浙江省义乌市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0782民初17569号 原告（反诉被告）：浙江裕华装饰工程有限公司，住所地：浙江省金华市金东区开元路东方兰庭P3幢2-301-401室。 法定代表人：金裕强。 委托诉讼代理人：许俊君，浙江良济律师事务所律师。 被告（反诉原告）：三鼎控股集团有限公司，住所地：浙江省义乌市经济开发区。 法定代表人：丁志民。 委托诉讼代理人：严小燕、倪振涛，北京盈科（金华）律师事务所律师。 被告（反诉被告）：成龙建设集团有限公司，住所地：浙江省义乌市经济开发区新科路E1号。 法定代表人：方汝腾。 委托诉讼代理人：陈胤筱，女，1989年12月8日出生，汉族，住浙江省乐清市，系公司员工。 委托诉讼代理人：朱国飞，男，1994年7月16日出生，汉族，住浙江省缙云县，系公司员工。 原告浙江裕华装饰工程有限公司为与被告三鼎控股集团有限公司、成龙建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，于2019年9月25日向本院提起诉讼，本院受理后，被告三鼎控股集团有限公司在法定期限内提出反诉，本院决定合并审理，并依法组成合议庭，于2020年12月12日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）浙江裕华装饰工程有限公司的委托诉讼代理人许俊君，被告（反诉原告）三鼎控股集团有限公司的委托诉讼代理人严小燕，被告（反诉被告）成龙建设集团有限公司的委托诉讼代理人陈胤筱到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 浙江裕华装饰工程有限公司（反诉被告）向本院提出诉讼请求：1、判令两被告支付工程款709.243804万元，并支付利息（自起诉之日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至工程款项付清之日止）；2、判令原告对涉案工程折价或拍卖价款在第一项诉讼请求范围内享有建设工程价款优先受偿权。事实与理由：2013年10月19日，原告与两被告共同签订《合同协议书》，第一被告将其义乌三鼎商业广场精装修工程指定分包由原告施工，第二被告系施工总承包单位。后，原告与第一被告签订《补充协议一》，约定原告承建三鼎商业广场万豪酒店35层装饰工程，签订《补充协议二》，约定原告承建三鼎商业广场开元酒店一层全日餐厅扩建装饰工程。原告依约完工交付，现保修期已届满。经结算审计，精装修工程造价2814.1766万元，开元酒店一层扩建工程造价114.226084万元，万豪酒店35层装饰工程造价93.8148万元，合计被告应付原告工程价款为3022.217484万元。截至起诉，第一被告已支付工程进度款2312.97368元万元，尚欠付工程款为709.243804万元。因就剩余款项支付协商未果，遂成讼。 被告（反诉原告）三鼎控股集团有限公司辩称：原、被告签订关于三鼎广场项目粗装修工程、万豪酒店35层装饰工程、开元酒店一层全日餐厅扩建装饰工程的协议是事实，但原告存在施工与约定不符，工期延误等违约情形，且诉状部分陈述与事实不符。主要如下：1、原告诉请已经结算审计完成并不是事实，涉案工程主合同存在部分未施工未按图施工，暂定量等情形。35层与开元一层系固定单价，三个合同应当据实审价结算这是正确的，为此也曾委托第三方申元公司审价，第三方也出具了初步的审核意见。但是，该意见不能作为双方的结算依据。首先，第三方审核意见与实际有很大的出入，原因在于第三方在审核时未到现场进行查看，仅凭原告提交的竣工图纸、签证单等资料书面审核。原告提交的这些资料存在与实际不符的情况。审核流程先由第三方出具初步的审核稿，然后叫双方审核核价，有出入也是正常的。其次，根据施工合同第二部分指定分包条款第13.2.3条约定，审核报告需经双方确认才能作为双方的结算依据。该审核稿并未经双方确认，不能作为双方的结算依据。2、原告存在未施工等违约情形。主合同存在问题有未施工的情况扣减700641元，门的数量按现场实际施工1378樘，原告报审是2000樘，部分取消的门万豪20-34层管道井门190多个，经过指令由两个变成一个门，这部分费用不应计算。未按图施工的情况、重叠施工也应当予扣减。认可已支付给原告2312.97368万元的工程款。保修金目前不能退还，应当结算完成后有剩余款项再进行支付。 被告成龙建设集团有限公司辩称：1、第二被告主体不适格。三鼎商业广场项目虽由我方总承包，但涉案粗装修工程是由第一被告包给原告施工，有关工程款支付结算都是由第一被告与原告进行，我方不参与。我方应第一被告要求与第一被告、原告签订的合同协议书及指定分包条款中明确约定由第一被告承担付款责任，原告不得向我公司主张。三鼎商业项目于2015年9月30日竣工验收，本案涉及的万豪35层装饰工程及开元酒店一层餐厅扩建装饰工程发生在我方总承包工程竣工验收后，与我方无关。因此，驳回原告对我方的全部诉请。2、工程价款的优先受偿权我方因第一被告拖欠工程款已向义乌市人民法院提起诉讼，（2019）浙0782民初17286号，我方认为优先受偿权由我方享有。原告是否享有，由法院裁定。 反诉原告（被告）三鼎控股集团有限公司向本院提出反诉请求（经变更）：判令反诉被告支付工期延误违约金合计11774000元。事实与理由：2013年10月19日，反诉原告与反诉被告成龙建设集团有限公司签订《合同协议书》约定：（1）反诉被告承建义乌三鼎商业广场项目精装修工程；（2）开元名都大酒店绝对工期99天，万豪大酒店绝对工期182天，工期延迟违约罚金按5万元/天计算；（3）工程质量应取得“钱江杯”，否则应按合同总价的1%收取质量违约金。另，反诉原告与反诉被告浙江裕华装饰工程有限公司签订《补偿协议一》约定：反诉被告承建三鼎商业广场万豪酒店35层装饰工程，工期45日历天；工期延误的，按1000元/天支付违约金。签订《补充协议二》约定：反诉被告承建三鼎商业广场开元酒店一层全日餐厅扩建装饰工程，工期40日历天；工期延误的，按1000元/天支付违约金。上述工程均存在未按约定施工的情绪。其中工期违约情况如下：三鼎广场项目精装修工程于2013年11月10日开工，2014年12月8日对已施工工程竣工验收，工期延误210天（仅算至验收之日）。万豪酒店35层装饰工程于2015年10月5日开工，2017年12月12日对已施工工程竣工验收，工期延误753天（仅算至验收之日）。开元酒店一层餐厅扩建装饰工程于2015年10月20日开工，2017年5月4日对已施工工程竣工验收，工期延误521天（仅算至验收之日）。涉案工程质量未取得“钱江杯”，为此反诉被告应按合同总价的1%支付质量违约金。 反诉被告（原告）浙江裕华装饰工程有限公司辩称，反诉请求及反诉事实与理由有违事实及法律。通过本诉已查明，我方承包的只是整个三鼎装修装饰一部分工程，且装修的工序上也是靠后的。如电梯门套及门口过道是原告的承包范围，这些工程不仅是需要总包被告成龙建设集团有限公司完工后，同时还要其它的装修单位如广龙、深长城的装修内容完成清场后我方才能施工。因此，在合同协议书第三条特别约定原告的工期是随着总包的要求相应调整。被告成龙建设集团有限公司确认总包竣工验收时间是2015年9月30日。反诉原告自认的我方完工的时间2014年12月8日，从该日期上足以证实我方没有工期延误。其次，关于35层及一层东扩，该两块项目三鼎没有任何的工程规划、施工的审批手续。在整个施工过程中，根据反诉原告的要求边停边做，反诉原告要求我方承担所谓的工程延误没有事实及法律依据，请求驳回反诉原告的反诉诉请。 反诉被告（被告）成龙建设集团有限公司辩称，三鼎商业广场这个项目总造价大概9个多亿。成龙公司的施工范围只是土建及建筑结构。剩余七个多亿三鼎控股集团有限公司为了利益最大化，都是由其分解对外招标并指定分包。包括本案的粗装修工程单位，三鼎控股集团有限公司自行分包的单位和项目就有20多个。因为三鼎控股集团有限公司过程中招标过程进程滞后，指定分包单位进场滞后、进度滞后，三鼎控股集团有限公司协调不到位导致全部施工单位工序衔接出现严重问题等各方面原因。工程整个节点和工期都没有按照我方作为施工总承包单位根据施工要求和整体工期要求制作的工程施工计划进行，所以工程延误应当由三鼎控股集团有限公司来承担。 本诉部分： 原告浙江裕华装饰工程有限公司为证明自己的主张，向本院提供以下证据： 证据1、合同协议书、补充协议一、补充协议二各一份，证明1、原告承建案涉工程事实，包括了粗装修、35层的装饰工程及一层东扩工程，分别签订了合同或协议。2、粗装修合同协议书第二条约定，案涉工程采用2250万元固定工程包干的形式，除了暂定项目，设计变更所允许的调整外，一概不允许调整。因此，第一被告所称的未按图施工、未施工等，第一被告应当提供设计变更的依据，否则正常的工程变更根据固定总价的结算方式不予调整。在固定总价中，第一被告所提到的仅是可能存在减少的部分，同样原告也存在做多超过固定价范围内工程量清单数量的工程内容。但原告报审的工程决算中并未计算在内。3、粗装修合同协议第三条，原告的工期随施工总承包工程的工期调整而相应调整。原告承包的是装饰装修工程，在签订本案的三份合同时，案涉土建工程未完工，原告所有的施工都是依赖于总包的工程的完工才能后续进场装修。据原告了解，涉案工程总包竣工验收是2015年9月30日，因此根据上述约定，原告并不存在工期延误的违约情形。 证据2、粗装修工程结算汇总表、35层审核意见书复印件（原件第一被告处）、一层东扩审核初稿各一份，证明1、涉案粗装修工程经第一被告委托经三方审计造价2814.1766万元。2、一层东扩工程经三鼎委托的第三方审计造价为114.226084万元3、35层装修工程三鼎最终审定的造价为93.8148万元。4、第一被告所委托的第三方申元公司并不仅是在工程完工后向第一被告提供参考的审计意见，申元从工程签订合同到工程施工及工程结算的整个过程都是全程参与的。在第一组证据粗装修合同书中都有申元公司的LOGO。因此，申元所出具的审计结论对第一被告是具有法律约束力的。如果第一被告对固定总价范围外的结算存争议，即使要鉴定，也应当由第一被告提出委托申请。 被告三鼎控股集团有限公司质证认为：证据1三性均无异议。部分条款的理解我方认为原告的陈述不是很准确。合同约定系固定总价，但固定总价有要求，按图纸及协议、条款、工程量清单等资料进行包干。未施工的部分是包含这范围内，原告没有按照合同约定进行施工就应当予以扣减。未按图施工也就是未按要求来做。另，合同当中约定由于设计变更所产生的调整可以进行增减，按指定分包条款的10.3约定，由于门与其它装修公司范围属于变更，应当予以扣减。证据2结算汇总表形式真实性无异议，对于审核的内容的真实性、合理性有异议。我方审核金额为19958770.3元我方认为这份报告与实际相巨大达700多万元，也未经过被告的盖章确认，不能作为结算依据。审核初稿形式真实性无异议，根据我方审核工程造价为1062544元。未经被告盖章不能作为结算依据。审核意见书三性均有异议。就算有原件也未经被告确认不能作为结算依据。结我方审核35层的金额853073元。 被告成龙建设集团有限公司质证认为：证据1合同协议书三性无异议。根据该协议可知，涉案粗装修工程有第一被告与原告间进行招投标及工程款结算等合同履约事宜，与我方无关。我方提供的证据里指定分包条款第十一页4.1条约定。补充协议一、二我方不是合同当事人，真实性不清楚，协议一、二约定的开工日期分别为2015年10月5日、10月20日此时三鼎商业广场项目已竣工验收。两份补充协议有关的工程与我方无关。证据2我方不是结算主体，真实性不清楚，与我方无关。 被告三鼎控股集团有限公司为证明自己的辩解，向本院提供以下证据： 证据1、合同协议书、补充协议书一复印件、补充协议书二复印件各一份，证明原告承建三鼎广场项目粗装修工程，承建万豪35层装饰工程、承建开元酒店一层餐厅扩建装饰工程，双方就施工范围、工程造价等均进行了约定。 证据2、三鼎商业广场项目部联系函终复印件、费用审核意见复印件、责任划分意见复印件各一份，证明原告应就电梯漏水维修费承担5%的责任，费用19208元。 证据3、清单1-6未做部分打印件、现场未施工项目清单打印件及照片打印件各一组，证明原告未施工的内容。结合第5组证据予以证明。 证据4、未按图要求施工项目汇总打印件、未按图施工项目清单打印件及部分照片打印件、楼梯栏杆图纸、门窗图纸各一组，证明楼梯栏杆、门窗工程、墙面隔音原告均未按图施工的事实。 证据5、工程量清单编制说明、最终工程量清单、各主要区域粗装修做法说明各一份，证明墙面油画布、防火门、楼梯栏杆等项目的施工要求和工程量。 证据6、裕华与广龙重叠部分扣除工程量汇总表打印件、图纸对照表打印件、与南京广龙合同协议书、广龙竣工图八张（四张原件、四张复印件）各一组，证明开元名都酒店B2粗加工饼房部分地面、墙面、吊顶、四层会议室备餐区、20层行政酒廊通道墙面、地面、吊顶、L23包间厨房系由南京广龙施工。 证据7、指令单、与深圳长城合同协议书、长城竣工图、现场照片打印件各一份，证明万豪20-34层管道井门由两个门改为一个门（防火门或装饰门合二为一），防火门由长城公司施工。为此，裕华不应将其列入决算。195个取消门。 证据8、与成龙合同协议书、成龙35层竣工，裕华35层竣工图各一份，证明35层部分砌体系由第二被告施工。为此，原告不应将其列入决算。 原告浙江裕华装饰工程有限公司质证认为：证据1真实性无异议，补充协议一、二以原告提供的原件为准。原告的质证意见与原告的举证证明目的一致。证据2由于是复印件，真实性不认可，证明目的不成立。证据3该组证据均系三鼎控股集团有限公司单方制作，其中照片没有拍摄时间及人物，对其三性均有异议。三鼎控股集团有限公司的举证应当首先说明哪些争议是在固定总价范围之内，哪些在固定总价范围之外，应当加以区分。如果是固定总价范围内的三鼎控股集团有限公司应当提供设计变更联系单等证据。证据4打印件部分质证意见同证据3。楼梯及门窗图纸也是复印件，图纸上并未加盖原告公章。其中楼梯栏杆图纸载明的出具时间2013年4月13日，显然在工程竣工之前，三鼎控股集团有限公司至少提供竣工图。该组证据不予认可。证据5工程量清单编制说明、最终工程量清单、各主要区域粗装修做法说明真实性无异议。其中最终工程量清单的累计就是固定总价2250万元。三鼎控股集团有限公司的证明目的可以证明墙面、楼梯栏杆、防火门都是在固定总价清单范围内的。三鼎控股集团有限公司主张调整应当提供设计变更的相关证据。证据6与本案无关。该部分工程确实是原告施工，但是鉴于广龙公司已经起诉了三鼎控股集团有限公司，因此在整个结算包括原告的起诉并没有包括该部分内容。如果最终广龙公司起诉一案中三鼎控股集团有限公司无需支付该部分工程量给广龙，原告会另行主张。之前三鼎控股集团有限公司提供的图纸（楼梯、门窗图纸）是不符合图纸的规范要求，刚这组证据四张原件是符合图纸要求。证据7中的指令单三性均有异议，该份单据中没有原告方的确认。从形式内容上看，也并非设计变更。设计变更应当有设计单位的盖章，因此即使指令内容属实，也是只是一般的工程变更并不属于固定总价调整的约定和法定的情形。对图纸和合同的原件与本案无关，原告也无从核实。现场照片三性均有异议。证据8真实性无异议证明目的有异议。关于35层的砌体是否原告施工，在补充协议一附件工程量清单其它部位预算第五项中隔断与隔断工程可以证明砌体工程本就属于原告的承包范围。客观上整个35层的砌体均由原告施工，这一点成龙也在场，也可以核实。 被告成龙建设集团有限公司质证认为：证据1同对原告第一组证据的质证意见。证据2三性均有异议，系第一被告单方制作，与我方无关。证据3-7真实性不清楚，与我方无关。证据8合同及我方盖章的竣工图真实性无异议，证明目的有异议。事实上，工程施工过程中因为第一被告改变35层的用途，又一直没有做出深化设计图，导致35层的砌体无法施工。第一被告急于竣工验收，所以将35层砌体做甩项处理，我方实际也没有做35层的砌体。我方起诉第一被告的支付的工程款也不包括35层砌体的费用。工程竣工验收后，由谁做我方不清楚。 被告成龙建设集团有限公司为证明自己的辩解，向本院提供以下证据：成龙三鼎及原告签订的合同文件第二部分指定分包合同条款一份，证明成龙总承包三鼎商业广场项目对于所有指定的分包单位包括原告均由三鼎控股集团有限公司承担付款责任，指定分包单位不可以向我公司主张。 原告浙江裕华装饰工程有限公司质证认为：真实性无异议。第二被告所提的指定分包条款第4.1条并没绝对免除成龙公司的责任和义务。原告工期是随成龙工期相应调整，第二被告作为总包方收取总包配合费，如果第一被告反诉延误工期成立，第二被告作为总包应当承担一定的责任。 被告三鼎控股集团有限公司质证认为：真实性无异议。条款当中确实没有非常明确责任免除违约责任还是付款责任。 反诉部分： 反诉原告（被告）三鼎控股集团有限公司为证明自己的主张，向本院提供以下证据： 证据1、合同协议书、补充协议书一、补充协议书二各一份，证明反诉被告承建三鼎广场项目粗装修工程、承建万豪35层装饰工程、承建开元酒店一层全日餐厅扩建层装饰工程，并对工期、工期延误违约金予以约定。 证据2、开工报告查询件、竣工报告查询件各一份，证明三鼎广场项目精装修工程开工时间和已施工工程竣工验收时间。 证据3、万豪35层工程验收会签表复印件一份，证明万豪35层装修工程已施工工程竣工验收时间。 证据4、工程验收单复印件一份，证明开元酒店一层餐厅扩建工程已施工工程竣工验收时间。 反诉被告（原告）浙江裕华装饰工程有限公司质证认为：证据1真实性无异议。根据反诉在粗装修合同协议的第三条中明确约定，原告的工期是随总包的工期调整而相应调整。因此，约定的99天工期并不是绝对的。结合总包土建工程在2015年9月30日竣工验收事实，原告并不存在工期的延误。两份补充协议根据工程目前的现状，第一被告应当提供该两个项目的工程规划及工程施工的审批手续。如果没有工程规划许可，直接导致两份补充协议无效。证据2没有异议。证据3、4由于没有证据原件，真实性无法确认，我方无法质证。 反诉被告（被告）成龙建设集团有限公司质证认为：证据1合同协议书真实性无异议。这份协议是三鼎根据备案要求我方作为施工总承包方参与了这份合同的订立。合同明确了我方的责任义务，我方仅配合总包服务。粗装修施工履约主体是三鼎和裕华，根据合同相对性原则，我方不应当由我方承担违约责任。补充协议一、二都是发生我方总包工程竣工验收后，与我方无关。证据2真实性不清楚，我方不是参与主体。可以证明我方不参与三鼎与裕华间施工、管理、结算等各履约过程。证据3、4真实性不清楚，我方不是参与主体。 反诉被告浙江裕华装饰工程有限公司、成龙建设集团有限公司就反诉部分未有证据提供。 结合庭审情况，本院认证如下： 1、本诉部分：原告浙江裕华装饰工程有限公司提供的证据1、8的真实性均依法予以确认；证据2的工程结算汇总表、一层东扩审核初稿的真实性依法予以确认，但该两份证据上均未有被告三鼎控股集团有限公司盖章，双方签订的协议明确约定需经监理审核及建设单位确认后支付工程款，故对该两份证据的证明效力本院不予确认，35层审核意见书系复印件，不符合证据的形式要件，被告三鼎控股集团有限公司对其真实性亦不予认可，故对其证明效力本院不予确认，对于该部分审定的金额，本院采信被告三鼎控股集团有限公司自认的853073元。被告三鼎控股集团有限公司提供的证据1合同协议书的真实性予以确认，补充协议书一、补充协议书二虽然系复印件，但是与原告浙江裕华装饰工程有限公司提供的原件相互对应，真实性亦予以确认；证据2、3、4系复印件、打印件，且并未加盖有公章，不符合证据的形式要件，真实性无法核实；证据5真实性予以确认；证据6、7与无案缺乏关联性，亦无法通过该组证据得出工程量存在重叠的证明目的。被告成龙建设集团有限公司提供的证据的真实性、合法性、关联性均予以确认。 2、反诉部分：对反诉原告（被告）三鼎控股集团有限公司提供的证据1、2的真实性依法予以确认；证据3、4系复印件，真实性无法核实，证明效力亦不予认可。 庭审后，被告三鼎控股集团有限公司向本院提交了鉴定申请，本院认为：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条：当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对工程造价进行鉴定的，不予支持。本案所涉的三鼎商业广场项目粗装修指定分包工程系固定总价包干形式，三鼎商业广场万豪酒店35层装饰工程及三鼎商业广场开元酒店一层全日餐厅及扩建装饰工程系固定单价合同，原、被告双方均未提供证明涉案工程存在扩大或减少合同范围的证据，本院认为应根据合同固定总价确认结算总金额。且庭审中原告、被告均自认三鼎商业广场万豪酒店35层装饰工程已部分拆除，因此也不具备鉴定的条件。综上，本院认为涉案工程的鉴定申请及现场勘验申请不影响本案的处理结果，故对被告三鼎控股集团有限公司的上述申请不予准许。 根据上述有效证据及原、被告的庭审陈述，本院认定案件事实如下： 2013年12月19日，原告浙江裕华装饰工程有限公司与被告三鼎控股集团有限公司、成龙建设集团有限公司签订《三鼎商业广场项目粗装修指定分包工程合同协议书》一份，约定：1、合同范围指定分包单位同意按照和根据本合同协议书、指定分包合同条款及合同图纸和工料规范所说明与显示的内容进行工程所需之供应、安装、测试、调试、检测、竣工验收和缺陷修复等一切为完成整项工程所需要的相关工作，直至完成整项工程；2、合同价款：建设单位将付给指定分包单位（大写）贰仟贰佰伍拾万元整（22500000.00元）本工程采取固定总价包干形式，按照粗装修招标图纸、本合同协议书及指定分包合同条款、工料规范、工程量清单及国家颁布的有关规范、规程等资料包干。合同总价除因暂定项目、涉及变更所允许的调整外，一概不予调整。投标单位应根据自身的技术、财务、管理能力进行报价，报价为固定总价，结算时不得以任何理由调整，将均由粗装修指定分包单位采用包工包料、包工期、包质量、保安全文明、包管理、包规范、包验收、总价包干的方式完成；3、合同工期：开元名都大酒店绝对工期为99天，合同暂定开工日期为2013年10月19日，暂定竣工时间为2014年1月25日（实际竣工时间以通过酒店管理公司验收并移交酒店管理公司之日为准）。万豪大酒店绝对工期为182天，合同暂定开工时间为2013年10月19日，暂定竣工时间为2014年4月18日（实际竣工时间以通过酒店管理公司验收并移交酒店管理公司之日为准）；付款办法：合同签订后，建设单位支付给指定分包单位合同总价的10%作为预付款，指定分包单位每月上报并完成工程量报表，经监理审核及建设单位确认后，建设单位依据经审定月度完成工程量的75%支付工程进度款，工程完工并完成初验，支付至合同总价的80%，整个工程项目竣工验收并通过当地政府部门验收，支付完成工程量价款的5%，通过酒店管理公司验收并为酒店公司接收，支付完成工程量价款的5%，竣工结算完毕，支付至结算价款的93%，向施工总承包单位及建设单位移交全部工程竣工资料后，支付至结算价款的95%，若指定分包单位未出现违约情形，质量保修金（结算价款的5%）在竣工验收合格（以通过酒店管理公司验收并移交酒店管理公司之日为准）二年期满后无息付清，10%的预付款从第一期进度款支付时开始扣回，每期扣款比例为该期完成工程款的20%，直至扣完为止；工程质量：确保本工程的质量满足设计要求及达到国家现行质量检验评定标准的合格水平并协助施工总承包单位取得“钱江杯”。如因粗装修指定分包单位原因而造成施工总承包单位未取得“钱江杯”，则由建设单位向粗装修指定分包单位按合同总价的1%收取质量违约金，上述质量违约金从粗装修指定分包单位履约保证金、工程进度款或保修款中扣除；造价咨询单位为上海申元工程投资咨询有限公司；建设单位责任及义务：对于指定分包单位，建设单位承担按时付款的责任，由于建设单位无故不及时支付指定分包单位工程款，由此造成的责任及损失由指定分包单位向建设单位主张，指定分包单位不可以向施工总承包单位主张；付款周期：指定分包单位必须在每个月28日之前将当月“已完工作量报表”和“工程价款付款帐单”等完整的工程款计价依据（包括对暂定项目的图纸、价格审核单等相关资料）提交工程监理审查并由总监理工程师签字确认（质量和形象进度）、总监理工程师收到后七天内完成批准或部分批准后，建设单位复核并转送造价咨询单位。造价咨询单位在收到指定分包单位的工程中间进度款申请后应在二十一天内书面答复给予批准或部分批准。建设单位应在收到造价咨询单位的书面建设后二十一天内（以银行汇出日期为准）支付应付款项。在建设单位支付专业分包款前，专业分包必须提供相应金额的发票，并经施工总承包单位签字认可。（总付款周期不超过49天）等内容。 后，原告浙江裕华装饰工程有限公司与被告三鼎控股集团有限公司又签订《三鼎商业广场项目粗装修指定分包工程补充协议一》、《三鼎商业广场项目粗装修指定分包工程补充协议二》，工程名称分别为三鼎商业广场万豪酒店35层装饰工程、三鼎商业广场开元酒店一层全日餐厅扩建装饰工程；开工日期、竣工日期分别为2015年10月5日-2015年11月19日、2015年10月20日-2015年11月29日，合同期总日历天分别为45天、40天，具体开工时间以甲方开工令通知为准；承包方式均为固定单价合同，在合同履行期内，工程预算书列明的工程量单价无论出现何种情形不再变更，超出工程预算书列明的工程量双方另行协商确认；合同价款分别为大写壹佰壹拾伍万零陆佰伍拾捌元（小写1150658.00元）、壹佰贰拾叁万玖仟零玖拾叁元（小写1239093.00元）。 义乌三鼎商业广场项目工程施工总承包单位为被告成龙建设集团有限公司，其于2012年3月15日由被告成龙建设集团有限公司开工建设，并于2015年9月30日竣工验收。 庭审中，原告浙江裕华装饰工程有限公司及被告三鼎控股集团有限公司均认可被告三鼎控股集团有限公司已支付工程款为23129736.8元。现双方就所欠工程款及是否存在工期延误违约的情形产生争议，原告浙江裕华装饰公司于2019年9月25日诉至本院，被告三鼎控股集团有限公司于法定期限内提起反诉。 另，（2017）浙0782民初8676号案件中，被告三鼎控股集团有限公司自认开元名都酒店于2017年年初试营业，万豪酒店于2017年6月试营业。 本院认为，本案的争议焦点为：本诉部分：一、本案所涉工程款的总金额是多少？二、应该由谁承担付款责任？三、质量保修金问题？四、原告浙江裕华装饰工程有限公司是否享有工程款优先受偿权？反诉部分：本案是否存在工期延误的违约情形？ 本诉部分： 一、合同是确立民事法律关系的依据，依法成立的合同应受法律保护。本案中，共涉及三个工程：三鼎商业广场项目粗装修指定分包工程、三鼎商业广场万豪酒店35层装饰工程、三鼎商业广场开元酒店全日餐厅扩建装饰工程。1、三鼎商业广场项目粗装修指定分包工程：原告浙江裕华装饰工程有限公司与被告三鼎控股集团有限公司、成龙建设集团有限公司签订的《粗装修指定分包工程协议书》系各方真实意思表示，内容不违反法律、法规的禁止性规定，应当确认为有效。各方在合同中明确约定按照固定总价包干方式结算工程价款，此为合同的权利义务条款，对各方都应具有法律约束力。在没有证据和事实推翻合同约定时，应当尊重当事人的意思自治。协议书确定的总价款为22500000.00元，付款方式明确约定合同签订后建设单位即被告三鼎控股集团有限公司支付给指定分包单位（原告浙江裕华装饰工程有限公司）总价的10%作为预付款，指定分包单位每月上报已完成工程量报表，经监理审核及建设单位确认后，建设单位依据经审定月度完成工程量的75%支付工程进度款等内容。而原告浙江裕华装饰工程有限公司提供未经被告三鼎控股集团确认而仅由原、被告三方指定的造价咨询单位上海申元工程投资咨询有限公司加盖项目专用章的结算汇总表作为本案确认总工程款的依据，本院认为依据不足，且据此确认的工程款金额高达28141766元，与合同固定总价差距巨大，原告方并未提供其他证据证明原、被告双方就该部分工程范围增加的合意，依法应由原告方承担举证不能的法律责任。综上，本院确认应按合同协议书确认的合同价款22500000.00元作为三鼎商业广场项目粗装修指定分包工程的总价款。2、三鼎商业广场万豪酒店35层装饰工程：补充协议一约定的暂定合同金额为1150658元，原告仅提供复印件证明结算金额为938148元，依据不足，本院采信被告三鼎控股集团有限公司庭审中自认的工程款853073元。3、三鼎商业广场开元酒店全日餐厅扩建装饰工程：补充协议二约定的暂定合同金额为1239093元，原告主张该部分工程的工程款的结算金额为1142260.84元，依据为并未经被告三鼎控股集团确认而仅由原、被告三方指定的造价咨询单位上海申元工程投资咨询有限公司加盖项目专用章的审核初稿，依据不足，本院采信被告三鼎控股集团有限公司庭审中自认的工程款1062544元。综上，本院确认本案涉案三个装饰装修工程的总工程款为24415617元，扣除原、被告均认可的已支付的工程款23129736.8元，尚欠工程款1285880.2元。 二、根据原告浙江裕华装饰工程有限公司与被告三鼎控股集团有限公司、成龙建设集团有限公司签订的《粗装修指定分包工程协议书》关于建设单位责任及义务的约定载明：对于指定分包单位，建设单位承担按时付款的责任，由于建设单位无故不及时支付指定分包单位工程款，由此造成的责任及损失由指定分包单位向建设单位主张，指定分包单位不可以向施工总承包单位主张。该内容系各方真实意思表示，各方均应按照协议的内容履行自己的权利义务。故本案中，原告浙江裕华装饰工程有限公司应向被告浙江三鼎控股集团有限公司主张权利，被告浙江成龙建设集团有限公司不承担付款责任。 三、根据原告浙江裕华装饰工程有限公司与被告三鼎控股集团有限公司、成龙建设集团有限公司签订的《粗装修指定分包工程协议书》关于质量保修金的约定载明：若指定分包单位未出现违约情形，质量保修金（结算价款的5%）在竣工验收合格（以通过酒店管理公司验收并移交酒店管理公司之日为准）二年期满后无息付清。本案中，三鼎商业广场项目总工程的竣工验收时间为2015年9月30日，而被告三鼎控股集团有限公司自认的开元名都酒店于2017年年初试营业，万豪酒店于2017年6月试营业，无论从哪个时间来看，都已经超过协议约定的质量保修期，质量保修金依法应予以一并付清。原告浙江裕华装饰工程有限公司主张自起诉之日起赔偿利息损失的诉讼请求，于法有据，本院依法予以支持。 四、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十八条规定：装饰装修工程的承包人，请求装饰装修工程价款就该装饰装修工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持，但装饰装修工程的发包人不是该建筑物的所有权人的除外。本案中，发包人系被告浙江三鼎控股集团有限公司，其也系该建筑物的所有权人，原告浙江裕华装饰工程有限公司依法对该装饰装修工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿。承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。本案中，虽然双方签订的协议约定了付款办法，但是原告、被告均未提供对工程款进行结算确认的依据，应视为至今未对工程款进行结算，原告于2019年9月25日诉至本院，则并未超过六个月的期限，依法享有工程款优先受偿权，但优先受偿的范围不包括逾期支付建设工程价款的利息。 反诉部分： 原告（反诉被告）浙江裕华装饰工程有限公司与被告（反诉原告）三鼎控股集团有限公司、反诉被告（被告）成龙建设集团有限公司签订的《粗装修指定分包工程协议书》虽然约定了合同工期，但是原告浙江裕华装饰工程有限公司与被告三鼎控股集团有限公司又分别签订了《补充协议一》、《补充协议二》，应视为对主合同内容的补充与变更，工期也因相应的施工项目的增加而变更。该两份补充协议约定的开工时间均以甲方（反诉原告浙江三鼎控股集团有限公司）开工令通知为准，但是反诉原告并未向本院提供上述证据，依法应由反诉原告承担举证不能的法律责任。综上，反诉原告浙江三鼎控股集团有限公司主张反诉被告浙江裕华装饰工程有限公司、成龙建设集团有限公司支付工期延误违约金的诉求依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十八条、第二十一条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下： 一、被告三鼎控股集团有限公司于本判决生效后十五日内支付原告浙江裕华装饰工程有限公司工程款人民币1285880.2元及利息损失（自2019年9月25日起按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计付至实际履行完毕之日止）。 二、原告浙江裕华装饰工程有限公司在被告三鼎控股集团有限公司欠付工程款1285880.2元范围内，有权对案涉工程折价或者拍卖的价款优先受偿。 三、驳回原告浙江裕华装饰工程有限公司的其他诉讼请求。 四、驳回反诉原告三鼎控股集团有限公司的反诉请求。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费61448元，由原告浙江裕华装饰工程有限公司负担50307元，被告三鼎控股集团有限公司负担11141元；反诉费89344元，由反诉原告三鼎控股集团有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。 审 判 长  叶 芸 人民陪审员  丁国嵘 人民陪审员  侯化槐 二〇二〇年二月二十八日 法官助理叶璐莎 书记员郑玲燕