浙江省兰溪市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0781民初2092号 原告：童晓萍，女，1964年12月12日出生，汉族，住浙江省兰溪市。 委托代理人：陈建军，浙江浙澜律师事务所律师。 被告：徐建华，男，1965年11月26日出生，汉族，住浙江省兰溪市。 被告：浙**辰房地产开发有限公司，住所地浙江省兰溪市云山街道环城东路150号，统一社会信用代码：91330781609726960L。 法定代表人：徐镜杰。 被告：菏泽市兰溪华辰房地产开发有限公司，住所地山东省菏泽市菏泽220国道998号花都百货大市场10号楼109室，统一社会信用代码：91371700746580582P。 法定代表人：徐震，执行董事。 委托代理人：范少锋，浙江溪源律师事务所律师。 委托代理人：赵灿，浙江溪源律师事务所实习律师。 原告童晓萍与被告徐建华、浙**辰房地产开发有限公司、菏泽市兰溪华辰房地产开发有限公司民间借贷纠纷一案，原告于2019年4月8日向本院起诉，本院受理后，依法组成合议庭，于2019年7月4日公开开庭进行了审理。原告童晓萍及其委托代理人陈建军，被告菏泽市兰溪华辰房地产开发有限公司的委托代理人范少锋、赵灿到庭参加诉讼，被告徐建华、浙**辰房地产开发有限公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 原告童晓萍诉称：被告徐建华以投资开发房地产等缺少资金为由于2013年2月23日、2013年8月21日分别向原告借款15万元，112000元。2015年8月21日双方经结算，被告徐建华尚欠原告借款320252元。原告童晓萍在2015年9月29日与被告徐建华签订借款合同，出借给被告徐建华320252元。原、被告双方在借款合同中约定借款期限一年，自2015年8月21日至2016年8月21日止；该笔借款由被告浙**辰房地产开发有限公司进行担保，并约定借款年利率分别为18%等内容。借款合同签订后，原告童晓萍均依约向被告徐建华交付了借款，被告徐建华分别向原告童晓萍出具了相应收据。上述借款到期后，原告多次向被告徐建华催讨借款，但被告徐建华至今未向原告偿还借款本金及利息。2017年8月21日，被告菏泽市兰溪华辰房地产开发有限公司向原告出具承诺书，自愿为以上借款承担连带担保责任，承诺原告对被告所开发的房产享有优先受偿的权利。嗣后，被告浙**辰房地产开发有限公司作为被告菏泽市兰溪华辰房地产开发有限公司的最大股东（享有60%股权），认可了承诺书的内容。现原告认为被告徐建华、浙**辰房地产开发有限公司和菏泽市兰溪华辰房地产开发有限公司的行为违反了合同法等法律，请求法院判如所请。诉讼请求：1、判令由被告徐建华向原告童晓萍偿还本金320252元，利息265873元，合计586125元（利息暂自2015年8月21日起计算至2019年4月8日，之后按借款合同载明的年利率计算至实际履行完毕之日止）。2、判令被告浙**辰房地产开发有限公司、被告菏泽市兰溪华辰房地产开发有限公司对第一项诉讼请求承担连带清偿责任；3由被告承担本案的诉讼费用。 原告童晓萍在案件审理过程中向本院提交的证据有： 1、原被身份证复印件，被告浙**辰房地产开发有限公司、菏泽市兰溪华辰房地产开发有限公司企业信用信息公示报告，证明原被告身份及诉讼主体资格。 2、原被告双方签订的借款合同，收据，汇款清单，证明双方当事人的借款事实并对借款期限、借款利息和担保方式等进行约定的事实。 3、被告浙**辰房地产开发有限公司与被告菏泽市兰溪华辰房地产开发有限公司出具的承诺书二份，证明被告浙**辰房地产开发有限公司同意被告菏泽市兰溪华辰房地产开发有限公司为案涉借款承担连带担保责任等事实。 4、网络预售信息登记一份，承诺书所约定的条件荷泽开发的房产金都华府在房管部门预售。 5、借记卡明细清单一份，证明利息计算方式。 被告徐建华、浙**辰房地产开发有限公司未作答辩，也无证据向本院提供。 被告菏泽市兰溪华辰房地产开发有限公司辩称：关于借款，第三被告是不知情的，对该笔借款不应承担任何责任，菏泽市兰溪华辰房地产开发有限公司出具的承诺书依法应当认定无效。请求驳回原告对第三被告的诉请。 被告菏泽市兰溪华辰房地产开发有限公司向本院提交的证据有：营业执照复印件，申请公章作废的相关材料8页，证明2016年12月9日公章已经申明作废。公章不会在2017年8月21日出现在承诺书上，该承诺书有伪造的嫌疑。 经庭审质证，被告菏泽市兰溪华辰房地产开发有限公司对原告提供的证据1无异议，本院予以确认。对原告提供的证据2，提出借款合同、收据、汇款清单与被告菏泽市兰溪华辰房地产开发有限公司无关联性，借款不清楚。对原告提供的证据3，提出对菏泽市兰溪华辰房地产开发有限公司盖有公章的承诺书的真实性及关联性有异议，该承诺书不具有真实性，是伪造的。徐建华在2018年1月25日前确实是菏泽市兰溪华辰房地产开发有限公司的法定代表人，2016年12月就不再参与决策，所盖的公章已在2016年12月时遗失，并于12月9日在荷泽日报登报作废，不会在2017年8月21日再用已经遗失的公章向原告出具承诺书。菏泽市兰溪华辰房地产开发有限公司签章的位置不符合常理，是徐建华利用职务之便在空白的纸上加盖的，原告在空白的纸上打印内容，从而形成了原告出示的承诺书。对浙**辰房地产开发有限公司的承诺书的真实性没有异议，关联性有异议。徐建华为借款，浙**辰房地产开发有限公司原先已经作为该笔借款担保人，根据公司法相关规定徐建华及浙**辰房地产开发有限公司均不得参与表决，即使表决也应属无效。对原告提供的证据4、5，提出与本案无关联性，不发表质证意见。本院对原告提供的证据2、3、4、5的真实性予以认定。 对被告菏泽市兰溪华辰房地产开发有限公司提供的证据，原告提出真实性、证明目的有异议，公章声明作废及公安办理新的印章的材料，声明作废时间经我方核实情况不属实。声明作废的理由是公章遗失，具体办理作废以及到公安部门办理新的公章是徐建华一手经办的，怎么还会在徐建华这里，被告以公章遗失为由来证明公章行为无效不成立。本院对证据的真实性予以认定。 经审理本院确认如下法律事实：被告徐建华以投资开发商品房为由，被告徐建华于2013年2月23日、2013年8月21日分别向原告借款15万元、112000元。2015年8月21日双方经结算，被告徐建华尚欠原告借款320252元（该借款为本息转存），2015年9月29日原告与被告徐建华签订借款合同，约定，借款时间2015年8月21日至2016年8月21日，利息按年利率18%计算，借款均由被告浙**辰房地产开发有限公司作为保证人。2017年8月21日，被告菏泽市兰溪华辰房地产开发有限公司向原告出具《承诺书》，自愿为以上借款提供担保承担连带责任，承诺原告若以所开发的房产抵偿有优先受偿权。2018年5月23日，被告浙**辰房地产开发有限公司作为被告菏泽市兰溪华辰房地产开发有限公司的股东出具承诺书，同意被告菏泽市兰溪华辰房地产开发有限公司《承诺书》的内容。另查明：1、浙**辰房地产开发有限公司成立于1997年11月3日，注册资本2580万元，股东徐建华认缴出资额1548万元，持股比例60%，股东徐静认缴出资额1032万元，持股比例40%；2、菏泽市兰溪华辰房地产开发有限公司成立于2003年1月24日，注册资本5000万元，股东徐建华认缴出资额250万元，持股比例5%，股东兰溪市嘉宝房地产开发有限公司认缴出资额1750万元，持股比例35%，浙**辰房地产开发有限公司认缴出资额3000万元，持股比例60%；3、菏泽市兰溪华辰房地产开发有限公司法定代表人于2018年1月25日由徐建华变更为徐震。4、菏泽市兰溪华辰房地产开发有限公司2016年12月9日刻制了新的公章，其在出具原告的承诺书上的公章是旧公章。 本院认为，原、被告双方之间的借贷关系合法有效，受法律保护。被告徐建华应按约归还欠款，未有归还的，应承担相应的民事责任。本案的争议焦点是：被告浙**辰房地产开发有限公司、菏泽市兰溪华辰房地产开发有限公司应否承担责任？《中华人民共和国公司法》第十六条规定“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议”。最高人民法院2019年11月8日发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》第17条规定“为防止法定代表人随意代表公司为他人提供担保给公司造成损失，损害中小股东利益，《中华人民共和国公司法》第16条对法定代表人的代表权进行了限制。根据该条规定，担保行为不是法定代表人所能单独决定的事项，而必须以公司股东（大）会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源。法定代表人未经授权擅自为他人提供担保的，构成越权代表，人民法院应当根据《中华人民共和国合同法》第50条关于法定代表人越权代表的规定，区分订立合同时债权人是否善意分别认定合同效力；债权人善意的，合同有效；反之，合同无效”。第20条规定“依据前述3条规定，担保合同有效，债权人请求公司承担担保责任的，人民法院依法予以支持；担保合同无效，债权人请求公司承担担保责任的，人民法院不予支持，但可以按照担保法及有关司法解释关于担保无效的规定处理”。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条规定“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”本案被告浙**辰房地产开发有限公司的法定代表人为公司实际控制人提供担保，未经股东会或者股东大会决议，构成越权代表。原告未审查公司决议，就直接与公司签订担保合同，表明其并非善意相对人，因而公司不承担担保责任。原告与二被告在缔约合同时均有过错，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。被告菏泽市兰溪华辰房地产开发有限公司在被告徐建华借款逾期未还的情况下向原告出具《承诺书》，自愿为借款及利息提供担保承担连带责任，其所出具给原告承诺书上的公章虽是旧公章，但有公司法定代表人的签名，可以认定为公司行为。该行为未经股东会或者股东大会决议，构成越权代表。原告未审查公司决议，表明其并非善意相对人，因而公司不承担担保责任，但被告菏泽市兰溪华辰房地产开发有限公司有过错，应当根据其过错承担相应的民事责任。被告浙**辰房地产开发有限公司提供担保是在与原告签订借款合同时，而被告菏泽市兰溪华辰房地产开发有限公司提供担保是在被告徐建华借款逾期未还的情况下，系事后加入，故本院酌定被告浙**辰房地产开发有限公司对被告徐建华的上述债务不能清偿部分承担二分之一的赔偿责任；被告菏泽市兰溪华辰房地产开发有限公司对被告徐建华的上述债务不能清偿部分承担三分之一的赔偿责任。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国公司法》第十六条，《中华人民共和国担保法》第五条第二款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下： 一、被告徐建华于本判决生效后十日内返还原告童晓萍借款本金人民币320252元及利息（按年利率18%自2015年8月21日计算至实际清偿之日止）。 二、被告浙**辰房地产开发有限公司对被告徐建华的上述债务不能清偿部分承担二分之一的赔偿责任。 三、被告菏泽市兰溪华辰房地产开发有限公司对被告徐建华的上述债务不能清偿部分承担三分之一的赔偿责任。 四、驳回原告童晓萍的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费9662元，财产保全费3520元，合计13182元，由被告徐建华负担；被告浙**辰房地产开发有限公司对其中的6591元承担连带责任；被告菏泽市兰溪华辰房地产开发有限公司对其中的4394元承担连带责任。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。 审 判 长  姚晓茵 人民陪审员  何寄芸 人民陪审员  邱汝献 二〇二〇年二月二十日 代书 记员  张 霞