福建省漳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽06民终33号 上诉人（原审原告）：漳州东墩污水处理有限公司，住所地福建省漳州市芗城区胜利东路与新华东路交接处东南侧志诚广场Ｄ座商场Ｄ201号，统一社会信用代码91350600MA32TYTMXB。 法定代表人：卢敏洲，总经理。 委托诉讼代理人：张志华，福建衡评律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈舒婷，福建衡评律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：漳州市辉绿肥业有限公司，住所地福建省南靖县靖城镇珩坑村内口苍60号，统一社会信用代码91350627315735175Ｃ。 法定代表人：王锦辉，总经理。 委托诉讼代理人：余林，男，系漳州市辉绿肥业有限公司员工。 上诉人漳州东墩污水处理有限公司（以下简称污水处理公司）因与被上诉人漳州市辉绿肥业有限公司（以下简称辉绿公司）合同纠纷一案，不服福建省漳州市芗城区人民法院（2019）闽0602民初6341号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 污水处理公司上诉请求：1、撤销原审判决第二项，改判辉绿公司退还污水处理公司污泥处置费702170.27元；2、本案一、二审诉讼费用由辉绿公司承担。事实与理由：一、原审法院认定污水处理公司要求辉绿公司退还已支付款项702170.27元证据不足，没有事实和法律依据。1、污水处理公司提交的中国建设银行单位客户专用回单、网上银行付款回单已充分证明污水处理公司向辉绿公司支付了702170.27元，而支付该款项的依据是辉绿公司提供的虚假污泥过磅单，对此原审法院也已认可。而辉绿公司提供的污泥过磅单，已有福建历思司法鉴定所的《鉴定意见书》和原审法院调取的《询问笔录》证明其为虚假。原审法院既已认可污水处理公司提交的上述证据，污水处理公司也就完成了对诉讼请求事项的举证义务。2、辉绿公司在庭审和答辩意见中已承认其收到污水处理公司支付的702170.27元，也承认过磅单造假，但其认为是有实际运送污泥，只是虚报吨位。但辉绿公司没有任何证据证明其主张的“过磅单多报吨位”结论，而是采用无根据的推测和臆想，理应不能作为证据使用，对此原审法院也不予认可。3、原审法院对本案的举证责任分配错误。本案中，污水处理公司主张退还已付款项，对此已举证证明双方签订的《污泥处置合同》及《补充协议》成立并生效，并已证明已付款项金额，并证明污水处理公司据以付款的过磅单为虚假，对此污水处理公司已完成举证义务。负有合同履行义务之“负责运送和处置污泥”的辉绿公司，理应证明其已按合同约定运送和处置污泥，并提供证据证明其实际运送的污泥量。但辉绿公司并未对此提供证据证明，故应承担举证不能的法律后果。二、原审法院认定2018年2月份至2018年5月9日期间履行的污泥处置费用于抵扣本案中辉绿公司利用虚假的污泥过磅单虚报污泥处置费用给污水处理公司造成的损失，显然无事实和法律依据。1、虽然2018年2月份至2018年5月9日期间，辉绿公司依然履行合同义务，并实际运载污泥，产生处置污泥费用。但本案中，对利用虚假的污泥过磅单所虚报的污泥处置费用，辉绿公司尚无法提供充分证据证明。故，利用虚假的污泥过磅单所虚报的污泥处置费用无法认定。原审法院采取直接折抵显然不当。2、原审法院援引的漳州市公安局龙文分局经侦大队的《函》对污水处理公司进行损失补偿没有事实依据。污水处理公司并未确认未支付处置费用为67万元。辉绿公司也无任何依据证明未支付费用与虚报污泥处置费用相当。而根据污水处理公司向龙文公安分局经侦大队调阅卷宗时，也未发现卷宗材料中有关于“67万元”的相关材料，更没有污水处理公司同意该所谓“67万元”用于补偿包括本案辉绿公司在内的虚报污泥承运量而给污水处理公司造成的损失的任何材料。因此，漳州市公安局龙文分局经侦大队的《函》对该部分内容的阐述不客观。3、2018年2月份至2018年5月9日期间履行的污泥处置费用与本案无关，如辉绿公司主张污水处理公司支付该金额应另行起诉，或提起反诉。但本案直至庭审调查结束时，辉绿公司并未提起反诉。故原审法院将二者相提并论，显然不当。 辉绿公司辩称，一、污水处理公司请求改判辉绿公司退还污泥处置费702170.27元证据不足。1、污水处理公司认为，辉绿公司有提供虚假污泥过磅单，应全部退还其已支付的款项，忽视辉绿公司已支付10万元违约金。2、辉绿公司认可所聘用的司机提供过虚假磅单，但通过福建历思司法鉴定所鉴定，并不能认定所有磅单都是虚假。辉绿公司提供的磅单，按照双方合同约定，污水处理公司门卫持有第一联，污水处理公司完全可通过司法鉴定，以辨真伪。3、污水处理公司应当对自己提出的主张提供证据。污水处理公司以原审没有认定辉绿公司提供的磅单和无法提供原件的《漳州市东墩污泥外运处置2017年统计表》为由，排除自己的举证责任，该理由不能成立。辉绿公司凭污泥磅单的第二联，就有理由认为污水处理公司持有第一联。污水处理公司完全可以统计出辉绿公司运载的污泥实际重量，其无法提供，就应当承担举证不能的法律后果。二、原审认定双方签订《补充协议》后，辉绿公司和漳州市鸿湖绿源生物肥料有限公司应收污水处理公司的污泥处置费67万元，用以抵扣和补偿因虚报磅单给污水处理公司造成的损失，事实清楚、证据充分。1、漳州市公安局龙文分局经侦大队给污水处理公司出具的《函》中第3条明确回复以67万元补偿污水处理公司的损失，该处置，无需污水处理公司的确认，也不必由辉绿公司再进行举证。2、漳州市承信会计师事务所有限责任公司接受漳州市公安局龙文分局经侦大队的委托，对污水处理公司涉及的污泥虚报数量及金额进行鉴定，也认为污水处理公司无法确定实际虚报数量及金额。3、污水处理公司认为双方签订《补充协议》后所产生的污泥处置费与本案无关，既不合逻辑，也无事实和法律依据。辉绿公司认为《污泥处置合同》和《补充协议》互为一个整体，先后履行，互为补充，相互作用，不可分割。 污水处理公司向一审法院起诉请求：1、判令辉绿公司退还污水处理公司已支付款项702170.27元及利息（按中国人民银行同期同类贷款利率，从起诉之日起至实际还款之日止）；2、判令保证金10万元归还污水处理公司所有；3、本案的诉讼费用由辉绿公司承担。 一审法院认定事实：2017年2月17日，污水处理公司作为甲方与辉绿公司作为乙方签订一份《污泥处置合同》，合同约定（摘要）:合同有效期限自2017年2月17日至2018年2月16日，污泥处置费用57.67元/吨；2、乙方在合同签订三内须交纳污泥处置保证金10万元至甲方指定银行账户，乙方在合同期间无违约，合同结束后甲方归还乙方10万元污泥处置保证金；3、甲方负责提供污泥至污水处理公司脱水机房交付乙方，甲方按合同将污泥处置费交付给乙方，乙方负责把污泥运输至乙方的污泥处置场所进行处置，乙方负责在运输污泥过程中所产生的一切费用，乙方的污泥运输车辆应在甲方指定的磅站进行过磅，甲方以进出厂车数登记单及相对应的磅单为依据计算污泥处置量和处置费，次月的1-10号为污泥处置费结算日，甲方审核合格后，依据审核的处置量，按合同计算污泥处置费，乙方开具污泥处置增值税专用发票，甲方于15号前支付污泥处置费；4、合同履行期间，甲方以监控摄像监督污水厂内的污泥装运过程，并不定期监督检查污泥清运和过磅情况，发现乙方在清运和过磅过程中有弄虚作假，证据确凿的，甲方每次以违约金形式从乙方10万元污泥处置保证金扣除1万元，此种违约，三次以上的（含三次），没收污泥处置保证金10万元，情节严重的，甲方将追究乙方民事和刑事责任；5、在实际处置过程中，若因政府相关部门要求变更污泥处置方式，甲方有权提前终止合同并退还污泥处置保证金10万元，乙方在合同期内除不可抗力因素外，不得自行终止合同，违者没收污泥处置保证金10万元；6、甲乙双方发生纠纷，可在甲方所在地人民法院起诉。 上述合同签订后，辉绿公司依照约定将10万元污泥处置保证金交到污水处理公司指定的银行账户，污水处理公司也依照约定将污泥交付给辉绿公司进行处置。2018年1月30日，双方再签订一份《补充协议》，协议约定（摘要）:双方同意延续2017年2月17日所签订《污泥处置合同》，按原《污泥处置合同》的条款双方共同延续遵守、执行权利与义务，结算污泥处置费用为57.67元/吨，补充协议期限自2018年2月17日至焚烧处置项目可全部接收处置污泥为止。2017年5月15日至2018年2月8日间，污水处理公司按照辉绿公司运输车辆进出厂车数登记单及相对应的磅单为依据计算污泥处置量和处置费，分别11次向辉绿公司支付污泥处置费合计人民币702170.27元。 2018年2月间，污水处理公司发现辉绿公司在2017年3月至2018年2月期间存在造假虚开污泥过磅磅单领取污泥处置费的情况，于2018年5月14日向漳州市公安局龙文分局经侦大队报案。漳州市公安局龙文分局经侦大队经过调查取证，于2018年8月1日向污水处理公司出具一份《函》，调查结果如下：1、辉绿公司经营人王锦辉存在利用虚假的污泥过磅单虚报污泥处置费用的行为；2、根据辉绿公司提供的相关测算材料，聘请漳州承信会计师事务所有限责任公司针对王锦辉等人涉及的污泥虚报数量及金额进行鉴定，认为污水处理公司的测算过程合理，但真实准确的实际虚报数量及金额无法确定；3、2018年2月份至2018年5月9日期间，污水处理公司发现辉绿公司的虚报情况后因工作需要仍由辉绿公司及漳州市鸿湖绿源生物肥料有限公司继续处置污泥工作，但相应的处置费用尚未支付，合计为人民币67万元，这部分未支付的处置费用以补偿两家公司利用虚假的污泥过磅单虚报污泥处置费用所造成的污水处理公司损失；4、污水处理公司被骗金额无法确定，并在公安机关受理前已挽回损失，根据现有证据，不足以追究相关涉案人员涉嫌合同诈骗罪的刑事责任。 2018年5月30日，污水处理公司委托福建历思司法鉴定所对送检日期为“2018-02-14”、时间为“04-12-53”的漳州市芗城区芝山镇谢溪头隆顺包装有限公司过磅单与日期为“2018-02-13”、时间为“23-45-05”的漳州市芗城区芝山镇谢溪头隆顺包装有限公司过磅单是否为同一机具打印形成进行鉴定。福建历思司法鉴定所于2018年6月8日出具一份闽历思司鉴【2019】文鉴字第56号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：送检的标称日期为“2018-02-14”、标称时间为“04-12-53”的过磅单与标称日期为“2018-02-13”、标称时间为“23-45-05”的过磅单不符合同一机具印制形成的特征。 漳州承信会计师事务所有限责任公司接受漳州市公安局龙文分局的委托，对漳州东墩污水处理有限公司涉及的污泥虚报数量及金额进行鉴证，于2018年7月23日出具漳承会咨询字【2018】第002号《鉴证报告》，该报告认为：由于污水处理公司没办法提供实际准确的虚报数量及金额依据，只能提供虚报污泥量的测算表及测算过程相关资料，只能分析审核其测算过程，测算过程是合理的，但真实准确的实际虚报数量及金额没办法确定。 一审法院认为，污水处理公司与辉绿公司签订的《污泥处置合同》及《补充协议》依法有效，受法律保护，双方应当按照合同全面履行自己的义务。污水处理公司负责提供污泥交付辉绿公司，并按照约定将污泥处置费交付给辉绿公司，辉绿公司负责把污泥运输至污水处理公司的污泥处置场所进行处置。辉绿公司在2017年3月至2018年2月期间存在多次造假虚开污泥过磅单领取污泥处置费的行为，辉绿公司的行为已构成违约，根据合同约定，辉绿公司在清运和过磅过程中有弄虚作假，证据确凿的，污水处理公司每次以违约金形式从辉绿公司10万元污泥处置保证金扣除1万元，此种违约，三次以上的（含三次），没收污泥处置保证金10万元。污水处理公司根据合同约定要求辉绿公司已交纳的污泥处置保证金10万元归污水处理公司所有，该诉求予以支持。污水处理公司还要求辉绿公司退还污水处理公司已支付污泥处置费702170.27元及利息，虽然辉绿公司在2017年3月至2018年2月期间存在多次造假虚开污泥过磅磅单领取污泥处置费的行为，但在2018年2月份至2018年5月9日期间，污水处理公司发现辉绿公司的虚报情况后因工作需要仍由辉绿公司及漳州市鸿湖绿源生物肥料有限公司继续处置污泥工作，相应的处置费用尚未支付，这部分未支付的处置费用以补偿两家公司利用虚假的污泥过磅单虚报污泥处置费用给污水处理公司造成的损失，且经由漳州承信会计师事务所有限责任公司鉴证，辉绿公司真实准确的实际虚报数量及金额没办法确定。因此，污水处理公司该项诉求证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第三十六条、第六十条、第一百一十四条、第一百三十条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、辉绿公司已交给污水处理公司污泥处置保证金100000元归污水处理公司所有。二、驳回污水处理公司其他诉讼请求。一审案件受理费11821.7元，适用简易程序减半收取5910.85元，由辉绿公司负担737.85元，由污水处理公司负担5173元。 二审中，双方均未向本院提交新证据。对一审法院认定的事实，污水处理公司除对“原告按照被告运输车辆进出厂车数登记单及相对应的磅单为依据计算污泥处置量和处置费，分别11次向被告支付污泥处置费合计人民币702170.27元”有异议，认为污水处理公司只是按照辉绿公司的磅单，没有还按照运输车辆进出厂车数登记单支付款项，其他事实无异议；辉绿公司对一审法院认定的事实无异议。双方无异议的事实，本院予以确认。 本案的争议焦点：污水处理公司要求辉绿公司退还702170.27元能否成立。对此，本院认为，污水处理公司的该主张不能成立。 首先，辉绿公司存在实际的污泥处置行为，只是虚假地上浮污泥处置的数量，因此，污水处理公司支付的702170.27元包含辉绿公司实际处置的污泥数量费用，也包含辉绿公司虚假上浮的污泥处置数量费用，对于辉绿公司实际处置的污泥数量，污水处理公司应支付相应的对价，故污水处理公司要求全部退还702170.27元，事实和法律依据均不足。 其次，辉绿公司的虚报行为，已经公安机关认定，不构成犯罪，不负刑事责任。辉绿公司应承担《合同法》规定的违约责任，因辉绿公司并非不履行合同义务，而是履行合同义务不符合合同约定，故辉绿公司的违约行为应由污水处理公司进行举证。但污水处理公司举证的漳州承信会计师事务所有限责任公司的鉴证报告，并无法确定辉绿公司的实际虚报数量及金额，且污水处理公司提供的测算数据是将辉绿公司、南靖县福蓉园生物科技有限公司、漳州市鸿湖绿源生物肥料有限公司三家公司处置的污泥数量合计起来计算并推测，并未专门区分出辉绿公司的虚报数量及金额，因此，污水处理公司对辉绿公司虚报的污泥处置数量及相应的价款存在举证不足，应承担举证不利的后果。 再次，辉绿公司在公安机关讯问过程中，对虚报数量有过供述，但污水处理公司对该数量不认可，案外人王志文、戴瑞泉对辉绿公司虚报的数量也无法做准确供述。因此，辉绿公司实际虚报的数量无法查清。考虑到污水处理公司确实存在多支付污泥处置费的情况，且辉绿公司在公安机关讯问过程中，包括本案审理过程中也同意将其后续（主要是2018年2月份至2018年5月份）真实处置的污泥处置费折抵污水处理公司的损失，此有公安机关的《函》为证，并且根据公安机关的《函》，该未处置的费用67万元系污水处理公司提供，故本院对该折抵的客观情况予以确认。据此，在污水处理公司的损失没有充分的证据证明，但辉绿公司和漳州市鸿湖绿源生物肥料有限公司又同意以其未收取的污泥处置费进行折抵，污水处理公司的损失可以相对公平地得到弥补的情况下，污水处理公司要求辉绿公司退还702170.27元，本院不予支持。 综上所述，污水处理公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10821.7元，由漳州东墩污水处理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  孟庆彩 审判员  杨小红 审判员  康少敏 二〇二〇年二月二十六日 法官助理谢建才 书记员薛怡婷 执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。