广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤20民终3438号上诉人（原审原告）：漆增富，男，1964年12月3日出生，汉族，住湖南省新宁县。委托诉讼代理人：李新城，广东德元律师事务所律师，由中山市法律援助处指派法律援助。被上诉人（原审被告）：广东三和管桩股份有限公司，住所地广东省中山市东升镇同兴东路。法定代表人：韦泽林，该公司董事长。委托诉讼代理人：何丹桂，女，该公司工作人员。委托诉讼代理人：黄妃，女，该公司工作人员。上诉人漆增富因与被上诉人广东三和管桩股份有限公司（以下简称三和公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2017）粤2072民初2266号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人漆增富上诉请求：一、请求二审法院依法撤销一审判决中的第一项、第二项。二、依法改判三和公司支付漆增富：解除劳动关系经济赔偿金162000元；未签订书面劳动合同双倍工资差额49500元；2012年10月7日所受工伤待遇：1.一次性就业补助金18000元；2.一次性伤残补助金差额23779.35元；3.护理费1800元；4.一次性工伤医疗补助金3397.05元；5.年休假工资报酬6206.9元。以上共计人民币264683.3元。事实和理由如下：一、一审判决认定事实不清。1.本案事实：漆增富于1998年9月入职三和公司，任职装卸工。2007年漆增富与三和公司签订了书面劳动合同，期限从2007年12月20日至2013年3月20日止。该合同期满后，漆增富继续在该公司上班，但三和公司再未与漆增富签订书面劳动合同。2015年9月20日，因漆增富在公司工作时突发性腰痛，当日到中山市升医院就诊，诊断为上班时间扭伤，导致腰椎盘突出症，漆增富因此向三和公司请假治疗。2016年2月29日至3月12日在中山市升医院因伤情严重，住院12天。后三和公司就漆增富受到事故伤害向中山市人力资源和社会保障局申请工伤认定，该局于2016年4月6日出具中人社认〔2016〕68号《不予认定工伤决定书》，对漆增富经诊断的“腰椎间盘突出症”不予认定或视同为工伤。漆增富对此不服，正通过法律途径处理中。2016年6月20日，三和公司宣称解除与漆增富的劳动关系，阻止漆增富进厂工作。2.三和公司非法解除劳动合同的事实：漆增富于2016年9月至10月、2016年2月29日至2016年3月12日因伤住院治疗。漆增富于1998年9月入职三和公司，依法享有最长18个月的医疗期，在此期间，三和公司不得以旷工为由解除劳动合同。3.三和公司未签订书面劳动合同的事实：漆增富于1998年9月入职三和公司，2007年漆增富与三和公司签订了书面劳动合同，期限从2007年12月20日至2013年3月20日止。该合同期满后，漆增富继续在该公司上班，但三和公司再未与漆增富签订书面劳动合同。4.三和公司未支付漆增富2012年工伤保险待遇的差额的事实：漆增富在三和公司所受的事故伤害于2012年11月8日被中山市人力资源和社会保障局认定为工伤，并于2013年4月10日被中山市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残等级十级。漆增富并未享受相应的工伤保险待遇，一直在三和公司上班，且三和公司给漆增富所办理的社保工资标准明显低于漆增富的十级工资，该差额应由三和公司承担。5.三和公司应当支付年休假工资报酬的事实：漆增富在三和公司工作多年，一直没有享受过年休假，依照法律规定漆增富应享受年休假工资报酬。二、一审判决依据不足，适用法律错误。三和公司单方解除双方劳动关系，是认定漆增富“严重违反用人单位的规章制度”，三和公司单方解除双方劳动关系的行为没有法律和事实依据，也违反了相应的法律程序。被上诉人三和公司辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，请求维持原审判决。漆增富向一审法院提出诉讼请求：一、解除劳动关系经济赔偿金162000元；二、未签订劳动合同双倍工资差额49500元；三、2012年10月7日所受工伤待遇46976.4元（1.一次性伤残就业补助金18000元；2.一次性伤残补助金差额23779.35元；3.护理费1800元；4.一次性工伤医疗补助金3397.05元）；四、年休假工资报酬6206.9元。一审法院认定事实：漆增富于1998年9月1日入职三和公司，任挂钩工。双方于2007年12月20日签订了期限为2007年12月20日至2013年3月20日的劳动合同。三和公司提交劳动合同书证实其与漆增富于2013年3月21日签订了期限为2013年3月21日至2018年3月20日的劳动合同，漆增富确认该劳动合同。2012年10月7日，漆增富在工作时摔倒，右骰骨受伤，此次受伤被认定为工伤，并经中山市劳动能力鉴定委员会鉴定为十级伤残。其已向中山市社会保险基金管理局领取了一次性伤残补助金7720.65元、工伤职工住院伙食补助费525元及一次性工伤医疗补助金2408元。2016年8月29日，漆增富向中山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求三和公司支付漆增富：一、赔偿金162000元（4500元/月×18个月×2倍）；二、未签订劳动合同的双倍工资差额49500元（4500元/月×11个月）；三、2012年10月7日因工受伤的工伤待遇46976.4元[1.一次性伤残就业补助金18000元（4500元/月×4个月），2.一次性伤残补助金差额23779.35元；3.一次性工伤医疗补助金3397.05元；4.护理费1800元（100元/天×18天）；四、2015年1月至2016年6月20日期间的带薪年休假工资6206.9元（4500元/月÷21.75天/月×10天×300%）。该会于2017年2月10日作出中劳人仲案字〔2016〕4275号仲裁裁决，终局裁决：一、三和公司须于本裁决生效后即支付漆增富：（一）一次性伤残补助金差额10948.35元、一次性伤残就业补助金16011.36元及一次性工伤医疗补助金差额1594.84元；（二）2015年未休的年休假工资差额1726元；以上合计30280.55元；二、驳回漆增富其余的仲裁请求。漆增富不服该裁决，诉至一审，要求判如所请。三和公司未就该裁决向中山市中级人民法院申请撤销。漆增富称其于2015年9月20日在上班时间内扭伤导致突发性腰痛，被中山市升医疗诊断为腰椎间盘突出症，并于2015年9月20日至10月30日期间休病假治疗，后于2015年11月1日回三和公司上班至2015年11月6日，但之后三和公司不准其上班；又称其于2016年2月29日至3月12日期间因伤情严重而住院治疗12天，虽然中山市人力资源和社会保障局于2016年4月6日已对其“腰椎间盘突出症”不予认定或者视同工伤，但其不服，并正在通过法律途径处理过程中，同时继续治疗伤情，故没有回三和公司上班，但在此期间三和公司于2016年6月16日通知其回去上班并打卡，直至2016年6月20日，三和公司突然宣称以其自动离职为由解除劳动合同，禁止其入厂，故主张三和公司系违法解除双方的劳动合同；并提交门诊病历、《入院记录》、《出院记录》、《出、入院诊断证明书》、落款日期为2015年11月5日的《通知》、落款日期为2016年6月20日的《通知》、《不予认定工伤决定书》及广东省中山市第一人民法院的《传票》予以证实。三和公司确认漆增富于2015年9月20日因病就医，于2015年9月20日至10月30日期间请病假治疗及于2015年11月1日上班至2015年11月6日的事实。但称漆增富于2015年11月6日之后没有再回其方处上班，仅于2015年11月24日向其方申请发放病假工资，但未提供病假休息的证明，故其方分别于2016年2月23日、3月1日、3月28日多次通知漆增富回公司上班或者提供病假休息证明，但漆增富一直未能提供，由于中山市人力资源和社会保障局于2016年4月6日已对漆增富经诊断的“腰椎间盘突出症”作出不予认定或者视同工伤的决定，故其方分别于2016年4月28日、5月11日及6月6日发出通知，及在2016年6月13日的视频中再次要求漆增富限期回公司上班，否则视为旷工处理，但漆增富仍未回公司上班，亦未提供病假休息证明，故其方于2016年6月17日征求工会的意见后，于2016年6月20日对漆增富作自动离职处理。漆增富一直未向其方提供病历资料，其方系收到仲裁应诉材料时才收到；并提交《申请书》、落款日期为2016年4月28日的《通知》（附邮寄回执及公示照片）、落款日期为2016年5月11日的《通知》（附邮寄回执及公示照片）、落款日期为2016年6月6日的《通知》（附邮寄回执及公示照片）、《6月13日视频内容摘录》（附录像光盘）、《关于漆增富自动离职的征求意见函》、落款日期为2016年6月20日的《通知》（附邮寄回执及公示照片）、东升医院骨科出院病历签收登记表、《员工手册》摘录及签收回执予以证实。漆增富对申请书、6月13日视频内容摘录、东升医院骨科出院病历签收登记表、《员工手册》摘录及签收回执等证据确认，其余证据不予确认。仲裁时，漆增富确认三和公司提交的2014年10月至2016年2月期间的工资明细表。工资明细表反映三和公司自2015年10月起支付漆增富的病假工资，漆增富于2015年1月至2015年9月期间（共9个月）剔除加点工资及加班工资后的平均应发工资为1877.02元/月，于2014年10月至2015年9月期间（共12个月）的平均应发工资为4002.84元/月；双方同意按漆增富于2014年10月至2015年9月期间的平均应发工资4002.84元/月作为漆增富离职前十二个月的平均应发工资。一审法院认为，关于漆增富要求三和公司支付未签订劳动合同双倍工资差额问题。双方于2007年12月20日签订了期限为2007年12月20日至2013年3月20日的劳动合同；三和公司提交劳动合同书证实其与漆增富于2013年3月21日签订了期限为2013年3月21日至2018年3月20日的劳动合同，漆增富亦确认该劳动合同。故一审认定双方已签订劳动合同，对此，漆增富要求三和公司支付未签订劳动合同双倍工资差额的诉讼请求缺乏事实依据，一审法院不予支持。关于漆增富要求三和公司支付解除劳动关系的赔偿金问题。漆增富于2015年9月至10月、2016年2月29日至2016年3月12日期间因腰椎间盘突出症住院治疗是事实，漆增富系1998年9月1日入职三和公司，其依法享有最长为18个月的医疗期，在该医疗期间，三和公司不得以漆增富旷工为由解除劳动合同。2016年3月12日的《出、入院诊断证明书》显示处理意见为出院后全休两个月，即漆增富至2016年5月11日尚在医疗期内。中山市人力资源和社会保障局于2016年4月6日已对漆增富经诊断的“腰椎间盘突出症”作出不予认定或者视同工伤的决定。三和公司提交的东升医院骨科出院病历签收登记表显示漆增富系2016年8月3日领取病历，且三和公司亦称其系收到仲裁应诉材料时才收到漆增富的相关医疗诊断证明，而三和公司在漆增富未提交相关医疗证明的情况下，分别于2016年4月28日、5月11日、6月6日通过公示及邮寄的方式通知漆增富上班或者提供医院开具的休息证明，虽邮寄系退件，但2016年6月13日的视频光盘及其内容摘录显示漆增富已知悉三和公司通知其回公司上班或者提供休息证明，虽漆增富主张其依通知于2016年6月16日回公司打卡上班，但并未举证，三和公司亦不确认，故一审法院对其主张不予采信，认定其在获悉通知内容后，并未在限期内回三和公司上班，亦未提交相关的医疗诊断证明，漆增富的行为已构成旷工。三和公司提交的《员工手册》摘录及签收回执显示漆增富已签名确认仔细阅读员工手册，对其内容没有异议并同意遵守、执行。而《员工手册》的“人员调动、辞职、解除/终止劳动关系管理规定”中第四条自动离职处规定了员工无假不到或请假未获批或满三天者，视为自动离职。现三和公司根据《员工手册》的相关规定并已征求工会意见对漆增富作出自动离职处理，并不违反法律规定。故漆增富要求三和公司支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求缺乏事实依据，一审法院不予支持。关于漆增富要求三和公司支付2012年因工受伤的工伤待遇问题。漆增富于2012年10月7日因工受伤，于2013年4月10日已被鉴定为十级伤残，而漆增富于2016年8月29日才申请仲裁，其要求三和公司支付一次性伤残补助金差额的诉讼请求已超过仲裁时效，鉴于三和公司同意按照仲裁裁决结果支付漆增富一次性伤残补助金差额10948.35元，于法无悖，一审法院予以准许。三和公司于2016年6月20日对漆增富作出自动离职处理，双方已解除劳动关系，故三和公司应向漆增富支付一次性伤残就业补助金16011.36元（4002.84元/月×4个月）及一次性工伤医疗补助金差额1594.84元（4002.84元/月×1个月－2408元）。漆增富并未提交证据证实其于2012年10月7日因工受伤的工伤治疗期间需人陪护，故其要求三和公司支付护理费的诉讼请求缺乏事实依据，一审法院不予支持。综上所述，三和公司应向漆增富支付一次性伤残补助金差额10948.35元、一次性伤残就业补助金16011.36元及一次性工伤医疗补助金差额1594.84元，合计28554.55元。关于漆增富要求三和公司支付2015年1月至2016年6月20日期间的带薪年休假工资问题。漆增富于2015年9月20日至2015年10月30日期间休病假，于2015年11月1日上班至2015年11月6日，之后未再回三和公司上班。鉴于其2016年1月1日后未回三和公司上班，故其要求三和公司支付2016年1月1日至2016年6月20日期间的带薪年休假的诉讼请求缺乏事实依据，一审法院不予支持。漆增富自1998年9月1日入职三和公司，其于2015年依法享有的年休假为10天，虽漆增富于2015年9月20日经诊断的“腰椎间盘突出症”不予认定或者视同工伤，但漆增富于2015年请病假累计未满3个月以上，其仍可享有当年的年休假。而三和公司并未举证其已安排漆增富休2015年年休假或支付年休假工资，故三和公司应向漆增富支付2015年未休年休假工资差额共1726元(1877.02元/月÷21.75天×10天×200%)。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条，《广东省工伤保险条例》第三十四条，《职工带薪年休假条例》第三条、第四条、第五条；《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六条的规定，判决：一、三和公司应于判决生效之日向漆增富支付一次性伤残补助金差额10948.35元、一次性伤残就业补助金16011.36元及一次性工伤医疗补助金差额1594.84元，合计28554.55元；二、三和公司应于判决生效之日向漆增富支付2015年未休的年休假工资差额1726元；三、驳回漆增富的其余诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由漆增富负担。本院查明，一审判决查明事实属实，本院予以确认。本院另查明，2016年4月6日，中山市人力资源与社会保障局作出中人社不予工认〔2016〕68号《不予认定工伤决定书》，决定对漆增富经诊断的“腰椎间盘突出症”不予认定或者视同工伤。漆增富对此决定不服起诉后，经本院（2017）粤20行终281号判决书判令撤销中山市人力资源与社会保障局作出的中人社不予工认〔2016〕68号《不予认定工伤决定书》，由中山市人力资源与社会保障局重新作出认定。2017年10月11日，中山市人力资源与社会保障局作出中人社工认〔2017〕12386号《认定工伤决定书》，决定对漆增富经诊断的“腰椎间盘突出症”不予认定或者视同工伤，对漆增富于2015年9月20日6时40分左右在三和公司拉钢丝绳后造成“腰椎间盘突出症”的加重为工伤。2019年9月5日，中山市劳动能力鉴定委员会作出中劳鉴〔2019〕03930号劳动能力鉴定书，认定漆增富的伤残等级为十级。2019年9月23日，中山市劳动能力鉴定委员会作出中劳鉴确〔2019〕03070号劳动能力确认书，认定漆增富的停工留薪期为8个月。2019年11月25日，中山市人民政府对漆增富不服中山市劳动能力鉴定委员会作出中劳鉴确〔2019〕03070号劳动能力确认书的行政复议申请作出中府行复[2019]1560号《不予受理行政复议申请决定书》，对漆增富的申请决定不予受理。本院再查，三和公司一审提交的《员工手册》“人员调动、辞职、解除/终止劳动关系管理规定”中的“自动离职”载明：员工无假不到或请假未获批或满三天者，视为自动离职。三和公司与漆增富2013年3月21日签订的期限为2013年3月21日至2018年3月20日的《劳动合同书》“十、合同附件”约定，三和公司的《员工手册》为本合同附件，是合同的组成部分，合同中如有不完善的参照国家相关法律及《员工手册》执行，漆增富已经阅读公司《员工手册》，认可工会/职代会对《员工手册》的修订，并遵守之。本院认为：本案为劳动合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。当事人未上诉的其余部分，本院不作审查。现针对漆增富的上诉意见以及三和公司的答辩综合评析如下：一、关于解除劳动关系赔偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的”。第四十二条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；（六）法律、行政法规规定的其他情形”。《工伤保险条例》第三十五条规定：“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：……”。第三十六条规定“职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：……（二）保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为：五级伤残为本人工资的70%，六级伤残为本人工资的60%，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额。经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”根据上述规定，本院认为，在劳动关系存续过程中，如果劳动者因工致残，用人单位应当承担无正当理由不得解雇伤残劳动者或拒绝与之续签劳动合同的解雇限制义务，从而使伤残劳动者享有更充分的解雇保护权。但如果劳动者有《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定情形之一的，即使劳动者存在第四十二条规定的情形，用人单位仍然可以解除劳动合同。本案中，漆增富的损伤虽然最终经中山市人力资源与社会保障局认定系工伤，并经中山市劳动能力鉴定委员会认定为十级伤残，停工留薪期为8个月，但漆增富作为劳动者，理应依法履行劳动义务，遵守用人单位依法制定的各项规章制度，否则，用人单位有权依照规章制度的规定对劳动者进行管理，以维护其正常的生产经营或其他活动。三和公司一审提交的《员工手册》已经明确载明“员工无假不到或请假未获批或满三天者，视为自动离职”，三和公司与漆增富签订《劳动合同书》也明确约定《员工手册》为劳动合同附件，漆增富已经阅读、认可并遵守，漆增富在本案诉讼过程中也确认《员工手册》，漆增富本应遵守，但漆增富在未向三和公司提交相关医疗证明、也未获得三和公司批准请假的情况下离开其工作岗位远远超过三天，并经三和公司多次催促漆增富上班、漆增富仍然未在期限内返回上班，明显属于严重违反用人单位的规章制度，且漆增富的工伤伤残等级也不属于需要保留劳动关系的一至六级伤残，故三和公司根据《员工手册》的相关规定并征求工会意见后认定漆增富旷工，对漆增富作出自动离职处理符合法律规定，漆增富上诉主张要求三和公司违法解除劳动关系、支付解除劳动关系赔偿金的意见，于法无据，本院不予支持。一审对此认定正确，本院予以维持。二、关于未签订书面劳动合同双倍工资差额的问题。本案中，经查明，三和公司与漆增富双方于2007年12月20日签订了期限为2007年12月20日至2013年3月20日的劳动合同，并于2013年3月21日签订了期限为2013年3月21日至2018年3月20日的劳动合同。漆增富对上述两份劳动合同亦予以确认。故漆增富主张双方未签订书面劳动合同明显与事实不符，漆增富要求三和公司支付未签订书面劳动合同双倍工资差额显属无理，本院不予采信。一审认定双方已签订劳动合同、对漆增富要求三和公司支付未签订劳动合同双倍工资差额的诉讼请求不予支持符合法律规定，本院予以维持。至于2012年因工受伤的工伤待遇以及带薪年休假工资的问题，一审认定符合法律规定并已作充分阐述，本院不再赘述。综上，上诉人漆增富的上诉理据不足，本院不予支持。一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，应予维持。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人漆增富负担。本判决为终审判决。审判长  葛贻环审判员  卢俊辉审判员  王小红二〇二〇年二月二十四日书记员  陈 怡杨绮琪