湖南省益阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）湘09刑终23号原公诉机关湖南省安化县人民检察院。上诉人（原审被告人）谌新山，曾用名谌艳利，外号“卷毛”，男，1982年1月22日出生，汉族，小学文化，农民，安化县人，住安化县东坪镇颜家村罗三村民组78号。因犯抢夺罪于2006年8月3日被安化县人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金五千元。因涉嫌开设赌场罪、聚众斗殴罪、非法拘禁罪，于2019年1月22日被公安机关抓获，2019年1月23日被安化县公安局执行逮捕。现羁押在安化县看守所。辩护人唐洁荷，湖南国纬律师事务所律师。湖南省安化县人民法院审理湖南省安化县人民检察院指控原审被告人谌新山犯开设赌场罪、聚众斗殴罪、非法拘禁罪一案，于2019年12月3日作出（2019）湘0923刑初270号刑事判决。宣判后，原审被告人谌新山不服，向本院提出上诉。本院于2020年1月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。经过阅卷，讯问原审被告人谌新山，听取辩护人唐洁荷的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。湖南省安化县人民法院审理认定：一、2010年4月至6月，谌某1邀集谌某2、谌某3、黄某1等人（均已判刑）及被告人谌新山在东坪镇木子管区的大园村、罗文村、白选村等地以押“二八”赌博的形式开设赌场并从中抽头渔利，被告人谌新山从中获利一千余元。被告人谌新山到案后如实供述了上述犯罪事实。上述事实有同案犯谌某1、谌某4、谌某5、黄某1的供述，证人谌某6、颜某1、王某1、张某1的证言，安化县人民法院（2012）安法刑初字第282号、（2013）安法刑初字第299号刑事判决书等证据证明。二、2011年10月的一天晚上，谌某1、罗某1在东坪镇木子一赌场内发生冲突并相互扭打，被人劝开后，两人约好到木子罗文村桥上武力解决此事。当晚，谌某1邀集谌某2（谌某1哥哥）、谌某4、谌某7、谌某2（均已判刑）等人以及被告人谌新山，罗某1邀集罗某1、阳某1（已判刑）等人，双方均携带砍刀、管杀、钢管等器械来到罗文村桥上，不顾谌某5、张某2等人的劝阻，双方进行械斗，罗某1在械斗中脖子被砍伤后，谌某1纠集的人员被人多势众的罗某1一方追砍逃散。经安化县公安局法医检验所鉴定：罗某1因外伤致左颈部皮肤裂创，左侧颈部副神经损伤，左侧颈外静脉损伤，其损伤构成轻伤。被告人谌新山到案后如实供述了上述犯罪事实。上述事实有同案犯罗某1、谌某4、罗某1、谌某7、谌某2的供述；证人谌某5的证言；辨认笔录；安化县公安局法医学人体损伤程度鉴定书、安化县人民法院（2012）安法刑初字第282号、（2013）安法刑初字第299号刑事判决书等证据证明。三、2012年1月26日晚，被害人刘某1、陈某1在赌场内使用作弊的扑克牌进行赌博被发现。一同参赌的刘某2、刘某3、谌某1、谌某2（均已判刑）等人以输钱为由，邀集谌某4、谌某8（均已判刑）和被告人谌新山等人，将被害人刘某1、陈某1先后非法拘禁于东坪镇港湾宾馆、杨林、邮政宾馆等地。被害人陈某1被非法拘禁40小时，被害人刘某1被非法拘禁18小时。被告人谌新山参与了非法拘禁被害人刘某1，在非法拘禁过程中，被告人谌新山对被害人刘某1进行了殴打、恐吓。上述事实有同案犯谌某1、谌某4、谌某8、刘某2、刘某3的供述；被告人谌新山的供述与辩解；安化县人民法院（2012）安法刑初字第282号、（2013）安法刑初字第299号刑事判决书等证据证明。证明全案事实的证据还有：报警案件登记表、立案决定书、户籍证明等证据。湖南省安化县人民法院认为，被告人谌新山以营利为目的，伙同他人开设赌场，从中抽头渔利，其行为已构成开设赌场罪；被告人谌新山积极参加持械聚众斗殴，其行为已构成聚众斗殴罪；被告人谌新山非法拘禁他人，其行为已构成非法拘禁罪。被告人谌新山伙同他人经常纠集在一起，以暴力、威胁手段多次实施违法犯罪活动，属于恶势力犯罪，依法从严惩处。被告人谌新山在非法拘禁犯罪中殴打他人，从重处罚。被告人谌新山被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，从重处罚。本案系共同犯罪，被告人谌新山在犯罪中起次要作用，系从犯，依法减轻处罚。被告人谌新山到案后，如实供述开设赌场、聚众斗殴的犯罪事实，系坦白，依法从轻处罚。被告人谌新山自愿认罪认罚，依法从宽处理。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二百九十二条、第二百三十八条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条、第五十二条、第五十三条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决：被告人谌新山犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一万元；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年六个月；犯非法拘禁罪，判处有期徒刑一年；数罪并罚，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元，上缴国库。谌新山提出的上诉意见是：1、他没有参与斗殴；2、非法拘禁过程中，他没有殴打、恐吓被害人；3、同案人原均已判刑，现将他认定为恶势力犯罪，不公平。辩护人唐洁荷的辩护意见是：1、开设赌场中，谌新山占股少，犯罪情节较轻；2、聚众斗殴中，谌新山使用的是钢管不是砍刀，罗某1轻伤的后果不是谌新山造成的；3、非法拘禁犯罪中，被害人在案件的起因上存在过错，应对谌新山从轻处罚；4、本案发生在2012年以前，不应认定为恶势力犯罪。经审理查明：一、2010年4月至6月，谌某1邀集谌某2、谌某3、谌某4、黄某1、谌某9、谌某5、张某1等人（均已判刑）及上诉人谌新山在东坪镇木子管区的大园村、罗文村、白选村等地以押“二八”赌博的形式开设赌场并从中抽头渔利，谌新山从中获利一千余元。谌新山到案后如实供述了上述犯罪事实。上述事实有下列经一审举证、质证的证据证明：1、（2012）安法刑初字第282号刑事判决书、（2013）安法刑初字第299号刑事判决书：同案人谌某1、谌某2、谌某3、谌某4、黄某1、谌某9、谌某5、张某1因参与上述开设赌场犯罪均已判刑。2、同案人谌某1、谌某4、谌某5、黄某1的供述和证人谌某6、颜某1的证言均证明谌新山系赌场老板。3、上诉人谌新山对参与开设赌场的犯罪事实供认不讳。二、2011年10月的一天晚上，谌某1、罗某1在东坪镇木子一赌场内发生冲突并相互扭打，被人劝开后，两人约好到木子罗文村桥上武力解决此事。当晚，谌某1邀集谌某2（谌某1哥哥）、谌某4、谌某7、谌某2（均已判刑）以及上诉人谌新山等人，罗某1邀集罗某1、阳某1（已判刑）等人，双方均携带砍刀、管杀、钢管等器械来到罗文村桥上，不顾谌某5、张某2等人的劝阻，双方进行械斗，罗某1在械斗中脖子被砍伤后，谌某1纠集的人员被人多势众的罗某1一方追砍逃散。经安化县公安局法医检验所鉴定：罗某1因外伤致左颈部皮肤裂创，左侧颈部副神经损伤，左侧颈外静脉损伤，其损伤构成轻伤。被告人谌新山到案后如实供述了上述犯罪事实。上述事实有下列经一审举证、质证的证据证明：1、（2012）安法刑初字第282号刑事判决书、（2013）安法刑初字第299号刑事判决书：同案人谌某1、谌某2（谌某1哥哥）、谌某4、谌某7、谌某2、罗某1、罗某1、阳某1等人因参与上述聚众斗殴犯罪均已判刑。2、同案人谌某4、谌某2、罗某1、谌某7的供述均证明谌新山参与了此次聚众斗殴。3、上诉人谌新山对参与聚众斗殴的犯罪事实供认不讳。三、2012年1月26日晚，被害人刘某1、陈某1在赌场内使用作弊的扑克牌进行赌博被发现。一同参赌的刘某2、刘某3、谌某1、谌某2（均已判刑）等人以输钱为由，邀集谌某4、谌某8（均已判刑）和上诉人谌新山等人，将被害人刘某1、陈某1先后非法拘禁于东坪镇港湾宾馆、杨林、邮政宾馆等地。被害人陈某1被非法拘禁40小时，被害人刘某1被非法拘禁18小时。被告人谌新山参与了非法拘禁被害人刘某1，在非法拘禁过程中，被告人谌新山对被害人刘某1进行了殴打、恐吓。上述事实有下列经一审举证、质证的证据证明：1、（2012）安法刑初字第282号刑事判决书、（2013）安法刑初字第299号刑事判决书：同案人刘某2、刘某3、谌某1、谌某2、谌某4、谌某8等人因参与上述非法拘禁犯罪均已判刑。2、同案人刘某2、谌某8、谌某4的供述均证明谌新山参与了此次非法拘禁，且殴打了被害人。3、上诉人谌新山对参与非法拘禁的事实供认不讳，但提出没有殴打被害人。证明全案事实的证据：1、报警案件登记表、立案决定书：案发情况。2、户籍证明：上诉人谌新山的身份情况。本院认为，上诉人谌新山伙同他人开设赌场，从中抽头渔利，其行为已构成开设赌场罪；上诉人谌新山积极参加持械聚众斗殴，其行为已构成聚众斗殴罪；上诉人谌新山参与非法拘禁他人，其行为已构成非法拘禁罪。谌新山提出他没有参与斗殴。经查，同案人谌某4、谌某2、罗某1、谌某7的供述均证明谌新山参与了此次聚众斗殴，且谌新山在侦查阶段供述了其参与聚众斗殴的事实，认定谌新山参与聚众斗殴的证据充分。该上诉意见不成立，不予采纳。谌新山提出非法拘禁过程中，他没有殴打、恐吓被害人。经查，同案人刘某2、谌某8、谌某4的供述均证明谌新山殴打了被害人，谌新山在侦查阶段供述了他殴打被害人的事实，认定谌新山参与非法拘禁，殴打了被害人的证据充分。该上诉意见不成立，不予采纳。谌新山提出，同案人原均已判刑，现将他认定为恶势力犯罪，不公平。辩护人唐洁荷提出，本案发生在2012年以前，不应认定为恶势力犯罪。经查，上诉人谌新山伙同他人经常纠集在一起，以暴力、威胁手段多次实施违法犯罪活动，属于恶势力犯罪，应当依法从严惩处。该上诉和辩护意见不成立，不予采纳。辩护人唐洁荷提出，开设赌场犯罪中，谌新山占股少，犯罪情节较轻；聚众斗殴犯罪中，谌新山使用的是钢管不是砍刀，罗某1轻伤的后果不是谌新山造成的，应对谌新山从轻处罚。经查，原审判决已根据谌新山在共同犯罪中的作用，认定谌新山系从犯，并对其依法减轻处罚。该辩护意见不成立，不予采纳。辩护人唐洁荷提出，非法拘禁犯罪中，被害人在案件的起因上存在过错，应对谌新山从轻处罚。经查，因为被害人在起因上的过错，所以谌新山等人的行为认定才为非法拘禁，不可因此再对谌新山从轻处罚。该辩护意见不成立，不予采纳。原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  鲁毅东审判员  叶 青审判员  倪新献二〇二〇年二月二十六日书记员  熊达奇