广东省高级人民法院 执 行 裁 定 书 （2020）粤执复55号 复议申请人（不予执行公证债权文书申请人、被执行人）：叶玉娟，女，1965年10月30日出生，身份证住址广东省深圳市罗湖区，公民身份号码。 被申请人（申请执行人）：上海摩山商业保理有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区加枫路26号108室，统一社会信用代码91310115301622145P。 法定代表人：张明。 被执行人：深圳市索菱实业股份有限公司，住所地广东省深圳市南山区南头街道安乐社区关口二路15号智恒产业园19栋2层，统一社会信用代码9144030027939160XU。 法定代表人：肖行亦。 被执行人：广东索菱电子科技有限公司，住所地广东省惠州市仲恺高新区东江高新科技产业园东兴片区兴科东路1号，统一社会信用代码914413005863842585。 法定代表人：肖行亦。 被执行人：肖行亦，男，1964年3月9日出生，身份证住址广东省深圳市罗湖区。 叶玉娟不服深圳市中级人民法院（以下简称深圳中院）（2019）粤03执异667号执行裁定，向本院申请复议。本院受理后依法组成合议庭进行书面审查，现已审查终结。 深圳中院在执行上海摩山商业保理有限公司（以下简称上海摩山公司）与广东索菱电子科技有限公司（以下简称索菱电子）、深圳市索菱实业股份有限公司（以下简称索菱实业）、肖行亦、叶玉娟公证债权文书一案中，叶玉娟于2019年6月25日向深圳中院提出书面申请，请求不予执行北京市方圆公证处制发的赋予强制执行效力的（2018）京方圆执字第0350号执行证书。 叶玉娟称，（一）公证债权文书《三方协议》第一条约定，应收账款到期日为2019年2月28日，被申请人在应收账款到期日前的2018年11月12日向北京市方圆公证处申请签发执行证书，并据此申请强制执行不符合公证债权文书执行的法定条件。至于申请人是否违反合同约定，是否应当提前履行付款义务，公证机关无权以居中裁决方式对有关事实进行认定，更不能仅依被申请人的主张，签发要求申请人提前履行付款义务的执行证书。（二）本案中，公证债权文书涉及标的额达2亿元，对于如此巨额债务的履行情况，公证机关本应以审慎原则进行充分审查，但是公证机关称采用了电话方式进行核查，并以电话无人接听为由直接以被申请人的主张确认履行合同义务的情况，事实上申请人从未接到过公证机关的核查电话，也未收到过任何核查文件。根据《最高人民法院、司法部关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》第五条之规定，债务履行情况是公证机关作出执行证书时必须审查的内容之一，公证机关未作审查径自作出执行证书的，违反前述规定。（三）申请人与被申请人之间债权债务关系不明确，双方对债权文书有关给付内容存在较大争议，申请人与被申请人及三被执行人之间的债权债务关系复杂，涉及保理融资、应收账款转让、担保等，《三方协议》不足以明确债权债务关系。（四）被执行人已经履行了部分债务。2016年12月26日至2018年12月24日，被执行人共计向申请执行人及其关联方支付94066301.37元，该款项中部分系基于本案公证债权文书支付的款项。（五）公证机关办理涉案公证债权文书没有在公证机关场所进行，没有严格执行公证程序，没有就公证事项询问申请人，也没有向申请人解释公证债权文书的法律后果，公证机关公证程序存在严重瑕疵，损害了申请人的权益。综上，涉案公证债权文书确有错误，请求对北京市方圆公证处出具的（2018）京方圆内经证字第23304号公证书、（2018）京方圆执字第0350号执行证书不予执行，并撤销（2019）粤03执628号执行裁定书。 深圳中院查明，2018年7月26日，上海摩山公司与索菱电子、索菱实业、肖行亦、叶玉娟在北京市签署编号为SL0118A-SF的《三方协议》，约定上海摩山公司合法受让并持有索菱电子对于索菱实业的应收账款债权，索菱实业对于上海摩山公司负有无条件、不可撤销的到期（包括提前到期）的全额付款义务，索菱电子和保证人肖行亦、叶玉娟自愿为索菱实业向上海摩山公司的付款义务提供连带责任保证担保。 为此，双方于《三方协议》约定了以下内容：1、第一条约定了上海摩山公司受让的应收账款总金额为236288893.01元，上海摩山公司向索菱电子支付的保理融资款为20000万元，应收账款到期日为2019年2月28日；2、第二、三条约定了应收账款到期或者被甲方宣布提前到期时，如果索菱实业、索菱电子和保证人肖行亦、叶玉娟不履行、不适当履行或未完全履行债务时，上海摩山公司有权就索菱实业应付未付款项、违约金等向公证机构申请出具《执行证书》，并凭《公证书》和《执行证书》向有管辖权的人民法院申请强制执行，而无须经过诉讼程序，索菱实业、索菱电子和保证人肖行亦、叶玉娟自愿接受强制执行，并承诺自愿放弃一切抗辩权；3、第五条约定了关于履约和违约事实的合适程序。即各方同意公证机构采用“电话核实”的方式来核实索菱实业、索菱电子和保证人肖行亦、叶玉娟是否已经履行了对上海摩山公司的按期还款/连带保证担保义务，索菱实业、索菱电子和保证人肖行亦、叶玉娟承诺对应联系人和联系电话如有变更，将以书面形式通知公证机构的承办公证员，否则，联系人和联系电话以本条款约定的为准，索菱实业、索菱电子和保证人肖行亦、叶玉娟同意公证机构可以在下列情况下依据上海摩山公司单方所提供的证明材料依法出具《执行证书》：（一）公证机构的承办公证员在拨打索菱实业、索菱电子和保证人肖行亦、叶玉娟对应联系人的联系电话是无法接通、无人接听或出现其他无法与上述联系人通话的情形的；（二）索菱实业、索菱电子和保证人肖行亦、叶玉娟对上海摩山公司提供的材料有异议，但在接到承办公证员的核实电话后五个自然日内不能提供相反证据或提供的相反证据不充分的；（三）索菱实业、索菱电子和保证人肖行亦、叶玉娟对上海摩山公司提供的证明材料没有异议的；4、第九条约定了如发生下列所述情况之一，上海摩山公司有权要求索菱实业对上海摩山公司自索菱电子处受让的全部应收账款提前履行付款义务，或者直接要求索菱电子和（或）保证人肖行亦、叶玉娟承担连带保证担保责任，索菱实业、索菱电子和保证人肖行亦、叶玉娟无条件接受并放弃一切抗辩权：……（九）在索菱实业对上海摩山公司之一切债务清偿前，肖行亦和叶玉娟对其名下所持有的（若有）索菱实业的股份做任何处置（包括但不限于转让、质押等），未提前书面通知上海摩山公司并得到其书面同意的。 针对上述《三方协议》，上海摩山公司、索菱实业、索菱电子、肖行亦和叶玉娟向北京市方圆公证处申请办理赋予强制执行效力公证。北京市方圆公证处于2018年8月3日出具（2018）京方圆内经证字第23304号公证书，确认：自上述《三方协议》项下具体债权债务关系成立之日起，本公证书赋予上述《三方协议》以强制执行效力。该公证书查明：索菱电子和索菱实业曾经签订《采购合同》，索菱电子享有对索菱实业的应收账款债权。上海摩山公司和索菱电子曾签订《国内保理业务合同》及附件，上述应收款债权由上海摩山公司受让，受让应收账款债权金额共计236288893.01元，上海摩山公司基于此向索菱电子提供保理融资服务，保理融资款20000万元。上海摩山公司和索菱实业又签订了《反向保理业务合作协议》，索菱实业签署确认《应收账款转让通知书》，索菱实业承诺于上述通知书所列应收账款债权到期日及金额向上海摩山公司无条件全额付款。上海摩山公司、索菱实业、索菱电子、肖行亦和叶玉娟为确认所负债务及保证责任，共同签署《三方协议》，明确索菱实业向上海摩山公司按照相应应收账款金额及到期日无条件全额付款的债务，同时索菱电子、肖行亦和叶玉娟自愿为该付款债务提供连带责任保证担保。申请人之间协商一致，就其签订的《三方协议》向该公证处申请赋予强制执行效力。为此上海摩山公司向公证处提交了营业执照、身份证件及委托书等材料；索菱电子和索菱实业向该公证处提供了营业执照、身份证件、公司章程等材料；肖行亦和叶玉娟分别向该公证处提供了身份证、户口本、结婚证等材料。各方共同向该公证处提供了相关协议。 该处公证员李某1过询问笔录就前面所涉及的债权、债务及担保内容等向上述各方当事人进行了核实，并就强制执行公证的概念、程序、效力、意义、后果向各方当事人进行了告知。索菱电子、索菱实业、肖行亦和叶玉娟明确表示，上述付款债务构成索菱实业对上海摩山公司所负的金钱给付之债，当索菱实业在不履行或者不完全履行债务时，上海摩山公司有权利依法以强制执行的方式实现债权，索菱电子、索菱实业、肖行亦和叶玉娟承诺以其全部财产接受有管辖权的人民法院采取的强制执行措施。公证处查明，各方具有签订上述合同的民事权利能力和民事行为能力，签订合同的意思表示真实，合同内容明确，债权债务关系及担保责任清楚确定。《三方协议》中具有明确的强制执行条款。公证处还证明前述《三方协议》上各方申请人之印鉴、人名章、签字、指印均属实。 2018年11月12日，上海摩山公司向北京市方圆公证处申请就该处公证赋予强制执行效力的《三方协议》签发执行证书。上海摩山公司主张肖行亦违反《三方协议》约定，未经其书面同意擅自转让其所持有的索菱实业的股份，并且肖亦行、叶玉娟对其名下持有的未做任何处置的前述股份合计低于1000万股，所对应的市值低于约定的保理预付融资款之融资余额，故其于2018年11月6日向索菱实业、索菱电子、肖行亦、叶玉娟发出《付款通知书》及《提示通知书》，要求上述各方于2018年11月9日前提前履行付款义务或者承担相应的担保责任，但上述各方均未履行任何付款责任。 北京市方圆公证处受理上述申请后，对上海摩山公司提交的证明材料进行了审核。根据《三方协议》约定接受公证机构债务核查方式，2018年11月13日，2018年11月15日、2018年11月20日，该处公证员李某2打被申请人的联系电话，但是均无人接听。2018年11月13日，该处又向各被申请执行人发送了《核查函》，列明了申请执行人的主张并提示5天内提出异议并举证，上述各《核查函》于2018年11月15日均被签收。截至执行证书出具之日，该处公证员未收到任何有效证据证明被申请执行人履行了债务或者承担了担保责任，也没有收到针对上海摩山公司主张的反驳或者异议。 依据上述事实，应申请执行人的申请，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十八条、《中华人民共和国公证法》第三十七条和《公证程序规则》第五十五条的规定，北京市方圆公证处于2018年11月29日出具以下内容的（2018）京方圆执字第0350号执行证书：一、被执行人：索菱实业、索菱电子、肖行亦、叶玉娟。二、执行标的：应付未付的应收账款债权款项，金额计人民币206876712.33元；以未还保理预付融资款20000万元为基数，从2018年11月9日起按照年化24%按日计算（一年按360日算），至付清为止的违约金；公证费100000元。三、可执行的标的物：索菱实业、索菱电子、肖亦行、叶玉娟的全部财产。四、申请执行的期限：申请执行的期间为二年，自本执行证书出具之日起计算。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 2019年2月22日，上海摩山公司以索菱实业、索菱电子、肖行亦、叶玉娟作为被执行人，向深圳中院提出强制执行申请，请求执行北京市方圆公证处出具的（2018）京方圆执字第0350号执行证书。 针对上海摩山公司的强制执行申请，深圳中院于2014年11月3日作出（2019）粤03执628号执行裁定书，裁定查封、冻结或划拨被执行人索菱实业、索菱电子、肖行亦、叶玉娟的财产（以人民币206876712.33元及迟延履行期间的债务利息、申请执行费、执行中实际支出的费用等为限）。 深圳中院认为，申请人叶玉娟提出的申请理由主要是认为公证机构签发执行证书时未审查债务人履行义务情况，并径自对有关事实进行认定，公证程序存在严重瑕疵，故涉案公证债权文书确有错误，应不予执行。因此，本案审查的焦点在于北京市方圆公证处签发的（2018）京方圆执字第0350号执行证书是否存在程序违法。 首先，本案中，在公证机关出具执行证书之前，被执行人索菱电子、索菱科技、肖行亦和叶玉娟与上海摩山公司签订的《三方协议》中，均明确同意当被执行人不履行或不完全履行在《三方协议》项下的义务时，可由上海摩山公司直接向北京市方圆公证处申请强制执行证书，并由其直接向有管辖权的人民法院申请执行，而无需经过诉讼程序，并均明确同意放弃对上海摩山公司的一切抗辩权。 其次，根据《中国公证协会办理具有强制执行效力债权文书公证及出具执行证书的指导意见》第十三条规定，“公证机关在出具执行证书前，对债务人（包括担保人）不履行或者不适当履行债务的事实进行核实时，当事人对核实方式有约定的，应当按照当事人约定的方式核实；当事人没有约定的，可以依据本指导意见第九条的规定自行决定核实方式。公证机关按照当事人约定的方式进行核实时，无法与债务人（包括担保人）取得联系，或者债务人（包括担保人）未按约定方式回复，或者债务人（包括担保人）回复时提出异议但未能提出充分证明材料，不影响公证机关按照法定程序出具执行证书。”本案中，北京市方圆公证处在收到上海摩山公司提出的签发执行证书的申请后，采取了“公证处电话核实”和“公证处信函核实”的方式，向本案全体义务人核实涉案债务是否存在不履行或者不适当履行的情况，符合上述公证协会指导意见的相关规定。虽然北京市方圆公证处在向本案被执行人核实涉案债务相关情况时电话均无人接听，但根据查明的情况，公证处向被执行人发出的核查函均被签收。 因此，根据本案全体当事人所达成的以上合意，结合北京市方圆公证处在审查出具执行证书之前已经按照合同约定的联络方式向各方送达核查文件的事实，北京市方圆公证处出具的（2018）京方圆执字第0350号执行证书，符合法律规定。被执行人主张公证机关签发执行证书的公证程序违法，理由不能成立。 此外，根据《最高人民法院关于公证债权文书执行若干问题的规定》第十二条第二款，“被执行人以公证债权文书的内容与事实不符或者违反法律强制性规定等实体事由申请不予执行的，人民法院应当告知其应当依照本规定第二十二条第一款规定提起诉讼。”被执行人叶玉娟如认为本案所涉的公证债权文书的内容与事实不符，此属于因实体问题请求不予执行公证债权文书，应按规定向人民法院提起诉讼。 综上所述，对申请人叶玉娟不予执行公证债权文书的请求，深圳中院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第十一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百八十一条，《最高人民法院关于公证债权文书执行若干问题的规定》第十二条、二十一条、以及《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十条的规定，于2019年10月10日作出（2019）粤03执异667号执行裁定，驳回叶玉娟不予执行北京市方圆公证处（2018）京方圆执字第0350号执行证书的申请。 叶玉娟不服深圳中院上述执行裁定，向本院申请复议，请求撤销深圳中院(2019)粤03执异667号裁定，不予执行北京市方圆公证处(2018)京方圆内经证字第23304号《公证书》、(2018)京方圆执字第0350号执行证书。事实与理由如下： （一）公证债权文书约定履行期间未届满，被申请人无权要求申请人提前履行付款义务，被申请人申请执行不符合法定条件。公证债权文书《三方协议》第一条约定，应收账款到期日为2019年2月28日，被申请人要求申请人2018年11月9日前提前履行付款义务没有法律依据，也没有事实依据。在应收账款到期日前的2018年11月12日向北京市方圆公证处申请签发执行证书，并据此申请执行不符合公证债权文书执行的法定条件。至于申请人是否违反合同约定，是否应当提前履行付款义务，公证机关无权以居中裁决方式对有关事实进行认定，更不能仅依被申请人的主张，签发要求申请人提前履行付款义务的执行证书。 （二）公证机关签发执行证书时未审查债务人履行义务情况。本案中，公证债权文书涉及标的额达2亿元，对于如此巨额债务的履行情况，公证机关本应以审慎原则进行充分审查，但是，公证机关称采用了电话方式进行核查，并以电话无人接听为由直接以被申请人的主张确认履行合同义务的情况，事实上，申请人从未接到过公证机关的核查电话，也未收到过任何核查文件，申请人认为公证机关对债务履行情况未尽审查义务。根据《最高人民法院、司法部关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》第五条之规定，债务履行情况是公证机关作出执行证书时必须审查的内容之一，公证机关未作审查径自作出执行证书的，违反前述规定。 （三）申请人与被申请人之间债权债务关系不明确，双方对债权文书有关给付内容存在较大争议。申请人与被申请人及三被执行人之间的债权债务关系复杂，涉及保理融资、应收账款转让、担保等，《三方协议》不足以明确债权债务关系。根据《最高人民法院、司法部关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》第一条之规定，公证机关赋予强制执行效力的债权文书应当具备的条件之一是债权债务关系明确，债权人和债务人对债权文书有关给付内容无疑义，而本案债权文书不具备该条件。 （四）被执行人已经履行了部分债务。被执行人已经履行了部分债务，2016年12月26日至2018年12月24日，被执行人共计向申请人及其关联方支付94066301.37元，该款项中部分系基于本案公证债权文书支付的款项。 （五）公证机关公证程序存在严重瑕疵。公证机关办理涉案公证债权文书没有在公证机关场所进行，没有严格执行公证程序，没有就公证事项询问申请人，也没有向申请人解释公证债权文书的法律后果，这种程序瑕疵直接损害了申请人的权益。 本院经审查，对深圳中院查明的案件事实予以确认。 本院经审查，对复议申请人的复议理由评判如下： 第一，复议申请人主张，公证机关办理涉案公证债权文书没有在公证机关场所进行，没有严格执行公证程序，没有就公证事项询问申请人，也没有向申请人解释公证债权文书的法律后果，这种程序瑕疵直接损害了申请人的权益。但根据北京市方圆公证处于2018年8月3日出具（2018）京方圆内经证字第23304号公证书记载：“为此上海摩山公司向公证处提交了营业执照、身份证件及委托书等材料；索菱电子和索菱实业向该公证处提供了营业执照、身份证件、公司章程等材料；肖行亦和叶玉娟分别向该公证处提供了身份证、户口本、结婚证等材料。各方共同向该公证处提供了相关协议。该处公证员李某1过询问笔录就前面所涉及的债权、债务及担保内容等向上述各方当事人进行了核实，并就强制执行公证的概念、程序、效力、意义、后果向各方当事人进行了告知。索菱电子、索菱实业、肖行亦和叶玉娟明确表示，上述付款债务构成索菱实业对上海摩山公司所负的金钱给付之债，当索菱实业在不履行或者不完全履行债务时，上海摩山公司有权利依法以强制执行的方式实现债权，索菱电子、索菱实业、肖行亦和叶玉娟承诺以其全部财产接受有管辖权的人民法院采取的强制执行措施。公证处查明，各方具有签订上述合同的民事权利能力和民事行为能力，签订合同的意思表示真实，合同内容明确，债权债务关系及担保责任清楚确定。《三方协议》中具有明确的强制执行条款。公证处还证明前述《三方协议》上各方申请人之印鉴、人名章、签字、指印均属实。”复议申请人的该项理由没有提供充分的证据予以证明，本院不予采纳。 第二，复议申请人主张，其从未接到过公证机关的核查电话，也未收到过任何核查文件，公证机关对债务履行情况未尽审查义务。根据本案查明事实，北京市方圆公证处在收到上海摩山公司提出的签发执行证书的申请后，采取了《三方协议》约定的“公证处电话核实”和“公证处信函核实”的方式，向本案全体义务人核实涉案债务是否存在不履行或者不适当履行的情况，但电话均无人接听且公证处向被执行人发出的核查函均被签收亦未提出异议。因此复议申请人公证机关未尽履行情况审查义务的理由不能成立。 第三，根据《三方协议》约定，上海摩山公司受让的应收账款总金额为236288893.01元，上海摩山公司向索菱电子支付的保理融资款为20000万元，应收账款到期日为2019年2月28日；应收账款到期或者被甲方宣布提前到期时，如果索菱实业、索菱电子和保证人肖行亦、叶玉娟不履行、不适当履行或未完全履行债务时，上海摩山公司有权就索菱实业应付未付款项、违约金等向公证机构申请出具《执行证书》，并凭《公证书》和《执行证书》向有管辖权的人民法院申请强制执行，而无须经过诉讼程序，索菱实业、索菱电子和保证人肖行亦、叶玉娟自愿接受强制执行，并承诺自愿放弃一切抗辩权。因此，根据上述约定，上海摩山公司有权在出现约定事由时宣布债权提前到期、申请公证机关出具《执行证书》并申请强制执行。上海摩山公司认为出现债权提前到期事由并要求债务人于2018年11月9日前提前履行义务，公证机关就此出具《执行证书》，上海摩山公司于2019年2月22日向深圳中院申请强制执行符合法定条件。 第四，复议申请人主张，其与被申请人之间债权债务关系不明确，双方对债权文书有关给付内容存在较大争议。但本院查明，《三方协议》明确约定了债权债务数额、履行方式、履行期限、违约责任，且全体债权人、债务人在公证时对此明确认可没有任何争议。虽然目前被执行人对给付内容存有异议，但不违反《最高人民法院、司法部关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》的有关规定，不影响《公证书》及《执行证书》的法律效力。 第五，复议申请人主张，被执行人已经履行了部分债务，2016年12月26日至2018年12月24日，被执行人共计向申请人及其关联方支付94066301.37元，该款项中部分系基于本案公证债权文书支付的款项。《最高人民法院关于公证债权文书执行若干问题的规定》第二十二条规定，公证债权文书载明的债权因清偿、提存、抵销、免除等原因全部或者部分消灭的，债务人可以在执行程序终结前，以债权人为被告，向执行法院提起诉讼，请求不予执行公证债权文书。据此，复议申请人的该项主张不属执行异议、复议程序审查的范围，应当另行提起诉讼寻求救济。 综上，深圳中院（2019）粤03执异667号执行裁定认定事实清楚，适用法律正确，结果应予维持；复议申请人的复议请求和理由不能成立，应予驳回。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十条、《最高人民法院关于公证债权文书执行若干问题的规定》第二十一条的规定，裁定如下： 驳回叶玉娟的复议请求，维持深圳市中级人民法院（2019）粤03执异667号执行裁定。 本裁定为终审裁定。 审判长  杨明哲 审判员  李焱辉 审判员  张 磊 二〇二〇年二月二十八日 法官助理邵萌 书记员何谢凤