河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫14民终5922号上诉人（原审被告）：朱海龙，男，1979年6月23日出生，汉族，住河南省永城市。上诉人（原审被告）：蒋芳，女，1962年10月16日出生，汉族，住河南省永城市。二上诉人的共同委托诉讼代理人：李顺，河南正剑律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：河南省合立建筑工程有限公司，住所地河南省商丘市梁园区团结路南10号归德路东民安嘉苑1号楼401铺，统一社会信用代码91411400770897600G。法定代表人：李德光，该公司经理。委托诉讼代理人：李华，男，1972年1月28日出生，汉族，住河南省永城市，该公司项目经理。委托诉讼代理人：王剑锋，河南安靖律师事务所律师。原审被告：刘方方（曾用名刘方），男，1986年9月25日出生，汉族，住河南省永城市。上诉人朱海龙、蒋芳因与被上诉人河南省合立建筑工程有限公司（以下简称合立公司）、原审被告刘方方建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省永城市人民法院（2018）豫1481民初6231号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。朱海龙、蒋芳上诉请求：１.撤销一审判决，依法改判驳回合立公司的诉讼请求或发回重审；２.一、二审诉讼费用由合立公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，证据不足。１.合立公司不是本案的适格诉讼主体，李华借用合立公司的资质签订的合同是无效的，若合立公司具备诉讼主体资格，支付的工程款其应出具增值税专用发票。２.造成工程不能如期完工，责任在于合立公司或者李华，其未按照施工图纸私自改变钢筋的型号和长短，基础的变更，导致朱海龙、蒋芳经济严重受损。３.刘方方私自篡改双方签订的内容，属于伪造证据，应依法进行司法处罚或者移交公安机关立案处理。４.2013年4月26日刘方方给合立公司出具《证明》不能作为证据使用，合立公司无法证明是刘方方本人所书写，刘方方一审未出庭，一审法院认定该证据错误。５.为查清案件事实，特对工程质量、钢筋型号及地基深浅申请鉴定。二、一审法院程序错误。１.2018年10月17日受理，2019年6月5日作出判决，2019年8月底送达判决书，已经超过法定的期限。２.由于合立公司私自更改钢筋型号，基础深浅的变更，导致朱海龙、蒋芳、刘方方无法施工，当庭申请质量鉴定，一审法院在未鉴定的情况下作出判决，属程序错误。三、适用法律错误。１.双方签订的合同无效；２.合立公司不是本案适格的诉讼主体；３.合立公司提供的质量不合格，应依法驳回诉请或起诉。合立公司辩称，一、合立公司是适格诉讼主体，因为“桩基施工合同”是合立公司授权李华签订的，因此合立公司是适格诉讼主体。合立公司之所以未向朱海龙、蒋芳出具增值税发票是因为“桩基施工合同”第十四条明确约定了合同价款不含税金。二、朱海龙、蒋芳在上诉状中陈述合立公司造成工程不能如期完工是虚假的，因为双方自2012年11月6日签订合同到2013年4月26日刘方出具证明前已经完成了施工，不足5个月的时间641根桩基就干完工了，并且在上述期间，朱海龙、蒋芳、刘方方施工手续原因造成多次停工，合立公司完工的时间是迅速的，况且“桩基施工合同”中也没有约定完工期限，朱海龙、蒋芳是强词夺理，无中生有。合立公司是按照施工图纸施工，合同中也没有约定钢筋型号，朱海龙、蒋芳上诉理由是虚假的。三、蒋芳在一审庭审笔录第11页明确承认“桩基施工合同”文本是其提供，且在上诉状第一页3中也承认是其私自篡改双方签订的合同内容，因此文本不一致与合立公司无关。四、朱海龙、蒋芳在一审庭审答辩时明确认可已经支付了《证明》中的51万元欠款足以证明其认可《证明》的效力，且证人王某和朱海龙的朋友梁某也均证实刘方方是工地上负责人，包括财务也由刘方方服装。五、虽然“桩基施工合同”第三条约定桩长6米，但朱海龙、蒋芳、刘方方提供的施工图纸上桩长是4.5米。合同第八条（一）甲方责任：4、……如发现图纸有误、不明确时，甲方应及时办理工程变更手续。但甲方并没有办理变更手续。第十一条工程变更：3、乙方未经甲方同意，不得随意变更设计图纸。合立公司按照图纸施工并无过错。合同第六付款方式：2、……每栋夯扩桩工程施工完成后28天试桩，如果甲方不及时试桩，视为检验合格。第八条（一）甲方责任：7、桩基施工完成后，应及时进行试桩，如不安排试桩应视为全部合格，并应按照合同价款进行工程结算。朱海龙、蒋芳、刘方方不予及时试桩视为工程合格，并且其合伙代表人刘方在2013年4月26日为合立公司出具《证明》已经对建设工程价款结算达成协议，也表明了承认工程质量的。六、朱海龙、蒋芳称已经退伙，但没有任何退伙的证据，其提供的欠条并不能证明退伙，其是否退伙，合立公司并不知情。即使真的退伙，合立公司也不会放弃其承担连带清偿责任。七、朱海龙、蒋芳在一审中仅提出对“桩基施工合同”形成时间进行鉴定，但因没有缴纳鉴定费，法院视为其放弃鉴定。并没有在一审要求对工程质量进行鉴定，其在二审中要求鉴定是错误的。第一不属于民事诉讼法中的提供新证据的情况；第二违背了合同的约定。八、一审审限并不超期，从“民事一审案件审判流程管理情况”中可以看出，法定审限是183日，延长审限90日，审限共计是273日，但实际审理269日，因此一审审限并不超期。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。刘方方未提供陈述意见。合立公司向一审法院起诉请求：判决朱海龙、刘方方、蒋芳偿还工程款201510元；由朱海龙、刘方方、蒋芳承担本案一切诉讼费用。一审法院认定事实：2012年11月6日，合立公司（乙方）与朱海龙、刘方方、蒋芳（甲方）签订《桩基施工合同》，约定：一、工程名称：永城市茴村乡翰林小区；二、工程地点：永城市茴村乡政府西300米路南；三、工程数量：设计桩型复合截体夯扩桩，桩长（陆）6m，设计桩径400mm；三、桩基单价每根壹仟壹佰壹拾元整；四、……；五、……；六、付款方式：1、工程款支付方式：现金。2、工程款支付：合同签字生效，设备进场后付5万元；在每栋桩施打完成100%时，付至每栋桩工程总造价的90%，余款10%在桩基检测合格后柒天内一次付清。每栋夯扩桩工程施打完成后28天试桩，如甲方不及时组织试桩，视为检测合格；七、……。2013年4月26日，刘方方给合立公司出具《证明》一份，内容为：“永城市茴村乡翰林小区桩基工程暂定3#、13#楼桩基由合立建筑工程有限公司李华包工包料施打完成。3#、13#楼桩基分别为176根和465根工程桩，合计641根。按合同计算，641根，合同价1110元，共计711510元，已付现款41万元，翰林小区抵房125平方米，单价每平方米1200元，房款合计15万元，李华工程余下金额151510元。剩余工程款3#、13#楼动工时付清。备注：如甲方3#、13#楼在六个月内（2013年4月26日至2013年10月26日）不能动工，甲方无条件付清剩余工程款。甲方代表：刘方2013年4月26日”。后经合立公司催要，刘方方偿还了10万元，剩余工程款201510元一直未予给付，合立公司由此诉至法院。另查明，至合立公司起诉之日，永城市茴村乡翰林小区没有进行后续建设，刘方方未能按照合同约定用翰林小区房屋折抵工程款。一审法院认为，合立公司与朱海龙、刘方方、蒋芳之间签订的《桩基施工合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应当按照合同约定履行各自的义务。合同签订后，合立公司按照合同约定完成了桩基施工，且经与刘方方（甲方代表）结算，认可工程款共计711510元，已付现款41万元，后又支付10万元，尚欠工程款201510元，故对合立公司要求给付工程款201510元的诉讼请求，予以支持。朱海龙、蒋芳辩称：“2013年1月15日已经退出与刘方方三人的合伙，并通知合立公司，合立公司对朱海龙、蒋芳退出合伙未提出异议，退伙已经对合立公司产生法律效力”。一审法院认为，《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款：“合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿”。本案中，即使朱海龙、蒋芳与刘方方约定了退出合伙，也只能对各合伙人内部产生法律约束力，而不能对外产生法律约束力，且朱海龙、蒋芳未提交有效证据证明其所称退出合伙的行为已经通知合立公司，故朱海龙、蒋芳的抗辩理由不能成立，不予采纳。朱海龙、蒋芳对外承担连带责任后，如果有证据证明对外偿还的债务超过自己应当承担的数额，可以向其他合伙人追偿。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第二百六十九条，《中华人民共和国民法通则》第三十四条、第三十五条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：刘方方、朱海龙、蒋芳于判决生效之日起十日内给付合立公司工程款201510元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4323元，由朱海龙、刘方方、蒋芳负担。二审期间，各方当事人均未提供新的证据。本院经审理查明的事实与一审认定事实相一致。本院认为，第一，2012年11月6日《桩基施工合同》的发包方（甲方）为朱海龙、刘方、蒋芳，承包方（乙方）为合立公司，合同最后朱海龙、刘方、蒋芳签字，合立公司加盖印章及其委托代理人李华签字，从该合同可以看出，合立公司是适格诉讼主体。该合同“十四、其它条款1、合同价款不含税金”，因此根据此约定，合立公司没有向朱海龙、刘方、蒋芳出具增值税发票并无不当。第二，《桩基施工合同》“八、双方责任（一）甲方责任：4、提供设计图纸原件1份，……。如发现图纸有误、不明确时，甲方应及时办理工程变更手续，避免影响工程施工。”“十一、工程变更3、乙方未经甲方同意，不得随意变更设计图纸。”虽然《桩基施工合同》“三、工程数量约定桩长6米”，但朱海龙、蒋芳、刘方方提供的施工图纸上桩长是4.5米，合立公司按照施工图纸施工并无过错。第三，2013年4月26日，刘方向合立公司出具的《证明》显示，案涉工程款为711510元，已付41万元，而蒋芳、朱海龙在一审庭审中亦认可已向合立公司支付51万元，显然蒋芳、朱海龙对该《证明》是认可的，且蒋芳在二审中亦认可刘方管账，这也与一审时证人王某、梁某证实刘方方是工地上负责人包括财务也由刘方方负责相一致。第四，《桩基施工合同》“八、双方责任（一）甲方责任：7、桩基施工完成后，应及时进行试桩，如不安排测桩应视为全部合格，并应按合同价款进行工程结算。”而朱海龙、刘方、蒋芳并没有及时试桩，且其合伙代表人刘方于2013年4月26日为合立公司出具《证明》，已经对价款结算达成协议，故二审中，蒋芳申请对桩基是否合格、钢筋型号是否符合国家标准等进行鉴定，不予准许。第五，本案一审法院经公告向刘方送达起诉状副本、应诉及举证通知书、开庭传票等，以及公告向刘方送达判决书，“民事一审案件审判流程管理情况”显示“法定审限共183日，延长审限90日，实际审理269日”，因此一审判决并不超法定的期限。综上所述，朱海龙、蒋芳的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4322元，由上诉人朱海龙、蒋芳负担。本判决为终审判决。审判长  代恭伟审判员  曹燚森审判员  闫文超二〇二〇年二月四日书记员  李洋洋