广西壮族自治区玉林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂09民终86号 上诉人（一审原告）：龚关，男，1965年10月7日出生，汉族，住广西陆川县。 被上诉人（一审被告）：广西陆川柳银村镇银行股份有限公司，住所地广西陆川县温泉镇东滨路。 法定代表人：丘恩明，董事长。 被上诉人（一审被告）：广西陆川柳银村镇银行股份有限公司马坡支行，住所地广西陆川县马坡镇马坡街二级公路西边。 负责人：钟铁峰。 上述两被上诉人的共同委托诉讼代理人：庞萃端，男，汉族，1986年1月出生，系公司业务发展部职员。 上述两被上诉人的共同委托诉讼代理人：龚海强，男，汉族，1981年7月出生，系公司综合部职员。 被上诉人（一审被告）：陆川县常胜保安服务有限公司，住所地广西洛川县公安局办证大厅一楼。 委托诉讼代理人：陈涔，女，1967年7月出生，汉族，住广西陆川县，系陆川县常胜保安服务有限公司会计。 委托诉讼代理人：陈明德，男，1951年1月出生，汉族，住广西陆川县，系陆川县常胜保安服务有限公司副总经理。 上诉人龚关与被上诉人广西陆川柳银村镇银行股份有限公司（以下简称“陆川柳银”）、广西陆川柳银村镇银行股份有限公司马坡支行（以下简称“陆川柳银马坡支行”）、陆川县常胜保安服务有限公司（以下简称“陆川常胜保安公司”）劳动争议纠纷一案，不服陆川县人民法院（2019）桂0922民初1621号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月9日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人龚关上诉请求：1、判决被上诉人承担本案的诉讼费；2、改判被上诉人陆川县常胜保安服务有限公司支付未签订书面劳动合同的赔偿金（3475.4元+91.95元）×2；3、改判被上诉人陆川县常胜保安服务有限公司违法解除劳动关系的赔偿金3475.4元；4、改判被上诉人广西陆川柳银村镇银行股份有限公司马坡支行支付尚欠的加班费1460.3元；5、改判被上诉人广西陆川柳银村镇银行股份有限公司马坡支行支付加班费赔偿金1460.3元。事实和理由：一、一审判决认定事实存在错误。1、计算差额二倍工资的基数存在错误，应以月工资为3475.4元进行计算；2、2018年12月27日的500元存单系上诉人龚关本人自己存的钱，不是被上诉人陆川县常胜保安服务有限公司发放的工资。3、一审判决认定加班费为2266元存在错误。综上，请求二审法院依法撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求。 被上诉人陆川柳银、陆川柳银马坡支行辩称：一审判决程序合法，证据充分，事实清楚，适用法律正确，请求对上诉人的上诉予以驳回，维持原判决。 被上诉人陆川常胜保安公司辩称：一审判决程序合法，证据充分，事实清楚，适用法律正确，请求对上诉人的上诉予以驳回，维持原判决。 上诉人龚关向一审法院起诉请求：1、判决陆川县常胜保安服务有限公司支付未与龚关签订书面劳动合同的赔偿金（即从2009年1月1日起至3月1日止的双倍工资差额[3475.4元+91.95元]*2）；2、判决陆川县常胜保安服务有限公司支付违法解除劳动关系的赔偿金3475.4元；3、判决广西陆川柳银村镇银行股份有限公司马坡支行支付尚欠的加班费1460.3元；4、判决陆川柳银马坡支行加付拖欠加班费的赔偿金1460.3元；5、本案诉讼费由陆川县常胜保安服务有限公司、广西陆川柳银村镇银行股份有限公司马坡支行、陆川柳银马坡支行承担。 一审法院认定事实，2018年11月，龚关向陆川常胜保安公司提交入职申请，申请从事保安工作。2018年12月1日，陆川常胜保安公司将龚关派遣至陆川柳银的分支机构马坡支行工作，约定月工资2000元。2019年1月2日，陆川柳银（合同甲方）与陆川常胜保安公司（合同乙方）签订了《保安服务合同》，主要约定：乙方为甲方提供保安服务属于甲方管辖的区域实行24小时值班、巡逻，维护区域内的治安秩序，防止各种治安事故的发生。服务期限为一年；乙方派出的工作人员要服从甲方的安排；如乙方保安人员有违法或不称职的，甲方有权要求撤换不称职或不符合条件的保安人员；乙方委派8名保安人员为甲方提供服务，每月服务费合计为2500元/人，乙方与其保安人员的劳动合同、社会保险等由乙方自行解决；服务费每月付款一次，甲方在签订合同后乙方保安人员执勤一个月后，于次月10日前将上一个月的保安服务费转到乙方的银行账号。以后按每月10日前将上一个的保安服务费付清。2019年3月1日中午11时许，陆川常胜保安公司电话通知龚关从3月份起停止工作，龚关遂不再到陆川柳银马坡支行上班。2019年4月10日，龚关以陆川常胜保安公司违法解除劳动合同为由，向陆川县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2019年6月3日，陆川县劳动人事争议仲裁委员会作出陆劳人仲字[2019]第79号仲裁裁决书，裁决：一、自本裁决书生效之日起十五日内，被申请人陆川县常胜保安服务有限公司补齐给申请人2019年3月1日的日工资26.95元；二、自本裁决书生效之日起十五日内，被申请人陆川县常胜保安服务有限公司支付给申请人二倍的工资差额4118.9元；三、自本裁决书生效之日起十五日内，被申请人陆川县常胜保安服务有限公司支付给申请人赔偿金2711.5元；四、自本裁决书生效之日起十五日内，被申请人广西陆川柳银村镇银行股份有限公司马坡支行应补给申请人加班费631.51元；五、对申请人的其他仲裁请求不予支持。龚关不服裁决，于2019年6月13日向一审法院提起诉讼。 另查明：龚关入职前后，陆川常胜保安公司均未与其签订书面劳动合同。龚关在陆川柳银马坡支行工作期间，已领取了2018年12月至2019年2月的工资共3000元，陆川柳银并于2019年1月31日向龚关支付了加班费500元、2019年2月2日支付了龚关加班费100元和春节补助费500元、2019年3月15日支付了龚关加班费1034.49元。在劳动仲裁中，双方对加班工资总额为2266元予以认可。仲裁裁决后，陆川柳银于2019年6月6日支付了加班费631.51元给龚关。庭审中，双方对龚关的工资应计算至2019年3月1日止均无异议，对仲裁裁决书的第一项裁决事项亦不持异议。 还查明，龚关对仲裁裁决第一项即由陆川县常胜保安服务有限公司补齐给申请人2019年3月1日的日工资26.95元无异议。 一审法院认为，龚关向陆川常胜保安公司提交入职申请，并由陆川常胜保安公司派遣到陆川柳银马坡支行工作，龚关与陆川常胜保安公司虽未签订书面劳动合同，但已建立事实劳动关系。陆川柳银马坡支行系陆川柳银的分支机构，陆川常胜保安公司与陆川柳银签订了《保安服务合同》，龚关在陆川柳银马坡支行工作期间的工资及福利待遇均由陆川柳银支付，故该案的用工单位应为陆川柳银。 《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”龚关2018年12月1日被陆川常胜保安公司派遣至陆川柳银马坡支行工作，龚关与陆川常胜保安公司之间的劳动关系自2018年12月1日起建立。龚关入职陆川常胜保安公司时，双方未签订劳动合同，依照上述法律规定，陆川常胜保安公司应当自用工之日起一个月内即在2019年1月1日前与龚关签订书面劳动合同，但至2019年3月1日陆川常胜保安公司与龚关解除劳动合同时，一直未签订劳动合同，已违反了上述法律规定。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者签订书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”因此，陆川常胜保安公司应当向龚关每月支付二倍的工资，二倍工资差额的计算基数应当包括加班工资在内的当月应得工资。在劳动仲裁中，双方对加班工资总额为2266元予以认可，故龚关在被解除劳动合同前的月平均工资为：（2000×3+2266）÷3=2733.33元，陆川常胜保安公司应支付给龚关的二倍工资差额为5510.66元(2733.33元×2=5510.66元)。龚关主张其月平均工资为3475.40元，陆川常胜保安公司应支付的二倍工资差额为（3475.4+91.95元）×2，缺乏事实依据，该院不予支持。陆川常胜保安公司主张双倍工资的计算基数应按双方约定的月工资2000元计算，双倍工资差额应为4000元，于法无据，该院不予采信。 关于陆川常胜保安公司解除与龚关的劳动关系是否属于违法解除，应否支付违法解除劳动关系的赔偿金的问题。陆川常胜保安公司主张龚关在工作中严重违反用人单位的规章制度，被用人单位退回，其因此而解除与龚关的劳动合同不属违法解除，但未能提供充分的证据证明龚关存在严重违反用人单位规章制度的行为，对其主张该院不予采信。陆川常胜保安公司在未与龚关协商一致的情况下，以电话通知的方式单方解除与龚关之间的劳动合同，构成违法解除。故龚关主张陆川常胜保安公司解除与其之间的劳动合同属违法解除有理，该院予以采信。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”和第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位的工作年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算，不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿金。劳动者工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”的规定，龚关的工作年限不满六个月，陆川常胜保安公司应按半个月工资的二倍向龚关支付赔偿金，共计2733.33元（2733.33元×1/2×2=2733.33元）。龚关诉请陆川县常胜保安服务有限公司支付违法解除劳动关系的赔偿金3475.4元缺乏事实依据，该院不予支持。 龚关要求陆川柳银马坡支行支付尚欠的加班费1460.3元并加倍赔偿1460.3元，但在劳动仲裁中，双方对龚关工作期间的加班工资总额为2266元均予以认可，仲裁裁决作出后，陆川柳银于2019年6月6日支付了加班费631.51元给龚关，至此龚关领取的加班费总额已达到2266元。陆川柳银主张已全额付清龚关的加班费2266元，不存在拖欠龚关加班费的事实，与该院查明的事实相符，该院予以采纳。龚关主张2019年1月31日陆川柳银支付的500元属于绩效工资、2019年2月2日支付的600元属春节补助，不能提供相关证据予以佐证，该院不予采信。龚关主张陆川柳银马坡支行尚欠其加班费1460.3元没有事实依据，故龚关的该项诉讼请求，该院不予支持。 庭审中，双方对龚关的工资应计算至2019年3月1日止均无异议，双方对仲裁裁决书的第一项裁决事项在庭审中亦不持异议，故陆川常胜保安公司应补齐2019年3月1日的日工资26.95元给龚关。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十七条、第八十二条、第八十七条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、陆川常胜保安公司补齐2019年3月1日的日工资26.95元给龚关；二、陆川常胜保安公司支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额5510.66元给龚关；三、陆川常胜保安公司支付违法解除劳动合同赔偿金2733.33元给龚关；四、驳回龚关的其他诉讼请求。案件受理费10元（龚关已预交5元），由陆川常胜保安公司负担。 本院二审期间，上诉人龚关提交银行客户回单一份，证明2018年12月27日的500元存单系上诉人龚关本人自己存的钱，不是被上诉人陆川县常胜保安服务有限公司发放的工资。被上诉人陆川县常胜保安服务有限公司、广西陆川柳银村镇银行股份有限公司马坡支行对上诉人提交的客户回单的真实性、合法性无异议，但与本案的关联性有异议，因该500元银行存单被上诉人没有统计到上诉人龚关领取的案涉相关款项中。本院认为，上诉人龚关提交的客户回单证据与本案无关联性，依法不予采信。 经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，上诉人龚关向被上诉人陆川常胜保安公司提交入职申请，并由被上诉人陆川常胜保安公司派遣到被上诉人陆川柳银马坡支行工作，虽然上诉人龚关与被上诉人陆川常胜保安公司未签订书面劳动合同，但已建立事实劳动关系。故，双方当事人应受《中华人民共和国劳动合同法》相关法律约束。 关于案涉二倍工资应以多少为基数的问题。本案中，上诉人龚关向劳动仲裁机构提起仲裁申请系以加班费2266元来进行诉求，且被上诉人陆川柳银马坡支行亦认可该加班费为2266元，并根据上诉人龚关的申请已向上诉人龚关支付完毕。另，上诉人龚关与被上诉人陆川常胜保安公司约定的月工资为2000元，双方对该工资约定亦无异议。故，一审法院依据双方认可的数额（2000×3+2266）÷3=2733.33元并无不当，认定事实清楚，本院依法予以维持。上诉人龚关上诉主张以月工资为3475.4元为基数的理由无事实和法律依据，本院依法不予支持。 关于案涉二倍工资差额与赔偿金是否存在计算错误的问题。本案中，根据上诉人龚关向劳动仲裁机构提起仲裁申请的加班费为2266元及月工资2000元进行计算，计算二倍工资差额的基数应为2733.33元。一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、第八十七条的规定，以月工资2733.33元为基数计算二倍工资差额与赔偿金并无不当，认定事实清楚、适用法律正确，本院依法予以维持。上诉人龚关上诉主张一审法院判决计算存在错误的理由无事实和法律依据，本院依法不予支持。 综上所述，上诉人龚关上诉理由不成立，本院依法予以驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元（上诉人已预交），由上诉人龚关负担。 本判决为终审判决。 审判长  邹丽娟 审判员  李雪英 审判员  陈明学 二〇二〇年二月二十八日 书记员  李 萌