杭州市西湖区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙0106民初5661号 原告：赵德六，男，1964年11月29日出生，汉族，住安徽省阜南县。 法定代理人：赵平（系赵德六侄子），住安徽省阜南县。 委托诉讼代理人：欧阳陆舟，浙江德名律师事务所律师。 被告：官谱成，男，1981年3月25日出生，汉族，住江西省上饶市横峰县。 委托诉讼代理人：秦明泉，杭州市上城区南都法律服务所法律工作者。 被告：杭州厨厨乐贸易有限公司，住所地浙江省杭州市西湖区转塘街道之江家园五区1幢3号商铺。 法定代表人：杨雪伟。 委托诉讼代理人：钱志震、夏顺慧，浙江英普（义乌）律师事务所律师。 第三人：聂志亮，男，1992年8月1日出生，汉族，住安徽省阜南县。 委托诉讼代理人：丁晓燕，浙江天淳律师事务所律师。 原告赵德六与被告官谱成、杭州雨竹装饰工程有限公司（以下简称雨竹公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2018年7月3日立案后，依法适用简易程序进行审理。审理过程中，雨竹公司于2018年10月25日将名称变更为杭州厨厨乐贸易有限公司（以下简称厨厨乐公司）。被告官谱成、厨厨乐公司向本院提出对原告赵德六的伤残等级、护理期、营养期、误工期进行鉴定的申请，并对原告的民事行为能力提出异议。本院委托浙江大学司法鉴定中心（以下简称浙大鉴定中心）进行鉴定，浙大鉴定中心于2019年6月26日出具法医精神病鉴定意见书；因被告官谱成、厨厨乐公司拒不交纳鉴定费，浙大司法鉴定中心将原告赵德六的伤残等级、护理期、营养期、误工期的鉴定退回。本院于2019年10月16日第一次公开开庭进行了审理，原告的委托诉讼代理人欧阳陆舟、被告官谱成及其委托诉讼代理人秦明泉、被告厨厨乐公司的委托诉讼代理人钱志震到庭参加诉讼。后本院追加聂志亮为第三人参加诉讼，于2019年11月15日第二次公开开庭进行了审理，原告的委托诉讼代理人欧阳陆舟、被告官谱成的委托诉讼代理人秦明泉、被告厨厨乐公司的委托诉讼代理人钱志震、第三人聂志亮的委托诉讼代理人丁晓燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1.被告官谱成赔偿原告医疗费、误工费、住院伙食补助费、营养费、护理费、伤残赔偿金、后续医疗费、精神损害抚慰金、鉴定费、交通费合计389874.96元，被告厨厨乐公司承担连带责任；2.本案诉讼费由两被告承担。诉讼中，原告将第1项诉请的金额增加为414749.64元。事实和理由：雨竹公司承包了位于绍兴市新昌县蒸韩宫海鲜城的装饰工程，后将该工程转包给官谱成。官谱成雇佣原告在案涉工地从事水电安装工作。2017年2月21日上午，原告在工作中不慎从高处摔落受伤，被送往新昌县中医院救治，后被转至武警浙江总队杭州医院治疗，经鉴定构成伤残。原告认为，官谱成作为原告的雇主，应赔偿原告的损失，雨竹公司将工程分包给官谱成，应就原告的损失承担连带责任，但两被告拒不对原告进行赔偿，原告故诉至法院。 被告官谱成辩称：其不是案涉工程的承包人，其由雨竹公司的法定代表人许国峻指派到案涉工地负责管理材料，系履行雨竹公司的职务行为。因与许国峻为朋友，故没有签订劳务合同，双方口头约定工资每月为10000元，待工程结束后根据工程量再计算奖金。原告不是官谱成雇佣的人员，案涉工程的水电工作已承包给聂志亮，官谱成不清楚原告何时开始在现场工作，不排除原告有故意碰瓷的嫌疑。关于原告主张的赔偿数额，因原告未能提交其系城镇居民的证据，故应按2017年度安徽省农村标准计算；住院伙食补助费及营养费过高，应为30元每天；交通费的证据不足，具体数额由法院酌情确定。 被告厨厨乐公司辩称：其不是案涉工程的承包人，并未将工程转包给官谱成，与原告亦无雇佣及劳动关系，不应承担责任。原告无法明确是由谁雇佣以及薪资如何发放，因此其在案涉工地工作受伤属于无因管理。对原告主张的误工费及残疾赔偿金的计算方式有异议，原告是否在案涉工地工作以及是否从事水电工作尚有异议，不应按城镇标准计算。 第三人聂志亮辩称：原告由官谱成雇佣，在官谱成承包的新昌县蒸韩宫海鲜城工作过程中受伤，应由官谱成承担相应责任。至于官谱成与雨竹公司的关系，聂志亮并不清楚。 原告为证明其主张的事实，向本院提交以下证据材料： 1.120出车记录。证明原告在工作中受伤的事实。 2.新昌县中医院病历本、新昌县中医院出入院记录。证明原告受伤住院的事实。 3.杭州市自费病人门诊病历、武警浙江总队杭州医院出入院记录。证明原告转到杭州住院治疗的事实。 4.医疗费发票。证明原告支出的医疗费。 5.安徽高诚司法鉴定所司法鉴定意见书、安徽中天司法鉴定中心司法鉴定意见书。证明原告的误工期、护理期、营养期及伤残等级、后续治疗费用。 6.鉴定费发票。证明原告支出的鉴定费。 7.支付宝转账记录。证明原告受伤后两被告支付的生活费。 经质证，被告官谱成、厨厨乐公司对证据1的真实性、合法性无异议，对其证明对象有异议，认为该证据只能证明原告受伤，但无法证明原告是在工作中受伤。对证据2、3无异议。对证据4的真实性、合法性无异议，但原告应提供相应的用药清单印证发票的金额。对证据5、6的真实性、合法性、关联性有异议，该鉴定系原告自行委托。对证据7不认可，收款人无法核实。第三人聂志亮对以上证据均无异议。 被告官谱成向本院提交以下证据材料： 1.中国农业银行个人账户明细。证明官谱成在履行职务期间，雨竹公司转账给官谱成要求其代为支付材料款的事实。 2.许国峻与官谱成微信转账记录及微信聊天记录截图。证明在原告受伤以后，官谱成为处理该事件垫付的费用，雨竹公司已归还给官谱成的事实。 3.支付宝账号信息及转账记录。证明官谱成垫付的10000元，系雨竹公司转给官谱成，可证明官谱成系履行雨竹公司的职务，代为处理相关事宜的事实。 经质证，原告对证据1的真实性无异议，认为其中显示的余额与交易金额存在出入，该证据不完整。证据2，由法院审查。对证据3中2017年4月27日与赵理明的转账记录无异议，其他证据由法院审核。被告厨厨乐公司对证据1的真实性无异议，对关联性有异议，这些转账的账户均不是厨厨乐公司或其法定代表人及员工的账户；该证据显示官谱成有很多资金备注为装修款，可证明官谱成是从事装修工程的承包人。证据2，无法确认聊天双方的身份，该聊天记录形成时间在本案事故发生后，即便是真实的，也与本案无关。对证据3中2017年4月22日给官谱成的转账记录真实性予以认可，对其证明对象有异议；其余转账记录不认可。第三人聂志亮对证据1的真实性、合法性无异议，关联性由法院认定。对证据2、3不予认可，无原件无法核实。 第三人聂志亮向本院提交支付宝转账记录截图一组，证明2016年11月20日，聂志亮在千岛湖为官谱成做电工时，官谱成支付聂志亮9000元工资；2017年3月24日，聂志亮在案涉工地做电工，官谱成支付3000元生活费。 经质证，原告对以上证据均无异议。被告官谱成对其真实性予以认可，但认为该转账均是因在千岛湖的工地，与本案无关。被告厨厨乐公司对其关联性及证明对象有异议，认为该证据可证明官谱成确实从事装饰装修工程，并雇佣人员进行施工。 被告厨厨乐公司未提交证据。 本院根据原告的申请，准许证人赵某出庭作证。证人赵某在庭审中陈述：2017年2月左右，聂志亮联系到赵某，称在新昌县有工程需要帮忙，要赵某到该工地工作。赵某后到案涉工地工作，当时讲工作时间大概一个月，未明确约定工资。聂志亮称老板为官谱成，后因人手不够，赵某叫来原告一起在现场工作。事发时赵某站在梯子上拉监控线，原告站在另外的梯子上帮忙用力拉扯监控线，因梯子未放稳导致打滑，原告摔倒受伤。 以上证人证言经质证，原告对此无异议，认为可证明原告于2017年2月后在官谱成承包的工地工作，官谱成默许原告在此工作，并从原告提供的劳务中受益。被告官谱成、厨厨乐公司认为证人并不清楚厨厨乐公司是否参与该工程，无法证明厨厨乐公司与案涉工程有关；原告不是官谱成所雇佣，即便官谱成需要雇人完成工作，也应雇佣水电工，而原告并无任何水电装修的经验，只是帮其亲戚做杂务；根据证人陈述，原告受伤其自身存在重大过错。 审理过程中，原告向本院提出对其民事行为能力进行鉴定的申请，本院委托浙大鉴定中心进行鉴定，浙大鉴定中心于2019年6月26日出具[2019]精鉴字第201号法医精神病鉴定意见书。该鉴定意见书经质证，原告及两被告均无异议。被告官谱成、厨厨乐公司提出对原告的伤残等级、护理期、营养期、误工期进行重新鉴定的申请，本院委托浙大鉴定中心进行鉴定，因被告官谱成、厨厨乐公司拒不交纳鉴定费，浙大司法鉴定中心将此鉴定退回。 本院对原、被告提供的上述证据及证人证言、鉴定意见书，认证如下： 原告提交的证据1、2、3，可证明原告受伤及住院治疗的事实，予以确认。证据4，其中2017年8月31日的票据为“复印费”，性别为女，关联性不予确认，其余发票予以确认。证据5，两被告虽对原告自行委托作出的鉴定意见书有异议，但其并未举证证明鉴定程序存在严重违法或依据不足等情况，在本院准许两被告就原告的伤残等级、护理期、营养期、误工期进行重新鉴定的申请后，两被告未按规定预交鉴定费导致鉴定被退回，对其质证意见本院不予采信，本院对该鉴定意见书予以确认。证据6，予以确认。证据7，予以确认。被告官谱成提交的证据1，真实性予以确认，关联性及证明对象不予确认，无法证明系雨竹公司转账，亦无法证明该转账系支付案涉工地的材料款。证据2，官谱成未提交其他证据证实聊天对方的身份，且聊天内容与本案无关，不予确认。证据3，真实性予以确认。第三人聂志亮提交的证据真实性予以确认，其中2017年3月24日的转账备注“新昌生活费”，官谱成辩称系千岛湖工地，其该抗辩与证据记载不符，本院对该证据予以确认。证人赵某的证言，本院对其真实性予以确认。本院对浙大鉴定中心的鉴定意见书予以确认。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2017年，绍兴市新昌县蒸韩宫海鲜城进行装修，聂志亮负责其中水电部分的工作，并介绍赵某与其一起工作。2017年2月，原告经赵某介绍到案涉工地工作。2017年2月21日，原告与赵某在现场工作，原告站在梯子上帮助赵某拉扯监控线，因用力过猛导致梯子打滑，原告不慎从梯子上摔落，致使头部着地受伤。原告受伤后被送至新昌县中医院治疗，入院诊断为：1.特重型颅脑损伤：广泛脑挫裂伤、右侧颞枕部硬膜外及硬膜下血肿、右侧小脑半球血肿、蛛网膜下腔出血、右侧颞顶骨骨折、颅底骨折伴脑脊液耳漏、气颅，2.头枕部皮肤裂伤，3.吸入性××。住院期间于急诊全麻下行右侧开颅血肿清除术+去骨瓣减压术。原告于2017年3月13日出院，共住院20天，出院诊断为：1.特重型颅脑损伤：广泛脑挫裂伤、右侧颞枕部硬膜外及硬膜下血肿、右侧小脑半球血肿、蛛网膜下腔出血、右侧颞顶骨骨折、颅底骨折伴脑脊液耳漏、气颅，2.头枕部皮肤裂伤，3.吸入性××，4.脑疝形成，5.右侧外伤性鼓室积血后伴感染，6.倡导菌群失调。2017年3月13日，原告转入武警浙江总队杭州医院继续治疗，于2017年4月12日出院。出院后，原告于2019年6月6日至浙江大学医学院附属第一医院门诊复查。原告共花费医疗费136804.26元，原告自认事发后官谱成垫付了73200元，雨竹公司向原告支付了10000元。 2017年10月16日，原告委托安徽中天司法鉴定中心对其损伤后的伤残程度、误工期、护理期、营养期、后续治疗费用进行法医学鉴定。该中心于2017年11月2日出具皖中天司鉴[2017]临鉴1164号司法鉴定意见书，鉴定意见为：（一）被鉴定人赵德六因外伤（高坠伤）致特重型颅脑损伤，经行开颅术后属十级伤残；（二）被鉴定人赵德六的误工期限为伤后240日，护理期限为伤后105日，营养期限为伤后105日；（三）被鉴定人右额颞部颅骨缺损13cm×15cm，行颅骨修补需费用32000元。原告为此支付鉴定费2600元。2017年12月20日，原告委托安徽高诚司法鉴定所对其精神状态进行鉴定。该鉴定所于2017年12月25日出具皖高[2017]精鉴字第1500号司法鉴定意见书，鉴定意见为原告的目前的精神状态为：脑外伤所致轻度智能损害；日常生活有关的活动能力中度受限。诉讼中，两被告对原告自行委托作出的上述两份鉴定意见书有异议，本院委托浙大司法鉴定中心对原告的民事行为能力及伤残等级、误工期、护理期、营养期进行重新鉴定。因两被告未在规定时间内预交鉴定费，浙大鉴定中心将对原告伤残等级、误工期、护理期、营养期的鉴定退回。浙大鉴定中心于2019年月26日作出浙大司鉴中心[2019]精鉴字第201号法医精神病鉴定意见书，鉴定意见为：1.精神医学评定：被鉴定人赵德六符合“器质性精神障碍”诊断；2.民事行为能力：限制民事行为能力。原告为此支出鉴定费2000元。 另查明，工商登记信息显示，雨竹公司于2018年10月25日将名称变更为厨厨乐公司；法定代表人由许国峻变更为杨雪伟，行业代码由5012：住宅装饰和装修变更为5199：其他未列明批发业；经营范围由室内外装饰变更为批发、零售：厨具、家居用品；初级食用农产品……。 本院认为，本案的争议焦点为与原告形成雇佣关系的相对方。关于此问题，原、被告各方之间陈述不一致，从各当事人的陈述来看，没有争议的是聂志亮由官谱成直接叫来从事水电工作，原告系赵某介绍而来；有争议的是雨竹公司是否将案涉装修工程转包给官谱成，官谱成是否为雨竹公司的现场管理人员，聂志亮是否承包了案涉工程的水电工作。因各当事人均未签订书面协议，故只能从当地一般习惯及事故发生后各当事人的行为等综合分析判断。 关于官谱成与雨竹公司之间的关系问题。官谱成辩称雨竹公司承包了案涉装修工程，雨竹公司法定代表人许国峻及陈国强指派官谱成在现场管理材料，其系履行雨竹公司的职务行为，但官谱成未就此提供证据证明。雨竹公司对官谱成该陈述并不认可，并否认其与案涉装修工程存在任何关联。官谱成称其在现场仅负责管理材料，但又自述聂志亮由其叫来并承包了水电工程，该行为明显超出管理材料的工作范畴。关于雨竹公司应支付给官谱成的报酬，官谱成在两次庭前会议及第一次开庭时均陈述其与许国峻是朋友，故没有明确约定报酬，而第二次开庭时又称当时口头约定工资为每月10000元，待工程结束后根据工程量再发放奖金，其陈述前后矛盾，其为雨竹公司工作却未签订任何书面协议也未明确约定亦未实际领取报酬，与常理不符。关于现场工人的报酬，官谱成陈述由雨竹公司指示其支付给相应工人，但其未提交雨竹公司指示其支付工人报酬的证据，也未提交雨竹公司要求其发放工人报酬的明细。现有证据不足以证明雨竹公司系案涉装修工程的承包人，原告要求雨竹公司作为转包人承担连带责任并无依据，本院对此不予支持；现有证据亦不足以证明官谱成为雨竹公司授权的现场管理人员，官谱成该抗辩不能成立，本院对此不予采信。 关于官谱成是否为原告的雇主问题。官谱成辩称聂志亮由其介绍承包了案涉装修工程中的水电工作，聂志亮对此予以否认。就此，本院认为，首先，官谱成并未提交证据证明聂志亮承包了水电工作。其次，若聂志亮承包了水电工作，双方应就工程款作出约定，官谱成作为介绍人，应知晓工程款的约定。而关于聂志亮的工程款问题，官谱成先是陈述双方未作约定，但聂志亮与雨竹公司并无直接联系，聂志亮经官谱成介绍从雨竹公司承包水电工作却未明确约定工程款，与常理不符；官谱成后在庭审中陈述聂志亮“做多少天再结算，我报到公司去”，若按此陈述，聂志亮的报酬系按日计算，而根据工程承包的惯例，工程款一般根据大致工程量固定总价或约定单价据实结算，其陈述聂志亮的报酬按日计算与承包的惯例存在矛盾。再次，官谱成以原告并非其直接叫来为由否认其为原告的雇主。虽然原告不是官谱成直接叫来，但在建筑装饰领域，老乡及亲友之间相互介绍工作较为常见，不能仅根据是谁介绍来的就认定谁是雇主，亦不能仅凭原告并非官谱成直接叫来而否定官谱成的雇主身份。现有证据不能证明聂志亮承包了案涉装修工程的水电工作，官谱成该抗辩并无依据，本院不予采信。官谱成的银行交易明细显示其时常有工程款进账，且在案涉工程装修期间亦有其他人汇入的装修款，说明其时常承接装修工作。原告及第三人均认为雇主为官谱成，官谱成亦曾因其他工程支付给聂志亮水电费用及生活费，也可印证官谱成从事装修工作并曾经系聂志亮雇主的事实。综合以上情况，本院认定原告的雇主为官谱成。 关于各当事人的责任承担问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称人身损害解释）第十一条，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。官谱成作为原告雇主，在原告施工过程中未提供安全工具、未采取相应安全防护措施，应对原告受伤承担主要赔偿责任。原告自身未采取任何安全防护措施，对于工作过程中存在的危险也未尽到必要的观察注意义务，工作过程中亦存在操作不规范的问题，其自身存在一定过失，与其受伤有一定因果关系，故按照过失相抵原则可减轻雇主的赔偿责任，本院酌情确定由原告自行承担40%的责任。 原告的损害，本院根据人身损害解释确定，厨厨乐公司辩称赔偿标准应按安徽省农村标准计算。就此，本院认为，原告户籍虽在安徽省农村，但现有证据足以证明原告长期在浙江从事非农劳动并以此作为其主要生活来源，故其损害赔偿应按浙江省城镇居民标准计算，厨厨乐公司的抗辩并无依据，本院对此不予采信。具体如下：1、医疗费136804.26元、后续治疗费32000元。实际发生的医疗费根据票据确定；根据安徽中天司法鉴定中心出具鉴定意见，原告右额颞部颅骨缺损13cm×15cm，行颅骨修补需费用32000元，该费用系原告后续治疗必然发生的费用，本院对此予以支持。2、误工费43681.32元。误工期限根据鉴定意见确定的240日，按2018年浙江省在岗职工年平均工资66432元计算。3、护理费17576.42元。根据鉴定意见，护理期限为105日。原告未能提供护理人员有固定收入的证据，故参照误工费的规定计算，原告的主张未超出法定标准，本院予以支持。4、交通费800元。根据原告就医情况酌情确定。5、住院伙食补助费2500元。原告两次共住院50天，按每日50元标准计算。6、营养费5250元（105天×50元/天），结合原告伤情及鉴定意见，本院确定原告营养期为105天，酌情按50元/天计算。7、残疾赔偿金111148元（55574元/年×20年×10%）。原告经鉴定构成十级伤残，自定残之日未满60周岁，应按浙江省2018年度浙江省城镇居民人均可支配收入55574元/年计算20年，为111148元。原告主张其伤残赔偿系数应按22%计算，但其未提交相应证据，对此本院不予支持。8、鉴定费4600元。原告的上述损失合计为354360元。根据前述确定的原告及官谱成责任分担原则，官谱成应承担损害赔偿60%的责任，即赔偿212616元。关于精神损害抚慰金，原告受伤致残，势必给其近亲属造成一定的精神痛苦，本院根据侵权人的过错程度、赔偿能力、侵权行为所造成的后果及受诉法院所在地平均生活水平等因素酌情确定由官谱成赔偿3000元。综上，官谱成应赔偿原告215616元，其已支付73200元，故尚应赔偿原告142416元。至于厨厨乐公司支付的10000元，因其无需承担责任，且其未提出主张，故在本案中不予处理。 综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条第一款、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、官谱成赔偿赵德六医疗费、后续治疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金共计142416元，限于本判决生效之日起十日内付清； 二、驳回赵德六的其他诉讼请求。 如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费7521元减半收取计3761元，由赵德六负担2470元，官谱成负担1291元。 原告赵德六于本判决生效之日起十五内向本院申请退费；被告官谱成于本判决生效之日起七日内向本院交纳应负担的诉讼费。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。并向浙江省杭州市中级人民法院指定账号预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在收到《上诉费用交纳通知书》次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。浙江省杭州市中级人民法院户名、开户行、指定账号详见《上诉费用交纳通知书》。 审判员 高 瑛 二〇二〇年二月二十六日 书记员 倪倩虹