浙江省嘉兴市南湖区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0402民初6468号 原告：蒋叶平，女，1973年月11日17出生，汉族，系嘉兴市南湖区城西环球壹号娱乐会所个体业主，住浙江省诸暨市。 委托代理人：贾亭，浙江万宝律师事务所律师。 被告：李俊，男，1970年7月5日出生，汉族，住浙江省嘉兴市南湖区。 被告：陈桂军，男，1985年8月24日出生，汉族，住湖南省祁阳县。 两被告共同委托代理人：赵啸晨，浙江凯信律师事务所律师。 原告蒋叶平因与被告李俊、陈桂军合同纠纷一案，向本院提起诉讼，本院于2019年8月27日受理后，依法适用简易程序，于2019年10月23日第一次公开开庭；因案情复杂，本案转为普遍程序，又于2020年1月17日第二次公开开庭，原告委托代理人贾亭、被告陈桂军及两被告共同委托代理人赵啸晨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告起诉称，原、被告于2018年7月7日签订《“环球壹号”经营并转让合同》，原告将“环球壹号”娱乐会所承包给被告经营及转让事宜达成一致意向，承包经营期间自2018年8月1日至2019年7月31日”，并在承包期限内达到一定的付款条件下将“环球壹号”转让给被告，同时对转让价款及支付方式、保证金价款及支付方式、承包经营费及支付方式、违约责任等进行了约定。两被告先后支付原告3500000元，但未按《附属合同》约定在2018年8月30日前支付4000000元，所以《附属合同》无效，双方仍为承包关系，并非合作关系。原告累计提取承包费2444581元，未达到保底承包费5400000元，而且两被告直至2019年8月16日才将“环球壹号”的经营权交还原告。两被告既未按约支付转让价款，也未足额支付承包经营费，已构成违约，被告按约扣除2000000元保证金作为违约金，故诉请判令两被告支付原告承包经营费1695419元。 两被告答辩称，1、被告累计支付原告保证金、转让款合计3500000元，原告累计提取承包费2445865元，已超过被告应当缴纳的承包费用，原告应退还多余部分。2、“环球壹号”经营权未能如期转让，不能归咎于被告一方，经营环境变迁、房东提前收回租赁房屋及原告变卖内部设施等因素都导致了转让合同无法正常履行，所以原告无权将2000000元保证金作为违约金直接扣除。 针对自己的主张，原告提供了下列证据： 1．“环球壹号”经营并转让合同一份，证明双方就“环球壹号”的承包经营和转让经营权的约定。 2．微信聊天记录截图，证明2019年8月16日，两被告仍在对外经营“环球壹号”。 经质证，两被告对证据1、2的真实性没有异议，但认为承包经营和转让经营权两个法律关系不能并存。 针对自己的抗辩，两被告提供了如下证据： 1．“环球壹号”经营并转让合同及附属合同各一份，证明双方对主合同的转让条款进行了变更，被告除缴纳1000000元保证金外，应于2018年8月30日前再支付3000000元，将占有“环球壹号”50%的营业利润，双方由承包关系变更为合作关系。 2．转账凭证五份，证明被告于2018年7月7日、9日支付原告1000000元，2018年9月3日又付款2500000元。 3．微信聊天记录，证明2019年4月开始，嘉兴地区停止一切盈利性的有偿陪待服务，造成“环球壹号”的营业额下降。 经质证，原告对证据1、2的真实性没有异议，但认为两被告未按约履行付款义务，仅于2018年9月3日支付了2500000元，按约该附属合同无效。对证据3不清楚，认为与本案缺乏关联性。 本院认证意见：两被告对原告提供的证据1、2的真实性没有异议，原告对两被告提供的证据1、2的真实性也没有异议，上述证据与本案具有关联性，本院予以认定。两被告提供的证据3系公安机关加强辖区内娱乐场所管理的记录，与本案缺乏关联性，本院不予认定。 本院经审理，查明：原、被告于2018年7月7日签订《“环球壹号”经营并转让合同》，双方经协商将“环球壹号”经营权在本合同期限内发包给被告经营，并就期限内转让事宜一并达成一致协议，约定：一、原告提供给被告承包经营场所位于，面积约5200平方，附经营所需设施、设备、用具；二、承包经营期限及转让期限自2018年8月1日至2019年7月31日；三、“环球壹号”总转让价为8000000元，支付时限为一年，到期如不能全款支付或拟入股50%参与需其他股东一致同意并另行协商，被告缴纳履约保证金2000000元，签订合同时缴纳1000000元，余款每月支付100000元，被告在承包期内完成转让的，保证金折抵转让金，否则保证金视为违约金不再退还；四、承包费为年产值不低于18000000元的30%，承包费保低为5400000元，原告安排并承担收银、会计工程部各一人，经营期间的房租由原告承担，物业管理费、水电费、税费、垃圾费、排污费等经营所需交纳的费用由被告缴纳；五、被告必须合法经营，承担因被告原因产生的一切责任，不得擅自转让承包或变相转让他人经营；六、若无不可抗拒因素发生，不得终止合同。同日，双方补充签订《附属合同》，约定：一、被告于2018年8月30日前支付原告3000000元，与主合同中缴纳的1000000元保证金，一并视为定金，占原告公司营业利润的50%；二、被告于2019年12月31日前再支付4000000元，即转让价款全部兑现，原告移交“环球壹号”并协助办理相关证件；三、若因故未能在约定的一年承包结束后完成转让的，被告支付的4000000元定金视为违约金不再退还；四、被告2018年8月30日前未能兑现3000000元，附属合同无效。两被告于2018年7月7日、9日向原告缴纳保证金1000000元，又于2018年9月3日支付2500000元。两被告经营“环球壹号”期间，原告派人负责财务，原告每月提取营业额的30%作为承包费用，将剩余的70%营业额交付被告，但自2019年4月份起原告未将营业额给付被告，原告累计收取“环球壹号”承包费2444581元，两被告于2019年8月16日将“环球壹号”交还原告。 本院认为，根据双方签订的《经营并转让合同》，当时双方确实存在承包经营和经营权转让两个法律关系，之后双方就转让经营权补充签订了《附属合同》，现就以上两个法律关系分别进行阐述。 一、承包经营法律关系。被告经营“环球壹号”期间，双方严格按《经营并转让合同》第四条的约定履行承包合同，原告按营业额的30%提取承包费，但远低于保底承包金额，所以根据被告实际承包经营的时间按保底承包金额折算被告的承包费应为5640000元。 二、经营权转让法律关系。《经营并转让合同》第三条和《附属合同》均对经营权的转让进行了约定。首先，《附属合同》约定“被告除1000000元保证金外应于2018年8月30日前再支付3000000元，否则《附属合同》无效”，被告仅于2019年9月3日付款2500000元，未按约定时间足额付款已构成违约，而且双方实际按《经营并转让合同》第四条的承包条款履行合同，所以本院认为《附属合同》并未生效履行。其次，《经营并转让合同》第三条约定“被告在承包期内完成转让的，保证金折抵转让金，否则保证金视为违约金不再退还”，被告虽未能按约支付转让价款已构成违约，但经营权的转让涉及房屋租赁合同、工商登记等诸多环节，支付转让价款并非转让合同正常履行的唯一要件。结合本案分析，被告的违约行为延误了原告转让“环球壹号”的经营权，但双方同时存在承包经营合同，客观上也减轻了原告的实际损失。 综上，原告擅自扣除被告的保证金作为违约金缺乏法律依据，本院综合考虑转让价款、承包费用及被告的付款时间等因素，酌情确定被告违约金600000元，在履约保证金中先行予以扣除，被告尚欠原告承包经营费295419元。 依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下： 一、被告李俊、陈桂军于本判决生效后七日内支付原告蒋叶平承包经营费295419元。 二、驳回原告蒋叶平其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费20058元、保全申请费5000元，由原告蒋叶平负担14327元，被告李俊、陈桂军负担10731元，于判决生效后七日内交纳。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。 审 判 长  沈 杰 人民陪审员  陆惠凤 人民陪审员  章建强 二〇二〇年二月二十五日 书 记 员  陈 萍