四川省攀枝花市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川04民终19号 上诉人（原审被告）：中国冶金矿业鞍山冶金设计研究院有限责任公司，住所地辽宁省鞍山市高新区越岭路261号,统一社会信用代码：91210300791561508L。 法定代表人：王靖文，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈庆国，四川蓉城律师事务所律师,执业证号：15101199810790238。 委托诉讼代理人：凡俊俊，四川蓉城律师事务所律师,执业证号：15101201910087382。 被上诉人（原审原告）：攀钢集团工程技术有限公司,住所地四川省攀枝花市东区攀枝花大道东段28号,统一社会信用代码：91510400204363911G。 法定代表人：王术军，该公司总经理。 委托诉讼代理人：周友琼，四川卓乐律师事务所律师，执业证号：15104201311892106。 委托诉讼代理人：赖金洋，四川卓乐律师事务所律师,执业证号：15104201611275929。 上诉人中国冶金矿业鞍山冶金设计研究院有限责任公司（以下简称：鞍山冶金公司）因与被上诉人攀钢集团工程技术有限公司（以下简称：攀钢工程公司）联营合同纠纷一案，不服四川省攀枝花市东区人民法院（2019）川0402民初1385号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月6日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 鞍山冶金公司上诉请求：1.撤销一审民事判决，改判驳回攀钢工程公司的全部诉讼请求；2.本案的一审、二审诉讼费全部由攀钢工程公司承担。事实和理由：1.一审判决认定双方属协作型联营合同关系，根据相关法律规定，一审法院对本案无管辖权；2.一审判决认定协作型联营各方应按照合同的约定分别以各自所有或经营管理的财产承担联营债务，合同未约定债务承担比例，联营各方又协调不成的，按照出资比例或盈余分配比例确认联营各方应承担的责任。但一审法院却适用合伙型联营体的规定，故一审判决适用法律错误；3.协作型联营合同关系的基本特征是各联营单位按照合同的约定各自独立经营，各自承担财产责任。在双方签订《战略合作协议书》《合作框架协议书》《万营装备制造产业园建设工程施工合作协议书》中并没有双方对利益和风险按3:97比例分配和承担的约定。（2019）辽03民终3号《民事判决书》中，攀钢工程公司赔偿辽宁中矿工程技术有限公司（以下简称：中矿公司）的费用属于其与中矿公司双方在合同履行期间，中矿公司受到了实际损失后法院才如此判决，与联营体无关。根据相关规定，攀钢工程公司无权向鞍山冶金公司追偿；4.双方签订的《合作框架协议书》中，约定经营过程中发生的费用均由鞍山冶金公司承担，与攀钢工程公司无关，但却同时约定了攀钢工程公司按其与业主四川万营实业有限公司（以下简称：万营公司）签订的整个工程结算值收取3%的管理费。所有费用由鞍山冶金公司承担，攀钢工程公司不承担任何风险却要进行利益分配，这明显属于“保底条款”，违背了联营活动中的原则，应裁定合同无效；5.在2016年11月攀钢工程公司已经起诉了万营公司，生效判决的内容中，攀钢工程公司在本案所主张的其向中矿公司垫付的违约金1400800元以及对应的资金占用利息，并没有主张和体现，所以基于协作联营关系，攀钢工程公司所垫付的违约金及资金利息应当首先由其向万营公司再次提出索赔诉讼请求，根据该索赔诉讼请求的结果来判定是否系协作关系债务及确切数额，从而在本案双方之间进行责任分配。根据合同相对性原则，鞍山冶金公司没有法律上的主体地位和程序权利直接向万营公司进行追偿，所以一审判决忽略本案相关法律责任的大背景，没有查清上述事实导致在法律适用上进行程序上的前置，请求予以纠正。二审中，鞍山冶金公司提出，因为已经有相应的生效判决对案涉合同的效力做出了认定，故不再坚持上述第四点合同效力的上诉理由。 攀钢工程公司辩称，1.双方之间订立的各类协议已经判决为合法有效，协议约定因案涉工程的成本承担，攀钢工程公司只收取3%的管理费，所以不存在鞍山冶金公司所说的还需要责任划分的问题，在一审庭审笔录中其也多次自认案涉工程攀钢工程公司不承担任何风险和投资成本，因此案涉工程的所有成本均应由鞍山冶金公司承担;2.本次攀钢工程公司诉请的金额已经生效法律文书确定并已经履行，该笔款项由攀钢工程公司垫付，鞍山冶金公司所言的合同相对性原则，双方之间的合同就是约定彼此之间的权利义务，所以攀钢工程公司有权按照合同有效的约定向鞍山冶金公司追偿;3.鞍山冶金公司所谓程序前置及攀钢工程公司应先向万营公司主张，而后向其追偿无事实和法律依据。综上，请求驳回上诉，维持原判。 攀钢工程公司向一审法院起诉请求：1.判令鞍山冶金公司给付攀钢工程公司垫付的中矿公司的违约赔偿损失1400800元，并按年利率4.6％给付自2019年4月10日起至违约赔偿损失款清偿日止的资金占用利息；2.诉讼费由鞍山冶金公司承担。 一审法院认定事实：1.2015年8月10日，攀钢工程公司与鞍山冶金公司签订《战略合作协议书》约定：双方合作原则为自愿、双赢、互惠互利、相互促进、共同发展、保守秘密、保护协作市场。双方合作期限5年，即从2015年8月10日起至2020年8月10日止。2.2015年8月12日，攀钢工程公司与鞍山冶金公司签订《合作框架协议书》约定：双方共同参与“万营装备制造产业园建设工程”投（议）标，获取工程项目承揽权；攀钢工程公司负责与万营公司签订建设工程项目合同，组建项目部，并对工程安全、质量、进度方面进行管理；鞍山冶金公司负责组织项目实施，协助攀钢工程公司办理工程结算及工程款清收，承担交纳工程各种保证金及施工过程中的垫资费用，协调项目经营中的各种关系；经营过程中所发生的费用由鞍山冶金公司独自承担，与任何第三方所发生的权利义务关系与攀钢工程公司无关，不承担任何责任及费用；工程的全部设计施工分包给鞍山冶金公司实施，与攀钢工程公司签订分包合同；设备材料供货商及价格由双方共同确认，由鞍山冶金公司推荐指定供货商并承担相应责任，但与攀钢工程公司签订设备材料供货合同；施工机具租赁商及价格由双方共同确认，由鞍山冶金公司推荐指定租赁商并承担相应责任，但与攀钢工程公司签订施工机具租赁合同，攀钢工程公司与鞍山冶金公司、设备材料供货商、施工机具租赁商签订的合同合计总价不超过攀钢工程公司与业主签订的工程结算值的97％；攀钢工程公司按其与业主签订的整个工程结算值收取3％的管理费，不包含攀钢工程公司派驻项目部管理人员的工资，鞍山冶金公司承担工程的全部税金等。3.2015年12月20日，攀钢工程公司与鞍山冶金公司签订《万营装备制造产业园建设工程施工合作协议》约定：双方合作建设施工“万营装备制造产业园建设工程”项目。4.2015年12月4日，攀钢工程公司与鞍山冶金公司签订的《确认函》载明：根据《合作框架协议书》，经双方协商，本着共同发展、诚信合作、优势互补、取长补短的原则，双方共同确认“中矿工程公司”（即中矿公司）为攀钢工程公司承揽的“万营装备制造产业园建设工程”项目的设备、材料采购供应商。具体设备、材料的规格型号、数量及价格，根据项目进度另行签订订货合同。5.（2019）辽03民终3号《民事判决书》载明：攀钢工程公司未履行合同义务，致中矿公司向辽宁省鞍山市铁东区人民法院提起诉讼，该院审理后判决：一、解除攀钢工程公司与中矿公司签订的《机械设备采购合同》；二、攀钢工程公司给付中矿公司1366600元，案件受理费17100元，由攀钢工程公司承担。经辽宁省鞍山市中级人民法院二审，判决攀钢工程公司给付中矿公司1366600元；驳回了中矿公司的其他诉讼请求，一审、二审案件受理费共计34200元，由攀钢工程公司承担。6.2019年4月10日，攀钢工程公司给付中矿公司判决款700000元，2019年4月11日，给付670000元，两次共计转款1370000元，有网上银行电子回单及中矿公司开具的14张发票。 一审法院认为，企业之间或者企业、事业单位之间联营，按照合同的约定各自独立经营的，它的权利义务由合同约定，各自承担责任。联营是协作型的，联营各方按照合同的约定分别以各自所有或经营管理的财产承担联营债务。合同未约定债务承担比例，联营各方又协调不成的，按照出资比例或盈余分配比例确认联营各方应承担的责任。依据2015年8月10日，攀钢工程公司与鞍山冶金公司签订的《战略合作协议书》；2015年8月12日，攀钢工程公司与鞍山冶金公司签订的《合作框架协议书》；2015年12月20日，攀钢工程公司与鞍山冶金公司签订的《万营装备制造产业园建设工程施工合作协议》；2015年12月4日，攀钢工程公司与鞍山冶金公司签订的《确认函》。能够证实攀钢工程公司与鞍山冶金公司间属协作型联营合同关系。2015年8月12日，攀钢工程公司与鞍山冶金公司签订《合作框架协议书》约定：攀钢工程公司与鞍山冶金公司、设备材料供货商、施工机具租赁商签订的合同合计总价不超过攀钢工程公司与业主签订的工程结算值的97％；攀钢工程公司按其与业主签订的整个工程结算值收取3％的管理费，能够证实攀钢工程公司在整个工程实施过程中享有的利益为与业主签订的整个工程结算值的3％的收益，97％的收益由鞍山冶金公司获取的事实。由于在联营过程中产生债务，联营各方应按照合同的约定分别以各自所有或经营管理的财产承担联营债务。攀钢工程公司提交的（2019）辽03民终3号《民事判决书》，2019年4月10日攀钢工程公司给付中矿公司判决款700000元，2019年4月11日给付670000元，两次共计转款1370000元的网上银行电子回单及中矿公司开具的14张发票证实攀钢工程公司已履行了（2019）辽03民终3号《民事判决书》确定的义务，其履行了与鞍山冶金公司联营期间产生的债务后，有权向鞍山冶金公司追偿。攀钢工程公司要求鞍山冶金公司给付垫付的中矿公司的违约赔偿损失1400800元，并按年利率4.6％给付自2019年4月10日起至违约赔偿损失款清偿日止的资金占用利息的诉请符合双方合同约定，亦不违反法律规定，予以支持。鞍山冶金公司所提双方签订的《战略合作协议书》《合作框架协议书》《万营装备制造产业园建设工程施工合作协议书》中无双方对利益和风险按3:97比例分配和承担的约定，工程项目资金是鞍山冶金公司筹集，乃至攀钢工程公司工程项目部人员的报酬都是由其支付，攀钢工程公司在工程项目中未投入资金，也就不存在利益分配和承担风险问题的辩解意见与查明的事实不符，不予采信。所提攀钢工程公司与中矿公司签订设备采购合同与鞍山冶金公司无关，应驳回其的诉讼请求的意见与2015年12月4日，攀钢工程公司与鞍山冶金公司签订的《确认函》的内容不符，其意见不予采信。依照《中华人民共和国民法通则》第五十三条，《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：鞍山冶金公司于判决生效后十日内给付攀钢工程公司垫付的中矿公司的违约赔偿损失1400800元，并按年利率4.6％给付自2019年4月10日起至违约赔偿损失款清偿日止的资金占用利息。 二审中，双方当事人对一审判决查明的事实均无异议，本院依法予以确认。 二审中，鞍山冶金公司提交了如下证据： 第一组：（2016）川07民初161号《民事判决书》、（2016）川07民初161号《民事裁定书》、（2019）川民终230号《民事裁定书》、（2019）川07执1039号《受理案件通知书》。拟证明：1.攀钢工程公司因案涉“万营装备制造产业园建设工程施工项目”结算事宜，起诉万营公司的案件现已二审终结并进行执行程序；2.就万营公司违约给攀钢工程公司造成向中矿公司支付的本案争议损失，攀钢工程公司在起诉万营公司的案件中并没有主张追偿，从而导致因对中矿公司违约，最终给合作项目造成多少损失无法确定。 第二组：（2019）川07民初303号《民事调解书》及生效证明。拟证明：就案涉“万营装备制造产业园建设工程施工项目”，双方仅对攀钢工程公司已向万营公司主张的债权债务进行了结算。就本案争议，因攀钢工程公司至今未向万营公司追偿，导致因对中矿公司违约，最终给合作项目造成多少损失无法确定，双方暂未对该损失进行结算。 第三组：（2016）川07民初151号《民事判决书》、（2017）川民终861号《民事判决书》。拟证明：1.鞍山冶金公司曾于2016年就案涉“万营装备制造产业园建设工程施工项目”履约保证金返还、工程款支付等向攀钢工程公司提起诉讼，因万营公司尚未向攀钢工程公司履行返还保证金及支付工程款等义务，法院因此认为攀钢工程公司的付款条件不成就，故驳回了鞍山冶金公司的相应诉讼请求；2.根据该两份判决书的判决思路，结合《合作框架协议书》中万营公司向攀钢工程公司付款后才与鞍山冶金公司进行结算的约定来看，就案涉项目的债权债务，应当由攀钢工程公司先行对外主张债权并承担债务，外部债权债务结算完毕后，双方才进行内部清算。否则，因与万营公司建立合同关系的主体是攀钢工程公司，鞍山冶金公司不是合同当事人，无法向万营公司追偿该损失，如攀钢工程公司先行内部向鞍山冶金公司追偿损失的请求得到支持，鞍山冶金公司承担损失后将面临无法追偿的问题。 攀钢工程公司对上述证据的质证意见为：第一组证据，鞍山冶金公司所称的损失无法确定的问题不能成立，因为攀钢工程公司已经实际向第三方（中矿公司）垫付了确定数额的金钱债务。第二组证据，鞍山冶金公司所说的暂未进行结算，攀钢工程公司认为不需要结算，因为合作框架协议已经约定的非常明确，案涉工程的所有成本和风险均由鞍山冶金公司承担。第三组证据，正是因为鞍山冶金公司的诉求被四川省高级人民法院驳回，正好说明法院认可双方的合同约定，案涉工程的风险由鞍山冶金公司承担，所以才未支持其上诉请求。现有的生效文书已经确定双方的联营关系，因此鞍山冶金公司承担责任以后可以直接向万营公司主张相应的权利。三组证据不符合新证据的形式要件，对证据的真实性、合法性没有异议，但与本案无关。 经审查，鞍山冶金公司二审中举证的证据均具有真实性、合法性、关联性，本院依法予以采信。 经二审审理查明，1.2018年4月26日，四川省绵阳市中级人民法院作出（2016）川07民初161号《民事判决书》，判决攀钢工程公司部分胜诉，鞍山冶金公司为该案件的第三人参加了诉讼；2.2019年5月15日，四川省高级人民法院作出（2019）川民终230号《民事裁定书》，裁定（2016）川07民初161号《民事判决书》发生法律效力；2019年10月8日，四川省绵阳市中级人民法院作出（2019）川07执1039号《受理案件通知书》，受理（2016）川07民初161号《民事判决书》的执行；3.2019年12月31日，四川省绵阳市中级人民法院作出（2019）川07民初303号《民事调解书》，其中载明“……本案审理过程中，经本院主持调解，双方当事人自愿达成如下协议：一、攀钢集团工程技术有限公司将（2016）川07民初161号《民事判决书》的所有权利除攀钢集团工程技术有限公司垫付的诉讼费用354116元外均转让给中国冶金矿业鞍山冶金设计研究院有限责任公司，并同意协助变更中国冶金矿业鞍山冶金设计研究院有限责任公司为（2019）川07执1039号执行案全部债权的申请执行人，作为‘万营装备制造产业园建设工程’项目的清算款，双方无需另行向对方支付其他对价。……四、对于（2019）川07执1039号执行案的执行回款，中国冶金矿业鞍山冶金设计研究院有限责任公司在收到执行回款后5日内按攀钢集团工程技术有限公司应受偿的诉讼费用354116元占申请执行款项总额的比例支付给攀钢集团工程技术有限公司。五、因‘万营装备制造产业园建设工程’项目产生的其他或有债权债务仍然按照原合作协议的约定执行。任何一方承担责任后均有权按照《战略合作协议书》《合作框架协议书》《万营装备制造产业园建设工程施工合作协议书》的约定向对方主张追偿。攀钢集团工程技术有限公司已经履行了（2018）辽0302民初84号和（2019）辽03民终3号《民事判决书》所判债务，攀钢集团工程技术有限公司也另案向中国冶金矿业鞍山冶金设计研究院有限责任公司进行了追偿[案号为（2019）川0402民初1385号]，该案目前正在二审过程中，双方同意该案按照最终判决执行，不计入本次清算当中。……”。 本院认为，一、关于一审法院对本案无管辖权的上诉理由。本案一审期间鞍山冶金公司提出管辖权异议，一审法院及本院对此已作依法处理且具有法律效力，故该上诉理由依法不能成立，本院对此不予支持。 二、关于一审判决适用法律错误，攀钢工程公司无权向鞍山冶金公司追偿的上诉理由。《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第九条第一款第三项规定：“联营是协作型的，联营各方按照合同的约定，分别以各自所有或经营管理的财产承担民事责任。”首先，案涉《合作框架协议书》约定“……经营过程中所发生的费用由鞍山冶金公司独自承担，与任何第三方所发生的权利义务关系与攀钢工程公司无关，不承担任何责任及费用；……设备材料供货商及价格由双方共同确认，由鞍山冶金公司推荐指定供货商并承担相应责任，……”，其次，2015年12月4日，双方签订的《确认函》确认了“中矿工程公司”（即中矿公司）为鞍山冶金公司推荐指定的供货商。最后，双方在（2019）川07民初303号《民事调解书》中，再次明确“……五、因‘万营装备制造产业园建设工程’项目产生的其他或有债权债务仍然按照原合作协议的约定执行。任何一方承担责任后均有权按照《战略合作协议书》《合作框架协议书》《万营装备制造产业园建设工程施工合作协议书》的约定向对方主张追偿。攀钢集团工程技术有限公司已经履行了（2018）辽0302民初84号和（2019）辽03民终3号《民事判决书》所判债务，攀钢集团工程技术有限公司也另案向中国冶金矿业鞍山冶金设计研究院有限责任公司进行了追偿[案号为（2019）川0402民初1385号]，该案目前正在二审过程中，双方同意该案按照最终判决执行，不计入本次清算当中。……”故一审判决的认定理由和意见，符合双方的合同约定及法律规定，并不存在适用法律错误，该两点上诉理由依法不能成立。 三、关于《合作框架协议书》无效的上诉理由。由于二审中鞍山冶金公司自行提出，因已经有相应的生效判决对案涉合同的效力做出了认定，故不再坚持有关合同效力的上诉理由，故本院对此不再作评述。 四、关于攀钢工程公司未向万营公司主张本案所涉损失，鞍山冶金公司没有法律上的主体地位和程序权利直接向万营公司进行追偿的上诉理由。1.攀钢工程公司起诉万营公司的（2016）川07民初161号案件，于2016年立案；中矿公司起诉攀钢工程公司的（2018）辽0302民初84号案件，于2018年立案。在（2016）川07民初161号案件中，鞍山冶金公司已经作为该案件的第三人参加了诉讼，对该案诉讼的情况是全面知情的，攀钢工程公司客观上不具备在（2016）川07民初161号案件中预先主张本案所涉损失的基础和条件。2.鞍山冶金公司在本案中依法承担合同责任后，根据《合作框架协议书》中“……鞍山冶金公司负责组织项目实施，……工程的全部设计施工分包给鞍山冶金公司实施，……”等相应约定及新发生的相关案件诉讼的客观事实，其继续向万营公司主张本案所涉损失并不存在任何法律障碍，鞍山冶金公司的该上诉理由与案件事实及法律规定不符，本院对此依法不予支持。 综上所述，鞍山冶金公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费17407元，由中国冶金矿业鞍山冶金设计研究院有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  顾 玉 审 判 员  李淑群 审 判 员  黄 雷 二〇二〇年二月十一日 法官助理  罗 军 书 记 员  夜 瑾