北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2019）京行终7089号上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：卓慧，国家知识产权局审查员。被上诉人（原审原告）：云南乐嘉食品有限公司，住所地云南省昆明市。法定代表人：吴永坤，执行董事。委托诉讼代理人：曲桂芝，云南乐嘉食品有限公司员工，住云南省昆明市西山区。委托诉讼代理人：夏志泽，北京泽宽律师事务所律师。原审第三人：性格色彩投资（上海）有限公司。上诉人国家知识产权局因商标权撤销复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2017）京73行初9102号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月26日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：第7674860号“好乐嘉Lj”商标（简称诉争商标）由云南乐嘉食品有限公司（简称乐嘉食品公司）于2009年9月7日向原国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册，核定使用在国际分类第30类的“冰淇淋；食用冰；冻酸奶；冰棍；冰糕；糖果；巧克力；巧克力饮料；豆浆；茶饮料；果冻（糖果）；食用香料（不包括含醚香料和香精油）”商品上，商标专用期限至2021年3月6日。性格色彩投资（上海）有限公司（简称性格色彩公司）以诉争商标于2013年5月6日至2016年5月5日期间（简称指定期间）无正当理由连续三年不使用为由，向商标局申请撤销诉争商标在全部核定使用商品上的注册。商标局作出商标撤三字[2017]第W001015号决定（简称第W001015号决定）。该决定撤销诉争商标的注册。乐嘉食品公司不服第W001015号决定，向原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出复审申请，请求维持诉争商标的注册。乐嘉食品公司向商标评审委员会提交以下证据材料：1.乐嘉食品公司营业执照，其上载明该公司成立日期为2009年4月7日，经营范围为冷冻饮品（冰淇淋、雪糕、冰棍）生产、加工及销售。2.2013年至2016年间的产品销售合同24份、发货单24份。其中，销售合同均显示乐嘉食品公司为合同甲方，合同第一条均约定“甲方向乙方提供本公司所生产的‘好乐嘉’系列产品，授权乙方在特定区域销售”；发货单上均显示有诉争商标，显示的品名包括“老冰棒”、“奶砖”等冷冻饮品。3.产品检验报告3份，其上均显示生产单位为乐嘉食品公司，商标为“好乐嘉”。其中，两份显示检验类别为“委托检验”，样品名称分别为“乐嘉奶砖”、“芒果味冰棍”，报告签发日期均在2015年4月；另一份显示检验类型为“省监督抽查”，产品名称为“雪糕”，抽样日期为“2013年4月24日”，报告签发日期为“2013年５月21日”。4.青岛海容商用冷链股份有限公司与乐嘉食品公司于2016年12月11日签订的《购销合同》，内容为乐嘉食品公司向青岛海容商用冷链股份有限公司采购“海容”牌冷柜、展示柜产品。5.作品登记证书及所附作品。其中，登记证书显示作品类型为美术作品，作品名称为奶豆腐，著作权人为乐嘉食品公司，登记日期为2016年6月27日；所附作品为奶豆腐雪糕产品包装，其上显示有诉争商标。6.诉争商标使用在“冰棍；雪糕”等冷冻饮品上宣传册、产品包装照片及产品包装印制证明。其中，印制证明由汕头市伟业印务有限公司于2017年2月17日出具，内容为该公司自2010年开始一直受乐嘉食品公司委托印刷制作诉争商标品牌冰淇淋、冰棍、冰糕等产品外包装材料。7.乐嘉食品公司办公场所及生产车间照片。其中，办公场所照片显示，乐嘉食品公司在公司正门及前台接待处均使用有诉争商标。2017年11月8日，商标评审委员会作出商评字[2017]第135943号《关于第7674860号“好乐嘉Lj”商标撤销复审决定书》（简称被诉决定）。该决定认为：诉争商标已构成2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）第四十四条第四项所指情形。决定：撤销诉争商标核定使用在全部商品上的注册。乐嘉食品公司不服被诉决定，向北京知识产权法院提起行政诉讼。原审诉讼中，乐嘉食品公司补充提交了42份证据材料，根据证明目的可分为以下六组：第一组：乐嘉食品公司购买经营设备的相关合同及发票，其中包括：（1）乐嘉食品公司于2013年向青岛海尔特种电冰柜有限公司购买冰柜的合同及发票，发票开票日期为2014年4月25日，显示冰柜购买数量为120台；（2）乐嘉食品公司于2015年、2016年向青岛海容商用冷链股份有限公司购买冰柜的合同及发票，发票共4张，开票日期分别为2015年5月13日、2015年7月24日、2016年3月16日、2016年4月22日，冰柜数量总计785台。乐嘉食品公司当庭称，前述冰柜主要用于经销商销售诉争商标品牌冰棍、雪糕等冷冻饮品使用。第二组：诉争商标产品宣传资料，其中包括：（1）乐嘉食品公司自制产品宣传册；（2）乐嘉食品公司为召开2016年、2017年新产品推广会签订的会议服务合同、会务费发票及会议现场照片；（3）由昆明市晋宁县工商行政管理局于2010年2月3日颁发的《户外广告登记证》，其上显示发布单位为乐嘉食品公司，发布位置为×××、×××、×××、×××、×××、×××、×××车身两侧，广告名称为乐嘉食品公司饮品车身广告，广告上显示有诉争商标、乐嘉食品公司企业名称及“乐嘉冷饮”字样；（4）×××等五辆轻型厢式货车的机动车驾驶证及车辆照片，照片显示前述厢式货车车身上均有包含诉争商标、乐嘉食品公司名称及“乐嘉冷饮”字样的车身广告。第三组：诉争商标产品包装委托设计合同及印刷制作合同，其中包括：（1）乐嘉食品公司与潮州市潮安区三彩设计工作室在2014年3月9日签订的设计合同及履行凭证；（2）乐嘉食品公司在2013年、2014年、2015年分别与汕头市伟业印务有限公司签订的产品包装印制合同及履行凭证；（3）天津市美奇纸品印刷有限公司于2017年12月30日出具的《情况说明》，内容为该公司自2009年开始一直为乐嘉食品公司生产诉争商标牌经典随意脆筒、蜜雪杯等产品包装；（4）乐嘉食品公司在2013年至2016年间委托玉溪太力包装有限公司生产产品包装纸箱的《纸箱采购合同》及纸箱照片。第四组：诉争商标产品销售情况的相关证据材料，其中包括：（1）乐嘉食品公司在2013年至2016年间签订的诉争商标产品销售合同及部分发货单、收款凭证；（2）蒙自市易丰商贸有限公司等主体出具的关于在指定期间内销售诉争商标产品的书面证明；（3）显示有诉争商标及“乐嘉冷饮”字样的门头照片等。第五组：产品检验报告，除撤销复审阶段已提交的检验报告外，另包含四份产品质量监督抽查检验报告，分别为：（1）云南省产品质量监督检验研究院No：SP201305544检验报告，其上显示任务来源为“云南省质量技术监督局云质监办监[2013]50号”，检验类型为“省监督抽查”，产品名称为“老冰棒”，商标为“好乐嘉”，生产日期为“2013年3月25日”，受检单位及生产单位为乐嘉食品公司，抽样日期为“2013年4月24日”，报告签发日期为“2013年5月21日”；（2）云南省产品质量监督检验研究院No：SP201410752检验报告，其上显示任务来源为“云南省质量技术监督局云质监食（督）字[2014]第011号”，检验类型为“监督检验”，产品名称为“乐嘉奶砖雪糕”，商标为“好乐嘉”，生产日期为“2014年7月3日”，受检单位与生产单位为乐嘉食品公司，抽样日期为“2014年8月7日”，报告签发日期为“2014年8月22日”；（3）云南省产品质量监督检验研究院No：SP201405544检验报告，其上显示任务来源为“云南省质量技术监督局云质监办监[2014]50号”，检验类型为“省监督抽查”，产品名称为“老冰棒”，商标为“好乐嘉”，生产日期为“2014年3月25日”，受检单位及生产单位为乐嘉食品公司，抽样日期为“2014年4月24日”，报告签发日期为“2014年5月21日”；（4）云南中检检验检测技术有限公司No：GC1553010577检验报告，其上显示任务来源为“云南省食品药品监督管理局”，样品名称为“水晶糯米棒冰”，商标为“好乐嘉”，生产单位及被抽样单位为乐嘉食品公司，抽样日期为“2015年10月9日”，报告签发日期为“2015年10月29日”。第六组：其他证明诉争商标持续使用的证据材料，包括（1）2014年、2016年云南省著名商标申报推荐表各一份，诉争商标均在推荐表所列推荐名单内，“政府推荐意见”处均显示“同意”字样，并盖有晋宁县人民政府印章；（2）昆明市知名商标认定和保护工作委员会办公室于2017年12月12日出具的证明前述两份推荐表真实的书面说明；（3）云南省食品行业协会于2013年4月11日出具的关于乐嘉食品公司持续经营的书面证明；（4）乐嘉食品公司于2016年1月举办的2016年新产品推广会录像及乐嘉食品公司自制企业宣传片。北京知识产权法院认为，乐嘉食品公司提交的证据能够证明诉争商标在“冰淇淋；食用冰；冻酸奶；冰棍；冰糕”商品上于指定期间进行了公开、真实、合法的商业性使用,在上述商品上的注册应予维持。综上，北京知识产权法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项之规定，判决：一、撤销被诉决定；二、商标评审委员会重新作出决定。国家知识产权局不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持被诉决定。主要理由是：乐嘉食品公司提交的证据不能证明诉争商标在“冰淇淋；食用冰；冻酸奶；冰棍；冰糕”商品上于指定期间进行了公开、真实、合法的商业性使用，原审判决事实认定及法律适用均有误，应当予以撤销。乐嘉食品公司、性格色彩公司服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实清楚，证据采信得当，且有被诉决定、诉争商标档案、各方当事人在行政程序和诉讼程序中提交的证据，以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。另查，根据中央机构改革部署，原国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。本院认为，本案实体问题应适用2001年商标法进行审理。该法第四十四条第四项规定，注册商标连续三年停止使用的，由商标局责令限期改正或撤销其注册。商标使用是实现商标区分商品来源等功能的前提，也是维持注册商标有效的条件。商标使用是为了使相关公众将其作为商标识别，进而产生区分商品来源的作用，不以区分商品来源为目的的使用不能认定为商标意义上的使用。同时，商标的使用应当和其核定使用的商品或商品联系起来，并使相关公众在商标与其所标示的商品或商品之间建立联系，从而实现商标的功能。因此，能够识别商品或商品来源是商标使用的核心要件。本案中，乐嘉食品公司提交的产品质量监督抽查检验报告系基于云南省质量技术监督局、云南省食品药品监督管理局组织的监督抽查而形成。根据《中华人民共和国产品质量法》第十五条关于“抽查的样品应当在市场上或者企业成品仓库内的待销产品中随机抽取”之规定，以及《产品质量监督抽查管理办法》第十八条关于“有下列情形之一的，抽样人员不得抽样：……（二）有充分证据证明拟抽查的产品是不用于销售的”之规定，在无相反证据的情况下，乐嘉食品公司提供的产品质量监督抽查检验报告能够证明其于指定期间内出于经营需要实际生产了诉争商标品牌“雪糕；冰棍”商品。再结合乐嘉食品公司提交的经销合同、发货单、收款凭证等证据，在案证据已经形成证据链，能够证明乐嘉食品公司于指定期间内在“雪糕；冰棍”等商品上实际使用了诉争商标。由于诉争商标核定使用的“冰淇淋；食用冰；冻酸奶；冰棍；冰糕”商品与乐嘉食品公司实际使用的“雪糕；冰棍”商品属于同一种或者类似商品，因此，诉争商标在“冰淇淋；食用冰；冻酸奶；冰棍；冰糕”商品上的注册应予维持，原审判决对此认定正确，本院予以支持。国家知识产权局的相关上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。鉴于乐嘉食品公司在原审诉讼中补充提交的证据形成于被诉决定作出之前，而其并未说明在行政诉讼程序中补充证据具有合理事由，故应就迟延提交证据承担本案的一、二审案件受理费。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。国家知识产权局的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费一百元，由云南乐嘉食品有限公司（已交纳）；二审案件受理费一百元，由云南乐嘉食品有限公司负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。本判决为终审判决。审判长 陶 钧审判员 孙柱永审判员 樊 雪二〇二〇年二月九日书记员 郭媛媛