浙江省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙民再501号 抗诉机关：浙江省人民检察院。 申诉人（一审原告、二审上诉人）：沈某（曾用名倪成洁），女，1987年9月3日出生，汉族，住浙江省海盐县。 委托诉讼代理人：沈红飞，浙江罡乾律师事务所律师。 被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：倪某1，女，1953年8月21日出生，汉族，住浙江省海盐县。 委托诉讼代理人：刘祥观，男，1953年11月22日出生，汉族，住浙江省海盐县，系倪某1丈夫。 委托诉讼代理人：庞建雄，浙江海威特律师事务所律师。 申诉人沈某因与被申诉人倪某1继承纠纷一案，不服浙江省嘉兴市中级人民法院（2018）浙04民终605号民事判决，向检察机关申诉。浙江省人民检察院于2019年9月18日作出浙检民监[2019]33000000191号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2019年10月29日作出（2019）浙民抗59号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。浙江省人民检察院指派检察官陈艳、检察官助理胡春霞出庭。申诉人沈某的委托诉讼代理人沈红飞、被申诉人倪某1及其委托诉讼代理人刘祥观、庞建雄到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 浙江省人民检察院抗诉认为，二审判决适用法律确有错误。理由如下：（一）本案讼争房屋应属于案涉遗嘱的财产范围。二审法院认为本案讼争房产早在2011年即已登记在倪某2和沈某名下，已不属于倪三宝立遗嘱时倪家塔4号的财产，故该遗嘱不能作为争议房产继承的依据。根据查明的事实，案涉遗嘱中明确载明：我死后，我名下归我所有的财产全部归我唯一的亲孙女——倪成洁继承。显然遗嘱所指财产既包括倪三宝在倪家塔4号的财产，也包括其因继承倪某2的财产所得财产。二审法院在未对案涉遗嘱的有效性作出认定的前提下，直接将本案继承纠纷按法定继承处理，属适用法律错误。（二）倪三宝于2016年5月17日所立的遗嘱应认定为有效。案涉遗嘱系沈某的舅舅陈某邀请倪某2生前同一单位的同事俞火荣、吴某作为见证人，由俞火荣听倪三宝口述后代书，注明时间，后由代书人俞火荣、见证人吴某签字，并由遗嘱人倪三宝摁手印并盖章，符合代书遗嘱的形式要件。且俞火荣、吴某系与倪某2生前同一单位的同事，根据《中华人民共和国继承法》第十八条以及最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见》第36条规定，其并不属于与本案继承人有法律上利害关系的人。即使如吴某所言，其与沈某的舅舅陈某以前系同一单位的同事，也不属于与本案继承人有法律上利害关系的人的范畴，符合作为遗嘱见证人的条件。虽然两见证人在一审庭审中对遗嘱中“倪三宝”的两个印章全部是“倪三宝所盖”还是“其中一个是倪三宝所盖，另一个是俞火荣所盖”的陈述存在差异，但双方一致认可印章是倪三宝拿出来盖的，鉴于证人自身感知能力、记忆力的差异及书写遗嘱时所处的位置不同等客观环境因素会对证人在细节上描述的准确性产生影响，这也真实反映了证人证言的特点。在倪某1未能提供证据证明该遗嘱系伪造，且遗嘱内容亦未违反法律规定的情况下，案涉遗嘱应认定为有效。 沈某申诉称，申诉理由与抗诉意见一致，请求撤销一、二审判决，支持其全部诉讼请求。 倪某1辩称，（一）一审认定案涉遗嘱无效的理由成立。1.该遗嘱形式上仅有倪三宝扁印但没有签名，不符合遗嘱有效的条件；2.原审两个证人，一个是见证人一个是代书人，一审时均承认案涉遗嘱系经整理而成，无法反映遗嘱人的真实意思表示；3.立遗嘱的时候，遗嘱人已经90多岁，且距其死亡的时间仅有1个月。（二）案涉遗嘱无效的情况下，二审判决并不违反法律的规定。且本案继承纠纷经过一、二审，再到沈某和沈全英之间的房屋买卖合同纠纷一案因沈某认可二审判决倪某1享有12.5%的房产继承份额而调解结案，倪某1也拿到了相应份额的房款，已经案结事了。综上，请求驳回沈某的申诉请求。 沈某向一审法院起诉请求：1.判令倪某2所有的位于海盐县房屋中的财产份额归其所有（继承）；2.倪某1承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：一、倪三宝、倪元昌（已于二十八年前去世）夫妻共生育一女二子，即倪某1、倪建法和倪某2。倪建法无婚姻事实和子女，已于2015年4月去世。倪某2与案外人陈全英于××××年××月××日登记结婚，××××年××月××日生育一女，即沈某（原名倪成洁）。1995年3月27日倪某2与陈全英经法院判决离婚。倪某2于2015年8月去世，第一顺序法定继承人为倪三宝、沈某。倪三宝于2016年7月去世，第一顺序法定继承人为倪某1、沈某（因倪某2先于倪三宝死亡，沈某为代为继承）。二、倪某2与沈某共有一套位于海盐县，面积118.06平方米（含面积21.73平方米的车库）的拆迁安置房屋。三、沈某认为，倪三宝于2016年5月17日立有书面遗嘱，遗嘱明确倪三宝所有的财产全部归沈某继承，所以倪三宝继承的倪某2所有的位于海盐县房屋的财产份额，应归沈某所有。四、倪某1认为，沈某提供的倪三宝的书面遗嘱系沈某伪造。第一、代书人承认遗嘱是经其整理而成，因此，遗嘱不能充分反映遗嘱人的真实意思表示。且遗嘱人年事已高（九十岁）到死亡仅一月余，无法确认其正常的遗嘱能力。第二、代书人俞火荣、见证人吴某是沈某娘舅叫的，他们曾长期在一个厂工作，关系很好。与沈某一方具有一定的利害关系，故该遗嘱不具有真实性。第三、根据法律规定，代书遗嘱应当由遗嘱人签名，但该遗嘱仅有遗嘱人扁印一个，无遗嘱人签名，且捺的手印由于遗嘱人已病故，无法验证，故不符合法律规定的形式要件而不具有真实性、合法性。因此，请求法院驳回沈某的诉讼请求。五、俞火荣（系书面遗嘱代书人）、吴某（系书面遗嘱见证人）与倪某2及陈某（沈某的舅舅）原系同一单位的同事，其代书遗嘱是受陈某所邀。 一审法院认为，公民可以通过订立遗嘱的方式处分个人财产。如遗嘱人因自身原因不能书写遗嘱的，可以由他人代为书写遗嘱。法律规定，代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。下列人员不能作为遗嘱见证人：（一）无行为能力人、限制行为能力人；（二）继承人、受遗赠人；（三）与继承人、受遗赠人有利害关系的人。就本案而言，俞火荣（系书面遗嘱代书人）、吴某（系书面遗嘱见证人）与陈某（系沈某的舅舅）及倪某2（系沈某父亲）生前系同一单位的同事，且遗嘱代书人、遗嘱见证人对遗嘱形成的陈述，存在不一致的地方，同时存在一定的倾向性，未能作为遗嘱代书人或遗嘱见证人应有的中立性。因此，遗嘱代书人、遗嘱见证人与继承人存在一定的利害关系。综上所述，该遗嘱应认定为无效。故沈某要求判令倪某2所有的位于海盐县房屋中的财产份额归其所有（继承）的诉讼请求，无法支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：驳回沈某的诉讼请求。案件受理费1920元，由沈某负担。 沈某上诉请求：撤销一审判决，改判支持其全部诉讼请求。 二审中，双方当事人未提供新的证据。 经审理，二审对一审查明的事实予以确认。另查明，本案讼争房屋，即位于海盐县的房屋，其登记所有权人为倪某2，共有人为沈某，登记时间为2011年10月31日。倪某2生前患有精神疾病，长住精神病医院。另，双方均认可，上述房屋系倪家塔4号原有部分房屋拆迁而来。现倪家塔4号仍遗留有部分老宅基、墙根。 二审法院认为，本案沈某一审起诉请求继承位于海盐县房屋中属于其父倪某2的份额，为此，沈某提供了一份其祖母倪三宝的遗嘱，认为根据该遗嘱，倪三宝对上述房屋的应继份应由其继承。对此经查，沈某提供的遗嘱落款时间为2016年5月17日，其中涉及到的遗产为“倪家塔4号的所有财产”，而本案争议房产为浅水湾小区4幢104室房屋，登记时间为2011年10月31日。虽然双方均认可浅水湾小区4幢104室房屋系倪家塔4号原有部分房屋拆迁而来，但前者早在2011年即已登记在倪某2和沈某名下，已不属于倪三宝立遗嘱时倪家塔4号的财产，故该遗嘱不能作为争议房产继承的依据，法院无需在本案中对该遗嘱的有效性作出认定。一审相关认定该院不作确认。沈某有关该遗嘱系倪三宝真实意思表示的上诉理由，该院不作审查。根据我国继承法有关法定继承的规定，遗产第一顺序继承人为被继承人的配偶、子女、父母。被继承人的子女先于被继承人死亡的，由被继承人的子女的晚辈直系血亲代为继承。同一顺序继承人继承遗产的份额，一般应当均等。但对被继承人尽了主要扶养义务或者与被继承人共同生活的继承人，可以多分。本案争议房产登记在倪某2、沈某名下，因登记中无两人各自所占的具体份额，故应推定两人各占50%的份额。倪某2死亡后，其所有的50%份额应为遗产，由当时健在的第一顺序继承人——其女儿沈某和母亲倪三宝继承。考虑倪某2生前长住精神病医院，沈某未与其共同生活，同时沈某亦未举证证明其较倪三宝对倪某2尽了更多的扶养（赡养）义务，故两人应均等继承倪某2的房产份额，即各25%。而倪三宝的继承份额应由其女儿倪某1和倪某2的女儿沈某继承（沈某系代为继承），为各12.5%。则沈某合计可继承倪某2所占系争房屋50%份额中的37.5%。一审在认定遗嘱无效的同时未按照法定继承判决确定双方当事人各自应继承的份额，属法律适用不当，二审予以纠正。综上，沈某上诉请求部分成立，予以支持。据此，依照《中华人民共和国继承法》第十条第一款、第二款、第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决：一、撤销海盐县人民法院（2017）浙0424民初5861号民事判决；二、沈某继承倪某2所有的位于海盐县%份额中的37.5%，余12.5%由倪某1继承；三、驳回沈某的其他诉讼请求。一审案件受理费1920元，由沈某、倪某1各半负担960元；二审案件受理费3840元，由沈某、倪某1各半负担1920元。 再审期间，沈某提供了一组新的证据材料，包括俞火荣的历年参保证明、吴某的历年参保证明、海盐开源物资有限责任公司的开办批复、营业执照及其出具的声明、陈某的聘任书、发票等，用以证明陈某的身份，证明俞火荣、吴某与陈某不是同事关系。倪某1质证认为，对俞火荣、吴某的参保证明的真实性没有异议，但该证据材料不能证明沈某的证明目的；发票和本案没有关联性；对海盐开源物资有限责任公司出具的声明的证据三性均不认可，其他证据材料因系复印件，真实性无法确认。 倪某1提供了一组新的证据材料，包括（2018）浙0424民初4707号原告沈全英与被告沈某、第三人倪某1房屋买卖合同纠纷一案的调解协议和民事调解书，用以证明本案因该案的调解而已案结事了。沈某质证认为，对上述证据的真实性、合法性没有异议，但对证明目的有异议。该案调解的前提是沈某的特别授权代理人陈某书面声明不服本案继承纠纷二审判决要继续申请再审的，所以之后沈某就本案继续向法院申请再审，向检察院申请抗诉。 针对当事人上述举证与质证情况，本院认为，沈某提交的证据材料，系为证明案涉遗嘱的代书人俞火荣、见证人吴某与陈某均非同事关系，因该证明目的对本案的争议焦点并无必然的证明力，故不作为本案证据予以认定。倪某1提交的证据材料，真实性、合法性虽可予以确认，沈全英与沈某、倪某1虽就讼争房屋的房款已在房屋买卖合同纠纷一案达成调解协议并履行完毕，但沈某由其委托代理人在调解协议中特别声明对本案原判不服不放弃申诉权利，故沈某对二审判决仍享有申请再审与申诉的权利，倪某1的证明目的不能成立。 原审查明的事实，因双方当事人在再审庭审中均表示无异议，故本院再审予以确认。 本院再审认为，根据检察机关的抗诉意见与双方当事人的申辩意见，本案再审的争议焦点是沈某主张案涉位于海盐县房产中属倪某2所有的份额全部应归其继承的诉请能否成立，其中关键是案涉遗嘱的效力，即讼争房屋倪三宝继承倪某2的遗产部分应当按照法定继承还是按照遗嘱继承处理？ （一）关于案涉遗嘱的效力 本案沈某起诉请求继承讼争房屋中属其父倪某2所有的全部财产份额，为此提供了其祖母倪三宝的遗嘱一份，根据该遗嘱主张倪三宝对该房屋的继承份额应由其一人继承。一审认为，就本案而言，遗嘱代书人俞火荣、见证人吴某与沈某的舅舅陈某及沈某的父亲倪某2生前系同一单位的同事，且两人对遗嘱形成的陈述存在不一致的地方，同时存在一定的倾向性，未有遗嘱代书人或见证人应有的中立性。因遗嘱代书人、见证人与继承人存在一定的利害关系，该遗嘱应认定为无效。而二审认为，沈某提供的案涉遗嘱落款时间为2016年5月17日，其中涉及到的遗产为“倪家塔4号的所有财产”，而本案争议房产为浅水湾小区4幢104室房屋，登记时间为2011年10月31日。虽然双方均认可浅水湾小区4幢104室房屋系倪家塔4号原有部分房屋拆迁而来，但前者早在2011年即已登记在倪某2和沈某名下，已不属于倪三宝立遗嘱时倪家塔4号的财产，故该遗嘱不能作为争议房产继承的依据，本案无需对该遗嘱的有效性作出认定，故对沈某有关该遗嘱系倪三宝真实意思表示的上诉理由未作审查即径行按照法定继承作了判决。 首先，二审认定案涉遗嘱不能作为讼争房产的继承依据显然不当。《中华人民共和国继承法》第五条规定，继承开始后，按照法定继承办理；有遗嘱的，按照遗嘱继承或者遗赠办理；有遗赠扶养协议的，按照协议办理。本案中，案涉遗嘱中明确载明：我死后，我名下归我所有的财产全部归我唯一的亲孙女一―倪成洁继承。显然上述遗嘱所指“我所有的财产”，既包括倪三宝在倪家塔4号的财产，也包括其因继承其子倪某2的遗产而所得财产。因此，抗诉认为二审法院在未对案涉遗嘱的效力作出认定的情况下，直接将本案继承纠纷按法定继承处理属适用法律错误，理由成立。 其次，一审认定案涉遗嘱无效并无不当。《中华人民共和国继承法》第十六条规定，公民可以依照本法规定立遗嘱处分个人财产，并可以指定遗嘱执行人。公民可以立遗嘱将个人财产指定由法定继承人的一人或者数人继承；第十七条规定，公证遗嘱由遗嘱人经公证机关办理。自书遗嘱由遗嘱人亲笔书写，签名，注明年、月、日。代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。以录音形式立的遗嘱，应当有两个以上见证人在场见证。遗嘱人在危急情况下，可以立口头遗嘱。口头遗嘱应当有两个以上见证人在场见证。危急情况解除后，遗嘱人能够用书面或者录音形式立遗嘱的，所立的口头遗嘱无效。根据上述规定，公民可以依法立遗嘱处分个人财产，遗嘱是遗嘱人处分其合法财产及其他身后事宜的重要文件。遗嘱生效时，遗嘱人已经去世，其真实意思表示无法再向本人核实确认，故遗嘱的形式完备才能最大限度地保证遗嘱人的遗愿得以实现。法定的遗嘱形式有五种，不同形式遗嘱的形式要件不同。遗嘱是要式法律行为，法律上严格要求遗嘱形式，遗嘱订立时严谨完备才能有效保证遗嘱人的意思表示真实，具体可以根据遗嘱人的文化程度、身体状况等实际情况作相应切实可行的选择。其中自书遗嘱与代书遗嘱依法均应由遗嘱人签名，故在遗嘱人不会写字或无法签名的情况下，可以采取公证遗嘱或录音遗嘱等其他形式。 代书遗嘱，依法应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。本案中，其一，双方当事人均确认倪三宝不会写字，故在其立遗嘱时应当也可以选择公证遗嘱或录音遗嘱的形式以确保遗嘱的效力。事实上，根据沈某再审庭审后提交的（2010）盐证内字第0592号公证书，2010年3月22日在为明确拆迁安置新房的分户问题而签订拆迁安置分户协议时，沈某、陈全英与倪三宝即采用了公证方式。因此，沈某提供的案涉遗嘱，即使上面遗嘱人倪三宝的印章与指印属实，但因没有遗嘱人倪三宝的签名，倪某1认为该代书遗嘱形式上不符合法定有效条件的理由成立。其二，关于遗嘱代书人、见证人与继承人是否存在利害关系的问题。抗诉机关认为，根据最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见》第36条关于“继承人、受遗赠人的债权人、债务人，共同经营的合伙人，也应当视为与继承人、受遗赠人有利害关系，不能作为遗嘱的见证人”的规定，俞火荣、吴某与倪某2、陈某以前系同一单位的同事，不属于与本案继承人倪三宝有法律上利害关系的人的范畴，符合作为遗嘱代书人、见证人的条件。本院认为，遗嘱代书人俞火荣、见证人吴某与倪某2生前系同一单位的同事，虽然与倪三宝的遗嘱处分没有直接的利害关系，但不排除两人因与倪某2曾经“很讲得来”的同事关系主观上对其女儿沈某存在一定的倾向性，并非客观中立的遗嘱代书人或见证人有说服力的人选。遗嘱继承的情形，被继承人系依据遗嘱主张遗产继承份额，故其对遗嘱的真实有效应负善良谨慎的注意义务。陈某系沈某的舅舅，对一份倪某1将因此丧失继承权利而沈某将因此受益的遗嘱，在明知遗嘱人不会写字签名的情况下，选择俞火荣作为遗嘱代书人、吴某作为遗嘱见证人，而未采用公证遗嘱或录音遗嘱等其他的法定形式，显然并未尽到善良谨慎的注意义务。综上，最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见》第35条规定，继承法实施前订立的，形式上稍有欠缺的遗嘱，如内容合法，又有充分证据证明确为遗嘱人真实意思表示的，可以认定遗嘱有效。但案涉遗嘱订立时，继承法实施已经三十年了，因形式上欠缺明显，一审认定该代书遗嘱无效并无不当。 （二）关于沈某主张倪某2所有的讼争房产份额全部应归其继承的诉请能否成立 二审法院认为，本案争议房产登记在倪某2、沈某名下，因登记中无两人各自所占的具体份额，故应推定两人各占50%的份额。倪某2死亡后，其所有的50%份额为遗产，由当时健在的第一顺序继承人——女儿沈某和母亲倪三宝继承。考虑倪某2生前长住精神病医院，沈某未与其共同生活，同时沈某亦未举证证明其较倪三宝对倪某2尽了更多的扶养（赡养）义务，故两人应均等继承倪某2的房产份额，即各25%。而倪三宝的继承份额应由其女儿倪某1和儿子倪某2的女儿沈某代位继承，为各12.5%。沈某合计可继承倪某2所占讼争房屋50%份额中的37.5%。本院认为，二审在未认定案涉遗嘱效力的情况下即按照法定继承判决确定双方当事人各自的继承份额，适用法律虽有不当，但基于上述案涉遗嘱应认定无效的分析，二审按照法定继承判决的实体处理并无不当。 综上所述，抗诉机关与沈某认为二审法院在未对案涉遗嘱的效力作出认定的情况下直接将本案继承纠纷按法定继承处理属适用法律错误的意见虽然成立，但认为案涉遗嘱有效的意见于法不符。二审判决对案涉遗嘱效力未予认定虽有不当，但按照法定继承确定双方当事人各自应继承份额的实体处理并无不当，可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 维持浙江省嘉兴市中级人民法院（2018）浙04民终605号民事判决。 本判决为终审判决。 审判长  侯黎明 审判员  张静静 审判员  赵恩勰 二〇二〇年二月二十五日 书记员  来益芸