浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终4937号 上诉人（原审原告）：丽固国际贸易（上海）有限公司，住所地：中国（上海）自由贸易试验区华京路8号办公楼六层610室，统一社会信用代码：91310000687355990T。 法定代表人：渡边憲一，董事长。 委托诉讼代理人：柳楠，上海市海华永泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：何鹏，上海市海华永泰律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：义乌市可米塑料制品有限公司，住所地：浙江省义乌市福田街道荷叶塘工业区（义乌市悦容袜业有限公司内），统一社会信用代码：91330782MA29M5JH2C。 法定代表人：罗丽旋，执行董事。 委托诉讼代理人：王嘉，浙江新篇律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：罗丽旋，女，1985年2月23日出生，汉族，住广东省普宁市。 委托诉讼代理人：王嘉，浙江新篇律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：邱镇营，男，1976年7月15日出生，汉族，住广东省普宁市。 委托诉讼代理人：王嘉，浙江新篇律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：杭州阿里巴巴广告有限公司，住所地：浙江省杭州市滨江区网商路699号1号楼5楼，统一社会信用代码：91330108793696828A。 法定代表人：戴珊，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：滕卫兴，浙江泽厚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王瀛，浙江泽厚律师事务所律师。 上诉人丽固国际贸易（上海）有限公司（以下简称丽固公司）为与上诉人义乌市可米塑料制品有限公司（以下简称可米公司）、罗丽旋、邱镇营、被上诉人杭州阿里巴巴广告有限公司（以下简称阿里巴巴公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服浙江省杭州市滨江区人民法院（2018）浙0108民初6223号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月18日立案后，依法组成合议庭，并于2019年8月21日对本案进行了调查。上诉人丽固公司的委托诉讼代理人柳楠、何鹏、上诉人可米公司、罗丽旋、邱镇营的共同委托诉讼代理人王嘉，被上诉人阿里巴巴公司的委托诉讼代理人王瀛到庭参加调查。本案现已审理终结。 丽固公司上诉请求：1.撤销一审判决第三项；2.改判可米公司、罗丽旋、邱镇营、阿里巴巴公司立即停止不正当竞争行为；3.改判一审判决第二项为可米公司、罗丽旋、邱镇营连带赔偿丽固公司经济损失及合理开支共计人民币100万元（即上诉请求增加74万元）；4.改判可米公司、罗丽旋、邱镇营、阿里巴巴公司承担本案的诉讼费用。事实和理由：一、一审判决错误认定各被上诉人的相关行为未构成虚假宣传。1.一审法院忽略了该表述存在的客观交易环境事实。该表示是在“1688跨境专供”销售平台下，受众因该“跨境专供”故容易将侵权人“可米源头厂家”提供的商品识别为涉案商品属于进口商品。2.一审法院割裂了网购情况下让相关公众进行认知的整体交易流程。本案是网络批发销售的交易环境，线上线下是一个完整的交易流程，是相关公众对涉案产品的质量、性质等进行认知的对象和基础。在整个交易流程下，相关公众显然误认为涉案产品是出口日本的商品，或日本厂商委托生产或者达到日本产品质量。但“被告或公司股东与日本并无实际关联（一审判决书第12页）”但其却在“跨境专供”平台中销售，并以全日文的产品包装突出展示，且全部包装内容“原样抄袭”上诉人的包装，让相关公众误认为其是出口日本的商品，显然构成虚假宣传。3.客观上，相关公众已经发生误认。可米公司、罗丽旋、邱镇营在原审庭审中承认KM、NSH、OIV商标的商品是其生产，即源头销售商（一审判决书第13页），而在天猫电商平台上，以“日本KM”、“日本NSH”、“日本OIV”检索，出现100多页商品，且都是在家具店铺，很多店铺名称都是“日本进口家居馆”、“进口家居馆”，而这些淘宝店铺都是可米公司、罗丽旋、邱镇营的分销商。即1688的相关公众，客观上已经产生了实际误认。可米公司、罗丽旋、邱镇营通过分工合作实施商标侵权行为，除一审查明的线上销售渠道外，其还通过线下分销商、零售商销售被诉侵权产品。在丽固公司取得的线下销售证据中，发现可米公司、罗丽旋、邱镇营在侵权商品上仿冒丽固公司企业名称。丽固公司虽然在二审中不提出新主张，但可以证明其不正当竞争的恶意。一审法院在认定各宣传行为时，未合理考虑到可米公司、罗丽旋、邱镇营在宣传时所依赖的场景和环境，从而错误认定其宣传行为未导致相关公众的误解。（1）可米公司、罗丽旋、邱镇营在阿里巴巴公司的“1688跨境专供”平台描述商品名称时，均使用了“日本外贸”，将自己宣传、定位为“外商贸/出口商”，将其批发销售的产品宣传为“出口商品或者出口后转内销（即再进口）的商品”。中国的相关公众在购买时，由于对方使用了全日文包装自然会认为购买的产品来自于日本。（2）一审法院漏查了可米公司、罗丽旋、邱镇营在生产、销售的商品上直接标注“日本”，体现在丽固公司一审证据5第66页。（3）现有证据表明，由于可米公司、罗丽旋、邱镇营的宣传行为，已导致作为相关公众的分销商或零售商发生误解、误认。他们在描述被诉侵权产品时，均将其表述为日本品牌的某某商品，同时将自己的店铺描述为进口商品专营店等等。综上所述，丽固公司认为，综合特定交易场景、实施的具体宣传行为以及实际误认，可见被诉侵权行为将不可避免地使相关公众认为其生产、销售的产品来源于日本或有日本监制或委托生产等关联关系，该宣传行为不正当获取竞争优势，应被认定为虚假宣传。二、一审判决错误认定各被上诉人“原样模仿”上诉人权利商品的行为未构成不正当竞争。1.各被上诉人对上诉人S-506、S-564两款商品（造型）本身及其包装、装潢的模仿，违反了现行反不正当竞争法第6条第4项的规定。首先，依据文义，反不正当竞争法第6条第4项作为仿冒行为的兜底条款，并未明确规定被兜底保护的对象需要满足“有一定影响”。其次，依据体系解释，由于反不正当竞争法第6条第1项均使用了“等”字，因此，对于“有一定影响”且与商品相关的标识均属于该6条第1项所调整的范围。对于“无一定影响”但与商品相关的标识必然属于该第6条第4项兜底条款所调整的范围。最后，各被上诉人行为属于反不正当竞争法第6条4项所规制的行为。本案中各被上诉人实施的是全面仿冒行为，而且是先明确了抄袭目标的定点抄袭行为，非常恶劣，严重违反诚信原则：不仅抄袭有商标权的商品，还抄袭其他没有商标权的商品；除了完全抄袭权利商品（造型）本身外，还完全抄袭了上诉人该两款商品的包装、装潢。同时，结合上诉人起诉的另案中（2018）浙0108民初6226号，各被上诉人还大量原样模仿、抄袭上诉人的其他商品（数量达到近60种）等，搭乘便车，不正当牟利的恶意非常明显。各被上诉人的行为将不可避免地使得相关公众认为其生产、销售的侵权商品与上诉人或者其授权商之间存定特定联系，包括但不限于认为获得上诉人或者上诉人授权商的许可或者两者之间存在合作、联营等关系。2.退一步而言，即使各被上诉人的相关行为未违反现行反不正当竞争法第6条第4项规定，也违反了第2条规定，该条保护的是市场竞争秩序，强调行为的正当性和对竞争秩序的维护。即在各被上诉人直接抄袭上诉人授权方有关商品造型及包装、装潢的情况下，其省却了自身劳动以及设计投入，从而得以更低的价格、成本参与市场竞争，表面上的结果可能是部分消费者获益，但从长远看，则是对有序市场竞争秩序的破坏。若各被上诉人的行为被视为合法，市场上则将出现越来越多的侵权者，而没有任何一家经营者愿意投入设计研发，长久以往，必然导致市场竞争秩序的破坏，最终减损消费者的福利。3.丽固公司认为，可米公司、罗丽旋、邱镇营原样模仿丽固公司享有竞争权益的两款商品的造型、以及包装的行为，违反了反不正当竞争法第六条第4项以及第二条的规定。本案中可米公司、罗丽旋、邱镇营的侵权恶意是非常明显的。特点是，与本案相关联的另一起案件中，其原样模仿了丽固公司享有竞争权权益的58款商品。这种大肆模仿、抄袭后再以低价出售的行为，不仅损害了丽固公司的合法权益，更严重扰乱了市场竞争秩序，因此，各被上诉人的行为有违诚实信用和商业道德，构成不正当竞争。综上所述，一审判决存在错误，请求判如所请。 可米公司、罗丽旋、邱镇营共同答辩称，1.本案中并非所有产品都侵害了丽固公司的商标权，请求法院对被诉侵权产品予以区分。根据丽固公司自认，被诉侵权产品一共涉及8款产品。2.法律未规定产品包装一定要印中文，不能印其他文字。被诉侵权产品显示产地是中国，涉案店铺详情均以中文说明相关商品信息，每张图片上均标注了大号水印标注生产商信息。在不正当竞争关系中，误认应基于涉案商标具备较高的知名度，而不是刚刚开始使用的品牌。针对全面仿冒的指控，可米公司、罗丽旋、邱镇营认为，丽固公司没有权利限制他人使用常见图案。本案中相关的包装装潢未达到知名商品包装装潢的高度。综上，请求驳回丽固公司的上诉请求，依法支持可米公司、罗丽旋、邱镇营的上诉请求。 阿里巴巴公司辩称，阿里巴巴公司仅提供平台服务，已尽到相关合理注意义务。一审判决正确，请求二审法院依法予以维持。 可米公司、罗丽旋、邱镇营上诉请求：1.撤销一审判决，查清事实，依法改判或将本案发回重审；2.丽固公司承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院错误理解了涉案商标的显著部分。涉案商标的文字部分均由“中文+日文”构成的整体商标，即“激落ちくん”，读音：gekiochi），其中激落ち中文意思为“极速脱落/去除污垢；“くん”，（读音：kun）是把商品拟人化，中文意思为：先生。依据商标法第十一条第三款的规定“仅直接表示商品的功能、用途的不具备显著性”，因此，涉案商标中“激落ち”部分不具有显著性，其显著性主要体现在拟人化的“くん”上。一审中，上诉人已经指出“激落”通假“击落”，意思为去除脏垢，系对产品的功能性表述，因此，日文部分及整体系分析二者是否构成近似的关键，由于重点的日文部分存在明显区别，故二者存在明显区别。而一审法院对此存在明显误判，依旧将“激落ち”作为涉案商标的保护重点，限制了上诉人及公众的合法权益，存在明显错判。二、被诉侵权产品上的商标与涉案商标存在明显区别：（1）涉案商标的商品与被诉侵权产品比较，被诉侵权产品仅仅只是使用了“激落ち”，属于对产品功能用途的合理表达，因此不构成对涉案商标的权利侵害。三、被诉侵权产品的笑脸并非商标意义上的使用。首先，此类笑脸属于非常常见的笑脸，在日本其他产品包装中，也非常常见，即便在全球，也被大量使用，因此该笑脸作为商标注册，如果在未做任何商标标记的情况下，一般消费者很难将笑脸作为区别商标与服务来源的标识。本案中，被诉侵权产品虽然有使用笑脸图案，但是在包装上使用笑脸并非作为商标意义使用，不起区分商品或者服务来源的作用，具体分析如下：图形“笑脸”寓意开心微笑地开展清洁工作，只是普通的商品包装装潢，系产品中常见的包装风格，连丽固公司自己都曾在包装上使用过与涉案商标不同的笑脸标识，足见此类笑脸标识使用之普遍。丽固公司及其授权方将之注册为商标时，就应意识到其显著性极弱，可能不能获得注册，或者注册后存在不作为商标意义上使用所带来的权利限制。此外，被诉侵权产品上的“笑脸”与涉案商标的笑脸并非完全一致。加之，在认定侵权过程中还应综合考虑涉案商标在注册国家的知名度和美誉度，而涉案商标虽然注册时间很久，但真正在中国使用却极少，甚至构不成善意真实使用，更谈不上知名度和美誉度。因此，不会造成消费者混淆和误认。四、丽固公司并未真实、善意使用涉案商标。丽固公司的证据2、12-16均无法证明其对上述三商标进行了真实、善意使用，本案中证据2、12-15均在真实性上有异议，仅有证据16具有参考性。而证据16的几款商品，从展示的内容看，无法证明其有真实、善意使用。从现有证据看，丽固公司在国内的商标使用为象征性使用，无实际损失或损失极小。因无宣告，明显不具备一定知名度或影响力。丽固公司证据16进一步确定其产品未进行大规模销售，无论是丽固公司店铺开店时间、店铺总体评价，还是产品销售数量、评价信息都可证明其在该类产品的探索刚刚起步，并没有其宣传的大规模销售。综上所述，一审判决事实认定错误，判赔金额过高。可米公司、罗丽旋、邱镇营已提供全部销售额只有2万多，一审判赔26万之多，缺乏合理性。请求二审法院依法查明事实，纠正一审错误判决，以维护我方的合法权益。 丽固公司答辩称，1.涉案商标至今合法有效，显著性毋庸置疑。无论是文字商标还是图案、图文商标，都具有极高显著性。被上诉人认为仅是商品功能性表述的观点不能成立。中国大部分公众并不知道日文的拼读。2.可米公司、罗丽旋、邱镇营对笑脸商标的使用属于商标性使用。其在商品、包装、装潢的中间位置突出使用，是商标意义上的使用。3.涉案商标在2018年11月19日前均有实际使用。一审法院也认定丽固公司提交的产品实物、销售发票等证据证明这点。综上所述，可米公司、罗丽旋、邱镇营的上诉请求不能成立，请予驳回。 阿里巴巴公司述称，有关可米公司、罗丽旋、邱镇营的上诉请求，由法庭酌情审查。 丽固公司向原审法院起诉请求：1.可米公司、罗丽旋、邱镇营、阿里巴巴公司立即停止侵害注册商标专用权的行为；2.可米公司、罗丽旋、邱镇营、阿里巴巴公司立即停止不正当竞争行为；3.可米公司、罗丽旋、邱镇营连带赔偿丽固公司经济损失及为本案支出的合理费用共计人民币100万元；4.可米公司、罗丽旋、邱镇营、阿里巴巴公司刊登声明、消除不良影响；5.可米公司、罗丽旋、邱镇营、阿里巴巴公司承担本案的诉讼费用。 原审法院认定事实：丽固株式会社经核准注册第5983529号“”商标，核定使用商品为第21类的清扫器及家用海绵，注册有效期为2009年12月14日至2019年12月13日，该商标于2015年12月13日核准转让给特许商标国际株式会社。特许商标国际株式会社经核准注册第14652727号“”商标及第14652728号“”商标。其中第14652727号商标核定使用商品/服务项目为第5类：非人用、非动物用除臭剂；除霉化学制剂等；第21类：饮用器皿；家务手套；家用海绵；家庭用陶瓷制品；家用托盘等；第24类：马桶座圈垫（非纸制）；无纺布；毡；纺织品毛巾；地巾；浴巾；纺织品或塑料浴帘；布及第27类：地板覆盖物；浴室防滑垫；防滑垫；地毯；垫席。注册有效期为2015年8月14日至2025年8月13日。第14652728号商标核定使用商品/服务项目为第3类：肥皂；香皂；洗面奶等；第5类：非人用、非动物用除臭剂；除霉化学制剂等；第16类：文具；橡皮擦；卫生纸等；第21类：饮用器皿；家务手套；家用海绵；家庭用陶瓷制品；家用托盘等；第24类：马桶座圈垫（非纸制）；无纺布；毡；纺织品毛巾；地巾；浴巾；纺织品或塑料浴帘；布及第27类：地板覆盖物；浴室防滑垫；防滑垫；地毯；垫席。注册有效期为2015年8月14日至2025年8月13日。 2015年8月14日，特许商标国际株式会社向丽固公司出具《授权书》，授权内容载明：“授权方就已在中华人民共和国获准注册的第5983529号商标、第8852754号商标、第8852755号商标、第14652727号商标及第14652728号商标，许可被授权方在这些商标核定使用的所有商品上使用被授权商标及相关知识产权”，即丽固公司有权以自己的名义制止、打击侵犯上述商标项下的商品知识产权的行为及侵犯授权方商号及商誉等的不正当竞争行为等，包括但不限于申请证据保全、财产保全、行为保全、民事诉讼等。授权期限至2020年12月13日。 2017年5月21日，丽固株式会社将其已获准注册的“LEC”系列商标及相关知识产权授权给丽固公司，《授权书》载明:“授权方将其享有附件一所列的商标项下商品（包括商品本身、商品的包装、装潢、商品的生产者/提供者的企业名称等）的知识产权、包括但不限于商标权（含未注册商标权益）、专利权、著作权、商业秘密、商品的名称、包装、装潢及商业外观权益等知识产权独占许可被授权方丽固国际贸易（上海）有限公司使用。”，授权期限至2020年12月13日。 丽固公司提交其商品及包装、装潢照片、《声明书》、《确认书》、《销售发票》、网店销售截图，拟证明其产品包装具有较强显著性、商品及包装由丽固株式会社创作设计及委托生产、相关商品及包装在中国市场流通销售，且近三年内通过经销商及开设网店进行了较大规模的销售。 2018年1月31日，丽固公司为固定证据需要，向上海市闸北公证处申请办理保全证据公证。丽固公司委托诉讼代理人金大鹏在公证处工作人员监督下使用公证处计算机登录“www.1688.com”，登录上述网站后，搜索“可米”，点击搜索结果第一条“义乌市可米塑料制品有限公司”，在该店中购买了68件商品。在上述网上购物过程中，金大鹏对该网店的“工商注册信息”、“联系方式”、所购物品的列表、所购物品的部分外包装、“订单详情”等页面进行了截屏，所有截屏刻录至光盘。其中“工商注册信息”显示法定代表人为罗丽旋，企业类型为一人有限责任公司；“联系方式”显示“联系人：罗丽旋女士（销售部经理）”。此外，商品链接截屏显示有相应商品的售价、成交数量以及商品包装图片等。2018年2月24日，上海市闸北公证处对上述过程作出（2018）沪闸证经字第97号公证书。 2018年2月4日，在公证员和公证处工作人员监督下，申请人的委托代理人金大鹏到上海市领取包裹9件及单据一张，后在公证处对包裹及包裹内物品进行拍照，所拍摄照片刻录至光盘，后上述包裹经公证处封签后交由丽固公司保管。两份物品清单显示货款分别为4945.8元、1752.6元。2018年2月22日，上海市闸北公证处对上述过程作出（2018）沪闸证经字第102号公证书。 2018年6月20日，在上海市黄浦公证处公证员和公证处工作人员的监督下，丽固公司的委托代理人何鹏、李南卓来到浙江省义乌市义乌国际商贸城三期75号门2楼5街34418室，何鹏的照相设备经公证员清洁性检查并确认无误后，对上述地点的店铺外观及店铺商品进行拍照。后何鹏、李南卓与持“美日优质家品有限公司罗丽旋（134××××8999）”名片的女销售人员进行咨询洽谈后通过公司转账和支付宝两种方式支付货款（支付宝收款张红为“美日家品（*丽旋）”134××××8999）并当场取得由该女销售员签名的三张销售单。黄浦公证处于2018年6月19日收到“万家物流”送来的十一箱商品及附商品的三张黄色销售单。何鹏于次日上午到黄浦公证处确认收货，并在上述十一箱商品中挑选部分商品，另行合装在另一个箱子内。上述商品开箱、另行合装过程均进行拍照。随后，黄浦公证处对上述十一箱商品及另行合装的一箱商品加贴封条。2018年6月28日上午，黄浦公证处收到运单号为440873219344的“顺丰速运”，内附《浙江增值税专用发票发票联》及《浙江增值税专用发票抵扣联》。2018年6月29日，上海市黄浦公证处对上述过程作出（2018）沪黄证经字第2880号公证书。 当庭拆封丽固公司提交的由公证处封存的实物，内有抹布、刷子、家用海绵、洗碗刷、挂钩等家用日用品若干。 另查明，丽固公司提交一张200000元的律师费发票，两张公证费发票分别为15000元、8000元以及一张8000元的诉讼保全担保费发票。丽固公司陈述上述费用系两案共同支出，本案主张分摊113500元。 再查明，阿里巴巴公司系“www.1688.com”网站经营者。可米公司系涉案网店在“www.1688.com”的注册人，成立于2017年6月15日，法定代表人系罗丽旋，经营范围：塑料制品、布制日用品、小五金、针纺织品、帽子、服装、围巾、手套、鞋、内衣、毛巾、清洁球（以上经营范围不含印制、染色、电镀）生产、销售：日用百货、电子产品（不含电子出版物）、橡胶制品、家居日用品、五金工具、厨房用具、卫浴洁具批发。前述义乌市义乌国际商贸城三期75号门2楼5街34418号商位系由邱镇营个体经营，经营范围为批发、零售：日用百货。 原审法院认为，丽固株式会社、特许商标国际株式会社授权丽固公司行使案涉商标及相关知识产权，且仍在授权期限内，故丽固公司作为原告的诉讼主体适格，有权提起本案诉讼。 （一）丽固公司指控的侵害注册商标专用权行为 根据《中华人民共和国商标法》规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的行为，以及销售侵犯注册商标专用权商品的行为，均属侵犯注册商标专用权的行为。本案中，根据丽固公司提交的公证书显示，可米公司经营的案涉网店展示销售抹布、刷子、家用海绵、洗碗刷等家用日用品，丽固公司还从涉案网店及义乌国际商贸城相关商铺购得相应的抹布、刷子、家用海绵、洗碗刷等家用日用品。经当庭查验，部分公证取得商品外包装上分别或同时标有斜眉圆眼笑脸及“”标识，该标识明显起到识别商品来源的作用，构成商标性使用。其中，被诉侵权商品家用海绵与第5983529号注册商标核定使用商品中的“家用海绵”为同一类商品；被诉侵权商品洗碗刷、家用海绵及刷子、抹布与第14652727号、第14652728号商标核定使用商品第21类为同一类商品。将被诉侵权商品上使用的斜眉圆眼笑脸及“”字样标识与前述三注册商标相比较，虽笑脸中的眉毛、眼珠方向、鼻子及“”右侧日文字母略有细微差别，但是“”及整体笑脸形象极为相似，以相关公众的一般注意力为标准，极易引起混淆误认，故分别均构成商标近似。因此，被诉侵权商品属于侵犯注册商标专用权的商品。 可米公司、罗丽旋、邱镇营提出笑脸仅寓意开心微笑地开展清洁工作，系普通商品常见包装风格，并非注册商标使用，“激落”通假“击落”，意为去除脏污，仅系对产品功能性表述。原审法院认为，丽固公司注册商标中的笑脸系由具备显著特征的眉毛、大眼组合而成，整体商标具有较强的识别性；“激落”虽暗含商品功能之寓意，但涉案注册商标以“中文+日文”及文字加粗方式予以标注，亦具有显著性特征，故对上述抗辩意见，原审法院不予采纳。关于可米公司、罗丽旋、邱镇营提出的其在案涉侵权商品上使用其自有注册商标“”及“”进行品牌标注，故不会导致消费者混淆或者误认的抗辩意见，原审法院认为，一个商品上并不排斥使用多个商标，虽被诉侵权商品上标注其自身商标，但被诉侵权标识同样能起到商品识别来源的作用，系商标性使用，故对该抗辩意见，原审法院亦不予采纳。至于可米公司、罗丽旋、邱镇营抗辩丽固公司未真实、善意使用注册商标，丽固公司提供的产品实物、生产确认书、销售发票等，已可证明其近三年内实际使用过案涉注册商标，可米公司、罗丽旋、邱镇营亦无相反证据反驳，因此，上述抗辩难以成立，其赔偿责任亦难以免除。 (二)丽固公司指控的不正当竞争行为 丽固公司主张构成不正当竞争的情节为：一、可米公司、罗丽旋、邱镇营在产品包装上进行全日文标注及在网店上将产品风格表述为日系风格构成虚假宣传；二、可米公司、罗丽旋、邱镇营生产、销售原样模仿丽固公司S-506及S-564产品造型的侵权商品。对于情节一，原审法院认为，虽可米公司或公司股东与日本并无实际关联，但“日系风格”仅为商品整体风格之表述，并不会让消费者产生商品或商品的生产商与日本存在必然联系的误解，诸如家具“北欧风格”亦仅表征风格，故该表述并不构成虚假宣传。同理，被诉侵权产品在1688网店及义乌国际商贸城上销售，已在网店及相应销售单据上表明其生产者系国内厂商的事实，其产品包装上采用日文标注也并不会让消费者产生商品或商品的生产商与日本存在必然联系的误解，故也不会构成虚假宣传。对于情节二，原审法院认为，反不正当竞争法第六条规定：“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系……”，因此，反不正当竞争法所要规制的行为是指经营者故意使自己的商品或服务与他人的商品或服务相混淆，谋取不正当利益的行为，而丽固公司请求保护的为商品造型，其前提为相应的商品造型，包括包装、装潢经过使用，已使消费者通过该商品造型、包装、装潢就能与该商品来源之间建立起联系，而根据丽固公司提交的证据，尚不能证明在被诉侵权行为发生时，经过丽固公司的使用，S-506及S-564产品的造型、包装、装潢在一定地域范围内具有知名度或有一定影响，或者说公众已经将该产品造型、包装、装潢与特定来源的商品之间建立起了稳定的联系。因丽固公司请求保护的商品包装、装潢尚无法起到识别来源的作用，不致导致市场混淆，故无法得到反不正竞争法的保护。 （三）侵权责任的承担 关于前述商标侵权行为的责任主体问题。本案中，可米公司所经营的案涉网店取名“可米源头厂家”，并标注“本公司集产品研发、设计、生产销售一条龙服务”，其网店上展示附有“办公场所实景”一图，地址即为邱镇营个体经营的义乌国际商贸城34418号商位，庭审中邱镇营自认系生产商，且大部分被诉侵权商品上标有邱镇营所注册的“”、“KM”商标，罗丽旋作为一人有限责任公司可米公司的法定代表人，案涉网店及义乌国际商贸城34418号商位内销售货物均由罗丽旋个人账户进行收款，部分被诉侵权商品上标有罗丽旋所注册的“”商标，综上，可认定可米公司、罗丽旋、邱镇营存在明显的分工合作、共同侵权之意思联络，应承担共同侵权责任，即共同停止生产、销售侵害商标权的商品，并互负连带赔偿之责。 关于赔偿数额，丽固公司并未向原审法院提供有效证据证明丽固公司在被侵权期间因侵权所受到的具体损失或可米公司、罗丽旋、邱镇营因侵权所获得的利益，原审法院将综合考虑各种因素，包括被诉侵权行为的性质、主观过错、侵权所造成的影响、丽固公司为本案诉讼支出的合理开支等因素，酌情予以确定。同时，原审法院注意到如下事实：1.侵权商品销售途径包括网店及义乌国际商贸城店铺，侵权行为包括生产、销售（批发）；2.丽固公司为本案支出律师费、公证费、购买侵权商品等合理费用，并提交相应的发票。当庭查明相关侵权商品链接已删除，故原审法院对丽固公司要求阿里巴巴公司停止侵权的诉请不再支持。关于阿里巴巴公司是否应与可米公司、罗丽旋、邱镇营承担连带赔偿责任的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条规定“网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任”。本案中，阿里巴巴公司作为提供电子商务交易平台的网络服务提供者，无证据显示其存在明知或应知侵权行为存在而不及时采取措施的情形，故其无须承担连带赔偿责任。关于丽固公司要求刊登声明、消除不良影响的诉请，本案中并无充足证据显示被诉侵权行为给丽固公司的商品声誉、商标信誉造成了不良影响，故原审法院对该诉请不予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第六条，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、可米公司、罗丽旋、邱镇营立即停止生产、销售侵犯丽固公司第14652728号、第5983529号、第14652727号注册商标专用权的商品；二、可米公司、罗丽旋、邱镇营于判决生效之日起十日内连带赔偿丽固公司经济损失及合理开支共计26万元；三、驳回丽固公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13800元，保全费5000元，由丽固公司负担6956元，可米公司、罗丽旋、邱镇营负担11844元。 二审期间，丽固公司向本院提交了下列证据： 1.KM、NSH、OIV品牌商品在淘宝网上的店铺宣传录像文件及截图。证明：由于可米公司、罗丽旋、邱镇营实施的虚假宣传行为，导致其生产、销售的商品的各分销商对侵权商品的来源、产地等发生实际误认。 2.可信时间戳认证证书。证明：联合信任时间戳服务中心对证据1录像文件的真实性以及完整性进行确认。 3.（2018）沪闸证经字第106号公证书。证明：丽固公司通过公证方式，在位于上海浦东的点赞超市购买可米公司、罗丽旋、邱镇营生产的商品，可见，可米公司、罗丽旋、邱镇营的侵权范围广，性质严重，除了通过一审查明的线上以及线下实体店进行销售外，还通过各代理商或分销商销售涉嫌侵害丽固公司商标权及原样模仿丽固公司商品的商品，可米公司、罗丽旋、邱镇营的搭便车侵权恶意明显，其不仅仿冒丽固公司的商标，还冒用丽固公司的企业名称。 4.（2019）沪闸证经字第1052号公证书。证明：经取证发现，可米公司、罗丽旋、邱镇营在线上的分销商“吱凡日本进口家居生活馆”因可米公司、罗丽旋、邱镇营的虚假宣传行为，已发生严重误认。 可米公司、罗丽旋、邱镇营向本院提交了下列证据： 1.针对被诉侵权产品毛巾、海绵、杯刷的翻译件。证明：“激落ち”（读音：gekiochi）中文意思为：极速脱落/去除污垢，该词的显著性较弱，涉案商标的显著性主要体现在拟人化表达“くん”（读音：kun），中文意思为：先生，类似于同类品牌“威猛先生”。 2.威猛商标检索信息。证明：商标含义对于商标的识别性具有非比寻常的意义，在“威猛先生”注册在先的情况下，还可以继续注册“威猛”、“威猛酷哥”、“威猛战士”等商标，上述商标均不构成近似，可以共存。 3.商标审查指南。证明：无论是中文商标还是英文商标，含义不同一般都不认定为近似，商标含义对于商标的识别性具有非比寻常的意义。 经质证，可米公司、罗丽旋、邱镇营对丽固公司提供的证据的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，认为上述证据所涉及的产品并非被诉侵权产品，与本案无关；阿里巴巴公司对其形式真实性无异议，对关联性、证明对象有异议，认为上述证据所显示的店铺并非被诉侵权店铺。本院认为，关于上述证据中的（2018）沪闸证经字第106号公证书，由于可米公司、罗丽旋、邱镇营、阿里巴巴公司对其形式真实性并无异议，且其具有合法性、关联性，故本院对其证据效力予以确认；对于上述证据中的其余部分，因与本案缺乏关联性，故本院对其证据效力不予确认。 丽固公司对可米公司、罗丽旋、邱镇营提供的证据的形式真实性无异议，对证明对象有异议；阿里巴巴公司对其真实性无异议，对关联性、证明对象有异议。本院认为，关于上述证据中的翻译件，由于丽固公司对其形式真实性无异议，且其具有合法性、关联性，故本院对其证据效力予以确认；对于上述证据中的其余部分，因与本案缺乏关联性，故本院对其证据效力不予确认。 本院二审查明的事实除与原审法院查明的事实一致外，另查明： 2018年2月7日，根据丽固公司的申请，上海市闸北公证处公证人员与申请人的委托代理人一起来到上海市万科翡翠公园内的点赞超市购买了十五件物品，取得购物小票一张。该购物小票上显示商品名称有“日本纳米魔术杯刷”等，该杯刷与被诉侵权刷子的包装文字图案一致。上海市闸北公证处就上述过程出具了（2018）沪闸证经字第106号公证书。 可米公司、罗丽旋、邱镇营提供的翻译件显示：日文“激落ち”的中文含义为“强力去污”。 被诉侵权商品销售链接目前已经删除。丽固公司在二审调查时称，如被诉侵权商品销售链接删除，则撤回对阿里巴巴公司停止侵权的诉讼请求。 综合上诉人丽固公司、可米公司、罗丽旋、邱镇营的上诉请求、理由和被上诉人阿里巴巴公司的答辩意见，本案二审的争议焦点为：可米公司、罗丽旋、邱镇营的被诉侵权行为是否构成对丽固公司的不正当竞争；可米公司、罗丽旋、邱镇营的被诉侵权行为否侵害了丽固公司对涉案商标享有的注册商标专用权；如构成侵权，则原审法院确定的赔偿金额是否合理。 首先，可米公司、罗丽旋、邱镇营的被诉侵权行为是否构成对丽固公司的不正当竞争。 丽固公司主张，可米公司、罗丽旋、邱镇营将被诉侵权商品置于“1688跨境专供”平台中销售，产品包装为全日文，并在包装上标注“日本”字样，构成虚假宣传的不正当竞争行为。对此，本院认为，首先，顾名思义，在“1688跨境专供”平台销售的商品应当系境外厂商生产或委托生产或境内厂商生产并出口至境外等具有跨境因素的商品。但本案中，可米公司、罗丽旋、邱镇营生产、销售的被诉侵权商品不具有任何跨境因素。其次，被诉侵权商品包装为全日文，并标注“日本”字样，而该产品的生产与销售与日本并无任何关联，对此，可米公司、罗丽旋、邱镇营无法做出合理的解释说明。《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第一款规定：“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。”由上，本院认为，可米公司、罗丽旋、邱镇营将被诉侵权商品以全日文包装，在包装上标注“日本”字样，并将被诉侵权商品置于“1688跨境专供”平台中销售，上述行为容易误导公众，使消费者误认为该被诉侵权商品系日本厂商生产或委托生产或境内厂商生产并出口至日本的商品等，其行为违反了诚实信用的市场交易原则和公认的商业道德，扰乱了正常的市场竞争秩序，构成引人误解的不正当竞争行为。 丽固公司还主张，可米公司、罗丽旋、邱镇营制造、销售的两款被诉侵权商品模仿丽固公司的S-506、S-564产品造型、包装、装潢，违反了现行反不正当竞争法第六条第四项的规定。对此，本院认为，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定：“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；（三）擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等；（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。”由上述条款可知，“有一定影响”是反不正当竞争法保护商业标识的前提。只有具有实际的市场影响，商品名称、包装、装潢等才具有识别商品来源的意义，从而避免他人混淆。本案中，如丽固公司需要主张被诉侵权商品系使用与丽固公司的商品造型、包装、装潢相同或者近似的标识，引人误认为是丽固公司商品或者与丽固公司存在特定联系的，应当首先举证证明其主张作为商业标识保护的商品造型、包装、装潢有一定影响。此外，丽固公司主张作为商业标识保护的商品造型，与外在于商品之上的包装、装潢相比，其作为商品的组成部分内在于商品之中，因而在认定其具有识别商品来源的意义时需要满足更为严格的条件，只有独特的属于非功能性的造型才能得到保护。本案中，根据丽固公司提交的现有证据，尚不能证明其主张保护的S-506、S-564商品造型、包装、装潢具有一定影响，丽固公司也未具体指明S-506、S-564商品造型中属于非功能性的部分，故根据丽固公司的现有证据尚不能证明其主张保护的商品造型、包装、装潢已经具有识别商品来源的意义，进而无法证明可米公司、罗丽旋、邱镇营实施了引人误认的混淆行为。 丽固公司主张适用《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（四）项规定，对此，本院认为，上述条款属于第六条的兜底条款，有关商品造型、包装、装潢的混淆行为已经为《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（一）项的规定所覆盖，丽固公司不应再援引该条的兜底条款。 丽固公司主张退一步而言，即使可米公司、罗丽旋、邱镇营模仿丽固公司两款商品造型、包装、装潢的行为未违反《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（四）项规定，也违反了该法第二条规定，可米公司、罗丽旋、邱镇营直接抄袭丽固公司授权方涉案商品造型及包装、装潢，省却了自身劳动以及设计投入，从而得以更低的成本参与市场竞争，破坏了市场竞争秩序。对此，本院认为，其一，如丽固公司主张上述被诉侵权行为构成引人误认的混淆行为，则该侵权行为可以纳入《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条调整的范围，在上述特别条款已经对这类侵权行为有明确规定的情况下，不宜再适用该法的原则性条款予以调整。其二，如丽固公司并不主张上述被诉侵权行为构成引人误认的混淆行为，而仅仅以可米公司、罗丽旋、邱镇营抄袭行为本身的不正当性予以归责，则该种行为应属于著作权法、专利法等知识产权专门法调整的范畴。在上述专门法已对该类行为进行调整的情况下，丽固公司不应再寻求反不正当竞争法原则性条款的保护。否则就会使反不正当竞争法不适当地承担起知识产权专门法的功能，造成权利人在针对同类侵权行为选择法律救济路径时的混乱和法律适用的不确定性。 综上，鉴于可米公司、罗丽旋、邱镇营将被诉侵权商品以全日文包装，在包装上标注“日本”字样，并将被诉侵权商品置于“1688跨境专供”平台中销售的行为构成引人误解的不正当竞争行为，故可米公司、罗丽旋、邱镇营应就上述行为承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。有关丽固公司要求可米公司、罗丽旋、邱镇营停止虚假宣传的不正当竞争行为的上诉请求，本院依法予以支持。有关丽固公司认为可米公司、罗丽旋、邱镇营模仿丽固公司两款商品的造型、包装、装潢从而违反现行反不正当竞争法第六条第（四）项和第二条规定的上诉理由，本院不予采信，对其相应的上诉请求，本院不予支持。 此外，有关丽固公司要求阿里巴巴公司停止侵权的上诉请求，鉴于丽固公司在二审调查时称，如被诉侵权商品销售链接删除，则撤回对阿里巴巴公司停止侵权的诉讼请求，经查，被诉侵权商品销售链接目前已经删除，故对丽固公司要求阿里巴巴公司停止侵权的上诉请求，本院不再处理。 其次，可米公司、罗丽旋、邱镇营的被诉侵权行为否侵害了丽固公司对涉案商标享有的注册商标专用权。 可米公司、罗丽旋、邱镇营主张“激落”通假“击落”，系对产品的功能性表达，被诉侵权标识与丽固公司主张权利的注册商标具有明显区别；被诉侵权商品包装上的笑脸图案并非商标意义上的使用。对此，本院认为，尽管日文“激落ち”的中文含义为“强力去污”，但在中文语境中，“激落”并非固定词语，亦无约定俗成的含义，其主张“激落”通假“击落”依据不足。被诉侵权标识在涉案商品上的位置突出、醒目，属于商标意义上的使用。将被诉侵权“激落ち”标识与第14652728号注册商标比对可见，两者构成近似；将被诉侵权笑脸标识与第14652727号注册商标比对可见，眉毛、眼睛、嘴巴以及两侧酒窝的形状、排列及其整体组合均极为近似，故两者构成近似；将被诉侵权“激落ち”文字及笑脸图案组合标识与第5983529号注册商标比对可见，两者亦构成近似。综上，被诉侵权标识与丽固公司主张权利的注册商标分别构成近似，且两者使用在同一种或类似商品上，足以使相关公众对上述被诉侵权标识所指示的商品的来源产生混淆误认，故被诉侵权商品属于侵犯丽固公司涉案注册商标专用权的商品。可米公司、罗丽旋、邱镇营的上述主张不能成立，本院对此不予采信。 第三，如构成侵权，则原审法院确定的赔偿金额是否合理。 关于可米公司、罗丽旋、邱镇营应承担的赔偿丽固公司经济损失的数额，本院认为，关于商标侵权部分，可米公司、罗丽旋、邱镇营主张原审法院确定的赔偿金额过高。对此，本院认为，由于丽固公司并未提交证据证明其因被侵权所受到的具体损失或者可米公司、罗丽旋、邱镇营因侵权所获得的具体利益，可米公司、罗丽旋、邱镇营也未提供证据证明因侵权所获得利润的具体数额。鉴于侵权人的利益和被侵权人的损失难以确定，原审法院在综合考虑可米公司、罗丽旋、邱镇营侵权行为的性质、主观过错、侵权所造成的影响以及丽固公司为本案诉讼支出的合理费用等因素后将赔偿数额酌定为26万元并无不当。 关于不正当竞争部分，丽固公司同样未提交证据证明其因被侵权所受到的具体损失或者可米公司、罗丽旋、邱镇营因侵权所获得的具体利益，可米公司、罗丽旋、邱镇营亦未提供证据证明因侵权所获得利润的具体数额。鉴于侵权人的利益和被侵权人的损失难以确定，本院将综合考虑可米公司、罗丽旋、邱镇营的主观过错、侵权行为的性质、持续的时间、规模、范围和其他侵权情节以及丽固公司为制止本案侵权行为支付的合理费用等因素，对赔偿数额予以酌定。本院注意到，丽固公司在本案中明确其主张的侵权商品共8款。经综合考量，本院将有关不正当竞争部分的赔偿数额酌情确定为人民币10万元。 综上，本院认为，由于丽固公司在二审中提交了新的证据，故其上诉理由部分成立，本院对其合理部分予以支持。可米公司、罗丽旋、邱镇营的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律部分错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条、第六十三条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条、第十七条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款之规定，判决如下： 一、维持浙江省杭州市滨江区人民法院（2018）浙0108民初6223号民事判决第一项； 二、撤销浙江省杭州市滨江区人民法院（2018）浙0108民初6223号民事判决第二项、第三项； 三、义乌市可米塑料制品有限公司、罗丽旋、邱镇营立即停止虚假宣传的不正当竞争行为； 四、义乌市可米塑料制品有限公司、罗丽旋、邱镇营自本判决生效之日起十日内赔偿丽固国际贸易（上海）有限公司经济损失及合理开支共计人民币360000元； 五、驳回丽固国际贸易（上海）有限公司的其他诉讼请求。 如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费人民币13800元，财产保全申请费5000元，由丽固国际贸易（上海）有限公司负担6016元，义乌市可米塑料制品有限公司、罗丽旋、邱镇营负担12784元；丽固国际贸易（上海）有限公司上诉部分的二审案件受理费11200元，由丽固国际贸易（上海）有限公司负担4843元，义乌市可米塑料制品有限公司、罗丽旋、邱镇营负担6357元；义乌市可米塑料制品有限公司、罗丽旋、邱镇营上诉部分的二审案件受理费5200元，由义乌市可米塑料制品有限公司、罗丽旋、邱镇营负担。 丽固国际贸易（上海）有限公司于本判决送达之日起十五日内来本院退费；义乌市可米塑料制品有限公司、罗丽旋、邱镇营于本判决送达之日起十日内，向本院交纳应负担的诉讼费。 本判决为终审判决。 审判长 王 玲 审判员 徐 珺 审判员 李 程 二〇二〇年二月二十五日 书记员 张天马