山东省龙口市人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁0681民初4977号原告：龙口市程佳建安装饰有限公司，住所：龙口开发区渔港路75号。法定代表人：霍兆强，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：王国政，山东岳平律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐庆凯，副经理、股东。被告：赵英慧，女，1983年11月3日出生，汉族，居民，住龙口市。被告：李颖，女，1975年3月31日出生，汉族，居民，住龙口市。二被告委托诉讼代理人：孟少平，山东精诚人律师事务所律师。二被告委托诉讼代理人：王贵斌，男，1971年11月22日出生，汉族，居民，住龙口市。原龙口金地房地产销售策划有限公司员工。第三人：烟台海基置业有限公司，住所：龙口市徐福镇驻地，统一社会信用代码：91370681670512857U。法定代表人：宋作建，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：任国策、朱鹏宇，员工。原告龙口市程佳建安装饰有限公司（简称程佳）诉被告赵英慧、李颖、第三人烟台海基置业有限公司（简称海基，第三人系由被告赵英慧、李颖提出申请，由本院依法通知参加诉讼）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年7月17日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告程佳委托诉讼代理人王国政、徐庆凯，被告赵英慧、李颖的委托诉讼代理人孟少平、王贵斌，第三人海基的委托诉讼代理人任国策、朱鹏宇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告程佳向本院提出诉讼请求：二被告连带支付工程款1060528.32元及利息（自起诉至判决生效之日，按银行同行业拆借中心公布的利率计算）。事实与理由：2011年9月22日，原告与龙口金地房地产营销策划有限公司（简称金地）等经协商签订《丹岭百达翡丽4、5号地别墅楼接建协议》，金地将涉案工程发包给原告施工，工程价款按协议第4条结算，同时支付原告赶工及利益损失费用209224元。合同签订后，原告依协议完成了全部工程内容，原告多次要求结算，但至今仍未结算。另二被告系金地的股东，该公司于2015年12月9日注销，公司债务由二被告作为股东按出资比例承担。无奈原告诉至贵院，望查明事实，依法判如所请。被告赵英慧、李颖辩称，1、申请追加海基作为本案第三人。海基于2011年9月14日、2011年9月22日分别与金地、南通苏中建设有限公司(简称苏中)签订了转委托建设协议，以及与本案原告和金地、苏中签订丹岭百达翡丽4、5号地别墅楼接建协议。涉案工程由苏中终止施工，由海基接管接建。本案原告系海基承包人，因此申请追加海基为本案第三人。2、原告的诉讼请求不成立，二被告没有支付工程款的义务，二被告系金地的股东，分别持有65％、35％的股份，该公司已于2015年经工商机关登记予以注销。二被告对公司负有的责任是在注册资金不到位的范围内和解散时获得资产的范围内对外承担清偿责任，二被告承担的是有限清偿责任，对本案原告不负有工程款支付义务。3、不同意原告进行工程造价的鉴定。依据法律规定，双方对工程单价已经确定，而且被告认可工程单价1400元/平方米，计算的工程总造价为2280000元。4、本案已经超过诉讼时效，原告最后一次拨款申请为2012年1月10日，期间并没有向金地以及海基主张权利。5、原告的查封申请依据原告诉状中所自认的事实股东按出资比例承担，经原告申请查封被告李颖900000元，明显存在超标查封的问题，要求就超范围查封给予解除。6、二被告提出反诉，反诉内容详见反诉状，庭后提交反诉状。（但二被告未在本院限定期限内提起反诉）第三人海基述称，1、第三人海基在本案中只是充当介绍人角色，即介绍原告接建金地开发的房屋，我司不是承包方，不参与工程施工，更不接收工程款。涉案工程是由程佳接建施工的，工程款由金地按接建协议、补充条款的约定拨付给程佳，双方据此结算工程款。程佳收到工程款后给金地出具收据，我司不应承担相关责任。2、对于原告提供的证据与我司无关，我司无法核实其真实性，具体工程量与付款情况我司无法得知。3、对于被告提供的证据一、二、三、四，对其证明内容不认可。对证五及以后证据，与我司无关，我司无法核实其真实性。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：一、金地与苏中合同签订及履行情况。2011年6月16日，金地与苏中签订施工合同，约定金地将百达翡丽4、5号地共20栋单体建筑发包给苏中施工。工程地点：丹岭养生谷；合同价款：合同按每建筑平米1400元，总价款11452000元，一次性包干，最终工程价款：建筑面积×1400元／㎡+设计变更及签证调整额。合同签订后，苏中进行施工，但并未施工完毕。二、金地与原告合同签订及履行情况。2011年9月22日，原告与金地、海基签订百达翡丽4、5号地别墅楼接建协议，主要内容约定如下：鉴于甲方（金地）与丙方（苏中）签订的“南山丹岭百达翡丽别墅建设工程施工合同”工期不能按期实现，经甲（金地）、乙（海基）、丙（苏中）三方一致同意委托管理方：乙方，烟台海基置业有限公司代建代管由丙方施工的百达翡丽别墅5号地6、7、8、16、17、18别墅共计6栋楼的后续建设工程，施工内容详见《百达翡丽5号地别墅施工合同》(附件一)。一、甲方同意依据乙方出具的《丹玲百达翡丽4、5号地接建13栋楼的补充条款》(附件二)支付用于补偿接建单位完成后期整体建设工程的赶工及利益损失费用。二、接建方同意按原合同《百达丽5号地别墅施工合同》接建乙方代建代管的5号地6、7、8、16、17、18别墅，工程结算执行第四条。三、合同工期依据经南山地产审定的接建单位重新提交的工程组织计划(附件三)。四、关于价格计算，取费依据2003年版《山东省建筑工程消耗量定额》、《山东省安装工程消耗量定额》，取费基价基数执行2006年《山东省建筑工程价目表》及定额相应配套工程量、费用计算规则、补充解释及有关文件，定额工日按照53元／工日，结算造价不下浮、其它条款遵照南山地产与其他施工企业签订的施工合同的通用条款执行。五、接建方进场后可申请10%预付款。六、乙方同意本接建协议由甲方将工程款按合同约定直接付给接建方。附件一为金地与苏中的施工合同（原、被告均无异议）。附件二为丹岭百达翡丽4、5号地接建13栋楼的补充条款。原、被告均提供各自持有的补充条款，经审查各自补充条款除前五条基本一致外，其余内容不同。前五条记载增加费用56.024万元（包括模板增加人工费、穿电线管增加人工费、钢筋人工费、抢建费等）。原告所持补充条款第五项另记载，上述费用由前期施工单位支付，是用于补偿接建单位完成后期整体建设工程的赶工及利益损失费用。原、被告所持补充条款六七项内容完全不同，被告所持补充条款另有八至十一项。但原告所持补充条款骑缝加盖金地印章，被告所持补充条款并无印章。附件三为百达翡丽4、5号地接建各标段情况说明（原、被告均无异议）。内容摘录如下：一标段：5#地6、7、8、16、17、18共6楼、其中7#楼建筑面积507㎡，其余5座建筑面积为367㎡，建筑面积共计2342㎡。现场情况:①6、8、16＃楼一层现浇面完成，按150㎡×3＝450㎡计。②17、18＃楼一层现浇面未施工，由原土建施工单位于9月18日前完成，按150㎡×2＝300㎡计。6、8、17、18＃楼（原文并无16#，根据前两项记载，此处可能遗漏）已完工部分折算建筑面积共计750㎡。③7#楼筏板只余砼未施工，由原单位于9月15日前完成。总工程量:6、7、8、16、17、18#楼折算面积共计1592㎡。增加费用明细：1、1592㎡×70元/㎡＝111440元；2、1592㎡×5元/㎡＝7960元；3、1592㎡×7元/㎡＝11144元；4、(750㎡×4工日×50％+1592㎡×4工日)×100元/日×10％＝78680元；一标段增加费用合计：209224元。2011年10月26日，原告工作人员陈思宇与黄续银（时任苏中在涉案工程的项目经理）在百达翡丽5#地6、7、8、16、17、18楼已完成工程量清单中签字。同日，陈思宇与黄续银在百达翡丽5#地7#楼工作联系单中签字（确认基底标高-4.4米、实际标高-4.8米，超深0.4米）。2012年5月10日，陈思宇与黄续银在百达翡丽5#地“关于苏中施工的工程未处理的部分由龙口程佳进行处理用工”单（该单据主要涉及处理涨模人工费问题）中签字确认。黄续银在接受本院调查时对上述单据签字真实性予以确认。原告入场施工约至2012年期间施工结束。原告主张完成主体及附属工程后撤场，被告主张至2012年5月仍未施工完毕。双方并未对涉案工程进行决算。涉案工程部分已经投入使用。三、金地与原告款项给付情况。原告对涉案工程施工中曾六次以拨款申请书的方式向金地申请拨款，申请拨款明细如下：1、2011年10月1日209224元，赶工超期补偿款；2、2011年10月9日228000元；3、2011年11月2日610000元；4、2011年11月15日500000元（罚款105000元）；5、2011年12月1日340000元；6、2012年1月10日460000元。以上根据原告向金地出具的收据，原、被告确认金地已付款2347224元。前述拨款申请书中对涉案工程面积及价款进行过记载。如2011年10月1日拨款申请书价款栏处“总面积367.28×6+143（地下室）=2346.68㎡前期苏中已施工面积143×5=715㎡（2346.68-715）×1400=228万”；如2011年10月9日拨款申请书合同总价款栏处“228万元”，发包单位预算审核情况栏处“总面积367.28×6+143（地下室）=2346.68㎡已施工面积143×5=715㎡（2346.68-715）×1400×10%=22.85万元”。其余拨款申请书部分内容同前不再赘述。四、原告程佳及金地经营情况。原告自认其施工资质于涉案工程施工期间处于脱审状态。金地于2011年3月18日注册成立，法定代表人赵英慧，注册资本30000元，股东赵英慧出资比例66.67%；股东李颖出资比例33.33%。《龙口金地房地产营销策划有限公司清算报告》显示，清算组成员赵英慧、李颖、谢基江，在《经济导报》刊登了一次清算报告，于2015年12月6日清算完毕，2015年12月6日资产总额35000元，负债总额0，净资产为35000元，公司无债权债务，“公司已按规定解散全部员工并按规定进行赔偿，如果有债务，股东按出资比例进行赔偿。”五、原、被告诉争焦点及司法鉴定情况。原告主张应按照接建协议第四条约定计算工程造价并申请进行司法鉴定。被告主张涉案工程为固定单价1400元／㎡，1592㎡即原告施工总量。审理中，本院委托山东方合项目管理有限公司（简称方合，原、被告及第三人均同意由法院依法指定司法鉴定机构）对涉案工程造价进行司法鉴定。方合接受本院委托后，于2019年10月28日会同原、被告对涉案工程进行现场勘验，后又再次会同本院及原、被告对涉案工程相关问题进行询问、确认并听取意见，作出《山方基字[2019]第222号工程造价鉴定报告》，主要内容摘录如下：鉴定结果：丹岭百达翡丽5号地块6、7、8、16、17、18＃别墅接建工程造价3364603.84元。(其中土建造价3128906.78元，安装造价235697.06元)。工程造价包括图纸所包含工程造价和签证变更所产生的所有工程费用，签证变更工程造价为635196.42元，其中王贵斌签字的变更造价为304668.68元，其他人员签字的变更造价为113278.12元，小院地面造价为8025.62元，对接建单位的补偿209224元。鉴定情况说明：1、室内地面做法120mm混凝土垫层其中材料费按照甲供材料计算，不包含混凝土甲供材料费30041.78元。2、造价包括用于补偿接建单位完成后期整体建设工程的赶工及利益损失费用209224元。3、对于前施工单位已完成框架结构的部分垂直运输根据接建比重，按照比例计入。百达翡丽5#地块项目签证造价：1、王贵斌签字工程造价共计304668.68元、小院地面8025.62元；2、7#基底超深8594.35元（黄续银）、涨模等处理零工43520元（黄续银）、证明-794.41元（王国风）。另有其他签证单，如地下室梁宽同剪力墙宽、再次搭设脚手架、太阳能安装铁件预留等无王贵斌签字，具体为375.33元（隋信昌）+41714.68元（南山工程部）+2074.6元（隋信昌）+70.05元（隋信昌）+909元（南山集团）+16814.52元（隋信昌），共计61958.18元，被告在质证时对该部分签证真实性予以否认。鉴定结论作出后，本院向当事人送达鉴定结论并告知异议期，原告向本院提出书面异议。方合针对原告提出异议出具书面答复，其中对屋脊瓦答复：图纸未明确屋脊瓦做法，若属实，应增加8510元；对墙面界面剂答复：应增加4596.7元。其余答复未予变更，不再摘录。司法鉴定费50000元，由原告预交。上述事实有当事人陈述、施工合同、接建协议及附件、签证单、工程量确认书、拨款申请书、付款收据、《山方基字[2019]第222号工程造价鉴定报告》等证据在卷佐证。本院认为，一、关于原告程佳、金地、第三人海基法律关系的认定。金地与苏中签订施工合同，就涉案工程的施工事宜作出约定，根据该合同应认定金地为发包人，苏中为承包人。而原告与金地、海基的接建协议，内容系前述工程续建，接建协议亦明确约定甲方即金地为工程款的支付方。因此应认定，金地为涉案工程的发包人，原告为涉案工程的承包人，接建协议并未明确第三人海基的主要权利义务，故不应认定第三人海基为承包人，亦不能认定第三人海基将涉案工程发包或转包给原告。原告与金地签订接建协议，由原告对涉案工程进行施工，因原告施工期间其施工资质处于脱审状态，故应认定原告此时不具有相关施工资质，故原告与金地之间相对应的施工合同应认定为无效合同。但涉案工程已经实际施工完毕，且部分已经投入使用，故金地仍应参照合同约定向原告支付工程款。二、工程造价认定方法及数额。原告与金地接建协议对取费依据、取费基价基数、定额工日等进行明确约定，并非固定单价或固定总价合同。虽然金地与苏中所签订施工合同约定为固定单价，但该合同效力并不能及于原告。针对涉案拨款申请书中对合同价款及造价计算方法的记载问题，本院认为，建筑行业惯例在拨款申请中通常会记载合同价款及计算方法，用以作为工程造价预算之所用，但并不能以拨款申请书中记载单价和计算方法直接认定涉案工程为固定单价合同。而且，合同约定为工程结算的主要依据，本案拨款申请书记载价格与接建协议约定结算方法存在明显差异，因此工程结算应以接建协议为准，而不应以拨款申请书为准。《山方基字[2019]第222号工程造价鉴定报告》认定工程造价3364603.84元（包括所有工程造价和签证变更）。1、其中王贵斌签证造价304668.68元、小院地面造价8025.62元，原、被告已经确认，本院予以认定，不应予以扣除2、7#基底超深、涨模等处理零工单据真实性由黄续银本人确认，本院予以认定，不应予以扣除。3、王风国证明-794.41元，原告认可，鉴定结论中工程总造价已经予以扣除，本院予以认定。4、其他签证造价61958.18元无王贵斌签字，被告不认可，真实性无法认定，应当予以扣除。5、室内混凝土材料30041.78元（鉴定结论未计入工程造价）。方合会同本院及当事人对涉案工程询问、确认时第10项记载“小院内混凝土100厚C20混凝土，砼为甲供”，同时第9项记载“……地面砼材料单列（是否甲供）”，故小院混凝土为甲供原、被告均认可，室内地面混凝土是否甲供原、被告存在争议。本院认为，涉案工程由原告自筹资金施工并完成，故应推定材料由原告自备。被告主张该部分材料由其提供但未提供相应证据，应承担不利的法律后果。故该部分费用应推定由原告自备，增加计入工程造价之中。6、屋面脊瓦虽然图纸未明确做法，但经方合会同本院及当事人现场勘验，涉案建筑存在脊瓦，故该部分费用8510元，应增加计入工程造价中。墙面界面剂费用4596.7元，应增加计入工程造价中。7、关于被告主张已经支付给原告的209224元应扣除的问题。本院认为，该款包括模板人工费、穿电线管人工费、钢筋人工费、抢建费等，包括但不限于赶工费，且该款金地已经作为工程款向原告支付，被告以原告超过工期为由抗辩应扣除该费用，但被告并未提起反诉，本院对原告是否超过工期、相应损失数额及是否应由原告承担损失等问题无法确定，故本案不予审理。以上工程造价经增减，计为：3364603.84元-61958.18元（其他人员签证）+30041.78元（室内混凝土供料）+8510元（屋面脊瓦）+4596.7元（墙面界面剂）=3345794.14元。扣除金地已付2347224元，未付计998570.14元。三、被告赵英慧、李颖是否应承担付款义务问题。我国公司法规定，清算组应当自成立之日起十日内通知债权人，并于六十日内在报纸上公告。金地清算时，清算组虽在《经济导报》进行公告，但二被告并未提供证据证实已经通知原告申报债权，应承担不利的法律后果。根据金地公司清算报告，公司负债为0，且“公司已按规定解散全部员工并按规定进行赔偿，如果有债务，股东按出资比例进行赔偿”。本院认为，金地公司清算时未通知原告，清算程序不符合公司法规定，赵英慧、李颖作为金地股东，自愿声明承受公司注销后的债务，本院予以确认。赵英慧、李颖对公司债务承担约定按出资比例分担，系二人内部约定，不能对抗善意债权人，故被告赵英慧、李颖应对原告债权承担连带清偿责任。二人内部承担份额，本案不予审理。五、针对诉讼时效问题。原告与金地公司就涉案工程款并未结算，无法确定工程造价，因此二被告以诉讼时效进行抗辩，理由不足，本院不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百六十九条、第二百八十六条、《中华人民共和国公司法》第一百八十五条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告赵英慧、李颖连带支付原告龙口市程佳建安装饰有限公司工程款998570.14元及利息（自2019年7月17日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日至判决生效之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），于判决生效后十日内付清。二、驳回原告龙口市程佳建安装饰有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的时间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。司法鉴定费50000元，原告龙口市程佳建安装饰有限公司负担2921元，被告赵英慧、李颖负担47079元。财产保全费5000元，原告龙口市程佳建安装饰有限公司负担292元，被告赵英慧、李颖负担4708元。案件受理费14345元，原告龙口市程佳建安装饰有限公司负担838元，被告赵英慧、李颖负担13507元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省烟台市中级人民法院。审 判 长  孟庆成人民陪审员  王金玲人民陪审员  崔淑萍二〇二〇年二月二十六日书 记 员  朱春苗