山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁03民终4542号 上诉人（原审被告）：朱洪刚，男，1976年9月12日出生，汉族，现住山东省淄博市周村区。 上诉人（原审被告）：郭浩，男，1963年10月31日出生，汉族，现住山东省淄博市周村区。 上诉人（原审被告）：淄博中宏工贸有限公司。住所地：山东省淄博市周村区梅河工业园南赵村北首。 法定代表人：朱玮薇，总经理。 委托诉讼代理人：李义，山东淄明律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：山东中科洁能科技有限公司。住所地：山东省淄博市周村区王村镇西阳夕村南。 法定代表人：张波，执行董事。 委托诉讼代理人：刘东升，山东靖安律师事务所律师。 上诉人朱洪刚、郭浩、淄博中宏工贸有限公司（以下简称中宏工贸）因与被上诉人山东中科洁能科技有限公司（以下简称中科洁能）建设工程合同纠纷一案，不服山东省淄博市周村区人民法院（2018）鲁0306民初3048号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中宏工贸的委托诉讼代理人李义，被上诉人中科洁能的委托诉讼代理人刘东升到庭参加诉讼。上诉人朱洪刚、郭浩在法院指定的期限内未缴纳上诉费用，亦未到庭参加诉讼，本院依法按照其自动撤回上诉处理。本案现已审理终结。 中宏工贸上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一、一审法院计算违约金的计算方式、起算时间等存在错误。1、根据双方《商务合同》第3条3.3项约定，自设备调试完毕后次日起，即为结算起点。但中科洁能的设备一直未能按照合同约定调试完毕，设备一直处于不能正常使用的状态。2016年5月24日，双方又签订了《商务合同补充协议》，该协议第一条明确约定，系统连续试运行48小时无故障，双方视为验收合格，即进入结算期；中科洁能所安装的设备一直处于不能正常运行的状态，双方的结算期一直未能确定起点，中科洁能在庭审中也未能提供证据证明在2016年11月份，设备能够完全运行，其应当负担举证不能的责任。中宏工贸因为设备存在质量问题，一直向中科洁能主张权利，但中科洁能迟迟未能答复。一审法院认定自2016年11月份开始计算结算起点，属于认定事实错误。2、在2016年9月份之前，中宏工贸已经支付了2954793.21元，即便按照合同约定，自2016年11月份开始起算，每月支付29万余元，中宏工贸已经提前支付了上述款项，应当依照合同约定，顺延违约支付的时间节点。二、中宏工贸因中科洁能的设备存在质量问题，而自行修缮花费的330000元的款项，应当从工程款中扣除。中宏工贸因为质量问题及维修费问题向中科洁能发函，但中科洁能迟迟不予解决，该笔损失应当由中科洁能承担。三、一审法院按照年利率24%计算违约金过高，应当以同期银行贷款利率计算。24%的利率系民间借贷中的最高年利率，且需要由双方当事人明确约定，该利率只能适用于民间借贷，中科洁能主张因为中宏工贸违约造成的实际损失并无明确的证据，参照银行贷款利息计算中科洁能的损失更为适宜。 中科洁能辩称，从中宏工贸、中科洁能、泰安利达签订的协议可知，中科洁能只是协助中宏工贸的涉案项目办理科研、能评、立项、环评工作，并为涉案项目建设进行垫资，即涉案项目的建设及对涉案项目负责的单位是泰安利达而非中科洁能。根据合同约定，自2016年10月25日涉案项目通过验收后次日起即进入结算期。中宏工贸在2017年5月22日前，在国家财政奖励资金297万元全部到位、涉案项目通过验收的情况下，违反合同约定，只支付预付款60万元，国家财政奖励260万元；根据合同约定尚欠预付款40万元，财政奖励金37万元，中宏工贸称在2016年9月份前支付2954793.21元无事实依据。 中科洁能向一审法院起诉请求：1.判令中宏工贸、郭浩、朱洪刚连带支付中科洁能工程款4766600元，支付违约金暂计2233400元，合计7000000元；2.诉讼费等费用由中宏工贸、郭浩、朱洪刚承担。诉讼过程中，中科洁能变更其所主张的工程款为3966600元。 一审法院认定事实：2015年10月16日，中科洁能与中宏工贸签订淄博中宏工贸有限公司DHYS-1200-AIII高效煤粉锅炉系统商务合同一份，合同约定由中科洁能为中宏工贸建设一台1200万kcal/h高效煤粉锅炉系统项目，合同总额为7966600元，其中包括设备材料费5715600元、安装费1360000元、运输费50000元、财务费用841000元。合同约定的付款期限和方式：合同签订生效后七日内付款300000元，锅炉本体到货后七日内付款300000元，施工完毕后调试运行前付款400000元；后期货款按照合同总额分期结算，每一个月结算一次，结算次数为24次，每次结算金额为290200元；结算期起点为设备调试完毕后次日起。合同约定的违约责任：任何一方终止合同的，须按照对方实际支出的成本或者费用的1.5倍向对方支付违约金；拖延支付结算款的，应按日向对方支付当期结算款千分之八的违约金。合同约定的项目进度期分为设计期、设备安装期、总工期、调试期、验收期、质量保证期，其中土建及设备土建基础施工和锅炉系统设备安装施工的总计划工期为110天。上述合同签订当日，郭浩与朱洪刚作为中宏工贸的股东向中科洁能出具股东承诺函，承诺因中宏工贸的原因引起的合同纠纷自愿承担个别及其连带责任。2015年12月1日，中宏工贸、中科洁能与泰安市利达热工设备有限公司签订淄博中宏工贸有限公司DHYS-1200III高效煤粉锅炉系统三方协议，协议约定：1、总工期为110天，开工日期以中宏工贸现场满足施工条件为准；2、中宏工贸负责选择项目施工单位及锅炉厂家，负责项目施工工期、质量、安全监督管理，负责原有锅炉、锅炉房及原设施、基础的拆除及土建施工，负责按照其与中科洁能的协议约定向中科洁能支付款项，给施工单位提供施工用水、施工用电、施工现场及施工必要的生活便利，项目施工过程中及中宏工贸付给中科洁能工程款期间不得以项目质量、维修停机、事故停机、生产计划、政府政策等原因延期或停止向中科洁能支付工程款。由此产生的全部责任由中宏工贸承担，其中因项目质量产生的责任由泰安市利达热工设备有限公司承担；3、中科洁能协助中宏工贸办理项目的可研、能评、立项、环评，为中宏工贸项目提供垫资实施，负责其与泰安市利达热工设备有限公司协议约定向泰安市利达热工设备有限公司支付款项；4、泰安市利达热工设备有限公司负责项目方案、设计、设备材料供应、安装施工、调试运行、协助验收、培训、技术指导等，严格按照项目工期、项目施工质量标准、烟气排放标准施工及完全达到中宏工贸与中科洁能所签技术协议的相关要求、确保项目投运后正常生产，承担项目质量造成的一切责任，项目终生维保服务；5、项目保质期为自项目竣工验收合格之日起365天。2016年5月24日，中宏工贸与中科洁能签订补充协议，协议约定系统连续试运48小时无故障，双方视为验收合格，即进入结算期；有关政府部门组织验收时，由于烟气排放不符合当地政府超低排放标准，项目未能通过验收时，中宏工贸仍须继续按照原合同（技术协议）履行对中科洁能的付款义务；日后运行过程中，政府有关部门由于环保不达标要求关停整顿时，不影响中宏工贸履行付款义务。2016年10月25日，中宏工贸的高效环保煤粉锅炉替代改造项目通过了政府相关部门的竣工验收。中科洁能认可中宏工贸已支付工程款计400万元。此外，中宏工贸分别于2017年6月30日和2016年9月22日两次向中科洁能支付工程款计104793.21元。中宏工贸尚欠中科洁能工程款为3861806.79元。 一审法院认为，中宏工贸与中科洁能签订的商务合同、补充协议及中宏工贸、中科洁能与泰安市利达热工设备有限公司签订的三方协议均系各方当事人真实意思的表示，且不违反相关法律规定，合法有效，各方均应按照合同的约定履行各自的义务。中宏工贸尚欠中科洁能工程款3861806.79元的事实清楚，证据充分，且工程已经通过了政府相关部门的竣工验收并超过了合同约定的结算期，合同约定工程因质量问题等造成的法律后果均与中科洁能无关，均不影响中宏工贸按照约定向中科洁能支付工程款，中宏工贸应当承担向中科洁能支付该工程款的民事责任。关于中科洁能所主张的违约金。合同约定自工程通过竣工验收的2016年10月份之次月开始进入工程款结算期，即自2016年11月份开始每月结算290200元，24个月付清，亦即自2016年11月份开始由中宏工贸承担未付工程款的违约责任，违约金计算至中科洁能主张的2019年2月19日；2018年9月28日泰安市岱岳区人民法院向中宏工贸送达了协助执行通知书，查封了中科洁能在中宏工贸的债权2900000元，自2018年9月份开始，中宏工贸应承担的违约金计算基数应减少2900000元；中科洁能所主张的违约金按照日千分之八的计算标准，过分高于了有关法律规定的计算标准限定，且中宏工贸提出了降低要求，故应当按照不高于年利率24%予以调整。综上，违约金的计算为：1、自2016年11月份（含11月份）、按照290200元减去已付款54793.21元的余款235406.79元、计算至2018年8月份、按年利率24%计算为47081.36元；2、自2017年6月份（含6月份）至2018年8月份、按照290200.00元减去已付款50000元的余款240200元、按年利率24%计算为72060元；3、自2016年12月份（含12月份）至2017年5月份及自2017年7月份（含7月份）至2018年8月份、分别每月按照290200元、分别计算至2018年8月份、按照年利率24%计算为1137584元；4、自2018年9月（含9月份）至2019年2月份、按照3861806.79元减去2900000元的余额961806.79元、按照年利率24%计算为115416.82元。中宏工贸应当承担的违约金总计1372141.82元。郭浩、朱洪刚作为中宏工贸的股东，以承诺函方式就涉案合同纠纷向中科洁能作出承担连带责任的承诺，对此予以确认。郭浩、朱洪刚经法院传票传唤无正当理由拒不到庭，视为放弃质证和答辩的权利，法院可就查明的事实依法缺席判决。综上所述，对中科洁能提起本案诉讼要求中宏工贸支付工程款3861806.79元、支付违约金1372141.82元，并由郭浩、朱洪刚承担连带清偿责任的诉讼请求，予以支持；对中科洁能的其他诉讼请求，证据不足，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、淄博中宏工贸有限公司于本判决生效之日起十日内支付山东中科洁能科技有限公司工程款3861806.79元；二、淄博中宏工贸有限公司于本判决生效之日起十日内支付山东中科洁能科技有限公司违约金1372141.82元；三、郭浩、朱洪刚对上列第一项、第二项所确定的债务承担连带清偿责任；四、驳回山东中科洁能科技有限公司的其他诉讼请求。案件受理费60800元，诉讼保全申请费5000元，两项合计65800元，由山东中科洁能科技有限公司负担16450元，淄博中宏工贸有限公司负担49350元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交证据一、涉案建设项目竣工环境影响自主验收报告一份，编制时间是在2018年7月6日，拟证明被上诉人所施工的高效粉煤锅炉系统实质上是在2018年7月6日验收合格。证据二、2017年7月周村区环保局监测站出具的涉案建设项目竣工环境保护验收检测报告，拟证明涉案工程于2017年7月份才达到环评标准。上诉人由此两份证据拟共同证明一审法院将违约金计算在2016年11月份，与客观事实不符。被上诉人质证认为：该两份证据在一审过程中已实际存在，并且该证据均是由上诉人委托，所以上诉人在一审举证期限内，不存在不能提供证据情形，应当承担延期举证的责任。且上述证据不能达到证明目的，在一审中，被上诉人提交了绿动力提升工程验收报告书一份，该证据证实涉案锅炉项目于2016年10月15日通过了验收，并以此获得了国家的奖励资金。国家对涉案锅炉系统的奖励资金是在验收合格后才能领取。在一审中，被上诉人所提供的三方协议也已经证实因质量问题造成的损失由上诉人直接与案外人泰安利达公司进行协商，与被上诉人无关。另，上诉人提交证据三、其向被上诉人及案外人泰安利达公司付款的明细表一份，拟证明一审对于违约金的计算方式错误，对于上诉人已经支付的款项，应顺延违约支付的时间节点。被上诉人质证称：上述明细表中载明的付款时间属实，但根据《商务合同》第3.2条及10.1条的约定，国家财政奖励资金不受结算金额29.02万元的限制，只是冲抵合同结算金额。 二审查明的其他事实与一审查明的一致，本院予以确认。 本院认为，一、关于本案结算起点问题。2016年5月24日上诉人与被上诉人签订的补充协议约定系统连续试运48小时无故障，双方视为验收合格，即进入结算期；有关政府部门组织验收时，由于烟气排放不符合当地政府超低排放标准，项目未能通过验收时，中宏工贸仍须继续按照原合同（技术协议）履行对中科洁能的付款义务；日后运行过程中，政府有关部门由于环保不达标要求关停整顿时，不影响中宏工贸履行付款义务。根据一审中被上诉人提交的淄博经开区绿动力提升工程验收报告，涉案项目于2016年10月通过竣工验收，一审认定自2016年10月份之次月开始进入工程款结算期，并无不当。根据双方协议约定，上诉人二审中提交的涉案建设项目竣工环境保护验收检测报告、建设项目竣工环境影响自主验收报告，与双方结算事项无关。上诉人的该项上诉理由不成立，本院不予采纳。二、关于上诉人主张的从工程款中扣除设备修缮费用问题。根据涉案三方协议约定：项目施工过程中及中宏工贸付给中科洁能工程款期间不得以项目质量、维修停机、事故停机、生产计划、政府政策等原因延期或停止向中科洁能支付工程款。因项目质量产生的责任由泰安市利达热工设备有限公司承担。据此，上诉人以设备质量问题主张从工程款中扣除设备修缮费用的请求与协议约定不符，本院不予支持。三、关于一审法院按照年利率24%计算违约金是否适当的问题。根据涉案商务合同的约定：拖延支付结算款的，应按日向对方支付当期结算款千分之八的违约金。一审以上述违约金计算标准过分高于有关法律规定的计算标准限定为由，按照年利率24%予以调整，并无不当；上诉人主张调整后的计算标准仍过高的上诉理由不成立，本院不予采纳。四、关于应否顺延违约支付的时间节点问题。根据上诉人提交且被上诉人认可的付款明细表，对于一审查明的已支付的4104793.21元，具体支付时间如下：上诉人于2016年3月31日向被上诉人付款300000元，2016年5月31日转政府补贴款2600000元，2016年9月22日付承兑54793.21元，2017年1月31日付款300000元，2017年6月30日付款50000元，合计共向被上诉人付款3304793.21元。上诉人于2017年11月21日向泰安利达公司付承兑100000元，2017年12月21日付承兑100000元，2018年2月13日付承兑100000元，2018年4月16日付承兑100000元，2018年5月14日付承兑100000元，2018年7月28日付承兑50000元，2018年8月27日付承兑50000元，2018年9月28日付承兑50000元，2018年10月31日付承兑50000元，2018年11月30日付承兑100000元，合计共向利达公司付款800000元。根据涉案商务合同约定，涉案项目总额为7966600元，合同签订生效后七日内付款300000元，锅炉本体到货后七日内付款300000元，施工完毕后调试运行前付款400000元；后期货款按照合同总额分期结算，每一个月结算一次，结算次数为24次，每次结算金额为290200元；国家财政奖励资金冲抵合同结算金额。根据上述约定，被上诉人收到国家财政奖励资金后冲抵结算金额，但双方的总结算期数并未改变，仍为24期，故对于进入结算期之前上诉人已经向被上诉人支付的2954793.21元，在扣除进入结算期之前应付的1000000元后，余款1954793.21元应冲抵其后的每月分期款项。上诉人关于顺延违约支付的时间节点的上诉理由成立。上诉人在结算期内支付的款项亦应在计算违约金时进行相应本金的扣减。据此，涉案违约金具体计算如下：1954793.21元冲抵2016年11月至2017年4月共6个月分期款项的支付及2017年5月分期金额中213593.21元的支付，2017年1月31日支付的300000元冲抵2017年5月分期金额中剩余的76606.79元，冲抵2017年5月分期金额后剩余的223393.21元与2017年6月30日支付的50000元共同冲抵2017年6月应付的分期金额273393.21元，冲抵后该月未按时支付的金额为16806.79元，违约金应自此开始计算。该16806.79元款项自2017年7月按年利率24%计算至2018年8月，违约金为4705.9元；2017年7月分期款项290200元未支付，自2017年8月按年利率24%计算至2018年8月，违约金为75452元；2017年8月分期款项290200元未支付，自2017年9月按年利率24%计算至2018年8月，违约金为69648元；2017年9月分期款项290200元未支付，自2017年10月按年利率24%计算至2018年8月，违约金为63844元；2017年10月分期款项290200元未支付，自2017年11月按年利率24%计算至2018年8月，违约金为58040元；2017年11月付款100000元，余款190200元自2017年12月按年利率24%计算至2018年8月，违约金为34236元；2017年12月付款100000元，余款190200元自2018年1月按年利率24%计算至2018年8月，违约金为30432元；2018年1月分期款项290200元未支付，自2018年2月按年利率24%计算至2018年8月，违约金为40628元；2018年2月付款100000元，余款190200元自2018年3月按年利率24%计算至2018年8月，违约金为22824元；2018年3月分期款项290200元未支付，自2018年4月按年利率24%计算至2018年8月，违约金为29020元；2018年4月付款100000元，余款190200元自2018年5月按年利率24%计算至2018年8月，违约金为15216元；2018年5月付款100000元，余款190200元自2018年6月按年利率24%计算至2018年8月，违约金为11412元；2018年6月分期款项290200元未支付，自2018年7月按年利率24%计算至2018年8月，违约金为11608元；2018年7月付款50000元，余款240200元按年利率24%计算1个月，违约金为4804元；2018年8月付款50000元，分期余款240200元未付（该月分期未付款违约金自2018年9月起算，故在欠付工程款总额扣减查封债权数额时一并计算）；2018年9月28日泰安市岱岳区人民法院向上诉人送达了协助执行通知书，查封了被上诉人在上诉人处的债权2900000元，在此之前，按照分期支付的约定，上诉人未按时支付给被上诉人的工程款数额为3479606.79元，尚有两期分期未到约定的支付期，该两期分期本应在2018年9月和10月分别支付。对于上诉人未按时支付的3479606.79元工程款，应在扣减2900000元后（即579606.79元）按照年利率24%自2019年9月计算违约金至2019年2月，为69552.81元；扣减债权数额后，对于上诉人2018年9月未按时支付的分期款240200元（290200元减去2018年9月28日支付的50000元），自2019年10月计算违约金至2019年2月，为24020元；因按照每期290200元支付24期的总额共计6964800元，而分期合同总额为6966600元，故对于两者差额1800元应在最后一期一并支付。上诉人2018年10月应支付的金额为292000元（290200元+1800元），减去2018年10月31日支付的50000元，该月未按时支付的分期款242000元，该款项2018年11月份的违约金为4840元；2018年11月30日上诉人又付款100000元，该款项对2018年10月的未付款再行冲抵，至此该分期未付款为142000元，按照年利率24%自2019年12月计算违约金至2019年2月，为8520元。前述违约金累计总额为578802.71元。 综上所述，上诉人淄博中宏工贸有限公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持山东省淄博市周村区人民法院（2018）鲁0306民初3048号民事判决第一项，即：淄博中宏工贸有限公司于本判决生效之日起十日内支付山东中科洁能科技有限公司工程款3861806.79元。 二、撤销山东省淄博市周村区人民法院（2018）鲁0306民初3048号民事判决第三项、第四项，即：（三）郭浩、朱洪刚对上列第一项、第二项所确定的债务承担连带清偿责任；（四）驳回山东中科洁能科技有限公司的其他诉讼请求。 三、变更山东省淄博市周村区人民法院（2018）鲁0306民初3048号民事判决第二项为：淄博中宏工贸有限公司于本判决生效之日起十日内支付山东中科洁能科技有限公司违约金578802.71元。 四、郭浩、朱洪刚对上述第一项、第三项所确定的债务承担连带清偿责任。 五、驳回山东中科洁能科技有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费60800元，诉讼保全申请费5000元，两项合计65800元，由山东中科洁能科技有限公司负担18650元，被告淄博中宏工贸有限公司负担47150元；二审案件受理费17149元，由上诉人淄博中宏工贸有限公司负担7234元，被上诉人山东中科洁能科技有限公司负担9915元。 本判决为终审判决。 审判长  郭东辉 审判员  马士军 审判员  冯慧芳 二〇二〇年二月二十五日 书记员  巩俊杰