山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁02民终10895号 上诉人（原审被告）：中铁七局集团第五工程有限公司，住所地河南省郑州市经济技术开发区航海东路1225号。 法定代表人：张晓东，董事长。 委托诉讼代理人：郭凯，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：宋凯，男，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：青岛意创空间设计有限公司，住所地青岛市城阳区兴阳路778号中韩国际小商品城三期3M-01号。 法定代表人：董兴强，董事长。 委托诉讼代理人：徐文斌，山东齐海律师事务所律师。 委托诉讼代理人：崔晓凤，山东齐海律师事务所实习律师。 原审被告：青岛越秀地产开发有限公司，住所地青岛市李沧区四流中路46号青岛国棉6虚拟现实产业园A3。 法定代表人：朱晨，董事长。 委托诉讼代理人：许菲，上海段和段（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：汪梦璐，上海段和段（青岛）律师事务所实习律师。 原审被告：武汉市华力建筑工程有限公司，住所地湖北省武汉市汉南区纱帽街。 法定代表人：周运新，董事长。 上诉人中铁七局集团第五工程有限公司（以下简称中铁七局五公司）因与被上诉人青岛意创空间设计有限公司（以下简称青岛意创公司）、原审被告青岛越秀地产开发有限公司（以下简称青岛越秀公司）、原审被告武汉市华力建筑工程有限公司（以下简称武汉华力公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青岛市李沧区人民法院（2018）鲁0213民初5306号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 中铁七局五公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项、第二项，改判驳回青岛意创公司对中铁七局五公司的诉讼请求；2、本案诉讼费用由青岛意创公司承担。事实和理由：一、中铁七局五公司未将涉案工程违法转包，不应承担共同责任。1、中铁七局五公司从青岛越秀公司承包青岛越秀星汇蓝湾项目一期主体工程后，将劳务部分分包给武汉华力公司，系合法分包。2、原审无中铁七局五公司与武汉华力公司存在转包事实的直接证据，（2016）鲁0213民初2394号、（2018）鲁02民终62号案件均未认定转包的事实，仅认定武汉华力公司的法定代表人许志文有权代表中铁七局五公司与青岛铁厦混凝土有限公司结算，并据此判决中铁七局五公司承担责任，与本案的判决逻辑不同。二、一审判决依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条进行裁判，显然属于适用法律错误。 青岛意创公司答辩称，1、涉案工程非法转包的事实清楚，中铁七局五公司与原审被告武汉华力公司应共同承担责任。2、一审适用法律适用正确，中铁七局五公司理解适用法律存在重大错误。青岛意创公司请求二审驳回中铁七局五公司的上诉请求，维持原判。 青岛越秀公司陈述称，一审判决事实清楚，适用法律正确，请求二审依法驳回上诉，维持原判。 青岛意创公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令中铁七局五公司、武汉华力公司支付拖欠的工程款215608.53元及自诉讼之日即2018年12月24日起至履行完毕之日按中国人民银行同期贷款利率计算的利息；2、青岛越秀公司在欠付工程款范围内，对上述债务承担连带偿付责任；3、中铁七局五公司、武汉华力公司、青岛越秀公司承担本案诉讼费、保全费。 对有争议的证据和事实，一审法院认定如下： 1、青岛越秀公司提交审查报告2份、付款申请书4份、付款凭证复印件1宗及青岛越秀公司汇总的支付明细1份，证实青岛越秀公司已按合同约定向中铁七局五公司支付了全部应付工程款项，目前仅余质保金的30%未支付，上述30%的质保金质保期限尚未届满。 青岛意创公司与武汉华力公司对上述证据的真实性均无异议。中铁七局五公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃相关举证质证权利，青岛越秀公司提交的上述证据及其主张，真实性一审予以采信。 上述付款凭证所附《协议书》签订于2018年7月17日，甲方为青岛越秀公司，乙方为中铁七局五公司，丙方为武汉华力公司，相关内容为：因甲方将开发建设的星汇蓝湾项目一期1-13#楼发包给乙方，乙方又将该项目分包给丙方，丙方拟购买该项目在售房源12套，甲乙丙三方同意以乙方在该项目应收甲方的总包工程款22080549元抵顶上述房屋的全部购房款。《协议书》落款处甲方加盖青岛越秀公司合同专用章确认，乙方加盖中铁七局五公司公章并经许志文签字确认，丙方加盖武汉华力公司公章亦经许志文签字确认。《协议书》后附《中铁七局集团第五工程有限公司工程款抵星汇蓝湾商铺房源（价格明细表）》。 所附《总包扣款台账》所涉金额合计582071.53元，落款处加盖中铁七局五公司青岛分公司公章，康秀宁于2018年12月4日予以签字确认。所附其他分包工程委托付款函及相关说明上加盖中铁七局五公司印章处亦有康秀宁签字确认。 所附青岛利业建设咨询有限公司2018年11月出具的《造价咨询报告书》载明，经过对涉案工程的进度款送审资料进行全面审查，1#、2#、6#、7#楼累计完成产值203450733.1元，累计支付工程款200398972.11元；3-5#、8-13#楼累计完成产值415656342.52元，累计支付工程款409421497.38元。《造价咨询报告书》所附《工程款支付审批表》均有中铁七局五公司加盖公章并经王臻签字予以确认。上述累计已付工程款均达到结算值的98.5%。 青岛越秀公司提交（2018）鲁02民终62号民事判决书，证实许志文有权代表中铁七局五公司签订上述以房抵款《协议书》，且，许志文使用中铁七局五公司的印章长期从事经营活动。一审对该判决真实性予以采信。 2、青岛意创公司提交其与武汉华力公司签订的《青岛越秀星汇蓝湾项目一期外墙多彩真石漆工程施工合同》。 青岛越秀公司称该证据的真实性无法确认，青岛越秀公司并非该合同的签约主体，该证据也不能证明青岛越秀公司系该工程的发包人以及存在应付未付工程款的情形。中铁七局五公司称该证据的真实性无法确认，称中铁七局五公司非该合同的签约主体，青岛意创公司主张该工程系违法分包无事实及法律依据。武汉华力公司称，证据的真实性需庭后落实，但在一审给予的合理期限内未就该份合同上所加盖的其单位公章真实性进行鉴定。 一审确认上述合同为青岛意创公司与武汉华力公司签订。 3、青岛意创公司提交工程任务验收单复制件2份及结算单原件1份，证实青岛意创公司与武汉华力公司达成的涉案结算金额为265608.53元。 青岛越秀公司、中铁七局五公司称，上述工程验收单及结算单的真实性无法确认，且与青岛越秀公司、中铁七局五公司无关。武汉华力公司对上述证据的真实性没有异议。 涉案工程合同的相对方为青岛意创公司及武汉华力公司，武汉华力公司对上述证据的真实性及青岛意创公司的主张没有异议，一审予以确认。 4、青岛意创公司提交中国建设银行客户专用回单打印件1份，证实青岛意创公司已收到涉案工程款项5万元。 青岛越秀公司及中铁七局五公司称上述证据的真实性无法确认，证明事项不认可，且与其无关。武汉华力公司对上述证据的真实性没有异议。 上述专用回单产生于武汉华力公司与青岛意创公司之间，武汉华力公司对此无异议，专用回单的真实性及青岛意创公司的主张一审予以采信。 武汉华力公司、中铁七局五公司一致确认，双方就涉案星汇蓝湾项目签订了劳务分包合同，但均未提交证据予以证实。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审认定事实如下： 2013年9月10日，中铁七局五公司与青岛越秀公司签订《青岛越秀星汇蓝湾项目一期1#、2#、6#、7#楼工程施工总承包及总承包管理配合服务合同》，双方并于2013年12月19日签订《青岛越秀星汇蓝湾项目一期3-5#、8-13#楼工程施工总承包及总承包管理配合服务合同》，约定青岛越秀公司将青岛越秀星汇蓝湾项目一期1-13#楼的主体工程等发包给中铁七局五公司。合同约定，结算审定后90天内支付至结算价款的95%，剩余5%质保金在5年内分三期返还，即质量保修期满1年的21天内，支付工程保修金的30%；质量保修期满3年的21天内，支付工程保修金的40%，质量保修期满5年的21天内，支付工程保修金的30%。 涉案1#、2#、6#、7#楼于2015年11月9日竣工验收合格；3#-5#、8#-13#楼于2015年11月27日竣工验收合格。青岛越秀公司委托青岛利业建设咨询有限公司对涉案工程结算进行全面审查，青岛利业建设咨询有限公司于2018年6月13日完成涉案工程的审核及结算值的审定工作。经审查，1#、2#、6#、7#楼的结算金额为203450733.1元，3#-5#、8#-13#楼结算金额为415656342.52元。青岛利业建设咨询有限公司出具的涉案工程结算审查报告所附《工程结算审定单》，施工单位均加盖中铁七局五公司公章并有编制人王臻签字确认。 2018年11月，青岛利业建设咨询有限公司再次出具《造价咨询报告书》，对涉案工程的进度款送审资料进行全面审查，经审查，1#、2#、6#、7#楼累计完成产值203450733.1元，累计支付工程款200398972.11元；3#-5#、8#-13#楼累计完成产值415656342.52元，累计支付工程款409421497.38元。《造价咨询报告书》所附《工程款支付审批表》均有中铁七局五公司加盖公章予以确认。 青岛越秀公司已将涉案工程的工程款付至结算值的98.5%。 2015年9月5日，青岛意创公司与武汉华力公司签订《青岛越秀星汇蓝湾项目一期外墙多彩真石漆工程施工合同》，约定青岛意创公司承包越秀星汇蓝湾项目一期外墙多彩真石漆工程，合同总价暂定13万元。该合同经武汉华力公司加盖公章予以确认。青岛意创公司施工完毕后，与武汉华力公司就涉案工程进行了结算，金额为265608.53元。2016年1月18日，武汉华力公司给付青岛意创公司工程款5万元。 2016年案外人青岛铁厦混凝土有限公司向一审法院提起诉讼，主张中铁七局五公司及其青岛分公司向其购买混凝土，用于越秀公司开发的越秀星汇蓝湾项目，因此中铁七局五公司及其青岛分公司、青岛越秀公司应支付其货款9553465元。中铁七局五公司在该案中抗辩，与青岛铁厦混凝土有限公司发生合同关系的应为武汉华力公司，相关款项亦为武汉华力公司委托支付，并申请追加武汉华力公司为该案被告。该案一审经审理后认为，中铁七局五公司与武汉华力公司在铁路青岛北客站安置区地块商品房及商服项目有资金、人员相互使用的事实，该系两公司之间的内部关系，与本案争议无关，因此对七局五公司申请追加武汉华力公司为本案的请求不予支持；并认定中铁七局五公司及其青岛分公司在铁路青岛北客站安置区项目施工过程中使用多枚、多套印章。一审做出（2016）鲁0213民初2394号民事判决书，判决中铁七局五公司及其青岛分公司给付青岛铁厦混凝土有限公司货款9553465元，青岛越秀公司对上述债务在7773253.78元的范围内承担连带责任。中铁七局五公司及青岛越秀公司不服上述判决，上诉于本院。本院二审于2018年3月27日做出（2018）鲁02民终62号民事判决书，判决撤销（2016）鲁0213民初2394号民事判决，中铁七局五公司给付青岛铁厦混凝土有限公司货款9553465元及利息，驳回青岛铁厦混凝土有限公司对青岛越秀地产公司的诉讼请求。该判决同时认定，2017年12月25日中铁七局青岛分公司被注销；许志文作为中铁七局五公司代表与青岛铁厦混凝土有限公司签订《预拌混凝土供货合同》，许志文有权代表中铁七局五公司及其青岛分公司与青岛铁厦混凝土有限公司签订结算书。 许志文为武汉华力公司原法定代表人。 一审法院认为，中铁七局五公司及武汉华力公司主张双方就涉案星汇蓝湾项目存在劳务分包关系，但均未提交证据予以证实，其主张不予采信。 中铁七局五公司从青岛越秀公司承建了青岛越秀星汇蓝湾项目一期1-13#楼包括主体工程在内的施工工程，青岛意创公司与武汉华力公司就越秀星汇蓝湾项目一期外墙多彩真石漆工程签订了施工合同；中铁七局五公司在（2016）鲁0213民初2394号、（2018）鲁02民终62号民事案件中，就涉案工程所购买的混凝土辩称系武汉华力公司与案外人青岛铁厦公司所发生的合同关系；该案一审经审理认定中铁七局五公司与武汉华力公司在涉案工程项目有资金、人员相互使用的事实；二审认定武汉华力公司原法定代表人许志文作为中铁七局五公司代表与青岛铁厦混凝土有限公司签订《预拌混凝土供货合同》，许志文有权代表中铁七局五公司及其青岛分公司与青岛铁厦混凝土有限公司签订结算书。综合分析判断，一审认为，中铁七局五公司从青岛越秀公司承建了青岛越秀星汇蓝湾项目一期1-13#楼工程后，其与武汉华力公司又就涉案工程存在非法转包关系，且存在人员、资金相互使用的事实，中铁七局五公司及武汉华力公司应对涉案工程欠付青岛意创公司的工程款项承担共同责任。 武汉华力公司对青岛意创公司所施工工程的结算值265608.53元、已付工程款5万元、尚欠工程款215608.53元均无异议，一审予以确认。青岛意创公司主张武汉华力公司、中铁七局五公司给付欠付的工程款215608.53元及自青岛意创公司起诉之日即2018年12月24日起的利息予以支持，上述利息以按中国人民银行同期贷款利率计算至判决生效之日止为宜。 青岛意创公司主张青岛越秀公司在欠付工程款的范围内承担责任，对此，一审认为，青岛越秀公司提交的证据证明就涉案工程，其已将工程款付至结算值的98.5%，剩余1.5%为质保金且未到质保期限，青岛意创公司主张青岛公司承担付款义务无事实依据，不予支持。 一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、中铁七局五公司、武汉华力公司于判决生效之日起10日内给付青岛意创公司工程款215608.53元；二、中铁七局五公司、武汉华力公司于判决生效之日起10日内按中国人民银行同期贷款利率计算给付青岛意创公司本金215608.53元自2018年12月24日起至判决生效之日止的利息；三、驳回青岛意创公司对青岛越秀公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5761元，青岛意创公司负担1584元，中铁七局五公司、武汉华力公司负担4177元。中铁七局五公司、武汉华力公司于判决生效之日起10日内给付青岛意创公司4177元。 本院二审查明的事实与一审法院一致。 本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。中铁五公司虽主张其与武汉华力公司系合法的劳务分包关系，但其既未提交双方签订的劳务分包合同，也未提交其他充分证据证明双方的真实关系，原审结合中铁七局五公司在（2016）鲁0213民初2394号案中自认的事实以及本院（2018）鲁02民终62号生效判决确认的事实，认定中铁七局五公司与武汉华力公司存在非法转包关系，事实和法律依据充分，本院予以确认。青岛意创公司施工了越秀星汇蓝湾项目一期外墙多彩真石漆工程，经武汉华力公司结算确认工程款为265608.53元、已付工程款5万元、尚欠工程款215608.53元，一审原判中铁七局五公司、武汉华力公司给付青岛意创公司上述款项正确。上诉人中铁七局五公司的上诉理由不当，其上诉请求本院不予支持。 综上，一审判决正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4534元，由上诉人中铁七局集团第五工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王化宿 审判员  徐 明 审判员  潘红燕 二〇二〇年二月十二日 书记员  王 繁 书记员  左春晓