浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终7123号 上诉人(原审被告):王月伟，男，1950年4月24日出生，汉族,住杭州市临安区。 上诉人(原审被告)：赵宝连，女，1951年1月30日出生，汉族,住杭州市临安区。 以上二上诉人共同委托诉讼代理人：刘恩、李小文，浙江智仁律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：浙江康瑞投资有限公司。住所地：杭州市临安区青山湖街道鹤亭路6号3幢。 法定代表人：钭白冰。 委托诉讼代理人：俞星红，浙江天晟律师事务所律师。 原审被告：杭州盈邦线缆有限公司。住所地：杭州市临安区太湖源镇青溪街20号。 法定代表人：张志船。 原审被告：张志船,男,1963年2月23日出生，汉族，住杭州市临安区。 原审被告：罗红,女,1969年3月24日出生，汉族，住杭州市临安区。 原审被告：钟鸣,男,1982年10月16日出生，畲族，住杭州市西湖区。 上诉人王月伟、赵宝连因与被上诉人浙江康瑞投资有限公司（以下简称康瑞公司）、原审被告杭州盈邦线缆有限公司（以下简称盈邦公司）、张志船、罗红、钟鸣追偿权纠纷一案，不服杭州市临安区人民法院（2017）浙0185民初1294号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月20日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 王月伟、赵宝连上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法改判王月伟、赵宝连不承担责任；2.本案一、二审诉讼费用由康瑞公司承担。事实与理由：一、盈邦公司擅自变更借款用途，浙江振兴担保有限公司（以下简称振兴公司）与其恶意串通，故意放弃抗辩权，自愿向银行代偿，应自负其责，无权要求王月伟、赵宝连承担反担保责任。根据原审法院向银行调取的证据材料，借款人盈邦公司在取得承兑汇票时向银行提供了《购销合同》、增值税专用发票和发票认证清单，目的是为了向银行说明借款用途确系用于购买原材料，没有挪作他用。但是还有两笔借款没有提供这些材料，至今没有任何材料显示这700万元用于购买原材料。《流动资金借款合同》和收款收据上载明借款用途为购买原材料。事实上，这部分资金直接被振兴公司和盈邦公司恶意挪用。中国银行股份有限公司临安支行（以下简称中行临安支行）要求振兴公司承担担保责任时，振兴公司未就此提出抗辩，故意放弃抗辩权，自愿向银行代偿巨额款项，其行为的后果理应由其自行承担。王月伟、赵宝连不能为振兴公司的错误代偿行为买单，不应当承担反担保责任。二、《流动资金借款合同》、《最高额保证合同》、《商业汇票承兑协议》自始未生效。合同约定经法定代表人或其授权签字人签署并加盖公章之日起生效，是附生效条件的合同，法定代表人或授权签字人未签字的合同应自始未生效。康瑞公司提供的2份《流动资金借款合同》、1份《最高额保证合同》和3份《商业汇票承兑协议》均约定“本合同借贷双方的法定代表人（负责人）或其授权签字人签署并加盖公章之日起生效”，因此这6份合同生效必须以法定代表人（负责人）或其授权签字人签署及加盖公章同时具备。原审判决在未对签字问题进行核查的情况下径直裁判，认定事实不清，适用法律错误。三、康瑞公司追偿范围错误。假设康瑞公司追偿权成立，其诉请的追偿范围也是错误的。盈邦公司向中行临安支行借款过程中，张志船、罗红和振兴公司共同向中行临安支行提供连带共同保证。后为确保振兴公司利益，张志船和罗红又向振兴公司提供反担保。根据《中华人民共和国担保法》第十二条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十九、二十条的规定，振兴公司以及张志船、罗红为盈邦公司借款向中行临安支行提供连带共同保证，振兴公司代偿后向盈邦公司追偿不能的，应由其他共同保证人张志船、罗红平均分担。因此，诉请中的2/3金额应由张志船、罗红承担，剩余1/3才能向提供反担保的王月伟、赵宝连、钟鸣、张志船、罗红追偿。四、原审法院证据认证流于形式，违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条的规定，在证据认证上表述为“经审查，本院对上述证据的真实性予以确认”，未说明任何法律上的依据，无法让人信服。康瑞公司提供的证据六，王月伟、赵宝连明确表示该证据为复印件，不能作为定案依据，但是原审法院在未说明任何法律根据的情况下仍对其真实性予以确认。另外，原审法院对王月伟、赵宝连提交的证据一径直认定为证人证言错误。另补充，本案中，康瑞公司始终没有提供编号分别为临安2015年人借字007号、051号的两份《流动资金借款合同》及借据的原件，亦没有提供两份《流动资金借款合同》项下的合计700万元银行贷款，由中行临安支行支付到盈邦公司账户的打款流水。如果原始主债权不能合法有效存在，反担保责任就失去前提基础。案涉原始主债权是否存在“以贷还贷”、“借新还旧”、“以新保替旧保”存疑。根据康瑞公司一审《民事起诉状》及其提交的证据，振兴公司自2012年开始为盈邦公司向中行临安支行融资借款提供融资担保合作，结合王月伟、赵宝连与主债务人盈邦公司及股东张志船、罗红根本就不认识且无任何经济关联及被振兴公司有关人员欺骗蒙蔽后稀里糊涂所做的反担保等实际情节，可见，编号分别为临安2015年人借字007号、051号的《流动资金借款合同》项下的合计700万元银行贷款是典型的“以贷还贷”、“借新还旧”。按照《担保法》及其司法解释，相应振兴公司所谓的代偿就无必要，或者存在恶意代偿以及“以新保替旧保”之嫌，同理，反担保人当然也不应当对振兴公司承担反担保责任。一审法院存在重大程序不当，致使以上两项关键案件事实没有查明。本案的原始债权人中行临安支行与担保人振兴公司，对本案事实及判决结果存在密切的利害关系，依照民事诉讼法的规定，法院应当依职权主动追加其为第三人。王月伟、赵宝连在一审法院明确提出了有关事实存疑，需要法院查明。可惜由于一审法院没有依职权追加第三人，致使本案事实不清。另外，一审法院没有重视王月伟、赵宝连的调查取证申请，未依职权调查盈邦公司、振兴公司自2012年起至2016年的银行账户流水、财务报告及财务账册等资料，错失查明案件事实的时机。振兴公司作为本担保人，放弃了同为本担保人张志船、罗红的按份追偿权，应当免除王月伟、赵宝连相应的反担保责任。张志船、罗红与振兴公司共同为主债务的担保人。按照担保法及其司法解释的规定，振兴公司作为担保人对主债务履行代偿义务之后，依法不仅对主债务人盈邦公司享有追偿权，还对其他担保人张志船、罗红享有按份的追偿权（主债务的三分之二）。但是振兴公司在本案中，却没有这样做，而只是依照反担保合同主张反担保责任，明确放弃了按份追偿权。因此，即便王月伟、赵宝连需要承反担保责任，也仅应承担主债务的三分之一的连带清偿责任。另，一审判决主文没有明确王月伟、赵宝连的追偿权，违反担保裁判规范，增加了当事人讼累。根据担保法司法解释的规定，人民法院如果在判决书中判决保证人承担保证责任时，应当在判决书主文中载明保证人享有担保法第三十一条规定的权利。本案一审法院违反了该裁判规范，应当予以纠正。 康瑞公司辩称：王月伟、赵宝连主张的振兴公司与盈邦公司恶意串通，放弃抗辩权等意见不是事实，也无任何证据证明。案涉合同均加盖了相应的印章，且有相应的授权人员签字，合同已经生效。而根据合同法解释，即使合同存在形式上的瑕疵，如果合同已经实际得到履行，那么合同本身也是成立并且有效的。康瑞公司基于王月伟、赵宝连提供的反担保进行独立追偿，王月伟、赵宝连关于应当扣除三分之二担保责任的主张没有依据。王月伟、赵宝连主张的存在借旧还新的意见均无任何证据证明。盈邦公司对案涉贷款提供的是最高额抵押担保，在最高额贷款期限内，不论贷款的理由是什么，都不影响担保的成立以及反担保的意思表示。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 盈邦公司、张志船、罗红、钟鸣未作陈述。 康瑞公司向一审法院起诉请求：一、判令盈邦公司支付康瑞公司代偿款8926506.42元并支付利息2447126.68元（自代偿之日起，按月息2分暂计算至2017年3月7日止，自2017年3月8日起至款项付清之日止的利息按月息2分计算）；二、盈邦公司支付因主张债权而支出的律师代理费279735元；三、盈邦公司支付康瑞公司财产保全担保费9600元；四、张志船、罗红、钟鸣、王月伟、赵宝连对上述款项承担连带清偿责任；五、康瑞公司对张志船质押的盈邦公司663万元股权（股权比例为51%）折价或拍卖、变卖的价款享有优先受偿款；六、康瑞公司对罗红质押的盈邦公司637万元的股权（股权比例为49%）折价或者拍卖、变卖的价款享有优先受偿权；七、康瑞公司对王月伟、赵宝连设定抵押的坐落在杭州市临安区【1、房屋所有权证号：临房权证锦城更字第××号。2、房屋所有权证号：临房权证锦城字第××号、临房权证锦城字第××号。3、房屋所有权证号：临房权证锦城字第××号、临房权证锦城字第××号。4.房屋所有权证号：临房权证锦城字第××号、临房权证锦城字第××号。5、房屋所有权证号：临房权证锦城字第××号、临房权证锦城字第××号。6、房屋所有权证号：临房权证锦城字第××号、临房权证锦城字第××号。7、房屋所有权证号：临房权证锦城字第××号、临房权证锦城字第××号。8、房屋所有权证号：临房权证锦城字第××号。临房权证锦城字第××号。9、房屋所有权证号：临房权证锦城字第××号、临房权证锦城字第××号。10、房屋所有权证号：临房权证锦城字第××号、临房权证锦城字第××号。11、房屋所有权证号：临房权证锦城字第××号、临房权证锦城字第××号。12、房屋所有权证号：临房权证锦城字第××号、临房权证锦城字第××号。13、房屋所有权证号：临房权证锦城字第××号、临房权证锦城字第××号。14、土地使用权证号：临国用（2002）字第××号，抵押财产的信息相应权证记载的内容为准】的房地产的补偿金在第一、二、三项的范围内享有优先受偿权；八、本案诉讼费用由盈邦公司、张志船、罗红、钟鸣、王月伟、赵宝连承担。以上合计11662968.1元。 一审法院认定事实：张志船与罗红系夫妻关系，钟鸣系盈邦公司的员工，王月伟与赵宝连系夫妻关系。2015年1月12日，振兴公司与中行临安支行签订《最高额保证合同》一份，约定由振兴公司为盈邦公司自2015年1月9日起至2016年1月8日期间向中行临安支行借款在最高本金额1000万元内承当保证责任。2012年11月30日，张志船和罗红分别与振兴公司签订了一份《浙江振兴担保有限公司股权质押反担保合同》。张志船以自己在盈邦公司663万元的51%股权就振兴公司为盈邦公司向债权人于2012年11月30日至2015年11月30日期间的各项融资提供担保一事提供反担保；罗红以自己在盈邦公司637万元的49%股权就振兴公司为盈邦公司向债权人于2012年11月30日至2015年11月30日期间的各项融资提供担保一事提供反担保。2013年1月5日，张志船、罗红、钟鸣与振兴公司签订了一份《浙江振兴担保有限公司保证反担保合同》，张志船、罗红、钟鸣就振兴公司为盈邦公司向债权人于2013年1月5日至2016年1月5日期间的各项融资提供担保一事提供反担保，反担保最高限额为1000万元，代偿款的利息自代偿之日起按月息3%计算，反担保的保证范围内代偿款的全部资金、代偿之日起至款项付清日止的代偿金额的利息及担保人实现债权的费用等。2015年1月7日，王月伟、赵宝连与振兴公司签订了一份《浙江振兴担保有限公司保证反担保合同》，王月伟、赵宝连就振兴公司为盈邦公司向债权人于2015年1月7日-2016年1月6日期间的各项融资提供担保一事提供反担保，反担保最高限额为600万元，代偿款的利息自代偿之日其按月息3%计算，反担保的保证范围为代偿款的全部资金、代偿之日起至款项付清日止的代偿金额的利息及担保人实现债权的费用等。2015年1月19日，王月伟、赵宝连与振兴公司就振兴公司为盈邦公司向中行临安支行等金融机构、企业或自然人借款提供担保一事提供反担保的相关事宜签订了《浙江振兴担保有限公司抵押反担保合同》。《抵押反担保合同》的主要内容为：王月伟、赵宝连提供坐落在临安区的房地产【1、房屋所有权证号：临房权证锦城更字第××号。2、房屋所有权证号：临房权证锦城字第××号、临房权证锦城字第××号。3、房屋所有权证号：临房权证锦城字第××号、临房权证锦城字第××号。4.房屋所有权证号：临房权证锦城字第××号、临房权证锦城字第××号。5、房屋所有权证号：临房权证锦城字第××号、临房权证锦城字第××号。6、房屋所有权证号：临房权证锦城字第××号、临房权证锦城字第××号。7、房屋所有权证号：临房权证锦城字第××号、临房权证锦城字第××号。8、房屋所有权证号：临房权证锦城字第××号。临房权证锦城字第××号。9、房屋所有权证号：临房权证锦城字第××号、临房权证锦城字第××号。10、房屋所有权证号：临房权证锦城字第××号、临房权证锦城字第××号。11、房屋所有权证号：临房权证锦城字第××号、临房权证锦城字第××号。12、房屋所有权证号：临房权证锦城字第××号、临房权证锦城字第××号。13、房屋所有权证号：临房权证锦城字第××号、临房权证锦城字第××号。14、土地使用权证号：临国用（2002）字第××号，抵押财产的信息相应权证记载的内容为准】作为抵押反担保；反担保期间为2015年1月19日至2018年2月18日；反担保最高限额为1000万元；代偿款的利息自代偿之日起按月息3%计算；反担保的保证范围为：代偿的全部资金、代偿之日起至款项付清日止的代偿金额的利息及担保人实现债权的费用等。后振兴公司与王月伟、赵宝连办理了相应的抵押登记。盈邦公司因经营所需分别于2015年1月20日向中行临安支行借款600万元，贷款期限至2016年1月19日；于2015年5月20日向中行临安支行借款100万元，贷款期限至2016年5月19日；又于2015年5月12日、2015年5月15日、2015年7月24日、2015年8月4日分四次向中行临安支行申请签发承兑汇票总计金额515万元。因盈邦公司无力支付到期贷款利息，中行临安支行根据合同约定于2015年9月向法院提起诉讼，要求债务人及各担保人履行付款义务。振兴公司于2015年11月27日向中行临安支行代偿贷款利息119825.99元，于2015年12月22日代偿行贷款本息2752649.09元，于2016年1月29日代偿贷款本息7054031.34元，共计代偿贷款本息计9926506.42元。因盈邦公司无力归还代偿资金，振兴公司将盈邦公司缴付的担保保证金100万直接抵扣用于归还代偿款，盈邦公司实际尚欠振兴公司代偿款本金计8926506.42元。盈邦公司至今未向振兴公司归还上述代偿资金及相应的利息等。因康瑞公司拥有振兴公司数千万的债权，振兴担保为偿还债务，于2016年9月9日与康瑞公司协商一致，振兴公司将其对盈邦公司所享有的为盈邦公司向中行临安支行代偿8926506.42元借款本息所产生的追偿权、反担保权等所有权利转让给康瑞公司，冲抵其尚欠康瑞公司的相应金额借款。振兴公司与康瑞公司为此签订了《债权转让协议书》，对相关事项进行了约定。另查明，王月伟、赵宝连名下坐落在杭州市临安区的房地产已被拆迁，2017年8月24日，临安区锦城街道办事处将1800余万拆迁补偿款发放给王月伟、赵宝连。 一审法院认为：盈邦公司、张志船、罗红、钟鸣经该院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其自动放弃举证、质证等抗辩的权利，并不影响本案的审理。案涉《最高额保证合同》、《股权质押反担保合同》、《保证反担保合同》、《抵押反担保合同》、《流动资金借款合同》均是合同当事人的真实意思表示，合同内容没有违反法律和行政法规的强制性规定，故上述合同合法、有效，对各方当事人均具有法律约束力，各方均应严格依约履行。根据查明的事实，中行临安支行依法履行放贷义务后，由于盈邦公司没有依约履行还款义务，振兴公司依法履行了代偿义务，有权向借款人盈邦公司追偿并要求反担保人张志船、罗红、钟鸣、王月伟、赵宝连承担担保责任。振兴公司将追偿权转让给康瑞公司并履行了通知义务，康瑞公司已合法取得对各被告的追偿权，康瑞公司要求各被告承担还款及担保责任的诉讼请求，符合法律规定，该院予以支持。康瑞公司要求各被告承担保全保证金的诉讼请求，缺乏法律依据，该院不予支持。康瑞公司要求各被告承担康瑞公司支出的律师代理费，该院认为，康瑞公司代理人未提供发票或付款凭证证明康瑞公司已实际支付了律师代理费，且代理人自认案件结束后康瑞公司再支付代理人律师代理费，故该费用尚未实际发生，对该项诉讼请求，该院不予支持。王月伟、赵宝连共同辩称缺乏主债权合同，反担保合同无效，该院认为，该项抗辩意见与事实不符，该院不予采纳；王月伟、赵宝连共同辩称盈邦公司违反借款用途，该院认为，该项抗辩意见缺乏证据予以证实，该院不予采纳；王月伟、赵宝连共同辩称《流动资金借款合同》、《最高额保证合同》及《商业汇票承兑协议》由于银行负责人未签名，故协议自始未生效，该院认为，上述合同均盖有银行业务专用章并由有权签字人签字，上述合同已生效，该项抗辩意见与事实不符，该院不予采纳；王月伟、赵宝连共同辩称最高额抵押的主合同债权不得转让，振兴公司不得将债权转让给康瑞公司，因此康瑞公司并非本案适格主体，该院认为，王月伟、赵宝连的该项抗辩意见是基于《中华人民共和国担保法》第六十一条之规定，但《中华人民共和国物权法》第二百零四条规定：“最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让”，第二百零六条规定：“有下列情形之一的，抵押权人的债权确定：（一）约定的债权确定期间届满；”，根据新法优于旧法的原则，应当适用《中华人民共和国物权法》的规定，且本案的债权已经确定，故该债权是可以转让的，该项抗辩意见不符合法律规定，该院不予采纳；王月伟、赵宝连共同辩称追偿责任范围为主债权三分之一份额，该院认为，主债权并不存在无效情形，该项抗辩意见缺乏事实依据，该院不予采纳；王月伟、赵宝连共同辩称抵押反担保行为存在意思表示瑕疵，赵宝连对抵押反担保行为缺乏意思表示，王月伟提供反担保债权范围为300万元，该院认为，该项抗辩意见与事实不符，该院不予采纳；王月伟、赵宝连共同辩称盈邦公司和张志船、罗红应优先偿还债务，该院认为，该项抗辩意见缺乏法律依据，该院不予采纳。赵宝连辩称其不识字，故反担保合同对其不发生效力，该院认为，赵宝连是否识字不影响其民事行为能力，该项抗辩意见缺乏法律依据，该院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第七十九条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条、第三十三条、《中华人民共和国物权法》第二百零四条、第二百零六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，该院于2019年4月3日作出如下判决：一、杭州盈邦线缆有限公司应于判决生效之日起十日内支付浙江康瑞投资有限公司代偿款8926506.42元及利息2447126.68元（计算至2017年3月7日，之后的利息以8926506.42元为基数，按照年利率24%的标准继续计算至款项实际付清之日止）。二、张志船、罗红、钟鸣对杭州盈邦线缆有限公司的上述第一项下债务在最高额10000000元范围内承担连带清偿责任。三、王月伟、赵宝连对杭州盈邦线缆有限公司的上述第一项下债务在最高额6000000元范围内承担连带清偿责任。四、浙江康瑞投资有限公司对张志船名下的杭州盈邦线缆有限公司663万元（万股）的股权折价或拍卖、变卖的价款在最高额10000000元范围内享有优先受偿权。五、浙江康瑞投资有限公司对罗红名下的杭州盈邦线缆有限公司637万元（万股）的股权折价或拍卖、变卖的价款在最高额10000000元范围内享有优先受偿权。六、浙江康瑞投资有限公司对王月伟、赵宝连名下坐落在杭州市临安区【1、房屋所有权证号：临房权证锦城更字第××号；2、房屋所有权证号：临房权证锦城字第××号、临房权证锦城字第××号；3、房屋所有权证号：临房权证锦城字第××号、临房权证锦城字第××号；4.房屋所有权证号：临房权证锦城字第××号、临房权证锦城字第××号；5、房屋所有权证号：临房权证锦城字第××号、临房权证锦城字第××号；6、房屋所有权证号：临房权证锦城字第××号、临房权证锦城字第××号；7、房屋所有权证号：临房权证锦城字第××号、临房权证锦城字第××号；8、房屋所有权证号：临房权证锦城字第××号。临房权证锦城字第××号；9、房屋所有权证号：临房权证锦城字第××号、临房权证锦城字第××号；10、房屋所有权证号：临房权证锦城字第××号、临房权证锦城字第××号；11、房屋所有权证号：临房权证锦城字第××号、临房权证锦城字第××号；12、房屋所有权证号：临房权证锦城字第××号、临房权证锦城字第××号；13、房屋所有权证号：临房权证锦城字第××号、临房权证锦城字第××号；14、土地使用权证号：临国用（2002）字第××号】的房地产折价或拍卖、变卖的价款或其拆迁补偿金在最高额10000000元范围内享有优先受偿权。七、驳回浙江康瑞投资有限公司的其他诉讼请求。如果杭州盈邦线缆有限公司、张志船、罗红、钟鸣、王月伟、赵宝连未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费91778元，财产保全申请费5000元，合计96778元，由浙江康瑞投资有限公司负担1736元，由杭州盈邦线缆有限公司、张志船、罗红、钟鸣、王月伟、赵宝连共同负担95042元。 本院二审期间，各方当事人均未向本院提交新的证据。 王月伟、赵宝连申请追加中行临安支行、振兴公司为第三人参加诉讼，经审查，被申请人并非依法应当追加参加诉讼的当事人，故本院未予准许。王月伟、赵宝连另申请调取盈邦公司、振兴公司的银行流水情况及中行临安支行与盈邦公司之间的借贷关系及合同情况，经审查，该项申请不属于法院依法调查取证范围，故本院未予准许。 本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。 本院认为，本案中，王月伟、赵宝连与振兴公司签订《浙江振兴担保有限公司保证反担保合同》、《浙江振兴担保有限公司抵押反担保合同》，约定就振兴公司为盈邦公司向债权人的各项融资提供的担保提供反担保，在无充分的相反证据的情况下，应认定此系当事人之间的真实意思表示，对双方均具有约束力。现盈科公司未能按期归还银行贷款，振兴公司在依约履行了代偿义务之后，其有权依照前述合同约定要求王月伟、赵宝连承担担保责任。王月伟、赵宝连主张本案可能存在“旧贷还新贷”，当事人恶意串通等情形，但未能提供相应证据证明其主张，应承担举证不能的法律后果，对其主张，因缺乏依据，本院不予采信。王月伟、赵宝连关于其至多仅应当在主债务的三分之一范围内承担连带清偿责任的主张，亦于法无据，本院不予支持。王月伟、赵宝连在承担责任后，依法享有相应的追偿权。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法。王月伟、赵宝连的上诉理由依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费91778元，由王月伟、赵宝连负担。 本判决为终审判决。 审判长 张  蕊 审判员 赵  魁 审判员 王杨沁如 二〇二〇年二月十八日 书记员 王 思 航