浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙10民终3124号 上诉人（原审原告）：郑烽，男，1982年2月15日出生，汉族，住三门县。 委托诉讼代理人：阮晨，北京大成（宁波）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：郑军，男，1970年11月22日出生，汉族，住三门县。 委托诉讼代理人：项富君，浙江新台州律师事务所律师。 上诉人郑烽、郑军因定作合同纠纷一案，不服浙江省三门县人民法院（2018）浙1022民初4546号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月25日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 郑烽上诉请求：1.依法撤销原审判决第一项，改判由上诉人郑军向上诉人郑烽支付铝合金门窗维修费用19221元；2.鉴定费用由上诉人郑军负担。事实和理由：原审判决认定基本事实不清。上诉人郑军应对双层玻璃进行更换，不仅仅是因为厚度与原约定不符，更重要的原因是双层玻璃中空部分已丧失密封性，无法实现双层玻璃应有的隔音、保温等基本功能。根据浙江方圆检测集团股份有限公司出具的浙方圆鉴定[2018]质鉴065号报告书中显示，案涉铝合金窗的水密性、风密性、抗风压性均不符合国家标准。之后杭州华茗设计集团有限公司也正是基于上述原因，才出具SJ19-004号报告书中表示需对玻璃进行更换处理。同时上诉人也发现，在每次下雨过后，双层玻璃中空部分均有水雾渗入。上述鉴定报告及事实均证明了由郑军安装的双层玻璃已丧失密封性，无法实现双层玻璃应具备的隔音、保温等功能，已影响实际使用，只有更换重做才能解决问题。原审法院认为以扣减差价的形式承担责任更加经济便利，但应以安装的双层玻璃可以实现基本功能。由上文可知，这一前提并不存在。故上诉人认为，应当尊重相关鉴定报告意见对玻璃进行更换，并由郑军承担相应的玻璃更换费用，数额应为19221元。在依法申请鉴定且鉴定结论均能证明上诉人郑烽所述事实、支持其诉请的情况下，相关鉴定费用应由郑军负担。在双方约定不明且无法协商一致的情况下，上诉人郑烽无奈之下依法向法院申请质量鉴定、维修方案鉴定及维修估价鉴定，且鉴定结果也证明案涉铝合金窗质量不符合国家标准，需要进行修理或更换，与上诉人郑烽所主张的诉请、事实一致。鉴于此，理应由郑军承担全部鉴定费用。即使原审法院考虑经济便利而将本要更换的玻璃改为补偿差价，使得郑军支付给郑烽的维修金额减少，未能全部支持郑烽的诉请，原审确定由郑烽负担的鉴定费用比例过高，郑军应承担全部或更多的鉴定费。综上，因案涉双层玻璃已丧失基本功能，不具备补偿差价的前提，理应根据维修方案鉴定结果对玻璃进行更换，郑军应按照维修估价鉴定结果向上诉人赔偿铝合金窗维修费用19221元，并且承担全部或者更多的鉴定费用。 郑军答辩称，一、郑烽的上诉请求缺乏事实依据。本案的鉴定报告并没有做出案涉中空玻璃质量不符合国家标准或者性能存在缺陷不符合国家标准的鉴定结论，亦未做出案涉铝合金门窗实际使用4mm+6mm+4mm厚度的中空玻璃不符合国家标准的鉴定结论，即案涉铝合金门窗可以使用4mm+6mm+4mm厚度的中空玻璃。二、对案涉中空玻璃中空部分有水雾渗入的事实，上诉人郑烽应当提供相应的证据证明，否则应当承担举证不能的不利诉讼后果。三、原审判决立足本案的客观事实，考虑到中空玻璃已实际安装，基于经济效益角度考虑，防止本案的维修方案造成更大的损失，并征询工程造价鉴定机构建银工程咨询有限责任公司后，确定本案采用中空玻璃不予更换的维修方案，该维修方案合理、合法。综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 郑军上诉请求：撤销原审判决，依法改判。事实和理由：原审认定事实不清。郑军与郑烽在（2018）浙1022民初1088号一案中解除定作合同。2014年10月左右，双方约定，郑军为郑烽安装铝合金窗，郑烽应在外框安装好后先支付60%的款项，至2017年1月，郑军按照口头约定将郑烽的铝合金窗基本安装完毕，郑烽仅支付了5000元的外框定金。经郑军多次催款，郑烽一直未支付，其行为已经构成根本违约在先。至2018年经郑军在（2018）浙1022民初1088号一案中起诉，郑烽才支付相应款项。该款项并未将密封毛条、密封嵌条等相关辅助材料计算在内，而是按当时实物计算价格的。至此，本案铝合金窗安装在未完工的情况下，因郑烽未按约支付价款，在该案中已经解除定作合同。后续等相关辅助应由郑烽另行完成。故郑军不应承担违约以及质量维修责任。本案三份鉴定报告不合法、不真实。第一份鉴定系在郑军未到场的情况下，就法院人员和郑烽在现场勘察到场情况下进行了现场勘察和取样，并以三楼半楼梯间的窗作为整幢房屋门窗安装的检测样本，资料上仅有二张照片进行鉴定，不符合法律规定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条规定，人民法院准许当事人的鉴定申请后，应当根据当事人申请及查明案件事实的需要，确定委托鉴定的事项、范围、鉴定期限等，并组织双方当事人对争议的鉴定材料进行质证。而本案中上诉人郑军早就说明玻璃厚度系4mm+6mm+4mm,且其鉴定材料仅有的两张照片在未经双方当事人质证的情况下，就对门窗安装质量作出鉴定结论，显然不符合规定，其鉴定结论不合法。另外，三份报告系在第一份报告的基础上作出结论，显然也不合法不真实。且该报告还存在诸多缺陷。本案铝合金窗安装在未完工的情况下就申请鉴定问题，显然与客观事实不符。铝合金窗本身没有质量问题，故不存在返还铝合金款问题。从鉴定报告来看，主要是未安装密封毛条和缺少嵌条。该报告用假设的语言“如固定胶老化或失效，会造成玻璃晃动”来推定安装有问题。按2018新标准，固定胶也是密封装配之一，应是没有问题，在鉴定时以及回复函中对固定胶均未发现有质量问题。按原标准用橡胶条密封，橡胶条同样也会老化或者失效。故安装固定胶不存在质量问题。未安装密封毛条系郑烽未按约付款的违约行为造成，直接导致本案工程进度和质量。在（2018）浙1022民初1088号一案中对已完成安装部分进行结算，在此合同已经解除，未完成部分应由郑烽另行完成，故该责任应由其自行承担。本案双方约定以购买时的玻璃厚度为标准，从未约定玻璃具体厚度。因出卖人将4mm+6mm+4mm误写成5mm+6mm+5mm，系出卖人笔误造成。郑军一致认为厚度是4mm+6mm+4mm。且在（2018）浙1022民初1088号一案中《工程造价鉴定意见书》台建行审[2018]第33号中现场勘验记录中也是记录玻璃厚度为5mm+6mm+5mm，且该鉴定报告就是依据该记录对争议的厚度进行确定。而现在浙方圆鉴定[2018]质鉴065号鉴定结论据此认定双方约定的玻璃厚度标准为5mm+6mm+5mm，进而作出与国家质量标准不相符的鉴定意见，显然不符合客观实际。现场勘验记录首先是对现场的真实情况进行记录，并不是以某一个人或者谋一份材料、某一个观点进行记录。浙方圆鉴定[2018]质鉴065号的鉴定材料在未经质证的情况下作出鉴定，在双方对玻璃厚度为约定的情况下主观认定双方约定玻璃厚度，依此作出的鉴定结论显然不科学、不合法。五、在（2018）浙1022民初1088号一案中仅计算当时的实物价格，并没有按国家安装标准计算。两上诉人口头约定铝合金窗根据三门当地通常标准安装，也即在三门本地，别人怎样安装铝合金窗，这一次也怎么安装。在三门农村所有铝合金窗的安装都同一方式，如安装铝合金窗在两侧有泡沫封闭，窗户上下框无泡沫封闭等，上下框封闭由泥水匠完成。但是这种安装方式并不影响本案铝合金窗的使用要求。这一事实请求法院依法查实。若按国家标准安装，则郑烽应按国家安装标准另行支付相应费用。而在（2018）浙1022民初1088号一案中仅计算当时的实物价格，并没有按国家安装标准计算价格。故要求郑军按照国家质量标准承担责任是不符合客观实际的。六、本案安装铝合金窗虽存在一定的缺陷，但采取维修等措施完全可以达到要求的质量标准，并不影响使用。该缺陷系由于郑烽未按约支付款项造成的。在关联案件中对当时的价格进行鉴定并已作结算，密封毛条、密封嵌条等并未计算在内，双方也为在此后另行约定，故后续安装工作和维修应由定作人自行处理。本案造成的扩大经济损失包括鉴定费用等应由郑烽承担。七、案涉门窗已在实际使用中。今年3月1日，郑烽将案涉房屋出租给郑才芦、邬欧文等在使用，可见房屋门窗质量对其实际功能不产生影响。八、郑军愿以支付差价的方式对玻璃厚度问题作出补偿，造成的扩大损失应由郑烽承担。安装铝合金门窗在（2018）浙1022民初1088号一案中确定的总价款为23209元，现在的鉴定结论所确定的修理方案对应的费用为14848元，加上鉴定费42200元，已远超本案的总价款。本案关键的一点是换玻璃，但目前玻璃并不影响房屋的适用，对玻璃厚度的争议完全可用折价的方式来处理，而不是拆卸的方式来更换，更不需经过鉴定程序增加费用，超出社会成本来达到本案的解决。上诉人郑军愿在玻璃厚度的问题上以差价的方式进行补偿，故本案造成的扩大损失，包括门窗的拆卸、更换玻璃、鉴定费等各项费用应由上诉人郑烽承担。 郑烽答辩称，一、对方主张双方约定了先付60%的合同价款，但没有证据予以证实。关于合同是否已经解除，答辩人认为双方并未实施解除合同行为，所以合同是自然终结。二、上诉人郑军提到门窗毛条没有安装完毕，不符合实际情况。在上一个关联案件中结算的价格是以质量合格为前提，就是说符合国家标准的情况下计算的价款，根据已知的国家标准，需要安装毛条、线边。所以上诉人郑军一直在混淆概念。三、在本案一审中所进行的司法鉴定程序合法，送达有效，郑军是在到场之后自行离开，应当视为自主放弃合法权益。四、关于郑军一方主张的三门地方标准、行业标准，缺乏证据，应当承担不利后果。在双方没有约定标准的情况下应当适用国家标准。五、上诉人郑军的主张自相矛盾，一方面认为双方约定了双层玻璃厚度，另一方面又愿意承担差价。郑军的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 郑烽向一审法院起诉请求：1.解除双方之间的定作合同；2.被告赔偿原告损失30000元。后原告变更诉讼请求为：1.解除双方之间的定作合同，并全额退款收取的铝合金窗工程款及利息共计26250元；2.判令被告赔偿原告损失23000元；3.本案诉讼费用及鉴定费用均由被告承担。在第一次庭审中，原告变更赔偿损失的诉讼求为要求赔偿损失23500元，并增加一项诉讼请求即要求被告将安装的门窗全部都拆回去。在第二次庭审中，变更拆除门窗的诉请为要求被告承担原告维修铝合金门窗的所有费用。在第三次庭审中，原告当庭变更诉讼请求为请求判令：1.判令被告赔偿给原告铝合金门窗维修费用19221元及鉴定过程中运送窗户产生的运费1000元共计20221元；2.本案诉讼费、鉴定费由被告承担。 一审法院认定事实：2014年10月份左右，原、被告商定，被告为原告坐落于灿的排屋安装铝合金门窗，原告支付给被告5000元定金。涉案安装工程于2017年1月1日完成。在（2018）浙1022民初1088号案件审理中，被告对涉案排屋定作的兴发材料中空铝合金窗总造价进行鉴定，被告提交票号为1746634的收款收据，该收款收据上记载中空玻璃为5mm+6mm+5mm，该院依法委托中国建设银行股份有限公司台州分行进行鉴定，该行进行现场勘验后以铝合金门窗质量按合格等出具台建行审[2018]第33号《工程造价鉴定意见书》（该意见书第六页载明“五、鉴定说明”中第2点载明“玻璃按5+6A+5中空非钢化玻璃计算”、第3点“铝合金门窗质量按合格考虑，如质量不合格则不在本次鉴定范围内”等），确定工程总价为23209元等。该院于2018年8月3日作出（2018）浙1022民初1088号民事判决书，该判决书判定由原告郑烽于本判决生效之日起十五日内支付给被告告郑军价款18209元及利息损失等，该判决书生效后，被告申请该院强制执行，原告付清该案的执行款等共计21250元。 一审法院认为，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照《中华人民共和国合同法》第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择请求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。现被告在涉案铝合金门窗安装作业中存在违约行为，故对原告要求被告承担14848元维修费用的诉请，合法合理，该院予以支持，对超出部分，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十二条第（一）项、第一百零七条、第一百一十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、由被告郑军于本判决生效之日起十五日内支付给原告郑烽铝合金门窗维修费用14848元；二、驳回原告郑烽的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费305元，由原告郑烽负担134元，由被告郑军负担171元；本案鉴定费用42200元（已由原告预交），由原告郑烽负担7557元，由被告郑军负担34643元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。对一审法院查明的事实本院予以认定。 本院认为，本案系定作合同纠纷，两上诉人争议的主要焦点在于以下两个方面：一、关于上诉人郑军提交的定作物铝合金门窗是否存在不符合约定的质量问题。从本案现有的证据来看，浙江方圆检测集团股份有限公司根据原审法院委托依法对讼争的铝合金门窗进行质量鉴定并作出了浙方圆鉴定[2018]质鉴065号《质量鉴定报告》，该报告认为：铝合金门窗均缺少密封毛条，不符合国家标准GB50210-2001《建筑装饰装修工程质量验收规范》第5.3.9条规定；固定窗缺少固定嵌条、气窗中间位置未安装立杆；采用湿作业法进行安装，窗户上下框无泡沫封闭，只有两侧有泡沫封闭，不符合GB50210-2001《建筑装饰装修工程质量验收规范》第5.3.8条规定；水密性问题存在明显缺陷，铝合金窗的公称厚度与约定的5mm+6mm+5mm不符合，鉴定结论为鉴定对象铝合金门窗的安装质量不符合国家标准要求、鉴定对象铝合金窗公称厚度不符合双方约定的质量标准。本院认为，上诉人郑烽与郑军未就定作物铝合金门窗制作与安装的工艺、规格、质量要求作出书面约定，且双方对此存在争议，根《中华人民共和国合同法》第六十二条第一款第（一）项之规定，上诉人郑军作为定作人应当向上诉人郑烽交付符合国家、行业标准、具备符合合同目的的基本使用功能之定作物。根据本案已查明的事实，讼争的铝合金门窗既不符合国家标准、行业标准，其所存在的水密性相关问题也直接影响到窗户挡风避雨的基本功能，故原审认定上诉人郑军交付不合格定作物存在违约，并无不当。上诉人郑军主张双方关于合同履行包括铝合金门窗的制作安装与付款进度等存在口头约定以及定作物符合当地通行的做法与标准，但未就此提供充分有效的证据，本院不予采信。上诉人郑军应当依法承担相应的违约责任。二、关于讼争铝合金门窗维修工程方案的费用认定问题。杭州华茗设计集团有限公司根据原审法院委托针对浙方圆鉴定[2018]质鉴065号《质量鉴定报告》中涉及的质量问题作出维修方案的鉴定意见（SJ19-004的《司法鉴定报告》）,建银工程咨询有限责任公司台州分公司依委托对上述维修方案进行造价鉴定，出具台建咨[2019]第1B号的《工程造价鉴定意见书》上述两份鉴定意见经一审庭审质证，上诉人未能提供足够证据否定其证明效力，且该鉴定程序合法，鉴定机构和鉴定人员均具备相关鉴定资格。故原审法院对该鉴定结论予以采信并据此确定维修费用，当属妥适。至于本案的鉴定费负担问题，鉴于本案的三次司法鉴定均系为确定讼争铝合金门窗的质量瑕疵、维修方案以及维修费用所启动，最终鉴定机构出具的鉴定意见认为上诉人郑军提供的定作物存在质量缺陷，该意见亦为原审判决所采纳，故本案的鉴定费应全部由上诉人郑军负担，原审对负担鉴定费的主体与比例之确定有误，本院二审予以纠正。综上所述，上诉人郑烽上诉有理部分，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案鉴定费42200元，由上诉人郑军负担。二审案件受理费221元，由上诉人郑军负担171元，上诉人郑烽负担50元。 本判决为终审判决。 审判长  许战平 审判员  何敏军 审判员  陈 杰 二〇二〇年二月十九日 书记员  项海英