江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏06民终4855号 上诉人（原审原告）：黄琢泉，男，1954年8月19日出生，汉族，住江苏省如东县。 委托诉讼代理人：黄述雄，江苏信阳光律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：南通明珠港口物流有限公司，住所地江苏省如东县。 法定代表人：王建华，董事长。 委托诉讼代理人：郭永飞，如东县兵房镇法律服务所法律工作者。 原审第三人：南通祥华建筑工程有限公司，住所地江苏省如东县。 法定代表人：刘如，董事长。 上诉人黄琢泉因与被上诉人南通明珠港口物流有限公司（以下简称明珠公司），原审第三人南通祥华建筑工程有限公司（以下简称祥华公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省如东县人民法院（2019）苏0623民初828号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 黄琢泉上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：1.2011年1月，黄琢泉借用祥华公司资质与明珠公司建立建设工程施工合同关系，约定明珠公司将洋口港内河港区一期工程港池项目发包给黄琢泉施工，工程内容包括300米毛石砼挡土墙、水电消防、吊机基础（按图施工）等。合同履行过程中，黄琢泉将其中挡土墙部分转包给案外人张道勋施工，黄琢泉在合同约定的施工范围外，还施工了河道降水、清淤、基槽土方开挖、回填等隐蔽工程，该工程经竣工验收合格。黄琢泉于2013年12月24日制作工程决算书交付明珠公司，工程造价1719万多元。经一再催促，明珠公司仅就石驳部分（300米毛石砼挡土墙主体）于2015年2月2日与黄琢泉达成结算意见，石驳部分工程款为840万元，剩余工程款6005462.70元一直未支付。为此，明珠公司应支付黄琢泉剩余工程款及年利率12%的相应利息。2.与案涉工程相邻的另一段明珠公司发包给了案外人南通振东建设工程有限公司（以下简称振东公司），案涉工程量比振东公司施工的工程量略大，实际结算金额1410万元，与黄琢泉主张的工程款数额相当。3.按照补充协议约定，明珠公司应当支付补贴款3万元。4.一审程序不当。明珠公司2015年2月2日起草结算意见的负责人员为葛锦富，黄琢泉曾委托江苏正东律师事务所律师高松柏对其进行调查并形成笔录，因葛锦富在一审审理期间病故，黄琢泉申请高松柏律师出庭作证，一审法院未通知也未在判决时予以说明；黄琢泉一审中申请对振东公司施工的部分结算和付款情况进行调查取证，一审未作任何处理；明珠公司一审中提供的与案外人签订的200米挡土墙的工程和黄新出具的说明系伪证，一审法院居然将该证据原件退还给明珠公司，也未将复印件提供给黄琢泉；就振东公司结算、付款、200米挡土墙施工和付款等情况，一审中黄琢泉申请法院进行调查，一审未作任何处理。 明珠公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 祥华公司未作陈述。 黄琢泉向一审法院起诉请求：判令明珠公司立即支付工程款6005462.70元及截至2019年2月23日的工程款逾期利息3316441元，并以未付工程款为基数按年利率12%继续计算支付自2019年2月24日起至实际付清之日的逾期付款利息；判令明珠公司立即支付补贴款3万元；由明珠公司承担案件受理费等。 一审法院认定事实如下：2011年1月22日，明珠公司（发包人）与祥华公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定：一、工程名称：洋口港内河港区一期工程港池项目；工程地点：长沙镇港城村25组；工程内容：300米毛石砼挡土墙、水电消防、吊机基础（按图施工）。二、工程承包范围：建筑安装、市政工程施工总承包……五、合同价款：捌佰伍拾万元整（人民币）850万元。 2011年1月24日，明珠公司（甲方）、南通五建建设工程有限公司（乙方）、振东公司（丙方）签订《洋口港内河港区一期工程港池项目施工合同补充协议》，约定：1.为了确保工程质量，乙方、丙方同意甲方要求，各向甲方提供150万元的工程质量保证金。2.该保证金在施工合同签订后的三天内（2011年1月24日）汇款到甲方账户，由甲方出具收据给乙、丙方。3.甲方在工程完工后退还保证金的70%，下余30%待工程验收合格后一个月内退清。若到期不能偿还，甲方向乙、丙方支付同期银行利息。4.施工港池红线内的土方和清淤分别由乙、丙方负责，所发生的费用和土方出让收益分别归乙方、丙方所有。5.施工港池红线外的简易通道和四贯河拦河坝由乙、丙方负责实施；甲方分别给乙、丙方补贴3万元，在道路通车后十天内一次性支付。 2011年4月10日，祥华公司（甲方）、黄琢泉（乙方）签订《协议》一份，约定实行内部全额承包的方式，由乙方在甲方的管理下负责明珠公司港池工程的施工。约定：工程内容：挡土墙、水电消防、吊机基础等。合同价款：850万元。 2012年1月10日，黄琢泉代表的祥华公司港池工程项目部（甲方）与案外人张道勋（乙方）签订《内部承包责任书》，约定祥华公司明珠港口港池工程项目部将南通明珠港口物流有限公司港池工程承包给张道勋施工。协议约定：一、工程概况：工程名称：南通明珠港口物流有限公司港池工程；工程地点：南通洋口港港口新城（如东县长沙镇）；工程内容：内河港码头长600米毛石砼挡土墙、吊机基础、一期工程合同价820万元（人民币），施工港池红线内的土方和清淤工程。二、工程承包范围：市政工程承包施工（按总合同要求执行）。 2012年5月7日，张道勋组织人员开始施工。2013年12月13日，由建设单位、监理单位、施工单位、设计单位进行竣工验收。 2015年2月2日，明珠公司（甲方）与祥华公司（乙方）签订《洋口港内河港区一期港池工程结算协议》，约定：一、结算原则：本项结算以《施工合同》及相关《补充协议》为基础，以施工图纸为依据，以资质单位审计的施工期内人工、材料指导差价和工程增、减为调整系数进行结算。二、结算金额：本项工程一次性结算金额为人民币840万元（捌佰肆拾万元整）。三、结算时间：本协议签订后一个月内进行结算。四、结算方法：1.本项工程最终结算额为840万元，其中乙方于2013年底已预付550万元，余额结算款为290万元。2.在乙方的余额结算中，按照《施工合同》和“质量保修书”的约定，乙方暂保留保修金5%计42万元，待保修期满后按实结算。据此，乙方本次实际结算余额为248万元；本协议签订后，乙方预留20万元尾项工程款，待尾项工程完工后随时结清（若乙方在2015年5月底前仍不能完成尾项工程的，由甲方自行处理，该项预留款不再退还）；其余在2015年2月28日前凭票结清。3.关于乙方在施工前缴纳的150万元质量保证金。其中2013年底前已退还乙方100万元，本次协议签订后退20万元，剩余30万元待按监理整改通知整改到位并通过质检验收后一并结算。五、本项工程竣工并交付使用后，若出现工程重大质量事故，甲方有权按照《建筑法》和国家相关规定依法追究施工方的责任。六、本项结算为终结结算。本协议经各方签字后即具法律效力。协议落款位置以及协议每页下方由明珠公司法定代表人王建华、祥华公司原法定代表人钱锋、黄琢泉签名。 一审另查明，案外人张道勋为工程款支付与发包方、承包人多次发生纠纷，曾于2015年3月27日向一审法院起诉，要求祥华公司、黄琢泉支付工程款及相应利息。一审法院经审理后于2015年12月22日作出（2015）东民初字第00624号民事判决。该判决作出后，黄琢泉、张道勋不服，向本院提起上诉。本院经审理后于2016年11月14日作出（2016）苏06民终680号民事判决。判决：1.撤销如东县人民法院（2015）东民初字第00624号民事判决；2.黄琢泉于该判决生效后十日内支付张道勋工程款1464097.96元，并支付以1464097.96元为本金，自2015年3月3日起至判决给付之日止按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息。 还查明，根据明珠公司与祥华公司于2013年签订的《市政基础设施工程质量保修书》的约定，案涉工程地基基础和主体结构的保修期限为5年。 一审法院认为，关于黄琢泉要求明珠公司给付工程款6005462.70元的诉讼请求。黄琢泉主张，明珠公司给付的840万元系针对张道勋所施工的“300米毛石砼挡土墙+吊机基础”部分所结算的工程款，其施工的合同外签证部分（即隐蔽工程）及消防工程所涉工程款明珠公司均未支付。关于隐蔽工程的范围及内容，黄琢泉陈述，在建毛石砼挡土墙之前，首先要进行基槽的开挖、清淤、河道排水、回填、降水、打坝等一系列前期准备工作，故合同外的隐蔽工程主要是指为建毛石砼挡土墙所做的前期准备工程。对此，一审法院认为，第一，2015年2月2日签订《洋口港内河港区一期港池工程结算协议》的双方主体为明珠公司与祥华公司，协议约定该结算是以《施工合同》及相关《补充协议》为基础就案涉工程所作的一次性结算，且黄琢泉亦在该份结算协议上签名，表明其对结算协议的内容亦予认可。按照黄琢泉的陈述，所有案涉工程在2013年底就已全部完工，结算当时其本人就在现场，其应当就全部案涉工程一并要求纳入结算，而不是事隔几年后才提出尚有未结算的部分，这不符合常理。第二，从黄琢泉所主张的施工范围及内容看，基槽的开挖、清淤、河道排水、回填、降水、打坝等一系列前期准备工作乃张道勋施工毛石砼挡土墙的前期工程，这属于施工合同及相关补充协议约定的施工范围及内容，石驳工程必然包含了前期的准备工程，二者不可割裂开来主张工程款。若黄琢泉确实做了其中一部分前期工程，也是其与案外人张道勋之间的关系，不可再向明珠公司主张该部分的工程款。另外，黄琢泉主张消防水电工程也是其施工，其主张该部分的工程款。但从《施工合同》约定的施工内容看，水电消防乃合同项下的内容，不属于合同外的内容，水电消防的工程款已经在2015年2月2日结算时一次性进行了结算，故黄琢泉不可再向明珠公司主张。第三，从黄琢泉所举证据及陈述看，不足以证明840万元仅系针对张道勋所施工的石驳部分所结算的工程款，也不足以证明除结算协议所涉工程款840万元外，还需给付其工程款6005462.7元的主张。黄琢泉以案外公司振东公司已经结付的工程款数额作为其主张工程款的另一依据，一审法院认为，振东公司与明珠公司等之间的关系、结算情况等具体问题，不在本案审查范围，且二者之间也没有可比性。综上，一审法院对于黄琢泉要求明珠公司给付工程款6005462.70元的诉讼请求不予支持。 关于黄琢泉要求明珠公司给付利息的诉讼请求。黄琢泉主张的利息包括两部分，其称一部分为石驳部分的逾期付款利息，另一部分为石驳部分以外工程欠款的付款利息。关于石驳部分的逾期付款利息，黄琢泉主张，根据2015年2月2日结算协议的约定，明珠公司最迟应当于2015年2月28日付清石驳部分全部款项840万元，但明珠公司最后支付两笔款项的日期及金额分别为2016年2月2日支付45万元、2018年1月12日支付42万元。明珠公司认为，42万元系根据结算协议的约定，预先扣留的质量保修金，根据质量保修书的约定，质保期为5年，待保修期满后按实结算，故42万元工程款的支付未逾期。关于45万元这一笔，实际支付时间为2017年1月24日，加上明珠公司2015年8月10日支付给黄琢泉的5万元，合计50万元，其中20万元系预留的尾项工程款，另外30万元是质量保证金，不在840万元范围内。根据结算协议的约定，待尾项工程完工后随时结清（若在2015年5月底前仍不能完成尾项工程的，由明珠公司自行处理，该项预留款不再退还）。因黄琢泉未在约定时间前完成尾项工程，故该款本应不予退还，但碍于黄琢泉的催款，明珠公司迫于无奈才向黄琢泉支付了该款，故该款不应当计算利息。对此，一审法院认为，根据2015年2月2日结算协议的约定，预先扣留的42万元系保修金待保修期满后按实结算，故2018年2月12日支付的42万元工程款未逾期。关于45万元这一笔中的20万元系预留的尾项工程款，2015年2月2日签订结算协议时约定2015年5月底前不能完工的，该款项不再退还。现黄琢泉无证据证明其在2015年5月底前已经将尾项工程完工，在此情况下，明珠公司仍向黄琢泉支付了该20万元，故对于黄琢泉主张该20万元的逾期利息，一审法院不予支持。另外的30万元，一审法院根据结算协议关于质量保证金退还的约定以及明珠公司所举证据等，认定该30万元系明珠公司返还的质量保证金，不在840万元工程款范围内，故对于黄琢泉主张该部分的利息亦不予支持。关于黄琢泉主张的840万元工程款以外的工程欠款利息，因一审法院对于黄琢泉要求明珠公司给付工程款6005462.70元的诉讼请求不予支持，故对该部分利息亦不予支持。 关于黄琢泉要求明珠公司给付补贴款3万元的诉讼请求。一审法院认为，虽然案涉补充协议曾约定明珠公司应给付3万元补贴，但后明珠公司与祥华公司签订的结算协议中约定840万元工程款是以《施工合同》及《补充协议》为基础进行的一次性结算，根据该约定，840万元工程款已对补充协议约定的3万元补贴予以考虑，故补充协议所涉3万元补贴不再另行给付，一审法院对黄琢泉该项诉请不予支持。 综上，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：驳回黄琢泉的全部诉讼请求。案件受理费77263元，由黄琢泉负担。 二审中，各方当事人均未提供新证据。经审理查明，一审查明的案件事实属实，本院予以确认。 本院认为，本案二审中的主要争议焦点为:1.黄琢泉主张合同外隐蔽工程及消防工程所涉工程款及相应利息是否应予支持。2.黄琢泉主张补充协议所涉3万元是否应予支持。3.一审程序有无不当。 本院认为，明珠公司与祥华公司于2015年2月2日签订的《洋口港内河港区一期港池工程结算协议》是对全部施工内容所作的一次性结算，黄琢泉上诉称仅是对张道勋施工的石驳部分的结算，理由不能成立。首先，该结算协议的签订主体是明珠公司与祥华公司，黄琢泉亦在该份结算协议上签字确认，不能看出该结算实际发生于明珠公司与张道勋之间；其次，结算协议中明确是以《施工合同》及相关《补充协议》为基础，以施工图纸为依据，以资质单位审计的施工期内人工、材料指导差价和工程增、减为调整系数进行结算。黄琢泉一审中主张的基槽开挖、清淤、河道排水、回填、降水、打坝等一系列前期准备工作，是张道勋施工毛石砼挡土墙的前期工程，属于施工合同约定的施工范围及内容，施工港池红线内的土方等工程在补充协议中也有约定。根据结算原则，上述施工内容已经包含在结算协议范围之内。第三，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。黄琢泉上诉称，其主张的是在结算协议之外另有部分工程量未结算，对此应提供证据予以证明，其对此未能提供相应证据，应承担举证不能的法律后果。根据本院（2016）苏06民终680号民事判决查明的事实，案涉2015年2月2日结算协议，应视为各方在知晓工程存在质量问题并据此扣减部分费用后的最终结算。因此案外人振东公司施工的虽然是同一码头的不同河段，但另一工程的结算与本案不具有关联性，黄琢泉以振东公司施工部分工程结算情况证明其施工部分应得工程价款，不能实现其证明目的。综上，黄琢泉主张合同外隐蔽工程及消防工程所涉工程款及相应利息的上诉主张不能成立，对其该项上诉主张，本院不予支持。 关于补贴款3万元，根据结算协议中约定，该结算是以《施工合同》及《补充协议》为基础进行的一次性结算，因此补充协议所涉3万元补贴已包含在结算价款中，不再另行给付。一审法院据此未予支持黄琢泉该项诉请，并无不当。 证人证言是以证人在法庭上就其亲身经历的案件事实所作的客观陈述作为证明案件事实的资料。本案中，黄琢泉申请江苏正东律师事务所律师高松柏出庭作证，高松柏只能就其亲身经历的向葛锦富调查的经过进行陈述，并不能证明葛锦富的陈述是否真实，且申请证人出庭作证应当在举证期限内提出，故一审对黄琢泉该申请未予处理,程序并无明显不当。 《最高人民法院关于适用的解释》第九十四条规定,民事诉讼法第六十四条第二款规定的当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据包括:（一）证据由国家有关部门保存，当事人及其诉讼代理人无权查阅调取的；（二）涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的；（三）当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的其他证据。第九十五条规定,当事人申请调查收集的证据，与待证事实无关联、对证明待证事实无意义或者其他无调查收集必要的，人民法院不予准许。本案中，黄琢泉一审申请调取的证据不属于上述法律规定的不能自行收集的证据，且与待证事实无直接关联，一审未予准许，亦无不当。关于明珠公司一审中提供的与案外人振东公司签订的施工合同和黄新出具的说明等证据，黄琢泉在庭审中进行了质证，一审法院在核对证据真实性后将原件退回当事人，亦符合法律规定。 综上，黄琢泉的上诉理由不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费77263元，由上诉人黄琢泉负担。 本判决为终审判决。 审判长 吕 敏 审判员 杨 谦 审判员 卢 丽 二〇二〇年二月二十四日 书记员 何梦玲