河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终486号上诉人（原审被告）：郑州恒林置业有限公司，住所地荥阳市贾峪镇洞林路1号。法定代表人：贾飞，该公司执行董事。委托诉讼代理人：杜阳，女，该公司员工。委托诉讼代理人：赵自豪，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：卫艳杰，女，1989年10月26日出生，汉族，住河南省商水县。委托诉讼代理人：刘刚，河南公为律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘函东，男，1990年2月26日出生，汉族，住河南省虞城县。委托诉讼代理人：刘刚，河南公为律师事务所律师。上诉人郑州恒林置业有限公司因与被上诉人卫艳杰、刘函东房屋买卖合同纠纷一案，不服河南省荥阳市人民法院（2019）豫0182民初9202号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。郑州恒林置业有限公司上诉请求：依法撤销河南省荥阳市人民法院（2019）豫0182民初9202号民事判决书第一项、第二项，改判驳回被上诉人的诉求或发回重审。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误，被上诉人卫艳杰未按照认购协议约定的时间履行付款义务，也未按约定签署商品房买卖合同，构成违约，根据认购书的约定，视为被上诉人放弃购买该房屋，其所付款项不予退还，上诉人无须通知被上诉人，可另行销售该房屋。认购书已因被上诉人违约行为而解除，被上诉人无权要求上诉人返还定金，但一审法院却错误的认定上诉人构成违约，属于认定事实不清。卫艳杰、刘函东辩称，一判决正确，上诉人在一审当中明确承认本案的购房合同是他们提供的格式合同，按照合同法第40条的规定，提供格条款，一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。所以，上诉状中说的不退还购房款是无效的条款。在本案中，被上诉人没有为违约行为，上诉人有违约行为，所以上诉人应当退还购房款和所交付的定金，按照合同法第115条和担保法第89条的规定，上诉人不仅应当退还定金，还应当双倍返还定金。上诉人在一审当中承认购房款是可以退的，只是定金不能退，其定金不能退的理由不成立。所以，一审法院的判决是正确的，请求二审法院给予维持。同时，商品房认购书第二条明确约定被上诉人支付首付款41537元后，签订商品房买卖合同，上诉人没有履行认购书的第二条，上诉人违约在先，被上诉人没有违约行为。卫艳杰、刘函东向一审法院起诉请求：1.判令解除原告与被告在2019年2月1日签订的《郑州恒大山水城商品房认购书》；2.判令被告向原告退还购房款168517元；3.由被告承担诉讼费用。一审法院认定事实：2019年2月1日，原告卫艳杰作为乙方（买受人）与作为甲方（××）的被告签订郑州恒大山水城商品房认购书一份，主要内容为：“乙方自愿依下列条件向甲方认购郑州恒大山水城楼盘120幢602单元，……该商品房建筑面积共计105.85平方米……按建筑面积计算，单价为8115元/每平方；按套内建筑面积计算，单价为10641元/每平方，总金额为858957元。一、乙方同意签署本认购书时，支付1万元作为定金（定金在签订《商品房买卖合同》时转入房款），甲方在认购书第三联加盖财务收款专用章作为收款凭据。二、乙方选择下列第2种方式付款……2、按揭付款（商业贷款）：乙方须于2019年2月1日前支付首期房款41537元（不含定金），同时签署《商品房买卖合同》；余款（即60万元）由银行提供按揭贷款，乙方需在2019年4月前办理完毕银行按揭贷款申请手续……三、乙方需在签署《商品房买卖合同》之前缴纳专项维修资金为6880元……五、乙方必须在约定的付款方式和期限内到郑州恒大山水城销售中心支付首期款及签署《商品房买卖合同》，否则视为乙方放弃购买该房屋，所付款项不予退还，甲方无须通知乙方，可另行销售该房屋……八、甲乙双方的联络方式以本认购书所载明的电话、通讯地址为准。双方保证对所提供资料的真实性负责。如甲方按上述电话、通讯地址等联络不到乙方，则视为甲方已履行通知送达义务……”。该认购书一式两联，原告刘函东在原告卫艳杰持有的认购书上签上自己名字，但并未通知被告。原告刘函东于2019年1月31日给被告转账支付上述定金1万元，于2019年2月1日转账支付款项41537元、6980元，于2019年4月30日转账支付款项11万元。双方并未如约签订正式商品房买卖合同书面文件。后被告通过短信方式向原告卫艳杰所留的电话送达通知一份，主要内容为：“……根据《认购书》约定应于2019年4月30日前交齐首期款并签署《商品房买卖合同》，目前仍未办理。请你务必于2019年7月31日12：00前交齐首期款及违约金，否则视为放弃购买该房屋，所付款项不予退还，房屋另行销售，我司已寄发《挞定通知书》……”。后被告给原告卫艳杰邮寄上述挞定通知书一份。后原告诉至法院。另查明，2019年1月31日，被告给原告卫艳杰出具无理由退房承诺书一份，主要内容为：“你所购买的恒大属下公司开发的恒大山水城楼盘120幢1单元602房，若你已履行《楼宇认购书》、《商品房买卖合同》的各项义务，并且无任何违约行为，则自你签署《商品房买卖合同》及《无理由退房协议书》之日起至办理入住手续前的任何时间，均可无理由退房”。一审法院认为，关于原告刘函东是否是本案所涉合同主体的问题，虽然本案所涉款项均系原告刘函东支付，但原告刘函东在原告卫艳杰持有的本案所涉认购书上签上自己的名字并未经过被告的同意，故依据合同相对性原则，原告刘函东不是本案所涉合同的主体，至于二原告是什么关系以及所涉款项在二原告之间如何分配等问题，不是本案审理的范围，故对原告刘函东要求被告承担民事责任的诉讼请求，该院不予支持，原告刘函东支付款项应视为原告卫艳杰支付给被告的款项。关于本案所涉认购书的性质问题，虽然该认购书中含有房屋基本情况、房款支付方式、部分首付款的内容，但结合原、被告陈述及本案情况，该认购书应为预约合同。关于被告解除本案所涉认购书是否符合法律规定的问题，一是依据该认购书第二条、第四条约定，原告卫艳杰于2019年2月1日前支付了首期房款41537元、维修基金6880元、税费100元，以及支付定金1万元，原告卫艳杰如约履行了合同义务，但被告并未按照约定与原告卫艳杰签订正式《商品房买卖合同》文件，二是被告通过短信、邮寄等方式向原告卫艳杰送达的告知情况中显示，被告要求原告卫艳杰全部支付购房首付款才签订《商品房买卖合同》，但该认购书中并未约定，三是虽然原告卫艳杰向被告支付款项11万元，但被告未提供充分的证据证明在双方并未签订书面商品房买卖合同文件的情况下，双方就购房款又重新达成一致意见，且原告亦不予认可，另外全部购房款内容亦不是认购书约定的内容，故原告卫艳杰并不构成违约，而被告行为构成违约，其无权解除该认购书。关于原告卫艳杰是否有权利解除该认购书的问题，因被告不履行与原告卫艳杰签订《商品房买卖合同》文件的义务，且通知原告卫艳杰将另行处理本案所涉的房屋，故依据该认购书约定及本案情况，对原告卫艳杰要求解除本案所涉认购书的诉讼请求，该院予以支持。合同解除后，被告应当向原告卫艳杰返还款项共计168517元。一审法院根据《中华人民共和国合同法》第二条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、第五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、依法解除原告卫艳杰与被告郑州恒林置业有限公司于2019年2月1日签订的《郑州恒大山水城商品房认购书》；二、被告郑州恒林置业有限公司于本判决生效后十日内支付原告卫艳杰预付房款168517元；三、驳回原告刘函东的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1835元，由被告郑州恒林置业有限公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院审理查明的事实与一审法院认定的事实相同。本院认为，被上诉人卫艳杰已按与上诉人郑州恒林置业有限公司签订的《郑州恒大山水城商品房认购书》约定，支付了首期房款41537元、维修基金6880元、税费100元以及定金1万元，但上诉人在未通知卫艳杰及未经卫艳杰同意的情况下，将本案涉案房屋另行出售，所以，原审认定上诉人的行为构成违约并无不当。上诉人称卫艳杰未按约定支付首付款，但上诉人所称的首付款在《郑州恒大山水城商品房认购书》中未进行明确约定，上诉人也没有其他证据证明其主张，因此，原审判决解除《郑州恒大山水城商品房认购书》及上诉人返还卫艳杰预付的房款亦无不当。综上所述，郑州恒林置业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3670元，由郑州恒林置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  常爱萍审判员  王燕燕审判员  谢宏勋二〇二〇年二月十二日书记员  娄杨杨