上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪01民终15324号上诉人（一审原告）：姚周，男，1988年11月5日生，汉族，户籍地上海市浦东新区。委托诉讼代理人：丁在锋，上海保华律师事务所律师。委托诉讼代理人：李尔菲，上海保华律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：中芯国际集成电路制造（上海）有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区张江路18号。法定代表人：赵海军（ZHAOHAIJUN）。委托诉讼代理人：毛珊珊，北京金诚同达（上海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：庞春云，北京金诚同达（上海）律师事务所律师。上诉人姚周因与被上诉人中芯国际集成电路制造（上海）有限公司（以下简称中芯公司）竞业限制纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2019）沪0115民初70520号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人姚周上诉请求：撤销一审判决第一、二项，改判姚周无需向中芯公司返还竞业限制补偿金人民币21,890元（以下币种均为人民币）；无需支付违反竞业限制义务违约金78,804元。事实和理由：劳动合同中对竞业限制的约定应属预约，双方只对未来再签订竞业限制协议达成合意，并非直接签订竞业限制协议。姚周仅担任普通工程师,工作中并不能接触到商业机密信息,并非法定的“两高一密”人员,不是适格主体。故如存在竞业限制协议，也应属无效。姚周在工作中未接触到中芯公司的商业秘密,事实上不会对中芯公司造成损害,中芯公司也未证明其受到了何种损害。此外，即便竞业限制协议成立生效,本案竞业限制补偿金过低,仅为姚周月基本工资或本薪的30%,而中芯公司要求的违约金却是整个竞业限制期内竞业限制补偿金总额的3倍,两者相比严重失衡。中芯公司启动竞业限制的目的是为了控制离职率,并非为了保护商业秘密。半导体行业具有高度封闭性,姚周离开该领域无法找到可维持原生活水平的工作。姚周每月均需承担较重的贷款及生活支出,无法承受如此高额的违约金赔偿。被上诉人中芯公司辩称，不同意姚周的上诉请求，请求驳回上诉维持原判。2019年4月8日，中芯公司向上海市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求姚周返还已经支付的竞业限制补偿金21,890元；支付违反竞业限制违约金78,804元；继续履行竞业限制协议。仲裁委员会裁决：姚周于裁决书生效之日起10日内支付中芯公司违反竞业限制违约金78,804元、返还竞业限制补偿金20,138.8元，对中芯公司其他请求不予支持。双方均不服该裁决，遂起诉。姚周向一审法院起诉请求:姚周无需支付中芯公司违反竞业限制违约金78,804元、竞业限制补偿金20,138.80元。中芯公司向一审法院起诉请求:姚周返还竞业限制补偿金人民币21,890元，并继续履行竞业限制协议。一审法院认定事实如下：姚周于2012年7月2日入职中芯公司，双方曾签订劳动合同。劳动合同第九条约定发明创造所有权归属、机密信息保护及其他义务，其中9.3载明：“对知悉甲方商业秘密的员工，乙方同意并承诺严格遵守《履行竞业限制义务同意书》（附件四），甲方可以要求乙方另行签订保密协议。保密协议视为劳动合同的补充协议，与劳动合同具有同等法律效力”。《履行竞业限制义务同意书》约定：“履行竞业限制义务是指：根据公司书面要求由本人或公司方提出解除或终止雇佣关系之日起至多两年内（本人同意，具体期限以公司届时单方通知为准），不论出于何种原因离职，未经公司事先的书面同意，本人不得：①在与公司业务相似或具有竞争性业务的公司，担任合伙人、职员、顾问、主管、董事、经理、代理人或其他人员……”“本人同意公司有权根据独立选择与决定，在本人离职后一定期间内，按月支付本人竞业禁止补偿金。每月竞业限制补偿金金额为本人离职时前十二个月平均工资的30%，具体金额以届时书面通知为准……”“……如本人违反竞业禁止规定的，应当赔偿公司违约金，违约金金额包括返还公司已实际支付的竞业限制补偿金和约定违约金，约定违约金数额为公司应当向本人支付的竞业禁止补偿金总额的3倍……”。2018年9月17日，中芯公司向姚周发出《履行竞业限制义务通知书》，该通知书载明：“根据您与公司签订的《劳动合同附件三》的相关约定，公司现正式通知你在离职之后开始履行竞业限制义务，具体如下：您所承担的竞业限制义务自2018年10月1日起至2019年3月31日止，合计6个月……”“‘竞争对手’的清单包括但不限于以下所列举的实体。为避免疑义，以下所列举的实体并非单指某一具体实体，而是包括了该等实体以及这些实体投资或实际控制的其他实体：…上海XX、XX……”“自您与公司劳动关系解除或终止之日起，公司将按月支付您竞业限制补偿金，每月竞业限制补偿金金额为您离职时月基本工资或本薪的30%，即人民币4,378元（税前）……”“如您违反竞业限制规定的，您应当赔偿公司违约金，违约金金额包括返还公司已实际支付的竞业限制补偿金和约定违约金。约定违约金数额为公司应当向您支付的整个竞业限制期内竞业限制补偿金总额的3倍……”2018年9月14日，双方劳动合同因姚周辞职解除。姚周离职前每月工资固定部分11,193元。一审法院另经查，（1）2018年9月17日，姚周入职上海XX有限公司（以下简称XX公司）。（2）2018年12月11日以及2019年3月8日，中芯公司曾发函催告姚周履行竞业限制义务。（3）根据国家企业信用信息公示系统显示，中芯公司经营范围为：半导体（硅片及各类化合物半导体）集成电路芯片制造、针测及测试，与集成电路有关的开发、设计服务、技术服务……；XX公司经营范围为：开发、设计、销售集成电路和相关产品，从事货物与技术的进出口业务。一审审理中，姚周提供银行交易明细，证明其共收到四笔补偿金共计13,134元；中芯公司提供了银行交易明细、补偿金支付明细，证明向姚周支付了补偿金21,890元，其中2019年2月28日支付的2,626.80元也系补偿金，因个税调整，该月补偿金系扣除了2019年1月、2月个税各为875.60元，应发为4,378元；2018年10月31日支付的款项13,741.49元，其中包括补偿金4,378元、假期折现1,479.52元、其他应发2,238.60元、返还代扣房租5,645.37元。经质证，中芯公司对姚周提供的银行明细真实性无异议，但认为已支付补偿金21,890元；姚周对中芯公司提供的证据真实性不予认可，但确认收到了相应金额，同时确认2019年1月、2月各缴纳个税875.60元。经审查，中芯公司提供的支付明细显示2019年2月28日中芯公司应发4,378元，扣除了2019年1月、2月个税各为875.60元，实发2,626.80元；2018年10月31日中芯公司支付姚周13,741.49元，包括补偿金4,378元、假期折现1,479.52元、其他应发2,238.60元、返还代扣房租5,645.37元。一审法院认为，根据法律规定，对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。本案中，中芯公司与姚周约定了竞业限制的权利和义务；同时，姚周离职时，中芯公司再次以书面通知的形式要求姚周履行竞业限制义务。中芯公司与姚周之间有关竞业限制的约定系双方真实意思表示，合法有效，双方均应恪守。姚周在离职后入职了XX公司，因该公司与中芯公司之间存在同业竞争关系，故姚周确实违反了竞业限制义务，理应承担相应的违约责任。关于违约金数额，姚周主张过高，中芯公司主张符合规定，不应进行调整；对此，经审查，鉴于中芯公司向姚周发送的履行竞业限制义务通知书中载明的违约金数额实际已低于双方竞业限制协议约定的数额，结合姚周在中芯公司处的工资标准以及姚周违约程度等情形，一审法院认为姚周主张违约金过高缺乏依据，一审法院对此意见不予采纳。综上，姚周应支付中芯公司违反竞业限制违约金78,804元。因姚周应当履行的竞业限制义务期限已经到期，中芯公司再要求姚周继续履行竞业限制义务的请求，缺乏依据，一审法院不予支持。根据双方关于竞业限制的约定，姚周违反竞业限制义务的，应当返还中芯公司已支付的竞业限制补偿金。如前所述，姚周已经违反了竞业限制义务，应当返还相应的补偿金。关于已支付的补偿金数额，双方存在争议；现有证据已经证明发放款项的性质及支付明细，姚周虽不予认可，然并未提供相反证据推翻，一审法院院确认中芯公司已支付姚周补偿金共计21,890元。基于此，姚周还应返还竞业限制补偿金21,890元。依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条之规定，一审法院于2019年9月27日判决如下：一、姚周于判决生效之日起十日内返还中芯国际集成电路制造（上海）有限公司竞业限制补偿金21,890元；二、姚周于判决生效之日起十日内支付中芯国际集成电路制造（上海）有限公司违反竞业限制义务违约金78,804元；三、驳回中芯国际集成电路制造（上海）有限公司的其余诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半计5元，免予收取。二审中，双方当事人均未提交新证据。经本院审理查明，一审法院认定事实无误，本院予以确认。本院认为，二审中双方当事人的争议焦点在于：（1）劳动合同中对竞业限制的约定是否系预约；（2）双方之间关于离职后竞业限制义务约定的性质；（3）姚周是否违反了离职后竞业限制义务。关于争议焦点一，姚周主张系争约定属预约，依据为劳动合同第九条第9.3款后半句，即“甲方可以要求乙方另行签订保密协议。保密协议视为劳动合同的补充协议，与劳动合同具有同等法律效力”。相关劳动立法中并未对预约作出规定。根据一般法理，当事人之间的约定，究竟是否系属预约，应探求当事人的真实意思来认定。本案劳动合同第9.3款另有前半句，约定对知悉中芯公司商业秘密的员工，姚周同意并承诺严格遵守《履行竞业限制义务同意书》（附件四）。就逻辑而言，前后两句规制的对象亦非排除关系。故姚周以第9.3款后半句主张双方就竞业限制协议的约定仅是预约，失之偏面。《履行竞业限制义务同意书》中姚周明确同意履行竞业限制。故姚周主张双方之间无有效的竞业限制约定，本院也不予采信。关于争议焦点二，本案双方之间关于离职后竞业限制义务约定的性质。中芯公司与姚周之间有关竞业限制的约定系双方真实意思表示，合法有效，双方均应恪守。然，本案双方之间的约定并非典型的竞业限制协议，而是一种选择权协议，即赋予当事人可以依其单方的意思表示，使一定协议发生效力的权利。根据劳动合同第9.3款以及《履行竞业限制义务同意书》中的约定，姚周赋予了中芯公司可以依中芯公司单方的意思表示使姚周离职后竞业限制协议发生效力的权利。因此当姚周辞职时，中芯公司向其出具《履行竞业限制义务通知书》，其中明确通知姚周在离职之后应开始履行竞业限制义务，姚周应履行该离职后竞业限制义务。关于争议焦点三，姚周是否违反了离职后竞业限制义务。根据已经查明的事实，XX公司与中芯公司之间存在同业竞争关系。中芯公司出具的《履行竞业限制义务通知书》中明确了竞争对手包括“上海XX”及其投资或实际控制的其他实体，而姚周自中芯公司处离职后即入职XX公司。也即，在明知XX公司与中芯公司之间存在竞争关系前提下，2018年9月14日双方劳动合同因姚周辞职解除,2018年9月17日，姚周即入职XX公司。因此应认为其明显违反了离职后竞业限制义务。姚周主张其并不知晓中芯公司的商业秘密，但其未能充分证明其不是负有保密义务的劳动者。姚周主张2018年之后中芯公司才开始要求该级别的员工履行离职竞业限制义务，但这与本案没有关联性，而且正如前所述，中芯公司对此也具有选择权。故，姚周确实违反了竞业限制义务，应承担相应的违约责任。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。一审法院计算竞业限制补偿金和违反竞业限制违约金金额无误，本院予以确认。姚周如对税额计算有异议，可以向相关部门提出。综上所述，姚周的上诉请求，均不能得到支持，一审判决可予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人姚周负担。本判决为终审判决。审判长  顾慧萍审判员  杨 力审判员  谷玉琴二〇二〇年二月十八日书记员  陈 硕附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……