上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪01民终15376号上诉人（原审原告）：田祥明，男，1966年12月14日出生，汉族，户籍地新疆温宿县。委托诉讼代理人：韩颖，上海申申律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:上海旭博建筑装饰工程有限公司，住所地上海市浦东新区航头镇航园路59号。法定代表人：马东林，总经理。委托诉讼代理人：李源清，北京市恒德（上海）律师事务所律师。上诉人田祥明因与被上诉人上海旭博建筑装饰工程有限公司（以下简称旭博公司）劳动合同纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2019）沪0112民初14388号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月5日立案受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人田祥明上诉请求：撤销一审判决，依法改判确认上诉人与被上诉人之间存在劳动关系，由被上诉人对上诉人承担工伤保险责任。事实与理由：被上诉人旭博公司将其承包的XX广场的脚手架工程非法转分包给案外人汪某，汪某招用了上诉人田祥明从事脚手架搭设工作，田祥明在工作中意外摔伤，上诉人系为了确认与被上诉人之间存在劳动关系用以进行工伤认定后确认由被上诉人对上诉人承担工伤保险责任。在案证据能够证明脚手架工程的实际承包施工人为汪某，汪某并不具备相应资质，属于违法转分包；上海A有限公司（以下简称A公司）和上海B有限公司（以下简称B公司）并非真实的承包单位，仅是为了走账需要，故应当认定A公司和B公司与被上诉人之间的合同无效。汪某招用上诉人参与脚手架工程工作，对其进行管理并发放工资，但不属于劳动法意义上的用人单位，故其聘请的人也不能与其形成法律意义上的劳动关系。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”故上诉人与被上诉人之间应该存在事实劳动关系，被上诉人应承担上诉人的工伤保险责任。被上诉人旭博公司辩称，被上诉人承接工程后，将专业的脚手架搭建工程分包给A公司，A公司指定汪某为现场代表，代表公司履行合同。故本案事实是被上诉人与A公司建立了合同关系，是A公司将该业务又转包给了不具备用工主体资格的汪某。被上诉人在事故发生前并不认识上诉人，上诉人应该向A公司主张双方的劳动合同关系。故不同意上诉人的上诉请求。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，故请求二审法院驳回上诉，维持原判。田祥明向一审法院起诉请求：确认田祥明、旭博公司于2017年11月25日至2019年1月30日期间存在劳动关系。一审法院经审理认定事实如下：2018年2月4日，田祥明在XX广场工地自高处坠落，并被送入上海市第六人民医院治疗。后上海市闵行区安全生产监督管理局就此生产安全事故进行调查并对相关人员制作了询问笔录。其中同年3月20日旭博公司工程部经理肖某在接受询问时称，旭博公司分包了XX广场的幕墙工程，并与A公司于2017年12月20日签订了脚手架搭建工程合同；该业务系许某找到汪某的，活是于2017年10月底开始施工的。同日许某在接受询问时称，其于2016年至旭博公司处工作，任XX广场项目部的现场负责人。该项目总包单位为XX局，旭博公司分包了其中的幕墙工程。汪某系其于2017年12月20日找来负责搭建脚手架的，施工也是于此时开始的。旭博公司与汪某所在的A公司签订过合同。之前双方还签过一个合同，对方名称不是A公司，但因前一家公司开不出发票，就换了A公司来签；2018年2月4日，有一名汪某找来的员工在该项目上受伤。同年5月17日，肖某在再次接受安监部门询问时称，旭博公司将系争工程脚手架项目发包给了A公司，实际施工于2017年11月开始，开工后在谈费用及办理手续，故合同于同年12月才签，是汪某带着A公司的公章及营业执照复印件等来签的；汪某原来就在涉争工地上帮XX局搭脚手架，其不知道那时汪是哪家公司的，这次系争项目需要搭脚手架，许汝林就找到了汪某。汪某任施工负责人，除汪之外A公司未派其他人进行管理。同年5月21日，安监部门对A公司总经理杨某进行了询问，杨称，其应汪某的要求于2018年2月5日在某加油站与旭博公司签订了脚手架工程合同，目的是帮汪从A公司账上走工程款，其自旭博公司处收到工程款后就转给了汪某。同年5月23日，许某在接受安监部门询问时称，旭博公司于2017年11月将涉争脚手架工程包给了汪某，当时不知道汪是哪家公司的，双方于同年11月签过一份合同。2018年1月时要结算工钱了，但汪某开不了开票，旭博公司不能付款，汪遂去找了A公司重新签订了合同，签订时间是在2018年1月。同年5月23日，汪某在接受安监部门询问时称，其于2017年12月以个人名义与旭博公司签过施工合同，但后因旭博公司说其个人无法走账，要与单位签合同才行，其遂找A公司于2018年2月5日在重新签的合同上盖了章并交给了旭博公司，新合同上应旭博公司要求将落款时间写成了2017年12月20日。2018年6月29日，上海市闵行区安全生产监督管理局出具闵安监事故报[2018]1121号《上海旭博建筑装饰工程有限公司“18.2.4”高处坠落重伤事故调查报告》，内载，“……六、事故防范和整改措施：（一）上海旭博建筑工程有限公司和上海A有限公司要认真吸取事故教训，严格落实企业安全生产主体责任，加强施工现场的安全管理，落实安全防护设施，发现事故隐患要及时报告、及时消除。（二）上海旭博建筑装饰工程有限公司和上海A有限公司要按照《中华人民共和国安全生产法》、《中华人民共和国建筑法》等法律规定，严禁将施工项目发包给不具备安全生产条件和相应资质的单位及个人；……”2019年1月30日，田祥明就本案系争事项向上海市闵行区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。仲裁庭审中，田祥明陈述，其经汪某介绍至旭博公司处从事脚手架搭设工作，双方未签订劳动合同。每月由汪某发放其1,000元至2,000元的生活费，年底再结账。其全年无休，有事则向汪某请假。2018年2月其受伤后由汪某支付了医药费200,000元，旭博公司则支付了其医药费50,000元。田祥明称，汪某实际为包工头，借用了B公司的身份承包工程。旭博公司将涉争工程承包给无资质的汪某，而田祥明在涉争工地上受伤，故田祥明、旭博公司间存在事实劳动关系。旭博公司则称，其系将工程包给了A公司，汪某系A公司员工。田祥明受伤后，汪某称没有钱，通过Z公司协调沟通后，旭博公司为田祥明垫付了50,000元医疗费。该会于2019年3月5日作出闵劳人仲（2019）办字第918号裁决，对田祥明的仲裁请求不予支持。田祥明不服该裁决而诉至一审法院。一审庭审中，田祥明陈述，其与汪某之前因一起在工地干活而相识。后汪某找到田祥明，称XX广场项目需要搭建脚手架，邀田祥明一同至该处做脚手架工人，双方口头约定田祥明按日计薪，日薪180元，平时支取生活费，剩余费用年底一次性结算。2017年11月25日田祥明正式上班。田祥明主要是做小工，平时工作由旭博公司处的工地安全员唐某安排。汪某常驻工地，田祥明在职期间领取过几次生活费，系由汪某以现金方式发放。2018年2月4日田祥明摔伤后，旭博公司安全员唐某及田祥明工友黄某将其送至医院救治，此后田祥明未再至工地上班。田祥明就工伤事宜与旭博公司进行了沟通，但旭博公司在垫付了50,000元医药费后，不再支付其他费用。旭博公司将涉争工地的脚手架工程包给汪某个人，并让汪某分别以A公司及B公司的名义签订脚手架工程合同，而该两份合同均系为了达到通过A公司等账户走账的目的于田祥明受伤后补签，并未实际履行。旭博公司将承接工程转包给不具备资质的汪某，属违法转包，故旭博公司应当承担用人单位责任。为证明其主张，田祥明提交建设工程承发包安全管理协议、旭博公司分别与A公司及B公司签订的脚手架工程合同、出院小结、银行交易明细等一组证据。旭博公司对上述证据真实性均不持异议，但称，旭博公司系出于人道主义而为田祥明垫付了医疗费，其不认可田祥明的举证目的。一审庭审中，旭博公司称，由于人工费及材料费的税率不同，为了避税，旭博公司才分别与汪某找来的A公司及B公司各签订了一份合同。其实际履行的系与A公司的合同，工程款均已付至了A公司账上，工程费用已结算完毕。为证明其主张，旭博公司提交了其分别与A公司及B公司签订的合同、A公司及B公司的企业信用信息报告、旭博公司向A公司付款的银行转款电子回单及A公司开具的发票、A公司出具的结算单、汪某出具的声明、收条、借条及支款凭单等一组证据。田祥明称对A公司开具的发票真实性不清楚，对其余证据真实性不持异议，但不认可旭博公司举证目的，认为旭博公司将系争脚手架工程包给了汪某个人而非A公司。一审庭审中，田祥明申请证人汪某出庭作证。汪某陈述，其与田祥明早就相识。2017年11月，其接到旭博公司许某的电话，称有一个脚手架的活需要在一个月内完成，其遂找了田祥明等人来涉争工地上做活，其与田祥明约定日薪180元，该薪资系其根据行情决定的。田祥明大约是在2017年11月下旬来的，具体时间其记不清了。除田祥明外，其还找了十几个人来干活。同年11月其以个人名义与旭博公司签过一份脚手架合同，该合同在旭博公司处。平时由其及手下的黄某安排田祥明等员工的工作，待旭博公司将钱款付给其之后，其再将钱付给田祥明等人。其平时每月以现金签收方式发放田祥明2,000元左右生活费。2018年2月时田祥明受伤，现场安全员和黄某将田祥明送到了医院。其筹了20多万元用于支付田祥明的医药费，旭博公司则未经过其直接给了田祥明5万元。之前其是直接自旭博公司处拿钱的，2018年2月田祥明受伤之后，因为走账拿钱需通过公司账户，其找了A公司及B公司，并在两天之内先后以该两家公司的名义与旭博公司签过两份合同。签两份合同是旭博公司要求的。其虽以B公司名义与旭博公司签过合同，但并未通过B公司走账，旭博公司是通过A公司的账号给其打款的。后田祥明又称，其于2017年12月20日以A公司名义与旭博公司签了合同，以B公司名义与旭博公司签合同是在2018年1月。在向其出示旭博公司分别与A公司及B公司签订的合同之后，证人汪某对该两份合同的真实性均无异议，并称合同的落款时间与其签合同的时间相符。在向其出示2018年5月23日安监局对其所做的询问笔录后，汪某又称，其确曾于2017年12月20日以A公司名义与旭博公司签过一份合同，2018年2月5日即田祥明受伤以后，旭博公司告知其合同中有一个条款需修改，故其对合同条款进行了修改，但具体改了什么条款记不起来了。后汪某又称，2017年12月20日时其系以自己的个人名义与旭博公司签的合同，田祥明受伤后旭博公司称个人签的合同不好走账，遂于2018年2月5日将合同中的乙方改成了A公司，并加盖公章。田祥明对证人证言真实性不持异议，认为可证明旭博公司将工程违法转包给汪某个人。旭博公司则对证人证言不认可，认为汪某的证言前后反复，其证言无证明力。一审法院认为：本案田祥明、旭博公司争议焦点在于，建筑企业非法将工程发包、转包给不具备用工主体资格的组织或个人，该组织或个人对外招用劳动者，建筑企业与劳动者之间是否存在劳动关系。对此，一审法院认为，田祥明自认，其系由汪某个人招用至系争工地从事脚手架搭建工作，由汪某对其进行管理并发放工资。即田祥明系由汪某直接招用，田祥明并不受旭博公司的管理及指挥，也不存在身份上的从属及依附关系，不能认定为旭博公司与田祥明之间存在劳动关系。田祥明要求确认与旭博公司之间存在劳动关系的诉请缺乏法律依据，一审法院对此难予支持。一审法院审理后，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款之规定，作出判决：驳回田祥明的诉讼请求。案件受理费减半收取计5元，由田祥明负担。二审期间，当事人未提交新证据。本院经审理查明，一审法院认定事实无误，本院予以确认。此外，上诉人田祥明在第二审程序中增加了要求旭博公司承担工伤保险责任的诉讼请求。审理中本院曾就此新增加的诉讼请求进行调解，但调解不成，被上诉人亦不同意由本院一并审理。本院认为，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，虽然旭博公司与田祥明均符合法律、法规规定的成立劳动关系的主体资格，但是田祥明系由汪某招用到涉案工程做工，日常接受汪某的劳动管理并由汪某发放劳动报酬，审理中田祥明也未举示充分的证据证明汪某系代表旭博公司招录和安排其做工的。因此，在案证据不能证实田祥明接受旭博公司的劳动管理，并从事旭博公司安排的有报酬的劳动，故一审法院认定田祥明与旭博公司之间不具备劳动关系的成立条件并无不当，本院予以维持。因用工关系不等同于劳动关系，故田祥明要求依据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”之规定，认定田祥明与旭博公司存在劳动关系的上诉理由不成立，本院不予采纳。此外，针对上诉人田祥明在第二审程序中新增加的要求旭博公司承担工伤保险责任的诉讼请求，《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条规定，“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。本案中，因被上诉人旭博公司不同意调解也不同意由本院一并审理，故上诉人田祥明要求旭博公司承担工伤保险责任的诉讼请求，本院不予处理，上诉人可另行依法主张权利。综上所述，上诉人田祥明关于确认劳动关系的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人田祥明负担。本判决为终审判决。审判长 叶 兰审判员 任文风审判员 许鹏飞二〇二〇年二月二十日书记员 韩欣彦附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……