福建省福州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）闽01行终792号 上诉人(一审原告)福州东兴龙居房地产有限公司，住所地福建省平潭县潭城镇九一六西侧建行大厦七层。 法定代表人卓新荣，董事长。 委托代理人李茜、李燕梅，北京市盈科（福州）律师事务所律师。 被上诉人(一审被告)平潭综合实验区市场监督管理局，住所地福建省平潭综合实验区金井湾商务营运中心7号楼5层。 法定代表人江裕森，局长。 委托代理人林雄，该局工作人员。 委托代理人林震，福建福兴律师事务所律师。 被上诉人(一审被告)福建省市场监督管理局，住所地福建省福州市鼓楼区华林路147号。 法定代表人黄培惠，局长。 委托代理人魏璇、张松昌，该局工作人员。 上诉人福州东兴龙居房地产有限公司（以下简称东兴公司）因诉被上诉人平潭综合实验区市场监督管理局（以下简称平潭市监局）行政处罚、福建省市场监督管理局（以下简称省市管局）行政复议一案，不服福建省福州市仓山区人民法院作出的(2019)闽0104行初148号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 平潭市监局于2019年1月2日作出岚市监处字[2019]1号《行政处罚决定书》，主要内容为：东兴公司违反《中华人民共和国合同法》第三十九条第一款规定的公平原则以及《福建省实施办法》第二十七条第一款第五项、第七项、第十二项的有关规定，利用不平等格式条款免除或减轻经营者责任、加重消费者责任或者排除消费者主要权利，已构成侵害消费者权益违法行为。鉴于东兴公司侵害消费者权益违法行为涉案金额巨大且拒不按照要求整改，并引发多次群体性投诉维权活动，其行为已严重扰乱了市场经济秩序，决定对东兴公司侵害消费者权益违法行为予以从重处罚，根据《福建省实施办法》第六十条的规定，责令东兴公司立即改正利用不平等格式条款侵害消费者权益违法行为，并决定对东兴公司侵害消费者权益违法行为给予行政处罚如下：罚款10000元整。该决定书一并告知了复议与起诉的权利。东兴公司对上述处罚决定不服，向省市管局申请复议，省市管局于2019年4月12日作出闽市监复字[2019]6号《行政复议决定书》，决定维持平潭市监局作出的上述《行政处罚决定书》。 一审法院查明，2018年7月20日，被告平潭市监局对消费者投诉原告东兴公司涉嫌利用不公平格式条款侵害其合法权益进行立案受理。调查期间，平潭市监局作出案件延期审批，办案期限延长至2019年1月15日，并于2018年12月14日作出《行政处罚告知书》，告知拟处罚内容及享有陈述和申辩权利，该告知书于2018年12月17日送达原告。被告平潭市监局于2019年1月2日作出岚市监处字[2019]1号《行政处罚决定书》（主要内容前文已述），并于2019年1月3日送达原告。原告不服，于2019年2月14日向被告省市管局申请行政复议。省市管局依法受理后，分别向原告和平潭市监局作出《行政复议受理案件通知书》、《行政复议答复通知书》。经审理，省市管局于2019年4月12日作出闽市监复字[2019]6号《行政复议决定书》，并于2019年4月16日、22日分别送达原告与平潭市监局。原告不服，诉至一审法院。 一审法院认为，根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条、第三条的规定，商品房及关于商品房的买卖行为属于该法所指的“商品”与“购买”、“使用”、“销售”、“服务”，原告主张商品房不同于一般消费品、不受《中华人民共和国消费者权益保护法》调整的抗辩理由不能成立。根据《中华人民共和国消费者权益保护法》、《福建省实施办法》的规定，平潭市监局作为市场监督管理部门，有权对其辖区范围内违反消费者权益的行为进行查处。省市管局作为平潭市监局的上级主管部门，依据《中华人民共和国行政复议法》的相关规定，有权依据原告申请对平潭市监局的行政行为进行复议审查。原告作为行政处罚相对人及行政复议申请人，与被诉行政行为具有利害关系，有权提起本案诉讼。 根据《中华人民共和国合同法》第三十九条第二款规定，格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。本案证据B5《商品房买卖合同（预售）》及合同附件复印件、B6原告公司营销总监的调查笔录及B7消费者调查笔录可相互印证涉案合同中的第八条、第十二条、第二十条第二款及其补充合同（附件十一）第二条第1项第2目、第三条第4、5、6项条款的内容（包括涉案合同空格部分条款内容）是原告预先拟定并重复使用，共签订575份，原告抗辩所称的合同附件十一第15条的告知内容，亦属于原告单方预先拟定的格式条款。格式条款本身并非法律所禁止，本案关键争议在于上述格式条款是否存在“排除或者限制消费者权利、减轻或者免除经营者责任、加重消费者责任等对消费者不公平、不合理的规定”。 根据被告调查收集证据可证实：案涉《商品房买卖合同（预售）》第八条、第十二条及其附件十一《补充协议》第三条第6项关于“逾期付款责任”及“逾期交房责任”的约定，对因一方过错而导致合同解除的同等情形所约定的违约责任存在明显差距；同时限定了消费者获得违约金的金额，限制了消费者获得违约金的权利；《商品房买卖合同（预售）》第二十条第二款及其附件十一《补充协议》第三条第6项关于“逾期办理商品房房屋所有权转移登记责任”的约定，不仅限制了买受人的解除合同的权利，而且限定了消费者获得违约金的金额，限制了消费者获得违约金的权利；合同附件十一《补充协议》第二条第1项第2目约定，限制了消费者依法解除合同的权利，同时加重了消费者责任；合同附件十一《补充协议》第三条第4、5项关于“商品房交房责任”的约定，原告使用格式条款约定强行交房，既剥夺了消费者对商品房的审验权和对不符合相关要求的商品房拒绝权，同时还免除了因出卖人的原因导致逾期交房违约责任，限制消费者获得违约金的权利，还加重了消费者的责任。上述条款均属于以格式条款对消费者作出不公平、不合理规定的情形，已构成侵害消费者权益违法行为。原告抗辩所称的合同备案行为并不影响行政监管部门依法查处违法格式合同。本案涉及的商品房买卖合同多达575份、买受人各不相同，所涉及的不合理格式条款却内容相同，因此原告所抗辩的“买受人也在合同上签字的行为”不但不能体现为双方自愿协商，恰可证实未经协商，且引发的大量消费者投诉也印证了违法行为的客观存在。 平潭市监局依法履行立案、延长办案期限、调查取证、处罚前告知、听取申辩、处罚前审批等法定程序，对原告作出行政处罚决定，认定事实清楚、程序合法、证据充分、适用法律正确、量罚恰当。省市管局在受理原告的行政复议申请后，依法通知平潭市监局答复，经审查，作出行政复议决定书并依法予以送达，决定书结论正确、证据充分、程序合法、适用法律正确。原告诉请缺乏依据，其诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回原告福州东兴龙居房地产有限公司的诉讼请求。案件受理费50元，由原告福州东兴龙居房地产有限公司负担。 上诉人东兴公司不服一审判决，向本院提起上诉称，1、一审判决认定被上诉人可以对案涉商品房及商品房的买卖行为适用《福建省实施〈中华人民共和国消费者权益保护法〉办法》予以调整，属于适用法律错误。根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条及第三条的规定，该法的立法目的针对的是普通商品市场存在的假冒伪劣和缺斤少两问题，而商品房作为不动产与作为动产的普通商品存在巨大差异。消费者权益保护法的适用范围并不包括商品房，商品房买卖合同不应由该法调整，更不适用《福建省实施〈中华人民共和国消费者权益保护法〉办法》。作为开发商和购房者之间的买卖合同纠纷、商品房纠纷应由合同法、房地产法以及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》等基本法律与相关的特别法予以调整。2、一审判决认定被上诉人平潭市监局作出责令整改的行政处罚量罚适当，属于适用法律错误。责令整改不属于行政处罚，且不属于《中华人民共和国行政处罚法》直接规定的法定行政处罚种类，责令整改必须由法律、行政法规进行设定。该法第十一条规定，只有在法律、行政法规对违法行为作出行政处罚规定的前提下，地方性法规才能作出具体规定。根据国家工商行政管理总局《市场监督管理行政处罚文书格式范本使用指南》的规定，决定责令整改应当有法律法规、规章的规定。《福建省实施〈中华人民共和国消费者权益保护法〉办法》系福建省人大常委会作出的规定，不属于法律、行政法规的范畴。在缺乏法律、行政法规设定责令整改的前提下，一审判决认定被上诉人平潭市监局可以依据《福建省实施〈中华人民共和国消费者权益保护法〉办法》作出责令整改的行政处罚，适用法律错误。3、一审判决认定上诉人未与购房者自愿协商，属于缺乏证据。上诉人作为普通的房地产开发企业，在交易中并没有明显的优势地位，买卖双方是平等的交易主体，购房者对案涉合同条款可以与上诉人协商，上诉人并未剥夺购房者的协商权利。4、一审判决认定案涉合同条款构成侵害消费者权益的违法行为，属于适用法律错误。案涉合同条款并不违反法律规定，不应将开发商和购房者双方的约定认定为利用格式条款侵害消费者权益的行为，且购房者亦可以依据相关法律规定维权，不存在通过格式合同限制购房者权益的行为。5、一审判决认定上诉人侵害消费者权益的客观事实存在，属于缺乏事实依据。案涉合同所涉及的小区1#2#3#商品房已经交付购房者使用，该商品房符合国家和地方人民政府的有关规定及《商品房买卖合同》约定的商品房交付条件，不存在加重消费者责任、剥夺消费者权利的情形。请求：1、依法撤销一审判决，并依法改判支持上诉人的一审诉讼请求；2、判令被上诉人承担本案诉讼费用。 被上诉人平潭市监局辩称，1、案涉商品房的买卖行为适用《福建省实施〈中华人民共和国消费者权益保护法〉办法》予以调整。根据《中华人民共和国行政处罚法》第十一条的规定，《福建省实施〈中华人民共和国消费者权益保护法〉办法》是地方性法规，对本省范围内的消费者的消费行为及过程，有权予以调整。《福建省实施〈中华人民共和国消费者权益保护法〉办法》第二十七条第一款和第二十八条的规定，商品房买卖合同的格式条款有侵害消费者权利情形的，县级以上工商行政管理部门负有监督处理的职责。平潭市监局适用该办法做出处罚并无不当。2、根据《福建省实施〈中华人民共和国消费者权益保护法〉办法》六十条的规定，被上诉人作出“责令上诉人立即改正利用不平等格式条款侵害消费者权益违法行为”的内容属于实施行政处罚时应当作出的行政处理决定。本案中，被上诉人将责令改正与罚款共同列出，符合上述规定，并无不当。3、上诉人的行为已侵害了消费者权益，一审法院认定事实清楚。案涉《商品房买卖合同（预售）》第八条、第十二条以及附件十一《补充协议》第三条第六项关于“逾期付款责任”及“逾期交付责任”的约定，对因一方过错而导致合同解除的同等情形所约定的违约责任存在明显差距；同时限定了消费者获得违约金的金额，限制了消费者获得违约金的权利；《商品房买卖合同（预售）》第二十条第二款以及附件十一《补充协议》第三条第六项关于“预期办理商品房房屋所有权转移登记责任”的约定，不仅限制了买受人的解除合同的权利，而且限定了买受人获得违约金的金额，限制了消费者的解除合同的权利和消费者获得违约金的权利，合同附件十一《补充协议》第二条第一项第二目约定，限制了消费者依法解除合同的权利，同时加重了消费者责任，合同附件十一《补充协议》第三条第4、5项第关于“商品房交房责任”的约定，上诉人适用格式条款约定强行交房，既剥夺了消费者对商品房的审验权和不符合相关要求的商品房拒绝权，同时还免除了因出卖人的原因导致逾期交房违约金，限制消费者获得违约金的权利，加重了消费者的责任。上述条款均属于格式条款对消费者做出不公平、不合理规定的情形，已构成侵害消费者权益的违法行为。4、上诉人所谓与购房者已达成自愿协商的陈述，与事实相悖。案涉的商品房买卖合同多达575份、买受人各不相同，所涉的不合理格式条款却内容相同，因此上诉人所抗辩的“买受人也在合同上签字的行为”不但不能体现为双方自愿，恰可证实未经协商，且引发的大量消费者投诉也印证了违法行为的客观存在。请求：驳回上诉，维持原判。 被上诉人省市管局辩称，1、省市管局积极履行法定职责，在法定期限内审查受理，作出行政复议决定，并依法履行告知义务，及时将复议案件的受理、审理情况以及复议决定告知申请人和被申请人，复议程序合法。2、《福建省实施〈中华人民共和国消费者权益保护法〉办法》可以作为处罚依据。该办法是地方性法规，《中华人民共和国行政处罚法》第十一条规定“地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚。法律、行政法规对违法行为已经作出行政处罚规定，地方性法规需要作出具体规定的，必须在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。”《福建省实施〈中华人民共和国消费者权益保护法〉办法》对本省范围内的消费行为及过程，有权予以调整。而且根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十三条的规定，地方性法规适用于本行政区域内发生的行政案件。请求：驳回上诉，维持原判。 一审中各方当事人提交的证据和法律依据均已随案移送本院。经审查，相关证据均经一审开庭质证。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院对此予以确认。 本院认为，根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条、第三条、第四条的规定，该法调整的对象是为了生活消费购买、使用商品或者接受服务的消费；经营者为消费者提供其生产、销售的商品或者提供服务，亦应当遵守该法的规定，并遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则。该法所指“消费”并未排除商品房买卖行为，且该法除规定消费者与经营者之间权利和义务外，还规定了行政机关对违反该法规定的经营行为进行监督、查处的职责。据此，商品房经营者亦应当遵守该法对于销售商品行为和规范市场经营秩序的相关规定。上诉人东兴公司主张其与购房者之间的买卖合同纠纷应由《合同法》《房地产法》《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》等基本法律与相关的特别法予以调整，该主张属于商品房购买者、销售者对处理买卖双方民事纠纷的路径选择，与商品房销售行为适用《中华人民共和国消费者权益保护法》关于经营者规范销售经营行为、遵守市场秩序的相关规定并不冲突。《福建省实施〈中华人民共和国消费者权益保护法〉办法》第二十八条规定：“下列合同的格式条款有第二十七条第一款所列情形之一的，县级以上工商行政管理部门和其他有关执行主管部门负有监督处理的职责：（一）房屋买卖、居间合同”，该办法系地方性法规，对本省范围内的经营者在销售商品房过程中订立房屋买卖合同的行为有权予以调整。上诉人关于本案不适用《福建省实施〈中华人民共和国消费者权益保护法〉办法》的抗辩理由不能成立。一审法院关于被上诉人平潭市监局具有作出被诉行政处罚的法定职权，省市管局具有作出被诉行政复议决定的职责的认定，具有法律依据，本院予以确认。 本案中，上诉人以订立格式合同的方式在案涉《商品房买卖合同（预售）》第八条、第十二条及其附件十一《补充协议》第三条第6项关于“逾期付款责任”及“逾期交房责任”中约定：“买受人逾期付款，……买受人按照累计应付款的10%向出卖人支付违约金；出卖人逾期交房，出卖人按照全部房价款的0.1%向买受人支付违约金。……出卖人向买受人支付的利息或违约金的最高额度合计不超过人民币贰万元整”，在对等违约情形下对合同双方的违约责任作出明显差距的约定，同时限制了买受人获得违约金的上限且上限金额明显偏低；在《商品房买卖合同（预售）》第二十条第二款及其附件十一《补充协议》第三条第6项关于“逾期办理商品房房屋所有权转移登记责任”中约定：“因出卖人的原因，买受人未能按照合同约定的时间取得商品房的房屋所有权证书的，出卖人按照买受人已付款的万分壹赔偿买受人……但出卖人支付的利息、违约金或损失的最高额度合计不超过人民币壹万元”，限制了买受人获得违约金的权利和违约金上限金额且上限金额明显偏低；合同附件十一《补充协议》第二条第1项第2目的约定：“买受人选择贷款方式支付购房款的，若买受人未能获得银行贷款或获得贷款少于申请贷款金额的……买受人逾期按日向出卖人支付逾期应付款万分之五的违约金，合同继续履行；买受人逾期超过30日后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，买受人按商品房总价款的10%向买受人支付违约金；出卖人同意继续履行合同的，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之七的违约金，合同继续履行”，限制了买受人因不可归责于当事人双方的事由未能订立商品房担保贷款合同情形下依法要求解除合同和出卖人退还购房款的权利，同时加重买受人负担；在合同附件十一《补充协议》第三条第4、5项关于“商品房交房责任”中约定：“买受人不得以属于房屋保修范围的质量问题为由拒绝接受房屋，若以此为由拒绝接受房屋的视为房屋已按时交付，买受人不得以此追究出卖人逾期交房责任，维修期间不视为逾期交房。……前期物业服务单位的接受即视为买受人已对该商品房进行验收交接，买受人需自书面交房通知中确定的房屋交付日之首日起承担延期收楼所引起的相关费用，…若对出卖人造成损失，买受人须赔偿”，剥夺买受人对商品房的审验权和对不符合相关要求的商品房的拒绝接收权利，同时免除了因出卖人的原因导致逾期交房的违约责任，限制买受人获得违约金的权利并加重买受人的责任。前述条款均不同程度存在排除或者限制消费者权利、减轻或者免除经营者责任、加重消费者责任等对消费者不公平、不合理的内容，且案涉合同多达575份、买受人各不相同，所涉及的不合理格式合同条款却内容相同，并引发大量消费者投诉。据此，平潭市监局认定上诉人的前述行为违反《福建省实施〈中华人民共和国消费者权益保护法〉办法》第二十七条第一款第五项、第七项、第十二项的规定，构成侵害消费者权益，具有事实依据。上诉人关于其不存在通过格式合同限制购房者权益的行为，认定其存在侵害消费者权益的行为缺乏事实依据和相应证据的上诉理由，均不能成立。 《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条规定：“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。”《福建省实施〈中华人民共和国消费者权益保护法〉办法》六十条的规定：“……法律、法规未作规定的，由工商行政管理部门责令改正，并根据情节单处或并处警告、没收违法所得、处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得的，处以一万元以下的罚款……”本案涉案合同数量多、金额巨大，并引发多次群体性投诉维权活动，平潭市监局作出责令东兴公司立即改正利用不平等格式条款侵害消费者权益违法行为，并对东兴公司处以罚款10000元的决定，具有事实和法律依据。平潭市监局依法履行了立案、延长办案期限、调查取证、告知陈述申辩权利、处罚前审批、送达等法定程序，行政程序亦无不当。 被上诉人省市管局在受理上诉人的行政复议申请后，依法通知平潭市监局答复，经审查，作出行政复议决定书并依法予以送达，程序合法，复议决定结论认定事实清楚、适用法律正确。 综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第(一)项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币50元，由上诉人福州东兴龙居房地产有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  谢红波 审判员  俞淑娟 审判员  曾 莹 二〇二〇年二月二十七日 法官助理蔡陈飞 书记员朱嘉婧 附注：本判决适用的相关法律依据 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。