山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终1085号 上诉人（原审被告）：青岛金莎国际商务酒店管理有限公司，住所地青岛市延吉路30号。 法定代表人：刘军，总经理。 委托诉讼代理人：袁仲，山东国弘律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：青岛新林置业有限公司,住所地青岛市山东路117号地下1层7号。 法定代表人：李岩，董事长。 委托诉讼代理人：邓雨明，山东博论律师事务所律师。 上诉人青岛金莎国际商务酒店管理有限公司（以下简称金莎酒店公司）与被上诉人青岛新林置业有限公司（以下简称新林公司）返还原物纠纷一案，上诉人因不服山东省青岛市市北区人民法院（2019）鲁0203民初2085号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年１月8日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷审查，本院认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，决定对本案不开庭审理，并组织当事人进行了证据和事实核对。上诉人金莎酒店公司的委托诉讼代理人袁仲、被上诉人新林公司的委托诉讼代理人邓雨明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 金莎酒店公司上诉请求：1、依法撤销（2019）鲁0203民初2085号民事判决书，改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回一审法院重审；２、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决程序违法。被上诉人的诉讼请求之一为将涉案房屋腾交被上诉人，而一审判决本已经查明上诉人已就一审法院的通知书提起执行异议之诉，并正在二审程序中审理，但却又认为“腾还房屋事由已纳入执行程序，而且一直在执行中，因此对原告要求腾还房屋的请求，本院不再重复处理”，一审法院无视程序正义。一审法院2017年1月16日的通知，既无实体判决作为执行依据，更无具体的被执行程序当事人。一审法院仅以通知取代整个民事判决程序及执行程序已经严重侵害了当事人的诉讼权利。一审法院明知上诉人提起执行异议之诉正在上诉期间且涉案通知的执行行为是否合法尚无结论，那么本案暂无法就是否腾交房屋作出判决，一审法院仅以一句“本案中不再重复处理”而回避判决且变相上肯定了通知的强制执行是合法的，客观上再次削夺了上诉人通过司法救济渠道纠错的基本权利。一审法院应当通知德宝润公司作为无独立请求权的第三人参加诉讼，但未行使审判职权。一审法院认定对租金收据不作评价，并非回避正义的理由。一审法院没有告知当事人上诉期间及上诉法院，违背民事诉讼法的规定；二、一审判决认定事实错误。案外人德宝润公司与青岛电器总厂于2009年10月27日就青岛市屋签订的租赁协议，一审法院没有做出查封该房屋的裁定书，被上诉人拍卖所得的上述房屋是带有十年租期的，一审法院对此予以回避。上诉人与德宝润公司签订的两份租赁合同应合法有效，上诉人对涉案房屋享有合法的承租使用权。被上诉人虽经司法拍卖取得了涉案房屋的所有权，但拍卖的房屋原本就是带租拍卖的房屋，占用、使用等权利并非同步取得，山东省高院（2017）鲁民再685号民事判决书虽然认为案外人德宝润公司与青岛电器总厂签订的租赁协议对被上诉人不具有约束力，但并不当然意味着上诉人与德宝润公司签订的租赁协议也对上诉人不具有约束力。一审法院已经查明上诉人是基于租赁合同占用使用房屋，却认定上诉人对被上诉人存在侵权的事实，自相矛盾。上诉人只有向德宝润公司支付租金的义务，并无向被上诉人支付租金的义务。一审法院在对租赁合同没有做任何否定性的法律评判的情况下认定侵权是无中生有。一审法院比照上诉人与德宝润公司所签订的租赁合同的租金数额确定房屋使用费，这实际是司法强制性的在上诉人与被上诉人之间建立了合同关系，人民法院无权强制当事人之间建立合同债权；三、一审法院适用法律错误。首先，一审判决并没有适用《中华人民共和国侵权责任法》，这说明认定上诉人侵权无法律依据。其次，《中华人民共和国物权法》第二百四十一条“基于合同关系等产生的占有，有关不动产或者动产的使用、收益、违约责任等，按照合同约定；合同没有约定或者约定不明确的，按照有关法律规定”的立法本意是基于合同关系对不动产的占有使用等，优先依据合同法处理。其法理原则是：合同法的基本价值是私法自治，因侵权与合同之责在构成要件、责任形式等方面均不相同，故若将侵权责任随意拓展至合同债权，将规避合同的有效性而使合同形同虚设。混淆了合同法与侵权法的规范体系，剥夺当事人对权利义务的可预期性。故一审法院适用《中华人民共和国侵权责任法》的规定是错误的。 新林公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 新林公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令立即将青岛市镇江路23号1号楼、7号楼房屋（以下简称涉案房屋）腾还给新林公司；2、金莎酒店公司向新林公司支付2017年1月16日至2019年2月20日的房屋使用费1869992.33元；3、诉讼费由金莎酒店公司承担。 一审法院查明事实：2009年10月27日青岛电器总厂与青岛青原石材制品有限公司签订《租赁协议》，约定青岛青原石材制品有限公司就现状租赁青岛电器总厂所有的位于青岛市以外的全部房产及土地，包括房屋及配电室等全部地上建筑物和占用的划拨使用权土地；租赁期限自2009年11月1日起至2019年10月31日止。2011年3月10日青岛青原石材制品有限公司变更企业名称为青岛骁毅投资有限公司，2012年10月23日，青岛骁毅投资有限公司变更企业名称为德宝润公司。 2012年10月23日金莎酒店公司与德宝润公司签订两份房屋租赁合同，分别约定德宝润公司将其承租的青岛市镇江路23号1号楼第二层房屋，建筑面积1900平方米，青岛市镇江路23号7号楼，建筑面积940.88平方米的房屋出租给金莎酒店公司使用，1号楼第二层房屋租期自2012年10月4日至2019年10月3日，其中2016年10月4日至2019年10月3日，每年的年租金为61.8万元，每半年支付一次；青岛市镇江路23号7号楼的租期自2013年2月15日至2019年2月14日，2015年2月15日至2017年2月14日，每年的租金为212000元，2017年2月15日至2019年2月14日，每年的年租金为224700元。2014年2月14日金莎酒店公司与德宝润公司签订补充协议，约定将青岛市镇江路23号7号楼房屋的租期延长至2019年10月3日，其他内容按原租赁合同履行。 青岛二轻置业有限公司（2013年4月22日更名为青岛联浚实业有限公司）与青岛电器总厂欠款纠纷一案，青岛市仲裁委员会于2009年10月19日作出青仲裁字（2009）第411号裁决书，裁决青岛电器总厂向青岛二轻置业有限公司支付欠款349万元及利息877940元，仲裁费15525元由青岛二轻置业有限公司承担5525元，青岛电器总厂承担1万元，以上青岛电器总厂应向青岛二轻置业有限公司支付4377940元，于2009年10月31日之前给付。该裁决书生效后，一审法院以（2009）北执字第1556号立案执行。2012年12月24日，一审法院作出（2009）北执字第1556—2号执行裁定书，该裁定书记载，一审法院依据已经发生法律效力的青岛市仲裁委员会（2009）第411号裁决书，于2009年11月2日立案执行，在执行过程中查封被执行人所有的位于青岛市产（证号为青房自字第××号、面积为5657.71平方米，该面积为1、2、4、5、6、7、8号楼的面积，因9号楼已拆除，不包括9号楼的面积）及土地【证号为青国用（95）字第20294号，用地面积为6286.6平方米】各一处。2010年11月9日，一审法院委托山东国储拍卖有限公司对被执行人青岛电器总厂所有的位于青岛市产及土地使用权各一处进行拍卖。2010年12月8日新林公司以2950万元的最高价竞得。2010年12月17日，一审法院作出（2009）北执字第1556号执行裁定书，裁定书内容为：一、解除对被执行人青岛电器总厂所有的位于青岛市产一处（幢号为1、2、4、5、6、7、8，面积为5657.71平方米）的查封；二、将被执行人所有的位于青岛市产一处（幢号为1、2、4、5、6、7、8，面积为5657.71平方米）及相应的土地所有权归买受人青岛新林置业有限公司所有。2011年7月4日一审法院作出（2009）北执字第1556—1号执行裁定书，对（2009）北执字第1556号执行裁定书进行补正，裁定书内容为：（2009）北执字第1556号执行裁定书中的第二项补正为：“将被执行人青岛电器总厂所有的位于青岛市产一处（幢号为1、2、4、5、6、7、8，面积为5657.71平方米）及青岛市镇江路23号土地使用权【证号为青国用（95）字第20294号、用地面积为6286.6平方米】归买受人青岛新林置业有限公司所有”。买受人新林公司在办理上述房屋及土地证书期间，青岛市李沧区人民法院于2011年8月15日作出（2011）李执字第335号执行裁定书，裁定书内容为：被执行人青岛电器总厂所有的位于青岛市.64平方米房屋（房产证号为青房自字第××号中的第3栋）及该房屋所坐落土地的土地使用权归买受人董世美（身份证号）所有。2012年11月19日，买受人新林公司来一审法院提出申请，放弃其对被执行人青岛电器总厂所有的位于青岛市土地使用权。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条第一款第十一项、最高人民法院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第二十三条、第二十九条的规定，裁定如下：一、撤销一审法院作出的（2009）北执字第1556号、第1556—1号执行裁定书。二、解除对被执行人青岛电器总厂所有的位于青岛市产及土地各一处的查封。三、注销9号楼房屋所有权登记。四、将被执行人青岛电器总厂所有的位于青岛市产一处（幢号为1、2、4、5、6、7、8，面积为5657.71平方米）的所有权及相应的使用面积为6023.1平方米的土地使用权归买受人新林公司所有。2013年1月5日，一审法院向青岛市房地产交易中心送达上述裁定和协助执行通知书，以及青岛市勘察测绘研究院2012年12月10日出具的“青岛市市北区人民法院市北区镇江路23号3号楼土地及剩余土地面积地形图”，要求协助执行上述裁定书裁定事项。2013年6月24日，青岛市国土资源和房屋管理局向买受人新林公司颁发青岛市镇江路23号青房地权市字第××号《房地产权证》。 2012年6月27日，一审法院发出（2009）北执字第1556号公告，示明申请执行人青岛二轻置业有限公司与被执行人青岛电器总厂借款合同纠纷一案的青岛市仲裁委员会青仲裁字（2009）第411号裁决书已生效，一审法院于2009年11月2日立案执行，在执行过程中，查封了被执行人所有的位于青岛市产（证号为青房自字第××号、栋号为1、2、4、5、6、7、8，面积为5657.71平方米）及土地（证号青国用95字第××号，用地面积为6286.6平方米）各一处，于2010年11月9日委托山东国储拍卖有限公司对上述不动产进行拍卖，起拍价为832.91万元，2010年12月8日由新林公司以2950万元的最高价竞得。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十六条第一款的规定，一审法院责令被执行人或房屋实际使用人4日内将上述房屋腾交给买受人新林公司，到期仍不履行，一审法院将依法强制执行。2012年6月29日，一审法院发出（2009）北执字第1556—1号公告，示明上述不动产查封、拍卖事实，责令被执行人或房屋租赁人不得出租上述房屋，并停止对上述房屋的装修，如继续对该房屋装修，或有关业户继续签订租赁房屋合同，由此产生的损失自行承担。2014年8月25日，一审法院发出（2009）北执字第1556—2号公告，示明被执行人青岛电器总厂名下位于青岛市镇江路23号房地产拍卖情况，责令被执行人或房屋租赁人自本公告之日起七日内腾空涉案房地产并交给买受人新林公司，到期仍不履行将强制执行，如有关业户与他人继续签订上述房屋租赁合同，由此所产生的损失自行承担。 2017年1月16日，一审法院发出（2009）北执字第1556号《通知》，告知青岛市市北区有关业户，一审法院在执行申请执行人青岛二轻置业有限公司与被执行人青岛电器总厂欠款纠纷一案中，因被执行人未履行青岛市仲裁委员会作出的青仲裁字（2009）第411号裁决书确定的义务，一审法院依法查封被执行人名下位于青岛市市北区房屋及土地各一处，并对该房屋及土地进行评估和拍卖，买受人新林公司以2950万元价款竞得，并已办理好房地产权证；现买受人新林公司向一审法院提出申请，要求镇江路23号-20、21、23户、镇江路23号1号楼（二层全部）、5号楼、7号楼、延吉路37号-16号的用户将所使用的房屋腾空。一审法院要求上述用户于2017年1月18日将房屋腾空并交给买受人新林公司，到期仍不履行，一审法院将依法强制执行。 2017年1月16日金莎酒店公司收到该通知后，向一审法院提起执行异议，一审法院依法作出（2017）鲁0203执异87号执行裁定，驳回金莎酒店公司的异议。金莎酒店公司不服该裁定，于2017年8月23日向一审法院提起案外人执行异议之诉，要求立即停止对其承租的镇江路23号1号楼、7号楼房屋的强制清迁腾让执行行为；2、确认金莎酒店公司与德宝润公司签订的租赁合同合法有效。一审法院依法作出（2017）鲁0203民初7627号民事裁定，认为金莎酒店公司的起诉不符合案外人执行异议之诉当事人主体资格的规定，裁定驳回金莎酒店公司的起诉。金莎酒店公司不服该裁定，向青岛市中级人民法院提起上诉，一审法院依法作出（2018）鲁02民终4329号民事裁定，驳回上诉，维持原裁定。 2018年8月31日金莎酒店公司再次向一审法院提起案外人执行异议之诉，要求：1、立即停止对其承租的青岛市镇江路23号1号楼、7号楼房屋的强制执行、撤销青岛市市北区人民法院（2009）北执字第1556号通知；3诉讼费由新林公司承担。一审法院依法作出（2018）鲁0203民初9100号民事裁定，驳回金莎酒店公司的起诉。金莎酒店公司不服该裁定，已提起上诉。 根据双方的诉辩，提供的证据，对有争议的证据和事实认定如下：金莎酒店公司提供了收据三张，该三张收据显示的缴款单位均为“金莎宾馆”，均盖有德宝润公司“财务专用章”，其中2016年1月15日的收据载明：收取2016年2月15日至2017年2月14日房租20万元，2016年8月12日收据显示：收取2016年10月4日至2017年10月3日的房租50万元，2017年2月15日的收据显示：收取2017年2月15日至2018年2月14日房租20万元。金莎酒店公司自称该三张收据中的租金均是以现金形式支付的，以此证明其已向德宝润公司支付租金，其中1号楼已付至2017年10月3日，7号楼已付至2018年2月14日。新林公司认为该证据是收据并非发票，该收据显示资金数额巨大，不符合一般的财务原则，而且收据显示交款人为金莎宾馆，并非金莎酒店公司，其中两张收据的金额均为20万元，与金莎酒店公司和德宝润公司签订的租赁合同中约定的租金数额212000元和224700元不符，50万元的收据与金莎酒店公司和德宝润公司就1号楼签订的租赁合同中约定的租金数额618000元不符。因此该三张收据与本案无关。针对新林公司的质证意见，金莎酒店公司反驳称收据中的金莎宾馆即金莎酒店公司，是对其名称的简单描述；对于数额不符问题，是因为金莎酒店公司与德宝润公司在合同实际履行过程中协商一致后予以交纳的。对该反驳意见金莎酒店公司没有提供相关证据。一审法院认为，该收据所载金额较大，金莎酒店公司称均是以现金形式支付，且是与德宝润公司协商一致后交纳的租金事实，没有提供证据，德宝润公司又没有参与本次诉讼，该公司是否收取了该款项、是否与金莎酒店公司协商确定后收取的金额均无法确定，因此对该收据一审法院不作评价。 一审法院认为，新林公司通过司法拍卖程序，依法竞得涉案房屋，并办理了产权登记，取得房屋所有权证，新林公司即有权对涉案房屋行使占有、使用、收益和处分的权利；关于要求新林公司腾还房屋的主张，新林公司已在一审法院执行程序中提出申请，一审法院已多次下达公告和通知，告知房屋实际使用人在一定期限内将房屋腾还给新林公司，即腾还房屋事由已纳入执行程序，而且一直在执行当中，因此对新林公司要求腾还房屋的请求，本案中不再重复处理；关于新林该公司主张的租金问题，在执行程序中，一审法院已通知金莎酒店公司于2017年1月18日腾空房屋交付给新林公司，至今金莎酒店公司未履行该义务，而且金莎酒店公司在已明知新林公司系涉案房屋的合法所有权人的情况下，仍使用涉案房屋且未向新林公司支付使用费，侵犯了新林公司的合法权益，故新林公司要求金莎酒店公司比照金莎酒店公司与德宝润公司签订的租赁合同的租金数额支付房屋使用费，理由充分，符合法律规定，故对新林公司的该请求，一审法院予以支持，但使用费支付期限应自2017年1月18日计算至2019年2月20日，依此计算房屋使用费应为1886665.34元（618000×2年＋618000÷365×34天＋212000÷365×28天＋224700×2年＋224700÷365×37天＋5万×2年＋5万÷365×34天＝1886665.34元），新林公司主张1869992.33元，未超出应付部分，一审法院予以支持。 综上，一审法院依照《中华人民共和国物权法》第三十二条、三十七条规定，判决：青岛金莎国际商务酒店管理有限公司于判决生效之日起十日内向青岛新林置业有限公司支付房屋使用费1869992.33元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21130元、财产保全费5000元，合计26130元，由新林公司负担500元，金莎酒店公司负担25630元。 二审期间，金莎酒店公司提交其与德宝润公司签订的《补充协议二》，欲证明金莎酒店公司于2015年12月5日与德宝润公司就涉案房屋租赁事宜签订了补充协议，变更了原租赁协议中租金的支付方式和期限等条款，原协议于2014年8月25日终止执行。新林公司对上述证据的真实性和证明目的均不认可，新林公司认为该证据并非二审新证据。 金莎酒店公司二审中认可自2017年1月至今的租金尚未支付，金莎酒店公司主张其在2017年年初搬离出涉案房屋，但未提交相应证据。 金莎酒店公司二审中称，其租金系按照补充协议交的，2014年至2015年交了20万-30万左右，2015年至2017年交了不到10万元。一审提交的收据是德宝润公司向金莎酒店公司催收房租，在补充协议二签订前收租情况自己预估的金额出具的收据，实际上没有交这么多钱。 本院二审查明的其他事实与一审查明一致。 本院认为，所有权人对其不动产依法享有占有、使用、收益和处分的权利。本案中，新林公司通过法院司法拍卖程序依法取得了涉案房屋的所有权并办理了房屋所有权证，其对涉案房屋依法享有占有、使用、收益和处分的权利。执行法院于2012年6月29日在涉案房屋张贴公告示明权利人并要求实际使用人腾迁，金莎酒店公司与德宝润公司签订租赁合同的时间在法院张贴公告之后，金莎酒店公司对涉案房屋所有权的变更及要求实际使用人腾迁的情况应为明知，其在明知上述情况后与德宝润公司就涉案房屋的租赁事宜签订的房屋租赁合同及补充协议对新林公司均不具有约束力。一审法院依据金莎酒店公司占用涉案房屋的事实判令金莎酒店公司向涉案房屋所有权人新林公司支付自2017年1月18日至起诉之日的占用涉案房屋费用并无不当。金莎酒店公司主张其于2017年年初搬离出涉案房屋的主张，因其未提交相应证据，本院对此不予采信。至于占有使用费的标准问题，本院认为，金莎酒店公司在一审中提交的租赁合同中约定的租金，应视为其认可对涉案房屋使用的对价，一审法院参照该租金的标准认定涉案房屋的占有使用费并无不当。金莎酒店公司二审提交的《补充协议二》并未约定明确的租金标准，其对履行过程的陈述与一审中的陈述自相矛盾且与常理不符，本院对此不予采信。金莎酒店公司其他上诉理由，因无事实及法律依据，本院均不予采信。 综上，上诉人金莎酒店公司的上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予以维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费21130元，由上诉人金莎酒店公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 马 喆 审判员 龙 骞 审判员 孙向东 二〇二〇年二月十四日 法官助理 杨志昌 书记员孔怡 书记员庞连捷