山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁11民终112号上诉人（原审被告）：莒县顺丽发制品有限公司，住所地莒县店子集街道董家城子村，统一社会信用代码91371122587154884Y。法定代表人：刘建欣，经理。委托诉讼代理人：杜光乔，山东文心正律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：厉运芳，女，1971年3月25日出生，汉族，居民，住莒县。委托诉讼代理人：朱先涛，山东沭章律师事务所律师。上诉人莒县顺丽发制品有限公司（以下简称顺丽发公司）因与被上诉人厉运芳劳动争议一案，不服山东省莒县人民法院（2019）鲁1122民初4108号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月10日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。顺丽发公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清。1.上诉人已提交工资表，工资表中有加班、补贴等项目，上诉人已补给被上诉人加班费，被上诉人的加班费用已支付。一审法院不能支持被上诉人关于要求支付加班费的请求。2.一审认定上诉人支付被上诉人失业保险金错误。根据《中华人民共和国社会保险法》第四十五条第二项的规定，被上诉人不符合享受失业保险金的条件。厉运芳辩称，1.关于本案加班费问题，根据上诉人提供的工资表所显示的出勤天数，可以证实被上诉人存在加班事实，但上诉人没有提供加班费已发放的证据，所以被上诉人要求支付加班费的请求应予以支持。2.关于失业保险金损失问题，根据《中华人民共和国社会保险法》第四十五条第二项以及相关规定，被上诉人符合领取失业保险金的条件，而上诉人未给被上诉人交纳失业保险，所造成的损失应当予以赔偿和支付。一审认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。厉运芳向一审法院起诉请求：1.判令顺丽发公司支付厉运芳解除劳动关系经济补偿金18468元（9.5年×1944元/月）;2.判令顺丽发公司支付厉运芳2018年3月份差额工资275元;3.判令顺丽发公司支付厉运芳2017年2月份至2019年2月份加班费12870.72元（6天/月×24个月×89.38元/天）;4.判令顺丽发公司支付厉运芳2011年至2018年带薪年休假工资7150.4元（8年×5天×89.38元/天×200％）;5.判令顺丽发公司支付给厉运芳失业保险损失23355元（18个月×1297.5元/月）。以上共计62119.12元。一审法院认定事实：对于当事人双方没有争议的事实，一审法院予以确认。对双方有争议的事实和证据认定如下：顺丽发公司成立于2011年11月22日。厉运芳主张于2009年12月份到顺丽发公司工作，提供了证人证言予以证实。厉运芳在顺丽发公司工作期间，顺丽发公司未给厉运芳办理社会保险，双方未签订劳动合同。根据顺丽发公司提供的工资表，厉运芳2017年2月至2019年2月，法定节假日加班22天，休息日加班129天。厉运芳在顺丽发公司工作至2019年3月27日，离职前月平均工资1944.25元。厉运芳因相关争议于2019年3月27日向莒县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1.确认顺丽发公司与厉运芳之间自2009年12月至2019年3月27日存在劳动关系并解除双方之间的劳动关系；2.请求顺丽发公司支付厉运芳解除劳动关系经济补偿金18468元；3.请求顺丽发公司支付厉运芳2019年3月份差额工资275元；4.请求顺丽发公司支付厉运芳2017年2月至2019年2月加班工资12870.72元；5.请求顺丽发公司支付厉运芳2011年至2018年带薪年休假工资7150.4元；6.请求顺丽发公司支付厉运芳失业保险金损失23355元。2019年5月17日，莒县劳动人事争议仲裁委员会作出莒劳人仲案字[2019]第180-1号仲裁裁决书，裁决：1、顺丽发公司支付厉运芳经济补偿金14581.88元；2、对厉运芳的加班工资不予支持;3、对厉运芳的工资差额请求不予支持。莒县劳动人事争议仲裁委员会作出莒劳人仲案字[2019]第180-2号仲裁裁决书，裁决：1、厉运芳与顺丽发公司之间自2011年11月22日至2019年3月27日存在劳动关系，双方劳动关系自2019年3月27日起解除；2、对厉运芳带薪年休假报酬请求不予审理；3、对厉运芳失业金损失请求不予支持。另：厉运芳向一审法院申请保全顺丽发公司名下存款，保全价值70000元，一审法院于2019年7月9日作出（2019）鲁1122民初4108号民事裁定书，裁定冻结顺丽发公司在日照银行股份有限公司莒县支行账户内的存款70000元（账号：81×××76），冻结期限一年。案件执行过程中，实际冻结0元。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第二条规定，中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织与劳动者建立劳动关系、订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。本案中，厉运芳主张自2009年12月与顺丽发公司建立劳动关系，因顺丽发公司自2011年11月22日成立，在顺丽发公司成立前无法与厉运芳建立劳动关系。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。因此应认定顺丽发公司自2011年11月22日起与厉运芳建立劳动关系。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。《山东省高级人民法院、山东省劳动争议仲裁委员会、山东省人事争议仲裁委员会关于适用和若干问题的意见》第36条规定，劳动者追索两年前的加班费，举证确实充分的，应予支持，但法律法规等另有规定的除外。第34条规定，用人单位与劳动者未书面约定实际支付的工资是否包含加班费，用人单位有证据证明已支付的工资包含加班费的，可以认定用人单位已支付的工资包含加班费。本案中，顺丽发公司主张加班费已发放，但没有证据证实，一审法院不予支持。厉运芳主张的2017年2月至2019年2月的加班费，根据顺丽发公司提供的工资表中记载的出勤天数，厉运芳休息日加班107天，法定节假日加班22天，厉运芳要求顺丽发公司支付加班费12870.72元，未超过应支付的加班费数额，一审法院予以支持。最低工资是指劳动者在法定工作时间提供了正常劳动的前提下，由用人单位支付的最低金额的劳动报酬，即只有劳动者提供了法定工作时间的正常劳动，用人单位支付的劳动报酬不得低于政府规定的最低工资标准。本案中厉运芳主张2018年3月工资差额275元，根据顺丽发公司提供的工资表，厉运芳2018年3月工作时间未达到法定工作时间，因此厉运芳要求顺丽发公司支付最低工资差额，一审法院不予支持。《职工带薪年休假条例》第七条规定，单位不安排职工休年休假又不依照本条例规定给予年休假工资报酬的，由县级以上地方人民政府人事部门或者劳动保障部门依据职权责令限期改正；对逾期不改正的，除责令该单位支付年休假工资报酬外，单位还应当按照年休假工资报酬的数额向职工加付赔偿金；对拒不支付年休假工资报酬、赔偿金的，属于公务员和参照公务员法管理的人员所在单位的，对直接负责的主管人员以及其他直接责任人员依法给予处分；属于其他单位的，由劳动保障部门、人事部门或者职工申请人民法院强制执行。该条规定企业职工带薪年休假的工资报酬及相应的赔偿金的支付由相关部门依据职权责令限期改正或支付，并由相关部门申请人民法院强制执行，因此厉运芳在本案中主张带薪年休假工资，不符合规定，一审法院不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的…。第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的…本案中，顺丽发公司未为厉运芳缴纳社会保险，双方未签订劳动合同，厉运芳提出解除劳动合并要求顺丽发公司支付经济补偿金，符合法律规定，应予以支持。用人单位支付经济补偿金标准以劳动者在本单位的工作年限计算，每满一年支付一个月工作的标准计算，月工资以劳动关系终止前十二个月的月平均工资计算。厉运芳工作年限自2011年11月22日至2019年3月27日止，顺丽发公司应支付厉运芳7.5个月的经济补偿金，顺丽发公司应支付厉运芳经济补偿金14581.88元（1944.25元/月×7.5月）。《实施若干规定》第十三条规定，失业人员符合社会保险法第四十五条规定条件的，可以申请领取失业保险金并享受其他失业保险待遇。其中，非因本人意愿中断就业包括下列情形：（一）依照劳动合同法第四十四条第一项、第四项、第五项规定终止劳动合同的；（二）由用人单位依照劳动合同法第三十九条、第四十条、第四十一条规定解除劳动合同的；（三）用人单位依照劳动合同法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（四）由用人单位提出解除聘用合同或者被用人单位辞退、除名、开除的；（五）劳动者本人依照劳动合同法第三十八条规定解除劳动合同的；（六）法律、法规、规章规定的其他情形。本案中厉运芳通过仲裁申请提出解除劳动关系，但顺丽发公司未给厉运芳缴纳社会保险，因此厉运芳要求解除劳动关系，符合领取失业保险金的条件，顺丽发公司应按月支付厉运芳失业保险金。厉运芳在顺丽发公司的工作时间为7年5个月，根据规定应领取18个月失业保险金。顺丽发公司应自厉运芳2019年3月仲裁要求解除劳动关系后次月起，即自2019年4月起按国家规定的失业保险金标准支付顺丽发公司失业保险金损失。本案中厉运芳申请保全，保全费应由顺丽发公司予以负担，厉运芳要求顺丽发公司支付的诉讼保全担保费，非必要支出费用，一审法院不予支持。综上，本案经调解无效，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十一条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条，《失业保险条例》第十四条、第十七条之规定，判决：一、厉运芳与顺丽发公司自2011年11月22日至2019年3月27日存在劳动关系，双方劳动关系自2019年3月27日解除；二、顺丽发公司于判决生效之日起十日内支付厉运芳解除劳动关系经济补偿金14581.88元；三、顺丽发公司于判决生效之日起十日内支付厉运芳2017年2月至2019年2月的加班费12870.72元；四、顺丽发公司自2019年4月起，每月支付厉运芳失业保险金1211元，此项待遇随国家失业保险金标准的调整而调整，享受期限最长不超过18个月，此期间厉运芳如有《失业保险条例》第十五条规定的情形之一的，即停止享受此待遇；五、驳回厉运芳其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。保全费720元，案件受理费5元，由顺丽发公司负担。本院二审中，双方当事人均没有提供新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于上诉人顺丽发公司主张已支付被上诉人厉运芳加班费的问题。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据予以证明；当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人主张向被上诉人已支付的工资中包含加班费，应当举证予以证明。但仅依据上诉人提供的工资表，不足以证实上诉人已向被上诉人支付加班费，故对上诉人的该主张，本院不予支持。关于上诉人主张的被上诉人不符合享受失业保险金条件的问题。《中华人民共和国社会保险法》第四十五条规定，失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的。本案中，被上诉人依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，通过申请仲裁提出解除与上诉人之间的劳动合同，非被上诉人本人意愿中断就业。因被上诉人未给上诉人缴纳社会保险费，致使被上诉人在与上诉人解除劳动合同关系后未能享受失业保险待遇。故一审法院认定上诉人应支付被上诉人失业保险金损失并无不当。综上所述，上诉人顺丽发公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人莒县顺丽发制品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 红审判员 刘玉玉审判员 王春燕二〇二〇年二月二十五日书记员 宋 欢