湖南省常德市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)湘07民终2783号上诉人（原审原告）：陈杏桃，女，1967年12月10日出生，汉族，居民，住湖南省汉寿县。诉讼委托代理人：赵晓明，湖南洞庭律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司常德市分公司，住所地湖南省常德市武陵区丹阳街道办事处光荣路社区青年路345号。主要负责人：宋维君，该分公司经理。委托诉讼代理人：谢石安，男，该公司法务工作人员。委托诉讼代理人：曾铮，湖南协平律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王学恭，男，1977年4月16日出生，汉族，居民，住湖南省常德市武陵区。委托诉讼代理人：聂伟伟，湖南天思律师事务所律师。上诉人陈杏桃、中国人民财产保险股份有限公司常德市分公司（以下简称人保常德公司）因与被上诉人王学恭机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省常德市武陵区人民法院（2019）湘0702民初4610号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈杏桃上诉请求：撤销原审判决第一项，在原判基础上增加赔偿款59150元，并由被上诉人承担本案诉讼费用。事实与理由：1、一审判决残疾赔偿金适用标准错误。陈杏桃虽为农村户口，但从2015年2月起就租房居住在常德市××区××街道，且其一审提供的银行流水可以证明其在常德市城区务工；2、一审误工费计算错误，应至少按农林牧渔标准即122元/天计算。另，在二审审理期间陈杏桃请求按城镇标准计算被扶养人生活费。人保常德公司针对陈杏桃的上诉请求，答辩称：陈杏桃未提供具有公信力的证据证明其在城镇工作居住一年以上，亦未举证证明其误工标准，应驳回陈杏桃的上诉请求。王学恭针对陈杏桃的上诉请求，其答辩意见与人保常德公司一致。人保常德公司亦不服原审判决，上诉称：请求撤销一审判决第一项，改判人保常德公司减少赔偿款22388.9元，并由被上诉人承担理赔责任。事实与理由：1、经具有合法资质的鉴定机构鉴定，陈杏桃治疗用药中有7436.14元的医疗费用系超医保用药，根据合同约定，人保常德公司对此不承担理赔责任；2、病历记载中没有需要营养的医嘱，一审判决“以鉴代判”，错误认定营养费4500元；3、陈杏桃出院后基本生活能够自理，应按实际住院天数19天、120元/天标准计算其护理费。陈杏桃针对人保常德公司的上诉请求，答辩称：陈杏桃在住院期间无任何特殊用药要求，且非医保用药部分与陈杏桃无关。人保常德公司关于营养费、护理费的计算错误，与事实不符，请求驳回人保常德公司的上诉请求。王学恭针对人保常德公司的上诉请求，辩称用药是医生根据伤者的伤情自主决定的，且王学恭在购买保险时并未被告知该格式条款的具体内容，故应作出有利于投保人的解释，对人保常德公司的上诉请求应予驳回。陈杏桃向一审法院起诉请求：1、判令王学恭、人保常德公司赔偿陈杏桃因交通事故遭受的损失共计183131.73元；2、判令王学恭、人保常德公司承担本案诉讼费。一审法院认定：2019年3月7日11时25分，王学恭驾驶车牌号为湘Ｊ×××××的小型客车，沿紫缘路由南向北行驶至与柳河路交叉路口右转弯时，遇杨顺喜骑二轮电动自行车搭乘陈杏桃沿紫缘路由南向北直行至该处。由于王学恭驾驶机动车右转弯未让直行的车辆先行，加之杨顺喜骑电动车违规搭乘成年人，造成两车相撞，电动车受损，当事人陈杏桃倒地受伤。常德市公安局交通警察支队直属四大队出具《道路交通事故认定书》（简易程序）认定：王学恭的行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第五十一条第一款第七项之规定，根据王学恭的行为在事故中所起的作用，王学恭负主要责任；杨顺喜的行为违反了《湖南省实施办法》第二十九条之规定，负事故次要责任；陈杏桃在本次事故中无过错行为，不承担事故责任。事故发生当日，陈杏桃被送往常德市中医医院住院治疗，至2019年3月26日（共19天）出院。2019年8月28日，常德市司法鉴定中心出具《司法鉴定意见书》，认定陈杏桃伤残程度为十级伤残，误工期180日（含首次住院19日及后期内固定物解除约需住院15日），需1人护理90日，营养期90日，Ⅱ期内固定物解除术约需医疗费用11000元。陈杏桃住院期间王学恭垫付了20000元医疗费。人保常德公司支付了10000元医疗费。湘Ｊ×××××小型客车所有人为王学恭，该车辆在人保常德公司投保了交强险和商业保险（第三者责任保险限额1000000元，含不计免赔），事故发生在保险期间内。案外人杨顺喜与陈杏桃系夫妻关系，陈杏桃对其应承担的赔偿责任予以放弃。另查明，陈杏桃主张其一直在常德市城区从事保洁工作，应按照全年城镇居民人均可支配收入36698元的标准计算伤残赔偿金，按照居民服务、修理和其他服务业61227元的标准计算务工费，按照全年城镇居民人均消费支出25064元的标准计算被扶养人生活费，但其向法院提交的居住证明、派出所笔录以及银行流水，无法证明其在常德市城区从事保洁工作，亦无法证明被扶养人随其在城镇居住，故对其在常德市城区务工和生活的事实，不予以采信，其伤残赔偿金、误工费参照2018年全年农村居民人均可支配收入14093元计算，被扶养人生活费参照2018年全年农村居民人均生活消费支出12721元计算。一审法院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷，依据《道路交通事故认定书》中的责任认定，王学恭负事故的主要责任，故一审法院确定王学恭承担80%的民事责任。因本案事故车辆已在人保常德公司投保交强险和商业保险，此次交通事故导致的损失应由人保常德公司在交强险及商业保险限额内承担赔偿责任。对人保常德公司关于医疗费应当扣除7436.14元非医保范围用药的辩称，医保用药与非医保用药均系医生根据陈杏桃的病情和治疗方案，用于治疗其病情，属于治疗过程中合理、必要的费用，现行法律亦未对侵权损害赔偿范围中不包含非医保用药做禁止性规定，故不予采信。综上，对陈杏桃因本案交通事故各项损失核定如下：1、医疗费53570.67元（门诊费1202.49元+住院医疗费41368.18元+后续医疗费用11000元）；2、住院伙食补助费3400元[100元/天×（19天+15天）]；3、营养费4500元（50元/天×90天）；4、护理费15120元（61227元/年÷365天=168元/天，168元/天×90天）；5、伤残赔偿金28186元（14093元/年×20年×10%）；6、误工费7020元（14093元/年÷365天=39元/天，39元/天×180天）；7、被扶养人生活费4240元（陈杏桃有兄弟姊妹三人，父亲陈贤兵1941年7月27日出生，母亲梁宋菊1943年9月4日出生，现均已年满75周岁，12721元/年×5年×0.1÷3/人×2人）8、精神抚慰金5000元；9、交通费酌定为500元；10、鉴定费1500元。陈杏桃上述1-10项损失合计123036.67元。其中医疗费、住院伙食补助费、营养费等医疗费用合计61470.67元，首先由人保常德公司在交强险范围内赔偿10000元，剩余医疗费用51470.67元再按照责任比例分担，由王学恭承担80%即41176.54元，由人保常德公司在商业险范围内替代王学恭赔偿。其中护理费、伤残赔偿金、误工费、精神损害抚慰金、交通费等伤残项下费用合计60066元，由人保常德公司在交强险范围内赔偿。因人保常德公司不承担鉴定费，故鉴定费应由王学恭按照责任比例承担1200元（1500元×80%）。人保常德公司应赔偿陈杏桃的各项损失共计111242.54元（10000元+41176.54元+60066元），人保常德公司在陈杏桃住院期间已向陈杏桃支付了10000元医疗费，故人保常德公司还应向陈杏桃支付各项损失共计101242.54元。因王学恭当庭表示对其垫付的医疗费20000元予以一并处理，扣除由其承担的鉴定费1200元后，余款18800元应予以返还给王学恭。综上，人保常德公司应支付赔偿总额为101242.54元，其中应向陈杏桃支付82442.54元，向王学恭支付18800元。据此，遂判决：一、中国人民财产保险股份有限公司常德市分公司于本判决生效之日起三日内共支付各项赔偿款101242.54元，其中向陈杏桃支付82442.54元，向王学恭支付18800元；二、驳回王学恭的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3962元，减半收取1981元，由陈杏桃负担396.2元，由王学恭负担1584.8元。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据材料。二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。本院认为，本案争议焦点为：一审关于陈杏桃的损失计算是否正确。关于残疾赔偿金，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，应根据受害人的具体情况分别按城镇居民和农村居民的有关标准进行计算。本院认为，城镇居民不仅仅局限于非农业户口。根据陈杏桃一审提交的中国建设银行银行卡客户交易明细清单，其在每月月初收入1518元-2310元不等金额。上述证据足以证明陈杏桃不以农业收入为主要生活来源。本院参照最高人民法院民一庭关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函[2005]民他字第25号的规定以湖南省城镇居民标准计算陈杏桃的残疾赔偿金，即73396元（36698元/年×20年×10%）。关于误工费，本案中，经常德市公安局交通警察支队直属四大队委托，常德市司法鉴定中心作出常德司鉴中心[2019]临鉴字第632号司法鉴定意见书，根据陈杏桃在常德市中医医院住院的病历资料，评定其误工时间180日、需1人护理90日、营养90日。作出上述鉴定意见的鉴定机构和鉴定人员具备相应资质，鉴定程序合法，应予认定该鉴定意见的证明力。同时依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。故本院根据陈杏桃在本案事故发生前每月收入的平均值计算其误工费为10704元（1784元/月÷30日×180日）。关于被扶养人生活费，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条规定：“当事人不服地方人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起十五日内向上一级人民法院提起上诉。”对于陈杏桃在二审审理期间要求按城镇标准计算被扶养人生活费，已超上诉限期。对该新增上诉请求，本院不予审查。关于非医保用药，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十一条第二款规定，保险人对保险合同中有关免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明的，应认定其履行了明确说明义务。本案中，根据人保常德公司一审提交的机动车辆商业保险保险单及投保人声明，保险公司已提示其投保险种中有相关免除保险人责任的条款，王学恭作为投保人亦签字确认充分理解免除保险人责任的条款，并收到条款及《机动车综合商业保险免责事项说明书》。上述内容为黑体加粗，本院认为应视为人保常德公司作为保险人已尽明确说明义务，相关免责条款应发生效力。经常德市司法鉴定中心鉴定，陈杏桃医疗费用中自付金额为7436.14元。故对7436.14元医疗费用，人保常德公司不承担理赔责任，由侵权人即王学恭负担。关于营养费、护理费，常德司鉴中心[2019]临鉴字第632号司法鉴定意见书已评定需1人护理90日、营养90日，故一审法院据此参照本地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准及本地经济发展、物价水平，分别按168元/天、50元/天计算其护理费及营养费并无不当，本院予以确认。故陈杏桃因本次交通事故造成的损失包括医疗费53570.67元、住院伙食补助费3400元、营养费4500元、护理费15120元、残疾赔偿金73396元、误工费10704元、被扶养人生活费4240元、精神抚慰金5000元、交通费500元、鉴定费1500元，共计171930.67元。上述损失中，医疗项下费用共计61470.67元，伤残项下费用共计108960元。故对陈杏桃的损失，应由人保常德公司在交强险理赔责任范围内赔偿118960元（10000元＋108960元），剩余损失51470.67元（61470.67元＋108960元－118960元），依据常德市公安局交通警察支队直属四大队作出的道路交通事故认定书，由王学恭承担80%的民事责任，即由人保常德公司在商业险范围内代为赔偿33740.4元（51470.67元×80%－7436.14元）。故人保常德公司应赔偿陈杏桃各项损失共计152700.4元，王学恭应按责任比例承担鉴定费1200元（1500元×80%）及非医保用药费用7436.14元。因人保常德公司、王学恭已分别先行垫付医疗费10000元、20000元，故人保常德公司应支付赔偿总额142700.4元，其中向陈杏桃支付131336.54元，向王学恭支付11363.86元。综上所述，陈杏桃、人保常德公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销湖南省常德市武陵区人民法院（2019）湘0702民初4610号民事判决；二、中国人民财产保险股份有限公司常德市分公司于本判决生效之日起十日内共支付各项赔偿款142700.4元，其中向陈杏桃支付131336.54元，向王学恭支付11363.86元；三、驳回陈杏桃的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费3962元，减半收取1981元，由陈杏桃负担396.2元，由王学恭负担1584.8元。二审案件受理费1279元，由中国人民财产保险股份有限公司常德市分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 涂江波审 判 员 严钦华审 判 员 谭洪妮二〇二〇年二月二十八日法官助理 江 南书 记 员 陈晶晶附：相关法律条文《中华人民共和国侵权责任法》第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条当事人不服地方人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起十五日内向上一级人民法院提起上诉。当事人不服地方人民法院第一审裁定的，有权在裁定书送达之日起十日内向上一级人民法院提起上诉。第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。