山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁民终109号上诉人（原审原告、申请执行人）：北京宜雅博珺投资中心（有限合伙），住所地北京市东城区王府大街99号A725-181室。法定代表人：曾锋，总经理。委托诉讼代理人：赵智刚，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张浩，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审被告、执行案外人)：陈磊，男，1980年4月4日出生，汉族，住山东省枣庄市峄城区坛山中路30号。被上诉人（原审被告、被执行人）：山东华宇碧尔水处理有限公司，住所地山东省枣庄市薛城区永福北路。法定代表人：徐玉富，董事长。委托诉讼代理人：訾玉华，女，枣庄华宇房地产开发有限公司推荐。被上诉人（原审被告、被执行人）：枣庄华宇建筑安装工程有限公司，住所地山东省枣庄市高新区永福路北段。法定代表人：徐玉富，董事长。委托诉讼代理人：訾玉华，女，枣庄华宇房地产开发有限公司推荐。被上诉人（原审被告、被执行人）：枣庄华宇房地产开发有限公司，住所地山东省枣庄市高新区辽河路9号。法定代表人：徐玉才，董事长。委托诉讼代理人：訾玉华，女，该公司员工。被上诉人（原审被告、被执行人）：徐玉才，男，1949年11月13日出生，汉族，住山东省滕州市。被上诉人（原审被告、被执行人）：徐同刚，男，1976年8月15日出生，汉族，住山东省枣庄市市中区。被上诉人（原审被告、被执行人）：徐玉富，男，1965年8月5日出生，汉族，住山东省滕州市。上诉人北京宜雅博珺投资中心（有限合伙）（以下简称宜雅博珺投资中心）因与被上诉人陈磊、枣庄华宇房地产开发有限公司（以下简称华宇公司）、山东华宇碧尔水处理有限公司（以下简称华宇碧尔公司）、枣庄华宇建筑安装工程有限公司（以下简称华宇建筑公司）、徐玉才、徐同刚、徐玉富申请执行人执行异议之诉一案，不服山东省枣庄市中级人民法院(2017)鲁04民初265号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月11日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。宜雅博珺投资中心上诉请求：1.撤销一审判决，并依法改判或者发回重审；2.一审、二审诉讼费用由陈磊、华宇公司、华宇碧尔公司、华宇建筑公司、徐玉才、徐同刚、徐玉富承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。1.陈磊与华宇公司签订的《商品房买卖合同》名为买卖，实为抵押，并非真正的商品房买卖法律关系。首先，陈磊获得涉诉房产的方式是抵债，抵偿的是陈磊与施正伟间的债务，但陈磊未提交能够证证明存在真实债权债务关系的证据，施正伟未出庭，也无证据证明施正伟与华宇公司之间的债权债务数额。其次，即使陈磊、华宇公司、施正伟之间的债权债务关系真实，基于涉诉商铺系抵债取得，陈磊与华宇公司之间也不存在合法有效的商品房买卖关系。即使陈磊与华宇公司签订了《房屋买卖合同》，但从施正伟的承诺书以及后来的抵债行为来看，该合同并非双方基于真实买卖房屋意思表示而签订的，双方签订房屋买卖合同的原因系为施正伟的融资提供担保，因施正伟未能偿还借款，才出现了以涉诉房产抵偿债务的结果。由此可以看出，陈磊取得涉诉商铺并非基于购买，而是因为存在债务纠纷，才受让该涉诉商铺，因抵债取得商铺的方式与《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条中规定的消费者有本质区别。抵债的目的是消灭金钱债，仅能产生债法上的效力，陈磊仅享有抵债标的物的登记请求权和物的交付请求权，该请求权不应优先于宜雅博珺投资中心债权而实现。2.一审法院认为涉案房屋在查封前不具备备案登记的条件，陈磊对此并无过错与事实不符。涉案房屋在查封前已经具备了办理备案登记的条件。涉案房屋之所以未办理备案登记的原因是根据枣庄市的房管政策，购房户应当将购房款支付至监管账户中，陈磊未足额向监管账户交付购房款才导致无法办理备案登记，因此不符合“非因买受人自身原因未办理过户登记”这一情形，故陈磊不享有对涉案房产的实体权利。3.涉诉房产系商铺，适用于商业经营而非用于居住，陈磊并未提交证据证明涉诉商铺已交付使用并已实际占有。二、一审判决适用法律错误。首先，一审判决认为陈磊享有排除执行的权利，所依据的主要法律规定为《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定，但该规定适用的情形是所查封房产登记在个人名下。本案的涉案房产被查封时登记在华宇公司名下，因此应当适用该规定第二十九条之规定。陈磊提交的证据无法证明其与华宇公司签订的买卖合同合法有效。且陈磊并未真正支付涉案房产的房款，与《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条中规定的消费者有本质区别。其次，即使一审判决适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定，陈磊也不享有足以排除强制执行的权利。陈磊并未提交证据证明其已实际占有涉案房产，亦不能证明“非因买受人自身原因未办理过户登记。”2013年10月10日涉案房产所在小区已经取得《商品房预售许可证》，已经具备办理网签的条件，但是陈磊怠于行使自己的权利，至2014年8月26日人民法院查封该房屋时仍未办理过户登记手续。各被上诉人均未提供答辩意见。宜雅博珺投资中心向一审法院起诉请求：1.准许执行陈磊以房抵债的御园福邸项目小区5号楼1010号商铺；2.本案诉讼费、保全费由陈磊、华宇公司、华宇碧尔公司、华宇建筑公司、徐玉才、徐同刚、徐玉富全部承担。一审法院认定事实：2012年2月15日，华宇公司作为发包人与承包人浙江花园公司签订《建设工程施工合同》一份，约定，工程名称：华宇?御园福邸，工程内容：华宇?御园福邸1－8#楼及商铺、地下车库，合同价款120000000元，发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项；所欠应付工程款按双倍同期银行贷款利息计息；原由江西省华景建设集团有限公司（以下简称江西华景公司）施工的前期工程量自本合同正式签订之日起视为浙江花园公司承建，以后凡涉及本项目的所有审计、结算工作均与浙江花园来往等内容。2012年8月20日，浙江花园公司向华宇公司出具告知函，载明，贵公司发包的华宇?御园福邸工程由我公司负责承建，具体项目承包人为施正伟，凡涉及到本项目的工程质量、进度、工程量增减、现场签证等相关事宜概由施正伟负责联系解决。本项目承包人原则上不再调整，确因施工需要调整项目经理的，则我方会预先告知贵公司，并取得贵公司的认可。2012年12月27日，施正伟出具《承诺书》，载明，本人为办理融资借款事宜，特向华宇公司开发的御园福邸小区5号楼住宅下从西向东数第三套门市房（建筑面积约2108.2平方米），作为借款抵押物。操作方式为：由华宇公司与陈磊签订该商业用房一次性付款购房合同，平方单价为10000元∕㎡，房屋总价为2182000元，并开据全额收款收据；该合同仅供本人借款融资用。如因本操作出现其他事宜，责任均由本人及我方承担，御园福邸工程达到约定付款节点，如本人不能归还该合同及收款收据，该商品房自动视为华宇公司以房抵付我方工程款，此商品房总价值为：2018.2×12000＝2618400元，即：视作已支付我方工程款贰佰陆拾壹万元捌仟肆佰元整。我方及本人无条件办理相应收款手续，华宇公司按相应销售政策及时间办理该房正式销售手续。该承诺书下方有“此房屋由于已交马帅已抵，现改为5#楼从西向东数第二套门市房，面积为283.52米。2013.1.20”字样，在该字样上方加盖了华宇公司的公章。同日，出卖人华宇公司（甲方）与买受人陈磊（乙方）签订《商品房买卖合同》一份，合同编号：YYFD-28，载明出卖人以拍卖方式取得位于永福南路地块的土地使用权，在上述土地建设商品房，暂定名御园福邸；乙方向甲方购买门市商品房，建筑面积共218.2平方米，该商品房为第5幢西数3号房，单价10000元，金额218200元；乙方退房的，甲方在乙方提出退房之日起30日内将乙方已付房价款退还给乙方，并按同期存款利率付给利息；乙方按一次性付款方式付款；该商品房经综合验收合格后将付乙方使用等内容。签订合同当日，华宇公司向陈磊出具收据一份，载明交款单位陈磊，人民币：2182000元，收款事由：房款5幢西数3号门市。2014年6月份，华宇公司将涉案商铺交付给陈磊。陈磊与华宇公司双方就上述房屋未办理网签及产权登记手续。陈磊主张其分别于2011年8月、9月，向施正伟出借款项共计340万元。2013年7月18日，建设方张裕宝、施工方施正伟、监理方徐纲伟在《2012年度已完成工程量》上签名确认。2013年10月10日，华宇公司取得（枣）房预售证第1388号《商品房预售许可证》，载明，售房单位：华宇公司，项目名称：华宇?御园福邸1#、2#、4#、5#、6#楼，房屋用途性质：商品房等内容。另查明，一审法院在审理宜雅博珺投资中心与华宇公司等借款合同纠纷一案过程中，于2014年8月26日以（2014）枣民保字第16号民事裁定预查封了华宇公司开发的御园福邸小区7套商铺，其中包括涉案5号楼1010号商铺，并向枣庄市薛城区房地产交易监理所送达了协助执行通知书。后该案件进入执行程序，一审法院继续查封了涉案房屋，案外人陈磊对执行标的提出书面异议，一审法院于2017年9月28日作出(2017)鲁04执异78号执行异议裁定，裁定中止对涉案商铺的执行。宜雅博珺投资中心不服该裁定，提起本案诉讼。一审法院认为，本案争议的焦点问题是：1.涉案《承诺书》的效力；2.陈磊对执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益。关于第一个焦点问题。从2012年12月27日的《承诺书》内容来看，华宇公司作为涉案御园福邸工程的发包方提供案涉商铺，以向陈磊销售商铺的方式为涉案工程进行融资借款，到付款节点，施正伟、华宇公司可以选择拨付工程款、以该商铺抵扣工程款的方式进行结算。从该协议的履行情况来看，在签订该协议当天，华宇公司与陈磊签订了《商品房买卖合同》，并向其出具收款收据；且在2011年，陈磊已将借款340万元交付施正伟；2013年7月18日，施正伟与建设方、监理方在《2012年度已完成工程量》上签名确认后，施正伟未再继续施工，其确认的目的应是为了结算工程款；施正伟未归还涉案房屋，华宇公司亦未向施工人拨付工程款，按照《承诺书》约定，涉案商铺应冲抵华宇公司应拨付的工程结算款，且华宇公司亦认可该商铺已抵冲其所欠付施正伟的工程款。综上分析，该《承诺书》本质上是以商铺抵债协议，目的在于通过其消灭华宇公司欠付施正伟、施正伟欠付陈磊的金钱债权，是在华宇公司、施正伟难以清偿各自的债务时，通过将案涉商铺出售给陈磊的方式，实现各方权利义务平衡的一种交易安排。该交易安排系当事人之间的真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，亦不属于《中华华人民共和国物权法》第一百八十六条规定禁止的情形。关于第二个焦点问题。其一，如上所述，施正伟与华宇公司在2012年12月27日签订《承诺书》，约定以案涉商铺冲抵工程款，且华宇公司已于2013年10月10日取得商品房预售许可证，因而双方以房抵工程款的约定并不违反法律规定。华宇公司应付施正伟工程款，施正伟应付陈磊借款，三方协商以案涉商铺冲抵借款，并约定由发包方华宇公司与施正伟指定的第三人即本案被告陈磊签订《商品房买卖合同》，以此抵销各自的债务，并不损害华宇公司的合法权益。此时，工程款给付之债已经归于消灭，双方之间的法律关系转化为商品房买卖合同关系，《商品房买卖合同》项下购房款支付义务已实际履行。故可以认定，华宇公司与陈磊于2013年11月25日签订的《商品房买卖合同》，系双方真实意思表示，且不违反法律规定，该《商品房买卖合同》合法有效。2014年8月26日，宜雅博珺投资中心与华宇公司等借款合同纠纷一案中，法院预查封了案涉房屋。可以认定，华宇公司与陈磊在人民法院查封前已签订合法有效的书面买卖合同。其二，陈磊与华宇公司签订《商品房买卖合同》当日，华宇公司向陈磊出具了购房款收据，后将案涉商铺交付给陈磊，陈磊已实际享有该商铺的使用权。故可以认定在人民法院查封前，陈磊已合法占有案涉商铺。其三，陈磊与华宇公司签订《商品房买卖合同》，购买华宇公司开发的案涉商业用房，华宇公司向陈磊出具购房款收据，并在购房款收据中注明工程款抵房，表明陈磊已通过冲抵工程款的方式支付商品房买卖合同项下全部价款。其四，华宇公司主张，因该公司未将购房款存入监管账户，导致涉房屋未办理网签备案，亦不能办理物权变更登记。且现有证据亦不能证明张陈磊怠于行使权利导致房屋未办理物权变更登记。故可以认定案涉房屋案涉房屋未能办理物权变更登记并非陈磊自身原因所致。上述情形符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定。因此，陈磊对案涉房屋享有的权利可以排除宜雅博珺投资中心申请的强制执行。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零四条、第三百零六条、第三百零八条、第三百一十条、第三百一十一条、第三百一十三条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定，判决：驳回宜雅博珺投资中心诉讼请求。案件受理费24256元，由宜雅博珺投资中心负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。宜雅博珺投资中心提交证据：1.2013年9月26日华宇公司与山东顺心宜物业管理有限公司枣庄分公司签订的《御园福邸前期物业管理合同》；2.2016年9月23日，华宇公司与枣庄市顺意物业服务有限公司签订的《御园福邸小区物业服务合同》；3.2020年2月2日枣庄市顺意物业服务有限公司出具的证明，其上法定代表人处签名为种浩，证明人处签名为孙佰万，后附《授权委托书》一份，加盖枣庄市顺意物业服务有限公司公章及种浩签字，证明孙佰万为枣庄市顺意物业服务有限公司员工。4.华宇公司出具的情况说明一份，说明山东顺心宜物业管理有限公司枣庄分公司合同到期后，由该分公司原人员成立的枣庄市顺意物业服务有限公司继续为该小区服务。上述证据共同证明涉案商铺交交付时间晚于查封时间。陈磊质证称，孙佰万的证言与本案无关，其证言不具有真实性，也未出庭作证，山东顺心宜物业管理有限公司枣庄分公司与枣庄市顺意物业服务有限公司系两个独立法人，不能达到上诉人的证明目的，陈磊接受房屋的时间与物业提供服务的时间不同，不能以提供物业服务的时间否定接房屋的时间。华宇公司的情况说明没有经办人和负责人签字，不符合证据的形式，且华宇公司称种峰成立了枣庄市顺意物业服务有限公司，而该公司出具的证明法定代表人为种浩，二者存在矛盾。本院认为，对于宜雅博珺投资中心提交的两组证据，陈磊均不予认可。并且，该两组证据中载明的物业公司名称并不一致，宜雅博珺投资中心亦无证据证明两物业公司主体之间存在承继关系。另外，宜雅博珺投资中心亦无证据与2020年2月2日枣庄市顺意物业服务有限公司出具的证明相印证。因此，该两组证据与宜雅博珺投资中心主张的待证事实之间无关联关系，本院不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：陈磊对执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益。本案陈磊主张其系通过以房抵债方式占有涉案商铺，其属于商品房消费者之外的一般买受人，故应当适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定对陈磊是否对涉案标的享有足以排除强制执行的民事权益进行审查。根据该条规定，陈磊对执行标的应当满足四种情形方可排除强制执行，即一是在人民法院查封之前已经签订合法有效的书面买卖合同；二是在人民法院查封之前已合法占有该不动产；三是已支付价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余款项按照人民法院的要求交付执行；四是非因买受人自身原因未办理过户登记。第一，根据一审查明事实，2012年12月27日，出卖人华宇公司与买受人陈磊签订《商品房买卖合同》，将包括涉案执行标的在内的商铺转让。2014年8月26日，宜雅博珺投资中心与华宇公司等借款合同纠纷一案中，一审法院预查封了涉案执行标的。因此，一审法院认定华宇公司与陈磊在人民法院查封前已签订合法有效的书面买卖合同并无不当。第二，根据一审查明事实，2014年华宇公司将涉案商铺交付给陈磊。现华宇公司于陈磊对于交付事实均无异议。宜雅博珺投资中心亦未提交充分证据对该事实予以推翻。因此，一审法院认定在人民法院查封前，陈磊已合法占有案涉商铺并无当。第三，根据一审查明事实，华宇公司与施正伟协商以商铺作为工程款担保，并协商可以以商铺出售款项抵顶工程款，如果施正伟不能归还合同及收款收据，涉案房产视为华宇公司以房抵工程款，并由陈磊与华宇公司签订《商品房买卖合同》，华宇公司对于该抵账事实予以认可。现宜雅博珺投资中心无证据证明以房抵债的事实虚假，另外结合华宇公司向陈磊交付了涉案执行标的的事实，应当认定华宇公司对于陈磊向其足额支付了涉案标的价款无异议。因此，一审法院认定陈磊已支付价款并无不当。第四，一审中华宇公司主张，其在2013年10月取得预售许可证后，因该公司未将购房款存入监管账户，导致涉案执行标的未办理网签备案，亦不能办理物权变更登记。根据本院前文分析，陈磊通过以房抵债的方式已经将房款足额交付华宇公司。宜雅博珺投资中心主张系因陈磊原因导致未能办理过户证据不足，本院不予支持。一审法院认定并非陈磊原因未能办理过户并无不当。综上所述，宜雅博珺投资中心的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24056元，由上诉人北京宜雅博珺投资中心（有限合伙）负担。本判决为终审判决。审判长 王 磊审判员 陈 浩审判员 张秀梅二〇二〇年二月二十日书记员 刘 冉