浙江省衢州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙08民终1293号 上诉人（原审原告）：宁波巨榭能源有限公司，统一社会信用代码913302015805458747，住所地浙江省宁波市大榭开发区滨海南路103号219室。 法定代表人：**，董事长。 委托诉讼代理人：徐小渭，男，1968年1月8日出生，汉族，住浙江省衢州市柯城区。系该公司员工。 委托诉讼代理人：江源进，浙江南孔律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：汪一鸣，男，1957年3月6日出生，汉族，住浙江省衢州市柯城区。 委托诉讼代理人：郑鹏程，浙江东昊律师事务所律师。 原审被告：陈风力，男，1974年12月28日出生，汉族，住浙江省衢州市柯城区。 上诉人宁波巨榭能源有限公司（以下简称巨榭公司）因与上诉人汪一鸣、原审被告陈风力返还原物纠纷一案，不服浙江省衢州市柯城区人民法院（2018）浙0802民初7667号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 巨榭公司上诉请求：1.撤销原判，改判支持其一审诉讼请求，或发回重审；2.一、二审诉讼费用由汪一鸣负担。事实与理由：一、原判对案涉“营业房、商务房加盟协议书”租赁合同的效力认定错误，导致法律适用错误。1.案涉“营业房、商务房加盟协议书”虽冠以“加盟”的名称，并以“使用权、租赁权、经营权”转让，但实际上该份加盟协议书的性质是名为加盟实为房地产转让。从加盟协议书的内容可见一斑，其转让价款是以单位房产面积计取总价，而非依据转让期限计价。协议虽然约定了转让期间，但其以出让土地使用权剩余年限为期，且协议并没有像租赁合同一样对于期限届满后房产（租赁物）的返还作出约定，反而约定为“到期后，双方根据到期时的法律法规履行本合同，但相关的土地使用费及税金等由乙方按规定承担”。该约定明显赋予乙方（即受让方）继续无偿、无期限占有使用房产的权利。协议附注则更加明确约定甲方（即出让方）为乙方申请分割到户的“产权证”，其转让房产所有权的合同目的显而易见，是典型“名为租赁实为买卖”的房产交易合同。这是一种典型的以合法形式掩盖非法目的的行为。因为从衢州市开明机电设备市场服务有限公司（下称开明机电）受让取得该幅土地使用权的土地出让条件来看，该幅土地使用权用于开明机电整体开办机电市场，其商铺是不能分割转让的，也就是说开明机电仅为该机电市场的开办者，而非该幅土地或地上建造房屋的不动产转让方。对此，《中华人民共和国房地产管理法》及国务院相关行政法规都有明确规定，用于开办市场的商铺，开办者不能转让，只能自营或出租经营，开办者与商铺经营者之间的定位是租赁关系，受合同法调整。开明机电及汪一鸣是明知该市场的定位及相关法律规定的，但开明机电与汪一鸣恶意串通，故意签订加盟协议，规避国家土地管理法、房地产管理法的有关规定，规避国有土地出让条件。有关用于开办市场的商铺不能买卖、不能转让，这是房地产管理法中的强制性规定，违反即无效。从常理看，如果允许开明机电和汪一鸣签订两期38年的租赁经营权转让，这完全是一种典型的以合法形式掩盖非法目的的商业操作。如果认可该加盟协议有效，国家有关房地产方面的调控规定将形同虚设。用于开办市场的土地出让条件和出让金与用于房地产销售的土地出让条件和出让金是不同的。2.原判罔顾反映合同本质的证据事实，机械地以协议书中“使用权、租赁权、经营权”转让的称谓，简单地认定为“包含租赁权在内且不限于租赁权的用益物权转让”，属事实认定错误。根据我国物权法定原则，所谓的“使用权、租赁权、经营权”均不属于法定用益物权范畴，属债法调整范畴，其中所谓的使用权，只是所有权项下的一项权能，而租赁、经营则只是所有权项下使用、收益权能的实现方式。因此，“租赁、经营”不具备作为一项独立的权利进行转让交易，“买卖不破租赁”的法律规定不适用本案。原审将案涉协议认定为“包含租赁权在内且不限于租赁权的用益物权转让”的裁判理由不能成立，进而适用“买卖不破租赁”的法律规定阻却原告请求权的成立，法律适用显然错误。二、案涉“营业房、商务房加盟协议书”因违反国家法律、行政法规的强制性规定，依法应认定为无效，协议不具有阻却巨榭公司实现房屋所有权的法律效果。市场土地受让方开明机电是以开设机电市场的名义取得该幅土地，土地出让条件是用于办理机电市场，其出让土地和规划审批的性质均不具备商业销售性质，属禁止分割销售的房地产。依据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第二十五条的规定，该房地产要进行分割转让，须经政府土地管理部门和房产管理部门批准。开明机电在未获政府批准情况，擅自进行分割销售，显属违法。因此，案涉“营业房、商务房加盟协议书”的效力应作否定性评价。三、本案遗漏了必须共同进行诉讼的当事人——开明机电。开明机电作为案涉房屋的业主，作为市场的开办者，与本案有利益关系，是本案必须共同进行诉讼当事人。法院应以必须共同进行诉讼的当事人通知开明机电参加诉讼，或者以无独立请求权的第三人通知开明机电参加诉讼。但原审法院未依法审理，属程序严重违法，该判决应予撤销。四、法院应主动审查合同效力，不受当事人诉请影响。巨榭公司在一审是以返还原物纠纷的案由向原审法院起诉。如巨榭公司在一审时的诉由或诉请与合同内容中的权利、义务及责任不相符合，应以合同内容确定当事人的权利、义务，而不应被合同的名称所迷惑。对开明机电和汪一鸣明显恶意串通、规避法律强制性规定的行为，法院不应支持。 汪一鸣辩称，巨榭公司的上诉理由不成立，应予驳回。一、巨榭公司称汪一鸣以合法形式掩盖非法目的，汪一鸣并没有什么非法目的。机电市场开办时，汪一鸣要的是使用权、租赁权和经营权。因为只有市场才能经营，一般的建筑物是不能经营的。在合同里确实说将来如果到期了，如果能够补交，能够分割，我们将相应的钱交了办证。在当时的政策条件下，基于这种市场不能分割办证的情形，作出约定，是保护双方当时在交易过程中的安全。二、关于该协议是否包括建筑物不动产的转让？开明机电与衢州市国土局签订相关协议时，对于该土地的转让、抵押等相关事作过约定。如果开明机电投资占25%以上，就可以开始做这件事情。在这种条件下，他就可以把这个商铺拿来卖。三、关于恶意串通。双方是不存在恶意串通的，根本没有串通的必要，对于所有的人、所有的商户都这么卖的，没有损害国家、第三人利益。四、协议的效力问题。该协议并没有违反法律的强制性规定，是双方真实意思表示，合同是有效的。巨榭公司讲一审法院主动审查合同效力，不受当事人的诉请影响。本案的诉请是腾空房子，法院一审时，巨榭公司有没有取得这个涉案房屋的所有权。在拍卖过程中，对于汪一鸣这类情况，在拍卖中是列明存在着加盟的，期限是到2043年的。所以法院在审理时，已审了合同的效力问题。一审法院认定了合同效力，应当是合法有效的。五、关于开明机电是不是当事人要参加诉讼。巨榭公司是原告，如觉得有利害关系是可以追加的，一审法院也可以追加，法院在审理认为开明机电并不是必须参加诉讼的当事人。 汪一鸣上诉请求：1.撤销原判，发回原审法院重审；2.诉讼费用由巨榭公司承担。事实与理由：一、原判认定事实有遗漏。1.一审认定汪一鸣享有涉案房产内两间营业房的使用权、租赁权和经营权。实际上，汪一鸣还享有该房产二楼和三楼的使用权、租赁权和经营权，面积分别为117平方米。2.2017年12月4日，衢州市柯城区人民法院在第二次拍卖公告中已经特别告知，原所有人已将部分房产分别以出租、加盟、经营权转让等不同形式交付他人使用，法院经多次审核，其中汪一鸣的涉案房产也在其中。3.涉案房产在评估中对于上述存在出租、加盟、经营权转让等不同形式交付他人使用的情况，在执行阶段估值时应该考虑进去。二、原判决难以实现公平正义。本案在拍卖阶段没有考虑其他人员的优先权，同时在巨榭公司取得上述财产后对市场进行经营干预，导致汪一鸣的收益下降。本案涉及人员较多，由于政策原因不能办理房产分割，现法院认定二十年转让使用费显然是不合理的，汪一鸣支付一半费用是根据加盟协议履行的。 巨榭公司辩称，巨榭公司已通过司法拍卖程序成为通衢路8号房地产的所有权人，并办理不动产登记证。法院公开拍卖，告知优先购买权人、对外进行公告，但汪一鸣没有提出执行异议。拍卖公告中的特别告知，只是作为法院不承担瑕疵担保责任的说明，并非对出租或者加盟转让协议的承认，不影响巨榭公司作为新的所有权人，依法自行处理物权被侵占的问题。 巨榭公司向一审法院起诉请求：1.两被告立即腾空位于衢州市产返还给原告，并赔偿自2018年1月9日起至实际腾空返还之日止的损失（按每月3138.24元计算）；2.由被告承担本案的诉讼费用。 原审法院认定：汪一鸣系衢州市花园街道通衢街8号市场内的经营户，其与原产权人开明公司在2005年12月4日（该房产抵押前）签订了加盟协议书，享有该房产内两间营业房的使用权、租赁权和经营权，期限为二期：第一期二十年，自2006年1月1日至2025年12月31日止；第二期十八年，自2026年1月1日至2043年12月31日止。合同约定物业经营权转让费按每平方米1950元计算，汪一鸣受让的为二区07、08号（加盟协议书上登记为06、07号），总价值为676104元。合同签订后，汪一鸣支付其中一半价款，并约定另一半可在银行抵押贷款后支付。同时合同附言：合同明确的只有使用权、租赁权、经营权，开明公司已向当地申请分割到户产权，如申请成功，由各商户补交款项及有关费用，如申请不成功按原计划执行。合同履行的前两年，由开明公司返租前述两间店面，每年向商户支付14700元，第三年起由商户自行处置，返租款项在合同总价款中扣除，故汪一鸣实际支付的总价款为322252元。汪一鸣在两年后自行处置上述两间商铺，一直自己使用，2017年6月1日起出租给被告陈风力使用，租期到2019年5月31日。2015年1月14日，开明公司以衢州市柯城区花园街道通衢街8号房产整体作为巨榭公司对温岭市鑫宇装饰材料有限公司债权的担保物，最高额抵押71935000元，后为实现债权，巨榭公司向衢州市柯城区人民法院提起诉讼并获得判决对抵押物的优先受偿权。2018年1月9日,原告巨榭公司通过法院司法拍卖成为衢州市花园街道通衢街8号房地产的合法权利人，并依法办理了不动产登记。另查明，被告陈风力在租赁期限届满后已实际搬离了前述房屋，该房屋现由被告汪一鸣实际使用。 原审法院认为，被告汪一鸣与案外人（即房屋前业主）开明公司签订的经营加盟协议系双方真实意思表示，不违反法律强制性规定，合法有效，受法律保护。该协议约定的是包含租赁权在内且不仅限于租赁权的用益物权转让，且租赁发生的时间远远早于开明公司在该房产上设立抵押权的时间，更远远早于原告巨榭公司取得该房屋产权的时间。被告汪一鸣已经按照合同约定支付了一半的合同价款，应当视为已经支付了第一期即二十年的转让使用费用，且该期限也符合法律规定，故汪一鸣有权在该期限内合法的占用、使用该房屋。租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力，因此，原告要求被告腾空房屋并返还，缺乏法律依据，法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百一十二、第二百一十四条、第二百二十九条的规定，判决：驳回原告巨榭公司的诉讼请求。案件受理费80元，由原告巨榭公司负担（已预交)。 二审中，当事人均未提交新的证据。 经审理，本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为，本案争议的焦点有四，即：一、《衢州开明机电设备市场营业房、商务房加盟协议书》的效力。首先，该协议书签订于2005年12月4日，双方履行至今并无异议，可见双方当事人意思表示真实、自愿；其次，该协议书虽有“转让”、“房款”等文字，转让费按平方计价，且在协议书的最后盖上“附：本市场房产按国家规定，明确只有使用权、租赁权、经营权，我公司现已向当地政府申请分割到户产权证，如申请成功给各加盟户带来极大的利益，其所补交款项及有关费用按各户分摊（117户），如有各方面原因申请不成功按原计划执行”。结合衢州市国土资源局与开明机电签订的《国有土地使用权出让合同》第二十条内容分析，开明机电在按合同约定进行投资开发，完成开发投资总额25%以上时，有权转让（包括出售、交换和赠与）剩余年期土地使用权，可认定为双方系在租赁合同中附加了租转售的条件，所附条件成就即为转让，所附条件不成就即为租赁。所附条件亦是双方真实意愿，不违反法律规定，因此，该条款应认定有效。二、开明机电是否为本案必须共同诉讼的当事人。《中华人民共和国民事诉讼法》第52条规定：当事人一方或者双方为二人以上，其诉讼标的是共同的，或者诉讼标的是同一种类、人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的，为共同诉讼。开明机电虽为该市场的开发者和案涉房屋的原业主，但巨榭公司作为开明机电市场的抵押权人和买受人，已取得了涉案房屋的所有权，开明机电与本案的处理结果没有法律上的利害关系，非本案必要的共同原告或被告。三、原审适用法律是否错误。原审基于查明的事实，认定本案系租赁关系，及在租赁期间发生所有权变动，并适用《中华人民共和国合同法》的相关规定，适用法律并无不当。四、原审是否遗漏事实。根据《衢州开明机电设备市场营业房、商务房加盟协议书》约定，汪一鸣承租第一层二区06、07号营业房及第二层二区204号、第三层304号商务房，即现在的二区07、08号，原审认定事实并无遗漏。 综上，巨榭公司、汪一鸣的上诉理由均不成立，应予驳回。原审法院围绕当事人的诉讼请求进行审理并作出判决，认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费，宁波巨榭能源有限公司上诉部分80元，汪一鸣上诉部分80元，由各方自行负担。 本判决为终审判决。 审判长  程顺增 审判员  刘小伟 审判员  郑慧芳 二〇二〇年二月四日 法官助理徐爱英 书记员黄徐燕