山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终250号上诉人（原审被告）：烟台金满柜餐饮娱乐有限公司。住所地：山东省烟台市经济技术开发区泰山路8号。法定代表人：于坤，经理。委托诉讼代理人：曾杰，山东诚功（北京）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：深圳市声影网络科技有限公司。住所地：广东省深圳市南山区沙河路国际市长交流中心1602号。法定代表人：李健，总经理。委托诉讼代理人：赵芳，北京炜衡（烟台）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王若冰，北京炜衡（烟台）律师事务所律师。上诉人烟台金满柜餐饮娱乐有限公司（以下简称金满柜公司）与被上诉人深圳市声影网络科技有限公司（以下简称声影公司）侵害著作权纠纷一案，不服山东省烟台市芝罘区人民法院（2019）鲁0602民终10654号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人金满柜公司的委托诉讼代理人曾杰、被上诉人声影公司的委托诉讼代理人赵芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。金满柜公司上诉请求：一、请求二审法院依法撤销一审判决，并改判驳回被上诉人的诉讼请求。二、判令被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决适用法律错误，具体理由如下：（一）上诉人在购买的曲库内储存涉案作品供消费者点播，系合理使用行为，不构成侵权行为及不承担侵权责任。（二）上诉人已经向中国音像著作权集体管理协会缴纳版权费，主观上不存在侵犯被上诉人著作权的过错，不应当承担损害赔偿责任。（三）即使要承担损害赔偿责任，权利人实际损失可以确定，不应当直接适用法定赔偿。可以依据北京市高级人民法院《侵害著作权案件审理指南》进行计算。参照2006年国家版权局公布的《卡拉OK经营行业版权使用费标准》及上诉人与中国音像著作权集体管理协会签订的许可合同（音集协管理的歌曲约为15万首），每首歌曲的使用费为1.3元或更低。二、被上诉人提供的《经典流行歌曲专辑》出版物以及《影音作品购买转让协议》不足以证明其享有涉案作品著作权，《经典流行歌曲专辑》不是合法出版物。被上诉人提供的DVD是在2014年出版发行的，在该专辑封底注明了该专辑制作的权利依据是国作登字-2012-B-00066111号著作权登记证书，该张著作权登记证书对应的是被上诉人与广州市新时代影音公司于2006年签署的《产品授权使用合同》，而被上诉人称又于2007年与广州新时代公司重新签署了一份《影音作品购买转让协议》，根据法律规定，转让协议签署后授权协议应自然终止，即声影公司与广州新时代影音公司2006年签署的《产品授权使用合同》在转让协议签署时于2007年已终止。而被上诉人在2012年将已经终止的合同进行著作权登记，是无效法律行为，其依此向出版社申请出版涉案专辑是没有合法依据的，出版的音像制品显然不符合出版管理规定。2、《经典流行歌曲专辑》上的署名不是著作权法意义上的“作者署名”。3、被上诉人主张其作品著作权由广州市新时代影音公司受让而来，对此，被上诉人不仅仅要提供合法有效的著作权转让合同，而且要证明该合同所涉及的具体作品名称和作品内容，同时也要证明这些作品的著作权在转让之前属于新时代公司。对于被上诉人提供的广州知识产权法院（2016）粤73民终42号判决书，该案的争议焦点是合同效力问题，对于合同所涉及的具体作品名称和作品内容并未进行审查，因此该判决书仅仅确认了《影音作品购买转让协议》是有效的，并不能证明该合同所涉及的具体作品名称和作品内容。4、出版物内ISRC也不能证明涉案作品著作权原属于新时代公司。声影公司辩称，一、上诉人不构成“合理使用”，应当依法承担侵权责任。1、上诉人不属于可以免费使用作品的主体，卡拉OK场所属于自由竞争的行业，而非国家法律法规等规定的保护性行业，其因盈利而使用涉案曲目，并非出于公益、教育等目的。不符合法定的12种合理使用情形中任何一种，不构成“合理使用”。若允许使用者无偿利用他人享有著作权的作品而从中获利，对著作权人来讲是显失公平的。2、上诉人作为专业的卡拉OK经营者，购买曲库时知道或者应当知道其系统中的作品是他人享有著作权的作品，在营利性使用前述作品应当获得权利人的许可。3、上诉人虽然向音集协缴纳版权费，但是涉案作品并未授权给音集协进行著作权管理，被上诉人也非音集协会员，音集协内部分配规则与本案无关。二、根据著作权集体管理条例第24、27条的规定，上诉人未尽到法定注意义务，存在主观过错，依法应当承担损害赔偿责任。1、我国目前并没有法律明确规定著作权侵权案件责任的认定是过错责任还是无过错责任，上诉人主张其主观上不存在过错不应当承担赔偿责任缺乏事实及法律依据。2、音集协既非法定的也非唯一的著作权集体管理组织，涉案作品的著作权人也不是音集协的会员。3、上诉人没有提供证据证明其向著作权集体管理组织提供了所使用曲库的作品名称、权利人姓名或者名称。并且其使用的曲库也不是由音集协提供。综上，上诉人主观上具有过错。三、2015年的苏州案例没有可参考价值，本案有本案的具体情况。若以该案例裁判理由免除赔偿侵权方责任则显失公平。四、上诉人提出赔偿数额仅仅是版权授权许可费的主张缺乏法律依据和事实依据。1、涉案作品制作投入成本巨大，具有极佳的艺术性和很高的独创性。2、涉案作品的表演者、作词者、作曲者均具有较高知名度。3、涉案作品系音乐排行榜单上的流行、热门的音乐电视作品，传唱度高，上诉人侵权行为持续时间长，侵权作品数量多。4、被上诉人已经支出了大量合理的维权费用，包括但不限于公证费、差旅费、律师费、诉讼费、文件快递费等。5、判决酌定赔偿不同于版权费的收取，根据目前已有的各地判例，音集协通过诉讼维权时要求侵权人赔偿每首作品的金额多大于1000元计，可见作为音集协本身主张侵权赔偿时都不是按照卡拉OK版权使用费标准计算的，且各地法院判决每首作品支持的赔偿额均非按照版权使用费标准计算得出。故被上诉人提出以卡拉OK版权使用费标准计算损失赔偿的主张缺乏法律依据和事实依据。五、声影公司享有涉案曲目的著作权。1、《经典流行歌曲专辑》为广州市新时代影音公司（下简称“新时代公司”）的合法出版物，而被上诉人依据2007年11月1日与新时代公司之间签订的《影音作品购买转让协议》，以权利受让人身份依法取得了涉案音乐电视作品的著作权。该事实已经被广州知识产权法院（2016）粤73民终42号民事判决书予以确认，足以证明被上诉人享有涉案音乐电视作品的著作权。2、《产品授权使用合同》正是基于《影音作品购买转让协议》的成立生效而终止，声影公司不因该使用合同的终止而造成对涉案作品版权的任何减损，相反证明了声影公司不仅享有财产使用权益，还享有著作权财产处分权利；3、著作权本身无需登记而设立权利，无论是否出版发行、无论是否取得版权登记证书，均不影响声影公司在客观上享有著作权。4、多个生效判决均认定涉案歌曲声影公司是享有著作权的，对方没有任何事实依据，也未提供任何反证，因此对方的主张是不能成立的。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，判决结果公平公正，依法应予维持；上诉人上诉理由不能成立，请求依法驳回上诉人的上诉，维持原判，保护被上诉人的合法权益。声影公司向一审法院起诉请求：1.判令金满柜公司停止侵权，立即从曲库中删除侵权作品，赔偿原告经济损失1500元；2.金满柜公司承担所有诉讼费用。一审法院认定事实：2007年11月1日，声影公司与广州新时代影音公司（以下简称新时代公司）签订《影音作品购买转让协议》一份，约定新时代公司自愿以包括涉案歌曲在内的自身拥有的报有合法版权的影音版权资源永久且全权独家转让给声影公司。声影公司以权利受让人身份依法取得了新时代公司授权的涉案音乐电视作品的著作权。该事实已由广州知识产权法院（2016）粤73民终42号民事判决书确认。声影公司提供的南京出版传媒集团、南京音像出版社出版的《经典流行歌曲专辑》DVD中载明，涉案音乐电视作品的版权人为声影公司，著作权登记号为：国作登字第2012-B-00066111号。经当庭播放比对，声影公司在本案中主张权利的音乐电视作品包括在上述作品中且内容一致。2018年12月24日13时18分，江西省赣州市阳明公证处公证员刘有华、公证人员干翔宇随声影公司委托的赣州兴弘知识产权代理有限公司工作人员崔宏亮、刘宾来到烟台开发区金满柜量贩式KTV，目睹崔宏亮、刘宾以普通消费者的身份来到该场所的KTV包厢消费（该包厢门上可见“射手宫”标识）。刘宾对安置在包厢内的歌曲点播机进行操作，并于13时23分打开摄像机，插入新的内存卡对依次播放的《心雨》、《我不想说》等共62首歌曲播放过程进行同步录像（歌曲清单详见附件一《工作记录》），录像于14时06分结束，录像结束后，刘宾即时将上述内存卡卸下交由公证人员干翔宇保管。该录像所得视频文件在公证处刻录成光盘封存于附件袋内。刘宾对该场所外观及内部状况进行了拍照，崔宏亮支付了消费费用后取得刷卡消费凭证两张，取得《山东增值税电子普通发票》一张，一并交由公证人员干翔宇保管，并由公证人员干翔宇制作了《工作记录》一式三份。根据上述事实，公证人员进行了现场公证，并据此制作了（2018）赣虔阳证内字第1106号公证书。该公证书中共有62首音乐电视作品名称，包括涉案被控侵权的音乐电视作品。经当庭与《经典流行歌曲专辑》DVD中同名歌曲播放比对，作品名称、表演者、音像画面等均一致。另查，金满柜公司曾与音集协、山东天合世纪文化传输有限公司签订过著作权许可合同并向音集协交纳过著作权使用费。一审法院认为，声影公司与新时代公司于2007年11月1日签订的《影音作品购买转让协议》已由广州知识产权法院（2016）粤73民终42号民事判决确认合法有效，声影公司依法取得了新时代公司授权的涉案音乐电视作品的著作权，有权许可他人行使著作权并收取报酬，并向侵权使用者提起诉讼；声影公司作为本案声影公司主体适格，其合法权益应受法律保护。《中华人民共和国著作权法》第四十八条规定，未经著作权人许可，放映、广播、汇编其作品的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。本案中，金满柜公司未经权利人许可，向消费者提供以点播形式使用涉案音乐电视作品的商业性服务，侵犯了声影公司享有的涉案音乐电视作品的放映权，金满柜公司依法应承担赔偿损失的责任。本案声影公司与音集协属于不同的权利主体，音集协依据其与金满柜公司之间订立的合同收取著作权使用费与本案并无关联性，金满柜公司以已向音集协交纳版权费为由抗辩不应承担本案侵权责任没有法律依据，本院不予采纳。关于赔偿数额，由于声影公司、金满柜公司均未能提供直接证据证明金满柜公司的侵权行为给声影公司造成的实际损失以及金满柜公司的实际获利，故本院参考相关作品的使用费标准，综合考虑声影公司主张被侵权音乐电视作品的数量、金满柜公司的经营规模、侵权方式、侵权持续时间、主观过错及其经营地所在区域的收入水平和消费水平等因素，酌情确定赔偿数额为1500元。综上，依据《中华人民共和国著作权法》第八条第一款、第十条第一款第（十）项、第二款、第十一条、第十五条第一款、第四十八条第（一）项、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款规定，判决如下：一、烟台金满柜餐饮娱乐有限公司立即停止侵犯深圳市声影网络科技有限公司对涉案《人活二十多》《十二座光阴的小城》《别告诉我你曾哭过》《从你的房子里面走出来》《一朵花二朵花三朵花》5首作品享有的复制权、放映权的行为，立即从曲库中删除上述5首作品。二、限烟台金满柜餐饮娱乐有限公司于本判决生效之日起10日内赔偿给深圳市声影网络科技有限公司经济损失1500元（包括为制止侵权行为所支出的合理费用）。如果烟台金满柜餐饮娱乐有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息给声影公司。案件受理费50元，减半收取计25元，由烟台金满柜餐饮娱乐有限公司负担。因深圳市声影网络科技有限公司已向本院全额预交，故限烟台金满柜餐饮娱乐有限公司于判决生效之日起10日内迳付给声影公司25元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审双方的争议焦点有两个：1.声影公司是否有权提起本案诉讼；2.金满柜公司是否构成侵权，一审判决赔偿的数额是否过高。关于焦点一，声影公司是否有权提起本案诉讼。金满柜公司称声影公司无权提起本案诉讼，其主张声影公司未提交新时代公司享有涉案音乐电视作品的原始著作权证据，并且声影公司提交的涉案专辑《经典流行歌曲专辑》出版手续不合法，不能作为著作权权属证明，不能证明其为涉案音乐电视作品的权利人。本院认为，金满柜公司的上述理由不能成立。一是从认定程序上看，一审法院认定声影公司取得涉案音乐电视作品著作权的事实并非仅仅依据《经典流行歌曲专辑》做出，而主要是依据已经生效的广州知识产权法院（2016）粤73民终42号民事判决；二是从已查明的事实看，根据声影公司与新时代公司2007年11月1日签订的《影音作品购买转让协议》，结合声影公司提供的《经典流行歌曲专辑》记载的著作权人信息，可以认定声影公司对涉案音乐电视作品享有著作权。《经典流行歌曲专辑》出版时所依据的合同被撤销这一事实并未改变声影公司系涉案作品的权利人的事实。上诉人主张被上诉人不享有涉案作品著作权于法无据。关于焦点二，金满柜公司是否构成侵权，一审判决赔偿的数额是否过高。本院认为，从一审查明的事实看，金满柜公司虽然已经向音集协交纳了卡拉OK曲库的使用费，但音集协向其授权许可使用的音乐作品中并不包括本案被控侵权作品，故金满柜公司未经声影公司许可，以营利为目的使用涉案音乐电视作品的行为构成侵权，应当依法承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。金满柜公司主张其系合理使用无法律和事实依据，对其该上诉理由，本院依法不予支持。由于声影公司未提供证据证明因金满柜公司的侵权行为对其造成的实际损失，亦未能提供证据证明金满柜公司侵权违法所得数额，故一审法院参考涉案音乐作品的使用费标准，综合考虑声影公司主张被侵权音乐电视作品的数量、金满柜公司的经营规模、侵权方式、侵权持续时间、主观过错及其经营地所在区域的收入水平和消费水平等因素，酌情确定金满柜公司的赔偿数额为1500元并不无当，金满柜公司提出其不构成侵权以及一审法院判赔数额过高的上诉主张缺乏依据，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由依法不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人烟台金满柜餐饮娱乐有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王建梅审判员  于 兰审判员  韩素华二〇二〇年二月二十五日书记员  姜鲁云