江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏06民终4925号 上诉人（原审原告）：黄建国，男，1972年6月7日生，汉族，住如皋市。 委托诉讼代理人：蔡若岚，江苏隆亿德律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：南通合强液压科技有限公司，住所地如皋市。 法定代表人：陶志凯，该公司总经理。 委托诉讼代理人：周浩，江苏希言律师事务所律师。 上诉人黄建国因与被上诉人南通合强液压科技有限公司（以下简称合强公司）劳动争议纠纷一案，不服如皋市人民法院(2019)苏0682民初437号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。 黄建国上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持其一审诉讼请求。事实和理由：1.其工伤六级，合强公司在双方协商工作岗位过程中单方解除与其劳动关系，系违法解除。双方经过协商，其同意于2018年8月21日至煮饭岗位试工，但到新岗位后发现煮饭岗位并不适合，不仅薪资低无法维持基本生活需要，还导致其受伤眼睛进一步恶化，甚至造成切坏手指的二次伤害。其又多次向公司提出重新安排工作岗位，公司推诿。2018年9月6日其因眼部严重不适，根据医嘱书面请假休息半个月，在该休息的半个月内其邮寄通知要求保留劳动关系、退出工作岗位并享受伤残津贴，后提起劳动仲裁。双方尚处于不断协商工作岗位及劳动仲裁过程中，且一审认定的旷工事实不成立，合强公司于2018年10月18日解除与其劳动关系违法。2.其主张保留劳动关系退出工作岗位，符合《工伤保险条例》第36条第2款规定，依法应享受伤残津贴。3.该案一审超过普通程序民事案件6个月审限的规定，程序违法。 合强公司辩称：1.黄建国工伤六级属实，但其2017年7月22日受伤至2018年8月21日重新上班，已享受了超过12个月的停工留薪期，并在公司与其协商一致后其已至公司从事新的工作岗位，即为公司员工约10人左右煮一顿午饭，工作时间为上午半天，其余时间休息。公司按双方约定及黄建国实际上班情形已发放相应工资待遇，黄建国受伤的部位为眼睛，公司与其保留劳动关系安排其从事新的工作，领取新岗位工资，其不应再享有伤残津贴待遇。2.黄建国到公司重新上班，应遵守法律规定及公司的劳动纪律考核办法规定，其2018年8月21日上班时学习了公司该相关规定，应当知晓规定的内容，公司依据黄建国的旷工行为解除劳动合同并通知了工会，符合规定。3.一审法院为了本案能案结事了，庭后多次通知我方沟通调解事宜，也多次与黄建国沟通，虽最终未达成一致调解方案，但系经双方同意进行调解，我方认为一审程序正当。综上，一审认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 黄建国向一审法院起诉请求：1、确认合强公司违法解除与其之间的劳动关系；2、合强公司自2018年7月起每月按时支付其伤残津贴3125元至其退休享受养老保险待遇时止，并随南通市社会保险行政部门根据职工平均工资和生活费用变化等情况适时调整。 一审法院认定事实：2017年7月22日，黄建国在工作过程中不慎摔倒受伤。黄建国于2017年7月22日至如皋市第四人民医院治疗后至南通大学附属医院治疗，经诊断为右眼球破裂伤、右眼球内积血、右眼内容物脱失、右眼眶壁多发骨折、右眼睑皮肤裂伤、右眼创伤性失明。2017年11月28日，如皋市人力资源和社会保障局作出皋人社工认字［2017］0997号工伤认定书，载明黄建国受到的事故伤害，属于工伤认定范围，被认定为工伤。2018年6月7日，南通市劳动能力鉴定结论书作出六级伤残的鉴定结论。这期间，合强公司均向黄建国支付停工留薪期间的工资。2018年7月，黄建国、合强公司双方协商重新确定新的岗位为煮饭，工资也由最初的2000元谈到2500元。 2018年8月21日，黄建国至合强公司开始上班，工作岗位由原先的电焊工调整为煮饭。同日，合强公司组织公司员工对《劳动记录考核办法》进行培训，黄建国也在劳动纪律考核办法会议参加人员登记表上签字确认。该劳动纪律考核办法：第一条出勤考核2、处罚措施中旷工处理：旷工不足1天，每例扣当事人月均一天的工资；旷工1天，每例扣当事人日平均工资的2倍；旷工2天，每例扣当事人2日平均工资的3倍；连续旷工3天（含3天）以上者视为自动离职；一年内有三次旷工记录及年累计旷工达7天者工厂作除名、辞退处理，因旷工离职或被除名、辞退者工厂不支付任何费用且旷工者必须赔偿因误工造成的工厂损失（以工厂财务核算为准）和赔偿工厂为其缴纳的社会保险费。第二条请假规定中第2条约定，员工请假，需经部门负责人批准。请假批准权限为：各部门负责人每次可以批假1天，每月累计不超过2天；请假超过3天（含3天）以上的报厂部领导批准。3、特殊情况下不能提前请假的，须于当日向部门负责人说明原因，事后在回工厂的当天补办相关请假手续，否则视为旷工；补办请假手续，未得到批准者（即部门负责人认为没有正当请假理由的或请假者提供不出佐证的），按旷工论处。4、病假需附国家正式医疗机构出具的病历和诊断证明。病假休息，由部门负责人与厂部办公室根据国家正式医疗机构医生出具的病假休息证明研究确定。病假待遇：按职工基本工资的60%计发因病休息期间的工资。特殊病情可根据职工疾病状况，经厂部研究批准，另行给付适当的生活补助… 2018年8月21日至8月29日，黄建国均至合强公司上班。2018年8月30日至8月31日，黄建国休息。2018年9月1日至4日上班，9月5日至6日向公司请事假，并于9月5日至南通大学附属医院复查。9月6日，黄建国与合强公司沟通调换岗位的事宜向合强公司递交病假条但并未附医院病休证明，合强公司也并未批准。此后，黄建国就一直未至合强公司上班。 2018年9月18日，黄建国向合强公司发出通知，载明：“本人黄建国因公受伤，现经南通市劳动能力鉴定委员会评定为陆级伤残。由于本人身体条件已无法从事你单位的任何岗位工作，现根据工伤保险条例之规定，正式向你单位提出退出岗位，但保留与你单位的劳动关系，请你单位按月及时给付本人伤残津贴，否则本人保留追究你单位的法律责任。”2018年9月27日，黄建国作为申请人向如皋市劳动人事仲裁争议委员会申请仲裁，请求仲裁裁决：被申请人自2018年7月起每月按时支付申请人伤残津贴4500元，并随南通市社会保险行政部门根据职工平均工资和生活费用变化等情况适时调整。 2018年10月17日,合强公司向工会报告，载明：因2018年9月6日，黄建国向公司出具请假条，事由为眼部不适，医生建议休息，向公司请假半个月。但黄建国未向公司提供医生出具的休假证明，公司未批准其休假，从2018年9月6日至今一直未来公司上班。根据本公司《劳动纪律考核办法》第一条第2款第2小条规定，黄建国的行为已构成旷工，且旷工已经超过七天。公司经职工大会通过对其解除劳动关系的决定，本公司决定解除与黄建国的劳动关系。根据相关规定，特向公司工会报告。合强公司工会委员会在报告函中加盖印章，并书写同意公司决定。同日，合强公司向黄建国发出关于解除黄建国劳动合同关系的通知，并载明：公司职工黄建国于2017年7月22日发生工伤事故，经治疗、休息恢复一年后来公司。经多次协商，安排其到食堂工作，为员工煮一顿午饭，下午休息，月工资2500元，另缴各项保险。黄建国于2018年8月21日到公司上班。2018年9月6日黄建国向公司出具请假条，事由为：眼部不适，医生建议休息，向公司请假半个月。但黄建国未向公司提供医生出具的休假证明，公司未批准其休假，从2018年9月6日至今一直未来公司上班。根据本公司《劳动纪律考核办法》第一条第2款第2小条规定，黄建国的行为已构成旷工，且旷工已经超过七天，公司决定自2018年10月17日起解除劳动关系，限三日内来公司办理相关移交手续。公司并按照《工伤保险条例》相关规定，处理你的相关工伤问题。同日，合强公司向黄建国通过EMS邮寄解除黄建国劳动合同关系的通知，次日黄建国签收。 2018年12月10日，如皋市劳动人事争议仲裁委员会作出皋劳人仲案字［2018］第632号仲裁裁决书，并认为双方之间的劳动关系自2018年10月18日起解除，黄建国未按照公司《劳动纪律考核办法的规定》提交相应的正式医疗机构出具的病休证明，构成旷工。黄建国主张保留劳动关系，退出工作岗位，支付伤残津贴的请求缺乏依据，故作出不予支持申请人仲裁请求。 一审法院认为，黄建国主张合强公司自2018年7月起支付伤残津贴的前提条件是用人单位难以安排工作，保留与用人单位的劳动关系。虽然黄建国并未将保留劳动关系作为其诉讼请求，但在仲裁委员会中的审理过程中以及黄建国于2018年9月18日的通知书中均明确表示系退出工作岗位，保留与合强公司的劳动关系的诉求，因此法院审查的争议焦点为：合强公司解除与黄建国的劳动合同是否违法？ 根据《劳动合同法》第39条的规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。本案中，黄建国作为劳动者，再次进入工作岗位时，合强公司组织员工学习《劳动纪律考核办法》，该考核办法中也明确载明请病假需附国家正式医疗机构出具的病历和诊断证明，该规定也符合社会大众的认知。但黄建国9月5日去南通大学附属医院去复诊，2018年9月6日向合强公司提交病假条时，也未提交相关的病历和诊断证明，可见黄建国是有条件开具相关的病休证明，但未依据《劳动纪律考核办法》向用人单位提供病休证明，事后黄建国也并未向单位补办相关请假手续，自请假后未至合强公司上班，可见黄建国并无遵守《劳动纪律考核办法》的认识，因此黄建国请病假未提供病休证明且未得到批准继而不上班的行为可视为旷工。合强公司根据《劳动纪律考核办法》的规定解除与黄建国的劳动关系，且事前也通知了工会，程序上并无不当。黄建国于2018年10月18日收到解除通知书，一审法院认为双方之间的劳动关系自2018年10月18日起解除。因此对于黄建国的诉讼请求，一审法院不予支持。关于黄建国因劳动关系解除产生的各项工伤待遇损失，其可以另行主张。据此，根据《劳动合同法》第三十九条、《工伤保险条例》第三十六条之规定，一审法院判决：驳回黄建国的诉讼请求。案件受理费10元，由黄建国负担。 二审中，当事人未提交新证据。一审认定的事实属实，本院予以确认。 经与双方当事人确认，本案二审中的争议焦点是：1.黄建国主张与合强公司保留劳动关系、合强公司按月向其支付伤残津贴应否支持？2.合强公司解除与黄建国的劳动合同是否合法？ 关于争议焦点1，《工伤保险条例》第三十六条规定，职工因工致残被鉴定为六级伤残的，享受以下待遇：……（二）保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为本人工资的60%……。江苏省实施《工伤保险条例》办法第二十六条规定，因工致残被鉴定为六级伤残的工伤职工恢复工作后，又发生难以安排工作的情形的，以难以安排工作时本人工资为基数由用人单位计发伤残津贴。《南通市工伤保险暂行办法》第二十四条规定，六级工伤职工，用人单位难以安排工作的，伤残津贴的计发基数为工伤职工遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。综合上述规定，对于六级伤残的工伤职工，首先应由用人单位安排适当工作，用人单位“难以安排工作的”才有发放伤残津贴规定的适用条件。“难以安排工作”的认定，应从因工伤残职工的身体条件出发，综合考虑双方当事人的举证责任及其证据的证明力。如果用人单位提供证据证明已为劳动者安排了工作，且是劳动者能胜任的，那就不能将劳动者的情形认定为是属于“难以安排工作”；反之，如果劳动者提供的证据证明其不能从事用人单位安排的所谓“适当”工作，用人单位又不安排其他适当工作，或者劳动者提供证据证明其身体状况不能从事任何工作的情况下，则应将劳动者认定为属于“难以安排工作的”情形，支持其提出的保留劳动关系，由用人单位按月支付伤残津贴的请求。本案中，黄建国2017年7月22日工作中摔倒受伤，至如皋市第四人民医院及南通大学附属医院治疗，经诊断为右眼球破裂伤、右眼球内积血、右眼内容物脱失、右眼眶壁多发骨折、右眼睑皮肤裂伤、右眼创伤性失明。黄建国因伤治疗及休息一年之后，2018年7月黄建国与合强公司协商一致，重新安排黄建国为公司员工10人左右煮一餐午饭的工作岗位，其余时间休息，月工资2500元。黄建国亦于2018年8月21日至煮饭岗位上班到9月4日。黄建国认为其不能适应煮饭工作，应当提供证据证明，而黄建国除本人陈述外并未提供证据予以佐证，本院对其抗辩难以采信。因本院不予采信黄建国不属于用人单位“难以安排工作”情形，故黄建国要求合强公司按月支付伤残津贴的诉请，不能得到法院支持。 关于争议焦点2，《劳动合同法》第四十二条规定，劳动者在本单位因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条规定解除劳动合同，该条不排除用人单位依据该法第三十九条规定的情形解除与劳动者的劳动合同。本案中，合强公司制定《劳动纪律考核办法》，明确规定关于旷工行为分别处理情形以及请病假的方式及需要附病历和诊断证明的相关要求等，内容不违反法律、行政法规，亦不存在明显不合理情形，已组织包括黄建国在内的劳动者学习，但黄建国2018年9月5日去南通大学附属医院复诊，2018年9月6日向公司提交病假条时，并未提交相关的病历和诊断证明，医院亦未开具休息证明。黄建国未依据合强公司规章制度《劳动纪律考核办法》履行请假手续，事后也未补办，请假条注明的半个月请假期满后亦未续假或说明情况，一直未至合强公司上班。黄建国请病假未提供病休证明、未得到公司批准，即自行不至公司上班的行为，合强公司认定为旷工，根据《劳动纪律考核办法》的规定于2018年10月17日解除与黄建国的劳动关系，且事前通知了工会，并无不当。黄建国主张合强公司违法解除，本院不予支持。 综上所述，黄建国的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人黄建国负担。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审判长 徐 烨 审判员 钱泊霖 审判员 王吉美 二〇二〇年二月二十六日 书记员 周筱雯