四川省攀枝花市仁和区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）川0411刑初228号 公诉机关四川省攀枝花市仁和区人民检察院。 被告人王斌，男，1992年5月25日出生，汉族，初中文化，农民，户籍所在地及住址：云南省曲靖市陆良县。因犯非法经营罪，2017年9月11日被云南省永仁县人民法院以（2017）云2327刑初28号刑事判决书判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，缓刑考验期自2017年9月22日起至2019年3月21日止，并处罚金15000元（已缴纳）。因涉嫌非法经营罪，2018年8月28日被攀枝花市公安局仁和区分局刑事拘留，2018年9月28日被该局依法逮捕。现羁押于攀枝花市看守所。 指定辩护人李时春，四川民慷律师事务所律师。执业证号：15104201511315824。 被告人石浩，绰号：浩子，男，1994年11月11日出生，汉族，初中文化，农民，户籍所在地及住址：云南省曲靖市陆良县。因涉嫌犯非法经营罪，2018年8月29日被攀枝花市公安局仁和区分局刑事拘留，2018年9月28日被该局依法逮捕。现羁押于攀枝花市看守所。 指定辩护人伍军，四川攀法律师事务所律师。执业证号：15104201420501725。 被告人王林坤，男，1976年6月24日出生，汉族，初中文化，农民，户籍所在地及住址：云南省曲靖市陆良县。因涉嫌犯非法经营罪，2018年10月29日被攀枝花市公安局仁和区分局刑事拘留，2018年11月29日被该局依法逮捕。现羁押于攀枝花市看守所。 委托辩护人贾辉，四川攀法律师事务所律师。执业证号：15104200610805949。 被告人资礼贤，男，1979年6月2日出生，汉族，初中文化，农民，户籍所在地及住址：云南省曲靖市陆良县。因涉嫌犯非法经营罪，2018年8月28日被攀枝花市公安局仁和区分局刑事拘留，2018年9月28日被该局依法逮捕。现羁押于攀枝花市看守所。 委托辩护人林金国，四川晓明维序律师事务所律师，执业证号：15104201110877956。 被告人高振洪，绰号：小宝，男，1986年11月9日出生，汉族，高中文化，农民，户籍所在地及住址：云南省曲靖市陆良县。因涉嫌犯非法经营罪，2018年10月30日被攀枝花市公安局仁和区分局刑事拘留，2018年11月29日被该局依法逮捕。现羁押于攀枝花市看守所。 指定辩护人缪媛媛，四川川滇律师事务所律师，执业证号：15104201511946500。 被告人资习波，男，1989年12月18日出生，汉族，初中文化，农民，户籍所在地及住址：云南省曲靖市陆良县。因涉嫌犯非法经营罪，2018年10月29日被攀枝花市公安局仁和区分局刑事拘留，2018年11月15日被该局取保候审。 指定辩护人张燕，四川森焱律师事务律师。执业证号：15104201411700773。 被告人郑海伟，绰号：发财，男，1993年5月6日出生，汉族，初中文化，农民，户籍所在地及住址：云南省曲靖市陆良县。因涉嫌犯非法经营罪，2018年11月7日被攀枝花市公安局仁和区分局刑事拘留，2018年11月29日被该局执行逮捕。现羁押于攀枝花市看守所。 指定辩护人巫正坤，四川舟楫（攀枝花）律师事务所的律师。执业证号：15104201311693101。 四川省攀枝花市仁和区人民检察院以攀仁检公诉刑诉[2019]68号起诉书指控被告人王斌、石浩、王林坤、资礼贤、高振洪、资习波、郑海伟犯非法经营罪一案，于2019年4月26日向本院提起公诉，本院经审理后，于2019年7月11日作出（2019）川0411刑初65号刑事判决。被告人王斌、石浩等人提起上诉。2019年10月23日，攀枝花市中级人民法院以（2019）川04刑终93号刑事裁定书，裁定撤销（2019）川0411刑初65号刑事判决，发回本院重审。本院依法重新组成合议庭，适用普通程序于2019年12月26日公开开庭审理了本案。四川省攀枝花市仁和区人民检察院指派检察员郭俊宏出庭支持公诉，各被告人及辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。 经审理查明，2018年8月16日左右，王文林（另案处理）在得知有四川省会理县老板要在云南省陆良县购买烤烟叶进行贩卖后，遂与会理老板商量，由其带着会理老板在该县寻找烟叶购买。随后，王文林与被告人王林坤一起带着会理老板在云南省陆良县购买了一批烤烟叶，并负责将烟叶运至四川省会理县交给购买的老板，并收取每公斤烟叶6元的运费。为避免运输烤烟叶被查获，王文林邀请被告人王斌入伙，被告人王斌表示同意。二人商定，由被告人王斌组织人员，负责将烟叶运输到四川省会理县交给会理老板；由王文林组织人员，负责联系购买烟叶的老板组织货源；所得利润由被告人王斌一方的人员分一半，另一半归王文林一方的人员所有。如果运输过程中烟叶被查获，由被告人王斌、王文林两方的人员分别出一半的钱，赔偿会理老板烟叶的损失。期间，被告人王斌邀约被告人石浩、资礼贤、资习波入伙，所得利润由四被告人均分，同时风险由四被告人均摊；王文林又邀约被告人高振洪、王文俊（另案处理）、郭文海（另案处理）入伙，加上被告人王林坤共计五人合伙，所得利润由五人均分，同时风险由五人均摊。 2018年8月17日，被告人王斌、王文林等人共计收购装载了12车烤烟叶，并雇佣了司机孙某、李某1、石某1、方某1、蔡某2、唐某、张某2与张某1、马某、高某与闻某、查某与王某1、方某2、蔡某1驾驶车辆运输。其中高某与闻某、查某系被告人高振洪联系。同日，被告人郑海伟在收购了5车烤烟叶后，雇佣了司机李某2、郑某、王斌（驾驶员）、尚某、王某2驾驶车辆运输。因被告人郑海伟觉得自己组织人员运输烤烟叶到四川省会理县贩卖风险较大，在得知被告人王斌等人要运输烟叶到会理县后，便与被告人王斌商量，支付被告人王斌6元／公斤的运价让其帮忙将烟叶运输到会理县。被告人王斌打电话与王文林商量后，均表示同意帮被告人郑海伟运输。同时，被告人王斌将帮被告人郑海伟运输5车烤烟叶的事情告知了被告人石浩、资礼贤、资习波，被告人石浩、资礼贤、资习波均表示同意。 2018年8月17日晚，被告人王斌组织17辆运输车从陆良县板桥镇出发上高速，其安排被告人资礼贤在陆良县高速公路收费站负责指挥和清点。被告人石浩驾驶车辆搭乘被告人王斌在前方探路并负责将烤烟叶运输到会理。在运输过程中为躲避检查，被告人石浩组建两个微信群并要求所有司机加入微信群，然后由被告人王斌、石浩在群内根据探路情况用语音对运输路线进行指挥。被告人资礼贤未跟随同行，但也在该微信群中提示和催促驾驶人员。当17辆运输车到达四川省攀枝花市仁和区平地镇田房公安检查站时被查获。经当面称重并统计，17辆车运输的烤烟叶重量共计16880公斤，其中被告人王斌等人一方的司机驾驶12辆车运输的烤烟叶重量共计11960公斤，被告人郑海伟的司机驾驶5辆车运输的烤烟叶重量共计4920公斤。攀枝花市仁和区烟草专卖局对查获的该批16880公斤烤烟叶先行登记保存，并移送给公安机关。 另查明，2018年8月28日，被告人王斌、石浩、资礼贤主动到公安机关投案，如实供述了自己非法运输烤烟叶的事实，但隐瞒了王文林等人参与、双方系合伙营运烤烟叶的事实。三被告人在被公安机关采取刑事强制措施后才如实供述了全部事实。2018年10月29日，被告人高振洪、王林坤、资习波接到公安机关电话通知后均自行到案，如实供述了案件事实。2018年11月7日，被告人郑海伟主动到公安机关投案，如实供述了案件事实。 同时查明，2017年度四川省烤烟的平均调拨基准价格为36.32元/公斤。 上述事实，被告人王斌、石浩、王林坤、资礼贤、高振洪、资习波、郑海伟及辩护人在庭审过程中亦无异议，且有受案登记表、立案决定书，户籍证明，到案经过，强制措施材料，辨认笔录及照片，攀枝花市仁和区烟草专卖局办案材料，2017年度四川省烤烟的平均调拨基准价格文件，情况说明，证人石某1、王某1、方某1、张某1、查某、蔡某1、蔡某2、方某2、闻某、马某、孙某、高某、唐某、李某1、张某2、石某2、王某2、李某2、郑某、尚某、王某3、汤某、资泽会、金某、胡某、杨某、张某3的证言，同案犯王文林、郭文海、王文俊的供述，被告人王斌、石浩、王林坤、资礼贤、高振洪、资习波、郑海伟的供述等证据证实，足以认定。 本院认为，被告人王斌、石浩、王林坤、资礼贤、高振洪、资习波、郑海伟等人违反法律规定，未经许可非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，其中被告人王斌、石浩、资礼贤、资习波非法经营数额为613081.60元，被告人高振洪、王林坤非法经营数额为434387.20元，均系情节特别严重；被告人郑海伟非法经营数额为178694.40元，情节严重。七被告人行为均构成非法经营罪。公诉机关指控的犯罪事实和罪名成立。各被告人及其辩护人关于应按涉案烟叶的购买价格进行犯罪数额认定的辩护意见，因本案中各被告人对烟叶购买价格的供述不一致，相互矛盾，无确实、充分的证据证明该批烟叶的购买价格，故非法经营额应当按照查获地四川省烟草专卖局出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算，对该辩护意见不予采纳。非法经营烟草包括采购、运输、销售等各环节的经营行为，只要实施其中一个环节即构成犯罪既遂。本案中，七被告人均已构成犯罪既遂。本案系共同犯罪，在跨区域非法经营烟草的案件中，烟草的采购和运输对于完成非法经营行为均有重要作用。被告人王林坤伙同王文林采购烟叶、合伙非法营运烟叶；被告人王斌、石浩与王文林分工配合，积极组织实施非法运输烟叶；被告人郑海伟在其参与的犯罪中，组织采购烟叶并委托王斌等人运输；四被告人在共同犯罪中均起主要作用，对于完成本案犯罪不可替代，系主犯，但被告人石浩、王林坤在主犯中的犯罪情节相对较轻，量刑时予以考虑；被告人资礼贤、资习波、高振洪在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法应当减轻处罚。其中，被告人资礼贤、高振洪参与犯罪，并提供了一定的帮助、支持行为；被告人资习波在从犯中仅有参与入股的行为，无其他具体帮助实施行为，其犯罪情节相对较轻，量刑时予以考虑。被告人王斌、石浩、资礼贤主动投案，到案后如实供述了主要犯罪事实，可认定为自首，依法可以减轻处罚，但量刑时应当考虑其投案后隐瞒了相关事实的情节。辩护人关于被告人王斌、石浩、资礼贤系自首的意见，予以采纳。被告人资习波、高振洪、王林坤、郑海伟主动投案或在接到公安机关电话通知后自行到案，并如实供述了自己的犯罪事实，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚。本案中，并无证据证实被告人王斌和郑海伟有检举、揭发他人犯罪或协助公安机关抓获其他罪犯等立功表现，故对辩护人辩称二人有立功表现的辩护意见，不予采信。被告人王斌在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销原判缓刑，把前罪和后罪所判处的刑罚，实行数罪并罚。本案中被查扣的烟叶，系非法经营所得，依法应当没收，因未随案移送，依法由扣押机关处置。根据被告人资习波的犯罪情节及悔罪表现，可以对其适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一款、第六十九条、第七十七条、第六十四条、第六十一条之规定，判决如下： 一、被告人王斌犯非法经营罪，减轻判处有期徒刑四年四个月，并处罚金30000元；撤销云南省永仁县人民法院（2017）云2327刑初28号刑事判决书中对被告人王斌犯非法经营罪判处的有期徒刑一年，缓刑一年六个月的缓刑部分；决定执行有期徒刑五年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年8月28日至2023年8月27日），并处罚金30000元（限本判决生效后一个月内缴清。前罪所判罚金15000元已缴纳）； 二、被告人石浩犯非法经营罪，减轻判处有期徒刑四年（刑期从判决执行之日计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年8月29日起至2022年8月28日止），并处罚金人民币28000元（限本判决生效后一个月内缴清）； 三、被告人王林坤犯非法经营罪，减轻判处有期徒刑三年七个月（刑期从判决执行之日计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年10月29日起至2022年5月28日止），并处罚金人民币27000元（限本判决生效后一个月内缴清）； 四、被告人资礼贤犯非法经营罪，减轻判处有期徒刑三年四个月（刑期从判决执行之日计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年8月28日起至2021年12月27日止），并处罚金人民币25000元（限本判决生效后一个月内缴清）； 五、被告人高振洪犯非法经营罪，减轻判处有期徒刑二年十个月（刑期从判决执行之日计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年10月30日起至2021年8月29日止），并处罚金人民币22000元（限本判决生效后一个月内缴清）； 六、被告人资习波犯非法经营罪，减轻判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金20000元； （缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金限在本判决生效后五日内缴清。） 七、被告人郑海伟犯非法经营罪，判处有期徒刑二年（刑期从判决执行之日计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年11月7日起至2020年11月6日止），并处罚金人民币20000元（限本判决生效后一个月内缴清）； 八、对扣押的16880公斤烤烟叶予以没收（由扣押机关处理）。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省攀枝花市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  张云林 人民陪审员  武 乐 人民陪审员  穆小红 二〇二〇年二月十日 法官 助理  刘 伟 书 记 员  钟恒轶 附法律条文： 一、《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条【主犯】组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条【从犯】在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十九条【判决宣告前一人犯数罪的并罚】判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第七十七条【缓刑的撤销及其处理】被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。 被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。 第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 二、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”： （一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的； （二）非法经营卷烟二十万支以上的； （三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。 具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”： （一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的； （二）非法经营卷烟一百万支以上的。 第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额： （一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算； （二）查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算； （三）烟丝的价格按照第（二）项规定价格计算标准的一点五倍计算； （四）卷烟辅料的价格，有品牌的，按照该品牌辅料的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烟草行业生产卷烟所需该类卷烟辅料的平均价格计算； （五）非法生产、销售、购买烟草专用机械的价格按照国务院烟草专卖行政主管部门下发的全国烟草专用机械产品指导价格目录进行计算；目录中没有该烟草专用机械的，按照省级以上烟草专卖行政主管部门出具的目录中同类烟草专用机械的平均价格计算。