安徽省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖民终99号上诉人（一审被告）：长丰县双凤工业区雨果百货超市，经营场所安徽省长丰县双凤工业区润地星城B3幢101商铺。经营者：刘敏，女，1985年9月27日出生，汉族，住河南省夏邑县。被上诉人（一审原告）：安徽古井贡酒股份有限公司，住所地安徽省亳州市古井镇。法定代表人：梁金辉，该公司董事长。委托诉讼代理人：佘梦平，安徽美林律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋志鹏，安徽美林律师事务所律师。上诉人长丰县双凤工业区雨果百货超市（以下简称雨果百货超市）因与被上诉人安徽古井贡酒股份有限公司（以下简称古井公司）侵害商标权纠纷一案，不服安徽省合肥市中级人民法院（2019）皖01民初2289号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。雨果百货超市上诉请求：一、撤销一审判决，发回重审或依法改判；二、一审、二审费用由古井公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。本案的关键证据即古井公司提供的（2019)皖亳公证字第4214号公证书，存在诸多的瑕疵和疑点。从《公证书》的附件“图片打印件”中所显示的图片并未反映公证书中所述的选购了一箱“古井贡酒年份原浆”的过程，不能排除从其他地点购买而来的嫌疑，即使从大众的视角也看不出几张图片之间有什么必然联系。公证处并未提供视频光盘资料，无法动态反映购买的全过程。可见此《公证书》有严重瑕疵，其《公证书》的公信力大打折扣。在产品比对环节，古井公司仅凭产品之间的细微差别就断定被控侵权产品系非其生产或许可生产的产品，没有事实和法律依据，古井公司应当提供直接证据证明被控侵权产品系假冒伪劣。同时，产品的渠道、批次等不同导致产品之间的细微差别实属正常。故从事实上无法确定雨果百货超市的侵权事实，也不能确定被控侵权产品就是假冒伪劣产品。二、一审法院适用法律错误。关于赔偿数额的确定，古井公司未拿出任何有力的证据，甚至可以说根本未举证。而一审法院直接适用《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款，对于古井公司的举证责任问题一笔带过，没有任何合理合法的依据，有失公允。按照“谁主张、谁举证”的基本原理，古井公司在诉讼请求中提出的赔偿数额应提供合理的说明，亦可提供计算的方法。同样根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第二款的规定，要求在权利人己经尽力举证而未果，法院才合理分配双方的举证责任。一审法院未考虑古井公司的举证责任，采取“一刀切”的方法，在被上诉人不提供任何证据的情况下，作出酌定赔偿额，没有法律依据。古井公司向一审法院提出诉讼请求：古井公司向本院提出诉讼请求：1.判令雨果百货超市立即停止侵犯古井公司第7079302号、第10497096号、第8164765号、第12871195号注册商标专用权的行为；2.判令雨果百货超市赔偿古井公司经济损失60000元及维权合理开支5000元（包括但不限于公证费700元、购买费460元、法律服务费3000元）；3.雨果百货超市承担本案诉讼费。一审法院认定事实：第7079302号“年份原浆”商标由古井公司于2013年10月14日经核准注册，核定使用商品为第33类：果酒（含酒精）、葡萄酒、酒（利口酒）、酒（饮料）、白兰地、威士忌酒等，注册有效期至2023年10月13日。第9072701号“古井贡酒年份原浆”商标由古井公司于2012年1月28日经核准注册，核定使用商品为第33类：酒（饮料）、葡萄酒、酒精饮料（啤酒除外）、酒（利口酒）、黄酒、白兰地、威士忌酒等，注册有效期至2022年1月27日。第8164765号图形商标由古井公司于2011年4月7日经核准注册，核定使用商品为第33类：果酒（含酒精）、葡萄酒、酒精饮料（啤酒除外）、酒（利口酒）、黄酒、白兰地、威士忌酒、米酒等，注册有效期至2021年4月6日。第12871195号图形商标由古井公司于2015年1月14日经核准注册，核定使用商品为第33类：烈酒（饮料）、葡萄酒、酒精饮料（啤酒除外）、蒸煮提取物（利口酒和烈酒）、黄酒、烧酒、酒业饮料原汁、米酒、蒸馏饮料、含水果酒精饮料（截止），注册有效期至2025年1月13日。古井贡酒具有较高的品牌价值、市场知名度和美誉度。安徽省亳州市亳州公证处2019年6月5日出具的（2019）皖亳公证字第3933号公证书记载，2019年5月14日，该公证处公证人员和某公司的工作人员张亚、李赞来到位于安徽省长丰县双凤开发区蒙城北路与金梅路交口路西北润地星城、门头标有“名烟名酒中联烟酒商贸”字样的商店。公证人员检查了张亚的自用手机，确认手机中没有与本次保全相关的照片。张亚用自用手机对该商店外观进行拍照，并使用手机定位功能对当前位置进行定位并截屏；李赞以消费者的身份购买了一箱“古井贡酒年份原浆”古5版白酒（外包装盒上标有酒精度：40.6%vol，净含量：425mlX4等字样），以微信支付方式支付人民币435元，对微信支付页面进行了截图。当晚在汉庭酒店的一间客房里，张亚使用其自用手机对购买的上述物品外观进行拍照，对上述物品从外观进行鉴定并出具了编号为古鉴字（20190514）第0001465号的安徽古井贡酒股份有限公司鉴定报告书一份。随后公证人员对上述物品进行加封并由公证人员及张亚、李赞在封条骑缝处签字，张亚再次使用自用手机对加封后的物品外观进行拍照。以上过程公证人员在场监督。公证书还附有照片及手机截屏图打印件，并附上述鉴定报告书复印件。上述照片显示公证书所涉商铺门头标示“名烟名酒中联烟酒商贸”。庭审中古井公司出示其公证保全的上述被控侵权产品，雨果百货超市确认封存情况无异常，古井公司启封后与古井公司生产的正品白酒进行比对。古井公司比对后指出，被控产品的外包装箱是回收并二次利用的古井公司产品外包装箱，箱的顶面与侧面接合区域的密封胶带为两层，明显为二次封箱；被控产品酒瓶瓶盖上未印制生产日期，古井公司产品瓶盖上印有生产日期且与内盒、外包装箱上印刷的日期一致；被控产品的瓶颈卡扣做工粗糙，古井公司产品做工精致，呈红铜色；扫描两者瓶盖上的二维码，被控产品显示“读亳有奖”活动内容的网页，古井公司产品显示生产日期、产地等产品基本信息。被控产品的外包装、内盒或瓶体上使用了古井公司的第7079302号、第9072701号、第8164765号、第12871195号注册商标。对古井公司指出的上述差别，雨果百货超市主张，被控产品与古井公司用于比对的正品是不同批次产品，因此可能存在外观方面的差别；对古井公司关于被控产品外包箱为回收二次利用的结论不认可；古井公司公证取证，但没有拍摄视频展现全过程，取证存在瑕疵。（2019）皖亳公证字第3933号公证书所附照片中的商店，雨果百货超市认可由其经营。雨果百货超市于2019年3月25日注册成立，企业类型为个体工商户，经营范围：烟、日用百货、食品、办公用品零售（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。一审法院认为：古井公司是第7079302号、第9072701号、第8164765号、第12871195号注册商标的商标权人，对侵害其商标权的行为，有权起诉维权。雨果百货超市质疑，古井公司未能提供视频佐证其公证取证过程的真实性。该院认为，法律未规定公证时必须提供视频；无相反证据，能够根据（2019）皖亳公证字第3933号公证书认定，古井公司工作人员于2019年5月14日在雨果百货超市处购买了被控产品。被控产品的酒瓶瓶盖上未印制生产日期，外包装箱用于密封的胶带，也存在古井公司指出的异常情形；再结合被控产品与古井公司产品还存在的其他差别，能够认定被控产品应属非由古井公司生产或许可生产的产品。被控产品的外包装或瓶体上，使用了古井公司的第7079302号、第9072701号、第8164765号或第12871195号注册商标，属于侵害古井公司商标权的侵权产品。雨果百货超市未证明该产品具有合法来源，其应当承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。关于赔偿损失金额，古井公司未能证明其因雨果百货超市侵权所致经济损失或雨果百货超市因侵权所获利益，结合古井公司品牌的知名度、维权合理开支以及雨果百货超市经营规模及时间、地理位置、侵权性质及情节等因素，酌定赔偿额为13000元。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）项、第（六）项、第二款，《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项、第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、雨果百货超市于判决生效之日起，停止销售侵害古井公司第7079302号、第9072701号、第8164765号、第12871195号注册商标权的产品；二、雨果百货超市长于判决生效之日起十日内，赔偿古井公司经济损失13000元；三、驳回古井公司的其他诉讼请求。案件受理费925元，由古井公司负担325元，雨果百货超市负担600元。本院二审期间，双方均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：雨果百货超市是否存在侵权行为；如果侵权行为存在，一审判赔数额是否适当。关于雨果百货超市是否存在侵权行为的问题。根据公证书证明的事实，涉案被控侵权商品经鉴定为假冒注册商标的商品，系雨果百货超市销售。雨果百货超市称公证机关公证程序不能证明涉案被控侵权商品是从该店购买，但是，在其没有相反证据足以推翻该事实的情况下，原审判决根据有效公证文书所证明的事实，认定雨果百货超市擅自销售侵犯涉案注册商标权商品的行为侵犯了古井公司享有的注册商标专用权并无不当。原审判决系经庭审比对，认定涉案被控侵权商品在多方面与正品不同，并结合古井公司的鉴定意见综合认定涉案被控侵权商品为假冒注册商标的商品并无不当。关于判赔数额是否适当的问题。本案中，古井贡公司未提供证据证明其因被侵权所受到的实际损失或雨果百货超市因侵权所获得的利益，一审法院综合考虑古井公司为制止侵权行为所支付的合理开支、商标的知名度、雨果百货超市的经营规模、地理位置、侵权行为的情节及影响等因素，酌情确定雨果百货超市赔偿古井公司13000元，并无明显不当。综上，雨果百货超市的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费125元，由长丰县双凤工业区雨果百货超市负担。本判决为终审判决。审判长  王文友审判员  刘 颖审判员  李亚娟二〇二〇年二月二十八日法官助理杨芳书记员杨弯弯