳动者提供了法定工作时间的正常劳动，用人单位支付的劳动报酬不得低于政府规定的最低工资标准。本案中杜兰芳主张2018年3月、2018年9月、2018年10月、2018年11月工资数额，根据顺丽发公司提供的工资表，杜兰芳2018年3月、2018年10月工作时间未到法定工作时间，因此杜兰芳主张此期间的工资差额不符合规定，2018年9月、2018年11月，杜兰芳在法定工作时间提供了劳动，顺丽发公司支付的工资低于最低工资，顺丽发公司应当补足差额702元。《职工带薪年休假条例》第七条规定，单位不安排职工休年休假又不依照本条例规定给予年休假工资报酬的，由县级以上地方人民政府人事部门或者劳动保障部门依据职权责令限期改正；对逾期不改正的，除责令该单位支付年休假工资报酬外，单位还应当按照年休假工资报酬的数额向职工加付赔偿金；对拒不支付年休假工资报酬、赔偿金的，属于公务员和参照公务员法管理的人员所在单位的，对直接负责的主管人员以及其他直接责任人员依法给予处分；属于其他单位的，由劳动保障部门、人事部门或者职工申请人民法院强制执行。该条规定企业职工带薪年休假的工资报酬及相应的赔偿金的支付由相关部门依据职权责令限期改正或支付，并由相关部门申请人民法院强制执行，因此杜兰芳在本案中主张带薪年休假工资，不符合规定，一审法院不予支持。杜兰芳从顺丽发公司离职时已达到法定退休年龄，其要求顺丽发公司支付失业保险金损失不符合规定，一审法院不予支持。本案中杜兰芳申请保全，保全费应由顺丽发公司予以负担，杜兰芳要求顺丽发公司支付的诉讼保全担保费，非必要支出费用，一审法院不予支持。综上，本案经调解无效，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十一条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条，《失业保险条例》第十四条、第十七条之规定，判决：一、杜兰芳与顺丽发公司自2011年11月22日至2019年3月27日存在劳动关系，双方劳动关系自2019年3月27日解除；二、顺丽发公司于判决生效之日起十日内支付杜兰芳解除劳动关系经济补偿金12975元；三、顺丽发公司于判决生效之日起十日内支付杜兰芳2017年2月至2019年2月的加班费11577.6元；四、顺丽发公司于判决生效之日起十日内支付杜兰芳差额工资702元；五、驳回杜兰芳的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。保全费720元，案件受理费5元，由顺丽发公司负担。本院二审中，双方当事人均没有提供新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于上诉人顺丽发公司主张已支付被上诉人杜兰芳加班费的问题。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据予以证明；当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人主张向被上诉人已支付的工资中包含加班费，应当举证予以证明。但仅依据上诉人提供的工资表，不足以证实上诉人已向被上诉人支付加班费，故对上诉人的该主张，本院不予支持。关于上诉人主张的失业保险金问题。本案中，对被上诉人要求上诉人支付失业保险金损失的诉讼请求，一审法院未予支持，故上诉人的该上诉理由不成立，本院不予支持。综上所述，上诉人顺丽发公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人莒县顺丽发制品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 红审判员 刘玉玉审判员 王春燕二〇二〇年二月二十五日书记员 宋 欢