重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终212号上诉人（原审被告）：重庆市顺庆建筑劳务有限公司，住所地重庆市长寿区凤城望江支路272号238号1-2#，统一社会信用代码91500115781553061T。法定代表人：田其兵，总经理。被上诉人（原审原告）：杨本明，男，汉族，1964年4月3日出生，住重庆市渝北区。委托诉讼代理人：程宣国，重庆新源律师事务所律师。上诉人重庆市顺庆建筑劳务有限公司（以下简称顺庆公司）因与被上诉人杨本明装饰装修合同纠纷一案，不服重庆市北碚区人民法院（以下简称一审法院）(2019)渝0109民初5844号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月7日立案后，依法组成合议庭公开进行了审理。上诉人顺庆公司的法定代表人田其兵、被上诉人杨本明及其委托诉讼代理人程宣国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。顺庆公司上诉请求：1.撤销原判，改判驳回杨本明对顺庆公司的部分诉请；2.二审诉讼费由杨本明承担。主要事实和理由：一、一审法院认定事实不清。杨本明在案涉工程施工中，不服从顺庆公司管理人员的管理，违反操作规定，在部分房屋墙面、顶面做漆时，不按规定加入足够的胶水以及未等墙面干透就开始上漆，造成墙面顶面开裂起泡，给顺庆公司造成严重经济损失及名誉损害。顺庆公司在收到深圳市建装业集团股份有限公司（以下简称深圳建装公司）整改通知后，及时通知杨本明，当面将深圳建装公司的整改通知交予杨本明查看，并将顺庆公司的整改公司交予杨本明。杨本明收到整改通知后未在规定时间内对其需要整改的内容进行整改，致使深圳建装公司对顺庆公司进行了处罚，给顺庆公司造成了147420元的损失。由于杨本明一直对顺庆公司的整改通知、扣款通知不予理睬，致使双方一直未结算。二、一审法院适用法律不当。1.杨本明作为直接施工人，顺庆公司将其叫到办公室当面交予征稿通知、扣款通知，其不予理睬造成顺庆公司被罚款，是客观事实。深圳建装公司的委托诉讼代理人仅是代理律师，不懂工程，不了解工程施工情况。2.一审法院判决顺庆公司支付杨本明2017年1月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算欠付工程款利息，但顺庆公司与杨本明存在纠纷一直未结算，不用支付利息。3.依据顺庆公司与杨本明签订的合同约定，整改发生的费用147420元和罚款147420元，共计294840元应在工程款中扣除。4.顺庆公司不应承担利息。杨本明答辩称，顺庆公司的上诉理由不成立，依法应驳回上诉。一、顺庆公司在上诉状中陈述的事实不属实。杨本明在施工过程中严格按照合同约定进行施工，不存在任何质量问题。业主对其交付使用的工程项目未提出任何异议，应属合格工程。2019年7月31日，涉案工程业主方向一审法院出具的回复函也表明杨本明施工过程中未出现质量问题。二、顺庆公司关于一审法院适用法律错误的上诉理由不成立。深圳建装公司已对顺庆公司在一审中举示的整改通知、扣款通知的事实进行了否认，顺庆公司据此主张的事实不能成立，且其并为提供其他证据加以佐证。三、顺庆公司提出的深圳建装公司的一审委托诉讼代理人仅是代理律师，不懂工程，不了解工程施工情况的说法不能成立。顺庆公司并未向法院举示被扣罚147420元的证据，也未向法院举示证据证明其向杨本明送达过整改通知、扣款通知。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。杨本明以顺庆公司和深圳建装公司为被告，向一审法院起诉请求：1.判决顺庆公司和深圳建装公司共同支付杨本明告工程劳务款597708元及利息(以597708元为本金，按中国人民银行同期贷款利率计，从2017年1月1日起算至本金付清为止)；2.本案的诉讼费由顺庆公司和深圳建装公司承担。一审诉讼过程中，杨本明自愿撤回对深圳建装公司的起诉，判令顺庆公司支付杨本明工程劳务款429494元及利息（以429494元为本金，按中国人民银行同期贷款利率计，从2017年1月1日起算至本金付清为止）。一审法院经审理查明：2016年4月12日，深圳建装公司与顺庆公司就旭辉城蔡家公寓2#楼精装修工程签订《工程施工劳务分包合同》，约定深圳建装公司将旭辉城蔡家公寓2#楼精装修工程发包给顺庆公司。2016年7月8日，杨本明与顺庆公司签订《建筑装饰工程施工承包合同》，工程名称为旭辉集团重庆事业部蔡家紫都旭派3F露台、13F-18F精装修工程。工程实行总价承包，总价款为1762717元。本总价款包含了除《甲供材料表》外全部工作内容所需的费用，即完成除《甲供材清单》外施工图的所有内容中各工程项目所需的人工费、材料费、机械使用费、现场文明施工费、措施费、施工用的临水临电材料人工费、材料的上下车费及运输费等全部费用。第七条约定，工程结算完毕，甲方向乙方支付至合同结算价的95%，余下5%的工程款作为质量保修金，质保期为2年。该保修金至业主方竣工验收之日起，质保期满后7日内支付。2019年7月31日，涉案工程的业主方重庆旭昌房地产开发有限公司向一审法院发函，载明：1.旭辉集团西南区域集团（原重庆事业部）蔡家紫都旭派公寓报建名为“旭辉紫都项目”，坐落于重庆市北碚区，当时推广名为“旭派公寓”；2.旭辉集团西南区域集团蔡家紫都旭派公寓2＃楼3Ｆ生活配套区、ＷＥＷＯＲＤ阳台、露台景观以及13Ｆ-18Ｆ的精装修工程于2016年11月17日完成竣工验收，并已移交该公司使用。杨本明举示旭派公寓标准层增加项目(装饰)工程量清单，载明新增内容价款168214.06元，尾部加盖深圳建装公司项目专用章（此章仅限与建设、监理、总包、分包单位确认施工管理资料及签证有效）以冷国辉的签名，拟证明杨本明与深圳建装公司就新增工程量进行结算，结算价款为168214.06元。顺庆公司认为该证据与该公司无关。深圳建装公司对该证据的三性均不予认可，因上述项目章不是公司的项目章。冷国辉也不是公司的员工。杨本明举示中国工商银行账户交易明细，杨本明陈述对方户名为“重﹡司”的即为顺庆公司向杨本明支付的工程款，拟证明顺庆公司共计向其支付工程款1333223元。顺庆公司对证据的真实性无异议，但上述款项中仅有443223元这一笔系黄诚要求该公司向杨本明支付，其余公司并未向杨本明支付过任何款项。深圳建装公司认为该证据与该公司无关。顺庆公司举示《证明》一份、《承诺书》一份，《证明》载明：“我叫罗向宏，系黄诚承接深圳建装公司所有与顺庆公司签订的装饰工程劳务合同的业务实际管理人员。我证实黄诚是挂靠在顺庆公司名下做的所有劳务工程。黄诚是实际工程承包人也是实际管理人，所有工程的劳务款项是由项目业主方划拨给顺庆公司后，顺庆公司直接划拨给黄诚，再由黄诚自己根据他同各工头的付款协商金额付给各工头。所欠工人的劳务费是黄诚所欠，与顺庆公司无关”。《承诺书》载明：“本人黄诚承包建装业所属工程劳务部分，本人挂靠顺庆公司，向顺庆公司做出如下承诺”。上述证据拟证明黄诚与杨本明存在劳务分包关系。杨本明对罗向宏的身份无异议，其中明确了黄诚与顺庆公司存在挂靠关系。深圳建装公司认为该证据与该公司无关。顺庆公司举示《经营合作协议书》(复印件)一份，拟证明黄诚代表深圳建装公司，与顺庆公司无关。杨本明对该证据表示不清楚。深圳建装公司认为该证据系复印件，对三性不予认可。顺庆公司举示《整改通知》二份、《扣款通知》二份，顺庆公司陈述，因杨本明在施工过程中存在工程质量问题，深圳建装公司向该公司提出整改；顺庆公司公司也向杨本明提出整改，但杨本明并未整改，故上述问题由深圳建装公司进行了整改，由此产生了整改费用由顺庆公司承担；顺庆公司也向杨本明发出了扣款的通知。杨本明对上述证据均有异议，其并未收到过上述整改通知和扣款通知，顺庆公司也未举示向杨本明送达上述通知的相关证据。深圳建装公司对上述证据中加盖有深圳建装公司项目专用章(此章仅限与建设、监理、总包、分包单位确认施工管理资料及签证有效)的整改通知和扣款通知不予认可，因上述项目章不是该公司的项目章。一审法院认为，杨本明自愿撤回对深圳建装公司的起诉符合法律规定，对杨本明的撤回请求，一审法院予以同意。本案杨本明与顺庆公司争议的焦点系双方之间是否存在劳务分包关系。顺庆公司辩称其与黄诚之间系合作关系，但并未举示相应证据予以佐证。而从其举示的《证明》、《承诺书》所载明的内容均显示黄诚系挂靠在顺庆公司承包工程，且顺庆公司在本案的辩称意见中也称黄诚系借用顺庆公司的资质对外承包工程。顺庆公司虽举示了黄诚与深圳建装公司的《经营合作协议书》，但该协议书系复印件，深圳建装公司对其真实性也不予认可，故对该证据的真实性，一审法院不予采信。综上，一审法院认为黄诚系挂靠顺庆公司对外承接工程。对顺庆公司辩称与黄诚之间存在合作关系的意见，不予支持。因杨本明举示的《建筑装饰工程施工承包合同》加盖有顺庆公司的印章，顺庆公司对印章的真实性无异议，又因其与黄诚之间系挂靠合同关系，黄诚对外以顺庆公司的名义承接工程业务。故一审法院认定，杨本明与顺庆公司之间存在劳务分包合同关系。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。本案杨本明以个人名义签订建筑装饰工程施工承包合同，故根据上述司法解释的规定，该合同应属无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。在本案中，顺庆公司对杨本明诉称的涉案工程于2016年9月15日投入使用不予认可，但双方对业主方作出的紫都旭派公寓2#楼3F生活配套区、WEWORD阳台、露台景观以及13F-18F的精装修工程于2016年11月17日交予业主方使用无异议，故一审法院认为涉案工程应于2016年11月17日前交予顺庆公司。根据杨本明与顺庆公司签订的合同约定，工程实行总价承包，总价款为1762717元。又因顺庆公司并未对已付工程款举示证据，故一审法院采信杨本明陈述共计收到顺庆公司支付的1333223元工程款。顺庆公司举示的双方签订的《整改通知》、《扣款通知》，因其并未举示其向杨本明送达上述通知的相关证据，故对顺庆公司辩称工程存在质量问题，以及要求在工程款中扣除相应款项的意见，一审法院不予支持。根据双方合同第七条约定，工程结算完毕，甲方向乙方支付至合同结算价的95%，余下5%的工程款作为质量保修金，质保期为2年。该保修金至业主方竣工验收之日起，质保期满后7日内支付。因涉案工程于2016年11月17日交付业主方使用，故涉案工程的质保金也已经到期，顺庆公司也应当支付。故顺庆公司应向杨本明支付剩余工程款429494元(1762717元-1333223元)。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日。在本案中，杨本明与顺庆公司签订的合同中并未对欠付工程款的计息标准进行约定，且涉案工程于2016年11月17日前交付顺庆公司，故杨本明诉称从2017年1月1日起，按中国人民银行同期贷款利率计算欠付工程款的利息，符合法律规定，一审法院予以支持。据此，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：被告重庆市顺庆建筑劳务有限公司于本判决生效之日起10日内向杨本明支付工程款429494元及利息(以429494元为基数，从2017年1月1日起，按中国人民银行同期贷款利率计算至本金付清为止)。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9877元，由被告重庆市顺庆建筑劳务有限公司负担。本院二审审理中，顺庆公司举示了照片打印件五张，拟证明杨本明的施工存在质量问题。杨本明质证认为，照片看不出拍摄时间和地点，无法达到对方证明目的，不认可该证据。本院认为，该证据仅为打印件，无原件进行对比，且不能反映出拍摄时间及地点，本院对该证据的真实性和关联性不予确认，对该证据不予采信。本院二审询问中，顺庆公司和杨本明均对一审法院认定的合同关系无异议。本院二审查明：顺庆公司（甲方）与杨本明（乙方）于2016年7月8日签订的《建筑装饰工程施工承包合同》第八条“违约责任与奖励规定”中约定：“质保期内出现质量问题，属于乙方责任的，乙方未按合同约定维修，没延期一天，按5000元/天累加计算向甲方支付违约金，延期两天仍未维修或因质量问题维修两次仍未解决，甲方有权另行委托其他单位进行维修，所需费用从质保金中双倍扣除……”顺庆公司据此主张应付杨本明的工程款在扣除整改费用147420元的基础上，还应扣除罚款147420元。另查明：二审审理中，杨本明向本院申请放弃质量保修金88136元在2017年7月1日至2018年11月24日期间的利息，即仅要求顺庆公司支付尚欠工程款429494元及利息，利息以341358元为基数，自2017年1月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算至2018年11月24日；以429494元为基数，自2018年11月25日起按中国人民银行同期贷款利率计算至付清之日止。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”因顺庆公司和杨本明在二审中均明确表示对一审法院认定的合同关系无异议，即认可双方当事人之间存在合同关系，顺庆公司上诉请求是应在工程款中扣减整改费用147420元、罚款147420元，共计294840元，且不应承担利息，故本院仅围绕顺庆公司的上诉请求进行审理。关于整改费用，顺庆公司为证明杨本明的施工存在质量问题在一审中举示了深圳建装公司向顺庆公司出具的《整改通知》和《扣款通知》，但深圳建装公司对该证据不予认可，否认该证据中加盖的项目章系该公司的项目章。同时，顺庆公司一审中举示的该公司向杨本明出具的《整改通知》和《扣款通知》亦无向杨本明送达的证据。故顺庆公司举示的证据既不能证明杨本明的施工存在质量问题，亦不能证明顺庆公司通知了杨本明进行整改或修复而杨本明拒绝履行义务的事实。因此，顺庆公司上诉主张在工程款中扣除整改费用和罚款，缺乏事实依据。同时，因顺庆公司与杨本明之间的合同无效，其在合同中关于维修费用从质保金中双倍扣除的约定亦属无效，顺庆公司主张从应付杨本明的工程款中扣除罚款，缺乏依据。关于利息，因案涉工程已于2016年11月17日支付业主方使用，结合杨本明诉请自2017年1月1日起计算利息的事实，一审法院以此时间作为尚欠工程款的计息起算时间，并无不当。但是，根据双方合同约定，扣留有5%的工程款作为质量保修金，质保期为两年，质保期满后7日内支付。因此，剩余工程款429494元中包含了质量保修金88136元，而质量保修金的退还时间为2018年11月24日。杨本明在二审中仅请求质量保修金88136元自2018年11月25日起计算利息，系对其一审诉讼请求的部分放弃，且不超过应予支持的部分，本院予以准许。综上，因杨本明在二审中减少了部分诉讼请求，属于二审审理中发生新的事实。顺庆公司的上诉请求部分成立；一审判决认定事实和适用法律有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销重庆市北碚区人民法院(2019)渝0109民初5844号民事判决。二、重庆市顺庆建筑劳务有限公司于本判决生效后十日内向杨本明支付工程款429494元及利息。该利息以341358元为基数，自2017年1月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算至2018年11月24日；以429494元为基数，自2018年11月25日起按中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止。三、驳回杨本明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9877元，由重庆市顺庆建筑劳务有限公司承担9827元，由杨本明承担50元；二审案件受理费9877元，由重庆市顺庆建筑劳务有限公司承担9827元，由杨本明承担50元。本判决为终审判决。审 判 长  万 怡审 判 员  邓 山审 判 员  朱华惠二〇二〇年二月二十四日法官助理  傅典模书 记 员  李白露