福建省福州市台江区人民法院 行 政 判 决 书 （2019）闽0103行初164号 原告陈淑英，女，汉族，1947年11月20日出生，住福建省福州市晋安区。 原告叶英俊，男，汉族，1974年12月27日出生，住福建省福州市晋安区。 原告林玉兴，女，汉族，1974年10月27日出生，住福建省福州市晋安区。 上列三原告共同委托代理人胡晓伟，魏巍，北京京平律师事务所律师 被告福州市晋安区鼓山镇人民政府，住所地福州市晋安区福马路前街。 法定代表人林华，镇长。 委托代理人黄文秀，系该局工作人员。 委托代理人陈龙其，福建知茂律师事务所律师。 原告陈淑英、叶英俊、林玉兴与被告福州市晋安区鼓山镇人民政府（以下简称鼓山镇政府）行政强制执行公告一案，于2019年10月9日向本院提起行政诉讼。本院受理后，向被告送达了起诉状副本及应诉通知书，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告陈淑英、叶英俊、林玉兴及委托代理人胡晓伟律师，被告鼓山镇政府委托代理人陈龙其律师、黄文秀到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 被告鼓山镇政府清理整治违法建设领导小组办公室于2019年4月9日作出榕晋鼓公字（2019）325号《公告》，主要内容：违建户，未经有权机关审批擅自在晋安区××山××村永德信山庄旁违法建设，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定，属未经有权机关审批的违法建设，现根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《福州市人民代表大会常务委员会关于查处违法建设的决定》和福州市人民政府《关于开展违法建设专项清理整治的通告》的规定，责令你户自本公告发布之日起壹日内搬离违法建设内的财物并自行拆除违法建设，逾期不拆除的，将依法予以强制拆除。 原告陈淑英、叶英俊、林玉兴诉称，原告一家在福州市××山××村永德信山庄旁建有四层房屋，陈淑英是母亲，叶英俊、林玉兴是儿子、儿媳。被告鼓山镇政府于2019年4月9日对原告作出榕晋鼓公字（2019）325号《公告》，责令原告自该公告发布之日起一日内搬离屋内财物并自行拆除房屋，逾期不拆除将予以强制拆除。原告认为，该责令限期拆除《公告》严重违法并侵害原告合法权益，依法应予撤销。综上请求：撤销被告于2019年4月9日对原告作出的榕晋鼓公字（2019）325号《公告》。 原告陈淑英、叶英俊、林玉兴向本院提供了以下证据：1、三原告的身份证，证明三原告的基本信息。2、公告。3、陈淑英叶英俊户口本。4、2018年11月12号，永泰公安局派出所出具的叶润、陈淑英、叶英俊的亲属证明。5、叶英俊和林玉兴的结婚证。6、2018年11月18日，原书记肖世明及其他村民出具的证明。7、国家企业公示系统查明的晋安区来新便利店及归园餐饮店的网站截图打印页。8、2019年4月22日晋安区鼓山镇重点项目征收指挥部温馨提示。9、福州市晋安区自然资源和规划局政府信息公开告知书，榕晋自然告2019-44号。10、2017年6月6日发布，榕晋国土征告字，2017-22号，征地告知书。证据1、3、4、5、6、7证明陈淑英、叶英俊是母子关系、叶英俊和林玉兴是夫妻关系，原告在永德信山庄旁建有房屋，经营一间餐饮店和一间便利店，说明其诉讼主体是适格的。被诉的公告张贴在其房屋墙上。证据2证明被告做出的行政行为的事实。证据8-10证明原告房屋所在房屋集体土地，因建设项目拆迁，被告做出限拆公告执法目的不当，是典型的以拆违代替拆迁的滥用职权行为。 被告鼓山镇政府辩称，一、案涉《公告》不属于人民法院的受案范围。根据《行政强制法》第三十五条“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。”之规定，案涉《公告》实质上系催告，系答辩人在进行强制执行前的过程性行为。再根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一条“下列行为不属于人民法院行政诉讼的受案范围：（六）行政机关为作出行政行为而实施的准备、论证、研究、层报、咨询等过程性行为；”之规定，案涉《公告》不属于人民法院的受案范围。二、原告陈淑英、叶英俊、林玉兴没有任何证据证明其系诉争房屋的权利人，故原告陈淑英、叶英俊、林玉兴不是适格的原告。根据《行政诉讼法》第二十五条“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼”之规定，原告陈淑英、叶英俊、林玉兴不是诉争行政行为的相对人或有利害关系，故原告陈淑英、叶英俊、林玉兴不具备行政诉讼法规定的原告主体资格。三、答辩人有权对违法建筑强制拆除，故答辩人的行为合法。诉争房屋未取得《乡村建设规划许可证》等任何手续，故诉争房屋系违章建筑。根据《中华人民共和国城乡规划法》和《中华人民共和国行政强制法》的相关规定，答辩人作为乡镇人民政府有权对违章建筑进行拆除，故答辩人的行为系合法的。综上，原告陈淑英、叶英俊、林玉兴的诉讼请求没有事实和法律依据，请求人民法院依法裁定驳回原告的起诉或判决驳回原告的诉讼请求。 被告鼓山镇政府向本院提交了以下证据、依据：提供证据公告榕晋鼓公字（2019）325号，证明被告鼓山镇政府履行催告程序。同时附上法律依据。 经庭审质证，原告陈淑英、叶英俊、林玉兴对被告鼓山镇政府提交的证据无异议。 被告鼓山镇政府对原告陈淑英、叶英俊、林玉兴提交的证据1-2无异议，当庭提交的证据3-10超过举证期限，但认为证据3、4、5无异议。证据6形式真实性无异议，内容有异议，六个自然人没有出庭，姜宝梅在永德信山庄有一块自留地这句无法证实。讼争房没有取得任何证据，是违章建筑。证据7证明对象有异议，不能证明原告主体资格。证据8证明对象有异议，案涉房屋是涉及水系治理的项目，被告是基于原告的房屋是违法建设所张贴的公告。证据9、10真实性无异议，证明对象有异议。 原告质辩认为，证据6因为拆迁原因为了自保，没有人出庭作证，由于历史原因和行政机关不作为等原因，大部分集体土地上所建房屋没有房产证，少部分有集体建设证明，被告以拆违代替征收。 被告则认为原告陈述房屋是2006年建立，故不属历史原因，违法性一直延续。 本院对原、被告提交的证据认为符合法律规定，均予以确认，作为认定本案事实的依据。 经审理查明，原告陈淑英、叶英俊、林玉兴在福州市××山××村永德信山庄旁有房屋一幢。2019年4月9日，被告鼓山镇政府所属的清理整治违法建设领导小组办公室作出榕晋鼓公字（2019）325号《公告》并张贴，认定该违建房屋属未经有权机关审批的违法建设，违反了《中华人民共和国城乡规划法》的规定，依《中华人民共和国城乡规划法》、《福州市人民代表大会常务委员会关于查处违法建设的决定》和福州市人民政府《关于开展违法建设专项清理整治的通告》的规定，责令你户自本公告发布之日起壹日内搬离违法建设内的财物并自行拆除违法建设，逾期不拆除的，将依法予以强制拆除。2019年6月1日，被告鼓山镇政府强制拆除了该房屋。原告不服，向本院提起诉讼。 另查，案涉房屋于2006年建造，未经依法登记或经规划审批。 本院认为，《福建省违法建设处置若干规定》（2018年2月11日起实施）第六条第三款规定“乡（镇）人民政府负责本行政区城内乡村违法建设处置工作”。据此，本案被告鼓山镇政府有权对辖区内的乡村违法建设作出处置，权力来源合法。案涉325号《公告》认定原告建设的房屋属违法建设，并责令搬离屋内财物和自行拆除，逾期将依法予以拆除。该《公告》涉及原告的利益，具有行政强制力，故属可诉的行政行为。被告鼓山镇政府辩称系催告，是过程性行为无法律依据，不予采纳。《福建省违法建设处置若干规定》第十七条规定，“乡村违法建筑按照下列规定处置：（一）在农村集体土地上建设的乡村基础设施、公益设施以及土地使用权人在原有宅基地上建设的住宅，应当取得规划许可而未取得，但符合乡规划、村庄规划的，应当按照规定完善相关批准手续；（二）对于未取得规划许可，或者已经取得规划许可但违反规划许可内容进行建设的，由乡（镇）人民政府责令限期改正；逾期不改正的，责令限期拆除。”第十九条规定，“违法建设处置部门和乡（镇）人民政府作出违法建设处置决定前，应当事先告知当事人并充分听取当事人意见，对当事人提出的事实、理由或者证据成立的，应当予以采纳；不成立而不予采纳的，应当说明理由。”本案中，被告新店镇政府提交的证据不足以证明其已按上述规定区分情形作出处置，故本院认定其作出的《公告》违反《福建省违法建设处置若干规定》规定的程序，属程序违法。鉴于案涉公告指向的房屋已被拆除，该行政行为不具有可撤销内容，应予确认违法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，判决如下： 确认被告福州市晋安区鼓山镇人民政府于2019年4月9日作出的榕晋鼓公字（2019）325号《公告》违法。 案件受理费五十元，由被告福州市晋安区鼓山镇人民政府负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福州市中级人民法院。 审 判 长  刘 宏 人民陪审员  刘瑞英 人民陪审员  李 芬 二〇二〇年二月二十六日 书 记 员  刘兮锐 附注：本判决书引用的主要法律条文 第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为： （一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的； （二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。 行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法： （一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的； （二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的； （三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。