云南省临沧市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）云09刑终18号原公诉机关云南省耿马傣族佤族自治县（以下简称耿马自治县）人民检察院上诉人（原审被告人）吕高福，男，1978年1月16日出生，云南省普洱市景谷自治县人，汉族，小学文化，无业，户籍所在地普洱市景谷傣族彝族自治县。因本案于2019年3月11日被耿马自治县公安局刑事拘留，2019年4月11日执行被逮捕。现羁押于耿马自治县看守所。辩护人汤庆源，云南聚盈律师事务所律师。原审被告人张伟，男，1991年12月4日出生，云南省大理自治州祥云县人，汉族，小学文化，务工，户籍地云南省大理白族自治州祥云县。因本案于2019年3月14日被耿马自治县公安局刑事拘留，2019年4月11日被执行逮捕。现羁押于耿马自治县看守所。原审被告人张忠学，男，1972年9月20日出生，云南省普洱市墨江自治县人，哈尼族，小学文化，务工，住普洱市墨江哈尼族自治县。因本案于2019年3月24日被耿马自治县公安局刑事拘留，2019年4月11日被执行逮捕。现羁押于耿马自治县看守所。原审被告人钱凯，男，1989年1月8日出生，云南省普洱市宁洱自治县人，哈尼族，小学文化，务工，住普洱市宁洱哈尼族彝族自治县。因本案于2019年3月5日被耿马自治县公安局刑事拘留，2019年4月11日被执行逮捕。现羁押于耿马自治县看守所。临沧市耿马自治县人民法院审理耿马自治县人民检察院指控被告人张伟、吕高福、钱凯、张忠学犯走私国家禁止进出口的货物、物品罪一案，于二〇一九年十二月四日作出（2019）云0926刑初168号刑事判决书。宣判后，原审被告人吕高福不服，提出上诉。原审被告人张伟、钱凯、张忠学未提出上诉。本院受理后，依法讯问了上诉人吕高福，并听取其辩护人汤庆源的意见，认为本案事实清楚，决定书面审理本案。现已审理终结。原审审理查明，2019年3月1日，被告人张伟邀约吕高福一同出境至缅甸国走私运输“冻品”（冰冻鸡中翅），并承诺有20000元的运费。吕高福允诺并安排聘请的驾驶员钱凯（按月支付工资8500元）开车跟随张伟一同出境运输“冻品”。次日，张伟与其聘请的驾驶员张忠学（按月支付工资5000元）驾驶一辆东风牌四桥货车（车牌号云Ｊ×××××）和钱凯驾驶一辆解放牌四桥货车（车牌号云Ｊ×××××）一同从景洪市勐弄镇旁边一条小路出境至缅甸国，并于当日下午到达缅甸国苏磊港码头装载冰冻鸡中翅货物。2019年3月4日22时许，被告人张伟、张忠学与钱凯各自驾驶装载冰冻鸡中翅的货车跟随一辆皮卡车，自缅甸国与中国沧源边界的一条小路绕过边境口岸入境至中国。进入中国境内后，被告人张伟、张忠学继续一同驾车跟随一辆五菱宏光面包车行驶，钱凯驾车跟随另一辆五菱宏光面包车行驶。2019年3月5日凌晨4时许，被告人钱凯驾驶的车辆途经耿马自治县时被民警查获，民警当场查获被告人钱凯所驾驶车辆装载的冰冻鸡中翅，经称量净重14.42吨。张伟及张忠学驾驶装载冰冻鸡中翅的车辆一路绕关避卡运送至昆明交货，致使该冰冻鸡中翅未能查获。原审认为，被告人张伟、吕高福、钱凯、张忠学违反我国海关法规，逃避海关监管，将国家禁止进口的禽类产品从疫区缅甸走私入境的行为，已触犯刑律，构成走私国家禁止进出口的货物、物品罪，应依法予以惩处。被查获冰冻鸡中翅已有明确重量为14.42吨，并已达到定罪标准，符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第（四）项之规定，应当以重量予以定罪量刑。故公诉机关提出以货物价值46.1万元定罪量刑的公诉意见不予支持。被告人张伟、吕高福相互邀约为他人走私禽类产品，具有共同的犯罪故意，系共同犯罪。被告人张伟、吕高福虽不是涉案禽类产品的所有者，但二人是此次走私行为的直接实施及安排者，在走私过程中起到积极且不可替代的作用，是本案主犯，二人应对所走私的禽类数量承担刑事责任。被告人钱凯、张忠学分别受邀于被告人吕高福、张伟负责驾驶车辆，在本案中起辅助作用，是从犯，依法应当从轻处罚。被告人钱凯到案后能如实供述自己的犯罪事实，并当庭自愿认罪，依法可以从宽处罚；被告人张伟主动到案，并能基本供述犯罪事实，系自首，依法可以从轻处罚；被告人吕高福到案后能基本供述犯罪事实，量刑时予以酌情从轻考虑；被告人张忠学到案后供述反复，且拒不认罪，量刑时酌情予以从重考虑。针对被告人吕高福是否具有自首、立功的情节，原审认为无在案证据证实被告人吕高福自动到案，并如实供述犯罪事实的情况，故不予认定为自首；根据《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》中明确：“犯罪分子亲友为使犯罪分子‘立功’，向司法机关提供他人犯罪线索、协助抓捕犯罪嫌疑人的，不能认定为犯罪分子有立功表现。”被告人吕高福虽然供述出其同案犯张伟，且其亲属协助公安机关做张伟工作主动到案，但不能认定被告人吕高福具有立功情节，仅在量刑时给予酌情从轻考虑。另，本案虽然未查获被告人张伟、张忠学运输的冰冻鸡中翅，但该批冰冻鸡中翅已实际被走私到中国境内，在量刑时酌情从重考虑。云Ｊ×××××号车辆系被告人吕高福购买，登记所有人为吕高福，且系本案作案工具，依法应予以没收。依照《中华人民共和国刑法》第一百五十一条第三款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第一款，第四十七条，第五十二条，第五十三条，第六十一条，第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件若干问题的解释》第十一条第一款（四）项之规定，以被告人吕高福犯走私国家禁止进出口的货物、物品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币八千元；以被告人张伟犯走私国家禁止进出口的货物、物品罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币六千元。以被告人张忠学犯走私国家禁止进出口的货物、物品罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币五千元；以被告人钱凯犯走私国家禁止进出口的货物、物品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三千元；扣押的未随案移送的云Ｊ×××××号牌货车一辆、VIVO牌手机一部、华为直板手机一部、黑色华为直板手机一部以及被查获冰冻鸡中翅的处理价款15.84万元依法予以没收，由扣押机关按规定处理。宣判后，上诉人吕高福提出原审量刑过重，请求二审对其改判，并对其适用缓刑。上诉理由为：1、一审认定其为主犯属认定事实错误。其系受张伟邀约参与犯罪，仅提供了车辆和驾驶员，没有组织指挥整个走私犯罪，处于从属、辅助地位，是从犯。2、一审未认定其构成自首、立功错误。2019年3月11日，其接到所在单位领导通知后到景洪市，应认定为主动投案，并如实交代了联系张伟和钱凯拉冻品的事实，且在其和妻子的劝说下，张伟于同年3月14日主动投案。3、一审判决没收车牌为云Ｊ×××××用于运输冻品的货车不当。该车属按揭贷款购买并设置了抵押，虽登记在其名下，但属夫妻共同财产。4、其属初犯、偶犯，归案后坦白认罪。辩护人汤庆源亦以相同理由提出辩护意见，请求二审依法改判，对上诉人吕高福适用缓刑。经审理查明，2019年3月1日，原审被告人张伟邀约上诉人吕高福一同出境至缅甸联邦共和国走私运输冻品（冰冻鸡中翅），并承诺有20000元的运费。吕高福允诺并安排聘请的驾驶员钱凯开车跟随张伟一同出境运输冻品。次日，张伟与其聘请的驾驶员张忠学驾驶一辆东风牌四桥货车（车牌号云Ｊ×××××）和钱凯驾驶一辆解放牌四桥货车（车牌号云Ｊ×××××）一同从景洪市勐弄镇旁边一条小路出境至缅甸国，并于当日下午到达缅甸国苏磊港码头装载冰冻鸡中翅。2019年3月4日22时许，张伟、张忠学与钱凯各自驾驶装载冰冻鸡中翅的货车跟随一辆皮卡车，自缅甸国与中国沧源边界的一条小路绕过边境口岸入境至中国。进入中国境内后，张伟、张忠学继续一同驾车跟随一辆五菱宏光面包车行驶，钱凯驾车跟随另一辆五菱宏光面包车行驶。2019年3月5日凌晨4时许，钱凯驾车途经耿马自治县时被民警查获，民警当场从钱凯所驾驶车辆查获冰冻鸡中翅，经称量净重14.42吨。张伟及张忠学驾驶装载冰冻鸡中翅的车辆一路绕关避卡运送至昆明交货，致使该冰冻鸡中翅未能查获。上述事实，有下列经原审举证、质证的证据证实：1.受案登记表、立案决定书、抓获经过、现场查获照片，证实（1）2019年3月5日4时40分，原审被告人钱凯驾驶云Ｊ×××××号货车途经耿马自治县看守所附近时被耿马自治县公安局城区派出所民警抓获，当场从其驾驶的车辆上查获冷冻鸡中翅。（2）2019年3月11日，耿马自治县公安局城区派出所民警在景洪市将上诉人吕高福抓获。（3）根据吕高福供述其雇佣钱凯运输的冰冻鸡中翅是一名为“大理”的男子邀约其一起运输，经查系张伟。民警积极联系吕高福妻子杨秀梅，在杨秀梅及其亲属的工作下，张伟于2019年3月14日14时30分主动到耿马自治县公安局城区派出所投案。（4）2019年3月24日1时39分，民警在景洪京哈边境区兄弟宾馆312号房间将被网上追逃的张忠学抓获。2.被告人供述（1）钱凯供述，其系吕高福雇佣的司机，工资8500元/月。2019年3月2日，吕高福安排其出去拉一趟冰冻鸡脚，并将车辆开往景洪市嘎洒加油站与张伟会合，还让张伟转交给其油车费10000元。后其与张伟、张忠学从景洪市勐龙镇大门旁边的一条小路出境。在出境前其问过张伟要去哪里运货，张伟没有跟其详细说，只是让其不要怕，被公安查获后也只扣下货和车辆，人不会有事。张伟的驾驶员张忠学告诉其是去缅甸国运输冰冻，冰冻就是烧烤店烤的冰冻鸡脚、鸡翅膀、牛肉。三人出境到缅甸国一港口码头的船上装的冰冻鸡中翅，其一路拍摄小视频，拍摄的视频有缅甸赌场、缅甸境内江某、船只、码头上身着军绿色服装的人以及路上经过的地方。次日15时许装货完毕后，三人驾驶两辆车跟随一辆缅甸车，并于3月4日到达佤邦，后继续出发从中国临沧市沧源自治县一条小路拉货入境，入境后分别有两辆车带路，其跟随一辆咖啡色五菱宏光面包车，张伟和张忠学跟随一辆白色五菱宏光面包车。3月5日凌晨5时许，其驾驶的车辆在耿马自治县被查获。另，其在等待装货期间，吕高福打过电话给其问是否已装好货出发。其与吕高福还在微信上聊过运输冻品的事情，吕高福告诉其会有人教，让其跟着学，如果被查到，工资照发给其。（2）吕高福供述，证实钱凯系其雇佣的司机，并支付钱凯工资8500元/月。2019年3月1日，张伟两次电话约其去大勐弄拉货，一趟20000元，其答应后便让钱凯停止拉沙，到景洪市嘎洒加油站与张伟会合一起去装货。张韦约其时并未说具体拉运的货物，但其心里清楚拉的是冰冻鸡肉、牛肉之类的货物。钱凯到缅甸境外时电话联系称在缅甸苏磊港装货，装的是冰冻货物，其才知道是去缅甸苏磊港拉冰冻，但具体是什么冰冻其不清楚。张伟在电话里跟其说过大概的行驶路线是从景洪大勐弄出境缅甸，从耿马方向走小路入境，运输的货物没有报告海关，即走私入境。其知道运输的货物是违法的，钱凯问过其如果被抓获后工资是否照发，其告诉钱凯即使被抓获，工资照发。（3）张伟供述，证实2019年3月1日，一名傣族男子问其是否到缅甸国苏磊港码头拉运玉米，运费20000元。其答应并约吕高福一同到缅甸拉货，吕高福同意后让雇佣的驾驶员钱凯驾车在嘎洒加油站等其，其带着张忠学与钱凯会合后出发至景洪。次日凌晨4时许，一男子驾驶摩托车在前方带路，几人从景洪市大勐弄镇芒景列寨子附近走小路出境至缅甸，到缅甸码头该男子称装的货是冰冻，两张车装载的货都是在缅甸国苏磊港码头同一条船上装的一批货。装货后其和张忠学、钱凯驾车途经缅甸××、××等地。3月5日凌晨，其几人跟随前方带路的皮卡车从缅甸国新地方与中国沧源边界的一条小路入境中国境内，到沧源勐省后，带路的皮卡车离开。其和钱凯驾车继续往耿马方向行驶，驶出耿马县10余公里，有人打电话给其称钱凯车辆出了点问题，让其不要停车，赶快走。后其和张忠学驾车到昆明郊区空地卸货，最后返回景洪市。另，其与吕高福各拿到15000元运费，其拿到运费后吕高福让其拿给钱凯10000元，其通过微信转账支付给吕高福5000元。2019年3月2日中午，其与张忠学、钱凯出境到缅甸后，吕高福打电话给其时，其告知吕高福运输的是冻品。运输的货均在缅甸国苏磊港码头装货，在缅甸新地方过磅称量过，两车所拉的货的重量大体相同，且在缅甸境内上过税，但进入中国到境内未上税，也没有报关，是绕过关卡走小路入境，在缅甸境内两车分别使用了傣族男子给的车牌，其与张忠学所车辆使用了云Ｓ×××××,钱凯所驾的车辆使用的是云Ｊ×××××。张忠学是其聘请的驾驶员，工资是200元/天。在整个运输过程中，张忠学与其驾驶同一辆车运输冻品，从出境到入境，再到将冻品运输到昆明，张忠学均与其互换驾驶车辆。（4）张忠学供述，证实其系张伟聘用的司机，2019年3月2日凌晨，其和张伟、钱凯从景洪市大勐弄镇旁的一条小路出境拉货，其和张伟驾驶一辆四桥车，钱凯一人驾驶一辆车。上货时其才知道运输的是冻品，但不清楚具体是什么冻品，入境的时间及地点其记不清楚。3.手机微信照片、微信聊天记录、电子物证检查笔录，证实钱凯、张伟、吕高福的微信号；钱凯与上诉人吕高福、张伟微信聊天的涉案内容；钱凯与其妻子微信聊天的涉案内容；钱凯与微信朋友“滴水成海”、“四春”聊天的涉案内容主要为其自称在缅甸，发送过相关定位。4.视频截图照片及视频资料，证实原审被告人钱凯在微信发表的视频截图照片，照片显示“万隆大酒店”（附钱凯语音：小勐腊赌场），显示一条河面（附语音：缅甸码头），显示赌场图片。5.辨认笔录，证实经混合辨认，（1）钱凯辨认出其供述的老板为吕高福，“张师傅”为张忠学，“大理”为张伟；吕高福辨认出其聘请的司机为钱凯；张伟辨认出其驾驶员“墨江”为张忠学;张忠学辨认出与其运输冰冻的“大理”为张伟；（2）钱凯对其手机拍摄的“万隆大酒店”标识牌、路过的地点、江河船只、苏磊港码头上货地点、赌场、入境小路等视频进行辨认，其承认视频中的地点系其与张忠学、张伟出境到缅甸国运输冰冻鸡中翅过程到过的地方。张伟经对视频过辨认，承认视频中出现的地点系其与张忠学、钱凯一同到缅甸国运输冰冻鸡中翅过程中到过的地方。6.车辆行驶轨迹查询明细单及照片，证实（1）2019年3月5日3时13分，钱凯驾驶的云Ｊ×××××号车辆经过沧源自治县勐省镇建线农场一队勐省方向车辆卡口。（2）2019年3月5日4时7分至6日10时29分，张伟、张忠学驾驶的云Ｊ×××××号车辆经过耿某-羊耿线K33+800云县方向-凤小线K18临沧方向-西景线K2492+20M祥云方向至杭××（××）票道卡口。2019年3月6日至7日，经过红塔区研和玉屏村玉通公路-通海县江通公路-昆磨高速-元江县－景洪市。7.物证照片，证实钱凯驾驶的云Ｊ×××××货车及被扣押的冷冻鸡中翅的情况。8.涉案动物制品数量核实笔录及照片、取样送检笔录及照片，扣押笔录、决定书、清单及照片，物证检验报告及告知书、价格认定结论书及告知书，呈请报告、买卖合同、证明、许可证、现金进账单，证实（1）被查获的冰冻鸡中翅进行经核定数量为14.42吨，价值为人民币46.1万元。（2）依法扣押查获的冰冻鸡中翅14.42吨、云Ｊ×××××号牌货车一辆及该车辆行驶证一本；钱凯持有的VIVO牌手机1部，吕高福持有的华为手机一部、张伟持有的黑色华为手机1部。（3）因查获的14.42吨冰冻鸡中翅属不易长期保存冻品，耿马自治县公安局于2019年5月13日依法公开拍卖，变卖处理价款15.84万元已存入耿马自治县公安局扣押款专户内。9.禁止进口动物及其产品规定及一览表、关于禁止从缅甸联邦进口偶蹄动物及其产品的规定文件，证实本案查获的冰冻鸡中翅属我国禁止从缅甸联邦输入的物品。10.人身安全检查笔录，证实经依法对上诉人吕高福，原审被告人张伟、钱凯、张忠学进行人身检查情况。11.行驶证，证实云Ｊ×××××号牌车辆登记所有人为吕高福。12.收条、提取笔录及照片，证实2019年10月25日，民警在云Ｊ×××××号货车上提取收条1份，经张伟辨认，称该收条系其与张忠学、钱凯在缅甸苏磊港码头运输两辆冰冻鸡中翅过磅后交纳的过磅费130元。13.个人汽车贷款申请表、保证合同、抵押贷款合同及抵押权登记证，还款计划表、按揭贷款补充协议、昆明丰和汽车销售公司情况说明，证实涉案的云Ｊ×××××号牌车辆登记所有人为吕高福，2018年9月20日与昆明丰和汽车销售公司按揭购买。14.户籍证明，证实上诉人吕高福及原审被告人张伟、钱凯、张忠学的身份情况，四人犯罪时均已达完全刑事责任年龄。15.情况说明，证实（1）钱凯未能辨认出其与张伟、张忠学走私入境国内的详细地点；（2）张伟供述的“傣族男子”、驾车带路人员均未能进行核查;（3）因被告人张伟、张忠学未能提供拉走冻品的车辆及人员情况，故未能查找该相关人员进行核实。因张伟、张忠学将云Ｊ×××××号车辆停放于景洪市，路途遥远，途中运输存在一定风险，故未能进行扣押。以上证据能形成锁链，证实上诉人吕高福，原审被告人张伟、钱凯和张忠学的犯罪事实，本院予以确认。针对上诉人吕高福、辩护人汤庆源提出的辩护意见，本院作如下综合评判：首先，关于主犯的问题。经查，上诉人吕高福经原审被告人张伟邀约形成共同犯罪故意，出境至缅甸联邦走私我国法律禁止进口的货物，并安排钱凯驾驶车辆与张伟出境参加走私，其地位作用与原审被告人张伟相当，属主犯。其次，关于自首的问题。经查，公安机关现场抓获原审被告人钱凯后掌握了上诉人吕高福参与犯罪的事实。2019年3月11日，上诉人吕高福被口头传唤到案，不符合认定自首中主动投案的要件，不能认定为自首，属坦白。第三，关于立功的问题。上诉人吕高福虽供述了同案犯张伟，但张伟系经侦查机关及吕高福的妻子联系而到案，不能认定上诉人吕高福构成立功。第四，关于涉案云Ｊ×××××号货车的处置问题。在案证据证实该车登记所有人为吕高福，属犯罪工具，依法应当没收。上诉人吕高福与昆明丰和汽车销售公司之间关于该车辆买卖关系属民事法律关系，不影响对该车属作案工具的认定及处理。故对上诉人吕高福及辩护人汤庆源提出的上述上诉理由及辩护意见不予采纳。第五，针对上诉人吕高福及辩护人汤庆源提出的量刑问题。经查，原审被告人张伟邀约上诉人吕高福到缅甸联邦走私国家禁止进口的货物，张伟出境与钱凯、张忠学接取货物并走私入境，将其与张忠学所驾车辆走私的货物运送到昆明完成交货，其犯罪情节比上诉人吕高福较重。张伟虽具有自首情节，但结合上诉人吕高福的犯罪情节较轻于张伟轻，且具有坦白情节，原审对吕高福的作出的量刑重于张伟确有不当，本院决定改判，但不宜对其适用缓刑。本院认为，上诉人吕高福，原审被告人张伟、钱凯、张忠学违反国家海关监控，从缅甸联邦共和国走私国家禁止进品的物品，其行为均已触犯刑律，构成走私国家禁止进出口的货物、物品罪。原判认定事实清楚，证据充分，定罪准确，审程序合法，对原审被告人张伟、钱凯和张忠学作出的量刑适当，但对上诉人吕高福量刑失当，本院依法改判。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）、（二）项，《中华人民共和国刑法》第一百五十一条第三款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第一款、第三款，第四十七条，第五十二条，第五十三条，第六十一条，第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件若干问题的解释》第十一条第一款（四）项之规定，判决如下：一、维持耿马傣族佤族自治县人民法院（2019）云0926刑初168号刑事判决第二、三、四、五项；二、撤销耿马傣族佤族自治县人民法院（2019）云0926刑初168号刑事判决第一项；三、上诉人吕高福犯走私国家禁止进出口的货物、物品罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币六千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月11日起至2020年7月10日止。罚金限于本判决生效后十日内一次性缴纳。）本判决为终审判决审判长  尹丽霞审判员  陈国春审判员  黄永庆二〇二〇年二月二十一日书记员  苏禹净