文书内容山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终2730号上诉人（原审原告）：龙口市鑫源修缮队，住所地山东省龙口市东江街道北智家村。经营者：王建新，男，汉族，1969年4月4日出生，住山东省龙口市。委托诉讼代理人：徐志刚，北京市华堂（济南）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：烟台市水利工程处，住所地山东省烟台市芝罘区新桥西路88号。法定代表人：于福永，处长。委托诉讼代理人：于建青，山东通世律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘玉翠，山东通世律师事务所律师。原审第三人：山东宏润海洋工程有限公司，住所地山东省龙口市西城区隆基路盛华书画部内花苑小区东一单元三层。法定代表人：谭思伟，执行董事总经理。委托诉讼代理人：吕宏，北京德和衡（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄美丹，北京德和衡（深圳）律师事务所律师。上诉人龙口市鑫源修缮队（以下简称鑫源修缮队）因与上诉人烟台市水利工程处（以下简称水利工程处）及原审第三人山东宏润海洋工程有限公司（以下简称宏润公司）海洋开发利用纠纷一案，不服青岛海事法院（2018）鲁72民初1182号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鑫源修缮队上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判水利工程处向鑫源修缮队支付工程量清单计价表中项目的工程款7028492.35元及该款项自2016年4月18日至实际支付之日止按照中国人民银行公布的人民币同期贷款利率计算的利息；2.撤销一审判决第二项，改判水利工程处向鑫源修缮队支付工程量清单计价表外发生的费用1158091.70元及该款项自2016年4月18日至实际支付之日止按照中国人民银行公布的人民币同期贷款利率计算的利息；3.撤销一审判决第三项，改判水利工程处向鑫源修缮队支付项目措施费560198.5元及该款项自2016年4月18日至实际支付之日止按照中国人民银行公布的人民币同期贷款利率计算的利息；4.改判水利工程处向鑫源修缮队支付投标文件制作劳务费200000元；5.改判水利工程处向鑫源修缮队支付在（2016）鲁72民初848号案件中所支出的鉴定费120000元。事实与理由:一、一审法院认定10-100kg块石填筑工程量及工程单价错误。1.关于工程量问题。发包人与水利工程处签订的工程施工合同书第17条计量与支付约定，足以证明案涉工程计量是发包人、承包人、监理人相互配合的合同义务，鑫源修缮队作为转承包人没有组织主导工程计量的义务。2016年2月18日，鑫源修缮队委托鑫源修缮队律师分别向水利工程处和李维生邮寄律师函督促他们确认工程量，但是水利工程处不作为，未邀请当事各方共同进行计量确认。2016年3月，水利工程处接手鑫源修缮队和宏润公司完成的抛石部位继续施工，并没有在施工前组织当事各方进行工程计量。为此，鑫源修缮队在（2016）鲁72民初848号案件中申请一审法院对已完成工程量进行证据保全，青岛海事法院（2016）鲁72民初848号民事裁定书裁定：准许鑫源修缮队的证据保全申请；对长岛县南长山岛防潮堤工程中桩号6+147～6+779区域内10-100kg胸墙下堤坝的块石填筑量进行勘验鉴定。山东海事司法鉴定中心出具的《勘测评估报告》鉴定意见中坝体部分备注“其中6+400～6+520段方量为21647立方，双方有争议”，水利工程处为证明6+400～6+520段拋石全部是其施工，一审提交了不真实的证据7。鉴于水利工程处拒不履行工程量确认义务，且对山东海事司法鉴定中心进行评估时，施工现场不具备区分各方拋石量的条件负有过错，法院应当制裁其恶意混淆工程量的行为，确认有争议部分的工程量的一半（10823.5立方）归属鑫源修缮队，加上《勘测评估报告》中双方无争议的方量53358.6立方（75005.6-21647），按照《勘测评估报告》应认定鑫源修缮队和宏润公司拋石量合计64182.1立方（53358.6+10823.5），鑫源修缮队仍按59941.81立方主张拋石工程量。2.关于工程单价问题。鑫源修缮队一审提交了水利工程处投标文件中的《工程单价计算表》（项目编号：2.6，2.1，2.22，3.5，3.8，3.15，4.1.6，4.1.7，4.2.6），证明10-100kg块石填筑工作内容包括：装料、运输、抛石、整平。《工程单价计算表》列出了施工机械使用费（双胶轮车），并不存在用于整平的机械费，不存在水利工程处主张鑫源修缮队未完成整平工序的扣减项。《工程单价计算表》还列出了企业利润为4.9331元／立方，除以体积重量比1.67为2.95元／吨。法院假设不支持该项目的收益（利润），扣减的利润额应当是2.95元／吨×80644.10吨＝237900元。综上，鑫源修缮队主张该项目工程款为59941.81立方×106.93元／立方＝6409577.74元。二、关于模板费用。2015年12月，水利工程处终止鑫源修缮队施工合同后，水利工程处全权代表李维生与鑫源修缮队代表朱良谦、宏润公司的法人代表谭思伟三方达成口头协议，按照鑫源修缮队的模板制做单价，在山东高速蓬莱项目部过磅，每天装运出的模板次日用现金结算，现金由宏润公司收取。李维生安排林某负责从宏润公司租赁的山东高速蓬莱项目部预制场地把模板转运到他在龙口市西城区姚殿邦水产公司码头的租赁场地，林某又安排张敏厚等人去装运模板，前期拉出几车模板约20吨，李维生付给宏润公司95000元，2015年12月26日拉走了两车共4.74吨的扭王字块模板，李维生没有按约付款，宏润公司就暂停林某等人继续拉走模板，水利工程处再没有付款继续拉走模板。鑫源修缮队二审补充提交烟台市修源环保科技有限公司的企业信用信息公示报告，证明张敏厚与林某合资成立公司，张敏厚受林某指派参与转运模板。李维生代表水利工程处回购模板时违反三方口头协议约定，挪用了水利工程处支付他的模板回购专项资金后，没有资金履行口头协议。2016年2月，鑫源修缮队委托律师分别向水利工程处和李维生邮寄律师函中“特别提示：贵处和李维生如果不立即支付现金回收修缮队投资制做的扭王字块和沉箱模板，修缮队将立即向海事法院起诉”。综上，未继续使用模板的原因与过错在于水利工程处，水利工程处应当向鑫源修缮队赔偿剩余模板和滑轮的损失561891.7元【沉箱模板（121.7-20）吨×（4750-1665）元／吨+扭王字块模板（63.66-4.74）吨×（5150-1665）元／吨+滑轮80套×230元／套+回购扭王字块模板未付款4.74吨×5150元／吨】。三、关于项目措施费。1.鑫源修缮队关于工程量清单计价表外发生的费用第1项“坝基填道石方”费用149600元，水利工程处投标文件记载：2.3“施工交通规划及布置”2.3.2场内交通：根据施工总体布置规划及场内交通需要，我方根据现场施工条件除可利用原道路外，需增加部分施工临时便道，并对现有便道进行整修。新增施工便道施工程序如下：施工准备→地面清理→石渣填筑→碾压→使用维护。据此可证，临时道路（新增施工便道）是必要的措施项目之一，鑫源修缮队全部完成了临时道路的修建，一审法院将此项措施费采取与其他项目同比例计算明显与事实不符，措施费中“临时道路”157983.89元应当认定100%归鑫源修缮队。2.基于计算措施费计算比例公式分子中拋石工程款应当支持鑫源修缮队主张的金额（具体计算见答辩意见）。四、关于投标文件制作劳务费。1.韩华忠用于制作投标文件的招标文件来源于山东齐信招标有限公司。鑫源修缮队二审提交韩华忠转发《长岛防潮堤施工招标文件4.20》给吕守维的电子邮件证明韩华忠取得案涉工程招标文件的路径：2015年4月24日，山东齐信招标有限公司将招标文件发到莱州市水利建筑工程有限公司电子邮箱（以下简称莱州水建），2015年4月27日莱州水建把招标文件转发电邮给该公司法人代表许学美，许学美转发电邮给韩华忠，韩华忠最后转发电邮给吕守维。2015年6月4日，韩华忠电邮“工程处清单-副本”给吕守维，“工程处清单-副本”内容是工程项目总价表和工程量清单计价表，与水利工程处的投标文件一致，证明水利工程处的投标文件是韩华忠制作的。水利工程处没有证据证明其自行制作了投标文件，更没有证据证明韩华忠电邮的“工程处清单-副本”来源于水利工程处。另外，鑫源修缮队一审提交的证据25证实李维生代表水利工程处参与案涉工程投标活动，2015年5月8日，李维生向朱良谦借了180万元用于交纳长岛县南长山岛防潮堤工程投标保证金，并授权用林某的银行账户收取180万元，当天林某的农业银行、建设银行账户分别收到90万元，其中一笔90万元汇入被上诉人账户作为投标保证金，另外一笔90万元汇入山东半岛水务发展有限公司账户作为投标保证金。水利工程处为达到通过串通投标手段中标的目的，李维生让韩华忠同时制作了两份投标报价不同的投标文件。由于案涉工程全额转包给上诉人，李维生让鑫源修缮队支付给韩华忠20万元就是他的投标文件制作劳务报酬所得，属于水利工程处应承担参加工程投标活动必要的成本。五、关于《勘测评估报告》鉴定费。鑫源修缮队主张二审法院应当采纳山东海事司法鉴定中心的《勘测评估报告》计算抛石工程量，因此12万元鉴定费也应当由鑫源修缮队全额承担。水利工程处辩称，一、鑫源修缮队主张的抛石量系第三人宏润公司完成的，没有证据证明鑫源修缮队自己有抛石。2015年9月鑫源修缮队提出终止合同后，宏润公司对完成的抛石与水利工程处沟通过，其所报方量基本属实，约八万吨，没有进一步计量的必要，鑫源修缮队自己没有抛石，一审对抛石量的认定是正确。1.2015年6月6日鑫源修缮队与水利工程处签订《建筑工程劳务分包合同》（以下简称《分包合同》）承包案涉工程后，6月10日与宏润公司签订《长岛县南长山岛南海岸防潮堤工程工程施工协议书》(以下简称《施工协议书》），将围堰抛石发包给宏润公司。2.鑫源修缮队与宏润公司在2017年6月24日签订《协议书》，双方组成联合体以鑫源修缮队的名义起诉水利工程处，《协议书》中记录了各自的起诉追索费用项目和金额，其中只有宏润公司的抛石，鑫源修缮队给予确认，但没有鑫源修缮队的抛石，宏润公司并没有给予确认，这可以证明鑫源修缮队根本没有抛石。3.鑫源修缮队没有证据证明自己抛过石头，没有采购合同，没有陆地运输的证据，没有海上运输的证据。4.抛石量的确定不存在工程计量的问题，宏润公司通过过磅单、具体的运输船只、鑫源修缮队的确认来证明自己的抛石量，并不是通过工程计量来确定的抛石量。鑫源修缮队在(2016)鲁72民初848号案起诉时，鑫源修缮队向法院提交的《汇总表》和《计价项目工程量清单计算表》各页，其自认抛石位于6+147～6+350，6+680，山东省海事司法鉴定中心出具的《勘测评估报告》显示柱号6+147至6+400区域抛石量为41099立方，加上坝体坡脚部分3730立方，总共是44829立方，不足宏润公司自己的抛石量(宏润公司主张的80644.1吨÷1.67吨/立方＝48289.88立方)，上述可以证明没有鑫源修缮队的抛石。鑫源修缮队主张按清单价106.93元/立方米计算抛石工程款没有依据，清单价是综合单价，包括完成所有工序的成本、利润、税金等，该抛石是宏润公司抛的，合同终止时还没有到整平这一工序，按清单价主张没有事实和法律依据，且鑫源修缮队在没有抛石的情况下主张抛石利润更没有道理。二、关于模板损失。2015年11月水利工程处同意鑫源修缮队终止合同后，水利工程处接手施工，当时水利工程处急需这批模板、滑轮，也可以减少模板损失。水利工程处与鑫源修缮队及宏润公司协商好单价，一手交钱一手交货。一审诉讼中宏润公司陈述了事情经过，模板滑轮如果有损失完全是鑫源修缮队自己造成的。三、关于措施费。鑫源修缮队主张临时道路的措施费全部归其所有没有事实和法律依据。水利工程处对抛石价格提出上诉，如果得到支持，相应的措施费应当调减，鑫源修缮队要求增加理由不成立。四、关于制做投标文件劳务费。鑫源修缮队支付韩华忠的20万元，经水利工程处落实韩华忠，韩华忠称是鑫源修缮队发给他的工资，韩华忠给鑫源修缮队出具了收到工资的收条，并不是什么标书制做费。而且本案审理的是码头建造合同纠纷，制做投标文件劳务费不是合同内容，不是同一法律关系，鑫源修缮队的主张没有事实和法律依据。五、关于（2016）鲁72民初848号案中的鉴定费。该鉴定费不是本案发生的鉴定费，鑫源修缮队在本案中主张水利工程处承担没有法律依据。请求二审法院驳回其上诉。水利工程处上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判工程量清单计价表中项目的工程款核减840700.3元，撤销一审判决第三项，改判项目措施费核减154655.67元；2.相应的诉讼费用由鑫源修缮队承担。事实与理由：一、鑫源修缮队主张的80644.10吨拋石量系由宏润公司实际完成的，一审判决认为鑫源修缮队与宏润公司在2017年6月24日签订《协议书》约定单价为52.5元／吨，水利工程处未举证反驳单价的合理性，所以采纳了鑫源修缮队的主张。水利工程处提出的意见和提供的证据可以说明鑫源修缮队主张的单价是不合理的，一审不应该支持。第一、鑫源修缮队与宏润公司2015年6月10日签订《施工协议书》附件中载明，围堰抛石单价37元／吨（含石头采购、运输及围堰水下拋石），当时各方没有起任何纠纷，宏润公司与鑫源修缮队完全是自愿的情况下达成的抛石单价，是真实的，这一单价也是符合市场行情的。第二、水利工程处提交的《抛填料石采购供货合同》，证明水利工程处与鑫源修缮队终止合同后，水利工程处接手工程施工，与骏衡公司签订供应块石料合同，购买的也是花岗岩，块石卸船单价38元／吨，与鑫源修缮队和宏润公司约定的抛石单价相符。第三、鑫源修缮队在与水利工程处提出终止分包合同时，与宏润公司签订补充协议，将抛石单价提高至52.5元／吨，不具有合理性，各方都是从事工程施工的单位或个人，对市场价格是了解的，抛石单价不可能一下子提高40%多。水利工程处在本案一审中是实事求是的，并没有完全否定后来采购的花岗岩价格要比之前的玄武岩价格略高，但绝对高不出15.5元／吨，鑫源修缮队从骏衡公司采购的石料也是花岗岩，单价只比37元／吨高一元，水利工程处认为宏润公司抛石33446.06吨玄武岩应按37元／吨计价，公正合理。因此，在抛石这一项中，核减工程款518413.93元（33446.06吨ｘ15.5元＝518413.99元）。二、鑫源修缮队主张25445立方米土石方开挖运至原海参池，参照第2.18-500101004000项“砼墙基础土方开挖”的施工单价23.04元／立方米是错误的。第一、2.18-500101004000项“砼墙基础土方开挖”的现场及施工条件均有特殊性，属无法机械作业的小体积沟槽，所以单价较高。鑫源修缮队主张的25445立方米土石方开挖是大体积土方开挖，场地开阔，工序简单，可使用大型设备作业，单价较低，不能参照2.18-500101004000项“砼墙基础土方开挖”的清单单价。第二、招投标文件第15.4.3规定，已标价工程量清单中无适用或类似子目的单价，则按照山东省现行水利预算定额及取费标准，在此新的单价基础上乘以系数0.95后的单价为结算单价。现行的山东省水利预算定额是2002年山东省水利厅颁布的山东省水利水电《建筑工程预算定额》，其中挖掘机挖土方、自卸汽车500米以内堆放定额编号为10806，单价10.92元／立方米。水利工程处认为如果要认定水利工程处向鑫源修缮队支付本项工程款，以单价10.92元／立方米乘以系数0.95后的单价计算为合理。能够核减本项工程款322286.37元。［586252.8元-（25445立方米×10.92元／立方米×0.95）＝322286.37元］。三、水利工程处与宏润公司并无合同关系，当鑫源修缮队提出与水利工程处终止合同不再继续施工后，为了减少不必要的损失，水利工程处将宏润公司生产的预制块单独采购，订立了采购合同，水利工程处支付给宏润公司预制块货款2716354元。采购价款中包括了宏润公司应得的全部生产成本和利润，这部分工程价款不应再计取措施费。按照2716354元在鑫源修缮队计取措施费总工程款7613272.67元中的占比，应核减措施费154655.67元（433461.82元×2716354元／7613272.67元＝154655.67元）。鑫源修缮队辩称，关于2017年6月24日鑫源修缮队与宏润公司《协议书》约定抛石工程单价。鑫源修缮队与宏润公司分包合同约定37元／吨，最初是按照玄武岩的价格确定，2015年8月19日宏润公司开始采购并填筑花岗岩，花岗岩价格明显高于玄武岩，考虑到抛石单价中包含了宏润公司的资金融资成本，鑫源修缮队才同意将抛石工程款单价不再区分玄武岩还是花岗岩，提高至52.5元／吨。抛石工程款单价的高低只涉及鑫源修缮队与宏润公司的利益平衡问题，单价是否合理与水利工程处没有关系，与水利工程处有关的是涉案抛石工程款的单价是否应当按照106.93元／立方米计取。二、关于25445立方米土石方开挖至原海参池工程款。投标文件《工程单价计算表》项目编号:2.18，项目名称:砼基础土方开挖，1.土石方类别自行考察;2.开挖土石方运距自行考虑，工作内容:挖装运输、自卸、空回。鑫源修缮队完成的这部分超填土石方工程的工作内容和2.18砼基础土方开挖的工作内容类同，属于已标价工程量清单中的类似子目。水利工程处长岛防潮堤工程项目部在向工程监理、发包人的报告单中并未依据投标文件15.4.3的规定提出按照山东省现行水利预算定额及取费标准乘以系数0.95作为结算单价，水利工程处计算此项工程款的单价是不合理的。三、关于措施费计取。鑫源修缮队认可宏润公司通过向水利工程处直接出售预制砼块和扭王字块收回了预制工程的全部生产成本和利润。水利工程处关于措施费占比的计算公式不合理。正确的措施费占比计算公式如下：（7028492.35+44188.81）÷（87076058.40-2716354）＝8.38%除临时道路以外的其他项目措施费为（环境保护260506.67元文明施工202625.45元+安全防护1486183.64元小型临时设施30297.12元+施工企业进退场费150409.59元+临时供电149644.96其他临时工程15053.06+临时房屋及仓库2369492.64元）×8.38％-4799693.13×8.38％-402214.28元。鑫源修缮队在二审主张措施费为157983.89元+402214.28元＝560198.17元。宏润公司述称，本案宏润公司是享有独立请求权的第三人。对鑫源修缮队抛石量无意见。模板损失、措施费等鑫源修缮队主张低于实际损失。工程只完成9%，主要的设施费、措施费是由宏润公司施工完成，鑫源修缮队主张低于实际损失并且水利工程处未就相应措施费赔偿达成协议，其合同终止后与宏润公司签订的所谓购买协议与本案工程任何措施费、违约责任没有关联性，购买合同的任何条款没有载明与违约责任、赔偿条款有关。鑫源修缮队向一审法院起诉请求：1.判令水利工程处向鑫源修缮队支付工程量清单计价表中已完成的项目工程款7028492.35元、措施费814114.77元、工程量清单计价表外发生的索赔费用1829034元，合计9671641.12元；2.判令水利工程处向鑫源修缮队支付垫付给韩华忠的投标文件制作劳务费20万元、返还鑫源修缮队预留银行手续费1万元，合计21万元；3.判令水利工程处向鑫源修缮队支付上述款项自2016年4月18日起至实际给付之日止按照中国人民银行公布的人民币贷款基准利率（同期）计算的逾期付款利息；4.放弃保全保险费用的请求，案件受理费、保全申请费、司法鉴定费由水利工程处承担。一审法院认定事实：一、关于各方当事人之间签订的涉案工程施工合同长岛县南长山岛南海岸防潮堤一、二期工程于2015年5月12日公开招标，水利工程处于5月15日中标。招标人水利服务站向水利工程处发出《中标通知书》，载明：中标金额为97627609.45元；工期：2015年5月中旬开工，2015年12月31日竣工（具体工期以建设监理单位签发的开工令日期为准）；工程竣工验收的质量评定：合格，由建设单位组织有关单位验收，项目经理为曹文生。涉案工程投标文件所附的工程项目总价表载明：分类分项工程量清单，金额87076058.40元；措施项目清单5551551.05元；暂列金额5000000元。合计97627609.45元。涉案工程投标文件所附的工程量清单计价表载明：第2.2-500112001000项“预制Ｃ35混凝土块体”，单价为672.16元／?；第2.4-500110001000项“普通模板”，单价为38.38元/?；第2.6-500103010000项“10--100kg块石填筑”，单价为106.93元／?；第2.18-500101004000项“砼墙基础土方开挖”，单价为23.04元/?；第2.19-500112005000项“5Ｔ扭王字块护面”，单价为1075.40元／?；第4.1.10-500102013000“水下砌筑及砼构筑物拆除”，单价为181.45元/?。涉案工程投标文件所附的措施项目清单载明：环境保护措施260506.67元/项，文明施工措施202625.45元/项，安全防护措施1486183.64元/项，小型临时设施30297.12元/项，施工企业进退场费150409.59元/项，大型施工设备安拆费150174.34元/项，脚手架116633.67元/项，临时供电149644.96元/项，密目网176891.68元/项，垂直机械150174.34元/项，其他临时工程150533.06元/项，临时道路157983.89元/项，临时房屋及仓库2369492.64元/项。2015年5月19日，水利服务站与水利工程处签订了《长岛县南长山岛南海岸防潮堤（一期）工程施工合同书》《长岛县南长山岛南海岸防潮堤（二期）工程施工合同书》。两份合同均为固定单价合同，合同价：一期为52764838.94元，二期为44862770.51元。合同书均约定以下主要内容：工程质量符合合格标准；工期为2015年5月中旬至2015年12月31日；未经发包人批准，不允许全部或部分转移合同义务；发包人不提供工程临时用地；未经发包人同意，承包人不得将工程的其他部分或工作分包给宏润公司；工程无预付款，采用固定单价合同，工程量按实计量，以建设、监理单位共同签证认可的工程量为准，单价按工程量清单单价计算，工程最终结算以审计部门审定为准。2015年6月6日，水利工程处作甲方，鑫源修缮队作为乙方，双方签订了分包合同。合同约定以下主要内容：工程内容为施工图、工程量清单全部内容；工期为2015年6月至2015年12月31日；工程质量要求为合格；工程造价为一标段52764838.94元，二标段44862770.51元；工程价款的拨付及结算方式为发包方支付的工程款到账后，水利工程处按工程总价款2%比例扣除管理费和扣除工程总价款2%的企业所得税（营业税乙方在工程所在地缴纳），余额一次性支付给乙方，乙方须提供与本工程支出相应的有效发票。在该条款右侧，手写注明“分包必须有朱良谦签字，没有朱良谦签字不得结算”；甲方的责任包括按时支付工程款，乙方未提供发票或工程质量未达到业主、监理要求的，甲方有权暂缓支付工程款等；乙方责任包括承担工程产生的所有费用（含履约保证金、农民工工资保证金、税金等），承担甲方派驻监管人员的工资、交通费及食宿等费用；合同另对施工材料的规格、型号要求及考核验收、争议解决等事项进行了约定。合同中除加盖水利工程处公章外，在“甲方”落款处还加盖了长岛项目部的印章。双方另签订《工程施工安全协议》，就工程施工安全、工程用料质量等甲乙双方的责任作了进一步约定。2015年6月10日，鑫源修缮队与宏润公司签订了施工协议书，协议书中甲方写为“烟台市水利工程处”，乙方为宏润公司，鑫源修缮队在甲方落款处加盖公章。协议书约定：甲方将长岛县南长山岛防潮堤工程的石方采购及填筑，预制块的制作、运输及安装，基础开挖及运输等施工项目委托给乙方施工。甲方责任包括：向乙方提供施工图纸，施工组织设计，箱体模板、ＣＡＤ施工平面图、地质报告，技术交底等；负责办理清废许可，水下、水上施工许可，航道等；负责配合乙方搞好已完工程量的签证；办理验收及结算手续，按照协议约定及时付款；处理和业主、中标单位、监理、检测单位、管理部门及养殖区渔民的关系。乙方责任包括：负责协议内的所有施工内容的工程施工；负责建立项目部，建立项目制度和进度计划图，安全标志和标语等，给甲方宿舍和办公各一间；负责承包工程的管理工作，要由专门的项目经理靠上去抓好管理及协调，工作中必须服从甲方技术管理人员的指令及安排；保证设备正常运行，人员及设备安全，保证施工质量及工期。协议书还约定：工程采用包工包料的承包形式，承包内容及价格见附表，工程材料及设备除箱体预制块模板是甲方提供外，均由乙方自供；承包价格是成品价格（含税费及融资利息的16%，如果中间有付款，付款部分融资利息按融资实际天数兑现），乙方承担3%的税费，超出3%的部分由甲方负责，若发生设计变更，变更内容以实际工程量乘以清单单价计算；计量方式为抛石按甲乙双方共同确认的过磅单为准，沉箱及方块按立方体积计量，扭王字块按块计量。基槽开挖方量按设计图纸计量，含超宽超深量。根据施工协议书所附的工程价目表，工程项目单价为围堰抛石单价37元／吨（含石头采购、运输及围堰水下抛石），基槽开挖20元／立方，8-15公分手把石单价52元／吨，基础水下及二片石整平、强夯16元／吨，5吨扭王字块预制安装920元／块，方块及沉箱的预制运输吊装590元／立方，预制块填充石130元／立方。合同下方还约定了“资金成本”，宏润公司认可该“资金成本”即与鑫源修缮队约定的“融资利息”。另查明，鑫源修缮队与宏润公司均不具有涉案工程的施工资质。二、涉案工程的实际施工情况（根据鑫源修缮队的诉请，逐项列明）（一）关于工程量清单计价表中已完成的施工项目（以下简称工程量清单表内项目）1.鑫源修缮队请求水利工程处支付工程量清单表内项目的第2.6-500103010000项“10--100kg块石填筑”工程款6409577.74元。关于该施工项目，鑫源修缮队主张，宏润公司完成了抛石量80644.10吨，鑫源修缮队完成了抛石量19458.73吨，共计100102.83吨。鑫源修缮队工作人员赵峰、朱良谦与宏润公司工作人员张忠刚签字确认的四份抛石量确认单显示，宏润公司于2015年7月9日至2015年7月22日，抛石数量为26215.06吨；于2015年8月9日至2015年8月26日，抛石数量为21851.94吨；于2015年9月28日至2015年10月25日，抛石数量为21611.5吨；于2015年10月30日至2015年12月7日，抛石数量为10923.3吨。上述确认单载明的抛石数量合计为80601.8吨。庭审中，各方当事人均认可宏润公司实际完成的抛石量为80644.10吨。鑫源修缮队为证明其在施工期间将采购的防潮堤坝基填筑块石在蓬莱港归集、装船运输、填筑作业而发生19458.73吨工程量的事实，提交了施工日志与过磅单。施工日志系由鑫源修缮队自行制作，其中手写记载了施工内容、部位、船名、人员及施工情况等内容。过磅单中的送货单位处注明“山东宏润”或“张敏厚”，下方过磅员、收料员、发料人处注明“谭政”、“李兵”、“隋东强”、“王树成”等。水利工程处对鑫源修缮队用以证明己方抛石量的过磅单、施工日志的真实性不予认可，认为过磅单、施工日志未经水利工程处确认，涉案工程只有宏润公司的抛石，没有鑫源修缮队的抛石，由于鑫源修缮队将石方采购填筑分包给了宏润公司，故鑫源修缮队不可能亲自施工，如果鑫源修缮队有抛石也应当与宏润公司进行区分确认，并应提交宏润公司的证明、石方采购、运输合同，运输船航行记录及所有付款凭证。宏润公司对于鑫源修缮队主张自己施工的部分亦无法确认过磅单与施工日志的真实性。2016年4月18日，鑫源修缮队就涉案工程纠纷以水利服务站、水利工程处、李维生、宏润公司为水利工程处向一审法院提起848号案诉讼。在该案审理中，鑫源修缮队向一审法院申请对涉案工程桩号6+147～6+779区域内胸墙下堤坝的块石填筑工程量进行评估鉴定。一审法院委托山东海事司法鉴定中心（以下简称海事中心）进行评估鉴定，海事中心出具鲁海司鉴字【2016】第17号《长岛县南长山岛南海岸防潮堤护岸工程方量勘测评估报告》（以下简称评估报告），鉴定意见为：长岛县南长山岛南海岸防潮堤护岸工程抛石方量75005.6?：            分区              块石方量（?）              备注                  坝体部分              62746.0              其中6+400～6+520为21647 ?，双方有争议                  坝体坡脚部分              3730.0                                下沉式广场部分              8529.6              申请方诉称有抛石五船                  合计              75005.6                    对于该评估报告的意见，鑫源修缮队在848号案庭审中质证认为，鉴定结论的抛石方量75005.6?大于鑫源修缮队主张的59114.53?，原因在于水利工程处在鑫源修缮队施工后又进行了一部分抛石量；水利工程处亦认为鉴定区域内6+147～6+400段包含水利工程处的少量抛石，6+400～6+520段全部为水利工程处的抛石量；宏润公司对鉴定意见的真实性、合法性、关联性均无异议。涉案工程的石块码方（即块石料经人工堆码成便于计量的规则的形状后测得的方量，该方量较接近实际施工后的工程量）与石块重量的折算系数为1.67，即石块方量×1.67＝石块重量。上述抛石量100102.83吨折合为59941.81?，鑫源修缮队主张根据工程量清单计价表列明的单价106.93元／?计算该项施工的工程款共计6409577.74元。水利工程处认为，鑫源修缮队并未完成该项目的全部工序，而工程量清单计价表列明的5单价106.93元/?系完成全部工序的价格，鑫源修缮队不应按此单价计算工程款。水利工程处主张该项目实际由宏润公司完成，故应按照鑫源修缮队与宏润公司签订的施工协议书所附的工程价目表中列明的“围堰抛石（含石头采购、运输及围堰水下抛石）”单价37元/吨计算。关于鑫源修缮队与宏润公司之间就该项目的价款约定情况。2017年6月24日，鑫源修缮队（甲方）与宏润公司（乙方）签订了一份《协议书》，其中约定了如下内容：乙方履行《长岛县南长山岛防潮堤一、二期工程工程施工协议书》抛石80644.10吨，每吨52.5元，价款4233815.25元。2.鑫源修缮队请求水利工程处支付工程量清单表内项目的第2.18-500101004000项“砼墙基础土方开挖”工程款16657.92元。鑫源修缮队为证明该施工项目产生了工程量723?、工程价款16657.92元，提交了照片3张，水利工程处对该项施工及工程价款无异议。3.鑫源修缮队请求水利工程处支付工程量清单表内项目的第4.1.10-500102013000“水下砌筑及砼构筑物拆除”工程款16003.89元。鑫源修缮队为证明该施工项目产生了产生工程量88.2?、工程款16003.89元，提交了照片4张。水利工程处对该项施工及工程价款无异议。4.鑫源修缮队请求水利工程处参照第2.18-500101004000项“砼墙基础土方开挖”的施工单价，支付施工过程因桩号8+550～8+700处石料超填而进行土方开挖所产生的工程款586252.8元。2015年7月7日，长岛项目部向涉案工程监理部及水利服务站发出报告单，报告事由为：“因施工需要，根据现场施工情况，在桩号8+550～8+700处石料超填约2.5万立方，已严重影响我项目的正常施工。项目部建议将该部分石方开挖运至6+147～6+350（原海参池）。所发生工程量按实计量，由监理部认定后上报发包人，可否。请监理、发包人给予答复。”监理机构意见为：“请甲方协调解决。”发包人水利服务站意见为：“请施工企业自行解决。”该报告单的附件为图纸一份，其中载明工程量共计25445?。鑫源修缮队为证明其实际实施了报告中提到的石方开挖及运输产生了工程量25445?，提交了照片9张，照片显示：在施工区域8+550～8+700处有两处用石块垒筑的区域，经土石开挖、运输等施工后，成为没有任何填筑物的水面。水利工程处不认可鑫源修缮队完成了25445?的工程量，认为该项目并非可增加工程量的范围，如果属于场地平整则应包含在措施费中，且业主意见为“施工单位自行解决”，因此不应另行计算工程款。关于该项工程的完成主体及工程量，水利工程处在一审法院指定的举证期限内未完成其举证责任，一审法院视为水利工程处对该项抗辩放弃举证。鑫源修缮队还提交了施工设备进场报验单4页，证明其与宏润公司投入了进行抛石作业的船舶、车辆、机械设备等，完成了上述第1-4项的施工项目。报验单中记载施工方向涉案工程监理部报验于2015年7月15-16日进场施工的设备名称、生产能力等。长岛项目部与监理部在报验单中加盖印章。5.工程量清单表内项目的第2.4-5001100010000“普通模板”费用44188.81元。2016年10月10日，水利工程处在宏润公司制作的《混凝土块采购汇总》中确认宏润公司施工该项目的工程量1151.35?。水利工程处对该项工程款44188.81元无异议。6.工程量清单表内项目的第2.2-500112001000“预制Ｃ35混凝土块体”和第2.19-500112005000“扭王字块护面”工程款共计2716354元。2016年7月17日，长岛项目部与宏润公司签订了《长岛防潮堤预制砼块采购合同》，合同约定：水利工程处向宏润公司购买预制砼块和扭王字块；砼预制块成品单价500元/?，方块装船单价2500元/块；扭王字块成品单价936元/块，装船单价37元/块。合同签订后，宏润公司向水利工程处交付了砼预制块成品1151.35?，折合30块，按照单价500元/?、装船2500元/块计算，总价款650675元；交付了扭王字块成品2123块，按照单价936元/块、装船37元/块计算，总价款2065679元。水利工程处向鑫源修缮队支付了预制砼块和扭王字块两项合计价款2716354元。鑫源修缮队的诉讼请求中并不包含上述第5、6项费用，鑫源修缮队列明该三项费用的目的是，鑫源修缮队认为这些工程项目系鑫源修缮队委托宏润公司施工，由此产生的工程款应作为计算“项目措施费”的依据。（二）关于工程量清单计价表外发生的费用1.第1项“坝基填道石方”费用149600元鑫源修缮队为证明其实施的开挖石方运输至临时料场并将原有的海参池进行回填作业产生工程量2992?、工程合价149600元，提交了照片4张。水利工程处认为，照片所涉及的工程量并不包含在工程量清单中，即使存在该工程，也应该包含在措施费中，鑫源修缮队不应重复主张。庭审中，鑫源修缮队同意放弃该项请求。2.第2项“沉箱模板”费用578075元、第3项“王字块模板”费用327849元、第4项“王字块滑轮”费用18400元2015年6月17日，鑫源修缮队与龙口市诸由诚工模板厂臧景东签订了模板定做协议一份，协议约定：鑫源修缮队委托臧景东订做模板，沉箱模板每吨4750元，扭王块模板每吨5150元，滑轮230元一套，分期付款。鑫源修缮队提交了龙口市诸由诚工模板厂的销货清单28页，证明该厂为鑫源修缮队制作并交付了沉箱模板121.70吨、合价578075元，扭王字块模板63.66吨、合价327849元，滑轮80套、合价18400元。水利工程处不认可模板定做协议及销货清单的真实性，认为以上证据都没有水利工程处人员的签字盖章确认，且定做协议甲方系鑫源修缮队，与销货清单中注明的要货单位（烟台水利工程处）不符，水利工程处认为该销货清单系鑫源修缮队造假。鑫源修缮队主张，水利工程处共使用模板24.74吨，仅支付了约20吨模板的费用95000元（水利工程处对此无异议），尚欠4.74吨的费用。鑫源修缮队提交了下列证据：李维生于2015年12月15日向鑫源修缮队出具的《担保承诺书》，内容为：李维生承诺自愿用长岛县砣矶岛防潮堤工程（以复印件为依据）应收工程款为水利工程处与鑫源修缮队签署的《关于终止“长岛县南长山岛南海岸防潮堤一、二期工程劳务分包合同”协议书》中水利工程处的付款义务承担连带保证责任（金额400万元整），保证期间自该协议书签署之日起满一年后终止。李维生在承诺书下方手写“拉出模板5-10天内支付人民币120万元整，全款以担保承诺书支付”，并签名捺印。落款时间为2015年12月26日的收据显示，收货人为张敏厚，交付货物为扭王字块5套、底模10套，净重4.74吨，货车为鲁Ｆ×××××，鑫源修缮队工作人员王延胜、宏润公司工作人员谭政在收据中签字确认。鑫源修缮队称，其与水利工程处的合同终止后，李维生安排林某接手预制产品事宜，张敏厚系受李维生与林某安排到宏润公司处拉模板。鑫源修缮队称上述证据可以证明水利工程处使用了24.74吨模板，剩余的沉箱模板与王字块模板160.62吨尚存放在宏润公司处，因水利工程处未及时结算费用，宏润公司不同意继续向水利工程处提供模板，从而导致模板剩余。鑫源修缮队主张按照金投网于2019年6月14日公布的废铁价格1665元/吨计算剩余160.62吨模板的残值为289116元。宏润公司在庭审中述称，鑫源修缮队与李维生之间就解除合同方案产生了分歧，鑫源修缮队不同意水利工程处继续拉走模板滑轮。水利工程处认为，水利工程处在2015年底-2016年初急需模板，无论是鑫源修缮队与宏润公司对水利工程处不拉模板滑轮的陈述是否属实，水利工程处合同终止时水利工程处都同意出资购买模板滑轮，但鑫源修缮队为其终止合同后的利益而用模板滑轮制约水利工程处，才导致没有继续使用，由此导致的损失应由鑫源修缮队自行承担；剩余模板尚有一定的使用价值，不宜按照废铁处理，即使要处理残值，也应在2015年底-2016年初处理而避免损失扩大。3.第5项“大理石订做”费用35000元2015年7月13日，鑫源修缮队与于建华签订了台阶石定做协议一份，协议载明：鑫源修缮队委托于建华定做台阶石200立方，用于长岛县南长山防潮堤工程，每立方700元，交货时付款。鑫源修缮队主张，该协议证明鑫源修缮队定做斜坡台阶石的单价每立方500元，鑫源修缮队预付了35000元。水利工程处不认可该证据的真实性及证明内容，其认为台阶石没有用于涉案工程，鑫源修缮队也没有证据证明支付了预付款，即不能证明鑫源修缮队诉称的损失，即使造成损失也是因为鑫源修缮队终止合同造成的，与水利工程处无关。庭审中，鑫源修缮队同意放弃该项请求。4.第6项“养殖户赔偿”费用23200元因鑫源修缮队在施工中损坏了海上养殖户的养殖物资，2015年7月26日，鑫源修缮队代表王延胜作为甲方，与乙方李明、丙方张玉峰、李胜军、杨新庆、谢茂成签订协议书，约定鑫源修缮队对2015年7月24日前造成的丙方28行扇贝架子的损坏一次性补偿23200元，乙方与丙方保证甲方在施工完工前此地段得航行通畅。协议书所附的扇贝养殖物资损坏赔偿名单中载明，谢茂成1行800元，海螺及其他800元，合计1600元；李胜军19行每行800元，合计15200元；张玉峰7行每行800元，合计5600元；杨新庆1行800元。养殖户共计获赔23200元。水利工程处对鑫源修缮队主张的该项赔偿23200元无异议。5.第7项“海底复测费”46000元2015年7-8月，鑫源修缮队向正元地理信息有限责任公司支付了46000元海底复测费，水利工程处对此无异议。6.第8项“开挖船台班费”25万元鑫源修缮队主张，水利工程处应支付“开挖船台班费”25万元。一审法院查明，该费用实际系由宏润公司在施工过程中产生，2015年6月28日，宏润公司与戴长宽签订了《长岛县南长山岛防潮堤工程基槽疏浚施工合同》，约定工程价款，按每台班5万元计。宏润公司向戴长宽支付了开挖船台班费25万元。庭审中，水利工程处已明确对此项费用无异议。7.第9项“停工损失”50万元根据海事部门的要求，涉案工程施工应取得由海事部门颁发的《水上水下活动许可证》方可进行水上水下的施工。水利服务站与水利工程处签订的《长岛县南长山岛南海岸防潮堤（一期）工程施工合同书》、《长岛县南长山岛南海岸防潮堤（二期）工程施工合同书》中未明确约定哪一方负责办理许可证。水利工程处签订的分包合同也未约定该内容。鑫源修缮队认为，《水上水下活动许可证》应由工程发包人水利服务站或水利工程处办理，而不应由鑫源修缮队办理，为此鑫源修缮队提交了水利服务站于2015年9月16日申请“长岛县南长山南海岸防潮堤水上水下活动许可证”的《海事业务受理通知书》及其于2016年3月31日取得的《水上水下活动许可证》以证明办理许可证的义务人为工程发包人。水利工程处则主张，在合同未约定的情况下，发包人与施工人均可办理，且应双方相互配合提供材料才可以向海事部门申请办理。鑫源修缮队要求水利工程处支付因未取得《水上水下活动许可证》而被海事局查处导致的停工损失50万元。一审法院查明，该费用实际系由宏润公司在施工过程中产生。2015年7月30日，宏润公司与马荣签订了《蓬莱西海岸人工岛填海工程石料船舶运输合同》，约定：就南山前村防波堤工程的堤心石、基槽抛石及预制方块、扭王字块的运输和抛填，由马荣调遣3艘平板船运输石料；运输石料约35万方，预制块约7万方，里程约6.5海里（最终最以实际发生为准）；单价14元/方。2015年8月27日，马荣的施工船舶施工时，被烟台海事局在巡航中查处，执法人员要求其立即停止作业，并配合调查。2015年10月22日，宏润公司与马荣签订了补充协议一份，约定因未办理水上水下施工许可证，马荣的三条船停运待命，误工损失按天计算共计1027313.66元，双方约定宏润公司向马荣赔偿自2015年8月27日至9月15日船舶误工损失费50万元。银行汇款凭证显示，宏润公司通过其工作人员杨培桐的账户于2015年8月4日、8月9日、8月25日向马荣支付了50万元。其中8月4日的付款凭证中显示汇款用途为“借款”，同日马荣向宏润公司出具了欠条一份，载明“今借到山东宏润海洋工程有限公司”人民币叁拾万元整。欠条下方注明“欠条原件已给马荣，2015年10月30日”。2017年6月9日，马荣出具一份情况说明，载明：本人于2015年7月30日与山东宏润海洋工程有限公司签订石料运输合同，因水上水下施工许可手续未办理，边防和海事局让我方停工。2015年10月28日，我与山东宏润海洋工程有限公司签订了补充协议，山东宏润支付我误工损失50万元，我方船舶才继续施工。8.第10项“吊盒”费用84656.88元鑫源修缮队主张，水利工程处应向其支付“吊盒”费用84656.88元。一审法院查明，该费用实际系由宏润公司在施工过程中产生。2015年9月11日，鑫源修缮队工作人员赵峰与朱良谦、宏润公司工作人员张忠刚共同签认两份《山东宏润海洋长岛防潮堤预制吊装盒确认单》，确认宏润公司完成涉案工程的预制吊装盒879（763+116）块，折合223.956（198.906+25.05）?。鑫源修缮队称，根据其与宏润公司签订的施工协议书所附的工程价目表中“方块及沉箱的预制运输吊装”590元／?计算单价，后因未完成运输与吊装工序，双方协商单价378元／?，总价为（198.91+25.05）×378＝84656.88元。9.第11项“预制场地租赁”费用18800元、第12项“预制场用混凝土”费用238474元、第13项“预制场机械台班”费用23000元、第14项“预制场地发电机燃油”费用2120元鑫源修缮队主张水利工程处应向其支付“预制场地租赁”费用18800元、“预制场用混凝土”费用238474元、“预制场机械台班”费用23000元、“预制场地发电机燃油”费用2120元。一审法院查明，该费用实际系由宏润公司在施工过程中产生。宏润公司称：预制场地是为了进行砼预制块和扭王字块预制所需要的临时设施，因涉案项目所在地长岛的场地限制，宏润公司向山东省路桥集团有限公司蓬莱西海岸岸线修复工程项目部（以下简称路桥项目部）位于蓬莱的现场租赁了预制场地。2015年9月11日，路桥项目部向宏润公司工作人员杨培桐出具收据，载明收到“机械费”18800元。2015年7-10月，路桥项目部与宏润公司共同确认路桥项目部向宏润公司提供混凝土、砂浆共计5971.3吨。鑫源修缮队未提交宏润公司向路桥项目部支付混凝土、砂浆费用的相关凭证。2015年12月8日，宏润公司与来雷雷签署《预制场地平整机械台班结算单》，确认预制场地机械台班费用共计23000元。鑫源修缮队还提交了一张2015年8月31日的出库单，载明“柴油”费用2120元，出库单中没有收款方的相关信息，也没有柴油用途的相关记载。水利工程处认为，关于上述“吊盒”、“预制场地租赁”、“预制场用混凝土”、“预制场机械台班”、“预制场地发电机燃油”的费用，水利工程处通过与宏润公司签订《长岛防潮堤预制砼块采购合同》购买的预制块系成品，其中已包含吊盒的价格，鑫源修缮队无权另行主张吊盒款项，亦无权另行主张为生产预制块所投入的场地租赁、混凝土、机械台班及燃油等费用。10.第15项“检验费用”27000元。鑫源修缮队提交的加盖“烟台港通建筑工程质量检验有限公司收费专章”的收据显示，检验费为27000元。水利工程处对此项费用无异议。11.第16项“购搅拌站设备”费用83000元、第17项“搅拌站基础浇筑”费用17990元。鑫源修缮队主张，水利工程处应向其支付宏润公司“购买搅拌站设备”的费用83000元、“搅拌站基础浇筑”费用17990元。一审法院查明，该费用实际系由宏润公司在施工过程中产生。2015年8月7日，宏润公司与方圆集团有限公司（以下简称方圆公司）签订了《产品买卖合同》与《产品安装服务合同》，约定宏润公司向方圆公司购买搅拌站，总价996000元，并由方圆公司提供安装服务。宏润公司于合同签订当日向方圆公司支付了定金83000元。2015年11月19日，宏润公司工作人员杨培桐向唐勇支付了搅拌站基础浇筑材料款17990元，唐勇出具了17997元的收条。宏润公司提交了落款为2015年7月12日的通知一份以证明上述费用发生的必要性。通知落款名称为长岛项目部并加盖了长岛项目部的印章，通知内容为：“我单位与你单位已签订工程合同，目前你单位组织不力，使工程实际工作一直未进展，所以我单位给贵单位签发最后通知。一、限贵单位五天内把石料、运输车队、船运输数量落实好，达到运输船每天抛石8000吨至10000吨，在9月底把所有抛石量完成。二、混凝土：限你单位3天内落实好预制场地，并拿出配合比，预制混凝土工程量每天必须完成500?以上，现场预制块需完成20块以上，把扭王字块场地租赁好，并签订好协议，保证扭王字块每天完成160块以上。预制工期在2个月内必须完成。三、贵公司需增加设备，先租赁后采购，保证工程正常、顺利进行，不得延误。四、如果三天内混凝土预制未进行，石料、运输船只未及时到位，我方将终止合同，并把所有模板退出场地，费用由乙方承担。五、本工程工期为3个月，为了体现我方的诚意，把工期延期到9月底，如9月底未完成总体进度，我方不承担融资的利息，由贵方承担我方投资利息的13%。”水利工程处认为，建设搅拌者并非生产预制块的必备条件，宏润公司系为降低成本、增加利润才建设搅拌站；从上述合同看，宏润公司并未依约提货，且即使发生该费用损失也与水利工程处无关。宏润公司辩称，因上述通知所称的工期紧张，其以先购买商品的方式进行预制，计划在搅拌站建设完成后自主生产混凝土以降低成本；购买搅拌站的合同签订后未及时提货系因水利工程处之间就合同解除问题产生了纠纷，为了止损，视纠纷解决情况再决定是否继续建设搅拌站。宏润公司确认上述“预制场地租赁”、“预制场用混凝土”、“预制场机械台班”、“预制场地发电机燃油”、“购买搅拌站设备”、“搅拌站基础浇筑”均是为生产砼预制块与扭王字块产生的费用，即宏润公司与水利工程处签订的《长岛防潮堤预制砼块采购合同》所涉的产品。（三）鑫源修缮队主张的项目措施费项目措施费系为完成建设工程施工，发生于该工程施工前和施工过程中的技术、生活、安全、环境保护等方面的费用。一般情况下，该费用体现为包干费用，发包方与承包方在合同中约定项目措施费的组成与金额，无论承包方实际发生多少费用，发包方只需按照合同约定的固定费用向承包方支付项目措施费。本案中，鑫源修缮队承包的工程仅完成了部分施工后双方即终止了合同关系，故鑫源修缮队主张项目措施费应按照其完成的工程量价款占全部工程价款的一定比例计算水利工程处应支付的项目措施费，鑫源修缮队的计算方式具体如下：1.计算下列项目的百分比为：［鑫源修缮队完成的工程量清单表内项目的工程款7028492.35元（6409577.74+586252.80+16657.92+16003.89）+宏润公司完成的工程量清单表内项目的工程款2760542.81元（44188.81+2716354.00）］／工程总价款87076058.40元＝11.24%。环境保护措施260506.67元／项×11.24%＝29280.95元；文明施工措施202625.45元／项×11.24%＝22775.10元；安全防护措施1486183.64元／项×11.24%＝167047.04元；小型临时设施30297.12元／项×11.24%＝3405.40元；临时供电149644.96元／项×11.24%＝16820.09元；临时房屋及仓库2369492.64元／项×11.24%＝266330.9727元。2.计算下列项目的百分比为50%，理由为：涉案工程水利工程处先后进场施工，双方各有一次进、退场，因此各占一半的项目措施费。施工企业进退场费150409.59元／项×50%＝75204.80元；其他临时工程150533.06元／项×50%＝75266.53元。3.计算临时道路项目的百分比为100%，理由为：鑫源修缮队在施工期间已完成了工程所需要的全部道路工程。临时道路157983.89元／项×100%＝157983.89元。水利工程处认为，根据法律规定水利工程处之间的施工合同属无效合同，合同无效的情况下，水利工程处仅应向鑫源修缮队支付其实际发生的费用；鑫源修缮队主张的工程量清单表外第11-14项、第16-17项实际系项目措施费，鑫源修缮队再次主张措施费属于重复主张；即使应支付项目措施费，也应统一按某一百分比，而不应出现50%或100%的计算比例。（四）鑫源修缮队主张的其他费用鑫源修缮队主张，其于2015年7月2日委托朱良谦向韩华忠支付投标文件制作劳务费20万元。鑫源修缮队提交了烟台银行结算业务委托书，水利工程处对该证据真实性无异议，但认为该笔费用不应由水利工程处负担，因为韩华忠并非水利工程处工作人员，且经了解该费用系鑫源修缮队向韩华忠支付的工资。鑫源修缮队还主张，其曾向水利工程处支付190万元，后水利工程处返还189万元，尚欠1万元银行预留手续费。水利工程处对此无异议，同意向鑫源修缮队支付1万元。鑫源修缮队要求水利工程处支付其在848号案中申请鉴定所支出的鉴定费12万元，并提交了支付鉴定费的银行凭证复印件。鑫源修缮队主张其于2016年4月18日以提起848号案的方式向水利工程处主张权利，因此本案中主张的欠款所产生的利息应按照中国人民银行公布的同期贷款利率自2016年4月18日起计算至实际支付之日。三、水利工程处在履行分包合同中的其他问题2015年9月11日，鑫源修缮队向水利工程处发出《关于终止“长岛县防潮堤一、二期工程”施工协议的函》及附件《关于“长岛县防潮堤一、二期工程”工期延误情况说明》，主要内容为：海参养殖户于5月12日至6月中旬才捡走海参；海运方面，水上水下施工许可证和航警手续未能办理，运输船多次被边防、海事部门查扣，施工无法进行；陆运方面石料运输时间受限制，运输不畅，石料坑被封，运输车辆被查扣而导致被迫停工；工农关系协调不好，养殖户阻挠；受旅游季节影响施工时间有限，设计图纸变更，施工区域内有渔船出入影响施工，因作业区域未合法征收导致船舶作业困难，违章施工总有人举报等原因，工程进度受到严重影响。鑫源修缮队提出终止合同，并提出在终止之前先协商解决以下事项：一、管理人员工资，确认模板、抛石、预制块等工程量，岛内机械台班，理石台阶定做费用（按实结算），退回工程融资款420万元（按10%相当工程利润计息）（李维生165万，韩华忠20万，工程款预付100万，模板预付67万，余款27万，其他41万）；二、也可以在退回李维生、韩华忠185万后，其他按工程实际发生量及工程合同价格结算。结算完相关费用后双方共同签订终止合同协议书。2015年10月29日，长岛项目部向鑫源修缮队发出《关于终止龙口市鑫源修缮队施工协议的通知》，主要内容为：通知鑫源修缮队同意解除合同，并指出鑫源修缮队在施工中违反协议约定，施工进展缓慢；未及时上报原材料报验、混凝土配比报告、进场设备报验等资料，擅自施工混凝土工程、质量得不到保证；抛填石块粒径小碎渣多、未按要求整改；野蛮施工、生产不符合标准的产品，鉴于上述情况水利工程处决定终止协议，并于月底前完成交接。鑫源修缮队不认可该通知的真实性，鑫源修缮队称该通知中的表述“2015年4月28日双方签订工程施工协议”明显与事实不符，鑫源修缮队从未收到该通知，否则水利工程处没有必要于2015年11月2日再次发出终止合同通知并交由鑫源修缮队签收。2015年11月2日，长岛项目部向鑫源修缮队发出了《关于终止龙口市鑫源修缮队施工协议的通知》，载明“在工程施工过程中，因各种原因，你方（鑫源修缮队）未能按期完成工程进度，2015年9月14日，我处接到终止合同函，经研究，决定终止与你方签订的‘长岛县南海岸防潮堤（一、二期）’工程施工协议，善后与工程相关事宜委托长岛县李维生全权负责处理。3日内完成所有交接事项。本通知即日起生效”。鑫源修缮队于2015年11月2日在该通知上注明收到该通知。涉案工程已完成竣工与业主验收，水利服务站已向水利工程处结算完毕。另查明，本案审理中，鑫源修缮队提出财产保全申请，一审法院于2018年7月5日作出（2018）鲁72民初1182号民事裁定书，裁定准许鑫源修缮队的财产保全申请，冻结水利工程处所属的银行存款人民币1000万元或查封、扣押同等价值的财产。鑫源修缮队为其财产保全申请向一审法院交纳保全费5000元，并提交了中国大地财产保险股份有限公司山东分公司出具的保单保函。一审法院认为，本案系码头建造合同纠纷。根据水利工程处双方签订的分包合同，水利工程处将其从水利服务站承包的长岛县南长山岛南海岸防潮堤一、二期工程转包给鑫源修缮队，鑫源修缮队实际完成了部分施工任务，双方存在事实上的合同关系。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级的，建设工程施工合同无效；第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，水利工程处违法将涉案工程转包给不具备建筑施工企业资质的鑫源修缮队，水利工程处之间的事实施工合同为无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。包括鑫源修缮队施工的部分工程在内的涉案工程已竣工验收合格，鑫源修缮队关于水利工程处支付工程价款的请求应予支持。关于水利工程处提出的鑫源修缮队无权在本案中主张宏润公司施工的工程款的问题，一审法院认为，宏润公司在涉案工程中的施工系基于其与鑫源修缮队签订的施工协议，根据合同相对性原则，宏润公司应向鑫源修缮队主张相关工程款。无论施工系由鑫源修缮队完成还是由宏润公司完成，如果鑫源修缮队与宏润公司之间未明确约定由宏润公司直接向水利工程处主张权利即鑫源修缮队将其对水利工程处的债权转让给宏润公司，则水利工程处应向鑫源修缮队承担支付工程款的义务。本案争议的焦点为鑫源修缮队列明的各项诉讼请求是否合理及水利工程处应否支付。（一）关于鑫源修缮队主张的工程量清单表内项目的工程款1.关于鑫源修缮队请求水利工程处支付工程量清单表内项目的第2.6-500103010000项“10--100ｋｇ块石填筑”工程款6409577.74元鑫源修缮队主张抛石量100102.83吨折合为59941.81?，单价106.93元/?，该项施工的工程款共计6409577.74元。首先，关于工程量问题。宏润公司实际施工的80644.10吨抛石量，水利工程处与宏润公司均无异议，一审法院予以认定。鑫源修缮队主张其另外施工了19458.73吨，并提交了施工日志、过磅单、848号案中海事中心作出的评估报告。施工日志系由鑫源修缮队自行制作，其中无水利工程处的相关确认，过磅单中亦无水利工程处工作人员的确认，因此无法依据施工日志与过磅单认定鑫源修缮队施工的工程量。评估报告的鉴定意见为“长岛县南长山岛南海岸防潮堤护岸工程抛石量75005.6?”，该结论数额大于鑫源修缮队主张的59114.81?，鑫源修缮队亦认可评估所得的75005.6?包含了水利工程处施工的部分抛石量，但评估报告中未对水利工程处的抛石量进行区分，且已注明了水利工程处对6+400～6+520段方量有争议，实际上海事中心进行评估时，施工现场的情况已不具备区分水利工程处抛石量的条件，因此，该评估报告无法证实鑫源修缮队施工了19458.73吨抛石量的主张。综上，一审法院认定，水利工程处应向鑫源修缮队支付80644.10吨抛石量的工程款，对鑫源修缮队主张应支付的19458.73吨抛石量的工程款不予支持。其次，关于工程单价问题。鑫源修缮队主张根据工程量清单计价表列明的单价106.93元/?计算该项施工的工程款；水利工程处则主张因鑫源修缮队未完成该项目全部工序，且该项目实际由宏润公司完成，故应按照鑫源修缮队与宏润公司签订的施工协议书所附工程价目表中列明的“围堰抛石（含石头采购、运输及围堰水下抛石）”单价37元/吨计算。对此，一审法院认为，首先，鑫源修缮队未举证证明其完成了该项目的全部工序；其次，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”该规定明确了建设工程合同无效的情况下，合同当事人无权获得非法收益。80644.10吨抛石量系由宏润公司实际完成，鑫源修缮队与宏润公司于2017年6月24日签订的《协议书》已明确约定80644.10吨抛石量的单价为52.5元/吨，共计4233815.25元。水利工程处未举证反驳《协议书》约定的单价52.5元/吨的合理性，因此，一审法院认定，在鑫源修缮队无权获得非法收益的情况下，水利工程处应按照单价52.5元/吨向鑫源修缮队支付工程款4233815.25元。2.关于鑫源修缮队请求水利工程处支付工程量清单表内项目中的第2.18-500101004000项“砼墙基础土方开挖”工程款16657.92元以及第4.1.10-500102013000“水下砌筑及砼构筑物拆除”工程款16003.89元水利工程处对该两项施工及工程价款无异议，一审法院认定水利工程处应向鑫源修缮队支付“砼墙基础土方开挖”工程款16657.92元以及“水下砌筑及砼构筑物拆除”工程款16003.89元。3.关于鑫源修缮队请求水利工程处参照第2.18-500101004000项“砼墙基础土方开挖”的施工单价，支付施工过程因桩号8+550～8+700处石料超填而进行土方开挖所产生的工程款586252.8元长岛项目部于2015年7月7日向涉案工程监理部及水利服务站发出的报告单已载明，“因施工需要，根据现场施工情况，在桩号8+550～8+700处石料超填约2.5万立方，已严重影响我项目的正常施工。项目部建议将该部分石方开挖运至6+147～6+350（原海参池）。”从该报告事项及鑫源修缮队提交的照片中可以看出，石料超填系实际情况，且已影响正常施工而需要开挖处理，监理与水利服务站亦未对施工的必要性提出异议。水利工程处之间签订的分包合同并非固定总价合同，鑫源修缮队的工程量应按实计量。鑫源修缮队提交的照片显示其已将超填石料开挖至合理位置，水利工程处虽不认可由鑫源修缮队施工，但在一审法院指定的举证期限内未提交反驳证据。水利服务站是否向水利工程处支付该项工程款不影响水利工程处向鑫源修缮队承担付款义务，因此一审法院认定，水利工程处应向鑫源修缮队支付该项施工的工程款。关于该项施工的工程量。鑫源修缮队主张工程量按照报告单中已明确的25445?计算，水利工程处虽不认可，但在一审法院指定的举证期限内未提交证明实际工程量的证据，且鑫源修缮队提交的报告单及附件系由长岛项目部制作，其已对该石料开挖将产生25445?工程量进行了预算，考虑到当前该项施工已不具备鉴定条件，结合当事人的举证情况，一审法院认定该项石料开挖产生的工程量为25445?。关于该项施工的工程价款。该项施工系石料开挖，施工内容与第2.18-500101004000项“砼墙基础土方开挖”的施工内容相同，因此一审法院认定该项工程价款参照第2.18-500101004000项单价23.04元/?计算，共计586252.80元。（二）关于鑫源修缮队主张的工程量清单表外发生的费用1.关于第2项“沉箱模板”费用578075元、第3项“王字块模板”费用327849元、第4项“王字块滑轮”费用18400元鑫源修缮队委托臧景东订制涉案工程所使用的沉箱模板、王字块模板与滑轮，分别产生费用578075元、327849元、18400元。水利工程处对水利工程处已使用模板约20吨，并已支付95000元的事实无异议，但水利工程处不认可鑫源修缮队主张水利工程处另使用的4.74吨模板。对此一审法院认为，鑫源修缮队为证明水利工程处另使用了4.74吨模板，提交了李维生出具的承诺书与载明收货人为“张敏厚”的收据。李维生仅在承诺书中承诺拉出模板后支付120万元以及用其他债权担保涉案债权的事实，不能证明水利工程处使用了多少模板，且鑫源修缮队未举证证明张敏厚的身份及其与水利工程处的关系，不能据此认定张敏厚系受水利工程处或李维生的委托收取模板，因此对鑫源修缮队提出的水利工程处另使用了4.74吨模板而应支付费用的主张，一审法院不予支持。鑫源修缮队订制的模板滑轮除上述约20吨与4.74吨，还剩余模板160.62吨、滑轮80套，鑫源修缮队与宏润公司均认可剩余的模板滑轮存放在宏润公司处。鑫源修缮队主张，扣除按照废铁处理模板的残值后，水利工程处应向其赔偿损失。一审法院认为，关于水利工程处未继续使用模板的原因，各方当事人均未提出有效证据。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，当事人对自己的主张，有责任提供证据。本案中，鑫源修缮队应首先证明自己的诉讼请求所依据的事实，在鑫源修缮队完成己方的举证责任后，水利工程处才有责任举证证明其反驳鑫源修缮队诉请所依据的事实。李维生仅在承诺书中承诺拉出模板后支付120万元以及用其他债权担保涉案债权的事实，该承诺书不能证明水利工程处未继续使用模板的原因，故鑫源修缮队未能举证证明水利工程处未继续使用模板的原因与过错在于水利工程处，因此，鑫源修缮队主张水利工程处应向其赔偿剩余模板滑轮损失的诉讼请求，一审法院不予支持。2.关于第6项“养殖户赔偿”费用23200元、第7项“海底复测费”46000元、第8项“开挖船台班费”25万元、第15项“检验费用”27000元水利工程处对鑫源修缮队主张的“养殖户赔偿”费用23200元、“海底复测费”46000元、“开挖船台班费”25万元、“检验费用”27000元均无异议，一审法院对此予以认定。3.关于第9项“停工损失”50万元宏润公司与马荣签订了《蓬莱西海岸人工岛填海工程石料船舶运输合同》，约定由马荣调遣船舶运输、抛填石料。其后，马荣的施工船舶在施工时，被烟台海事局查处并被要求停止作业配合调查。由此，宏润公司向马荣支付了停工损失50万元。关于停工损失的原因及过错认定。《水上水下活动许可证》系涉案工程合法施工的必备手续。鑫源修缮队认为，《水上水下活动许可证》应由工程发包人水利服务站或水利工程处办理，为此鑫源修缮队提交了水利服务站于2015年9月16日申请“长岛县南长山南海岸防潮堤水上水下活动许可证”的《海事业务受理通知书》及其于2016年3月31日取得的《水上水下活动许可证》以证明办理许可证的义务人为工程发包人。水利工程处则主张，在合同未约定的情况下，发包人与施工人均可办理，且应双方相互配合提供材料才可以向海事部门申请办理。一审法院认为，水利服务站与水利工程处签订的施工合同未约定该许可证的办理义务主体，鑫源修缮队提交的《海事业务受理通知书》及《水上水下活动许可证》虽载明申请人为水利服务站，但不能据此认定水利服务站系办理许可证的义务主体。水利工程处之间的分包合同亦未约定该许可证的办理义务主体。根据海事部门的要求，申请《水上水下活动许可证》需提交与通航安全有关的技术资料及施工作业图纸、施工作业活动方案、已建立安全及保障措施和应急预案的证明材料、施工单位的资质认证文书、已通过评审的安全评估报告等材料，因此水利工程处均负有提交申请材料的义务，且需双方相互配合才能完成办理。而事实上，水利工程处将涉案工程转包给了并不具备施工资质的鑫源修缮队，导致无法提供办理《水上水下活动许可证》的全部材料，且水利工程处均未证明己方已尽到办理许可证的义务，因此，一审法院认为，对于因未取得《水上水下活动许可证》而导致的损失，水利工程处均存在过错。鑫源修缮队与宏润公司签订的施工协议书中已明确约定《水上水下活动许可证》由鑫源修缮队办理，因此，宏润公司在施工过程中因未取得《水上水下活动许可证》而被海事部门查处导致的停工损失并非宏润公司的过错。基于上述分析，一审法院认定，水利工程处与鑫源修缮队对宏润公司在施工过程中因未取得《水上水下活动许可证》而被海事部门查处导致的停工损失各承担50%的责任。关于停工损失的数额认定。根据宏润公司与马荣签订的补充协议、马荣出具的情况说明以及宏润公司向马荣汇款的凭证，可以认定宏润公司实际向马荣支付了停工损失50万元。虽然宏润公司于8月4日向马荣付款的凭证中显示汇款用途为“借款”，但根据同日马荣向宏润公司出具的欠条可以分析得出该次汇款实际系抵顶了宏润公司应支付的停工损失。综上，一审法院认定，对于因未取得《水上水下活动许可证》导致的停工损失，水利工程处应向鑫源修缮队承担50%的赔偿责任，即支付停工损失25万元。4.关于第10项“吊盒”费用84656.88元、第11项“预制场地租赁”费用18800元、第12项“预制场用混凝土”费用238474元、第13项“预制场机械台班”费用23000元、第14项“预制场地发电机燃油”费用2120元。首先，宏润公司确认“预制场地租赁”、“预制场用混凝土”、“预制场机械台班”“预制场地发电机燃油”、“购买搅拌站设备”、“搅拌站基础浇筑”的费用均系为了生产砼预制块与扭王字块而产生、“吊盒”费用系因砼预制块与扭王字块的装船运输而产生。一审法院认为，水利工程处与宏润公司签订的《长岛防潮堤预制砼块采购合同》已约定由水利工程处向宏润公司直接购买砼预制块与扭王字块成品，双方约定了成品单价与装船单价，其中理应包含成本费用，因此水利工程处无需另行支付为生产成品而投入的成本费用。其次，预制场地租赁以及所使用的混凝土、机械台班、发电机燃油应属于涉案工程的措施项目，鑫源修缮队已主张了项目措施费，无权另行向水利工程处主张上述费用。5.关于第16项“购搅拌站设备”费用83000元、第17项“搅拌站基础浇筑”费用17990元。首先，前已述及，水利工程处已向宏润公司直接购买砼预制块与扭王字块成品，成品单价理应包含成本费用，因此水利工程处无需另行支付为生产成品而投入的成本费用。其次，宏润公司主张长岛项目部于2015年10月29日向其发出通知要求其增加设备，先租赁后采购以保证工期顺利进行，其为应对工期紧张的问题并降低生产成本决定购买搅拌设备自建搅拌站。对此一审法院认为，通知中虽加盖了长岛项目部印章，但通知内容中提及了融资利息的问题，显然这是鑫源修缮队与宏润公司之间的约定，因此水利工程处提出的该通知非水利工程处发出而是由鑫源修缮队借用长岛项目部的名义向宏润公司发送的抗辩，一审法院予以采信。该通知不能证明水利工程处要求宏润公司自建搅拌站的事实。综上，鑫源修缮队所主张的“购搅拌站设备”费用与“搅拌站基础浇筑”费用并非生产砼预制块与扭王字块必然发生的费用，且已包含在水利工程处向宏润公司直接购买的砼预制块与扭王字块成品费用中，因此对鑫源修缮队的该项主张一审法院不予支持。（三）鑫源修缮队主张的项目措施费项目措施费系为完成建设工程施工，发生于该工程施工前和施工过程中的技术、生活、安全、环境保护等方面的费用。虽然水利工程处之间的工程合同系无效合同，但鑫源修缮队实际已完成部分施工，在施工过程前和施工中必然会发生技术、生活、安全、环境保护等方面的费用。因此，对鑫源修缮队要求水利工程处支付项目措施费用的主张，一审法院予以支持。关于项目措施费的计算方式。因项目措施费并非依据实际发生的费用计算，且鑫源修缮队仅完成了部分施工，因此一审法院认定根据鑫源修缮队实际完成的工程量作为计算依据，即按照（鑫源修缮队完成的工程量清单表内项目的工程款+宏润公司完成的工程量清单表内项目的工程款）/工程总价款的百分比计算项目措施费。鑫源修缮队提出的项目措施费中的施工企业进退场费与其他临时工程按50%、临时道路项目按100%的比例计算的主张，无事实与法律依据，一审法院不予支持。综上，一审法院认定项目措施费计算如下：（鑫源修缮队完成的工程量清单表内项目的工程款4852729.86元+宏润公司完成的工程量清单表内项目的工程款2760542.81元（44188.81+2716354.00）／工程总价款87076058.40×（环境保护措施260506.67元／项+文明施工措施202625.45元／项+安全防护措施1486183.64元／项+小型临时设施30297.12元／项+施工企业进退场费150409.59元／项+临时供电149644.96元／项+其他临时工程150533.06元／项+临时道路157983.89元／项+临时房屋及仓库2369492.64元）＝433461.82元。（四）鑫源修缮队主张的其他费用1.投标文件制作劳务费鑫源修缮队主张水利工程处应向其支付鑫源修缮队向韩华忠支付的投标文件制作劳务费20万元，并提交了烟台银行结算业务委托书。该结算业务委托书中并未注明汇款用途，无法证明水利工程处委托韩华忠制作投标文件的事实。且鑫源修缮队未举证证明水利工程处向水利服务站投标使用的投标文件与韩华忠制作的文件具有同一性。因此，鑫源修缮队请求水利工程处支付投标文件制作劳务费无事实与法律依据，对鑫源修缮队主张的该项请求一审法院不予支持。2.银行预留手续费水利工程处对鑫源修缮队主张水利工程处应返还的1万元银行预留手续费无异议，一审法院对此予以认定。3.鉴定费鑫源修缮队要求水利工程处支付其在848号案中申请鉴定所支出的鉴定费12万元。一审法院认为，鑫源修缮队在848号案中申请对其主张的抛石量进行评估鉴定，但经过评估，并不能证明鑫源修缮队申请鉴定的事项，即评估报告不能达到鑫源修缮队的证明目的，则由此产生的扩大损失即鉴定费用应由鑫源修缮队自行承担。（五）关于水利工程处应向鑫源修缮队支付欠款利息的问题鑫源修缮队主张其于2016年4月18日以提起848号案的方式向水利工程处主张权利，因此本案中主张的上述欠款所产生的利息应按照中国人民银行公布的同期贷款利率自2016年4月18日起计算至实际支付之日。一审法院认为，鑫源修缮队于2016年4月18日以提起848号案的方式向水利工程处主张权利后，水利工程处并未向鑫源修缮队履行付款义务，因此，水利工程处应向鑫源修缮队支付所欠款项自鑫源修缮队向水利工程处主张权利之日即2016年4月18日起计算至实际支付之日按照中国人民银行公布的同期贷款利率计算的利息。综上，水利工程处之间签订的分包合同虽属无效合同，但水利工程处亦应依法向鑫源修缮队支付工程款以及鑫源修缮队在实际施工中所产生的其他合法费用。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、烟台市水利工程处向龙口市鑫源修缮队支付工程量清单计价表中项目的工程款4852729.86元及该款项自2016年4月18日至实际支付之日止按照中国人民银行公布的人民币同期贷款利率计算的利息；二、烟台市水利工程处向龙口市鑫源修缮队支付工程量清单计价表外发生的费用596200元及该款项自2016年4月18日至实际支付之日止按照中国人民银行公布的人民币同期贷款利率计算的利息；三、烟台市水利工程处向龙口市鑫源修缮队支付项目措施费433461.82元及该款项自2016年4月18日至实际支付之日止按照中国人民银行公布的人民币同期贷款利率计算的利息；四、烟台市水利工程处向龙口市鑫源修缮队支付银行预留手续费1万元及该款项自2016年4月18日至实际支付之日止按照中国人民银行公布的人民币同期贷款利率计算的利息；五、驳回龙口市鑫源修缮队的其他诉讼请求。上述款项，烟台市水利工程处应在判决生效之日起十日内支付，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费81810元，由龙口市鑫源修缮队负担33612元，由烟台市水利工程处负担48198元；保全费5000元，由烟台市水利工程处负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。鑫源修缮队向本院提交五份证据：1.《律师函》及快递单；2.林某书面证明；3.《烟台市修源环保科技有限公司企业信用公示信息报告》；4.水利工程处投标文件；5.2015年4月27日韩华忠发电邮给案外人吕守维的截屏、莱州市水利建筑有限责任公司天眼查信息截屏、2015年6月4日韩华忠发电邮给案外人吕守维的截屏及该电邮附件。另，申请林某出庭作证，林某出庭作证认可书面证明的真实性。水利工程处质证除对证据1、5的真实性不认可外，认可其他证据的真实性。水利工程处向本院提交2000年山东省水利水电建筑工程预算定额以及招标文件。鑫源修缮队质证认可证据的真实性。宏润公司向本院提交青岛海事法院（2018）鲁72民初1596号判决书。鑫源修缮队与水利工程处对该判决的真实性没有异议。对各方无异议证据的真实性本院予以确认。对鑫源修缮队提交的证据1因其未提交快递回执，本院对该证据不予采纳；对证据5因不能证明邮件所显示的收、发件人确系吕守维及韩发忠，故本院对该证据亦不予采纳。本院二审查明，水利工程处与鑫源修缮队终止合同后，委托李维生全权负责善后与工程相关事宜，李维生委托林某代表水利工程处去鑫源修缮队拉过一次模板。张敏厚与林某是合作伙伴关系，负责拉模板。林某提交书面证明载明内容：2015年5月8日，长岛县人李维生向朱良谦借了180万元用于交纳长岛县南长山岛防潮堤工程投标保证金，并授权用我的银行账户收取180万元，当天我的两个银行账户分别收到90万元后，将其中一笔90万元汇入水利工程处作为水利工程处的投标保证金，另外一笔90万元汇入山东半岛水务发展有限公司作为投标保证金。水利工程处中标后将工程转包给了鑫源修缮队。2015年12月，水利工程处终止鑫源修队施工合同后李维生与鑫源修缮队的朱良谦、宏润海工公司的谭思伟三方达成口头协议按照鑫源修缮队的模板制做单价，在山东高速蓬莱项目部过磅，每天装运出的模板次日用现金结算，现金由宏润海工公司收取。李维生安排我负责从宏润海工公司租货的山东高速蓬莱项目部预制场地把模板转运到他在龙口市西城区姚殿邦水产公司码头的租赁场地，我又安排张敏厚等人去装运模板，前期拉出几车模板约20吨，李维生付给宏润海工95000元，2015年12月26日拉走了两车共4吨多重的模板，李维生没有按约付款，宏润海工就暂停我们继续拉走模板，水利工程处再没有付钱继续拉走模板。林某作为鑫源修缮队的证人出庭作证，证明上述事实。青岛海事法院于2019年10月28日作出（2018）鲁72民初1182号民事判决，该案系宏润公司提起诉讼，要求鑫源修缮队给付已完成项目工程款等共计8049135元，并要求水利工程处承担连带给付责任。一审判决鑫源修缮队向宏润公司支付工程款、检验费用、停工损失等合计3924315.25元；并以3138815.25元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，自2018年10月11日起至判决确定的给付之日止，向宏润公司支付利息；驳回宏润公司的其他诉讼请求。该案宏润公司和鑫源修缮队均提出上诉，现正在审理中。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，涉案鑫源修缮队与水利工程队签订的《分包合同》因违反法律强制性规定，应认定无效。本案中，鑫源修缮队实际在涉案码头建造中完成了部分施工任务，且施工的部分已竣工验收合格。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，鑫源修缮队有权向水利工程处主张在实际施工中所产生的合法费用。鑫源修缮队与宏润公司签订的《施工协议》同理亦属无效合同，宏润公司在该工程中与水利工程处之间并不存在直接的合同关系，宏润公司所实际施工部分有权依上述法律规定向鑫源修缮队主张。另，宏润公司与鑫源修缮队于2017年6月24日签订的《协议书》系双方真实的意思表示，该协议书亦载明双方组成联合体以鑫源修缮队的名义向水利工程处追索工程费用和工程款。综上，鑫源修缮队向水利工程队所主张的权利系包含宏润公司所施工的内容，宏润公司在本案中并非有独立请求权的第三人，其与鑫源修缮队之间的纠纷不影响本案的处理。根据鑫源修缮队和水利工程处的上诉及答辩情况，本案双方当事人的争议焦点为：一、清单表内项目的工程款数额；二、清单计价表外费用中模板的费用；三、项目措施费数额；四、水利工程处应否支付鑫源修缮队投标文件制作劳务费20万元及（2016）鲁72民初848号案件中的鉴定费用12万元。一、关于清单表内项目的工程款数额问题。1.关于鑫源修缮队请求水利工程处支付工程量清单表内项目的第2.6-500103010000项“10--100ｋｇ块石填筑”工程量。首先是抛石量的举证责任问题，本院认为，本案鑫源修缮队系涉案工程的实际施工人，其与水利工程处签订了分包合同，但涉案工程在未完成的情况下终止了合同的履行。现向水利工程队追索工程费用和工程款，需要鑫源修缮队举证证明其完成的工程量情况及费用情况。故对于鑫源修缮队关于工程计量的义务不在其自己的主张，本院不予支持。另发包人与承包人之间合同中关于工程量的约定，对发包人与承包人有约束力，鑫源修缮队不能依此合同中的约定作为免除其举证责任的依据。其次是涉案抛石量问题，本案中，三方均认可宏润公司抛石量为80644.10吨。另水利工程处有证据证明其在该工程中有实际抛石的行为。本院认为，鑫源修缮队主张其另外施工了19458.73吨，但其一审提交的证据中施工日志系由鑫源修缮队自行制作，过磅单亦无水利工程处确认，另案鉴定报告中已注明了双方对6+400～6+520段方量有争议，该报告无法证实鑫源修缮队施工了19458.73吨抛石量的主张。二审中，鑫源修缮队对此无新证据提交，亦不能提交相关销售方、运输方的佐证。本院认为鑫源修缮队现有证据不足以证明其存在自行抛石的行为。对于鑫源修缮队关于鉴定报告中有争议的抛石量双方应确认各占一半的主张，本院不予采信。再次是工程单价问题，本院认为，虽然鑫源修缮队与水利工程处签订的分包合同无效，但涉及关于工程款计算的内容依法应作为结算依据。故鑫源修缮队主张根据工程量清单计价表列明的单价106.93元／?计算该项施工的工程款的主张，本院予以支持。水利工程处则主张因鑫源修缮队未完成该项目的整平工序，但双方《工程单价计算表》中未有对整平工序扣减项，水利工程处亦未提交其整平工序所产生的费用，故本院对此主张不予支持。另水利工程处以该项目实际由宏润公司完成，应按照鑫源修缮队与宏润公司签订的《施工协议书》价格计算的主张，因无法律依据，本院不予支持。一审依据鑫源修缮队与宏润公司之间协议约定的抛石单价作为本案抛石单价进行处理不当，本院应予纠正。最后是水利工程处应支付抛石量工程款问题，本院认为，各方确认抛石量吨数除以1.67可换算成抛石立方数，另《工程量清单计价》列明单价为106.93元／立方米，故工程款为80644.10吨÷1.67×106.93元／立方米＝5163636.89元。2.关于桩号8+550～8+700处石料超填而进行土方开挖所产生的工程款数额问题。双方对工程量为25445立方米无异议，水利工程处对一审认定该项工程价款参照第2.18-500101004000项单价23.04元／?计算有异议。本院认为，关于桩号8+550～8+700处石料超填而进行的土方开挖，系因根据现场施工需要而进行的，双方预先并未在工程量清单计价表中列明工程数量，但工作内容亦属于基础土方开挖内容，一审按第2.18-500101004000项单价23.04元／?计算并无不当。水利工程处关于该工程与工程量清单载明项目有不同之处，属于无约定适用单价情形的主张，本院不予支持。综上，鑫源修缮队工程量表内工程款应为抛石价款5163636.89元+16657.92元+16003.89元+586252.80元＝5782551.5元，因分包合同尚约定有2%管理费和2%企业所得税的扣减项，故水利工程处应支付鑫源水利队工程款数额为5782551.5×（1-2%-2%）＝5551249.44元。二、关于工程量清单表外费用中模板费用问题。关于工程量清单表外费用，双方仅对模板费用有异议。关于4.74吨模板费用问题。本院认为，水利工程处认可拉走20吨模板且全额支付费用共计95000元，鑫源修缮队无证据证明前期拉走的模板水利工程处尚有欠款。对于张敏厚于2015年12月26日拉走的4.74吨模板，本院认为，鑫源修缮队提交张敏厚收据，能够证明张敏厚收到该4.74吨模板。二审中，鑫源修缮队证人林某出庭作证，证明其安排张敏厚拉模板系受水利工程处代表李维生的指使。本院认为，鑫源修缮队一审提交的收据证明了张敏厚拉走4.75吨模板，二审中林某出庭作证，证明张敏厚是其安排拉的模板，亦是其受水利工程处代表李维生的指派，故可以认定该行为的后果应由水利工程处承担。林某曾代表水利工程处拉过涉案模板，另李维生出具承诺书中为拉出模板提供担保，故鑫源修缮队允许其拉模板并无过错。因此，水利工程处应当向其支付该模板费用即4.75吨×5150元／吨＝24462.5元。关于鑫源修缮队剩余模板损失问题。本院认为，鑫源修缮队作为实际施工人，委托臧景东订制涉案工程所使用的模板。鑫源修缮队与宏润公司认可剩余的模板滑轮存放在宏润公司处。一审已查明鑫源修缮队在终止合同中存在过错，且水利工程处在终止合同后仍需要上述模板，在鑫源修缮队未有证据证明水利工程处在该问题上存在过错的情况下，要求水利工程处赔偿该项损失的主张，本院不予支持。综上，水利工程处应向龙口市鑫源修缮队支付工程量清单计价表外发生的费用为原审认定的596200元+24462.5元=620662.5元。三、关于措施费用问题。项目措施费系为完成建设工程施工，发生于该工程施工前和施工过程中的技术、生活、安全、环境保护等方面的费用。鑫源修缮队实际已完成部分施工，在施工过程前和施工中必然会发生技术、生活、安全、环境保护等方面的费用，一审根据鑫源修缮队实际完成的工程量作为计算依据合理。关于鑫源修缮队提出的项目措施费中临时道路项目按100%的比例计算的主张，本院认为，临时道路（新增施工便道）是必要的措施项目之一，可以认定鑫源修缮队在进场后是基本完成了临时道路的修建，但仍存在道路维护等情形，本案双方终止合同，水利工程处亦存在对道路维护等情形，一审法院将此项措施费采取与其他项目同比例计算是合理的，故对鑫源修缮队该主张，本院不予支持。另，鑫源修缮队主张工程总价款中减去2716354元不当，本院不予支持。此外，经本院二审认定，鑫源修缮队完成的工程量清单给内项目的工程款5163636.89元，故本院认定项目措施费计算如下：鑫源修缮队完成的工程量清单表内项目的工程款5163636.89元+宏润公司完成的工程量清单表内项目的工程款2760542.81元／工程总价款87076058.40×（环境保护措施260506.67元+文明施工措施202625.45元+安全防护措施1486183.64元+小型临时设施30297.12元+施工企业进退场费150409.59元+临时供电149644.96元+其他临时工程150533.06元+临时道路157983.89元+临时房屋及仓库2369492.64元）＝451148.61元。四、关于水利工程处应否支付鑫源修缮队投标文件制作劳务费20万元及（2016）鲁72民初848号案件中的鉴定费用12万元问题。1.关于投标文件制作劳务费问题。本案中，鑫源修缮队主张李维生让其支付给韩华忠20万元，是韩华忠投标文件制作劳务报酬所得。本院认为，根据“谁主张，谁举证”的原则，鑫源修缮队应就其代水利工程处支付韩华忠劳务报酬负有举证义务。即便鑫源修缮队能够举证证明水利工程处的投标文件是韩华忠制作,但现有证据也不能证明该款项性质为劳务报酬，亦不能证明系代水利工程处所支付，故本院对该主张不予支持。2.关于（2016）鲁72民初848号案中的鉴定费问题。本院认为，该鉴定费并不是本案中发生的鉴定费，鑫源修缮队在本案中主张水利工程处承担没有法律依据。另，该评估鉴定意见并不能证明其申请鉴定的事项，所产生的损失亦应由自担。本院对鑫源修缮队的该项主张不予支持。综上所述，上诉人鑫源修缮队的上诉请求部分成立，上诉人水利工程处的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：一、维持青岛海事法院（2018）鲁72初1182号民事判决第四项；二、撤销青岛海事法院（2018）鲁72初1182号民事判决第五项；三、变更青岛海事法院（2018）鲁72初1182号民事判决第一项为烟台市水利工程处向龙口市鑫源修缮队支付工程量清单计价表中项目的工程款5551249.44元及该款项自2016年4月18日至实际支付之日止按照中国人民银行公布的人民币同期贷款利率计算的利息；四、变更青岛海事法院（2018）鲁72初1182号民事判决第二项为烟台市水利工程处向龙口市鑫源修缮队支付工程量清单计价表外发生的费用620662.5元及该款项自2016年4月18日至实际支付之日止按照中国人民银行公布的人民币同期贷款利率计算的利息；五、变更青岛海事法院（2018）鲁72初1182号民事判决第三项为烟台市水利工程处向龙口市鑫源修缮队支付项目措施费451148.61元及该款项自2016年4月18日至实际支付之日止按照中国人民银行公布的人民币同期贷款利率计算的利息；六、驳回龙口市鑫源修缮队的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费81810元，由龙口市鑫源修缮队负担31507元，由烟台市水利工程处负担50303元；保全费5000元，由烟台市水利工程处负担。二审案件受理费47126.95元，由上诉人龙口市鑫源修缮队负担25931.77元，由烟台市水利工程处负担21195.18元。本判决为终审判决。审判长 张 亮审判员 王爱华审判员 邝 斌二〇二〇年二月十三日书记员 周涵宇