山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁14民终128号上诉人（原审被告）：山东华岳煤矿装备有限公司，住所地山东省泰安市邱家店镇黄沟港村。法定代表人：苏敬华，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴浚，山东睿扬律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山东鲁汶新能源投资开发有限公司，住所地山东省德州市齐河县赵官镇政府驻地。法定代表人：田振林，该公司董事长。委托诉讼代理人：朱立钰，山东仁释律师事务所律师。原审第三人：徐阳阳，男，1988年11月12日出生，汉族，住山东省德州市齐河县。上诉人山东华岳煤矿装备有限公司（以下简称华岳公司）因与被上诉人山东鲁汶新能源投资开发有限公司（以下简称鲁汶公司）及原审第三人追偿权纠纷一案不服山东省齐河县人民法院（2019）鲁1425民初3111号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。华岳公司上诉请求：1.依法撤销山东省齐河县人民法院（2019）鲁1425民初3111号民事判决，驳回鲁汶公司诉讼请求；2.本案诉讼费用由鲁汶公司承担。事实和理由：1.一审判决认定事实错误。①一审判决认定鲁汶公司和徐阳阳存在劳动关系的证据不足。事故发生后山东新矿赵官能源有限公司（以下简称赵官能源公司）多次声明徐阳阳是其公司员工，事故处理期间也是赵官能源公司出面办理。鲁汶公司虽然提供了与徐阳阳的劳动合同书，但未提交工资转账记录，不足以证明劳动合同的真实性；②鲁汶公司追偿的医疗费数额缺乏充分依据。虽然鲁汶公司向法庭提交了合计1235044.68元的医疗费，但未向法庭提供证据证明这1235044.68元医疗费均属于工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准范围。根据《工伤保险条例》第30条规定，超出条例范围的费用不在工伤保险赔偿范围之内；③鲁汶公司主张按每天三人护理标准追偿护理费没有依据。司法实践中一般护理人数为一人，有医嘱要求24小时护理的，以两人为限；④未认定徐阳阳对损害结果发生存在过错且判令华岳公司承担80%的责任是错误的。徐阳阳未经安全操作考核教育进入其他单位工作场所劳动，鲁汶公司擅自安排徐阳阳到赵官能源公司北车间工作，没有对徐阳阳进行相应的安全教育，疏于管理以及赵官能源公司允许陈勇、陈绪鹏、徐阳阳进入北车间操作，而且未对其进行安全操作考核教育，三方对损害的发生均存在过错，且过错程度应大于20%，华岳公司承担的责任比例应低于80%。2.原审诉讼程序违法。①一审法院拒绝华岳公司对鲁汶公司和徐阳阳之间的劳动合同司法鉴定的申请违反《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条规定；②鲁汶公司庭后向一审法院提交的《用人单位社会保险个人缴费证明》及《工资发放明细》两份证据未经质证。3.一审判决适用法律错误。①鲁汶公司若依法承担徐阳阳的工伤责任，无权向华岳公司追偿。根据《工伤保险条例》第62条第2款的规定，即使鲁汶公司与徐阳阳存在劳动关系，因鲁汶公司未为徐阳阳交纳工伤保险，也应由鲁汶公司承担第三人工伤待遇的赔偿责任。《中华人民共和国社会保险法》、《工伤保险条例》均未规定未缴纳工伤保险费而支付工伤保险待遇的用人单位可以向第三人追偿；②一审判决支持徐阳阳护理费的请求没有法律依据。即便是依法享有追偿权的工伤保险机构，法律也仅赋予其对工伤医疗费享有追偿权，而不包括护理费；③鲁汶公司如果已经补缴了徐阳阳的工伤保险，补缴后的医疗费不应由华岳公司承担。补缴后产生的医疗费用应由工伤保险机构承担。鲁汶公司如果不按照工伤保险的规定处理，应自担损失。鲁汶公司辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应当依法予以维持。1.徐阳阳与鲁汶公司存在劳动合同关系，鲁汶公司为徐阳阳支付了医疗费、护理费、交通费等费用共计1296559.68元，并提供了相应单据予以佐证。华岳公司只是对鲁汶公司提交的用于证明劳动关系的劳动合同以及工伤认定决定书主观臆断，未提出任何反驳其真实性、合法性、关联性的有效证据。正是华岳公司职工在未经允许的情况下擅自进入他人工作区域，违规使用设备才造成徐阳阳损害，一审判决以未尽到安全管理责任为由，判决鲁汶公司和赵官能源公司承担20%的赔偿责任，倾向性地减少了华岳公司的责任，华岳公司要求鲁汶公司等当事人承担更多的责任欠缺法律和事实上的依据；2.华岳公司作为侵权责任主体，系侵权损害赔偿责任的最终承担者，应当偿还鲁汶公司为徐阳阳治疗所垫付的费用。根据《中华人民共和国社会保险法》第42条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条的规定，劳动者因第三人的侵权造成工伤损害，侵权人是承担损害赔偿责任的最终主体，由用人单位先行赔付了本该由第三人承担的赔偿费用，用人单位自然取得向第三人的追偿权；3.护理费的计算标准符合实际需要，且未超过护理护工120元/日的计算标准。徐阳阳遭受严重的颅脑损伤，并伴有严重的并发症癫痫，每20分钟左右发作一次，需要24小时陪护，故按照3人每人每日50元的标准计算。4.即使鲁汶公司补缴了工伤保险，华岳公司作为该事故的侵权责任人也是最终承担责任的主体，应偿还鲁汶公司垫付的费用。鲁汶公司向一审法院起诉请求：1.判令华岳公司偿还鲁汶公司垫付的各项费用共计1284478.77元（医疗费1222963.77元、护理费49800元、交通费及住宿费11715元）；2.判令华岳公司赔偿鲁汶公司利息损失（自2019年7月17日至实际支付华岳公司之日止，以第1项诉讼请求数额为基数按照银行同期贷款利率计算）；3.本案案件受理费、诉讼保全申请费等诉讼费用由华岳公司承担。诉讼中，鲁汶公司变更第一项诉讼请求为：判令华岳公司偿还鲁汶公司垫付的各项费用共计1296559.68元（医疗费1235044.68元、护理费49800元、交通费及住宿费11715元）。鲁汶公司就其主张提交以下证据：证据1.鲁汶公司与徐阳阳签订的劳动合同书一份，用以证明鲁汶公司与徐阳阳之间存在劳动合同关系。华岳公司质证认为，对该份合同的真实性和关联性均有异议，事故发生后，赵官能源公司出面处理该事故并对华岳公司多次讲徐阳阳为赵官能源公司的员工，所以对该劳动合同存在质疑，并向法庭提出鉴定申请，对该合同的签订时间、徐阳阳签字的时间及是否是本人签字、合同上的公章及公章的加盖时间等进行鉴定。劳动合同法实施后，各地劳动行政部门不再对用人单位和劳动者进行签证，该证据中依然还有行政部门的签证章，对此华岳公司也有疑问，请求法庭对该证据相关的事项进行鉴定，以确定徐阳阳是否与鲁汶公司存在事实劳动关系，及鲁汶公司是否享有对工伤医疗费的追偿权利。徐阳阳质证对合同的真实性无异议。一审法院认为，华岳公司虽对该证据有异议，但未提交相反证据证明，且徐阳阳对该证据的真实性无异议，徐阳阳亦答辩认可其医疗费系鲁汶公司支付，故对该证据一审法院予以采信。证据2.鲁汶公司与华岳公司签订的3月份SGZ刮板机中部槽熔覆维修合同一份、2017年ZY3200/7.5/16综采支架维系合同一份、2017年厂房、设备租赁合同一份、苏敬华身份证复印件一份、赵安平身份证复印件一份，用以证明华岳公司租赁赵官能源公司厂房及设备，委派工人在该厂房为赵官能源公司维修设备。苏敬华为该公司法定代表人，赵安平作为该公司职工及代表履行职务。华岳公司质证认为，对证据的真实性无异议，提醒法庭注意证据中2017年厂房、设备租赁合同中华岳公司租赁的是赵官能源公司机修厂维修车间的南厂房，事故发生在机修车间的北车间，所以对于赵官能源公司对于该事故是否存在管理失当的责任，请法庭予以查明。徐阳阳质证无异议。证据3.赵官能源公司与鲁汶公司签订的机电设备维修、产品加工合同一份，用以证明鲁汶公司与赵官能源公司基于经济合同关系委派工人在机修厂车间为赵官能源公司维修设备、加工产品。华岳公司质证认为，真实性无法确定，该合同不涉及华岳公司，但该合同中第一条约定由鲁汶公司在机修车间进行维修，该合同并未确定鲁汶公司是在赵官能源公司的机修厂进行维修，由此华岳公司对鲁汶公司的工作人员在赵官能源公司机修厂房北车间进行劳动的合法性、合理性有异议。徐阳阳质证无异议。一审法院认为，华岳公司虽对该证据有异议，但未提交相反证据予以反驳，故对该证据一审法院予以采信。证据4.2017年8月8日机修厂北车间压力机伤人事故分析一份，用以证明因华岳公司工人职务行为导致鲁汶公司职工徐阳阳遭受严重伤害，华岳公司应当承担相应的侵权责任。关于赵官矿受伤人员的处理意见一份，用以证明华岳公司工人因履行职务行为造成徐阳阳受伤后，华岳公司对此承担侵权责任，但仅支付了30万元医疗费。华岳公司质证认为，对于证据的合法性有异议，首先该事故分析并不是安全生产行政管理部门根据职权进行的调查工作，该分析意见是由赵官能源公司的相关人员做出的，华岳公司对其是否享有这样的权利有异议，另外，该事故分析中记载有陈勇和陈绪鹏未经允许，对于设备性能不熟悉，未对设备周围人员进行清理等记载，这些情况如果属实也证明了赵官能源公司及鲁汶公司对于现场安全生产管理的缺失，对造成的损失也应承担相应的责任。对于该证据中华岳公司的人员签名，华岳公司有待庭后核实再向法庭提交是否确认的意见。对于赵官矿受伤人员的处理意见的真实性不能确定，并且该意见并不能证明华岳公司确定对徐阳阳的伤害事故承担赔偿责任，该文件所述支付30万元医疗费也不能证明华岳公司对徐阳阳的损害承诺承担赔偿责任。徐阳阳质证无异议。一审法院认为，鲁汶公司提交的该证据可以反映徐阳阳受伤的经过，与本案具有关联性，故对该证据一审法院予以采纳。证据5.齐河人社局出具的认定工伤决定书一份，用以证明徐阳阳因华岳公司工人行为所遭受伤害被齐河县人社局认定为工伤。提交初次鉴定结论书一份，证明徐阳阳停工留薪治疗期未满，仍需继续治疗。劳动能力鉴定结论书一份，用以证明徐阳阳的外伤性癫痫与工伤存在因果关系。华岳公司质证认为，对证据形式上的真实性无异议，对合法性有异议，徐阳阳与赵官能源公司存在劳动关系，鲁汶公司以徐阳阳与其存在劳动关系的虚构事实向劳动行政部门申请了工伤认定，使该结论与事实不符。徐阳阳质证无异议。一审法院认为，华岳公司虽对该证据有异议，但未提交相反证据予以反驳，且徐阳阳对该证据无异议，故对该证据一审法院予以采信。证据6.千佛山医院、齐河县人民医院、山东中医附属医院、齐鲁医院等医疗机构的住院病历、收费清单、医疗费单据、诊断证明等一宗，用以证明徐阳阳因本次事故共花费医疗费1235044.68元。华岳公司质证认为，对于该组证据的真实性无异议，但对于关联性及证明目的有异议，首先对于医疗费总额当庭不再计算，后续再进行核对，该医疗费中是否属于工伤保险的医疗和工伤治疗的药品、住院服务标准这三项工伤医疗目录中的项目，鲁汶公司应当提交证据来予以证实，所以对于该医疗费是否完全构成工伤医疗费华岳公司有异议。另外希望法庭落实徐阳阳自住院至现在是否有新农合或者居民医保报销的事实。徐阳阳质证认为，以上所有的费用都是鲁汶公司支付的，个人并没有通过新农合进行报销。一审法院认为，华岳公司虽对该证据有异议，但未提交相反证据予以反驳，且徐阳阳对该证据无异议，故对该证据本院予以采信。证据7.客户付款入账通知一份、业务回单一份、工资、护理费明细表一份、电子回单一份，用于证明鲁汶公司向徐阳阳支付2017年8月至2018年2月护理费31800元、鲁汶公司向徐阳阳支付2018年3月至6月护理费18000元，鲁汶公司按照徐阳阳需三人护理，每人每天护理费进行计算，即护理费每天150元；自2017年11月至2018年2月工伤工资6301.16元。华岳公司质证认为，客户付款入账通知一份、业务回单一份、电子回单因鲁汶公司提供的是复印件对真实性不予认可；对于工资、护理费明细表的真实性不予认可，是鲁汶公司单方制作，事故发生后在2017年8月至徐阳阳在济南出院转至家中和齐河医院治疗之前，对于徐阳阳的护理是由华岳公司安排人员进行的，华岳公司承担护理人员的相应费用，鲁汶公司主张的2017年8月至徐阳阳回齐河期间在济南医院的护理费没有事实依据，根据鲁汶公司提供的证据，相关医院当中的住院病历虽有留陪人的医嘱但是有的病历中没有载明留陪人的结束时间，因此对于鲁汶公司主张的护理期限具体的时间华岳公司有异议，而且，鲁汶公司没有提交证据证明医院要求陪护为24小时，根据有关法律规定及司法实践的相关规定首先需要留陪人一般是以一个陪护人计算，如有医嘱证明需要24小时留陪，应以两名陪护人员计算，但鲁汶公司主张护理期间按照三人计算缺乏事实和法律依据，并且鲁汶公司也未有确定陪护的具体人员，因此对于鲁汶公司的该项主张华岳公司不予认可。徐阳阳质证无异议。一审法院认为，华岳公司虽对该证据有异议，但未提交相反证据予以反驳，且徐阳阳对该证据无异议，故对该证据一审法院予以采信。证据8.赵官能源公司出具的证明一份，用以证明鲁汶公司从赵官能源公司复制的证据的真实性。华岳公司质证认为，对该证据的合法性有异议，根据法律规定，单位出具的证明除加盖公章外，还应有经办人和主管人签字才符合相应的形式，该证明只有公章，没有经办人和主管人的签字，故对该证据不予认可。一审法院认为，该证据与鲁汶公司提交的其他证据相互佐证，可以确定鲁汶公司提交证据的真实性，且徐阳阳对该证据无异议，故对该证据一审予以采信。华岳公司围绕其抗辩主张提交证据如下：鲁汶公司企业工商信息一份、齐河新禾商贸有限公司的工商信息一份，证明鲁汶公司是齐河新禾商贸有限公司的全资子公司，齐河新禾商贸有限公司的唯一股东是山东新矿赵官能源有限责任公司的工会委员会，该两份证据出自国家企业信用信息公示系统，证明鲁汶公司与赵官能源公司存在事实的关联关系。鲁汶公司质证认为，不认可华岳公司提供两份证据的真实性。即使其所显示的出资关系是真实的，也不能证明华岳公司所陈述的证明对象和证明目的，鲁汶公司及齐河新禾商贸公司、赵官能源公司均为独立的法人单位，华岳公司陈述证明鲁汶公司与赵官能源公司存在事实上的关联关系错误。徐阳阳质证无异议。一审认为，鲁汶公司虽对该证据的真实性有异议，但未提交相反证据予以反驳，故对该证据一审法院予以采信。一审法院认定事实：徐阳阳系鲁汶公司职工，鲁汶公司为赵官能源公司维修设备，因工作需要安排徐阳阳在赵官能源公司机修厂北车间从事相关工作。华岳公司租赁赵官能源公司机修厂维修车间南厂房，为赵官能源公司维修液压支架等设备。2017年8月8日下午，华岳公司的职工陈勇、陈绪鹏擅自在鲁汶公司职工徐阳阳工作的赵官能源公司机修厂北车间使用压力机给液压支架导杆整形。在使用过程中，压力机下方衬垫的一根工字钢飞出砸到压力机西南侧综掘机炮头上，又反弹砸到正在焊接综掘机炮头作业的徐阳阳安全帽左上侧，造成徐阳阳受伤昏迷。徐阳阳分别在山东省千佛山医院、山东中医药大学附属医院等医疗机构多次住院治疗。2017年8月10日，鲁汶公司向齐河县人力资源和社会保障局提出工伤认定申请。齐河县人社局受理后于2018年3月30日出具了《认定工伤决定书》，认定徐阳阳受到的事故伤害为工伤。鲁汶公司未为徐阳阳缴纳工伤保险，鲁汶公司因承担工伤保险责任支付了徐阳阳医疗费1235044.68元、护理费49800元。一审法院认为：《中华人民共和国社会保险法》第三十八条规定：治疗工伤的医疗费用和康复费用按照国家规定从工伤保险基金中支付。第四十一条规定：职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。第四十二条规定：由于第三人的原因造成工伤，第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人的，由工伤保险基金先行支付。工伤保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。综合上述规定，职工因第三人的原因造成工伤，治疗工伤的医疗费用最终应当由造成工伤的第三人支付，工伤保险基金或用人单位支付的，可以向第三人追偿。《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条规定：用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。本案中华岳公司的职工陈勇、陈绪鹏擅自在鲁汶公司职工徐阳阳工作的赵官能源公司机修厂北车间使用压力机给液压支架导杆整形，造成徐阳阳受伤，陈勇、陈绪鹏的用人单位华岳公司应当承担侵权责任。综上，鲁汶公司承担工伤保险责任为徐阳阳支付医疗费1235044.68元、护理费49800元后有权向陈勇、陈绪鹏的用人单位华岳公司进行追偿。本案中，鲁汶公司及赵官能源公司未尽到安全管理责任，致使华岳公司的职工随意进入鲁汶公司及赵官能源公司控制的北车间操作车间设备，对徐阳阳损害的发生亦存在一定过错，一审法院酌定鲁汶公司及赵官能源公司对徐阳阳损害的发生承担20%的过错责任，华岳公司对徐阳阳损害的发生承担80%的过错责任。华岳公司应支付鲁汶公司垫付款（1235044.68元+49800元）×80%=1027876元。关于鲁汶公司主张的交通费及住宿费，因鲁汶公司未提交证据予以证明，故对鲁汶公司的该主张一审法院未予支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条，《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第四十一条、第四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第一百五十二条规定，判决：一、华岳公司给付鲁汶公司垫付款1027876元，于本判决生效后十日内一次性付清；二、驳回鲁汶公司的其他诉讼请求。案件受理费8180元，由鲁汶公司负担1155元，华岳公司负担7025元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。华岳公司提交用人单位社会保险个人缴费证明一份，证明徐阳阳和鲁汶公司存在劳动关系，且鲁汶公司已为徐阳阳补缴了工伤保险，医疗费应由社会保险基金承担。经质证，鲁汶公司认可该证据的真实性，但是鲁汶公司在一审中并未将该缴费证明作为证据提交，而是庭后为协助一审法院处理华岳公司对劳动合同文本的鉴定申请向法院提交的从人社部门调取的材料。本院认为，双方均认可该证据的真实性，且缴费证明加盖有齐河县企业社会保险征缴处公章，鲁汶公司也自认与徐阳阳存在劳动合同关系，故本院对该证据的真实性、合法性、关联性予以认可，鲁汶公司与徐阳阳存在劳动关系。另鲁汶公司已为徐阳阳补缴了社保，一审法院对此认定略有不当，本院现予以纠正，但并不能据此排除华岳公司的侵权损害赔偿责任。本院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为：工伤保险责任和第三人侵权责任竞合时如何确定终局责任的承担主体、范围、比例。关于终局责任的承担主体，第三人侵权导致工伤损害的原因是侵权人实施的违法行为，故侵权行为人应承担相应的侵权损害赔偿责任。而工伤保险是为保障劳动者因工作遭受事故伤害获得及时的医疗救治和经济补偿，分散用人单位的工伤风险，而非用于分散第三人侵权责任的风险，故侵权的第三人不能因被侵权人单位缴纳了工伤保险而减轻或者免除侵权责任。此外，根据《中华人民共和国社会保险法》第四十二条：“由于第三人的原因造成工伤，第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人的，由工伤保险基金先行支付。工伤保险基金先行支付后，有权向第三人追偿”的规定以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第二款“因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予以支持”的规定，侵权行为人才是承担损害赔偿责任的终局责任人。故本案中华岳公司为终局责任人，其主张补缴工伤保险后的医疗费用应由工伤保险基金承担欠缺法律依据。关于华岳公司承担责任的承担范围，华岳公司主张有权追偿的工伤保险机构也只是对工伤医疗费享有追偿权，护理费不属于医疗费，追偿护理费没有依据。本院认为，本案中的追偿有别于工伤保险待遇的追偿，鲁汶公司追偿的请求权基础是其代为履行了侵权损害赔偿责任，实际支付了《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定的相关费用，比如医疗费、护理费，故对根据实际护理需求产生的护理费有追偿权，应予以支持。一审判决因笔误在判决第10页“关于原告主张的护理费及住宿费，因原告未提交证据予以证明，故对原告的该主张本院不予支持”的表述中将“交通费”误写成“护理费”，本院予以纠正。另华岳公司主张鲁汶公司需证明主张的1235044.68元均属于工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准范围，本院认为，鲁汶公司追偿的请求权基础是其代为履行了《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定的侵权损害赔偿责任，故不应负担该举证责任。关于华岳公司承担责任的比例，华岳公司虽然主张徐阳阳、赵官新能源公司、鲁汶公司对事故发生的过错应大于20%，但并未提出实质性的证据予以佐证，本院认为综合全案，一审判决赵官新能源公司、鲁汶公司因安全管理不善承担20%的责任并无不当。综上所述，华岳公司的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实略有瑕疵，但不影响双方权利义务的认定，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国社会保险法》第四十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第二款、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16360元，由上诉人山东华岳煤矿装备有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  郑卫华审判员  高红梅审判员  王 芳二〇二〇年二月二十日法官助理张婉芬书记员庄宁