广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终27891号上诉人（原审原告、互为被告）：郑庆华上诉人（原审被告、互为原告）：深圳市风扇屏技术有限公司法定代表人：黎壮。委托诉讼代理人：姚子生，广东汉章律师事务所律师。委托诉讼代理人：吕佐周，系该公司员工。上诉人郑庆华与上诉人深圳市风扇屏技术有限公司（以下简称风扇屏公司）因劳动争议纠纷一案，均不服广东省深圳市宝安区人民法院（2019）粤0306民初16044号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。郑庆华上诉请求：1.判令风扇屏公司支付郑庆华2019年3月1日至4月9日到手工资22000+9×22000/21.75元=31104元；2.判令风扇屏公司支付郑庆华周日加班(2018.12.09、2019.1.06、2019.1.20、2019.3.03)四天工资:22000×4×2/21.75元=8092元；3.判令风扇屏公司支付郑庆华2018年11月至2019年4月工作期间工作日晚上的加班费(平均每天以2.5小时共300小时计算)300×(22000/21.5)/8）×1.5元=56896.55元;4.判令风扇屏公司支付郑庆华2018年11月至2019年4月工作期间周六的加班费（平均每天以10.5小时共300小时计算）300×(22000/21.75)/8)×2元=75862.87元;5.判令风扇屏公司支付郑庆华解除劳动关系辞退的经济赔偿金【22000+(56896.55+75862.87+8092)/5】×0.5×2元=50170.28元；6.判令风扇屏公司支付郑庆华申请劳动调解、监察、仲裁和诉讼期间的误工误时费、材料打印费及路油费25000元；7.判令风扇屏公司支付郑庆华从2018年11月至2019年11月，12个月的保密与竞业履行费用22000×12×0.5元=132000元；8.解除郑庆华与风扇屏公司保密及竞业协议，风扇屏公司不支付郑庆华保密费用是无保密义务的，此保密协议无效；9.判令风扇屏公司支付郑庆华被辱骂和威胁的精神损失10万元，并要求风扇屏公司给郑庆华赔礼道歉；10.判令风扇屏公司支付郑庆华诉讼期间所花的律师委托费用5万元；11.本案诉讼费由风扇屏公司承担。针对郑庆华的上诉，风扇屏公司辩称，其意见与一审答辩意见一致。风扇屏公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，依法改判风扇屏公司无需支付2018年12月9日、2019年1月6日加班工资3895.8元。2.撤销一审判决第三项，改判风扇屏公司无需支付郑庆华2018年11月至2019年4月工作日晚上的加班费21312.5元。3.撤销一审判决第四项，依法改判风扇屏公司无需支付郑庆华违约解除劳动合同赔偿金25044元。4.本案的诉讼费由郑庆华承担。针对风扇屏公司的上诉，郑庆华辩称，不认可风扇屏公司的陈述，加班是郑庆华的直属领导要求的，加班的申请和上下班的打卡都在企业微信中有记录。郑庆华向一审法院起诉请求：1.判令风扇屏公司支付郑庆华2019年3月1日至4月9日到手工资31104元；2.判决风扇屏公司支付周日加班工资8092元；3.判令风扇屏公司支付工作日晚上的加班费75862.87元；4.判决风扇屏公司支付郑庆华2018年11月至2019年4月工作期间周六的加班费75862.87元；5.判决风扇屏公司支付解除劳动关系的经济赔偿金50170.28元；6.判令风扇屏公司支付误工误时费、材料打印费及路油费22000元；7.解除与风扇屏公司的保密及竞业协议，并支付郑庆华8个月的保密与竞业履行费用88000元；8.判令风扇屏公司支付精神损失费10万元；9.风扇屏公司支付诉讼期间的律师委托费用5万元；10.本案诉讼费由风扇屏公司承担。风扇屏公司向一审法院起诉请求：1.风扇屏公司无需支付郑庆华2018年11月9日-2019年4月4日期间加班工资14287.36元；2.风扇屏公司无需支付郑庆华劳动经济补偿金24857.47元；3.由郑庆华承担本案的诉讼费用。一审判决：一、风扇屏公司于判决生效之日起三日内向郑庆华支付2019年3月1至4月4日期间未含加班费的工资26045.98元；二、风扇屏公司于判决生效之日起三日内向郑庆华支付2018年12月9日、2019年1月6日加班工资3895.8元；三、风扇屏公司于判决生效之日起三日内向郑庆华支付2018年11月至2019年4月工作日晚上的加班费21312.5元；四、风扇屏公司于判决生效之日起三日内向郑庆华支付违法解除劳动合同赔偿金25044元；五、驳回郑庆华的其他诉讼请求；六、驳回风扇屏公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件诉讼费5元，由风扇屏公司承担。本院审理查明，一审查明的事实清楚，本院予以确认。另查，本案二审期间，风扇屏公司提交2019年4月郑庆华的考勤表，显示该月份郑庆华平时加班、周末加班时数均为0。本院认为，本案系劳动争议纠纷。本院对涉案双方争议焦点逐一分析如下：一、关于2019年4月5日至4月9日的工资。从本案现有证据看，2019年4月4日风扇屏公司向郑庆华发出解除合同通知后，郑庆华确有至公司沟通合同解除事宜，但未有充分证据表明郑庆华于2019年4月5日至2019年4月9日期间有到岗履行工作职责。故郑庆华上诉主张风扇屏公司应支付前述期间工资，依据不足，本院难予支持。一审处理正确，应予维持。二、关于加班工资的认定。首先，关于加班事实的认定问题。风扇屏公司上诉主张依其规章制度，员工加班须提出加班申请、经审批同意后才可认定加班事实，而本案郑庆华未经审批自愿加班，故风扇屏公司无需支付加班工资；且即便需支付加班工资，该部分款项亦已包含在月工资22000元之中。本院认为，风扇屏公司于一审提交的郑庆华考勤记录显示有郑庆华平时加班时长、周末加班时长的记载，可视为其对郑庆华加班事实的认可，现其上诉主张郑庆华加班未经其审批认可、故无需支付加班工资，理据不足，本院对其主张不予采纳。风扇屏公司上诉主张其支付的月工资22000元中已包含加班工资，本院认为，风扇屏公司于一审提交的载明郑庆华每月工资结构的工资条中，并未显示有加班工资项目，故本院对风扇屏公司关于已支付加班工资的主张不予采纳。其次，关于加班费计算基数的确定。涉案劳动合同约定，双方实行计时工资、以基本工资2200元作为核算加班费的计算基数。该约定实际表明郑庆华的正常工作时间为每月上班21.75天、每天8小时、相应每月基本工资为2200元，在前述正常工作时间以外的工作时长应以2200元为基数计算加班费。本案中，从合同实际履行情况看，涉案双方于一审庭审均确认公司实行大小周制，即郑庆华每月上班24天、相应每月工资22000元。本院认为，涉案劳动合同履行期间，双方均未对前述合同履行情形提出过异议，应视为双方以实际履行行为变更合同约定，即变更为郑庆华每月上班24天、相应每月工资22000元。据此，风扇屏公司上诉主张仍按原合同约定的基本工资2200元作为基数核算加班费，理据不足，本院不予支持。一审以实际月工资22000元作为基数核算加班费，并无不妥，本院予以维持。该加班费计付基数的变更系因双方实际履行行为变更原合同约定所致，一审认定原合同中关于加班费计付基数的合同条款并非双方真实意思表示，该认定有误，本院予以纠正。再次，1.关于2018年11月至2019年4月工作期间的周六加班工资。如前述，郑庆华的工作安排系每月上班24天、相应每月工资22000元。故郑庆华周六正常工作期间的工资已包含在每月工资22000之中，风扇屏公司无需就此另行支付工资。一审处理正确，应予维持。2.关于周日加班工资。风扇屏公司提供的考勤表仅认可郑庆华于2018年12月9日、2019年1月6日合计加班17小时，故一审据此核算郑庆华周日加班工资金额，并无不妥，应予维持。郑庆华未能提供有效证据证明其于2019年1月20日、2019年3月3日存在周日加班情形，故其上诉主张风扇屏公司应支付该部分加班工资，缺乏事实依据，本院不予支持。最后，关于工作日加班工资。1.一审期间，风扇屏公司提交郑庆华2018年12月至2019年3月的考勤表，显示前述各月加班时长分别为29.5小时、34.5小时、11小时、14.5小时，合计89.5小时；风扇屏公司未提交证据证明郑庆华2018年11月的考勤情况，一审依郑庆华前述各月加班情况认定郑庆华2018年11月19个工作日每个工作日均加班至晚上八点半，结合其正常下班时间为晚上六点半，故一审扣减半小时晚餐时间，酌定郑庆华该月每个工作日加班1.5小时合计28.5小时。本院认为，前述一审扣减半小时晚餐时间符合常理，一审据此酌定加班时长并无不当，应予维持。郑庆华上诉主张不应扣减晚餐时间，但其未提供有效证据证明其该月实际加班时长，故本院对其主张不予采纳。2.二审期间，风扇屏公司提交郑庆华2019年4月的考勤表，显示该月无加班时长。郑庆华对该考勤表不予认可但未能提供反驳证据，亦未能举证其于该月存在加班情形。据此，本院认定郑庆华该月不存在工作日加班情形。一审酌定郑庆华该月工作日加班6小时，与事实不符，本院予以纠正。综上，风扇屏公司应支付郑庆华工作日加班工资为：22000元÷24天÷8小时×（89.5小时+28.5小时）×1.5=20284.2。三、关于合同解除问题。本案中，风扇屏公司未能提供充分证据证明郑庆华存在涉案《解除合同通知书》上列明的情形，未有证据表明郑庆华存在严重违反公司劳动纪律、规章制度、造成公司重大损失的情形。据此，风扇屏公司解除合同的依据不足，属违法解除劳动合同，其依法应向郑庆华支付经济赔偿金。一审处理正确，应予维持。四、关于误工误时费、材料打印费、路油费。本院认为，郑庆华诉请风扇屏公司支付前述费用，于法无据，本院不予支持。一审处理正确，应予维持。五、关于保密与竞业履行费用。风扇屏公司与郑庆华签订的《保密协议》中约定风扇屏公司向郑庆华支付的报酬或工资中已包含保密费，故郑庆华上诉主张风扇屏公司另行支付保密费，与前述协议约定不符，本院不予支持。郑庆华上诉主张竞业费用，缺乏合同依据，本院亦不予支持。另，郑庆华诉请解除保密及竞业协议、风扇屏公司支付精神损失费10万元、律师费5万元，但郑庆华并未于劳动仲裁阶段提出前述请求，故一审对郑庆华前述诉讼请求均未予支持，并无不当，本院予以维持。综上，郑庆华的上诉请求均不成立，应予驳回；风扇屏公司的上诉请求部分成立，就其成立部分，本院予以支持。一审部分处理欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：一、维持深圳市宝安区人民法院（2019）粤0306民初16044号民事判决第一、二、四项；二、撤销深圳市宝安区人民法院（2019）粤0306民初16044号民事判决第五、六项；三、变更深圳市宝安区人民法院（2019）粤0306民初16044号民事判决第三项为：深圳市风扇屏技术有限公司应于本判决生效之日起三日内向郑庆华支付2018年11月至2019年4月工作日晚上的加班费20284.2；四、驳回郑庆华的其他诉讼请求；五、驳回深圳市风扇屏技术有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费5元，深圳市风扇屏技术有限公司已预交，由其负担。关于二审案件受理费，深圳市风扇屏技术有限公司已预交10元，郑庆华已预交10元，由预交方各自负担。本判决为终审判决。审判长 马    龙审判员 周    敏审判员 路  德  虎二〇二〇年二月二十八日书记员 陈晓莹（兼）附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。