江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏06民终5147号 上诉人（原审被告）：徐兴辉，男，1982年2月24日出生，汉族，住江苏省启东市。 委托诉讼代理人：陆巍，启东市汇龙法律服务所法律工作者。 被上诉人(原审原告)：茅裕兵，男，1965年10月29日出生，汉族，住江苏省启东市。 委托诉讼代理人：吴海东，江苏东晋律师事务所律师。 原审被告:上海康业建筑装饰工程有限公司，住所地上海市崇明区富盛经济开发区。 法定代表人：孙自翔，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：吴宗佳，该公司职员。 上诉人徐兴辉因与被上诉人茅裕兵及原审被告上海康业建筑装饰工程有限公司(以下简称康业公司)提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江苏省启东市人民法院(2019)苏0681民初2836号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 徐兴辉上诉请求：撤销原判，改判其不承担主要责任。事实与理由：1、原审认定茅裕兵的责任过轻。原审认定的茅裕兵过错事实与应承担的责任不对等，本案系因茅裕兵违法操作，导致事故发生。根据事实，茅裕兵至少应承担70%的主要责任。2、原审认定的鉴定结论不公正。原审两次鉴定均未就茅裕兵原有的踝关节骨性关节硬化改变，边缘可见骨质增生这一生理病变，向其作出合理解释，原审依据鉴定结论认定茅裕兵构成十级伤残有失公正，案涉鉴定意见不能作为定案依据，不能作为茅裕兵主张残疾赔偿金的依据。 茅裕兵辩称，1、原审认定事实清楚，适用法律正确。但其对原审认定其基本工资200元每天有异议，其有加班工资，应该每天300元。康业公司将案涉工程违法转包给徐兴辉，徐兴辉应承担连带赔偿责任，而不是按份责任。2、徐兴辉的上诉事实和理由不成立，案涉事故发生的原因是康业公司违法转包给徐光辉，徐兴辉施工过程中未尽到安全防范职责，施工项目违反安全技术规范，应承担主要责任。原审中，经徐兴辉申请进行了重新鉴定，鉴定结论客观公正、合法有效。综上，请求驳回上诉，维持原判。 康业公司述称，没有意见。 茅裕兵向一审法院起诉请求：1、判令徐兴辉赔偿其的各项损失合计331617.72元，其中医疗费149510.42元、伙食费补助750元、营养费900元、误工费63000元、护理费11723.3元、残疾赔偿金94400元、精神抚慰金5000元、交通费4234元、鉴定费2100元；2、康业公司对上述损失承担连带赔偿责任；3、本案诉讼费由对方承担。 一审法院认定事实：康业公司成立于1994年4月14日，其经营范围为房屋建设工程施工、建筑装修装饰建设工程专业施工等。徐兴辉个人承接水电工程。康业公司承接海南三亚亚特兰二期工程后将水电工程项目发包给徐兴辉承建。茅裕兵于2017年2月始在徐兴辉承建的海南三亚亚特兰二期工程水电工程中从事水电施工。2017年8月16日下午3时许，茅裕兵在室外作业时，从木凳上摔下跌地受伤。茅裕兵被送至中国人民解放军医院海南分院治疗，诊断右胫腓骨骨折，化去医药费2006.52元（含支具）；次日，茅裕兵转至第二军医大学附属长海医院治疗，诊断为右侧胫骨骨折（下段），行右侧胫腓骨骨折切开复位内固定术，住院17天，花去医药费141263.98元。2018年10月15日，茅裕兵又至启东市人民医院治疗，诊断为右侧胫骨下段骨折术后，行取内固定术，住院6天，花去医院费5887.87元。另有其他检查费用352元，合计149510.37元。2019年1月17日，启东市人民医院司法鉴定所对茅裕兵伤残等级等作出司法鉴定意见，认为茅裕兵因意外致右侧胫骨骨折（下段）。经手术治疗后，现遗有右踝关节活动功能部分障碍，构成人体损伤十级伤残；误工期限为180日，护理期为60日（住院期间为2人，出院后1人）；其二次手术后相应的误工期限为30日，其护理期限评定为30日，营养期限评定为30日。茅裕兵花去鉴定费2100元。茅裕兵已报支医药费62000元，徐兴辉已垫付75834.87元。 另查明，茅裕兵于2019年4月4日向上海市崇明区人力资源和社会保障局提起工伤认定的申请。因提出工伤认定申请已超过1年期限，上海市崇明区人力资源和社会保障局于当日作出工伤认定申请不予受理决定书。 原审审理中，徐兴辉认为启东市人民医院司法鉴定所司法鉴定意见系茅裕兵单方委托，鉴材未经质证；茅裕兵在启东市人民医院治疗，又向该院申请伤残鉴定，鉴定结论有失客观公正，要求重新鉴定。一审法院予以准许，委托常州市德安医院司法鉴定所对茅裕兵的伤残等级及三期进行重新鉴定。该院于2019年8月20日作出司法鉴定意见书，茅裕兵因意外致右胫骨下段骨折，经治疗后遗留右踝关节功能丧失50％以上构成人体损伤十级伤残；误工期限为180日，护理期60日，营养期限90日。康业公司花去鉴定费3315元。 一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。茅裕兵在徐兴辉承接的工程中受伤，有权主张并获得赔偿。根据法律规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。茅裕兵高处作业时不按规范操作，未对自身的安全尽到注意义务，对自身的伤害负有责任。而徐兴辉作为接受劳务者，在现场施工管理中疏于管理，应对茅裕兵的损失承担相应法律责任。康业公司将水电工程转包给无相关资质的人员施工，致现场管理不到位，也存在一定过错。法院综合考虑，对茅裕兵的损失由徐兴辉承担55%的赔偿责任，康业公司承担15%的赔偿责任，其余损失由茅裕兵自负。徐兴辉、康业公司对重新鉴定的司法鉴定书有异议。一审法院认为，从事司法鉴定人员具有鉴定资质，鉴定人员对茅裕兵的伤情进行了阅片及查体，认为茅裕兵复查片示右三踝骨折内固定取出术后改变，右踝关节面毛糙，查体见右踝关节功能丧失达50％以上，但未达75％，鉴定人员的鉴定有司法鉴定的规定及相应专业知识衡量的标准，故鉴定结论基本合理，可以作为裁判的依据。 依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，结合本案证据，法院核定茅裕兵的损失如下：1、茅裕兵主张医疗费149510.42元，徐兴辉认为应扣除已报销的62000元。法院认为，受害人获得医疗保险补偿是基于受害人参加社会医疗保险所产生的医疗保险权利，是特定的保险合同利益，而向侵权人主张赔偿显然是基于民事侵权，前者是特定的合同之债，后者是民法上的侵权之债，这两种债的主体并不一致，故受害人已报销的医药费不影响受害人向侵权人主张赔偿的权利。农村医疗保险又称新农合，其报销范围包括参加人员在统筹期内因病在定点医院住院诊治所产生的花费、检查费、化验费、治疗费、护理费等有效医疗费用。本案中茅裕兵报销显然不符合新农合的报销条件，故对报销到医疗费用应自行返还或有医保部门按规定进行追偿。149510.42元中应扣除伙食费330元，应为149180.42元；2、住院伙补费按实际住院天数计算为432元（24天×18元）；3、营养费900元；4、茅裕兵主张误工费63000元，徐兴辉有异议。法院认为，从加盖康业公司印章的茅裕兵工资表中工资为200元/天，其误工期限由司法鉴定所确认，故茅裕兵的误工损失应为36000元（180天×200元/天）；5、护理费，按司法鉴定意见书所确定的天数，应为5961元（60天×99.35元/天）；6、茅裕兵主张伤残赔偿金94400元，徐兴辉有异议，认为应当按照农村标准计算。法院认为，从茅裕兵、徐兴辉的庭审陈述结合事发时茅裕兵正从事的工作、本地青壮年的就业状况，可认定其收入来源于非农业，其按城镇标准计算并无不当；7、精神抚慰金，法院认定为5000元（未按双方责任划分，按全责计算，在赔偿中按责任比例折算）；8、茅裕兵主张交通费4234元，徐兴辉有异议。法院认为，交通费是指受害人及其必要的陪护人员因就医或转院治疗实际发生的费用。本案中，虽徐兴辉支付部分交通费用但也不可避免茅裕兵产生一定的交通费，法院酌情支持1000元。综上，茅裕兵因本起事故造成的经济损失为292873.42元，徐兴辉赔偿161080.38元，扣除已支付的75834.87元，尚应支付85245.51元；康业公司应赔偿43931.01元。茅裕兵未提供证据证明徐兴辉、康业公司有共同实施侵权的意思及行为，故应按各自的责任承担赔偿责任。据此，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，判决：一、徐兴辉应于判决发生法律生效之日起十日内赔偿茅裕兵经济损失161080.38元，扣除已支付的75834.87元，尚应支付85245.51元；二、康业公司应于判决发生法律生效之日起十日内赔偿茅裕兵经济损失43931.01元；三、驳回茅裕兵的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1877元，由茅裕兵负担701元，徐兴辉负担924元，康业公司负担252元；鉴定费5415元，由茅裕兵负担2023元，徐兴辉负担2665元，康业公司负担727元。 二审中，双方当事人均未提供新的证据。经审查，一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。 经双方确认，本案二审中争议焦点是：1、原审对各方当事人的责任划分是否恰当；2、常州市德安医院司法鉴定所对茅裕兵的伤残等级进行重新鉴定的鉴定结论能否作为本案的定案依据。 关于焦点1。本院认为，根据查明事实，徐兴辉在将案涉作业交由茅裕兵施工时，未审查茅裕兵的安全生产条件，未尽到现场施工管理责任，对案涉事故的发生具有明显过错。茅裕兵系长期从事建筑作业工作，在从事案涉作业时，未按规范操作，未尽到自身安全防护措施责任，对案涉事故的发生具有过错。康业公司将案涉工程转包给无相应施工资质的人员施工，未尽到现场管理责任，对案涉事故的发生亦具有一定过错。原审因此根据各方的过错程度，对茅裕兵因案涉事故所致的损失认定由徐兴辉承担55%的赔偿责任、康业公司承担15%的赔偿责任、茅裕兵自身承担30%的赔偿责任，该比例认定在法官行使自由裁量权范围以内，并无明显不当，本院予以尊重。 关于焦点2。本院认为，案涉常州市德安医院司法鉴定所的鉴定系徐兴辉对茅裕兵的第一次鉴定提出异议后，经一审法院委托重新鉴定，该鉴定机构及鉴定人员均具有相应的鉴定资质、鉴定程序合法。鉴定内容根据茅裕兵病历资料及该所检验、阅片，对照《人体损伤致残程度分级》标准第5.10.6条12款，认定茅裕兵构成十级残疾，该结论客观公正。徐兴辉虽在一、二审审理中均对此提出异议，对鉴定结论存疑，但并未提供相关依据推翻案涉鉴定结论。原审因此采信案涉第二次鉴定意见，并以此作为认定茅裕兵残疾赔偿金的依据，并无不当。 综上所述，徐兴辉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，实体处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1877元，由上诉人徐兴辉负担。 本判决为终审判决。 审判长 吴 风 审判员 王建勋 审判员 谭松平 二〇二〇年二月十日 书记员 汤婷婷