江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏05民终10762号上诉人（原审被告）：江苏华筑建设工程有限公司，住所地江苏省无锡市广瑞路780号1008室。法定代表人：易云刚，总经理。委托诉讼代理人：夏惠栋、周舜禹，江苏连元律师事务所。被上诉人（原审原告）：新沂市永固消防工程有限公司，住所地江苏省新沂市高流镇高流街。法定代表人：徐文涛，总经理。委托诉讼代理人：马光宇，江苏淮邦律师事务所律师。原审被告：张家港新碧房地产开发有限公司，住所地江苏省张家港经济技术开发区软件(动漫)产业园商务中心4楼。法定代表人：谢金雄，总经理。委托诉讼代理人：于建、宋琛，公司职员。原审第三人：广东腾安机电安装工程有限公司，住所地广东省佛山市顺德区北滘镇碧桂园写字楼东楼。法定代表人：罗世刚，副总经理。委托诉讼代理人：戎侯杰，公司职员。上诉人江苏华筑建设工程有限公司（以下简称华筑公司）因与被上诉人新沂市永固消防工程有限公司（以下简称永固公司）、原审被告张家港新碧房地产开发有限公司（以下简称新碧公司）、原审第三人广东腾安机电安装工程有限公司（以下简称腾安公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省张家港市人民法院(2019)苏0582民初1818号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人华筑公司上诉请求：撤销原判，改判驳回永固公司诉讼请求；本案一、二审诉讼费由永固公司负担。事实和理由：1.吴凡在涉案工程中仅担任预算员工作，其工作职责不包含对案涉工程进行最终结算，华筑公司也未授权吴凡进行工程款结算，且吴凡并非发包方代表，故其与永固公司的QQ记录及发送结算表格均是其个人行为，不能代表华筑公司，一审法院以此作为定案依据不当。2.涉案消防工程先后由姜小平班组、永固公司徐文涛班组、朱岳班组三个班组进行施工，无论是吴凡制作的表格还是华筑公司制作的结算总价，均是整个消防工程的工程款，永固公司施工的工程价款应由总工程款扣除姜小平班组、朱岳班组的工程款，再扣减永固公司施工过程中的各项罚款及华筑公司代付费用后得出。3.一审法院就华筑公司提交的《交接证明》等证据未进行质证，程序错误。被上诉人永固公司答辩称：一审法院查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。原审被告新碧公司述称：新碧公司与腾安公司已结算完毕，请求驳回永固公司对新碧公司的诉请。原审第三人腾安公司述称：对一审判决无异议。原审原告永固公司向一审法院起诉请求：1．华筑公司支付永固公司工程款171264.28元及违约金(以本金171264.28元为基数，自起诉之日起至实际给付之日止按年利率6%计算)；2．华筑公司退还永固公司保证金10万元；3．新碧公司在欠付工程款的范围内对华筑公司的债务171264.28元及违约金承担连带清偿责任，永固公司对施工工程享有工程款优先权；4．本案诉讼费用由原审被告负担。一审法院认定事实如下：2016年3月10日，发包人新碧公司与承包人腾安公司签订《张家港暨阳湖碧桂园一期消防工程施工合同》，约定：发包人将暨阳湖碧桂园一期1#-8#楼、1#-4#楼底商、8#楼底商、地下室的消防水、消防电、人防消防、通风排烟、防火卷帘、应急照明等工程发包给腾安公司；竣工时间为2017年8月20日；合同价款暂定415万元，工程款按每个月的进度支付，当期进度款应按当期实物量完成量的80%进行支付，在工程各阶段完（竣）工检测且验收通过、完（竣）工资料完成移交之日起30天内支付至该部分工程总价的80%；并在初审完毕之日起15天内支付经发包人确认的该部分工程初审造价的90%；在结算手续办完毕之日起15天内支付至工程结算总价的95%，留结算总价的5%作为保修金。并对其他一些权利、义务进行了约定。后，双方还于2017年12月15日和2017年12月26日签订《补充协议（一）》和《补充协议（二）》，对工程款支付条款及合同价款进行了调整，补充协议约定工程价款由415万元调整为6557551.38元（暂定）。腾安公司签订施工合同后，将工程转包给华筑公司进行施工。2016年8月9日，双方补签了《内部承包协议书（C类）》，腾安公司按结算总造价的5%收取项目管理费，工程暂估价3734410.22元。双方还对工程款的支付及其他权利、义务进行了约定。华筑公司承包了上述工程后，将该工程转包给苏州申宣机电设备安装有限公司（以下称姜小平班组）进行施工，2016年4月16日双方补签了《施工分包协议》，承包方式为单包人工费用。随后，姜小平班组进场施工。2016年5月5日，姜小平班组将工程移交给永固公司（以下称徐文涛班组），并办理了交接清单。同时，永固公司与华筑公司签订了《建设工程分包合同》，华筑公司将工程承包给永固公司，合同价款暂定为100万元；承包方式为全费用综合包干单价包干；在工程各阶段完（竣）工检测且消防验收通过、完（竣）工资料完成移交之日起30天内支付至该部分工程总价的75%；在结算手续办理完毕之日起15天内支付至工程结算总价的95%，留结算总价的5%作为保修金；自工程竣工验收满1年之日起20个工作日内，发包人将质量保修金的50%免息返还承包人，自工程竣工验收满2年之日起20个工作日内，发包人将质量保修金的50%免息返还承包人;发包人因无合理理由而不按时支付工程进度款、不支付工程竣工结算价款等事由，发包人从应付之日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算应付款利息作为违约金。徐文涛班组在实际施工过程中，华筑公司还将合同之外的9#、11#、12#楼的部分消防工程交给徐文涛班组施工。期间，华筑公司于2016年8月3日将姜小平班组的人工工资17万元全部付清。2016年9月27日，永固公司停止对该项目的施工，将工程移交给了朱岳班组，双方签订了《张家港暨阳湖碧桂园消防系统施工交接证明》及问题总结，明确了永固公司已完成的工程量及未施工或未全部完工的工程项目。此后,由朱岳班组将案涉工程施工结束，2018年初该工程完工，并于2018年1月5日通过了竣工验收。2016年11月28日，华筑公司的工程预算员吴凡与永固消防公司的法定代表人徐文涛在QQ聊天时，徐文涛要求吴凡将自己的工作量、帮工确认单发给他，吴凡即将其制作的《全费用综合包干单价（徐文涛班组结算）》电子文档发给徐文涛，该电子文档包含了每幢楼的施工量、工程价款及工程款汇总表，反映总工程款为431160.28元，列明的扣款项为：19、徐文涛班组损坏一个集装箱6500元；20、现场集装箱租金2976元；21、工人朱江、潘超未佩戴安全帽罚款400元；22、7#楼JDG管与PVC管混用罚款1000元；23、管道未试压、管道及支吊架未刷油等25837元；24、消防电配管未疏通等（金额待定）；25、公司代付泰康管业PVC管7380元；26、公司代付柔性套管2200元；27、2016.8.27网银付徐文涛班组劳务费50000元；28、2016.9.9网银付徐文涛班组劳务费197340元；29、公司代缴的工人保险及借工（金额待定）。另查明，新碧公司与腾安公司未就案涉工程进行结算，但双方于2017年12月份签订的补充协议，工程价款由415万元调整为6557551.38元，截至2019年2月，新碧公司已向腾安公司支付工程款4979359.13元（不包括腾安公司有异议的76839.56元付款）。上述事实，有张家港暨阳湖碧桂园一期消防工程施工合同、补充协议（一）、补充协议（二）、内部承包协议书（C类）、施工分包协议、建设工程分包合同、施工交接证明、工程竣工验收表、施工照片、全费用综合包干单价表（徐文涛班组结算）及庭审笔录等证据予以证实。永固公司为证明其施工的工程价款为431160.28元及华筑公司应退还保证金10万元，除了已提交的《全费用综合包干单价（徐文涛班组结算）》文档之外，还向一审法院提交了以下证据：1．华筑公司的施工员尤浩宇签名的《张家港碧桂园项目完成工程量》表格、工程计划进度描述表，反映2016年5月5日至2016年8月26日各栋楼预埋工程量、工程量完成进度情况，2016年5月5日至2016年6月26日各栋楼安装量，2016年5月5日至2016年9月5日工程量完成进度情况。永固公司认为，该组证据印证了吴凡制作了《全费用综合包干单价（徐文涛班组结算）》文档，可以反映其施工量不包括姜小平班组及朱岳班组的施工量，吴凡发的工程价款431160.28元即是其自己的工程款。2．姜小平的收条二份、姜小平与永固公司签订的《合同终止协议补充协议》，反映2016年5月4日、5月10日姜小平收取徐文涛保证金10万元,双方确认：1．截止2016年8月3日永固公司所完成工程的工程款由永固公司与华筑公司直接结算；2．2016年5月4日永固公司支付给姜小平的10万元保证金，已用于代为支付华筑公司欠姜小平班组包清工的人工工资17万元中的10万元，该10万元应由华筑公司承担，由永固公司直接向华筑公司与消防工程款一并结算索要。永固公司认为，华筑公司将其向姜小平所交的10万元保证金，抵作了应支付姜小平的人工工资17万元中的10万元，故华筑公司应退还其保证金10万元。华筑公司质证意见，证据1，尤浩宇是其现场施工员，该工程量没有经过工程部验收及成本部的审核，不予认可；证据2，其没有收到过永固公司的保证金10万元，对永固公司的证明目的不认可。同时认为，《全费用综合包干单价（徐文涛班组结算）》文档系预算员吴凡所作的初步预算，预算成立的前提是永固公司需完成全部工程，但事实上永固公司没有完成全部工程，有部分工程是其另外请朱岳来做的，对工程总价款431160.28元不予认可，汇总表第23项、24项、29项所列项目有的未做，有的未按图施工，其代缴的费用等均应予扣除。经核算，姜小平班组与徐文涛班组完成的工程总价款为410888.32元，姜小平班组的工程款17万元其已支付完毕，朱岳班组接手了徐文涛班组前期未完成及因施工质量需要后续重新施工的工程，朱岳班组完成的工程价款为163837元，再扣除违规施工的罚款、其已支付的工程款等267796元，其已经超付了工程款190744元（410888.32-170000-163837-267796=-190744元）。华筑公司为证明上述主张，除了提交姜小平签名的《工人工资全部结清证明》、姜小平与永固公司签订的《交接证明》、永固公司与朱岳签订的《张家港暨阳湖碧桂园消防系统施工交接证明》、问题总结、施工照片以外，还向一审法院提交了以下证据：1．华筑公司制作的结算汇总表，反映永固公司在向朱岳班组交接时已完成的工程价款为410888.32元，扣除姜小平的工程款17万元、永固公司未完成项目的工程款163837元、其他项目扣款267796元（包括损坏集装箱、集装箱租金、罚款、已支付的劳务费等），永固公司反欠其190744元。2．2019年7月5日，华筑公司出具的《情况说明》，反映案涉工程先后由姜小平班组、徐文涛班组、朱岳班组进行施工，在朱岳班组接手之前产生的工程款为410888.32元，该工程款中包括了姜小平班组和徐文涛班组的工程量，姜小平班组的工程款17万元华筑公司已付清。徐文涛与朱岳交接时确认有部分工程前期未完成及因施工质量需要后续重新施工，该部分工程款为163837元。华筑公司已支付给徐文涛的工程款、代付的材料款及违规施工的罚款等共计267796元。上述三笔款项应从410888.32元中扣除，华筑公司已超付了工程款。永固公司质证意见，证据1、2，均是由华筑公司单方制作，不是证据的法定形式，不能作为证据使用。同时认为，即使其施工工程存在质量问题，也应通过司法鉴定另案诉讼，不应在本案中一并解决。对当事人有争议的证据，一审法院作如下认定：永固公司提交的证据1、2，华筑公司对其形式上的真实性没有异议，一审法院对其真实性予以确认。华筑公司提交的证据1、2，永固公司不予认可，一审法院认为，该二份材料均系被告华筑公司单方制作，不具有证明效力，一审法院不予采信。一审法院认为，腾安公司向新碧公司承包案涉工程后,将工程转包给了华筑公司,华筑公司又将工程转包给了未取建筑企业资质的永固公司,腾安公司与华筑公司签订的《内部承包协议书（C类）》、华筑公司与永固公司签订的《建设工程分包合同》均无效。永固公司与华筑公司签订的合同虽属无效，但建设工程已经竣工验收合格，永固公司有权请求参照合同约定支付工程价款。本案中，华筑公司曾将案涉工程承包给姜小平班组施工，承包方式为清包人工，2016年5月5日姜小平班组撤离施工现场，将未完工的工程移交给永固公司（徐文涛班组），永固公司施工至2016年9月27日撤离现场，将未完成的工程移交给朱岳班组施工，2018年初该工程施工结束，并通过了竣工验收。在此期间，华筑公司的预算员吴凡通过QQ向永固公司的法定代表人徐文涛发送了《全费用综合包干单价表》电子文档，该电子文档反映了永固公司施工工程量明细及工程价款为431160.28元。吴凡作为华筑公司的预算员，将上述文件发给永固公司是职务行为，相应的后果应由华筑公司承担，现永固公司对该工程款也予认可，可以认定永固公司施工的工程价款为431160.28元。华筑公司虽认为工程的总价款为410888.32元，但未提交证据证明，一审法院不予采信。关于是否应扣除姜小平班组施工的工程款17万元的问题。一审法院认为，1．姜小平班组的承包方式是清包人工，华筑公司支付的17万元系人工费，并不涉及工程量，华筑公司也没必要将姜小平班组施工的工程量计入永固公司的施工范围；2．QQ聊天记录也反映，徐文涛要求吴凡将他自己的工作量发给他，吴凡在此情形下才将《全费用综合包干单价表》电子文档发给发徐文涛，也证明吴凡提供的工程量明细及工程总价款仅仅是徐文涛班组的施工工程量及工程总价款，并不包含姜小平班组的工程量；3．《全费用综合包干单价表》中的工程款汇总表反映地下室的工程款为0元，与徐文涛班组未对地下室的工程进行施工相吻合；4．华筑公司也未提交证据证明工程总价款中已包含了姜小平班组的施工工程量。综上，华筑公司主张在工程总价款中扣除姜小平班组的工程款17万元依据不足，一审法院不予支持。关于是否应扣除朱岳班组施工产生的工程款问题。一审法院认为，1．徐文涛要求吴凡将他自己的工作量发给他，吴凡在此情形下才将《全费用综合包干单价表》电子文档发给发徐文涛，也证明吴凡提供的工程量明细及工程总价款仅仅是徐文涛班组的施工工程量及工程总价款，并不包含朱岳班组的工程量及工程款；2．徐文涛班组向朱岳班组移交工程的时间是2016年9月27日，朱岳班组于2018年年初才完成施工，而吴凡向徐文涛提供工程价款的时间是2016年11月28日，此时朱岳班组的施工并未结束，华筑公司称吴凡提供的工程价款中已包含朱岳班组的工程款有违常理；3．华筑公司没有提交证据证明朱岳班组的工程价款为163837元。综上，华筑公司主张在工程总价款中扣除朱岳班组的工程款依据不足，一审法院不予支持。如确因永固公司的施工质量问题给华筑公司造成损失的，华筑公司也可另行主张权利。关于是否应扣除汇总表中所列的扣款项的问题。一审法院认为，永固公司认可扣除汇总表中所列的集装箱租金2976元、代付PVC管费用7380元、代付柔性套管费用2200元、已付劳务费50000元及197340元，合计259896元，不违反法律规定,一审法院予以确认，该部分金额应在工程款总额中予以扣除。对汇总表中所列的损坏集装箱费用6500元、未戴安全帽的罚款400元、7#楼JDG管与PVC管混用罚款1000元及未定金额的扣款项，永固公司不予认可，一审法院认为，华筑公司未提交证据证明扣款项目及金额的依据，部分扣款项目也未明确金额，华筑公司主张扣除该部分金额依据不足，一审法院不予支持。综上，华筑公司结欠永固公司工程款171264.28元（431160.28元-259896元）。双方签订的分包合同约定，工程款的5%为保修金，保修金中的50%在竣工验收满1年之日起20个工作日内支付，另50%在竣工验收满2年之日起20个工作日内支付，案涉工程的竣工验收时间是2018年1月5日，已符合支付工程总价款的95%及5%保修金的50%的条件，经核算，被告华筑公司应支付永固公司工程款160485.26元（431160.28元×95%+431160.28元×5%×50%-259896元）,另有保修金的50%因未到履行期限，一审法院不予支持。根据合同约定，逾期支付工程款的应按人民银行同期同类贷款利率承担违约金，永固公司主张违约金自2019年1月29日起至实际履行之日止按人民银行同期同类贷款利率计算,符合合同约定,一审法院予以支持。法律规定，发包人对转包人欠付的工程款，应在其欠付工程款范围内承担连带清偿责任。案涉工程已经竣工验收，新碧公司与腾安公司虽未进行结算，但双方预估的工程总价为6557551.38元，新碧公司实际已付工程款4979359.13元，尚有100多万元未付清，欠付金额远远超过永固公司主张的工程款金额，故新碧公司作为发包人，应在欠付工程款范围内承担连带清偿责任。关于永固公司主张被告华筑公司退还保证金10万元的问题。一审法院认为，永固公司仅提交了姜小平向其收取保证金10万元的收条，并未提交证据证明华筑公司收取了永固公司的保证金或华筑公司认可姜小平收取的保证金由其来归还，永固公司的该项诉请证据不足，一审法院不予支持。关于永固公司主张的工程款优先受偿权问题。一审法院认为，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算，2016年11月28日永固公司与华筑公司确认工程价款，自该日起，华筑公司应给付建设工程价款，永固公司主张工程价款优先受偿权已超过六个月的期限，一审法院对永固公司的该项诉请不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百七十二条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、第十七条、第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条的规定，一审法院判决：一、江苏华筑建设工程有限公司于判决发生法律效力之日起10日内支付新沂市永固消防工程有限公司工程款160485.26元及违约金（自2019年1月29日起至实际履行之日止按人民银行同期同类贷款利率计算）。二、张家港新碧房地产开发有限公司在欠付工程款范围内对江苏华筑建设工程有限公司的上述债务承担连带清偿责任。三、驳回新沂市永固消防工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费5702元，由新沂市永固消防工程有限公司负担1026元，江苏华筑建设工程有限公司负担4676元。二审中，当事人未提交新证据。二审查明事实与一审法院查明事实相一致。二审中，华筑公司确认涉案消防工程后续经由朱岳班组继续施工完毕，已通过竣工验收。本院认为，新碧公司将涉案消防工程发包给腾安公司，腾安公司转包给华筑公司，华筑公司又转包给永固公司，双方并签订《建设工程分包合同》一份，因永固公司欠缺相应消防工程施工资质，双方签订的分包合同无效，鉴于涉案消防工程已整体通过竣工验收，永固公司有权向华筑公司主张工程款。关于工程款金额，因涉案消防工程前后由姜小平班组、永固公司徐文涛班组及朱岳班组施工完成，就永固公司施工的工程部分已不具备鉴定条件。而在永固公司徐文涛班组撤场后，华筑公司预算员吴凡通过QQ向永固公司法定代表人徐文涛发送了《全费用综合包干单价表》电子文档，该电子文档显示永固公司施工工程量明细及工程价款为431160.28元。吴凡该行为系代表华筑公司作出的职务行为，相应的法律效力及于华筑公司，据此可认定永固公司施工的工程价款为431160.28元。在该QQ电子文档中扣项部分不包含姜小平班组及朱岳班组施工的工程款，且当时朱岳班组尚未施工完成，工程价款事实上也无法确定，故华筑公司关于吴凡行为系个人行为且吴凡发送的QQ文件中金额应扣除姜小平班组及朱岳班组施工工程款的上诉理由依据不足，本院不予支持。另查，一审法院已就各方当事人所提交的证据组织质证，审理程序并无不当。综上，华筑公司的上诉理由均不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4676元，由上诉人江苏华筑建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  曾雪蓉审判员  沈维佳审判员  沈军芳二〇二〇年二月十八日书记员  朱冰丽法律文书履行提示人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；（五）购买非经营必须车辆；（六）旅游、度假；（七）子女就读高收费私立学校；（八）支付高额保费购买保险理财产品；（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。