上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终532号上诉人（原审原告）：协迪贸易（上海）有限公司，住所地上海市松江区车墩镇香车路508号5幢213室。法定代表人：PARKSUJONG，总经理。委托诉讼代理人：俞慧，上海市志致远律师事务所律师。委托诉讼代理人：周丹，上海市志致远律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐彦辉，男，1986年12月1日生，汉族，户籍地河南省兰考县。上诉人协迪贸易（上海）有限公司（以下简称协迪公司）因与被上诉人徐彦辉劳动合同纠纷一案，不服上海市松江区人民法院（2019）沪0117民初10603号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人协迪公司上诉请求撤销一审判决第一、二项，改判支持其公司不支付被上诉人徐彦辉：1.违法解除劳动合同赔偿金79,826元;2.2018年5月1日至同年12月10日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额31,511元。主要事实和理由：一、其公司未于2019年1月31日发出正式的解雇邮件，双方劳动关系并未解除。徐彦辉之后仍负出勤义务，然其持续无故旷工，公司在催促未果的情况下于2019年2月14日以旷工为由解除双方劳动关系。二、对徐彦辉所提供的2013年4月1日至2018年3月31日的劳动合同不予认可。公司对公章的管理存在瑕疵，且该劳动合同并无法定代表人的签名。徐彦辉二倍工资差额的诉请超过仲裁申请时效。三、一审法院对支付款项的核定标准有误，即便公司需要支付赔偿金及二倍工资差额，也应以基本工资为计算基数。被上诉人徐彦辉不接受上诉人协迪公司的上诉请求，辩称该公司的诉请并无依据，请求维持原判。协迪公司向一审法院起诉，请求判令其公司不支付徐彦辉：1.违法解除劳动合同赔偿金85,872.6元;2.2018年5月1日至同年12月10日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额45,173.5元。一审法院认定事实：徐彦辉于2013年4月1日进入协迪公司从事仓库主管工作。双方签订有期限为2013年4月1日至2016年3月31日的劳动合同，约定工资2,700元/月。协迪公司每月月底以银行转账方式发放徐彦辉当月工资，领取工资无需签收，每月1日或2日通过银行转账支付徐彦辉上月住房补贴。徐彦辉工作时间为上午9时至下午18时，每周工作5天，每天工作8小时，每天以邮件形式进行工作汇报作为考勤。徐彦辉最后工作至2019年1月31日。2017年4月起，徐彦辉工资调整为5,802.50元/月(未含住房补贴)，其中基本工资2,900元/月、职务津贴952.50元/月、岗位津贴950元/月、伙食补贴300元/月、加班津贴700元/月。2018年5月起调整为6,208.68元/月(未含住房补贴)。2018年1月至同年5月期间，协迪公司每月支付徐彦辉住房补贴500元。2018年6月至同年12月期间，协迪公司每月支付徐彦辉住房补贴1,000元。协迪公司在2018年9月工资中支付徐彦辉奖金3,188.48元。2018年12月11日，协迪公司法定代表人以工作需要为由通过微信与徐彦辉沟通重新签订一份劳动合同，并以图片形式告知徐彦辉劳动合同首页的具体内容与劳动合同期限为2018年4月1日至2019年3月30日，因徐彦辉当日未在协迪公司，故徐彦辉同意签名由他人代签，代签人员为经理关某。该合同约定工资总额为6,208.68元/月，包含基本工资2,900元、职务津贴、岗位津贴、绩效工资、交通补贴、加班费等。2019年1月31日，协迪公司法定代表人认为徐彦辉在仓库偷窃，故向徐彦辉表示：“我要给徐彦辉通知解雇……原因是我最近发现了他以前在仓库偷东西了，我已有视频。这是解雇他的原因。还有如果你通过劳动法做什么就随便弄，我反正今天发一封邮件正式通知我要解雇你……”关某同时在场询问：“现在？什么时候？”协迪公司法定代表人答复：“现在。”徐彦辉：“那你们发出邮件来吧。”关某：“发出Email来吧。”协迪公司法定代表人：“嗯。”2019年2月11日，徐彦辉向协迪公司法定代表人发送电子邮件并抄送关某，内容为：“朴总，关先生好。目前本人因为工作的原因和公司发生劳动纠纷的问题。本着双方友好协商的原则，本人希望和公司尽量不诉讼与法律，协商解决。但是前提是希望公司将我2019年1月的年终奖的另外的50%和2019年1月的房屋补助1,000元补发。我的理解为奖金是在公司工作满一年的奖励而不是在公司工作表现的奖励（我在公司努力工作，身兼多职的时候也没有多发），如果公司不认可需要补发我也无话可说。而房屋补助是和公司约定好有文字证明的（当时协商时候的来往邮件），而我在2019年1月的出勤是合格的。我认为公司在和我解除劳动关系后扣除是不合法的，如公司将目前我的两项诉求补发。后续我将通过邮件将目前和公司劳动纠纷中发生的3项诉求发送给您。并尽快安排返回上海和公司当面协商一个双方都能接受的方案。谢谢。”同日，协迪公司法定代表人回复徐彦辉上述电子邮件并抄送关某，内容为：“徐，根据最近收到手的监控录像，徐彦辉曾经在客户的仓库内盗窃客户的物品。本人判断这是解雇的充分的理由，本想在2019年1月31日提出解雇，但需要春节以后得到韩国本社的最终确认后再决定，所以现在是保留状态。现在徐彦辉与公司仍有劳动关系，所以希望尽快来公司上班。在没有达成圆满的协商的情况下，公司要解雇徐彦辉，将会以书面形式正式通知解雇。1,000元住宅补助预计会在圆满达成协商之后支付。关，请翻译成中国语重新发给徐彦辉。”后徐彦辉向关某发送电子邮件并抄送协迪公司法定代表人，内容为：“呵呵，劳动中（仲）裁见。”2019年2月14日，协迪公司法定代表人向徐彦辉发送电子邮件并抄送关某，内容为：“徐彦辉，根据协迪贸易（上海）有限公司职员规定，由于无故缺勤3日，因此通知你被解雇。无故确认日期：2019年2月11日-14日（4天），公司正式解雇徐彦辉，并有圆满解决事情的意向，希望可以尽快来到公司协商。没有达成圆满协商的情况，没有任何补偿金。”2019年3月19日，徐彦辉向上海市松江区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求协迪公司支付：1.违法解除劳动合同赔偿金95,900.35元；2.2018年5月1日至2019年1月31日期间未签劳动合同二倍工资差额65,700元；3.2019年1月1日至同月31日期间住房补贴1,000元。2019年5月31日，该仲裁委员会以松劳人仲（2019）办字第1068号裁决书作出裁决：一、协迪公司支付徐彦辉违法解除劳动合同赔偿金85,872.60；二、协迪公司支付徐彦辉2018年5月1日至2018年12月10日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额45,173.50元；三、协迪公司支付徐彦辉2019年1月1日至2019年1月31日住房补贴1,000元；四、对徐彦辉的其他请求不予支持。一审中，关于工资组成，协迪公司提供2018年2月至2019年1月期间工资表予以证明，徐彦辉对工资表中的“实发工资”予以认可，仅确认收到过2018年6月的工资表，辩称曾对具体组成提出过异议，后来协迪公司就不再发放工资表。关于劳动合同解除，徐彦辉认为2019年1月31日协迪公司法定代表人口头解除了双方劳动关系，协迪公司认为应以邮件通知为准。关于劳动合同签订情况，徐彦辉提供合同期限为2013年4月1日至2018年3月31日的劳动合同，协迪公司对该合同的公章真实性不予认可，且认为无法定代表人签字，故对该份合同不予认可。为此，徐彦辉对公章真实性提出鉴定申请，后协迪公司确认该公章的真实性，但认为存在盗盖可能。一审法院认为：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的争议，用人单位负有举证责任。根据本案查明的事实，2019年1月31日，协迪公司法定代表人认为徐彦辉在仓库偷窃，明确向徐彦辉表示要解除双方劳动合同。协迪公司虽辩称解除应以正式邮件通知为准，但是结合对话录音的内容，协迪公司法定代表人以对话方式作出解除双方劳动合同的意思具体明确，后续发送邮件通知的表示并不能改变解除意思表示的法律效力，故认定双方劳动关系已于2019年1月31日解除。现该解除行为的依据为协迪公司认为徐彦辉在仓库偷窃，但协迪公司对此并未提供证据予以证明，故协迪公司据此解除双方劳动合同缺乏依据。协迪公司要求不支付徐彦辉赔偿金的请求，不予支持。关于计算基数，经济补偿金的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。徐彦辉确认收到过2018年6月的工资表，虽辩称曾对工资组成提出过异议，但并未提供证据予以证明，同时结合末次劳动合同关于工资的约定，一审法院采信工资表的真实性，故按照工资表所载应发工资及住房补贴扣除每月固定加班津贴700元作为计算基数。根据徐彦辉的工作年限及工资情况，经核算，协迪公司应支付徐彦辉违法解除劳动合同的赔偿金79,826元。关于未签订书面劳动合同二倍工资差额。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，协迪公司虽对期限自2013年4月1日至2018年3月31日期间劳动合同不予认可，但未否认该合同上所盖公章的真实性，亦未提供证据证明系徐彦辉盗盖，故采信该份合同的真实性。根据上述规定，协迪公司应自2018年5月1日起向徐彦辉支付未签订书面劳动合同的二倍工资。另根据2018年12月11日的协迪公司法定代表人与徐彦辉的微信聊天记录内容，徐彦辉已经示意由经理关某代为签订期限为2018年4月1日至2019年3月30日期间劳动合同，故仲裁裁决二倍工资差额至2018年12月10日止，予以确认。关于计算基数，扣除加班工资、非常规性奖金、福利性、风险性等项目后，以工资表所载实发工资扣除加班津贴、伙食补贴及奖金核算月工资标准。经核算，协迪公司应支付徐彦辉二倍工资差额31,511元。关于2019年1月1日至同月31日期间住房补贴1,000元，仲裁裁决后双方均未起诉，视为接受仲裁裁决，予以确认。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条第二款、第三十条第一款、第八十二条第一款、第八十七条规定，一审法院于2019年11月26日判决：一、协迪贸易（上海）有限公司于判决生效之日起十日内支付徐彦辉违法解除劳动合同赔偿金79,826元；二、协迪贸易（上海）有限公司于判决生效之日起十日内支付徐彦辉2018年5月1日至同年12月10日期间未签书面劳动合同二倍工资差额31,511元；三、协迪贸易（上海）有限公司于判决生效之日起十日内支付徐彦辉2019年1月1日至同月31日期间住房补贴1,000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由协迪贸易（上海）有限公司负担。二审中，双方当事人均未补充提供新证据。经审理查明，一审法院认定上述事实无误，双方当事人均无异议，本院予以认定。二审中，双方当事人均确认，就2019年1月住房补贴，上诉人协迪公司已向被上诉人徐彦辉支付。本院认为，本案争议焦点为：一、双方劳动关系解除的时间、方式、事由；二、二倍工资差额的起止时间。关于争议焦点一，因解除权系形成权，意思表示作出后到达相对方即生效。本案中，上诉人协迪公司法定代表人于2019年1月31日以口头方式以被上诉人徐彦辉“偷窃”为由作出的“解雇”行为意思明确，业经到达徐彦辉，该行为已发生效力。勿论协迪公司事后有无发出所述的正式邮件，均不影响上述以口头方式作出的解除行为的效力。因劳动关系已然解除，协迪公司于2019年2月14日发出的邮件不产生再次解除的效力。由此，一审法院就该争议的认定并无不当，本院予以认同。关于争议焦点二，协迪公司否认徐彦辉提供的期限至2018年3月31日劳动合同的效力，但未提供证据证明其上公章系盗盖；亦未提供证据证明存在劳动合同生效除盖章外还需法定代表人签名的约定与规定，故对协迪公司的该主张不予采纳。结合在案证据，本院认定二倍工资差额的起止时间为2018年5月1日至同年12月10日。因徐彦辉系于2019年3月19日申请劳动仲裁，故该项诉请未过时效。关于本案的其他争执，一审法院已详尽阐述并据以认定，本院予以认同，不再赘述。综上所述，协迪公司的上诉请求，缺乏依据，本院难以支持；一审判决并无不当，予以维持。因协迪公司已向徐彦辉支付2019年1月住房补贴，故该公司无须再向徐彦辉履行一审判决第三项。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人协迪贸易（上海）有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  叶佳审判员  宋贇审判员  徐焰二〇二〇年二月二十八日书记员  陈姝附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……