重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终390号上诉人（原审原告）：浙江中隧建设有限公司，住所地温州市平阳县昆阳镇佳乐路108号，统一社会信用代码91330326749800958E。被上诉人（原审被告）：申之均，男，1969年2月24日出生，汉族，住四川省兴文县。上诉人浙江中隧建设有限公司（以下简称中隧公司）因与被上诉人申之均工伤保险待遇纠纷一案，不服重庆市沙坪坝区人民法院（2019)渝0106民初23754号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定，经过阅卷调查，本院决定不开庭审理。本案现已审理终结。中隧公司上诉请求：1.撤销一审判决并依法改判；2.本案一审、二审诉讼费用由申之均负担。事实和理由：1.申之均本人工资按照每月5800元计算错误；2.一审判决主张申之均生活津贴错误；3.一审判决认定事实不清，适用法律错误。申之均未予答辩。中隧公司向一审法院起诉请求：1.判决中隧公司支付申之均一次性伤残补助金25645元（7×6106×60%）；2.判决中隧公司不予支付生活津贴；3.本案的诉讼费由申之均承担。一审法院认定事实：申之均在中隧公司承建的重庆市沙坪坝区土主快速路二横线西段项目工作，双方未签订劳动合同，中隧公司未为中隧公司缴纳社会保险。2018年7月26日下午17时许，申之均在该项目工地上挤伤右手，伤后在重庆市长城医院住院治疗18天，诊断为：右拇指远节不全离断伤，右拇指远节指骨骨折。2018年6月12日，重庆市沙坪坝区人力资源和社会保障局作出沙坪坝人社伤险认字[2018]1811号《认定工伤决定书》，认定申之均于2018年7月26日受到的伤害为工伤。中隧公司对工伤认定决定有异议，提起行政诉讼，2019年7月30日重庆市第一中级人民法院作出终审行政判决书，判决维持上述工伤认定决定。2018年11月28日，申之均向重庆市沙坪坝区劳动能力鉴定委员会申请劳动能力鉴定，支付了鉴定费400元及检查费83元。该委于2019年1月7日作出沙坪坝劳初鉴字[2018]941号《初次鉴定结论书》，经鉴定申之均的伤情诊断为：右拇指末节骨折，符合条款为拾级12款壹项，申之均的伤残等级为拾级、无生活自理障碍。2019年5月29日，重庆市劳动能力鉴定委员会作出渝劳再鉴字[2019]215号《再次鉴定结论书》，经鉴定申之均的伤情诊断为：右拇指远节不全离断伤术后无功能障碍，右拇指远节骨折，符合条款为拾级12款壹项，申之均的伤残等级为拾级、无生活自理障碍。2019年2月18日，双方发生解除关系争议、工伤保险待遇、工伤医疗费争议，申之均申请至重庆市沙坪坝区劳动人事争议仲裁委员会，该委于2019年9月25日作出渝沙劳人仲案字[2019]第264号仲裁裁决书，裁决确认双方于2019年2月18日解除劳动关系；中隧公司在裁决书发生法律效力后三日内支付申之均护理费1800元、住院伙食补助费144元、交通费300元、停工留薪期工资17400元、一次性伤残补助金40600元、一次性工伤医疗补助金13626元、一次性伤残就业补助金40878元、生活津贴4769.80元、鉴定费400元及检查费83元，以上合计120000.80元。庭审中，中隧公司对渝沙劳人仲案字[2019]第264号仲裁裁决中认定的申之均的工资标准5800元及裁决的一次性伤残补助金、生活津贴、停工留薪期标准有异议，对认定的其他事实及其他裁决事项均无异议。申之均对该仲裁裁决认定的事实及裁决事项均无异议。同时，申之均举示了一份《二横线土主隧道2018年7月份工人工资表（左线开挖支）班组》，拟证明申之均的月工资为5800元。中隧公司对该工资表的真实性无异议，认为不能真实反映申之均的工资情况，但未举示申之均工资的相关证据。因双方分歧较大，调解未成。一审法院认为，职工因工作遭受事故伤害的，依法享受工伤保险待遇。根据《工伤保险条例》第二条、第六十二条第二款的规定，中华人民共和国境内的企业应当依法参加工伤保险，为本单位全部职工缴纳工伤保险费。应当参加工伤保险而未参加的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。本案申之均在中隧公司承建的工程项目中工作，已经发生法律效力的工伤认定已认定申之均受伤性质属于工伤，承担工伤责任主体的用人单位是中隧公司，故中隧公司依法应当对申之均所受工伤承担赔偿责任。根据《工伤保险条例》第三十七条第二项的规定，七至十级工伤职工有权提出解除与用人单位的劳动关系。双方一致确认劳动关系已于2019年2月18日解除，一审法院予以确认。对于申之均的本人工资，应由中隧公司举证证明。申之均主张其月工资为5800元，并举示了申之均出具的工资表加以证明，中隧公司虽不予认可，但未举示相反证据加以反驳，结合本市2018年度职工月平均工资标准及建筑行业平均工资标准，一审法院采信申之均的主张，认定申之均的工资为5800元/月。对于一次性伤残补助金，《工伤保险条例》第三十七条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”十级伤残为7个月的职工本人工资。此项费用应计算为40600元（5800元/月×7个月，,故中隧公司需支付申之均该项费用40600元。对于一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金，根据《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条第一款的规定，中隧公司应当以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基础支付申之均一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。双方劳动关系于2019年2月18日解除，故中隧公司应当支付申之均一次性工伤医疗补助金13626元（6813元/月×2个月）、一次性伤残就业补助金40878元（6813元/月×6个月）。对于停工留薪期待遇，根据《工伤保险条例》第三十三条第一款规定，职工因工作遭受事故伤害需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。按照《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第三条和《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录》S62.5项的规定，申之均可享受4个月的停工留薪期。故中隧公司应支付申之均停工留薪期工资为23200元（5800元×4个月），申之均主张17400元不违反法律规定，系对自身权利的合法处分，一审法院予以支持。关于生活津贴，根据《重庆市工伤保险实施办法》第三十二条的规定，对在进行劳动能力鉴定期间停工留薪期满的工伤职工，停发停工留薪期待遇；如因工伤不能从事工作的，由用人单位按不低于病假待遇的标准支付相关待遇。申之均于2018年7月26日受伤，其停工留薪期满为2018年11月26日。申之均于2018年11月28日申请劳动能力鉴定，2019年1月7日初次劳动能力鉴定结论作出，结合《重庆市企业职工病假待遇暂行规定》第四条的规定，申之均主张一个月的生活津贴4769.80元不违反法律规定，系对自身权利的合法处分，一审法院予以支持。对于住院伙食补助费，根据《重庆市人力资源和社会保障局关于（修订）实施有关政策问题的通知》（渝人社发[2010]284号）第四条的规定，按每人每天8元标准执行，故此项费用计算为144元（8元/天×18天）。对于护理费，《工伤保险条例》第三十三条第三款规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。按每人每天80元标准执行，故此项费用计算为1800元（100元/天×18天）。对于鉴定费及鉴定检查费，一审法院据实主张483元。对于交通费，根据《工伤保险条例》第三十条第四款的规定，工伤职工到统筹地区以外就医才予支付。申之均未发生到统筹地区以外就医的事实，也未举示票据予以证明，中隧公司在仲裁中自认支付申之均300元，一审法院予以确认。据此，依照《工伤保险条例》第二条、第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款，《重庆市工伤保险实施办法》第三十二条、第三十六条，《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第三条，《重庆市工伤职工就医管理办法》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：1.确认双方于2019年2月18日解除劳动关系；2.中隧公司于本判决发生法律效力后立即支付申之均一次性伤残补助金40600元、一次性工伤医疗补助金13626元、一次性伤残就业补助金40878元、停工留薪期工资17400元、生活津贴4769.80元、住院伙食补助费144元、护理费1800元、交通费300元、鉴定费400元及检查费83元，以上合计120000.80元；3.驳回中隧公司的其他诉讼请求。案件受理费5元，由中隧公司负担。二审中，双方均未提交新证据。本院二审审理查明的事实与一审相同。本院认为，根据双方诉辩意见，本案主要争议焦点为：1.申之均本人工资如何认定。2.申之均的生活津贴应否主张。关于申之均本人工资。申之均举示了工资表证明其月工资为5800元。中隧公司认可该工资表真实性，但认为不能真实反映申之均工资情况。对此，中隧公司作为用人单位，应就申之均工资情况承担举证责任，中隧公司未予举示，应承担不利后果。本院认定申之均本人工资每月5800元，对中隧公司的上诉理由不予采纳。关于生活津贴。申之均于2018年7月26日受伤，其停工留薪期满为2018年11月26日。申之均于2018年11月28日申请劳动能力鉴定，2019年1月7日初次劳动能力鉴定结论作出。根据《重庆市工伤保险实施办法》第三十二条、《重庆市企业职工病假待遇暂行规定》第四条，申之均主张生活津贴符合法律规定，本院予以支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由浙江中隧建设有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈孟琼审 判 员 刘润荔审 判 员 赖生友二〇二〇年二月二十四日法官助理 汪 骞书 记 员 陈嬿西