北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2019）京行终6922号上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：李泽然，国家知识产权局审查员。被上诉人（原审原告）：孙波，住江苏省宿迁市宿城区。原审第三人：大方县顺德项目投资有限公司。上诉人国家知识产权局因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2016）京73行初2410号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月26日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1.注册人：孙波。2.注册号：10701932。3.申请日期：2012年3月30日。4.专用期限至2023年5月27日。5.标志：6.核定使用商品（第21类）：晾衣架；衣服撑架；毛巾架和毛巾挂环；熨衣板；暖水瓶；室内水族池；拖把；室内生态培养箱；卫生纸架；压裤器。二、引证商标1.申请人：大方县九龙天麻开发有限公司（简称九龙公司）。2.现注册人：大方县顺德项目投资有限公司（简称顺德公司）。3.注册号：5805562。4.申请日期：2006年12月25日。5.专用期限至2020年7月6日。6.标志：7.核定使用服务（第39类）：旅行社（不包括预定旅馆）；旅行陪伴；旅客陪同；安排游艇旅行；观光旅游；安排游览；旅游安排；旅行座位预订；旅行预订；旅游预订。三、被诉裁定2016年3月22日，原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）作出商评字[2016]第30230号《关于第10701932号“奢香夫人”商标无效宣告请求裁定书》（简称被诉裁定）。认定：引证商标构成“旅游安排；旅行预订；观光旅游”服务上的驰名商标。诉争商标完整包含于引证商标，申请注册在“卫生纸架”等商品上，易误导公众，贬损引证商标声誉，从而可能损害引证商标注册人的利益，已构成2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）第十三条第二款规定所指情形。据此，裁定：诉争商标予以无效宣告。孙波不服，在法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。四、其他事实行政阶段，顺德公司提交了如下证据：1.顺德公司主体情况资料：营业执照、大方县慕俄格古城管理处关于成立顺德公司的通知、大方县财政局关于顺德公司董事会组成人员的批复、顺德公司章程、慕俄格古城景区简介及部分照片；2.顺德公司对引证商标的使用情况：引证商标注册证、商标转让合同及商标转让受理通知书复印件、引证商标首次使用和连续使用的证据、顺德公司其他商标注册情况；3.相关公众对引证商标的知晓程度：使用“奢香夫人”商标的慕俄格景区获奖情况证书、各级领导到慕俄格景区参观的照片；4.顺德公司近年来对景区投入及收益情况：顺德公司近三年资产负债表、大方县慕俄格古城景区2011年-2014年部分投入工程明细表、慕俄格景区门票评估报告、2009年奢香博物馆提升建设工程合同、2009年奢香博物馆提升工程竣工审计报告及决定、2009年奢香博物馆门厅改造工程合同、2009年奢香博物馆门厅改造工程竣工审计报告及决定、2009年奢香博物馆陈列布展项目创意策划设计合同、2011年奢香博物馆陈列布展工程合同、2011年奢香博物馆陈列布展工程竣工审计报告、慕俄格古城管理处办公综合房装饰工程合同、慕俄格古城办公楼装修及附属工程竣工结算审计、贵州宣慰府安全防范监控系统安装工程竣工结算审计、贵州宣慰府灯饰装饰工程协议、慕俄格古城西城门楼片区投资开发合同、慕俄格古城西城门楼片区项目编制合同等；5.顺德公司对引证商标的广告宣传情况：2009年拍摄电视剧《奢香夫人》签订的合同、《奢香夫人》电视剧在大方慕俄格古城开机拍摄的照片、2010年在大方慕俄格古城举行的第二届奢香文化节照片、2011年“听多彩声音，说魅力大方”活动，全国50家广播电台节目主持人入黔采访大方照片、2011年第三届奢香文化节暨第五届旅游发展大会在慕俄格古城举办的照片、2011年景区进行广告宣传的部分合同及发票、2011年电视剧《奢香夫人》播出后媒体报道及所获奖项、2012年在慕俄格景区举办的第四届奢香文化节照片、2012年慕俄格景区进行广告宣传的合同及发票等；6.其他证明材料。原审诉讼阶段，孙波提交了如下证据：常州市武进区遥观通旺家用品厂（简称遥观通旺厂）委托常州市产品质量监督检验所作出的检测报告、遥观通旺厂的税务登记证、个体工商户营业执照及组织机构代码证、遥观通旺厂成为中国晾衣架行业专业委员会常州中心同业公约签署单位证明、实用新型专利证书、外观设计专利证书。北京知识产权法院认为：顺德公司在行政阶段提交的证据1和证据2与本案关联性较弱。证据3仅能证明慕俄格景区的知名度，大部分图片未显示引证商标和时间。证据4则说明了直至2011年底，顺德公司为打造和宣传慕俄格景区和与“奢香夫人”有关的文化主题旅游项目对博物馆、景区基础设施等方面的进行了长期的规划、建设和完善工作，亦证明了引证商标尚处于准备使用和投入宣传的早期阶段；另一方面，引证商标的创意来源为大方县地区的历史文化名人“奢香夫人”，其地域特征较强，顺德公司对引证商标的开发使用亦是依托于“奢香夫人”所蕴含的历史文化价值和地域风情特色，但本案中有关“奢香夫人”文化主题和节日活动等宣传证据显示多以当地政府相关行政机关单位组织或承办，较少体现引证商标，难以证明引证商标经过展示和推广已为相关公众所广为知晓。顺德公司行政阶段所提交的证据虽然可以证明引证商标经过使用已具有一定知名度，但尚不足以证明其在诉争商标申请注册日之前已经达到驰名商标的程度。故诉争商标注册并未违反2001年商标法第十三条第二款之规定。被诉裁定认定事实不清，适用法律错误。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项、第二项之规定，判决：一、撤销被诉裁定；二、国家知识产权局重新作出裁定。国家知识产权局不服原审判决，向本院提起上诉，请求依法撤销原审判决，判决维持被诉裁定。其主要上诉理由为：在诉争商标申请日前，顺德公司对引证商标进行宣传并花费大量广告费用，引证商标在“旅游安排；旅游预订；观光旅游”服务上经长期宣传使用，已经达到驰名商标的认定标准。诉争商标完整包含于引证商标，诉争商标使用在“卫生纸架”等商品上容易误导相关公众，贬损引证商标的声誉。诉争商标的注册违反了2001年商标法第十三条第二款之规定。孙波、顺德公司均服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，证据采信得当，且有被诉裁定、诉争商标及引证商标档案、各方当事人在行政程序和诉讼程序中提交的证据，以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。另查，顺德公司提交的证据2中引证商标首次使用和连续使用的证据包括：奢香博物馆参观券、奢香博物馆宣传册、贵州宣慰府门票、奢香文化艺术节活动照片等复印件，其中部分未显示时间、部分显示时间晚于诉争商标申请日。证据3中慕俄格古城景区获奖情况证书包括：2013年度尊师重教先进单位、中华经典诗词朗诵比赛组织奖、全国重点文物保护单位奢香墓等，其上均未显示引证商标。证据5电视广告发布合同签订时间晚于诉争商标申请日，广告牌制作合同签订时间仅在诉争商标申请日前一个月。证据6其他证明材料包括：1.诉争商标使用在天麻酒上的照片及相关销售发票；2.九龙公司2009年至2010年的审计报告，其上显示九龙公司的经营范围为种植、加工、销售天麻及天麻系列产品（含天麻酒）等，未包含“观光旅游”或与之相关的服务；3.《毕节日报》《大方报》的相关报道，内容为对“奢香夫人”的介绍及对奢香文化节相关活动的报道，其上均未显示引证商标。二审诉讼程序中，孙波提交了工厂照片、产品包装照片等证据复印件。再查，根据中央机构改革部署，原国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。以上事实，有当事人在行政程序及诉讼程序中提交的证据材料在案佐证。本院认为：本案实体问题应适用2001年商标法进行审理。2001年商标法第十三条第二款规定，就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。适用2001年商标法第十三条第二款规定时，应考虑以下要件：（一）引证商标在诉争商标申请日前已经达到驰名状态；（二）诉争商标构成对驰名商标的复制、摹仿或者翻译；（三）诉争商标的注册容易误导公众，致使驰名商标所有人的利益可能受到损害。前款所列任一要件不成立时，无须对其他要件予以认定。认定驰名商标应当考虑下列因素：（一）相关公众对该商标的知晓程度；（二）该商标使用的持续时间；（三）该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；（四）该商标作为驰名商标受保护的记录；（五）该商标驰名的其他因素。驰名商标应当根据当事人的请求，作为处理涉及商标案件需要认定的事实进行认定。本案中，根据顺德公司提交的证据显示，“奢香夫人”系明初彝族著名的历史人物，基于这一历史背景，在案证据中对于“奢香夫人”及“奢香”的使用，不能当然认定为系对引证商标的宣传和使用。顺德公司提交的有关引证商标知名度的证据中，证据2奢香博物馆参观券、宣传册以及奢香文化节的活动照片复印件均为自制证据，证明力较弱，且部分未显示时间、部分显示时间晚于诉争商标申请日；证据3获奖证书等均未显示引证商标；证据4系2009年至2013年期间慕俄格古城景区及奢香博物馆的建设投入情况，不能证明引证商标于诉争商标申请日前已经具有较高知名度；证据5中电视剧《奢香夫人》拍摄合同显示，顺德公司并非该剧的联合摄制单位，合同中亦不包含任何与旅游景区宣传有关的条款，故与电视剧《奢香夫人》相关的拍摄、获奖及宣传报道等证据，不能直接证明引证商标的知名度情况；电视广告发布合同签订时间晚于诉争商标申请日，广告牌制作合同签订时间仅在诉争商标申请日前一个月；证据6与九龙公司销售天麻酒有关的证据均与引证商标在“观光旅游”服务上的知名度无关；《毕节日报》《大方报》的相关报道部分系为对“奢香夫人”的人物介绍，与引证商标的知名度无关，部分系对奢香文化节相关活动的报道，其上均未显示引证商标。综合考量在案证据，尚不足以证明引证商标在诉争商标申请日前在“观光旅游”服务上经过长期、大量的宣传使用已为我国相关公众广为知晓，达到驰名的程度。因此，诉争商标的注册不构成2001年商标法第十三条第二款规定之情形。原审判决对此认定正确，本院予以确认。综上，国家知识产权局的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费一百元，由国家知识产权局负担（于本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费一百元，由国家知识产权局负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 苏志甫审 判 员 俞惠斌审 判 员 陈 曦二〇二〇年二月七日法官助理 杨 琦书 记 员 苗 兰