辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽02民终9440号上诉人（原审原告、反诉被告）：大连亿丰海产品贸易有限公司。住所地：辽宁省大连市甘井子区华东路134号。法定代表人：田晓飞，该公司经理。委托诉讼代理人：贾翱，北京大成（大连）律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：大连益纳海洋生物科技有限公司。住所地：辽宁省大连市金州区光明街道金山苑小区7号1单元9层2号。法定代表人：王永钢，该公司经理。委托诉讼代理人：张蓉，辽宁生生律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯庆亮，辽宁生生律师事务所律师。上诉人大连亿丰海产品贸易有限公司（以下简称亿丰海产）因与被上诉人大连益纳海洋生物科技有限公司（以下简称益纳生物）合同纠纷一案，不服大连市金州区人民法院（2019）辽0213民初633号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。亿丰海产上诉请求：1、撤销一审判决第一、二、四项，改判被上诉人支付上诉人补偿款42,0875元；2、维持一审判决第三项；3、本案诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决部分内容适用法律错误，逻辑混乱，应予撤销。具体理由如下。一、本案不适用《联营合同解答》。最高人民法院1990年11月12日印发的《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》（简称“《联营合同解答》”）虽未被明文废止，但与本案案情不符，不应适用。1、我国现行《民法总则》、《合同法》、《公司法》、《合伙企业法》中均没有“联营”概念。也没有所谓的“保底条款无效”。而是强调“民事主体从事民事活动，应当遵循自愿原则，按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系。”（《民法总则》第五条）。一审判决舍近求远适用联营合同解答，是牵强附会对被上诉人有利的法律规定，从而达到偏袒被上诉人的目的。2、双方的投资合作合同并非联营合同，本质上是被上诉人向上诉人销售海肠苗的行为。本案的《投资合作合同》有合作因素，但主要是被上诉人以15.15万元价格向上诉人销售海肠苗的经济行为，和“共同投资，共担风险”的联营合同有本质区别。3、本案中不存在“联营体”。《联营合同解答》第四条规定：“联营合同中的保底条款，通常是指联营一方向联营体投资”。本案不存在联营体，无法适用该条，一审判决适用法律错误。4、本案不存在“联营体亏损”。《联营合同解答》第四条规定，“在联营体亏损时，仍要收回其出资和收取固定利润”。本案不存在联营体，也不存在联营体亏损。被上诉人已从该合同履行中获得15.15万元的现金收入，无论海肠苗养殖好坏，被上诉人仍然赚钱。5、双方从未约定“保底条款”。“保底条款”是指从联营体中“收回出资或收取固定利润”。本案系约定一方给另一方进行补偿，并非所谓的“保底条款”。6、最高人民法院在类似案件中支持一方给另一方补偿。在“海富案”中，最高人民法院（2012）民提字第11号民事判决书明确肯定了当事人股东迪亚公司对投资者海富公司的补偿承诺不损害公司及公司债权人利益，不违反法律法规的禁止性规定，是当事人的真实意思表示，是有效的。7、一审判决认为合同条款违反了“法律强制性规定”属于适用法律错误。《联营合同解答》在性质上属于司法解释，不属于《合同法》五十二条的第（五）项的“法律、行政法规”。8、被上诉人承诺补偿的本质是承担质量瑕疵担保责任。双方投资合作的内容是养殖海肠。无论是被上诉人以海肠苗作价投资，还是向上诉人销售海肠苗，都要承担质量瑕疏担保责任。被上诉人承诺的隐藏意思是被上诉人可以保证海肠苗符合质量要求，在确认养殖条件下，如没有产出则视为海肠质量不合格，并非“共同投资，共担风险”。9、《联营合同解答》第四条认为“保底条款”损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益。这是《联营合同解答》第四条的立法目的。本案中的承诺补偿条款没有损害其他联营方的利益，是被上诉人为销售海肠苗主动承诺的。也没有损害联营体偾权人的利益，这是双方当事人自愿的利益调整，和其他人没有任何关系，不损害任何人利益。一审判决适用《联营合同解答》第四条违背了该条的立法目的。二、被上诉人差额补偿条款公平有效。1、被上诉人差额补偿条款是被上诉人主动做出的，没有任何欺诈和胁迫，被上诉人应该主动履行自己做出的承诺。2、被上诉人和上诉人都是专业的商人，有专业判断能力。尤其是被上诉人，是专业养殖海肠苗，每天计算利益得失，每天思考生意赚钱还是不赚钱。司法机关不应轻易认定商人经过计算后的合同条款不公平。3、只有被上诉人承诺差额补偿，上诉人才敢和被上诉人进行交易，被上诉人才能取得现金收入15.15万元。这种交易条件是市场形成的，不应轻易撤销。4、该承诺补偿条款本质上是被上诉人主动承担质量瑕疵担保责任。隐藏意思是被上诉人承诺，海肠苗绝对符合质量要求，在双方确认的海圈投放，没有产出就可以视为质量不合格。5、“共负盈亏，共担风险”，是指双方共同承担市场经营风险，共同取得市场经营收益，并非双方共同承担海肠苗质量瑕疵风险，这种风险应该由被上诉人独自承担。差额补偿条款就是被上诉人愿意独自承担海肠苗质量瑕疵风险的意思表示。撤销该条款，意味着海肠苗质量瑕疵风险由双方共同承担，这对上诉人不公平。三、本案判决结果造成双方利益严重失衡。一审判决被上诉人向上诉人支付84,175元补偿款后，被上诉人仍然可以保有67,325元收入。上诉人投入的资金、海圈、人力等成本则没有任何回报。判决结果导致双方利益失衡。四、上诉人对一审判决被上诉人支付上诉人垫资款54,375元无异议，请求予以维持。益纳生物辩称，不同意上诉人的上诉请求及理由，服从一审判决。其主要答辩意见为：一、本案是联营纠纷。本案双方签订《共同投资合作协议》系联营合同。1、本案合同订立及履行始于2016年11月，而《民法总则》是2017年10月1日生效，根据最高院2019年刚发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》第四条，本案适用《民法通则》，不适用民法总则。2、联营有法律依据，且没有被废止。《民法通则》五十一条、五十二条、五十三条是对联营作出了法律规定。《联营司法解释》也没有被废止，都应当适用。不论是否适用《民法总则》，《民法总则》只是确立了民法典的基本制度、框架。总则大量吸收了通则，但有总则未规定之处，扔要适用，通则并没有作废（九民纪要第一条）。同联营合同最为相近的《合伙企业法》第三十三条很明确规定了合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损。不论适用民法通则，还是《民法总则》，其中《民法通则》第四条、第七条，《民法总则》第六条、第八条都规定了公平原则、民事活动不得违反法律规定，不得违背公序良俗，不能损害社会公共利益，不能扰乱社会秩序。《合同法》第五条也规定公平原则。《联营合同解答》明确规定保底条款无效，所以我国法律鼓励正常市场经营风险，禁止约定规避风险条款，保底条款违背了民事法律应当遵循“公平、等价有偿”原则，权利义务严重不对等应认定为无效。什么是联营。联营是各公司相互同意共同采取某种经营方式的联合。除了各公司同意共同采取的经营方式之外，各公司的其他方面，包括公司的行政，仍是完全独立的。即联营不改变参加联营各方的所有制、隶属关系和财务关系。根据联营组合的目的不同，联营又可分为生产联营、销货联营、运输联营、区域联营等等。联营不受行业、地区的限制。联营各方按联营协议享受权利，承担义务。中国企业，包括中外合资、合作经营企业，均可按生产、经营的需要和其他企业签订联营协议，实行联营。什么是保底条款。无论法人型联营还是合伙型联营，联营各方是互担风险，共享利益。所谓规避联营行为，就是名为合伙型联营或者法人型联营，但却约定有一方当事人只享受利益、不担风险的联营。这样的约定，司法实践中谓之“保底条款”。综上，联营的主要原则为联营各方应共同经营管理联营事务，共负盈亏、共担风险，而项目合作投资协议书中的约定实质是被上诉人并不承担联营的亏损责任，无论盈亏与否都须在收回投资。该条款明显为保底条款，违反了联营的基本原则，损害了另一方的合法权益，该条款为无效条款。本案不是买卖合同。双方签订的《投资合作合同》清楚规定了联营合作的权利义务。上诉人认为是买卖合同那也应当驳回。《合同法》第一百三十条规定买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同，被上诉人交付了无质量问题海肠苗，就履行完了合同，约定规避风险条款也是无效的。本案是否为联营体，合同第三条第二款是否为“保底条款”一审表述清楚。本案不是对赌协议。对赌协议是资本运营，本案《投资合作合同》第四条事务执行约定双方权利义务。和对赌协议一方只进行资本投入完全不同。司法解释是最高人民法院和最高人民检察院对法律的具体应用所作的具有法律效力的阐述。因此法律的解释也是法律规定的延伸。上诉人认为协议约定是质量担保瑕疵担保责任是偷换概念，合同中没有一处担保字样。海肠苗质量有问题应当先确定本案是买卖性质，再根据谁主张谁举证原则由主张有质量瑕疵的上诉人进行举证海肠苗有瑕疵。本案判决结果如果说偏袒的话，被上诉人认为是偏袒了上诉人。判令保底条款无效情况下，应当公平承担责任。如果说法院“酌情”由被上诉人承担60％责任是失衡也是偏向上诉人。本案被上诉人收到判决后代理人极力安抚才没有上诉。因此，一审判决已经对上诉人足够“公平”了。二、双方的合同无论从合同的名称《共同投资合作协议书》还是合同的内容看都属于联营合同，不存在上诉人所说的买卖合同性质和买卖苗种收益15.15万的问题。上诉人在一审的民事答辩状中第二条明确自认“双方的投资合作合同”，在一审庭审中又确认说是“无名合同”。上诉人对于自己支付的15.15万认定为买苗款是偷换概念，枉顾合同内容。合同第二条明确了双方投资的数额和投资组成以及收益占比，被上诉人投资了价值51.8万的海肠苗，上诉人以海参圈的使用权、耕地使用权等作价出资21.5万，同被上诉人投资的海肠苗差额30.3万，双方约定上诉人找给被上诉人差额30.3万的50%款项15.15万，以达到各自出资36.65万的共同投资约定，即各自投资50%，同时约定收益占比各自为50%。可见双方根本不存在买卖海肠苗的业务，从而也就不存在上诉人所说的买卖标的质量瑕疵担保的责任问题。合同主文中明确了：共同出资、投资各占50%、收益各自50%，额外就是违法地单独强调了：上诉人总收益若低于36.65万，被上诉人应弥补差额部分补偿。这就是典型的联营保底条款。关于联营合同的履行问题。合同约定了联营双方各自权利和义务。被上诉人履行了合同约定的义务，但是上诉人却没有履行海肠养殖等工作，甚至最起码的喂养都没有进行，更别说换水、温控、盐控等管理工作。经过庭审查明，上诉人一方自认确实没有进行喂食饲养，让海肠苗自生自灭了，可见上诉人在签订这个保底条款（最终甲方总收益若低于36.65万，乙方应弥补差额部分补偿给甲方）和履行这个合同时，就是心存恶意，因为只要签订了这个保底合同，不需要投入任何人力和物力，甚至不需要喂食这些需要进食的活物，就可以坐等着收益了。这就违背了联营行为中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则。一审并没有给被上诉人任何偏袒，而是本着公平原则进行了判决。被上诉人投资了51.8万的海肠苗，上诉人投资了现金15.15万，其余的是海参圈和耕地使用权等，一审判决的结果是被上诉人需要再支付给上诉人共计138,550元，这样的结果不存在偏袒被上诉人之说。更何况现在虽然无据证明上诉人已经私自捕捞了多少海肠，但是有证据证明其自行捕捞过。综上，一审法院确认双方合同中的联营保底条款为无效合理合法，并且在合理合法的范畴内最大支持了被上诉人的利益。上诉人在一审和二审中总提到的对赌案例同本案没有可比性，何况在现今的中国还是有争议性的具体问题具体分析。对赌协议是典型的资本运作，只负责筹措资金投资，不参与任何经营管理，本案是：共同投资，共同经营，共同分享利润，但不共担风险。三、上诉人的诉讼请求和上诉请求没有证据支持。1、上诉人自认没有进行饲养，联营养殖即使真的存在损失，也应该由上诉人自行承担没有饲养的后果，海肠是活体生物，需要饲养，需要保持合理温度，进行控温控盐监测，尤其是2017年7月份，河北唐山市的气温每天都高于30多度，有十天左右都达到40度时，水底温度就是35度左右。上诉人如果不进行降温处理，无疑就是故意致海肠减产。2、证据显示被上诉人在场捕捞时产量并不是0，有证据表明，上诉人私自进行过单独捕捞，因为养殖地远在河北省唐山市，被上诉人在大连，是无法获知上诉人的捕捞情况。亿丰海产向一审法院起诉请求：1、被告支付原告补偿款420,875元；2、被告支付原告垫付投资款54,375元；3、本案诉讼费由被告承担。益纳生物向一审法院反诉请求：1、确认《共同投资合作协议》第三条第二款“最终甲方总收益若低于36.65万，乙方应弥补差额部分补偿给甲方”为无效保底条款；2、确认《共同投资合作补充协议》第5条为无效保底条款。一审法院认定事实：2016年11月1日，原告（反诉被告）亿丰海产和被告（反诉原告）益纳生物签订《共同投资合作协议书》，协议书约定亿丰海产和益纳生物共同投资养殖海肠事宜，双方各投资36.5万元，投资周期为一年，自2016年11月1日至2017年11月30日；投资周期内每次交易海肠，双方按照收益比进行分配，同时如果收益没有达到一定收益，最终亿丰海产总收益若低于36.65万元，益纳生物应该弥补差额部分补偿给亿丰海产。2018年4月，亿丰海产和益纳生物签订《共同投资协议书补充协议》约定将合作期限由2017年11月30日延长至2018年5月30日，双方各追加投资54375元，追加投资后，双方总投资额各达到420875元；益纳生物的追加投资54375元由亿丰海产垫付，双方明确约定合作协议一周内，益纳生物应转账等方式支付给亿丰海产，该笔款项益纳生物至今尚未支付。2018年5月18日，益纳生物的负责人刘振涛和亿丰海产负责人李春共同签订《大连亿丰养殖基地海肠捕捞情况说明》，证明在被告人员在场情况下对合作区域内的海肠进行捕捞，产量为227斤。另查，亿丰海产同时在本院起诉了益纳生物的法定代表人王永钢，要求其补偿海肠养殖未达到预期收益的收益款，本院立案案号为（2019）辽0213民初633号。一审法院认为：民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。有违反法律、行政法规的强制性规定情形的，合同无效。无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。联营合同，通常是指两个以上的经济组织为了达到共同的经济目的，约定共同出资，联合从事一定生产经济活动的协议。分为法人型联营、合伙型联营和合同型联营，其中合同型联营或称为协作型联营，是指联营各方按照合同的约定相互协作，独立经营的一种散型的共同经营体。联营合同中的保底条款，通常是指联营一方虽向联营体投资，并参与共同经营，分享联营的盈利，但不承担联营的亏损责任，在联营体亏损时，仍要收回其出资和收取固定利润的条款。保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益，因此，应当确认无效。本案中，原被告在2016年11月1日签订《共同投资合作协议》，在2018年4月签订了《共同投资合作补充协议》，约定双方各自投资420875元共同经营养殖海肠。原告（反诉被告）以海参圈、人工、现金等方式投资，被告（反诉原告）以提供海肠苗的方式投资。双方约定原告（反诉被告）总收益若低于投资额时，被告（反诉原告）应当弥补差额部分给原告。原被告签订的两份协议符合联营合同的特征，原被告企业系合同型联营，该协议中有关总收益若低于420875元投资额时应当弥补差额的条款系联营合同中的保底条款。原告（反诉被告）虽主张上述约定应当遵循《民法总则》等意思自治原则认定有效，且不适用《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》有关规定，但作为商事行为，即便在意思自治下，也应当遵循商事活动风险共同承担的原则，即便原被告双方没有成立联营体，商事活动中的保底条款违背了合作主体应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则。保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益。故本案应当优先适用《民法总则》中的有关公平原则，另外，《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》也对商事合伙中存在保底条款作出了的无效的规定，综上，双方约定的保底条款违反法律强制性规定，应当视为无效。关于双方经营期间是否获利，原告（反诉被告）通过举证证明双方在经营期间获利极少；被告虽主张原告有所获利，但没有提供有效证据证明。关于合同保底条款无效后，双方承担责任的问题。承担责任应根据双方签订合同及合作中的作用等综合因素来确定。被告（反诉原告）系海肠养殖专业人员，并负责海肠养殖的技术指导；原告（反诉被告）在合伙投资养殖海肠中执行共同投资的日常事务，包括但不仅限于：人员管理、海肠养殖各项具体工作，结合海肠养殖这种水产类养殖的风险性，本院酌情认定对于该投资损失被告应当承担60％责任，原告承担40％责任。原被告双方对本次投资合作养殖海肠都进行了相应的投资，双方都认可各方投资420875元，即共同投资841750元，现无证据证明获利数额，可视为损失841750元，按被告（反诉原告）应承担损失60％责任计算，被告（反诉原告）应承担505050元损失，原告（反诉被告）应承担损失的40%计算为336700元。基于被告（反诉原告）已经投资了420875元，被告（反诉原告）应当补偿支付给原告（反诉被告）505050元-420875元，即84175元。关于原告（反诉被告）要求被告（反诉原告）支付追加的投资款54375元的诉讼请求，因补充协议约定要益纳生物的追加投资54375元由亿丰海产垫付，双方明确约定合作协议一周内，益纳生物应转账等方式支付给亿丰海产，该笔款项益纳生物至今尚未支付，因原告（反诉被告）的该项诉讼请求具有事实与法律依据，本院予以支持；被告（反诉原告）关于《共同投资合作补充协议》第5条为无效保底条款的反诉请求，不具有事实与法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第六条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、《中华人民共和国民法通则》第四条、《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条之规定，一审法院判决如下：一、确认《共同投资合作协议》第三条第二款“最终甲方总收益若低于36.65万，乙方应弥补差额部分补偿给甲方”为无效保底条款；二、被告（反诉原告）大连益纳海洋生物科技有限公司于本判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）大连亿丰海产品贸易有限公司支付补偿款84175元；三、被告（反诉原告）大连益纳海洋生物科技有限公司于本判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）大连亿丰海产品贸易有限公司支付垫付投资款54375元；四、驳回原告（反诉被告）大连亿丰海产品贸易有限公司其他诉讼请求；五、驳回被告（反诉原告）大连益纳海洋生物科技有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费4210元（原告已预交），由原告（反诉被告）大连亿丰海产品贸易有限公司负担2684元，被告（反诉原告）大连益纳海洋生物科技有限公司负担1526元；反诉费100元（反诉原告已预交），由原告（反诉被告）大连亿丰海产品贸易有限公司负担50元，由被告（反诉原告）大连益纳海洋生物科技有限公司负担50元。本院经审查，对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据双方诉、辩意见，本案二审焦点首先涉及案涉《共同投资合作协议》第三条第二款“最终甲方总收益若低于36.65万，乙方应弥补差额部分补偿给甲方”的效力。本案中，双方于2016年11月1日签订《共同投资合作协议》，又于2018年4月签订了《共同投资合作补充协议》，约定双方各自投资、共同经营养殖海肠，上诉人以海参圈、人工、现金等方式投资，被上诉人以提供海肠苗的方式投资，如最终上诉人总收益若低于投资额时，被上诉人应当弥补差额部分给原告。一审法院经审查双方所签案涉协议的内容、结合双方诉、辩意见，认定案涉协议中关于上诉人总收益低于投资额时应由被上诉人弥补差额给上诉人的条款属于无效保底条款，此节认定符合我国现行民事法律制度上关于联营合同保底条款无效的法理基础及相关规定，并无不当，本院不再予以赘述。至于案涉保底条款确认无效后的法律后果，一审法院结合案涉协议约定的双方权利、义务内容以及双方举证、质证等情况，经综合权衡后，酌情认定对于投资损失上诉人承担40%的责任、被上诉人承担60%的责任亦无不妥，本院亦予确认。综上，上诉人所提上诉观点与其一审抗辩观点基本一致，一审法院对其辩称意见不予采纳已作了充分论述，均有事实及法律依据；上诉人虽仍有异议并提出上诉，但因并无相反证据推翻一审判决所作认定，对其上诉意见，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8420元（上诉人已预交），由上诉人大连亿丰海产品贸易有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  林荣峰审判员  赵 虹审判员  何 川二〇二〇年二月七日书记员  李 波