山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁01民终11990号上诉人（原审被告）：赵红卫，男，1967年1月18日出生，汉族，住山东省济南市。委托诉讼代理人：王凤飞，山东润耕律师事务所律师。委托诉讼代理人：亓振泉，山东润耕律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：马兴兰，女，1940年3月9日出生，汉族，住山东省济南市。委托诉讼代理人：张学飞，山东丰浩律师事务所律师。委托诉讼代理人：张涛（系马兴兰之子），男，汉族，住济南市。上诉人赵红卫因与被上诉人马兴兰建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2018）鲁0112民初8306号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。赵红卫上诉请求：1.撤销一审判决，驳回马兴兰的诉讼请求；2.一、二审案件受理费由马兴兰承担。事实与理由：（一）一审认定事实错误。1.赵红卫与马兴兰签订的《私人房屋建筑施工承包合同》，所建工程未取得《建设工程规划许可证》，因此所建房屋工程属于非法建筑。一审庭审中，马兴兰陈述所建设的无手续房屋，经过办事处建委有关人员的口头同意，但马兴兰未提供相应的证据证实这一情节，即便马兴兰提供了有关人员口头同意建设非法建筑的证据，马兴兰、赵红卫之间的承包合同所约定建设的房屋也不能成为不是非法建筑的本质。一审法院将非法建筑认定为合法建筑，系认定事实错误。2.马兴兰提交的《房屋所有权证》证明合法建筑的面积仅为221.64平方米，并非赵红卫所建，马兴兰承包给赵红卫的所建设的300余平方米的房屋无任何合法的建设手续，完全属于非法建筑。一审法院未将合法的建筑221.64平方米与承包所建的300余平方米的非法建筑进行甄别，将合法的、非法的500多平方米一并按合法建筑予以认定，系认定事实错误。（二）一审程序违法。一审法院在对涉案房屋进行现场评估勘察时，马兴兰、张涛且有两名法官在场，但没有告知赵红卫，评估是因为马兴兰起诉事宜。且一审法院没有到赵红卫所在的居委会进行通知。（三）赵红卫已按合同约定工期完工，并交付马兴兰涉案房屋，马兴兰拒不接收房屋，一审法院对此事实认定错误。赵红卫已经按照合同约定工期完工，并要求交付马兴兰，但是，马兴兰以无根据的理由拒不接受，且工期完工后近5年后，一审法院委托的山东国泰建筑工程设计咨询有限公司出具的鉴定意见、山东道勤资产评估有限公司出具的鲁道勤评报字【2019】第0607号《资产评估报告》未认定为不合格工程，仅仅是提出修复，维修费总费用才3000多元。漏水不是工程施工内容，施工合同中未约定工程包含防水工程。鉴定修复意见包含防水工程在内的修复费用仅为3957.37元。充分说明赵红卫2014年9月份交付房屋工程质量是完全合格的，一审法院对此认定事实错误。（四）马兴兰拒不支付工程款，也不接受房产钥匙，一审法院未予审查，系事实认定错误。涉案房产的锁、钥匙由马兴兰交付给赵红卫。2015年9月份双方见面协商支付尾款，张涛拒不支付工程款，也不接受钥匙。马兴兰承认自2015年9月后一直未去自己的房子，由此可知，造成房屋损失的是马兴兰。一审法院认定赵红卫私自上锁、并且堆放东西、及扣留张涛等行为，仅凭马兴兰的陈述而未有相关证据予以证明，属于认定事实错误。（五）涉案施工的工程是违章建筑，法院未对合同效力进行审查，致使无效合同被认定为有效合同，一审判决认定事实错误。赵红卫与马兴兰签订的《私人房屋建筑施工承包合同》，系在马兴兰上述房屋基础上的加建工程，加建面积约300平方米。加建工程未取得《建设工程规划许可证》，因此所加建房屋属于非法建筑。因涉案合同约定的建设工程未取得《建设工程规划许可证》，因而签订的施工合同违反法律的强制性规定，应为无效合同，依法应驳回马兴兰的诉讼请求。综上，一审法院认定事实错误、程序违法，请二审法院依法查明，撤销原判，改判驳回马兴兰的诉讼请求。马兴兰辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回赵红卫的上诉请求，维持原判。一审法院程序合法，已经公告送达赵红卫；马兴兰已经按照合同交付了合同进度款不存在违约行为，赵红卫未依约交付涉案工程构成违约，即便涉案合同是无效的情况下也不影响马兴兰要求赵红卫赔偿损失的请求。马兴兰向一审法院起诉请求：1.赵红卫向马兴兰交付历城区彩石商业街B区15号房屋；2.赵红卫向马兴兰赔偿损失1111464.87元（截止至2018年8月27日，之后另行计算）；3.赵红卫向马兴兰支付违约金2.5万元；4.赵红卫承担保全担保保险费、鉴定费22000元；5.案件受理费、保全费由赵红卫承担。一审法院认定事实：2014年7月10日，马兴兰（甲方）与赵红卫（乙方）签订《私人房屋建筑施工承包合同》，约定赵红卫承包建设施工马兴兰位于彩石镇商业街B区15号房屋修建工程，承包范围包括双方协商的所有项目内容（除基础以外，乙方负责承建甲方三楼所有房屋改造及建设，包括钢筋制作、楼梯、围墙上下水及电、前后内外墙装饰），开工日期为2014年7月10日，竣工日期为2014年9月10日；包工包料方式，乙方负责建设施工所需设备、工具、器具以及安全保障设施；房屋建筑工程总价为25万元，包括所有工程项目内容；阶段性付款方式，开工建设付款30％，三楼建设完成付款30％，全部完工后经甲方验收合格后一次性付清余款；房屋建设完工后10日内验收，验收合格，完全支付工程款，乙方保修2年；甲乙双方任何一方违约，需承担对方建设总费用10％的违约责任，若任何一方严重违约，造成重大损失，必须按价赔偿。同日，马兴兰（甲方）与赵红卫（乙方）就承包项目的具体内容签字确认。2014年7月11日，马兴兰支付赵红卫工程款75000元，8月26日支付75000元，9月29日支付35000元，共计支付185000元。马兴兰述称，赵红卫于2014年6月10日辅助材料进场开始施工，先施工后签订的合同，赵红卫于2014年9月底以已经完工要求交房为由不干了，马兴兰去验收时发现没有完工，要求赵红卫整改，但赵红卫不同意整改，马兴兰因此未支付尾款，赵红卫将门锁死，并放置了一些东西。马兴兰儿子张涛找到赵红卫协商，赵红卫扣留了张涛。马兴兰最后一次见到赵红卫为2015年9月份，之后再也没有去，也联系不上赵红卫。庭审中，马兴兰要求对于赵红卫所修建房屋的工程质量是否合格、修复或者重建的费用及自2014年9月10日至2018年8月27日房屋租赁损失进行司法鉴定。经一审法院委托，山东国泰建筑工程设计咨询有限公司对涉案改建房屋进行了质量鉴定，鉴定意见为：1.该房屋二层顶梁、板混凝土强度推定值均高于25MPa，三层顶梁、板混凝土强度均高于35MPa，梁、板构件混凝土强度满足《混凝土结构设计规范》GB50010-2010中“钢筋混凝土结构的混凝土构件强度等级不应低于C20”的要求；2.屋面板个别位置有露筋现象，屋面板局部还存在漏水现象；3.屋面女儿墙实测为145㎜厚（包括抹灰层厚），高度为660㎜，女儿墙墙面内侧普遍存在抹灰脱落及开裂起鼓现象。针对上述质量鉴定意见中的露筋、屋面漏水、女儿墙抹灰脱落等质量问题，该公司提出了相应的修复意见，山东道勤恒基土地房地产资产评估有限公司对涉案改建房屋的修复或重建费用以及2014年9月10日至2018年8月27日房屋租赁损失进行了鉴定，鉴定意见为：马兴兰修复或重建合约房屋费用为3957.37元；租赁损失为523258.79元。该公司在鉴定报告中还注明，需要说明的问题：1.本次评估的修复或重建合格合约房屋的费用是依据委托方移交的山东国泰建筑工程设计咨询有限公司（2019）鉴字第9号《司法鉴定意见书》的修复方案，结合现场查勘进行的；2.本次评估的房屋租赁损失按照委托人移交的《房屋所有权证》房屋分户平面图所示产权面积221.64平方米计算，未评估加建、无证部分的房屋租赁损失。上述两份鉴定报告送达后，马兴兰提出书面异议，山东道勤恒基土地房地产资产评估有限公司对马兴兰的异议给予了书面的答复，对涉案房屋有证部分和无证部分全部面积586.44平方米在2014年9月10日至2018年8月27日的租赁损失调整为1107507.5元。经庭审质证，马兴兰对上述鉴定意见无异议。上述鉴定意见之程序和依据均合法有据，一审法院予以认定和采信。一审法院认为，按马兴兰与赵红卫签订的《私人房屋建筑施工承包合同》的约定，赵红卫对马兴兰位于彩石商业街的房屋进行改建，马兴兰应按“开工建设付款30％，三楼建设完成付款30％，全部完工后经甲方验收合格后一次性付清余款”的合同约定进度进行付款。经庭审查明，合同约定工程造价25万元，马兴兰已经支付赵红卫185000元工程款，达到了合同约定的验收合格前的付款进度。因此本案中，马兴兰按照合同约定进度进行了付款，但赵红卫未按合同约定交付验收合格的工程，赵红卫构成违约。因双方对涉案工程质量产生争议，赵红卫将涉案房屋锁住拒不修复亦不交付涉案房屋，赵红卫的行为给马兴兰造成了损失，马兴兰要求赵红卫赔偿其修复房屋及租赁损失，一审法院应予以支持。本案鉴定过程中，马兴兰、鉴定人员及法院工作人员于2019年5月6日进入涉案房屋进行现场勘查，后该房屋交由马兴兰实际管理，应视为涉案房屋此时已经完成交付，故对马兴兰要求赵红卫交付涉案房屋的诉讼请求，一审法院不予支持。马兴兰要求赵红卫赔偿损失1111464.87元（截止至2018年8月27日，之后另行计算）的诉讼请求，对其中因赵红卫施工质量不合格，即露筋、屋面漏水、女儿墙抹灰脱落需要修复或重建费用3957.37元，一审法院予以支持；对马兴兰主张的自2014年9月10日至2018年8月27日的房屋租赁损失，应以鉴定意见为据，即1107507.5元；对2018年8月27日以后的房屋租赁损失部分，一审法院支持至2019年5月6日，因对此期间的租金损失未予以鉴定，一审法院参考鉴定机构关于涉案房屋上一年度的租金损失标准予以计算，即271920.5元（1.84*586.44*252天）。综上，自2014年9月10日至2019年5月6日，涉案房屋租赁损失合计为1379428元。本案中，赵红卫于2014年9月底撤离现场，据马兴兰的陈述，双方于2015年9月份最后一次协商后再无联系。《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大，没有采取适当措施致损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。马兴兰系涉案房屋的所有权人，其有条件采取适当措施防止损失的扩大而未采取，再考虑到涉案房屋租赁损失非马兴兰的直接实际损失等因素，酌情认定赵红卫承担60%的比例为宜，即827656.8元。马兴兰要求赵红卫支付其25000元的违约金，因其已经主张了实际损失，一审法院在实际损失的赔付比例中已予以考虑，故对该项请求，一审法院不予支持。对马兴兰主张的鉴定费，系因赵红卫违约给马兴兰造成的直接损失，一审法院予以支持。按双方合同的约定，马兴兰尚有65000元工程款未支付赵红卫，虽赵红卫未提起反诉请求，但为了减少当事人诉累，一审法院在本案中予以一并处理，从赵红卫应付款项中予以抵扣。综上，一审法院对马兴兰诉讼请求中的合理部分，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十九条、第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、赵红卫于判决生效之日起十日内赔偿马兴兰修复或重建费用3957.37元；二、赵红卫于判决生效之日起十日内赔偿马兴兰房屋租赁损失827656.8元；三、赵红卫于判决生效之日起十日内支付马兴兰鉴定费22000元；上述一至三项共计853614.17元，与马兴兰应支付赵红卫的65000元工程款折抵后，赵红卫共计应支付马兴兰788614.17元。四、驳回马兴兰的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15226元，由马兴兰负担3540元，由赵红卫负担11686元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。赵红卫二审中申请证人王某、张某、焦某出庭作证，并提交证人证言两份，欲证明双方积极协商交付涉案房产，并要求马兴兰支付尾款，但马兴兰拒不接收涉案房屋钥匙也不支付剩余工程尾款。马兴兰质证称，证人王某与赵红卫存在利害关系，其证人证言不应予以采纳。证言内容多是传来信息，不具有客观性，并非客观事实。对证人张某、焦某证言无异议，其证明内容也反映了涉案房屋受赵红卫控制，其也一直未向马兴兰交付。证言内容系赵红卫斥骂马兴兰导致未完成交付，工程进度款已依约支付，对未经交付验收的工程款马兴兰享有抗辩权尚未支付。对焦某的证人证言，曾是彩石镇建委副主任，与赵红卫的关系很好，焦某给我打电话的原因就是想知道为什么不与赵红卫联系，焦某并没有从中调解，只是问了问双方为什么不联系了。马兴兰二审中提交：证据1、涉案房产出售彩页二份、往来结算统一收据一份、调解协议书一份，欲证明涉案房屋是开发商与彩石镇联合开发建设，每户均有独院可自行开发建设，马兴兰已缴纳建筑管理配套费1万元，加建第三层已经取得了彩石镇政府的同意。证据2、2014年9月份、10月份照片一宗，证明马兴兰在2014年9月份、10月份并没有达到房屋验收标准。赵红卫质证称，对宣传彩页真实性不认可，与本案没有关联性，对往来结算统一收据有异议，因对证据内容不清楚，与本案没有关联性，调解协议与加建房屋没有关联性，马兴兰提交的证据不能证明已取得建设工程规划许可证，在未取得建设工程规划许可证的前提下均是违章建筑，都应强制拆除。对证据2真实性有异议，照片显示为2014年10月30日，马兴兰2014年9月份以后再也没有进入过涉案场地，2014年10月30日提供的照片可以证明马兴兰于2014年10月30日已经进入房屋，马兴兰前后陈述矛盾。提交的证据不能证明房屋的质量，在一审中已经有了工程质量的鉴定意见应当以鉴定意见为参考。本院认定如下：一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点在于赵红卫是否应当赔偿损失，以及如赔偿则相应的损失确定。第一，根据双方签订的《私人房屋建筑施工承包合同》，赵红卫负责承建马兴兰三楼所有房屋改造及建设，虽然该施工合同所涉楼层为无证改建，但赵红卫作为施工方仍需按照合同约定施工范围进行施工，并向马兴兰交付符合标准及合同约定的房屋，房屋能够正常使用包括不漏水均系应有之义。但赵红卫最终交付的房屋存在漏水、露筋等质量问题，故应承当相应的责任，即予以修复或向马兴兰支付修复费用，故一审法院根据鉴定结论判决赵红卫向马兴兰支付修复费用3957.37元，并无不当。第二，赵红卫在工期结束后应向马兴兰交付完工的房屋，现赵红卫提供证据不足以证实其向马兴兰交付涉案房屋的事实，应对逾期交付承担相应的损失赔偿，即该涉案房屋作为商铺相应期间的租金。但同时，该涉案房屋的所有权人系马兴兰，马兴兰有收回房屋的权利，同时具有防止损失扩大的义务，但马兴兰并未提交证实其自2014年9月10日至一审诉讼长达5年的时间采取积极的应对措施，故其对扩大的损失应自行承担责任，但同时考虑到马兴兰并非涉案房产所在地居民主张权利并不方便，本院酌定支持一年的涉案房屋租金作为赵红卫向马兴兰赔偿的经济损失。第三，虽然涉案的增建房屋系无证房产，但作为商铺，马兴兰仍能以此获得相应的利益，故一审鉴定中将全屋面积一并计算租金，并无不当。根据鉴定结论自2014年9月10日至2018年8月27日四年的租金损失为1107507.5元，则一年的租金损失为276876.87元，扣除马兴兰尚欠赵红卫的工程款65000元，赵红卫应向马兴兰赔偿损失211876.87元。综上所述，赵红卫的上诉请求部分成立，本院予以支持；一审判决认定事实清楚，适用法律欠妥，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：维持济南市历城区人民法院（2018）鲁0112民初8306号判决第一、三项“赵红卫于本判决生效之日起十日内赔偿马兴兰修复或重建费用3957.37元”、“赵红卫于本判决生效之日起十日内支付马兴兰鉴定费22000元”；撤销济南市历城区人民法院（2018）鲁0112民初8306号判决第一项“赵红卫于本判决生效之日起十日内赔偿马兴兰房屋租赁损失827656.8元”以及案件受理费的负担；上诉人赵红卫于本判决生效之日赔偿被上诉人马兴兰经济损失211876.87元；驳回被上诉人马兴兰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费15226元，由上诉人赵红卫负担5226元；被上诉人马兴兰负担10000元；二审案件受理费15226元，由上诉人赵红卫负担5226元；被上诉人马兴兰负担10000元。本判决为终审判决。审判长  栾钧霞审判员  高希亮审判员  尹 腾二〇二〇年二月二十五日书记员  田 琳