四川省成都市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）川01刑终1266号 抗诉机关成都市成华区人民检察院。 原审被告人罗明东，男，1972年10月12日出生，汉族，大学本科，户籍所在地四川省成都市成华区，住四川省成都市成华区。因涉嫌犯受贿罪，2019年6月13日经成都市成华区人民检察院决定监视居住，同日由成都市公安局成华区分局执行。2020年2月20日由本院决定取保候审。 指定辩护人周红洋，四川伟旭律师事务所律师。 成都市成华区人民法院审理成都市成华区人民检察院指控原审被告人罗明东犯受贿罪一案，于2019年9月30日作出（2019）川0108刑初544号刑事判决。宣判后，成都市成华区人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年2月20日公开开庭审理了本案。四川省成都市人民检察院指派检察员况洪宇出庭履行职务，原审被告人罗明东及其辩护人周红洋到庭参加诉讼。现已审理终结。 原审判决认定，2002年7月，桂林公司（占49％股份）与成都市市场开发服务中心（占51％股份）成立建综实业公司，共同经营位于成都市的建综市场。2004年，成都市人民政府将成都市市场开发服务中心持有的51％国有股份划转至成都市成华区人民政府。2005年6月，成都市成华区人民政府将建综市场交至成华区国资办（区财政局）代管。2013年7月，成都市成华区国资办将建综市场经营管理权限移交至成华区国投公司。 2010年12月28日，成华区国投公司召开公司经理办公会决定由被告人罗明东担任成华区国投公司资产管理部部长，负责贯彻执行上级国有资产管理部门颁布的各项法律法规及条例制度，落实公司国有资产经营及管理工作，制定相关的管理措施及管理制度等。2013年下半年，建综市场开始对外招租，被告人罗明东代表成华区国投公司主要负责建综市场经营管理工作，具体包括国有资产的出租、出借、维护和管理等。在此期间，被告人罗明东接受余波公司的余某某、黄某某、江某请托，利用职务之便，提供给余波公司招租信息、透露招租流程和详细情况、提示重要资讯、确保顺利审批、拟定续租合同等，帮助余波公司承租了建综市场并成功转租续租，余某某也承诺将租赁经营收益的25％作为好处费给予被告人罗明东。2014年7月，被告人罗明东、余某某、黄某某、江某进行了第一次结算，被告人罗明东分得5万元人民币;2015年年底，上述四人进行了第二次结算，约定被告人罗明东、余某某、黄某某、江某每人还可分得15万元人民币。但之后余某某实际给付被告人罗明东6.5万元，被告人罗明东也未再向余某某索要剩余款项，余某某也因其他原因未进行给付。 2019年3月20日，被告人罗明东在接受成华区监察委员会谈话时，主动供述了自己受贿的犯罪事实。被告人已于2019年5月15日退出赃款11.5万元，该款已由成华区监察委员会依法扣押。 原判认定上述事实的证据有案件来源、立案决定书；被告人的户籍证明及辨认说明；被告人罗明东的人事档案、干部履历表；应聘人员登记表、事业单位工作人员辞职申请表、人事情况说明、经理办公会议纪要；中国建设银行个人活期账户交易明细及事故查询清单、微信转账凭证、缴款书；指认笔录及指认照片；相关情况说明、会议纪要；国资办的相应文件、成华区国有资产经营申报表、财产清单、房屋租赁合同、企业法人营业执照、现金缴款单、关于出租房屋经营状况的相应报告、房屋租赁期需签订补充协商示意的函、建综市场商业用房招租情况报告、成都市商业用房公开招租竞价谈判意向表、房屋续租合同、余波公司章程、建综市场实业有限责任公司章程；证人余某某、黄某某、江某、于某、刘某某、赵某的证言；被告人罗明东的供述等。 原判认为，被告人罗明东作为国家工作人员，利用职务之便，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已经构成受贿罪。被告人罗明东与余某某等人并未在事前约定好行贿的具体金额，仅口头约定了收益25%的一个比例。事后，被告人罗明东实际收取了余某某11.5万元以后，双方就未支付的部分并未约定支付的时间、地点和其他事宜，被告人罗明东主观上也未想继续索要，余某某也因为其他原因未继续支付，故被告人罗明东受贿的金额应当以其实际收受的11.5万元予以认定。被告人罗明东到案后主动供述了监察机关尚未掌握的受贿事实，系自首，依法可以从轻或减轻处罚。被告人将赃款已经全部退还，悔罪态度较好，酌情从轻处罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人罗明东犯受贿罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币10万元；二、扣押在案的违法所得11.5万元予以没收，上缴国库。 一审宣判后，成都市成华区人民检察院提出抗诉，认为一审认定事实错误，适用法律错误，量刑畸轻。理由如下：1.被告人罗明东与余某某就未支付部分是否约定有支付的时间、地点等不影响对其受贿金额的认定；2.罗明东第二次的分红款15万元是股东们对公司收益进行结算后计算出来的，并约定该分红款由余某某支付，此时罗明东的股权已转为债权，应视为罗明东对该15万元的受贿既遂；3.罗明东多次向余某某主张该15万元的债权，余某某也分多次共支付了6.5万元，并表示剩下8.5万元以后慢慢还；4.罗明东受贿20万元，数额巨大，应依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或没收财产。一审以受贿罪判处罗明东有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币10万元，属量刑畸轻、量刑不当。 成都市人民检察院出庭检察员的意见与抗诉机关的意见一致。 原审被告人罗明东未上诉，当庭辩称，其只收到11.5万元，剩余部分是其主动向余某某提出放弃的，并非因为案发才放弃。 原审被告人罗明东的辩护人认为一审认定事实清楚，适用法律正确，并提出以下辩护意见：1.自2018年9月之后，被告人罗明东未再向余某某主张过剩余的8.5万元，罗明东主观上已放弃继续索要余款的权利，且该8.5万元的性质为干股分红，并未转化为个人债务；2.对于干股，股份未实际转让，以股份分红名义获取利益的，受贿数额应以实际获利数额为准，所以，被告人的受贿金额应为11.5万元，而非20万元。 经二审审理查明的基本事实和采信的证据与一审一致，本院予以确认。根据一审出示过的证据，还查明，原审被告人罗明东于2010年3月从成都市华建学校借调到成华区国投公司工作，2011年1月起至案发，担任该公司资产管理部经理（部长）职务。期间，根据成都市成华区国有公司改革方案，原机关事业单位的人员需辞去事业编制身份才能到企业任职，2015年6月，罗明东提交辞职申请，自愿放弃事业单位工作人员身份，到成华区国投公司资产管理部经理岗位工作。 针对抗诉机关的抗诉意见及原审被告人的辩解、辩护人的辩护意见，本院认为，首先，原审被告人罗明东对余某某等人承诺给予其公司收益的25%表示接受，并按约定接受了第一次的分红款5万元；其次，在第二次对公司的收益进行结算时，罗明东与余某某等人达成合意，每个人应分得的分红款是15万元，因公司收益被余某某挪用，故四人约定由余某某分别支付包括罗明东在内的其余三个股东每人15万元，至此，余某某等人与罗明东达成的行受贿合意金额是15万元。在约定后的一段时间里，余某某也陆续分多次向罗明东支付了6.5万元，也即该行受贿合意已经进入了实质履行阶段。截至案发，罗明东仍有8.5万元未收到的原因是余某某无钱给付而未履行。故第二次分红款15万元应计入罗明东的受贿数额中，即罗明东的受贿金额为20万元，其中已实际收取的11.5万元属于既遂，尚未收取的8.5万元属于未遂；第三，罗明东等人第二次分红时，罗明东应得的金额是经股东们结算后确定的，数额明确具体且已部分履行，不属于司法解释规定的仅仅只约定分红比例而未明确具体金额的收受干股型受贿，应当区分既未遂情形认定犯罪金额；第四，罗明东及辩护人所提罗明东主动放弃了剩余的分红款8.5万元的辩解及辩护意见，无其他证据印证其有相应的向他人表达该意愿的行为，反而与行贿人余某某证实的其因没钱而未付完，剩下的其准备慢慢还的证言相悖。综上，原审被告人的辩解及辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。抗诉机关关于本案受贿金额应以20万元计算的意见成立，本院予以采纳；关于20万元均为既遂的意见与事实不符，本院不予采纳。 本院认为，原审被告人罗明东作为国家工作人员，利用职务之便，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪，且受贿数额巨大。原审被告人罗明东按约定已取得的11.5万元属于受贿犯罪既遂，约定取得而尚未取得的8.5万元属于受贿犯罪未遂，对未遂部分，依法在量刑时从轻处罚。原审被告人罗明东在接受监察机关谈话时，主动供述了监察机关尚未掌握的受贿事实，系自首，依法可以减轻处罚。案发后，原审被告人罗明东退缴了已获得的全部赃款，悔罪态度较好，酌情从轻处罚。对原审被告人罗明东的违法所得，应依法予以没收。抗诉机关部分抗诉意见成立，本院予以支持。 综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条、第六十四条之规定，判决如下： 一、维持成都市成华区人民法院（2019）川0108刑初544号刑事判决的第二项，即扣押在案的违法所得11.5万元予以没收，上缴国库； 二、撤销成都市成华区人民法院（2019）川0108刑初544号刑事判决的第一项，即被告人罗明东犯受贿罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币10万元； 三、原审被告人罗明东犯受贿罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币10万元。 （缓刑考验期从本判决确定之日起计算；罚金限本判决生效后五日内一次性缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳） 本判决为终审判决。 审判长 张 燕 审判员 李宗敏 审判员 曹余曦 二〇二〇年二月二十六日 书记员 许 冲