湖南省衡阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）湘04民终3106号 上诉人(原审被告)：李和成，男，1972年8月13日出生。 委托诉讼代理人：谢金成，湖南惠湘律师事务所律师。 上诉人(原审被告)：王增勇，男，1976年11月14日出生。 委托诉讼代理人：李翔兰，湖南惠湘律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：廖磊，男，1973年4月24日出生。 上诉人李和成、王增勇因与被上诉人廖磊合伙协议纠纷一案，不服湖南省耒阳市人民法院（2018）湘0481民初3150号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月18日立案后，依法组成合议庭，询问了双方当事人。本案现已审理终结。 李和成上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人全部诉讼请求或将本案发回重审；2、本案的全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审认定事实错误，从合伙协议来看，合伙人为李和成与王增勇二人，2017年5月1日，直到李和成在项目工程完工后向廖磊出具《廖磊股权确认书》时李和成与廖磊之间的合伙关系才正式确定，但三人之间并未形成合伙法律关系，一审判决在没有证据证明合伙工程项目已进行清算的情况下仅凭廖磊的陈述和法官自己的主观意识认定合伙财产金额，与客观事实不符，属事实认定错误，就本案来讲，要认定合伙未分配财产必须经过清算，一审中上诉人要求廖磊将其保管的合伙财产账目交出进行合伙清算，但廖磊拒不交出，合伙未清算的责任在于廖磊，。一审判决适用法律错误，李和成与王增勇之间有书面的合伙协议，协议约定李和成与王增勇分配合伙财产的比例为七比三，李和成与廖磊之间均认可两人之间分配合伙财产的比例为四比三，但一审却认定合伙人之间没有约定分配比例而适用法律按实际出资比例分配合伙财产，对于耒阳市建设局尚未支付的工程款又按约定的比例分配，明显是自相矛盾，属适用法律错误。请求二审法院支持上诉人的上诉请求。 廖磊辩称，李和成所述不属实，本人是涉案施工项目合伙人，与李和成、王增勇系合伙关系，《廖磊股权确认书》可说明廖磊是合伙中甲方的实际投资人，因此与乙方王增勇也形成合伙关系。一审法院根据本人提交的项目清算资料证据四、五，以及一审法院到湖南省金凯园林集团有限公司、耒阳市审计局等单位取得的证据，综合证明李和成占用合伙款2568877元，王增勇占用合伙款1337869.44元，与客观证据相符，请求二审法院维持原判。 王增勇上诉请求：1、撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判驳回被上诉人的诉讼请求，或改判王增勇无须向廖磊支付应退投资款，廖磊无权参与未支付的工程款的分配;2、本案全部诉讼费用由廖磊承担。事实与理由：一审基本认定事实不清，认定事实错误，廖磊不是涉案施工项目的合伙人，其与王增勇不成立合伙关系，涉案合伙项目并未进行清算，也不具备清算条件。一审判决适用法律错误，在合伙双方对合伙投资比例有明确约定的情况下，应当按照约定进行认定，但廖磊投资至李和成名下与本人无关，李和成与本人的合伙项目债权依法不能确定，支付与债务也尚不能确定。请求二审法院支持上诉人的上诉意见。 廖磊辩称，本人是涉案施工项目的合伙人，与二上诉人是合伙关系，项目施工协议书上虽只有二上诉人签名，但是代表签名，不能说明项目仅有两个上诉人，项目出纳杨芳及管理人员刘洪青出具证明书可证明本人以股东身份参与项目管理，不发工资，系案涉项目合伙人，2017年1月26日，李和成领取2993900元后，指示本人召集其他人员进行合伙清算，同年2月26日在耒阳市君豪大酒店进行清算，至此项目已进行了合伙清算。 廖磊向一审法院起诉请求：1、判令李和成支付廖磊退投资款673601.00元；2、判令李和成支付廖磊利息111219.00元（注：从2017年1月26日起计息，暂计算至2018年11月30日止，以后再计算至廖磊全部收到侵占的资金、利息之日止）；3、判令王增勇支付廖磊退投资款和分红款448552.00元；4、判令王增勇支付廖磊利息款31693.00元（注：从2018年2月15日起计息，暂计算至2018年11月30日止,以后再计算至廖磊全部收到侵占的资金、利息之日止）;5、耒阳市迎宾大道综合提质改造项目第一标段未付工程款2497468.72元，由廖磊、李和成、王增勇按3：4：3比例分配（扣除税、管理费、未付欠款后）；6、本案诉讼费用由李和成、王增勇承担；7、请求法院对廖磊与李和成合作的样板房项目进行合伙清算，对样板房项目328272.26元进行分配。 一审法院认定事实：2015年6月9日，湖南省金凯园林景观建设有限公司（后更名为湖南省金凯园林集团有限公司）中标耒阳市迎宾大道棚户区综合提质改造项目施工第一标段，作为承包方与发包方耒阳市住房和城乡建设局签订了《协议书》，之后，以湖南省金凯园林集团有限公司为甲方，以李和成为乙方，双方签订《工程项目承包合同书》。2015年11月12日，以李和成为甲方代表、王增勇为乙方代表，双方签订《耒阳市迎宾大道综合提质改造项目施工（第一标段）施工项目合作协议书》，约定：合伙出资施工项目，由甲、乙两部分组成，甲方以李和成为代表、乙方以王增勇为代表，其中甲方占工程项目70％的股份，乙方占工程项目30％股份。甲方按股份比例出资项目施工实际发生总投入的70％，乙方按照股份比例出资项目施工实际发生总投入的30％，双方实际投资金额以投资证明为凭证，且投资证明必须经双方签字后生效。双方按照股份比例分红，风险按股份比例承担。杨丽芬代表李和成（对李和成负责）和王增勇共同管理共管卡账户资金，杨丽芬代表项目部支付工程所有款项；项目的技术负责人为廖磊，负责项目的全部施工技术工作以及材料计划、施工进度计划等工作。廖磊作为李和成为代表的甲方股东向施工项目投入投资款120万元，以转账的方式转账至李和成在中国建设银行的账户，由李和成代表廖磊向项目出资。廖磊并以股东的身份参入施工项目的管理，不发工资。因当时施工项目的投资不能确定实际发生额，所以项目施工过程中没有签订书面协议。2017年5月1日，李和成于工程完工后向廖磊出具《廖磊股权（股份）确认书》，内容如下：“李和成（身份证号码43041919720*******）和王增勇（身份证号码4304811976********）签订的《耒阳市迎宾大道综合提质改造项目施工（第一标段）施工项目合作协议书》中，王增勇占工程项目30％的股份，李和成占工程项目70％的股份，在李和成所占工程项目70％的股份中，投资在李和成名下的廖磊应占30％股份（即李和成占40％股份，廖磊占有30％股份，合计70％的股份）。另外李和成和王增勇协议书中甲方负责施工的样板房，即为李和成与廖磊合作承包的施工项目，李和成占50％股份，廖磊占50％股份，按股份享受权益、分红，按股份承担义务。”在涉案项目施工过程中，除廖磊投资120万元外，李和成投资1135927元，王增勇投资830309元，总投资款3166236元。涉案施工项目完工后，2018年11月13日，耒阳市审计局审定了涉案建设项目总造价为8715740.98元，其中，施工工程款为8385666.83元，样版房项目330074.15元。建设方耒阳市住房和城乡建设局于2015年9月30日向承建方湖南省金凯园林集团有限公司支付工程款40万元，于2016年2月6日向杨丽芬支付50万元，于2017年1月25日向湖南省金凯园林集团有限公司支付工程款289万元，于2018年1月9日向湖南省金凯园林集团有限公司支付工程款20万元，于2018年2月14日向被告王增勇支付190万元，合计589万元（其中支付给湖南省金凯园林集团有限公司349万元，支付杨丽芬、王增勇共计240万元），尚有2825740.98元没有支付（含样板房款）。其中，湖南省金凯园林集团有限公司扣除应收款218834.96元后，由李和成从湖南省金凯园林集团有限公司领取款项2993900元，王增勇从湖南省金凯园林集团有限公司领取款项277265.04元。李和成领取的2993900元工程款项，向杨丽芬、王增勇的共管账户转账364000元，支付项目欠款126023元，余额为2503877元，李和成从杨丽芬、王增勇的共管账户借款65000元，李和成占用合伙款2568877元（含支付给廖磊的投资款30万元）。王增勇领取了工程款项2177265.04元（27.726504万元＋190万元），2017年12月11日、2018年4月24日、2018年5月10日，王增勇转账至湖南省金凯园林集团有限公司，委托湖南省金凯园林集团有限公司支付项目欠款839395.6元，王增勇占用合伙款1337869.44元。李和成、王增勇占用合伙财产后，不支付廖磊的合伙分配款，形成纠纷。另查明，2018年11月25日以杨丽芬为移交人，廖磊、王增勇及张恒国为接收人，签署了《耒阳市迎宾大道综合提质改造项目第一标段出纳杨丽芬经手账目移交书》，载明：杨丽芬和王增勇共管账户总共收入4040236元，包括：①李和成从湖南省金凯园林集团有限公司领款后向共管账户转账364000元、耒阳市住房和城乡建设局向共管账户支付50万元；②李和成出资2335927元；③王增勇出资830309元；④牌坊损坏赔偿款1万元。杨丽芬和王增勇共管账户共支出4039395.60元（注：王增勇姐夫的工资已领15万元，结算票据未收回，李和成借支65000元）。账户余额840.4元。 一审法院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用；合伙经营积累的财产，归合伙人共有。合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人的意见处理，但要保护其他合伙人的利益。本案中，廖磊、李和成作为合伙甲方与作为合伙乙方代表的王增勇的合伙关系成立并生效。现合伙事务已完成，可以认定合伙已终止，应对合伙财产进行处理。为便于处理合伙财产，可以认定耒阳市住房和城乡建设局已支付的款项589万元均为支付涉案工程款，不含样板房造价款。故耒阳市住房和城乡建设局尚未支付款2825740.98元，可以认定未支付的工程款为2495666.83元，未支付的样板房造价为330074.15元。2017年1月26日，李和成占用合伙款2568877元，2018年2月15日，王增勇占用合伙款1337869.44元。李和成占用的合伙款2568877元，应用于退还廖磊、李和成、王增勇的投资款，其中，李和成2017年1月26日支付廖磊的应退投资款为973601元（2568877元×［120万元÷316.6236万元］=973601元），核减李和成2017年1月26日支付廖磊的应退投资款30万元，李和成支付廖磊应退投资款673601元，李和成没有支付廖磊应退投资款，应赔偿廖磊的利息损失，至2018年11月30日止的利息损失为74657.44元（673601元×5‰×22个月＋673601元×5‰÷30日×5日=74657.44元），自2018年12月1日起，李和成应按月利率5‰赔偿廖磊利息损失至廖磊上述应退投资款清偿完毕之日止。王增勇占用的投资款1337869.44元，应用于支付余下的应退投资款597359元（3166236元-2568877元=597359元），剩下部分740510.74元（1337869.44元-597359元=740510.74元）作为应退投资款之外的合伙财产进行分配，廖磊、李和成、王增勇按3：4：3的分配比例进行分配。其中，王增勇2018年2月15日支付廖磊余下的应退投资款226399元（120万元-97.3601万元=226399元），应支付廖磊应退投资款之外的分配款222153元（740510.74元×30％=222153元），两项合计448552元，王增勇没有支付，应赔偿廖磊的利息损失，至2018年11月30日的利息损失为21380.98元（448552元×5‰×9个月＋448552元×5‰÷30日×16日=21380.98元），自2018年12月1日起，王增勇应按月利率5‰赔偿廖磊利息损失至廖磊上述余下的应退投资款和应退投资款之外的合伙分配款清偿完毕之日止。涉案未支付的工程款2495666.83元，由廖磊、李和成、王增勇按3：4：3的分配比例进行分配，应扣除的税款、管理费、应付未付款，由廖磊、李和成、王增勇按3：4：3的比例负担。杨丽芬和王增勇共管账户余额840.4元，由廖磊、李和成、王增勇按3：4：3的比例分配。涉案未支付的样板房造价款330074.15元，由廖磊、李和成按5：5的比例负担，应扣除的税款、管理费，由廖磊、李和成按5：5的比例负担。据此，一审法院依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第55条之规定，判决：一、李和成在本判决生效之日起十日内向廖磊支付应退投资款673601.00元，赔偿廖磊自2017年1月26日起至2018年11月30日止的利息损失74657.44元，并以673601.00元为基数，按月利率5‰自2018年12月1日起赔偿廖磊利息损失至廖磊上述款项清偿完毕之日止；二、王增勇在本判决生效之日起十日内向廖磊支付余下的应退投资款226399元、应退投资款之外的合伙分配款222153元合计448552元，赔偿廖磊自2018年2月15日起至2018年11月30日止的利息损失21380.98元，并以448552元为基数，按月利率5‰自2018年12月1日起赔偿廖磊利息损失至廖磊上述款项清偿完毕之日止；三、未支付的工程款2495666.83元，由廖磊、李和成、王增勇按3：4：3的分配比例进行分配，应扣除的税款、管理费、应付未付款，由廖磊、李和成、王增勇按3：4：3的比例负担。四、未支付的样板房造价款330074.15元，由廖磊、李和成按5：5的比例负担，应扣除的税款、管理费，由廖磊、李和成按5：5的比例负担。五、驳回廖磊的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费37716元，财产保全费2000元，李和成负担23485元，王增勇负担16231元；廖磊已垫付20858元，李和成应在执行中清偿12334元，王增勇应在执行中清偿8524元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人王增勇向本院提交了证人张恒国证言，拟证明其与廖磊均只是项目工作人员，不是合伙人,其未看清账目移交书就签名了。被上诉人廖磊质证认为，张恒国所述不是事实，其为合伙人。本院认为，张恒国自称其是受王增勇指派在合伙工程项目上工作并且未领取任何报酬，王增勇承诺项目赚钱就给其补贴，可见，王增勇与张恒国关系较好，其证明力相对较弱，在没有其他证据予以佐证的情况下，本院对张恒国的证言不予采信。 本院认为，本案二审双方争执的焦点为：一、廖磊与李和成、王增勇之间是否属合伙关系。李和成出具《廖磊股权（股份）确认书》证明廖磊投资在李和成名下，占案涉合伙工程项目30%股份。收款收据证明廖磊对案涉合伙项目投资120万元的事实。《耒阳市迎宾大道综合提质改造项目第一标段出纳杨丽芬经手账目移交书》（以下简称账目移交书）载明“以下所有开支原始票据、账目杨丽芬于2017年2月移交给股东廖磊、王增勇、张恒国三人”，杨丽芬、张恒国、王增勇三人均在账目移交书签名。该证据证明王增勇认可廖磊系案涉及合伙工程项目的合伙人之一。结合廖磊在案涉合伙工程项目中担任技术负责人且没有领取任何劳动报酬的事实，一审法院认定廖磊系案涉合伙事项的合伙人之一，有事实与法律依据，本院予以确认。上诉人李和成、王增勇主张廖磊不是案涉合伙人的上诉理由不成立，本院不予支持。二、李和成、王增勇应否支付廖磊投资款与合伙利润问题。项目合作协议书第三项第6条规定:如工程资金充裕的前提条件下，双方可按股份比例抽回投资款。可见，合伙人的投资款应首先返还。再者，案涉合伙工程已完工，合伙事务已完成，合伙人亦应对合伙财产进行分配。李和成占有合伙工程款为2568877元，王增勇占有合伙工程款为1337869.44元，二项合计3906746.44元。而三人合伙投资款总计为3166236元（2335927元+830309元），李和成与王增勇占有的合伙工程款足以支付三合伙人的投资款。故，李和成与王增勇应按比例首先返还廖磊投资款1200000元。李和成与王增勇在其收回合伙工程款时，不按约定及时支付廖磊的投资款的行为违约，给廖磊造成一定的损失，故一审判决李和成与王增勇按其占有的合伙款数额比例返还廖磊的投资款并赔偿其相应损失，有事实与法律依据，本院予以支持。对超过投资款的工程合伙十二月740510.44元（3906746.44元-3166236元）应认定为合伙利润，一审判决按三人占有的股份比例3：4：3进行分配，并无不妥，本院亦予以支持。对于尚未收回的工程合伙款，待实际收回后，当事人可另行主张权利。一审对尚未确定的合伙利润款作出裁判结果不妥，本院予以纠正。 综上所述，李和成、王增勇的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持湖南省耒阳市人民法院（2018）湘0481民初3150号民事判决第一、二项； 二、撤销湖南省耒阳市人民法院（2018）湘0481民初3150号民事判决第三、四、五项； 三、驳回廖磊的其他诉讼请求。 一审案件受理费37716元，按一审判决执行，二审案件受理费37716元，由上诉人李和成、王增勇各负担18858元。 本判决为终审判决。 审 判 长 姚贤辅 审 判 员 廖鸣平 审 判 员 雷 玲 二〇二〇年二月××日 法官助理 吴函笑 书 记 员 陈 琼