江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏02民终5484号上诉人（原审被告):无锡坤如玛丽医院集团有限公司，统一社会信用代码91320200786304355R，住所地无锡市县前西街109号、115号。法定代表人：陈建萍，该公司总经理。委托诉讼代理人：易凤琳，江苏英特东华律师事务所律师。被上诉人（原审原告):无锡壹媒介广告有限公司，统一社会信用代码91320202091454082C，住所地无锡市锡沪东路365-1113号。法定代表人：徐春妃，该公司总经理。委托诉讼代理人：陆晓华，江苏周国忠律师事务所律师。委托诉讼代理人：秦美玲，该公司员工。上诉人无锡坤如玛丽医院集团有限公司（以下简称坤如玛丽公司）因与被上诉人无锡壹媒介广告有限公司（以下简称壹媒介公司）广告合同纠纷一案，不服无锡市梁溪区人民法院（2019）苏0213民初5907号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月11日立案受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。坤如玛丽公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判其不应支付壹媒介公司主张的2018年7至9月双方未签订合同部分的广告费39900元。事实与理由：1.2018年7月-9月，双方并未签订书面合同，不能认定双方之间成立合同关系，而是壹媒介公司的赠送行为。2.潘嫣然只是其公司的负责企划部门的工作人员，没有权利代表其对价格和付款进行确认，故其签字的对账单不具有效力。壹媒介公司提供的潘嫣然的聊天记录只能证明双方之间对更换画面进行协商，双方对广告发布、来往和结算没有进行对账。3.经其核实，发现2018年12月支付了壹媒介公司3万元，该部分事实应予查明。4.因其属于民营机构，人员具有较强的流动性，对于最初没有掌握的情况回去核实后又予以认可，并非有意违背诚信。壹媒介公司辩称，一审法院事实认定清楚，法律适用正确，应予维持。1.2018年7-9月，双方虽然没有签订书面合同，但坤如玛丽公司未提供证据证明该两月的广告属于赠送，其一审中提供的证据足以表明在该期间无论是广告上刊之前还是之后，其均向坤如玛丽公司主张过广告费。2.坤如玛丽公司提到的2018年12月支付的3万元，实际对应的是其一审中举证的2019年1月其收到的3万元，该笔费用系支付的2018年5-7月的广告费，而非双方争议的7-9月的广告费。壹媒介公司向一审法院提起诉讼请求：1.判令坤如玛丽公司支付广告费89700元及逾期付款利息（自2019年1月1日起至实际支付之日止，以89700元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算），并支付律师代理费5000元；2.本案诉讼费、保全费由坤如玛丽公司承担。一审法院认定事实：壹媒介公司与坤如玛丽公司于2018年发生业务往来，由坤如玛丽公司委托壹媒介公司利用道闸发布广告。双方于2018年3月7日、5月15日、9月6日分别签有《广告发布合同》，合同周期分别为2018年3-5月、2018年5-7月、2018年9月25日至2018年11月24日，发布数量均为30面加赠3面，共计33面，广告发布费500元/面/月，含首次上画，发布周期均为2个月，合同价款均为3万元；合同均约定坤如玛丽公司应在上刊完成后付20%，余款在上刊日期到期后付清；如发生违约，违约方应承担全部诉讼费用，包括但不限于法院收取的诉讼费、守约方支付的律师费以及其他必要合理的费用。合同签订后，壹媒介公司自2018年3月起至11月24日止持续为坤如玛丽公司提供广告发布及画面更换服务，其中，2018年7月至9月，壹媒介公司为坤如玛丽公司提供了广告发布服务，共计2次广告投放，分别为1次一个广告周期内的初期投放，以及2018年8月4日确定更换1次主题为“美人俏”的画面，9月至11月，壹媒介公司为坤如玛丽公司提供了3次广告投放，分别为1次一个广告周期内的初期投放，以及2018年10月16日确定更换1次主题为“内购会”的画面、11月9日确定更换1次“双十一”主题画面。2019年5月19日，壹媒介公司与江苏周国忠律师事务所（以下简称周国忠律所）签订《委托合同》，约定周国忠律所接受壹媒介公司的委托指派律师陆晓华参与壹媒介公司与坤如玛丽公司广告合同案第一审诉讼，代理费5000元。一审审理中，壹媒介公司提供了有坤如玛丽公司工作人员签字的3次画面更换确认图样。坤如玛丽公司仅确认2018年7月至11月共计更换2次画面，其先认可2018年7月至9月更换过1次，9月至11月更换过1次，过后又认可2018年10月16日和11月9日的2次应当付费。对于更换画面的价格，坤如玛丽公司在答辩时称双方没有确认过更换画面的价格，但是在一审法院询问坤如玛丽公司对认可的画面更换费用如何付费时，坤如玛丽公司又承认了更换画面每次每幅费用为300元的事实。此外，壹媒介公司提供了与坤如玛丽公司工作人员联系广告发布以及画面上刊、变更确认事项的聊天记录以及2018年7月至11月2次初期投放广告的照片和3次变更画面的照片，其中变更画面照片与上述有坤如玛丽公司工作人员签字的3次画面更换确认图样吻合，证明双方合同履行过程，坤如玛丽公司对真实性均无异议。一审法院认为：壹媒介公司与坤如玛丽公司所签订的数份《广告发布合同》均合法有效，双方均应按照约定行使权利履行义务。关于2018年7月至9月是广告发布合同关系的延续还是额外赠送服务的争议，虽然双方未签订书面合同，但从双方实际履行情况分析，双方公司的行为均符合既往交易习惯，坤如玛丽公司认为该时间段的广告服务系赠送的意见，无任何依据，结合坤如玛丽公司在本案中对画面更换价格先否认再认可，且其一方面对画面更换次数在壹媒介公司已提供证据的情况下仍不予承认，先后对认可的2次画面更换时间也说法不一，另一方面对壹媒介公司提供的5次广告投放照片真实性又不存异议的情况，坤如玛丽公司明显在履约和诉讼中均有失诚信。诚信经营是商家的基本道德准则，诚信诉讼更是每个诉讼参与人的基本义务。推脱抵赖，仅应付一时，毕竟真相难掩，为小利反损商德，得不偿失，望坤如玛丽公司及代理人以此为诫。综上，一审法院对壹媒介公司主张的事实依法予以确认，对其主张的诉讼请求，依法予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，一审法院判决：一、坤如玛丽公司于判决发生法律效力之日起三日内支付壹媒介公司广告费89700元，并以该款为基数，支付自2019年1月1日起至实际支付之日止按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的逾期付款利息，息随本清；二、坤如玛丽公司于判决发生法律效力之日起三日内向壹媒介公司支付律师代理费损失5000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费减半收取后为1102元、诉讼保全费1020元，合计2122元，由坤如玛丽公司负担。二审中，双方当事人均未提供新证据，二审经审理，对一审查明的事实予以确认。二审审理中，坤如玛丽公司认可2018年7-9月，壹媒介公司为坤如玛丽公司提供了广告发布服务，共计2次广告投放，分别为1次一个广告周期内的初期投放，以及2018年8月4日确定更换1次主题为“美人俏”的画面。坤如玛丽公司还陈述，其主张的2018年12月向壹媒介公司付款3万元，即为其一审中举证的2018年1月2日支付的3万元，只是内部审批流程是在2018年12月做的。本院认为，针对壹媒介公司主张其于2018年7-9月期间向坤如玛丽公司提供广告服务的事实，坤如玛丽公司予以认可，但抗辩因双方未签订书面合同，故该两次广告服务均属于赠送，结合壹媒介公司在提供上述服务期间与坤如玛丽公司有进行报价、对账、催款等行为，且坤如玛丽公司未提供证据证明壹媒介公司有赠予的意思表示，对其上述抗辩，本院不予采纳。关于2018年7-9月的广告费用应如何结算，坤如玛丽公司认可该时间段内壹媒介公司为其提供了2次广告投放，分别为1次一个广告周期内的初期投放，以及2018年8月4日确定更换1次主题为“美人俏”的画面。结合双方在前后数个周期的合同中均约定初次投放打包价格为3万元，坤如玛丽公司在一审中自认更换每幅画面费用为300元（33幅），依照上述交易习惯及坤如玛丽公司的自认计算出该周期广告发布费用应为39900元，与坤如玛丽公司企划主管潘嫣然签字确认2018年7-9月发生总服务费金额为39900元的事实一致，故本院认定2018年7-9月期间坤如玛丽公司对壹媒介公司共发生39900元服务费应予支付。关于坤如玛丽公司主张的2018年12月支付的3万元，因其二审庭审中已自认与一审中其提供的2019年1月2日付款的3万元属于同一笔，故在本案中不能重复扣除。综上，坤如玛丽公司的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费797.5元，由坤如玛丽公司承担。本判决为终审判决。审 判 长 蒋馨叶审 判 员 胡 伟审 判 员 王俊梅二〇二〇年二月十四日法官助理 尹 慧书 记 员 荀奕琦