天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）津01民终7955号上诉人（原审被告）:白俊苓，女，1968年2月5日出生，汉族，农民，住天津市宝坻区。委托诉讼代理人：白永举，天津文韬律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:李士永，男，1974年9月28日出生，汉族，农民，住天津市宝坻区。被上诉人（原审原告）:李文义，男，1953年4月27日出生，汉族，农民，住天津市宝坻区牛家牌××区2排7号。原审被告：夏连弟，男，1966年7月2日出生，汉族，农民，住天津市宝坻区。上诉人白俊苓因与被上诉人李士永、李文义，原审被告夏连弟买卖合同纠纷一案，不服天津市宝坻区人民法院（2019）津0115民初7168号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。白俊苓上诉请求：1.请求天津市第一中级人民法院依法撤销(2019)津0115民初7168号天津市宝坻区人民法院民事判决书,重新审理本案,驳回二被上诉人对上诉人的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由二被上诉人负担。事实和理由:1.上诉人认为一审判决认定事实不清,证据不足。首先，上诉人与原审被告在2016年并不存在合伙关系,只是对二被上诉人与原审被告的相识起到介绍作用。其次，被上诉人李士永对上诉人所做录音是在上诉人不知情的情况下录制,虽然上诉人一审未出庭应诉,但上诉人在与被上诉人李士永的对话中从未承认与原审被告存在合伙关系。第三，(2016)津0115民初8574号天津市宝坻区人民法院民事判决书并未确认上诉人与原审被告存在合伙关系。亦未认定上诉人所购兽药用于原审被告承包的虾池。第四，依据一审法院查明认定的事实，在2016年7月1日原审被告为被上诉人李士永出具16万元的借条一张，约定月息为一分二厘，同日出具的另一张借条为3.2万元，该借条未注明利息，两张总计金额19.2万元，加上一审法院查明认定的事实，送货单9张，共计63385元。货款255385元，针对2016年7月1日的借条，根据最高院关于审理民间借贷若干意见第15条规定，这两张借条产生的依据是夏连弟与李士永间经合议后新产生的民间借贷关系，应由李士永对夏连弟提出诉讼。而一审法院以借条中涉及的金额判决给付货款没有法律依据。2.上诉人认为一审判决适用法律错误。李士永辩称，2015年被上诉人通过上诉人认识夏连弟。2015年所欠的货款结算也是上诉人亲自给付我的。2016年的欠条上虽然没有上诉人的签字，但并未说明上诉人与夏连弟并非合伙关系。自2015年供应饲料至今，被上诉人认为上诉人与夏连弟始终为合伙关系。一审庭审中我提交了被上诉人与上诉人的电话录音，电话录音确是在不知情的情况下录制的，但被上诉人认为与上诉人的录音内容是上诉人的真实意思表示。2019年9月6日录制的录音，上诉人此时已经知晓诉讼的情况。关于上诉人代理人所称的借条，并非真正的借钱，而是因双方对账形成的。还有2019年9月11日，夏连弟出具的签字证明。就是证明上诉人与原审被告夏连弟将已被宝坻区人民法院查封的生产的虾米销售，销售虾米四千余斤销售款12.7万元，此证明上诉人虽未签字，但12.7万元的销售款全部由上诉人收走。因此，上诉人虽未签字，并不能说明上诉人不能掌控经济收入和共同经营。综上所述，被上诉人认为上诉人在2016年出资与原审被告夏连弟经营的养鱼池中，又于同年同时收购宝坻区兽医总站的药品用于同一池塘。应当属于共同经营，应当共同承担债务。李文义辩称，同李士永的答辩意见。夏连弟述称，鱼池就是我自己承包养殖，2016年期间我与上诉人之间没有合伙关系。李士永、李文义向一审法院起诉请求：1.判令二被告立即给付二原告饲料款235385元及利息101686元，合计337071元；2.本案诉讼费用由二被告承担。庭审中原告变更第一项诉请为：要求二被告偿还原告饲料款225385元、利息97365元，合计322750元。一审法院认定事实：原告经营鱼饲料销售业务。经白俊苓介绍原告自2015年开始向夏连弟提供饲料，2015年饲料款已付清。自2016年6月4日起至2016年8月24日，原告继续为夏连弟供货，共欠饲料款255385元。有被告夏连弟为原告签字确认的送货单9张，欠货款63385元，送货单约定欠款按每吨料每月加收50元，直到付款日止；此外还有夏连弟为原告出具的借条两份，其中2016年7月1日的借条，载明“今从李士永借现金人民币160000元，月息为壹分贰厘”，同日出具的另一张借条载明“借款金额32000元”，该张借条未注明利息，以上共计欠款255385元。关于借条的形成过程，原告解释称双方通过对送货单核对无误后，原告将部分送货单交付被告，被告为原告出具借条。对此过程被告夏连弟予以承认。庭审中，原告自认2018年9月29日被告夏连弟曾偿还一笔20000元，对此夏连弟予以认可。夏连弟同时提出尚有押金10000元亦应折抵货款。对押金10000元，原告亦予认可，亦同意折抵货款。折抵后尚欠225385元。原告提出应以225385元为基数，按照月利率1.2%计算自2016年7月1日至2019年7月1日共3年的利息。被告夏连弟对此数额及计算利息的方法无异议，但提出自己没有给付能力。原告为证明被告白俊苓与夏连弟是合伙关系，向一审法院提交了原告李士永与白俊苓于2019年9月6日的电话录音，并申请一审法院提取一审法院（2016）津0115民初8574号民事卷宗的相关证据材料。录音中，白俊苓承认这几年一直与夏连弟插伙干（合伙），承认都是自己出资，也向原告承诺一定让夏连弟每年无论亏挣都要向原告偿还一部分欠款…。另据（2016）津0115民初8574号民事卷宗的证据显示，2014年10月2日、2016年3月17日，白俊苓均在宝坻区镇畜牧兽医总站购买过鱼药用于夏连弟承包的虾池。庭审中，夏连弟称给付原告饲料款时均是自己将饲料款给付白俊苓，再由白俊苓直接给付原告。对此过程原告认可。对李士永与白俊苓的通话录音的真实性，夏连弟不持异议，并称白俊苓如果不承认与其合伙，原告就不会继续供应其饲料，但自己真正与白俊苓合伙是2018年才开始，之前并未合伙。上述事实，有原告提交的欠条、借条、录音，一审法院（2016）津0115民初8574号卷宗以及双方当庭陈述予以证实。一审法院认为，买卖合同系出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。本案中，原告依约履行发货义务后，被告夏连弟作为买受人理应按照约定的价格和约定的期限支付货款，其未按约定期限履行给付货款义务构成合同违约，应承担违约责任。借条是由送货单转变而来，基础法律关系仍是买卖合同关系。被告夏连弟对欠付原告货款本金225385元不持异议，一审法院予以认定。原告请求被告支付利息具有合同依据，其请求应予支持。但2016年7月1日借款金额32000元的借条未约定利率，该笔借款依法视为不支付利息。被告白俊苓录音中承认与夏连弟这几年一直是合伙关系，并向原告承诺让夏连弟每年都要向原告偿还部分欠款，可见白俊苓对夏连弟的欠款具有一定的掌控能力。夏连弟承认每次结算货款均是白俊苓出面与原告结算。在一审法院（2016）津0115民初8574号卷宗中还显示，2016年白俊苓还为夏连弟承包虾池购买鱼药。依据法律规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实的存在。结合上述证据以及夏连弟自述，一审法院认定被告夏连弟与白俊苓2016年度为共同经营、共同受益、共担风险的合伙关系。夏连弟所述双方自2018年才开始合伙显然与事实不符，其抗辩意见一审法院不予采纳。依据法律规定，合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。故夏连弟为原告出具的欠条，白俊苓作为合伙人亦应承担偿还责任。且被告白俊苓与被告夏连弟应对合伙债务承担连带责任。依据法律规定，二人以上依法承担按份责任，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担责任。故一审法院认定被告白俊苓与夏连弟依法平均承担责任。被告白俊苓经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭的，视为对自己诉讼权利的放弃，可能承担于己不利的法律后果。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第一款、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民法通则》第三十四条第二款、第三十五条第二款，《中华人民共和国民法总则》第一百七十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条、第九十条规定，一审法院判决为：一、被告夏连弟、白俊苓于本判决生效后十日内分别给付原告李文义、李士永货款112692.5元，共计225385元；二、被告夏连弟、白俊苓于本判决生效后十日内分别向原告李文义、李士永支付利息41771.16元，合计83542.32元（以193385元为基数，按月息1.2%，自2016年7月2日计算至2019年7月1日）；三、被告夏连弟与被告白俊苓对上述一、二款应付款及利息承担连带责任；四、驳回原告其他诉讼请求。如果被告未按上述期限履行给付义务，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费3178元，二原告负担254元，二被告负担2924元。二审中，双方当事人均未提交新证据。二审期间，上诉人对被上诉人李士永、李文义提供的录音证据的真实性无异议，但提出录音系被上诉人在上诉人不知情的情况下录制，且录音载明的内容与其证明的事实不符，上述录音证据不能证明上诉人与原审被告夏连弟之间在2016年期间存在合伙关系。上诉人不否认在2018年至2019年期间，上诉人给原审被告夏连弟承包的鱼池投资，利益均分，但被上诉人李士永、李文义主张的货款或者借款均发生在2016年，此期间的上述费用与上诉人无关。另外，经二审核实上诉人白俊苓因一审未出庭导致姓名有误，现二审予以更正。本院查明的其他案件事实与一审法院查明的案件事实一致。案经本院调解，诉讼当事人各持己见。本院认为，被上诉人李士永、李文义持借条以及送货单，证明与原审被告夏连弟之间存在买卖合同关系，证据充分，且原审被告夏连弟对欠付二被上诉人货款本金225385元的事实不持异议，因此，一审法院依法判决原审被告夏连弟给付尚欠的货款本金及利息并无不当，本院予以确认。关于上诉人主张与原审被告不存在合伙关系，不应当承担连带给付责任的上诉请求，本院认为，2015年经上诉人白俊苓介绍二被上诉人开始向夏连弟提供饲料，2015年饲料款经白俊苓之手均已付清。本案诉争货款发生在2016年，二被上诉人提供的送货单以及借条均是夏连弟本人签字，夏连弟与上诉人白俊苓并不否认双方在2018年至2019年期间存在投资关系，但均否认在2016年存在合伙关系，二被上诉人提供的两份录音证据中，仅能证实上诉人讲过这几年一起干过，并不能证实在2016年间上诉人与夏连弟一起合伙经营的事实，二被上诉人仅以两份录音证据要求认定上诉人与原审被告夏连弟在2016年间存在合伙经营的事实，在尚无其他证据予以佐证的情况下，其证明力明显不足。一审法院认定上诉人白俊苓与夏连弟之间存在合伙关系并判决上诉人承担连带给付责任，事实依据不足，本院依法予以纠正。上诉人的上诉请求本院予以支持。由于上诉人白俊苓经原审法院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，导致案件诉讼成本增加，应适当承担部分上诉费用。综上所述，白俊苓的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审判决认定事实不清，适用法律欠妥。本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销天津市宝坻区人民法院（2019）津0115号民初7168号民事判决；二、夏连弟于本判决生效后十日内给付李文义、李士永货款225385元；三、夏连弟于本判决生效后十日内向李文义、李士永支付利息83542.32元（以193385元为基数，按月息1.2%，自2016年7月2日计算至2019年7月1日）；四、驳回被上诉人李文义、李士永一审其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3178元，由李文义、李士永负担254元，由夏连弟负担2924元；二审案件受理费5934元，由白俊苓自行负担3000元，由李文义、李士永负担2934元。本判决为终审判决。审判长  张吉堂审判员  王润生审判员  豆 艳二〇二〇年二月二十日法官助理孔娇阳书记员陈晓娜附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。……2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……