山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁民终216号上诉人(原审原告):山东浚嘉移通信息技术有限公司，住所地济南市高新区舜华路2000号舜泰广场8号楼1-2301A。法定代表人：周淮南，执行董事。委托诉讼代理人:刘娟，北京市通商律师事务所上海分所律师。委托诉讼代理人:李阿敏，北京市通商律师事务所上海分所律师。被上诉人(原审被告)：中国移动通信集团山东有限公司，住所地济南市经十路20569号。法定代表人：张轩，总经理。委托诉讼代理人:季猛，山东博翰源律师事务所律师。委托诉讼代理人:董昌民，山东博翰源律师事务所律师。上诉人山东浚嘉移通信息技术有限公司（以下简称浚嘉公司）因与被上诉人中国移动通信集团山东有限公司（以下简称中国移动山东公司）合同纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2018）鲁01民初2623号民事判决,向本院提起上诉。本院于2020年1月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。浚嘉公司不服一审判决，上诉请求：1.撤销山东省济南市中级人民法院作出的(2018)鲁01民初2623号《民事判决书》，判决中国移动山东公司向浚嘉公司支付代理费(佣金)人民币4238.3万元;2.依法判决中国移动山东公司承担一审、二审的诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定浚嘉公司提交的证据不足以证明中国移动山东公司欠付浚嘉公司业务佣金4238.3万元，事实认定不清。浚嘉公司认为，首先，一般情况下，公司的公章仅有一枚，需要在公安部门备案。在申请鉴定之初，浚嘉公司曾向济南市公安局申请查询中国移动山东公司的备案公章。然而，济南市公安局反馈中国移动山东公司没有任何备案的公章。随后，浚嘉公司才选择中国移动山东公司工商底档中的公章作为检材。鉴于本案作为鉴定结论基础的检材，不是中国移动山东公司经过备案的公章，实践中又存在一个公司刻制多枚公章使用的情形，因此浚嘉公司认为，鉴定结论不足以说明中国移动山东公司除工商底档的公章外没有其他公章，进而无法说明中国移动山东公司没有使用其他其认可的公章签署过《合作协议》和《确认函》。其次，中国移动山东公司曾在相关会计师事务所发出的询证函上盖章，认可其与浚嘉公司之间电子渠道合作业务的真实性和基于该业务产生的欠款。2017年上半年，信永中和会计师事务所山东分所(以下简称信永中和山东分所)对浚嘉公司的财务情况进行审计。中国移动山东公司在《询证函》上盖章确认，浚嘉公司与中国移动山东公司之间存在“电子渠道缴费业务”，并确认该业务项下的累计未结算金额是4238.3万元。2018年上半年，中喜会计师事务所(特殊普通合伙)深圳分所对浚嘉公司的财务情况进行审计，中国移动山东公司在《企业询证函》中亦盖章确认，截至2017年12月31日，欠浚嘉公司款项4238.3万元。二、一审判决认定中国移动山东公司向浚嘉公司转账2500万元是返还浚嘉公司误付的款项，系事实认定错误。一审法院认为，中国移动山东公司主张其向浚嘉公司支付的2500万元是归还浚嘉公司误付的款项，而非支付佣金。浚嘉公司认为，中国移动山东公司所谓“归还”误付款项的方式是，历城分公司将款项先支付给济南分公司，再由济南分公司支付给中国移动山东公司，最后由中国移动山东公司支付给浚嘉公司。然而，在正常情况下，公司归还误付款项，应当是由收款方(即历城分公司)直接向付款方浚嘉公司归还。本案收款方，却将款项在分公司之间、分公司与母公司之间流转两次，最后才“归还”给浚嘉公司。因此，本案不能排除中国移动山东公司制造资金流动表象，让浚嘉公司相信该笔款项是中国移动山东公司支付首笔佣金的可能。三、中国移动山东公司的员工叶礼曾代表中国移动山东公司与浚嘉公司沟通《合作协议》项下业务，证明浚嘉公司与中国移动山东公司与之间存在《合作协议》。叶礼樯是中国移动山东公司战略发展部的员工，赵文珊是浚嘉公司的员工，浚嘉公司提交的叶礼和赵文珊之间的聊天记录显示，2016年7月至2017年7月，叶礼樯按月向赵文珊发送充值业务统计数据表，作为《合作协议》项下佣金结算的依据。此外，叶礼樯曾与浚嘉公司的员工于冰、浚嘉公司的律师电话沟通《合作协议》项下的业务合作事宜。录音中，叶礼认可浚嘉公司曾给中国移动山东公司开具过发票，中国移动山东公司曾给浚嘉公司出具过结算确认函。叶礼在电话录音中也认可是通过QQ聊天记录给中国移动山东公司发送充值业务的数据。因此。浚嘉公司有合理理由相信叶礼樯有权代表中国移动山东公司，与浚嘉公司沟通双方在《合作协议》项下充值业务统计数据，进而相信《合作协议》项下的业务真实存在，中国移动山东公司应当按照约定支付欠付的佣金。恳请二审支持浚嘉公司的上诉请求，依法维护浚嘉公司的合法权益。中国移动山东公司辩称，一审判决认定事实清楚,适用法律正确,上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回。中国移动山东公司与浚嘉公司从未有过业务合作关系，浚嘉公司的起诉没有事实依据。浚嘉公司提交的《电子渠道业务合作协议》《代理业务(佣金)结算确认函》经一审法院委托鉴定，证明系伪造的，不真实的。浚嘉公司向一审法院提出诉讼请求：判令中国移动山东公司支付代理费（佣金）共计4238.3万元；本案的全部诉讼费用由中国移动山东公司承担。一审法院查明事实：浚嘉公司主张其与中国移动山东公司之间存在业务合作关系、中国移动山东公司欠其业务佣金4238.3万元，并提交了《电子渠道业务合作协议》及6份佣金结算确认函。中国移动山东公司对浚嘉公司的主张不予认可并对《电子渠道业务合作协议》中的印章、张金聚的签字，6份佣金结算确认函中的印章不予认可。浚嘉公司申请司法鉴定，经鉴定《电子渠道业务合作协议》、6份佣金结算确认函中的印章，与中国移动山东公司使用的印章不一致，《电子渠道业务合作协议》中张金聚的签名与张金聚出具的对比签名不一致。2016年5月3日，浚嘉公司汇入中国移动山东公司下属的历城分公司2500万元。2016年5月4日，浚嘉公司向中国移动山东公司下属的历城分公司出具《证明》，载明因其公司财务人员失误将2500万元转入历城分公司，烦请历城分公司将该2500万元转回浚嘉公司。历城分公司将该款汇入中国移动山东公司后，中国移动山东公司将该款转回浚嘉公司。浚嘉公司对该《证明》不予认可，中国移动山东公司申请司法鉴定。经鉴定，《证明》中的印章与浚嘉公司曾使用的印章一致。一审法院认为，虽然浚嘉公司主张其与中国移动山东公司之间存在业务合作关系、中国移动山东公司欠其业务佣金4238.3万元，但浚嘉公司提交的《电子渠道业务合作协议》及6份佣金结算确认函，中国移动山东公司不予认可。经鉴定，《电子渠道业务合作协议》、6份佣金结算确认函中的印章，与中国移动山东公司曾使用的印章不一致，《电子渠道业务合作协议》中张金聚的签名与张金聚出具的对比签名不一致，故浚嘉公司提交的上述证据不足以认定中国移动山东公司欠浚嘉公司业务佣金4238.3万元。浚嘉公司主张中国移动山东公司曾支付2500万元佣金，但根据中国移动山东公司提交的证据，该款系浚嘉公司因其公司财务人员失误将2500万元转入中国移动山东公司下属的历城分公司，请求将该2500万元转回浚嘉公司。中国移动山东公司已将该款转回浚嘉公司，故浚嘉公司的该主张亦与事实不符，一审法院不予支持。如中国移动山东公司认为本案涉嫌犯罪，其可向有关机关举报。综上，浚嘉公司的诉讼请求，证据不充分，不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院判决：驳回山东浚嘉移通信息技术有限公司的诉讼请求。案件受理费253715元，鉴定费174566元（山东浚嘉移通信息技术有限公司交纳102883元、中国移动通信集团山东有限公司交纳71683元），均由山东浚嘉移通信息技术有限公司负担。本院在二审中，当事人均没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，一、浚嘉公司主张其与中国移动山东公司存在业务关系，并收到过其支付的佣金2500万元。但是该2500万元的转款路径一审法院已经调查清楚，是由浚嘉公司误付后，经浚嘉公司索要，由中国移动山东公司另一分公司退回给浚嘉公司。二、浚嘉公司提交的合作协议和多份佣金确认函，经一审法院委托鉴定，不能证明是中国移动山东公司加盖的公章，浚嘉公司不能证明其真实性。三、浚嘉公司主张其代理中国移动山东公司的业务，收取0.5%的佣金。本院认为，浚嘉公司主张中国移动山东公司应支付佣金4238.3万元、已支付佣金2500万元,按照上述佣金比例计算,浚嘉公司代理中国移动山东公司完成的业务量大约是67亿元。如此巨额的业务量，浚嘉公司不能说出该巨额资金是如何交给中国移动山东公司的。该巨额资金所对应的业务凭证也应该是数量庞大的，浚嘉公司完全没有提交该相关凭证。综上所述，浚嘉公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费253715元，由山东浚嘉移通信息技术有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  左玉勇审判员  马 红审判员  安景黎二〇二〇年二月十八日书记员  周涵宇