福建省龙岩市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽08民终1739号 上诉人（原审原告）：何文祥，男，1960年1月6日出生，汉族，居民，住福建省福清市。 委托诉讼代理人：黄宏星、卢雪平，福建天衡联合（龙岩）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：龙岩市新罗区群力沙石厂（个人独资企业），住所地福建省龙岩市新罗区西城登高西路安置小区A7幢601室，统一社会信用代码91350802092699778F。 法定代表人：潘根良，厂长。 被上诉人（原审被告）：潘根良，男，1965年9月15日出生，汉族，龙岩市新罗区群力沙石厂法定代表人，住江西省九江市武宁县。 二被上诉人的共同委托诉讼代理人：李宝慧，福建六韬律师事务所律师。 二被上诉人的共同委托诉讼代理人：张玉，女，龙岩市新罗区群力沙石厂员工。 被上诉人（原审被告）：汪亚群，男，1969年7月21日出生，汉族，住江西省九江市武宁县。 上诉人何文祥因与被上诉人龙岩市新罗区群力沙石厂（下称群力沙石厂）、潘根良、汪亚群合同纠纷一案，不服福建省龙岩市新罗区人民法院（2019）闽0802民初6244号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月2日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人何文祥及其委托诉讼代理人黄宏星、被上诉人群力沙石厂、潘根良的委托诉讼代理人李宝慧、张玉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人何文祥上诉请求： 一、撤销（2019）闽0802民初6244号民事判决，依法改判三被上诉人共同支付上诉人装车费299846.15元及运费1506300元，共计1806146.15元，并支付从2019年7月22日起至履行完毕之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息； 二、一、二审诉讼费均由三被上诉人承担。 事实与理由： 一、上诉人所开采的洞渣均由上诉人装车、运输至被上诉人处。 已生效的（2018）闽08民终1259号民事判决证实，被上诉人汪亚群系被上诉人群力沙石厂的股东之一，代表群力沙石厂将何文祥开采的洞渣运到沙石厂加工地作为原料，装车费一方5元多，预估是30多万方，预估是160万元的装车费，……已经付过10万或者16万，具体金额记不太清楚了。从生效判决确认的被上诉人汪亚群所述，依法应当认定双方约定将南龙铁路ＮＬＺＱ-8标1＃斜井工程的所有洞渣交付给被上诉人，而且生效的（2019）闽08民终636号民事判决中，被上诉人自认应支付上诉人装车费512241.25元，也自认预付上诉人装车费160000元，均与被上诉人汪亚群的陈述相一致，而生效判决又认定上诉人与被上诉人约定，至2015年12月31日前装车费按5元／立方米计算，运费均是由被上诉人支付；2016年1月1日双方变更协议内容为100元／车装车费和运费的事实；同时，承运人吴强及刘某均出庭作证证实，在2015年12月31日前，按被上诉人的要求将洞渣运至被上诉人指定的地点；2016年1月1日起至工程完工，洞渣均运至被上诉人指定的南石村碎石场和硿口村碎石场。因此，在2015年12月31日前，运输均由被上诉人自行负责，运至何处也是被上诉人指示承运人，与上诉人均无关，但对装车的数量依法应予认定；2016年1月1日至工程完工，承运人均证实运至被上诉人指定的地址，承运人所述的运输量也依法可以确认。 二、上诉人与中铁一局集团有限公司结算的工程开挖量，虽属不同法律关系，但依法可以作为上诉人与被上诉人的结算量。 从第一点的上诉理由可以看出，被上诉人汪亚群在洞渣开挖前就与上诉人约定，将开挖的洞渣全部交付被上诉人，根据《证据规则》的规定，上诉人已提供承运人作为证人出庭作证，证实将开挖的洞渣全部交付被上诉人，被上诉人认为并未收到开挖的全部洞渣，应提交证据证实其主张。被上诉人提交的证据系上诉人仅负责装车，而运输系由被上诉人自行负责，故应当认定上诉人已按口头约定全部交付。从生效判决来看，双方当时预估装车费160万元，可以预计的洞渣量为32万立方左右，而洞渣的数量以上诉人与中铁一局集团有限公司结算的工程开挖量作为依据，既符合事实也客观公正，同时与双方口头约定的预估量也相一致。 综上所述，上诉人已按客观事实进行举证，所举证据足以证实相关事实，故上诉人的诉讼请求依法应得到支持，特提出上诉，请求二审法院依法支持上诉人的请求。 被上诉人群力沙石厂、潘根良答辩称： 一、上诉人上诉称所开采的洞渣均由上诉人装车和运输至被上诉人处不属实。该事实在前诉已查明【（2018）闽0802民初8864号民事判决书及（2019）闽08民终636号民事判决书】,上诉人在本诉中属于重复起诉。 1、前期洞渣没有运到被上诉人处。 南龙铁路8标1#斜井从2014年2月17日开工至2015年3月10日期间，因为开挖的洞渣含土量大，没有可利用的价值，所以，这个期间的洞渣由上诉人自行处理，没有运到被上诉人处。 2、中期运到被上诉人处的洞渣的运费及装车费，被上诉人已支付完毕。 2015年3月11日起至2015年12月25日止，有些洞渣可作为砂石的原材料，上诉人便与被上诉人协商，双方达成的口头协议：有用的洞渣由被上诉人拉走，运费和装车费由被上诉人支付；没用的洞渣也由被上诉人拉走，但装车费和运费由上诉人负担（费用先由被上诉人垫付，上诉人再支付给被上诉人）。 2015年3月10日至2015年12月25日，南龙铁路8标1#斜井挖出的洞渣是102448.25立方米，并不是上诉人一审诉称的162417.48立方米，装车总费用512241.25元；扣除应由上诉人支付的费用110901元、及已支付的装车费用预付款160000元，被上诉人只须支付装车费用241340.25元，但由于前诉二审的庭审中，被上诉人提供的应由上诉人承担的运费110901元只有吴强的签字确认，上诉人不予承认，所以，前诉的二审改判被上诉人支付上诉人装车费352241.25元。该款已在龙岩市新罗区人民法院上诉人应付的执行款项中予以抵扣。 上诉人何文祥承包南龙铁路8标1#斜井，从2014年2月17日开工至2017年11月工程结束，1#斜井的洞渣只有从2015年3月10日起至2015年12月25日期间挖出的洞渣部分运至被上诉人处，其他时间挖出的洞渣并没有运至被上诉人处。这一事实，从被上诉人在前诉及本诉一审中提供的《南门口隧道1#斜井工区洞渣运输合同》可以证实：被上诉人与吴强签订运输合同，合同约定运输的方量按施工的实际方量计算，每立方米16元，运费每月结算一次。在此期间，被上诉人按工程实际方量向吴强支付运费1639172元，即102448.25立方米。按5元每立方米的价格计算，总装车费是512241.25元，扣除应由上诉人承担的5281立方米运输费用及装车费用110901元，以及2014年5月份支付的装车费用预付款160000元，被上诉人只须支付装车费是241340.25元。 3、后期的洞渣并没有运至被上诉人处。 从2015年12月25日起至2017年11月工程完工，南龙铁路8标1＃斜井挖出的洞渣没有运至被上诉人处，被上诉人根本没有收到洞渣，不应该由被上诉人支付运费。理由如下：2015年12月26日起至2017年11月工程完工，历时二十三个月，运出的洞渣上诉人诉称是204394.6立方米，合计17033车，运费1703300元。这么长的时间，这么多车的洞渣，这么高的运费，上诉人没有提供一份送货单证明洞渣是运到被上诉人处；仅有吴强、刘某说运到了被上诉人处，如果吴强、刘某有把洞渣运到被上诉人处，被上诉人应该验货、签收，并出具收货单。事实上被上诉人根本没有收到上述洞渣，如果仅凭吴强、刘某的证明材料便能认定运费应由被上诉人承担，那么前诉二审中吴强签字确认的应由上诉人承担的被上诉人代垫的运费110901元，上诉人应该支付给被上诉人。 二、上诉人与中铁一局集团有限公司结算的工程开挖量，不能作为上诉人与被上诉人的结算量。上诉人主张被上诉人群力沙石厂尚欠其洞渣运费，应当就其已履行送货义务承担举证责任。 1、2015年12月25日被上诉人与吴强的运输合同终止后，没有收到吴强运来的洞渣，不应由被上诉人支付洞渣运费。从2015年12月25日起至2017年11月工程完工，上诉人没有提供有效的证据证明南龙铁路8标1#斜井挖出的洞渣是运至被上诉人处。 2、被上诉人不应承担运输费用1506300元。 2015年12月26日起至2017年11月工程完工，历时二十三个月，运出的洞渣187241.84立方米，按每车12立方计算，合计15063车，运费1506300元。这么长的时间，这么多车的洞渣，这么高的运费，上诉人没有提供一份收货凭证证明洞渣是运到被上诉人处；被上诉人也没有收到由上诉人代垫运费的洞渣，显而易见，洞渣根本没有运给被上诉人处。所以，不能以上诉人与中铁一局集团有限公司结算的工程开挖量，作为上诉人与被上诉人的结算量。 3、上诉人何文祥应承担送货义务的举证责任。 上诉人主张被上诉人群力沙石厂、潘根良尚欠上诉人洞渣运费，上诉人应当就已履行送货义务承担举证责任。然而，本案中，上诉人没有提供送货单等相关证据，其不能证明洞渣是运至被上诉人处，也无法证明被上诉人收到上诉人运来的洞渣，上诉人要求支付运费的诉讼请求应予驳回。 综上，原审法院认定事实清楚，证据充分，判决正确，请求依法驳回上诉人的上诉请求，驳回上诉，维持原判。 何文祥向一审法院提出诉讼请求：判令群力沙石厂、潘根良、汪亚群共同支付何文祥装车费214082.35及运费1703300元，共计1917382.35元，并支付从2019年7月22日起至履行完毕之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。一审庭审中，何文祥变更诉讼请求为：判令群力沙石厂、潘根良、汪亚群共同支付何文祥装车费299846.15及运费1506300元，共计1806146.15元，并支付从2019年7月22日起至履行完毕之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。 一审查明事实：2014年2月17日，何文祥以福建省龙天建设工程有限公司代表的身份与中铁一局集团有限公司南龙铁路NLZQ-8项目部签订隧道工程专业分包合同，承包南三龙铁路NLZQ-8标的1#斜井工程。期间，汪亚群作为群力沙石厂的代表与何文祥达成口头协议，将案涉工程打出的洞渣全部给群力沙石厂使用，运送车队和运费均由群力沙石厂负责，何文祥负责将洞渣装车，装车费按5元/立方米计算，由群力沙石厂支付给何文祥。后群力沙石厂雇请吴强及其所属车队负责为群力沙石厂拉运洞渣。何文祥于2018年10月18日向一审法院起诉，请求判令群力沙石厂、潘根良、汪亚群共同支付何文祥装车费及运费共计2429623.6元及利息。诉讼中，何文祥认为与汪亚群口头协议了结算方式，至2015年12月30日，装车费按5元/立方米计算，运费由群力沙石厂自行支付给承运人吴强，此后改变结算方式装车费及运费按100元/车（每车12立方米）。一审法院于2018年12月16日作出（2018）闽0802民初8864号民事判决，判令群力沙石厂、潘根良、汪亚群应于判决生效之日起十日内偿付何文祥装车费及运费2372384.1元，并支付以2372384.1元为基数，自2018年10月18日至款清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。群力沙石厂不服，向本院提起上诉，本院于2019年7月10日作出（2019）闽08民终636号民事判决：撤销一审判决；判决：群力沙石厂、潘根良、汪亚群应于判决生效之日起十日内偿付何文祥装车费及运费352241.25元，并支付以352241.25元为基数，自2018年10月18日至款清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。 何文祥于2019年7月22日再次向一审法院起诉，认为有新证据证明何文祥打下的洞渣全部运至群力沙石厂、潘根良、汪亚群处，根据群力沙石厂、潘根良、汪亚群所述及生效判决认定装车费至2015年12月30日为5元每立方、群力沙石厂、潘根良、汪亚群预付了16万元的装车费判断运送的洞渣为32立方，从改变结算方式后，相关运输车队的运输人员将洞渣均运至汪亚群指定的卸货地点，共拉运的洞渣立方数是何文祥和中铁一局结算后的数字，即为何文祥运送给群力沙石厂、潘根良、汪亚群的立方数。 证人刘某出庭陈述，何文祥系其老板，吴强让其运送沙石到群力沙石厂。 一审法院认为,何文祥与群力沙石厂、潘根良、汪亚群的合同关系经一、二审判决书认定了相关事实，本院在（2019）闽08民终636号民事判决中认为，何文祥在中铁一局集团有限公司工程价款支付申请单中的工程量开挖方量与本案属不同法律关系，施工开挖的洞渣是否全部运至群力沙石厂，还需进一步举证证明。除群力沙石厂自认的512241.25元外目前尚无法确定的运费及装车费，双方应另行结算，何文祥也可待有新证据后另行主张权利。何文祥此次起诉，提供的其与汪亚群的聊天记录中，汪亚群认为按实际工程量推算只有70万元左右；提供的吴强的证明材料说明运至群力沙石厂的洞渣数量约为26万立方米左右；提供的刘某的证明材料证明自2017年2月1日起至工程结束，受吴强指派所有运至群力沙石厂的洞渣数量为88000立方；上述证据均不足以证明何文祥从2016年1月1日至工程结束，共计拉运洞渣187241.84立方米至群力沙石厂，故其诉请要求群力沙石厂、潘根良、汪亚群共同支付何文祥装车费299846.15及运费1506300元，共计1806146.15元，并支付利息的诉讼请求，没有事实依据，不予支持。汪亚群经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃诉讼权利，依法缺席审理和判决。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回何文祥的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22056元，减半收取计11028元，由何文祥负担。 本院二审期间，被上诉人未向本院提供新证据。 上诉人向本院提供如下证据：结算协议书一份，证明上诉人与被上诉人群力沙石厂代表汪亚群进行结算，至2015年12月31日止，上诉人装车162417.48立方米；2016年1月1日起至工程结束，运输洞渣187241.84立方米，且每车按12立方米计算。 经质证，被上诉人认为：该证据的真实性存疑，需要上诉人提供结算的依据，且对于2016年1月1日起至工程结束工程开挖洞渣运输至被上诉人处有异议，没有证据证明运输洞渣是运到被上诉人处，汪亚群与上诉人何时结算亦无事实依据，且本案运输费纠纷已经在前案处理，汪亚群没有得到被上诉人的授权，其结算对被上诉人没有法律效力，故不能证明上诉人的主张。 本院认为，对于上诉人提供的证据，经本院核对，该证据表面的真实性与原件无异，但对于能否证明上诉人的主张，本院将结合其他证据，在本院以下说理部分中予以认定。 经审理查明，对一审判决查明认定的事实，双方当事人均无异议，本院对双方无争议的事实予以确认。双方同时认可一审认定“……汪亚群预付了16万元的装车费判断运送的洞渣为32立方，”中32立方是笔误，应为32万立方。 二审另查明，上诉人与汪亚群于2019年12月3日签订《结算协议书》，该协议记载如下：洞渣的总量按上诉人与中铁一局集团有限公司结算的洞渣量为依据，其中至2015年12月31日止的开挖装车量为162417.48立方米；自2016年1月1日起至2017年11月底的开挖运输量为187241.84立方米（双方查阅上诉人与中铁一局集团有限公司结算的洞渣量），群力沙石厂、潘根良对上述上诉人与中铁一局集团有限公司结算的洞渣数量无异议，上述方量共计349659.32立方米。（2018）闽0802民初8864号民事判决，判令群力沙石厂、潘根良、汪亚群支付何文祥装车费及运费2372384.1元；群力沙石厂不服，向本院提起上诉，群力沙石厂上诉认为一审法院以何文祥提供的“工程价款支付申请单”中围岩开挖方量来认定群力沙石厂共计拉走洞渣349659.32立方米，没有任何依据，在该案中，汪亚群同意群力沙石厂该上诉意见。本院并作出（2019）闽08民终636号民事判决，该判决认定，除群力沙石厂自认的512241.25元之外尚无法确定的的运费及装车费，何文祥也可待有新证据后另行主张权利。 二审还查明，本案诉讼标的与（2018）闽0802民初8864号民事判决、（2019）闽08民终636号民事判决的诉讼标的一致，何文祥提起本案诉讼，提供证人证言、具体人员运输人员出庭作证、二审结算协议书等证据。 本案二审的争议焦点为：一、上诉人的起诉是否构成重复起诉？二、被上诉人应当支付的装车费、运费的数额如何认定？对此，本院作如下分析与认定。 本院认为，本案的诉讼标的与（2018）闽0802民初8864号民事判决、（2019）闽08民终636号民事判决的诉讼标的虽一致，但在诉讼金额上并不一致，且（2019）闽08民终636号民事判决亦认定何文祥有新证据可另行主张权利，因此，群力沙石厂、潘根良认为何文祥属于重复起诉，本院不予采信。何文祥一审提供的吴强及刘某的证明材料记载的洞渣数量与何文祥诉请洞渣数量不一致，该两人的证明材料并无法证实何文祥所主张的工程量。二审中，何文祥提供的其与汪亚群于2019年12月3日签订的《结算协议书》，虽明确洞渣的总量按何文祥与中铁一局集团有限公司结算的洞渣量为依据，方量共计349659.32立方米。但该协议内容与何文祥一审提供的其与汪亚群的聊天记录“汪亚群确认按实际工程量推算也只有70万元左右”及（2019）闽08民终636号民事判决中汪亚群的陈述“汪亚群确认群力沙石厂共计拉走洞渣349659.32立方米，没有依据”相矛盾。本案中，汪亚群虽是群力沙石厂的代表，但本案的纠纷已历经多年、诉讼多次，而汪亚群在前述案件中并未对何文祥的工程量作出确认，而在本案二审过程中，汪亚群却对何文祥的工程量进行确认，且意思表示与其此前陈述不一，有违常理；何文祥亦未提供该结算的基础依据（运输单、对账单等），有违交易常识。因此，何文祥主张应以其与中铁一局集团有限公司结算的洞渣量作为被上诉人应支付装车费、运费的依据，证据不足，本院不予采信。 综上所述，何文祥的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费22056元，由上诉人何文祥负担。 本判决为终审判决。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长  郑国柱 审判员  张文池 审判员  郭胜华 二〇二〇年二月十八日 法官助理吴金燕 书记员杜岳烨 附主要法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。