河北省沧州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）冀09民终167号上诉人（原审原告）：王杏国,女,1968年7月15日出生,汉族,农民,住肃宁县。委托诉讼代理人：孙风林,河北齐誉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:肃宁县来僧种植专业合作社。住所地:肃宁县梁村镇南白洋村。法定代表人:白来僧。委托诉讼代理人:池亚彬,男,肃宁县忠明法律服务所法律工作者。上诉人王杏国因与被上诉人肃宁县来僧种植专业合作社提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河北省肃宁县人民法院（2019）冀0926民初617号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人委托诉讼代理人孙风林与被上诉人委托诉讼代理人池亚彬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王杏国上诉请求：一、撤销(2019)冀0926民初617号民事判决；二、依法判决被上诉人赔偿上诉人各项损失10万元；三、一、二审诉讼费由被上诉人承担。上诉理由：一、上诉人是劳动者，被上诉人是《劳动法》和《工伤保险条例》规定的用工主体，双方为劳动关系，不是个人之间劳务关系。上诉人是完全按照被上诉人要求操作卷帘机，是在工作过程中受伤的，属于工伤。被上诉人没与上诉人签订劳动合同、没有为上诉人交纳工伤保险、没有对上诉人进行过岗前培训和安全防范提示，工作现场没有安全防护装置和预警防范措施、存在重大安全隐患，是上诉人发生此次工伤事故的根本原因。根据《劳动法》第73条和《工伤保险条例》的规定，被上诉人作为用工单位应承担全部赔偿责任上诉人作为工伤职工不承担责任。一审法院认定上诉人负同等责任是错误。二审法院应当给予纠正，判决被上诉人承担全部赔偿责任。二、上诉人因此次工伤事故导致右腿骨干骨折右腓骨骨折、右腓总神经损伤、双侧多发肋骨骨折、右肺下叶挫裂伤、右侧液气胸、右侧胸腹部组织挫伤等伤情，在2017年3月31日第一次住院手术治疗23天，又于2018年9月第二次住院手术治疗4天，伤情没有痊愈，持续误工休养。构成严重残疾，留有风湿病等后遗症。根据《人身损害受伤人员误工损失日评定标准》7.2.2肋骨多根、多出骨折90日、7.6.1肺挫伤30-45日、7.4.3气胸大量60日、10.2.14股骨干骨折120日、10.2.14胫慰骨骨折120日、10.8.6胜总神经损伤180-365日，可以鉴定误工期累计800天。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“受害人因伤致残持续误工的。误工时间可以计算至定残日前一天”的规定，上诉人自工伤事故发生日2017年3月31日至2019年6月4日定残前一日，计算误工期796天，符合现实情况和法律规定。一审法院仅认定上诉人的误工期120天，既不合理又不合法。上诉人属请二审法院依法给予纠正，支持上诉人的误工费51164元的主张。三、法医鉴定意见上诉人护理期限合计为135天。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算”的规定。上诉人按照2018年度河北省居民服务业平均工资37347元÷365天X135天计算护理13813元是合法的。一审不予支持上诉人护理费主张是错误的。二审法院应当给予纠正。四、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》二十二条“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算”。上诉人的家与肃宁县医院相距20公里，单程出租车费50元。上诉人及护理人多次往返于家与医院之间产生大量交通费。上诉人主张3000元交通费符合现实情况。一审法院仅判决200元的交通费明显不当。二审法院应当予以纠正。五、上诉人多处骨折的伤情必须加强营养才能够尽快好转。一审法院委托法医鉴定机构出具鉴定意见：上诉人第一住院及出院后的营养期90日、第二次住院及出院后营养期15日，合计营养期105日。上诉人按照60元/天的标准主张营养费6300元，合理合法。一审法院不支持上诉人营养费的主张是错误的。二审法院应当予以纠正。综上所述，上诉人依法提起上诉，请求二审法院依法纠正一审法院的错误判决。维护工伤职工的合法权益。肃宁县来僧种植专业合作社答辩称，1、上诉人如果按照工伤主张的话上诉人应当按照工伤程序申请仲裁，上诉人在程序上存在违法；关于误工费、护理费等一审判决并无不当。请求驳回上诉，维持原判。王杏国向一审法院起诉请求：王杏国向本院提出诉讼请求：1.判令被告赔偿原告人身损害的各项损失145000元；2.诉讼费、鉴定费由被告承担。一审法院认定事实：2017年3月31日早晨7点左右，原告在被告种植经营的大棚上班期间拉闸操作大棚卷帘时，身体被大棚卷帘卷入受伤。受伤后原告住院治疗。一审法院认为，原告称卷帘机在往上卷的时候，我上去栓绳的了，我知道这个事情很危险。原告作为成年人意识到危险时应当尽可能的避免危险的发生，但原告没有注意，原告存在过错，被告没有提供防护措施也存在过错，原被告应负同等责任。医疗费原告没有提交医疗费单据，但认可被告给付了医疗费36912.98元。本院认定原告医疗费36912.98元。被告称给付了原告50000元，原告否认，被告没有提交证据，被告的该主张本院不予支持。原告没有证据证明自己受伤后持续误工至评残前一天，原告主张误工期至定残前一天本院不予支持。参照公安部《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》，原告多处受伤，误工期本院酌定120天，误工费按农林牧渔业标准每天64元计算共计7680元。护理费原告两次住院26天，按1人居民服务业标准每天109元计算，住院期间护理费共计2834元。司法鉴定意见书表明原告两次护理期最长135天，扣除原告住院天数26天，出院后护理天数为109天，出院后护理人数按1人农林牧渔业标准每天64元计算，出院后护理费为6976元。原告没有提交交通费的证据，但该项属于实际发生的费用，考虑原告住院出院次数、路途，本院酌定交通费200元。住院伙食补助费按每天100元计算，原告两次住院实际天数26天共计2600元。原告没有提交需营养治疗的证据，原告要求营养费本院不予支持。司法鉴定意见书表明原告九级伤残，原告残疾赔偿金按农村居民人均可支配收入14031元计算20年共计56124元。原告九级伤残应获得精神抚慰金10000元。原告提交的鉴定费单据能够证实原告鉴定费2100元。原告上述损失共计125426.98元，鉴于原被告负同等责任，被告应当给付原告62713.49元，被告已给付原告36912.98元，被告只需给付原告25800.51元。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条、第十七条、第十八条的规定，判决如下：被告来僧种植合作社自本判决生效之日起十日内给付原告王杏国25800.51元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1600元，由被告承担223元，由原告承担1377元。本院二审期间，当事人没有提交新证据，经本院审理查明的事实与原审判决认定一致。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”第一百零五条规定：“人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果。”本案上诉人王杏国上诉主张与被上诉人肃宁县来僧种植专业合作社为劳动关系，不是个人之间劳务关系，与其一审诉讼请求不符。原审法院一审过程中针对上诉人的诉讼请求和被上诉人的抗辩，按照法定程序，对当事人双方提供的证据全面、客观地进行了审核，针对双方争议的事实，包括误工费、护理费、交通费、营养费等，一审已依照法律规定公开了判断的理由和结果，一审的判断符合法律的规定，本院予以支持。上诉人就自己的上诉请求没有提供出足够的证据和法律依据，应当承担不利的后果。综上所述，王杏国的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1,655元由上诉人王杏国负担。本判决为终审判决。审判员  郭景岭审判员  高玲玲审判员  程晓明二〇二〇年二月二十日书记员  张雅君