浙江省衢州市柯城区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0802民初6930号 原告：徐正红，男，1970年6月5日出生，汉族，住浙江省建德市。 委托诉讼代理人：琚铮，浙江天赞（杭州）律师事务所律师。 被告：郑建国，男，1970年7月26日出生，汉族，住浙江省兰溪市。 委托诉讼代理人：余中伟，浙江无剑律师事务所律师。 委托诉讼代理人：江雯，浙江无剑律师事务所律师。 原告徐正红与被告郑建国追偿权纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序，由审判员余建华独任审判，于2019年12月24日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人琚铮，被告委托诉讼代理人江雯均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告徐正红向本院提出诉讼请求：1、判令被告郑建国偿还原告代偿本金590000元及利息（自2018年12月31日起至2019年12月30日止的利息为141600元，之后利息按月利率2％计算至款清之日止）；2、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2011年4月，被告郑建国与案外人张昔芬签订了一份《钢材购销合同》，被告郑建国于2011年4月至2012年10月31日期间向张昔芬购买钢材，经结算尚欠货款1313666.66元，原告为该笔欠款承担保证责任。张昔芬因被告未支付剩余的货款，诉至法院，要求被告支付货款，并支付从2012年9月15日起至起诉之日止的利息及律师损失费40000元，并要求原告承担保证责任。后在柯城区人民法院的主持下达成调解协议，协议约定：1、被告郑建国支付张昔芬货款、利息、律师费、诉讼费合计1402938元；2、原告徐正红对上述款项承担连带保证责任。因被告郑建国未履行调解协议，张昔芬申请法院执行，执行期间原告向张昔芬代偿还了1040000元，后原、被告达成了和解协议。原告履行保证义务后，向被告追偿，但截止2019年2月3日，被告仅向原告偿付了450000元，尚欠590000元仍未支付。故原告诉至法院，诉请如前。 被告郑建国答辩称，一、被告未违约。原告向张昔芬代偿1040000元是事实。双方在2018年10月24日达成的《协议书》第三条“如乙方郑建国未按照本协议约定支付款项”约定不明确，为约定不明的条款，应视为未约定。同时，被告在最后一笔款项支付前，与原告进行了电话协商，双方对付款时间更改达成了一致，被告按照双方更改后的付款时间支付了款项，故被告未违约。二、即使认定被告违约，《协议书》第三条约定的违约金过高，应予调整。根据《合同法》第一百零七条的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行义务不符合合同约定的，应承担违约责任。本案中《协议书》第三条约定的本质内容是：如被告未按约履行，则需当支付590000元及利息，即被告违约所需要承担的违约责任是590000元及利息。根据《合同法》第一百一十四条第二款、《合同法解释二》第二十九条之规定，对约定过高的违约金，应予调整，本案中，被告根据《协议书》所需承担的违约责任，远超过原告的实际损失，即最后一笔150000元的逾期利息，故应综合衡量原告的实际损失对过高的违约金进行调整。第三、《协议书》第三条的约定与经法院确认的调解文书的法律效力不同。民事调解书中的违约责任条款的达成不是合同行为。民事调解书不适用合同法的规定，合同法违约条款不能评判民事调解书中确认的违约金数额的高低。本案中《协议书》约定的违约金数额如有争议，受到合同法及相关司法解释中关于违约金5条款的调整；民事调解书确认的违约金数额如有争议，适用《民事诉讼法》关于再审程序的规定。故原、被告双方协议达成的违约金条款不能等同于经法院确认的民事调解书的违约金条款，不具有民事调解书的强制力、既判力、执行力，不能直接认定有效。因此，原告认为被告已向原告偿还了代偿款450000元，已履行了协议，与原告之间已不存在该代偿款纠纷，故请求驳回原告诉请。 本案经审理认定事实如下：2011年4月，被告郑建国与债权人张昔芬签订了一份《钢材购销合同》，合同约定：被告郑建国于2011年4月至2012年10月31日，不定时、多批次向张昔芬购买钢材。钢材价格每批次按双方约定价格计算，付款时间约定每月15日为付款日期，如超出付款期限10天后，未付清的货款则按月息2分计算。合同还就钢材质量、验收方法、违约责任等作出约定。该合同由原告徐正红为被告郑建国提供担保。合同签订后，债权人张昔芬向被告郑建国提供了钢材。嗣后，经双方结算，被告郑建国尚欠债权人张昔芬货款1313666.66元未付。为此，债权人张昔芬诉至法院，要求被告郑建国支付拖欠的货款，并支付从2012年9月15日起至起诉之日止的利息及律师损失费40000元，并要求原告徐正红承担保证责任。后在柯城区人民法院的主持下达成调解协议，协议约定：一、被告郑建国支付债权人张昔芬钢材货款1313666.3元及利息40597.7元、律师代理费40000元并补偿诉讼费损失8674元，共计1402938元；于2013年1月10日前付400000元，于2013年1月28日前付500000元，余款502938元于2013年5月30日前付清；二、如上述款项被告郑建国未能按期足额支付，债权人张昔芬可就全案一并申请执行，并且被告郑建国就剩余款项按每日万分之三支付违约金；三、徐正红对被告郑建国上述款项承担连带保证责任。因被告郑建国未履行调解协议，债权人张昔芬申请法院强制执行，执行期间原告徐正红向债权人张昔芬代偿还了债务1040000元。2018年10月24日，原、被告就该笔代偿款1040000元达成了《协议书》，约定：一、乙方郑建国一次性偿还甲方徐正红代偿款人民币肆拾伍万元整（￥450000.00元）。扣除乙方郑建国于2018年5月22日归还的伍万元，剩余人民币肆拾万元定于2018年10月25日支付人民币贰拾万元（该款由丙方黄龙倪转交意向款人民币贰拾万元中的壹拾万元，剩余壹拾万元作为甲方徐正红归还丙方黄龙倪的借款）；于2018年11月30日前支付甲方徐正红人民币伍万元，于2018年12月30日前支付甲方徐正红人民币壹拾伍万元。……三、如乙方郑建国按照上述约定支付了款项，则甲方徐正红放弃对乙方郑建国就衢州市柯城区人民法院（2012）衢柯商初字第868号案件剩余代偿款的请求。如乙方郑建国未按照本协议约定支付款项，则甲方徐正红可按照代偿款104万元扣除已支付的部分以及代偿之日起的利息（按月利率2％）要求乙方郑建国支付。协议签订后，被告郑建国在协议书约定的付款期限内只履行了其中250000元的付款义务，剩余代偿款150000元，被告郑建国未能在协议书约定的付款期限内按约履行。该代偿款150000元，被告郑建国于2019年1月14日向原告徐正红予以了支付。现原告徐正红诉至法院，诉讼请求如前所述。 本院认为，债务应当清偿。《中华人民共和国担保法》第三十条规定“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”。本案双方争论的焦点在于以下几个方面：一、被告郑建国是否已违约。本案中，原告作为保证人，因承担保证责任代其向债权人张昔芬代偿了债务1040000元后，双方就该代偿款达成了《协议书》，约定被告郑建国分期偿还原告徐正红代偿款450000元，最后一期约定归还时间为2018年12月30日，同时还约定，被告郑建国按照约定支付了款项，则原告徐正红放弃对剩余代偿款的请求，如被告郑建国未按照本协议约定支付款项，则原告徐正红可按照代偿款1040000元扣除已支付的部分以及代偿之日起的利息（按月利率2％）要求被告郑建国支付。被告提出《协议书》第三条“如被告郑建国未按照本协议约定支付款项”约定不明确，为约定不明的条款，应视为未约定，且被告在最后一笔款项支付前，与原告进行了电话协商，双方对付款时间更改达成了一致，而此后，被告按照双方更改后的付款时间支付了款项，故被告未违约的意见。本院认为，《协议书》已明确约定了被告应向原告支付款项的数额及支付时间，因此不存在被告所认为的“如被告郑建国未按照本协议约定支付款项”为约定不明的条款。此外，被告并未能提供相应的证据证明双方对付款时间进行了更改并协商一致，因此，本院对被告郑建国提出的该意见不予支持。被告郑建国在约定的最后一期付款期限届满时，未能按约定支付，已构成违约，应按《协议书》的约定履行。二、《协议书》第三条约定的款项是否为违约金，被告是否可以要求予以调整，原告是否有权要求被告支付该笔590000元款项。被告认为本案中《协议书》第三条约定的本质内容是：如被告未按约履行，则需当支付590000元及利息，即被告违约所需要承担的违约责任是590000元及利息。并根据合同法的规定提出被告根据《协议书》所需承担的违约责任，远超过原告的实际损失，即最后一笔150000元的逾期利息，故应综合衡量原告的实际损失对过高的违约金进行调整。本院认为，违约金是指由当事人约定的或法律直接规定的，在一方违约后向对方支付一定数额的货币或代表一定价值的财物。合同法明确将其规定为一种违约责任形式。而本案《协议书》所约定的“如乙方郑建国按照上述约定支付了款项，则甲方徐正红放弃对乙方郑建国就衢州市柯城区人民法院（2012）衢柯商初字第868号案件剩余代偿款的请求。如乙方郑建国未按照本协议约定支付款项，则甲方徐正红可按照代偿款104万元扣除已支付的部分以及代偿之日起的利息（按月利率2％）要求乙方郑建国支付”,其实质是在被告郑建国按约履行时，原告徐正红对其部分权利的放弃，原告所提出的要求被告支付的590000元并非违约金，而是原告在被告按约履行时所放弃的金额，现被告已违约，原告按约要求被告全额归还代偿款不违反法律规定，也符合公平原则。因此，本院对被告提出的《协议书》第三条约定的违约金过高，应予调整的意见不予支持，原告有权按照《协议书》的约定要求被告归还代偿款。综上，本院认为，原、被告之间签订的《协议书》，系双方真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。双方理应按约履行，现被告未能按约履行，已构成违约，原告要求被告偿还代偿本金590000元及利息的诉请合理合法，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、《中华人民共和国担保法》第三十一条之规定，判决如下： 被告郑建国于本判决生效之日起十日内返还原告徐正红代偿款590000元并支付利息（自2018年12月31日起以590000元为基数按月利率2％计算至清偿之日止）。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费9966元，减半收取4983元，由被告郑建国负担，限于本判决生效之日七日内缴纳，逾期强制执行。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省衢州市中级人民法院。 审判员  余建华 二〇二〇年二月十一日 法官助理徐春波 书记员江昕