山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁02民终10346号 上诉人（原审被告）：吴传华，男 委托诉讼代理人：吕洪坤，山东万绥律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陆文忠，男 原审第三人：苏以旭，男 上诉人吴传华因与被上诉人陆文忠、原审第三人苏以旭建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省胶州市人民法院（2019）鲁0281民初3916号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 吴传华上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.驳回陆文忠的诉讼请求或发回重审；3.诉讼费用由陆文忠承担。事实和理由：一审认定吴传华于2017年11月6日给陆文忠出具欠条一份……，没有事实依据。首先，从文件形式上来看，并不存在吴传华拖欠他人款项的欠条字样及意思表示。第二，陆文忠作为证据的持有人尚不能明确表明文件的形成过程，一审庭审中也声称“陆文忠系其本人所补签”，显然其没有参与该文件的形成。第三，从证据的内容来看，苏以旭前面的证明人明显系事后补签。也就是说，即使陆文忠的所述属实，苏以旭应当系本案的债务人，其与陆文忠恶意串通，苏以旭与本案有利害关系，作为第三人，其没有如实陈述。第四，从文件上看，即使陆文忠所述属实，也应当认定为债权转让协议，其应当向案外人主张权利。第五，本案作为劳务合同纠纷，陆文忠作为承包方应当提供相应的工作签证文件以证实其工作量，但陆文忠自述的工程量超过吴传华总工程量，且相关工作由他人完成了大部分，陆文忠系为拼凑数字而虚构事实。综上，一审认定的文件并非向陆文忠出具，更不能认定为欠条，陆文忠没有相应的文件作为核算基础予以证实。即使认定系将款项转让给陆文忠，也应当最终由双方就债权债务进行结算，而不能认定系吴传华拖欠的债务即“欠条”。 陆文忠未作答辩。 苏以旭未作陈述。 陆文忠向一审法院起诉请求：1.依法判令吴传华支付陆文忠欠款132000元；2.诉讼费用由吴传华承担。 一审法院认定事实：陆文忠为证明其主张，提交如下证据：证据一，金丰环球装饰有限公司吴传华工程总量表一份，该表下方记载“今有吴传华同意将姜升欠吴传华483450元中划扣壹拾叁万贰仟元给陆文忠。2017.11月6号，吴传华。证明：苏以旭”，证明吴传华尚欠陆文忠款项132000元。2017年11月6日，陆文忠找到吴传华要钱，吴传华给陆文忠出具该条，让陆文忠去找姜升要钱，陆文忠找到姜升，姜升不给钱，后陆文忠又找到吴传华，吴传华拒付至今。证据二，证人王某出庭作证，证人王某在一审庭审中述称，其认识陆文忠、吴传华，和陆文忠一起干活，跟吴传华吃过一次饭。2014年，陆文忠用了他的混凝土360平方，司机将混凝土送到了后丰隆屯村，有回执单，时间长了找不到了，每平方265元，共计90000多元，陆文忠已经支付72000元，余款20000元至今未付。吴传华对陆文忠提交的证据发表质证意见称，对证据一不予认可，认为表上的内容不是其本人所写，并申请对笔迹和墨迹进行鉴定，以及该内容是分几次书写形成进行鉴定；对证据二证人证言予以认可。第三人苏以旭对陆文忠提交的证据无异议，但吴传华是否给付陆文忠钱其不清楚。 吴传华为证明其主张，提交基建工程预决（结算）审核验证表、合同、审计取证单、道路硬化工程协议书复印件各一份，证明陆文忠给吴传华施工的工程量是7300平方。陆文忠对吴传华提交的证据发表质证意见称，根据吴传华提交的证据中硬化工程协议书硬化总面积为1.7万平方米，根据吴传华提交的基建工程预决（结算）审核验证表中金额为772036.25元，每平方为60元，工程总量也应为12800平方，吴传华所主张的7300平方不属实。第三人苏以旭对吴传华提交的证据不清楚。 根据当事人的陈述及经审查确认的证据，一审法院确认以下事实：2014年，吴传华承包了胶州市胶东街道办事处路面硬化工程，吴传华找到陆文忠进行施工，并于2017年11月6日给陆文忠出具欠条一份，载明“今有吴传华同意将姜升欠吴传华483450元中划扣壹拾叁万贰仟元给陆文忠。2017.11月6号，吴传华。证明：苏以旭”。后陆文忠持该条找姜升要钱未果，又向吴传华索要欠款，吴传华拒付至今。一审庭审中，吴传华对陆文忠提交的证据申请笔迹及墨迹进行鉴定，以及证据中书写内容是分几次书写形成进行鉴定，因其未在规定的时间内提交书面鉴定申请书，一审视为其自动放弃权利。 一审法院认为，吴传华尚欠陆文忠材料和人工费132000元，事实清楚，现陆文忠要求吴传华给付欠款，理由正当，一审予以支持。因吴传华未在规定的时间内提交书面鉴定申请书，视为其自动放弃权利，一审对陆文忠提交的证据予以采信。吴传华辩称其已给付陆文忠现金45000元，因其未提交相应证据予以佐证，陆文忠对此不予认可，一审对该抗辩意见不予采信。 综上，一审法院判决：吴传华于判决生效之日起十日内支付陆文忠欠款132000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2940元，适用简易程序减半收取计1470元，由吴传华负担。 本院二审期间，吴传华提交山东省胶州市人民法院（2016）鲁0281民初5061号民事判决书及王学宝、姜道月的结算单、合同、协议书各一份，证明：协议书表明苏以旭从姜升处承揽仙沐汤装饰工程后发包给吴传华，该文件与陆文忠一审举证的工程总量表中仙沐汤洗浴工程的项目相吻合，足以证明工程量总表系苏以旭拖欠吴传华的工程款所形成的书面文件，也证实了一审庭审中陆文忠与苏以旭恶意串通，将委托他人收款的文件说成拖欠款项，而且该事实与当庭查明的证人证言明显不吻合，也与陆文忠当庭陈述的款项计算依据差异巨大，完全是为拼凑数字而篡改事实。山东省胶州市人民法院（2016）鲁0281民初5061号民事判决书确认案涉工程中5400平方米由姜道月、王学宝完成，而涉案工程实际施工面积为11968.8平方米，陆文忠所完成的面积不可能有11000平方，足以说明陆文忠虚假陈述，篡改事实。 本院另查明，一审庭审中，吴传华对陆文忠提交的工程总量表不予认可，认为表上的内容不是其本人所写，并申请对笔迹、墨迹及内容是分几次书写形成进行鉴定。经一审询问，吴传华述称：工程总量表载明的“今有吴传华同意将姜升欠吴传华483450元中划扣壹拾叁万贰仟元给陆文忠。2017.11月6号，吴传华。证明：苏以旭”的相关内容，除了“陆文忠”、“证明：苏以旭”外都是吴传华所写，当时是让陆文忠帮着找姜升要钱。 二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。 本案经调解，双方当事人未能达成协议。 本院认为，陆文忠在本案中诉请吴传华支付其欠款，根据陆文忠陈述，其主张的事实依据为吴传华承包胶州市胶东街道办事处路面硬化工程后找到陆文忠进行施工，吴传华共欠陆文忠材料和人工费132000元。故，本案案由应为建设工程施工合同纠纷。吴传华对陆文忠为道路硬化工程提供劳务的事实予以认可，称其已经支付给陆文忠4.5万元，陆文忠主张根据工程总量表记载的事实，吴传华应支付132000元，故，本院确认本案争议的焦点问题系涉案工程款的确定。 金丰环球装饰有限公司吴传华工程总量表记载：“今有吴传华同意将姜升欠吴传华483450元中划扣壹拾叁万贰仟元给陆文忠。”因吴传华未在规定的时间内提交书面鉴定申请书，一审视为其自动放弃权利，并无不当，本院对该工程总量表的真实性予以确认。二审审理期间，吴传华主张工程量总表系苏以旭拖欠吴传华的工程款所形成的书面文件，且山东省胶州市人民法院（2016）鲁0281民初5061号民事判决书确认案涉工程中5400平方米由姜道月、王学宝完成，而涉案工程实际施工面积为11968.8平方米，陆文忠所完成的面积不可能有11000平方。经查，陆文忠在二审审理期间提交（2016）鲁0281民初5061号民事判决书系于2016年8月3日作出，根据该判决书，吴传华向王学宝、姜道月支付的仅是5000平方米路面硬化工程的人工费。工程总量表记载的时间为2017年11月6日，晚于（2016）鲁0281民初5061号民事判决书作出的时间，且陆文忠在本案中诉请的系材料款及人工费。故，本院对吴传华在二审审理期间提交的证据的证明效力不予采信。根据工程总量表系由陆文忠持有及划扣款项内容的事实，结合王某的证言，本院认为，一审认定吴传华尚欠陆文忠材料和人工费132000元，并无不当，本院予以确认。吴传华主张已经支付给陆文忠4.5万元，但其并未提交相关证据予以证明，本院对其该主张不予采信。 综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2940元，由上诉人吴传华负担。 本判决为终审判决。 审判长  谢雄心 审判员  徐镜圆 审判员  孙秀强 二〇二〇年二月十一日 书记员  韩明玉 书记员  于国英