辽宁省大连市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）辽02行终696号上诉人（原审原告）徐振周，男，1971年3月1日出生，汉族，现住大连。委托代理人滑东明，辽宁哲盛律师事务所律师。委托代理人杨林，辽宁哲盛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）大连高新技术产业园区城市管理行政执法局，住所地大连高新技术产业园区火炬路59号。负责人钟利锋，局长。委托代理人李晶影，该局工作人员。委托代理人陈永林，辽宁宪义律师事务所律师。被上诉人（原审被告）大连市公安局高新园区分局，住所地大连高新技术产业园区小平岛广场公建10—1号楼1单元。负责人姜晓东，局长。委托代理人韦凯夫，该局民警。被上诉人（原审被告）大连高新技术产业园区凌水街道办事处，住所地大连高新技术产业园区凌水路168号。负责人侯卫，主任。委托代理人刘志成，该街道办事工作人员。委托代理人陈静，辽宁文柳山律师事务所律师。被上诉人（原审被告）大连高新技术产业园区市场监督管理局，住所地大连高新技术产业园区爱贤街8号。负责人夏斌，局长。出庭行政负责人吴霜洋，副局长。委托代理人李永志，辽宁兴中律师事务所律师。委托代理人阚浩然，辽宁兴中律师事务所律师。原审第三人大连高新技术产业园区凌水街道王家村民委员会，住所地大连高新技术产业园区凌水街道凌水路268号。负责人张立，主任。委托代理人尚春晓，该村委会工作人员。原审第三人大连高新技术产业园区凌水街道大有文园社区居民委员会，住所地大连高新技术产业园区凌水街道凌奥街55号。负责人马媛媛，主任。委托代理人孙玲，该居委会工作人员。上诉人徐振周因确认强拆违法并赔偿一案，不服大连高新技术产业园区人民法院(2019)辽0293行初7号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人徐振周及委托代理人滑东明，被上诉人大连高新技术产业园区城市管理行政执法局的委托代理人李晶影、陈永林，被上诉人大连市公安局高新园区分局的委托代理人韦凯夫，被上诉人大连高新技术产业园区凌水街道办事处的委托代理人刘志成、陈静，被上诉人大连高新技术产业园区市场监督管理局的出庭行政负责人吴霜洋、委托代理人阚浩然，原审第三人大连高新技术产业园区凌水街道大有文园社区居民委员会的委托代理人孙玲到庭参加诉讼。原审第三人大连高新技术产业园区凌水街道王家村民委员会经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，依法不影响本案审理。本案现已审理终结。原审法院审理查明，1999年1月1日，原告与大连市甘井子区凌水街道王家村农业办公室签订《农业承包合同书》，约定由原告承包王家村332棵果树的生产或经营权，承包期限自1999年1月1日起至2013年1月1日止，该合同第十条第5项约定：“不准搞任何建筑（包括临时建筑和棚厦）”。原告在承包期内，建设其所述的果园管护房、鸡舍等建筑物即案涉建筑。2017年，被告凌水街道办与被告执法局等行政机关对凌水街道辖区内环境污染问题进行排查时发现原告案涉建筑，并于2017年5月17日通知原告母亲自行拆除。2017年7月25日、8月1日，被告执法局、公安分局、凌水街道办共同作出《通告》二份，主要内容如上所述。2017年8月10日，上述联合执法工作人员在原告案涉建筑上喷涂“拆”字，并再次告知原告母亲限期自行拆除案涉建筑。2017年8月17日，原告案涉建筑被被告执法局、公安分局、凌水街道办强制拆除。2017年12月29日，原告向民意网申请对强拆主体予以确认，原告根据民意网于2018年1月5日作出的答复认为强拆主体系四被告，后提起本案行政诉讼。原审法院判决认为,本院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”第六十六条规定：“建设单位或者个人有下列行为之一的，由所在地城市、县人民政府城乡规划主管部门责令限期拆除，可以并处临时建设工程造价一倍以下的罚款：（一）未经批准进行临时建设的；（二）未按照批准内容进行临时建设的；（三）临时建筑物、构筑物超过批准期限不拆除的。”第六十八条规定：“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”《大连市城市管理综合执法规定》（2000年6月30日大连市人民政府大政发[2000]66号文件发布，自公布之日起施行）第五条规定：“城市管理综合执法机构具有下列职责：（一）行使规划和建设用地管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权，强制拆除不符合城市规划和市容标准的违法建筑物、构筑物（含临时建筑）或设施；……”根据上述规定，被告执法局具有对管辖区域内不符合城市规划的违法建筑物进行认定以及强制拆除的职权，被告公安分局、凌水街道办均不具有上述职权。本案中，要求原告限期拆除案涉建筑的《通知》系被告执法局、公安分局、凌水街道办共同作出，三被告亦通过联合执法方式强制拆除了案涉建筑，故三被告均系强制拆除行为的行政主体，被告公安分局、凌水街道办不具有强制拆除职权，其实施的强制拆除行为属于超越职权的违法行政行为。被告市场监管局并非作出上述《通知》的行政机关，亦未参与强制拆除，不是本案适格被告，原告起诉被告市场监管局没有事实依据，依法应予驳回。《中华人民共和国行政强制法》第三十四条规定：“行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。”第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”第三十五条规定：“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务……”第三十六条规定：“当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。”第三十七条第一款规定：“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。”根据上述行政强制法的规定，强制拆除违法建筑物，应当由具有行政强制执行权的行政机关予以公告，限期当事人自行拆除，当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除，经催告，逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，具有行政强制执行权的行政机关可以作出强制执行决定，并依法强制执行。本案中，被告执法局、公安分局、凌水街道办仅作出《通知》限期自行拆除，该《通知》未送达原告本人，未向原告告知其依法享有的权利义务，三被告亦未按照强制执行法定程序实施强制拆除，其实施的强制拆除行为不符合行政强制法的程序性规定，属于程序违法。关于原告主张其案涉建筑被违法强制拆除，其应取得行政赔偿一节，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”如上所述，案涉建筑系原告在未取得建设工程规划许可证，亦未办理相应审批手续的情况下建设，属于违法建筑，原告对案涉建筑不享有合法权益，被告的强制拆除行为亦不属于侵犯其合法权益，故其不具有因此取得行政赔偿的权利，对其该项诉讼请求，本院不予支持。关于原告主张被告应赔偿原告物品损失及误工费一节，根据现有证据，不能认定原告实际受到了物品损失及误工损失，原告该项请求无事实和法律依据，本院不予支持。关于原告起诉是否超过起诉期限一节，本院认为，案涉建筑系由原告所建，即使原告母亲于强制拆除之时已知道行政行为内容，亦不能认定原告同样知道，且原告已于实际知道行政行为主体之日起一年内提起本案行政诉讼，本院于接收原告起诉材料之日起七日内立案受理，故原告起诉未超过法定起诉期限，对被告凌水街道办上述抗辩意见，本院不予采纳。综上，被告公安分局、凌水街道办超越法定职权，被告执法局、公安分局、凌水街道办违反法定程序，对于原告要求确认其共同作出的强制拆除行为违法的诉讼请求，本院予以支持；原告要求被告执法局、公安分局、凌水街道办共同赔偿其房屋损失198万元、物品损失100万元、误工费15万元的诉讼请求，无事实及法律依据，本院不予支持；原告要求确认被告市场监管局行政行为违法，并与被告执法局、公安分局、凌水街道办共同承担上述赔偿责任的诉讼请求，因被告市场监管局非本案适格被告，本院依法驳回其对被告市场监管局的起诉。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、《最高人民法院关于适用的解释》第六十九条第一款第（三）项、《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款之规定，判决如下：一、确认被告大连高新技术产业园区城市管理行政执法局、被告大连市公安局高新园区分局、被告大连高新技术产业园区凌水街办事处强制拆除原告徐振周建筑物的行政行为违法；二、驳回原告徐振周对被告大连高新技术产业园区市场监督管理局的起诉；三、驳回原告徐振周的其他诉讼请求。徐振周不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，依法改判或发回重审。主要理由是：1、一审法院对上诉人受损失的事实认定不清。一审开庭时原告当庭已经说明如果有必要原告可以申请评估鉴定，具体可以按照法院的释明意见，但一审没有组织评估鉴定。2、一审法院判决理由不当。首先对于果园管护房和鸡舍等建筑是否属违建，只有建筑规划部门才能认定，其他任何部门无权在没有经建筑规划部门确认的情况下，就主观认定上述建筑为违建，并进行强拆。同时，上诉人在承包的果园里建造管护房，是实现果园经营所必须的，是合法的，不能认定为违建房而强行拆除。其次三被上诉人在进行强拆时，应对建筑物内上诉人的财物清算管理，对于涉及的财物数量、状况有保管举证的义务。但一审法院没有向被上诉人查明案涉财物的数量和价格，也没有要求被上诉人举证证明物品损失。另外，在对涉及的财物未做评估的情况下，一审就认为不能认定原告实际受到了物品损失，是不正确的。既然一审法院己经认定被上诉人大连高新技术产业园区城市管理行政执法局、大连市公安分局高新园分局、大连高新技术产业园区凌水街道办事处强制拆除上诉人的建筑物的行政行为违法，就应该查明或评估三被上诉人的违法执法行为对上诉人造成的实际损失并予以赔偿，一审法院一方面认定三被上诉人强拆行为违法，又不认可对上诉人造成损失，在逻辑上自相矛盾。综上，上诉人认为原审判决认定事实不清、证据不足，判决结论错误。被上诉人大连高新技术产业园区城市管理行政执法局辩称，一、上诉人主张案涉违法建筑是由被上诉人违法强制拆除，没有事实依据。被上诉人并未实施具体行政行为。二、上诉人主张赔偿损失没有法律依据。上诉人的临时建筑未经相关部门批准，系违法建筑，不属于《国家赔偿法》规定的合法权益。被上诉人大连市公安局高新园区分局辩称，拆迁行为的主体应该是执法局，公安局的职责是维护现场秩序，防止在拆迁过程中出现刑事或者治安案件，一旦出现我们会介入处理。拆迁过程中，公安机关维护了现场秩序，也没有发生任何的冲突，没有发生任何案件，因此我们当时没有介入，没有起到作用。我局对拆迁是否违法不予置评，因为我们不是主体，一审判决我局违法，我局有异议。被上诉人大连高新技术产业园区凌水街道办事处辩称，不同意上诉人的上诉请求，上诉人主张其受到损失没有任何依据，原审判决对此内容认定正确。一、上诉人自称建设了果园看护房、鸡舍，其行为违反了承包合同的约定，同时上诉人也没有提供证据证明其自行建设行为得到相关部门的审批，此节事实在原审庭审中上诉人也自认没有审批手续，原审判决对此认定正确。二、在进行现场拆除时，联合小组对现场进行录像，上诉人的母亲也都在现场，上诉人主张由被上诉人保管、举证相关物品没有任何依据。三、对于联合小组的强制拆除行为的合法性，街道坚持原审意见，即使按照一审判决认定违法，也不代表上诉人就一定有损失存在，更不能认定上诉人的乱建行为属于合法，因此原审判决认定上诉人主张的赔偿责任证据不足，未予支持是正确的。四、一审判决中认定本案原审立案时间是2019年1月17日，按照上诉人主张的其是在2018年1月5日通过民意网答复才确认案涉拆除主体，其起诉也已经超过法定起诉期限。被上诉人大连高新技术产业园区市场监督管理局辩称，市场监督管理局不是市容环境清理整治行动的行政主体，未实施拆除行为，一审判决对此认定事实清楚，依法驳回上诉人对市场监督管理局的起诉是正确的。原审第三人大连高新技术产业园区凌水街道大有文园社区居民委员会陈述意见称，社区只是执行上级领导的指令进行工作。原审第三人大连高新技术产业园区凌水街道王家村民委员会未到庭参加诉讼，亦未提交书面意见，依法不影响本案审理。本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，首先，关于上诉人起诉是否超过起诉期限一节。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十一条第一款规定，“行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过2年。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第六十四条第一款规定，“行政机关作出行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道行政行为内容之日起最长不得超过一年。”对于发生在新司法解释施行之前的行政行为，应当从有利于保护行政相对人合法权益的角度选择法律和司法解释适用，以保护当事人行使诉权为原则。2018年2月8日前作出的行政行为，未告知诉权或者起诉期限，当事人于2018年2月8日后提起行政诉讼的，应区分情况确定其起诉期限。如当事人自知道或者应当知道被诉行政行为之日起至2018年2月8日已届满两年的，则当事人于2018年2月8日后起诉既超过两年的起诉期限，也超过一年的起诉期限，应裁定驳回起诉；如当事人自知道或者应当知道被诉行政行为之日起至2018年2月8日未届满两年，其起诉期限应截至两年届满之日，但不得超过2019年2月7日。本案中，案涉拆除行为发生于2017年8月17日，上诉人不在现场，上诉人自认其于2018年1月5日通过民意网答复知道强拆主体，如前所述，上诉人应当在2019年2月7日前对此提起行政诉讼。故上诉人的起诉未超过法定期限。其次，关于案涉拆除行为的实施主体。上诉人对于一审法院裁定驳回其对大连高新技术产业园区市场监督管理局的起诉没有异议。本案中，要求上诉人限期拆除案涉建筑的《通知》系被上诉人执法局、公安分局、凌水街道办共同作出，虽然执法局、公安分局否认案涉拆除行为系其实施，但均未提供有效证据，故应合理推定是前述三被上诉人共同实施了案涉拆除行为。再次，关于案涉拆除行为是否合法的问题。案涉建筑系上诉人在未取得建设工程规划许可证，亦未办理相应审批手续的情况下建设，属于违法建筑，《大连市城市管理综合执法规定》赋予了执法局具有对管辖区域内不符合城市规划的违法建筑物进行强制拆除的职权。但是本案中，执法局、公安分局、凌水街道办仅作出《通知》限期自行拆除，该《通知》未送达上诉人本人，未向上诉人告知其依法享有的相关权利，亦未按照《行政强制法》规定的强制执行法定程序实施强制拆除，其实施的强制拆除行为不符合行政强制法的程序性规定，属于程序违法。最后，关于上诉人主张其案涉建筑被违法强制拆除，其应取得行政赔偿一节。如上所述，上诉人对案涉建筑不享有合法权益，故其对案涉建筑物不具有因此取得行政赔偿的权利，对其该项诉讼请求，不予支持。关于上诉人主张被上诉人应赔偿物品损失一节，根据现有证据，包括凌水街道办提供的视频资料，不能认定上诉人实际受到了物品损失，故对其该项诉讼请求，不予支持。关于上诉人主张的误工费一节，根据《国家赔偿法》的规定，误工费不属于强制拆除行为应予以赔偿的范围，故对其该项诉讼请求，本院亦不予支持。综上，上诉人的上诉请求于法无据，应予驳回。原审判决并无不当，应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币50元，由上诉人徐振周负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  马小红审判员  刘 杰审判员  胡俊杰二〇二〇年二月二十八日书记员  周 丹