湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）湘0602民初8851号 原告：李正良,男，1958年4月3日出生，汉族，住临湘市。 委托诉讼代理人：谢四祥，岳阳市岳阳楼区求真法律服务所法律工作者。 被告：任移志，男，1963年7月23日出生，汉族，住岳阳市。 被告：任建华，男，1969年10月10日出生，汉族，住岳阳市。 委托诉讼代理人：王五子，岳阳楼区梅溪法律服务所法律工作者。 第三人：谢阳春，男，1973年10月1日出生，汉族，住岳阳市。 原告李正良诉被告任移志、被告任建华、第三人谢阳春建筑工程施工合同纠纷一案，于2019年10月10日向本院提起诉讼。本院受理后依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告李正良及其委托诉讼代理人谢四祥、被告任移志、被告任建华及其委托诉讼代理人王五子、第三人谢阳春均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告李正良向本院提出诉讼请求：1、判令被告任移志返还履约保证金40万元,并支付违约占用资金期间的利息。(利息自2016年3月17日至2018年4月13日以50万元为基数;自2018年4月14日至2018年4月20日,以45万元为基数;自2018年4月21日至实际还清之日,以40万元为基数,以上均按照月利率2%计算);2、判令被告任建华对第一项诉讼请求承担连带偿还责任;3、由上述被告承担本案的诉讼费用。事实及理由:一、2016年3月16日,原告李正良与被告任移志担任法人代表的河南省建设集团有限公司湖南分公司(以下简称为“公司”)签订了《岳阳市湖滨花园小区工程施工合同书》，约定由河南省建设集团有限公司湖南分公司将湖滨花园小区建设工程项目分包给原告李正良承建。合同签订当日,原告李正良通过第三人谢阳春向被告任移志支付了履约保证金50万元，被告任移志向第三人出具了收条,相应的第三人谢阳春向原告李正良出具了五十万元的收条。后该工程项目由于河南省建设集团有限公司湖南分公司的原因无法开工，原告要求被告任移志退还该履约保证金并承担违约责任,被告任移志承诺退还原告李正良上述款项,但一直未履行。原告于2017年12月向岳阳楼区人民法院提起民事诉讼，要求被告任移志退还履约保证金五十万元及支付违约占用资金利息。诉讼过程中，被告任移志请被告任建华为其上述履约保证金返还及违约利息的支付承担担保责任,各方达成了书面的还款协议，约定由被告任移志分期归还原告李正良履约保证金,并由被告任建华承担担保责任。还款协议签订后，原告李正良在岳阳楼区法院就该案办理了撤诉手续。二、被告任移志与被告任建华尚欠原告履约保证金四十万元未予支付。原告撤诉后，被告任建华依照还款协议，分两次向原告退回了共计十五万元的履约保证金，剩余三十五万元一直未按协议支付。按照还款协议约定，如被告方未按期支付协议款项，则第一期支付的五万元作为原告的撤诉费用，故被告方尚欠原告方履约保证金四十万元未与退还。三、被告任移志与被告任建华应当支付违约占用原告资金期间的利息。被告任移志收取原告合同履约保证金后,由于工程未开工，其应当退还原告李正良履约保证金并承担合同约定的违约责任，支付违约占用原告资金期间的利息。至于违约占用资金期间利息利率的确定，原告和被告任移志签订的《岳阳市湖滨花园小区工程施工合同书》第七条第四款约定:违约利息利率按三分五计算。该协议中虽未明确此利率是月利率还是年利率，但考虑到这是双方就违约责任所做的约定，明显具有惩罚的性质，故应当按照月利率三分五来认定，而不应按照年利率三分五计算。同时该施工合同书第七条第五款对原告的违约责任做了约定:如原告方违约,则罚没原告方全部150万元履约保证金。对原告方如此严厉的违约惩罚措施，依据合同法第五条规定的公平原则，被告方的违约利息利率也应当认定为月利率三分五。考虑到本案的实际情况，原告按照月利率2%主张被告违约占用资金期间的利息，是合理妥当的。在2018年4月13日签订的还款协议中，被告任建华作为担保人，签字承诺对上述履约保证金的本息归还承担担保责任，故被告任建华应当对上述未归还的40万元履约保证金及其违约占用期间的利息承担连带担保责任。综上所述，原告为了维护自己的合法权益，特向贵院起诉，请求判如所请。 被告任移志辩称：原告是给了我50万元保证金，工程没有做成，我同意退还，只是我现在经济困难，没有能力偿还。钱我还是在还，也没有说不还钱，150万元的欠条并不是分开出具的，我给原告出具的是承诺书。50万元已经还了15万元只差35万元了。 被告任建华辩称：我的担保期限已经到期，不应当承担担保责任。 第三人谢阳春述称：我与李正良一起合伙做事，我负责管账，所以当时原告要我把钱转给被告任移志，本来是我与李正良一起出150万元的保证金，每人75万元，但是李正良没有钱，只出了50万元，剩下的100万元是我出的，我直接打给了任移志，我的100万元任移志也没有退给我，我还没有起诉他，如果被告任移志再不还，我也准备起诉，欠条是任移志分开出具的。 经审理查明：被告任移志为河南省建设集团有限公司湖南分公司承包人。2016年3月16日，原告李正良与河南省建设集团有限公司湖南分公司签订《岳阳市湖滨花园小区工程施工合同书》一份，主要内容为河南省建设集团有限公司湖南分公司将其承包的湖滨花园小区中部分工程分包给原告承建，原告缴纳150万元履约保证金后合同生效，如因河南省建设集团有限公司湖南分公司的原因导致原告不能进场施工视为河南省建设集团有限公司湖南分公司违约，负责退还原告已交的履约金和利息（利息按3.5分计算），并赔偿原告的经济损失。合同签订后，原告通过第三人谢阳春（原告李正良出资50万元、其合伙人谢阳春出资100万元）支付给被告任移志150万元履约保证金，被告任移志出具了收条。被告任移志将150万元交付给发包方后因被告任移志中风无法继续承包工程，遂与河南省建设集团有限公司湖南分公司解除了承包关系，但被告任移志未将150万元履约保证金退还给原告，原告李正良于2018年1月向岳阳市岳阳楼区人民法院提起诉讼，要求被告任移志退还保证金50万元，在审理过程中被告任移志委托被告任建华作为担保人，第三人谢阳春作为见证人于2018年4月13日签订《还款协议》一份，主要内容为“就2016年3月15日湖滨南湖工程项目乙方（原告李正良）交押金伍拾万元给甲方（被告任移志），因工程未开工,就退还其款项达成如下协议:一、2018年4月13日,甲方付乙方伍万元,签订其还款协议并辙诉。二、2018年4月20日付乙方壹拾伍万元。三、剩余三十万元2018年9月24日(中秋节前),甲方付给乙方。四、如其三次付款未能实行,签订其协议时(即4月13日所付伍万元作为撤诉费用)。五、其所应计利息,用其业务来补偿,其业务由谢阳春承揽签订业务成功后与李正良合作,一人一半”，被告任建华作为担保人在该协议上签字确认，签订协议时被告任移志退还了5万元，原告即向法院撤诉。被告任移志于2018年4月20日退还10万元后余款没有按协议约定的时间退还，原告遂诉来本院。 庭审中被告任建华抗辩称原告在《还款协议》约定的还款日到期后没有向其催讨过款项，原告也没有提供证据证明催讨事实的存在。 以上事实，有双方当事人当庭陈述及其他相关证据予以证实。 本院认为，原告李正良与被告任移志在签订建设工程施工合同后因被告任移志的违约行为导致合同目的无法实现，被告任移志理应将收取的履约保证金退还给原告李正良并承担违约责任；原告李正良在第一次向法院起诉后经与两被告协商一致达成还款协议，两被告未按该协议履行退款义务，应承担相应的法律责任，该《还款协议》中对利息重新进行了约定，但该约定属于约定不明，对原告要求按照月息2分的标准计算利息的请求本院不予支持；对签订协议时退还的5万元双方约定“如其三次付款未能实行,签订其协议时(即4月13日所付伍万元作为撤诉费用)”，其中“撤诉费用”应理解为对原告因被告未按期还款向法院起诉造成的相关损失及原被告达成还款协议后被告有可能再次不按协议履行给原告造成的损失的补偿，因此对原告该笔还款不应计入50万元之内的主张本院予以支持；依据2018年4月13日签订的《还款协议》内容，最后一笔退款的时间为2018年9月24日，根据担保法第二十六条规定：“债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任，在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”，则原告应提供在2019年3月24日前向被告任建华主张权利的证据，本案原告没有提供相关证据，被告任建华免除保证责任。据此，本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第二十六条之规定，判决如下： 一、限被告任移志在本判决生效后十日内退还给原告李正良履约保证金400000元，并自2019年10月10日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息至该款实际清偿之日止； 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二、驳回原告李正良对被告任建华的诉讼请求； 三、驳回原告李正良的其他诉讼请求。 案件受理费3650元，由被告任移志负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省岳阳市中级人民法院。 审判员  罗颂利 二〇一九年十二月十九日 书记员  冯 叶 附相关法律法规： 一、《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 二、《中华人民共和国担保法》 第二十六条连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。