四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终18549号 上诉人（原审原告）：尹涛，女，1973年11月15日出生，汉族，住四川省成都市天府新区。 委托诉讼代理人：贾国伟，四川思诚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：夏亮，四川广都律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：四川省第一建筑工程有限公司，住所地：四川省成都市马鞍西路1号。 法定代表人：谌**，该公司董事长。 委托诉讼代理人：徐锦雪，女，该公司员工。 委托诉讼代理人：明小兰，女，该公司员工。 原审第三人：何志洪，男，1968年8月11日出生，汉族，住四川省双流县。 委托诉讼代理人：戴剑扬，四川威尔律师事务所律师。 上诉人尹涛因与四川省第一建筑工程有限公司（以下简称省一建公司），原审第三人何志洪债权人代位权纠纷一案，不服成都市金牛区人民法院（2019）川0106民初2731号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月25日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 尹涛上诉请求：1．请求撤销成都市金牛区人民法院（2019）川0106民初2731号民事判决，改判支持尹涛一审诉讼请求，即省一建公司立即向尹涛支付7153473元；2．判令由省一建公司、何志洪承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：尹涛对何志洪享有的合法债权经过成都市双流区人民法院确认，而何志洪在双流民政局享有未结工程款，省一建公司以合同相对人身份提起执行异议，导致尹涛债权无法实现，且一审法院错误认定何志洪仅仅是条石工程项目的实际施工人，本案中何志洪才是真正实际施工人，刘道银仅仅是表面的挂名施工人。何志洪一审所述并非事实。 省一建公司辩称，一审事实认定清楚，适用法律正确，省一建公司与尹涛没有任何关系，尹涛行使代位权没有事实和法律依据。 何志洪述称，何志洪和省一建公司没有任何法律关系，也没有任何到期债权在省一建公司处。 尹涛向一审法院起诉请求：1．省一建公司立即支付尹涛7153437元款项并承担资金利息（资金利息计算方式详见资金利息计算表，暂算至2019年2月15日）；2．本案诉讼费、保全费由省一建公司及何志洪承担。 一审法院认定事实：2016年4月8日，尹涛因民间借贷纠纷将何志洪、张华琼起诉至成都市双流区人民法院。成都市双流区人民法院于2016年6月28日作出（2016）川0116民初2663号民事判决，判决何志洪、张华琼于判决生效之日起三十日内向尹涛归还借款本金3516000元并支付利息（以450000元为基数，从2014年11月22日始；以320000元为基数，从2015年1月14日始；以282000元为基数，从2015年6月26日始；以430000元为基数，从2015年8月12日始；以480000元为基数，从2015年9月10日始；以300000基数，从2015年9月13日始；以450000元为基数，从2015年9月22日始；以540000元为基数，从2015年9月25日始；以264000元为基数，从2015年10月30日始计算至本判决确定的本金给付之日止，以年利率24%为标准进行计算。若未按本判决确定的给付之日给付本金，上述利息计算至本金付清之日止）。 一审法院另查明，2013年10月29日，双流县民政局作为发包方与省一建公司、四川大华生态园林工程有限公司（以下简称“大华公司”）作为承包方签订了《殡葬改革服务站迁建工程建设工程施工合同》（以下简称《建设工程施工合同》），约定由省一建公司、大华公司对双流县民政局殡葬改革服务站迁建工程建设工程进行施工，签约合同价57036603元。2018年12月27日，成都市双流区审计局出具双审投报［2018］3号审计报告，对双流区民政局实施的殡葬改革服务站迁建工程建设工程竣工结算进行了审计，其中载明：2013年10月，项目业务通过比选委托四川成化工程项目管理有限公司对施工单位进行公开招标，由省一建公司和大华公司组成的联合体中标，中标及合同金额均为57036603元；该项目于2014年1月1日开工，2014年12月2日竣工，项目业主单位组织勘察、设计、施工及监理单位进行了竣工验收，验收结论为合格；截至审计时，双流区民政局累计支付施工单位各项费用合计40675950.38元；该项目竣工结算工程造价送审金额58187455元，审定金额为51843261.69元。 一审诉讼中，尹涛向一审法院提交了一份《关于给予肖波同志党内警告处分的决定》复印件（以下简称《处分决定》）、成都市双流区人民法院作出的（2016）川0116民初5718号民事判决书以及询问笔录，拟证实何志洪系双流区殡葬改革服务站迁建工程的实际施工人。其中，《处分决定》载明：2013年9月4日至2014年12月23日，原民政局殡葬改革服务站迁建工程在完成立项、招投标、签订合同等规范程序后，肖波受民政局安排任该项目现场业主代表，负责全程监管，但在施工过程中，省一建公司将该项目违规转包给刘道银，刘道银又将项目分包给蒲伟、何志洪。后因资金原因，蒲伟、何志洪无力继续支付民工工资，导致民工多次到民政局讨要工资，后经县政府批准，民政局协调相关职能部门共两次支付该项目建设民工工资，肖波同志作为现场义务代表，在日常监管中未认真履行监督职责，未及时发现并上报建设方的违规行为，造成了拖欠民工工资事件的发生，导致民工集体上访讨薪，造成了不良社会影响。 成都市双流区人民法院（2016）川0116民初5718号民事判决书中一审法院认定事实如下部分载明：“何志洪将位于双流区殡葬改革服务站的条石工程发包给蔡继明，2015年2月15日，何志洪出具欠条，其上载明欠蔡继明工程款438570元未付，并承诺在2015年6月30日前支付200000元；2016年2月6日，刘道银出具证明，载明由于何志洪是工程的实际承包人，给蔡继明写的条石安装合同，如在2016年6-7月，何志洪没付由我来解决此事，该证明落款处为证明人刘道银”。 上述判决一审法院认为部分载明：“关于刘道银是否承担付款责任的问题。刘道银出具的证明上载明了其身份为‘证明人’，并非‘担保人’，该证明上涉及的‘何志洪没付由我来解决此事’也没有注明解决的方式为刘道银承担付款责任还是在蔡继明和何志洪之间进行协调，一审法院认为该约定不明。刘道银对蔡继明主张该款应由其承担不予认可，且蔡继明提交的证据不足以证明刘道银就何志洪的债务存在债的加入或担保，故一审法院认为刘道银在本案中不应就何志洪的债务承担付款责任”。 一审法院再查明，在成都市双流区人民法院执行局工作人员2016年11月16日询问何志洪打算怎样履行义务时，何志洪陈述：“我只有把修双流殡改站的工程款收到后履行，合同是刘道银和省一建公司签的，我和刘道银一起修建的”。 本案诉讼中，何志洪陈述其只从刘道银处承包了条石部分工程，且与刘道银之间的债权债务已经结清。 一审法院认为，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担”，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权”的规定，债权人行使代位权诉讼需满足以上四个条件。本案中，尹涛对何志洪享有3516000元本金及相应利息的债权已由生效的法律文书确认，尹涛对何志洪享有合法的债权，故本案的争议焦点是何志洪对省一建公司是否享有到期的、非专属于自身的债权？对此，一审法院认为，其一，尹涛提交的《处分决定》是一份复印件，真实性无法核实，即便真实，该《处分决定》陈述的事实也只是“省一建公司将案涉项目违规转包给刘道银，刘道银再将项目分包给蒲伟、何志洪”，按照合同相对性原则，该《处分决定》陈述的事实不能证明省一建公司与何志洪之间存在直接的合同关系。其二，成都市双流区人民法院（2016）川0116民初5718号民事判决书中一审法院认定事实部分载明的内容，即“何志洪将位于双流区殡葬改革服务站的条石工程发包给蔡继明，2016年2月6日，刘道银出具证明，载明由于何志洪是工程的实际承包人，给蔡继明写的条石安装合同，如在2016年6-7月，何志洪没付由我来解决此事，该证明落款处为证明人：刘道银。”只能证明何志洪将案涉工程的条石工程项目分包给蔡继明，刘道银出具的证明也是针对何志洪欠付蔡继明的工程款，故上述（2016）川0116民初5718号民事判决书认定的事实只能推断出何志洪是案涉工程条石工程项目的实际承包人，不能就此认定何志洪是整个案涉工程的实际施工人。其三，何志洪在成都市双流区人民法院执行局陈述的事实是“案涉工程是由何志洪与刘道银一起修建，但合同是刘道银与省一建公司签订”，从该陈述来看也印证了何志洪与省一建公司之间不存在直接的合同关系，即便何志洪因案涉工程存在未结清债务，也应当是何志洪与刘道银之间的关系。综上，在何志洪与省一建公司均否认双方之间存在债权债务关系的情况下，尹涛提交的证据不足以证明何志洪对省一建公司享有明确的到期债权。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，本案中，尹涛提交的证据不足以证明何志洪对省一建公司享有到期债权，其行使债权人代位权的条件不成就，应当承担举证不能的不利后果，对尹涛主张省一建公司支付7153437元及利息，一审法院不予支持。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第七十三条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回尹涛的诉讼请求。一审案件受理费61874元，因本案适用简易程序审理，减半收取30937元，保全费5000元，共计35937元，由尹涛负担。 本院二审期间，尹涛提交了如下证据：1.2015年9月22日双流县纪委与蒲伟的谈话笔录、2015年10月23日双流县纪委与何志洪的谈话笔录、2015年10月26日双流县纪委与刘道银的谈话笔录、2016年11月16日双流区人民法院执行局对何志洪的询问笔录，拟证明何志洪是案涉工程的实际施工人，何志洪在做了2000万元的工程，领取了大约800万元，尚有约1200万元的工程款未收到；2．录音和录音整理文字材料、何志洪交给尹涛的流水账，拟证明何志洪是案涉工程的实际施工人，为了顺利拿到案涉项目，后期为顺利取得工程进度款，才会向黄新贵行贿，故何志洪应对案涉工程款享有权益，结合第一份证据可以看到何志洪在案涉工程项目上还有约1200余万元工程款未结。省一建公司质证认为：1．笔录是复印件故对其客观真实性、合法性、关联性均不予认可且不属于二审的新证据。2．录音材料无原始载体故对录音证据的客观真实性、合法性、关联性均不予认可且不属于二审的新证据，流水账是在尹涛与何志洪之间形成的故对流水账的客观真实性、合法性、关联性均均不予认可且不属于二审的新证据。何志洪质证认为：1．笔录是复印件故对其真实性、合法性不发表质证意见，从证据内容来说，并不能反映出何志洪是案涉工程项目的实际施工人，何志洪的谈话笔录仅能反映出工程的价值是2000万，并不能反映出何志洪承包的工程金额，刘道银的谈话笔录中第二页载明“蒲伟和我签了一份目标责任书，何志洪没有和我签”也能反映出何志洪并不是案涉工程的实际施工人。2．录音无原始载体故对其真实性、合法性不予确定，从关联性上讲，录音内容更能反映出何志洪并不是案涉工程的实际施工人，在录音中尹涛去找过刘道银，刘道银也告诉尹涛，何志洪并没有结清工程款，也能反映出何志洪从刘道银处仅是承包了条石安装工程，并结清了相应工程款。录音中并没有体现出其讨论的工程为何，所谓的工程款是多少，所以并不能达到尹涛的证明目的。对流水账客观真实性、合法性、关联性均不予认可。本院认证如下：1．双流区人民法院执行局对何志洪的询问笔录已在一审作为证据提交，故本院对该证据不予评判；2．双流县纪委与蒲伟、何志洪、刘道银的谈话笔录、流水账不能达到尹涛的证明目的，录音无原始载体，故本院对以上证据不予采信。 本院二审审理查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，本案二审的争议焦点为：何志洪是否对省一建公司享有到期债权。 根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条的相关规定，债权人提起代位权诉讼，应符合债务人对次债务人存在到期债权的条件。本案中，何志洪并未与省一建公司建立合同关系，而是刘道银与省一建公司建立的合同关系，而尹涛认为何志洪是以刘道银的名义与省一建公司签合同但并未提供证据证明，且尹涛提交的证据亦不足以证明何志洪对省一建公司享有债权，且何志洪与省一建公司均否认双方之间存在债权债务关系，故尹涛主张何志洪对省一建公司享有到期债权无事实依据和法律依据。 综上所述，尹涛的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费61847元，由尹涛负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 嫘 审判员 叶云婧 审判员 傅科文 二〇二〇年二月二十八日 书记员 盛 博