广东省广州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤01刑终132号原公诉机关广州市天河区人民检察院。上诉人（原审被告人）詹文远，男，1975年5月21日，福建省莆田市人，汉族，文化程度小学，户籍住址福建省莆田市城厢区。因本案于2017年11月9日被刑事拘留，同年12月14日被逮捕。现被押于广州市天河区看守所。辩护人杨琴、何爱军，北京市浩天信和（广州）律师事务所律师。广州市天河区人民法院审理广州市天河区人民检察院指控原审被告人詹文远犯诈骗罪一案，于2019年11月27日作出（2018）粤0106刑初1222号刑事判决。原审被告人詹文远不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人及听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判决认定：2017年7月24日至11月1日，被害人罗某因收到自称公安局警官告知其信息泄露涉及洗黑钱的电话，在广州市天河区五山路381号华南理工大学西二区9栋401房、工商银行五山支行ATM柜员机多次转账共计3565921.82元至对方提供的账户上，其中2017年10月31日至11月1日，被害人罗某向账号为62×××87的中国工商银行账户（户名为王某）共转账2000042元。2017年10月31日，上述诈骗款项经过多级转账，流入被告人詹文远名下及持有的8张银行卡内金额为160000元，分别为：卡号尾数为6350的中国银行账户（户名为陈某）、卡号尾数为4176的中国银行账户（户名詹某）、卡号尾数为3315的农业银行账户（户名为陈某）、卡号尾数为9076的农业银行账户（户名为詹某）、卡号尾数为6916的农业银行账户（户名为詹某）、卡号尾数为2545的建设银行账户（户名为詹某）、卡号尾数为5081的建设银行账户（户名为陈某）、卡号尾数为7920的交通银行账户（户名为詹文远）各流入20000元。詹文远在珠海市拱北相关银行ATM机将上述资金取现。2017年11月9日，公安机关将被告人詹文远抓获归案，并从其身上缴获银行卡9张（含上述银行卡8张）、手机3部、便签1本、挎包2个、人民币21500元。原判决以公诉人当庭宣读、出示并经质证的书证，证人证言，被害人陈述，被告人詹文远的供述与辩解，视听资料、电子数据等作为认定上述事实的证据。原判决认为，被告人詹文远明知是他人犯罪所得，而提供其持有的银行卡协助他人将巨额资金散存于多个银行账户并予以转移，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，情节严重。依照《中华人民共和国刑法》第三百一十二条、第五十二条、第五十三条、第六十四条以及《最高人民法院关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第（五）项、第（六）项、《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定，判决：一、被告人詹文远犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元。二、缴获的作案工具银行卡9张、手机3部、便签1本、挎包2个，予以没收。三、追缴被告人詹文远的违法所得人民币16万元，发还被害人罗某；不足以弥补的损失部分，责令被告人詹文远退赔（广州市公安局天河区分局已扣押詹文远人民币21500元，列入执行范围）。宣判后，上诉人詹文远及辩护人提出如下意见：1、原审存在程序违法，包括未对辩护人申请调取的证据进行取证，改变公诉机关的罪名但未进行释明，违反了司法解释的相关规定；2、詹文远没有犯罪的主观故意，原审认定詹文远明知系犯罪所得的推定不成立；詹文远没有实施协助转移犯罪所得的行为，取现行为不构成转移资金，且取现额度与陈某、蔡某1、詹某的职业、财产线索情况相符，詹文远从事港币兑换生意有客观证据证实，其供述的“洗钱”是口音问题；3、原审根据侦查机关出具的情况说明、支付宝交易详情及所附光盘错误认定流入詹文远持有的银行卡中的被诈骗款为16万元，且光盘未经庭审质证，账户交易详情没有加盖任何印章、真实性无法确认；4、没有证据证明詹文远将银行卡里取出的钱转移给了犯罪分子。请求二审改判詹文远无罪。经审理查明：2017年7月24日至11月1日，被害人罗某因收到自称公安局警官告知其信息泄露涉及洗黑钱的电话，在广州市天河区五山路381号华南理工大学西二区9栋401房、工商银行五山支行ATM机多次转账共计3565921.82元至对方提供的账户上，其中同年10月31日向账号尾数为4287的工商银行账户（户名为王某）共转账100万元。同日，上述诈骗款项中的16万元经过多级转账，流入上诉人詹文远持有的8张银行卡内，分别为：尾数为6350的中国银行账户（户名为陈某）、尾数为4176的中国银行账户（户名詹某）、尾数为3315的农业银行账户（户名为陈某）、尾数为9076的农业银行账户（户名为詹某）、尾数为6916的农业银行账户（户名为詹某）、尾数为2545的建设银行账户（户名为詹某）、尾数为5081的建设银行账户（户名为陈某）、尾数为7920的交通银行账户（户名为詹文远），上述8个账户内各流入2万元。同日，詹文远在珠海市拱北相关银行ATM机将上述资金全部取现。2017年11月9日，公安机关将上诉人詹文远抓获归案。上述事实有经原审法院庭审举证、质证的下列证据予以证实：1、广州市公安局天河区分局的受理报警登记表、受案登记表、立案决定书等，证实：该分局于2017年11月2日对被害人罗某被诈骗一案进行立案侦查。2、广州市公安局天河区分局出具的抓获经过，证实：上诉人詹文远的归案情况。3、广州市公安局天河区分局出具的常住人口基本信息，证实：上诉人詹文远的身份情况。4、广州市公安局天河区分局的搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单，证实：该分局于2017年11月9日依法扣押了上诉人詹文远持有的银行卡9张（包括中国银行尾数为6350、4176、6572，农业银行尾数为6916、3315、9076，建设银行尾数为2545、5081，交通银行尾数为7920）、手机3台、人民币21500元、便签1本、挎包2个。詹文远对上述物品的照片进行签认。5、中国工商银行股份有限公司、中国农业银行股份有限公司、中国建设银行股份有限公司、交通银行股份有限公司、中国银行股份有限公司、招商银行股份有限公司、平安银行提供的罗某、王某、徐某君、雒某、刘某2、鞠某、黄某、陈某、詹某、詹文远、蔡某1、朱某1等人名下账户的交易明细，支付宝（中国）网络技术有限公司提供的涉案交易订单号的交易详情、对应支付宝账户的注册信息、账户明细、交易记录、登录日志、提现记录，以及广州市公安局天河区分局出具的《关于侦查的情况说明》、《情况说明》，证实：⑴2017年10月31日16:17-16:29，被害人罗某尾数为8101账户转账100万元至王某尾数为4287账户（收到转账前该账户余额184元）；同日，上述款项经过联动优势科技有限公司账户、支付宝账户、徐某君、雒某、刘某2、鞠某、黄某、陈某等人的个人账户八级流转，其中16万元分散流至詹文远持有的8张银行卡内（包括中国银行尾数为6350、4176，农业银行尾数为6916、3315、9076，建设银行尾数为2545、5081，交通银行尾数为7920），上述账户各流入2万元。同时，从2017年9月开始，詹文远持有的上述8个银行账户基本每天均有大额资金进入，且转入资金的账户基本上为詹某、陈某、蔡某1等人名下账户。⑵2017年9月12日，蔡某1尾数为1079账户（余额193.73元）收到陈某萍名下账户转入2万元；9月19日现存23万元，同日转出10万元至通联支付网络股份服务有限公司；9月20日收到林某名下账户转入8万元、同日转出8万元至通联支付网络服务股份有限公司；9月23日转出10万元至通联支付网络服务股份有限公司；9月24日现存19500元；9月26日转出1万元至中国银联股份有限公司上海分公司、转出56600元至通联支付网络服务股份有限公司。至此，上述账户仅剩余额25.47元。⑶2017年9月13日，蔡某1尾数为7206账户（余额14437元）收到朱某1名下账户转入10万元，同日转出16860至张某名下账户、转出20000元至翁金者名下账户、转出20000元至林某龙名下账户、转出40×××00至詹文远名下的三个账户、转出17×××0刘某1名下账户。至此，该账户仅剩余额177元。同时，2017年9月11日至10月31日期间，该账户基本每天都有收到他人大额转账，并于同日分多笔全部或大部分转出至刘某1、詹文远、詹某、陈某等人名下账户。6、中国移动通信广西南宁东区分公司、广东有限公司广州分公司提供的通话记录及客户信息，证实：被害人罗某、上诉人詹文远持有的手机号码通话情况。7、广州市公安局天河区分局调取的取款监控录像及截图，证实：在2017年10月17时至21时，上诉人詹文远持涉案的8张银行卡至珠海市各大银行ATM机取款。詹文远签认截图中的取款人是其本人。8、证人胡某的证言，其陈述：2017年8月，其帮罗某将她在华工西二区的房子以280万元的价格出售。其中，8月底签订房屋买卖合同时买方转账10万元给罗阿姨作为订金，10月13日办理过户后又转账90万元，10月31日收楼时将尾款180万元转账给罗阿姨。证人胡某对房屋买卖合同、转账记录、收款收据等进行签认。9、证人王某的证言，其陈述：2017年9月28日，老乡王某骗其称可以帮忙贷款，拿了其身份证复印件并用其身份证开了农业银行卡，后联系不上。10、证人刘某1的证言及及对上诉人詹文远照片的辨认笔录，其陈述：其丈夫詹文远于2017年2月、其于同年4月、其小姑詹某于同年10月先后从家乡到澳门。其和詹文远原来在澳门康泰楼居住，2017年10月28日才搬到珠海现住址。其在澳门一个制衣厂打工。詹文远没有工作，也没有经济收入，其不知道他在珠海多次取现的事，也没有听他说过向人借钱的事。詹某在澳门打工，做店面装修。11、证人蔡某1的证言，其陈述：詹文远是其二舅、詹某是其小姨，他们从2017年8月开始做外币兑换生意。詹文远曾向其父亲蔡某2借钱，蔡某2给了其23万元现金让其转账给詹文远。其将上述款项存入其的银行卡，根据詹文远的指示分多次转账到不同账户，因为詹文远说柜员机只能取现2万元。此外，朱某1也通过其的账户转账10万元给詹文远。12、证人朱某1的证言，其陈述：詹文远是其表弟。詹文远曾通过其姐夫蔡某2向其借钱，说是詹文远做生意缺钱，其便于2017年9月13日转了10万元到蔡某2的儿子蔡某1的账户，再转借给詹文远。2018年詹文远的母亲替他还了10万元给其。其不知道詹文远、詹某是做什么的。13、证人蔡某2的证言，其陈述：詹文远是其小舅子。2017年8月，詹文远向其借钱，其将现金23万元交给其儿子蔡某1，由蔡某1转账给詹文远。詹文远于2017年底还给其4至5万元现金。其不知道詹文远什么时候开始做兑外汇生意，也不知道詹某是做什么的。14、被害人罗某陈述：2017年7月24日，其接到自称是上海市松江公安局徐警官的电话，说其个人身份资料被冒用办了八张身份证在各处洗黑钱，松江公安局决定逮捕其，让其将所有财产存进其社保卡，再全部转到他提供的账户。其便将银行存款分多笔通过工商银行U盾转入对方指定的账户。徐警官又问其还有什么财产，其说还有一套在华工西二区的房子，他让其将房子卖了并将房款也转到他指定的账户。其将房子以280万元的价格出售后，于10月13日分五笔将100万元转给对方提供的账户，又于10月31日16时至11月1日0时分9笔将180万元转入对方指定的账户。11月1日早上，徐警官要求其将银行存折中的20万元通过工商银行U盾转账、31700元通过柜员机转账到他指定的账户，其照做。徐警官提供的其中一个账户户名为王某，账号尾数为4287。其共被骗3565921.82元。被害人罗某对涉案房屋档案资料、房屋买卖合同、取款和转账记录、收款收据等进行签认。15、上诉人詹文远的供述与辩解，其在2017年11月9日的第一堂笔录中供述：其妹妹詹某把在中信银行、民生银行、中国银行、建设银行、农业银行开的银行卡交给其，其在2017年10月2日开始帮别人洗钱。詹某会在微信通知其去银行取钱，每张卡拿多少钱都会交代清楚，每张卡取一到两万元后就从拱北口岸出境到澳门把钱交给詹某，其就回到珠海等通知。这样循环，一万元可以赚二三十元。洗钱的客户是詹某找来的，其不知道这些钱是哪里来的。对于原审认定的事实、上诉人詹文远及辩护人所提意见，本院综合评判如下：（一）关于原审是否存在程序违法1、关于未对辩护人申请调取的证据进行取证。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第五十二条规定，辩护律师直接申请人民法院向证人或者有关单位、个人收集、调取证据材料，人民法院认为确有收集、调取必要，且不宜或者不能由辩护律师收集、调取的，应当同意。可见，对于辩护律师申请调取证据的，由人民法院决定是否收集、调取。本案中，原审对辩护律师的调查取证申请未予同意，并不属于程序违法。2、关于改变公诉机关的指控罪名而未释明。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百四十一条规定，对第一审公诉案件，人民法院审理后，应当按照下列情形分别作出判决、裁定：（二）起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与审理认定的罪名不一致的，应当按照审理认定的罪名作出有罪判决；具有前款第二项规定情形的，人民法院应当在判决前听取控辩双方的意见，保障被告人、辩护人充分行使辩护权。必要时，可以重新开庭，组织控辩双方围绕被告人的行为构成何罪进行辩论。可见，人民法院应当按照审理认定的罪名作出有罪判决，且上述规定并未要求人民法院进行所谓的释明，而是在判决前听取控辩双方的意见。本案中，原审2018年8月10日的庭审笔录显示，经办法官明确就上诉人詹文远的行为是否构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪听取控辩双方的意见，2019年11月20日的庭审笔录显示，辩护人专门就詹文远是否构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪进行补充性的发言，即原审在改变认定指控罪名前已充分听取控辩双方的意见，并不存在程序违法。（二）关于原审采纳第三方支付平台提供的证据材料1、关于原审采纳第三方支付平台提供的光盘作为证据而没有出示质证。经查：原审期间，侦查机关补充调取了相关银行账户流水、相关交易电子订单的交易详情以及对应支付宝账户的注册信息、账户明细、交易记录等，并以纸质件及光盘中电子数据的形式提交，2019年11月20日的庭审笔录显示，原公诉人当庭出示了前述证据，上诉人詹文远及辩护人均发表了质证意见，故辩护人该意见与事实不符。2、关于支付宝账户交易详情的真实性。经查：广州市公安局天河区分局的调取证据通知书显示，该分局向支付宝（中国）网络技术有限公司调取涉案交易电子订单号关联的交易详情以及对应支付宝账户的注册信息、客户明细、交易记录、登录日志、提现记录，支付宝公司将上述需要调取的证据以光盘形式提交给天河区公安分局，并在光盘上加盖公章；如前所述，天河区分局将上述光盘原件及打印的纸质件作为补充证据提交原审。至于上诉人詹文远及辩护人提出前述交易订单号与相应的支付宝交易详情不一致的意见，经查：支付宝交易详情显示了交易号，而非交易订单号，故詹文远及辩护人以此质疑支付宝交易详情的真实性没有依据。（三）关于上诉人詹文远所提从事货币兑换生意的辩解上诉人詹文远辩称其没有洗钱行为，其从2017年9月起与其妹妹詹某一起从事人民币港币兑换生意，其在珠海取现人民币并带到澳门兑换港币，再交给詹某，詹某收到赌客兑换的人民币后再指示其取现，以此赚取差价。经查，詹文远的前述辩解与在案证据不符：1、上诉人詹文远自归案后的供述存在一个明显的变化过程，且前后矛盾。詹文远在2017年11月9日的第一堂笔录中供述，其从2017年10月2日开始帮别人洗钱，詹某在微信通知其到银行取钱，其按照詹某的指示每张卡取一到两万元后就出境到澳门把钱交给詹某，其不知道这些钱是哪里来的；在2017年11月10日的第二堂笔录中则供述，其在2017年10月31日取款的12万元是其自己打工赚的钱，其交给詹某换成港币；在2017年11月29日的第三堂笔录中才第一次出现货币兑换生意的说法，称其在珠海取人民币，取钱后带着钱到澳门交给詹某，她换港币；在2017年12月4日、2018年1月18日、2018年6月1日的三堂笔录中供述，其在银行取人民币后到澳门交给詹某，詹某在澳门换成港币后拿到赌场兑换成人民币，对方转账到其持有的银行卡中；在原审庭审上供述，其每天在珠海按照詹某的指示取人民币现金，将取出的人民币现金带到澳门兑换港币，将兑换的港币交给詹某。可见，詹文远关于从事货币兑换生意的说法是在侦查阶段中后期才出现的，且其对于取现人民币后谁在澳门兑换成港币这个重要事实的说法亦前后矛盾。2、证人刘某1（上诉人詹文远的妻子）称詹文远没有工作，并没有从事所谓的兑换外币生意。3、上诉人詹文远辩称其亲戚借钱给其从事货币兑换生意的说法亦与在案证据不符。⑴虽然证人蔡某1、蔡某2、朱某1称蔡某1、朱某1通过蔡某1的账户分别借给詹文远25万元、10万元，但相应的银行账户流水不能显示上述款项进入詹文远的相关账户：2017年9月12日，蔡某1名下尾数为1079账户（余额193.73元）收到陈丽萍名下账户转入2万元；9月19日现存23万元，同日转出10万元至通联支付网络股份服务有限公司；9月20日收到林某名下账户转入8万元、同日转出8万元至通联支付网络服务股份有限公司；9月23日转出10万元至通联支付网络服务股份有限公司；9月24日现存19500元；9月26日转出1万元至中国银联股份有限公司上海分公司、转出56600元至通联支付网络服务股份有限公司；至此，该账户仅剩余额25.47元。2017年9月13日，蔡某1名下尾数为7206账户收到朱某1名下账户转入10万元，同日转出16860至张某名下账户、转出20000元至翁金者名下账户、转出20000元至林文龙名下账户、转出40000至詹文远名下的三个账户、转出17400至刘妹仔名下账户；至此，该账户仅剩余额177元。⑵证人蔡某2、朱某1均称是在2017年9月通过证人蔡某1的银行账户转账给詹文远的相关账户，但银行账户流水显示，2017年9月11日至10月31日期间，蔡某1名下尾数7206账户基本每天都有收到他人大额转账，并于同日分多笔全部或大部分转出至刘某1、詹文远、詹某、陈某等人名下账户。这与詹文远所辩称的借款明显不符。4、在案交易流水明细显示，从2017年9月开始，上诉人詹文远持有的涉案8个银行账户基本每天均有大额资金进入，且转入资金的账户基本上为詹某、陈某、蔡某1等人名下账户，并非詹文远所称的兑换人民币的赌客汇入。（四）关于上诉人詹文远的行为定性法律规定，掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪是指明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购或者代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的行为。本案中，经查：1、上诉人詹文远同时持有多张银行卡，包括其妹妹詹某名下的四张、陈某名下的三张以及其本人名下的一张。2、交易流水明细显示，从2017年9月开始，詹文远所持有的前述8个银行账户基本每天均有大额资金进入，且大部分资金在同日即分多笔全部取现。3、现有证据证实，詹文远没有正当工作，而证人刘某1亦称詹某在澳门仅是打工者。4、被害人罗某的陈述、相关银行账户交易明细、支付宝账户交易详情、监控录像及截图等证据足以证实，罗某在2017年10月31日被电信诈骗款项中的16万元，在短时间内经过八级账户流转至詹文远持有的涉案8张银行卡，同日詹文远持上述银行卡在珠海市各大银行ATM机取现（每张卡2万元）。5、詹文远在归案后的第一堂笔录中供认其帮别人洗钱，即按照詹某的要求从持有的多张银行卡中取现后再交给詹某，虽然其在后期及原审庭审上又辩称自己与詹某共同从事货币兑换生意，但如前所述，詹文远的该辩解意见与客观事实、证据明显不符，应不予采纳。综上，原审认为现有证据足以证实上诉人詹文远明知系犯罪所得而实施了转移行为，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪并无不当。本院认为，上诉人詹文远明知是犯罪所得而予以转移，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，且情节严重。原审认定的事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，适用法律定罪准确，量刑适当。詹文远及辩护人所提意见与事实不符，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。（此页无正文）审判长  崔小军审判员  许媛媛审判员  邹世发二〇二〇年二月二十四日书记员  姚立莎