文书内容重庆市第四中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝04民终60号上诉人（原审被告）：重庆轩建建材有限公司，住所地重庆市黔江区舟白街道路东居委11组，统一社会信用代码91500114MA5U5E6587。法定代表人：周锡林，该公司总经理。委托诉讼代理人：谯贤高，重庆市黔江区舟白法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：何家平，男，1998年3月11日出生，汉族，住四川省泸县。委托诉讼代理人：任松，北京市京师（重庆）律师事务所律师。上诉人重庆轩建建材有限公司（以下简称重庆轩建公司）因与被上诉人何家平确认劳动关系纠纷一案，不服重庆市黔江区人民法院（2019）渝0114民初5826号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭，对上诉人重庆轩建公司的委托诉讼代理人谯贤高、被上诉人何家平的委托诉讼代理人任松进行了询问。本案现已审理终结。重庆轩建公司上诉请求:撤销一审判决，改判重庆轩建公司与何家平之间不存在事实劳动关系；一审、二审诉讼费由何家平承担。事实和理由：一、何家平与重庆轩建公司不存在劳动关系，一审法院事实认定有误。综观本案，不具备劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条第二项、第三项的情形。何家平只是临时帮工，不受重庆轩建公司管理。就何家平为重庆轩建公司的玻璃磨边工人提供劳力帮助的事项，也未约定报酬。何家平在一审庭审中，回答法庭提问时闪烁其词，不敢肯定自己在重庆轩建公司到底从事什么工作，完成的工作内容是什么，以及是什么工种和岗位，何家平的代理人不顾法庭劝阻作有利于何家平而背离案件事实的陈述，一审法院却以此作为认定本案事实的根据。其次，根据何家平提供的款项支付凭据和雇主责任保险（2015版）保险单（抄件）、特别约定清单，结合重庆轩建公司提供的工资表，恰恰足以证明何家平与重庆轩建公司之间系雇佣关系，一审判决认定双方之间存在劳动关系实属主观臆断。事实上，因黔江区两城同创工作的推进，重庆轩建公司便雇请何家平清扫经营场所周围的垃圾，劳动报酬按照当时的垃圾量或清扫面积确定，若环境卫生清洁，则不需要打扫，何家平就干自己的事情或者玩耍，来去自由，无需向重庆轩建公司说明，可见重庆轩建公司的劳动规章制度不适用于何家平，何家平不受重庆轩建公司的劳动管理，具有自主性、随意性。二、一审判决适用法律错误。一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条判决双方存在劳动关系是不恰当的。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”适用该条的前提是双方已就劳动关系的存在达成合意。但是，何家平与重庆轩建公司之间不属于用工关系，何家平受伤时提供劳力的行为只是临时帮工性质，何家平与重庆轩建公司自始至终没就建立劳动关系进行过磋商，更没有达成建立劳动关系的合意。何家平在帮工过程中受伤，可通过其他法律途径解决。何家平辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。何家平向一审法院起诉请求：1.确认何家平与重庆轩建公司之间存在劳动关系；2.本案的诉讼费由重庆轩建公司承担。一审法院认定事实：重庆轩建公司成立于2016年4月11日，营业期限从2016年4月11日至永久，经营范围为建材材料、装饰材料销售、玻璃加工。何家平于2017年2月份起在重庆轩建公司工作，未签订劳动合同，工作岗位不固定，工作报酬何家平陈述开始约定为2000多元每月，后涨为3500元每月，多以现金支付，少以微信转账支付，2018年12月3日重庆轩建公司出纳程雪娇给何家平银行卡转帐3500元，重庆轩建公司提供的2018年10月至2019年1月的工资发放表中载明的5人中没有何家平，重庆轩建公司没有为何家平购买工伤保险，但于2018年8月3日为包括何家平在内的9人向中国人民财产保险股份有限公司黔江支公司投保了雇主责任保险，这9人当中有4人在重庆轩建公司提供的工资发放表中。何家平陈述工作期间在重庆轩建公司提供的伙食团及职工宿舍吃住，工作时间冬、夏季不同，冬季早8：00-晚6：00，夏季早7：00-晚6：00，中午休息半个多小时，重庆轩建公司没有举示关于公司管理方面的证据。2018年12月21日，何家平在重庆轩建公司操作玻璃磨边机给玻璃磨边时，被机器绞伤手臂，被送往中国人民解放军陆军军医大学附属第三医院住院治疗32天，2019年4月19日被西南政法大学司法鉴定中心鉴定为四级伤残。何家平曾于2019年7月10日向重庆市黔江区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认其与重庆轩建公司存在劳动关系，该委以其未提交重庆轩建公司注册登记资料为由不予受理。重庆轩建公司于2019年8月12日进行了法定代表人变更，将周宣建变更为周锡林。一审法院认为，本案的争议焦点为双方是否存在劳动关系。何家平与重庆轩建公司没有签订书面劳动合同，故应该依照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（简称《通知》）（劳社部发〔2005〕12号）第一条的规定判断事实劳动关系是否存在，应按以下三个方面进行认定：一是双方主体是否适格，即争议双方是否符合劳动法规定的法律主体资格；二是双方之间是否存在管理与被管理的关系，即用人单位依法制定的各项规章制度是否适用于劳动者，劳动者是否受用人单位的管理，进而从事用人单位安排的有报酬的劳动；三是劳动者提供的劳动是否属于用人单位业务的组成部分。本案中，何家平、重庆轩建公司均符合劳动法规定的法律主体资格。何家平工作地点固定，接受重庆轩建公司管理进行劳动，吃住也由其安排，至其受伤时止已达1年零10月余，表现出了长期性、持续性和稳定性的劳动关系特征，其间工资多以现金支付，何家平提供的银行借记卡交易明细能证明时任重庆轩建公司出纳的程雪娇曾于2018年12月3日给其银行卡转存3500元，2018年12月3日之前的微信转账记录程雪娇虽未按月支付，但结合何家平的辩论意见公司存在不按时不足额发放工资的情况，以及重庆轩建公司给其投保了雇主责任保险，足以认定何家平是在重庆轩建公司管理下从事其安排的有报酬的劳动，重庆轩建公司虽举示了4个月的工资发放表但未举示发放工资记录以及公司管理制度，应承担举证不力的责任。何家平受伤时用磨边机为玻璃磨边即玻璃加工，玻璃加工属于重庆轩建公司的经营范围，属于其业务组成部分。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条规定，判决：确认何家平与重庆轩建建材有限公司从2017年2月起存在劳动关系。案件受理费10元，由重庆轩建建材有限公司负担。本院二审期间，各方均未提交新的证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实相同，对一审法院查明的事实本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点是：何家平与重庆轩建公司之间是否存在劳动关系。从理论上讲，劳动关系中的劳动者与用人单位存在行政上的隶属关系，劳动者接受用人单位的管理，遵守用人单位的规章制度，从事用人单位分配的工作和服从用人单位的人事安排，而雇佣关系的双方则是一种平等主体之间的关系，劳动者按约提供服务，用工者按约支付报酬，双方不存在隶属关系，劳动者在实际工作中具有相对独立的一面。劳动关系中劳动者有长期、持续稳定在用人单位工作的主观意图，雇佣关系中劳动人员具有临时性、阶段性，临时性是雇佣关系的显著特点。本案中，何家平工作地点固定，工作内容由重庆轩建公司安排，双方之间存在管理与被管理的关系。何家平不是一次性、季节性或短暂性地提供劳务，至受伤时止，何家平已在重庆轩建公司工作1年零10月余，何家平的工作明显具有持续性特征。因此，何家平与重庆轩建公司之间存在劳动关系。综上所述，重庆轩建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人重庆轩建建材有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 丁咏梅审 判 员 王军峰审 判 员 陈明生二〇二〇年二月二十五日法官助理 陈 佳书 记 员 陈思羽