上海市虹口区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0109民初28714号原告：闵亮，男，1976年8月11日出生，汉族，住上海市静安区。被告：张申杰，男，1988年8月13日出生，汉族，住上海市虹口区。原告闵亮与被告张申杰委托合同纠纷一案，本院于2019年11月6日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告闵亮、被告张申杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。闵亮向本院提出诉讼请求：1、判令张申杰支付代理费21,000元；2、判令张申杰支付2019年6月17日起至实际支付之日止的违约金，按照每日千分之三标准计算；3、本案诉讼费用由张申杰承担。事实和理由：2019年5月7日，闵亮与张申杰签订房地产出售代理协议，张申杰委托闵亮帮其宣传出售本市临汾路XXX弄XXX号XXX室房屋，期间闵亮帮张申杰做了一个多月的宣传及数次买卖谈判。同年6月14日，张申杰违反协议第7条第2款，即张申杰未与闵亮协商、未经闵亮同意即将上述房屋出售。闵亮认为张申杰对委托协议的内容是清楚的，其已尽告知义务，现张申杰违约，故起诉来院要求判如所请。张申杰辩称：张申杰与闵亮的协议是在房屋中介公司签订的，张申杰以为闵亮是中介公司的员工，所签的协议是中介公司普通的居间合同，该协议及备忘录的内容闵亮并没有与张申杰事先磋商过，张申杰也没有注意协议的具体内容，由闵亮直接交张申杰签名。张申杰认为闵亮没有协助其出售临汾路房屋，临汾路房屋是张申杰母亲马建荣所有，且由房屋产权人马建荣自行找的房屋中介公司出售，不是张申杰将房屋出售，不符合协议中张申杰支付代理费的约定，认为闵亮设置的协议不合理，故不同意闵亮的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：1、张申杰曾委托链家等房屋中介公司出售本市临汾路XXX弄XXX号XXX室房屋(以下简称案涉房屋)未果，闵亮经其在房屋中介公司的朋友介绍与张申杰相识。2、2019年5月7日，闵亮、张申杰签订了《房地产出售代理协议》及备忘录，该两份文件均由闵亮事先拟定，《房地产出售代理协议》载明：张申杰为甲方(出售方)委托闵亮为乙方(代理方)代理出售房地产坐落本市临汾路XXX弄XXX号XXX室；建筑面积为53平方米；房屋类型为住宅；委托代理期限：自2019年5月7日至房屋委托完成；委托交易意向价格为2,100,000元。协议第四条委托成功的判断条件为：乙方会通过各种渠道和方法为甲方房产作宣传，甲方一旦与客户签署房屋买卖居间协议或买卖合同，即视为乙方委托成功,甲方需向乙方支付第五条所承诺的代理费。协议第五条约定：甲方委托代理成功后向乙方支付成交总房价的1%作为代理费。协议第六条约定支付代理费的期限为：甲方承诺在收到房屋定金的3日内以现金方式向乙方支付代理费，如有延迟需缴纳罚金，罚金为代理费总额的每日千分之三，直至乙方付清所有代理费及罚金。协议第七条约定，甲方有下列行为之一的即视为违约，需支付乙方全额代理费：1、故意隐瞒房产的缺陷或与产权人有关的不实信息。2、未与乙方协商，未经乙方同意即与第三方达成房屋居间协议或买卖合同。3、未经乙方同意，私下将代理费支付给甲方引入的各类渠道的经纪人。…协议第八条约定，本协议经双方签字后即认为双方已对本协议内容解释清楚并已尽到告知义务，本协议即为生效。同日，闵亮、张申杰在闵亮事先拟定的一份备忘录上签名。该备忘录第一条重申了《房地产出售代理协议》中的第七条即张申杰为甲方有下列行为之一的即视为违约，需支付乙方全额代理费的共6种情形。该备忘录第二条约定，甲方必须提前告知乙方事宜，否则后果自负的5种情况。该备忘录第三条载明：以上条款一经甲方签字后即认为甲方已对本协议内容解释清楚，乙方已尽到告知义务。3、协议签订后，闵亮分别于2019年5月9日、同年5月16日、5月24日三次在案涉房屋附近的房地产经纪人微信群里发出急售案涉房屋的宣传、推介，内容均为介绍案涉房屋的面积、房型、挂牌价等。嗣后，有1个中介公司告知张申杰有客户要买房面谈，后未果。同年6月8日，闵亮曾陪同张申杰至某中介公司与买方约谈，亦未果。4、2019年6月15日案涉房屋经上海沪丰房地产经纪事务所中介，转让方马建荣与买受方签订了售房定金协议书，房屋转让价为2,100,000元，委托成功后，转让方需支付中介费21,000元。因闵亮要求张申杰支付代理费未果，闵亮遂起诉来院，要求判如所请。上述事实，经庭审质证，由原、被告双方当事人的陈述、《房地产出售代理协议》及备忘录、手机微信截屏照片、售房定金协议书予以佐证，本院予以确认。审理中，闵亮自认本案中双方签订的《房地产出售代理协议》及备忘录，在闵亮接受案外其他委托人委托房屋买卖时重复使用。本院认为：根据法律规定，格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。闵亮、张申杰签订的《房地产出售代理协议》、备忘录均由闵亮为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与张申杰协商，而是由闵亮拿出事先打印好的协议条款交给张申杰，由张申杰在划线处填写房屋地址及价格并签名，故该《房地产出售代理协议》及备忘录系采用格式条款订立的合同。按照法律规定，采用格式条款订立合同，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款。提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。纵观闵亮、张申杰所签订的代理协议：1、该协议第二条，委托代理期限：自2019年5月7日至房屋委托完成。该条款设定了张申杰必须无限期的委托闵亮出售房屋，属闵亮排除并限制了张申杰委托其他中介公司出卖房屋的权利，闵亮独家代理却不设期限，对张申杰显失公平。2、协议第四条：乙方会通过各种渠道和方法为甲方房产作宣传，甲方一旦与客户签署房屋买卖居间协议或买卖合同，即视为乙方委托成功。事实上，闵亮在与张申杰签订《房地产出售代理协议》时，明知张申杰同时委托其他房屋中介公司出售房屋且从未取消过委托，不能排除案涉房屋的出售非闵亮渠道售出。根据闵亮、张申杰签订的《房地产出售代理协议》约定，闵亮的义务是通过各种渠道和方法为张申杰委托出售的案涉房屋作宣传，而房屋是否能够成功出售，关键还取决于房屋的交易价格及房屋买卖双方的磋商，而非仅仅是闵亮的宣传与推广，闵亮的宣传与推广行为显然不能与房屋的成功出售这一后果简单的划上等号。且闵亮未采取合理的方式提请张申杰注意该条款，且该条款的设置显然免除了闵亮的责任，加重了张申杰的责任，显失公平，应认定为无效。再看该协议第七条第2项约定：未与乙方协商，未经乙方同意即与第三方达成房屋居间协议或买卖合同、甲方即视为违约，需支付乙方全额代理费，本院认为，由于闵亮、张申杰签订的系房屋出售代理协议，非其他一般事务的委托代理，委托售房方是否为房屋的产权人，是作为受托人的闵亮必须审核的义务。由于案涉房屋的所有权人非张申杰，张申杰无权阻止案涉房屋的所有权人直接将案涉房屋售出。但是，闵亮明知案涉房屋权利人非张申杰或闵亮始终认为其根本无需审核委托其出售房屋的委托方是否为房屋所有人，只要房屋售出，闵亮就可以当然收取委托代理费，这明显也是加重了张申杰的责任，免除了闵亮对张申杰所售房屋应有的产权审查之责，而且闵亮亦未采取合理的方式提请张申杰注意该协议第七条第2项约定，故本院认为，该协议第七条第2项亦应认定为无效，闵亮据此要求张申杰支付代理费及逾期支付违约金的诉讼请求，不予支持。尽管代理协议第八条及备忘录第三条都载明了张申杰一旦签名即视为闵亮对协议内容解释清楚并已尽告知义务，本院认为，由于这些条款均为格式条款，闵亮均未采取合理的方式提请张申杰注意，闵亮也未举证证明已对张申杰做了充分的释明，故闵亮认为张申杰尽知合同内容，缺乏事实依据，本院不予采信。张申杰明知自己非房屋产权人却委托闵亮出售房屋，并与闵亮签订房地产出售代理协议，张申杰的委托售房行为也未得到案涉房屋所有权人的追认，导致该委托协议无法履行，对此张申杰也有一定责任。闵亮认为案涉房屋售出成功是基于闵亮的渠道宣传的成果，因未提供证据予以证明，本院不予采信。考虑到闵亮在接受张申杰委托后，闵亮分别于2019年5月9日、同年5月16日、5月24日三次在案涉房屋附近的房地产经纪人微信群里发出急售案涉房屋的宣传、推介，并曾陪同张申杰至某中介公司与买方约谈，故张申杰仍需支付闵亮一定的代理费用，具体数额，由本院酌定。综上所述,依照《中华人民共和国合同法》第三十九条、第四十条的规定，判决如下：一、自本判决生效之日起7日内，张申杰支付闵亮代理费5,000元；二、闵亮的其余诉讼请求，不予支持。当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费325元，减半收取162.50元，由闵亮负担112.50元，张申杰负担50元。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审判员  林军二〇二〇年二月二十五日书记员  周梅附：相关法律条文《中华人民共和国合同法》第三十九条采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。第四十条格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。