山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终477号上诉人（原审被告）：贺增美，女，1952年11月12日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：崔志强（系贺增美之子），住济南市。被上诉人（原审原告）：田俊祥，男，1955年4月18日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：田玉琛（系田俊祥之子），住济南市。委托诉讼代理人：田俊卿（系田俊祥之大哥），住济南市。上诉人贺增美因与被上诉人田俊祥不当得利纠纷一案，不服济南市莱芜区人民法院（2019）鲁0116民初3111号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。贺增美上诉请求：1.撤销一审判决,依法改判驳回田俊祥一审诉讼请求或发回重审；2.判田俊祥立即返还剩余被盗树款1000元及误工费1950元，差旅费980元，共计人民币3930元；3.一审、二审诉讼费用全部由田俊祥承担。事实与理由：一、一审没有对盗伐数量进行判决，认定事实不清，违反法律规定，有违法律公平公正原则，应依法重审。在一审过程中，我们质证了田俊祥所提供证词中“盗伐3.5方，卖人民币3000元”的证词不实，但我们同意田俊祥提供证词中盗伐树木的单价即：每方857.14元。实际被盗树木材积可根据伐桩直径，依据山东省杨树一元地径材积表，可查得。田俊祥共盗伐树木7方左右，并非田俊祥所说的3.5方。但一审没有依法对贺增美质证的盗伐材积进行判决，且依然依据田俊祥所说的盗伐数量为依据作出判决，这有违法律公平公正原则要求重审。二、一审对贺增美有利的证据，证人证词，未予采信，不符合法律公平公正原则。一审中贺增美提供了作为地邻的4份土地证书及由村委提供的崔某某土地证书，和地邻卢某某的证人证词。这五份土地证书，由南向北依次分别是：卢某某，刘某某（栾某某），刘某某，崔某某（贺增美），田某某。这五份土地证中都写明地界东至范围是：东至集体地。包括贺增美在内的5家农户均在自家土地最东沿栽种树木，其中最北端田某某家现有树木正在生长，中间崔某某（贺增美），刘某某，刘某某（栾某某）三家树木伐桩共12颗是盗伐对象，最南有卢某某家一棵被伐树桩。这5家总共13个伐桩和正在生长的树木成南北向直线并排，这足以说明东至地界范围，其中还有卢某某的那颗伐桩是因修铁路占地被伐，且正在领取国家铁路占地补偿款。并有卢某某的证言，这些证据在一审中均未被采信，可见一审有失法律公允，要求重审。三、一审判决认定事实不清，适用法律错误。一审判决书中写道，“根据现有证据，本院对应否支持各方的主张，难以作出令人信服的决断。”既然难做决断一审就应该驳回田俊祥的诉讼请求，而不是做平分责任判决。判决书中还写道，“此次纠纷根据现有证据难以确定是谁的责任导致形成的，无法确定田俊祥有过错还是被告有过错，因此依据《中华人民共和国民法通则》第132条。“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任”之规定，依照《中华人民共和国民法总则》第177条“能够确定责任大小的，各自承担相应的责任，难以确定责任大小的平均承担责任”之规定，并依照《中华人民共和国民事诉讼法》第64条的规定作出判决”。一审的这种说辞不符合实际情况，歪曲事实，且适用法律错误。1、树木是由田俊祥盗伐的，怎么能说无法确定谁的过错呢？2、田俊祥已经在村主任和村干部的调解下与贺增美达成了赔付协议，他现在又违反协议。提及上诉才引起了这这一纠纷案件，又怎么能说“此次纠纷难以确定是谁的责任导致形成的”呢？3、田俊祥盗伐树木在先，违反赔付协议在后，提起上诉。一审还“难以确定是谁的责任导致形成的这次纠纷”，而且还依据法律条款进行了平分责任判决，这完全歪曲事实，违反法律的公平公正，肆意践踏法律，有辱法律尊严。导致判决的公正性和权威性在贺增美的心中荡然无存，贺增美不服。请求重审！综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律不当。田俊祥辩称，认可一审判决，涉案的树都是田俊祥的，不是贺增美的。田俊祥向一审法院起诉请求：判令贺增美立即返还树款1000元，支付本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：1.涉案的树桩共14棵，有争议的树桩是12棵树桩（本案贺增美称有她的4棵、另案栾某某称有她的8棵），该12棵树桩的位置在稍偏西北与东南方向基本的一条线上，系在现场查看时的一条大约一米宽左右的南北路（该路杂草丛生不清晰）的西下沿斜坡上，该斜坡坡度不大，约50公分左右。树桩的西侧南北方向上（稍偏东南西北方向）有人走的痕迹。田某某与村委签订的有偿土地使用合同书载明其承包范围西至生产路，现场查看时，该生产路并不清晰可见，双方有争议，田某某及田俊祥认为生产路在树桩的西边，贺增美认为生产路在树桩的东面。贺增美分得的土地及其他相邻人分得的土地的土地证书上载明东至集体地，对东至集体地就是田某某承包的地，田俊祥、贺增美庭审均认可无异议。关于无争议的另两棵树桩，位置在田某某承包的地界内双方均无争议，树桩位置在上述的大约一米宽左右的南北路的偏东北方向，距离该南北路大约四米左右。2.涉案的树桩14棵，均系田俊祥卖于陈洪军所杀伐，田俊祥得款3000元。贺增美认为有她的4棵，与另案栾某某找本村村干部等人到现场查看时，田俊祥称杀错了。后通过村主任卢建书调解，田俊祥支付给贺增美树款1000元，支付给另案栾某某树款1800元。后田俊祥根据田某某的说辞及田某某与村委会签订的土地承包合同，认为树木是田某某送给抵顶其为田某某看管鱼塘、树的报酬，认为树木归其所有，没杀错，遂提起本案诉讼，要求贺增美返还树款。一审法院认为，处理本案的点，在于确定双方争议的树桩是在田某某承包的地界内还是在贺增美分得的地里，以此推论出被杀伐的树的所有权人。若树桩在田某某承包的地界内，按照田某某送给田俊祥以抵顶看管报酬之说法，则争议被杀伐的树之所有权归田俊祥，田俊祥起诉贺增美要求返还树款，则依法应予支持田俊祥的请求。若树桩在贺增美的地里，则树木的所有权应被推定确认为归贺增美所有，田俊祥就无权要求贺增美返还，依法应驳回田俊祥的诉讼请求。法庭调查，虽然贺增美、田俊祥均申请了证人出庭作证，但从证词内容来看，田俊祥申请的证人作出的陈述对田俊祥有利，贺增美申请的证人作出的陈述对贺增美有利，而根据证据的证明力强弱划分，证人证言与书面证据同时存在的情况下，证人证言的证明力一般会小于、弱于书面证据的证明力，除非有其他证明力更强的证据来推翻书证。结合本案，该书证就是指田某某的土地承包合同书以及贺增美的土地证书。根据整个法庭调查情况，很显然本案中未出现能够推翻田某某的土地承包合同及贺增美的土地证书的证据，因此，对双方申请出庭作证的证人证言，一审法院均不予采信。根据田俊祥提供的田某某的土地承包合同载明的范围西至生产路，说明当时有生产路，但在现场勘验时对哪是生产路、生产路多宽、是在树桩的东面还是西面，贺增美、田俊祥及田某某，各说各的，未能形成一致意见。根据贺增美的土地证书载明的范围是东至集体地，而双方认可东至的集体地就是田某某的承包地，这又说明没有生产路。再根据法庭现场勘察时双方对生产路的争执，法庭无法确认涉案的树桩到底在那一方的地界内，贺增美、田俊祥是各说各有理。因此，根据现有证据，一审法院对应否支持各方的主张，难以作出令人信服的决断。从利益平衡角度，一审法院认为各支持50%的观点意见较为适宜、妥当，也就是支持田俊祥请求的50%由贺增美返还给田俊祥50%的树款500元。如此，也许贺增美、田俊祥均会认为一审法院的这种解决方案是在“和稀泥”，但这也是无奈之举，希望贺增美、田俊祥本着和睦、和平、大事化小、小事化了的态度，平息本不该发生的矛盾纠纷。贺增美、田俊祥之间的此次纠纷，目前根据现有证据，难以确定是谁的责任导致形成的，即无法确定是田俊祥有过错还是贺增美有过错，因此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十二条“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任”之规定、依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十七条“能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担责任”之规定，并依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、贺增美于判决生效之日起10日内返还给田俊祥树款500元。二、驳回田俊祥的其他诉讼请求。案件受理费减半收取25元，由田俊祥负担12.50元、贺增美负担12.50元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，贺增美、田俊祥因地界相邻，对于涉案树木的所有权发生了争议，一审经现场勘察，并综合全案证据，从利益平衡角度，部分支持田俊祥的请求，由贺增美返还给田俊祥树款500元，符合本案实际，本院予以维持。贺增美所提田俊祥立即返还剩余被盗树款1000元、误工费1950元、差旅费980元的上诉请求，在一审中并未提出反诉，未经一审审理，本院二审不予处理。综上所述，贺增美的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人贺增美负担。本判决为终审判决。审 判 长  韩 梅审 判 员  曹 强审 判 员  许海涛二〇二〇年二月五日法官助理  刘秋月书 记 员  王 娜