浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙民再3号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：巨化集团有限公司（原名巨化集团公司）。住所地：浙江省杭州市江干区泛海国际中心2幢1801、1802、1901、1902、2001、2001室。法定代表人：胡仲明，董事长。委托诉讼代理人：李艳红，浙江博方律师事务所律师。再审申请人（一审被告、二审上诉人）：兴业银行股份有限公司杭州分行。营业场所：浙江省杭州市庆春路40号。负责人：张旻，行长。委托诉讼代理人：卢彤彤，浙江海浩律师事务所律师；委托诉讼代理人：**宇，北京中伦（杭州）律师事务所律师。一审被告、二审被上诉人：浙江鼎龙实业有限公司。住所地：浙江省杭州市拱墅区白马公寓7幢4号。法定代表人：陈杭，执行董事。一审被告、二审被上诉人：上海上景实业有限公司。住所地：上海市浦东新区莲振路298号3号楼317室。法定代表人：连宁。一审被告、二审被上诉人：朱丽琳，女，1962年12月28日出生，汉族，住浙江省杭州市西湖区。一审被告、二审被上诉人：连江，男，1963年1月7日出生，汉族，住浙江省杭州市西湖区。再审申请人巨化集团有限公司（以下简称巨化公司）为与再审申请人兴业银行股份有限公司杭州分行（以下简称兴业银行杭州分行）、一审被告浙江鼎龙实业有限公司（以下简称鼎龙公司）、上海上景实业有限公司（以下简称上景公司）、连江、朱丽琳委托贷款合同纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院（2018）浙01民终6148号民事判决，向本院申请再审。本院经审查于2019年10月12日作出（2019）浙民申1592号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭进行了审理。在召集当事人调查质证时，巨化公司和兴业银行杭州分行双方均同意不开庭审理。本案现已审理终结。兴业银行杭州分行申请再审称：（一）二审判决下来后，出现一个新事实、新证据，该证据足以推翻二审判决。兴业银行杭州分行在一审期间提供的证据7、8、9证实：2012年7月27日兴业银行杭州分行函告巨化公司及时签署三方补充协议、追加第三人杭州富新反光材料有限公司（以下简称富新公司）位于杭州市西湖区的房地产为案涉委托贷款提供余值抵押（二抵），巨化公司于2012年8月1日回函不同意余值抵押。宁波银行杭州分行于2012年9月21日办理上述房地产余值抵押（二抵），二抵最高额抵押债权为4100万元，一抵最高额抵押债权为7260万元，一审、二审对该组证据真实性予以认可。二审判决后，出现新事实：2019年1月18日，上述房地产经淘宝网进行司法拍卖，拍卖成交价为1.51亿元，鉴于一抵最高抵押债权7260万元，故二抵最高抵押债权4100万元全额得到清偿。故兴业银行杭州分行认为，因巨化公司不同意追加上述房产余值抵押（二抵），导致案涉委托贷款项下本可以追回债权本金4100万元及相应利息损失，该扩大损失应由巨化公司自行承担，即赔偿损失范围应扣除4100万元本金及相应利息，鉴于案涉委托贷款本金为3500万元，故案涉委托贷款并无损失，要求兴业银行杭州分行承担损失赔偿责任不成立。（二）一审、二审法律认定错误。1、鉴于案涉委托贷款未能清偿是因巨化公司自身过错及其与鼎龙公司恶意串通所致，应由巨化公司自行承担全部的责任，兴业银行杭州分行无需承担赔偿责任。理由如下：首先，案涉委托贷款所涉抵押权不存在系连宁伪造《房屋他项权证》的犯罪行为所致，与再审申请人是否履行受托人的审慎义务并无直接的关联性，巨化公司应向连宁追偿。其次，案涉委托贷款未能清偿是因巨化公司自身过错及其与鼎龙公司恶意串通所致，应由巨化公司自行承担全部的责任。理由如下：一审、二审判决已认定：涉案委托借款系指定委贷，即借款对象、担保方式、担保物等均有巨化公司选择并予以审核确定。鉴于巨化公司未对借款人及保证人经营能力、偿债能力及抵押物进行审核，明知涉案抵押物已抵押给杭州联合农村合作银行三墩支行且无余值、明知借款人无偿债能力，即明知案涉委托贷款实际无法收回情况下，为解决其公司4100万元坏账，通过再审申请人平台向借款人鼎龙公司发放案涉委托贷款（即通过走账形式），最终将风险转嫁给再审申请人，其行为违反诚信、公平原则。故涉案委托贷款如存在损失也是巨化公司自身过错及其与鼎龙公司恶意串通所致，应由其自行承担全部责任，兴业银行杭州分行无需承担赔偿责任。2、退一步讲，若兴业银行杭州分行需承担赔偿责任的话，则赔偿责任应限定在以下范围内：（1）赔偿责任应限定在委托贷款本金损失范围内。（2）若判利息损失作为赔偿范围的话，应限定在以委托贷款合同约定7%的利率计算利息损失。（3）本案因抵押权未设立而引发诉讼，故赔偿责任范围应限定在抵押物实际处置的价值范围内，但不得高于抵押物评估价值。（4）因巨化公司不同意追加余值抵押，导致案涉委托贷款项下可以追回债权本金4100万元及相应利息的损失，该扩大损失应由巨化公司自行承担，即赔偿损失范围应扣除4100万元本金及相应利息。3、若再审法院判兴业银行杭州分行承担赔偿责任的话，兴业银行杭州分行对贷款本金损失承担的比例不应超过10%。一审、二审判决兴业银行杭州分行承担损失赔偿比例过高。一审、二审判决认定巨化公司在确定借款人和审查抵押物方面未能尽到审慎的注意义务，应当承担主要责任；而兴业银行杭州分行作为贷款人，未能及时发现抵押人签名不真实、抵押物状态与他项权证信息不一致，以致未有效阻却抵押合同无法成立的后果发生，应承担一定的赔偿责任。从责任角度来看，兴业银行杭州分行的责任是轻微的，一审、二审法院判决损失赔偿责任比例30%明显过高，兴业银行杭州分行对贷款本金损失承担的比例不应超过10%。（三）一审、二审法院判决兴业银行杭州分行承担了一般保证人的补充担保责任，而不是赔偿责任，故存在适用法律错误。请求：1、撤销杭州市中级人民法院（2018）浙01民终6148号民事判决书第四项及杭州市下城区人民法院（2016）浙0103民初4051号判决书第五项；2、依法驳回巨化公司对兴业银行杭州分行的诉讼请求；3、诉讼费由对方当事人承担。巨化公司辩称：坚持一、二审陈述的意见及再审申请书的意见。本院对兴业银行杭州分行申请再审予以立案审查后，巨化公司也向本院申请再审。巨化公司申请再审称：（一）二审判决对巨化公司与兴业银行杭州分行之间的法律关系未予认定，未明确适用《合同法》第四百零六条，在适用法律上确有错误。根据本案《委托借款合同》的约定，巨化公司提供资金并确定借款对象、用途、金额、期限、利率等，兴业银行杭州分行接受委托并以贷款人名义发放借款，由兴业银行杭州分行以债权人名义签署《最高额保证合同》、以抵押权人的名义签署《最高额抵押合同》，并由兴业银行杭州分行协助收回借款。依据上述合同的约定，以及本案实际情况，巨化公司与兴业银行杭州分行之间的法律关系为委托合同关系。二审判决对巨化公司与兴业银行杭州分行之间的法律关系未予分析认定，对认定并判决兴业银行杭州分行应就巨化公司的损失承担何种责任以及承担多少责任等关键问题缺乏法律依据。故而，二审判决在适用法律上存在明确错误。（二）二审判决认定巨化公司在确定借款人和审查抵押物方面未能尽到审慎的注意义务，缺乏证据证明，且与事实不符。1、对于“借款人的确定”。本案借款人鼎龙公司2009年时并非无力偿债，且有正常的商业活动，包括房地产项目开发，巨化公司借款给鼎龙公司符合正常的商业逻辑，并不能以借款人最终未能偿债，就简单粗暴地认定巨化公司在选定借款人上存在过错。如果巨化公司选定了完全不合理的借款人，而且没有任何担保措施，这样的情况下，巨化公司在选定借款人上就存在过错，但本案的事实情况并非如此。巨化公司虽选定了借款人，同时还要求了保证担保和抵押担保，如果没有这些担保措施，巨化公司也不可能借款给鼎龙公司，这一点从巨化公司作为国有企业的性质来看是显而易见。而且，本案巨化公司的损失，本质上是因为抵押权不成立而遭受的损失。因此，二审判决认定巨化公司在“借款人的确定”上存在过错，并无证据证明，且与事实不符。2、在“审查抵押物”这一方面。从本案的《委托贷款合同》来看，委托贷款是有偿的，兴业银行杭州分行作为抵押权人有义务签署真实有效的抵押合同，也有义务办理合法有效的抵押登记。也就是说，在本案中，确保抵押合同有效、抵押登记有效的责任方是兴业银行杭州分行，而非巨化公司。如果最终抵押合同虚假、抵押登记虚假，那么就是兴业银行杭州分行的责任和单方面的过错。巨化公司信赖兴业银行杭州分行履行委托事项，信赖其签署的抵押合同会是有效的，信赖其办理的房产抵押登记会是有效的，而且也没有必要对兴业银行杭州分行完成的工作再做进一步的核查。巨化公司审查了抵押物的价值，而且抵押物的所有权人也审查确实为连江和朱丽琳所有，并要求设定第一顺序的抵押（本案《委托贷款合同》、《最高额抵押合同》、他项权证等证据都显示巨化公司要求的是第一顺序的抵押，且兴业银行杭州分行对此亦是明知的）。在巨化公司已经做了这些审查后，二审判决仍然认定巨化公司在审查抵押物方面未能尽到审慎的注意义务，明显与事实不符，且无证据证明。（三）二审判决片面理解《委托借款合同》的约定，并错误适用合同约定，在适用法律上存在错误。本案《委托借款合同》第九条第九款约定“贷款人（即兴业银行杭州分行）不承担本委托借款风险，委托人、借款人之间的任何纠纷均与贷款人无关”，《委托借款合同》实际上包含两个法律关系，即巨化公司与兴业银行杭州分行之间的委托合同关系、巨化公司与借款人之间的借款合同关系。故本处约定明显应为兴业银行杭州分行不承担借款合同法律关系中的风险，而不应理解为兴业银行杭州分行不承担委托合同法律关系中的风险。《委托借款合同》第十条第三款明确约定“如贷款人（即兴业银行杭州分行）违反本合同的约定，则贷款人应当依法赔偿委托人或借款人经济损失”，明确约定了兴业银行杭州分行违约应向巨化公司承担赔偿责任，此约定实为委托合同关系中的具体约定内容。另外，《合同法》第四百零六条以法律形式规范了受托人的赔偿责任。（四）二审判决仅列举了兴业银行杭州分行存在的过错，但未按事实认定兴业银行杭州分行的过错对巨化公司损失所产生的作用，仅认定兴业银行杭州分行承担30%的赔偿责任，二审在行使自由裁量权上存在适用法律错误的情形。1、兴业银行杭州分行存在三方面的过错：（1）兴业银行杭州分行没有执行涉案抵押合同的面签手续，发生抵押合同非真实产权人签署的重大不利结果；（2）兴业银行杭州分行没有亲自办理涉案抵押房产的抵押登记手续，让连宁伪造他项权证轻易得逞；（3）兴业银行杭州分行轻信借款人提供的虚假抵押他项权证，疏于核查涉案房产抵押登记信息，错误的认定贷款条件已成就并通知巨化公司放款。兴业银行杭州分行上述三方面的过错，都是完全可以避免的，无论哪一个过错不发生，巨化公司都不会放款，也就不会产生损失。而且兴业银行杭州分行的这三个过错，都不是第三方原因造成的，也不是兴业银行杭州分行履行不能所致，而仅仅是兴业银行杭州分行不主动履行约定义务所造成的。兴业银行杭州分行的过错程度：将二审判决书所认定的巨化公司的两项过错，与兴业银行杭州分行的三方面过错相比较，显而易见的是，兴业银行杭州分行的过错程度更严重，而且兴业银行杭州分行的过错是造成巨化公司损失的直接原因。而且，二审判决书所认定的巨化公司的两项过错，如前所述，并不能认定为巨化公司的过错。双方委托合同法律关系中，不存在委托方巨化公司的过错，而仅存在受托方兴业银行杭州分行的过错，故而，兴业银行杭州分行应对巨化公司的损失承担全部赔偿责任。二审判决滥用自由裁量权，淡化兴业银行杭州分行的严重过错，仅判决兴业银行杭州分行承担30%赔偿责任，在适用法律上存在明显的错误。请求：1、撤销杭州市中级人民法院（2018）浙01民终6148号民事判决书第四项判决，并依法改判兴业银行杭州分行对鼎龙公司、上景公司上述第一、二项债务未能清偿的部分承担全部赔偿责任；2、诉讼费由对方当事人承担。兴业银行杭州分行辩称：坚持一、二审陈述的意见及再审申请书的意见。巨化公司向一审法院起诉请求：1、判令鼎龙公司向巨化公司偿付委托借款本息及损失合计56165542.47元（暂计至2015年6月30日，具体计算清单详见附件，2015年7月1日起至实际偿付之日按10.5%每年增加）；2、判令上景公司对第一项诉讼请求之债务承担连带清偿责任；3、判令连江、朱丽琳对第一项诉讼请求之债务承担连带赔偿责任；4、判令兴业银行杭州分行对鼎龙公司就第一项诉讼请求未清偿债务部分承担赔偿责任；5、判令本案诉讼费用由对方承担。一审法院认定事实：2009年5月27日，巨化公司（委托人）、兴业银行杭州分行（贷款人）与鼎龙公司（借款人）签订《委托贷款合同》一份，约定：“委托借款”系指由委托人提供资金，由贷款人根据委托人确定的借款对象、用途、金额、期限、利率等代为发放并协助收回的借款；贷款人只收取手续费，不承担借款风险；本委托借款金额为3500万元，用于相关项目的投资与开发；借款期限自2009年5月27日至2011年11月27日；利率为固定利率，年利率为7%，按年付息，每年末的20日为结息日，借款人应按年向贷款人支付借款利息，在借款到期日结清其余利息；如借款人未按本合同约定的用途使用借款，或者，借款人未按期还款且又未就展期事宜与贷款人达成协议（即构成借款逾期），贷款人有权对被挪用的借款或逾期的借款按照本合同约定的罚息利率计收罚息。对不能按时支付的利息，贷款人有权按本合同约定的罚息利率计收复利；罚息利率为借款利率上浮50%；贷款人按借款金额的0.3‰计收手续费；担保包括编号5的《最高额保证合同》，担保方式为保证，担保人为上景公司，编号7-10的《最高额抵押合同》，担保方式为抵押，抵押担保人为连江、朱丽琳；委托人、借款人应按贷款人要求提供真实的文件、报表、凭证等资料；贷款人不承担本委托借款风险，委托人、借款人之间的任何纠纷均与贷款人无关；除立约各方另有约定外，委托人、借款人不得要求贷款人承担其他义务与风险；如贷款人违反本合同的约定，则贷款人应当依法赔偿委托人或借款人经济损失；等。同日，兴业银行杭州分行与上景公司订立《最高额保证合同》一份，约定上景公司为鼎龙公司的上述债务承担连带责任保证，保证额度有效期自2009年5月27日至2011年11月27日，保证期间2年，保证范围包括本金、利息（含罚息、复利）、违约金、损害赔偿金、债权人实现债权的费用等。鼎龙公司还提供四份《最高额抵押担保合同》，编号分别为兴银湖滨支行抵字第（2009）7-10号，载明的抵押人分别为连江、朱丽琳二人。同时，鼎龙公司实际控制人连宁、法定代表人陈杭为获得委托贷款，伪造了四份房屋他项权证，即杭房他字第××号、00××23号、00××24号、00××25号。上述他项权证后经杭州市房地产管理处鉴定系伪造，并被收缴。2009年5月31日，巨化公司向委托存款资金账户打入3500万元，兴业银行杭州分行同日向鼎龙公司发放该笔贷款。2013年6月6日，巨化公司提起案涉借款的诉讼，因涉嫌刑事犯罪，被驳回起诉。2015年7月27日，杭州市西湖区人民法院对连宁、陈杭非法吸收公众存款、伪造国家机关证件、挪用资金一案作出（2014）杭西刑初字第971号刑事判决，该判决被二审予以维持。刑事判决书对伪造国家机关证件部分认定如下：2009年上半年，被告人连宁与巨化集团商谈杭州富新公司房地产合作项目，巨化集团同意通过兴业银行杭州分行委托贷款方式向浙江鼎龙公司借款，并要求浙江鼎龙公司提供抵押担保。被告人连宁为取得该笔委托贷款，通过制作假证广告，找人伪造了十本房屋他项权证，通过使用该十本伪造的他项权证进行抵押的方式，浙江鼎龙公司于2009年4月、5月，分两次获取巨化集团通过兴业银行杭州分行发放的委托贷款共计人民币7500万元，用于归还公司经营债务等。后浙江鼎龙公司归还本金人民币3550万元，尚有人民币3950万元本金未归还。现巨化公司再次提起诉讼。一审法院认为，对于本案各方的责任，应结合法律关系是否成立予以分析。（一）借款关系。巨化公司、兴业银行杭州分行与鼎龙公司签订的《委托借款合同》系当事人的真实意思表示，巨化公司与鼎龙公司的借贷关系成立。巨化公司按约提供了借款，鼎龙公司作为债务人有义务按合同约定偿还贷款本金及利息。至于巨化公司主张的本息金额，根据庭审查明的还款情况，因本案鼎龙公司未偿还借款本金及利息，巨化公司主张的期内利息6114931.51元，罚息13199794.52元，并未超过合同的约定，予以确认。巨化公司主张的损失包括之前起诉造成的保全费及保证金所产生利息750816.44元和律师费1100000元，一审法院根据案件情况酌情支持本次诉讼律师费50万元，其余部分，缺乏依据，不予支持。（二）保证关系。上景公司自愿为鼎龙公司的债务在最高本金限额3500万元范围内提供连带责任保证，保证的范围包括本金、利息（含罚息）、违约金、损害赔偿金、债权人实现债权的费用等。故对于前述鼎龙公司的付款责任，应当承担连带清偿责任。（三）抵押关系。本案中，存在四份最高额抵押担保合同，合同载明的抵押人即连江、朱丽琳。二人均对抵押合同上签名的真实性提出了异议。其中合同上连江、朱丽琳的签名经鉴定均非本人书写。（2014）杭西行初字第971号刑事判决书亦已查明，连宁为取得巨化公司的两笔贷款，伪造了十本房屋他项权证。故编号为兴银湖滨支行抵字第[2009]7-10号《最高额抵押合同》并非上述二人所签。结合本案事实及刑事判决中查明的事实，可以推断本案中的四份抵押合同及他项权证均系连宁伪造。巨化公司与连江、朱丽琳的抵押合同法律关系并不成立，其要求二人承担连带赔偿责任的诉讼不能成立，不予支持。因此产生的鉴定费用共计75600元，应由巨化公司及兴业银行杭州分行各半承担。（四）兴业银行杭州分行的责任。本案所涉贷款为委托贷款，由巨化公司提供资金，兴业银行杭州分行根据巨化公司确定的借款对象、用途、金额、期限、利率等代为发放并协助收回的借款。合同中亦约定贷款人不承担风险。本案中，兴业银行杭州分行作为委托贷款受托人，与各抵押人签订抵押合同并作为抵押权人，但兴业银行杭州分行并未在签订抵押合同和办理他项权证过程中履行审慎义务，致使抵押权不存在，存在过错。但借款对象、担保方式、担保物等均由巨化公司进行选择，且目前结果主要是由连宁的犯罪行为造成。综合各方面的情况和过错，对于巨化公司不能受偿的债权本息和损失，一审法院酌情确定兴业银行杭州分行承担30%的补充赔偿责任。鼎龙公司、上景公司经法院依法传唤，无正当理由拒不到庭，不影响本案的审理。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、浙江鼎龙实业有限公司于判决生效之日起十日内偿还巨化集团有限公司借款本金35000000元；二、浙江鼎龙实业有限公司于判决生效之日起十日内支付巨化集团有限公司利息（含罚息）19314726.03元（暂算至2015年6月30日，此后以35000000元为基数按年利率10.5%继续计算至实际清偿日止）；三、浙江鼎龙实业有限公司于判决生效之日起十日内支付巨化集团有限公司律师费500000元；四、上海上景实业有限公司对浙江鼎龙实业有限公司的上述第一至三项债务承担连带清偿责任；五、兴业银行股份有限公司杭州分行对浙江鼎龙实业有限公司、上海上景实业有限公司上述第一至三项债务未能清偿的部分承担30%的赔偿责任；六、驳回巨化集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费322628元，由浙江鼎龙实业有限公司负担315873元，上海上景实业有限公司承担连带责任，兴业银行股份有限公司杭州分行对315873元的30%部分承担连带责任，巨化集团有限公司负担6755元。鉴定费75600元，由巨化集团有限公司负担37800元，兴业银行股份有限公司杭州分行负担37800元。巨化公司和兴业银行杭州分行均不服一审判决。巨化公司上诉请求：1、依法撤销一审判决第三项，改判鼎龙公司支付巨化公司律师费110万元及财产保全费及保全保证金损失2053262.69元；2、撤销一审判决第五项，并改判兴业银行杭州分行对鼎龙公司债务未清偿部分承担全额赔偿责任；3、改判本案一审鉴定费由鼎龙公司、兴业银行杭州分行负担；4、本案二审受理费由对方承担。兴业银行杭州分行上诉请求：1、依法撤销一审判决第五项，并判决驳回巨化公司对兴业银行杭州分行的诉讼请求；2、撤销一审判决第二项，改判鼎龙公司支付巨化公司利息（舍罚息）17926392.70元（暂算至2015年6月30日，此后以35000000元为基数按年利率10.5％继续计算至实际清偿日止）；3、本案诉讼费用由巨化公司承担。二审法院经审理查明的事实除与一审法院查明事实一致外，另查明，鼎龙公司于2009年12月21日向巨化公司支付案涉委托贷款利息1388333.33元。二审法院认为：一、关于鼎龙公司尚欠巨化公司的利息金额。鉴于鼎龙公司已经向巨化公司支付了部分利息，且巨化公司明确表示认可，故一审判决未将该部分利息予以扣除，有所不当，二审法院予以更正。二、关于巨化公司主张的律师费用。巨化公司与律师事务所之间可以自行确定代理费用，但仅能就其中必要、合理的部分要求对方承担。因此，一审法院根据本案具体情况及处理难度酌情支持了50万元律师服务费，无明显不当，二审法院予以确认。三、关于兴业银行杭州分行应承担的责任。本案中，抵押人为连江、朱丽琳的《最高额抵押合同》因伪造抵押人签名及他项权证而无法成立，因此巨化公司的案涉债权因丧失担保物权而面临无法清偿的风险。根据巨化公司（委托人）、兴业银行杭州分行（贷款人）及鼎龙公司（借款人）共同签订的《委托借款合同》相关约定，案涉贷款的借款对象系由委托人确定，且借款人有义务提供真实的文件资料，而贷款人不承担委托借款的风险。因此，如果借款人无法清偿债务，则巨化公司在确定借款人和审查抵押物方面未能尽到审慎的注意义务，应当承担主要责任；而兴业银行杭州分行作为贷款人，在签订抵押合同和办理他项权证过程中，未能及时发现抵押人签名不真实、抵押物状态与他项权证登记信息不一致等，以致未有效阻却抵押合同无法成立的后果发生，应承担一定的赔偿责任。因此，一审法院酌情确定由兴业银行杭州分行对巨化公司可能产生损失的30%承担赔偿责任，未有明显不当，二审法院予以确认。四、关于本案鉴定费用的承担。一审中，连江、朱丽琳申请对抵押合同中签名的真实性进行鉴定，并最终确定非由其本人书写。承前所述，鼎龙公司、巨化公司、兴业银行杭州分行在此过程中均存在疏失，故由此产生的鉴定费用，应由三方按过错程度分担，二审法院酌情确定责任比例为鼎龙公司承担50%、巨化公司承担35%、兴业银行杭州分行承担15%。一审判决对此分配不当，二审法院予以更正。五、关于巨化公司主张的保全保证金利息损失。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第二款规定：“人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请。”因此，当事人提供保全担保系其法定义务，故巨化公司的该项上诉主张不能成立，二审法院不予支持。综上所述，对兴业银行杭州分行、巨化公司上诉请求中的合理部分，予以支持；其余部分，予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，二审法院判决：一、维持（2016）浙0103民初4051号民事判决第一、三项，即：浙江鼎龙实业有限公司于本判决生效之日起十日内偿还巨化集团有限公司借款本金35000000元；浙江鼎龙实业有限公司于本判决生效之日起十日内支付巨化集团有限公司律师费500000元。二、变更（2016）浙0103民初4051号民事判决第二项为：浙江鼎龙实业有限公司于本判决生效之日起十日内支付巨化集团有限公司利息（含罚息）17926392.7元（暂算至2015年6月30日，此后以35000000元为基数按年利率10.5%继续计算至实际清偿日止）。三、上海上景实业有限公司对浙江鼎龙实业有限公司的上述第一、二项债务承担连带清偿责任；上海上景实业有限公司实际承担保证责任后，有权向浙江鼎龙实业有限公司追偿。四、兴业银行股份有限公司杭州分行对浙江鼎龙实业有限公司、上海上景实业有限公司上述第一、二项债务未能清偿的部分承担30%的赔偿责任。五、驳回巨化集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费322628元，由浙江鼎龙实业有限公司、上海上景实业有限公司共同负担304020元，兴业银行股份有限公司杭州分行共同负担其中的91206元，由巨化集团有限公司负担18608元；鉴定费75600元，由浙江鼎龙实业有限公司承担37800元，巨化集团有限公司承担26460元，兴业银行股份有限公司杭州分行承担11340元。（该款已由连江、朱丽琳向鉴定机构缴纳，故上述各方应将实际需承担部分直接交付给连江、朱丽琳。）二审案件受理费357755元，由兴业银行股份有限公司杭州分行负担117068元，由巨化集团有限公司负担240687元。再审期间，巨化公司提供了杭州市西湖区人民法院民事判决书一份，拟证明富新公司在2012年9月12日就将1幢房产抵押给宁波银行，以此取得新增贷款2850万元。兴业银行杭州分行经质证，对其真实性、合法性无异议，但关联性有异议。兴业银行杭州分行提供以下证据：1、《协议书》一份。拟证明：巨化公司向鼎龙公司发放7500万贷款，鼎龙公司同意收到贷款后分期向华腾公司清算组归还4100万债务；巨化公司和鼎龙公司共同向兴业银行杭州分行隐瞒委贷真实用途，实际委贷金额为3400万。2、华腾公司登记基本情况及《浙**腾实业有限公司清算工作报告》。拟证明实际委贷金额为3400万。3、陈杭第7次讯问笔录。4、连宁第24次讯问笔录。证据3、4拟证明：本案讼争7500万贷款发放前，鼎龙公司已欠巨化公司4100万，鼎龙公司从巨化公司取得案涉7500万元贷款的前提是向巨化公司归还4100万元债务。5、淘宝网截屏（杭州市西湖区房产拍卖信息）。拟证明：杭州市西湖区人民法院于2019年1月18日对富兴公司名下位于杭州市西湖区房产进行司法拍卖，成交价为1.51亿元，扣除一抵优先债权后余额为7840万元之事实。结合兴业银行杭州分行于一审期间提供证据六、七共同证明因巨化公司不同意追加上述拟抵押房产（二抵），导致案涉委托贷款债权本金4100万元及相应利息的损失，该扩大损失由巨化集团自行承担。6、（2011）杭拱刑初字第15号刑事判决书。拟证明：巨化公司法务室负责人楼琼多次收受鼎龙公司法定代表人陈杭送银行已被拱墅区法院判刑，证明巨化公司与鼎龙公司之间存在利益输送，巨化公司与鼎龙公司涉嫌恶意串通。巨化公司的质证意见为：证据1，真实性、合法性无异议，关联性及证明目的有异议。兴业银行杭州分行所述4100万元与本案无关联性，兴业银行杭州分行主张实际委贷金额为3400万不能成立。证据2，真实性、合法性无异议，关联性及证明目的有异议，兴业银行杭州分行所述4100万元与本案无关联性。证据3、证据4，真实性、合法性无异议，关联性及证明目的均有异议。案涉委托贷款的借款用途是用于“相关项目的投资与开发”，陈杭及连宁笔录也均陈述是因“紫金港项目”（即富新公司房地产项目）缺乏资金而向巨化公司融资7500万，说明当时委托贷款是有合理商业用途，至于该7500万贷款的实际用途巨化公司并不知情，从陈杭及连宁笔录可见，本案鼎龙公司通过兴业银行杭州分行向巨化公司的借款7500万，借款目的是用于“紫荆港项目”，并非兴业银行杭州分行诉讼中单方臆测的用于归还上述4100万债务。证据5，真实性、合法性无异议，关联性及证明目的有异议。余值抵押仅是兴业单方提出的方案，在所有的交往追讨欠款的过程中，连宁始终未表示过用“紫荆花北路188号1幢的房屋”为巨化公司债权提供余值抵押、更未由富新房产出具过同意余值抵押的手续（相反，其将该房产余值为第三方宁波银行办理了抵押担保，并以此取得了2850万元贷款）；该房产价值是2019年1月18日的成交价格，不能体现7年前的房产价值；兴业银行杭州分行发函并未提供房产有余值的依据（如评估报告等），其并未提供可行方案、也未尽到足够的诚意；从情理上讲，巨化公司不会单纯地拒绝任何增信措施，否则不符合商业常理，实则当时兴业银行杭州分行想以此免责，因此巨化公司回函要求其提供“切实可行的一揽子解决方案”，兴业银行杭州分行对此回函也未提出任何异议。证据6，真实性、合法性无异议，关联性与证明目的有异议，楼琼受贿行为与本案无关联性。再审期间，经兴业银行杭州分行申请，本院前往连宁的服刑地对其进行调查并制作了《询问笔录》一份，连宁在该《询问笔录》中称其伪造案涉他项权证的事情败露后，承诺以富新公司的财产（位于杭州市西湖区产）提供担保以保障案涉债权的实现。对该《询问笔录》，巨化公司的质证意见为：合法性无异议，该份证据能反映兴业银行杭州分行提出的富新公司曾以一幢房屋提供抵押以及办理过抵押手续的主张不成立，因为事情败露后富新公司要承担责任，委托贷款资金用途就是富新公司的项目，事发后作为用资方巨化公司要求他也要承担责任，他当时也承诺要以富新公司的相关资产承担责任，但没有要把一幢房屋二抵给我们并办理抵押手续。兴业银行杭州分行的质证意见为：真实性、合法性、关联性均无异议，恰恰证明富新公司自愿以位于杭州市西湖区的房屋为案涉委托贷款提供抵押的事实。本院对上述证据的认证意见为：对巨化公司和兴业银行杭州分行提供的证据，对方当事人对其真实性无异议部分，可作为认定相关事实的依据，但其证明力大小以及是否能证明其主张的待证事实，需综合全案予以认证；对本院制作的《询问笔录》，本院予以认定。根据现有证据，本院再审对原一、二审法院认定的案件事实予以确认。另查明：连宁伪造案涉他项权证的事实在本案委托贷款2011年11月27日到期不久败露后，连宁当时承诺以富新公司的财产（位于杭州市西湖区产）提供担保以保障案涉债权的实现。2012年7月27日兴业银行杭州分行函告巨化公司及时签署三方补充协议以富新公司所有的位于杭州市西湖区的房地产为案涉委托贷款提供余值抵押，巨化公司于2012年8月1日以“余值抵押不能切实保障债权实现、会增加债权实现成本、使案情更加错综复杂”等事由回函不同意余值抵押。杭州市西湖区产于2011年8月24日设立第一顺位最高额抵押权，最高额抵押担保的债权为7260万元，抵押权人为招商银行股份有限公司杭州分行（以下简称杭州招行）；2012年9月21日设立第二顺位最高额抵押权，最高额抵押担保的债权为4100万元，抵押权人为宁波银行股份有限公司杭州分行。杭州市西湖区紫荆花北路188号1幢、2幢、3幢、4幢房产被杭州市西湖区人民法院网上拍卖于2019年1月18日以4.5亿元价格成交。巨化公司和兴业银行杭州分行一致认可杭州市西湖区产的成交价格为1.51亿元。生效的杭州市西湖区人民法院（2013）杭西商初字第567号民事判决书主文第二项载明：宁波银行股份有限公司杭州分行有权以位于杭州市西湖区〔见杭房他证字第12596321的《房屋他项权证》〕的价值，在浙商银行股份有限公司杭州分行就该房屋价值在7260万元限额内优受偿后，就剩余价值部分在4100万元限额内优先受偿。本院认为：再审申请人巨化公司委托再审申请人兴业银行杭州分行向一审被告即用资人鼎龙公司发放3500万元贷款，并由一审被告上景公司提供保证。在案涉合同的签订和履行过程中，鼎龙公司实际控制人连宁、法定代表人陈杭为获得委托贷款，伪造了以一审被告连江、朱丽琳所有的4套房产为抵押物的房屋他项权证，兴业银行杭州分行作为委托贷款受托人，其未在签订抵押合同和办理他项权证过程中履行审慎义务，致使抵押权没有设立。一、二审法院据此判决用资人鼎龙公司还本付息并由保证人上景公司承担连带责任，同时驳回巨化公司对连江、朱丽琳的诉讼请求。对于巨化公司不能受偿的债权本金、利息和罚息，原一、二审法院基于过错原则酌情确定由兴业银行杭州分行承担30%的补充赔偿责任。巨化公司和兴业银行杭州分行均不服二审判决，分别提出对方承担全额责任和自己少承担、不承担责任。鉴于巨化公司和兴业银行杭州分行均与一审被告鼎龙公司、上景公司、连江、朱丽琳在再审中无权利义务之争，本案再审的争议焦点为巨化公司不能实现的债权，兴业银行杭州分行是否应当承担相应的赔偿责任。由于兴业银行杭州分行作为本案委托贷款的受托人，其根据委托人巨化公司确定的借款人、金额、用途、期限、利率等代为发放并协助收回贷款，贷款收不回的风险依法应当由委托人巨化公司承担。但是，如果兴业银行杭州分行在委托贷款合同的履行过程中未尽到受托人的勤勉和审慎义务，则应当依据其过错大小，对委托人巨化公司的损失承担相应的赔偿责任。如果委托人自身也存在过错，则根据过失相抵原则，可以相应地减免受托人的赔偿责任。本案中，案涉委托贷款于2011年11月27日到期后，巨化公司也已经知悉他项权证系伪造致其债权很可能落空的情况下，在兴业银行杭州分行于2012年7月27日致函巨化公司要求签订三方协议，以富新公司所有的位于杭州市的房产设立第二顺位的余值抵押时，巨化公司于2012年8月1日以“余值抵押不能切实保障债权实现、会增加债权实现成本、使案情更加错综复杂”等事由回函兴业银行杭州分行不同意设立抵押权。如果设立第二顺位抵押权在客观上具有可行性时，则巨化公司放弃设立第二顺位抵押权导致其相应债权不能实现所造成的损失，应当由巨化公司自负其责，不应转嫁给对方当事人承担。如果第二顺位抵押权在客观上无法设立，则巨化公司不同意设立第二顺位抵押权对其债权的实现数额并无实质性影响。在本院向富新公司法定代表人连宁调查时，连宁称贷款到期后，其伪造他项权证的事实败露，其曾与巨化公司、兴业银行杭州分行三方协商解决问题，连宁明确表示当时承诺以富新公司所有的位于杭州市的房产为本案债务提供担保。因连宁在监狱服刑期间本院对其进行调查并告知其作虚假陈述的法律后果，且连宁伪造他项权证败露后将面临被追究刑事责任，其当时有意采取补救措施以其它财产提供担保，也符合一个人为了经济利益犯罪被发现后，往往会在力所能及的范围内采取补救措施、力求不被追究或减轻刑事责任的通常心态。故可认定连宁陈述当时同意以紫荆花北路188号的房屋提供担保的事实，能反映当时的客观情况。在巨化公司回函兴业银行杭州分行不同意设立抵押权后1个多月，杭州市房产于2012年9月21日为案外人宁波银行股份有限公司杭州分行设立了第二顺位抵押权。为此，在抵押人当时同意担保，第二顺位抵押权在客观上亦能设立的情况下，巨化公司放弃设立第二顺位抵押权有过错，由此产生的法律后果应当由巨化公司自己承担。根据杭州市西湖区人民法院（2013）杭西商初字第567号民事判决，第一顺位抵押权人杭州招行对杭州市西湖区优先受偿的最高限额为7260万元，而巨化公司和兴业银行杭州分行一致认可杭州市西湖区产2019年1月18日的成交价格为1.51亿元，在扣除第一顺位抵押权担保的7260万元最高限额债权后，第二顺位抵押权可以担保的债权为7840万元。巨化公司放弃设立第二顺位抵押权造成的7840万元损失，理应由巨化公司自负其责。因兴业银行杭州分行在本案中承担的民事责任属于违约损害赔偿责任，考虑到罚息的法律性质为惩罚性违约金，在认定巨化公司的损失时，二审法院将巨化公司向借款人应收取的罚息也作为巨化公司的损失，有失偏颇。在本案与本院（2020）浙民再2号〔二审案号（2018）浙01民终5300号〕两个案件涉及的7500万元委托贷款中，巨化公司尚未收回的本金合计为4449.5万元（3500万元＋949.5万元）。巨化公司放弃设立第二顺位抵押权所能够担保的债权7840万元，足以覆盖巨化公司尚未收回的4449.5万元本金及按同期银行贷款基准利率计算的利息损失。故巨化公司请求兴业银行杭州分行承担其未受偿款项的全部赔偿责任，依据不足。考虑到兴业银行杭州分行在案涉他项权证办理过程中未履行审慎义务致使原本应该设立的抵押权未设立，兴业银行杭州分行存在过错。如果让兴业银行杭州分行全部免责，也不利于促进商业银行审慎地尽必要的注意义务依法依规经营。在双方当事人的利益平衡上，综合考虑利息属于委托人的收益、罚息属于对借款人的惩罚、受托人只收取借款本金0.03％手续费、受托人不承担贷款收不回的风险等因素，受托人兴业银行杭州分行在本案中的赔偿责任范围不应当包括委托人巨化公司对借款人鼎龙公司的应收利息和罚息，兴业银行杭州分行仅就巨化公司的本金损失承担30％赔偿责任为宜。综上，再审申请人兴业银行杭州分行提出巨化公司放弃设立第二顺位抵押权应由其自行承担相应责任的再审理由成立，本院予以支持。再审申请人巨化公司提出其未能受偿的债权由兴业银行杭州分行承担全部赔偿责任的再审请求，无事实和法律依据，不予支持。原一、二审认定事实清楚，本案再审部分改判系由于兴业银行杭州分行提供了新的证据和本院调查到了新的证据，原判不属于错案。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持浙江省杭州市中级人民法院（2018）浙01民终6148号民事判决书主文第一、二、三项。即：浙江鼎龙实业有限公司于本判决送达之日起十日内偿还巨化集团有限公司借款本金3500万元；浙江鼎龙实业有限公司于本判决送达之日起十日内支付巨化集团有限公司律师费50万元；浙江鼎龙实业有限公司于本判决送达之日起十日内支付巨化集团有限公司利息（含罚息）17926392.7元（暂算至2015年6月30日，此后以3500万元为基数按年利率10.5%继续计算至实际清偿日止）；上海上景实业有限公司对浙江鼎龙实业有限公司的上述债务承担连带清偿责任，上海上景实业有限公司实际承担保证责任后，有权向浙江鼎龙实业有限公司追偿。二、撤销浙江省杭州市中级人民法院（2018）浙01民终6148号民事判决书主文第四、五项。三、对浙江鼎龙实业有限公司、上海上景实业有限公司未能向巨化集团有限公司清偿的本判决主文第一项中的3500万元本金部分，由兴业银行股份有限公司杭州分行向巨化集团有限公司承担30%的赔偿责任。四、驳回巨化集团有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件诉讼费按二审判决书执行；二审案件受理费357755元，由巨化集团有限公司和兴业银行股份有限公司杭州分行各负担178877.5元。本判决为终审判决。（此页无正文）审判长  范启其审判员  梅 冰审判员  伍华红二〇二〇年二月二十八日书记员  王雅倩