中华人民共和国最高人民法院 民 事 判 决 书 （2019）最高法民再403号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：刘垚，男，1962年11月28日出生，汉族，住山西省长治市。 委托诉讼代理人：刘勇，山西维尼律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审上诉人）：长治市文秘培训中心，住所地山西省长治市城东北路36号院。 法定代表人：李庆忠，该中心主任。 委托诉讼代理人：延魁龙，山西大路律师事务所律师。 再审申请人刘垚因与被申请人长治市文秘培训中心（以下简称文秘中心）建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省高级人民法院（2018）晋民终235号民事判决（以下简称二审判决），向本院申请再审。本院于2019年9月24日作出（2019）最高法民申3088号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2020年1月9日公开开庭审理了本案。再审申请人刘垚及其委托诉讼代理人刘勇、被申请人文秘中心的法定代表人李庆忠及其委托诉讼代理人延魁龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 刘垚申请再审称： （一）二审判决认定涉案工程的欠付工程款数额错误，缺乏证据证明。1.山西省长治市中级人民法院（以下简称一审法院）于2017年12月7日作出（2015）长民再字第1号民事裁定，将一审判决第一项判项“文秘中心向刘垚支付欠付工程款1821667.5元”补正为“文秘中心向刘垚支付欠付工程款1863427.5元”。而二审判决在一审判决误算的欠付工程款1821667.5元的基础上进行改判，漏算工程款41760元。2.文秘中心出示的地板砖材料款41760元发票复印件不是原件，且与本案不具有关联性。二审判决仅凭2009年1月29日庭审笔录中刘垚“认可没有出过地板砖材料款”为由，认为文秘中心支付过此款，显然是以偏概全。刘垚的意思表示是“收的是吕宏伟的，钱我没有出”，是指案外人吕宏伟，而并非指文秘中心，本案还应追加吕宏伟作为第三人参与诉讼。故二审判决将地板砖材料款41760元从工程款中剔除属于认定事实错误，且适用法律错误。3.两份支票复印件（1999年4月20日的3万元、2000年1月28日的2万元）来源于二审法院档案室，但二审法院未查明该支票在本案（2011）晋民再字第45号民事裁定中是否已作为证据被采纳认定，该支票复印件不具备证据效力，且其本身也不足以证明款项已转给了刘垚。二审判决仅以“复印件来源于我院档案科，应予以采纳”为由，认定文秘中心已付5万元，缺乏证据证明。4.对于刘垚替文秘中心垫付的47835元，已生效的一审法院（2006）长民终字第128号判决认定垫付款47835元在工程决算时由双方核对后一并支付，表明该垫付款在该案中并未实际处理。而二审判决认为“该项其他法律文书已做过处理，不应在本案中再行处理”，将垫付款47835元从工程款中扣除属于认定基本事实错误。 （二）二审判决认定违约金起算时间和计算标准缺乏证据证明，且适用法律错误。1.文秘中心于2003年3月17日抢占使用涉案工程，其抢占使用之日就是应付工程款之日和违约金起算之日。因此，本案违约金依法应自2003年3月17日文秘中心抢占工程之日起计算。二审判决分别又以提交结算文件之日及本案起诉之日确定为本案违约金起算时间，认定的基本事实明显缺乏证据证明，且适用法律确有错误。2.文秘中心擅自解除合同并抢占使用工程，属于恶意违约，其应按照双方约定的计算方法支付违约金。文秘中心未主张双方约定的违约金过高，未请求调减违约金，故本案不存在调减违约金的前提。二审法院认为刘垚未提供证据证明其实际损失，违反证据举证规则。本案合同约定的违约金计算方法应优先适用，二审判决无故调减为银行贷款利率明显与本案性质不符。二审判决认为“超过30％的部分认定为违约金过高的部分，不予支持”，无事实根据，按人民银行贷款利率1.3倍计算违约金，属于认定的基本事实明显缺乏证据证明，且适用法律错误。3.利息属于法定孳息，发包人欠付承包人工程款就应当支付利息，二审判决未判令文秘中心支付欠付款利息，属于认定事实错误，且缺乏法律依据。 （三）二审判决遗漏和超出诉讼请求。1.一审中，刘垚请求按协议约定的日1％计算方法，从2003年3月17日文秘中心抢占工程之日起，支付延期付款违约金317万元（暂计算至2003年8月30日）并支付此日期之后欠付款的实际违约金。但一审判决对该317万元违约金的诉讼请求未作出处理。刘垚对此提出上诉，二审判决依然未作审理和判决。刘垚在二审中提出变更请求，主动将违约金计算方法由约定的日1％降至日0.3％，二审对此项变更请求亦未做审理和回应，遗漏了刘垚的该项诉讼请求。2.文秘中心主张的地板砖款41760元实质是其一项主张抵消债务的独立请求，其理应对此提出反诉或另诉，在其未提出反诉情况下，二审判决对此予以审理判决，超出本案诉讼请求。3.一审诉讼费实际是48202.36元，而一审判决认为是52056元，多判决3854元，二审判决未予纠正。 综上，刘垚申请再审请求：1.改判二审判决漏计刘垚的工程款41760元；2.撤销二审判决认定文秘中心地板砖材料款41760元、已支付工程款50000元；3.改判文秘中心支付刘垚垫支款47835元；4.撤销二审判决第一项中违约金分别自2003年10月28日、2008年5月23日起计算；5.撤销二审判决第一项中按中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍支付欠付工程款违约金，改判文秘中心按日0.3％标准支付逾期支付工程款违约金317.48万元（违约金暂计算至2003年8月30日），并按照该计算方法支付至款项付清之日；6.改判文秘中心自2003年3月17日按中国人民银行同期同类贷款利率支付逾期支付工程款利息至款项付清之日；7.撤销二审判决误计算一审受理费52056元，改判为一审受理费48202.36元；8.本案一二审诉讼费、保全费、司法鉴定费由文秘中心承担。 文秘中心辩称，（一）双方均认可司法鉴定的工程造价，但鉴定结论没有区分哪些是刘垚做的。实际情况是，鉴定结论中的无争议部分工程和有争议部分工程均有第三方参与施工，不是所有工程都是刘垚做的。第三方所做的工程造价为795229.18元，应从工程总价款中扣除。（二）关于零星工程，文秘中心仅认可17份决算书中的11份，工程价款为113677.57元，其他六份决算书中的工程根本不存在或者与涉案工程没有关系，不应由文秘中心支付工程款。（三）关于已付工程款，文秘中心垫付的271180元的材料款，票面时间是在刘垚撤出工地后，但材料是先拉到工地，刘垚撤走后才付的款，应从工程款中扣除。结合刘垚所做工程，文秘中心已多付其工程款76172.53元。（四）关于违约责任，刘垚在施工中存在严重质量问题，工程多次停工，文秘中心多次通知刘垚尽快验收决算，但刘垚拒不验收决算。工程没有决算的主要责任在刘垚，而不在文秘中心。故文秘中心不应承担违约责任，真正违约的是刘垚，其应自行承担违约后果。（五）地板砖材料款41760元已由文秘中心支付，转账支付复印件载明的5万元也由文秘中心支付。（六）文秘中心是与长治市城区第四建筑工程公司第一工程处（以下简称四建一处）签订的施工合同，四建一处改制后为宏厦一分公司，但宏厦一分公司自2003年3月13日以来未向文秘中心主张过权利，已超过诉讼时效。文秘中心未对债权转让予以确认，债权转让无效，刘垚不是本案的适格主体。2012年6月，二审法院撤销了（2009）晋民终字第178号民事判决、（2008）长民初字第65号民事判决，发回一审法院重新审理，而一审法院没有按法律程序进行审理而是重新立案审理，属于程序违法，在此之后作出的各种判决都是不合法的。 刘垚向一审法院起诉请求：1.文秘中心支付工程剩余款1935900.37元；2.文秘中心支付垫支款47835元；3.文秘中心按《施工补充协议》第八条日1%的约定，从其2003年3月17日抢占工程之日或其2003年6月10日装潢之日起，支付延期付款违约金317.48万元（暂计算至2003年8月30日），并支付此日期之后欠付工程款期间的实际违约金；4.文秘中心从2003年3月17日抢占工程之日或其2003年6月10日装潢之日起至付清欠付工程款之日，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，支付欠付工程款利息；5.文秘中心支付地板砖材料款6264元，机砖及炉渣材料款537.78元；6.文秘中心承担本案司法鉴定费30000元，诉前财产保全费5000元；7.本案诉讼费由文秘中心承担。 一审法院认定事实：2000年10月12日，四建一处（刘垚时任四建一处负责人）和文秘中心协商签订了《长治市文秘培训中心培训楼工程施工合同》（以下简称《施工合同》），并经长治市公证处公证。合同约定：刘垚须在10月16日前进入工地并开始施工，必须在2000年12月31日前将培训楼主体完工（包括西侧增加部分）三层，2001年6月30日前完工。文秘中心必须在签订合同五日内一次性付款10万元；工程主体完工后，文秘中心按总造价付款50%，粉刷工程完工后付款70%，全部完工后付款95%，余款为质保金。合同签订后，刘垚开始施工，因双方的责任未按约定时间竣工，直到2001年5月才将培训楼五层主体完工，后又由于多种原因停工。2002年5月10日，经双方再次协商，又签订了《施工补充协议》一份，主要内容为：已完成主体部分工程款现暂不考虑，现只准备装修至竣工验收的工程款60万元；此次工程中的窗户及暖气片由文秘中心供应，其他材料由刘垚自行组织；工程至验收共需四个月时间（从2002年6月10日至2002年10月10日）付款时间为文秘中心分三次支付60万元，即签订补充协议之日三日内首期付款25万元，并在6月20日前将窗户提供至施工现场，刘垚做屋顶防水、外墙粉刷完工；文秘中心验收后付二期款20万元，刘垚做内粉刷及地面垫层完工；文秘中心验收后付三期款15万元，并在十日内将暖气片提供至施工现场，刘垚安装直至竣工。补充协议签订生效后，双方组织主体工程验收。在6月10日前，刘垚须进入施工现场组织施工。为保证施工质量，刘垚所购材料必须经文秘中心核定后方可进行使用；如刘垚的原因未按时完工，每延误一天，刘垚承担1000元的违约金，每提前一天文秘中心奖励1000元，工程如达到市优标准，文秘中心按总造价1%奖励给刘垚；如刘垚违约则无条件撤出工地，如文秘中心违约，不能按时付款（其中包括前三期付款及最后工程剩余款）及提供主材料，按每日1%赔偿刘垚，并顺延工期。 协议签订后，刘垚开始施工，文秘中心分别于2002年5月17日支付刘垚一期工程款25万元；8月12日支付二期工程款25万元。2002年8月19日文秘中心对培训楼部分设计进行了变更。2002年9月8日刘垚将培训楼室内外墙体抹灰，室内地面垫层完工。2002年10月8日文秘中心培训楼附属工程厨房、锅炉房工程定位测量。10月11日双方对厨房、锅炉房图纸进行会审。文秘中心又于10月10日支付刘垚三期工程款5万元，21日支付10万元。2002年11月16日文秘中心对二至五层地板砖的铺设验收合格。2003年3月17日，文秘中心雇佣其他工程队及装载机进入工地，将刘垚的工人向外驱赶，并推毁了刘垚的临时住房及围墙。双方发生争执后，四建一处于2003年7月10日诉至长治市城区人民法院，要求继续履行双方签订的《工程施工合同》《补充协议》，并由文秘中心承担违约金及违约造成的停窝工损失。长治市城区人民法院（以下简称城区法院）经审理认为，文秘中心擅自解除合同，让他人进驻工地，使四建一处无法按合同约定正常施工，造成合同不能履行，文秘中心应承担违约责任。城区法院作出（2003）城民二初字第175号民事判决：1、限文秘中心于判决生效后15日内给付四建一处违约金及停窝工损失216435元；2、驳回双方的其他诉讼请求。判后，双方均不服提出上诉。2006年4月12日，一审法院作出（2006）长民终字第127号民事判决，驳回上诉，维持原判。2008年5月23日，刘垚（原长治市宏厦建筑工程有限公司成立第一项目部）就剩余工程款、垫付款、违约责任等提起诉讼。 根据刘垚的申请，经文秘中心同意，由一审法院依法委托长治市诚信工程造价咨询事务所有限公司，对培训楼的工程造价进行了司法鉴定。结论为：1.双方无争议部分工程造价1956643.69元；地下室综合脚手架套用定额，由于旧预算软件有误所致，应增加工程造价3254.32元；平整场地费漏项，应增加工程造价1150.58元；补充鉴定管道井预制盖板及屋顶挑檐装饰构件工程造价为1022.31元，共计1962070.9元。2.有争议部分工程造价540081.80元，其中消防给排水工程128218.16元；采暖工程28547.87元；电气工程61784.37元；土方工程60407.58元；600×600地板砖工程261123.82元。对有争议部分，鉴定机构提请法院进一步核实认定。 另查明，在1997年4月10日至2001年12月2日期间，为使工程顺利进行，用于办理相关手续、工地青苗补偿、招待等费用，刘垚为文秘中心先后19次垫付现金47835元，有文秘中心的工地代表韩世群签字认可。施工期间，刘垚为文秘中心完成零星附属工程17项共计785363.67元，均由文秘中心的工作人员在决算文件上签收。 又查明，2001年6月长治市城区第四建筑工程公司因改制变更为长治市宏厦建筑工程有限公司，四建一处变更为长治市宏厦建筑工程有限公司一分公司（以下简称一分公司）。2004年3月长治市宏厦建筑工程有限公司成立第一项目部。一分公司和第一项目部均经工商部门登记，领取营业执照。2012年7月10日长治市宏厦建筑工程有限公司召开会议，经一分公司和第一项目部协商，一分公司将与文秘中心在涉案建设工程合同中及与此相关的全部债权转让于第一项目部继承，一分公司和第一项目部于2012年7月16日签订债权转让书，并书面通知了文秘中心。2016年7月15日长治市宏厦建筑工程有限公司召开董事会，决定对其与文秘中心因涉案建设工程合同纠纷一案中的全部债权及相关权益转让于本案实际施工人刘垚承继，并书面通知了文秘中心。 一审法院认为，刘垚和文秘中心签订的《施工合同》《施工补充协议》，是双方当事人真实意思的表示，且不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方当事人应当依约履行自己的义务。合同履行过程中，文秘中心擅自解除合同，让他人进驻工地，使刘垚无法按照合同约定正常施工，造成合同不能履行，文秘中心应当承担违约责任。 关于涉案鉴定书中无争议工程款问题，对于该部分工程，文秘中心质证认为对造价金额无异议，但是认为该部分工程刘垚未完成部分由其他四家公司完成，并提供了相应的施工合同和付款证明。刘垚和文秘中心签订的《施工补充协议》载明：“本工程自2000年10月12日签订施工协议履行至今，并经双方配合努力于2001年5月将工程五层主体完工……已完成的主体部分工程款现暂不予考虑，现只准备装修至竣工验收的工程款60万元……”。2008年11月12日由鉴定机构、刘垚（原第一项目部）、文秘中心、鉴定委托部门等四方参加的《现场勘查记录》载明，“……二次开工日期为2000年10月，完工于2001年5月，主体已施工完”，前述两份证据均提到涉案主体工程于2001年5月完工，再结合文秘中心与另四家签订的合同内容，对文秘中心的质证异议不予采纳。根据长诚王鉴字（2008）第1201号《长治市文秘培训中心培训楼工程造价司法技术鉴定书》（以下简称鉴定书）认定无争议工程1956643.69元，对刘垚诉请的造价为1956643.69元的前述工程款予以支持。 关于消防给排水工程、采暖工程、电气工程等工程款问题，根据刘垚和案外人河南省林州市城郊安装队于2002年6月7日签订的《安装工程合同书（工程内容含水、暖、电消防等）》《安装工程验收签证》《安装工程验收结算协议》，刘垚与案外人沁县安泰消防器材有限公司于2002年8月25日签订的《消火栓购销合同》、收据，并结合文秘中心提供的证人马某的证言（称刘垚水电暖安装的不符合质量要求），以及文秘中心支付装修款的情况，可以认定刘垚已经完成消防给排水工程、电气工程，但是考虑到文秘中心未提供暖气片，刘垚不可能完成采暖工程。故对刘垚诉请的造价为190002.53元的消防给排水工程、电气工程款应予支持。 关于土方工程款问题，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，本案中鉴定书载明因当事人双方对土方量存在争议，且双方不能提供有力证据，将基础土方工程列为有争议的部分，《长治市诚信工程造价咨询事务所有限公司司法鉴定项目往来函（2012）第12—01号》对上述土方工程又进行了说明，认为尽管文秘中心提供了开挖土方前该地为一片洼地的相关证据，但洼地具体尺寸不详，且施工中未办理签证，刘垚不认可，提请法院对文秘中心提供的证据予以审核，本案审理中文秘中心未提供充分证据证明该洼地存在及尺寸大小的主张，且刘垚对文秘中心的前述主张不予认可，故文秘中心应当对其该项主张承担举证不能的不利后果，对刘垚诉请的土方工程款按司法鉴定造价60407.58元予以支持。 关于地板砖工程款问题，根据鉴定书内容，当事人双方仅对地板砖材料款由谁支付存在争议。文秘中心提供了购买地板砖的发票复印件，且刘垚在2009年1月19日的庭审笔录中认可没有出过地板砖材料款，故结合庭审情况，认为文秘中心支付过地板砖材料款41760元。另，刘垚提供了2002年11月26日的记载金额12375元的地板砖销货清单一份，主张其购买过部分地板砖，即便刘垚购买过地板砖，该地板砖材料款也应视为已经计入鉴定造价中，不应再另外计算该部分地板砖材料款。鉴此，对刘垚诉请的地板砖工程款219363.82元予以支持。 关于17项零星工程款问题，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持”之规定，本案中2003年10月12日当事人双方签订的《关于对文秘培训楼以外的另（零）星工程结算审核工作安排的商约》约定：“……暂对之前乙方已完成的零星工程项目进行结算审核……从乙方向甲方提交结算文件之日起，甲方须在30个工作日内进行审核并提出审核的意见，若在审期内甲方不提出审核意见，双方对已提交的结算文件视为认可……”，双方依约对该部分工程的结算文件进行了交接，决算书或决算相关文件由文秘中心工作人员韩世群、郝书田签字或签收，决算文件交接后，文秘中心未在约定的时间提出审核意见。故对刘垚诉请的决算价为785363.67元的前述工程款予以支持。 关于垫资款问题，刘垚提供了19份为文秘中心垫付青苗补偿费、招待费等金额为47835元的凭证，该凭证上均有文秘中心工作人员韩世群的签字认可，故刘垚诉请的金额为47835元的垫资款返还应予支持。另，根据《关于长治市宏厦建筑工程有限公司第一项目部对我公司“长诚工鉴字（2008）第1201号”鉴定书提出异议的回复》《长治市诚信工程造价咨询事务所有限公司司法鉴定项目往来函（2012）第12-01号》，对刘垚完成的工程经补充鉴定增加的因软件问题、平整场地、管道井预制盖板和屋顶挑檐装饰构件漏项等造价5427.21元，文秘中心未提供相反证据予以反驳，对刘垚该项诉请予以支持。 关于文秘中心已支付刘垚工程款问题，一是文秘中心提供了收据和账本资料若干份主张已经支付工程款1441616元，其中16份共计1351616元均有四建一处财务专用章及刘增喜手章或高变云手章，刘垚也认可，予以采信；其中3份收据上没有刘垚签字或盖章，且刘垚不予认可，不予采信其中账本资料一页，由文秘中心单方制作，且刘垚不予认可，不予采信。二是文秘中心提供了发票、转账支票、收据若干份主张替刘垚支付工程材料款271180元（其中1999年4月21日金额为10000元石子款并未见到文秘中心提供证据），但文秘中心提供的前述票据上并无刘垚签字或盖章，且刘垚不予认可，不予采信。三是文秘中心提供了两笔金额共计为50000元的转账凭证的复印件（1999年4月20日金额为30000元的中国农业银行转账支票和进账单、2000年1月28日金额为20000元的中国农业银行转账支票和进账单），对此刘垚不予认可，一审法院认为该转账凭证虽为复印件，但该复印件来源于二审法院档案科，且该转账凭证为银行间转账凭证，故予以采信。综上，确认文秘中心已经支付刘垚工程款1401616元。 关于文秘中心取走刘垚地板砖、机砖及炉渣材料款共计6801.78元的问题，对于6264元地板砖款，文秘中心提供的城区法院（2010）城民一初字第281号民事判决认定刘垚从未主张过，现在也无证据证明存在时效中断，不予支持该项诉求，后该案上诉，一审法院（2011）长民终字第00443号判决予以维持，应属于一事不再理，不予处理；对于537.78元机砖及炉渣材料款，因为是在涉案的工程施工期间发生，刘垚提供了由文秘中心工作人员郝书田签字签收的书面凭证，支持该537.78元机砖及炉渣材料款的诉请。 关于延期付款违约金问题，本案中当事人签订的《施工合同》及《施工补充协议》，是双方当事人真实意思的表示，且不违反法律法规强制性规定，双方当事人应当依约履行自己的义务，而文秘中心擅自解除合同，让他人进驻工地，造成合同不能全面履行，理应承担违约责任。按照双方2002年5月10日签订的《补充协议》第八条的约定：“……如甲方违约，不能按时付款，（其中包括前三期付款及最后工程剩余款）及提供主材料，则按每日1%赔偿乙方……”，结合本案案情，刘垚完成的17项零星附属工程决算共计785363.67元，该决算文件有文秘中心的工作人员接收并签字，据此文秘中心理应承担以785363.67元为基数的违约金，鉴于文秘中心工作人员签收刘垚提交的该17项零星附属工程结算文件的最后时间为2003年10月28日，故该部分工程款的违约金应自2003年10月28日起至文秘中心还清该部分工程款之日，按双方约定的每日1%的计算方法计算；其余未能结算工程款共计1036303.83元，因双方当事人对涉案培训楼的主体工程未能进行决算，故该部分工程款的违约金宜从刘垚起诉之日2008年5月23日起至文秘中心还清之日，按双方约定的每日1%的计算方法计算。然而，刘垚因文秘中心迟延支付工程款可确定的损失主要是对资金的占用，通常是银行贷款利息损失，尽管文秘中心未明确提出刘垚主张的违约金标准过高而要求调整的请求，但其在抗辩中主张已经支付完工程款不存在违约，可视为文秘中心对违约金过高问题已提出异议，故依据诚实信用和公平原则，并考虑涉案合同履行情况以及当事人的过错程度，确定文秘中心应承担的违约金计算标准为中国人民银行同期贷款利率的1.3倍。因此，对刘垚要求文秘中心承担延期付款违约金的诉请中合理的部分予以支持。另，关于延期付款的利息问题，鉴于刘垚已经诉请违约金，再诉请利息属于重复计算，且有失公平，故对延期付款的利息诉求不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第十八条、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、文秘中心于判决生效后十日内向刘垚支付欠付的工程款1821667.5元，并按照中国人民银行同期贷款利率的1.3倍支付欠付工程款的违约金（违约金中以785363.67元为基数部分，应自2003年10月28日起计算至文秘中心还清该部分工程款之日；以1036303.83元为基数部分，应自2008年5月23日起计算至文秘中心还清该部分工程款之日）；二、文秘中心于判决生效后十日内向刘垚支付机砖及炉渣材料款537.78元；三、驳回刘垚的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费52056元、鉴定费30000元、保全费5000元共计87056元，由刘垚负担35056元，由文秘中心负担52000元。 刘垚不服一审判决，上诉请求：1.改判文秘中心支付采暖工程项目价款28547.87元、地板砖材料款6264元；2.撤销一审确定的本案支付延期付款违约金的计算时间及计算方法的判项；3.改判文秘中心从2003年3月17日抢占工程之日或2003年6月10日对工程进行装潢之日起，以欠付款数额为基数，按照《施工补充协议》约定的日1%计算，支付延期付款违约金317.48万元，并按此方法计算违约金直至付清欠款之日；4.改判文秘中心从2003年3月17日抢占工程之日或2003年6月10日对工程进行装潢之日起，按银行同期贷款利率上限标准，支付欠付工程款利息至其付清欠款之日止；5.撤销一审认定文秘中心支付地板砖材料款41760元；6.撤销一审多认定文秘中心支付款5万元；7.本案一二审诉讼费、鉴定费、保全费由文秘中心承担。 文秘中心不服一审判决，上诉请求：1.请求撤销一审判决，并依法驳回刘垚的诉讼请求，增加判令刘垚退还文秘中心多支付工程款437703.92元；2.所有诉讼费用由刘垚承担。 二审中，当事人没有提交新证据。二审法院经审查认定的事实与一审法院基本一致。 结合双方当事人的上诉理由和答辩意见，二审法院综合评判如下：（一）关于刘垚的上诉请求及理由。关于采暖工程价款。采暖工程包含在施工合同约定范围内，文秘中心也认可刘垚做过该工程，但提出刘垚所做的水电暖工程不合格，已全部由山西声利装潢有限公司（以下简称声利公司）重做，并且已付款给声利公司。文秘中心提供的证据有：证人证言、长治市四维通讯公司与声利公司签订的《长治市文秘中心装潢协议书》、文秘中心与声利公司签订的《施工协议》《协议书》《竣工验收证明书》《工程预（决）算书》及收据等，文秘中心与声利公司签字盖章的《竣工验收证明书》上工程内容载明“室内装修、上下水安装、水暖安装、室内电气安装”等，并未见水电暖工程重做的内容，因此，采暖工程价款应当付给刘垚，该相关上诉理由成立。关于地板砖材料款。一审判决中有述，文秘中心提供了购买地板砖的发票复印件，且刘垚在2009年1月19日的庭审笔录中认可没有出过地板砖材料款，结合庭审情况，一审法院认为文秘中心支付过地板砖材料款41760元。对于6264元地板砖款，城区法院（2010）城民一初字第281号判决书认定刘垚从未主张过，并无证据证明有时效中断情形，不予支持该诉求，上述判决被一审法院（2011）长民终字第00443号判决维持，该事项属于一事不再理，一审法院未予处理。因此，该相关上诉理由不成立。关于延期付款违约金及利息。文秘中心认为已经支付完工程款，不存在违约，且二审庭审中也明确提出认为违约金过高，因刘垚未提供证据证明其实际损失，一审判决按资金占用的利率损失计算并无不妥，超过30%的部分认定为违约金过高的部分，不予支持。双方订立的合同中并无约定利息，在本案中，利息与约定的违约金性质相同，不予重复计算。起算日期应从应当付款（付款金额确定）之日起算。因此，该相关上诉理由不成立。关于文秘中心已付工程款中的5万元。文秘中心提供了中国农业银行转账支票和进账单复印件，且该复印件来源于该院档案科，应予以采信。该相关上诉理由不成立。 （二）关于文秘中心的上诉请求及理由。关于无争议部分工程系由四家公司完成，塑钢门窗和花岗岩虽然在鉴定报告中有鉴定费用，但并未包含在工程价款中，而是按照鉴定费用计取了交叉配合费，工程价款中仅包含了交叉配合费，不仅鉴定报告能证明上述内容，而且鉴定人出庭时也做了相关说明。文秘中心主张声利公司完成了部分未完成的土建工程，但根据双方协议看，包括主体大楼的装潢和后院三层厨房的建设及院内规划、硬化、绿化，与鉴定报告中无争议部分并不完全重合，并不能证明即是鉴定报告中无争议部分的内容。关于维修费用，文秘中心并未提供证据证明对应的付款内容，该相关上诉理由不成立。关于水电暖工程的报酬已在刘垚上诉理由部分说明，此处不再赘述。该相关上诉理由不成立。关于17项零星工程中的6项。该6项虽未签署审核意见，但都已被签收，根据双方签订的协议约定，在30日内不提出审核意见的，视为对结算文件的认可。文秘中心提出签字伪造，但在一审及本次开庭中并未提出鉴定申请。该相关上诉理由不成立。关于47835元垫资款的处理。文秘中心提出该项垫资款已经过其他诉讼程序，因超过诉讼时效而被驳回；刘垚答辩提出，无论一审判决还是二审判决均认为此项47835元垫资款应在工程结算时一并支付；由此可见，该项其他法律文书已做过处理，不应在本案中再行处理。该相关上诉理由成立。关于27万元材料款。文秘中心提供的供材料的证据显示，大部分时间都是在刘垚不再施工之后的，不应认可。该相关上诉理由不成立。关于程序问题。本案两次经本院指令再审，该院依据本院裁定再审此案（包括发还重审），并不构成程序违法。该相关上诉理由不成立。 二审法院认为，对上诉人刘垚和文秘中心的上诉理由中符合事实认定和法律规定的，予以支持，采暖工程项目价款28547.87元应包含在应支付的工程款中，47835元垫资款应从应付工程款中去除，其他上诉理由不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：一、变更一审判决第一项为：文秘中心于判决生效后十日内向刘垚支付欠付的工程款1802380.37元，并按照中国人民银行同期贷款利率的1.3倍支付欠付工程款的违约金（违约金中以785363.67元为基数部分，应自2003年10月28日起计算至被告还清该部分工程款之日；以1017016.7元为基数部分，应自2008年5月23日起计算至被告还清该部分工程款之日）；二、维持一审判决第二项、第三项，即文秘中心于判决生效后十日内向刘垚支付机砖及炉渣材料款537.78元；驳回刘垚的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费由刘垚和文秘中心各自负担。 本院再审期间，文秘中心提交了三份证据：城区法院（2003）城民二初字第175号民事判决、（2008）城民重字第38号民事判决、一审法院（2006）长民终字第127号民事判决，拟证明文秘中心与刘垚至今所签订合同已被终止，涉案工程由第三人完工并运营，文秘中心已承担了相应违约责任。文秘中心通知刘垚对工程进行验收，并经核定决算后按合同履行。刘垚质证后认为，（2008）城民重字第38号民事判决不是生效判决，且三份判决与本案无关。 本院对文秘中心提交的三份证据认证如下：该三份证据不属于新证据，鉴于刘垚对三份证据的真实性无异议，对该三份证据真实性予以确认。至于其关联性及证明目的，本院将结合其他事实和证据一并进行认定。 本院再审查明的事实与一二审查明一致。 文秘中心在提交的书面答辩意见中请求撤销一二审判决，驳回刘垚的诉讼请求，经查，文秘中心于2018年11月15日签收二审判决，于2019年7月12日在刘垚申请再审期间向本院邮寄《再审申请及答辩状》，于2019年7月26日向本院邮寄的材料载明：“此次文秘中心因故没有在期限内申请再审，我单位提交的再审申请及答辩状已更改为答辩状”，表明文秘中心未提出再审申请，且其于2019年7月12日邮寄《再审申请及答辩状》时已超过了法律规定的6个月申请再审期间，故其在答辩意见中的请求本院不予审理。 本院认为，本案再审的争议焦点是：一、二审判决认定的文秘中心欠付工程款金额是否正确；二、二审判决认定的违约金起算时间和计算标准是否正确；三、二审判决是否遗漏和超出诉讼请求。 一、二审判决认定的欠付工程款金额是否正确 第一，经查，一审法院于2017年12月7日作出（2015）长民再字第1号民事裁定，认为一审判决存在笔误，将一审判决补正为判令文秘中心向刘垚支付欠付的工程款1863427.5元。二审判决认定，采暖工程项目价款28547.87元应包含在应支付的工程款中，47835元垫资款应从应付工程款中去除，故改判文秘中心支付欠付的工程款1802380.37元。该1802380.37元是以一审判决计算错误的欠付工程款1821667.5元为基数进行的变更，而未以一审法院补正后计算正确的欠付工程款1863427.5元为基数进行变更，故二审判决实际少计算文秘中心欠付工程款41760元，刘垚的该项申请理由成立，本院予以支持。 第二，关于地板砖材料款41760元，庭审中刘垚认可其接收了吕宏伟的地板砖，未向吕宏伟付款，刘垚主张文秘中心未经授权向吕宏伟支付地板砖款41760元。但鉴于地板砖已由刘垚实际使用，二审判决认定地板砖材料款41760元由文秘中心支付，从其欠付刘垚的工程款中予以扣除并无不当。本案审理的诉讼标的是建设工程施工合同，吕宏伟与本案诉讼标的不具有关联性，与本案的处理结果亦没有法律上的利害关系，刘垚请求追加吕宏伟作为第三人参与诉讼的申请理由不能成立，本院不予支持。 第三，关于1999年4月20日的30000元、2000年1月28日的20000元两份支票复印件，该两份支票复印件是银行出具的转账凭证，且标注有“工程款”，收款人是四建一处。刘垚继受的即是四建一处的权利义务，且其未提供证据证明四建一处有其他的合法收款依据，二审判决认定该50000元是已付工程款，并无不当，故刘垚的该项申请理由不能成立。 第四，关于垫付款47835元，一审法院在（2006）长民终字第128号判决中认为，四建一处在为文秘中心施工期间刘增喜（即刘垚）作为四建一处负责人，为文秘中心垫付的青苗补偿费、办理手续费、招待费，在刘垚所持的凭据中已约定此费在工程总决算时支付，由此认定该费用在工程决算时由双方核对后一并支付，故（2006）长民终字第128号判决虽对该项费用进行评析，但并未作出处理，二审判决认定（2006）长民终字第128号判决已对该项费用做过处理，从而在本案中不再处理，属于处理不当，垫付款47835元应计入涉案工程款项中，刘垚的该项申请理由成立，本院予以支持。 综上，文秘中心应付工程款项为：无争议工程款1956643.69元、消防给排水工程、电气工程款190002.53元、采暖工程款28547.87元、土方工程款60407.58元、地板砖材料款219363.82元、17项零星工程款785363.67元、垫资款47835元、增加的因软件问题、平整场地、管道井预制盖板和屋顶挑檐装饰构件漏项等造价5427.21元，以上合计为3293591.37元，文秘中心已付工程款为1401616元，故文秘中心欠付工程款为1891975.37元。 二、二审判决认定的违约金起算时间和计算标准是否正确 首先，根据本案查明事实，2003年3月17日文秘中心抢占涉案工程时，涉案工程并没有施工完毕，刘垚主张以2003年3月17日为应付工程款日和违约金起算日的理由不能成立。二审判决根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、第二十条的规定分别以最后提交结算文件之日及本案起诉之日确定为本案违约金起算时间，适用法律并无不当，刘垚的该项申请理由本院不予支持。文秘中心抗辩主张双方签订的《工程施工合同》已经终止，故不应支付违约金，但合同终止并不影响其继续履行支付工程款的义务及承担相应违约责任，故其抗辩理由缺乏法律依据，本院不予支持。 其次，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。本案中，文秘中心以其未违约进行抗辩，二审庭审中文秘中心就调整违约金一事发表意见称“如果有必要的话我们会请求调整”，表明文秘中心认为双方约定的违约金每日1%的标准过高，因此，二审判决认为文秘中心提出了违约金调整申请，并结合本案案情和合同履行情况，将违约金计算标准调整为人民银行贷款利率1.3倍并无不当。再次，刘垚基于文秘中心未支付工程款，同时主张逾期付款违约金和利息，属重复计算，二审判决仅支持其逾期付款违约金的诉讼请求，并无不当。刘垚主张两项请求均应支持，于法无据，本院不予支持。 三、关于二审判决是否遗漏和超出诉讼请求的问题 第一，二审判决已经对刘垚主张违约金的诉讼请求作出判决，刘垚请求的317万元违约金，系其按照自己的计算标准和期间计算得出，二审判决未予支持，并不存在遗漏诉讼请求的情形，故刘垚的相关申请理由不能成立，本院不予支持。 第二，本案审理的是建设工程施工合同纠纷，刘垚诉请文秘中心支付工程款，文秘中心抗辩其已支付过相关地板砖款，要求抵扣应付工程款，该主张并未超过刘垚诉讼请求的范围，亦无独立的请求给付内容，属于抗辩事由，不需要以反诉方式提出，二审判决对该项费用作出处理，并无不当，故刘垚主张该笔款项系独立的诉讼请求、二审判决超出诉讼请求的理由于法无据，本院不予支持。 综上所述，刘垚的再审请求部分成立，原审判决认定事实确有不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销山西省高级人民法院（2018）晋民终235号民事判决； 二、长治市文秘培训中心于本判决生效后十日内向刘垚支付工程款1891975.37元及违约金（违约金计算方法：以785363.67元为基数自2003年10月28日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款基准利率的1.3倍计算，以1106612元为基数自2008年5月23日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款基准利率的1.3倍计算，以1891975.37元为基数自2019年8月20日起至款项还清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍计算）； 三、长治市文秘培训中心于本判决生效后十日内向刘垚支付机砖及炉渣材料款537.78元； 四、驳回刘垚的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费48202.36元、鉴定费30000元、保全费5000元共计83202.36元，由刘垚负担33530.36元，由长治市文秘培训中心负担49672元。二审案件受理费54410.81元，由刘垚负担33210.96元，由长治市文秘培训中心负担21199.85元。 本判决为终审判决。 审判长  包剑平 审判员  杜 军 审判员  朱 燕 二〇二〇年二月十一日 法官助理陈其庆 书记员王康桥