湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终270号上诉人（原审被告、反诉原告）:唐业勤，女，1981年11月17日出生，汉族，住湖南省。被上诉人(原审原告、反诉被告):长沙福源房地产开发有限公司，住所地湖南省宁乡市玉潭镇东沩村金庭组(金亭路16号)。法定代表人:邵双寿，总经理。上诉人唐业勤与被上诉人长沙福源房地产开发有限公司（以下简称福源公司）因商品房预售合同纠纷一案，不服湖南省宁乡市人民法院（2018）湘0124民初1004号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。唐业勤上诉请求：一、撤销一审判决第一项、第二项内容，依法改判为驳回福源公司的全部诉讼请求；二、由福源公司承担一审、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。一审判决在审理查明事实时认定:“因为福源公司、唐业勤双方在履行宁乡县商品房买卖合同中产生矛盾，福源公司至今未交房给唐业勤，唐业勤也未将上述垫付款及违约金付给福源公司”。唐业勤认为该认定不但无任何事实依据，且歪曲了事实。上诉人与被上诉人在合同中约定的交房日期为2016年6月30日，双方在此之前从未因履行该合同产生任何矛盾。福源公司至今未交房给唐业勤最根本最直接原因是福源公司资金链断裂，负债累累，且为躲避债权上门纠缠，福源公司售楼部早在2016年2月便已人去楼空，丢下唐业勤等业主购买的尚未完工的商品房无人顾问，导致该商品房至今无法验收，更无法居住。所以，福源公司至今未交房给唐业勤纯系福源公司原因与唐业勤没有任何关系。二、一审判决不采纳唐业勤提出的不安抗辩权、先履行合同抗辩权没有事实和法律依据1、唐业勤在举证期限内已经提供充分的证据(如:法院判决书、网上公告、工商登记异常信息、征信异常信息等)证明福源公司已丧失履行合同约定义务能力，福源公司存在逾期交房等多种违约行为，且福源公司对唐业勤提供的以上证明该事实的证据真实性、合法性均没有提出异议，因此一审判决以唐业勤没有完成举证责任为由不采纳唐业勤的抗辩意见明显依据不足。2、唐业勤与福源公司签订的宁乡县商品房买卖合同、购房款垫付协议是均是基于购买商品房而互为因果，合同双方主体享有的权利、承担的义务相互关联，因此县商品房买卖合同、购房款垫付协议属于双务合同，唐业勤有权提出先履行合同抗辩权。3、福源公司违约在先，唐业勤有权行使先履行抗辩权、不安抗辩权，暂停支付福源公司147415元首付款。(1)、2015年10月12日，双方签订了宁乡县商品房买实合同，该合同第八条、第九条明确约定:“福源公司应当在2016年6月30日交付房屋给唐业勤，还应当提供住宅质量保证书、住宅使用说明书:供水、供电、燃气在2016年6月30日达到接通条件、使用条件，电话通信、有线电视、宽者网络交付时线路浦设到户。”但至今为止福源公司都没有履行上述合同义务。而根据双方签订的购房垫付款协议第二条约定:“福源公司为唐业勤垫付的购房首付款、契税等其他费用147415元，唐业勤应于2016年10月12日前支付给福源公司”。从以上两份合同的约定可以知道双方履行合同义务是有先后履行顺序的，福源公司有义务在2016年6月30日履行交房，相关设施、设备达到接通、使用条件的合同义务，而唐业勤在2016年10月12日有支付福源公司垫付首付款的义务。但唐业勤支付首付款的义务应在福源公司依约定交付房屋、相关设施、设备达到接通、使用条件义务履行之后。而福源公司没有在2016年6月30日履行合同约定义务,使唐业勤的合同目的不能实现，因此，唐业勤有权以福源公司不履行合同主要义务，而拒绝支付首付款。唐业勤的行为符合合同法第67条先履行抗辩权的行使条件，行为是正当的。(2)、唐业勤不支付首付款的行为是正当地行使不安抗辩权。福源公司在2016年2月左右因资金链断裂，导致负债累累。为躲避债权人的追债，售楼部在2016年9月便关门，福源公司负责人及工作人员均是下落不明。福源公司本应在2016年6月30日交付给唐业勤的房屋也因无钱完善相关设施，停工至今:福源公司已交付的部分房屋也没有为业主办理房屋登记备案手续，导致业主纷纷起诉至法院，而工商信息网显示福源公司经营异常，诚信网显示征信异常:随便网上搜索，涉及福源公司承担支付责任的法院判决就有几十个，且至今未履行生放判决，已进入强制执行阶段。基于以上情况可知，福源公司经营状况严重恶化，唐业勤完全有理由认为福源公司有丧失或者可能丧失履行合同约定义务能力，根据合同法第68条的规定，唐业勤有权行使不安抗辩权。三、福源公司支付的按揭垫付款11065元系追偿权纠纷和本案商品房预售合同纠纷不是同一法律关系，应当另案处理。综上所述，唐业勤不存在违约行为，在福源公司不履行合同约定交付房屋的主要义务前，唐业勤有权拒绝其要求支付首付款的履行请求。因此，福源公司的诉讼请求没有事实和法律依据，请求二审法院查明事实，依法维护上诉人合法权益，驳回福源公司的全部诉讼请求。针对唐业勤的上诉，福源公司二审并未发表答辩意见。福源公司向一审法院起诉请求：一、请求判令唐业勤向福源公司返还垫付款147415元以及违约金33783元，总计181198元（利息暂计算至2017年11月27日，后续利息按照同期人民银行住房贷款利率的双倍计算至唐业勤实际清偿完毕之日止）；二、请求判令唐业勤承担本案诉讼费用。一审诉讼过程中，福源公司增加“判令唐业勤向福源公司返还按揭垫付款13278元”的诉讼请求。唐业勤向一审法院提出反诉请求:一、请求判令福源公司履行宁乡县商品房买卖合同(合同编号20120362401)第八条，第九条、第十条、第二十条约定义务;二、请求判令福源公司支付逾期交房违约金30703、2元，逾期交付相关设施、设备违约金4835.15元、赔偿金4835、15元，逾期办证违约金13054.9元;三、反诉费用由福源公司承担。一审诉讼过程中，唐业勤申请撤回“请求判令福源够告诉你履行宁乡县商品房买卖合同(合同编号20120362401)第八条，第九条、第十条、第二十条约定义务”的诉讼请求。一审法院认定事实：2015年10月12日，福源公司与唐业勤签订了编号为20120362401的《宁乡县商品房买卖合同》，约定唐业勤购买福源公司开发的宁乡县玉潭镇一环东路住宅项目“水木天成”小区第25幢4层401号房屋，购房款总价额为483515元，首付款为145515元。合同第八条约定:(一)出卖人应当在2016年6月30日前向买受人交付给该商品房。(二)该商品房交付时应当符合下列1、2、1项所列条件:1.已经竣工验收备案;2、满足第九条中出卖人承诺的本项目内相关设施、设备达到的条件...第九条本项目内相关设施、设备的交付时间与使用条件:(一)城市基础设施1、供水:2016年6月30日达到接通条件;2、供电:2016年6月30日达到接通条件;3、燃气:2016年6月30日达到接通条件;如果未在约定期限内未达到交付条件使用条件的，出卖人向买受人一次性支付相当于房屋总价款0.01%的违约金，并采取措施保证相关设施于365日内达到交付条件。届时仍不能达到交付条件的，买受人有权要求退房和给予赔偿，出卖人赔偿金额为买受人已付款的0.01%。在房屋交付后365个工作日内办妥买受人的房屋所有权证，720个工作日内办妥买受人的土地使用权证。2015年10月12日福源公司(甲方)与唐业勤(乙方)签订了《购房垫付款协议》，协议约定:一、乙方购买甲方位于水木天成楼盘25栋401室，购房总价为483515元，其中，首付款为145515元，银行按揭为338000元。甲方同意为乙方垫付购房首付款、契税，物业维修基金、抵押担保费及其他办证费用合计147415元(大写)壹拾肆万柒仟肆佰壹拾伍元整。二、甲方为乙方垫付的购房首付款、契税、物业维修基金、抵押担保费及其他办证费用为￥147415元，乙方应于2016年10月12日前支付给甲方，在此期间，乙方不向甲方支付利息。乙方若到期未向甲方支付垫付款，从与甲方签订购房合同之日起，乙方按同期人民银行住房贷款率的双倍向甲方支付违约金，同时，甲方有权中止与乙方的购房合同，协议对其他事项进行了约定。《购房垫付款协议》签订后，福源公司未将约定的款项交付给唐业勤，而是按照《购房垫付款协议》的第一条约定，将上述福源公司应付给唐业勤的款项，用于抵付《宁乡县商品房买卖合同》中唐业勤应缴纳给福源公司的购房首付款等。因为双方在履行《宁乡县商品房买卖合同》中产生矛盾，福源公司至今未交房给唐业勤，唐业勤也未将上述垫付款及违约金付给福源公司。另查明，福源公司为唐业勤代缴涉案房屋的银行按揭款11065元。一审法院认为：一、关于福源公司的本诉请求是否应得到支持。一审法院认为，（一）福源公司、唐业勤签订的《宁乡县商品房买卖合同》、《购房垫付款协议》是双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方均具有法律约束力，双方当事人均应遵照履行。唐业勤应按约定支付福源公司垫付款147415元，唐业勤未按《购房垫付款协议》协议约定偿还垫付款147415元，已构成违约，应承担相应的违约责任。关于违约金标准的问题，一审法院认为，福源公司主张的违约金过高，根据双方当事人的约定及本案的具体情况，一审法院酌情支持以147415元为基数，按同期商业银行基准贷款利率计算自2018年2月8日至实际清偿之日止的违约金。唐业勤辩称福源公司违反《宁乡县商品房买卖合同》约定，未按时依约交付房屋和办理相关手续，福源公司经营状况恶化，唐业勤行使不安抗辩权，因此唐业勤不应缴纳垫付款及违约金的，一审法院认为，不安抗辩权是指双务合同成立后，应当先履行的当事人有证据证明对方不履行义务，或者有不能履行义务的可能时，在对方没有履行或者提供担保之前，有权中止履行合同义务。但《宁乡县商品房买卖合同》与《购房垫付款协议》属于两个独立的合同，且在《购房垫付款协议》中双方并未约定唐业勤支付垫付款以福源公司交房为条件，因此，唐业勤的辩解理由不成立，一审法院不予以采纳。(二)当事人对自己的主张，有责任提供证据。没有证据或证据不足以证明当事人主张的事实，由负有责任的当事人承担不利后果。本案中，关于福源公司要求唐业勤返还银行按揭款13278元的请求，因福源公司仅提供11065元的缴费凭证，因此，一审法院仅支持11065元，唐业勤辩解称按揭款系开发商承诺的优惠政策，但未提供相应的证据支持，因此，对该辩解理由一审法院不予采纳。关于唐业勤的反诉请求是否应得到支持，一审法院认为，依据双方签订的商品房买卖合同约定，福源公司应在2016年6月30日前向买受人交付该商品房，2016年6月30日前供水、供电、燃气达到接通条件，但涉案房屋至今未交付，供水、供电、燃气亦未达到接通条件，因此，福源公司的行为已构成违约，应承担相应的违约责任，唐业勤主张以483515元为基数，以0.01%的标准，自2016年7月1日计算至2018年3月28日，要求福源公司支付逾期交房违约金的请求未超出当事人的约定，一审法院予以支持。关于逾期设备、设施违约金的标准问题，合同约定违约金额为已付房款的0.01%，现因福源公司的责任致房屋至今来达到相关设施设备的交付条件，故福源公司应按约定向唐业勤支付违约金，唐业勤请求以483515元为基数，按1%的标准，自2017年12月15日计算至2018年3月28日的设备设施违约金无事实和法律依据一审法院不予支持。另依据合同约定，设备设施违约金与设备设施赔偿金不能同时适用，因此对唐业勤要求福源公司支付设备设施赔偿金的请求，一审法院不予支持。依据双方签订的商品房买卖合同的约定，在商品房交付后365个工作日内办妥买受人的房屋所有权证，因本案涉案房屋尚未交付，故对唐业勤要求福源公司交付逾期办证违约金请求，一审法院不予支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第二款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，遂判决:一、唐业勤在本判决生效之日起十日内向福源公司支付购房垫付款147415元及违约金(违约金以147415元为基数，按同期商业银行基准贷款利率计算自2018年2月8日至实际清偿之日止);二、唐业勤在本判决生效之日起十日内向福源公司支付按揭垫付款11065元;三、福源公司在本判决生效之日起支付唐业勤逾期交房违约金(违约金以483515元为基数，以0.01%的标准，自2016年7月1日计算至2018年3月28日);四、福源公司在本判决生效之日起支付唐业勤逾期交付设备设施违约金(违约金以483515元为基数，以0.01%的标准，自2016年7月1日计算至2018年3月28日);五、驳回福源公司的其他诉讼请求。六、驳回唐业勤其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审本诉案件受理费3988元，本案反诉案件受理费568元，合计4556元。减半收取2278元，由福源公司负担278元，由唐业勤负担2000元。二审过程中，双方当事人均未向本院提交新的证据。本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，本案二审争议焦点为：唐业勤是否应向福源公司支付按揭垫付款11065元和购房垫付款147415元及相应的违约金。《宁乡县商品房买卖合同》、《购房垫付款协议》均系双方当事人真实意思表示，具有法律效力，双方均应按约履行各自义务。唐业勤未按《购房垫付款协议》协议约定在2016年10月12日向福源公司偿还垫付款147415元系因福源公司未能按《宁乡县商品房买卖合同》的约定在2016年6月30日前交付涉案房屋。《宁乡县商品房买卖合同》、《购房垫付款协议》虽在形式上是两个独立合同，但《宁乡县商品房买卖合同》是《购房垫付款协议》签订的基础和前提，签订《购房垫付款协议》本质上是福源公司为唐业勤垫付购房款，两者均基于商品房买卖的共同事由，且本案一审判决已经将双方当事人在履行《宁乡县商品房买卖合同》和《购房垫付款协议》过程中产生的纠纷以本反诉方式一并处理，故不能机械地将两者割裂开来。《购房垫付款协议》虽未明确表述支付垫付款以交付房屋为条件，但综合《宁乡县商品房买卖合同》和《购房垫付款协议》可知支付垫付款时间确实在交房时间之后，故在福源公司交房前，唐业勤有权拒付垫付款147415元。福源公司可在履行交房义务后，再就垫付款及相关违约金向唐业勤主张权利。本案中，福源公司要求唐业勤返还银行按揭款13278元的请求，因福源公司仅提供11065元的缴费凭证，因此，一审法院仅支持11065元，并无不当，本院予以维持。唐业勤认为按揭款系开发商承诺的优惠政策，但未提供相应的证据支持，本院不予支持。综上所述，唐业勤的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持湖南省宁乡市人民法院（2018）湘0124民初1004号民事判决第二项、第三项、第四项、第六项；二、撤销湖南省宁乡市人民法院（2018）湘0124民初1004号民事判决第一项、第五项；三、驳回长沙福源房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审本诉案件受理费3988元，本案反诉案件受理费568元，合计4556元。减半收取2278元，由长沙福源房地产开发有限公司负担1778元，由唐业勤负担500元；本案二审案件受理费3988元，由长沙福源房地产开发有限公司负担2988元，由唐业勤负担1000元。本判决为终审判决。审判长  何豪杰审判员  曾庆军审判员  赵佳玮二〇二〇年二月二十八日书记员  侯 也附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。