河北省廊坊市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）冀10刑终1号原公诉机关河北省三河市人民检察院。上诉人（原审被告人）李趁心，男，1981年10月15日出生于河南省商水县，汉族，初中文化，农民，群众，户籍登记地址河南省商水县，捕前住河北省三河市燕郊开发区。2018年11月8日因涉嫌犯非法经营罪被三河市公安局刑事拘留，同年12月14日被逮捕。现押于三河市看守所。辩护人韩娟，天津益清（北京）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）林丽，女，1982年11月15日出生于湖北省随州市，汉族，小学文化，无业，群众，户籍登记地址及现住址河北省三河市燕郊开发区。2018年11月8日因涉嫌犯非法经营罪被三河市公安局取保候审。2019年10月29日经三河市人民法院决定被取保候审。上诉人（原审被告人）袁孝生，男，1981年7月15日出生于安徽省舒城县，汉族，大专文化，无业，群众，户籍登记地址及现住址河北省三河市燕郊开发区。2018年11月8日因涉嫌犯非法经营罪被三河市公安局取保候审。2019年10月29日经三河市人民法院决定被取保候审。河北省三河市人民法院审理三河市人民检察院指控原审被告人李趁心、林丽、袁孝生犯非法经营罪一案，于2019年11月20日作出（2019）冀1082刑初354号刑事判决。原审被告人李趁心、林丽、袁孝生不服，均提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问各上诉人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：2016年7月17日至2018年9月17日期间，被告人李趁心、林丽在未取得危险化学品经营许可证的情况下，在河北省三河市燕郊镇梁家务村102国道109号门店，以牟利为目的，向淘宝店铺名称为“佳立商行”及“小羽木目”的上家购买危险化学品一氧化二氮（俗称“笑气”），并通过其在淘宝上设立的店铺名为“李趁心”、“9啡常时代9”、“飘香咖啡具”、“百家乐购物广场”、“三河市壹线商贸有限公司”的五家淘宝店铺对外销售，销售金额共计人民币1104993.54元。在销售过程中，被告人李趁心负责进货及联系买家，被告人林丽负责填写发货单据。2016年8月至10月期间，为了获得上家更多的配额，被告人李趁心指使被告人林丽找人假扮进货人，帮其进货，后某找到被告人袁孝生，要求其帮忙进货。被告人袁孝生分别于2016年8月8日、2016年9月9日、2016年10月13日帮助李趁心、林丽购进一氧化二氮共计人民币97236元。经公安部物证鉴定中心鉴定，被告人李趁心、林丽销售的奶油发泡剂中存在一氧化二氮成分。上述犯罪事实，公诉机关向法庭提供了下列证据：1、被告人李趁心对其在2016年7月17日至2018年9月17日期间，在未取得危险化学品经营许可证的情况下，在三河市燕郊镇梁家务村102国道109号门店，以牟利为目的，向淘宝店铺名称为“佳立商行”、“小羽木目”的上家购买危险化学品一氧化二氮（俗称笑气），并通过其在淘宝上设立的名为“李趁心”、“9啡常时代9”、“飘香咖啡具”、“百家乐购物广场”、“三河市壹线商贸有限公司”的五家淘宝店铺对外销售，销售金额共计1104993.54元的犯罪事实予以供述。其还供述，共获利大约25万元。2、被告人林丽供述，她和李趁心是夫妻关系，经营三河市壹线商贸有限公司。该公司主要是和上海基隆酒店用品有限公司的“佳立商行”通过淘宝购买台湾mosa奶油气弹，再通过昵称是“百家乐购物广场”、“9啡常时代9”、“飘香咖啡具”、“李趁心”的淘宝号进行销售。2016年通过袁孝生帮助进过3次货，每次大概3万元左右。上海基隆酒店用品有限公司说奶油气弹属于危险化学品，需要办理经营许可证，但她们公司没有办理。自公司成立销售金额大约100余万元。3、被告人袁孝生供述，2016年8月左右，林丽让他联系一个叫“佳立商行”的淘宝店铺购买奶油枪发泡气弹。他买了三次，金额九万余元。并有银行流水予以印证。4、证人林某证言证实，2016年7月左右，她姐姐林丽用她的身份证注册一个淘宝号，用来销售咖啡器具。5、（1）调取证据通知书、三河市壹线商贸有限公司内资企业登记情况表记载该公司经营范围：销售食品、咖啡机、咖啡器具、厨房用品、工艺小礼品、小家电、办公用品（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。（2）调取证据通知书、三河市行政审批局关于对《调取证据通知书》的复函证实，依据《危险化学品安全管理条例》有关规定，未经许可，任何单位和个人不得经营危险化学品，销售一氧化二氮需要行政许可。经查未发现三河市壹线商贸有限公司、林丽、林某、袁孝生在三河市取得《危险化学品经营许可证》。6、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押物品文件清单证实扣押电脑一体机1台、笔记本电脑1台、手机4部等物品，并有扣押物品照片予以印证。7、公安部物证鉴定中心出具的检验报告记载，对李趁心处扣押的奶油发泡剂进行检验，检出一氧化二氮。8、三河市公安局调取证据通知书、淘宝交易流水、数据光盘证实，通过统计，李趁心等人通过三河市壹线商贸有限公司的淘宝店铺销售笑气共计903407.54元，通过“飘香咖啡具”的淘宝店铺销售笑气共计200883元，通过“9咖常时代9”的淘宝店铺销售笑气共计703元，合计人民币1104993.54元。上述证据，相互联系、相互印证，形成完整的证据链条，足以证实庭审查明的事实，且经审核，证据的来源、形式合法，故均予确认为本案的定案依据。另认定，2018年11月2日，三河市公安局接廊坊市公安局经济犯罪侦查支队关于本案的案件线索。当日，三河市公安局对该案立案侦查。2018年11月8日，三河市公安局将被告人李趁心、林丽、袁孝生传唤到案。当日，三河市公安局将被告人李趁心刑事拘留，对被告人林丽、袁孝生取保候审。另被告人李趁心、林丽、袁孝生均无违法犯罪记录。上述量刑事实，有公诉机关提供的受案登记表、立案决定书、廊坊市公安局刑侦支队线索转办单、抓获经过、违法犯罪记录查询情况说明、常住人口基本信息等证据予以证实。上述证据，经当庭质证，被告人李趁心及其辩护人韩娟、被告人林丽、袁孝生均无异议，且经审核，证据来源、形式合法，原审法院予以确认。原审判决认为，被告人李趁心、林丽、袁孝生违反国家规定，在未经许可的情况下经营行政法规规定的专营物品，扰乱市场秩序，情节严重，三被告人的行为均已构成非法经营罪，系共同犯罪。在共同犯罪中，被告人李趁心起主要作用，系主犯。被告人林丽、袁孝生起辅助作用，系从犯，依法对二被告人从轻处罚。鉴于被告人李趁心当庭自愿认罪，属认罪态度较好，可酌情对其从轻处罚。被告人林丽、袁孝生认罪认罚，依法对二被告人从轻处罚。公诉人在庭审中提出的量刑情节及量刑建议，符合案件事实及法律规定，予以采纳。被告人李趁心辩护人提出李趁心认罪悔罪的辩护意见，予以采纳；对于辩护人提出的其他辩护意见，酌予考虑。综上，根据被告人李趁心、林丽、袁孝生犯罪的事实、性质、情节、对社会的危害程度等情况，对被告人李趁心依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，对被告人林丽、袁孝生依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第四十五条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条的规定，判决：一、被告人李趁心犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十五万元。二、被告人林丽犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币五万元。三、被告人袁孝生犯非法经营罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元。四、追缴被告人李趁心违法所得人民币二十五万元，依法没收，上缴国库。五、扣押物品由扣押机关依法处理。李趁心、林丽提出原审判决对其量刑过重的上诉理由；袁孝生提出其行为不构成非法经营罪的上诉理由；李趁心的辩护人提出原审判决认定的涉案金额及非法获利的数额不准确，无证据予以证实，且原审判决对李趁心量刑过重的辩护意见。经二审审理查明的事实与一审认定的事实相同，所依证据相一致，且上述证据经一审开庭质证，合法有效，本院予以确认。对李趁心、林丽提出原审判决对其量刑过重的上诉理由。经查，原审法院在对李趁心、林丽适用刑罚时，已考虑到李趁心、林丽所具有的量刑情节，对其量刑并无不当。对此上诉理由，本院不予采纳。对袁孝生提出其行为不构成非法经营罪的上诉理由。经查，袁孝生对原审指控的犯罪事实、罪名及量刑建议没有异议并签字具结，并有相关证据予以印证，且在二审审理期间并未提供新的证据。对此上诉理由，本院不予采纳。对李趁心的辩护人提出原审判决认定的涉案金额及非法获利的数额不准确，无证据予以证实，且原审判决对李趁心量刑过重的辩护意见。经查，辩护人所提辩护意见在二审审理期间并未提供新的证据，且原审法院对李趁心涉案金额及非法获利的数额有相关证据予以认定；原审法院对李趁心适用刑罚时，已考虑到李趁心所具有的量刑情节，对其量刑并无不当。对此辩护意见，本院不予采纳。本院认为，上诉人李趁心、林丽、袁孝生违反国家规定，在未经许可的情况下经营行政法规规定的专营物品，扰乱市场秩序，情节严重，三上诉人的行为均已构成非法经营罪。原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 徐 兵审判员 赵志勇审判员 张建华二〇二〇年二月二十日书记员 周林芳