江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终8792号上诉人（原审原告）：江苏徐钢钢铁集团有限公司，住所地江苏省徐州市铜山区利国镇。法定代表人：王爱钦，该公司董事长。委托诉讼代理人：李晓丹，江苏智临律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郭东跃，男，1975年11月16日出生，汉族，住河南省鲁山县。委托诉讼代理人：于松林，徐州经济技术开发区大庙法律服务所法律工作者。上诉人江苏徐钢钢铁集团有限公司（以下简称徐钢集团）因与被上诉人郭东跃劳动争议纠纷一案，不服徐州市铜山区人民法院（2019）苏0312民初4012号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月5日立案后，依法组成合议庭进行审理，并于2020年1月20日对双方当事人进行询问，上诉人徐钢集团的委托诉讼代理人李晓丹，被上诉人郭东跃及其委托诉讼代理人于松林到庭参加询问。本案现已审理终结。徐钢集团上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院对案件事实认定不清，法律适用错误。被上诉人系上诉人职工，2018年9月29日被上诉人在未履行任何手续的情况下便不来公司上班，应属于自动离职，上诉人不存在违法解除劳动合同情形，且被上诉人亦不符合领取失业金条件。综上，请求撤销原审判决，依法改判。郭东跃辩称：根据江苏省高院、江苏省劳动仲裁委员会《关于审理劳动人事争议案件的指导意见二》第十四条规定，劳动者主张用人单位口头辞退，用人单位主张劳动者自动离职的，由用人单位就劳动者自动离职的事实承担举证责任，用人单位不能举证证明的，由其承担不利后果。本案中，上诉人不能提供被上诉人主动离职的证明，应承担不利后果，一审法院的认定具有事实及法律依据。徐钢集团向一审法院起诉请求：1、判决徐钢集团不需向郭东跃支付经济补偿金33116.25元、失业金损失22680元；2、诉讼费用由郭东跃承担。一审法院认定事实：郭东跃原系徐钢集团职工，2011年8月23日双方签订一份书面劳动合同，合同期限自2011年8月23日至2019年8月22日，郭东跃从事普工岗位，每日工作时间不超过八小时，经与劳动者协商后可以延长工作时间。双方劳动合同第十四条约定：每月经单位确定劳动者的各项工资构成后，劳动者的工资总额一并打入委托银行的专用账户，由银行代为支付。每月劳动者考勤记录、工资发放表在单位人事部进行公示，劳动者对其工作的考勤记录、工资表等可以到公司人事部查询。工资发放完毕后，如劳动者对考勤记录、工资构成或工资总额有异议的，可以在一周内向公司提出，异议成立的公司将进行重新核定，未提出异议的，视为认可其考勤、工资构成及工资总额。同日，郭东跃出具承诺书一份，表明其已经在社保机构开立账户，要求徐钢集团将需要缴纳的社会保险费直接支付给其本人，由郭东跃自己缴纳至社保账户，所发生的一切民事行政责任，由郭东跃本人承担。郭东跃工作期间，徐钢集团未给其缴纳社会保险费。2018年9月底郭东跃从徐钢集团离职，关于离职原因双方陈述不一致，郭东跃主张因其父亲患癌住院需要陪护，其向徐钢集团请假不被准许，徐钢集团单方要求郭东跃离职。徐钢集团主张郭东跃未经任何请假手续自行离职。2018年9月28日，郭东跃向徐钢集团邮寄《被辞工情况说明一份》，其陈述因父亲住院治疗，9月28日向分厂领导请假不被准许，自己解释后，领导坚决不同意并要求自己不要来上班了，接着分厂文书给自己一份离职申请书让自己签名，郭东跃并未签署。2017年10月至2018年9月期间，郭东跃每月工资金额如下：4842.48元、1066.13元、5790.7元、5727.81元、5697.71元、6911.5元、5148.79元、2066.13元、3078.33元、3918.04元、3271.29元、2101.67元。2019年2月1日，郭东跃将徐钢集团诉至徐州市铜山区劳动人事争议仲裁委员会，仲裁请求为要求徐钢集团支付经济赔偿金77439.45元、失业保险损失25920元、加班工资38878.78元、拖欠2018年8、9月工资7354.28元。2019年3月11日，该委作出铜劳人仲案字【2019】第85号仲裁裁决书，徐钢集团不服诉至一审法院。一审庭审中，郭东跃明确拖欠工资已经发放，不再主张，经济赔偿金诉请允许一审法院在经济补偿金范围内裁判。一审法院认为，一、关于双方的劳动关系解除方式，郭东跃于2018年9月离职是客观事实，双方虽然各自主张劳动合同的解除理由，但徐钢集团未提供任何证据证明自己主张，郭东跃提供的辞职单为空白，请假表无徐钢集团任何工作人员签字，无法证明其主张，故认定双方证据均无法达到证明目的，认定由徐钢集团提出并与郭东跃协商一致解除劳动关系，徐钢集团应当支付郭东跃经济补偿金。根据郭东跃的工作年限，徐钢集团应支付其7.5个月工资的经济补偿金。郭东跃离职前十二个月工资中存在低于最低工资标准的情况，故以最低工资标准计算当月工资，经计算郭东跃离职前十二个月平均工资为4172.87元，徐钢集团应支付郭东跃31296.5元。二、关于郭东跃主张的加班费，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，郭东跃庭审中提供了三份考勤记录复印件，上述证据模糊不清，无徐钢集团任何工作人员的签字，出勤天数及月份完全无法识别，其应当承担举证不能的风险。另双方签订的《劳动合同书》约定，如郭东跃对工资构成有异议可提出异议，但郭东跃并未提出任何异议，视为郭东跃认可徐钢集团发放的工资总额及工资构成，故对郭东跃主张的加班费不予支持。三、关于失业保险金损失，缴纳失业保险费是用人单位的法定义务，用人单位未缴纳失业保险的，应当赔偿劳动者失业保险损失。鉴于已认定系徐钢集团提出并与郭东跃协商一致解除劳动合同关系，符合非因本人意愿中断就业情形，故徐钢集团应支付郭东跃失业金损失。根据《江苏省失业保险规定》第二十二条、第二十三条的规定，郭东跃最长可主张18个月的失业金损失。关于失业金标准，因郭东跃失业前十二个月平均的45%高于最低工资标准，故按照最低工资标准1620元计算，郭东跃主张25920元予以支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《江苏省失业保险规定》第二十二条、第二十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、徐钢集团于判决生效之日起十日内支付郭东跃经济补偿金31296.5元、失业金损失25920元，合计57216.5元；二、驳回徐钢集团、郭东跃其他请求。二审期间，双方均未提供新的证据。一审法院认定的事实，均有证据予以证实，本院予以确认。本案二审争议焦点为：上诉人应否向被上诉人支付经济补偿金及失业金损失。本院认为，关于上诉人应否支付经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的……。”本案中，上诉人主张系被上诉人自动离职，被上诉人主张系上诉人口头辞退，但双方均未提供有效证据证实各自的主张，以致相关事实无法查清，应视为双方协商一致解除劳动合同，上诉人需向被上诉人支付经济补偿金。关于上诉人应否支付被上诉人失业金损失。《中华人民共和国社会保险法》第四十五条规定，失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的。人力资源和社会保障部《实施若干规定》第十三条规定，失业人员符合社会保险法第四十五条规定条件的，可以申请领取失业保险金并享受其他失业保险待遇。其中，非因本人意愿中断就业包括下列情形：……（三）用人单位依照劳动合同法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的……。本案中，鉴于上诉人与被上诉人协商一致解除劳动合同，属于非因被上诉人本人意愿中断就业，上诉人应当对其未按规定为被上诉人缴纳失业保险导致郭东跃不能享受失业保险待遇所产生的损失予以赔偿。综上，上诉人徐钢集团的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长 李 琳审判员 李为帆审判员 崔 悦二〇二〇年二月二十日书记员 于舒易