内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）内07民终1687号上诉人（原审原告）：刘忠玉，住内蒙古自治区。委托诉讼代理人：张军，黑龙**兴律师事务所律师。上诉人（原审被告）：莫力达瓦达斡尔族自治旗高丰建筑工程有限责任公司。法定代表人：高兆敏，该公司董事长。委托诉讼代理人：高勇。委托诉讼代理人：唐丽萍，内蒙古纳文律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：大兴安岭农场管理局。法定代表人：刘仁刚，该局董事长。委托诉讼代理人：姜玉清。委托诉讼代理人：王天鹏，男，该局法律顾问。上诉人刘忠玉、莫力达瓦达斡尔族自治旗高丰建筑工程有限责任公司（以下简称高丰公司）因与被上诉人大兴安岭农场管理局（以下简称农场管理局）建设工程分包合同纠纷一案，不服内蒙古自治区鄂伦春自治旗人民法院（2018）内0723民初2267号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘忠玉及其委托诉讼代理人张军，上诉人高丰公司的委托诉讼代理人高勇、唐丽萍，被上诉人农场管理局的委托诉讼代理人姜玉清、王天鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘忠玉上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持刘忠玉一审全部诉讼请求；2.由高丰公司、农场管理局承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：一、一审认定事实错误，应予以纠正。一审法院对双方于2017年3月20日工程结算时遗漏了114643元未予支持。刘忠玉出具的57-58号楼总造价确认单足以证实工程总造价为15124036元。刘忠玉一审出示的第五组证据足以证明双方于2016年4月30日进行对账，工程款及可冲抵项共计10014822元，余欠工程款为5109214元。刘忠玉出示的第四组证据，足以证明2016年12月11日，刘忠玉与高丰公司及购房人徐某三方协商，由刘忠玉以应收工程款代购房人徐某支付购房款938248元并进行账务处理。后因债务转移发生分歧，三方共同确认实际可冲减工程款430000元，冲回金额508248元，截至诉前欠工程款为4679214元。刘忠玉出示的第六组证据，2017年3月20日对账时高丰公司出具的欠据分别为3807798元和248525元，代付房款转回508248元，其差额为114643元为遗落工程价款。一审法院仅支持了刘忠玉主张的未付工程款4564571元，遗漏了工程款114643元未予支持。关于第二项判决，高丰公司、农场管理局当庭明确表述对涉案工程款没有进行分户核算，无法区分哪笔款项属于第二标段，且高丰公司主张农场管理局仍欠付工程款，一审法院仅凭没有责任人及单位签证的一览表就认定高丰公司收取售楼款101917395元过于主观，并且施工单位收取售楼款的行为有悖经营规则，农场管理局多给付高丰公司工程款也不符合常理，恳求二审法院给予纠正。关于第三项判决，刘忠玉出具的57-58号楼总造价确认单，足以证明双方于2016年1月14日进行了工程款结算，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，涉案工程于2015年11月完工，并交付使用，2016年1月14日进行工程款结算，2016年5月23日完成竣工验收备案，故交付日期不应迟于2016年5月23日，而一审法院从2017年3月20日给付利息有误。一审法院以一年期基准年利率计算利息过低，请求二审法院纠正。二、一审法院证据分析，举证责任分配错误。农场管理局对是否结清高丰公司工程款负有举证责任，基于农场管理局没有完成举证责任，应承担举证不能的不利后果。三、高丰公司、农场管理局应承担本案全部诉讼费用。高丰公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判农场管理局在未付工程款内承担给付责任及驳回刘忠玉的诉讼请求；2.一二审诉讼费用由刘忠玉和农场管理局负担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，证据不足，应予撤销。涉案工程系武民挂靠高丰公司所承包，高丰公司不清楚武民如何将涉案工程转包或者分包，至于刘忠玉与付仁斌之间的合伙关系更不清楚。刘忠玉未将与刘忠玉具有直接合同关系的武民、付仁斌等列为被告，一审法院也未予追加为被告，在现有事实无法核实的情况下做出的判决应予撤销。二、一审判决适用法律错误，违背合同相对性原则，不具有合法性。高丰公司与刘忠玉不具有合同关系，不具有给付工程款的义务。涉案工程系武民挂靠高丰公司所承包，高丰公司不知道武民转包和施工建设等事实，高丰公司与刘忠玉之间不具有任何合同关系。根据合同相对性的原则，合同主要在特定的当事人之间发生法律约束力，故一审法院认定由高丰公司给付工程款错误，违背合同相对性的原则。三、农场管理局应当在未付工程款范围内承担给付责任。农场管理局仍存在尚未支付的工程款。四、一审程序违法。武民承包该工程后转给他人，高丰公司申请追加武民为诉讼第三人，但一审法院没有准许，程序违法，希望二审法院追加武民为本案第三人参加诉讼后重新依据事实审理本案。高丰公司针对刘忠玉的上诉辩称，对于刘忠玉要求农场管理局在未付工程款范围内承担给付责任的意见与刘忠玉一致。对于刘忠玉不列武民为本案共同被告只要求高丰公司承担给付责任的诉求是错误的。案涉工程为武民挂靠高丰公司所承建的工程，高丰公司不清楚该工程是否发生过转包分包以及具体施工情况和账务往来等情况。由于高丰公司未列武民为本案被告，导致本案事实无法查实。高丰公司请求依法追加武民为本案被告，或者驳回刘忠玉对高丰公司的诉请。刘忠玉针对高丰公司的上诉辩称，一、高丰公司主张案涉工程系武民挂靠高丰公司所承包与事实不符。依据农场管理局出示的高丰公司对武民的授权书中，武民系高丰公司项目部负责人，其有明确的授权范围。且依据2018年12月7日询问笔录，武民明确表述其代表高丰公司行使权利，否认其与高丰公司存在挂靠关系。刘忠玉一审提供的第五组证据也证实高丰公司直接从刘忠玉工程款中扣除挂靠费、税金，进而证明高丰公司与刘忠玉系直接转包关系，且存在挂靠施工行为，足以证明刘忠玉与高丰公司存在挂靠关系，进而排除武民与高丰公司存在挂靠关系。二、高丰公司主张应当追加武民、付仁斌为被告没有事实依据。武民系案涉工程的项目部负责人，其行为应当认定为职务行为，武民不具有独立的诉讼主体身份。虽然付仁斌在合同协议书中代表共同合伙人刘忠玉签字，成立合同关系，但因在工程建设中，合伙人付仁斌提出退伙，并于2015年5月28日与刘忠玉签订退伙协议书，并于2015年6月1日在案涉项目部备案，同时项目部负责人武民、工作人员均认可付仁斌与刘忠玉解除合伙，并约定案涉工程款结算事宜由刘忠玉负责人，付仁斌与本案不具有诉讼利益关系，高丰公司要求追加其为被告没有事实和法律依据。三、高丰公司主张一审判决适用法律错误，违背合同相对性原则，该项主张不成立。首先，依据刘忠玉出具的2015年5月7日由付仁斌代合伙组织与高丰公司签订合伙协议书足以证明双方存在合伙关系。再有，刘忠玉系本案实际施工人，而武民系高丰公司项目经理。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，高丰公司系机械理解合同相对性原则，其该项上诉主张不成立。四、高丰公司主张农场管理局应当在未付工程款范围内承担给付责任，刘忠玉认可该项上诉理由。农场管理局辩称，农场管理局已全面履行了给付工程款的相关义务，不欠付高丰公司工程款。本案所涉的工程为第二标段57、58号楼。高丰公司在庭审中认可农场管理局已支付了3256万元工程款。且明确了农场管理局对涉案的第二标段57、58号楼工程款已经结清的事实。农场管理局提供的证据足以证实其不欠付高丰公司工程款。刘忠玉向一审法院起诉请求：1.要求高丰公司给付刘忠玉工程款4679214元，并从2016年1月15日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息；2.要求农场管理局在欠付高丰公司工程款额内承担连带给付责任；3.高丰公司、农场管理局承担本案诉讼费。一审法院认定事实：农场管理局与高丰公司于2015年4月29日签订建设工程施工合同，农场管理局将农场管理局保障性安居工程2标段57#-58#楼房发包给高丰公司承建。高丰公司于2015年5月7日与付仁斌签订合同协议书，双方约定农场管理局保障性住房57号楼、58号楼（第2标段）由付任斌承包，刘忠玉与付仁斌系合伙关系。付仁斌与刘忠玉因合伙事项发生分歧，经协商，2015年5月28日，刘忠玉与合伙人付仁彬达成退伙协议，约定合伙人付仁斌自愿退出合伙，最终57号楼、58号楼工程的债务及利润由刘忠玉独自承担，并报高丰公司农场管理局保障性安居工程负责人武民，由武民批准同意，并由武民通知高丰公司大杨树学府花园项目部，57号楼、58号楼工程由刘忠玉结算。2016年5月23日，涉案工程已由大兴安岭农场管理局整体验收合格并报相关机构备案。2017年3月20日高丰公司财务人员为刘忠玉出具欠据两份，并加盖高丰公司财务专用章，欠款金额分别3807798元和248525元。高丰公司财务人员为刘忠玉出具欠据两份之前，案外人徐某在呼伦贝尔农垦房地产开发有限责任公司开发的大兴安岭农场管理局危房改造学府花园项目中购买了6号楼108.31平方米相同的两处商服及7号楼19车库，每户商服价格为519888元，车库价格为68472元。以上三项共计1108248元。2016年12月11日，刘忠玉与高丰公司学府花园小区项目部协商，以徐某购买的上述三处房产折抵应付刘忠玉工程款938248元，后因该判决驳回刘忠玉诉讼请求，刘忠玉未收到徐某购房款，即未收到高丰公司工程款938248元，刘忠玉与高丰公司学府花园小区项目部负责人张佩彬、财务主管梁吉奉、周立刚、呼伦贝尔农垦房地产开发有限公司法定代表人温玉铭，三方协商确定徐某购楼款中230000元支付刘忠玉，刘忠玉剩余工程款项继续与高丰公司结算。另查明，高丰公司在农场管理局处承建的工程分二个标段，第一标段合同价款69939901元，第二标段（57、58号楼）合同价款15360041元，上述工程完工后，农场管理局通过银行汇款拨付高丰公司工程款32560000元，由高丰公司收取销售所建楼房售楼款数额为计101917395元。一审法院认为，高丰公司系有资质的建筑施工企业，其在农场管理局处承包建筑农场管理局保障性安居工程2标段57#-58#楼房，本应自行施工，但高丰公司将上述工程转包给无建筑施工资质的自然人付仁斌，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，高丰公司与付仁斌签订的施工合同无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，涉案工程已全部验收合格。高丰公司欠付工程款应支付实际施工人。本案争议焦点：1.刘忠玉诉讼主体是否适格；2.高丰公司欠付57#-58#楼房实际施工人刘忠玉工程款数额如何确定；3.农场管理局诉讼主体是否适格及农场管理局欠付高丰公司工程款数额如何确定。分述如下：1.关于刘忠玉诉讼主体问题，经查明，高丰公司于2015年5月7日与付仁斌签订合同协议书，双方约定农场管理局保障性住房57号楼、58号楼（第2标段）由付仁斌承包，刘忠玉与付仁斌系合伙关系。因付仁斌与刘忠玉关于合伙事项发生分歧，经协商，2015年5月28日，刘忠玉与合伙人付仁彬达成退伙协议，约定合伙人付仁斌自愿退出合伙，最终57号楼、58号楼工程的债务及利润由刘忠玉承担独自承担，并报高丰公司农场管理局保障性安居工程负责人武民，由武民批准同意，并由武民通知高丰公司大杨树学府花园项目部，57号楼、58号楼工程由刘忠玉结算。且2017年3月20日高丰公司财务人员为刘忠玉出具欠据两份，并加盖高丰公司财务专用章故农场管理局保障性住房57号楼、58号楼实际施工人系刘忠玉，因此刘忠玉作为实际施工人作为本案原告诉讼主体适格；2.农场管理局诉讼主体是否适格及农场管理局欠付高丰公司工程款数额如何确定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，农场管理局作为涉案工程发包人为本案被告主体适格，其只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任；3.关于高丰公司欠付57#-58#楼房实际施工人工程款数额问题。2017年3月20日高丰公司财务人员为刘忠玉出具欠据两份，并加盖高丰公司财务专用章，欠款金额分别3807798元和248525元，合计4056323元；另因案外人徐某购房款938248元转付高丰公司欠付刘忠玉工程款未完全履行，刘忠玉自认实际收款430000元（见刘忠玉提供证据2中2016年4月30日记账凭单下说明），则尚有938248元-430000元，即508248元，未记载于高丰公司为刘忠玉出具的2份欠据中，则高丰公司欠付57#-58#楼房实际施工人刘忠玉工程款数额为4056323元+508248元为4564571元，刘忠玉请求给付4679214元，超出范围部分，未能提供证据予以支持，不予支持；关于刘忠玉主张按中国人民银行同期一年期贷款利率支付利息至给付之日，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，高丰公司当自双方结算日即2017年3月20日起（高丰公司为刘忠玉出具欠据之日）按照中国人民银行发布的同期一年期贷款利率支付利息至给付之日；4.关于刘忠玉请求农场管理局在欠付高丰公司工程款额内对高丰公司所欠刘忠玉人工费承担连带给付责任，经审查，从农场管理局、高丰公司提供的证据分析，可以确定高丰公司在农场管理局处承建的工程分二个标段，第一标段合同价款69939901元，第二标段（57、58号楼）合同价款15360041元，上述工程完工后，农场管理局通过银行汇款拨付高丰公司工程款32560000元，由高丰公司收取销售所建楼房售楼款数额为101917395元。并不能确定农场管理局是否尚欠高丰公司57、58号楼工程款或者欠款具体数额，因此，刘忠玉该项请求，不予支持。关于各方辩称合理部分，予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第二百七十二条第三款、《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款、第二十八条、第二十九条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、高丰公司在判决生效后十日内给付刘忠玉工程款4564571元，并从2017年3月20日起按中国人民银行同期贷款一年期基准年利率支付利息至给付之日止；二、驳回刘忠玉其他诉讼请求。案件受理费44230元，由高丰公司负担。二审中，农场管理局提供二组新证据。第一组证据为财务分户账及凭证，证明学府花园小区54-58号楼工程款是统一支付的，该五栋楼工程款合计3213万元（包括涉案的57、58号楼），农场管理局现已经支付3715.899万元。经质证，刘忠玉认为该证据不属于二审新证据。农场管理局没有将双方合同中一标段中的54-56号楼与二标段中的57-58号楼进行分解，无法计算出涉案的57-58号楼具体工程款支付情况，基于农场管理局未能完成举证责任应承担举证不能的后果。高丰公司对于农场管理局提供的该组证据中其中14份支付凭证不予认可，该14份凭证金额大约合计在2900万元左右，且凭证中所标注的具体用途都是一些借款以及货款或者是向其他人所支付的饭费，与案涉工程无关。第二组证据为2015年6月17日借款1000万元、2015年8月5日借款300万元、2016年1月30日借款500万元借款合同3份，证明高丰公司施工过程中向农场管理局预借工程款1800万元。经质证，刘忠玉对三份借款合同的关联性不认可，从三份合同记载的时间看，该借款合同与涉案工程款无关。结合农场管理局出具的财务凭证信息，该三笔款没有存入高丰公司对公账户，无法证明与涉案工程款有关。农场管理局出具的还款记录也不是从高丰公司的款项转出。高丰公司对借款金额300万元、500万元、1000万元的借款合同真实性不认可，因该公章并非高丰公司公章，且高丰公司从未向农场管理局借过款。本院认为，高丰公司对农场管理局二审提供的部分票据不予认可。高丰公司与农场管理局之间也未进行工程款结算，且高丰公司已经另案起诉农场管理局给付两个标段的工程款，故农场管理局现有证据不足以证实其已经支付完毕涉案工程的工程款，故本院对两份新证据的证明目的不予采纳。二审中，刘忠玉、高丰公司没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以认定。本院认为，根据一二审查明的事实及当事人提交的证据，本案的焦点问题是：1.本案程序是否存在违法情形；2.一审法院关于刘忠玉与高丰公司之间的工程款结算数额及利息计算的认定是否正确；3.农场管理局在本案是否应承担责任。关于争议焦点一，高丰公司上诉称，一审法院遗漏了本案必要诉讼当事人付仁斌、武民参加诉讼，程序违法。对此本院认为，首先，刘忠玉与付仁斌之间的合伙纠纷，与本案建设工程分包合同纠纷不是同一法律关系，本案的审理不影响刘忠玉与付仁斌之间合伙纠纷的解决，故本院对高丰公司主张追加付仁斌参加诉讼的请求不予维护。其次，关于武民是否应作为必要诉讼当事人参加诉讼。高丰公司庭审认可其与武民存在挂靠关系，武民可以高丰公司名义负责案涉工程的施工，且本案刘忠玉仅要求高丰公司、农场管理局承担责任，并未要求武民也承担责任，故武民在本案不属于必要诉讼当事人，其不参加诉讼并不影响本案的审理。关于争议焦点二，刘忠玉主张一审法院遗漏工程款114643元未能将此款计算在高丰公司欠付工程款范围内的请求。对此本院认为，2017年3月20日高丰公司出具的两张欠据可证实其还欠付刘忠玉工程款4056323元，而刘忠玉主张的遗漏工程款114643元系其单方计算所得，故本院对其该项主张不予维护。关于刘忠玉主张案涉工程款利息给付标准的问题，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，一审法院以双方结算日即2017年3月20日为起算点，按照中国人民银行发布的同期一年期贷款利率计算利息符合法律规定，故本院对刘忠玉关于利息计算的上诉主张不予支持。关于争议焦点三，农场管理局作为案涉工程的发包方，其应提供证据证实案涉工程的57、58号楼工程款已向高丰公司支付完毕，但高丰公司在农场管理局处共承建两个标段的工程，农场管理局向高丰公司拨付工程款系整体给付，并未区分两个标段具体给付工程款的数额，高丰公司与农场管理局之间也未对案涉标段工程款予以结算，并且高丰公司也已经另案起诉农场管理局给付两个标段的工程款，故农场管理局现有证据不足以证明其已支付完毕涉案标段工程的工程款，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，农场管理局应在欠付高丰公司工程价款范围内对刘忠玉承担责任，故一审法院适用法律错误，本院予以纠正。综上所述，刘忠玉、高丰公司的上诉请求部分成立，本院予以支持；一审判决适用法律错误，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持内蒙古自治区鄂伦春自治旗人民法院（2018）内0782民初2628号民事判决第一项；二、撤销内蒙古自治区鄂伦春自治旗人民法院（2018）内0782民初2628号民事判决第二项；三、大兴安岭农场管理局在欠付莫力达瓦达斡尔族自治旗高丰建筑工程有限责任公司工程价款范围内对刘忠玉承担责任；四、驳回上诉人刘忠玉的其他诉讼请求；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费44230元，由上诉人莫力达瓦达斡尔族自治旗高丰建筑工程有限责任公司负担；二审预交案件受理费88460元，退还上诉人刘忠玉案件受理41637.14元，由上诉人刘忠玉负担2592.86元，由上诉人莫力达瓦达斡尔族自治旗高丰建筑工程有限责任公司负担22115元，由被上诉人大兴安岭农场管理局负担22115元，本判决为终审判决。审判长  申玉芹审判员  李 光审判员  阿 润二〇二〇年二月十三日书记员  陈 蕾附：本案判决所依据的相关法律：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；第二十六条：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。