重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终213号上诉人（原审被告）：重庆建工第十一建筑工程有限责任公司，住所地重庆市九龙坡区石桥铺石小路164号，统一社会信用代码915001072031018215。法定代表人：曾理，董事长。委托诉讼代理人：李华薇，重庆静昇律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：钟星建设集团有限公司重庆分公司，住所地重庆市渝北区新牌坊二路121号香山花园A区2幢2-2，统一社会信用代码91500112774866748G。负责人：李雪飞，经理。委托诉讼代理人：段强国，男，该公司员工。委托诉讼代理人：施云，重庆智策律所事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆康田置业(集团)有限公司，住所地重庆市沙坪坝区西永镇科技三路99号，统一信用代码91500106756201865F。法定代表人：贺学均，董事长。委托诉讼代理人：李彦斌，北京市中伦(重庆)律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈迪，北京市中伦(重庆)律师事务所律师。上诉人重庆建工第十一建筑工程有限责任公司（以下简称建工十一建）因与被上诉人钟星建设集团有限公司重庆分公司（以下简称钟星重庆分公司）、被上诉人重庆康田置业(集团)有限公司（以下简称康田公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市北碚区人民法院（2019）渝0109民初5408号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人建工十一建的委托诉讼代理人李华薇，被上诉人钟星重庆分公司的委托诉讼代理人段强国、施云，被上诉人康田公司的委托诉讼代理人李彦斌、陈迪参加了诉讼。本案现已审理终结。建工十一建上诉请求：1.撤销原判，依法改判；2.本案诉讼费用由钟星重庆分公司与康田公司承担。事实和理由：一、建工十一建与钟星重庆分公司没有办理有效结算，本案工程款付款条件尚未成就，钟星重庆分公司诉请支付工程款本金缺乏事实和法律依据。钟星重庆分公司主张根据重庆市审计局审计结论计算工程款明显错误，建工十一建对审计结论存在重大异议，双方之间没有形成最终意见，因此本案不应依据审计结论认定案涉工程尾款。二、建工十一建不应向钟星重庆分公司支付自2017年12月29日起的利息。合同明确约定在工程款支付前，钟星重庆分公司应当向建工十一建开具发票。钟星重庆分公司在一审过程中才向建工十一建开具发票，且未有效送达，故不应支持其利息诉请。三、即便认定建工十一建应当支付剩余工程款2518648.16元，康田公司应当在未付工程款中承担连带清偿责任。钟星重庆分公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。1.合同约定以审计为准，涉案工程也进行了审计，建工十一建与钟星重庆分公司对已付工程款无异议，对管理费的计算也无异议。针对本案涉及的工程款，康田公司已经将全部款项支付给建工十一建，但建工十一建未付给钟星重庆分公司。2.利息从审计第二天开始计算没有问题；3.对于康田公司是否应承担连带责任由法院依法审查。康田公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。1.康田公司与建工十一建的合同明确约定工程价款最终以上级审计为准，根据一审法院查明结果，二审审定金额为28028.1848万元，并经重庆市审计局核实确认，其中钟星重庆分公司最终的施工金额为8556001.01元。2.康田公司不应承担连带清偿责任，钟星重庆分公司并非法律所定义的实际施工人。钟星重庆分公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令建工十一建支付工程款2518648.16元及利息，(从2014年6月21日起按中国人民银行同期贷款利率算至本金付清时止)；2.康田公司在欠付工程款范围内对钟星重庆分公司承担支付责任；3.本案的诉讼费由建工十一建与康田公司承担。一审法院认定事实：钟星重庆分公司具备消防设施工程专业承包壹级资质。2012年10月30日，建工十一建（发包方、甲方）与江苏省钟星消防工程有限公司重庆分公司（承包方、乙方）签订《武警八支队消防工程安装调试施工合同》。合同第5.2条约定，本工程计价方式采用甲方与业主方(康田公司)签订的总承包合同计价方式。5.3条约定，业主审核后的结算价作为计价基础，乙方按照建设单位最终审定的结算金额的总价直接下调6.64%（建安税由乙方缴纳）向发包方办理进度款及结算。若业主审定本工程总价超过800万元的部分，乙方按照建设单位审定的结算金额直接下调9.64%（建安税由乙方缴纳）向发包方办理进度款及结算。（注明：下调部分费用收取方式为在进度款及结算款中扣取。）第8.1条约定，本工程款支付时间以甲方与业主签订的主承包合同为准。业主在支付甲方消防工程进度款、结算款、质保金后15天内，甲方按本合同甲乙双方约定的计价方式计价后支付给乙方。8.2条约定，乙方每月25日前提交当月完成进度产值报表，经甲方及建设单位审核后，按合同5.3条约定计算，甲方支付进度款的75%给乙方，承包人向发包人送交完整的工程竣工图八套和工程结算资料五套（并制成电子文档），结算资料经监理、跟踪审核单位及发包人审核后，各方达成一致意见且签字认可后于次月25日前，消防验收合格并办理完工程（同建设单位办理，并办理相应的审计）结算后，按照本合同约定计算方式甲方支付乙方应得结算总价的95%，余质保金待质保期满后退还（质保期从消防验收合格之日开始，期限两年）。本工程价款支付前，乙方应按甲方要求办理支付申请，并提供符合甲方要求的各种附件、发票进行审核挂账，甲方审核完毕后支付工程价款，若乙方未办理完毕上述手续造成价款支付迟延，甲方不承担责任。2014年6月20日，涉案消防工程验收合格。另查明：2012年2月，康田公司与建工十一建就武警总队121工程八支队工程项目签订《施工合同》，合同第三部分专用合同条款第17.5.2条竣工结算的原则约定：结算价按2008重庆市定额及相关配套文件执行……其合同价款以承包人实际完成工程量为依据，由承包人计量、监理工程师核准、跟踪审计单位审核，最终以上级审计部门审计的结果为准。2017年1月10日，建工十一建向康田公司发出《关于申请支付武警八支队项目工程款的报告》，载明：“我司承建了贵司武警重庆市总队第八支队建设项目。本项目于2013年8月13日竣工预验收合格，竣工预验收合格后，贵司即于2013年8月15日将工程正式交付项目业主使用。工程于2013年8月15日由贵司转移占有，应当以2013年8月15日为竣工日期。”2017年12月28日，重庆市审计局出具审计报告。康田公司应向建工十一建支付的工程款为28028.1848万元。截至目前，康田公司已经向建工十一建支付工程款27036.3833万元，未付工程款991.8016万元。2018年8月14日，江苏省钟星消防工程有限公司重庆分公司更名为钟星重庆分公司。2019年8月26日，一审法院向重庆市审计局发函调查武警总队121工程中第八支队的消防安装工程最终审定金额。重庆市审计局复函，包括涉案工程在内的工程委托重庆中宏工程造价咨询有限责任公司审核，经查，第八支队的消防安装工程送审金额为9118381.65元、审定金额为8556001.01元。一审庭审中，钟星重庆分公司举示了案涉工程经两次审计的有关结算资料，拟证明消防工程的两次审定数额，第一次审定表有施工单位经办人处有建工十一建造价员雷世琼签名，第二次审定表有系建工十一建工作人员古宝华签名，第二次审定汇总表载明，施工单位建工十一建的送审结算金额为295475349元、审计局审定金额为280281849元、已付金额270363833元，未付金额9918016元；消防工程送审金额为9118381.65元、二审结算金额8556001.01元，合同外签证2173.14元、罚款5000元、小计8553174.15元，800万以内应扣管理费（6.64%）为531200元、800万以外应扣管理费（9.64%）为53325.99元。最终合计金额7968648.16元。建工十一建不认可前述结论，认为相关人员不能代表建工十一建与钟星重庆分公司进行结算。一审庭审中，钟星重庆分公司举示了发票四张，合计金额2618648.15元，拟证明钟星重庆分公司向建工十一建开具了剩余增值税发票。建工十一建认为上述发票系钟星重庆分公司单方面开具，因双方未进行结算故不予接收。一审法院认为：钟星重庆分公司具备消防设施工程专业承包壹级资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，钟星重庆分公司与建工十一建签订的《武警八支队消防工程安装调试施工合同》应属有效，双方均应当按照合同的约定履行各自的义务。根据施工合同第5.2条、5.3条约定，康田公司审核后的结算价款系钟星重庆分公司与建工十一建的计价基础，且钟星重庆分公司按照最终审定结算金额的总价下调6.64%向建工十一建办理进度款及结算，审定总价超过800万元的部分，结算金额下调9.64%。结合建工十一建与康田公司就涉案工程项目签订的《施工合同》明确约定，结算价最终以上级审计部门审计的结果为准，可以认定建工十一建与康田公司约定审计部门的审计结果即作为工程的结算价。建工十一建抗辩康田公司单方委托的审计机构出具的审计结论不客观公正，建工十一建不认可也未盖章确认的意见，与双方合同约定不符，对建工十一建的该抗辩该院不予支持。重庆市审计局就涉案工程的最终审定金额为8556001.01元，建工十一建应当按照其与钟星重庆分公司签订的施工合同第5.3条约定支付工程价款。涉案工程于2014年6月20日验收合格，质保期已经届满，且钟星重庆分公司已开具发票共计2618648.15元，但建工十一建拒绝领取，其应当以8556001.01元为基数，向钟星重庆分公司支付工程款。现钟星重庆分公司自愿将计价基数下调为8553174.15元，该院予以支持。故建工十一建应向钟星重庆分公司支付的工程款为7968648.16元(8553174.15元-8000000元×6.64%-553174.15元×9.64%)。因建工十一建对已付工程款并未举证，该院采信钟星重庆分公司诉称的已付工程款545万元，故建工十一建还应支付工程款2518648.16元（7968648.16元-5450000元）。关于工程款利息的起算时间。根据钟星重庆分公司与建工十一建签订的施工合同第8.2条约定，工程款的支付除需要办理验收外，还需要以审计结果作为依据。本案钟星重庆分公司仅以工程竣工验收合格之日即2014年6月21日起算工程款利息，与双方合同约定不符。涉案工程的审计报告于2017年12月28日作出，该院认为，工程款利息的起算时间应从2017年12月29日起按中国人民银行同期贷款利率计算。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该条款所述的实际施工人特指合同无效情形下的转包、违法分包人。在本案中，钟星重庆分公司具备施工资质，且并不存在转包和违法分包的情形，故钟星重庆分公司诉称要求康田公司在欠付工程款范围内对其承担支付工程款的意见，并无法律依据，对该项诉讼请求，该院不予支持。一审法院判决：一、建工十一建于判决生效之日起十日内支付钟星重庆分公司工程款2518648.16元及利息(以2518648.16元为基数，从2017年12月29日起按中国人民银行同期贷款利率算至本金付清时止);二、驳回钟星重庆分公司的其他诉讼请求。案件受理费31280元，由建工十一建负担27840元，由钟星重庆分公司负担3440元。二审中，双方当事人均未举示证据。本院查明的事实与一审查明的相同。本院认为，本案二审争议焦点为建工十一建向钟星重庆分公司支付工程款的付款条件是否成就、一审计算的利息是否有误以及康田公司是否应当承担连带清偿责任。一、关于建工十一建向钟星重庆分公司支付工程款的付款条件是否成就。建工十一建与钟星重庆分公司签订的消防安装合同第5.3条约定，康田公司审核后的结算价作为计价基础，钟星重庆分公司按照康田公司最终审定的结算金额总价下调6.64%向发包方办理进度款及结算，审定总价超过800万元的部分，按照建设单位审定的结算金额直接下调9.64%办理进度款及结算。因此，建工十一建与钟星重庆分公司的结算条件是以康田公司最终审核后的结算价作为计价基础。而康田公司与建工十一建签订的施工合同约定以上级审计部门审计的结果为结算依据。现重庆市审计局作出的渝审报（2017）第126号审计报告对钟星重庆分公司施工的消防安装工程最终审定为8556001.01元，虽建工十一建主张其对审计结论存在重大异议，但未举证证明审计结论存在错误或说明具体异议。根据钟星重庆分公司与建工十一建的结算约定，建工十一建向钟星重庆分公司支付工程尾款的条件已经成就。二、关于一审认定的利息是否有误。鉴于重庆市审计局于2017年12月28日对涉案消防安装工程作出了审计报告，该日建工十一建向钟星重庆分公司支付工程尾款的条件成就，一审法院认定的利息从次日起算并无不当。至于建工十一建主张钟星重庆分公司未按时开具发票应当阻却支付工程款及利息，本院认为，依据双务合同的本质，抗辩权的范围应限于对价义务，一方的主合同义务不能当然对抗另一方的合同附属义务。同时，本案纠纷源于结算造价分歧，而非钟星重庆分公司拒绝开具发票引发，且钟星重庆分公司此前已开具大部分发票，并在一审中开具了剩余发票但建工十一建拒收，故建工十一建的该项意见不能成立。三、关于康田公司是否应当承担连带清偿责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定适用于转包和违法分包的情形，但钟星重庆分公司具有消防设施工程专业承包资质，建工十一建将其承包工程中的消防工程进行专业分包，并不违反法律规定，建工十一建与钟星重庆分公司之间的权利义务处理应当遵循合同相对性的一般原则，本案并不符合前述司法解释规定的关于保护实际施工人的情形。此外，钟星重庆分公司的该项诉请未得到支持其尚未上诉，发包人对实际施工人承担欠付责任的后果之一是承包人对发包人的相应债权消灭，一审法院未判决康田公司承担本案责任，建工十一建对此并不存在利益损失，其本案亦未举证证明消防工程项下康田公司的欠付数额，建工十一建要求康田公司向钟星重庆分公司承担连带清偿责任缺乏相应依据，本院不予支持。综上所述，建工十一建的上诉请求不能成立；一审判决认定事实清楚，法律适用正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费31280元，由重庆建工第十一建筑工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  万 怡审 判 员  邓 山审 判 员  朱华惠二〇二〇年二月十日法官助理  秦金星书 记 员  李白露