湖南省邵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘05民终2926号上诉人（原审原告）：邵阳市南方建设工程有限公司，住所地邵阳市大祥区邵州西路与大祥路交汇处祥武馨园二楼0102001号。法定代表人：袁杰，该公司经理。委托诉讼代理人：曾晓文，湖南大行律师事务所律师。委托诉讼代理人：文君琳，湖南大行律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：邵阳县城鑫房地产开发有限公司，住所地邵阳县塘渡口镇凤凰街。法定代表人：吕建平，该公司执行董事。委托诉讼代理人：杨中雨，湖南杨中雨律师事务所律师。上诉人邵阳市南方建设工程有限公司（以下简称南方公司）因与被上诉人邵阳县城鑫房地产开发有限公司（以下简称城鑫公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省邵阳县人民法院（2019）湘0523民初1450号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。邵阳市南方建设工程有限公司上诉请求：1、请求依法撤销（2019）湘0523民初1450号民事判决，改判由城鑫公司支付南方公司工程款3495542元，及违约金3355720.32元（按2%每月暂计至2019年7月9日，顺延照计至实际付清为止）；2、城鑫公司向南方公司支付工程质量保证金927616元，以及违约金677538.4元（按2%每月暂计至2019年5月14日，顺延照计至实际付清为止）；3、本案全部诉讼费用由城鑫公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实部分错误。首先，涉案工程早已完成结算，但双方当事人为了进一步查清事实，在一审庭审中同意对账，经对账确认城鑫公司欠付工程款2413158元（含质保金）。其次，在一审中城鑫公司并未主张债权债务抵销，一审法院超越审理权限直接将南方公司应赔偿城鑫公司的延期竣工损失1485542元抵扣了城鑫公司的欠付工程款，并据此计算违约金，明显对南方公司不公。延期竣工损失与欠付工程款的债权形成时间不一样，延期竣工损失的形成时间是2019年8月1日，而欠付工程款的形成时间是2015年6月24日，这两者的逾期支付时间相差甚远；二、一审法院适用法律错误。一审法院不应按照合同法第一百一十四条第二项规定对南方公司主张违约金的计算方式进行调整。涉案合同明确约定了按所欠款千分之三每日的标准支付违约金，按千分之一每日的标准支付利息，南方公司考虑到违约金计算标准可能过高，故根据实际情况及现行法律法规主动将违约金计算标准降至2%每月，合理合法，应予支持。城鑫公司诉南方公司延期竣工赔偿一案，法院已判决南方公司赔偿其148.5542万元，城鑫公司的损失已经得到赔偿，不应当再在本案中予以考虑。三、一审法院尚未查清代扣代缴税款事实。一审法院在没有代扣代缴税款协议和南方公司授权，以及城鑫公司未提供税务发票的情况下，判决认定了城鑫公司为南方公司代扣代缴了201多万元税款。即使城鑫公司代扣代缴了税费，因已付工程款只有3700多万元，按照现行税率3%计算，代扣代缴税款金额也明显过多，不符合客观事实，其差额部分应当支付给南方公司。综上，一审判决认定事实不清，适用法律不当，请求二审法院依法予以改判。城鑫公司辩称，一、城鑫公司从未拖欠过南方公司涉案工程款。根据以往的支付工程款程序，应先由南方公司提出支付申请，提供票据，然后城鑫公司审核通过后予以支付。除已付工程款外，未见南方公司的支付申请。城鑫公司对南方公司享有的1485542元违约金债权可以抵销同等数额的欠付工程款。虽城鑫公司未正式通知南方公司行使债务抵销权，但其在一审中提供了关于1485542元违约金债权的一、二审判决书，举证目的就在于请求违约金抵销工程款；二、一审按照同期贷款利率计息公平合理。双方对质保金的返还没有利息约定，南方公司也没有提供因违约所造成损失的相关证据，故一审判决以同期贷款利率来计算违约金是公平的；三、南方公司所领取的工程款中12575140元未提供税务发票，城鑫公司有权要求南方公司提供相应的税务发票，故城鑫公司为南方公司代扣代缴了税款是合理合法的。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。南方公司向一审法院起诉请求：1、依法判令城鑫公司向南方公司支付工程价款共计447.3161万元；2、依法判令城鑫公司向南方公司支付延迟支付工程价款的违约金及利息共计351.85208万元，顺延照计；3、依法判令城鑫公司返还南方公司工程保证金150万元，并按同期银行贷款利率7‰计付利息，利息自2014年11月15日计算至2019年5月15日，共计56.7万元。一审法院认定事实：2011年11月2日，城鑫公司接受南方公司对南方大厦建设工程项目的投标。当日，城鑫公司与南方公司签订了建筑工程施工合同。合同约定：1、发包范围为南方大厦的基础工程、地下室工程、主体工程、屋面工程、和指定的装饰工程。2、承包方式为包工、包料、包工期、保质量、包安全的总承包方式。3、合同工期为有效工期540天，要求2011年11月9日开工，2013年5月9日竣工。4、合同价款，单价为1309元/平方建筑面积，按实际建筑面积计算工程价款，基础超深、设计变更等工程按实计算。5、工程款支付，承包方完成四层楼面时，发包方支付二层楼面以下工程款的85%；完成五层楼面时，支付三层、四层的工程款的85%；完成六层楼面时，支付五层工程款的85%，以此类推；完成主体后的20天内，支付主体工程85%的工程款；装饰工程按每月完成的工程量支付85%的工程款；工程验收后支付至合同价款的95%；工程决算审定后15天内支付至审定后的工程价款的97%，余下3%为质保金。6、承包方需向发包方交纳履约保证金300万元，此款由发包方按工程进度逐步返还给承包方，不计息。返还方式为，施工方进场后3天内返还100万元；地下室地面以下工程完工3天内返还50万元；地下室完工3天内返还75万元；一层楼面完工3天内返还25万元；二层楼面完工3天内返还25万元；三层楼面完工3天内返还25万元。7、违约及索赔，发包人因通用条款第22.2.1条原因，即发包方未按合同约定支付预付款或合同价款，拖延、拒绝批准付款申请和支付凭证，导致支付延误的；发包人原因造成停工的；发包人不履行合同约定的其他义务等违约时，应向承包方支付所欠款项3‰/日的违约金，并加付1‰/日的利息。8、质保金的返还，工程验收一年后的20天内返还质保金的70%；工程验收二年后的20天内返还质保金的30%。2012年3月1日，南方公司正式开工建设。城鑫公司自2011年11月16日起至2012年7月26日止，分7笔付给了南方公司履约保证金304万元。2014年11月24日，南方大厦工程竣工，工期逾期436天。2015年5月20日，双方完成工程竣工验收工作。2015年6月24日，南方公司与城鑫公司就南方大厦工程进行了决算，结论是：城鑫公司应付南方公司工程款3847.53万元，实际已付3454.7万元（到决算日止），尚欠工程款392.83万元（含应扣3%的质量保证金115.4259万元在内）。结算的当天，城鑫公司又付给南方公司工程款120万元；尔后，又分别于2015年7月21日、2017年1月22日代付民工资4.9621万元和22.5521万元，共计代付民工工资27.5142万元；另划转2012年7月26日以前城鑫公司多付履行合同保证金4万元抵付工程款4万元。至此，城鑫公司实欠南方公司工程款241.3158万元（含质保金）。之后，南方公司要求城鑫公司付清全部工程款，城鑫公司则要求南方公司赔偿延期竣工的经济损失。为此，双方争论成讼，城鑫公司于2017年3月22日向湖南省邵阳县人民法院提起诉讼，要求南方公司赔偿延期竣工的经济损失622.1757万元。2018年12月27日，邵阳县人民法院一审判决由南方公司赔偿城鑫公司延期竣工的经济损失148.5542万元。南方公司不服判决，提出上诉。2019年6月11日，邵阳市中级人民法院判决驳回南方公司上诉，维持原判，并于2019年7月16日向南方公司送达该终审判决书。在本案的一审庭审过程中，南方公司和城鑫公司一致同意双方在15日内重新结算一次。2019年8月15日，双方通过对账，进一步确认城鑫公司已支付南方公司工程价款、履行合同保证金及代付民工工资共计3906.2142元。而应付工程价款和履行合同保证金共计为4147.53万元，欠付工程款241.3158万元（含质量保证金）。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。针对本案，南方公司与城鑫公司签订的建筑施工合同合法有效，按照合同的约定，南方公司的主要义务是，保证建设工程按期竣工和交付符合质量要求的建筑物；城鑫公司的主要义务是按期支付工程价款。任何一方违反合同义务都应当承担违约责任。现南方公司与城鑫公司就部分工程款的给付和履行合同保证金、质量保证金的返还及违约责任承担问题发生了争议。为此，就双方争议的相关问题分述如下：（一）城鑫公司是否拖欠了南方公司履行合同保证金的问题。经查，南方公司领取履行合同保证金的情况分别是：2011年11月16日，领取104万元；2012年5月7日，领取50万元；2012年5月24日，领取75万元；2012年7月11日，领取25万元；2012年7月26日，领50万元。共计领取履行合同保证金304万元，多领4万元。该领款事实既有南方公司相关人员的领条在案，还有相关转账记录在卷佐证，足以认定南方公司在2012年7月26日以前已经领取了全部履行合同保证金。南方公司起诉请求城鑫公司返还履行合同保证金150万元，并按2%的月利率加付迟延期间的违约金的诉讼请求与审理查明的事实不符，不予支持。（二）生效判决判令南方公司赔偿城鑫公司迟延竣工违约金148.5542万元能否与南方公司应收的同等数额工程款进行抵销的问题。经查，邵阳县人民法院（2017）湘0523民初482号关于“南方公司赔偿城鑫公司延期竣工的经济损失148.5542万元”的民事判决已于2019年7月16日生效，该判决判令南方公司在判决生效后十五日内履行赔偿义务，即城鑫公司对南方公司享有的148.5542万元违约金债权于2019年8月1日到期。由此说明，自2019年8月1日起，城鑫公司对南方公司享有的148.5542万元违约金债权与南方公司对城鑫公司享有的同等数额的工程价款债权已经具备抵销条件。虽然城鑫公司未书面通知南方公司抵销，但其在举证目录上已明确注明所提交质证的两份民事判决书的证明目的包括要求抵扣相应数额工程价款的内容，而且该两份判决书均在庭审中进行了质证。因此，一审法院认定城鑫公司已向南方公司行使了主张抵销的权利，且该主张符合法律规定，抵销有效。另根据抵销的固有属性，抵销的效力可溯及双方债权上的其他财产权益，即双方债权上的其他财产权益归于零。针对本案，南方公司被抵销的148.5542万元工程价款，不再存在计付迟延给付违约金的问题。（三）关于城鑫公司迟延给付南方公司工程款、质量保证金的具体时间和数额问题。经查，南方大厦工程验收日期是2015年5月20日；工程决算日期是2015年6月24日。到决算的当天止，城鑫公司实际已付南方公司工程款3574.4万元，尚欠南方公司工程款4.8499万元（应付工程价款3847.53万元-2015年6月24日以前民经给付工程价款3454.7万元-2015年6月24日当天给付的工程款120万元-2012年7月26日以前城鑫公司多付履行合同保证金4万元抵付工程款4万元-质量保证金115.4259万元-抵销迟延竣工违约金148.5542万元=4.8499万元），南方公司预留质量保证金115.4259万元；到2015年7月21日止，城鑫公司付清下欠南方公司的工程款4.8499万元（以代付民工工资抵付工程款），已不欠南方公司工程款；到2017年1月22日止，城鑫公司返还南方公司质量保证22.6643万元（以代付民工资抵付质量保证金）。根据双方签订的《建设工程施工合同》第三部分关于“工程决算审定后15天内支付至审定后的工程价款的97%，余下3%为质保金；质保金应在工程验收一年后的20天内返还质保金70%，工程验收二年后的20天内返还质保金30%”的约定。根据上述事实，一审法院对城鑫公司迟延给付南方公司工程款、质量保证金的具体时间和数额认定如下：第一，城鑫公司迟延给付南方公司工程款数额为4.8499万元，即应付日期为2015年6月24日，实付日期为2015年7月21日，延期给付时间为22天；第二，迟延给付南方公司质量保证金22.6643万元，即应付日期为2016年6月9日，实付日期为2017年1月22日，延期给付时间为229天；第三，尚欠付南方公司质量保证金92.7616万元，其中的58.1338万元质量保证金应付日期为2016年6月9日，计算至2019年10月9日，已延期1218天，其中的34.6278万元质量保证金应付日期为2017年6月9日，计算至2019年10月9日，已延期853天。（四）迟延给付工程款、质量保证金的违约金计算方法和违约金的具体数额问题。经查，南方公司起诉请求迟延给付违约金的计算方法是：根据违约给付的工程款、质量保证金数额和延期天数，按2%的月利率计算违约金。虽然该请求并未超出合同的约定，但是纵观全案，从以下几个方面来考虑，该违约金请求过高，有失公平：一是南方公司迟延竣工的违约金是按城鑫公司的实际损失来计算的，并且还兼顾了一些其他因素，对城鑫公司损失进行了适当调整；二是城鑫公司迟延给付工程款和质量保证金，除给南方公司造成利息损失以外，南方公司没有提供证据证明还有其他损失存在；三是虽然在本案的庭审中，城鑫公司未明确提出“违约金过高”的主张，但其一直主张“城鑫公司未付清南方公司工程款的原因是南方公司延期交房、应当承担违约责任造成的，城鑫公司无须向原告支付任何违约金和利息”的意见，按照“举重以明轻”的说理模式，应当视为城鑫公司已提出了违约金过高的要求。因此，为了兼顾双方损失和公平原则，对南方公司请求的违约金作适当调整，即按城鑫公司迟延给付工程款、质量保证金的数额、迟延天数，按同期贷款利率计算违约金。故一审法院认定城鑫公司应支付南方公司的违约金分别是：迟延给付工程款的违约金为0.013885万元（22÷365×4.8499万元×4.75%）；迟延给付质量保证金的违约金为0.675427万元（229÷365×22.6643万元×4.75%）；应付未付质量保证金92.7616万元，违约金为13.058528万元［（1218÷365×58.1338×4.75%）+（853天÷365×34.6278万元×4.75%）]，已计算至2019年10月9日，顺延照计，付清为止。综上所述，一审法院判决：一、城鑫公司负责支付南方公司工程质量保证金92.7616万元，并对迟延给付该92.7616万元工程质量保证金向南方公司支付违约金13.058528万元（已计算至2019年10月9日，顺延照计，付清为止）；二、城鑫公司赔偿南方公司迟延给付工程款的违约金0.013885万元、迟延支付工程质量保证金的违约金0.675427万元；三、驳回南方公司要求城鑫公司支付工程款的诉讼请求及相关诉讼请求；四、驳回南方公司要求城鑫公司返还履行合同保证金150万元的诉讼请求及其相关诉讼请求。本院二审期间，双方当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对双方当事人无异议的证据，依法予以采信并在卷佐证，对双方有异议的证据，采信意见如下：对南方公司提交的缴税清单，因双方已对缴税情况进行对账，故以对账结果为准。对城鑫公司提交的支付工程款申请批复单，不属于二审中的新证据，不予采信。对城鑫公司在一审提交的2019年8月15日对账情况、法院送达回证、物业维修明细表，在二审中进行了补充质证。对2019年8月15日的对账情况，根据南方公司的上诉意见及本院二审问话情况，双方财务人员确实在2019年8月15日进行了对账，且双方对最终已付款并无异议，仅对税费缴纳金额存在争议，故该份对账情况可以作为本案定案依据。对法院送达回证，南方公司无异议，故予以采信。对物业维修明细表，因城鑫公司未提交其他证据予以佐证，故不予采信。本院二审查明，南方公司与城鑫公司均认可已经代扣1846720元税费，南方公司认为实际缴纳的税费是1508014.1元，城鑫公司认为实际已缴纳税费1569024元，对差额部分，因南方公司未提交其自行缴纳税费的相关凭证，故对实际已缴纳税额认定为1569024元。二审另查明，涉案工程竣工验收时间为2014年11月24日。本院二审查明的其他事实及证据采信与一审一致。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。双方当事人二审争议焦点为：城鑫公司欠付南方公司工程款金额为多少？南方公司应当支付给城鑫公司的迟延竣工违约金148.5542万元能否抵销工程款？城鑫公司欠付的工程款应当如何计息？关于城鑫公司欠付南方公司工程款金额为多少及南方公司应当支付给城鑫公司的迟延竣工违约金148.5542万元能否抵销工程款的问题。根据双方2015年6月24日结算，城鑫公司应付南方公司工程款总额为38475300元，应返还的履约保证金为300万元。根据双方2019年8月15日对账情况，城鑫公司已支付工程款39062142元，其中含退还的履约保证金300万元及代扣的税费1846720元，尚欠付工程款2413158元。虽城鑫公司代扣了1846720元税款，但实际只缴纳了1569024元，多扣了277696元。因双方在合同中未约定代扣代缴税费，且南方公司最终应纳税金额尚未经税务部门核定，因此，多扣留的277696元税款应当支付给南方公司。如南方公司尚有欠缴的税费或未提供相应税务票据，城鑫公司可依据税务部门的税收催缴情况再行主张权利。因本案工程已过二年保修期，故城鑫公司扣留的3%的质保金不应再予扣留。南方公司因迟延竣工，法院判决其支付城鑫公司迟延竣工违约金1485542元，该案现已生效。在双方结算之时，南方公司因迟延竣工应承担的违约责任尚未确定，一审以城鑫公司享有的1485542元债权在双方结算的时间点直接抵销其欠付南方公司的工程款，显然不妥，应予纠正。鉴于城鑫公司尚欠付南方公司工程款，双方可在本判决生效后的执行阶段予以抵销。综合以上，城鑫公司应当支付给南方公司的工程款余额为2690854元，该款应予立即支付。城鑫公司欠付的工程款应当如何计息？双方合同约定，如城鑫公司逾期支付工程款，应按所欠款项日千分之三支付违约金，并支付日千分之一的利息，该利息约定已超过法定标准。虽双方已经结算，但在结算时又未对迟延竣工的索赔事宜予以确定，而是通过诉讼途径解决该一争议，从而导致欠付工程款未能按时支付完毕，故双方对城鑫公司欠付南方公司工程款事宜均存在过错，基于公平原则，本院酌定本案欠付工程款按照年利率12%的标准计息。根据双方结算及对账情况，2015年6月24日结算后，涉案工程结算总价为38475300元，已实际支付35787000（含2015年6月24日当天支付的1200000元、4万元多返还的履约保证金转工程款），扣除3%的质保金1154259元及返还多扣留的税费277696元后，尚欠付1811737元。后2015年7月21日代付民工工资49621元，2017年1月22日代付民工工资275142元。根据双方合同约定，70%的工程质量保证金在工程验收一年后的20天内返还，即返还日期应为2015年12月15日，30%的工程质量保证金在工程验收二年后的20天内返还，即返还日期应为2016年12月15日。据此，本案工程款的利息应当按以下方法分段计算:1、2015年6月25日至2015年7月21日，1811737元×12%×27天/365天=16082.27元；2、2015年7月22日至2015年12月15日，1762116元（扣减代付民工工资49621元）×12%×147天/365天=85160.89元；3、2015年12月16日至2016年12月15日，2570097.3元（含需返还的70%质保金）×12%×365天/365天=308411.68元；4、2016年12月16日至2017年1月22日，2916375元（含需退还的全部质保金）×12%×38天/365天=36434.71元；5、2017年1月23日至2020年2月14日（本判决作出之日），2690854元（扣减代付的民工工资225521元）×12%×1118天/365天=989054.72元。以上需支付的利息合计为1435144.27元。综上所述，南方公司的上诉请求部分成立，部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销湖南省邵阳县人民法院（2019）湘0523民初1450号民事判决；二、被上诉人邵阳县城鑫房地产开发有限公司支付上诉人邵阳市南方建设工程有限公司工程款2690854元，并支付相应利息1435144.27元（计算至本判决作出之日止），限本判决生效之日起十五日内支付完毕；三、驳回上诉人邵阳市南方建设工程有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费41078元，由上诉人邵阳市南方建设工程有限公司负担21078元，被上诉人邵阳县城鑫房地产开发有限公司负担20000元。二审案件受理费63545元，由上诉人邵阳市南方建设工程有限公司负担33545元，被上诉人邵阳县城鑫房地产开发有限公司负担30000元。本判决为终审判决。审 判 长  谭晓飞审 判 员  李玉芳审 判 员  莫佩华二〇二〇年二月十四日法官 助理  王巾英代理书记员  周 鑫附相关法律规定：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……