山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁08民终6713号上诉人（原审被告）：王吉迎，男，1971年7月4日出生，汉族，住邹城市。委托诉讼代理人：王长冉（系上诉人之妻妹），女，汉族，住济宁市任城区。被上诉人（原审原告）：陶广雨，男，1961年9月13日出生，汉族，住邹城市。委托诉讼代理人：陶亭峰(系上诉人儿子)，男，1987年2月24日出生，汉族，住邹城市。上诉人王吉迎因与被上诉人陶广雨提供劳务者受害责任纠纷一案，不服邹城市人民法院（2018）鲁0883民初7073号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王吉迎上诉请求：1.撤销邹城市人民法院（2018）鲁0883民初7073号民事判决，改判由被上诉人陶广雨对其提供劳务受害负全部负责；2、驳回被上诉人陶广雨要求医疗费、误工费、护理费、住院生活补助费、交通费、残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金等赔偿请求；3、对被上诉人陶广雨伤情进行重新鉴定；4.一审、二审案件受理费及其他费用由被上诉人陶广雨负担。事实和理由：1、陶广雨在提供劳务摔伤事件中具有重大过错。王吉迎从事房屋装修行业，王吉迎雇佣陶广雨和他人从事装修。在雇佣期间，王吉迎经常提醒、告诫陶广雨及其他雇佣人员“干活一定要注意安全，绝不能违章作业，更不能冒险作业，对由于危险程度高不能干的要告诉我聘请专业人员干”。陶广雨和其他雇佣人员都能证实王吉迎已尽到安全告知及提醒义务。2016年4月11日，由于王吉迎在另一工地施工，由王吉兵安排孔凡顺和陶广雨在南屯村干活，到达现场后王吉兵亲自观察现场，发现现场和带的梯子高度不符合，并且说不能干等我去带高点的梯子回来再干，陶广雨没等王吉兵把梯子带回，不听从王吉兵的安排和孔凡顺的劝阻，陶广雨就自己扛着梯子去干活，孔凡顺扶梯子。陶广雨置雇主经常的安全提醒和告诫于不顾，在作业现场不听从共同作业人员的安全提议，执意冒险登高作业造成摔伤。陶广雨长期从事装修登高作业，对因准备工具不足登高作业的危险本应该十分清楚，对梯子不够高不能攀登作业应具有明确充分的认知，但仍在共同作业人员反复多次提醒不能登高作业的情况下，置王吉迎作为雇主的安全提醒和告诫与不顾，不听现场劝阻，不顾安全，执意冒险，违章操作，造成摔伤致左侧股骨颈骨折，陶广雨对自己受伤应负完全责任。原审判决仅仅认定其“未尽到合理的安全注意义务，对事故的发生亦有一定的责任”应属不当。2、王吉迎对陶广雨的摔伤已经进行了完全及时到位的救治。陶广雨因提供劳务摔伤后，王吉迎及时拨打120将陶广雨送医院进行救治，并承担了陶广雨因摔伤住院治疗的全部费用，直至其出院，已尽到作为雇主的义务。3、陶广雨的伤情鉴定参照内容不充分、鉴定结论不明确。鉴定机关济宁祥城法医司法鉴定所受理陶广雨的伤情鉴定并出具了鉴定报告。对于鉴定结论第二条“股骨头坏死与外伤有因果关系”，王吉迎认为该鉴定结论模糊不清，鉴定中没能充分考虑参考对鉴定结论具有重大影响的有关事实。主要是：（1）鉴定机关鉴定过程中仅仅从鉴定人提供的资料中得出结论，而鉴定人在提供资料时刻意隐瞒了鉴定需要参考考虑的部分事实：即陶广雨自2016年4月摔伤治疗出院后，从2016年10月至2018年12月期间曾从事装修、爬电线杆、开大型农机具等重体力劳动（王吉迎能够提供证据）。鉴定机关对这些长期的重体力劳动有可能造成股骨头坏死和有可能对被鉴定人的伤情造成的影响没有充分考虑。（2）陶广雨患有能够影响股骨头坏死的其他疾病，鉴定机关鉴定时没有充分参考。陶广雨自己提供的治疗病例及药品治疗记录中除有治疗股骨头坏死的药外，还有治疗静脉曲张等其他疾病的药，鉴定机关鉴定中没有考虑静脉曲张等其他疾病也是可以导致股骨头坏死的重要因素。（3）鉴定机关出具的鉴定结论模糊，在关系影响判决结果的重要结论中仅仅明确“股骨头坏死与外伤有因果关系”，而没有明确因果关系的大小，没能以百分数表述出因果关系。陶广雨摔伤后两年多长期从事重体力劳动和患有其他可以导致股骨头坏死的疾病，股骨头坏死与以上这些因素也应当有因果关系。鉴定机关应综合所有与股骨头坏死有因果关系的因素综合分析判断外伤对股骨头坏死的影响，对外因致使损害结果的参与度进行明确，以便于法院审判时充分参考，而不应仅仅说有因果关系而不明确因果关系的大小。（4）鉴定机关出具的鉴定结论第三条“后续治疗费用（关节再次置换）约需人民币肆万元”，不应该属于伤情鉴定的内容，有明显偏袒陶广雨的嫌疑。因此，综合以上内容，如确需对陶广雨进行赔偿应首先对陶广雨的伤情进行重新鉴定并出具明确的鉴定结论。陶广雨辩称，一、被上诉人长期跟随上诉人工作，工作主要为室内装修或拆除门窗等。上诉人明知登高作业却没有准备符合高度的梯子。上梯登高为作业中的常态。上诉人依然没有备齐保护设施(安全带)及没有制定安全措施。但依然让被上诉人长期从事登高作业。被上诉人登高摔伤，造成左侧股骨颈骨折的事故，上诉人应对本次事故负主要责任。二、被上诉人摔伤后，两次手术共花费47074.04元。被上诉人多次主动找上诉人协商治疗费等，上诉人共承担了10000元，故意逃避劳动法所规定承担的责任。三、一审鉴定程序符合法律规定，鉴定结论科学公正。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。陶广雨向一审法院起诉请求1.依法判令被告赔偿给原告各项经济损失共计195756.04元；2.本案诉讼费及其他费用由被告承担。一审法院认定事实：被告王吉迎从事房屋装修行业，原告陶广雨其雇佣的工人。2016年4月11日，根据工作安排，原告站在由孔凡顺扶着的梯子上进行刷漆时不慎摔下受伤。原告受伤后，先后于2016年4月11日在邹城市人民医院(西区)、于2016年4月12日至19日在济宁医学院附属医院、于2018年9月12日至21日在济宁医学院附属医院住院治疗共计17天。原告共支出医疗费47074.04元，其中被告垫付医疗费10000元。经原告申请及一审法院委托，济宁祥诚法医司法鉴定所对原告伤情进行了鉴定，于2018年12月14日出具济祥司鉴所[2018]临鉴字第746号鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人陶广雨髋关节置换术构成九级伤残。2、股骨头坏死与外伤有因果关系。3、后续治疗费用(关节再次置换)约需人民币肆万元。一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，原告陶广雨在从事雇佣活动期间从梯子上摔落受伤，王吉迎做为雇主未尽到充分的安全保障义务应承担相应赔偿责任；陶广雨在有他人扶着梯子的情况下未尽到合理的安全注意义务，对事故的发生亦有一定的责任。经综合考量，原告应承担40%责任，被告应承担60%责任为宜。《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定：向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。原告自2016年4月11日受伤至2018年11月1日起诉时未满三年，被告主张原告起诉超过诉讼时效，依法不予采纳。关于原告主张的损失金额，一审法院认定如下：1、医疗费，原告主张三次住院共花费47074.04元，被告对其中2018年9月21日济宁医学院附属医院35706.61元不予认可，认为间隔时间已两年有余，与原告受伤没有因果关系。一审法院认为，根据原告提交的住院病历记载，原告2018年9月12日至21日住院主要进行了左全髋关节置换术及左股骨颈内固定物存留取出，结合济祥司鉴所[2018]临鉴字第746号鉴定意见书分析说明：“被鉴定人有明显的外伤病史，外伤后致左股骨颈骨折，行闭合复位内固定术，术后左髋关节一直疼痛不适，活动后加重，休息后缓解，症状逐渐加重，股骨颈骨折后，股骨头血供差，而引起股骨头坏死，综上所述：外伤与股骨头坏死有因果关系”，可以看出，原告本次住院与受伤有关，应认定为受伤造成的损失。原告的医疗费为47074.04元。2、误工费，原告主张48500元，从受伤之日止定残日前为2年8个月，按每天50元计算。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。本案中，被告主张原告在受伤后至定残期间从事过其他劳动而非持续误工，原告庭审中认可其从事过其他劳动，故原告误工期不应计算至定残前一日，根据原告提交的证据及伤情，认定原告误工期为197天(住院17天，两次出院后各90天)，原告误工费应为9850元。3、后续治疗费，原告主张40000元，不予支持，原告可待费用实际发生后另行主张。4、精神损害抚慰金，原告主张3000元，酌定2000元。5、残疾赔偿金，原告主张60472元(15118元*20*20%)，被告主张原告受伤时间较长，应对原告因受伤致残的参与度进行鉴定。一审法院认为，参与度一般是指在侵害人对受害人所致损害与受害人自身特殊原因共同存在的损害赔偿争议中，诸因素共同作用导致相应的损害后果，其中侵权损害行为在受害人损害后果所起作用的定量分割(或者因果比例关系)。损害参与度不能等同于一般侵权损害赔偿责任中受害人的过错程度和原因力，一般侵权责任中受害人的过错程度和原因力主要从其主观视角进行评价，即受害人在侵权责任中是否具有故意或者重大过失，而损害参与度所反映的是受害人的特殊体质对损害后果的形成所产生的影响，这种特殊体质对受害人而言是客观存在的事实，一般侵权损害赔偿中，受害人自身的特殊体质不能代表其具有过错，并不具有归责性，因而不宜适用损伤参与度。换言之，不能因受害人具有这种特殊体质而减轻或者免除侵害人应负的侵权责任。故被告主张应根据参与度认定其应承担的责任，不予采纳。原告主张残疾赔偿金60472元符合法律规定，依法予以认定。6、护理费1360元(17天*80元/天)、住院伙食补助费850元(17天*50元/天)、交通费500元、鉴定费4000元，原告主张均符合法律规定，依法予以认定。综上，原告损失金额合计126106.04元，被告应承担75663.6元，扣减已垫付的10000元，还应给付原告65663.6元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用(中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告王吉迎于本判决生效之日起五日内赔偿原告陶广雨医疗费、误工费、护理费、住院生活补助费、交通费、残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金共计65663.6元。二、驳回原告陶广雨的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费4215元，由原告陶广雨负担2801元，由被告王吉迎负担1414元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院认为，双方当事在本案二审中争议的焦点有二：一、被上诉人对于自身受伤存在的过错责任比例；二、济宁祥诚法医司法鉴定所出具的鉴定意见能否作为认定本案事实的依据。关于第一个焦点问题，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。陶广雨在为王吉迎提供劳务时从梯子上摔落受伤，陶广雨在有他人扶着梯子的情况下未尽到合理的安全注意义务，自身存在较大过失，故可以减轻雇主的赔偿责任；王吉迎作为雇主对于雇员提供劳务时负有安全注意和劳动保护的职责，王吉迎未尽到充分的安全保障义务致使陶广雨在提供劳务时受伤，亦应承担相应责任；原审法院经综合考量，确定陶广雨承担40%的责任，并无不当。关于第二个焦点问题，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形”。一审中，陶广雨对于其伤残程度、受伤与股骨头坏死是否存在因果关系向一审人民法院提出了鉴定申请，一审法院委托济宁祥城法医司法鉴定所进行鉴定，济宁祥城法医司法鉴定所出具的法医临床司法鉴定意见为：股骨头坏死与外伤有因果关系。王吉迎虽对该鉴定意见存有异议，但未提供相应证据证明该鉴定结论存在上述情形，亦未在一审中提出重新鉴定申请。故济宁祥城法医司法鉴定所出具的鉴定意见应作为认定本案事实的依据，一审法院据此作出相应判决，并无不当。综上所述，王吉迎的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1442元，由上诉人王吉迎负担。本判决为终审判决。审判长  朱壮男审判员  史宝磊审判员  张 芳二〇二〇年二月二十七日书记员  宋 颖