浙江省舟山市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）浙09刑终150号 原公诉机关舟山市普陀区人民检察院。 上诉人（原审被告人）童凯峰，男，1978年12月17日出生于浙江省舟山市，汉族，初中文化，个体经商，住舟山市定海区。因本案于2018年8月14日被刑事拘留，同年9月20日被逮捕。现羁押于舟山市普陀区看守所。 辩护人李伟，浙江六和（舟山）律师事务所律师。由舟山市法律援助中心指派。 上诉人（原审被告人）施娟，女，1994年12月7日出生于安徽省六安市，汉族，高中文化，务工，住安徽省淮南市谢家集区。因本案于2018年9月12日被取保候审，经普陀区人民法院决定，于2019年12月5日被逮捕。现羁押于舟山市定海区看守所。 辩护人余金儿，上海汇业（浙江自贸区）律师事务所律师。 原审被告人夏良兵，男，1977年1月7日出生于浙江省舟山市，汉族，初中文化，个体经商，住舟山市普陀区。因本案于2018年9月7日被刑事拘留，同年9月29日变更为取保候审，经普陀区人民法院决定，于2019年12月5日被逮捕。现羁押于舟山市普陀区看守所。 原审被告人徐鹏，男，1994年12月31日出生于浙江省松阳县，汉族，高中文化，务工，住松阳县。因本案于2018年9月5日被刑事拘留，同年9月29日变更为取保候审，经普陀区人民法院决定，于2019年12月5日被逮捕。现羁押于舟山市普陀区看守所。 原审被告人张凯列，男，1993年10月16日出生于浙江省舟山市，汉族，大学文化，务工，住舟山市普陀区。因本案于2018年9月5日被取保候审。 原审被告人杨景淇，男，1995年5月29日出生于浙江省舟山市，汉族，大专文化，务工，住舟山市普陀区。因本案于2018年9月5日被取保候审。 舟山市普陀区人民法院审理舟山市普陀区人民检察院指控原审被告人童凯峰犯诈骗罪、虚假诉讼罪、原审被告人夏良兵、徐鹏、施娟、张凯列、杨景淇犯诈骗罪一案，于2019年12月6日作出（2019）浙0903刑初139号刑事判决。原审被告人童凯峰、施娟在法定期间内提出上诉。本院于同年12月20日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定:（一）诈骗事实 2017年下半年起，被告人童凯峰开始非法向他人放贷，后租赁舟山市定海区临城街道中央花城17幢203室作为其工作地点，并招揽被告人夏良兵、徐鹏、施娟等人实施“套路贷”诈骗犯罪活动。童凯峰等人以民间借贷的名义，利用被害人急需用钱的心理，与被害人签订“借贷”等协议，采用扣除“头息”、“押金”、“平台费”等费用的方式虚增借款金额，转账汇款给被害人后，再索回扣除的相关金额，事后又从被害人处收取高额利息。其中，夏良兵负责向被害人转账，并在童凯峰不在时代替童凯峰与被害人商某借款事宜。徐鹏根据童凯峰的要求对被害人进行“家访”，了解被害人家庭住址、房产情况，陪同被害人至银行取回扣除的金额。施娟则为童凯峰介绍急需资金的被害人，并从中按照借款金额的一定比例收取费用。被告人张凯列、杨景淇明知施娟等人实施“套路贷”诈骗犯罪活动，仍然介绍急需资金的被害人给施娟等人，并从中收取“中介费”。 2017年11月至2018年7月，童凯峰单独或结伙夏良兵、徐鹏、施娟、张凯列、杨景淇及章某1、张某1、张某2（均另案处理）等人以“套路贷”形式诈骗余某2、金某、郑某真等11人共13次，实际非法获利人民币（以下“币种”相同）21.165万元，诈骗未遂数额为6.11万元，为准备犯罪制造银行转账记录50万元。其中，童凯峰参与全部犯罪；夏良兵参与诈骗7次，实际非法获利17.365万元，诈骗未遂数额为3.05万元；施娟参与诈骗4次，实际非法获利10.78万元，诈骗未遂数额为1.05万元；徐鹏、张凯列参与诈骗3次，实际非法获利10.48万元，诈骗未遂数额为1.05万元；杨景淇参与诈骗1次，非法获利8.5万元。分述如下： 1.2017年起，被害人余某2为个人消费向他人借款，因无力偿还到期债务，遂在张某2的介绍下先后向鲍某、方某、戴某等人（均另案处理）借款。后为归还先期借款，余某2在张某2的介绍下又向章某1（另案处理）借款。童凯峰与章某1协商后，决定出资20%参与该次借款。2017年11月10日，章某1与余某2商某后同意出借70万元，但需扣除“本息”、“押金”等费用共计27.5万元，余某2应允并出具70万元借条给章某1。之后，章某1通过银行转账等方式交给余某242.5万元。事后，童凯峰等人分2期收取余某2归还的“本息”42万元及“违约金”4万元，非法获利3.5万元。 因余某2无法按期还款，章某1与童凯峰商量决定捏造虚假债权债务关系对余某2进行诈骗。2018年1月13日，章某1等人对余某2称介绍其向童凯峰借款用以归还尚欠的借款。余某2应允后出具50万元借条给童凯峰，并从章某1处收回先前出具的70万元借条。随后，章某1转账50万元给童凯峰，童凯峰将该笔50万元通过转账形式出借给余某2，余某2收到后于当日将该笔款项转账给章某1。事后，章某1认为其已收回“本金”，遂与童凯峰商量后放弃向余某2索要50万元。 2.2018年4月27日，被害人邵某与张某1商定由邵某出面向童凯峰借款，款项二人平分并一起归还本金及利息。后童凯峰与邵某商某后同意出借8万元，但需扣除“头息”、“押金”、“平台费”共计2万元，邵某应允并出具8万元借条给童凯峰。之后，童凯峰让夏良兵转账8万元给邵某，并从邵某处索回扣除的2万元，邵某实际获得6万元，邵某又将其中3万元交予张某1。事后，童凯峰等人收到邵某支付的利息8000元，又从邵某亲属处收回本金4万元。童凯峰等人诈骗未得逞。 3.2018年5月1日，张凯列将急需资金的被害人金某介绍给施娟，施娟则向童凯峰进行了汇报。当日，童凯峰同意出借5万元，但提出需扣除“头息”、“平台费”、“押金”共计1.5万元以及张凯列收取的“中介费”4000元，金某应允并出具5万元借条给童凯峰。后童凯峰又指派徐鹏对金某进行“家访”并要求收取“家访费”300元，夏良兵则根据童凯峰指示将5万元转账给金某，金某将扣除款项转账给张凯列，张凯列收取“中介费”4000元后将1.5万元转账给童凯峰，金某实际获得3.07万元。事后，金某先后归还5.05万元，童凯峰等人非法获利共计1.98万元。 4.2018年5月3日，童凯峰向被害人郑某真出借6万元，但提出需扣除“头息”、“押金”、“平台费”共计1.8万元，郑某真应允并根据童凯峰的要求出具7万元借条给童凯峰。之后，童凯峰指示夏良兵将6万元通过银行转账给郑某真，后又从郑某真处索回1.8万元，郑某真实际获得4.2万元。事后，郑某真先后归还7.8万元。童凯峰等人非法获利共计3.6万元。 5.2018年5月22日，张凯列将急需资金的被害人孙某介绍给施娟，施娟向童凯峰汇报后，童凯峰予以认可。当日，夏良兵、徐鹏根据童凯峰的指示与孙邵商某后，同意出借5万元，但需扣除“头息”、“押金”、“平台费”共计9000元以及张凯列收取的“中介费”1500元，孙邵应允后出具了5万元借条。之后，夏良兵转账5万元给孙邵，孙邵将扣除款项转账给张凯列，张凯列收取“中介费”1500元后将9000元转账给童凯峰，孙邵实际获得3.95万元。事后，孙邵先后归还2.75万元，童凯峰等人诈骗未得逞。 6.2018年6月6日，施娟从他人处得知被害人戚某欲借款，经童凯峰同意后，便将戚某带至童凯峰处。童凯峰同意出借3万元，但提出需扣除“头息”、“押金”、“平台费”及“中介费”共计1.1万元，戚某应允并出具3万元借条给童凯峰。之后，童凯峰转账3万元给戚某后，戚某将扣除款项转账给施娟，施娟收取“中介费”后，将9000元转账给童凯峰，戚某实际获得1.9万元。事后，童凯峰等人从戚某父母处收回2.2万元，非法获利共计3000元。 7.2018年4月23日，被害人余某1经张某1介绍向童凯峰借款，童凯峰、夏良兵一同与余某1见面。当日，童凯峰与余某1商某后同意出借5.5万元，但需扣除“头息”5500元及张某1收取的“中介费”1500元，余某1应允并出具5.5万元借条给童凯峰。之后，童凯峰转账5.5万元给余某1，余某1将扣除款项交给童凯峰与张某1，余某1实际获得4.8万元。事后，余某1先后归还6.835万元，童凯峰等人非法获利共计2.035万元。 同年6月10日，余某1又向童凯峰提出借款，童凯峰同意出借5万元，但需扣除“头息”、“押金”、“平台费”共计1.5万元，余某1应允并出具5万元借条给童凯峰。之后，夏良兵根据童凯峰的指示转账5万元给余某1，余某1将扣除款项转账给童凯峰，余某1实际获得3.5万元。事后，余某1先后归还4.75万元，童凯峰等人非法获利共计1.25万元。 8.2018年6月18日，被害人范某经张某1介绍向童凯峰借款8万元。张某1向童凯峰提出章某1欲参与出资，童凯峰予以认可。后张某1代表童凯峰与范某商某借款事宜，提出借款需扣除“头息”、“押金”、“平台费”共计1.64万元，范某应允并出具8万元借条。之后，童凯峰转账给范某8万元，又从范某处索回1.64万元，范某实际获得6.36万元。事后，范某先后归还3.2万元。童凯峰等人诈骗未得逞。 9.2018年7月4日，被害人陈某因需要资金向童凯峰提出借款3万元，童凯峰同意出借，但需扣除“头息”、“押金”、“平台费”共计7000元，陈某应允并出具3万元借条给童凯峰。之后，童凯峰将3万元交给陈某，又从陈某处索回7000元，陈某实际获得2.3万元。事后，陈某先后归还1.6万元。童凯峰诈骗未得逞。 10.2018年7月5日，被害人谢某联系王某1要求借款20万元，王某1因无力出借遂将其介绍给张凯列，张凯列则将其介绍给施娟。施娟向童凯峰汇报，童凯峰予以认可。当日，由张凯列与杨景淇带谢某至童凯峰处，童凯峰与章某1商定共同借款给谢某，并由章某1与谢某商某，后同意出借20万元，但提出需扣除“头息”、“押金”、“手续费”等费用共计6.3万元以及张凯列要求收取的“中介费”1.2万元，谢某应允并出具20万元借条和收条。之后，夏良兵转账20万元给谢某，徐鹏则带谢某至银行办理借款事项，又根据童凯峰的指示从谢某处索回扣除款项7.5万元，并将其中的1.2万元分给张凯列、杨景淇。谢某实际获得12.5万元。事后，谢某先后归还21万元，童凯峰等人非法获利共计8.5万元。 11.2018年7月9日，被害人康某向童凯峰借款4万元，童凯峰同意出借但提出需扣除“头息”、“平台费”共计7200元，康某应允并出具4万元借条给童凯峰。之后，童凯峰转账4万元给康某，并从康某处索回7200元，康某实际获得3.28万元。事后，康某先后归还5600元。童凯峰诈骗未得逞。 （二）虚假诉讼事实 2017年9月至10月间，张某1伙同章某1借款给王某2共计4次，金额共计54万元，其中扣除“头息”、“押金”、“中介费”等相应款项后，王某2实际获得22万元，借条载明总数额为54万元。王某2在书写借条时，章某1一方要求王某2空留“出借人”一栏，以备在王某2未及时还款时起诉。事后，王某2先后支付给章某1本息共计9.7万元。同年底，因王某2停止还款，章某1将王某2出具的借条等相关材料交给被告人童凯峰，让童凯峰以债权人身份向法院起诉。童凯峰在借条的“出借人”一栏填写自己的名字后，向舟山市定海区人民法院提起诉讼，要求法院判令王某2归还本金54万元及利息。定海区人民法院于2017年12月11日对该案立案审理。诉讼期间，童凯峰又与章某1商量，将诉讼请求变更为归还本金39.7万元及利息。 2018年5月16日，根据童凯峰的申请，定海区人民法院对王某2名下坐落于普陀区东港街道颐景园南区11幢401室的房产进行诉讼保全措施。诉讼期间，王某2又归还章某15万元。同月18日，定海区人民法院一审缺席判决王某2归还童凯峰本金39.7万元，并按年利率6%支付自2017年12月11日起至该判决确定的履行之日止的利息。2019年6月，因发现该判决确有错误，定海区人民法院裁定再审，再审期间中止原判决书的执行。 2018年8月14日、9月5日，被告人童凯峰、徐鹏先后被民警抓获。同年9月5日、9月6日、9月12日，被告人张凯列、杨景淇、夏良兵、施娟经民警电话传唤后前往公安机关投案并如实供述了自己的犯罪事实。 案发后，公安机关从童凯峰处扣押账本2本、借款借条若干。 原判根据上述事实和法律规定，作出如下判决：（一）被告人童凯峰犯诈骗罪，判处有期徒刑五年四个月，并处罚金人民币十五万元，犯虚假诉讼罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元，决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币十七万元。（二）被告人夏良兵犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币八万元。（三）被告人徐鹏犯诈骗罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币四万元。（四）被告人施娟犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币四万元。（五）被告人张凯列犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币二万元。（六）被告人杨景淇犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一万元。（七）继续追缴被告人童凯峰、夏良兵、徐鹏、施娟、张凯列、杨景淇的诈骗犯罪所得共计人民币一十九万九千六百五十元（各被告人按其在诈骗犯罪当中所参与的诈骗犯罪数额予以追缴），发还被害人；继续追缴被告人童凯峰用于实施犯罪的资金共计人民币四十二万五千元，予以没收；责令邵某及张某1退出犯罪资金人民币一万二千元，孙邵退出犯罪资金人民币一万二千元，范某退出犯罪资金人民币三万一千六百元，陈某退出犯罪资金人民币七千元，康某退出犯罪资金人民币二万七千二百元，退出款项予以没收。 童凯峰上诉称，其诈骗数额实际应为9.38万元，原判部分诈骗事实认定不当，其中出借给余某1、谢某的借款已明确告知二人要扣除相关费用，不应认定为诈骗；原判认定其与章某1诈骗余某250万元系犯罪预备不当，应认定为犯罪中止，应免予处罚；追缴犯罪所得应扣除余某2被骗的3.5万元及中介退给谢某的部分资金；其行为不构成虚假诉讼罪，而是章某1诈骗的帮助犯；原判量刑过重，请求二审从轻处罚。其辩护人辩护称，认定童凯峰出借资金给余某1、谢某的行为系诈骗事实不清、证据不足，该行为系高利借贷；原判认定追缴童凯峰诈骗所得数额不当，应扣除诈骗余某1、谢某、余某2数额及张凯列、杨景淇等人退给谢某的介绍费；童凯峰、章某1诈骗余某250万元系犯罪预备阶段的中止，未造成损害，依法应当免除处罚；王某2向章某1借款系客观事实，童凯峰出于帮助朋友的心理以出借人名义提起民事诉讼，童凯峰主观上无妨害司法秩序或侵害他人合法权益的故意，客观上亦未获利，未造成他人权益的损害，一审判决对此定性不当；童凯峰认罪态度较好，有悔罪表现，请求二审依法改判并从轻处罚。 施娟上诉称，其系诈骗罪的从犯，又有自首情节，认罪悔罪，无再犯罪的危险，请求二审改判缓刑。其辩护人辩护称，施娟有自首情节，又系从犯、初犯，主观恶性不大，认罪悔罪，不会再发生危害社会的行为，符合缓刑的适用条件，请求二审从轻处罚并适用缓刑。 经审理查明，原判认定被告人童凯峰犯诈骗罪、虚假诉讼罪、被告人夏良兵、徐鹏、施娟、张凯列、杨景淇犯诈骗罪的事实，有被害人邵某、金某、孙某、郑某真、戚某、余某1、余某2、范某、陈某、谢某、康某陈述、证人张某1、章某1、王某1、张某2、王某2证言、辨认笔录、银行账户明细、搜查笔录、扣押清单、书证笔记本、民事起诉状、借条、民事判决书、户籍证明、抓获经过、职业放贷人名录、物证账本及照片、被告人童凯峰、夏良兵、徐鹏、施娟、张凯列、杨景淇供述与辩解等证据相互印证证实。 关于童凯峰的上诉理由及其辩护人的辩护意见。经查：（1）童凯峰伙同夏良兵等人，假借民间借贷名义，以扣除“头息”、“押金”、“平台费”为由虚增借款金额，制造资金流水，掩盖实际出借金额，与余某1、谢某签订虚高的借款协议，并以虚高借款金额要求二人还本付息，从而非法占有余某1、谢某的钱财。童凯峰等人的上述行为符合诈骗罪的构成要件。余某1、谢某对费用扣除的明知不影响童凯峰等人诈骗罪的认定。在案证据证实，童凯峰伙同他人实施诈骗13次，实际骗得21.165万元的事实，原判认定并无不当。该上诉理由和辩护意见不予采纳。（2）在案证据证实，童凯峰伙同章某1通过银行转账制造资金流水50万元，意图造成童凯峰出借50万元给余某2的假象，系为诈骗余某2准备条件，后因其他原因章某1、童凯峰未着手实施诈骗，原判认定该行为系犯罪预备并无不当，且不属于预备阶段的中止。童凯峰及其辩护人的相关上诉理由和辩护意见不予采纳。（3）原判认定2017年童凯峰伙同章某1共同诈骗余某23.5万元的事实清楚，证据确凿，童凯峰应对共同诈骗犯罪所得承担退赃责任。原判追缴违法所得时对张凯列、杨景淇退赔部分已予扣除。原判追缴各被告人违法所得数额并无不当。童凯峰及辩护人对此提出的异议不予采纳。（4）在案证据证实，章某1伙同他人对王某2实施“套路贷”诈骗，并已虚增王某2借款本金32万元，因未通过王某2还款行为骗得钱财，章某1才授意童凯峰以虚假债权人的身份及捏造童凯峰出借资金给王某2的事实，对王某2提起民事诉讼，致使人民法院开庭审理并基于捏造的事实作出裁判。现有证据无法证明童凯峰有参与诈骗王某2的故意。童凯峰的行为符合虚假诉讼罪的构成要件。童凯峰及辩护人对此提出的上诉理由和辩护意见均不予采纳。 关于施娟的上诉理由及其辩护人的辩护意见。经查，原判根据施娟在共同诈骗犯罪中的地位、作用，认定施娟为从犯，并结合施娟系自首及部分诈骗犯罪系未遂等情节，已对施娟减轻处罚，所作量刑并无不当。施娟及辩护人请求二审改判缓刑的意见不予采纳。 本院认为，上诉人（原审被告人）童凯峰、施娟、原审被告人夏良兵、徐鹏、张凯列、杨景淇单独或相互结伙，以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段骗取他人财物，其中童凯峰诈骗数额特别巨大，夏良兵、徐鹏、施娟、张凯列诈骗数额巨大，杨景淇诈骗数额较大，其行为均已构成诈骗罪。童凯峰以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序并严重侵害他人合法权益，其行为又构成虚假诉讼罪，对其应数罪并罚。童凯峰、夏良兵、徐鹏、施娟、张凯列为共同实施“套路贷”诈骗犯罪而组成较为固定的犯罪组织，系犯罪集团。童凯峰系该犯罪集团的首要分子，夏良兵系该犯罪集团的骨干成员，在共同犯罪中起主要作用，系主犯；徐鹏、施娟、张凯列系该犯罪集团的一般成员，在共同犯罪中起次要作用，杨景淇在共同犯罪中起次要作用，均系从犯，依法应减轻处罚。童凯峰、夏良兵、徐鹏、施娟、张凯列部分诈骗犯罪已经着手实行，由于意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，可比照既遂犯依法从轻处罚。童凯峰部分犯罪系犯罪预备，可比照既遂犯依法减轻处罚。夏良兵、施娟、张凯列、杨景淇犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，可从轻处罚。徐鹏认罪态度较好，亦可酌情从轻处罚。张凯列、杨景淇犯罪情节较轻，认罪态度较好，有退赔违法所得等悔罪表现，可适用缓刑。原判根据本案事实及上述情节对各被告人量刑均适当，童凯峰、施娟及其辩护人请求二审从轻处罚的意见均不予采纳。原判定罪和适用法律正确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百零七条之一、第六十九条第一款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第二十三条、第二十二条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回童凯峰、施娟的上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  曹 伟 审 判 员  徐 琼 审 判 员  王奇红 二〇二〇年二月十七日 法官助理刘婷婷 代书记员  陆琪禹