重庆市秀山土家族苗族自治县人民法院 民 事 判 决 书 (2018)渝0241民初5258号 原告：陈亿，男，1974年2月18日出生，汉族，重庆市丰都县人，住该县。 委托诉讼代理人：肖印悦，重庆德普律师事务所律师。 被告：海纳通讯技术有限公司，住所地：山西省晋中市山西综改示范区晋中开发区汇通产业园园区二期八号路北寇村段，统一社会信用代码：91140700781023191C。 法定代表人：陶海滨，该公司董事长。 委托诉讼代理人：朱丽雅，重庆伟豪律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蒋跃飞，男，1976年6月4日生，汉族，重庆市九龙坡区人，住该区。该公司职工。 原告陈亿诉被告海纳通讯技术有限公司（以下简称海纳公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，被告海纳公司在答辩期内提出管辖权异议，本院经审查后裁定驳回其异议申请。被告海纳公司不服，向重庆市第四中级人民法院提起上诉，经审查后，该院作出（2019）渝04民辖终18号《民事裁定书》，裁定：驳回上诉，维持原裁定。后，本院依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，原告陈亿及其委托诉讼代理人肖印悦，被告的委托诉讼代理人朱丽雅、蒋跃飞到庭参加了诉讼。因案情复杂，本案依法转为普通程序，公开开庭进行了审理，原告陈亿及委托诉讼代理人肖印悦，被告的委托诉讼代理人朱丽雅到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告陈亿向本院提出诉讼请求：1.判令被告向原告支付工程款27761.13元；2.判令被告向原告双倍返还保证金200000元；3.判令被告向原告支付由原告垫付的保险费7900元；4.本案的诉讼费由被告承担。在审理过程中原告请求将第一项诉讼请求变更为：请求被告向原告支付工程款32230.06元。同时，请求被告向原告支付1480.98元税金。事实及理由：原、被告于2016年12月23日签订《工程项目施工合作经营协议书（范本）》，约定被告作为甲方负责合作工程项目的投标工作，原告作为乙方从事被告中标的秀山铁塔土建工程的施工等，该协议对双方的收益分配、结算、权利义务等均进行了详细的约定。原告进场施工前，又与被告秀山项目部签订了《施工劳务补充协议》对原告施工人员的意外伤害保险、保证金及双方违约责任进行明确的约定。合同签订后，原告按照约定垫付了保险费，并将保证金交付至被告指定款项接收人处，并在被告指定区域从事铁塔土建工程施工。原告完成相应工作后，被告未将中标土建工程全部交由原告施工，也未足额支付工程款项，且没有退还保证金。按照合同约定，被告构成违约，应当承担违约责任及支付款项的责任。原告在修建秀山土建项目过程中，通过资料员张灵为被告代付1480.98元税金，该笔税金被告至今未向原告支付。 被告海纳通讯技术有限公司辩称，根据双方《工程项目施工合作经营协议书（范本）》约定，工程款采用背靠背结算，被告尚未收到建设方的工程款，被告的付款条件未成就，无付款义务。关于原告提出的补充协议，系伪造，被告未与原告签订过补充协议。且补充协议基本是将被告方的优势全部抹去，这不符合当时签订协议的地位逻辑。关于保证金，我方未与原告签定保证金的协议，也未指定任何人收取过保证金。关于保险费用应由原告负担，其不应向被告要求支付。对原告要求被告支付税金部分，增加诉讼请求期限已过了法定期限。 原告陈亿为证明自己主张的事实，向本院提交了以下证据材料： 证据一、《工程项目施工合作经营协议书（范本）》，证明原、被告于2016年12月23日签订协议书，约定由被告指定原告从事秀山土建工程项目施工，并就项目结算和具体施工等进行了约定。 证据二、《施工劳务补充协议》，证明原告与被告项目部于2017年2月28日就案涉项目进行了补充约定，约定由原告将履约保证金交给被告财务处，逾期返还则按双倍偿还，工程结算款按总额的78%进行支付等违约条款。 证据三、《收据》，证明原告按照补充协议约定，将履约保证金以现金方式交付给被告财务，被告向原告出具收据。 证据四、《施工订单》，证明被告为中国铁塔公司做建造铁塔项目并进行结算，共计订单含税价167350元。 证据五、《海纳通讯技术有限公司秀山土建工程款结算对账清单表》，证明原告所施工的案涉工程由被告项目部进行结算，按照补充合同约定以工程结算款78%进行了结算，被告仍欠原告32230.06元。 证据六、《大区工程管理附表三》、《借记卡账户历史明细单》，证明被告按照补充协议约定78%进行了部分基站土建结算，金额为50461.29元，并于2018年8月11日通过银行实际转账50460元。 证据七、《被保险人清单》，证明原告按照协议要求为施工工人购买保险。 证据八、（2018）渝0243民初5406号《民事判决书》，证明彭水苗族土家族工程情况。 证据九、《中国银行交易流水明细清单》、《数据查询情况》、《海纳通讯技术有限公司2017年11月纳税情况》，证明原告代被告缴纳了税金1480.98元。 证据十、证人田华云证言。证言内容为：陈亿经其介绍，承接案涉项目，洽谈合同时约定交纳保证金10万元。 证据十一、证人张灵证言。证言内容为：我是陈亿的资料员，负责做施工组织、订单、结算等资料，秀山项目部的印章由蒋跃飞加盖，而后由我交给铁塔公司。第一次看见秀山项目部印章是在铁塔公司的办事处。2017年12月左右，陈亿给转账让我去缴纳工程款的税钱。 被告海纳公司质证认为：证据一、我方确实签订过协议，但约定的结算比例是73%，原告举示的协议不真实。结算方式是背靠背，保险费也由原告承担。证据二、真实性、合法性、关联性均不认可，我公司并未成立秀山项目部，也没有印章。证据三、我公司未向原告出具过收据，印章也不是我公司加盖，出款单据也不是被告员工书写，我公司未收取过保证金。证据四、订单是施工过程中的订单，施工费用是预算，并非结算。从订单看，下方有项目部的盖章和陈亿的签字，可以判断，陈亿和项目部印章有关联，项目部印章持有人很可能是陈亿。证据五、系陈亿制作，工程未竣工验收，我公司不可能结算，同时项目部印章是原告方个人持有。证据六、被告确实支付过。证据七、是复印件，真实性不予认可，只能看出被保险人名单，不能说明是针对秀山项目的投保，也无法核实保险时间，不能证明是该项目的施工工人。证据八、判决书未生效，已提起上诉。证据九、与本案无关联，达不到原告的证明目的。证据十、真实性、合法性、关联性不予认可。达不到原告证明目的，签订合同和支付保证金，证人都不在场，且前后陈述矛盾。证据十一、真实性、合法性、关联性均不予认可。证人与原告有利害关系，所做的事项都是原告指派，证词中有多次不清楚。证人陈述订单是蒋跃飞盖章后交付铁塔公司，原告证据中的订单在加盖项目部印章后由陈亿签字，这一过程与证人陈述的订单形成经过不相符。 被告为支撑自己抗辩的事实，向本院举示了以下证据材料： 证据一、《工程项目施工合作经营协议书（范本）》，证明原告与被告于2016年12月23日签订的合同，约定的结算比例为73%，原告举示的75%的协议，明显是事后单方修改的。 证据二、《中国铁塔黔江分公司2017年1-12月土建项目施工服务框架协议标段（7）》，证明被告与中国铁塔股份有限公司黔江分公司就通信工程签订框架协议约定：结算以中国铁塔股份有限公司黔江分公司或具体项目业主的审计机构或其委托的审计单位、监理单位审定或审核确认的金额为准，付款以内部验收或决算审计以及被告开具相应金额的增值税专用发票为前提。 证据三、《付款通知书》、《项目站址明细清单》、《山西增值税专用发票》，证明被告承接的秀山钟灵、秀山吏目无线机房、秀山凤凰山康复医院灯杆-ZL、秀山官舟下坝-ZL、秀山秀松高速梅江服务区-ZLH验收合格后，被告依约向中国铁塔股份有限公司黔江分公司发出付款通知书，并开具相应发票。含税金额119461.05元，不含税为107622.57元。 证据四、重庆市第四中级人民法院（2019）渝04民终883号《民事判决书》，证明原告所称的彭水案，重庆市第四中级人民法院已经做出生效判决，判决彭水项目部并非被告成立。另外，该案中的合同与本案合同签订时间在同一天，原告在本案中提供的收据，并不能体现是本案的保证金。 证据五、证人赵柯的证言。证言内容为：陈亿是给我们做劳务的，2016年年底到公司来签订合同，项目部是陈亿成立的，成立的目的是为了与铁塔公司沟通。关于合同的结算折扣确实修改过，具体修改为多少记不清。陈亿并未交保证金给我。我是公司在重庆的负责人，对外涉及工程的合同均是由我签字。蒋跃飞负责管理秀山、彭水两个项目的施工，和中国铁塔公司对接。 证据六、证人陈跃的证言。证言内容为：我公司从不收取保证金，我不分管秀山，我分管垫江和丰都，没有和原告签订过任何协议。项目部由每个地区的负责人（劳务班组）自己设立。 原告陈亿质证认为：证据一、真实性、合法性、关联性予以认可。该协议书中双方约定结算比例为73%，原告与被告实际按照78%结算，是经过原、被告签订的《施工劳务补充协议》确定的。证据二、系复印件，真实性、关联性不予认可。该协议与原告无关。证据三、系复印件，被告单方出具，真实性、合法性、关联性不予认可。证据四、无异议。证据五、真实性、合法性、关联性不认可。赵柯的陈述与公司管理规定制度不符。其陈述秀山项目部是原告自己成立的，与事实、逻辑不符。证据六、真实性、合法性、关联性不认可。 被告申请对《收据》上加盖的“海纳通讯技术有限公司”印章的真伪进行鉴定，本院准许后，依法委托西南政法大学司法鉴定中心进行司法鉴定，该中心作出西南司法鉴定中心[2019]鉴字第2550号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：倾向性认定标注日期为“2016年12月23日”、编号为“No：0033103”的《收据》复写原件上的“海纳通讯技术有限公司”印文与送检同名样本印文是同一枚印章盖印形成。原告的质证意见为：真实性、合法性、关联性无异议。被告的质证意见为：真实性无异议，但不能证明收据与本案工程款有关。陈亿在承接本工程同时又承接了海纳公司其他区县的工程，收据内容无法体现涉案工程，不能证明与本案有关联。签订的经营协议对保证金没有约定，原告陈述保证金的支付方式等与常理不符。 本院对原、被告所举示的证据认定如下：原告所举示的证据一，结算比例处确有涂改痕迹，且原告对被告所举示的证据一无异议，因此，该份证据本院不予采信。证据二、证据五，虽然是原件，但结合原、被告所举示的证据，难以确认“海纳通讯技术有限公司秀山项目部”印章由被告持有，其真实性本院难以采信。证据三及证据四，真实、合法，与本案有关联，本院予以采信。证据六，被告对已支付金额无异议，本院予以采信。证据七，系复印件，且被保险人中的刘海兵等从原告举示的证据八和被告举示的证据四可以看出，部分被保险人系彭水工程的施工人员，故，原告的证明目的，本院不予采信。证据八真实、合法、与本案有关联，本院予以采信。证据九、十、十一，能证明本案部分案件事实，本院予以采信。被告举示的证据一，原告无异议，本院予以采信。证据二、三虽系复印件，但与原告、被告举示的其他证据能相互印证，本院予以采信。证据四，原告无异议，本院予以采信。证据五、六能证明本案部分案件事实，本院予以采信。西南司法鉴定中心[2019]鉴字第2550号《司法鉴定意见书》系本院依法委托西南政法大学司法鉴定中心作出，真实、合法、与本案有关联，本院予以采信。 本院经审理认定如下事实：2016年12月23日，原告(乙方)与被告（甲方）签订《工程项目施工合作经营协议书（范本）》，合同约定，甲方指定乙方从事秀山土建工程项目施工具体工程细节，由西南大区重庆项目部管理，合作范围为：以指定区域甲方通过业主方公招中标工程。甲方负责合作工程项目的投标及市场进入，负责对施工项目开展、进度安全及资料报表的监督指导。乙方负责合作工程项目的施工全部过程管理，按时提供工程结算所需的各项资料。甲乙双方采用背靠背结算（以建设方汇款后按比例双方结算）。结算的标准：工程建设方支付的工程结算款（不含税）总额的73%作为乙方工程全额结算费用，甲方在建设方资金到账后10个工作日内（不含国家公假日）转到乙方账户。税费的承担：由甲方负责向工程建设方开具，全部业务收入的增值税费（11%）发票，且由乙方向甲方提供合作分成的成本发票。合作期间由建设方支付的工程款必须转入甲方账户，工程款转入甲方账户后通知乙方开具合作分成成本发票，在收到乙方的发票后，十个工作日内根据结算标准，将结算费用转至乙方指定账户。乙方为施工相关人员购买意外伤害险保险，费用由乙方承担。指派甲方代表赵柯对建设工程项目进行与运营商全面协调和乙方工程监督检查。……。合同尾部甲方处有被告海纳公司的印章、赵柯的签名，乙方一栏有陈亿的签名及捺印。合同签订后，原告组织了施工，期间，原、被告将结算比例由73%变更为78%。原告与海纳通讯技术有限公司秀山项目部于2017年2月28日签订的《施工劳务补充协议》载明，工程建设方支付的工程结算款（不含税）总额的78%作为乙方工程全额结算费用。本协议签订后，由乙方向甲方公司缴纳履约保证金100000元，该工程完工后即于2017年12月31日前，由甲方无息退还给乙方，逾期双倍返还。由乙方向甲方项目部配置施工现场管理人员、施工人员、资料员、安全员各一人，工资待遇由乙方合理安排。甲方代乙方购买工程施工人员团体人身意外伤害保险（每人100万元，不少于5人），费用由乙方垫付，但保险费应当由甲方承担。……。合同尾部有海纳通讯技术有限公司秀山项目部印章及陈亿的签名及捺印。《被保险人承包名册》载明，被保险人为：田华丰、邱绍彪、谢应培、刘海兵、刘万寿、张灵、田晓松、汪鑫、董小兵、陈亿。《海纳通讯技术有限公司秀山土建工程款结算对账清单表》上仅加盖海纳通讯技术有限公司秀山项目部印章，原告称系陈跃与其进行的结算，并由陈跃带回加盖。被告已向原告支付工程款839474.31元。海纳公司2017年11月1日至11月30日期间，向国家税务总局秀山土家族苗族自治县税务局预缴入库税（费）合计1480.98元，该款项由张灵支付，张灵称系受陈亿指示代海纳公司缴纳。 另查明，原告与被告于2016年12月23日签订《工程项目施工合作经营协议书》，海纳公司将彭水苗族土家族自治县外电工程项目转包给原告陈亿。在履行该合同中，双方发生争议，陈亿向彭水苗族土家族自治县提起诉讼，请求判令被告海纳公司支付其违约金、工程款、返还保证金、垫付的保险费。该院经审理后作出（2018）渝0243民初5406号《民事判决书》，判决海纳公司支付陈亿工程款236872.45元及保证金80000元。海纳公司不服，向重庆市第四中级人民法院提起上诉，该院经审理后查明，陈亿在组织施工过程中聘请了田华丰、邱绍彪、谢应培、刘海兵、刘万寿、张灵、田晓松、汪鑫、董小兵、李灿等人进行管理，“海纳通讯技术有限公司彭水项目部”印章实际由刘海兵、李灿在保管使用。该院于2019年7月20日作出（2019）渝04民终883号《民事判决书》，撤销了彭水苗族土家族自治县人民法院作出的一审判决，改判海纳公司支付陈亿工程款103754.11元。 被告海纳公司与中国铁塔股份有限公司黔江分公司对秀山钟灵、秀山吏目无线机房、秀山凤凰山康复医院灯杆-ZL、秀山官舟下坝-ZL、秀山秀松高速梅江服务区-ZLH五个站点的建设工程进行了验收、结算，结算总额（含税）119461.05元，不含税金额为107622.57元。被告称，基站仅施工6个，其中武陵广场基站原告并未完工已报废，中国铁塔股份有限公司黔江分公司并未验收，也未向其支付工程款。原告称，已施工7个基站项目，其中5个已结算。 被告海纳公司作为乙方与中国铁塔股份有限公司黔江分公司（甲方）签订的《中国铁塔黔江分公司2017年1-12月土建项目施工服务框架协议标段（7）》约定，本协议签订框架金额均为预算价，最终结算金额以甲方或具体项目业主的审计机构或其委托的审计单位、监理单位（如有）审定或审核确认的金额为准。 被告海纳公司申请对《收据》上加盖的公司印章予以鉴定，支付了鉴定费1000元。 本院认为,本案的争议焦点为：1.《施工劳务补充协议》、《海纳通讯技术有限公司秀山土建工程款结算对账清单表》能否作为陈亿、海纳公司的结算依据；2.海纳公司应付双倍返还原告陈亿保证金200000元；3.海纳公司是否欠付原告陈亿工程款、是否应当支付保险费、税费。 一、《施工劳务补充协议》、《海纳通讯技术有限公司秀山土建工程款结算对账清单表》能否作为陈亿、海纳公司的结算依据。 首先，《施工劳务补充协议》、《海纳通讯技术有限公司秀山土建工程款结算对账清单表》上仅有“海纳通讯技术有限公司秀山项目部”的印章，并无任何代表海纳公司的人员签字。原告陈亿虽然举示了张灵的证言，以证明“海纳通讯技术有限公司秀山项目部”印章由蒋跃飞加盖，但被告海纳公司举示了陈跃的证言、赵柯的证言以抗辩海纳并未设立项目部，也未雕刻印章，且第一次开庭时，蒋跃飞作为被告的委托诉讼代理人到庭参加诉讼，否认海纳公司设立了项目部并雕刻了项目部印章。原告主张海纳通讯技术有限公司秀山项目部由被告设立，且印章由被告雕刻、保管、使用的证据不足。其次，案涉工程系海纳公司承建后转包给陈亿，海纳公司没有设立项目部的必要。原告陈亿称《施工劳务补充协议》是与陈跃协商，也是与陈跃结算，但从陈跃的证言以及（2019）渝04民终883号《民事判决书》看，陈跃与蒋跃飞均系项目经理，陈跃分管垫江、丰都工程，蒋跃飞分管黔江片区（彭水、秀山）工程。陈跃无工作职责，也无权利与陈亿签订补充协议并结算。第三，从被告海纳公司举示的（2019）渝04民终883号《民事判决书》看，“海纳通讯技术有限公司彭水项目部”的印章实际由陈亿所聘请的工作人员在保管和使用。而该案也系海纳公司将其从中国铁塔股份有限公司黔江分公司所承包的工程转包给陈亿。再次，从原告举示的《海纳通讯技术有限公司秀山土建工程款结算对账清单表》以及《大区工程管理附表三》的内容看，两份证据显示的同一基站所结算金额不同。《海纳通讯技术有限公司秀山土建工程款结算对账清单表》上载明的结算金额与订单金额一致，即系订单金额的累加，而《大区工程管理附表三》上结算金额与被告海纳公司举示的请求中国铁塔股份有限公司黔江分公司付款的通知书、《山西增值税专用发票》上所载明的金额一致。被告海纳公司与中国铁塔股份有限公司黔江分公司所签订的《中国铁塔黔江分公司2017年1-12月土建项目施工服务框架协议标段（7）》约定，本协议签订框架金额均为预算价，最终结算金额以甲方或具体项目业主的审计机构或其委托的审计单位、监理单位（如有）审定或审核确认的金额为准。而原、被告签订的《工程项目施工合作经营协议书（范本）》约定的结算方式为背靠背，即中国铁塔股份有限公司黔江分公司支付给被告海纳公司后，海纳公司扣除约定的比例再支付给陈亿。以上表明，订单金额并非结算金额。综上，陈亿并无证据证明海纳公司设立了秀山项目部，并雕刻了印章，也无证据证明《施工劳务补充协议》、《海纳通讯技术有限公司秀山土建工程款结算对账清单表》是其与海纳公司协商一致的结果，《海纳通讯技术有限公司秀山土建工程款结算对账清单表》不能作为原告与被告海纳公司的结算依据。 二、海纳公司应付双倍返还原告陈亿保证金200000元。 《收据》上加盖由海纳通讯技术有限公司的印章，该印章系真实的。《收据》上载明的收款时间是2016年12月23日，与《工程项目施工合作经营协议书（范本）》签订时间一致，结合原告举示的田华云的证言以及原告的陈述，原告主张向被告交付了100000元保证金的事实，本院予以采信。原告主张被告双倍返还保证金的诉讼请求，无事实及法律依据，本院不予支持。 三、海纳公司是否欠付原告陈亿工程款、是否应当支付保险费、税费。 首先，从被告举示的《付款通知书》、《山西省增值税专用发票》以及庭审中原、被告的陈述看，案涉工程有5个基站已经竣工验收并结算，含税金额为119461.05元，不含税金额为107622.57元，原告与被告约定，被告应当向原告支付的工程款，应当为工程建设方支付的工程结算款（不含税）总额的78%，因此，被告应当支付给原告的工程款为107622.57元×0.78=83945.6元，现在被告海纳公司已向原告支付83944.31元，尚欠1.29元。 其次，《工程项目施工合作经营协议书（范本）》约定，保险费由“乙方承担”，原告要求被告海纳公司支付保险费无事实依据及法律依据。且原告提供的被保险人名单，与其施工的彭水土家族苗族自治县工程的工作人员一致，原告并无证据证明该保险费系因案涉工程所支出。故，原告的该项诉讼请求，本院不予支持。 第三、原告陈亿指示其聘请的员工张灵，代被告海纳公司缴纳了税费1480.98元，被告海纳公司应当支付给原告。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、被告海纳通讯技术有限公司在本判决书生效后十日内返还原告保证金100000元，支付工程款1.29元、税费1480.98元； 二、驳回原告陈亿的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费4834元，由原告陈亿负担2417元，被告海纳通讯技术有限公司负担2417元；鉴定费1000元，由被告海纳通讯技术有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第四中级人民法院。同时，直接向该院预交上诉案件受理费，递交上诉状后上诉期满七日内仍未预交受理费又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。 本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，权利人可以向本院申请强制执行，申请执行的期间为二年，该期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。 审 判 长  周瑜 人民陪审员  曾凡伟 人民陪审员  糜良政 二〇二〇年二月二十四日 书 记 员  王思粤