浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙07民终6471号上诉人（原审被告）：义乌市麦道装饰工程有限公司，住所地：浙江省义乌市稠城街道绣湖公寓6A-2号，统一社会信用代码：913307823502535778。法定代表人：姚文彬，执行董事。委托诉讼代理人：骆兴洪，浙江星耀律师事务所律师。上诉人（原审被告）：盛银民，男，1969年7月17日出生，汉族，户籍地：山东省微山县，现住浙江省义乌市。委托诉讼代理人：陈盼晓，浙江从周律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：罗江南，男，1997年3月2日出生，汉族，住安徽省濉溪县。委托诉讼代理人：胡范辉，义乌市商城法律服务所法律工作者。上诉人义乌市麦道装饰工程有限公司（以下简称麦道装饰公司）、盛银民因与被上诉人罗江南提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2019）浙0782民初9249号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。麦道装饰公司的上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实与理由：一、麦道装饰公司不存在选任不当的过失。选任过失，指定作人在选任承揽人时存在过失，未尽必要的注意义务。1、盛银民作为木工，从事木工装修多年，亦曾承包过类似业务而具备相当丰富的施工经验，麦道装饰公司有理由认为盛银民具有完成工程所需的技术。故麦道装饰公司将案涉装修工程的木工部分分包给盛银民，在选任上己尽到合理的注意义务。2、麦道装饰公司分包给盛银民的只是工程中的木工部分，而木工活不属于具有高度危险性的特种行业，没有强制性的法律规定承包木工活时，要求定作人审查承包人是否具备相关资质证书。3、国家己经废除了装修工程需要资质的规定。2004年国家废止了《城市房屋修缮管理规定》、《建筑装饰装修管理规定》（建设部令第46号，1995年8月7日发布）和《村镇建筑工匠从业资格管理办法》。现行《建筑业企业资质管理规定》删除了“装修工程”属于建筑业企业的范围的规定。二、一审法院对责任承担比例认定不当。1、罗江南在施工过程中自身存在重大过失。罗江南属于有多年木工经历的熟练工，在工作中理应注意自身施工安全，规范合理操作，避免出现人身或财产损害。但罗江南在工作过程中疏忽大意，造成损害，其应当承担相应的责任，一审法院仅判决其承担10%的责任，相对于其自身的过错而言，明显过低。2、盛银民作为雇主应对罗江南承担赔偿责任。罗江南受雇于盛银民，两者间为雇佣关系。盛银民自身具备相当丰富的施工经验，应知晓施工过程中可能会遇到的风险，但疏于管理，雇主应当承担赔偿责任。3、麦道装饰公司不应当承担赔偿责任。麦道装饰公司与盛银民签订的《施工班组协议》第十一条明确约定，一切自身及第三方人身及财产损失均由乙方（盛银民）自身承担，甲方（麦道装饰公司）不负任何责任。麦道装饰公司与罗江南不是雇佣关系的相对方，也不存在承揽关系，罗江南系由盛银民雇佣，麦道装饰公司无需对其承担赔偿责任。而且，麦道装饰公司对盛银民的选任已经尽到了合理限度的注意义务，不存在选任的过失。退一万步讲，如果认定麦道装饰公司存在选任过失，按照司法实践，选任方责任承担一般也不超过10%，一审判决麦道装饰公司承担30%的责任，显然不合理。盛银民答辩称，麦道装饰公司承担的责任比例偏低，应该加重。涉案工程中受伤的罗江南并非由盛银民选任，是由麦道装饰公司确定的。且罗江南所受的伤，也不在盛银民施工范围之内。综上，请求法院依法改判。罗江南答辩称，1、麦道装饰公司将木工作业工程转包给盛银民的行为是违法的。麦道装饰公司与盛银民签订的施工班组协议，实际上是一份劳务作业工程承包合同，根据相关法律法规的规定，承包方应当具备相关的承包劳务作业工程的资质，否则禁止转包。2、原判对责任比例分配并无不当，既然麦道装饰公司将木工作业工程转包是违法的，其就应该承担雇主责任，原判认定其承担30%责任是轻的。综上，请求维持原判。盛银民的上诉请求：依法撤销原审判决，并发回重审。事实与理由：一、原审事实认定错误。盛银民是做木工工作的，因麦道装饰公司需要增加一名木工完成案涉业务，所以委托盛银民联系案外人罗峰对该块业务进行施工。在事故发生时，罗江南并非受雇于盛银民而是受雇于麦道装饰公司。二、本案应追加案外人罗峰为本案被告，对该起事故承担责任。涉案现场的木工业务是由盛银民联系案外人罗峰对施工场地的业务进行施工。案外人罗峰执意要求自己儿子，即罗江南进行业务施工，才会引发该起事故。罗峰与罗江南系父子关系，但仍指派不熟悉业务的罗江南实施涉案工程，本身存在过错，应该对该过错承担相应的责任。麦道装饰公司答辩称，盛银民是木工包工头，向麦道装饰公司劳务分包了案涉工程的木工工作，然后由盛银民自行组织，完成工作。盛银民叫哪个木工来完成工作，需要几个木工来完成，支付给每个木工多少工资都是盛银民自行决定的，与麦道装饰公司无关。一审庭审中盛银民也确认雇佣了罗江南，并由其支付工资给罗江南，麦道装饰公司支付给盛银民300元每个木工每天的工资，盛银民支付给罗江南是240元每天-280元的价格。更何况，麦道装饰公司与盛银民之间签订了分包协议，由盛银民自行承担施工过程中的安全事故，所以盛银民上诉请求中关于罗江南受雇于麦道装饰公司的上诉理由与客观事实不相符，请求驳回盛银民的上诉。罗江南答辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确。1、松门里社区整个工程是麦道装饰公司承包的，所有木工劳务作业包括配电箱装饰均由盛银民承包，对此，施工班组协议和麦道装饰公司结算单都证明了该事实。该证据真实性盛银民是认可的。木工工作是由盛银民安排的，与麦道装饰公司没有关系。2、罗江南和其父罗峰均受雇于盛银民，服从盛银民的安排，帮其干活已经两个多月，工资是240-280元一天不等，是盛银民支付的。到目前，父子两个人的工资还没有结清，只是结了部分生活费，所以盛银民认为罗江南受雇与麦道装饰公司，不符合事实。盛银民认为要追加罗峰为被告是没有任何依据的。综上，请求维持原判，驳回盛银民的上诉。罗江南向一审法院起诉请求：1、判令盛银民赔偿罗江南医疗费25224.76元、误工费180日×125.59元/日=22606.2元、护理费45日×150元/日=6750元、营养费45日×60元/日=2700元、住院伙食补助费15日×30元/日=450元、交通费15日×20元/日=300元、伤残赔偿金45840元/年×20年×10%=91680元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费1900元，共计156610.96元，扣除盛银民垫付的义乌市中心医院医疗费3794.29元，为152816.67元。麦道装饰公司承担连带赔偿责任；2、本案诉讼费用由盛银民、麦道装饰公司承担。原审法院认定事实：义乌市松门里社区党群服务中心装修工程由麦道装饰公司承包施工。2018年9月15日，盛银民与义乌麦道装饰公司签订了施工班组协议一份，将上述工程以包工包料的形式包给盛银民施工。盛银民雇佣罗江南等人对工程进行施工。2018年10月21日14点半左右，罗江南在义乌市松门里社区党群服务中心装修配电箱，用气枪钉固定水泥板时汽枪钉弹回打到眼睛，造成罗江南左眼受伤的事故。罗江南于当日被送到义乌市中心医院住院治疗，后于2018年10月23日转院至浙江大学医学院附属第一医院治疗。共计花费医疗费25224.76元（其中护理费668.80元）。盛银民已支付给罗江南27500元。经罗江南申请，委托金华天鉴司法鉴定所进行鉴定。鉴定结论为：1、罗江南因故致左眼角膜穿通伤，左眼眼球穿通伤伴非磁性异物，左眼外伤性白内障，左眼眼内炎。现遗留玻璃体切除硅油填充状态，人工晶体植入，构成人体损伤十级残疾；2、罗江南的误工期为180日、护理期为45日、营养期为45日。罗江南的合理损失有：医疗费25224.76元、误工费22606.20元（180日×125.59元/日）、护理费6081.20元（45日×150元/日－668.80元）、营养费45日×60元/日=2700元、住院伙食补助费15日×30元/日=450元、交通费300元、伤残赔偿金91680元（45840元/年×20年×10%）、精神损害抚慰金5000元，共计154042.16元。原审法院认为，麦道装饰公司将义乌市松门里社区党群服务中心装修工程发包给盛银民施工事实清楚。罗江南受雇于盛银民。根据法律规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。罗江南在雇佣活动中受伤，盛银民作为雇主理应根据过错承担相应的赔偿责任。但鉴于本案中麦道装饰公司将涉案装修工程发包给不具施工资质的盛银民，存在选任不当的过失，依法应当承担相应的赔偿责任。罗江南在工作中未尽到安全注意义务，其自身有一定过错，也应承担部分责任。罗江南的各项损失共计154042.16元，根据本案事实及各方的过错责任，酌定由盛银民承担60%的责任即92425.30元；由麦道装饰公司承担30%的责任即46212.65元；由罗江南自行承担10%的责任即15404.21元。盛银民已付27500元应在上述赔偿款中扣除。综上所述，罗江南的上述请求部分成立。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、盛银民于判决生效后十日内赔偿罗江南各项损失共计92425.30元，扣除已付27500元，尚应支付64925.30元；二、义乌麦道装饰工程有限公司于判决生效后十日内赔偿罗江南各项损失共计46212.65元；三、驳回罗江南的其他诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1533元，鉴定费1900元；两项共计3433元；由罗江南负担150元，由盛银民负担2220元，由义乌市麦道装饰工程有限公司负担1063元。二审中，麦道装饰公司提供如下证据：施工班组协议2份，证明盛银民与麦道装饰公司之间存在多年的承包施工关系，麦道装饰公司不存在选任不当的过失的事实。盛银民质证认为：施工场地是去施工过的，但跟本案无关。对2017年5月31日的这份协议真实性不予以认可，据盛银民陈述，乙方“盛银民”的字不是盛银民所写，且该项目与本案无关，这是福田派出所的项目。对第二份协议，“盛银民”的字不是盛银民所写，该工程与本案无关，不是涉案工程。罗江南质证认为：对证据真实性不清楚，关联性有异议，与本案无关。不能达到其证明目的。对麦道装饰公司的证据，本院认证如下：施工班组协议与是否存在选任过失的认定无关。罗江南提供如下证据：盛银民通过微信转给罗江南的支付凭证，8月和9月的两份凭证证明盛银民通过微信支付给罗江南部分工资的事实。后面是罗江南受伤后预支给罗江南父子的工资。麦道装饰公司质证认为：对支付工资情况不清楚，但我们知道罗江南的工资是盛银民支付的。盛银民质证认为：我转过的，真实性无异议，但该证据并非直接证据，并不能证明罗江南及罗峰父子受雇与盛银民的事实。对罗江南的证据，本院认证如下：对证据真实性予以确认，可以证明盛银民向罗江南支付工资的事实。盛银民在二审中未提供新证据。经审理，对原审法院认定的事实本院予以确认。本院认为，麦道装饰公司作为案涉装修工程的承包施工人，理应对工程施工过程中的生产、安全负相应的管理责任，而其将该工程转包给不具有装饰装修资质的盛银民施工，降低了施工安全规范管理能力，对施工风险的扩大存在过失，应当对罗江南的受伤事故承担责任。盛银民从麦道装饰公司处转包了案涉工程，且由其向罗江南支付工资，其雇佣罗江南的事实明确，应当就罗江南在施工中发生的受伤事故承担相应责任。罗峰是否参加诉讼不影响本案事实认定及各当事人的责任划分，故盛银民要求追加罗峰为本案被告的理由不成立。原审法院根据各方当事人的过错，确定各自应承担的责任，并无不当。麦道装饰公司与盛银民之间关于责任承担的约定，不能对抗非合同当事人的罗江南。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人麦道装饰公司、盛银民的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3066元，由义乌市麦道装饰工程有限公司负担1022元，由盛银民负担2044元。本判决为终审判决。审 判 长 朱红彦审 判 员 周楚臣审 判 员 杜月婷二〇二〇年二月十七日代书记员 钟李钰