山东省日照市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁11民终131号 上诉人（原审原告）：葛成军，男，1966年12月6日出生，汉族，居民，住莒县。 委托诉讼代理人：郭顺然，日照莒县天援法律服务所法律服务工作者。 被上诉人（原审被告）：莒县明福建筑劳务有限公司，住所地莒县闫庄镇爱国社区芙蓉中路444号，统一社会信用代码91371122MA3DA4GA32。 法定代表人：杜福明，该公司经理。 委托诉讼代理人：虢尚德，山东名律律师事务所律师。 上诉人葛成军因与被上诉人莒县明福建筑劳务有限公司（以下简称明福劳务公司）确认劳动关系纠纷一案，不服日照经济技术开发区人民法院（2019）鲁1122民初4092号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月13日立案后，依法组成合议庭不开庭审理了本案，本案现已审理终结。 葛成军上诉请求：撤销一审判决，改判确认上诉人与被上诉人之间具有劳动关系。事实与理由：一、一审认定事实不清，导致判决错误。被上诉人承包了日照天泰建筑安装工程有限公司莒县分公司（以下简称天泰莒县公司）在的棚改区内的分包工程。上诉人于2018年2月份到被上诉人处从事钢筋工工作。2018年8月12日在上班路上发生交通事故，致上诉人受伤。根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题》第六条第四项之规定，在正常上下班途中属于工伤，一审法院判决不属工伤错误。二、一审法院对有效证据应当采信而未采信。一审开庭时，上诉人提交了有利的证据，证实了上诉人与被上诉人存在劳动关系。上诉人申请两位证人葛某和孙某出庭作证，被上诉人进行了质证，足以证实上诉人与被上诉人具有劳动关系，双方存在管理与被管理的关系，符合证据的客观性、关联性和合法性。上诉人有出入证，一审法院认为没有姓名、工种信息，整个工作场地的工作人员均有出入证，只是工作时进出人员挂牌出入使用，该出入证由被上诉人制作并发放，上诉人不存在过错。上诉人所提交的工资证明由被上诉人的法定代表人亲自签字，证明月份及工资。以上证据足以证明双方系劳动关系。被上诉人自行打印的工资表内未有上诉人的工资信息，该工资表系被上诉人自行打印的，不能作为证据使用，一审法院认定有效错误。综上，一审法院认定上诉人与被上诉人不存在劳动关系错误，请求查明事实，依法改判。 明福劳务公司辩称，上诉人的上诉无事实和法律依据。1.上诉人关于一审认定其伤情不属于工伤属认定事实错误的主张不成立。上诉人的诉讼请求为确认劳动关系，一审判决双方不存在劳动关系正确，况且工伤认定不属法院审理范围。2.上诉人提交的两位证人证言足以证明上诉人与被上诉人系雇佣关系而非劳动关系。由于被上诉人从天泰莒县公司分包了涉案劳务施工，上诉人对于劳动关系人员的工资表均提交到天泰莒县公司，并由天泰莒县公司监督发放，目的是为了防止拖欠农民工工资。但对于上诉人等雇佣人员的工资，因具有临时性和不确定性均由被上诉人自行发放，天泰莒县公司不予监督。被上诉人提交的存在劳动关系的人员工资表中未有上诉人的名字，该工资表保存在天泰莒县公司。 葛成军向一审法院起诉请求：依法确认葛成军与明福劳务公司具有劳动关系；诉讼费由明福劳务公司承担。 一审法院认定事实：天泰莒县公司将其承包的洛河山水洛园建筑工程项目7号、8号、10号、11号、22号楼的钢筋工程分包给明福劳务公司，由明福劳务公司承建并支付工人工资。葛成军提供的出入工作证表明出入工地需要携带证件，但工作证上面没有载明姓名、工种信息。葛成军提供的5个月的工资明细表显示，葛成军自2018年2月开始，月工作天数分别为3天、21.65天、14.2天、4天、19.85天、10.35天，月工资额分别为630元、4546.5元、3124元、880元、4764元、2484元。明福劳务公司提供的2018年6月至2018年9月的莒县库山片区洛河山水洛园棚户区改造农民工工资发放表、考勤表中没有葛成军信息。 证人葛某、孙某的证言，证实葛成军在明福劳务公司工地干活，老板杜福明有活的时候就联系他们去干，没活的时候就闲着，工资按天计算，工资发放时间不固定，有的时候年底结清，有的时候按月发，不干活的时候没有工资。 一审法院认为，本案的争议焦点是葛成军、明福劳务公司间是否存在劳动关系。第一，在劳动关系中，劳动者对用人单位具有人身依附性，其工作具有长期性和固定性，接受用人单位的管理，受到用人单位的考勤、奖惩、晋升等一系列制度的约束。本案中，根据葛成军提供的证据及陈述可以证实葛成军自2018年2月为明福劳务公司提供劳动，葛成军的工作时间天数每月不等，少则3天，多则20多天，工资亦非按月及时发放，而是年底发放或中间借支，其中葛成军陈述2018年农历三、四月份因家中盖房近两个月未到工地工作，由此可见，葛成军的工作时间并未由明福劳务公司的安排来确定，而是葛成军自身具有主动权，可自行安排。明福劳务公司对葛成军的工作时间没有约束力、明福劳务公司对于葛成军的管理十分松散，并不受明福劳务公司考勤、奖惩、请销假、晋升等一系列制度的约束，不具有人身依附性。第二，劳动关系中，劳动者向用人单位交付的是劳动过程，因而劳动成果的实现与否一般不影响用人单位按规定向其交付工资，劳动者的待遇具有稳定性和保障性的特点。本案中，根据葛成军提供的葛成军工资领取表及双方的陈述可见，双方当事人之间仅约定了日工资，每月根据干活的天数发放报酬，报酬根据葛成军工作的天数不同而不相同，即劳动者的待遇因其每月劳动成果的不同而不相同，待遇方面不具有稳定性和保障性。综合上述分析，葛成军、明福劳务公司之间不符合建立劳动关系的特征，双方不存在劳动关系。 根据最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄进城务工农民因工伤亡的，应否适用《工伤保险条例》的请示，答复“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定”，葛成军是否符合认定工伤条件，可以根据案件事实和证据向有关部门主张。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条之规定，一审判决：葛成军与明福劳务公司不存在劳动关系。案件受理费5元，由葛成军负担。 二审中，双方当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点在于上诉人与被上诉人是否存在劳动关系。用人单位与劳动者之间未签订书面劳动合同，在核实双方之间是否存在事实劳动关系时，除审查用人单位是否符合法律规定的用工主体资格外，应以劳动关系实质要件为依据来进行审查，即劳动关系应该依据劳动者是否实际接收用人单位的管理、指挥或者监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件，以及向劳动者支付报酬等因素综合认定。本案中，根据上诉人提供的报酬明细表、证人证言及其陈述可以看出，上诉人自2018年2月开始，月工作天数有3天、21.65天、14.2天、4天、19.85天、10.35天，并不固定；平时老板有活的时候就联系干活，没活的时候就闲着，工作时间亦不固定。上诉人是否到被上诉人处工作及何时到被上诉人处工作可由上诉人自行决定，不受被上诉人规章制度的约束。上诉人在被上诉人处工作期间，双方仅约定日报酬，被上诉人按照工作天数计算报酬，且报酬亦非按月及时发放，而是年底发放或中间借支，待遇方面不具有劳动关系应具备的稳定性和保障性。综上，上诉人与被上诉人之间不存在人身隶属关系，双方之间亦无建立劳动关系的合意，一审认定双方不存在劳动关系并无不当。 综上所述，葛成军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人葛成军负担。 本判决为终审判决。 审判长 李 红 审判员 刘玉玉 审判员 王春燕 二〇二〇年二月二十一日 法官助理王莹莹 书记员刘一凤