北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2019）京行终9355号上诉人（原审原告）：塞纳德（北京）信息技术有限公司，住所地北京市海淀区。法定代表人：陶涛，执行董事。委托诉讼代理人：张博，男，汉族，1988年10月27日出生，塞纳德（北京）信息技术有限公司员工，住北京市丰台区。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：刘海波，国家知识产权局审查员。上诉人塞纳德（北京）信息技术有限公司（简称塞纳德公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2019）京73行初10942号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月21日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1.申请人：塞纳德公司。2.申请号：31150642。3.申请日期：2018年5月24日。4.标志：5.指定使用商品或服务（第42类，待删类似群4213；4216；4218；4220；4227）：计算机编程；造型（工业品外观设计）；服装设计等。二、引证商标（一）引证商标一1.注册人：保定商云网络科技有限公司。2.注册号：7636155。3.申请日期：2009年8月21日。4.注册公告日期：2011年9月7日。5.专用期限至2021年9月6日。6.标志：7.核定使用商品或服务（第42类，类似群4216）：工业品外观设计。（二）引证商标二1.注册人：徐建坤。2.注册号：5254920。3.申请日期：2006年3月31日。4.注册公告日期：2009年7月21日。5.专用期限至2019年7月20日。6.标志：7.核定使用商品或服务（第42类，类似群4220）：计算机出租；计算机编程；计算机软件设计等。（三）引证商标三1.注册人：厦门三五科技有限公司。2.注册号：29311403。3.申请日期：2018年2月22日。4.注册公告日期：2019年3月28日。5.专用期限至2029年3月27日。6.标志：7.核定使用商品或服务（第42类，类似群4209-4210；4213；4218；4224）：气象信息；服装设计；质量体系认证；校准（测量）等。（四）引证商标四1.注册人：湖北丰腾贸易有限公司。2.注册号：16707180。3.申请日期：2015年4月14日。4.注册公告日期：2016年8月14日。5.专用期限至2026年8月13日。6.标志：7.核定使用商品或服务（第42类，类似群4227）：书画刻印艺术设计。三、被诉决定2019年7月9日，国家知识产权局作出商评字[2019]第158110号《关于第31150642号“商云及图”商标驳回复审决定书》（简称被诉决定），认定：诉争商标的申请注册构成2013年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第三十条、第三十一条规定所指之情形，决定：诉争商标在复审服务上的注册申请予以驳回。塞纳德公司不服，在法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。四、其他事实原审庭审中，塞纳德公司明确认可诉争商标指定使用的服务与各引证商标核定使用的服务属于同一种或类似服务。2019年8月27日发布的第1661期注册商标撤销公告记载，撤销引证商标二在“为计算机用户间交换数据提供即时连接服务”上的注册。另查，引证商标二目前处于宽展期，仍为在先有效注册商标。北京知识产权法院认为，诉争商标与引证商标一至四的商标标志相近，含义无明显区别，若均使用在同一种或类似服务上，相关公众在隔离观察并施以一般注意力的情况下，容易认为使用前述商标的服务来源于同一主体或者服务提供者之间具有特定关系，从而导致混淆和误认。因第1661期注册商标撤销公告仅撤销引证商标二在“为计算机用户间交换数据提供即时连接服务”上的注册，对本案结论未产生实质性影响，故对于塞纳德公司的主张不予支持。因此，诉争商标与引证商标一至四构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。被诉决定对此认定正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回塞纳德公司的诉讼请求。塞纳德公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，判令国家知识产权局重新作出决定。其主要上诉理由为：一、引证商标三在第4216、4220群组上的注册申请被驳回，不构成诉争商标在第4216、4220群组上的在先权利障碍；二、引证商标二目前处于连续三年不使用撤销程序中，权利状态不稳定，恳请本案暂缓审理；三、诉争商标与各引证商标不构成使用在类似服务上的近似商标。国家知识产权局服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有被诉决定、诉争商标档案、引证商标档案、各方当事人在行政程序和诉讼程序中提交的证据，以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。另查，诉争商标指定使用的全部服务为“计算机编程;造型（工业品外观设计）;服装设计;气象信息;构建和维护网站;计算机软件设计;平面美术设计;车辆性能检测;关于赛车的机械研究;展览场馆设计”。原国家工商行政管理总局商标局针对诉争商标作出《商标部分驳回通知书》，初步审定诉争商标在“车辆性能检测;关于赛车的机械研究;展览场馆设计”服务上的注册申请；驳回诉争商标在“计算机编程;构建和维护网站;计算机软件设计;平面美术设计;造型（工业品外观设计）;服装设计;气象信息”服务上的注册申请。经与国家知识产权局核实，引证商标二的注册人超过宽展期未提交续展申请，引证商标二现已失效。以上事实，有商标档案、《商标部分驳回通知书》以及当事人陈述等在案佐证。本院认为：2013年商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。第三十一条规定，两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。类似服务是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或存在密切关系的服务。认定商品或者服务是否构成类似，应当以相关公众对商品或服务的一般认识综合判断。《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或服务的参考。商标近似是指商标的文字字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似。判断商标是否近似，应当考虑商标的音、形、义等因素，采用隔离观察、整体比对的方法，并以相关公众的一般注意力为标准综合判断。在认定诉争商标是否具有可注册性时，需综合考虑商标标志的近似程度、商品或服务的类似程度、引证商标的显著性和知名度、相关公众的注意程度以及诉争商标申请人的主观意图等因素，以及前述因素之间的相互影响，以是否容易造成相关公众混淆为标准。本案中，引证商标二因到期未续展已失效，不再构成诉争商标获准注册的在先权利障碍。诉争商标指定使用的“造型（工业品外观设计）；气象信息；服装设计；平面美术设计”服务与引证商标一核定使用的“工业品外观设计”服务、引证商标三核定使用“气象信息；服装设计”服务以及引证商标四核定使用的“书画刻印艺术设计”服务在服务目的、内容、方式、对象等方面相近，且分别在《类似商品和服务区分表》中属于同一类似群组，故构成同一种或类似服务。诉争商标由汉字“商云”及图形组成，引证商标一由汉字“商云”及图形组成，引证商标三由汉字“大商云”构成，引证商标四由“51云商”“51yunshop”上下组合构成。诉争商标与引证商标一、三、四均包含“商”“云”二字，在文字构成、呼叫等方面相近，含义亦无明显区分，若在同一种或类似服务上共存，相关公众在隔离观察并施以一般注意力的情况下，容易认为使用前述商标的服务来源于同一主体或者服务提供者之间具有特定关系，从而导致混淆和误认。因此，诉争商指定使用在“造型（工业品外观设计）；气象信息；服装设计；平面美术设计”服务上与引证商标一、三、四构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。原审判决及被诉决定对此认定正确，本院予以确认。塞纳德公司的相关上诉理由均不成立，本院不予支持。但是，诉争商标指定使用的“计算机编程;构建和维护网站;计算机软件设计”服务与引证商标一、三、四核定使用的服务在服务目的、内容、方式、对象等方面差异较大，不构成同一种或类似服务。因此，诉争商标指定使用在“计算机编程；构建和维护网站；计算机软件设计”服务上与引证商标一、三、四未构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条规定，人民法院审理商标授权确权行政案件过程中，商标评审委员会对诉争商标予以驳回、不予核准注册或者予以无效宣告的事由不复存在的，人民法院可以依据新的事实撤销商标评审委员会相关裁决，并判令其根据变更后的事实重新作出裁决。由于本案诉争商标是否应当予以核准注册的事实基础发生重大变化，即引证商标二因期满未续展已失效，不再构成诉争商标获准注册的在先权利障碍，故本院对原审判决及被诉决定的结论予以纠正。国家知识产权局应当在已发生变化的事实及本院前述认定的事实基础上，对诉争商标是否应当予以核准注册重新进行判断。由于该事实系发生在二审诉讼中，并非国家知识产权局及原审法院的审理依据，故本案一、二审诉讼费用应由塞纳德公司负担。综上，由于本案事实发生重要改变，原审判决及被诉决定依法应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、第三款，《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条之规定，判决如下：一、撤销北京知识产权法院（2019）京73行初10942号行政判决；二、撤销国家知识产权局作出的商评字[2019]第158110号《关于第31150642号“商云及图”商标驳回复审决定书》；三、国家知识产权局就塞纳德（北京）信息技术有限公司针对第31150642号“商云及图”商标所提驳回复审申请重新作出决定。一、二审案件受理费各一百元，均由塞纳德（北京）信息技术有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 苏志甫审 判 员 俞惠斌审 判 员 陈 曦二〇二〇年二月二十日法官助理 杨 琦书 记 员 苗 兰