河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01民终24917号上诉人（原审原告）：丁晖，男，1966年6月2日出生，汉族，住河南省郑州市金水区。委托诉讼代理人：娄晓明，北京市盈科（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李要冲，北京市盈科（郑州）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：巩义市润达置业有限公司，住所地巩义市杜甫像金源大厦。法定代表人：张建国，该公司总经理。委托诉讼代理人：唐军，大沧海律师事务所郑州分所律师。委托诉讼代理人：何新增，大沧海律师事务所郑州分所实习律师。原审被告：张东宁，男，1979年3月2日出生，汉族，住河南省巩义市。原审被告：张龙强，男，1969年12月2日出生，汉族，住河南省巩义市。原审第三人：巩义市建筑工程公司，住所地巩义市区新市街33号。法定代表人：张建敏，该公司经理。上诉人丁晖因与上诉人巩义市润达置业有限公司及原审被告张东宁、张龙强和原审第三人巩义市建筑工程公司建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省巩义市人民法院（2018）豫0181民初8413号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。丁晖上诉请求：一、依法改判：除一审判决巩义市润达置业有限公司应支付的工程5493300.05元外，巩义市润达置业有限公司还应再向丁晖支付工程款616781.07元；二、依法改判：除一审判决巩义市润达置业有限公司应支付的工程款5493300.05元以及还应再向丁晖支付工程款616781.07元外，巩义市润达置业有限公司还应再向丁晖支付上述工程欠款起诉后的相应利息，利息按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率标准自起诉之日（即2017年7月3日）计算至全部工程欠款本息偿付之日止；三、依法确认丁晖对判决支付的上述工程款及利息就该工程折价或拍卖的价款具有优先受偿权；四、本案诉讼费、鉴定费等相关费用由巩义市润达置业有限公司承担。事实与理由：一、一审判决关于丁晖施工的土方工程认定事实错误，丁晖施工的土方工程价款616781.07元在本案中应得到支持；二、一审判决对巩义市润达置业有限公司应支付丁晖的工程款所对应的起诉后的利息在本案中漏判，起诉后利息应按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率标准自起诉之日即2017年7月3日）计算至全部工程欠款本息偿付之日止。巩义市润达置业有限公司辩称，针对丁晖的第一项上诉请求，关于土方工程款的问题，不属于一审法院本案处理范畴。所以土方因为被鉴定机构的鉴定意见中被鉴定为不可确定造价部分，未经验收合格，既然不属于一审法院确定的范畴，所以该上诉是不成立的。针对丁晖的第二项上诉请求是否应该支付起诉后的利息问题。一审判决书第14页最后一段已论述裁判清楚正确，具体是说2016年2月29日双方补充协议已约定工程款待工程全部结束时支付，不是完工支付，而是竣工验收以后结算，所以不到节点，这个范围既包括起诉前也包括起诉后，属于另诉范围。针对丁晖的第三项上诉请求是否应当对他补充的两项要求享受优先受偿权问题。丁晖不是实际施工人，不是建筑施工合同中的承包人，对承包人专属的优先受偿权，丁晖不享有，该主张缺乏法律依据。土方工程目前未完工，并且有很大一部分不是丁晖所做，目前不应该结算。鉴定机构将土方工程列入不确定造价部分，不属于本案审理范畴，双方都没有上诉一审认定的合同无效，不存在利息。张龙强辩称的意见同巩义市润达置业有限公司的意见。巩义市润达置业有限公司上诉请求：1、撤销河南省巩义市人民法院（2018）豫0181民初8413号民事判决，并依法改判驳回丁晖全部诉讼请求；2、本案诉讼费和申请保全费、鉴定费由丁晖承担。事实与理由，一、一审认定合同无效，全部涉案合同都无效，违法所得应予以没收，判决丁晖享有工程折价或拍卖的价款优先权没有法律依据。二、对鉴定异议未能保证巩义市润达置业有限公司程序权利。三、可确定造价部分应扣留质保金，350万元质保金不应退还。四、一审对巩义市润达置业有限公司已付数额或定性错误，或认定而未认定。五、追索丁晖及第三人质量不合格、开具发票等法律责任。丁晖辩称，第一点，丁晖为本案的涉案工程的实际施工人，已在本案一审中庭审已查明，各方均无异议。丁晖作为实际施工人对项目工程进行实际施工，在开发商润达公司不支付工程款的情况下，起诉工程款并主张工程价款优先权，事实及法律依据充分。第二点，丁晖在投标涉案项目工程前支付350万保证金，有相关的银行转账凭证，即巩义市润达置业有限公司出具的收款凭证。根据工程承包协议，应该在七个月内返还，但其未按照约定返还，因此在本案中对润达公司已支付工程款中扣除350万元保证金合理合法有据，一审处理正确。第三点，一审法院对润达公司已付工程款及工程款的具体明细，在一审中经庭审，双方逐笔质证，也经双方认可，一审对已付工程款数额认定正确，并不存在错误。综上，润达公司上诉无事实及法律依据，应予驳回。张龙强辩称，丁晖的取款是1900多万，但是法院判决一千八百多万，这里面少判了一百多万，应该予以认定。因为都是经丁晖收取的款，取润达置业的款。认可巩义市润达置业有限公司的上诉意见。丁晖向一审法院起诉请求：1.判令被告巩义市润达置业有限公司（以下简称润达置业公司）支付工程款2114.2万元及利息620万元（利息按照月利率2%自2016年3月1日起暂计算至2017年6月30日，之后仍按月利率2%计算至判决确定的还款之日）；2.依法确认本案所涉及的巩义市润达龙港国际项目全部工程折价或拍卖所得价款原告在上述欠款本息范围内具有优先受偿权；3.被告张东宁、张龙强对被告润达置业公司应付工程款总价款中1500万元及利息（自2016年3月1日起按照月利率2%计算）承担连带清偿责任；4.案件受理费、保全费、律师费等费用由被告负担。一审法院认定事实：2015年1月12日，丁晖（乙方）与润达置业公司（甲方）签订《工程承包协议》一份，双方就巩义市润达龙港国际项目发包自愿协商达成协议条款如下：“…二、工程造价按现行定额及其取费标准计巩义市建筑工程同期发布价不下浮承接此工程。三、明确责任甲方在收到乙方缴纳的350万元保证金后，确认与乙方建立了该项目的工程发包关系，除乙方主动退出外，甲方必须配合乙方中标，不得安排其他施工队伍；甲方收到350万元质量保证金后，7个月（无利息）退还本金；甲方保证本合同生效后，乙方20天内进入工地，60天内开始动工，乙方应按甲方要求进入工地施工…。四、付款方式本工程为垫资工程，工程主体封顶完工后（含二次结构），经初验合格，甲方支付已完成工程量的80%，装饰工程结束支付已完工程80%，工程结束，初验合格后支付已完工程量的85%，经竣工验收合格，付至决算价的95%，余5%作为质量保证金，一年后一个月内无质量问题，一次性付清；主体封顶后，甲方按照已完成的工程量的80%付款，若一次不能付清，余款在1个月内还不能付清，乙方有权圈定金额相同的住宅，圈定的住宅乙方有权出售，甲方不得干涉，甲方同时提供相应的购房手续，圈定的住宅按3700元/平方米；若甲方提前拨款，从拨款之日起，乙方按月息2分给甲方计息，利息计至向乙方拨款到位之日，因乙方原因造成工程无法交付时，除剩余工程款不计息外，乙方应承担给甲方造成的损失。五、工期自开工之日起，总工期为400天。上述《工程承包协议》第一页乙方处写明：巩义市第二建筑公司。原告称当时和被告谈好由其做工程，当时只有巩义市第二建筑公司有建造师，但是没有和巩义市第二建筑公司商量好，最终协商和巩义市建筑工程公司合作，并签订了协议。2015年1月13日，丁书东向张东宁转款50万元，2015年1月19日，丁书东向张东宁转款300万元；2017年6月20日，丁书东出具《委托转款说明》一份，主要内容为说明上述转款系受丁晖委托转款；2015年1月19日，润达置业公司出具《收据》一份，载明：兹收到丁晖交来质量保证金人民币叁佰伍拾万元。2015年2月12日巩义市建设工程招投标办公室确定第三人巩义市建筑工程公司中标。2015年2月14日，润达置业公司（发包人）与巩义市建筑工程公司（承包人）签订《建设工程施工合同》一份，主要约定：工程名称巩义市润达龙港国际，工程内容为土建、安装，不含电梯、室外配套工程；合同工期计划开工日期2015年2月28日，计划竣工日期2016年3月5日，工期总天数400天；质量标准工程质量符合合格标准；签约合同价与合同价格形式签约合同价为人民币34,379,367元，其中，安全文明施工费788,947元，合同价格形式单价合同；承包人项目经理张涣晓…。发包人委托代理人为张龙强，承包人委托代理人为丁晖；上述合同亦包含通用条款，双方对专用条款也进行了约定；其中工程进度款支付约定，工程主体封顶完工后，经初验合格付已完成工程量的80%，装饰工程结束付已完工程80%，工程结束，初验合格后支付已完工程量的85%，经竣工验收合格，付至决算价的95%，余5%作为质量保证金，一年后一个月内无质量问题，一次性付清。原、被告均称该合同系备案合同。上述合同签订后，原告即垫资并组织人力、物力进入工地施工。在施工过程中，双方因支付工程款发生纠纷。2016年2月29日润达置业公司、张东宁、张龙强（甲方）与丁晖、丁书东（乙方）签订《巩义市润达龙港国际工程承包合同补充协议》，主要约定：乙方承接甲方开发的润达龙港国际工程项目，于2016年2月1日封顶，按照合同要求，甲方需给乙方拨款，因甲方资金缘故，不能及时拨付工程款，为了保证工程顺利进行，达成如下协议：甲方所欠工程款计壹仟伍佰万元，于2016年3月1日计息，月息贰分；工程开工仍需启动资金1000万元，由乙方解决，甲方不再支付利息，工程启动的同时，由乙方替甲方运作该项目，甲方应支付乙方费用60万元,此款工程结束一次性付清;甲方若有销售回款,首先使用在工程上,留15%为公司正常经费使用,若回款少则最低留10%为公司费用,乙方所取款项冲抵甲方所欠工程款,所取款项甲方不再付息,所欠工程款利息到工程结束结算时一次性付清,直至甲方所欠1500万元工程款扣完,若此时装饰工程结束,双方以合同价(中标价)核算第二批应付款项,仍按上述比例进行回款分配;甲方所欠乙方保证金及利息,及早结清,工程款利息可到工程结束时,一次性付清;工程竣工后,甲方积极配合乙方进行决算,工程款付至决算价的95%,乙方将公章及财务印章及一切手续交归甲方,余5%款项按原协议执行。2016年7月29日，涉案施工、监理、设计、建设、勘察单位对巩义市润达龙港国际项目工程结构（地基与基础、主体）进行了验收，验收内容显示：经核查，工程质量控制资料齐全，经查验，主体混凝土结构及轴线位置、截面尺寸符合设计要求，观感质量符合验收规范规定，验收合格。但此次验收不含人防工程部分。2019年8月30日，在巩义市房地产领域问题楼盘信访突出问题化解攻坚专项小组办公室的协调下，被告方润达置业公司、第三人及监理、勘察、人防设计、人防防护设备单位共同对龙港国际地下车库人防工程进行阶段性验收，验收报告显示内容为“1.经核查，工程质量控制资料齐全，安全和功能检验（检测）资料符合要求；2.经实地查验，钢筋混凝土结构的轴线位置、截面尺寸符合设计要求，观感质量符合验收规范规定”，以上六单位及代理人在验收报告上盖章签字确认合格。在本案原审过程中，原告申请对涉案工程质量及造价进行司法鉴定。因所委托的工程质量鉴定事项不具体、不明确，经该院技术科联系在册鉴定机构，无鉴定机构接受委托，致使鉴定无法进行。后原告申请对工程造价进行评估。2018年7月3日，河南精诚工程造价咨询有限公司出具精诚造价（2018）第168号鉴定意见书，鉴定结论意见为：1.可确定的造价结论意见24,487,236.10元。2.不可确定的造价结论意见2,522,986.25元。原告为此于2018年9月12日支付给河南精诚工程造价咨询有限公司鉴定费180,000元。在本案重审过程中，原、被告分别对上述鉴定结论提出异议申请，经该院委托，河南精诚工程管理有限公司（原鉴定机构变更后名称）于2019年10月16日作出精诚造价（2018）第168-1号造价鉴定意见书，鉴定结论意见：1.可确定造价20,134,284.05元；2.不可确定造价7,063,814.55元；其他造价，因环保要求，装饰工程粉刷砂浆未在现场搅拌，分别计算运输费3,214.06元，使用商品砂浆增加费用476,703.32元，外围墙、铁大门、门岗设施45,331.63元。并对相关事项作出说明。原被告分别对该鉴定意见又提出异议，2019年11月1日，河南精诚工程管理有限公司书面回复，仍维持原鉴定结论。针对工程款的支付数额，原被告双方分别向法庭提供明细清单，原告清单显示润达置业公司总共支付17,625,353元(含李帅帅9万元)，被告认为应以实际票据为准。润达置业公司清单显示已支付19,431,089元。原告质证意见为：2016年3月29日2万元的票据，2016年3月31日2万元票据，2016年4月3日105,000元票据，2017年5月16日105,196元票据，2017年5月25日42,000元票据，2017年6月30日73,435元票据，签字人均为丁书东，2016年被告通过兴业通POSS机直接付给丁书东6万和9万元，以上共计515,631元，是被告方还丁书东的其他借款，与原告工程款无关；132项王怡杉394,605元购房款，仅收到78,000元；2016年6月8日1万元的票据，2016年6月29日2万元的票据，是双方其他经济来往，未经双方确认，不属于本案工程款；2016年7月30日2,000元和1,500元的票据，没有其签字，不认可；125项王卫东20万元、126项姜孝利25万元、127项朱定国20万元、130项闫新生19万元、131项赵义军10万元，共计94万元，虽系被告方出具借条，但借款直接交给了原告使用，原告已全部归还，不应计入被告还款。被告质证意见为：2016年7月30日2,000元和1,500元是被告方出钱购买的环保设备，由原告使用，现在还在原告处，设备也归原告所有；2016年2月29日，工程承包协议的乙方是丁晖和丁书东，说明二者是合伙关系，2017年5月29日的协议书，乙方仍然是丁晖和丁书东二人，2016年3月1日，公司的所有印章和网银POSS机都由丁书东保管，且至今润达置业公司的网银和POSS机仍在丁书东手中，这些证据证明，丁晖和丁书东是合伙人，或者丁书东是丁晖的代理人，因此，丁书东的取款应为还丁晖的工程款；借丁晖朋友（王卫东等5人）94万元，是高息借款，被告向丁晖朋友出具了借款条，条子交由丁晖转交他朋友，但其朋友把这94万元均交付丁晖，丁晖也承认收到了这94万元，但丁晖没有给被告方出具手续，借这些款商定的用途就是支付工程款，不可能既支付该94万元高息借款本金，而这94万元还不计入被告已付工程款；王怡杉的购房款，认可原告所称只收到78,000元。庭后，被告方又提交张龙强向姜孝利出具的借条复印件一份，丁晖在该借条上注明“此款于2016年5月27日由张龙强还本金壹拾伍万元整，于2016年9月5日由丁晖还本金壹拾万元整，利息叁万玖仟元，丁晖所还款应从房款中下账。2016年9月5日”。丁晖对此质证意见为，这15万元是其代张龙强还姜孝利的借款，与工程款无关。张龙强认为该款只要是丁晖所取，就应该计入工程款。在本案审理过程中，为解决已售购房业主信访稳定问题，在巩义市房地产领域问题楼盘信访突出问题化解攻坚专项小组办公室协调下，2019年6月25日，各方当事人达成协议，并依据该协议分别对下余工程进行施工。该协议第六条约定“此协议仅供龙港国际后续工程建设用，不做他用，关于前期工程甲乙双方协商和按法律途径解决”。本案原审立案前，丁晖向该院申请诉前财产保全，该院依法作出裁定，并对润达置业有公司财产采取了保全措施。一审法院认为，本案的争议焦点为建筑施工合同的效力、原告主体资格、工程价款是否应该支付及支付范围、工程价款欠付数额、欠款利息和张东宁、张龙强及第三人是否承担责任等问题。关于建筑施工合同效力问题。2015年1月12日，原告与润达置业公司签订的《工程承包协议》中约定“甲方在收到乙方缴纳的350万元保证金后，确认与乙方建立了该项目的工程发包关系，除乙方主动退出外，甲方必须配合乙方中标，不得安排其他施工队伍”，2015年2月12日，巩义市建设工程招投标办公室确定第三人巩义市建筑工程公司中标，2015年2月14日，润达置业公司与第三人巩义市建筑工程公司签订《建设工程施工合同》。以上证实原告和润达置业公司在履行招投标手续之前违法约定缴纳和收取350万保证金，实质上确定了工程承包人，并签订了建设施工合同。根据我国《招标投标法》第四十三条“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”的规定，以上合同中标无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项规定，建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，建设工程施工合同无效。同时，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业名义的，建设施工合同无效的规定。丁晖作为没有资质的实际施工人，以巩义市第二建筑公司名义与润达置业公司签订的《工程承包协议》和借用巩义市建筑工程公司资质与润达置业公司签订的《建设工程施工合同》均为无效合同。关于原告主体资格问题。丁晖作为没有资质的实际施工人，依据上述无效合同，对巩义市润达龙港国际工程进行了实际施工，且地基与基础、主体结构和地下车库人防工程已经竣工验收合格。根据上述《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，丁晖享有工程价款的给付请求权，原告主体资格适格。关于工程价款鉴定结论意见的认定问题。河南精诚工程管理有限公司于2019年10月16日作出的鉴定结论意见，经原被告质证，双方提出的异议及提交的证据不足以否定该鉴定意见。因此，对该鉴定结论予以采信。其中，可确定造价20,134,284.05元属于竣工验收合格部分；不可确定造价部分（土方、门窗、屋面及防水、）和其他造价部分未经验收合格。关于工程质量问题。原告在原审时曾申请对工程质量进行鉴定，因申请事项不具体、不明确，无法进行委托，后原告只申请了工程价款鉴定，是其自行处分民事诉讼权利的行为，符合法律规定。2016年7月29日，涉案地基与基础、主体结构部分验收合格，2019年8月30日，地下车库人防部分验收合格，两次验收，被告方都签字盖章确认合格。被告方提出上述工程有质量问题但未提出反诉，也未申请质量鉴定，其拒付工程款的请求不予支持，但可以根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条规定，就质量问题另行主张权利。关于工程价款是否应支付及支付范围问题。根据我国《合同法》第五十八条规定，合同无效，给付适用的是折价补偿原则。本案施工合同无效，但原告作为实际施工人在工程施工中已经实际投入的资金、材料、人工费等直接费用应该得到补偿，补偿范围应根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定而确定，即已竣工验收合格的地基与基础、主体结构和地下车库人防部分，亦即鉴定结论中可确定部分，安装、装修、土方等不可确定部分以及配合费、税费、后期修缮和政府协调处理问题楼盘而达成的协议涉及的费用，不属上述司法解释规定的本案审理范围，不予处理，各方当事人可在全部工程竣工验收合格后另行主张权利。被告方主张原告起诉时地下车库人防工程部分并未竣工验收合格，经原告多次整改，2019年8月30日的验收，也只是阶段性内部验收，截止庭审，全部工程也未结束，故不能作为建设工程竣工验收合格处理，加上合同无效，原告对半拉子工程无权索要工程款。合议庭认为，该验收报告是包括润达置业公司在内的六单位共同签字盖章确认合格的，具有法律约束力，地下车库人防工程应为已经验收合格的建设工程，被告方的主张没有法律依据，不予采纳。关于应付工程款数额问题。按照“谁主张，谁举证”民事诉讼原则，被告方作为工程价款支付方，提交了原告共收到19,431,089元的明细清单及相关票据。原告称仅收到17,625,353元，也提交了收到明细清单。原告认为案外人丁书东所取515,631元，是其与被告方的其他债权债务关系，与原告无关，该款应予扣除，被告方则称丁书东从被告方取的款，应属给付原告欠款。根据查明的事实，丁书东在2016年2月29日工程承包协议和2017年5月29日协议书的乙方处与原告共同署名，2016年3月1日，润达置业公司的所有印章和网银U盾、POSS机都由丁书东保管，且至今润达置业公司的网银U盾和POSS机仍在丁书东手中，被告方有理由相信丁书东的取款行为是受原告委托，合议庭还查阅了丁书东诉润达置业公司、张东宁、张龙强民间借贷纠纷（2018）豫0181民初5769号和（2017）豫0181民初4186号案件，上述两案生效法律文书未认定上述还款事实，据此可以认定丁书东收到的款项应当计入被告方偿还的工程价款之中，不应从被告方还款清单中扣除。被告方认可原告提交的付款明细清单中应减去王怡杉购房款316,605元，予以确认；2016年6月8日和29日的20,000元和10,000元的票据，是双方其他经济来往，不属于本案工程款；2016年7月30日2,000元和1,500元的票据，无原告签字认可，证据不足；王卫东等五人共计94万元借款，系双方与案外人的民间借贷关系，不应计入被告方欠付工程款。综上，应从被告方清单中扣除不应计入的1,290,105元（316,605+30,000+3500+940,000）,原告实际收到被告方还款18,140,984元（19,431,089-1,290,105），再减去其中包含的3,500,000保证金，原告实际收到工程款应为14,640,984元（18,140,984-3,500,000）。以鉴定结论可确定部分20,134,284.05元为给付范围，本案中，被告润达置业公司下欠原告地基与基础、主体及地下车库人防部分工程价款5,493,300.05元（20,134,284.05-14,640,984）。关于欠保证金和工程款利息问题。2016年2月29日，润达置业公司、张东宁、张龙强与丁晖、丁书东签订《巩义市润达龙港国际工程承包合同补充协议》约定“甲方所欠工程款计壹仟伍佰万元，于2016年3月1日计息，月息贰分”、“甲方所欠乙方保证金及利息,及早结清,工程款利息可到工程结束时,一次性付清”。首先，协议签订之时，双方并未进行竣工结算，该1500万工程款的计算依据不足；其次，350万保证金如前所述，属违法内容；其三，协议约定了1500万计息起算时间和利息标准，同时也约定了支付时间“可到工程结束时,一次性付清”，结合该协议整体内容分析，协议中“工程结束”是指全部工程结束，而目前并未到约定的利息支付时间节点，故对原告要求被告方支付保证金及1500万工程款利息的请求，本案不予处理，原告可就上述利息约定的支付节点，另行主张权利。关于优先受偿权问题。我国《合同法》第二百八十六条规定，“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”原告作为实际施工人，请求其承建的工程欠款范围内就该工程折价或者拍卖的价款主张优先受偿，符合法律规定，予以支持。关于张东宁、张龙强是否担责问题。二被告在本案中行使的是职务行为，其个人不承担民事责任。关于第三人在本案中的民事责任问题。第三人巩义市建筑工程公司作为有利害关系人被追加参加本案诉讼，但原被告均未向其主张权利，因此，第三人在本案中不承担责任。被告方要求原告赔偿损失的请求，没有提出反诉，本案不予审理。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决如下：一、巩义市润达置业有限公司于本判决生效之日起十日内向原告丁晖支付工程价款5,493,300.05元，原告丁晖可就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿；二、驳回丁晖的其他诉讼请求。如果被告巩义市润达置业有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费126,122元，申请保全费5,000元，鉴定费180,000元，共计311122元，由原告丁晖负担187,157元，由被告巩义市润达置业有限公司负担123,965元。本院二审期间，双方当事人未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实相同。本院认为，上诉人丁晖作为没有资质的实际施工人，以巩义市第二建筑公司名义与上诉人巩义市润达置业有限公司签订的《工程承包协议》和借用巩义市建筑工程公司资质签订的《建设工程施工合同》，因违反法律、法规的强制性规定，应均为无效合同。但因丁晖作为实际施工人进行了施工，所以，巩义市润达置业有限公司应向丁晖支付相应的工程款。关于丁晖上诉土方工程价款的问题，由于鉴定机构把该部分认定为不可确定造价，同时，原审法院也认定安装、装修、土方等不可确定部分以及配合费、税费、后期修缮和政府协调处理问题楼盘而达成的协议涉及的费用，不予处理，各方当事人可在全部工程竣工验收合格后另行主张权利。因此，丁晖该上诉理由不成立。关于丁晖上诉工程款的利息问题，由于双方2016年2月29日签订的《巩义市润达龙港国际工程承包合同补充协议》约定工程结束时一次性付清，而工程现并未全部结束，所以，原审法院对此不予处理并无不当，且原审法院已明确丁晖可就上述利息约定的支付节点另行主张权利。关于巩义市润达置业有限公司上诉丁晖是否享有工程价款优先受偿权的问题，由于丁晖是借用巩义市建筑工程公司资质与巩义市润达置业有限公司签订《建设工程施工合同》，丁晖是合同的实际承包人及施工人，因此，原审法院依据《合同法》第二百八十六条的规定，从而判决丁晖可就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿亦无不当。由于《工程承包协议》及《建设工程施工合同》均为无效合同，所以，巩义市润达置业有限公司收取丁晖350万元保证金已无依据，其要求不应退还的理由不成立。关于巩义市润达置业有限公司上诉称已付款定性错误的款项：2016年6月8日和29日20000元和10000元；涉及王卫东等五人共计94万元借款；姜孝利15万元借款。2016年6月8日和29日20000元和10000元是双方其他经济来往，不属于本案的工程款。王卫东等五人共计94万元借款及姜孝利15万元借款，因均涉及案外人的权益，本案不宜处理，巩义市润达置业有限公司可另行解决。巩义市润达置业有限公司又称2016年7月30日2000元和1500元没有认定，2019年6月25日达成续建协议后支付的60余万元也没有认定。因2016年7月30日2000元和1500元的票据没有丁晖签字，证据不足。2019年6月25日达成续建协议后支付的60余万元，可在后续工程结算时进行处理。但关于人防工程造价2912296.28元的问题，由于该工程造价是在巩义市房地产领域问题楼盘信访突出问题化解攻坚专项小组办公室协调下，经整改和阶段性验收后鉴定机构作出的鉴定意见，所以，该工程造价应与后续工程及巩义市润达置业有限公司后续支付的工程款一并处理更合适，原审法院对此处理不妥，应予更正。关于巩义市润达置业有限公司上诉所称的工程质量问题及开具发票问题，因巩义市润达置业有限公司一审时未提起反诉，亦可另行处理。综上所述，丁晖的上诉请求不能成立，应予驳回。巩义市润达置业有限公司的上诉请求部分成立，对其请求成立的部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：撤销河南省巩义市人民法院（2018）豫0181民初8413号民事判决；二、巩义市润达置业有限公司于本判决生效之日起十日内向丁晖支付工程价款2581003.77元，丁晖可就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿；三、驳回丁晖的其他诉讼请求。如果巩义市润达置业有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费126122元，申请保全费5000元，鉴定费180000元，共计311122元，由丁晖负担187157元，由巩义市润达置业有限公司负担123965元。二审案件受理费50253元，由丁晖负担9968元，巩义市润达置业有限公司负担40285元。本判决为终审判决。审判长  常爱萍审判员  谢宏勋审判员  陈 涛二〇二〇年二月二十七日书记员  娄杨杨