贵州省六盘水市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)黔02刑终24号原公诉机关贵州省水城县人民检察院。上诉人（原审被告人）罗孟，男，1966年02月23日出生，穿青人，贵州省水城县人，专科文化，原系水城县统计局比德镇统计组组长，住贵州省水城县。因涉嫌诈骗罪，于2018年03月02日被刑事拘留，同年04月05日被逮捕。现羁押于贵州省水城县看守所。辩护人付宏，云南尚炬律师事务所律师。贵州省水城县人民法院审理贵州省水城县人民检察院指控原审被告人罗孟犯诈骗罪一案，于2019年03月07日作出（2018）黔0221刑初208号刑事判决，原审被告人罗孟不服，提出上诉。贵州省六盘水市中级人民法院于2019年07月09日作出（2019）黔02刑终111号刑事裁定，撤销原判、发回重审。贵州省水城县人民法院于2019年12月19日作出（2019）黔0221刑初182号刑事判决。原审被告人罗孟不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷、讯问上诉人罗孟、听取辩护人付宏的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审法院认定，1982年，比德粮管所因扩建粮仓，占用了罗孟家在水城县凹塘头开垦的荒地，双方协商由粮管所每年补偿罗孟家1000斤洋芋和500斤包谷或折成现金。1985年，因扩建比德小学教学楼占用罗孟家小园田的土地，区公所和村委会及比德教育组协调，将位于比德镇庙脚村和平组的土地调换给罗孟家。同时，因罗家要求对修建粮仓被占用的凹塘头土地一并调补，区公所按照1:3的比例将位于比德镇庙脚村和平组左德昌家旁的一块土地调换给罗家，换取凹塘头的土地面积。1998年土地二轮延包时期，罗孟找到时任水城县支书杨天福（已死亡），想通过其将修建比德粮仓所在地剩下的土地划入罗孟的土地承包合同，但是被拒绝。1999年罗孟利用工作、人员熟悉之便进入时任土地延包办公室负责人朱发林办公室，并窃取了空白的《土地承包经营权证书》，同时翻阅了《土地承包期情况汇总表》并记下自家数据（该数据不包括位于比德粮管所附近），后罗孟将数据填入《土地承包经营权证书》（编号为304021026，记载承包地包括凹塘头0.4亩耕地）。2008年罗孟未办理审批手续就准备在比德粮管所粮仓旁小地名为凹塘头的土地上修建房屋，被时任比德乡领导阻止。后罗孟想到走司法诉讼程序，2010年罗孟找到安崇才律师，在罗孟提交《土地承包经营权证书》给安崇才律师时，由安崇才律师向水城县人民法院董地法庭提出民事诉讼，安崇才提出该证上无发包方签名。后罗孟利用其职务便利通知各村支书带公章到其办公室填写、加盖报表时将大寨村公章加盖在伪造的《土地承包经营权证书》发包方处。之后，再委托安崇才提起民事诉讼，在获得比德粮管所的《国有土地使用证》等材料后撤诉。2011年罗孟委托陈学贵律师作为诉讼代理人，向水城县人民法院提起行政诉讼，请求撤销水城县人民政府、水城县国土资源局向比德粮管所颁发的水国用（籍）字0059号《国有土地使用证》（该证登记用地范围包含凹塘头地块），并将伪造的《土地承包经营权证书》作为证据提交法庭，经一、二审判决，以水城县人民政府、水城县国土资源局的颁证行为认定事实不清、证据不足、程序违法为由，撤销了比德粮管所所持有的《国有土地使用证》。2014年罗孟在比德粮管所旁的凹塘头土地上修建房屋和停车场。2018年03月26日，贵州省警察学院司法鉴定中心对罗孟伪造的《土地承包经营权证书》上书写内容作出笔记鉴定，鉴定意见为：罗孟伪造编号为304021026的《土地承包经营权证书》内容书写笔迹为罗孟笔迹。2018年03月22日，毕节兴业资产评估司法鉴定所对罗孟非法占有的凹塘头土地使用权的市场价值进行评估，评估价值为人民币312400.00元。原审法院根据上述事实及相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十一条、第六十二条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，以被告人罗孟犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五千元；涉案土地予以收回，依法处理。宣判后，原审被告人罗孟不服，以“贵州省水城县人民法院刑事判决书（2019）黔0221刑初182号对上诉人罗孟作出的判决存在着定罪事实不清楚，严重脱离客观实际，证据不真实、不客观公正，且证人证言之间无关联性，无法形成完整的证据链条。判决书中存在着许多瑕疵和偏证及许多不公平、不客观公正之处，严重违反了《中华人民共和国刑事诉讼法》的相关条款。据此，敬请六盘水市中级人民法院依法将（2019）黔0221刑初182号判决书撤销，重新公平公正作出判决”为由提出上诉。辩护人付宏的辩护意见是，贵州省水城县人民法院（2019）黔0221刑初182号刑事判决书认可两级法院作出的生效行政判决书，即比德粮管所水土国用0059号土地证依法予以撤销，则依据该本证所作出的司法鉴定意见来源不合法，试问已经无效的土地证还能作为司法鉴定检材依据？一审判决认为土地被撤销后应恢复集体经营管理，即土地是属于集体所有的，则诈骗行为侵犯的客体应当是集体土地，但判案是依据国有土地认定诈骗金额及损失，又是集体所有，又按国有土地鉴定，判案逻辑啼笑皆非。本案罗仕云提交的申请书，系本案关键无罪证据，与本案其它所有证据都产生严重冲突，但一审法院认为形式不合法，不予采信。罗孟在监委谈话笔录、公安讯问笔录，均是在诱供承诺让其回家的前提下做出，不具备真实性；一审认定罗孟行为构成诈骗罪，认定事实不清，证据不足，明显的民事土地确权纠纷，老百姓的维权之路，不宜升格为刑事案件。经审理查明，原审判决认定原审被告人罗孟以非法占有为目的，以伪造土地承包经营权证书的方式虚构合法享有土地使用权的事实，骗取土地使用权并占有、使用该土地，非法占有土地使用权价值312400元的事实清楚。原审法院在一审判决书中列举了认定本案事实的证据，所列证据均经一审庭审举证、质证，查证属实。在本院二审期间，原审被告人罗孟及均未提出新的证据，其辩护人付宏提供了一份申请复印件。本院对原审判决认定的事实和所列证据，予以确认。针对上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见，根据事实及法律规定，本院评判如下：（一）关于上诉人罗孟所提“贵州省水城县人民法院刑事判决书（2019）黔0221刑初182号对上诉人罗孟作出的判决存在着定罪事实不清楚，严重脱离客观实际，证据不真实、不客观公正，且证人证言之间无关联性，无法形成完整的证据链条。判决书中存在着许多瑕疵和偏证及许多不公平、不客观公正之处，严重违反了《中华人民共和国刑事诉讼法》的相关条款。据此，敬请六盘水市中级人民法院依法将（2019）黔0221刑初182号判决书撤销，重新公平公正作出判决”的上诉理由及其辩护人提出“罗孟在监委谈话笔录、公安讯问笔录，均是在诱供承诺让其回家的前提下做出，不具备真实性；一审认定罗孟行为构成诈骗罪，认定事实不清，证据不足，明显的民事土地确权纠纷，老百姓的维权之路，不宜升格为刑事案件”的辩护意见。经查，收集在案的编号为304021026的《土地承包经营权证书》和红色外壳、编号为14的《贵州省农业纳税税卡》，立案决定书、拘留证、逮捕证，搜查证、搜查笔录、扣押笔录、发还清单，监察委调查材料及对相关人员处理情况，（2012）年度黔水行初字第29号刑事卷宗正卷、（2011）年度黔水民初字第1175号民事诉讼卷正卷，辨认笔录，笔迹鉴定意见书，土地使用权市场价值司法鉴定意见书，现场勘验笔录，讯问视听资料，水城县公安局刑侦大队出具的情况说明、到案经过，证人证言与罗孟的原供述和辩解等能够相互印证的证据，能够形成完整的证据锁链，足以证实罗孟以非法占有为目的，以伪造土地承包经营权证书的方式虚构合法享有土地使用权的事实，骗取土地使用权并占有、使用该土地，非法占有土地使用权价值312400元，数额巨大的犯罪事实清楚，其行为构成诈骗罪，原审法院据此而作出的事实认定及定罪量刑并无不当，故罗孟的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，不予采纳。（二）关于上诉人罗孟的辩护人提出“贵州省水城县人民法院（2019）黔0221刑初182号刑事判决书认可两级法院作出的生效行政判决书，即比德粮管所水土国用0059号土地证依法予以撤销，则依据该本证所作出的司法鉴定意见来源不合法，试问已经无效的土地证还能作为司法鉴定检材依据？一审判决认为土地被撤销后应恢复集体经营管理，即土地是属于集体所有的，则诈骗行为侵犯的客体应当是集体土地，但判案是依据国有土地认定诈骗金额及损失，又是集体所有，又按国有土地鉴定，判案逻辑啼笑皆非”的辩护意见。经查，土地使用权市场价值的司法鉴定意见书是具有司法鉴定资格的毕节兴业资产评估司法鉴定所及其资产评估鉴定人通某法程序作出的合法鉴定意见，原审法院据此并结合收集在案的能够相互印证的其他证据作出“关于土地使用权的类型：应以被告人罗孟实施犯罪行为时的客观事实为准。虽然比德粮管所持有的水国用（籍）字第0059号《国有土地使用证》于2011年经法院判决撤销，且判决已经发生法律效力，但在该判决生效前，上述《国有土地使用证》仍具有法律效力，即被告人罗孟实施犯罪行为的时间早于2011年，届时水国用（籍）字第0059号《国有土地使用证》仍具有法律效力，被告人罗孟非法占有的土地性质仍应以《国有土地使用证》记载为准，鉴定机构据此以土地使用权类型为国有划拨建设用地，土地用途为工业用地进行评估无误。由上，本院依据鉴定机构出具的价值评估报告，认定被告人罗孟诈骗金额为人民币312400，00元”的认定并无不当，故辩护人的辩护意见不能成立，不予采纳。（三）关于上诉人罗孟的辩护人提交的申请复印件及其提出“本案罗仕云提交的申请书，系本案关键无罪证据，与本案其它所有证据都产生严重冲突，但一审法院认为形式不合法，不予采信”的辩护意见。经查，针对该申请一审中经控辩双方当庭发表意见；该申请书的来源性及关联性不清，且比德镇人民政府关于比德粮管所修建粮仓剩余部分土地的承包经营权的说明，未加盖公章，真实性存疑，原审法院据此而作出“对该证据不予确认”并无不当，故辩护人的辩护意见不能成立，其提交的申请不予采纳。本院认为，上诉人罗孟以非法占有为目的，以伪造土地承包经营权证书的方式虚构合法享有土地使用权的事实，骗取土地使用权并占有、使用该土地，非法占有土地使用权价值巨大的行为构成诈骗罪。原审判决认定事实和适用法律正确、量刑适当，审判程序合法。根据罗孟的犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑事诉讼》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下:驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  任天贵审判员  吴含勇审判员  肖祥云二〇二〇年二月二十八日法官助理武晓华书记员吴利娜附：适用的相关法律一、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定是期限内一次或者多次分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。第六十二条犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。二、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件、经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉、维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误、或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判、发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。