河北省唐山市中级人民法院刑事附带民事裁定书（2020）冀02刑终35号原公诉机关河北省遵化市人民检察院。上诉人(原审被告人)屈红磊，男，1990年2月11日出生，汉族，农民，小学文化，户籍所在地及现住址遵化市。2019年3月22日因涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留，同年4月4日被逮捕。现羁押于遵化市看守所。辩护人王小静，河北力公律师事务所律师。原审附带民事诉讼原告人赵某1，男，1988年12月24日出生，汉族，工程师，户籍所在地遵化市，现住江苏省句容市。河北省遵化市人民法院审理河北省遵化市人民检察院指控原审被告人屈红磊犯故意伤害罪、原审附带民事诉讼原告人赵某1提起附带民事诉讼一案，于2019年11月21日作出（2019）冀0281刑初188号刑事附带民事判决。原审被告人屈红磊不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人，听取辩护人意见，认定本案事实清楚，不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。原判审理查明，附带民事诉讼原告人赵某1之伯母刘荣芳，因在被告人屈红磊与赵凤有机动车交通事故责任纠纷一案中为赵凤有出庭作证，其证言对被告人屈红磊不利且未被采纳，致被告人屈红磊及其亲属对刘荣芳不满。2018年9月16日上午，刘荣芳与被告人屈红磊之姑母屈某1相遇，并因作证一事发生口角。同日14时许，被告人屈红磊与屈某1等人在其村南外自家地内收秋，与收秋回村路过该路段的刘荣芳相遇。屈某1及其母杨某与刘荣芳因作证一事发生争吵，后双方亲属陆续到达现场并发生肢体冲突。附带民事诉讼原告人赵某1在与屈红磊之弟屈某2撕扯过程中，被被告人屈红磊用干农活的叉子把击打右后肋部，造成附带民事诉讼原告人赵某1受伤倒地。附带民事诉讼原告人赵某1当日16时许到遵化市东新庄医院诊治，开支医疗费2665.69元，经诊断为：“右侧第9、10后肋骨折，右侧下叶肺挫伤。”当日22时42分转到遵化市人民医院住院治疗4天，开支医疗费3801.97元，经诊断为：“1.肺挫伤；2.软组织挫伤（右胸壁）”。2018年9月19日，遵化市人民医院CT检查报告单诊断意见为：“右侧第9至10肋骨外缘皮质欠规则，请结合临床及复查”。2018年10月24日，遵化市人民医院出具诊断证明书，内容为：“肺外伤、肋骨骨折”。2018年11月19日，附带民事诉讼原告人赵某1在遵化市第二医院开支胸部CT平扫医疗费664元。2018年12月4日，经唐山市法医学会专家会诊意见：“右侧第9、10肋骨骨折（新鲜）。”附带民事诉讼原告人赵某1为此开支专家会诊费500元。2019年1月12日，经遵化市公安局物证鉴定室法医临床鉴定，鉴定意见为：“根据损伤检验情况、伤后病历记录及专家会诊意见，赵某1右侧第9、10肋骨骨折符合《人体损伤程度鉴定标准》5.6.4b条之规定，损伤程度为轻伤二级。”附带民事诉讼原告人赵某1为此开支鉴定费400元。2019年7月10日，经遵化司法医学鉴定中心鉴定：“赵某1误工期为120日，护理期为60日，营养期为60日。”附带民事诉讼原告人赵某1为此开支鉴定费600元，照相费25元。2019年7月25日，被告人屈红磊对附带民事诉讼原告人赵某1伤情是否构成轻伤二级申请重新鉴定。2019年9月9日，经天津市开平司法鉴定中心鉴定，鉴定意见为：“被鉴定人赵某1所受损伤属轻伤二级。”附带民事诉讼原告人赵某1为此开支交通费785元。附带民事诉讼原告人赵某1系江苏科盾检测技术有限公司职工，伤前三个月平均工资为11094元。附带民事诉讼原告人赵某1住院期间由其妻朱某1护理，朱某1系农民。2019年3月22日14时许，被告人屈红磊被遵化市公安局刘备寨乡派出所民警抓获归案。上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实：1.被告人屈红磊主要供述：2018年9月16日下午3时许，其在村南主街赵保全卖化肥的门市附近照看女儿屈静贤和屈某2的儿子屈晨曦，听见村南外争吵声便带着两个孩子往村南走。到现场后，因孩子吵闹，其便一直照看孩子，其未在现场使用过工具，未参与打架。不知道赵某1如何受伤。2.被害人赵某1主要陈述：2018年9月16日下午，其在村南外与屈国东的二儿子争夺铁棍时，被屈国东的大儿子（大磊）在其后面右侧用叉子把杵到右侧肋部。3.证人证言（1）证人赵某2主要证言：其系泉水头村村书记。屈红磊与赵凤有因为交通肇事的事，刘荣芳给作证，对屈红磊不利，因此屈家对刘荣芳不满意。案发当日下午二时许，其在村南200米主道上，看见屈某1家亲戚和赵保民家亲戚（刘荣芳），赵某1躺在地上，双方没再动手。其到那时，屈红磊拿着一个干活的叉子在边上站着，之后屈红磊把叉子拿回朱佳瑞大棚了，不知道放哪了，后来工作人员到场也没有找到，没看见其他人拿工具。（2）证人李某1主要证言：其在刘备寨乡泉水头村南经过，看见有一个妇女和一个男子躺在地上。这个男的说他的腰疼，动不了。其村的刘某1在边上蹲着，其他人都不认识。（3）证人张某、王某、赵某3证言主要证实：案发当时，赵某1在和屈某2抢棍子的时候，屈红磊用叉子把柄怼了赵某1的后肋部，赵某1叫了一声就倒地了。（4）证人屈某1证言主要证实：案发当日其证言主要证实，赵保利儿子（赵某1）和屈某2打的时候，赵保利儿子倒地，具体怎么弄的没看清，其当时一直拉刘某1。2018年10月16日其证言主要证实，赵某3、赵某1和屈某2三个人在一起厮打时，刘某1上前用左手的棍子抡着打屈某2，但是打到了赵某1左腰上，赵某1便躺在了地上。（5）证人朱某1、宋某、刘某1、杨某、屈某1、朱某2、李某2、屈某2、曹某证言主要证实了案发当时双方亲属在村南冲突的情况，但均未证实赵某1的受伤过程。（6）证人卢某、赵某4、朱某3、刘某2证言主要证实屈国东一家和赵保民一家在村外冲突的情况。4.现场勘验笔录、现场图及现场照片，证实打架现场位于本市××乡上，公路南北走向，赵某1、刘荣芳躺于公路地面；刘某1面部、腿部、颈部、后背有伤痕；曹某眼部有伤痕；李某2面部有伤痕；屈某2眼部、胳膊有伤痕等。5.遵化市东新庄医院和遵化市人民医院住院病历及门诊病历记录，证实附带民事诉讼原告人赵某1住院治疗伤情经过等。6.遵化市东新庄医院诊断证明书。证实附带民事诉讼原告人赵某1经诊断为：“右侧第9、10后肋骨折，右侧下叶肺挫伤。”7.遵化市人民医院诊断证明书，证实赵某1经诊断为：“肺外伤、肋骨骨折”。8.遵化市公安局物证鉴定室法医临床鉴定意见书载明鉴定意见为：根据损伤检验情况、伤后病历记录及专家会诊意见，赵某1右侧第9、10肋骨骨折符合《人体损伤程度鉴定标准》5.6.4b条之规定，损伤程度为轻伤二级。9.天津市开平司法鉴定中心鉴定意见书载明鉴定意见为：被鉴定人赵某1所受损伤属轻伤二级。10.抓获经过证实，2019年3月22日14时许，被告人屈红磊被抓获归案。11.刘备寨派出所出具的情况说明载明：2018年9月16日15时许，在打架现场未找到作案工具。12.户籍证明载明了被告人屈红磊出生于1990年2月11日等身份信息情况。13.医疗费票据16张及用药明细。证实赵某1开支医疗费合计为7131.66元。14.鉴定费票据2张。证实赵某1开支鉴定费合计为1000元。15.专家会诊费票据1张、照相费票据1张、交通费票据5张。证实赵某1为鉴定开支专家会诊费500元、交通费785元、照相费25元。16.江苏科盾检测技术有限公司营业执照复印件、江苏科盾检测技术有限公司出具的南京市劳动合同书、误工费证明及工资发放表。证实赵某1系江苏科盾检测技术有限公司聘用总经理，自2018年9月16日受伤修养至2019年1月31日，未给其发放工资，伤前三个月平均工资为11094元。17.遵化司法医学鉴定中心鉴定意见书载明：赵某1误工期为120日，护理期为60日，营养期为60日。18.遵化市公安局刘备寨乡派出所出具的情况说明及调取的泉水头村南第一家卢某家监控录像截图照片。显示主要内容为：“结合出警执法记录仪录像与监控录像比对人员衣着及体貌特征，反复观看录像，足以认定以下事实：2018年9月16日12:56:21，屈红磊、屈某2、屈某1、朱某2（通过看监控，还有穿红色衣服的李某2）等人一同出村，屈红磊手拿一棍状工具（从监控上看疑似叉子）；14:14:11朱某2、屈某2步行进村；14:16:47杨某带两儿童步行出村；14:56:58张某骑电动车出村；14:58:07屈某2跑步出村，左手拿衣服（从监控录像上看衣服是挺直的，疑似衣服内包裹着棍子）；14:58:41刘某1骑摩托车出村；14:59:03朱某2步行出村；14:59:33赵某1夫妇骑电动车出村；直至刘备寨派出所出警工作人员到达现场时，未见屈红磊在村南处经过。”19.河北省遵化市人民法院（2018）冀0281民初1648号民事判决书及唐山市中级人民法院（2019）冀02民终246号民事判决书。证实被告人屈红磊与赵凤有机动车交通事故责任纠纷一案中，刘荣芳为赵凤有出庭作证，但未采纳刘荣芳的证言。20.村民卢某家的监控录像。显示内容与遵化市公安局刘备寨派出所出具的情况说明一致。21.村民张立芹商店的监控。证实刘某1在2018年9月16日14时48分14秒从该处骑摩托车经过时，手里拿着一个棍子。22.遵化市公安局刘备寨乡派出所执法记录仪出警录像。证实打架现场位于本市××乡上，公路南北走向，赵某1、刘荣芳躺于公路地面；刘某1面部、腿部、颈部、后背有伤痕；曹某眼部有伤痕；李某2面部有伤痕；屈某2眼部、胳膊有伤痕等。张某称附带民事诉讼原告人赵某1是被对方铁棍捋伤。河北省遵化市人民法院综合评判本案如下：一、附带民事诉讼原告人赵某1之伤是否是被告人屈红磊用叉子把击打所致，其行为是否构成故意伤害罪。1.被告人屈红磊称因肇事致残，不能打架的辩解意见。经查，本院于2018年10月28日作出（2018）冀0281民初1648号民事判决书，认定事实如下：2016年9月26日下午3时50分左右，在遵化市××乡交界处赵保民家2.5亩承包地西侧，被告赵凤有驾驶东方红-170J4型播种机为赵保民家播种，原告屈红磊驾驶摩托车由南向北行驶至此处发生交通事故，致原告受伤、车辆损坏。原告被送至遵化市人民医院抢救治疗，后转到唐山市第二医院住院治疗44天，被诊断为：“右下肢开放伤、右胫骨平台开放粉碎骨折缺损（Ⅴ型）、右胫腓骨远1/3开放粉碎骨折缺损、右小腿全程皮肤剥脱挫灭伤并小腿中远段大面积皮肤缺损、右胫骨中远段骨膜骨质缺损、右小腿胫骨前肌肉、腓骨长短肌肉、趾长伸肌肉即腓肠肌内侧头、比目鱼肌肉开放部分（60%）缺损、挫灭伤、右膝关节开放脱位并腓总神经损伤、膝关节髌韧带、髌内外侧支持带、胫腓侧副韧带、关节囊并缝匠肌止点、髌胫束开放断裂缺损、右手开放伤、右手大鱼际肌肉开放断裂缺损、右手拇短展肌肉开放缺损、右手拇短屈肌肉开放缺损、右手拇对掌肌肉开放缺损”。原告伤情经遵化司法医学鉴定中心鉴定，结论为拇指损伤捌级伤残、右踝拾级伤残。对此被告不予认可申请重新鉴定，本院委托天津迪安司法鉴定中心进行重新鉴定，结论为：1、右手构成九级伤残；2、右下肢构成十级伤残。故被告人屈红磊于2016年9月26日因肇事右手被致九级伤残、右下肢十级伤残的事实存在，但不能证实本案于2018年9月16日案发时，其因残疾不能够参与打架。2.被告人屈红磊辩称是在打完架后，带着两个孩子沿其村村南主路去现场的辩解意见。经查，本案案发现场北泉水头村村南第一家卢某家监控录像证实2018年9月16日12时56分21秒，被告人屈红磊与屈某2等人一同出村，且手拿疑似叉子农具；杨某于14时16分47秒带两儿童步行出村；直至刘备寨乡派出所民警到达现场时，未见被告人屈红磊在村南处经过。故被告人屈红磊称是在打完架后，带着两个孩子沿其村村南主路去的现场，与监控录像内容不符，故该辩解意见不予采纳。3.被告人屈红磊及辩护人王小静提出的没有带工具，没有致伤附带民事诉讼原告人赵某1的辩解和辩护意见。经查，被告人屈红磊的亲属案发时在场的有其奶奶杨某、姑母屈某1、姑父朱某2、妻子李某2、弟弟屈某2、弟媳曹某，除屈某1外，其他在场亲属均不能证实附带民事诉讼原告人赵某1如何受伤，但能够证实赵某3、附带民事诉讼原告人赵某1与屈某2厮打在一起时，附带民事诉讼原告人赵某1受伤倒地。证人屈某1于2018年9月16日证言称赵某1和屈某2打的时候，赵某1倒地的，具体怎么弄的没看清，其当时一直拉刘某1；在2018年10月16日、2019年3月11日证言均称刘某1用棍子打在附带民事诉讼原告人赵某1左侧肋部，致其受伤；前后证言内容相矛盾，且所述受伤过程与附带民事诉讼原告人赵某1右侧受伤部位不符，故证人屈某1称附带民事诉讼原告人赵某1系被刘某1用棍子打伤的该部分证言内容，不予采纳。附带民事诉讼原告人赵某1的亲属案发时在场的有其母张某、妻子朱某1、伯母刘荣芳和王某、堂兄赵某3及其妻宋某、赵某3舅舅刘某1，除张某、王某、赵某3外，其他亲属均不能证实附带民事诉讼原告人赵某1如何受伤。对于附带民事诉讼原告人赵某1受伤过程，证人张某、王某、赵某3均证实赵某3、附带民事诉讼原告人赵某1与屈某2撕扯在一起时，被告人屈红磊用叉子把杵了赵某1右侧腰部，与证人赵某2证实到场后见被告人屈红磊拿着一个干活的叉子在边上站着，能够相互印证；与附带民事诉讼原告人赵某1受伤部位及受伤特征右侧季肋部肿胀，可见3×2CM大小的瘀斑相吻合；且被告人屈红磊辩解的理由不能成立，故应认定被告人屈红磊用叉子把将附带民事诉讼原告人赵某1致伤，经鉴定为轻伤二级，其行为已构成故意伤害罪。二、附带民事诉讼原告人赵某1的损失及赔偿责任的承担。附带民事诉讼原告人赵某1开支的医疗费、专家会诊费和鉴定费，提供了相应票据，本院予以确认。附带民事诉讼原告人赵某1主张的误工日、护理日和营养日，依据遵化司法医学鉴定中心鉴定意见，确定其误工期为120日，护理期为60日，营养期为60日；主张的误工费按510.07元/天计，提供了江苏科盾检测技术有限公司出具与其签订的《劳动合同书》、误工费证明及工资发放表等，证实受伤前三个月平均工资为11094元，故误工费应按每月11094元计；主张的护理人员误工费标准，鉴于其妻在村务农，故护理人员误工费的标准，应按河北省统计部门公布的上一年度道路交通事故人身损害赔偿标准中的农林牧渔业年收入23461元计算，即每天按64.28元计；住院伙食补助费和营养费按40元/天计；主张的交通费785元，并向本院提交了相应的票据，鉴于因鉴定事宜，确需支出必要的交通费，且数额合理，故该项请求应予支持。附带民事诉讼原告人赵某1主张的精神抚慰金21118.94元，依据《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十八条：“因受到犯罪侵犯，提起附带民事诉讼，或者单独提起附带民事诉讼，要求赔偿精神损失的，人民法院不予受理”之规定，故该项请求，不予支持。综上所述，附带民事诉讼原告人赵某1合理经济损失为：医疗费7131.66元；住院伙食补助费4天，按40元/天，合计160元；营养费60天，按40元/天，合计2400元；误工费120天，按11094元/月，合计44376元；护理人员误工费60天，按64.28元/天，合计3856.8元；鉴定费1000元、专家会诊费500元、照相费25元；交通费785元，以上总计60234.46元。被告人屈红磊将附带民事诉讼原告人赵某1致伤，为此造成的合理经济损失，应承担民事赔偿责任。本案系因附带民事诉讼原告人赵某1之伯母刘荣芳在另一起民事案件中作了不利于被告人屈红磊的证言引起，附带民事诉讼原告人赵某1到场后，参与到双方厮打之中，对本案的发生有过错，应承担部分民事责任，故由被告人屈红磊赔偿附带民事诉讼原告人赵某1合理经济损失60234.46元的70%，即42164.12元。河北省遵化市人民法院认为，被告人屈红磊故意非法损害他人身体健康，致一人轻伤二级，其行为已构成故意伤害罪，依法应予以惩处。遵化市人民检察院指控被告人屈红磊犯故意伤害罪，事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。本案系因附带民事诉讼原告人赵某1之伯母刘荣芳在另一起民事案件中作了不利于被告人屈红磊的证言引起，双方对此事均未采取理智的处理方式，对本案的发生均有过错，故对被告人屈红磊可酌情从宽处罚。被告人屈红磊持械实施伤害行为，可酌情对其从重处罚。被告人屈红磊将附带民事诉讼原告人赵某1致伤，为此造成的合理经济损失，应承担民事赔偿责任。鉴于附带民事诉讼原告人赵某1到场后，参与到双方厮打之中，对本案的发生有过错，应承担部分民事责任，故由被告人屈红磊赔偿附带民事诉讼原告人赵某1合理经济损失60234.46元的70%，即42164.12元。其余损失，由附带民事诉讼原告人赵某1自负。被告人屈红磊及辩护人王小静提出的被告人屈红磊不在现场，其没有使用工具打伤被害人赵某1，其行为不构成故意伤害罪等辩解意见和辩护观点，理据不足，不予采纳；但提出的打架因刘荣芳而起，本案系民间纠纷引起，附带民事诉讼原告人赵某1动手参与打架自身存有过错，理据充分，予以采纳。附带民事诉讼原告人赵某1及其代理人主张误工费、护理费标准，住院伙食补助费按照5天计、精神抚慰金21118.94元，理据不足，不予支持。根据被告人屈红磊犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第三十六条第一款、第六十一条和《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第六条第一款、第二十六条及《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十八条之规定，判决，被告人屈红磊犯故意伤害罪，判处有期徒刑十一个月；由被告人屈红磊赔偿附带民事诉讼原告人赵某1医疗费等各项经济损失60234.46元的70%，即42164.12元；驳回附带民事诉讼原告人赵某1其他诉讼请求。原审被告人屈红磊上诉主要提出，其是打完架后带着两个孩子沿着村主路去的打架现场。赵某1的伤不是其所致，其行为不构成犯罪，不同意赔偿赵某1的损失。辩护人主要提出，本案事实不清，证据不足，现有证据不能认定赵某1所受伤害系屈红磊造成。经二审审理查明的事实和证据与一审法院查明的事实和证据一致，且所依据的证据已经原审庭审质证、认证，本院予以确认。本院认为，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。民事赔偿合理。对于原审被告人屈红磊所提其是打完架后带着两个孩子沿着村主路去的打架现场，赵某1的伤不是其所致，其行为不构成犯罪，不同意赔偿赵某1损失的上诉意见，以及辩护人所提本案事实不清，证据不足，现有证据不能认定赵某1所受伤害系屈红磊造成的辩护意见，经查，证人张某、王某、赵某3均证实赵某3、赵某1与屈某2撕扯在一起时，屈红磊用叉子把杵了赵某1右侧腰部，证人描述的受伤部位、打击情况与赵某1实际的受伤部位及伤情特征相吻合，证人赵某2在到达现场后看见屈红磊拿着一个叉子，进一步佐证了前述三个证人的证言内容，且屈红磊所说的事后带着两个孩子去往现场与村南监控录像拍摄到的画面不符。故该上诉及辩护意见理据不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 段昕彪审判员 陈汝泽审判员 胡 峰 二〇二〇年二月十九日书记员 高玉亭