河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01民终24157号上诉人(原审原告)：河南省兴发建设工程有限公司。法定代表人：程聚欣，董事长。委托诉讼代理人：李乡，河南京原律师事务所律师。委托诉讼代理人：周浩，河南聚尚律师事务所律师。上诉人（原审被告）：河南中铝建设工程有限公司。法定代表人：张辉跃。委托诉讼代理人：秦艺娟，河南允衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：沈祥杰，河南允衡律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：河南省郑州市上街区峡窝镇寨沟村村民委员会。法定代表人：陈斌，主任。被上诉人（原审第三人）：陈建军，男，1959年11月16日出生，汉族。上诉人河南省兴发建设工程有限公司、河南中铝建设工程有限公司因与被上诉人河南省郑州市上街区峡窝镇寨沟村村民委员会、陈建军承揽合同纠纷一案，不服河南省郑州市上街区人民法院（2019）豫0106民初451号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人河南省兴发建设工程有限公司的法定代表人程聚欣及该公司的委托诉讼代理人李乡、周浩、上诉人河南中铝建设工程有限公司的委托诉讼代理人秦艺娟、沈祥杰、被上诉人河南省郑州市上街区峡窝镇寨沟村村民委员会的法定代表人陈斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。河南省兴发建设工程有限公司（以下简称兴发公司）上诉请求：1、维持河南省郑州市上街区人民法院（2019）豫0106民初451号民事判决第一项；2、撤销河南省郑州市上街区人民法院（2019）豫0106民初451号民事判决第二项，依法改判第二项内容为：河南中铝建设工程有限公司（以下简称中铝公司）支付兴发公司剩余工程款5939086.45元（中铝公司支付兴发公司工程款共计11601908元）及逾期付款违约金（以11601908元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付自2016年12月7日起至实际清偿之日止的利息）；3、本案一审、二审诉讼费用由中铝公司承担。事实和理由：一、兴发公司与中铝公司在合同中约定的工程款2100万元系暂估价，不是确定的固定总价。事实上，兴发公司承建了郑州市上街区峡窝镇寨沟村地下车库全部工程，承包方式为包工包料，为此兴发公司提交了承建土方工程的相关证据，所以兴发公司施工工程的总价为2917.1908万元，而不是一审法院认定的2476.282155万元。就合同内工程款，应以兴发公司提交的《上街区寨沟村安置区地下车库结算单》（两份）、《工程交工验收证书》作为认定的依据。二、中铝公司仅向兴发公司支付工程款1757万元，一审法院多认定的153万元存在错误，理由如下：（一）虽然兴发公司向中铝公司开具了相关收据，但因：1、兴发公司先开具收据，再由中铝公司支付工程款，且兴发公司在所有收据上特别注明收款方式为“转账”，而兴发公司并未实际收到中铝公司转账支付的上述款项。2、双方签订的合同第四页盖章处上诉人加盖的条形印章中明确显示，工程款须转入兴发公司账户，否则发包方承担未付工程款和对外债务纠纷及所有责任；发包方不得以项目部公章和资料专用章及施工负责人名义出具收据作为支付工程款的凭证，否则兴发公司不认可。综上，中铝公司未按照兴发公司的要求转账支付收据金额，兴发公司也未收到承兑的款项，所以不能以兴发公司出具的收据作为中铝公司已付工程款的有效凭证。（二）陈建军系涉案工程项目的施工负责人，并非项目负责人，不具备收取款项的权利。张红业不是兴发公司的员工，兴发公司也未委托张红业收款。兴发公司曾向中铝公司发送信函要求涉案工程的财务手续均由兴发公司财务人员直接办理，且须转入兴发公司账户，若采用物资或承兑的，也须交给兴发公司的财务人员，其他人员无权代理，否则视为违约。中铝公司在上述信函发出前向他人支付承兑汇票，并未及时告知兴发公司；在信函发出后仍向他人支付承兑汇票，明显存在恶意。三、在案证据证实，中铝公司欠付兴发公司工程款，兴发公司据此请求支付违约金未得到支持，不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”、第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日”的规定。中铝公司应以欠付工程款1160.1908万元为基数，自2016年12月7日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息至工程款付清之日止。四、兴发公司主张合同价款为2540.908744万元，一审法院未采信兴发公司提供的《上街区寨沟村安置区地下车库结算单》（两份）、《工程交工验收证书》中记载的合同价款2540.908744万元作为定案依据，则应向兴发公司进行释明是否申请工程款的鉴定。一审法院在未释明的情况下草率地认定合同内工程款为2100万元，程序违法。中铝公司针对兴发公司的上诉答辩如下：一、中铝公司与兴发公司签订的劳务分包合同约定的工程价款为2100万元，并非兴发公司所称的29171908元，也非一审判决认定的24762821.55元。（一）根据双方签订的分包合同可知兴发公司承包的是除土方工程以外的工程，而中铝公司与发包方即被上诉人河南省郑州市上街区峡窝镇寨沟村村民委员会签订的工程承包合同包含了土方工程且约定合同固定价为25253295.44元。事实上，涉案工程的土方已由中铝公司分包给河南和正建筑工程有限公司施工且工程款已支付完毕。（二）中铝公司与兴发公司并未达成结算共识。兴发公司所述的《上街区寨沟村安置区地下车库结算单》（两份）、《工程交工验收证书》，不是中铝公司向兴发公司提供的，而是中铝公司提交给被上诉人河南省郑州市上街区峡窝镇寨沟村村民委员会用于结算工程款，但该结算单并未得到该村委会的认可。（三）一审判决所认定的增加工程造价1609248元和图纸变更增加工程价21535573.55元，未经工程量鉴定，也未经发包方即被上诉人河南省郑州市上街区峡窝镇寨沟村村民委员会认可，直接认定工程价款是错误的，增加的工程量应通过鉴定予以明确。二、中铝公司实际上已向兴发公司支付的工程款金额为20057075.5元，而非一审判决认定的1910万元，更非兴发公司所述的1757万元。一审判决仅认定中铝公司已支付1910万元，未将2017年8月中铝公司向郑州市二七区远东建材物资供应站支付的执行款957075.5元作为中铝公司在涉案工程中已付工程款一并扣除是错误的。三、中铝公司按照合同约定的节点支付工程款，剩余25%工程款应在工程审计后支付，鉴于涉案工程未进行验收结算及审计，所以中铝公司不存在违约行为，不应当支付违约金和利息。中铝公司上诉请求：1、依法撤销河南省郑州市上街区人民法院（2019）豫0106民初451号民事判决并发回重审或改判；2、依法判令兴发公司、河南省郑州市上街区峡窝镇寨沟村村民委员会、陈建军承担本案二审诉讼费用。事实和理由：一、一审判决对新增工程量的认定程序违法，事实认定错误。河南省郑州市上街区峡窝镇寨沟村村民委员会与中铝公司没有进行竣工验收及结算，兴发公司与中铝公司也未对涉案工程进行审计，在此情况下应就兴发公司主张的新增工程量进行鉴定，而不能根据中铝公司起诉河南省郑州市上街区峡窝镇寨沟村村民委员会时提交的诉状内容确定工程量。再者，兴发公司并未向法院提交关于新增工程量的工程变更签证单，因此新增工程量和价款没有经过鉴定是无法确定的。二、中铝公司向兴发公司已付工程款是20057075.5元，一审判决对2017年8月中铝公司向郑州市二七区远东建材物资供应站支付的执行款957075.5元的认定是错误的，且兴发公司对该笔款项在一审审理中并未提出异议，仅对陈建军和张红业的承兑汇票持异议。三、涉案工程的土方实际由中铝公司分包给河南和正建筑工程有限公司并签订了合同，约定合同价款为2000000元（暂估），工程完工后中铝公司分别于2015年2月、2019年1月向河南和正建筑工程有限公司支付1130000元和870000元。兴发公司并未实际承建地下车库土方工程，一审法院对土方工程的施工方及工程款的认定不清。四、发包人即被上诉人河南省郑州市上街区峡窝镇寨沟村村民委员会参加了本案诉讼，一审判决在认定中铝公司与发包人未进行竣工验收及结算，中铝公司与兴发公司之间未进行工程审计的情况下，鉴于发包人尚欠中铝公司工程款，中铝公司尚欠兴发公司工程款，就应判决被上诉人河南省郑州市上街区峡窝镇寨沟村村民委员会在未付工程款数额内承担直接付款责任以减少诉累。兴发公司针对中铝公司的上诉答辩如下：一、中铝公司与兴发公司就涉案工程的工程量已经进行结算，对工程量及价款也予以确定，因此不存在工程量需要鉴定的情形。若法庭认为无法确定工程量需要鉴定，兴发公司尊重法庭的决定。二、中铝公司与兴发公司应以双方工程决算内容为准，中铝公司主张拨付款项差额及工程量认定不清是不成立的。三、被上诉人河南省郑州市上街区峡窝镇寨沟村村民委员会作为发包方，应当在欠付工程款范围内承担付款义务。河南省郑州市上街区峡窝镇寨沟村村民委员会针对兴发公司、中铝公司的上诉共同答辩如下：一、河南省郑州市上街区峡窝镇寨沟村村民委员会与中铝公司签订合同，合同约定的是固定价2510万元，且不允许分包。据被上诉人河南省郑州市上街区峡窝镇寨沟村村民委员会了解，中铝公司没有参与涉案工程的施工和建设，仅是签订了合同，且系最高价中标，其如何签订该份合同正由巡查组审查。二、被上诉人河南省郑州市上街区峡窝镇寨沟村村民委员会与兴发公司没有关系，兴发公司没有从被上诉人河南省郑州市上街区峡窝镇寨沟村村民委员会处拿过钱。被上诉人河南省郑州市上街区峡窝镇寨沟村村民委员会向中铝公司直接付款，且已经支付了超过90%的工程款，但目前地下车库仍到处漏水，系半成品。三、兴发公司与中铝公司所谈到的工程量增加，被上诉人河南省郑州市上街区峡窝镇寨沟村村民委员会不清楚。综上，涉案工程没有竣工，兴发公司没有参与建设，其将施工资质借给他人使用，由他人具体施工。陈建军未答辩。兴发公司向一审法院起诉请求：1、判决被告中铝公司支付原告工程款12681900元，并支付逾期付款违约金1214820元（自工程竣工之日起按同期银行贷款利率计算至2018年12月3日，之后利息另行计算）；2、判决被告河南省郑州市上街区峡窝镇寨沟村村民委员会在欠付工程价款范围内承担连带责任；3、本案诉讼费用由中铝公司及河南省郑州市上街区峡窝镇寨沟村村民委员会承担。一审庭审中，兴发公司当庭撤回第二项诉讼请求并将第一项诉讼请求变更为：判令被告中铝公司支付工程款11741908元，并支付逾期付款违约金1214820元（自工程竣工之日起按同期银行贷款利率计算至2018年12月3日，之后利息另行计算）。一审法院认定事实：2014年7月23日，中铝公司中标郑州市上街区峡窝镇寨沟村地下车库工程项目，中标价为25409087.44元，工期为60天。2014年8月11日，河南省郑州市上街区峡窝镇寨沟村村民委员会与中铝公司签订《郑州市上街区峡窝镇寨沟村地下车库工程项目施工合同》，合同采用固定总价形式，总价为25409087.44元。合同第23条约定，合同价款中的风险范围包括因中标人原因造成的工程量的增加不予计量，双方约定合同价款的其他调整因素为：中标人未按规定完成合同范围内的全部内容及因发包人或设计单位提出的设计变更导致工程量或工程内容变化的；合同第27条约定，材料由发包人供应；合同第38条约定，本工程主体工程不允许分包，其他配套专业若确需分包，分包商须经发包人同意。2014年8月14日，河南省郑州市上街区峡窝镇寨沟村村民委员会与中铝公司签订《郑州市上街区峡窝镇寨沟村地下车库工程项目补充协议》，约定合同采用固定总价形式，总价为25253295.44元。2014年8月15日，中铝公司与兴发公司签订《建筑工程劳务承包合同》，由兴发公司承包中铝公司发包的郑州市上街区峡窝镇寨沟村地下车库主体工程，工程内容为施工图设计范围内除土方以外的全部内容以及相应的设计变更通知单、对本工程图纸有关问题的说明、澄清等全部内容；合同工期为60日，合同价款为2100万元（暂估），本合同价格扣除甲供材料，其他按中铝公司相关结算规定执行；材料原则上由发包方供应，特殊情况需承包方采购的，由承包方提出申请，数量由发包方项目部审核认可，价格确认必须报发包方同意方可采购；工程竣工、交工资料合格后进行结算，结算资料按甲方要求进行；工程竣工验收后支付结算额的75%，其他余额在工程审计后支付。施工过程中，兴发公司施工工程新增加车库四个、楼梯间十一个、车库坡道四个，增加造价1609248元，另因地库图纸变更增加工程款2153573.55元。中铝公司已向兴发公司支付工程款为19100000元。2018年2月2日，兴发公司向中铝公司邮寄“信函”一份，主要载明：凡是该工程的财务手续均由兴发公司财务人员直接办理，且须转入兴发公司账户，如果采用物资或承兑的，也需交兴发公司财务人员，其他任何人均无权代理，否则视为中铝公司违约，且承担未付工程款的法律责任和经济责任。邮单显示该邮件由“他人张艳华”签收。2018年10月29日，兴发公司就欠付工程款事宜向中铝公司发出律师函。另查明，涉案工程已经交付使用，但河南省郑州市上街区峡窝镇寨沟村村民委员会与中铝公司没有对涉案工程竣工验收及结算，兴发公司与中铝公司未就涉案工程进行审计。河南省郑州市上街区峡窝镇寨沟村村民委员会已向中铝公司支付工程款2235万元，河南省郑州市上街区峡窝镇寨沟村村民委员会尚欠中铝公司部分工程款未结清。一审法院认为，河南省郑州市上街区峡窝镇寨沟村村民委员会与中铝公司签订的《郑州市上街区峡窝镇寨沟村地下车库工程项目施工合同》明确约定主体工程不允许分包，中铝公司却与兴发公司签订《建筑工程劳务承包合同》，将该工程的主体工程分包给兴发公司进行施工，中铝公司与兴发公司签订的《建筑工程劳务承包合同》应属无效合同。合同签订后，兴发公司进行了实际施工且工程已交付使用，中铝公司应向兴发公司支付相应工程价款。兴发公司在合同约定的工程内容外新增了车库、楼梯间及车库坡道，增加造价1609248元，另因地库图纸变更增加工程款2153573.55元，兴发公司施工工程的总价款为24762821.55元（合同暂估价2100万元+造价增加工程价1609248元+图纸变更增加工程价2153573.55元），中铝公司已向兴发公司支付工程款19100000元，故中铝公司还应向兴发公司支付剩余工程款5662821.55元。中铝公司与兴发公司签订的《建筑工程劳务承包合同》无效，且该合同并未约定违约金，故兴发公司诉请被告支付违约金的主张该院不予支持。第三人陈建军经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为对诉讼权利的放弃，应承担相应的法律后果。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、被告河南中铝建设工程有限公司应于判决生效之日起十日内向原告河南省兴发建设工程有限公司支付剩余工程款5662821.55元；二、驳回原告河南省兴发建设工程有限公司的其他诉讼请求。如逾期不履行判决确定之金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费99540元（原告河南省兴发建设工程有限公司已预交105180元，由于原告减少诉讼请求，该院收取99540元，剩余5640元由该院退回原告）；根据诉权适度原则，由原告河南省兴发建设工程有限公司负担56035元，由被告河南中铝建设工程有限公司负担43505元（与上述判决金额一并支付给原告）。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定事实如下：一、被上诉人河南省郑州市上街区峡窝镇寨沟村村民委员会应法庭要求，庭后对其提及的有关巡查组审查涉案工程合同签订问题进行核实并于2020年1月19日向法庭答复称：原由上街区设置的巡查组，办公地点在时代未来酒店；2019年12月20日巡视组撤了，其不清楚巡视组是否还在审查中铝公司与该村委所签合同问题；其庭后也向镇司法部门进行询问，得到的答复是“不清楚巡视组撤了后中铝公司与该村委所签合同一事进行到哪一步及由谁接手”。二、被上诉人河南省郑州市上街区峡窝镇寨沟村村民委员会称中铝公司虽未向其交付地下车库，但因群众已交付了款项，回迁后群众急于使用，所以目前涉案工程地下车库已实际使用了一部分，另有一部分因漏水造成无法使用。三、本院认定的其他事实同一审查明事实。本院认为，一、关于兴发公司在涉案工程中应得工程价款如何确定问题。首先，兴发公司与中铝公司签订的《郑州市上街区峡窝镇寨沟村地下车库主体工程劳务合同》约定合同总价款为2100万元，虽然该价款后注明“（暂估）”，但此后施工过程中双方并未就合同价的变更签订新的协议，兴发公司亦无充分有效的证据证明与中铝公司存在合同价的变更，而中铝公司与河南省郑州市上街区峡窝镇寨沟村村民委员会签订的《郑州市上街区峡窝镇寨沟村地下车库工程项目施工合同》约定的合同固定总价是25409087.44元，则兴发公司主张以《上街区寨沟村安置区地下车库结算单》所记载的合同价25409087.44元作为最终确认的合同价不能成立，所以一审法院认定兴发公司与中铝公司的合同价为2100万元并无不当。其次，中铝公司以其尚未与河南省郑州市上街区峡窝镇寨沟村村民委员会进行竣工验收及结算、其与兴发公司亦未就涉案工程进行审计为由主张应通过鉴定确定新增工程量及价款，但根据中铝公司起诉河南省郑州市上街区峡窝镇寨沟村村民委员会所提交的诉状内容及加盖了中铝公司印章的《上街区寨沟村安置区地下车库结算单》（两份）、《工程交工验收证书》记载内容，能够确定新增工程量及价款，无须进行鉴定。鉴于上述两份《上街区寨沟村安置区地下车库结算单》及《工程交工验收证书》由兴发公司持有，且加盖了中铝公司印章，则一审法院认定兴发公司实际施工了新增工程并按照上述结算单及验收证书记载的新增工程量所对应的工程款数额要求中铝公司向兴发公司承担支付责任，合法有据。第三，中铝公司主张涉案土方工程由河南和正建筑工程有限公司施工的证据不足。二、关于中铝公司还需向兴发公司支付的工程款数额问题。首先，兴发公司主张其未收到中铝公司所称的5张总金额为153万元的承兑汇票，并称应以合同中约定的“转账”方式作为其是否收到工程款的判断依据，但因就前述153万元承兑汇票对应的工程款，兴发公司已向中铝公司出具了相应的收据，且中铝公司交付承兑汇票时所涉陈建军系兴发公司在涉案工程项目中的施工负责人，加之兴发公司所称的合同中有关“工程款须转入兴发公司账户，否则发包方承担未付工程款和对外债务纠纷及所有责任；发包方不得以项目部公章和资料专用章及施工负责人名义出具收据作为支付工程款的凭证”的注明内容仅在兴发公司所持合同中出现，而中铝公司所持合同中未见上述注明内容，所以兴发公司主张一审法院认定中铝公司已付的工程款中多认定153万元不能成立。其次，在案证据不能证明中铝公司于2017年8月向郑州市二七区远东建材物资供应站支付的执行款与涉案工程款有关，故中铝公司主张其已付工程款中应包含该笔款项不能成立。三、兴发公司与中铝公司在《郑州市上街区峡窝镇寨沟村地下车库主体工程劳务合同》中并未对违约金进行约定，则一审法院未支持兴发公司关于违约金的请求并无不当。兴发公司依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定要求按照中国人民银行同期同类贷款利率计息，但该条款应适用于约定了违约条款但对违约金的计付标准没有约定的情形，故兴发公司该项上诉理由不能成立。四、鉴于兴发公司作为原审原告在本案诉讼中撤回对河南省郑州市上街区峡窝镇寨沟村村民委员会在本案中承担责任的诉请，该村委会在本案中作为第三人参与诉讼系中铝公司申请追加，而中铝公司与河南省郑州市上街区峡窝镇寨沟村村民委员会之间尚未进行工程竣工验收及结算，双方对欠付的工程款尚存在争议，所以中铝公司主张该村委会应在本案承担直接付款责任不能成立，中铝公司与河南省郑州市上街区峡窝镇寨沟村村民委员会之间的工程款纠纷应另案解决。综上所述，河南省兴发建设工程有限公司、河南中铝建设工程有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费99540元，由上诉人河南省兴发建设工程有限公司负担56035元，由上诉人河南中铝建设工程有限公司负担43505元。本判决为终审判决。审判长  范亚玲审判员  朱长勇审判员  张 晔二〇二〇年二月二十八日书记员  胡文路