浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终10711号 上诉人（原审被告）：浙江汇通建设有限公司，住所地杭州市上城区惠兴路9号5幢3A23室，统一社会信用代码91330102725889193L。 法定代表人：尹浙军。 委托诉讼代理人：蔡苏仙，浙江天和天律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘佳宁，浙江天和天律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：陈国强，男，1955年6月20日出生，汉族，住杭州市富阳区。 委托诉讼代理人：程立军，浙江杭联律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李开阳，浙江杭联律师事务所实习律师。 上诉人浙江汇通建设有限公司（以下简称汇通公司）因与被上诉人陈国强合同纠纷一案，不服杭州市富阳区人民法院（2019）浙0111民初5704号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 汇通公司上诉请求：1、请求撤销杭州市富阳区人民法院（2019）浙0111民初5704号判决：2、判决驳回陈国强的诉讼请求；3、一审、二审诉讼费由陈国强承担。事实与理由：一审法院认定事实存在错误。一审认定陈国强为实际施工人，但根据（2019）浙0111刑初86号刑事判决中认定的事实，陈国强及王福生的证言可知，在2012年汇通公司承包工程之初，汇通公司驻富阳办事处的负责人郭武南将工程委托给蒋大海工程施工管理，后蒋大海与陈国强合伙做工程。因此汇通公司认为，退一步讲，即使陈国强为实际施工人，但陈国强并不是唯一的实际施工人，也不能以其个人名义向汇通公司主张权利。另外，陈国强提供证据《协议》证明郭武南向陈国强出具借条支付工程款38万元，但是该行为是郭武南的个人行为，并不代表公司，汇通公司并不认可陈国强为该笔工程款的唯一所有人。一审判决中，关于案涉工程承建单位的称呼一直是汇通公司驻富阳办事处，但是自2013年5月9日起，汇通公司通过工商登记设立汇通公司富阳分公司，案涉工程相关事项由分公司接管，且从未以分公司名义为案涉工程开通临时账户。自2013年5月9日至2015年5月18日，陈国强为分公司的负责人，虽然在2015年5月9日将分公司的负责人变更为张某，但是根据刑事判决书认定事实，证人张某证言可知其虽为分公司的负责人，但只是挂名而已，实际管理人员仍为陈国强。作为担任过分公司负责人以及自称实际施工人的陈国强，不可能不知道将工程款打在本应注销或更名的临时账户是不合法不合理以及是存在巨大风险的。但是陈国强仍亲自以办事处的名义向业主申请支付第三期工程款并打到办事处的账户上，这明显与陈国强在起诉状中描述的“是汇通公司将该款汇入驻富办事处郭武南帐户中”事实不符。因此，陈国强的上述行为可以证明办事处申请设立的临时账户实际上仍掌握在陈国强手中，其目的明显是要逃避公司管理和混淆法庭。汇通公司承认公司内部管理存在欠缺之处，但这并不影响业主在未与汇通公司沟通及同意的前提下将第三期工程款交付到实为陈国强控制的账户的事实。根据浙江省高级人民法院（2017）浙民再46号案件判决书可知，发包人未经承包人同意直接支付给实际施工人的款项，不应视为发包人已付承包人的工程款。因此，汇通公司并不知道业主已经将第三期工程款支付到临时办事处的事实。综上，汇通公司认为该笔工程款已经由业主方实际交付给实际施工人了。至于后面被郭武南挪用，属于郭武南与陈国强个人纠纷，不在本案审理范围内。即使郭武南因为挪用资金罪被判处八个月刑期，但是作为被挪用资金的主体，汇通公司从未收到任何法律文书，对郭武南挪用资金案件也完全不了解，仅仅是公安的工作人员在侦查期间向汇通公司简单了解过情况。郭武南受法律制裁的均是陈国强不断上访区领导、公安机关的结果。陈国强向郭武南讨债不成，才利用郭武南案的刑事判决结果起诉汇通公司要求还钱。因此，根据时间线及整个矛盾发生的经过，汇通公司有理由怀疑陈国强与郭武南合谋占有汇通公司财产，建议法院将此案移交公安处理。 被上诉人陈国强答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉请求，维持原判。一、汇通公司认为该38万工程款，陈国强不是唯一所有人。但是郭武南通过38万元的借条已经承认该款的所有人是陈国强；汇通公司通过与陈国强、郭武南的三方协议也承认了该38万元工程款属于陈国强。因此涉案的38万元本该属于陈国强是可以明确的。二、尽管存在38万的借条和三方协议模糊了支付义务人的焦点，但是根据刑事判决书的判决，该38万元属于郭武南挪用汇通公司，并责令郭武南退赔。由此可见，刑事判决书否认了38万借条和三方协议的法律效力，根据刑事判决郭武南没有再支付陈国强38万元的法律义务。实际上，“借条”和“三方协议”在法律关系上系郭武南对汇通公司应支付陈国强38万元工程款的债的加入行为。在郭武南没有替汇通公司偿还该债务的情况下，汇通公司仍有向债权人偿还债务的义务。一审认定事情清楚，适用法律正确，请求驳回汇通公司的上诉请求。 陈国强向一审法院起诉请求：1、判令汇通公司立即支付陈国强工程款38万元；2、判令汇通公司支付自2018年2月1日起按年利率7.125%计算逾期付款利息损失至所有款项付清日止；3、本案诉讼费、保全费由汇通公司承担。 一审法院认定事实如下：2012年11月20日，原富阳市永昌镇永昌村村民委员会与汇通公司签订《富阳市水利建设工程施工合同协议书》一份，约定将富阳市永昌镇（松溪永昌段）治理工程Ⅰ标工程发包给汇通公司，后由陈国强具体施工。2016年2月5日，原富阳市永昌镇永昌村经济合作社将上述工程款38万元汇入汇通公司驻富阳办事处账户内，但该笔款项未支付给陈国强，即被该办事处负责人郭武南挪用。2016年2月28日，郭武南向陈国强出具借条一份，确认向陈国强借款38万元，并约定了借款利息和归还时间。之后，陈国强、郭武南及汇通公司签订协议一份，并约定：郭武南欠陈国强38万元富阳区永昌镇（松溪永昌段）治理工程1标工程款，分两期还给陈国强，第一期于2018年1月31日以前打到陈国强账户，担保人汇通公司，第二期还款日期为郭武南包家淇一标工程款进账后15天内打到陈国强账户。2019年2月20日，郭武南因挪用案涉工程款38万元，被法院判决犯挪用资金罪，并责令退赔给汇通公司，现该刑事判决已生效。陈国强因未结到工程款，于2019年7月15日起诉至法院，要求解决。一审审理中，陈国强确认并未收到过郭武南支付的案涉款项。 一审法院认为，根据陈国强与汇通公司的诉辩意见，本案的争议焦点是案涉工程款38万元的支付主体是郭武南还是汇通公司。对于本案的争议焦点，该院评析如下： 首先，根据本案查明的事实以及生效的（2019）浙0111刑初86号刑事判决书认定的事实，陈国强与汇通公司之间的法律关系是，汇通公司承建原富阳市永昌镇永昌村村民委员会发包富阳市永昌镇（松溪永昌段）治理工程Ⅰ标工程后，将案涉工程交由陈国强具体施工。汇通公司与陈国强之间系建设工程转包关系，案涉工程实际上也系陈国强完成施工，汇通公司作为案涉工程的承包人，应向作为实际施工人的陈国强支付案涉工程款。 其次，关于郭武南出具的借条及其与汇通公司、陈国强达成的三方协议性质的认定。根据在案证据及生效的（2019）浙0111刑初86号刑事判决书认定的事实，郭武南给陈国强出具借条及其与汇通公司、陈国强达成的三方协议，约定由郭武南向陈国强支付案涉工程款，系因汇通公司收到案涉工程的发包方原富阳市永昌镇永昌村村民委员会支付的案涉工程款后，汇通公司驻富阳办事处负责人郭武南将本应支付给陈国强的案涉工程款予以挪用，为解决郭武南挪用汇通公司应支付给陈国强的工程款事宜，由郭武南给陈国强出具借条，承诺其挪用的工程款以借款的方式向陈国强归还，并由郭武南和汇通公司、陈国强达成三方协议，约定汇通公司对郭武南的付款义务向陈国强承担连带清偿责任。根据前述事实，可以认定，郭武南向陈国强出具借条，系其以借款的形式自愿向陈国强承担汇通公司应支付陈国强工程款的付款义务，各方当事人未明确约定郭武南承担案涉债务可免除汇通公司的付款义务，即使各方当事人约定的内容合法有效，也系并存的债务承担，在郭武南不向陈国强履行付款义务时，陈国强也可向汇通公司主张权利。另外，陈国强可依据郭武南出具借条及郭武南与汇通公司、陈国强达成的三方协议向郭武南主张案涉工程款的前提是，郭武南合法占有38万元案涉工程款。现郭武南占有案涉工程款的行为已被生效的刑事判决认定构成挪用资金罪，并被责令向汇通公司退赔38万元，故其出具借条及其与陈国强、汇通公司达成三方协议的前提已经不存在，陈国强不能就借条或者三方协议向郭武南主张相关权利，陈国强向汇通公司主张权利并无不当。因此，汇通公司提出案涉工程款已经转化为郭武南向陈国强的借款，应由郭武南承担归还义务的抗辩理由不成立，不予采信，案涉工程款的支付主体应为汇通公司。 关于陈国强要求汇通公司支付逾期利息损失的诉讼请求，因双方未约定付款时间及逾期付款利息，根据法律规定，陈国强可自起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算逾期付款利息损失，故陈国强该项诉讼请求的合理部分，予以支持。 综上，陈国强的诉讼请求，其合理部分，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、汇通公司于判决生效之日起十日内支付陈国强工程款38万元。二、汇通公司于判决生效之日起十日内支付陈国强自2019年7月15日起至实际履行日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息损失。三、驳回陈国强的其他诉讼请求。案件受理费7929元，减半收取3964.5元，由陈国强负担555.5元，由汇通公司负担3409元。 二审中，汇通公司提交的证据有：1、建筑统一发票，用以证明汇通公司从未收到案涉38万元工程款；2、村级项目资金拨付申请表，用以证明陈国强私自将38万元工程款汇入其指定掌控的账户，与建筑发票指定的账户不符；3、情况说明，用以证明陈国强私自将村级项目资金拨付申请表送至监理单位，要求将工程款汇往其指定掌控的账户。经质证，陈国强对汇通公司提交的上述证据真实性无异议，但认为均无法达到其证明目的：刑事判决已经认定郭武南挪用汇通公司38万元，表明汇通公司是收到该款的；陈国强掌握和指定账户没有任何事实依据。 本院经审查后对汇通公司提交的上述证据真实性及与本案的关联性予以确认。 陈国强在二审中未提交新的证据。 本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。 本院认为，生效的杭州市富阳区人民法院（2019）浙0111刑初86号刑事判决书认定，汇通公司承包案涉富阳市永昌镇（松溪永昌段）治理工程Ⅰ标工程后，由陈国强具体施工；郭武南、陈国强、汇通公司签订的《协议》亦表明，郭武南、汇通公司均认可38万元工程款应支付给陈国强。故汇通公司认为陈国强不能以其个人名义主张权利的上诉理由，本院不予采纳。即使陈国强存在与他人合伙的事实，也应由陈国强另行内部结算，汇通公司并不能因此拒绝支付工程款。汇通公司在二审中提交的证据显示，陈国强对业主方将工程款打入汇通公司富阳办事处账户是明知并认可的，但并不能推定该富阳办事处账户实际是由陈国强掌握；生效的杭州市富阳区人民法院（2019）浙0111刑初86号刑事判决书认定，“郭武南利用职务之便，将收到的38万元挪作个人使用”，即郭武南挪用案涉38万元的犯罪行为侵害的是汇通公司的资金使用权。因此，汇通公司有关业主方已将案涉工程款交付给实际施工人的上诉理由，与在案证据不符，本院亦不予采信。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。汇通公司的上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7000元，由上诉人浙江汇通建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  袁正茂 审判员  舒 宁 审判员  崔 丽 二〇二〇年二月二十八日 书记员  张榕婷