四川省攀枝花市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）川04刑终18号 原公诉机关四川省盐边县人民检察院。 上诉人（原审被告人）谢阿补，男，彝族，1988年9月10日出生，四川省盐边县人，小学文化，务农，捕前住四川省盐边县，因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2019年7月20日被盐边县公安局刑事拘留，于2019年8月26日经四川省盐边县人民检察院批准被逮捕。现羁押于盐边县看守所。 指定辩护人起正宗，四川民慷律师事务所律师，律师执业证号：15104201410353770。 四川省盐边县人民法院审理四川省盐边县人民检察院指控原审被告人谢阿补犯贩卖毒品罪一案，于2019年12月25日作出（2019）川0422刑初144号刑事判决。宣判后，原审被告人谢阿补不服，提出上诉。本院于2020年1月15日立案受理后，依法组成合议庭审理本案。经阅卷、审查上诉人的上诉理由、讯问上诉人、听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。合议庭经评议后作出决定，本案现已审理终结。 原判查明：被告人谢阿补自2019年5月以来，多次通过微信转账或收取现金的方式从吸毒人员李某、沙某1、沙某2、苏某等人处收取钱款后，又从他人处购买毒品海洛因给以上人员吸食，其从中收取摩托车油费或免费与托购者共同吸食购得的毒品海洛因作为酬劳。 2019年7月19日，盐边县公安局民警在工作中发现被告人谢阿补涉嫌贩卖毒品，于当日在四川省盐边县将被告人谢阿补抓获，被告人谢阿补到案后如实供述了基本犯罪事实。 上述事实，有经原审庭审举证、质证，予以确认的以下证据予以证实： （一）书证 1.受案登记表、立案决定书，搜查笔录，到案经过、情况说明，拘留证、逮捕证。证实2019年7月19日，盐边县公安局民警在工作中发现被告人谢阿补涉嫌贩卖毒品，根据相关情报线索于当日在四川省盐边县将被告人谢阿补抓获，被告人谢阿补到案后如实供述了基本犯罪事实，盐边县公安局于2019年7月20日立案侦查。被告人谢阿补因涉嫌犯贩卖毒品罪于2019年7月20日被盐边县公安局刑事拘留，于2019年8月26日经四川省盐边县人民检察院批准被逮捕。 2.户籍信息、无犯罪前科证明。证实被告人谢阿补的基本情况，案发时已满16周岁，达到完全刑事责任年龄，无犯罪前科。 3.通话记录。证实被告人谢阿补与苏万吉（阿苦阿妈）、沙某2、李某、沙某1之间有多次通话记录。 4.医院住院出院记录。证实被告人谢阿补于2019年7月21日至22日因吞食异物在攀枝花市中西医结合医院住院治疗。 5.扣押决定书及扣押清单。证实公安机关依法扣押了被告人谢阿补的一部黑色ｏｐｐｏ手机及谢某的一部白色ｌｅｐｈｏｎｅ牌手机。 （二）被告人谢阿补的供述及辨认笔录。证实其于2018年12月开始在阿苦阿妈（苏万吉）处购买毒品并卖给沙某1（沙志龙）、沙某2、李某等人，买卖基本都是通过微信转账交易，其帮吸毒人员购买毒品后有时可以免费和他们一起吸食或者赚取部分差价，有时吸毒人员会免费为其摩托车加油。经混合辨认，其辨认出沙某1、苏某1、谢某、李某、沙某2。 （三）证人证言及辨认笔录 1.证人沙某1（曾用名沙志龙）的证言及辨认笔录。证实2019年7月10日左右，苏某2出资40元，其出资260元（其中120元为微信转账），共同在谢阿补处购买了300元的毒品海洛因，谢阿补从渔门镇将毒品海洛因带回后，三人在渔门镇砖厂处共同吸食了毒品海洛因。其多次在谢阿补处零星购买毒品海洛因，每次购买300元至450元的毒品，均以现金或者微信转账方式支付，谢阿补收钱后到渔门镇去购买毒品，买到后几乎都免费与其共同吸食购得的毒品，其偶尔也会给谢阿补的摩托车加油。经混合辨认，其辨认出被告人谢阿补及与其共同吸食毒品的苏某2。 2.证人苏某2的证言及辨认笔录。证实2019年7月初，其出资40元，沙某1出资260元（微信转账120元）给沙某1的一个朋友，那人骑摩托车将毒品买回，后三人在渔门镇砖厂旁边的芒果树林内共同吸食毒品后离开。经混合辨认，其辨认出与其共同吸食毒品的沙某1。 3.证人李某的证言及辨认笔录。证实2019年5月至7月期间，其多次在谢阿补处通过微信转账方式零星购买毒品海洛因用于自己吸食。经混合辨认，其辨认出被告人谢阿补。 4.证人沙某2的证言及辨认笔录。证实其于2019年7月17日在谢阿补处通过微信转账购买了100元的毒品海洛因，用于自己吸食。经混合辨认，其辨认出被告人谢阿补。 5.证人侯某的证言。证实其于2019年4、5月左右通过微信转账在谢阿补处购买了100元的毒品海洛因吸食，交易地点是温泉岔路口上面电站旁边。 6.证人谢某（被告人谢阿补的弟弟）的证言。证实其哥是吸毒人员，平时帮助其他吸毒人员购买毒品海洛因，这样他就可以免费和吸毒人员一起吸食毒品海洛因。 （四）吸毒现场检测报告书及尿检照片。证实被告人谢阿补于2019年7月20日经尿液检测的结果呈阳性。 （五）辨认现场笔录、示意图及照片。证实：1.沙某2指出盐边县箐温路路边是其与被告人谢阿补交易毒品的地点，盐边县渔门镇永旺砖厂旧址是其与谢阿补吸食毒品及谢阿补把毒品买回后交给他的位置；2.苏某2指出永旺砖厂旧址是其和沙某1一起与谢阿补交易毒品并吸食毒品的地点；3.李某指出盐边县永兴镇永兴村干河组永温路岔路口往永温路方向200米处的路边、永兴镇六合村天生桥岔路口下方的公共厕所处是其与谢阿补交易毒品的位置；4.被告人谢阿补指出盐边县渔门镇永旺砖厂是其与沙某1吸食毒品及把毒品买回后交给沙某1的位置，盐边县永兴镇天生桥旁一处厕所是其把毒品交给李某的地方，盐边县箐温路老街路段一砖厂是其把毒品拿给沙某2的地方。 （六）电子证物检查工作记录、微信转账截图。证实在被告人谢阿补ｏｐｐｏ手机提取的电子数据中有多次与吸毒人员李某、沙某1、沙某2等人的微信转账记录。 原判认为，被告人谢阿补违反国家法律规定，明知是毒品海洛因而多次向多人贩卖，其行为构成贩卖毒品罪。被告人谢阿补多次向多人贩毒，应认定为情节严重。被告人谢阿补归案后如实供述犯罪事实，具有坦白情节，依法予以从轻处罚，公诉机关的量刑建议合理，予以采纳。根据被告人谢阿补的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条以及《最高人民法院》第三条第一款第（四）项之规定，判决：被告人谢阿补犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元。 宣判后，上诉人（原审被告人）谢阿补不服，提出“未查获毒品实物，原判认定贩卖毒品罪证据不足；只是替他人代购毒品，未获取利益”的上诉意见。谢阿补辩护人提出“初犯；谢阿补的毒品仅限于自己的朋友，有特定对象，主观恶性小，社会危害性小；系以贩养吸人员；谢阿补在公安机关讯问笔录中做了如实供述”辩护意见。谢阿补与辩护人提出“量刑过重”的诉、辩意见。 二审审理查明的事实和证据与一审一致。本院予以确认。 本院认为，上诉人（原审被告人）谢阿补违反国家对毒品海洛因的管理规定，明知是毒品海洛因而进行贩卖，其行为构成贩卖毒品罪。谢阿补多次向多人贩卖毒品海洛因，应认定为情节严重。谢阿补在一审庭审中与上诉意见虽认为其不构成贩卖毒品罪，但归案后如实供述了基本犯罪事实，应认定为坦白，依法予以从轻处罚。谢阿补提出“未查获毒品实物，原判认定贩卖毒品罪证据不足”的上诉意见，经查，2019年5月以来，谢阿补多次向沙某1、李某、沙某2等人贩卖毒品海洛因，其贩卖的毒品海洛因虽因被吸食等原因导致灭失而未查获，但根据谢阿补的供述，证人沙某1、苏某2、李某、沙某2等人的证言及谢阿补的微信收付款记录等证据，上述证据相互印证，足以认定“谢阿补向沙某1、苏某、李某、沙某2等人贩卖毒品海洛因”，该上诉意见不能成立，不予采纳。谢阿补提出“只是替他人代购毒品，未获取利益”的上诉意见，根据最高人民法院印发的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会议纪要》（法〔2008〕324号）中“代购者从中牟利，变相加价贩卖毒品的，对代购者应以贩卖毒品罪定罪”的规定，谢阿补多次向多名毒品托购者收取毒资后，从他人处购买毒品海洛因交与托购者吸食，其从中收取摩托车油费，免费与托购者共同吸食购得的毒品海洛因，属于变相加价贩卖毒品，该上诉意见不能成立，不予采纳。谢阿补辩护人提出“初犯”的辩护意见，谢阿补虽无犯罪前科，但其在本案中有多次犯罪行为，故该辩护意见不能成为对其从轻处罚的理由。谢阿补辩护人提出“谢阿补的毒品仅限于自己的朋友，有特定对象，主观恶性小，社会危害性小”的辩护意见，贩卖对象为其朋友或者他人，不影响对其主观恶性和社会危害性的评价，不能成为认定其主观恶性小和社会危害性小的理由，该辩护意见不能成立，不予采纳。谢阿补辩护人提出“系以贩养吸人员”的辩护意见，根据《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会议纪要》（法〔2008〕324号）的相关规定，只有被查获的毒品数量应当纳入为其犯罪的数量，量刑时才应考虑被告人吸食毒品的情节酌情处理，而本案中无查获的毒品数量，是否“以贩养吸”不影响对被告人的量刑，该辩护意见不能成立，不予采纳。谢阿补辩护人提出“谢阿补在公安机关讯问笔录中做了如实供述”的辩护意见与查明的事实相符，但原审判决对此已予以认定并在量刑中予以考虑，本院对此不再重复评价。谢阿补与辩护人提出“量刑过重”的诉、辩意见，原判根据谢阿补的犯罪事实、性质、情节和社会危害程度，对其判处刑罚适当，该上诉意见不能成立，不予采纳。综上，原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 文仁寿 审 判 员 李仕强 审 判 员 曹 宇 二〇二〇年二月十九日 法官助理 陈 胜 书 记 员 王 宏 附本案相关法律条文: 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 第二百四十四条第二审的判决、裁定和最高人民法院 的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。