广东省开平市人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0783民初3204号原告：张艳梅，女，1955年10月1日出生，汉族，住广东省开平市。委托诉讼代理人：陈伟铭，男，1982年12月30日出生，汉族，住广东省开平市，是原告的儿子。被告：谭文占，男，1965年1月5日出生，汉族，住广东省开平市。原告张艳梅与被告谭文占建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年7月16日立案后，依法适用普通程序，分别于2019年10月9日、2020年2月20日公开开庭审理。两次庭审，原告张艳梅及其委托诉讼代理人陈伟铭、被告谭文占均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张艳梅向本院提出诉讼请求：1、判令被告赔偿修复费用人民币10万元给原告；2、判令被告赔偿原告逾期竣工损失人民币12万元（以涉案工程总面积1430平方米为基数，自2015年12月9日起至2019年7月16日止，按涉案工程所在地的同类同期租金标准计算）；3、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2015年7月5日，原告与被告签订《建设工程施工合同书》。施工合同约定，被告以包工不包料的方式承包由原告发包的坐落于开平市三埠祥龙一区78号的住宅楼工程，工程工期为150天，从2015年7月8日开始施工，至2015年12月8日竣工；工程承包范围包括：甲方（原告）提供的设计图纸与设计要求及合同约定的内容，乙方（被告）对工程（除已完成的钻孔桩施工外）的人工、设备、工具、安全、质量、工期、进行大包干（甲方仅提供工程项目自身所需用的材料），由前置工作（配合钻孔桩检测的一切工作）至工程验收完毕；工程内容包括：工程涉及的所有木工工程、所有铁工工程、所有硂工浇筑工程、所有水工工程、所有抹灰工程、外墙贴砖、天面防水（含其他需做防水部位）、窗框周边填实（坐浆、塞实）等；工程保修期限：自工程竣工验收合格后一年内；在保修期内，任何部位出现裂缝、漏水、渗水、不符合工程质量验收标准等工程质量问题乙方无条件按时维修；工程质量标准：严格按照各工种操作程序和行业标准施工、确保扫尾工作圆满完成，一次性通过验收。施工合同签订后，被告在2015年7月8日开始施工。截至2016年3月16日，原告已经向被告支付工程款共计380065元。2017年4月7日，被告向贵院起诉，以其已于2016年3月16日完成施工合同约定的全部工程，且原告逾期支付工程款为由，要求贵院判决原告支付工程款215001元及违约金118331.2元，合计333332.2元。贵院同日立案受理案件，案号：（2017）粤0783民初1036号。2017年9月29日，贵院作出一审判决，判决驳回被告全部诉讼请求。后被告因不服一审判决，提起上诉。江门市中级人民法院受理上诉后【案件案号：（2017）粤07民终3495号】，经开庭审理，裁定撤销一审判决，发回贵院重审。贵院在审理案件重审过程中，根据被告、原告的申请，先后委托鉴定机构对案涉78号的住宅楼工程进行工程造价鉴定、工程质量鉴定。鉴定机构作出的鉴定结果显示，被告承包的案涉工程尚未竣工，以及存在窗户和楼梯间内墙渗漏水的质量不合格问题。案件目前尚在审理过程中。鉴于上述情况，原告认为：1、因被告未取得建筑施工企业资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，施工合同无效。2、上述工程质量鉴定机构的鉴定结论显示，案涉工程存在窗户和楼梯间内墙渗漏水的质量不合格问题。又根据施工合同的约定，上述工程由被告负责施工。根据我国合同法第一百零七条规定，被告应当赔偿上述工程修复费用损失10万元给原告。3、根据施工合同约定，工程工期为150天，从2015年7月8日开始施工，至2015年12月8日竣工。根据上述工程造价鉴定机构的鉴定结果显示，被告承包的工程尚未完工。根据《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》（粤高法发【2011】37号）第十一条第三款约定，原告有权要求被告赔偿逾期竣工损失人民币12万元（2015年12月9日起至本案起诉之日止的租金损失）。为维护自身权益，原告根据我国民诉法第五十一条等相关法律规定，特向贵院提起诉讼，请求贵院判如所请。被告谭文占辩称：不应支持原告的诉讼请求，请求法院依法驳回。事实与理由：1、判令原告立即清还被告即答辩人承建土建人工工程余下款项合共215001元和违约金118331.2元，总金合计共333332.2元。被告所做承建土建工人工资以上款项。同时另加本工程评估计算费用合共人民币34146元。2、被告与原告双方签订建筑工程施工合同书，合符国家建筑工程法律效力，现在被告已按照原告所提交图纸以及合同书所注明的各项工程现已全部完成，至于余下工程量原告当时做每层工程时所说余下工程不用做了，现在原告不认了，现在被告已在双方在2018年8月10日双方签名在同意扣除了。请看深圳市合创建设工程顾问有限公司工程造价鉴定书中已扣除剩余几项工程款了，请看工程造价合计（一加二减三）表，双方已确认减除此款项，共人民币68597.99元。3、至于被告所做工程人工费市因为本住宅建设工程施工合同书经被告与原告示双方在合同书签名确认，合同书第3页五项注明合同价款，本工程承包总价建筑面积按每平方肆佰元，请看工程造价合计（一加二减三）表计算出来，住宅面积工程量1430.38㎡，即每平方米单价400元造价计算总金额572152元，怎么原告说合同书无效？本工程合同总造价为人民币伍拾万元整。4、至于现在原告所说本工程合同超出时间无道理依据是因为合同书第3页第六付款方式工程竣工验收合格剩余（贰万元整）为什么现在还欠几十万元？即215001元，所以原告没有按合同付款，造成超期是原告责任，具体合同第四页十二相关约定各方违约各方负责补回违约金20%，所以现在是原告违约，应该是由原告赔款违约金给被告的。因此现在无法验收时原告到部门报建共295平方米共一层半的，现在建6层半共1430.38平方米，所以无法验收时原告违建建筑造成的。5、关于本工程质量问题请贵院要求原告提交质量有关合法依据请贵院依法驳回原告。理由是本工程做到每项工程有建筑施工单位和监理单位和建设局各部门人员包括我本人个人同意合格工程签字，同时工程一切所用材料全部由原告提供的，因此原告所说质量不合格是没有依据，同时原告提交深圳市中密工程勘察有限公司的质量鉴定依据现我认为是无效的，本工程报建施工单位是以广东均安建筑工程有限公司进行施工的，监理单位开平市天地建设监理有限公司，现两个公司资质证书市注建筑名称的，本工程报建是2015年现在开平市住房和城乡建设局办理报建手续，为什么本建筑工程质量鉴定没有这几个负责办理的公司人员在场确认，请看质量鉴定书人员市没有以上合法部门签名的，因此本工程质量鉴定多项裂缝空隙涉水没有依据确定的、窗户窗台不是我们做的。现确定无效的。关于贵院作出一审判决不合法律程序，所以我本人提起上诉江门市中级人民法院受理上诉后，把案件裁定撤销一审判决发回贵院重审，希望贵院要认清事实公正办理，解决我欠下工人工资款项。现请贵院叫原告提交1、2015年中华人民共和国建筑工程施工许可证；2、本工程所有材料证明以及化验单据；3、本工程每项检测站报告书、钻桩检测报告书，每项工程负责各人签名报名表，包括我本人签名名字在内表。提交建筑规范所有一切报建和验收资料。现在我再次请求贵院领导法官为我们群众平民百姓做好合理的事，帮我取回我所欠下工人的工资款项，保护我合法权益。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院对当事人无异议的证据予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据，本院将结合证据的真实性、合法性和关联性予以综合分析认定，并在本院认定事实部分予以体现。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年7月5日，张艳梅（发包人、甲方）与谭文占（承包人、乙方）签订一份《建设工程施工合同书》，合同约定工程名称：住宅楼；工程地点：三埠祥龙一区78号。二、工程承包范围和工程内容。2、（1）本项目自身所需用的材料由甲方提供，材料运至工地指定的地点下车，所有二次搬运由乙方负责……（11）窗框周边填实（坐浆、塞实）由乙方负责……（13）所有工程必须经甲方验收合格后，才能进行下一步工序施工。三、合同工期（1）工程合同工期总日历天数：150天。从2015年7月8日开始施工，至2015年12月8日竣工完成……四、质量标准，工程质量标准：必须严格按照各工种操作程序和行业标准施工，确保扫尾工程圆满完成，一次性通过验收。五、合同价款……（3）本工程合同总造价为人民币约伍拾伍万元正。六、付款方式：根据双方约定（结算）付款方式为“按工程进度60%支付款、竣工验收合格后满一年支付3%保证金（贰万元整）。”十一、工程保修（1）保修期限为自竣工验收合格之日计起一年内。（2）在保修期内，乙方在接到甲方的维修个通知后，必须在24小时内到甲方指定的地点免费解决故障。十二、任何一方违反合同约定而单方终止合同，均属单方毁约，毁约方除须承担因此而造成的一切损失和责任外，还须按本合同结（预）算总价的20%还向对方支付违约金。2015年7月8日，谭文占进场施工。张艳梅主张谭文占于2016年7月左右停工，2016年10月左右离场；谭文占则主张2015年12月30日停工，并拆除涉案建筑物的排山离场。2017年4月7日，本院立案受理谭文占诉张艳梅建设工程施工合同纠纷一案【（2017）粤0783民初1036号】，于2017年9月29日作出（2017）粤0783民初1036号民事判决，判决驳回谭文占的全部诉讼请求。谭文占不服，提起上诉，广东省江门市中级人民法院于2018年5月10日作出（2017）粤07民终3495号民事裁定，裁定本案发回重审。2018年5月23日，本院立案受理，于2019年9月11日作出（2018）粤0783民初1798号民事判决，判决：一、张艳梅应于本判决发生法律效力之日起十日内支付工程款106986.56元和逾期付款违约金（以106986.56元为基数，自2017年4月7日起至款项清偿之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）给谭文占；二、张艳梅应于本判决发生法律效力之日起十日内支付工程造价鉴定费29263元给谭文占；三、驳回谭文占其他的诉讼请求。同时，该案并未就工程质量鉴定费37790元作出处理。张艳梅不服，提起上诉，广东省江门市中级人民法院于2019年12月12日作出（2019）粤07民终3484号民事裁定，驳回上诉，维持原判。该案现已发生法律效力。在（2018）粤0783民初1798号案审理过程中，张艳梅申请对涉案的部分工程进行质量鉴定，并支付鉴定费37790元。经深圳市中密工程勘察有限公司进行工程质量鉴定，该公司出具《祥龙一区78号住宅楼工程质量鉴定报告》（报告编号：2019ZMJD7003），鉴定意见如下：1、窗框与墙体之间充填砂浆不饱满是造成窗户渗漏水的原因之一，不符合《铝合金门窗工程设计、施工及验收规范》DBJ15-30-2002的规定。2、楼梯间梁底墙体砂浆不饱满存在空隙是造成楼梯间内墙渗漏水的原因之一。在本案审理过程中，张艳梅申请对开平市三埠祥龙一区78号住宅的窗户下部及窗户边部（下部）渗漏、楼梯间内墙渗漏等修复工程造价进行司法鉴定，并预交鉴定费16000元。经摇珠确定，由广东诚安信工程造价咨询有限公司进行鉴定。该公司于2019年12月20日出具《开平市三埠祥龙一区78号住宅的窗户下部及窗户边部（下部）渗漏、楼梯间内墙渗漏等修复工程造价鉴定报告》，认定开平市三埠祥龙一区78号住宅的窗户下部及窗户边部（下部）渗漏、楼梯间内墙渗漏等修复工程造价为46648.22元。本院认为，张艳梅与谭文占签订的《建设工程施工合同书》涉及房屋建筑的整体工程，包含顶盖、梁柱和墙壁等内容，且楼高六层，本案应为建设工程施工合同纠纷。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”的规定，谭文占作为涉案建设工程的承包人和实际施工人，但不具备相应的建筑工程施工资质，因此，双方签订的《建设工程施工合同书》为无效合同。关于涉案工程的质量修复费用。广东诚安信工程造价咨询有限公司于2019年12月20日出具的《开平市三埠祥龙一区78号住宅的窗户下部及窗户边部（下部）渗漏、楼梯间内墙渗漏等修复工程造价鉴定报告》认定开平市三埠祥龙一区78号住宅的窗户下部及窗户边部（下部）渗漏、楼梯间内墙渗漏等修复工程造价为46648.22元。广东诚安信工程造价咨询有限公司的鉴定结论是在人民法院委托下，在现场查证测量的基础上，并结合深圳市中密工程勘察有限公司出具的工程质量鉴定意见而得出的，经审查并无不当。张艳梅对鉴定结论有异议，但未提交证据予以反驳，故本院对鉴定结论予以采信，因此谭文占应赔偿修复费用46648.22元给张艳梅。至于张艳梅已预交的工程质量鉴定费37790元及工程造价鉴定费16000元，按原告主张的修复费用10万元与经鉴定的工程造价46648.22元的比例计算，应由张艳梅负担28698元，谭文占负担25092元。关于张艳梅请求谭文占赔偿逾期竣工损失的问题。谭文占将已建房屋交付张艳梅，由张艳梅实际控制，虽然未经竣工验收合格，但涉案房屋已经具备资质的第三方机构鉴定，仅存在因填充砂浆不饱和导致窗户渗漏水和楼梯间内墙渗漏水的质量问题，而上述质量缺陷可通过修复予以弥补，并不影响涉案房屋的整体使用价值。况且，涉案工程施工过程中存在增加工程量、工程自身所需材料由张艳梅负责提供等诸多因素可能导致工期顺延的情况，在张艳梅未能举证证明因谭文占自身因素导致逾期完工的情况下，其应承担不利法律后果，故本院对张艳梅的该项诉请不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十一条、第二百八十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告谭文占应于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿修复费用46648.22元给原告张艳梅；二、被告谭文占应于本判决发生法律效力之日起十日内支付工程造价鉴定费25092元给原告张艳梅；三、驳回原告张艳梅其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4600元（已由原告张艳梅预交），由原告张艳梅负担3625元，被告谭文占负担975元。原告张艳梅多预交的受理费975元，由本院予以退回；被告谭文占应向本院补缴受理费975元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省江门市中级人民法院。审 判 长  黄安民人民陪审员  劳明健人民陪审员  梁晓威二〇二〇年二月二十六日书 记 员  陈绮琪