上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪01民终16047号上诉人（原审被告）：上海普天邮通科技股份有限公司，住所地上海市徐汇区宜山路700号。法定代表人：王治义，总经理。委托诉讼代理人：高泽，上海市华诚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：上海博予信息技术有限公司,住所地上海市金山区朱泾镇新农浦银路438号1幢198H。法定代表人：邹佳庆，总经理。委托诉讼代理人：邱金勇，北京大成（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张子颢，北京大成（广州）律师事务所律师。上诉人上海普天邮通科技股份有限公司（以下简称普天公司）因与被上诉人上海博予信息技术有限公司（以下简称博予公司）服务合同纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2019）沪0104民初16471号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月31日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。普天公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回博予公司一审的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定基本事实不清，且遗漏查明与本案有关的基础事实。1、博予公司从未实际履行、事实上也无法履行涉案《服务合同》项下的任何义务，故其无权向普天公司主张相应的服务费。涉案《服务合同》系普天公司与案外人XX有限公司（以下简称XX公司）签订的《软、硬件购销合同》中维护服务的一部分，博予公司对此亦予认可。然《软、硬件购销合同》附件第七部分“售后服务”约定，普天公司为XX公司提供服务期间，应当提供电话咨询服务、远程诊断服务、现场支持。博予公司作为分包服务提供者，其提供的服务理应包括上述内容，然博予公司无法提供任何服务记录或报销记录等证据以证明其曾为用户提供过服务。相较普天公司员工马某一审出庭作证，其实际参与《软、硬件购销合同》下的维护服务，能够详细陈述普天公司员工完成的具体服务内容，可见博予公司未实际履行《服务合同》项下的任何义务。2、博予公司并无履行《服务合同》的专业能力，普天公司在沟通过程中发现博予公司并无固定经营场所，亦无专职的技术人员，根本不具备履行涉案《服务合同》的技术能力，博予公司的法定代表人邹佳庆亦无法说清楚服务内容和具体履行情况。在普天公司提出质疑后，博予公司也无法提供其履行涉案《服务合同》义务的相关证据。所谓验收报告系石某私自签发，石某非《服务合同》载明的授权代表，普天公司对此并不知情，也未进行验收，且博予公司提供的《验收报告》形成时间远早于《软、硬件购销合同》《服务合同》约定的履行期间，与常理不符。二、一审法院适用法律错误，且举证责任分配不当。本案中，普天公司提交的证据足以使双方争议的事实，即博予公司是否实际履行涉案《服务合同》陷入真伪不明的状态，博予公司理应就确实提供过相关服务进一步举证证明。虽然博予公司提交了《验收报告》和《欠款对账单》，在形式满足了要求普天公司支付服务费的条件，但该事实并非不可推翻。综上所述，因博予公司实际履行涉案《服务合同》并没有达到高度盖然性的程度，故其诉请不应被支持。三、从在案证据可见，博予公司不具备履约能力，也未实际履行合同项下义务，但却能够出具《验收报告》，并与其他证据相印证，符合合同诈骗罪或侵占罪的犯罪构成要件，故本案涉及刑事犯罪行为，应移送公安立案侦查。综上，请求二审法院支持普天公司的上诉请求。博予公司辩称，其不同意普天公司的上诉请求。一审法院查明事实清楚，适用法律正确。博予公司系提供软件服务的二次开发，无需驻场。博予公司提供的验收报告等证据，足以证明博予公司提供了《服务合同》项下义务，普天公司的陈述不属实，故应当驳回普天公司的上诉请求，维持一审判决。博予公司一审诉讼请求判决：1.普天公司向博予公司支付服务费115,000元；2.普天公司向博予公司支付逾期付款违约金，按年利率24%为标准，以115,000元为基数，自2017年4月1日起计算至实际还款之日止。一审法院认定事实：2016年9月2日，普天公司（甲方）与博予公司（乙方、卖方/供方）签订《服务合同》（合同编号：MTN-1608-C05），约定：甲方需要乙方提供话务系统与SIEBEL集成服务（以下简称“服务”），且乙方同意向甲方提供上述服务；服务项目内容为话务系统与SIEBEL集成服务，合同总价格为115,000元（含6%增值税），期限为2016年6月2日至2017年6月1日，要求见附件一；预付款：自合同签订，在甲方收到乙方合同总价30%的发票后且甲方在收到客户款费后的15个工作日内支付乙方合同总价30%的服务费，计34,500元；完工款：服务完成部署和配置经甲方确认后，在甲方收到乙方合同总价40%的发票后，甲方应在15个工作日内支付乙方合同总价40%的服务费，计46,000元；验收款：服务完成集成调试并经甲方验收合格，在甲方收到乙方合同总价25%的发票后，甲方应在15个工作日内支付乙方合同总价25%的服务费，计28,750元；质保金：服务验收合格满一年，在甲方收到乙方合同总价5%的发票后，甲方应在15个工作日内支付乙方合同总价5%的服务费，计5,750元；在甲方按本合同第2条付款的5个工作日前，乙方应按实际付款金额提供合格的税率为6%的增值税专用发票；验收时间为2016年8月30日；验收标准为按照附件二的“验收标准”；质保期为：合同期即为质保期；乙方违反合同约定延迟完成服务项目的，或者未及时提供服务、未及时履行返工等义务的，每迟延1日应向甲方支付合同总价款3‰的违约金；甲方违反合同约定延迟付款的，每延迟1日向乙方支付合同总价款3‰的违约金；等等。该合同落款处加盖“上海普天邮通科技股份有限公司合同专用章”。该合同附件一为功能清单。该合同附件二为《功能验收确认单》样本，包括同步录音查询、统计分析报表、系统监控、客户服务系统监控大屏幕、客户满意度评价、内部考核、集成服务、SIEBEL集成功能等在内的共计24项功能。2016年9月30日，普天公司盖章确认《话务系统与SIEBEL集成服务项目验收报告》（以下简称验收报告），确认博予公司与普天公司签署的话务系统与SIEBEL集成服务项目验收完成，该验收报告中24项项目与系争合同附件二《功能验收确认单》约定的项目相同。该《验收报告》尾部加盖“上海普天邮通科技股份有限公司”章，并由验收人石某签字。2017年2月21日，博予公司向普天公司分别开具金额为34,500元和80,500元的增值税发票共计2张，合计115,000元。审理中，普天公司确认收到上述发票。2017年7月26日，博予公司向普天公司发送《欠款对账单》，称普天公司在多个已经完成和在执行合同上未进行付款，对账如下：“国货航呼叫中心短信系统和业务系统维护，开票金额105,000元，欠款金额和合同总金额比例为70%，……；国航知识库系统维护与51系统维护服务合同，开票金额388,000元，欠款金额和合同总金额比例为100%，该项目已配合贵司完成验收和回款；话务系统与SIEBEL集成服务，开票金额为115,000元，欠款金额和合同总金额比例为100%，该项目已配合贵司完成上线验收，并进入质保期”。普天公司在该《欠款对账单》回复意见的“上述数据正确无误”处加盖“上海普天邮通科技股份有限公司”章；“上述数据不符”处空白。之后，普天公司未付款，博予公司遂起诉。一审审理中，普天公司主张本案系争服务都是由普天公司自行完成，对此提交如下证据：1.2016年7月18日普天公司与XX公司签订的《软、硬件购销合同》，主张由普天公司为最终客户XX有限公司提供Avaya话务平台软硬件及升级维护服务，系争服务合同的项目属于该合同项下一部分。博予公司认可该证据真实性、合法性，对关联性不予认可，主张普天公司与XX公司之间的约定不影响本案双方之间的合同效力。2.《项目工作说明书》，证明XX项目负责人为曹某，项目经理为周某，曹某、周某均为普天公司员工，且已提供服务内容。博予公司认可该证据真实性、合法性，但认为该证据不能证明普天公司完成全部工作。3.2017年8月22日《XX有限公司呼叫中心话务平台软、硬件购销合同验收报告》，证明普天公司提供的服务已经通过验收，范围涵盖了本案系争合同服务内容。博予公司认可该证据真实性、合法性，但不能因该验收报告涵盖了博予公司的验收报告内容便认为普天公司完成了全部合同义务，只能证明普天公司对XX公司完成了合同义务。4-5.2016年7月28日、2016年7月29日普天公司与四川XX有限责任公司签订的两份《合同》，证明普天公司为履行其与XX公司签订的《软、硬件购销合同》，采购了材料设备。博予公司认可该证据真实性、合法性，但无法确定该组证据与本案的关联性，该组证据不能证明采购货物全部用于系争服务项目，博予公司只是提供集成服务，普天公司无需进行采购。6.2018年10月17日普天公司员工与博予公司法定代表人邹佳庆谈话录音，证明博予公司承认曾派人驻场服务，但博予公司无法说清提供了哪些服务。博予公司不认可该证据真实性、合法性、关联性，无法确定录音人员身份，私下录音未经谈话人同意，从内容上亦无法证明与本案存在关联。此外，普天公司另申请证人马某出庭作证。马某到庭作证称：2016年4月25日至11月21日期间，其负责驻场维护、报表系统测试、人员培训、Avaya设备的搭建工作。验收报告中第1-6项、16-24项功能由其进行环境搭建及安装。博予公司质证：马某目前仍是普天公司员工，与本案有利害关系，其证人证言的证明效力应当结合其他证据认定。就证人所述，其只是安装人员，然博予公司与普天公司之间是集成服务，包括话务系统、SIEBEL系统的兼容、开发、编写等工作，证人亦明确这些工作并非其完成，证人证言只能证明其本人或普天公司安装了普天公司与XX公司所签订的合同项下系统，对于安装过程中所涉及的集成开发，证人并不知情。普天公司质证：对马某的证人证言无异议。一审法院认证：证人证言仅证明其参与了普天公司与XX公司合同项下的工作，并不能否定博予公司人员完成了系争合同项下的服务，其证明内容与本案争议无关，一审法院不予采纳。一审审理中，普天公司申请对博予公司提供证据中的公章及公章形成时间进行鉴定。鉴于（2019）沪0104民初1087号案件中已对上述申请事项进行鉴定，且双方同意（2019）沪0104民初1087号案件中《司法会计鉴定意见书》适用于本案，故一审法院对《司法会计鉴定意见书》的鉴定意见，予以采纳。一审法院认为，普天公司与博予公司签署的《服务合同》系双方真实意思表示，合法有效，双方之间服务合同关系成立，应按约履行各自义务。根据鉴定意见，虽然《验收报告》《欠款对账单》上的普天公司的公章与普天公司提供的鉴定样本不一致，但是，与普天公司向一审法院提交的《授权委托书》系同一枚公章加盖，而且，《验收报告》上验收人与《服务合同》约定的普天公司授权代表系同一人，因此，一审法院认为，《验收报告》《欠款对账单》均系普天公司真实意思表示。普天公司通过出具《验收报告》《欠款对账单》，确认博予公司已经完成了系争《服务合同》项下义务，并已经确认了欠款，现辩称博予公司未履行《服务合同》，无事实依据，一审法院不予采信，退一步而言，即便普天公司曾派出自有人员参与系争项目，也无法证实博予公司未参与。因此，博予公司诉请要求普天公司支付服务费，于法不悖，一审法院予以支持。系争《服务合同》约定，普天公司应于通过验收且收到发票后15个工作日内支付服务费。根据查明的事实，博予公司于2017年2月21日向普天公司开具总金额为115,000元的发票，普天公司确认收到上述发票；而系争服务系于2016年9月30日通过验收，故合同总价款的95%即109,250元应于普天公司收到发票后的15个工作日内即2017年3月14日前由普天公司向博予公司支付。合同总价款的5%即5,750元应于服务验收合格满一年后的15个工作日内即2017年10月27日前由普天公司向博予公司支付。上述款项普天公司至今未付，已经构成违约，博予公司诉请要求普天公司偿付逾期付款违约金，符合双方约定，但部分违约金起算日期由一审法院依法予以调整。博予公司自行将违约金标准调整为年利率24%，未超出法律规定，一审法院予以准许。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第一款、第三款规定，一审法院判决如下：一、普天公司于判决生效之日起十日内支付博予公司服务费115,000元；二、普天公司于判决生效之日起十日内偿付博予公司逾期付款违约金（以109,250元为基数，按年利率24%为标准，自2017年4月1日起计付至实际清偿之日止；以5,750元为基数，按年利率24%为标准，自2017年10月28日起计付至实际清偿之日止）。一审案件受理费减半收取计2,106.90元，由普天公司负担。本院经审理查明，一审法院查明的事实无误，本院予以确认。二审审理中，普天公司提供《解除合同协议书》二份以及《成都呼叫中心AVAYA电话交换机系统维护合同》《AVAYA呼叫中心系统维保合同书》，旨在证明普天公司曾就AVAYA电话交换机系统维护、AVAYA呼叫中心系统维保与案外人上海XX有限公司、广东XX集团有限公司上海分公司签订合同，案外人均向普天公司开具增值税发票，且进项税额均已予抵扣，但因合同未实际履行，普天公司已与案外人签订《解除合同协议书》，并申请开具红字发票，由此证明上述服务合同与本案具有类似性，即便已开具增值税发票并抵扣进项税额，亦可能存在合同未实际履行的情形。博予公司则主张上述证据真实性无法确认，且与本案无关。本院认为，普天公司二审期间提供的证据系其与案外人之间形成，与本案并无直接关联性，无法依照案外人的《解除合同协议书》进行类比推理，故本院对上述证据均不予采信。本院认为，本案的争议焦点是普天公司是否应向博予公司支付服务费及相应逾期付款违约金。普天公司主张博予公司从未实际履行、事实上也无法履行涉案《服务合同》项下义务，故其无需支付服务费及相应逾期付款违约金。然博予公司在一审提交的《服务合同》《验收报告》《欠款对账单》、增值税发票已形成完整的证据链，证明博予公司已实际履行《服务合同》项下义务。虽普天公司在其上诉请求中坚称博予公司缺乏履约能力、无法提供履约证据；《验收报告》《欠款对账单》系石某私自加盖，但普天公司并未能提供充分证据推翻加盖有普天公司公章的《验收报告》《欠款对账单》，也未能提供充分证据证明其上述主张，故本院对此不予采信。综上所述，普天公司应向博予公司支付服务费，普天公司亦在二审庭审中就服务费金额予以确认。同时，因普天公司未能及时支付服务费，理应根据《服务合同》第6.2条支付逾期付款违约金。现普天公司确认违约金的计算基数与起止时间，但认为违约金计算标准过高。然根据《服务合同》第6.2条约定，因普天公司违反合同约定迟延付款的，每迟延1日向博予公司支付合同总价款千分之三的违约金。现博予公司已自行调低为24%/年，与法不悖，普天公司仍主张违约金计算标准过高，缺乏法律依据，本院不予支持。综上，普天公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决并无不当，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2,600元，由上诉人上海普天邮通科技股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 成 阳审判员 庞建新审判员 徐燕华二〇二〇年二月二十七日书记员 贺贤迪附：相关法律条文一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。……二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……