江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏10民终3522号上诉人（原审原告）：樊孝玉，女，1935年12月22日出生，汉族，住扬州市广陵区。委托诉讼代理人：朱祥，江苏盛祥律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈红，女，1966年12月8日出生，汉族，住扬州市邗江区。原审第三人：赵国辉，男，1954年12月14日出生，汉族，住扬州市。上诉人樊孝玉因与被上诉人陈红、原审第三人赵国辉民间借贷纠纷一案，不服扬州市邗江区人民法院（2018）苏1003民初3585号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。樊孝玉上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判支持樊孝玉的诉讼请求；2、陈红承担全部诉讼费用。事实与理由：1、陈红因为承包扬州人家国际大酒店有限公司（以下简称扬州人家大酒店）需要一次性支付40万元，多次找樊孝玉协商，后樊孝玉与陈红共同到银行，由樊孝玉将12万元转到陈红尾号8359的邮政储蓄银行卡里，该卡在陈红手中保管，不存在第三人赵国辉借用其银行卡的事实。因是临时周转，双方又是亲戚，就没有要求打借据。2、一审法院认为扬州人家大酒店客房部分实际承包人是案外人马骏，与事实严重不符。扬州人家大酒店已由扬州市中级人民法院破产清算并指定破产管理人，破产管理人认定客房部分由陈红和案外人谭跃付承包经营，马骏只是酒店员工，破产管理人也在2017年9月与马骏解除了劳动关系；3、樊孝玉曾以不当得利为由提起诉讼，根据最高法院司法解释，不能就此认为樊孝玉以不当得利起诉就认定樊孝玉否认借款事实。陈红辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律并无不当，樊孝玉所述不是事实，无事实和法律依据。赵国辉述称，1、陈红承包扬州人家大酒店需要的40万元承包费，是借了马骏28万元、借了樊孝玉12万元。自己没有跟陈红借用过银行卡，陈红的银行卡是由其自行聘用的会计保管使用的；2、其在微信上讲，你们都是马骏聘用的，不是承包人。当时说这个话目的，也是让陈红把人家的钱还了，否则谁出的钱，谁就是承包人，实际上马骏只是扬州人家大酒店的员工，不是承包人。陈红已向破产管理人承认自己是承包人，并申报了债权，因此，陈红应还钱给马骏和樊孝玉。樊孝玉向一审法院起诉请求：判令陈红返还12万元。一审法院认定事实：2017年4月6日，陈红、谭跃付与扬州人家大酒店签订承包协议两份，两份承包协议均约定，扬州人家大酒店将该酒店大厅、大堂吧、商场、西餐厅（含办公区域）、4楼会议区域、5-16楼等所有客房承包给陈红、谭跃付使用。陈红、谭跃付4月6日进场后一次性支付40万元用于发放2017年3月份大酒店内所有公共设施的运行检修费用、酒店工作人员、安保部、工程部的工资及社保（计25万元），以及小业主千分之四返还费用（计15万元）。两份承包协议对承包费的约定不同，分别是每月25万元和每月40万元。同日，扬州人家大酒店与扬州市鸿程物业服务有限公司签订《扬州人家国际大酒店物业服务委托管理合同》一份，约定，扬州人家大酒店将工程部、安保部、停车场、步行街及沿街店铺全权委托物业公司管理。谭跃付是扬州市鸿程物业服务有限公司的法定代表人，陈红是扬州市鸿程物业服务有限公司的经理。樊孝玉与赵国辉系母子关系。赵国辉陈述，其是扬州人家大酒店的实际控制人。2017年时，由于扬州人家大酒店的账户都被冻结了，其便使用樊孝玉名下银行用于扬州人家大酒店资金周转。2017年4月13日，樊孝玉名下中国工商银行账户（尾号8601）向樊孝玉名下中国银行账户（尾号6994）转账11万元，附言“付酒店借赵总款”。2017年4月14日，樊孝玉名下中国银行账户（尾号6994）向陈红名下中国邮政储蓄银行账户（尾号8359）转账12万元。陈红与赵国辉的微信聊天记录显示：1、2017年7月25日晚上22:31分赵国辉向陈红发微信，赵国辉在微信中陈述，“没有实际承包人马骏和老太婆40万元承包资金的投入哪有你们的入场权和物业管理权，你和谭都是实际承包人马骏聘用的酒店管理人员。不是所谓的承包人”；2、2017年7月26日凌晨00:15分赵国辉向陈红发微信，赵国辉在微信中陈述，“去年春节后和你商量改变酒店经营的困局，当时我把酒店的现状和新的经营思路包括如何让马骏组织团队你做挂名总经理协助马骏都如实的告诉了你，一直到现在未改初衷。”一审法院认为，樊孝玉与陈红之间不存在借贷关系。理由如下：1、2017年9月14日，樊孝玉曾提起诉讼，要求陈红返还案涉12万元，其主张的法律关系是不当得利，2017年10月11日开庭时经法庭释明，樊孝玉将法律关系由不当得利变更为民间借贷，樊孝玉的行为一定程度上表明在2017年10月11日之前，樊孝玉也不认为案涉12万元是陈红向其借款。2、2017年7月25日、7月26日赵国辉与陈红的二次微信聊天内容可见，扬州人家大酒店客房部分的实际承包人是马骏。因此樊孝玉所称陈红因承包扬州人家大酒店需要资金向其借款的12万元的理由并不成立。据此，一审法院于2019年10月12日作出如下判决：驳回原告樊孝玉的诉讼请求。案件受理费2700元，由被告樊孝玉负担（已交）。二审审理期间,双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明，2017年4月6日，陈红等人与扬州人家大酒店签订承包协议时，扬州人家大酒店的实际控制人系赵国辉。协议签订后，双方未办理财务等日常事项交接，赵国辉仍在其中继续行使财务签字权。二审中，1、樊孝玉陈述：陈红因承包向其借款，其于2017年4月14日与陈红一起到银行，向陈红名下中国邮政储蓄银行账户（尾号8359）转账12万元，其中1万元是其自己的，另11万元是赵国辉于前一日向其的还款。陈红名下尾号8359的银行卡实际使用人为陈红本人，不是赵国辉使用的。2、陈红陈述：樊孝玉名下中国工商银行账户（尾号8601）、中国银行账户（尾号6994）以及陈红名下中国邮政储蓄银行账户（尾号8359），当时都交由扬州人家大酒店财务使用，实际控制人是赵国辉；陈红、谭跃付（案外人）与扬州人家大酒店所谓承包是假的，实际承包人马骏，从2017年4月6日同时存在的内容不同的二份承包协议和赵国辉与陈红的聊天记录可证实。3、赵国辉陈述：陈红、谭跃付是承包人，有承包协议、陈红向破产管理人认可并申报债权为证，其在微信上讲你们都是马骏聘用的，不是承包人，目的是让陈红把人家的钱还了，否则谁出的钱谁就是承包人；自己没有跟陈红借用过银行卡，自己的银行卡和扬州人家大酒店账户有时混用；2017年4月13日樊孝玉名下中国工商银行账户（尾号8601）汇给樊孝玉名下中国银行账户（尾号6994）的11万元，钱是其通知扬州人家大酒店财务汇的；2017年4月11日案外人马骏向陈红尾号为“8359”的银行卡汇款28万元，是其委托樊孝玉和马骏说的，是为了把扬州人家大酒店客房部处于正常经营状态，动员马骏打给了陈红，陈红和马骏没有接触。本院查明的其他事实与一审法院查明的事实基本相同。本院认为，当事人在民事活动中应当遵循诚实信用原则，并对自己提出的主张，有责任提供证据,没有证据或者证据不足以证明自己的事实主张，由负有举证责任的当事人承担不利的法律后果。本案中，根据双方当事人提交的现有证据，本院认定，双方当事人之间虽有资金流转行为，但无借贷合意，借贷关系依法不能成立。理由如下：1、签订承包协议时，赵国辉并未视陈红等人为实际承包人，从双方同日签订二份承包费不同的协议、陈红等人入场时未进行日常工作交接、陈红等人入场后赵国辉继续行使财务报批签字权并引进其他人员参与经营管理，以及赵国辉与陈红之间的微信聊天内容可以证实；2、由于赵国辉起初未视陈红等人为实际承包人，其事实上也自行运作并筹集了承包协议约定的40万元以保障扬州人家大酒店客房等部分的正常运行，包括赵国辉指示扬州人家大酒店财务人员将11万元先从樊孝玉的一张银行卡汇入樊孝玉的另一张银行卡，再由樊孝玉将12万元汇入陈红银行卡中；另28万元，也是由赵国辉协调其他案外人直接汇入陈红的银行卡中，陈红与此案外人并未事先接触；3、鉴于上述情形，陈红在入场经营时，并无按承包协议约定先行筹集和缴纳40万元费用的需求，由此，陈红与樊孝玉之间也就不会产生借贷合意，结合樊孝玉、陈红的相关银行卡有被扬州人家大酒店账务部门混用、樊孝玉与赵国辉系母子关系等事实，本院认定双方之间就案涉款项的借贷关系不能成立。至于陈红等人与扬州人家大酒店之间承包关系是否成立有效，相关利害人可依法另行解决。综上所述，樊孝玉的上诉请求和理由，均不能成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，原审判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2700元，由上诉人樊孝玉负担（已交）。本判决为终审判决。审 判 长 蔡胜友审 判 员 黄宝生审 判 员 邓 华二〇二〇年二月二十七日法官助理 李 虹书 记 员 吴沁晨