新疆生产建设兵团第三师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）兵03民终136号 上诉人（原审本诉被告、反诉原告）：新疆生产建设兵团第六建筑工程有限责任公司，住所地新疆石河子市。 法定代表人：王星，公司董事长。 委托诉讼代理人：顾小云，男，新疆生产建设兵团第六建筑工程有限责任公司工作人员。 委托诉讼代理人：文永明，新疆鼎泽凯律师事务所律师。 被上诉人（原审本诉原告、反诉被告）：蒋伟，男，1971年10月19日出生，汉族，无固定职业，住新疆温宿县。 委托诉讼代理人：朱玉杰，新疆朱玉杰律师事务所律师。 上诉人新疆生产建设兵团第六建筑工程有限责任公司（以下简称兵团六建）因与被上诉人蒋伟建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团喀什垦区人民法院（2019）兵0301民初111号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人兵团六建的委托诉讼代理人顾小云、文永明，被上诉人蒋伟及委托诉讼代理人朱玉杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人兵团六建上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回被上诉人蒋伟的一审诉讼请求，支持上诉人兵团六建的一审反诉请求；二、案件受理费由被上诉人蒋伟承担。事实和理由：1.上诉人一审提交的证据能够证明被上诉人蒋伟承包的涉案工程已发生的成本费用为16505883.16元，具体为：上诉人已支付的人工费6629391元，垫付的调拨材料款5230571.77元，上诉人统一施工的外墙保温款和远征费2230121.56元，被上诉人按合同应支付的管理费、税费、工伤保险等13项费用合计1958645.58元，被上诉人按合同应承担的分摊费用199153.26元、罚款8000元。一审判决对被上诉人蒋伟签字确认且诉讼中无异议的证据所证明的问题不予确认，属认定事实错误。2.经竣工结算审核，被上诉人蒋伟承包工程的结算审定价为15286742.44元，被上诉人蒋伟对此是认可的。经计算，上诉人已付款与被上诉人应承担的费用之和已超出工程结算审定价，被上诉人蒋伟应向上诉人退还多支付的1219100元。综上，一审判令上诉人返还被上诉人工程质量保修金458602.27元，无事实和法律依据，恳请二审法院依法予以改判。 被上诉人蒋伟辩称，1.答辩人系没有建筑施工资质的实际施工人，涉案《建设工程内部承包合同》因违反了法律、行政法规的强制性规定，故属无效合同。无效合同自始无法律约束力。因此，上诉人主张的应由答辩人承担的各项费用，应以实际发生兼具合理性为原则，而不应以合同约定为依据。2.上诉人兵团六建将供应材料的单价擅自提高了30%，而且未经答辩人同意，将应由答辩人独立完成项目中利润相对较高的部分分包给第三人施工，并直接向第三人支付工程款，最终从应付答辩人的工程款中扣减，导致答辩人亏损严重。3.一审判决只支持了答辩人有关保修金的诉讼请求，驳回了其他诉讼请求，存在认定事实和适用法律错误。答辩人之所以未提出上诉，是因为没有经济能力缴纳上诉费用，但不代表答辩人服判。综上，恳请二审法院驳回上诉人兵团六建的上诉请求，维持原判或将本案发回重审。 原审本诉原告蒋伟向一审法院起诉请求：一、判令被告兵团六建向原告返还工程质量保修金458602.27元、远征费154136.26元、商业保险费32373.84元、资料费37769.48元、暂扣税金355563.23元、前期标书制作费14110.71元、决算费45860.23元、安全员费用16000元、实体检测费16186.92元、税款611469.70元，合计1742072.64元；二、案件受理费由被告兵团六建承担。 原审反诉原告兵团六建一审反诉请求：一、判令反诉被告蒋伟返还反诉原告多支付的工程款1219100元；二、判令反诉被告蒋伟支付反诉原告利息损失297155.62元（1219100元×年利率4.875%×50个月）；三、案件受理费由反诉被告蒋伟承担。 一审法院认定事实：2013年5月2日，原告蒋伟与被告兵团六建签订一份《建设工程内部承包合同》，约定：由蒋伟承建第三师伽师总场2013年安居工程（新建廉租房）建设项目中的7栋住宅楼，栋号为A10、B5、B6、C7、C8、C9、C10，承包范围包括土建和安装，合同价款暂定金额为14110706元；工期自2013年3月18日至9月20日。此外，合同还对管理费等费用的收取标准和双方其他权利义务进行了约定。合同签订后，原告蒋伟即组织施工，工程于当年完工。2015年1月28日，第三师伽师总场与兵团六建对工程价款进行了结算。其中，蒋伟施工的7栋楼的结算审定价为15286742.44元。一审还查明，自2013年5月至2015年2月，兵团六建先后向蒋伟支付人工费合计6629391元。2014年12月14日，蒋伟在兵团六建制作的应交管理费、税费明细表和预留保修金、质量基金、工伤保险、商业保险、资料费、暂扣税款、标书制作费、决算费用、劳务管理费、安全员工资、实体检测费明细表中签字确认。涉案工程于2014年竣工验收，至原告蒋伟提起诉讼，被告兵团六建未向蒋伟退还工程质量保修金。 一审法院认为，原告蒋伟无建筑施工资质，其与被告兵团六建签订的《建设工程内部承包合同》应属无效合同。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，原告蒋伟请求参照合同约定支付工程价款，应予支持。因涉案工程已于2014年竣工验收，二年质保期已过，故原告蒋伟有权要求被告兵团六建返还工程质量保修金458602.27元。原告蒋伟主张返还远征费、商业保险费、税金等费用，因被告兵团六建从应付工程款中扣减上述费用符合合同约定，也未违反法律规定，故不予支持。关于反诉原告兵团六建要求退还工程款1219100元的主张能否成立的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。”本案因兵团六建未能举证证明其已向蒋伟支付了工程款16505883.16元，故其主张存在多支付的工程款并要求退还，依据不足。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、被告（反诉原告）兵团六建于判决生效之日起十日内返还原告（反诉被告）蒋伟工程质量保修金458602.27元；二、驳回原告（反诉被告）蒋伟的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）兵团六建的反诉请求。本诉案件受理费20479元，由原告（反诉被告）蒋伟负担15087元，被告（反诉原告）兵团六建负担5392元；反诉案件受理费9223元，由被告（反诉原告）兵团六建负担。 本院二审期间，上诉人兵团六建未提交新证据。被上诉人蒋伟围绕其抗辩主张提交了由新疆高佳工程造价咨询有限公司作出的《工程结算审核报告书》，用以证明上诉人兵团六建供应的建筑材料实际价格低于信息价，但工程造价审核时，均以信息价来计算材料费，造成材料费用增多，施工成本加大的事实。经当庭质证，上诉人兵团六建对被上诉人蒋伟提交的《工程结算审核报告书》的真实性、合法性无异议，但对证明问题有异议，认为兵团六建与建设方第三师伽师总场就蒋伟施工部分的工程价款决算，与兵团六建和蒋伟的结算价是一致的，不存在赚取材料费差价的问题。本院经审查，认证如下：被上诉人蒋伟提交的《工程结算审核报告书》，上诉人兵团六建对真实性、合法性未提出异议，且该证据与双方争议的兵团六建供应的材料价款如何计算、蒋伟施工部分的工程价款结算具有关联性，符合证据采信标准，故本院对证明力予以确认。 经二审审理，本院除对一审查明的“蒋伟在质量基金明细表”上签字确认这一事实不予认定外，对一审查明的其他事实予以确认。二审另查明：上诉人兵团六建与被上诉人蒋伟不存在劳动关系。双方于2013年5月2日签订的《建设工程内部承包合同》约定，兵团六建将其总承包的第三师伽师总场2013年安居工程（新建廉租房）建设项目中的7栋住宅的土建和安装交由蒋伟施工，合同价款采用可调价格，暂定价款为14110706元，调整方法为：按兵团六建与业主方签订的施工总承包合同内容，依据全套施工图纸，按中标价+设计变更+经济技术签证+政策性调整及双方确认的调整方式结算，调差依据为施工同期造价管理部门下发的调差文件或按双方认可的价格进行调整。此外，合同还对兵团六建收取费用的项目和计费标准作出了约定，具体为：1、远征工程费（按规定计取）；2、管理费（决算价的4%）；3、采保费（采购材料价值的0.9%）；4、质量基金（按建筑面积，1.5元/㎡）；5、工伤保险（决算价的0.072%）；6、商业保险（按建筑面积，3元/㎡）；7、劳务管理费（劳务工资金额的2%）。此外，合同还对蒋伟应负担的其他费用进行了约定：1、招投标费用；2、预决算费用；3、前期费用；4、安全文明施工费；5、项目部办公室修缮费；6、各项检查费用；7、用于工程的其他费用。上述费用是按合同价款占总承包合同价款的比例从总的分项费用中分担或按面积进行计算。合同履行过程中，兵团六建向蒋伟施工队提供了红砖、商砼、钢材等建筑主材，并确定了材料供应价（低于信息价），后双方根据新疆高佳工程造价咨询有限公司审定的调差标准，于2019年6月10日按信息价重新进行了核算，兵团六建制作的材料汇总表和明细表载明的材料价款为5183559.86元、采保费为46211.91元、垫付退货运费800元，其上有蒋伟的签字。此外，合同履行过程中，兵团六建将涉案工程项目中的外墙保温、塑料钢窗、防盗窗等分项施工交由第三方完成，兵团六建制作的外墙保温、门窗等分项施工费用汇总表、明细表载明的施工费用为2175985.30元，其上有蒋伟的签字。2014年12月14日，蒋伟在兵团六建制作的费用明细表上签字。费用明细表所列费用项目和数额为：远征工程费154136.30元、管理费611469.70元、税金671087.99元、工伤保险费11006.45元、商业保险费32373.84元、资料费37769.48元、前期标书制作费14110.71元、决算费用45860.23元、劳务管理费27991.06元、安全员工资16000元、实体检测费16186.92元、预留保修金458602.27元。还查明，被上诉人蒋伟未在上诉人兵团六建制作的质量基金明细表和分摊费用汇总表上签字。分摊费用汇总表载明了以下费用：投标费69142.46元、排污费16932.85元、安全文明施工费12699.64元、办公室维修费9324.75元、试验费17870.36元、电费39509.98元、水费8466.42元、塔基拆除费24600元、修复进户管材料费207.30元、修复进户管人工费399.50元。再查明，双方未进行最终结算。二审庭审中，被上诉人蒋伟认可上诉人兵团六建主张的税金671087.99元、工伤保险费11006.45元以及合理的管理费，对其他费用均不予确认。 本院认为，上诉人兵团六建将总承包的第三师伽师总场安居工程建设项目中的7栋住宅楼以名为内部承包，实为分包的方式交由没有资质的实际施工人蒋伟施工，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”的效力性强制性规定，故双方签订的《建设工程内部承包合同》应属无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，被上诉人蒋伟施工的7栋住宅楼已竣工验收合格且交付使用，故其有权请求参照合同约定支付工程价款。鉴于双方对蒋伟施工的7栋住宅楼的结算审定价15286742.44元无异议，且均同意以该审定价作为工程款结算依据，故涉案7栋住宅楼的工程价款应认定为15286742.44元。 关于上诉人兵团六建供应材料和第三方完成分项施工的费用认定问题。从双方提交的证据来看，上诉人兵团六建提供了主要建材，且将外墙保温、门窗等分项施工交由第三方完成，兵团六建制作的材料汇总表、材料明细表、商砼金额表和外墙保温、门窗等分项施工费用汇总表、明细表上均有蒋伟的签字，蒋伟对签名的真实性未提出异议，故应当认定其对兵团六建供应材料价款为5183559.86元、垫付退货运费800元以及第三方完成的分项工程施工费用2175985.30元是认可的。诉讼中，被上诉人蒋伟提出了上诉人兵团六建在结算审核时提高了材料单价，且未经其同意将利润相对较高的分项施工部分交由第三方完成，从而加大了其施工成本费用的抗辩意见，因兵团六建提供主要建材未违反双方约定，蒋伟认可的新疆高佳工程造价咨询有限公司作出的《工程结算审核报告书》中关于材料费的审定价，已结合施工同期造价管理部门下发的调差文件予以了调整，结算审定的材料单价与蒋伟之后签字认可的双方重新核算的材料单价具有一致性，应当认定双方对调增的材料费用计入兵团六建的材料费支出达成了一致意见；另从蒋伟在外墙保温、门窗等分项施工费用汇总表、明细表上的签字行为来看，不能反映其对第三方施工不知情且对费用发生持有异议，故被上诉人蒋伟的上述抗辩意见缺乏证据支持，本院不予采纳。 关于管理费、税金及其他费用的认定问题。本案《建设工程内部承包合同》因属违法分包而无效，合同自成立时起不具有法律约束力，因此该合同中约定的兵团六建有权收取和蒋伟应负担的费用项目及计算方法的条款不能当然作为抵扣工程款的认定依据。根据住房城乡建设部、财政部关于印发《建筑安装工程费用项目组成》的通知（建标［2013］44号）规定，建筑安装工程费用项目按费用构成要素组成划分，由人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费、利润、规费和税金组成。本案从双方签订的《建设工程内部承包合同》的内容来看，兵团六建除按工程决算价的4%收取管理费外，还将其支出的前期投标费用和作为建筑施工企业应承担的有关企业管理费、规费的支付义务全部转移给蒋伟承担，违反了相关法律规定，也有违公平原则，因此，对于相关费用的计算和承担方面，本院根据查明的案件事实，在尊重当事人意思自治的同时兼顾合法、合理性原则进行审查认定。1.关于远征工程费。经查，兵团六建将施工任务交由蒋伟完成，有关土建部分的人工和机械均由蒋伟组织施工和支付费用，安装部分虽由第三方完成，但施工费用是由蒋伟来承担的，兵团六建供应的主材也在双方重新核算时按调差文件进行了调增，本着公平原则，涉案工程经工程造价咨询部门审定增加的远征工程费154136.30元，应当计入蒋伟应得工程款，而不应归属于兵团六建。2.关于管理费。涉案工程施工过程中，兵团六建指派工作人员参与了施工管理，有别于通过转包的单纯获利行为，故有权收取与其投入相当的管理费。从兵团六建对工程施工及竣工决算的参与度方面考虑，结合兵团六建已从材料费调增中获取一定收益的实际情况，本院酌定以工程价款15286742.44元为基数，按照1.5%的比率确定管理费，即为229301.14元。3.关于税金和工伤保险费。当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。兵团六建主张按工程价款的4.39%代扣代缴税金671087.99元，主张工伤保险费11006.45元应由蒋伟承担，诉讼中，蒋伟同意从应收工程款中扣减上述税金和工伤保险费，因系其真实意思的表示及有权处分行为，本院予以照准。4.关于采保费。采保费是材料采购及保管费的简称。涉案工程施工过程中，兵团六建提供了主要建材，结算审定的材料费调增部分，在双方重新核算时计入兵团六建的材料费支出，且由兵团六建自行从应付蒋伟工程款中扣留，在此情况下，兵团六建要求蒋伟承担采保费，不具有合理性，本院不予支持。5.关于商业保险费。兵团六建未提交商业保险合同、投保单和交纳保险费的票据，不足以证明其主张的商业保险费确实发生且与本案工程施工具有关联性，故兵团六建主张从应付蒋伟工程款中扣减商业保险费32373.84元，理由不能成立，本院不予支持。6.关于劳务管理费、安全员工资、资料费、决算费。因该四项费用归属于管理费范畴，而且本院根据兵团六建对工程施工和竣工结算的参与度，已按工程价款的1.5%支持了管理费229301.14元，兵团六建再行主张，缺乏合理性，故本院不予支持。7.关于标书制作费。该制作费属兵团六建投标过程中产生的费用，不能划归施工成本费用，兵团六建主张由蒋伟承担，不具有合理性，本院不予支持。8.关于质量基金。该基金的计取是基于兵团六建的内部管理规定，因双方之间并非内部承包合同关系，而是违法分包合同关系，兵团六建主张由蒋伟负担的依据不足，本院不予支持。9.关于分摊费用。兵团六建主张的分摊费用中，有证据支持且应计入工程造价的费用有：排污费16932.85元、安全文明施工费12699.64元、试验费17870.36元、电费39509.98元、水费8466.42元，因该五项费用属工程造价成本费用，且兵团六建提交了缴费凭证予以证明，蒋伟虽有异议，但未提交相反证据予以推翻，故本院对该五项费用予以确认。对于分摊费用列表中的投标费用、项目部办公室维修费用，因与施工成本费用无关，应属兵团六建自行承担的费用，故本院不予确认；关于塔基拆除费、修复进户管人工和材料费，因兵团六建提交的证据不足以证明费用确实发生，也不足以证明与涉案工程施工具有关联性，故本院不予确认。10.关于罚款。兵团六建所举证据不足以证明罚款8000元与涉案工程施工具有直接关联性，故本院不予确认。综上，上诉人兵团六建主张的管理费、税金及其他费用合计2165798.84元，本院予以支持1006874.83元。 关于上诉人兵团六建是否超付工程款，应否返还被上诉人蒋伟工程质量保修金的问题。经查，涉案7栋住宅楼的工程价款为15286742.44元，扣减兵团六建已支付的人工费6629391元、供应材料价款5183559.86元、垫付退货运费800元、第三方完成部分的施工费用2175985.30元以及蒋伟应承担的其他各项税费1006874.83元，还余290131.45元。该余款应属工程款中的保修金性质，且兵团六建已预先扣留，因涉案工程二年质保期已过，上诉人兵团六建未举证证明保修期内存在维修项目，也未举证证明代为维修产生的费用，故应向被上诉人蒋伟退还。上诉人兵团六建主张超付工程款1219100元并主张资金占用利息297155.62元，依据不足，本院不予支持。被上诉人蒋伟主张退还工程质量保修金及税费1742072.64元，本院根据查明事实予以部分支持。 综上所述，上诉人兵团六建针对一审判决第一项，即工程质量保修金判项提出的上诉请求，理由部分成立，本院予以部分支持。一审判决认定事实不清，适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《中华人民共和国合同法》第五条、第五十二条第五项、第五十六条、第五十八条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销新疆生产建设兵团喀什垦区人民法院（2019）兵0301民初111号民事判决； 二、上诉人新疆生产建设兵团第六建筑工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内向被上诉人蒋伟退还工程质量保修金290131.45元； 三、驳回上诉人新疆生产建设兵团第六建筑工程有限责任公司要求被上诉人蒋伟返还工程款1219100元和支付利息297155.62元的诉讼请求； 四、驳回被上诉人蒋伟的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费20479元（蒋伟预交），由上诉人新疆生产建设兵团第六建筑工程有限责任公司负担3410.65元，被上诉人蒋伟负担17068.35元；一审反诉案件受理费9223元（新疆生产建设兵团第六建筑工程有限责任公司），由上诉人新疆生产建设兵团第六建筑工程有限责任公司负担；二审案件受理费22573.72元（新疆生产建设兵团第六建筑工程有限责任公司预交），由上诉人新疆生产建设兵团第六建筑工程有限责任公司负担19257.36元，被上诉人蒋伟负担3316.36元。 本判决为终审判决。 审 判 长  刘 洋 审 判 员  孙海峰 审 判 员  褚彩霞 二〇二〇年二月二十六日 法官助理  张恒勤 书 记 员  贾咏珺