西藏自治区林芝市中级人民法院   民事判决书   （2019）藏04民终113号   上诉人（原审原告）：唐万寿，男，1967年10月11日出生，汉族，户籍地重庆市，外来务工人员，现住西藏自治区波密县，公民身份号码×××。   委托诉讼代理人：任光群（唐万寿之妻），现住西藏自治区波密县幸福小区。   被上诉人（原审被告）：波密普济医院有限责任公司，住所地西藏自治区林芝市波密县幸福小区，统一社会信用代码91540424MA6T1DLJ4L。   法定代表人：赵华，该公司院长。   委托诉讼代理人：赵路，西藏尼洋律师事务所律师。   上诉人唐万寿因与被上诉人波密普济医院有限责任公司（以下简称波密普济医院）劳动合同纠纷一案，不服西藏自治区波密县人民法院（2019）藏0424民初60号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人唐万寿委托诉讼代理人任光群、被上诉人波密普济医院委托诉讼代理人赵路到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   唐万寿上诉请求：1.依法撤销西藏自治区波密县人民法院（2019）藏0424民初60号民事判决第二项、第三项，改判波密普济医院支付唐万寿11个月未签订劳动合同双倍工资差额77,000.00元，维持一审判决第一项；2.判决波密普济医院支付唐万寿2018年2月26日至2018年7月5日期间的双倍工资30,099.70元；3.判决波密普济医院支付唐万寿被其错误扣发的年假工资3,347.13元；4.判决波密普济医院支付唐万寿加班费48,526.40元，该请求唐万寿当庭主张因计算错误变更为66,942.00元；5.判决波密普济医院支付唐万寿2019年度未休年假工资4,666.00元。6.一、二审诉讼费及证人出庭费用由波密普济医院承担。事实与理由：一审法院适用法律不当。一、在劳动仲裁及一审中，波密普济医院均未提出诉讼时效抗辩，一审法院主动审查时效并驳回唐万寿双倍工资的部分主张，系适用法律不当；二、波密普济医院2017年6月6日才办理医疗执业许可证，7月11日开业，故开业前为劳务关系，开业后为劳动关系；三、唐万寿2018年9月仅领取了48%的工资，但一审法院未仔细核实相关证据；四、唐万寿工作期间未享受波密普济医院规定每周一天的休息，也无补休，故应得到加班费；五、因波密普济医院违法开除唐万寿，根据《企业职工带薪年假实施办法》第十二条及相关法律规定，应支付其2019年未休年假工资。综上，一审适用法律错误，请求二审法院依法改判。   波密普济医院辩称，唐万寿不受该公司规章制度约束，双方并未形成身份上的从属关系，应属劳务关系，且唐万寿上诉的第二、四、五项请求均为新增加的诉讼请求，不属于二审法院审理范围。   唐万寿向一审法院起诉请求：1.判决波密普济医院向唐万寿支付11个月因未签订书面劳动合同的双倍工资差额77,000.00元；2.判决波密普济医院向唐万寿支付被其错误扣发的年假工资3,347.13.00元；3.判决波密普济医院向唐万寿支付加班工资报酬21,643.68.00元；4.判决波密普济医院向唐万寿支付因非法解雇的赔偿金28,000.00元；5.判决本案诉讼费用由波密普济医院承担。   唐万寿向一审法院起诉请求：1.判决波密普济医院向唐万寿支付11个月因未签订书面劳动合同的双倍工资差额77,000.00元；2.判决波密普济医院向唐万寿支付被其错误扣发的年假工资3,347.13.00元；3.判决波密普济医院向唐万寿支付加班工资报酬21,643.68.00元；4.判决波密普济医院向唐万寿支付因非法解雇的赔偿金28,000.00元；5.判决本案诉讼费用由波密普济医院承担。   一审法院认定事实：2017年2月21日唐万寿入职波密普济医院从事食堂厨师工作，唐万寿月工资为7,000.00元，波密普济医院未与唐万寿签订书面劳动合同。2019年2月21日波密普济医院向唐万寿发出《工作移交通知》《食堂工作人员更换通知》，2019年2月26日唐万寿向波密县劳动人事仲裁委员会申请劳动仲裁，2019年3月14日该委员会作出波劳（人）仲案字（2019）3号不予受理通知书，唐万寿不服，向该院提起诉讼。   一审法院认为，唐万寿与波密普济医院具有职责上的从属关系，唐万寿在波密普济医院处工作期间享受了单位员工的权利并承担单位员工的义务，因此，本案案由应当由劳务合同纠纷变更为劳动合同纠纷，并适用相关法律规定。关于唐万寿要求波密普济医院支付加班工资21,643.68元及错误扣发的年假工资3,347.13元，唐万寿未向该院提供加班及错误扣发年假工资的证据，也未提供用人单位掌握加班事实存在的证据，该院对该主张不予支持。关于唐万寿要求波密普济医院支付未签订书面劳动合同双倍工资差额77,000元，唐万寿于2017年2月21日到波密普济医院处工作，2019年2月26日向波密县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”规定，唐万寿有权向波密普济医院主张未与其签订书面劳动合同的二倍工资，但因二倍工资不属于劳动报酬，属于对用人单位的惩罚性赔偿，其诉讼时效应当适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年”之规定。波密普济医院未与唐万寿订立书面劳动合同计算二倍工资应从2018年2月21日起计算至2019年2月21日，唐万寿应当于2019年2月21日前申请仲裁，但唐万寿2019年2月26日才向波密县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，已经超过仲裁时效。因此，唐万寿要求波密普济医院支付2017年2月至2018年2月的二倍工资差额77,000元的诉请，该院不予支持。关于唐万寿要求波密普济医院支付经济补偿金28,000元，波密普济医院作为用人单位应对解除劳动关系的原因承担举证责任，波密普济医院提供的现有证据不能证实唐万寿在职期间存在违反用人单位规章制度，波密普济医院应承担举证不利的后果，唐万寿在2017年2月至2019年2月之间月平均工资为7,000.00元，唐万寿在波密普济医院工作年限为2年，故波密普济医院应向唐万寿给付经济补偿金14,000.00元（每满一年补偿一个月工资，共计2年，故7,000元×2=14,000.00元，二倍为28,000.00元）。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、第四十七条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第九条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，判决：一、波密普济医院于本判决生效之日起十日内一次性给付唐万寿违法解除劳动合同的赔偿金28,000元；二、驳回唐万寿的其他诉讼请求。案件受理费5元（唐万寿已预交1,449.91元），由波密普济医院负担。   二审期间，双方当事人提交如下证据：1.唐万寿提交了波密普济医院《医疗机构执业许可证》复印件一份并申请证人阳仁建出庭作证，欲证实波密普济医院于2017年6月6日办理执业许可证及唐万寿入职以来每天上班，未享受波密普济医院规定的每周一天的休息且未补休以及休假时扣发工资的事实。本院认为，《医疗机构执业许可证》同当事人诉请无关联，不予采信；证人证言与波密普济医院在庭审中陈述的要求唐万寿供应每日三餐的事实和唐万寿提交的工资表相吻合，本院予以采信；2.波密普济医院当庭提交了《波密普济医院奖惩管理规定（试行）》《关于院内区域禁止吸烟的通知》《关于执行休假、请假制度的通知》《通知》复印件各一份，普济医院员工入职登记表复印件四份，2017年7月至10月、2018年2月考勤汇总表15页，欲证明唐万寿不受该公司规章制度约束，双方并未形成身份上的从属关系，应属劳务关系。本院认为以上证据均未提交原件，且非新证据，本院不予采信。本院依据唐万寿申请向波密普济医院办公室主任王一军调取考勤记录、休假条及欠条原件，王一军表明未给唐万寿打考勤，无欠条原件，其提供的休假条经本院核实已在一审庭审中出示并质证。   本院对一审法院查明的事实予以确认。   对当事人二审争议的焦点，本院分析、认定如下：   一、对于双方当事人是否构成劳动关系的问题。   本院认为，唐万寿自2017年2月21日起在波密普济医院从事食堂工作，由波密普济医院按月发放工资，工作地点属波密普济医院工作范围，受波密普济医院管理，接受波密普济医院工作安排，双方当事人之间符合事实劳动关系的法定条件，已构成劳动关系，一审法院以劳动合同处理本案正确，本院予以支持。波密普济医院辩称唐万寿不受该公司规章制度约束，双方并未形成身份上的从属关系，但一审在卷证据《波密普济医院请假调休申请单》《波密普济医院工作移交通知》足以证实双方当事人具有人身隶属关系，故对波密普济医院该部分辩解本院不予采信。   二、对于唐万寿向波密普济医院主张的各项费用问题。   1.关于双倍工资。本院认为，双方当事人构成劳动关系，波密普济医院在劳动关系存续期间未依法与唐万寿签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”的规定，波密普济医院应当支付唐万寿从用工次月起延续到1年共11个月的双倍工资差额，即77,000.00元。经审查，波密普济医院在波密县劳动人事仲裁委员会及一审中均未提出诉讼时效抗辩，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第三条“当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判。”的规定，一审法院主动审查诉讼时效不当，本院予以纠正。唐万寿要求支付11个月双倍工资的主张及上诉理由成立，本院予以支持。   2.关于错扣的年假工资。二审中，唐万寿申请本院调取《欠条》原件以证实波密普济医院仅支付了其2018年9月年假期间48%的工资，因无法与原件核对，对该证据依法不予采信。本院认为，根据波密普济医院认可的唐万寿一审提交的工资表及二审中当事人的陈述能够证实波密普济医院2018年9月支付唐万寿工资2,146.00元及唐万寿共请假30天的事实，本院予以确认。根据《中华人民共和国劳动法》第四十五条“国家实行带薪年休假制度。劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假。具体办法由国务院规定。”的规定，唐万寿符合享受带薪休假条件。唐万寿主张其应享受一年20天的年休假，但并未向本院提交证据予以证实，因波密普济医院自认职工在岗1年享受年休假15天，则该期间应足额发放唐万寿工资，参照《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知（劳社部发[2008]3号）》月计薪天数21.75天的规定，波密普济医院应支付其7,000.00元÷21.75天×15天=4,827.59元的工资，扣除已付工资2,146.00元，仍应支付唐万寿2018年9月工资差额2,681.59元。对唐万寿的该上诉请求，本院部分予以支持。   3.关于加班费。本院认为，唐万寿从事的职业系食堂工作人员，每天按点保持伙食供应为唐万寿职责，波密普济医院未否认唐万寿每天在食堂工作的事实，也未提出安排过补休，根据《中华人民共和国劳动法》第三十八条“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。”的规定，虽然医院工作存在特殊性，但用人单位仍旧应当保证工作人员每周至少休息一天。唐万寿主张波密普济医院支付其每周一天的加班费符合法律规定。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”的规定，2017年2月21日至2019年2月21日共计104周，扣除其2018年不在岗4周，波密普济医院应支付其7,000.00元÷21.75天×100天×200%=64,367.82元的加班工资。因唐万寿已在起诉时对加班费进行了主张，且有法可依，不属于二审中增加独立的诉讼请求，故本院对其一审、二审中加班费计算错误的主张予以认可，并且对该主张成立部分予以支持。一审认为唐万寿对加班事实举证不能系认定事实错误，本院依法予以纠正。   本院认为，劳动者的合法权益应当依法予以保护。唐万寿与波密普济医院之间存在劳动合同关系，双方均受劳动法律法规的调整和保护，波密普济医院应当依法支付唐万寿11个月双倍工资、错扣的年休假工资及每周一天的加班费。对唐万寿主张的2018年2月26日至2018年7月5日期间的双倍工资以及2019年未休年假工资，因其在一审中并未提出请求，不属于二审审理的范围，故本院依法不予审理。波密普济医院对唐万寿申请阳仁建出庭作证产生的交通费、住宿费、生活费共计610.00元的真实性无异议，本院予以确认，因阳仁建为两件案件的证人，本院依法确认本案证人出庭作证费用为305.00元。   综上所述，唐万寿的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国劳动法》第二条、第十六条、第三十八条、第四十四条、第四十五条、《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款、《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：   一、维持西藏自治区波密县人民法院（2019）藏0424民初60号民事判决第一项；   二、撤销西藏自治区波密县人民法院（2019）藏0424民初60号民事判决第二项；   三、变更西藏自治区波密县人民法院（2019）藏0424民初60号民事判决第二项为：被上诉人波密普济医院有限责任公司于本判决生效之日起十日内一次性支付上诉人唐万寿双倍工资差额77,000.00元、错扣的年假工资2,681.59元、加班费64,367.82元，以上共计144,049.41元；   四、驳回上诉人唐万寿的其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费5.00元（唐万寿已预交1,449.91元），由被上诉人波密普济医院有限责任公司负担。二审案件受理费10.00元及证人出庭费用305.00元（唐万寿已预交案件受理费2,900.00元及证人出庭费用305.00元），由被上诉人波密普济医院有限责任公司负担。   本判决为终审判决。   审 判 长 杜 宝 玉   审 判 员 央  宗   审 判 员 达娃玉珍     二〇二〇年二月二十二日   法官助理 刘 丽 娜   书 记 员 禹  珊