甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）甘01民终692号上诉人（原审原告、反诉被告）：甘肃鼎泰华森房地产开发有限公司，住所地甘肃省兰州市安宁区阳光怡园5#3203室。法定代表人：梁宝成，该公司执行董事。委托诉讼代理人：陈煜君，甘肃恒亚律师事务所律师。委托诉讼代理人：许梦琪，甘肃恒亚律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：江苏国泰消防工程技术有限公司兰州国泰分公司，住所地甘肃省兰州市安宁区孔家崖路335号（天居锦河丹堤2号楼105号商铺）。负责人：梁红，该分公司经理。委托诉讼代理人：刘军贵，甘肃精佑铭律师事务所律师。委托诉讼代理人：李雷，甘肃精佑铭律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏国泰消防工程技术有限公司，住所地江苏省南京市雨花台区宁双路28号汇智大厦B区9楼（901-906室）。法定代表人：江勇，该公司执行董事。委托诉讼代理人：刘军贵，甘肃精佑铭律师事务所律师。委托诉讼代理人：李雷，甘肃精佑铭律师事务所律师。原审第三人：甘肃景园房地产开发（集团）有限责任公司，住所地甘肃省天水市秦州区泰山东路5号。法定代表人：王玉茂，该公司董事长。上诉人甘肃鼎泰华森房地产开发有限公司（以下简称鼎泰公司）、江苏国泰消防工程技术有限公司兰州国泰分公司（以下简称兰州国泰分公司）因与被上诉人江苏国泰消防工程技术有限公司（以下简称国泰公司）及原审第三人甘肃景园房地产开发（集团）有限责任公司（以下简称景园公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服兰州市安宁区人民法院（以下简称一审法院）（2018）甘0105民初1596号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2019年2月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。鼎泰公司的委托诉讼代理人陈煜君、许梦琪，兰州国泰分公司的委托诉讼代理人李雷，国泰公司的委托诉讼代理人李雷到庭参加诉讼。景园公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鼎泰公司上诉请求：1.鼎泰公司不服（2018）甘0105民初1596号民事判决第二项、第三项，请求依法撤销（2018）甘0105民初1596号民事判决，将本案发回重审；2.本案一、二审案件受理费由国泰公司、兰州国泰分公司负担。事实和理由：一、一审法院适用简易程序审理本案，程序严重违法。本案中有四个当事人，有本诉、反诉，当事人之间对于案件的基本事实、权利义务、责任承担等有重大的、原则性的分歧。本案是建设工程施工合同纠纷，涉及工程量、造价、质量、验收、结算、付款、工期延误等专业性焦点争议，本案一审的独任审理致使相关焦点事实未被查清或认定错误。一审审理时长近半年，判决书长达14页也足以说明本案并不简单。二、一审判决对鼎泰公司提出的本诉赔偿诉求的相关事实没有查清或认定错误。鼎泰公司提出的本诉赔偿请求主要涉及工期延误及质量返修问题。《消费工程施工合同》明确约定了工期及工期延误的违约责任，涉案工程逾期交工，但一审法院未做任何审查却认定鼎泰公司未提供证据。一审法院对质量返修相关事实的认定明显错误。一审认定国宏消防工程集团有限公司兰州分公司出具的相关证据不具有客观性，显然忽略了监理单位对建设工程质量、造价等监理工作的作用。三、一审判决判处鼎泰公司向国泰公司、兰州国泰分公司支付2297943.59元存在事实认定不清，法律适用错误。本案关于工程款支付的基本事实是：涉案工程采用固定合同总价（1500万元）加变更签证的方式承包。兰州国泰分公司完成工程量的20%后，按月向鼎泰公司申报进度款，鼎泰公司按兰州国泰分公司完成的月进度款的80%付款；工程完工、验收合格、办理完验收手续后，鼎泰公司支付至合同总价款的95%，剩余5%的工程款作为质保金质保期满后支付；竣工验收后双方办理工程结算；但涉案工程至今未竣工验收，兰州国泰分公司累计完成的进度工程量为5697943.59元（该工程量未按合同约定进行工程结算），鼎泰公司已付款3400000元。关于工程款一审认定及判决主要错误是：1.兰州国泰分公司完成的进度工程量5697943.59元，按照合同约定应付款为（5697943.59元-1500万元×20%）×80%=2158354.87元，一审认定为2894665.43元明显错误。2.将进度工程量5697943.59元等同于结算价款错误，忽略了结算环节在建设工程施工合同履行中不可或缺的作用，最终的工程款应以工程验收后的结算价款为准。3.未查实兰州国泰分公司完成的进度工程量5697943.59元中实际减量变更、申报完成工程内容和实际完工工程内容不符、已完工工程不合格需返工等事实。4.查明的工程款支付条件的事实和判处的工程款支付的结果前后矛盾。在涉案工程未验收的进行下，鼎泰公司没有付款义务。5.适用法律错误。一审法院忽略涉案工程至今未验收，工程质量是否合格尚无证明的事实。一审判决依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条规定判处鼎泰公司支付兰州国泰分公司全部工程价款属于适用法律错误。兰州国泰分公司、国泰公司辩称：一、一审法院适用简易程序审理本案程序合法。就本案而言，双方之间的合同已经履行不能，兰州国泰分公司、国泰公司在诉讼中也同意解除合同，对此并无大的争议。双方只是对是否应按照目前已完工工程量支付工程价款以及支付的数额存在争议，其争议并不足以使法院必须适用普通程序审理。就双方的核心诉求而言，本案事实清楚，权利义务关系明确，争议不大，适应简易程序完全合理、合法。另外，本案中，兰州国泰分公司在反诉中表示放弃让景园公司承担责任，其并未成为事实上的责任主体；再者兰州国泰分公司、国泰公司在本质上属于同一主体。任何一方当事人均未超过三人，根本不存当事人一方人数众多的情形。二、鼎泰公司提出的本诉赔偿诉求没有任何事实根据和法律依据。涉案消防工程的施工进度依赖于鼎泰公司主体工程的施工进度，在鼎泰公司主体工程不具备消防工程施工条件前，兰州国泰分公司无法施工，兰州国泰分公司不存在耽误工期及质量不合格等问题。此外，鼎泰公司拒不按照合同约定付款导致停工，也是工期延误的重要原因。同时，鼎泰公司所谓的损失计算方式没有任何事实根据和法律依据。三、一审法院认定鼎泰公司应当按照《已完工程进度报表》《工程计量报审表》及相应进度结算支付2017年9月份之前的工程价款的事实和数额均适当，只是未支持兰州国泰分公司2017年10月份已完工的704769.4元工程价款不当。1、依据兰州国泰分公司提交的《已完工程进度报表》《工程计量报审表》及相应进度结算5份、对2017年8、9月份《已完工程进度报表》及相应进度结算公证的《公证书》和鼎泰公司在一审中提交的2017年7月份、2017年8、9月份《已完工程进度报表》《工程计量报审表》及相应进度结算，可以明确看出：鼎泰公司、监理单位、兰州国泰分公司三方核算，兰州国泰分公司已经累计完工的工程价款共计6402712.99元。上述工程价款系三方意思表示一致的结果，可作为鼎泰公司应付工程价款的依据。由于鼎泰公司在工程未完工、双方未办理其所谓的“结算”的情况下强迫兰州国泰分公司撤离施工现场，并引入新的承包人进行施工，致使兰州国泰分公司原有施工部分遭到破坏，兰州国泰分公司的施工部分与新的承包人的施工部分界限模糊，已经无法进行鼎泰公司所谓的“结算”。该种境地纯属鼎泰公司的过错造成。2、关于涉案工程质量是否合格的问题。从上述2017年5月份至2017年10月份已完工工程量所对应的《工程计量报审表》中“监理意见”一栏可以明确看出，该栏标注“不合格工程不予计量”。由此可知，经计量并核算价款的工程均系合格工程。并且《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条规定的仅是“质量合格”，而并非“经验收后质量合格”，不应做缩小解释。此外，就本案而言，由于鼎泰公司在工程未完工的情况下强迫兰州国泰分公司撤离施工现场，并引入新的承包人进行施工，涉案工程已经很难再做到法律意义上严格的验收。3、关于合同解除，鼎泰公司是否应当支付全部工程价款，是否应当扣除质保金的问题。首先，由于鼎泰公司在工程未完工的情况下强迫兰州国泰分公司撤离施工现场，并引入新的承包人进行施工，双方合同约定的“整个工程”已经不可能由兰州国泰分公司全部完工。因此，双方约定整个工程完工所应付款的时间点也自然提前到了双方合同解除时。合同解除，兰州国泰分公司与鼎泰公司之间的工程形成了非正常的、事实上的完工状态。作为承包人的兰州国泰分公司有权请求作为发包人的鼎泰公司一次性支付剩余全部已完工工程款项。其次，建设工程施工合同一经解除，双方之间的合同关系即告终止，质保金条款对双方再无约束力，日后发生工程质量问题引发的纠纷可另案解决，不应再按照合同约定扣除质保金。综上，请求人民法院依法驳回鼎泰公司的全部上诉请求，并查明事实改判支持兰州国泰分公司的上诉请求。兰州国泰分公司上诉请求：一审法院认定事实不清，适用法律不当，明显判决错误，严重损害了兰州国泰分公司的合法权益。一、一审法院认为“2017年12月14日江苏兰州国泰分公司向鼎泰公司申报进度704769.4元，鼎泰公司未进行审核”，对兰州国泰分公司主张的该部分工程款项不予支持；该认定明显错误。依据兰州国泰分公司在一审中提交的《已完工程进度报表》和《工程计量报审表》及《已完工程进度报表》、《公证书》等材料可证明兰州国泰分公司完工工程价款为6402712.99元，鼎泰公司尚欠兰州国泰分公司3002712.99元。二、一审法院认定“因鼎泰公司不存在违约，故对兰州国泰分公司主张鼎泰公司继续使用兰州国泰分公司为该项目订购的相关工程材料及支付停工损失的诉请，无事实和法律依据不予支持”，明显存在错误；一审法院认定兰州国泰分公司停工的行为属于违约也明显不当。首先，兰州国泰分公司在一审庭审中明确放弃主张鼎泰公司继续使用兰州国泰分公司为该项目订购的相关工程材料的诉讼请求，一审法院违背了不告不理原则。其次，鼎泰公司并未按照合同约定支付工程进度款项，导致停工、窝工，由此造成的损失应当由其承担赔偿责任。一审法院认为兰州国泰分公司因索要工程款未果被迫停工的行为属于兰州国泰分公司违约，明显错误。再次，兰州国泰分公司与鼎泰公司在施工合同中约定完成工程量的20%后，鼎泰公司向兰州国泰分公司付款，付款按照月进度的80%予以支付，截止2017年8月10日兰州国泰分公司已完成工程量3406540.25元，鼎泰公司应按照申报的进度款2079611.8元的百分之八十支付进度款项，而不是将已完工20%的工程款予以扣留，待工程款完工后予以支付。综上，一审法院认定事实错误，适用法律不当，请二审法院依法改判。鼎泰公司辩称：一、兰州国泰分公司关于704769.4元的上诉理由不能成立。《已完成工程进度报表》是支付进度款的依据，兰州国泰分公司主张的进度款为704769.4元只有其制作的《工程计量报审表》，并没有经过鼎泰公司的审核，未对相应工程价款予以审核确认。另，兰州国泰分公司所称因新的施工单位导致无法重新核定工程量的说法不能成立。兰州国泰分公司退场前，双方就部分工程量进行了重新核定，因兰州国泰分公司不配合致使核定工作没有全部完成。二、兰州国泰分公司的第二项上诉理由不能成立。首先，兰州国泰分公司在一审中已就其主张鼎泰公司继续使用其工程材料及停工损失的诉讼请求予以放弃。其次，鼎泰公司与兰州国泰分公司签署的《消防工程施工合同》明确涉案工程的开工日期为2016年5月10日，竣工日期为2017年6月10日。故涉案工程迟迟未能竣工，兰州国泰分公司存在逾期交工的违约行为是不争的事实。鼎泰公司向一审法院起诉请求：1.确认《甘肃景园盛世华都二期项目消防工程施工合同》已解除。2.案件受理费由国泰公司、兰州国泰分公司、景园公司负担。当庭增加诉讼请求：请求判令国泰公司、兰州国泰分公司、景园公司赔偿其违约行为对鼎泰公司造成的经济损失1428187.5元。兰州国泰分公司向一审法院反诉请求：1.请求确认鼎泰公司与兰州国泰分公司、景园公司之间的《甘肃景园盛世华都二期项目消防工程施工合同》合法有效，并请求判令鼎泰公司、景园公司继续履行该合同及相关附属合同；2.请求判令鼎泰公司、景园公司继续使用兰州国泰分公司为该项目订购的相关工程材料；3.案件受理费由鼎泰公司负担。当庭增加诉讼请求：1.请求判令鼎泰公司、景园公司向兰州国泰分公司支付拖欠的工程价款3002712.99元。2.请求判令鼎泰公司、景园公司向兰州国泰分公司支付停工损失266800元。一审法院认定事实：2016年6月30日，景园公司与南京国泰怡安消防工程有限公司兰州国泰分公司（变更为江苏国泰消防工程技术有限公司兰州国泰分公司）签订甘肃景园盛世华都二期项目消防工程施工合同一份，合同约定由兰州国泰分公司承包景园盛世华都二期项目消防工程。工程价款为15000000元。合同通用条款26条工程款（进度款）支付，26.1约定在确认计量结果后14天，甲方应向乙方支付工程款（进度款）。26.4甲方不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，乙方可以停止施工，由甲方承担违约责任。44条合同解除，44.1甲乙双方协商一致，可以解除合同。44.2发生本通用第26.4款情况，停止施工超过56天，甲方仍不支付工程款（进度款），乙方有权解除合同，并追偿违约方的违约责任，追加由此引发的相关损失及费用。44.4有下列情形之一的，甲方乙方可以解除合同：（2）因一方违约（包括因甲方原因造成工程停建或缓建）致使合同无法履行。44.5一方依据44.2、44.3、44.4款约定要求解除合同的，应以书面形式向对方发出解除合同的通知，并在发出通知前7天告知对方，通知到达对方时合同解除。对解除合同有争议的，按本通用条款关于争议的约定处理。44.6合同解除后，乙方应妥善做好已完工工程和已购材料、设备的保护和移交工作，按甲方要求自有机械设备和人员撤出施工场地。甲方应为乙方撤出提供必要条件，支付以上所发生的费用，并按合同约定支付已完工程价款。已经订货的材料、设备由订货方负责退货或解除订货合同，不能退还的货款和因退货、解除订货合同的费用，由甲方承担，因未及时退货造成的损失由责任方承担。除此之外，有过错的一方应当赔偿因合同解除给对方造成的损失。专用条款25条工程量的确认，25.1乙方向工程师提交已完成工程量报告时间：乙方应在每月5日前向监理及发包方上报上月完成工程量及进度款支付。26条工程款（进度款）的支付，双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：26.1、乙方在完成工程量的20%后，乙方按月向甲方申报进度款，甲方按乙方完成月进度款的80%付款。26.2工程完工，验收合格，办理完验收手续后，甲方支付工程款至合同总价款的95%，剩余5%的工程款作为质保金，待工程质保期满后一次性付清。之后景园公司与鼎泰公司签订景园盛世华都二期项目转让合同将该工程由景园公司整体转让给鼎泰公司并更名为“鼎泰中汇广场”。2017年6月1日兰州国泰分公司向鼎泰公司申报进度，经鼎泰公司审核后金额为2079611.80元。2017年8月10日兰州国泰分公司向鼎泰公司申报进度，经鼎泰公司审核后金额为1323928.45元。2017年11月6日兰州国泰分公司向鼎泰公司申报进度，经鼎泰公司审核后金额为2294403.34元。经审核累计完成工程量5697943.59元。2017年12月14日兰州国泰分公司向鼎泰公司申报进度704769.4元，鼎泰公司未进行审核。2017年7月20日，鼎泰公司向兰州国泰分公司支付工程款300000元，2017年8月5日支付900000元，2017年9月28日支付400000元，2017年12月4日支付500000元，2018年2月2日支付1300000元，以上合计支付3400000元。另查明，2017年5月26日，兰州国泰分公司向鼎泰公司发出工程联系单要求鼎泰公司支付工程款。2017年7月24日，兰州国泰分公司向鼎泰公司发出停工通知。2017年10月26日，兰州国泰分公司再次向鼎泰公司发出工程联系单表示将停工待鼎泰公司按合同支付全部工程款后复工。2018年4月3日，鼎泰公司向兰州国泰分公司发出通知解除双方签订的消防工程施工合同及相关补充协议。2018年4月8日，兰州国泰分公司针对该通知向鼎泰公司发出回复函表示必须按照其要求进行结算及赔偿，否则拒绝办理结算。2018年4月17日，鼎泰公司向兰州国泰分公司再次发出解除通知解除双方签订的消防工程施工合同及相关补充协议。2018年4月16日，兰州国泰分公司针对该解除通知向鼎泰公司发出回复函表示必须按照其要求进行结算及赔偿，否则拒绝合同解除及结算要求。2018年5月2日，鼎泰公司与国宏消防工程集团有限公司兰州分公司签订鼎泰中汇广场消防工程施工合同，合同约定鼎泰公司将鼎泰中汇广场消防工程承包给国宏消防工程集团有限公司兰州分公司。合同总价款为9736663.03元，（合同价款包含前期消防公司未完成工程价7207123.65元、防火卷帘工厂价516162.12元、超细干粉灭火工程价70853.83元、消防电源监控及电气火灾监控系统工程价175110.07元、防火门监控系统工程价497028.5元、写字楼及公寓楼底商楼梯间消火栓管道保温工程价29352.82元、消防泵房控制柜及消防设备控制电缆电线工厂价391032.04元、消防工程承包补人工费、前期消防公司已完工程的返工完善、验收费用及其他不可预见等一切费用850000元）。又查明，2017年9月8日，南京国泰怡安消防工程有限公司兰州国泰分公司变更为江苏国泰消防工程技术有限公司兰州国泰分公司。隶属企业由南京国泰怡安消防工程有限公司变更为江苏国泰消防工程技术有限公司。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，应当遵循诚实信用原则。景园公司与南京国泰怡安消防工程有限公司兰州国泰分公司（变更为江苏国泰消防工程技术有限公司兰州国泰分公司）签订甘肃景园盛世华都二期项目消防工程施工合同及景园公司与鼎泰公司签订景园盛世华都二期项目转让合同未违反法律强制性规定，合法有效。根据合同专用条款26.1约定兰州国泰分公司在完成工程量的20%后，按月向鼎泰公司申报进度款，鼎泰公司按兰州国泰分公司完成月进度款的80%付款。2017年6月1日，兰州国泰分公司向鼎泰公司申报进度，经鼎泰公司审核后金额为2079611.80元。2017年8月10日兰州国泰分公司向鼎泰公司申报进度，经鼎泰公司审核后金额为1323928.45元。此时完成工程量为3406540.25元已超过合同价款的20%，当月进度为1323928.45元，此时应付工程款为1059142.76元。2017年7月20日，鼎泰公司向兰州国泰分公司支付工程款300000元，2017年8月5日支付900000元，共计支付1200000元。2017年11月6日兰州国泰分公司向鼎泰公司申报进度，经鼎泰公司审核后金额为2294403.34元。此时应付工程款为1835522.67元。合计应付工程款2894665.43元。鼎泰公司向兰州国泰分公司分别于2017年9月28日支付400000元，2017年12月4日支付500000元，2018年2月2日支付1300000元，共计支付3400000元，已完成合同约定的付款义务。兰州国泰分公司于2017年7月24日以催要工程价款为由向鼎泰公司发出停工通知时未满足付款条件。2017年10月26日，兰州国泰分公司再次向鼎泰公司发出工程联系单表示将停工时，应付工程款为1059142.76元，鼎泰公司实际支付1200000元，已超出应支付款项，因此，兰州国泰分公司停工的行为构成了违约，鼎泰公司向兰州国泰分公司发出解除通知符合法律规定及合同约定，兰州国泰分公司收到了解除通知，且该工程鼎泰公司已承包给其他公司施工，该合同目的已无法实现。故对鼎泰公司请求确认双方签订的消防工程施工合同已解除的诉讼请求，一审法院予以支持。鼎泰公司主张兰州国泰分公司赔偿其经济损失并提交鼎泰公司与国宏消防工程集团有限公司兰州分公司签订的消防工程合同加以证明，一审法院认为，国宏消防工程集团有限公司兰州分公司系该公司的承接方，其出具的认定鼎泰公司工程存在质量问题的工程联系单和对整改工程所做的工程报价不具有客观性，鼎泰公司若认为工程存在质量问题应向兰州国泰分公司进行通知由双方进行协商，或由专门机构对工程是否存在质量问题及返修费用进行鉴定，故对鼎泰公司主张850000元返修费不予支持。对于逾期竣工损失，因鼎泰公司未提供证据加以证明，一审法院不予支持。现双方合同已解除，鼎泰公司应向兰州国泰分公司支付相应的工程款，鼎泰公司在未通知兰州国泰分公司的情况下自行委托鉴定机构进行了造价，故对鼎泰公司的辩解意见，不予采信。故对兰州国泰分公司主张鼎泰公司向其支付剩余工程款的诉请，一审法院予以支持。经鼎泰公司审核，兰州国泰分公司累计完成工程量为5697943.59元，已支付3400000元，尚欠2297943.59元。因鼎泰公司不存在违约，故对兰州国泰分公司主张鼎泰公司继续使用兰州国泰分公司为该项目订购的相关工程材料及支付停工损失的诉请，无事实和法律依据，不予支持。景园公司已将涉案工程整体转让给鼎泰公司，该合同的权利义务均由鼎泰公司承继，故对兰州国泰分公司请求景园公司承担支付剩余工程款的诉请，不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十六条、第九十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条之规定，判决：一、甘肃鼎泰华森房地产开发有限公司与江苏国泰消防工程技术有限公司兰州国泰分公司（原南京国泰怡安消防工程有限公司兰州国泰分公司）之间的甘肃景园盛世华都二期项目消防工程施工合同已解除。二、驳回甘肃鼎泰华森房地产开发有限公司的其他诉讼请求。三、甘肃鼎泰华森房地产开发有限公司于本判决生效之日起15日内向江苏国泰消防工程技术有限公司兰州国泰分公司支付工程款2297943.59元。四、驳回江苏国泰消防工程技术有限公司兰州国泰分公司的其他诉讼请求。案件受理费已减半收取计8827元，由甘肃鼎泰华森房地产开发有限公司负担8777元，由江苏国泰消防工程技术有限公司兰州国泰分公司负担50元，并于本判决生效之日起15日内一并支付给甘肃鼎泰华森房地产开发有限公司。反诉费已减半收取计16478元，由江苏国泰消防工程技术有限公司兰州国泰分公司负担4978元，由甘肃鼎泰华森房地产开发有限公司负担11500元，并于本判决生效之日起15日内一并支付江苏国泰消防工程技术有限公司兰州国泰分公司。本院二审期间，鼎泰公司提交图片二十四张，拟证明兰州国泰分公司在工程计量报审表中所表述的工程量实际并未完成，因兰州国泰分公司不配合对工程量进行核定，因此进行了标记。本院组织当事人进行了质证，兰州国泰分公司发表质证意见认为对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议，对证明目的有异议，照片没有显示具体时间，也没有原件，因鼎泰公司对兰州国泰分公司已经清场并由新的施工单位进行施工，具体的施工内容是遭到破坏的，因此对该证据不予认可。本院经审理查明，一审判决认定的事实，有相关经质证的证据予以证实，本院予以确认。另查明，2017年12月14日，兰州国泰分公司向鼎泰公司申报进度704769.4元，进度说明：1、地下二层至四层消火栓箱安装完成；2、地下二层消火栓环管安装完成；3、写字楼一、七、八、十八层消火栓环管安装完成；4、公寓楼消火栓立管安装完成80%；5、公寓楼九层、十一、十三、十七、二十一层喷淋主管安装完成；6、写字楼屋面水箱安装完成。监理单位在工程计量报审表监理意见栏对所完成的项目进行确认，总监理工程师签字，并加盖监理单位公章。本案二审中，双方当事人之间存在的主要争议焦点是：甘肃景园盛世华都二期项目消防工程施工合同在履行过程中，双方是否存在违约情形。本院认为，关于一审适用简易程序审理是否适当。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百五十七条规定：下列案件，不适用简易程序：（一）起诉时被告下落不明的；（二）发回重审的；（三）当事人一方人数众多的；（四）适用审判监督程序的；（五）涉及国家利益、社会公共利益的；（六）第三人起诉请求改变或者撤销生效判决、裁定、调解书的；（七）其他不宜适用简易程序的案件。本案中，并不存在不适用简易程序的情形，虽然本涉案及四方当事人，但国泰公司与兰州国泰分公司属于总公司与分公司，不存在利益对立，景园公司在本案中的诉讼地位为第三人，故鼎泰公司认为本案当事人一方人数众多，应适用普通程序，一审适用简易程序不当的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于2016年6月30日甘肃景园盛世华都二期项目消防工程施工合同的效力。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《中华人民共和国建筑法》第十三条规定：从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。本案中，甘肃景园盛世华都二期项目消防工程施工合同不违反法律、行政法规的强制性规定，亦不存在超越资质等级或借用资质等情形，对该建设工程施工合同的效力，一审法院依法认定有效，本院予以维持。关于该消防工程施工合同是否已解除。本案一审中，鼎泰公司诉请确认双方之间的消防工程施工合同已解除，一审判决判令该消防工程施工合同已解除，鼎泰公司与兰州国泰分公司在上诉状中均未对该判项提出上诉，且涉案工程已经由第三方进行施工，该消防工程施工合同已不具备继续履行的条件。故一审判决认定双方之间消防工程施工合同已解除，本院予以维持。关于在合同履行过程中的过错责任。甘肃景园盛世华都二期项目消防工程施工合同第26条约定：工程款（进度款）的支付。双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：26.1：乙方在完成工程量的20%后，乙方按月向甲方申报进度款，甲方按乙方完成月进度款的80%付款。根据该条约定，乙方及兰州国泰分公司在完成工程量的20%后，可以开始按月向鼎泰公司申报进度款，鼎泰公司按照月进度款的80%付款。故完成工程量的20%是申报进度款的前提条件，而并不意味着先完成的工程量的20%应在申报进度款时予以扣除。兰州国泰分公司在完成工程量的20%后，方具备申报进度款的条件，兰州国泰分公司于2017年6月1日申报进度时尚未达到总工程量的20%，但在2017年8月10日申报进度时，总工程量已经超过20%，在计算应付工程款时应将全部所申报的进度款均予以计算。一审判决扣除第一次所申报进度和审核的2079611.80万元不当，应将其中的80%计算为应付工程进度款。故截至2017年10月26日，应付工程进度款合计为4558354.87元。鼎泰公司累计付款340万元，并未完成合同约定的付款义务。兰州国泰分公司于2017年7月24日、2017年10月26日两次发出工程联系单催要工程款，属于对其权利的正当行使，一审认定兰州国泰分公司停工的行为构成违约，认定错误，本院予以纠正。关于2017年12月14日兰州国泰分公司所申报的704769.4元是否应计入应付工程款的总额。经审查，此次申报的进度款，鼎泰公司虽未予审核，但监理单位在工程计量报审表上加盖公章，总监理工程师签字，故对于该笔工程款应计入应付工程款的总额。一审判决对此不予认定不当，本院予以纠正。兰州国泰分公司该上诉理由成立，本院予以支持。关于兰州国泰分公司的停工损失是否应予支持。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，兰州国泰分公司所提供用以证明损失的工资表等，虽有工人签字，但并无款项实际支出的证据，亦无法确定签字人与兰州国泰分公司之间是否存在劳务关系，故对于兰州国泰分公司所主张的停工损失，本院不予支持。关于鼎泰公司诉请工期延误有无事实和法律依据。如前所述，鼎泰公司累计付款340万元，并未完成合同约定的付款义务。兰州国泰分公司在鼎泰公司未能按时支付工程进度款的情况下，发出停工通知，由此导致的工期延误不应由兰州国泰分公司承担责任。鼎泰公司诉请兰州国泰分公司因工期延误而对其进行赔偿的诉请缺乏事实依据，本院不予支持。关于鼎泰公司诉请质量返修有无事实和法律依据。本院认为，国宏消防工程集团有限公司兰州分公司向鼎泰公司出具工程质量整改问题清单后，鼎泰公司应首先要求兰州国泰分公司进行维修，如兰州国泰分公司拒绝维修，鼎泰公司可以要求第三方进行维修，相关费用由兰州国泰分公司承担。本案中，现有证据无法证明鼎泰公司在收到工程质量整改问题清单后，要求兰州国泰分公司对相关部分予以维修，亦未对是否存在质量问题进行鉴定，故一审认为仅凭国宏消防工程集团有限公司兰州分公司所制作的整改工程报价无法认定工程是否存在质量问题并无不当，鼎泰公司该上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，鼎泰公司的上诉理由不能成立，应予驳回；兰州国泰分公司的上诉请求部分成立。一审判决对应付工程款的数额认定不清，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持兰州市安宁区人民法院（2018）甘0105民初1596号民事判决第一项、第二项；二、撤销兰州市安宁区人民法院（2018）甘0105民初1596号民事判决第四项；三、变更兰州市安宁区人民法院（2018）甘0105民初1596号民事判决第三项为甘肃鼎泰华森房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向江苏国泰消防工程技术有限公司兰州国泰分公司支付工程款3002712.99元。四、驳回江苏国泰消防工程技术有限公司兰州国泰分公司的其他诉讼请求。一审本诉案件受理费8827元，反诉案件受理费16478元，由甘肃鼎泰华森房地产开发有限公司负担20327元，江苏国泰消防工程技术有限公司兰州国泰分公司负担4978元。二审案件受理费54070元，由甘肃鼎泰华森房地产开发有限公司负担53000元，江苏国泰消防工程技术有限公司兰州国泰分公司负担1070元。本判决为终审判决。审判长  李孔攀审判员  李志勇审判员  张惠东二〇二〇年二月二十四日书记员  孙 晴