浙江省丽水市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）浙11刑终336号 原公诉机关浙江省缙云县人民检察院。 上诉人（原审被告人）马立冬，男，1972年11月3日出生，汉族，本科文化，居民，住天津市河西区。因本案于2018年12月2日被刑事拘留，2019年1月4日被逮捕。现羁押于缙云县看守所。 辩护人郑建飞，浙江厚仁律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）惠晓平，男，1963年12月9日出生，汉族，本科文化，居民，户籍地江苏省南京市栖霞区，住广东省珠海市。曾因犯合同诈骗罪于2005年3月15日被江苏省高淳县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币70000元。因本案于2018年10月10日被刑事拘留，11月16日被逮捕。现羁押于缙云县看守所。 辩护人李玉堂、王磊，江苏融鼎律师事务所律师。 原审被告人张少伟，男，1976年7月12日出生，汉族，硕士文化，居民，户籍地浙江省嘉兴市南湖区），住上海市闵行区。曾因犯故意伤害罪于2005年10月18日被上海市闽行区人民法院判处有期徒刑七个月。因本案于2019年1月30日被刑事拘留，同年3月7日被逮捕。现羁押于缙云县看守所。 缙云县人民法院审理缙云县人民检察院指控原审被告人马立冬、张少伟、惠晓平犯诈骗罪一案，于2019年11月13日作出（2019）浙1122刑初269号刑事判决。原审被告人马立冬、惠晓平不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，依法公开开庭审理了本案。丽水市人民检察院指派检察员周宏伟出庭支持公诉，原审被告人马立冬及辩护人郑建飞、原审被告人惠晓平及辩护人李玉堂、王磊到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定：2016年11月至2018年8月期间，被告人马立冬、张少伟、惠晓平虚构党和国家的高级领导干部、部队干部等多个身份，对外宣称人脉很广、关系很好来骗取当事人信任，单独或结伙以帮忙办理取保候审、减轻刑事处罚、撤销案件、入伍当兵等理由，从多名被害人处骗取财物。其中被告人马立冬宣称中国舆情调研网江苏分网、江西分网、经济发展战略研究中心粤港澳办公室主任、中国舆情调研网副主编等身份，并虚构其为南部战区边防局少将、国家安全局局长、军纪委领导等身份；被告人惠晓平宣称中国舆情调研网粤港澳办公室主任等身份，并虚构其为国家安全局工作人员等身份；被告人张少伟虚构其为武警部队后勤部退役干部等身份。被告人马立冬共骗取人民币83万元、被告人张少伟共骗取人民币63万元、被告人惠晓平共骗取人民币53万元。具体事实如下： 1、2016年11月份期间，经梁炳清（另案处理）介绍，被告人惠晓平伙同张慈祥（另案处理）等人以帮助因涉嫌盗窃罪的陈某5、应某1等人办理取保候审或从轻判处为由，从被害人刘某1处骗取人民币25万元(其中5万元系郑某1垫付)。被告人惠晓平分得20万元，张慈祥分得5万元。期间各被告人均未实际办理事项。陈某5等人被判刑后经被害人多次催讨，在侦查机关立案后，惠晓平等人于2018年8月23日将25万元退到应根良儿子的账户上，由应根良退还郑某15万元，由侦查机关退还给被害人刘某120万元。 2、2017年9月份，经梁炳清介绍，被告人惠晓平、马立冬以帮助涉嫌职务犯罪的邓春光判处无罪为由，从被害人郑某1处骗取人民币20万元。被告人惠晓平分得11万元，被告人马立冬分得9万元。邓春光被判刑后，经被害人多次催讨，惠晓平等人于2018年2月、3月期间共退还被害人郑某1人民币2万元。在侦查机关立案后，惠晓平等人于2018年6月至9月份分多次退还被害人郑某118万元。 3、2016年11月份期间，以帮助涉嫌合同诈骗罪的被害人陈某2撤案为由，王某4、张慈祥(均另案处理)等人从陈某2、姚某夫妇处分3笔骗取人民币50万元、50万元、10万元，共计110万元。张慈祥在收取姚某转出的第2笔50万元时，将其中10万元转给被告人惠晓平让其帮忙办理撤案。期间，被告人惠晓平和张慈祥等人并未实质办理此事。陈某2被判刑后，经被害人多次催讨，张慈祥退还被害人姚某人民币30万元。案发后，张慈祥退还被害人人民币13.5万元，其余66.5万元尚未退还。 4、2017年至2018年期间，被告人马立冬、张少伟以帮助被害人陈某1的外甥女进入部队服役为由从陈某1处骗取人民币30万元，以帮助被害人袁某的儿子进入部队服役为由，从袁某处骗取人民币5万元。后经被害人多次催讨，在被告人惠晓平被抓后，马立冬等人于2018年11月分多次退还被害人陈某121万元，于2018年10月11日至11月3日分多次退还被害人袁某5万元。2019年5月31日，马立冬家属退还陈某19万元。被害人陈某1对被告人的行为表示谅解。 5、2017年2月份期间，被告人马立冬以将南部战区一个国家工程的土石方项目承包给被害人林某1为由，从林某1处骗取人民币30万元。 6、2018年7月期间，经何某介绍，被告人张少伟以帮助涉嫌诈骗罪的宋某办理取保候审为由，从宋某的女朋友被害人武某处骗取人民币10万元。后经被害人武某多次催讨，被告人张少伟在2018年8月23日退还给被害人9万元，其家属在2019年4月退还给被害人1万元。被害人武某对张少伟的行为表示谅解。 7、2018年5月、6月份期间，被告人张少伟以帮助涉嫌诈骗罪的郑某2、何某撤销案件为由从被害人郑某2处骗取人民币17万元，后又以帮助涉嫌诈骗罪的郑某3办理取保候审和判处缓刑为由从郑某2处骗取人民币30万元。后经被害人多次催讨，被告人张少伟于归案前退还被害人郑某220万元。在被告人马立冬被抓后退还被害人郑某210万元。 另查明，被害人刘某1于2018年4月26日向缙云县公安局报案，侦查机关于同日对本案立案侦查。 原判据以认定上述事实的证据有：被害人郑某1、刘某1、姚某、陈某2、陈某1、袁某、林某1、武某、郑某2的陈述；证人应某2、陈某3、王某1、王某2、卢某、应某3、倪某、孔某、王某3、刘某2、郭某、张某、陈某4、郑某3、何某的证言；同案犯梁炳清、王某4、张慈祥的供述；被告人马立冬、惠晓平、张少伟的供述与辩解；扣押决定书、扣押清单、电子证物检查记录、中国舆情调研网证件照片、通告、调研网证件复印件、中国舆情调研网电子取证记录、网络截图、情况说明；辨认笔录；刑事判决书、违法记录查询证明；银行交易明细、被害人郑某1的微信聊天记录、微信转账截图、从同案犯梁炳清手机中提取的微信聊天记录；收条、存单、扣押决定书、扣押清单、发还清单、电子证物检查记录、银行交易明细、银行回执；承诺书、银行交易明细、手机截图、扣押决定书、扣押清单、发还清单及照片、电子证物检查记录；从张少伟手机中导出的截图、被害人陈某1的手机微信记录以及短信截图、银行交易明细、谅解书、收条、从马立冬手机中导出的截图；被害人袁某、证人刘某2的微信转账记录以及聊天记录、银行交易明细、从张少伟手机中导出的截图；银行交易明细、情况说明、通告、证件复印件；银行交易明细、被害人武某的微信聊天记录、谅解书、收条；《今日中华》期刊，中国舆情调研网、中国舆情智库委员会任职决定书；归案经过、查获证明；户籍信息等证据。 原审根据上述事实并依照相关法律规定，判决：被告人马立冬犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币30万元。二、被告人张少伟犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币20万元。三、被告人惠晓平犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币15万元。四、继续追缴被告人张少伟尚未退出的违法所得人民币17万元，退赔给被害人郑某2；追缴被告人惠晓平尚未退出的违法所得人民币10万元，退赔给被害人姚某；追缴被告人马立冬尚未退出的违法所得人民币30万元，退赔给被害人林某1。 被告人马立冬的上诉理由及辩护人的辩护意见：1.一审认定马立冬从郑某1处诈骗20万元，系事实认定错误。马立冬并未参与邓春光案件减轻处罚收费的协商，也不认识郑某1。惠晓平将其中9万元支付给马立冬，即使存在诈骗，数额也应是9万元。更何况在收取9万元后，马立冬明确该款项是用作违规保证金。一审将梁炳清收取的20万元直接作为马立冬的涉案金额系事实认定错误。2.起诉书指控马立冬以帮助陈某1的外甥女进入部队为由骗取陈某130万元和帮助袁某的儿子进入部分服役、帮助郭读滨提干为由从袁某处骗取5万元，该两笔款项系委托办理事项的劳务费或中介费，并非诈骗款项。3.起诉书指控马立冬以南部战区一个国家工程的土石方项目承包给被害人林某1为由，从林某1处骗取30万元，该指控事实不清，证据不足。林某1的情况说明和张某的证言系言词证据，张某的证言隐瞒了很多重要事实，且证据间互相矛盾，均不能作为证据予以采信。林某1转给马立冬的30万元款项系经广西分网领导班子同意，以分网名义向林某1的借款，林某1可以通过民事诉讼途径予以追回。马立冬积极退赃，并取得被害人谅解，如实供述自己的罪行，一审量刑过重，请求从轻处罚。 被告人惠晓平的上诉理由及辩护人的辩护意见：1.惠晓平没有非法占有他人财物的目的。（1）惠晓平从来没有虚构自己的身份，其系前江苏省省长的孙子以及系中国舆情调研网粤港澳办公室主任，两个身份均真实。其没有向被害人介绍过自己的身份，除了见过郑某1，未见过其他被害人。其即使虚构身份，也只是和张慈祥虚构了自己身份，而没有对被害人虚构。惠晓平已经将10万元全部退还给张慈祥，一审未予以认定错误。（2）惠晓平接受他人的委托办事，属于民事法律关系中的委托关系，刑法对此并没有禁止。即使请托事项违法，也不构成诈骗罪，而是其他案件犯罪嫌疑人的共犯。2.惠晓平没有虚构事实、隐瞒真相实施骗取财物的行为。10万元系张慈祥实施诈骗行为终了之后交付给其，用于请托帮忙，其没有非法占有陈某2、姚某夫妻财产的目的。其没有见过刘某1，不可能对其实施诈骗行为。惠晓平在得知事情办不成之后联系梁炳清准备将钱退还，但梁炳清拒绝，且在梁炳清提议要家属多加钱后，被其拒绝。惠晓平没有实施诈骗郑某120万元的行为，是梁炳清找了马立冬，马立冬称自己是保密局的人，并向郑某1承诺可以免于刑事处罚，使得郑某1陷入错误认识而交付财物。在案件没有达到预想结果后，其在公安立案之前全额退还了20万元。3.本案被害人均是希望通过找关系、请托有人脉的人帮忙办理事情，惠晓平拿钱后并没有消失不见，事实上也确实找人办事情了，表明其主观上没有非法占有的目的。在事情无法办成后积极退款，在其抓获前退还被害人的全部财产，被害人没有遭受实际损失。请求撤销原判，予以改判。 丽水市人民检察院出庭检察员的意见：一审认定本案各被告人诈骗犯罪事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑恰当，程序正确。一、对马立冬的上诉理由的意见。1.马立冬辩称从惠晓平处收取的9万元系保证金的辩解，没有其他证据证实。且该款项最终退还也不是以保证金名义退还。2.马立冬虚构身份的事实，有证人证言、被害人陈述以及同案犯供述相互印证。马立冬伙同他人实施诈骗，不见面的方式说明其诈骗方式狡猾，并不能证明马立冬没有诈骗被害人。3.马立冬诈骗林某130万的事实有被害人林某1的指证、张某的证言证实，马立冬具有诈骗的一贯性，前述证据已经形成完整的证据链，足以证实。二、对惠晓平的上诉理由的意见。1.惠晓平在无实际能力办理被害人委托事项的情况下，伙同他人诈骗被害人的财物，该事实有被告人的供述、同案犯的供述、被害人陈述及证人证言予以证实。2.惠晓平退还被害人款项均是在被害人威胁要报案或其他同案犯已经被公安机关谈话或询问之后才退还，且时间都是在一年或一年之后，属于诈骗既遂。3.公安机关在二审期间提供的情况说明证实惠晓平在2017年9、10月份归还了张慈祥5万元的事实，并有微信聊天截图证实。张慈祥在二审中出具的自书材料也证实了惠晓平归还5万元的事实。故可以认定惠晓平已经归还5万元，对于剩余5万元，没有证据予以证实。综上，建议就惠晓平退缴数额更改为5万元，其他判项维持一审判决。 二审期间，被告人马立冬的辩护人提交了三份证据：1.杭州庆红德立贸易有限公司章程一份；2.2017年张某等人签订的企业承诺书一份；3.有张某等5人签订的文件一份，共同待证证人张某的证言存在矛盾，且因张某与被告人马立冬存在矛盾，故张某作了不实证言。丽水市人民检察院出庭检察员提交了三份证据：缙云县公安局出具的情况说明、张慈祥出具的证明及微信聊天截图，共同待证被告人惠晓平退给张慈祥5万元的事实。 本院经审查认为，丽水市人民检察院出庭检察员提交的证据符合证据三性，予以采信。被告人马立冬辩护人提交的证据不能证明其待证事实，不予采信。 二审经审理查明，2017年9月至10月期间，被告人惠晓平对张慈祥分给其的诈骗被害人姚某的款项退还给张慈祥人民币5万。被告人惠晓平共骗取人民币48万元。 证明前述事实的证据有被告人惠晓平的供述、缙云县公安局出具的情况说明、微信聊天截图及张慈祥出具的证明。 二审经审理查明的其他事实与原审一致，原判中列明的经庭审举证、质证认定本案事实的证据，具有合法性、客观性及关联性，二审仍作为定案依据予以确认。 关于上诉理由及辩护意见，经查：1.关于被告人马立冬、惠晓平对被害人郑某1实施的诈骗，同案犯梁炳清的供述、被害人郑某1的陈述能够相互印证，证实在与郑某1见面时马立冬和惠晓平均在场，且惠晓平还向郑某1介绍了马立冬的虚假身份，马立冬承诺有能力办理相关事项，使得郑某1陷入错误认识而交付钱款给惠晓平。马立冬及辩护人提出马立冬未参与协商的理由及辩护意见，惠晓平提出其没有实施诈骗郑某1行为的上诉理由及辩护意见，与查明事实不符。马立冬与惠晓平系共同犯罪，应对共同犯罪的20万元犯罪数额承担责任，故马立冬及辩护人提出马立冬该起犯罪数额应认定9万元的理由及辩护意见，不能成立。2.被告人马立冬、惠晓平在没有办理委托事项能力的情况下，向被害人虚构身份和有能力办理相关事项的事实，导致被害人陷入错误认识而向其交付款项，马立冬、惠晓平主观上具有非法占有他人财物目的，客观上实施了虚构身份和事实等诈骗行为，符合诈骗罪的构成要件。马立冬、惠晓平及辩护人提出马立冬、惠晓平与被害人系民事委托关系的理由及辩护意见，不能成立。3.被害人林某1的陈述和证人张某的证言相互印证，能够证实被告人马立冬以发包南部战区国家工程的土石方项目给被害人林某1为名，骗取林某130万元款项的事实。马立冬及辩护人提出该款项系借款的理由及辩护意见，与查明事实不符，不予支持。4.二审期间检察员向本院提交的张慈祥的说明和公安机关的情况说明及微信聊天截图，能够证实在2017年9月至10月期间，惠晓平将其分得的从被害人姚某处骗取的5万元给张慈祥，张慈祥于2018年1月退还30万元给被害人姚某。故就该笔犯罪，可以认定惠晓平有5万元在案发前已经退还。惠晓平及辩护人提出另外5万元也已与张慈祥的其他款项相互抵消，应认定惠晓平已经退还的理由，无事实依据，不予支持。5.各被告人在被害人报案或公安机关立案之后退还给被害人的款项，系犯罪既遂之后的退赃行为，所退款项数额应计入作为犯罪数额，一审因退赃行为已对各被告人酌情从轻处罚。被告人惠晓平及辩护人据此提出惠晓平主观上不具有非法占有的目的的理由和辩护意见，不能成立。 本院认为，被告人马立冬、张少伟、惠晓平以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，单独或合伙骗取他人财物，其行为已构成诈骗罪，且被告人马立冬、张少伟均属数额特别巨大，被告人惠晓平属数额巨大。被告人张少伟、惠晓平有前科，可酌情从重处罚；被告人惠晓平在第3起犯罪事实中起次要作用，系从犯，应当对该笔事实从轻或者减轻处罚；案发后各被告人部分退赃，并取得部分被害人的谅解，酌情从轻处罚。各被告人尚未退出的违法所得，应继续予以追缴。原判未对被告人惠晓平退还张慈祥5万元事实予以认定，导致量刑不当，本院予以纠正。被告人惠晓平及辩护人提出已经退还给张慈祥5万元的理由成立，予以支持。被告人马立冬、惠晓平及辩护人提出的其他上诉理由及辩护意见均不能成立，不予支持。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项的规定，判决如下: 一、撤销浙江省缙云县人民法院（2019）浙1122刑初269号刑事判决第三项中对被告人惠晓平的量刑部分及第四项中“继续追缴被告人惠晓平尚未退出的违法所得人民币10万元，退赔给被害人姚某”，维持判决的其余部分。 二、被告人惠晓平犯诈骗罪，判处有期徒刑九年六个月，并处罚金人民币15万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年10月10日起至2028年4月9日止。罚金限在本判决生效后即向法院缴纳）。 三、追缴被告人惠晓平尚未退出的违法所得人民币5万元，退赔给被害人姚某。 本判决为终审判决。 审 判 长 周小兰 审 判 员 吴建群 审 判 员 金建荣 二〇二〇年二月十九日 代书记员 陈沈菲