甘肃省兰州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）甘01刑终45号原公诉机关兰州市七里河区人民检察院。上诉人（原审被告人）马忠祥，男，1983年3月13日出生，东乡族，不识字，无业，户籍所在地甘肃省东乡族自治县，捕前住兰州市七里河区。2018年10月27日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年12月2日被逮捕。现羁押于兰州市第三看守所。辩护人高琴、曹莉，甘肃光明律师事务所律师。原审被告人吕海霞，女，ｌ970年11月18日出生，汉族，初中文化，户籍所在地甘肃省兰州市七里河区，住兰州市安宁区。2018年10月27日因涉嫌犯非法持有毒品罪被刑事拘留，同年12月2日被逮捕。现羁押于兰州市第一看守所。兰州市七里河区人民法院审理兰州市七里河区人民检察院指控原审被告人马忠祥犯贩卖毒品罪，原审被告人吕海霞犯非法持有毒品罪一案，于2019年12月23日作出（2019）甘0103刑初600号刑事判决。原审被告人马忠祥不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过查阅全部案卷、讯问上诉人马忠祥及原审被告人吕海霞，听取辩护人意见，认为本案不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：一、2018年8月28日11时许，被告人马忠祥与郭某（另案处理）通过电话约定向其贩卖毒品海洛因，后郭某给马忠祥通过银行汇款3000元。随后，马忠祥将毒品放置在兰州市七里河区部欢乐园对面马路边，并将毒品放置地点告知郭某，郭某在指定地点取上毒品后被公安人员抓获，当场从郭某身上查获毒品海洛因共计46.4克，手机一部。原判认定上述事实的证据有：1、案件线索来源、抓获经过，证实2018年8月28日，公安人员在工作中获得线索，家住兰州市七里河区的郭某有涉毒嫌疑，遂进行布控，11时40分许在兰州市七里河区金港城金福花园9栋3单元门口将郭某抓获，从郭某身上查获毒品海洛因46.4克。2、证人妥合录的证言，证实62×××78的银行卡其不知道，也从来没有使用过。3、扣押清单，证实公安人员从郭某身上扣押了毒品可疑物四包，中国农业银行交易凭证一张及ＯＰＰＯ手机一部。4、证人郭某的证言，证实2018年8月28日上午9时许，马忠祥让其去银行打款以购买毒品海洛因，其在七里河区金港城农业银行分理处ＡＴＭ机上向马忠祥提供的尾号为6678账户内存入3000元并打印转账凭证。10时50分许，马忠祥让其到七里河区西部欢乐园对面的滨河路人行道上取毒品海洛因，其到马忠祥电话中所说的位置拿到一个黑色的塑料袋包裹，后在回家途中被公安人员抓获，当场搜查出该包裹，里面有一包黑色塑料袋包裹的毒品和三包白色卫生纸包裹的毒品。5、取样、提取、称量笔录，证实从郭某身上查获毒品可疑物，经称量，毒品可疑物净重共计46.4克。6、现场辨认笔录，证实郭某指认兰州市七里河区金港城农业银行分理处ＡＴＭ机即是其向“小马”汇款的地方；兰州市七里河区部欢乐园对面南滨河路人行道上就是“小马”指定的取毒品的地方。7、辨认笔录及照片，证实经郭某辨认，从十二名男性照片中指出编号为（3）号的男子（马忠祥）即是在兰州市七里河区部欢乐园对面南滨河路人行道向其贩卖毒品海洛因的男子“小马”。8、鉴定意见书，证实从郭某身上查获的毒品可疑物经鉴定均检出海洛因成份。9、通话记录、技侦语音转换资料、语音鉴定意见书，证实经公安机关采取技术侦查措施，马忠祥持有的182××××4986号码与郭某持有的139××××4951号码联系，提取了联系内容，能证实双方之间进行毒品交易的商定并约定了地点，且经语音鉴定，号码为139××××4951话者语音与郭某语音是同一人语音；号码为182××××4986话者语音与马忠祥语音是同一人语音。10、账户查询资料，证实郭某打款的中国农业银行账户尾号6678的户名叫妥合录。二、2018年10月25日19时许，被告人马忠祥与被告人吕海霞通过电话约定向其贩卖毒品海洛因，后吕海霞给马忠祥通过银行汇款24500元。随后，马忠祥与女友马某2驾车至兰州市七里河区部欢乐园附近，将毒品放置在七里河区南滨河路与秀川路交叉西北侧马路处，并将毒品放置地点电话告知吕海霞。后吕海霞在指定地点取上毒品后被公安人员抓获，当场从吕海霞身上查获马忠祥向其贩卖的毒品海洛因一包（净重152.46克）及联系贩卖毒品使用的通讯工具手机一部。马忠祥与马某2驾车逃离现场途中被公安人员抓获，并当场查获联系贩卖毒品使用的通讯工具手机三部及作案用汽车一辆。原判认定上述事实的证据有：1、案件来源、抓获经过，证实2018年10月初，公安人员通过调查发现，吸毒人员吕海霞长期在东乡籍男子处购买毒品海洛因，并对其进一步展开侦查。2018年10月25日18时40分，吕海霞给上家马忠祥打电话商定购买毒品，随后给马忠祥通过银行汇款24500元，之后马忠祥与马某2驾驶甘Ａ×××××白色奥迪轿车前往兰州市七里河区部欢乐园马路对面绿地草坪放置毒品海洛因后远处观察。19时20分，吕海霞通过电话联系马忠祥，前往放毒地点取得毒品海洛因后被公安人员抓获，同时马忠祥驾车离开，公安人员驾车追踪至小××立交桥西侧××道时将其抓获。2、证人唐某的证言，证实马忠祥于2018年初租住七里河区的房屋，不经常住。3、证人马某1的证言，证实其在经营兰州“新生活”美容院时曾听学徒“马小梅”（马某2）说他男朋友在广州贩卖美元。4、证人马某2的陈述，证实2018年初我从东乡来到兰州，在兰州“新生活”美容院打工，大概半年前认识了“马书记”，我给“马书记”说我的名字叫“马小麦”，认识不久后就发展成了情人关系，随后，我就和“马书记”一起住在他租的五星坪一家民房里。2018年10月25日快到吃晚饭的时候，我和“马书记”一起出来，坐着他开的车（白色奥迪，车号尾数为Ａ70）沿路走，具体走的哪条路说不上，当我们一直朝上走到黄河边的路边时，“马书记”将车停在了路边，我和他一起下车后沿路走了没多远，就到马路对面的商店买了些吃的，当时他没和我一起去商店，而是在路边等我，我买上东西从商店出来时，“马书记”在商店门口等我，我俩就一起穿过马路走到了车跟前，后开车往五星坪的房子走，当走到小西湖桥上准备下桥时，被公安人员逼停抓住后带到了公安机关。我之前听“马书记”说他在广州“卖烟”，具体指什么我也不清楚，有一次美容院的老板马梅艳（马某1）问我男朋友是干什么的，我说他是“卖烟”的，马老板说“卖烟”是犯法的，为此，我还说过“马书记”，结果他说“卖烟”银行卡里钱多了才犯法，一般不犯法，以后就再没问过他。5、被告人吕海霞的供述，证实2018年8月我通过一个叫郭某的朋友联系到“胖子”，只知道“胖子”是临夏东乡人，电话是183××××5987。2018年9月份我曾从“胖子”手里买过7000元的毒品海洛因。2018年10月24日15时许，我（号码为：136××××3531）接到“胖子”的电话，他问我“东西”（指毒品海洛因）还有多少，我说不多了，他又问我“出差不”，我说“出差”（指需要海洛因），需要40克,然后他让我“把该弄得弄好”（指把购买毒品的毒资准备好）等他通知，他把毒品海洛因放好后会给我打电话。10月25日18时许，我到兰州字的农业银行，通过ＡＴＭ机给“胖子”提供的中国农业银行卡（尾号0072，账号名显示“＊强”）内打了24500元钱,并打出了无卡存款的凭条，19时许，我接到“胖子”的电话，他让我赶到兰州市秀川加油站对面的公共厕所后面，东西就在厕所后面的一个井盖子上面，当时我就从银滩大桥骑了一辆共享单车赶到了秀川加油站对面的公共厕所后面，发现厕所后面的井盖子上有一个黑色的拳头大小的塑料袋包裹，拿上包裹后，顺手将包有毒品的包裹装到了红色卫衣的中间口袋里，骑上共享单车准备遇到出租车后打车回家，在途中接到“胖子”的电话，他问我东西拿上了没，我说拿上了，他让我注意安全，到家后给他打个电话。大概走到兰州市七里河区部欢乐园附近时被公安人员抓获了。6、被告人马忠祥的供述，证实2018年我认识了一名自称是“马小麦”的女子，我给“马小麦”说我的名字叫“马书记”，交往后就一起住在七里河区星坪一家租的房间里。2018年10月25日下午3、4点钟左右，我和马小麦一起从房子里出来准备吃晚饭，开车（白色奥迪，车号甘Ａ×××××）从五星坪下来到中山桥去转，转完后又开车沿南滨河路一直向上走，当走到最上面一座黄河大桥时（桥名不详），上桥走到北××路，接着沿北××路往下走准备回家，当走到小西湖立交桥上时，被公安人员逼停带到了公安机关。7、扣押决定书，证实公安人员从马忠祥处扣押ＯＰＰＯ手机、ＶＩＶＯ手机各一部及白色奥迪Ａ4Ｌ轿车（车号甘Ａ×××××）一辆，从吕海霞处扣押苹果6ＳＰｌｕｓ手机一部。8、取样、提取、称量笔录，证实从吕海霞身上查获毒品可疑物，经称量，毒品可疑物净重共计152.26克。9、现场辨认笔录，证实吕海霞指认兰州市七里河区部欢乐园附近马路边即是其携带毒品被抓获的地点，七里河区西部欢乐园加油站对面公共厕所后面的井盖就是马忠祥指定取毒品的地方，中国农业银行建兰路分理处ＡＴＭ机就是其向“胖子”汇款的地方。10、辨认笔录及照片，证实经马忠祥辨认，从十二名女性照片中指出编号为（5）号的女子（马某2）即是其认识的“马小麦”；经马某2辨认，从十二名男性照片中指出编号为（3）号的男子（马忠祥）即是其认识的“马书记”；经马某1辨认，从十二名男性照片中指出编号为（9）号的男子（马忠祥）即是“马小梅”（马某2）的男友，从十二名女性照片中指出编号为（5）号的女子（马某2）即是在其店内打工的女子；经唐某辨认，从十二名男性照片中指出编号为（8）号的男子（马忠祥）即是2018年在七里河区租房的人。11、鉴定意见书，证实从吕海霞身上查获的毒品可疑物经鉴定检出海洛因成份，海洛因含量为19.39克/100克。12、通话记录、技侦语音转换资料、语音鉴定意见书，证实经公安机关采取技术侦查措施，马忠祥持有的183××××5987号码与吕海霞持有的136××××3531号码联系，提取了联系内容，能证实双方之间进行毒品交易的商定并约定了地点，且经语音鉴定，号码为183××××5987话者语音与马忠祥语音是同一人语音，号码为136××××3531话者语音与吕海霞语音是同一人语音。13、户籍信息，证实马忠祥、吕海霞二人作案时均系成年人。14、账户查询资料，证实吕海霞打款24500元的尾号为0072的中国农业银行账户，经查询，户名为康强，户籍地在东乡族自治县社2号，经公安机关走访查找，其家人不知康强行踪和联系方式，经积极侦查寻找后，未找到康强。15、视听资料，证实马忠祥、马某2取款过程。原审法院认为，被告人马忠祥向他人贩卖毒品海洛因，其行为已构成贩卖毒品罪；被告人吕海霞非法持有毒品海洛因，其行为已构成非法持有毒品罪，公诉机关指控二被告人的罪名成立，被告人吕海霞系初犯、认罪态度较好，可对吕海霞酌情从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第三百四十八条、第六十四条之规定，判决：一、被告人马忠祥犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产。被告人吕海霞犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑七年十一个月，并处罚金10000元。二、作案工具手机四部依法没收，由扣押机关上缴国库；奥迪Ａ4Ｌ轿车（车号甘Ａ×××××）依法发还。上诉人马忠祥及其辩护人所提上诉理由及辩护意见是：1、一审判决认定马忠祥向郭某、吕海霞贩卖毒品海洛因，基本事实不清，证据不足，判决错误；2、在卷的声纹鉴定不能锁定马忠祥就是与郭某、吕海霞联系的毒品上线，一审判决认定马忠祥犯贩卖毒品罪的事实不清。经审理查明，原审判决认定上诉人马忠祥犯贩卖毒品罪，原审被告人吕海霞犯非法持有毒品罪的事实清楚，证据确实、充分。认定本案事实的证据，一审法院开庭时已经出示、宣读并当庭质证、认证，经审查来源合法，内容真实、有效，本院予以确认。二审审理期间，上诉人马忠祥、原审被告人吕海霞均未提交新的证据。对于上诉人马忠祥及其辩护人所提上诉理由及辩护意见，经查，兰州市公安局采取技侦措施决定书、技侦语音转化资料证明，案发前，公安机关已对马忠祥所持182××××4986、183××××5987号码，郭某所持139××××4951号码、吕海霞所持136××××3531号码采取技术侦查措施，经甘肃警察职业学院司法鉴定中心声纹鉴定，检材139××××4951号码话者语音与郭某语音样本系同一人语音；检材183××××5987号码话者语音与马忠祥语音样本系同一人语音；检材136××××3531号码话者语音与吕海霞语音样本系同一人语音，马忠祥与郭某、吕海霞的技侦语音转化资料有约定毒品交易的时间、具体交易地点、交易方式等内容，与郭某、吕海霞的供述、通话详单、银行交易流水明细、指认（辨认）笔录及照片、扣押清单、鉴定意见等证据相互印证，可以形成完整的证据链，证实马忠祥向郭某、吕海霞实施了贩卖毒品的行为。故对马忠祥及其辩护人所提上诉理由、辩护意见，不予采纳。本院认为，原审判决认定上诉人马忠祥犯贩卖毒品罪，原审被告人吕海霞犯非法持有毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。侦查机关冻结在案的马忠祥用于收取吕海霞支付毒资的农行兰州长风分理处账户62×××72（户名康强）余额24712元，应认定为马忠祥的违法所得，原判未依法裁判不当，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第三百四十八条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第（二）项、第二百四十四条之规定，判决如下：一、维持甘肃省兰州市七里河区人民法院（2019）甘0103刑初600号刑事判决的第一项、第二项。即被告人马忠祥犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产；被告人吕海霞犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑七年十一个月，并处罚金10000元。作案工具手机四部依法没收，由扣押机关上缴国库；奥迪Ａ4Ｌ轿车（车号甘Ａ×××××）依法发还。二、冻结在案的马忠祥用于收取毒资的农行兰州长风分理处账户62×××72内余额24712元及孳息，依法没收，上缴国库。本判决为终审判决。审判长 岳 龙审判员 万廷达审判员 白会东二〇二〇年二月二十三日法官助理韦丽娅书记员杨艳