河南省三门峡市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）豫12民终44号 上诉人（原审原告）：杨鑫杰，男，2006年11月14日出生，汉族，住三门峡市湖滨区。 法定代理人：杨建伟，男，1969年3月22日出生，汉族，住三门峡市湖滨区。系杨鑫杰父亲。 委托诉讼代理人：杨伟康，男，1967年8月7日出生，汉族，住三门峡市湖滨区。系杨鑫杰大伯。 被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司三门峡市分公司，住所地三门峡市崤山路中段58号。 负责人：韩建丽，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：王佰超，河南崤山律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：三门峡市第六小学，住所地三门峡市建设路中段。 法定代表人：侯苏丽，系该校校长。 委托诉讼代理人：杜天青，男，1965年8月3日出生，汉族，该校员工。 委托诉讼代理人：张引峡，女，1976年8月17日出生，汉族，该校员工。 上诉人杨鑫杰因与被上诉人中国人民财产保险股份有限公司三门峡市分公司（以下简称人民财险公司）、三门峡市第六小学（以下简称市六小）健康权纠纷一案，不服湖滨区人民法院2019年10月15日作出的（2019）豫1202民初1898号民事判决向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。 上诉人杨鑫杰上诉请求：1、依法改判一审判决，判决确认上诉人伤情构成九级伤残，判令被上诉人中国人民财产保险股份有限公司三门峡市分公司承担上诉人构成九级伤残赔偿金和鉴定费共计95998元。2、承担本案全部诉讼费。医疗费、护理费等，已经履行不再诉求。事实与理由：1、湖滨区法院第三次一审认定事实不清，证据不足。一审认定上诉人在跑向教室过程中受伤，没有证据证明。上诉人提供的加盖学校公章的路面光滑摔倒致伤的索赔申请书明确说明为“路面光滑摔倒致伤”没有被认定。2、一审中上诉人不同意用特别约定的道交做重新鉴定，就认定上诉人没有证据证明上诉人构成伤残，不支持伤残赔偿请求是枉法裁判。上诉人提交的工伤标准作出九级伤残鉴定，程序合法，结论正确。上诉人依据省高院专门技术部门规定性文件按工伤标准作出的鉴定结论合法；三门峡地方司法判例及本人另一起案件均是按工伤标准认定伤残情况的；保险条款中约定鉴定标准为道交标准，该特别约定不是保险合同组成部分，学校没有收到该特别约定清单，该约定是“霸王条款”，用霸王条款作出鉴定属于故意枉法裁判；道交标准在2017年1月1日已废止，且我不是在道交事故中遭受的暴力致伤人员。一审法院认定用道交标准做鉴定以及此前故意违法鉴定并予以采信违法鉴定结论，是利用司法判决权保护保险公司、利用“霸王条款”达到利某最大化，无视被害人利某的表现，该行为与国家出资购买保险的初心背道而驰，违背司法公正。3、一审法院违反民诉法规定，三门峡市中院裁定发回湖滨区法院审理违法，已经发回的案件不能再一次发回，故一审程序违法。 人民财险公司答辩称，1、一审法院认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，杨鑫杰上诉理由不能成立，诉讼请求不能成立，应当驳回上诉，维持原判。2、地方性校园方责任保险合同明确约定评残标准参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》。3、2016年4月三门峡崤山司法鉴定所作出的[2016]临鉴字第57号杨鑫杰伤残程度的鉴定意见书不能作为定案依据。首先，依据鉴定标准不适用本案，涉案合同中明确约定评残标准参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》，××致残等级》标准。保险公司申请重新鉴定，一审法院向上诉人及其代理人明确释明法律后果后，杨鑫杰及其代理人拒不配合重新鉴定，应当承担不利后果。三门峡崤山司法鉴定所答复按照《道路交通事故受伤人员伤残评定》杨鑫杰伤情不构成伤残等级。 市六小答辩称，学校教室是水磨石地板，盖楼的时候按照国家标准盖的，有部门验收后才使用、本次一审法官让重新鉴定，没有说用什么标准，但上诉人不同意，我们同意按道交标准和保险公司意见一致。我们认为湖滨区法院判决正确。 杨鑫杰向一审法院起诉请求：1、判决原审被告赔偿医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、残疾鉴定费、伤残赔偿金合计107522元；2、判决原审被告承担本案诉讼费。 一审法院经审理查明：2015年5月29日14时24分左右，杨鑫杰在市六小跑向教室过程中不慎摔倒致伤，出现右肘部疼痛、肿胀、××症，于16时24分送往黄河三门峡医院（以下简称黄河医院）住院治疗，入院情况为“摔伤后右肘部肿痛，活动受限2小时，××，病程2小时，X线显示右侧尺骨近段骨折，右肘关节脱位、右侧近端尺桡关节脱位，右侧远端尺桡关节半脱位”，主要诊断为右侧孟氏骨折，故在全麻下行右尺骨上段骨折切开复位内固定术及桡骨小头脱位手法复位手术，石膏外固定，术后给予抗生素预防感染及活血、消肿对症治疗。2015年6月8日出院，住院10天，出院诊断为右侧孟氏骨折，出院医嘱为1、维持石膏固定术后三周，三周后去除石膏加强功能锻炼；2、三天换药一次，术后两周视情况拆线；3、每月门诊复查一次。住院期间支出医疗费15912.43元（统筹记账10575.19元，现金支出5337.24元），数字化摄影105元，病历复印资料11.2元。2016年2月14日，杨鑫杰再次到黄河医院住院，2016年2月22日出院，共计住院8天，出院诊断为右尺骨骨折术后内固定存留。出院医嘱为1、保持切口敷料清洁干燥，每两天换药一次，术后两周酌情拆线；2、左肘腕避免过度持重及过频繁活动；3、一个月后骨科门诊复诊。住院期间支出医疗费6023.14元（统筹记账3350.51元，现金支出2672.63元）。计算机C线摄150元，病历复印资料8元。 市六小在人民财险公司投保校方责任保险，本保单附加中国人民财产保险股份有限公司校方无过失责任保险，本附加险项下：每生每年赔偿限额人民币15万元（其中含每生每年医疗费赔偿限额人民币3万元）；该附加险保费已含在主险中。投保学生包含杨鑫杰在内的976名在校学生。特别约定清单中规定“校园方责任险评残标准参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》。保险人不负责赔偿任何性质的间接损失和精神损害”。 杨鑫杰因受伤所受损失不能与市六小和人民财险公司达成赔偿意见，诉至法院，要求二原审被告赔偿医疗费8284.07元、住院护理费1800元，住院期间营养费540元，住院伙食补助费900元，交通费50元，伤残鉴定费700元，伤残赔偿金95298元，本案在审理期间，杨鑫杰增加诉讼请求，增加精神抚慰金10000元。合计117572元。 另查明，1、杨鑫杰在起诉前，河南广林律师事务所申请三门峡崤山法医临床司法鉴定所（以下简称崤山所）对杨鑫杰伤残程度等级进行鉴定，2016年5月12日，该所出具三崤山司鉴所[2016]临鉴字第57号鉴定意见书，依照GB/T16180-2014《劳动能力鉴定-职工工伤与职业病致残等级》标准，评定杨鑫杰残情为九级伤残。杨鑫杰支付鉴定费700元。2016年8月1日，人民财险公司向法院递交重新鉴定申请书，要求对杨鑫杰伤残等级按照保险合同特别约定清单中载明的“道路交通事故受伤人员伤残评定”标准重新进行鉴定。法院向原鉴定机构出具公函，要求参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准，对杨鑫杰的伤残重新出具了鉴定意见，2017年1月9日，该所出具三崤山司鉴所[2016]临鉴字第222号鉴定意见书，意见为杨鑫杰残情评定达不到伤残标准。人民财险公司支付鉴定费700元。崤山所认可其出具三崤山司鉴所[2016]临鉴字第222号司法鉴定意见书时并未对杨鑫杰进行活体检验，杨鑫杰、市六小、人民财险公司均不对该鉴定意见申请重新鉴定。本次审理中，经反复释明，杨鑫杰不申请重新鉴定，人民财险公司再次申请重新鉴定。2、杨鑫杰于2014年9月10日自卢氏县杜关镇中心小学转学至三门峡市第六小学。杨鑫杰父亲杨建伟系个体工商户，在三门峡市和平路三街坊23号楼3单元1层西户经营预包装食品和卷烟零售，注册时间为2014年11月17日。3、2014年9月11日，卢氏县人民法院作出（2014）卢民四初字第96号民事判决，在该判决中，杜关小学、中华联合财产保险三门峡支公司对杨鑫杰提交的司法鉴定书和其他证据提出异议，庭审中放弃重新鉴定，三门峡莘正法医临床司法鉴定所（2014）临鉴字第046号司法鉴定意见书依据中华人民共和国国家标准《劳动能力鉴定-职工工伤与职业病致残等级》符合法律规定，可以作为本案定案依据。判决后，中华联合财产保险三门峡支公司提出上诉。三门峡市中级法院审理后，于2014年12月4日作出（2014）三民终字第1355号判决，驳回上诉，维持原判。4、人民财险公司主张向市六小出具了特别约定清单：校园方责任险评残标准参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》。但是无证据证明向市六小送达或明确告知。5、2018年2月28日，三门峡市中级人民法院作出（2018）豫12民终65号民事判决后，人民财险公司已经按照判决赔偿杨鑫杰医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费合计10495.35元。杨鑫杰、人民财险公司对赔偿杨鑫杰医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费合计10495.35元没有争议，对是否应当赔偿残疾赔偿金存在争议。 一审法院认为：杨鑫杰在市六小走廊行走摔伤，属学生在学校正常生活学习期间发生的意外事件，杨鑫杰并未能够提交证据证明该摔倒路面存在积水或不符合质量要求等情况存在，故市六小并不存在过错，其不承担赔偿责任。因市六小在人民财险公司投保“地方性校（园）方责任保险”，附加校方无过失责任保险（每生每年赔偿限额人民币150000元，其中含每生每年医疗费赔偿限额人民币30000元），故人民财险公司应依法在保险校方无过失责任限额内对杨鑫杰的损失承担相应的赔偿责任。关于杨鑫杰伤残鉴定问题。杨鑫杰在起诉前，由河南广林律师事务所申请崤山所对杨鑫杰伤残程度等级进行鉴定，该所出具三崤山司鉴所[2016]临鉴字第57号鉴定意见书，依照GB/T16180-2014《劳动能力鉴定-职工工伤与职业病致残等级》标准，评定杨鑫杰残情为九级伤残。该鉴定系单方委托，属于杨鑫杰的证据之一。审理中，一审法院向原鉴定机构出具公函，要求参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准，对杨鑫杰的伤残重新出具了鉴定意见，该所出具三崤山司鉴所[2016]临鉴字第222号鉴定意见书，意见为杨鑫杰残情评定达不到伤残标准。但是，该鉴定未组织双方当事人协商鉴定机构，也未对杨鑫杰进行活体检验，也违反了司法鉴定的程序性原则。本次审理中，人民财险公司对杨鑫杰的单方鉴定提出异议，并申请重新鉴定。但是，经本院反复释明，杨鑫杰不申请重新鉴定，无法重新鉴定。因此，杨鑫杰是否构成伤残或者伤残程度无法确定，杨鑫杰主张的伤残赔偿金、精神损害抚慰金缺乏依据，不予支持。 关于杨鑫杰的损失项目及数额，一审法院确认如下：1、医疗费：扣除医疗保险报销部分为8284.07元。2、住院伙食补助费及营养费：杨鑫杰住院18天，按50元/天的标准计算为900元。3、护理费：杨鑫杰住院18天，按2015年度河南省城镇居民人均可支配收入25576元/年计算为25576元÷365天×18天=1261.28元。4、交通费：结合杨鑫杰住院时间，对其主张的交通费50元予以支持。经计算，人民财险公司应赔偿杨鑫杰医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费合计10495.35元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司三门峡市分公司赔偿杨鑫杰医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费合计10495.35元（已经履行）。二、驳回杨鑫杰的其他诉讼请求。案件受理费2500元，由杨鑫杰负担2250元，由中国人民财产保险股份有限公司三门峡市分公司负担250元。 二审查明：市六小加盖学校公章的索赔申请书写明：路面光滑摔倒致伤。 二审查明的其他事实与一审一致。 本院认为，上诉人杨鑫杰虽在一审起诉前已经单方由律师事务所申请鉴定机构进行鉴定，但该鉴定检材并未经质证等，属于单方委托行为，故一审法院未将该鉴定结论作为认定案件事实的依据并无不当。关于一审法院就上诉人杨鑫杰主张的伤残赔偿金问题，是否向杨鑫杰释明申请伤残司法鉴定。在一审审理期间，人民财险公司申请重新鉴定，但经一审法院反复释明上诉人杨鑫杰均不同意就伤残情况进行鉴定。故一审法院认定杨鑫杰是否构成伤残或者伤残程序无法确定，上诉人杨鑫杰主张的伤残赔偿金、精神抚慰金缺乏依据，不予支持并无不当。上诉人杨鑫杰主张一审法院仅释明我方是否同意按照道交标准进行伤残鉴定，故我方未同意的理由，与一审庭审笔录载明的情况不符。关于上诉人杨鑫杰主张本案已经发还一审法院审理，本次再次由一审法院审理属于程序错误的理由。本案是由三门峡市中级人民法院指令审理的案件，不属于发还二次审理的案件，程序并无不当，上诉人该理由与法律规定不符，不予支持。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2200元，由上诉人杨鑫杰承担。 本判决为终审判决。 审判长  李占通 审判员  景志贤 审判员  范俊洁 二〇二〇年二月二十五日 法官助理葛秋燕 书记员**