山西省太原市中级人民法院   刑事裁定书   （2020）晋01刑终87号   原公诉机关太原市万柏林区人民检察院。   上诉人（原审被告人）贾志明，男，1977年10月19日出生于山西省忻州市，汉族，高中文化，原山西优大锦旭文化传媒有限公司负责业务及收款人员，户籍地山西省忻州市。因涉嫌犯诈骗罪于2019年6月24日被刑事拘留，同年7月8日被逮捕。现羁押于太原市第一看守所。   辩护人杨泽英、付晋升，山西弘韬律师事务所律师。   太原市万柏林区人民法院审理太原市万柏林区人民检察院指控原审被告人贾志明犯诈骗罪一案，太原市万柏林区人民法院于2019年10月31日作出（2019）晋0109刑初811号刑事判决。原审被告人贾志明不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，并讯问了上诉人，听取了指定辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。   原审查明，2017年12月,被告人贾志明认识了张某1(另案处理),张某1告知有关系能够办理银行背账贷款业务(为征信不良的客户,且在银行办理过贷款业务的人办理贷款),并可以从中多挣钱,同意与其一起联系客户办理该业务。2018年5月,张某1成立山西优大锦旭文化传媒有限公司,后将办公地点搬至太原市万柏林区和平南路南内环西街交叉口跃华汽修厂二楼,被告人贾志明负责联系客户，向客户宣传贷款业务，并收取手续费、开具收款收据,二人在此地以能够办理银行背账贷款,需交手续费人民币5000元(以下币种相同)；能够办理农村信用社贷款，需交手续费30000元为由，骗取多名被害人钱款。具体犯罪事实如下:   2018年7月,被告人贾志明告知被害人陈某,山西优大锦旭文化传媒有限公司能够办理银行背账贷款,需要5000元手续费,后被害人在该公司交给其现金5000元,其交付给张某1。案发后,张某1退还被害人4995元。   2018年7月9日,在山西优大锦旭文化传媒有限公司内,被告人贾志明向被害人张某2介绍,该公司能够办理银行背账贷款和信用社贷款,被害人即在该公司内交给其35000元,其交付给张某1。案发后，张某1及其家属共计退还被害人17000元。   2018年7月,被告人贾志明告知被害人郑某，山西优大锦旭文化传媒有限公司老板张某1能够办理农村信用社无抵押贷款,后被害人来到该公司,通过支付宝向其转账30000元,其交付给张某1。案发后,张某1及其家属共计退还被害人3500元。   2018年7月,被告人贾志明告知被害人郭某,山西优大锦旭文化传媒有限公司老板张某1能够办理农村信用社无抵押贷款,后被害人来到该公司办理，并通过微信、支付宝转账给被告人贾志明共计30000元,其交付给张某1。案发后，张某1的家属退还被害人2000元。   2018年7月,在山西优大锦旭文化传媒有限公司内,被告人贾志明及张某1向被害人李某介绍，该公司能够办理银行背账贷款和信用社贷款，后被害人在该公司交给被告人贾志明现金30000元，其交付给张某1。2018年8月,被告人贾志明联系被害人李某，告知该公司还有两个办理农村信用社贷款的名额,被害人表示愿意办理,并通过银行给其转账59000元,被告人贾志明将该款项占为己有并挥霍。案发后，被告人贾志明的家属赔偿被害人李某59000元,并取得谅解。   原审认定上述事实的证据有：   （一）书证   1.太原市公安局万柏林分局小井峪责任区刑警队出具的到案经过，证明2019年3月7日，刑警队接到李某报警称其被张某1以办理贷款为由先后四次共诈骗94000元手续费。经侦查发现其中两笔手续费共计59000元是贾志明在张某1不知情的情况下，以办理贷款为由骗取李某的。2019年6月21日民警电话联系贾志明到刑警队配合调查张某1诈骗案的相关情况，6月24日上午9时30分左右贾志明到刑警队配合调查，民警随即将其传唤。   2.被告人贾志明银行账户交易明细清单。   3.张某1手机中转账记录截屏。   4.银行背债业务办理说明、贷款合同及微信聊天记录、转账记录、收款收据。   5.山西优大锦旭文化传媒有限公司企业信息。   6.中国工商银行股份有限公司山西省分行出具的证明材料，证明该行无背账贷款业务，也没有与山西优大锦旭文化传媒有限公司开办背账贷款业务及签订贷款免责协议。   7.退款记录、收条及谅解书。   8.常住人口基本信息。   （二）被害人陈述   1.被害人陈某的报案材料及陈述，证明2018年7月左右，贾志明说他们公司能办理银行背账贷款业务，我当时想做点生意，就想通过贾志明贷款。贾志明带我见了他们公司老板张某1，张某1说我需要向公司交5000元手续费，我当天在公司给了贾志明5000元现金。2019年1月5日，贾志明给我打电话说张某1跑了，我发现被骗。   2.被害人张某2的报案材料及陈述，证明2018年7月9日,我跟朋友去了和平南路南内环西街交叉口跃华汽修厂二楼山西优大锦旭传媒公司，贾志明介绍中国工商银行山西分行背账贷款需要5000元手续费，信用社贷款需要30000元手续费，我两种都办了，将35000元转到贾志明的账户上，贾志明给我写了收据。7月31日我到他们公司签合同碰到老板张某1，其承诺我肯定能办理成功，后来一直没有贷款成功。2018年12月10日，张某1通过微信退给我10000元，2019年1月底退还给我5000元。   3.被害人郑某的报案材料及陈述，证明2017年7月，贾志明说他所在的公司能办理农村信用社无抵押贷款业务，30000元手续费，能贷100万元。我于2018年7月27日去了和平南路南内环西街交叉口跃华汽修厂二楼山西优大锦旭传媒公司，我给贾志明转了30000元，贾志明给我出了一张收据。后来贷款一直没有下来，快过年的时候联系不到张某1了。2019年1月22日，张某1通过微信退给我1500元。   4.被害人郭某的报案材料及陈述，证明2018年7月份，贾志明和我说他所在的公司能办理农村信用社无抵押贷款业务，30000元手续费，能贷100万元。我于2018年7月27日去了和平南路南内环西街交叉口跃华汽修厂二楼山西优大锦旭传媒公司，我给贾志明微信转了10000元，支付宝转了15000元，我让朋友徐强给贾志明转了5000元，贾志明给我出了一张收据。后来贷款一直没有下来，到了2019年1月份已经联系不到张某1了。   5.被害人李某的报案材料及陈述，证明2018年6月份，我听朋友刘玉萍说他认识背账贷款的人。7月中旬，我去和平南路南内环西街交叉口跃华汽修厂二楼山西优大锦旭传媒公司见到贾志明，他说交5000元手续费不用抵押就能在中国银行山西分行背债贷款，能贷600万元，到手180万元。后我又去公司见到贾志明的老板张某1，张某1说交30000元手续费能在农村信用社贷款100万元，20天放款，办不下来将钱退还给我。2018年8月1日，贾志明给我打电话交手续费，我就在他们公司给了贾志明30000元现金，贾志明给我出具了一张30000元的收据。又过几天，我两个朋友也要办理贷款，我就在2018年8月27日给贾志明转账30000元、8月28日转账29000元，后来贷款一直没有下来，9月5日我就去他们公司要钱，贾志明给了我一张60000元的收据。   （三）证人证言   1.证人刘某的证言，证明我在2018年7月左右去山西优大锦旭传媒公司工作，我负责联系客户来公司办理银行背账贷款业务，我们联系客户收取的手续费都交给贾志明。   2.证人张某1的证言，证明2017年5月份，我通过微信认识了一个姓杨的男子，他说可以办理银行背账业务，我介绍的人越多，挣得钱就越多，他发给我办理银行背账贷款业务所需的合同及资料。之后我把这个情况告诉了贾志明。2018年5月份，我在太原市小店区工商局注册了山西优大锦旭文化传媒公司，贾志明负责联系客户，我也告诉刘某和刘玉萍联系客户，给他们提成。我们公司向客户宣传，公司可以办理工商银行、建设银行、招商银行、农村信用社的背账业务。办理贷款的条件是办理人征信不良，与银行有过人民币30万以上的贷款记录，然后办理人交5000元就能办理银行的背账贷款，交30000元就能办理信用社的背账贷款。到了2018年7月份，我联系不上姓杨的，后来听说他因为诈骗被抓了。因为当时我想投资机器人，手里资金不足，就继续以贷款的名义骗取客户。我分别收取了陈某人民币5000元、张某2人民币35000元、郑某人民币30000元、李某人民币35000元、郭某人民币3000元等。2018年8月底的时候，我跟贾志明说农村信用社现在因为体制改革，不能办理贷款，需要再等一段时间。后来我才知道贾志明还继续以办理农村信用社贷款为由向李某等人收取手续费90000余元，但是贾志明没有跟我没有说过这些人办理农村信用社贷款的事，钱也没有给我。   （四）辨认笔录   辨认笔录，证明被害人陈某、张某2、郭某分别辨认出张某1；被告人贾志明辨认出同案犯张某1；证人刘某辨认出张某1。   （五）被告人供述   被告人贾志明的供述，证明2018年初我经朋友介绍认识张明华，后来我才知道他叫张某1，是山西优大锦旭文化传媒有限公司法人，2018年5月左右我到该公司上班。2018年7月左右，李某到我们公司办理银行贷款业务，我给他介绍办理工商银行的背账贷款业务需要5000元手续费，他将材料留下没有交钱就离开了。过了一段时间，我将李某介绍给张某1，张某1和李某说有一个农村信用社贷款是30000元手续费，2018年7月31日李某来到我们公司，提供了办理农村信用社贷款的资料，并交了30000元手续费，我给他开了一张收据。2018年8月底的时候，李某还有两个朋友要办农村信用社贷款，于2018年8月27日、28日先后两笔给我转账30000元、29000元，9月5日李某来公司要钱，我给他打了一张60000元的收据。我只给了张某1一笔手续费30000元，其他两笔我用于生活开销了。郭某、郑某等人也交了手续费，但是没有办理成银行背债贷款。   原审法院认为，被告人贾志明单独或伙同他人以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人钱财，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人贾志明及其家属案发后退赔被害人李某赃款并取得其谅解，酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第五十二条，第五十三条，第六十一条，第六十四条的规定，判决：一、被告人贾志明犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币40000元。二、依法继续追缴被告人贾志明犯罪所得人民币102505元，分别发还被害人陈某人民币5元、被害人张某2人民币18000元、被害人郑某人民币26500元、被害人郭某人民币28000元、被害人李某人民币30000元。   上诉人贾志明上诉提出：只有李某的59000元和其有关，其他被害人的钱都在张某1手里，和其无关，事前不知道张某1在诈骗。   指定辩护人提出：1.对构成诈骗罪不持异议。2.应认定被告人贾志明为从犯，其如实供述，系初犯，主动退赃并取得谅解，一审量刑过重。   经二审审理查明的事实和证据与一审相同，予以确认。   本院认为，上诉人贾志明以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人钱财，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人贾志明案发后退赔被害人李某赃款并取得其谅解，可酌情从轻处罚。   关于上诉人贾志明提出“其他被害人的钱都在张某1手里，和其无关，事前不知道张某1在诈骗”的相关意见，经查，上诉人贾志明作为具有完全刑事责任能力的成年人，对于山西优大锦旭文化传媒有限公司不具备办理贷款业务的事实是明知的，其伙同张某1通过虚构能办理“银行背账贷款”、“信用社贷款”的事实，骗取陈某等人的钱财，其行为已构成诈骗罪。其“不知道张某1在诈骗”的辩称，与查明的事实不符，不予支持。   关于上诉人贾志明的指定辩护人提出“被告人贾志明为从犯，其如实供述，系初犯，主动退赃并取得谅解，一审量刑过重”的相关意见，经查，上诉人贾志明在伙同张某1诈骗犯罪的过程中，直接实施骗取被害人钱财的犯罪行为，在犯罪过程中起到了主要作用，系主犯。其将所骗钱财交给张某1，仅仅是对赃款的处置与分配，不影响其犯罪中的地位及作用，故指定辩护人提出的“从犯”意见，本院不予支持。一审法院根据上诉人贾志明的犯罪事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，已认定了其退赃并取得谅解等量刑情节，对其定罪量刑并无不当，故指定辩护人提出的“一审量刑过重”意见，本院亦不予支持。   原判认定上诉人贾志明犯诈骗罪的事实清楚，证据确实充分，量刑适当，审判程序合法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：   驳回上诉，维持原判。   本裁定为终审裁定。   审判长 邢如灏   审判员 张志刚   审判员 李 杰     二〇二〇年二月二十日   书记员 郭丽婷