浙江省丽水市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙11民终1748号 上诉人（原审被告、原告）：刘学洪，男，1974年7月2日出生，汉族，住四川省绵阳市安县。 被上诉人（原审原告、被告）：浙江邦飞利传动设备有限公司。住所地：浙江省丽水市水阁工业区江南路785号。统一社会信用代码：9133110056588603XL。 法定代表人：吴剑武。 委托诉讼代理人：陈政宏，浙江晟耀律师事务所律师。 上诉人刘学洪因与被上诉人浙江邦飞利传动设备有限公司（以下简称邦飞利传动设备公司）劳动争议一案，不服丽水市莲都区人民法院（2019）浙1102民初6454号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月18日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 上诉人刘学洪上诉请求：判令被上诉人一、支付因没按实际工资11099.4元标准足额缴纳社保而造成一次性伤残补助金差额57535.8元；二、支付因没按国家规定计算完的（假期和平日加班）工资33766元；三、支付2017年3月漏发克扣的管理质检部工资3500元；四、支付2018年1-8月出勤赔偿金差额21454.81元；五、支付合同试用期差额3000元。事实与理由：刘学洪于2016年8月至2018年8月在被上诉人处上班，后维修设备时右手受伤，被认定为工伤，伤残等级十级。根据法律规定，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。刘学洪已经提供充分证据证明被上诉人是本案的举证人，其因所持有的证据不利于公司故不出示，应当承担不举证的后果，如上诉人已经提供证据证明其月平均工资为11099.4元、用人单位未足额缴纳社保、未支付加班工资、上诉人管理质检部等事实。1.关于一次性伤残补助金差额，原审判决认定事实和适用法律错误，没有法律和文件规定因用人单位少缴社保出现工伤待遇损失时应由受伤职工叫工伤保险经办机构出具少或损失的证明，也与原审法院审理的其他案件举证要求不一致。根据上诉人提供的银行转账工资流水、工资条、加班申请单、工伤认定书等，已经能计算出一次性伤残补助金差额。2.关于加班工资，工资条是格式条款，刘学洪月基本工资是7500元，加班另外算，根据《劳动法》规定，被上诉人每月2天休息日加班工资应为1379.2元，被上诉人应补发休息日加班工资852.8元/月，还应按254元/天补发日常加班工资，被上诉人应支付休息日和日常加班工资33766元。3.关于质检部工资，从银行流水能反映2017年2、4、5、6月都有发放，3月份没有，法院根据银行流水、工资条、加班申请单、监控视频等就能确认被上诉人应补发3月份管质检部工资。4.关于2018年1月到8月停工留薪期待遇差额，原审法院依据原来三案进行判决错误，职工因工作遭受事故伤害或患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付，被上诉人应按11099.4元/月发放，总额为88795.2元，而被上诉人实际发放总额为67340.39元，21454.81差额应当支付。5.关于试用期差额，根据法律规定，同一用人单位主体无论变换名称还是工作场地，其对同一职工只能有一次试用期，被上诉人与浙江东方传动机械有限公司实为同一主体，所以应补发试用期差额工资。6.关于费用，上诉人从2018年9月至今为劳动纠纷支出误工、交通、住宿、伙食等费用10000元应由被上诉人支付。误工按20天，每天344.8元计算，住宿按60元/晚计算，交通来回60元/次，伙食30元/天。7.请求被上诉人为上诉人补齐2016年8月-2018年8月少缴社保费8219.4元/月和2018年9月至今的社保。8.请求被上诉人支付社保已审核被上诉人违反《工伤保险》第17条造成的不可支付的医疗费771.38元。用人单位应在工伤发生后一个月内提出工伤认定申请，但被上诉人在2018年1月24日医院确认发生工伤之日后到2018年3月9日才提出工伤认定申请，造成社保不能支付的医疗费用771.38元。9.请求被上诉人发放违法经济补偿金69371.25元。被上诉人拖欠管质检部工资和加班工资，工伤发生时没及时送医，停工留薪期间逼迫上诉人上班，应支付经济补偿金。10.要求被上诉人配合办理社保理赔和其他事项，2019年7月15日被上诉人拒绝在《工伤保险待遇申请表》上盖章，造成的损失应由被上诉人负责。对前述请求中的误工费、增加的医疗费差额等事项原审判决没有认定，请求二审审查。原审判决对时效期适用法律错误，截止到2019年7月15日提出仲裁申请之日，此次劳动纠纷均在一年有效期内。 对刘学洪的上诉请求，被上诉人邦飞力传动设备公司答辩称：一、关于补足一次性伤残补助金差额的问题，对差额是否存在应当由社保机构出具相关的证据材料予以证明，丽水市劳动争议仲裁会简单的将劳动者的个人工资平均工资作为缴费基数进行认定缺乏相应证据，一审认定被上诉人不支付社保差额符合法律规定。二、关于加班工资，被上诉人提供了劳动合同，合同明确约定工资标准是每月6500元，在工资发放中对加班部分也有相应发放，不存在拖欠加班工资的问题。三、关于克扣管理部质检部工资3500元、2018年1月到8月的出勤赔偿金差额和试用期差额，上诉人均没有相应的证据证明，请求驳回上诉，维持原判。 被上诉人邦飞力传动设备公司向一审法院起诉请求：原告不支付被告一次性伤残补助金差额32214.7元。上诉人刘学洪向一审法院起诉请求：判令被告向其支付1、因未足额缴纳社保造成的一次性伤残补助金差额52374.7元；2、2016年8月至2018年8月节假日和2017年7月至2018年夜间加班工资19955.34元；3、2017年3月漏发克扣的管理质检部工资3500元；4、工伤期间2018年1月至8月出勤赔偿金差额15556.41元；5、合同试用期差额3000元。 一审法院认定事实：2016年8月1日，刘学洪与邦飞利传动设备公司签订《劳动合同》，并入职公司工作，工种为机修工。关于劳动报酬，双方约定实行月薪制。乙方（刘学洪）试用期工资6000元/月。考虑到甲方（邦飞利传动设备公司）实际生产需要延长工作时间、休息日及法定节假日加班，双方约定试用期后一方的工资等收入打包按税后6500元/月结算，该工资水平已包括日常工作的工资及延长工作时间、休息日和法定节假日的加班工资在内，还包括乙方应享有奖金、福利待遇等有关的补贴。刘学洪工作期间，邦飞利传动设备公司为其缴纳了养老及工伤保险，缴费基数2880元。2018年1月12日，刘学洪在车间维修设备时受伤。4月24日，莲都区人力社保局认定刘学洪所受之伤构成工伤。7月2日，丽水市劳动能力鉴定委员会认定刘学洪构成十级伤残。刘学洪受伤后继续在公司工作，并于2018年8月底离开公司。邦飞利传动设备公司支付原告工资至2018年8月。刘学洪曾就解除双方的劳动关系，要求邦飞利传动设备公司支付一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、停工留薪期待遇、交通费、医疗费等工伤保险待遇及经济补偿金等事项向丽水市劳动人事仲裁委申请仲裁。该委作出（2018）765号裁决，原告不服向该院提起诉讼。该院判决后，原告仍不服向丽水中院上诉。丽水中院终审维持该院判决。 一审法院认为，一、关于刘学洪主张的一次性伤残补助金差额问题。刘学洪因工负伤达十级伤残的事实，已经莲都区人力资源社保局、丽水市劳动能力鉴定为委员会确认并生效，该院予以确认。根据法律规定，工伤待遇实行无过错赔偿原则，邦飞利传动设备公司已经按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付了相关费用。现刘学洪认为邦飞利传动设备公司未按其实际工资缴纳工伤保险，主张工伤待遇差额损失。该院认为，劳动者以用人单位缴费基数与本人实际工资不符，导致其可以享受的工伤保险待遇降低，要求用人单位赔偿社会保险待遇损失差额的，劳动者应就损失的存在及大小负举证责任。对于用人单位是否存在少缴工伤保险，法院应当尊重社会保险机构的认定结果。劳动者可以先经工伤保险申报程序就其实际享受的社会保险待遇进行确定，再提供工伤保险经办机构出具的用人单位是否存在少缴的情形并由此导致其待遇损失，以及如果用人单位按照其本人工资缴纳社会保险费用时，其可以享受的社会保险待遇。刘学洪无法证明就上述事实的，应承担举证不能的后果。二、关于刘学洪主张的法定节假日和夜间加班工资。刘学洪和邦飞利传动设备公司签订的《劳动合同》，约定“……考虑到甲方（邦飞利传动公司）生产需要延长工作时间、休息日及法定节假日加班，双方约定的工资水平已包括正常工作的工资及延长工作时间、休息日和法定节假日的加班工资在内……”另，从刘学洪提供的工资明细看，邦飞利传动设备公司所支付的工资中已经包含了加班工资。因此，刘学洪再行主张法定节假日和夜间加班工资没有事实和法律依据。三、关于刘学洪主张的2017年3月漏发的工资3500元。该院认为，刘学洪应证明2017年3月实际应发工资的数额，其仅以口头约定为由认为邦飞利传动设备公司漏发2017年3月的工资，缺乏事实依据，该院不予支持。四、关于刘学洪主张的2018年1至8月的出勤赔偿金（停工留薪期工资）差额。根据该院（2019）浙1102民初1577号民事判决的认定“原告（刘学洪）在受伤之后继续参加工作，被告（邦飞利传动设备公司）也发放了2018年1至8月的工资”。因此，邦飞利传动设备公司无需支付停工留薪期工资差额。五、关于刘学洪主张的合同试用期差额3000元。根据该院（2019）浙1102民初1577号民事判决的认定“工商登记信息显示，浙江东方传动机械有限公司与邦飞利传动设备公司系两个不同的主体……”，而刘学洪和邦飞利传动设备公司签订的《劳动合同》约定，试用期自2016年8月1日至2016年9月30日，试用期工资6000元，刘学洪要求按照正常标准支付该两个月工资没有依据，该院不予支持。综上，刘学洪的各项诉讼请求均无事实和法律依据。邦飞利传动设备公司请求无需支付刘学洪一次性伤残补助金差额符合规定，该院予以支持。依照《劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院《关于审理劳动争议案件若干问题的解答（五）》第十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的解释》第九十条的规定，判决：一、原告（被告）浙江邦飞利传动设备有限公司无需支付被告（原告）刘学洪一次性伤残补助金差额32214.7元；二、驳回被告（原告）刘学洪的诉讼请求。案件受理费总计人民币20元，减半收取10元，由被告（原告）刘学洪负担。 二审期间，双方当事人均未提交新的证据。上诉人向本院申请调取：1.2016年8月至2018年9月的监控视频和刘学洪加班单第二联。2.2017年2月10日至9月15日的零件加工流程卡和检验单以及质检部人员的加班单。3.2016年8月至2018年8月为刘学洪计算工资的电子版工资条。4.2016年8月至2018年8月为刘学洪发工资的银行转账记录。5.2017年全年为刘学洪缴纳社保记录和工伤待遇核定表以及工伤认定书。6.浙江邦飞利传动设备有限公司在网络上和各种展会上所有的宣传或者通知信息(盖章信息、百度、天眼查、展会照片)，以及邦飞利公司在丽水(征地、厂房竣工日期)，和邦飞利与浙江东方传动机械有限公司的相互关系和实际生产情况以及两公司最终受益人。本院认为上诉人申请调取的材料中的第五组在一审中双方已向法院提交，其他材料不属于本案应当调查取证的范围，本院不予准许。 本院经审理查明的事实与原审认定的一致。 本院认为，上诉人刘学洪上诉请求中超出一审起诉诉请的部分不属于本案二审审查范围，本院不予审查。1、被上诉人依法为上诉人缴纳了工伤保险，上诉人遭受工伤事故后可以享受工伤保险待遇，其中一次性伤残补助金、医疗费等由工伤保险基金支付，用人单位是否足额缴纳工伤保险费应由社会保险机构认定和处理，上诉人诉称被上诉人未足额缴纳工伤保险费及要求被上诉人支付相应的工伤待遇差额，但未提供相关依据，一审判决未予支持并无不当。2.关于法定节假日和夜间加班工资，双方的劳动合同中对工资进行了约定，约定的工资水平已经包括加班工资在内，结合上诉人的工种为机修工及其诉称的加班情况，一审判决在其工资发放明细的基础上认定被上诉人向上诉人支付的工资中已经包含加班工资并无不当。3.关于管理质检部工资，上诉人不能举证证明被上诉人存在漏发其2017年3月工资3500元的情形，其主张没有依据，本院不予支持。4.关于2018年1月到8月出勤赔偿金差额（停工留薪期待遇差额），上诉人在（2019）浙1102民初1577号民事判决中已经对该期间工资提出诉请，经一、二审判决认定被上诉人已经发放该期间工资，该判决业已生效，故本案中一审判决据此不予支持上诉人该项诉请并无不当。5.关于试用期差额，根据前述生效判决的认定，浙江东方传动机械有限公司与邦飞力传动设备公司系两个不同的主体，现上诉人主张上述两公司为同一用工主体故只能有一次试用期的主张没有依据，其要求补发试用期差额工资的请求亦不能成立，本院不予支持。上诉人的其他上诉请求均无事实和法律依据，一审判决实体处理并无不当，可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人刘学洪负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 金红萍 审 判 员 汤丽军 审 判 员 刘 斐 二〇二〇年二月二十日 代书记员 叶东望