浙江省舟山市定海区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0902民初2005号 原告：姚志兴 。 委托诉讼代理人：郑凯艇，浙江海泰（舟山）律师事务所律师。 被告：舟山市工农兵基础工程有限公司，住所地舟山市定海区临城街道永华新村4号。 法定代表人：李良毛，执行董事。 委托诉讼代理人：邵其，浙江普俊律师事务所律师。 被告：和海建设科技集团有限公司，住所地舟山市定海区白泉镇竹桥头。 法定代表人：谢贤常，经理。 委托诉讼代理人：姚宇，北京大成（舟山）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王志华，北京大成（舟山）律师事务所律师。 被告：谢凯红，男，1966年11月13日出生，汉族，住舟山市定海区。 委托诉讼代理人：林明军，北京大成（舟山）律师事务所律师。 原告姚志兴与被告舟山市工农兵基础工程有限公司（以下简称“工农兵公司”）、和海建设科技集团有限公司（以下简称“和海公司”）、谢凯红提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2019年6月10日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。本院依据原告姚志兴的诉前财产保全申请，冻结了被告工农兵公司名下的银行存款。被告工农兵公司向本院请求变更保全标的物，后本院查封了登记在案外人李文平名下坐落于舟山市定海区临城街道桃湾新村六区（北区）86幢一单元不动产，解除了对被告工农兵公司名下银行存款的冻结。原告姚志兴的委托诉讼代理人郑凯艇、被告工农兵公司的委托诉讼代理人邵其、被告和海公司的委托诉讼代理人姚宇、被告谢凯红的委托诉讼代理人林明军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：三被告共同赔偿原告各项损失共计1914518.55元。事实与理由：2018年5月，被告工农兵公司从舟山海洋教育投资有限公司（以下简称“教投公司”）处承包了定沈路延伸段（高云路-浙大）建筑垃圾清运工程，原告系被告和海公司员工，具备电工资质。6月28日，因工地内电线杆电线对被告工农兵公司正在开展的挖掘作业造成妨碍，被告工农兵公司的项目经理丁立波电话联系被告和海公司工作人员，希望帮助剪断电线。原告按照指示，帮助被告工农兵公司剪电线。操作过程中，电线杆突然倒下，原告摔倒在地，脚扣插入大腿受伤，后送医院接受治疗，造成损失。原告认为被告作为接受劳务一方，应承担赔偿责任。 被告工农兵公司辩称，首先，原告作为被告和海公司职工，在工作中受伤，应当按照工伤保险条例规定，向用人单位即被告和海公司主张工伤赔偿。事实上，原告已经从被告和海公司项目经理即被告谢凯红处全部获赔，其再向被告公司主张赔偿无法律依据。其次，被告公司联系被告和海公司，要求其将工地内电线处理完毕，以便于被告公司正常施工，而非原告所述希望派人替被告公司提供劳务。原告与被告公司之间不存在雇佣关系或者提供劳务关系，无赔偿义务。再次，原告施工时已年满六十周岁，相关电工资质也已过期，不符合国家关于高空作者年龄限制规定，且在操作过程中没有采取任何防护措施，对于损害结果的发生，应当由其本人、被告和海公司及业务单位按照各自过错比例承担责任，被告和海公司违法分包给被告谢凯红，故被告谢凯红也应当承担过错责任。对于原告主张的赔偿项目，被告公司认为，1、医疗费，对于2019年住院治疗未见诊疗记录，原告应予补证，且部分发票均已在社保报销；2、住院伙食补助费，应当按照30元/天计算；3、营养费，由法院依法认定；4、误工费，不予认可；5、护理费，由法院依法认定；6、残疾赔偿金，应当按照农村标准计算；7、精神损害抚慰金，由法院依法认定；8、后续护理费，应当按照5年计算，不应一次性给付；9、交通住宿费，已由被告谢凯红支付。 被告和海公司辩称，首先，被告公司从教投公司处承包的工程，主要负责施工图纸范围内道路、桥梁排水和绿化。根据施工合同约定，施工场地清理、电线杆移除、三通一平作业应由教投公司委托其他单位实施。无论是施工合同约定还是工程建设任务单记载，垃圾清运与电线杆移除不属于被告公司施工范围。原告在剪电线作业中受伤，与被告公司无任何关联，也不符合因工受伤条件，被告公司不应当承担赔偿责任。其次，原告为被告工农兵公司提供临时性服务，被告工农兵公司应当为此提供必要的安全保护措施，从受益角度来看，被告工农兵公司作为原告提供临时性服务的受益主体，应当承担赔偿责任。对于原告主张的赔偿项目，由法院依法认定。 被告谢凯红辩称，被告系被告和海公司在案涉工程中的项目经理，并非实际承包人。被告自始未指派原告给被告工农兵公司提供帮助，被告本人主体不适格。对于原告主张的赔偿项目，由法院依法认定。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年中旬，发包人教投公司与承包人浙江昕达建设有限公司签订一份《建设工程施工合同》，双方就定沈路延伸段（高云路—浙大）道路工程施工约定，由承包人承包施工图范围内的道路、桥梁、排水、路灯和绿化工程。2017年12月，浙江昕达建设有限公司名称变更为浙江和海建设科技集团有限公司。 2018年5月24日，浙江舟山群岛新区新城管理委员会向教投公司下发编号为“2018-23”《工程建设任务单》，载明：定沈路延伸段（高云路—浙大）道路工程要求在11月底前完工，目前工程红线范围内有大量已拆除的房屋建筑瓦砾，需尽快拆除房屋基础、清运建筑垃圾，并将影响工程施工的电力、通讯杆进行移位，经新城零星工程管理领导小组同意，决定由你单位实施定沈路延伸段（高云路—浙大）建筑瓦砾清运和电力、通讯杆移位工程。 接到《工程建设任务单》后，2018年5月30日，发包人教投公司（甲方）与承包人被告工农兵公司（乙方）签订一份《建设工程施工合同》，约定：因定沈路延伸段（高云路—浙大）道路建设需要，根据工程建设任务单2018-23号，甲方现将定沈路延伸段（高云路—浙大）建筑垃圾清运工程（二）委托乙方承担，工程承包范围为建筑垃圾清运，工程量约为6000立方米，含装车、运输、处置等，承包方式为包工包料，工期自接到甲方通知后30天内完工，乙方派驻现场代表丁立波，工程要求做到安全、文明施工，如在施工中发生的任何安全事故，均应由乙方负责并承担相关费用。 2018年6月28日，赵华锋驾驶挖掘机在工程场地内清理建筑垃圾。由于工地内尚有未移位且有电线相连的电线杆，导致赵华锋所驾驶的挖掘机翻斗会触碰电线，给其施工造成妨碍。10时许，赵华锋电话联系被告工农兵公司现场代表丁立波，将上述妨碍施工进展的情况进行汇报。14时41分许，丁立波电话联系被告和海公司派驻工程员工翁杰，让相关人员前去剪掉电线。双方通话结束后，恰逢原告在翁杰身边，翁杰遂指派原告前往。原告赶到现场，查看了电线杆情况后返回去取脚扣。不久，原告取来脚扣。原告穿戴脚扣爬上电线杆剪断数根电线，在剪最后一根电线时，电线杆由于缺乏电线拉力，加之根基松动，整根电线杆倾倒。原告抱着电线杆摔倒在地，脚扣插入大腿内侧受伤。15时16分许，丁立波电话联系翁杰，告知原告在剪电线过程中受伤。 原告受伤后，即被送医院接受治疗。2018年6月28日至7月16日，原告在舟山医院住院治疗18天。2018年7月16日至8月2日，原告在舟山医院住院治疗17天。2018年8月2日至8月28日，原告在舟山医院住院治疗26天。2018年8月28日至9月18日，原告在第二军医大学附属长征医院住院治疗21天。2018年9月18日至9月29日，原告在第二军医大学附属长征医院住院治疗11天。2018年9月29日至10月26日，原告在舟山市中医院住院治疗27天。2018年10月26日至11月26日，原告在舟山市中医院住院治疗31天。2019年3月30日至4月9日，原告在舟山市妇幼保健院住院治疗10天。2019年4月26日至5月22日，原告在上海交通大学医学院附属新华医院住院治疗26天。2019年5月30日至6月7日，原告在舟山市妇幼保健院住院治疗9天。2019年6月16日至6月23日，原告在舟山市妇幼保健院住院治疗6天。2019年8月25日至9月5日，原告在上海交通大学医学院附属新华医院住院治疗11天。 上述治疗期内，原告伤势诊断为脑部外伤、左下肢缺失、左眼萎缩凹陷、骨盆严重畸形愈合、右侧第2-6肋骨及左侧第7-9肋骨骨折等。经原告申请，2019年4月，本院委托浙江千麦司法鉴定中心温州（律政）所进行鉴定，该所出具意见认为被鉴定人姚志兴因2018年6月28日外力作用致创伤性蛛网膜下腔出血、左侧额窦外侧壁骨折、左侧筛板骨折、头部外伤、面部开放性外伤、左眼视神经挫伤、左侧股动脉股静脉断裂、左小腿骨筋膜室综合症、左大腿肌肉坏事、骨盆开放性骨折、右侧第2-6肋及左侧第7-9肋骨骨折、急性肾损伤、肺不张、肺部感染、失血性休克等，目前遗留左下肢缺失的伤残等级评定为六级伤残，遗留左眼萎缩凹陷的伤残等级评定为七级伤残，遗留骨盆严重畸形愈合的伤残等级评定为九级伤残，致右侧第2-6肋及左侧第7-9肋骨骨折的伤残等级评定为十级伤残。被鉴定人姚志兴目前遗留左下肢缺失、骨盆严重畸形愈合，无法配置假肢，故不存在后续治疗费。被鉴定人姚志兴的护理依赖程度评定为部分护理依赖。被鉴定人姚志兴的误工期限与护理期限拟为自受伤之日起至鉴定前一日止241天，营养期限拟为150天。另，被鉴定人姚志兴因脑外伤所致精神障碍（轻度智力缺损），评定为人体损伤八级伤残。原告支付鉴定费8500元。 另查明，原告于2010年8月12日取得电力作业资质，资质操作项目包含维修、安装，资质有效期限自2010年8月12日至2016年8月12日。事故发生前，原告受雇在该工程中从事电工、杂活工作，现场听从翁杰指派，其与被告和海公司未签订过任何书面合同。被告谢凯红系被告和海公司员工。根据翁杰陈述，系案涉工程内部承包人，原告工资由被告谢凯红发放。 本院认为，提供劳务一方自己受到损害的，根据提供劳务一方与接受劳务一方各自的过错承担相应的责任。因此，确定接受劳务的一方主体身份，系本案争议焦点之一。从用工关系建立上，事故发生时，原告已年满六十周岁，且未与被告和海公司签订过任何书面用工合同，根据原告陈述以及翁杰证言，原告系被告谢凯红叫来在该项目从事电工、杂活工作。在日常实际工作中，原告听从翁杰指示，而翁杰又听从被告谢凯红授权或者指示。基于原告并未实质上与被告和海公司建立过劳动或者劳务关系，不能认定原告为被告和海公司提供劳务，故本案不属于因工伤事故遭受人身损害，不受《工伤保险条例》调整。从支配隶属关系上，原告的工资系被告谢凯红发放，且根据法庭调查，事故发生后原告家属向被告谢凯红而不是向被告和海公司主张垫付费用，能够确定被告谢凯红以支付报酬换取原告提供劳务的事实。在劳务关系中，被告谢凯红处于支配地位，原告处于从属地位。从劳务成果享有上，虽然在现场作业中被告谢凯红并未直接发令指示，但原告工作内容、工作进度等客观上确受被告谢凯红控制、安排，提供劳务的成果也最终由被告谢凯红而非被告和海公司所享有。原告与被告谢凯红之间形成劳务关系。 争议焦点之二，因果关系。法律上的因果关系，如果受害人的损害属于他人行为按照一般事件发展过程中通常、自然地所引起的结果，并且他人应当可以预期损害的发生，那么他人即应对其行为承担赔偿责任。本案中，原告以被告谢凯红的授权为基础，在主观上认为剪电线是为被告谢凯红从事的劳动行为，自然也认为从事剪电线的劳动行为所产生的利益归属于被告谢凯红，至于剪电线的工作到底是否属于被告谢凯红承包范围，不属于原告在接到指示从事劳动时所应考虑的内容；另一方面，原告日常工作内容包含电力、杂活，其按照指示从事剪电线的劳动行为在客观上又是执行工作内容。对因劳务而使自己受到伤害的结果，符合接受劳务一方的指示或者授权行为通常、自然地发展过程，且接受劳务一方应当能够预见到其行为的后果，故接受劳务一方应承担责任。本案特殊之处又在于，接受劳务一方的指示或者授权行为，又是他人行为所引起，并且劳务行为的客观受益主体也是他人。具体而言，根据两份《建设工程施工合同》以及《工程建设任务单》，移除电线杆不属于被告和海公司承包施工范围。至于是否属于被告工农兵公司承包施工范围？根据《建设工程施工合同》约定，被告工农兵公司负责项目场地内垃圾清运，上述书面证据确实无法得出移除电线杆属于被告工农兵公司承包施工范围的结论。但是，场地内遗留的电线杆电线确实对被告工农兵公司利用挖掘机清运垃圾造成妨碍。以现有证据，在移除电线杆不属于被告和海公司施工范围而又客观妨碍被告工农兵公司清运垃圾的情况下，结合翁杰证言以及原告提交的通讯记录，被告工农兵公司项目代表丁立波电话联系翁杰，应当推断其通话主要内容是要求相对方派人来剪电线。对于被告工农兵公司提出翁杰在该事件上有利害冲突，翁杰自述其在2018年12月以后就不再由被告和海公司为其缴纳社保，在被告工农兵公司对此未提供其他证据足以反驳的前提下，对该点抗辩意见，本院不予采纳。结合以上论述，在被告工农兵公司未提供证据足以推翻原告举证证明效力的前提下，应当认定被告工农兵公司行为引起后续事件发生，事实上的因果关系成立。而从法律上的因果关系，被告工农兵公司要求被告和海公司派人来剪电线，与原告在剪电线中受伤，又符合损害后果由行为过程通常地、自然地引起，且也未超出被告工农兵公司合理的可预见范围，法律上的因果关系成立。所以，被告工农兵公司也应承担责任。 争议焦点之三，各方过错。如果提供劳务一方因故意或者重大过失致自己受到伤害，则可以免除或者减轻接受劳务一方的赔偿责任。被告工农兵公司提出原告在提供劳务过程中自身存有过错，本院经审查后认为，根据《特种作业人员安全技术培训考核管理规定（2015修正）》第四条规定，特种作业人员应当符合年满十八周岁，却不超过国家法定退休年龄；第五条规定，特种作业人员必须经专门的安全技术培训并考核合格，取得《中华人民共和国特种作业操作证》后，方可上岗作业。特种作业目录1.0电工作业，是指对电气设备进行运行、维护、安装、检修、改造、施工、调试等作业（不含电力系统进网工作）；3.2高处安装、维护、拆除作业，是指在高处从事安装、维护、拆除的作业，适用于利用专用设备进行建筑物内外装饰、清洁、装修，电力、电信等线路架设，高处管道架设……以及在高处从事建筑物、设备设施拆除作业。事故发生时，原告已超过国家法定退休年龄，不符合再继续从事特种作业的资格，且其持有的电工作业特种作业操作证也已失效，其攀爬电线杆拆除线路也未取得过高处安装、维护、拆除作业操作资质，其上述因素累积是酿成本次事故的原因之一，客观行为反映出其主观上存在重大过错，应按其过错程度自行承担20%责任。被告谢凯红作为接受劳务一方，对提供劳务一方的人身安全应承担较大的注意义务，特别是原告已达国家法定退休年龄，且日常工作内容包括特种作业的，更应当谨慎注意。然被告谢凯红在雇佣并安排原告从事工作时未尽审慎注意义务，为事故发生埋下隐患。本案中，在接到丁立波电话后，翁杰作为被告谢凯红下一级别管理人员，在安全防护措施配备较薄弱的前提下，未经考虑即指派原告从事超出其能力范围的工作任务，是导致本次事故的原因之一，本应按其过错程度承担剩余比例的全部责任。但是，在该起事件中，被告工农兵公司对于妨碍其正常施工的电力电线设备，本应当按照正当途径寻求电力等具备专业移除资质的部门采取正确的方式排除障碍，即使不属于其施工范围的，也可以与建设单位教投公司及时沟通。现其要求对方派员剪电线的行为，主观上反映出想绕过耗时的申报处理程序，尽快排除妨碍抓紧施工的心态。对于被告工农兵公司在其与被告谢凯红内部责任比例上，应按其过错程度承担50%责任，由被告谢凯红按其过错程度承担30%责任。 就原告因本起事故所造成的损失，本院核定如下：1、医疗费756449.09元，有医疗费票据予以证明，本院予以支持，被告工农兵公司提出部分用药与治疗本次外伤无关的异议，但未就此举证予以证明，本院不予采纳，受害人因享受医疗社保待遇或参加新型农村合作医疗，报销了部分或全部医疗费用，系其与有关社会保险机构之间的关系，赔偿义务人的侵权责任不能据此减轻，故对被告工农兵公司抗辩核减原告医保报销费用，本院不予采纳；2、住院伙食补助费，原告主张因本次事故住院治疗180天，并应按照50元/天计算9000元，本院予以支持；3、营养费，鉴定意见评定原告营养期限150天较合理，原告主张按照50元/天计算7500元，本院予以支持；4、护理费，鉴定意见认定原告护理期限241天较合理，原告主张按照167元/天计算护理费。对于护理费，应按实结算，但原告提供的护理费支出凭证不能完全反应其实际护理水平，本院参照一级护理120元/天的标准计算护理费28920元，本院予以支持，超出部分，不予支持；5、残疾赔偿金，鉴定意见评定原告伤势分别构成人体损伤残疾程度六、七、八、九、十级伤残，结合原告经常居住地、主要收入来源地、主要生活消费地等证据，对其主张按照城镇居民人均可支配收入55574元/年标准计算，残疾赔偿金55574元/年×13年×58%＝419027.96元予以支持；6、误工费，原告主张按照6000元/月计算误工损失，但结合其每月实际工作收入5000元，对误工费40000元予以支持，超出部分，不予支持；7、交通住宿费，本院结合诊疗情况酌情确定10000元予以支持，超出部分，不予支持；8、精神损害抚慰金，本院酌情确定30000元；9、定残后的护理费，原告因伤势已构成伤残，经评定为部分护理依赖，其主张定残后护理费的，依据充分。但护理期限应根据原告的年龄、健康状况等因素综合考虑，原告现仍在持续治疗，尚有后续治疗费用发生，宜酌情先确定为5年，现原告主张按照61099元/年计算，对原告主张定残后的护理费152747.5元，应予支持；以后的护理依赖费用可与后续治疗产生的费用一并另行主张；10、鉴定费8500元，有鉴定费票据予以证明，本院予以支持。以上，原告因本起事故造成各项损失共计1462144.55元，应当由被告工农兵公司赔付731072元，由被告谢凯红赔付438643元。至于被告谢凯红向原告已垫付费用，由双方另行协商处理。被告工农兵公司抗辩被告谢凯红实际已向原告理赔，导致原告已丧失诉权。但考虑到原告受伤生命危在旦夕，且其经济条件有限，若此时被告谢凯红不及时垫付费用，恐本起事故会造成更严重的后果，不能将被告谢凯红垫付费用视为对原告因本起事故所遭受人身损害的全部赔偿。 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款之规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。即发包人、分包人与雇主构成连带赔偿责任的前提是雇员的人身损害系因安全生产事故所致。原告作为赔偿权利人如果主张被告和海公司承担连带赔偿责任的，其前提应举证证明本次事故已被相关部门认定为安全生产事故，故对原告主张被告和海公司承担赔偿责任，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十二条、第十六条、第二十六条、第三十五条之规定，判决如下： 一、被告舟山市工农兵基础工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告姚志兴赔偿损失731072元； 二、被告谢凯红于本判决生效之日起十日内向原告姚志兴赔偿损失438643元； 三、驳回原告姚志兴的其他诉讼请求。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案诉讼费收取22030元，由原告姚志兴负担8635元，由被告舟山市工农兵基础工程有限公司负担8372元，由被告谢凯红负担5023元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省舟山市中级人民法院。 （此页无正文） 审 判 长  张 杨 人民陪审员  水海红 人民陪审员  颜晶舟 二〇二〇年二月十八日 书 记 员  於航燕