山东省平阴县人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁0124民初2636号原告：平阴县顺成建筑安装有限公司，住所地山东省平阴县。法定代表人：赵玉苓，经理。委托诉讼代理人：高昭旺，平阴明星法律服务所法律工作者。被告：黔南州兴旺建筑劳务有限公司，住所地贵州省黔南布依族苗族自治州都匀市。法定代表人：韦邦翠，董事长。被告：谢德本，男，1974年10月19日出生，汉族，住贵州省平塘县。以上两被告共同委托诉讼代理人：郭进峰，山东莘莘律师事务所律师。以上两被告共同委托诉讼代理人：刘洋，山东莘莘律师事务所律师。被告：杨同魁，男，1970年1月6日出生，汉族，住山东省曹县。委托诉讼代理人：马荣根，平阴弘正法律服务所法律工作者。原告平阴县顺成建筑安装有限公司（以下简称顺成公司）与被告黔南州兴旺建筑劳务有限公司（以下简称兴旺公司）、谢德本、杨同魁建设工程分包合同纠纷一案，本院于2019年10月9日立案后，依法适用简易程序。因双方当事人均同意继续适用简易程序进行审理，经本院院长批准，本案延长审限三个月。本院分别于2019年11月19日、2019年12月9日、2019年12月26日公开开庭审理了本案。原告顺成公司的委托诉讼代理人高昭旺，被告兴旺公司的法定代表人韦邦翠，被告谢德本及其与兴旺公司的共同委托诉讼代理人郭进峰、刘洋，被告杨同魁的委托诉讼代理人马荣根到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告顺成公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告兴旺公司返还原告顺成公司超付的工程款938393.6元及利息（以938393.6元为基数，自2019年9月10日起至还清之日止，按年利率6%计算），判令被告兴旺公司赔偿原告顺成公司违约金965000元，被告谢德本、杨同魁对兴旺公司的返还工程款及赔偿违约金义务承担连带责任；2.本案诉讼费、保全费及实现债权的费用由被告承担。事实和理由：兴旺公司承包了顺成公司承建的平阴县玫瑰镇黄河滩区居民迁建安置社区三期F1、F2、F3、F7、F8号楼项目劳务工程，双方于2018年11月7日签订《劳务分包合同》，工期100天。依据合同第八条约定，五栋主体完成至三层封顶预付100万元，五栋全部封顶二次结构结束具备验收条件付60%，主体验收合格后付至85%，剩余工程款在内外墙粉刷完毕后付至100%。2019年4月份施工期间，因被告人员不到位无力施工二次结构，便将二次结构工程甩项给顺成公司。截止2019年8月31日兴旺公司承包的工程完工，超期193天。2018年春节前后，被告煽动工人上访，顺成公司便按照兴旺公司给工人出具的结算条付清全部人工费。另外在施工期间顺成公司垫付了部分材料款925744.6元。因兴旺公司超期完工给顺成公司造成巨大损失，依据合同约定每超期一天罚款5000元。后双方协商未果，现顺成公司诉至法院，诉求同前。被告兴旺公司辩称，1.2018年11月7日，兴旺公司委派公司员工谢德本与顺成公司签订《劳务分包合同》，兴旺公司在完成涉案工程五栋楼房的主体三层时，顺成公司却未按合同约定向兴旺公司支付约定的款项，导致无法继续履行双方签订的《劳务分包合同》。经与顺成公司多次沟通，顺成公司同意兴旺公司于2018年年底撤场，工程由他人进行承接。自兴旺公司撤场时，双方的劳务合同关系已经解除，兴旺公司并不存在违约情形。2.兴旺公司与顺成公司签订《劳务分包合同》后，兴旺公司委派谢德本代表公司就相关数据文件进行签字确认。兴旺公司自开始施工至2018年年底撤场，顺成公司在明知工程进度的前提下却从未按合同约定支付相应款项。综上，请求驳回顺成公司不合理的诉讼请求。被告谢德本辩称，谢德本是兴旺公司的员工，于2018年11月7日代表兴旺公司与顺成公司签订了《劳务分包合同》，谢德本系履行兴旺公司授予的职务行为。现顺成公司将谢德本列为本案被告属主体错误，应驳回对谢德本的起诉。被告杨同魁辩称，杨同魁系兴旺公司的工作人员，所有签字及行为均是职务行为。顺成公司所诉不应由杨同魁承担责任，请求驳回对杨同魁的起诉。本院经审理认定事实如下：1.顺成公司（发包方、甲方）与兴旺公司（承包方、乙方）于2018年11月7日签订《劳务分包合同》，主要约定：顺成公司将其承建的平阴县玫瑰镇黄河滩区居民迁建安置社区三期F1、F2、F3、F7、F8号楼的主体和二次结构（包括所有辅材及机械设备）的劳务工程分包给兴旺公司施工，承包方式为劳务大清包，工期以甲方进场通知书为准共100日历天。承包面积按照甲方要求参照图纸按实际面积结算，基础斜屋面等不另行计算面积。承包内容为图纸内的木工、瓦工、钢筋工、架子工及所有施工机械和小型机具，包括塔吊、司机、全部零工；以上四工种的主体具备经平阴县质量安全监督站验收合格的全部工程，甲方只提供钢筋、混凝土及汽车泵送、红砖、加气块、水泥、黄沙、石子，以外的所有辅材均应由乙方承担，塔吊甲方提供。乙方必须按铸诚公司的要求及时搭建木工棚、钢筋棚、搅拌机棚，确保施工期间的安全防护，费用乙方全部承担。承包价格为按实际建筑面积包死价360元/平方米，即主体工程竣工所含的全部工程质量，含砌体和二次结构，付款时乙方必须出具辅材的税务发票。付款方式为五幢主体完成至三层付100万元，五幢全部七层并且三层以下二次结构完成付款100万元，五幢全部封顶付60%，二次结构结束具备验收条件付60%，主体工程验收合格后付至85%，剩余工程款在内外墙粉刷完毕后付至100%。顺成公司在合同尾部甲方处加盖“平阴县顺成建筑安装有限公司”“赵玉苓印”印鉴各一枚，兴旺公司在合同尾部乙方处加盖“黔南州兴旺建筑劳务有限公司”“韦邦翠印”印鉴各一枚，杨同魁及王军营在尾部担保方处签字、捺印。2.朱彬（乙方）与兴旺公司（甲方）于2018年9月10日签订《外墙脚手架施工承包合同》，约定兴旺公司将平阴县玫瑰镇驻地社区安置房三期工程脚手外架防护工程承包给朱彬施工，承包范围包括外墙脚手架的搭设及拆除，脚手架安全网铺设安装等，承包单价为按工程图纸施工建筑面（约28000m2）每平方米20元。2019年2月20日，杨同魁（甲方）和朱彬（乙方）签订《外架劳务协议》，约定朱彬继续施工与兴旺公司间的合同内容，单价变更为每平方米17元，并由杨同魁手写注明“18年前工程量找谢德本结算，有谢德本负责还款，与杨同魁无关”。3.兴旺公司（甲方）与徐晋（乙方）于2018年9月13日签订《木工施工合同》，约定兴旺公司将玫瑰镇黄河滩区安置房三期工程的木工工作以包工不包料方式分包给徐晋施工，承包范围包括施工图纸范围以内框架主体的模板工程所有施工内容，承包单价为115元。4.谢德本、杨同魁、杨同军于2019年9月共同签署《平阴县玫瑰镇黄河滩区F3期各班组民工及材料汇总清单》，载明：（1）杨同魁材料及工资：935306元（包括年前年后管理人员工资）；（2）谢德本材料及工资：773397元（包括年前材料及管理人员工资）；（3）雷娜垫付材料及工资：43000元+48000元，另借宋-30000元；（4）齐万明工资：29130元；（5）石勇工资：48000元；（6）王金：实付24049.9元；（7）徐晋（木工）：25920.26㎡×100元=2592026元；（8）黄继宽（外架）：26940㎡×48元=1293120元；（9）张升（砼工）：19631.2㎡×16元=314099.5元；（10）苏树杰（7、8钢筋）：8348.43㎡×45元=375679.35元；（11）王立贵（1、2、3钢筋）：858214.32元-35940元=822274元；（12）二次结构：26940㎡×85元=2289900元（甩项）；（13）腾辉（1#楼木工）：209000元；（14）朱长友（砼工）：313000元；（15）2018年底塔吊及零工：石俊28175元清，沈杰19800元清，赵文臣13033元清，穆昭庆14133元清，共计75141元；（16）2019年2月-8月底塔机及零工380616元。以上共合计10535739元，总产值26940㎡×360元=9698400元，以上两人不能再有争议。杨同军、谢德本、杨同魁分别在该清单下方空白处签字、捺印。5.杨同军于2019年9月11日出具《顺成公司与黔南州兴旺公司履行劳务分包合同顺成公司垫付材料款清单》一份，载明：（1）木材：4张单子有乙方签字，金额共295676元；（2）防尘网：三期单子12张，金额91200元+一期密目网41084元，合计132284元；（3）安全文明投入：安全通道5个，每个9500元，共计47500元，钢筋工防护棚1个12000元，木工防护棚1个12000元，搅拌机防护棚2个，每个7000元，共计14000元，安全通道、钢筋工、木工、搅拌机防护棚由一期挪至三期使用，安全通道5个全有我方提供，有发票作为价格凭证，总计85500元；（4）混凝土（居住板房及道路）6张单子共89方，共44500元；（5）红砖（砌居住区水池）3张单子共6000元；（6）毛毡1张单子共1750元；（7）U型螺丝4张单子共52830元；（8）预埋件3张单子共14637元；（9）止水钢板1张单子共27283.6元；（10）铸诚罚款27张单子共125350元；（11）其他材料：大蓬布等合计723.5元；（12）主体垃圾清运92车共27600元；（13）请甲方监理吃饭共5093元；（14）陈保合安全文明标识牌共9610元；（15）维修费1张单子共500元；（16）项目罚款共24880元；（17）一期木方运到三期使用共71527.5元。以上共计925744.6元。杨同军在该清单下方空白处签字捺印。对于其中“铸诚罚款125350元”“主体垃圾清运92车共27600元”“请甲方监理吃饭5093元”“项目罚款24880元”，不属于垫付材料款范畴，应予扣除。综上，对于顺成公司垫付的材料款应认定为742821.6元（925744.6元-125350元-27600元-5093元-24880元）。6.自2018年12月份起至2019年9月份止，顺成公司共向兴旺公司支付管理人员工资612000元，分别向徐晋（木工）班组支付劳务报酬2838258元，向黄继宽（外架）班组支付劳务报酬749495元，向朱彬（外架）班组支付劳务报酬322800元，向张升（砼工）班组支付劳务报酬731000元，向苏树杰（钢筋工）班组支付劳务报酬416733元，向王立贵（钢筋工）班组支付劳务报酬772274元，向腾辉（木工）班组支付劳务报酬197455元，向朱昌友（砼工）班组支付劳务报酬263261元，支付零工费用及塔机费用360623元，以上共计7271149元。7.济南市城乡建设委员会于2018年4月25日印发《关于全面推进建筑工程项目农民工实名制和工资专用账户管理制度执行委托银行按月代发工资办法的实施意见》（济建发〔2018〕28号），主要规定：自2018年6月1日起，本市建筑工程项目施工总承包企业应与分包单位或劳务企业签订《济南市建筑工程项目农民工工资代发委托书》，委托银行通过工资专户按月代发农民工工资。分包单位、劳务企业负责每月考核农民工工作量并编制工资支付表，经农民工本人和班组长签字后，交施工总承包企业审核确认。监管银行根据施工总承包企业提报的工资支付表，按月将工资专户资金划入农民工个人工资卡内……上述事实，由当事人陈述及顺成公司提交的劳务分包合同、民工工资及材料汇总清单、垫付材料款清单、劳务费支付凭证等证据在卷佐证。本院认为，本案争议的主要焦点为：一、顺成公司是否向兴旺公司超付工程款，如有超付，顺成公司能否主张兴旺公司予以返还；二、顺成公司主张兴旺公司支付违约金965000元有无事实及法律依据；三、顺成公司主张谢德本、杨同魁对兴旺公司的债务承担连带清偿责任有无事实及法律依据。关于第一个争议焦点，本院认为，顺成公司与兴旺公司于2018年11月7日签订的《劳务分包合同》系双方当事人的真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同，双方当事人均应按照合同约定履行各自义务。施工完毕后，经兴旺公司内部结算，平阴县玫瑰镇黄河滩区居民迁建安置社区三期F1、F2、F3、F7、F8号楼主体部分的劳务工程总价款为9698400元，扣除兴旺公司未有施工的二次结构部分劳务工程价款2289900元，兴旺公司的实际工程价款应为7408500元。根据顺成公司提交的劳务费支付凭证及收条记载，顺成公司按照建设行政主管部门要求向兴旺公司的管理人员及劳务班组支付劳务报酬共计7271149元，另加顺成公司垫付的材料款742821.6元，以上合计8013970.6元，故顺成公司超付605470.6元（8013970.6元-7408500元），兴旺公司应予返还。因双方未有明确约定付款期限及利息计算标准，故顺成公司主张自2019年9月10日起至付清之日止，按年利率6%计算利息无事实及法律依据，本院不予支持。对于利息，本院调整为以605470.6元为基数，自起诉之日即2019年10月9日起至实际给付之日止，按照同期银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。兴旺公司辩称其与顺成公司已于2018年12月28日解除双方签订的劳务分包合同，但未提交充分证据加以佐证，且顺成公司不予认可，故对其答辩意见本院不予采纳。关于第二个争议焦点，本院认为，因顺成公司未提交充分证据证实延期交工系由兴旺公司造成的，且兴旺公司不予认可，故顺成公司主张兴旺公司支付违约金965000元证据不足，本院不予支持。关于第三个争议焦点，本院认为，涉案工程的主体劳务工程系在兴旺公司承包管理之下，在无充分证据证实兴旺公司与谢德本、杨同魁之间存在合伙、合作、转包、分包等合同关系的情况下，谢德本、杨同魁多次在工程合同、签证单、工程量确认单、工程款支付凭证、工程款结算单上签字的行为，应认定代表兴旺公司履行职务行为，相应的行为后果应由兴旺公司承担。现顺成公司主张谢德本、杨同魁对兴旺公司的债务承担连带清偿责任，无合同及法律依据，本院不予支持。顺成公司主张兴旺公司支付实现债权的费用，因双方签订的《劳务分包合同》并未明确约定实现债权的费用应由债务人承担，且顺成公司亦未提交相关证据加以佐证，故对其该项主张本院不予支持。综上所述，顺成公司的诉讼请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条第一项规定，判决如下：一、被告黔南州兴旺建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告平阴县顺成建筑安装有限公司超付的工程款605470.6元；二、被告黔南州兴旺建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告平阴县顺成建筑安装有限公司利息：以605470.6元为基数，自2019年10月9日起至实际给付之日止，按照同期银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；三、驳回原告平阴县顺成建筑安装有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10965元，由原告平阴县顺成建筑安装有限公司负担7477元，被告黔南州兴旺建筑劳务有限公司负担3488元；保全申请费5000元，由原告平阴县顺成建筑安装有限公司负担3409元，被告黔南州兴旺建筑劳务有限公司负担1591元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。审判员  安自强二〇二〇年二月十日书记员  程 欢