宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院刑事裁定书（2019）宁03刑终157号抗诉机关宁夏回族自治区同心县人民检察院。上诉人（原审被告人）李某1，公民身份号码×××，宁夏回族自治区同心县人,住宁夏回族自治区同心县。2014年5月16日因违纪被宁夏回族自治区同心县公安局给予行政记过处分。2019年8月1日因本案被宁夏回族自治区同心县纪律检查委员会决定开除党籍。2019年6月30日因涉嫌职务犯罪被宁夏回族自治区同心县监察委员会留置。2019年8月5日因涉嫌受贿罪被刑事拘留。2019年8月14日被逮捕。现羁押于海原县看守所。辩护人张永林，宁夏京川律师事务所律师。宁夏回族自治区同心县人民法院审理宁夏回族自治区同心县人民检察院指控原审被告人李某1犯受贿罪一案，于2019年10月30日作出（2019）宁0324刑初100号刑事判决。宁夏回族自治区同心县人民检察院不服，提出抗诉。原审被告人李某1亦不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。宁夏回族自治区吴忠市人民检察院指派检察员解少妮出庭支持抗诉。上诉人李某1及其辩护人张永林到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，被告人李某1系同心县公安局民警，任同心县公安局刑事侦查大队副大队长。2018年4月，被告人李某1开始参与办理马某甲等人案，后被告人李某1被确定为同心县公安局“扫黑除恶”专项斗争领导小组“打击处理、线索核查”工作专班成员，负责马某甲等人涉恶案侦办工作。2018年4、5月份，马某甲之子马某1找同心县光明山庄老板马某2，请马某2找人在马某甲等人一案办理上提供帮助。马某2找到李某1请其帮忙将马某甲案不要办理成涉黑涉恶案件，李某1当时未答应，后马某2又找李某1让其帮忙，并承诺事成之后让马某甲家人给其送30万元感谢费。2018年6、7月份的一天，李某1给马某2打电话索要13000元，随后马某2开车到约定地点将13000元现金交给李某1；2018年7、8月份的一天，李某1给马某2打电话索要14000元，随后马某2到同心县清真大寺路边将14000元交给李某1；2018年11、12月份的一天，李某1给马某2打电话索要20000元，随后马某2到约定的同心县图书馆路边将20000元现金交给李某1，并告诉李某1：马某甲的儿女还小，没有犯罪，不要再惊扰。2019年2月份的一天，李某1找到马某2称其害怕牵扯出来，到光明山庄向马某2退还37000元现金。被告人李某1于2019年6月30日被侦查机关电话通知到案。侦查机关扣押李某1一部金色华为牌手机。被告人李某1家属周某甲于2019年7月5日向同心县纪律检查委员会退缴涉案款物10000元。上述事实，有下列证据证实：1.立案决定书、立案通知书、到案经过，证实被告人李某1涉嫌职务犯罪一案由同心县监察委员会于2019年6月30立案调查，于2019年6月30日电话通知李某1到同心县纪委监委办案中心接受询问；2.干部基本情况表、职务任免通知，证实被告人李某1自1997年参加工作以来的任职情况，其中2015年11月任同心县公安局刑事侦查大队副大队长；3.呈请立案报告书、立案决定书，证实同心县公安局对马某甲等人涉嫌犯罪案进行立案；4.关于调整同心县公安局“扫黑除恶”专项斗争领导小组组成人员的通知、情况说明，证实被告人李某1于2019年2月1日被确定为同心县公安局扫黑除恶专项斗争领导小组“打击处理、线索核查”工作专班成员。李某1自2018年4月1日至2019年5月参与侦办马某甲案，之后不再参与马某甲案的侦办工作；5.行政记过处分的决定、开除党籍处分决定，证实被告人李某1于2014年5月16日因违纪被同心县公安局行政记过处分，2019年8月1日因本案被中共同心县纪律检查委员会开除党籍；6.扣押通知书、扣押财物清单及手机照片，证实同心县监察委员会从被告人李某1处扣押一部金色华为手机。李某1家属周某甲于2019年7月5日向同心县纪律检查委员会退缴涉案款物10000元；7.委托鉴定书、电子物证检查工作记录、机主资料、通话记录、电子数据光盘，证实同心县监察委员会委托吴忠市公安局对被告人李某1的手机数据进行提取。李某1与马某2之间在2018年5月至2019年6月频繁通话；8.证人马某2的证言，证实2018年5、6月份，马某甲的儿子马某1告诉马某2，说被告人李某1在办理马某甲的案子，并向马某2提供了李某1的电话号码，要求马某2帮忙。马某2联系办理马某甲案的李某1，让李某1想办法不要把马某甲一案定为涉黑涉恶案件，李某1当时没有答应。过了几天，马某2又找李某1帮忙，并许诺事成之后给李某130万元的好处费，李某1当时就答应了。2018年6、7月份的一天，李某1给马某2打电话要13000元钱，随后马某2开车到约定地点同心县自来水公司门口将13000元现金交给李某1。2018年7、8月份的一天，李某1给马某2打电话要14000元钱，随后马某2到约定地点同心县清真大寺路边将14000元交给李某1。2018年11、12月份的一天，李某1给马某2打电话要20000元，随后马某2到约定地点同心县图书馆路边将20000元交给李某1，并告诉李某1马某甲的儿女还小，没有犯罪，不要再惊扰了。2019年2月的一天，在马某1被同心县公安局拘留的前几天，李某1打电话给马某2称其有些害怕，要将47000元退还给马某2，后李某1到光明山庄路口将37000元退给了马某2；9.证人马某1的证言，证实马某1于2019年3月11日因涉嫌寻衅滋事罪被同心县公安局刑事拘留。2018年4月份，马某1的父亲马某甲被抓后，马某1与马某乙一起找马某2给马某甲的事情上帮忙。2018年5、6月份，马某2向马某1要了30万元钱，说要送给公安局的人。马某2曾向马某1说过马某甲的案子由被告人李某1办理，并向马某1要了李某1的手机号码；10.证人马某3的证言，证实马某1与马某3一起多次找马某2帮忙找人办理马某1父亲马某甲一案，并给马某2先后送了48万元钱；11.被告人李某1的供述，证实其自2015年11月起任同心县公安局刑事侦查大队副大队长。2018年4月份至2019年5月份，其开始参与办理马某甲等人刑事案件。2018年6月份，马某2找其帮忙给马某甲等人涉恶案中马某甲的妻子马某丙办理取保候审，并表示马某甲的家属愿意花30万元办理此事，其当时告诉马某2此事办不了。2018年7、8月份的一天，其打电话问马某2是否有13000元钱，马某2说有，后双方在同心县清真大寺门口见面，马某2给了其13000元。过了二十多天，其打电话问马某2是否有14000元钱，马某2说有，后双方在同心县清真大寺门口见面，马某2给了其14000元。2018年11月份的一天，其打电话问马某2是否有20000元钱，马某2说有，后双方在同心县图书馆路边见面，马某2给了其20000元。其向马某2第三次要钱的时候，马某2说马某甲的儿女还小，没有犯罪，让其不要惊扰马某甲的儿女，其觉得马某2愿意三次将钱给其的原因是为了让其在马某甲的案件上提供帮助。2018年11月底，其将37000元退给了马某2；12.户籍证明，证实被告人李某1生于1974年5月15日。原判认为，被告人李某1利用职务上的便利，索取他人财物，涉案资金47000元，数额较大，其行为构成受贿罪。被告人李某1有索贿情节，应当从重处罚。被告人李某1在案发前退还了部分赃款，案发后其家属积极代其退缴剩余赃款，可酌情对被告人李某1从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第六十四条之规定，判决：一、被告人李某1犯受贿罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十五万元（未缴纳）；二、随案扣押移送的金色华为手机(型号MHA-AL00)一部、赃款一万元，依法予以没收。宁夏回族自治区同心县人民检察院提出的抗诉意见是，一审判决没有正确认定被告人李某1受贿时承诺的请托事项，和被告人李某1系索贿型黑恶势力“保护伞”的事实。原判适用法律存在瑕疵，原判没有适用《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条“多次索贿”的法律规定，没有体现索贿次数多的主观恶性,量刑偏轻，应依法予以纠正。宁夏回族自治区吴忠市人民检察院支持抗诉的意见是，原判没有对原审被告人李某1形成黑恶势力“保护伞”的基本事实予以认定，判决没有体现原审被告人李某1具有索贿情节和涉黑涉恶案件“保护伞”从重处罚的情节，量刑偏轻，应依法纠正。出庭检察员当庭发表的出庭意见是原判对原审被告人李某1充当涉黑涉恶案件“保护伞”的事实和性质没有认定，事实认定错误，量刑偏轻，建议依法改判或发回重审。上诉人李某1提出的上诉理由是，原判认定事实错误，其为了拉近关系获取破案线索，向马某2借款47000元不应认定为受贿；原判量刑过重，罚金过高，请求从轻处罚。上诉人李某1的辩护人提出的辩护意见是，上诉人李某1向马某2借款47000元，不存在索取或非法收受他人财物的事实，没有从马某甲处谋取任何利益，也没有向马某甲及其子女提供任何帮助，李某1不构成索贿型“保护伞”，李某1应无罪的辩护意见。本院经审理查明，上诉人李某1利用职务便利，多次向他人索取47000元的事实与原判认定的事实一致。上述事实有立案决定书、立案通知书、到案经过、干部基本情况表、关于李某1等同志职务任免的通知、呈请立案报告书、关于调整同心县公安局“扫黑除恶专项”斗争领导小组组成人员的通知、情况说明、关于给予李某1同志行政记过处分的决定、关于给予李某1开除党籍处分的决定，扣押通知书、扣押财物清单及手机照片、委托鉴定书、电子物证检查工作记录、机主资料、通话记录、电子数据光盘、证人证言、上诉人李某1的供述、户籍证明等证据证实。各证据来源及形式合法，内容客观真实，证据之间相互关联印证，对其证明力及证明的事实予以确认。原公诉机关出示的逮捕案件继续侦查取证意见书、补充侦查决定书、补充侦查提纲、补充侦查报告书、提供法庭审判所需证据材料通知书、引导侦查提纲、送达回证、刑事判决书，不足以证实上诉人李某1消极侦查、取证不力的事实，该组证据不予采信。出庭检察员二审补充出示以下证据：1.证人张某2的证言，证实其系同心县公安局王团派出所所长。2019年5月20日马某甲案件被吴忠市公安局提级办理，其开始参与办理。在办理中发现绰号“辣油子”的丁某1、“大篮子”的丁某2、“狗精”的顾某有犯罪事实，所以进行了抓捕。其不清楚为什么在李某1负责查办马某甲案件时，检察机关三次退侦要求核实上述三人的身份信息和犯罪事实，没有查出该三人的犯罪事实和接触过该三人的原因；2.证人马某4的证言，证实其系同心县公安局民警。2019年5月之前其与李某1共同办理了马某甲案件，之后其和王团派出所所长张某2等人办理了马某甲案件。同心县人民检察院在退侦报告中要求我们对绰号“辣油子”、“大篮子”、“狗精”的人身份信息和犯罪事实进行核实。当时就知道绰号“辣油子”叫丁某1、“大篮子”叫丁某2、“狗精”叫顾某。在外围核实过三人的身份信息、是否存在犯罪事实进行调查，但未发现有犯罪事实。李某1在负责马某甲案件时没有查出三人有犯罪事实，在张某2负责马某甲案件时，发现了新的犯罪事实，就将三人抓获了。其不清楚李某1在负责马某甲案件查办工作时，是否存在人为因素故意不接触该三人的犯罪事实；3.证人李某2的证言，证实其在担任同心县公安局副局长时，分管马某甲案件侦查。初查时承办人是吴某甲，逮捕后的承办人是李某1，具体的主办人是马某4。马某甲案件退侦的事情其知道，当时给其汇报过，其也要求按照检察机关的要求办。检察机关退侦要求找绰号“辣油子”、“大篮子”、“狗精”的人，以及公安机关是否找过，其记不清楚了；4.证人丁某2的证言，证实社会上的人都叫其“大篮子”。其不认识同心县公安局刑侦大队副大队长李某1。李某1没有因为马某甲的案件找过其，同心县公安局没有任何人因为马某甲的案件找过其；5.证人丁某1的证言，证实社会上的人都叫其“辣油子”。其不认识同心县公安局刑侦大队副大队长李某1。李某1没有因为马某甲的案件找过其。2018年4月至2019年5月同心县公安局没有任何人因为马某甲的案件找过其；6.证人顾某的证言，社会上的人都叫其“狗精”。其不认识同心县公安局刑侦大队副大队长李某1。大概2018年5、6月份，同心县公安局有位姓李的警官给其打过一次电话，问其和马某甲的经济问题，有无反映的问题等。其因没有要反映马某甲的问题，通话就结束了。其不确定打电话的是不是李某1。2018年4月至2019年5月同心县公安局没有其他民警因为马某甲的案件找过其；7.起诉书、同公（刑）补诉字[2019]10005号补充起诉意见书，证实被告人马某甲非法拘禁、故意毁坏财物等案系涉黑案件；8.立案决定书、同公（刑）诉字[2019]10258起诉意见书，证实丁某1、丁某2、顾某等人因犯罪被立案侦查。上述证据，经二审庭审举证质证，上诉人李某1没有提出异议，辩护人提出上诉人李某1在办理马某甲案件过程不存在消极侦查的意见。经审核，上述证据不能证实上诉人李某1在办理被告人马某甲等人案件过程中存在取证不到位，消极侦查的事实，故对出庭检察员出示上述证据，不予采信。本院认为，上诉人李某1利用职务便利，多次索取他人财物人民币47000元，数额较大，其行为构成受贿罪；且具有索贿情节，依法应从重处罚。上诉人李某1及其辩护人提出原判认定事实错误，上诉人李某1向马某2借款非受贿47000元的行为不构成受贿罪的上诉理由及辩护意见，经审核，收集在案的证人证言、相关书证、上诉人李某1的供述等证据相互关联印证，证实上诉人李某1在负责办理马某甲等人刑事案件过程中，在马某2明确提出不要将马某甲案办成涉黑涉恶案件的具体的请托事项后，多次向其索取财物，其行为符合受贿罪的构成要件。上诉人李某1及其辩护人提出系向马某2借款的上诉理由及辩护意见无证据支持，不予采纳。同心县人民检察院提出原判没有正确认定上诉人李某1受贿时承诺的请托事项，以及上诉人李某1在侦办马某甲案件过程中明知马某甲等人属于黑恶势力，消极侦查，取证不到位，系索贿型黑恶势力“保护伞”的抗诉意见，吴忠市人民检察院提出原判没有认定上诉人李某1形成黑恶势力“保护伞”的基本事实的支持抗诉意见，以及出庭检察员提出原判没有认定上诉人李某1充当涉黑涉恶案件“保护伞”的事实和性质，认定事实错误的出庭意见，经审核，原判认定上诉人李某1在马某2请求其帮忙将马某甲案不要办理成涉黑涉恶案件，并承诺事成之后让马某甲家人给其送30万元感谢费后，向马某2索要财物人民币47000元，事实清楚、准确，证据确实、充分。收集在案的证据不能证实上诉人李某1在办理马某甲刑事案件过程中，存在消极侦查，取证不到位的事实。故该抗诉意见、支持抗诉意见和出庭意见不能成立，不予采纳。同心县人民检察院提出原判没有适用《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第一条“多次索贿”法律规定的抗诉意见，经审核，上述《解释》第一条第三款（一）项规定的多次索贿，仅指受贿数额在一万元以上不满三万元的情形下，作为认定受贿罪的法律规定的其他较重情节。本案中，上诉人李某1受贿数额为47000元，原判以受贿数额认定其行为构成受贿罪，而没有以其他较重情节认定，适用法律正确。该抗诉意见不能成立，不予支持。同心县人民检察院、吴忠市人民检察院，以及出庭检察员提出原判量刑偏轻的抗诉意见、支持抗诉意见、出庭意见，以及上诉人李某1提出原判量刑过重的上诉理由，经审核,原判根据上诉人李某1在办理涉黑涉恶案件过程中利用职务便利收受他人财物的犯罪事实、索贿的犯罪情节，以及退赃的量刑情节，在法定量刑幅度内判处刑罚，量刑适当。该抗诉意见、支持抗诉意见和出庭意见，以及上诉理由均不能成立，不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回抗诉、上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 孙玉梅审判员 白学江审判员 侯士俊 二〇二〇年二月十七日书记员 马新月附：本案适用的法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。