上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪01民终15557号上诉人（原审原告）：李传琼，女，1966年11月4日出生，汉族，住重庆市忠县。委托诉讼代理人：陈兴荣(上诉人之子)，男，1990年9月10日出生，汉族，住重庆市忠县。委托诉讼代理人：吴海平，男，1969年8月29日出生，汉族，住上海市浦东新区，由重庆市忠县拔山镇朝阳村村民委员会推荐。被上诉人（原审被告）：上海众德金属制品有限公司，住所地上海市浦东新区祝桥镇金亮路36号。法定代表人：王琼，董事长。委托诉讼代理人：徐萍，女，该公司工作人员。上诉人李传琼因与被上诉人上海众德金属制品有限公司（以下简称众德公司）劳动合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2019）沪0115民初38120号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月31日立案后，依法组成合议庭，进行了审理，本案现已审理终结。李传琼上诉请求：撤销一审判决第一项、第四项，改判1.李传琼与众德公司自2016年11月5日起存在无固定期限劳动关系；2.众德公司支付李传琼2010年2月14日至2019年2月7日期间法定休假日工资8,332元（人民币，以下币种相同）；3.众德公司支付李传琼2017年10天未休年休假工资2,794元、2018年10天未休年休假工资2,794元；4.众德公司支付李传琼2017年6月至9月高温费差额315元；5.众德公司支付李传琼2010年1月4日至2019年1月31日期间延时加班工资差额24,279元。事实和理由：1、一审法院基本事实调查不清，认定双方建立劳务关系错误。李传琼虽于2016年11月4日到达法定退休年龄，但共缴纳社保65个月，至今无法办理退休手续，无法享受基本养老保险待遇。众德公司知晓李传琼离领取退休金还有115个月，不能协助办理退休手续，仍继续聘用李传琼工作。李传琼虽然签收了终止劳动关系通知书，但众德公司并没有支付经济补偿金，在这之后，李传琼仍从事本职工作。2017年12月1日起，李传琼继续从事本职工作。根据相关规定，对于到达法定退休年龄但用人单位未与其解除劳动关系仍继续用工，未按照规定办理退休手续的，按劳动关系处理。双方签订的退休返聘劳务协议，只是众德公司规避支付经济补偿金的手段。2、李传琼为众德公司服务累计已满十年，双方从2017年1月3日起已视为建立无固定期限劳动合同关系。3、2017年12月1日起确认为劳动关系后，李传琼的其他诉讼请求亦不超过法律规定的仲裁时效。第一，关于法定节假日工资数额，众德公司在答辩状中已确认法定节假日休息，不发工资。第二，关于年休假工资，李传琼已放弃2008年至2016年期间年休假工资，众德公司当庭对此金额无异议，但不认可是劳动关系，认为没有年休假。第三，关于2017年度高温费差额，李传琼在2017年之前已没有工资单，只能放弃高温费差额。众德公司对此没有异议，并已愿意支付2018年高温费差额400元。第四，关于平时延时加班工资差额，双方劳动合同约定每月按出勤22天计发基本工资，但在劳务协议中没有约定，众德公司的答辩状、工资清单、考勤记录显示是按出勤21.75天计发月基本工资，故众德公司发放的加班工资存在差额，经计算，众德公司已经认可支付2018年2月工资差额446.78元。另，李传琼的工作岗位已搬迁至外省，李传琼不愿意随迁，众德公司至今没有另外安排工作，也没有发放生活费。众德公司辩称，不同意李传琼的上诉请求，1、根据《劳动合同法》第二十一条规定，劳动者到达法定退休年龄的劳动合同终止，李传琼非本市户籍女职工，从事非管理岗位，其法定退休年龄是50岁，其于2016年11月4日达到法定退休年龄，2016年11月5日起双方不存在劳动关系而是劳务关系，2017年10月其社保已经转出，不在上海，其在所在地可以享受其他退休待遇。2、众德公司每个月已经按照基本工资支付给李传琼，法定节假日工资包含在基本工资内。3、关于2017、2018年10天未休年休假工资、高温费、延时加班工资，李传琼于2019年3月1日申请仲裁，超过仲裁时效，双方不存在劳动关系，也无需支付。李传琼向一审法院提出诉讼请求，要求判令：1.李传琼、众德公司自2016年11月5日起存在无固定期限劳动关系；2.众德公司支付李传琼2018年2月1日至2018年2月28日期间工资差额446.78元；3.众德公司支付李传琼2010年2月14日至2019年2月7日期间法定休假日工资8,332元；4.众德公司支付李传琼2017年10天未休年休假工资2,794元、2018年10天未休年休假工资2,794元；5.众德公司支付李传琼2017年6月至9月高温费差额315元、2018年6月至9月高温费差额400元；6.众德公司支付李传琼2010年1月4日至2019年1月31日期间延时加班工资差额24,279元。一审法院认定事实：李传琼于2008年6月进众德公司处工作，双方于2010年1月4日签订期限自2010年1月4日至2011年1月3日止的劳动合同。合同期满后，双方续签劳动合同，最后一份劳动合同期限自2014年1月3日至2017年1月2日止。2016年11月4日，李传琼达到法定退休年龄。2017年1月3日，众德公司向李传琼出具终止劳动关系通知，通知李传琼因其于2016年11月4日已达到法定退休年龄，故公司不再与其签订劳动合同，双方于2017年1月3日终止劳动关系。2017年12月1日，李传琼、众德公司签订《退休返聘劳务协议书》，明确因众德公司工作需要，聘用部分退休人员，为保障双方合法权益，双方协商签订本协议，约定期限2017年12月1日至2018年11月31日止，众德公司安排李传琼在生产车间普工岗位工作，每月工资2,300元，出现缺勤或加班，按实际工作时间支付劳动报酬。后双方续签期限自2018年12月1日至2019年11月30日止的《退休返聘劳务协议书》。2019年3月1日，李传琼向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求众德公司：1.确认2016年11月5日起双方存在无固定期限劳动关系；2.支付2018年2月1日至2018年2月28日期间的工资差额1,024元；3.支付2003年5月1日至2019年2月7日期间法定节假日加班工资10,624元；4.支付2008年1月1日至2018年12月31日期间应休未休的年休假工资14,079元；5.支付2017年度至2018年度高温费差额600元；6.支付2017年3月1日至2019年1月31日期间休息日加班工资差额9,500元；7.支付2003年5月4日至2018年12月31日期间延时加班工资差额18,721元，该会对李传琼的请求裁决不予支持。李传琼不服裁决，乃诉至一审法院。一审法院另查明，李传琼原系上海XX有限公司（以下简称XX公司）员工。2006年9月9日，李传琼发生工伤。2007年3月6日，上海市浦东新区劳动能力鉴定委员会出具鉴定结论书，鉴定结论为因工致残程度九级。一审法院再查明，根据众德公司提供的准予企业实行其他工作时间制度决定书，2009年5月1日至2019年4月30日期间，众德公司处电焊、打磨等车间普工岗位实行以年为周期的综合计算工时工作制。一审庭审中，双方确认如下事实：1.众德公司法定代表人王琼系XX公司原法定代表人，王琼将XX公司出售后，李传琼亦从XX公司转至众德公司处工作;2.李传琼在XX公司处工作期间，XX公司为李传琼缴纳外来从业人员综合保险，李传琼于2006年9月发生工伤后，李传琼于2007年3月已领取一次性外来从业人员工伤保险待遇20,000元。一审法院认为，《劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。最高院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，用人单位与其招用的已经享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。本案李传琼于2016年11月4日达到法定退休年龄。李传琼于2008年6月进众德公司处工作，双方签有劳动合同，最后一份劳动合同期限至2017年1月2日止。众德公司虽于2017年1月3日向李传琼出具终止劳动关系通知，称双方合同到期后，不再签订劳动合同，双方终止劳动关系。然，众德公司继续留用李传琼工作，故众德公司关于双方自2016年11月4日起不存在劳动关系之主张，一审法院难以采纳。2017年12月1日，李传琼、众德公司签订《退休返聘劳务协议书》，约定期限自2017年12月1日至2018年11月31日。期满后，双方又续签《退休返聘劳务协议书》期限至2019年11月30日止。一审法院认为，劳动关系的建立需要具备双方当事人的合意。2017年12月1日，李传琼已达到法定退休年龄，双方签订《退休返聘劳务协议书》，明确李传琼作为退休返聘人员招用，并无建立劳动关系之合意，至此，双方建立劳务关系。故2016年11月4日至2017年11月30日期间，李传琼、众德公司存在劳动关系。2017年12月1日起，双方不存在劳动关系。李传琼要求确认2017年12月1日起双方存在无固定期限劳动合同的诉讼请求，一审法院不予支持。劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。双方于2017年12月1日起已建立劳务关系。然，李传琼迟至2019年3月1日申请仲裁，李传琼要求众德公司支付2010年2月14日至2017年11月30日期间法定休假日工资、2017年未休年休假工资、2017年度高温费、2010年1月4日至2017年11月30日期间延时加班工资差额的诉讼请求，因超过仲裁时效，故一审法院不予支持。一审法院认为，劳动关系与劳务关系是两个不同法律关系。李传琼基于劳动关系要求众德公司支付2017年12月1日起的法定休假日工资、未休年休假工资、延时加班工资等诉讼请求，一审法院难以支持。李传琼应根据双方约定基于劳务关系另行主张。一审审理中，众德公司表示愿意支付李传琼2018年2月份工资差额446.78元、2018年高温费差额400元，故李传琼要求众德公司支付2018年2月1日至2月28日工资差额446.78元及2018年高温费差额400元的诉讼请求，一审法院予以支持。依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，一审法院经审理后遂于二○一九年八月五日作出判决：一、2016年11月5日至2017年11月30日期间李传琼与上海众德金属制品有限公司存在劳动关系；二、上海众德金属制品有限公司于判决生效之日起五日内支付李传琼2018年2月1日至2月28日工资差额446.78元；三、上海众德金属制品有限公司于判决生效之日起五日内支付李传琼2018年高温费差额400元；四、驳回李传琼的其余诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审认定事实正确。本院依法予以确认。本院另查明，截止至2016年11月，李传琼累计缴纳社会保险费65个月。李传琼的社保关系已于2017年10月从上海转出。本院认为，本案的争议焦点为李传琼与众德公司之间的法律关系。发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。经查，李传琼、众德公司于2017年12月1日签订《退休返聘劳务协议书》，当时李传琼已达到法定退休年龄，该协议明确李传琼作为退休返聘人员招用，表明双方并无建立劳动关系的合意。李传琼主张此时双方仍为劳动关系，本院难以采纳。故李传琼要求确认2017年12月1日起双方存在无固定期限劳动合同的上诉请求，本院不予支持。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。第二十七条第四款的规定，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。双方已于2017年12月1日签订《退休返聘劳务协议书》，但是李传琼直至2019年3月1日才申请仲裁，故李传琼要求众德公司支付2010年2月14日至2017年11月30日期间法定休假日工资、2017年未休年休假工资、2017年度高温费差额、2010年1月4日至2017年11月30日期间延时加班工资差额的上诉请求，确已因超过仲裁时效，本院不予支持。李传琼基于劳动关系要求众德公司支付2017年12月1日起的法定休假日工资、未休年休假工资、延时加班工资等上诉请求，缺乏依据，本院难以支持。综上所述，李传琼的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人李传琼负担。本判决为终审判决。审判长  王剑平审判员  郑东和审判员  周 寅二〇二〇年二月二十一日书记员  钟嫣然附：相关法律条文1.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……