四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终18548号 上诉人（原审原告）：四川鑫星融资担保有限公司，住所地：四川省汶川县水磨镇。 法定代表人：吴应俊，董事长。 委托诉讼代理人：付建婷，四川矩衡律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李可，四川矩衡律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：四川承应置业有限公司，住所地：四川省成都市武侯区郭家桥南街5号。 法定代表人：敖大捷，职务不详。 委托诉讼代理人：康梅，四川思勉律师事务所律师。 上诉人四川鑫星融资担保有限公司（以下简称鑫星公司）因与被上诉人四川承应置业有限公司（以下简称承应公司）商品房预售合同纠纷一案，不服成都市金牛区人民法院（2018）川0106民初8239号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 鑫星公司上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审，或改判承应公司向鑫星公司交付案涉23套房屋，并由承应公司协助将案涉23套房屋的权属转移登记至鑫星公司名下。 事实和理由：1.一审判决举证责任分配不当，事实认定不清，应发回重审。一审中承应公司辩称案涉房屋尚未竣工验收，不具备交付即办理产权条件，无法协助鑫星公司办理产权转移登记，但承应公司并未就该主张举证证明。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，承应公司应对其就案涉房屋不具有交付及办理产权条件这一主张依法举证证明，但一审法院漠视证据规则，错误适用法律，以鑫星公司没有证据证明案涉楼盘已经竣工验收合格，也无证据证明承应公司已取得案涉房屋的权属登记为由，要求鑫星公司承担举证不能的不利法律后果，是分配举证责任严重错误。2.一审审理程序错误。一审庭审中，承应公司提交新龙县住房和城乡规划建设局于2015年5月29日发布的《合同预告备案登记的公示》，该证据显示承应公司可能涉嫌一房二卖。而承应公司与新龙县国有资产经营管理有限公司在后签订的商品房买卖合同，不应损害和对抗鑫星公司在先已取得的合同权利，故，鑫星公司变更第一项诉请为：请求法院确认承应公司开发的案涉23套房屋应当向鑫星公司交付。根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十二条之规定，鑫星公司正确行使诉权，维护自身合法权益，但一审判决既未对变更后的诉讼请求进行实体审理，也未在一审判决提及鑫星公司的诉讼请求变更，属于程序错误。3.一审法院在审理中，已发现存在案外人对案涉23套房屋中的部分房屋可能享有权利，即新龙县国有资产经营管理有限公司与本案的处理结果存在法律上的利害关系，故依法应追加新龙县国有资产经营管理有限公司作为本案第三人参加诉讼。而一审法院在未追加当事人的情况下，径行作出一审判决，遗漏了必要诉讼当事人，审理程序违法。4.关于案涉房屋是否符合交付条件的事实，鑫星公司在一审中已提交新龙县丹霞大酒店的经营信息等证据，以证明案涉房屋所在房地产项目已实际用于酒店经营，而酒店经营的前提必然是房屋经竣工验收合格。此外，鑫星公司还举示了银行、超市以及新龙县政府部门等实际使用案涉房屋所在房地产项目的照片证据。故，鑫星公司已就案涉房屋是否具备交付条件尽到举证责任。 承应公司辩称，1.一审法院审理程序合法。首先，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第三十四条的规定，当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满之前提出。鑫星公司既未在举证期限届满之前申请变更诉讼请求，也未在一审终结前提交书面的申请书，一审法院的审理程序符合法律规定。其次，鑫星公司在一审中将诉讼请求由“请求人民法院判令承应公司立即向鑫星公司交付案涉23套商品房”变更为“请求法院确认承应公司所开发的案涉23套商品房应当向鑫星公司交付”，实前后两项的诉讼请求并无实质性的区别，一审法院无须对鑫星公司变更后的诉讼请求进行实体性审查。2.一审法院举证责任分配正确。案涉23套商品房并未竣工验收，并不具备交付及办理产权的条件。鑫星公司主张房屋已经具备交付和办证条件，对此应由鑫星公司承担举证责任。承应公司亦愿意配合法院的工作调查案涉房屋是否竣工验收。但鑫星公司提交的关于案涉房屋所在房地产项目存在银行、超市等经营的信息，并不足以证明房屋已竣工验收合格的事实。3.至于案涉23套房屋中有12套可能存在其他权利人，而一审法院并未追加当事人的问题，承应公司认为应系一审法院经审理后认定鑫星公司的诉请在现有情况下无法实际履行，因此追加第三人亦无任何实际意义。请求驳回上诉，维持原判。 鑫星公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令承应公司向鑫星公司交付位于四川省新龙县XX106、XX105、XX103、XX102、XX101、XX007、XX006、XX003、XX002、XX001、XX301、XX201、XX004、XX005、XX116、XX115、XX104、XX107、XX201、XX206、XX205、XX204、XX202号商品房；2.判令承应公司协助鑫星公司将上述房屋权属转移登记在鑫星公司名下；3.本案诉讼费由承应公司承担。 一审法院经审理查明：案涉房屋位于四川省新龙县XX106、XX105、1-1-2103、XX102、XX101、XX007、XX006、XX003、XX002、XX001、XX301、XX201、XX004、XX005、XX116、XX115、XX104、XX107、XX201、XX206、XX205、XX204、XX202号，共计23套，承应公司系“财富中心”的开发商。 因鑫星公司代承应公司于2013年6月7日向银行偿还了借款本息2048万元；承应公司为向鑫星公司偿还该债务，鑫星公司、承应公司于2013年7月25日签订《商品房买卖合同》,承应公司将案涉房屋（23套）出卖给鑫星公司，并于当天将该合同办理了备案登记（其备案登记载明买受人为鑫星公司，载明出卖人为承应公司）；为此，双方又于2013年7月30日签订《协议》，由鑫星公司委托承应公司代为销售案涉房屋，售房资金用于偿还代偿的借款本息，还约定如2013年10月31日仍未归还完相应本息及违约金等，承应公司同意将案涉房屋按备案登记价的七折作价抵偿尚欠鑫星公司的代偿资金本息等费用，并协助办理交房及房产证等手续。 之后，因承应公司开发的“财富中心”出现资金问题，2014年8月21日“财富中心”特别工作组组织多方债权人共同协商并达成协议；2015年5月22日，新龙县住房和城乡规划建设局依鑫星公司的申请，作出撤销上述对案涉房屋中的12套商品房买卖合同的备案登记（涉及的房号XX106、XX105、XX103、XX102、XX101、XX007、XX006、XX003、XX002、XX001、XX301、XX201），并于2015年5月29日将该12套房屋备案到新龙县国有资产经营管理有限公司。 后鑫星公司不服上述“撤销备案登记的决定”，向甘孜藏族自治州中级人民法院提起行政诉讼，请求确认承应公司撤销12套房屋备案登记的行政行为违法，请求判决新龙县住房和城乡规划建设局将12套房屋恢复之前的备案（备案给鑫星公司）。 2017年6月13日，新龙县住房和城乡规划建设局作出决定，对“上述撤销备案登记”予以撤销。 2017年8月7日，甘孜藏族自治州中级人民法院作出（2016）川33行初6号行政判决书，判决确认新龙县住房和城乡规划建设局2015年5月22日对鑫星公司作出的“关于撤销新龙县财富中心项目部分商品房买卖合同备案登记”的行政行为违法。 一审法院认定上述事实采信了如下证据：《商品房买卖合同》、《协议》、合同备案表、新龙县住房和城乡规划建设局出具的新住建函[2015]21号《关于撤销新龙县“财富中心”项目部分商品房买卖合同备案登记的函》、新龙县住房和城乡规划建设局出具的新住建[2017]117号《关于撤销〈关于撤销新龙县“财富中心”项目部分商品房买卖合同备案登记的函〉的决定》、甘孜藏族自治州中级人民法院（2016）川33行初6号行政判决书、四川省新龙县人民法院(2017)川3329民初05号民事判决书、庭审笔录以及双方当事人的陈述。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据，没有证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。 《中华人民共和国建筑法》第六十一条：“……；建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用”。 《房屋登记办法》第三十三条：“申请房屋所有权转移登记，应当提交下列材料：……；（三）房屋所有权证书或者房地产权证书；……”。 《不动产登记暂行条例》第十六条：“申请人应当提交下列材料，并对申请材料的真实性负责；……（三）相关的不动产权属来源证明材料、登记原因证明材料、不动产权属证书；……”。 本案中，与诉请有关的基础事实鑫星公司应举证予以证明。然鑫星公司没有证据证明案涉房屋所在楼盘已经竣工验收合格，不能证明案涉房屋已具备法定的交付条件；也无证据证明承应公司已取得案涉房屋的权属登记（初始产权登记），不能证明案涉房屋具备办理产权转移登记之法定条件；据此，鑫星公司应承担举证不能的不利法律后果，其要求承应公司交付案涉房屋并办理权属转移登记，其诉请缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国建筑法》第六十一条，《房屋登记办法》第三十三条，《不动产登记暂行条例》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院判决：驳回鑫星公司的诉讼请求。一审案件受理费4600元，减半收取2300元，由鑫星公司负担。 二审中，双方均未提交新的证据。本院经审理查明的案件事实及采信的证据与一审一致，对此，本院予以确认。 本院另查明，1.承应公司于2017年6月9日向四川省新龙县人民法院提起确认合同无效纠纷之诉，列鑫星公司为被告，请求确认承应公司与鑫星公司于2013年7月25日签订的《商品房买卖合同》无效。四川省新龙县人民法院于2018年3月21日作出（2017）川3329民初05号民事判决，其中载明：“本院认为，……鑫星公司向承应公司追偿后，承应公司无力偿还，双方于2013年7月30日签订协议，为保障鑫星公司代偿款的偿还及安全，承应公司向鑫星公司书面承诺将承应公司在四川省新龙县开发的房地产项目价值不低于3000万元人民币的房产备案登记在鑫星公司名下。双方签订了23套商品房买卖合同。合同意思表示真实、内容不违反法律行政法规强制性规定，合法有效。……本院认为，鑫星公司于2013年6月7日代承应公司偿还了南充市商业银行成都锦江支行的贷款本息2048万元的行为，使双方形成债权债务的关系，双方于2013年7月30日签订的协议，承应公司在新龙县开发的房屋23套冲抵债务，使债务款变为房屋款，债务归于消灭的事实是双方真实的意思表示，不违反担保法、物权法的强制性规定。综上所述，鑫星公司所主张的以房抵债的事实是双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定。承应公司主张的商品房买卖合同无效，经庭审举证质证其提供的证据不足以证实商品房买卖合同无效的事实。”据此，判决驳回承应公司的诉讼请求。 2.二审中，为查明案涉房屋是否具备交付条件的事实，本院于2019年11月26日向四川省新龙县住房和城乡规划建设局去函调查案涉23套房屋的竣工验收及备案材料。四川省新龙县住房和城乡规划建设局于2019年12月11日作出新住建[2019]202号《关于〈四川省成都市中级人民法院调查函〉的回复函》，载明：“新龙县‘财富中心’项目由承应公司开发，房号XX106、XX105、XX103、XX102、XX101、XX007、XX006、XX003、XX002、XX001、XX301、XX201、1XX004、XX005、XX116、XX115、XX104、XX107、XX201、XX206、XX205、XX204、XX202号房屋（23套）未竣工验收备案。” 3.二审中，针对案涉23套房屋现状，即房屋目前是否由他人实际使用的事实，承应公司未当庭陈述意见，其于庭后书面回复称：“（1）案涉23套房屋中，有12套已备案至新龙县国有资产经营管理公司名下。现承应公司法定代表人敖大捷失联且可能涉嫌刑事犯罪，承应公司相应资料不齐全，故现承应公司由其员工管理公章。据代理人向承应公司员工了解，承应公司基于买卖原因将案涉12套房屋备案给新龙县国有资产经营管理公司。据了解，案涉备案给新龙县国有资产经营管理公司的12套房屋，由该公司交由新龙县政府、政协、银行等使用，交付原因及具体使用情况承应公司并不了解。（2）案涉23套房屋中，有11套仍备案登记在鑫星公司名下，鑫星公司理应了解该11套房屋的使用情况；承应公司因法定代表人敖大捷失联且涉刑，且房屋坐落地址遥远，承应公司暂不了解该11套房屋具体情况。（3）承应公司开发的‘财富中心’商品房，均未竣工验收，请求二审法院对该事实依法查明。” 本院认为，鑫星公司与承应公司于2013年7月25日就案涉23套房屋签订的《商品房买卖合同》，已经四川省新龙县人民法院作出的（2017）川3329民初05号生效民事判决确认合法有效。鑫星公司作为购房人，有权向作为出卖人的承应公司主张交付房屋及协助办理房屋权属登记。但，根据庭审查明的事实，案涉23套房屋至今尚未竣工验收备案，鑫星公司在一审中举示的房屋由案外人实际占有、使用的证据，即使客观属实，也不能否定案涉房屋所在房地产项目尚未竣工验收合格的事实，一审法院据此认定房屋尚不具备交付条件，进而对鑫星公司要求交房的主张不予支持，并无不当，本院予以维持。同理，鑫星公司要求承应公司协助办理房屋权属登记的主张，因承应公司尚未取得案涉房屋所在楼栋的产权初始登记，目前尚不具备办理产权转移登记的客观条件，一审法院据此驳回鑫星公司关于办理房屋权属登记的主张，亦无不当，本院予以维持。 关于鑫星公司上诉主张一审法院遗漏必要诉讼当事人，审理程序违法，应发回重审的问题。经查，案涉23套房屋中目前确有12套房屋的商品房买卖合同备案登记在案外人新龙县国有资产经营管理公司名下。本院认为，甘孜藏族自治州中级人民法院受理的（2016）川33行初6号房屋登记管理一案，系鑫星公司作为原告提起的行政诉讼，根据鑫星公司的起诉事实及理由，以及该案的判决结果，鑫星公司对案涉23套房屋中有12套房屋的商品房买卖合同备案登记在案外人名下的事实，系明知。但，鑫星公司在提起本案诉讼要求办理房屋权属登记时，并未基于该事实而将新龙县国有资产经营管理公司列为本案当事人，也未在一审诉讼过程中向一审法院提出追加新龙县国有资产经营管理公司作为诉讼当事人的申请。在鑫星公司、承应公司均未提出追加诉讼当事人申请，且一审法院经审查认定鑫星公司要求交房和办理房屋权属登记的主张基于本案现有证据不能得到支持的情况下，一审法院未追加新龙县国有资产经营管理公司进入本案诉讼，程序虽有瑕疵，但不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序应予发回原审人民法院重审的情形。本院对鑫星公司的该项上诉主张，不予支持。 综上，鑫星公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4600元，由上诉人四川鑫星融资担保有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 龚 耘 审判员 白福群 审判员 冯 璐 二〇二〇年二月二十六日 书记员 王朝阳