舟山市定海区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0902民初2307号 原告：蒋养忠。 委托诉讼代理人：俞栋，浙江乾勇律师事务所律师。 被告：彭海华。 委托诉讼代理人：王志华，北京大成（舟山）律师事务所律师。 原告蒋养忠与被告彭海华合伙协议纠纷一案，本院于2019年7月2日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告蒋养忠的委托诉讼代理人俞栋、被告彭海华及其委托诉讼代理人王志华到庭参加了诉讼。本案审理期限到期后，双方当事人同意继续适用简易程序，经本院院长批准，延长审理期限至六个月，并因庭外和解暂停审理期限一个月，现已审理终结。 蒋养忠向本院提出诉讼请求：1.判决解除原告蒋养忠与被告彭海华之间的合伙关系；2.原告按照51%比例分得合伙财产（机器设备及厂房租赁权折价、变价款，由原告分得51%；被告欠的出资款、借款513314元，由原告分得261790元；对第三方享有的债权607856元，原告分得310006元；被告向原告支付承包费50000元、违约金100000元）。事实和理由：原、被告于2013年11月22日签订《合伙协议书》，约定双方共同出资开办水产加工厂，原告占51%份额，被告占49%份额。后，被告出面与嵊泗县枸杞乡大王村村民委员会签订《土地使用租赁合同》，双方出资建设厂房、购买设备。2014年9月，被告以个人名义设立了嵊泗县枸杞乡红丰水产加工厂（以下简称红丰厂）。2016年7月14日，原、被告进行结算。双方确认被告尚拖欠出资款278600元未付，向红丰厂借款234714元未还。后，原告多次向被告催讨，但被告以无力承担为由拖延。另，红丰厂对被告的亲属享有债权，被告却怠于主张权利。经双方协商，2016年度红丰厂由被告承包经营。被告应支付承包款250000元，但至今未予付清。2017年红丰厂因拆除违建无法继续经营，枸杞乡人民政府另行出租厂房给该厂。这项租赁权与红丰厂有关，是政府在该厂被拆除违建的特定情况下补偿给该厂的，应由合伙体享有。但被告独资经营该厂后，却以厂房系出租给其个人为由，要求独占权利。原告认为，红丰厂虽以被告名义设立，实际系由原、被告合伙，原告应按出资比例和约定份额享受权益。被告的行为严重违反约定，损害了原告权益。 彭海华辩称，同意解除合伙关系，分割合伙财产。被告尚欠出资款278600元、借款234714元、承包费50000元属实。红丰厂的机器设备需要估价。关于违约金，协议确有约定，但约定过高，要求调整，按银行贷款利率计算。红丰厂对第三方享有的债权，被告对金额有异议，其中彭存华曾于2018年1月汇款给包德忠100000元，该笔债权的具体金额需要由包某来证明。被告建议相关债权先由红丰厂出面通过诉讼解决，之后再由原、被告进行分割。红丰厂原厂房拆除后，近两年来后续事宜均由被告在处理，合伙体应按每月5000元向被告支付工资，共计应支付120000元。被告为合伙体支出了244116元，应由原告分担。合伙体尚对外负债126717.80元，应由双方分担。被告现经营的工厂，其厂房租赁权不属于合伙财产。红丰厂的厂房是向大王村租赁土地后建造的，因系违建于2017年被拆除。2018年底，被告个人向当地政府提出要求后，大王村向被告出租了一个仓库，被告改建后用于水产品加工。 本院经审理认定事实如下：2013年11月22日，原告蒋养忠与被告彭海华签订《合伙协议书》一份。该协议约定，双方合伙经营海鲜收购、加工、出售，经营地点在嵊泗县枸杞后头湾；本合伙依法组成合伙企业，由原告负责办理工商登记；总投资2040000元，原告出资1040000元，占投资总额的51%，被告出资1000000元，占投资总额的49%；企业的利润和亏损，由合伙人依照出资比例分配和分担；包德忠为原告的代理人，负责对外开展业务订立合同、对合伙事业进行日常管理、出售产品购进货物、支付合伙债务等。该协议还约定了其他相关内容。 2013年11月25日，被告彭海华与案外人嵊泗县枸杞乡大王村村民委员会签订《土地使用租赁合同》。该合同约定由被告向该案外人租赁位于块荒地，用于贻贝加工、晒场及建造简易活动小冷库，租赁期限自2013年12月1日至2018年11月30日。后，原、被告出资建厂。2014年9月30日，红丰厂经企业登记机关注册登记设立，登记的企业类型为个人独资企业，投资人为被告。 2016年7月14日，原告蒋养忠与被告彭海华签订《协议》一份。该协议载明，双方合作经营红丰厂，该厂以被告名义设立；原告出资1310000元，占51%，被告出资1258000元，占49%。该协议还载明，双方就账目结算及其他相关事宜达成协议如下：1.被告未按其所占股权比例出资，拖欠出资款278600元未付；被告于2014年向红丰厂借款85600元，于2015年向红丰厂借款149114元，合计234714元；2.红丰厂2014年总收入3840601元，2015年总收入3170710元，合计7017311元；黄小斌欠红丰厂18456元未付，刘朝阳欠红丰厂1400元未付，彭存华欠红丰厂688000元未付；3.包德忠于2015年9月向红丰厂借款20000元；4.欠江发炮机费用72000元未付，欠包某工资22000元未付；木匠费用、配件费用等暂未确定具体数额，待确定后另行结算；5.红丰厂2016年度经营权由被告承包，被告支付原告承包款250000元，该年度经营过程中被告自负盈亏；上述承包款，被告于2016年9月30日前支付200000元，于2017年1月底前支付50000元；另，被告于2017年1月底前归还借款100000元，原告可按股权比例取得51000元，剩余借款及未出资款尽快支付；被告未按时支付上述款项的，需向原告支付违约金100000元，并按月利率1%支付利息；6.2016年度后是否继续承包，双方另行约定；上述确定的债权、债务按股权比例各自享受和承担。该协议签订后，红丰厂由被告单方经营，被告支付了承包款200000元，尚余50000元未付。 2016年2月2日，嵊泗县国土资源局向红丰厂作出“嵊土资罚字（2015）8号”《行政处罚决定书》，以红丰厂未经县人民政府土地行政主管部门批准，在枸杞乡大王村后头湾非法建造淡菜加工场地和加工房的行为违法，决定给予退还非法占用土地，拆除建筑物和其他设施，恢复土地原状，罚款111866.80元等处罚。2016年11月22日，嵊泗县人民法院裁定对上述行政处罚决定准予强制执行。2017年6月，红丰厂向嵊泗县人民法院缴付罚款30000元、案件受理费50元、申请执行费1578元，合计31628元，尚余罚款81866.80元未缴。2018年底，被告向他人租得房屋用于经营，经营中仍使用红丰厂的执照。 关于红丰厂的机器设备。双方确认包括“发炮机”（贻贝脱壳机）1台（含附属设备）、锅炉1台、变压器1台（含附属设备）、铲车1辆、冷库设备（制冷机、盘管）1套、冰格500只。上述设备均在被告处。诉讼过程中，双方商定上述设备归被告所有，折价款为300000元。 关于红丰厂的债权（被告所欠借款除外）。2016年7月14日《协议》中记载的四笔债权（黄小斌、刘朝阳、彭存华、包德忠）中，原告承认彭存华之后已支付欠款200000元，该款由原告收存。被告申请出庭作证的证人包某（红丰厂会计）称，黄小斌、刘朝阳、彭存华这三笔债权属实，黄小斌、刘朝阳两人口头认可，但未出具书面材料，彭存华出具了欠条。被告申请出庭作证的证人包德忠承认欠红丰厂借款20000元。诉讼过程中，原告同意黄小斌、刘朝阳、彭存华三笔债权另行处理。 关于红丰厂的债务（欠嵊泗县国土资源局的罚款除外）。一、2016年7月14日《协议》中记载的欠包某工资22000元，证人包某认可该债务金额。二、被告主张红丰厂尚欠如下债务：1.欠韩士斌经营的“嵊泗县枸杞乡三和五金经营部”五金材料款13801元；2.欠朱四华经营的“嵊泗县朱四华五金店”建筑材料款13000元；3.欠罗时满装修款9000元和案件受理费25元（该欠款已诉讼处理）；4.欠高宏斗装修款9000元和案件受理费25元（该欠款已诉讼处理）。被告主张的以上债务合计44851元，原告予以确认。 关于被告个人偿还的红丰厂债务（已缴罚款及相关的案件受理费、申请执行费除外）。一、2016年7月14日《协议》中记载的“欠江发炮机费用72000元”，被告主张已由其于2019年7月26日向“嵊泗县嵊山镇江发修理店”付清。原告予以确认。二、被告还主张其已为红丰厂偿还如下债务：1.2017年1月23日向韩士斌经营的“嵊泗县枸杞乡三和五金经营部”支付五金材料款10000元（欠款总额为23801元）；2.2017年春节期间向徐满昌支付网衣、冰格货款5000元；3.2017年下半年向刁克伟支付红丰厂围墙、大门建筑款8000元；4.2015年底向虞定为支付工资款10000元；5.2018年2月8日向黄彩菊支付欠其已故丈夫吴安官的木工报酬款5000元。上述款项合计38000元，原告予以确认。三、被告主张其为红丰厂向韩国清支付2015年工资款30000元，向韩雪红支付2014年、2015年工资款60000元，还支付了小店购货款836元、修理费1970元、材料款9680元。原告称，韩国清为红丰厂工作属实，工资确为30000元，红丰厂没有支付该款的财务记录，但被告是否支付该款无法认定；韩雪红应系被告“妻子”，红丰厂无需向其支付工资；购货款、修理费、材料款有待核实。证人包某称，韩国清2015年工资未付清，但证人不知道具体欠多少金额；韩雪红2014年、2015年在红丰厂做记账工作属实，但证人曾两度询问被告需不需要向韩雪红付工资，被告均回答不需要。证人包德忠称，韩国清为红丰厂工作属实，韩雪红2014年、2015年也在红丰厂做，但韩雪红系帮忙；小店购货款836元应当属实，修理费、材料款的情况，证人不知情。 本节事实中，双方当事人对第三项有争议。本院认为，结合原、被告陈述及证人证言，被告向韩国清支付工资款30000元一节，应予认定；根据两名证人的证言，韩雪红并非有偿为红丰厂工作，且被告不能对其已向韩雪红支付工资一节提供证据，故本院对被告的相关主张不予采信；被告支付小店购货款836元一节，有证人证言予以证明，应予认定；修理费1970元，是一笔6970元款项中的一部分，被告提供了“嵊泗县陈武峰电机修理店”于2016年8月10日出具的销货清单作为证据，该清单写明2015年7月预付了5000元，尚欠1970元，较为真实，宜认定被告已付清该1970元；材料款9680元，被告虽提供了两张销货清单作为证据，但清单无出具方盖章，亦未载明日期，故不足以认定。 本院认为，原、被告虽有设立合伙企业的意思表示，但实际操作上未向企业登记机关申请设立合伙企业。红丰厂事实上是按个人独资企业申请设立。故本案不适用《中华人民共和国合伙企业法》。原、被告之间的合伙属于个人合伙，本案应根据《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》（以下简称《意见》）之规定处理。 原、被告均同意合伙终止，原告的相关诉讼请求，本院予以支持。 《民法通则》第三十二条规定“合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。”“合伙经营积累的财产，归合伙人共有。”第三十五条第一款规定“合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。”《意见》第55条规定“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理”。原、被告在形成合伙时签订了《合伙协议书》，并于2016年7月14日就合伙经营作了账目结算签订了《协议》。故合伙终止时对合伙财产、债务的处理应以上述法律规定及协议约定为依据。 合伙财产中，红丰厂的机器设备，按双方的协商意见，由被告分得。双方商定的折价款300000元，按出资比例分配。原告的出资比例为51%，被告应向原告支付分割款153000元。 其余合伙财产，包括被告应补缴的出资款278600元，被告应归还的借款234714元，原告向彭存华收取的200000元款项，合计713314元，按出资比例分配。原告的出资比例为51%，应分得363790元，扣除其收存的200000元后，可净得163790元。被告的出资比例为49%，应分得349524元，抵扣后还需支出163790元。即被告需支付给原告分割款163790元。 《民法通则》第三十五条第二款规定“合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。”被告合计偿还合伙债务174434元，包括向“嵊泗县嵊山镇江发修理店”支付炮机费用72000元，向嵊泗县人民法院缴付罚款、案件受理费、申请执行费31628元，偿还韩士斌、徐满昌、刁克伟、虞定为、黄彩菊债务38000元，偿还韩国清工资款30000元，偿还小店购货款836元，偿还“嵊泗县陈武峰电机修理店”修理费1970元。根据上述法律规定，被告有权向原告追偿，原告应按出资比例分担51%。即原告应向被告支付债务分担款88961元。 合伙体享有的债权中，包德忠所欠借款20000元已可确认，应按出资比例分享。原告享有10200元，被告享有9800元。鉴于包德忠系原告处理合伙事务的代理人，该笔债权对外应由原告负责追讨，对内则应由原告先行向被告支付9800元。 红丰厂2016年度由被告承包经营，双方约定由被告向原告支付承包款。现被告尚欠承包款50000元未付，原告要求被告支付该款的诉讼请求，本院予以支持。 2016年7月14日《协议》约定被告应按时缴付拖欠的出资款，归还借款，支付承包款，并约定被告未按时支付上述款项的，需向原告支付违约金100000元。但是，该《协议》仅对被告支付承包款、100000元借款的日期作了明确约定，对于被告未缴付的出资款及剩余借款仅是要求尽快支付，未约定具体支付日期。故审查被告是否违约，应针对有明确日期约定的付款义务项。被告未能按约履行的是承包款中的50000元和借款100000元，属于部分违约。原告有权要求被告支付违约金。又，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”第二十九条第二款还规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。由于红丰厂2016年度系由被告承包经营，之后实际上未再开展合伙经营，故被告违约未按时付款，不涉及合伙经营方面的损失，给原告造成的损失仅是未及时获得50000元承包款和借款中可得金额51000元而导致的利息损失。根据以上法律规定衡量，约定的违约金属于“过分高于造成的损失”。被告请求予以适当减少的主张，本院予以采纳。被告应向原告支付违约金50000元。 综上，各项给付抵扣后，被告最终应向原告支付分割款、承包款、违约金共计318029元。 原告要求分割厂房租赁权折价、变价款的诉讼请求，本院不予支持。首先，租赁权通常不属于可以折价处理的财产权利。其次，2016年7月14日《协议》签订后，合伙已名存实亡。被告另行向他人租赁房屋是在其独立经营时期，不宜认定与合伙体有关。退一步说，即使目前红丰厂使用的租赁房屋与合伙体有关，亦仅涉及使用权的处理。由于上述《协议》签订后，红丰厂一直由被告独立经营，现合伙终止时，相关机器设备亦由被告分得，故租赁房屋宜归被告使用。 由于2016年7月14日《协议》签订后，红丰厂系由被告独立经营，自负盈亏。故被告要求合伙体向其支付该期间工资之主张，本院不予支持。 尚欠的合伙债务，包括欠韩士斌、朱四华、罗时满、高宏斗的债务、欠包某的债务、欠缴的案件受理费和嵊泗县国土资源局的罚款，合计148717.80元，按出资比例分担。原告应分担75846元，被告应分担72871.80元。以上系合伙人对内分担的结果，若今后其中一方偿还合伙债务超过自己应当承担数额的，可根据《民法通则》第三十五条第二款规定向另一方追偿。 原、被告在2016年7月14日《协议》中确认的合伙体其余债权（涉及黄小斌、刘朝阳、彭存华），原则上应由双方按出资比例分享。但因涉及案外人权利，且双方均同意另行处理，故本案中不予处理。 依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、第三十四条、第三十五条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第55条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条规定，判决如下： 一、原告蒋养忠和被告彭海华就嵊泗县枸杞乡红丰水产加工厂形成的个人合伙于本判决生效之日终止； 二、合伙财产“发炮机”（贻贝脱壳机）1台（含附属设备）、锅炉1台、变压器1台（含附属设备）、铲车1辆、冷库设备（制冷机、盘管）1套、冰格500只归被告彭海华所有； 三、被告彭海华于本判决生效之日起三日内向原告蒋养忠支付合伙财产分割款、承包款、违约金合计318029元； 四、合伙债务148717.80元，由原告蒋养忠分担75846元，被告彭海华分担72871.80元； 五、驳回原告蒋养忠和被告彭海华的其他诉讼请求。 如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费8800元，减半收取4400元，由原告蒋养忠负担2200元，被告彭海华负担2200元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省舟山市中级人民法院。 审判员  张卓峰 二〇二〇年二月五日 书记员  陈 洁