河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01民终24384号上诉人（原审原告、反诉被告）：深圳市建艺装饰集团股份有限公司，住所地深圳市福田区振兴路建艺大厦19层东。法定代表人：刘海云，该公司董事长。委托诉讼代理人：马德方，河南辰中律师事务所律师。委托诉讼代理人：王君君，河南辰中律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：王永生，男，汉族，1973年2月7日出生，住河南省西华县。委托诉讼代理人：胡磊,河南英泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：李书辉，河南英泰律师事务所律师。上诉人深圳市建艺装饰集团股份有限公司（以下简称深圳建艺公司）因与被上诉人王永生建设工程合同纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2019）豫0191民初10446号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月5日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。深圳建艺公司上诉请求：1.依法判令撤销郑州高新技术产业开发区人民法院(2019)豫0191民初10446号民事判决，改判支持深圳建艺公司的诉讼请求，驳回王永生的反诉请求，或者发回重审。2.依法判令王永生承担本案的第一审、第二审诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认定深圳建艺公司不应收取管理费，系认定事实不清，适用法律错误，依法应予纠正。首先，涉案《＜恒大翡翠华庭首期(8-9＃、12-14＃楼)大批量室内精装修工程＞责任承包书》(以下简称《责任承包书》)系双方真实意思表示，明确约定了王永生上交7％作为深圳建艺公司的管理费(不含税金)，计算方式为按清单基价扣除深圳建艺公司代供代扣代付材料款部分的合计值。可见，该约定属于不涉及施工资质的结算、清理条款。因此，依据《中华人民共和国合同法》第56条、第98条以及私法自治原则，该条款合法有效，双方均应严格遵守。其次，涉案工程的承包不同于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《建设工程司法解释》)第四条规定的非法转包、违法分包、借用资质等情形。深圳建艺公司与王永生签订《责任承包书》，约定王永生作为深圳建艺公司承包的涉案工程的承包责任人进行施工;因深圳建艺公司对涉案工程投入了相应的人力物力财力进行实际管理，故进一步约定了深圳建艺公司提取7％的管理费的条款。并且，深圳建艺公司也实际参与了对涉案工程的管理。最后，双方共同出具的《结算清单》，系双方真实意思表示，均同意按照《承包责任书》扣除相应管理费。即双方均认可《承包责任书》的约定，并实际履行各自义务。综上，双方关于管理费的约定具有事实根据，且管理费的约定作为结算、清理条款，无论《责任承包书》是否有效，其合法效力均不受影响。二、一审判决认定顶棚找平结算金额199281.12元包含在王永生的应收工程款范围内，系认定基本事实错误，依法应予纠正。首先，顶棚找平系双方约定的合同之外项目。其次，顶棚找平费用已经进行了实际结算，其中一部分以现金方式进行支付，一部分用于抵扣涉案《责任承包书》第六条约定的王永生应当承担的水、电费用。再次，一审判决参照王永生提交的深圳建艺公司与案外人苏中集团第二工程公司的结算单认定顶棚找平费用金额为199281.12元；但王永生于2019年5月20日向一审法院提交的《工程价款清单》却显示14#楼的顶棚找平款金额为117636元、12#楼的顶棚找平款金额为89448元，共计207084元。由此可见，王永生计算的顶棚找平费用没有事实根据。三、一审判决认定甲供材款为6001834元，系认定事实错误，依法应予纠正。根据王永生提交的甲供材证据(第二组中的证据4)最后一页显示甲供材金额为6019843元，而非6001834元。综上所述，一审判决对管理费的约定、顶棚找平费用、甲供材金额等认定事实不清，适用法律确有错误，依法应予纠正。王永生辩称，一、王永生为个人，深圳建艺公司承包涉案工程后将部分工程分包给王永生施工，构成违法分包，双方签订的合同依法应认定为无效，深圳建艺公司无权主张管理费。第一，深圳建艺公司与发包人郑州合广置业有限公司签订《く恒大翡翠华庭首期(8-9＃、12-14＃楼)大批量室内精装修工程》合同书，约定发包人将恒大翡翠华庭项目首期的8、9、12、13、14号楼承包给深圳建艺公司进行装修施工;然而合同签订后，深圳建艺公司将其中的8、9号楼分包给案外人安伟涛、易兵进行施工，将12号楼的大部分装修工程以及14号楼的全部装修工程分包给王永生进行施工。深圳建艺公司将其承包工程的70％以上分包给个人施工，并从中赚取管理费，依据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第十二条的规定，深圳建艺公司的分包行为属于法律法规明令禁止的违法分包，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条以及第四条的规定，深圳建艺公司与王永生签订的《深圳建艺公司向一审法院起诉请求：1.王永生返还深圳建艺公司多支付的工程款179092.37元；2.诉讼费由王永生承担。王永生向一审法院反诉请求：1.深圳建艺公司向王永生支付工程款1731075.1元；2.反诉费用由深圳建艺公司负担。一审法院认定事实：2016年7月8日，原告（反诉被告）深圳建艺公司作为甲方与被告（反诉原告）作为乙方签订《〈恒大翡翠华庭首期（8-9#、12-14#楼）大批量室内精装修工程〉责任承包书》一份，约定承包范围暂定14#楼室内及公共区域全部装饰装修工程，工程量以实际完工工程量计算；乙方接到进场施工指令60天后，每30天申报一次进度，经核实7天内甲方按乙方当期实际完成工程量金额（含签证）扣除已使用（包括损耗）的甲方代供代扣材料款后的75％作为工程进度款；工程竣工验收合格、办理结算后30天内，甲方累计支付乙方至实际工程结算价的97.5％，甲方应支付的款项应扣除甲方代供代扣代付材料款、工程备料款、工程进度款；工程结算价的2.5％作为保修金，待工程竣工验收合格满两年后如无质量问题、无发生甲方代扣代付维修费用，则甲方在30天内无息支付2.3％，其余0.2％待防水工程五年质保期满后如无质量问题、无发生甲方代扣代付维修费用，则甲方在30天内无息付清保修金；乙方需上交7％管理费（不含税金），计算方式为按清单基价扣除原告代供代扣材料款部分。期间，被告（反诉原告）王永生也作为原告（反诉被告）承包的恒大翡翠华庭首期12#楼的乳胶漆、木工、吊顶等分项工程的劳务部分的承包责任人进行施工。关于14#号楼总工程款共计10484787元（包含原告供材款），双方予以认可。关于原告（反诉被告）供材款结算金额为6017921.88元，被告（反诉原告）予以认可6001834元。关于被告（反诉原告）王永生统计的12#楼工程量包括油工35313㎡、木工1261.83㎡、大堂灰金刚条192㎡，原告（本诉被告）予以认可。根据原告（反诉被告）深圳建艺公司提供的12#楼油工班结算明细显示，吊顶单价按照70元／㎡计算，天花及墙面油漆按照12元／㎡计算，并由王永生签字按手印。原告（反诉被告）自称油工单价原为12元／㎡，后约定为14元／㎡。根据王永生提供的14#楼工程量清单显示，大堂灰金刚条工程单价为11.2㎡，原告（反诉被告）予以认可。根据原告（反诉被告）提供的转账凭证显示，原告（反诉被告）支付12#楼工程款共计40万元。根据原告（反诉被告）提供的2018年1月农民工工资发放明细表及被告（反诉原告）提供的14#号楼账本显示，原告（反诉被告）于2018年2月向王永生支付12#楼工程款10万元。根据被告（反诉原告）提供的14#号楼账本显示，深圳建艺公司向王永生支付14#号楼工程款共计4691888.8元，其中包含259158.9元管理费，深圳建艺公司实际支付4432729.9元，双方予以认可。根据被告提供的苏中集团第二工程公司计算单显示，12号楼的顶棚找平结算金额为78837.92元，14号楼的顶棚找平结算金额为120443.2元。经法庭询问，原告（反诉被告）称，12、14号楼的天花顶棚找平项目是被告（反诉原告）王永生所施工。以上案件事实由幕墙专业工程施工承包合同、工程结算审价报告、工程审价审定单、工程质量验收记录表及庭审笔录予以证明。一审法院认为，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，关于深圳建艺公司与王永生签订的《〈恒大翡翠华庭首期（8-9#、12-14#楼）大批量室内精装修工程〉责任承包书》的效力，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效，深圳建艺公司将建设公司转包给没有资质的王永生，故双方签订的合同无效。合同无效，双方关于管理费的约定应认定为无效条款，故深圳建艺公司要求扣除7％的管理费的要求不予支持。关于被告（反诉原告）王永生施工的签证工程结算金额，深圳建艺公司提供的签证单只显示工程量，双方提供的签证结算金额相差较大且无双方共同签字确认，故一审法院参照深圳建艺公司计算标准计算金额为49971.23元。关于被告（反诉原告）王永生施工的顶棚找平结算金额，王永生要求按照深圳建艺公司与案外人苏中集团第二工程公司之间的结算单结算，深圳建艺公司称此款项金额以现金及抵扣水电费的方式已结算完毕，履行义务一方即付款方深圳建艺公司负举证责任，但其未提供证据予以支持其主张，应承担不利后果，故顶棚找平结算金额参照深圳建艺公司与案外人苏中集团第二工程公司之间的结算单结算共计199281.12元。关于王永生主张的四区样板间工程量零工和综合楼零工及材料费26425元，本案合同中并无约定，且证据不足以支持其主张，故一审法院不予支持。根据双方提供的证据计算，王永生承包的12号楼的工程款为584864.7元，14号楼的总价款为10484787元（不含签证），签证结算款为49971.23元，顶棚找平结算款为199281.12元，双方认可的供材款为6001834元。深圳建艺公司向王永生支付12号楼及14号楼工程款共计4932729.9元。经计算，深圳建艺公司应支付王永生工程款共计5317070.05元，已支付工程款4932729.9元，剩余384340.15元未支付，故原告深圳建艺公司要求被告王永生退还超付工程款179092.37元的诉讼请求，一审法院不予支持。关于反诉原告王永生要求反诉被告深圳建艺公司支付工程款1731075.1元的请求，一审法院支持其中的384340.15元，超出部分证据不足，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、反诉被告深圳市建艺装饰集团股份有限公司于判决生效后十日内支付反诉原告王永生工程款384340.15元；二、驳回原告深圳市建艺装饰集团股份有限公司的诉讼请求；三、驳回反诉原告王永生的其他反诉请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3882元，减半收取1940元，由原告深圳市建艺装饰集团股份有限公司负担；反诉费10190元，减半收取5095元，由反诉原告王永生负担3964元，反诉被告深圳市建艺装饰集团股份有限公司1131元。本院二审期间，被上诉人王永生在二审中未提交证据。上诉人深圳建艺公司提交下列证据：第一组证据：1-1、《工程交接单》2份；1-2、《场地移交单》8份。证明目的：深圳建艺公司作为涉案工程的装饰装修承包方，统一接收包括涉案工程在内的郑州恒大翡翠华庭首期8-9#、12-14#的电梯和场地基础设施等。第二组证据：2-1、深圳建艺公司制作的郑州恒大翡翠华庭首期（8-9、12-14#楼）大批量室内精装修工程《施工组织设计》1份；2-2、河南省万安工程建设监理有限公司出具的《表B.0.1施工组织设计/(专项)施工方案报审表》1份。证明目的：深圳建艺公司作为涉案工程承包方，对其承包的包括涉案工程在内的郑州恒大翡翠华庭首期（8-9、12-14#楼）大批量室内精装修工程，统一进行施工组织设计；并报送涉案工程监理单位审核，监理单位的审核意见为“同意”。第三组证据：3-1、《施工周报》30份。证明目的：深圳建艺公司以制定、实施《施工周报》的方式，统一安排包括涉案工程在内的所有工程进度，并定期向监理公司河南省万安工程建设监理有限公司报告施工进度。第四组证据：4-1、《工作联系单》7份；4-2、《工作通知单》2份。证明目的：在涉案工程施工期间，深圳建艺公司对王永生施工项目进行施工现场监督、管理，就涉案工程存在问题及时通知王永生，并要求其限期整改。第五组证据：5-1、《表B.0.7实木复合地板面层报审、报验表》8份；5-2、《实木复合地板面层检验批质量验收记录表》8份；5-3、《实木复合地板面层分项工程质量验收记录表》1份。证明目的：深圳建艺公司作为涉案工程的装饰装修承包方，就涉案工程质量向监理公司进行报审、报验；且监理公司的验收结论为“合格”。第六组证据：6-1、建艺集团翡翠华庭项目监理会议纪要6份。证明目的：深圳建艺公司作为涉案工程的装饰装修承包方，对包括涉案工程在内的郑州恒大翡翠华庭首期（8-9#、12-14#楼）大批量室内精装修工程出现的施工进度、材料问题、安全问题等，进行统一监督和管理。第七组证据：7-1、《监理工作联系单》6份；7-2、《监理工程师通知单回复单》8份。证明目的：在涉案工程施工期间，监理公司就施工进度、质量问题、安全问题等向深圳建艺公司提出整改意见；深圳建艺公司整改后报监理公司复审。第八组证据：河南省万安工程建设监理有限公司出具的《违约处罚通知单》5份。证明目的：深圳建艺公司对涉案工程进行了管理、维修工作，并因为施工现场的问题受到监理公司处罚。第一至八组证据综合证明：深圳建艺公司作为郑州恒大翡翠华庭首期（8-9#、12-14#楼）大批量室内精装修工程的承包方，对所承包项目进行统一管理，案涉项目作为深圳建艺公司承包工程的一部分，深圳建艺公司对其付出人力、物力、财力，进行了实际管理。故，深圳建艺公司有权按照合同约定收取相应管理费。第九组证据：王永生的管理人员王伍桢于2017年1月17日出具的12#楼、14#楼顶棚找平费用收据各一份。证明目的：结合王永生在一审中提交的第二组证据的证据3《工程施工记账凭证》可知，深圳建艺公司已将顶棚找平费用以现金支付（其中12#楼顶棚找平现金支付4.5万元、14#楼顶棚找平现金支付5.25万元）及冲抵施工电费的形式向王永生结算完毕。被上诉人王永生质证称：对第一组证据的真实性没有异议，对其证明内容有异议，通过该组证据并不能证明深圳建艺公司为该项目施工方和参与管理。依据深圳建艺公司和王永生之间的协议，王永生是该项目的实际施工方，深圳建艺公司仅仅收取的是管理费，并不参与管理，所有的手续以深圳建艺公司名义进行，是因为用深圳建艺公司的名义与甲方签订的合同，根据施工和法律规定，应当以深圳建艺公司名义进行报建和交接等。第二组、第四组、第七组、第八组的质证意见同第一组。对第三组、第五组真实性有异议，因为均系复印件，无法核实。对其证明内容也有异议，证明内容的异议同第一组证据质证意见。第六组证据该组证据中主要部分为深圳建艺公司单方制作，并不能证明其参与管理。对其真实性有异议。通过该组证据中也说明了工程是由王永生承接和施工，也说明了顶层找平存在问题需要施工。对于前八组证据综合发表质证意见：前八组证据并不能证明深圳建艺公司所要证明的内容，并不能否认王永生作为实际的施工方，也不能否认深圳建艺公司违法转包和违法分包的情况。深圳建艺公司并未参与项目的管理，项目中所有的手续有运用深圳建艺公司的名义是因为深圳建艺公司是施工合同的签订一方。对第九组证据的真实性没有异议，但证明目的有异议，该部分款项王永生在计算已收到的工程款中已经包含。本院二审查明的事实与一审一致外，另查明：2019年1月21日彭新玉、王伍桢、赵美签字出具的《结算清单》显示，公司管理费259158.9元，双方对账后认可的账面数4691888.8元，其中包含259158.9元管理费。本院认为，关于深圳建艺公司主张王永生应当按照合同约定的7％支付14＃楼的工程管理费316622.59元问题。深圳建艺公司与王永生签订的《〈恒大翡翠华庭首期（8-9#、12-14#楼）大批量室内精装修工程〉责任承包书》（以下简称责任承包书）中对管理费的计取有明确的约定，虽然该合同因深圳建艺公司分包给没有资质的王永生而无效。深圳建艺公司直接按照合同约定扣除7％的管理费的依据不足。但深圳建艺公司提交了对合同约定工程进行现场管理的部分证据，王永生作为实际施工人，在施工中实际接受了深圳建艺公司的管理服务，结合双方结算时确认的账面金额包含259158.9元管理费，因此，本院认为对于扣除该259158.9元管理费是结算时双方的真实意思，应当将该已结算部分予以扣除。关于深圳建艺公司主张王永生应当按照合同约定的7％支付14＃楼的全部工程管理费316622.59元的上诉理由，本院部分予以支持。对于未付款部分的管理费，考虑到深圳建艺公司与王永生对于合同无效均有过错，且双方不能达成一致，本院不予支持。关于12＃、14＃楼顶棚找平费用问题。12＃、14＃楼顶棚找平工程不在案涉责任承包书的约定范围内，但该部分工程实际由王永生施工，双方结算确定账面金额时也包含部分找平费用，该12＃、14＃楼顶棚找平费用应当包含在深圳建艺公司向王永生支付的工程款范围内。现并无证据证明双方对于12＃、14＃楼顶棚找平费用金额达成一致，王永生主张按照苏中集团第二工程公司计算单确定12#楼、14号楼的顶棚找平结算金额并无不当。深圳建艺公司上诉认为该找平费用已经以现金及抵扣电费形式全部结清，虽然深圳建艺公司支付了部分顶棚找平工程款，但已经计算至深圳建艺公司的已付款之内，深圳建艺公司认为余款已经抵扣电费，仅有相关凭证记载，没有王永生的确认，证据不足，本院不予支持。关于被上诉人王永生领取的甲供材金额问题。根据王永生提交的其领取甲供材费用的证据最后一页显示甲供材金额为两个数字，分别为6019483元（红笔书写）和4页合计6001834元。王永生主张甲供材金额为6001834元，在无法详细查明王永生实际领取甲供材费用的情况下，深圳建艺公司认为应当依据该证据上载明的6019843元予以认定，本院予以确认。综上，王永生承包的12号楼的工程款为584864.7元，14号楼的总价款为10484787元（不含签证），签证结算款为49971.23元，顶棚找平结算款为199281.12元，甲方供材款为6019483元，双方结算确认的管理费259158.9元。深圳建艺公司向王永生已支付的工程款共为4932729.9元。经计算，深圳建艺公司应支付王永生工程款共计5040262.15元（584864.7元+10484787元+49971.23元+199281.12元-6019483元-259158.9元），深圳建艺公司已支付工程款4932729.9元，深圳建艺公司应向王永生支付工程款107532.25元。综上所述，深圳建艺公司的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实基本清楚，适用法律并无不当，但实体处理有不当之处，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2019）豫0191民初10446号民事判决第二项，即“驳回原告深圳市建艺装饰集团股份有限公司的诉讼请求”；二、撤销河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2019）豫0191民初10446号民事判决第一项、第三项；三、深圳市建艺装饰集团股份有限公司于判决生效后十日内支付王永生工程款107532.25元；四、驳回王永生的其他反诉请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3882元，减半收取1940元，由深圳市建艺装饰集团股份有限公司负担；反诉费10190元，减半收取5095元，由王永生负担4000元，深圳市建艺装饰集团股份有限公司负担1095元。二审案件受理费7065元，由上诉人深圳市建艺装饰集团股份有限公司负担4000元，由被上诉人王永生负担3065元。本判决为终审判决。审判长  王燕燕审判员  谢宏勋审判员  陈 涛二〇二〇年二月二十八日书记员  李唯丽