辽宁省营口市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）辽08行终20号上诉人（原审被告）：盖州市市场监督管理局。住所地盖州市清河大街东段。法定代表人：杨军，职务局长。委托诉讼代理人：鲁富春，辽宁大千律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：付岩，女，1976年8月4日出生，汉族，辽宁省盖州市人，无业，住盖州市。委托诉讼代理人：林阳，辽宁昌赢律师事务所律师。上诉人盖州市市场监督管理局因与被上诉人付岩行政处罚决定一案，不服盖州市人民法院（2019）辽0881行初57号行政判决向本院提出上诉，本院受理后依法组成合议庭，公开网络开庭审理了此案。上诉人的委托诉讼代理人鲁富春，被上诉人付岩及委托诉讼代理人林阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。盖州市人民法院经审理查明，盖州市市场监督管理局于2018年12月6日对付岩作出《关于付岩无食品经营许可证从事经营行为的处罚决定》。无限极APP系统内信息能够证明原告2015年9月30日至2017年10月31日之间为公司的直销员，尽管此时间段内原告没有“直销员证”，但不能否定其登记在无限极网上系统内的直销员身份。盖州市人民法院认为，依据《直销管理条例》第六条、第三十五条之规定，被告具有对直销员的直销活动进行监督管理的行政职权。本案的焦点问题是原告是以什么身份经销“可食用保健品”，该问题直接关系到被告作出的处罚行为认定事实及对事实定性和适用法律是否正确。本案中，被告没有查清原告的身份及其经营保健品是什么性质的产品。从被告提供的卷宗材料中调取的笔录材料可看出被告开始执法时是以原告无《食品经营许可证》定性并展开调查。在听证程序时原告提供五份证据证明自己的身份是无限极有限公司辽宁分公司的“直销员”，与公司之间买售产品及获取收入方式均以手机操作方式在无限极辽宁分公司网上系统内完成。APP系统内信息能够证明原告2015年9月30日至2017年10月31日之间为公司的直销员，尽管此时间段内原告没有“直销员证”，但不能否定其登记在无限极网上系统内的直销员身份。被告以原告无“直销员证”给原告定性不是直销员身份，并提供无限极辽宁分公司的函复“我公司未向付岩颁发过直销员证”来否认原告的直销员身份，明显证据不足，不能充分有力的驳回原告提供的事实证据和证明的观点。被告对原告作出的处罚决定认定事实不清，定性不准，直接导致适用法律错误。对此本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条（一）项、（二）项之规定，判决如下：撤销被告盖州市市场监督管理局2018年12月6日作出的盖市监（食）处字[2018]9号“关于付岩无食品经营许可证从事经营行为的处罚决定”。案件受理费50元，由被告负担。上诉人盖州市市场监督管理局请求依法撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实及理由：一审判决认定事实及适用法律错误。本案争议的主要焦点为被上诉人在2015年9月30日至2018年10月31日期间是否属于无限极辽宁分公司的直销员。根据无限极辽宁分公司的证明，被上诉人在此期间没有取得直销员证，根据“直销管理条例”第十八条的规定，被上诉人在没有取得直销员证的情况下，不得从事直销活动。一审判决无视无限极公司的上述明确证明及被上诉人直销员证的取得时间，错误的认定被上诉人在2015年9月30日至2018年10月31日期间取得直销员身份，显然属于认定事实及适用法律错误。二、被上诉人在固定场所没有取得“食品经营许可证”经销保健食品的行为，根据食品安全法第122条的规定，应当依法给予处罚。在庭审时补充上诉理由：《直销管理条例》第19条规定，取得直销员证应在国务院相关部门备案；第22条规定，直销员推销产品必须出示直销员证，被上诉人在销售的时候并没有取得直销员证。第47条规定，直销员违反22条，由工商管理部门没收违法收入，并处罚5万元以上，10万元以下处罚。进行销售的直销员必须有直销员证，没有直销员证就应当处罚。被上诉人付岩答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉人的上诉请求。答辩人认为本案的焦点应为盖州市市场监督管理局将答辩人付岩作为销售主体依据《中华人民共和国食品安全法》第三十五条、第一百二十二条对付岩进行处罚是否正确。对此答辩人的观点是付岩并不是销售主体，只是无限极产品的推荐人，其与消费者之间没有买卖合同关系，不是《中华人民共和国食品安全法》规定的处罚主体。一、《中华人民共和国食品安全法》第三十五条、第一百二十二条规定的处罚主体是销售者，而付岩不是销售主体，只是无限极产品的销售人员，因此不应对其处罚。预先进货囤货，销售货物以赚取利润，这是销售主体的最基本特征。而付岩并不符合上述特征，付岩家中并没有任何货物，所摆设的无限极产品均为空盒，上诉人的现场调查也可以证明这一情况。付岩只是对无限极产品介绍说明，在消费者订货后，才到无限极公司取相应的产品。最主要的，付岩是以无限极公司的原价销售，没有赚取任何利润，付岩的收益来源于无限极公司的提成工资，由此可见付岩不是销售主体。二、上诉人在上诉状中称付岩违反了《直销管理条例》的规定，可见上诉人已认可了付岩直销人员的身份，那么即使在付岩的销售行为中有瑕疵也应按《直销管理条例》进行处罚，而上诉人按照《中华人民共和国食品安全法》进行处罚是错误的。况且付岩在家里销售无限极产品的行为是合法的直销行为，不应受到处罚。众所周知，直销人员的进入门槛很低，只要购买了一定数额的直销产品，就可以办理直销资格。直销企业根据直销人员购买产品的数额，将其分成多种等级，如业务员、直销员、经销商等等，各等级提成返点不同，这些等级是根据销售额自行转换。比如说无限极公司规定，两个月业务额达到1万元就变为经销商，如业务额下降，就又变回直销员。由此可见业务员、直销员、经销商都是广义的直销人员。《直销管理条例》第三条（一）规定“本条例所称直销，是指直销企业招募直销员，由直销员在固定营业场所之外直接向最终消费者(以下简称消费者)推销产品的经销方式。”（三）“本条例所称直销员，是指在固定营业场所之外将产品直接推销给消费者的人员。”因此无论等级如何，都是广义的直销人员。另外，因直销人员遍布各地，因此直销企业对直销人员的管理多为松散式管理，取得直销员资格后，直销企业也不会主动发直销证。比如本案中，付岩通过无限极APP接受无限极公司的管理，在一审时答辩人举证了APP及其截图，显示付岩从2015年9月30日起为无限极(中国)有限公司辽宁分公司的销售人员，从2015年11月起开始销售无限极产品。至今付岩虽已一年未销售无限极产品，但其的身份仍然是直销人员。目前其APP直销人员的有效期已自动更新为2020年10月31日截止。三、法律规定直销企业销售人员的推销活动，无需办理许可证。营业执照、食品经营许可证是销售主体无限极(中国)有限公司辽宁分公司办理的。《直销管理条例》第十三条规定“直销员的合法推销活动不以无照经营查处。”由此可见，法律认定直销人员的直销行为不需办理营业执照。《食品经营许可管理办法》第九条规定申请食品经营许可，应当先行取得营业执照。由此可见，直销管理条例明确规定了直销人员不需办理营业执照，无营业执照不能申请食品经营许可证，因此直销人员也不需办理食品经营许可。本院经审理查明的事实与原审法院认定事实基本一致。另查，上诉人盖州市市场监督管理局于2017年10月18日接到张某投诉，张某提供了无限极（中国）有限公司购货清单25张，其中记载了“持卡人卡号：林”、产品名称价格、“合计点数”“收款人：付”等相关内容。上诉人盖州市市场监督管理局工作人员于2017年10月23日对于“盖州市无限极工作室”进行了现场调查取证，制作了现场检查笔录并进行拍照。在现场有几件无限极产品及一些无限极产品的包装盒，2017年10月24日向付岩、张艳作询问调查，付岩与张艳均未在询问笔录中体现购买无限极产品之后自行销售的内容。上诉人盖州市市场监督管理局于2017年11月1日立案调查，2018年1月29日由于未能找到付岩，中止行政处罚程序。于2018年9月26日向被上诉人付岩送达了盖市监(食药)罚告[2017]003号《行政处罚听证告知书》，于2018年11月6日举行了听证会，付岩陈述其为直销员并提供了提供了无限极（中国）有限公司辽宁分公司企业信息查询；无限极APP、直销员证、直销员行为守则；无限极产品价格一览表等证据。盖州市市场监督管理局于2018年11月19日向无限极（辽宁分公司）下函，请求其对于是否给付岩颁发过直销员证答复。无限极（辽宁分公司）2018年11月22日答复未向付岩颁发过直销员证。盖州市市场监督管理局2018年12月6日依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十二条第一款对被上诉人付岩作出《关于付岩无食品经营许可证从事经营行为的处罚决定》。本院认为，上诉人盖州市市场监督管理局具有对于食品生产销售违法行为行政处罚的职权依据。本案的争议焦点为被上诉人付岩销售无限极产品的行为性质，即其是从事个人行为的无限极保健食品销售行为，还是直销无限极产品的行为。在上诉人举行的听证、原审法院和本院调查时均查明，被上诉人付岩自2015年9月30日开始销售无限极产品，通过APP软件与无限极（中国）有限公司签订了《直销员推销合同》，其行为方式为展示产品样品、进行推销、在无限极公司取得产品交付买受人，价款交无限极公司，并在购货清单中体现出返点的内容。以上事实可以证明被上诉人付岩是在无限极公司产品销售系统中进行的直销行为。上诉人盖州市市场监督管理局在已有相关证据的前提下，仍以被上诉人付岩无食品销售许可证销售食品的事实认定，依照《中华人民共和国食品安全法》进行处罚，属于认定事实不清，适用法律错误。盖市监（食）处字[2018]9号“关于付岩无食品经营许可证从事经营行为的处罚决定”应予撤销。综上，上诉人的上诉理由认为付岩无直销员证所从事的销售行为不是直销行为的理由不成立，上诉请求不予支持，原审判决认定事实和适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一项第（一）款之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元由上诉人盖州市市场监督管理局承担。本判决为终审判决。审判长  吕兴汉审判员  刘文婷审判员  王 娣二〇二〇年二月二十八日法官助理韩祖伟书记员李梦阳