甘肃省陇南市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）甘12刑终9号 原公诉机关甘肃省陇南市武都区人民检察院。 上诉人（原审附带民事诉讼原告人）马某1，男，汉族，初中文化，甘肃省陇南市武都区人，农民，住武都区。 上诉人（原审附带民事诉讼原告人）袁某，女，汉族，不识字，籍贯甘肃武都，职业、住址同上。系马某1妻子。 原审被告人马某2，男，汉族，初中文化，甘肃省陇南市武都区人，农民，住武都区。因涉嫌故意伤害罪于2019年4月10日被取保候审。 陇南市武都区人民法院审理陇南市武都区人民检察院指控被告人马某2犯故意伤害罪，附带民事诉讼原告人马某1、袁某提起附带民事诉讼一案，于2019年10月24日作出（2019）甘1202刑初162号刑事附带民事判决。宣判后，原审附带民事诉讼原告人马某1、袁某提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 原审审理查明：2019年2月14日8时30分许，在马某1家门前，马某1和袁某与马某2家因宅基地纠纷发生打架，在打架过程中马某2持木棒将马某1和袁某打伤，经甘肃陇正司法鉴定所司法鉴定马某1因本次外伤损伤致桡骨骨折属轻伤二级；袁某本次外伤损伤程度属轻微伤。 2019年3月29日，被害人马某1、袁某和被告人马某2达成刑事和解协议，且全部履行，被害人出具谅解书。 原审认定上述事实的证据有书证、现场勘验笔录、提取笔录、证人证言、鉴定意见、和解协议、收条、谅解书、被害人陈述、被告人供述与辩解等证据等。 原审法院认为，被告人马某2故意伤害他人身体，致人轻伤二级，其行为已构成故意伤害罪。公诉机关指控被告人马某2犯故意伤害罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定性准确，予以支持。被告人马某2当庭自愿认罪，认罪态度较好，且赔偿了被害人损失，取得了谅解，酌情从轻处罚；附带民事诉讼原告人马某1、袁某要求被告人马某2赔偿经济损失，因经公安机关调解，双方已达成协议并全部履行，刑附民原告人辩解调解协议不是其自愿签署的，但未提交证据证实，故对刑附民原告人的诉请依法不予支持。本院委托被告人马某2所在社区的矫正机构对其社区影响进行评估，对其适用缓刑对所居住社区没有重大不良影响，对其可适用缓刑。辩护人的部分辩护意见成立。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第七十二条、第七十三条，《最高人民法院关于适用的解释》第一百四十八条之规定，判决：一、被告人马某2犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年一个月，缓刑二年；二、驳回附带民事诉讼原告人马某1、袁某的诉讼请求。 上诉人马某1、袁某上诉请求撤销原判，发回重审或者改判，依法追究马某2故意伤害罪刑事责任，判令马某2赔偿上诉人全部经济损失。其理由是：（1）原审认定事实不清，适用法律错误。调解协议是上诉人在公安和马某2威胁和欺骗下所签，不是上诉人真实意思，协议违反公平、自愿；伤情鉴定报告依据的是洛塘二院拍的片子，因为条件限制，未将袁某多处伤情拍出来，后来在陇南市第一人民医院拍的片子，发现袁某身体多处骨折，但鉴定报告依据的片子是洛塘二院拍的片子，伤情鉴定结论明显有错。（2）原审法院严重违反民事诉讼法规定的诉讼程序。上诉人作为被害人，在提起附带民事诉讼时申请重新鉴定，原审置之不理，未予答复；原审剥夺了上诉人陈述权，开庭中禁止上诉人说话。 上诉人上诉中再次申请对袁某伤情重新进行鉴定，理由是，认定袁某伤情为轻微伤的鉴定报告，鉴定依据错误。武都二院由于医疗设施条件的限制，未将袁某全身多处伤情显现出来，只是诊断为全身多处软组织挫伤。2019年3月7日，袁某因疼痛难忍在陇南市第一人民医院重新进行了拍片，诊断为右腓骨中段骨折。洛塘派出所提交鉴定材料时，未将袁某2019年3月7日诊断报告提交，导致鉴定报告错误。原审法院对上诉人重新鉴定申请置之不理，请求二审予以准许。 经审理查明，原审判决认定原审被告人马某2故意伤害上诉人马某1、袁某附带民事诉讼的事实清楚，认定事实的证据已经原审庭审质证后认定，经审查属实，予以确认。 对上诉人马某1、袁某的上诉请求和理由及重新鉴定申请评判如下： 1.关于本案的刑事部分。根据刑事诉讼法第二百二十七条第二款、第二百二十九条及《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十四条第一款规定，马某1、袁某作为附带民事诉讼的当事人，可以对原审判决中的附带民事诉讼部分提出上诉;如对刑事部分不服，自收到原审判决书后五日以内，有权请求人民检察院提出抗诉，但无权提出上诉。本案刑事附带民事诉讼判决宣告后，公诉机关未抗诉，原审被告人未上诉，只有原审附带民事诉讼原告人马某1、袁某上诉，原审刑事部分的判决，在上诉期满后，已经发生法律效力,且原审已经对马某2以故意伤害罪追究了刑事责任，无确实、充分的证据证明本案刑事部分判决错误。因此，上诉人马某1、袁某有关刑事部分的上诉请求及理由超出了原审附带民事诉讼原告人的上诉范围，不予支持。 2.关于本案的鉴定结论和上诉中提出的鉴定申请。原审依据的鉴定结论是马某1的伤情构成轻伤二级，而袁某的伤情为轻微伤。经审查卷中鉴定结论，袁某在武都区第二医院住院期间，2019年2月20日的X光机影像报告单诊断意见：考虑右侧腓骨中上段现行骨折，必要时复查；2月21日DR放射医学影报告单诊断意见：右胫腓骨骨质未见明显异常，建议进一步检查。2019年3月5日袁某出院，诊断为：全身多处软组织损伤。2019年3月7日，袁某在陇南市第一人民医院DR诊断意见：右腓骨中段骨折，请结合临床。鉴定所于2019年3月22日对袁某伤情鉴定时，委托的鉴定材料中包括上述武都二院诊断意见和陇南市第一人民医院诊断意见，但经综合考虑，认为被鉴定人袁某两次影像学结果前后逻辑关系矛盾，对2019年3月7日影像学结果未予采信。该鉴定意见书于2019年3月25日向袁某送达，在法定的三日内，袁某并未提出重新鉴定申请。2019年5月16日，袁某在陇南市第一人民医院再次DR诊断，诊断意见：右腓骨中段骨折治疗后改变。2019年5月21日，在武都区公安局洛塘派出所，袁某将其5月16日在陇南市第一人民医院拍的DR片报告单让侦查人员看后，对侦查人员说“检查结果我脊背里面还有问题”，侦查人员就袁某是否需要重新做法医鉴定向袁某做了询问，袁某明确回答：“我不做了，我是个啥，我十回八回做着夸样子哩。”因此，对袁某的伤情根据袁某本人的意见，再未做法医鉴定。原审对上诉人起诉时重新鉴定的申请未予评判答复，虽属遗漏诉讼请求，但本案刑事部分已经生效，且根据现行附带民事赔偿规定，鉴定结果对附带民事部分赔偿数额无实质意义，故对袁某的重新鉴定申请不予准许。 3.关于赔偿协议及谅解书的效力。2019年3月29日，被害人马某1、袁某与犯罪嫌疑人马某2在武都区公安局洛塘派出所民警的主持下，达成和解协议并签订了和解协议书。该和解协议书载：马某2向马某1、袁某赔礼道歉并赔偿马某1、袁某医药费、后续治疗费等费用共计人民币46200元，马某1、袁某对马某2的行为表示谅解并同意和解，并要求对马某2从轻处罚，不再追究马某2的法律责任，双方当事人及其家属不得再为此事发生任何矛盾。同日，马某1领取了马某2的赔偿款46200元，并出具了对马某2的谅解书，马某1和马某2还就宅基地纠纷达成了协议。《最高人民法院关于适用的解释》第一百四十八条规定：侦查期间，有权提起附带民事诉讼的人提出赔偿要求，经公安机关调解，当事人已经达成协议并全部履行，被害人又提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理，但有证据证明调解违反自愿、合法原则的除外。第五百零二条第二款规定：和解协议已经全部履行，当事人反悔的，人民法院不予支持，但有证据证明和解违反自愿、合法原则的除外。根据上述规定，原审法院对马某1、袁某的起诉本不应该受理，既然已经受理了，判决驳回诉讼请求符合法律规定。上诉人认为调解协议是在公安机关和马某2威胁和欺骗下所签，不是上诉人真实意思，协议违反公平、自愿原则的理由，经查：该和解协议是在马某2、袁某知道袁某属轻微伤的鉴定结论（2019年3月25日告知）和袁某在陇南市第一人民医院拍片诊断为右腓骨中段骨折（2019年3月7日）后达成的，且马某2、袁某具有完全民事行为能力，马某2具有初中文化程度，赔偿的内容和数额的多少，是双方行使权利互相协商的结果。该协议经马某1、袁某、马某2签字捺手印，已经产生了法律效力。无证据证明该协议违反自愿、合法原则和显失公平，且在协议签订后的2019年4月8日，马某1在洛塘派出所陈述：“我家与马某2家于2019年3月29日，双方自愿达成刑事和解，我与马某2系表兄弟关系，平时也无矛盾，现不追究马某2的责任了。”袁某于2019年5月16日再次在陇南市第一人民医院DR诊断后，明确表示不再鉴定。据此，上诉人认为调解协议不是其真实意思，违反公平、自愿原则，无证据支持。 4.关于本案的审理程序。经查原审开庭审理笔录，本案从法院立案到审判结束，程序符合法律规定，并无违反程序法的情形。原审虽对上诉人申请重新鉴定的请求未予依法答复，属遗漏原告人诉讼请求，但根据本案情况，上诉人的起诉本就不该受理。遗漏该申请重新鉴定的请求并未影响附带民事部分的公正审判。上诉人关于原审法院严重违反诉讼程序的上诉理由不能成立。 本院认为，原审判决认定原审被告人马某2故意伤害上诉人马某1、袁某附带民事诉讼的事实清楚，证据确实、充分，适用法律及判处并无不当，审判程序合法。上诉人马某1、袁某的上诉请求及理由不予采纳。经本院研究决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  赵玉成 审判员  张芳兰 审判员  赵格社 二〇二〇年二月二十四日 书记员  申倩茹