湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘06民终4064号上诉人（原审被告）：岳阳市五行化工有限公司，住所地岳阳市岳阳楼区云梦路328号2幢302室。法定代表人：梁强胜，系该公司执行董事兼经理。上诉人（原审被告）：谭介明，男，1956年10月24日出生，汉族，户籍所在地湖南省沅江市。二上诉人共同委托诉讼代理人：陈波，湖北惊天律师事务所律师。二上诉人共同委托诉讼代理人：冯震，岳阳市岳阳楼区城陵矶法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：洪泉，男，1970年9月9日出生，汉族，户籍所在地福建省福清市。委托诉讼代理人：钟龙，湖南了得律师事务所律师。上诉人岳阳市五行化工有限公司（以下简称五行公司）、上诉人谭介明因与被上诉人洪泉建设用地使用权转让合同纠纷一案，不服湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2019）湘0602民初3497号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月2日受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人谭介明、上诉人五行公司与上诉人谭介明的共同委托诉讼代理人陈波、冯震，被上诉人洪泉的委托诉讼代理人钟龙到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。五行公司与谭介明共同上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判驳回洪泉在原审提出的全部诉求；二、由洪泉承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。（一）五行公司与洪泉签订的合同尚未生效，不具备法律约束力。本案涉案标的是加油站项目及建设用地使用权。首先，在合同签订且在诉讼时，加油站建设用地使用权并未登记在五行公司名下，而是登记在案外人广东恒盛太和投资有限公司名下，虽然法院判决该建设用地使用权应过户至五行公司名下，但实际并未过户。《物权法》第九条规定：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。《合同法》第四十四条规定：依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。在未办理国土资源部门同意转让的行政审批手续之前，五行公司与洪泉所签订的合同属于效力待定合同，对合同双方当事人不具备法律约束力。一审判决五行公司承担违约责任错误。（二）上诉人并不构成违约，无需承担违约责任。1、双方签订的合同尚未生效，谈不上五行公司需承担违约责任。2、洪泉在整个交易过程中，并无任何实际损失。洪泉仅支付了50万元的转让款，几个月之后，五行公司在洪泉默认退出交易的情况下，又将50万元返还。洪泉在诉讼中也未举证证明其存在任何损失。故一审法院判决五行公司承担违约责任错误。二、一审判决适用法律错误。本案仅发生50万的交易款，而一审法院判决要上诉人支付高达140万余元的违约金，已高出其成本约三倍，这不仅不符合常理，也不符合现有的法律规定。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第29条：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。据此可知，违约金应以实际损失为基础，同时要兼顾合同的履行情况及过错程度。而本案中，洪泉并不存在任何损失；再次，导致交易失败的原因系洪泉拒付转让款所为，上诉人多次催促洪泉完成交易或协商方案，但洪泉均置之不理。洪泉在原审提出的诉求既无事实基础，又无法律依据，应依法驳回其全部诉求。洪泉辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。事实与理由：一、案涉合同是在平等自愿的基础上签订的，意思表示真实，已经依法成立。依法成立的合同自成立时生效。1、签订合同时案涉土地使用权虽未登记在五行公司名下，但生效判决已确定案涉土地使用权归五行公司。根据物权法第二十八条之规定，案涉土地使用权归五行公司。2、根据《中华人民共和国物权法》第十五条的规定，案涉合同未办理物权登记，不影响合同效力，仅仅不发生物权变动。二、五行公司未按合同履行相应义务，构成违约。合同签订后答辩人按约支付第一笔转让款500000元，但合同约定的第二笔付款条件一直未成就，五行公司以答辩人未支付第二笔转让款为由解除合同并与案外人签订转让合同，导致案涉合同目的无法实现，五行公司已严重违约，应承担违约责任。三、一审判决确定的违约金数额符合客观事实和法律规定，应予以支持。本案合同已约定一方违约应向守约方支付合同转让总价款20%的违约金。案涉合同总价款2420万元，即双方约定的违约金为484万元，一审仅判决支付违约金的30%作为赔偿，已经考虑了答辩人的实际损失及五行公司的不诚信行为。本案的损失不仅仅是答辩人交付的第一笔款项的损失还包括可得利益和预期利益的损失。案涉加油站项目及建设用地使用权转让后现已升值上千万元，该利益应作为答辩人的损失。另外违约金具有惩罚性，不能仅仅根据实际损失确定。洪泉向一审法院起诉请求：一、判令五行公司向洪泉支付违约金4840000元；二、判令五行公司、谭介明承担连带清偿责任;三、判令五行公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：一、本案所涉标的加油站项目建设用地使用权原于2006年由案外人广东恒盛太和投资有限公司（以下简称恒盛太和公司）拍卖取得，该公司于2009年3月5日申请在该地新建加油站，于2010年7月13日取得建设用地规划许可证及建设用地规划审批单。2015年9月18日，案外人广东恒盛太和投资有限公司与五行公司签订《加油站建设项目土地转让合同》，约定将加油站项目建设用地使用权及加油站项目转让给五行公司。2015年11月27日，由于案外人恒盛太和公司未按照合同约定办理相关手续，故五行公司向岳阳市云溪区法院起诉，2016年6月17日岳阳市云溪区法院作出判决，判令恒盛太和公司将其名下坐落于岳阳市南湖新区的岳阳市国用（2006）第000111号商服用地（加油站）的土地使用权过户至五行公司名下，并在办理完加油站项目全部报建手续及变更手续后移交给五行公司。2016年9月26日，恒盛太和公司向岳阳市中级人民法院上诉，2017年5月12日岳阳市中级人民法院作出判决，驳回上诉，维持原判。至今恒盛太和公司仍未履行判决。二、2018年6月22日，洪泉作为受让方（乙方），五行公司作为转让方（甲方），五行公司、谭介明作为担保人，签订《加油站项目及建设用地使用权转让合同》，合同第一条项目概况约定：“本合同所指加油站项目建设用地位于岳阳市南湖新区（道路原名为岳荣公路）东侧（四至范围详见国土证附图坐标），为国有建设用地，占地面积为3150平方米，土地用途为商业服务用地（加油站），国有土地权证号为岳阳市国用（2006）第000111号，出让挂牌宗地编号为ＹＴ××06-19＃……”；合同第三条转让价款约定：“加油站项目及建设用地使用权转让总价款为人民币2420万元，此总价款包括加油站项目已获批的行政审批手续以及建设用地使用权总价值……”；合同第五条转让价款支付方式约定：“1、本合同签订后三日内，乙方向甲方支付转让价款50万元；2、下列条件均成就后支付转让价款500万元，本期款项甲方指定支付至岳阳市云溪区人民法院或直接垫付至土地过户税费征缴机关（本期转让价款具体金额以土地过户登记税费征缴机构核算税费金额为准）：（1）岳阳市云溪区人民法院向岳阳市不动产登记中心送达将加油站项目用地使用权过户登记至乙方或乙方指定方名下的协助执行通知书；（2）岳阳市不动产登记中心审查并受理加油站项目用地使用权过户登记至乙方或乙方指定方名下的登记材料，并出具受理单；（3）加油站项目用地使用权过户登记手续进行到缴纳税款环节……”；合同中第六条第1、2、3、4、5款转让交易安排中约定，甲方与乙方共同成立一个目标公司，加油站项目用地过户登记至目标公司名下，若加油站项目用地无法过户登记至目标公司名下，则甲方应负责协调将加油站项目建设用地过户登记至甲方名下，再将该土地使用权抵押登记至乙方或乙方指定人名下。合同第七条约定：“谭介明个人自愿为甲方应履行的全部合同义务和责任向乙方承担连带保证担保责任……”；合同第八条违约责任约定：“1、除本合同另有约定外，任何一方不履行合同，或擅自解除终止合同的，均应向守约方支付本合同转让总价款20%的赔偿金。2、甲方逾期履行本合同约定的任意一项义务，均应按本合同转让总价款日千分之一向乙方支付违约金，逾期超过30日，乙方均有权视具体情形解除本合同。甲方作虚假承诺和保证的，视为甲方违约，乙方有权视具体情形解除本合同……”。三、2018年6月26日，洪泉作为乙方，五行公司作为甲方，原五行公司又签订《补充协议》，约定：“一、‘转让合同’第六条的第1、2、3、4、5款全部终止。变更为：甲方过户至乙方或乙方指定的名下“简称第二次过户”。二、转让交易安排程序为：甲方通过法院裁定过户至甲方名下，过户后甲方立即启动过户至乙方名下的程序：时间不得超过十五天，过户至乙方或乙方指定的公司名下。乙方积极配合，并提供所需过户全部资料。三、第二次过户所产生的税费按国土、税务相关规定各自承担。四、在第二次过户时，乙方提供甲方必须的手续资料，协助甲方过户，不能拒绝。五、第二次过户所需税费由乙方先期垫付，过户后再从应付甲方款项中减去（乙方自己负担的除外）……”。四、2018年6月25日，洪泉的妻子钟紫兰向五行公司银行转账50万元整，按合同约定支付第一笔转让价款。后五行公司分别于2018年8月28日、2018年8月31日向洪泉邮寄催告其缴纳500万元加油站项目及建设用地使用权过户手续费的书函。2018年8月28日邮寄的书函载明：“洪泉老总：你好。你我于2018年6月22日签订的《加油站项目及建设用地使用权转让合同》已是两个月时间。期间我们多次口头商议，两次到云溪法院执行局：一次是考虑两次过户，转500万到法院作过户费；一次是交900多万到法院一次性过户。因你担心钱交法院后，万一事情办不好怕钱退不回来，所以一直犹豫不决，……我把你预付的50万元退还给你，终止原合同。将来有什么事我们再合作”。2018年8月31日邮寄的书函载明：“洪泉先生：你好！先前给了你书信，希望你能尽快来岳阳完善补充协议，早日将钱汇到法院，启动过户程序，开始履行你我之间的转让合同。……请你于9月4日前来岳阳协商上述事宜。如果你还是认为履行你我约定的合同有风险，可以考虑退出。你如果在9月4日前没有明确的态度，9月4日后就视为你我之间的所有签约终止，互不追究违约”。2018年11月26日，五行公司向洪泉的妻子钟紫兰银行账户退还第一笔转让款500000元。2019年1月14日，五行公司与案外人岳阳天伦清洁能源有限公司签订涉案标的物的转让合同，2019年4月25日，岳阳市云溪区人民法院（2019）湘0603执恢27号民事裁定书裁定，“将被执行人广东恒盛太和投资有限公司所有的坐落于岳阳市湖滨大道的岳阳市国用（2006）第000111号商服用地（加油站）的土地使用权过户至申请执行人岳阳天伦清洁能源有限公司名下……”。另查明，洪泉、五行公司在诉讼中均认可涉案合同已经实际解除，2018年7月6日，洪泉向五行公司借款人民币50000元用于办理国土局土地证变更相关前期费用。一审法院认为，洪泉、五行公司因涉案土地建设用地使用权的转让而产生纠纷，故本案系建设用地使用权转让合同纠纷。本案争议的焦点是:1、双方订立的《加油站项目及建设用地使用权转让合同》及《补充协议》是否为有效合同;2、双方在履行合同是否构成违约,是否应承担违约责任;3、五行公司、谭介明应当如何承担违约责任。一审法院评判如下:一、关于双方订立的《加油站项目及建设用地使用权转让合同》及《补充协议》是否有效的问题。虽然洪泉、五行公司双方在签订涉案合同时，涉案建设用地使用权没有登记在五行公司名下，但此时已有生效法律文书判决确定五行公司系该宗土地使用权人，五行公司对该涉案土地使用权有处分权,没有进行公示登记不影响其转让涉案标的，另外，涉案合同的标的物系加油站项目建设用地的转让，并未涉及加油站经营许可的转让，故双方订立的《加油站项目及建设用地使用权转让合同》及《补充协议》并没有《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效情形之一，五行公司主张的涉案土地转让、加油站转让违反国家强制性规定的意见，不予采纳。故本案所涉《加油站项目及建设用地使用权转让合同》及《补充协议》系洪泉、五行公司在平等自愿基础上基于真实意思表示签订,且未违反法律、行政法规强制性规定,该合同合法有效,对双方均产生拘束力。二、关于双方在履行合同是否构成违约,是否应承担违约责任的问题。《加油站项目及建设用地使用权转让合同》第五条已对转让价款支付方式进行明确约定，洪泉已按照合同的约定履行相应义务,即在合同签订之日后三日内向五行公司支付转让款500000元。五行公司主张，根据2018年6月26日《补充协议》双方已经协议变更了转让款的支付方式没有事实依据，不予采纳。合同约定的第二笔款项的支付条件至今均未成就，五行公司以《补充协议》已经变更了转让款的支付方式为由，要求洪泉提前支付合同对价不符合合同约定，同时，五行公司与案外人岳阳天伦清洁能源有限公司签订涉案标的物的转让合同已经导致涉案合同目的无法实现,故其行为已构成根本违约,洪泉、五行公司在诉讼中均认可涉案合同已经实际解除，故五行公司依法应承担返还款项及赔偿损失等违约责任。三、五行公司、谭介明应当如何承担违约责任的问题。2018年11月26日，五行公司已向洪泉退还第一笔转让款500000元，但涉案合同第八条已经约定，“除本合同另有约定外，任何一方不履行合同，或擅自解除终止合同的，均应向守约方支付本合同转让总价款20%的赔偿金”，涉案合同总价款为2420万元，即双方约定的违约金为4840000元。该约定实际是双方对合同不能履行时产生损失的预计估算，现因五行公司违约,其理应向洪泉支付违约金。但洪泉并未举证证实五行公司的违约行为给其造成的实际损失,且五行公司辩称中实际包含违约金过高的意见，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十七条之规定:“当事人通过反诉或抗辩的方式,请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的,人民法院应予支持”，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款之规定：“当事人约定的违约金超过损失的百分之三十的，一般可认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。一审法院结合实际情况，酌情调整违约金的标准应以双方约定的赔偿金总额的30%即1452000元（4840000元×30%）为限,扣除2018年7月6日洪泉向五行公司的借款50000元，即五行公司应当向洪泉支付1402000元（1452000元-50000元），五行公司、谭介明在合同中约定为五行公司应履行的全部合同义务和责任承担连带保证担保责任，故其应当对以上债务承担连带责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条第二款、《中华人民共和国担保法》第十八条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条第二款、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第一款、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条之规定，判决：一、岳阳市五行化工有限公司在判决生效后三十天内向洪泉支付违约金1402000元；二、谭介明对前款确定的款项承担连带清偿责任；三、驳回洪泉的其他诉讼请求。如迟延履行给付义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费45520元，财产保全费5000元，合计50520元，由洪泉承担31864元，由五行公司、谭介明连带承担18656元。二审期间，五行公司和谭介明提供了如下三组大组证据：第一组证据为执行申请书复印件和岳阳市云溪区人民法院（2017）湘0603执531号执行案件受理通知书复印件。拟证明：五行公司已经依法申请执行，要求被执行人广东恒盛太和投资有限公司按岳阳市云溪区人民法院（2015）云民初字第808号民事判决履行义务。第二大组证据为：岳阳市国用（2006）第000111号土地使用权证书复印件、岳规（南用）2010-1地字第3号建设用地规划许可证复印件和湖南省新建加油站申报复印件。拟证明：加油站岳阳市国用（2006）第000111号土地使用权至今仍在恒盛太和公司名下，土地性质为国有出让土地。五行公司与洪泉签订的《建设用地使用权转让合同》及《补充协议》无效。第三大组证据为一审法院（2018）湘0602民初7594号民事裁定书复印件。拟证明：洪泉于2019年3月29日以合同不具备履行条件为由向法院申请撤诉。经质证，洪泉对证据的真实性和合法性无异议，但认为证据与本案无关联或证明目的不能成立。本院认证意见为：洪泉对上述证据的真实性和合法性无异议，上述证据能证明本案中的相关情况，故本院予以采信，至于五行公司和谭介明拟证明案涉合同无效的证明目的是否成立，本院将在下文进行论述。本院二审查明，五行公司与洪泉在一审时均陈述，合同签订后，岳阳市云溪区人民法院就洪泉垫付案涉土地相关过户费用的问题组织五行公司与洪泉进行过协商，提出了由洪泉支付500万元过户费或900万元过户费两种方案。洪泉陈述因方案达不到其要求，所以其没有同意。本院二审查明的其他事实与一审一致。本院认为，本案二审争议的焦点主要有三个：一是案涉合同是否有效；二是五行公司是否违约，是否应承担违约责任。三、如果认定违约，一审判决的违约金是否过高。关于第一个焦点，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条规定，本解释所称的土地使用权转让合同，是指土地使用权人作为转让方将出让土地使用权转让于受让方，受让方支付价款的协议。第八条规定，土地使用权人作为转让方与受让方订立土地使用权转让合同后，当事人一方以双方之间未办理土地使用权变更登记手续为由，请求确认合同无效的，不予支持。本案双方当事人签订合同时案涉土地使用权虽未登记在五行公司名下，但生效判决已确定恒盛太和公司应将案涉土地使用权过户给五行公司，故五行公司对案涉土地享有期待物权。且根据洪泉在起诉之前的2019年4月25日，岳阳市云溪区人民法院作出了（2019）湘0603执恢27号民事裁定书，裁定“将被执行人广东恒盛太和投资有限公司所有的坐落于岳阳市湖滨大道的岳阳市国用（2006）第000111号商服用地（加油站）的土地使用权过户至申请执行人岳阳天伦清洁能源有限公司名下……”的事实，可知只要五行公司积极行使权利，案涉国有土地使用权是能够过户登记到五行公司名下的，即五行公司的期待物权在洪泉向一审法院起诉之前是完全能够实现的、加之并无法律、行政法规规定以出让方式取得的国有土地使用权转让合同应当办理批准、登记等手续生效。根据《中华人民共和国物权法》第十五条的规定，案涉土地未办理物权登记，不影响合同效力，仅仅不发生物权变动。故五行公司以案涉土地未经国土资源部门审批及未办理变更登记为由，认为合同效力待定的理由不能成立，本院不予采纳。另外，从合同的内容可知，案涉合同转让的内容包括加油站项目及建设用地使用权。加油站行业属于特许经营行业，经营者必须取得《危险化学品经营许可证》和《成品油零售经营批准证书》等方能经营。《成品油市场管理办法》第二十九条的规定，即成品油经营企业要求变更成品油经营批准证书相关事项的，应向申请部门提交下列文件：经营单位投资主体发生变化的，原经营单位应办理相应经营资格的注销手续，新经营单位应重新申办成品油经营资格。根据《危险化学品经营许可证管理办法》第十四、十五条的规定：已经取得经营许可证的企业变更企业名称、主要负责人等，应当自变更之日起20个工作日内，向发证机关提出书面变更申请；发证机关受理变更申请后，应当组织对企业提交的文件、资料进行审查，并自收到申请文件资料之日起10各工作日内作出是否准予变更的决定。可见《成品油市场管理办法》、《危险化学品经营许可证管理办法》、《中华人民共和国行政许可法》并不禁止加油站的转让、买卖，只是加油站转让后应当依相关法律法规办理经营变更手续，如未办理变更即进行经营将受到行政处罚甚至刑事处罚或因未办理变更而导致无法经营，但无法经营不是因为合同无效而导致的后果。由此可知，案涉合同中涉及加油站项目的转让亦不违反法律、行政法规的强制性规定，且系双方真实意思表示，为有效合同。关于第二个焦点，案涉合同为有效合同，对双方有约束力，双方均应按合同履行义务。根据案涉合同第六条（转让交易安排）的约定可知，双方约定的是将案涉土地使用权直接过户至目标公司名下的方式，如客观上无法实现，则采取先将案涉土地使用权过户至五行公司，然后再由五行公司过户登记至洪泉或洪泉指定人的名下。嗣后，五行公司与洪泉签订《补充协议》将第六条的内容变更为案涉土地使用权采取二次过户的方式转让。即先过户至五行公司名下，然后再由五行公司过户至洪泉或洪泉指定人的名下，第二次过户所需税费由洪泉先期垫付。合同履行的过程中，五行公司并未将案涉土地使用权先过户至五行公司名下，即使五行公司认为双方后来就过户方式有过变更的事实成立，但五行公司没有提供洪泉同意了先垫付过户税费再办理过户手续的证据，即案涉合同第五条约定的洪泉交纳第二笔转让款的条件并未成就。五行公司采取邮寄函件的方式提出终止（解除）合同，虽符合合同解除的通知形式，但因并不符合法定或约定的合同解除条件，故不能产生合同解除的效力，因此本院对五行公司认为洪泉默认退出了交易的意见，不予采纳。五行公司在洪泉没有同意解除合同的情况下将案涉土地使用权另行转让他人，致使本案合同目的不能实现，其行为已构成违约，五行公司应承担违约责任。关于第三个焦点，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可认定为《合同法》第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。要正确理解该解释的内容，关键要判断该条款中规定的“造成的损失”，是否仅指实际损失。《合同法》第一百一十三条第一款规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见或者应当预见的因违反合同可能造成的损失。《合同法》第一百一十四条第二款规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。据此可知，从《合同法》第一百一十三条第一款和第一百一十四条第二款的规定来看，“造成损失”和“造成的损失”中的“损失”，不仅仅是指实际损失，还应包括合同履行后可以获得的利益。据此，本院对洪泉辩称的本案的损失不仅仅是答辩人交付的第一笔款项的损失还包括可得利益的损失的意见予以采纳。但从本案合同履行过程分析，五行公司与洪泉在合同履行过程中确实在岳阳市云溪区人民法院的组织下就款项的交付问题重新进行过协商，五行公司亦多次发函或信息要求洪泉进行最终确定，因洪泉未及时回复导致五行公司认为洪泉同意了解除合同，故可认定五行公司并非恶意违约解除合同。本案五行公司未举证证明违约金过高，但洪泉亦未举证证明造成的实际损失和案涉合同履行后可以获得的具体利益，五行公司占用洪泉500000元的时间亦不到6个月，洪泉辩称案涉加油站项目及建设用地使用权转让后现已升值上千万元并无证据证实，洪泉也仅支付了转让款500000元，与合同约定的应支付转让款24200000元相距甚远，故一审判决由五行公司支付违约金1452000元过高，与违约金补偿性为主，惩罚性为辅的性质相悖，本院酌情判决由五行公司支付洪泉违约金300000元。扣除2018年7月6日洪泉向五行公司的借款50000元后，五行公司还应当向洪泉支付250000元（300000元-50000元），谭介明在合同中约定为五行公司应履行的全部合同义务和责任承担连带保证担保责任，故谭介明应当对以上债务承担连带责任。综上，五行公司认为一审判决违约金过高的上诉请求成立，应予支持；五行公司的其他上诉请求不能成立，应予驳回。本案一审认定事实清楚，但处理欠妥，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、九十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条第二款，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2019）湘0602民初3497号民事判决第二、三项；二、变更湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2019）湘0602民初3497号民事判决第一项为：岳阳市五行化工有限公司在本判决生效后三十天内向洪泉支付违约金250000元，谭介明承担连带清偿责任；三、谭介明承担保证责任后，有权向岳阳市五行化工有限公司追偿；四、驳回洪泉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费45520元，财产保全费5000元，合计50520元，由洪泉承担40000元，由五行公司、谭介明连带承担10520元。二审案件受理费17418元，由洪泉承担14018元，由五行公司、谭介明连带承担3400元。本判决为终审判决。审判长  蒋立春审判员  许 进审判员  余立根二〇二〇年二月二十八日书记员  陆丽波