山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁13民终9199号 上诉人（原审被告）:陈国雄,男,1976年4月22日生,汉族,住福建省莆田市秀屿区。 委托诉讼代理人：王金厚，山东上和（深圳）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:傅式洋,男，1977年7月15日生，汉族,住山东省临沂市兰山区。 委托诉讼代理人:鲍俊飞,山东嘉锐律师事务所律师。 原审第三人:张江山,男,1974年3月6日生,汉族,住山东省临沂市兰山区。 上诉人陈国雄因与被上诉人傅式洋、原审第三人张江山不当得利纠纷一案，不服临沂市兰山区人民法院（2018）鲁1302民初13572号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 陈国雄上诉请求：请求二审撤销一审判决，依法驳回被上诉人的一审诉求。本案的诉讼等费用由被上诉人承担。事实和理由： 上诉人认为，一审法院认定事实不清、适用法律不当，判决结果错误。上诉人对此具体说明如下： 一、上诉人认为，一审法院将本案定性为不当得利争议，并予裁判。是不正确的。这体现在：1、被上诉人傅式洋、一审第三人张江山因借上诉人345万元未能偿还。上诉人诉至临沂市中级人民法院主张权利。临沂市中级人民法院以(2015)临民一初字第1号判决(下称临沂中院1号判决)，判令傅式洋与张江山共同偿还所借上诉人345万元本金及利息。判决生效后，傅式洋、张江山并未履行该生效的判决，该案仍在执行中。如果存在傅式洋所称已偿还170万元问题。根据《民事诉讼法》第200条之规定，傅式洋应通过再审或申诉程序解决，而不是另行起诉不当得利。因为，被上诉人傅式洋并未履行临沂中院1号判决，上诉人也未得到345万元。假设存在傅式洋所称的170万元，但是上诉人并未得到，如何是不当得利?因此，一审法院对于本案的立案并判决，显然错误。事实上，上诉人从未收到过被上诉人傅式洋所称的170万元。2、上诉人收到案外人蒋金发的170万元，与被上诉人傅式洋无任何关系。该款是蒋金发支付上诉人的货款。且，上诉人持有蒋金发的银行转款的原始凭条。如果，上诉人收取蒋金发的款未有依据。根据合同及行为的相对性原则，主张不当得利权利的主体也是蒋金发，而不应是被上诉人傅式洋。因此，一审法院对于该问题，认定错误。 二、一审法院认定本案案外人蒋金发于2013年4月27日和2013年10月30日在临商银行兰田支行的两笔贷款为借新还旧，明显的错误。所谓“借新还旧”，即为借新贷款，偿还旧贷款。根据一审法院所查明的情况，蒋金发的4月27日的贷款，一审法院认为是被上诉人傅式洋作为担保人所偿还的，如果该情况属实。这说明，4月27日的贷款已偿还完毕。而对于10月30日的贷款，蒋金发作为货款支付给了上诉人。同时，根据一审法院所查明，10月30日的贷款，蒋金发在该笔贷款到期时，偿还给了贷款银行。如此简单明确的关系，而一审法院认定为“借新还旧”，显然错误。 三、一审法院混淆了本案的基本法律关系，导致一审的错误判决。1、根据一审法院所谓查明的情况，蒋金发于2013年4月27日在临商银行兰田支行的180万元贷款，被上诉人主张系其作为担保的偿还的。该笔贷款与上诉人无任何关系和关联。如果偿还属实，根据《担保法》的规定，傅式洋作为担保人代被担保人履行义务后，其应向被担保人蒋金发 主张权利。该法律关系明确。2、案外人蒋金发对于2013年10月30日，在临商银行兰田支行贷款180万元，其中170万元作为货款支付给上诉人。在该笔贷款到期后，蒋金发自行偿还了该笔贷款。该借贷关系、贷款支付关系均明确。合同履行的各方均无争议。且，蒋金发支付给上诉人的是货款，这也不是上诉人的不当得利。3、一审法院将所谓被上诉人傅式洋为蒋金发偿还的2013年4月27日的贷款，转换为2013年10月30日的贷款。并称这是上诉人的不当得利。不论从法律关系上，还是本案事实上均不成立。一审法院对此也无法自圆其说。 综上，为维护上诉人的合法权益，上诉人特提起上诉，请二审法院查明事实，支持上诉人的上诉请求。 傅式洋辩称，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求二审驳回上诉人的上诉，维持一审判决。 张江山未陈述意见。 傅式洋向一审法院起诉请求：1.判令被告返还原告不当得利170万元及利息；2.诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2013年9月12日，被告傅式洋、第三人张江山给原告陈国雄出具借条一份，内容如下：“借条，今借陈国雄现金三百肆拾伍万元正（3450000），2013.9.12，傅式洋、张江山。”被告因该笔借款诉至临沂市中级人民法院，该院于2015年11月17日作出(2015)临民一初字第1号民事判决书，判令被告傅式洋、第三人张江山偿还给原告陈国雄借款3450000.00元及借款利息（按年利率6%计息，自2014年12月15日起至实际履行之日止）。该判决书已于2017年12月28日生效并进入执行阶段。 2013年4月27日，案外人蒋金发与临商银行股份有限公司兰田支行签订个人借款合同，约定借款用途为购木材，借款金额为1800000元，借款期限为166天，自2013年4月27日起至2013年10月10日止。案外人蒋东强与原告傅式洋作为保证人，在该借款合同上保证人处签订并按捺手印。临商银行股份有限公司兰田支行于2013年4月27日向案外人蒋金发发放了180万元的贷款。2013年10月10日，原告傅式洋通过其尾号为1588的临商银行账号向案外人蒋金发尾号为5367的账号分四次转账500000元、400000元、450000元、163000元，共计1513000元；2013年10月11日，案外人赵某（原临商银行股份有限公司兰田支行的员工）通过其尾号为2256的临商银行账号向案外人蒋金发尾号为5367的账号向蒋金发分二次转账100000元、200000元，共计300000元；同日，临商银行股份有限公司兰田支行自蒋金发尾号为5367的账户中收回2013年4月27日的贷款本金1800000元及利息11760元。 2013年10月30日，案外人蒋金发与临商银行股份有限公司兰田支行再次签订个人借款合同，约定借款用途为购木材，借款金额为1800000元，借款期限为172天，自2013年10月30日起至2014年4月20日止。案外人蒋东强与原告傅式洋继续作为保证人，在该借款合同上保证人处签订并按捺手印。2013年10月30日，临商银行股份有限公司兰田支行向案外人蒋金发发放了180万元的贷款，并由蒋金发尾号为5367的账户向马某尾号为1015的临商银行账户汇入1800000元。同日，马某尾号为1015的临商银行账户又将其中的1700000元汇入被告陈国雄尾号为2369的临商银行账号中。前述贷款已由案外人蒋金发偿还完毕。 原告称其于2013年10月10日向蒋金发账户转账1513000元，又借了案外人赵某30万元，并通过案外人赵某的账号将30万元转入蒋金发账户，替蒋金发偿还了2013年4月27日自临商银行兰田支行的180万元贷款，随后蒋金发于2013年10月30日又申请下来180万元的贷款，蒋金发自然是要向原告偿还之前的贷款还款垫付资金，同时原告傅式洋因于2013年9月12日尚欠被告陈国雄345万元，所以案外人赵某作为原临商银行股份有限公司兰田支行的员工，按照原告的安排，将蒋金发第二次申请下来的180万元贷款中的170万元汇入被告陈国雄的账户中，用以偿还原告欠被告陈国雄的345万元。为此，原告申请了证人赵某、马某出庭说明相关案件情况。证人赵某称其原系临商银行股份有限公司兰田支行的员工，是蒋金发在临商银行股份有限公司兰田支行2013年4月23日、2013年10月30日两次办理个人贷款的业务人员，2013年10月10日，原告向蒋金发转账150多万元，又向我借款30万元，凑够了180余万元替蒋金发偿还了到期的贷款，原告问其贷款偿还完毕之后还能贷出来吗，贷出来的钱能还给被告吗，其承诺可以，并在办理了蒋金发2013年10月30日的180万元贷款并发放后，将钱打入了其可以控制的马某（系证人赵某的同学）的账户，因其有其他资金用途，就留下了10万元自用，并从马某的账户又转了170万元给被告陈国雄，用于偿还原告借被告的借款。证人马某出庭称其系赵某的同学，他的银行卡一直由赵某保管，通过赵某的关系认识了第三人张江山，其不认识原告也不认识被告，2019年3月20日，第三人张江山打电话让他出庭作证时，才知道赵某用了自己的银行卡给别人操作了一笔款项，操作给谁，用途为何均不知情，操作金额170万元也是出庭前一天才知道，其他的均不知情。 被告认为证人赵某的证言不属实，原告在证人陈述的两笔贷款中均是借款担保人，如果其代贷款人偿还了贷款人应当支付的银行借款本息，根据合同的相对性其追偿权应当向被担保人主张，而不是将该担保责任转嫁给与蒋金发有买卖合同关系的出售人陈国雄。证人赵某将使用马某的银行卡的责任推给原告不能成立，在3月21日庭审时证人马某通过本案的第三人张江山通知作为原告的证人出庭作证时，明确的向法院说明其不认识原告、蒋金发、被告陈国雄，所以赵某的证言显然违背客观事实；同时2013年10月10日的还款不能直接推定2013年10月30日蒋金发的贷款归原告所有，贷款如何偿还与我方没有任何关系，且2013年10月30日的贷款不是借新还旧而是蒋金发向被告购买木材与兰田支行签订的贷款合同。上述事实均能说明证人虚假陈述的事实；被告对于马某证言的真实性无法确定，但马某明确说明其和被告、蒋金发之间均没有任何债权债务关系，兰田商行时任的工作人员赵某使用其个人账户的行为，只是一种流水行为。 被告辩称其与案外人蒋金发之间存在购销木材的买卖合同关系，案外人蒋金发通过第三方马某的账号向被告账号汇入的170万元系案外人蒋金发向被告支付的木材货款，与原告无关，原告无权以不当得利要求被告予以返还，并申请法院调取2013年10月30日案外人蒋金发与临商银行股份有限公司兰田支行签订的个人借款合同中留存的购销合同，拟证明被告与案外人蒋金发存在买卖合同关系。本院依据被告申请调取了2013年10月30日蒋金发个人借款合同中的购销合同，其上载明购销合同双方系马某（供方）与蒋金发（需方），货物标的为木材，金额为2100000元，货款于2013年10月31日前付清，收款人马某的账号为临商银行800001821999900071015。 另查明，证人马某在本案庭审笔录中的签字与本院调取的2013年10月30日蒋金发个人借款合同中的购销合同中供方马某的签字明显不一致，被告主张本案存在骗取银行贷款和非法发放贷款的行为。本院根据原告提供的案外人蒋金发的联系电话和地址于2019年6月11日至2019年6月14日赴福建省莆田市秀屿区山亭乡蒋山村下蒋149号寻访案外人蒋金发，确定上述地址即为蒋金发的户籍所在地，但未能找到案外人蒋金发。 现原告以被告不当得利为由诉至本院要求被告返还不当得利170万元及自2013年10月30日起至实际付清之日止按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算的利息。 一审法院认为，2013年4月27日案外人蒋金发与临商银行股份有限公司兰田支行签订的个人借款合同于2013年10月10日到期，该借款合同与2013年10月30日案外人蒋金发与临商银行股份有限公司兰田支行签订的个人借款合同，约定的借款用途、借款金额、保证人均一致，结合个人贷款用于生产经营的现实情况，能够认定上述两笔贷款合同实为借新还旧。原告傅式洋作为2013年4月23日蒋金发贷款合同中的保证人在2013年10月10日贷款合同到期时，通过自己及证人赵某的账户向蒋金发汇入180万余元，代蒋金发偿还了到期贷款，不违反法律禁止性规定，法院予以确认；同时蒋金发在2013年10月30日再次贷出180万元，该180万元发放至蒋金发账户又转入证人马某的账户中，而马某的账户由时任临商银行股份有限公司兰田支行的工作人员即赵某实际控制，证人赵某按照原告指示将其中的170万元转至被告陈国雄的账户中，法院虽依职权向案外人蒋金发调查情况未果，但结合贷款人蒋金发已将2013年10月30日的180万元贷款还清，而时至今日，蒋金发也未因贷款转入他人名下，由他人使用提出异议或诉至法院主张权利的实际情况，应视为蒋金发因原告代其偿还2013年4月23日的贷款后再次向金融机构贷出同等金额贷款，将贷款款项偿还原告而交由原告处置的默认。原告因于2013年9月12日尚欠被告陈国雄345万元，安排证人赵某通过其实际控制的马某账号向陈国雄转账170万元，应视为系原告向陈国雄偿还170万，而(2015)临民一初字第1号生效民事判决书未认定该170万元的偿还金额，故被告陈国雄应当予以返还，同时应当向原告支付自2013年10月30日起至实际付清之日止按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算的利息以赔偿占用原告资金的损失。 被告辩称其与案外人蒋金发之间存在购销木材的买卖合同关系，案外人蒋金发通过第三方马某的账号向被告账号汇入的170万元系案外人蒋金发向被告支付的木材货款，与原告无关，与2013年4月27日的贷款无关，也不是借新还旧，根据法院依据被告申请调取的2013年10月30日蒋金发个人借款合同中的购销合同载明的购销合同双方系马某（供方）与蒋金发（需方），与被告无关，不能证实被告与案外人蒋金发的买卖合同关系。虽然购销合同中供方马某的签字与证人马某在本案庭审笔录中的签字明显不一致，但仅能说明临商银行股份有限公司兰田支行在办理该贷款合同时可能存在严重瑕疵，并不能直接推定2013年10月30日的贷款合同存在当事人骗取银行贷款和金融机构非法发放贷款的行为，故对被告的上述主张，法院不予支持。 关于本案的诉讼时效问题，原告是基于生效的(2015)临民一初字第1号民事判决书，判令被告傅式洋、第三人张江山偿还给原告陈国雄借款3450000元及借款利息，该判决书并没有认定原告已经还款170万的事实，故原告在本案中起诉被告170万元的不当得利，诉讼时效应该从原告收到生效判决时开始计算，该生效判决书于2015年11月17日作出，原告于2018年7月27日起诉，未超过三年的诉讼时效，故对被告关于原告所诉超过诉讼时效的主张，法院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条、第一百零六条、第一百三十四条第一款（四）项之规定，判决：被告陈国雄于本判决生效之日起十日内返还原告傅式洋1700000元及利息（以款项1700000元为基数，自2013年10月30日起至实际履行之日止按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算）。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20100元，由被告陈国雄负担。 二审查明，傅式洋对其主张的其已偿还陈国雄借款170万元，未提供有效证据证实，故本院对此不予认定。 二审查明的其他事实同一审一致。 本院认为，本案中争议的贷款180万元是蒋金发从银行借出的，从蒋金发账户打给马某170万元，又从马某账户打给陈国雄账户170万元。傅式洋主张该款是用于偿还傅式洋对陈国雄的欠款，陈国雄予以否认，蒋金发既未参加诉讼，又未到庭作证，傅式洋的主张缺乏证据支持。也正是基于此，临沂市中级人民法院（2015）临民一初字第1号民事判决书未认定该170万元系傅式洋偿还陈国雄的借款。对生效判决已经审理但未认定的事实，如果当事人对此仍主张权利，应通过审判监督程序解决。本案不存在陈国雄不当得利的情形，原审判决不当，本院予以纠正。 综上所述，陈国雄的上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二、三项规定，判决如下： 撤销临沂市兰山区人民法院（2018）鲁1302民初13572号民事判决。 驳回被上诉人傅式洋的诉讼请求。 一审案件受理费20100元，二审案件受理费20100元，均由被上诉人傅式洋负担。 本判决为终审判决。 审判长 姚 军 审判员 王周华 审判员 邵 波 二〇二〇年二月十九日 书记员 郝连霞