金华市婺城区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0702民初401号 原告：刘明生，男，1966年6月15日出生，汉族，住金华市婺城区。 委托诉讼代理人：范毅、邓忠毅，浙江金奥律师事务所律师。 被告：歌山建设集团有限公司，住所地东阳市吴宁西路107号。 法定代表人：何向全，董事长。 委托诉讼代理人：王江伟、杨志东，浙江国翔律师事务所律师。 被告：金华泰龙置业有限公司，住所地金华市婺城区新狮街道北二环西路3111号。 法定代表人：柳泽军。 委托诉讼代理人：叶胜阳，浙江泽大（金华）律师事务所律师。 原告刘明生与被告歌山建设集团有限公司（以下简称歌山公司）、金华泰龙置业有限公司（以下简称泰龙公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月8日立案后依法适用简易程序于2019年2月27日、6月3日两次公开开庭进行了审理，第三次于2020年2月18日通过移动微法院开庭进行了审理。第一次庭审时，原告刘明生及其委托诉讼代理人范毅、邓忠毅，被告歌山公司的委托诉讼代理人王江伟、杨志东，被告泰龙公司的委托诉讼代理人叶胜阳到庭参加诉讼；第二、三次庭审时，原告刘明生的委托诉讼代理人范毅，被告歌山公司的委托诉讼代理人王江伟，被告泰龙公司的委托诉讼代理人叶胜阳到庭参加诉讼，原告刘明生本人于第二次庭审时到庭。本案现已审理终结。 原告刘明生向本院提出诉讼请求：1.判令被告歌山公司立即支付拖欠原告的工程款1657403.59元及资金占用期间的利息损失147494.72元（该利息损失已按银行同期贷款利率每月5‰的标准计算到2017年10月16日止，此后利息损失仍按此标准计算至款清之日止）；2.判令被告泰龙公司对被告歌山公司的上述债务在未付的工程款范围内承担补充清偿责任；3.判令由被告承担本案的诉讼费用。事实和理由：2013年6月份，被告泰龙公司将“金华御园（泰龙）二期一标、二标”项目工程发包给被告歌山公司施工，后歌山公司又将该项目工程当中的部分粉刷工程以包清工的方式分包给原告施工，并分别于2014年5月16日、2015年5月10日签订了《工程承揽合同》各一份，对双方的权利义务等进行了明确，并约定了“合院价格另定”，其中原告施工的工程范围包括：高层、大合院、小合院、会所等，具体的楼号及单价为：（1）高层部分为：1-6#楼±0.00以上部分的内外墙及地坪。约定的单价为：±0.00以上主体部分按62元/㎡计算、原为沙灰地坪变更为保温沙地坪增加2元/㎡计算工程款；（2）会所部分为：2-30#楼±0.00内外墙的粉刷及保温沙。约定的单价为：内墙主体部分按83元/㎡计算、±0.00以下主体之外公共部分按32元/㎡计算（工程量按照建筑面积计算）；主体部分外墙沙灰粉刷单价按10元/㎡计算、外墙保温沙按25元/㎡计算（工程量按展开面积计算）；（3）大合院部分为：2-10#、2-14#、2-18#共计10户的内墙及±0.00以下主体之外公共部分等。约定的单价为：主体内墙部分按83元/㎡计算、±0.00以下主体之外的公共部分按32元/㎡计算（工程量按照建筑面积计算）；另外，因外墙粉刷及保温由第三方施工，窗门框线条应由第三方粉刷后该由原告施工，增加的该部分工程量按10元/米计算；（4）小合院部分为：2-5#、2-6#、2-8#、2-9#、2-12#共计40户内外墙的粉刷及保温沙。约定的单价为：内墙主体部分按83元/㎡计算、±0.00以下主体之外的公共部分按32元/㎡计算（工程量按照建筑面积计算）；外墙沙灰粉刷单价按10元/㎡计算、外墙保温沙按25元/㎡计算（工程量按展开面积计算）。另外，小合院露台一楼收进去的部分平方增加工程量每户按2500元计算增加的工程款。原告进场施工后，已按期保质保量完成了所约定的全部工程并已于2016年7月底经竣工验收合格，经结算，被告歌山建设集团有限公司共应支付给原告的工程款为4497403.59元，除已支付的284万元工程款外，至今尚欠1657403.59元工程款未付清。 被告歌山公司答辩称：一、原、被告双方已经就工程款结算达成一致意见，双方已经签订了结算单，被告歌山公司已计算支付完毕，原告主张的基础事实不存在。二、退一步说，即使原告有关价款未结算的说法成立，也仅是需要对合同未约定的部分即小合院部分的工程款进行审理，原告无权再向被告主张其他部分的工程款，且小合院也应当按照双方签订的《工程承揽合同》的约定计算工程量。三、金华中健工程咨询有限公司的鉴定结论违反了意思自治的原则，法院不应采纳。四、从商业角度而言，原告作为承揽合同的一方，如有亏损，也应自行承担风险，不能在最终的结算时发现亏损就将风险转嫁给被告。如果按照原告计算所得金额，被告还将承担更大的亏损，这对被告而言也是不公平的。 被告泰龙公司答辩称：一、原告对工程价款的计算有误，鉴定结论认为不应计算在内的工程量，原告也予以计算在内，应当扣除。二、关于利息损失，既然原告是主张双方之间未经结算，那么在应付金额尚未明确的情况下，不存在利息损失的问题。三、即使最终法院认定被告歌山公司尚有工程款未付，泰龙公司已将工程款全部支付给了歌山公司，原告要求被告泰龙公司承担补充支付责任缺乏依据。 本院经审理认定事实如下：被告泰龙公司系金华御园（泰龙）二期项目的房地产开发企业，其将项目的一、二标（含土建、安装等）工程及二标建安工程（高层部分）发包给被告歌山公司施工，歌山公司以内部承包的方式委派何玉亮作为该项目负责人，参与磋商价款、对外签订施工协议等。后歌山公司将上述工程所涉及的部分粉刷工作分包给原告刘明生，双方签订了一份《工程承揽合同》，载明：承包范围与内容为绿城·御园（泰龙）二期18#、14#、10#楼工程，施工图纸、图纸会审、工程联系单、设计核定单中的所有装饰工程，从工程装饰、屋面装饰工程至竣工验收交物业的所有除主体外所有的工作量；开工日期为2014年5月20日起至2014年8月20日前完成全部除石材幕墙、门窗收头外的土建装饰工程工作量，2014年9月30日前完成所有合同范围内的所有工作；价格为包清工，承包单价为按现行建筑面积计算规则GB/T50353-2005进行结算，合院：以上每平方米83元、±0.000以下每平方米32元；结算依据为施工图、增减的设计变更单（开发商、监理签证认可）；付款方式为完成屋面及内墙体抹灰工程，支付所完成工程量的50%，完成合同所有项目支付至80%，竣工验收合格付完成工程量的90%，余款在竣工验收物业接收后6个月内付清。2015年5月10日双方又签订了一份《工程承揽合同》，载明：承包范围与内容为绿城·御园（泰龙）二期6#楼工程，施工图纸、图纸会审、工程联系单、设计核定单中的所有装饰工程，从工程装饰、屋面装饰工程至竣工验收交物业的所有除主体外所有的工作量；承包方式为包清工、包工具、包机械、包安全；开工日期为2014年12月20日起至2015年6月20日前完成全部除石材幕墙、门窗收头外的土建装饰工程工作量，2015年7月10日前完成所有合同范围内的所有工作；价格为包清工，承包单价为按现行建筑面积计算规则GB/T50353-2005进行结算，高层：±0.000以上每平方米62元；结算依据为施工图、增减的设计变更单（开发商、监理签证认可）；付款方式为完成内外墙体抹灰50%，支付所完成工程量的50%，完成合同所有项目支付至80%，竣工验收合格付完成工程量的90%，余款在竣工验收物业接收后6个月内付清。不同于前一份合同，该份合同列明了一条有关“小合院粉刷同等条件下优先由乙方承包”的内容，具体为：承包内容和条款与本协议相同，价格按2005建筑面积计算规范计算建筑面积；价格：±0.000以下32元/㎡，±0.000以上83元/㎡，工期每幢在主体结构验收后贰个月内全部完成”，此后加上了“小合院价格另定”的内容。两份合同均涉及了工程的质量要求、安全生产及违约责任等内容。并均加盖了“歌山公司金华御园（泰龙）二期工程技术资料专用章”。刘明生粉刷班组实际施工了高层6#楼、大合院（2-10#、2-14#、2-18#）、小合院（2-5#、2-6#、2-8#、2-9#、2-12#）及会所2-30#。御园二期项目于2016年6月7日经竣工验收合格。泰龙公司就工程造价委托了浙**杰工程咨询有限公司进行审计，并据审计结果于2019年1月16日向歌山公司付清了工程尾款。至2017年8月26日，歌山公司已向原告支付工程款269万元，后又于2017年8月31日支付10万元、2017年9月26日支付5万元，总计支付284万元。原告与歌山公司商谈价款期间，形成了一份班组结算单，载明结算金额为2735683元。因歌山公司的已付款金额超出了该结算单载明的价格，歌山公司遂于2017年12月15日向本院起诉，要求刘明生返还多付的承包款104317元及利息。本院于2018年7月9日作出（2017）浙0702民初17747号民事判决，驳回了歌山公司的诉讼请求。歌山公司不服一审判决，提起上诉，金华市中级人民法院于同年12月10日作出（2018）浙07民终6000号民事判决，维持原判。 在本案审理过程中，原告与被告歌山公司之间对大合院、小合院±0.000以下部分的单价、结算单未体现施工项目是否计算价款及具体的工程量等持有争议。经原告申请，本院调取了浙**杰工程咨询有限公司出具的华杰结审字（2015）050、051号结算审核报告。经当事人核对工程量未果，本院依职权委托了金华中健工程咨询有限公司针对双方持有争议的工程量及单价（不含班组结算单所列明的高层±0.000以上、大合院、小合院等部位±0.000以上部分的工程量及费用等）进行了司法鉴定。该鉴定机构出具了金中健字[2019]年第040号报告书，逐一列明了会所2-30#外墙保温砂及单价（含定额单价、信息价调差后单价）等鉴定意见。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对双方当事人持有争议的事实和证据，本院认证如下： 对于原告提交的以下证据：1.工程承揽合同、（2017）浙0702民初17747号民事判决书、（2018）浙07民终6000号民事判决书、录音光盘及录音书面文字整理，证明：（1）涉案项目工地当中除了大合院保温沙工程外，其余的粉刷工程全部由原告与**班组承包施工，其中原告的施工内容包括高层1-6#楼、会所2-30#楼、大合院2-10#、2-14#、2-18#楼、小合院2-5#、2-6#、2-8#、2-9#、2-12#楼，及其他图纸变更、工程联系单变更等；（2）涉案工程大合院外墙粉刷及保温沙工程系由案外人施工，不属于原告的施工范围，内墙的单价是83元/㎡，大合院的门窗框线条由原告施工完成，工程款另算；（3）小合院的内墙单价是83元/㎡，外墙沙灰粉刷单价按10元//㎡计算，保温沙按25元/㎡计算；（4）大小合院主体部分不分±0.00，主体部分内墙统一按83元/㎡计算工程款，其它公共部分按32元/㎡计算工程款；（5）小合院露台一楼收进去的部分平方所增加的工程量按2500元/户计算增加的工程款；（6）涉案工程的工程量及其工程价款被告歌山公司一直拖延不肯全面结算且至今都未结算的事实；（6）约定了工程进度款的支付方式；2.2017年8月23日的部分工程结算单复印件、高层竣工报告、合院竣工报告、幼儿园竣工报告，证明（1）涉案全部工程已于2016年6月7日经竣工验收合格；（2）涉案工程的主体工程部分的工程量的计算依据；3.华杰结审字（2015）050、051号结算审核报告各1份，证明原告从该审计报告提取大、小合院等外墙抹灰及保温砂等部位工程量，作为计算工程款的依据。 上述证据1，被告歌山公司对其中工程承揽合同的真实性无异议，但对该合同的效力有异议，认为技术资料专用章不能用于订立合同，对该组证据的证明目的有异议，虽然合同效力存在问题，但被告歌山公司也已参照合同与原告结算了工程款，凭判决书和录音光盘等证据无法证明原告存在合同外施工的事实，判决是认为不能排除可能性，且录音过程不完整，承揽合同实际上已经明确了工作的内容，就是整体的所有工程，不区分保温砂、内外墙，只要工程有要求，原告就需要完成，具体价格合同有约定；被告泰龙公司对工程承揽合同、录音的真实性不清楚，要求法院核实，对关联性有异议，认为与泰龙公司无关，对民事判决书的真实性无异议，但也与泰龙公司无关。证据2，被告歌山公司对真实性无异议，对证明目的有异议，不能证明原告在合同外施工的事实；被告泰龙公司对其中竣工报告无异议，部分工程结算单与泰龙公司无关，原告应提供充足证据证明原告与第一被告之间的工程量。证据3，被告歌山公司对真实性无异议，但原告的计算是否与审计结果一致，歌山公司需要庭后逐一核对，对证明目的有异议，歌山公司与泰龙公司的结算方式，与原、被告之间的计算方式并不一致。被告泰龙公司对真实性无异议，泰龙公司是将工程整体发包给歌山公司，造价审计也是针对工程整体审计，无法从数据看出原告的施工量，如果歌山公司核实出数字准确，泰龙公司不持异议，但泰龙公司与歌山公司之间的工程款已结算并支付完毕，不存在欠付。 对于被告歌山公司提交的证据：工程款结算单复印件，证明歌山公司已与原告结算了所有工程款，不存在合同外工程量。原告对真实性无异议，对证明目的有异议，当时原告是不愿意签字的，因项目负责人何玉亮不愿意见面，所以原告按照歌山公司的意愿先签字，双方讲好最终以结算为准，从生效的民事判决书来看，法院没有并认可这份结算单。被告泰龙公司对真实性无异议，从结算单来看已经包括了合同范围之外的项目，内容清楚，工程款已结清。 对于金华中健工程咨询有限公司出具的金中健字[2019]年第041号报告书，原告对真实性、合法性无异议，对关联性有异议，认为：报告书第三页的“情况说明”中的情况一，是两被告的结算方式，歌山公司送审时，工程量实际存在，但因其双方之间的合同问题，审查时予以了扣减，但不能排除原告已经施工了该部分工程量的事实；情况二认为该部分不属于外墙砂灰，不应记录，根据报告书所列清单最后一格，属于变更联系单部分，原告认为是原先图纸中没有这个内容，在施工过程中增加的工程量，且这块工程款，歌山公司已从泰龙公司处获得，这块粉刷工程又是原告施工的，故该部分工程价款应予以计算；定额单价是按照零散定额算的，不符合实际施工，也有失公平公正，且原、被告双方也未要求按零散定额计算，调差单价是低于市场价格的，但是为了简便审理，原告同意按照信息价调差单价计算。被告歌山公司对真实性无异议，对关联性及鉴定依据有异议，在本案中，报告书中只鉴定了部分工程的工程量及调价，在情况说明中的调价是正确的，因为本案的工程量是经过原、被告双方的一致确认，在结算单签字时，原告对工程量是经过计算的，在之前案子的审理过程中，被告曾问过原告是否收到关于工程量的邮件，原告承认收到了，说明之前原、被告有过工程量的核算，结算单未列明项目部分可以鉴定，已列明的项目应以结算单为准；鉴定结论第四项的5、8、9都是不需另外计算的，该部分不应计入工程款的总价中。被告泰龙公司对三性无异议，对工程量及工程价款应由法庭审查认定，无论原告主张以何标准来计算工程价款，我司已经向歌山公司履行了全部款项的付款义务，无需承担法律责任。 本院经审查后认为：一、有关原告与被告歌山公司是否针对原告施工的工程量进行结算、结算单能否作为工程价款计算依据的争议。对于上述原告所提交的证据1、2，被告歌山公司所提交的工程款结算单，在（2017）浙0702民初17748号一案中，一、二审法院认为歌山公司的诉讼主张不能成立，理由在于其无法仅凭结算单证明双方针对工程价款的结算已经完毕，据此要求返还多付的工程款的证据不足，基于生效民事判决所认定的有关“刘明生与另一案涉工程粉刷班组负责人**、何蓉多次找歌山公司工作人员……商谈工程结算事宜，对小合院的工程结算产生争议……”、“结算单落款时间系歌山公司工作人员书写”等事实，结合本案原告所提交的音频资料等证据，可以反映出原告与歌山公司在形成结算单前后，对于工程量及价款如何结算等问题仍然存在争议，因此，对于被告歌山公司在本案中所提交的工程结算单，在未有其他证据佐证的情形下，对其证明力不予确认；对于前述证据中双方之间无争议的有关签订工程承揽合同、施工范围及含原告施工项目在内的整体工程竣工验收的事实，本院予以确认。二、有关原告施工班组的工程量及工程价款如何计算的问题。对于上述原告所提交的证据3，以及金华中健工程咨询有限公司出具的金中健字[2019]年第041号报告书，其中原告证据3系经当事人申请后本院向审计单位调取，对该证据的真实性及歌山公司与泰龙公司已就工程整体结算的事实予以确认；为便于解决本案争议，经双方当事人表明核对工程量意见的情形下，原告依据华杰结审字（2015）050、051号审核报告整理数据并据此计算了刘明生班组工程量，歌山公司逾期未提出核对意见，本院遂依职权委托了金华中健工程咨询有限公司对刘明生班组的工程量及单价进行了司法鉴定，且因该次鉴定经本院依法委托，鉴定程序合法，在未有反驳证据的情形下，对该份鉴定结论予以采纳；据鉴定结论13项有关施工面积及单价的鉴定意见，结合双方在两份《工程承揽合同》中涉及的承包方式、承包范围及细化内容、承包单价及总价的计算标准，虽原告在对大合院外墙砂灰、门窗框线条的施工存在材料及劳务投入，但对于工程量的计算，仍应尊重工程量计算规则及合同有关包干单价的约定，故其中的5、8项及情况二所对应的“变更联系单部分工程量12323.67㎡”不应予以考虑，对于其中的9项及情况一所对应的“外墙部位送审工程量11349.93㎡”，虽然原告主张送审后经审查工程量为“0”，并不能排除原告已经施工了该部分工程量，但在歌山公司持有异议的情形下，原告应举证证实其对该部分工程量已实际施工，仅凭送审清单中包含该项目的事实无法佐证具体的工程量，故对上述两项施工成果不予考虑，对于原告班组施工的工程量及工程价款，本院予以综合认定。 本院认为，对于泰龙公司将金华御园二期项目发包给歌山公司施工，歌山公司的工作人员经与原告签订《工程承揽合同》后将其中部分建筑物的内外墙粉刷工程分包给原告施工，此后含原告班组施工项目在内的整体建筑工程通过竣工验收的事实，双方当事人之间已无争议。本案的主要争议在于，原告与被告歌山之间是否已针对原告班组施工项目的工程款进行结算，如尚未形成结算结论的，原告对工程量及价款的计算是否合理，两被告是否应就差额部分承担继续履行的民事责任的问题。首先，据生效裁判文书所认定的事实，原告与被告歌山公司在形成班组结算单前后，对于工程款如何结算的问题仍存争议，即双方就案涉工程如何计算价款并未形成一致意思表示，被告歌山公司主张以结算单载明的工程量来计算价款的理由不能成立。其次，原告与歌山公司的工作人员两次签订的《工程承揽合同》，虽均加盖的是项目部技术资料专用章，但此次合同的甲方代理人与另一案涉工程粉刷班组负责人**相同，均为“何锋涛”，现歌山公司对于签章行为的效力持有异议，但对于原告而言，其有理由相信代理人具有代理权限，应认定两份合同的内容系歌山公司的真实意思表示；但即便是两份合同均经原告与被告歌山公司协商一致后订立，歌山公司将其承包的工程项目中的内外墙粉刷工程分包给不具备资质的原告个人，两份合同依法均应认定为无效合同，但建设工程经竣工验收合格的，承包人有权请求参照合同约定支付工程价款。现原告主张要求违法分包的歌山公司支付工程款，符合法律规定，本院对合理合法的工程款部分予以支持。再次，结合本案原、被告双方针对工程款如何计算的意见，为减少当事人因司法鉴定所产生的时间成本及经济负担，本案经组织原告与歌山公司核对工程量，但被告歌山公司逾期未作出书面意见，应承担不利后果，结合原告所提交的班组结算单中高层±0.000以上等部分项目的工程量、竣工报告以及录音光盘等证据，对于原告计算的工程价款中有其他证据佐证的部分，可视为双方无争议的部分，对该部分价款计入总价，对于工程承揽合同项目之外尚存争议的部分，包括班组结算单涉及的大、小合院±0.000以下的工程量及单价的差价问题，以及班组结算单未体现的项目的工程量及单价等。本院在采纳鉴定结论的基础上，依据建筑行业工程量计算规则及本案所涉粉刷工程的实际施工情况，对鉴定机构认为需要斟酌是否计入造价的项目不予考虑，对可予考虑的部分经计算后金额为2101534.16元，加上前述双方无争议部分的价款，合计为4463007.68元，扣除已支付的284万元，还应支付1623007.68元。最后，有关逾期支付工程价款的利息损失问题。即使原告与被告歌山公司在《工程承揽合同》中针对工程款逾期付款的违约金进行了约定，因合同属无效协议，相应的付款时间、处罚赔偿条款对当事人并无约束力。本案所涉工程整体于2016年6月7日通过竣工验收，逾期利息损失应自原告就尚欠工程款提出主张之日起算为宜，虽然双方在2017年期间曾就工程款如何结算的问题进行协商，并引发了争议，但在此期间双方的主要争议在于如何结算的问题，原告并未就其主张的工程量及价款计算方式等提出诉讼主张，故对逾期付款的利息损失，应从本案起诉时即2019年1月8日起算为宜。另，虽然法律针对发包方对实际施工人如何承担责任的问题进行了规定，但本案中泰龙公司根据审计造价已经与歌山公司完成了结算，对原告主张由泰龙公司承担补充清偿责任的诉讼请求部分，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条、第一百七十二条、第一百七十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十三条、第二十六条等规定，判决如下： 一、被告歌山建设集团有限公司应于本判决生效之日起7日内支付原告刘明生粉刷工程工程款1623007.68元，并赔偿利息损失（自2019年1月8日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行完毕之日止）。 二、驳回原告刘明生的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费11779元（减半收取，原告已预交），由原告刘明生负担8525元，被告歌山建设集团有限公司负担9704元；鉴定费10000元（原告已预交），由被告歌山建设集团有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。 审 判 员  胡 曼 二〇二〇年二月二十六日 代书记员  徐筱玮