山东省日照市东港区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁1102民初6814号 原告：日照平达爆破工程有限公司，住所地日照市东港区。 法定代表人：商兆平，总经理。 委托诉讼代理人：李健，山东锐境律师事务所律师。 被告：日照港房地产开发有限公司，住所地日照市。 法定代表人：任守玉，总经理。 委托诉讼代理人：李正泽，系被告日照港房地产开发有限公司职工。 委托诉讼代理人：丁明仕，山东兆利律师事务所律师。 被告：山东港湾建设集团有限公司，住所地。 法定代表人：陈刚，总经理。 委托诉讼代理人：张寒，系被告山东港湾建设集团有限公司职工。 委托诉讼代理人：刘长忠，山东天蓝律师事务所律师。 被告：日照欧瑞工贸有限公司，住所地。 法定代表人：邢相民，经理。 委托诉讼代理人：**，系被告日照欧瑞工贸有限公司职工。 原告日照平达爆破工程有限公司（以下简称平达爆破公司）诉被告日照港房地产开发有限公司（以下简称港房产公司）、山东港湾建设集团有限公司（以下简称港湾公司）、日照欧瑞工贸有限公司（以下简称欧瑞公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年8月9日立案后，经原告平达爆破公司申请，追加港湾公司、欧瑞公司为被告。本院依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告平达爆破公司委托诉讼代理人李健，被告港房产公司委托诉讼代理人丁明仕、李正泽，被告港湾公司委托诉讼代理人刘长忠、张寒，被告欧瑞公司委托诉讼代理人**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告平达爆破公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告给付原告工程款2450284元及违约金；2.判令被告承担诉讼费用。事实与理由：2015年6月22日，原被告双方签订《爆破工程承包合同书》，原告就位于日照港第一生活区区石方爆破，工期365天。合同签订后，原告依约予以履行合同义务。完工后，原被告对工程进行了验收及确认。经初步核算，被告尚欠原告工程款2450284元。对该项，原告多次向被告催要，被告一直拖延。案件审理过程中，原告平达爆破公司将第一项诉求数额增加609400元，本案中要求被告给付原告工程款3059684元及违约金（自2017年3月20日起以3059684元为基数按照日万分之三计算至付清之日止）。 被告港房产公司辩称，被告与原告之间未签订涉案的合同，双方不存在合同关系，原告也没有证据证明已经向被告履行了合同义务，即使存在原告所述的合同，可能是为了办理爆破手续的目的，仅用于办理爆炸物品的购买目的，双方没有履行该合同，更不存在原告所述的欠款一事。 被告港湾公司辩称，港湾公司与原告没有签订合同，不是原告合同相对方，双方没有业务资金往来，原告无权向港湾公司主张合同权利，请求法庭依法驳回其对港湾公司的诉讼请求。 被告欧瑞公司辩称，我公司委托原告干的涉案石方爆破的工程，我公司的活是从被告港湾公司承揽的，因为具体的工程量还没有算出来，工程款还没有结算，不知道具体的欠款情况。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 原告平达爆破公司向本院提交如下证据：证据一、爆破工程承包合同书原件及复印件各一份，证明原被告于2015年6月22日签订合同，约定原告承包日照港第一生活区A区石方爆破施工，合同约定了工期及单价。证据二、委托书原件一份，证实被告委托原告实施爆破的事实。证据三、日照港第一生活区A区土方石方工程施工分包合同复印件一份，证明最初原告与欧瑞公司洽谈涉案爆破工程，因审查欧瑞公司与上家的合同发现该合同第十六条约定分包无效的条款，原告才就涉案爆破工程与被告港房产公司签订合同。证据四、技术交底资料复印件五页，证明原告施工期间，被告交付给原告的部分资料，要求按照交付的相关资料施工。证据五、爆炸物品购买证复印件（加盖公安局东港分局管理章）一份，证明原告为爆破施工工程购买的炸药和雷管，该证据仅是购买炸药的其中一张。证据六、日照港第一生活区A区石方爆破工程量汇总表打印件1页及方量图一宗共27页，证明原告为被告就第一生活区石方爆破总量为113322.41立方米，价款4166284.34元，生活区内道路及沿街平面以上2600立方米，价款91000元，另道路排水沟槽爆破3280立方米，价款114800元，另A区电梯井集水坑后浇带积沟槽1600立方米，256000元，以上共计价款4519684元，原告所诉的3059684元是根据4519684元扣掉已付146万元得出的，146万元是被告港房产公司通过欧瑞公司支付的。证据七、主体分部工程质量验收登记表复印件一份和工程质量核查质量表复印件一份，证明原告的施工在2016年3月29日基本完工。证据八、委托书两份，证明被告港房产公司委托新泰市青云爆破工程有限公司进行爆破监理，委托日照市丰泰民爆器材有限公司进行爆破方案安全评估，从而证实日照大洋工程造价咨询有限公司所依据新泰市青云爆破工程有限公司出具的证明进行评估鉴定是合法有据的。证据九、日照市丰泰民爆器材有限公司就涉案工程的爆破出具的安全评估报告一份，证实涉案工程的爆破方案符合相关的法律及行业规定。证据十、日照大洋工程造价咨询有限公司出具的鉴定费发票，证明原告支出鉴定费6万元。 被告港房产公司对上述证据发表如下质证意见：对证据一、二真实性有异议，原告从未与被告签订过涉案的合同以及委托书，根据该合同书填写的内容看，这是原告的格式合同，被告单位所签订的合同均是由自己审定，从不用这种填空式的合同，其中合同第六条第三项约定，乙方不提供发票，这与事实是不符的，原告作为一个正规的国有企业，所有支出项目均需要收款方提供增值税发票，如没有发票则无法处理该账目，在合同第九条第二项括号中备注，用于办理爆破手续使用，说明该合同是用于办理爆破手续，并不用于证明原被告之间存在合同关系，被告庭后也查阅了公司的盖章记录，也没有发现涉案的证据一和证据二，公章和合同专用章被告认为是不真实的，是否申请鉴定庭后三日内反馈，如三日内未提交申请就是放弃鉴定。对证据三真实性不知情，但听港湾公司说，将日照港第一生活区A区土石方工程又分包给了欧瑞公司，该合同中包含原告起诉中提到的爆破工程。被告认为原告对于涉案的爆破工程应向港湾公司、欧瑞公司主张。对证据四真实性无法认定，被告将工程发包给港湾公司后双方应该对技术方面的资料进行交接，但被告不与本案的原告进行交接，该证据不能作为有效证据。对证据五真实性有异议，需要庭后核实，从盖章的主体看是东港公安局，又涉及日照市永泰民爆器材有限公司，是否与本案有关联性，庭后三日内核实提交书面质证意见。对证据六有异议，只是原告单方做的工程量。对证据七是复印件，证据形式不合法，从这两份证据中负责人签名来看，没有一个人与被告有关，在工程质量验收登记表中注明施工总承包单位是港湾公司，并没有被告。对证据八两份委托书是给东港公安局的，并不是给原告的，既然原告提供了委托书对于相应的安全评价方案原告应该予以提供，该方案是否取得了港房产公司的确认，对于两份委托书的盖章港房产公司有异议，仅以这两份委托书不能证明原告的主张，退一步讲假设这两份委托书是港房产公司盖章的也仅仅是用于证明到公安局办理爆破备案购买炸药的目的，与本案没有关联性，这与原告所依据的爆破工程承包合同书、委托原告进行爆破的委托书目的是一致的，仅仅用于爆炸备案购买爆炸物。对证据九有异议，港房产公司就没有委托过该公司作安全评估报告，报告中也没有港房产公司予以确认的相关证明。对证据十是增值税发票的抵扣联，不是发票联。 被告港湾公司对上述证据发表如下质证意见：对证据一、二真实性不能确认，且与港湾公司无关。对证据三的真实性无异议，该份证据证实港湾公司已将涉案工程依法分包给欧瑞公司。对证据四、五、六、七的真实性不能确认，请求法庭依法查实。对证据八、九的形成不清楚，与港湾公司无关。对证据十，原告需提供发票及打款证明，该费用支出与港湾公司无关。 被告欧瑞公司对上述证据发表如下质证意见：对证据一、二不知情。对证据三、四认可无异议。对证据五不知情。对证据六工程量有待确认，不认可。对证据七、八、九、十不清楚。 被告港房产公司向本院提交如下证据：证据一、日照港第一生活区AB区土石方工程协议书原件及复印件各一份，该协议书施工范围包括原告说提到的爆破工程，被告既然将涉案工程已经发包给了港湾公司，在没有解除合同的前提下是不会与原告签订涉案的工程爆破施工合同。证据二、被告向港湾公司下达通知的发文登记表一份、函一份、进度对照表一份，证明因日照港第一生活区A区存在施工进度慢，管理人员不到位等情况给总包单位港湾公司要求其改正的通知，督促他尽快施工，下发的函件中有工程和监理单位的盖章。证据三、国家标准《爆破工程工程量计算规范》一份和计算意见一份。该规范关于石方爆破的计算规则有明确依据，露天石方爆破工程量的计算规则有且只有“按设计图示尺寸以体积计算”，除了这种方法其他的方法都是没有依据的。证据四、日照天宇公司出具的造价咨询报告一份，证明涉案工程的爆破量及价款，是港房产公司委托天宇公司对涉案工程根据提交给大洋鉴定公司的图纸等资料按照法定的计算方法所作出的工程量结论。 原告平达爆破公司对上述证据发表如下质证意见：对证据一原告并非是合同当事方，对其真实性无法确认，但从该证据可以看出，被告与山东港湾建设集团有限公司就日照港第一生活区AB区土石方工程的进度时间是2015年3月30日，而原告与被告签订的时间是2015年6月22日，应视为被告对本案的涉案工程进行了重新承包。对证据二属于被告的内部资料，其真实性无法确认，但并不能证实涉案工程是由港湾公司所施工。对证据三不认可，该报告系港房产公司单方委托制作，并且鉴定有遗漏。对于计算依据原告与港房产公司所签订的合同第一条第七项明确约定工程实际结算金额以实测工程量结算，因此港房产公司所提交的计算依据原告不予认可。对证据四不认可，该报告系港房产公司单方委托制作，并且鉴定有遗漏。 被告港湾公司对上述证据发表如下质证意见：对证据一真实性无异议，对证据二真实性需要庭后核实。对证据三、四的真实性予以认可，但是具体的数据及标准需庭后进一步核实。 被告欧瑞公司对上述证据发表如下质证意见：对证据一、二均不知情。对证据三、四不清楚。 被告港湾公司向本院提交如下证据：证据一、欧瑞公司的安全生产许可证复印件一份，证实港湾公司与欧瑞公司签订合同是符合国家的强制性规定，同时土石方工程资质于2015年3月1日取消，双方签订合同有效，不受资质制约。证据二、住房城乡建设部关于印发《建筑业企业资质管理规定和资质标准实施意见》的通知网站打印件一份，证明土石方工程资质和爆破与拆除工程资质取消。 原告平达爆破公司对上述证据发表如下质证意见：对证据一真实性无异议；对证据二的真实性和所证明的内容需要核实。 被告港房产公司对上述证据发表如下质证意见：对证据一认为涉案工程是一个爆破工程，爆破工程需要资质；对证据二无异议。 被告欧瑞公司对上述证据发表如下质证意见：对证据一、二无异议。 经原告平达爆破公司申请，对涉案所施工的工程量及施工价款申请鉴定，本院依法委托日照大洋工程造价咨询有限公司对所涉案件中工程造价进行司法鉴定，日照大洋工程造价咨询有限公司作出日大洋工程咨鉴字2019第【011】号工程造价鉴定意见书，原告平达爆破公司对鉴定意见书质证意见如下：对鉴定报告结论一无异议。对鉴定报告结论二有异议。因鉴定结论二所计算的工程量有遗漏，即在鉴定报告中港房产公司所提交的图纸中标注红色三角区为计算区域，而该区域原告也进行了爆破施工。通过上次开庭，原告提交的有宋光村（港房产公司），赵林、安鹏（港湾公司）所签字确认的石方图纸中对于爆破面积方量已予以计算，而该区域于鉴定结论二中的红色区域相重合，由此可见，港房产公司并没有将全部的石方爆破工程量资料全部提交评估公司。被告港房产公司对鉴定意见书质证意见如下：对鉴定报告中的鉴定结论一是根据新泰市青云爆破工程有限公司出具的爆破用炸药量推测的石方爆破量，违反了《爆破工程量计算规范》的规定，新泰市青云爆破工程有限公司出具的证明没有工程量的证据，只有爆破使用的炸药量，鉴定机构也没有明确的如何计算出鉴定结论一的鉴定方法。根据其鉴定结论一，完全是依据炸药用量推测的，而不是通过建模计算或直接的计算工程量得出的结论。对于新泰市青云爆破工程有限公司，港房产公司从未委托其对涉案爆破工程进行监理，故其出具的证明无依据。根据《爆破工程量计算规范》规定，计算工程量应依据施工图纸及其说明，经审定的施工组织设计或施工技术措施方案，经审定的其他有关技术经济文件。据港房产公司单方委托的日照天宇工程造价咨询有限公司电话征询过大洋鉴定所，涉案工程的石方爆破量共计82686.62立方米。向法庭提交造价咨询报告，该报告是根据南方CASS软件计算的方量，该软件是专业做石方土方方量核算的软件，大洋鉴定所却没有该软件，也没有类似的计算石方工程量的软件。对鉴定结论二，港房产公司认为鉴定机构所表述的测量数据不完整，部分区域未计算在内的结论也没有依据，基于大洋鉴定所没有相应的计算石方工程量的专业计算工具，该结论也是不符合事实的。大洋鉴定所对于日照港工程设计咨询有限公司出具的日照港第一生活区A区石方计算图示，该图有标高和标低，正确的计算方法应为标高的数据减标低的数据，就是实际石方量的数据，而鉴定结论二中也没有相应的计算数据，故鉴定结论二是如何计算出的，没有明确。关于风情街的石方量，根据平达爆破与日照港房产的爆破合同约定，并没有风情街的工程内容，故鉴定结论中涉及到风情街的石方量属于超出了双方合同约定的范围，港房产公司不同意承担。被告港湾公司对鉴定意见书质证意见如下：1.根据合同相对性原则，这个鉴定报告与我公司无关联性，我公司不承担该报告产生的相关法律责任。2.对该报告依据的客观事实不认可，对鉴定报告结论一和二都不认可，缺乏计量依据。而根据我公司与欧瑞公司签订的施工分包合同，合同明确约定了如欧瑞公司存在挖超、超爆现象，我公司不但要追求损失，同时有权拒绝支付已完成工程款，本案爆破工程存在严重超爆现象，相关责任方应依法承担法律责任。被告欧瑞公司对鉴定意见书质证意见如下：对记载工程量不认可，需要核实。 日照大洋工程造价咨询有限公司出具《关于对日照平达爆破工程有限公司与日照港房产、山东港湾建设集团、日照欧瑞工贸公司将建设工程施工合同纠纷一案工程造价鉴定意见书告知函的回复》。原告平达爆破公司对回复函的质证意见如下：通过日照大洋工程造价咨询有限公司所的回复可以看出该鉴定报告中的鉴定结论一包含了合同纠纷的所有争议内容，而鉴定报告二因被告并没有提交全部的数据资料，该鉴定结论存在不完整的情形，因此本案涉案工程的工程款项应该以鉴定结论一予以认定。被告港房产公司对回复函的质证意见如下：对于回复中认为存在误差的回复没有异议，说明鉴定机构所依据的鉴定方法自己已经承认有错误，该报告不能予以采信。对于鉴定结论一中鉴定机构是依据青云爆破公司出具的炸药量反推计算的工程价，没有法律依据，也没有事实依据。青云爆破公司在该工程施工中作为建设单位的港房产公司就没有委托过该公司进行监理。因此青云爆破公司给鉴定机构提供的爆破工程炸药用量不能作为鉴定机构进行鉴定工程量的依据。对于鉴定机构依据炸药用量所作出的鉴定结论一在回复中两次明确承认可能存在误差，说明鉴定结论不存在真实性。对于鉴定机构认为结论二中被告工作人员出具的资料数据不全有异议，鉴定时港房产公司已经向鉴定机构提供了全套的图纸资料。鉴定报告存在以鉴代审的结论，直接对于涉案的相关争议问题在鉴定结论中作出了判定，违反了鉴定机构以事实为依据的法定依据。被告港湾公司对回复函的质证意见如下：对鉴定机构的回复有异议，该回复明显推卸责任，结论不够严谨，其他的意见同对鉴定报告的质证意见。被告欧瑞公司对回复函没有意见。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2015年3月30日，被告港房产公司和被告港湾公司签订《日照港第一生活区A、B区土石方工程协议书》，该协议书主要内容载明：发包人（甲方）日照港房地产开发有限公司，承包人（乙方）山东港湾建设集团有限公司。1.工程概况：工程名称：日照港第一生活区A、B区土石方工程，工程范围：日照港第一生活区A、B区土石方工程，即从房屋拆除公司（日照港物业有限公司）撤场后所留施工面至基坑开挖竣工后完成的全部工程内容。2.合同价款及结算方式：土方工程综合单价：5.6元/立方米；石方工程综合单价：55元/立方米；本工程暂定合同金额240万元。3.工程期限：乙方须按照甲方工程进度要求施工，保证在2015年6月10日前使现场具备基础工程开工条件。7.付款方式：付款方式分三次：第一次，土方完成时，工程款付至已完工程量产值的70%；第二次：石方完成时，工程款付至已完成工程量产值的85%；第三次：工程竣工验收合格并结算完毕签订结算合同后无息付清剩余工程款。等等。 2015年4月27日，被告港湾公司与被告欧瑞公司签订《日照港第一生活区A区石方工程施工分包合同》，该合同主要内容载明：甲方：山东港湾建设集团有限公司（总承包人），乙方：日照欧瑞工贸有限公司（分包人），合同约定：第一条、工程概况：1.1工程名称：日照港第一生活区A区土石方工程；1.3承包范围及内容：日照港第一生活区A区土石方工程的所有内容。第二条、合同工期：2.2合同工期：本工程于2015年4月1日开工，至2015年5月10日竣工。第五条、工程价款：5.1本工程价款暂定为人民币251.6万元整（大写贰佰伍拾壹万陆仟元整）；5.2本工程计价方式为采用全费用单价合同，按实际工程量计算总价。综合单价、工程量、工作内容详见附页。本合同价款中含2%的安全费用投入，进度款拨付时需提供相关依据……第六条、工程款的拨付：6.2.2每次拨付乙方均须提供正式发票，在所有拨付手续完备后7个工作日内支付给乙方。工程款支付形式：支票、汇票或承兑汇票。6.3.2甲方于乙方之间和（或）甲方与业主之间就乙方报表中的计量或工程量问题或乙方上述报表中包含的任何其他事宜已发生了争执。第七条、甲乙双方驻工地代表及其职责：7.2.26在合同签约后7天内，乙方须向甲方提交合同金额的10%的履约保证金25.16万元，履约保证金可采用从企业基本账户出具的支票、银行保函或银行转账的形式，如需采用其他方式需征得甲方同意，履约担保的有限期至工程竣工验收合格后15天。待乙方完成合同约定的全部内容后无息返还。 被告欧瑞公司与原告平达爆破公司联系将其自被告港湾公司承包的日照港第一生活区A区石方工程中的爆破工程分包给原告平达爆破公司施工，但被告欧瑞公司未与原告平达爆破公司签订合同。而是于2015年6月22日，原告平达爆破公司与被告港房产公司签订《爆破工程承包合同书》。该合同书主要内容载明：发包方：日照港房地产开发有限公司（以下简称甲方），承包方：日照平达爆破工程有限公司（以下简称乙方），合同条款如下：第一条、工程概况：1.工程名称：日照港第一生活区区石方爆破；3.工程内容：楼基础、电梯井、集水坑石方爆破；4.承包内容：石方爆破全过程；5.工期：2015年7月21日至2016年7月20日，共365天；7.工程单价：沟槽石方爆破1元/自然立方米，路基石方爆破1元/自然立方米，排水渠、电缆沟爆破1元/自然立方米，楼基础石方爆破35元/自然立方米，工程实际结算金额，以甲乙双方确认的实测工程量结算为准；8.工程量约3000立方米；第二条、甲乙双方的责任，甲方的责任：1.编制施工组织设计，监督工程进度、质量、施工技术、安全生产等管理工作；2.由甲方设计工程技术文件和图纸，然后提交给乙方；3.甲方协助安排乙方的生产、生活的临时设施；4.甲方在施工中，负责地方关系的协调，解决乙方在施工过程中所需临时占地，协助乙方解决施工用水、用电，并在施工初期协助乙方搞好测量工作；5.甲方负责办理对本工程项目施工场地具有管辖权的公安机关就本工程施工予以许可的书面文件；6.甲方负责与施工现场周边单位、邻居等地方关系的协调工作并承担由此而发生的各种费用；7.甲方负责协助乙方办理爆炸物品的审批使用手续；8.甲方须垫付乙方在施工过程中所需的柴油、爆破器材等费用；若该费用由于甲方提供不及时所造成的工期延误或损失由甲方承担，垫付费用在结算时扣除；9.甲方负责施工现场工作面的清理及修筑施工便道。乙方的责任：1.乙方必须服从甲方对质量、工序、进度、安全等方面的管理，严格按图纸和《技术规范》相关的要求施工，保证工程质量，确保工程按合同规定的工期完成；2.按施工组织设计要求编制施工组织设计或施工方案；3.施工进度计划若由于设计图纸变更，不可抗拒的自然灾害而造成拖延工期时，乙方要要求按甲方要求编制施工进度计划实施；4.乙方如果在合同期限内不能按进度和施工技术要求完成，甲方有权中止合同，造成的损失由乙方负责；5.乙方及所雇佣人员在甲方生活区食宿的必须遵守甲方的相关规定和作息时间；6.乙方在施工过程中应严格按《爆破安全规程》（GB6722-2014）及甲方要求做好爆破施工防护措施；因爆破飞石所造成的损失由乙方自行承担；7.允许超爆量计入总工程量，但乙方不承担造成的损失。第三条、安全施工：1.乙方在施工前必须制定严格的安全施工制度；2.乙方在进驻工地和施工期间，必须建立健全安全保证体系，并对本单位职工进行经常性安全教育；3.乙方必须设现场专职安全员，并佩戴标志，负责施工现场的安全工作；4.乙方要接受甲方对安全工作的监督检查及对安全技术方面的意见；5.爆破震动对爆区内建筑物造成的一切损害由乙方负责。第四条、文明施工：1.乙方按照甲方的要求布置施工现场，严格按照己方指挥部文明施工管理办法施工；2.施工现场必须挂宣传标语、彩旗及安全标语，管理员挂牌上岗，机械设施摆放整齐有序，严禁乱停乱放。第五条、设施供应：施工机械设备由乙方自行配备，必须满足甲方进度要求，自签订合同之日起15日内，乙方组织有关人员和机械设备进场。第六条、工程款拨付与结算：1.结合该工程实际情况，每月甲方拨付乙方当月实际完成工程款的80%；2.在本爆破工程完工验收后七个工作日内结清；3.乙方不提供发票。第七条、违约责任：1.甲方必须按合同约定向乙方支付工程款，每拖延一天向乙方支付万分之三的违约金；2.乙方必须按合同规定工期及质量要求按期完成；3.合同签订后，如单方面解除合同，造成的一切损失由解除合同方全面负责；4.甲乙双方如违反合同规定或发生争议，双方协商解决，如果协商不成，可请求法院裁决。第九条、其他：1.本合同未尽事宜双方协商解决；2.本合同一式六份，甲方两份，乙方四份（用于办理爆破手续使用）；3.本合同自双方签字盖章之日起生效，至工程款结算完毕后自动失效。 日照大洋工程造价咨询有限公司对案所施工的工程量及施工价款作出日大洋工程咨鉴字2019第【011】号《工程造价鉴定意见书》及《关于对日照平达爆破工程有限公司与日照港房产、山东港湾建设集团、日照欧瑞工贸公司建设工程施工合同纠纷一案工程糟践鉴定意见书告知函的回复》，该鉴定意见载明：依据新泰市青云爆破工程有限公司（监理单位）出具的证明材料与日照港工程设计咨询有限公司出具的日照港第一生活区A区石方计算图示（底）、日照港第一生活区A区石方计算图示（顶），我单位分别出具了鉴定结论一、鉴定结论二。鉴定结论一：依据新泰市青云爆破工程有限公司（监理单位）出具的证明材料、《山东省建筑工程消耗量定额》，该涉案标的物1.A区楼基础以下电梯井、A区楼基础以下集水坑、A区楼基础以下后浇带、沟槽石方爆破的单价为88.86元；2.A区楼基础的石方爆破工程量为107677.10m3，风景街楼基础的石方爆破工程量为2506.02m3，风情街道路沟槽的石方爆破工程量为3056.56m3，总计114157.64m3;3.A区基础石方爆破、A区楼基础以下后浇带、A区沟槽、风情街楼基础石方爆破和道路沟槽石方爆破工程鉴定总造价为4044958.73元。鉴定结论二：依据日照港工程设计咨询有限公司出具的日照港第一生活区A区石方计算图示（底）、日照港第一生活区A区石方计算图示（顶）、《山东省建筑工程消耗量定额》，该涉案标的物1.A区楼基础以下电梯井、A区楼基础以下集水坑、A区楼基础以下后浇带、沟槽石方爆破的单价为88.86元；2.A区楼基础的石方爆破工程量为88764.04m3，A区楼基础以下电梯井、A区楼基础以下集水坑、A区楼基础以下后浇带、A区沟槽的石方爆破工程量为917.96m3，风情街楼基础的石方爆破工程量为2506.02m3，风情街道路沟槽的石方爆破工程量为3056.56m3，总计95244.58m3；3.A区基础石方爆破、A区楼基础以下后浇带、A区沟槽、风情街楼基础石方爆破和道路沟槽石方爆破工程鉴定总价为3383001.63元。《回复函》载明：针对原告平达爆破公司的回复：1.鉴定结论一是根据新泰市青云爆破工程有限公司出口的工程施工项目炸药消耗量、《山东省建筑工程消耗量定额》计算确定，鉴于鉴定依据的有限性，该结论和实际结论可能存在误差，但该结论包含了合同纠纷的所有争议内容。2.鉴定结论二是根据被告日照港房产提供的日照港工程设计咨询有限公司出口的日照港第一生活区A石方计算图、《山东省建筑工程消耗量定额》计算确定，该计算图在数据测量时，部分爆破区域工程量未测量在内（被告在提供该资料时已认可数据不全），故该鉴定结论不能完全反应整个合同纠纷的爆破方量。最终采用哪个鉴定结论，由法庭根据案件的审理情况确定。针对被告港房产公司异议回复：1.鉴定结论一中鉴定爆破方量和实际方量可能存在误差，但不能说是错误的，因为这也是根据监理证明及《山东省建筑工程消耗量定额》计算的结果。2.新泰市青云爆破公司出具的证据效力的问题由法庭调查确定，证据无效则结论无效。3.风情街在不在合同范围内，应不应该鉴定计算在内，由法庭调查确定，鉴定机构是根据法院委托书的具体要求出具鉴定结论。4.鉴定结论二中所依据的被告日照港房产提供的日照港工程设计咨询有限公司出具的日照港第一生活区A石方计算图，被告工作人员在提供该资料时已认可数据不全，图中红色区域未测量计算在内（结论二方量小于实际方量）。5.风情街施工内容是否属于合同约定内容，由法庭调查确定。针对被告港湾公司异议回复：1.我单位主要依据《东港区人民法院司法鉴定委托书》、施工合同、新泰青云爆破工程有限公司出具的证明材料、日照港工程设计咨询有限公司出口的石方测量计算资料，出具鉴定结论，本鉴定结论采信予否由法庭根据案件审理情况确定。 涉案工程的工程款，已由被告欧瑞公司向原告分批支付共计146万元。 本院认为，原告平达爆破公司提供的证据足以证实其对日照港第一生活区A区内石方、电梯井、集水坑、后浇带、沟槽及风情街进行爆破施工，原告平达爆破公司主张爆破工程的工程款于法有据。被告欧瑞公司虽未与原告平达爆破公司签订书面合同，但其认可系其委托原告平达爆破公司施工的上述爆破工程，且上述工程的已付工程款均系通过被告欧瑞公司支付，故被告欧瑞公司应当承担上述工程的付款责任。其中上述工程中的A区内石方、电梯井、集水坑、后浇带、沟槽工程由原告平达爆破公司与被告港房产公司签订爆破工程承包合同书进行约定，被告港房产公司辩称该合同的签订是为办理爆破手续，证据不足，不予采信，应视为被告港房产公司同意对该部分工程承担责任。综上，原告平达爆破公司施工的A区内石方、电梯井、集水坑、后浇带、沟槽爆破工程应由被告港房产公司、被告欧瑞公司承担付款责任，风情街爆破工程应由被告欧瑞公司承担付款责任。结合日照大洋工程造价咨询有限公司出具的工程造价鉴定意见书及复函，其中工程造价结论一依据不足，不足以采信，应以工程造价结论二确定的工程价款为依据，即A区内石方、电梯井、集水坑、后浇带、沟槽爆破工程款3188311.33元（A区内石方爆破工程款3106741.4元+A区内电梯井、集水坑、后浇带及沟槽爆破工程款81569.93元）、风情街爆破工程款194690.3元（风情街楼基础石方爆破工程款87710.7元+风情街道路沟槽石方爆破工程款106979.6元）。通过被告欧瑞公司已经支付给原告平达爆破公司的工程款1460000元，并未明确约定支付的是哪一部分工程的工程款，根据交易习惯及合同约定，工程款通常是根据工程进度拨付，已付工程款1460000元应当按照应付款比例划分后从应付工程款中扣除。综上，被告港房产公司、被告欧瑞公司应支付原告平达爆破公司A区内石方、电梯井、集水坑、后浇带、沟槽爆破工程的工程款1812333.7元，被告欧瑞公司应支付原告平达爆破公司风情街楼基础石方、道路沟槽石方爆破工程的工程款110667.9元。对于原告平达爆破公司主张的违约金，因原告平达爆破公司未提供充分有效的证据证实涉案工程的完工验收时间，且原、被告之间对涉案工程的工程款并未进行结算，违约金应自原告平达爆破公司向本院起诉主张权利之日即2018年8月9日起计算较为适宜，其中被告港房产公司应付工程款的违约金应按照合同约定的日万分之三计算，被告欧瑞公司应当支付的工程款违约金因无合同约定应当自2018年8月9日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至2019年8月19日止，自2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止较为适宜。对于原告平达爆破公司主张的其他工程款和违约金，无事实和法律依据，本院不予支持。对于原告平达爆破公司要求被告港湾公司承担责任的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条之规定，判决如下： 一、被告日照港房地产开发有限公司、被告日照欧瑞工贸有限公司于本判决生效之日起七日内给付原告日照平达爆破工程有限公司工程款1812333.7元； 二、被告日照港房地产开发有限公司、被告日照欧瑞工贸有限公司于本判决生效之日起七日内给付原告日照平达爆破工程有限公司上述第一项应付工程款的违约金（被告日照港房地产开发有限公司应支付的违约金为以1812333.7为基数按照日万分之三自2018年8月9日起计算至实际给付之日止，被告日照欧瑞工贸有限公司对于其中以1812333.7元为基数自2018年8月9日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至2019年8月19日止、自2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止的部分承担共同付款责任）； 三、被告日照欧瑞工贸有限公司于本判决生效之日起七日内给付原告日照平达爆破工程有限公司工程款110667.9元； 四、被告日照欧瑞工贸有限公司于本判决生效之日起七日内给付原告日照平达爆破工程有限公司上述第三项应付工程款的违约金（以110667.9元为基数，自2018年8月9日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至2019年8月19日止，自2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止）； 五、驳回原告日照平达爆破工程有限公司对被告山东港湾建设集团有限公司的诉讼请求； 六、驳回原告日照平达爆破工程有限公司本案的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费31277元，由原告日照平达爆破工程有限公司负担7653元，由被告日照港房地产开发有限公司、日照欧瑞工贸有限公司负担21111元，由被告日照欧瑞工贸有限公司负担2513元。鉴定费60000元，由原告日照平达爆破工程有限公司负担14681元，由被告日照港房地产开发有限公司、日照欧瑞工贸有限公司负担40498元，由被告日照欧瑞工贸有限公司负担4821元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省日照市中级人民法院。 审 判 长  叶 凡 人民陪审员  焦光军 人民陪审员  董 梅 二〇二〇年二月六日 书 记 员  秦 昊