山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终215号 上诉人（原审被告）：深圳捷信信驰咨询有限公司，住所地深圳市福田区福华一路6号免税商务大厦10楼2-8单元和11楼整层。 法定代表人：来长泽，总经理。 委托诉讼代理人：李库库，广东华商律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：赵森，男，1980年5月29日生，汉族，住青岛市市南区。 委托诉讼代理人：王凯，上海段和段（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：许菲，上海段和段（青岛）律师事务所实习律师。 上诉人深圳捷信信驰咨询有限公司（以下简称深圳捷信公司）因与被上诉人赵森劳动合同纠纷一案，不服青岛市市南区人民法院（2018）鲁0202民初4794号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后,依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人深圳捷信公司上诉请求：1.撤销原审判决，改判深圳捷信公司无需支付赵森违法解除劳动合同补偿金103841.94元；2.本案的全部诉讼费用由赵森承担。事实与理由：1.一审法院在已经明确认定赵森存在“不服从工作安排”的违规行为，且深圳捷信公司对《员工手册》予以公示的情况下，却以该《员工手册》未经民主程序为由，作出该《员工手册》对赵森不具有约束力的错误结论，二审法院应予以纠正。2.一审判决关于是否支付工资、津贴、绩效奖金、加班费、年休假工资以及差旅费的认定事实清楚、证据充分，所作出的判决结果符合法律规定，深圳捷信公司对此无异议，请求二审法院予以维持。综上，一审法院对本案双方争议的部分关键事实及证据的认定错误，导致其作出错误的判决，判决结果对深圳捷信公司明显不公，请求二审法院依法查明案件的基本事实，对一审判决的错误之处予以纠正，并改判支持深圳捷信公司的全部诉讼请求。 被上诉人赵森辩称，1.深圳捷信公司提交的证据不能证明《员工手册》已经民主程序制定，也未依法予以公示并送达赵森，故深圳捷信公司与赵森解除劳动合同缺乏依据，一审判决认定深圳捷信公司违法解除劳动合同事实清楚，适用法律正确，依法应予维持；2.深圳捷信公司提交的证据不足以证明赵森存在严重违反规章制度的行为，亦未给深圳捷信公司造成任何损失，深圳捷信公司对赵森作出解除劳动合同的决定，缺乏合理性。综上，深圳捷信公司的上诉请求没有任何事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 赵森向一审法院提出诉讼请求：1.深圳捷信公司支付赵森工资、津贴、绩效奖金9869.46元；2.深圳捷信公司支付赵森加班费9994.78元；3.深圳捷信公司支付赵森年休假工资报酬4419.64元；4.深圳捷信公司支付赵森差旅费用2691.43元；5.本案诉讼费用由深圳捷信公司负担。 深圳捷信公司向一审法院提出诉讼请求：1.深圳捷信公司无需向赵森支付违法解除劳动合同赔偿金103841.94元；2.赵森承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实如下：2015年10月8日，赵森与深圳捷信公司签订了期限自2015年10月8日至2018年12月31日止的书面劳动合同。劳动合同约定：深圳捷信公司安排赵森在政府及公共关系部担任公共关系高级专员职务，该职务工作内容由主管确认并在主管指导和指示下完成工作，详见《捷信员工录用条件和工作责任明细》；工作地点在青岛，工作时间为标准工时制；每月工资12500元，每年津贴2880元，每月月底发放当月工资，每月支付的工资中已包含当月的全部加班费，每月奖金额度根据工作表现在月度基本工资的0～40%之间浮动。合同第七条同时约定，赵森确认在签订本合同之前，对于深圳捷信公司的所有现行有效的规章制度已经仔细阅知，同意作为本合同的部分严格遵守履行；深圳捷信公司的规章制度如与本合同有不一致之处，以深圳捷信公司规章制度为准；深圳捷信公司的公司网站是深圳捷信公司制定、修改或者决定直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时与员工讨论的渠道，也是规章制度和重大事项决定后深圳捷信公司对其进行公示的渠道，赵森有义务不时查看公司网站；规章制度和重大事项讨论稿在公司网站上发布后，赵森应积极参与讨论，未在规定期限内提出意见的，视为同意；规章制度或重大事项已经在公司网站上正式发布，即视为深圳捷信公司已履行公示义务。 自2017年4月1日起，赵森每月工资由12500元调整至13250元。 2018年5月16日，深圳捷信公司以赵森严重违反公司规章制度为由，决定自2018年5月18日起与赵森解除劳动合同关系，并不予以任何经济补偿。 赵森在深圳捷信公司工作至2018年5月18日。2018年5月31日，深圳捷信公司支付赵森工资5419.51元。 赵森解除劳动合同前12个月的平均工资为17306.99元。赵森应休年休假天数为10天。 2018年6月12日，赵森向青岛市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决：1.深圳捷信公司支付2018年3月1日至2018年5月18日期间工资差额8528.74元、津贴154.48元、绩效奖金7005.75元；2.确认深圳捷信公司解除劳动合同行为违法，并支付违法解除劳动合同赔偿金104866.26元；3.深圳捷信公司支付2015年11月12日至2018年5月12日期间加班费9994.78元；4.深圳捷信公司支付2018年度未休年休假工资4419.64元；5.深圳捷信公司支付差旅费2691.43元。2018年7月19日，该仲裁委作出青劳人仲案字[2018]第628号裁决书，裁决：1.深圳捷信公司支付赵森违法解除劳动合同赔偿金103841.94元；2.驳回赵森的其他仲裁请求。现赵森、深圳捷信公司均不服此裁决，提起诉讼。 对有争议的证据，一审法院认定如下： 1.深圳捷信公司提供工会会议纪要、《员工手册》公示程序公证书、《员工手册》邮件送达公证书、《员工手册》、赵森邮箱信息、邮箱群组信息，证明：深圳捷信公司处的《员工手册》经民主程序制定后通过约定渠道公示，并通过邮件送达包括赵森在内的全体员工，依法对赵森具有约束力。赵森质证称，对工会会议纪要的真实性无法确认，且工会委员会不能作为全体员工的代表机构，不能证明深圳捷信公司已经履行了规章制度的民主程序制定；二份公证书不能证明深圳捷信公司已将《员工手册》向赵森进行公示，也不能证明该邮件中所附的《员工手册》即为本案中所提交的员工手册，赵森未对《员工手册》予以签收确认，深圳捷信公司未依法履行规章制度的公示程序；对《员工手册》的真实性不予认可，未经过民主及公示程序，对赵森不具有约束力；对邮箱信息及邮箱群组信息的真实性不予认可，不能证明深圳捷信公司已将《员工手册》予以公示并送达赵森。一审法院认为，深圳捷信公司提供的二份公证书载明的申请人均为捷信消费金融有限公司，并非深圳捷信公司，与本案缺乏关联性，一审法院无法采信。赵森虽对深圳捷信公司提供的邮箱信息不予认可，但未提供相反证据予以反驳，其主张一审法院不予采信，一审法院对该邮箱信息的真实性予以确认，结合双方签订的劳动合同约定，认定深圳捷信公司已将《员工手册》通过邮件形式予以公示，但深圳捷信公司提供的证据不足以证明《员工手册》已经民主程序制定，故深圳捷信公司主张《员工手册》具有约束力一审法院不予采信。 2.深圳捷信公司提供向赵森安排工作的邮件、公司HR与赵森的通话录音，证明：赵森的工作邮箱为公司员工群组的一员；赵森于2018年4月9日收到公司工作安排，明确要求其于每周五下班以要求的格式提交当周的工作周报，截至2018年5月14日，赵森连续五次拒绝提交工作周报，拒不服从工作安排，深圳捷信公司在2018年5月15日的电话会议中对此进一步确认；赵森严重违反公司规章制度，公司有权解除合同。赵森质证称，对上述证据的真实性无异议，但赵森已经按照相关要求提交了相应的工作汇报邮件，不存在深圳捷信公司所述的不服从工作安排的情形，对于深圳捷信公司提供的电话录音，通话记录中并未确认赵森存在不服从工作安排的情形，其内容仅仅反映了各方对于工作内容的沟通情况。为此，赵森提供工作邮件一宗，主张其根据要求按时提交工作汇报文件，不存在不服从工作安排的情形。一审法院认为，赵森对深圳捷信公司提供的工作邮件真实性无异议，根据该邮件内容可以证明赵森已收到要求其于每周五下班提供当周工作周报的工作安排，但赵森提供的邮件并不能该证明其已按时提交工作周报，应认定赵森存在不服从工作安排的情形。 3.赵森提供2017年4月至2018年4月期间的工资明细及银行流水记录，证明：赵森的奖金每月按照基本工资的20%发放至2018年2月；2018年3月至5月的奖金7005.75元尚未发放;2018年5月31日深圳捷信公司发放5419.51元，尚有2018年5月工资及津贴2863.71元未发放。深圳捷信公司质证称，赵森提供的工资明细系打印件，没有原件核对且没有深圳捷信公司的确认，对其真实性、合法性、关联性不予确认；对银行流水记录无异议。 深圳捷信公司为证明其已足额发放赵森在职期间的全部薪资待遇，不在任何拖欠或少发的情形，提供赵森2017年5月至2018年5月期间的工资详单予以证明。赵森质证称，对工资详单的真实性不予认可，该证据中所记载的2017年5月至2018年2月期间工资中月标准工资与标准月度津贴之和并非工资详单中所记载的税前工资总额，其差额即为赵森的绩效工资，该证据恰恰证明深圳捷信公司应当按月支付赵森绩效工资。一审法院认为，结合赵森的银行流水记录，深圳捷信公司提供的工资详单载明的实发工资数额与赵森提供的工资明细载明的实发工资数额虽一致，但工资详单中工资构成部分并不完整，而工资明细中的工资构成部分记载完整，载明的税前工资总额亦与工资详单中载明的数额一致，故一审法院对赵森提供的工资明细及银行流水记录的真实性予以确认，对深圳捷信公司提供的工资详单的真实性不予采信。 4.深圳捷信公司提供年休假记录打印件，证明：赵森已于2017年实际享受年休假10天，截止2018年5月18日，赵森已实际享受年休假5天。赵森质证称，对该证据的真实性不予认可，认可2018年已休5天，但认为其中4天为2017年结转。一审法院认为，赵森虽对该证据不予认可，但其与深圳捷信公司均认可2018年已休年假5天，其主张其中4天为2017年结转，因未提供证据予以证明，一审法院无法采信，一审法院认定赵森2018年已休年休假5天的事实成立。 5.赵森提供加班邮件、加班时长统计表，证明：赵森的加班事实及加班时长，深圳捷信公司应支付赵森加班费。深圳捷信公司质证称，对该宗证据有异议，赵森将收到邮件的时间到发出邮件时间全部统计为加班时间缺乏依据，且不符合常理，因此关于加班时间的时长是不正确的。根据深圳捷信公司的质证意见，一审法院认为，赵森提供的该宗证据不足以证明加班事实的存在。 一审法院认为，深圳捷信公司与赵森的劳动合同关系依法成立。劳动合同履行过程中，深圳捷信公司于2018年5月18日以赵森不服从工作安排严重违反规章制度为由解除双方的劳动合同。由此双方因解除劳动合同产生争议。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”的规定，深圳捷信公司作为用人单位应对解除劳动合同的合法性承担举证责任。庭审中，深圳捷信公司提供的证据不足以证明规章制度已经民主程序制定，故其解除与赵森的劳动合同缺乏依据，应认定为违法。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”、第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”及第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二月的平均工资。”的规定，赵森解除劳动合同前12个月平均工资为17306.99元，故深圳捷信公司应支付赵森违法解除劳动合同赔偿金103841.94元（17306.99元×3个月×2）。对深圳捷信公司主张无需支付赵森违法解除劳动合同赔偿金103841.94元的诉讼请求，一审法院不予支持。 关于应否支付工资、津贴、绩效奖金的问题，一审法院认为，依据双方签订的劳动合同约定，每月奖金额度根据工作表现在月度基本工资的0～40%之间浮动，因此绩效奖金的发放系用人单位自主管理行为，双方因绩效奖金产生的争议一审法院不予处理。本案中，赵森实际工作至2018年5月18日，深圳捷信公司已按月工资13250元、津贴240元的标准支付赵森2018年5月1日至2018年5月18日期间的工资，符合双方劳动合同的约定，赵森主张深圳捷信公司支付工资、津贴、绩效奖金9869.46元的诉讼请求，一审法院不予支持。 关于应否支付加班费的问题，一审法院认为，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。庭审中，赵森提供的证据不足以证明其加班事实的存在，其主张深圳捷信公司支付加班费9994.78元的诉讼请求，证据不足，一审法院不予支持。 关于应否支付年休假工资的问题，一审法院认为，庭审业已认定，赵森2018年已休年休假5天的事实成立，其主张深圳捷信公司支付2018年年休假工资4419.64元的诉讼请求，缺乏事实依据，一审法院不予支持。 关于应否支付差旅费的问题，因涉及财务报销事宜，不属于劳动争议处理范围，故一审法院不予处理。 综上，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第六条，《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第四条、第四十六条、第四十七条、第八十七条，参照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，判决：一、深圳捷信公司于判决生效之日起十日内支付赵森违法解除劳动合同赔偿金103841.94元；二、驳回赵森的其他诉讼请求；三、驳回深圳捷信公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，由赵森、深圳捷信信驰咨询有限公司各负担10元。 二审中，深圳捷信公司提交深圳市福田区福田街道总工会文件四份。证明：深圳捷信公司的工会依法成立，并且经过相关政府部门的审批备案。同时证明深圳捷信公司在一审提交的工会会议纪要是合法有效的，可以认定涉案《员工手册》在制订和修改过程中，均已经经过了民主程序，可以作为深圳捷信公司用工管理的规章制度，对赵森具有法律约束力。 赵森质证称，对证据真实性无异议，对证明事项有异议。1、根据《劳动合同法》的相关规定，用人单位在制订劳动纪律等直接涉及劳动者切身利益的规章制度，应当经职工代表大会或全体职工讨论，这是法定必经程序，不得以工会会议替代，并且工会委员会也不能作为全体员工的代表机构。因此，《员工手册》未经民主程序制订，不具有法律约束力。2、深圳捷信公司提交的证据不属于《民事诉讼法》规定的新证据，一审中也不存在阻碍提交的事由，依法不应采纳。 本院认为，深圳捷信公司提交的工会文件与涉案《员工手册》系经民主程序制定和修改无直接关联性，故对该证据，本院不予认定。 本院查明的其他事实与一审一致。 本院认为，本案争议的焦点为:深圳捷信公司是否违法解除与赵森的劳动合同。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款规定：“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”深圳捷信公司主张《员工手册》系公司设立时制定，但未提交证据证明该《员工手册》系经民主程序制定，故应当承担举证不能的法律后果。深圳捷信公司提交的工会会议纪要所载明的会议内容仅为《员工手册》个别条款的修改意见，与深圳捷信公司解除赵森劳动合同关系依据的规章制度条款无直接关联性，故深圳捷信公司主张因赵森违反《员工手册》规定的规章制度，与其合法解除劳动关系，本院不予支持。 综上，上诉人的上诉请求不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人深圳捷信信驰咨询有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈晓静 审判员  林伟光 审判员  刘昭阳 二〇二〇年二月十七日 法官助理 邓永芳 书记员王越