浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终7561号 上诉人（原审原告）：张振华，男，汉族，1970年12月26日出生，住杭州市江干区。 委托诉讼代理人：石峰，浙江浙苏律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：浙江金桥控股集团有限公司，住所地杭州市余杭区南苑街道玩月街88号1幢901室。 法定代表人：陆建庆。 被上诉人（原审被告）：江苏宁湖置业有限公司，住所地句容市郭庄镇空港新区7号。 法定代表人：赵明。 共同委托诉讼代理人：徐俊，男，汉族，1973年9月2日出生，浙江金桥担保有限公司员工，由浙江金桥担保有限公司推荐。 上诉人张振华为与被上诉人浙江金桥控股集团有限公司（以下简称金桥控股公司）、江苏宁湖置业有限公司（以下简称宁湖置业公司）民间借贷纠纷一案,不服杭州市余杭区人民法院（2019）浙0110民初5662号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月3日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张振华上诉请求：撤销原审判决，改判支持张振华的全部诉讼请求。诉讼费用由金桥控股公司、宁湖置业公司负担。事实和理由：金桥控股公司、宁湖置业公司是有限责任公司，不是股份有限公司，不能适用《公司法》一百六十七条的规定，一审判决适用法律错误。《公司法》第一百六十七条规定：股份有限公司以超过股票票面金额的发行价格发行股份所得的溢价款以及国务院财政部门规定列入资本公积金的其他收入，应当列为公司资本公积金。本案中金桥控股公司不是股份公司，不能适用《公司法》第一百六十七条的规定。金桥控股公司也没有按照《公司法》第五章的规定发行股份。同时，溢价发行在股份有限公司的企业管理中有明确的财务管理规定，但是本案中金桥控股公司没有任何证据表明对公司组织形式，溢价发行有等，有任何的股东会决议等。故，一审判决将张振华支付的300万认定为溢价出资款是错误的。二、《债权债务确认书》、《还款协议》以双方的真实意思表示，是对款项性质的合法有效的确认，不违反法律规定。2016年9月10日金桥控股公司向张振华出具的《债权债务确认书》，已经明确了本案所涉300万元系借款的事实。2016年10月18日张振华和金桥控股公司针对上述300万元借款事项，又再次签订《还款协议》，更加明确了借贷关系。同时，《债权债务确认书》、《还款协议》明确的是300万元借款的事项并未涉及到200万元的出资。张振华为金桥控股公司的股东，系自案外人处通过股权转让取得股东身份，之后张振华按金桥控股公司的指示所汇款500万元中，200万元系股权转让款，《债权债务确认书》、《还款协议》所明确的是双方之间300万元借款的事项，并未涉及到200万元的出资，其内容不属于抽逃出资的范畴。三、与本案内容一致《债权债务确认书》也经一审法院审理认定有效，本案判决与一审法院相同案件同案不同判。一审法院(2018)浙0110民初22676号民事判决中，案外人马锦华与金桥控股公司的民间借贷纠纷一案，马锦华所持《债权债务确认书》内容与本案基本一致、系同一事实，该判决中已确认了与本案内容一致《债权债务确认书》效力，认定了双方之间借贷关系成立并生效，金桥控股公司承担相应法律后果。本案判决法律适用偏差，导致错误判决，应当给予纠正，以维护法制的统一和权威。四、退一步而言，本案300万元款项性质一审法院即便认定是出资款，一审法院应当向张振华释明变更诉讼请求。一审判决中，一审法院认定“本案300万元款项性质并非借款，而是出资款”。根据最高院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第15条规定，一审法院应向张振华释明变更诉讼请求，但一审法院没有释明。综上，请求支持上诉请求。 被上诉人金桥控股公司、宁湖置业公司答辩称，张振华是金桥控股公司的股东，2010年入股的时候，是根据募集股份协议投资500万元占本公司的1%即200万股。由于公司的经营不善，溢价增资的小股东意见比较大。根据公司资产管理委员会，2016年9月8号的第四次的会议，决议决定是将2010年溢价增资的小股份的溢价部分转为债务。同时确认公司清算时如有资金偿还股东资本金的最后一批新股东优先清偿。上面是明确的。以上说明该债权债务确认函确认的债权是公司股东增资溢价部分持有公司清算时优先支付，对公司内部有效，对外是无效的，不能对抗其他债务人。 张振华向一审法院起诉请求：一、金桥控股公司立即归还张振华借款本金300万元、利息304273.97元（以300万元为基数，按利率6%自2017年7月1日起计算至2019年3月10日止，此后按上述标准计算至实际付清之日止）；二、本案诉讼费由金桥控股公司承担；三、宁湖置业公司对上述债务承担连带清偿责任。 一审法院认定事实：2010年12月20日，金桥控股公司为甲方、张振华为乙方签订《募股协议》一份，主要约定：鉴于：1、甲方为一家依法成立并有效存续的有限责任公司，实收资本为人民币14000万元，甲方控股子公司金桥担保公司实收资本为人民币20000万元；2、因经营发展的需要，甲方拟于近期募集股本，乙方拟按照本协议约定以合法资金认购甲方本次股本；3、甲方股东会已于2010年11月20日通过决议，审议通过本次募股方案；为明确增资过程中甲方乙方的权利义务关系，双方在平等互利协商一致的基础上达成协议如下：一、增资本次募集股本总额为人民币12000万元；二、出资1、乙方同意，以货币出资方式向甲方及甲方控股子公司金桥担保公司出资500万元，出资完毕，金桥控股公司注册资本为人民币20000万元，乙方占1%，金桥担保公司注册资本为人民币22400万元，乙方占0.11%；2、本协议签字（盖章）后即生效，按照增资方案计划，乙方股东应一次性向甲方指定的出资账户缴清各自应当认缴的全部出资额，打款日计划在2010年12月23日前；3、乙方缴清其认缴的出资额之日后5个工作日内，甲方应当委托一家中国注册的会计师事务所进行验资并出具验资办稿，甲方负责提供出资证明书；三、相关权益安排1、各方同意，增资方股东自本次增资之工商变更登记完成，2011年1月1日起，按本次增资后持股比例，享有甲方股东权益，2011年1月1日前甲方股东权益，由本次增资前股东按照原持股比例享有；2、工商变更登记由甲方负责办理，本次增资所发生的费用，包括验资费用、登记费用等，均由甲方承担。协议还就其他内容作出约定。2010年12月22日，张振华自案外人林峰、金君处受让金桥控股公司合计1%的股权，股权转让价格合计200万元。2010年12月23日，张振华向案外人金桥担保公司账户转账60万元，款项性质备注为“增资款”；2010年12月24日，张振华向金桥控股公司账户转账440万元，款项性质均备注为“募集款”。2016年9月8日，金桥控股公司资产管理委员会召开第四次会议，并形成会议纪要，其中第2点载明：同意逐步办理金桥控股集团将股东增资的溢价部分确认为债务，同时确认，公司清算时，如有资产偿还股东资本金的，最后一批新股东优先清偿。朱元庆、张振华、吴连松、陆建庆、李云龙在委员签字处签字，金桥控股公司在会议纪要中盖章。2016年9月10日，金桥控股公司向张振华出具《债权债务确认函》，载明：兹确认，2010年12月24日，我公司在增资过程中，股东张振华（身份证号：3301251970××××××××）汇金桥控股公司440万元，汇金桥担保公司60万元，其中200万元作为入股资金，对应的是取得公司1%的股权，该部分增资资本金均如数到账，并办理了相应的工商变更手续。当时，我公司和参与增资的股东达成一致协议，除去上述增资，另行再向该股东张振华借款300万元，我公司已全部收到该笔借款，并且已经用于我公司名下子公司的经营，现再次确认我公司收到借款300万元，至今没有归还。我公司承诺尽快归还上述借款。2016年10月18日，以张振华为甲方、金桥控股公司为乙方、宁湖置业公司为丙方签订《还款协议》一份，约定：鉴于乙方已向甲方出具《债权债务确认函》，乙方确认，乙方欠甲方借款叁佰万元，经三方协商就借款归还达成如下协议：1、乙方承诺在2017年6月30日前归还借款壹佰伍拾万元；2、甲方收到上述款项后同意不再追偿该笔借款剩余债权；3、丙方同意为乙方的还款承诺进行保证，保证金额150万元；4、如乙方未履行承诺按时归还款项，甲方有权按全部借款金额要求乙方承担还款责任，并要求丙方承担连带保证责任。另认定，工商登记显示，金桥控股公司自2009年12月23日至今注册资本为2000万元，张振华出资200万元，股权比例为1%，2010年12月29日，金桥担保公司办理工商变更登记手续，张振华出资24万元。金桥控股公司除与张振华签订上述协议外，与吴连松等也签订《募股协议》、《债权债务确认函》，除金额不同外，其他内容基本一致。 一审法院认为，本案的争议焦点有二：一是300万元款项性质是借款还是出资款；二是300万元款项是否应当返还。关于争议焦点一。法院认为300万元款项性质并非借款，而是出资款，理由如下：根据金桥控股公司提供的证据材料，《募股协议》约定金桥控股公司为经营发展需要募集股本，张振华以合法资金认购本次股本，向金桥控股公司、金桥担保公司出资500万元，出资完毕后占金桥控股公司20000万元注册资本的1%，占金桥担保公司22400万元注册资本的0.11%；张振华向金桥控股公司转账440万元备注的款项性质为“募集款”，其中200万元作为实缴出资，向金桥担保公司转账60万元备注的款项性质为“增资款”，其中24万元作为实缴出资；经张振华签字确认的金桥控股公司资产管理委员会第四次会议纪要同意逐步办理金桥控股公司股东增资的溢价部分确认为债务，后金桥控股公司陆续与张振华等股东签订《债权债务确认函》，上述证据足以认定张振华向金桥控股公司、金桥担保公司打款的500万元中200万元为张振华向金桥控股公司的出资款、24万元为张振华向金桥担保公司的出资款、276万元为溢价出资款，即张振华主张的300万元中24万元属于出资款，276万元属于溢价出资款。关于争议焦点二。尽管金桥控股公司出具了《债权债务确认书》，确认300万元的款项性质为借款，但该300万元中24万元为出资款，金桥控股公司不得将出资款确认为借款返还给股东。关于276万元溢价出资款能否返还，根据《公司法》第一百六十七条规定“股份有限公司以超过股票票面金额的发行价格发行股份所得的溢价款以及国务院财政部门规定列入资本公司金的其他收入，应当列为公司资本公积金”，《企业财务通则》第十七条规定“对投资者实际缴付的出资超出注册资本的差额（包括股票溢价），企业应当作为资本公积管理”，故该276万元溢价出资款应当作为资本公积管理，而资本公积属于公司的后备资金，股东可以按照出资比例向公司主张所有者权益，但不得抽回，也不得通过将溢价出资确认为债务的形式进行变相抽回，故金桥控股公司将溢价出资款确认为借款的行为属于变相抽逃出资，违反了公司的资本充实原则，且有损金桥控股公司债权人的利益，应当被认定为无效。宁湖置业公司也无需承担担保责任。综上，张振华的诉讼请求，于法无据，法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国公司法》第三十五条、第一百六十七条、第一百六十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回张振华的全部诉讼请求。案件受理费33234元，减半收取16617元，由张振华负担。 本院二审期间，张振华提交的证据有：证书一份，用以证明张振华在金桥控股公司拥有200万元股权，并非500万元股权。 金桥控股公司、宁湖置业公司质证认为：张振华投资了500万元，占金桥控股公司1%的股份，是按照1:2.5出资的。 金桥控股公司、宁湖置业公司二审区间内未提交新的证据。 本院对上述证据评判如下：现有证据表明张振华向金桥控股公司及浙江金桥担保有限公司出资500万元，不能仅以金桥控股公司出具的证书证明本案款项系借款。至于本案张振华能否以案涉款项系借款为由主张归还，将在本院认为中予以阐述认定。 本院查明事实与一审法院查明的一致。 本院认为，本案现争议焦点与一审法院认定的争议焦点一致。首先，根据《募股协议》的约定内容及转账备注，张振华当时系因履行募股协议的出资义务而支付的包括案涉300万元款项在内的500万元款项，双方在款项交付时就500万元并不存在借贷合意；其次，根据《中华人民共和国公司法》第一百四十八条的规定，董事、高级管理人员不得违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易。本院注意到，《债权债务确认函》及《还款协议》的签订系在张振华成为金桥控股公司的高级管理人员之后，未经股东会、股东大会同意，约定的内容也未包括具体的借款期限，利率等与借款事宜密切相关的内容。可见，上述协议的订立明显不同于一般民间借贷交易习惯，既与《募股协议》约定的款项交付原因不同，又有违上述相关法律规定；再次，根据《中华人民共和国公司法》第三十五条的规定，公司成立后，股东不得抽逃出资。现有证据表明，案涉300万元款项中24万元属于出资款，276万元属于溢价出资款，该276万元当中的36万元是属于对浙江金桥担保有限公司的溢价出资款，张振华支付了包括上述款项在内的500万元并作为对应的公司股东。张振华现依据之后与金桥控股公司签订的、有违相关法律规定的《债权债务确认函》及《还款协议》，要求对之前分别出资给不同公司、包含出资款和溢价出资款在内的300万元款项按借款向金桥控股公司主张属于变相抽逃出资行为，违反公司资本充实原则及相关企业财务规定，有损金桥控股公司债权人利益，应不予支持。同时，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条也未规定人民法院需进行相应的释明，一审法院根据查明的事实，直接驳回张振华的诉讼请求并无不当。综合以上，本案款项不应认定为张振华出借给金桥控股公司的借款，进而张振华不能以此要求还本付息。张振华的上诉缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费33234元，由张振华负担。 本判决为终审判决。 审判长 赵  魁 审判员 张  蕊 审判员 王杨沁如 二〇二〇年二月二十日 书记员 张  笛