湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘知民终12号上诉人（原审被告）：长沙市开福区好运达麻将机经营部，经营场所湖南省长沙市开福区浏阳河街道新开福建材市场2栋3单元一楼门面。经营者：彭茂青，男，1976年3月14日出生，汉族，住湖南省长沙市开福区。被上诉人（原审原告）：浙江松冈机电工业有限公司，住所地浙江省萧山经济技术开发区金一路以西建设三路南侧。法定代表人：傅丽萍，该公司董事长。委托诉讼代理人：潘洪斌，男，1990年11月13日出生，汉族，住浙江省湖州市南浔区，该公司员工。委托诉讼代理人：马式辉，上海创远律师事务所律师。上诉人长沙市开福区好运达麻将机经营部（以下简称好运达经营部）因与被上诉人浙江松冈机电工业有限公司（以下简称松冈公司）侵害商标权纠纷一案，不服湖南省长沙市中级人民法院（2019）湘01民初1992号民事判决，向本院提起上诉。由于本案上诉人未提出新的事实、证据和理由，结合本案具体情况，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定，本院于2020年1月9日立案后，依法组成合议庭，经阅卷后决定不开庭审理本案，并通知各方当事人到庭接受询问调查。上诉人好运达经营部的经营者彭茂青到庭接受询问调查；被上诉人松冈公司经本院电话通知，未到庭接受询问调查。本案现已审理终结。好运达经营部上诉请求：1.撤销一审第一、二项；2.一、二审诉讼费用由松冈公司承担。事实和理由：1.其并未组装销售侵权商品；2.一审判赔没有事实和法律依据。松冈公司未提交书面答辩意见。松冈公司向一审法院起诉请求：1.好运达经营部赔偿其经济损失及为制止好运达经营部侵权支出的合理费用共计25000元；2.好运达经营部立即停止销售侵犯其第1110578号、第4100197号、第4519890号注册商标专用权的侵权行为；3.好运达经营部承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：松冈机电（中国）有限公司为“雀友QUEYOU”（商标注册证编号为第1110578号）、“雀友”（商标注册证编号为第4100197号）、“雀友TREYO”（商标注册证编号为第4519890号）注册商标的持有人。第1110578号“雀友QUEYOU”商标于1997年9月28日经国家工商行政管理总局商标局注册，核定使用商品为第28类商品：麻将，注册商标有效期至2007年9月27日，该商标经续展有效期至2027年9月27日。第4100197号“雀友”商标于2008年1月7日经国家工商行政管理总局商标局注册，核定使用商品为第28类商品：全自动麻将桌（机）、游戏机、锻炼身体器械、电椅、玩具、玩具、骰子、骰子杯、麻将牌、棋（游戏）、纸牌（截止），注册商标有效期至2018年1月6日，该商标经续展有效期至2028年1月6日。第4519890号“雀友TREYO”商标于2009年1月21日经国家工商行政管理总局商标局注册，核定使用商品为第28类商品：全自动麻将桌（机）、游戏机、锻炼身体器械、电椅、玩具、玩具、骰子、骰子杯、麻将牌、棋（游戏）、纸牌（截止），注册商标有效期至2019年1月20日，该商标经续展有效期至2029年1月20日。2015年7月1日，松冈机电（中国）有限公司与松冈公司签订《商标普通许可使用及授权书》，约定松冈机电（中国）有限公司许可松冈公司使用其公司名下的所有注册商标，并授权松冈公司以其自己的名义代表松冈机电（中国）有限公司维护知识产权等合法权利，授权有效期为2015年7月1日至2020年6月30日止。2017年9月27日，长沙市工商行政管理局开福分局对好运达经营部店铺进行现场检查，并制作了现场笔录，发现店铺内有“上海雀友”麻将机1台，该麻将机操作台中央标注有“上海雀友”标识，面板边框处有“上海雀友公司”字样，标注的售价为8800元每台。好运达经营部注册日期为2015年8月3日，经营者为彭茂青，经营场所为湖南省长沙市开福区浏阳河街道新开福建材市场2栋3单元一楼门面，经营范围为游艺娱乐用品零售、娱乐设备出租服务。松冈公司为制止好运达经营部侵权，与上海创远律师事务所签订法律服务委托协议，并支出法律服务费用4000元。一审法院认为，松冈公司作为1110578号、第4100197号、第4519890号注册商标专用权的权利人，其合法权利受法律保护。松冈公司作为经商标权利人明确授权的普通使用许可合同的被许可人，有权以自己名义提起诉讼，是本案适格的诉讼主体。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的。”根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条、第十一条第一款、第十二条的规定，商标近似，是指被诉侵权的商标与注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品有特定的联系；认定时，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，并考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。类似商品是指在功能、用途、生产部门销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断；《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。本案中，被诉侵权商品为麻将机，第4100197号商标和第4519890号商标的核定使用范围均包括全自动麻将桌（机），故属于同类商品；第1110578号商标核定使用商品是麻将，其所面对的消费群体与麻将机存在高度重合，而且麻将机的组成部分之一就是麻将，相关公众一般也会认为两者存在特定联系，故属于类似商品。经好运达经营部改装后待售的被诉侵权商品麻将机的操作台中央标注有“上海雀友”标识，其标注位置醒目，字体清晰，客观上能够起到识别商品来源的作用，属于商标意义上的使用。经比对，“上海雀友”中“上海”系地域名称，在商标的标识、区别功能上，该文字的显著性很低，“雀友”为臆造词，有较强的显著性，系“上海雀友”词汇的主要部分，该部分与松冈公司所有的第1110578号、第4100197号、第4519890号注册商标中的文字部分完全相同，构成近似商标，以相关公众的一般注意力为标准，容易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与松冈公司注册商标的商品有特定的联系，属于商标近似。好运达经营部作为麻将机销售商家，应当对“雀友”商标及其商品有较多接触和了解，其在未经注册商标权利人许可的情况下，销售带有被诉侵权标识的麻将机，其行为已构成对涉案注册商标专用权的侵犯，应承担相应的民事责任。好运达经营部辩称其未销售被诉侵权商品，并认为其没有构成侵权不应承担民事责任的理由与事实不符，对好运达经营部该项抗辩理由不予采信。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款规定，承担侵权责任的方式主要有停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。因此，对于松冈公司要求好运达经营部停止侵权、赔偿损失的诉讼请求，本院予以支持。关于赔偿数额的问题，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支”、“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”。本案中，松冈公司未提交证据证明其因侵权所受损失以及好运达经营部因侵权所得利润，请求适用法定赔偿。因此，综合考虑涉案注册商标的知名度和声誉，好运达经营部侵权行为的性质、主观过错程度、侵权规模，松冈公司维权费用等因素，酌情确定好运达经营部赔偿数额为10000元（含为制止侵权的合理开支）。对于松冈公司索赔金额超过上述酌定部分的诉讼请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项、第六项，《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第二项、第三项、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条、第十一条第一款、第十二条的规定，判决：一、好运达经营部（经营者彭茂青）立即停止销售侵犯第1110578号、第4100197号、第4519890号注册商标专用权的行为；二、好运达经营部（经营者彭茂青）于一审判决发生法律效力之日起十日内赔偿松冈公司经济损失10000元（含为制止侵权的合理开支）；三、驳回松冈公司的其他诉讼请求。一审案件受理费425元，由松冈公司负担255元，好运达经营部（经营者彭茂青）负担170元。二审期间，各方当事人均未提交新证据。对一审法院认定的事实，本院经审查依法予以确认。另查明，根据好运达经营部一审所提交的长沙市工商行政管理局开福分局询问（调查）笔录记载，彭茂青述称被诉侵权商品系顾客送给其进行维修的，并已通知顾客提走。该笔录上有彭茂青的签字。彭茂青在一审庭审中陈述，被诉侵权商品卖给了废品站。本院认为，根据原卷材料、询问情况以及双方的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、被诉侵权行为是否构成商标侵权；二、如侵权成立，本案侵权责任的承担。一、被诉侵权行为是否构成商标侵权。《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；……。”本案中，被诉侵权商品为麻将机，第4100197号商标和第4519890号商标的核定使用范围均包括全自动麻将桌（机），两者属于相同商品；第1110578号商标核定使用商品是麻将，而麻将系麻将机的组成部分之一，且两者的消费群体高度重合，构成类似商品。经比对，被诉侵权商品操作台中央标注有“上海雀友”标识，该标识中的“上海”表示地域，“雀友”为臆造词，有较强的显著性，系“上海雀友”的主要部分，与第1110578号、第4100197号、第4519890号注册商标中的文字部分完全相同，构成近似商标。基于涉案商标的知名度，以相关公众的一般注意力为标准，容易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与松冈公司有特定的联系，构成商标侵权。好运达经营部辩称，被诉侵权商品系以旧换新回收来的，其并未销售被诉侵权商品。经查，彭茂青对于被诉侵权商品的来源以及被如何处理的陈述相互矛盾，且无合理缘由；而根据长沙市工商行政管理局开福分局现场笔录以及所附照片，被诉侵权商品系一台白色木框的麻将机，上面摆放了价格表，彭茂青虽未在该现场笔录上签字确认，但该现场笔录上有两名检查人员以及一名见证人的签字，具有真实性、合法性，好运达经营部没有提交证据推翻现场笔录所载事实，故其抗辩理由不成立。好运达经营部未经涉案商标权利人许可，销售被诉侵权商品，构成对涉案商标专用权的侵犯，应承担相应的民事责任。二、如侵权成立，本案侵权责任的承担。《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。”本案中，因松冈公司未提交因侵权所受到的实际损失或好运达经营部因侵权所获得的利益的证据，亦未提供注册商标许可使用费的证据，本案适用法定赔偿。综合考虑涉案注册商标的知名度和声誉，好运达经营部侵权行为的性质、主观过错程度、侵权规模，松冈公司的合理维权费用等因素，一审法院酌情确定的赔偿数额（含合理维权开支）属于合理的自由裁量范围，应予维持。综上所述，好运达经营部的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由长沙市开福区好运达麻将机经营部（经营者彭茂青）负担。本判决为终审判决。审判长  陈小珍审判员  邓国红审判员  刘雅静二〇二〇年二月十日书记员  田明钰