河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫05民终6269号上诉人（原审原告）：周遂现，男，1963年8月20日生，汉族，住安阳市殷都区。委托诉讼代理人：李雷雷，河南安易律师事务所律师。上诉人（原审被告）：郑州华祥耐材有限公司，住所地郑州市上街区上汜路40号。法定代表人：王关召，职务:经理。委托诉讼代理人：聂志强，河南神龙剑律师事务所律师。上诉人周遂现因与上诉人郑州华祥耐材有限公司（以下简称华祥公司）劳动争议纠纷一案，不服河南省安阳市殷都区人民法院（2019）豫0505民初1464号民事判决，向法院提起上诉。本院于2019年12月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。周遂现上诉请求：撤销原审判决，依法改判支持周遂现原审诉讼请求。事实与理由：原审法院认定周遂现与华祥公司存在劳动关系的时间错误，应为2017年8月20日至2019年2月26日。周遂现在华祥公司工作，由华祥公司负责对周遂现考勤，考勤表及工资表都由华祥公司掌握，根据法律规定，关于年休假的举证责任应由华祥公司承担，如果被华祥公司举证不能，应当承担举证不能的责任。华祥公司曾与周遂现协商，征求周遂现的意见，是否愿意去外地工作，周遂现考虑到一直在安阳工作，离家近，不愿意调岗去外地工作，后华祥公司就通知周遂现不用上班了，华祥公司属于违法解除劳动关系，应当支付违法解除劳动关系赔偿金。华祥公司未给周遂现办理过社保，周遂现因此受到损失，应由华祥公司承担。周遂现所主张的失业待遇损失、养老保险费以及医疗保险费应当属于法院受案范围。华祥公司辩称，周遂现与华祥公司之间不存在劳动关系，从一审法庭陈述以及仲裁时周遂现本人陈述来看，其直接劳务关系人是聂周平，而聂周平2014年12月已经离职，周遂现是跟随聂周平在安阳钢铁有限公司从事钢包修砌劳务的，华祥公司与周遂现从未有建立劳动关系的意思表示。周遂现也是接受聂周平的管派和管理，未接受华祥公司的管理，因此其不符合劳动合同法对于劳动关系的特征，双方并不存在劳动关系。2、聂周平虽然截止到目前为止仍然在华祥公司缴纳社保，但是其费用都是由个人承担，并不代表华祥公司和聂周平之间存在法律和事实上的劳动关系。聂周平与华祥公司签订劳动合同后，双方的劳动与义务就应以签订的协议为准，周遂现并没有与华祥公司建立劳动关系。综上，周遂现与华祥公司存在劳动关系属于认定事实错误，应驳回其原审诉讼请求。华祥公司上诉请求：依法撤销原审判决，驳回周遂现的诉讼请求。事实与理由：1.聂周平自2014年12月从华祥公司辞职，独立从事钢包修砌劳务的承包，虽然聂周平辞职后仍由华祥公司为其缴纳社保，但费用均由其个人自行承担。其本人也未再向华祥公司提供过任何劳务，也不受华祥公司的劳动纪律约束，双方一直以劳务发包人和劳务承包人身份签订的承包合同内容进行结算，双方并无实质意义上的劳动关系。2.为周遂现提供劳动的场所及对象均是聂周平，提供劳务时也是受聂周平指派，报酬的多少和支付也是由聂周平决定和支付，与华祥公司没有任何关联性，不符合法律上对于劳动关系的特征和定义。3.聂周平的雇佣行为是为了履行钢包承包合同义务，其与周遂现建立雇佣关系的意向明确，是其双方的真实意思表示，不应当强加给上诉人承担。周遂现辩称，1.华祥公司所说的聂周平从其处辞职后仍然为其个人缴纳社保涉嫌到违法犯罪。2.为周遂现提供劳动场所的对象是华祥公司，工作内容是接受华祥公司安排，工资也是华祥公司发放，聂周平是华祥公司的管理人员。3.一审法院在认定劳动关系上事实清楚，二审法院应当依法驳回其上诉请求。周遂现向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令原告周遂现与被告郑州华祥耐材有限公司2017年8月20日至2019年2月26日存在劳动关系；2、判令被告支付原告未签订劳动合同和无固定期限劳动合同的工资43505元；3、判令被告支付原告带薪年休假工资3636.78元；4、判令被告支付原告违法解除劳动关系赔偿金15820元；5、判令被告支付原告失业保险待遇损失4128元；6、判令被告支付原告社会保险费13260元；7、判令被告支付原告医保费5309.40元。一审法院认定事实，根据原告提供的银行流水可以证实，自2017年10月27日始被告郑州华祥公司的项目经理聂周平向原告账户转存工资，其中2017年10月27日支付1430元，2017年11月至2018年3月从每月3694元逐步涨至3811元，2018年4月至2018年8月由被告公司法定代表人王关召账户每月向原告转账支付工资3810元，2018年9月至2019年3月由聂周平每月向原告账户转账3810元、4120元、4605元不等。原告于2019年2月28日向安阳市殷都区劳动监察大队投诉被告公司，经协商后于2019年3月12日撤诉，撤诉书载明：“本人周遂现于2019年2月28日投诉郑州华祥耐材有限公司，拖欠2019年1月工资已给我本人3195元。双方协商1月、2月工资剩余工资4605元已结清，双方同意今天撤诉”。上述证据可以互相印证原告自2017年9月20日始至2019年2月26日止为被告工作，由被告开具工资，延迟一个月支付。原告提供的“华祥一炼轧工作群”微信聊天记录可以显示被告公司对工资卡更换、每天工作人员安排、工作汇报、交接班及用料记录等进行了工作安排和人员管理。2019年2月底，由于被告公司经营承包发生变化，与原告协商去外地上班，原告拒绝后被告解除劳动关系。原告于2019年3月29日向安阳市殷都区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，该院于2019年5月10日作出殷劳人仲案字（2019）第14号仲裁裁决书，驳回原告的仲裁请求，原告于2019年5月14日向法院提起诉讼。法院根据原告申请调取了聂周平的《社会保险参保证明》，显示聂周平自2008年7月至2019年10月的社保参保单位为被告郑州华祥公司。一审法院认为：根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定:“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同,但同时具备下列情形的,劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”结合本案，原、被告均符合法律法规规定的主体资格，被告对原告工作时间、内容及具体要求等均能体现出被告的管理职能，并按月向原告发放劳动报酬，原告从事的工作也是被告承包的工程，故法院认为原告要求确认2017年9月20日起至2019年2月26日原、被告双方存在劳动关系，证据确凿，应予支持。被告辩称聂周平已从公司辞职，系公司项目的分包人，原告系聂周平的雇佣人员，证据不足，法院不予采纳。由于被告未与原告签订书面合同，故原告按两倍工资要求被告给付差额41910元（3810元*11个月）合法有据，法院予以支持。原告要求的过高部分，法院不予支持。原告要求被告支付带薪年休假工资3636.78元，但未提供充足的证据证实，故法院不予支持。由于劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原合同无法履行，经当事人双方协商不能就变更合同达成协议的，企业可以解除劳动合同，但应支付经济补偿金，故法院支持被告给付原告经济补偿金6000元（原告工作时间共计一年5个月，按一个半月的平均工资给付）。原告称被告违法解除劳动合同要求赔偿金，证据不足，法院不予支持。原告要求被告支付失业保险待遇损失、社会保险费、医保费的诉讼请求，不属于法院的受案范围，应通过劳动行政部门解决。根据《中华人民共和国劳动法》第二十六条、第七十九条、第一百条，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第四十条、第四十六条、第四十七条之规定，判决：一、确认原告周遂现与被告郑州华祥耐材有限公司自2017年9月20日起至2019年2月26日之间存在劳动关系。二、限被告郑州华祥耐材有限公司于本判决生效后十日内给付原告周遂现各项补偿金47910元。三、驳回原告的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。周遂现提交：1、2017年9月1日至2019年9月30日考勤表复印件一张（聂周平做的，郭玉婷班长记录的），证明周遂现从2017年8月20日开始到华祥公司上班；2、与聂周平短信聊天记录一张，证明周遂现8月入职；3、聂周平自己缴纳保险的票据及银行明细，证明其自己缴纳保险；4、安阳市殷都区2017年仲裁调解书，证明周遂现从2008年6月开始工作，累计参加工作超过15年。华祥公司认为：1、考勤表图片的真实性不予认可，该考勤表据周遂现本人陈诉是聂周平制作并由郭玉婷进行记录的，该两人与华祥公司并无劳动关系，也并非代表华祥公司对周遂现进行管理，因此不能证明周遂现所主张的证明目的；2、短信记录真实性不予认可，从其内容上来看，其是与其所称的聂经理直接讨论其工资补助多寡的问题，可以看出其工资的多少以及发放是由聂周平决定的。由此可见，周遂现所称的与华祥公司建立劳动关系与事实不符；3、对于缴纳凭证，该证据真实性不予认可是复印件，对于证明目的，该证据不能表明周遂现在2017年就与华祥公司建立劳动关系；4、仲裁调解书中显示周遂现2008年参加工作的单位是郑州科技公司，与本案的华祥公司无关系，根据仲裁调解书显示，周遂现2017年8月18日才要求离职，仲裁调解书的制作时间是2017年10月27日，存在矛盾。本院认为，华祥公司与周遂现均符合法律规定的主体资格，周遂现接受华祥公司的工作安排，包括工作时间、工作内容等，遵守华祥公司的考勤制度等劳动规章制度，周遂现从事的工作也是华祥公司承包的工程，华祥公司经理聂周平及法定代表人王关召向周遂现发放工资，华祥公司上诉主张其与周遂现不存在劳动关系，本院不予支持。周遂现主张劳动关系时间从2017年8月20日起算，仅提供微信记录及考勤表照片，华祥公司提出异议，本院对该组证据真实性不予认定，对周遂现的该项请求不予支持。周遂现上诉主张未休年休假工资，提供仲裁调解1份，该调解书并未确定周遂现不间断工作年限，故对该项主张不予支持。一审法院认定华祥公司应支付周遂现双倍工资差额41910元及经济补偿金6000元，并无不当。周遂现要求华祥公司支付失业保险待遇损失、社会保险费、医保费的诉讼请求，不属于人民法院受理范围，应通过劳动行政部门解决。综上所述，周遂现、华祥公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由周遂现负担5元，郑州华祥耐材有限公司负担5元。本判决为终审判决。审判长 王 冰审判员 毛晓燕审判员 刘永刚二〇二〇年二月二十六日书记员 段韶聪