北京知识产权法院民 事 判 决 书（2019）京73民终2189号上诉人（一审被告）：北京中业汇智教育科技有限公司，住所地北京市西城区西直门南大街2号2门705。法定代表人：余关关，执行董事。委托诉讼代理人：徐文亚，男，住山东市枣庄市，北京中业汇智教育科技有限公司员工被上诉人（一审原告）：经济科学出版社，住所地北京市海淀区阜成路甲28号。法定代表人：李洪波，社长。委托诉讼代理人：沈小静，北京金诚同达（上海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：范裴玲，女，住上海市青浦区，北京金诚同达（上海）律师事务所实习律师。上诉人北京中业汇智教育科技有限公司（以下简称中业公司）因与被上诉人经济科学出版社（以下简称经济出版社）侵害作品信息网络传播权纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（以下简称一审法院）作出的（2018）京0108民初51004号民事判决（以下简称一审判决），于法定期限内向本院提起上诉。本院于法定期限内对本案依法立案受理并组成合议庭进行审理，中业公司的法定代表人余关关、委托诉讼代理人徐文亚，经济出版社的委托诉讼代理人沈小静到庭参与了询问。本案现已审理终结。中业公司的上诉请求为：请求判令撤销一审判决，改判驳回经济出版社的一审全部诉讼请求。事实与理由：1.经济出版社冒充学员身份取证，属于违法取证，基于该取证所确认的事实不能作为定案依据，一审法院认定事实错误。2.我公司提供教材的行为属于著作权法第二十二条第六项规定的合理使用行为，不构成侵权。3.一审法院认定的赔偿损失数额有误。第一，我公司仅向11名学员提供了材料，而每位学员仅需交300多元，因此，赔偿数额应根据我公司获利来确认，不应超过3万多元；第二，涉案图书属于旧教材，没有太多市场价值；第三，下载页面仅显示阅读量，未显示下载量，无法确认经济出版社的实际损失。经济出版社答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回中业公司的上诉请求，维持一审判决。经济出版社一审的诉讼请求为：中业公司赔偿经济出版社经济损失300000元及合理开支3000元（公证费）。一审法院认定事实如下：一、与涉案图书权属相关的事实《审》版权页记载：中国注册会计师协会（以下简称注会协会）编写；ISBN978-7-5141-6592-0；经济出版社出版；2016年3月第1版；870千字；定价：49元。《税》版权页记载：注会协会编写；ISBN978-7-5141-6596-8；经济出版社出版；2016年3月第1版；930千字；定价：51元。《公》版权页记载：注会协会编写；ISBN978-7-5141-6594-4；经济出版社出版；2016年3月第1版；660千字；定价：36元。经济出版社与注会协会于2016年9月27日签订《版权许可备忘录》（以下简称《备忘录》），约定：注会协会授权经济出版社出版图书的范围为包括2011-2016年度注册会计师全国统一考试辅导教材包括涉案图书在内的合计18种图书；经济出版社依法享有上述图书的专有出版权和信息网络传播权，期限八年，约定期间内注会协会不再另行授权任何第三方出版上述图书及享有信息网络传播权，同时授予经济出版社独立维权权利；授权自授权图书出版之日起生效。中业公司对上述证据的真实性不持异议，但认为备忘录不具有合同效力，经济出版社仅是出版机构，不享有涉案图书的信息网络传播权。二、与被诉侵权行为相关的事实2016年11月7日，经经济出版社申请，上海市徐汇公证处对经济出版社浏览相关网页的过程进行保全，并制作（2016）沪徐证经字第5491号公证书（以下简称第5491号公证书），该公证书记载：登录QQ软件，在查找中输入531217532，输入验证信息“我是刚才电话咨询的学员，手机号码186XXXXXXXX”，添加中业网校-密雪丽为好友。在百度首页搜索框内输入“中业网校”并搜索，在搜索结果中点击“中业网校官网首页-一级建造师-二级建造师-造价工程师-消…官网”字样链接进入涉案网站，输入用户名186XXXXXXXX及密码登录后显示未支付订单（2），订单管理中显示注册会计师六科联报精讲班金科总优惠价311元，使用网上银行向中业公司付款，显示订单支付成功。打开QQ软件“中业网校-密雪丽”聊天对话框，询问“密老师，已经支付完成了，你查一下。如果确认支付成功了，你把学习资料先发给我吧，我慢慢下”。返回涉案网站页面，点击注册会计师进入相应页面，显示“双11嘉年华精讲基础班六科联报仅需311元”，并对2017年注册会计师考试报考时间、报考条件、学习资料、课程介绍、师资配置、课程购买流程等进行了宣传介绍，其中注会备考资料库中显示涉案图书教材电子版，下方设置“立即下载”按钮，其中，《公》显示55855人阅读，《税》显示50281人阅读，《审》显示33432人阅读，购买流程处显示客服电话为400-626-6677。打开QQ软件“中业网校-密雪丽”聊天对话框，点击接收传送的文件，将涉案图书及《会计》《财务成本管理》《经济法》电子版教材.pdf保存至本处电脑，打开保存的文件并浏览，显示上述教材内容与经济出版社主张的图书内容一致。同日，经经济出版社申请，上海市徐汇公证处对经济出版社委托代理人使用号码为186XXXXXXXX的手机拨打4006266677通话并同步录音的过程进行保全，并制作（2016）沪徐证经字第10203号公证书（以下简称第10203号公证书），通话中询问中业网校密老师推荐优惠购买培训课程一事，对方根据其提供的手机号码确认中业公司工作人员密雪丽曾与其联系。经经济出版社申请，上海市徐汇公证处对经济出版社委托代理人使用号码为186XXXXXXXX的手机拨打130XXXXXXXX通话并同步录音的过程进行保全，并制作（2016）沪徐证经字第10204号公证书（以下简称第10204号公证书），通话中询问通过涉案网站购买网课情况，对方称531217532系其QQ号，使用优惠券仅支付约300即可通过QQ发送学习计划和教材并可开具发票。中业公司对上述证据的真实性均不持异议，认可涉案网站由其运营，亦认可其提供了涉案图书电子版下载服务，但不构成侵权。中业公司称其于2016年10月开始向学员提供涉案图书电子版，于2016年12月至2017年1月间停止提供，涉案网站标注的阅读人数仅是中业公司的广告宣传方式，涉案网站以建筑类考前培训为主，注册会计师培训仅是刚进行的新项目。因中业公司未向法庭提交停止提供涉案图书的相关证据，经济出版社仅认可中业公司收到法院诉讼材料后停止侵权行为。三、与经济损失和合理开支相关的事实经济出版社提交了中国注册会计师协会网站相关截图及2016年注册会计师全国统一考试报名简章，载明考试科目为审计、财务成本管理、经济法、会计、公司战略与风险管理、税法六门课程，考试辅导教材分别由经济出版社和中国财政经济出版社出版发行。关于经济损失，经济出版社未提交证据证明其实际损失或中业公司违法所得，称其主张的经济损失数额系根据《北京市高级人民法院关于著作权侵权损害赔偿责任的指导意见》有关确定赔偿数额的规定，以涉案图书版权页载明字数共2460千字，每千字乘以150计算，取整后主张300000元。经济出版社另提交了北京市海淀区人民法院作出的（2017）京0108民初41839、41840、41841号民事判决书及北京知识产权法院作出的（2018）京73民终1431、1432、1506号民事判决书。关于赔偿数额的考量因素，经济出版社主张注册会计师考试系每年10月份报考，10月后到次年3月新书出版前，大量学员可能会选择通过付费购买涉案图书电子版，且11-12月系涉案图书的销售高峰，中业公司给经济出版社造成的损失较大；中业公司则认为虽然经济出版社取证时2017年的新版教材尚未出版，但并非销售高峰期。关于合理开支，经济出版社主张3000元的公证费，并提交了两张上海市徐汇公证处于2018年2月1日作出的公证费发票，载明公证费分别为3000元，因第5491号公证书、第10203号公证书及第10204号公证书均包括对另案三本图书的取证，故本案中仅主张3000元。中业公司对上述证据均予认可。中业公司未向法庭提交证据。上述事实，有经济出版社提交的涉案图书封面及版权页打印件、《备忘录》、公证书、录音光盘、网页打印件、发票及一审法院开庭笔录等在案佐证。一审法院认为：结合经济出版社提交的涉案图书版权页记载内容以及《备忘录》，一审法院认定经济出版社对涉案图书享有信息网络传播权，有权提起本案诉讼。中业公司不认可经济出版社对涉案图书享有的权利，但未提交相反证据，一审法院对此不予采信。中业公司在其运营的涉案网站提供注册会计师考试培训服务时，未经经济出版社许可，擅自提供涉案图书电子版的下载，使不特定公众可以在个人选定的时间和地点获得涉案图书，侵害了经济出版社对涉案图书享有的信息网络传播权，应当承担相应的法律责任。经济出版社要求中业公司赔偿经济损失，具有事实和法律依据，一审法院予以支持。关于经济损失的具体数额，因经济出版社未提交证据证明其所受损失和中业公司非法获利的数额，一审法院综合考虑以下因素依法酌情判定赔偿数额:1.涉案图书系注册会计师考试辅导指定书目，具有一定的市场价值；2.中业公司提供涉案图书期间正值次年新版教材出版前，涉案图书对考生而言仍具有一定的市场需求和参考价值；3.涉案图书需要付费获取；4.涉案网站中虽显示涉案图书阅读人数较多，但现无证据证明涉案图书的下载量；5.涉案图书版权页记载字数分别为870千字、930千字、660千字，定价分别为49元、51元、36元。综合以上意见，一审法院依法酌定赔偿数额为200000元，经济出版社的诉讼请求过高，一审法院不予全部支持。关于公证费，相关公证书已作为本案证据且经济出版社提交了相应发票，经济出版社主张合理，一审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（十二）项、第四十八条第一项以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、判决生效之日起十日内，北京中业汇智教育科技有限公司赔偿经济科学出版社经济损失200000元及合理开支3000元；二、驳回经济科学出版社的其他诉讼请求。如果北京中业汇智教育科技有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审审理过程中，经济出版社未提交新证据。中业公司提交了注册会计师考试时间的说明，经济出版社对该证据的真实性和合法性无异议，但不认可其关联性和证明目的。双方当事人对一审法院认定的事实无异议，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点为：一、经济出版社的取证行为是否构成非法取证以及一审法院将其取证的事实作为定案依据是否合法；二、中业公司提供涉案图书的行为是否构成合理使用；三、一审法院认定的赔偿损失数额是否合理。一、经济出版社的取证行为是否构成非法取证以及一审法院将其取证的事实作为定案依据是否合法本案中，在案证据并未显示经济出版社取证的手段违反法律法规，亦未显示存在胁迫、诱导等使得中业公司作出违背其真实意思表示行为的不正当手段。经济出版社为证明中业公司存在侵权而以学员身份按照正常流程交易并将上述事实通过公证固定的行为系正常的取证行为，其目的在于维护正当权利，而非牟取不正当利益，因此，中业公司主张经济出版社存在非法取证行为，无事实和法律依据，本院不予支持。一审法院根据公证事实作为定案依据合法。二、中业公司提供涉案图书的行为是否构成合理使用著作权法第二十二条第六项规定了一种合理使用的情形，即为学校课堂教学或者科学研究，翻译或者少量复制已经发表的作品，供教学或者科研人员使用，但不得出版发行。中业公司主张其为学员提供资料的行为构成上述合理使用的情形。本院认为，中业公司为学员提供的资料的目的不在于教学和科学研究，且其提供资料的方式亦不属于“翻译或者少量复制”，其提供行为超出了必要限度，因此，中业公司提供资料的行为不符合合理使用的上述要件，不构成合理使用。一审法院将其提供行为认定为侵权无误，对于中业公司该项上诉请求，本院不予支持。三、一审法院认定的赔偿损失数额是否合理。对于中业公司的主张，本院认为，第一，其虽主张实际学员仅11位，获利不超过3万多元，但中业公司并未向法院提交证明其收益情况的账目材料，因此该项主张并无充分证据支持，本院不予认可；第二，一审法院通过阅读量来推测侵权行为的影响进而将其作为金额的酌定要素合理；第三，涉案图书即使并非最新教材，仍旧具有一定的市场价值。因此，一审法院结合作品的市场情况和参考价值、侵权行为情节、涉案图书字数与定价等要素综合认定的经济损失合理，对合理支出的认定亦属合理，本院予以确认，对于中业公司关于赔偿数额的上诉请求，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4345元，由北京中业汇智教育科技有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  宋 鹏审 判 员  冯 刚审 判 员  章 瑾二〇二〇年二月二十五日法官助理  王曹翼书 记 员  马 静