宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院民事裁定书（2020）宁03民终49号上诉人（原审原告）：谢宏涛，男，1977年2月11日出生，汉族，住甘肃省兰州市城关区。委托诉讼代理人：李景良，甘肃韬合律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审被告）：红寺堡弘德骨科医院，住所地宁夏回族自治区吴忠市红寺堡区。法定代表人：陈宝忠，系该院院长。委托诉讼代理人：冯汉俊，宁夏言成律师事务所律师。特别授权代理。上诉人谢宏涛因与被上诉人红寺堡弘德骨科医院建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区吴忠市红寺堡区人民法院（2019）宁0303民初2033号民事裁定，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人谢宏涛的上诉请求:1．依法撤销宁夏回族自治区吴忠市红寺堡区人民法院（2019)宁0303民初2033号民事裁定书；2．依法改判支持上诉人一审的诉讼请求；3.所有诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.一审作出驳回起诉裁定程序违法。本案中，谢宏涛作为实际施工人，被上诉人以招商引资的名义欺骗上诉人谢宏涛对其开发的涉案工程进行垫资施工,谢宏涛与本案具有直接的利害关系，且本案被告明确，上诉人谢宏涛亦有具体的诉讼请求及确凿的证据证明本案事实，也符合红寺堡区人民法院民事诉讼受案范围及管辖范围，谢宏涛对本案享有提起诉讼的民事权利；驳回起诉是指受诉法院在对原告请求对其权益给予司法保护的起诉立案以后，发现原告的起诉不符合法定受理条件而以书面裁定的形式作出，旨在终结已经开始的民事诉讼程序的程序性裁判行为，由于《民事诉讼法》未明确规定驳回起诉的适用范围，仅在民事裁定的适用范围中予以列举，以致司法实践中对驳回起诉的运用极不统一，但驳回起诉实际上是立法所设立的对不符合法定受理条件的起诉，在立案后的一种补救措施，以纠正受诉法院对不符合受理条件的起诉作出的不当受理行为。从立法逻辑上看，驳回起诉的适用应当在立案受理后进入审判程序的初期，在进行实体审理之前进行。但本案自2019年7月10日立案后，直至2019年9月19日开庭前，一审法院均未以不符合起诉条件为由未予以驳回起诉，却在2019年9月29日开完庭对案件已经进行了实体审理程序后并告知择日宣判后，迟迟不出判决，拖延两个月之久后，做出了驳回起诉的裁定，系对驳回起诉适用范围的无限制扩张，对原告的诉权和民事诉讼程序正义构成了严重威胁，严重违背立法本意，程序违法。2.一审作出驳回起诉的裁定与案件事实不符。涉案工程无法竣工的原因系被上诉人不按进度支付工程款所导致，本案被上诉人作为涉案工程的发包方，将涉案工程承包给其挂靠的宁夏鹏胜建设工程有限责任公司，但事后又将其发包的涉案工程以内部协议的方式自已承建，又以招商引资的方式欺骗上诉人垫资施工，上诉人垫资共计600余万元后，被上诉人不按双方约定支付工程进度款，至此，上诉人才发现被上诉人所说的涉案工程系招商引资项目根本系一骗局，被上诉人开发的工程项目无法得到政府资金的支持，被上诉人系打着该幌子欺骗上诉人进行垫资施工。因此，被上诉人既是发包人，又是承建方，这一事实已被宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院（2018）宁03民终176、179号终审判决所认定，涉案工程之所以停工及未按时竣工，全系被上诉人的过错造成，但一审法院对该事实置若罔闻；涉案工程非上诉人不向被上诉人移交工程，而是被上诉人一直拖延不组织接收，因民工闹事及工程款支付纠纷，迫使上诉人停工后，上诉人多次找被上诉人欲与之协商解决问题及后续工程移交问题，但均未有任何结果，现在却将被上诉人的过错所导致的责任，要求既出资出力又没有任何过错的弱势方即上诉人承担，既与事实不符，又违背公平原则；3.一审裁定适用法律错误，本案不适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条之规定，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条是关于建设工程施工合同无效，建设工程经竣工验收不合格的处理原则，包含两层意思，一是合同无效，工程竣工验收不合格，工程款项的支付方法，二是合同无效，工程验收不合格，承包人与发包人责任的承担，不管从任何一层意思而言，一方面，该条只适用于已竣工的工程，而不适用于未竣工完成的工程，但本案工程恰恰未竣工完成，另一方面，该条适用的前提是工程质量不合格，但本案中没有证据证明涉案工程质量不合格，一审法院在两个适用前提均不满足的情况下，错误适用该条文，错误理解“程序错误”，显然与立法本意相悖；本案已完工程质量合格，被上诉人对此是没有异议的，即使现在为了拖延支付工程款而持有异议，其应当承担举证不能的不利后果；被上诉人曾于2018年6月11日将上诉人起诉至红寺堡区人民法院（案号为（2018）宁0303民初1501号），要求解除与上诉人之间的建设工程施工合同且赔偿其损失，为了证明其主张，对上诉人已完涉案工程的造价进行了鉴定，且红寺堡区人民法院于2018年11月3日委托瑞衡工程咨询有限公司对案涉已完工程造价鉴定，瑞衡工程咨询有限公司于2019年1月17日出具《红寺堡区弘德骨科医院红寺堡区养老服务中心公寓楼、活动中心项目已完工程造价司法鉴定意见书》，该意见书载明原告谢宏涛已完工程造价为5102483.58元，在该案的质证环节，被上诉人弘德医院在庭审中明确表态认可该工程造价，且其也未提出涉案工程质量存在问题，也没有要求对工程质量进行鉴定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条第一款之规定，当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明，当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。本案中，被上诉人仅仅是为了拖延时间，以主观臆断的质量不合格进行抗辩，并未提出工程质量不合格的证据，其应当承担举证不能的不利后果。根据《合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。本案中，被上诉人对其在（2018)宁0303民初1501号案件中作出的工程造价5102483.58元无异议，该事实已被生效判决所确认，被上诉人是涉案工程的最终所有人，其基于无效合同而获益的部分，应当向上诉人支付因垫资施工而产生的款项，故上诉人的诉求有事实与法律依据。最后，本案应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十条之规定，竣工验收并非是主张工程款的前置程序及法定程序，一审裁定完全适用法律错误，且《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十六条明确规定，本解释施行后尚未审结的一审、二审案件，适用本解释，因此，从新法优先与旧法原则，一审法院适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条作出驳回起诉的裁定完全系适用法律错误；此外，《诉讼费用交纳办法》第二十七条第二款明确规定，第一审人民法院裁定不予受理或者驳回起诉的，应当退还当事人已交纳的案件受理费。而一审法院作出驳回起诉的裁定后，却对上诉人已经交纳的案件受理费未予以处理，显然与该办法的规定不符。综上所述，一审法院裁定驳回谢宏涛的起诉理由无任何事实与法律依据，恳请贵院依法裁定撤销宁夏回族自治区吴忠市红寺堡区人民法院（2019）宁0303民初2033号民事裁定书，对上诉人的上诉意见予以采纳。被上诉人红寺堡弘德骨科医院辩称，一审法院定性及适用法律准确、程序合法。上诉人的上诉理由不能成立。1.上诉人认为其起诉符合立案条件，一审法院驳回起诉属于适用法律错误，其理由不能成立，将驳回起诉限定在开庭前是对法律的错误理解;2.本案关键是上诉人在工程未经验收交付之前，是否有权主张工程价款，而与什么原因导致工程无法竣工没有关系,上诉人作为施工方，对于已完工的部分，既没有组织验收，也没有对工程量及工程价款予以结算，径直主张工程价款既不符合法律规定,也不符合工程结算的实践，作为工程项目，即使没有按照合同约定全部完工，在合同不能继续履行的情况下，作为施工方及建设单位，也要对已完工部分组织验收，只有在验收合格情况下，施工方才有权主张工程价款，工程验收是主张价款的必备条件;本案中，施工方对项目的主体结构已经完工，对该部分组织验收是非常重要的一环，按照《建设工程管理条例》的相关规定，施工方对已完工的部分应提交完整的技术档案及管理资料，工程材料进场使用的实验报告，勘察设计施工监理等单位签署的质量合格文件，施工单位签署的工程质量保证书等文件，在本案中，红寺堡弘德骨科医院一再主张工程即使未完工也要进行工程验收，验收是主张工程价款的程序性条件，并不是对质量提出异议，只有在验收过程中，如果出现对工程质量的争议，方可启动工程质量鉴定程序，因此对工程项目进行验收与对工程质量有异议，是两个完全不同的概念，上诉人将质量异议与工程验收混为一谈，不符合法律规定;3.最高人民法院建设工程司法解释一明确规定，合同无效只有在工程质量验收合格的情况下，施工方才有权主张工程价款,本案中，涉案工程既没有进行工程验收，也没有将工程项目交付建设单位，上诉人无权主张工程价款;如果按照上诉人的逻辑，被上诉人将工程价款支付给上诉人，那么上诉人在合同无效的情形下，就意味着对工程质量不承担任何法律责任。综上，上诉人的上诉请求其理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。谢宏涛向一审法院的起诉请求：1.判令被告支付原告工程款3902483.58元；2.判令原告对涉案工程拍卖价款在上述工程款项内享有优先受偿权；3.判令被告以所欠工程款为基数，以人民银行同期贷款利率为标准，自2017年9月21日起算至所欠工程款全部清偿之日，利息暂计算至2019年7月2日，共计334177.25元；4.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认为，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定,建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持;第三条规定,建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。被告红寺堡弘德骨科医院与原告谢宏涛签订的《补充协议》,已经（2018）宁0303民初1501号生效法律文书确认无效,依据法律规定，原告对涉案工程进行了施工，应该先向被告交付相应的施工资料，由被告组织进行竣工验收。经竣工验收合格，原告可以要求被告支付相应的工程价款。如果竣工验收不合格，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，被告请求原告承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，原告请求支付工程价款的，不予支持。本案中原告未向被告提交竣工验收资料，导致被告不能组织竣工验收，原告即提起诉讼主张工程款，属于程序错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第三项、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第三条规定，裁定：驳回原告谢宏涛的起诉。本院二审期间，上诉人谢宏涛与被上诉人红寺堡弘德骨科医院均未提交证据。本院认为，原裁定未依照法律规定,就涉案工程是否验收合格问题行使释明权，且涉案工程现在由谁实际管理的事实没有查清，应属认定事实不清，程序错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：一、撤销宁夏回族自治区吴忠市红寺堡区人民法院（2019）宁0303民初2033号民事裁定；二、本案指令宁夏回族自治区吴忠市红寺堡区人民法院审理。本裁定为终审裁定。审判长 韩 芬审判员 艾进春审判员 何 芹 二〇二〇年二月五日书记员 张金迪附：本案引用法律条文《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条第二审人民法院查明第一审人民法院作出的不予受理裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院立案受理；查明第一审人民法院作出的驳回起诉裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院审理。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。