宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院民事判决书（2020）宁02民终28号上诉人（原审原告）：马建国，男，1977年5月30日出生，回族，个体司机，住平罗县。委托诉讼代理人：李占培，宁夏宁众（平罗）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：马军，男，1982年8月9日出生，回族，农民，住平罗县。委托诉讼代理人：蒋娜，宁夏大潮人律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：尤丽，女，1988年8月15日出生，回族，农民，住平罗县。原审被告：马桂连，女，1961年3月15日出生，回族，农民，住平罗县。上诉人马建国因与被上诉人马军、尤丽、原审被告马桂连民间借贷纠纷一案，不服宁夏回族自治区平罗县人民法院（2019）宁0221民初2430号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。马建国上诉请求：1．请求依法撤销一审判决中的第一项内容，依法改判支持马建国一审中第一项诉讼请求；2.请求依法撤销一审判决中的第三项内容，依法改判支持马建国一审中第二项诉讼请求；3．一、二审诉讼费由马军、尤丽及马桂连承担。上诉理由：一、一审法院存在程序违法的事实。本案在一审开庭审理时马军、尤丽、马桂连均未到庭，但本案一审的判决书中却明确表明马军参与了本案诉讼，属于程序违法。本案一审开庭时间为2019年8月22日上午9时，马建国本人也按时参与了本案诉讼，在开庭时马军、尤丽、马桂连均未到庭参加本案诉讼，一审法院法官也当庭给马军打电话询问情况，但其拒接电话。一审法院按照法律规定对本案进行了缺席审理。在一审法院已经将庭审程序全部结束后，马建国核对庭审笔录时，马军才来到法院。本案已经审理终结，作为马军其已经自愿放弃了自己的诉讼权利，应当依法承担其拒绝出庭的后果。本案属于事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的案件，而一审法院却违反程序重新开庭审理本案，且给马建国的经济利益造成了巨大的损失，严重损害了马建国的合法权益。本案一审法院已经依职权予以了缺席审理，却在闭庭后又以马军未缺席重新审理，难免有随意利用职权之嫌疑，法律应当体现其公正性，法院在审理案件时体现其中立性，对于其依法律、依职权作出的决定不应朝令夕改，否则让案件当事人难以信服其判决的公正性。二、一审法院认定事实存在错误。（一）本案所述借款属实，且双方约定了借款利息。借款行为发生后，马建国向马军足额支付了借款本金，并约定了月息3.5％，后马军只是每月向马建国支付3500元的利息，支付到2018年5月的利息共12笔。在一审中马建国提交的证据可以明确看出马军自认双方约定了利息，如2017年6月23日11:28分马军给马建国发手机短信息内容为：“哥每次，就是今天打利息”。又如2018年1月23日14:01分马军给马建国发手机短信息内容为：“建国哥，我今天钱没打来，迟几天给你打利息，行吗？就这个星期。”再如2018年2月24日晚上20：55分马建国给马军发送微信消息，内容为：“马军你今天利息怎么没给我转过来呢？”马军在2018年2月24日晚上21:09分回复内容为：“哥我3月5日给你打过去。这几天钱没打过来，行吗？我才要钱回来没要上”以上证据明确表明双方所发生的借款约定了利息。一审法院认定马建国所提交的以上证据具有真实性、合法性、关联性，且马军也认定马建国所提交的证据没有异议，但一审法院却认定该证据不能达到马建国的证明目的明显存在错误，在马军已经自认的前提下却做出相反的判决，则充分表明一审法院认定马军已向马建国偿还借款46000元的事实错误。再从马军支付款项的数额来看，马军每月在相对固定的日期向马建国连续有规律的支付固定的数额也符合双方约定的月利率3.5％。从常理角度来讲，作为出借人一方按照常理不会将大额资金出借给与自己不相关的一方，还不约定利息，更不会同意借款方按月向出借人偿还固定的本金，即使是我们熟知的商业银行也不会如此操作，而一审法院将马军支付的利息认定为返还本金，明显有违常理。（二）马军至今并未向马建国返还过任何本金。三、一审法院适用法律错误。首先，本案借贷双方之间已经约定了借款利息，借款人应当依法支付借款的利息，因此本案应当依法适用的是《合同法》第196条之规定，也即借款人在借款期限届满后返还借款并支付利息。其次，退一步讲，即使双方未约定利息也未约定逾期利息，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第29条第二款第一项之规定，即使借贷双方未约定借期内的利率，也未约定逾期利率的也可以要求借款人支付自逾期还款之日起的资金占用期间的利息。一审法院认为马建国不能证实借贷双方约定利息，按照法律规定属于约定不明，视为借款不支付利息，因此对马建国在一审的第二项诉讼请求不予支持，属于适用法律错误。马军辩称，一审法院程序合法。一审开庭时间2019年8月22日9时，马军9时10分到达开庭地点，迟到是事实，但是并不影响案件公正审理，不存在一审法院闭庭后又重新开庭审理。一审法院认定事实清楚。本案当事人之间并未约定借款利率，不能因马建国借款给马军的妹妹约定3.5%利率推断本案借款亦约定了利息，以此加重马军的负担。一审法院适用法律正确。涉案借条是马建国打印的，即便借条中有利息字样，但未明确约定利率是多少，属于约定不明，马军不应当承担利息。马建国在起诉时未起诉资金占用期间利息，一审法院不能主动适用法律超出一审诉讼请求判决占用期间利息。应当驳回上诉，维持原判。尤丽、马桂连未提交书面答辩意见。马建国一审诉讼请求：1.依法判令马军、尤丽向马建国偿还借款本金100000元，支付利息27200元，本息合计127200元（利息计算至2019年6月14日）；2.依法判令马军、尤丽向马建国偿还2019年6月15日至判决生效期间借款产生的利息（按照月利率24‰计算）；3.依法判令马桂连对以上债务承担连带清偿责任；4.依法判令以抵押物折价或者以拍卖、变卖抵押物的价款马建国优先受偿；5.本案诉讼费由被告承担。一审法院查明：2017年5月22日，马军、尤丽向马建国借款100000元，由马桂连提供担保，给马建国出具借条一张。后马军偿还借款46000元，下剩借款54000元未还，引起马建国诉讼。一审法院认为，合法的民间借贷受法律保护；当事人应当按照约定履行自己的义务。1、本案马军、尤丽向马建国借款100000元，有马建国、马军的陈述及双方向法庭提供的证据予以证实，庭审中查明马军已向马建国偿还借款46000元，故对马建国要求马军、尤丽返还借款100000元的诉讼请求，一审法院依法予以支持54000元。马桂连辩称马军已偿还的46000元系支付的利息，但其不能提供相应的证据予以证实，该辩解意见一审法院不予采纳。2、本案马建国、马军未在借条上约定利息，马建国辩称双方口头约定了月息3.5％，但其不能提供相应的证据予以证实，且马军又不予认可，按照法律规定属于约定不明，视为借款不支付利息，故对马建国要求马军、尤丽支付借款利息27200元及要求马军、尤丽按照月利率24‰支付2019年6月15日至判决生效期间借款产生的利息的请求，一审法院依法不予支持。3、马桂连自愿为马军、尤丽向马建国借款提供担保，未约定借款期限和担保期限，根据担保法的相关规定，马桂连应对下剩借款本金承担连带清偿责任。4、对马建国要求判令以抵押物折价或者以拍卖、变卖抵押物的价款马建国优先受偿的请求，因涉案房屋抵押给马建国后未在房屋管理部门办理抵押登记，该请求不符合法律规定，一审法院依法不予支持。尤丽、马桂连经一审法院合法传唤拒不到庭参加诉讼，视为其放弃答辩、举证、质证、陈述、辩论等诉讼权利，应承担相应的法律后果。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百一十一条第二款、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第三十三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、马军、尤丽于判决生效之日起五日内返还马桂连借款54000元；二、马桂连对上述借款承担连带清偿责任；三、驳回马建国的其他诉讼请求。案件受理费1422元，由马建国负担847元，由马军、尤丽、马桂连负担575元。二审期间，马建国提交证据一：平罗县人民法院开庭传票一份（原件）。欲证明1.本案一审开庭时间为2019年8月22日09时00分；2.本案马军在本案确定的开庭时间内并未到庭，一审庭审活动结束后马军到庭。3.一审法院存在程序违法。上述证据经马军质证认为，对证据的真实性、合法性、关联性没有异议，但达不到马建国的证明目的，该传票只能证明向马军送达传票，但不能证明马军未到庭。马建国出示证据二：刻录光盘一张、（2019）宁02民终1033号民事判决书一份、中国农业银行银行卡交易明细、微信支付交易明细10张。欲证明1.马建国与马军在借款时约定了借款利息；2.依据与本案有关联性的（2019）宁0221民初2427号民事判决书（系马军妹妹马某与马建国民间借贷案件判决）第4页倒数第二段内容以及中国农业银行银行卡交易明细、微信支付交易明细可以知道双方约定借款利息为月息3.5％；3.马军向马建国支付案涉借款利息的详细情况。马军质证认为，对微信聊天和短信聊天的真实性没有异议，但是达不到马建国的证明目的，马军在微信记录里提到的还钱是指还借款本金，并不是利息。且马军表示真实还钱意思是偿还本金。对判决书的三性没有异议，但达不到马建国的证明目的，虽然马建国与马某民间借贷纠纷案件约定了月利息3.5％，但不能说明本案借款也约定了利息，利息应当以书面形式约定。本院经分析认为，马建国提交的证据一、二的真实性马军没有异议，上述证据能够证实一审法院订于2019年8月22日09时00分公开开庭审理本案；马军每次通过微信转账或银行转账的形式给马建国转账3500元，显示共计转账38500元，最后一次为4000元。对马建国的证明目的本院不予采信。马军、尤丽、马桂连均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审认定一致，本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，本案中，马军未按时参加一审庭审是客观事实，但并不能以此推断一审法院审判程序违法。一审法院在开庭过程中，为查明案件事实，组织迟延到庭的马军对马建国已经出示的证据进行质证，并双方发表各自辩论意见，庭审后，双方当事人在庭审笔录中签字，一审程序合法。即便按照马建国所述，一审庭审已经结束，一审法院为查明案件事实，仍然可以向马军作调查笔录，而不能以马军未按时到庭参加诉讼，视为其认可马建国的主张。马建国关于一审法院程序违法的理由不能成立。法律事实必须是合法证据证明的事实，当事人对自己提出的诉讼主张，应当提供证据予以证明，没有证据或者证据不足以证明的，由负有举证责任的当事人承担不利法律后果。本案中，马建国主张其向马军、尤丽出借100000元，马军对借款100000元的事实没有异议，一审法院认定马建国向马军、尤丽出借100000元，对该事实双方均未提出异议，一审法院对该事实认定正确，本院予以确认。马建国上诉主张其在向马军、尤丽出借100000元时双方口头约定月息为3.5％，马军每月按照约定利率向马建国支付3500元利息，但是马军否认双方存在口头约定利息的事实，马军主张其所支付的是本金；马建国主张其在一审中提交的证据马军与其在微信聊天记录中及马军给其发的手机短信中，均有利息字样，但是本院从该证据中并不能得出双方之间有明确利息约定，利率为多少？即便是双方之间存在利息约定，但是从马建国提供的证据中不能得出双方之间明确约定利息是多少。自然人之间借贷对利息约定不明，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持。马建国主张其向马军妹妹马某在同一时期出借款项时约定利率为3.5％，以此推定向马军出借也是约定月利率为3.5％，显然不能成立；马建国对其主张双方之间存在利息约定应当提供证据予以证明，其所提供的证据不能证实双方之间存在明确的利息约定，并且涉案借条格式是马建国提供的，借条中并无利息约定，对此马建国应当承担不利法律后果。综上所述，马建国上诉主张没有相应充足证据予以证明，上诉理由不能成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1630元，由马建国负担。本判决为终审判决。审判长 马春茂审判员 周虎林审判员 薄晓霞 二〇二〇年二月二十四日（法官助理 王 建书记员 高 强附：本案适用的相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。