浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙06民终5122号 上诉人（原审原告）：应佳珈，女，1984年8月16日出生，汉族，住浙江省诸暨市。 委托诉讼代理人：黄科松，浙江信顺律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：卢露，女，1985年11月18日出生，汉族，住浙江省杭州市余杭区。 委托诉讼代理人：魏彬，浙江墨恒律师事务所律师。 第三人（原审第三人）：冯文钰，女，1989年12月20日出生，汉族，住浙江省诸暨市。 第三人（原审第三人）：诸暨市奕佳健康管理咨询有限公司城上城分公司，经营场所浙江省诸暨市浣东街道东祥路7-12号。 负责人：冯文钰，系总经理。 上诉人应佳珈因与被上诉人卢露、第三人冯文钰、诸暨市奕佳健康管理咨询有限公司城上城分公司（以下简称奕佳公司城上城分公司）合同纠纷一案，不服浙江省诸暨市人民法院（2018）浙0681民初19284号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月17日立案后，依法组成合议庭，并于2020年1月3日公开开庭进行了审理。上诉人应佳珈的委托诉讼代理人黄科松、被上诉人卢露及其委托诉讼代理人魏彬到庭参加诉讼。第三人冯文钰、奕佳公司城上城分公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。 应佳珈上诉请求撤销原判，依法改判支持上诉人的诉讼请求。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。首先，应佳珈在一审中提交的微信聊天记录是经过公证的。转账记录本身并非聊天内容，删除与否不影响聊天记录的完整性。该证据中卢露“我还欠你45万元”的陈述以及培训视频可证明卢露自认欠冯文钰45万元及冯文钰已履行培训义务的事实。其次，该微信聊天记录中，卢露与冯文钰协商“先在支付4万元，转成加盟店”，冯文钰未同意的情况，也与卢露向冯文钰转账4万元后被退回的内容可以相互印证，可确认该微信聊天记录的真实性及卢露在认可尚欠冯文钰45万元后寻求协商的事实。再次，应佳珈所提交的微信聊天记录中关于卢露“愿意转为加盟店并支付4万元”以及“2018年1月份左右就开店了”的陈述，可推断出冯文钰的培训义务已完成。二、一审判决适用法律错误。首先，冯文钰向卢露收取的费用为区域代理费，而非培训费，与冯文钰是否履行培训义务无关，不符合适用先履行抗辩权的条件。即便冯文钰未履行培训义务，卢露未开店，也不能成为卢露拒付区域代理费的抗辩理由。其次，即使涉案费用认定为培训费，卢露也不能适用先履行抗辩权。冯文钰履行培训义务的前提是需要卢露将培训对象派往冯文钰处，且该培训义务仍可以继续履行。一审判决在卢露未能举证其将培训对象送至冯文钰处的情况下，直接认定冯文钰未履行培训义务，而适用先履行抗辩权条款属于法律适用错误。综上一审法院认定事实错误，认定证据效力错误，适用法律错误，应依法予以改判。 卢露答辩称：一、涉案特许经营合同对合同的生效条件作了约定，应佳珈未能提交充足的证据证明该条件已成就或卢露已支付5万元定金，故涉案合同未生效。二、根据《商业特许经营管理条例》第三条第二款及第七条第二款之规定，冯文钰与奕佳公司城上城分公司均不具备签订特许经营合同的条件和资格。三、根据涉案特许经营合同约定的实际权利义务，奕佳公司的义务包括提供开业准备、技术支持、培训指导、广告宣传等加盟服务和持续性义务，且合同明确约定在2017年10月31日前必须完成对人员的培训，但奕佳公司城上城分公司未履行上述义务，卢露有权行使先履行抗辩权。四、奕佳公司城上城分公司目前处于关停状态，拖欠大量消费者充值卡无法偿付，其“蘑菇家族”品牌已无价值，甚至会产生负面影响，奕佳公司城上城分公司已无履行合同能力，卢露有权以不安抗辩权拒付款项。五、奕佳公司城上城分公司通过设计合同陷阱诱惑加盟，定价标准不一，在收取加盟费后不履行合同义务的行为，属于恶意诉讼。综上，请求驳回上诉，维持原判。 第三人冯文钰、奕佳公司城上城分公司未到庭陈述意见。 应佳珈向一审法院起诉请求：判令卢露支付应佳珈区域代理费45万元及违约金5000元、以45万元为基数自起诉之日起至款付清之日止按年利率6%计算的利息。 一审法院认定事实：2017年9月3日，冯文钰、奕佳公司城上城分公司（甲方）与卢露（乙方）订立《蘑菇家族品牌加盟店特许经营合同》，约定：甲方同意根据本合同规定的条款及条件授予乙方在本合同有效期限内，在本合同核准地点内经营特许经营所授权经营的业务而使用特定特许经营系统的非独占不可再分许可的使用权（特许经营权），乙方仅在江苏省溧阳市天目路42号9-11行使行使其根据本合同获得的特许经营业务；乙方向甲方支付的品牌区域代理费用为人民币伍拾万元，自在本合同签署之日起十日内，乙方向甲方付伍万元定金，余款四十五万元于2017年12月31日前付清；乙方支付的品牌区域代理费用不予退还；为保证特许经营系统的运行，甲方建立了较完善的培训系统，乙方在组织人员参加培训时，应向甲方支付适当费用，培训费包含门店运营店长1名，小儿推拿师2名，小儿洗澡师2名；甲方需在指定日期2017年10月31日前完成指定人员培训并及时到岗；本合同所记费用包含品牌区域代理及培训费用共计人民币伍拾万元；除依本合同的规定提前终止本合同外，本合同期限为五年，自甲乙双方在本合同上签署并甲方实际收到乙方的加盟金之日起开始生效。冯文钰在该合同甲方一栏签名按手印，奕佳公司城上城分公司盖章，卢露在乙方一栏签名按手印。 2018年10月30日，诸暨市奕佳健康管理咨询有限公司、奕佳公司城上城分公司（甲方）与应佳珈（乙方）订立债权转让协议，约定：一、奕佳公司城上城分公司与卢露在2017年9月3日签订了《特许经营合同》，奕佳公司城上城分公司享有对卢露50万元及相应债权。诸暨市奕佳健康管理咨询有限公司与潘月华在2017年8月18日签订了《蘑菇家族品牌加盟店特许经营合同》，奕佳公司城上城分公司对潘月华享有5万元及相应债权。二、甲方将上述第一条约定的债权转让给乙方，在签订本协议时，甲方应将债权凭证全部交付给乙方，凭证交割视为债权转让完成。三、由甲乙双方共同通知债务人债权转让的事实。2018年11月8日，奕佳公司城上城分公司邮寄债权转让通知书给卢露，次日，该邮件由他人代收。债权转让通知书内容：“2017年9月3日，你与诸暨市奕佳健康管理咨询有限公司城上城分公司签订了《特许经营合同》，根据该合同约定，你应支付加盟费50万元。现诸暨市奕佳健康管理咨询有限公司已将该债权转让给应佳珈，故特通知你，请你直接向应佳珈履行债务。” 还查明，2017年7月30日，卢露转账给冯文钰5万元。冯文钰认为该款系合同的定金，卢露认为该款系借款。 另查明，2017年11月起，冯文钰与卢露就特许经营事项在微信里进行了协商，卢露曾于2018年1月7日转账给第三人冯文钰4万元，但冯文钰未收取。 一审法院认为：债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人。债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张。本案中，奕佳公司城上城分公司与应佳珈之间的债权转让事项，奕佳公司城上城分公司已邮寄债权转让通知给卢露，即使卢露没有实际签收该邮件，其也已收取了本案民事起诉状副本、证据复印件等材料，故债权转让对卢露发生效力。现应佳珈要求卢露支付的区域代理费为45万元，而奕佳公司城上城分公司、冯文钰与卢露签订的特许经营合同中约定“余款四十五万元于2017年12月31日前付清”，同时约定“甲方（即第三人方）需在指定日期2017年10月31日前完成指定人员培训并及时到岗”、“本合同所记费用包含品牌区域代理及培训费用共计人民币伍拾万元”，现应佳珈及冯文钰、奕佳公司城上城分公司均未提交证据证明对卢露已履行了相关人员的培训义务及卢露人员已到岗并已营业。根据法律规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求，先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。故在冯文钰、奕佳公司城上城分公司履行相应义务前，卢露有权行使先履行抗辩权，拒绝支付代理及培训费45万元。综上所述，应佳珈要求卢露支付区域代理费45万元及相应违约金，依据不足，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十七条、第七十九条、第八十二条规定，该院于2019年11月11日作出如下判决：驳回应佳珈的诉讼请求。一审案件受理费8800元，由应佳珈负担。 本案二审期间，上诉人向本院提交“溧阳市溧城小鹿花园母婴用品生活馆”的工商信息打印件一份，以证明被上诉人在2017年11月9日至2019年4月2日在溧阳开母婴店的事实。经质证，被上诉人对其真实性无异议，但因第三人所承诺的合同义务未能履行，店铺经营了两三个月之后转让了，之后又注销了。第三人冯文钰、奕佳公司城上城分公司未发表质证意见。本院认为，被上诉人对该证据真实性无异议，本院予以认定。被上诉人卢露、第三人冯文钰、奕佳公司城上城分公司均未向本院提交证据材料。 经审理，本院对一审判决认定的事实予以确认。另查明：卢露为经营涉案特许经营合同项下的蘑菇家族品牌，注册了“溧阳市溧城小鹿花园母婴用品生活馆”，该母婴店成立于2017年11月9日，于2019年4月注销，经营地址为溧阳市溧城镇天目路42号9、10、11。此外，卢露在庭审中称其于2017年7月30日转账给第三人冯文钰的5万元由借款转为加盟费。 本院认为，二审应当围绕上诉人上诉请求所依据的事实和法律适用进行审理。根据双方当事人的诉辩情况，结合查明的案件事实，本案二审的争议焦点主要在于：一、涉案特许经营合同是否已经生效；二、卢露所主张的先履行抗辩权及不安抗辩权能否成立；三、若涉案特许经营合同生效，上诉人要求被上诉人支付区域代理费45万元及相应的违约金、利息是否有充分的依据。对此，本院分别评析如下： 关于争议焦点一。被上诉人卢露辩称涉案合同违反《商业特许经营管理条例》第三条第二款“企业以外的其它单位和个人不得作为特许人从事特许经营活动”之规定，应属于无效合同。但根据合同文本显示，与被上诉人卢露签订特许经营合同的特许方为奕佳公司城上城分公司，并无违反上述规定之情形，故被上诉人的该项辩称无事实依据，不予采信。被上诉人卢露还辩称涉案合同违反《商业特许经营管理条例》第七条第二款“特许人从事特许经营活动应当拥有至少2个直营店，并且经营时间超过1年”之规定。但被上诉人卢露对该主张并无未提供相应有效证据。且即使如此，该规定亦属管理性规定，并不能因此否定涉案合同的有效性。故涉案特许经营合同，系双方真实意思表示，未违反法律法规之强制性规定，应属合法有效。被上诉人卢露认为根据涉案合同“本合同期限为五年，自甲乙在本合同上签署并甲方实际收到乙方的加盟金之日起开始生效”之约定，鉴于乙方尚未支付加盟金，涉案合同未生效。对此，本院认为，附条件合同之“条件”的特征在于条件成就与否具有不确定性。支付加盟金系被特许方的合同义务，故“收到加盟金”并非涉案合同的生效条件。涉案合同自双方签订之日即成立并生效。“收到加盟金”之日可视为五年加盟期限的起算日。 关于争议焦点二。订约双方均受合法有效合同之约束。涉案合同约定“乙方应向甲方支付的品牌区域代理费为50万元”，同时又约定“本合同所计费用包含品牌区域代理及培训费用共计50万元”。本院认为，涉案合同所涉内容为特许经营，即拥有注册商标、企业标志、专有技术等经营资源的企业，以合同形式将其拥有的经营资源许可被特许人使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。可见，对于涉案合同而言，特许人将经营资源许可被特许人使用，被特许人支付特许经营费用，为合同的主要义务，而提供培训等为合同的附随义务。涉案合同约定“自在本合同签署之日起十日内，乙方向甲方付5万元定金，余款45万元于2017年12月31日前付清”，该付款义务为合同的主要义务，该义务的履行不得以对方提供培训等与合同目的的实现不具有密切关系的附随义务的未适当履行作为抗辩。一审判决以“未提交证据证明对卢露已履行了相关人员的培训义务及卢露人员已经到岗并已营业”为由，适用先履行抗辩权，存在有误，应予纠正。此外，被上诉人卢露在一审中提交的证据材料，欲以证明特许人存在经营困难，其有权行使不安抗辩权。但合同约定其付款义务的期限为2017年12月31日，而其所提交的证据材料显示的时间为2018年和2019年，故该项抗辩亦不能成立，本院不予支持。 关于争议焦点三。本案中，被上诉人卢露未按约向特许人支付加盟费，显属违约。同时，根据合同约定，特许人需在2017年10月31日前完成指定人员培训并及时到岗，上诉人未提交证据证明特许人已履行该项义务，也构成违约。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”之规定，本院综合考虑违约各方的过错程度、特许经营的品牌价值及违约可能给对方造成的损失等因素，酌情确定被上诉人卢露已付的5万元加盟费不作退还，并应再向上诉人支付部分区域代理费5万元。其中，尤其考虑以下因素:1.被上诉人卢露开办“溧阳市溧城小鹿花园母婴用品生活馆”用于经营“蘑菇家族”品牌，但上诉人未能举证证明被上诉人经营其品牌的实际情况，且根据工商登记信息显示，该母婴店已于2019年4月注销；2.涉案合同于2017年9月3日签订，合同约定品牌区域代理费50万元，费用包括培训费用，合同期限为五年，自实际收到加盟金之日起开始计算；3.2017年7月30日，被上诉人卢露向冯文钰转账5万元，其在庭审中确认该款已转为加盟费；4.2018年1月7日，被上诉人卢露向冯文钰转账4万元，但冯文钰拒收。 综上，上诉人应佳珈的上诉理由部分成立，成立部分予以支持，不成立部分予以驳回。一审判决认定事实基本清楚，但适用法律有误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销浙江省诸暨市人民法院（2018）浙0681民初19284号民事判决； 二、被上诉人卢露于本判决生效之日起十日内向上诉人应佳珈支付区域代理费5万元； 三、驳回上诉人应佳珈的其他诉讼请求。 如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费8125元，由应佳珈负担7233元，由卢露负担892元；二审案件受理费8125元，由应佳珈负担7233元，由卢露负担892元。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审判长 夏 鸿 审判员 王红琴 审判员 张万江 二〇二〇年二月二十日 书记员 徐 青