山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁03民终4570号 上诉人（原审原告、被告）：山东皇城昊东物流有限公司，住所地淄博市临淄区皇城镇政府驻地。统一社会信用代码：91370305591364091D。 法定代表人：张学启，经理。 委托诉讼代理人：刘明明，1985年2月20日出生，汉族，山东皇城昊东物流有限公司职工，现住淄博市临淄区。 被上诉人（原审被告、原告）：李尧福，男，1975年6月28日出生，汉族，淄博市垚鑫物流有限公司司机，现住淄博市临淄区。 上诉人山东皇城昊东物流有限公司（以下简称昊东公司）因与被上诉人李尧福劳动争议一案，不服淄博市临淄区人民法院（2019）鲁0305民初1504、1688号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月23日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 昊东公司上诉请求：撤销一审判决第一项，依法改判或发回重审。事实与理由：一、一审法院认定上诉人违法解除合同，认定事实有误。上诉人2018年11月20日解除合同，于11月23日邮寄，李尧福妻子于11月27日签收。一审法院认为上诉人产生争议之日为签收之日，上诉人认为一审法院此认定错误，因为做出解除合同通知正好临界试用期到期日，快递的在途时间可能几日，也可能几十日，李尧福的妻子也可以故意拖延不收，那么上诉人就无法在试用期内解除劳动合同。并且被上诉人在一审诉状中认可11月24日副队长徐守臣电话通知公司解除了合同，并且已经寄出，因此肯定于24日之前寄出，快递单书写的日期为23日，可以印证。并且被上诉人自己在仲裁阶段也认可工作至11月20日。因此上诉人解除合同行为发生在试用期内，不存在违法解除劳动合同。二、假设存在违法解除劳动合同，一审法院认定的赔偿金数额有误。一审法院认定被上诉人工资，很重要的证据是代账会计田霞的录音，以田霞不到庭质询为由，推定被上诉人主张成立。上诉人认为此推定完全错误，田霞不是我公司职工，只是代账会计，不受我公司管理，我公司无权要求田霞出庭接受质询，录音含混不清，不能体现录音的主体和内容，上诉人对录音真实性有异议，一审法院如何认定录音中的人就是田霞，证明录音三性的举证责任在被上诉人，因此，一审法院推定被上诉人主张成立错误。假设存在违法解除，计算标准应是以浦发银行的工资发放记录为依据。综上所述，请求二审法院撤销一审判决，依法改判或发回重审。 李尧福辩称，上诉人的上诉理由违背事实。 昊东公司向一审法院起诉请求：1.判令昊东公司不支付李尧福违法解除劳动合同赔偿金12403.80元；2.判令李尧福赔偿经济损失80元；3.判令李尧福支付昊东公司作假欺诈行为的赔偿金8000元。 李尧福向一审法院起诉请求：昊东公司支付李尧福违法解除劳动关系赔偿金24807.60元。 一审法院认定事实：李尧福自2018年5月24日到昊东公司从事驾驶员工作或零杂勤工工作，驾驶鲁Ｃ×××××号车辆，双方当日签订了书面劳动合同，期限自2018年5月24日至2023年5月23日，试用期为6个月，李尧福工作期间，昊东公司未为其缴纳各项社会保险费。2018年11月11日至12日，李尧福因工作驾驶车辆通过黄河浮桥，产生过桥费120元，但李尧福利用捡到的200元通行费票据到昊东公司报销被发现，并未实际虚报冒领多出的80元通行费，2018年11月20日，李尧福向昊东公司出具《检讨书》，同日昊东公司做出与李尧福解除劳动关系通知，并通过EMS特快专递于2018年11月25日10时向李尧福老家寄出，李尧福妻子于2018年11月27日12时签收了该特快专递。解除劳动关系通知载明：鉴于李尧福非法套取公司资金，虚假报账，违反法律法规、劳动合同约定及公司相关规定，属于严重违反职业道德和工作纪律的行为，给昊东公司造成重大损害，昊东公司根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条及公司制度规定，决定与李尧福解除劳动合同。昊东公司为李尧福在浦发银行尾号为0642的账户发放工资如下：2018年6月4625.02元、7月8488.77元、8月1893.73元、9月7242.45元。昊东公司未成立工会组织，无经过民主程序制定的规章制度。后李尧福申请仲裁，请求裁决：一、昊东公司支付李尧福违法解除劳动关系赔偿金24807.60元；二、昊东公司支付李尧福2018年6月24日至2018年11月27日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额62019元；三、昊东公司支付李尧福2018年8月至11月工资26728元；四、昊东公司退还李尧福安全保证金5000元。临淄区劳动人事争议仲裁委员会于2019年3月4日作出临劳人仲案字[2019]第12-2号仲裁裁决书，裁决：一、昊东公司支付李尧福违法解除劳动合同赔偿金12403.80元；二、昊东公司退还李尧福安全保证金5000元；三、驳回李尧福的其他仲裁请求。昊东公司、李尧福均不服该仲裁裁决，分别诉至法院。另，本院作出的（2019）鲁0305民初1687号民事判决书经淄博市中级人民法院(2019)鲁03民终2251号民事判决确认，昊东公司从李尧福8月份工资中扣除罚款700元，李尧福2018年8至9月份待岗工资为8580元未发放、10月份工资为11385元，昊东公司同意退还李尧福安全保证金5000元。 对当事人争议的事实，一审法院认定如下：1.昊东公司提供了其与李尧福签订的书面劳动合同，李尧福质证对其在劳动合同中签字认可，但认为内容和签订日期都是空白的，保留对合同内容手写内容的形成时间与本人签字捺印的时间鉴定的权利。因李尧福并未提供证据证实，对其主张，一审法院不予采信；2.昊东公司提供了李尧福在浦发银行的交易流水四份及2018年10月、11月的应发工资数额（实际未发放），拟证实李尧福的工资数额，李尧福质证后对真实性无异议，但认为工资数额不正确，仅是其实发工资的一部分，另一部分由昊东公司的代账会计田霞每月发放，提供了农商银行5月至12月份的银行流水一宗及其与田霞的通话录音一份，拟证实昊东物流通过农商银行田霞账号向李尧福农商银行尾号为4181的账号支付工资，2018年7月2日2300元、7月12日3103.67元、8月3日1800元、8月14日3300元、9月14日323.40元、10月10日572.94元、10月16日1800元、11月2日2037.45元，昊东公司对该银行流水真实性无异议，但认为田霞仅是昊东公司的代账会计，不负责发放工资，昊东物流也没有向田霞转过工资款。昊东公司对农商银行流水的真实性无异议，一审法院予以确认，但对李尧福与田霞的通话录音不予认可，称内容含糊不清，听不清谁与谁对话，一审法院限昊东公司庭后五日内让田霞到法庭质证，但在规定的期限内，田霞并未到庭质证。有证据证明一方当事人持有证据，无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。本案，李尧福提供的其与田霞的通话录音能够证实，田霞为其发放了另一部分工资，田霞作为昊东公司的代账会计，在一审法院限定的时间内不到庭质证，接受质询，李尧福主张的该证据对昊东公司不利，一审法院推定李尧福的主张成立。李尧福2018年11月之前的月平均工资为12430.53元[（28287.62元+8580元+700元+13200.01元+11385元）÷5个月]。 一审法院认为，李尧福到昊东公司从事驾驶员及零杂勤工工作，双方签订了书面劳动合同，其在履行劳动合同期间，昊东公司以其非法套取资金、虚假报账、严重违反法律法规、劳动合同的约定及公司规定并造成重大损害为由，与李尧福解除劳动合同，但昊东公司并无经过民主议定程序制定的规章制度，也未举证证明李尧福超额报销通行费属于严重违反用人单位规章制度的行为，且李尧福的虚假报账行为并未实际获利，因此，昊东公司单方与李尧福解除劳动合同无合法有效的规章制度依据，不符合法律规定，属于违法解除劳动合同，对李尧福要求昊东该公司支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，一审法院予以支持。《中华人民共和国劳动合同法》第二十五条规定，除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。昊东公司要求李尧福赔偿经济损失80元、作假欺诈行为赔偿金8000元，违反法律规定，一审法院不予支持。因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。李尧福自2018年5月24日到昊东公司工作，2018年11月20日昊东公司单方作出解除劳动关系通知，于2018年11月25日通过EMS特快专递寄出，李尧福妻子于2018年11月27日12时签收，双方产生争议之日为2018年11月27日即李尧福妻子签收解除劳动关系通知之日，李尧福在昊东公司工作6个月4天，昊东公司应按照李尧福1个月工资的二倍标准向其支付违法解除劳动合同赔偿金数额为24861.06元（12430.53元×2倍），李尧福主张的数额24807.60元未超出法律规定，一审法院予以支持。昊东公司同意退还李尧福安全保证金5000元，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第九条、第二十五条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第二项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定，判决：一、山东皇城昊东物流有限公司于判决生效后十日内支付李尧福违法解除劳动合同赔偿金24807.60元。二、山东皇城昊东物流有限公司于判决生效后十日内支付李尧福安全保证金5000元。三、驳回山东皇城昊东物流有限公司的诉讼请求。案件受理费10元，由山东皇城昊东物流有限公司负担。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，双方当事人在二审中争议的焦点问题为一审判决昊东公司支付李尧福违法解除劳动合同赔偿金24807.60元是否具有事实和法律依据。昊东公司上诉主张其不存在违法解除与李尧福劳动合同的主要理由是其解除与李尧福劳动合同的行为发生在试用期内，不属于违法解除劳动合同。但根据查明事实，李尧福自2018年5月24日到昊东公司工作，试用期为6个月，而昊东公司于2018年11月25日才向李尧福邮寄解除劳动关系通知，李尧福之妻于2018年11月27日签收，即昊东公司向李尧福邮寄解除劳动关系通知和李尧福收到该通知的时间均不在李尧福6个月试用期内。因此，昊东公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于赔偿金的标准问题，昊东公司未在一审法院指定期限内让其会计田霞到庭质证，因此，一审认定李尧福的月工资标准为12430.53元，并据此判决昊东公司支付李尧福违法解除劳动合同赔偿金24807.60元并无不当。 综上所述，昊东公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人山东皇城昊东物流有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 张玉杰 审 判 员 刘 宁 审 判 员 杨继生 二〇二〇年二月十三日 法官助理 赵树一 书 记 员 周京京