四川省乐山市市中区人民法院 刑 事 判 决 书 (2020)川1102刑初19号 公诉机关乐山市市中区人民检察院。 被告人林理，男，1974年1月3日出生于四川省乐山市市中区，汉族，小学文化，无业，户籍所在地四川省乐山市市中区。2018年1月23日因犯非法持有毒品罪被本院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三千元，2018年11月1日刑满释放。2019年9月12日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年10月12日被依法逮捕。现羁押于乐山市看守所。 指定辩护人雷敏敏，四川齐力律师事务所律师。 乐山市市中区人民检察院以乐市中检公诉刑诉（2020）4号起诉书指控被告人林理犯贩卖毒品罪，于2020年1月3日向本院提起公诉。本院于同日立案，依法组成合议庭，适用普通程序，通过远程视频方式公开开庭审理了本案。乐山市市中区人民检察院指派检察员彭璐出庭支持公诉，被告人林理及其指定辩护人雷敏敏到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控： 1、2019年9月11日11时左右，但某电话联系被告人林理购买冰毒，林理在乐山市市中区嘉祥路啃骨头外路边交给但某一小袋冰毒，但某使用微信发红包50元和200元给林理作为购买冰毒的毒资。当日11时许，民警在乐山市市中区柏杨东路文化宫外挡获但某，从但某左后侧裤包内查获从林理处购买的冰毒可疑物1袋（净重0.48克，编号1号）。 2、2019年9月11日17时许，被告人林理在乐山市市中区王浩儿街“锋尚0833”小区外路边交给李某一小袋冰毒和一袋麻古，李某拿给林理400元作为购买冰毒的毒资。2019年9月11日18时左右，民警在乐山市市中区百福路挡获李某，从其随身携带的手包内从查获林理处购买冰毒可疑物1袋（净重0.95克，编号2号）、麻古可疑物1袋（净重0.09克，编号3号）。 2019年9月11日18时许，民警在乐山市市中区旺福巷附近挡获被告人林理，从其左侧裤包内查获冰毒可疑物1袋（净重0.28克，编号4号）。 经鉴定，所送检材1号、3号、4号中检出甲基苯丙胺成分。检材2号中未检出甲基苯丙胺、氯胺酮、海洛因成分。 针对上述指控，公诉机关当庭宣读和出示了书证、证人证言、被告人供述和辩解、辨认笔录、鉴定意见、视听资料等相关证据予以证实。公诉机关认为，被告人林理贩卖毒品。其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。被告人林理在刑满释放之后五年之内再犯应当判处有期徒刑以上之罪，系累犯，应适用《中华人民共和国刑法》第六十五条之规定处罚。被告人林理因非法持有毒品罪被判刑，又犯贩卖毒品罪，系毒品再犯，应适用《中华人民共和国刑法》第三百五十六条之规定处罚。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条的规定，提起公诉，请依法判处。 被告人林理对起诉书指控其犯贩卖毒品罪无异议，但提出其2019年9月11日只卖了一包冰毒辅料给李某，麻古是其赠送给李某的，并非贩卖，对起诉书指控其贩卖毒品给李某有异议，该行为不应认定为贩卖毒品的行为。其指定辩护人提出，被告人林理既没有贩卖毒品给李某的主观故意，也没有贩卖毒品的客观行为，不应认定该起事实为贩卖毒品的事实，同时被告人林理具有坦白情节，请求法院对其从轻处罚。 经审理查明 1、2019年9月11日11时左右，吸毒人员但某电话联系被告人林理购买冰毒，随后林理在乐山市市中区嘉祥路啃骨头外路边交给但某一小袋冰毒，但某使用微信发红包50元和200元的方式支付了林理毒资。当日11时许，民警在乐山市市中区柏杨东路文化宫外挡获但某，并从其左后侧裤包内查获冰毒可疑物一袋（经称量，净重0.48克）。 2、2019年9月11日17时许，吸毒人员李某电话联系被告人林理购买冰毒，随后被告人林理在乐山市市中区王浩儿街“锋尚0833”小区外路边交给吸毒人员李某一小袋冰毒并赠送其一袋麻古，李某向林理现金支付购买冰毒毒资400元。同日18时左右，民警在乐山市市中区百福路挡获李某，从其随身携带的手包内查获冰毒可疑物一袋（经称量，净重0.95克）和麻古可疑物一袋（经称量，净重0.09克）。 2019年9月11日18时许，民警在乐山市市中区旺福巷附近挡获被告人林理，从其左侧裤包内查获冰毒可疑物1袋（经称量，净重0.28克）。 经鉴定，上述被查获的毒品可疑物中，除从李某处查获的一袋冰毒可疑物中未检出甲基苯丙胺、氯胺酮、海洛因成分，其余毒品可疑物均检出甲基苯丙胺成分。 上述事实，有经法庭举证、质证、认证的受案登记表、立案决定书；拘留证、逮捕证；到案经过；证人但某、李某的证言；辨认笔录；搜查、称量、取样、指认笔录及照片；现场勘验、现场图及现场照片；扣押决定书及扣押清单；微信转账凭证；现场检测报告书及行政处罚决定书；鉴定文书及通知书；前科刑事判决书及释放证明；被告人林理的供述与辩解；视听资料等证据予以证实，足以认定。 本院认为，关于被告人林理及其辩护人所提出其贩卖李某系冰毒辅料，麻古系赠送,该行为不应当认定为贩卖毒品行为的辩解,经查,根据本院查明的事实,被告人林理赠送“麻古”的行为系基于其贩卖“冰毒”的基础之上,依附于贩卖行为,属于以贩卖为目的的赠送行为,虽该“冰毒”未检出甲基苯丙胺、氯胺酮、海洛因等毒品成分，但并不影响该买赠行为系贩卖毒品行为的认定，故对被告人林理及其辩护人的上述辩解意见本院不予支持。 综上，被告人林理违反国家毒品管理规定，明知是毒品而向他人贩卖，其行为已触犯刑律，构成贩卖毒品罪，应予惩处。公诉机关指控的事实及罪名成立。扣押在案的毒品、毒资400元和手机均应当予以没收，由扣押机关予以处置。被告人林理因犯非法持有毒品罪被判过刑，又犯贩卖毒品罪，系毒品再犯；被告人林理在刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚，系累犯，依法均应当从重处罚。被告人林理归案后如实供述犯罪事实，系坦白，依法可从轻处罚。辩护人提出的上述相同意见与查明事实相符的，应予以采纳；其余意见与查明的事实不符的，不予采纳。为此，根据被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一四款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第三百五十六条的规定，判决如下： 一、被告人林理犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三千元； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即折抵一日，自2019年9月12日起至2021年3月10日止。）（罚金在判决生效后十日内缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。） 二、扣押在案的毒品、毒资400元及手机由扣押机关予以没收。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省乐山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  胡芮芯 人民陪审员  敖 翔 人民陪审员  鲁珈瑜 二〇二〇年二月十九日 书 记 员  唐 玮 附：本案适用法律条文 《中华人民共和国刑法》 第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。 走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产： (一)走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的； (二)走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子； (三)武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的； (四)以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的； (五)参与有组织的国际贩毒活动的。 走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。 走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。 利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。 对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。 第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。 第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算;判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。