河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01民终23909号上诉人（原审被告、反诉原告）：上海贝虹特进出口贸易有限公司，住所地浦东新区。法定代表人：余丹薇，总经理。委托诉讼代理人：关真真，河南基策律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖国兴，上海普世律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：郑州嘉和纸业有限公司，住所地郑州市高新区。法定代表人：程黔，总经理。被上诉人（原审原告、反诉被告）：程黔，男，汉族，1967年7月2日出生，住郑州市中原区。二被上诉人共同委托诉讼代理人：秦超贤，河南天基律师事务所律师。二被上诉人共同委托诉讼代理人：王丹峰，河南天基律师事务所律师。上诉人上海贝虹特进出口贸易有限公司（以下简称贝虹特公司）因与被上诉人郑州嘉和纸业有限公司（以下简称嘉和公司）、程黔合同纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2019）豫0191民初24668号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。贝虹特公司上诉请求：撤销（2019）豫0191民初24668号判决，将该案改判支持原审被告的反诉请求。事实和理由：一、原审认定事实不清，甚至故意扭曲事实。1．奥博公司进入破产程序后辉县政府工作组直接参与“破产不停产”中，破产管理人直接决定经营者与投资者。2.上海翌虹退出与上海奕德进入均是响应辉县政府要求，而非二者擅自私相转让。辉县市人民政府驻奥博公司工作组在2018年11月15日出具的《情况说明》及2019年8月23日出具的《说明》中提及在上海翌虹经营期间，应辉县市人民法院关于加快奥博纸业重组步伐的要求，工作组通过多种方式向社会各界发出邀请，希望借助各方力量引进重组方。上海翌虹退出与上海奕德进入均是响应辉县政府要求，而非二者擅自转让。3.吴光辉帐户交纳水电费是不同劳动关系进行的不同法人职务行为。原审判决以吴光辉为上海翌虹驻奥博公司主要负责人，因其缴纳水电费，据此作为认定上海翌虹并未退出奥博公司经营的一大理由，此事实的认定存在重大错误。吴光辉缴纳水电费的银行流水，仅能说明在上海奕德经营期间，其驻奥博的现场主要负责人并未变更，并不能证明上海翌虹仍在实际经营奥博公司。现场主要负责人负责的事项包括日常事务、水电气费和承包费的缴纳等，此为客观事实，上诉人亦未予以否认。在收购重组中，继续沿用相关工作人员为正常现象，此为大部分公司为了节约成本以便更快地接手新企业的运营都会采取的商业举措。从嘉和公司到上海翌虹再到上海奕德都存在人员留用问题，现嘉和公司股东韩红生在三家公司经营期间均在奥博公司工作，若如被上诉人所主张，是否可以此认定嘉和公司自始以来就是奥博公司的实际经营者？被上诉人提供的证据仅能证明上海翌虹和上海奕德经营期间，均是由吴光辉缴纳水电气费。从人数上来讲，该证据仅能证明吴光辉一人的沿用，不足以证明被上诉人所主张仍由上海翌虹实际经营。4.被上诉人并未履行《民事裁定书》义务。原审判决第10页提及“双方对房产的处置均履行了民事裁定书所确定的义务。”该事实认定错误。（2017）豫0191民特232号民事裁定书已生效，法院裁定被上诉人以四套房屋抵偿债务，然而被上诉人至今仍未履行其义务，四套房产均未完成过户，上诉人的债权一直未得到实现。5.上海翌虹与上海奕德交接资产与本案无关。本案的法律关系为上诉人与被上诉人之间的合同关系，上海奕虹与上海奕德交接资产的完成情况为二者之间的商业行为，无须向第三人披露。二、原审适用法律不当。1.在破产法律中破产管理人与政府工作组始终起主导作用，上海翌虹退出与上海奕德进入都是破产管理人与政府工作组决定。上海翌虹响应工作组的号召，推荐两家意向方，其中上海奕德满足要求，并先后与辉县市人民法院、政府、农商行交流咨询收购事宜，完成尽职调查。对于上海奕德的选任，是经过多方考核认定的，上海翌虹在其中所起的作用，仅是提供给双方咨讯。原审判决错误地强调上海翌虹在启动收购程序中的作用，并在没有任何证据的情况下，认定上海奕德配合上海翌虹启动收购程序，该认定明显与法律规定的破产程序相违背。2.按约定，被上诉人应当返还未履行400余万债务。依据《合作及和解合同书》约定，若非因甲方原因造成奥博平台不能继续运营，双方同意按照甲方实际经营期限X(13464756元36个月)与乙方结算，结算后，尚未清偿的剩余债务仍由程黔承担。现非因上诉人的原因，无法继续运营奥博公司，应当依据合同约定，按照实际经营期限进行结算。证据表明，上诉人已于2018年7月5日退出奥博公司的运营，应当按此日期进行结算。3.吴光辉雇佣单位由上海翌虹变更为上海奕德符合事实，也符合法律规定。三、原审判决程序违法。1.原审判决根据被上诉人利益选择性采信证据，损害了上诉人的权益。被上诉人主张上述人系借用上海奕德的名义，实际仍由上诉人的原班队伍在运营奥博公司。被上诉人就其主张应当负举证责任。然在庭审中，被上诉人提交的证据不足以证明上海翌虹仍在实际经营奥博公司，应当认定证据不足，予以驳回其请求。上诉人就被上诉人的主张予以反驳，主张其已实际退出奥博公司的生产经营，并提交了2018年6月5日辉县市人民政府驻奥博公司工作组下达的《通知》、2018年7月27日上海奕德与上海翌虹的《资产交接协议》等。然而，原审判决不仅根据被上诉人的利益选择性的采纳了被上诉人提交的证据，对事实作出错误认定，在被上诉人连初步举证责任都无法满足的情况下，判决由上诉人承担不利后果，严重损害了上诉人的权益。2.原审判决隐匿证据，适用法律存在严重不公。上诉人提交的2018年6月5日辉县市人民政府驻奥博公司工作组下达的《通知》以及上海奕德出具的情况说明均能体现上海翌虹是应工作组的要求寻找重组方，其退出是由于工作组选定了并购重组方上海奕德，上海翌虹在其中所做的只是推荐了上海奕德，具体是否由上海奕德接替上海翌虹继续经营奥博公司，都不是上海翌虹所能够决定。但原审法院不仅未采纳上诉人的证据，判决书中丝毫未提及上海奕德所出具的说明，适用法律严重不公。综上所述，原审判决事实认定错误、事实查明不清、法律适用错误，请求依法支持上诉人的上诉请求。被上诉人嘉和公司、程黔辩称，上诉人的上诉请求无事实及法律依据，依法应当予以驳回。一、一审判定认定事实正确，上诉人违约，故意制造条件退出对奥博公司的承包经营，依法依约均应当承担不利后果。上诉人不能运营奥博工厂的原因完全是上诉人故意造成的，与其他主体没有任何关系。奥博公司系破产企业，为贯彻“破产不停产”的方针，可以由其他企业承包经营。但是，这一经营的前提是不能影响奥博公司的重组或拍卖，重组或拍卖优先于承包企业的经营，在这一前提下，承包企业的经营随时可能会终止，这在上诉人与奥博公司签订的《合作协议书》的第十条中有明确的体现。而且，上诉人对这一情况也是明知的。因上诉人的违约行为，被上诉人于2018年4月19日向一审法院提起诉讼。然而，在得知这一消息后，上诉人不是积极履行合同约定，而是背离合同相对方应尽的诚信履行合同的义务，积极推荐重组方，主动促成合同不能履行条件的成就。在此之后，上诉人还主动要求工作组向其发送停止经营、交接的通知，这足以体现上诉人的主观恶意。在整个过程中，没有任何人强制上诉人退出，而是其自愿且积极推动使奥博公司不能运营条件的成就。在本案一审诉讼过程中，辉县市人民政府驻奥博公司工作组(以下简称“工作组”）以及河南省奥博纸业有限公司管理人（以下简称“管理人”）已经就本案的真实情况分别作出了说明，这两份说明足以证明上述事实。二、一审法院认定事实正确，上诉人在2018年7月5日之后根本没有退出经营。根据被上诉人一审中提交的工作组、管理人分别出具的说明，奥博公司2018年6月4日-2019年6月14日收取水电气费、承包费的银行流水明细以及吴明琴(嘉和公司前业务经理)与广州赛锐化工有限公司法定代表人于长青通话录音等，这些证据足以证明上诉人在2018年7月5日后根本没有退出经营。上诉人虽然提交了其与上海奕德签订的资产交接协议，但其却没有提交任何实际履行的证据，并拒绝说明。其次，上诉人提交的上海奕德出具的情况说明，内容与工作组、管理人出具的说明完全不一致，根本不具有客观真实性。管理人及工作组系完全客观中立的第三方，这两方出具的才具有证据效力。而且，上诉人提交的上海奕德的情况说明上加盖的公章与上诉人先前提交材料上显示的上海奕德的公章不一致，与上诉人提交的上海奕德工商内档资料中显示的公章也不一致，但上诉人并未作出合理说明。被上诉人完全有理由怀疑该印章的真实性。最后，上海奕德情况说明称其留用了上诉人骨干赵勇、吴光辉，但这一说法亦没有任何实质证据能够予以支持。上海奕德系人民日报社间接控股的子公司，系国有企业，有着严格的财务管理制度。然而，2018年7月5日之后，向奥博公司缴纳水电气费的竟还是吴光辉，而不是从其公司账户直接支付，这在国有企业的管理中是不可能出现的。况且，国有企业有着严格的聘用制度，上诉人也没有提交上海奕德与吴光辉、赵勇签订的劳动合同、工资发放记录以及社保缴纳情况等证据。综上，上诉人上诉请求根本没有任何依据，依法应予以驳回。嘉和公司、程黔向一审法院起诉请求：1、依法判令被告一次性清偿原告债务430万元及利息（暂计8.5万元）；2、本案全部诉讼费用由被告承担。本案审理过程中，原告变更第一项诉讼请求为被告一次性清偿原告债务4572960.04元及利息。贝虹特公司向一审法院提出反诉请求：1、判令反诉原告贝虹特公司与反诉被告程黔、嘉和公司于2017年2月17日签订的《合作及和解合同书》解除；2、反诉被告程黔、嘉和公司向反诉原告贝虹特公司偿还剩余货款4070401.7元；3、判令反诉被告程黔、嘉和公司向反诉原告贝虹特公司支付吴明琴1500000元债务的资金占用费63075元（以1500000元为基数，按照同期银行贷款利息自2017年7月17日计算至2018年6月30日止的利息）；4、反诉被告程黔、嘉和公司支付反诉原告贝虹特公司抵债房产的租金收益暂计500000元〔（2017）豫0191民特232号民事裁定书确认的四栋工业用房自2017年2月18日至反诉被告使用之日止的租金收益，暂计算至2018年11月17日〕；5、本诉及反诉费用均由反诉被告承担。本案审理过程中，反诉原告放弃第四项诉讼请求。一审法院认定事实：一审法院于2017年2月16日受理了贝虹特公司诉嘉和公司、程黔关于确认调解协议的申请，双方达成如下协议：1、嘉和公司应付贝虹特公司货款总额为16734681.3元；2、双方确认如下还款计划：程黔用个人名下房产证号为郑房权证字第××号、第××号、第1601216317号、第××号四栋工业用房抵偿给贝虹特公司，上述房产总价值14664280元，其中第××号房屋有银行按揭贷款及其他债权保全，贝虹特公司同意受让房屋的剩余价值，在该房屋上设定的债务负担全部清偿后，该房屋的所有权归贝虹特公司。上述房产过户的相关税费由贝虹特公司承担。上述房产抵偿债务的数额为12664280元，剩余4070401.3元，双方通过合作运营奥博工厂的方式逐步偿还，如不能通过合作运营方式偿还，程黔对不能偿还部分仍承担担保责任，合作方式和剩余债务清偿办法，双方另行以协议方式确定。3、贝虹特公司放弃对吴明琴的全部诉讼请求。4、若嘉和公司、程黔未按上述约定履行，贝虹特公司可就嘉和公司、程黔未还全部款项向法院申请执行。一审法院于2017年2月17日做出了（2017）豫0191民特232号民事裁定书对以上调解协议的效力进行了确认。2017年2月17日，贝虹特公司作为甲方，嘉和公司、程黔作为乙方，双方签订了《合作及和解协议书》，双方确认乙方欠甲方货款总额16734681.3元。以本协议结算为准，以往所签协议、凭证等均不再作为双方结算依据。上述债务的解决方案，1、程黔用个人名下房产证号为①郑房权证字第××号、②第××号、③第1601216317号、④第××号四栋工业用房抵偿给贝虹特公司，上述房产总价值14664280元。其中①③④无抵押，②有银行按揭贷款，乙方同意在甲方承担银行按揭贷款和乙方所欠山东弘安的债务共计200万后的剩余价值也抵偿给甲方。房屋过户的税费由甲方承担，上述房产抵偿债务的数额为12664280元，剩余4070401.3元，双方通过合作运营奥博工厂的方式逐步偿还。2、乙方协助甲方与政府签订奥博工厂的运营合同，甲方独立经营、自负盈亏；乙方协助甲方负责技术、生产，确保产品质量符合客户的要求。3、甲方运营解决乙方债务的办法：（1）乙方债务清单：以房抵债后乙方欠甲方剩余债务数额为4070401.3元；（2）乙方欠河南兆嵘纸业有限公司807017.56元（2017年3月15日前偿还20万元、4月15日前偿还20万元、5月15日前偿还20万元、6月15日前偿还207017.56元）；（3）乙方欠河南佑华实业有限公司300万元（甲方以抵债房产办理抵押借款取得他项权证后15日一次性偿还150万元，次月开始每月偿还10万元，直至还清）；（4）其他350万元（自2017年3月开始每月偿还10万元，直至还清）；（5）乙方欠吴明琴150万元（甲方于2017年6月一次性全部还清后，吴明琴配合银行于30天内再贷出后归甲方使用，甲方于2018年6月一次性全部还清150万元）；（6）乙方欠丹菲583956.1元。乙方同意由甲方自负盈亏运营奥博36个月，甲方承诺替乙方偿还上述清单债务。具体清偿办法：甲方同意首先按第2、3、4、5、6项债务列明清偿期限和数额按时偿还，然后偿还第1项乙方欠甲方的债务。如甲方未能及时支付给乙方，造成乙方对上述债务逾期或违约损失的，全部由甲方承担。如非因甲方原因造成奥博平台不能继续运营，双方同意按照甲方实际经营期限与乙方结算，结算后，尚未清偿的债务仍由程黔承担。运营期间若因甲方原因造成奥博平台不能继续经营的，甲方剩余债务不再清偿。上述协议签订后，奥博公司作为甲方，贝虹特公司委托上海翌虹作为乙方，签订了《合作协议书》，约定协议期自2017年2月18日至2018年2月17日。根据贝虹特公司的安排，程黔名下抵债的三套房产为贝虹特公司或其关联公司对第三方应付的货款做抵押担保，分别为：（1）郑房权证字第××号房屋于2017年4月13日抵押给厦门国贸集团股份有限公司，担保金额为500万元；（2）郑房权证字第××号房屋于2017年9月14日抵押给厦门国贸集团股份有限公司，担保金额为350万；（3）郑房权证字第××号）于2017年7月20日抵押给河南新华集团有限公司，担保金额为210万。贝虹特公司为原告偿还债务的数额，双方陈述及举证不一致，一审法院按被告自认5128984.09元为准。此外，郑房权证字第××号房屋上的保全债务由贝虹特公司直接向债权人济南弘安纸业有限公司支付，贝虹特公司通过吴光辉的账户向程黔浦发银行账户支付郑房权证字第××号的按揭贷款，合计1343056.5元。郑房权证字第××号的按揭贷款从2017年2月份支付至2018年6月份后不再支付。奥博公司管理人于2019年8月30日出具的《说明》载明，上海翌虹公司主动联系上海奕德，该公司有收购奥博公司的意向，并提出试行经营三个月后视经营情况启动收购程序。此后上海翌虹退出，上海奕德承接经营。应上海翌虹的要求，工作组在2018年6月5日向上海翌虹下达了6月30日前停止经营的通知。2018年7月6日，上海奕德与奥博公司签订了《合作协议书》，但在上海奕德承接经营期间，其驻现场的主要负责人仍系原来上海翌虹驻奥博公司现场的主要负责人，所负责的事项包括日常事务、水电气费和承包费的缴纳，其中水电气费和承包费在上海翌虹和上海奕德经营期间，均由相同的现场负责人向奥博公司支付，在奥博公司的破产工作中，无论是管理人还是工作组，均未强制要求上海翌虹退出经营，未强制解除与上海翌虹的经营合同。2018年10月15日，贝虹特公司向嘉和公司及程黔发送了《上海贝虹特进出口贸易有限公司关于退出奥博工厂运营的通知》，称其已于2018年7月5日正式退出奥博工厂的运营，由上海奕德正式经营，双方于2017年2月17日签订的《合作及和解协议书》已无法实际履行，该合同书正式解除，并要求嘉和公司、程黔于2018年10月22日前与贝虹特公司针对运营奥博工厂事宜进行结算。2018年10月18日，嘉和公司向贝虹特公司发送回复函，称其就贝虹特公司的违约行为已提起诉讼，双方清偿结算相关事宜以法院判决为准。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。2017年2月17日，一审法院下发的（2017）豫0191民特232号民事裁定书已生效，对原、被告双方均具有法律约束力。原、被告双方依据该民事裁定书于2017年2月17日又签订《合作及和解协议书》，以履行该民事裁定书所确定的义务，该协议原、被告双方自愿订立，权利和义务遵循了公平原则，合法有效。一、关于程黔的四套房产。①郑房权证字第××号、②第××号、③第xx号、④第××号四栋工业用房抵偿给贝虹特公司，抵押债权12664280元。其中三套房产根据贝虹特公司的安排，程黔名下抵债的三套房产为贝虹特公司或其关联公司对第三方应付的货款做抵押担保，合计金额1060万元。双方对房产的处置均履行了民事裁定书所确定的义务。对涉及法院轮候查封的房产，如损害了被告民事权益，被告可另行主张。二、关于上海奕德与上海翌虹在经营奥博公司的关系问题。贝虹特公司委托上海翌虹对奥博公司进行经营管理。根据民事裁定书及《合作及和解协议书》，经营奥博公司的主体是上海翌虹。在经营期间，上海翌虹将其经营权转让给了上海奕德。在上海奕德经营期间，原上海翌虹驻奥博公司主要负责人及日常事务、水电气费、承包费均由原现场负责人从其个人账户缴纳。在上海奕德与上海翌虹办理交接过程中，双方约定上海奕德向上海翌虹支付资产费18252079.28元，该费用是否支付，被告拒绝予以说明，而强调与本案无关。从经营、费用交付、资产等，上海翌虹主张已实际退出奥博公司的生产经营，与事实不符，一审法院不予采信。被告承诺偿还原告对外的债务共计9390973.66元，扣除被告已付5128984.09元，被告还应当支付原告4261989.57元，对原告的利息请求，因原告对引发该纠纷亦有责任，故利息一审法院不予支持。被告反诉要求解除《合作及和解协议书》及支付欠款的请求，因被告处于实际的经营状态，一审法院不予支持。三、关于欠吴明琴150万元问题。贝虹特公司是偿还吴明琴欠款的义务主体，在协调再次贷款150万过程中，未能按协议履行，贷款主体是吴明琴，对此原告具有违约责任，但未构成根本违约。被告反诉原告要求支付资金占用费63075元，合理合法，一审法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告上海贝虹特进出口贸易有限公司于判决生效之日起十日内向原告郑州嘉和纸业有限公司、程黔支付欠款4261989.57元。二、反诉被告郑州嘉和纸业有限公司、程黔于判决生效之日起十日内向反诉原告上海贝虹特进出口贸易有限公司支付资金占用费63075元。三、驳回原告郑州嘉和纸业有限公司、程黔的其他诉讼请求。四、驳回反诉原告上海贝虹特进出口贸易有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费41880元，由原告郑州嘉和纸业有限公司、程黔负担1880元，由被告上海贝虹特进出口贸易有限公司负担40000元。反诉案件受理费21934元，由原告郑州嘉和纸业有限公司、程黔负担1934元，由被告上海贝虹特进出口贸易有限公司负担20000元。二审经审理查明的事实与原审查明的事实一致。本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。涉案《合作及和解协议书》系双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，各方均应遵守。关于本诉。嘉和公司、程黔以贝虹特公司存在迟延履行、不履行双方签订的《合作及和解协议书》中约定的清偿债务义务情形为由，要求贝虹特公司一次性清偿该协议书所约定的所有债务。对于其该诉请，双方签订的《合作及和解协议书》中仅约定：“…如果甲方（贝虹特公司）未能及时支付给乙方（嘉和公司、程黔），造成乙方对上述债务逾期或违约损失的，全部由甲方承担…”。并未约定贝虹特公司需一次性提前清偿所有债务。嘉和公司、程黔要求贝虹特公司一次性清偿该协议书所约定的所有债务没有合同及法律依据。关于反诉。双方签订的《合作及和解协议书》约定：“…如非因甲方（贝虹特公司）原因造成奥博平台不能继续运营，双方同意按照甲方实际经营期限×（13464735元÷36个月）与乙方（嘉和公司、程黔）结算，结算后，尚未清偿的债务仍由程黔承担；运营期间若因甲方原因造成奥博平台不能继续经营的，甲方剩余债务不再清偿”。关于是否因贝虹特公司的原因造成不能继续经营。涉案企业奥博公司系破产企业，已经依法进入破产重组程序，推进破产工作系破产企业的首要事务，也系法律义务。双方当事人也均认同双方协议签订的前提是“承包经营不能影响奥博公司的重组或拍卖，重组或拍卖优先于承包企业的经营”。被上诉人嘉和公司、程黔提交的证据辉县市人民政府驻奥博公司工作组2018年11月15日出具的情况说明显示：“…根据辉县人民法院关于加快奥博纸业重组步伐的要求，工作组加大对外招商力度，向上海翌虹提出，希望借助大上海的优势，帮助引进重组方，上海翌虹积极推荐，先后引进2家意向方。其中上海奕德实业有限公司，今年以来多次到奥博纸业考察，并先后与辉县市人民法院、辉县市人民政府、辉县农商行交流咨询收购奥博纸业事宜，完成尽职调查。在此基础上，上海翌虹、上海奕德达成一致，从7月份起，由上海奕德接管上海翌虹在奥博纸业的业务，…，应上海奕德、上海翌虹的要求，我们于6月5日向上海翌虹下达6月30日前停止经营、交接的通知，为上海奕德接受铺平道路。7月6日，奥博纸业与上海奕德签订合作协议，上海奕德进场经营…”。根据该证据及双方签订协议的背景，可以认定，上海翌虹系应政府的要求向政府推荐引进上海奕德公司，该行为系支持政府推进破产工作的合法正当行为，应予以鼓励，不应认定为双方合同约定的“因甲方原因造成奥博平台不能继续经营”情形。故，贝虹特公司不能运营的情形属于《合作及和解协议书》所约定的“非因甲方原因造成奥博平台不能继续运营”的情形。辉县市人民政府驻奥博公司工作组出具的该份情况说明中明确说明“从7月份起，由上海奕德接管上海翌虹在奥博纸业的业务…，7月6日，奥博纸业与上海奕德签订合作协议，上海奕德进场经营…”，结合2018年6月5日辉县市人民政府驻奥博公司工作组向上海翌虹公司下发的停止经营通知，可以认定上海翌虹于2018年7月6日正式退出奥博公司的经营。关于嘉和公司、程黔提出的停止经营通知系上海翌虹公司主动要求工作组出具这一抗辩理由，作为企业停止经营这一重大事项，企业要求政府出具正式书面材料符合情理，并无不当。关于辉县市人民政府驻奥博公司工作组2019年8月23日、2019年8月30日出具的两份《说明》。该两份证据形成与2018年6月5日的《通知》、2018年11月15日出具的《情况说明》之后，在形式上类似于证人证言。证人证言类证据普遍存在易受外界影响，不稳定，证明力较弱的特点。该两份证据形成于2018年6月5日的《通知》、2018年11月15日的《情况说明》之后，在证明力上弱于形成时间在前的《通知》和《情况说明》。且该两份证据均不能否定上海翌虹公司配合政府要求帮助破产企业推荐重组方行为的正当性、合法性。关于上海翌虹公司是否真实退出经营的问题。辉县市人民政府驻奥博公司工作组2018年6月5日的《通知》、2018年11月15日出具的《情况说明》已充分证明上海翌虹已于2018年7月6日正式退出奥博公司的经营。嘉和公司、程黔称上海翌虹公司驻奥博公司原负责人吴光辉在上海奕德进驻经营后仍留在奥博公司工作说明上海翌虹公司仍在经营。在企业交接过程中，为了保证经营的连续性、稳定性，企业在过渡期间留用原企业经营管理人员参与经营管理具有合理性。嘉和公司、程黔的该抗辩理由不足以说明上海翌虹公司仍在经营。关于上海翌虹公司与上海奕德之间的资产交接问题。在没有证据证明上海翌虹公司与上海奕德公司存在关联企业情形的情况下，作为两个独立的法人，上海奕德进驻经营后的交接事项属于该两公司经营事务，不能据此认定上海奕德2018年7月6日进驻经营后仍系上海翌虹公司实质经营。嘉和公司、程黔的抗辩理由均不足以支持其主张，本院不予采信。综上，本案符合双方签订的《合作及和解协议书》所约定的“非因甲方原因造成奥博平台不能继续运营”的情形，依照协议约定合同应当予以解除并依约进行清算。依照协议中的清算条款：“…如非因甲方（贝虹特公司）原因造成奥博平台不能继续运营，双方同意按照甲方实际经营期限×（13464735元÷36个月）与乙方（嘉和公司、程黔）结算，结算后，尚未清偿的债务仍由程黔承担”。经清算：截止2018年7月5日，一、嘉和公司、程黔向贝虹特公司的负债为:1、程黔个人名下房产证号为①郑房权证字第××号、②第××号、③第xx号、④第××号的四栋工业用房抵偿给贝虹特公司。该项债务涉及房产抵押和过户，双方应另行协商或依法解决房产过户事宜。2、嘉和公司、程黔以奥博公司36个月经营权抵债，贝虹特公司实际经营16.57月，按照双方协议约定的结算方式，折合抵债13464735÷36×16.57＝6197518.3元，嘉和公司、程黔尚欠贝虹特公司债务13464735－6197518.3＝7267216.7元。二、贝虹特公司向嘉和公司、程黔负债为:双方无争议债务为：1、兆嵘807017.56元已履行完毕；2、佑华实业300万元已付200万，尚欠100万元；3、其他债务350元已付20万元，尚欠330万元；4、吴明琴150万元已履行完毕；5、丹菲583956.1元已履行完毕。上述合计欠付430万元。双方存在争议的银行按揭贷款和弘安债务共计200万元部分。嘉和公司、程黔主张贝虹特公司尚欠银行按揭贷款272960.04元。贝虹特公司主张已归还弘安债务1343056.58元，按揭贷款520338.88元，合计1863395.46元，尚欠136604.54元。经核对，贝虹特公司提供的弘安公司出具的收据、网上银行电子回单、归还银行按揭贷款的银行交易明细等证据可以印证贝虹特公司的主张，本院对贝虹特公司的主张予以采信。综上，贝虹特公司尚欠嘉和公司、程黔债务430万元＋136604.54元＝4436604.54元。因双方对履行协议过程中产生的纠纷均存在过错，本院对双方因此产生的违约损失均不予支持。综上所述，原一审法院认定事实有误，本院予以纠正。贝虹特公司的上诉请求部分成立，本院对其合理部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2019）豫0191民初24668号民事判决；二、解除上海贝虹特进出口贸易有限公司与郑州嘉和纸业有限公司、程黔于2017年2月17日签订的《合作及和解协议书》；三、上海贝虹特进出口贸易有限公司于本判决生效之日起十日内支付郑州嘉和纸业有限公司、程黔欠款4436604.54元；四、郑州嘉和纸业有限公司、程黔于本判决生效之日起十日内支付上海贝虹特进出口贸易有限公司欠款7267216.7元；五、驳回郑州嘉和纸业有限公司、程黔的其他诉讼请求；六、驳回上海贝虹特进出口贸易有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费41880元，由郑州嘉和纸业有限公司、程黔负担40000元，上海贝虹特进出口贸易有限公司负担1880元。反诉案件受理费21934元，由郑州嘉和纸业有限公司、程黔负担20000元，由被告上海贝虹特进出口贸易有限公司负担1934元。二审案件受理费63814元，由郑州嘉和纸业有限公司、程黔负担60000元，上海贝虹特进出口贸易有限公司负担3814元。审判长  黄跃敏审判员  刘泽军审判员  贾建新二〇二〇年二月十三日书记员  侯志鹏