宁夏回族自治区固原市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）宁04民初73号 原告：汤仁伟，男，1955年3月21日出生，汉族，江苏无锡市人，居民，初中文化，住江苏省无锡市惠山区。 委托诉讼代理人：彭振山，江苏博事达（无锡）律师事务所律师。代理权限为特别授权。 委托诉讼代理人：陈广，江苏博事达（无锡）律师事务所律师。代理权限为特别授权。 被告：南京雄基建设工程有限公司。住所地：江苏省南京市浦口区。 法定代表人：潘玉虎，该公司经理。 被告：无锡市政建设集团有限公司。住所地：江苏省无锡市惠山区。 诉讼代表人：无锡融海投资咨询有限公司，该公司管理人。 负责人：梁军亮，无锡市政建设集团有限公司管理人负责人。 委托诉讼代理人：吴琳琳，女，无锡市政建设集团有限公司管理人工作人员。代理权限为特别授权。 被告：泾源县大湾乡人民政府。住所地：宁夏泾源县。 法定代表人：拜艳丽，该乡乡长。 委托诉讼代理人：孔令彪，宁夏信用律师事务所律师。代理权限为特别授权。 原告汤仁伟与被告南京雄基建设工程有限公司（以下简称南京雄基公司）、无锡市政建设集团有限公司（以下简称无锡市政建设公司）、泾源县大湾乡人民政府（以下简称大湾乡政府）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年11月1日立案后，依法适用普通程序进行审理。被告无锡市政建设公司在答辩期间，向本院提出管辖权异议，本院于2018年11月26日作出（2018）宁04民初73号民事裁定，驳回被告无锡市政建设公司对本案管辖权提出的异议。被告无锡市政建设公司不服依法提起上诉。宁夏回族自治区高级人民法院于2019年3月15日作出（2019）宁民辖终9号民事裁定，驳回上诉，维持原裁定。本院于2019年6月17日公开开庭审理了本案。原告汤仁伟委托诉讼代理人陈广，被告无锡市政建设公司的诉讼代表人（破产重整管理人）无锡融海投资咨询有限公司委托代理人吴琳琳，被告泾源县大湾乡人民政府委托诉讼代理人孔令彪到庭参加诉讼。被告南京雄基公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。庭后原告汤仁伟于2019年6月20日申请对案涉工程的造价进行司法鉴定，合议庭评议后予以准许并移送本院审判管理办公室委托鉴定。2019年12月23日，本院审判管理办公室终结委托鉴定工作。本案现已缺席审理终结。 汤仁伟向本院提出诉讼请求：1.判令南京雄基公司、无锡市政建设公司向汤仁伟支付工程款2500万元及逾期付款损失(以2500万元为本金，从起诉之日至实际给付之日止，按照同期银行贷款利率计算)；2.判令大湾乡政府在欠付工程款范围内对上述债务承担给付责任；3.案件受理费等费用由南京雄基公司、无锡市政建设公司、大湾乡政府负担。事实和理由：无锡市政建设公司于2017年6月14日中标“泾源县大湾乡杨岭村产业示范村建设PPP项目”。大湾乡政府代表该工程项目的建设方在PPP项目合同上签字确认。无锡市政建设公司将中标工程转包南京雄基公司，南京雄基公司再将该工程转包给汤仁伟。汤仁伟包工包料组织资金、人员进场施工至今，无锡市政建设公司仅支付228万元工程款给汤仁伟，导致汤仁伟被迫停工。汤仁伟已经施工完成的涉案工程包括污水管及电缆沟三线入地，4号路入口处右侧山下、山顶景观，4号线南停车场北侧货栈，标准厨卫新建工程，农户院内铺装，牛棚改造阳光餐厅，民居青砖围墙，蓄水池3万立方米工程，屋面更换小板瓦，三组清真寺大殿修缮等工程。这些施工完成的工程已全部交付各农户或大湾乡政府作为乡镇设施投入正常使用状态中。汤仁伟因为涉案工程背负巨额债务，经济困难。请求法院查明案情，依法判决，维护汤仁伟合法权益。 南京雄基公司辩称：一、南京雄基公司与汤仁伟签订建设工程施工内部承包协议其实质是通过内部承包形式来达到借用施工资质的目的，南京雄基公司与汤仁伟之间不是工程转包关系，而是汤仁伟借用南京雄基公司施工资质进行施工，属于挂靠关系。二、南京雄基公司作为被挂靠人，出借资质给汤仁伟来承接工程，应对汤仁伟承建工程的质量负连带责任，而不是对无锡市政建设公司所欠工程款承担责任。汤仁伟向无锡市政建设公司主张工程款，是基于无锡市政建设公司接受汤仁伟的建设工程施工成果，从而产生的向其给付工程款的义务。南京雄基公司因与汤仁伟之间不存在实体上的工程合同权利义务关系，无需承担相应的工程款给付义务，因此汤仁伟要求南京雄基公司对欠付工程款的行为承担责任，无事实和法律依据。三、南京雄基公司自始至终未参与该工程的现场施工管理，也没有收到汤仁伟支付管理费用，并无实体上的工程合同权利义务关系。退一步来讲，被挂靠企业也只可能在实际取得发包人支付的工程款后，才有将工程款支付给挂靠人的义务。本案中，南京雄基公司从来没有收到无锡市政建设公司或大湾乡政府支付的工程款，自然也就不应向汤仁伟承担付款责任。综上，请求驳回汤仁伟对南京雄基公司的诉讼请求。 无锡市政建设公司辩称：一、程序上本案给付之诉应变更为确认之诉，鉴于无锡市政建设公司于2019年1月3日被无锡市惠山区人民法院裁定受理重整，已进入破产程序，按照破产法的相关规定，汤仁伟认为自己是债权人可以向管理人申报债权，根据《破产法》第二十一条及《最高院关于破产法实施时尚未审结的企业破产案件适用法律若干问题规定》第九条第二款规定，债权人就争议债权起诉债务人的要求其承担偿还责任的，人民法院应告知该债权人变更其诉讼请求为确认债权。二、汤仁伟无权突破合同相对性，根据汤仁伟提供的证据建设工程内部承包协议，汤仁伟与南京雄基公司之间是内部承包关系，他们之间是合同关系，不能突破合同相对性向无锡市政建设公司主张，无锡市政建设公司的合同相对方是南京雄基公司。三、案涉工程尚未审计，总工程款尚未明确，尚未到付款条件，根据无锡市政建设公司和南京雄基公司签订的施工合同第四条约定，承包价款以无锡市政建设公司与业主结算审定价为合同价款，目前该工程尚未经大湾乡政府委托的审计机关审计，最终价款尚未审定；合同第五条约定的付款条件，也是要求审计作为付款条件，目前案涉工程未审计，根据合同条款尚未到付款条件。四、汤仁伟要求无锡市政建设公司支付工程款的利息的诉请于法无据，案涉工程尚未审计，未到支付工程款的条件，要求支付工程款利息于法无据，另根据《破产法》第四十六条第二款的规定，附利息的债权自破产受理时停止计息。五、南京雄基公司对案涉工程款未开具发票，无锡市政建设公司有权依据同时履行抗辩权拒付工程款。无锡市政建设公司和南京雄基公司在施工合同第四条约定汤仁伟需提供工程款专用增值税发票，其未开票的行为也违反税法规定。六、汤仁伟和南京雄基公司未完全履行合同义务，根据合同均约定施工过程发生返工、停工、拖欠农民工工资均由汤仁伟和南京雄基公司负责，但在实际施工中，汤仁伟多次发生拖欠农民工工资、停工等纠纷，也多次发生群体性事件，致使案涉工程施工遇到阻碍。据管理人了解，这些群体性事件均是政府部门和无锡市政建设公司协调解决，故请求法院适当予以减少汤仁伟的工程款。 大湾乡政府辩称：一、汤仁伟诉称“无锡市政建设公司辩称将中标工程转包南京雄基公司，南京雄基公司再将该工程转包给原告”根据该中标合同，不允许将涉案工程转包分包他人，而汤仁伟以挂靠的形式施工，作为发包方概不认可，无锡市政建设公司与南京雄基公司之间纯属非法转包行为，不受法律保护。涉案泾源县大湾乡杨岭村产业示范村建设PPP项目是经固原市人民政府指定招投标中心公开招标，由投标人经过投标程序中标后全方位垫资施工，招标文件及发包方与承包人施工合同中明确约定不允许转包、分包或内包。中标人违法违规将涉案工程转包南京雄基公司，南京雄基公司又将工程转包给无资质、无技术、无设备的汤仁伟应承担法律责任。汤仁伟不是本案适格主体，其是该工程的一个挂靠者，应向被挂靠公司主张权利，没有权利起诉无锡市政建设公司和大湾乡政府，无权获得所谓的工程款。二、汤仁伟与南京雄基公司恶意串通索要2500万元工程款无事实根据和法律依据，根本不存在2500万元的工程量。大湾乡政府从来没有见到汤仁伟施工，汤仁伟也未向大湾乡政府交工，对于汤仁伟的施工内容大湾乡政府不知情。三、涉案工程最终由泾源县人民政府负责验收、评估和审计。由于汤仁伟与大湾乡政府没有任何关系，不具有被验收、评估或审计的资格条件。截止目前，无锡市政建设公司的工程量尚未确定，无锡市政建设公司与南京雄基公司之间的转包工程量也没有确定，汤仁伟与南京雄基公司挂靠期间的工程量也未确定。本案存在的问题是汤仁伟给谁施工、与谁签订合同应由谁解决工程款的问题。综上，请求驳回汤仁伟的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：汤仁伟提供的泾源县大湾乡杨岭特色产业示范村建设PPP项目社会资本方采购中标通知书，大湾乡政府对其真实性予以认可，能够证明无锡市政建设公司与江苏绿岩生态技术股份有限公司联合体中标泾源县大湾乡杨岭特色产业示范村建设PPP项目工程的事实；杨岭建设工程(泾源县大湾乡杨岭特色产业示范村建设PPP项目)施工合同，能够证明汤仁伟作为南京雄基公司代表人与无锡市政建设公司签订杨岭建设工程施工合同的事实；（杨岭）建设工程施工内部承包协议，能够证明汤仁伟与南京雄基公司之间系名为建设工程施工内部承包，实际为挂靠关系，汤仁伟为涉案工程实际施工人的事实；建设工程验收报告，能够证明涉案工程经建设方、施工方以及相关单位于2018年11月26日进行竣工验收，已经完成的工程内容经过验收，质量合格，技术资料齐全的事实；上述证据来源合法，内容真实，与本案诉争事实相互关联，予以采纳。汤仁伟提供的工程量签证单（即工作联函两页、三组清真寺大殿修缮等工程量统计表一页），没有反映汤仁伟自筹资金、组织人员、设备对涉案工程实际施工的相关内容，达不到证明目的；大湾乡杨岭村特色产业示范区PPP项目工程汇总表无建设单位、施工单位以及审计单位的盖章确认，不能证明涉案工程价款为19518684.86元的事实，不予采纳。无锡市政建设公司提供的江苏省无锡市惠山区人民法院（2018）苏0206破申13号民事裁定书、（2019）苏0206破2号决定书，能够证明无锡市政建设公司于2019年1月3日被无锡市惠山区人民法院裁定受理重整申请以及无锡市惠山区人民法院于2019年1月7日指定无锡融海投资咨询有限公司担任无锡市政建设公司的管理人等事实，本院予以采纳。 经审理查明，2017年6月14日，无锡市政建设公司与江苏绿岩生态技术股份有限公司联合体中标泾源县大湾乡杨岭特色产业示范村建设PPP项目。2017年6月15日，泾源县大湾乡人民政府作为甲方与乙方（中标社会资本方）无锡市政建设公司与江苏绿岩生态技术股份有限公司联合体签订泾源县大湾乡杨岭特色产业示范村建设PPP项目合同，2017年7月10日，泾源县大湾乡人民政府（甲方）、无锡市政建设公司（乙方）、江苏绿岩生态技术股份有限公司（丙方）又签订泾源县杨岭建设发展有限公司投资合同，约定成立泾源县杨岭建设发展有限公司，经营泾源县大湾乡杨岭特色产业示范村建设PPP项目的投融资、建设、运营维护和移交等事项。2017年8月16日，泾源县杨岭建设发展有限公司进行注册登记，无锡市政建设公司出资1010万元，出资比例84.1667%;江苏绿岩生态技术股份有限公司出资70万元，出资比例5.8333%；大湾乡政府出资120万元，出资比例10%。2017年11月18日,无锡市政建设公司(甲方)与南京雄基公司（乙方、代表人汤仁伟）签订杨岭建设工程(泾源县大湾乡杨岭特色产业示范村建设PPP项目)施工合同，主要约定：“一、工程概况：无锡市政建设公司中标1.7亿元泾源县大湾乡杨岭村景存一体项目，扣除联合体投标单位江苏绿岩生态技术股份有限公司和分包单位清海廷海新农村建设开发有限公司两家施工单位的工程量，剩余工程量（民居改造300套、水库工程、污水管网工程、三线入地工程、广场景观工程、3#5#6#道路工程等，具体以业主单位和甲方认可的实际实施项目为准）由乙方施工。涉及贵州四建政府纳入本项目范围内的工程量另行协商。江苏绿岩生态技术股份有限公司和分包单位清海廷海新农村建设开发有限公司及乙方的工程款以政府审定的工程量、扣除相应的合同约定乙方应承担各项费用后确定。承包方式为包工包料；工程期限以3P合同为准，具体有变化以政府及监理公司确定文件为准。二、承包价款的确定：承包价款以甲方与业主结算审定价为合同价款。甲方收取乙方民宿改造工程审定总价3%管理费，其他工程范围按审定价7%收取管理费。乙方按相关规定向甲方提供工程增值税专用发票，乙方未按照合同约定提供合法发票所造成的一切损失由乙方承担。甲方负责向业主提供工程发票。三、承包价款支付与结算：甲方收到乙方所实施项目的政府专项工程款后，扣除管理费和前期已支付相关工程款和借款后支付给乙方，采用转账或支票形式借款，款项不脱离杨岭3P公司的账户。在工程款到达3P公司账户后，必须2个工作日之内以甲方背书给乙方的结算方式结款。前期甲方已支付乙方相关工程款和借款共计228.82万元，上述款项乙方已委托项目负责人汤仁伟接收，并汇入其个人建行苏州工业园区支行账号6214662000013850。乙方对农民工工资负总责，保证按时足额支付民工工资。工程款支付前，乙方必须提供真实的农民工工资发放清单（或银行流水账单）。如因乙方未按时足额发放民工工资，致使民工上访、政府职能部门处罚甲方或者给甲方造成其他损失的，乙方承担法律和经济责任并赔偿甲方各类损失。四、工程质量与检查验收：按照国家现行施工及验收规范、评定标准等；乙方因施工质量问题，应无偿返修至合格；因乙方原因造成的损失，由乙方负责。”同时，南京雄基公司（甲方）与汤仁伟签订了（杨岭）建设工程施工内部承包协议，约定由汤仁伟包工包料实行全额包干对泾源县大湾乡杨岭特色产业示范村建设项目工程施工，并按照无锡市政建设公司与业主结算审定价为标准，南京雄基公司向与汤仁伟收取民宿改造工程审定价的6%，其他工程范围审定价的10%作为管理费。上述合同签订后，汤仁伟按照无锡市政建设公司与南京雄基公司签订的杨岭建设工程(泾源县大湾乡杨岭特色产业示范村建设PPP项目)施工合同约定的内容进行了实际施工，2018年11月26日，建设单位大湾乡政府、施工单位无锡市政建设公司和江苏绿岩生态技术服务股份有限公司、设计单位启迪设计集团股份有限公司、监理单位永明项目管理有限公司及跟踪审计单位宁夏鹏程飞建设工程咨询有限公司共同对泾源县大湾乡杨岭特色产业示范村建设PPP项目建设工程的道路交通、民居改造、景观绿化、旅游基础设施、水利景观和其他工程，按照实际完成工程量进行了验收，验收结论为施工单位已完成的工程内容，质量合格，技术资料齐全。无锡市政建设公司在前期（杨岭建设工程施工合同签订之前）向汤仁伟支付工程款228.82万元，汤仁伟自认大湾乡政府于2019年7月支付农民工工资约330万元（汤仁伟称具体数额未与大湾乡政府核对）。无锡市政建设公司对汤仁伟已完成的建设项目工程已经交工并投入使用。但工程审计单位宁夏鹏程飞建设工程咨询有限公司至今未对工程量及工程价款作出审定报告。现汤仁伟向本院起诉，提出前述诉请。 同时查明，本案在审理期间，无锡市惠山区人民法院于2019年1月3日作出（2018）苏0206破申13号民事裁定，受理中南无锡路桥集团股份有限公司对无锡市政建设公司的重整申请，并于2019年1月7日作出（2019）苏0206破2号决定书，指定无锡融海投资咨询有限公司担任无锡市政建设公司的管理人。 另查明，汤仁伟在法庭审理结束后于2019年6月20日向本院提出司法鉴定申请，要求对其主张的实际施工范围：污水管道工程、电缆沟工程、4#路入口处右侧山下景观工程、4#路入口处右侧山顶景观工程、4#路南侧停车场工程、4#路北侧货栈工程、标准厨卫新建6户、农户院内铺装4户、牛棚改造阳光餐厅8户、仿古青砖仿古围墙工程、4万平方米蓄水池工程、屋面小青房瓦更换共98户、屋面二次换彩色兰灰板瓦工程、居民墙面20mm厚砂浆粉刷及涂料工程、三组清真寺大殿修缮工程、4#路北侧绿化带下农用步道工程、4#线南侧巷道混凝土道路工程等涉案工程的造价进行评估鉴定。汤仁伟因提交鉴定资料不齐全，于2019年8月2日申请暂缓鉴定，后汤仁伟调取资料没有结果。本院于2019年12月2日组织当事人通过摇号方式选定宁夏华恒信工程咨询有限公司作为本案的司法鉴定机构，后因汤仁伟逾期未预交鉴定费用及提交相关的鉴定资料，致使鉴定工作无法进行，宁夏华恒信工程咨询有限公司终止了该案的工程造价鉴定工作，于2019年12月23日向本院退回鉴定委托。 本院认为，合同是当事人之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，包括工程勘察、设计和施工合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的，合同无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”根据以上法律规定，汤仁伟作为公民个人，不具有从事建筑工程施工企业资质，汤仁伟与南京雄基公司签订的（杨岭）建设工程施工内部承包协议名为建设工程施工内部承包，实际为挂靠关系，属无效合同；无锡市政建设公司与南京雄基公司签订的杨岭建设工程(泾源县大湾乡杨岭特色产业示范村建设PPP项目)施工合同，属于无锡市政建设公司非法转包，以及汤仁伟借用南京雄基公司的名义与无锡市政建设公司签订建设工程施工合同的情形，亦属无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”本案中，汤仁伟要求南京雄基公司、无锡市政建设公司向其支付工程款2500万元及按照同期银行贷款利率计算的逾期付款利息，同时要求大湾乡政府在欠付工程款范围内承担给付责任，但汤仁伟提供的其与南京雄基公司签订的（杨岭）建设工程施工内部承包协议以及无锡市政建设公司与南京雄基公司签订的杨岭建设工程(泾源县大湾乡杨岭特色产业示范村建设PPP项目)施工合同，均约定涉案工程价款按照政府（业主）审定的工程量及工程价款确定，但工程审计单位至今未对工程量及工程价款作出审定报告，双方当事人对涉案工程价款数额也未进行结算。汤二伟虽申请对涉案工程价款进行司法鉴定，但由于汤仁伟逾期未预交鉴定费用及提交相关的鉴定资料，致使委托司法鉴定工作无法进行。故汤仁伟对其主张的工程价款数额未能提供有效证据予以证明，应承担举证不能的不利后果。南京雄基公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。 综上所述，汤仁伟的诉讼请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第四条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回原告汤仁伟的诉讼请求。 案件受理费166800元,由原告汤仁伟负担。 如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人或者代表人的人数提出副本,上诉于宁夏回族自治区高级人民法院。 审判长 高 睿 审判员 石 磊 审判员 杨忠清 二〇二〇年二月二十六日 书记员 伍晶晶