山西省太原市中级人民法院民事判决书（2020）晋01民终226号上诉人（原审被告）：奥建明，男，1985年10月4日出生，汉族，住山西省太原市。委托诉讼代理人：鲁飞娜，山西弘韬律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张敏，男，1989年4月2日出生，汉族，住山西省太原市。委托诉讼代理人：刘远，广东天穗（太原）律师事务所律师。上诉人奥建明因与被上诉人张敏合同纠纷一案，不服太原市万柏林区人民法院（2019）晋0109民初5024号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人(原审被告)奥建明及其委托诉讼代理人鲁飞娜，被上诉人(原审原告)张敏及其委托诉讼代理人刘远，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。奥建明上诉请求：1.请求二审法院裁定撤销一审判决,发回重审;2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院违法同意被上诉人自行撤回必要共同诉讼当事人,程序严重违法，依法应当撤销一审判决,发回重审。上诉人在收到被上诉人的起诉状之后,发现诉状中明显有两名被告,上诉人为第一被告,山西斯思家政服务有限公司为第二被告。而本案的立案时间为2019年11月5日,山西斯思家政服务有限公司在2019年11月1日已经变更法定代表人,上诉人已经不是该公司的法定代表人,而一审法院在立案后,将山西斯思家政服务有限公司的应诉通知书、举证通知书、开庭传票送达给上诉人,对于山西斯思家政服务有限公司而言,一审法院的送达行为属于无效的送达行为。在本案2019年11月29日开庭当天,一审法院也发现对于山西斯思家政服务有限公司的送达行为无效,无法正常开庭,但为了尽快结案,被上诉人申请撤回对山西斯思家政服务有限公司的起诉,而一审法院也当庭同意,但其只从诉讼程序上进行考虑,完全对于实体上该公司是否应当承担责任不予考虑,冒然同意被上诉人自行撤回必要共同诉讼当事人,加重上诉人的赔偿责任,程序严重违法,依法应当撤销一审判决,发回重审。二、一审判决查明的基本事实错误,山西斯思家政服务有限公司是本案必要共同诉讼当事人,理由如下:1.退股协议中明显有加盖山西斯思家政服务有限公司的公章。2.该退股协议是由被上诉人的父亲张玉忠起草的,上诉人只是在协议中以山西斯思家政服务有限公司的法定代表人的身份进行了签字,对于协议的内容并不完全清楚。3.被上诉人提交的转账凭证中有15万元是转给山西斯思家政服务有限公司的,该笔费用不应当由上诉人个人承担。4.从该资金的用途来看,也是主要用于山西斯思家政服务有限公司的日常经营,而且被上诉人陈述其为公司垫付37万元,那么这37万元应当依法由山西斯思家政服务有限公司承担。5.被上诉人转账给上诉人共计51.8万元,而上诉人已经偿还498623元,那么上诉人个人仅欠被上诉人19377元。鉴于以上理由,上诉人认为,山西斯思家政服务有限公司为本案必要共同诉讼当事人。被上诉人提交的“退股协议”约定由上诉人个人承担偿还责任明显显示公平,上诉人有权依法向人民法院提起撤销诉讼。张敏辩称，一审程序符合法律规定，根据民诉法有关规定，被上诉人在一审撤销山西斯思家政服务有限公司的起诉是合法合理的。该退股协议上诉人与被上诉人的真实表示，在一审上诉人与被上诉人提交了转账的证据，结算后达成的协议，退股协议还款人为奥建明，上诉人向被上诉人的父亲偿还过，可以认定保证责任的意思表示。因此山西斯思家政服务有限公司并非上诉人的必要诉讼。张敏向一审法院起诉请求：1.判令奥建明向张敏偿还欠款共455000元及自2019年9月1日起至上述费用还清之日止的利息(以455000元为基数,按照中国人民银行同期贷款利率计算);二、判令本案的诉讼费用、保全费、公告费及律师费等相关诉讼费用由奥建明承担。一审法院认定事实：张敏、奥建明系朋友关系,奥建明曾任山西斯思家政服务有限公司的法定代表人。2017年,奥建明因公司资金周转紧张请求张敏出资,后张敏、奥建明达成口头协议。2017年5月24日起至2018年7月,张敏通过银行、微信及支付宝等方式向奥建明转账46万余元、向山西斯思家政服务有限公司转账15万元,而奥建明通过银行、微信等方式向张敏转账498623元。在此期间,山西斯思家政服务有限公司未向张敏签发过出资证明书,也没有将张敏记入股东名册,该公司工商登记的股东信息中亦没有张敏的姓名。2019年3月3曰,奥建明出具退股书,内容载明:“张敏退出股份伍拾万元整,奥建明每月付款五万元整给张敏,半年付清,2019年8月底付清”,奥建明签字确认并加盖山西斯思家政服务有限公司的公章。庭审中张敏认可奥建明出具退股书后曾于2019年3月22日向张敏父亲张玉忠还款45000元。一审法院认为，当事人合法的民事权益受法律保护。本案系张敏、奥建明因投资关系引起的纠纷,本案退股书虽写明“退股”二字,但现有证据无法证明张敏具备山西斯思家政服务有限公司的股东资格,并不存在入股、退股的事实,且该退股书明确载明了还款金额、还款人及还款期限,虽然双方提交的经济往来凭证不足以证明退股书载明的50万元金额,但可以确定张敏与奥建明、山西斯思家政服务有限公司之间存在债权债务关系,该退股书实为经双方结算后奥建明出具的欠条。该欠条虽加盖了山西斯思家政服务有限公司的公章,但就承诺内容来看,还款人仅载明为奥建明,结合奥建明个人还款45000元的事实,表明奥建明对其自行承担债务的方式予以认可;庭审中奥建明虽对欠条的内容持有异议,但并没有提供足够证据推翻该欠条,应对其主张承担举证不能的不利后果,因此奥建明出具的欠条系其真实意思表示,不违反法律强制性规定,依法予以确认,奥建明应按其承诺履行还款义务,故张敏要求奥建明偿还剩余欠款455000元的诉讼请求,符合法律规定,一审法院予以支持。奥建明在承诺期限届满后未按约还款构成违约,违反了诚实信用原则,应承担相应的违约责任,因此张敏要求奥建明支付利息损失的主张,符合法律规定,一审法院予以支持。综上所述,奥建明应在合理期限内向张敏偿还欠款455000元并向其支付因违约产生的利息损失。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百零七条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定,判决如下:奥建明于本判决生效之日起十五日内偿还张敏455000元关支付自2019年9月1日起至欠款还清之曰止的利息。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。经审查，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为涉案的退股协议是否是双方真实意思表示。合同效力的认定应尊重当事人的意思自治原则，只要订立合同时各方意思表示真实，又没有违反法律、行政法规的强制性规定，就应当确认合同有效。经庭审核实退股协议确系奥建明书写并签字，且该协议未违反法律法规，结合张敏和奥建明之间的交易往来记录证据之间能相互佐证，退股协议系双方当事人的真实意思表示，该协议合法有效，本院予以确认。关于山西斯思家政服务有限公司是否为必有共同诉讼当事人的问题。奥建明上诉称山西斯思家政服务有限公司为本案的必要共同诉讼人，未提供证据证明张敏系山西斯思家政服务有限公司的股东，退股书内容明确还款人为奥建明，奥建明的该项上诉理由，本院不予采纳。本案中，张敏履行了向奥建明支付借款的义务，奥建明仅履行部分还款的义务，构成违约，应当承担还款付息的违约责任。综上所述，奥建明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8126元，由上诉人奥建明负担。本判决为终审判决。审判长 赵 鹏审判员 张俊红审判员 冯云昌 二〇二〇年二月二十五日书记员 慕婷婷