山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁11民终157号上诉人（原审被告）：山东锦安电气有限公司，住所地日照市北经济开发区涓河路以南、九仙山路以西，统一社会信用代码91371121580407359U。法定代表人：王莉，董事长。委托诉讼代理人：张子文，山东海洋律师事务所律师。委托诉讼代理人：殷月霞，山东海洋律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李艳辉，男，1980年10月20日出生，汉族，住日照市东港区。委托诉讼代理人：王飞，山东竞天律师事务所律师。上诉人山东锦安电气有限公司（以下简称锦安电气）因与被上诉人李艳辉经济补偿金、追索劳动报酬纠纷一案，不服山东省五莲县人民法院（2019）鲁1121民初3061号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月15日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。锦安公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判；一审、二审案件诉讼费用均由被上诉人负担。事实与理由：一审判决采信证据错误、认定事实错误、适用法律错误。一、一审法院认定本案已经过仲裁前置程序错误。被上诉人向一审法院提交的诉状内容与被上诉人向五莲县劳动人事争议仲裁委员会提交的仲裁申请书的内容完全一致，且都有明确具体的四项诉求，但是五莲县劳动人事争议仲裁委员会于申请的当天即以“申请人无具体的事实理由和仲裁请求”作为荒谬的理由，违反程序规定，甚至没有进行审查，或者故意变相帮助被上诉人作出《不予受理通知书》。原审法院采信该《不予受理通知书》，并认定已经过仲裁前置程序错误。二、一审法院判令上诉人支付被上诉人经济补偿金错误。上诉人与被上诉人于2019年7月30日解除劳动合同，但是被上诉人没有提交辞职信，也没有办理离职手续，事实上还侵占了上诉人为其配备的专用车辆，甚至还因其技术和工作原因给上诉人造成了数十万元的经济损失。所以，上诉人在解除劳动关系过程中没有过错，是被上诉人违反公司章程和给上诉人造成重大损失，被上诉人是在未说明原因、未办理手续、未交接工作的情形下，而逃避责任主动辞职的。上诉人不应当支付经济补偿金。同时，一审法院经济补偿金的计算标准没有采用被上诉人前12个月的平均工资计算也明显错误。三、一审法院判令上诉人支付被上诉人拖欠工资数额计算错误。被上诉人实际拖欠上诉人的工资数额为18108元。四、一审法院判决上诉人支付被上诉人加班费错误。上诉人经营困难，生产业务并不充足，没有加班的必要和实际工作内容。在被上诉人到上诉人处工作时即谈好月工资6500元，是包含了每周上六天的加班费，不然不会有如此高的正常工资标准。在被上诉人工作期间，因工作岗位和工作特点的需要，上诉人并没有“安排”也没有工作需要“安排”被上诉人加班，被上诉人私自或自行加班是个人自主行为与上诉人无关，根据《劳动法》第四十四条规定，上诉人不应向被上诉人支付加班费。综上，上诉人认为一审法院采信证据错误、认定事实错误、适用法律错误，请求撤销原判，依法改判。李艳辉辩称，一审认定案件事实正确，适用法律得当，判决结果公平公正。1.上诉人上诉称一审法院认定本案经过仲裁前置程序错误没有事实和法律依据。一审中，被上诉人已提交了充分证据证实本案经过仲裁前置程序。2.一审部分支持被上诉人的经济补偿金有事实和法律依据，上诉人上诉称的所谓理由不成立。3.一审判令上诉人支付被上诉人人拖欠工资有事实和法律依据，一审计算拖欠工资的方法合理，上诉人主张的拖欠数额错误。4.一审判令上诉人支付加班工资有事实和法律依据，一审中被上诉人提交了有上诉人签章确认的加班表，对被上诉人主张的加班数量上诉人是认可的，一审依据诉讼双方约定的工资标准依据法律规定计算加班工资正确。李艳辉向一审法院起诉请求：1.判令解除李艳辉与锦安公司之间的劳动合同；2.判令锦安公司支付李艳辉经济补偿金31525元；3.判令锦安公司支付李艳辉拖欠工资35440元（2018年2月、3月、6月、7月、8月、9月，2019年6月、7月）；4.判令锦安公司支付李艳辉拖欠加班工资82843元（2016年前、2017年度）；5.本案各项诉讼费用由锦安公司承担。一审过程中当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。一、关于仲裁前置程序。李艳辉提交仲裁申请书、不予受理通知书和送达回证，证实本案已经过劳动仲裁程序。锦安公司质证称，不予受理通知书证据真实性无异议，但合法性与关联性有异议，该不予受理通知书决定不予受理的理由申请人无具体的事实理由和仲裁请求，而本案申请人所提交的申请书有明确的四项申请事项和具体的事实与理由，该申请书内容与本案李艳辉所提交的诉状内容一致，五莲县劳动人事争议仲裁委员会所出具的不予受理通知书理由不合法，该仲裁委没有对申请人的申请事项、事实与理由进行依法审查，锦安公司对该不予受理通知书合法性、关联性不予认可，该证据不仅不能证明李艳辉已经履行了仲裁前置程序，而且恰恰能证明李艳辉未按照法定程序依法履行仲裁前置程序。二、关于拖欠工资、经济补偿金及加班工资问题。锦安公司拖欠2018年2月、3月、6月、7月、8月、9月，2019年6月、7月应发工资为50440元（税后工资每月6305元计算），锦安公司支付给李艳辉15000元，剩余拖欠工资35440元；2019年7月30日李艳辉口头告知其部门经理王庆峰，并提交了书面的离职申请，锦安公司在答辩中也认可李艳辉在2019年7月30日离职，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条之规定，要求锦安公司支付4个月的经济补偿金，每月按照6500元计算，经济补偿金共计26000元；自2015年参加工作，应当每月出勤22天，每天工作8小时，周六日休息不上班，但是实际周六日都加班，法定节假日也是加班不休息，2018年初锦安公司就其管理人员加班情况进行统计，并制作加班表，但相关加班工资未按约定支付加班费，共计加班1119.5小时，每小时按照37元计算，加班工资共计82843元。为证实上述主张，李艳辉提交仲裁调解书、考勤表、刷卡记录表、微信截图、车辆归还通知、支付宝转账截图、管理人员加班表及光盘。锦安公司质证称，仲裁调解书真实性无异议，但与本案无关，该纠纷已进入执行阶段；考勤表真实性有异议，该考勤表为打印件，没有李艳辉、锦安公司及相关人员的签字，但对具体的考勤天数与锦安公司考勤基本一致，按照其实际考勤天数按照满勤26天月工资6500元计算，以上2018年2月、3月、6月、7月、8月、9月，2019年6月、7月份锦安公司尚欠李艳辉工资为18108元；对微信截图的真实性有异议，无法证实微信聊天记录中双方的真实身份且王清风一方回复考勤算满勤，也证实实际考勤情况并非满勤；归还车辆通知真实性无异议，根据内容显示李艳辉开走车辆鲁Ｌ×××××为锦安公司所有，且没有归还；支付宝转账截图真实性无异议，锦安公司安排人员向李艳辉支付5000元工资；对管理人员加班表真实性、合法性不能确认，核实后答复。锦安公司提交李艳辉工资明细表一份，计算方式为满勤为26天，工资6500元，以实际出勤天数计算得出。李艳辉质证称，工资表中的实际出勤天数认可，不认可工资明细中的应考勤天数每月应当为22天，并非26天。一审法院对上述证据认定如下：锦安公司对李艳辉提交的仲裁申请书、不予受理通知书、送达回证、归还车辆通知书、支付宝截图真实性无异议，一审法院予以采信。李艳辉提交的仲裁调解书与本案无关联性，一审法院不予采信。李艳辉提交的管理人员加班表盖有锦安公司公章，一审法院予以采信。李艳辉提交的微信聊天记录无法达到证明目的，一审法院不予采信。李艳辉认可锦安公司工资明细表中的出勤天数，对于李艳辉出勤天数一审法院以锦安公司提交的工资明细表为准，对于李艳辉提交的考勤表一审法院不予采信。一审法院认定事实：李艳辉、锦安公司均符合法律法规规定的主体资格，双方之间自2015年3月建立劳动关系，李艳辉月工资为6500元。工资拖欠过程中，锦安公司通过支付宝向李艳辉支付工资5000元，通过现金支付10000元。李艳辉于2019年9月3日向五莲县劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，请求锦安公司支付拖欠工资、经济补偿金及加班工资，该委作出莲劳人仲案字〔2019〕第1143号不予受理通知书，该案已经过仲裁前置程序。另查明，李艳辉2018年2月、3月、6月、7月、8月、9月，2019年6月、7月每月考勤天数分别为：10、19、23、22、23、23、12、20天。一审法院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。锦安公司在与李艳辉存在劳动关系前提下，应当及时足额为李艳辉发放工资。关于拖欠工资问题。关于李艳辉、锦安公司双方争议的应当出勤天数，关系劳动报酬的计算标准，应由用人单位负举证责任。锦安公司未能提供有效证据证明李艳辉应当出勤天数，应承担举证不能的不利后果。一审法院确认李艳辉月出勤天数为22天。锦安公司应支付李艳辉2018年6月、7月、8月、9月满勤工资6500元，2018年2月、3月、2019年6月、7月根据李艳辉实际出勤天数，应支付工资为2955元、5614.5元、3546元、5910元，以上共计44025.5元，扣除已经支付的15000元，锦安公司应支付李艳辉拖欠工资29025.5元。关于经济补偿金问题。用人单位未及时足额支付劳动报酬，劳动者可以解除劳动合同。李艳辉、锦安公司双方均认可李艳辉2019年7月30日离职，一审法院确认李艳辉与锦安公司2019年7月30日解除劳动合同。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，锦安公司应当向李艳辉支付经济补偿金。本法第四十七条规定经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。李艳辉在锦安公司工作时间为四年零四个月，锦安公司应向李艳辉支付四个半月工资的经济补偿金。李艳辉主张按照约定月工资6500元计算四个月经济补偿金共计26000元，未超出法律规定，一审法院予以认可。关于加班工资问题。根据李艳辉提交的管理人员加班表，李艳辉共计加班1119.5小时。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条的规定，休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬锦安公司应依法支付李艳辉休息日加班工资82690元（6500元／月÷22天÷8小时×1119.5小时×200%）。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、李艳辉与锦安公司自2019年7月30日解除劳动关系；二、锦安公司支付李艳辉经济补偿金26000元；三、锦安公司支付李艳辉拖欠工资29025.5元；四、锦安公司支付李艳辉加班工资82690元；五、驳回李艳辉其他诉讼请求。上述二、三、四项，共计137715.5元，于判决生效后十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由锦安公司负担。二审中，上诉人提供2017年1月、2月工资表，欲证明：月工资表中列有每位员工当月加班工时以及对应的加班工资，若存在加班工时，当月将合计加班工资和基本工资的数额，一同支付给员工，工资表中被上诉人栏中“加班工时”为零，说明被上诉人不存在加班情形；工资表同时证明被上诉人一审提供的“2017年管理人员加班表”内容不真实，例如2017年1月被上诉人并没有加班57小时；该加班表上的公司公章不是上诉人的真实意思表示，对上诉人不应有拘束力，应系因当时公司公章管理不严，导致被上诉人乘机私盖公章，同时加班表没有部门负责人的签字，也说明加班表没有经过公司内部用章审批手续；该加班表上记载员工加班千余小时更是与事实不符。被上诉人认为，上述工资表系上诉人单方制作，没有被上诉人的签字确认，对其真实性不予认可，该工资表与一审被上诉人提供的加班表不一致，不能推翻加班表，该工资表不应作为有效证据采信。本院查明：2018年，被上诉人因上诉人拖欠劳动报酬向五莲县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求被上诉人支付拖欠的工资，该案审理过程中，双方达成和解。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案双方主要争议以下问题:一、本案是否经过仲裁前置程序问题；二、上诉人拖欠被上诉人工资数额问题；三、上诉人应否支付被上诉人经济补偿金及经济补偿金的数额问题；四、上诉人应否支付被上诉人加班费问题。关于本案是否经过仲裁前置程序问题。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十九条规定：“劳动争议仲裁委员会收到仲裁申请之日起五日内，认为符合受理条件的，应当受理，并通知申请人；认为不符合受理条件的，应当书面通知申请人不予受理，并说明理由。对劳动争议仲裁委员会不予受理或者逾期未作出决定的，申请人可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。”本案被上诉人于2019年9月3日向五莲县劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，请求上诉人支付拖欠工资、经济补偿金及加班工资，该委作出莲劳人仲案字〔2019〕第1143号不予受理通知书，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十九条规定，被上诉人就上述劳动争议事项向一审法院起诉，一审法院应当受理。上诉人关于本案未经仲裁前置程序的上诉理由不能成立，本院不予采信。关于上诉人拖欠被上诉人工资数额问题。被上诉人月工资为6500元，上诉人认为被上诉人月应当出勤天数为26天，在被上诉人出勤26天的情况下工资为6500元。对上诉人的主张被上诉人不予认可，被上诉人主张月应当出勤天数为法定的22天，工资为6500元。对于该问题上诉人未提供证据证明双方曾约定应当出勤天数为26天，应承担举证不能的不利后果。一审法院按照被上诉人月工资标准6500元计算上诉人拖欠工资数额并无不当，上诉人关于一审计算拖欠工资数额错误的上诉理由不能成立，本院不予采信。关于上诉人应否支付被上诉人经济补偿金及经济补偿金的数额问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十条的规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同，劳动者因用人单位未及时足额支付劳动报酬要求解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案双方确认被上诉人2019年7月30日离职，但对离职原因存在争议。因上诉人拖欠被上诉人工资，被上诉人于2018年申请劳动仲裁，双方在仲裁过程中达成和解，被上诉人主张因上诉人再次拖欠工资其提出离职，对此上诉人不予认可，但上诉人未能举证证明上诉人系因个人原因离职，结合被上诉人此前曾就上诉人拖欠工资申请过劳动仲裁及上诉人确实存在再次拖欠被上诉人工资的事实，本院采信被上诉人的主张，认定被上诉人因上诉人拖欠工资而提出离职，一审法院判决上诉人支付经济补偿金正确。被上诉人每月工资6500元，一审法院按照被上诉人月工资标准计算经济补偿金亦无不当，本院予以维持。上诉人关于经济补偿金的上诉理由不能成立，本院不予采信。关于上诉人应否支付被上诉人加班费问题。被上诉人为证明其存在加班事实，提供了加盖上诉人公章的“2017年管理人员加班表”，该加班表中记载了被上诉人及其他工作人员2016年的加班合计天数及2017年的月加班天数及合计天数，上诉人对该证据不予认可，主张上诉人经营困难，生产业务不充足，没有加班的必要和实际工作内容，但其提供的工资表不足以推翻加班表记载的内容，一审法院按照加班表记载的被上诉人的加班天数及6500元月工资标准认定被上诉人加班工资并判决上诉人予以支付并无不当。上诉人关于不应支付被上诉人加班费的上诉主张不能成立，本院不予支持。综上，上诉人的上诉请求均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人山东锦安电气有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 红审判员 王春燕审判员 刘玉玉二〇二〇年二月二十八日法官助理王莹莹书记员宋欢