浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终7956号 上诉人（原审被告）：网红宝（杭州）信息技术有限公司，住所地：浙江省杭州市梅灵北路7号-67。 法定代表人：梁志波。 上诉人（原审被告）：梁志波，男，1986年9月13日出生，汉族，住河北省衡水市武强县。 被上诉人（原审原告）：卢明，男，1986年6月21日出生，汉族，住浙江省天台县。 委托诉讼代理人：忻水华，浙江海浩律师事务所律师。 上诉人网红宝（杭州）信息技术有限公司（以下简称网红宝公司）、梁志波因与被上诉人卢明合同纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2019）浙0106民初3269号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月17日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。经审批，本案延长审理期限三个月。本案现已审理终结。 网红宝公司、梁志波上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判驳回卢明的诉讼请求；3.一、二审诉讼费用由卢明承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。1.网红宝公司的原法定代表人邵某出具的《网红宝投资款确认函》没有加盖网红宝公司公章，不能作为公司收到投资款的凭据。网红宝公司持有的《网红宝下沙大学城直播基地合作协议》没有写明投资款具体金额，卢明持有的合作协议完全可以自己填写，邵某出具的《投资款确认函》也可以后补。2.经查证，网红宝公司前所有股东对原法定代表人邵某所有钱款均走个人账户并不知情，并且场地实际参与人和运营情况均属邵某个人行为，公司并未实际参与。本案中，无证据证明邵某的行为是受网红宝公司委托或指派，亦无证据证明款项与网红宝公司有关联性。网红宝公司公账上未收到卢明的投资款，也与卢明无任何资金往来，故网红宝公司自始至终无法履行合作协议，没有履行的合同属于无效合同。3.经查证，网红宝公司前法定代表人邵某截留了卢明的投资款，从2017年12月至今，合作协议中场地的所有支出和收益均和邵某个人账户有关，与网红宝公司无任何关联，故邵某为该合作协议中场地的实际受益人，而网红宝公司没有任何支出和收益，不是实际受益人，应由邵某个人承担所有的法律后果。4.卢明应按照协议将投资款直接打到网红宝公司公账上，该协议才能正式生效和履行。该笔投资款未实际到账，已构成实际违约，卢明应有辨识能力，对于没有进公司账户的投资款，卢明应承担全部的风险和责任。事实上，卢明早已和邵某开展相关业务，是独立于公司之外的，至于运营情况，网红宝公司并不掌握数据，卢明主张的半年内无实现盈利，经营不善更是无稽之谈，卢明与网红宝公司签订的合作协议形同废纸。二、一审法院适用法律错误。一审法院适用民事诉讼法第六十四条认为网红宝公司提交的证据缺乏事实依据，且没有提交半年内是否盈利的数据，从而认定公司已实际违约，需返还卢明投资款及利息。卢明主张半年内没有盈利并未提供相关证据，况且合作协议中并无关于利息的约定。事实上，网红宝公司并未收到卢明的投资款，不存在实际投资关系，更不存在利息，一审法院判令网红宝公司退还卢明投资款及利息没有事实和法律依据，应驳回卢明的诉请。根据协议约定，投资款应直接打到网红宝公司的公账上，只有一季度营收不够用于二季度房租时才由卢明进行垫付，卢明违反协议第一条的约定，没有履行义务，而是自行付给邵某个人，故本案应适用合同法第六十七条、第六十二条等进行判决。三、一审法院审理程序违法。邵某作为证人当庭表明半年内盈利6万元并与卢明商量后投入了装修，网红宝公司实际并没有违约。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，人民法院应当调查收集，人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。由于所有的财务数据均在邵某个人账户中，是否盈利、是否有分配利益或虽没有分配利益但已经表示过如何分配，只有邵某和卢明知晓，网红宝公司无法取证，一审法院应按程序取证。网红宝公司提交的公司财务流水证明网红宝公司与卢明无任何财务往来，但一审法院并未全面客观地调查收集和审查核实证据，存在程序违法。四、梁志波于2018年7月3日起担任网红宝公司法定代表人，前法定代表人邵某通过欺骗和隐瞒的方式，隐藏了该合作协议的全部事实，在做公司变更时双方签订了法人变更协议。2018年12月事情败露后，梁志波多次要求前法定代表人邵某依据协议处理，经多次催促后仍处理不了。邵某对本案在法律上有直接利害关系，协议的签订和投资款均与邵某存在直接关系，请求法院依法将邵某列为第三人。卢明主张梁志波个人账户与网红宝公司账户之间资产混同，没有提供相应证据，无法证明该情况属实。事实情况是梁志波的个人财产独立于网红宝公司，网红宝公司的每笔财务收入和支出均有真实的合同和发票，梁志波只是充当了一个转账的角色，故一审判决梁志波对网红宝公司的债务承担连带责任没有事实和法律基础。一审法院仅凭邵某签字捺印的投资确认函认定投资关系成立，忽略了投资款的流向问题。 卢明答辩称，一、一审判决认定事实清楚，卢明投资40万元，网红宝公司违约，根据协议应当返还。2017年12月20日，卢明与网红宝公司签订《网红宝下沙大学城直播基地合作协议》，网红宝公司运营团队全权负责大学生直播基地的日常运作，卢明利用其自己的资源争取了租金低廉的物业，将租赁权转让给网红宝公司。卢明投入房租、押金和装修款及硬件设施款共计40万元，并经网红宝公司原法定代表人邵某及运营成员组建的微信群内的聊天记录确认。协议约定如半年之内网红宝公司没有实现盈利，卢明有权解除合同并要求网红宝公司返还所有投入。至2018年8月10日，网红宝公司没有实现盈利，也未按照协议约定按期给卢明相关财务报表，故卢明提出解除协议。卢明根据协议需支付房租、装修款及设备款，均直接与交易对象进行支出，所以没有进入网红宝公司账户属正常。网红宝公司运营基地的各项开支明细均在运营成员组建的微信群内进行公布，各成员没有异议。卢明整体投入40万元均用于网红宝公司的运营开支中，每一项去处明确，不存在原法定代表人截留的情形。网红宝公司认为本案中的各项钱款来往均走个人账户，其他股东不知情，邵某的行为并未受公司委派或指派，认为公司没有收到投资款、合作协议无效的上诉理由不成立。二、一审判决适用法律正确。网红宝公司称前法定代表人邵某的确认函没有加盖公司公章，不能作为公司收到投资的凭证，与法无据。1.邵某是网红宝公司的原法定代表人，法定代表人依法律及公司章程约定而产生，代表公司参加民事活动，故虽然确认函没有加盖公司公章，但法定代表人的签字也完全足以代表公司。2.网红宝公司上诉称一审程序违法没有依据。法院确实有权在当事人因客观原因无法调查取证的情况下主动调查收集证据，但网红宝公司所称理由不属于客观情形，且其也未向法院提出申请，一审法院审理程序没有违法之处。3.梁志波要求追加邵某为本案第三人不符合法律程序。本案已进入二审程序，增加第三人不符合法律规定。邵某虽是网红宝公司的前法定代表人，但其与本案结果并没有利害关系。梁志波、网红宝公司与邵某三者之间的后续债权债务关系与本案无关联。卢明选择梁志波和网红宝公司偿还债务于法有据。4.至于梁志波与网红宝公司的财产是否存在混同，根据公司法规定应当由梁志波承担不存在财产混同的证明责任。本案中，梁志波的个人账户与公司账户有资金的频繁往来，足以证明其个人财产与公司财产混同。 卢明向一审法院起诉请求：1.网红宝公司返还卢明本金400000元，支付利息损失14000元（按年利率6%，从2018年8月10日暂计算至2019年3月11日），并自2019年3月12日起按年利率6%继续计算利息至实际履行完毕止；2.梁志波对网红宝公司上述债务承担连带责任；3.诉讼费由网红宝公司、梁志波共同承担。 一审法院审理查明：2017年12月20日，卢明作为甲方、网红宝公司作为乙方签订《网红宝下沙大学城直播基地合作协议》，双方约定：甲方投资400000元，作为大学生直播基地项目启动资金，以实际所用为准，及甲方原始装修，地址位于杭州市江干区下沙景园社区利泰弄和达创意园3号楼4楼；投资费用包含一季度房租及押金、装修、空调电脑、娱乐设施等设备；基地一季度营收须优先用于二季度房租，如一季度营收不够用于二季度房租，则由甲方垫付，三季度、四季度房租及后续所有费用由乙方公司及基地营收支出；分红方式：乙方同意第一年运营内在还清甲方投资款前提下，分红以剩余盈利部分甲方占基地盈利的20%，乙方占基地盈利的80%；第二年开始甲方调整为占基地盈利的50%，乙方占基地盈利的50%，后续协议期内不变，期满后双方友好协商重新拟定分红比例；甲方有权检查日常事务的执行情况，有义务为基地日常运营提供资源，乙方有义务向甲方报告投资经营状况和财务状况；乙方每15天需向甲方公布基地相关的财务报表，若财务造假甲方可有权终止协议并按第六条情况要求乙方承担相关费用；甲方占基地股份55%，乙方以运营入股占基地股份的45%，甲方在不影响乙方运营前提下有权处置股份，甲方同意以乙方名义直接与原房东签租赁协议；以下两种情况：1.乙方若半年内没有实现盈利，甲方提出终止基地运营；2.乙方若经营不善，需要提前退出运营；乙方承担此基地的房租、押金及设备投入所有费用；协议有效期2017年12月1日至2022年11月30日等。 2018年3月12日，邵某出具《网红宝投资款确认函》，载明卢明按照网红宝公司要求垫付投资款情况如下：前期欠款、第一季度房租、租赁押金共计160820元；第二季度租金90750元；场地装修改造费用75000元；2018年3月11日支付宝转账邵某50000元；投入设备价值23430元并附设备清单；总共收到400000元。 2018年8月8日，卢明向网红宝公司发函称网红宝公司未如约开展业务、未按时向卢明提供财务报表，故提出终止原合作协议，要求网红宝公司退还垫付的投入400000元等。2018年8月10日，网红宝公司收到该函件。因双方协商无果，卢明于2019年3月27日诉至一审法院，要求判如所请。 一审法院另查明，网红宝公司的法定代表人于2018年7月3日由邵某变更为梁志波，2018年9月28日，企业类型由有限责任公司（自然人投资或控股）变更登记为有限责任公司（自然人独资），2019年4月4日，企业类型由有限责任公司（自然人独资）变更登记为其他有限责任公司。 一审法院认为，卢明与网红宝公司之间签订的《网红宝下沙大学城直播基地合作协议》系双方真实意思表示，合法有效，双方均应按约履行。网红宝公司、梁志波辩称签订该协议系前法定代表人邵某的个人行为，故该协议属于无效协议，缺乏事实依据，一审法院对其该项抗辩意见不予采信。卢明主张网红宝公司对涉案直播基地经营不善，既未按约向其提供财务报表，其营收也无力负担按约应负担的后续房租，故提出要求解除上述合作协议。网红宝公司、梁志波虽对此有异议，但未能提供证据证明涉案直播基地在半年内已经实现盈利，故卢明在2018年8月提出解除涉案合作协议，于法有据，卢明主张涉案合作协议在2018年8月10日解除，一审法院予以采信。根据双方合作协议的约定，卢明退出合作后，网红宝公司需承担房租、押金及设备投入所有费用。卢明主张其按约投入房租、押金、设备款及运营成本共计400000元，有涉案直播基地运营成员组建的微信群内的聊天记录以及网红宝公司前法定代表人邵某的书面确认为凭，一审法院予以采信。网红宝公司、梁志波辩称上述钱款未进入网红宝公司、梁志波账户，考虑到上述钱款多数为卢明直接与交易对象进行的支出，故网红宝公司、梁志波的该项辩称并不能否定卢明实施投资行为的事实，故一审法院对网红宝公司、梁志波的该项辩称不予采信。卢明要求网红宝公司退还其投资款400000元，并支付利息损失的诉讼请求，一审法院予以支持。卢明主张的利息损失计算标准略高，一审法院酌情调整为按年利率4.35%计算，自2018年8月10日暂计至2019年3月11日为10295元。网红宝公司、梁志波还辩称，涉案合作协议的签订、履行均发生在梁志波成为网红宝公司法定代表人之前，故网红宝公司、梁志波均无须承担涉案合作协议项下的法律责任，但是公司法定代表人的更换并不影响公司对外承担责任，故网红宝公司、梁志波的该项辩称缺乏法律依据，一审法院不予采信。网红宝公司在2018年9月28日至卢明起诉前的公司类型均为一人有限公司，且梁志波个人账户与网红宝公司账户之间存在多笔款项往来，故梁志波未能提供证据证明其个人财产独立于网红宝公司，卢明主张梁志波对网红宝公司上述债务承担连带责任，于法有据，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条、第一百零七条、《中华人民共和国公司法》第六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、网红宝公司于判决生效之日起七日内退还卢明投资款400000元，利息损失10295元（暂计至2019年3月11日，此后利息损失以未返还投资款数额、年利率4.35%另计至投资款付清之日止）；二、梁志波对网红宝公司上述债务承担连带责任；三、驳回卢明的其他诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计3755元，其中由卢明负担28元，由网红宝公司负担3727元。梁志波对网红宝公司上述应负担的诉讼费承担连带责任。 网红宝公司、梁志波在二审期间共同向本院提交证据材料如下： 1.网红宝公司在浙商银行的账户明细（2018年9月28日至2019年4月4日）；相关业务的合同及微信、支付宝转账记录、聊天记录；员工信息及租房合同；斗鱼直播结算后台；花椒结算及主播收入；房租水电费收据；相关业务合同及发票；税收完税证明。用以证明在2018年9月28日至2019年4月4日期间，梁志波的个人资产独立于公司资产，梁志波并未从公司对公账户取款用于个人消费；公司正常经营过程中的每笔交易均有记录、合同、发票、收据；网红宝公司正常纳税。 2.股权转让协议及聊天记录，用以证明股权转让是正常的商业合作，且早已有合作意向，并非卢明所称是梁志波为了逃避责任而变更。 3.梁志波与邵某的微信聊天记录，用以证明邵某退出公司时欺骗了梁志波，邵某表示公司不要了，要注销掉，转给梁志波，并且保证公司没有任何债务，没有挪用公款之类的事；邵某未告知梁志波关于下沙直播基地的事；实际是邵剑波占用了卢明的投资款，用公款在下沙直播基地经营。 4.梁志波与周时通的微信聊天记录，用以证明梁志波在2018年年底认识卢明后，卢明多次向梁志波索要投资款，梁志波因此多次向下沙直播基地的运营人员周时通索要财务明细，周时通未提供财务明细，也未向公司转钱。 5.租客梁琪琪与周时通的微信聊天记录、转账记录及梁琪琪员工与周时通的微信聊天记录，用以证明周时通收取了下沙直播基地租客梁琪琪的租金，梁琪琪要求周时通走公司公账并开具发票，但周时通拒绝，表明要走他自己公司，并欺骗梁琪琪称场地他自己公司会接手，前要转给他，然后跟投资人卢明商量如何处理；周时通也向梁琪琪的员工表明钱交给其；说明邵某、周时通、卢明是一伙的，该基地一直处于运营状态并且有营收，而钱款并未到公司公账，梁志波对他们如何分配不知情。 6.梁志波与租客梁琪琪的微信聊天记录，用以证明梁琪琪说周时通表明基地是他们自己的，和他签了就是和网红宝公司签了，基地是他们的地盘，说明邵某、周时通、卢明是一伙的。 7.直播基地照片及暗访视频，用以证明直播基地名称并非网红宝直播基地，而是叫时通鲸鱼文化传媒，前台桌上有各种快递，有主播在直播，还有主播运营、送餐快递员、上下班的主播，说明该基地一直在运营，并非卢明所称经营不善，且卢明本身也是该基地的积极参与者。 8.梁志波与网红宝公司前股东蒋丽红、蔡伟良及杭州经发投资管理合伙企业法定代表人杨慧娜的电话录音，用以证明网红宝公司原股东对邵剑峰出具的《网红宝投资确认函》并不知情，也不知道下沙直播基地所有的钱款走的是邵某个人私账，也从未授权其运营该基地，说明下沙直播基地一直由邵某控制，投资确认函未盖公章，投资金额未确认。 9.卢明与网红宝公司签订的合作协议在公司档案中的备份（第一条甲方投资款项处空白），用以证明当时协议未写明投资金额，无法证明卢明投资40万元。 网红宝公司、梁志波还向本院申请调取网红宝公司原法定代表人邵某和周时通自2017年12月至今的个人账户资金流水明细和聊天记录；向杭州市西湖区公安局经侦大队调取梁志波报邵某和周时通侵占公司财产案的卷宗。 卢明在二审期间未向本院提交证据材料。 对网红宝公司、梁志波提交的证据材料，经质证，卢明对证据1中银行流水的真实性无异议，认为可以证明梁志波与网红宝公司之间存在频繁资金往来，个人财产与公司财产混同；对截屏的材料之真实性有异议，签订房屋租赁合同的不是本案的关联方，转账凭证说明梁志波个人财产与公司财产混同，不符合公司的财务流程；对收款收据的真实性无法确认且与本案无关；梁志波个人的付款与本案无关；对合作协议真实性无法确认且与本案无关，不能达到证明目的；增值税发票没有原件，对真实性有异议；对税务局完税证明的真实性予以确认，但与本案无关。证据2与本案无关，只能证明梁志波与受让方之间的股权转让情况。证据3、4、5、6微信聊天记录截屏只是部分内容，不具备完整性，与本案无关联性，不能证明待证事实。对证据7的真实性有异议，无法证明录像是否存在删改、截留或事先串通等情况；录像的对象非本案当事人，身份无法确定；对关联性有异议，下沙直播基地是否仍在运行并非本案争议焦点，无法证明已经盈利。对证据8的真实性有异议，无法证明录音是否存在删改、截留或事先串通等情况；录音对象非本案当事人，身份无法核对；梁志波叙述的事实不具有完整性；对关联性有异议，卢明提交的聊天记录截图等证据足以证明其他股东知悉并认可卢明的投资；邵某作为合法产生的法定代表人，无需其他股东的再次授权即享有下沙直播基地的运营权，至于所有款项走私账的行为也仅仅是其个人行为，与本案不具有关联性。对证据9的真实性无异议，对证明目的有异议，认为应以最终双方实际确认为准，网红宝公司原法定代表人以及合作伙伴的微信群均确认卢明投资40万元。对网红宝公司、梁志波的调查取证申请认为不符合程序，不应予以准许，且调查事项与本案无关。 本院对网红宝公司、梁志波提交的证据材料认证如下：对证据1中银行账户流水明细、转账记录、税收完税证明的真实性予以认定；其他材料涉及案外人，真实性无法确认，不予认定。证据2是梁志波与案外人签订的协议及聊天记录，真实性无法确认，不予认定。证据3、4、5、6是梁志波与案外人或双方均为案外人的微信聊天记录，真实性无法确认，不予认定。证据7与本案缺乏关联性，不予认定。证据8是梁志波与案外人之间的通话录音，真实性无法确认，不予认定。对证据9的真实性予以认定。网红宝公司、梁志波申请调查的事项与本案缺乏关联性，对其申请本院不予准许。 本院审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，案涉合作协议由时任网红宝公司法定代表人的邵某代表网红宝公司与卢明签订，并加盖了公司印章，应认定网红宝公司系与卢明形成该合作关系的相对方。网红宝公司提交的合作协议虽然在甲方即卢明投资金额处为空白，但根据卢明提交的邵某出具的投资款确认函及工作群微信聊天记录、邵某证人证言，能够相互印证证明卢明为履行案涉合作协议投入房租、租赁押金、场地装修改造及设备费用等共计40万元的事实。合作协议第六条约定网红宝公司若在半年内没有实现盈利，卢明提出终止基地运营的，由网红宝公司承担此基地的房租、押金及设备投入等所有费用。在网红宝公司未举证证明案涉直播基地在半年内已实现盈利的情况下，一审法院对卢明向网红宝公司主张返还40万元的诉请予以支持并无不当。对于梁志波应否对网红宝公司的案涉债务承担连带责任，经查，网红宝公司自2017年10月10日成立至案涉合作协议签订（2017年12月20日）、履行及卢明发函主张终止协议履行时（2018年8月8日），其企业类型一直是有多位投资人的有限责任公司，梁志波于2018年7月3日成为网红宝公司股东；网红宝公司于2018年9月28日变更企业类型为梁志波独资的一人有限责任公司，后于2019年4月4日变更为有两个投资人的有限责任公司；对于网红宝公司在梁志波一人独资期间（2018年9月28日至2019年4月4日）的公司收支情况，梁志波在二审期间提供了相关证据并进行了解释说明。综合上述情况，本院认为卢明要求梁志波对网红宝公司的案涉债务承担连带责任依据不足，本院不予支持。综上，网红宝公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持；梁志波的上诉理由成立，对其上诉请求本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持杭州市西湖区人民法院（2019）浙0106民初3269号民事判决第一项，即网红宝（杭州）信息技术有限公司于本判决生效之日起七日内退还卢明投资款400000元，利息损失10295元（暂计至2019年3月11日，此后利息损失以未返还投资款数额、年利率4.35%另计至投资款付清之日止）； 二、撤销杭州市西湖区人民法院（2019）浙0106民初3269号民事判决第二、三项及诉讼费负担部分； 三、驳回卢明的其他诉讼请求。 若网红宝（杭州）信息技术有限公司未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费减半收取计3755元，由卢明负担28元，由网红宝（杭州）信息技术有限公司负担3727元，双方向一审法院结算。二审案件受理费7454元，由网红宝（杭州）信息技术有限公司负担，网红宝（杭州）信息技术有限公司已预交7510元，于本判决书生效之日起十五日内来本院退费。 本判决为终审判决。 审判长 张 敏 审判员 程雪原 审判员 夏明贵 二〇二〇年二月二十八日 书记员 郑纤予 -16-