上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪01民终15244号上诉人（原审原告）：上海想星商务服务有限公司，住所地上海市金山区朱泾镇临仓街600、612号15幢一楼1419室。法定代表人：叶萍萍，总经理。委托诉讼代理人：史培杰，上海君澜律师事务所律师。委托诉讼代理人：林艳冰，上海君澜律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南京陆之巡广告有限公司，住所地江苏省南京市雨花台区长虹路222号1幢1518室。法定代表人：王骏，总经理。委托诉讼代理人：王宇月，江苏天哲律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄杨，江苏天哲律师事务所律师。上诉人上海想星商务服务有限公司（以下简称想星公司）因与被上诉人南京陆之巡广告有限公司（以下简称陆之巡公司）合同纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2019）沪0104民初11277号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月21日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。想星公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持想星公司一审诉讼请求。事实和理由：1.根据想星公司和陆之巡公司的合作模式，陆之巡公司必须取得想星公司和北京XX有限公司（以下简称XX公司）的双方授权。一审法院认定因陆之巡公司和想星公司均确认最终由陆之巡公司和XX公司签订合作合同，故陆之巡公司无需取得XX公司的授权，存在错误。2.《XX&XX合作协议》（以下简称《合作协议》）的核心系取得XX公司的授权并在XX平台上运营。陆之巡公司在没有获得XX公司授权的情况下，作出虚假承诺，导致想星公司未能在XX平台上进行项目运营。陆之巡公司已经构成根本违约。3.在XX公司未对陆之巡公司授权的情况下，想星公司已经支付了450,000元。想星公司提出在收到有效授权前暂停支付余款，陆之巡公司予以认可并接受。因此，双方已对付款条件作出了变更。4.根据《合作协议》附件的约定，陆之巡公司在第一阶段应完成的工作内容均与XX平台相关，陆之巡公司未能完成第一阶段任务，想星公司有权解除合同并主张退还相应费用。陆之巡公司辩称：不同意想星公司的上诉请求。1.《合作协议》并未约定陆之巡公司应当取得XX公司的授权，也未约定该授权是双方合作、履行合同的前提。陆之巡公司仅是想星公司的代理人，并非XX公司的代理人。2.《合作协议》约定想星公司应当向陆之巡公司支付第一阶段900,000元款项，用于项目筹备和第一阶段项目推广。陆之巡公司多次催促想星公司支付余款450,000元，想星公司并未支付，想星公司不享有先履行抗辩权。陆之巡公司现已完成第一阶段的筹备工作，不应退还预付款。3.想星公司未能足额支付900,000元，导致陆之巡公司与XX公司无法签订合同，以致《合作协议》无法继续履行，想星公司存在根本违约。想星公司向一审法院起诉请求：1.判令想星公司与陆之巡公司签订的《合作协议》于2019年3月5日解除；2.判令陆之巡公司退还想星公司450,000元；3.判令陆之巡公司赔偿想星公司违约金135,000元；4.判令陆之巡公司赔偿想星公司律师费30,000元、诉讼保全保险费1,500元。一审法院认定事实：2018年11月26日，想星公司（甲方）与陆之巡公司（乙方）签订《合作协议》，约定甲方同意乙方合作期间使用《XX》品牌与XX进行品牌跨界合作及整合营销推广并负责《XX之旅》跨界营销内容项目运营、推广以及商务合作代理；乙方负责针对于《XX之旅》项目创意策略、商务合作以及广告投放，并承诺保障实现既定营销目标;具体运营指标分解，见《XX之旅》项目效果分解表，并作为协议附件进行补充确认。《XX之旅》跨界营销项目合作内容说明如下:1.项目周期:2018年11月26日起至2019年5月30日；2.项目内容简要：《XX之旅》主题游(联名卡)项目、《XX之旅》体验师项目、XX年终大促《XX之旅》主题分会场项目、“寻找最会生活的你”上海地区线下用户互动活动、《XX之旅》XX平台主题栏目合作、XX&XX会员权益合作；3.《XX之旅》项目运营指标说明，其中主运营指标:XX星级会员新增量;辅助运营指标:品牌推广曝光量(单位:人次)、《XX之旅》XX&XX联名SKU产品上线量(单位:个)、《XX之旅》SKU产品浏览量(单位:人次)、《XX之旅》SKU产品收藏量(单位:人)、《XX之旅》SKU产品销售量(单位:人)、《XX之旅》体验师活动召集联动KOL(单位:人)、《XX之旅》代言体验师KOL/达人(单位:人)、《XX之旅》线下沙龙活动到场人数(单位:人)、《XX之旅》专栏UGC内容(单位:篇)、XX金卡会员XX体验权益定向推送促销量(单位:人)。双方权利及义务：(一)甲方的权利及义务：1.甲方承诺为乙方提供《XX》品牌拥有的相关线上以及线下推广渠道并协助配合乙方《XX之旅》营销跨界项目进行相应支持；2.甲方承诺乙方为《XX之旅》跨界营销项目指定营销推广、商务合作、广告投放及项目执行代理合作方；(二)乙方的权利及义务：1.乙方有权在本合同约定的合作有效期内，按照本合同约定使用品牌形象，在使用过程中应遵守本合同约定的保密义务；2.乙方承诺根据甲方提供设计元素，所生产的品牌形象合作产品符合国家质量要求，在合作有效期内任何营销推广、商务合作以及广告投放过程中不会损害甲方品牌形象的品牌价值；3.乙方承诺及时、真实向甲方公开品牌形象合作渠道以及展示场景信息，并承诺销售、展示、推广过程中不会损坏甲方品牌形象及品牌价值；4.未经甲方事先同意，乙方不得将本协议项下的责任分包或转包其他方。乙方保证使甲方免于遭受因分包商或其他外部供应商未能完善履行其承诺而造成的损失。乙方应对执行本协议下相关业务的第三方给甲方造成的损失承担连带赔偿责任；5.乙方作为专业服务提供商，应保证其根据本协议提供的任何服务或其监督指导的服务应在市场中具备高标准的质量，并符合所有相关的法律、法规和行业标准；6.乙方应以本行业公认的职业水准、职业道德，认真、勤奋、高效地提供服务，切实维护甲方的合法权益。乙方将尽其所能帮助甲方达到其预期的结果。在协议期间，甲方有权定期或不定期要求审核乙方对服务的完成情况，并根据该情况做出评价或给予意见；7.乙方保证具有符合法律规定的资格、资质及授权以签署本协议并提供本协议项下服务。乙方保证其所提供的服务不违反现行的法律法规。乙方保证其提供的服务不侵犯任何第三者的合法权利。若因乙方提供的本协议项下的服务给甲方造成损失，并且该种损失是由于乙方的有意疏忽或故意不当行为所致的，乙方应在其过错责任范围内对由此给甲方造成的损失全部予以赔偿。乙方应在该服务协议规定范围内，采取一切措施保护甲方利益，并不得从事任何与甲方利益或与本协议宗旨相冲突的行为；8.在与甲方合作期间，乙方若接受甲方的商业竞争者委托为其提供服务，应告知甲方，并事先征得甲方的同意。合作范围及期限：1.双方在中国地区(包含港澳)范围内开展合作；2.双方合作期限为自2018年11月26日起至2019年5月30日，本合同到期终止或中途停止不影响已发生的推广和销售动作。付款方式及付款考核定义:1.结算账期及阶段结算说明:具体各阶段对应项目/任务及效果考核分解由《XX之旅》项目阶段费用分解表补充，并作为补充协议附件确认：1)第一个阶段:合同签订日起5个工作日内，甲方需支付乙方合同款30%即900,000元(大写:玖拾万元整)作为项目预付款，乙方用于项目筹备、第一阶段推广宣传。乙方均需开具相应金额的合法发票并与甲方文本确认该阶段项目阶段执行任务规划排期表；2)第二个阶段:乙方完成125个星级会员卡订单(每个订单金额为元)，乙方将该阶段全部星级会员卡销售款项汇入甲方账户后，甲方需结算乙方合同款项的30%即900,000元(大写:玖拾万元整)。乙方阶段结算需提供阶段销售指标数据报告文本作为双方结算依据，甲乙双方文本邮件方式确认并收到乙方该阶段星级卡销售全款后三个工作日内甲方需支付阶段款项，乙方均需开具相应金额的合法发票；3)第三个阶段:乙方完成100个星级会员订单(每个订单金额为元)，累计实现225个星级会员订单，乙方将该阶段全部星级会员卡销售款项汇入甲方账户后，甲方需结算乙方合同款项的30%，即900,000元(大写:玖拾万元整)，乙方阶段结算需提供阶段销售指标数据报告文本作为双方结算依据，甲乙双方文本邮件方式确认并收到乙方该阶段星级卡销售全款后三个工作日内甲方需支付阶段款项。乙方均需开具相应金额的合法发票；4)第四阶段:乙方完成25个星级会员订单，(每个订单金额为元)，累计实现250个星级会员订单，乙方将该阶段全部星级会员卡销售款项汇入甲方账户后，甲方需结算乙方合同款项的10%即300,000元(大写:叁拾万元整)，乙方阶段结算需提供阶段销售指标数据报告文本作为结算依据，甲乙双方文本邮件方式确认并收到乙方该阶段星级卡销售全款后三个工作日内，甲方需支付阶段款项。乙方均需开具相应金额的合法发票。2.经甲乙双方协商，为保障《XX之旅》跨界营销合作项目有效执行及实现价值。双方对项目运营设置主运营指标及辅助运营指标。具体指标分解及效果数据由《XX之旅》项目阶段效果分解表作为补充附件作为协议补充部分确认，并由甲方对项目整体效果进行监督及管理。1)主运营指标:主要用于甲乙双方对核心目标进行考核及阶段结算参考:(1)星级用户新增量:累计新增250个星级会员(不限二星、四星及六星)；2)辅助运营指标:主要用于甲乙双方对项目执行环节进行运营沟通及目标实现辅助参考:品牌推广曝光量(单位:人次):累计总曝光覆盖七千万人次、《XX之旅》XX&XX联名SKU产品上线量:不少于100个《XX之旅》SKU产品、《XX之旅》SKU产品浏览量:不少于20万人次、《XX之旅》SKU产品收藏量:不少于10,000人、《XX之旅》SKU产品销售量:不少于2,000人、《XX之旅》体验师活动召集联动KOL:不少于500人、《XX之旅》代言体验师KOL/达人:8人、《XX之旅》线下沙龙活动到场人数:不少于100人、《XX之旅》专栏UGC内容:不少于1,000篇、XX金卡会员XX体验权益定向推送促销量:不少于1,000人。保密条款：1.双方同意就本合同签订、履行、争议等过程中涉及的所有相关信息进行保密；2.未经一方书面协商同意，另一方不得将因履行本合同提供及委托制作的包括但不限于任何形式的文字、图片资料，及由此透露出的任何经营信息，以任何方式提供给第三方，否则违约方应赔偿守约方的一切经济损失。知识产权：1.乙方同意，甲方依据本协议提供材料的所有权和著作权始终归于甲方。本协议的签署不构成对该类材料的所有或部分权属、权利、利益或著作权的转让或意图转让；2.乙方同意，所有由乙方或其员工、代理、分包商依据本协议制作或创造的脚本、作品、视频、录音、照片、设计稿、游戏、软件、报道、手册、名称、商标、程序、插图及其他任何材料(以下简称“材料”)的所有权及著作权均属甲方独有。为此目的，乙方同意要求其员工签署和执行，并尽力保证其代理和分包商签署和执行将该类材料的完整权利、权属和利益授予乙方的所有转让所需文件；3.乙方同意仅在出于本协议目的需要的情况下使用属于甲方的商标、标识、图案或其他任何知识产权。非经甲方事先书面同意，乙方不得使用任何属于甲方的商标、标识、图案或其他任何知识产权；4.对于乙方或其员工、代理、分包商依据本协议编制或创造的材料导致的任何侵害第三方知识产权、著作权、专利或其他任何权利使甲方承受的任何索赔、责任、诉讼、成本或费用(包括律师费用，如有)，乙方应向甲方赔偿；5.对于乙方或其员工、代理、分包商依据本协议提供的服务导致的任何侵害第三方合法权利或权益使乙方承受的任何索赔、责任、诉讼、成本或费用(包括律师费用，如有)，乙方应向甲方赔偿。合同解除及违约责任：1.经甲乙双方协商一致可解除本合同；2.一方由于不可抗力的原因不能履行合同时，应在不可抗力事件发生后最短时间内通知另一方，并在不可抗力原因消除后十五日内向另一方通报不能履行或不能完全履行的理由，同时提供相应的证明，如此则可以免除部分或全部违约责任；3.一方违反本合同约定，须对守约方承担违约责任，赔偿对方的损失包括但不限于第三方责任、差旅成本、律师费用、诉讼成本等，同时应支付守约方协议总金额30%的违约金；4.在合作过程中，如因甲方原因导致合作产品品牌形象受到影响，造成产品严重滞销(滞销程度标准需经甲乙双方一致认可)，经甲乙双方一致同意后，可提前终止合同的执行。如因乙方原因导致合作产品品牌形象受到影响，造成产品滞销，甲方有权立即解除合同，并要求乙方承担全部损失，支付协议总金额30%的违约金；5.因本协议为分阶段履行之协议，乙方在履行过程中，如有任一阶段的履行未能符合协议约定，则甲方有权解除合同，乙方应返还甲方已支付的预付款，并赔偿甲方已付款项30%的违约金。争议条款：本合同之内容、条款，其行使效力均以中华人民共和国法律为依据，如有争议时，双方应友好协商解决。若协商不成，以诉讼方式解决，由甲方所在地的有管辖权法院管辖。其它：合同补充或变更:本合同订立后，如需补充或修改有关内容及其他未尽事宜，双方可协商签订补充合同或变更合同。补充或变更合同内容必须以书面形式作出，并经双方签署后发生法律效力，补充或变更合同内容与本合同内容不一致的，以补充或变更合同内容为准；通知:双方之间的通知方式可采用挂号信、邮局存证信函、电子邮件任一形式，以本合同载明的地址(电子邮箱)为准。以前两种方式寄送的通知以寄出日后的第五日为送达日。以电子邮件方式发送的通知以发出当日为送达日。一方地址或电子邮箱变更时应及时通知对方，如因怠于通知造成对方所发通知未能收到的，不影响该通知的效力。上述协议由想星公司及陆之巡公司加盖公章确认。2018年12月1日，想星公司向陆之巡公司出具授权书，想星公司确认陆之巡公司为其合法授权代理人，由陆之巡公司代表其进行《XX之旅》跨界活动及与《XX》品牌方商务合作代理工作，约定授权区域：中华人民共和国（包括港澳台地区），授权期限：2018年12月1日-2019年11月30日，还约定在整个《XX之旅》有关执行对外过程中，陆之巡公司作为代理人的一切行为，均代表想星公司，与想星公司的行为具有同等法律效力，同时本授权不得转委托给任何第三方。2018年12月6日，想星公司向陆之巡公司支付项目活动服务费450,000元。陆之巡公司根据《XX之旅》项目阶段费用分解表的细项内容，实施项目筹备及第一阶段推广宣传工作，并与XX公司进行合作。期间，陆之巡公司与XX公司合作进度已至合作合同修改定稿阶段，根据双方协商的内容陆之巡公司在合同生效后3个工作日内应支付XX公司合同款20%即440,000元作为项目预付款，陆之巡公司为此数次向想星公司提出要求支付第一阶段项目活动服务费余额450,000元，想星公司表示陆之巡公司应当向其提供XX公司的正式授权委托书后，可以安排第一阶段项目活动服务费尾款。陆之巡公司表示能否先行付款，其与XX公司合同流程完成即反馈授权书，否则陆之巡公司垫资压力过大。想星公司坚持要求陆之巡公司提供XX公司的正式授权委托书后方能放款。至此，陆之巡公司与XX公司合作合同未能最终修改定稿。2019年1月11日，XX公司电邮陆之巡公司声明暂停《XX之旅》项目合作。鉴于上述情况，陆之巡公司向想星公司提出调整方案，将途牛作为项目启动平台，想星公司表示可以接受途牛作为新的媒体，但与XX公司合作的项目已不成立，需要终止前合同，与途牛需另签合同；陆之巡公司表示原合同不可逆，途牛的调整用补充协议来明确和定义；想星公司明确陆之巡公司的上述调整方案不能接受，必须终止前合同，退回已支付合同金额后再启动新的谈判签约，表示将向陆之巡公司发出正式的律师函。2019年3月4日，想星公司委托上海君澜律师事务所律师向陆之巡公司发出律师函，称陆之巡公司始终未能提供XX公司的正式书面授权文件，系在无代理权限的前提下擅自行使代理权，违反合同法相关规定并进而导致合同根本目的无法实现，要求双方解除2018年11月26日签订的《合作协议》；陆之巡公司在接到本律师函后五日内返还已经收取的“XX项目活动费用”450,000元等。陆之巡公司在收到该律师函后，于2019年3月18日委托江苏天哲律师事务所律师向想星公司发出律师函，称想星公司未依约足额支付项目预付款，违约在先，陆之巡公司依法可以行使先履行抗辩权；根据想星公司2018年12月1日出具的授权书，陆之巡公司系代理想星公司与XX公司洽谈业务合作，并非相反情况存在，故不存在在无代理权限的前提下擅自行使代理权的行为；陆之巡公司在想星公司未足额支付项目预付款的情况下，已经开展大量工作，发生了业务支出，遭受了经济损失；想星公司现提出解除系争《合作协议》，再次构成违约，明确想星公司不能与陆之巡公司就继续履行《合作协议》达成一致，或达成合理的解除合同方案，陆之巡公司将通过法律途径依法维护自身合法权益。想星公司经与陆之巡公司协商未果，遂提起本案诉讼。一审法院认为，本案争议焦点是陆之巡公司是否存在违约，导致合同目的无法实现？首先，想星公司与陆之巡公司签订的《合作协议》系双方真实意思表示，属合法有效，双方均应恪守合同义务。其次，想星公司主张陆之巡公司存在无代理权限的前提下擅自行使代理权的行为，进而导致系争《合作协议》的合同根本目的无法实现。根据《合作协议》第二条合作内容约定想星公司同意陆之巡公司合作期间使用《XX》品牌与XX公司进行品牌跨界合作及整合营销推广并负责《XX之旅》跨界营销内容项目运营、推广以及商务合作代理，并由想星公司向陆之巡公司出具授权书，想星公司确认陆之巡公司为其合法授权代理人，且诉讼中，想星公司与陆之巡公司均确认最终由陆之巡公司与XX公司签订合作合同，故陆之巡公司在取得想星公司的授权后，与XX公司展开商业合作，无需再行取得XX公司的授权文书，因此，想星公司主张陆之巡公司存在无代理权限的前提下擅自行使代理权的行为，进而导致系争《合作协议》的合同根本目的无法实现的意见，一审法院难以采纳。第三，根据《合作协议》付款方式及付款考核定义的约定，合同签订日起5个工作日内，想星公司需支付陆之巡公司合同款30%即900,000元(大写:玖拾万元整)作为项目预付款，陆之巡公司用于项目筹备、第一阶段推广宣传。陆之巡公司需开具相应金额的合法发票，并与想星公司文本确认该阶段项目阶段执行任务规划排期表。实际想星公司仅向陆之巡公司支付项目活动服务费450,000元，陆之巡公司在收取上述款项后，即将款项用于项目筹备、第一阶段推广宣传工作，并与XX公司开展合作合同的商谈签订。因项目的推进，陆之巡公司就资金压力数次向想星公司提出要求支付第一阶段项目活动服务费余额450,000元，想星公司未予支付，故就此而言想星公司存在违约行为。第四，陆之巡公司已经履行合同基本义务，并未构成根本违约而导致合同目的无法实现，想星公司基于上述理由要求解除系争《合作协议》，缺乏事实及法律依据，一审法院难以认同。诉讼中，陆之巡公司同意并确认要求系争《合作协议》于本案判决之日解除，但鉴于《合作协议》约定双方合作期限为自2018年11月26日起至2019年5月30日，目前《合作协议》合作期限已过，故对系争合同的解除，一审法院不再处理。第五，由于合同目的并未实现，想星公司要求陆之巡公司退还想星公司450，000元并赔偿想星公司违约金135,000元、律师费30,000元、诉讼保全保险费1,500元，对此，一审法院认为陆之巡公司已经履行合同基本义务，并未构成根本违约，且想星公司违约在先，故陆之巡公司无需承担合同的违约责任；其次，陆之巡公司在收取450,000元款项后，即将款项用于项目筹备、第一阶段推广宣传工作，并与XX公司开展合作合同的商谈签订，根据陆之巡公司诉讼中所提供的证据，可以认可陆之巡公司积极开展了代理营销工作，并由此产生的人力、物力、财力成本，且成本支出足以匹配想星公司先期支付款项，故想星公司要求陆之巡公司退还想星公司450,000元，事实根据及法律依据均不足，一审法院难以支持。一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第三条，《中华人民共和国合同法》第八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回想星公司的诉讼请求。一审案件受理费9,950元，减半收取计4,975元，诉讼保全费3,595元，合计8,570元，由想星公司负担。双方当事人二审期间均未向本院提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审判决查明事实属实，本院依法予以确认。本院二审查明，一审中，陆之巡公司提交了其法定代表人王骏与想星公司工作人员之间的微信聊天记录。2018年11月26日，想星公司提出：“你这边方便给我，你和XX的合同吗”“你觉得签三方协议的可能性大吗？”陆之巡公司回复：“我可以给你授权，合同不是很方便”“我和他们的合同也在同步走流程”。想星公司又称：“有没有可能签3方协议？”陆之巡公司称，“不太好签订，因为这个是BD合作又涉及到XX平台广告投放，所以他们希望由第三方广告公司来中间做代理签订合同。双方授权，方便他们流程及财务流程，三方授权及代理协议是可以签订的。”“因为两边都有授权代理协议，我们可以附上授权协议，证明合作有效性”。2018年11月29日，陆之巡公司提出：“今天我们收到合同…”并要求想星公司先支付款项。想星公司提出：“付款不太行”“我们CFO要拿到XX的授权”。陆之巡公司回复：“好，了解，授权书尽快确认反馈，麻烦了，我这边抓紧跟进XX流程，看是否可以协调加快拿到授权书”。2018年12月5日，陆之巡公司提出：“XX今天会发出我们和XX合作声明邮件，麻烦您注意查收下。首付款的问题，麻烦跟进下，本周尽量能到账。”想星公司回复：“好的”，并回复已看到声明邮件。2018年12月20日，陆之巡公司向想星公司发送的微信中提出：“关于XX这边合同流程，今天上午刚沟通，年底各部分走的较慢。”“是否可以协调首付款剩余部分本周或下周可以支付，我们合同走完，预计会到一月中，会把XX授权书反馈过来”，并要求想星公司支付首付款的剩余部分。想星公司回复：“关于这个我们CFO也在追我，你的授权书”，并提出“我的建议是，你最好尽快给我XX的正式授权书，我这边收到后可以马上安排第一笔尾款”。陆之巡公司称：“我想和您协商下，关于首付款的问题。看是否可以先支付，我们和XX的合同流程一走完，就反馈授权书。和XX的合作，也是既定真实有效的。否则，如果按照XX的流程节奏，要到一月中有可能，我的压力还是蛮大”。想星公司继续回复：“第二，我不希望在项目刚刚开始的时候就和我们算制作成本，至少要在项目有一定成果后才来问我再次要钱”“这一点我们CFO还是很认真的”“而且我已经顶着很大的风险和压力先支付了你45万，就是为了可以让项目先启行（动）”。陆之巡公司回复：“了解，这个我是非常清楚，整个团队都很认真在为项目推进做努力。关于第二点，我理解，那就按你的意见来进行。”想星公司称：“我现在在项目还没有上线的时候又要求再付款，这你说可能吗？”“所以我建议你尽力让项目上线后有初步的成果，我这边也好说话”。陆之巡公司回复：“是的，这个我们清楚了。关于授权的问题，我这边会尽快和XX完成流程。反馈授权。”根据微信记录，直至陆之巡公司提出将XX平台更换为途牛平台，想星公司于2019年1月31日提出需要另签订合同，并认为“如果是新的合作，需要在前个合同终止，退款完成后，再另外启动谈判签约”。陆之巡公司才提出：“……首付款90万元，你们只支付了一半，本身已经和合同不符了。我方也在未收到首付款全款的基础上进行了全款开票和执行启动。所以我们只能接受在主体合同上增加补充协议而无法认同退款重新签订合同。”并认为“首付款45万元无法认同退款，作为新合同首付款部分”。2019年1月11日，XX公司发给陆之巡公司声明暂停《XX之旅》项目合作的邮件显示：“贵方出于风险考虑要求在合同没有确认之前，不允许上线任何XX之旅相关的活动。这点我方表示理解，但是XX站内的资源位都是要提前申请安排的，我方建议可以先做些预热活动，比如嗡嗡话题，但也被贵方驳回。如果等到合同流程全部走完，可能项目延后过多，整体运营策略也会发生重大调整，对项目KPI完成进度也会产生重大影响。我方从未有过任何消极的想法对待本次合作，在先前3个多月的磨合中，我方也付出了大量的人力成本，其中包括财务、法务、合规、研发、运营等。其实目前的项目进度是停滞不前的，贵方在项目执行中不断提出的新的需求和想法，且均是待和XX品牌确认的阶段。XX的设计、开发人员不会在一个项目中，持续待岗，我方均是多个项目同步推进。望贵方能够理解。为了不影响品牌双方的正常发展，XX计划暂停与贵司关于《XX之旅》项目合作”。本院认为，本案的争议焦点在于：1.想星公司与陆之巡公司之间《合作协议》因何而解除？2.《合作协议》的解除后果应当如何处理？想星公司于2019年3月4日向陆之巡公司发出律师函，以陆之巡公司未能提供XX公司的正式书面授权文件，系在无代理权限的前提下擅自行使代理权，导致合同目的无法实现为由，要求解除《合作协议》。想星公司于一审中主张该份《合作协议》已于2019年3月5日解除。陆之巡公司于一审中同意解除合同，并认为双方已没有合作基础，要求《合作协议》于判决之日解除。一审法院认为《合作协议》的履行期已于2019年5月30日届满，故对合同解除不予处理。二审中，想星公司主张，双方的合作基础系在XX平台上进行，在没有XX公司参与的情况下，想星公司《合作协议》的合同目的无法实现。陆之巡公司虚假陈述其拥有XX公司的授权，存在根本违约。陆之巡公司则认为想星公司并未按照《合作协议》足额支付第一期900,000元款项，存在违约，且该违约行为导致陆之巡公司与XX公司无法签订相应合同。本院对此作如下分析：其一，陆之巡公司的合同义务在于针对《XX之旅》进行创意策划、商务合作以及广告投放，并承诺保障实现既定营销目标。《合作协议》还将运营指标进行分解，作为协议附件予以确认。在作为合同附件的阶段费用分解表中，陆之巡公司所需完成的项目内容与结算金额一一对应。根据《合作协议》的约定，想星公司与陆之巡公司合作的主要目的在于XX之旅项目能够在XX平台上进行广告投放、营销推广并实现商务合作及营销目标。因此，涉案《合作协议》的履行依赖于XX平台。陆之巡公司是否能够与XX公司进行合作，相应项目是否能够在XX平台进行展示推送，系陆之巡公司与想星公司之间《合作协议》是否能够履行的基础。根据在案证据，XX公司向陆之巡公司声明暂停XX之旅项目的合作后，陆之巡公司向想星公司提出更换途牛为项目启动平台。想星公司则认为XX公司的项目已经终止，遂发函解除《合作协议》。陆之巡公司主张因想星公司没有足额支付第一期付款，导致陆之巡公司与XX公司的合作终止。但从XX公司与陆之巡公司的往来邮件中，并未体现陆之巡公司所主张的上述原因。且陆之巡公司与XX公司之间的合同尚未签订，亦不涉及陆之巡公司就XX之旅项目应当向XX公司支付款项，并因款项未予支付而导致双方合作暂停。因而，《合作协议》无法继续履行的原因在于陆之巡公司未能与XX公司就涉案项目完成合作。其二，关于想星公司未能足额支付第一期900,000元款项是否构成违约。根据双方在合同履行过程中形成的微信聊天记录，想星公司一直未足额支付900,000元的原因在于陆之巡公司不能确保能够取得XX公司的授权。想星公司支付了450,000元后，陆之巡公司要求想星公司支付剩余450,000元时，想星公司提出要求陆之巡公司先提交XX公司的授权书，并提出：“第二，我不希望在项目刚刚开始的时候就和我们算制作成本，至少要在项目有一定成果后才来问我再次要钱”。陆之巡公司法定代表人王骏回复：“关于第二点，我理解，那就按你的意见来进行”。直至陆之巡公司要求将XX平台更换为途牛平台，想星公司于2019年1月31日提出需要另行签订合同时，陆之巡公司才提出想星公司只支付了首付款900,000元的一半。因此，在合同履行过程中，双方已协商变更了想星公司应支付的第一期款项金额，想星公司并未违约。其三，《合作协议》中约定，陆之巡公司保证具有符合法律规定的资格、资质及授权以签署该协议并提供服务。但并未详细约定相应授权的具体含义。根据陆之巡公司提交的其法定代表人王骏与想星公司员工之间的微信记录。《合作协议》由陆之巡公司盖章后邮寄给想星公司，再由想星公司盖章后邮寄给陆之巡公司。在2018年11月26日，也即陆之巡公司签署合同的当天，想星公司提出是否可以提供XX公司和陆之巡公司的合同或者签订三方协议，陆之巡公司回复：“我可以给你授权”。2018年11月29日，陆之巡公司收到合同并再次要求想星公司付款。想星公司仍要求陆之巡公司提供XX公司的相应授权。陆之巡公司称：“授权书尽快确认反馈”“看是否可以协调加快拿到授权书”。陆之巡公司于2018年12月5日向想星公司发送了XX公司的声明邮件。想星公司遂于2018年12月6日向陆之巡公司支付450,000元。在双方之后的沟通中，想星公司仍坚持要求陆之巡公司提供XX公司的授权。陆之巡公司亦未对此表示反对，仅回复仍在办理中，并要求想星公司支付第一期余款450,000元。但想星公司坚持要求陆之巡公司提供XX公司出具的授权委托书方可支付余款。陆之巡公司最后表示：“关于第二点，我理解，那就按你的意见来进行”。因此，尽管《合作协议》中对于授权的具体内容未作明确约定，但陆之巡公司仍负有能够保证其具备与XX公司进行合作的义务。在XX公司停止与陆之巡公司合作后，陆之巡公司已无法履行《合作协议》中己方的义务，陆之巡公司未能实现《合作协议》约定的营销目标，存在根本违约。想星公司有权行使法定解除权。想星公司于2019年3月4日通过快递向陆之巡公司发出解除《合作协议》的律师函。陆之巡公司认可收到该函件，但称忘记收到的具体日期。想星公司于一审中主张《合作协议》于2019年3月5日解除，并不违反法律规定，本院予以支持。关于合同解除的后果，根据《合作协议》的约定，想星公司应在合同签订日起5个工作日内支付预付款900,000元，用于项目筹备及第一阶段推广宣传。但根据阶段费用分解表，该900,000元均与陆之巡公司的实际工作内容挂钩，且均应在XX平台中予以体现。陆之巡公司确认，相应项目并未在XX平台上线，因此，陆之巡公司不应向想星公司收取相应费用。想星公司有权向陆之巡公司主张返还已支付的450,000元款项。关于想星公司主张的违约金及损失赔偿。根据《合作协议》的内容，想星公司同意陆之巡公司使用《XX》品牌而与XX公司进行合作。且根据双方在合同履行过程中的沟通，想星公司亦知晓陆之巡公司尚未与XX公司签订相应合同，而系处于合同签订过程中。且其在订立《合作协议》时也未对陆之巡公司必须取得XX公司的授权作出明确约定。因而，想星公司在合同订立时，亦未尽到审慎义务。陆之巡公司在合同履行过程中与XX公司进行了大量沟通，且制作了文案脚本，亦付出了相应成本。故对于想星公司主张的违约金及相应损失，本院不予支持。综上所述，想星公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、撤销上海市徐汇区人民法院（2019）沪0104民初11277号民事判决；二、上诉人上海想星商务服务有限公司与被上诉人南京陆之巡广告有限公司签订的《XX&XX合作协议》于2019年3月5日解除；三、被上诉人南京陆之巡广告有限公司应于本判决生效之日起十日内返还上诉人上海想星商务服务有限公司450,000元；四、驳回上诉人上海想星商务服务有限公司的一审其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9,950元，减半收取计4,975元，诉讼保全费3,595元，合计8,570元，由上诉人上海想星商务服务有限公司负担2,140元，被上诉人南京陆之巡广告有限公司负担6,430元；二审案件受理费9,950元，由上诉人上海想星商务服务有限公司负担2,490元，被上诉人南京陆之巡广告有限公司负担7,460元。本判决为终审判决。审判长  郑军欢审判员  胡玉凌审判员  胡 瑜二〇二〇年二月二十八日书记员  李 点附：相关法律条文一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。……二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……三、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。四、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。