河南省高级人民法院民 事 判 决 书(2019)豫民再857号再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：河南爱尚实业有限公司，住所地：郑州航空港区新港大道郑州台湾科技园C-6号楼2单元。法定代表人：闫永国，该公司总经理。委托诉讼代理人：张楠，河南天基律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡有鑫，河南天基律师事务所律师。再审申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：郑州台科置业有限公司，住所地：郑州航空港区新港大道西侧。法定代表人：张作旺，该公司董事长。委托诉讼代理人：王术军，河南国基律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄露明，河南国基律师事务所律师。再审申请人河南爱尚实业有限公司（以下简称河南爱尚公司）与郑州台科置业有限公司（以下简称郑州台科公司）因合同纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院（2018）豫01民终15495号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年9月19日作出（2019）豫民申1866号民事裁定，提审本案。河南爱尚公司委托诉讼代理人张楠、胡有鑫，郑州台科公司委托诉讼代理人王术军、黄露明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。河南爱尚公司申请再审称：一、《投资定制协议》和《和的补充协议》（以下简称《补充协议》）性质上属于商品房预售合同，应当受我国《城市房地产管理法》、《城市房地产开发经营管理条例》、《城市商品房预售管理办法》、《商品房销售管理办法》等法律、法规的调整，郑州台科公司销售的案涉房屋属于“在建房屋”商品房，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应认定为无效。本案中，郑州台科公司至今未取得预售许可证，也没有办理建设工程规划许可证、施工许可证等相关证件和手续，故《投资定制协议》和《补充协议》的内容违反法律法规的强制性规定，是无效协议。郑州台科公司辩称航空港区政府会议纪要允许其补办建设工程规划许可证、施工许可证等证件和手续，但根据我国法律规定，规章和地方政府文件或者会议纪要不能作为民事案件裁判依据，因此，原审判决认定协议有效认定事实错误，适用法律错误。二、二审判决对履约保证金的性质认定错误，适用法律错误。履约保证金的性质是履约担保，具有补偿功能，不具有惩罚功能，与违约金不能重复使用，二审判决认为支付履约保证金的一方违约时，履约保证金不予返还，实际上赋予了履约保证金的惩罚功能，将履约保证金和定金的性质混为一谈。履约保证金和违约金一样具有补偿功能，两者不能重复适用，只能择一适用，郑州台科公司认为合同有效且选择了违约金条款，但二审判决却支持了郑州台科公司的上诉请求，一并适用了违约金和履约保证金条款，适用法律错误。案涉《投资定制协议》和《补充协议》无效，郑州台科公司收取的100万履约保证金应当予以返还，并赔偿河南爱尚公司的利息损失。综上，请求依法撤销二审判决，驳回郑州台科公司一审本诉请求，支持河南爱尚公司一审反诉请求。郑州台科公司辩称：一、《投资定制协议》和《补充协议》既具有土地使用权转让的性质，又具有建设工程合同的性质，不具备商品房预售合同的性质，不属于《城市房地产管理办法》、《商品房销售管理办法》、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》等法律、法规的调整范围。二、《投资定制协议》和《补充协议》系双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，内容合法有效，郑州台科公司提供的证据名为“郑州航空港经济综合试验区管理委员会”于2015年7月17日印发的会议纪要第2条明确说明，郑州台科公司工业园区内所有工业标准化厂房因省市没有出台标准化厂房的预售政策，故暂时不需要办理房屋预售许可证，故河南爱尚公司认为协议无效的主张没有事实和法律依据。三、二审判决对履行保证金的性质认定、适用法律正确，判决郑州台科公司不予退还履约保证金合理合法。履约保证金是合同履约的一种金钱保证，用于保证合同的有效履行，其与定金的性质不同，根据《中华人民共和国合同法》第116条规定，在河南爱尚公司缴纳履约保证金后违反合同约定拒绝支付房屋定制款项的情形下，履约保证金不应该退回。郑州台科公司再审称：一、本案二审判决认定的基本事实缺乏证据证明。河南爱尚公司依约应于2016年11月15日前支付定制房屋款项，在其未按支付节点准时向郑州台科公司支付定制款项的情况下，双方签订的《投资定制协议》给予郑州台科公司“暂停物业建设”和“解除本协议”两项权利，郑州台科公司选择按照约定继续履行建造的义务不存在过错，二审法院认为河南爱尚公司违约后，郑州台科公司继续施工，造成的扩大损失应自行承担错误。二、二审判决适用法律错误。河南爱尚公司本应于2016年11月15日向郑州台科公司支付定制款项，但双方均未解除《投资定制协议》，该协议仍然合法有效。河南爱尚公司依法应当按照协议违约条款之约定向郑州台科公司支付违约金。郑州台科公司作为守约方主张继续适用违约金条款也依法应当得到支持，但二审法院认定应当按照合同约定自2016年11月16日起计算30日无任何事实及法律依据。综上，请求改判河南爱尚公司按日（时间从2016年11月26日计算至实际付清全部违约金之日止）万分之五以192558745元为基数向郑州台科公司支付违约金。河南爱尚公司辩称：一、双方签订的《投资定制协议》和《补充协议》违反法律规定，应为无效协议。郑州台科公司要求河南爱尚公司承担支付违约金的责任无事实依据和法律依据。二、即便案涉《投资定制协议》和《补充协议》有效，河南爱尚公司在得知郑州台科公司在最后的付款时间节点到来时，仍然不具备合法施工建设的相关手续，完全有理由担忧后续建设完成房屋的法律状态问题。三、河南爱尚公司缴纳的100万元是履约保证金，具有定金金钱性质的特征，即便是在上述协议及补充协议有效的情况下，二者也不可同时适用，郑州台科公司应当返还河南爱尚公司的履约保证金，同时，郑州台科公司应当自行承担在没有取得相关合法手续的前提下继续建设的法律后果。郑州台科公司向河南省郑州航空港经济综合实验区人民法院（以下简称一审法院）起诉，请求判令：1、解除郑州台科公司与河南爱尚公司签订的《投资定制协议》和《补充协议》；2、判令河南爱尚公司向郑州台科公司支付违约金25000000元；3、判令河南爱尚公司赔偿郑州台科公司经济损失3000000元；4、案件受理费由河南爱尚公司负担。诉讼过程中，郑州台科公司变更第2项诉讼请求为要求河南爱尚公司自2016年11月16日起至实际付清之日止以合同价款标的193558745元为基数按日5?支付违约金。河南爱尚公司向一审法院提出反诉请求：1、请求确认河南爱尚公司与郑州台科公司签订的《投资定制协议》及《补充协议》中涉及《投资定制协议》部分的内容无效；2、判令郑州台科公司向河南爱尚公司返还履约保证金1000000元，并自2016年9月30日起至全部返还履约保证金之日止按照银行同期贷款利率支付利息；3、案件受理费由郑州台科公司负担。一审法院认定事实：1、郑州台科公司、河南爱尚公司均提交了双方于2016年9月23日签订的单价为4100元/㎡的《投资定制协议》及2016年9月25日签订的《和的补充协议》各一份，双方提供的协议书的内容一致，该院予以采信；2、郑州台科公司提交的工作联系函、工作请求单、合同会审表、台湾科技园一期续建工程施工图设计项目建设工程设计合同补充协议（四）、现场施工照片、微信记录等，属双方在建设定制物业过程中往来文件资料，该院予以采信；3.河南爱尚公司对郑州台科公司提交的郑州银行业务回单未提出异议，该院予以采信；4.河南爱尚公司提交的落款日期分别为2016年9月13日和2016年9月23日的另两份单价非4100元/㎡的《投资定制协议》，郑州台科公司称系应河南爱尚公司请求用于其他业务，但并未对其真实性提出异议，该院亦予采信；5.郑州航空港经济综合实验区（郑州新郑综合保税区）房屋交易服务中心、规划市政建设环保局及郑州市城乡规划局郑州新郑综合保税区（航空港区）规划分局分别向该院出具的协助调查复函，客观反映了郑州台科公司在开发建设河南爱尚公司定制物业过程中的行政审批、报批事项，该院予以采信。根据既有证据及当事人的法庭陈述，一审法院认定事实如下：位于郑州航空港区××联动大道东侧、××省道南侧，编号为6-G15-港的土地是由郑州台科公司以出让方式取得土地使用权的工业用地。郑州台科公司取得该宗土地使用权后，以宗地为基础按照控规要求投资开发建设工业房产、经营郑州台湾科技园。2016年9月始，河南爱尚公司即与郑州台科公司频繁接触，有意在郑州台湾科技园落户开展研发、生产，并安排部分工作人员在园区开始前期工作。2016年9月13日，双方签订《房屋买卖合同》及《投资定制协议》，定制物业为处于郑州台湾科技园一期续建区域的13号楼西单元和14号楼、15号楼、16号楼、17号楼、18号楼，建筑面积总计47209.45㎡。其中13号楼西单元建筑面积6762.3㎡，14号楼建筑面积20370.55㎡，15号楼、16号楼、17号楼、18号楼建筑面积均为5019.15㎡。双方约定均价4200元/㎡，河南爱尚公司应分阶段向郑州台科公司支付定制价款。当日，河南爱尚公司前往工商行政机关，变更公司住所地为郑州航空港区新港大道郑州台湾科技园C-6号楼2单元。2016年9月23日，河南爱尚公司与郑州台科公司先后又再次签订《投资定制协议》两份，虽然定制物业仍为13号楼西单元和14号楼、15号楼、16号楼、17号楼、18号楼，但两份合同约定的均价却不尽相同，其中一份合同均价为5500元/㎡，另一合同均价为4100元/㎡，并分别约定了不同的付款方法。其中均价4100元/㎡的协议约定河南爱尚公司应于协议签订后5日内支付价款1000000元，下余价款于2016年10月31日前一次性付清。协议另约定买受方逾期付款应按日支付逾期应付款的0.5‰违约金，逾期超过15日，出卖方有权暂停物业建造，超过30日的，有权解除协议。2016年9月25日，河南爱尚公司和郑州台科公司再次签订《补充协议》，约定河南爱尚公司应于2016年9月30日前就现房物业购置和续建物业投资定制事宜分别相对应《房屋买卖合同》和《投资定制协议》向郑州台科公司各支付履约保证金1000000元，共计2000000元。郑州台科公司也同意河南爱尚公司将本应于10月31日前支付的合同价款顺延至2016年11月15日前付清。双方另约定郑州台科公司在收到河南爱尚公司付清236047250元的定制款后承诺在八个月内完成后续物业建设施工并交付使用，将25%的定制款退还给河南爱尚公司，并承担一年的财务成本费用。2016年9月30日，河南爱尚公司以银行转账方式向郑州台科公司在郑州银行股份有限公司二里岗支行开设的99501880126668834账户转入资金2000000元。郑州台科公司于2016年10月13日将《房屋买卖合同》所涉的已建成工业用房交付给河南爱尚公司，河南爱尚公司在楼体外墙悬挂“河南爱尚（集团）有限公司”等字样牌匾宣示入驻。郑州台科公司收到河南爱尚公司支付的履约保证金后即按照河南爱尚公司的定制要求开工建设定制工业用房，于2016年10月9日与建设设计单位机械工业第六设计研究院有限公司签订补充协议增加80000元设计费用将15号楼、16号楼、17号楼和18号楼的建筑层高进行调整。一层建筑层高调整为7.5m，二层、三层、四层、五层调整为3.9m。随后，郑州台科公司对河南爱尚公司定制的物业陆续开工建设。双方公司的工作人员通过微信等通讯手段进行工程施工沟通，郑州台科公司亦通过微信催促河南爱尚公司支付定制款项，河南爱尚公司虽有承诺，但至今未付，双方由此发生纠纷。在诉讼过程中，双方争议的定制物业陆续建成，其中15号楼、16号楼、17号楼、18号楼于2018年5月15日通过竣工验收交付开发建设单位郑州台科公司。13号楼和14号楼因开工日期较晚，但亦于2018年6月14日通过建筑主体验收，目前后续工程仍在继续施工中。一审法院认为，郑州台科公司作为工业房地产开发企业，在以出让方式取得相关地块的使用权后与河南爱尚公司签订《投资定制协议》，按照规划标准及河南爱尚公司的需求在净地上建设工业用房后以转让给河南爱尚公司使用并归其所有，由河南爱尚公司支付价款，双方所签订的《投资定制协议》及《补充协议》中有关投资定制的部分既具有土地使用权转让的性质，又具有建设工程合同的性质，是其双方的真实意思表示。虽然郑州台科公司在协议签订时尚未进行具体的开发投资，不具备房地产开发预售最低投资比例的标准，但该建设项目符合立项条件，也未违反当地的建设规划和建设开工条件，且在双方引发诉讼时及至目前，该六栋建筑已陆续封顶、竣工，并验收交付郑州台科公司，已具备了必要的转让条件，因此郑州台科公司与河南爱尚公司签订的《投资定制协议》及《补充协议》有关投资定制物业的部分为有效合同，对当事人具有法律约束力，双方均应全面履行。河南爱尚公司与郑州台科公司于2016年9月期间先后签订了单价各不相同的三份《投资定制协议》，有4200元/㎡、5500元/㎡和4100元/㎡之别。从时间方面讲，郑州台科公司作为证据提交的落款时间为2016年9月23日单价4100元/㎡的协议形成时间晚于落款时间2016年9月13日单价4200元/㎡的协议，不早于同日单价5500元/㎡的协议；从成交单价来看，4100元/㎡的成交价格最低，对买受人最为有利。因此，宜确定落款日期为2016年9月23日的单价为4100元/㎡的协议为双方转让六栋工业用房的正式合同，而另两份单价分别为4200元/㎡和5500元/㎡的协议的效力自然归于终止。河南爱尚公司与郑州台科公司在《投资定制协议》中约定的单价为4100元/㎡，但在此后签订的《补充协议》中又约定续建物业投资定制款为236047250元，结合双方定制物业的建筑面积为47209.45㎡的事实可计算出双方确定的成交单价应为5000元/㎡，包含了《投资定制协议》约定的4100元/㎡的单价及在该补充协议中新增的900元/㎡的装修预付金，据此可以看出双方所履行的协议确为2016年9月23日所签订的单价为4100元/㎡的协议，协议标的价款应为193558745元。河南爱尚公司辩称双方签订协议的目的是为了套取银行融资借款、支付合同价款的前提为获取金融借款，因相关合同条款中并无明确约定，而河南爱尚公司也未提交相关证据加以证明，且从其交纳履约保证金、变更公司住所地及协议的实际履行情况等方面可以看出，河南爱尚公司通过签订合同受让工业房产的意愿是明确的，因此对其相应主张该院不予采信，双方仍应按协议约定的权利义务内容全面履行。双方在履行协议过程中，郑州台科公司按照河南爱尚公司的定制需求增加设计费用更改设计方案开工建设定制的物业，河南爱尚公司也应按照补充协议的约定按时支付价款，但其除仅于2016年9月30日如期支付了1000000元履约保证金外，下余款项虽经郑州台科公司多次催要仍长期拖欠未付，属违约行为，应承担民事责任。河南爱尚公司拖欠价款的时间已超过约定的15日，双方约定的解除合同的条件成就，郑州台科公司有权主张解除合同，依协议已收取河南爱尚公司的协议价款应当返还。除此之外，河南爱尚公司还应按约定承担逾期付款的违约责任。双方约定的日0.5‰的比率明显偏高，应予调整，以日0.3‰较为公平合理，且亦足以弥补郑州台科公司增加建筑成本和提前开工建设增加财务成本等方面的经济损失，因此对于郑州台科公司要求河南爱尚公司另行赔偿3000000元经济损失的请求，该院不予支持。河南爱尚公司于2016年9月30日向郑州台科公司支付的1000000元履约保证金不具有定金的性质，可在履行中抵扣协议价款，属已交付协议价款的范畴，因此其应于2016年10月1日至2016年11月15日期间应支付的协议价款为192558745元。郑州台科公司虽然至今尚未能向河南爱尚公司交付定制的物业，系因河南爱尚公司未及时支付定制物业价款所致，符合逾期付款可以顺延交房的法律规定和双方的协议约定，不属于违约行为，不应承担民事责任。河南爱尚公司要求郑州台科公司赔偿履约保证金的利息损失的请求，该院不予支持。综上，一审法院于2018年8月23日作出（2018）豫0192民初877号民事判决：一、解除郑州台科公司与河南爱尚公司于2016年9月23日签订的《投资定制协议》和2016年9月25日签订的《补充协议》有关六栋定制物业部分的内容；二、河南爱尚公司应于判决生效后十日内按日（时间从2016年11月16日计至实际付清全部违约金之日止）3?以192558745元为基数向郑州台科公司支付违约金；三、郑州台科公司应于判决生效后十日内退还河南爱尚公司履约保证金1000000元；四、驳回郑州台科公司的其他诉讼请求和河南爱尚公司的其他反诉请求。案件受理费168097元，反诉费6900元，共计174997元，由郑州台科公司24910元，河南爱尚公司负担150087元。郑州台科公司、河南爱尚公司均不服一审判决，向河南省郑州市中级人民法院（以下简称二审法院）提起上诉。二审期间，郑州台科公司提交证据如下：1、诉讼保全费票据5000元，2、诉讼保全保险费发票，3、郑州银行超级网银业务回单。该证据证明郑州台科公司支付了诉讼保全及保险费，以上费用应由河南爱尚公司承担。河南爱尚公司发表如下质证意见：真实性没有异议。由于郑州台科公司没有办理建设工程规划许可证、施工许可证、预售许可证，因此投资定制协议及其补充协议为无效协议。该协议的无效是因为郑州台科公司的重大过错造成的。因此保险费及诉讼费应当由郑州台科公司自行承担。对于郑州台科公司提交的证据，真实性予以认定。另查明，六栋涉案定制物业中，15-18#楼于2016年12月1日开工审批，2017年6月22日工程验收合格，2018年5月15日竣工验收。13#、14#楼2017年5月20日开工审批，2018年6月14日验收合格。二审法院认定的其他事实与一审法院一致。二审法院认为，河南爱尚公司称一审判决对《投资定制协议》、《补充协议》内容的性质认定错误，且属无效合同。经审查，《投资定制协议》、《补充协议》为双方真实意思表示，不违反法律强制性规定，内容合法有效。2016年9月23日，河南爱尚公司与郑州台科公司签订《投资定制协议》，2016年9月25日，双方签订了《补充协议》，按照《补充协议》第2条约定，河南爱尚公司应当在2016年11月15日前支付定制房屋款项，但至今仍未支付，已经构成违约。对于违约金的计算，按照《投资定制协议》第六条违约责任约定，“乙方逾期付款，应按日向甲方支付逾期应付款0.5‰的违约金，逾期超过15日，甲方有权暂停定制物业的建造，逾期超过30日，甲方有权解除本协议”。本案中，河南爱尚公司除支付100万履约保证金外，未支付任何投资定制款，河南爱尚公司逾期支付定制款后，郑州台科公司仍继续施工，造成的扩大损失应自行承担。因此，违约金的计算应当自2016年11月16日起，按照合同约定的应付定制款193558745元为基数，以日0.5‰计算30日。河南爱尚公司称一审法院违反级别管辖，无管辖权。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三十九条第二款规定，人民法院发回重审或者按照第一审程序再审的案件，当事人提出管辖权异议的，人民法院不予审查。本案属于发回重审案件，一审法院并未违反管辖权。郑州台科公司称一审法院不当酌定违约金数额，且100万元履约保证金不属于已交付协议价款范畴，不应退还，计算违约金的基数不应扣除100万履约保证金。根据《投资定制协议》约定，“乙方逾期付款，应按日向甲方支付逾期应付款0.5‰的违约金”，该条款对违约金的约定并未违反法律强制性规定，一审法院称约定违约金数额过高无法律依据，应当按照合同约定计算违约金数额。郑州台科公司要求河南爱尚公司承担自2016年11月16日起，以合同价款标的193558745元为基数至实际付清之日止按日0.5‰的违约金与合同约定不符，应当按照合同约定自2016年11月16日起计算30日。对于河南爱尚公司支付的100万元履约保证金，具有保证合同履行的性质，并非投资定制款，计算违约金基数不应扣除该部分款项，退还条件双方在《投资定制协议》也有约定，因河南爱尚公司至今仍未支付任何投资定制款，已经构成违约，除支付合同约定的违约金外，履约保证金不应退还。郑州台科公司称履约保证金不应抵扣投资定制款、不应予以退还的上诉理由成立，予以支持。综上所述，一审判决认定部分事实不清，适用法律错误，依法予以纠正。二审法院于2018年12月19日作出（2018）豫01民终15495号民事判决：一、维持一审法院(2018)豫0192民初877号民事判决书第一项；二、撤销一审法院(2018)豫0192民初877号民事判决书第三项、第四项；三、变更一审法院(2018)豫0192民初877号民事判决书第二项为：河南爱尚公司应于判决生效后十日内按日（时间从2016年11月16日起计算30日）0.5‰以193558745元为基数向郑州台科公司支付违约金共计2903381元；四、驳回郑州台科公司的其他诉讼请求和河南爱尚公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应该依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费168097元，反诉费6900元，共计174997元，由郑州台科公司负担164060元，河南爱尚公司负担10937元。二审案件受理费336194元，由郑州台科公司负担315182元，河南爱尚公司负担21012元。诉讼保全费、诉讼保全保险费35000元，由郑州台科公司负担32813元，河南爱尚公司负担2187元。本院再审查明的事实除与原审一致外，另查明，2019年6月20日，郑州台科公司已取得涉案项目的建筑工程施工许可证。本院再审认为：根据当事人再审庭审的诉辩意见，再审归纳的争议焦点为：1、案涉《投资定制协议》、《补充协议》是否有效；2、原审认定违约金的标准是否正确；3、案涉100万元的履约保证金应否退还。围绕以上争议焦点，本院评析如下：关于案涉合同的效力的问题。本案中，郑州台科公司作为房地产开发企业，是将其合法取得的工业用地按照河南爱尚公司的定制要求建设工业用房，并将建设好的工业用房转让给河南爱尚公司使用并所有，由河南爱尚公司支付价款。双方签订的《投资定制协议》和《补充协议》，既具有土地使用权转让的性质，又具有建设工程合同的性质，所建设的定制厂房不具备一般意义上的商品房性质，同时，郑州台科公司提交的“郑州航空港经济综合试验区管理委员会”于2015年7月17日印发的会议纪要第2条明确说明，郑州台科公司工业园区内所有工业标准化厂房因省市没有出台标准化厂房的预售政策，故暂时不需要办理房屋预售许可证，另外，再审中，郑州台科公司提交的证据显示其于2019年6月20日已取得涉案项目的建筑工程施工许可证。故郑州台科公司与河南爱尚公司签订的《投资定制协议》、《补充协议》系双方当事人真实意思表示，不违反法律强制性规定，应为有效。故河南爱尚公司认为协议无效的理由缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。关于原审认定违约金的标准是否正确的问题。经查，河南爱尚公司与郑州台科公司于2016年9月23日签订《投资定制协议》，同年9月25日双方又签订了《补充协议》。按照《补充协议》的约定，河南爱尚公司应当在2016年11月15日前支付定制房屋款项，但河南爱尚公司除支付100万履约保证金外，未支付任何投资定制价款，已经构成违约，其应承担相应的支付违约金的民事责任。按照《投资定制协议》第六条约定，“乙方逾期付款，应按日向甲方支付逾期应付款0.5‰的违约金，逾期超过15日，甲方有权暂停定制物业的建造，逾期超过30日，甲方有权解除本协议”。本案中，在河南爱尚公司未支付价款已超过30日明显违约的情况下，已表明河南爱尚公司已实际单方解除合同，但郑州台科公司仍继续投资施工，缺乏经营防范风险意识，对之后的损失没有及时止损，应对扩大的损失自行承担。故二审法院按照协议的约定认定违约金的计算自2016年11月16日起以合同约定的应付定制款193558745元为基数，以日0.5‰计算30日，并无不当。郑州台科公司再审认为二审判决关于违约金计算错误的理由不能成立，本院不予支持。关于100万的履约保证金是否应当退还的问题。根据《投资定制协议》的约定，河南爱尚公司逾期支付定制款，应当承担支付违约金的责任。其支付的履约保证金，具有保证合同履行的性质，履约保证金和违约金虽然一样具有补偿功能，但并不具备惩罚功能，两者不能重复适用，只能择一适用，故郑州台科公司应当返还河南爱尚公司100万履约保证金。但鉴于河南爱尚公司应当支付郑州台科公司部分违约金，故郑州台科公司收到的100万元履约保证金可以在执行中冲抵河南爱尚公司欠付的部分违约金。河南爱尚公司再审认为郑州台科公司应退还100万元履约保证金之申请理由成立，本院予以支持。二审判决认定郑州台科公司不应退还履约保证金错误，本院予以纠正。综上，原审判决认定部分事实清楚，适用法律正确，但实体部分欠妥，依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一、二项之规定，判决如下：一、维持河南省郑州市中级人民法院（2018）豫01民终15495号民事判决第一、三、四项及案件受理费负担部分；二、变更河南省郑州市中级人民法院（2018）豫01民终15495号民事判决第二项为：郑州台科置业有限公司于判决生效后十日内退还河南爱尚实业有限公司100万元履约保证金（该保证金在执行中应冲抵河南爱尚实业有限公司欠付郑州台科置业有限公司的违约金）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应该依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。审判长  林秀敏审判员  丁 亮审判员  邹新哲二〇二〇年二月二十五日法官助理郝明亮书记员赵雪冰