浙江省杭州市中级人民法院 行 政 裁 定 书 （2019）浙01行终1206号 上诉人（原审原告）高志林，男，1963年4月16日出生，汉族，住杭州市萧山区。 被上诉人（原审被告）杭州市萧山区住房和城乡建设局，住所地杭州市萧山区城厢街道文化路87号。 法定代表人谢国民，局长。 上诉人高志林因诉杭州市萧山区住房和城乡建设局（以下简称“萧山住建局”）城建行政监督一案，不服杭州市萧山区人民法院（2019）浙0109行初74号行政裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。 2019年4月15日，萧山住建局对高志林作出《关于履职申请的回复》，内容为：你于2019年2月20日向我局提交的履行职责申请书收悉，你在申请书中要求对杭州汇鑫房地产土地评估有限公司（以下简称“汇鑫评估公司”）存在的违规行为进行查处。经了解，汇鑫评估公司属于壹级评估公司，其营业执照、房地产估价机构备案证书齐全，人员注册达到要求，注册地址与实际一致，此次评估项目属注册经营范围内，并经招投标，与杭州市空港经济区管理委员会签订《房屋拆迁评估委托协议书》。经向杭州市规划和自然资源局萧山分局了解到，你房屋属于集体土地上农民自建房，杭州市空港经济区管理委员会此次采取搬迁的形式开展有关征迁工作。此次评估主要依据《中华人民共和国国家标准房地产估价规范》及《杭州市萧山区人民政府办公室关于调整杭州市萧山区房屋重置价格的通知》（萧政办发〔2017〕24号）。该评估公司已出具了评估报告，未发现违反房地产估价标准和规范的行为。 高志林诉至原审法院，请求：1.撤销萧山住建局于2019年4月15日对其作出的《关于履职申请的回复》；2.责令萧山住建局对其履职申请重新作出处理。 原审法院经审理查明，高志林是杭州市萧山区南阳街道南丰村村民。2017年7月24日，汇鑫评估公司针对高志林位于南丰村的房屋出具（2017）C022-3013号《房屋征收补偿价格估价分户报告》。高志林对该评估报告有异议，向萧山住建局提出履行职责申请，申请事项为：对评估委托人杭州市空港经济区管理委员会和汇鑫评估公司串通一气违法从事房地产估价活动行为进行查处。萧山住建局收到高志林的申请书之后，于2019年4月15日作出案涉《关于履职申请的回复》并送达高志林。高志林认为萧山住建局未依法履行职责，遂诉至法院。 原审法院认为，本案系因高志林要求萧山住建局对房地产估价机构的资产评估行为履行监督管理职责提起的诉讼，对于此类履行职责之诉，人民法院应当首先审查被申请行政机关是否具有处理高志林申请事项的职责权限，就本案而言，首先应当审查萧山住建局是否具有查处评估机构和评估专业人员违法行为的职权。《中华人民共和国资产评估法》第七条第二款规定：“设区的市级以上地方人民政府有关评估行政管理部门按照各自职责分工，对本行政区域内的评估行业进行监督管理。”第四十条规定：“设区的市级以上人民政府有关评估行政管理部门依据各自职责，负责监督管理评估行业，对评估机构和评估专业人员的违法行为依法实施行政处罚，将处罚情况及时通报有关评估行业协会，并依法向社会公开。”住房和城乡建设部《房地产估价机构管理办法》第五条第三款规定：“市、县人民政府房地产主管部门负责本行政区域内房地产估价机构的监督管理工作”。第三十七条规定：“县级以上人民政府房地产主管部门应当依照有关法律、法规和本办法的规定，对房地产估价机构和分支机构的设立、估价业务及执行房地产估价规范和标准的情况实施监督检查”。从上述规定看，《房地产估价机构管理办法》规定的对房地产估价机构具有监督管理职权的是县级以上人民政府职能部门，而《中华人民共和国资产评估法》则规定为设区的市级以上人民政府职能部门，基于下位法不得与上位法相抵触的法律解释与适用原则，应当将《房地产估价机构管理办法》规定的县级以上人民政府职能部门限缩解释为不含县本级，即解释为设区的市级以上人民政府职能部门，方能与《中华人民共和国资产评估法》的相关规定相一致。因此，萧山住建局作为县一级地方人民政府的房地产管理部门，不具有对房地产估价机构进行监督管理的权限。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第九十三条第二款规定：“人民法院经审理认为原告所请求履行的法定职责或者给付义务明显不属于行政机关权限范围的，可以裁定驳回起诉。”本案高志林诉请事项不属于萧山住建局的权限范围，其起诉应予驳回。据此，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第六十九条第三款、第九十三条第二款之规定，裁定驳回高志林的起诉。案件受理费50元，予以退回。 高志林上诉称，一审法院认定萧山住建局不具有对房地产估价机构进行监督管理的权限明显错误。首先，上诉人先向杭州市住房保障和房产管理局申请查处，市局明确告知上诉人向萧山住建局反映。其次，上诉人向萧山住建局申请查处后，萧山住建局作出了回复，认为没有违规行为，足以说明萧山住建局有查处权，不然也不会作出实质答复，尽管回复内容不合法。一审法院未经开庭直接裁定，程序违法。特提起上诉，请求撤销一审裁定，责令继续审理本案。 被上诉人萧山住建局答辩称：1.原审裁定驳回上诉人的起诉具有事实依据及法律依据。根据《中华人民共和国资产评估法》(主席令第四十六号)第七条第二款规定，设区的市级以上地方人民政府有关评估行政管理部门按照各自职责分工，对本行政区域内的评估行业进行监督管理。第四十条规定，设区的市级以上人民政府有关评估行政管理部门依据各自职责，负责监督管理评估行业，对评估机构和评估专业人员的违法行为依法实施行政处罚，将处罚情况及时通报有关评估行业协会，并依法向社会公开。同时，根据住房和城乡建设部《房地产估价机构管理办法》第五条第三款规定，市、县人民政府房地产主管部门负责本行政区域内房地产估价机构的监督管理工作。第三十七条规定，县级以上人民政府房地产主管部门应当依照有关法律、法规和本办法的规定，对房地产估价机构和分支机构的设立、估价业务及执行房地产估价规范和标准的情况实施监督检查。从上述规定看，《房地产估价机构管理办法》规定的对房地产估价机构具有监督管理职权的是县级以上人民政府职能部门，而《资产评估法》则规定为设区的市级以上人民政府职能部门，基于下位法不得与上位法相抵触的法律解释与适用原则，应对将《房地产估价机构管理办法》规定的县级以上人民政府职能部门限缩解释为不含县本级，即解释为设区的市级以上人民政府职能部门，方能与《资产评估法》的相关规定相一致。如果认为《资产评估法》的规定与《房地产估价机构管理办法》的相关规定不一致，根据新法优于前法(《资产评估法》自2016年12月1日起施行，而《房地产估价机构管理办法》自2005年12月1日起施行)、下位法不得与上位法相抵触的法律解释与适用原则，也应当适用《资产评估法》的相关规定。因此，萧山住建局作为县一级地方人民政府的房地产管理部门，不具有对房地产估价机构进行监督管理的权限。因此，原审裁定依据《最高人民法院关于适用的解释》第六十九条第三款、第九十三条第二款之规定，裁定驳回起诉，认定事实清楚、适用法律正确。2.原审法院不开庭审理迳行裁定符合法定程序。针对上诉人要求萧山住建局履行城建行政监督法定职责的申请，萧山住建局不具有对房地产估价机构进行监督管理的权限。因此根据《最高人民法院关于适用的解释》(法释〔2018〕1号)第六十九条第三款规定，人民法院经过阅卷、调查或者询问当事人，认为不需要开庭审理的，可以径行裁定驳回起诉。3.萧山住建局作出《关于履职申请的回复》，并不改变萧山住建局不具有法定职权的事实。综上所述，上诉人的上诉请求没有事实根据及法律依据，应当依法予以驳回。 经审查，本院对原审法院认定的事实予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第六十八条规定：“行政诉讼法第四十九条第三项规定的‘有具体的诉讼请求’是指：（一）请求判决撤销或者变更行政行为；（二）请求判决行政机关履行特定法定职责或者给付义务；（三）请求判决确认行政行为违法；（四）请求判决确认行政行为无效；（五）请求判决行政机关予以赔偿或者补偿；（六）请求解决行政协议争议；（七）请求一并审查规章以下规范性文件；（八）请求一并解决相关民事争议；（九）其他诉讼请求。”本案系因上诉人要求履行查处汇鑫评估公司存在违规行为而引发的行政诉讼案件。被上诉人在收到上诉人的申请后，经调查，作出被诉《关于履职申请的回复》，该回复中，被上诉人明确“未发现违反房地产估价标准和规范的行为”。该回复认定不存在违规行为，系具有实质内容的回复，上诉人要求撤销该回复，属于撤销之诉，而不是履行之诉。据此，上诉人提起本案诉讼符合法定条件，原审法院将本案诉讼认定为履行法定职责之诉，以被上诉人不具有对房地产估价机构进行监督管理权限为由，驳回上诉人的起诉，属适用法律错误，应予纠正。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百零九条第一款之规定，裁定如下： 撤销杭州市萧山区人民法院（2019）浙0109行初74号行政裁定； 指令杭州市萧山区人民法院继续审理本案。 审判长  吴宇龙 审判员  刘 斌 审判员  廖珍珠 二〇二〇年二月二十五日 书记员  汪金枝