湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终32号上诉人（原审被告）：郭金中，男，1957年8月14日出生，汉族，住陕西省西安市新城区。委托诉讼代理人：王少峰，湖南芸生律师事务所律师。委托诉讼代理人：周斌，湖南芸生律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：湖南六建机电安装有限责任公司，住所地湖南省长沙市天心区劳动西路296号8楼。法定代表人：刘录音，董事长。委托诉讼代理人：龙永魁，男，1983年3月13日出生，汉族，住湖南省隆回县，系公司员工。上诉人郭金中因与被上诉人湖南六建机电安装有限责任公司合同纠纷一案，不服湖南省长沙市天心区人民法院作出的（2019）湘0103民初4972号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人郭金中不服原审判决，向本院上诉称,请求：1、依法撤销长沙市天心区人民法院作出的（2019）湘0103民初4972号民事判决并改判为驳回被上诉人的诉讼请求；2、依法判决被上诉人承担本案一、二审的全部诉讼费用。事实和理由:一、一审法院认定事实不清。1、一审法院认为被上诉人已向上诉人支付工程进度款1036639元系事实认定错误，被上诉人自认实际支付给上诉人工程预付款仅为980079.86元。2、一审法院对上诉人支付给所有施工人员的劳务工资、材料费、合理费用开支等一概不予以认可，系明显属于事实认定错误。3、一审法院确认施工合同的结算金额为74612.33元并据此判决上诉人返还被上诉人多支付的工程款系明显事实认定不清。二、一审法院适用法律错误。1、一审法院以上诉人“作为没有资质的实际施工人借用原告名义承建工程，违反法律、行政法规的强制性规定”为由确认上诉人与被上诉人签订的《项目承包经营合同》属无效合同系法律适用错误。2、一审法院以《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解答》第十七条为依据，判决上诉人向被上诉人按中国人民银行同期贷款利率支付资金占用利息系法律适用错误。3、一审法院以“被告对工程结算金额有异议，但其作为实际施工人未积极与发包方五家渠卓越房地产开发有限公司进行工程结算，且未提交充分证据证实已就工程结算达成一致意见”为由，以发包人单方出具的施工合同进度产值为74612.33元的函件来认定已完工工程价款,系法律适用错误。三、一审法院审判程序违法。1、一审法院应当追加发包人五家渠卓越房地产开发有限公司为本案的第三人而没有追加。2、一审法院违反法院专属管辖的法律规定，本案为建设工程施工合同纠纷，依法应当由工程所在地人民法院管辖。3、一审法院存在先入为主、审理和调解流入形式的情形。被上诉人湖南六建机电安装有限责任公司答辩称：上诉人的上诉理由不能成立。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。湖南六建机电安装有限责任公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令解除湖南六建机电安装有限责任公司、郭金中签订的《项目承包经营合同》或确认《项目承包经营合同》无效；2.判令郭金中向湖南六建机电安装有限责任公司返还工程款980079.86元，并承担自2016年1月1日至工程款实际返还之日止的资金占用利息（暂计至2019年5月31日为159058.76元）；3.判令郭金中承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实如下:2014年10月，五家渠卓越房地产开发有限公司（发包人）与湖南六建机电安装有限责任公司（承包人）签订《五家渠恒大金碧天下公建区国际会议展览中心、饮食中心、酒店泛光照明工程施工合同》，约定：工程名称为五家渠恒大金碧天下公建区国家会议展览中心、饮食中心、酒店泛光照明工程；工程地点为新疆维吾尔族自治区五家渠市博峰路1111号；承包方式，合同暂定总价，由承包人包工包设备材料、包图纸深化设计、包损耗、包质量、包工期、包安全、包文明施工、包验收合格、包市场风险、包管理费、包利润、包税金及本合同虽未提及但承包人在完成本工程过程中必须支付的与本工程相关的其他费用的综合单价包干，工程量按实结算的方式承包本工程；本工程开工日期暂定为2014年7月25日(具体开工日期以发包人或发包人委托的监理下发的开工通知书为准），本工程绝对施工工期为120个日历天；暂定合同总金额5803763.94元，工程竣工验收后按实际工程量乘以附件二的综合包干单价进行结算；合同签订乙方进场施工后7个工作日，甲方支付乙方已开工单体工程暂定总价的20%作为备料款；承包人每月申报一次进度款，经发包人核实后7个工作日内支付该单体工程承包人当月实际工程量（扣除施工用水电费）的50%作为工程进度款。合同还对其他事项均进行了约定。2015年4月20日，湖南六建机电安装有限责任公司（甲方）与郭金中（乙方）签订《项目承包经营合同》，约定：建设单位为五家渠卓越房地产开发有限公司；工程名称为五家渠恒大金碧天下公建区国家会议展览中心、饮食中心、酒店泛光照明工程；工程地点为新疆维吾尔族自治区五家渠博峰路1111号；工程合同价（或预算造价）：5803763.94；由乙方自筹资金、自担风险、自负盈亏、且在甲方授权下，负责施工项目从开工直至竣工验收结算完毕及工程保修的全过程管理活动；甲方按本协议的规定向乙方收取管理费、以及其他费用，乙方按规定缴纳投标、报建和施工过程中应由施工单位承担相关税金和费用；甲方有义务帮助乙方对项目部进行有效管理，协助办理需由甲方出面或以甲方办理的其他事项，其所发生的费用均由乙方承担；施工过程中乙方应按甲方规定及时报送各类相关报表和资料，工程竣工后，乙方必须把竣工资料复印件、工程结算书及竣工验收报告原件送甲方存档；乙方按照该项目工程结算总价的3%向甲方支付管理费。承包经营合同还对其他事项均进行了约定。2015年4月29日，工程开工。2017年12月21日，五家渠卓越房地产开发有限公司向湖南六建机电安装有限责任公司出具《关于调减（五家渠恒大金碧天下公建区国家会议展览中心、硬是中心、酒店泛光照明工程施工合同）承包范围联系函》，要求湖南六建机电安装有限责任公司对施工合同项下的C区酒店、国际会议展览中心、饮食中心、娱乐中心等四个项目所有工程暂缓施工，并对剩余未完成的工作从湖南六建机电安装有限责任公司合同范围内调减，对本合同中已施工完成的部分进行界面划分及验收，且对相关资料进行移交存档，依据合同中相关约定据实结算。2018年10月30日，五家渠卓越房地产开发有限公司向湖南六建机电安装有限责任公司出具《关于（五家渠恒大金碧天下公建区国家会议展览中心、硬是中心、酒店泛光照明工程施工合同）调减结算的联系函》，载明湖南六建机电安装有限责任公司的施工合同完成进度产值为74612.33元；五家渠卓越房地产开发有限公司实付金额为1023946.03元，其中预付款金额为986639.86元；需要湖南六建机电安装有限责任公司明确五家渠卓越房地产开发有限公司多付款项从双方签订的哪几个合同中扣回，并派具有授权的管理人员与五家渠卓越房地产开发有限公司对接合同调减及结算事宜。2018年12月24日，湖南六建机电安装有限责任公司向郭金中出具《关于五家渠恒大金碧天下公建区国家会议展览中心、饮食中心、酒店泛光照明工程有关事宜的函》，要求郭金中收到本函之日起三日内，协调解决已完工程量清算及退场工作；郭金中于2019年1月10日前将完整的计算依据及工程资料向湖南六建机电安装有限责任公司移交一套；发包方来函称已完成施工进度产值为74612.33元，发包方付款金额为1023946.03元（含预付款），如未按上述时间节点移交资料并与发包方协调清算及退场事宜，造成发包方单方结算工程量、单方认定工程款金额，由此造成的经济损失和法律责任由郭金中承担。另查明，2015年7月28日、2015年8月25日，湖南六建机电安装有限责任公司通过银行转账向西安顶杰实业有限公司支付193440元；2015年8月25日，湖南六建机电安装有限责任公司向郭金中出具商业承兑汇票一张，出票金额为786639.86元。2015年8月26日，郭金中向湖南六建机电安装有限责任公司出具《工程承包承诺书》一份，注明：“本人郭金中为湖南六建机电安装有限责任公司新疆五家渠恒大金碧天下公建区国家会议展览中心、饮食中心、酒店泛光照明工程施工负责人，本次收到湖南六建机电安装有限责任公司支付的工程进度款1036639元，本人承诺完全付清本工程开工之日至今的劳务工资和材料款，如有所欠劳务工资和材料款等债务纠纷均由本人承担”。一审法院认为：湖南六建机电安装有限责任公司与郭金中签订的《项目承包经营合同》系内部承包合同，郭金中作为没有资质的实际施工人借用湖南六建机电安装有限责任公司名义承建工程，违反法律、行政法规的强制性规定，该合同属无效合同。湖南六建机电安装有限责任公司已向郭金中支付工程进度款1036639元，2018年10月30日，发包方五家渠卓越房地产开发有限公司向湖南六建机电安装有限责任公司出具函件注明湖南六建机电安装有限责任公司的施工合同完成进度产值为74612.33元，湖南六建机电安装有限责任公司要求作为实际承建人的郭金中返还多支付的工程款962026.67元，并自2018年10月30日起至工程款实际返还之日止按中国人民银行同期贷款利率支付资金占用利息的请求，该院予以支持，超出部分该院不予支持。郭金中对工程结算金额有异议，但其作为实际施工人未积极与发包方五家渠卓越房地产开发有限公司进行工程结算，且未提交充分有效证据证实已就工程款结算达成一致意见；另郭金中向该院提交银行交易明细、工资收条等拟主张已支付施工人员劳务工资，但银行交易明细和工资收条不能相互对应，故对郭金中上述辩称意见该院均不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条之规定，判决如下：一、确认湖南六建机电安装有限责任公司与郭金中于2015年4月20日签订的《项目承包经营合同》无效；二、限郭金中在判决生效之日起10日内向湖南六建机电安装有限责任公司返还工程款962026.67元，并自2018年10月30日起至工程款实际返还之日止按中国人民银行同期贷款利率支付资金占用利息；三、驳回湖南六建机电安装有限责任公司的其他诉讼请求。如果郭金中未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15052元，由郭金中负担。二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。本院二审查明，双方均认可，被上诉人实际向上诉人支付的工程款为980079.86元。本院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，上诉人没有资质，借用被上诉人名义承建工程，故上诉人与被上诉人签订的《项目承包经营合同》系无效合同。发包方五家渠卓越房地产开发有限公司向被上诉人出具函件注明被上诉人的施工合同完成进度产值为74612.33元，上诉人对工程结算金额有异议，但其作为实际施工人未积极与发包方以及被上诉人进行工程结算，且未提交充分有效证据证实已就工程款结算达成一致意见，上诉人提交的银行交易明细、工资收条等亦不能相互对应，故一审判决确认施工合同的结算金额为并无不妥。根据二审查明的事实，被上诉人实际向上诉人支付的工程款为980079.86元。故被上诉人要求上诉人返还多支付的工程款905467.53元(980079.86元-74612.33元),并自2018年10月30日起至工程款实际返还之日止按中国人民银行同期贷款利率支付资金占用利息的请求，本院予以支持,对超出的部分本院不予支持。上诉人认为，一审法院应当追加发包方五家渠卓越房地产开发有限公司为本案的第三人，本院认为，上诉人的合同相对方系被上诉人，发包方五家渠卓越房地产开发有限公司不是本案必须参加诉讼的第三人，一审法院未予追加并无不妥。一审法院受理本案有管辖权，审判程序妥当，上诉人认为一审法院程序违法的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，原审判决部分事实认定不当。上诉人郭金中的上诉理由部分成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持湖南省长沙市天心区人民法院作出的（2019）湘0103民初4972号民事判决第一项；二、撤销湖南省长沙市天心区人民法院作出的（2019）湘0103民初4972号民事判决第三项；三、变更湖南省长沙市天心区人民法院作出的（2019）湘0103民初4972号民事判决第二项为：限郭金中在本判决生效之日起十日内向湖南六建机电安装有限责任公司返还工程款905467.53元，并自2018年10月30日起至工程款实际返还之日止按中国人民银行同期贷款利率支付资金占用利息；四、驳回湖南六建机电安装有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费15052元，由湖南六建机电安装有限责任公司负担1146元，由郭金中负担13906元；本案二审案件受理费15052元，由湖南六建机电安装有限责任公司负担1146元，由郭金中负担13906元。本判决为终审判决。审判长  何豪杰审判员  曾庆军审判员  赵佳玮二〇二〇年二月二十四日书记员  黄 佳附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。