山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁15民终3910号 上诉人（原审被告）：山东汇利置业有限公司，住所地：聊城花园北路5号。 法定代表人：赵森，总经理。 委托诉讼代理人：孙国胜，山东舜翔（聊城）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：付明坤，男，1971年6月27日出生，汉族，居民，住四川省渠县。 委托诉讼代理人：张连全，聊城东昌法恒法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：孟超，男，1984年6月13日出生，汉族，居民，住聊城市东昌府区。 委托诉讼代理人：袁志林，山东联森律师事务所律师。 原审被告：赵森，男，1971年2月27日出生，汉族，居民，住河北省邯郸市邯山区。 原审被告：孟祥浩，男，1966年9月12日出生，汉族，居民，住聊城市东昌府区。 上诉人山东汇利置业有限公司（以下简称汇利置业公司）因与被上诉人付明坤、孟超建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2018）鲁1502民初9284号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 汇利置业公司上诉请求：依法撤销一审判决；本案一、二审诉讼费用由付明坤、孟超承担。事实与理由：一、原审判决程序违法。孟超与付明坤签订《幸福里小区施工承包合同》后，孟超个人收取付明坤缴纳的保证金120万元，并将该保证金用于自己消费，由于合同约定的项目不存在，导致承包合同无法履行，孟超的行为涉嫌合同诈骗，付明坤向聊城市公安局东昌府区分局报案，公安机关已经以合同诈骗罪立案，目前该案尚未处理完，根据先刑后民的原则，原审法院应当驳回付明坤的起诉，等刑事案件处理完再处理该案，因此原审判决程序违法。 二、原审判决认定事实错误，判决汇利置业公司承担赔偿责任是错误的。1.孟超没有经过公司授权，无权代理公司对外签订合同。汇利置业公司是依法设立的公司法人，享有独立的财产权，承担独立的法律责任。孟超是公司股东，在履行出资义务后，只对公司享有股权。公司的所有经营行为都应当经过公司的授权而进行，未经授权不得代表公司对外签订合同。本案中，孟超未经过公司授权，虽然以公司的名义签订《幸福里小区施工承包合同》，但是公司并未对该合同予以确认，所以承包合同对汇利置业公司不具有约束力。孟超虽然是公司股东，但在未得到公司授权的情况下，签订《幸福里小区施工承包合同》的行为不构成表见代理。2.孟超和付明坤签订的《幸福里小区施工承包合同》属于无效合同，汇利置业公司不应当对该合同承担责任。本案中孟超签订合同后收取了付明坤120万元保证金用于自己挥霍，其签订合同的目的就是为了骗取付明坤的保证金，根据《合同法》第五十二条规定:有下列情形之一的，合同无效:(三)以合法形式掩盖非法目的。本案中孟超和付明坤签订的合同符合《合同法》第五十二条的规定，合同无效。另外，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定:“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效:(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”付明坤在庭审中明确表示其借用海南中建龙建筑工程有限公司的资质进行承包合同，根据上述规定，该合同也属于无效合同。3.汇利置业公司未对孟超和付明坤签订的还款计划进行确认，所以该还款计划对汇利置业公司不具有约束力。 综上所述，原审判决程序违法，认定事实错误，判决错误，汇利置业公司请求二审法院依法撤销一审判决，驳回付明坤、孟超诉讼请求或发回重审。 付明坤辩称，一、一审判决程序合法。本案中孟超因不同事实分别发生民商事纠纷和涉嫌刑事犯罪，汇利置业公司主张先刑后民没有法律依据。根据当前的审判精神，民商事案件与刑事案件应当分别审理，行为人以法人、非法人组织或他人名义订立合同的行为涉嫌刑事犯罪或刑事裁判认定其构成犯罪，合同相对人请求该法人、非法人组织或者他人承担民事责任。因此，汇利置业公司的该项上诉请求不能成立，一审判决程序合法。 二、一审判决认定事实清楚，判决汇利置业公司承担偿还责任正确。1.汇利置业公司在承包合同及收款收据上均加盖有汇利置业公司印章，有该公司股东孟超的签名，孟超作为汇利置业公司股东，答辩人有理由相信其系代表汇利置业公司履行职务，构成表见代理。该合同对汇利置业公司依法产生效力。2.针对汇利置业公司第二条第2项的上诉理由，认为“孟超和付明坤签订的《幸福里小区施工承包合同》属于无效合同，汇利置业公司不应当对该合同承担责任”的该项请求，不能成立。在签订《还款计划》时，汇利置业公司的法定代表人赵森以担保人的身份在还款计划上签名捺印，足以证明其对所欠保证金、利息、费用是明知和认可的，是双方的真实意思表示。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条规定，还款计划是当事人之间通过和解达成的债权债务协议。该还款计划是孟超代表汇利置业公司收取保证金而引起的保证金及利息费用的清理偿还，通过双方和解，确定孟超同意偿还债务，孟祥浩和赵森对该债务提供担保，而达成的协议。但该《还款计划》并未免除汇利置业公司的偿还义务，因此，汇利置业公司仍应承担债务清偿责任。 综上所述，一审法院判决程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院依法驳回汇利置业公司的上诉，维持判决。 孟超辩称，1.汇利置业公司的上诉意见不能成立，一审法院认定汇利置业公司应承担共同还款责任是正确的。孟超在与付明坤签订承包合同时是以公司的名义签订的，并盖有汇利置业公司的公章，收取保证金后，向付明坤出具了带有汇利置业公司公章的收据，后期在出具还款计划时又由汇利置业公司的法定代表人赵森签字确认，足以说明是以汇利置业公司的名义收取的保证金，应当由汇利置业公司承担还款义务。2.在2017年8月18日付明坤、孟超和渠和平签订了代为还款和抵账协议，约定以渠和平名下的鲁Ｐ×××××长城牌汽车一辆，作价15万元，代替孟超抵偿债务，所以应当在欠款数额中扣减该15万元。3.一审法院认定的170万元欠款数额不准确，因为付明坤在2014年11月4日付款金额是120万元，后期孟超陆续偿还了28万元，尚欠的本金应为92万元，即使按照法定的最高年利率24%计算，计算至出具还款计划时的2016年12月8日，所得的金额也不应达到还款计划所列明的200万元，所以一审法院直接以还款计划中的200万元减去偿还的28万元作为认定欠款的数额是错误的，请求二审法院纠正。 付明坤向一审法院起诉请求：1.请求依法判令汇利置业公司、孟超承担返还保证金、利息、损失费共计172万元及利息的责任，孟祥浩、赵森承担连带责任；利息自2016年12月8日至实际还款之日，按中国人民银行同期同类基准贷款利率计算；2.本案诉讼费用由汇利置业公司、孟超、孟祥浩、赵森承担。 一审法院认定事实：汇利置业公司成立于2011年10月20日，2013年4月18日至2015年4月8日，股东分别为张怀东、赵森、李克锋、孟超。2014年3月11日法定代表人由李克锋变更为张怀东，2015年5月7日，法定代表人由张怀东变更为赵森。 2014年11月3日，付明坤以中建龙公司名义（乙方）与汇利置业公司（甲方）签订《承包合同》一份，约定甲方将1#、2#、4#、5#、8#、9#楼土建安装装饰等约8万平方米的建设工程承包给乙方施工，约定工程总造价1.3亿元人民币，工程履约金150万元，增加20万元，及其他权利义务等。孟超、付明坤分别作为甲、乙方代表在合同上签署姓名，合同尾部“发包方（乙方盖章）”处盖有汇利置业公司印章；“承包方（乙方盖章）”处盖有中建龙公司合同专用章。汇利置业公司称该印章非其公司印章，表示申请鉴定，但在一审法院限定的期限内，并未提交鉴定申请。付明坤于合同签订当日及次日分3次向孟超账户打款共计120万元，作为工程履约金即本案诉争的保证金。据孟超称，其收取付明坤的120万元保证金后，将50万元支付给汇利置业公司股东赵森，70万元支付给汇利置业公司及当时的法定代表人张怀东。合同签订后，甲方并未将工程交付乙方施工。付明坤找孟超索要保证金，付明坤作为乙方与作为甲方的孟超及担保人孟祥浩、赵森签订《还款计划》一份，约定：甲方收取乙方120万元保证金一事，经双方自愿协商达成以下协议，甲方自愿支付乙方工程保证金、利息、损失费等共计200万元；甲方于2017年1月17日、4月17日前分别还款30万元，7月17日前还款40万元，10月17日前还款50万元，2017年12月30日前还清欠款；甲方还清乙方款后，甲方给乙方的合同、收据条、欠款条等全部作废。孟超、付明坤分别在甲、乙方后分别签名捺印，孟祥浩、赵森分别在“担保人签字”后签名捺印。另查明，孟超偿还付明坤28万元，对余款172万元未予偿还。 中建龙公司为付明坤出具情况说明一份，载明付明坤与该公司是挂靠关系，付明坤与汇利置业公司签订的《承包合同》实际出资交纳保证金的是付明坤，付明坤向法院起诉要求汇利置业公司等返还保证金，其同意付明坤向法院主张权利，其不再向汇利置业公司等主张权利，同意汇利置业公司等返还的保证金及利息损失归付明坤所有。 一审法院认为：当事人对自己的主张应提供证据证明，否则将承担不利的法律后果。本案的争议焦点有两个：一是付明坤是否具备诉讼主体资格；二是返还金额及承担责任的主体。第一个焦点，付明坤与中建龙公司系挂靠关系，付明坤以中建龙公司名义与汇利置业公司签订合同，对涉案保证金利息损失等享有民事诉讼及实体权利。因此，付明坤诉讼主体适格，孟超所执其诉讼主体不适格的抗辩理由不能成立，一审法院依法不予采信。第二个焦点，汇利置业公司虽然辩称合同上印章不是其认可的公司印章，并表示申请鉴定，但其并未按照限定的期限提交鉴定申请，应当视为放弃鉴定，应当承担不利的法律后果，故应当认定该印章系汇利置业公司的印章。退一步讲，即使该公章并非其公司印章，孟超作为公司股东，在合同上加盖了公司印章，付明坤有充分理由相信其系代表汇利置业公司履行职务，构成表见代理。该合同对汇利置业公司依法产生效力。至于孟超的行为是否经公司授权，收取的保证金是否交给了汇利置业公司，系其内部管理问题，汇利置业公司可根据公司规定及实际情况进行相应处理，但并不能因此而免除其对外应当承担的责任。在签订《还款计划》时，赵森担任汇利置业公司法定代表人，以担保人身份在其上签名捺印，足以说明其对所欠保证金、利息、费用是明知和认可的，是双方的真实意思表示。即使存在重大误解、显失公平等可撤销的情形，因已经超过1年的撤销权期间，也无法否定《还款协议》的效力。上述款项系汇利置业公司拖欠保证金所引起的，故汇利置业公司应当承担还款责任。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条规定：“原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。”“当事人通过调解、和解或者清算达成的债权债务协议，不适用前款规定。”据此，付明坤提供的《还款计划》，实为当事人之间通过和解达成的债权债务协议。本案案由应为民间借贷纠纷，从法律性质上来看，孟超承诺还款的行为系债务加入，不受付明坤与汇利置业公司基础法律关系的影响。《还款计划》只是对孟超代表汇利置业公司收取保证金而引起的保证金及利息费用的清理偿还，通过双方和解，确定孟超同意偿还债务（即债务加入），孟祥浩及赵森对该债务提供担保，而达成的协议。但该《还款计划》并未免除汇利置业公司的偿还义务，因此，汇利置业公司仍应承担债务清偿责任。孟超应承担共同还款责任。孟祥浩及赵森在还款协议中并未载明担保方式及担保范围，根据担保法的有关规定应当视为对全部债务承担连带清偿责任。孟超、汇利置业公司所执其他抗辩理由，均无事实和法律依据，一审法院依法不予采信。故付明坤要求汇利置业公司、孟超偿还剩余款项172万元，并由孟祥浩、赵森承担连带还款责任，一审法院依法予以支持。至于利息，双方通过和解达成的还款数额中包含利息，但未载明利息数额，付明坤再行诉求利息，无法核算依法保护的数额，故对付明坤该项诉求，一审法院依法不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四、第一百四十四条规定，判决如下：一、限汇利置业公司、孟超于本判决生效后10日内共同偿还付明坤保证金、利息及损失费共计人民币172万元；二、孟祥浩、赵森对上述款项承担连带清偿责任；三、驳回付明坤索要利息的诉讼请求。如汇利置业公司、孟超、孟祥浩、赵森未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20280元，保全费5000元，由山东汇利置业有限公司、孟超与孟祥浩、赵森共同负担。 二审中，孟超提交2017年8月18日由付明坤、孟超、渠和平三方签订的代为还款抵债协议书一份（出示原件、提交复印件），拟证明由案外人渠和平代替孟超以车辆抵账的方式偿还给付明坤15万元，签订协议后，已将涉案车辆交付给付明坤。汇利置业公司质证称，对证据的真实性没有异议，通过该证据可以证明孟超除已偿还的28万元外，又以车辆抵账的方式偿还15万元，欠款金额应当将该15万元扣除，该证据也可以证明是孟超欠付明坤的钱款，应当退还保证金，承担还款责任，汇利置业公司不应当承担还款责任。付明坤质证称，该证据不属于新证据，签订日期在2017年8月18日，即使该证据真实，在一审开庭时孟超就应该出示，二审中出示该证据已经超过了法定的举证期限；孟超不是上诉人，视为对一审法院判决的认可，其答辩行为以及出示该协议的行为属于上诉行为，因此二审法院不应处理；协议属实，该车辆在我这里，但不能过户给我，如果还了保证金，该车辆就还回去，我催对方过户，对方一直不给过户。经本院向公安机关了解，孟超涉嫌的合同诈骗案于2015年立案，向检察机关批捕未果，已处于停滞状态。 本院认为：本案争议的焦点问题为，一是孟超签订案涉合同是否属于职务行为，案涉合同是否有效，上诉人是否应当承担偿还责任，偿还数额是多少；二是本案应否中止审理，一审程序是否合法。 关于第一个焦点问题。孟超作为甲方汇利置业公司的代表以该公司名义与乙方海南中建龙建筑工程有限公司的代表付明坤签订的“幸福里小区施工承包合同”，上面盖有汇利置业公司的公章；合同签订后，付明坤根据约定支付保证金120万元，汇利置业公司为付明坤出具了收据。据此，一审认定孟超签订合同的行为系代表汇利置业公司的职务行为，并无不当。根据签订合同、支付保证金、追要保证金的过程及海南中建龙建筑工程有限公司的证明等，应认定付明坤是借用海南中建龙建筑工程有限公司的资质签订的上述施工承包合同，依照有关建设工程施工合同的法律规定，应认定该合同无效。 《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，汇利置业公司依据无效合同收取的保证金120万元应当返还；因付明坤明知自己不具备承揽工程的资格而借用资质签订上述施工合同，存在过错，且未提交损失数额的证据，对其要求汇利置业公司赔偿损失的诉讼请求，本院不予支持。 案涉“还款计划”中，载明赵森系作为自然人担保、孟超还清200万元后，孟超给付明坤的合同等手续全部作废，故该还款协议确定的还款数额对汇利置业公司不具有约束力。一审以赵森当时系汇利置业公司的法定代表人为由，认定汇利置业公司亦应承担该保证金的损失52（172-120）万元、并判决由该公司偿还，证据不足。 关于孟超及汇利置业公司主张的以车辆作价15万元抵顶保证金及损失的问题。案涉车辆尚未过户给付明坤，付明坤主张收到保证金后归还该车辆；抵顶协议中约定“如果未能过户视为未还款、付明坤有权解除本协议”；孟超未提出上诉，172万元减去该15万元后仍大于上诉人汇利置业公司应承担的120万元，据此本院对该抵项数额不予认定。 关于第二个焦点问题。签订合同时，孟超是汇利置业公司的股东，合同、收据上盖有汇利置业公司的公章，即使该行为未得到汇利置业公司的授权，付明坤亦有理由相信孟超有代理权；付明坤向公安机关报案后，公安机关于2015年对孟超以涉嫌合同诈骗罪立案后至今未给出明确结论，孟超是否构成犯罪，均不能免除汇利置业公司的还款责任，故一审审理本案程序并无不当，且一审判决孟超承担责任后，孟超未提出上诉，本院对该项上诉主张不予采信。 综上所述，汇利置业公司的上诉请求部分成立，应予支持；其他上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持山东省聊城市东昌府区人民法院（2018）鲁1502民初9284号民事判决第三项； 二、山东汇利置业有限公司、孟超于本判决生效后10日内共同偿还付明坤保证金120万元； 三、孟超于本判决生效后10日内偿还付明坤损失费52万元； 四、孟祥浩、赵森对孟超的上述付款义务承担连带清偿责任； 五、驳回付明坤的其他诉讼请求。 如果未按照本判决确定的期限履行金钱给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费20280元、保全费5000元，由山东汇利置业公司、孟超共同负担17637元，由孟超负担7643元，赵森、孟祥浩对孟超的负担数额承担连带责任；二审案件受理费20280元，由山东汇利置业公司负担14149元，由付明坤负担6131元。 本判决为终审判决。 审判长  郭召勇 审判员  石 鑫 审判员  孙久强 二〇二〇年二月十三日 六日法官助理李志新书记员肖天一