吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）吉02民终3121号上诉人（原审被告）：曲阜市琉璃瓦厂有限公司，住所地山东省曲阜市开发区。法定代表人：魏长菊，该公司董事长。委托诉讼代理人：江挺，北京市中盛律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙宁艳，北京市中盛律师事务所律师。上诉人（原审被告）：曲阜市园林古建筑工程有限公司，住所地山东省曲阜市。法定代表人：王树宝。委托诉讼代理人：江挺，北京市中盛律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙宁艳，北京市中盛律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吉林松花湖弥勒文化园建设委员会，住所地吉林省吉林市丰满区负责人：陈庆财。委托诉讼代理人：曲红智，吉林常春律师事务所律师。原审第三人：娄某，职业不详，住山东省曲阜市。上诉人曲阜市琉璃瓦厂有限公司（以下简称琉璃瓦公司）、曲阜市园林古建筑工程有限公司（以下简称园林公司）因与被上诉人吉林松花湖弥勒文化园建设委员会（以下简称弥勒委员会）、原审第三人娄某买卖合同纠纷一案，不服吉林市丰满区人民法院（2019）吉0211民初803号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人琉璃瓦公司及园林公司的共同委托诉讼代理人江挺与孙宁艳，被上诉人弥勒委员会的委托诉讼代理人曲红智到庭参加诉讼。原审第三人娄某经本院依法传唤无正当理由未出庭参加庭审。本案现已缺席审理终结。琉璃瓦公司、园林公司共同上诉请求：1.撤销一审判决第一、二、三项，改判琉璃瓦公司仅对损坏瓦件进行更换；2.改判园林公司不承担任何责任，或驳回弥勒委员会对园林公司的全部诉讼请求。事实与理由：一审判决认定基本事实错误,适用法律错误,程序违法,逻辑错误,不顾案件基本事实而完全片面采信质量鉴定报告并据此作出合同解除、退货退款等一系列错误判决。一、一审法院判决琉璃瓦公司与园林公司承担共同责任，属于事实认定错误，法律适用错误。(一）一审法院仅凭涉案合同上琉璃瓦公司与园林公司列为合同一方主体，及《产品质量信誉及维修服务承诺书》内容，就将琉璃瓦公司与园林公司捆绑在一起承担共同责任,是不顾三方签订涉案合同真实意思和目的，存有明显错误。虽然《吉林松花湖弥勒寺屋面琉璃瓦制作及安装合同》上载明琉璃瓦公司与园林公司作为合同主体方在涉案合同上盖章,但根据合同约定和履行情况，(2015)丰民一初字第1999号民事判决已审理查明并认为涉案合同含供货和施工两个法律关系,即约定由琉璃瓦公司供货，园林公司负责安装,是弥勒委员会与琉璃瓦公司与园林公司三方签订涉案合同的真实意思表示,三方应各自享有和承担相应的权利、义务和法律责任等。涉案合同及附件《产品质量信誉及维修服务承诺书》项下的合同条款对三方均有约束力,各方对此均没有争议,但并非一审判决所认定的真实意思表示,对该意思表示也没有查明或认定。各方签订合同的真实意思和目的都没有查清,判决结果显然错误。园林公司主要是基于涉案合同约定的施工(安装)附随的维修义务的承诺,是基于若因施工产生的质量问题而承诺的在质保期内免费维修的义务,附件《产品质量信誉及维修服务承诺书》主要是强调保质期的期限、质保期间免费负责更换和维修,并非一审判决认定的承担退还货款,更非琉璃瓦公司与园林公司承担共同责任的合同依据。况且涉案合同中园林公司的合同主体已经由新的三方协议替代和变更,一审判决仍照搬原合同及附件的内容作为园林公司承担民事法律责任的依据明显错误。(二)涉案合同履行过程中,涉案三方合同主体发生变更,施工主体已由园林公司变更为娄某,若存在产品质量问题或是施工质量问题，应由琉璃瓦公司和娄某各自承担。涉案合同履行过程中,上述三方主体发生了变化,根据(2015)丰民一初字第1999号民事判决书查明的事实,根据2015年4月10日《补充协议》，园林公司作为施工的合同主体变更为娄某，且各方主体特别是弥勒委员会也自认实际上涉案合同约定由园林公司施工、因情势变更在合同签订后园林公司就退场未参与施工,园林公司也未收到弥勒委员会一分钱。(三)一审判决引用的法律条文是合同生效规定,并非民事法律责任承担的主体判断,更不是合同主体相对方承担共同法律责任的判定依据。一审判决根据合同生效的法律条文来判定承担法律责任的主体及责任问题,适用法律错误。(四)涉案合同条款中分别对施工质量问题和出售的产品出现产品质量问题导致的违约或者索赔有明确的约定,权、责约定的清清楚楚、明明白白。一审判决既然始终强调本案是买卖合同纠纷,是基于买卖法律关系审理本案,买卖的合同主体是琉璃瓦公司和弥勒委员会，一审判决应当根据买卖关系的法律条文与合同条款进行审理。园林公司非买卖合同的主体或合同相对方,列园林公司为被告程序错误,判决由园林公司承担共同责任,更是错上加错。(五)园林公司未收到弥勒委员会一分钱,琉璃瓦公司或者娄某也未分给园林公司一分钱。按涉案合同约定,园林公司可收取弥勒委员会安装费1,512,495元(一期356,630元、二期1,155,865元)，但弥勒委员会违约,将安装施工交由没有施工资质的自然人娄某负责,将施工产生的部分质量问题转嫁给琉璃瓦公司与园林公司,园林公司不仅没有获得150余元的收益,若按一审判决逻辑,园林公司反而要承担200余万元的赔偿责任,明显错误。(六)一审判决提到的“琉璃瓦屋面安装因砂浆不饱满需要返工处理”的事实，显然是施工不当造成的质量问题,与产品本身质量问题没有任何关联,是弥勒委员会违法将施工安装工程交给没有资质的自然人负责而导致的施工质量问题,弥勒委员会不去找实际施工人索赔或者要求返工,却将全部责任转嫁给琉璃瓦公司与园林公司，纯属恶意诉讼。二、涉案产品存在部分质量问题至今未予解决的主要责任,在于弥勒委员会违约在先,其恶意拖欠货款100余万元至今未付，琉璃瓦公司有权行使“先履行抗辩权”，可暂予中止履行供货、更换或维修的义务。根据《吉林松花湖弥勒寺屋面琉璃瓦制作及安装合同》第二部分专用条款第16条规定，弥勒委员会应当在琉璃瓦公司每车琉璃瓦到达施工现场后支付该车瓦款的90%,10%作为质保金。各方均认可及一审法院已审理查明琉璃瓦公司已实际供货22车琉璃瓦，根据送货清单、出库单等凭证上载明的产品名称、规格、数量及涉案2014年9月5日约定的货款计算公式可以计算出已供货款总金额为2,937,479.40元，已付1,788,398元，尚有1,149,081.40元至今未付。根据《中华人民共和国合同法》第一百五十九条的规定，作为“买受人”的弥勒委员会支付货款是其最基本的法定义务，弥勒委员会拖欠货款百余万元,构成恶意违约。三、弥勒委员会作为原告第一次于2015年12月起诉,一审法院已作出(2015)丰民一初字第1999号民事判决书，认为因弥勒委员会未按照合同约定履行付款义务,判决驳回了弥勒委员会的诉讼请求。弥勒委员会本次的起诉虽然名义上是基于买卖合同纠纷的案由，但实质上想否认(2015)丰民一初字第1999号民事判决书，违反“一事不再理”原则，属于重复诉讼，本次起诉应裁定驳回。四、(2015)丰民一初字第1999号案中，一审法院已认定弥勒委员会在琉璃瓦产品出现问题后,应当与琉璃瓦公司与园林公司进行友好协商解决，故琉璃瓦公司撤回了另案反诉，始终强调可以调解解决本案。即便本案不构成重复诉讼，弥勒委员会恶意违约在先,滥用诉权,导致诉累，浪费司法资源。五、即便本案与(2015)丰民一初字第1999号案不构成重复诉讼,但两案的事实和证据一致,却在一审法院出现两种截然不同的判决结果,实质上属于同案不同判,既无法令琉璃瓦公司与园林公司信服,更有损司法权威。琉璃瓦公司认为弥勒委员会应当先给付货款,质量问题并非弥勒委员会拒付货款的理由,质量瑕疵是事实，即便没有质量鉴定,产品存在部分质量瑕疵或问题,琉璃瓦公司也会更换和维修,但弥勒委员会未给付货款,琉璃瓦公司可以中止履行。因此,在假设质量鉴定的结论完全成立的前提下,一审法院对两案查明的事实并没有差异,判决结果应当一致，但本案同案不同判,在事实上和法律上均依据不足。六、琉璃瓦公司提供的瓦片,吸水率是符合瓦片工艺要求的,即便超过5%，也是符合产品质量标准范围,也不会造成护法堂和龙王殿屋面瓦片出现鼓裂的情况。经了解,弥勒委员会委托淄博琉璃瓦厂生产的瓦片，合同约定吸水率更改为6%，可见，吸水率5%和6%的区别不会造成瓦片断裂。并且,施工现场存放的剩余瓦片,即便存放场地极其阴冷潮湿,长达5年,也没出现护法堂和龙王殿屋面瓦片断裂的情况。可见,造成护法堂和龙王殿屋面瓦片破损完全是施工造成的。弥勒委员会违背挂瓦时节,强行在冬季采取铺设电热毯加热的方式进行施工,当水泥搅拌不均匀,砂浆不饱满时,均会出现护法堂和龙王殿屋面瓦片断裂的情形。因此,护法堂和龙王殿屋面瓦片断裂并非瓦片质量原因造成。七、在假设质量鉴定的结论完全成立的前提下,也仅存在部分质量问题，根据事实上已履行供货数量，屋面安装的琉璃瓦现状,瓦件破损程度、每个殿的屋面瓦件安装的独立性,存放在施工现场的琉璃瓦件的数量和残缺程度,以及部分存在吸水率不符合涉案合同约定的技术问题已得到解决,并在具备继续履行的前提下,琉璃瓦公司完全可以通过更换或维修的方式解决。质量鉴定结论存在的质量问题不足以导致涉案合同目的已不能实现,更不足以得出退货退款的判决结果。况且,琉璃瓦公司与园林公司在审理过程中,对质量鉴定超出委托范围进行鉴定、鉴定检材的选取不当、鉴定程序、鉴定结论、鉴定费用、鉴定结果与本案的关联性、证明力大小等进行了详细的质证和论述，特别是14万元的高额鉴定费(在本次司法鉴定前,弥勒委员会就涉案合同的产品质量进行了一次检验、四次鉴定,与该鉴定报告的鉴定过程和方法没有差异,花费的检验费、鉴定费总计才14,600元,而这次鉴定却收费14万元,匪夷所思，令人不得不怀疑本次司法鉴定存在请托和合谋造假的情形)收据一张外,并未提供鉴定费收取或计算的标准和规定,也未提供鉴定费实际支付的凭证。在未排除弥勒委员会与鉴定机构合谋串通侵害了琉璃瓦公司与园林公司合理怀疑的前提下,在其他事实没有变化的情形下,一审判决仅依据鉴定结论和主观臆测,判决退货退款是明显错误的。针对鉴定报告，再次强调：1.鉴定报告第一部分,现场采集照片,6-2、7-1、7-2、7-3均是现场照片,没有异议,剩余瓦片堆放处是整个工地最高处,也是途经所有施工项目后到达之地,鉴定人员不对琉璃瓦所有安装的现状拍照记录,整个拍照只对护法堂和龙王殿的情况放入鉴定报告,不符合鉴定目的，对真实性有异议。2.鉴定报告中仅记录在内的护法堂和龙王殿,均是弥勒委员会在冬季采取铺设电热毯方式挂瓦的两个殿,然而整个鉴定环节并未对两个屋面进行鉴定,造成屋面瓦片出面破裂的原因到底是施工原因还是瓦片质量原因并无结论,未记录在鉴定报告之内的其他殿均是次年开春之后施工,并未出现护法堂和龙王殿瓦面破裂的情况,再次证明,此鉴定报告对本案争议焦点问题并无意义。3.鉴定报告第三页,“照片1-2,右侧塔楼采用其他企业产品,未剥落”，实际也有琉璃瓦厂部分产品，鉴定事实不清,没有证据支撑,一审法院也未对此事查清,关键施工证人娄某也未到庭,对此项鉴定意见不认可。4.耐急冷急热性的检测，因为鉴定样本存放时间、位置等不利因素的影响，外形和耐炸裂实验本身不具有证明性。5.鉴定报告对耐急冷急热性的检测，均标注样品编号,且附有实验前后照片对比,而对吸水率的试验,仅仅是将实验人员远景照片及结果记载,10块瓦片在烘干、浸水等各个阶段数据是多少,均无记录，直接列出结果，对鉴定过程和结果有异议。此项鉴定本应如实、全面、客观地反映产品的质量和施工质量,才能把案件争议点更真实、明确得反映出来,而不是单纯抽取几块残留的瓦片之后,不全面记录鉴定过程,只将不利于琉璃瓦公司的图片、结果片面记载于鉴定报告中,并且收取14万高昂的鉴定费，因此,琉璃瓦公司与园林公司对整个鉴定报告不予认可。八、一审判决超出了弥勒委员会的诉讼请求,超范围判决严重加大了琉璃瓦公司与园林公司承担的民事法律责任范围,有失公允。根据涉案合同含供货和安装两个法律关系的性质,按照事实上已履行供货和安装的现状,可分别按照更换和维修的方式解决即可，一审判决结果错误，在此不再赘述。九、一审判决琉璃瓦公司与园林公司承担返还检验费、诉前的鉴定费，承担司法鉴定费无事实和法律依据,应予以纠正、改判。弥勒委员会辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。本案审理已有三年，时间跨度太大，希望尽快判决。娄某经本院依法传唤未出庭，视为其放弃陈述、举证、质证的权利。弥勒委员会向一审法院起诉请求：1.判决琉璃瓦公司、园林公司对销售、安装的产品质量不合格的琉璃瓦件全部退货，并返还弥勒委员会产品质量不合格的琉璃瓦件的全部货款、人工费、运费3,287,189元；2.琉璃瓦公司、园林公司共同赔偿因产品质量问题造成琉璃瓦拆除费、材料费以及琉璃瓦拆除造成屋面防水破坏需重新防水施工费等经济损失1,830,660元，琉璃瓦公司、园林公司承担连带责任。在审理过程中，弥勒委员会明确第一项诉请中的“琉璃瓦件”为琉璃瓦公司、园林公司销售、安装的全部琉璃瓦件；明确要求琉璃瓦公司与园林公司承担共同给付责任。一审法院认定事实：吉林松花湖弥勒寺的建设单位为弥勒委员会，原称为吉林松花湖弥勒寺恢复重建委员会。2014年5月4日，吉林市产品质量检验院出具了由弥勒委员会委托，对琉璃瓦公司生产的琉璃瓦（板瓦）进行检验的检验报告，该报告检验结论为：该样品依据JC/T765-2006标准检验，符合标准要求。同年10月31日，出具了由弥勒委员会委托，对琉璃瓦公司生产的琉璃瓦（板瓦）进行了检验的检验报告，该报告检验结论为：该样品依据JC/T765-2006标准检验，符合标准要求。2014年7月25日，弥勒委员会向琉璃瓦公司发送《关于琉璃瓦合作意见函》，该函内容为：关于今、明年琉璃瓦制造及安装任务调整意见，并提出两种方案；同时提出关于琉璃瓦铺装设计及配件工艺图的审定。同年7月27日，弥勒委员会向琉璃瓦公司发送《关于琉璃瓦合同函》，该函中弥勒委员会对琉璃瓦公司提出的《琉璃瓦制作供应合同》提出了异议。同年9月4日，弥勒委员会向琉璃瓦公司发送《关于琉璃瓦合同反馈意见函》，该函中弥勒委员会对双方商定的包干价、安装费、供货及安装工期进行了确认。2014年9月5日，作为发包人的弥勒委员会（甲方）与作为承包人的琉璃瓦公司、园林公司（乙方）签订《吉林松花湖弥勒寺屋面琉璃瓦制作及安装合同》一份，三方约定工程承包形式：包弥勒寺主殿、配殿整体琉璃瓦施工图设计、包屋面清理找平，配合屋面防水工程、包琉璃瓦产品及配件加工供货、包琉璃瓦运输到现场、包琉璃瓦安装人工费、包垂直运输、包质量、包安全、包工期、包屋面验收交付。工程承包内容：1、屋面清理找平；2、经过甲方确认的屋面琉璃瓦和全部配件制作及安装工程，达到验收条件；3、经甲乙双方确认的施工图所涵盖的其他相关项目。产品及施工质量标准：1、产品颜色：桔黄金色（经双方确认后“封样”）。符合双方认可的封样“色标”。2、产品质量：建筑琉璃瓦产品质量符合JC/T765-2006国家建材行业标准、国标GB/T21149-2007烧结瓦标准中优等品技术质量标准，吸水率、抗冻融检测符合本合同双方确认的《吉林松花湖弥勒寺屋面琉璃瓦及配件产品材料质量验收标准》（详见以下附表）注：由于本寺院建设于松花湖湖区内，具有潮湿度大的特殊环境和条件。为了防止“冻融伤害”，乙方生产并提交甲方屋面琉璃瓦（产品送样）共同委托吉林市产品质量检验院进行产品质量鉴定（一组样品数量20块，发生的费用由乙方承担），如果该产品吸水率超过5%标准，乙方无条件进行产品更换。3、本工程由乙方负责本工程主殿、配殿屋面琉璃瓦制作及安装并提供琉璃瓦安装施工图，必须报省、市宗教部门、佛教协会以及果海大和尚、甲方指挥部审核批准，并书面确认后，方准施工。4、乙方必须编报本工程屋面琉璃瓦《安装施工方案》报甲方指挥部审核批准确认后，方可施工。当期《施工方案》报甲方5日内审批。5、工程质量标准：瓦片安装必须铺置牢固，屋面拼接紧凑，搭接严密，脊、沟顺直、屋面防水效果好，观感质量优良，检查验收符合国家GB50345-2012《屋面工程技术规范》、GB50207-2012《屋面工程质量验收规范》、《古建筑工程验收质量标准屋面部分》等有关建筑工程施工质量验收标准。本工程质量标准：合格工程。产品供货及施工承包规模：一期工程：天王殿、龙王殿、护法堂、功德殿，总面积3,754平方米；二期工程：弥勒殿、文、武财神殿、大雄宝殿、观音殿、地藏殿、藏经阁、钟楼、鼓楼、山门殿，总面积12,167平方米。工程总计15,921平方米。双方同意依据上述主殿、配殿建筑屋面琉璃瓦（含配件）面积结算。产品供货期限：乙方按《合同》双方确认的数量、规格送货到甲方施工现场。供货工期：1、2014年一期工程：根据乙方2014年9月5日复函意见，本《合同》签订后10天内六样瓦开始供货（先供应龙王殿、护法堂琉璃瓦及配件），20天后开始供货天王殿五样琉璃瓦（筒板瓦）并于10月10日前到货（不含配件），10月23日前所有配件配齐到货。功德殿根据生产情况陆续供货，力争在2014年10月25日前全部运到弥勒寺施工现场。根据佛规要求，天王殿、龙王殿、护法堂必须在今年10月末同步安装竣工。功德殿琉璃瓦及配件可视天气情况进行安装。未安装完成的屋面待2015年4月1日开工后，工期顺延。鉴于今年农历闰九月，10月下旬预计不会有大的问题，甲方将调动所有人力、大、中型机械全力配合乙方施工人员，力争在2014年10月30日上述各殿琉璃瓦及配件全部安装到位。2、2015年二期工程：乙方于2015年4月1日开始分批供货琉璃瓦及配件到施工现场。安装施工工期：1、2014年施工项目及安装规模：天王殿、龙王殿、护法堂、功德殿，总面积3,754平方米（不含东、西僧房）；开工日期及竣工日期：2014年9月22日开工（9月16日-9月21日运货）；2014年10月30日竣工。日历天数43天。10月20日后视天气情况决定功德殿是否继续安装。未安装完成的屋面待2015年4月1日开工后，安装工期顺延。2、2015年施工项目及安装规模：弥勒殿、文、武财神殿、大雄宝殿、观音殿、地藏殿、藏经阁、钟楼、鼓楼、山门殿，总面积12,167平方米。开工日期及竣工日期：2015年4月1日开工，2015年6月30日竣工。日历天数90天。合同价款与工程款支付：1、本合同采用固定平方米包干单价合同。琉璃瓦（含配件）供货平方米包干单价：四样瓦（含配件）：320元/平方米；五样瓦（含配件）300元/平方米；六样瓦（含配件）：280元/平方米；七样瓦（含配件）260元/平方米。各期琉璃瓦运输费双方同意按实际发生结算（琉璃瓦装车均由乙方负责，发生损坏由乙方负责补足）。琉璃瓦（含配件）建筑面积每平方米包干单价优良品95元/平方米（乙方负责派驻施工项目经理）。合同施工期内，不再计取冬、雨季和夜间施工增加费用。本合同总价款6,249,975元。双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：琉璃瓦及配件的付款方式：自本《合同》签订之日3日内，甲方支付20万元作为瓦款定金。每车琉璃瓦及配件到达施工现场甲乙双方在料单上签字后，甲方支付该车瓦款的90%到乙方账户，余款（扣除货款的5%作为质保金）在单体建筑琉璃瓦安装完成后30日内结清。5%质保金在本工程屋面瓦安装完成并验收合格后一年内付清。琉璃瓦及配件安装付款方式：乙方完成单体建筑屋面琉璃瓦安装并具备竣工报检条件后，甲方按单体建筑琉璃瓦（含配件）安装完成“建筑平方米包干单价”据实结算款的95%支付（扣除工程结算款的5%作为质保金）5%质保金在本工程屋面瓦安装完成并验收合格后一年内付清。承包人（乙方）必须满足本寺院各主殿、配殿分批供应琉璃瓦及附件的数量和施工、开工及竣工期限（当期工程必须保证开工前3日内送货到现场），不得以任何理由擅自拖延供货到现场的工期。承包人（乙方）必须严格执行本《合同》确定的平方米包干单价，乙方不得以任何理由单方擅自“抬价”，且更不得以任何理由提前索要当期“货款”，甚至乙方擅自停止和拒绝供货。否则，乙方同意承担本合同“总价款”3倍违约金无条件赔偿甲方。发包人凭承包人提供的财务“收款收据”付款（不计税金）。竣工验收与结算：验收标准：按合同约定的质量标准进行验收。验收方式：质量检验、监理、甲方、乙方等相关单位联合检查验收。交付工程的范围和竣工时间：按本合同协议书确定的分期工程竣工工期执行。竣工结算：发包人在收到完整的结算资料（竣工验收资料）后30日出具审核意见。违约和争议的解决：发包人逾期支付工程款，应承担的违约责任：工期顺延；除不可抗力因素及其他工序或工种占用影响承包人的施工工期外，因承包人原因迟延工期的，每逾一日按合同总价款的0.5%向发包人支付违约金，超过15天的，每逾期一日按合同总价款的1%向发包人支付违约金，并赔偿发包人经济损失。因发包人原因迟延工期的，每逾期一日按合同总价款的0.5%向承包人支付违约金，超过15天的，每逾期一日按合同总价款的1%向承包人支付违约金，并赔偿承包人经济损失。若承包人施工质量不合格，由承包人承担返修费用，且工期不予顺延；承包人拒绝返工或返工后仍不合格的，发包人有权单方解除合同。造成永久缺陷者，由承包人承担一切经济损失的赔偿责任。由于承包人提供的琉璃瓦及配件（产品）出现质量问题或承包人施工质量问题，导致发生的任何人身伤害和财产损失，均由承包人承担一切经济损失的赔偿责任和司法责任。索赔：因琉璃瓦及配件质量问题发生争议，须邀请双方认可的质量检测机构对产品质量进行鉴定，如产品质量符合合同约定标准，鉴定费用由甲方承担。否则，鉴定费用由乙方承担，造成损失的由乙方予以赔偿。若乙方出售的琉璃瓦及配件产品达不到合同约定的质量标准，乙方无条件进行更换，更换后仍达不到标准要求，甲方有权要求退货，乙方应退回全部货款，并赔偿甲方因此造成的损失。运输方式及费用：汽车运输，费用甲方承担。质保期限：免费质保期十年，自联合验收合格之日起，质保内容执行国家规定。担保：本工程双方约定担保事项如下：乙方收到甲方20万元定金后，乙方7日内提交10万元银行履约保函，屋面琉璃瓦安装工程验收合格后10日内解封。同日，琉璃瓦公司、园林公司出具《产品质量信誉及维修服务承诺书》一份，承诺：1、产品质量实行终身保修负责制，保证产品质量符合本《合同》约定的质量标准和相关规范要求；2、自琉璃瓦安装验收合格正式交付之日起，提供为期10年的产品保修服务期；3、琉璃瓦到现场，指派专职人员为业主方进行现场看护，如有破损，无条件更换。为业主方提供终身维修服务，如产品出现质量问题，接到通知后，将立即派专业技术人员到场进行维修更换。保修期内出现任何产品质量问题，均负责无偿提供保修维护服务及更换产品。保修期结束前，仍将继续免费履行对本工程进行维修维保责任和义务。产品保修期后，将派专业人员每年一次回访服务。4、在产品保修期内，免费更换有质量问题的产品。在备件仓库准备足够数量的损件，可随时提供、满足需要。2014年9月17日，弥勒委员会向琉璃瓦公司发送《关于弥勒寺琉璃瓦及配件确认函》，该函内容为：1、要求琉璃瓦公司必须严格按照双方《合同》约定并已经“封样”的琉璃瓦“桔黄金色”，保证纯正，避免色差。2、同意琉璃瓦公司图片传来的“瓦件及配件”，并请严格按照“清代官式皇家寺院标准”生产供货。同年9月22日，弥勒委员会向琉璃瓦公司发送《关于坚决要求撤换王学恩意见函》，该函内容为弥勒委员会要求撤换王学恩，双方仍按《合同》约定的95元/平方米安装人工费执行，不再增加任何费用，弥勒委员会配合的3-5名工人人工费、机械费、材料费由弥勒委员会承担。同年9月26日，弥勒委员会向琉璃瓦公司发送《关于弥勒寺琉璃瓦出现严重色差意见函》，该函要求琉璃瓦公司严格按照双方《合同》约定并已经“封样”的琉璃瓦“桔黄金色”，保证纯正，最大限度地减少色差。同年11月17日，弥勒委员会向琉璃瓦公司发送《关于贵司琉璃瓦“吸水率”〈检测报告〉函》，该函内容为：琉璃瓦公司生产供货的龙王殿、护法堂板瓦（规格为300×240毫米）“吸水率”低于《合同》约定的标准。天王殿板瓦（规格为360×270毫米）“吸水率”超过《合同》规定（详见附件）。同日，弥勒委员会向琉璃瓦公司发送《关于彻底清除王学恩恶意影响严格按合同约定琉璃瓦安装建筑面积计算函》，该函内容为：应彻底清除王学恩等恶意影响、巩固双方友好合作基础，应严格按王董和陈董双方签订的《合同》确定原则执行，并对琉璃瓦公司2014年11月9日前已经完成的天王殿、龙王殿、护法堂、功德殿琉璃瓦（含配件）安装面积共计3,130平方米进行了确认。根据琉璃瓦公司王董曾表示“安装费我司一分不要”的原则意见，建议2015年琉璃瓦（含配件）安装费结算，应按曲阜瓦厂派来安装工人“实际日工资（200-300元/工日）”结算是合理的。2015年3月7日，弥勒委员会向琉璃瓦公司发送《关于2015年弥勒寺琉璃瓦安装顺序函》，该函对瓦件施工安装顺序、瓦件施工安装工期提出了意见。2015年4月10日，弥勒委员会作为甲方，琉璃瓦公司作为乙方，娄某作为丙方，三方签订《补充协议》一份，三方约定：1、原《合同》约定琉璃瓦公司琉璃瓦（含配件）安装人工费按安装完成的建筑面积每平方米包干单价优良品95元/平方米，由于双方在琉璃瓦安装面积上有分歧，为了不影响双方友好基础，促进双方合作成功，经双方协商一致同意，琉璃瓦公司原琉璃瓦（含配件）安装工人推荐给弥勒委员会，由弥勒委员会负责安装工人工资调整按以下内容结算：①琉璃瓦公司协助弥勒委员会优选曲阜琉璃瓦（含配件）安装技术工人（成手）不少于30人（分3个作业组）、工长1人（负责安装质量安全施工等全面管理），弥勒委员会指派1名工长配合；②娄某同意安装人工费结算按照以下日工资标准执行：工长（领工员）：每月工资1万元；技工260元/天；力工：180元/天，每月按实际出工天数和完成的琉璃瓦（含配件）安装工程量，经弥勒委员会验收后，每月25日申报，由琉璃瓦公司现场项目负责人审批后，弥勒委员会于3日内结算；③每人每天生活补助费10元，同时娄某所派力工、技工车费在实报实销（每人单程不超过220元）。2、弥勒委员会将组织不低于3名力工配合娄某琉璃瓦安装，其他机械设备将全力给予配合。3、由娄某（施工负责人、工长）负责对进场的所有（曲阜）施工人员（提供身份证、照片）办理人身工伤保险（弥勒委员会配合）所发生的保险费用由娄某凭《保险收费凭据》到弥勒委员会财务据实报销。在施工过程中，发生任何人身负伤事件，根据国家及地方规定，均由保险公司一次性处理并承担所发生的费用，对此，琉璃瓦公司不承担费用和责任。4、琉璃瓦公司负责按弥勒委员会施工计划提前将琉璃瓦件送到吉林弥勒寺施工现场，由娄某保证瓦件安装质量和进度。2015年5月31日，琉璃瓦公司收到弥勒委员会送达的《关于大雄宝殿四号琉璃瓦产品质量为题函①》，该函函告琉璃瓦公司生产出售的琉璃瓦产品存在严重的质量问题：1、突出的产品质量问题是：板瓦、筒瓦严重弯曲变形，平均1捆瓦其中“4个就有一个瓦”严重变形；2、同时，也严重存在裂纹、掉皮、掉茬、掉釉等产品质量问题（见图片）；3、造成安装质量问题的主要原因，据施工人员反映，主要是板瓦、筒瓦存在出厂产品严重变形的质量问题；4、贵厂存在将“不合格的琉璃瓦”产品打捆出厂销售的问题。弥勒委员会在函件中提出的意见和要求：1、贵司生产销售的琉璃瓦产品必须严格把好产品出厂质量关，必须符合国家规定的琉璃瓦产品质量生产及验收规范。凡是不合格的琉璃瓦产品请不要再装车出厂发货到安装现场了。2、为了保证寺院殿堂琉璃瓦产品及安装质量，根据市政府建设工程质量监督部门和项目建设指挥部意见：不允许“不合格的四样瓦”上架（屋面）安装。2015年6月1日，质监站出具建设工程质量问题告知书，该告知书内容为：琉璃瓦公司你单位施工的弥勒委员会项目工程，经查存在下列质量问题：1、琉璃瓦外观几项尺寸不符合要求，不得继续使用；2、已施工部分需返工处理。限三个工作日上报整改意见。同年6月7日，弥勒委员会向琉璃瓦公司发送《关于5号、6号琉璃瓦产品质量问题的函②》，该函内容为：1、突出的产品质量问题是：板瓦、筒瓦严重弯曲变形，平均1捆瓦其中“4个就有一个瓦”严重变形。2、同时，也严重存在掉皮、掉茬、掉釉等产品质量问题，板瓦、筒瓦裂纹、绷瓷裂缝严重（见图片）；3、严重存在搭接缝隙过大、不成线、不平等安装质量问题（见图片）；4、造成安装质量问题的主要原因，据施工人员反映，主要是板瓦、筒瓦存在出厂产品严重变形的质量问题；5、贵厂存在将“不合格的琉璃瓦”产品打捆出厂销售的问题。本次对功德殿（5样瓦）、鼓楼（6样瓦）琉璃瓦产品质量及安装质量检查结论：功德殿五样瓦部分产品出厂质量不合格。2015年6月10日，吉林市产品质量检验院出具了由弥勒委员会委托其单位对琉璃瓦公司生产的琉璃瓦（板瓦）进行检验的检验报告，该报告检验结论为：该样品依据JC/T765-2006标准检验，不符合标准要求。同日，吉林市产品质量检验院出具了由弥勒委员会委托其单位对琉璃瓦公司生产的琉璃瓦（板瓦）进行检验的检验报告，该报告检验结论为：该样品依据JC/T765-2006标准检验，不符合标准要求。2015年7月14日，质监站再次出具一份建设工程质量问题告知书，该告知书内容为：琉璃瓦公司你单位施工的吉林松花湖弥勒文化园功德殿屋面琉璃瓦（含配件）工程，经查存在下列质量问题：1、根据吉林市产品质量检验报告结果，五样琉璃瓦（板瓦）外观几项尺寸不达标（不合格）不得使用；2、已施工完成的琉璃瓦屋面存在重大施工质量问题，砂浆不饱满。限施工单位进行全面返修，重新安装。同年8月3日，质监站再次出具建设工程质量问题告知书，该告知书内容为：琉璃瓦公司，你单位施工的吉林松花湖弥勒文化园天王殿、龙王殿、护法堂工程，经查存在下列质量问题：已施工完的工程屋面琉璃瓦存在裂纹、掉角及搭接不规范等产品、安装质量问题，要求琉璃瓦公司采取措施处理，保证工程质量及使用功能（限期返工整改）。同年8月7日，弥勒委员会委托吉林市江城公证处对其单位向琉璃瓦公司邮寄送达《关于天王殿、龙王殿、护法堂琉璃瓦质量问题的函》、《建筑工程质量问题告知书》、《表B06监理工程师通知》、《2015.7.5-7.8检查曲阜琉璃瓦厂天王屋面瓦质量问题（327处分布图）》、《2015.8.1检查曲阜琉璃瓦厂护法堂屋面瓦质量问题（100处）分布图》、《屋面瓦质量问题现场照片（打印）》的过程进行了证据保全公证。2015年8月10日，弥勒委员会向琉璃瓦公司发送《关于认真履行〈合同〉相关月约定务必保证琉璃瓦（含配件）质量务必保证及时供货函》，该函件内容为：目前吉林松花湖弥勒寺施工现场琉璃瓦安装急需供货，请贵厂认真履行《合同》相关约定，请贵厂务必保证琉璃瓦（含配件）产品质量、务必保证琉璃瓦（含配件）及时供货，抓紧安排发货。同年8月14日，弥勒委员会向琉璃瓦公司发送《关于检查贵司大雄宝殿屋面“宝顶”质量问题〈告知函〉》，该函内容为：2015年8月10日，质监站、吉林建设项目管理有限公司检查人员，对吉林松花湖弥勒文化园工程进行现场工程质量检查，经现场检查发现：你单位生产销售及安装的吉林松花湖弥勒文化园大雄宝殿屋面琉璃瓦“宝顶”存在严重开裂质量问题，特函告你单位：1、大雄宝殿屋面“宝顶”存在严重开裂质量问题和安装问题；2、限你单位进行返工整改，重新报验。同年8月18日，弥勒委员会向琉璃瓦公司发送《关于追加大雄宝殿瓦件质量不合格返工补充发货“四样瓦件”告知函》，该函内容为：在没有核定进场返工返修不合格瓦件数量、价款前提下，我委暂缓付款，是合情合理的。你公司在未经双方共同盘点、审定不合格瓦件及返工损失数量前提下，单方停止发货，是单方违约行为。你公司必须尽快补充发货大雄宝殿“返工返修”瓦件数量，避免更大的经济损失。同年8月7日，弥勒委员会委托吉林市江城公证处对其单位向琉璃瓦公司邮寄送达《关于天王殿、龙王殿、护法堂琉璃瓦质量问题的函》《建筑工程质量问题告知书》《表B06监理工程师通知》《2015.7.5-7.8检查曲阜琉璃瓦厂天王屋面瓦质量问题（327处分布图）》《2015.8.1检查曲阜琉璃瓦厂护法堂屋面瓦质量问题（100处）分布图》《屋面瓦质量问题现场照片（打印）》的过程进行了证据保全公证。2017年6月5日，弥勒委员会委托吉林市江城公证处对其单位向琉璃瓦公司邮寄送达《监理工程师通知》及照片的过程进行了证据保全公证。该通知内容为：2017年4月1日，你公司生产销售的琉璃瓦件产品“质保期”内，在松花湖弥勒寺龙王殿、护法堂屋面发现琉璃瓦件发生大面积严重破损问题（见现场琉璃瓦破损图片）。2017年5月18日，松花湖弥勒寺施工现场又发现天王殿、大雄宝殿、功德殿程度不同的也发生了琉璃瓦件破损问题。特通知你公司尽快派人来松花湖弥勒寺施工现场，尽快返工解决琉璃瓦件严重破损等质量问题。2017年7月12日，弥勒委员会委托吉林市江城公证处对吉林松花湖弥勒文化园的施工现场状况进行了事实保全、证据公证。本案在审理过程中，经弥勒委员会申请，一审法院委托吉林省产品质量监督检验院对吉林松花湖弥勒寺所使用琉璃瓦质量是否合格进行了鉴定。结论为，吉林松花湖弥勒寺的龙王殿和护法堂屋顶所用琉璃瓦的耐急冷耐急热不符合GB/T21149-2007《烧结瓦》和JC/T765-2015《建筑琉璃制品》标准要求，鉴定结论为不合格；部分琉璃瓦吸水率超过《吉林松花湖弥勒寺屋面琉璃瓦制作及安装合同》5%的技术要求。庭审中，弥勒委员会自认，案涉琉璃瓦（含配件）安装在龙王殿、护法堂、大雄宝殿、天王殿，钟楼和鼓楼也安装了一部分。琉璃瓦公司自认对部分琉璃瓦（含配件）进行了更换，更换时实际使用的产品为之前已经供货但尚未施工使用的剩余产品，双方约定用于维修更换使用的产品经结算后在货款中加以扣除，但双方至今对此尚未结算。另查明：自2014年9月至2015年10月期间，琉璃瓦公司实际供货22车，弥勒委员会共给付琉璃瓦公司货款1,788,398元、运费249,915元、人工费191,700元；弥勒委员会给付吉林市产品质量检验院检验费14,600元；弥勒委员会另行给付运费12,000元、给付娄某人工费803,095元。以上共计3,059,708元。弥勒委员会实际已使用的产品数量及剩余存放的产品数量，双方并未进行核算。再查明：2015年12月，弥勒委员会以建设工程施工合同纠纷为由，起诉琉璃瓦公司、园林公司，请求判令：1.琉璃瓦公司、园林公司继续履行2014年9月5日签订的《合同》约定的责任和义务；2.琉璃瓦公司、园林公司共同赔偿因琉璃瓦（含配件）产品质量问题返工返修造成的经济损失1,761,507元，琉璃瓦公司、园林公司承担连带责任；3.请求依法判令琉璃瓦公司、园林公司共同支付违约金2,578,114.50元（即违约金总额的50%），琉璃瓦公司、园林公司承担连带责任。在审理过程中，琉璃瓦公司提起反诉，请求判令弥勒委员会支付拖欠货款1,245,581.4元，返还履约保函单据，利息及违约金自起诉之日起到实际付清货款之日止按人民银行同期贷款利率支付利息。经审理，一审法院于2017年4月25日作出（2015）丰民一初字第1999号民事判决书，判决：一、驳回弥勒委员会的诉讼请求；二、驳回琉璃瓦公司的反诉请求。弥勒委员会、琉璃瓦公司对该判决不服，提起上诉。经审理，吉林市中级人民法院作出民事裁定书，裁定撤销一审判决，发回重审。该案发回后，弥勒委员会、琉璃瓦公司于2018年7月26日申请撤回起诉（反诉）。本院作出（2018）吉0211民初56号民事裁定书，裁定准许撤回起诉。一审法院认为，一、本案不属于重复告诉。案涉《吉林松花湖弥勒寺屋面琉璃瓦制作及安装合同》内容既包含供货关系亦包含工程施工关系，虽弥勒委员会两次起诉依据的均为该合同，但起诉的基础法律关系不同，且在本案审理过程中，弥勒委员会撤回了另案的起诉，琉璃瓦公司亦撤回了另案的反诉起诉，故本案不属于重复告诉。二、案涉产品存在质量问题，琉璃瓦公司、园林公司应共同承担相应的民事责任。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条规定，弥勒委员会与琉璃瓦公司、园林公司在三方的合作关系上签订的《吉林松花湖弥勒寺屋面琉璃瓦制作及安装合同》（附《产品质量信誉及维修服务承诺书》）系各方当事人的真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，故合同成立并生效，合同各方当事人均应当依照合同约定行使权利和履行义务。现由琉璃瓦公司实际制造并供货的案涉产品经鉴定确系不合格产品，且部分琉璃瓦吸水率超过合同约定5%以下的技术要求。虽琉璃瓦公司已对部分琉璃瓦（含配件）进行了更换，但更换后的琉璃瓦（含配件）仍有破损，且其他没有更换的琉璃瓦（含配件）亦发生了大面积的破损。按照琉璃瓦安装顺序及技术，不能单独换装破损的单独瓦片，涉及整体更换，根据破损面积、破损程度，及双方实际履行情况，现出现的问题并非采取更换措施就足以弥补的，且更换产品并不能从根本解决产品本身的质量问题，继续采取更换的履行方式将存在扩大损失的风险，不利于合同目的的实现。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十一条规定，合同相对方琉璃瓦公司、园林公司应当按照合同约定及法律规定共同承担产品不合格的违约责任。现弥勒委员会要求的退货、退还已付货款1,788,398元请求合理，其应予支持。其要求的运费261,915元、检验费14,600元系合理经济损失，故应予支持。对于其要求的人工费一节，本案其主张的系买卖合同纠纷，而非建设工程施工合同，对于施工部分其并未主张施工存在质量问题，其主张的人工费实际上系对产品不合格造成的经济损失的主张，其已经完成安装部分并不必然需要全部重新返工，其需要重新更换安装瓦片的规格、面积、数量，及实际需要重新产生的人工安装费数额并不确定，故对此诉请暂不应予支持，应当待实际发生确定数额后另行主张。对于弥勒委员会要求的琉璃瓦拆除费、材料费以及琉璃瓦拆除屋面防水破坏需要重新防水施工费等经济损失，因尚未发生，具体数额亦无法确定，故对此诉请亦暂不予支持。对于琉璃瓦公司、园林公司提出的各项抗辩理由，第一、其对鉴定程序及鉴定结论提出的抗辩理由，本案鉴定系法院依法委托有鉴定资质的机构进行的鉴定，鉴定人员对本案所涉专业性问题均有相应的鉴定资质，符合法定程序。琉璃瓦公司、园林公司并未提供有效证据证明其反驳主张，故其抗辩理由不能成立。第二、其提出的园林公司并非实际合同相对人，原合同约定由其承担的安装义务亦实际变更为娄某承担，园林公司不应承担责任的抗辩理由，双方合同中并未约定园林公司只承担安装义务，其作为承包人乙方签订了《吉林松花湖弥勒寺屋面琉璃瓦制作及安装合同》，并与琉璃瓦公司针对合同中的买卖部分共同为弥勒委员会出具了《产品质量信誉及维修服务承诺书》，而琉璃瓦公司作为没有建筑资质的琉璃瓦制造方却又针对合同的建设工程部分与弥勒委员会、娄某签订了补充协议，并实际收取了弥勒委员会支付的工程款，可见双方签订合同的真实意思应为琉璃瓦公司、园林公司是合同全部权利及义务的共同主体，作为合同相对方，自其在合同上签字盖章时起即确认并明知了合同所产生的法律效力和后果即为其为合同责任的共同承担人，故该抗辩理由不能成立。第三、其提出的案涉产品破损等质量问题不能排除长途运输、环境、施工安装环境等因素，娄某应承担施工责任的抗辩理由，案涉请求权的基础法律关系为买卖合同纠纷，而非建设工程施工合同纠纷，琉璃瓦公司供货的产品本身存在质量问题，不论是否存在其他因素，违反合同约定，提供的产品本身质量不合格所导致的法律后果及承担责任的方式均可为退货退款，赔偿损失。施工是否存在问题并不能减轻其应承担的产品质量不合格的违约责任，况且其实际为前期施工的责任主体，其亦并未提供证据证明娄某施工存在质量问题、产品质量问题与施工质量、环境等因素存在因果关系，故其抗辩理由不能成立。第四、其提出琉璃瓦公司已另案起诉要求弥勒委员会支付拖欠货款，本案应中止审理的抗辩理由，本案所涉诉请与其另案主张的支付货款的诉请，法院可根据实际查明的事实独立作出裁判结果，本案并不需要以另案结果为依据，故其抗辩理由不能成立。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十一条规定，并经审判委员会讨论决定，判决：一、吉林松花湖弥勒文化园建设委员会于判决生效后三日内将存放于其处的由曲阜市琉璃瓦厂有限公司生产的琉璃瓦及配件返还给曲阜市琉璃瓦厂有限公司；二、曲阜市琉璃瓦厂有限公司、曲阜市园林古建筑工程有限公司于判决生效后三日内共同退还吉林松花湖弥勒文化园建设委员会货款1,788,398元；三、曲阜市琉璃瓦厂有限公司、曲阜市园林古建筑工程有限公司于判决生效后三日内共同赔偿吉林松花湖弥勒文化园建设委员会检验费、运费等各项经济损失合计276,515元；四、驳回吉林松花湖弥勒文化园建设委员会的其他诉讼请求。案件受理费47,625元，鉴定费140,000元，由吉林松花湖弥勒文化园建设委员会负担24,306元；由曲阜市琉璃瓦厂有限公司、曲阜市园林古建筑工程有限公司共同负担163,319元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。琉璃瓦公司、园林公司共同在二审中向本院提交（2015）丰民一初字第1999号案件民事审判笔录复印件一份，证明：虽然弥勒委员会、琉璃瓦公司、园林公司签订了一个合同，但三方都明知在合同中包括买卖合同法律关系和施工合同法律关系，园林公司加入合同是与弥勒委员会之间形成的是施工合同法律关系，不是买卖合同法律关系，所以园林公司在本案中应当不属于合同主体，也不属于被告主体。园林公司没有参与实际履行，不应承担责任。弥勒委员会质证认为，对真实性无异议，但园林公司是本案合同的主体。琉璃瓦公司、园林公司均为合同当事人的承包人，并已经签字盖章，作为合同乙方当事人，合同依法成立生效，就应当依法承担合同相对人的违约责任，而与其在履行合同过程中是否实际参与履行以及履行的情况没有关系。园林公司在产品质量信誉维修服务承诺书上已经盖章，并在主合同上也签字盖章，表明其自愿承担合同的全部权利义务。本院经审核认为，因弥勒委员会对该份证据的真实性无异议，故本院对该份证据的真实性予以确认。弥勒委员会未向本院提交新证据。本院对一审法院查明的相关事实予以确认。本院认为，弥勒委员会与琉璃瓦公司、园林公司三方签订的《吉林松花湖弥勒寺屋面琉璃瓦制作及安装合同》及所附《产品质量信誉及维修服务承诺书》系当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效，各方当事人均应恪守。案涉瓦件已经鉴定为不合格产品，琉璃瓦公司、园林公司虽对鉴定程序及结论均提出异议，但未能提交充分证据予以反驳，一审判决采信鉴定报告并无不当。依据三方签订的服务承诺书能够确认琉璃瓦公司、园林公司系合同权利与义务的共同主体，一审判决琉璃瓦公司、园林公司共同承担相应责任并无不当，此不赘述。另，弥勒委员会与琉璃瓦公司已于另案中分别撤回起诉与反诉，本案并不属于重复告诉。综上所述，琉璃瓦公司、园林公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23,319元，由曲阜市园林古建筑工程有限公司、曲阜市琉璃瓦厂有限公司共同负担。本判决为终审判决。审判长  高忠华审判员  赵 靖审判员  王 东二〇二〇年二月二十四日书记员  李元生