浙江省湖州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）浙05行终171号 上诉人（原审原告）张应宝，男，1962年10月26日出生，汉族，住浙江省湖州市吴兴区。 上诉人（原审被告）湖州南太湖高新技术产业园区管理委员会，住所地浙江省湖州市高新技术产业园区工业路18号。 法定代表人费学梅，该管理委员会主任。 出庭应诉负责人王来建，该管理委员会副主任。 委托诉讼代理人张光亮，浙江泽大（湖州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人高晞文，浙江泽大（湖州）律师事务所律师。 原审第三人湖州申太建设发展有限公司，住所地浙江省湖州市高新技术产业园区工业路16号。 法定代表人费新华，该公司董事长。 上诉人张应宝与上诉人湖州南太湖高新技术产业园区管理委员会（以下简称高新区管委会）、原审第三人湖州申太建设发展有限公司（以下简称申太公司）履行行政协议一案，德清县人民法院于2019年9月11日作出（2019）浙0521行初32号行政判决书。张应宝、高新区管委会不服，分别向本院提出上诉。本院于2019年10月11日立案受理后，依法组成合议庭，于同年12月9日公开开庭进行了审理。上诉人张应宝、上诉人高新区管委会的出庭应诉负责人王来建及委托诉讼代理人张光亮、高晞文到庭参加庭审。原审第三人申太公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。审理期间，经浙江省高级人民法院批准延长本案审理期限至2020年4月11日。本案现已审理终结。 原审法院经审理认定，2013年3月20日，申太公司作为拆迁人委托湖州申太拆迁有限公司与被拆迁人张应宝户签订《农房拆迁安置协议书》，其中协议明确系依据《浙江省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》《湖州市中心城市规划区征用土地农房拆迁补偿安置管理办法》的规定，约定张应宝户现有家庭人口3人，增加独生子女或18周岁以上未婚人口1人，共按4人安置计算；采用产权调换安置方式，张应宝户选择新房多层套型为75平方米1套，选择高（小高）层为125平方米1套，其余补偿安置利益货币结算。张应宝在上述协议中签字同意并将旧房交由申太公司拆除，同时领取相应的补偿款和125平方米住宅一套。2018年2月2日，张应宝向湖州市吴兴区信访局信访，要求高新区管委会尽快将协议中约定的75平方米多层住宅予以分配。2018年5月8日，高新区管委会向张应宝出具高新访处（2018）17号《信访事项处理意见书》，其中在“调查核实情况”中明确载明“2013年12月18日你户（张应宝户）在金龙家苑小区领取125型安置房一套，由于金龙家苑小区当时已经没有75型安置房，故还余75个平方的安置面积没有安置”。在“处理依据及意见”中明确载明“目前高新区龙溪村里村、高家埭和谢家庄三个自然村的拆迁户和遗留未拿房户的安置房座落在市北分区SB-03-01-02H和SB-03-01-03C地块。故你余下未安置的75平方米安置房也会安排在该地块上。根据该地块的规划设计要求，容积率为2.0。在设计规划中没有多层住宅建筑，故无法安置你户多层住宅。”2017年5月17日，张应宝通过政府信息公开方式从原湖州市规划局获取市北分区SB-03-01-02H地块和市北分区SB-03-01-03C地块的主要规划条件。 原审法院认为，本案的争议焦点是高新区管委会是否存在张应宝所诉的变更协议情形。《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第一款规定：“人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼：……（十一）认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的。”涉案协议签订时有效的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十一条第一款规定：“行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。”本案中，申太公司作为拆迁人委托湖州申太拆迁有限公司与被拆迁人张应宝户签订《农房拆迁安置协议书》，该协议的目的系“对城北工业园范围部分区域实施农房拆迁”，协议的依据系《浙江省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》《湖州市中心城市规划区征用土地农房拆迁补偿安置管理办法》的规定。其中，高新区管委会认可该农房拆迁项目系其委托申太公司开展，其向本院提交的浙土资信复核〔2012〕35号《浙江省国土资源厅信访事项复核意见书》中亦间接印证了张应宝所在村集体土地被征收的事实。因此，高新区管委会为了实现公共利益，行使公权力而与公民签订的协议并非一般意义上平等主体之间签订的民事协议，而是具有明显公共管理色彩的行政协议。由于行政协议是一种行政机关与行政相对人协商订立协议的行政行为，在审查时人民法院不仅需要审查行政协议缔结、履行过程中行政行为的合法性，还需要审查行政协议的效力性。由于高新区管委会未提交涉案土地征收行为的合法性批文，但其提交的浙土资信复核〔2012〕35号《浙江省国土资源厅信访事项复核意见书》及涉案协议能够说明其订立涉案协议的合法性，且高新区管委会及张应宝均对订立涉案协议的合法性及协议本身的有效性无异议，故不再赘述。人民法院在审查行政机关是否依法履行、按照约定履行协议或者单方变更、解除协议是否合法，在适用行政法律规范的同时，可以适用不违反行政法和行政诉讼法强制性规定的民事法律规范。《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”第六十二条第四项规定：“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：……（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。……”第七十七条规定：“当事人协商一致，可以变更合同。”第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第一百零八条规定：“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”本案中，申太公司与张应宝签订的《农房拆迁安置协议书》中明确约定给予张应宝户新房多层套型为75平方米1套，选择高（小高）层为125平方米1套，其余补偿安置利益货币结算。涉案协议签订后，张应宝领取相应的补偿款和125平方米住宅一套，尚有75平方米多层住宅一套未领取。根据上述规定，虽涉案协议中并未对协议履行期限有明确约定，但张应宝于2018年2月2日向湖州市吴兴区信访局信访，要求高新区管委会尽快将协议中约定的75平方米多层住宅予以分配，其已明确作出希望高新区管委会履行协议的意思表示。而高新区管委会向张应宝出具的高新访处（2018）17号《信访事项处理意见书》中以“由于金龙家苑小区当时已经没有75型安置房，故还余75个平方的安置面积没有安置……目前高新区龙溪村里村、高家埭和谢家庄三个自然村的拆迁户和遗留未拿房户的安置房座落在市北分区SB-03-01-02H和SB-03-01-03C地块。故你余下未安置的75平方米安置房也会安排在该地块上。根据该地块的规划设计要求，容积率为2.0。在设计规划中没有多层住宅建筑，故无法安置你户多层住宅。”的方式，向张应宝明确表示无法继续履行涉案协议中约定给予其户75平方米多层住宅的承诺。因此，在高新区管委会未与张应宝协商一致的情况下，单方变更协议内容，构成违约。张应宝所提诉讼请求具有事实根据和法律依据。另关于高新区管委会提出其是否变更协议内容及履约应当由金龙家苑小区是否还存在多层住宅的客观事实作为评判依据。由于其提交的金龙家苑小区未分配房源证据材料中明确载有“转角户型100平方米”房源，可用作安置分配。经高新区管委会征询，其陈述该小区仅有100平方米多层住宅5套。故考虑到该5套房源较该小区其他区域住宅区域略偏，且户型与75平方米多层住宅不符，而高新区管委会陈述与张应宝户类似的剩余拆迁户在200户左右，显然该5套100平方米多层住宅无法满足剩余拆迁户的需求，事实上在高新区管委会答复张应宝的信访处理意见中亦明确剩余拆迁户将会安置在市北分区SB-03-01-02H和SB-03-01-03C地块。因此，高新区管委会提供上述多层住宅亦明显会剥夺张应宝户选择安置的权益。本院对高新区管委会提出的金龙家苑小区还存在多层住宅可以安置分配给张应宝户的主张不予认可。关于张应宝在庭审中要求增加违约赔偿的诉讼请求。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第七十条规定：“起诉状副本送达被告后，原告提出新的诉讼请求的，人民法院不予准许，但有正当理由的除外。”根据上述规定已向张应宝释明，且基于高新区管委会已明确表示无法履行协议部分约定，故对于市北分区SB-03-01-02H和SB-03-01-03C地块安置房在建工程是否变更规划建造多层住宅及包括张应宝在内的多数拆迁户安置分配上述安置房的问题，不影响本案审查，亦不属于本案审查范围。同时，鉴于市北分区SB-03-01-02H和SB-03-01-03C地块安置房尚未建设完工，待安置房交付时亦需要经过抽签摇号、差价结算等程序确定尚待安置的拆迁户的最终安置利益。故即刻要求高新区管委会因单方变更行为对张应宝户造成的损失作出补救或赔偿，亦明显存在不合理性和不可操作性。但高新区管委会应当维护行政机关的公信力，在上述安置房建设完工后，主动承担违约责任，通过另行采取货币安置或异地安置差价结算等方式保证张应宝户75平方米多层住宅的安置权益。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十八条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零八条之规定，判决：一、确认高新区管委会单方变更其委托申太公司与张应宝户签订的《农房拆迁安置协议书》违法；二、责令湖州南太湖高新技术产业园区管理委员会在市北分区SB-03-01-02H和SB-03-01-03C地块安置房建成后，采取相应补救措施。案件受理费50元，由被告高新区管委会负担。 上诉人张应宝上诉称，1.原审判决确认高新区管委会单方变更行政协议违法，但责令高新区管委会采取补救措施的判决内容不合实际，且遗漏减损面积赔偿的内容。湖州市规划局吴兴区分局作出的《信访事项答复意见书》明确了安置地块及楼层分布，上诉人据此要求以8、9层的小高层替代多层安置，并要求高新区管委会就面积差异进行赔偿，原审可以作出实质性判决。2.根据相关法律规定，原审判决确认变更协议违法，应当就赔偿事项进行调解或一并判决，也可告知另行起诉。原审不考虑目前安置地块8、9层小高层住宅数量较多的情形，片面认为可以通过货币安置或异地安置补差价的方式保证上诉人户75平方米多层住宅的安置利益，上诉人无法接受，对该方案不予认可。3.高新区管委会违反湖政函[2003]49号文件《湖州市中心城市规划区征用土地农房拆迁补偿安置管理办法（试行）》的相关规定，将约定安置的多层住宅变更为高层住宅，应当就所减少的室内面积差额进行赔偿。上诉人以高新区管委会提出的赔偿减损面积10平米为基数，按每平米12000元的标准要求双倍赔偿的主张于法有据。综上，请求判令：1.高新区管委会用8、9层小高层住宅替代多层住宅安置张应宝户；2.高新区管委会赔偿上诉人减损面积折价240000元（每平米12000元×10平米×2倍）；3.本案诉讼费由高新区管委会承担。二审庭审中张应宝又增加二项上诉请求：1.撤销原审判决第一项“确认高新区管委会单方变更其委托生态公司与张应宝户签订的《农房拆迁安置协议书》违法”；2.高新区管委会委托申太公司在规定时间内与张应宝签订一份拆迁安置补偿内容公平的补充协议。 高新区管委会针对张应宝的上诉答辩称，1.张应宝的上诉请求超出原审诉讼请求的范围。2.张应宝主动要求撤销原审判决第一项，系其权利。3.虽然高新区管委会信访答复无多层住宅可供安置，但实际有多层住宅可供安置，并在一审中提交证据证明，应以实际情况为准。综上，请求二审驳回张应宝的上诉请求。 上诉人高新区管委会上诉称，1.高新区管委会高新访处（2018）17号《信访事项处理意见书》关于无法安置多层住宅的信访答复，不能对抗湖州金龙家苑小区尚有多层住宅可供安置的客观事实，高新区管委会可继续履行行政协议，并未强制变更协议。原审关于高新区管委会无法按约继续履行合同的认定错误。2.根据《湖州市中心城市规划区征用土地农房拆迁补偿安置管理办法（试行）》相关规定，因安置用房套型结构差异，安置面积增加或减少时，按该安置房市场相互结算。上诉人以金龙家苑100平米左右的多层住宅履行协议，符合规定。3.张应宝一审中要求高新区管委会确认对张应宝等的行政行为违法，其诉讼请求超出个人范围，涉及他人权利。综上，请求二审改判驳回张应宝起诉。 张应宝针对高新区管委会的上诉答辩称，1.张应宝信访要求交付多层住宅，高新区管委会信访答复无法安置多层住宅，在一审中又谎称金龙家苑尚有5套多层住宅。2.高新区管委会信访处理意见是一项行政决定，涉及对象拆迁户不限于张应宝户，张应宝起诉符合法律规定，但一审仅限于张应宝个人利益范围作出判决，未通知其他拆迁户作为第三人参加诉讼。3.高新区管委会在拆迁安置中显失公平，剥夺了张应宝孙子拆迁安置的合法权益。请求法院驳回上诉人高新区管委会的上诉请求。 原审第三人申太公司未发表答辩意见。 二审期间，双方当事人均未提交新证据，一审期间提交的全部证据材料，已由原审法院移送至本院。本院经审理查明，对原审法院认定的案件事实予以确认。 二审庭审过程中，当事人围绕原审判决认定事实是否清楚，适用法律是否正确，程序是否合法等审理重点进行了辩论。对于张应宝在二审中提出原审期间未曾提出的诉讼请求，以及上诉状中第一项上诉请求“判令高新区管委会用8、9层小高层住宅替代多层住宅安置张应宝户”与张应宝原审第一项诉讼请求“判决高新区管委会履行农房拆迁安置协议过程中约定安置张应宝等拆迁户的多层住宅变更为高层住宅行政行为违法”不一致的问题，庭审中已进行了释明。 本院认为，张应宝与高新区管委会的受托人申太公司于2013年3月20日签订的《农房拆迁安置协议书》中明确约定给予张应宝户新房多层套型为75平方米1套、高（小高）层为125平方米1套，其余补偿安置利益货币结算。虽然张应宝在二审庭审过程中明确表示其于2013年12月领取125平方米高层房屋后，未向高新区管委会提出要求该管委会履行交付75平方米多层房屋的主张，但其于2018年2月向湖州市吴兴区信访局反映75平方米的多层房屋至今未领取并要求尽快分房，而针对该信访的回复即高新访处（2018）17号《信访事项处理意见书》是由高新区管委会作出的，故高新访处（2018）17号《信访事项处理意见书》的内容可以认定为高新区管委会对张应宝要求尽快交付75平方米多层房屋的回应。高新区管委会委托申太公司与张应宝签订的《农房拆迁安置协议书》是整个农房拆迁项目中不可分割的一部分，该《农房拆迁安置协议书》具有行政协议的性质。高新区管委会在《农房拆迁安置协议书》尚未履行完毕前，以高新访处（2018）17号《信访事项处理意见书》答复张应宝“由于金龙家苑小区当时已经没有75型安置房，故还余75个平方的安置面积没有安置……目前高新区龙溪村里村、高家埭和谢家庄三个自然村的拆迁户和遗留未拿房户的安置房座落在市北分区SB-03-01-02H和SB-03-01-03C地块。故你余下未安置的75平方米安置房也会安排在该地块上。根据该地块的规划设计要求，容积率为2.0。在设计规划中没有多层住宅建筑，故无法安置你户多层住宅”，已经改变了高新区管委会委托申太公司与张应宝签订的《农房拆迁安置协议书》关于安置住宅的约定，该改变对于作为拆迁户的张应宝的财产权具有影响。但鉴于市北分区SB-03-01-02H和SB-03-01-03C地块安置房尚未建设完工，此时即要求高新区管委会就其单方变更行为对张应宝造成的损失作出补救或者赔偿，因未经安置房交付时需进行的抽签摇号、差价结算等程序而不具有可操作性，故原审判决责令高新区管委会在市北分区SB-03-01-02H和SB-03-01-03C地块安置房建成后采取相应的补救措施，并无不当。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，张应宝和高新区管委会的上诉理由均缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 原审法院在审理过程中依职权通知申太公司作为第三人参加诉讼后未再次开庭审理即径行作出判决，程序上存在瑕疵。但鉴于申太公司是接受高新区管委会委托与张应宝签订《农房拆迁安置协议书》的受托人，其与张应宝签订涉案协议产生的法律后果均由高新区管委会承担。故对原审法院该程序瑕疵，本院在此予以指正。 综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人张应宝和上诉人湖州南太湖高新技术产业园区管理委员会各负担25元。 本判决为终审判决。 审判长  许婷婷 审判员  蒋 莹 审判员  沈 屹 二〇二〇年二月二十五日 书记员  陈 诚