浙江省台州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）浙10刑终1018号 原公诉机关浙江省仙居县人民检察院。 上诉人（原审被告人）吴颖军，男，1974年5月1日出生于浙江省仙居县，汉族，初中文化，经商，住仙居县。1998年5月21日因犯诈骗罪被仙居县人民法院判处有期徒刑六年，并处罚金人民币五千元。2018年9月18日因本案被仙居县公安局刑事拘留，同年10月25日被逮捕。现羁押于仙居县看守所。 辩护人罗飞雄，浙江神仙居律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）张丹军，男，1972年6月2日出生于浙江省仙居县，汉族，高中文化，仙居县文化广电新闻出版局工作人员，住仙居县。2018年10月15日因本案被仙居县公安局刑事拘留，同年12月14日被取保候审，2019年10月30日被逮捕。现羁押于仙居县看守所。 辩护人陈俊伟，浙江利群律师事务所律师。 仙居县人民法院审理仙居县人民检察院指控原审被告人吴颖军、张丹军犯诈骗罪一案，于2019年10月30日作出（2019）浙1024刑初171号刑事判决。原审被告人吴颖军、张丹军不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。台州市人民检察院指派检察员杨丹、代理检察员叶卉卉出庭履行职务，上诉人吴颖军及其辩护人罗飞雄，上诉人张丹军及本院通知台州市法律援助中心为其指派的辩护人陈俊伟到庭参加诉讼。期间，经台州市人民检察院建议，本案延期审理一次。现已审理终结。 原判认定，2014年8月份期间，被告人吴颖军联系张某1借款，同年8月31日，被告人吴颖军、张丹军携带伪造的房屋所有权人为张丹军的广宇佳苑3幢2单元602室房屋所有权证、国有土地使用证赶到张某1家中，以上述房屋作抵押向张某1借款人民币30万元（以下币种同），由被告人张丹军作为借款人、被告人吴颖军作为担保人分别在抵押借款条子上签名捺印。张某1通过妻子王玲玲银行账户转入张丹军台州银行账户30万元，张丹军随即全部取现，其中被告人吴颖军至少拿到其中的19万元。同年9月7日，被告人吴颖军、张丹军再次赶至张某1家中，仍以上述房屋抵押向张某1借款10万元，同样由被告人张丹军作为借款人、被告人吴颖军作为担保人在抵押借款条子上签名捺印。张某1通过王玲玲的银行账户转入张丹军在台州银行的账户中，张丹军于当天全部取现后交给被告人吴颖军。借款后，被告人吴颖军、张丹军共计支付借款利息4万余元。2015年1月份，被告人吴颖军为避债隐匿在外，失去联系。 2015年5月6日，被害人张某1向公安机关报案致本案案发。2018年9月18日，被告人吴颖军被抓获归案，同年10月9日，被告人张丹军经传唤到案。 另查明，2011年至2015年1月份之间，被告人吴颖军对外负债200余万元，其中大部分由被告人张丹军提供担保，目前尚未履行。 经张丹军父亲张某2申请，2015年4月2日，仙居县人民法院宣告张丹军为限制民事行为能力人。 2018年11月12日，经法医精神病司法鉴定，被告人张丹军作案时及目前为“智力边缘状态”，对本案为完全刑事责任能力、目前有受审能力和服刑能力。 原判根据上述事实和相关法律规定，作出如下判决：（一）被告人吴颖军犯诈骗罪，判处有期徒刑六年二个月，并处罚金人民币七万元；（二）被告人张丹军犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三万元；（三）责令被告人吴颖军、张丹军向被害人张某1退赔损失人民币三十五万元。 原审被告人吴颖军上诉称，1、两次借款时，其均因有事，在空白借款合同上作为担保人签名后提前离开；房屋所有权证和土地使用证系被害人要求提供，且不是其伪造，故其没有隐瞒真相；借款款项均在张丹军处，其未收到款项，反而支付了四万余元的利息；2、其曾与被害人协商，但关于是否归还第一张30万元的借条未形成合意，被害人以此要求归还70万元借款；其虽有200余万元的外债，但同时有许多应收款；其和张丹军按照每月六分支付利息至案发，且高利不应受保护，故其没有非法占有的目的，本案亦应属于民事纠纷；3、原判量刑过重，请求从轻处罚。 其辩护人辩称，1、原判认定被告人张丹军在2014年8月31日、同年9月7日分别将19万元、10万元交给被告人吴颖军的证据不足；2、被害人张某1借款系对被告人张丹军国家工作人员身份以及被告人吴颖军经营油漆店的信任，且双方未办理抵押登记，故虚假产权证明对于张某1出借款项无实质性作用，系为了争取张某1更大的信任而非争取信任；被害人张某1故意不归还第一次借款的借条，虚增债务金额，该行为涉及“套路贷”，张丹军与吴颖军停止归还借款系索要第一张借条未果后的一种抗辩；张丹军没有逃匿而吴颖军为了躲债才离开居住地，且吴颖军名下的一套房产在2018年被拍卖后尚有100余万元剩余款项，其有偿还能力，故被告人吴颖军、张丹军主观上没有非法占有的目的。综上，原判认定被告人吴颖军构成诈骗罪的证据不足，请求依法改判。二审期间，辩护人还提交了仙居县人民法院（2015）台仙执民字第1386号协助执行通知书、（2018）台仙网拍字第022号拍卖成交确认书，拟证明被告人吴颖军有一定的担保和偿还能力。 原审被告人张丹军上诉称，其将借款款项全部交给吴颖军；原判量刑过重，请求从轻处罚。其辩护人辩称，被告人张丹军系被诱骗、从犯、初犯，且有坦白情节，原判量刑过重，请求从轻处罚。 出庭检察员认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。建议驳回上诉、维持原判。 经二审审理查明，原判认定被告人吴颖军、张丹军犯诈骗罪的事实，有被告人吴颖军、张丹军的供述，被害人张某1的陈述，证人吴某、顾某、方某、周某、应某、陈某等人的证言，张丹军台州银行账户和吴颖军工商银行账户交易明细，台州银行付款委托书，房屋抵押借款条子、房屋所有权证、国有土地使用权证，司法鉴定意见书，情况说明，归案经过，前科材料及户籍证明等证据证实。本案事实清楚，证据确实、充分。 关于上诉理由和辩护意见，经查，1、关于本案的事实。在案证据足以证实，被告人吴颖军、张丹军二次携带伪造的房屋所有权证、国有土地使用证到张某1家中，由被告人张丹军作为借款人、被告人吴颖军作为担保人出具房屋抵押借款条子，向张某1借款30万元、10万元；被告人吴颖军全程参与二次借款过程，且至少拿到其中29万元。故上诉人吴颖军及辩护人据此提出的上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。2、关于二被告人主观上是否具有非法占有的目的。首先，在卷证据证实，大部分的借款款项由被告人吴颖军使用，但借款凭证上载明被告人吴颖军是担保人，其亦予以隐瞒。被害人张某1借款是基于对作为借款人的张丹军国家工作人员身份以及表明抵押物权属的房产证件等的信任，即被害人给付钱款的主要因素均是二被告人采取虚构事实、隐瞒真相的行为手段而获得。至于被害人未办理抵押登记，虽不具有不动产抵押的法律效力，但不影响其据此作出错误认识的认定。其次，综合全案证据，被告人吴颖军当时的负债情况与其收入、财产不成比例。被告人吴颖军的辩护人在二审期间提交的证据已经一审举证、质证，且与本案缺乏关联性，不能证实被告人吴颖军有一定的担保和偿还能力。再次，对于40万元借款的去向，二被告人互相推诿，均否认实际使用。且被告人吴颖军事后没有积极偿还本案40万元借款，并有逃匿的行为。最后，关于被告人张丹军的主观故意。被告人张丹军在本案借款前因替吴颖军借款担保已负有巨额担保债务，但其明知房屋所有权证、土地使用证系伪造，仍以两证向被害人张某1抵押借款，且其对自己及吴颖军有无还款能力均不予考虑，故亦应当认定其主观上有非法占有的故意。综上，应认定二被告人主观上具有非法占有的目的。故上诉人吴颖军及其辩护人据此认为其没有非法占有的主观目的的上诉理由和辩护意见，以及上诉人张丹军的辩护人关于张丹军系被诱骗的辩护意见均不能成立，不予采纳。3、关于本案是否构罪。二被告人主观上具有非法占有的目的，客观上实施了虚构事实、隐瞒真相的行为，使被害人张某1产生错误认识，作出财产处分。二被告人的行为符合诈骗罪的构成要件，构成诈骗罪。故上诉人吴颖军及其辩护人关于其不构成诈骗罪的上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。4、关于本案的量刑。原判根据上诉人吴颖军的犯罪事实以及前科等量刑情节，对其判处有期徒刑六年二个月并处罚金人民币七万元的刑罚适当；根据上诉人张丹军的犯罪事实以及系从犯、坦白等量刑情节，对其判处有期徒刑二年六个月并处罚金人民币三万元亦属量刑适当。故上诉人吴颖军、上诉人张丹军及其辩护人关于原判量刑过重请求从轻处罚的上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人（原审被告人）吴颖军、张丹军共同以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。上诉人吴颖军有前科，酌情予以从重处罚。上诉人张丹军系从犯，依法予以减轻处罚；归案后如实供述罪行，依法予以从轻处罚。二上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见经查均不能成立，不予采纳。原判定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。检察员建议驳回上诉、维持原判的意见成立，予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 朱 坚 审判员 金林桂 审判员 李如省 二〇二〇年二月二十日 书记员 徐祖巧