广东省云浮市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤53民终985号上诉人（原审被告）：东莞市南充建筑工程劳务分包有限公司。住所地：广东省东莞市。法定代表人：于家海，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈立中，广东莞恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘勇慧，广东莞恒律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：瑞华建设集团有限公司。住所地：广东省广州市。法定代表人：郑耀华，该公司总经理。委托诉讼代理人：何金兴，广东广鑫律师事务所律师。委托诉讼代理人：叶志丽，广东广鑫律师事务所律师助理。原审第三人：云浮市银河投资有限公司。住所地：广东省云浮市。法定代表人：梁丽萍，该公司董事长。委托诉讼代理人：黎石贤，广东石国律师事务所律师。上诉人东莞市南充建筑工程劳务分包有限公司（以下简称“南充劳务公司”）因与被上诉人瑞华建设集团有限公司（以下简称“瑞华建设公司”）、原审第三人云浮市银河投资有限公司（以下简称“银河投资公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省云浮市云城区人民法院（2018）粤5302民初642号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人南充劳务公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费、保全费由被上诉人负担。事实和理由：在双方当事人对维修费用均不确认的情况下，一审法院既不责令瑞华建设公司申请鉴定，也不依职权组织鉴定，仅凭主观即酌情认定南充劳务公司应承担第一册至三册载明的返修费用总额的70%，没有任何事实依据和法律依据。一审判决认定事实错误，应当依法改判。一、瑞华建设公司依据银河投资公司在（2016）粤5302民初1908号案中提交的抗辩、反诉证据向南充劳务公司主张权利，但本案一审法院自始至终没有明确银河投资公司的抗辩、反诉主张在（201X）粤5302民初XXXX号案中是否获得支持。在银河投资公司的抗辩、反诉主张不成立的情况下，瑞华建设公司的诉讼请求当然也不成立。二、据了解，银河投资公司在（201X）粤5302民初XXXX号案中要求瑞华建设公司承担返修费用100多万元，瑞华建设公司不予认可，而两级法院的判决也没有支持银河投资公司的诉讼请求。瑞华建设公司在本案中的诉讼请求就是银河投资公司向其主张的费用，若真实发生，也是银河投资公司支付了维修费用而要求瑞华建设公司承担，瑞华建设公司承担后才可向南充劳务公司主张权利，而根据已生效的判决，瑞华建设公司根本没有承担该责任，其权利根本不存在。南充劳务公司的代理人在一审代理词中也表明了该观点，应依法驳回起诉。三、即使在本案一审诉讼中，瑞华建设公司对银河投资公司提交的第一至三册《返修费用确认资料》予以确认，也不能把这一责任转嫁给南充劳务公司。其真实性、关联性不能确认，事实上是否发生存在巨大争议。同时，南充劳务公司在一审中根据法院的要求对《返修费用确认资料》第一至三册进行了书面甄别，多数项目并不属于南充劳务公司的施工范围。四、即使瑞华建设公司为了诉讼在本案一审中对银河投资公司提交的第一至三册《返修费用确认资料》予以确认，也不能证明维修费的真实数据。建设工程是专业性很强的项目，维修、返修在事后确认其成本、费用更是需要专业、专家计算确认，瑞华建设公司无理诉讼，又不申请鉴定，应当认定为举证不能，应当依法驳回其诉讼请求。一审判决主观臆断，擅自作出南充劳务公司承担70%责任没有依据。瑞华建设公司提出的许多项目不是南充劳务公司施工的项目，应予以剔除，该些返修项目是否真实发生存在重大争议，维修的费用是多少，怎样支付均没有明确。更多的项目根本不是南充劳务公司施工，一审判决擅自按70%的责任划分。综上，一审判决认定事实错误，应当予以纠正，特此提起上诉，请二审法院查明事实，依法改判，驳回瑞华建设公司的全部诉讼请求。被上诉人瑞华建设公司辩称：南充劳务公司的上诉请求没有事实和法律依据，应依法驳回。瑞华建设公司一审期间起诉的维修费用只是由瑞华建设公司和银河投资公司确定暂时的维修费用，还有部分日后双方确认或经司法程序，后瑞华建设公司再另行向南充劳务公司追诉。原审第三人银河投资公司述称：南充劳务公司上诉的事实和理由不符合事实。本案的维修费其中大部分属于劳务部分，一审期间已向法院提交十一册的返修费用确认资料，对于瑞华建设公司未确认的部分应进行判决。瑞华建设公司未确认部分是四至九册，第十册是汇总，第十一册是现场图。瑞华建设公司向一审法院起诉请求：一、判令南充劳务公司立即支付返修费用2635696.1元给瑞华建设公司；二、本案诉讼费用由南充劳务公司承担。一审法院认定事实：2013年11月18日，南充劳务公司瑞华建设公司XXXX花园项目部（甲方）作为建筑发包单位，与瑞华建设公司（乙方）作为劳务分包班组，签订了《XXXX花园项目土建工程劳务分包合同》，约定瑞华建设公司承包云浮市XX镇XX村XXXX花园建设项目的施工。《XXXX花园项目土建工程劳务分包合同》对双方的权利义务进行了详细约定。其中，合同第四条约定，以广东XXXX设计院有限公司的XXXX花园施工图（建施、结施）为基础的前提下，乙方负责XXXX花园建设项目的施工，除甲方分包项目及承担费用外，从基础土方清理20cm厚以内施工开始按设计图纸完成除合同约定不包含的内容外的所有项目达到竣工验收并验收合格直至质保期内相关维修等均属乙方承包范围，双方就甲乙方具体分包工程及费用承担作了详细约定。第五条第1款约定合同全劳务承保包干综合单价按建筑面积455元/方（不含税），暂定一期总价为3900万元，暂定二期总价为1590万元，结算按本工程实际建筑面积进行计算。第六条约定了工程款的支付条件和方式。第九条第1款约定，确保甲方承包的工程达到云浮市质检部门验收合格工程，竣工验收质量标准:云浮市合格工程；第2款约定，乙方的施工质量以现行的国家施工规范和建筑安装工程质量检查评定标准及设计图纸、施工说明、设计变更、图纸会审、施工组织设计及方案、技术交底等技术文件为依据，乙方所施工的分部分项工程确保一次交验合格，并达到总体质量评定为合格工程，合格等级为优良；第3款约定，工程质量不符合设计要求和双方约定的标准，甲方可要求乙方停工和返工，停工和拆除、返工费用由乙方承担并承担甲方的材料费。瑞华建设公司向一审法院提交由银河投资公司制作的共十一册《返修费用确认资料》，据此主张的返修费用为2635696.1元。上述费用分两部分计算得出的，其中第一册、第二册、第三册《返修费用确认资料》的金额分别为4万元、275843元、506363元，瑞华建设公司质证时予以确认。第二部分四至十一册是瑞华建设公司不予认可，且其对第二部分的金额的具体计算方式亦不清楚。南充劳务公司认为《返修费用确认资料》中许多返修项目与南充劳务公司无关，其庭后提交了《非南充劳务公司施工项目说明》。银河投资公司则表示返修项目中的大部分属于南充劳务公司的施工责任。另查明，根据瑞华建设公司的诉讼保全申请，一审法院于2018年6月26日作出（2018）粤5302民初642号民事裁定书，对南充劳务公司在（201X）粤53民终XXX号案中存在一审法院银行账户的执行款项在2635696.1元范围内予以冻结，冻结期限为一年。其后，南充劳务公司对该裁定书向一审法院提出复议，申请撤销该冻结裁定，一审法院经审查后于2018年8月30日作出（2018）粤5302民初642号之一民事裁定书，裁定：一、对南充劳务公司在（201X）粤5302民初XXXX号案中应收未收的债权在2635696.1元范围内予以冻结，冻结期限为一年；二、撤销（2018）粤5302民初642号民事裁定。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。瑞华建设公司、南充劳务公司双方签订的《XXXX花园项目土建工程劳务分包合同》，是双方真实的意思表示，内容没有违反法律强制性规定，是有效合同，一审法院予以确认。根据瑞华建设公司提供的《XXXX花园工程确认书》（QX-XXX、QX-XXX），银河投资公司提供的《返修费用确认资料》第一至三册（瑞华建设公司对第四至十一册不予确认，一审法院不作为本案证据采纳），一审法院经审查后，确认案涉工程存在质量问题，确需返修。关于南充劳务公司应否支付返修费用给瑞华建设公司的问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十一条“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。……”规定以及《XXXX花园项目土建工程劳务分包合同》第九条第3款“工程质量不符合设计要求和双方约定的标准，甲方可要求乙方停工和返工，停工和拆除、返工费用由乙方承担并承担甲方的材料费”约定，南充劳务公司对案涉工程存在的质量问题负有返修义务，返修的人工及材料费用应由南充劳务公司负担，目前案涉工程已完成了返修，瑞华建设公司瑞华建设请求南充劳务公司支付返修费用，一审法院予以支持。关于南充劳务公司应负担的具体返修费用数额问题。瑞华建设公司主张的返修费用为2635696.1元，瑞华建设公司认为是分两部分计算得出的，第一部分是根据第三人提交的《返修费用确认资料》（第一册、第二册、第三册）的金额计算，第二部分是根据《返修费用确认资料》（第四册）以及银河投资公司制作的意见表中的金额计算，但瑞华建设公司并未对第二部分的证据材料进行确认，且瑞华建设公司对第二部分的金额的具体计算方式亦不清楚，瑞华建设公司主张的返修费用金额计算方式含糊不清，缺乏理据，一审法院不予认可。由于瑞华建设公司仅认可银河投资公司制作的第一至三册《返修费用确认资料》，对其余第四至十一册不予确认，一审法院仅支持瑞华建设公司主张第一至三册《返修费用确认资料》款项范围内的返修费用，且南充劳务公司负担的具体返修费用应以其原承包的工程范围为限，由于双方对南充劳务公司应负担返修费用数额未能达成一致意见，银河投资公司亦表示返修项目大部分系南充劳务公司承包，各方当事人也未对须返修工程申请鉴定，一审法院根据诉辩双方及银河投资公司的意见以及双方提交的证据，酌情认定南充劳务公司应承担的返修费用为第一至三册《返修费用确认资料》载明的返修费用总额的70%，即575544.2元[（4万元+275843元+506363元）×70%]。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，一审法院判决：一、东莞市南充建筑工程劳务分包有限公司于判决发生法律效力之日起十日内支付工程返修费用575544.2元给瑞华建设集团有限公司；二、驳回瑞华建设集团有限公司其他诉讼请求。案件受理费27886元（该款瑞华建设集团有限公司已预交），由东莞市南充建筑工程劳务分包有限公司负担5654元，瑞华建设集团有限公司负担22232元；诉讼保全费用5000元（该款已预交），由东莞市南充建筑工程劳务分包有限公司负担1014元，瑞华建设集团有限公司负担3986元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。上诉人南充劳务公司提交了云浮市云城区人民法院（201X）粤5302民初XXXX号民事判决书，拟证明在瑞华建设公司与银河投资公司之间的建设施工合同纠纷一案中，银河投资公司曾就维修费向瑞华建设公司提出反诉，后在该案审理过程中变更诉讼请求，显示银河投资公司在该案中放弃该项诉讼请求，说明瑞华建设公司起诉要求南充劳务公司承担维修费用没有依据。因三方当事人之间的多个诉讼中至今瑞华建设公司均没有向银河投资公司承担维修费用，而本案的一审判决突破了合同的相对性，瑞华建设公司在没有承担应当承担责任的情况下要求南充劳务公司承担维修费用没有事实依据。被上诉人瑞华建设公司、银河投资公司没有提交新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院查明的案件事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。另查明，瑞华建设公司与银河投资公司建设施工合同纠纷一案[案号：（201X）粤5302民初XXX号]中，银河投资公司曾就维修费向瑞华建设公司提出反诉，请求判令瑞华建设公司支付返修费用1208637元，后在该案审理过程中放弃该项诉讼请求。瑞华建设公司与银河投资公司在本案二审庭审中确认，双方关于涉案工程的维修费问题至今未能达成一致意见。又查明，银河投资公司在二审期间确认，涉案工程的返修部分由银河投资公司另外聘请施工队完成。银河投资公司制作的十一册《返修费用确认资料》中，第一至三册的人工费、材料费没有加以区分，但由瑞华建设公司盖章确认，第四至九册由施工人员签字和物业公司见证，第十册是汇总，第十一册是现场图。再查明，涉案工程于2016年11月25日完成竣工验收备案。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。综合各方当事人的诉辩意见，本案在二审程序中的争议焦点为：涉案XXXX花园工程是否存在返修项目？上诉人南充劳务公司应否支付维修费用给瑞华公司？瑞华建设公司认为返修工程由银河投资公司另外自行聘请施工队进行，所提交的十一册《返修费用确认资料》由银河投资公司单方制作，南充劳务公司对其真实性均不予确认。瑞华建设公司未能提供其他有效证据证明涉案工程存在返修项目及具体返修费用金额，应承担举证不能的不利后果。瑞华建设公司提交的十一册《返修费用确认资料》是银河投资公司在云浮市云城区人民法院（201X）粤5302民初XXXX号案提交的，银河投资公司在该案中反诉请求瑞华建设公司支付返修费用，后银河投资公司放弃了该项反诉请求。银河投资公司认为其在上述案件中变更反诉请求是因其与瑞华建设公司的合同约定返修费用在工程质保金中抵扣，而质保金的返还期限未届满。涉案工程于2016年11月25日完成竣工验收，主体工程两年的保修期至今已经届满，但瑞华建设公司与银河投资公司对于工程返修费问题仍未能达成一致意见。由此可见，涉案工程即使需要返修，但瑞华建设公司仍未向发包人银河投资公司支付返修费用，瑞华建设公司并未发生返修费用的损失。瑞华建设公司起诉请求南充劳务公司支付返修费的证据不足，本院不予支持。一审法院以瑞华建设公司、银河投资公司双方确认的《返修费用确认资料》第一至三册载明的返修费用金额，再酌情按上述金额的70%来认定南充劳务公司承担返修费用575544.2元，缺乏事实和法律依据，本院予以纠正。综上所述，上诉人南充劳务公司的上诉请求成立，本院予以支持。一审判决认定事实不清，适用法律不当，实体处理不当，应予撤销。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销云浮市云城区人民法院（2018）粤5302民初642号民事判决；二、驳回瑞华建设集团有限公司的诉讼请求。一审案件受理费27886元，诉讼保全费5000元，二审案件受理费9555元，均由被上诉人瑞华建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  罗晓红审判员  陈 阳审判员  尹 蕾二〇二〇年二月二十八日书记员  范欣健附相关法律法规条文：《中华人民共和国合同法》第八条【依合同履行义务原则】依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第六十条【严格履行与诚实信用】当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条【二审裁判】第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。