北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2019）京行终5945号上诉人（原审原告）:浙江新和成股份有限公司，住所地浙江省新昌县羽林街道。法定代表人：胡柏藩，董事长。委托诉讼代理人：李中圣，北京市金杜律师事务所律师。委托诉讼代理人：张源，北京市金杜律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：杨乐，国家知识产权局审查员。原审第三人：鼎洪有限公司，住所地香港特别行政区德辅道西243-245号兆安大厦22楼。上诉人浙江新和成股份有限公司（简称新和成公司）因商标权撤销复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2016）京73行初756号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月22日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1.注册人：新和成公司。2.注册号：4437488。3.申请日期：2004年12月28日。4.专用期限至2028年4月6日。5.标志：6.核定使用的商品：（第5类，类似群0501-0502；0504）：矿物食品添加剂；医用营养添加剂；医用饲料添加剂；医用营养品；医用营养食物；医用食物营养制剂；医用制剂；婴儿食品；人用药；维生素制剂。二、诉争商标使用情况在撤销复审行政程序中，为证明对诉争商标于2011年9月15日至2014年9月14日期间（简称指定期间）的使用情况，新和成公司主要提交了如下证据：1.新和成公司2014年年度报告，其中显示新昌新和成维生素有限公司（简称新昌新和成公司）为其全资子公司；新和成公司与新昌新和成公司公司订立的商标使用许可合同。2.新昌新和成公司于2013年、2015年与他人订立的“维生素E粉”等产品的订购合同、购销合同、发票，及该公司分析检验报告；显示“可维素”标志的产品标签照片等。原审诉讼中，新和成公司补充提交了下列主要证据：1.新昌新和成公司于2013年期间与他人订立的销售合同、发票、发货单；部分销售合同的产品名称中含“可维素”。2.北京嘉康源科技发展有限公司等于2018年出具的证明书，证明其采购的是“可维素”品牌的产品。3.新昌县市场监督管理局于2018年11月19日出具证明，称其在往年的商标使用情况走访检查中了解到新昌新和成公司在其生产的维生素E干粉等产品上使用了包括“可维素”在内的多件商标。4.新昌县经济和信息化局于2014年1月8日出具的浙江省企业投资项目备案通知书，记载新昌新和成维生素有限公司将于2014年1月至12月建设相关“可维素节能项目”。5.业务培训PPT；产品标签委托、打印及领用记录、产品包装照片等。6.浙江新维普添加剂有限公司（简称新维普公司）与奉化市鲲鹏标签制品有限公司（简称鲲鹏公司）于2013年2月19日、2014年2月27日订立的《工矿产品购销合同》（合同金额分别为13430元、33710元）、发票（金额分别为14863.3元、38370元）等；新和成公司为新维普公司的股东。7.生产商标注为上虞新和成生物化工有限公司等的左上角带有诉争商标标志的产品标贴照片、带有相关产品标贴的外包装照片。二审诉讼中，新和成公司补充提交了如下主要证据：1.新和成公司于2013年分别与杭州拓源生物科技有限公司、广东仙乐制药有限公司订立的购销合同、发货单、发票、记账凭证、产品包装标签、产品发货时包装照片等；产品包装标签（净重5kg×2）左上角标有“可维素”；杭州拓源生物科技有限公司、仙乐健康科技股份有限公司分别于2019年6月21日、5月21日出具的采购说明，表示其于2013年采购自新和成公司的产品外包装上带有“可维素”标签。2.新和成公司于2013年12月2日与桐乡市康诺生物科技有限公司订立的总金额为23000元的销售合同（数量为100kg），带产品标贴（分别标净重190kg、50kg）的数个桶装产品照片，发货单、记账凭证及发票（金额均为2300元）等。新和成公司解释，上述销售合同、发票均未体现诉争商标，但商品标贴和包装上均能体现诉争商标，新和成公司“给采购方供货时，都会拍一张照片”。3.宁波鲲鹏印刷有限公司（原名鲲鹏公司）于2019年6月21日出具的标签印制证明，证明其于2013年至2014年期间受新维普公司委托，按照新和成公司提供的标签样本和规格要求印制产品标签，其中“可维素”产品标签9780张并附标签样本；产品标签委托记录、产品标签打印及领用记录（2008年）；生产日期标注为2007年、2008年的产品标签；产品标签委托、打印及领用记录及对应的产品标签（2014年，打印数量从3—150张不等）。4.新和成公司于2019年1月10日申请公证处取证的公证书，登录淘宝网，搜索“可维素”，可搜索到名称为“新和成可维素100万IU/G食品级维生素A油……五公斤”，价格2280-2299元；产品图片为左上角注有“可维素”的产品标签，生产日期为2016年1月19日；另有产品照片所显示标签注有生产日期2014年12月10日，产品保质期均标注24个月。商品“累计评论0”“交易成功0”。该店铺同时在上述商品展示页中销售其他厂家的维生素产品，其中产品标签上注明生产日期为2016年1月19日，保质期18个月，同时还标注“非零售食品添加剂”。新和成公司否认该淘宝店为其开办，该证据系证明诉争商标用于2014年12月生产的商品上。5.新昌县经济和信息化局于2019年6月25日出具的《说明》，提及2014年1月，新和成公司及其全资子公司新昌新和成公司向其申报了年产2000吨“可维素”品牌维生素节能项目，其进行了备案。6.新昌县市场监督管理局于2019年6月5日出具《补充说明》，表示其再次查阅相关资料，可以证明诉争商标于2011年至2014年期间实际使用于新和成公司生产及销售的维生素产品外包装上。二审诉讼中，新和成公司表示，其在撤销复审行政程序中提交的证据无法直接体现诉争商标的使用情况，但其诉讼阶段提交的主要证据都能体现对诉争商标的使用情况。三、其他事实2015年12月26日，原国家工商行政管理总局商标评审委员会作出商评字[2015]第108405号《关于第4437488号“可维素”商标撤销复审决定书》（简称被诉决定）认定，新和成公司提交的采购订单、发票、报告单等证据均未显示诉争商标，产品包装图片均为自制证据，在无其他有效证据佐证的情况下，不能证明诉争商标在指定期间进行了商业使用。依照2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）第四十四条第四项的规定，决定：诉争商标的注册予以撤销。新和成公司不服，在法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。北京知识产权法院认为，新和成公司提交的销售合同及发票、送货单难以认定系诉争商标的销售使用证据；新和成公司提交的其他证据或者与诉争商标的使用不具有关联性，或者无法证明是对诉争商标的使用，或者为自制证据，证明力较弱，故新和成公司提交的证据均不足以证明其在指定期间内在核定使用的商品上对诉争商标进行了真实、有效、合法的商业使用。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回新和成公司的诉讼请求。新和成公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及被诉决定，判令国家知识产权局重新作出决定，其主要上诉理由为：1.新和成公司提交的在案证据足以证明诉争商标在指定期间由新昌新和成公司以及新和成公司在核定使用商品上进行了公开、真实、合法的商业使用。2.商标标签设计行为本身就构成商标使用行为。新和成公司的关联公司新维普公司委托鲲鹏公司定制“可维素”商标标签，该公司按要求将含有诉争商标标志的商品标签印制出来，新和成公司领用，已能证明新和成公司有大量实际使用行为。3.政府官方机构出具的投资项目备案通知书可以证明新和成公司的使用行为。4.诉争商标核定使用的商品与新和成公司的主要产品关系紧密，且新和成公司实际投入了大量财力、物力使用诉争商标。原审判决认定事实不清，适用法律错误，诉争商标应当予以维持注册。国家知识产权局、鼎洪有限公司服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，证据采信得当，且有被诉决定、诉争商标档案、当事人在行政程序和诉讼程序中提交的证据，以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。另查，根据中央机构改革部署，原国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。本院认为，因本案审查诉争商标自2011年9月15日至2014年9月14日期间的使用行为，故本案实体问题的审理应适用2001年商标法，程序问题的审理应适用2013年修正的《中华人民共和国商标法》。2001年商标法第四十四条第四项规定，注册商标连续三年停止使用的，由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标。商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。商标使用是为了使相关公众将其作为商标识别，进而产生区分商品或服务来源的作用，不以区分商品或服务来源为目的的使用不能认定为商标法意义上的使用。本案中，新和成公司提交的在案证据存在以下情形：第一，销售合同、发票、发货单大多未标注诉争商标；虽然新和成公司在原审诉讼中提交的部分销售合同产品名称中标有“可维素”，但缺乏与销售合同对应的发票等实际履行证据相佐证，难以形成体现真实销售行为的证据链。第二，新和成公司在二审诉讼期间提交的部分购销合同、发货单及发票虽能在所售产品、金额等方面相对应，但所附产品包装标签、发货照片均无日期，且发货照片所显示的产品数量与购销合同中产品数量不一致，与新和成公司在二审诉讼中陈述的其向采购方供货都会拍摄照片的陈述矛盾。第三，相关企业、政府机构出具的说明、证明属于证言，在无其他证据佐证的情况下，不能直接证明诉争商标在指定期间的使用情况。至于新昌县经济和信息化局出具的投资项目备案通知书，仅能证明相关节能项目的申报情况，该备案通知书中将“可维素”列为项目名称，并不体现对诉争商标的商业使用行为。后该局出具的《说明》亦仅强调该项目申报情况，并未明确项目执行及体现诉争商标使用的产品投入市场情况。第四，关于产品标签印制情况，新维普公司与鲲鹏公司所订《工矿产品购销合同》中未体现使用商标情况，且后附发票金额与购销合同金额不一致，仅以鲲鹏公司于2019年6月出具附有标签样本的证明并不能客观反映诉争商标在指定期间的使用情况。关于新和成公司于二审诉讼中提交的产品标签委托记录及领用记录中反映的产品标签情况，属于新和成公司自制证据，且无法体现与前述购销合同的对应关系。另外，标注为2007年、2008年的委托记录、打印及领用记录远超出本案指定期间，不能作为诉争商标在指定期间的使用证据。同时，新和成公司在本案中提交的产品标签及样贴均为自制证据，缺乏在指定期间处于商品流通环节使用此类标签的有效证据以印证。第五，关于记载淘宝网店销售带有诉争商标标志产品的公证书。本院注意到，该证据形成于2019年1月，但仍展示2014年、2016年生产的过期产品，且商品交易量为0，同时，在明确标明销售“新和成可维素”产品的链接下展示有其他厂家的“非零售”过期维生素产品。显然，该淘宝店铺处于非正常经营状态，其中展示的商品也无法证明处于正常的市场流通中。加之该网店中体现诉争商标的产品生产日期均超出了本案指定期间，新和成公司亦否认该店铺为其开办。综合以上因素，此份公证书不能证明诉争商标在指定期间的实际使用情况。第六，新和成公司提交的在案证据仅欲证明其在第0501、0502类与“维生素制剂”相关商品上对诉争商标的使用行为，但未提交证据证明其将诉争商标使用在第0504类婴儿食品上。综上，新和成公司提交的在案证据不能证明诉争商标在指定期间在核定使用的商品上进行了商标法意义上的实际使用，故诉争商标的注册应予撤销。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。新和成公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各人民币一百元，均由浙江新和成股份有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审判长 陶 钧审判员 孙柱永审判员 樊 雪二〇二〇年二月十九日书记员 宋子雯