陕西省高级人民法院 执 行 裁 定 书 （2020）陕执复10号 复议申请人（申请执行人）：西安伍翔工贸有限公司，住所地西安市,统一社会信用代码XXXXXXXXXXXXXX6093。 法定代表人：陈剑武，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：马恩龙，北京市万商天勤（西安）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：燕敏，北京市万商天勤（西安）律师事务所律师。 利害关系人（异议人）：中国银行股份有限公司陕西省分行，住所地西安市莲湖区XX路XX段XX号，统一社会信用代码XXXXXXXXXXXXXX2369。 负责人：吴敏，该分行行长。 委托诉讼代理人：李涛，陕西权诚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王磊，陕西权诚律师事务所律师。 被执行人：陕西圣子龙实业有限公司，住所地西安市新城区，统一社会信用代码91610000745009616D。 法定代表人：薛捍斌，该公司董事长。 委托诉讼代理人：亓丽华，女，1963年10月13日出生，汉族，系薛捍斌之妻，住西安市新城区。 被执行人：亓丽华，女，1963年10月13日出生，汉族，住西安市新城区，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX。 被执行人：薛捍斌，男，1958年9月11日出生，汉族，住西安市新城区，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX。 委托诉讼代理人：亓丽华，女，1963年10月13日出生，汉族，系薛捍斌之妻，住西安市新城区XX路XX号XX号楼XX单元XX层XX号。 西安伍翔工贸有限公司不服西安市中级人民法院（以下简称西安中院）作出的（2019）陕01执异979号执行裁定向本院申请复议，本院依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。 西安伍翔工贸有限公司（以下简称伍翔工贸公司）与陕西圣子龙实业有限公司（以下简称圣子龙公司）、亓丽华、薛捍斌企业借贷纠纷一案，伍翔工贸公司依据已发生法律效力的西安中院（2017）陕01民初1078号民事调解书向西安中院申请强制执行。执行中，西安中院作出（2017）陕01执1845号之一执行裁定书，该院依法查封了被执行人亓丽华名下位于西安市高新区XX路XX号XX园XX西安（二期）9幢10105号（合同备案号Y12065790,预售证号201XXXX）商业用房。其后，西安中院依法委托西安天正房地产价格评估咨询有限公司对上述房产进行评估。西安天正房地产价格评估资询有限公司作出天正评估（2018）0621409号房地产估价报告，该房产评估价值为306.8万元。申请执行人申请在淘宝网司法网络平台对该房产以评估价为起拍价进行拍卖。2019年5月6日10:00上述房屋依法在淘宝网司法拍卖网络平台上进行公开拍卖。利害关系人中国银行股份有限公司陕西省分行（以下简称中行陕西省分行）向西安中院提出执行异议，主张法院拍卖上述房屋，侵害了异议人作为抵押权预告登记权利人的合法权益。 异议人中行陕西省分行请求法院立即解除对亓丽华所有的位于西安市高新区XX路XX园XX西安（二期）9幢1单元1-2层10105号房产采取的拍卖措施，并依法撤销相关执行裁定文书。异议人称，法院在未征得异议人同意情况下，对亓丽华所有的位于西安市高新区XX路XX园XX西安（二期）9幢1单元1-2层10105号房产（以下简称“案涉房屋”）进行查封拍卖的处置措施，侵犯了异议人作为预告登记权利人的合法权益，特提出执行异议。事实与理由：亓丽华自愿以案涉房屋为其个人债务的履行提供抵押担保，并取得了抵押备案证明，由于该房屋尚不具备办理抵押登记的法定条件，故异议人为案涉房屋预告登记权利人。异议人与亓丽华于2012年8月28日签订《中国银行股份有限公司个人商业用房贷款合同》，约定亓丽华向异议人申请贷款总金额为人民币210万元，贷款期限120个月。为担保前述债务的履行，双方当日又签订《西安市房地产（预购商品房）抵押合同》，由亓丽华以案涉房屋为双方贷款合同项下异议人的债权提供抵押担保，并于2013年1月16日向西安市住房保障和房屋管理局办理了《预购商品房贷款抵押登记备案》。因亓丽华迟迟未能按照国家规定缴纳契税、大修基金等费用，造成异议人至今无法就案涉房屋办理他项权利证书，取得抵押权人的身份，异议人认为，双方办理的抵押备案证明符合我国《物权法》规定的预告登记条件，属于抵押权预告登记。法院对案涉房屋采取查封、拍卖的强制执行措施，不符合我国《物权法》规定的抵押权预告登记房屋处分规定，损害了异议人的合法权益。 被执行人亓丽华答辩称：上述房产是在中行按揭贷款买的，当时办了抵押登记手续，但房子属于在建工程，没有房产证，房款总价421万元，我首付了211万元，按揭贷款50%共210万元。在2017年12月15号，申请执行人通过法院已将上述房产查封，在法院查封之前也没有人通知我办理房产证。因为贷款未到期没有还完，开发商和记黄埔地产西安有限公司一直没有联系，房产证办理情况我不清楚。 申请执行人伍翔工贸公司未作答辩。 被执行人盛子龙公司、未作答辩。 西安中院查明，西安中院于2017年11月9日就伍翔工贸公司与圣子龙公司、亓丽华、薛捍斌企业借贷纠纷一案，作出(2017)陕01民初1078号民事调解书,调解内容为：圣子龙公司一次性偿还申请执行人借款本金49771951.11元;亓丽华，薛捍斌对上述债务承担连带清偿责任。执行中，西安中院作出(2017)陕01执1845号之一执行裁定书,查封了被执行人亓丽华名下位于西安市高新区XX路XX号XX园XX幢XX号（合同备案号Y12065790；预售证号201XXXX）房产。查封期限为2017年12月15日至2020年12月14日；2019年5月6日10:00西安中院在淘宝网司法拍卖平台进行公开拍卖并流拍，2019年7月15日10:00该院在拍卖网络平台上进行第2次拍卖；2018年3月20日，西安市新城区人民法院作出（2018）陕0102民初458号民事判决书，判决：中行陕西省分行与亓丽华签订的《贷款合同》，《西安市房地产（预购商品房）抵押合同》内容合法有效；一、亓丽华，薛捍斌在本判决生效之日起10日内向中行陕西省分行偿还个人住房贷款本金1321749.41元，应收利息23167.07元，拖欠本金的罚息1123.20元，应收利息的罚息377.24元共计1346416.92元；二、亓丽华，薛捍斌在本判决生效之日起10日内向原告支付自2017年10月12日起至实际清偿完毕之日止的逾期利息含罚息，以1346416.92元为基数按照合同约定的贷款利率水平上加收50%计收。 西安中院认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第三十条规定，金钱债权执行中，对被查封的办理了受让物权预告登记的不动产，受让人提出停止处分异议的，人民法院应予支持；符合物权登记的条件的，受让人提出排除执行异议的，应予支持。预告登记具有保全效力，预告登记后未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的不发生物权效力。本案中，中行陕西省分行于2012年8月28日与亓丽华签订西安市房地产预售商品房抵押合同，是对亓丽华名下位于西安市高新区XX路XX园XX西安（二期）9幢1单元1层10105号房产的保全行为，具有阻却不动产物权变动的效力。2019年9月23日，西安中院作出（2019）陕01执异979号执行裁定，依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》三十条、十七条（二）项之规定，裁定中止对亓丽华名下的位于西安市高新区XX路XX园XX西安（二期）9幢1单元1-2层10105号房产进行拍卖的处置措施。 复议申请人伍翔工贸公司称，西安中院（2019）陕01执异979号执行裁定书，法律适用错误，应予撤销，其主要理由如下：1、根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第三十条的规定，可以排除人民法院执行处分行为的主体仅是办理了预告登记不动产的受让人，本案中，中行陕西省分行仅对案涉房产进行了预购商品房抵押权预告登记，并非受让物权预告登记，故不适用该条规定；2、根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》和《中华人民共和国物权法》的相关规定，并未赋予抵押权预告登记直接对抗人民法院实施司法拍卖行为的排他性效力，故中行陕西省分行请求停止处分排除执行的异议，于法无据；3、根据最高人民法院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》三十一条的规定，即使存在抵押权，抵押权人亦仅对标的物拍卖后所得价款享有优先受偿权，并不能排除强制执行，而中行陕西省分行仅对案涉房产办理了抵押权预告登记，人民法院显然可以采取强制执行措施。 中行陕西省分行答辩称，西安中院作出的（2019）陕01执异979号执行裁定书认定事实清楚，适用法律准确，依法应当予以维持，其主要理由如下：1、答辩人作为预购商品房抵押权预告登记权利人，属于不动产物权受让人范畴，有权依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议若干问题的规定》第三十条提起执行异议；2、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议若干问题的规定》第二十五条中，并未明确排除抵押权预告登记权利人为“权利人”，答辩人享有权属权利属于“其他财产和权利”；3、抵押权与预告登记抵押权分属于两种不同类型的物权，产生不同的法律效果，不具有可类比性，复议申请人将二者进行类比推理缺乏逻辑合理性；4、答辩人基于债权请求权、抵押权向新城区人民法院提起的民事诉讼，新城区人民法院认为答辩人属于抵押权预告登记权利人而非正式抵押权，判决驳回优先受偿权的行为，并不意味着答辩人作为抵押权预告登记权人相关权利的丧失。中行陕西省分行与亓丽华、借款合同纠纷一案，新城区人民法院于2018年3月20日作出（2018）陕0102民初458号民事判决，驳回答辩人要求变更为他项权利证书的诉讼请求，事实上，前述认定基于新城区人民法院认为答辩人尚未办理正式抵押登记，未取得他项权利证书，因而不享有抵押权，恰恰可以反映出人民法院认为答辩人享有抵押权预告登记。基于不告不理原则，新城区人民法院并未对答辩人是否享有抵押权预告登记权利进行审查。 本院查明的事实与西安中院查明的事实相同。 本院认为，本案争议的焦点问题是中行陕西省分行以其就案涉房地产已设定抵押权预告登记为由提出西安中院解除对案涉房屋拍卖措施的主张是否符合法律规定。 一、《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第40条规定，人民法院对被执行人所有的其他人享有抵押权、质押权或留置权的财产，可以采取查封、扣押措施。财产拍卖、变卖后所得价款，应当在抵押权人、质押权人或留置权人优先受偿后，其余额部分用于清偿申请执行人的债权。《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第三十一条第一款规定，拍卖财产上原有的担保物权及其他优先受偿权，因拍卖而消灭，拍卖所得价款，应当优先清偿担保物权人及其他优先受偿权人的债权，但当事人另有约定的除外。据此，执行程序中，对其他人享有担保物权的被执行人财产，人民法院在执行中可以查封、扣押，也可以采取拍卖、变卖措施，拍卖、变卖所得价款，必须首先清偿担保物权人的债权。被执行人财产合法设定的生效担保物权不能排除人民法院对被执行人该项财产的拍卖、变卖等变价处置行为。本案中，中行陕西省分行主张其与亓丽华签订了《中国银行股份有限公司个人商业用房贷款合同》及《西安市房地产（预购商品房）抵押合同》，双方办理的抵押备案证明，属于抵押权预告登记。而主张排除西安中院案涉房产的拍卖措施，自然不符合法律规定。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第三十条规定,金钱债权执行中,对被查封的办理了受让物权预告登记的不动产，受让人提出停止处分异议的，人民法院应予支持；符合物权登记条件，受让人提出排除执行异议的，应予支持。本条司法解释的适用主体系不动产物权的受让人。本案中，中行陕西省分行就案涉房产上所设定的只是抵押权预告登记，而非案涉房产的所有权转让的预告登记，中行陕西省分行的抵押权预告登记不适用于该条司法解释，进而不能夠阻却人民法院对案涉房产的执行拍卖措施。 综上，中行陕西省分行提出的解除对案涉房屋的拍卖措施并撤销相关裁定的主张没有法律依据。复议申请人伍翔工贸公司的复议申请于法有据，西安中院（2019）陕01执异979号执行裁定适用法律错误应予撤销，本院予以支持。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（二）项之规定，裁定如下： 变更西安市中级人民法院（2019）陕01执异979号执行裁定为：驳回中国银行股份有限公司陕西省分行的执行异议请求。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  张 工 审 判 员  贾文军 审 判 员  李 俊 二〇二〇年二月二十七日 法官助理  叶永全 书 记 员  张瑜莹 1