河南省漯河市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫11民终9号上诉人（原审原告）：宁海县跃龙街道姜凤彩副食品店，经营场所：浙江省宁海县跃龙街道环南西路19弄1号。经营者：姜凤彩，女，汉族，1974年8月3日出生，住浙江省宁海县。委托诉讼代理人：黄庆伟，河南恩达律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨洪生，河南恩达律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：张国胜，男，汉族，1962年7月4日出生，住河南省漯河市郾城区。委托诉讼代理人：孙闯，河南博涛律师事务所律师。上诉人宁海县跃龙街道姜凤彩副食品店（以下简称姜凤彩副食店）因与被上诉人张国胜合同纠纷一案，不服漯河市郾城区人民法院（2019）豫1103民初4866号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人姜凤彩副食店的委托诉讼代理人黄庆伟及杨洪生、被上诉人张国胜的委托诉讼代理人孙闯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。姜凤彩副食店上诉请求：对一审判决书依法予以改判，张国胜赔偿损失130000元，返还货款53250元以及运费4000元，本案各项诉讼费用由张国胜承担。事实和理由：原审法院认定事实错误，适用法律错误。本案中被上诉人作为生产者，在签订合同以及代理销售被上诉人产品过程中，被上诉人业务员以及张国胜本人多次对上诉人承诺已经到当地工商局备案，并且申报专利，无任何侵权和质量问题，如出现任何问题，其负责任。被上诉人故意隐瞒侵权事实欺骗上诉人。原审法院查明事实上和本院认为部分，对被上诉人该侵权事实以及欺诈行为只字未提。而只引用上诉人提交的行政处罚决定推定上诉人应当知道该产品侵犯他人。本案中上诉人提交的行政处罚决定是对上诉人销售该侵权产品进行的处罚，不能作为本案合同纠纷的依据。不能以此为依据让上诉人承担30％的责任。本案为合同纠纷，上诉人签订合同时，查看了被上诉人产品的质量报告，并且被上诉人对经销商做出声明和保证，保证其产品无任何侵权问题，上诉人已经做到了合理的注意义务。合同签订后，上诉人依合同履行了付款义务。而被上诉人所销售给上诉人的产品因为侵犯案外人商标权，造成上诉人被处罚。被上诉人行为是欺诈和隐瞒事实，因此对上诉人实际损失应全额赔偿，并返还上诉人货款53250元，以及因为退货上诉人将侵权产品从浙江宁海运往河南漯河的运费4000元。原审法院根据处罚决定认定上诉人经营期间非法获利20800元。行政处罚决定显示上诉人违法经营额是20800元，并非非法获益20800元，以此为依据对原告的剩余货款53250元不予支持没有任何法律和事实依据。上诉人作为宁海县、象山县、三门县总经销，其他三家商户因从上诉人处购进该侵权商品被处罚，上诉人本着负责的态度缴纳了全部罚款，有三家商户出具的证明，该3万元罚款也是因为被上诉人侵权产品给上诉人造成的实际损失，被上诉人应予以赔偿。张国胜辩称，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，依法应当予以维持。1、2018年11月7日，上诉人与被上诉人签订《经销合同书》一份。上诉人作为多年的食品经营户，一直在从事红牛维生素能量饮料的经营活动，对相关商品的购销价格、购销渠道较为稳定。上诉人在签订合同时对答辩人生产的产品及合同条款有充分的了解和认识，上诉人对经销合同签订及销售过程中产生的损害赔偿责任自身也存在一定的过错。原审判决让上诉人承担30％的过错责任，并无不当。2、上诉人被行政机关处罚后，双方经协商一致，答辩人同意由该店负责人姜凤彩的丈夫杜宁辉自带货车将剩余产品运送到漯河，答辩人以45元/箱的价格将剩余产品回购。2019年5月1日，杜宁辉将剩余产品运送到漯河后，答辩人共计向上诉人退还货款66750元。在上诉人已经销售部分产品并获利20800元的情况下，答辩人为避免上诉人的损失进一步扩大，向其退还货款66750元，对挽回上诉人遭受的损失已尽到了合理义务，其在上诉状中要求答辩人向其返还剩余的全部53250元货款，明显缺乏依据。同时，其所称的4000元运费并未提交相应票据，依法不应当予以支持。3、行政处罚是针对特定相对人的违法行为实施的惩戒，处罚金额与货值金额及违法所得相关，而上诉人系确定货值金额及获取违法所得的主体，行政机关对上诉人处罚是对其自身违法行为的处罚。上诉人向法庭提交的《行政处罚决定书》中明确显示，上诉人是在明知所采购的产品可能具有侵犯注册商标专用权的情形，仍予以销售，是由其自身的行为和过错导致的。同时，除10万元罚款是由其自己所缴纳外，剩余3万元均与本案不具有关联性，依法不应当予以支持。原审法院根据双方的过错程度，判决答辩人承担70％的赔偿责任，符合公平原则，依法应当予以维持，其上诉请求依法应当予以驳回。姜凤彩副食店向一审法院起诉请求：一、张国胜返还货款120000元；二、赔偿损失130000元；三、本案各项诉讼费用由张国胜承担。一审法院认定事实：2018年11月7日，甲方郾城区圣源饮料厂（已注销）与姜凤彩副食店签订经销合同书一份，在合同第一条约定甲方授权乙方为牛磺酸维生素强化型能量饮料灌装系列产品在宁海、××、××、县）总经销，经销期限从2018年11月7日起至2019年11月6日止，双方盖章，张国胜质证称合同系双方真实意思表示，姜凤彩副食店对产品有关情况均知情，2018年11月13日姜凤彩副食店经营者姜凤彩通过其在中国民生银行股份有限公司宁波宁海支行的账户向张国胜转款12万元。截止到开庭前，姜凤彩副食店认可已经收到张国胜退款共计66750元。庭审中姜凤彩副食店还出示检测报告复印件一份，记载产品名称为ZHENGBAN红牛维生素能量饮料，商标为ZHENGBAN红牛，张国胜质证认可，称可以充分证明张国胜生产的产品没有质量问题，对姜凤彩副食店出示的声明书复印件一份真实性合法性关联性均有异议，该份声明中印章显示的是郾城区圣源饮料厂的印章，日期显示为2018年10月30日。2019年3月27日宁海县市场监督管理局对姜凤彩副食店做出宁市监处[2019]136号行政处罚决定书，该处罚决定书中查明部分记载姜凤彩副食店违法经营额20800元，在本局认为部分记载有当事人作为多年的食品经营户，一直在从事“”商标红牛维生素能量饮料的经营活动，相关商品的购销价格、购销渠道较为稳定，但本案中销售的商品和外包装上标注有与“”商标近似图样（其中RedBull为ZHENGBAN）的ZHENGBAN红牛维生素能量饮料的进货价格、销售价格与标注有“”商标红牛维生素能量饮料有明显的价格差，其次两种饮料的商标图文非常接近，当事人事先清楚。当事人于被本局查获前，来本局咨询过相关商品的商标使用的合法性问题，本局予以不合法的明确答复，当事人仍继续予以经营。因此，当事人虽能提供侵权商品的合法来源，不属于《中华人民共和国商标法》第六十条第二款和《中华人民共和国商标法实施条例》第八十条规定的销售者不知道是侵犯注册商标专用权商品的情形，具有明知的情节。2019年4月11日姜凤彩副食店缴纳罚款10万元。姜凤彩副食店庭审中还出示交款人为案外人的罚款票据金额共计3万元。张国胜对此不认可，称对关联性有异议，均非本案当事人，姜凤彩副食店也未提交证据证明有关款项是由姜凤彩副食店缴纳。郾城区圣源饮料厂系张国胜个人独资企业，该企业已注销。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，双方签订的经销合同在成立之前根据双方认可的检测报告，报告已经明确记载产品商标为ZHENGBAN红牛，产品名称为ZHENGBAN红牛维生素能量饮料，而且姜凤彩副食店行政处罚决定书中也被记载为多年的食品经营户，一直在从事红牛维生素能量饮料的经营活动，对相关商品的购销价格、购销渠道较为稳定，可以推定双方在签订经销合同时对商品了解，后姜凤彩副食店在经营过程中被当地市场监督机关因违法行为进行处罚，故姜凤彩副食店在经销合同签订并销售过程中产生的损害赔偿责任姜凤彩副食店也应承担一定的过错责任，根据庭审查明情况及证据情况酌定张国胜负担70%责任，本案中姜凤彩副食店支付张国胜货款12万元，现已认可收到退货款等共计66750元，且姜凤彩副食店在经营期间也有非法获益20800元，故对姜凤彩副食店主张返还53250元不予支持。对姜凤彩副食店主张的罚款损失，张国胜应当负担的费用为70000元。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告张国胜于本判决生效后10日内支付原告宁海县跃龙街道姜凤彩副食品店款项7万元。二、驳回原告宁海县跃龙街道姜凤彩副食品店的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。案件受理费2530元，由被告张国胜负担780元，由原告宁海县跃龙街道姜凤彩副食品店负担1750元。二审中上诉人姜凤彩副食店另提供：1、证明三份，欲证明宁海长街镇岳井兴贸食品加盟店、宁海县长街恒杰烟酒店、宁海长街千村食品配送部东兴南路三个店被行政处罚的三万元是姜凤彩缴纳；2、姜凤彩银行明细，欲证明2019年4月11日姜凤彩支出罚款共计130000元；3、上诉人业务员证明，欲证明双方签订销售合同前，被上诉人河南业务员杨永俊发给厂家浙江业务员亓振柱，亓振柱发给上诉人业务员杜宁辉的厂家三证（营业执照、商标申请受理通知书、检测报告）和承诺书，均盖有漯河圣源饮料厂红色印章。承诺其产品合格并不存在侵权问题，若有任何上述问题，厂家负全责；4、亓振柱微信照片一张，郾城区圣源饮料厂业务员亓振柱微信上说明身份证正在补办，无法证明身份，但可以电话上接受法官询问，说明以上签订合同前厂家对质量和商标合法的承诺。张国胜质证称，对第一组证据真实性无异议，对证明的问题有异议，三份证明的出具人均未出庭作证，其出具的证人证言依法不能够作为有效证据予以采信。同时针对三个加盟店所作的行政处罚涉及的处罚主体均与本案不具有关联性；第二组证据真实性没有异议，对证明问题有异议，该份证据仅能够证明上诉人缴纳了对其自身的罚款，即使另外三万元系替另外三个加盟店所缴纳，作为合同的相对人该三万元罚款也依法应当有另外三家加盟店自行主张权利；对第三组和第四组证据同第一组证据质证意见，第三组证据中的声明书均为复印件，无法核对其真实性，不能作为有效证据采信。二审经审理查明的其他其实与原审查明的事实相同，本院予以确认。本院认为，1、根据宁海县市场监督管理局的行政处罚决定书的认定，姜凤彩副食店为多年的食品经营户，一直在从事红牛维生素能量饮料的经营活动，对相关商品的购销价格、购销渠道较为稳定，涉案的两种红牛维生素能量饮料进货价格有明显的价格差，且在被宁海县市场监督管理局行政处罚前，曾向宁海县市场监督管理局咨询过商品的合法性问题，宁海县市场监督管理局予以不合法的明确答复，故姜凤彩副食店对涉案商品不合法是明知的，姜凤彩副食店本不应再销售，但姜凤彩副食店仍继续违法销售。宁海县市场监督管理局对姜凤彩副食店的处罚是对姜凤彩副食店的违法行为的行政处罚，姜凤彩副食店应对其自身的违法行为承担行政处罚责任。一审判决认定姜凤彩副食店承担30%责任、张国胜承担70%责任，而姜凤彩副食店不服上诉称其不应承担责任，本院不予支持。2、根据宁海县市场监督管理局的行政处罚决定书的认定，姜凤彩副食店除了将部分涉案商品销售外，剩余的退回了郾城区圣源饮料厂即张国胜处，且张国胜退还了姜凤彩副食店66750元货款，故一审判决对姜凤彩副食店返还货款53250元及运费4000元的请求不予支持并无不当。3、关于姜凤彩副食店上诉称的另外三家商户的罚款3万元问题，首先该三家商户系从姜凤彩副食店进货，并非从张国胜处进货；其次，宁海县市场监督管理局的行政处罚决定书认定姜凤彩副食店及另外三家商户对涉案商品不合法是明知的，姜凤彩副食店仍违法向另外三家商户销售，另外三家商户仍违法对外销售，宁海县市场监督管理局的处罚是对其违法行为的行政处罚，故姜凤彩副食店不能以其自身违法行为遭受的行政处罚要求张国胜承担违约责任，故一审判决对其要求张国胜支付3万元的主张不予支持并无不当。综上所述，姜凤彩副食店的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2645元，由上诉人宁海县跃龙街道姜凤彩副食品店负担。本判决为终审判决。审判长 刘 超审判员 缑兵伟审判员 曹光辉二〇二〇年二月十日书记员 卫鸣晓