湖南省邵阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）湘05刑终718号抗诉机关原公诉机关湖南省洞口县人民检察院。上诉人（原审被告人）唐俊，男，1987年7月29日出生于湖南省洞口县，汉族，初中文化，经商，住洞口县。因犯寻衅滋事罪、赌博罪于2015年10月16日被判处有期徒刑一年，刑期至2016年1月25日止。因涉嫌犯寻衅滋事罪、开设赌场罪，于2018年12月28日被刑事拘留，2019年2月1日被逮捕，现羁押于洞口县看守所。辩护人贺勇军，湖南桔城律师事务所律师。上诉人（原审被告人）林辉华，男，1993年1月5日出生于湖南省洞口县，汉族，小学文化，无业，住洞口县。因犯聚众斗殴罪于2011年1月4日被判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年；因犯寻衅滋事罪于2013年2月11日被判处有期徒刑十个月，合并原犯聚众斗殴罪撤销缓刑后判处的有期徒刑一年六个月，决定执行有期徒刑一年十个月，刑期至2013年4月13日止；因犯故意伤害罪于2017年1月23日被判处拘役五个月。因涉嫌犯开设赌场罪、故意伤害罪、聚众斗殴罪，于2019年3月1日被刑事拘留，同年3月27日被逮捕。现羁押于洞口县看守所。辩护人徐鸣，湖南新英律师事务所律师。原审被告人王佳伟，男，1994年6月11日出生于湖南省洞口县，汉族，初中文化，无业，住洞口县。因犯非法拘禁罪于2013年8月被判处有期徒刑六个月；因犯聚众斗殴罪、寻衅滋事罪于2015年10月26日被判处有期徒刑四年，因减刑于2018年12月3日被释放。因涉嫌犯故意伤害罪，于2019年3月7日被刑事拘留，同年3月27日被逮捕。现羁押于洞口县看守所。辩护人李小卫，湖南邵长律师事务所律师。湖南省洞口县人民法院审理洞口县人民检察院指控原审被告人唐俊、林辉华犯开设赌场罪、寻衅滋事罪、聚众斗殴罪，原审被告人王佳伟犯故意伤害罪，于二○一九年十一月二十六日作出（2019）湘0525刑初183号刑事判决。原公诉机关洞口县人民检察院对原审被告人唐俊、林辉华提出抗诉，原审被告人唐俊、林辉华亦不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2020年1月21日公开开庭审理了本案。湖南省邵阳市人民检察院指派检察员陈江荣出庭支持抗诉。上诉人唐俊及其辩护人贺勇军，上诉人林辉华及其辩护人徐鸣到庭参加诉讼。经合议庭评议，本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。湖南省洞口县人民法院审理查明：2013年以来，被告人唐俊、林辉华与共同作案人唐健（另案处理）等人经常纠集在一起，以暴力、威胁等手段，在洞口县内多次实施违法犯罪活动，为非作恶，欺压百姓，扰乱经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响，系恶势力。具体事实如下：一、开设赌场2018年8月初至8月底，被告人唐俊纠集被告人林辉华和唐健（另案处理）在洞口县城二桥旁杨某开的农家乐饭店内开设赌场，组织参赌人员陈晓锋、刘建红、吕明进、肖坚任、陈某、杨某、林英峰、肖海军、肖大任、刘某、杨相军、陈金石等人进行赌博。唐俊负责赌场管理和“放账”（指高利放贷给参赌人员），林辉华在赌场上当“荷手”（主要负责根据赌局输赢进行赔付）并负责“抽水”（指根据赌局输赢抽取一定分红），唐健在赌场上负责“放账”。唐俊等人在赌场每天抽头获利2000元至3000元，并按每1万元支付300元至500元的利息“放账”给参赌人员。该赌场每天赌资都在十万元以上。二、故意伤害（一）2013年10月19日下午，被告人唐俊在洞口县华玺酒店的一个套间开设赌场，匡某和梁辉在该赌场赌博。匡某输钱后向唐俊借了3万元现金又全部输光，匡某取了1万元还给唐俊，余下的2万元承诺过两天还给唐俊。该赌场当天散了后，唐俊要求匡某还钱，因而与匡某、梁辉在华玺酒店一楼发生口角，在赌场帮忙“看场子”的周恩顺（已判刑）和唐健、薛玮玮（均另案处理）见状与唐俊一起殴打匡某、梁辉。唐俊用凳子砸梁辉头部，周恩顺拿来两把菜刀将匡某砍伤，唐俊从周恩顺手中拿过一把菜刀追砍梁辉。匡某的损伤经鉴定构成轻伤。（二）被告人唐俊于2014年7月开设赌场，**谦（已判刑）负责在赌场上“放账”，被害人方某在该赌场赌博时欠下唐俊和**谦21万元赌债。2014年10月9日，唐俊、**谦打电话向方某讨要债务时双方发生口角。唐俊、**谦纠集王汾、薛玮玮（均已判刑）等人持“管铩”、杀猪刀等凶器试图殴打方某。唐俊对**谦说，方某是洞口县的“大哥”级人物，**谦有把握搞得赢就去搞他，如果这次搞不定方某，今后**谦在赌场“放账”的钱就不好收了。**谦听后更加坚定要去搞方某的决心。后**谦等人到洞口县雪峰街道万塘村方某家中，**谦持杀猪刀将方某的左手手掌砍伤，王汾、薛玮玮等人均持管铩追砍方某。方某的损伤经鉴定构成轻伤二级。（三）2012年8月11日，被告人林辉华、王佳伟与张宇（已判刑）在洞口县上尹某1开的游戏厅玩。期间，张宇因游戏机上分问题与尹某1发生争吵，张宇声称要砸尹某1的店子，尹某1从店内拿了一根钢管站在店门口说：你们有本事把我剁死。张宇听后便喊林辉华、王佳伟一同去砍尹某1。张宇、林辉华、王佳伟从张宇车后备厢内各自拿出一把“管铩”追砍尹某1，张宇追上尹某1后持“管铩”将尹某1右手食指砍断。尹某1的损伤经鉴定构成轻伤。三、寻衅滋事（一）2017年10月7日，被告人唐俊与被害人罗某在洞口县雪峰广场惜福养生会所做按摩时发生争执，后双方发生扭打，随后唐俊叫来“鸭鸭”“佩佩”（身份均未查明）持铁棒殴打罗某，致罗某头部、肩部等处受伤，并导致罗某手机损坏。罗某的损伤经鉴定构成轻微伤。案发后，唐俊对罗某进行赔偿并取得罗某的谅解。（二）2018年8月29日，被害人周某与陈某、刘某、阳某等人在洞口县雪峰广场“泰和投资”四楼赌博，被告人唐俊带林辉华、罗佳（在逃）、梁恩明（已行政处罚）等人到房间内滋事，在场赌博人员见状停止打牌。双方僵持无人说话时，周某先出声问在场人员还打不打牌，唐俊借机对周某进行殴打，唐俊带来的人也均上前殴打周某。（三）2013年9月26日下午，尹邦太（已判刑）酒后到洞口县城雪峰广场东侧的樱花足道店内，看到老板娘林爱华迎面走过来，便强行搂抱林爱华，该店老板杨期明听到林爱华的叫声过来打了尹邦太。尹邦太被打后不服气，便打电话要王某（已判刑）和欧阳常健（已判刑）等人纠集人员来打架。杨期明也叫来向凯等人，向凯等人先到达樱花足道店，随后殴打了尹邦太，后双方被人劝开。尹邦太离开樱花足道店到洞口县城华玺宾馆。欧阳常健纠集周龙（已判刑）等人携带“管铩”到华玺宾馆。在华玺宾馆一楼大厅，尹邦太、王某、欧阳常健和周龙等人商量再去樱花足道店与杨期明一方谈判。到樱花足道店后，尹邦太和王某、欧阳常健等人殴打了向凯，尔后离开。当晚21时许，向凯纠集旷自华、王佳伟（均已判刑）和唐科等人开车在华玺宾馆门口找到尹邦太和王某、欧阳常健、周龙、王文群、王军等人，唐科、尹立贤（已判刑）等人与尹邦太一方持“管铩”、砍刀等凶器斗殴，唐科在斗殴中被尹邦太一方砍伤。当晚，为报复王某等人，向凯纠集被告人林辉华和王佳伟、刘高（均已判刑）及旷自华等十余人在竹市镇××和××石江镇街上，强迫欧阳常健打电话将王某从石江车站附近一旅馆骗出，林辉华与刘高、旷自华、王佳伟等人持“管铩”等工具追上王某将其砍伤。王某的损伤经鉴定构成轻微伤。另查明：（一）唐俊于2014年6月底至2015年1月期间伙同唐健、**谦、薛玮玮等人聚众赌博；2015年1月25日，唐俊纠集唐健、**谦、薛玮玮等人在新一中附近随意殴打他人；2014年10月9日，**谦纠集唐健、薛玮玮等人在原洞口镇万塘村将方某砍伤。据此，洞口县人民法院于2015年10月16日，以赌博罪、寻衅滋事罪判处唐俊有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元；以寻衅滋事罪、故意伤害罪判处唐健有期徒刑一年三个月；以赌博罪、寻衅滋事罪、故意伤害罪判处**谦有期徒刑二年二个月，并处罚金一万五千元。（二）林辉华因犯聚众斗殴罪于2011年1月4日被本院判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。2013年2月11日，洞口县人民法院以寻衅滋事罪判处林辉华有期徒刑十个月，合并原犯聚众斗殴罪撤销缓刑后判处的有期徒刑一年六个月，决定执行有期徒刑一年十个月，刑期至2013年4月13日止。林辉华因犯故意伤害罪于2017年1月23日被洞口县人民法院判处拘役五个月。原判采信伤情鉴定意见，现场照片和辨认笔录，被害人匡某、周某、尹某1、王某、方某等人的陈述，证人杨某、尹某2、付某等人的证言，共同作案人唐健、**谦、梁恩明等人和被告人唐俊、林辉华、王佳伟的供述和辩解，以及刑事判决书、释放证明书等证据材料，认定上述事实。原判认为，被告人唐俊、林辉华的行为已构成开设赌场罪、寻衅滋事罪、故意伤害罪，被告人王佳伟的行为已构故意伤害罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款，第二百九十三第一款第（一）项，第三百零三条第二款，第二十六条第一款、第四款，第五十二条，第五十三条第一款，第六十五条，第六十七条第三款，第六十九条第一款、第三款之规定，经该院审判委员会讨论决定，判决：一、被告人唐俊犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二十万元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑三年六个月；犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年六个月，决定执行有期徒刑九年六个月，并处罚金人民币二十万元；二、被告人林辉华犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十五万元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年六个月；犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年六个月，决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币十五万元；三、被告人王佳伟犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年六个月。湖南省洞口县人民检察院抗诉及二审出庭检察员支持抗诉均提出：原判对唐俊伙同周恩顺殴打匡某一案定性为故意伤害罪错误，应按照起诉书指控认定为寻衅滋事罪；原判对唐俊伙同**谦等人砍伤方某一案定性为故意伤害罪错误，应按照起诉书指控认定为聚众斗殴罪；原判对林辉华伙同向凯等人殴打王某一案定性为寻衅滋事罪错误，应按照起诉书指控认定为聚众斗殴罪；原判对唐俊、林辉华犯开设赌场罪量刑畸轻。上诉人唐俊上诉提出：原判认定他犯开设赌场罪，且系情节严重，定性错误；他与罗某的冲突不构成寻衅滋事罪；方某的轻伤与他无关；他与林辉华、唐健等人不是恶势力犯罪团伙；原判量刑畸重。唐俊的辩护人辩护提出：原判认定唐俊开设赌场情节严重依据不足；唐俊不构成寻衅滋事罪和故意伤害罪；唐俊等人不是恶势力团伙；原判量刑畸重。上诉人林辉华上诉提出：原判认定他为开设赌场罪的主犯错误，应认定为从犯；原判认定为恶势力团伙成员于法无据；他举报他人贩毒线索，有立功表现，原判量刑畸重。林辉华的辩护人辩护提出：林辉华的行为不符合聚众斗殴罪的特征，原判认定其犯寻衅滋事罪定性准确；原判认定林辉华为开设赌场罪的主犯错误，应认定为从犯；林辉华在开设赌场犯罪中获利仅4000余元，判处罚金15万元明显偏高。原审被告人王佳伟对原判认定的事实和证据不持异议。王佳伟的辩护人辩护提出，王佳伟如实供述罪行，可以从轻处罚。二审审理查明的事实和证据与一审查明的一致。本院予以确认。本院认为，上诉人唐俊、林辉华与共同作案人唐健，以营利为目的开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪。唐俊伙同他人持凶器随意殴打被害人罗某，情节恶劣；林辉华伙同他人持凶器随意殴打被害人王某，情节恶劣，唐俊、林辉华的行为均已构成寻衅滋事罪。唐俊、林辉华和原审被告人王佳伟故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为均已构成故意伤害罪。唐俊、林辉华在判决宣告以前均犯数罪，应当数罪并罚。在共同犯罪中，唐俊、林辉华、王佳伟均起主要作用，均系主犯，应当按照其所参与或者组织、指挥的全部犯罪处罚。唐俊、林辉华均曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后，唐俊再犯应当判处有期徒刑的开设赌场罪和寻衅滋事罪，林辉华再犯应当判处有期徒刑的寻衅滋事罪，二人均系累犯，对唐俊所犯开设赌场罪、寻衅滋事罪和林辉华所犯寻衅滋事罪均应当从重处罚。林辉华、王佳伟归案后均能坦白交代自己的罪行，可以从轻处罚。抗诉机关抗诉及二审出庭检察员支持抗诉提出，上诉人唐俊伙同周恩顺殴打匡某一案应当定性为寻衅滋事罪；唐俊伙同**谦等人砍伤方某一案应定性为聚众斗殴罪；林辉华伙同向凯等人殴打王某一案应定性为聚众斗殴罪。经查，匡某被殴打一案系唐俊向匡某催要赌债引发，与无事生非的寻衅滋事有明显区别，且唐俊等人殴打的对象是特定的，应当以故意伤害罪追究刑事责任。方某被砍伤一案也因追索赌债引发，现有证据表明，方某没有纠集人员准备与唐俊、**谦一方斗殴，且证明唐俊、**谦纠集人员意图与方某斗殴的证据不足；其次，**谦等人到达案发现场时，只有方某在场，此时**谦等人殴打的对象只有一人，显然没有斗殴的故意，只有对方某进行伤害的故意，因而原判定性为故意伤害并无不当。王某被殴打一案，没有证据证明王某一方有与向凯一方继续斗殴的意图，事实上向凯纠集林辉华等人殴打的也只有王某一人，鉴于王某的损伤为轻微伤和林辉华等人系持凶器殴打王某等情况，原判以寻衅滋事罪追究林辉华的刑事责任亦无不当。因此，对上述抗诉理由和二审出庭检察员的意见，本院不予支持。抗诉机关抗诉及二审出庭检察员支持抗诉还提出，原判对唐俊、林辉华犯开设赌场罪量刑畸轻。经查，原判根据唐俊、林辉华开设赌场的事实、情节和对社会的危害程度，对二上诉人的量刑适当，并非畸轻。因此，对该抗诉理由和二审出庭检察员的意见，本院也不予支持。上诉人唐俊、林辉华以及唐俊的辩护人辩护均提出，唐健、林辉华等人不是恶势力。经查，2013年以来，唐俊与唐健、**谦、薛玮玮经常纠集在一起，在洞口县城及周边多次实施故意伤害、寻衅滋事和聚众赌博等违法犯罪活动，后唐俊等人被判处刑罚，但唐俊刑满释放后不思悔改，又与唐健、林辉华等人纠集在一起，继续实施开设赌场和寻衅滋事违法犯罪活动，为非作恶，欺压百姓，造成较为恶劣的社会影响，形成了以唐俊为纠集者，唐健、林辉华等人为成员的恶势力违法犯罪团伙。因此，该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。上诉人唐俊上诉提出，原判认定他犯开设赌场罪，且系情节严重，定性错误。唐俊的辩护人辩护提出，原判认定唐俊开设赌场情节严重依据不足。经查，唐俊开设赌场的事实有共同作案人林辉华、唐健的供述证明，并有杨某、陈某、陈晓锋等多名参赌人员的证言证明，足以认定；唐俊曾因聚众赌博被判处刑罚，刑满释放后又纠集他人开设赌场，且根据审理查明的赌场开设时间、参赌人次和赌注大小，足以证明该赌场的赌资累计在30万元以上。因此，原判认定唐俊开设赌场情节严重并无不当，该上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。唐俊上诉提出，他与罗某的冲突不构成寻衅滋事罪；方某的轻伤与他无关。唐俊的辩护人辩护提出，唐俊不构成寻衅滋事罪和故意伤害罪。经查，唐俊因生活琐事借故生非，纠集人员逞强耍横，持械随意殴打他人，情节恶劣，其行为构成寻衅滋事罪。方某被打伤一案系唐俊和**谦向方某追索赌债引发，**谦事前曾与唐俊商量，唐俊的言语激励使**谦决意纠集人员对方某实施伤害，因而唐俊应当与**谦等人共同承担故意伤害的刑事责任。因此，该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。唐俊及其辩护人辩护均提出，原判量刑畸重。经查，原判根据审理查明的事实、情节，结合唐俊系恶势力团伙的纠集者，并系累犯等情况，对其判处的刑罚并无不当。因此，该上诉理由和辩护意见也不能成立，本院不予采纳。上诉人林辉华上诉及其辩护人辩护均提出，原判认定林辉华为开设赌场罪的主犯错误，应认定为从犯。林辉华的辩护人还提出，原判对林辉华判处罚金15万元明显偏高。经查，林辉华在赌场上主要负责根据赌局输赢进行赔付，有时还负责抽取分红，对于该赌场运营起了重要作用，原判认定其为主犯并无不当；原判根据林辉华开设赌场的情节和查明的赌资规模所判处的罚金并非偏高。因此，该上诉理由和辩护意见也不能成立，本院不予采纳。林辉华上诉提出，他举报他人贩毒线索，有立功表现，原判量刑畸重。经查，根据现有证据不能认定林辉华有立功表现；原判对林辉华的量刑适当，并非畸重。因此，该上诉理由不能成立，本院不予采纳。原审被告人王佳伟的辩护人辩护提出，王佳伟如实供述罪行，可以从轻处罚。经查，该辩护意见与审理查明的事实相符，原判已认定王佳伟具有坦白情节，并已从轻处罚。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回抗诉和上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  罗庆群审 判 员  李东峰审 判 员  王彦懿二〇二〇年二月十一日法官助理彭启玮代理书记员  周祖裕附相关法条：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；……