重庆市渝北区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）渝0112民初19280号 原告：杨春花，女，1963年11月20日生，汉族，住重庆市万州区。 委托诉讼代理人：何守兵，重庆元炳律师事务所北京分所律师。 被告：邻水县宏升再生资源有限公司，住所地邻水县四海乡金星村二组，统一社会信用代码91511623588365931D。 法定代表人：钟术全，总经理。 被告：钟术全，男，1968年10月13日出生，汉族，住重庆市渝北区。 二被告共同委托诉讼代理人：刘洋，重庆渝宏律师事务所律师。 二被告共同委托诉讼代理人：史二伟，重庆渝宏律师事务所实习律师。 第三人：重庆捷诺达建材（集团）有限公司，住所地重庆市渝北区回兴街道宝圣大道666号万科·渝园97栋1-3，统一社会信用代码91500112305042543Y。 法定代表人：潘先凡。 原告杨春花与被告邻水县宏升再生资源有限公司（以下简称宏升公司）、钟术全及第三人重庆捷诺达建材（集团）有限公司（以下简称捷诺达公司）损害公司利益责任纠纷一案，本院立案受理后依法适用简易程序，于2019年9月20日公开开庭进行第一次审理，原告杨春花及其委托诉讼代理人何守兵，被告钟术全到庭参加了诉讼，第三人捷诺达公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本院于2019年10月31日公开开庭进行第二次审理，原告杨春花及其委托诉讼代理人何守兵，被告钟术全的委托诉讼代理人刘洋、史二伟到庭参加了诉讼，第三人捷诺达公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告杨春花向本院提起诉讼请求：1.判令被告宏升公司向第三人捷诺达公司返还借款444.005万元及利息（以444.005万元为基数，从2019年8月1日起按月利率2%计算至付清时止），被告钟术全对此承担连带清偿责任；2.第三人捷诺达公司承担原告参与本案诉讼产生的律师费2万元期其他费用1万元（包括差旅费3000元、务工补贴3000元、担保费4000元）；3.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：本案第三人重庆捷诺达建材(集团)有限公司原名重庆三维投资管理有限公司，成立于2014年7月15日，注册资本5000万元，法定代表人为潘先凡。公司成立时，股东情况为:潘先凡出资比列33.4%，钟术全比例33.3%，**出资比例33.3%(原告当时为股东**名下的隐名股东。2014年8月26日，原告通过重庆农村商业银行账户向第三人汇款60万元;2014年10月13日，原告通过重庆农村商业银行向第三人汇款90万元。2015年9月2日，第三人召开股东大会，决议中认定原告出资150万元，分得利润113640元)。2015年9月6日，第三人又形成股东会决议:吸收原告代替**成为公司股东，占股比列为:33.3%，并到工商部门做了变更登记。2014年8月6日，重庆三维投资管理有限公司更名为重庆三维投资管理(集团)有限公司，2017年1月6日更名为重庆捷诺达建材(集团)有限公司。被告宏升公司系被告钟术全成立的个人独资有限责任公司，第三人在公司成立开始，被告宏升公司和被告钟术全就多次以投资名义向第三人借款:1、在2014年9月9日，两被告共同向第三人出具借条借款100万元，第二日第三人就汇款100万元到被告宏升公司银行账上;2、2014年10月21日，两被告共同向第三人出具借条借款100万元，第二日第三人就汇款100万元到被告宏升公司银行账上;3、2014年10月27日，两被告共同向第三人出具借条借款95万元，当天第三人就汇款95万元到被告宏升公司银行账上;4、2014年11月14日，两被告共同向第三人出具借条借款75844元，当天第三人就按被告要求汇款75794(支付手续费50元)到被告指定的王传伟银行账上;5、2014年11月17日，两被告共同向第三人出具借条借款424156元，当日第三人就按被告要求汇款324156元到重庆路洋化工有限公司、汇款10万元元到李仕强银行账上;6、2014年12月25日，被告宏升公司向第三人出具借条借款30万元，2014年12月29日第三人就汇款30万元到被告宏升公司银行账上;7、2015年2月16日，被告宏升公司向第三人出具借条借款20万元发工资，当天第三人就汇款20万元到被告宏升公司银行账上;8、2015年4月13日，两被告共同向第三人出具借条借款11万元，第二日第三人就按被告要求汇款11万元到被告指定的重庆腾英物流有限公司银行账上；9、2015年5月20日，被告宏升公司因支付其驾驶员运费向第三人借款5.005万元;10、2015年5月12日，被告宏升公司因支付路洋化工货款而向第三人借款21万元;11、2015年6月23日，被告宏升公司因支付路洋化工货款而向第三人借款13万元。2014年10月15日，被告钟术全和被告宏升公司与第三人签订了项目投资协议书，该协议书第六条约定了借款利息为月息2%。但从借款至今，被告都未还本息分文。为此，原告于2017年5月9日、2018年10月10日委托律师分别向第三人的董事长潘先凡和监事钟术全发函要求追收欠款，但二人都未有回复或追收欠款行为。现两被告又都被列为失信被执行人，为了挽救公司利益，原告为此多次来往重庆、万州等地，并聘请律师维权，原告为此花费了3万元，综上所述，由于第三人在2016年1月后已经停业，公司所有员工已经遣散，公司的董事长潘先凡对本案被告钟术全(即公司监事)和被告宏升公司共同借款不予追收，被告借款不还的行为严重损害了公司的利益。且被告宏升公司是一人有限责任公司，被告宏升公司和被告钟术全的财产没有相互独立，依据《公司法》第63条规定，被告钟术全对本案被告宏升公司的债务承担连带责任。为此，依据《公司法》第151条规定和《公司法》司法解释四第24、25、26条规定，原告特依法提起诉讼，请求判如所请。 被告宏升公司辩称，第一，原告未履行相关程序，并非适格主体。根据法律规定，有限责任公司股东欲代表公司起诉，应先向公司的董事或监事履行相关手续，在前述人员明确拒绝或收到后30日不回复，有限责任公司股东则有权向人民法院起诉。本案中，原告分别向董事潘先凡、监事钟术全邮寄《请求对公司债权提起诉讼》，而在相关物流结果查询得知均为他人收，其本人并未收到。另外通过两份快递单可以看出其所寄内件品名为“申请书”或未填写，其所填写文件名与其所举示的《请求对公司债权提起诉讼》不一致，因此无法确定其所寄文件就是《请求对公司债权提起诉讼》。同时这几份快递寄送均不是其本人，而是所称的律师。2018年1月10日，由其委托的律师分别向潘先凡、钟术全邮寄了申请书，而根据原告与律师签订的《委托律师代理合同》可以看出，其律师获得代理权限的期限应该为2019年，那么在双方未建立正式委托的情况下，其现在的代理人也无权代其邮寄申请书。第二，宏升公司与第三人之间的款项往来，系为第三人创造银行流水记录，并非真实借款，同时双方的款项已清，不存在未还款项。第三人系投资类公司，因此其需要相应的银行交易明细来充实，又因为宏升公司的股东钟术全系第三人财务人员，故宏升公司与第三人约定互转款项，双方并非真实借款。同时双方之间的款项已经相互结清，不存在未还的。另外由于钟术全本身系第三人财务人员，第三人所有款项的往来均需要其签字并办理，故并不能仅因为其在相关会计凭证上签字，又因其系宏升公司股东，从而认定只要是其签字的会计凭证上所记载的款项就是宏升公司的借款。第三，《项目投资协议书》与本案无任何关系，同时其上面约定的为投资收益而非利息。《项目投资协议书》只是第三人与宏升公司就项目投资的约定，同时双方也对投资收益进行了约定。然而不能因为第三人与宏升公司有款项往来，就认定为投资款，甚至认定为借款。双方约定的投资收益率并不能扩大理解为借款利率，甚至对超出《项目投资协议书》约定款项的部分也类推适用。综上，请求驳回原告的诉讼请求。 被告钟术全辩称，被告与第三人只是有几笔款项往来，并不存在所谓的借款，更没有原告所说的利息，请求驳回原告的诉讼请求。 第三人捷诺达公司经本院传票传唤，无正当理由未出庭应诉，亦未提交答辩意见。 本院依法组织原被告双方进行举证、质证，第三人捷诺达公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃举证质证的权利。第一次庭审中，二被告本人对原告举示的六组共计41余份证据（该41份证据包括了原告主张的应当返还的借款的产生时间及金额：2014年9月10日、10月22日、10月27日、11月14日、11月17日、12月29日、2015年2月16日、4月13日、5月12日、5月20日、6月23日合计445.005万元）除2014年11月17日的424156元、2015年4月13日的11万元的证据及证明事实存在异议之外，对其余证据均无异议，二被告的代理人虽然在第二次庭审中对前述无异议的部分证据反悔，但是并未举示新证据推翻之前本人认可的证据，故本院对第一次庭审中原、被告无异议的证据予以采信，对第二次庭审中原、被告均无异议的其余证据亦予以采信。本院对双方有异议的证据或事实综合评判如下：1.对于2014年11月17日这一笔款项（金额424156元），原告举示的《（借）款申请单》原因及用途处写明是“宏升再生资源借款”，被告钟术全在《（借）款申请单》申请人处签名即表明对内容的确定和认可，钟术全作为被告宏升公司（系自然人独资）的法定代表人及唯一股东，有权以个人名义代表宏升公司出具《（借）款申请单》，原告另有于同日形成的重庆农村商业银行客户交易回单、情况说明与《（借）款申请单》之间可以相互印证，综上本院对该笔借款事实予以采信；2.对于2015年4月13日这一笔款项（金额11万元），原告举示了《领（借）款申请单》、《说明》、银行交易凭证予以证明，二被告认可领（借）款申请单》、银行交易凭证的真实性，不认可《说明》是由钟术全出具，二被告虽然辩称《说明》不是被告钟术全书写，但其未向本院申请笔迹鉴定或举示相反证据予以证明，原告举示的证据之间可以形成证据锁链，本院对原告主张的该笔事实予以确认；3.被告举示的第三人重庆农村商业银行账户流水清单（对公客户对账单），原告质证称真实性由法院认定，该证据有银行加盖的印章且为原件，本院予以采信；4.原告举示的《委托担保合同》及收据，因为可以与执行裁定书相互印证，本院予以采信；5.二被告举示的《证明》（显示落款处有重庆海博建设有限公司加盖的印章）以及银行流水，该组证据《证明》涉及案外人，本院无法核实其真实性，银行流水又是复印件，故本院对该组证据均不予采信；6.原告举示的《项目协议书》，其内容显示是钟术全、周洪安在宏升公司、第三人项目投资等事宜的一份项目投资协议书，原告举示的证据不能证明该证据与本案具有关联性，本院对该证据不予采信；7、二被告举示了相应转账凭证，辩称以下款项与原告主张的借款已经抵销，分别是：（1）原告主张的2014年9月10日的100万元款项，与2014年9月16日宏升公司向第三人转账的40万元、2014年10月14日钟术全代宏升公司向第三人转账的60万元抵销；（2）原告主张的2014年10月22日的100万元款项，与2014年10月20日钟术全代宏升公司向第三人转账的100万元抵销；（3）原告主张的2014年10月28日的95万元，与2014年10月24日钟术全代宏升公司向第三人转账的95万元抵销；（4）原告主张的2015年2月16日的20万元，与2015年3月16日宏升公司向第三人的转款233313元抵销（该款被告宏升公司实际多转）；原告对以上转款事实认可，但称2014年10月14日、2014年10月20日、2014年10月24日钟术全向第三人的转账60万元、100万元、95万元系被告钟术全向第三人缴纳的投资股份款项，原告举示了第三人总分类账薄，记账凭证19号、35号、36号予以证明，本院认为原告举示的前述证据无盖章、无签字，本院无法核实其真实性，对原告举示的该组证据本院不采信，但是对二被告辩称的抵销问题，对主张抵销的款项系在被告宏升公司出具借条之前或转账之前转账的，因不符合常理，本院不予抵销，对主张抵消的款项在被告宏升公司出具借条之后的，因原告或第三人未举证证明该款项是被告宏升公司偿还的其他款项，加之钟术全本人与宏升公司的关系，即宏升公司为自然人独资性质的有限责任公司，法定代表人及股东均为钟术全，故本院予以抵销；即认可2014年9月16日宏升公司向第三人转账的40万元、2014年10月14日钟术全向第三人转账的60万元系偿还2014年9月10日的100万元借款，2015年3月16日宏升公司向第三人的转款233313元系偿还2015年2月16日的20万元借款的事实；8.二被告举示了银行付款凭证、付款回单（证据显示2015年9月18日被告钟术全向潘先凡转账446932元），拟证明被告钟术全已向第三人还款446932元，原告认可证据的真实性，但辩称此款项只是被告钟术全与潘先凡之间的个人经济往来，并不是偿还本案款项；本院认为潘先凡虽然系第三人的法定代表人，但是原告举示的转款凭证上并未备注属于支付给第三人的，潘先凡也未认可该款系代第三人收取，因此二被告举示的证据不足以证明其主张，本院对其主张的该事实不予采信。 根据本院采信的证据以及当事人的陈述，本院认定以下事实： 被告宏升公司成立于2011年12月28日，为自然人独资的有限责任公司，法定代表人及股东均为钟术全。重庆三维投资管理有限公司系2014年7月15日设立的有限责任公司，成立时股东为**、潘先凡、钟术全，公司住所地为重庆市渝北区回兴街道宝圣大道666号万科·渝园97栋1-3，公司法定代表人（执行董事）为潘先凡，监事为钟术全。重庆三维投资管理有限公司于2014年8月6日变更名称为重庆三维投资管理（集团）有限公司，之后又于2017年1月5日变更名称为重庆捷诺达建材（集团）有限公司（即本案第三人）。2015年9月6日，第三人的股东由**、潘先凡、钟术全变更为钟术全、杨春花（持股比例33.33%）、潘先凡。 2014年9月9日，被告宏升公司、钟术全共同向第三人出具《借条》一张，内容为：“今借到重庆三维投资管理（集团）有限公司100.00万元，大写壹佰万元整。邻水宏升再生资源有限公司，法定代表人：钟术全，借支人：钟术全”。宏升公司在其公司名称处盖章，钟术全在其名称处签名捺印。第三人法定代表人潘先凡在该《借条》空白处手写“同意借支，潘先凡，2014.9.9”。次日，第三人向被告宏升公司转账100万元。 2014年9月16日被告宏升公司向第三人转账40万元，2014年10月14日钟术全向第三人转账60万元。 2014年10月21日，钟术全出具《领（借）款申请单》，内容为“原因或用途：宏升公司借资，金额：壹佰万元，申请人：钟术全。”次日，第三人向宏升公司转账100万元。 2014年10月27日，钟术全出具《领（借）款申请单》，内容为“原因或用途：宏升公司借资，金额：玖拾伍万元，申请人：钟术全。”同日，第三人向宏升公司转账95万元。 2014年11月14日，钟术全出具《领（借）款申请单》，内容为“原因或用途：直接汇入王传伟账户四川农行达州西区支行，宏升再生资源货款，金额：柒万伍仟捌佰肆拾肆元正，申请人：钟术全。”同日，第三人向王传伟转账75844元（含手续费50元）。 2014年11月17日，钟术全出具《（借）款申请单》，内容为“原因或用途：宏升再生资源借款，金额：肆拾贰万肆仟壹佰伍拾陆元正，申请人：钟术全。”同日，钟术全出具《情况说明》，内容为“其中324156.00汇入重庆路洋化工有限公司账号：3942018800038XXXX（光大银行九龙坡支行）。其余100000.00汇入李仕强账号：622848047805306XXXX，农业银行江北区新南路支行。”同日，第三人分别向前述《情况说明》中载明的重庆路洋化工有限公司账户、李仕强账户转账324156元、10万元。 2014年12月25日的《领（借）款申请单》显示，内容为“原因或用途：宏升公司借款，金额：叁拾万元正，申请人：周洪安。”2014年12月29日，第三人向宏升公司转账30万元。被告宏升公司、钟术全第一次庭审时对该组证据无异议，本院采信了该组证据。 2015年2月16日的《领（借）款申请单》显示，内容为“原因或用途：宏升公司资金困难，特向集团借款发工资，金额：贰拾万元正，申请人：周洪安。”宏升公司在《领（借）款申请单》上加盖印章。同日，第三人向宏升公司转账20万元。被告宏升公司、钟术全第一次庭审时对该组证据无异议，故本院采信了该组证据。 2015年3月16日宏升公司向第三人转账233313元。 2015年4月13日的《领（借）款申请单》显示，内容为“原因或用途：今借到三维集团现金（发工资），金额：壹拾壹万元正，申请人：钟术全。”钟术全及宏升公司均在《领（借）款申请单》申请人处签名盖公章。同日，被告钟术全出具《说明》，内容为“此款属于宏升公司借款，因特殊原因，不能到邻水及时取款，因此转入重庆腾英物流有限公司账户。”同日，第三人向重庆腾英物流有限公司（法定代表人为钟术全）转账11万元。 2015年5月12日，钟术全出具《（借）款申请单》，内容为“原因或用途：付路洋化工货款，金额：贰拾壹万元正，申请人：钟术全。”同日，第三人向重庆路洋化工有限公司转账21万元。 2015年5月20日，钟术全出具《（借）款申请单》，内容为“原因或用途：驾驶员运费（重油），金额：伍万零伍拾元正，申请人：钟术全。”同日，第三人向秦斌转账50050元（含手续费50元）。 2015年6月23日，钟术全出具《（借）款申请单》，内容为“原因或用途：宏升公司借款付油款（路洋化工），金额：壹拾叁万元正，申请人：钟术全。”同日，第三人向重庆路洋化工有限公司转账13万元。 2017年5月9日，杨春花邮寄《请求对公司债权提起诉讼》文件。其中邮寄给潘先凡的EMS邮寄信息为：收件人潘先凡、电话1399630XXXX、公司名称重庆三维投资管理公司、地址重庆市渝北区回兴街道X大道X幢X；邮寄给钟术全的EMS邮寄信息为：收件人钟术全、电话1399618XXXX、地址重庆渝北区X路X栋X。2018年10月10日，杨春花委托律师何守兵向潘先凡、钟术全邮寄《请求对公司债权提起诉讼》文件。其中邮寄给潘先凡的EMS邮寄信息为：收件人潘先凡、电话1399630XXXX、单位名称重庆捷诺达建材（集团）有限公司、地址重庆市渝北区X路X栋X单元X、投递结果2018年10月11日他人收物业；邮寄给钟术全的EMS邮寄信息为：收件人钟术全、电话1399618XXXX、单位名称重庆捷诺达建材（集团）有限公司、地址重庆市渝北区X栋X单元X、投递结果他人收鲜果果。本院受理的（2017）渝0112民初5187号案件中潘先凡本人填写的司法送达地址确认书中的地址为渝北区X街道X号X、电话为1399630XXXX。 另，原告为提起本案诉讼聘请律师，重庆元炳律师事务所向杨春花开具20000元的发票；原告以本案于2019年8月2日向本院申请诉讼财产保全，请求查封、冻结或者扣押被申请人钟术全、宏升公司名下价值400万元的财产，要求重庆国恒诉讼保全担保有限公司为其申请的财产保全提供担保，产生了4000元的财产保全担保费用。 庭审中，原告称要求被告钟术全承担连带责任的依据是认为被告宏升公司与被告钟术全存在财产混同的情况，并举示了《情况说明》和银行明细，银行明细显示宏升公司于2016年2月5日向潘先凡转账25万元，《情况说明》由宏升公司以说明人身份出具，载明：宏升公司于2016年2月5日向潘先凡转账支付的25万元系代钟术全归还给第三人的借款。 本院认为，首先，原告杨春花作为第三人捷诺达公司股东，以被告宏升公司未归还第三人捷诺达公司借款为由，在书面请求公司执行董事或监事对被告宏升公司提起诉讼但执行董事或监事在收到之日起三十日内未提起诉讼之后，有权依照《中华人民共和国公司法》第一百五十一条第二款之规定提起股东代位之诉。鉴于被告钟术全属于公司监事，系被告宏升公司的法定代表人,故原告杨春花依法应向第三人捷诺达公司执行董事潘先凡书面请求公司对被告宏升公司提起诉讼。原告杨春花以重庆市渝北区X栋X单元X为收件地址，向第三人潘先凡书面提出提起诉讼的请求，虽该邮寄结果显示为物业收，但该地址、电话均与之前第三人潘先凡本人在另案中确认的司法送达地址、电话一致，故本院认定第三人潘先凡已于2018年10月11日收到该书面请求。因此，在第三人潘先凡收到书面请求后三十日内未提起诉讼之时，原告杨春花有权以自己名义提起本案诉讼。其次，被告宏升公司尚欠第三人借款金额及利息问题。根据本院查明的事实，原告举示的证据足以证明第三人与被告宏升公司之间存在借款合同关系，但不足以证明第三人与被告宏升公司之间约定了借款期限及利息，因此被告宏升公司已经偿还的款项应抵扣本金，据此计算被告宏升公司尚欠第三人借款金额为321.6737万元（100万元+100万元+95万元+75844元+424156元+30万元+20万元+11万元+21万元+50050元+13万元-40万元-60万元-233313元）。因为没有约定借款期限，被告宏升公司应当在被催告后合理期限内返还，本院认定该合理期限为被告宏升公司收到起诉状副本（2019年8月29日）后的十五日答辩期，被告宏升公司在该期限内仍未支付的，应自答辩期满之日起按照年利率6%支付逾期利息。据此，被告宏升公司应按以下标准支付利息：以321.6737万元为基数，自2019年9月14日（含该日）起按照年利率6%计算至付清时止。再次，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》第二十六条规定：股东依据公司法第一百五十一条第二款、第三款规定直接提起诉讼的案件，其诉讼请求部分或者全部得到人民法院支持的，公司应当承担股东因参加诉讼支付的合理费用，原告为了提起本案诉讼产生律师费2万元、担保费4000元，原告主张已产生的前述费用由第三人承担，具有事实和法律依据，本院予以支持。最后，原告以被告宏升公司与被告钟术全存在财产混同为由，要求被告钟术全承担连带责任，由于被告宏升公司系自然人独资的有限责任公司，法定代表人及股东均为被告钟术全，被告钟术全未举示证据证明其个人财产独立于宏升公司的财产，理应依法对宏升公司的债务承担连带清偿责任，故本院对原告主张被告钟术全承担连带清偿责任的请求，予以支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》六十条、第二百零六条，《中华人民共和国公司法》第六十三条、第一百五十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条、第二十九条第二款，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》第二十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告邻水县宏升再生资源有限公司于本判决生效之日起十日内向第三人重庆捷诺达建材（集团）有限公司归还借款本金321.6737万元并支付利息【以321.6737万元为基数，自2019年9月14日（含该日）起按照年利率6%计算至付清时止】； 被告钟术全对上述第一项债务向第三人重庆捷诺达建材（集团）有限公司承担连带清偿责任； 二、第三人重庆捷诺达建材（集团）有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告杨春花因本案诉讼而产生的律师费2万元、保全担保费4000元，合计24000元； 三、驳回原告杨春花的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费78090元，减半收取39045元，保全费5000元，合计44045元，由被告邻水县宏升再生资源有限公司负担21267元，原告杨春花负担22228元，第三人重庆捷诺达建材（集团）有限公司负担550元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。 审判员 刘 磊 二〇二〇年二月五日 书记员 何西雪