中华人民共和国北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2019）京行终6071号上诉人（原审原告）：瑞安市索罗门鞋业有限公司，住所地中华人民共和国浙江省瑞安市汀田街道工业区。法定代表人：陈中杰，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：陈晨，北京盈科（上海）律师事务所律师。委托诉讼诉理人：王欣桐，北京盈科（上海）律师事务所律师。上诉人（原审第三人）：株式会社一无所有，住所地日本国。法定代表人：栗原义英，代表董事。委托诉讼代理人：王子瑾，北京荟高律师事务所律师。委托诉讼代理人：李月竹，河北开原律师事务所律师。原审被告：中华人民共和国国家知识产权局，住所地中华人民共和国北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：朱红，中华人民共和国国家知识产权局审查员。上诉人瑞安市索罗门鞋业有限公司（简称索罗门公司）、株式会社一无所有因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京知识产权法院（简北京知识产权法院）（2018）京73行初6054号行政判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月29日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2019年9月17日，上诉人所罗门公司的委托诉讼代理人陈晨、株式会社一无所有的委托诉讼代理人李月竹到本院接受了询问。本案现已审理终结。北京知识产权法院审理查明：一、诉争商标1.注册人：索罗门公司。2.注册号：16151291。3.申请日期：2015年1月14日。4.专用期限至：2026年3月20日。5.标志：6.核定使用的商品（第25类，类似群：2501-2505；2507-2512）：皮带（服饰用）、领带、帽子、围巾、袜、内裤（服装）、服装、手套（服装）、鞋、童装二、引证商标一1.注册人：株式会社一无所有。2.注册号：10493642。3.申请日期：2012年2月16日。4.专用期限至：2028年7月6日。5.标志：6.核定使用的商品（第25类，类似群：2501-2505；2507-2511；2512）：披肩、领带、围巾、头巾、女士披肩、成品衣、服装、上衣、夹克衫、牛仔裤、裤子、短裤、衬衫、运动鞋、拖鞋、童装、袜、长袜、短袜、帽子、帽子（头戴）、手套（服装）、服装带（衣服）等三、引证商标二1.注册人：NOWHERECO.，LTD。2.注册号：G871962。3.申请日期：2006年1月24日。4.专用期限至：2025年3月22日。5.标志：6.核定使用的商品（第25类，类似群：2501；2510-2511）：皮带（服装）、儿童服装、服装、外衣、假领子、围巾、衬衫、运动衫、套服、厚运动衫、长运动裤、T恤衫、贴身衣裤、汗衫、马甲等。四、引证商标三1.注册人：NOWHERECO.，LTD。2.注册号：G1062447。3.申请日期：2011年1月28日。4.专用期限至：2020年7月5日。5.标志：6.核定使用的商品（第25类，类似群：2501；2512）：背带、腰带、运动服装。五、引证商标四1.注册人：NOWHERECO.，LTD。2.注册号：G996157。3.申请日期：2009年4月14日。4.专用期限至：2019年2月17日。5.标志：6.核定使用的商品（第25类，类似群：2501；2503；2505-2512）：夹克衫、套服、裤子、圆领长袖运动衫、带兜帽的风雪大衣、T恤衫、上衣、厚运动衫、衬衫、围巾、有沿帽、无沿帽、背带、腰带、服装用皮带、鞋、靴子、凉鞋、训练鞋、运动服、运动靴等。六、涉案作品七、索罗门公司在先商标1.申请人：邓云。2.注册号：4587241。3.申请日期：2005年4月6日。4.专用期限至：2019年2月27日。5.标志：6.核定使用的商品（第25类，类似群：2501；2502；2507-2510；2512）：服装、童装等。八、被诉裁定：商评字[2018]第78813号《关于第16151291号“APETEES及图”商标无效宣告请求裁定书》。被诉裁定作出时间：2018年6月19日。被诉裁定认定：诉争商标的注册违反了2014年施行的《中华人民共和国商标法》（简称2014年商标法）第三十条、第三十一条、第三十二条之规定，同时，诉争商标的注册违反了2014年商标法第四十四条第一款的规定，裁定：对诉争商标予以无效宣告。九、其他事实（一）行政阶段举证情况在商标评审阶段，索罗门公司提交了以下主要证据：1.索罗门公司在先注册商标信息；2.法院判决书及商标局异议裁定书；3.第11692040号商标注册信息。株式会社一无所有提交了以下主要证据：1.株式会社一无所有作品登记证书；2.互联网关于BabyMilodevice作品的报道及经公证的网络截图；3.株式会社一无所有商标注册信息；4.在先裁判文书；5.索罗门公司名下商标列表、品牌及人物介绍；6.其他证据材料。（二）原审诉讼阶段举证情况在原审审理期间，索罗门公司补充提交了第1211号商标公告及邓云的身份信息作为证据。株式会社一无所有补充提交了以下主要证据（编号续前）：7.第1348408号“ABATHINGAPE”和第1343519号商标档案；8.G858223号“BAPE”国际注册商标档案；9.G868870号国际注册商标档案；10.G871962号国际注册商标档案；11.翻译更正补充文件。（三）原中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）的相关情况另查，根据中央机构改革部署，商标评审委员会的相关职责由中华人民共和国国家知识产权局（简称国家知识产权局）统一行使。北京知识产权法院认为：诉争商标与各引证商标在同一种或类似商品上共存，将导致消费者产生混淆或误认，构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，故诉争商标的申请注册违反了2014年商标法第三十条、第三十一条的规定。被诉裁定的相关认定正确，予以确认。株式会社一无所有所主张的BabyMilo图形是以线条和色彩构成的平面美术作品，类似于猿猴形象的卡通图案，具备著作权法意义上的作品独创性，构成《中华人民共和国著作权法》（简称著作权法）所规定的作品。根据株式会社一无所有提交的该作品作者高桥健一的创作底稿、声明、2000年起的杂志及网络平台宣传等证据可以证明，株式会社一无所有在诉争商标申请注册日以前已取得BabyMilo基本形象及衍生形象的著作权。鉴于我国和株式会社一无所有所属的日本国均为《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》的缔约国，株式会社一无所有的BabyMilo图形作品在我国受到著作权法的保护。虽然索罗门公司对株式会社一无所有的BabyMilo图形的著作权提出质疑，但未提供任何实质性的相反证据予以佐证，故认定株式会社一无所有对BabyMilo图形享有在先著作权。诉争商标的图形与株式会社一无所有主张的在先著作权的作品高度一致，已构成实质性相似。因此，索罗门公司在未经授权的情况下对诉争商标申请注册已经构成2014年商标法第三十二条所指的“损害他人现有的在先权利”的情形。商标评审委员会对此认定正确，予以支持。本案中，虽然索罗门公司除诉争商标外，还申请注册了“JEEP”“宾利”“奔驰”“BURBERRY”等数件与其他具有较高市场知名度的商标相同或近似的商标，但诉争商标中的图形部分与索罗门公司在先的第4587241号“Jim及图”商标中的图形部分完全一致，而“Jim及图”商标系索罗门公司通过转让获得，并非索罗门公司注册而来，亦无证据显示该商标系通过2014年商标法第四十四条一款所规定的“欺骗手段或其他不正当手段”取得。在此前提下，索罗门公司利用在先商标中的图形再次申请商标，符合商标注册的惯常模式，不应属于2014年商标法第四十四条第一款规制的情形。此外，本案在适用商标法其他条款予以保护的前提下，也不应再叠加适用上述法条。故商标评审委员会认定诉争商标的注册违反2014年商标法第四十四条第一款，属适用法律错误，予以指出。综上所述，被诉裁定认定事实清楚，审理程序合法，适用2014年商标法第三十条、第三十一条及三十二条并无不当。商标评审委员会适用2014年商标法第四十四条第一款虽属适用法律不当，鉴于被诉裁定结论正确，故仅对此问题予以纠正，但对被诉裁定不予撤销。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回索罗门公司的诉讼请求。索罗门公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉裁定，责令国家知识产权局重新作出决定，其主要上诉理由是：一、诉争商标与各引证商标不构成近似商标，诉争商标的注册未违反2014年商标法第三十条、第三十一条的规定。二、诉争商标的注册未侵害株式会社一无所有的在先著作权，未违反2014年商标法第三十二条的规定。1、株式会社一无所有无法证明KenichiTakahashi（高桥健一）对诉争商标的图形享有著作权。高桥健一称于1992年2月5日完成babymilo的设计，但并未提交创作过程的底稿。高桥健一提供的所谓底稿为电子版，未出示原件，真实性值得怀疑。电子底稿的证据形成于域外，高桥健一虽然出具的声明经过公证认证，但仅是对该声明由高桥健一作出这一事实的公证认证，不涉及对声明内容本身。因此，电子底稿证据不具有合法性。与此相反，百度百科显示babymilo的创作者系中村晋一郎。退一步讲，即使高桥健一设计了猴子图形，但在诉争商标申请日前，高桥健一与株式会社一无所有并无聘用或者委托关系，亦没有任何书面的创作指示等证据，无法证明高桥健一当时设计了该图形，也无法证明其将该图形转让或者许可给了株式会社一无所有。株式会社一无所有在诉争商标申请日之后取得著作权登记证书，互联网报道、网络报道截图等证据，均为境外证据或自制证据。2、索罗门公司早在2005年即已经申请注册了第4587241号“Jim及图”商标，该商标的图样部分与诉争商标相同，索罗门公司对图形享有在先权利。3、索罗门公司对于株式会社一无所有的babymilo图案没有接触可能性，不存在侵害株式会社一无所有著作权的情形。株式会社一无所有不服原审判决，请求维持原审判决的结果，纠正原审判决中关于诉争商标的注册是否违反2014年商标法第四十四条第一款规定的相关认定，其主要上诉理由是：一、索罗门公司在19个类别上共计申请了137个商标，其中近70个商标属于摹仿、抄袭株式会社一无所有或关联公司的商标，还有30多个系复制、摹仿、抄袭他人知名商标。二、原审判决以没有证据证明索罗门公司受让含有相同图形的在先第4587241号“Jim及图”商标系“以不正当手段取得注册”，并且诉争商标系利用在先商标中的图形再次申请符合商标注册的惯常模式为由，认定诉争商标不属于2014年商标法第四十四条第一款规定的“以其他不正当手段取得注册”的情形，属于严重的认定事实和适用法律错误。1、在先商标的申请人为案外人邓云，诉争商标的申请人为索罗门公司。在先商标的申请人是否构成“以不正当手段取得注册”与本案索罗门公司是否采取同样手段获得注册诉争商标不具有关联性。2、即使有关联，商标评审委员会已出具的裁定认定在先商标构成“以其他不正当手段取得注册”的情形。3、原审判决认定诉争商标损害株式会社一无所有在先著作权，却不构成“以不正当手段取得注册”，上述认定自相矛盾。4、原审判决对于2014年商标法第四十四条第一款的适用与加大遏制大批量、规模性抢注行为的司法环境背道而驰。5、原审判决和原审法院的其他在先判决相矛盾。针对索罗门公司第9220753号商标、第9224780号商标的行政诉讼中，原审法院作出（2018）京73行初2503号、2504号行政判决，均认定违反了2014年商标法第四十四条第一款的规定。原审判决与两个在先判决的当事人相同、涉及图形几乎完全相同，但是对于商标是否违反2014年商标法第四十四条第一款的规定的认定截然相反。国家知识产权局服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实基本属实，且有诉争商标档案、各引证商标档案、被诉裁定、行政阶段和原审诉讼阶段的证据材料及当事人陈述等在案佐证，本院对此予以确认。在二审诉讼中，索罗门公司向本院提交了以下主要证据：1、京东平台商关于诉争商标的使用；2、印制诉争商标的服装质检报告；3、安逸猿公司向实体店供货开具的发票；4、安逸猿公司关于实体店销售“APETEE”品牌服装；5、索罗门注册“APETEE”商标授权安逸猿公司使用。株式会社一无所有对证据1-3的真实性认可，关联性不予认可，对证据4、5的真实性不予认可。另查一，根据株式会社一无所有在商标评审阶段提交的公证认证书，包含2017年9月13日高桥健一出具的一份声明，声明主要内容是：“本人从1998年12月开始着手设计babymilo，并于1999年2月5日在东京设计完成。Mankey是本人的昵称。在本人目前使用的电脑中存储有2000-2002年期间创建/修改的有关babymilo的设计底稿电子文档。附件4是babymilo的设计底稿电子文档及文档信息（创建日期、修改日期）截图打印件及电子文档（光盘）。本人特此确认，所有babymilo基本形象的著作权人均为株式会社一无所有”。公认认证书的附件4系电子文档的打印件，显示有若干不同形态类似猿猴图案，包括但不限于涉案作品，生成日期为2000年2月15日，变更日期为2002年2月15日。同时，该公证认证系由高桥健一的代理人粟原义英在公证人前证明上述声明的署名属实。在二审询问中，经核实上述公证认证书原件，附件4并无光盘。株式会社一无所有经核实后回复原因为公证认证人员认为在公证认证文件中已经将光盘中的内容打印，故未将光盘进行封存。之后，株式会社一无所有提交了公证认证时的光盘，本院又组织双方对光盘内容进行了质证。在质证过程中显示，光盘中电子文档产生时间是2017年9月19日，与公证认证书形成时间2017年9月14日不符。索罗门公司对光盘内容的真实性不予认可。株式会社一无所有在质证后，又向本院提交了书面说明解释光盘电子文档时间的问题，其意见是，高桥健一在2017年9月13日签署声明时将电子文档刻录光盘，但是在将声明与光盘邮寄给代理人之前（2017年9月19日），发现由于技术原因该光盘无法打开，因此当日重新刻录了光盘，故显示形成时间为2017年9月19日。之后，株式会社一无所有又向本院提交了2019年11月7日高桥健一本人前往公证认证处进行声明、电子文档内容公证认证的公证认证件及其翻译件，作为本案参考材料。另查二，株式会社一无所有于2015年11月9日对涉案作品在中国进行了作品登记证书，该证书载明作者为KeninchiTakahashi，著作权人为株式会社一无所有，创作完成时间为1999年2月5日，首次发表时间1999年7月1日。株式会社一无所有在商标评审阶段和原审诉讼阶段还提交了在诉争商标申请日前涉案作品在国外杂志、国内网站被展示的相关证据。另查三，株式会社一无所有针对索罗门公司注册的第9220753号图形商标和第9224780号图形商标（图形相同，详见下图）提起无效宣告申请，理由均系上述两商标的注册损害了株式会社一无所有的在先著作权，同时构成不正当手段获得注册的情形。商标评审委员会均支持了上述无效理由，裁定上述两商标予以无效宣告。索罗门公司向北京知识产权法院提起行政诉讼。北京知识产权法院于2018年11月28日作出（2018）京73行初2503号、（2018）京73行初2504号行政判决书，均认定上述两商标的申请注册违反了2001年商标法第三十二条、第四十一条第一款的规定，判决驳回索罗门公司的诉讼请求。索罗门公司不服，向本院提起上诉。在二审诉讼中，索罗门公司申请撤回上诉。本院于2019年12月12日作出（2019）京行终3353号、（2019）京行终3357号行政裁定书，裁定准许索罗门公司撤回上诉。另查四，索罗门公司共计在19个商品类别上申请注册了137个商标，包括“JEEP”“宾利”“BENTLEY”“奔驰”“BURBERRY”、“阿凡达”等商标。索罗门公司在先的第4587241号“Jim及图”商标系受让取得，该商标的申请人为邓云；针对该在先商标，目前亦有商标权无效行政纠纷。以上事实，有索罗门公司在二审诉讼中提交的证据材料、株式会社一无所有在商标评审阶段提交的公证认证书及在二审诉讼阶段提交的光盘及当事人陈述等在案佐证。本院认为：2014年商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种或类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。第三十一条规定，两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系的商品。《商标注册用商品和服务国际分类表》《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品的参考。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品来源产生误认，或者认为其来源与他人在先商标的商品具有特定联系。判定商标是否构成近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度、也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度、相关公众的注意程度等因素及各因素之间的相互影响，以是否容易导致混淆作为判断标准。诉争商标核定使用的服装、鞋、袜、皮带（服饰用）等商品与引证商标一至四核定使用的商品构成同一种或类似商品。诉争商标与引证商标一相比，诉争商标的图形部分与引证商标一高度近似。诉争商标与引证商标二至四相比，引证商标二至四均系由类似猿猴头部的简笔画图案构成，诉争商标图形部分为类似猿猴的正面站立简笔画图案，猿猴头部与引证商标二、三高度近似，与引证商标四较为近似。基于图形的相似性，诉争商标与引证商标一至四构成近似标志。诉争商标与引证商标一至四若共同使用在同一种或类似商品上，容易导致相关公众对商品来源产生混淆、误认。索罗门公司提交的在案证据不足以证明诉争商标经过使用足以与引证商标一至四相区分。商标评审委员会和原审法院认定诉争商标与引证商标一至四构成使用在同一种或类似商品上的近似商标并无不当，本院予以确认。索罗门公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。2014年商标法第三十二条规定，申请商标不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第十九条规定，当事人主张诉争商标损害其在先著作权的，人民法院应当依照著作权法等相关规定，对所主张的客体是否构成作品、当事人是否为著作权人或者其他有权主张著作权的利害关系人以及诉争商标是否构成对著作权的侵害等进行审查。商标标志构成受著作权法保护的作品的，当事人提供的涉及商标标志的设计底稿、原件、取得权利的合同、诉争商标申请日之前的著作权登记证书等，均可以作为证明著作权归属的初步证据。商标公告、商标注册证等可以作为确定商标申请人为有权主张商标标志著作权的利害关系人的初步证据。株式会社一无所有主张涉案作品的在先著作权，该权利属于2014年商标法第三十二条前半段保护的权利。关于诉争商标的注册是否损害了株式会社一无所有主张的对涉案作品的著作权，本院主要有以下方面的考虑：第一，《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条第八项规定，美术作品，是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。株式会社主张的涉案作品表现为多个类似猿猴图案的组合，类似猿猴的图案具有独创性，构成著作权法上的美术作品。第二，株式会社主张系涉案作品的著作权人，其将涉案作品在我国进行了作品登记，但登记时间晚于诉争商标申请日，故需结合其他在案证据予以判断。根据株式会社一无所有提交的经公证认证的高桥健一的声明书，虽然未附光盘，但鉴于公证认证时已经将光盘中所载的电子文档打印后作为公证认证书中的附件，故可以证明高桥健一至少在2000年2月15日完成了涉案作品的创作。根据高桥健一的声明，涉案作品的著作权归属于株式会社一无所有。索罗门公司关于公证认证系高桥健一的代理人前往办理以及光盘文件形成时间等质疑意见，均不足以推翻该公证认证书中所载内容的真实性。此外，百度百科的相关信息均由网络用户填写，具有随意性，其显示babymilo图案的作者为他人的信息在无其他证据支持的情况下，不应予以采信。除高桥健一的声明和相关电子文档外，还结合考虑到株式会社一无所有在先注册各引证商标的情况，以及涉案作品在先被媒体刊登报道的情况，均可佐证涉案作品的著作权归属情况。综合在案证据，基于优势证据规则，可以认定株式会社一无所有对涉案作品享有在先著作权。第三，诉争商标的图形部分为类似猿猴的正面站立简笔画图案，与涉案作品中的类似猿猴图案构成实质性相似。同时，涉案作品在诉争商标申请日前已经公开，索罗门公司具有接触的可能。鉴于上述考虑，诉争商标的注册损害了株式会社一无所有公司的在先著作权。商标评审委员会和原审法院对此认定正确，本院予以确认。2014年商标法第四十四条第一款规定，以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局宣告该注册商标无效，其他单位或者个人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十四条规定，以欺骗手段以外的其他方式扰乱商标注册秩序、损害公共利益、不正当占用公共资源或者谋取不正当利益的，人民法院可以认定其属于商标法第四十四条第一款规定的“其他不正当手段”。除诉争商标外，索罗门公司共计申请注册一百三十余件商标，其中申请注册了“JEEP”“宾利”“BENTLEY”“奔驰”“BURBERRY”、“阿凡达”等数十件与其他具有较高市场知名度的商标或知名作品名称相同或近似的商标，索罗门公司对于其申请此类商标的无法提供合理正当的解释，故其申请注册商标的行为具有明显复制、抄袭他人商标的故意，此类抢注行为已经达到了扰乱商标注册管理秩序的程度，有损公平竞争的市场秩序。因此，诉争商标的申请注册违反了2014年商标法第四十一条第一款的规定，构成“其他不正当手段”取得注册的情形。索罗门公司受让取得的第4587241号“Jim及图”商标，由于该商标的申请人并非索罗门公司，而2014年商标法第四十四条一款的适用主体通常为商标申请注册人，换句话说，索罗门公司受让取得该商标与判断诉争商标是否违反2014年商标法第四十四条第一款并无关联，更不能因受让取得该商标而成为索罗门公司作为申请注册主体抢注商标行为的合理理由。原审法院以索罗门公司受让取得第4587241号“Jim及图”商标后再次申请诉争商标，符合商标注册的惯常模式为由，认为诉争商标的注册不属于“其他不正当手段”取得注册的情形，显然有误，本院对此予以纠正。另外，还需要指出的是，原审法院认为商标评审委员会在适用商标法其他条款予以保护的前提下，不应再叠加适用2014年商标法第四十四条第一款，否则属于法律适用错误。对此，商标评审委员会和原审法院基于审查和审理范围的要求，在认定诉争商标的申请注册违反了商标法其他相对性条款、当事人的权利得以救济保护的情况下，可以对诉争商标是否违反了2014年商标法第四十四条第一款的规定不再评述，但即使予以评述并作出认定，也均不属于适用法律错误的情形。本案中，商标评审委员会在认定诉争商标的注册违反2014年商标法第三十条、第三十一条、第三十二条的情形下，同时认定违反2014年商标法第四十四条第一款的规定，并无不当，原审法院的上述观点有所不妥，本院予以指出。株式会社一无所有的相关上诉理由成立，本院予以支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，但适用法律部分有误，鉴于判决结果正确，仍应予维持。索罗门公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。株式会社一无所有的上诉理由成立，本院予以支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各人民币一百元，均由瑞安市索罗门鞋业有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  亓 蕾审 判 员  蒋 强审 判 员  王晓颖二〇二〇年二月十七日法官助理  韩哲宏书 记 员  何 雅