河南省郑州高新技术产业开发区人民法院民 事 判 决 书(2019)豫0191民初29623号原告史永法，男，1964年2月8日出生，汉族，住河南省安阳市文峰区。被告中国建筑第七工程局有限公司，住所地河南省郑州市城东路116号。法定代表人方胜利，董事长。委托代理人胡岳朋、李晓燕，该公司员工。被告安阳建设（集团）有限责任公司，住所地河南省林州市振林区桃源大道83号。法定代表人侯伟，总经理。委托代理人龙卫东，该公司员工。原告史永法与被告中国建筑第七工程局有限公司（以下简称中建七局公司）、被告安阳建设（集团）有限责任公司（以下简称安阳建设公司）建设工程合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告史永法、被告中建七局公司委托代理人胡岳朋、李晓燕、被告安阳建设公司委托代理人龙卫东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称：原告于2015年挂靠被告安阳建设（集团）有限责任公司的资质承包了被告中国建筑第七工程局有限公司发包的位于郑州高新实业牛砦安置房工程2#地块7#、8#、11#、13#主楼、地下车库及社区服务用房施工图纸范围内的天棚刮腻子；主楼、地下车库及社区服务用房部分内墙壁、顶棚、踢脚线刷乳胶漆；地下车库部分内墙壁、顶棚、踢脚线刷防水乳胶漆等。双方于2015年6月28日签订了《郑州高新实业牛砦安置房项目天棚腻子工程施工专业分包合同》，约定了项目名称、工期、工程款计算及支付方式、违约责任的承担等。原告于2015年6月29日与被告安阳建设公司签定《挂靠协议》，约定上述工程由原告借用被告安阳建设公司资质进行施工，所有项目运营、工伤事故、投资均由原告负责，自负盈亏独立完成施工任务，并按照实际完成的工程款数额按0.5%向被告安阳建设公司缴纳管理费。2017年12月18日原告向被告安阳建设公司缴纳了管理费5715元。现涉案工程早已交付业主使用，依法应视为工程质量合格。2017年12月12日经被告中建七局公司审计结算，确定涉案工程总价款为1143000元，下欠工程款为123000元，应退还的保证金为85000元。审计金额确定后被告中建七局公司怠于履行自身付款义务，后因被告安阳建设公司与他人发生债务纠纷，被告中建七局公司以此为由不向原告支付工程款，给原告造成了巨大的经济损失及负面影响。原告和被告安阳建设公司系挂靠经营关系，原告是涉案工程项目的实际施工人，并为此投入机器设备、材料、人员工资等，原告理应对涉案工程款享有优先受偿权。故请求判令：1、二被告支付原告工程款123000元及利息（自起诉之日至实际给付之日，按年利率6%计算）；2、被告中建七局公司退还原告履约保证金85000元；3、判令原告对被告中建七局公司在欠付被告安阳建设公司208000元享有优先受偿权。被告中建七局公司辩称：1、我公司与原告不存在合同关系，原告请求我公司支付工程款123000元无事实和法律依据。2、我公司系与安阳建设(集团)有限责任公司签订的分包合同，履约保证金85000元也是该公司交纳，原告无权要求退还该履约保证金。3、被告安阳建设公司分包的工程系由原告挂靠施工，我公司与安阳建设公司签订的分包合同约定“分包人将本工程转包、或同意第三者挂靠承揽本工程、或未经承包人同意进行分包，承包人有权没收其全部保证金”，故我公司有权没收安阳建设公司交纳的保证金。我公司已将安阳建设公司交纳的履约保证金扣留，因此原告更无权主张退还该履约保证金。4、我公司与安阳建设公司签订的分包合同约定，保修期满且承包人在收到分包人提交返还保修金申请后，扣除相关维修费用和鉴定费用(如有)并经承包人确认且承包人收到业主返还的质量保修金后无息返还保修金。日前工程建设单位郑州高新实业有限公司还未与我公司办理工程最终结算，仅支付至80%的工程进度款，业主也未返还我公司质量保修金，即使是安阳建设公司要求退还保修金的条件也未成就，原告要求退还保修金更不应得到支持。5、郑州市高新区法院执行局于2019年8月16日向我公司送达函件，要求我公司若对安阳建设公司存在应付款项，则应暂停支付。因郑州市高新区法院执行局已冻结我公司对安阳建设公司的应付款，原告不享有建设工程优先受偿权，也无其他法定优先权。因此，在郑州市高新区法院执行局通知我公司解除暂向安阳建设公司支付款项前，安阳建设公司无权要求我公司付款，原告更无权要求我公司支付任何款项。综上，请求驳回原告对我公司的诉讼请求。被告安阳建设公司辩称：原告请求我公司支付工程款没有事实根据和法律依据。2015年初，原告自行联系到被告中国建筑第七工程局有限公司发包的案涉工程后，挂靠在我公司名下经营，我公司向其提供资质手续，其以完成的工程款数额为基数按照0.5%的比例向我公司缴纳挂靠管理费，并与我公司签订有挂靠协议。目前案涉工程尚欠原告工程款123000元及履约保证金85000元。我公司认为原告作为案涉工程的实际投资人、实际施工人，其就案涉工程款及履约保证金应向被告中国建筑第七工程局有限公司主张权利。另外，原告在挂靠我公司经营期间，在新乡市也承揽了被告中国建筑第七工程局有限公司的一个工程，欠原告230000元工程款，原告诉至原阳县人民法院后，现已判决。该案与本案同样事实，同样理由，故原告主张以123000元为基数自起诉之日起按年利率6%计算利息不符合约定，不应支持。综上，请求驳回原告对我公司的诉讼请求。经审理查明：2015年6月29日，原告作为乙方，被告安阳建设公司作为甲方，签订《协议》一份，约定：甲方同意乙方借用甲方的建筑装饰装修资质参与中国建筑第七工程局有限公司的郑州高新实业牛砦安置房项目，乙方向甲方交付工程额0.5%的资质使用费（该资质使用费不包括投标保证金和履约保证金）并且在开发票时交付；甲方和发包方签订的合同乙方负责执行；乙方自己负责该项目的所有运营，该项目所需的全部资金，有乙方全部承担，与甲方无关；该项目最后结算的所有利润和亏损，由乙方全部承担，与甲方无关。2015年6月28日，被告中建七局公司作为工程承包人，被告安阳建设公司作为专业分包人，签订《郑州高新实业牛砦安置房项目天棚腻子工程施工专业分包合同》，约定分包工程承包范围为本工程2#地块7#、8#、11#、12#主楼、地下车库及社区服务用房施工图纸范围内的天棚刮腻子；主楼、地下车库及社区服务用房部分内墙壁、顶棚、踢脚线刷乳胶漆；地下车库部分内墙壁、顶棚、踢脚线刷防水乳胶漆。合同暂估总价1500000元，合同工期总日历天数为95天。分包人可以按本合同的专用条款中注明的金额和方式向承包人交纳履行保证金，在分包人严格履行了分包合同的情况下，承包人应在约定的履约保证期（即本分包合同约定的工期与保修期之和）届满后，将履约保证金无息返还给分包人。若分包人不能完全履行合同的约定义务或胜任分包合同的工作，则承包人将抵扣履约保证金的部分或全部作为对承包人的赔偿。进度款支付：每栋楼单项工程施工完毕验收合格后分包人向承包人提出结算申请，承包人支付本次结算价款的60%；本分包工程全部施工完毕验收合格后1个月内支付至最终结算价款的95%；剩余5%作为质保金，在保修期满后一个月内无息付清。保修期自本分包工程全部施工完毕验收合格之日起24个月，保修期满且承包人在收到分包人提交返还保修金申请后，扣除相关维修费用和鉴定费用（如有）并经承包人确认收到业主返还的质量保修金后无息返还保修金。该合同附件六分包人授权委托书处显示该项目的签约代表、现场负责人、材料负责人、合约商务负责人、收款人均为本案原告史永法。2015年6月5日，被告中建七局公司出具收据一份，确认收到安阳建设公司交纳的履约保证金85000元。庭审中原告及被告安阳建设公司均认可该费用实际系由原告交纳。2017年12月12日，被告中建七局公司作为总包单位，被告安阳建设公司作为分包单位，签订《最终分包结算定案表》一份，该结算定案表显示：分包分工内容为天棚腻子工程，合同总价为1500000元，报送金额为1415922元，审定金额为1143000元。原告并在该结算定案表分包单位法定代表人或委托人处签字。庭审中原被告均认可被告中建七局公司已付款数额为1020000元。以上事实，有原告提交的挂靠协议、管理费收据、分包合同、最终分包结算定案表、履约保证金收据各一份、银行流水记录一组、被告中建七局公司提交的分包合同、最终分包结算定案表、付款明细单各一份，以及当事人陈述、庭审笔录在案佐证。本院认为：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同的，认定为无效合同。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付价款的，应予支持。实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。建设工程质量合格，承包人请求其承建工程价款优先受偿的，人民法院应予支持。本案中，原告与被告安阳建设公司签订的协议约定“由原告借用被告安阳建设公司资质与被告中建七局公司签订合同，由原告自行组织施工管理、投资建设，并自行承担责任及风险，由被告安阳建设公司收取资质使用费”，故根据双方上述约定，以及原告就该施工实际进行有投资、并在《最终分包结算定案表》分包单位法定代表人或委托人处签字确认的事实，本院认定原告为案涉工程的实际施工人。原告提交的结算定案表显示最终审定金额为1143000元，剩余未付部分为123000元。庭审中被告中建七局公司认可本案工程已完工并投入使用，故原告作为实际施工人，对下余工程款享有优先受偿权，对其请求被告中建七局公司支付剩余工程款123000元的诉讼请求本院予以支持。原告为进行本案项目施工，以被告安阳建设公司的名义向被告中建七局公司交纳有履约保证金85000元，现原告已完成合同约定的施工，双方已进行最终结算，该项目并已投入使用，被告中建七局公司亦未提交证据证明原告存在合同约定的“若分包人不能完全履行合同的约定义务或胜任分包合同的工作，则承包人将抵扣履约保证金的部分或全部作为对承包人的赔偿”的情形，故就该履约保证金应由被告中建七局公司返还给原告。因该85000元系为履行该合同所交纳的保证金，并不属于工程款范围，故对原告主张对该部分款项享有优先权的请求本院不予支持。原告与被告中建七局公司于2017年12月12日即完成最终结算，该施工项目并已投入使用，被告中建七局公司至今未向原告付清工程款已构成逾期，故原告按照法定孳息的形式请求其支付自起诉之日起（即2019年9月2日）的利息并无不当，对此本院予以支持。原告请求被告安阳建设工程向其支付工程款。庭审中经本庭询问，原告称“我只是挂靠安阳建设公司的资质，请求判令被告中建七局公司直接支付给我工程款”，因原告在庭审中已对其该主张予以变更，故对其该请求本院不予支持。被告中建七局公司辩称目前尚未符合返还保修金的条件。该分包合同约定“剩余5%作为质保金，在保修期满后一个月内无息付清。保修期自本分包工程全部施工完毕验收合格之日起24个月”。原告与被告中建七局公司签订最终分包结算定案表的时间为2017年12月12日，距今已满24个月，已符合合同约定的支付条件。被告中建七局公司对其所称的“建设单位还未与我公司办理工程最终结算，仅支付至80%的工程进度款，业主也未返还我公司质量保修金”并未提交证据，故其以此为由不予支付剩余工程款依据不足，对其该辩称本院不予采纳。被告中建七局公司辩称原告属于挂靠承揽本工程，其有权没收全部保证金。因该85000元属于履约保证金性质，该施工项目现已完工并已投入使用，被告中建七局公司亦未提交证据证明原告存在“不能完全履行合同约定义务”的情形，故依据该款项的性质以及交纳目的，被告中建七局公司以挂靠资质为由不予退还保证金依据不足，对其该辩称本院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第二十六条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、确认原告史永法对案涉工程款123000元享有优先受偿权。二、被告中国建筑第七工程局有限公司于本判决生效后10日内，支付原告史永法工程款123000元及利息（自2019年9月2日至实际给付之日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。三、被告中国建筑第七工程局有限公司于本判决生效后10日内，返还原告史永法履约保证金85000元。四、驳回原告史永法的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取为2210元，由被告中国建筑第七工程局有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状一式八份，上诉于河南省郑州市中级人民法院，并于上诉之日起七日内向河南省郑州市中级人民法院缴纳上诉费，并将缴费凭证交本院查验，逾期视为放弃上诉。审判员  汪涛二〇二〇年二月二十日书记员  宋婕