河北省沧州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）冀09民终677号上诉人（原审被告）：宋彦森，男，1972年2月16日出生，汉族，住海兴县。委托诉讼代理人：刘学承，河北海之光律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘广伟，男，1972年11月20日出生，汉族，住海兴县。委托诉讼代理人：付树栋，黄骅市渤海法律服务所法律工作者。上诉人宋彦森因与被上诉人刘广伟建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省海兴县人民法院（2018）冀0924民初1379号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宋彦森的上诉请求：1.请求依法撤销一审判决，并依法判决上诉人不承担给付被上诉人27022元的给付义务；2.一审诉讼费、上诉费均由被上诉人承担。事实与理由：一、一审违法采信证据致判决事实不清、判决结果错误。（一）一审判决在没有认定鸡棚产生质量问题原因情况下认定上诉人承担质量责任没有事实依据。被上诉人的鸡棚并不是由上诉人一人完成，鸡棚的地基部分，被上诉人在庭审中自认系其自行完成，上诉人负责主体及屋顶的施工。主体出现裂缝仅是损害的后果，并不是损害的原因，上诉人一审中没有举证证明质量问题的原因系上诉人施工不当或提供的材料的原因。（二）一审在没有查清鸡棚的保修期限及保修期的起算点的情况下，就认定上诉人承担质量责任没有依据。双方没有书面的承揽施工合同，上诉人承诺的保修期为自交付之日起半年。涉案鸡棚建成交付时间为2016年秋约为7月份，保修期至2017年1月终止。2017年3月14日被上诉人为上诉人书写欠条时尚没有提出质量问题，上诉人系于2018年3月13日在（2018）冀0924民初172号民事案件审理中提出质量异议。被上诉人提出异议时，已超出上诉人承诺的保修期限。（三)违规认定“金泰板业”证明。该证明的内容为鸡棚防水保修一年，主体保修三年。该份证据无签名、不是上诉人书写，上诉人不认可该份证据的真实性，该份证据不具有真实性与本案没有关联。但在一审中，却以该证据认定“上诉人交付鸡棚的时间为2017年3月14日，防水保修一年、主体保修三年”的事实，该项认定违法。依据《民诉法解释》第93条第5项，法院生效的判决所确认的事实除有相反证据足以反驳的除外，应作为认定案件的依据。故在上诉人没有提供新的证据，且足以反驳（2018）冀0924民初172号判决书对“金泰板业”证明认定的情况下，应认定：上诉人交付鸡棚的时间为2016年7月份，双方没有书面的承揽合同。（四）沧科鉴（2019）建字第25号意见书、冀燕翔评报字（2019）第0702号评估报告，均不能作为认定本案事实的依据。首先，该二鉴定机构均没有提供《司法鉴定许可证》，鉴定人均未取得司法行政机关颁发的《司法鉴定人执业证》该二单位从事建设工程司法鉴定，违反了司法部于2014年颁布的《建设工程司法鉴定程序规范》第3.4、3.5的规定。其次，沧州市科技检验鉴定研究所无进行维修方案鉴定的资质。该鉴定机构的服务范围为：鉴定技术、鉴定设备、鉴定方法的研究、开发及相关项目的技术咨询。鉴定人宋某经法院通知出庭接受询问，但对该鉴定机构的服务范围不能明确解释说明。鉴定人宋某未对其到达现场提供证据，鉴定人韩某出庭自认：其与另一鉴定人于某均未到现场。以上鉴定人的行为违反了《司法鉴定程序通则》第二十四条、《建设E程司法鉴定程序规范》第5.14.3项《中华人民共和国资产评估法》第二十五条之规定。沧科鉴（2019）建字第25号意见书确定的维修方案为：裂缝处粘贴菱镁键制品板。冀燕翔评报字（2019）第0702号评估报告的评估师韩某出庭时明确：维修方案为刮涂菱镁材料。故维修费用未按维修方案作出，燕翔评报字（2019）第0702号评估报告在本案中应不采用。燕翔评报字（2019）第0702号评估报告确定的维修价格，鉴定人韩某当庭不明确进行详细解释说明，仅回答系软件自动生成，依据的标准为河北省建筑工程预算定额。但软件及河北省建筑工程预算定额的开发编制单位、是否经过主管部门的注册等，鉴定人均不能说明。沧科鉴（2019）建字第25号意见书、冀燕翔评报字（2019）第0702号评估报告不能作为认定案件事实的依据。二、一审判决，适用法律错误。（一）庭审中被上诉人未提供任何权属证明或经主管部批准建设的文件，该鸡棚为临时性非法建筑。故该案不适用《建筑法》及《合同法》中建设施工合同部分法律。两个报告均系建筑业相关法律进行，该两鉴定报告不能在本案中适用。（二）《中华人民共和国合同法》第二百八十二条系质量保证责任方面法律规定，而不是质量责任相关法律规定，在本案中不适用。刘广伟辩称，一、一审判决公正合法。二、鉴定机构的资质问题不是双方当事人是否认可的问题，有没有鉴定资质应该是由人民法院来确认，他们的资质不入围，法院不允许他们做鉴定，法院认定的入围机构是有资质的合法机构，做出的认定和评估事实合法有效；三、双方口头协议建设鸡棚，双方已建设完毕，在上诉人方提到的鸡棚的地基问题，对地基的硬化应该由建设方也就是上诉人方做技术处理，另外一点，上诉人为被上诉人建设鸡棚以后，由上诉人方的妻子为被上诉人写下了保质期和维修年限，所以尽管没有书面的协议，但是双方已经把建设鸡棚的建设过程全部履行完毕，在一审法院（2018）冀0924民初172号案件中，被上诉人已经向法庭提交了证据，所以被上诉人一审起诉是在双方约定的期限内，并没有超过时效。请求驳回上诉请求，维持原判。刘广伟向一审法院起诉请求：判令被告立即为原告修复所建的鸡棚；判令被告赔偿原告因鸡棚质量问题造成的损失约100000元（以鉴定结果为准）；被告担负诉讼费。一审法院认定事实:对于当事人双方没有争议的事实，予以确认。2016年秋季，原告因从事肉鸡养殖，委托被告为其建设鸡棚及相关配套设施，被告于2017年3月14日鸡棚建设并交付后，被告以金泰板业的名义（无工商登记）写下证明一份，所写内容是鸡棚防水保修一年，主体保修三年。后发现鸡棚出现破裂，配套设施也随之坏损。在审理过程中，依据原告的申请，一审法院依法委托沧州市科技检验鉴定研究所对涉案鸡棚出具维修方案，并委托河北燕翔资产评估有限公司对涉案鸡棚进行资产评估，作出冀燕翔评报字【2019】第072号资产评估报告，评估结论为：刘广伟的鸡棚在评估基准日的损失为16022元，评估费金额为3000元。在本案中，因对该鸡棚出具评估方案，原告支付咨询费8000元。以上损失合计：27022元。另查明，海兴县人民法院作出（2018）冀0924民初172号案，以建设工程施工合同为案由，判决刘广伟给付宋彦森建设鸡棚款16000元。该判决已生效。以上事实由原、被告的陈述及鉴定咨询意见书、资产评估报告书、判决书为证并已开庭质证。一审法院认为，被告承认原告的诉讼请求部分，不违反法律规定，予以支持。关于本案的案由问题，根据一审法院已发生法律效力（2018）冀0924民初172号判决书，应确定为建设工程施工合同纠纷。本案原、被告虽未订立书面的建设工程施工合同，但双方均已用实际行动履行了合同的主要义务，且对方均已接受，因此双方形成事实的建设施工合同的法律关系。且原告刘广伟已在（2018）冀0924民初172号民事判决书生效后完全履行给付工程款的义务。《中华人民共和国合同法》第一百一十一条规定：“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方标的的性质以及损失的大小，可以合理选择请求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任”。该法第二百八十二条规定“因承包人的原因致使建设工程在合理使用期限内造成人身和财产损害的，承包人承担损害赔偿责任”。因此被告应当赔偿原告各项合理损失27022元。对于被告提出对鉴定结论及评估报告的异议问题，因一审法院系根据原告的申请，委托具有鉴定、评估资质的机构作出，鉴定程序合法，鉴定结论依据充分，故该鉴定报告具有证据效力，可以作为确定鸡棚损失的依据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案被告对其抗辩主张未提供有效的证据进行佐证，因缺乏事实和法律依据，故对被告的抗辩主张不予支持。关于评估费、咨询费的问题，因该笔费用系鉴定鸡棚损失情况而实际发生的费用，有其必要性和合理性，且有相关票据予以证明，予以认定。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十一条、第二百八十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，遂判决：一、被告宋彦森于判决生效后五日内赔偿原告刘广伟各项损失27022元。二、驳回原告刘广伟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1150元，由原告刘广伟承担912元，由被告宋彦森承担238元。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。经本院审理查明的事实与一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”，本案的争议焦点系一审法院判令上诉人赔偿被上诉人各项损失27022元，认定事实及适用法律是否正确。一审时，依据被上诉人申请，一审法院依法委托沧州市科技检验鉴定研究所对涉案鸡棚出具维修方案，并委托河北燕翔资产评估有限公司对涉案鸡棚进行资产评估，作出冀燕翔评报字【2019】第072号资产评估报告，程序合法，结论明确。上诉人的上诉理由不足以反驳一审法院委托的上述部门作出的结论。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条：“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，人民法院可以确认其证明力”，一审法院采信上述部门作出的结论，并无不当。综上所述，宋彦森的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费476元，由上诉人宋彦森负担。本判决为终审判决。审判长  胡希荣审判员  范秉华审判员  潘艳辉二〇二〇年二月二十日书记员  李 静