江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏13民终5125号上诉人（原审原告）：赵凤鸣，男，1958年12月8日出生，住江苏省宿迁市宿城区。委托诉讼代理人：陈战，泗洪县梅花法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：张建军，男，1950年3月21日出生，住江苏省宿迁市宿城区。委托诉讼代理人：陈兴，江苏祥盛律师事务所律师。上诉人赵凤鸣因与被上诉人张建军追偿权纠纷一案，不服江苏省宿迁市宿城区人民法院（2019）苏1302民初2698号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月27日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人赵凤鸣上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持赵凤鸣的一审诉讼请求；2.本案诉讼费由张建军承担。事实和理由：一、2012年8月9日，赵凤鸣、张建军共同为案外人孟某猛向李某借款240000元提供担保，后因孟某猛未按约定还款，李海莹向宿迁市宿城区人民法院提起诉讼，赵凤鸣为此偿还459809.4元及执行费3622元。赵凤鸣与张建军未约定保证方式及担保数额，而张建军仅偿还171209元，赵凤鸣有权要求张建军承担146070.7元。二、一审法院以赵凤鸣未充分向债务人进行追偿，无法证明债务人无清偿能力为由驳回赵凤鸣的诉讼请求有误。赵凤鸣已通过起诉方式向债务人孟某猛追偿，双方虽达成调解协议，但孟某猛未按照约定履行，该案已经入执行程序，且未执行到位。此外，孟某猛因涉及多起借贷纠纷且均未执行到位，已被泗洪县人民法院列为失信被执行人并进行悬赏，可认定孟某猛无清偿能力。被上诉人张建军二审辩称，赵凤鸣在一审中未提供其起诉孟某猛的证据及该案已进行执行程序的有关材料。孟某猛虽被列为失信被执行人，但单独与赵凤鸣达成调解协议，对其他权利人均不予理会，表明赵凤鸣与孟某猛之间存在利害关系。而张建军偿还担保债务后也已向孟某猛进行追偿，但因孟某猛没有参加诉讼只能采取公告方式送达诉讼材料，该案作出判决后尚未生效。赵凤鸣向一审法院起诉请求：1.判令张建军向赵凤鸣支付146070.7元及利息（以146070.7元为基数，自2019年3月19日起按照年利率6%计算至实际给付之日止）；2.本案诉讼费用由张建军承担。一审法院认定事实：案外人孟某猛于2011年向案外人李某借款240000元。2012年8月9日，孟某猛就上述借款向李某出具金额为310000元的借条一份，内容为：“借条，今借到李某现金叁拾壹万元整（￥310000）于2012年10月6日前归还。逾期按每日1000元处罚。孟某猛2012年8月9日担保人赵凤鸣张建军。”赵凤鸣及张建军在该借条上签字担保。后因孟某猛在约定期限内未向李某偿还借款，李某于2015年3月18日向一审法院起诉要求孟某猛偿还借款本金310000元及利息，并要求赵凤鸣、张建军承担连带清偿责任。2015年6月3日，一审法院作出（2015）宿城民初字第0656号民事判决：一、孟某猛于判决生效之日起十日内向李某偿还借款本金240000元及利息（2012年8月9日前利息为70000元，以后的利息以240000元为基数，自2012年10月7日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同档贷款基准利率4倍标准计算）；二、赵凤鸣、张建军对上述借款本息承担连带清偿责任。案件受理费8197元，由孟某猛、赵凤鸣、张建军负担。（2015）宿城民初字第0656号民事判决书已经生效。因孟某猛、赵凤鸣、张建军未能按判决书确定的期限偿还借款本息，李某向一审法院申请强制执行。2019年3月8日，一审法院向李某、赵凤鸣、张建军、孟某猛出具执结通知书，内容为“本院在执行李某与赵凤鸣、张建军、孟某猛民间借贷纠纷一案中，现张建军已履行人民币171290元，赵凤鸣已履行人民币459809.4元，李某实现债权本金240000元及391099.4元利息，剩余款项李某自愿放弃，本案执行完毕。”2019年3月11日，赵凤鸣向一审法院缴纳该案执行费3622元。一审另查明，赵凤鸣于2019年4月2日向泗洪县人民法院提起诉讼，要求孟某猛偿还赵凤鸣代为偿还的借款317360.7元及利息。后经泗洪县人民法院调解，赵凤鸣与孟某猛达成如下调解协议：“一、孟某猛同意于2019年7月12日前给付赵凤鸣317360.7元，如果逾期，赵凤鸣可申请强制执行并可计算利息，利息的计算方式为：以317360.7元为本金，从2019年3月8日起，按照年利率24%计算至实际履行完毕之日止；二、案件受理费3030元（已减半收取），由孟某猛负担。”一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条第二款规定，连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担，没有约定的，平均分担。依据上述规定，担保人之间的追偿是以向债务人进行追偿作为前置条件，现赵凤鸣在承担涉案借款保证责任后，未充分向债务人即案外人孟某猛进行追偿，且其无法证明孟某猛无清偿能力。现赵凤鸣向张建军追偿涉案款项无法律依据，不予支持。综上，一审法院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：驳回赵凤鸣的诉讼请求。案件受理费3222元，由赵凤鸣负担。本院二审期间，上诉人赵凤鸣为证明其上诉主张，向本院提交如下证据：1.泗洪县人民法院生效案件移送执行登记表及（2019）苏1324执4265号执行裁定书各一份，旨在证明案外人孟某猛没有按照其与赵凤鸣达成的调解协议履行义务，赵凤鸣向泗洪县人民法院申请执行，泗洪县人民法院采取各类执行措施后，因未能发现孟某猛可供执行的财产而终结本次执行程序，表明孟某猛无力清偿涉案债务；2.泗洪县人民法院发布的孟某猛悬赏公告一份，旨在证明因孟庆猛另有多起案件未能执行而由泗洪县人民法院进行悬赏其下落。被上诉人张建军对该证据质证后认为，对其真实性无异议，但与本案无关，对其证明目的也不予认可。本院对上述证据认证如下：对其真实性予以确认，可证明赵凤鸣起诉孟某猛要求偿还代偿款一案，经泗洪县人民法院采取各类执行措施后，因未能发现孟某猛可供执行的财产而终结本次执行程序。本案二审中的争议焦点是：赵凤鸣就其已偿还的款项能否向张建军追偿；如能追偿，则数额如何确定。本院认为，《中华人民共和国担保法》第十二条规定，已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。根据上述法律规定，履约保证人享有两项追偿权：一是向债务人追偿，二是向其他连带责任保证人追偿，且两项追偿权是并列的，无先后之分。而《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条第二款规定，“连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担；没有约定的，平均分担”，该条款并非是规定履约保证人追偿权的行使顺序，仅是进一步明确各保证人之间内部承担责任比例的确定方式。本案中，赵凤鸣、张建军作为连带共同保证人向李某承担保证责任共计631099.4元，其中，赵凤鸣给付459809.4元，张建军给付171290元，因赵凤鸣与张建军对于其内部保证责任承担比例未作出约定，所以二人应平均分担，即每人应承担315549.7元，同时，根据赵凤鸣二审提供的证据，其虽向案外人孟某猛进行追偿，但未能得到实际清偿，故赵凤鸣可要求张建军清偿其应当承担份额的差额144259.7元（315549.7元-171290元），张建军在履行给付责任后有权向孟某猛进行追偿。而赵凤鸣主张其在李某与孟某猛、赵凤鸣、张建军执行案件中已缴纳的执行费3622元也应由张建军承担一半及要求张建军自本案起诉之日起按照年利率6%给付追偿款利息，于法无据，本院对此不予支持。综上所述，上诉人赵凤鸣的上诉请求部分成立，本院对此予以支持，对于赵凤鸣的其他上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国担保法》第十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款二项规定，判决如下：一、撤销江苏省宿迁市宿城区人民法院（2019）苏1302民初2698号民事判决；二、张建军于本判决发生法律效力之日起十日内给付赵凤鸣144259.7元；张建军履行上述给付责任后有权向孟庆猛追偿；三、驳回赵凤鸣的其他诉讼请求。一审案件受理费3222元，由张建军负担3185元，由赵凤鸣负担37元；二审案件受理费3222元，由张建军负担3185元，由赵凤鸣负担37元。本判决为终审判决。审 判 长 魏良军审 判 员 吴振环审 判 员 王冬冬二〇二〇年二月十四日法官助理 孙 笑书 记 员 周小凤