江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏02民终5553号上诉人（原审被告）：彭犟，男，1981年7月21日生，汉族，户籍地宜兴市，现住宜兴市。委托诉讼代理人：申利，江苏致邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘熠倩，江苏致邦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:宜兴市路通出租汽车有限公司，住所地宜兴市新街街道岳南路168号。法定代表人：黄小平，该公司总经理。委托诉讼代理人：陆春捷，江苏环科园律师事务所律师。原审被告：郑彪，男,1987年6月25日出生,汉族，住宜兴市。上诉人彭犟因与被上诉人宜兴市路通出租汽车有限公司（以下简称路通公司）、原审被告郑彪追偿权纠纷一案，不服宜兴市人民法院（2018）苏0282民初10010号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。彭犟上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回路通公司的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审法院对其与路通公司之间的关系认定错误。1.其与路通公司构成劳动关系。双方签订的《劳动合同书》包含劳动期限、工作内容和工作地点、工作时间和休息休假、劳动报酬、社保和福利、规章制度等内容。双方也一直按照《劳动合同书》的约定履行各自的义务。根据2004年《国务院办公厅关于进一步规范出租汽车行业管理有关问题的通知》所强调的：各地要采取有效措施，依法理顺出租汽车企业与司机的劳动用工关系，切实保障司机的合法权益。出租汽车企业必须依法与司机签订劳动合同，并向司机详细解释合同的主要条款。《无锡市出租汽车管理条例》第十八条：出租汽车经营者应当遵守下列规定：依法与从业人员签订劳动合同、统一格式的车辆承包运营合同。据此，与驾驶员签订劳动合同、建立劳动关系是出租汽车经营者的首要义务，是国家法规政策的明确要求，立法目的就在于保护出租汽车驾驶员的合法权益，防止出租汽车经营者向驾驶员转嫁投资和经营风险。2.涉案《出租汽车运营承包合同》仅系《劳动合同书》项下的从属性文件，是劳动关系中双方就工作内容、劳动报酬等具体约定，劳动关系才是双方最根本的关系。根据《江苏省劳动合同社会保障厅关于加强企业实行综合计算工时工作制和不定时工作制管理的规定》中关于不定时工作制的相关规定，实行承包经营出租车的驾驶员属于不定时工作制的适用范围。所以，在出租车行业中，承包经营模式仅是劳动关系中用工模式的一种，与传统意义上的承包关系不同。二、一审法院认定其承担全部赔偿责任于法无据。1.从现行法律规定来看，用人单位向劳动者行使追偿权于法无据。2.用人单位在经济地位上具有显著优势，劳动者处于劣势。故用人单位作为管理者应对劳动者的职务行为承担经营风险，如果由劳动者承担全部赔偿责任，实质上是用人单位将经营风险全部转嫁给了劳动者。被上诉人路通公司二审辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。事实和理由：1.其公司与彭犟之间系承包关系，不存在劳动关系。双方按照《营运承包合同》约定的内容履行，没有体现劳动者和用人单位之间劳动关系特征的权利义务。彭犟通过经营其公司的车辆，向其公司交纳固定承包费后，多劳多得、自负盈亏，体现了承包关系的平等互利，而非劳动关系的从属性。首先，国务院办公厅于2016年7月26日发布实施的《国务院办公厅关于深化改革推进出租汽车行业健康发展的指导意见》与2004年发布的《国务院办公厅关于进一步规范出租汽车行业管理有关问题的通知》相比，发生了变化。措辞上去掉了“出租汽车企业必须依法与司机签订劳动合同”的说法，内容上从出租汽车企业只能签订劳动合同一个选择变为了既可以签订劳动合同也可以签订经营合同。其次，涉案《劳动合同书》虽然名为劳动合同，但内容与劳动合同的含义不相符，劳动关系的特征是劳动者接受用人单位的管理、从事用人单位安排的工作、成为用人单位的成员并从用人单位领取报酬。但《劳动合同书》规定彭犟自负盈亏且承担包括承包费在内的各项费用，其公司却没有支付报酬的义务。最后，双方也不符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项通知》中事实劳动关系成立的要素。2.双方签订的《营运承包合同》是双方真实意思表示，其公司按照该合同约定享有向彭犟行使追偿权的权利。原审被告郑彪二审述称：彭犟与路通公司之间存在劳动关系，彭犟每天都要交份子钱给路通公司，路通公司也通过收取份子钱的形式赚取收益。否则彭犟完全可以自己开车经营，没必要挂靠在路通公司下面给公司交份子钱。路通公司向一审法院起诉请求：1.彭犟、郑彪向其公司偿付由其垫付的医疗费等赔偿费用68090.95元、诉讼费862元，合计68952.95元。2.彭犟、郑彪向其偿付由其垫付给受害人范红卫的损失370804.8元、案件受理费（含鉴定费）6467元，共计377271.8元。一审法院认定事实：2015年7月14日，宜兴市中超利永出租汽车有限公司(以下简称中超公司)作为甲方与彭犟作为乙方签订《出租汽车营运承包合同》，约定将中超公司所有的苏Ｂ×××××客运出租汽车承包给彭犟营运，期限为2015年7月14日起至2021年7月13日止，且约定双方在签订本合同前，乙方须与甲方先行签订《劳动合同》，但《劳动合同》的签订，不影响乙方承包运营、自负盈亏的性质，相关结算方式和权利义务与《劳动合同》不一致的，以本合同为准。双方关于各自的权利义务约定为合同有效期内，非因甲方原因造成乙方、乘客及第三人的人身和财产损害的，甲方有权要求乙方承担保险机构赔付不足部分；乙方应对车上驾驶员、乘客、第三者的生命财产安全及车辆安全承担法律责任；乙方应加强对聘用驾驶员及临时替班驾驶员的教育管理，聘用驾驶民临时替班驾驶员发生的违章由乙方负责处理，并承担连带责任。2015年3月12日，中超公司与彭犟签订劳动合同，合同期限为2015年7月14日起至2021年7月13日止。彭犟的丈人蒋国成与郑彪签订《协议》，约定由郑彪在每日下午4点至次日凌晨4点30分驾驶上述营运出租车辆，协议期间自2016年12月13日起至2017年12月12日止。2017年3月13日凌晨，范红卫在宜兴市角小商品市场金麦霸歌厅通过他人使用“滴滴出行”叫了一辆出租车，后郑彪驾驶号牌为苏Ｂ×××××的出租车接单。郑彪到达约定地点后，范红卫上车并坐在出租车副驾驶位。当车辆行驶至该小商品市场相约零点KTV门口时，沈建标等人在路边拦车示意搭乘，郑彪停车询问沈建标等人要去哪里后，就让沈建标等人上车，沈建标上车后坐在后排座位。范红卫看到有他人上车后表示不满，沈建标听后即在车内与范红卫发生口角，车辆驶出一段距离后，沈建标叫停出租车，并下车走到副驾驶位打开车门将范红卫拉出车外，继而双方互殴，在此过程中沈建标拳击范红卫脸部，致范红卫倒地受伤，郑彪下车见此场面便关上副驾驶车门后驾车离开。事发当日，范红卫被送至医院住院治疗。现中超公司已二次分别向范红卫实际支付各项赔偿款68090.95元、370804.8元。中超公司现已变更登记企业名称为：宜兴市路通出租汽车有限公司，法定代表人变更为黄小平。上述事实，有《出租汽车营运承包合同》《协议》《劳动合同书》、(2017)苏0282民初3633号、(2018)苏0282民初9586号民事判决书，银行汇款申请单、业务凭证、收条和一审庭审笔录等证据在卷佐证。一审中，彭犟陈述中超公司不支付工资给他，是他向中超公司每半年交一次份子钱3.6万元，他的社保应该是中超公司帮他缴纳，他交了上述款后中超公司再帮他缴纳社保，平时没有过节物品，最多夏天给两块毛巾，从没有组织过体检，一个月或者一个季度会给驾驶员上安全教育课。一审法院认为：根据路通公司与彭犟签订的《出租汽车营运承包合同》《劳动合同书》以及彭犟的陈述，彭犟与路通公司之间形成的是自负盈亏的承包关系，双方签订的劳动合同是为了履行承包合同，未形成实质的劳动关系，据此双方应当根据签订的承包合同约定履行各自的权利义务，彭犟应对车上乘客的生命财产安全承担赔偿责任，现路通公司已经赔偿范红卫损失合计438895.75元，路通公司有权向彭犟追偿，但根据合同的相对性原则，路通公司与郑彪未形成合同关系，故不能向郑彪主张追偿。路通公司还主张追偿案件受理费、鉴定费等，于法无据，法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，作出判决：一、彭犟应当在判决生效后十日内支付路通公司438895.75元；二、驳回路通公司的其他诉讼请求；三、驳回路通公司对郑彪的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7883元、财产保全费720元，合计8603元，由路通公司负担141元，彭犟负担8462元。路通公司预交的诉讼费用中剩余1341元可在判决书生效之日起十日内向法院申请退回，彭犟应负担的部分在判决生效之日起十日内向法院交纳。本院对一审认定的事实予以确认。二审中，彭犟提供：1.社保缴费信息、驾驶员服务卡，证明双方签订《劳动合同书》后由路通公司一直为其缴纳社保，双方成立劳动关系。2.路通公司简介、表彰2019年度先进出租车驾驶员的决定、安全培训活动现场照片，证明路通公司对驾驶员进行统一管理，定期开展安全培训并根据员工的工作情况进行奖惩，双方系管理与被管理的关系。3.其个人的情况说明，证明其家庭经济困难，由其承担全部损失有违公平原则。路通公司质证认为，对证据1、2的真实性均予以认可，关联性不予认可。无锡市中级人民法院已在另案中就其公司和驾驶员之间不存在劳动关系作出过生效判决。其公司和驾驶员之间的权利义务都是围绕承包合同战况，驾驶员系自主经营、自负盈亏，相应的法律责任已经在承包合同中作出约定。对证据3的真实性、合法性和关联性均不予认可，该材料系彭犟本人手写，不具有证明效力。郑彪质证认为，对彭犟提供的证据和证明目的均予以认可。本案二审争议焦点为：一、彭犟与路通公司之间是否存在劳动关系；二、路通公司向彭犟行使追偿权的依据是否充分。本院认为：关于争议焦点一，判断彭犟与路通公司是否存在劳动关系，应根据双方签订的合同内容，并结合双方在民事活动中实际行使、履行的权利和义务进行综合判断。本案中，首先，彭犟上诉主张与驾驶员签订劳动合同、建立劳动关系是路通公司作为出租汽车经营者的法定义务。根据国务院于2016年7月26日发布实施的《国务院办公厅关于深化改革推进出租汽车行业健康发展的指导意见》“出租汽车经营者要依法与驾驶员签订劳动合同或经营合同”，并未强制出租汽车经营者必须与驾驶员建立劳动关系，彭犟主张路通公司应当与其建立劳动关系，没有法律依据。其次，虽然路通公司与彭犟同时签订了《劳动合同书》与《出租汽车营运承包合同》，但在双方实际发生关系中，系由路通公司向彭犟提供出租车，并授予彭犟在有效期内使用出租汽车客运服务的运营权，自行承担经营风险、自负盈亏；与之相对，彭犟履行的义务为向路通公司交纳安全保证金及车辆承包费。并且，《出租汽车营运承包合同》第二（一）条亦明确说明，《劳动合同书》的签订不影响彭犟承包运营、自负盈亏的性质，相关结算方式和权利义务与《劳动合同书》不一致的，以本合同为准。据此，可以认定彭犟和路通公司双方的真实意思系达成关于出租汽车运营的承包合同关系，而双方实际行使和履行的也系《出租汽车营运承包合同》项下关于承包关系的权利义务。最后，劳动关系的特征是劳动者接受用人单位的管理、从事用人单位安排的工作、成为用人单位的成员并从用人单位领取报酬，彭犟与路通公司虽形式上签订了《劳动合同书》，但该《劳动合同书》中并未约定用人单位路通公司有向彭犟支付劳动报酬的义务，而是载明由彭犟自负盈亏、自行承担承包费等各项税费，且该约定与《出租汽车营运承包合同》第二（一）条载明的内容相符合。至于彭犟所称的定期接受路通公司组织的安全培训和奖惩，该管理行为与承包关系并不冲突。据此，路通公司和彭犟双方均无需履行劳动者和用人单位的权利义务，双方也不具备劳动关系的法律特征，故彭犟仅依据《劳动合同书》认为其与路通公司成立劳动合同关系，依据不足。关于争议焦点二。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。根据双方签订的《出租汽车营运承包合同》第三（一）2条的约定，合同有效期内，非因路通公司原因造成彭犟、乘客及第三人的人身和财产损害的，路通公司有权要求彭犟承担保险机构赔付不足部分。在生效判决认定彭犟雇佣的驾驶员郑彪未尽到安全保障义务，路通公司已经实际对外承担侵权赔偿责任的情况下，路通公司有权依据上述合同约定向彭犟进行追偿。彭犟认为路通公司向其全额追偿不当的，应举证证明路通公司对于侵权行为的发生亦存在过错，但其并未提供相应证据予以证明，应承担举证不能的法律后果。综上，彭犟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7883元，由上诉人彭犟负担。本判决为终审判决。审 判 长 林中辉审 判 员 杜伟建审 判 员 孙 宏二〇二〇年二月二十五日法官助理 杜凤君书 记 员 顾梦雨