河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01民终24821号上诉人（原审被告）：新郑市龙湖镇永发木器厂，经营场所新郑市龙湖镇小司村。经营者：田永臣。委托诉讼代理人：朱晓平，上海市海华永泰（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王芬芬，上海市海华永泰（郑州）律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：郑州市墒润房地产开发有限公司，住所新郑市龙湖镇商业路西段南侧。法定代表人：司秀琴，该公司总经理。委托诉讼代理人：朱晓平，上海市海华永泰（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王芬芬，上海市海华永泰（郑州）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：王军旗，男，1963年11月24日出生，汉族，住河南省长葛市。委托诉讼代理人：刘宗彬，郑州市新郑市中信法律服务所法律工作者。上诉人新郑市龙湖镇永发木器厂（以下简称永发木器厂）、郑州市墒润房地产开发有限公司（以下简称墒润房地产公司）因与被上诉人王军旗建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省新郑市人民法院（2019）豫0184民初66号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。永发木器厂、墒润房地产公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，将本案依法改判或发回重审；2.本案的一审、二审诉讼费由王军旗承担。事实与理由:一审法院认定事实不清，证据不明，判决错误，应当依法改判或发回重审。一、一审法院判令永发木器厂、墒润房地产公司向王军旗支付工程款6508708元的认定是错误的。1、王军旗只进行了主体结构施工，并未实际进行二次结构的施工，一审法院按照全部工程量向王军旗支付工程款的认定是错误的。（1）王军旗只做了主体结构，后期二次结构并没有实际施工。通过王军旗提供的证人证言及诸某与其他第三方签订的合同可知，在2015年10月10日签订《建设工程施工承包合同》后，王军旗就没有出现在工地上，也没有实际垫资，更没有能力让工程继续进行下去，所以才迫使永发木器厂、墒润房地产公司垫资，并自己组织人员施工，与各方签订合同购买防盗门、电梯、消防、20小砖等工程所需材料。如果系王军旗实际施工，并完成二次结构，根据合同约定，二次结构期间所有已经实际支出的款项就不可能是由永发木器厂、墒润房地产公司去签订合同并实际支出，事实上，王军旗在二次结构开始之初就不再出现、也不再向涉案工程投入任何费用，未参与二次结构建设。（2）至今工程尚未完工，按照全额工程量支付款项没有事实和法律依据。《建设工程施工承包合同》明确约定二次结构的施工应当在2015年10月12日开工，2016年7月30日达到竣工验收条件并交钥匙。合同约定的工程价款为一次性包死价格，主体工程已经封顶，永发木器厂、墒润房地产公司已经支付王军旗工程款15981120元，在施工过程中售房部所进账资金用于工程施工。在施工全部完成交钥匙后支付尾款，并扣押质量保证金1500000元。但截止目前为止，该工程仍未完工。该工程中的土建工程中:防火门无明显标识牌，没有消防3C认证，没有防火条，不符合防火门质量验收标准；地下室设备房墙面、顶棚未做油漆，不符合设计图纸要求；所有地下室集水坑无盖板等多达21项未完成；给排水工程中:主楼所有卫生间未留置地漏；厨房及阳台排水支管未设置存水弯；上人屋面排水立管伸出屋面高度不足两米，不符合验收要求等多项未完工或者不符合验收标准；电气专业中:地下室配电间、生活及消防泵房均未设置有效接地系统；电井内接地干线未施工；配电箱内进出线未设置标识标牌；屋面避雷系统未做等等多项均未完工；消防工程中:消防泵房为施工完毕；消防泵电机未接线等等多项。未完工或者与图纸不符未达到验收标准。上述所列举的工程仅为未完成工程的小部分，王军旗一是并未实际参与二次结构建设，二是该工程整体也并未完工，未达到竣工验收标准，永发木器厂、墒润房地产公司无理由向王军旗按照全部的工程量价款支付工程款。一审法院认定事实不清，判决错误。2、永发木器厂、墒润房地产公司已经就该工程超额支付工程款，不存在拖欠现象，对于超额支付的款项，保留追诉的权利。（1）除一审认定的款项外，永发木器厂、墒润房地产公司另外实际支出7911456元用于支付工人工资及工程运作。根据双方签订的《建设工程施工合同》第3条，双方约定在施工过程中售房部所进账资金用于工程施工。因此在施工过程中所有卖出房屋的价款都应当作为工程进度款用于施工。在实际施工过程中，双方也确实是以房子抵作工程款或者工人工资的。并且张某在将该房子卖给工人抵作工资时，与工人签订了《新郑市龙湖镇水发木器厂综合楼住宅买卖合同》，合同主体中出卖人为永发木器厂、墒润房地产公司，买受人为王杰彬等人，明确约定了房屋位置，房屋面积以及房屋的价格。该《买卖合同》与《建设工程施工合同》以及永发木器厂、墒润房地产公司提供的有张某签字确认的抵作工人工资的清单相照应。并且合同第6条约定，永发木器厂、墒润房地产公司以现金支付或以实物顶账视为已支付工程进度款。在实际履行合同的过程中，永发木器厂、墒润房地产公司也多次将以房屋抵作工程款的方式进行支付工程款，王军旗也从未提出过异议，在王军旗退出二次结构工程建设后，永发木器厂、墒润房地产公司仍以此种方式支付工程款符合双方的合作习惯，完全符合合同约定。故永发木器厂、墒润房地产公司将该17套房屋共计7911456抵作工人工资有事实依据和合同依据。因此，一审法院未将该17套房屋认定为工程款的事实错误，判决错误。（2）由于王军旗原因，致使工程停滞，二次结构期间所有电费均由永发木器厂、墒润房地产公司支付，且为必然会发生费用，对于该项费用应当予以认可，一审法院认定错误。合同约定本项目工程款为一次性包死价格，不再进行调整，该价款不应因为任何情况进行更改。首先，王军旗在退出二次结构建设后，工程由永发木器厂、墒润房地产公司自行垫资推进，在项目建设的过程中，永发木器厂、墒润房地产公司垫付电费共计201395元，工程款既然为一次性包死价格，那么永发木器厂、墒润房地产公司不应为任何情况而多垫付资金。因此此部分电费应当包含在工程款项中，实为永发木器厂、墒润房地产公司支付的工程款。其次，在工程施工过程中不可能存在不用电的情况，因此电费为永发木器厂、墒润房地产公司自行施工过程中必然会产生的费用，而该笔费用本应属于工程款的一部分，因此后期永发木器厂、墒润房地产公司为该工程建设支付的电费理应计为工程款。再次，王军旗在一审中提交的所有缴纳电费票据均为2014-2015年度的票据，却并没有2016年2017年度的相关票据，更说明了永发木器厂、墒润房地产公司在二次结构期间并未出现过任何关于电费的支出。最后，一审法院在判决中认可永发木器厂、墒润房地产公司以自己的名义实际参与工程建设所签订的一系列合同，故一审法院认可永发木器厂、墒润房地产公司在二次结构工程建设期间自己垫资参与建设，但却并未认可永发木器厂、墒润房地产公司为该工程建设施工而支出的电费，与其前述判决互相矛盾，实际上该笔电费为工程款的部分，应当计入工程款内。故一审法院认定事实不清，判决错误。（3）由于王军旗原因，迫使永发木器厂、墒润房地产公司支付低压电缆款424767元有事实和法律依据，应当依法予以认可。在永发木器厂、墒润房地产公司与王军旗签订《建设工程施工合同》后，王军旗未参与二次结构的建设，并未实际履行合同，后期的项目建设，均为永发木器厂、墒润房地产公司自己参与，包括支付三箱电气款、支付消防水箱款、支付墒润花园消防接口款、20小砖款、低压电缆款、石子水泥款，电费等等。一审法院在判决中认可永发木器厂、墒润房地产公司2016年8月22支付的电梯款、2016年1月1支付宋立献的工程款、2016年10月17日支付的防盗门款，以及2017年10月7日支付侯建业的材料款等等，对于2016年12月25日及2017年1月15日支付的低压电缆款并未认可，事实上，王军旗在二次结构工程建设时已经退出建设，后期多项工程的建设均为永发木器厂、墒润房地产公司自行整资。一审判决也确已证实后期工程所需要的材料为永发木器厂、墒润房地产公司所购买，并且实际中，若永发木器厂、墒润房地产公司不垫资购买低压电缆款，王军旗更不可能垫付，而事实上，这笔款项也确实是由永发木器厂、墒润房地产公司所支出，应当计入工程款。一审法院未认定永发木器厂、墒润房地产公司支付该部分电费以及低压电缆款为工程款的事实错误。（4）永发木器厂、墒润房地产公司向王军旗支付的工程款已经远远超出合同约定款项，对此，永发木器厂、墒润房地产公司保留追诉的权利。2015年10月10日，双方签订《建设工程施工承包合同》，约定永发木器厂墒润花园临街商住楼的相关事项。经过双方多次协商并确定以2015年10月10日签订的合同为准，并签署声明约定在此之前所有的收款及合同等均作废，工程款为一次性包死价格，为27208305元，不再进行任何调整。但是在合同签署过后，王军旗无故不参与工程施工，也不再露面。永发木器厂、墒润房地产公司没有办法，为保证工程的顺利进行，只能够自己联系人员进行施工，以售房资金用于工程建设及支付工人工资，且与多个供货商签订多份合同。结合永发木器厂、墒润房地产公司庭审中提交的相关证据可知，及前期已经支付给王军旗的房屋、进度款等各项支出，永发木器厂、墒润房地产公司已经为该工程累计支出29146215元，远远超过2015年10月10日合同中约定的27208305元。对于永发木器厂、墒润房地产公司多支出的该部分款项，永发木器厂、墒润房地产公司保留向王军旗追诉的相关权利。二、王军旗不履行合同约定义务在先，不存在向其退还履约保证金的客观情况。一审法院判令退还保证金的认定错误。双方于2015年10月10日签订的《建设工程施工承包合同》第二条第5款已经明确“工程开工时交给发包方的伍拾万元保证金”，及王军旗提交的田永臣2014年6月3日向王军旗出具的收据可知，双方明确收到王军旗交来合同履约保证金伍拾万元整，说明王军旗向永发木器厂、墒润房地产公司支付的保证金性质是为了履行合同约定，即如果王军旗未按合同约定履行义务，永发木器厂、墒润房地产公司有权不予退还保证金。事实上，王军旗在签订合同后，无故违反合同约定，恶意违约，无故不再出现、不再垫资、不再施工，促使永发木器厂、墒润房地产公司被迫接手工程开始垫资，违法合同约定在先，且截至目前为止该工程仍未完全施工完毕，仍未全部交工，严重违反合同约定，故对于王军旗所缴纳的履约保证金，因王军旗违反合同在先，不存在退还保证金的可能性，即使是普通的保证金也没有到达退还的客观条件。综上，一审法院认定事实不清，证据不明，判决永发木器厂、墒润房地产公司支付拖欠工程款及退还保证金没有事实和法律依据。王军旗未按照合同约定进行施工，在该项目进行二次结构建设时便退出工程建设，该工程至今仍未完工，永发木器厂、墒润房地产公司不应当向王军旗按照全部的工程量价款支付工程款，一审法院判决永发木器厂、墒润房地产公司按照总工程量的价款支付王军旗工程款判决错误；永发木器厂、墒润房地产公司已经超额支付工程款，不存在拖欠工程款的客观情况，对于多支付的工程款，永发木器厂、墒润房地产公司保留追诉的权利;王军旗所缴纳的保证金性质为履约保证金，王军旗没有履行合同约定，违约在先，该保证金不应该退还也不存在退还保证金的可能性。一审法院判决错误，请求二审法院查清事实，依法改判或发回重审。王军旗辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回永发木器厂、墒润房地产公司的上诉请求。一、本案所涉工程已经交付使用，永发木器厂、墒润房地产公司应支付王军旗工程款并退还工程保证金。2015年10月10日永发木器厂、墒润房地产公司与王军旗签订《建设工程施工承包合同》，王军旗是本案所涉工程的实际施工人，该工程已交付使用，永发木器厂、墒润房地产公司应支付王军旗工程款。永发木器厂、墒润房地产公司提供的证据恰能证明涉案工程达到竣工条件，因永发木器厂、墒润房地产公司售房后不及时提供资金周转，变更保温材料种类增加投资金额却不加施工价格，又更换发包人由田森负责，又把承包合同中最赚钱的安装电梯项目外包，导致涉案工程7-17层安装成延期，安装电梯日期为2016年8月22日，安装进户门日期结账为2016年10月17日，故在2016年10月17日，工程全部全面交工。永发木器厂、墒润房地产公司上诉称该工程仍未完工与事实不符，本案涉案工程现经永发木器厂、墒润房地产公司售出入住。郑州市瑞征工程建设有限公司龙湖墒润苑项目部与张彦辉签订一份《塑钢门窗制作及安装工程合同》，郑州市瑞征工程建设有限公司法定代表人为王军旗，施工完工后张彦辉因得不到工程款而上访，永发木器厂、墒润房地产公司作为发包人至今未支付涉案工程的工程款，现张彦辉也没有收到工程款。按照合同，王军旗向永发木器厂、墒润房地产公司支付了工程保证金500000元，永发木器厂出具的有收条，现工程已交付使用，王军旗按照合同约定履行了自己的义务，永发木器厂、墒润房地产公司应退还王军旗工程保证金500000元。二、永发木器厂、墒润房地产公司未足额支付工程款，永发木器厂、墒润房地产公司称超额支付、不存在拖欠现象，与事实不符。1、永发木器厂、墒润房地产公司称另外实际支出7911456元用于支付工人工资及工程运作，永发木器厂、墒润房地产公司提供的证据系伪造，王军旗提交的证据可以看出王军旗已经足额支付了本案工程所涉劳务款，且永发木器厂、墒润房地产公司也认可张相荣实际履行大清包施工的事实。永发木器厂、墒润房地产公司提供的清单7911456元属造假重复计算。2015年5月5日，在施工过程中向张相荣借款70万元，按借款协议抵给张相荣三套房，与本案无关，更能说明该清单系伪造，另张某和永发木器厂、墒润房地产公司串通私自刻制郑州市瑞征建设有限公司龙湖墒润苑项目部印章进行盖章，其与永发木器厂、墒润房地产公司恶意串通，故意损害王军旗利益的无效行为。永发木器厂、墒润房地产公司意图私下抵扣王军旗工程款7911456元无事实依据。2、永发木器厂、墒润房地产公司称二次结构期间所有电费均是其支付，与事实不符。本案所涉工程是由王军旗进行的，永发木器厂、墒润房地产公司提供的证据不真实。3、永发木器厂、墒润房地产公司称支付低压电缆款424767元与事实不符，永发木器厂、墒润房地产公司提交的证据不真实，不能证明该事实的存在。综上，请求二审法院查清事实，依法驳回上诉，维持原判。王军旗向一审法院起诉请求：1.依法确认王军旗、墒润房地产公司、永发木器厂三方签订《建设施工承包合同》为有效合同；2.判令墒润房地产公司、永发木器厂向王军旗支付工程款1500万元及利息（自2016年6月13日起至付清之日止，按中国人民银行同期贷款计算）；3.判令墒润房地产公司、永发木器厂返还王军旗工程保证金91.2万元及利息（自2016年6月13日起至付清之日止，按月息2%计算）；4.判令墒润房地产公司、永发木器厂偿还拆迁费12.5万元及利息（自2016年6月13日起至付清之日止，按月息2%计算）；5.判令墒润房地产公司、永发木器厂偿还王军旗垫付的涉案工程打井费用3万元及利息（自2016年6月13日起至付清之日止，按月息2%计算）；6.判令墒润房地产公司、永发木器厂偿还王军旗垫付的售楼部门面房装修费用5.753万元及利息（自2016年6月13日起至付清之日止，按月息2%计算）；7.判令墒润房地产公司、永发木器厂偿还王军旗垫付的地磅维修费用5万元及利息（自2016年6月13日起至付清之日止，按月息2%计算）；8.判令墒润房地产公司、永发木器厂偿还王军旗电费11万元及利息（自2016年6月13日起至付清之日止，按月息2%计算）；9.本案诉讼费用由墒润房地产公司、永发木器厂承担。一审法院认定事实：2014年4月4日，永发木器厂作为发包人与中航华福工程建设有限公司（王军旗使用该公司资质）作为承包人签订一份《建设工程施工合同》，该合同主要内容为：一、工程概况：工程名称：新郑市龙湖镇永发木器厂住宅楼，工程地点：新郑市龙湖镇泰山路西段；工程内容：主体工程（含土方、桩基），资金来源：自筹。二、工程承包范围，承包范围：包工包料。三、合同工期，开工时间：2014年4月20日，竣工时间：2015年4月20日，合同工期总天数365天。……五、合同价款：贰仟柒佰万元。该合同还就其它事宜加以约定。2015年5月19日，永发木器厂作为甲方与王军旗作为乙方就上述《建设工程施工合同》又签订一份《建设工程施工合同补充协议》，该合同主要内容为：一、项目工期，甲乙双方经协商，在保证不受非正常停工的情况下，乙方力争在2015年7月31日前达到高潮砼主体封顶，在乙方工程款能按时足额支付的情况下，乙方力争在2016年3月31日前达到竣工验收条件。二、2、在项目施工至桩基工程（含土方）施工完毕、砼主体地上9层施工完毕、砼主体封顶、二次结构施工完毕、内外粉刷施工完毕、安装工程完毕后，乙方均应根据施工实际情况，对该阶段已完工程量进行核算，并分别将已完工程量的报告提交甲方审核确认，甲方应当收到乙方工程量报告后3日内予以确认，甲方逾期不给予乙方答复或不提出具体审核意见，视为甲方已经认可乙方提交的工程量审核报告。该合同还就其它事宜加以补充约定。2014年4月20日，中航华福工程建设有限公司龙湖永发木器厂项目部作为甲方与河南国荣建筑劳务有限公司作为乙方签订一份《劳务承包协议》，该合同主要内容为：一、工程概况：1、工程名称：新郑市龙湖镇永发木器厂住宅楼；2、工程地点：新郑市龙湖镇泰山路西段；3、工程结构：框剪结构，住宅楼地上十七层地下一层，建筑面积约16202.51平方米；4、工程立项批准文号：2009（新土国用）第137号；5、合同工期365天。承包范围：甲方提供的施工图纸以内所有的土建工程：即从定位放线开挖基槽开始，垫层、地基处理、基础及地下室工程、主体工程、砌体、二次结构、主体结构的钢筋制作与绑扎、混凝土浇筑保养、地坪、内外墙粉刷、屋面保护层、房心及周边回填土、室外台阶、散水、地下室通道（除给排水、电器、采暖、排烟道安装消防、塑钢窗、铁艺、涂料、外墙保温及面砖、屋面及厨侧防水、防盗门、防火门外）等所有土建工程。本工程除砖、砂、石子、白灰、钢筋、商品砼、外墙面砖、外墙保温板、内墙瓷砖、楼地面板砖、屋顶保温材料以及防滑地砖外，其它材料均有乙方购置。结算面积按一级配电箱以下，每平方米390元计算。保证金叁拾万元，主体工程出正负零后全额无息退还。该合同还就其它事宜加以补充约定。2014年6月3日，永发木器厂收到王军旗合同履约保证金伍拾万元整。后王军旗按照上述合同进行施工，就该工程主体已完工。2015年10月10日，墒润公司、永发木器厂作为发包人与王军旗作为承包人签订一份《建设工程施工承包合同》，该合同主要内容为：一、工程概况：工程名称：新郑市龙湖镇永发木器厂墒润花园临街商住楼；工程地点：新郑市龙湖镇永发木器厂；工程内容：临街商住楼土方、桩基、主体结构、二次粉刷、进户门、塑钢窗、电梯、水电预埋安装、装饰装修等设计施工图纸范围内的所有工程量至交钥匙。二、工程承包条款：1、双方一致约定，该工程发包方指定为郑州市墒润房地产开发有限公司法人代表司秀琴。新郑市龙湖镇永发木器厂法人田森。以前与田永臣签订的合同、补充协议停止执行。若因此引起的与龙湖永发木器厂田永臣产生的所有经济纠纷及其他事宜均由发包方全部承担，承包方不承担任何责任，后以该新签订合同为准。2、双方约定该工程承包方式为按施工图纸施工总承包包工包料交钥匙工程，承包范围：临街商住楼土方、桩基、主体结构、二次粉刷、进户门、塑钢窗、电梯采购安装、水、电、消防预埋安装、装饰装修等设计施工图纸范围内的所有工程量（楼房外围一米以内的范围），图纸范围内包工包料、包达到竣工验收交钥匙。该工程建筑面积为18138.87平方米，按照一次性包死价格建筑面积每平方米1500元（不包含税金、企业规费，不提供发票，若需要提供建筑发票，由发包方承担税金费用），共计工程款为27208305.00元(大写）贰仟柒佰贰拾万捌仟叁佰零伍元整，此为一次性包死价格，不再进行任何调整，双方不再进行竣工结算。3、付款方式：现工程主体已封顶，发包方支付给承包方工程款15981120元，（大写壹仟伍佰玖拾捌万壹仟壹佰贰拾元），在施工过程中售房部所进账资金用于工程施工。在施工全部完成交钥匙后支付尾款，并扣押质量保证金1500000（大写壹佰伍拾万）。在工程质量维修期满并扣除发生的维修费用后支付给承包方。4、工期：该工程现在已施工至框架主体结构封顶，二次结构施工2015年10月12日开工，若无法正常开工，没逾期一天罚款5万元，2016年7月30日达到竣工验收条件交钥匙。若逾期无法按时交房，每逾期一天罚款5万元。5、工程开工时交给发包方的伍拾万元保证金，该笔款项由发包人承担并在交房后10个工作日支付承包人。6、发包方以现金支付或以实物顶账视为已支付工程进度款。承包方在发包方售楼部派驻人员监管售楼情况及售楼资金的使用。7、若由承包方原因工程无法如期进行，无法如期交房，由此产生的纠纷及全部责任由承包方负责并承担由此产生的债务及利息。8、工程质量标准为合格工程，竣工后达到分户验收标准，并及时对买房人提出的维修要求进行维修，竣工验收后工程质量保修期一年，在保修期内发生的任何工程维修费用均由承包方承担。承包方不提供交工资料，工程竣工资料若由承包人提供，由发包方承担试验费用及资料费用。按照该合同约定，2015年10月10日，墒润公司、永发木器厂与王军旗签订《售房协议》一份，墒润公司、永发木器厂用墒润花园住宅楼39套房及商铺两套（四层9套、八层9套、十四层9套、十七层9套，901、902、903套房，s3、s4商铺两套）抵王军旗工程款15581120元。2015年10月10日，永发木器厂与王军旗签订一份《声明》，该声明主要内容：2015年10月10日以前经王军旗与墒润地产所签购房合同所有收款及合同等全部作废，以2015年10月10日（含10日）手续为准。2015年10月14日，王军旗收到龙湖墒润苑永发木器厂住宅楼工程款239000元。2016年6月11日，永发木器厂作为发包方（甲方）与河南省德嘉丽科技开发有限公司作为承包方（乙方）签订一份《建筑装饰工程施工合同》，该合同主要内容为：一、工程概况：1、工程名称：永发木器厂住宅楼；2、工程地点：龙湖镇泰山路西段路南；3、承包范围：外墙保温、真石漆工程；4、承包方式：包工包料；5、单价、暂定面积、暂定工程款及结算：单价：外墙保温65元每平米、真石漆60元每平米，暂定面积：保温11000平方米、真石漆11000平方米，结算方法：施工面积按实际施工墙面展开面积计算，如有争议，以现场测量为准。田永臣以永发木器厂代表人身份在该合同上签名。永发木器厂支付河南省德嘉丽科技开发有限公司工程款1374255元。2016年7月13日，被告将涉案小区的301、302、303三套房作为工程款给王军旗，该三套房价款为1603516元。2016年8月22日，田森作为定作方与南阳中原智能电梯有限公司作为承揽方签订一份《电梯设备定作承揽合同》，该合同主要内容为：电梯总价款1032000元，自本合同签订之日起7日内定作方向承揽方支付定金206400元，该合同还就其它事宜加以补充约定。电梯安装后田森支付南阳中原智能电梯有限公司电梯款1032000元。2016年10月1日，永发木器厂、墒润房地产公司支付宋立献工程款320000元。2016年10月17日，永发木器厂、墒润房地产公司支付李保全防盗门款101500元。2016年11月2日，郑州市管城区西屋成套设备销售处作为供方与永发木器厂作为需方签订《低压三箱电气设备购销合同》，合同总金额为231035元，后永发木器厂将该笔货款支付。2016年11月25日，永发木器厂、墒润房地产公司支付消防水箱款24000元。2016年11月27日，永发木器厂、墒润房地产公司支付消防接口费9000元。2016年12月13日，永发木器厂、墒润房地产公司支付20小砖货款91000元。2017年10月7日，永发木器厂、墒润房地产公司支付侯建业材料款93171元。2017年6月13日，郑州市瑞征工程建设有限公司龙湖墒润苑项目部作为甲方与张彦辉作为乙方签订一份《塑钢门窗制作及安装工程合同》，该合同主要内容为：一、工程概况：1、工程名称：墒润花园项目住宅楼；2、承包方式：包工包料；3、工程地点：龙湖镇泰山路与梅山路交叉口；4、工程施工面积：暂定施工面积约3700平方米；5、工程承包范围：图纸范围内的铝合金及塑钢门窗的制作与安装。二、合同价款：本工程塑钢窗综合单价包干，80系列综合单价为不含税，塑钢窗单价230元每平米，铝合金窗360每平米，铝合金门460每平米，公共部位楼梯扶手130元每延长米，套内安全护栏130元每延长米。三、合同工期：总工期45天。四、保修：门窗质量保修两年。该合同还就其它事宜加以补充约定。冀广民以郑州市瑞征工程建设有限公司龙湖墒润苑项目部代理人身份在该合同上签名。综上所述，永发木器厂、墒润房地产公司欠王军旗工程款共计6508708元。另查，1、郑州市瑞征工程建设有限公司的法定代表人是王军旗。2、涉案工程已交付使用。一审法院认为：承包人未取得建筑施工企业资质的，其签订的建设工程施工合同应认定为无效合同。《建设工程施工承包合同》虽然系墒润公司、永发木器厂与王军旗的真实意思表示，但王军旗承包本案所涉工程时未取得建筑施工企业资质，违反法律禁止性规定，故双方签订的上述合同应属无效。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。合同无效后，王军旗作为实际施工人可以就其已完成的工程量要求永发木器厂、墒润房地产公司支付相应的工程款，故永发木器厂、墒润房地产公司应向王军旗支付工程款6508708元。王军旗向永发木器厂、墒润房地产公司支付工程保证金为500000元，现涉案工程已交付使用，永发木器厂、墒润房地产公司应退还王军旗工程保证金500000元。因上述合同无效，故对王军旗要求永发木器厂、墒润房地产公司支付上述款项利息的诉请，该院不予支持。王军旗的第4项、第5项、第6项、第7项、第8项诉讼请求，因王军旗举证不力，该院对上述诉讼请求不予支持。永发木器厂、墒润房地产公司辩称将作价7911456元的17套房屋抵作工人工资，永发木器厂、墒润房地产公司向该院提交明细、收条、证明等证据不足以证实其辩称，且王军旗不予认可，对永发木器厂、墒润房地产公司的上述辩称该院不予采纳。永发木器厂、墒润房地产公司辩称支付电费201395元，永发木器厂、墒润房地产公司向该院提交电费明细等证据不足以证实其辩称，且王军旗不予认可，对永发木器厂、墒润房地产公司的上述辩称该院不予采纳。永发木器厂、墒润房地产公司辩称支付低压电缆款424767元，永发木器厂、墒润房地产公司向该院提交购销合同、报价清单等证据不足以证实其辩称，且王军旗不予认可，对永发木器厂、墒润房地产公司的上述辩称该院不予采纳。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十七条、第五十八条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、被告新郑市龙湖镇永发木器厂、郑州市墒润房地产开发有限公司应当于本判决生效之日起十日内向原告王军旗支付工程款6508708元；二、被告新郑市龙湖镇永发木器厂、郑州市墒润房地产开发有限公司应当于本判决生效之日起十日内向原告王军旗支付退还保证金500000元；三、驳回原告王军旗的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费119453元，由原告王军旗负担68004元，由被告新郑市龙湖镇永发木器厂、郑州市墒润房地产开发有限公司负担51449元。本院二审期间，永发木器厂、墒润房地产公司共提交二组证据。第一组证据为新郑市龙湖镇永发木器综合楼住宅买卖合同14份、证明一份、证人张某证言一份，拟证明因王军旗不垫资，致使项目无法运转，其项目经理张某以卖房形式筹集资金用于支付工人工资及工程运作的事实。这17套房子的买卖及购房款的收取也是实际由王军旗的项目经理实际操作并收取款项，且实际用于发放工人工资及工程建设，应当作为已付工程款予以扣除的事实。以卖房形式去筹措工程款是经过王军旗本人的认可的。该17套房子中买卖合同中也有王军旗本人的签字确认。第二组证据为转账凭证四份、证人田某证言一份。拟证明因王军旗不出现、不垫资，致使2016年、2017年度涉案工程所使用的电费均是由永发木器厂、墒润房地产公司代王军旗实际支出，作为一次性包死价格的工程电费应当作为工程款中的一部分予以扣除的事实。针对永发木器厂、墒润房地产公司提交的证据，王军旗经质证认为，第一组证据14套房屋买卖合同中的涉及薛莉、赵杰二人的两份买卖合同中有王军旗签字，但款项并没有给付王军旗。剩余12月份房屋买卖合同不是王军旗签字，而是张某有一部分伪造了王军旗的签字，有一部分是张某自己签字，与永发木器厂、墒润房地产公司合作卖出的房子，该房款没有支付给王军旗，王军旗也并不知情。证人张某并不是王军旗的项目经理，只是一般的工人，王军旗并没有委托张某以各种手段与甲方合作买卖房屋。第二组证据中，田某与永发木器厂、墒润房地产公司的法定代表人有直接利害关系，其作证不属实。王军旗向田小五缴纳了几十万元的电费，说明在王军旗施工期间的所有电费是王军旗缴纳的。按合同约定电价应收七毛，但是永发木器厂、墒润房地产公司要求王军旗缴纳1.5元钱。转账凭证与本案无关。张相荣的证明系复印件，不予质证。针对永发木器厂、墒润房地产公司提交的证据，本院经审查认为，对于第一组证据买卖合同、证明一份及证人证言，张某在作证时称王军旗没有对其出具委托手续，永发木器厂、墒润房地产公司亦没有提供充分的证据证明张某具有代理王军旗签署合同及收款的权利，14份买卖合同虽有2份合同中有王军旗的签名，但王军旗并非该房屋的购买人，永发木器厂、墒润房地产公司亦未提供证据证明该二套房屋的购房款支付给了王军旗，因此，对于永发木器厂、墒润房地产公司依据该组证据的证明目的，本院不予采信。对于第二组证据转账凭证、证人证言，转账凭证显示付款人系个人，而并非永发木器厂、墒润房地产公司，同时，综合该证人与永发木器厂、墒润房地产公司的法定代表人均系亲属关系及王军旗缴纳电费状况等相关情况，永发木器厂、墒润房地产公司提交的证据不足以证明其主张的事实，因此，本院对该组证据不予采信。本院二审经审理确认的事实同一审法院认定的事实。本院认为，当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，永发木器厂、墒润房地产公司上诉称永发木器厂、墒润房地产公司以17套房屋抵作工人工资的方式支付王军旗工程款7911456元，但永发木器厂、墒润房地产公司并未提供充分的证据证明张某具有代理王军旗签订相关房屋买卖合同及收取款项的权利，亦未提供充分的证据证明有王军旗签名的合同所涉购房人与王军旗之间存在利益关系或所涉房屋的购房款支付给了王军旗。因此，永发木器厂、墒润房地产公司主张的以17套房屋抵作工人工资的方式支付王军旗工程款7911456元的上诉理由不成立。永发木器厂、墒润房地产公司为证明其主张的电费应计入已付工程款内提交了转账凭证、证人证言等证据，但转账凭证显示的付款人并非永发木器厂、墒润房地产公司，同时，证人与永发木器厂、墒润房地产公司的法定代表人均系亲属关系，据上并结合王军旗缴纳电费状况，永发木器厂、墒润房地产公司提交的证据不足以证明其主张的事实，因此，本院对永发木器厂、墒润房地产公司主张的相应电费应计入已付工程款的上诉理由不予支持。永发木器厂、墒润房地产公司主张应扣除低压电缆款424767元，但永发木器厂、墒润房地产公司并未提供相应的付款手续，现有证据不足以证明永发木器厂、墒润房地产公司的主张，因此，一审判决未支持永发木器厂、墒润房地产公司的该项主张并无不当。综合以上，永发木器厂、墒润房地产公司对其主张的上诉事实并未提供充分的证据予以证明。综上所述，新郑市龙湖镇永发木器厂、郑州市墒润房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费51449元，由新郑市龙湖镇永发木器厂、郑州市墒润房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  黄智勇审判员  马增军审判员  曹逢春二〇二〇年二月二十六日书记员  王云霞