山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终1071号 上诉人（原审原告）：青岛聚通置业有限公司，住所地山东省胶州市云溪办事处办公楼。 法定代表人：程成，总经理。 委托诉讼代理人：王彦魁，山东元鼎律师事务所律师。 委托诉讼代理人：盛雁，山东元鼎律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青岛市神州建筑工程有限公司，住所地山东省胶州市兰州西路南中宋综合楼三楼。 法定代表人：张熙建，总经理。 委托诉讼代理人：高志杰，山东康元律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张志刚，山东康元律师事务所律师。 上诉人青岛聚通置业有限公司（以下简称聚通公司）因与被上诉人青岛市神州建筑工程有限公司（以下简称神州建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省胶州市人民法院(2018)鲁0281民初12626号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 聚通公司向本院提起上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持聚通公司全部诉讼请求或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费由神州建筑公司承担。事实和理由：一、一审判决认定聚通公司对涉案工程逾期完工存在责任属于事实认定错误。（1）涉案合同项下工程款项付款时间在双方约定的施工期限后，是因神州公司逾期完工原因所致。合同约定的付款条件没有成就的情况下，聚通公司并不负有付款义务，不应对逾期完工承担任何的责任。（2）退一步讲，假使涉案合同并未明确约定付款条件。因神州公司逾期完工，聚通公司延期工程款属于正常行使抗辩权，该抗辩权的行使属于聚通公司合法权益，依法应予保护。（3）聚通公司与神州公司签订了腻子施工合同系双方真实意思表示，神州公司作为施工方应当依约履行合同，现因神州公司逾期完工违约在先，造成涉案合同无法按照合同约定履行，由此产生的违约责任及不利后果应由神州公司自行承担。二、一审判决依据合同第十条第4项的约定作为逾期完工违约金计算依据，严重违背、曲解当事人对逾期完工违约责任承担约定的真实意思表示，依法应当予以纠正。（1）一审判决中计算逾期完工违约金计算条款是合同第十条，而合同第十条属于对保修期及违约责任的约定，不应作为逾期完工违约金的依据。（2）根据涉案合同第五条“工程工期”的约定：总工期70天，工期自4月10日至6月30日结束，神州建筑公司必须按合同约定时间施工，按时完成各个部位的工程量，每拖延一天处罚1000元。如因神州建筑公司原因造成工期延误，则扣除该段工程价款的20%。根据上述对工程工期及违约责任的约定足以说明双方对逾期完工违约责任承担的真实意思表示为：每逾期一日违约金1000元。三、一审判决中对聚通公司申请司法鉴定事项表述有误，不予准许聚通公司的鉴定申请缺乏事实依据和法律依据。（1）聚通公司在一审诉讼提出的司法鉴定事项不仅包含对工程质量问题的鉴定，同时包含对涉案工程维修造价的司法鉴定。一审法院不予准许对质量部分的鉴定申请，也应委托鉴定机构对涉案工程维修工程造价进行鉴定。（2）神州公司在没有办理工程交接的情况下，自行离场。涉案腻子工程的地下区域（包含公共区域、楼梯间、地下车库）至今没有办理交接，聚通公司并也并未接收或擅自使用，一审判决以地上的房屋交付认定整个工程已经投入使用显然缺乏事实和法律依据。（3）退一步讲，假使认定涉案工程已经投入使用，但神州公司作为施工义务方根据合同的约定和法律的规定承担质量保修义务并不因工程的使用而免除。如按照一审判决，聚通公司作为发包方享有的质量保修权益无法得到实现。 神州建筑公司答辩称，一、一审判决认定聚通公司对涉案工程逾期完工存在责任认定事实清楚。（1）涉案工程之所以逾期完工，其主要责任在于聚通公司没有按照合同约定及时拨付工程款，导致涉案工程无法及时支付人工费、材料费等相关费用所致。聚通公司不仅对逾期完工存在责任，而是应该负全部责任。（2）神州建筑公司进场施工后达到合同第七条约定的付款条件时，聚通公司始终以各种理由推诿拒付工程款。在涉案工程的实际责任人庞世升，多次找到聚通公司催要工程款的情况下，聚通公司才于2016年9月26日支付了部分工程款。然而支付的这一小部分工程款和实际完成的工程量相比是远远不够的，最终因资金不到位而导致涉案工程的逾期完工。（3）虽然神州建筑公司与聚通公司签订了腻子施工合同，但是在合同履行的过程中聚通公司并没有按照合同约定的工程进度即使拨付工程款。相反，在神州建筑公司按照合同约定施工的过程中以及施工完毕后多次找到聚通公司验收，但是聚通公司始终不予验收也不出具任何验收材料。二、一审判决根据涉案合同的第十条第4项的约定作为逾期完工的违约金计算依据，是合理的、正确的。涉案合同第五条是对工程工期的约定，并非是对违约责任的约定，因此在计算违约金时，不能依据涉案合同第五条“工程工期”中的约定。况且每“拖延一天处罚1000元”的约定本身就是不平等不合理的霸王条款。退一步讲，即使神州建筑公司存在违约的情形，那违约金的数额也应该以实际损失为基础，然而一审开庭的过程中，聚通公司自始至终都没有提交任何证据证明其实际损失。而且其也没有采取任何措施防止损失扩大。三、一审判决中不予准许聚通公司的鉴定申请是基于事实与法律的基础上作出的正确决定。首先要强调的是涉案工程早已施工完毕并投入使用，根本不存在聚通公司所述的“没有办理交接的情况下，自行离场”的情况。神州建筑公司离场在涉案工程施工完毕后，而且涉案工程早已经投入使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，涉案工程师腻子工程，并非主体工程或地基基础工程，所以聚通公司提出的工程质量的司法鉴定缺乏事实和法律依据，依法理应不予准许。况且聚通公司所谓的工程质量问题，其实是在其投入使用后，使用不当而造成的，并非神州建筑公司施工原因造成的质量问题。即使是这样，神州建筑公司仍然认可如果在保修期内，同意承担维修义务。因此，聚通公司申请鉴定维修工程造价的鉴定根本就没有必要。四、不排除聚通公司有滥用诉权、恶意诉讼的嫌疑。因此，聚通公司是在恶意诉讼，损害神州建筑公司的合法利益。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回聚通公司的上诉请求，维持原判。 聚通公司向一审法院提起诉讼请求：1．请求依法判令神州建筑公司支付聚通公司逾期完工违约金21万元（按照合同暂定价款70万元的30%计算）；2.请求依法判令神州建筑公司赔偿聚通公司工程返工、整改费用1万元（暂计算1万元，返工、整改费用待司法鉴定意见出具后另行追加）；3.本案诉讼费用由神州建筑公司承担。 一审法院认定事实： 2016年9月14日，聚通公司（甲方）与神州建筑公司（乙方）签订腻子施工合同，合同约定：一、工程名称：胶州市云溪小区（富贵新苑）1、2、5、6号楼及地下车库腻子施工工程。二、工程地点：胶州市北京路以北、株洲路以东、站前大道以西。三、承包内容：1.主楼分户内顶棚刮水泥浆2遍，包括基层处理、钉眼防锈漆处理、现浇板裂纹处理、水泥砂浆找平等。2.主楼内公共部分顶棚及墙面刮白腻子2遍，包括基层处理、钉眼防锈漆处理、现浇板裂纹处理、水泥砂浆找平，楼梯间踢脚线等。3.地下车库顶棚喷涂丙烯酸涂料2遍，墙面柱子刮2道防霉防潮腻子，包括基层处理、钉眼止水螺杆防锈漆处理、现浇板裂纹处理、水泥砂浆找平、阳角做成品护角、踢脚线等。4.甲方提供水电接入口，费用乙方自理，其他材料工具全部由乙方自行安排，乙方现场交甲方2000元水电费押金。……五、工程工期：总工期70天，工期自2016年4月10日至6月30日结束，乙方必须按合同约定时间施工，按时完成各个部位的工程量，每拖延一天处罚1000元，则同时扣留该段工程价款的20%，同时甲方有权安排其他班组施工，所完工程量价款从乙方总价款中扣除。六、工程价款及付款方式：工程总造价约为700000元，刮腻子面积约为60000平方米。七、付款方式：总工程款的50%以现金方式支付，总工程款的50%以房抵款方式支付，甲方指定乙方在1#楼剩余房源选房，以房抵款价格为5000元/平方米，工程完工验收合格后办理以房抵款手续，若抵房款不足房款时乙方必须用现金补齐房款差价，每次付工程款时乙方需持正规发票到甲方处付款，否则甲方有权拒付工程款，出现任何问题由乙方负责。1、完成2个楼顶棚，甲方验收合格核对工程量后付款，付工程总价的20%（其中现金10%，房10%）；2、完成4个楼顶棚、地下车库顶棚，甲方验收合格核对工程量后付款，付工程总造价的20%（其中现金10%，房10%）；3、地下车库墙面完成，甲方验收合格核对工程量后付款，付工程总造价的20%（其中现金10%，房10%）；4、完成本合同全部工程量，甲乙双方现场核对工程量、结算，甲方支付乙方累计完成工程量的20%（其中现金10%，房10%）；5、综合验收合格后，付至总价款的95%（现金5%，房10%）；6、剩余总工程款的5%作为质保金（以现金方式扣除）自综合验收合格之日起2年后无质量问题内付清。……九、甲乙双方责任及义务：1、甲方责任：1.1根据合同约定按时付款……2、乙方责任：2.1保证施工工期、质量、安全符合合同约定……2.3保修期内牵扯到质量问题、维修问题,均由乙方承担责任。2.4腻子工程发现施工质量缺陷处，24小时内整改至合格，否则扣罚乙方2000元/处。2.5、若乙方完工工程验收不合格，甲方停止支付乙方剩余工程款，扣罚乙方30%的总工程款作为违约金，同时乙方承担第三方鉴定及甲方验收支付的所有相关费用。……十、保修期及违约责任：1.工程在保修期内若发生质量问题，乙方在接到通知后24小时内进入现场处理，若因质量问题给住户及他方造成经济损失，全部由乙方承担，若超出时限乙方未派人维修，甲方有权安排他人维修，费用从质保金中双倍扣除，并扣乙方管理费5000元/次。2.工程施工中，乙方未按技术要求和施工方案施工，造成施工质量缺陷则一律返工重做，并在24小时内达标，工期不顺延，同时每处罚款500元。3.工程竣工时质量达不到验收标准，则返工费及其他费用由乙方承担。4.任何一方不履行本合同约定的质量、安全、工期、保修及付款责任与义务，应向另一方支付合同价款的5%的违约金。5.乙方质量责任人庞世升，联系方式：151××××2091，地址胶州市胶东镇东小屯村176乙，本地址为通讯地址，如果甲方对乙方发出通知视为乙方收到，地址如有变更乙方必须提前书面通知甲方，否则所发通知有效。 聚通公司、神州建筑公司在一审庭审中均认可聚通公司于2016年9月26日支付神州建筑公司工程款14万元，2017年1月18日聚通公司以车辆抵顶工程款2万元，2017年1月23日支付工程款5万元，聚通公司共计支付神州建筑公司21万元。 2017年5月15日，聚通公司向神州建筑公司合同中约定的胶州市胶东镇东小屯村176乙的地址邮寄通知函，载明：“贵公司与我公司于2016年4月10日签订胶州云溪小区（富贵新苑）腻子施工合同，约定工期自2016年4月10日至2016年6月30日止。截止今日，贵公司施工工程仍未完工，车库顶板、梁柱、墙面多处腻子发霉脱落，主楼公共走廊墙面腻子多处出现脱粉，现场施工人员不足，按照合同工期贵公司已经严重超工期，工期超期按照合同约定执行，期间我公司多次通知贵公司增加现场施工人员，但至今现场施工人员不足，现我公司通知贵公司2017年5月17日前每天最少安排4名施工人员现场施工，如贵公司不能在5月17日前安排人员到现场施工，我公司将安排第三方人员进场施工，由此产生的费用从贵公司3倍工程款中扣除，贵公司并承担管理费5000元及承担相应的法律责任，贵公司施工给第三方及我公司造成的损失及法律诉讼费律师费全部由贵公司承担”。神州建筑公司对其真实性无异议，但称并未收到。 2018年3月17日，聚通公司及聚通公司委托的的山东荣真律师事务所分别向神州建筑公司合同中约定的地址邮寄通知函及律师函，载明：神州建筑公司与聚通公司于2016年4月10日签订胶州云溪小区（富贵新苑）腻子施工合同，约定工期自2016年4月10日至2016年6月30日止，工期为70天，现神州建筑公司已严重违约。截止发函之日，神州建筑公司施工的内墙腻子，现仍有200多处出现质量问题，其中有70多处楼梯间窗台未找平……。期间聚通公司多次电话及书面通知神州建筑公司进场整改修复，而神州建筑公司视而不见，现聚通公司决定给于神州建筑公司经济处罚30000元以示警告，本项目现已达到验收标准，现通知神州建筑公司在2018年3月22日前安排施工人员进行整改修复并安排相关人员来聚通公司结算，将验收所需资料全部资料递交聚通公司，如神州建筑公司不能及时进场施工，将导致该工程项目不能验收，严重影响整个工程的竣工验收。聚通公司将安排第三方人员进场施工，由此产生的费用从神州建筑公司3倍工程款中扣除，神州建筑公司并承担管理费10000元及承担相应的法律责任，神州建筑公司施工给第三方及聚通公司造成的损失及法律诉讼费律师费全部由贵公司承担”。该通知函通过邮政EMS快递，分别于2018年3月19日、3月21日签收。 一审庭审时聚通公司提交了涉案工程部分照片打印件，证明涉案小区腻子工程存在墙面破损、发霉、污染、未抛光、未打磨、未找平、分化严重。神州建筑公司对照片真实性有异议，称并未体现拍摄地点，并称上述质量问题并不是由神州建筑公司造成的。 2018年2月13日，胶州市城乡建设局出具建设行政处罚决定书（胶建质行处字2018第13号），载明：“经查实，你（单位）建设的云溪小区1、2、5、6楼及地下车库工程，未经竣工验收擅自投入使用的行为，违反了《山东省建筑市场管理条例》第四十四条之规定，依照《山东省建筑市场管理条例》第四十九条第六项十五条，已构成轻微违法情形。我们于2018年2月9日向你单位送达了《建设行政处罚陈述、申辩权利告知书》，在规定期限内，你单位未向本机关进行陈述、申辩。根据上述违法行为，本机关决定给予你单位1、警告；2、壹万元人民币罚款的处罚。罚款请于15日内到中国农业银行胶州支行缴纳，逾期不缴纳罚款，每日按罚款额的百分之三加处罚款……”。 2018年11月12日，胶州市城乡建设局出具关于解决云溪小区（富贵新苑）项目未办证问题有关竣工验收事项的复函，载明：“胶州市九龙街道办事处：贵处所提供的由青岛聚通置业有限公司开发的云溪小区（富贵新苑）项目1、2、5、6住宅楼及地下车库的房屋质量安全鉴定合格报告及规划、消防部门出具的1、2、5、6住宅楼及车库验收合格证明文件我局已收悉。经查，贵处所提供的资料，房屋质量安全鉴定合格报告及规划、消防部门出具的验收证明文件齐全。该项目1、2、5、6住宅楼及车库的竣工时间为2017年11月份。” 一审另查明，聚通公司、神州建筑公司在一审庭审中均认可涉案工程为腻子工程，不属于主体或地基基础工程。聚通公司认可2017年5月15日向神州建筑公司发出通知函之后为减少逾期交付造成的损失一经将涉案部分住宅交付买受人，神州建筑公司自认涉案腻子工程的完工交付时间为2017年年底。聚通公司要求对涉案工程存在的质量问题进行司法鉴定，神州建筑公司认为涉案工程已经完工，有部分质量问题是使用不当造成的。神州建筑公司称如果在保修期内，同意承担维修义务。 一审法院认为，聚通公司、神州建筑公司之间签订的腻子施工合同系双方真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，为有效合同，双方均应按照合同约定履行相应的义务。合同签订后，神州建筑公司为聚通公司开发的涉案小区进行腻子施工，合同约定的工期自2016年4月10日至2016年6月30日止，一审庭审时聚通公司提交的证据两份通知函（分别为2017年5月15日及2018年3月17日）、一份律师函（2018年3月17日）中均提到神州建筑公司已超工期，并要求神州建筑公司及时进场施工，根据合同第十条第5项约定：“乙方质量责任人庞世升，联系方式151××××2091，地址胶州市胶东镇小屯村176乙，本地址为通讯地址，如果甲方对乙方发出通知视为乙方收到，地址如有变更乙方必须提前书面通知甲方，否则所发通知有效”，聚通公司按照合同地址给神州建筑公司邮寄，虽然神州建筑公司称并未收到聚通公司的通知函及律师函，视为神州建筑公司已经收到。同时在一审庭审中神州建筑公司自认涉案腻子工程的完工交付时间为2017年年底，神州建筑公司已经超出合同约定的工期，应当按照合同约定承担逾期完工的违约责任。但结合聚通公司付款时间分别于2016年9月26日、2017年1月18日、2017年1月23日共计支付神州建筑公司21万元，聚通公司亦在双方约定的工期2019年6月30日之后才开始支付工程款，聚通公司也并未按照合同约定支付工程款，聚通公司对神州建筑公司逾期完工亦存在一定的责任，根据合同第十条第4项“任何一方不履行本合同约定的质量、安全、工期、保修及付款责任与义务，应向另一方支付合同价款的5%的违约金”的约定，一审法院依法支持神州建筑公司支付聚通公司违约金35000元（70万元×5%），对聚通公司主张神州建筑公司按照合同暂定价款70万元的30%计算支付聚通公司逾期完工违约金21万元的诉讼请求，不予支持。 根据胶州市城乡建设局出具关于解决云溪小区（富贵新苑）项目未办证问题有关竣工验收事项的复函，上面载明涉案小区竣工时间为2017年11月份，且胶州市城乡建设局于2018年2月13日出具的对聚通公司违法交房的处罚记录载明聚通公司未经竣工验收擅自交房，聚通公司亦自认已经将涉案小区部分房屋交付，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”之规定，因神州建筑公司施工的腻子工程并不是涉案小区的主体工程或地基基础工程，故对聚通公司要求对涉案工程存在质量问题进行司法鉴定的请求，不予准许。且神州建筑公司认可如果在保修期内，同意承担维修义务，故对聚通公司主张神州建筑公司赔偿聚通公司工程返工、整改费用1万元的诉讼请求，不予支持。 综上，一审法院据此判决：一、神州建筑公司于判决生效之日起十日内支付聚通公司逾期完工违约金35000元；二、驳回聚通公司的其他诉讼请求。案件受理费4600元，由聚通公司负担3925元，由神州建筑公司负担675元。 本院二审期间，当事人围绕诉讼请求提交证据，本院组织当事人进行了质证。聚通公司提交拍摄于2019年10月29日涉案工程的地下车库照片5张，证明涉案工程地下部分自合同签订至今没有交付使用，一审判决以地上部分房屋的交付认定聚通公司擅自使用全部工程并据此驳回聚通公司对质量不符合约定所提出的诉求及鉴定申请，显然不符合客观事实。神州建筑公司对上述证据的真实性有异议，认为并不能证明就是涉案地下部分腻子工程，而且根据2018年11月12日胶州市城乡建设局出具关于解决云溪小区（富贵新苑）项目未办证问题有关竣工验收事项的复函，涉案工程已经竣工并已交付使用，并不存在聚通公司所述的涉案工程没有完工，没有办理验收交付手续的情况下神州建筑公司擅自离场的情况。本院认为，聚通公司提交的该份证据，神州建筑公司对证据的真实性不予认可，亦不能证明其主张的事实，本院不予采信。 本院查明的其他事实与一审一致。 本院认为，聚通公司、神州建筑公司之间签订的腻子施工合同系双方真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，对双方均有约束力。关于聚通公司上诉主张对逾期完工不负有责任问题，合同约定的工期自2016年4月10日至2016年6月30日止，神州建筑公司在一审庭审中自认涉案腻子工程的完工交付使用为2017年年底，因此，神州建筑公司存在逾期完工的事实，应当按照合同约定承担逾期完工的违约责任。一审法院根据双方合同第十条第4项“任何一方不履行本合同约定的质量、安全、工期、保修及付款责任与义务，应向另一方支付合同价款的5%的违约金”的约定，判令神州建筑公司支付聚通公司逾期完工违约金35000元（70万元×5%），并无不当。聚通公司主张神州建筑公司按照合同暂定价款70万元的30%计算聚通公司逾期完工违约金21万元的诉讼请求，无事实根据，本院不予支持。 关于聚通公司要求神州建筑公司赔偿工程返工、整改费用问题。根据本案已查明的事实，2018年2月3日胶州市城乡建设局就涉案小区1、2、5、6楼及地下车库工程因未经竣工验收擅自投入使用问题对聚通公司作出行政处罚，胶州市城乡建设局于2018年11月12日出具关于解决云溪小区（富贵新苑）项目未办证问题有关竣工验收事项的复函中载明涉案小区1、2、5、6号楼以及地下车库的房屋质量安全鉴定合格报告及规划、消防部门出具的验收证明文件齐全，竣工时间为2017年11月份。处罚通知中记载的处罚事由为上诉人对部分楼房及地下车库工程擅自投入使用，说明涉案工程已完工并投入使用。且在城乡建设局的复函中还提到“……地下车库验收证明文件已收悉”，上诉人对此未能提供证据证明该验收证明文件不包含涉案工程项目，应当承担举证不能的法律后果。综上，聚通公司主张涉案工程无法满足完工、验收条件及涉案车库未投入使用的事实明显不成立，聚通公司关于质量损失赔偿的诉求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审对其工程质量鉴定申请不予准许，并无不当。 综上所述，聚通公司的上诉请求，证据不足，上诉理由不成立，本院不予支持，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，结果并无不当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4600元，由上诉人青岛聚通置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 徐 明 审判员 王化宿 审判员 潘红燕 二〇二〇年二月二十日 法官助理高仁青 书记员王繁 书记员胡荣华