广东省深圳前海合作区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0391民初3830号原告：广州耀龙科技有限公司，住所地：广东省广州市海珠区敦和路53号214房。法定代表人：张淑琴。委托诉讼代理人：钟璟，男，该公司员工。委托诉讼代理人：冉茂林，男，该公司员工。被告：深圳市微游互动网络科技有限公司，住所地：广东省深圳市前海深港合作区前湾一路1号A栋201室（入驻深圳市前海商务秘书有限公司）。法定代表人：梁霄，该公司总经理。委托诉讼代理人：汪梅芳，女，该公司员工。委托诉讼代理人：夏志勇，广东达和律师事务所律师。原告广州耀龙科技有限公司（以下简称耀龙公司）与被告深圳市微游互动网络科技有限公司（以下简称微游公司）合同纠纷一案，本院于2019年7月26日立案后，依法适用普通程序。被告微游公司在提交答辩状期间向本院提出管辖权异议，本院于2019年9月9日作出（2019）粤0391民初3830号民事裁定书，驳回被告对本案管辖权提出的异议。被告不服该民事裁定，向广东省深圳市中级人民法院提出上诉，广东省深圳市中级人民法院于2019年11月6日作出（2019）粤03民辖终2824号终审裁定书，驳回上诉，维持原裁定。本案公开开庭进行了审理，原告耀龙公司委托诉讼代理人钟璟、被告微游公司委托诉讼代理人汪梅芳及夏志勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告耀龙公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付分成款5196059.44元；2.判令被告支付违约金（以第一项诉讼请求为本金，自逾期之日起按逾期每日万分之一的标准支付违约金直至实际清偿之日止，暂计至2019年5月23日产生违约金10000元）；3.判令被告承担损失10000元；4.判令被告承担本案的诉讼费用。诉讼中，原告变更诉讼请求为：1.判令被告向原告支付分成款5651736.63元（即涉案游戏2018年9月至2019年5月游戏分成款5431466.21元与2018年8月至2019年4月游戏内广告收入220270.42元的合计金额）；2.判令被告向原告支付2019年5月游戏内广告收入分成4644.29元；3.判令被告向原告支付违约金，计算方式如下：（1）以2018年9月至11月的游戏分成及2018年8月至11月的广告分成共计1887284.44元为本金，自2019年4月16日起按逾期每日万分之一的标准计付违约金；（2）以2018年12月的游戏分成826264.6元为本金，自2019年6月6日起按逾期每日万分之一的标准计付违约金；（3）以2018年12月的广告收入及2019年1月至2月的游戏加广告收入的总计为1504847.11元，从2019年6月14日，按逾期每日万分之一的标准计付违约金；（4）以2019年3月的游戏分成及广告分成合计538788.39元为本金，从2019年7月19日起，按逾期每日万分之一的标准计付违约金；（5）以2019年4月至5月的游戏分成及广告分成合计899196.38元为本金，从2019年6月28日起，按逾期每日万分之一的标准计付违约金；4.判令被告赔偿原告因诉讼产生的保全费5000元；5.判令被告承担本案的诉讼费。事实与理由：原、被告于2018年5月10日签订《推广合作协议》，即原告将涉案标的游戏授权被告在微信小程序进行运营推广。协议约定针对游戏本身产生的充值收入及游戏中广告植入收入，先由案外人深圳市腾讯计算机系统有限公司扣除平台分成，后由原、被告双方对半分成。被告在收到原告的发票后，支付游戏分成及广告分成至原告指定银行账户。实操中，被告以案外人深圳市腾讯计算机系统有限公司提供的《腾讯公司结算对账单》所确认的收款主体的收入明细作为结算基准，按比例确定双方的分成金额，并由被告向原告支付，原告向被告提供盖章版本的发票回执。被告支付了2018年8月的部分游戏分成款400000元后，向原告出具《付款承诺函》，确认2018年8月至2019年1月拖欠原告分成款合计3729078.77元，同时确认被告付款困难，但承诺于2019年6月30日全部付清。被告后于2019年5月5日付款196837.02元，至此2018年8月游戏分成款全部结清，但仍有30050.43元的广告分成款未支付完毕，其他款项亦未支付。后双方邮件对账确认2019年2月、3月、4月的分成款分别为686154.4元、538788.39元、438874.9元，被告收到原告2019年2月、3月的发票，并向原告出具发票收悉的回执。2019年6月28日，原、被告及研发商厦门精深联合股份有限公司签订《关于H5游戏的三方协议》，明确对原告还有自2018年9月至2019年5月的游戏分成款5431466.21元及2018年8月至2019年4月的游戏内广告收入220270元未结应付款，合计5651736.63元。双方协商未能达成一致，而从财产保全查封情况来看，被告并无履约能力。原告认为被告逾期支付分成款的行为已经违反了协议约定，而被告本身并无付款能力。为维护原告合法权益，请求法院查明事实，判如所请。被告微游公司答辩称：1.针对原告诉讼请求第3项第（5）点，即2019年4月至5月的分成部分，根据合同约定应当由原告提供发票后，被告安排在45个工作日内支付，故原告起诉的利息起算时间被告不予认可。2.对于原告的其他诉讼请求，被告予以确认，但因原告已经向腾讯公司主张暂停支付游戏收入，故被告同意在2019年6月之后的利润分成中予以扣除应当支付的游戏收入及广告收入。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条规定，被告可以承认原告的诉讼请求。本案中，被告微游公司仅对原告起诉的诉讼请求第3项第5点，即以2019年4月至5月的游戏分成及广告分成合计899196.38元为本金，从2019年6月28日起按每日万分之一的标准计付违约金，存在异议。对于原告起诉的其他诉讼请求，被告予以认可，本院仅就被告存在异议的上述请求予以审理。根据原、被告双方签订的《推广合作协议》约定，原告对对账确认函核对无误后，应在7日内将相应发票提供给被告，被告应在收到发票之日起45个工作日内将应付之分成金额支付给原告。原、被告与厦门精深联合科技股份有限公司之间签订的三方协议第3.9条只对应付款金额进行确认，未对上述款项结算方式作出变更。原告虽称因被告已确认其并无足够的支付能力，原告基于不安抗辩权的理由暂停开具发票，待原告收到相应的款项时再向被告开具相应的发票。但根据《中华人民共和国合同法》第六十八条、六十九条的规定，应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有相关情形的，可以中止履行，并应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。因此，根据上述法律规定，原告即使行使不安抗辩权，只可以中止履行本方义务，即可以中止向对方交付发票，如被告在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，原告可以解除合同，但不能改变合同约定的履行顺序。本案中，原告并未行使合同解除权，其主张变更合同约定的履行顺序，即由被告先给付款项后，其再向其交付发票，缺乏法律依据，其以此要求被告给付逾期违约金，本院不予支持。被告对原告该项诉讼请求的抗辩成立，本院予以采纳。对于原告的其他诉讼请求，因被告自愿认可，并不违反法律规定，本院予以支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十八条、第六十九条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条规定，判决如下：一、被告深圳市微游互动网络科技有限公司于本判决生效之日起十日内向原告广州耀龙科技有限公司给付2018年9月至2019年5月的游戏分成款5431466.21元、2018年8月至2019年4月的游戏内广告收入分成款220270.42元，合计5651736.63元；二、被告深圳市微游互动网络科技有限公司于本判决生效之日起十日内向原告广州耀龙科技有限公司给付2019年5月的游戏内广告收入分成款4644.29元；三、被告深圳市微游互动网络科技有限公司于本判决生效之日起十日内向原告广州耀龙科技有限公司给付违约金，违约金的计算方式如下：（1）以2018年9月至11月的游戏分成款及2018年8月至11月的广告分成款合计1887284.44元为本金，自2019年4月16日起按照每日万分之一的标准计算至本金实际给付之日；（2）以2018年12月的游戏分成款826264.6元为本金，自2019年6月6日起按照每日万分之一的标准计算至本金实际给付之日；（3）以2018年12月的广告收入分成及2019年1月至2月的游戏分成款、广告收入分成款的合计金额1504847.11元为本金，从2019年6月14日起按照每日万分之一的标准计算至本金实际给付之日；（4）以2019年3月的游戏分成款、广告分成款的合计金额538788.39元为本金，从2019年7月19日起按照每日万分之一的标准计算至本金实际给付之日；四、驳回原告广州耀龙科技有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费51395元、诉讼保全费5000元（原告广州耀龙科技有限公司均已预交），均由被告深圳市微游互动网络科技有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。审 判 长  顾 阳人民陪审员  何奕龙人民陪审员  贾丽新二〇二〇年二月二十五日法官助理陈梦平书记员夏婉含