浙江省长兴县人民法院民 事 判 决 书（2019）浙0522民初984号原告：长广工程建设有限责任公司，住所地浙江省湖州市南浔区南浔镇年丰路1388号金融服务中心16-17层。法定代表人：陈加祥，董事长。委托诉讼代理人：卢祖伟，浙江六和（湖州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨峰，上海建纬（杭州）律师事务所律师。被告：浙江瑞琦仕控股集团有限公司，住所地浙江省长兴县画溪街道新兴工业园区。诉讼代表人：郑伟广，管理人负责人。委托诉讼代理人：许则长，浙江浙杭（长兴）律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵晶，浙江浙杭（长兴）律师事务所律师。第三人：诸暨康晖投资管理合伙企业（有限合伙），住所地浙江省诸暨市安华镇安华村。诉讼代表人：周笑天，执行事务合伙人委派代表。委托诉讼代理人：閤先鹏，上海市友林律师事务所律师。原告长广工程建设有限责任公司诉被告浙江瑞琦仕控股集团有限公司破产债权确认纠纷一案，本院于2019年2月3日受理后，依法适用简易程序独任审理，于2019年3月19日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人卢祖伟、杨峰和被告的委托诉讼代理人许则长、赵晶到庭参加诉讼。诉讼过程中，诸暨康晖投资管理合伙企业（有限合伙）申请作为第三人参加诉讼，本院予以准许。因案情复杂，本案转为普通程序审理，依法组成合议庭，于2019年6月4日和2019年8月19日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人卢祖伟、杨峰，被告的委托诉讼代理人赵晶和第三人的委托诉讼代理人閣先鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：确认原告对其承建的浙江瑞琦仕工业园工程的折价或拍卖款在1873万元范围内享有工程价款优先受偿权。经多次变更，原告的诉讼请求最终确认为:确认原告对其承建的浙江瑞琦仕工业园工程中的办公楼折价或拍卖款在1873万元范围内享有工程价款优先受偿权。事实与理由：被告开发建设的浙江瑞琦仕工业园工程由原告总包施工。2013年3月29日，长兴县人民法院（以下简称长兴法院）出具民事调解书，确认被告尚欠原告工程款1873万元、利息407万元、工程保证金40万元，三项合计2320万元。上述款项分八期支付，最后一期支付时间为2014年10月30日。上述民事调解书生效后，被告未履行付款义务，原告于2013年9月16日向长兴法院申请强制执行，并请求行使工程价款优先受偿权。在执行过程中，长兴法院于2018年10月10日裁定受理对被告的破产清算申请，原告向破产管理人申报债权，并主张对工程价款享有优先受偿权。但管理人对原告主张的工程价款优先受偿权不予认定。原告认为，原告依法享有工程价款优先受偿权，管理人的认定没有事实和法律依据。理由如下：1.建设工程价款优先受偿权是《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第二百八十六条赋予承包人的法定权利，涉案民事调解书虽未予以确认，不表示原告丧失该项权利。最高人民法院在[2007]执他字第11号《关于对人民法院调解书中未写明建设工程款有优先受偿权应如何适用法律问题的请示的复函》中明确，建设工程价款优先受偿权是一种法定优先权,无需当事人另外予以明示。故原告的工程价款优先受偿权不能仅因民事调解书未确认而丧失。2.涉案工程中的办公楼至今未竣工验收，原告对于该工程价款优先受偿权的行使期限尚未起算，更未超过六个月的行使期限。管理人亦不能以工程实际使用之日作为竣工日期。2011年的《全国民事审判工作会议纪要》中明确规定,当事人主张以《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程司法解释》）第十四条第(二)、(三)项规定的竣工日期作为承包人行使工程价款优先受偿权行使期间起算点的,应不予支持。而《建设工程司法解释》第十四条第(二)、(三)项规定:“(二)承包人已经提交竣工验收报告,发包人拖延验收的,以承包人提交验收报告之日为竣工日期；(三)建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用的,以转移占有建设工程之日为竣工日期”。由于本案办公楼工程尚未竣工,故原告仍依法享有工程价款优先受偿权。3.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称《建设工程司法解释二》）第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。原被告签订的《浙江瑞琦仕工业园工程总承包补充协议》（以下简称《补充协议》约定发包人应当在工程款审计结束后支付90%，余款10%作质量保证金。根据该约定，被告应当在工程价款审定后向原告支付质量保证金以外的剩余工程款，但原告上报工程结算报告和结算资料后，被告迟迟审计未果，直至原告起诉，双方也未对工程价款的结算数额达成一致意见。最终在长兴法院主持调解下，双方就剩余工程价款达成调解协议。该份调解协议同时属于双方对工程价款的结算协议。长兴法院出具的（2013）湖长民初字第494号民事调解书中，原被告约定第一期于2013年9月15日支付240万元，最后一期于2014年10月30日前支付220万元。故被告应当给付建设工程价款之日应按上述民事调解书确定的付款日期为准。因原告于2013年9月16日申请执行时已明确提出要求行使工程价款优先受偿权，且该申请未超过6个月行使期限，故原告仍对办公楼工程价款享有优先受偿权。4.2008年5月19日，原被告签订《浙江瑞琦仕工业园工程总承包补充合同》（以下简称《补充合同》），对“工程审计”约定：原告在工程具备验收条件后45天内，向被告提交工程结算资料，被告须由具备审计资格的审计机构进行审计，并于60天内审核完毕。双方如有争议可延长审计时间。该约定中的60天仅指审计机构出具审计报告初稿的时间。审计报告初稿还需双方不断核对、修改，最后再由审计机构出具定稿。如果无法达成一致意见，则将进入诉讼和司法鉴定。实践中的工程项目审计时间均超过6个月，政府项目经常需要1至2年。如按审计时间60天推定工程款应当给付之日，实践中的大部分工程价款优先受偿权在起诉时均已超过行使期限。本案结算审计的拖延是被告的违约行为，不能因被告的违约行为让原告承担丧失工程价款优先受偿权的不利后果。故不能以审计时间60天期满作为应当支付工程款的时间。而且，“期满以送审价为准进行结算”必须以合同明确约定为前提。涉案工程价款的审计时间即使届满，具体金额也尚未确定。5.建设工程价款优先受偿权行使期限起算之日的认定是一个法律判断，不能单凭原告主张工程款和计算违约金的日期推定，原告的单方面主张不构成所谓的“自认”。6.《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”。该规定非常不合理，不利于对承包人合法权益的保护。司法实践中，最高院及各地法院的判决已经对该批复有所突破。而且，《合同法》本身对建设工程价款优先权并未设立行使期限，最高院的批复和司法解释设定行使期限的目的是督促权利人尽早行使权利。实际上原告一直在积极行使权利，包括起诉、申请执行等。7.《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条规定“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权”。根据该规定的精神，工程价款优先受偿权与抵押权等其他债权冲突时，应优先保护承包人的优先受偿权。因为承包人对工程的投入是其他权利存在的基础和前提。综上，权利的行使应当以权利可以行使为前提。最高院对承包人优先受偿权的认定是呈放宽趋势，对于原告行使权利的标准不应过于苛刻，否则将严重违背工程价款优先受偿权的立法目的，严重损害承包人及广大农民工的合法权益。故请求支持原告的诉讼请求。被告辩称，涉案工程中的办公楼于2010年6月30日完成竣工验收，厂房和宿舍楼于2009年10月18日竣工验收。建设工程价款优先受偿权是一项法定权利，但原告没有在法定期间内行使，其诉讼请求应不予支持。即使办公楼未办理竣工验收手续，但原告于2011年12月22日编制了办公楼的工程结算书，并于2012年2月27日寄送被告，表明办公楼当时已实际竣工。根据《建设工程司法解释二》）第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。被告管理人认为，涉案工程款的应当给付之日应按原被告签订的《建设工程施工合同》来确定。根据《建设工程施工合同》第33条约定，发包方应当自收到竣工结算报告及结算资料后28天内支付工程结算价款。原告于2012年2月27日提交结算资料，被告应当给付建设工程价款之日应为2012年4月1日。该《建设工程施工合同》第33.4条约定，发包人在收到竣工结算报告及结算资料后56天内未支付工程结算价款的，承包方可以行使工程价款优先受偿权。按照该规定，原告行使建设工程价款优先受偿权行使期间起算日为2012年5月1日。原告即使在2013年9月16日行使了建设工程价款优先受偿权，也已超过了6个月的行使期间。综上，请求驳回原告的诉讼请求。第三人辩称，1.原告仅主张对办公楼行使工程价款优先受偿权，有损第三人的抵押权，应予以驳回。即使原告主张的工程价款优先受偿权成立，也不得对抗第三人的抵押权。原抵押权人在办理抵押权登记时，涉案办公楼已经办理了产权证，原抵押权人有理由相信涉案工程款已经支付。2.本案不应适用《建设工程司法解释（二）》的相关规定。（2013）湖长民初字第494号民事调解书已对涉案工程款予以确认，原被告的工程款争议已审理终结，原告的工程价款优先受偿权已经丧失。本案并不属于尚未审理终结的案件，不能适用《建设工程司法解释（二）》的规定。3.即使适用《建设工程司法解释（二）》的规定，《建设工程施工合同》及《补充合同》明确约定了工程款应付之日，原告在申请执行时行使工程价款优先受偿权不符合法定形式，且已超过6个月行使期限，其已丧失该权利。根据《补充合同》约定，合同范围内的工程量竣工验收合格后当日计起24个月内余款分四期（每期六个月）全部付清。涉案办公楼于2010年6月30日竣工验收，于2011年8月31日办理产权登记。故工程款应付之日为2012年6月30日，主张优先权的期间为2012年7月1日至2013年1月1日。故原告在2013年9月16日行使工程价款优先受偿权已经超过6个月。4.《补充协议》约定的“审计结束后支付90%”，但未约定“不审计何时付款”，故难以按照该协议确定付款时间。原告于2012年2月27日提交结算资料，如根据双方签订的《补充合同》中有关审计的约定，双方应于60天内完成审计。故本案工程款应付时间应为2012年4月27日。从这个理由来说，原告已超过权利行使期限。5.按合同不能确定工程款应付之日的情况下，《建设工程司法解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。无论是按原告自认的2011年9月8日办公楼交付之日或原告于2012年2月27日提交竣工结算文件之日，或原告起诉之日2012年9月11日（起诉状落款之日，立案之日为2013年3月7日），原告即使于2013年9月16日提出行使工程价款优先受偿权，对照上述节点均已超过6个月的行使期限。6.原告起诉主张工程款，仅仅是其行使债权请求权的方式，并无证据证明双方对工程款数额存在争议。（2013）湖长民初字第494号民事调解书仅能表明双方在法院调解下基于利益衡量对债权数额达成新的一致，并不能说明双方对合同约定的工程价款数额存在争议。原告认为调解书作出时工程价款才得以确定的说法存在漏洞。而且双方的合同仅对付款时间和提交结算资料、竣工验收的关系进行了约定，并未以审计或工程款确定作为确定付款时间的前提。即并不是只有工程款数额确定无误后，承包方才能主张工程价款优先受偿权。综上，请求驳回原告的诉讼请求。原告为证明其主张，向本院提交以下证据材料：1.（2013）湖长民初字第494号民事调解书一份，证明被告结欠原告的工程款经法院民事调解书确认；2.《申请执行书》、《受理申请执行案件通知书》、《协助执行通知书》复印件各一份，证明原告于2013年9月16日向法院申请执行时行使了建设工程价款优先受偿权；3.《办公楼施工联系单》、《工程联系单》、《办公楼餐厅、七层至屋面层分部验收会议纪要》、《加工定作合同》、《材料买卖合同》、《工程质量竣工验收记录》复印件、《基础分部及一至六层主体分部验收会议纪要》复印件各一份、《施工联系单》一组，证明涉案办公楼工程于2011年7月23日前尚在施工，并未竣工验收，2010年6月30日的《工程质量竣工验收记录》系虚假竣工验收；4.《申请报告》复印件一份，证明2014年7月22日，被告向长兴法院提交该申请报告，称办公楼未组织验收，所有工程竣工资料未进入长兴县建设局档案馆，属于未完工工程，请求长兴法院给予原告工程价款优先受偿权；5.《补充协议》及证明各一份，证明2009年7月16日，原被告关于瑞琦仕工业园工程签订了《补充协议》；6.《开工报告》一份，证明被告将瑞琦仕工业园中全部工程发包给原告施工。被告为证明自己的主张，向本院提交了以下证据材料：1.《建设工程施工合同》复印件一份，证明原被告对工程价款优先受偿权的行使期限进行了约定；2.（2013）湖长民初字第494号民事调解书复印件一份，证明原告在该案起诉时自认其于2012年2月27日向被告寄送结算书，原告已按约履行了施工义务，并经验收合格后交付被告使用，且原告在该案中未主张工程价款优先受偿权；3.（2013）湖长民初字第494号案件证据清单、厂房工程结算书、办公楼结算书、顺丰速递单复印件一组，证明2012年2月27日，原告已将涉案工程结算书寄送被告；4.（2013）湖长民初字第1825号、（2013）湖长民初字第1231号民事调解书复印件各一份，证明案外人在起诉被告的案件中称，办公楼工程于2011年6月完工，办公楼幕墙、铝合金门窗、大厅智能大门于2011年6月交付被告实际使用，办公楼部分楼层的内部装饰于2011年12月10日完工；5.长兴县不动产登记查档复印件一份，证明涉案工程办公楼于2012年1月9日办理抵押登记手续；6、《民事裁定书》、《决定书》各一份，证明2018年10月10日，长兴法院裁定受理被告的破产清算申请。第三人为证明自己的主张，向本院提交了以下证据材料：1.（2013）湖长商初字第452号民事调解书一份，证明第三人对被告享有债权的法律依据；2.债权转让协议材料一组，证明第三人受让了案外人对被告的债权和抵押权。经原告申请，本院为查明事实调取了以下证据材料：1.《申请执行书》一份，载明原告于2013年9月16日依据（2013）湖长民初字第494号民事调解书申请执行，申请书备注：该款系申请人工程款，有优先受偿权，对优先受偿权随申请执行提出申请（优先受偿申请及申诉材料另递交）；2.《执行和解协议书》一份，证明2013年11月4日，原被告在执行阶段签订该执行和解协议书，约定被告欠原告的2320万元，由被告的资产（厂房、办公楼等）拍卖、变卖后一次性支付，如有余款另行协商；3.《补充合同》复印件一份，证明原被告在签订《建设工程施工合同》后，又对工程事项进行了补充约定，原告在（2013）湖长民初字第494号案件中作为证据予以提交。对原被告、第三人提交的证据材料及本院调取的证据材料，经双方相互质证，本院认证如下：（一）对原告提交的证据材料，被告和第三人质证对证据1的真实性、合法性和关联性无异议，但提出涉案工程价款优先受偿权的行使期间起算时间应按《建设工程施工合同》确定，对证据2中的《申请执行书》复印件真实性有异议，证据2中的其他证据无法证明原告行使了工程价款优先受偿权，对证据3中的《办公楼施工联系单》、《工程联系单》无异议，对《办公楼餐厅、七层至屋面层分部验收会议纪要》无异议，但能够证明办公楼已完工的事实，对《加工定作合同》、《材料买卖合同》真实性有异议，对《工程质量竣工验收记录》复印件、《基础分部及一至六层主体分部验收会议纪要》复印件、《施工联系单》无异议，且能够证明办公楼工程于2010年6月30日已竣工验收，《施工联系单》仅仅是竣工后所作的整改，对证据4真实性无法确定，由法院审查，且无法证明原告行使了工程价款优先受偿权，证据5是对付款时间的补充约定，但结合案件事实，原告行使工程价款优先受偿权已经超过期限，证据6真实性由法院核实，不能证明原告对瑞琦仕工业园所有工程均享有工程价款优先受偿权。本院审查认为，原告提交的证据1-2、4-6及证据3（除《工程质量竣工验收记录》复印件）符合证据的“三性”，且能够相互佐证，本院予以认定；证据3中的《工程质量竣工验收记录》复印件与其他证据，特别是《施工联系单》不相符，不能证明涉案办公楼工程于2010年6月30日竣工验收的事实。（二）对被告提交的证据材料，原告质证对证据1的真实性无异议，对证明对象有异议，认为被告管理人对《建设工程施工合同》第33.4条的理解存在错误，因工程价款优先权是法定权利，其权利行使期间应由法律及最高院司法解释规定，不能由当事人进行约定；对证据2的真实性无异议，对证明对象有异议，涉案办公楼工程尚未通过竣工验收，2010年6月30日的办公楼的单位工程竣工验收记录是虚假手续，工程是否竣工验收最终应当以法院查明的事实为准，不是以原告的诉称为准；对证据3的真实性有异议，请法院依法评定，原告于2012年2月27日向被告送交结算书属实，但因被告提交的结算书复印件内容不完整，故原告无法确定该结算书是否是原告当时送审的结算书，且被告从未向原告出具过结算审核结果，在调解协议签署之前双方未就工程款结算一致；对证据4的真实性无异议，对关联性和证明对象有异议，上述民事调解书不能证明管理人主张的待证事实，因为所谓办公楼幕墙、铝合金门窗等开始实际使用的时间，以及内部装饰完工时间，都是这两个案子的原告单方面的诉称，并不是法院依法认定的事实；对证据5的形式真实性无异议，但对内容的“三性”有异议，涉案房产形式上虽办理了房产证、抵押权登记，但根据相关规定，未经竣工验收合格的工程不得投入使用，更不得办理竣工备案或办理房产登记。因此上述房屋的所有权登记、抵押权登记不具有法律效力。第三人质证无异议。本院审查认为，被告的证据材料1-3、5符合证据的“三性”，能够证明待证事实，本院予以认定，证据4与本案没有关联性，本院不予认定。（三）对第三人提交的证据，原告质证对证据1无异议，证据2由法院核实。被告质证对证据1、2均无异议。本院经审查后，对第三人提交的证据予以认定。（四）对本院调取的证据材料，原告质证对证据1、2均无异议，认为《执行和解协议书》的约定内容符合《合同法》第286条关于工程价款优先受偿权的行使方式，对证据3真实无异议，对关联性有异议。被告质证对证据1的“三性”无异议，对证明对象有异议，原告于2013年9月16日主张工程价款优先受偿权时已超过6个月的行使期间；证据2的真实性无法确定，且《执行和解协议书》的签订时间均已超过工程价款优先受偿权的行使期限，证据3的“三性”无异议。第三人质证认为证据1《申请执行书》的备注内容存在瑕疵，未另行提交优先受偿申请书，且原告在申请执行时已经丧失了优先受偿权；对证据2的证明对象有异议，原告在申请执行时已无权行使优先受偿权，故《执行和解协议书》与优先受偿权的认定没有关联性，对证据3的“三性”无异议。本院审查认为，本院调取的《申请执行书》和《执行和解协议书》系涉案工程款执行卷宗中的原件，符合证据的真实性、合法性和关联性，故本院予以认定，《补充合同》符合证据的真实性、合法性和关联性，本院予以认定。依据上述采信的证据，并结合到庭当事人的陈述，本院确认本案事实如下：2008年5月19日，浙江瑞琦仕电器有限公司（后名称变更为浙江瑞琦仕控股集团有限公司）和长广工程建设有限责任公司签订《建设工程施工合同》，第一部分合同协议书中约定原告承建被告发包的浙江瑞琦仕工业园工程，工程内容为工程建筑安装等施工，合同工期为15个月，总造价暂定为6800万元。《建设工程施工合同》第二部分通用条款第33.1条约定:工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算。第33.2条约定：发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或提出修改意见。发包人确认竣工结算报告通知经办银行向承包人支付工程竣工结算价款。承包人收到竣工结算价款后14天内将竣工工程交付发包人。第33.3条约定：发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。第33.4条约定：发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内不支付工程竣工结算价款，承包人可以催告发包人支付结算价款。发包人在收到竣工结算报告及结算资料后56天内仍不支付的，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以由承包人申请人民法院将该工程依法拍卖，承包人就该工程折价或拍卖的价款优先受偿。2008年5月19日，浙江瑞琦仕电器有限公司（甲方）和长广工程建设有限责任公司（乙方）签订《补充合同》，对工程施工事项进行了补充约定，其中关于“工程审计”约定：原告在工程具备验收条件后45天内，向被告提交工程结算资料，被告须由具备审计资格的审计机构进行审计，并于60天内审核完毕。双方如有争议可延长审计时间。原告在（2013）湖长民初字第494号案件中将上述《补充合同》作为证据予以提交。2009年7月16日和17日，浙江瑞琦仕电器有限公司（甲方）和长广工程建设有限责任公司（乙方）签订《补充协议》，约定工程款结付方式为：按月进度实际发生的工程量支付65%，主体封顶内墙粉刷完工、外墙装修脚手架拆除后支付实际发生的工程量70%，竣工验收后一个月内支付实际发生工程量的80%，审计结束后支付90%（审计约定参照原合同执行），余款10%作质量保证金，质保金在综合验收之日起算满一年后一星期内退清质保金的50%，满二年后一星期内全部退清。上述合同及协议签订后，原告进行了施工，原被告虽于2010年6月30日对办公楼工程签订了《工程质量竣工验收记录》，确认工程质量合格，但该工程实际仍未完工，后双方未再重新办理竣工验收手续。瑞琦仕工业园工程中的办公楼产权于2011年8月31日登记在被告名下【房产证号为长房权证雉城字第××号】，工程中的其他厂房、宿舍楼等的产权于2009年6月17日登记在案外人浙江瑞琦仕科技股份有限公司名下。2012年1月9日，涉案办公楼被抵押给交通银行股份有限公司湖州分行（以下简称交通银行），抵押金额为4300万元。2012年2月27日，原告向被告提交结算资料，但双方在原告于2013年3月7日起诉前一直未结算工程款，原告也未收到相关审计报告。另查明，2013年3月7日，原告起诉至法院，提出诉讼请求：1.被告支付工程款20232635元、逾期付款违约金4437884.56元，合计24670519.56元；2.被告退还履约保证金400000元、逾期退还违约金571838.67元，合计971838.67元。原告在该案诉称：2008年5月19日，原被告双方签订《建设工程施工合同》一份，约定由原告承建被告公司的工业园工程建筑安装等施工工程。2009年7月16日，原被告又签订了浙江瑞琦仕工业园工程总承包补充协议，就瑞琦仕综合大楼施工事宜，包括工程单价、工程款结付方式、违约责任、工期等作了补充约定。2009年10月18日，厂房、宿舍楼工程经勘察、设计、施工、监理、建设单位的共同验收合格通过。2011年4月23日，原被告及审计单位开会商榷被告新建厂区工程的结算疑问，作为审计结算依据。在整个工程按约施工完成并交付被告使用后，原告出具了新建厂区工程结算书和办公楼等工程结算书，并已于2012年2月27日将两份结算书送寄给了被告，作为实际工程款的结算依据。综上，原告在按约履行完工程建设施工，并经验收合格后已交付给被告使用。但被告却未能按双方的约定履行付款义务，已构成违约，给原告造成了巨大的经济损失。2013年3月29日，原被告签订调解协议约定：被告给付原告工程款1873万元，利息407万元，保证金40万元，合计2320万元，于2013年9月15日至2014年10月30日期间分期还款。长兴法院于2013年3月29日作出（2013）湖长民初字第494号民事调解书，对上述调解协议予以确认。再查明，上述民事调解书生效后，被告未按约还款，原告于2013年9月16日根据（2013）湖长民初字第494号民事调解书申请执行，《执行申请书》上备注：该款系申请人工程款，有优先受偿权，对优先受偿权随申请执行提出申请（优先受偿申请及申诉材料另递交）。2013年11月4日，原被告签订《执行和解协议书》，约定被告欠原告的2320万元，由被告的资产（厂房、办公楼等）拍卖、变卖后一次性支付，如有余款另行协商。但上述资产至今尚未拍卖成交。在执行过程中，长兴法院于2018年10月10日裁定受理被告的破产清算申请，原告向破产管理人申报债权，并要求对工程款享有优先受偿权。但管理人作出《债权复核通知书》，对原告主张的工程价款优先受偿权不予认定，故纠纷成讼。又查明，2013年4月23日，交通银行起诉至长兴法院，主张被告等人归还借款本息。2013年5月30日，长兴法院出具（2013）湖长商初字第452号民事调解书，确认被告欠交通银行借款本金29640521元，利息434870.62元，并对被告的抵押物【位于长兴县雉城镇柏家浜村、明门村，土地证号为（2011）第00106629号，房产证号为长房权证雉城字第××号】享有优先受偿权；宋建新、王益弟承担连带清偿责任。2014年8月26日，交通银行将对被告的全部债权及抵押权转让给了中国东方资产管理公司杭州办事处。2018年，中国东方资产管理股份有限公司浙江省分公司将对被告的债权及抵押权转让给了第三人诸暨康晖投资管理合伙企业（有限合伙）。本院认为，原被告之间成立建设工程合同关系，合法有效，应受法律保护。双方对涉案工程款数额已经通过民事调解书确定。本案争议焦点之一是本案对工程价款优先受偿权的认定是否应适用《建设工程司法解释（二）》的规定。原告曾起诉主张被告支付工程款，但从未针对工程价款优先受偿权起诉，原告针对两项权利分开起诉，不违反一事不再理的原则。根据《建设工程司法解释（二）》第二十六条第一、二款有关“本解释自2019年2月1日起施行。本解释施行后尚未审结的一审、二审案件，适用本解释。”的规定，本案属于尚未审结案件，应适用《建设工程司法解释（二）》的相关规定。本案争议焦点之二是原告是否合法行使了工程价款优先受偿权。根据查明的事实，原告申请执行时在申请书中提出要求享有工程价款优先受偿权，并在执行阶段达成《执行和解协议书》，约定所欠工程款由被告的办公楼等资产拍卖、变卖后一次性支付。根据《合同法》第二百八十六条有关“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”的规定，工程价款优先受偿权是承包人的法定权利，诉讼并不是行使的唯一方式，承包人在申请执行时提出也属于行使该项权利的合法方式。故本院认定原告作为承包人第一次主张并行使工程价款优先受偿权的时间是其申请执行之日即2013年9月16日。本案争议焦点之三是原告工程价款优先受偿权的6个月行使期限从何时起算。根据《建设工程司法解释（二）》第二十二条有关“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”的规定，本案应首先确定建设工程价款应当给付之日。原被告签订的《建设工程施工合同》通用条款和《补充协议》对工程款付款时间均有约定。根据后合同优先于前合同的原则，在合同正常履行的情况下，本案工程款的付款时间应按《补充协议》的约定以审计报告出具之日确定。根据查明的事实，原告于2012年2月27日向被告提交结算资料，且被告未对结算资料出具书面意见或完成审计。对于该实际情况，《补充协议》在付款方式中特别约定“审计约定参照原合同执行”。《补充合同》对“工程审计”约定，原告在工程具备验收条件后45天内，向被告提交工程结算资料，被告须由具备审计资格的审计机构进行审计，并于60天内审核完毕，双方如有争议可延长审计时间。因《补充合同》对审计有约定，在实际未审计的情况下，本案工程款的应给付时间应按《补充合同》约定的审计报告应完成之日确定，即使存在争议最晚不能迟于原告起诉之日2013年3月7日。原告于2013年3月7日起诉至法院时，仍未主张工程价款优先受偿权，直至2013年9月16日才在申请执行时行使该权利，已超过6个月的行使期限。故对原告的诉讼请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条之规定，经本院审委会讨论决定，判决如下：驳回原告长广工程建设有限责任公司的全部诉讼请求。本案案件受理费134180元，由原告长广工程建设有限责任公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省湖州市中级人民法院。审 判 长 臧    丽    娟人民陪审员 胡俊超人民陪审员朱红艳二〇二〇年二月二十一日书 记 员 文         丽