河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫16民终39号上诉人(原审被告)：韩伟，男，1974年3月16日出生，汉族，住河南省沈丘县。委托诉讼代理人：韩晓龙，河南千字文律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐春营，河南明辨（商水）律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：周口金丝猴食品有限公司。住所地：沈丘县付井镇工业园区。统一社会信用代码：914116006700655831。法定代表人：张剑峰，董事长。委托诉讼代理人：周正，河南恪信律师事务所律师。上诉人韩伟因与被上诉人周口金丝猴食品有限公司劳动合同纠纷一案，不服河南省沈丘县人民法院(2019)豫1624民初5805号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人韩伟、委托诉讼代理人韩晓龙、徐春营、被上诉人周口金丝猴食品有限公司委托诉讼代理人周正到庭参加诉讼。本案现已审理终结。韩伟上诉请求：依法改判周口金丝猴食品有限公司向韩伟支付经济补偿金683380.6元；依法改判周口金丝猴食品有限公司向韩伟支付未签订无固定期限劳动合同二倍工资396000元；一、二审诉讼费用由周口金丝猴食品有限公司承担。事实与理由：一、周口金丝猴食品有限公司与韩伟解除劳动合同后应向韩伟支付经济补偿金683380.6元。1、双方存在劳动关系，周口金丝猴食品有限公司解除与韩伟劳动合同依法应当支付经济补偿金，计算年限应为19.5年。2、根据周口金丝猴食品有限公司的薪资调整通知书以及劳动合同约定，韩伟的基本工资为6000元，结合奖金类工资的证据，能够证实韩伟作为宝鸡办事处主任期间2015年至2016年的销售总额以及提成数额共计为359608.98元，韩伟的提成工资与基本工资在2015年6月至2016年5月总额为431608.98元，月平均工资为35967.4元，按照韩伟的工作年限以及周口金丝猴食品有限公司制定的《员工劳动关系调整办法》，韩伟的经济补偿金应为683380.6元。3、周口金丝猴食品有限公司与韩伟协商解除劳动合同并制作《协商解除劳动合同协议书》，韩伟并不是不愿意签订协议，只是因周口金丝猴食品有限公司没有按照其自行制定的《员工劳动关系调整办法》中的计算方式进行计算而拒绝签字，既然周口金丝猴食品有限公司为了裁员制定了相关补偿标准，就应按照补偿标准履行。二、周口金丝猴食品有限公司应自2008年1月其与韩伟签订无固定期限劳动合同。1、韩伟自1999年8月开始在周口金丝猴食品有限公司工作，在2007年时已工作满十年，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定，周口金丝猴食品有限公司应自2008年其与韩伟签订无固定期限劳动合同。2、韩伟在工作期间也已经向周口金丝猴食品有限公司提出签订无固定期限劳动合同的要求，因周口金丝猴食品有限公司所制合同均为固定格式的原因，韩伟才一直与周口金丝猴食品有限公司未签订无固定期限劳动合同，该责任应有周口金丝猴食品有限公司承担。3、虽然双方一直签订固定期限劳动合同，但韩伟也是因有积极继续工作的意愿才不得已与周口金丝猴食品有限公司继续签订固定期限劳动合同，但该继续签订固定期限劳动合同的行为并不影响周口金丝猴有限公司应承担未签订无固定期限劳动合同应按两倍工资支付差额的责任。4、根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款规定，只要劳动者提出或者同意续订劳动合同，用人单位就应当订立无固定期限劳动合同。三、本案中，周口金丝猴食品有限公司应从2008年起至2015年12月份向韩伟支付两倍工资共计396000元，计算依据是，韩伟2008年至2012年9月的基本工资为3000元，2012年10月至2016年4月每月基本工资为6000元，计算至2015年12月份。周口金丝猴食品有限公司答辩称：1、双方在解除劳动合同时没有达成协议，故《协商解除劳动合同协议书》、《员工劳动关系调整办法》对双方不产生效力。由于韩伟的工资标准已超过当地职工月平均工资的三倍，故应按周口市2016年度职工月平均工资的三倍计算经济补偿金。2、双方一直签订的是固定期限劳动合同，此为双方协商一致的结果，周口金丝猴食品有限公司不应向韩伟支付未签订无固定期限劳动合同两倍工资。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。周口金丝猴食品有限公司向一审法院起诉请求：1、依法判决周口金丝猴食品有限公司无需支付韩伟工资报酬57000元，工资差额396000元及经济补偿金683380.6元；2、本案诉讼费由韩伟承担。一审法院查明：对于当事人双方没有争议的事实，予以确认。韩伟自1997年8月开始在河南金丝猴食品有限公司工作，先后在上海金丝猴食品有限公司、周口金丝猴食品有限公司工作。2014年1月1日，周口金丝猴食品有限公司与韩伟签订《劳动合同》，合同期限为1年。2015年1月1日双方签订《劳动合同》，合同期限为1年，至2015年12月31日。至2016年5月31日，韩伟一直在在周口金丝猴食品有限公司处工作，任办事处主任。2016年5月13日，周口金丝猴食品有限公司拟向韩伟协商解除劳动合同，并制作《协商解除劳动合同协议书》一份，约定周口金丝猴食品有限公司、韩伟之间的劳动关系于2016年5月31日解除，周口金丝猴食品有限公司向韩伟支付经济补偿款192406.5元、代通知金6221.04元、再就业补助费11652.06元、签约奖励费39000元，共计249279.6元。同时约定本协议为一揽子协商解除劳动合同协议，经韩伟签字确认后，双方劳动关系解除，已不存在任何劳动争议，否则，韩伟应退还上述各项费用，周口金丝猴食品有限公司将根据生效仲裁裁决或法院判决支付相应款项等内容。同时，周口金丝猴食品有限公司制定有《员工劳动关系调整办法》，该办法经济补偿金及计算方式中规定“1、员工在公司的工作年限计算方式：2007年12月31日前，员工在公司每满一年支付本人月平均工资。工作之间不满一年的按一年计算；2008年1月1日后，员工在公司工作每满一年支付一个月本人月平均工资，六个月以上不满一年的，按一年计算，不满六个月的，向员工支付本人半个月本人月平均工资。2、经济补偿金的工资基数，按员工2015年5月至2016年4月期间的月平均工资计算，员工在公司工作不满12月的，按照其实际工作的月数计算月平均工资”，由于韩伟认为周口金丝猴食品有限公司出具的协议书中，周口金丝猴食品有限公司未按照相关标准计算，韩伟未在协议书上签字，周口金丝猴食品有限公司也未将补偿款支付给韩伟，双方劳动关系于2016年5月31日解除。又查明，韩伟2016年4月1日前月基本工资为6000元，2016年4月1日后月基本工资为6600元，2015年6月至11月销售提成为126171.63元，2015年12月至2016年5月销售提成为233437.35元。河南金丝猴食品有限公司、上海金丝猴食品有限公司、周口金丝猴食品有限公司系关联企业，韩伟自1997年8月工作后，均未与上述企业签订过无固定期限劳动合同。从韩伟提交的银行流水显示，周口金丝猴食品有限公司向韩伟发放工资低于其基本工资，且数额不稳定。2016年韩伟向沈丘县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2018年9月10日沈丘县劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决：一、周口金丝猴食品有限公司向韩伟支付经济补偿金683380.6元。二、周口金丝猴食品有限公司向韩伟支付工资报酬57000元。三、周口金丝猴食品有限公司向韩伟支付自2007年1月1日至2016年5月31日应签未签无固定期限劳动合同二倍工资差额共计396000元；四、对韩伟的其他请求不予支持。后周口金丝猴食品有限公司诉至法院。一审法院认为，本案争议的焦点一是关于周口金丝猴食品有限公司是否拖欠韩伟的工资问题。从韩伟提交的银行流水可以看出，周口金丝猴食品有限公司向韩伟发放工资数额不稳定，且低于韩伟的基本工资，周口金丝猴食品有限公司无证据证明其已向韩伟足额发放工资，故韩伟要求周口金丝猴食品有限公司支付拖欠的工资57000元，予以支持。本案争议的焦点二是韩伟的经济补偿金数额问题。由于周口金丝猴食品有限公司、韩伟在解除劳动合同时没有达成协议，故周口金丝猴食品有限公司制定的《协商解除劳动合同协议书》和《员工劳动关系调整办法》对双方并不产生效力。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”。由于韩伟的月平均工资已远超于当地职工月平均工资的3倍，故其应当按照周口市2016年度职工月平均工资的三倍数额支付，按12年计算，2016年周口市城镇非私营单位在岗职工月平均工资为3863元，故韩伟的经济补偿金为139068元（3863元×3×12）。本案争议的焦点三是双方签订的劳动合同是否属于《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第（三）项规定的情形、周口金丝猴食品有限公司应否向韩伟支付应签未签无固定期限劳动合同二倍的工资。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款的规定，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十一条规定，除劳动者与用人单位协商一致的情形外，劳动者依照劳动合同法第十四条第二款的规定，提出订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当与其订立无固定期限劳动合同。通过上述法律可以看出，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。除劳动者与用人单位协商一致的情形外，劳动者提出订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当与其订立无固定期限劳动合同，均强调由劳动者提出，趋于主动。结合本案，韩伟与周口金丝猴食品有限公司签订固定期限劳动合同的事实已经形成，虽有权签订无固定期限的劳动合同，但却未向周口金丝猴食品有限公司明确提出，且在明知有权签订无固定期限劳动合同的情况下，与周口金丝猴食品有限公司签订固定期限的劳动合同，无证据证明韩伟在签订合同时曾向周口金丝猴食品有限公司提出签订无固定期限的劳动合同遭到拒绝，签订的固定期限的劳动合同虽不能认定是韩伟提出，但也不能认定为周口金丝猴食品有限公司应签而未签，认定为系双方协商一致的结果较为客观，劳动合同文本也明确显示“在平等自愿、协商一致的基础上，签订本合同”，故周口金丝猴食品有限公司、韩伟历次签订的劳动合同意思表示真实，内容合法有效，系双方当事人的合意，予以认定。综上，韩伟要求周口金丝猴食品有限公司支付自应当订立无固定期限劳动合同之日起二倍工资的主张不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十三条第二款、第三十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十一条规定，判决：一、周口金丝猴食品有限公司于判决生效之日起十日内向韩伟支付工资57000元；二、周口金丝猴食品有限公司于判决生效之日起十日内向韩伟支付经济补偿金139068元；三、周口金丝猴食品有限公司无需向韩伟支付未签无固定期限劳动合同二倍工资差额396000元。案件受理费10元，由韩伟负担。二审审理期间，韩伟申请证孙某格出庭作证，证明韩伟2010年后多次要求周口金丝猴食品有限公司签订无固定期限劳动合同的事实。周口金丝猴食品有限公司经质证认为孙某格所作证言虚假，与实际情况不符，达不到韩伟举证目的。周口金丝猴食品有限公司没有提供新证据。本院认为，证言系言辞证据，缺乏其他证据印证，应不予采信。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，根据双方的诉、辩意见，本案的焦点是，1、韩伟经济补偿金数额应如何确定？2周口金丝猴食品有限公司应否向韩伟支付未签订无固定期限劳动合同双倍工资？关于经济补偿金数额问题。周口金丝猴食品有限公司拟向韩伟协商解除劳动合同时，制作了《员工劳动关系调整办法》、《协商解除劳动合同协议书》，但韩伟并未签字，故一审认定该“协议书”与“办法”对双方不产生效力并无不当，一审确定、计算韩伟的经济补偿金符合法律规定，韩伟要求按月平均工资35967.4元确定、计算经济补偿金无事实和法律依据。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十一条规定，除劳动者与用人单位协商一致的情形外，劳动者依照劳动合同法第十四条第二款的规定，提出订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当与其订立无固定期限劳动合同。从该条可以看出，劳动者符合订立无固定期限劳动合同条件，但与用人单位签订了固定期限劳动合同，如该合同订立过程中用人单位不存在欺诈、胁迫、乘人之危等情形的，该合同应为有效。本案中，韩伟于1997年入职周口金丝猴食品有限公司，在连续订立多次固定期限劳动合同后，双方之间符合《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款规定的订立无固定期限劳动合同的情形，而双方实际续订的为固定期限劳动合同。韩伟并无有效证据证明周口金丝猴食品有限公司胁迫、欺骗其订立固定期限劳动合同。原审根据查明的事实，认定双方系协商一致订立固定期限劳动合同、判决周口金丝猴食品有限公司无需支付未订立无固定期限劳动合同的二倍工资差额并无不当。综上所述，韩伟的上诉请求不能成立，予以驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人韩伟负担。本判决为终审判决。审判长  李保利审判员  秦天鹏审判员  杜文杰二〇二〇年二月二十五日法官助理位小燚书记员郑方