安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖02民终283号上诉人（一审被告、原告）：陶世华，女，汉族，住安徽省马鞍山市当涂县。被上诉人（一审原告、被告）：安徽鑫科铜业有限公司铜带分公司，住所地安徽省芜湖经济技术开发区泰山路。负责人：黄平，该公司经理。委托诉讼代理人：周羊，，安徽耕天律师事务所律师。上诉人陶世华因与被上诉人安徽鑫科铜业有限公司铜带分公司（以下简称鑫科铜带公司）劳动争议一案，不服安徽芜湖经济技术开发区人民法院作出的(2019)皖0291民初3922号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陶世华上诉请求：1.依法撤销(2019)皖0291民初3922号民事判决;2.依法改判或者变更；3.一、二审法院受理费由鑫科铜带公司承担。事实与理由：一、一审法院事实认定没有法律依据。1.一审法院只是认为陶世华与鑫科铜带公司之间2017年1月至2019年3月的劳动合同不是劳动关系,否认了2010年10月至2016年12月是劳动关系的法律事实,而2010年10月到2016年12月31日劳动合同期满，根据《劳动合同法》第四十四条第一项、第四十六条第(五)项的规定，鑫科铜带公司应当支付陶世华经济补偿金。2.一审法院仅以年龄为标准判断是否达到法定退休标准错误。我国内地至今还是城乡二元结构,农民群体一直不在退休人员的范畴之中,陶世华是纯粹地拥有农村户籍的农民工,而现有法律规范看至今没有农民工退休的规定。现行的退休年龄的规定仍然有效沿用至今的是国务院国发(1978)104号文件附件2《关于工人退休、离任的暂行办法》,该办法第一条规定的是享受退休待遇的是“全民所有制公司、事业单位和党政机关、群众团体的工人,符合下列要求之一的,应该退休。”第一项规定了退休的条件是“男年满六十岁,女年满五十岁,持续工龄满十年的。”持续工龄满十年与年龄是并列条件,不是选择条件。本案的陶世华不仅是农民身份,而且连续工龄自2010年10月起到2019年3月不满10年,所以不能适用50岁退休一说。基于此鑫科铜带公司在2016年5月20日年满50岁后并没有急于与陶世华终止劳动合同。3.《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条之规定的情形“劳动者达到法定退休年龄的,劳动合同终止”，这里劳动合同终止不是劳动关系终止,《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条规定“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议,向人民法院提起诉讼的,人民法院应当按劳务关系处理。”根据该规定,鑫科铜带公司招用陶世华显然不是劳务关系,因为陶世华自2016年5月20日起就没有办理退休(实则办不到)也没有享受养老金待遇,正因为这样鑫科铜带公司才继续履行劳动合同至2016年12月31日终止,并在2017年1月1日继续与之签订为期4年的劳动合同,所以2016年5月20日至2019年3月期间仍然存在劳动关系。二、一审判决适用法律错误。一审法院判决以《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条作为判决的法律适用,其错误之一在于该法规发布于2008年,而最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》是在之后发布的,应该是适用新法,而不是适用旧法;一审法院以《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条作为判决依据,没有确定适用哪一款。上诉人在一审中提供养老金明细表、2017年1月1日双方签订的《劳动合同》,说明鑫科铜带分公司在2016年5月以后没有与陶世华解除劳动合同,2017年1月1日又继续与陶世华签订至2020年12月31日止4年的劳动合同。三、陶世华在一审的诉请有事实和法律依据。合同期内鑫科铜带分公司在没有法定事由及《劳动合同》约定解除条件的情况下,在2019年3月26日以2016年5月20日陶世华年满50岁为由解除劳动合同,属于违法解除,依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，铜带分公司应当支付经济补偿两倍的赔偿金。鑫科铜带公司辩称，陶世华的上诉理由没有事实和法律依据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。员工达到法定退休年龄，企业与员工的劳动合同终止，并不是辞退员工，鑫科铜带公司无需支付经济补偿金。根据《劳动法》和《劳动合同法实施条例》相关规定，劳动者达到法定退休年龄，无论是否享受养老保险待遇，劳动合同自然终止，用人单位和劳动者之间没有劳动合同关系。并不是劳动者达到退休年龄就一定满足退休条件。达到法定退休年龄而终止劳动合同与达到法定退休条件是不同的两个概念。《劳动合同法实施条例》与《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》不存在新法与旧法的问题，条例由国务院制定，司法解释由最高人民法院出台，条例的位阶高于司法解释。两者规定与本案认定也不冲突。鑫科铜带公司向一审法院起诉请求：1.鑫科铜带公司无需向陶世华一次性支付经济补偿金26970.5元；2.陶世华承担本案诉讼费用。陶世华向一审法院起诉请求：1.鑫科铜业公司向陶世华支付违法解除劳动合同的赔偿金57205元；2.本案受理费由鑫科铜业公司承担。一审法院认定事实：陶世华系1966年5月20日出生，其自2010年10月20日开始一直在鑫科铜带公司工作，2016年5月其已达法定退休年龄，最后一份书面《劳动合同》的期限为2017年1月1日至2020年12月31日；鑫科铜带公司为陶世华缴纳社会保险至2019年3月；2019年3月26日，鑫科铜带公司向陶世华发出《告知函》，认为陶世华于2016年5月20日达到法定退休年龄，根据《中华人民共和劳动合同法实施条例》第21条之规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止，故通知陶世华办理离职手续。另查明，因陶世华养老保险缴费年限未达15年，未能享受养老保险待遇。一审法院认为，陶世华与鑫科铜带公司之间为劳动关系还是劳务关系本案的争议焦点。陶世华在鑫科铜带公司与其签订最后一份书面合同前已满50周岁，因其养老保险缴纳年限未达15年无法在50周岁时享受养老保险待遇；此后，双方虽然签订了书面《劳动合同》，且鑫科铜带公司也继续为陶世华缴纳社会保险，但此时是否缴纳社会保险已不是强制要求，在达到法定退休年龄后签订书面合同的用工关系根据《中华人民共和劳动合同法实施条例》第21条之规定，应当认定为劳务关系。劳务关系不受劳动法、劳动合同法等相关法律法规调整，故鑫科铜带公司作为用工主体解除双方之间的劳务关系的，无需向陶世华支付经济补偿或赔偿。为维护当事人的合法权益，该院根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决：一、鑫科铜带公司无需向陶世华支付经济补偿金26970.5元；二、驳回陶世华的诉讼请求。本案案件受理费10元，由陶世华负担二审期间，双方均未提交新的证据材料。经审理和查阅原审卷宗，本院对一审查明的事实予以确认。另查明，2018年3月至2019年2月，陶世华月平均工资为3365元。本院认为，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据本院查明的事实，针对上诉人陶世华提出的上诉请求，对原审判决认定的相关事实和适用法律综合分析认定如下：《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定了劳动合同终止的六种情形，其中第二项规定的劳动合同终止的情形是“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的”。该条对于劳动者达到法定退休年龄但尚未享受基本养老保险待遇时劳动合同是否应终止并未作出规定。《中华人民共和国劳动法》只是对禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人予以规定，劳动法及劳动合同法对劳动年龄的上限均未作出禁止性规定，法律并不禁止达到退休年龄的成为劳动关系的主体。达到法定退休年龄但尚未享受基本养老保险待遇的，其仍需以劳动收入作为主要生活来源，其仍为劳动法意义上的劳动者，可以和用人单位建立劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”该规定赋予用人单位在劳动者达到退休年龄时享有对劳动关系的终止权，劳动者达到法定退休年龄时，无论是否能依法享受基本养老保险待遇，用人单位均可以终止与劳动者的劳动合同。但并不意味着用人单位与已达法定退休年龄的劳动者形成的劳动关系在劳动者达到法定退休年龄时就自动终止。若用人单位明知劳动者在用工期间已达法定退休年龄但并未提出终止劳动关系，并且双方实际上也一直在履行劳动合同，表明双方均有继续履行劳动合同的意思表示，因此双方之间的劳动合同关系并不当然转化为劳务关系。本案中，在陶世华已达法定退休年龄时，鑫科铜带公司并未提出终止与陶世华的劳动关系，表明双方有继续履行劳动关系的意思表示，且双方亦重新签订劳动合同，鑫科铜带公司亦为陶世华缴纳该期间的社会保险费。双方签订的劳动合同并不违反法律法规的强制性规定，应为有效。故在陶世华达到法定退休年龄后，其与鑫科铜带公司的用工关系仍应认定为劳动关系，应享受《劳动法》《劳动合同法》规定的劳动报酬、劳动保护、劳动条件、工作时间、休息休假、职业危害保护、福利待遇等权利。但应作为劳动关系的特殊情形处理。虽然陶世华在达到法定退休年龄时直到双方劳动合同解除仍不能享受基本养老保险待遇，但鑫科铜带公司在用工期间一直为陶世华缴纳社会保险费，陶世华未享受养老保险待遇并非用人单位原因导致。不应以陶世华未享受养老保险待遇为由认定鑫科铜带公司违法解除劳动关系。在陶世华达到法定退休年龄时，鑫科铜带公司未选择与陶世华终止劳动合同，而继续签订固定期限劳动合同，在合同履行两年多后未期满时，鑫科铜带公司又以陶世华达到法定退休年龄为由，终止与陶世华的劳动合同，显然违背诚实信用的民法基本原则。对于达到法定退休年龄，由于缴费年限达不到享受基本养老保险待遇的人员，用人单位可以终止与他们的劳动关系，但终止劳动关系时，应参照双方协商一致解除的情形，支付相应经济补偿，以保障该类劳动者的合法权益。故在兼顾用人单位鑫科铜带公司与劳动者陶世华双方利益的基础之上，由鑫科铜带公司向陶世华支付经济补偿28602.5元（3365元×8.5个月）。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百六十九条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、撤销安徽芜湖经济技术开发区人民法院(2019)皖0291民初3922号民事判决；二、安徽鑫科铜业有限公司铜带分公司于本判决生效之日起十日内支付陶世华经济补偿28602.5元；三、驳回陶世华其他诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由安徽鑫科铜业有限公司铜带分公司负担；二审案件受理费10元，由陶世华负担。本判决为终审判决。审判长  王利民审判员  王桂珍审判员  鲍 迪二〇二〇年二月十八日书记员  李 璇附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。