浙江省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）浙民申4212号 再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：苍南县梁源置业有限公司。住所地：浙江省温州市苍南县灵溪镇人民大道429-503号三楼。 法定代表人：姜风，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：张红戈，浙江嘉瑞成律师事务所律师。 委托诉讼代理人：钱家昊，浙江嘉瑞成律师事务所律师。 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：贾某，男，1981年9月2日出生，汉族，住海南省海口市美兰区。 再审申请人苍南县梁源置业有限公司（以下简称梁源公司）、贾某因劳动争议一案，均不服浙江省温州市中级人民法院（2019）浙03民终3512号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。 梁源公司申请再审称：（一）二审判决梁源公司与贾某继续履行劳动合同，属于认定事实和适用法律错误。1.二审判决后，梁源公司通过全国律师执业证查询平台查询，发现贾某从2016年12月26日起至今在北京大成（贵阳）律师事务所作为专职律师正常执业，北京大成（贵阳）律师事务所、贵州省贵阳市司法局、贵州省贵阳市律师协会均口头确认贾某为该所专职律师，现为正常执业状态。根据《律师执业管理办法》第四十七条第二款规定：“律师在从业期间应当专职执业，但兼职律师或者法律、行政法规另有规定的除外。”贾某隐瞒自己系正常执业的专职律师身份与梁源公司签订劳动合同，违反《律师执业管理办法》《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，双方之间的劳动合同不能继续履行。二审法院未查明上述事实，判决梁源公司继续履行与北京大成（贵阳）律师事务所专职律师贾某之间签订的劳动合同，认定事实不清，违反法律、行政法规的禁止性规定。由于梁源公司无法向上述单位调查取证，恳请再审法院向上述各单位调取贾某在北京大成（贵阳）律师事务所执业的相关档案资料，以查明本案事实。2.贾某离职后，其工作岗位已经聘请他人履职至今，目前亦无法安排贾某从事其他法务岗位。与此同时，劳动合同的人身属性决定双方是否继续履行劳动合同应结合双方的主观愿望、信任程度、矛盾激化程度等。本案无论从主、客观上考量，双方均无继续履行劳动合同之可能。（二）二审判决第一项与第三项逻辑上相矛盾。二审判决第一项为维持浙江省苍南县人民法院判决第一项即“确认梁源公司违法解除劳动合同”，即二审法院已确认梁源公司与贾某的劳动合同已经解除，该解除是一个事实状态的确认。从逻辑上讲，不能既确认合同已经处于解除状态，同时又撤销梁源公司违法解除的行为，否则存在明显的矛盾。（三）二审判决梁源公司按30000元/月的标准向贾某支付自2018年12月1日起至2019年7月31日期间的工资，属于认定事实和适用法律错误。本案新证据可以表明贾某作为北京大成（贵阳）律师事务所的专职律师正常执业至今；即使双方还有继续履行合同之可能，亦不能按照30000元/月的标准支付；2018年12月1日之后，贾某未在梁源公司工作，未为梁源公司提供劳动，二审判令梁源公司按照贾某正常提供劳动时的劳动报酬标准支付该期间的工资，对梁源公司不公，本案应当平衡双方利益，对贾某该期间工资按照当年度浙江省温州市苍南县最低工资标准予以计付；贾某离职后已享受到带薪休假的待遇，无须另行支付年休假工资。另外，各项住房补贴、团建费用等福利待遇均需凭借相应的发票才能享受，贾某该部分请求不应支持。梁源公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项的规定申请再审。 贾某提交意见认为，梁源公司的再审申请缺乏事实与法律依据，请求予以驳回。 贾某申请再审称：（一）贾某年总收入确定可得的金额不少于64.31万元，分为三部分：年总收入=基本年薪和福利+激励机制奖励+长期激励。其中基本年薪和福利的总额是税前520400元，包括：每月固定发放金额：33400元/月（2018年12月10日前）、40900元/月（2018年12月10日后），具体包括：基本工资30000元/月，绩效工资7500元/月（2018年12月10日后），住房补贴2300元/月，通讯补助300元/月，交通补助200元/月，餐补600元/月；其他非每月固定发放金额为：节庆、高温福利费每年共12000元，包括元旦1000元、春节2000元、劳动节2000元、端午节1000元、中秋节2000元、国庆节2000元、高温费2000元，探亲补助8000元/年（往返18次），部门团建费300元/季，电脑补贴费4500元等；激励机制奖励实质是年终奖，根据年终效益确定，当年的年终奖是按照上述保底金额发放三个月工资。（二）根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定：“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理”。贾某要求补发全部工资25%赔偿费用的诉求与补发工资的诉求密不可分，二审法院依法应当合并审理，但二审判决以贾某要求补发全部工资25%赔偿费用的诉请没有在仲裁阶段提出，未经仲裁程序为由不予处理，属于适用法律确有错误。（三）2018年9月10日贾某入职第一天，梁源公司仅让贾某在空白且未加盖梁源公司公章的书面劳动合同上签字，并当场收回劳动合同。贾某入职第一个月内多次口头催要劳动合同，但人力部门均以未盖章为由拒绝。贾某被口头通知非法解除劳动合同后，再次于2018年11月6日和7日通过办公软件钉钉向人力部门索要劳动合同，人力部门才去盖章，直到2018年11月30日将《全日制劳动合同》《劳动合同补充协议（一）》交给贾某，而《全日制劳动合同》仅加盖骑缝章，落款处仍未加盖公章。骑缝盖章和落款处盖章的作用和后果不同，落款处盖章是合同生效和双方订立合同的依据和证明，否则视为合同未签订，而骑缝章的作用仅是防止人为修改、增减页面，不会对合同产生实质性影响；梁源公司并未向贾某送达《中梁控股集团新员工聘用意向确认书》原件，该确认书不能等同于劳动合同；签订《劳动合同补充协议（一）》也不能等同于签订劳动合同。本案应依法改判梁源公司支付贾某自入职一个月后（2018年10月10日起算）至实际继续履行劳动合同日止未签订劳动合同的双倍工资差额及全部差额的25％的赔偿费用，暂算至2019年10月10日共594750元。退一步而言，骑缝章和《劳动合同补充协议（一）》依法应于2018年10月10日前盖章，而梁源公司于2018年11月30日才盖章，晚于法律规定的“一个月内”盖章的时间，故2018年10月10日-11月30日期间的工资也应双倍支付。（四）从劳动仲裁到一、二审，梁源公司从未对贾某周六未考勤或考勤不完整提出过异议，表明双方对周六不考勤无争议，二审法院却随意决断，剥夺当事人的辩论权。根据常识，职场里少有公司要求员工周六上班或强制员工周六考勤，贾某也从未因周六未考勤而扣发工资。贾某曾书面申请一审法院向梁源公司调取所有员工的考勤打卡记录，但梁源公司并未提供，依法应承担举证不能的责任。二审判决以贾某在10月份的周六均未考勤为由认为现有证据不足以证明贾某每周上班时间为43.5小时，事实认定错误。（五）贾某在2014年11月之前在北京律所工作，期间曾被外派国外两年，当时北京的律所未给员工缴纳社保属于普遍现象，故贾某没有完整的社保记录,但没有社保记录不代表没有工作。二审判决根据贾某的社保记录认定其工作未满十年是错误的，应改判支付其未休年休假工资报酬9214元。（六）二审法院已经认定贾某享有2天探亲假，但认为贾某未提供探亲凭证，故其要求支付探亲补助及探亲假工资的诉请缺乏事实依据，但贾某入职不到三个月就被违法解除劳动合同，来不及休探亲假，也不会有相应的探亲凭证，贾某转而主张的未休探亲假工资补偿应予支持。（七）《中梁控股集团新员工聘用意向确认书》载明“贾某年总收入=基本年薪和福利+激励机制奖励+长期激励”“成就共享奖励：在所在组织完成当年度经营指标及您个人达到业绩考核的前提下，您将享有所在组织成就共享高额奖励”，可见激励机制奖励的实质是年终奖。二审判决认为《全日制劳动合同》《劳动合同补充协议（一）》《中梁控股集团新员工聘用意向确认书》等均未约定贾某享有年终奖及具体发放方式，背离事实。贾某提交的梁源公司人力经理方平英与员工李银彩微信聊天记录，贾某和梁源公司客服经理吴守锋的微信聊天记录能证明梁源公司2019年春节前发放了年终奖，且发放给每个员工的年终奖是三个月工资。贾某请求一审法院依职权调取梁源公司2019年春节前年终奖发放情况表及年终奖分配明细表，但梁源公司拒绝向法院提供，应承担举证不能的后果，法院应推定贾某的年终奖诉求和金额成立，改判梁源公司支付贾某年终奖122700元。（八）贾某起诉时只产生元旦和春节福利费，所以未主张劳动节福利费、端午节福利费、高温费等，但随着时间的推移，上述费用已产生，二审法院应依法一并审理。（九）贾某数次前往浙江省温州市参加仲裁和诉讼的庭审或询问，为此花费包括往返机票、打车费、动车费、住宿费等必要费用8370.5元，这些费用是基于梁源公司单方违法行为所产生，应由梁源公司承担，否则对贾某不公。在劳动纠纷中，劳动者是弱势一方，适当倾斜保护劳动者，弥补劳动者的弱势地位是现代文明社会的基本要求。二审判决对贾某上述请求未予支持，违反法律原则中的“公平原则”和劳动合同法的“倾斜保护原则”以及救济受害人和弱势群体的司法裁判价值取向。 本院经审查认为，（一）关于梁源公司申请再审部分。 构建和谐稳定的劳动关系是我国劳动立法的价值取向，对于试用期内用人单位单方解除劳动合同的条件，《中华人民共和国劳动合同法》第二十一条规定：“在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。”本案梁源公司并未提交证据证明贾某存在前法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形并向贾某说明理由，径自以贾某在试用期内经评估不符合录用条件为由，向其送达《离职（解除/终止）劳动合同通知书》，缺乏事实与法律依据，不发生合法解除劳动合同的效力。前法第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”本案贾某要求继续履行合同，本案亦不属于法律规定的“劳动合同已经不能继续履行”之情形，二审判决确认梁源公司解除劳动合同的行为违法，判令其继续履行合同，符合前述法律规定，亦不存在逻辑上的矛盾。因梁源公司违法解除劳动合同，其自2018年11月之后未向贾某支付相应工资，故贾某要求梁源公司依照合同约定向其支付2018年12月1日起算的工资，有合同依据，原一、二审予以支持，并无不当。梁源公司在申请再审时提交了全国律师执业证查询平台查询数据作为新证据，拟证明贾某自2016年12月26日起至今系北京大成（贵州）律师事务所专职律师，故本案劳动合同无法继续履行。但目前并无证据表明贾某以该所律师身份对外办理业务或向北京大成（贵州）律师事务所领取劳动报酬，故难以认定贾某同时与该所之间亦成立劳动关系。即使贾某在任该所专职律师期间与梁源公司建立劳动关系违反《律师执业管理办法》的相关规定，该情形应由司法行政管理机关处理，不影响本案劳动合同的履行。梁源公司以此为据主张双方劳动合同无法继续履行，不能成立。员工手册中载明“部门团建费300元/人/月”，并未注明该费用须凭发票报销，梁源公司就团建费所提异议，缺乏事实依据，不能成立。至于房屋租金损失及未休年休假工资问题，梁源公司在二审时并未提出上诉，表明其对一审判决就该二项问题所作处理是认可的，该二项问题不属于二审审理范畴，本院亦不作审查。 （二）贾某申请再审部分。 1.关于劳动报酬。本案双方当事人签订的《全日制劳动合同》第十四条约定：“按甲方（指梁源公司，下同）现行工资制度确定乙方（指贾某，下同）试用期每月工资为税前30000元。乙方试用期满后，经甲乙双方协商一致，乙方的工资报酬按照甲方现行工资制度确定，根据乙方的工作岗位确定其每月工资为税前30000元”，并未载明其他劳动报酬。《劳动合同补充协议（一）》第一条第2项虽约定“乙方在试用期满考核转正后，月度绩效工资标准为人民币税前7500元”，但该合同第二条同时约定“绩效工资实际发放金额与员工在岗时间、工作表现及考核结果挂钩，并已包含平日、节假日加班工资”。可见，月度绩效工资7500元并非固定工资，与员工的在岗时间、工作表现及考核结果相关。本案中，因梁源公司在试用期内违法解除劳动合同，贾某此后未实际到岗，尚不满足绩效工资的发放条件；《中梁控股集团新员工聘用意向确认书》虽载明贾某享有通讯补贴、交通补贴、住房补贴、餐费补贴、探亲补助等，但同时注明“补贴类福利以发票形式按月报销，探亲补助按季度或半年度报销”，可见上述各项补贴实行实报实销制度，亦非劳动合同约定的固定工资。二审法院未将月度绩效工资7500元以及各项补贴费用计入梁源公司应向贾某补发的工资标准，尚属合理。 2.关于贾某要求补发全部工资25%赔偿费用的问题。 贾某要求梁源公司支付其违法解除劳动合同造成其工资收入损失的赔偿金，该诉请与本案所诉劳动争议的其他诉请具有可分性，属于独立的劳动争议。贾某应先行就该主张申请劳动仲裁，如对仲裁裁决不服，方可向法院提起诉讼，贾某在申请劳动仲裁时未主张该项请求，二审法院不予处理，并无不当。 3.关于贾某主张的未签订劳动合同的双倍工资问题。贾某在再审申请书中陈述，其于2018年9月10日申请入职第一天，梁源公司即要求其在空白书面劳动合同上签字，但直到2018年11月30日才向其交付仅加盖骑缝章的劳动合同，贾某认为梁源公司未在劳动合同落款处盖章而仅加盖骑缝章，该劳动合同未成立。即使成立，亦应认定成立时间在2018年11月30日，晚于法律规定的2018年10月10日前的盖章时间，该期间的工资亦应双倍支付。经审查，贾某在2018年8月31日、9月1日相继在梁源公司提供的《中梁控股集团新员工聘用意向确认书》《全日制劳动合同》及《劳动合同补充协议（一）》上签字确认，其中《全日制劳动合同》在骑缝处加盖公章，《劳动合同补充协议（一）》则在落款处加盖公章，应当认定与贾某签订《全日制劳动合同》系梁源公司意思表示，梁源公司仅在骑缝处加盖公章不影响合同的效力。该合同上虽无梁源公司落款时间，但因合同文本系梁源公司提供并要求贾某签字确认，应视为贾某在劳动合同上签字确认时双方已达成合意，合同已成立并生效。至于贾某实际取得该劳动合同文本的时间，不影响本案事实认定及实体处理。贾某以双方未签订劳动合同为由主张二倍工资，与原审查明的事实不符，不能成立。 4.关于加班工资。劳动者主张加班费的，应就加班事实的存在承担举证责任。本案中，贾某在10月份的周六均无考勤记录，故难以证明其自2018年9月10日至12月1日期间每周上班时间为43.5小时。故其主张加班费，依据尚且不足，原审未予支持，并无不当。 5.关于未休年休假工资。贾某认为其工作已满10年，但对其入职梁源公司前的就职年限情况，其未能提交有效证据予以证明，原一、二审根据贾某的社保记录认定其工作未满10年，亦无不当。 6.关于未休探亲假工资补偿。如前所述，《中梁控股集团新员工聘用意向确认书》注明探亲假补贴应以发票的方式进行报销，但无证据表明双方曾另行约定未休探亲假可享受相应工资补偿。贾某以其未休探亲假为由主张工资补偿。缺乏合同依据，不能成立。 7.关于年终奖。案涉《全日制劳动合同》《劳动合同补充协议（一）》均未约定贾某享有年终奖以及年终奖的具体计发方式。《中梁控股集团新员工聘用意向确认书》虽载明“在所在组织完成当年度经营指标及您个人达到业绩考核的前提下，享有所在组织成就共享高额激励，具体以《中梁集团成就共享及费用口径激励机制》为准”，但难以认定该“成就共享奖励”即系年终奖且计发方式为三个月工资。二审判决对贾某该项上诉请求不予支持，并无不当。 8.关于劳动节、端午节、高温费、中秋节、国庆节福利费以及2019年第三、四季度团建费。上述费用未经劳动仲裁程序，亦非一审诉请的内容，贾某应另行主张，二审判决未予支持，并不违反法律规定。 9.关于机票、住宿等费用。贾某主张其为参与劳动仲裁、诉讼所支付的机票、住宿等费用属于维权费用，应予支持，但上述费用并非梁源公司违法解除劳动合同所导致的直接法律后果及法律责任，贾某要求支付该部分费用，缺乏相应法律依据，二审判决不予支持，亦无不当。 综上，梁源公司、贾某的再审申请均不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的再审事由。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，最高人民法院《关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下： 一、驳回苍南县梁源置业有限公司的再审申请； 二、驳回贾某的再审申请。 （此页无正文） 审判长  陈艳艳 审判员  苏 虹 审判员  孙 奕 二〇二〇年二月二十八日 书记员  彭一梦