广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终28060号上诉人（原审被告）：贸信创新科技制品（深圳）有限公司，住所地深圳市龙岗区宝龙街道宝龙社区百世（国际）汽车城喜创城商务港二楼206室。法定代表人：覃光昊。委托诉讼代理人：张德升，广东君一律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：叶娇燕，女，1983年10月6日出生，汉族，身份证住址广东省龙川县。委托诉讼代理人：管涛，广东同仁律师事务所律师。上诉人贸信创新科技制品（深圳）有限公司（以下简称贸信公司）因与被上诉人叶娇燕劳动合同纠纷一案，不服广东省深圳市龙岗区人民法院（2019）粤0307民初6980号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人贸信公司上诉请求：依法撤销（2019）粤0307民初6980号民事判决书第三项，依法改判上诉人无需向被上诉人支付经济补偿金85281.04元，或将本案发回重审。事实及理由：一、原审适用法律错误，被上诉人向上诉人的法定代表人发送的信息并不能作为其要求支付经济补偿金的理由。根据深圳中院劳动案件裁判指引八十一条：劳动者以用人单位存在《劳动合同法》第三十八条第一款情形为由提出解除劳动合同的，应当在解除劳动合同时明确告知用人单位解除事由。劳动者在解除劳动合同时未明确告知用人单位解除事由，后又主张系被迫解除劳动合同，要求经济补偿的，不予支持。但劳动者有证据证明其解除劳动合同确实是因用人单位存在《劳动合同法》第三十八条第一款情形的除外。此处的“明确告知用人单位解除事由”是指《劳动合同法》第三十八条第一款规定的情形，被上诉人并未明确说明系因“未及时足额支付劳动报酬”而解除劳动关系，因此被上诉人只是告知解除劳动关系，但并未明确何种事由，其后再行要求经济补偿金，不应支持。二、原审判决认定的事实有误，在上诉人否认了《劳动合同》真实性且《劳动合同》公章不完整的情况下，直接认定系上诉人的公章，缺乏逻辑判断。1．被上诉人提交的《劳动合同》所盖公章，只能看到“贸信皮”三个字，并不能看出完整的名字。2.2010年被上诉人并非上诉人员工，上诉人不可能向其提供劳动合同。在仲裁阶段，上诉人提出了对公章真伪进行鉴定，但由于被上诉人提供的检材达不到鉴定条件而无法鉴定。根据谁主张谁举证的原则，被上诉人应当就该公章所载名称是上诉人进行举证，被上诉人无法举证的应当承担不利后果。如果因为公章模糊无法鉴定就认定是上诉人的公章，明显有失公平。如果该公章足够清晰，完全有可能经鉴定该公章系伪造，现由于被上诉人提交的证据存在瑕疵，反而有利于上诉人，显然不合理。三、原审法院程序违法，遗漏必要诉讼参与人。1.上诉人与深圳市龙岗区龙岗回龙埔快捷制品厂是完全独立的两家法人，仅仅认为二者系关联公司，就认为被上诉人2002年7月4日入职上诉人处，是明显的错误。被上诉人已经明确其2002年7月4日入职深圳市龙岗区回龙埔快捷制品厂，原审判决却认定被上诉人2002年7月4日入职上诉人处，存在明显的矛盾。2.根据《劳动合同法司法解释四》第五条：劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。上诉人与深圳市龙岗区龙岗回龙埔快捷制品厂不在同一个地方，也不存在互相委派或任命，更不是合并分立，也不存在轮流订立劳动合同（被上诉人提交的劳动合同不具有真实性，不能作为认定轮流订立劳动合同的依据），所以将被上诉人在深圳市龙岗区龙岗回龙埔快捷制品厂与上诉人工龄合并，没有法律依据。另外，根据第五条的规定，合并计算工龄支付补偿金的前提是“原用人单位未支付经济补偿”，现被上诉人并没有证据证明深圳市龙岗区龙岗回龙埔快捷制品厂没有向其支付经济补偿金，同时由于深圳市龙岗区回龙埔快捷制品厂与上诉人并无关联，上诉人也无法证明其是否向被上诉人支付了经济补偿金。此种情况下，应当追加深圳市龙岗区龙岗回龙埔快捷制品厂为本案的被告，以便查清事实。四、劳动者过度的维权损害的最终还是劳动者的合法权益。1.上诉人从2018年年初开始，就基本上处于停业状态了，不仅不需要加班，正常工作日也仅仅有少量工作。上诉人负责人一心想把公司继续做起来，多出差在外，对公司的管理极其松弛。被上诉人每天并没有多少事情要做，但是上诉人还是坚持借款按时支付了工资，而且从未有过扣减。2018年8月份，被上诉人曾多次提出因个人原因要离职并要求上诉人支付补偿。由于被上诉人的请求过高，此事便暂时搁置。劳动法规定劳动者被迫解除劳动关系的权利，是避免用人单位长期的、经常性的拖欠劳动者工资。而本案中上诉人仅仅因资金问题迟延了一个月的部分工资，被上诉人不应恶意的利用这种权利，破坏劳资关系的和谐。2.即使要求上诉人承担被追解除劳动关系的补偿金，也不应当让其承担本不属于自己的责任。深圳市龙岗区龙岗回龙埔快捷制品厂与上诉人本就无关，现因被上诉人提供了一份有重大瑕疵的《劳动合同》便认定是一家公司，既不是事实也没有法律依据。被上诉人叶娇燕二审答辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序适当，上诉人的上诉事实与理由均不成立。请求二审法院查明事实，依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。叶娇燕向一审法院起诉请求：1.被告支付原告2018年9月1日至2018年11月7日工资15620元；2.被告支付原告被迫解除劳动合同2002年7月2日至2018年11月7日的经济补偿金140250元；3、被告支付原告2016年7月2日至2018年11月7日的未休年假工资11724元。一审法院认定事实：双方没有争议的事项：一、原告的工资结构：底薪4600元+加班工资+伙食补贴500元+补贴2500元+全勤奖306.67元。二、工资发放形式：银行转账。三、原告2018年9月1日至2018年11月7日期间的出勤情况：除2018年11月请假1.5天外，其余时间均按标准工时制出勤。四、申请仲裁时间：2018年11月14日。五、仲裁请求：1.被申请人（被告）支付申请人（原告）2018年9月1日至2018年11月7日期间的工资15620元；2.被申请人支付申请人被迫解除劳动合同（2002年7月2日至2018年11月7日）的经济补偿140250元；3.被申请人支付申请人2016年7月2日至2018年11月7日未休年假工资11724元。六、仲裁结果：1.被申请人支付申请人2018年11月1日至2018年11月7日工资差额466.67元；2.被申请人支付申请人2016年7月2日至2018年11月7日未休年休假工资差额11724元；3.驳回申请人的其他申请请求。双方有争议的事项：一、原告的入职时间：原告主张其入职时间为2002年7月3日，并提交了《办公地照片》、《劳动合同》、《工作证》、《深圳农村商业银行活期对账单》、《深圳市社会保险历年参保缴费明细表》、《快捷工业（香港）有限公司深圳快捷制品厂员工资料登记表》予以证明。被告确认《办公地照片》、《深圳农村商业银行活期对账单》、《深圳市社会保险历年参保缴费明细表》的真实性，对《劳动合同》、《工作证》、《快捷工业（香港）有限公司深圳快捷制品厂员工资料登记表》的真实性不予确认，辩称该证据与被告无关。被告辩称原告的入职时间为2012年10月。其中，《办公地照片》显示被告同时悬挂了“快捷企业有限公司”、“贸信创新科技制品（深圳）有限公司”的牌子。《劳动合同》显示的用人单位名称为“深圳市龙岗区龙岗回龙埔快捷制品厂”，最后一页加盖的印章为“贸信皮袋制品（深圳）有限公司”，双方在仲裁阶段确认“贸信皮袋制品（深圳）有限公司”为被告曾用名。在深圳市市场监督管理局官网查询被告商事登记情况，显示被告于2010年10月11日将公司名称由“贸信皮袋制品（深圳）有限公司”变更为“贸信创新科技制品（深圳）有限公司”。《深圳农村商业银行活期对账单》显示深圳市龙岗区龙岗回龙铺快捷制品厂在2008年9月24日至2009年1月14日期间、2009年3月20日至2009年9月24日期间、2012年8月23日至2012年10月26日期间向原告支付了工资，被告于2009年2月24日、2012年11月23日、2017年11月28日至2018年10月24日期间向原告支付了工资。《深圳市社会保险历年参保缴费明细表》显示深圳市龙岗区龙岗回龙埔快捷制品厂为原告缴交了2003年7月至2008年12月、2009年3月至2012年9月期间的社会保险，被告为原告缴交了2009年1月至2月、2012年10月至2018年10月期间的社会保险。被告辩称，由于当时的人员已经离职且时间久远，被告无法核实被告为原告缴交2009年1月至2月期间社会保险的原因。《快捷工业（香港）有限公司深圳快捷制品厂员工资料登记表》的抬头为“快捷工业（香港）有限公司深圳快捷制品厂员工资料登记表”，显示原告于2002年7月4日开始上班，于2005年4月提升为成品仓主管，2007年8月调为写字楼任船务，2008年3月转船务副主管。另，原告申请证人申某与证人邝智文出庭作证。证人申某陈述深圳市龙岗区龙岗回龙埔快捷制品厂与被告为两套牌子一套人马，两家公司的业务人员、财务均存在混同；证人邝智文陈述深圳市龙岗区龙岗回龙埔快捷制品厂与被告是同一个老板，也是同一家公司。一审法院认为，首先，关于员工的入职时间，应由用人单位承担举证责任，但本案被告未提交证据予以证明。其次，被告主张原告的入职时间为2012年10月，但其未能就2009年1月至2月为原告缴交社会保险及2009年2月24日向原告支付工资作出合理解释。再次，原告提交的《劳动合同》显示的用人单位为深圳市龙岗区龙岗回龙埔快捷制品厂，但加盖的公章为被告公司曾用名公章，且无相反的证据否认该公章的真实性，由此可见，被告与深圳市龙岗区龙岗回龙埔快捷制品厂存在一定关联性。最后，两证人的证言与原告提交的《劳动合同》所显示的内容能够相互印证。基于上述分析，对被告关于原告于2012年10月入职的主张不予采信，而根据原告提交的《快捷工业（香港）有限公司深圳快捷制品厂员工资料登记表》显示的上班时间认定申请人入职被告处的时间为2002年7月4日。二、被告是否已足额支付原告2018年9月1日至2018年11月7日期间的工资：被告提交了原告2018年9月至11月《工资表》及《深圳农村商业银行电子回单》以证明其已发放原告该期间的工资。上述两份证据显示原告2018年9月至2018年11月的应发工资分别为7911.67元、7911.67元、740.23元，扣除医疗保险等费用后实发金额分别为7426.20元、7701.17元、740.23元。原告对《工资表》的真实性不予确认，认为该工资表是被告后期单方制作的，具体的工资薪资项目与金额与事实不符。原告对《深圳农村商业银行电子回单》的真实性予以确认，但认为是被告在原告2018年11月7日正式通知被告解除劳动关系后向原告支付的。根据双方确认的原告的工资结构及该期间的出勤情况，经核算，被告已足额支付原告2018年9月、10月工资，未足额支付2018年11月工资。综上，一审法院对原告诉请被告支付2018年9月1日至2018年11月7日期间的工资差额482.76元[（4600+2500+500）元/月÷21.75天×3.5天-740.23元]部分予以支持，原告诉请超出部分依法无据，不予支持。三、2016年1月1日至2018年11月7日未休年休假工资差额：被告提交了《2017年1月、2月考勤记录》、《2017年1月、2月打卡记录》、《2017年1月、2月工资表》及《2018年2月考勤记录》、《2018年2月打卡记录》、《2018年2月工资表》证明被告已在2017年、2018年春节期间已经安排了原告7天年休假并支付了休假期间的工资。原告对《2017年1月、2月工资表》不予认可，对被告提交的前述其他证据予以认可。一审法院认为，被告提交的《2017年1月、2月工资表》的样式与原告确认的《2018年2月工资表》的样式一致，且原告亦未主张被告未足额支付其2017年1月及2月工资，故对被告提交的《2017年1月、2月工资表》予以采信。根据原告确认的被告提交的证据，一审法院依法认定被告已在2017年、2018年春节期间已经安排了原告7天年休假并支付了休假期间的工资。本案中，原告于2002年7月4日入职被告处，其未提交证据证明入职被告处之前的工作状况，应当自2003年7月4日开始享受每天5天的带薪年休假，自2012年7月4日开始享受每年10天的带薪年休假。故2016年7月2日至2016年12月31日期间可享受年休假5天，2017年1月1日至2017年12月31日期间可享受年休假10天，2018年1月1日至2018年11月7日期间可享受年休假8天。综上，根据原告每年可享受的年休假天数，以当年度日历天数核算，扣除被告已经安排的年休假天数，原告2016年7月2日至2018年11月7日期间每年可享受的剩余年休假天数分别为5天、3天、1天。被告应支付原告2016年7月2日至2018年11月7日期间未休年休假工资差额6289.66元[（4600+2500+500）元/月÷21.75天×（5天+3天+1天）×200%]。四、被告是否需向原告支付被迫解除劳动合同的经济补偿：原告主张于2018年11月7日以口头方式向被告提出解除劳动关系；于2018年11月8日上午10时34分向被告法定代表人覃光昊通过微信表示“本人叶娇燕于11月7日正式跟公司解除劳动合同，公司这两天会收到我的被破解除劳动合同通知书，特此告知”；于2018年11月8日向被告邮寄《被迫解除劳动关系通知书》，解除劳动关系的原因为被告拖欠其2018年9月1日至2018年11月7日期间的工资并降低其工资待遇及工作岗位。被告确认原告提交的微信聊天记录中的聊天对象为其法定代表人，但其辩称双方的劳动关系应当自其收到《被迫解除劳动关系通知书》解除，并且原告解除劳动关系的理由不能成立。被告提交了《农村商业银行电子回单》以证明其在收到原告邮寄的《被迫解除劳动关系通知书》前已经足额支付原告在职期间的工资。《农村商业银行电子回单》显示被告于2018年11月8日11时50分到51分之间分三次支付了原告2018年9月剩余工资3311.20元、10月工资7701.17元、11月工资740.23元。原告提交的《EMS快递单及物流信息明细》显示被告于2018年11月8日16时59分签收了原告邮寄的《被迫解除劳动关系通知书》。原告提交了调岗《通知》和取消补贴《通知》以证明被告调动原告的工作岗位，且自2018年9月1日降低其工资福利待遇。被告对取消补贴的《通知》的真实性予以确认，但认为该份通知并未生效；对调岗的《通知》真实性不予确认。一审法院认为，劳动关系自一方提出解除劳动关系的意思表示送达至对方之日解除。本案中，原告主张于2018年11月7日口头提出解除劳动关系，但未提交证据证明其主张，理应承担举证不能的不利后果。原告通过微信向被告法定代表人表示“本人叶娇燕于11月7日正式跟公司解除劳动合同，公司这两天会收到我的被破解除劳动合同通知书，特此告知”的内容显示原告已向被告提出解除劳动关系的意思表示，被告其后所收到的《被迫解除劳动关系通知书》应视为对该意思表示的确认，且从常理而言，用人单位一般在双方解除劳动关系时结清劳动者的工资，而本案被告在原告表示解除劳动关系后至其收到原告邮寄的《被迫解除劳动关系通知书》前结清了原告截至2018年11月7日的工资，可见，被告在向原告结清拖欠工资前已经确认了原告解除劳动关系的意思表示。故双方的劳动关系应该于2018年11月8日上午10时34分解除。结合被告向原告支付2018年9月、10月工资的时间，被告确实存在拖欠原告工资的情况，应向原告支付经济补偿金。关于原告离职前十二个月的工资问题。因被告仅提交了2018年2月、9月及10月工资表，而双方均未提交证据证明原告离职前十二个月的其他月份的工资情况，故参照2018年2月、9月及10月工资表及双方约定的原告的工资结构计算经济补偿金。结合原告的工作年限核算，被告应向原告支付被迫解除劳动关系经济补偿金85281.04元{【8810.52+7911.67元+7911.67元+（4600+2500+500）元/月×9个月】÷12个月×11个月}。一审法院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、九十七条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条、十二条之规定，判决：一、被告贸信创新科技制品（深圳）有限公司应于判决生效之日起三日内向原告叶娇燕支付2018年9月1日至2018年11月7日期间工资差额482.76元；二、被告贸信创新科技制品（深圳）有限公司应于判决生效之日起三日内向原告叶娇燕支付2016年7月2日至2018年11月7日期间未休年休假工资差额6289.66元；三、被告贸信创新科技制品（深圳）有限公司应于判决生效之日起三日内向原告叶娇燕支付经济补偿金85281.04元；四、驳回原告叶娇燕的其他诉讼请求。案件受理费5元，由原告叶娇燕负担2元，被告贸信创新科技制品（深圳）有限公司负担3元。二审中，双方当事人均未向法院提供新的证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据双方诉辩主张，本案二审争议焦点可归纳为：一、贸信公司自何时起与叶娇燕建立劳动关系；二、贸信公司应否向叶娇燕支付经济补偿金。关于焦点一，贸信公司主张其与叶娇燕于2012年10月其建立劳动合同关系，叶娇燕主张其与贸信公司于2002年7月起建立劳动合同关系，因贸信公司并未向法院提供其与叶娇燕签订的《劳动合同》，也未能就2009年1月至2月为叶娇燕缴交社会保险及2009年2月24日向叶娇燕支付工资作出合理解释，相反，根据叶娇燕提供的《办公地照片》、《劳动合同》、《工作证》、《深圳农村商业银行活期对账单》、《深圳市社会保险历年参保缴费明细表》、《快捷工业（香港）有限公司深圳快捷制品厂员工资料登记表》等证据，足以证明叶娇燕自2002年7月起与贸信公司建立劳动关系，贸信公司提供的证据不能证明其主张，故原判认定双方劳动关系形成的时间并无不当，本院予以确认。关于焦点二，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。本案中，贸信公司在上诉状中亦确认其因资金问题迟延向叶娇燕支付一个月的部分工资的事实，故原判以贸信公司未能及时足额向叶娇燕支付劳动报酬为由，判决贸信公司应在解除与叶娇燕劳动关系时向其支付经济补偿金于法有据，本院予以维持。综上所述，贸信公司的上诉请求和理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由贸信创新科技制品（深圳）有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 飞审判员 袁劲秋审判员 吴 志二〇二〇年二月二十一日书记员 陈秀丽附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。