吉林省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）吉民终393号 上诉人（原审原告）：李万忠，男，1969年1月15日出生，汉族，住吉林省长春市南关区。 委托诉讼代理人：高岩，吉林超远律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：南通英雄建设集团有限公司。住所：江苏省南通市通州区刘桥镇江海河口。 法定代表人：沈锋，该公司董事长。 委托诉讼代理人：郑策，吉林创一律师事务所律师。 委托诉讼代理人：任智秀，吉林创一律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：松原市恒大禹盛房地产开发有限公司。住所：吉林省松原市宁江区铂金路。 法定代表人：王超，该公司经理。 委托诉讼代理人：龙晓平，男，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：南通英雄建设集团有限公司松原分公司。住所：吉林省松原经济技术开发区富豪小区1＃106室。 负责人：胡勇坚，该分公司经理。 上诉人李万忠、南通英雄建设集团有限公司（以下简称南通公司）因与被上诉人松原市恒大禹盛房地产开发有限公司（以下简称恒大公司）、南通英雄建设集团有限公司松原分公司（以下简称南通松原分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省松原市中级人民法院（2017）吉07民初91号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李万忠及其委托诉讼代理人高岩，上诉人南通公司委托诉讼代理人郑策、任智秀，被上诉人恒大公司委托诉讼代理人龙晓平到庭参加诉讼。南通松原分公司经本院传票传唤，无正当理由未出庭参加诉讼。本案现已审理终结。 李万忠上诉请求：1.撤销吉林省松原市中级人民法院（2017）吉07民初91号民事判决，并依法改判南通公司和南通松原分公司给付李万忠工程款由12,816,337.49元变更为14,754,388.97元；2.判决李万忠在14,754,388.97元工程款范围内享有优先受偿权；3.诉讼费用由南通公司、南通松原分公司、恒大公司负担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。（一）李万忠与南通公司未签订劳动合同。因在另一案件中，为承包工程需要，应南通公司的要求才以该公司员工身份参保。虽然南通公司提供了吉林省松原市宁江区人民法院（2017）吉0702民初2281号民事判决用以证明李万忠为南通公司员工，但事实上，双方没有劳动关系，且在江苏省南通市通州区人民法院另案庭审过程中，南通公司自认李万忠挂靠南通公司施工案涉工程。故一审判决对李万忠与南通公司之间的法律关系定性错误。（二）根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条和《中华人民共和国合同法》第二百八十六条之规定，优先受偿权应自李万忠催告恒大公司给付工程款开始时计算，故应以李万忠起诉或工程结算时间为催告时间，李万忠主张优先受偿权并未过期。（三）一审关于李万忠承担借款利息1,938,051.48元的认定是错误的。整个工程施工过程中，南通公司均以“借款单”的形式向李万忠支付工程款，“借款单”并未写明双方借款用途、“利息”字样等，李万忠也从未出具过收条，“借款单”的实质是南通公司拨付工程款。从《松原恒大御景湾李万忠借款利息汇总表》所记载的内容可以看出，载明的借款均是甲供材的钢材款、砼款及恒大公司按照施工节点拨付的工程款，并非借款。李万忠与南通公司从未形成民间借贷关系，故不应支付款项利息。南通公司从未向恒大公司交纳过工程保证金，交纳主体是李万忠，故南通公司主张工程款保证金利息亦不应支持。 南通公司辩称，（一）李万忠与南通公司之间属内部承包关系，李万忠不属于实际施工人。1.因案涉工程引发的吉林市松原市宁江区人民法院（2017）吉0702民初2281号案件庭审中，李万忠自认为南通公司职工。2.李万忠和南通公司在案涉工程施工整个过程中对合同的履行情况看，双方是内部承包关系。在招投标阶段，南通公司作为有一级资质的建设单位中标取得案涉工程施工资格；在施工阶段，南通公司委派了项目经理、会计、安全员及项目部其他人员驻扎现场进行管理，且南通公司提供了占比80%以上的主材钢筋和混凝土；在资金使用上，南通公司在李万忠资金不足时，通过垫付、内部借款等方式提供资金保障；在项目的结算及后续质保中，南通公司积极与恒大公司沟通协调、决算质保等事宜。说明南通公司从未非法转包案涉项目或转移在该项目中的任何权益和责任，与李万忠之间形成的内部承包关系应属有效。3.李万忠与南通公司均未对《项目经济责任承包协议书》的效力提出上诉，因此二审法院不应否认该合同的效力，而只有无效建设工程施工合同情形下完成建设工程施工的单位或个人才是实际施工人。4.李万忠一审中提供的其他证据不能证明其为实际施工人。李万忠一审提供的《承包协议书》、《城镇职工基本医疗保险参保凭证》及养老保险《参保凭证》，从内容上均不能证明李万忠为实际施工人；李万忠提供的吉林省长春市中级人民法院（2016）吉01民初960号民事判决与本案没有关联性；李万忠提供的松原市劳动保障监察投诉登记表载明的被投诉人为南通公司，李万忠只是负责人，而向工人支付工资是李万忠根据《项目经济责任承包协议书》应承担的义务；李万忠提供的江苏省南通市中级人民法院另案笔录，因该案与本案案由不同，南通公司代理人不了解本案情况而作的陈述不能用作本案证据，不应认定李万忠系案涉工程实际施工人；李万忠在二审中提交的吉林省高级人民法院（2018）吉民终510号判决，因该案所涉项目与本案不同，不能作为认定李万忠为实际施工人身份的证据。（二）一审判决认定李万忠不享有优先受偿权是正确的。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条规定：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”因此，享有建设工程优先受偿权的权利人应当是与发包人有直接合同关系的承包人，即南通公司。且《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定的建设工程优先受偿权是建立在合同有效基础上的，而李万忠与恒大公司没有直接的合同关系。同时，恒大御景湾项目已在2016年交付恒大公司使用，业主也已入住，李万忠主张建设工程优先受偿权已经超过法律规定的六个月期限。（三）李万忠应承担其签字认可的1,938,051.48元利息。 恒大公司辩称，（一）与恒大公司签订建设工程施工合同的是南通公司，恒大公司与李万忠之间无合同关系，恒大公司对李万忠没有付款义务。（二）李万忠不享有建设工程价款优先受偿权。1.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条之规定，只有与发包人签订合同的承包人才可主张优先受偿权，李万忠并非承包人，不具有主张建设工程优先受偿权的主体资格。2.本案不符合请求建设工程优先受偿权的条件。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，建设工程优先受偿权的适用条件是恒大公司未按照约定支付工程款，经承包人催告后的合理期间仍未支付的。恒大公司在本案中一直按照合同约定付款，目前剩余工程款未支付系因江苏省南通市通州区人民法院、江苏省南通市中级人民法院等法院多次向恒大公司送达《协助执行通知书》，要求冻结南通公司在恒大公司处的应收账款，因此本案不符合建设工程价款优先受偿的适用条件。（三）一审判决后，恒大公司依据江苏省南通市通州区人民法院发出的《协助执行通知书》，已经向该院指定账户付款7,014,797.21元。目前剩余欠付工程款为12,736,261.05元。另，因工程质量问题给业主造成损失的案件正在审理过程中，待相关案件判决后，应由李万忠赔偿的损失，恒大公司需在质保金中扣除。 南通公司上诉请求：1.依法改判或撤销吉林省松原市中级人民法院（2017）吉07民初91号民事判决；2.二审诉讼费用由李万忠、恒大公司负担。事实和理由：（一）一审法院认定李万忠与南通松原分公司是内部承包关系，双方签订的《项目经济责任承包协议书》有效，则李万忠就不是实际施工人，恒大公司就不应在欠付工程款范围内承担法律责任。一审判决判令恒大公司在欠付工程款范围内承担支付责任适用，属适用法律错误。李万忠是南通公司的职工，与南通公司是内部承包关系，这是毋庸置疑的。南通公司从未将工程整体转包，在施工过程中该公司进行了施工组织、材料采购、整体管理、结算组织等相关工程的全部内容。因此，李万忠不是违法转包的实际施工人，不应适用实际施工人的相应法律规定，则恒大公司不应在欠付工程款范围内向李万忠承担法律责任。（二）原审法院判令南通公司欠付李万忠的款项金额计算方法错误。1.因李万忠与南通公司是内部承包法律关系，款项计算不应以最终结算金额为准，而应根据《项目经济责任承包协议书》的内容，按恒大公司在诉讼时对南通公司的付款作为计算依据。2.甲供材部分应计算管理费。《项目经济责任承包协议书》明确约定安装部分的管理费按工程款计算，未说明甲供材不记取管理费。一审法院认定的扣减管理费数额278,071.98元不正确，应按1,100,670.98元确认此部分的费用。3.一审法院认定对李万忠应承担的利息数额认定错误。根据《项目经济责任承包协议书》第四条的约定，李万忠应承担利息费用。一审法院仅认定李万忠签字确认的利息1,938,051.48元，但实际发生的利息金额为10,542,264.51元（已扣除法院认定数1,938,051.48），该部分利息李万忠应当承担。（三）一审法院判令南通公司支付李万忠工程款利息错误。李万忠与南通公司的款项计算应以《项目经济责任承包协议书》的约定为准，因此，南通公司不应支付李万忠工程款利息。 李万忠辩称，（一）李万忠系案涉工程的实际施工人，李万忠与南通公司没有任何劳动合同，其身份符合建设部关于实际施工人的认定。（二）关于利息问题，南通公司主张的利息，一审判决让李万忠承担了工程款利息，这些所谓的利息，大部分是南通公司拨付给李万忠的工程款，南通公司这一行为属于虚假诉讼和套路贷，李万忠不应当承担利息。 恒大公司辩称，对于南通公司第一项上诉理由，恒大公司不清楚李万忠与南通公司之间的关系，是否在欠付工程款范围内承担责任，服从法院判决；其他上诉请求和理由与恒大公司无关。 李万忠向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令南通松原分公司向李万忠支付拖欠工程款17,665,949.02元（主体工程+配套工程）；并自2016年7月16日始按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息至工程款清偿之日止；2.南通公司在南通松原分公司欠款范围内承担连带给付责任；3.恒大公司在欠付工程价款范围内承担连带给付责任；4.李万忠对案涉工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；5.本案诉讼费用由南通松原分公司、南通公司、恒大公司承担。 一审法院认定事实：2012年4月28日，经过招投标程序，南通公司中标承建恒大公司开发的恒大御景湾工程。2012年5月18日，南通公司为恒大公司出具《授权委托书》，授权“南通公司松原恒大御景湾工程项目部”代表该公司签署相关文件及履行合同，该项目部印章文字为“南通英雄建设集团有限公司松原分公司”，具体权限包括甲供材接收、工程管理往来函件接收与回复、申请进度款及结算款等。2012年7月6日，恒大公司与南通公司签订一份《松原恒大御景湾首期（一标段）主体及配套建设工程施工合同》（以下简称《施工合同》），并经松原经济技术开发区建设局备案。主要内容为：施工范围包含主体工程和配套工程。主体工程为1#楼、2#楼、3#楼、大门、商业、剧场，合计建筑面积81,807.63㎡；配套工程为道路、化粪池等。承包方式：承包人以包工、包料、包验收合格等方式承包。合同暂定价：9,817万元。合同工期：1#楼计划开工日期2012年5月18日，总工期488天（含一个冬歇期）；2#楼计划开工日期2012年5月18日，总工期488天（含一个冬歇期）；3#楼计划开工日期2012年8月20日，总工期488天（含一个冬歇期）；大门计划开工日期2012年5月8日，总工期105天（不含冬歇期）；商业及剧场计划开工日期2012年5月8日，总工期105天（不含冬歇期）。双方对工程取费标准进行约定，并采用总造价税前浮动率作为浮动标准。结算款支付：结算款可按施工许可证的施工范围分批结算及支付，结算后两个月内发包人累计付款至结算造价95%，余结算造价的5%作为工程保修金；保修金支付：工程质量保证金为结算总造价的5%，若无质量问题则工程竣工验收合格满两年后30天内支付4.5%（无利息），剩余0.5%待5年防水保修期满后30天内付清（无利息）。《施工合同》第十条第2款第5项约定：“承包人在领取进度款时向发包人提交的建安发票额含代供代扣代付材料款部分，发包人同时向承包人提交代供代扣代付材料等额材料发票；若发包人未能同时将与已提供建安发票同等金额的代供代扣代付材料销售发票提供给承包人，则在本期进度款中承包人可暂不提交代供代扣代付材料的建安发票，直到发包人将上期同等金额的代供代扣代付材料销售发票交与承包人后，承包人才补齐相应的建安发票；但不影响工程进度款或结算款的支付。销售发票提供给承包人。”南通松原分公司组织架构中载明：王某为项目经理，李万忠为材料员，以及未经发包人同意，承包人不得将工程任何部分分包或将其承包全部工程转包给第三方，否则视为承包人违约等内容。 2012年8月9日，南通松原分公司与李万忠签订一份《项目经济责任承包协议书》，载明签约的双方为：甲方（南通松原分公司）、乙方（松原恒大御景湾首期一标段主体及配套建设工程项目部）。主要内容为：为了加强施工管理，落实分公司和项目部承包人经济责任、权利和义务，经分公司与项目部共同研究、协商，由双方协商组建项目部，并确定项目部组成人员，并按甲方与建设单位签订的合同总工期及各节点施工，按工程合同约定工期范围内的施工内容施工……第五条第2款约定：乙方在保证质量的基础上必须加强施工过程中的材料节约；因管理不善，造成浪费责任由乙方自负；同时分公司在不定期的检查中，有权根据公司制度规定对责任人进行处罚；第五条第4款约定：因工程施工的需要，乙方联系洽谈的本工程相关业务，构成意向框架后，必须报甲方审查，甲方指定专业人员协助办理签约手续，由乙方承包人签字；第六条第1款约定：现场所有员工（不含管理人员）工资，由乙方根据公司财务制度规定负责造表，经甲方财务审核后发放；项目部管理人员的工资由公司人事部造表、转项目部发放。具体发放时间、数额，按工程进账资金及实际由项目部负责处理……；第六条第2款约定：乙方项目上所发生的一切费用支出均由乙方承包人承担，经办人凭合法有效的票据按公司财务制度要求（70%材料发票、30%职工工资表由乙方提供），经乙方承包人签字认可，项目部会计审核后，由指定专人审批后报销入账……第六条第4款约定：乙方资金确有困难时，乙方可申请向甲方贷款，由乙方承包人及其家属在借款协议书和申请书中签字，以其家庭财产作担保；1000万元以内，乙方按照月息1.7%利率，1000万元以外，乙方同意按照月息2.0%利率，计算利息给甲方，由乙方承包人承担；项目部项目上发生的一切费用支出均由项目部承包人承担……；第七条第1款约定：因安全、质量事故而造成的一切经济损失由乙方承包人承担；第七条第4款约定：乙方施工过程中，必须向当地有关部门申请、申报或上报的相关手续，原则上由项目部按规定呈报办理，其费用由乙方按时支付；第八条第1款约定：甲方收取乙方税费项目如下：营业税及附加3.48%、企业所得税2%、印花税0.03%、个人收入调节税1%、劳保统筹费0.4%、定额测定费0%及行业管理费0.02%等，以上计费基数为含有材料在内的工程总造价；第八条第2款约定：工程施工中应缴纳和支付的各项费用，如招投标费、公安、环保、工伤保险、医疗保险、工地围栏、图纸、各项检测试验费、建设单位供应及甲方代供代付的材料的卸车、清点、场内运输、保管等，按实际发生的金额由乙方承包人支付；第八条第3款约定：乙方按建筑面积2元/㎡的标准缴纳质量、安全统筹金给甲方；第八条第4款约定：乙方按项目结算开票总额计算净上交甲方的项目服务费，即土建3.5%、安装7.0%。平时按进账额的比例进行上交，剩余上交在工程竣工验收后半年内付清。固定资产、周转材料的租赁费根据双方签订的协议价格，及时支付给甲方机械公司；第八条第5款约定：本协议签订后3日内，乙方参加承包的人员必须按公司规定及时足额缴纳承包风险抵押保证金200万元，主体工程全部结顶后七日内无息返还人民币100万元，余款在工程竣工验收完成及乙方承包人结算材料、人员工资等各项费用后无息返还人民币100万元……第十条约定：乙方在项目管理中若有违章违规行为，甲方有权根据国家法律、法规和企业的规章制度，视情况进行教育和处罚，乙方必须接受并改正。 2015年5月23日，南通公司与恒大公司签订一份《补充协议三》，对1#楼、2#楼竣工验收后工程款追加支付方法、承包人资料移交工程款追加支付办法进行补充约定。 2015年10月14日，南通公司与恒大公司签订一份《1#楼、2#楼、3#楼住宅追加支付进度款补充协议七》，约定：对承包人移交装修工作面追加工程进度款支付方法、承包人资料移交工程款追加支付方法、进度款计算方法及其它未约定事项均按原合同执行。 2018年12月21日，南通公司与恒大公司就松原恒大御景湾首期（一标段）主体、配套工程进行汇总决算，最终审定金额为150,101,176.30元[土建工程127,691,157.70元、配套工程5,457,870.72元，其中：1#楼11,238,440.91元、2#楼39,289,035.55元、3#楼及大门40,471,467.21元、21#楼及22#楼（商业、电影院）36,692,214.03元；安装工程15,723,871.11元，其中：1#楼及2#楼6,801,704.20元、3#楼及大门5,042,940.48元、21#楼及22#楼（商业、电影院）3,879,226.43元；争议裁决可计取金额1,228,276.79元]，已付工程款113,294,672.58元，应付工程款为33,873,398.05元（扣除21#、22#楼4.5%质保金、全部工程0.5%防水质保金），扣减代付代扣缴费用合计14,122,339.79元（其中：电费148,202.49元、甲供材3,593,131.57元、维保修转扣99,311.14元、业主索赔转扣61,059.60元、档案装订费31,917.60元、农民工保证金8,909,730.27元、安措费66,844.47元、工程借款1,113,155.53元、1#楼、2#楼、3#楼赔偿款98,987.12元），尚欠工程款合计19,751,058.26元。 恒大公司、南通公司、李万忠均认可“松原恒大御景湾一期工程”交工时间为：1#楼2015年7月15日、2#楼2015年10月20日、3#楼2016年7月16日、剧场（主体移交）2015年5月1日、2单元2015年10月30日、外网道路2015年11月30日，大门、21#楼、22#楼为2016年5月。2018年5月17日，一期一标段1#楼、2#楼、3#楼、一期三标段21#楼工程已验收并取得《建筑工程竣工工程备案证》。 李万忠与南通公司均认可，依据南通公司与恒大公司最终审定金额150,101,176.30元（土建工程127,691,157.70元、配套工程5,457,870.72元、安装工程15,723,871.11元、争议计取金额1,228,276.79元）作为双方决算依据。在此基础上与李万忠对账后，南通公司向一审法院提供一份《松原恒大御景湾项目工程结算情况表》，认为应在付款总额150,101,176.30元基础上扣除16项费用合计148,008,433.79元（其中：1.已付工程款51,330,023.96元；2.南通公司材料调拨42,004,578.88元；3.建设单位供应材料11,751,414.29元；4.代垫费用4,524,240.16元；5.东昕公司材料款307,760元；6.物资赔款金额151,068元；7.建设单位直接支付工程款8,909,730.27元；8.税费10,402,011.52元（150,101,176.30元×6.93%）；9.土建管理费4,703,205.68元；10.安装管理费1,100,670.98元；11.安装统筹金176,369.82元；12.利息2,926,104.04元；13.利息9,554,211.95元；14.业主索赔款56,032.64元；15.档案装订费31,917.60元；16.维保修转扣费用79,094元）。南通公司认为，仅欠付李万忠工程款2,092,742.51元。 李万忠对《松原恒大御景湾项目工程结算情况表》中的第1项、第2项、第3项、第5项、第6项、第7项、第8项、第9项、第11项、第14项、第15项、第16项无异议，上述款项合计129,903,206.66元（已付工程款51,330,023.96元+南通公司材料调拨42,004,578.88元+建设单位供应材料11,751,414.29元+东昕公司材料款307,760元+物资赔款金额151,068元+建设单位直接支付工程款8,909,730.27元+税费10,402,011.52元+土建管理费4,703,205.68元+安装统筹金176,369.82元+业主索赔款56,032.64元+档案装订费31,917.60元+维保修转扣费用79,094元）。李万忠对《松原恒大御景湾项目工程结算情况表》中的第4项、第10项、第12项、第13项共18,105,227.25元（代垫费用4,524,240.16元+安装管理费1,100,670.98元+利息2,926,104.04元+利息9,554,211.95元）中的13,449,862.99元提出异议，其中：1.第4项代垫费用4,524,240.16元中的146,948元（6元+86,948元）有异议，认为建造师王某6万元服务费不应由其承担，公司文件罚款86,948元（5000元+81,948元）无依据；2.第10项安装管理费1,100,670.98元中的822,599元有异议，认为甲供材不应按照安装费收取管理费；3.第12项、第13项利息12,480,315.99元（2,926,104.04元+9,554,211.95元）有异议，认为并未实际向南通公司借款，南通公司不应收取利息，上述有异议的款项合计13,449,862.99元（146,948元+822,599元+2,926,104.04元+9,554,211.95元）。 一审法院认为，（一）恒大公司与南通公司签订的《施工合同》有效。南通公司是符合资质要求的建筑企业，经过招投标程序与恒大公司签订《施工合同》，是双方当事人的真实意思表示，恒大公司取得了《建设用地规划许可证》等“五证”，承建的工程已实际施工完毕，并经建设工程管理部门备案，该合同不违反法律强制性规定，应认定为有效合同。 （二）李万忠与南通松原分公司系内部承包关系，双方签订的《项目经济责任承包协议书》应认定为有效合同。关于李万忠是否为实际施工人，南通公司提供吉林省松原市宁江区人民法院（2017）吉0702民初2281号民事判决，拟证明李万忠是该公司员工，与其是内部协作关系。经查，东昕公司诉南通公司、南通松原分公司、李万忠拖欠工程款纠纷一案中，东昕公司赊销的混凝土用于本案工程，李万忠自认“是南通公司员工”，该案最终判决由南通公司、南通松原分公司支付东昕公司货款307,760元。且李万忠提交的《基本养老保险缴费凭证》、《参保凭证》显示，李万忠在南通企业职工社会保险基金管理中心缴纳了养老保险，与南通松原分公司形成了事实上的用工关系，进一步证明双方属于内部承包经营核算关系，李万忠按照约定履行了全部施工义务，南通松原分公司应按约定给予结算。依据《中华人民共和国公司法》第十四条关于“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”的规定，南通松原分公司非独立法人，不具有独立的法律地位，不能独立承担民事责任。南通公司作为承包人承包建设工程后，没有履行合同的责任和义务，并以南通松原分公司名义将其承包的全部建设工程转包给内部职工李万忠，南通公司、南通松原分公司的行为构成了违约，应共同承担支付款项的义务。 （三）关于恒大公司是否在欠付工程款范围内承担连带给付责任的问题。按照恒大公司提交一审法院的决算清单、收据、网上银行电子回执、银行转款凭条等证据，截止到2018年12月27日，恒大公司尚欠南通公司工程款19,751,058.26元。参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条关于“实际施工人以转包人、违法分包人为被告主张权利的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，李万忠有权要求恒大公司在欠付南通公司款项的范围内承担支付南通公司、南通松原分公司欠付李万忠工程款项的义务。对李万忠的此项诉讼主张予以支持。 （四）南通公司、南通松原分公司欠付李万忠款项数额以及承担何种责任问题。李万忠施工的“恒大御景湾”主体及配套建设工程已交付并使用，恒大公司、南通公司对工程进行验收及决算，该工程合格并备案，李万忠要求南通公司、南通松原分公司支付尚欠工程款的合理诉求，应予支持。依据李万忠与南通松原分公司签订的《项目经济责任承包协议书》中关于“工程计价、付款方式”约定，结合恒大公司与南通公司《工程决算明细表》、南通公司与李万忠《松原恒大御景湾项目工程结算情况表》计算得出，南通公司与李万忠无争议的应扣款数额为134,558,570.92元[无争议扣减12项129,903,206.66元+有争议4项中李万忠认可扣减款项4,655,364.26元（18,105,227.25元-13,449,862.99元）]。 针对李万忠有异议的扣减款项13,449,862.99元进行逐一评析认定如下：1.李万忠对第4项中的146,948元（服务费6万元+罚款86,948元）提出异议，认为不应扣减。关于服务费6万元，南通公司提供的证据11表3、表5中显示，李万忠及其雇佣会计辛某、南通公司会计顾某共同签字确认一笔“支出合计”合计6万元，南通公司从总工程款中扣除并无不妥之处；关于公司文件罚款5000元，南通公司提供的证据11表2中，有南通公司会计顾某、李万忠雇用会计辛某共同签字确认一笔“支出合计”5000元，南通公司从总工程款中扣除该笔并无不妥之处；关于2013年罚款81,948元，南通公司未提供相关文件及证据支持，对李万忠该项请求，应予支持。《松原恒大御景湾项目工程结算情况表》第四项中，南通公司扣款4,524,240.16元不妥，应扣减款项为4,442,292.16元。2.李万忠对第10项中的822,599元有异议，认为甲供材不应按照安装费收取管理费822,599元。经查，依据《项目经济责任承包协议书》第八条第4款约定，南通公司收取管理费的前提是“开票”，且双方约定，参照南通公司与恒大公司签订的《施工合同》约定履行，依据南通公司与恒大公司签订的《施工合同》第十条2款5项约定可知，实际操作中，甲供材在计算工程款时，需要以材料费名义计入直接费用，开具发票的义务人是恒大公司，甲供材部分南通公司、李万忠均不存在从中获利或增加费用情形，而是恒大公司自行采购的材料费用，不应计取管理费。《松原恒大御景湾项目工程结算情况表》第10项中，南通公司扣款1,100,670.98元不妥，应扣减款项为278,071.98元。3.李万忠对第12项、第13项共12,480,315.99元（2,926,104.04元+9,554,211.95元）利息款提出异议，认为不应扣减。经查，根据《项目经济责任承包协议书》第六条第4款约定：“乙方资金确有困难时，乙方可申请向甲方贷款，由乙方承包人及其家属在借款协议书和申请书中签字，以其家庭财产作担保；1000万元以内，乙方按照月息1.7%利率，1000万元以外，乙方同意按照月息2.0%利率，计算利息给甲方，由乙方承包人承担；项目部项目上发生的一切费用支出均由项目部承包人承担……”依据双方约定及往来账目形式认定，南通公司提供证据11表4中因有李万忠雇用会计辛某、南通公司会计顾某共同签字确认的5笔“支出合计”利息款1,938,051.48元，应予以确认，关于其他金额因无李万忠及其家属签字，亦无借款协议书等证据支持，不予确认，南通公司可待有证据时另行主张权利。综上，《松原恒大御景湾项目工程结算情况表》第12项、第13项中，南通公司扣款12,480,315.99元不妥，应扣减款项为1,938,051.48元。 结合双方的对账情况和上述分析，南通公司共应支付李万忠工程款为13,539,554.02元（150,101,176.30元-136,561,622.28元（51,330,023.96元+42,004,578.88元+11,751,414.29元+4,442,292.16元+307,760元+151,068元+8,909,730.27元+10,402,011.52元+4,703,205.68元+278,071.98元+176,369.82元+1,938,051.48元+56,032.64元+31,917.60元+79,094元）。 另外，因该工程竣工期未满5年，且李万忠认可按照恒大公司与南通公司签订的《施工合同》约定，扣留0.5%防水工程质量保修金为723,216.53元（144,643,305.60元×0.5%），南通公司、南通松原分公司应向李万忠支付12,816,337.49元（13,539,554.02元-723,216.53元）。 关于李万忠要求南通公司支付其商业汇票手续费432,485.62元的问题。李万忠起诉认为，恒大公司作为发包方，在与南通公司结算中，承兑汇票给南通公司，南通公司背书并加盖公章后，将商票交与李万忠，李万忠为了不影响工程进度，未按照规定在六个月后承兑，而是持汇票向小额贷款公司贷款，产生了利息损失，并认为恒大公司给付南通公司一定的承兑补贴。经查，《项目经济责任承包协议书》并未约定南通松原分公司承担补贴义务，李万忠亦未提供相应证据证实恒大公司给予南通公司补贴，李万忠既然接受南通公司开具商业汇票方式兑换工程款的行为，即应承担可能造成资金使用上的僵局以及由此产生的利息等损失，对于李万忠提出的此项诉讼请求，不予支持。 关于李万忠提出返还南通公司10万元商票后，南通公司未支付现金的问题。李万忠认为，南通公司在银行无存款的情况下，虚开48万元汇票挂账，南通公司事后收回48万元汇票，仅支付李万忠现金38万元，另10万元并未实际支付。经查，南通公司提供《御景湾项目部班组》证据6中显示有一笔2015年2月16日承兑汇票48万元，落款处有李万忠、辛某、顾某签字，证明当时双方认可以48万元汇票挂账方式结算该笔工程款，李万忠现提出仅收到南通公司38万元现金，其应对此承担举证责任，李万忠并未提供充分证据支持其主张，应承担对己不利的后果责任。李万忠可待有新证据时，另寻救济途径解决。关于李万忠此点诉讼请求，不予支持； 关于李万忠要求返还100万元履约保证金的问题。李万忠仅提供了其单方签字的《借据》复印件，无法证明其履行了支付义务，根据谁主张谁举证的原则，李万忠应承担举证不能的法律后果。关于李万忠的该项诉讼请求，不予支持。 （五）关于李万忠主张欠款利息问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日。”依据上述司法解释的规定，李万忠承建的工程最晚交工日为2016年7月16日，李万忠主张欠款利息自2016年7月16日计息，不违反意思自治原则，其请求按照中国人民银行同期同类贷款利率支付欠款利息至工程款清偿之日止，应予支持。但按照合同约定，质保金的返还期限为2年，自交工日2016年7月16日始至2018年7月16日止，质保金6,754,552.93元为无息，应当扣除。2018年7月16日后，按照欠款总额支付利息至支付之日止。 （六）关于工程价款优先受偿权问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”李万忠与南通松原分公司并未约定单独结算工程款，李万忠行使建设工程价款优先受偿权的期限，应自建设工程实际竣工之日及最后一项工程竣工之日起计算。李万忠自认，3#楼及大门2016年7月16日交工。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”依据上述事实及司法解释的规定，本案已过行使优先受偿权期限。且李万忠系南通公司的内部职工，主张享有优先权的主体应为南通公司。对于李万忠的该项诉讼请求，不予支持。判决：（一）南通公司、南通松原分公司于判决生效之日立即共同给付李万忠工程款12,816,337.49元，并自2016年7月16日起以6,061,784.56元（12,816,337.49元-6,754,552.93元）为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息至2018年7月16日止；自2018年7月17日起以12,816,337.49元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息至给付之日止；（二）恒大公司对上述欠款在欠付南通公司、南通松原分公司范围内承担连带清偿责任；（三）驳回李万忠其他诉讼请求。 本院二审过程中，恒大公司向本院提交南通市通州区人民法院（2017）苏0612执475号执行裁定书一份，（2017）苏0612执475号之四《协助执行通知书》、（2017）苏0612执475号之五《协助执行通知书》、（2017）苏0612执475号之六《协助执行通知书》各一份，及该院《函》两份，出票日期为2019年6月13日电子商业承兑汇票一份、出票日期为2019年1月16日银行/商业承兑汇票一份、银行转账凭证一份，证明在一审判决后，恒大公司应南通市通州区人民法院要求，向该院指定账户转款7,014,797.21元，用于偿还南通公司欠付案外人款项。恒大公司欠付工程款应扣除7,014,797.21元。其中2018年11月13日的《函》载明：“根据已经查明的工程结算情况，同时考虑李万忠案件可能涉及贵司（恒大公司）权益，本院考虑就松原恒大御景湾项目中先行提取应收工程款6,000,000元（预留工程款项大于李万忠案诉讼标的）。该工程上的其余应收款项，待李万忠案件判决生效后再根据具体情况处理。对于长春恒大名都项目的可支付工程款，请贵司尽快协助处理。”2019年6月4日《函》载明：“御景湾项目实际施工人李万忠与南通松原分公司的诉讼案件，现松原市中级人民法院已作出一审判决……根据松原中院一审判决及御景湾项目的应付账款数额，扣除李万忠的金额后仍有4,849,611.53元可以支付，为保障南通松原分公司的合法权益及本院执行案件的顺利推进，申请执行人朱某1、朱某2提交了情况说明，表示若因上诉案件改判，对于南通松原分公司即将支付的300万元中存在不应支付的金额，可以从南通公司承建的恒大松原御景湾、恒大长春名都工程项目质保金等涉及的冻结款项中就不应支付金额直接抵偿（根据南通公司反馈，其中御景湾项目仍有质保金2,576,220.70元未付，长春恒大名都项目仍有质保金2,154,466.13元未付，长春恒大名都项目仍有约100万元工程款未付，总数超过4,849,611.53元）。”李万忠质证称，对该组证据的真实性无异议，由于恒大公司在李万忠起诉南通公司和恒大公司后，要求恒大公司在欠付工程款范围内承担连带责任，但恒大公司没有对此裁定提出任何异议即向案外人支付工程款，是恒大公司的行为，与李万忠无关。恒大公司应当向李万忠承担在欠付工程款范围内的连带责任，不应把协助给付的工程款在李万忠要求的工程款范围内扣减。南通公司对恒大公司提交的该组证据的真实性及证明的问题均无异议。 本院查明的其他事实与一审判决认定事实一致。 本院认为，一、关于李万忠与南通松原分公司的法律关系问题 南通公司主张李万忠为南通松原分公司员工，双方就案涉工程形成了内部承包关系；李万忠主张其挂靠南通公司并以南通松原分公司名义对案涉工程进行了实际施工，双方之间为挂靠（借用资质）关系。内部承包与转包、违法分包或挂靠主要区别有：1.管理责任不同；2.资产结构不同；3.风险负担不同。实际施工人是否为单位职工仅属于认定内部承包关系的必要条件，而不属于排除转包、违法分包或挂靠的要件。即李万忠即使为南通公司员工，也不能排除双方存在转包、违法分包或挂靠关系。案涉工程施工过程中，除钢材、商品混凝土购买之外的其他工程内容、设备租赁，全部由李万忠自行垫资完成，人员工资也由李万忠实际支付；在项目盈利分配上，双方并未约定具体的绩效指标或给予李万忠的提成比例，《项目经济责任承包协议书》明确约定南通公司依照开票总额的3.5%（土建部分）及7%（安装部分）收取管理费，且税金由李万忠负担；在项目风险承担上，《项目经济责任承包协议书》约定因质量引发的问题由李万忠承担责任。因此，从《项目经济责任承包协议书》的约定以及项目实际的施工过程可知，南通公司并未进行实质性、有效地参与和管理，并对项目经营风险承担责任。故南通公司虽提供了李万忠的城镇职工基本医疗保险《参保凭证》《基本养老保险参保缴费凭证》，不足以证明双方为内部承包关系。以相同方式承包的“松原市坤茂大厦工程项目”引发的南通公司、南通松原分公司与李万忠、松原市新宇房地产开发集团有限公司建设工程施工合同纠纷案件[（2018）吉民终510号]中，本院根据双方履约的实际情况否定了《项目经济责任承包协议书》的效力，从而否认了南通公司关于内部承包关系的主张。因此，本案中，南通公司关于李万忠与南通松原分公司之间为内部承包关系的主张，本院不予支持。 南通松原分公司除提供部分材料外，其余工程施工内容均由李万忠实际施工和管理，双方之间的法律关系应认定为挂靠（借用资质）关系。南通公司虽提供了松原市宁江区人民法院（2017）吉0702民初2281号民事判决，但该判决确认的款项307,760元已在南通公司、南通松原分公司与李万忠结算过程中作为已付工程款由李万忠实际承担，更说明双方以内部承包的外观形式行借用资质之实际内容。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条关于“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”规定，《项目经济责任承包协议书》属无效合同。一审判决认定李万忠与南通松原分公司系内部承包关系并认定《项目经济责任承包协议书》有效，对双方间法律关系定性错误，本院予以纠正。 二、关于南通公司、南通松原分公司欠付李万忠工程款的数额问题 一审判决后，南通公司、李万忠均提出上诉，双方围绕工程款数额提出的上诉意见主要有结算依据、甲供材管理费和利息的承担问题。 （一）关于南通公司与李万忠结算依据问题。因案涉工程的实际施工人为李万忠，南通松原分公司除提供部分建筑材料外，未进行实际施工。在一审审理过程中，南通公司认可依据南通公司与恒大公司最终审定金额150,101,176.30元作为其与李万忠的决算依据，并依据南通公司与恒大公司的结算制作了《松原恒大御景湾项目工程结算情况表》提交一审法院。现南通公司上诉主张该种计算方式错误，有违诚信原则，本院不予支持。 （二）关于甲供材管理费的计付问题。南通公司在《松原恒大御景湾项目工程结算情况表》中第10项，要求从应付李万忠工程款中扣减安装管理费1,100,670.98元。经查，该部分款项包含依据甲供材金额为基数计算的管理费822,599元，因甲供材是恒大公司自行采购的材料费用，在计算工程款时虽需以材料费名义计入直接费用，但开票义务人为恒大公司，不存在南通公司因此承担费用的问题。故一审判决认定甲供材不应由南通公司向李万忠收取管理费，并无不妥。 （三）关于南通公司应否向李万忠计收利息的问题。1.《项目经济责任承包责任书》第六条“工资及各项费用的管理”第4款约定：“乙方（李万忠）资金确有困难时，乙方可申请向甲方（南通松原分公司）申请贷款，由乙方承包人及其家属在借款协议书和申请书中签字，以其家庭财产作担保；1000万元以内，乙方同意按照月息1.7%的利率，1000万元以外，乙方同意按照月息2.0%的利率，计算利息给甲方，由乙方承包人承担。”南通公司据此主张李万忠应支付借款利息12,480,315.99元（10,542,264.51元+1,938,051.48元）。从该条内容可知，李万忠支付利息的前提条件是其因资金困难而向南通松原分公司贷（借）款，双方应签订借款协议或由李万忠出具申请书，现南通公司并未提供李万忠向其借款的凭证，也未提供南通公司或南通松原分公司借款给李万忠的支付凭证，双方并未因案涉工程形成民间借贷关系。同时，因《项目经济责任承包责任书》无效，且该责任书第六条第4款亦不属于结算条款，不能参照该约定对双方工程款予以认定。李万忠为实际施工人，南通公司、南通松原分公司在施工过程中向李万忠支付工程款是其应履行的义务，故在无借款事实的情况下，南通公司、南通松原分公司对其拨付给李万忠的工程款主张利息，缺乏合同和法律依据。2.南通公司提供了《2014年度松原分公司恒大御景湾项目部班组代垫代扣款项明细表》（填制日期2014年12月31日），该表载有李万忠雇佣的会计辛某签名，列明的六项利息中，第2项、第3项、第5项“摘要”为“工程保证金”利息，但本院二审庭审中南通公司代理人关于保证金的交纳问题陈述为“不清楚”，恒大公司称南通公司未向恒大公司交纳工程保证金，李万忠主张由其向恒大公司交纳了200万元工程保证金。既然恒大公司否认收取过南通公司工程保证金，南通公司、南通松原分公司亦未提供工程保证金支付凭证，故应认定南通公司、南通松原分公司未替李万忠交纳工程保证金，其主张李万忠应承担工程保证金的利息，缺乏事实和法律依据。《2014年度松原分公司恒大御景湾项目部班组代垫代扣款项明细表》第1项、第4项、第6项“摘要”为“借款利息”，但从恒大公司向南通公司、南通公司向李万忠阶段性付款数额上看，南通公司、南通松原分公司不存在超付工程款情况，因此，南通公司利用其是恒大公司合同相对方，李万忠对恒大公司付款情况不了解之优势所产生的信息不对等情况，由双方工作人员形成的对账单来主张李万忠应承担该明细表载明的工程款利息，与双方真实意思及建设工程施工合同结算之惯例不符，本院不予支持。一审判决依据《2014年度松原分公司恒大御景湾项目部班组代垫代扣款项明细表》载明的内容，判决确认李万忠承担该明细表第2项、第3项、第4项、第5项、第6项利息合计1,938,051.48元（实为1,857,051.48元）不妥，本院予以纠正。 因案涉工程竣工期未满5年，且李万忠认可按照恒大公司与南通公司签订的《施工合同》约定，扣留0.5%防水工程质量保修金为723,216.53元（144,643,305.60元×0.5%），配套工程无防水，相应工程价款5,457,870.30元不计质量保修金，一审以此计算防水工程质量保修金后，双方无异议，该部分质量保修金待保修期结束后，根据维修情况再行返还。 根据上述分析及一审判决后当事人的上诉请求，南通公司、南通松原分公司共应支付李万忠工程款本金为14,754,388.97元（150,101,176.30元-51,330,023.96元-42,004,578.88元-11,751,414.29元-4,442,292.16元-307,760元-151,068元-8,909,730.27元-10,402,011.52元-4,703,205.68元-278,071.98元-176,369.82元-56,032.64元-31,917.60元-79,094元-723,216.53元）。 （四）关于工程款利息问题。案涉工程最晚于2016年7月16日交付使用，考虑《施工合同》关于工程竣工验收合格满两年后30天内无息支付4.5%质量保修金，剩余0.5%待五年防水保修期满后30天内无息支付之约定，李万忠主张自2016年7月16日开始计算工程款利息，并请求按照中国人民银行同期同类贷款利率支付欠款利息，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条关于“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”及第十八条关于“利息从应付工程价款之日给付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日”的规定。但自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日9时30分公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故南通公司、南通松原分公司应支付的工程款利息计算方式为：以7,249,330.15元（14,754,388.97元-150,101,176.30元×5%）为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率，自2016年7月16日起计算至2018年8月14日止；以14,031,172.44元(14,754,388.97元-144,643,305.60元×0.5%）为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率，自2018年8月15日起计算至2019年8月19日止；以14,031,172.44元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2019年8月20日计算至实际支付之日止。 三、关于恒大公司的责任问题 恒大公司于2018年12月21日与南通公司进行了工程决算，确定欠付金额为19,751,058.26元。其后，恒大公司根据南通市通州区人民法院的《协助执行通知书》，向该院指定账户汇款7,014,797.21元。但南通市通州区人民法院在两份《函》件中均考虑了本案案情及李万忠的诉讼请求，并着重强调应充分保证李万忠之诉讼权利的实现，故在要求恒大公司协助执行之时，该院将案涉项目、恒大长春名都项目作为一个整体予以考虑。从《函》件内容，尤其是2019年6月4日《函》内容可知，南通市通州区人民法院就案涉工程款的执行具有预执行的性质。同时，在本案中李万忠提出建设工程价款优先受偿权主张且案件正在审理中，恒大公司责任范围、责任性质未经生效判决确定的情况下，其向南通公司债权人的付款不能在本案工程中的欠付工程款范围内予以扣减。因此，恒大公司欠付工程款仍为19,751,058.26元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告主张权利的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”此处的“责任”在性质上属于连带责任。故恒大公司应在欠付工程款19,751,058.26元范围内承担连带责任。恒大公司承担责任后，就相应款项在其与南通公司的结算和款项支付中可予以抵销。 四、关于李万忠是否享有建设工程价款优先受偿权的问题 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条规定：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”享有建设工程价款优先受偿权的人必须是与发包人存在直接合同关系的承包人，李万忠借用南通松原分公司资质承揽工程，系案涉工程实际施工人，依据上述规定，不应享有该项权利。故李万忠的此项上诉请求，本院不予支持。 综上，李万忠的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 撤销吉林省松原市中级人民法院（2017）吉07民初91号民事判决； 南通英雄建设集团有限公司、南通英雄建设集团有限公司松原分公司于本判决生效之日立即共同给付李万忠工程款14,754,388.97元及利息（利息计算方式为：以7,249,330.15元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率，自2016年7月16日起计算至2018年8月14日止；以14,031,172.44元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率，自2018年8月15日起计算至2019年8月19日止；以14,031,172.44元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2019年8月20日计算至实际支付之日止）。 松原市恒大禹盛房地产开发有限公司对本判决主文第二项欠款，在19,751,058.26元范围内承担连带清偿责任； 驳回李万忠其他诉讼请求。 一审案件受理费144,300元，由南通英雄建设集团有限公司、南通英雄建设集团有限公司松原分公司共同负担108,407.40元，由李万忠负担21,392.60元，退还李万忠14,500元。二审案件受理120,940.48元（98,698.02元+22,242.46元），由南通英雄建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  岳 航 审 判 员  张 敏 审 判 员  黄一鸣 二〇二〇年二月十日 法官助理  张智超 书 记 员  高天一