河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01民终24350号上诉人（申诉人、原审被告）：新郑市水利局，住所地河南省新郑市中兴路69号政通大厦。负责人：岳明旺，系该局局长。委托诉讼代理人：赵青，河南泰卓律师事务所律师。委托诉讼代理人：李红光，河南泰卓律师事务所律师。上诉人（被申诉人、原审原告）：山东水总有限公司，住所地山东省济南市历下区历山路127号。法定代表人：刁望利，系该公司董事长。委托诉讼代理人：余勇，山东平正大律师事务所律师。委托诉讼代理人：马法伟，河南中亨律师事务所律师。上诉人新郑市水利局与上诉人山东水总有限公司因建设工程合同纠纷一案，均不服河南省新郑市人民法院（2018）豫0184民再18号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月5日立案后，依法组成合议庭，于2019年12月18日公开开庭审理了本案。新郑市水利局的委托诉讼代理人赵青及山东水总有限公司的委托诉讼代理人余勇、马法伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。新郑市水利局上诉请求：1.撤销原判，依法改判确认本案工程款为651万元，利息自判决生效后开始计算；2.一、二审诉讼费由山东水总有限公司承担。事实与理由：一、新郑市水利局认为应严格以双方签订的《水利水电工程标准施工合同》为准，不应再单独另外计算146029.20元。双方签订的《水利水电工程标准施工合同》，确认本案工程款为651万元，该合同系双方商定一致的协议，合法有效，双方均应遵守，并按照约定的合同价款执行。二、合同是固定总价合同，应按照约定的为准。关于施工工艺调整，合同外施工由冲击钻配合液压抓斗成槽调整为纯液压抓斗成槽增加的费用227084.30元，不应由新郑市水利局来承担。三、本案利息不应按照判决书中的时间和方式计算，事实上，新郑市水利局也未故意不支付工程款，只是关于工程款的具体金额没有确定，新郑市水利局没有付款的依据。新郑市水利局不应当再承担案子结案之前未确定数额的利息部分。综上，原审法院认定事实错误，判决错误，请求支持新郑市水利局的上诉请求。山东水总有限公司辩称：一、新郑市水利局的上诉请求无任何事实及法律依据，应予以驳回。二、单独计取的费用属于合同外增加的工程量，新郑市水利局认为不应当计取是错误的。三、施工工艺的变更（由冲击钻配合液压抓斗成槽变更为纯液压成槽），增加的费用应全部由新郑市水利局承担。四、山东水总有限公司请求新郑市水利局支付延期利息符合事实与法律规定。双方当事人早在山东水总有限公司起诉前便进行了结算，对涉案工程的工程量及价款进行了签章确认，故山东水总有限公司要求新郑市水利局承担自起诉日至实际清偿之日止的利息符合事实与法律规定。新郑市水利局的上诉请求与事实不符，无法律依据，应依法驳回其上诉请求。山东水总有限公司上诉请求：1.撤销原判，改判支持山东水总有限公司一审诉讼请求，即判令新郑市水利局支付山东水总有限公司工程款2674730.50元及利息，或发回重审；2.所有诉讼费、鉴定费全部由新郑市水利局承担。事实与理由：一、一审判决认为部分，关于“抗诉机关的抗诉理由及申诉人新郑水务局再审请求依法成立，该调解书依法应予以撤销”错误。1.抗诉机关的抗诉程序是在不公正、不公开透明的暗箱操作下进行的，程序不公正，抗诉的理由也必然是不正确的。2.抗诉理由以调解书违反合同约定，损害了国家利益为由进行抗诉，本身是错误的。调解是在一审法院的主持下，双方放弃部分权利，达成新的合意，并无违反先前合同之说；调解书是在合同及双方真实性无异议的《竣工结算书》、签证单、验收资料的基础上作出的，并不是在山东水总有限公司单方资料的基础上作出，调解书有充分的证据材料支持。一审错误明显，应予以纠正。二、一审判决认定“涉案工程相应工程价款为7561645.69元”错误，应予以纠正。1.一审期间，河南华豫正大工程咨询有限公司作出的“华豫基审字[2019]鉴字第045号鉴定书”，将《竣工决算书》合同外决算金额2106505.52元，鉴定为538174.65元，造成一审判决错误。鉴定书无权直接对无异议的工程量直接减去，且单价调整进行大幅度的减少，也无依据。一审法院以错误的鉴定书作出裁判依据，本身错误。2.一审认定涉案工程款是7561645.69元（7415616.49元+146029.20元）完全错误。①对补充鉴定意见书中的1131182.5元，一审仅认定其中的146029.20元错误。合同外施工平台搭建（塑性砼防渗）、价款43484.83元，施工平台拆除（塑性砼防渗）价款6507.12元、先导孔及检查孔价款115142.50元、弃渣外运价款1723.38元并不包含在本案合同的工程量清单报价中，属于合同外新增的工程量，一审以包含在工程量清单中，将该部分费用不予计算错误。②施工工艺调整，由冲击钻配合液压抓斗成槽调整为纯液压抓斗成槽，监理确定的单价131.97元/㎡，对该单价如何计算进行了详细地分析（由直接费、间接费、企业利润、税金等组成），而鉴定机构的鉴定书确定为28.64元/㎡，而无任何计算过程的说明，鉴定结论依据不足。山东水总有限公司申请进行补充鉴定，补充鉴定意见书确定争议部分鉴定金额1131182.5元（包含工艺调整涉及的819295.27元），一审法院在未说明理由的情况下，将819295.27元不予计入错误明显。退一步讲，山东水总有限公司申请补充鉴定增加为单价131.97元/㎡，而根据补充鉴定意见书第2页的增加单价为28.64元，金额227084.3元，该金额是在鉴定书基础上进行的增加，一审法院也未计入工程价款，显然也是错误。综上，一审判决依据的鉴定书错误百出，且一审法院在错误的鉴定书上进一步减少山东水总有限公司的工程价款，更是没有依据，恳请二审法院依法查明案件事实后予以改判。二审庭审中，山东水总有限公司补充意见称：一审法院引用并认定《水利水电工程标准施工合同》第一部分合同协议书第三条约定“最终结算金额以新郑市审计和财政部门出具的竣工审计结算金额为准”，系适用法律错误，应当更正为以双方实际施工及结算为准。全国人大法工委认为地方性法规中直接以审计结果作为竣工结算依据和应当在招标文件中载明或在合同中约定以审计结果作为竣工结算依据的规定，限制了民事权利，超越了地方立法的权限，应当予以纠正。新郑市水利局辩称：一、本案抗诉程序合法，抗诉机关的抗诉理由和新郑市水利局的再审请求依法成立，撤销调解书并无不当。在本案中，抗诉机关在程序上和实体认定上均无不当，符合法律的相关规定。一审调解书明显存在错误：1.调解书违背了自愿原则，并且从情理上说不通，损害国家利益，影响政府形象。2.调解书违反了合法原则，违反了相关的政策、法律的规定。3.一审调解书的主体资格和程序均不合法。本案所涉及到的《竣工结算书》等材料均是为了配合山东水总有限公司申请审计而准备，并没有对相关的工程和价款认可。二、本案是固定价款合同，应严格以双方签订的《水利水电工程标准施工合同》为准。1.合同是双方真实的意思表示，是固定总价合同，并且约定明确。根据合同约定，新郑市水利局只应承担合同金额，对于新增的工程和工艺变更的工程金额均不应由新郑市水利局承担。2.除去合同价款外的146029.20元，不应由新郑市水利局来承担。3.关于施工工艺的调整，应尊重事实。鉴定机构根据河南省水利水电建筑工程预算定额重新组价，材料价参照提交预算书中相同材料价进行调整。最终确定液压抓斗成槽（砂岩及黏土岩）的增加单价为28.64元，共227084.3元，该金额与《工程造价鉴定意见书》中的金额一致，并且已经计算过，不应再重复计算。对于变更工艺产生的价款，统称为“增加单价”，可以看一下山东水总有限公司一直说的要求增加单价为131.97元，这是工艺变更相比于变更之前增加131.97元，而不是相比较鉴定书增加价款。三、本案的诉讼费和鉴定费不应全部由新郑市水利局承担。综上，本案抗诉程序合法，新郑市水利局积极配合山东水总有限公司解决问题，并且已经按照合同约定将全部的工程款支付给山东水总有限公司，新郑市水利局不应再承担其他的任何费用。山东水总有限公司在补充上诉意见中所称的回函，其效力不能在本案中适用。本案所涉工程在2015年6月签订合同并且已经完工，而回函是在2017年发布，且既不是法律也不是相关的法规，对其效力应不予认定。山东水总有限公司向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告工程欠款4634730.50元及利息；2.所有诉讼费用全部由被告承担。一审法院认定事实：2015年6月初，新郑市水务局（发包人）为实施新郑市老观寨水库防渗工程项目接受山东水利工程总公司（承包人）对新郑市老观寨水库防渗工程项目第一标段的投标，双方签订《水利水电工程标准施工合同》一份，其主要内容为：第一部分合同协议书，3、签约合同价为6510351.96元，最终结算金额以新郑市审计和财政部门出具的竣工审计结算金额为准。5、工程质量符合合格标准。6、承包人承诺按合同约定承担工程的实施、完成及缺陷修复。7、发包人承诺按合同约定的条件、时间和方式向承包人支付合同价款。8、承包人承诺执行监理人开工通知，计划工期为70天，自2015年6月12日至2015年8月20日止等内容。第二部分通用合同条款，4、承包人，4.10.2承包人应对施工场地和周围环境进行查勘，并收集有关地质、水文、气象条件、交通条件、风俗习惯以及其他为完成合同工作有关的当地资料。在全部合同工作中，应视为承包人已充分估计了应承担的责任和风险。6、施工设备和临时设施，6.1.2除专用合同条款约定外，承包人应自行承担修建临时设施的费用，需要临时占地的，应由发包人办理申请手续并承担相应费用。9、施工安全、治安保卫和环境保护，9.4.3承包人应按照批准的施工环保措施计划有序地堆放和处理施工废弃物，避免对环境造成破坏。因承包人任意堆放或弃置施工废弃物造成妨碍公共交通、影响城镇居民生活、降低河流行洪能力、危及居民安全、破坏周边环境,或者影响其他承包人施工等后果的，承包人应承担责任。15、变更，15.1变更的范围和内容，在履行合同中发生以下情形之一，应按照本款规定进行变更。（1）取消合同中任何一项工作，但被取消工作不能转由发包人或其他人实施；（2）改变合同中任何一项工作的质量或其它特性；（3）改变合同工程的基线、标高、位置或尺寸；（4）改变合同中任何一项工作的施工时间或改变已批准的施工工艺或顺序；（5）为完成工程需要追加的额外工作；（6）增加或者减少专用合同条款中约定的关键项目工程量超过其工程总量的一定数量百分比。上述第（1）～（6）目的变更内容引起工程施工组织和进度计划发生实质性变动和影响其原定的价格时才予调整该项目的单价。第（6）目情形下单价调整方式在专用合同条款中约定。17、计量与支付，17.7竣工财务决算，发包人负责编制本工程项目竣工财务决算，承包人应按专用合同条款的约定提供竣工财务决算编制所需的相关材料。17.8竣工审计，发包人负责完成本工程竣工审计手续，承包人应完成相关配合工作等内容。第三部分专用合同条款，15、变更，15.1经发包人认可，增加或者减少关键项目工程量超过其工程总量的＿%时，发包人、监理人和承包人可就单价调整进行协商。17、计量与支付，17.3以监理核定的工程进度，支付进度款。完成合同工程量50%，工程款累计支付至合同总价的40%；工程完工，工程款累计支付至合同总价的70%；剩余款项依据新郑市审计部门下达的竣工结算审计金额扣除质量保证金达到合同约定金额后一次性支付。17.6.2临时工程费及临时设施费已包含在工程量清单报价中，不再单独计取等内容。合同签订后，山东水利工程总公司按照发包人下达的开工令，于2015年6月12日依照合同约定开始组织施工。2016年1月27日，发包人组织勘察设计单位、监理单位、施工单位山东水利工程总公司、质量监督机构、运行管理单位按照合同约定对涉案工程进行验收，涉案工程四部分：防渗工程（一），开工日期2015年7月7日，完工日期2015年7月21日；防渗工程（二），开工日期2015年6月27日，完工日期2015年7月16日；防渗工程（三），开工日期2015年6月12日，完工日期2015年7月6日；大坝恢复工程，开工日期2015年10月1日，完工日期2015年10月16日。上述四分部，已全部完成并通过分部工程验收，质量全部合格，各项技术指标、检测结果均符合规范及设计要求，通过验收。2016年5月，新郑市水务局将工程结算资料报送新郑市审计局进行审计，新郑市审计局委托河南和信工程造价咨询有限公司对工程结算进行审核，初步审定金额约5753100元，审减金额约3431600元。后因防渗墙施工时由冲击钻配合液压抓斗成槽，变更为纯液压施工，审核方根据相关定额采用对比审查法，对此项重新组价，变更后的价格低于原施工工艺的投标单价。双方争议较大，不能达成一致，新郑市审计局于2017年6月29日退回审计。本案再审过程中，山东水总有限公司同意新郑市水利局申请对涉案工程进行造价、评估。该院依法委托河南华豫正大工程咨询有限公司进行鉴定，该公司于2019年6月18日作出豫华基审字[2019]鉴字第045号河南华豫正大工程咨询有限公司关于新郑市老观寨水库防渗工程造价鉴定意见书，其鉴定意见为：新郑市老观寨水库防渗工程项目第一标段工程鉴定工程造价为7415616.49元（合同内6877441.84元，合同外538174.65元），新郑市水利局支付鉴定费160000元。依据山东水总有限公司的申请，该院通知鉴定人到庭接受了询问。针对上述鉴定意见，新郑市水利局认可该鉴定意见的鉴定结论。山东水总有限公司认为，1.鉴定意见应当由两名具备相应资格的鉴定人员完成，应附而未附鉴定机构的资质证书，也无鉴定人员的资格证书，该鉴定书形式不合法。2.就鉴定内容而言，委托鉴定事项是工程价款，因双方对工程量无异议，该鉴定意见超出鉴定申请的范围。3.合同外工程量，因招投标文件约定1公里弃土外运，新郑市水利局无法提供1公里土场，施工过程中经三方确认土场变更为4公里，三方在报告单中进行了签字，而鉴定意见却认为土场由1公里变更为4公里是山东水总有限公司自愿承担的风险。4.关于增加施工内容签证，三方已经认可，鉴定机构无权作出不予支付相应工程价款的结论。5.对施工工艺导致价款的调整，三方确定工程价款为1520000元，而鉴定机构意见为260000元，山东水总有限公司要求鉴定机构说明计算依据，鉴定机构的回复依旧是根据法院提供的材料进行鉴定。综上，鉴定意见不应被采纳。为此，山东水总有限公司向该院提出申请，1.请求对涉案工程双方认可的合同外工程量的工程造价进行鉴定；2.请求对涉案工程双方认可的施工工艺调整部分价格进行补充鉴定，并进行单价分析。鉴定机构对山东水总有限公司就鉴定意见提出的问题作出书面意见，一、合同外扣除部分工程量为临时工程，鉴定意见书中未计入。检查孔费用为第三方检测单位河南省水利基本建设工程质量检测中心站与建设单位新郑市水利局发生的费用，与施工单位无关。二、平台搭建及拆除为临时工程，鉴定意见书中未计入。弃土外运，鉴定意见中计入1km产生的费用，变更增加的3km费用未计入。先导孔及检查孔钻孔，审核工程量662.50，价款115142.5元。先导孔费用鉴定意见书中计入，检查孔费用鉴定意见书中未计入。路沿石弃渣属于建筑垃圾，鉴定意见书中未计入。三、施工单位上报资料中对定额含量进行调整，未找到相关依据，鉴定报告中采用对比审查法将此部分定额重新组价。为此，河南华豫正大工程咨询有限公司于2019年10月8日作出《关于“豫华基审字[2019]鉴字第045号”补充鉴定意见书》，内容为，一、争议部分问题，涉及金额为1131182.5元，具体情况为：①合同外新增临时工程部分施工平台（塑性砼防渗）搭建及拆除，工程量2401.65m3，涉及金额为48991.85元；②合同外新增临时工程部分弃土外运4㎞，工程量为2401.65m3，涉及金额为61853.62元；③合同内临时工程弃土外运（运距由1㎞调整至4㎞中增加的3㎞部分），工程量为1217.65m3，涉及金额为9899.49元；④合同内弃土外运（运距由1㎞调整至4㎞中增加的3㎞部分），工程量为9136.05m3，涉及金额为74276.09元；⑤路沿石弃渣外运，工程量为61.56m3，涉及金额为1723.68元；⑥检查孔钻孔工程量为662.50m3，涉及金额为115142.5元。二、关于施工工艺调整，由冲击钻配合液压抓斗成槽调整为纯液压抓斗成槽，根据河南省水利水电建筑工程预算定额（2006）定额70209重新组价，材料价参照提交的预算书中相同材料价进行调整，液压抓斗成槽（砂岩及粘土岩）增加单价为28.64元/㎡，金额为227084.3元。新郑市水利局认为补充鉴定意见第一项内容，应当以双方签订的《水利水电工程标准施工合同》为准，不应再单独计算，根据合同约定新郑市水利局不应再承担该费用。对于由冲击钻配合液压抓斗成槽调整为纯液压抓斗成槽施工的工艺，液压抓斗成槽（砂岩及粘土岩）增加单价为28.64元/㎡,金额为227084.3元，不应再由新郑市水利局来承担。山东水总有限公司对补充鉴定意见第一项争议部分涉及金额1131182.5元无异议，该价款对应的工程量及施工工艺调整导致价款调整，该价款1131182.5元应计入工程总价款。关于工艺调整涉及的液压抓斗成槽（土层）8543.55m3，三方确认的《竣工结算书》载明的单价55.92元，核定金额477755.32元，华豫基审字（2019）鉴字第045号鉴定意见鉴定单价4.87元，鉴定金额41607.09元，减少价款436148.28元无事实依据。三方确认的《竣工结算书》，合同内工程价款7078224.98元，华豫基审字（2019）鉴字第045号鉴定意见书鉴定合同内金额6877442元，扣减了200782.98元没有依据。庭审查明，山东水总有限公司提供《新郑市老观寨水库防渗工程竣工结算书》，证明涉案工程经过发包人、承包人及监理人三方进行竣工决算，最终核定金额为9184730.50元（其中合同内7078224.98元，合同外2106505.52元），新郑市水利局应当按照竣工决算金额支付工程款。新郑市水利局对该证据的真实性无异议，但对其证明目的提出异议，认为2016年3月原告制作的《新郑市老观寨水库防渗工程竣工结算单》，核定金额为9184730.50元，其为报送新郑市审计局核算应山东水总有限公司要求才在该工程单上加盖印章，并非是对上述事实的认可，而是根据合同约定为审计提供的材料，三方决算无合同依据，该工程竣工结算书对双方无约束力。另查明，1.2017年3月6日，山东水利工程总公司经改制，报主管部门批准及工商行政管理部门核准其名称变更为山东水总有限公司。2.2019年1月15日，新郑市水务局名称更名为新郑市水利局。3.新郑市水务局分别于2015年7月22日、2015年8月14日、2016年1月26日、2018年2月11日支付山东水利工程总公司工程款1630000元、1630000元、1350000元、1900000元（注：1900000元系调解书生效后支付），共计6510000元。上述事实，有当事人的陈述，《水利水电工程标准施工合同》、开工申请报告、合同项目开工申请表、合同项目开工令、《新郑市老观寨水库防渗工程单位工程验收鉴定书》、《新郑市老观寨水库防渗工程竣工结算书》，财政资金支付凭证、财政直接支付申请书及发票，河南华豫正大工程咨询有限公司豫华基审字〔2019〕鉴字第045号关于新郑市老观寨水库防渗工程造价鉴定意见书及其补充鉴定意见书等证据及本案庭审笔录为证。一审法院认为，山东水利工程总公司与新郑市水务局签订的《水利水电工程标准施工合同》及其附件系双方真实意思表示，属有效合同，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。山东水利工程总公司按照约定于2015年6月12日开始施工，2016年1月27日经竣工验收，质量全部合格，并按专用合同条款的17.7条款约定向发包人新郑市水务局提供了竣工决算资料，其中结算书显示，最终核定金额为9184730.50元（合同内7078224.98元，合同外2106505.52元）。新郑市水务局依合同协议书第3条约定“最终结算金额以新郑市审计和财政部门出具的竣工审计结算金额为准”提交新郑市审计局审核，该局委托相关机构审核，审定金额约5753100元，审减金额约3431600元，因防渗墙施工由冲击钻配合液压抓斗成槽变更为纯液压施工，审核价格低于原施工工艺的投标单价，双方不能达成一致。事实上双方就涉案工程决算未达成一致，原审则按照山东水总有限公司单方的结算金额9184730.50元为基数进行调解并达成一致，虽然《水利水电工程标准施工合同》约定了变更的范围、内容以及价款的调整，但该数额并非经新郑市审计和财政部门审核最终结算金额，也非双方最终的结算价款。即使本案再审过程中，经双方及抗诉机关同意进行司法鉴定，双方对涉案工程造价无争议的金额7415616.49元，即使包括有争议的1131182.5元，合计金额尚不足8600000元。另，原审中新郑市水务局的委托诉讼代理人依法应当提交当事人位于其辖区内的证明材料而未提交，其行为存在瑕疵。故抗诉机关提出的新郑市人民法院（2017）豫0184民初8699号民事调解书违反合同约定，损害了国家利益的抗诉理由及申诉人新郑市水务局再审请求依法成立，该调解书依法应当予以撤销。山东水总有限公司关于新郑市水务局已认可《新郑市老观寨水库防渗工程竣工结算书》的意见，与庭审查明的事实不符，该院不予采纳。发包人应当按照约定向承包人支付工程价款。本案中，鉴于双方未进行工程价款的决算，经抗诉机关及山东水总有限公司同意，新郑市水利局申请对涉案工程进行工程造价鉴定。该院依法委托河南华豫正大工程咨询有限公司进行鉴定，虽然该鉴定书中未附鉴定机构的资质以及鉴定人的资格，但在鉴定人员组成通知书送达时已经向双方明示了鉴定机构的资质以及鉴定人的资格，且鉴定书加盖有鉴定人员和复核人员资格专用章及鉴定机构印章，其依据双方认可的工程量及相关规定作出的鉴定意见以及补充鉴定意见程序合法，内容客观，该院予以采信。对存在争议的相关施工内容的工程价款，结合本案实际及《水利水电工程标准施工合同》的约定，（一）弃土外运依照专用合同条款第15.1条款和通用合同条款第15.1条款的约定，合同外新增临时工程弃土外运4㎞，金额为61853.62元；合同内临时工程弃土外运增加的3㎞部分，金额为9899.49元；合同内弃土外运增加的3㎞，金额为74276.09元，共计146029.20元应当计入工程价款中。（二）合同外新增临时工程部分施工平台（塑性砼防渗）搭建及拆除、路沿石弃渣外运和检查孔钻孔，按照通用合同条款第6.1.2条款“除专用合同条款约定外，承包人应自行承担修建临时设施的费用，需要临时占地的，应由发包人办理申请手续并承担相应费用”、第9.4.3条款“承包人应按照批准的施工环保措施计划有序地堆放和处理施工废弃物，避免对环境造成破坏。因承包人任意堆放或者弃置施工废弃物造成妨碍公共交通、影响城镇居民生活、降低河流行洪能力、危及居民安全、破坏周边环境、或者影响其他承包人施工等后果的，承包人应承担责任”及专用合同条款第17.6.2条款“临时工程费及临时设施费已包含在工程量清单报价中，不再单独计取”的约定，合同外新增临时工程部分施工平台（塑性砼防渗）搭建及拆除和路沿石弃渣外运工程量所涉及工程价款共计50715.53元（48991.85元+1723.68元）不应计入工程价款中。检查孔钻孔系监测单位河南省水利基本建设工程质量检测中心站实施，与施工单位无关，相应价款不应计入结算。（三）关于施工工艺调整，合同外施工由冲击钻配合液压抓斗成槽调整为纯液压抓斗成槽，鉴定机构根据河南省水利水电建筑工程预算定额（2006）定额70209重新组价，材料价参照提交的预算书中相同材料价进行调整，液压抓斗成槽（砂岩及粘土岩）增加单价为28.64元/㎡，金额为227084.30元，依据明确，理由充分，应当以该数额计入工程价款。综上，涉案工程相应工程价款为7561645.69元（7415616.49元+146029.20元），扣除新郑市水利局已付的6510000元，尚欠工程款1051645.69元，新郑市水利局应当予以支付。新郑市水利局辩称其已按照合同约定和中标价将全部工程款支付给山东水总有限公司，已完成付款义务，与庭审查明的事实不符，该院不予采信。山东水总有限公司请求支付工程欠款4634730.50元的主张，缺乏事实根据，该院不予支持。根据相关规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。鉴于双方签订的《水利水电工程标准施工合同》未约定欠付工程价款利息计付标准，山东水总有限公司主张欠付工程价款利息按中国人民银行同期同类贷款利率，自2017年10月16日（起诉日）起计付至实际清偿之日止，符合相关规定，该院予以支持。至山东水总有限公司起诉日（2017年10月16日），新郑市水利局共支付工程款4610000元，尚欠付工程款2951645.69元（7561645.69元-4610000元）未付。《水利水电工程标准施工合同》第一部分合同协议书第3条约定“签约合同价6510351.96元，最终结算金额以新郑市审计和财政部门出具的竣工审计结算金额为准”，系双方就涉案工程竣工后工程款最终结算的合意，且该工程系政府投资工程，此约定又不违反法律、法规强制性规定，双方应当依约履行。工程款的决算系发包人与承包人双方的义务，结合本案实际，鉴定费用160000元，由承包人山东水总有限公司负担60000元，发包人新郑市水利局负担100000元。依据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二百零七条、第二百零八条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第八十八条第（二）项、第四百零七条、第四百一十三条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，判决如下：一、撤销河南省新郑市人民法院（2017）豫0184民初8699号民事调解书。二、申诉人新郑市水利局应于本判决生效之日起十日内向被申诉人山东水总有限公司支付工程款1051645.69元及利息（按中国人民同期同类贷款利率，以2951645.69元为基数，自2017年10月16日起至2018年2月10日止；以1051645.69元为基数，自2018年2月11日起至付清之日止）。三、驳回被申诉人山东水总有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费43877元，鉴定费160000元，共计203877元，由申诉人新郑市水利局负担127943元，被申诉人山东水总有限公司负担75934元。二审中，根据山东水总有限公司的申请，本院通知河南华豫正大工程咨询有限公司注册造价工程师张静、陈飞出庭接受质询。本院二审期间，新郑市水利局未向本院提交新证据。山东水总有限公司向本院提交《关于河南华豫正大工程咨询有限公司对新郑市老观寨水库防渗工程工程造价鉴定意见书中需要更正事项的意见》一份，该意见书加盖了河南齐越工程管理咨询有限公司印章及注册造价工程师高福来印章，拟证明河南华豫正大工程咨询有限公司在一审中出具的鉴定意见书存在诸多错误，有一系列问题需要更正。山东水总有限公司申请证人卢某出庭作证。针对鉴定人员当庭的陈述及山东水总有限公司提交的证据、证人出庭作证的证言，新郑市水利局质证认为：对于证人卢某身份无法核实，其出具的意见不应采信。证人卢某发表的意见与河南齐越工程管理咨询有限公司出具的意见基本一致，该意见书到底是卢某出具还是河南齐越工程管理咨询有限公司出具的，真实性有待考证。意见书后的附件全部是由山东水总有限公司单方提供，未经新郑市水利局认可及质证，存在暗箱操作的嫌疑。证人发表的意见与一审鉴定意见相比毫无可信度。山东水总有限公司提交的鉴定意见不是正式的鉴定文件。针对鉴定人员当庭的陈述及出庭证人的证言，山东水总有限公司质证认为：山东水总有限公司申请出庭的证人有相关资质，根据鉴定人提交的鉴定意见书，根据相关行业规定以及该鉴定意见书存在的明显错误进行了充分的阐述，与山东水总有限公司提交的由河南齐越工程管理咨询有限公司出具的意见是基本上一致的，表达了山东水总有限公司的主张。河南华豫正大工程咨询有限公司出具的鉴定意见书存在一系列的严重问题，应予更正。根据双方当事人的举证及质证意见，本院认为：山东水总有限公司二审中提交的《关于河南华豫正大工程咨询有限公司对新郑市老观寨水库防渗工程工程造价鉴定意见书中需要更正事项的意见》，在该意见书中加盖印章的注册造价工程师高福来未出庭作证，在该意见书中加盖印章的河南齐越工程管理咨询有限公司亦未派员到庭作证。证人卢某并非河南齐越工程管理咨询有限公司工作人员，证人亦无证据证实其参与了河南齐越工程管理咨询有限公司对法院委托的鉴定机构所做[2019]鉴字第045号鉴定意见书的审核。故本院对山东水总有限公司二审中提交的证据及出庭证人的证言均不予采信。本院查明的事实与一审法院查明的事实相同。本院认为，一审法院根据当事人的申请，委托鉴定机构河南华豫正大工程咨询有限公司对案涉工程进行了造价鉴定。鉴定机构于2019年6月18日出具了豫华基审字[2019]鉴字第045号《关于新郑市老观寨水库防渗工程造价鉴定意见书》，于2019年10月8日出具了《补充鉴定意见书》。《补充鉴定意见书》对当事人争议的部分工程进行了补充鉴定；对因施工工艺调整，由冲击钻配合液压抓斗成槽调整为纯液压抓斗成槽，鉴定机构根据河南省水利水电建筑工程预算定额（2006）定额70209重新组价，材料价参照提交的预算书中相同材料价进行调整，确认液压抓斗成槽（砂岩及粘土岩）增加单价为28.64元/㎡，金额为227084.3元。一审法院采信鉴定意见及补充意见并无不当。新郑市水利局主张施工工艺调整增加的费用不应由该局承担，理由不足，对其该项上诉主张本院不予支持。山东水总有限公司原审中提交的证据《新郑市老观寨水库防渗工程竣工结算书》中，液压抓斗成槽项目《工程单价计算表》中显示液压抓斗的具体型号为KH180MHL-800。鉴定机构据此对相关项目进行了鉴定。山东水总有限公司一审中并未对所使用机械设备的型号提出异议。二审中，山东水总有限公司主张施工工艺调整后系采用特大型金泰机械进行的施工，主张对有关液压抓斗成槽的子目重新组价后据实调整结算单价。山东水总有限公司的该项主张，与其一审中提交的证据不一致，且新郑市水利局对山东水总有限公司的该项主张不予认可，故本院对山东水总有限公司的该项主张不予支持。根据双方当事人签订的《水利水电工程标准施工合同》，对于合同外新增临时工程部分施工平台（塑性砼防渗）搭建及拆除和路沿石弃渣外运工程量，山东水总有限公司依照合同约定应自行承担相应费用，一审法院对该部分工程所涉及的价款50715.53元不计入工程价款中并无不当。山东水总有限公司称该部分工程量属于合同外新增工程量，主张计入工程价款，理由不足，对其该项主张本院不予支持。对于弃土外运以及因运距增加而产生的工程量，系在合同履行过程中发生的变更，一审法院认为该部分费用146029.20元应当计入工程价款中，符合双方合同约定。新郑市水利局关于不承担146029.20元的上诉主张，理由不足，对其该项主张本院不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。据此，一审法院按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自山东水总有限公司起诉之日起计算利息并无不当。新郑市水利局上诉称不应当承担结案之前未确定数额的利息，理由不足，对其该项主张本院不予支持。综上所述，山东水总有限公司及新郑市水利局的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费43877元，由山东水总有限公司负担15934元，由新郑市水利局负担27943元。本判决为终审判决。审判长  李传炜审判员  马增军审判员  曹逢春二〇二〇年二月二十六日书记员  李志琳