浙江省临海市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙1082民初9266号 原告：楼金华，男，1976年10月21日出生，汉族，住浙江省东阳市。 委托诉讼代理人：王杭挺，北京康达（杭州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈旭威，北京康达（杭州）律师事务所实习律师。 被告：成龙建设集团有限公司，住所地浙江省义乌经济开发区新科路E1号。统一社会信用代码：91330782728909575H。 法定代表人：方汝腾。 委托诉讼代理人：朱国飞，男，公司员工。 被告：临海绿城泰业房地产开发有限公司，住所地浙江省台州市临海市古城街道西洋村。统一社会信用代码：91331082090991505U。 委托诉讼代理人：**，浙江天策律师事务所律师。 原告楼金华与被告成龙建设集团有限公司（以下简称“成龙建设公司”）、临海绿城泰业房地产开发有限公司（以下简称“绿城房地产公司”）、张耀忠建设工程合同纠纷一案，本院于2019年11月4日立案。原告楼金华于2019年11月6日申请撤回对被告张耀忠的起诉，本院口头裁定予以准许。本案依法适用简易程序，分别于2019年11月25日、12月12日公开开庭进行了审理。原告楼金华及其委托诉讼代理人王杭挺、被告成龙建设公司的委托诉讼代理人朱国飞、被告绿城房地产公司委托诉讼代理人**均两次到庭参加诉讼，原告楼金华的委托诉讼代理人陈旭威到庭参加第一次开庭审理。本案现已审理终结。 楼金华向本院提出诉讼请求：1.判令成龙建设公司支付工程款1852414.88元，并赔偿利息损失65126.34元（以1852414.88为基数，按人民银行贷款基准年利率4.35%，自2019年1月9日起至2019年10月30日暂计295天，最终计算至法院生效判决确定的履行期限届满之日）；2.判令绿城房地产公司在前述第一项诉请金额并欠付工程价款范围内承担付款责任。在审理过程中，楼金华变更第一项诉讼请求为：判令成龙建设公司支付工程款1849496.89元，并赔偿利息损失59330.32元（自2019年2月6日起暂计至2019年8月19日共195天按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准年利率4.35%的利息为43578.77元；自2019年8月20日起计算至2019年11月1日起诉立案当日暂计73天，按立案时全国银行间同业拆借中心于2019年10月21日公布的贷款市场报价利率（1年期LPR）4.20%计算所得利息为15751.55元，最终计算至工程款实际付清之日止）。事实和理由：楼金华系临海绿城玫瑰园一期II标项目水电安装等工程的施工人，成龙建设公司系临海绿城玫瑰园一期II标项目工程的施工单位，绿城房地产公司系该工程的建设单位，张耀忠系成龙建设公司在该工程的项目负责人。楼金华（乙方）与成龙建设公司（甲方）就临海绿城玫瑰园一期工程的安装项目签订《安装承包合同》，主要约定：（施工范围）施工形式为包工包料，并包括施工现场及临时设施的施工用电、用水等所属水电安装、消防等图纸、联系单及清单范围的各项工作；（甲方收取费用）甲方收取乙方水电安装结算总价下浮管理费及税金总计8%（管理费和税金），不另收其他费用；（支付方式）工程款和各类奖罚款项支付方式按照甲方与业主方签订的合同条款支付，工程款每次支付给乙方时（甲供设备材料款除外）扣除甲方8%综合费，另还应扣除公司规定的预留金，其余部分均支付给乙方使用……支付工程款时乙方需开具材料发票，造价的25%人工费支出需交劳务费1.2%等。目前，楼金华已完全履行合同约定义务，临海绿城玫瑰园一期工程已竣工验收并已实际投入使用。2018年11月20日，受绿城房地产公司委托，浙江信达工程咨询有限公司出具了浙信达审[2018]343号《工程造价咨询报告书》，其中对绿城玫瑰园一期II标段安装部分的审定价为6972664元，成龙建设公司、绿城房地产公司已对该审定价予以盖章确认。2019年1月8日，楼金华与成龙建设公司该项目负责人张耀忠进行核算并签署《临海绿城玫瑰园一期二标段水电安装决算》，确认成龙建设公司还应支付安装工程款1852414.88元。虽经楼金华多次催讨，但成龙建设公司至今未支付该笔工程款。楼金华认为，楼金华与成龙建设公司签订的《安装承包合同》系双方真实意思表述，内容合法有效。现楼金华已履行约定义务，且临海绿城玫瑰园一期工程已竣工验收，成龙建设公司应支付全部工程款；绿城房地产公司作为发包人，应在其欠付的工程价款范围内承担付款责任。 成龙建设公司辩称，楼金华主张与事实不符。1.按照合同以及实际情况，扣除各项费用后，应付款项应为6381496.89元。截至目前，成龙建设公司已实际支付5350000元，尚未支付款项1031496.89元。另，根据合同约定，1%的质保金未到期。截至目前，扣除尚未到期的质保金，应付的款款项是961770.25元。2.关于利息损失的起算时间，按照楼金华与成龙建设公司的合同，以及成龙建设公司与绿城房地产公司的合同约定，是对账确认后的28日内支付。即便要计算逾期利息，依照楼金华提供的证据，也应当是从2009年1月8日结算起计28天，也就是2019年2月6日起计算。综上，恳请法院查清事实，依法裁判。3.对于工程结算价两部分，分别是6972664元、58600元，总价7031264元无异议。对应扣费用部分，以成龙建设公司提供的统计表为准，包括一审审计费66136元、二审审计费4900元，下浮8%计算管理费、税金557813.12元，劳务费税费20917.99元，与楼金华的差额主要是劳务费的计算方面。4.质保金约定是按照成龙建设公司与绿城房地产公司的约定计算。质保金退还比例，成龙建设公司认为如果按照成龙建设公司的意见计算质保金，成龙建设公司也应该按照40%、60%计算扣留楼金华的工程款。 绿城房地产辩称，1.楼金华起诉绿城房地产公司主体不适格，绿城房地产公司并非合同相对方。绿城房地产与成龙建设公司签订总包合同属实，但成龙建设公司与楼金华签订分包安装合同，两个是独立的合同，楼金华与绿城房地产公司不存在直接的债权债务关系。2.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，侧重保护农民工权益，从而突破了合同相对性允许实际施工人向发包人主张，但上述条款不能随意适用、不能扩大实际施工人的范畴。搂金华与成龙建设公司签订的安装合同合法有效，不存在违法分包等情形，且不排除楼金华与成龙建设公司存在内部承包关系。因此，楼金华不能认定为实际施工人，只能按照楼金华与成龙建设公司签订的安装合同约定主张权利，不能适用司法解释上述规定。3.绿城房地产公司已足额支付工程款，不存在欠付情形。根据总包合同专用条款6-4-7规定，对账确认后28日内，发包人支付至结算总价的97%。案涉总包工程结算价是79291480元，绿城房地产公司已支付工程款75255518元。同时，总包已发生代扣代付费用2134559.92元，应从绿城房地产公司需支付的工程款中扣除；实际支付比例达到97.6%，已超额支付。4.案涉工程还在质保期内，质保金应是对工程质量的一种担保，不应视为工程款的一部分。所以绿城房地产公司支付工程款97%时就已经履行支付义务。工程款的3%已经直接抵作质保金，迟延返还质保金不能认定为欠付工程款。根据总包合同专用条款6-4-7规定，其余结算总价的3%为工程质量保修金，工程竣工整体交付满2年后返还2%，剩余1%保修金在工程竣工整体交付满5年后结清，而总包合同附件质量保修书规定，交付业主二年后十五内返还工程保修金的60%，满五年后十五内返还剩余工程保修金，两者有差异。但质量保修书明确由施工合同发包人、承包人双方在竣工验收前共同签署，是在总包合同之后，关于质保金的约定应以该质量保修书为准。所以，绿城房地产公司认为截至目前应当返还质保金60%，即总额要达到98.8%，金额为78339982.24元。扣除已支付74955518元、代扣代付费用2134559.92元以及代付第三方维修费用扣款42573.58元，应付款项是1207330.74元。退一步讲，即使法院认为绿城房地产公司应当承担返还责任，也应是在金额范围内承担。综上，请求法院依法判决。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 1.楼金华提供的《安装承包合同》一份，成龙建设公司对真实性无异议，绿城房地产公司质证认为无法确认真实性，不排除合同双方系内部承包关系，但未提供反驳证据，故本院对安装承包合同的真实性予以认定。 2.楼金华提供的《临海绿城玫瑰园一期二标段水电安装决算》，成龙建设公司对计算金额有异议，认为成龙建设公司已付工程款5350000元，且未扣除劳务费税金及保修金；绿城房地产公司质证认为未参与结算，无法核实。本院认为，成龙建设公司认可张耀忠系其承包的临海绿城玫瑰园一期二标项目负责人，对张耀忠的签字的真实性未提出异议，故本院对该决算单系张耀忠出具的真实性予以认定。 3.楼金华提供的工商银行凭证及分户明细对账单，成龙建设公司对真实性无异议，但认为该付款凭证不齐全，成龙建设公司已支付工程款共计5350000元；绿城房地产公司质证对真实性、合法性无异议，但凭证上仅注明金额，无款项性质备注，无法确认是否系安装合同款项。本院认为，成龙建设公司、绿城房地产公司对该组证据的真实性无异议，本院对真实性予以确认。 4.成龙建设公司提供的中国建设银行客户专用回单、班组工程款结算单，楼金华质证对真实性、合法性无异议，对关联性有异议，认为双方实际支付流程是先申请再打款，打款有滞后，第一笔45万是8月1日申请，但实际打款是2016年8月16日，最后一笔600000元的实际打款是在2017年1月24日。绿城房地产公司质证表示不知情。本院认为，成龙建设公司对款项该组证据反映的款项来往真实性无异议，故对证据的真实性予以确认。 5.成龙建设公司提供的电汇凭证、工程款支付凭证、领（付）款凭证、承诺书、证明，证明已支付楼金华工程款5350000元，且成龙建设公司于2014年6月13日向绿城房地产公司支付投标保证金300000元，绿城房地产公司直接转为履约保证金，直到2016年9月30日退还，应当在绿城房地产公司支付工程款金额中扣减300000元。楼金华质证认可2015年1月9日的200000元，但收到是至少是2015年1月13日；第2、3、4页涉及的900000元证据上不是楼金华本人签字，包括领付款凭证上的楼金华和承诺书上的楼金华，楼金华也没有收到过该笔款项。2015年2月份期间，楼金华实际收到的仅两笔200000元人工费，即2月9日的200000元和2月16日的200000元，共400000元。该组证据第5页，2015年7月15日的领款凭证上是楼金华本人所签，该100000元是对应的2015年7月25日张耀忠打款的100000元人工费，但证明上不是楼金华本人所签。2015年8月18日的领款凭证上并非楼金华本人所签，该笔款项也没有对应的银行流水账单。该组证据第8页班组工程款结算单也不是楼金华所签，朱平也不是楼金华所在班组工人。截至该日，楼金华仅认可实际收到1200000元。该组证据第9页承诺书不是楼金华签字，也没有对应流水，不予认可。该组证据第10页工程款支付凭证签字不是楼金华本人所签，且按该证据上的人工费支付比例与合同约定的人工费比例矛盾；材料费900000元，一半是打印一半是手写。从流水来看是对应的，但是缺少申请核准的流程；对2015年5月23日支付的300000元款项认可。其他两张班组工程款结算单中单笔款项都是到账的，但对合计金额不认可，且张耀忠签字时也写明“具体结算为准”，即张耀忠同意具体金额以具体结算为准。对电汇凭证成龙建设公司与绿城房地产公司的款项没有意见。绿城房地产公司对该组证据中的第1-15页，表示不知情，对电汇凭证表示认可。据此，本院认为，该组证据中第1页2014年1月9日工程款支付凭证、2015年7月15日领款凭证无异议，本院对证明效力予以认定，同时因楼金华、绿城房地产公司对绿城房地产公司收取了成龙建设公司300000元投标保证金，并转为履约保证金无异议，故对电汇凭证的证明效力也予以认定；其他证据因楼金华质证对签名真实性有异议，且成龙建设公司无其他证据佐证其真实性，故本院对其他证据的待证事实不予认定。 本院经审理认定事实如下：2014年9月17日，成龙建设公司（承包人）与绿城房地产公司（发包人）签订《绿城·临海玫瑰园项目一期建安工程施工合同》，约定：工程承包范围发包人所提供施工图纸范围内的土建、安装工程；项目经理张耀忠，项目负责人；工程竣工结算经双方共同书面确认后的十五日内，承包人应提供已收款明细表、甲供材料领用汇总表、会同发包人对已经支付的工程价款、未付的剩余工程结算价款进行对账并确认，对账确认后28日内，发包人支付至结算总价的97%；其余结算总价的3%为工程质量保修金，工程竣工整体交付满2年后返还2%，剩余1%保修金在工程竣工整体交付满5年后结清，不计利息等。同时，该合同附件《房屋建筑工程质量保修书》约定，本工程的质量保修金为结算价造价的3%，交付业主二年后十五日内返还工程保修金的60%，满5年后十五日内返还剩余工程保修金，工程保修金不计利息。2018年11月21日，绿城房地产公司与成龙建设公司对工程造价审定单进行签章确认，确定审定价79291480元，其中II标段安装审定价6972664元。后绿城房地产公司至今已支付工程款74955518元，为成龙建设公司代扣代付费用2134559.92元，为成龙建设公司代付维修费用42573.58元。 楼金华（乙方）与成龙建设公司（甲方）签订一份《安装承包合同》，约定绿城玫瑰园一期II标项目工程，甲方与业主方所签订的工程承包合同内及招投标文件、询标纪要等建设方约定，所有的属有关水电安装工程以包工包料的形式均承包给乙方施工，并且还包括施工现场及临时设施的施工用电、用水等所属水电安装、消防等图纸、联系单及清单范围的各项工作均由乙方施工；单价按照工程量清单及取费内及联系单内容有关水电安装项目均承包给乙方施工，甲方收取乙方水电安装结算总价下浮管理费及税金总计8%（管理费和税金），不另收其他费用；最终决算增加的变更联系单及增加部分也要按照总价下浮8%支付给甲方，乙方按照有关部门审计后的总造价下浮8%（公司管理费及税金已含在内，但不包括劳务费1.2%及购买材料发票的税金），施工现场及临时设施属水电有关的费用均包含在承包单价内，甲方不另行支付费用给乙方（包括平时每天一人为项目部和各班组的服务费）。结算方式：工程款和各类奖罚款项支付方式按照甲方与业主方签订的合同条款支付，工程款每次支付给乙方时（甲供设备材料款除外）扣除甲方8%综合费，另还应扣除公司规定的预留金，其余部分均支付给乙方使用，但乙方需确保资金用在本工程内，支付工程款时乙方需开具材料发票，造价的25%人工费支出需交劳务费1.2%，工程款支付应按照集团公司财务规定支出；乙方交纳给甲方质量、进度、安全保证金300000元，竣工验收质监备案后30天内返回全部质量保证金等。后楼金华完成了工程的水电安装，临海绿城·玫瑰园项目一期于2016年8月30日完成竣工验收，于2016年9月12日完成备案。 另，2019年1月8日，楼金华与成龙建设公司的项目负责人张耀忠对工程款进行结算，并出具一份《临海绿城玫瑰园一期二标段水电安装决算》，载明：一、工程造价：1、水电最终二审决算价6972664元，2、项目部生活区二次安装结算单58600元，3、安装结算总价7031264元；二、已支付：人工费150万元，材料费305万元，合计已拿费用为455万；三、应扣费用：4.1一审审计费66136元见附图（核减追加费汇总表中审计费为76136元最终经谈判审计单位同意优惠10000元），4.2二审审计费4900元，4.3管理费+税金6972664*8%=557813.12元，应扣费合计4.1+4.2+4.3=628849.12元，5.合同剩余应支付：1852414.88元。 本院认为，成龙建设公司、楼金华虽对签订《安装承包合同》并由楼金华承包施工绿城玫瑰园一期II标项目的水电安装项目无异议，但成龙建设公司未经发包人绿城房地产公司同意，擅自将案涉工程分包给没有施工资质的楼金华，属于违法分包，楼金华与成龙建设公司签订的合同无效。现案涉工程已经竣工验收合格，故楼金华有权请求成龙建设公司参照合同约定支付工程款。因成龙建设公司认可张耀忠系绿城玫瑰园一期II标项目负责人，张耀忠有权对涉案安装分包的工程款项进行结算，张耀忠履行结算行为系职务行为，其行为的法律后果应由成龙建设公司承担。根据楼金华与张耀忠结算出具的《临海绿城玫瑰园一期二标段水电安装决算》记载，成龙建设公司应按结算支付楼金华剩余工程款。成龙建设公司抗辩已支付工程款5350000元，但未提供证据予以证实，故本院对其抗辩主张不予采纳。同时，根据成龙建设公司和楼金华签订的《安装承包合同》约定，楼金华需按造价的25%人工费支出上交劳务费1.2%，则楼金华应支付成龙建设公司劳务费税费为6972664元×25%×1.2%=20917.99元。楼金华主张成龙公司之前支付1500000元人工费时已直接扣除劳务费税费1500000元×1.2%=18000元，但从楼金华提供的工商银行凭证及分户明细对账单可以看出，仅2015年1月13日至2015年9月30日期间成龙公司支付的1200000元人工费已扣除劳务费税费14439元，2016年2月支付的300000元人工费未提供证据证明成龙建设公司已扣除，故本院认定楼金华已经支付的劳务费税费金额为14439元，则成龙建设公司最终应付楼金华工程款为1852414.88元-（20917.99元-14439元）=1845935.89元。至于成龙建设公司抗辩根据其与绿城房地产公司有关质保金的约定扣留部分工程款，于法无据，本院不予采纳。同时，成龙建设公司逾期不支付工程款，应承担赔偿利息损失等违约责任。根据成龙建设公司与楼金华在《安装承包合同》约定，工程款和各类奖罚款项支付方式按照成龙建设公司与业主方即绿城房地产公司签订的合同条款支付，则利息损失的起算时间应为对账确认后28日后一日即2019年2月6日。 楼金华诉请要求绿城房地产公司承担付款责任，本院认为人民法院应在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，成龙建设公司与绿城房地产公司签订《绿城·临海玫瑰园项目一期建安工程施工合同》的专用条款部分约定“结算总价的3%为工程质量保修金，工程竣工整体交付满2年后返还2%，剩余1%保修金在工程竣工整体交付满5年后结清”，而该合同附件《房屋建筑工程质量保修书》约定“质量保修金为结算价造价的3%，交付业主二年后十五日内返还工程保修金的60%，满5年后十五日内返还剩余工程保修金”，但《房屋建筑工程质量保修书》作为合同的附件是对合同的专用条款进行了修改，根据特别条款优于一般条款使用的原则，双方当事人应按质量保修书的约定履行。现各方认可涉案工程房屋交付业主时间为2016年10月30日、已满2年，绿城房地产公司共应支付工程价款为79291480元×（97%+3%×60%）=78339982.24元，扣除已支付工程款74955518元及代扣代付费用2134559.92元、代付维修费用42573.58元，至今欠付工程款为1207330.74元，绿城房地产公司应在1207330.74元范围内对实际施工人楼金华承担付款责任。绿城房地产公司抗辩其已支付97%工程价款、迟延返还质保金不能认定为欠付工程款，本院认为根据合同约定结算价造价的3%作为质量保修金，该质量保证金本质仍是工程价款的一部分，绿城房地产公司到期未及时返还质量保证金，显属违约。综上，楼金华变更后的诉讼请求的合理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，判决如下： 成龙建设集团有限公司于本判决生效之日起九十日内支付楼金华工程款1845935.89元,并赔偿利息损失（利息损失以1845935.89元为基数，自2019年2月6日起计算至生效判决确定的履行之日止;2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付）； 临海绿城泰业房地产开发有限公司对成龙建设集团有限公司应向楼金华支付的上述款项在欠付工程款金额1207330.74元范围内承担付款责任； 驳回楼金华的其他诉讼请求。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费22058元，减半收取计11029元，由成龙建设集团有限公司负担，临海绿城泰业房地产开发有限公司对7213元承担连带责任。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省台州市中级人民法院。 如判决书生效后，义务人不自觉履行义务，权利人可在法律文书确定的履行期间的最后一日起二年内向本院申请执行。 审 判 员 金珊珊 二〇二〇年二月十日 代书记员 虞雨兮