河南省新密市人民法院刑 事 判 决 书（2019）豫0183刑初850号公诉机关河南省新密市人民检察院。被告人赵春波，男，1994年2月5日出生，汉族，初中文化程度，务农，住河南省息县。因涉嫌犯盗窃罪，于2019年8月5日被新密市公安局刑事拘留，同年8月14日经新密市人民检察院批准逮捕，次日由新密市公安局执行逮捕。辩护人刘忠辉、张泽，河南铭高律师事务所律师。新密市人民检察院以新密检一部刑诉〔2019〕384号起诉书指控被告人赵春波犯盗窃罪，向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。新密市人民检察院指派检察员马书军出庭支持公诉，被告人赵春波及其辩护人刘忠辉、张泽到庭参加诉讼。现已审理终结。新密市人民检察院指控，被告人赵春波将其名下农业银行借记卡通过崔某借与司某使用，于2019年5月20日通过注销卡的方式将卡内50万元取出并挥霍。案发后已赔偿被害人并取得谅解。为支持上述指控，公诉机关当庭出示被告人赵春波供述，被害人司某陈述，证人崔某、孙某、张某等人证言，扣押、发还物品清单，谅解书，手机呼叫记录，退赃证明，中国工商银行交易明细、转账截图，银行卡复印件、账户明细查询，农业银行交易明细，中国银行交易明细，营业执照，银行电子回单，账单详情，辨认笔录，视听资料，凭条，前科证明，到案经过及户籍证明等证据。依据以上证据材料，公诉机关提请本院以盗窃罪追究被告人赵春波的刑事责任。被告人赵春波辩称其行为应认定为侵占罪。被告人赵春波的辩护人辩称：1.公诉机关指控罪名错误，被告人行为不构成盗窃罪，应认定为侵占罪；2.赵春波的行为系共同犯罪，其系从犯；3.被告人赵春波具有以下从轻处罚情节：认罪悔罪；案发后被告人家属已退还全部赃款，并发还给被害人，取得了被害人的谅解；系初犯、偶犯；系坦白。经审理查明,被告人赵春波将其名下农业银行借记卡通过崔某租借给司某使用。2019年5月20日被告人赵春波通过注销卡将卡内50万元取出并挥霍。案发后其家属已赔偿被害人，被害人对被告人赵春波的行为表示谅解。另查明，被告人赵春波于2019年8月5日被传唤到案。上述事实，有经庭审查证属实的下列证据予以证实：1.户籍证明、前科证明，证实被告人赵春波的个人基本情况，案发前无犯罪记录。2.银行交易明细、银行电子回单，证实被告人赵春波名下农业银行借记卡（62×××70）2019年5月1日至5月20日交易明细，其中2019年5月20日转入一笔78000元、一笔138000元、一笔146000元、一笔138000元；同日卡被注销，转出500543.58元钱。其名下农业银行账户（62×××79）2019年5月1日至8月5日交易明细，其中2019年5月20日现存500543.58元，现支400000元，支4次5000元，5月21日支80000元，于2019年5月21日该卡注销。3.营业执照，证实广西某某有限公司于2019年8月3日成立，法人代表为毛某。4.账单详情、凭条、转账记录截图，证实崔某与被告人赵春波的转账交易记录。2019年4月30日，崔某转给赵春波1400元；崔某银行卡第三方扣款流水；2019年5月22日，崔某收到9900元（赵春波转）。5.扣押、发还物品清单、退赃证明、谅解书，证实案发后被告人赵春波父亲于2019年8月14日起至8月15日向公安机关退赃50万元，8月18日由公安机关发还给被害人司某，司某对被告人赵春波的行为表示谅解。6.手机呼叫记录，证实2019年5月18日至21日崔某152××××9010电话号码呼叫记录；2019年5月18日至20日赵春波199××××1769电话号码呼叫记录；2019年5月19日至8月6日赵春波183××××5357电话号码呼叫记录。7.到案经过，证实被告人赵春波于2019年8月5日被传唤到案。8.被告人赵春波供述，证实2019年3月底，其资金有困难，姐夫王某推荐崔某，崔某让其提供银行卡，每月给700元，其办理农业借记卡，在三月底四月初把银行卡给崔某，另外把女朋友闫某卡给他。四月底，崔某给其转1400元钱。2019年5月20日中午，其去银行把卡注销又重新办理农行卡，将卡里50万元钱转到其新卡中，后分次将卡中50万元取出。其中23万元还中国银行、民生银行、广发银行、工商银行、兴业银行及美团钱包、支付宝借呗。剩余27万元，其中1万元通过工商银行转给崔某。交物业费1万元，剩余25万元买一辆价值17万元左右的荣威汽车。剩余钱用于日常消费。9.被害人司某陈述，证实其使用赵春波的银行卡是2019年3月31日开户，从2019年4月开始使用。2019年5月20日，其在新密市西大街某某花园使用赵春波中国农业银行卡通过电脑进行转账时，发现赵春波银行卡不能使用，卡里有50余万元钱被赵春波骗走，感觉是赵春波将卡销户，联系赵春波后发现已联系不上，手机也关机，微信拉黑，其报了警。赵春波中国农业银行卡是通过朋友崔某找的，卡号为：62×××70，开通网上银行、U盾，承诺每月给赵春波800元费用，其通过崔某给赵春波一次钱，2019年4月3日左右，崔某将银行卡和U盾、手机号、密码、身份证复印件交给其。10.证人崔某证言，证实2019年4月初，公司老板司某让其找几张银行卡走公司账，其联系朋友王某帮忙找银行卡，每月每张银行卡支付700元，王某将赵春波手机号给其，其联系后让赵春波找可靠人去农业银行开通网上银行、带U盾银行卡，每月每张卡给700元，4月3日左右赵春波将办好的两张农业银行卡和两个U盾给其，一张是赵春波女朋友闫某的，一张是赵春波的。其将两张卡给司某使用。2019年4月30日，其通过支付宝给赵春波1400元。2019年5月20日中午，司某说公司使用的赵春波农业银行卡被挂失，卡上存有50万元钱，让联系赵春波，其给赵春波打电话，他手机关机，给赵春波发微信，发现他将其拉黑，其让王某联系赵春波，结果联系不上。5月20日12时左右，其开车带司某到新密市长乐路与西大街交叉口南边街找王某，三人在车上详细说了赵春波把银行卡挂失的事，王某一直没有联系上赵春波。2019年5月22日，其工商银行卡（尾号6898）收到9900元。其租用赵春波及闫某银行卡，支付赵春波1400元。11.证人王某证言，证实2019年5月崔某向赵春波购买2张银行卡。2019年5月20日，崔某称联系不上赵春波，赵春波将租借卡挂失，卡内50万元钱不见了。12.证人闫某证言，证实2019年3、4月，赵春波让其办理农业银行卡及电话卡，称该卡是崔某让办的，给别人走账用。2019年5月一天，赵春波说崔某让把银行卡内50万元取出来，给他10万元，钱取出来以后先给他1万元，事情摆平后再给9万元。赵春波将50万元转出后没再与其联系过。赵春波称其给崔某转了1万元。13.视听资料，证实侦查人员对被告人赵春波的讯问情况。本院认为，被告人赵春波以非法占有为目的，盗窃公私财物，数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪。新密市人民检察院指控被告人赵春波犯盗窃罪，罪名成立，本院予以支持。关于被告人及其辩护人辩称被告人赵春波的行为应认定为侵占罪,不构成盗窃罪的辩解辩护意见,经查证,被告人赵春波供述、被害人司某陈述、证人崔某、王某、闫某等人证言均证实被害人司某通过崔某租用被告人赵春波的银行卡走账，被告人赵春波明知其名下银行卡内的钱款系他人所有，仍然采用注销补卡方式将银行卡内50万元钱款取走，并用于个人消费，该行为系将50万元钱款非法占为己有，采用挂失银行卡补卡方式占有他人财物，符合盗窃他人财物的特征，应以盗窃罪认定；侵占罪系将代为保管的他人财物非法占为己有，拒不退还的行为，其犯罪行为特征系将已实际占有控制的财物非法占为己有，而本案中被告人赵春波实施犯罪行为前并未实际占有借给他人使用的银行卡内的钱款，其注销补卡系采取秘密手段破坏被害人对涉案财物的占有，达到非法占为己有的目的，其行为不符合侵占罪的构成要件，不应当以侵占罪定罪处罚。关于辩护人辩称赵春波在共同犯罪系从犯的意见，经查证，被告人赵春波当庭辩解其系按照崔某安排实施的犯罪行为，但现有证据不能排除崔某未参与该起犯罪的可能性，且仅有被告人赵春波的辩解意见，并无其他证据予以印证，故不现有证据不能证实该案系共同犯罪，故对该辩护意见，本院不予采信。关于辩称被告人赵春波认罪悔罪、具有赔偿、谅解、坦白情节的意见，经查证，被告人赵春波到案后均能如实供述主要犯罪事实，系坦白；案发后被告人家属已退还全部赃款，并发还给被害人，取得了被害人的谅解；故对该辩护意见，本院予以采信。被告人赵春波所犯盗窃罪,依法应在“十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产”的法定刑幅度内量刑处罚。被告人赵春波到案后如实供述所犯罪行，系坦白，依法可从轻处罚。案发后被告人家属已退交赃款并发还被害人，取得被害人谅解，可酌情从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第三款之规定，判决如下：被告人赵春波犯盗窃罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前现行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年8月5日起至2029年8月4日止。所判罚金限判决生效后十日内缴纳完毕。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省郑州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。审 判 长  李丹辉人民陪审员  姜素霞人民陪审员  李 财二〇二〇年二月十一日法官助理宋玉龙书记员吕梦洁