云南省楚雄彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2018)云23民初87号原告：云南泰道建筑工程有限公司，住所地：云南省昆明市五华区五一路兴杰大厦8层8D附2号，统一社会信用代码:91530000797201167W。法定代表人：郭冬梅，系该公司总经理。委托诉讼代理人：陈文，系该公司技术负责人。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：杨文伟，云南大格律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被告：云南金诺房地产开发有限公司，住所地：云南省楚雄彝族自治州牟定县共和镇化湖南路化湖世居小区21栋5号商铺，统一社会信用代码：915323230522246478。法定代表人：李鸿雁，系该公司经理。委托诉讼代理人：李忠培，云南馨雅律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。原告云南泰道建筑工程有限公司(以下简称泰道建筑公司)与被告云南金诺房地产开发有限公司(以下简称金诺房地产公司)建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年11月8日立案后，依法组成合议庭，于2019年4月30日公开开庭进行了审理。原告泰道建筑公司的法定代表人郭冬梅及其委托诉讼代理人陈文、杨文伟，被告金诺房地产公司的委托诉讼代理人李忠培到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告泰道建筑公司向本院提出诉讼请求：一、判决被告向原告支付所欠工程款本金10344242.69元、利息1834840.70元，并按照同期银行贷款利率支付自2018年11月5日至款项付清之日止的利息；二、判决被告向原告支付违约金1834840.70元，并按照同期银行贷款利率支付自2018年11月5日至款项付清之日止的违约金；三、判决被告向原告退还履约保证金500000元，支付资金占用费损失86022.92元，并按照同期银行贷款利率向原告支付自2018年11月5日起至保证金付清之日止的资金占用费损失；四、本案案件受理费、保全费、保全保险费等费用由被告承担。2018年12月4日，原告增加了一项诉讼请求，即四、确认原告对化湖世居小区2、3、4、5、11、12、13栋不动产拍卖或其他处置所获得的价款享有优先受偿权，且该优先受偿权优先于抵押权和其他债权。将原第四项诉讼请求变更为第五项，即五、本案案件受理费、保全费、保全保险费42299.84元，由被告承担。在庭审过程中，原告放弃了第四项诉讼请求，即放弃了确认原告对化湖世居小区2、3、4、5、11、12、13栋不动产拍卖或其他处置所获得的价款享有优先受偿权，且该优先受偿权优先于抵押权和其他债权的诉讼请求。事实和理由：原、被告自2013年9月2日建立建设工程施工合同关系，约定由原告承建被告开发的云南金诺房地产牟定“化湖世居”商住小区建设工程二期(2、3、4、5栋)、三期二标段(11、12、13栋)项目，承包范围为设计施工图及工程量清单范围内的全部内容，合同价款为35402693.74元，合同对双方的权利义务进行了约定。合同签订后，原告按照合同约定完成了该项目的承建工作，并于2015年将承建完成的项目交付给被告，“化湖世居”商住小区业主已陆续接房并办理了产权证。项目交付后，原告多次向被告递交资料并申请结算，最终原告于2015年12月7日向被告递交了竣工结算资料，但被告故意拖延，至今不予结算。原告提交的工程结算书反映原告承建的工程总造价为36396149.95元。至今被告已支付工程款26051907.26元，尚欠原告工程款本金10344242.69元。该项目交付至今，被告虽然已使用该项目长达三年，却一直以各种理由拒绝结算和不按照合同约定向原告支付拖欠的工程款。被告的违约行为已给原告造成了极大的经济损失，其应向原告支付所欠工程款并按照合同约定支付利息，承担违约责任，同时退还原告缴纳的履约保证金余额500000元及支付该款项的资金占用费。原告为维护自己的合法权益，特依法提起诉讼，请法院支持原告的诉讼请求。被告金诺房地产公司辩称，一、就本案的工程价款应以被告委托的第三方的审计或者审定为准，不应当以原告的结算为准。二、对于原告主张的利息及违约金。由于本案双方至今为止没有进行最终结算，被告尚欠原告的工程价款不确定，因此，原告主张的利息及违约金没有事实和法律依据。三、对于原告主张的建设工程价款优先受偿权的问题。按照最高人民法院的批复，原告主张优先权已经超过了法定的六个月期限，该主张不能成立。综上所述，原告的诉讼请求大部分没有事实和法律依据，请求人民法院依法公正判决。针对争议，原告泰道建筑公司向本院提交了以下证据：第一组：建设工程施工合同二份，欲证明2013年9月2日、2014年3月10日，原、被告签订建设工程施工合同，合同约定由原告承建化湖世居商住小区建设工程二期（2、3、4、5栋）、三期二标段（11、12、13栋）项目,工程范围为上述项目的土建及水电安装,合同对双方的权利义务等内容进行了约定。第二组:化湖世居小区接房通知书一份、化湖世居住房（商铺）交接书两份、入户声明及资料签收两份，欲证明：1、原告已经按照合同约定履行了合同义务并将承建项目交付给了被告，被告已经验收合格，并将该小区投入使用，至今已经使用近五年；2、化湖世居小区物管2015年3月31日发出的接房通知书同时证明原告承建的化湖世居小区三期项目已经竣工，并经有关部门鉴定合格，该通知书发出时具备接房条件；3、交接书同时证明原告承建的化湖世居小区二期项目在2015年3月1日前已经竣工，并且经有关部门鉴定合格，该小区已经具备接房条件。第三组：工程结算书四册、收条一份，欲证明：1、2015年12月7日，原告向被告递交了化湖世居小区二期二标段、三期二标段的竣工结算资料三套；2、原告所承建的化湖世居小区二期二标段土建工程结算价款为14829150.83元，水电安装工程结算价款为3436348.2元；三期二标段土建工程结算价款为14615992元，水电安装工程结算价款为3514658.92元。第四组：付款凭证一份，欲证明原告向被告支付了100万元履约保证金，被告尚欠50万元未退还。第五组：保函、发票、收费收据，欲证明原告因申请保全支付保全保险费42299.84元，保全诉讼费5000元，上述费用应由被告承担。第六组：工程补充协议两份，欲证明：1、原、被告双方签订了补充协议，在补充协议中对工程价款、付款方式、违约责任等双方的权利义务进行了约定；2、被告未按照合同约定履行验收、结算、付款义务，被告的行为已构成违约，应依法承担违约责任。第七组：1、工作联系函、工程联系函、供货合同、图纸会审记录、设计变更通知、会议纪要报告、工程签证；2、二期二标段投标工程量清单二册；3、三期二标段投标工程量清单一册；4、竣工图；5、施工组织设计一册。上述证据欲证明：1、本案施工过程中，被告对涉案工程进行了大量变更；2、原告按照被告的要求完成了涉案工程的承建工作，依据完工现状绘制了竣工图；3、原告提交的工程结算书是按照投标工程量清单、施工过程中相关的工程联系函、变更签证、所绘制的竣工图据实结算的，应作为认定本案工程价款的依据。第八组：收据一份，欲证明原告向被告缴纳了100万元履约保证金。经质证，被告金诺房地产公司对原告提交的第一组证据的真实性、合法性、关联性均无异议，但认为两份建设工程施工合同约定的工程施工范围在合同实际履行中有部分单项工程已由被告另行分包，不属于原告的实际施工范围，两份合同都同时约定了工程价款以最终的审定或审计确定。对第二组证据的真实性、合法性、关联性均无异议，但认为该证据只能证明部分住户接房入住使用，不能证明原告施工的工程已经竣工验收，也不能证明竣工验收的时间。被告提交的住建局出具的证明可证明本案工程的竣工验收时间为2018年3月5日，并且至今为止，原告未依法向住建局质量监督部门报送竣工验收资料。对第三组证据中的收条的真实性、合法性、关联性均有异议，认为因被告未加盖项目部印章，被告未授权陆毅刚接收材料，被告也无法确认陆毅刚签名的真实性；对工程结算书有异议，认为该结算未得到被告的确认，也未按照合同约定进行审核和审计。对第四组证据无异议。对第五组证据的真实性、合法性、关联性无异议，但认为保全费和保险费都不应由被告承担。对第六组证据的真实性、合法性、关联性无异议，但认为两份建设工程施工合同约定的工程施工范围在合同实际履行中有部分单项工程已由被告另行分包，不属于原告的实际施工范围，两份建设工程施工合同都同时约定了工程价款以最终的审定和审计确定。对于第七组证据，被告认为：1、因原告是包工包料，供货合同与本案无关，故被告不予认可。2、原告提交的证据78页中的图纸无任何人签字，不能证明图纸的真实性及与本案的关联性，故对该图纸被告不予认可。3、原告提交的证据68-70页的12栋二单元一层变更方案，是把原来通道部分变更为两套住宅，变更后的两套住宅不是原告施工，而是由吴勋、徐宗斌施工队施工，不应计入原告的工程价款。4、原告提交的证据68-69页图纸会审记录，均只加盖了印章，无施工单位、设计单位、监理单位、建设单位的人员签名，该变更未实际执行，因此，被告不予认可。5、对投标工程量清单无异议，但认为投标工程量清单仅是工程投标价的组价依据，是工程预算的范畴，不是工程结算价。竣工图因未经被告审核签字认可，属于原告单方制作的资料，原告将其未实际施工和减少的工程量都绘制在内，故被告不予认可。施工组织设计没有经过被告审核签字认可，是原告单方制作的资料，故不具有证据效力。对第七组证据中的其余证据，被告无异议。对第八组证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均无异议。被告金诺房地产公司针对争议，向本院提交了以下证据：第一组：被告金诺房地产公司的营业执照、法定代表人身份证明及法人身份证，欲证明被告金诺房地产公司的基本信息及诉讼主体资格。第二组：1、建设工程施工合同；2、化湖世居二期二标段工程补充协议。上述证据欲证明原、被告双方的权利义务。第三组：1、工程确认通知领取签收表；2、工程结算确认通知；3、关于“牟定县化湖世居商住小区建设工程”主体工程审核结果核对通知。上述证据欲证明被告将第三方审核情况及时通知了原告。第四组：1、证明；2、会议签到表。上述证据欲证明工程验收时间及原告违约不提供竣工资料的事实。第五组：工程竣工结算审核初步结果情况说明，欲证明原告施工的工程价款情况。第六组：工程款拨付统计表，欲证明被告已支付原告工程款的情况。第七组：工程结算审核情况说明，欲证明原告施工的工程价款情况。第八组：1、招标文件（2、3、4、5栋）上、下两册；2、招标文件（11、12、13栋）一、二两册。上述证据欲证明工程量及工程预算价款。第九组：1、楼梯、阳台栏杆工程分包合同；阳台栏杆、楼梯扶手工程分包合同补充协议；防盗门购销及安装合同、防盗门报价单；收条、借条、证明。2、一层石头漆工程分包合同；工程项目投标总价、外墙仿石漆综合单价分析表；外墙涂料工程分包合同；外墙涂料工程分包合同补充协议；收条、借条。3、防水工程分包合同；防水工程分包合同补充协议；借条、收条。4、铝合金窗工程分包合同；铝合金窗工程分包合同补充协议；借条、收条。上述证据欲证明被告将承包给原告的部分工程另外分包，应扣减原告的工程价款。第十组：光碟一份（施工图），欲证明工程范围及工程量。经质证，原告泰道建筑公司对被告金诺房地产公司提交的第一组、第二组证据的真实性、合法性、关联性均无异议。对第三组证据的真实性、合法性、关联性及证明内容均有异议，认为：1、该材料是被告单方制作；2、本案工程早已完工，且被告已经于2015年开始使用该工程，原告多次向被告提交了竣工结算资料，被告故意拖延结算，没有按照合同约定的期限对原告提交的结算书进行审核，被告存在故意拖延结算的违约行为。对第四组证据的真实性、合法性、关联性均有异议，认为：1、会议签到表不能证明涉案工程的验收情况；2、住建局出具的证明没有经办人员签字，不符合民事诉讼法关于单位出具证明的形式要件；3、根据房屋验收的相关规定，目前房屋建筑工程的验收由建设单位自主验收，牟定县住建局仅仅是监督单位之一，其出具的证明不能客观反映本案工程的实际验收情况；4、本案中原告按照约定履行了合同义务，并向被告提交了竣工结算资料，被告提交的证明中也明确交付资料的主体是建设单位，该组证据不能证明原告存在违约行为。对第五组、第七组证据的真实性、合法性、关联性及证明内容均有异议，认为：1、该审核意见是被告单方委托制作，并未得到原告的认可；2、该审核意见未按照合同约定的期限出具，被告恶意拖延结算；3、该审核意见载明的很多内容不符合客观实际，审核意见没有依据投标工程量清单、工程变更情况及竣工图等证据客观计算工程量及工程价款，对原告施工的很多工程存在漏算、少算工程量、工程价款的情况，没有客观反映原告实际完成的工程情况。第六组证据不符合证据的形式要件，故原告对该证据的真实性、合法性、关联性不发表质证意见，但原告对该证据中载明的被告付款的总金额无异议，被告已支付原告的工程款为26051907.26元，退还了原告500000元履约保证金，被告已经支付原告的工程款和保证金共计为26551907.26元。对第八组证据的真实性、合法性、关联性均无异议，但对证明内容和目的有异议，认为本案施工过程中存在设计、施工图大量变更等情况，导致实际施工的工程量发生大量变更，且工程量清单中存在漏项等情况，故该证据不能证明本案的工程量及工程价款。应结合原告提交的竣工图、工程签证、工程变更资料、结算书等证据确定本案的工程量及工程价款。对第九组证据的真实性、合法性、关联性及证明内容均有异议，认为：1、原告没有参与被告分包项目合同的签订，无法核实证据的真实性。本案中的分包配合费应按照工程量清单中载明的工程预算价款计算。2、原告提交的结算书是严格按照原告实际完成的工程量进行结算的，其中已经扣除了被告分包项目的款项。对第十组证据的真实性、合法性、关联性均有异议，认为本案工程施工过程中存在施工图大量变更、修改等情况，被告提供的图纸并不能全面反映本案的工程范围及工程量。原告提交的竣工图是在工程完工的基础上，根据完工现状绘制的，结合原告提交的工程变更签证、联系单、结算书等证据才能具体、全面反映本案的工程量及工程范围。本案应以原告提交的竣工图等证据材料作为认定工程范围及工程量的依据。本案中，原、被告双方对原告完成的工程造价未进行结算，双方对原告完成的工程造价产生争议，经本院释明，原、被告均同意对原告完成的工程造价进行鉴定，经本院委托，云南安盛工程造价咨询有限公司作出安盛造价字(2019)第55号司法鉴定意见书，并向原、被告出具了鉴定费发票各一份。经质证，原告泰道建筑公司对安盛造价字(2019)第55号司法鉴定意见书的真实性、合法性、关联性无异议，但对该鉴定意见书中第10页第六项技术分析说明部分内容不予认可，认为：1、该技术说明第一项“关于清水模板的说明”没有任何依据。首先，鉴定机构通过现场勘验后在鉴定报告中已明确认可原告已经完成了清水模板施工的事实，就应当将该部分造价计入鉴定，作为本案工程造价予以计算。其次，本案在投标报价时，被告的施工图纸中此项施工工艺确定的是天棚抹灰，原告在投标文件商务报价部分也已经对天棚抹灰进行了报价，被告委托的监理公司批准同意“施工组织数据（方案）报批表”、“本工程楼板按照清水模板的标准施工”。在施工过程中，被告同意将天棚抹灰工艺改为清水模板。原告也向被告就相关变更工艺进行认价，因定额中只有普通模板的定价，清水模板没有相对应的定额子目无法套价，结合施工角度考虑，清水模板比普通模板施工要求规范会高出很多，材料损耗也很大，人工费比普通模板施工多出很多，故被告明确认可按照天棚抹灰的价格来补贴清水模板价款，而不是如鉴定机构认定的因在商务部分未见单独报清水模板单价，仅从造价角度分析，得出此项费用应已在其他清单单价内增加，不应再单独计算的结论。鉴定机构仅靠分析得出的鉴定说明没有事实及法律依据。且该部分已实际施工并支付了相应的材料款和人工费用。综上，根据工程造价、施工实际，恳请法院判决按照天棚抹灰的价款计算给原告，天棚抹灰在预算中报价为396827.25元，结算时综合报价为528239.07元，原告请求按实际应得价款528239.07元来计算清水模板价款。2、对于该技术说明第二项“天棚腻子的说明”。原告认为天棚腻子虽然没有在报价中，但该施工工艺是原告根据被告为了销售达到更好的美观效果要求而进行的施工，被告验收时也对天棚腻子进行了验收，该部分施工已经固化在了涉案房屋中，鉴定机构已将该部分计入鉴定意见，被告作为涉案房屋的实际拥有者及收益者，应当向原告支付该部分造价。3、该技术说明第五项“未计取采保费的说明”。根据建设工程施工实际，被告购买材料或者是委托原告购买材料，均会产生采购、保管的相关费用，甲供材料采购金额原告统计的数据为309327.55元，按照云南省规定的采购及保管费率2％计算，该项目应由被告支付原告采保费6186.55元，本案中应当将该笔费用计入工程总造价中。除了上述问题外，对于很多工程项目内容原告应被告要求已经按国家相关规范、标准施工，但是因为被告没有出具书面材料，鉴定机构又无法进行现场勘验；施工过程中双方协商变更主体造成两个塔吊基础支出94280.76元，但鉴定机构不计入鉴定意见；原浆赶水80000元左右已施工，在现场勘验中，因发现其中一套毛坯房出现漏做情况，原告接受鉴定机构整体不计算的建议放弃，基于上述情况导致鉴定机构没有对相关项目进行计算纳入鉴定中，给原告造成了极大的经济损失。原告对被告提交的鉴定费发票的真实性、合法性、关联性无异议，但认为鉴定费应由被告承担。被告金诺房地产公司对安盛造价字(2019)第55号司法鉴定意见书中(2)关于天棚腻子的说明，此部分工程的造价为374257.18元不予认可，认为：(1)、该部分工程不属于原、被告签订的合同、图纸包含的工程范围；(2)、该部分工程不属于工程签证新增的工程范围；(3)、天棚腻子工程是因为原告在施工过程中，由于浇筑混凝土时搅拌不均匀，天棚出现了蜂窝麻点，为了弥补施工缺陷，以免不能交房而进行的自行补救措施，被告对该部分工程所产生的费用不予承担。对其余的鉴定结论被告予以认可。另外，鉴定意见书中所列《补充协议》8.6.3条是双方对于超额计算工程价款的责任的约定，安盛造价字(2019)第55号司法鉴定意见书是属于最终审定价，超额部分应当按此约定计算违约金。被告对原告提交的鉴定费发票的真实性、合法性、关联性无异议，但认为云南安盛工程造价咨询有限公司鉴定的工程造价与被告结算的工程造价几乎没有出入，所以鉴定费应由原告承担。通过原、被告对上述证据的举证、质证，本院认为，原告提交的第一组、第四组、第八组证据，被告均无异议，故对该证据本院予以采信。原告提交的第二组证据，被告对该证据的真实性、合法性、关联性均无异议，故对该证据的真实性、合法性、关联性本院予以采信，但该证据不能证明本案所涉工程于2015年3月1日前已竣工验收。原告提交的第三组证据中的收条，因不能确定其真实性，故对该收条本院不予采信。对于原告完成的工程造价，双方均同意进行鉴定，故对原告提交的工程结算书本院不作认定。原告提交的第五组证据，被告对该证据的真实性、合法性、关联性均无异议，故对该证据的真实性、合法性、关联性本院予以采信，对于该证据中的费用应如何承担，本院将在争议焦点中予以评述。原告提交的第六组证据，被告对该证据的真实性、合法性、关联性均无异议，故对该证据的真实性、合法性、关联性本院予以采信，至于被告是否构成违约，本院将在争议焦点中予以评述。原告提交的第七组证据，涉及工程结算事宜，因双方对原告完成的工程价款产生争议，对于原告完成的工程造价双方均同意鉴定，故对该证据本院不作认定。被告提交的第一组、第二组证据，原告无异议，故对该证据本院予以采信。被告提交的第三组、第五组、第七组证据，涉及工程结算事宜，对于原告完成的工程造价双方均同意鉴定，故对该证据本院不作认定。被告提交的第四组证据，来源合法，故对该证据的真实性、合法性、关联性本院予以采信，但该证据不能证明原告违约。被告提交的第六组证据，原告对该证据中载明的内容无异议，故对该证据本院予以采信。被告提交的第八组证据，原告对该证据的真实性、合法性、关联性均无异议，故对该证据的真实性、合法性、关联性本院予以采信，但该证据不能证明原告完成的工程量情况。被告提交的第九组证据，因无法确定该证据的真实性，故对该证据本院不予认定。被告提交的第十组证据，来源合法，故对该证据的真实性本院予以采信，但该证据不能证明原告的实际施工情况。云南安盛工程造价咨询有限公司及鉴定人员具备鉴定资格，鉴定程序合法，故对云南安盛工程造价咨询有限公司作出的安盛造价字(2019)第55号司法鉴定意见书本院予以采信。对于原、被告提交的鉴定费发票，来源合法，故对该证据的真实性、合法性、关联性本院予以采信，至于鉴定费应如何承担，本院将在争议焦点中予以评述。根据庭审和质证，本院确认如下法律事实：被告金诺房地产公司与原告泰道建筑公司于2013年9月2日签订了建设工程施工合同，合同约定：被告金诺房地产公司将牟定化湖世居商住小区建设工程二期(2、3、4、5栋)发包给原告泰道建筑公司施工，合同工期：开工日期为2013年9月10日，竣工日期为2014年4月9日。合同价款为17317420.81元。实行工程预付款的，双方应当在专用条款内约定发包人向承包人预付工程款的时间和数额，开工后按约定时间和比例逐次扣回。预付时间应不迟于约定的开工日期前7天。发包人不按约定预付，承包人在约定预付时间7天内向发包人发出要求预付的通知，发包人收到通知后仍不能按要求预付，承包人可在发出通知后7天停止施工，发包人应从约定应付之日起向承包人支付应付款的贷款利息，并承担违约责任。发包人不按合同约定支付工程款(进度款)，双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款利息，并承担违约责任。发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内不支付工程竣工结算价款，承包人可以催告发包人支付结算价款。发包人在收到竣工结算报告及结算资料后56天内仍不支付的，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以由承包人申请人民法院将该工程依法拍卖，承包人就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。因承包人原因，不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任。即按本合同通用条款即投标文件中投标函附表2000元/天执行，误期赔偿限额为180000元。工程质量应当达到协议书约定的质量标准，质量标准的评定以国家或行业的质量检验评定标准为依据。因承包人原因工程质量达不到约定的质量标准，承包人承担违约责任，即按本合同通用条款中所规定的条款执行。承包人未经发包人同意，将工程项目分包给第三方的，发包人有权解除合同或要求承包人改正，同时承包人向发包人支付工程合同价款的30%违约金。双方约定的工程款(进度款)支付的方式和时间：第一次付款：标段内所有工程封顶断水，甲方（金诺房地产公司）审核工程完成情况，在手续完毕十个工作日内支付，逾期一天甲方承担2000元违约金，凭乙方（泰道建筑公司）发票支付至本合同总价的60%（此阶段已付至合同总价的60%。）。第二次付款：按正常施工程序完成施工后，外墙脚手架拆除后5个工作日内，凭乙方发票支付至本合同总价的80%。第三次付款：标段内所有单位工程竣工验收通过后30个工作日内，甲方审核工程完成验收资料，凭乙方发票支付至本合同总价的97%。工程变更：工程实施中由双方或设计方根据施工情况进行商定并形成工程量变更书面材料的，按通用条款和该工程招标文件中相关规定条款执行，并作为工程决算依据。竣工验收、结算和审计：工程完工后，应由承包人向发包人提出验收的书面申请，由发包人确定验收时间并通知相关部门或人员参与验收，经验收合格后，进行工程备案，并提交工程结算和审计。同时，双方还签订了建筑工程质量保修书，约定质量保修期从实际竣工验收合格之日算起。分单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期。本工程的质量保修期为：1、地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；2、屋面防水工程为5年；3、电气管线、上下水管线安装工程为2年。工程质量保修金，一般不超过施工合同价款的3%，本合同约定的工程质量保修金为施工合同价款的3%。保修金金额为伍拾壹万元整。发包人在质量保修期满后15天内，将保修金退还给承包人(保修金不计利息)。同日，原告(乙方)与被告(甲方)签订了主体工程补充协议，约定：本次承包工程共4栋7层住宅楼，包括规划总平面图所示号楼，总建筑面积约为16663.9平米。本合同价款为大写：壹仟柒佰叁拾壹万柒仟肆佰贰拾元捌角壹分整(小写：17317420.81元)。备注：此合同价不包含甲方需支付给乙方整个标段的超高费50000元，工程竣工结算时计入此项费用。其中：措施费原则上按投标报价包干，实际施工过程中若工程量清单内单项工程量增减5%以内不作调整，超过5%工程量按超出工程量实际结算。设计变更：在本工程红线范围以内，甲方有权对承包人的工程范围进行合理变更，乙方不得以任何理由予以拒绝，应严格遵守发包人和监理的要求保质保量在规定的时间内完成，否则发包人将另外委托其他施工单位完成，由此而发生的费用，将此部分工程结算价的5%作为违约金从乙方的工程款中予以扣除。施工中甲方有权对原设计进行变更，监理代业主所发出的设计变更须经甲方书面盖章同意，乙方在接到甲方和监理书面变更通知后，进行下列变更：(1)增减图纸中的工程数量；(2)取消有关工程;(3)更改有关工程的性质、质量、规格；(4)更改有关部分的标高、基线、位置和尺寸；(5)增加工程需要的附加工作。施工过程中，如果乙方承包范围内各专业施工设计图纸之间有不一致之处，则乙方应在图纸会审时及施工过程中以书面形式向甲方提出，最终以甲方书面确认为准。工程款支付方式：第一次付款：标段内所有工程封顶断水，甲方审核工程完成情况，在手续完毕十个工作日内支付，逾期一天甲方承担2000元违约金，凭乙方发票支付至本合同总价的60%(此阶段已付至合同总价的60%。同时退还至已交纳履约保证金的50%，履约保证金不计利息)。第二次付款：按正常施工程序完成施工后，外墙脚手架拆除后5个工作日内，凭乙方发票支付至本合同总价的80%。同时退还至已交纳履约保证金的90%。第三次付款：标段内所有单位工程竣工验收通过后30个工作日内，甲方审核工程完成验收资料，凭乙方发票支付至本合同总价的90%。剩余履约保证金不计利息全部退还。本合同范围内所有工程内容竣工验收合格后，完成结算核对且双方共同确认审计结算金额后30天内付至本工程结算总价的97%，留结算总价的3%作为本工程的质保金，此时乙方应开具100%工程款的发票。(此阶段已付至审计金额总价的97%)，如不按期付款，从第三十一天起按银行同期贷款利息计取违约金。本工程结算总价3%的质保金(质保金不计利息)在本工程总体验收满一年后十天内全部一次性付清(保修金中扣除对业主的质量问题赔偿和甲方另行安排维修的费用)；如不按期付清，从第十一天起按银行同期贷款利息计取违约金。凡施工过程中发生的分部分项验收证明、工程签证单、索赔单、工程清单、通知单、工程联系单以及甲乙双方和监理公司用于联系本项目的其他所有文件均需由甲方和监理工程师及其他授权代表签字，并经甲方和监理公司盖章确认后生效。签字盖章手续不完善或签字人员不具有相关授权权限的上述工程文件不能作为认定乙方工程量、工程造价、工期、工程质量、材料价格等事项的依据和竣工结算的依据。图纸会审、现场签证、设计变更等涉及到工程造价增加的内容，乙方必须使用经济合理的技术方案，把成本降至合理低价水平。2014年3月10日，原告与被告签订了建设工程施工合同，合同约定：被告将牟定化湖世居商住小区建设工程三期二标段(11、12、13栋)发包给原告施工。合同工期总日历天数：210日历天。合同价款为18085272.93元。本工程不支付工程预付款。工程进度款支付：标段内所有工程主体封顶断水后一月内支付合同总价的60%。具体付款约定按照双方签订的补充协议付款。工程尾款：工程竣工验收后，中标人所报结算审定后扣除总价的5%作为缺陷责任保修金，按签订的施工合同协议书约定的时间内付清工程款，不差欠工程尾款；缺陷责任保修金工程保修责任期满后支付，缺陷责任保修金不计利息。同时签订了建筑工程质量保修书，约定：质量保修期从实际竣工验收合格之日算起。分单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期。本工程的质量保修期为：1、地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；2、屋面防水工程为5年；3、电气管线、上下水管线安装工程为2年。工程质量保修金一般不超过施工合同价款的5%，本合同约定的工程质量保修金为施工合同价款的5%，发包人在质量保修期满后15天内将保修金退还给承包人(保修金不计利息)。2014年2月15日，原告(乙方)与被告(甲方)签订了化湖世居三期二标段工程补充协议，约定：本次承包工程共3栋(11栋、12栋、13栋)，总建筑面积约为16920.26平方米。本合同价款为大写：壹仟捌佰零捌万伍仟贰佰柒拾贰元玖角叁分(小写：18085272.93元)。其中：措施费原则上按投标报价包干，实际施工过程中若工程量清单内单项工程量增减5%以内措施费不作调整，超过5%工程量按超出工程量实际结算。设计变更：在本工程红线范围以内，甲方有权对承包人的工程范围进行合理变更，乙方不得以任何理由予以拒绝，应严格遵守发包人和监理的要求保质保量在规定的时间内完成，否则发包人将另外委托其他施工单位完成，由此而发生的费用，将此部分工程结算价的5%作为违约金从乙方的工程款中予以扣除。施工中甲方有权对原设计进行变更，监理代业主所发出的设计变更须经甲方书面盖章同意，乙方在接到甲方和监理书面变更通知后，进行下列变更：(1)增减图纸中的工程数量；(2)取消有关工程;(3)更改有关工程的性质、质量、规格；(4)更改有关部分的标高、基线、位置和尺寸；(5)增加工程需要的附加工作。施工过程中，如果乙方承包范围内各专业施工设计图纸之间有不一致之处，则乙方应在图纸会审时及施工过程中以书面形式向甲方提出，最终以甲方书面确认为准。工程款支付方式：第一次付款：标段内所有工程封顶断水，甲方审核工程完成情况，在手续完毕十个工作日内支付，逾期一天甲方承担2000元违约金，凭乙方发票支付至本合同总价的60%(此阶段已付至合同总价的60%)。第二次付款：按正常施工程序完成施工，标段内所有工程外墙脚手架拆除后5个工作日内，凭乙方发票支付至本合同总价的80%。第三次付款：标段内所有单位工程竣工验收通过后30个工作日内，甲方审核工程完成验收资料，凭乙方发票支付至本合同总价的90%。本合同范围内所有工程内容竣工验收合格后，完成结算核对且双方共同确认审计结算金额后30天内付至本工程结算总价的97%，留结算总价的3%作为本工程的质保金，此时乙方应开具100%工程款的发票。(此阶段已付至审计金额总价的97%)，如不按期付款，从第三十一天起按银行同期贷款利息计取违约金。本工程结算总价3%的质保金(质保金不计利息)在本工程总体验收满一年后十天内全部一次性付清(保修金中扣除对业主的质量问题赔偿和甲方另行安排维修的费用)；如不按期付清，从第十一天起按银行同期贷款利息计取违约金。凡施工过程中发生的分部分项验收证明、工程签证单、索赔单、工程清单、通知单、工程联系单以及甲乙双方和监理公司用于联系本项目的其他所有文件均需由甲方和监理工程师及其他授权代表签字，并经甲方和监理公司盖章确认后生效。签字盖章手续不完善或签字人员不具有相关授权权限的上述工程文件不能作为认定乙方工程量、工程造价、工期、工程质量、材料价格等事项的依据和竣工结算的依据。图纸会审、现场签证、设计变更等涉及到工程造价增加的内容，乙方必须使用经济合理的技术方案，把成本降至合理低价水平。合同签订后，原告对工程进行了施工。2013年8月28日，原告向被告支付了履约保证金1000000元。2013年12月20日，被告按合同约定退还原告履约保证金500000元。至今，被告向原告支付了工程款共计26051907.26元。本案所涉工程于2018年3月5日竣工验收。因原、被告对原告完成的工程价款未进行结算，经征询原、被告的意见，原、被告均同意对原告施工完成的牟定化湖世居小区建设工程二期(2、3、4、5栋)、三期二标段(11、12、13栋)的工程造价进行鉴定，经本院委托，云南安盛工程造价咨询有限公司对原告完成的上述工程造价进行了鉴定，鉴定结论为：原告施工完成的牟定化湖世居小区建设工程二期(2、3、4、5栋)、三期二标段(11、12、13栋)工程量、工程造价为：30407830.32元。其中：1、原告施工的牟定化湖世居小区建设工程二期(2、3、4、5栋)的工程造价为：15079404.82元；2、原告施工的牟定化湖世居小区建设工程三期二标段(11、12、13栋)完成的工程量、工程造价为：15328425.5元。原告支付了鉴定费145000元，被告支付了鉴定费145000元。综合双方的诉辩主张，本案主要争议焦点为：一、被告尚欠原告多少工程款？被告应否向原告支付欠付工程款的利息？二、原告要求被告退还履约保证金500000元及支付资金占用费损失86022.92元，并按同期银行贷款利率向原告支付自2018年11月5日起至履约保证金付清之日止的资金占用费损失的主张应否支持？三、被告是否存在违约，应否向原告支付违约金1834840.70元？四、原告提出案件受理费、保全费、保全保险费42299.84元、鉴定费由被告承担的主张应否支持？针对焦点一，关于被告尚欠原告多少工程款的问题。本院认为，原、被告签订了建设工程施工合同及补充协议，原告按约定对工程进行了施工，工程竣工后，双方未对工程价款进行结算，且双方对原告施工完成的工程价款产生争议，经征询原、被告的意见，双方均同意对原告施工的工程造价进行鉴定，经本院委托，云南安盛工程造价咨询有限公司对原告施工的工程造价进行了鉴定，鉴定结论为：原告施工完成的牟定化湖世居小区建设工程二期(2、3、4、5栋)、三期二标段(11、12、13栋)工程造价为：30407830.32元。云南安盛工程造价咨询有限公司和鉴定人员具备相关的鉴定资格，鉴定程序合法，故对云南安盛工程造价咨询有限公司作出的鉴定结论本院予以确认。原告提出将清水模板、塔吊基础等的价款计入鉴定的工程造价中的主张，本院认为，因云南安盛工程造价咨询有限公司在鉴定意见中技术分析说明部分对清水模板及塔吊基础的费用不应再计算已进行了合理说明，原告要求将清水模板及塔吊基础的价款计入鉴定的工程造价中无事实依据，故对该主张本院不予支持。原告对天棚腻子已进行了实际施工，在原告施工过程中，被告未提出异议，视为被告已同意，故对该天棚腻子的价款应计入工程造价中。对于原告主张的采保费，因原、被告签订的合同中并未约定采保费，且原告也未提交证据证明其支出了采保费，故对原告要求将采保费计入工程造价的主张，本院不予支持。对于原告施工完成的工程造价本院认定为30407830.32元。原、被告双方均确认被告已经支付原告工程款26051907.26元，对此本院予以认定，扣减被告已支付的工程款26051907.26元后，现被告尚欠原告工程款4355923.06元(30407830.32元－26051907.26元)。关于被告应否支付原告欠付工程款的利息的问题。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日；(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。原、被告签订的补充协议中约定：留结算总价的3%作为本工程的质保金。质保金(质保金不计利息)在本工程总体验收满1年后十天内全部一次性付清。依据双方的上述约定，本案的质保金为912234.91元(30407830.32元×3%)。被告尚欠原告的工程款4355923.06元中包含质保金912234.91元。本案工程于2018年3月5日竣工验收，依据双方的约定，被告应于2019年3月15日前将质保金912234.91元支付给原告，但被告未按约定履行支付义务，应从2019年3月16日起至款项付清之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付质保金的利息。关于原告要求被告支付其余尚欠的工程款3443688.15元的利息问题。本院认为，本案中，原、被告在合同中约定计付利息的标准为承包人同期向银行贷款利率，该约定不违反法律规定，故原告要求被告按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息的主张，本院予以支持。对于利息的起付时间，因原、被告对原告施工完成的工程价款发生争议，双方未进行结算，原告施工的工程价款是在原告起诉以后经过鉴定才予以确定，故工程款3443688.15元的利息应从原告起诉之日即2018年11月8日起计算至工程款付清之日止。针对焦点二，本院认为，原、被告签订的补充协议中约定：标段内所有单位工程竣工验收通过后30个工作日内，甲方审核工程完成验收资料，剩余履约保证金不计息全部退还。本案工程于2018年3月5日已经竣工验收，按照双方的上述约定，被告应于2018年4月5日前将剩余的履约保证金500000元退还原告，但被告至今未将剩余的履约保证金500000元退还原告，故对原告要求被告退还履约保证金500000元的主张，本院予以支持。对于原告主张的支付资金占用费的问题。本院认为，被告未按约定退还原告剩余的履约保证金500000元，已构成了违约，被告的违约行为给原告造成了资金占用费损失，故被告应从应退还原告剩余的履约保证金500000元期限届满之日即2018年4月6日起至款项付清之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付原告资金占用费。针对焦点三，本院认为，原、被告在补充协议中对工程款的支付进行了约定，且对履约保证金的退还也进行了约定，但被告未按约定支付原告工程款，也未按约定全额退还原告履约保证金，被告已经构成了违约。但违约金的主要性质是补偿性，本案中，原告已经主张了欠付工程价款的利息和被告占用原告履约保证金期间的资金占用费损失，对于原告主张的合理的欠付工程价款利息和资金占用费损失，本院已经予以支持，原告提交的证据不足以证明除利息和资金占用费损失外，被告违约还导致其产生了其他实际损失，故对原告提出由被告支付违约金的主张，本院不予支持。针对焦点四，本院认为，本案的案件受理费，是原告起诉时预交的费用，对于该费用应当根据胜诉比例予以分担。保全费是被告未全面履行合同义务，原告为保证债权的实现而申请法院进行财产保全支出的合理费用，故该费用应当由被告承担。对于原告主张的保全保险费，该费用不是原告申请财产保全必须支付的费用，且原、被告双方在合同中并未约定该费用由被告承担，故对原告要求被告承担保全保险费42299.84元的主张，本院不予支持。鉴定费是原、被告双方对原告完成的工程造价产生争议，双方对工程造价未能协商一致，只能通过鉴定确定工程造价而产生的合理费用，故应由原、被告各承担一半即各承担145000元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，判决如下：一、由被告云南金诺房地产开发有限公司支付原告云南泰道建筑工程有限公司工程款4355923.06元，并支付以3443688.15元为基数，从2018年11月8日起至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息，自2019年8月20日起至款项付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；支付以912234.91元为基数，从2019年3月16日起至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息，自2019年8月20日起至款项付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；二、由被告云南金诺房地产开发有限公司退还原告云南泰道建筑工程有限公司履约保证金500000元，并支付从2018年4月6日起至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息，自2019年8月20日起至款项付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的资金占用费；三、鉴定费290000元，由原告云南泰道建筑工程有限公司承担145000元(已付)，由被告云南金诺房地产开发有限公司承担145000元(已付)；四、驳回原告云南泰道建筑工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费106653元，由原告云南泰道建筑工程有限公司负担71283元(已交)，由被告云南金诺房地产开发有限公司负担35370元(未交)。保全费5000元，由被告云南金诺房地产开发有限公司负担(未交)。上述被告云南金诺房地产开发有限公司应支付的款项，限本判决生效后十五日内支付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省高级人民法院。双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后二年内向本院或者与本院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。审判长  邱德英审判员  刘 莹审判员  晋 芳二〇二〇年二月二十四日书记员  曾琳媛