上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终616号上诉人（原审被告）：蒋文郁，男，1966年1月4日出生，汉族，住江苏省无锡市滨湖区。委托诉讼代理人：吴学文，江苏太湖律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：甲湛（上海）投资中心（有限合伙），住所地上海市浦东新区历城路70号甲3083A室。执行事务合伙人：苏州展毅投资管理有限公司（委派代表：贾文中）。委托诉讼代理人：李萍，上海市君悦律师事务所律师。委托诉讼代理人：叶杨斌，上海市君悦律师事务所律师。原审被告：陈倩，女，1969年9月6日出生，汉族，住江苏省无锡市滨湖区。委托诉讼代理人：吴学文，江苏太湖律师事务所律师。上诉人蒋文郁因与被上诉人甲湛（上海）投资中心（有限合伙）（以下简称甲湛企业）股权转让纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2019）沪0115民初61591号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。蒋文郁上诉请求：撤销一审判决，改判驳回甲湛企业一审诉讼请求。事实和理由：1.一审判决未依法查明案件事实，表现在：一是无锡市XX有限公司（以下简称XX公司）于2017年盈利，一审判决认定公司于2017年、2018年连续两年出现业务亏损有误，且一审判决认定公司2019年也预计亏损，超出审查与职责范围。二是XX公司在2018年系自2004年开业14年以来的首次亏损，与公司主营业务乘用车行业28年来首次出现负增长密切关联，故XX公司未达到对赌目标是因所属行业整体业绩下滑所形成的不可抗力所致，而非商业风险。三是蒋文郁非XX公司创始人，不应承担股权赎回责任。《和之补充协议》（以下简称《补充协议》）第3.5条，对股权赎回义务主体为目标公司或创始人的表述，系甲湛企业故意诱使蒋文郁陷入其并非股权赎回责任主体的错误认识所签。2.一审判决适用法律错误，表现在：一是本案为股权转让纠纷，应以公司法为适用基础。甲湛企业通过股权转让及增资行为成为XX公司股东，不仅享有股东权利及投资收益，而且应承担相应的股东义务及投资风险，不应根据《补充协议》第3.5条的约定，享有保底收益。二是股权回购需按照公司法关于股权转让的规定执行，且XX公司作为人合性较强的有限责任公司，股权变动应得到全体股东的同意，并考虑公司的整体利益及其他相关股东的共同利益。甲湛企业辩称，1.本案是包含了对赌条款的合同纠纷，蒋文郁是合同中明确约定的创始人和股权回购义务人。2.XX公司未达到协议约定的经营目标属于正常的商业风险，并非因不可抗力所致，同时协议中也未将商业风险作为约定的免责范围。综上，请求驳回蒋文郁上诉请求，维持一审判决。陈倩述称，同意一审法院对陈倩的判决结果，同意蒋文郁的上诉请求及理由。甲湛企业向一审法院起诉请求：1.判令蒋文郁向甲湛企业支付股权回购（赎回）价款共计7,768,800元；2.判令蒋文郁向甲湛企业支付逾期付款违约金（迟延利息）[以赎回价格7,768,800元为基数，按《无锡市XX有限公司股权转让协议》（以下简称《股权转让协议》）约定违约利率日万分之五的标准，从2019年5月1日起计算至实际清偿日止]；3.判令蒋文郁向甲湛企业赔偿律师费损失共计80,000元；4.判令陈倩对蒋文郁上述第1-3项所有付款义务承担共同清偿责任；5.判令本案全部诉讼费用由蒋文郁、陈倩共同承担。一审法院认定事实：2016年6月21日，甲湛企业与蒋文郁签署《股权转让协议》，约定由甲湛企业溢价出资受让蒋文郁持有的目标公司XX公司的部分股权，即甲湛企业以2,000,000的价款从蒋文郁处购入当时其持有的XX公司7.6923%股权。在该《股权转让协议》第一条定义和解释的第1.1项中约定，“交易文件”指（1）本协议；（2）《无锡市XX有限公司增资协议》（以下简称《增资协议》）；（3）《补充协议》；以及（4）本协议中明确拟议的任何其他协议。第7.2条违约赔偿约定：“如果任何一方（以下简称“违约方”）因不履行本协议下任何义务或作出不真实、不准确或误导性的陈述与保证而违反本协议，违约方应补偿其他守约方（每方称为“守约方”）因此违约行为而遭受或招致的所有费用、损失、责任、损害赔偿和合理开支……”第7.6条延迟利息约定：“如果任何一方基于任何原因未在到期日支付本协议下到期的款项，该一方应根据请求就此等未支付的款项向有权收取该等款项的一方支付从应当付款日起至实际付款日止以违约利率按日计算的利息。”而该协议第一条的第1.1项约定“违约利率”指日利率0.05%（万分之五）。同日，甲湛企业与蒋文郁、案外人李某、孙某、贺某、陈某、吴某、张某1、张某2、王某、XX公司签署《增资协议》，经XX公司全体股东同意，甲湛企业作为投资人认购XX公司新增加的注册资本，占交割后XX公司注册资本的13.33%，并支付4,000,000元认购款。该《增资协议》的首部称甲湛企业为“投资人”，XX公司为“目标公司”，并在第一条“定义”约定：“除非本协议上下文另有定义，下列词语具有以下含义：‘创始人’指：蒋文郁。……‘补充协议’指：各方在签署本协议同时签署的，如附件3所列的补充协议。”第4.1条约定：“为本协议之目的，目标公司就增资交易完成工商变更登记手续并取得变更后的‘营业执照’之日为交割日。”2016年7月7日，甲湛企业与蒋文郁、案外人李某、孙某、贺某、陈某、吴某、张某1、张某2、王某还签署《补充协议》，约定了员工股权激励、股权变动等其余事项。在该《补充协议》第一条定义的第1.2条约定，“除非本协议另有约定，本协议中相关用语的含义与增资协议中相关用语的含义相同。”在第3.5条“赎回权”约定：“各方确认，在如下情况较早发生之日，投资人和／或其关联方有权，但无义务行使如下权利：投资人有权要求目标公司或创始人按年投资回报率10%（单利）计算的投资本金和收益之和（扣除已支付给投资人的利润分配或股利分红）（‘赎回价格’），赎回投资人持有的全部或部分目标公司股权：（a）交割日之后，在任何连续三年期间内，目标公司净利润年同比增长率连续两年低于30%且目标公司营业收入年同比增长率连续两年低于30%；……”此外，在第4.1条“各方的责任”的第（a）项约定：“现有股东承诺协助目标公司拓展业务，达到以下经营目标：2016年销售额：1,600万元人民币；2017年销售额：2,400万元人民币；2018年销售额：3,600万元人民币；2019年销售额：5,400万元人民币……”第11.1条约定了不可抗力事件不作为违约处理的情况；第15.2条约定：“违约赔偿，违约方应补偿其他守约方因此违约行为而遭受或招致的所有费用、损失、责任、损害赔偿、诉讼及合理的费用和开支（统称损失）。”2016年7月11日，XX公司召开股东会，全体股东决议通过前述股份转让和增资事宜。在无锡市锡山区市场监督管理局内档股东会决议中记载有：转让增资前的股东及股本为蒋文郁71%、孙某8%、李某9%、贺某5%、陈某2%、张某12%、吴某1%、张某21%、王某1%；转让增资后股东股本为蒋文郁54.86%、孙某6.93%、李某7.8%、贺某4.33%、陈某1.73%、张某11.73%、吴某0.87%、张某20.87%、王某0.87%，甲湛企业20%。2016年7月19日，甲湛企业按约定通过银行分两笔支付了股权转让款2,000,000元及增资款4,000,000元，共计6,000,000元。同日，无锡市锡山区市场监督管理局准予目标公司就增资交易等进行变更登记并要求10日内领取营业执照。2017年、2018年目标公司XX公司连续两年出现业务亏损，2019年也预计亏损。2019年3月25日，甲湛企业向蒋文郁发出《行使回购请求权通知书》，次日，蒋文郁收悉。2019年7月18日，蒋文郁、陈倩收到一审法院送达的本案起诉状和证据副本。另查明，甲湛企业为本案支付律师费80,000元。再查明，蒋文郁系XX公司的实际控制人、股东，被告陈倩系XX公司的设立创始股东。蒋文郁与陈倩系夫妻关系。一审法院认为，涉案三份交易合同均系各方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，当事人均应按约履行。甲湛企业已按约支付了股权转让款和增资款，而根据《补充协议》第3.5条“赎回权”约定，在交割日之后，在任何连续三年期间内，目标公司“净利润年同比增长率连续两年低于30%且目标公司营业收入年同比增长率连续两年低于30%”的情况下，甲湛企业可以向“创始人”行使赎回权。根据已经查明的事实，2016年以来目标公司XX公司连续亏损，而且依据《补充协议》第一条的第1.2条以及《增资协议》第一条有关“定义”等相关约定，涉案三份交易合同文本中的“创始人”即蒋文郁。由于《补充协议》第3.5条约定的“赎回权”，其行使前提是在交割日之后的任何连续三年期间内发生约定的赎回情况，而蒋文郁系在2019年3月26日才收到甲湛企业发出《行使回购请求权通知书》，根据《增资协议》第4.1条和《补充协议》第一条的第1.2条约定以及2016年7月19日行政部门才准许变更登记之事实，故该通知书发出时还未满足《补充协议》第3.5条约定的回购条件。但在蒋文郁、陈倩收到法院送达的本案起诉状和证据副本之后的本案审理过程中，前述回购条件已经成就，甲湛企业请求蒋文郁以约定价格支付回购款，具有法律和事实依据，一审法院予以支持。至于蒋文郁、陈倩提出本案属于约定的不可抗力之抗辩意见，然本案中汽车行业整体业绩下滑属于商业风险，并不属于《补充协议》第11条约定的不可抗力事件，故蒋文郁、陈倩抗辩主张，于法无据，一审法院不予支持。然蒋文郁至今仍未按约定在合理期限内支付回购款，构成违约，故应承担因迟延支付所产生的违约利息。但由于甲湛企业援引《股权转让协议》第7.6条系对股权转让协议下到期未支付款项的违约利息之约定，而在《补充协议》中并未约定延期回购所产生的迟延利息，故涉案当事人对支付股权回购款的迟延利息并无约定。因此，在综合考虑甲湛企业因延期支付回购款的实际损失，以及蒋文郁在收到回购请求后履行该回购义务的合理期限，一审法院依法酌定迟延利息以7,768,800元为基数，按年利率6%的标准，从2019年9月1日起计算至实际清偿日止。再者，甲湛企业主张蒋文郁需补偿其律师费支出，根据《补充协议》第15.2条约定，甲湛企业有权要求蒋文郁应就其未按《补充协议》约定支付回购款之违约行为赔偿甲湛企业所产生的诉讼及合理的费用，故甲湛企业该项诉请，于法不悖，一审法院予以确认。最后，关于要求陈倩承担共同清偿责任的诉请，由于陈倩并非涉案三份交易合同的相对人，也非涉案三份交易合同签订时XX公司的股东，故甲湛企业以其为创始股东为由要求陈倩对前述支付回购款义务承担共同清偿责任，于法无据，且甲湛企业亦无证据证明相应投资款用于蒋文郁家庭生活支出，故对其要求陈倩承担共同清偿责任，一审法院不予认同。依照《中华人民共和国合同法》第四十五条第一款、第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、蒋文郁应在一审判决生效之日起十日内向甲湛企业支付股权回购（赎回）价款共计人民币7,768,800元；二、蒋文郁应在一审判决生效之日起十日内向甲湛企业支付迟延利息（以7,768,800元为基数，按年利率6%的标准，从2019年9月1日起计算至实际支付日止）；三、蒋文郁应在一审判决生效之日起十日内向甲湛企业赔偿律师费损失共计80,000元；四、驳回甲湛企业的其余诉讼请求。一审案件受理费68,373元，减半收取计34,186.5元，由甲湛企业负担492.90元，由蒋文郁负担33,693.60元。二审中，当事人均没有提交新证据。本院经审理查明，根据XX公司资产负债表和利润表（2016年度、2017年度及2018年度共3个年度），XX公司在2017年度及2018年度，连续两个年度的净利润年同比增长率及营业收入年同比增长率均未达到《补充协议》第3.5条约定的经营目标，蒋文郁在二审审理中对此亦予以认可。第15.2条应为：“如果由于一方违反本协议，致使目标公司或其他一方承担任何费用、责任或蒙受任何损失，违反本协议的一方应当就该等损失对目标公司和守约各方作出赔偿，并应当采取相应措施，使目标公司和守约各方免受任何进一步的损害。”对一审法院认定的其他事实，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：1.蒋文郁同甲湛企业间是否具有真实有效的股权赎回协议。2.股权赎回责任是否因不可抗力而予以免除。一、关于蒋文郁同甲湛企业间是否具有真实有效的股权赎回协议的问题。首先，从协议成立层面看，蒋文郁主张《补充协议》第3.5条约定股权赎回责任主体为“目标公司或创始人”，但其并非XX公司“创始人”，且“创始人”为事实概念，不能由当事人协议变更，故其不应承担股权赎回责任；同时，该协议对股权赎回责任主体采取二选一的表述，系甲湛企业故意诱使蒋文郁陷入其并非股权赎回责任主体的错误认识。对此，本院认为，当事人对于合同条款理解有争议的，应当首先根据文本含义，明确当事人间的真实意思表示。针对“创始人”的定义，在《增资协议》中第一条“定义”部分明确约定，“创始人”即指蒋文郁；同时《补充协议》第1页页首，以加粗字体标明蒋文郁为“创始人”，在第1.2条亦明确，该协议中的相关用语的含义与《增资协议》中相关用语的含义相同。故蒋文郁同甲湛企业就股权赎回主体的约定清晰、指向明确，双方对此已达成一致意思表示。作为商事交易主体，蒋文郁理应审慎缔约、诚信履约，故对于蒋文郁的上述意见，本院不予支持。其次，从协议效力层面看，蒋文郁主张本案为股权转让纠纷，应以公司法为适用基础。甲湛企业作为XX公司股东，应承担相应的股权投资风险，且股权赎回应符合公司法关于股权转让的规定，并考量股权变动对公司及其他股东的利益。对此，本院认为，本案所涉股权赎回协议，系甲湛企业与蒋文郁在达成股权性融资协议时，为解决双方对目标公司（XX公司）未来发展的不确定性、信息不对称性以及代理成本而设计的，俗称“对赌协议”。该类协议并不违反法律、行政法规的强制性规定，并且本案中股权赎回责任的主体为蒋文郁，系目标公司（XX公司）的股东，既不存在公司法层面的履行障碍，亦不涉及损害XX公司债权人利益的问题。因此，本案所涉股权赎回协议合法有效，双方应依约履行，对于蒋文郁的上述意见，本院不予支持。二、关于股权赎回责任是否因不可抗力而予以免除的问题。蒋文郁主张XX公司未达到《补充协议》所约定的经营目标，系因公司所属的汽车行业业绩整体下滑所致，属于不可抗力，应作为经营目标未完成的免责事由。对此，本院认为，关于汽车行业业绩整体下滑是否构成不可抗力，应根据不可抗力的法定构成要件及双方当事人对于不可抗力的约定进行认定。根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十条第二款的规定，“不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。”本案中，蒋文郁主张汽车行业作为XX公司的主营业务，于2018年出现此前28年来首次负增长，超出了行业经营者乃至业内专家的预期，是其签订本案所涉协议时无法预见的。对此，本院认为，蒋文郁作为经营公司业务多年的商事交易主体，在进行公司股权融资的重大事项安排时，对于股权赎回协议的内容应当负有更高的注意义务及责任意识，理应对所属行业风险予以充分考量，基于缔约时行业发展状况过于自信地业绩承诺，不符合不可抗力中关于不能预见的构成要件；并且蒋文郁亦未提供充分证据证明，汽车行业整体业绩下滑对于经营目标的无法实现，具有不能避免且不能克服的直接关系。故，本案中汽车行业整体业绩下滑应属于商业风险范畴，且双方在协议中亦未将商业风险约定为不可抗力事项。综上，对于蒋文郁主张汽车行业业绩整体下滑属于不可抗力的意见，本院不予支持。综上所述，蒋文郁的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费68,373元，由上诉人蒋文郁负担。本判决为终审判决。审判长  陆文芳审判员  王 敬审判员  敖颖婕二〇二〇年二月二十六日书记员  程勇跃附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……