中华人民共和国北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2019）京行终5862号上诉人（原审原告）：美国艺康公司，住所地美利坚合众国。法定代表人：詹姆士·D.史密斯，首席知识产权顾问。委托诉讼代理人：张汝全，北京市铸成（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵智灵，北京市铸成（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中华人民共和国国家知识产权局，住所地中华人民共和国北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：刘海波，中华人民共和国国家知识产权局审查员。上诉人美国艺康公司（简称艺康公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京知识产权法院（简称北京知识产权法院）作出的（2019）京73行初2334号行政判决（简称原审判决），向本院提起上诉。本院于2019年7月22日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1.注册人：艺康公司。2.注册号：25921731。3.申请日期：2017年8月17日。4.标志：5.指定使用的商品：食物防腐用化学品；工业用二氧化钛等。二、引证商标1.注册人：上海凯觎防水材料有限公司。2.注册号：12761577。3.申请日期：2013年6月17日。4.专用权期限至：2024年10月27日。5.标志：6.指定使用商品：未加工环氧树脂，未加工丙烯酸树脂等。三、被诉决定：商评字[2018]第211644号《关于第25921731号“KAY及图”商标驳回复审决定书》。被诉决定作出时间：2018年11月14日。原中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）以诉争商标指定使用的复审商品构成2013年修订的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第三十条所指的情形为由作出被诉决定，决定：驳回诉争商标在“试纸（非医用、非兽医用），混凝土用凝结剂，化学试纸，防水浆消泡剂，电池用防泡沫溶液，防霉化学制剂，织物用防污化学品，染色用润湿剂，纺织工业用浸湿剂，酮，表面活性剂，工业用化学品，未加工塑料，工业用粘合剂，石建筑用除油漆和油外的保护剂，非家用除水垢剂，工业用清洗剂”商品上的注册申请。艺康公司在原审庭审中明确表示对诉争商标指定使用的复审商品与引证商标核定使用的商品构成类似商品没有异议。另查，根据中央机构改革部署，原中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的相关职责由中华人民共和国国家知识产权局（简称国家知识产权局）统一行使。北京知识产权法院认为，诉争商标为图文组合商标，其显著识别部分“KAY”，引证商标为由中文“凯觎防水”、字母“KAY”和图形组成，诉争商标与引证商标均包含“KAY”，在字母构成、呼叫及整体视觉效果上近似，构成近似商标。且艺康公司在原审庭审中明确表示对诉争商标指定使用的复审商品与引证商标核定使用的商品构成类似商品没有异议，经审查对此予以确认。故诉争商标与引证商标构成使用在相同或类似商品上的近似商标。因艺康公司的证据均为单方证据，其提交的证据不足以证明诉争商标在复审商品上经使用已可与引证商标相区分。被诉决定认定诉争商标的申请注册违反2013年商标法第三十条之规定，并无不当。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回艺康公司的诉讼请求。艺康公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，并判令国家知识产权局重新作出决定。其主要上诉理由为：一、引证商标已被提起商标撤销申请，国家知识产权局已作出撤销复审决定，对引证商标在“未加工环氧树脂、未加工丙烯酸树脂、聚氨酯、合成树脂塑料”商品上的注册予以维持，在核定使用的其余商品上予以撤销，诉争商标申请注册的权利障碍已不存在。二、诉争商标与引证商标在构成要素、整体外观、呼叫和含义等方面差异明显，不构成近似商标。诉争商标指定使用在第1类的全部商品上均应被核准注册。三、艺康公司是“KAY”系列商标的创作者和真正所有人，通过艺康公司的广泛使用和大量宣传，诉争商标在中国已获得极高知名度，诉争商标与引证商标共存不会导致相关公众的混淆误认。国家知识产权局服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，证据采信得当，且有被诉决定、诉争商标档案、引证商标档案、各方当事人在行政程序和诉讼程序中提交的证据，以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。2019年10月13日，引证商标被国家知识产权局撤销在“生物化学催化剂、工业用化学品、松醇油、过滤材料（化学制剂）、表面活性剂、丙酮”商品上的注册，该撤销公告刊载于国家知识产权局刊发的第1667期《注册商标撤销公告》上。引证商标核定使用的商品为“未加工环氧树脂、未加工丙烯酸树脂、聚氨酯、合成树脂塑料”。以上事实，有引证商标注册商标撤销公告等在案佐证。本院认为，2013年商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种或类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”认定申请注册的商标是否具有可注册性，既要结合商标标志构成要素及其整体的近似程度考虑商标标志是否近似，也要结合相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素考虑是否存在混淆可能性，以申请注册的商标与引证商标在同一种或类似商品上并存，是否容易导致相关公众混淆误认作为判断标准。认定商标是否近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，应当从其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构是否相近似等方面进行比较；既要对商标标志的整体进行比对，又要对商标标志的主要部分进行比对，并且应当在比对对象隔离的状态下进行。本案中，诉争商标由字母“KAY”及球状图形组成，其中“KAY”系诉争商标的显著识别部分。引证商标由字母“KAY”及汉字“凯觎防水”及长方形及横线图形组成，其中字母“KAY”位置居中、占比较大，亦为引证商标的显著识别部分。诉争商标与引证商标的显著识别部分完全相同，二者在文字构成、读音呼叫等方面相近，已构成近似商标。审查判断相关商品是否类似，应当考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或者具有较大的关联性。《类似商品和服务区分表》可以作为判断商标是否相同或类似的参考。本案中，诉争商标指定使用的“未加工塑料”复审商品与引证商标核定使用的“未加工环氧树脂、未加工丙烯酸树脂、合成树脂塑料”商品，诉争商标指定使用的“工业用粘合剂”商品与引证商标核定使用的“聚氨酯”商品，分别属于《类似商品和服务区分表》中同一群组的商品，且上述商品分别在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体上亦联系密切，属于同一种或者类似商品。故原审判决及被诉决定认定，诉争商标指定使用在“未加工塑料、工业用粘合剂”商品上与引证商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，从而违反2013年商标法第三十条规定的结论正确，本院予以支持。诉争商标指定使用的除“未加工塑料、工业用粘合剂”商品外的“表面活性剂、工业用化学品”等其余复审商品，与引证商标曾经核准注册的“表面活性剂、生物化学催化剂”等商品构成同一种或者类似商品。因引证商标核准注册的“工业用化学品、松醇油、过滤材料（化学制剂）、丙酮”商品已被国家知识产权局撤销并公告，且诉争商标指定使用的“表面活性剂、工业用化学品”等复审商品与引证商标目前核准注册的“聚氨酯”等商品均分属于《类似商品和服务区分表》不同群组，且二者在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体上亦区别明显，不构成类似商品。因此，诉争商标指定使用在“试纸（非医用、非兽医用），化学试纸，酮，表面活性剂，混凝土用凝结剂，防水浆消泡剂，电池用防泡沫溶液，防霉化学制剂，织物用防污化学品，染色用润湿剂，纺织工业用浸湿剂，工业用化学品，石建筑用除油漆和油外的保护剂，非家用除水垢剂，工业用清洗剂”商品上，与引证商标不构成使用在类似商品上的近似商标。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条规定：“人民法院审理商标授权确权行政案件的过程中，商标评审委员会对诉争商标予以驳回、不予核准注册或者予以无效宣告的事由不复存在的，人民法院可以依据新的事实撤销商标评审委员会相关裁决，并判令其根据变更后的事实重新作出裁决。”鉴于诉争商标是否应予核准注册的事实基础发生部分根本性变化，并足以影响被诉决定及原审判决的认定结论，故本院对被诉决定及原审判决的结论予以纠正。国家知识产权局应当基于这一事实重新作出决定。因本案系在诉讼中出现新情况导致改判，故本案一、二审诉讼费用均应由艺康公司承担。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、第三款，《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条之规定，判决如下：一、撤销中华人民共和国北京知识产权法院（2019）京73行初2334号行政判决书；二、撤销原中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2018]第211644号《关于第25921731号“KAY及图”商标驳回复审决定书》；三、中华人民共和国国家知识产权局针对美国艺康公司就第25921731号“KAY及图”商标所提复审申请重新作出决定。一、二审案件受理费各人民币一百元，均由美国艺康公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  苏志甫审判员  俞惠斌审判员  陈 曦二〇二〇年二月二十日书记员  金萌萌