江西省赣州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）赣07行终37号 上诉人（原审被告）：赣州市章贡区沙河镇人民政府，住所地赣州市章贡区站东大道16号。 法定代表人：袁景福，镇长。 委托代理人：钟婷，江西南芳律师事务所律师。 委托代理人：何通天，江西南芳律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：伍人经，男，1953年7月23日出生，汉族，住赣州市章贡区。 委托代理人：邓斌，江西橙都律师事务所律师。 委托代理人：胡文静，江西橙都律师事务所实习律师。 上诉人赣州市章贡区沙河镇人民政府因与被上诉人伍人经行政强制一案，不服于都县人民法院（2019）赣0731行初160号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。 原审查明：原告在未办理建设工程规划许可证的情况下，在其杂房用地上搭建铁皮棚。2019年8月5日，被告以原告未经批准搭建为由向原告送达了《责令停止违法施工通知书》，要求原告立即停止违法违规建设行为，听候处理。与此同时，向原告下达了《违法违规建筑物限期拆除通知书》，通知书内容为：因你户在2019年8月5日的违法违规建设行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》及市政府有关的规定，现令你户必须于2019年8月5日前自行拆除。逾期，政府将强制拆除。原告对该《违法违规建筑物限期拆除通知书》不服，诉至原审法院。 另查明，原告接到被告作出的《违法违规建筑物限期拆除通知书》后，自行拆除了其搭建的铁皮棚。 原审认为，案件的争议焦点有两个：第一、被告是否是适格的被告。第二、《违法违规建筑物限期拆除通知书》是否合法。关于被告的主体资格问题：本案中，被告作出的《违法违规建筑物限期拆除通知书》认定了原告的建筑物系违法违规建筑物，行使了行政机关的“首次判断权”。同时要求原告限期拆除，否则承担强制拆除的法律后果，这对原告的物权具有“处分性”，被告作出的该《违法违规建筑物限期拆除通知书》明确给原告设定了义务，是行政机关对原告的建设行为作出的处理。依据《城乡规划法》第六十五条的规定，在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。故被告对在本行政区域内未依法取得乡村建设规划许可证或未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，具有查处、拆除的法定职责。被告关于不是本案适格被告的抗辩理由不成立，不予采纳。关于《违法违规建筑物限期拆除通知书》合法性问题：被告于2019年8月5日要求原告停止违法施工,即于同日作出《违法违规建筑物限期拆除通知书》,之前既未听取当事人陈述申辩，《违法违规建筑物限期拆除通知书》上也未明确认定具体的违法事实、理由、作出限期拆除通知的法律依据，也未告知当事人救济权利。停止施工通知、限期拆除通知应先后进行，而本案将两个程序合并在一起进行，在程序上违法，剥夺了原告的权利。因此，案涉《违法违规建筑物限期拆除通知书》违反了法律规定。案涉《违法违规建筑物限期拆除通知书》虽然违反了法律规定，但所指向的铁皮棚已经拆除，予以撤销已无实际意义，故确认违法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，判决：确认被告赣州市章贡区沙河镇人民政府作出的《违法违规建筑物限期拆除通知书》违法。案件受理费50元，由被告赣州市章贡区沙河镇人民政府负担。 上诉人赣州市章贡区沙河镇人民政府不服一审判决，向本院提起上诉，要求：1.撤销原审判决，发回重审或者改判驳回被上诉人的诉请。2.本案一审、二审的案件受理费由被上诉人承担。主要事实与理由：1.原判决适用法律错误。被上诉人的房屋位于赣州市章××区沙河镇××村，属于赣州市中心城区实行城市化管理区域的范围，应适用《赣州市城市管理条例》第五十九条的规定，由赣州市章贡区城市管理行政执法局（以下简称“章贡区城管局”）行使行政处罚权。而原审法院所适用的《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条所针对的是在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证的行为。即使是适用《中华人民共和国城乡规划法》，也应适用第六十四条的规定，原判决属于适用法律错误。2.原审法院遗漏被告，严重违反法定程序。针对被上诉人未取得建设工程规划许可证的行为，应由章贡区城管局行使行政处罚权，本案的被告应为章贡区城管局，而非上诉人。3.原判决认定基本事实不清。虽然被上诉人对其搭建的铁皮实施了拆除行为，但大部分的违法建筑并未拆除，现仍有一栋杂房、钢结构及围墙等未拆除。因此，原判决认为《违法违规建筑物限期拆除通知书》所指向的铁皮棚已经拆除属于认定基本事实不清。4.上诉人作出行政行为的程序合法。上诉人在下发《责令停止违法施工通知书》及《违法违规建筑物限期拆除通知书》之前，已委派五龙村委会的村干部向被上诉人告知了其用铁皮搭建的房屋属于违法建筑物，并且根据《赣州市章贡区人民政府法制办公室关于实施违章建筑拆除的法律程序意见》第二条第二段“对使用铁皮、木板、篷布、泡沫墙、铝合金、铝塑材料、玻璃等材料搭建的临时建设，已经实施完成的，应当直接作出责令限期拆除的决定，可以并处临时建设工程造价一倍以下罚款。责令限期拆除决定及罚款决定可以体现在一份法律文书内。”故上诉人向被上诉人下发《违法违规建筑物限期拆除通知书》的行政行为程序合法。 被上诉人伍人经答辩称，一、原审判决适用法律准确，符合法定程序。1.上诉人在作出《违法违规建筑物限期拆除通知书》之前未事先听取被上诉人的陈述申辩，审核被上诉人房屋的相关情况。2.《违法违规建筑物限期拆除通知书》未明确认定具体的违法事实、理由以及作出强制拆除决定的法律依据，也未告知被上诉人依法享有的权利。3.停止施工通知、限期拆除通知应当先后进行，而上诉人将两个程序合并一起进行，在程序上违法，并且剥夺了被上诉人应当享有的权利。二、被上诉人于1996年新建杂房时依法向上诉人申办了《江西省建设用地许可证》，履行了相关审批程序，被上诉人对杂房拥有合法的土地使用权。1.在一审庭审证据质证过程中，上诉人对被上诉人提交的证据2《江西省建设用地许可证》的三性均没有异议，且一审法院对该证据予以了认定。2.《江西省建设用地许可证》审批的杂房面积为一亩，被上诉人仅是在原有房屋范围内将杂房原水泥瓦屋顶改为了铁皮屋顶，并没有超出审批用地范围与面积。3.对于在合法批准的宅基地范围内进行房屋翻建是否需要重新办理用地手续，法律没有明确规定，一般认为只要不违背“一户一宅”、“使用权人不变”、“建址不变”、“符合土地利用总体规划和村镇规划”、“符合建房条件”、“不超过地方人民政府规定的宅基面积标准”等条件，在拥有合法的土地使用权的原宅基地上翻建房屋，不需要重新办理用地手续。本案中因杂房年久失修，需要维护修缮，为便于使用与维护，被上诉人遂将杂房原水泥瓦屋顶改为了铁皮屋顶。 二审期间，上诉人了提供了新证据：被上诉人房屋照片（3张），证明虽然被上诉人对其搭建的铁皮棚实施了拆除行为，但大部分的违法建筑并未拆除，现仍有一栋杂房、钢结构及围墙等未拆除。 被上诉人质证后认为，对上诉人提交的三张相片的真实性没有异议，但对其证明对象有异议。前述相片证明：1.被上诉人仅是将杂房原水泥瓦屋顶改为了铁皮屋顶，并没有超出审批用地范围。2.被上诉人接到上诉人违法作出的《违法违规建筑物限期拆除通知书》之后，已经自行将杂房的铁皮屋顶予以拆除。 本院经审查认为，上诉人提供的证据可以说明铁皮棚棚顶已被拆除，但钢结构部分未拆除。 本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致，本院予以确认。上述事实，有原审法院随卷移送的证据及上诉人二审提交的新证据在卷可以证实。 本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第一款规定，公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告。本案中，上诉人向被上诉人作出《责令停止违法施工通知书》《违法违规建筑物限期拆除通知书》，上诉人是作出行政行为的行政机关。并且，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定，上诉人对其区域内具有查处、拆除违法建筑的法定职责。本案中，上诉人也未提供证据证明其作出案涉行政行为系受赣州市章贡区城市管理行政执法局的委托，故上诉人提出应由赣州市章贡区城市管理行政执法局作为本案的被告，原审判决遗漏被告，无事实和法律依据，本院不予采纳。原审判决认定上诉人为本案适格的被告，符合法律规定，应予维持。案涉《违法违规建筑物限期拆除通知书》明确认定被上诉人的铁皮棚属于违法建设，限定被上诉人自行拆除的内容、期限以及逾期不履行予以强制拆除的后果，该《通知书》已具备了行政处罚决定的性质，对上诉人的权利产生了实际上的影响。根据《中华人民共和国行政处罚法》第四十一条规定，行政机关在作出行政处罚前，应当告知当事人行政处罚的事实、理由和依据，听取当事人的陈述、申辩。本案中，上诉人未提供证据证明其听取了当事人陈述、申辩，剥夺了被上诉人的陈述、申辩权利。《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定，对于乡、村庄规划区内的违法建设，应由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正，逾期不改正的，可以拆除。上诉人在同一天作出《责令停止违法施工通知书》《违法违规建筑物限期拆除通知书》，违反了上述法律规定的程序。从内容上看，《违法违规建筑物限期拆除通知书》上未明确认定具体的违法事实、理由、作出限期拆除通知的法律依据，也未告知当事人救济权利，违反了《中华人民共和行政处罚法》第三十九条的规定。原审认为上诉人作出《违法违规建筑物限期拆除通知书》违反法律规定，认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。根据上诉人提供的证据可以证明，被上诉人仍有杂房、钢结构及围墙等未拆除。本院认为，杂房及围墙不属于案涉行政处罚指向的对象，而钢结构应属于铁皮棚的一部分，故案涉违法建筑并未完全拆除，原审表述不够准确，本院予以纠正。案涉违法建筑铁皮棚棚顶已被拆除，钢结构部分未拆除，但并不影响对《违法违规建筑物限期拆除通知书》构成违法的认定。考虑到铁皮棚棚顶已被拆除，违法建筑物已经失去了遮风挡雨的使用价值，故案涉《违法违规建筑物限期拆除通知书》再予以撤销无实际意义，原审确认违法，并无不当，应予维持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人赣州市章贡区沙河镇人民政府负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  周洋发 审 判 员  刘定丰 审 判 员  陈煜龙 二〇二〇年二月二十四日 代理书记员  郭燕华