福建省莆田市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）闽03刑终54号 原公诉机关莆田市秀屿区人民检察院。 上诉人（原审被告人）陈国富，男，1980年10月17日出生于福建省福清市，汉族，中共党员，小学文化，经商，住福建省福清市,曾因非法采挖海砂，于2018年10月24日被福清市海洋与渔业局责令限期改正，没收违法所得人民币7700元（以下货币均同），并处行政罚款100000元；同日因船舶在核定航区外航行作业，被福州福清海事处处行政罚款9000元；同日因船舶超载，被福州福清海事处处行政罚款5000元；同日因未报告船舶进港信息，被福州福清海事处处行政罚款7000元；同日因未报告船舶船位、动态，被福州福清海事处处行政罚款4000元；同日因船舶未按造公布的锚地范围内锚泊，被福州福清海事处处行政罚款4000元。现因涉嫌犯非法采矿罪于2019年2月22日被刑事拘留，同年3月27日被取保候审。2019年12月27日被原审法院决定逮捕。现羁押于莆田市第二看守所。 辩护人张国忠，福建融思佳律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）庄平，男，1969年5月13日出生于福建省福清市，汉族，小学文化，经商，住福建省福清市,曾因非法采挖海砂，于2018年12月4日被福清市海洋与渔业局责令限期改正，并处行政罚款100000元；因未按规定报告船位、船舶动态，于2018年12月27日被福州福清海事处处行政罚款4000元；同日因航行作业超过核定航区航行，被福州福清海事处处行政罚款9000元；同日因未按照规定向福州福清海事处报告船舶进港信息，被福州福清海事处处行政罚款7000元。现因涉嫌犯非法采矿罪于2019年2月22日被刑事拘留，同年3月27日被取保候审。2019年12月27日被原审法院决定逮捕，现羁押于莆田市第二看守所。 莆田市秀屿区人民法院审理莆田市秀屿区人民检察院指控原审被告人陈国富、庄平犯非法采矿罪一案，于2019年12月27日作出（2019）闽0305刑初351号刑事判决。原审被告人陈国富、庄平不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，听取辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：2018年7月份至8月份期间，被告人陈国富、庄平共同指使其各自名下的“航X5777号”（陈国富名下）和“航X5877号”（庄平名下）采砂船一起到刘某（另案处理）所圈地位于秀屿区南日岛附近的海域进行采砂，通过严某作为中间人向刘某缴纳采砂保护费，在刘某所圈地海域开采海砂约22船次，共开采2万立方米海砂，并以每立方米海砂5.5元的价格销售给福清市江阴镇江阴港东部开发区葛洲坝填海工程用以填海和建造堤坝，销售总额共计11万元。 被告人陈国富、庄平于2019年2月22日经原福建省公安边防总队海警第二支队通知后到案。 上述事实，有证人严某、刘某、陈某1、廖某、张某、高某、赵某、陈某2、燕某、姚某、黄某、谢某证言、证人张某、高某、赵某、姚某的辨认笔录及照片、莆田海警局作出的搜查笔录、扣押清单、指认照片、协助查询财产通知书、接受证据清单、抓获经过、到案经过、提取的陈某1账本复印件、中国海事协同管理平台船舶登记系统查询单、调取证据清单、海事行政处罚决定书、福清市海洋与渔业局行政处罚决定书及陈述、申辩笔录、福建省海洋与渔业局行政处罚决定书、涉案当事人身份信息、“航X5877”“5777”船舶基本情况、内河船舶检验证书薄、船舶所有权登记证书、船舶国籍证书、原审被告人陈国富、庄平，证人严某、赵某、袁某等人的银行开户资料及陈国富兴业银行、建设银行、庄平、严某、赵某、袁某建设银行账户交易明细、船舶买卖合同、江阴工业集中区东部填海工程及配套项目（一期）临时用海使用权委托管理协议、关于授权福建九洲之星海洋工程有限公司签订协议的报告、成交确认书，中国葛洲坝集团股份有限公司福州江阴东部填海工程项目部出具的关于壁头滞洪区回填船舶报备的函、关于增报壁头滞洪区施工船舶的函、关于南堤临时防护施工船舶报备的函、成交确认书、海域使用权证复印件，福州市海洋与渔业局调取的中华人民共和国海域使用权证书、福州市Ｊ1区块1、2、5、6海域采砂临时用海宗海位置图、海域使用金缴纳记录。原审被告人陈国富、庄平供述、辨认笔录及照片、认罪认罚具结书等证据证实。 在审理过程中，原审法院委托福建省福清市司法局对被告人陈国富、庄平进行审前社会调查，该局出具审前社会调查评估意见书，认为被告人陈国富、庄平不适用社区矫正条件。被告人陈国富、庄平分别向原审法院预缴罚金20000元，退出违法所得55000元候判。 原审认为，被告人陈国富、庄平违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证指使他人擅自采矿，情节严重，其行为已构成非法采矿罪。被告人陈国富、庄平犯罪以后，经海警第二支队通知后自动投案，并如实供述自己的罪行,是自首，依法予以从轻处罚；能够预缴罚金及退出违法所得，在量刑时一并予以考虑。公诉机关的量刑建议适当，予以采纳。综合考虑被告人陈国富、庄平的犯罪情节及悔罪态度，结合福清市司法局的评估意见，被告人陈国富、庄平不适宜缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第六十四条、第六十七条第一款、第二十五条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第三条之规定，判决：一、被告人陈国富犯非法采矿罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二万元（已缴纳）。二、被告人庄平犯非法采矿罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二万元（已缴纳）。三、被告人陈国富、庄平向原审法院退出的违法所得款人民币11万元，予以没收，上缴国库。 上诉人陈国富及其辩护人诉辩称：上诉人陈国富具有自首、自愿认罪认罚、退赃以及缴纳罚金等从轻、减轻情节；在本案刑事立案前陈国富已将采砂船合法转让，无继续犯罪的可能;请求再次委托福建省福清市司法局对陈国富进行审前社会调查，并对陈国富适用缓刑。 上诉人庄平上诉称：原判量刑偏重，请求从轻处罚并适用缓刑。 经审理查明的事实、证据与一审相同。 本院认为，上诉人陈国富、庄平违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证指使他人擅自采矿，情节严重，其行为已构成非法采矿罪。原判鉴于上诉人陈国富、庄平犯罪后，经海警第二支队通知后自动投案，并如实供述罪行,属自首；能缴纳罚金及退出违法所得，已依法或酌情从轻处罚，量刑适当。上诉人陈国富、庄平经福清市司法局审前社会调查评估，认为二上诉人均不符合实行社区矫正的条件，故对上诉人陈国富、庄平不适宜适用缓刑。上诉人陈国富及其辩护人诉辩请求再次委托福清市司法局审前社会调查，对陈国富适用缓刑的理由不能成立，不予采纳。上诉人庄平上诉称原判量刑偏重，请求再从轻处罚并适用缓刑的理由不能成立，不予采纳。原判定性准确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  许一新 审判员  陈寿统 审判员  刘爱兵 二〇二〇年二月二十一日 书记员  林毅青 附：本案适用的主要法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条 第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。