贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔27民终48号 上诉人（原审被告）：黔南州志强建筑劳务有限公司，住所地贵州省都匀市伯爵花园8栋603号，统一信用代码91522701MA6DLCJLXQ。 法定代表人：付明志，该公司总经理。 委托诉讼代理人：孟欣，贵州铭和律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陈林，男，1978年1月8日生，汉族，贵州省石阡县人，住贵州省石阡县。 原审被告：湖南园艺建筑集团有限公司，住所地湖南省长沙市天心区时代阳光大道西99号富景园小区综合楼302房，统一社会信用代码91430000184085781L。 法定代表人：贺剑峰，该公司董事兼总经理。 原审被告：中国水利水电第九工程局有限公司，住所地贵州省贵阳市观山湖区诚信南路501号，组织机构代码91520000214428387H。 法定代表人：徐鹏程，该公司总经理兼执行董事。 原审被告：罗荣平，男，1987年8月29日生，汉族，云南省彝良县人，住云南省昭通市彝良县。 原审被告：中共贵定县委党校。 上诉人黔南州志强建筑劳务有限公司（以下简称志强公司）与被上诉人陈林、原审被告湖南园艺建筑集团有限公司（以下简称园艺公司）、罗荣平、中共贵定县委党校、中国水利水电第九工程局有限公司（以下简称水电九局）合同纠纷一案，贵定县人民法院于2018年8月7日作出（2018）黔2723民初797号民事判决后，陈林不服，向本院提起上诉。本院于2019年3月1日作出（2019）黔27民终19号民事裁定，将该案发回贵定县人民法院重审。该院重审后，于2019年10月23日作出（2019）黔2723民初527号民事判决，志强公司不服，向本院提起上诉。本院于2020年1月8日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。 志强公司的上诉请求：1.撤销一审民事判决，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》虽然突破了合同的相对性，允许将案外人列为当事人，但没有直接规定案外人为当事人时应承担怎样的责任。二、审理合同纠纷时，应坚持合同相对性原则。即使突破，也应作“有限”的突破。既然在原则上是不允许实际施工人提起以不具备合同关系的发包人、总承包人为被告的诉讼，对于突破合同相对性的诉讼提出了严格的条件，并且原则上不准许当事人突破合同相对性提起诉讼，就应当按照合同相对性原则有序诉讼。三、一审法院增加了违法分包人的司法风险，判令上诉人与罗荣华共同承担责任过于苛刻，并且没有明确的法律依据。四、即使在已经认定上诉人作为违法分包人承担连带付款责任的情况下，结清工程款应当作为免责理由。另外，本案还存在以下事实：1.上诉人并未与陈林签订合同，合同系罗荣平与被上诉人陈林签订，上诉人已经按照约定向罗荣平支付了工程款。2.案涉项目上诉人至今尚未与发包单位、建设单位进行清算，也未与罗荣平进行结算，上诉人与罗荣平签订的合同已经明确约定了尾款的支付方式。3.一审法院在已经查清楚上诉人已经支付了罗荣平工程款的情况下，仍然判令上诉人向被上诉人支付工程款明显加重了上诉人的负担，上诉人将面临支付两道工程款的处境。 陈林二审辩称：1.一审判决有法律依据。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《国务院办公厅关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》（国办发［2016］1号）第二条第三项的规定，志强公司主观上存在过错，将工程违法发包给罗荣平，因此一审法院判决上诉人志强公司同罗荣平对陈林的劳务款承担连带责任具有明确的法律、司法解释及政策依据，一审判决适当。2.一审判决有事实依据。木工模板是建设工程混凝土浇筑施工的前置程序，被上诉人提供的木工模板劳务在分项验收中全部验收合格，并且部分工程已被业主投入使用。罗荣平与陈林签订的合同已经明确约定了付款日期，罗荣平与上诉人志强公司签订的合同约定的付款日期不能对抗被上诉人与罗荣平约定的付款日期。且上诉人仅是因主观过错同罗荣平对被上诉人承担木工模板劳务的连带责任，并未加重给付罗荣平工程劳务款的责任，因此上诉人不存在付两次工程款的处境。3.对于上诉人提出的上诉行为，虽然该行为属于依法行使诉权，但本质是拖延一审判决生效时间，请求二审法院依法保护农民工的合法利益，驳回上诉人的上诉请求。 园艺公司、水电九局、罗荣平、中共贵定县委党校二审未陈述意见。 陈林向一审法院起诉请求：1.判令五被告给付原告陈林有关中共贵定县委党校木工模板劳务费尾款439714.73元及相应资金占用利息损失（该损失按同期银行双倍贷款利率标准支付，时间从2017年12月1日起至款项付清时止）；2.五被告承担本案诉讼费及鉴定费用。 一审法院认定事实：中共贵定县委党校迁建项目工程和黔南幼儿师范高等专科学校贵定分校音乐楼建设工程均系被告水电九局中标的建设工程项目。水电九局在中标取得工程后，将工程分包给被告园艺公司施工，园艺公司又将分包工程劳务转包给被告志强公司，志强公司又将工程中的党校公厕、学员宿舍、会务中心、综合食堂的模板工程及幼专音乐楼的模板工程转包给被告罗荣平。2016年11月29日，原告陈林与被告罗荣平签订《建设工程劳务分包合同》，罗荣平将幼专音乐楼的模板工程分包给陈林，双方就承包范围、工程进度、工程质量、工程单价等进行了约定，同时约定在“年前支付22万元”。此后，原告陈林组织人员进行施工。2017年4月10日，原告陈林与被告罗荣平再次签订《建设工程劳务分包合同》，罗荣平将自己承包的党校公厕、会务中心、学员宿舍、综合食堂建设的模板工程分包给陈林，双方在合同中就工程名称、承包方式、工程范围及内容、工程质量、施工要求及各自权利义务均作出约定。同时，双方约定：承包单价为模板展开面积每平方米综合展开单价为34.50元/㎡；本合同单价为一次包干价格，在合同实施期间不因其他因素变化而调整变动。付款方式按甲方（罗荣平）和总包的付款节点支付，中途不得以任何方式要求甲方支付工程款项；竣工验收通过后甲方支付乙方（陈林）实际工程量总额的80%，11月支付合同余款。合同签订后，原告陈林即组织工人进场施工并按约定时间完工。在原告施工期间，被告罗荣平给付原告幼专音乐楼工程款15万元，党校项目工程款95万元。2017年9月，原告承建的工程完工。2018年2月11日，被告罗荣平向原告出具书面条子：贵定幼专音乐楼负2.5米段木工总工程款为320000（叁拾贰万元）已付15万元（壹拾伍万元），欠款人：罗荣平。现幼专项目工程、党校项目工程已全部完工，但未进行竣工验收。2019年3月20日，经原告陈林申请，一审法院依法委托贵州皓天工程造价咨询有限公司对原告承建的党校工程项目公厕、会务中心、学员宿舍、综合食堂的木工模板展开面积进行工程量鉴定，2019年7月12日，该公司作出皓价鉴字（2019）第028号《木工模板工程鉴定意见书》，面积为34117.81平方米。2019年8月12日，该公司向一审法院提交《关于贵州省黔南州中共贵定县委党校迁建项目木工模板工程量鉴定意见书的补充说明》：鉴定意见书中的木工模板展开面积为34117.81平方米，该工程量是根据其现场勘察记录中双方确认的工程范围，按施行图计算其木工模板展开面积的工程量，但提供的质证图纸中其他楼栋均有混凝土墙身线条大样图，仅学员宿舍无混凝土墙身线条大样图，其鉴定意见中不包学员宿舍混凝土墙身线条大样工程量，经测算，该项工程量为1236.24平方米。一审另查明，原告陈林、被告罗荣平均不具备劳务施工资质。在审理过程中，原告主张幼专音乐楼工程项目被告已经付清全部工程款，不再主张该工程项目的工程款。 一审法院认为：合同应当依法成立，违反法律、行政法规强制性规定订立的合同无效。本案中，被告水电九局将总承包的工程分包给被告园艺公司，被告园艺公司又将分包工程中的劳务工程分包给被告志强公司，而被告园艺公司、志强公司均具备相应的施工资质，三被告之间各自签订的施工合同合法有效。被告志强公司将分包的劳务工程转包给不具备相应劳务施工资质的被告罗荣平施工，被告罗荣平又将转包的劳务工程分包给同样不具备劳务施工资质的原告陈林施工，违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定为无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”的规定，被告志强公司、罗荣平将部分劳务工程分包的行为属于违法分包，被告志强公司与被告罗荣平签订的《建设工程劳务分包合同》、被告罗荣平与原告陈林签订的《建设工程劳务分包合同》均为无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。在审理过程中，双方均认可争议的涉案工程（党校公厕、会务中心、学员宿舍、综合食堂模板工程）已经全部完工，根据原告与被告罗荣平签订的《建设工程劳务分包合同》第五条第二款的约定：竣工验收通过后甲方支付乙方实际工程总量总额的80%，11月支付合同余款。从双方合同约定来看，双方约定的竣工验收时间应为2017年11月前，工程款付款时间应不超过2017年11月。为此，在工程完工的情况下，被告罗荣平对工程不进行竣工验收，违反了合同的约定，应当承担相应的违约责任，原告陈林请求参照自己与被告罗荣平签订的合同约定，向被告主张支付工程余款，符合双方约定和法律规定，予以支持。被告水电九局、园艺公司、志强公司、罗荣平以工程尚未进行验收，付款条件尚未成就，请求驳回原告诉请的辩解意见，不予采纳。关于双方工程量的计算问题。原告主张按照模板展开面积予以计算，而被告罗荣平主张按照建筑面积予以计算，从双方合同约定来看，双方合同第三条“合同价款”中约定：1.合同价款的确定原则：按承包范围内工程施工图纸、设计变更为依据，以建筑面积每平方米综合单价计算。2.承包单价：模板展开面积每平方米综合展开单价为34.50元/㎡（含基础、高支架）。可以看出，约定以建筑面积计算的综合单价没有明确具体的单价价格，而约定以模板展开面积计算的综合单价价格为34.50元/㎡，应当认定双方工程约定的工程量是以模板展开面积予以计算，单价为34.50元/㎡。经原告申请，一审法院依法委托贵州皓天工程造价咨询有限公司对原告承建的党校工程项目公厕、会务中心、学员宿舍、综合食堂的木工模板展开面积进行测量，原告完成的工程量为35354.05平方米，按照原告与被告罗荣平约定的价格，工程价款为1219714.73元。在审理过程中，原告认可自己与被告就承包的幼专音乐楼工程与被告罗荣平已经结算，工程总价款为32万元，双方亦均认可被告罗荣平给付的幼专音乐楼工程款为15万元、党校项目工程款为95万元。原告主张幼专音乐楼工程款已经全部付清，党校项目工程款仅支付78万元与事实不符，不予认定。因原告对于幼专音乐楼工程款在本案中撤回诉请，且该工程与党校项目工程分属两个不同的合同关系，故对于幼专音乐楼工程款在本案中不作处理。为此，被告罗荣平应当给付原告陈林党校项目剩余工程款为1219714.73元-950000元=269714.73元。原告请求从2017年12月1日起按照年利率6%支付资金占用费。从原告与被告罗荣平签订的合同内容来看，双方对于是否支付资金占用费以及利率均未作出约定，但被告罗荣平未在约定的付款时间履行付款义务，原告请求其从逾期付款之日起支付逾期资金占用费，符合法律规定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，原告主张按照年利率6%支付利息不符合法律规定，不予采纳，利息应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付。原告主张自己属于“实际施工人”，请求被告水电九局、园艺公司、志强公司、罗荣平、中共贵定县委党校共同给付拖欠的工程尾款。从法律规定来看，“实际施工人”是指依照法律规定被认定为无效合同的施工合同中实际完成工程建设的主体。从各被告之间的合同关系来看，被告水电九局、园艺公司、志强公司之间的合同关系合法有效，且水电九局、园艺公司、中共贵定县委党校并不是相对于原告来说的工程发包方，对于原告与被告罗荣平所签合同无效亦不存在过错，为此，对于原告请求被告水电九局、园艺公司、中共贵定县委党校共同承担给付工程尾款的请求，不予支持。被告志强公司非建设工程发包方，其违法分包建设工程，系违法分包人，其与被告罗荣平对于本案合同无效均有共同的过错，因此，志强公司应当对罗荣平欠付的工程尾款承担共同给付责任。依照,《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第一百四十四条的规定，一审法院判决：一、被告罗荣平、黔南州志强建筑劳务有限公司在判决生效后十五日内给付原告陈林工程款人民币二十六万九千七百一十四元七角三分（￥269714.73），并从2017年12月1日起，按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息至工程款付清之日止；二、驳回原告陈林的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9381元、评估费30000元，原告陈林承担4381元，被告罗荣平、黔南州志强建筑劳务有限公司承担35000元。 经本院审理，二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为：虽然上诉人志强公司未与被上诉人陈林签订有合同，但上诉人志强公司将案涉工程分包给没有资质的原审被告罗荣平，属于违法分包，且上诉人志强公司与原审被告罗荣平并未结算，上诉人志强公司也未提供相关证据证实其尚欠原审被告罗荣平多少工程款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，上诉人志强公司与原审被告罗荣平应当共同向被上诉人陈林承担给付工程款的责任，故一审判决并无不当，本院予以维持。如上诉人志强公司向被上诉人陈林给付案涉工程款后，其与原审被告罗荣平的工程款结算可另行解决。 据此，上诉人志强公司的上诉理由不成立，对其上诉请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5346元，由上诉人黔南州志强建筑劳务有限公司承担。 本判决为终审判决。 审判长  蔡云飞 审判员  石明锋 审判员  朱代昀 二〇二〇年二月二十四日 书记员  肖文洁