浙江省丽水市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙11民终1591号 上诉人（原审被告）：龙泉绿采电子商务有限公司，统一社会信用代码91331181307561750W。住所地：浙江省龙泉市工业园区松溪弄三期2号地块。 法定代表人：李杰，任总经理。 委托诉讼代理人：叶雅丹，浙江金铿律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：中煤建工集团有限公司，统一社会信用代码9111000031819188X3。住所地：北京市丰台区西局南街甲15号北京华辰饭店二层8225、8227、8228房。 法定代表人：穆勇，任董事长。 委托诉讼代理人：熊怀连，北京市炜衡律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙晓琳，北京市炜衡律师事务所律师。 上诉人龙泉绿采电子商务有限公司（以下简称绿采公司）因与中煤建工集团有限公司（以下简称中煤公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省龙泉市人民法院（2018）浙1181民初2962号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人绿采公司上诉请求：撤销原判，依法改判。事实与理由：上诉人与被上诉人签订总承包合同，被上诉人以包工包料方式承建案涉工程。被上诉人在开工前所开展的前期工作，系为履行合同所必须，在其后的正式施工过程中，该部分工作内容及价值已融合进已建成部分的工程价值内。故即便存在前期管理人员费用和其他开支，亦已涵盖在鉴定造价中，不应再以被上诉人实际支出损失为由判决由上诉人承担159476.36元。同时，鉴于在签订合同时，被上诉人系明知上诉人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续，故上诉人认为被上诉人对案涉施工合同无效的结果，亦存在一定过错，应承担一定比例的经济损失责任。综上，请求二审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定，酌情进行改判。本院二审期间，上诉人绿采公司明确其上诉请求为：扣减被上诉人实际支出损失的159476.36元，改判上诉人支付给被上诉人工程款、窝工损失等907388.91元，对上诉理由中提到的被上诉人的过错比例问题不再主张。 被上诉人中煤公司辩称，一、案涉合同无效的原因是上诉人在被上诉人起诉前仍未取得建设工程规划许可证，而办理建设工程规划许可证等规划手续是发包人，也就是本案上诉人的义务，合同无效完全是上诉人的责任，被上诉人不存在过错，被上诉人因合同无效遭受的损失，上诉人应当承担全部赔偿责任。二、丽中基咨（2019）121号鉴定报告书鉴定结果部分载明，被上诉人提出的其他费用及间接损失，无相关计算依据无法鉴定，被上诉人主张的内容872564元，建议双方协商解决或由法院裁决。该内容明确被上诉人主张的其他费用和间接损失并未包含鉴定造价中。而且鉴定报告所附工程造价鉴定表，也不包含管理人员工资，差旅费，以及现场看守人员工资等内容。管理人员工资，不属于劳务工资，鉴定造价中也不可能将其涵盖进去。三、被上诉人为了解决实际发生的农民工工资问题，与南通京唐劳务有限公司达成调解协议，根据浙江省龙泉市人民法院（2019）浙1181民初1023号民事调解书，被上诉人应向南通京唐劳务有限公司就案涉工程支付工程款257万元。而本案经鉴定机构鉴定的工程造价为79万余元，两者相比较，被上诉人实际承受了180余万元的损失，请二审法院予以综合考虑。综上，被上诉人不同意上诉人的上诉请求，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 被上诉人中煤公司向一审法院起诉请求：1.请求确认原告与被告于2017年10月26日签订的《浙江绿采?中国食用菌交易中心建设工程施工总包合同书》无效；2.判令被告折价补偿原告工程款2286917.35元；3.判令被告赔偿原告窝工损失323740元；4.判令被告赔偿原告实际投入的其他费用及间接损失872564元；5.判令被告承担本案的全部诉讼费用。 一审法院认定，2017年10月26日，原告与被告签订《浙江绿采.中国食用菌交易中心建设工程施工总包合同书》，约定原告作为承包人，承建被告位于浙江省龙泉市经济技术开发区松溪弄2号地块的中国食用菌交易中心项目建设工程。计划开工日期2017年10月26日，计划竣工日期2019年5月6日，工程总价款暂定2.5亿元。合同签订后，原告开始进场施工，并完成部分工程量。2017年12月3日，因相关部门调整项目整体规划，该项目停工。2018年4月23日，原告致函被告，要求被告于2018年4月30日前发出复工令。2018年4月24日，被告复函原告，对于被告应对规划调整的一系列行为进行了陈述，要求时间上予以支持。2018年5月23日，原告再次致函被告，要求解除合同并要求被告按照合同约定支付工程款，赔偿损失。2018年5月30日，被告复函原告，称积极协调规划调整问题。2018年6月1日，原告再次致函被告，要求解除合同，并要求对已完成工程进行结算。2018年6月22日，原告再次致函被告，内容同上。后涉讼。诉讼过程中，被告绿采公司申请鉴定，经该院委托，丽水市中兴工程咨询有限公司于2019年5月9日作出《工程造价鉴定报告书》，鉴定结果为：1、可鉴定部分造价：792614元。2、无法鉴定部分造价：1196304元。无法鉴定部分具体说明如下：①被申请人（即原告中煤公司）提出的窝工损失费，无相关计算依据无法鉴定，被申请人主张的此部分323740元，建议双方协商解决或由法院裁决。②被申请人提出的其他费用及间接损失，无相关计算依据无法鉴定，被申请人主张的内容872564元，建议双方协商解决或由法院裁决。3、申请人（即被告绿采公司）提出：水电费用为申请人支付，由于计算无依据，建议双方按实际发生水电费用表计算，从项目总价内扣除。4、鉴定费用：3.8832万元。2019年6月21日，原告与被告办理了项目交接单，对项目现场板房仓库内的材料、设备约定由原告中煤公司自行处理，项目现场于2019年6月22日由被告绿采公司接管，项目现场已完工程、板房外的相关材料自2019年6月22日起移交给被告绿采公司，相关损失由被告绿采公司承担。 一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条规定：当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。本案中，被告至起诉前仍未取得建设工程规划许可证，故原告与其签订的《浙江绿采.中国食用菌交易中心建设工程施工总包合同书》应当确认无效。取得建设工程规划许可证的义务在被告方，故原告方对于合同无效不存在过错，无需承担过错责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定：建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。本案中，原告主张的损失有三部分，该院分别予以论述：一、已完工部分的工程款。原告主张完成的工程量为2286917.35元，被告认为金额过高，申请对案涉工程已经完工工程量进行鉴定。经该院委托，丽水市中兴工程咨询有限公司于2019年5月9日作出《工程造价鉴定报告书》，鉴定结果中，确认可鉴定部分造价为792614元，无法鉴定部分为窝工损失费和间接损失。原告主张，实际支出的混凝土、钢筋材料费、劳务费等金额合计后远高于该鉴定结论。该院认为，原告主张的分项内容均在送检材料中有体现，差距最大的人工费也已包括在鉴定内容中，从原告提交的证据材料上，无法证明原告已经就其主张的人工费支付给了劳务公司，且劳务费的构成中，还存在管理人员工资过高，占比不合理的情况。故原告提交的证据不足以证明案涉工程的工程量，该院根据鉴定结论确认，原告已完成部分的工程量为792614元。二、停工、窝工损失。因被告未能取得建设工程规划许可证，龙泉市综合行政执法局于2017年12月7日向被告发出《责令停止违法建设行为通知书》，后该项目停工，项目停工的过错在被告方。原告主张窝工损失为323740元，经审查，其中木工班组7人停工6日损失为8400元，钢筋班组16人停工6日损失为19200元，瓦工班组14人停工8日损失为22400元，具有事实和法律依据，该院予以确认。另，原告主张的金额中还存在大量的管理人员工资，要求按65735元/月计算至2018年5月份止。该院认为，工程停工后，原告方有义务采取适当措施，做好人员的撤离工作，防止窝工损失的扩大，本案中，原告6名管理人员长期驻守在停工的工地，不符合实际需要，也不符合减损的要求，鉴于管理人员在停工后需负责一定的组织协调工作，故驻留时间应当比普通工人长，该院确认管理人员1个月的停工损失65735元。综上，窝工损失总计为115735元（8400元+19200元+22400元+65735元）。三、实际支出损失。原告主张实际投入的其他费用及间接损失872564元，由管理人员工资403717.08元、管理人员差旅费15319元、现场看守人员工资25000元及现场材料价值等四部分构成。该院认为，本案系由于被告的原因导致合同无效，故被告应当赔偿原告为订立合同支出的费用以及除工程款外因履行合同支出的费用。本案中，双方合同于2017年10月26日签订，工程于2017年12月7日停工，停工后管理人员工资已经计算在窝工损失项目内，在此不再重复计算。鉴于合同签订前需要开展前期工作，施工过程中需对日常事务进行管理，该院确认3个月的管理人员工资121115元为履行合同支出的费用。差旅费15319元，经审查，其中13361.36元与案涉项目具有关联性，该院予以确认。现场看守人员工资25000元，符合工程停工后的实际需要，该院予以确认。现场材料的价值，其中室外部分已经包含在了鉴定造价中，室内部分已由原告与被告在2019年6月21日的项目交接单中明确约定由中煤公司自行处理，与被告绿采公司无关。综上，被告绿采公司应当支付原告中煤公司工程款792614元、赔偿窝工损失115735元、实际支出损失159476.36元，总计1067825.36元。施工合同中明确约定，施工用水电费由承包人中煤公司承担，根据施工时间，该院确认2017年10月、11月、12月产生的电费960.09元系因施工产生，应当予以扣除，故被告绿采公司应支付原告1066865.27元。本案鉴定费38832元由被告绿采公司承担（已缴纳）。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条、第三条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、确认原告中煤建工集团有限公司与被告龙泉绿采电子商务有限公司于2017年10月26日签订的《浙江绿采?中国食用菌交易中心建设工程施工总包合同书》无效；二、被告龙泉绿采电子商务有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告中煤建工集团有限公司工程款、窝工损失、实际支出损失共计1066865.27元；三、驳回原告中煤建工集团有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费34666元，由原告中煤建工集团有限公司负担24049元，被告龙泉绿采电子商务有限公司负担10617元。 二审中，被上诉人中煤公司提交了一组证据：民事起诉状，民事调解书各一份，待证南通京唐劳务有限公司就案涉工程起诉被上诉人，被上诉人为了解决实际发生的农民工工资问题与南通京唐劳务有限公司达成协议，被上诉人向南通京唐劳务有限公司支付工程款257万元。上诉人绿采公司质证表示，对证据真实性没有异议；但如果被上诉人认为应在本案中一并处理的，可以在劳务分包纠纷解决完之后在本案一审中一并提出主张，但被上诉人没有选择一并主张；同时劳务分包纠纷以调解方式结案，劳务分包报酬是双方庭外调解金额，是否是本案工程中所产生的费用，上诉人无从得知；因此，这组证据与本案没有关联性。本院认为，该组证据所涉纠纷是被上诉人与南通京唐劳务有限公司因案涉工程劳务分包合同产生的纠纷，该纠纷虽然也是因为案涉工程产生，但正如上诉人所述，该案以调解结案，浙江省龙泉市人民法院亦未对劳务分包工程款金额作出认定，且被上诉人并未就本案提起上诉，故该组证据与本案处理没有关联性，本院不予采信。 本院对一审认定的事实予以确认。本院补充认定，2017年10月26日，被上诉人与南通京唐劳务有限公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，劳务分包内容为案涉工程施工范围内的建筑主体结构（主体结构、二次结构）所有劳务分包作业。根据被上诉人的起诉状，其主张的窝工损失323740元中的管理人员工资262940元系指南通京唐劳务有限公司派驻案涉工程现场的管理人员2018年2月至5月的工资，其主张的其他损失（含间接损失）872564元中的管理人员工资403717.08元系指被上诉人派驻案涉工程现场的管理人员2017年11月至2018年8月的工资。 本院认为，丽水市中兴工程咨询有限公司出具的《工程造价鉴定报告书》，对工程款、窝工损失、其他损失（含间接损失）分别进行了鉴定，其中工程款鉴定造价为792641元，窝工损失、其他损失（含间接损失）无法鉴定，建议双方协商解决或由法院裁决。因此，上诉人主张被上诉人管理人员工资及差旅费、工地看管人员工资已包含在工程鉴定造价792614元之中，与事实不符，本院不予支持。 一审法院认为停工后管理人员工资已经列入窝工损失项目，与事实不符，本院不予确认。案涉工程因相关部门调整项目整体规划而停工，对此被上诉人应当预见到合同可能无法继续履行，其应当及时撤离工程管理人员，以免损失扩大，对扩大的损失被上诉人不得要求赔偿。考虑到被上诉人在工程停工后需要一定时间处理善后事宜，结合工程施工时间，本院认为，一审法院酌定121115元的理由虽然欠妥，但酌定的数额尚处于合理范围，并无调整必要，故本院对该酌定数额予以确认。 根据被上诉人提供的材料，被上诉人主张的差旅费共计十一笔，一审法院确认其中20号凭证、96号凭证、97号凭证、98号凭证、99号凭证、192号凭证、195号凭证、197号凭证、38号凭证，共计13361.36元，经核对，前述凭证所涉差旅费与案涉工程有关，故一审对差旅费金额的认定亦无不当。 工程停工后，工地存有大量施工材料，需要人员看管，上诉人亦确认工地确有看管人员，现被上诉人提供的证据能够证明其因此支出看管人员工资25000元，一审判决对看管人员工资的认定亦无不当。 综上，上诉人的上诉理由均不能成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3490元，由上诉人龙泉绿采电子商务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈江云 审 判 员 金红萍 审 判 员 苏伟清 二〇二〇年二月十五日 代书记员 王 芳