呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2019）内01民终5035号上诉人（原审原告、反诉被告）：冬梅，女，无固定职业，住呼和浩特市。委托诉讼代理人：何图雅，内蒙古钢苑律师事务所律师。上诉人(原审被告、反诉原告)：内蒙古库布齐房地产开发有限公司，住所地呼和浩特市赛罕区兴安南路33号院3号楼（太阳神饭店四楼）。法定代表人：高升吉，该公司执行董事。委托诉讼代理人：郝占峰，内蒙古东日律师事务所律师。上诉人冬梅因与上诉人内蒙古库布齐房地产开发有限公司（以下简称库布齐房地产公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服呼和浩特市赛罕区人民法院（2018）内0105民初10148号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月13日立案后，依法组成合议庭，经询问各方当事人，决定不开庭进行审理。本案现已审理终结。冬梅上诉请求：1.依法撤销原审判决中第一项内容,支持其一审诉讼请求；2.请求依法判令库布齐房地产公司承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定双方签订的《富升帝豪团购房屋认购协议书》的合同性质是预约合同属于认定事实错误。双方签订的《富升帝豪团购房屋认购协议书》,虽名为认购,但结合双方在订立《购房协议书》后的履行事实,双方已经成立了房屋买卖法律关系。对于当事人之间存在预约还是本约关系,不能仅凭一份孤立的协议就简单地加以认定,而是应当综合审查相关协议的内容以及当事人事后为达成交易进行的磋商甚至具体的履行行为等事实,从中探寻当事人的真实意思,并据此对当事人之间法律关系的性质做出准确的界定。本案中,冬梅已经实际交付了首付款,作为出卖人的库布齐房地产公司也接受了该交付。根据《中华人民共和国合同法》第三十六条、第三十七条的规定,认定双方之间达成了买卖房屋的合意,成立房屋买卖关系。最高人民法院关于《审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定:“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容,并且出卖人已经按照约定收受购房款的,该协议应当认定为商品房买卖合同”。该条规定实质是对那些名为预约合同实为本约合同的认定,认购书等预约合同要被认定为本约合同,应具备两个条件:一是须具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容;二是出卖人已经按照约定收受购房款。也就是说,只要合同条款齐备、明确,不存在法律或事实上的障碍,具备合同实际履行的条件,无论合同名称如何,都应当认定为本约。反之,如果存在法律或事实上的障碍,导致合同部分条款缺失或不确定,才不可认定为商品房买卖合同。本案中,以《商品房管理办法》中的全部合同条款当作合同的主要条款本身就是对法律的曲解或教条式理解,明显背离了立法本意和立法宗旨,损害了买受人的合法权益。库布齐房地产公司对涉案房屋在2015年2月13日已取得了《房屋预售许可证》,双方签订《认购协议书》的时间为2016年3月29日,也就是说在双方签订《认购协议书》时已经符合签订《商品房买卖合同》的条件,只是由于库布齐房地产公司采用了未取得《房屋预售许可证》时的合同文本而造成的,且冬梅交付的是总房款30%的首付款,并非是一审法院认定的冬梅与库布齐房地产公司签订该认购协议书的初衷是将来要订立一个确定合同,即本约。因此,只要合同条款齐备、明确,不存在法律或事实上的障碍,具备合同实际履行的条件,无论合同名称如何,都应当认定为本约。作为开发商在具备签订正式商品房买卖合同的前提下,作为专业机构故意提供对于买受人存在巨大风险隐患的所谓“认购协议”,主观恶意较大，诚信缺失。二、一审判决认定事实错误,证据不足。一审法院认定“冬梅未按协议书约定交纳房款。”属于认定事实错误,证据不足。“冬梅针对剩余款项交付情形”,是开发商为了赚取更大利益,恶意拒绝接收，而非冬梅未按协议履行,既然判决认定冬梅未按协议履行,那么该处的协议是预约合同还是本约合同如是本约合同,相应支付条款才对开发商具有请求权效力,如是预约合同或一审判决认定的一切以正式商品房买卖合同约定为准,那么此合同对于买受人则无约束力。在双方签订《认购协议书》后,由于库布齐房地产公司资金链断裂,已经是烂尾楼,没有施工人员且部分工人闹事,库布齐房地产公司根本无法在2016年10月31日按时交付房屋,库布齐房地产公司直到2017年7月才恢复开工建设。根据《中华人民共和国合同法》第六十八条“应当先履行债务的当事人,有确切证据证明对方有下列情形之一的,可以中止履行:(一)经营状况严重恶化;(二)转移财产、抽逃资金,以逃避债务;(三)丧失商业信誉;(四)有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。”之规定,冬梅可以中止履行。作为购房者,冬梅一直未等到库布齐房地产公司通知。直到库布齐房地产公司恢复建设后,冬梅主动提出交后续房款时,库布齐房地产公司单方面决定,未交后续房款的购房户,只能退房或按照他们涨价后的价格交付房款。此时本小区的业主向呼和浩特市房管局进行维权并向呼和浩特市房管局提交了《富盛帝豪业主集体维权报告》,但未果。冬梅多次以口头或书面形式找库布齐房地产公司交房款,并要求办理网签手续及交房,库布齐房地产公司收到函告后,不予配合,导致冬梅房款至今无法交付或办理公积金贷款,并非冬梅不履行交房款,而是库布齐房地产公司为了房屋涨价拒绝收取冬梅的房款。本小区其他一大部分业主均存在库布齐房地产公司拒绝收取房款或拒绝为业主办理公积金贷款情况。综上所述,一审法院的判决认定案件事实且适用法律存在严重错误,证据不足。库布齐房地产公司辩称，一、冬梅和库布齐房地产公司签订的《富升帝豪团购房屋认购协议书》系预约合同。2014年4月5日，第三人满都拉与库布齐房地产公司签订《富升帝豪团购房屋认购协议书》，2016年3月29日该认购书变更认购客户姓名为满都拉的妹妹冬梅，当日双方签订《富升帝豪团购房屋认购协议书》。从协议内容来看，没有约定《商品房销售管理办法》第十六条第五项至第十三项的规定，虽然有该办法规定的前四项内容，如虽明确为7号楼1单元501室，但未明确该楼宇总层数，房屋层高等其它情况，其中第五条商品房的交付期限及条件是商品房买卖合同最主要的内容。另外，协议约定条件成就时双方另行签订商品房买卖合同，可见双方对认购协议是预约合同是明知的。依据最高人民法院关于审理《商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，该协议不具备商品房买卖合同的主要内容，因此该协议是预约合同，一审法院也认定如此，现库布齐房地产公司明确拒绝和其签订《商品房买卖合同》，依据《买卖合同司法解释》第二条的规定，一方不履行订立买卖合同的义务的可以主张预约合同的违约责任，基于缔约自由的原则，不能强制缔约。二、库布齐房地产公司的诉讼请求应当支持。1.冬梅在其上诉状事实和理由第二项第二段中自认第二笔房款因库布齐房地产公司无法在2016年12月31日按时交付而中止履行。根据《中华人民共和国合同法》第六十八条规定：“应当先履行债务的当事人,有确切证据证明对方有下列情形之一的,可以中止履行:(一)经营状况严重恶化;(二)转移财产、抽逃资金,以逃避债务;(三)丧失商业信誉;(四)有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。”而本案中库布齐房地产公司不存在以上情形，冬梅既没有提供证据对以上情形进行证明，也没有履行《中华人民共和国合同法》第六十八条的通知义务，擅自中止履行，不符合法律规定。另外，双方签订的《富升帝豪团购房屋认购协议书》根本没有约定交房时间，而冬梅以库布齐房地产公司无法在2016年12月31日交付房屋而不履行认购书中的义务构成根本违约。2.事实上，库布齐房地产公司多次通知冬梅前来办理交款义务，但冬梅以种种理由拒绝。涉案房屋于2015年11月10日均已封顶，按《富升帝豪团购房屋认购协议书》交纳第二笔房款的时间节点已至后，经库布齐房地产公司再三催告，冬梅仍拒绝履行义务，构成根本违约，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条，应当解除合同。库布齐房地产公司上诉请求：依法对原审判决第二项判决进行撤销、改判或发回重审。事实和理由：2014年4月5日,第三人满都拉和库布齐房地产公司签订《富升帝豪团购房屋认购协议书》,2016年3月29日该认购书变更认购客户姓名为冬梅,当日库布齐房地产公司和冬梅签订《富升帝豪团购房屋认购协议书》,冬梅没有履行该协议书的第一条、第二条约定,签订商品房买卖合同和办理购房贷款或付清全部购房款,经库布齐房地产公司再三催告后仍然拒不履行协议书约定义务,构成根本违约。该认购书系预约合同,冬梅不履行认购书约定义务的行为,已符合合同解除的法律规定。而一审法院以冬梅在当庭表示愿意一次性支付购房款或与库布齐房地产公司就签订正式的《商品房买卖合同》进行洽商,合同目的的实现尚有可能,事实上双方进行多次协商没有就签订《商品房买卖合同》达成一致意思。因此,一审法院判决驳回库布齐房地产公司的反诉请求没有法律依据和事实依据。冬梅辩称，库布齐房地产公司以冬梅根本违约为由欲解除合同，而根本违约的是库布齐房地产公司。第一，库布齐房地产公司作为开发商，已经具备了签订商品房买卖合同的前提下，作为专业机构提供对于买受人以巨大风险认购协议。存在主观恶意。第二，库布齐房地产公司称冬梅未交余款的情形是不存在的，是库布齐房地产公司为了赚取更大的利益恶意拒绝接受，正相反，冬梅曾几次主动找库布齐房地产公司交余款但被以各种理由拒绝。冬梅并未收到过付款通知函，一审法庭质证阶段库布齐房地产公司出示的通知函内容不明确，而且通知函是一个复印件，里面都是空白栏。所以，冬梅不存在违约的情况。第三，协议约定，库布齐房地产公司取得预售许可证后，双方签订商品房买卖合同，没有商品房买卖合同冬梅无法办理房屋贷款，交付剩余房款。所以，库布齐房地产公司上诉事实和理由第一条和第二条均不成立.冬梅不存在违约情形。冬梅向一审法院提出起诉请求：1.判令库布齐房地产公司立即与冬梅签订商品房买卖合同，并办理网签手续；2.库布齐房地产公司立即向冬梅交付位于赛罕区苏力德街以南、古楼东路以西富升帝豪住××区房屋；3．库布齐房地产公司承担本案全部诉讼费用。库布齐公司向一审法院提出的反诉请求:1.依法解除库布齐房地产公司与冬梅签订的《富升帝豪团购房屋认购协议书》;2.由此产生的全部诉讼费用由冬梅承担。一审法院认定事实：2013年12月2日,库布齐房地产公司(出售方、甲方)与内蒙古自治区党委办公厅、内蒙古自治区政府办公厅(团购方、乙方)签订《商品房团购协议书》,双方对乙方团购甲方“富升帝豪”项目商品房一事达成协议。2016年3月29日,冬梅与库布齐房地产公司签订《富升帝豪团购房屋认购协议书》,约定冬梅(买受人、乙方,联系电话:139XXXXXXXX、151XXXXXXXX通讯地址:赛罕腾飞南路)认购库布齐公司(甲方)富升帝豪住××区,房屋面积为181.17平方米,认购单价为每平方米4340元,购房总价为786,278元。协议约定认购金额为:已交236,278元,剩余550,000元。协议约定条款:“1.待项目取得预售许可证后,双方另行签订商品房买卖合同。有关商品房买卖事宜均以商品房买卖合同约定条款为准,具体签订时间以甲方通知为准,乙方须在接到甲方通知后10日内到指定地点签订商品房买卖合同。2.按揭贷款客户需在贷款部门批准之日起10日内提交完毕贷款相关资料,经贷款部门核查后,如提供的资料不符合要求或不全,则买受人应在甲方通知后的5日内补充完毕,直至审核通过。乙方申请贷款的具体数额和具体年限以最后审批为准。如果批准的贷款金额低于乙方所申请的贷款数额或乙方所申请的贷款被驳回,则乙方必须在接到贷款单位划甲方通知之日起30日内以现金形式向甲方支付差额部分或付清全部购房款,否则甲方有权收回该套商品房另行出售。......4.买卖条款以双方签订的《商品房买卖合同》为准;......协议约定备注为分期付款方式:待该楼房封顶客户交纳第二笔房款(约总房款的30%);待房屋交付使用交纳尾款(约总房款的40%)。”库布齐房地产公司于2016年3月29日为冬梅开具收据一张,载明收到冬梅为涉案房屋交纳的款项236,278元。库布齐房地产公司与冬梅均认可,前述认购协议书及收据原为他人团购所签,后由他人处更名而来,更名时间为2016年3月2日。日信海清物业公司富升帝豪项目部业主入住栏照片载明,涉案房屋所在的富升帝豪住宅小区现已有业主入住,库布齐房地产公司对此予以认可。2016年5月18日,库布齐房地产公司曾向冬梅在认购协议书中填写的地址快递了邮件,该邮件的跟踪记录载明“已揽收”,但邮件未载明邮寄材料内容。库布齐房地产公司提交的“富升·帝豪二次付款通知书”(2016年5月15日)记载,“......富升帝豪住宅小区项目于2015年11月10日均已封顶开始做二次结构,安装窗户等工作都已全面展开。根据您通过自治区党委政府办公厅与我公司签署的《富升·帝豪房屋认购协议书》中约定的分期付款方式,您应按约定向我公司交付第二笔房款。......”。2018年10月30日,冬梅向库布齐房地产公司发出“交付房屋函”,由薛勇签收。库布齐房地产公司否认薛勇为其职工。一审法院另查明,库布齐房地产公司自认,涉案楼宇于2015年2月13日取得了《房屋预售许可证》。一审法院认为，首先，关于双方签订的《富升帝豪团购房屋认购协议书》的合同性质认定，是预约合同（为签订本约合同而订立的合同），还是房屋买卖合同。依据该院认定的事实及相关法律、法规，经全面分析，认为本案所涉协议书应认定系预约合同，理由如下：一、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”。《商品房管理办法》第十六条规定，“商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本情况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房的价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的办法；（十二）违约责任；（十三）双方的其他事项”。本案中，冬梅与库布齐房地产公司签订的认购协议书并不具备该办法规定的主要内容，如房屋虽明确为7号楼1单元5层501室，但该楼宇的总层数未作约定；付款方式按工程进度付款，但未约定交房日期及交房条件；协议书也没有该办法第十六条规定的第七项、第八项、第九项、第十项、第十一项、第十二项内容，因此，冬梅与库布齐房地产公司所签订的认购协议书不具备商品房销售合同的主要内容，应认定为预约合同。二、根据双方协议第一条“待项目取得预售许可证后，双方另行签订商品房买卖合同。有关商品房买卖事宜均以商品房买卖合同约定条款为准……”、第四条“买卖条款以双方签订的《商品房买卖合同》为准”的约定，也可反映出，双方也知道该认购协议书并非正式的商品房买卖合同，之后双方还要签订正式的《商品房买卖合同》，明确未尽事宜，也使得该认购协议书具备预约合同的特征。三、从该份协议书的命名上看，并没有直接命名为房屋买卖合同，且协议明确约定“买卖条款以双方签订的《商品房买卖合同》为准”，可以看出冬梅与库布齐房地产公司签订该认购协议书的初衷，是将来要订立一个确定性合同，即本约。四、冬梅未按协议书约定交纳房款。综上,一审法院认定,冬梅与库布齐房地产公司签订的《富升帝豪团购房屋认购协议书》在性质上是一份预约合同。冬梅与库布齐房地产公司签订认购协议书后,并非直接获得履行商品房买卖合同请求权,即冬梅不能以此主张交付房屋。虽冬梅获得了与库布齐房地产公司签订商品房买卖合同的请求权,但库布齐房地产公司提起反诉,要求解除双方签订的认购协议书即库布齐房地产公司明确拒绝与冬梅签订商品房买卖合同,法院亦不能强制双方缔约,故对冬梅请求库布齐房地产公司立即与其签订商品房买卖合同,并办理网签手续的诉讼请求，不能支持。又,《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定,“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同,约定将来一定期限内订立买卖合同,一方不履行订立买卖合同的,对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的,人民法院应予支持”,经该院释明,冬梅坚持不变更诉讼请求。综上,对冬梅的诉讼请求,不予支持。关于库布齐房地产公司请求依法解除《富升帝豪团购房屋认购协议书》的反诉请求,该院认为,首先,库布齐房地产公司明确拒绝与冬梅签订商品房买卖合同,库布齐房地产公司不能依此理由任意解除合同。其次,关于库布齐房地产公司主张冬梅未能按照约定,办理签订商品房买卖合同的解除事由,从该院查明事实来看,涉案楼宇在双方签订认购协议书时,已经取得商品房预售许可证,库布齐房地产公司已具备预售房屋的权利,即库布齐房地产公司已可以与冬梅签订正式的《商品房买卖合同》,但库布齐房地产公司未与冬梅签订正式的《商品房买卖合同》,故库布齐房地产公司依此理由解除涉案认购协议书的事由不能成立。再次,关于库布齐房地产公司主张冬梅未按协议约定支付剩余购房款的解除事由,该院认为,冬梅未按认购协议书的约定交纳第二笔房款,构成违约,但从库布齐房地产公司提交的“二次付款通知书”内容来看,涉案项目于2015年11月10日均已封顶开始做二次结构,即双方当事人签订认购协议书时,交纳第二笔房款的时间节点已至,但库布齐房地产公司并未向冬梅一并收取购房款,亦未与其签订正式的《商品房买卖合同》,以便冬梅就剩余购房款办理按揭贷款。库布齐房地产公司提供的客户档案等,能证明其与冬梅有过沟通,鉴于冬梅当庭表示,同意一次性支付全部购房款或与库布齐房地产公司就签订正式的《商品房买卖合同》进行洽商,合同目的的实现尚有可能,故库布齐房地产公司的该解除事由,亦不成立。综上,对库布齐房地产公司请求解除《富升帝豪团购房屋认购协议书》的反诉请求，不予支持。综上,依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第九十四条,《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第五条之规定,判决：一、驳回冬梅的诉讼请求；二、驳回内蒙古库布齐房地产开发有限公司的反诉请求。本诉案件受理费11，663元（冬梅已预交），由冬梅负担；反诉案件受理费5832元（库布齐房地产公司已预交），由内蒙古库布齐房地产开发有限公司负担。本院二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是1.原审判决驳回冬梅的诉讼请求是否有事实和法律依据。2.原审判决驳回库布齐房地产公司的诉讼请求是否有事实和法律依据。关于第一个争议焦点：冬梅与库布齐房地产公司签订的《富升帝豪团购房屋认购协议书》因不完全具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的主要内容，缺失了作为商品房买卖合同的主要条款，且双方当事人在协议第一条约定“待项目取得预售许可证后，双方另行签订商品房买卖合同。有关商品房买卖事宜均以《商品房买卖合同》约定条款为准……”、第四条“买卖条款以双方签订的《商品房买卖合同》为准”由此可推定，买卖双方在签订认购书时，内心的真实意思表示是缔结一份预约合同，以期待进一步签订商品房买卖合同，故本院认为该《富升帝豪团购房屋认购协议书》是一份预约合同。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“当事人签订认购书、订购书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”由于预约合同作为相对于本约合同的特殊合同，是在双方缔约的过程中达成的协议，其订立目的明确指向为本约合同的缔结，进一步订立正式的商品房买卖合同，依赖于合同双方进一步的磋商。故对于冬梅请求法院判令强制与库布齐房地产公司签订正式的商品房买卖合同的上诉请求，本院不予支持。关于第二个争议焦点：根据《中华人民共和国合同法》第九十四条规定的内容，当合同当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的，赋予守约方以解除权以保护守约方的利益，而就一审法院查明的事实来看，双方在签订《富升帝豪团购房屋认购协议书》时，库布齐房地产公司已经取得了房屋预售许可证，即签订商品房买卖合同的条件已满足，但库布齐房地产公司却未按合同约定签订进一步的《商品房买卖合同》，存在一定的过错，故不能享有该认购书的解除权。双方在合同中并未就解除合同相关事项进行约定，鉴于冬梅当庭表示,同意一次性支付全部购房款或与库布齐房地产公司就签订正式的《商品房买卖合同》进行洽商,合同目的的实现尚有可能,故库布齐房地产公司的该解除事由,亦不成立。所以库布齐房地产公司的上诉请求并无事实法律上的依据，本院不予支持。综上所述，内蒙古库布齐房地产开发有限公司、冬梅的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23327元,由冬梅负担11663元,由内蒙古库布齐房地产开发有限公司负担11664元。本判决为终审判决。审 判 长 戴玉英审 判 员 鄂晓红审 判 员 姜 怡 二〇二〇年二月二十八日法官助理 贾沛然书 记 员 李静茹