河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀01民终13998号 上诉人（原审原告）：石家庄市昊远房地产开发有限公司，住所地石家庄市裕华区仓丰路48号。 法定代表人：许芳，执行董事。 委托诉讼代理人：许彦文，男，该公司副总经理。 委托诉讼代理人：马旭东，男，该公司办公室主任。 被上诉人（原审被告）：河北昊峰房地产开发有限公司，住所地石家庄市桥西区新石北路399号。 法定代表人：张进拴，执行董事。 委托诉讼代理人：边剑辉，河北世纪联合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：纪新印，河北世纪联合律师事务所律师。 上诉人石家庄市昊远房地产开发有限公司（以下简称昊远公司）因与被上诉人河北昊峰房地产开发有限公司（以下简称昊峰）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服河北省石家庄市裕华区人民法院（2019）冀0108民初3398号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 石家庄市昊远房地产开发有限公司上诉请求：请求二审法院依法撤销石家庄市裕华区人民法院（2019）冀0108民初3398号民事判决书第二项判决结果，对第二项判决结果依法改判或发回重审。事实和理由：一、上诉人对一审判决主张的违约金的请求被驳回的结果不服。一审法院认为：“关于违约金，原告主张被告2010年12月开始二期工程施工被告2014年交付房屋超过约定的24个月工期应承担违约责任，提交2010年12月24日《挖土协议》，但该协议为复印件，被告否认，因此仅此复印件不能证明二期工程的开工日期；提交的中级人民法院的判决书只能证明为清理施工现场造成损失要求赔偿，并不能证明施工时间；结合被告针对二期工程开工日期提交2013年5月6日与石家庄市利达水电装饰工程有限公司的《工程合同》以及二期工程《工程开工报审表》，被告二期工程不存在超期施工情况，因此原告主张违约，本院不予支持。”上诉人认为，双方签署的《合作开发建设小区合同书》及2007年3月28日签订《补充合同》关于建设工期：“修改为建设二期工程基础开始施工至提交竣工验收报告（实际交房）共计24个月（高层工期另议）”的约定，是双方的真实意思表示。双方约定：一期工程共计七栋：1#、2#、3#、5#、8#、10#、11#，二期工程共计五栋：4#、6#、7#、9#、12#。依据被上诉人给上诉人提供的2010年12月24日被上诉人与石家庄市明达城市房屋拆迁有限公司签订的《挖土协议》，第3条工程内容：“6、7#楼基础开控及土方运输”第第5条工期：“自2010年12月27日至2011年1月20日”的内容可以证实6#、7#楼属于二期工程最早开工楼号，二期工程基础开挖是2010年12月27日开始到2012年12月26日共24个月。被上诉人当庭提交的二期工程12#楼的2013年7月的《工程开工报审表》，是二期工程中被上诉人建设的最后一栋楼，其提交的该证据恰恰证实了被上诉人最后的开工时间已经超出了24个月的工期。违约期间为2012年12月27日至2014年8月18日双方签署《补充协议书》最后一次实物分房，期间为600天。上诉人提交的河北昊峰房地产开发有限公司与石家庄市明达城市房屋拆迁有限公司2010年12月24日签订的《挖土协议》，是被上诉人与明达公司之间签订后交给上诉人备案的复印件，该复印件来源于被上诉人河北昊峰房地产开发有限公司。因上诉人不是《挖土协议》的当事人，该复印件来源于被上诉人，故上诉人无法提交原件。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十九条：“对书证、无证、视听资料进行质证时，当事人有权要求出示证据的原件或者原物。但有下列情况之一的除外：（一）出示原件或者原物却有困难并经人民法院准许出示复印件或者复制品的”的规定，上诉人无法取得上述协议的原件。被上诉人系《挖土协议》的当事人，应当由被上诉人提交该证据原件。而被上诉人提交的12#楼的开工手续时小区二期工程的最后一栋楼的开工时间并非二期工程的开始时间。而双方约定的工期是：建设二期工程基础开始施工至提交竣工验收报告（实际交房）共计24个月（高层工期另议）。上诉人主张的二期基础工程是2010年12月27日开始，既然被上诉人不认可上述时间，那退一步讲，自被上诉人提交的2013年7月《工程开工报审表》到约定的提交竣工验收报告24个月的到期，因为至今被上诉人未向上诉人提交竣工验收报告。故，被上诉人的工期超过24个月的违约事实明显存在。二、上诉人对一审判决关于向被上诉人主张的6#、7#负二层面积406.12平方米分割的请求被驳回的判决结果不服。一审判决以：“6号楼、7号楼负二层的人防及公共用房，至今尚未验收，原告主张分割不符合协议约定，待验收后双方在依据协议约定进行处分”作为驳回上诉人诉讼请求的理由显然牵强。理由如下：上诉人主张的6#、7#负二层面积406.12平方米，合法有据。2014年7月25日双方签订的《补充协议书》第四条第4款明确约定：6#、7#楼负二层设计作为人防工程及公共用房，待相关单位验收后，甲、乙双方再按照2006年11月1日签订的《合作开发建设小区合同书》进行分配（分配比例为甲方78%，乙方22%）。双方合作的翰林雅筑1-12号楼的地面主体和其他楼号的所有的建筑物及地下室，被上诉人均没有组织政府有关部门及验收单位进行验收，被上诉人至今没有履行有关部门竣工验收的事实当庭认可。翰林雅筑小区1-12号楼除了上诉人主张的6#、7#楼负二层面积406.12平方米外，双方已经全部实物分配并实际入住。故，一审判决仅就诉争部门以“待验收后双方依据协议约定进行处分”的结论，既不合理也不符合事实，一审判决过于牵强的理由和结果严重侵犯了上诉人的权益。一审法院认定的“待验收后双方依据协议约定进行处分”的结果，如果被上诉人不组织相关部门对本案的6#、7#负二层进行验收的话，那上诉人就永远无法拿到属于自己的6#、7#负二层406.12平方米的权益。一审结果等于赋予了上诉人的遥遥无期的等待！综上所述，上诉人认为一审判决结果第二项认定事实不清，驳回上诉人的诉讼请求理据不足。故此，依据《民事诉讼法》第一百六十四条之规定，特提起上诉，请求二审人民法院查清事实后发回重审或依法改判。 河北昊峰房地产开发有限公司答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法驳回上诉人上诉请求。1.上诉人所称挖土协议并非由被上诉人交付上诉人备案，被上诉人无向上诉人交付该协议的义务，该挖土协议被上诉人并不持有。2.该协议系6号楼、7号楼高层的挖土协议，不能证明4号楼、9号楼、12号楼相关的施工进度，被上诉人提供的施工进度开工报审表可以证实开工时间是2013年3月份，且双方2007年3月28日签订的补充协议，关于建设工期的约定是二期工程基础开始施工，所谓基础是褥垫层以上开始进行施工，放线制模板捆钢筋浇筑混凝土达到正负零，挖土协议所显示的只是土方的挖掘，并非工程的基础建设。3.被上诉人在一审中反复强调，原告主张的违约金已超过诉讼时效期间，不应予以支持。关于上诉的第二点理由，双方签订的最后一份补充协议书是2014年8月18日，该补充协议书第五条明确约定，甲乙双方不再对翰林雅筑小区房屋面积位置进行分配。甲乙双方最终分配的全部分房面积位置详见附件三，可见截止2014年8月18日，上诉人与被上诉人关于小区内的全部房产已分配完毕，上诉人无权在就小区内的其他房产面积进行分配。另上诉人主张的系人防工程，依法不应予以分配。 石家庄市昊远房地产开发有限公司向一审法院起诉请求：一、判令被告依照合同约定比例分割6号楼、7号楼负二层用房总面积1846平米的22%，即406.12平米给原告（每平方米价格约为1000元）；二、判令被告依照合同约定无偿为原告提供一套完整的竣工验收报告及验收资料，并依据合同约定为原告分得房产办理产权登记；三、判令被告向原告承担建设二期工程基础开始施工至竣工验收报告期间的延期违约金900万元。 一审法院认定事实：石家庄市昊远工贸有限公司2008年变更名称为石家庄市昊远房地产开发有限公司。2006年11月1日，原告昊远公司（乙方）与被告昊峰公司（甲方）签订《合作开发建设小区合同书》，约定“……一、拟建项目地点：石家庄市方村镇南栗村西北，……五、分配原则：该项目按建成后的用地面积、建筑面积、配套设施及房屋等，甲方70%、乙方30%的比例分成，工程按石市一般普通砖混的六层住宅毛坯房实施。高层分成按（甲方78%乙方22%），规划批复有变，分房比例另议。产权位置立体分割，双方另行商定。六、双方权责：一、甲方权责……7、无偿为乙方提供一套施工图及一套完整的竣工资料。……”。2007年3月28日双方签订《补充合同》，约定第四条《合同方式》第三条，建设工期为取得建筑许可证至甲方提交竣工验收报告（实际交房）共计24个月。修改为建设二期工程基础开始施工至提交竣工验收报告（实际交房）共计24个月（高层工期另议）。2008年4月13日双方签订《分房方案》对所建楼房进行了分割。2014年7月25日，双方签订《补充协议书》，再次对楼房的分配进行分割协商并约定6号楼、7号楼负二层设计为人防及公共用房，待相关单位验收后，甲乙双方再按照2006年11月1日签订的《合作开发建设小区合同书》进行分配（分配比例为甲方78%，乙方22%）。6号楼、7号楼负一层至20层，甲乙双方根据2010年8月3日《补充协议书》之《翰林雅筑分房附件一》中的约定已分得的地上、地下建筑面积数不动，再根据2014年5月12日河北诚达工程造价咨询有限公司所计算的《翰林雅筑1#~12#楼建筑面积明细》为准进行计算。2014年8月18日双方签订《补充协议书》对分房方案进行再次约定，本《补充协议书》未涉及的事宜仍以原《合作开发建设小区合同书》及相关《补充协议书》为准，未尽事宜或执行中可能出现的其它问题另行友好协商解决，但不影响本《补充协议书》的执行；本《补充协议书》为甲乙双方分配翰林雅筑小区房屋位置的最终协议，甲乙双方不再对翰林雅筑小区房屋面积、位置进行分配。甲乙双方最终分配的全部分房面积、位置具体详见《附件三》。上述协议签订后在履行过程中，原告主张被告在原告要求下一直未对6号楼及7号楼地下二层涉及人防工程等部分进行分割，并且被告二期工程施工期限未按照约定期限施工严重超期构成违约，要求被告支付违约金；并要求被告给付原告一套完整的竣工验收报告及验收资料，依据合同约定为原告分得的房屋办理产权登记。被告否认，称并未延期完工没有违约，且6号楼、7号楼负二层为人防工程，石家庄市人防办要求人防工程不能进行分割；而且原告主张违约金超过诉讼时效。双方对各自主张提交相应证据。庭审中原被告双方均认可6号楼、7号楼负二层设计为人防及公共用房尚未经过相关单位验收。 一审法院认为，《合作开发建设小区合同书》、《分房方案》、《补充协议书》等系原被告双方真实意思表示，且不违反法律法规强制性规定，合法有效，本院予以确认。双方应按照合同约定履行各自义务。关于诉讼时效，双方签订合作开发合同后至今尚未办理完毕房屋产权登记等手续，该合同一直处于履行过程中，履行合同中是否存在违约也是合同履行的一部分，因此本案不存在超过诉讼时效问题，对被告主张超过诉讼时效，本院不予支持。关于违约金，原告主张被告2010年12月开始二期工程施工被告2014年交付房屋超过约定的24个月工期应承担违约责任，提交2010年12月24日《挖土协议》，但该协议为复印件，被告否认，因此仅此复印件不能证明二期工程的开工日期；提交的中级人民法院的判决书只能证明为清理施工现场造成损失要求赔偿，并不能证明施工时间；结合被告针对二期工程开工日期提交2013年5月6日与石家庄市利达水电装饰工程有限公司的《工程合同》以及二期工程《工程开工报审表》，被告二期工程不存在超期施工情况，因此原告主张违约，本院不予支持。关于6号楼及7号楼负二层分配问题，依据2014年7月25日的《补充协议书》6号楼、7号楼负二层的人防及公共用房，至今尚未验收，原告主张分割不符合协议约定，待验收后双方在依据协议约定进行处分。关于涉案房屋产权办理等事宜，依据合作合同及补充协议等，被告负有向原告无偿提供一套完整竣工验收报告及验收资料，并按照约定为原告分得的房产负责办理产权登记及备案工作，因此原告主张本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，一审判决如下：一、被告河北昊峰房地产开发有限公司于本判决生效后三十日内，给付原告石家庄市昊远房地产开发有限公司一套完整的竣工验收报告及验收资料，并依据合同约定负责为原告分得房产办理产权登记。二、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费37400元，由原被告各负担18700元。 本院二审期间，上诉人昊远公司提交证据如下：一、张路恩于2019年10月29日出具的《证明》一份，用以证实石家庄市明达城市房屋拆迁有限公司与昊峰公司签订的《挖土协议》已经全面履行；二、2011年2月13日的《外网、高层车库进度计划》，用以证明高层（6#、7#）挖槽是2013年2月20日-3月1日；三、2011年6月24日昊峰公司与石家庄一建建设集团有限公司签订的《建设工程承包协议书》，是对二期工程六、七号楼地面楼体建设的约定，用以证明6#、7#工期自签订之日至2013年6月26日。（交工日期已超过双方24个月的约定期间）；四、2011年6月30日，上诉人、被上诉人和物业公司三方签订的《翰林雅筑小区前期物业服务合同》，用以证明了一期工程已经完毕，二期工程正在建设，一期工程所建的楼房已经出售完毕，并且有业主入住，并且里边内容明显的有二期高层6万平米在建设；五、2011年12月9日燕赵晚报记者刘勇峰发布的一则消息，用以证实一期工程住户已经入住，二期高层已经在建；六、被上诉人昊峰公司在网上发布的二期工程开工典礼仪式图片，用以证实2011年5月1日开工典礼，由被上诉人通过网络发布的开工消息图片及被上诉人的施工经理及施工负责人，证明二期工程已经开工，具体日期2011年5月1日上午的开工仪式；七、上诉人和被上诉人2011年1月21日签订的工作计划，工作计划的第四条高层争取年前能开始继续施工，这个时候实际上是第一个挖土协议已经开始正在进行中，挖土协议的一个月后签订的工作计划，双方的公司盖章，及双方的项目负责人签名。以上证据用以证实二期工程的开始是2010年12月份，主体建设属于2011年5月1日之前，而不是一审判决认定的2013年，二期是工程的开始到双方约定24个月的工期，被上诉人已经超出了24个月的双方约定，所以属于违反了双方之间的工期约定，构成违约。 被上诉人昊峰公司对上述证据发表质证意见称，根据双方2007年3月28日签订的补充协议第三条约定，建设二期工程基础开始施工，至提交竣工验收报告（实际交房）共计24个月（高层工期另议）。二期工程有五栋楼4#、6#、7#、9#、12#，其中6号楼和7号楼是高层，这两个工期是另议的，4#、9#、12#是多层。意见如下：1、上述全部证据不属于新证据，不应组织质证。2、证据一属于证人证言，因证人未出庭作证不予认可，从证据二到证据七所有证据均是高层，也就是六、七号楼的相关内容，这个工期是另议的，不计入工程逾期违约的问题，没有证据证明4、9、12号楼基础施工的开始。工程的基础施工，并不是从挖土开始，而是在褥垫层之后开始基础施工，即放线制模板捆钢筋浇筑混凝土，直至达到地面正负零。因此上诉人提交的上述证据第一不属于二审新证据，第二无法证明4、9、12号楼基础施工的开始时间是所谓的2010年，与上诉人第一个上诉观点无任何关联性。 二审查明的其他事实与一审查明事实一致。 本院认为，上诉人昊远公司与被上诉人昊峰公司合作开发小区的二期工程共五栋楼，其中4、9、12号楼为多层，6、7号楼为高层。根据双方2007年3月28日签订的《补充合同》第3条约定，“建设二期工程基础开始施工至提交竣工验收报告（实际交房）共计24个月（高层工期另议）。”一审中昊峰公司提供4、9、12号楼的开工报审表显示4、9号楼的开工时间为2013年3月10日，12号楼的开工时间为2013年7月12日，至双方2014年8月18日签订分房《补充协议》后实际交房，该3栋楼不存在超期施工的情况；对于6、7号楼的工期，上诉人认为应为二期工程的24个月，并在一审中提供了该两栋楼的《挖土协议》及二审中提供的七份证据，欲证明6、7号楼存在超期施工。被上诉人不认可，称双方后期未对高层工期另行商议。被上诉人不认可，称双方未对高层工期另行确定。本院认为，6、7号楼为高层，根据《补充合同》约定“高层工期另议”，上诉人未提交证据证实双方此后对高层工期另行协商确定，应视为双方未确定高层工期，上诉人主张6、7号楼工期为24个月理据不足，故上诉人主张被上诉人施工超期、要求支付违约金的请求不成立，本院不予支持。上诉人要求分割6、7号楼负二层面积406.12平方米的请求，根据双方2014年7月25日签订的《补充协议书》第四、“各楼号详细计算方法如下”中第4条的约定“6#、7#楼负二层设计作为人防工程及公共用房，待相关单位验收后，甲、乙双方再按照2006年11月1日签订的《合作开发建设小区合同书》进行分配（分配比例为甲方78%，乙方22%）。”可见，6#、7#楼负二层需经相关单位验收后再行分割，现双方均未提供证据证实6#、7#楼负二层符合约定分割的条件，故上诉人该项请求条件尚未成立，本院不予支持，双方可待条件成就后另行解决。 综上所述，石家庄市昊远房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费74,800元，由石家庄市昊远房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 张 洁 审判员 陈爱民 审判员 宋广道 二〇二〇年二月六日 书记员 崔娇娇