河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫14民终6256号上诉人(原审被告）：商丘市隆鑫玻璃安装有限公司，住所地河南省商丘市梁园区凯旋北路电石厂,统一社会信用代码：914114027850658743。法定代表人：张巧莲，该公司总经理。委托诉讼代理人：李彦军，男，汉族，1976年1月3日出生，住所地河南省商丘市，系商丘市隆鑫玻璃安装有限公司员工。上诉人（原审原告）：永城中福酒店管理有限公司，住所地河南省永城市中原路东光明路南金翰10号楼,统一社会信用代码914114810587840711。法定代表人：李辉，该公司总经理。委托诉讼代理人：王会景，河南保航律师事务所律师。上诉人商丘市隆鑫玻璃安装有限公司（以下简称隆鑫公司）因与上诉人永城中福酒店管理有限公司（以下简称中福公司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服河南省永城市人民法院（2019）豫1402民初8517号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月27日受理本案后，依法组成合议庭于2020年1月8日公开开庭审理了本案。上诉人隆鑫公司的委托诉讼代理人李彦军，上诉人中福公司的委托诉讼代理人王会景到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人隆鑫公司上诉称：一、2019年8月29日开庭时，中福公司没有提交付款及相关证据，采取庭后补交。有两笔日期为2018年2月13日付款金额20000元，日期为2018年7月27日付款金额29248元，收款人为天幕建设集团有限公司。一笔李辉个人借款，没有其他证据证明此款与本案有关。二、原审判决书确认的案件事实：1、原告按照合同约定拨付给被告工程款后，被告仍然没有按期完成约定的工程。2、被告于2018年10月24日向原告出具书面承诺，30天内大面积工程结束。3、但至今被告并没有完成全部工程的事实。4、对被告提出的原告没有按约定支付材料款，增加工程量，提供的图纸不合格的抗辩意见，没有提交有效证据。以上判决书确认的事实不对。判决上诉人支付违约金200000元于法无据。上诉人中福公司上诉称：按照双方签署的《永城中福锦江大酒店7-11#楼断桥铝合金窗制作安装合同施工合同》和《补充协议》的约定，违约金为按照工期每天1千元或者5千元。此工程的窗户制作安装，从开始约定工期60天，并当即向支付备料款20万元，补充协议约定工程在约定时间内完成，逾期一天承担1000元的违约金，后约定逾期一天承担5000元的违约金，但是被上诉人就像没有这些合同约束一样，致使本来60天的工期，200天还没有完工。虽然上诉人起诉请求的违约金数额仅40万元，那是仅计算至2018年年底依约给付的违约金数额，2019年的违约金尚未提起诉讼，即使全部主张也不能弥补因其违约该上诉人造成的损失。原审判决却将我们主张和没主张的违约金全部审理，把2019年每天5000元的违约金也审理在内，计算合同履行的全程至事实上的履行完毕，仅给付20万元。致使上诉人无法就尚未起诉的违约金再主张权利。上诉人中福公司在原审中的诉讼请求为：一、判令解除原、被告双方于2018年3月25日签署的《永城中福锦江大酒店7-11#楼断桥铝合金窗制作安装工程施工合同》及2018年7月12日签署的《补充协议》；二、判令被告安装签订合同、协议时预知违约会给上诉人造成损失每天1千元和从2018年8月26日期每天5千元的数额赔偿损失（数额暂定为40万元）。后又将诉讼请求变更为：一、判令被告承担采取补救措施继续履行双方于2018年3月25日签署的《永城中福锦江大酒店7-11#楼断桥铝合金窗制作安装工程施工合同》及2018年7月12日签署的《补充协议》；二、判令被告按照签订合同约定，每天1千元和从2018年8月26日期每天5千元的数额，支付违约金（数额暂定为40万元）。原审法院查明：2018年3月25日，原、被告签订了永城中福锦江大酒店7-11#办公楼断桥铝合金窗制作安装工程。该合同约定了承包方式、承包范围、工期、质量、合同价款、付款方式及结算办法、材料要求等条款。合同明确约定，合同签订之日即为开工日期，工期为60日。因工期没有按约完工，双方又于2018年7月12日签订了补充合同，该合同对原合同约定的付款方式以及购材料款等部分作了变动。补充合同约定，因原告未按约定时间付款，造成材料未到位或不可抗力因素造成停工，工期予以顺延，被告不承担违约责任。除此原因外，均属被告违约，每延期一天，被告向原告支付违约金5000元。原告按照合同约定拨付给被告工程款后，被告仍然没有按期完成约定的工程。在原告的催促下，被告于2018年10月24日向原告出具书面承诺，30天内大面积工程结束。但至今被告并没有完成全部工程。原审法院认为，原、被告签订的永城中福锦江大酒店7-11#办公楼断桥铝合金窗制作安装工程及补充合同，系双方当事人真实意思表示，不违反法律法规规定，为有效合同。双方均应按约定履行义务，原告按约定履行了付款义务，被告没有完全履行合同约定义务，在作出书面承诺的情况下至今没有完成全部工程属违约行为。原告据此要求被告采取补救措施继续履行双方于2018年3月25日签订的《永城中福锦江大酒店7-11#楼断桥铝合金窗制作安装工程施工合同》及2018年7月12日签署的《补充协议》及支付违约金的请求，符合法律规定，应予支持。合同虽然约定每延期一天，被告向原告支付5000元违约金，但该约定明显过高。结合本案实际工程量及延误工期时间，原审酌定被告一次性支付原告违约金200000元。对原告的其他诉讼请求不予支持。对被告提出的原告没有按约定支付材料款、增加工程量、提供图纸不合格造成工程没有完工，被告不存在违约行为的抗辩意见，因没有提交有效证据，原审不予采纳。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，判决：一、被告隆鑫公司采取补救措施继续履行与原告中福公司于2018年3月25日签署的《永城中福锦江大酒店7-11#楼断桥铝合金窗制作安装工程施工合同》及2018年7月12日签署的《补充协议》；二、被告隆鑫公司支付原告中福公司违约金200000元，于判决生效后十日内履行完毕；三、驳回原告永城中福酒店管理有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按原审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7300元，减半收取3650元，由被告商丘市隆鑫玻璃安装有限公司负担。二审中，上诉人隆鑫公司举证的新证据有：证据一、钢结构采光顶安装施工合同。证明目的承包方为天幕公司，与本案无关，系独立工程，在一审中中福酒店在后期提交于法无据。证据二、原合同，中福酒店7号-11号办公楼断桥铝合金窗户制作安装工程。证明铝合金厂家是中福酒店指定，普经理单独联系，系他方采购，材料延误与上诉人无关。因此上诉人不承担违约责任，上诉人按照中福酒店要求完成了工程，不存在违约。证据三、永城市中福酒店7-11号办公楼断桥铝合金制作安装工程补充协议，证明中福酒店本身就没履行约定付款，至今没支付。及催促工程上诉人多方凑款把工程完工，补充协议约定的3笔款项，第一笔五金款66752元，至今没支付。还有玻璃款第一笔147500元、95000元没支付。补充协议的第三笔123000元至今没支付。证据四、中福酒店7号办公楼施工图，建施-14c30112及c3685图纸设计不满足国家安全要求，图纸设计不合格，存在严重的质量隐患。现上诉人在中福酒店同意下已委托第三方设计，且设计方案已取得，施工现场已经完工，工程已完工。证据五、中福酒店10号楼、11号楼建施-10，证明工程量增加，现场已完工。证据六、现场视频。2018年11月14日拍摄的现场泥泞和农田，下雨后经常10多天不能施工，此照片证明中福酒店现场不具备施工条件，工期应顺延。2018年12月14日施工现场，证明目的上诉人隆鑫公司严格按照现场人员要求施工，不是中福公司所述上诉人施工散漫。证据七、2019年1月27日现场视频一份，上诉人隆鑫公司工人在朋友圈发布的现场照片，已经全部完工，不存在向中福公司所述耽误工期。证据八、施工设计图两套，永城市中福锦江酒店10号楼、11号楼增加玻璃幕墙32平方设计图、永城市中福锦江酒店7号楼玻璃幕墙设计图，面积约200平方米，在工程内容变更及增加情况下，上诉人隆鑫公司完成设计施工，中福酒店至今没办理手续，两项工程合计造价约23万元。上诉人中福公司对以上证据质证认为：证据一、真实性无异议，证明目的有异议。证据二、真实性无异议，证明目的有异议。能证明中福公司理由是真实的，隆鑫公司陈述理由不能成立。证据三和证据四，证明目的有异议，协议中没说到五金款等由谁付。施工图如何来的我们不清楚，我们只是购买窗户让他们安装，如何施工是对方的事情，该图与本案无关。证据五、该图是亚鹰集团与本案双方无关。工程量增加是按照平方米计算工程款，从2018年10月24日承诺的是30日内完工看，隆鑫公司认可了。从原审隆鑫公司出具证据看，大部分建筑材料采购于2018年8月，属于延误工期，证据不能证明隆鑫公司是善意的延期。玻璃片采购合同，时间是2018年10月28日属于延误工期。证据六、证据七，视频不能证明三通一平。安装窗户时主体已经完工，三通是存在的，至于施工现场泥泞，作为施工企业，应当考虑到风险。证据八、与本案无关。上诉人中福公司不知道设计图的存在。我们发包给对方，方案由对方制定，是对方的义务。整个证据不能证明隆鑫公司可以不支付违约金，反证明，隆鑫公司大量延期事实，依法应给付违约金。本院对上诉人隆鑫公司提供的证据分析如下：证据一至证据三均是原审中的证据，系证明观点不同，在观点部分一并分析，本院对该三份证据在本部分不予评价。证据四施工图，根据双方签订的安装合同约定是甲方中福公司提供图纸，乙方隆鑫公司提供深化设计图经中福公司认可，合同中乙方隆鑫公司并没有提供施工图纸的义务，因此如果对合同约定进行了变更，上诉人隆鑫公司应当提供双方重新协商的证据。证据五和证据八工程量是否增加，需要双方重新签订协议或者监理公司予以认可，上诉人隆鑫公司仅凭该图纸不能证明工程量增加，也不能证明整个工程已经完工。证据六和七的视频需要经过第三方公证机构予以公证，仅凭两份视频无法证明施工现场的状况。综上，本院对上诉人隆鑫公司提供的证据不予采信。上诉人中福公司二审中未提供新的证据。本院经审理查明的事实与原审查明的事实相一致。本院认为，关于上诉人隆鑫公司的上诉理由：2018年3月25日，上诉人中福公司与上诉人隆鑫公司签订铝合金制作安装工程施工合同，合同约定开工日期以合同签订日期为准，工期60天。2018年7月12日，双方又签订补充协议，关于工期约定：第二批型材到货后15日内10#、11#楼的窗框加工安装完成，25日内窗扇、玻璃、五金件安装完成，30天内到达验收条件，第二批型材到货20日内7#、8#、9#楼窗扇安装完成，30天内窗扇、玻璃、五金件安装完成，35天内达到验收条件。2018年10月24日，上诉人隆鑫公司出具承诺书，主要内容：第一是10#-11#楼整体玻璃计划完成时间10—15天安装结束，第二8#-9#楼框扇20天安装完成，玻璃15天完成，总体工期在30天之内，大面积结束。2019年8月1日，河南省民防建筑监理有限公司出具证明，证实上诉人隆鑫公司施工的7#-11#楼断桥铝合金工程截止到2019年8月1日全部施工项目没有完成。上诉人隆鑫公司主张其已经完工，应当提供相应的有效证据予以证实，上诉人隆鑫公司所举证的证据相对于上诉人中福公司所举证的证据不具有优势，不能证明上诉人隆鑫公司对于施工内容已经完工，原审认定上诉人隆鑫公司未按期完工的证据充分，上诉人隆鑫公司认为认定事实不正确的理由不能成立。上诉人中福公司虽然于庭审结束后补充提供证据，原审法院组织了上诉人隆鑫公司进行质证，原审认定上诉人中福公司按约定履行了付款义务，并未对付款节点以及付款明细进行分析，其作出该结论的依据不充分，认定上诉人隆鑫公司违约的主要证据是七自身出具的承诺书，上诉人隆鑫公司应当按照其自身承诺履行完毕施工义务，才能有权向上诉人中福公司主张全部工程款的结算，上诉人隆鑫公司违反了先合同义务是判定其应当承担违约责任的主要依据。关于工程款结算，上诉人隆鑫公司可待完成全部工程施工义务后，与上诉人中福公司进行工程款结算，如经结算不能达成一致或者上诉人中福公司未予结算，上诉人隆鑫公司均可以就工程价款再另行主张权利，但不影响本案违约责任的认定。关于上诉人中福公司的上诉理由：上诉人中福公司在原审中的诉讼请求为每天一千和自2018年8月26日起每天五千元的数额支付违约金，从该诉讼请求分析上诉人中福公司所诉包括以后的违约金，上诉人中福公司称其对之后的违约金没有诉请的理由不能成立。原审根据上诉人隆鑫公司的违约程度综合酌定违约金20万元基本适当，本院不再予以调整。综上，原审判决认定事实清楚，证据充分，上诉人隆鑫公司和上诉人中福公司的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费上诉人中福公司交纳的4300元，上诉人隆鑫公司交纳的4300元，分别由其各自负担。本判决为终审判决。审判长  代恭伟审判员  闫文超审判员  许长峰二〇二〇年二月二十二日法官助理陈辰书记员杨茜