甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）甘01民终4600号上诉人（原审原告）：甘肃宏泰详贸易有限公司，住所地甘肃省兰州市七里河区西津西路572号兰海物流3106室。法定代表人：许锐，该公司总经理。委托诉讼代理人：段养平，北京市京师律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：甘肃建投土木工程建设有限公司，住所地甘肃省兰州市安宁区北滨河中路1272号。法定代表人：杨太孝，该公司总经理。委托诉讼代理人：王忠年，甘肃东方人律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：兰州亨威商苑房地产开发有限公司，住所地甘肃省榆中县城关镇亨威璟苑A21楼2-3楼。法定代表人：张德选，该公司总经理。委托诉讼代理人：魏相昆，甘肃栖云律师事务所律师。原审第三人：甘肃仁之助建筑劳务有限公司（原甘肃天地通建筑劳务有限公司），住所地甘肃省兰州市城关区均家滩341号。法定代表人：李太俊，该公司总经理。委托诉讼代理人：张宗来，甘肃祖历人律师事务所律师。原审第三人：杨育凯，男，1973年9月22日出生，汉族，住四川省南部县。委托诉讼代理人：张宗来，甘肃祖历人律师事务所律师。上诉人甘肃宏泰详贸易有限公司（以下简称宏泰详公司）因与被上诉人甘肃建投土木工程建设有限公司（以下简称建投土木公司）、兰州亨威商苑房地产开发有限公司（以下简称亨威公司）、原审第三人甘肃仁之助建筑劳务有限公司（以下简称仁之助公司）、杨育凯买卖合同纠纷一案，不服兰州市七里河区人民法院(2018)甘0103民初3906号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人宏泰详公司的委托诉讼代理人段养平，被上诉人建投土木公司的委托诉讼代理人王忠年，亨威公司的委托诉讼代理人魏相昆，原审第三人仁之助公司、杨育凯的共同委托诉讼代理人张宗来到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人宏泰详公司上诉请求：1.撤销兰州市七里河区人民法院（2018）甘0103民初3906号民事判决书第二项，判令被上诉人建投土木公司、亨威公司支付钢材款4428665.21元并承担违约金（以4428665.21元为基数，从2016年1月13日至实际付款之日止按照年利率24%计算）；2.本案诉讼费由被上诉人建投土木公司、亨威公司及原审第三人仁之助公司、杨育凯承担。事实和理由：一、一审法院认定宏泰详公司与建投土木公司之间不构成表见代理属认定事实错误。2015年3月15日“甘肃建投土木工程建设有限公司第三分公司”与兰州泰源物资再生有限公司（以下简称泰源公司）签订过《购销合同》，该合同上有担保人亨威公司盖章，且亨威公司已履行了担保义务支付了相应的钢材款。同时，建投土木公司就该合同起诉至兰州市七里河区人民法院，主张合同无效，该法院作出（2017）甘0103民初311号民事判决，驳回建投土木公司的诉讼请求。建投土木公司、亨威公司都未提出上诉。2015年3月15日“甘肃建投土木工程建设有限公司第三分公司”与泰源公司签订的《购销合同》与本案中宏泰详公司提交的《购销合同》文本内容一致，均由杨育凯提供。杨育凯以“甘肃建投土木工程建设有限公司第三分公司”与宏泰详公司于2015年4月28日签订涉案《购销合同》，甘肃建投土木工程建设有限公司第三分公司是建投土木公司的项目部门，杨育凯是建投土木公司本工程项目代理人，在签订涉案合同时，有项目部的公章，也有真实的项目，宏泰详公司是善意相对人，完全有理由相信杨育凯所说项目以及杨育凯是项目负责人的真实性。宏泰详公司已实际供货至榆中县综合市场——亨威商苑（棚改）项目工地，工地有“甘肃建投土木公司榆中县综合市场——亨威商苑（棚改）项目部”、“甘肃建投”、“甘肃建投土木工程建设有限公司简介”的标识。亨威公司与建投土木公司签订的《建设工程施工合同》以及相关发包备案表、施工许可证、竣工验收报告、竣工报告中显示建设单位为建投土木公司，宏泰详公司有理由相信杨育凯有权利代表建投土木公司签订《购销合同》。根据《购销合同》第十三条约定，杨育凯在供货确认单以及送货单上签字，并有建投土木公司其他工作人员签字。《材料计划申请单》上显示其编制单位为“甘肃建投土木工程有限公司榆中县综合市场项目部”。以上事实足以证实宏泰详公司在与杨育凯签署《购销合同》及供货时是善意，且已经尽到了应注意的义务。另，表见代理形成的时间为订立合同时，而不是合同履行完毕后。2015年4月28日宏泰详公司与建投土木公司签订《购销合同》，2017年3月30日《财务对账函》是宏泰详公司向“甘肃建设土木工程建设有限公司第三分公司”发出，对方加盖甘肃天地通建筑劳务有限公司公章，不是宏泰详公司的责任，且该《财务对账函》在宏泰详公司履行供货义务之后，其形成的时间与表见代理形成时间无关。二、本案符合表见代理的构成要件。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”本案中建投土木公司存在重大过失，致使宏泰详公司有理由相信杨育凯有权以“甘肃建投土木工程建设有限公司第三分公司”签订《购销合同》。2015年3月15日“甘肃建投土木工程建设有限公司第三分公司”与泰源公司签订《购销合同》，2015年5月28日，亨威公司向建投土木公司出具了《承诺书》，承诺履行施工合同约定的义务，将工程款唯一支付给建投土木公司合同约定的账户。宏泰详公司供应钢材后，于2017年4月10日与“甘肃建投土木工程建设有限公司第三分公司”对账，《财务对账函》中加盖甘肃天地通建筑劳务有限公司公章，双方发生争议。宏泰详公司以建投土木公司为被告向法院起诉要求支付钢材款及违约金，诉讼期间建投土木公司法定代表人杨太孝就杨育凯伪造公章向公安机关报案。从公安机关对杨太孝所做的询问笔录以及2017年8月9日杨育凯向建投土木公司出具的《声明》、《承诺书》中可知，建投土木公司在2017年8月9日之前就知道杨育凯私刻公章的事实，但未报案。杨育凯与建投土木公司之间存在挂靠关系，且建投土木公司明知杨育凯私刻公章后要求杨育凯出具《声明》、《承诺书》，不再追究杨育凯的责任，此行为属于本人知道他人以自己的名义实施民事行为而不作否认表示的，属于事后追认行为，这种事后追认行为具有追溯效力，致使行为人的无权代理转为有权代理，本人应承担代理行为所产生的法律效果，表见代理成立。三、关于2015年8月14日宏泰详公司与仁之助公司签订合同，杨育凯作为仁之助公司法定代表人签字，本案中宏泰详公司供货时间为2015年7、8、9、10月期间，法律并不禁止建投土木公司工作人员在职期间不得担任其他公司的法定代表人，而且在宏泰详公司向广河工程项目地点供应钢材时，该工地也有甘肃建投等标识，基于此宏泰详公司更有理由相信杨育凯有权以“甘肃建投土木工程建设有限公司第三分公司”签订《购销合同》。关于2018年3月30日《付款计划》，建投土木公司并未出示原件，不符合证据的形式要件，不应采纳。同时，该《付款计划》系单方出具，不属于协议书，并形成于表见代理成立之后。四、宏泰详公司有权要求亨威公司支付钢材款及违约金。亨威公司向建投土木公司出具了《承诺书》，承诺将工程款唯一支付于建投土木公司合同约定的账户，但亨威公司又与仁之助公司签订《变更协议》，该《变更协议》损害了债权人的利益，故亨威公司应向宏泰详公司支付钢材款及违约金。综上，请二审法院支持宏泰详公司的上诉请求。被上诉人建投土木公司辩称，一、本案属于买卖合同纠纷，买卖合同主体是宏泰详公司和杨育凯（仁之助公司），杨育凯（仁之助公司）明确表示自己是合同买方，且有证据可以印证。宏泰详公司通过多次诉讼坚持认为与建投土木公司存在买卖合同关系，将建投土木公司作为案件第三人，系滥用诉讼权利。宏泰详公司围绕本案将建投土木公司、项目建设方亨威公司作为当事人多次诉讼，并非宏泰详公司与建投土木公司之间存在买卖合同关系及建投土木公司有义务支付货款，而是通过诉讼将商业交易风险转嫁给第三方。如宏泰详公司与建投土木公司存在买卖合同关系，其又要求杨育凯、仁之助公司承担责任无法律依据。二、本案不成立表见代理。兰州市中级人民法院已生效的（2017)甘01民初467号民事裁定书认定不构成表见代理，与建投土木公司无关，驳回宏泰详公司的起诉。宏泰详公司在签订合同前未向建投土木公司核实杨育凯的身份，签订合同时杨育凯没有提供建投土木公司法定代表人的有效身份复印件及对杨育凯的授权，签订合同后也没有向建投土木公司请求追认。宏泰详公司与杨育凯约定了担保方条款，约定了合同生效的条款是各方签字盖章后生效，但担保方并未参与协议签订。因此宏泰详公司存在过错，没有尽到基本注意义务。三、本案买卖合同关系是宏泰详公司与杨育凯（仁之助公司）之间建立。杨育凯、仁之助公司作为涉案项目的施工方，与建设方亨威公司签订了建设工程施工合同，建投土木公司并不享有杨育凯、仁之助公司施工产生的收益。宏泰详公司供货后，多次与杨育凯对账、签订付款计划等事实是双方之间存在买卖关系的有效证据，因此杨育凯、仁之助公司应承担付款责任。一审判决正确，请求二审法院予以维持。被上诉人亨威公司辩称，一、因仁之助公司多次违约拒不履行合同导致了双方合同变更。宏泰详公司和建投土木公司没有在2015年4月28日签订《购销合同》，没有约定向亨威公司开发建设的亨威商苑项目供应钢材，该项目钢材由泰源公司供应。亨威商苑项目3号、4号楼是仁之助公司依据其和亨威公司的《建筑施工合同》施工，并约定工程款的50%以商铺抵顶方式支付。仁之助公司完成部分工程后不履行施工义务，在拖欠农民工工资及泰源公司钢材款的情况下，仁之助公司和亨威公司达成了终止违法且无效的施工合同并退场等事宜的变更协议。该变更协议与宏泰详公司无关，不存在损害债权人的利益。二、《中华人民共和国合同法》第一百二十一条规定，当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。据此，宏泰详公司债权的实现只能向合同相对方仁之助公司主张违约责任。宏泰详公司认为亨威公司和仁之助公司的变更协议损害了债权人的利益，亨威公司应当支付钢材款和违约金的上诉请求无事实依据、无法律规定，不能成立。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审第三人仁之助公司、杨育凯述称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。宏泰详公司向一审法院起诉请求：1.判令建投土木公司给付宏泰详公司钢材款4428665.21元及逾期付款违约金（以4428665.21元为基数从2016年1月13日开始至实际付款之日止按照年利息24%计算，其中从最后一次应付货款日期2016年1月13日计算至2018年9月10日，共计971天，违约金为2827551.07元=24%÷365天×971天×4428665.21元）；2.判令亨威公司、仁之助公司、杨育凯对以上款项承担连带给付义务；3.判令本案的诉讼费、保全费由建投土木公司、亨威公司、仁之助公司、杨育凯承担。审理过程中，宏泰详公司增加其诉讼请求：判令亨威公司立即停止向仁之助公司给付《变更协议》确定的应付工程款项并停止交付抵款的商铺，判令由亨威公司在宏泰详公司诉状请求数额内（钢材款4428665.21元及逾期付款违约金）直接向申请人给付或将抵款商铺直接交付宏泰详公司。一审法院认定事实：杨育凯以建投土木公司第三分公司名义（杨育凯私刻印章）与宏泰详公司在2015年4月28日签订了《购销合同》，宏泰详公司的经办人是法定代表人许锐。合同约定建投土木公司第三分公司购买宏泰详公司的钢材，用于建设榆中县综合市场——亨威商苑（棚改）项目，并约定违约金按照日1.5‰计算。2015年7月16日至10月16日，宏泰详公司与建投土木公司第三分公司签订有《供货确认单》15份，供货确认单表明建投土木公司第三分公司已经收悉货物的明细。建投土木公司第三分公司经办人为杨育凯，只有个人签名，没有公司印章。15份供货单载明收到钢材共计1629.495吨；金额共计为4428665.21元。2015年8月14日，宏泰详公司与仁之助公司签订《钢材购销合同》（经办人为时任法定代表人杨育凯）。2015年8月19日，宏泰详公司与仁之助公司签订供货确认单3份，载明仁之助公司已经收到部分钢材的明细，各供货确认单的钢材为200.124吨、198.246吨、25.11吨，金额为568884.74元、617536.29元、69732.15元。2017年8月9号杨育凯出具《声明》，承认自己用“甘肃建投土木工程建设有限公司第三分公司”的印章与宏泰详公司进行过交易，发生的一切债权问题由杨育凯本人承担。同日杨育凯出具《承诺书》，以仁之助公司名义声明，杨育凯与宏泰详于2015年4月28日签订的《钢材购销合同》系仁之助公司实际签订。所欠钢材款及利息、违约金等费用均由仁之助公司承担，与建投土木公司无关。2018年3月30日杨育凯代表仁之助公司与宏泰详公司的法定代表人许锐签订了《付款计划》。付款计划书中说明该款项涉及钢材用于兰州榆中亨威项目3号楼4号楼与三甲集项目，并约定：一、仁之助公司于2018年2月14日支付宏泰详公司钢材款20万元；二、仁之助公司计划从2018年3月份支付50万元（此款项在4月5日前支付）；三、仁之助公司计划2018年4月25日支付50至100万元；四、仁之助公司拟从该公司承建的项目中经过与甲方协商，将甲方价值约300万元的房屋暂抵给宏泰详公司，该抵押手续于2018年4月5日前办理完毕。在仁之助公司付款期限内未按时付款，宏泰详公司有权处理抵押房屋，房屋价值由最终市场成交为准；五、仁之助公司计划2018年上半年（2018年6月30日）完成钢材货款全部本金的付款，若在期限内未完成付款，则继续计算剩余本金的资金占用费。在期限内完成货款本金付款后，则由双方协商资金占用费的具体付款金额，该资金占用费在2018年下半年（2018年7月至12月31日）完成协商的金额全部付款。另查明，建投土木公司内部文件甘建（土）字［2013］1号中载明，其成立的基层二级公司全称为“甘肃建投土木工程建设有限公司三公司”，杨育凯持有的印章为甘肃建投土木工程建设有限公司第三分公司，系杨育凯私刻。另查，亨威公司与承包人建投土木公司于2015年5月9日签订了《建设工程施工合同》，2015年5月15日，发包方亨威公司与承包方仁之助公司（时任法定代表人杨育凯）签订《建设工程施工合同》。2015年5月11日，榆中县住房和城乡建设局发布《建设工程许可证》载明，工程名称为“‘亨威商苑’3＃、4＃、10＃楼及地下车库”的施工单位为建投土木公司。甘肃省建设厅于2017年9月1日、8月31日制作的亨威商苑（棚改）项目3＃、4＃楼建设工程验收报告、竣工报告均载明施工单位、竣工验收方为建投土木公司。一审法院认为，建投土木公司并没有设立第三分公司，杨育凯持自己所刻建投土木公司第三分公司印章与宏泰详公司签订合同的行为能否被认定为表见代理，是本案的争议焦点。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”之规定，表见代理实质是无权代理，构成表见代理需要满足以下条件：（1）权利外观要件，及行为人无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象；（2）主观因素要件，及合同相对人善意且无过失地相信行为人有代理权。在本案中，宏泰详公司与“甘肃建投土木工程建设有限公司第三分公司”签订《购销合同》时，该合同明确约定需方需要提供单位及法定代表人的有效证件复印件及经办人的授权委托书，宏泰详公司在未见到授权委托书的情况下与杨育凯签订了该合同，且只有《购销合同》上加盖了杨育凯私刻的“甘肃建投土木工程建设有限公司第三分公司”印章外，宏泰详公司提供的供货确认单、送货单签字的均是杨育凯个人，包括宏泰详公司出示的2017年3月30日“致第三分公司”财务对账函上，最后盖章的不是建投土木公司而是仁之助公司。另在宏泰详公司举证的（2017）甘0103民初423号《民事判决书》，查明的事实为宏泰详公司在2015年8月14日与仁之助公司签订合同，杨育凯作为法定代表人在合同上签字，而本案中宏泰详公司的供货时间为2015年的7、8、9、10月期间，宏泰详公司此时应当意识到杨育凯的身份问题。且2018年3月30日杨育凯代表仁之助公司与宏泰详公司的法定代表人许锐签订了《付款计划》，付款计划书中说明钢材用于3#、4#号楼以及三甲集项目。上述证据均证明杨育凯以“甘肃建投土木工程建设有限公司第三分公司”的名义签订合同没有获得建投土木公司的授权，且宏泰详公司应当意识到杨育凯的身份问题，因此认定，杨育凯的行为不构成表见代理。该合同实际是宏泰详公司与杨育凯个人所签订的买卖合同，因此建投土木公司不承担责任，应由杨育凯承担付款责任。又因杨育凯与宏泰详公司签订该《购销合同》时为仁之助公司的法定代表人，合同中约定的钢材实际由仁之助公司使用。2018年3月30日杨育凯又代表仁之助公司与宏泰详公司的法定代表人许锐签订了《付款计划》，该付款计划书有杨育凯的签字和仁之助公司的盖章。付款计划书中说明该款项用于兰州榆中亨威项目3号楼、4号楼与三甲集项目，因此仁之助公司对以上款项也承担付款责任。因亨威公司与仁之助公司之间的债权债务本案中不明确，对于宏泰详公司要求亨威公司承担责任的诉求不予支持。关于宏泰详公司主张的违约金数额，双方约定每日1.5‰过高，宏泰详公司主张按年利率24%认定，理由正当予以认可。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八十四条、第一百零七条、第一百零九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、第三人杨育凯、甘肃天地通建筑劳务有限公司于本判决生效后10日内向原告甘肃宏泰详贸易有限公司支付钢材款4428665.21元、并承担违约金（以4428665.21元为基数从2016年1月13日至实际付款之日止按照年利率24%计算）；二、驳回原告甘肃宏泰详贸易有限公司其他诉讼请求。案件受理费31297元，由第三人杨育凯、第三人甘肃天地通建筑劳务有限公司承担。二审期间，各方当事人没有提交新证据。本院认定事实如下：原审认定事实正确，本院予以确认。另查明，2017年3月30日，宏泰详公司向甘肃建投土木工程建设有限公司第三分公司发出《财务对账函》，记载：“……上列数据出自本公司账簿记录，如与贵公司相符，请在本函下端‘数据证明无误’处签章证明；若有不符，请在‘数据不符’处列明不符金额。”该《财务对账函》“数据证明无误”处有手写“钢材本金442.86万元数据无误董亚琴2017年4月10日”字样，并加盖甘肃天地通建筑劳务有限公司公章。2017年11月14日，建投土木公司法定代表人杨太孝就杨育凯私刻建投土木公司下属三公司印章向公安机关报案。兰州市市场监督管理局2019年6月6日《内资公司变更通知书》记载：“变更项目名称变更，变更前甘肃天地通建筑劳务有限公司，变更后甘肃仁之助建筑劳务有限公司。”本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。”第四十九条规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”杨育凯担任法定代表人的仁之助公司（原天地通公司）虽与建投土木公司、亨威公司存在业务往来，但杨育凯并不因此享有以建投土木公司或其分公司名义对外签订合同的权利，也无证据证明建投土木公司授权杨育凯对外签订合同，且杨育凯在签订涉案《购销合同》时加盖的“甘肃建投土木工程建设有限公司第三分公司”印章为杨育凯私刻。因此，不能认定杨育凯代表建投土木公司签订合同。本案中，建投土木公司未授权杨育凯签订涉案《购销合同》，没有作出与宏泰详公司签订该合同的意思表示，宏泰详公司向建投土木公司发出的《财务对账函》也未经建投土木公司确认盖章，双方发生纠纷后，建投土木公司法定代表人杨太孝已就杨育凯私刻公章向公安机关报案，故建投土木公司并未对杨育凯以其分公司的名义签订合同的行为予以追认。宏泰详公司主张其有理由相信杨育凯有代理权，本案构成表见代理。宏泰详公司称因杨育凯在此之前曾以“甘肃建投土木工程建设有限公司第三分公司”的名义与泰源公司签订合同，故相信杨育凯具有代理权。宏泰详公司的该主张无法律依据，本院不予采信。依据涉案《购销合同》约定：需方提供单位及法定代表人的有效证件复印件及经办人的授权委托书。签订该合同时杨育凯并未提供上述材料，宏泰详公司也未按合同约定对杨育凯的身份进行审查核实，因此，宏泰详公司在签订合同时未尽到合理的审查义务。宏泰详公司主张杨育凯担任法定代表人的仁之助公司（原天地通公司）系挂靠于建投土木公司，对此，宏泰详公司未提供证据予以证明，本院不予采信。宏泰详公司主张杨育凯表见代理形成于订立合同时，但其提供的工程名称为“‘亨威商苑’3＃、4＃、10＃楼及地下车库”的《建筑工程施工许可证》的发证日期及相关工程验收报告、竣工报告的形成时间均晚于涉案合同签订时间，宏泰详公司称亨威商苑项目工地设有“甘肃建投土木公司榆中县综合市场——亨威商苑（棚改）项目部”、“甘肃建投”等标识，也是其在合同签订后供货时所见，故宏泰详公司主张杨育凯的行为构成表见代理的证据不充分，本院不予支持。宏泰详公司已实际履行合同，结合杨育凯、仁之助公司对签订合同以及实际使用涉案货物的事实均予以认可，一审判决杨育凯、仁之助公司支付货款及违约金并无不当。亨威公司与建投土木公司、仁之助公司之间的关系与本案所涉买卖合同关系并非同一法律关系，宏泰详公司主张亨威公司承担货款及违约金的上诉请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，宏泰详公司的上诉请求应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费42229元，由上诉人甘肃宏泰详贸易有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  赵晓金审判员  张 华审判员  康军卫二〇二〇年二月二十四日法官助理景晓敏书记员蒋菊梅