湖南省郴州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）湘10民终4221号 上诉人（原审原告）：长沙桐木建设股份有限公司。 法定代表人：王志勇，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李继军，湖南银光律师事务所律师。 委托诉讼代理人：柳送，男，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：郴州市功达轮胎制造有限公司。 法定代表人：倪集槐，该公司执行董事。 被上诉人（原审被告）：倪集槐，男，1962年11月18日出生。 被上诉人（原审被告）：尹博功，男，1954年4月22日出生。 上诉人长沙桐木建设股份有限公司（以下简称“长沙桐木公司”）因与被上诉人郴州市功达轮胎制造有限公司（以下简称郴州功达轮胎公司）、倪集槐、尹博功合同纠纷一案，不服湖南省桂阳县人民法院（2019）湘1021民初1713号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月20日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和通知各方当事人到庭接受调查询问后，不开庭对本案进行了审理。上诉人长沙桐木公司的委托诉讼代理人李继军、柳送到庭参加了本院组织的调查询问。被上诉人郴州功达轮胎公司、倪集槐、尹博功经本院传票传唤，没有参加调查询问。本案现已审理终结。 长沙桐木公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持长沙桐木公司一审的全部诉讼请求，解除长沙桐木公司与郴州功达轮胎公司签订的《工程施工承包合同》，郴州功达轮胎公司返还长沙桐木公司保证金100万元及利息，判令倪集槐、尹博功对郴州功达轮胎公司不能清偿的部分承担连带赔偿责任；2.一、二审诉讼费用由郴州功达轮胎公司、倪集槐、尹博功承担。事实和理由：1.一审法院查明事实不清，认定事实错误，程序违法。长沙桐木公司在一审中申请法院调查取证，以证明倪集槐、尹博功抽逃出资及未足额出资的事实，但一审法院未取证核实，导致认定的事实错误，程序违法。2.一审适用法律错误，侵害了长沙桐木公司的合法权益。长沙桐木公司于2011年4月29日支付给郴州功达轮胎公司100万元信誉保证金后，郴州功达轮胎公司未安排开工，且对长沙桐木公司的请求置之不理，存在明显过错。郴州功达轮胎公司已构成不当得利，应当返还长沙桐木公司100万元信誉保证金。根据法律规定，利息是法定孳息，与本案中的信誉保证金具有随附性，与合同是否正式生效无关，故郴州功达轮胎公司应当支付100万元保证金的利息，利息计算标准应当按照双方签订合同中约定的利率计算。综上，请求二审法院依法改判。 被上诉人郴州功达轮胎公司、倪集槐、尹博功未到庭答辩，亦未提交书面答辩意见。 长沙桐木公司向一审法院起诉请求：1.依法判令解除长沙桐木公司、郴州功达轮胎公司于2011年3月29日签订的《工程施工承包合同》；2.判令郴州功达轮胎公司向长沙桐木公司返还工程信誉保证金1,000,000元及信誉保证金利息1,840,000元（按2%月利率计算，从2011年3月29日至2018年11月30日止，利息以后另计至清偿完毕为止）；3.判令倪集槐、尹博功对上述第2项债务在郴州功达轮胎公司不能清偿的部分承担连带补充赔偿责任;4.本案诉讼费由郴州功达轮胎公司、倪集槐、尹博功承担。 一审法院认定事实：2011年3月29日，长沙桐木公司与郴州功达轮胎公司签订了工程施工承包合同，合同约定：一、工程概况1、工程名称：年产600万条新型安全钢骨轮胎产业项目。2、工程地点：湖南桂阳工业园长富项目区原县氮肥厂区域内。3、工程内容：生产区内厂房工程及除亮化、绿化以外附属工程。4、用地面积：共500亩、第一期200亩。5、工程总造价：经初步估算以上工程内容造价约为1亿元人民币。6、承包方式：包工、包料。二、开工日期及施工日期：本工程开工日期拟定于二0一一年五月初动工，工期根据施工图纸范围内的工程量及国家工期定额有关规定计算工期，具体开工日以甲方或监理公司书面通知开工日为准……四、信誉保证金1、本工程乙方须交信誉保证金400万元，分二期交付给甲方。本合同正式签订后，乙方在4月10日之前付200万元人民币作信誉保证金。在4月15日开工典礼后3日内付200万元人民币作信誉保证金汇入甲方指定账号，此合同方能生效。所交保证金不计利息，但甲方在2011年5月31日之前未能完善开工条件，不能开工，若需延期开工，延期期间甲方须支付乙方2%月利息。合同签订后，长沙桐木公司于2011年4月29日向郴州功达轮胎公司交纳信誉保证金100万元。 一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，双方争议焦点为工程信誉保证金100万元是否应计算利息及倪集槐、尹博功是否承担连带补充赔偿责任。 首先，依双方签订的合同约定，长沙桐木公司应于2011年4月18日前付清信誉保证金400万元，此合同方能生效。而长沙桐木公司在签订合同后未依约及时足额交纳信誉保证金，故该合同未能生效，郴州功达轮胎公司应当将从长沙桐木公司处收取的信誉保证金100万元返还给长沙桐木公司，现郴州功达轮胎公司对此也无异议。至于该信誉保证金的利息问题，长沙桐木公司主张按合同约定的月息2%计算利息，但双方签订的合同一直未生效，该合同约定的违约责任亦不再适用，对此，长沙桐木公司存在一定过错，且长沙桐木公司对郴州功达轮胎公司是否取得案涉建设工程的相关规划审批手续也有注意义务，故对长沙桐木公司该主张不予支持。其次，根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定》（三）第十三条、第十四条的规定，公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任以及抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应当支持。本案长沙桐木公司诉请要求郴州功达轮胎公司的股东即倪集槐、尹博功为抽逃出资及未足额出资行为承担连带补充赔偿责任，却未能提供有效证据证明倪集槐、尹博功存在抽逃出资及未足额出资的事实，故对长沙桐木公司该项诉请不予支持。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十五条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定》（三）第十三条、第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：“一、由被告郴州市功达轮胎制造有限公司返还原告长沙桐木建设股份有限公司工程信誉保证金100万元，限在本判决书发生法律效力之日起十五日内履行完毕；二、驳回原告长沙桐木建设股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费29,760元，减半收取14,880元，由原告长沙桐木建设股份有限公司承担9641元，被告郴州市功达轮胎制造有限公司承担5239元。” 二审中，上诉人长沙桐木公司提交了从湖南省桂阳县人民法院调取的2011年2月23日至2011年6月23日郴州功达轮胎公司的银行流水记录，拟证明倪集槐、尹博功抽逃出资的事实。本院经认证认为，长沙桐木公司提交的银行流水加盖了桂阳县人民法院执行局的公章，可以证明2011年2月23日至2011年6月23日郴州功达轮胎公司的银行账户流水情况，本院对该份证据予以认可。 二审查明，国家企业信息公示系统显示，郴州功达轮胎公司（自然人投资或控股）成立日期：2011年2月24日；注册资本：5000万元；变更后股东：倪集槐、尹博功；法定代表人“倪集槐”。2011年2月23日至2011年6月23日公司活期账户（账号：10052105498001****）资金往来情况：2011年2月23日账户余额15,000,000元，至2011年2月25日，账户余额5.4元。共计有15,000,205.5元转入丁材灵账户。本院查明的其他事实与一审查明的事实一致。 本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。当事人二审争议的焦点为：一、郴州功达轮胎公司是否应当支付信誉保证金100万元的利息；二、倪集槐、尹博功是否应对保证金及利息的支付承担连带责任。 关于争议焦点一。案涉工程未能施工建设的主要原因是未取得土地、规划等合法手续及资金不足，其责任在郴州功达轮胎公司一方。故郴州功达轮胎公司占用长沙桐木公司的保证金应给予长沙桐木公司一定的利息补偿。由于长沙桐木公司未足额交纳400万元信誉保证金，依约定，双方签订的《工程施工承包合同》未生效，因此，其中的保证金利息支付约定也未生效，不能适用。鉴于郴州功达轮胎公司一直占用案涉保证金100万元，可按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息，计息时间自保证金交付之日的次日起即2011年4月30日起至100万元本金付清之日止。这也符合上诉人长沙桐木公司当庭表述的意思。 关于争议焦点二。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）》第十二条规定：“公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：（一）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出；（三）利用关联交易将出资转出；（四）其他未经法定程序将出资抽回的行为。”倪集槐、尹博功将刚进入郴州功达轮胎公司账户两天的注册资金近全部转出，并未能说明是因真实的债权债务关系而为，该行为符合上述规定第(三)项的情形，构成股东抽逃出资。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）》第十四条第二款规定：“……公司债权人请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；抽逃出资的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。”依照该规定，倪集槐、尹博功应对郴州功达轮胎公司欠长沙桐木公司100万元保证金本息不能清偿的部分承担补充赔偿责任。补充赔偿责任是一种特殊责任方式，有多种形式，不能任意作连带责任处理。本案债务第一顺序责任主体为郴州功达轮胎公司，只有在郴州功达轮胎公司不能清偿债务时，倪集槐、尹博功才承担债务未清偿部分的赔偿责任。因此，倪集槐、尹博功与郴州功达轮胎公司不构成连带责任。长沙桐木公司请求倪集槐、尹博功对郴州功达轮胎公司的100万元保证金本息债务承担连带责任的理由不能成立。但长沙桐木公司的请求最基本的意思是郴州功达轮胎公司现不能偿债，倪集槐、尹博功对此有责任，也应当承担责任，故判决倪集槐、尹博功承担补充赔偿责任也不构成判非所诉。 综上所述，长沙桐木公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。一审判决不当，本院依法予以改判。依照《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条、第十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销湖南省桂阳县人民法院（2019）湘1021民初1713号民事判决； 二、限被上诉人郴州市功达轮胎制造有限公司于本判决生效之日起十日内返还上诉人长沙桐木建设股份有限公司合同信誉保证金100万元及利息（利息以100万元为基数，自2011年4月30日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际支付之日按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价计算利率）； 三、被上诉人倪集槐、尹博功对上述第二项郴州市功达轮胎制造有限公司的债务不能清偿部分承担补充赔偿责任； 四、驳回上诉人长沙桐木建设股份有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费14,880元，二审案件受理费21,360元，合计36,240元，由郴州市功达轮胎制造有限公司负担18,120元，倪集槐、尹博功各负担5436元，长沙桐木建设股份有限公司负担7248元。 本判决为终审判决。 审 判 长 廖志刚 审 判 员 李惠铭 审 判 员 杨爱华 二〇二〇年二月十三日 法官助理 翁方丽 书 记 员 李东雪 附相关法律条文： 《最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）》第十二条公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持： （一）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配； （二）通过虚构债权债务关系将其出资转出； （三）利用关联交易将出资转出； （四）其他未经法定程序将出资抽回的行为。 第十四条股东抽逃出资，公司或者其他股东请求其向公司返还出资本息、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。公司债权人请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；抽逃出资的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。