贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔05民终6007号上诉人（原审被告、反诉原告）贵州老太爷食品有限公司，住所地贵州省毕节市金沙县经济开发区（长江大道和玉山路交汇处），统一社会信用代码915205230590763092。法定代表人周忠银，该公司总经理。委托诉讼代理人王涛，贵州恒发律师事务所律师。委托诉讼代理人李春生，该公司总经理。被上诉人（原审原告、反诉被告）贵州省金沙县宏健建筑工程有限公司，住所地贵州省毕节市金沙县鼓场街道长安路22号，统一社会信用代码91520523082779555Q。法定代表人罗健，该公司总经理。委托诉讼代理人韩韫，贵州贵达（毕节）律师事务所律师。上诉人贵州老太爷食品有限公司（下称老太爷公司）与被上诉人贵州省金沙县宏健建筑工程有限公司（下称宏健公司）建设工程合同纠纷一案，宏健公司不服贵州省金沙县人民法院(2017)黔0523民初1783号民事判决，向本院提出上诉。本院以原审认定基本事实不清为由，裁定撤销原判、发回重审。重审后，上诉人老太爷公司不服贵州省金沙县人民法院（2018）黔0523民初23号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理本案，审理中因其他法定事由延长审限。上诉人老太爷公司委托诉讼代理人王涛、李春生，被上诉人宏健公司委托代理人韩韫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人老太爷公司上诉请求：1.撤销贵州省金沙县人民法院(2018)黔0523民初23号民事判决，将案件发回重审或者查清事实后改判；2.本案一审、二审诉讼费、鉴定费由被上诉人承担。二审中，上诉人老太爷明确上诉请求为：1.撤销贵州省金沙县人民法院(2018)黔0523民初23号民事判决，改判由老太爷公司支付宏健公司工程款1032911.35元及利息；2.驳回一审原告的其他诉讼请求；3.一、二审诉讼费用及鉴定费用由被上诉人承担。事实和理由:一、本诉部分。1.案涉《司法鉴定意见书》存在工程量计量方式违反《建合工程造价鉴定规范》相关规定和《建筑工程承包合同书》约定的情形，不应作为定案依据。根据《建设工程造价鉴定规范》第“5.3.1在鉴定项目工程合同有效的情况下，当事人之间发生争议，鉴定人应某合同约定进行鉴定，不得任意改变合同当事人合法的合意”，且合同第三条约定“承包范围内容：按图施工，双方不得增建工程量”。2.本案中原审人民法院将鉴定存在的层高不满足要求的层高问题，不认为系主体结构质量问题系事实认定不清。本案中的层高问题应系主体框架结构质量问题。3.本案中上诉人适用涉案房屋仅系部分使用，对于未使用部分上诉人仍享有因质量不合格不予支付相应工程款的抗辩权，而且本案涉案房屋的质量不合格，系“不按设计图图纸施工”导致的层高出现严重尺寸偏差的“主体框架结构”质量不合格，而且因竣工实际层高与图纸参数严重不符，上诉人的涉案房屋至今未取得的产权证。一审笼统的以上诉人使用为由，要求上诉人支付所有工程款，属事实认定不清。4.一审对于被上诉人提供的录音和证人证词事实认定不清，错误的将未经鉴定的、模糊不清的录音认定为有效证据，错误的将证人自相矛盾的证词认定为有效，属于事实认定不清。二、反诉部分。上诉人的反诉请求于法有据，应得到人民法院的支持，原审判决缺乏法律依据。二审诉讼中，上诉人老太爷公司对一审判决第一项确定的工程款数额无异议，但认为宏健公司的工程确实存在上诉状中的质量问题，故经过评估鉴定的外墙平整修复费用967006.00元应当从我方应付工程款1999917.35元中予以扣减。被上诉人宏健公司答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确。1.被上诉人承建的工程没有质量问题，被上诉人提供的只是劳务，外墙平整度与做工无关，上诉人在工程尚处于修建过程中就已经装修入住，上诉人在入住时就已认可工程质量合格。外墙平整度不属于地基工程或主体工程，上诉人既然已装修入住，对质量问题就不应享有抗辩权。2.利息在合同中约定是按照银行同期贷款利率的三倍，但一审判决利息的标准符合司法解释的规定，我方也认可。3.优先受偿权符合法律规定。原审原告宏健公司起诉请求：1.判令被告立即向原告支付工程款2124835.35元，并以2124835.35元为基数按中国人民银行同类贷款利率的3倍标准从2015年7月30日起向原告支付延期付款利息；2.判令确认原告对贵州金沙老太爷食品厂建设项目的建设工程价款享有优先受偿权，有权对该工程项目折价或拍卖价款优先受偿；3.本案诉讼费、评估费由被告承担。事实和理由：2015年2月28日，原、被告双方签订《建筑工程承包合同书》，约定原告以劳务承包方式为被告承建老太爷食品厂项目建设，劳务费为340.00元/㎡，工期5个月，2015年3月1日开工至2015年7月30日竣工。合同签订后，原告按约进行施工，施工过程中被告要求更改图纸，原告按照要求在“合同书”约定的工期内完成全部施工，被告于2015年7月前就边修建边装修入住，入住后又陆续向原告支付部分工程款，至2017年1月20日被告支付工程款3320000.00元,尚欠余款2124835.35元经催收未果。反诉原告老太爷公司反诉请求：1.判令反诉被告赔偿反诉原告公司综合楼、厂房（一）、厂房（二）因外墙平整度不满足要求，需拆除重建的工程造价款967006.00元；2.本案诉讼费、鉴定费、评估费由反诉被告承担。事实及理由：2015年2月28日，反诉原告因需建设位于贵州省毕节市金沙县开发区交汇处）的办公楼及厂房，与反诉被告签订了《建设工程承包合同书》，合同书约定反诉被告的承包方式为包工不包料，按照反诉原告提供的施工图进行施工，确保工程质量。合同书签订后，反诉被告共给反诉原告建设了综合楼一栋、厂房两栋（厂房一、厂房二）、职工宿舍一栋。但在反诉被告将大部分工程建设完成后，反诉原告发现反诉被告承建的综合楼、厂房一、厂房二外墙平整度极不满足反诉原告建设要求以及国家有关标准，严重影响了房屋美观。对此，反诉原告曾多次找到反诉被告要求其处理，但反诉被告均不予理会，双方发生争议。后反诉被告向金沙县法院起诉要求支付承建款项，在审理过程中反诉原告因对反诉被告承建房屋外墙平整度不满足要求提出异议，并依法申请法院委托鉴定机构对上述房屋不满足要求部分拆除重建的工程造价费用进行鉴定。2019年3月5日贵州皓天工程造价咨询有限公司出具（2018）（造价）鉴字第017号《工程造价鉴定意见书》，鉴定结果为“经过测算，贵州老太爷食品有限公司综合楼、厂房（一）、厂房（二）外墙平整度不满足要求，拆除重建的工程造价费用为在鉴定基准日的鉴定价格为967006.00元。”综上，反诉被告严重违反国家标准和合同书约定施工，承建的综合楼、厂房（一）、厂房（二）外墙墙面极不平整，给反诉原告造成了严重的拆除重建损失，请求支持反诉原告请求。一审认定事实：2015年2月28日，被告老太爷公司(乙方)与原告宏健公司(甲方)签订《建筑工程承包合同书》，约定被告将贵州金沙老太爷食品厂工程发包给原告宏健公司承建。合同约定承包方式为包工不包料，工程造价为340.00元/㎡，按建筑实有面积计算；承包范围为按图施工，双方不得增减工程量（乙方增加工程量，所造成的经济损失由乙方自行负责，单价不变；甲方增加工程量，增加部分，按实际发生量单独计价，减少工程量，单价不变）；工程工期定为2015年3月1日开工至2015年7月30日竣工；工程款的支付与计算为工程框架封顶后甲方支付乙方总进度工程款的50%，工程主体完工后在付总工程款的30%，工程竣工后按建筑实有面积结算，工程验收合格后30天内完成结算付清工程款（余款）。合同还约定如甲方不能按时支付乙方进度工程款，乙方有权停止施工，甲方赔偿乙方停工造成的损失，并按同期银行贷款利息的3倍利息计算。原告施工完毕后，被告已对案涉工程投入使用，但双方对该工程项目一直未验收结算。被告自2015年2月28日至2017年1月20日期间共计支付原告工程款3444918.00元。在本案诉讼过程中，经原告申请，一审委托贵州恩方工程建设咨询有限公司对“贵州老太爷食品有限公司特色农产品精加工项目（厂房一、厂房二、职工宿舍、综合楼及相关建设工程）”工程造价进行鉴定。2019年1月25日，贵州恩方工程建设咨询有限公司出具编号为GZEF(2019）造鉴字第04号《关于贵州老太爷食品有限公司特色农产品精加工项目工程造价的司法鉴定意见书》，鉴定意见为：“贵州老太爷食品有限公司特色农产品精加工项目”的工程造价鉴定为：（一）建筑面积包干部分的劳务造价：鉴定金额为4947884.00元。（二）建筑面积包干范围外增加部分的劳务造价：鉴定金额为571928.79元。（三）建筑面积包干范围内建设部分的劳务造价：鉴定金额为321249.44元。（四）室外院坝及前期（2014年）工程部分的劳务造价：鉴定金额为246272.00元。原告支付鉴定费20万元。经被告申请，一审委托贵州正业工程技术投资有限公司对原告给被告修建的房屋质量（层高、外墙墙面平整度）进行鉴定。2018年7月9日，贵州正业工程技术投资有限公司作出贵正危鉴【2018】-22号《司法鉴定意见书》，检测结论为：1.综合楼建外墙平整度不满足《建筑装饰装修工程质量验收规范》（GB50210-2001）13.0.4条要求。2.综合楼建筑层高不满足《混凝土结构工程施工质量验收规范》（GB50204-2015）附录F的要求。3.厂房（一）外墙平整度不满足《建筑装饰装修工程质量验收规范》（GB50210-2001）13.0.4条要求。4.厂房（一）层高不满足《混凝土结构工程施工质量验收规范》（GB50204-2015）附录F的要求。5.厂房（二）外墙平整度不满足《建筑装饰装修工程质量验收规范》（GB50210-2001）13.0.4条要求。6.厂房（一）层高不满足《混凝土结构工程施工质量验收规范》（GB50204-2015）附录F的要求。7.职工宿舍（一）外墙平整度满足《建筑装饰装修工程质量验收规范》（GB50210-2001）13.0.4条要求。职工宿舍（一）层高不满足《混凝土结构工程施工质量验收规范》（GB50204-2015）附录F的要求。一审委托贵州皓天工程造价咨询有限公司对贵州老太爷食品有限公司综合楼、厂房（一）、厂房（二）外墙平整度不满足要求，拆除重建的工程造价费用进行鉴定，贵州皓天工程造价咨询有限公司2019年3月5日出具（2018）皓（造价）鉴字第17号《鉴定意见书》，鉴定结果为：经测算，贵州老太爷食品有限公司综合楼、厂房（一）、厂房（二）外墙平整度不满足要求，拆除重建的工程造价费用为在鉴定基准日的鉴定价格为967006.00元，被告为此支付鉴定费8万元。被告以涉案工程存在质量问题，外墙平整度不满足要求，需拆除重建为由提出反诉请求。一审认为：原告宏健公司与被告老太爷公司签订的《建筑工程承包合同书》是双方当事人的真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，属有效合同。关于案涉工程款问题，原告已按合同约定履行完毕施工义务，双方虽未对案涉工程进行验收，但案涉工程被告已投入使用，依法应当视为验收合格交付使用，且案涉工程并不存在地基基础和主体结构质量问题，被告应按约定支付原告工程款。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条第一款：“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。”的规定，本案中，原告完成的案涉工程价款经鉴定机构鉴定：(一)建筑面积包干部分的劳务造价为4947884.00元；(二)建筑面积包干范围外增加部分的劳务造价为571928.79元；(三)建筑面积包干范围内减少部分的劳务造价为321249.44元；(四)室外院坝及前期（2014年）工程部分的劳务造价为246272.00元。被告共计应支付原告工程款4947884.00元＋571928.79元―321249.44元＋246272.00元=5444835.35元。被告已支付原告工程款3444918.00元，还应支付原告工程款1999917.35元。原告诉称被告支付的工程款为3320000.00元，其他款项系合同外的零星工程款。经查明，在对案涉工程项目进行鉴定时，经双方在场确认已对原告完成的所有工程量进行了价格鉴定，而原告也未对其主张的零星工程举证证明，故对原告主张的工程款超出部分，不予支持。关于案涉工程款利息问题，被告未按约定支付原告的剩余工程款，应当计算支付原告逾期付款的利息损失，但对案涉工程投入使用的时间无法确定，原告也未举证证明，故支持按照中国人民银行同期同类贷款基准利率从原告起诉之日，即从2017年6月8日起计算利息至付清之日止，对于原告主张按中国人民银行同期同类贷款利率的3倍从2015年7月30日起计算利息，于法无据，不予支持。对原告请求确认有权对案涉工程项目折价或拍卖的价款优先受偿的诉讼请求，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第十七条：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”的规定，予以支持。关于被告辩称原告未按图施工，其施工外墙平整度、层高不满足要求，不应支付工程款的意见。因原告的施工图纸系被告提供，且原告的承包方式为包工不包料，在施工过程中如无被告要求原告擅自大范围更改施工图纸与常理不符合，且被告以该部分质量不符合要求主张权利，不符合法律规定，故被告的该辩称意见，不予采纳。关于被告对案涉工程项目工程造价鉴定提出异议，并要求鉴定机构重新鉴定的请求，因涉案鉴定标的系经双方当事人现场审核确定，且鉴定机构作出鉴定意见书征求意见稿送达双方后，被告并未提出异议，故其要求重新鉴定的请求不成立，不予采纳。关于被告反诉请求原告赔偿因承建的综合楼、厂房一、厂房二因外墙平整度不满足要求，需拆除重建的工程造价款967006.00元的主张，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”的规定，原告承建的综合楼、厂房一、厂房二的外墙装修平整度虽经鉴定机构作出鉴定不满足建筑装修工程验收规范要求，且拆除重建所需造价费用已经鉴定机构作出鉴定为967006.00元，但案涉工程项目的外墙装修双方在签订的《建筑工程承包合同书》中未作约定，且该工程外墙装修平整度不满足要求并不影响案涉工程项目的地基基础和主体结构质量，是否必须拆除重建尚不确定，该费用并不必然产生，故被告现投入使用后以该部分质量不满足要求向原告主张权利，要求赔偿其拆除重建所需装修损失的诉讼请求，本院不予支持。如该部分装修质量问题确需拆除重建，被告可待实际产生拆除重建费用后另案起诉处理。一审依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百七十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第十七条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决如下：一、由被告贵州老太爷食品有限公司在本判决生效后十日内支付原告贵州省金沙县宏健建筑工程有限公司工程款1999917.35元，并以1999917.35元为基数按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率从2017年6月8日起计算支付利息至付清之日止；二、原告贵州省金沙县宏健建筑工程有限公司有权对承建的贵州金沙老太爷食品厂建设工程项目折价或拍卖的价款享有优先受偿权；三、驳回原告贵州省金沙县宏健建筑工程有限公司的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告贵州老太爷食品有限公司的反诉请求。本诉案件受理费27100.00元，由原告贵州省金沙县宏健建筑工程有限公司负担4000.00元，被告贵州老太爷食品有限公司负担23100.00元；鉴定费200000.00元，由被告贵州老太爷食品有限公司负担。反诉案件受理费6740.00元、鉴定评估费80000.00元由反诉原告贵州老太爷食品有限公司负担。二审质询中，上诉人老太爷公司认可本案工程中综合楼为边修建边装修边使用，厂房（一）、（二）的第一层及综合楼、宿舍楼现已实际使用，不能向人民法院确定其实际使用的具体时间节点。二审质询后，本院召集贵州正业工程技术投资有限公司鉴定人员及本案当事人就贵正危鉴[2018]－22号司法鉴定意见书召开鉴定事项会议，就该司法鉴定意见书的实测数据结果、合格率判断标准等进行了质询及沟通。贵州正业工程技术投资有限公司确认外墙平整度对房屋的安全及使用无影响，也非存在工程质量，只是影响工程外观，亦无外墙平整度合格率低于一定域值必须强制拆除的相关规定。二审双方当事人均未提供新证据。经二审审理查明，一审认定事实属实，本院予以确认。本案二审争议焦点为：1.上诉人老太爷公司主张外墙平整修复费967006.00元应从其应付工程款1999917.35元中予以扣减的理由是否成立；2.一审确定的利息计算是否正确；3.宏健公司主张的建设工程价款优先受偿权如何认定。本院认为：关于焦点一，上诉人老太爷公司主张外墙平整修复费967006.00元应从其应付工程款1999917.35元中予以扣减的理由是否成立的问题。二审中，上诉人老太爷公司对一审判决第一项确定的工程款数额无异议，只是认为宏健公司完成的工程存在上诉状中的质量问题，故经过评估鉴定的外墙平整修复费用967006.00元应当从其应付工程款1999917.35元中予以扣减。上诉人老太爷公司在上诉状中主要就本案工程提出层高及外墙平整度方面的“质量问题”。首先，贵州正业工程技术投资有限公司作出的贵正危鉴[2018]－22号司法鉴定意见书结论显示，宏健公司完成的综合楼、厂房（一）（二）及职工宿舍的建筑层高均不满足《混凝土结构工程施工质量验收规范》（GB50204-2015）附录F的要求。其中，职工宿舍15个检测部位除第四层（7）-（8/（D）-（E）部分低于设计层高外，其余14个检测部位及综合楼、厂房（一）（二）的负一层及第一层的实测层高均高于设计层高。而案涉施工合同约定的劳务承包方式为“包工不包料”，即本案工程建筑材料由发包方老太爷公司向施工方宏健公司提供。宏健公司在接受老太爷公司提供的施工图纸后，从自身经营利益角度出发理应按图施工，若无老太爷公司授意许可及提供相应的建筑材料，其超过施工图纸设计层高进行施工，必须自行购买部分建筑材料及增加人工成本，此行为实属违反建筑材料成本核算原则及日常生活经验法则。同时，老太爷公司在二审中认可综合楼为宏健公司边修建老太爷公司边装修及边使用，且老太爷公司已实际使用厂房（一）、（二）的第一层及综合楼、宿舍楼。众所周知，层高的实际测量结果是确定装饰装修设计方案及购买装修材料的要素之一。由此可见，老太爷公司在对案涉工程房屋进行装修之际，实际接受了宏健公司完成的施工结果。本案房屋层高方面的施工变更系老太爷公司与宏健公司的合意结果，而非宏健公司自行变更设计层高，不属于工程质量问题。因此，老太爷公司以案涉工程实测层高存在“质量问题”为由拒付工程款，有违诚实信用原则，不应当获得支持。其次，二审中上诉人老太爷公司对一审判决第一项确认的工程款1999917.35元已无异议，只是认为应当从应付工程款中扣减外墙平整修复费用967006.00元，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条关于二审仅审理上诉人提出的上诉请求的程序法律规定，一审判决认定的计为上诉人老太爷公司应支付的工程款额系1999917.35元，对老太爷公司产生相应法律约束力。除老太爷公司在本次二审程序中确认的异议款项即外墙平整修复费用967006.00元外，本院不再对老太爷公司提出的诸如工程造价计量方式及“自行建设的楼梯步、卫生间工程量计算”等异议事项进行审查。最后，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”由此可见，发包人擅自使用未经验收建设工程的，对其使用部分出现的质量问题，应自行承担责任。承包人仅在合理使用寿命期内对建设工程的地基基础工程和主体结构的质量问题承担民事责任。上诉人老太爷公司未举证证明案涉工程的外墙拆除的必然性，而鉴定机构出庭确认外墙平整度对房屋的安全及使用并无影响，亦无外墙平整度合格率低于一定域值必须强制拆除的相关规定。因此，一审根据前述司法解释规定，未予支持老太爷公司请求的拆除重建所需装修损失，并无不当。同时认为如该部分装修质量问题确需拆除重建，老太爷公司可待实际产生拆除重建费用后另案诉讼，亦无不当。关于焦点二，一审确定的利息计算是否正确的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”老太爷公司与宏健公司签订的建筑工程承包合同并未对欠付工程款利息作出约定，且老太爷公司在诉讼前已实际使用案涉工程，但老太爷公司与宏健公司均未举证证明工程具体交付时间。一审根据前述司法解释规定，以中国人民银行同期同类贷款基准利率自宏健公司起诉之日起计算欠付工程款利息，已最大限度保护老太爷公司权益。关于焦点三，宏健公司主张的建设工程价款优先受偿权如何认定的问题。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条规定：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”宏健公司主张的建设工程价款优先受偿权请求符合前述法律及司法解释规定，一审予以支持，亦无不当。综上，上诉人老太爷公司的上诉理由，不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，判决得当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费33840.00元，由上诉人贵州老太爷食品有限公司承担，上诉人贵州老太爷食品有限公司预交的其余案件受理费304560.00元，本院予以退回。本判决为终审判决。审判长  李可审判员  张晶审判员  唐琳二〇二〇年二月二十八日书记员  曹晶