北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2019）京行终9599号上诉人（原审原告）：石药控股集团有限公司，住所地河北省石家庄市。法定代表人：蔡东晨，董事长。委托诉讼代理人：杜晓梅，北京市华泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：石万军，北京市华泰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：许建明，国家知识产权局审查员。原审第三人：盘锦阳光大药房医药连锁有限公司，住所地辽宁省盘锦市。法定代表人：恼铁龙，董事长兼总经理。上诉人石药控股集团有限公司（简称石药公司）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2019）京73行初3445号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月21日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院审理查明：一、诉争商标1．注册人：盘锦阳光大药房医药连锁有限公司（简称盘锦公司）。2．注册号：12485660。3．申请日期：2013年4月25日。4．专用期限至：2025年10月27日。5．核定使用商品（第30类，类似群3004-3005；3006-3007；3009-3012）：面包干；糕点；大米花；豆粉；谷粉制食品；食品用糖蜜；蜂胶；龟苓膏；南糖；巧克力（截止）。二、引证商标（一）引证商标一1．注册人：石药公司。2．注册号：3875856。3．申请日期：2004年1月5日。4．专用期限至：2025年11月27日。5．核定使用商品（第30类，类似群3003；3005；3018）：非医用营养片；非医用营养颗粒；非医用营养粉；非医用营养液；非医用营养胶囊；非医用营养膏；非医用营养丸；食用葡萄糖；食用芳香剂（截止）。（二）引证商标二1．注册人：石药公司。2．注册号：7965391。3．申请日期：2010年1月4日。4．专用期限至：2021年1月27日。5．核定使用商品（第30类，类似群3001；3003-3005）：非医用营养片；非医用营养颗粒；非医用营养粉；非医用营养液；非医用营养膏；非医用营养胶囊；非医用营养丸；食用葡萄糖；咖啡；非医用口香糖（截止）。三、被诉裁定：商评字[2019]第8812号《关于第12485660号“石药中诺及图”商标无效宣告请求裁定书》。被诉裁定作出时间：2019年1月10日。原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）以诉争商标的注册未违反2013年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第三十条、第三十二条、第十条第一款第八项之规定为由作出被诉裁定，裁定：诉争商标予以维持。四、其他事实在行政阶段，石药公司提交了以下主要证据：1．主体资格证明以及引证商标档案；2．石药公司及其商标所获荣誉证明；3．石药公司广告宣传、销售合同及票据、产品照片等。北京知识产权法院认为，诉争商标的注册未违反2013年商标法第九条、第三十条、第三十二条的规定。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回石药公司的诉讼请求。石药公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉裁定，责令国家知识产权局重新作出裁定，其主要上诉理由为：一、诉争商标与各引证商标分别构成使用在类似商品上的近似商标；二、诉争商标的注册侵犯石药公司的在先商号权益；三、引证商标曾被认定为驰名商标，石药公司子公司石药集团中诺药业（石家庄）有限公司（简称石药集团中诺公司）的案外商标“中诺”也曾被认定为“河北省著名商标”，诉争商标中文部分系“抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”；四、盘锦公司摹仿抢注诉争商标，除在涉案的30类商品上外，还在第10类商品上注册与各引证商标相似的商标，扰乱了市场秩序，致使消费者混淆误认；五、诉争商标的注册违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》的立法本源及《中华人民共和国民法通则》的诚实信用原则。国家知识产权局、盘锦公司服从原审判决。本院经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有诉争商标和各引证商标档案、相关证据材料、被诉裁定及当事人陈述等在案佐证，本院对此予以确认。根据行政阶段及原审诉讼阶段的证据可知，石药公司于1998年3月31日成立，经营范围包括“化学药品及中间体生物药品、医药制剂、保健品、药用包装材料销售，销售中试产品；医药技术开发、研制医药新工艺、新材料、新技术、新产品；进行制药技术咨询及转让；医药中间体及其他化工产品批发和零售”等。2010年至2019年，石药公司先后获得河北省的重点关注单位、出口基地企业、环境保护优秀企业、AAA信用等级企业、百强企业、医药工业十强企业等荣誉称号，以及中国医药保健品进出口商会授予的“西成药出口五强企业”等荣誉称号。2015年12月，石药公司使用在人用药、医用制剂、医用营养饮料商品上的“石药”商标被认定为河北省著名商标。石药集团中诺公司系石药公司的控股子公司，成立于1997年12月12日。盘锦公司于2004年5月21日成立，经营范围包括“中成药、中药饮片、化学药制剂、抗生素制剂、生化药品、精神药品第二类制剂、生物制品（除疫苗）、药用辅料、食品、保健用品”等。另查，原国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。上述事实有当事人提交的相关证据材料及相关文件在案佐证。本院认为：根据各方当事人的诉辩主张，本案二审的争议焦点在于：诉争商标的注册是否违反2013年商标法第三十条、第三十二条的规定。2013年商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”商标近似是指商标的文字字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源存在某种特定联系。判断商品是否类似，应当考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或者具有较大的关联性，是否容易使相关公众认为商品是同一主体提供的，或者其提供者之间存在特定联系。《类似商品和服务区分表》（简称区分表）可以作为判断类似商品的参考。本案中，诉争商标的汉字部分完整包含各引证商标的汉字“石药”，故与各引证商标分别构成近似商标。诉争商标核定使用商品“食品用糖蜜；蜂胶；龟苓膏”与各引证商标核定使用商品“非医用营养片；非医用营养颗粒；非医用营养粉；非医用营养液；非医用营养胶囊；非医用营养膏；非医用营养丸”均属于区分表中第30类的3005类似群，诉争商标核定使用商品“南糖”与引证商标二核定使用商品“非医用口香糖”均属于区分表中第30类的3004类似群，且区分表均无特别注明上述各类似群中商品之间不类似，故诉争商标在核定使用的“食品用糖蜜；蜂胶；龟苓膏；南糖”商品上与各引证商标构成使用在类似商品上的近似商标。原审判决及被诉裁定对此认定有误，本院予以纠正。石药公司的相关上诉理由成立，本院予以支持。诉争商标在核定使用“食品用糖蜜；蜂胶；龟苓膏；南糖”商品以外的其余商品与各引证商标的核定商品既不属于《类似商品和服务区分表》中同一类似群，亦在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面均存在较大区别，即使考虑各引证商标的知名度、商标的近似程度以及其他因素，亦不足以认定上述商品构成同一种或类似商品。原审判决及被诉裁定对此认定正确，本院予以确认。石药公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。2013年商标法第三十二条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十一条规定：“当事人主张的字号具有一定的市场知名度，他人未经许可申请注册与该字号相同或者近似的商标，容易导致相关公众对商品来源产生混淆，当事人以此主张构成在先权益的，人民法院予以支持。”2013年商标法第三十二条所述的“在先权利”，包括权利人基于其企业名称或字号而享有的商号权益。在先商号的所有人或者利害关系人基于2013年商标法第三十二条要求对在先商号保护的前提，即在于诉争商标的使用容易使相关公众产生混淆，误认为该商标所标示的商品或服务来源于在先商号的所有人或者利害关系人，或者与该商号的所有人或者利害关系人之间具有特定联系，进而损害在先商号所有人或者利害关系人的合法利益。由于商号权益是基于企业名称而产生的反不正当竞争法层面的权益。根据上述规定可知，诉争商标与他人在先使用的商号并存将容易导致相关公众混淆，既是基于反不正当竞争法认定构成擅自使用他人企业名称的不正当竞争行为的必要条件，也是判断诉争商标是否违反商标法第三十二条“损害他人现有的在先权利”的衡量标准。对于是否导致相关公众混淆的判断，应当从在先商号的市场知名度、诉争商标与该商号是否相同或者近似、所使用商品或服务的关联程度、诉争商标申请人是否具有主观恶意等方面综合予以考量。本案中，虽然石药公司的“石药”商号早在诉争商标申请日之前已经持续宣传使用，但是石药公司提交的在案证据不足以证明在诉争商标申请日之前，使用“石药”商号在诉争商标核定使用的商品上进行过实际生产销售行为，并具有一定市场知名度，因此在诉争商标核定使用的商品上并不产生在先商号权益，故诉争商标的注册未违反2013年商标法第三十二条的规定。原审判决及被诉裁定对此认定正确，本院予以确认。石药公司的相关上诉理由不具有事实及法律依据不能成立，本院不予支持。石药公司的其他上诉理由，并非其对本案提起无效宣告请求时的申请理由以及被诉裁定和原审判决的审理范围，本院对此不予评述。综上所述，原审判决及被诉裁定认定事实部分不清，适用法律有误，依法予以撤销。石药公司的上诉请求及主要上诉理由，具有事实和法律依据，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、第三款之规定，判决如下：一、撤销北京知识产权法院（2019）京73行初3445号行政判决书；二、撤销原国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2019]第8812号《关于第12485660号“石药中诺及图”商标无效宣告请求裁定书》；三、国家知识产权局就石药控股集团有限公司针对第12485660号“石药中诺及图”商标提出的无效宣告请求重新作出裁定。一、二审案件受理费各一百元，均由国家知识产权局负担（均于本判决生效后七日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 孔庆兵审 判 员 刘 岭审 判 员 吴 斌二〇二〇年二月二十一日法官助理 黄 涛书 记 员 刘 妍