广东省深圳市罗湖区人民法院民 事 裁 定 书（2019）粤0303民初31208号原告：深圳市希思国际健康管理有限公司，住所地广东省深圳市南山区桃园路167号南景苑大厦四楼（4-118至4-152），统一社会信用代码91440300584080154M。法定代表人：张侃。委托诉讼代理人：赵建，男，该公司员工。委托诉讼代理人：宋修飞，广东诚公律师事务所律师，执业证号14403200910384865。被告：孙强，男，汉族，1973年5月15日出生，住所地广东省深圳市罗湖区，委托诉讼代理人：祖冲，广东卓科律师事务所律师，执业证号14403201010959107。第三人：深圳市美丽网科技有限公司，住所地广东深圳市福田区八卦二路二栋厂房东座二楼203号，统一社会信用代码91440300074378989L。法定代表人：孙强。破产管理人：广东瀛尊律师事务所。原告深圳市希思国际健康管理有限公司与被告孙强、第三人深圳市美丽网科技有限公司保证合同纠纷一案，本院于2019年9月4日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人赵建、被告的委托诉讼代理人祖冲及第三人的破产管理人指派代表李耀辉到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.被告对第三人向原告的借款2,000,000元以及利息承担连带赔偿责任（利息自2018年3月9日开始计算至实际履行完毕之日止，暂计100,000元)；2.被告承担本案的诉讼费。事实和理由：2018年3月8日，原告与被告以及第三人分别签订《可转债投资协议》《补充协议》《借款担保协议》，协议约定第三人向原告借款融资200万元，协议正式签订后原告委托李金圆代为支付，分两期支付到其指定的案外人深圳美丽快约美容科技有限公司（以下简称“美丽快约公司”）的招商银行深圳八卦岭支行账户内。利息按照中国人民银行同期贷款利率计算。如原告选择行使转股权，则不计利息，如原告选择放弃转股权，则在双方约定的本息清偿期内，第三人以现金的方式一次性向原告偿还全部本息。另约定，原告如选择行使转股权，则原告应当向第三人进行总金额为1,500万元的投资，第三人应按交易向原告转让不低于51%的股权，双方另行签订“美丽网科技”股份认购协议。如原告最终选择放弃转股权，则在原告向第三人发出书面通知的30天内，第三人应向原告一次性清偿可转债全部本息。被告为第三人的大股东，对以上的借款本息承担连带责任担保。2019年3月28日，原告向第三人发函，明确放弃转股权，要求其按合同约定在发出函件之日起30日内，一次性履行全部还款义务及利息。并于2019年4月22日、30日两次发函催促其履行还款，但至今第三人仍未履行义务。目前第三人已经被广东省深圳市福田区人民法院受理破产清算(案号：2019粤0304破12号），原告已经向该法院指定的管理人广东瀛尊律师事务所递交债权申报申请。鉴于被告对原告的以上债权承担连带责任担保，为维护原告的合法权益，特诉请法院查明事实，支持其诉讼请求。原告立案时将本案案由定性为借款合同纠纷。被告辩称，1.投资协议和相关附件债务人承担的最高的利息不低于年化收益10%，实际的借款日期为2018年3月份，借款周期为一年多一点，不可能达到380多万元的确认数额。2.在第三人出现问题后，第三人将“创投店”“鼎丰店”和“盛唐店”三个店铺全部抵付给原告，这三家店每家店的价值应该是在170万元左右，应当从债权中扣除。3.本案并不是借款合同纠纷，而是保证合同纠纷。第三人辩称，对原告申报债权的200万元融资款，管理人已经确认，但是还没有被法院确认。双方当事人围绕诉讼请求依法提交了可转债投资协议及补充协议、借款担保合同、民事裁定书、银行交易明细、回函等证据，上述证据均具有真实性、合法性、关联性，且经过庭审质证，本院予以确认并在卷佐证。本院经庭审认定的事实如下：2018年3月8日，原告、被告、第三人共同签订《可转债投资协议》，约定：第三人向原告借款融资200万元，分两期支付到其指定的美丽快约公司银行账户内，利息按照中国人民银行同期贷款利率计算；如原告选择行使转股权，则不计利息，如原告选择放弃转股权，则在双方约定的本息清偿期内，第三人以现金的方式一次性向原告偿还全部本息；原告如选择行使转股权，则原告应当向第三人进行总金额为1,500万元的投资，第三人应按交易向原告转让不低于51%的股权，双方另行签订“美丽网科技”股份认购协议；被告为该协议债务提供无限连带责任担保；第三人自愿提供其自有专利及软件著作权进行质押担保；第三人自愿提供其全资或控股美容直营门店（深圳区域不抵于三家）作为合同项下的履约保证，保证在清偿原告债权时享有优先受偿权；如原告在对被告完成尽职调查并决定对第三人进行投资的，该借款在原告的投资款到账当日无息归还原告或抵作投资款；如经原告尽职调查后，第三人无法达到原告投资标准的，第三人应于收到原告书面通知之日起5日内将上述借款偿还予原告，否则第三人应按其对原告欠款金额的千分之五每日向原告支付违约金；可转债期限为该协议正式签署后原告款项汇出之日至完成转股的工商登记变更（备案）手续之日止，或者在原告决定放弃转股权后，被告根据原告书面通知清偿原告可转债本息之日止；如原告选择放弃转股权，则在原告向被告发出书面通知的三十天内，第三人应向原告一次性清偿可转债全部本息；等等。原告作为债权人、被告作为担保人、第三人作为债务人签订《可转债投资协议》的附件《借款担保合同》，约定原告向第三人出借200万元，利率不低于年化收益10%；借款期限与还款期限以《可转债投资协议》为准，最终按实际借用天数计息；被告提供无限连带责任保证担保，对借款本息及产生的所有费用负连带清偿责任；第三人逾期还款需要支付按逾期还款金额的每日千分之五的违约金（借款×0.5%×逾期天数），且逾期归还本金的原告有权宣布借款全部立即到期；第三人同意承担原告因主张权利而发生的一切费用，包括但不限于律师费、差旅费等；等等。原告、第三人与案外人李金圆、美丽快约公司后签订《补充协议》，约定：第三人向原告借款融资的200万元，由原告委托李金圆代为支付，支付到第三人指定的美丽快约公司的银行账户内。2018年3月9日、3月16日、3月23日，李金圆分别向美丽快约公司转账支付100万元、50万元、50万元，备注均为“代希思国际文化公司付可转债款”，共计200万元。2018年8月2日，原告与美丽快约公司签订《全权委托管理合同》，约定美丽快约公司将其享有经营管理权的三家深圳门店，即“创投店”“鼎丰店”和“盛唐店”委托给原告经营管理，委托经营期限5年，自2018年8月9日起至2023年8月8日止，并约定了盈亏分配方式；美丽快约公司将经营管理权充分委托给原告并不干涉门店的经营管理，但该合同对原告不能构成为与美丽快约公司之任何租赁、合伙、合资、合营或其他关系的约束；合同期内，美丽快约公司不得将美丽快约公司及门店物业、设备、设施进行转租转卖，不得有任何抵押、质押、留置或其他担保行为；等等。该合同没有涉及对原告与第三人之间可转债投资借款进行担保的相关约定。2019年4月4日，广东省深圳市福田区人民法院作出（2019）粤0304破申1号民事裁定，裁定受理案外人李东云对第三人提出的破产清算申请。后该法院确定广东瀛尊律师事务所担任第三人的管理人。2019年7月26日，第三人管理人出具（2019）美丽网债审字第007号债权审查通知书，载明原告已于2019年5月24日、7月15日向第三人管理人申报债权，并提交了《可转债投资协议》《借款担保合同》《补充协议》和《借款清单》等证据，管理人依法对原告申报的债权进行审查，确认为原告对第三人享有普通债权，包括本金3,572,833.6元、利息123,850.69元。目前，第三人的破产程序尚未终结。本院经审查认为，关于本案的案由，虽然原告主张被告归还借款，但现有证据显示被告并非借款人，而是保证人，故原告主张本案案由为借款合同纠纷，与事实不符。被告关于本案是保证合同纠纷的答辩意见，与法律规定和事实相符，本院予以采纳。本案为保证合同纠纷。原告、被告、第三人签订的《可转债投资协议》及附件《借款担保合同》是当事人的真实意思表示，未违反法律规定，合法有效。根据案涉《可转债投资协议》的约定，原告选择放弃债转股的，第三人应一次性清偿可转债全部本息。鉴于原告已向第三人管理人申报债权并获得确认，则原告已经以行为放弃债转股，成为第三人的债权人，则第三人应依约承担还款责任，被告作为保证人亦应依约承担连带清偿责任。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十四条规定，保证期间，人民法院受理债务人破产案件的，债权人既可以向人民法院申报债权，也可以向保证人主张权利。债权人申报债权后在破产程序中未受清偿的部分，保证人仍应当承担保证责任。债权人要求保证人承担保证责任的，应当在破产程序终结后六个月内提出。本案中，第三人作为债务人在保证期间内进入破产程序，此时原告依法有权选择申报债权或向被告主张权利。原告在本案立案前已于2019年5月24日首次向第三人管理人申报债权并获得初步确认，即原告已经明确选择了申报债权，则其暂时无权向作为保证人的被告主张权利，即原告不能在加入第三人破产程序的同时要求被告承担保证责任，因为此时被告履行了保证义务，原告在破产程序中又获得了部分清偿，则会出现同一债务双重受偿的结果。但是，由于第三人破产，原告在该破产程序中可能不会足额受偿，因此，对于原告在破产程序中不能受偿的部分，其仍然有权要求被告承担保证责任，但原告主张权利的实现应当在破产程序终结后六个月内提出。故原告应在第三人的破产程序终结后另行起诉。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《中华人民共和国担保法》第十八条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款之规定，裁定如下：驳回原告深圳市希思国际健康管理有限公司的全部起诉。原告预交的案件受理费23,600元本院予以退回。如不服本裁定，可在本裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。审 判 长  黄天姣人民陪审员  蔡 星人民陪审员  叶燕瑜二〇二〇年二月二十四日书 记 员  曾庆艺