重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝01民终10834号上诉人（原审被告）：代伟，男，1970年8月8日出生，汉族，住重庆市渝北区。委托诉讼代理人：刘波，重庆根地律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯泰然，重庆根地律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：汪清成，男，1974年5月10日出生，汉族，住重庆市潼南区。委托诉讼代理人：刘昌体，潼南区梓潼法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：汪中全，男，1967年12月18日出生，汉族，住重庆市潼南区。委托诉讼代理人：刘昌体，潼南区梓潼法律服务所法律工作者。原审被告：孙正富，男，1971年12月1日出生，汉族，住重庆市北碚区。原审被告：徐恩禄，男，1970年7月12日出生，汉族，住重庆市南岸区。上诉人代伟因与被上诉人汪清成、汪中全，原审被告孙正富、徐恩禄建设工程分包合同纠纷一案，不服重庆市潼南区人民法院（2019）渝0152民初3655号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人代伟的委托诉讼代理人刘波、冯泰然，被上诉人汪清成、汪中全的共同委托诉讼代理人刘昌体到庭参加诉讼，原审被告孙正富、徐恩禄经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。代伟上诉请求：1.依法撤销一审判决，并发回重审或依法改判驳回汪清成、汪中全一审全部诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由汪清成、汪中全承担。事实和理由：一、代伟举示的证据足以证明案涉工程质量缺陷与汪清成、汪中全承揽的劳务之间存在因果关系。汪清成、汪中全在至今未返工修缮情况下，要求代伟返还质量保证金，于法无据。一审法院认定汪清成、汪中全完成的工程在保修期届满时符合质量要求，系认定事实错误。首先，案涉工程质量缺陷表现形式与汪清成、汪中全承揽的劳务内容直接关联。根据代伟举示的重庆万天建设工程有限公司文件（渝万发字〔2018〕第005号）及整改通知、案涉工程现状照片（10张）可知，案涉工程质量缺陷客观真实存在，表现形式为外墙渗水至室内。此种质量缺陷成因虽繁复多样，但究其根本无外乎分为两大类，即要么是材料方面引发，要么是施工工艺方面引发。根据双方签订的《合同》第五条约定的承包范围可知，案涉工程中不论墙体材料的制造、养护、运输，或是外墙的砌筑施工，还是外墙防水砂浆抹灰工程，均为汪清成、汪中全承包。故不论案涉工程质量缺陷成因如何，工程质量缺陷与汪清成、汪中全承揽的劳务之间均存在因果关系。其次，保修期届满前，汪清成、汪中全于2016年12月11日向代伟出具《工程完成情况》载明的内容，足以证明汪清成、汪中全自认其完成的工程存在外墙防水砂浆抹灰开裂等质量缺陷。结合前述相关证据，更加证明汪清成、汪中全至今未承担案涉工程保修期间内的保修义务，导致案涉工程外墙渗水至室内。二、代伟与汪清成、汪中全之间基于安全施工与工程质量约定产生的罚款，其性质应当认定为汪清成、汪中全应承担的违约金。本案中，双方基于安全施工与工程质量约定产生的罚款，虽具有行政强制性的字眼或色彩，但产生于平等主体之间的民事合同中，故其表述虽为罚款，实为违约方向守约方支付的违约金，其本质亦不因名称的不同而改变。因此，应根据双方订立合同时的真实目的和意思，并按照《中华人民共和国合同法》第一百二十五条之规定，对双方约定的罚款进行理解，即该罚款实质就是违约金。本案中，代伟举示的《崇龛名都施工管理制度》《罚款单》（6份），汪清成、汪中全举示的《合同》均已表明，双方就违约行为、违约金额等事宜进行了充分约定，一审法院以代伟返还信誉保证金与主张违约金自相矛盾及罚款不具有合法性为由，未支持代伟的主张，系认定事实错误。汪清成、汪中全辩称，代伟的上诉请求不成立，事实和理由也不成立。首先，代伟要求扣除相应罚款不能得到主张，汪清成、汪中全向代伟缴纳了信誉保证金，用于其若存在违约情况，代伟有权进行相应扣除，但双方结算时，代伟放弃追究汪清成、汪中全的违约责任，且汪清成、汪中全并不存在违约情况。其次，代伟并非行政机关，无罚款的权利，双方关于罚款的约定不受法律保护，且罚款的事实也无相应的法律依据。最后，代伟于2018年8月5日向汪中全支付了61000元，但双方在结算时对该笔款项进行了扣除，（2018）渝0152民初2020号民事判决对该笔费用进行了认定。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。汪清成、汪中全向一审法院起诉请求：1.要求孙正富、代伟、徐恩禄共同清偿汪清成、汪中全工程质量保证金共计80800元；2.诉讼费由孙正富、代伟、徐恩禄承担。一审法院认定事实：孙正富、代伟、徐恩禄从原重庆万天建设工程有限公司（现已更名为重庆胤建设工程有限公司）处承包了位于潼南区“崇龛名都”房地产建设项目后，于2015年2月14日与汪清成、汪中全签订了劳务承包《合同》，将相应劳务承包给汪清成、汪中全。在前述合同中，就工期、承包范围、质量标准、计价办法、付款方式及孙正富、代伟、徐恩禄可以扣减保证金的具体情形等进行了约定，其中可以扣减保证金的具体情形与代伟举示的《崇龛名都施工管理制度》列举的情形部分吻合。前述合同签订后，汪清成、汪中全向孙正富、代伟、徐恩禄交纳了信誉保证金50000元，在施工过程中，孙正富、代伟、徐恩禄以“崇龛名都”项目部的名义以汪清成、汪中全违反相关规定为由，多次向汪清成、汪中全出具罚款单，总计罚款金额为11500元。汪清成、汪中全完成前述合同约定的工程后，于2017年8月2日与孙正富、代伟、徐恩禄结算相应工程劳务款。经结算，扣除80800元作为工程质量保证金后，包括汪清成、汪中全给付的信誉保证金50000元在内，孙正富、代伟、徐恩禄共计欠汪清成、汪中全670000元，再除去以“崇龛名都”1单元4－3房屋作价抵扣劳务款209453元及代伟于2018年2月14日给付汪清成、汪中全的37500元后，孙正富、代伟、徐恩禄尚欠汪清成、汪中全劳务款423047元。另，于结算当日即2017年8月2日，汪清成、汪中全与孙正富、代伟、徐恩禄约定工程保修期于2018年9月30日到期，约定孙正富、代伟、徐恩禄于保修期届满后清偿汪清成、汪中全质量保证金80800元。一审法院另查明，2018年3月4日，代伟以手机短信形式催告汪中全，要求整改崇龛名都1单元1-1外墙浸水到室内问题；代伟曾于工程质保期满后向汪清成、汪中全邮寄原重庆万天建设工程有限公司文件（渝万发字〔2018〕第005号）及整改通知，在前述文件及整改通知中列举了案涉工程中存在的质量问题。一审法院再查明，2018年8月22日，一审法院以（2018）渝0152民初2020号民事判决书判令孙正富、代伟、徐恩禄清偿汪清成、汪中全劳务款及信誉保证金共计423047元，该判决现已生效。一审法院最后查明，案涉“崇龛名都”工程至今未历经竣工验收，但已对外出售并向购买者交付房屋，已有购房者入住相应房屋。一审法院认为，分析汪清成、汪中全诉讼请求，结合双方诉辩意见，本案审理评判的重点为：一、孙正富、代伟、徐恩禄是否应当将案涉工程质量保证金80800元给付汪清成、汪中全？二、若孙正富、代伟、徐恩禄应当给付汪清成、汪中全质量保证金，是否应当扣除孙正富、代伟、徐恩禄主张的罚款11500元？一、孙正富、代伟、徐恩禄是否应当将案涉工程质量保证金80800元给付汪清成、汪中全？孙正富、代伟、徐恩禄与汪清成、汪中全于2017年8月2日就质保期限达成的协议系双方真实意思表示，在无相反证据证明的情形下，应当认定前述协议合法有效，故双方均应全面履行该协议约定的义务。分析“双方议定于2018年9月30日工程保修期到期，到期甲方（指被告）一次付清保修金80800元”这一协议内容，应当推定该协议包含了汪清成、汪中全在保质期届满前负有整改其所完成工程至符合质量要求的约定，因此，孙正富、代伟、徐恩禄可以以保质期届满时汪清成、汪中全所完成的工程存在的质量问题为由对抗汪清成、汪中全要求其给付质量保证金的请求。据此，进一步结合一审法院采信的孙正富、代伟、徐恩禄举示的证据分析如下：第一，分析汪中全于2016年12月11日出具的《工程完成情况》，虽然可以证明当时汪清成、汪中全完成的工程存在室内抹灰开裂等质量瑕疵，但该材料出具于双方工程结算时间即2017年8月2日之前，不能证明质保期届满时汪清成、汪中全所完成的工程存在质量问题；第二，分析代伟发送给汪中全的手机短信，虽然能够证明存在一业主反映了外墙浸水至室内的事实，但却无法证明外墙浸水至室内的成因，故手机短信不能证明质保期届满时汪清成、汪中全所完成的工程存在质量问题；第三，分析原重庆万天建设工程有限公司文件（渝万发字〔2018〕第005号）及整改通知，虽然其作出时（2018年10月19日与2018年10月15日）已逾双方约定的质保最后期限（2018年9月30日），但原重庆万天建设工程有限公司不是相应的行政主管部门，文件及整改通知系其个人意思表示，加之建设工程项目繁杂，文件及整改通知不能证明其所列质量瑕疵与汪清成、汪中全承揽的劳务之间存在的关系，故一审法院不能依据文件及整改通知认定质保期届满时汪清成、汪中全所完成的工程存在质量问题。另，汪清成、汪中全完成案涉工程后已将相应工程交付孙正富、代伟、徐恩禄，孙正富、代伟、徐恩禄亦已将“崇龛名都”房地产建设工程交付建设方，虽然案涉“崇龛名都”工程至今未历经竣工验收，但已对外出售并向购买者交付房屋，已有购房者入住相应房屋。承前所述，本案应当认定汪清成、汪中全所完成的工程在质保期届满时符合质量要求，从而应当支持汪清成、汪中全要求孙正富、代伟、徐恩禄给付质量保证金80800元的诉讼请求。二、是否应当扣除孙正富、代伟、徐恩禄主张的罚款11500元？2017年8月2日，汪清成、汪中全与孙正富、代伟、徐恩禄结算后，孙正富、代伟、徐恩禄欠汪清成、汪中全的670000元劳务款中包含了信誉保证金50000元，一审法院于2018年8月22日以（2018）渝0152民初2020号民事判决书判令孙正富、代伟、徐恩禄清偿汪清成、汪中全的423047元中亦包含前述信誉保证金50000元，故应当认定双方于2017年8月2日结算劳务款时孙正富、代伟、徐恩禄已认可全额向汪清成、汪中全退还信誉保证金，而信誉保证金与孙正富、代伟、徐恩禄主张的罚款本就是案涉劳务《合同》中约定的可以扣减保证金的具体情形与代伟举示的《崇龛名都施工管理制度》列举的情形共同指向的不同表现，所以，本案中孙正富、代伟、徐恩禄主张罚款与之前认可全额退还信誉保证金自相矛盾，即使不自相矛盾，亦无足够证据证明孙正富、代伟、徐恩禄罚款的合法性。承前所述，一审法院对孙正富、代伟、徐恩禄主张从质量保证金80800元中扣减罚款11500元，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百四十四条之规定，判决：被告孙正富、代伟、徐恩禄于本判决生效之日起15日内清偿原告汪清成、汪中全质量保证金80800元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1820元，减半收取910元，由被告孙正富、徐恩禄、代伟负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。代伟举示了以下证据：1.反映案涉工程楼板开裂状况的电子照片8张、视频2段，拟证明案涉工程存在大量楼板开裂情形，主体结构质量存在严重问题，汪清成、汪中全拒绝整改，不享有要求支付质保金的权利。2.反映案涉工程钢筋预留孔洞的电子照片2张、视频3段，拟证明汪清成、汪中全未按双方签订合同第五条的约定在钢筋工程施工时填埋预留的孔洞，构成严重违约。3.反映案涉工程楼道涂料脱落的电子照片5张，拟证明汪清成、汪中全承包的楼梯工程出现质量问题后，至今未整改，其无权主张质保金。代伟称，上述三组证据均系案涉项目售房部工作人员于2018年、2019年期间拍摄，均以电子光盘形式举示。4.形成于2019年12月29日至2019年12月31日期间的《【崇龛名都】小区外墙灰蹦壳脱落整改问题情况》1份、《【崇龛名都】小区整改问题情况》6份，拟证明业主在使用案涉工程中提出了大量的质量问题。其中，相关业主曾就质量问题要求汪中全整改，但汪中全未整改。5.案涉工程整改费用清单6张，拟证明因汪清成、汪中全怠于履行质保责任，代伟付费进行了整改，且部分整改费用单据与证据4相互印证。6.原重庆市潼南县建设工程质量监督站检测所出具的检测报告29份，拟证明凡由代伟提供的工程材料均无任何质量问题，工程质量出现问题均系汪清成、汪中全的施工工艺所致，汪清成、汪中全应举证证明质量问题不是工艺原因造成。汪清成、汪中全质证认为，证据1、证据2和证据3的拍摄地点不清楚，无法确定其反映的内容属于汪清成、汪中全分包范围内的工程。案涉工程结算之前，代伟对工程质量进行了验收，确认质量没问题后才出具的退还质保金的书面说明。此外，汪清成、汪中全仅做了案涉工程的劳务部分，即使存在质量问题，也不排除是其他原因所致，故应当以鉴定为准，代伟在一审中未申请鉴定。案涉工程是代伟拆除旧房后改建，至今无工程验收许可，且无法进行官方验收。证据4形成于双方约定的质保期届满之后，且案涉工程不存在质量问题，该组证据与事实不符。同时，案涉工程已交付使用，可推定施工方的施工合格，故案涉工程不存在质量问题。证据5与客观事实不符，该组证据系代伟作为不退还质保金的借口，汪清成、汪中全不认可整改的事实。对证据6的真实性不予认可，汪清成、汪中全在案涉工程中就修建了一幢楼，检测报告中却出现1、2、3号楼或1、2、3栋楼等字眼，与实际情况不符。本院认为，代伟举示的上述证据中，证据1、证据2和证据3并未客观呈现被拍摄对象所在的具体楼栋方位，同时，因代伟仅举示了电子光盘，而未提供上述三组证据的原始载体，导致上述三组证据的拍摄时间不祥,故本院对证据1、证据2和证据3不予采信。证据4和证据5虽有相关人员对案涉工程存在质量问题及整改事实予以签字确认，但汪清成、汪中全对上述证据载明的内容均不予认可，且代伟既未举示充分的证据证明在上述证据中签字的人员确系案涉工程的业主或者维修整改人员，也未申请相关签字人员出庭作证,故本院对证据4和证据5不予采信。证据6仅能证明案涉工程所使用的相关工程材料质量合格，但不能据此推导出案涉工程存在质量问题，更不能据此推导出案涉工程的质量问题系汪清成、汪中全施工工艺所致的结论,不能达到代伟的证明目的，故本院对证据6不予采信。本院二审期间，为证明案涉工程存在大量的质量问题，代伟申请证人胡某出庭作证。证人胡某到庭述称，其系案涉工程发包方原重庆万天建设工程有限公司指定的案涉项目负责工程质量的管理人，对代伟总包的项目进行管理，平时都是直接与代伟联系，不直接管理汪清成、汪中全；案涉项目共有5栋楼，至今，案涉工程中的土建、安装、装饰工程整改过很多次；相关业主在2016年左右接房后，也对案涉房屋存在的墙体渗水、楼板开裂、有些孔洞至今没有填平等提出过质量异议；其通知总包方处理未果后，自行进行了处理，并产生了一些费用。汪清成、汪中全对证人证言质证认为，案涉项目是胡某与另外一个人实际投资的，现在只修了一幢楼，胡某的利益与代伟是一致的，胡某也不愿意退还质保金；胡某称其负责案涉项目的质量管理，故能随时发现案涉项目的工程质量是否合格，直到现在才说工程质量存在问题，与常理不符；若案涉工程存在问题，开发商就不应将有问题的房屋交付给业主使用，事实上，业主接房、装修、投入使用已有两年多，该事实说明房屋质量不存在问题；此外，案涉房屋是否存在质量问题应以鉴定结论为准。若存在问题，也应在两年质保期内提出并扣取费用，质保期满后的质量问题与汪清成、汪中全无关。本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条规定，与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言，不能单独作为认定案件事实的依据。因代伟等人从原重庆万天建设工程有限公司处承包了案涉工程，即代伟与原重庆万天建设工程有限公司存在利害关系，而胡某又系原重庆万天建设工程有限公司指定的案涉项目负责工程质量的管理人。因此，证人胡某的证言不能单独作为认定案件事实的依据。由于代伟并未举示其他有效证据佐证胡某的证言，故本院对证人胡某的证言不予采信。本院二审另查明：孙正富、代伟、徐恩禄承包了案涉工程后，于2015年2月14日与汪清成、汪中全签订了劳务承包《合同》。在该合同中，双方就信誉保证金及孙正富、代伟、徐恩禄可以扣减保证金的具体情形等进行了约定。上述合同签订后，汪清成、汪中全向孙正富、代伟、徐恩禄交纳了信誉保证金50000元。2017年8月2日，经双方结算，扣除质保金80800元后，包括汪清成、汪中全给付的信誉保证金50000元在内，孙正富、代伟、徐恩禄共欠汪清成、汪中全670000元。为此，孙正富、代伟、徐恩禄向汪清成、汪中全出具金额为670000元的欠条一张。上述事实已为（2018）渝0152民初2020号生效民事判决所确认。此外，在（2018）渝0152民初2020号案中，孙正富、代伟、徐恩禄陈述，汪清成、汪中全曾实施了影响工程施工等行为，按约定应被罚款11500元，该款应从汪清成、汪中全交纳的信誉保证金中扣减。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，根据二审中双方当事人的诉辩情况，本案二审争议焦点为：一、孙正富、代伟、徐恩禄应否退还汪清成、汪中全质量保证金80800元；二、应否从质量保证金80800元中扣除罚款11500元。现就上述争议焦点，逐一评述如下：一、关于孙正富、代伟、徐恩禄应否退还汪清成、汪中全质量保证金80800元的问题《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。本案中，作为自然人的汪清成、汪中全并无劳务分包资质，故其与孙正富、代伟、徐恩禄分别于2015年2月14日、2017年8月2日签订的劳务承包《合同》和涉及案涉工程质量保修的《协议》，违反了上述法律的强制性规定，均为无效合同。一审法院认定双方签订的《协议》合法有效错误，本院予以纠正。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案中，尽管案涉工程至今未经竣工验收，但发包人已将案涉工程所涉的房屋对外出售，并将部分房屋交付购房者使用，即发包人已擅自使用案涉工程，其占有案涉工程之日应视为竣工日期。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因此，汪清成、汪中全有权根据上述司法解释的规定，参照双方签订的《合同》和《协议》的约定，要求孙正富、代伟、徐恩禄支付其工程价款。根据已查明事实，汪清成、汪中全在本案中主张返还的质量保证金80800元，系孙正富、代伟、徐恩禄从汪清成、汪中全应得工程价款中预留，故案涉质量保证金80800元本质上属于工程价款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第一款第一项的规定，当事人约定的工程质量保证金返还期限届满，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持。参照双方在《协议》中关于案涉工程保修期于2018年9月30日到期，到期后孙正富、代伟、徐恩禄一次付清汪清成、汪中全质量保证金80800元的约定，汪清成、汪中全在一审起诉时，双方约定的工程质量保证金返还期限已届满。代伟在本案中虽提出汪清成、汪中全负责施工的案涉工程存在质量缺陷，且汪清成、汪中全拒绝修缮，故不予退还质量保证金的抗辩，但并未举示充分的证据证明案涉工程存在的质量问题与汪清成、汪中全的施工存在因果关系，一审法院已就此进行详细评述，本院不再赘述。基于此，一审法院认定孙正富、代伟、徐恩禄应退还汪清成、汪中全质量保证金80800元，结果正确。二、关于应否从质量保证金80800元中扣除罚款11500元的问题参照双方在《合同》中就信誉保证金及孙正富、代伟、徐恩禄可以从信誉保证金中扣减相应款项的具体约定，即使存在应当扣减罚款11500元的事由，也应从汪清成、汪中全所交纳的信誉保证金中扣减，而不是从质量保证金中予以扣减。孙正富、代伟、徐恩禄在（2018）渝0152民初2020号案中，亦对此予以了确认。故代伟关于应从质量保证金80800元中扣除罚款11500元的主张，缺乏事实基础和法律依据，一审法院不予支持，亦无不当。此外，由于孙正富、代伟、徐恩禄与汪清成、汪中全于2017年8月2日办理结算时，并未主张从信誉保证金50000元中扣除上述罚款，且孙正富、代伟、徐恩禄关于罚款11500元应从信誉保证金50000元中予以扣除的抗辩理由，亦被（2018）渝0152民初2020号生效民事判决驳回，即上述民事判决已就罚款11500元的相关事项进行了处理，并已生效，本院不再重复处理。综上所述，代伟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定双方当事人签订的《协议》效力有误，但判决结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1820元，由代伟负担。本判决为终审判决。审 判 长  万 怡审 判 员  邓 山审 判 员  朱华惠二〇二〇年二月七日法官助理  傅典模书 记 员  王银银书 记 员  李白露