湖南省怀化市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘12民终3198号上诉人（原审被告）：衡阳市宏宇建筑工程有限公司，住所地衡阳市石鼓区中山北路112号。法定代表人：全中意，总经理。委托诉讼代理人：杨兴跃，该公司通道分公司副经理。被上诉人（原审原告）：朱兴祥，男，1984年2月5日出生，汉族，住湖南省通道侗族自治县。被上诉人（原审原告）：朱丽（系朱兴祥之妻），女，1990年8月28日出生，汉族，住湖南省通道侗族自治县。以上二被上诉人的共同委托诉讼代理人：石未波，湖南指南律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：姚正木（系朱兴祥之母），女，1963年5月26日出生，侗族，住湖南省通道侗族自治县。原审被告：通道侗族自治县陇城镇马田村民委员会，住所地湖南省通道侗族自治县陇城镇马田村。法定代表人：杨合军，主任。委托诉讼代理人：殷学斌，湖南怀天律师事务所律师。委托诉讼代理人：殷悦，湖南怀天律师事务所实习律师。上诉人衡阳市宏宇建筑工程有限公司（以下简称宏宇建筑公司）与被上诉人朱兴祥、朱丽、姚正木及原审被告通道侗族自治县陇城镇马田村民委员会（以下简称马田村委会）地面施工、地下设施损害责任纠纷一案，湖南省通道侗族自治县人民法院于2018年11月14日作出（2018）湘1230民初465号民事判决，宏宇建筑公司不服，提起上诉。本院于2019年3月11日作出（2019）湘12民终49号民事裁定，将本案发回重审。湖南省通道侗族自治县人民法院重新审理后于2019年10月22日作出（2019）湘1230民初249号民事判决，宏宇建筑公司仍不服，再次提起上诉。本院于2019年12月26日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。上诉人宏宇建筑公司上诉请求：撤销原审判决，改判驳回被上诉人朱兴祥、朱丽的各项诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。上诉人承建的“马安片美丽乡村幸福家园建设项目”“污水沟”分项目没有水沟盖板内容，且该项目在2018年4月即已竣工，只是没有验收，一审判决认定的“后未将盖板盖回水沟”及“该水沟亦未通过通道侗族自治县陇城镇人民政府验收竣工”事实错误；二、一审判决认定事实不清。一审判决认定“被告姚正木发现朱梓浩趴在旁边的水沟里”事实不清，姚正木与朱兴祥、朱丽系一家人，与本案有利害关系，不能直接把姚正木的陈述作为对原告主张予以认可的证据使用。一审判决认定“死亡原因为溺水后窒息死亡”事实不清，坪阳卫生院医生李某事后回忆补写的初步诊断证明及其证言不能作为替代朱梓浩死因的司法鉴定意见使用，审判人员根据日常经验法则予以推定也有可能出现错误；三、一审判决适用法律错误。1、上诉人没有在竣工的水沟上安放盖板，不是上诉人的过错，一审判决适用过错原则判决上诉人承担赔偿责任错误。2、上诉人承建的“污水沟”分项目不是《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条规定设置明显标志和采取安全措施的“在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施”，已经竣工的“污水沟”也不是该法条规定的“窨井等地下设施”。3、朱梓浩及被上诉人的户籍性质仍为农村居民，且居住地仍在农村，一审判决按城镇居民标准认定被上诉人的损失错误。综上，请求二审法院依法改判。被上诉人朱兴祥、朱丽辩称：一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。上诉人为施工将原水沟盖板移开，后未复原，也未在现场设置安全警示标志采取安全防护措施，致朱梓浩掉入水沟死亡，应当承担赔偿责任；二、上诉人的上诉理由不能成立，应当予以驳回。上诉人承建的项目并未完工，水沟是在公共场所内，是必须要盖上盖板的，现有证据也足以证明朱梓浩的死亡系上诉人的过错导致，上诉人认为其在本案中没有过错的理由不能成立。被上诉人系失地移民，其生活来源只能通过城镇务工获得，其赔偿标准适用城镇居民赔偿标准。请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人姚正木的答辩意见与被上诉人朱兴祥、朱丽的答辩意见一致。原审被告马田村委会辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。1、马田村委会非本案适格被告；2、马田村委会不是涉案项目施工合同的当事人，也不是水沟的实际所有人和受益人，不应承担本案侵权损害赔偿责任。马田村委会对原水沟已安装了盖板，尽到了妥善管理的义务，事故系上诉人施工时擅自揭开盖板又没有复原所致，与马田村委会无关。被上诉人朱兴祥、朱丽向一审法院起诉请求：1、确认原告朱兴祥、朱丽的损失：误工费3000元、死亡赔偿金678960元、丧葬费32997元、精神损害抚慰金50000元，共计761957元，判决被告宏宇建筑公司承担70%责任，赔偿原告朱兴祥、朱丽533369元；2、案件受理费由被告宏宇建筑公司负担。一审法院认定事实：2018年2月15日，被告宏宇建筑公司中标承建通道侗族自治县陇城镇马田村美丽乡村建设项目，承包方式采取包工、包料、包质量、包工期、包安全的总价承包方式。被告宏宇建筑公司在维修马田村马安片内篮球场至鼓楼的水沟时，将该水沟原盖有的水泥盖板移开进行施工，后未将盖板盖回水沟，也未设置安全警示标志及采取安全措施。该水沟亦未通过通道侗族自治县陇城镇人民政府验收竣工。2018年5月25日19时许，被告姚正木带着孙子朱梓坤、朱梓浩在原马安村部玩，被告姚正木在村部旁坐着，朱梓坤、朱梓浩在旁边草坪上玩。几分钟后，被告姚正木准备叫两个孙子回家吃饭，但只见朱梓坤，未见朱梓浩。经朱梓坤指明，被告姚正木发现朱梓浩趴在旁边的水沟里（被告宏宇建筑公司维修的马田村马安片内篮球场至鼓楼的水沟），被告姚正木马上将朱梓浩抱起来并叫人过来施救。后朱梓浩经姚怀军、姚正菊及通道侗族自治县陇城镇坪阳卫生院医生李某抢救无效死亡，死亡原因为溺水后窒息死亡。一审法院另查明，朱梓浩及其父母朱兴祥、朱丽系通道侗族自治县晒口村失地移民，因晒口水电站蓄水淹没田地，搬迁至通道侗族自治县粟冲口居住，每月每人口粮84元。一审法院认为：本案立案案由为生命权、健康权、身体权纠纷，经审查，本案纠纷系被告宏宇建筑公司在维修马田村马安片内篮球场至鼓楼的水沟时未设置安全警示标志及采取安全措施，致使朱梓浩跌入水沟溺亡，故本案案由应为地面施工、地下设施损害责任纠纷。原告朱兴祥、朱丽的损失确定为：1、误工费酌情支持1000元；2、死亡赔偿金678960元（33948元×20年）。朱梓浩及其父母朱兴祥、朱丽系失地移民，虽然户口及居住地仍为农村，但其已无田地耕种，生活来源只能通过城镇务工获得，因此其赔偿标准适用城镇居民赔偿标准符合法律规定情形。原告朱兴祥、朱丽诉请的死亡赔偿金未超过赔偿标准，予以确定；3、丧葬费32997元（65994元÷2）。丧葬费应按湖南省职工上一年度年平均工资标准计算6个月，原告朱兴祥、朱丽诉请的丧葬费未超过赔偿标准，予以确定；4、精神损害抚慰金40000元。原告朱兴祥、朱丽诉请的精神损害抚慰金为50000元，根据本案实际情况，确定原告朱兴祥、朱丽的精神损害抚慰金为40000元。上述四项损失总计752957元。被告宏宇建筑公司在修缮其承建的马田村马安片内篮球场至鼓楼的水沟时，将该水沟原有水泥盖板移开后未将盖板复原，也未在现场设置安全警示标志或采取安全措施，对朱梓浩掉入该水沟后溺水而亡应承担侵权责任。被告马田村委会对施工前的水沟尽到了安全管理责任和义务，水沟施工期间处于被告宏宇建筑公司管理控制中，被告宏宇建筑公司也未能举证证明该水沟已经通道侗族自治县陇城镇人民政府验收并移交被告马田村委会，因此被告马田村委会在本案中不应承担责任。原告朱兴祥、朱丽作为朱梓浩法定监护人，在外出期间委托被告姚正木行使监护权，但不能改变原告朱兴祥、朱丽原监护人的地位，其仍有监护义务，被告姚正木作为受委托监护人明知该水沟未完工，在其管护朱梓浩期间任由未成年人朱梓浩在水沟边玩耍，亦未完全尽到监护职责，故原告朱兴祥、朱丽与被告姚正木均应对案涉事故的发生承担相应责任。根据各侵权人在本案中的过错程度，确定被告宏宇建筑公司在本案中承担50%责任，原告朱兴祥、朱丽与被告姚正木在本案中共同承担50%责任，原告朱兴祥、朱丽未要求被告姚正木予以赔偿。根据《中华人民共和国民法总则》第二十七条第一款，《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第九十一条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条第三款、第十八条第一款、第二十七条、第二十九条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：一、被告宏宇建筑公司于本判决生效后十日内赔偿原告朱兴祥、朱丽376478元；二、驳回原告朱兴祥、朱丽的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9134元，由原告朱兴祥、朱丽负担4567元，被告宏宇建筑公司负担4567元。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。二审中，各方当事人均未提交新证据。本院认为，本案应为地面施工、地下设施损害责任纠纷。本案争议的焦点有以下三点：一、被上诉人朱兴祥、朱丽之子朱梓浩是否系溺水窒息死亡；二、上诉人宏宇建筑公司是否应当承担过错赔偿责任；三、对被上诉人朱兴祥、朱丽应当按照城镇居民标准予以赔偿。一、关于被上诉人朱兴祥、朱丽之子朱梓浩是否系溺水窒息死亡的问题。我国民事诉讼证据规则采用的是高度盖然性证明标准，朱梓浩的死因虽缺乏司法鉴定意见证实，但从现有证据来看，被上诉人一审提交了证人李某等6人的证人证言（证人均已出庭作证）、通道侗族自治县陇城镇坪阳卫生院《诊断证明书》以及现场照片，这些证据来源合法，具有真实性、合法性、关联性，加之一审法院对证人姚某、杨某的调查笔录，各证据之间能够相互佐证，已达到高度盖然性要求，应予认定朱梓浩系跌倒在案涉水沟中溺水窒息死亡。一审判决对上述证据的采信符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的要求，对朱梓浩死亡原因的认定以及对相关事实的认定有高度盖然性的证据证实，本院予以确认。上诉人认为本案没有证据证明朱梓浩系溺水窒息死亡以及一审判决认定事实错误、认定事实不清的上诉理由依法不能成立，本院不予支持。二、关于上诉人宏宇建筑公司是否应当承担过错赔偿责任的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条第一款规定的是在人们经常聚集、活动和通行的地方进行地面施工作业致人损害的民事责任。因地面施工致人损害侵权责任的承担，是以施工人没有设置明显标志和采取安全措施为条件的，如果施工人已设置明显标志和采取安全措施，客观上已尽到注意义务，可以免除责任。本案中，上诉人中标承建通道侗族自治县陇城镇马田村美丽乡村建设项目，该项目至今未通过竣工验收，上诉人亦无证据证明其已将该项目已交付使用，故该项目的安全管理责任仍应由上诉人承担。案涉水沟位于该项目马田村马安片内篮球场至鼓楼位置，属于公共场所范围内，上诉人在维修该水沟时将原盖有的水泥盖板移开进行施工，施工过程中，上诉人未设置安全警示标志，后亦未将水沟盖板盖回，也未采取其他安全防护措施，导致朱梓浩在其该施工场所玩耍过程中不慎跌倒在该水沟内溺水窒息死亡，应予认定上诉人对此未尽到法定注意义务，具有过错，该情形属于上述法律规定的地面施工致人损害侵权情形，上诉人依法应当承担相应的过错赔偿责任。一审法院综合全案判决其承担50%的赔偿责任与其过错责任相当，本院予以确认。案涉水沟建设项目有无“盖板”内容系合同约定，约束的是合同双方当事人，不免除上诉人在施工过程中应当履行的上述法定注意义务。况且，案涉水沟原有盖板，可防范损害发生，上诉人更加应当注意到其将盖板移开后未盖回可能导致水沟存在安全隐患，其应予采取盖回盖板或者其他相应安全措施予以防范。上诉人现无证据证明其已尽到法定注意义务，不能认定其无过错，故上诉人关于其对本案损害的发生无过错的上诉理由依法不能成立，本院不予支持。三、关于对被上诉人朱兴祥、朱丽是否应当按照城镇居民标准予以赔偿的问题。死亡赔偿金系填补被侵权人逸失利益，对被侵权人未来经济损失的补偿，其计算标准，应根据案件的实际情况，结合受害人住所地、经常居住地、主要收入来源等因素确定。本案中，被上诉人朱兴祥、朱丽系失地移民，且已无田地可种，其生活来源确实需要依靠城镇务工取得，应当按照城镇居民标准计算予以赔偿。一审判决认定其赔偿标准适用城镇居民赔偿标准符合法律规定精神和本案的实际情况，本院予以支持。上诉人关于一审判决适用城镇居民标准认定被上诉人的损失属于适用法律错误的上诉理由依法不能成立，本院不予支持。综上，上诉人的上诉理由依法不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4567元，由上诉人衡阳市宏宇建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张义泰审判员  周 晓审判员  欧晓林二〇二〇年二月二十四日书记员  沈慧娟