福建省三明市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2020)闽04刑终17号 原公诉机关福建省三明市梅列区人民检察院。 上诉人（原审被告人）池承彪，男，1986年10月12日出生于福建省大田县，汉族，初中文化，无业人员，户籍所在地福建省三明市大田县，住福建省三明市梅列区。因涉嫌开设赌场犯罪于2018年11月7日被刑事拘留，同年12月12日被逮捕。现羁押于福建省三明市看守所。 原审被告人高超钗，男，1986年11月5日出生于福建省大田县，汉族，初中文化，无业人员，户籍所在地福建省三明市，住福建省三明市梅列区。2006年1月20日因犯抢劫罪被判处有期徒刑四年，并处罚金人民币15000元，2008年5月29日被假释。因涉嫌开设赌场犯罪于2018年11月7日被刑事拘留，同年12月4日变更为取保候审。 原审被告人高超亮，男，1983年8月8日出生于福建省大田县，汉族，初中文化程度，务工人员，户籍所在地福建省三明市，住福建省三明市梅列区。因涉嫌开设赌场犯罪于2018年11月7日被刑事拘留，同年12月4日变更为被取保候审。 原审被告人郑永浪，男，1989年11月19日出生于福建省大田县，汉族，初中文化，务工人员，户籍所在地福建省三明市大田县，住福建省永安市。因涉嫌开设赌场犯罪于2018年11月6日被刑事拘留，同年12月4日变更为取保候审。 原审被告人高孝杭，男，1987年9月2日出生于福建省大田县，汉族，初中文化，务工人员，户籍所在地福建省三明市大田县，住福建省三明市梅列区。因涉嫌开设赌场犯罪于2018年11月7日被刑事拘留，同年12月4日变更为取保候审。 原审被告人顾孝壮，男，1995年7月16日出生于江苏省阜宁县，汉族，高中文化，无业人员，户籍所在地江苏省阜宁县，住江苏省阜宁县。因涉嫌开设赌场于2018年12月26日被刑事拘留，2019年1月22日变更为取保候审。 三明市梅列区人民法院审理三明市梅列区人民检察院指控原审被告人池承彪、高超钗、高超亮、郑永浪、高孝杭、顾孝壮犯开设赌场罪一案，于2019年11月12日作出(2019)闽0402刑初231号刑事判决。原审被告人池承彪不服，在法定期限内提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：2018年5月份，被告人池承彪在三明市梅列区乾龙新村188幢704室，用“大赢家”网络赌博网站，通过微信推送该网站账户生成的赌博网站二维码接受赌客投注。之后，池承彪雇佣被告人高超钗、高超亮、郑永浪在三明市碧桂园综合楼B幢1511室，通过电脑、手机使用微信招揽赌客。此外，池承彪于2018年5月17日起通过网络从被告人顾孝壮处租用“宾利”赌博网站，用于记录赌客上下分等信息，由高超钗、高超亮、郑永浪三人负责管理。被告人顾孝壮明知他人租用“宾利”赌博网站进行赌博，仍然将该网站转租给被告人池承彪使用。 2018年11月6日，侦查人员在三明市梅列区乾龙新村188幢704室查获被告人池承彪等人利用“宾利”赌博网站接受他人投注，并对该网站后台数据进行了提取。经鉴定，2018年5月至11月，该网接受投注赌资累计4800余万元。其中被告人高孝杭帮助招揽赌客接受投注累计200余万元。 另查明： （1）被告人池承彪于11时许，在三明市梅列区乾龙新村188幢704室被民警当场抓获归案，并查获白色苹果手机1台、黑色苹果手机1台、电子密码器3台、白色苹果ipad平板电脑1台、联想银色笔记本电脑1台、黑色笔记本电脑1台、黑色电脑主机1台。其中白色苹果ipad平板电脑1台未用于赌博；归案后，池承彪退出违法所得人民币15万元。 （2）被告人高超钗、高超亮于12时许，在三明市碧桂园综合楼B幢1511室被抓获归案，并查获： ①高超钗开设网络赌博现场使用的白色苹果6S手机1台、黑色苹果7代手机1台、OPPO银色手机1台、白色苹果笔记本电脑2台、电子密码器4台、移动支付终端1台。归案后，高超钗缴纳人民币12.21万元，其中退出违法所得人民币4万元。 ②高超亮开设网络赌博现场使用的白色LENS手机1台、灰色苹果6手机1台、电子密码器1台，高超亮用其姐夫田生洪的工商银行尾号8848账户接收赌资38800元和已被其姐姐高丽华用微信转走赌资77138元。归案后，高超亮退出违法所得人民币5.6万元。 （3）被告人郑永浪于16时许，在永安市被抓获归案，并查获白色苹果6手机1台、黑色手机1台、电脑主机箱1台。该物品在案没有证据证明系用于网络赌博。归案后，郑永浪缴纳人民币10万元，其中退出违法所得2万元。 （4）被告人高孝杭于15时许，在三明市三元区富兴堡复兴路275-10号被抓获归案，并查获用于赌博的银白色苹果6手机1台、LETV手机1台、白色苹果imei手机1台、白色华为手机1台、白色苹果手机1台。归案后，高孝杭缴纳人民币5万元，其中退出违法所得人民币6000元。 （5）被告人顾孝壮于2018年12月26日18时许，在江苏省苏州市被抓获归案，并查获ＮＥＸ手机1台、华为手机1台、电脑主机1台、苹果平板电脑1台。其中华为手机1台、电脑主机1台是用于买卖“宾利”赌博网站使用。归案后，顾孝壮退出违法所得人民币3万元。 上述六名被告人到案后，能如实供述自己的犯罪事实；财物在公安机关扣押。 原判认定上述事实的证据有：证人郑某、郭某、魏某、赖某、刘某的证言，辨认笔录，司法鉴定意见书，电子数据，到案经过，前科材料，户籍证明，被告人池承彪、高超钗、高超亮、郑永浪、高孝杭、顾孝壮的供述和辩解等。 原判认为，被告人池承彪以营利为目的，利用互联网、移动通讯终端传输赌博，接受赌客投注赌资累计4800余万元；被告人高超钗、高超亮、郑永浪明知池承彪租用赌博网站接受他人投注，仍受雇参与对赌博网站的经营、管理；被告人高孝杭帮助池承彪赌博网站招揽赌客赌资累计200余万元；被告人顾孝壮明知他人租用赌博网站在进行赌博，仍将其掌控的赌博网站转租给池承彪使用，抽头渔利数额累计达到3万元。被告人池承彪、高超钗、高超亮、郑永浪、高孝杭、顾孝壮的行为均已构成开设赌场罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人池承彪、高超钗、高超亮、郑永浪、高孝杭、顾孝壮的行为均达到“情节严重”。被告人池承彪、高超钗、高超亮、郑永浪、高孝杭、顾孝壮等人主观上具有共同的犯罪故意，客观上互相配合共同实施犯罪行为，是共同犯罪，应对共同参与的犯罪结果负责。其中，被告人高超钗、高超亮、郑永浪、高孝杭、顾孝壮起次要作用，是从犯，依法应当从轻、减轻处罚；被告人池承彪、高超钗、高超亮、郑永浪、高孝杭、顾孝壮归案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚；被告人高超钗曾有犯罪前科，酌情从重处罚。综合上述情节，决定对被告人池承彪从轻处罚，对被告人高超钗、高超亮、郑永浪、高孝杭、顾孝壮减轻处罚。被告人高超钗、高超亮、郑永浪、高孝杭、顾孝壮犯罪情节较轻，有一定的悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，对其宣告缓刑。被告人池承彪、高超钗、高超亮的辩护人关于池承彪、高超钗、高超亮认罪态度较好建议从轻、减轻处罚的辩护意见，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第六十四条,第十四条，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款之规定，判决：一、被告人池承彪犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币八万元，罚金限本判决生效之日起二日内缴纳。二、被告人高超钗犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑一年六个月；并处罚金人民币二万元，限本判决生效后三日内缴纳。三、被告人高超亮犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币二万元。四、被告人郑永浪犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年；并处罚金人民币二万元，限本判决生效后三日内缴纳。五、被告人高孝杭犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年；并处罚金人民币二万元，限本判决生效后三日内缴纳。六、被告人顾孝壮犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年；并处罚金人民币二万元，限本判决生效后三日内缴纳。七、扣押在案的被告人高超亮用其姐夫田生洪在工商银行尾号8848账户接收的赌资3.88万元和高超亮姐姐高丽华用微信转走的赌资7.7138万元，予以没收，由扣押单位上缴国库。八、被告人池承彪、高超亮、顾孝壮分别退出的违法所得15万元、5.6万元、3万元，予以没收，由扣押单位上缴国库。九、被告人高超钗缴纳在公安机关扣押的人民币12.21万元，其中：4万元系违法所得由扣押单位上缴国库，2万元由扣押单位移送三明市梅列区人民法院用于高超钗缴纳罚金，余款6.21万元退还高超钗。十、被告人郑永浪缴纳在公安机关扣押的人民币10万元，其中：2万元系违法所得由扣押单位上缴国库，2万元由扣押单位移送三明市梅列区人民法院用于郑永浪缴纳罚金，余款6万元退还郑永浪。十一、被告人高孝杭缴纳在公安机关扣押的人民币5万元，其中：0.6万元系违法所得由扣押单位上缴国库，2万元由扣押单位移送三明市梅列区人民法院用于高孝杭缴纳罚金，余款2.4万元退还高孝杭。十二、从被告人池承彪开设网络赌博现场查获的作案工具白色苹果手机1台、黑色苹果手机1台、电子密码器3台、联想银色笔记本电脑1台、黑色笔记本电脑1台、黑色电脑主机1台，予以没收，由扣押单位依法变现后上缴国库；白色苹果ipad平板电脑1台退还池承彪。十三、从被告人高超钗开设网络赌博现场查获的作案工具白色苹果6S手机1台、黑色苹果7代手机1台、OPPO银色手机1台、白色苹果笔记本电脑2台、电子密码器4台、移动支付终端1台，予以没收，由扣押单位依法变现后上缴国库。十四、从被告人高超亮开设网络赌博现场查获的作案工具白色LENS手机1台、灰色苹果6手机1台、电子密码器1台，予以没收，由扣押单位依法变现后上缴国库。十五、从被告人郑永浪住处查获的白色苹果6手机1台、黑色手机1台、电脑主机箱1台，退还郑永浪。十六、从被告人高孝杭处查获用于赌博的银白色苹果6手机1台、LETV手机1台、白色苹果imei手机1台、白色华为手机1台、白色苹果手机1台，予以没收，由扣押单位依法变现后上缴国库。十七、从被告人顾孝壮处查获用于赌博的华为手机1台、电脑主机1台，予以没收，由扣押单位依法变现后上缴国库；其余的NEX手机1台、苹果平板电脑1台，退还顾孝壮。 原审被告人池承彪上诉提出：上诉人池承彪开设赌场犯罪时间短，获利小，犯罪情节较轻，有悔罪表现，具有法定、酌定从轻、减轻处罚情节，原判量刑过重，请求二审改判缓刑。 经二审审理查明的事实与一审相同。原判认定原审被告人池承彪、高超钗、高超亮、郑永浪、高孝杭、顾孝壮犯开设赌场罪的证据均经一审庭审举证、质证，能相互印证，本院二审予以确认。 本院认为，上诉人池承彪以营利为目的，为赌博网站担任代理，接受投注赌资累计4800余万元；原审被告人高超钗、高超亮、郑永浪明知池承彪担任赌博网站代理并接受他人投注，仍受雇参与对赌博网站的经营、管理；原审被告人高孝杭帮助池承彪赌博网站招揽赌客赌资累计200余万元；原审被告人顾孝壮明知他人租用赌博网站在进行赌博，仍将其掌控的赌博网站转租给池承彪使用，抽头渔利数额累计达到3万元。池承彪、高超钗、高超亮、郑永浪、高孝杭、顾孝壮的行为均已构成开设赌场罪。池承彪、高超钗、高超亮、郑永浪、高孝杭、顾孝壮开设赌场的犯罪行为均已达到“情节严重”的程度。池承彪、高超钗、高超亮、郑永浪、高孝杭、顾孝壮是共同犯罪，应对共同参与的犯罪结果负责。其中，高超钗、高超亮、郑永浪、高孝杭、顾孝壮起在共同犯罪中次要作用，是从犯，依法应当从轻、减轻处罚。池承彪、高超钗、高超亮、郑永浪、高孝杭、顾孝壮归案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。高超钗曾有犯罪前科，酌情从重处罚。综合上述情节，决定对池承彪从轻处罚，对高超钗、高超亮、郑永浪、高孝杭、顾孝壮减轻处罚。高超钗、高超亮、郑永浪、高孝杭、顾孝壮犯罪情节较轻，有一定的悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可对其宣告缓刑。池承彪担任赌博网站代理，接受投注赌资累计4800余万元，其开设赌场犯罪，属情节严重。池承彪担任赌博网站代理，并雇佣高超钗、高超亮、郑永浪等人参与对赌博网站的经营、管理，在共同犯罪起主要作用，系主犯。池承彪归案后能如实供述自己的罪行，一审判决已认定并据此依法予以从轻处罚。一审综合考虑池承彪犯罪的性质、情节、对社会的危害程度在法定刑限度内对其判处相应刑罚，量刑并无不当。池承彪提出原判量刑过重，请求二审改判缓刑的意见，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 傅   树   朝 审判员 郑永忠审判员郑景上 二〇二〇年二月二十五日 书记员 杜   乐   玫 附相关法律条文: 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。