文书内容山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁16民终2916号上诉人(原审原告):陈爱清,女,1983年1月14日出生,汉族,住山东省滨州市滨城区。委托诉讼代理人:胡延波,李群,山东民杰律师事务所律师。上诉人(原审被告):山东信联农业信息工程有限公司,住所地山东省滨州市黄河六路525号。法定代表人:张志武,该公司董事长。委托诉讼代理人:尹玉栋、尹尚阳,山东黄河律师事务所律师。上诉人陈爱清因与上诉人山东信联农业信息工程有限公司劳动合同纠纷一案,不服山东省滨州市滨城区人民法院(2018)鲁1602民初4692号民事判决,向本院提起上诉。本院于2019年12月4日立案后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人陈爱清上诉请求:1.依法撤销山东省滨州市滨城区人民法院(2018)鲁1602民初4692号民事判决书第三项内容，并依法改判支持上诉人陈爱清一审诉讼请求;2.判令山东信联农业信息工程有限公司承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由:一、一审法院判决山东信联农业信息工程有限公司向上诉人陈爱清支付2018年1月至2018年7月的工资及通讯费、汽油费74900元,支付上诉人陈爱清生育津贴28800元,该部分认定事实清楚,适用法律正确,应予以维持。二、一审法院认定上诉人陈爱清要求由山东信联农业信息工程有限公司支付违法解除劳动合同赔偿金、2018年8月至2018年12月的工资、2018年年终奖、生育医疗费、2018年1月至2018年12月上诉人陈爱清已缴纳的社会保险费属于独立诉讼,属于适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条之规定,人民法院受理劳动争议案件后,当事人增加诉讼请求的,如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性,应当合并审理;如属独立的劳动争议,应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。本案中上诉人陈爱清新增的诉讼请求与诉争的劳动争议具有不可分性,一审法院应当合并审理。1.山东信联农业信息工程有限公司应当向上诉人陈爱清支付2018年8月至2018年12月的工资。上诉人陈爱清要求山东信联农业信息工程有限公司支付2018年8月至2018年12月的工资,与上诉人陈爱清于2018年8月向滨州市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请要求山东信联农业信息工程有限公司支付2018年1月至7月的工资为同一诉求,只是数额的增加,并非是新增加的诉讼请求。一审法院查明山东信联农业信息工程有限公司于2018年12月28日向上诉人陈爱清邮寄了解除劳动关系的通知,山东信联农业信息工程有限公司未提交任何证据证明其存在停产、停工、歇业的情形,也未提交证据证明上诉人陈爱清在2018年1月至12月未在山东信联农业信息工程有限公司工作,且根据《关于工资总额组成的规定》第四条之规定,山东信联农业信息工程有限公司应当按照每月11300元的标准向上诉人陈爱清支付2018年8月至2018年12月的工资。2.山东信联农业信息工程有限公司应当向上诉人陈爱清支付2017年、2018年的年终奖10000元。上诉人陈爱清向仲裁委提起仲裁时的仲裁请求包括山东信联农业信息工程有限公司向其支付2017年年终奖5000元。因双方劳动关系存续至2018年年底，上诉人陈爱清才要求山东信联农业信息工程有限公司继续向其支付2018年年终奖,该诉讼请求与仲裁请求为同一诉求,一审法院应当一并审理。根据上诉人陈爱清一审提交的证据4能够证明，山东信联农业信息工程有限公司每年向上诉人陈爱清发放年终奖5000元的事实,一审法院却以上诉人陈爱清未提交证据为由判决不予支持该项请求,明显属于适用法律错误。因此,山东信联农业信息工程有限公司除应向上诉人陈爱清支付2017年年终奖外,应另行支付2018年的年终奖。3.山东信联农业信息工程有限公司应当向上诉人陈爱清支付生育医疗费3500元。上诉人陈爱清的仲裁请求要求山东信联农业信息工程有限公司向其支付生育津贴,上诉人陈爱清在一审中要求山东信联农业信息工程有限公司向其支付生育医疗费的诉讼请求与上述仲裁请求具有不可分性,生育津贴及生育医疗费都是基于上诉人陈爱清生育二胎,山东信联农业信息工程有限公司未按照法律规定为其缴纳生育保险而产生的,一审法院应当合并审理。根据《社会保险法》第五十三条规定,职工应当参加生育保险,由用人单位按照国家规定缴纳生育保险费,职工不缴纳生育保险费。根据《中华人民共和国社会保险法》第五十四条第二款规定：生育保险待遇包括生育医疗费用和生育津贴。根据滨州市《关于调整生育医疗费限额标准的通知》（滨人社[2014]23号）规定剖宫产医疗费用限额为3500元,因此山东信联农业信息工程有限公司应向上诉人陈爱清支付生育医疗费3500元。4.山东信联农业信息工程有限公司应当向上诉人陈爱清支付2018年1月至2018年12月上诉人陈爱清已缴纳的社会保险费18678.84元。上诉人陈爱清的仲裁请求为要求继续履行与山东信联农业信息工程有限公司间的劳动合同，因上诉人陈爱清在山东信联农业信息工程有限公司工作期间,山东信联农业信息工程有限公司自2018年1月起未依法为上诉人陈爱清缴纳社会保险费。根据《劳动法》第七十二条之规定,社会保险基金按照保险类型确定资金来源,逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险,缴纳社会保险费。因双方劳动关系存续期间,为上诉人陈爱清缴纳社会保险费是山东信联农业信息工程有限公司的法定义务,上诉人陈爱清一审要求山东信联农业信息工程有限公司支付已缴纳的社会保险费与仲裁请求具有不可分性,一审法院应当合并审理。因此,山东信联农业信息工程有限公司应当向上诉人陈爱清支付其垫付的社会保险费损失18678.84元。5.山东信联农业信息工程有限公司系非法解除劳动合同关系,依法应支付上诉人陈爱清赔偿金203400元。上诉人陈爱清的仲裁请求为继续履行劳动合同,在一审庭审期间,山东信联农业信息工程有限公司于2018年12月28日以公司解散为由要求与上诉人陈爱清解除劳动合同。根据《劳动合同法》第四十八条之规定,用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的,劳动者要求继续履行劳动合同的,用人单位应当继续履行;劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的,用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。因双方劳动合同不具有可继续履性,上诉人陈爱清遂变更诉讼请求要求山东信联农业信息工程有限公司支付违法解除劳动合同赔偿金。上诉人陈爱清要求山东信联农业信息工程有限公司支付违法解除劳动合同赔偿金包含了要求继续履行合同的仲裁诉求,因此一审法院应当合并审理。山东信联农业信息工程有限公司构成非法解除劳动合同关系,理应向上诉人陈爱清支付违法解除劳动合同赔偿金。根据山东信联农业信息工程有限公司提交证据,山东信联农业信息工程有限公司于2018年12月28日以公司解散为由终止(解除)与上诉人陈爱清的劳动合同关系,但山东信联农业信息工程有限公司提交的股东会解散决议不能成立,加之山东信联农业信息工程有限公司现仍在正常经营,因此山东信联农业信息工程有限公司终止(解除)与上诉人陈爱清的劳动合同系违法终止(解除)。根据《劳动合同法》第四十八条的规定,劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的,用人单位应当依照本法第八十七条规定的二倍支付赔偿金。《劳动合同法》第八十七条规定,用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的,应当按照经济补偿标准的二倍支付赔偿金。综上,一审判决认定事实错误,适用法律不当,损害了上诉人陈爱清的合法权益,请求二审法院依法改判。上诉人山东信联农业信息工程有限公司上诉称:1.依法撤销山东省滨州市滨城区人民法院(2018)鲁1602民初4692号第一项民事判决,依法改判或发回重审;2.一审、二审诉讼费用由陈爱清承担。事实和理由:一审判决上诉人山东信联农业信息工程有限公司支付陈爱清2018年1月至2018年7月的工资及通讯费、汽油费补贴74900元认定事实错误,上诉人山东信联农业信息工程有限公司在该段时间内未安排陈爱清工作且其亦未提供劳动,不应当支付全额工资。上诉人山东信联农业信息工程有限公司自2010年成立至今一直处于亏损状态,之前虽通过减少非业务人员等措施降低了日常运营成本,但公司仍未有业务收入,未能实现盈利。公司虽然在制度允许的范围内,在薪酬、车辆使用、借购房款等诸多方面尽可能地给予优惠与照顾,但七年时间里,经营人员未能拿出任何可行的经营方案,而且公司日常管理纪律涣散,关键岗位核心员工以各种理由拒不执行公司指令及安排,未经公司允许私自在外任职、兼职，甚至扣押公司证照、印鉴和全部文件拒不上缴,公司经营活动已事实上处于停滞状态。因此,公司决定进行清算。陈爱清作为公司的核心员工不执行公司指令,扣押公司的证照、印鉴以及文件,其行为无视公司章程、纪律,使公司面临本不应面临的法律风险,直到今天其仍未归还其掌握的公司财物。上诉人山东信联农业信息工程有限公司在无奈之下,于2017年11月7日变更了法定代表人;2017年12月20日更换了新公章;2017年12月27日开立了新的基本存款账户;2017年12月29日变更税务登记;2017年12月3日在中国建设银行进行了新公章的登记等措施,掌控了公司。2017年12月30日,上诉人向陈爱清以短信和邮寄的方式发出了解除劳动关系的通知,且自发出通知后一直未向其发放工资。在此情况下,上诉人山东信联农业信息工程有限公司不可能安排陈爱清任何工作,且陈爱清也未与上诉人山东信联农业信息工程有限公司联系(劳动仲裁开庭及一审庭审中已承认),故陈爱清在2018年1月起,上诉人山东信联农业信息工程有限公司即没有安排其工作,其也实际并没有向上诉人山东信联农业信息工程有限公司单位提供劳动。《山东省企业工资支付规定》第三十一条规定,非因劳动者原因造成企业停工、停产、歇业,企业未与劳动者解除劳动合同,停工、停产、歇业超过一个工资支付周期的,…企业没有安排劳动者工作,劳动者没有到其他单位工作的,应当按照不低于当地最低工资标准的70%支付劳动者基本生活费。本案中,因上诉人山东信联农业信息工程有限公司单位自2018年1月起没有安排陈爱清工作,且陈爱清也没有实际向上诉人山东信联农业信息工程有限公司提供劳动。故上诉人山东信联农业信息工程有限公司仅应按照以上规定在2018年1月起支付陈爱清一个月工资和每月发放基本生活费,一审法院按照该员工正常工资标准发放工资的判决是错误的。针对汽油费、通讯费补贴问题,既然陈爱清未为上诉人山东信联农业信息工程有限公司提供劳动,也就根本不存在汽油费及通讯费用的支出,其该两项主张没有事实依据,亦不应得到一审法院的支持。陈爱清向一审法院起诉请求:1.判决被告继续履行与原告之间的无固定期限劳动合同;2.判决被告支付原告2018年1月至2018年11月的工资124300元(自2018年12月起按每月11300元支付工资);3.判决被告支付原告2017年年终奖5000元;4.判决被告支付原告生育津贴28800元;5.本案诉讼费用由被告承担。案件审理过程中,原告变更诉讼请求为:1.确认被告非法解除与原告间的劳动合同,并支付非法解除劳动合同的赔偿金203400元;2.判令被告支付原告2018年1月至2018年12月的工资135600元;3.判决被告支付原告2017年2018年年终奖10000元;4.判决被告支付原告生育津贴28800元及生育医疗费3500元;5.判令被告支付原告缴纳的社会保险费18678.84元;6.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实,被告山东信联农业信息工程有限公司成立于2010年10月19日,公司股东为珠海市鑫同泰投资有限公司和北京寰夏农业科技投资有限公司。2010年9月,原告陈爱清进入被告山东信联农业信息工程有限公司工作,任副总经理一职,月薪9600元,原被告未签订书面劳动合同。被告自2010年3月为原告缴纳养老保险费、医疗保险费至2017年12月,自2011年8月为原告缴纳工伤保险费和生育保险费至2017年12月,自2014年8月为原告缴纳失业保险费至2017年12月。2018年1月至2018年12月，被告未为原告缴纳社会保险费，原告以灵活就业人员身份自行缴纳基本养老保险费12799.2元(单位应缴纳额7679.52元)、基本医疗保险费5759.64元(单位应缴纳额4479.72元)及大额医疗补助金120元(单位应缴纳额60元)。被告主张2018年12月25日被告召开股东会议,决议提前解散公司并成立清算小组开展清算工作,被告提供山东信联农业信息工程有限公司股东会决议(信联股字【2018】02号)予以证明。2018年12月25日,被告山东信联农业信息工程有限公司作出信联办字[2018]02号《关于解除劳动合同关系的通知》，内容为：“陈爱清:鉴于公司自2011年设立以来，除银行固定期限理财之外,公司没有其它任何经营业务收入,虽经通过处理非业务车辆、减少非业务人员等措施，降低了部分运营成本,但公司业务收入未有任何起色,不能实现盈利。且2017年12月30日后你方再没有为公司提供任何劳务服务。经山东信联农业信息工程有限公司2018年12月25日股东会决议(信联股字[2018]02号)决定,公司提前解散。依据《中华人民共和国劳动合同法》第44条第5项和《公司章程》的规定,现正式以书面方式通知你方:公司决定于2018年12月28日起正式与你终止(解除)劳动合同关系。……”原告确认于2018年12月26日收到该通知。被告主张:被告于2017年12月30日短信通知原告解除劳动关系并再未向原告安排工作任务,原告自2018年1月至2018年12月未在被告处工作。原告不予认可,被告就该主张未提交有效证据证明。2010年11月开始被告对职工的移动通讯费实行定额报销制度,公司财务部每月按照职工所属行政级别在该标准之内限额报销,其中被告每月报销原告通讯费600元。2015年7月开始被告给予公司在职员工每人每月报销500元的汽油费作为市内交通补贴。自2018年1月至2018年12月,被告未向原告支付工资及通讯费、汽油费等补贴。原告主张被告欠付原告2017年年终奖金5000元,但原告未提交证据证明。2018年11月15日,原告生育一女。因被告2018年未为原告缴纳生育保险费,原告未能享受生育津贴。原告作为申请人,以山东信联农业信息工程有限公司为被申请人向滨州市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁,仲裁请求为:1.裁决被申请人继续履行与申请人之间的劳动合同;2.裁决被申请人支付申请人2018年1月至2018年7月的工资79100元;3.裁决被申请人支付申请人2017年年终奖5000元;4.裁决被申请人支付申请人生育津贴28800元。2018年10月12日,滨州市劳动人事争议仲裁委员会作出滨劳人仲案字〔2018〕第223号仲裁裁决书,裁决:1.双方劳动关系尚未解除;2.被申请人向申请人支付2018年1月份工资9600元;3.被申请人向申请人支付2018年2月至7月的基本生活费7014元;4.驳回申请人的其他仲裁请求;5.驳回被申请人的反申请请求。一审法院认为,原告陈爱清与被告山东信联农业信息工程有限公司之间虽未签订书面劳动合同,但双方已经实际履行了《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》规定的权利义务，已形成事实劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款规定:“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定,向劳动者及时足额支付劳动报酬。”结合被告向原告作出的解除劳动合同关系通知的时间,被告提交的证据不足以证明原告于2018年1月至2018年12月未在被告处工作，故被告应当向原告支付2018年1月至2018年7月的工资及通讯费、汽油费补贴74900元。因被告未为原告缴纳2018年1月至12月的生育保险费,致使原告不能享受生育保险待遇。《山东省企业职工生育保险规定》第二十三条规定:“用人单位按照本规定应当参加生育保险而未参加的,劳动保障行政部门责令其改正并按照国务院《社会保险费征缴暂行条例》给予处罚;未参加生育保险期间职工的生育保险待遇,由用人单位按照本规定的生育保险待遇项目和标准支付。”第十一条规定：“生育保险待遇包括下列各项:(一)女职工产假期间的生育津贴;(二)女职工生育发生的医疗费用;(三)职工实施计划生育手术发生的医疗费用;(四)国家规定的与生育保险有关的其他费用。”第十二条规定：“女职工生育津贴为本人上年度月平均缴费工资除以30天乘以产假天数。产假天数按照下列标准确定:(一)女职工正常生育的产假为90天,其中产前休假15天;难产的增加15天;多胞胎生育的每多生育一个婴儿增加15天;晚育的增加60天。”。故,被告应向原告支付生育津贴28800元。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议,当事人对自己提出的主张,有责任提供证据”之规定,原告未提交证据证明被告欠付原告2017年年终奖金,故对原告要求被告支付2017年年终奖金5000的诉讼请求,法院不予支持。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条规定:“发生劳动争议,当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的,可以向调解组织申请调解;不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的,可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁;对仲裁裁决不服的,除本法另有规定的外,可以向人民法院提起诉讼。”原告在诉讼中变更诉讼请求,要求与被告解除劳动合同由被告支付经济赔偿金、2018年8月至2018年12月工资、2018年年终奖金、生育医疗费、2018年1月至2018年12月原告已缴纳的社会保险费,该请求属于独立诉讼,且仲裁中未予审理,原告应当就该主张向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。据此,依据《中华人民共和国劳动法》第七十二条,中华人民共和国社会保险法》第五十三条,《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款,《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定,判决如下:一、被告山东信联农业信息工程有限公司自本判决生效之日起十日内支付原告陈爱清2018年1月至2018年7月的工资及通讯费、汽油费补贴74900元;二、被告山东信联农业信息工程有限公司自本判决生效之日起十日内支付原告陈爱清生育津贴28800元;三、驳回原告陈爱清的其他诉讼请求。如果山东信联农业信息工程有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元,由被告山东信联农业信息工程有限公司负担。本院二审期间,上诉人陈爱清与上诉人山东信联农业信息工程有限公司没有提交新证据。对当事人二审争议的事实,本院认定如下:本院二审查明的事实与一审判决认定事实一致。本院认为,上诉人陈爱清上诉主张应全面支持其一审诉求。上诉人陈爱清对仲裁裁决不服,向法院提起诉讼,诉讼中变更增加诉讼请求。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条规定：“发生劳动争议,当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的,可以向调解组织申请调解;不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的,可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁;对仲裁裁决不服的,除本法另有规定的外,可以向人民法院提起诉讼。”上诉人陈爱清在诉讼中变更增加诉讼请求,要求与上诉人山东信联农业信息工程有限公司解除劳动合同由上诉人山东信联农业信息工程有限公司支付经济赔偿金、2018年8月至2018年12月工资、2018年年终奖金、生育医疗费、2018年1月至2018年12月上诉人陈爱清已缴纳的社会保险费。上诉人陈爱清的该项请求属于独立诉讼,且仲裁中未予审理,上诉人陈爱清应当就该主张向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。一审判决对上诉人陈爱清的一审合法诉求予以支持,其他诉求不予支持,并无不当。上诉人山东信联农业信息工程有限公司上诉主张,因上诉人陈爱清在该段时间未提供劳动,不应支付一审判决的全额工资及通讯费、汽油费补贴。《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款规定:“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定,向劳动者及时足额支付劳动报酬。”根据上诉人陈爱清、上诉人山东信联农业信息工程有限公司在诉讼中所提交的现有证据,足以证明上诉人陈爱清在上诉人山东信联农业信息工程有限公司工作的时间,一审判决上诉人山东信联农业信息工程有限公司向上诉人陈爱清支付2018年1月至2018年7月的工资及通讯费、汽油费补贴74900元正确。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定,当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。二审诉讼中,上诉人陈爱清、上诉人山东信联农业信息工程有限公司未能提供证据证明其主张,应承担举证不能的法律后果。综上所述,上诉人陈爱清、上诉人山东信联农业信息工程有限公司的上诉请求均不能成立,应予驳回;一审判决认定事实清楚,适用法律正确,证据确实充分,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定,判决如下：驳回上诉,维持原判。二审案件受理费20元,由上诉人陈爱清负担10元,上诉人山东信联农业信息工程有限公司负担10元。本判决为终审判决。审判长  吴金魁审判员  孙兴春审判员  刘 洋            本件与原本核对无异      二〇二〇年二月二十六日书记员  盛 美