江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏08民终4137号上诉人（原审原告）:邰兆青。委托诉讼代理人：缪红星。被上诉人（原审被告）：淮安市城市害虫防治服务中心。法定代表人：赵兴林。委托诉讼代理人：黄可意。被上诉人（原审被告）：淮安市清江浦区住房和城乡建设局。法定代表人：姜跃。委托诉讼代理人：黄可意。上诉人邰兆青因与被上诉人淮安市城市害虫防治服务中心（以下简称害虫防治中心）、淮安市清江浦区住房和城乡建设局（以下简称区住建局）劳动争议一案，不服淮安市清江浦区人民法院（2019）苏0812民初4622号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。邰兆青上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判支持上诉人一审的诉讼请求；2、判令一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决对被上诉人解除劳动合同的时间节点认定错误，虽然未在淮安市清江浦区社会保险基金（以下简称社保基金）调取到上诉人解除劳动关系的手续，但社保基金电脑系统上显示上诉人劳动关系解除系非本人原因，并标注了具体解除日期，应以该日期作为解除劳动关系的时点。一审法院既然已经确认为上诉人续交保险的事实存在，就不存在2016年11月解除劳动关系的情况，是被上诉人单位递交给社保基金的，否则不可能在社保网上查到。结合2016年11月上诉人已经怀孕，就算单位经营不善（该单位并未重组或破产），依据法律规定也不能由单位解除劳动关系。故被上诉人害虫防治中心与上诉人依法解除劳动关系的时间点应为2018年3月而非2016年11月。本案应认定系单位违规单方解除劳动关系，需承担经济赔偿金责任。2、因社保基金电脑系统显示的解除劳动关系的时间节点是2018年3月22日，故被上诉人应支付上诉人2016年12月-2018年3月怀孕、生育小孩期间的月基本工资。3、被上诉人害虫防治中心系被上诉人区住建局控股下属单位，害虫防治中心的干部任免均是区住建局所为，一审以被上诉人害虫防治中心不予认可为由判决区住建局不承担连带责任，属于枉法裁判。4、一审中，上诉人已向法院提交借条原件，一审法院因系社保费用关系而对此不予理涉，令人无法接受。害虫防治中心、区住建局辩称，我们坚持一审观点，双方不存在劳动关系，我方服判息诉所以没有上诉。1、对于上诉人认为节点错误的观点不成立，双方没有建立劳动合同关系，即使一审法院认定存在劳动关系，但2016年年底因为两区合并的特殊情况，被上诉人害虫防治中心经营困难，发不出工资，于是害虫防治中心的法定代表人召开大会通知停发工资，自谋出路，上诉人没有表示异议，并且自2016年年底没有提供过劳动，关于2018年3月停工退保的时间节点，被上诉人从未在社保中心办理过停工退保的手续，上诉人一审所举的解除劳动关系协议书为复印件，并且复印件加盖公章，也并不是被上诉人害虫防治中心使用的公章，上诉人称是由被上诉人害虫防治中心，办理的停工退保手续，但没有任何证据证明，并且代缴社会保险过程中双方之间也没有发生过任何劳动法上的权利义务，不能代表双方继续履行劳动合同关系，以此认为劳动合同仍然存续同样没有事实和法律依据。2、关于上诉人所称被上诉人区住建局应当承担连带责任，被上诉人区住建局认为双方不存在劳动合同关系，区住建局也没有向上诉人发放过工资，区住建局和害虫防治中心之间的资金关系，不能作为上诉人要求区住建局承担连带责任的依据。因此，原审法院对此判定正确。3、关于借款的问题，上诉人称被上诉人认可借款事实，该情况不属实，在一审过程中被上诉人坚持认为双方之间应该是代缴社会保险而产生的款项往来关系，并不存在借款合意，也无返还借款，同时双方之间的社保费用已经结算完毕，上诉人的亲属签字确认未表异议，在本案过程中以借款为由要求返还，该笔款项没有依据。邰兆青向一审法院起诉请求：1、判令被告害虫防治中心支付原告2016年11月至2018年3月拖欠的工资33232元；2、判令被告害虫防治中心返还原告支付保险金的借款11000元；3、判令被告害虫防治中心支付原告经济赔偿金34593元；4、被告区住建局承担连带责任。一审法院认定事实：被告害虫防治中心成立于1992年10月15日，系全民所有制企业，经营范围为城市害虫防治咨询、服务，其主管部门为被告区住建局。2012年3月，原告邰兆青经原清河区住建局局长崔士柏介绍到被告害虫防治中心工作，害虫防治中心按月向原告发放工资，并自2012年4月起为原告缴纳社会保险费。原告到害虫防治中心工作时间不长，即被借用到原清河区住建局下属的窗口等处工作。2016年11月，因两区合并，区住建局不再借用原告工作。2016年11月底，因害虫防治中心运营不善，没有收入，害虫防治中心法定代表人赵兴林，召集包括原告在内的全体人员召开会议，告知他们没有钱发工资了，要停发未在害虫防治中心上班人员的工资，并停缴社会保险费，要他们自谋出路，此后害虫防治中心未安排原告工作，亦未再发放原告工资。2017年1月，因原告怀孕，原告与害虫防治中心协商由害虫防治中心为原告缴纳社会保险费至原告可报销生育津贴，社会保险费用由害虫防治中心负担5个月的社会保险费单位承担部分，其他单位承担部分及原告个人负担部分由原告承担。原告遂于2017年5月11日向害虫防治中心交款5000元，害虫防治中心向原告出具借条一份，载明：“今借邰兆青人民币伍仟元整（5000），用于交邰兆青五险。”2017年8月8日，原告又向害虫防治中心交款5000元，害虫防治中心向原告出具收据一份，载明收款事由为社保费用。2017年9月7日至9月11日，原告在淮安市妇幼保健院住院，于9月7日21时12分自然分娩一女，入院诊断G2P1孕39+6周待产LOA。2018年1月18日，原告又向害虫防治中心交款1000元，害虫防治中心向原告出具收据一份，载明收款事由为收社保费用。害虫防治中心按照双方约定为原告缴纳了2017年1月至2018年2月的社会保险费，自2018年3月起未再为原告缴纳社会保险费。2018年7月12日，害虫防治中心与原告就各自负担社会保险费用进行结算，扣除双方协商的由原告负担的社会保险费用后，将余款退还原告。一审法院另查明，2011年10月至2011年12月期间，案外人淮安市佳一教育信息咨询有限公司为缴纳了社会保险费由。2018年4月至2018年8月期间，案外人淮安市清河区太阳花教育咨询有限公司为原告缴纳了社会保险费。一审庭审中，原告陈述主张其入职时间为2011年12月，与害虫防治中心之间存在劳动关系，并提供2012年1月1日至2016年12月31日期间江苏银行账户交易明细（载明原告于2012年5月9日收到第一笔工资1625元，2012年5月至2013年12月期间每月均有工资进账；2014年1月至2016年5月期间的交易明细未见摘要为工资的款项，原告标注的款项对方账户为*兆青，2016年6月至2016年11月期间原告每月均有工资进账，数额依次为2066.57元、2066.57元、2141.09元、2077.6元、2077.6元、2077.6元，2016年11月14日收到最后一笔工资），被告对上述交易明细的真实性没有异议，主张工资发放情况应以工资表为准，并提供了害虫防治中心2012年4月份至2016年11月份的工资表（其中，2012年4月工资表载明审批时间为2012年4月16日，原告当月所发工资包括补3月份工资，扣除原告个人负担的社保费用后实发工资3425元，原告在签名栏签字确认；2012年5月份工资表载明审批时间为2012年5月8日，原告实发工资为1625元；2015年12月份至2016年7月份工资表载明上述月份原告应发工资均为2649.52元、实发工资均为2053.32元，2016年8月份工资表载明原告应发工资为2661.78元、实发工资为2141.09元，2016年9月至11月份工资表载明上述月份应发工资均为2661.78元、实发工资均为2077.60元，2016年11月份工资表造表时间为2016年11月11日），原告对上述工资表中与其提供银行明细相一致的部分不持异议，综合双方举证情况及原告社会保险费缴费情况，一审法院采信被告所举工资表，认定原告入职时间为2012年3月，2015年12月至2016年11月期间原告月均工资为2653.6元。关于原告具体工作情况。原告陈述其是通过崔士柏局长介绍去徐所长那里报到并工作的，白蚁防治所和害虫防治中心是两块牌子一套人马，工作地点在承德路上，开始工作了三个月，在一个大办公室里待着，如果要出去打药就出去工作，原告出去打过一次药，后因原告怀孕，不能出去打药，崔士柏与徐所长协调把原告借调到市民服务中心二楼住建局窗口工作，具体负责回答来人的咨询接待工作。住建局在市民服务中心只有一个窗口，还有一个人与原告对班倒，一人上半天，保证窗口有人在岗就行，另半天班原告就得到清河新区管委会四楼402室住建局工作（负责复印文件、递送文件，和朱正艳科长在同一办公室），一直工作到2016年3月份，2016年4月份领导人崔士柏安排原告去清河生态办（漕运西路社管大厦七楼）工作，具体复印文件、递送文件，不用坐班，有事会有一位姓张的主任打电话给原告，一直工作到2016年11月份，后来局里领导人也没有安排原告做其他事。原告为证明其主张提供张素珍出具的证明一份，载明原告于2014年1月自2016年3月工作于区市民服务中心住建局窗口。被告对该证明不予认可，认为张素珍未到庭说明情况，不符合证据要求，个人证明不能代表单位的意思。害虫防治中心对原告在其他地方的工作情况不清楚，区住建局回复称：因时间较久，两区合并住建局相关领导、岗位负责人调动等原因，未找到相关知情人士，也未了解到原告相关工作情况，包括工作岗位、工作内容、工作时间和工作地点等。害虫防治中心申请白蚁防治所工作人员张某、徐花永出庭佐证，张某当庭陈述其认识原告，原告在单位上过班，张某发过工资给原告；徐花永当庭陈述单位账目反映发工资的有原告这个人，但没有在我们单位上过班，也从来没有参加过单位的会议，另陈述其曾旁听过本案庭前证据交换。原告对两名证人的陈述不予认可。庭后张某又提供书面补充说明对其陈述原告在单位上过班的情况予以否认。为查明事实，一审法院要求害虫防治中心原负责人徐志英来院说明其知悉的本案相关情况，并与徐志英做谈话笔录一份，徐志英陈述其退休前害虫防治中心系原清河区住建局的下属单位，原告是原局领导安排到害虫防治中心的，双方没有签订劳动合同，在中心时间不长就被局里安排到原市民服务中心（原清河区对面）住建局窗口工作，徐志英通知原告去的窗口，进出都是领导安排的没有正式的调令，工资也是领导人说大概给多少钱一个月，局里没有就原告拨过经费。原告对徐志英陈述未与原告签订劳动合同不认可，对徐志英陈述的其他内容予以认可；被告对谈话笔录形式上的真实性不表异议，认可徐志英陈述的害虫防治中心未与原告签订劳动合同的事实，不认可徐志英陈述的原告系局领导安排到住建局窗口工作的，坚持区住建局提供的情况说明载明意见，认为即使徐志英陈述属实，徐志英于2015年5月退休，也不能证明2015年5月之后发生的事情。综合双方举证、一审法院庭后核实情况以及双方当事人陈述，一审法院认为原告陈述与其提供的张素珍出具的证明及徐志英到院陈述，可以证实原告被借用到住建局窗口工作的事实；害虫防治中心否认原告为其提供劳动，但原告入职时担任该中心负责人的徐志英却陈述原告在中心时间不长即被局里借用到住建局窗口，原告系其通知到窗口的，且其申请出庭的证人张某也陈述原告在单位上过班，张某庭后虽提供说明否认该事实，但基于“禁止反言”规则，结合原告及徐志英陈述，故一审法院对害虫防治中心的陈述不予采信；区住建局提供的情况说明载明内容反映其未核实到原告具体工作情况，但原告在庭审中对其工作地点、工作内容及相关知情人均作出具体陈述且提供张素珍出具的证明，一审法院限令区住建局庭后核实，区住建局却仅提供语焉不详的回复；综上，一审法院认为原告已就其具体工作情况提供初步证据，被告否认原告所举证据，但未提供相反证据佐证其观点，应承担举证不能的后果，故一审法院对原告陈述的工作情况予以采信。关于2016年11月底停发工资的有关情况。害虫防治中心陈述：因为房地产市场不景气，没有收入，工资发不下来，2016年11月底单位负责人赵兴林召集包括原告在内的所有员工开会，告知他们没有钱发工资了，要停发未在我们这边上班人员的工资，社保也停交，要他们自己找门路想办法，原告当时也没有表示异议。到2017年1月原告来找赵兴林，说怀孕了，想要社保由单位名义代交，赵兴林称没有钱，所以原告分三次共交11000元社保费用，后来经协商，由单位承担5个月，直到2018年2月份就停了，关于代交社保也没有签订书面协议。害虫防治中心在第二次庭审中陈述当时开会时把单位的情况说了一下，账上没钱了，让大家自行解决，自谋出路就是让他们回家。原告在第一次庭审时陈述其参加了2016年底的上述会议，当时说两区合并比较乱，他们自己都没有工资发了，我们的工资也发不出来，就回家等吧。后来原告又去过几次，而且原告说其怀孕了，不能把原告的社保停掉，不然原告去医院检查不好报销，赵兴林说没钱，协商由原告先垫钱，原告同意垫钱，但要打借条给原告，后来退钱的事情原告也知道，是其婆婆找会计退的。第二次庭审时陈述赵兴林说单位账上没钱了，原告说怀孕了，赵兴林说保险也没钱交，但也没说让原告回家，也没让原告自谋出路，赵兴林没安排原告工作，原告之后也去找过赵兴林几次。结合双方陈述，一审法院采信害虫防治中心关于2016年11月底开会时陈述的情况，另结合原告2017年9月7日生产时孕39+6周及双方庭审陈述及相关社保缴纳情况，采信害虫防治中心陈述的2017年1月原告发现怀孕后找其协商缴纳社保的有关情况。关于解除劳动关系的有关情况。原告陈述2018年3月害虫防治中心在其不知情的情况下即到社保部门对其退工、停保，且提供给社保部门的解除劳动关系协议书系伪造其签名，主张害虫防治中心于2018年3月违法解除双方劳动关系，并提供其从窗口调取的解除劳动关系协议决定书复印件（该复印件无社保部门印样及窗口工作人员签名字样，载明：邰兆青于2011年12月1日入职从事工作。劳动合同自2011年12月1日起至2018年3月23日止，合同期限为6年……经双方协商一致，害虫防治中心决定自2018年3月23日与邰兆青终止劳动合同关系。协议书尾部有害虫防治中心及邰兆青签名字样），但又自认是窗口人员告诉其劳动关系非本人意愿解除了，被告一直没有明确跟其讲解除关系了。被告对该协议决定书不予认可，其未出具该协议决定书。一审法院到政务中心就业失业管理窗口核实有关情况，并与办理相关事宜的窗口工作人员作谈话笔录一份，窗口工作人员陈述邰兆青的退工是其经办的，但是办理退工时申请人提供的材料现在找不到，从系统看邰兆青系非本人意愿，退工时间是2018年3月22日，系统中看不出来是谁办的退工，也看不出用工时的相关情况，两区合并之前办理用工备案时并未要求必须提供劳动合同，其经办的该笔业务时是按正常材料收取办理的退工。原告对窗口人员陈述内容予以认可，被告对上述谈话笔录形式上的真实性不表异议。本案经过劳动争议仲裁前置程序。由于原、被告各持诉、辩称意见，致调解未果。一审法院认为：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，用人单位应当建立职工名册备查。认定劳动关系是否成立，首先要考虑劳动者与用人单位之间是否具有建立劳动关系的合意，再结合劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本的劳动条件，以及向劳动者支付报酬等因素综合认定。本案中，被告害虫防治中心系具有合法用工主体资格的单位，原告经人介绍到害虫防治中心工作，害虫防治中心予以接收并按月向原告支付工资，原清河区住建局向其借用原告时，其表示同意并通知原告到住建局窗口工作，说明双方具有建立劳动关系的合意，原告接受害虫防治中心的管理和指挥，双方形成劳动关系。双方是否签订劳动合同，并不影响双方劳动关系的认定。被告害虫防治中心主张双方不存在劳动关系，原告系“吃空饷”，与事实不符，故一审法院对其抗辩主张不予采信。劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。用人单位解除劳动关系，应该向劳动者支付经济补偿金。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本案中，原告于2012年3月到被告害虫防治中心工作，后被借用到原清河区住建局下属的窗口等处工作，2016年11月两区合并区住建局未再借用原告。2016年11月底，害虫防治中心因经营困难，发不出工资，召开全体员工大会，告知原告单位情况，并通知要停发包括原告在内的未在单位工作的人员工资，并停缴社会保险，要原告等人自谋出路，原告遂回家，此后害虫防治中心停发原告工资，原告亦未到害虫防治中心工作，故一审法院认定因双方建立劳动关系时的客观情况发生重大变化，致使双方劳动合同无法履行，害虫防治中心于2016年11月底提出解除劳动关系，符合法律规定，不能认定双方劳动关系解除系害虫防治中心违法行为所致，但害虫防治中心应支付原告5个月工资的经济补偿金并额外支付原告一个月工资作为代通知金。害虫防治中心已经支付原告2016年11月份工资，双方劳动关系于2016年11月底解除后，原告未再向害虫防治中心提供劳动，现主张害虫防治中心支付其2016年11月至2018年3月工资，无事实及法律依据，一审法院不予支持。双方劳动关系解除后，因原告怀孕，双方协商由害虫防治中心继续为其缴纳社会保险费至其能报销为止，关于相关社会保险费用双方已按约定结算完毕。代缴社会保险期间，双方互不履行劳动法上的权利义务，并不存在劳动关系。现原告主张害虫防治中心返还其个人垫付的社会保险费，不属于法院劳动争议案件受案范围，故一审法院不予理涉。结合双方劳动关系解除前十二月原告的月均工资数额，故一审法院认定害虫防治中心应支付原告经济补偿金13268元（2653.6*5）。原告主张害虫防治中心支付经济赔偿金，于法无据，一审法院不予支持。被告区住建局与原告之间不存在劳动关系，原告主张被告害虫防治中心系区住建局下属机构，原告的工资实为区住建局支付，要求区住建局承担连带责任，被告区住建局对原告主张不予认可，故一审法院认为原告该项主张，于法无据，不予支持。一审法院判决：一、被告淮安市城市害虫防治服务中心于本判决生效之日起十五日内一次性支付原告邰兆青经济补偿金13268元；二、驳回原告邰兆青的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费10元，免予收取。二审期间，各方当事人均未提交新证据。经审理查明，一审法院认定事实无误，本院予以确认。本院认为，上诉人认为与被上诉人解除劳动关系的时点为2018年3月22日，但上诉人陈述其一直工作到2016年11月份，后来局里领导人没有安排其做其他事，上诉人未再向被上诉人提供劳动，被上诉人也未向上诉人发放劳动报酬待遇，双方劳动关系处于长期两不找状态，在此期间用人单位和劳动者不存在劳动法上的权利义务关系。上诉人认为被上诉人应支付其2016年11月至2018年3月工资的主张，本院不予支持。之后因上诉人怀孕，为方便上诉人报销费用，双方协商由被上诉人继续为其缴纳保险至能报销为止，但代缴社会保险费用期间，双方亦不存在劳动关系。被上诉人并未违法解除与上诉人的劳动关系，无须向上诉人支付经济赔偿金。对上诉人要求被上诉人支付经济赔偿金的主张，本院不予支持。一审法院判决被上诉人向上诉人支付2012年至2016年的经济补偿金，并无不当。本案中，被上诉人害虫防治中心具有独立法人资格，能独立承担民事法律责任，上诉人要求其主管部门被上诉人区住建局承担连带责任的主张，本院不予支持。此外，返还社会保险费借款与本案不属于同一法律关系，对上诉人要求被上诉人返还支付社会保险费借款的诉讼主张，本院不予理涉。综上所述，邰兆青的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人邰兆青负担，本院免予收取。本判决为终审判决。审 判 长 陈加雷审 判 员 蒋其举审 判 员 丁 然二〇二〇年二月二十七日法官助理 李 萍书 记 员 徐 丹