山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁01民终12001号上诉人（原审被告）:济南旺多商贸有限公司，住所地济南市。法定代表人：刘嘉怡，董事长。委托诉讼代理人：韩卫江，北京市惠诚（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张恒，北京市惠诚（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘庆刚，男，1966年3月7日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：吴婷婷，山东统河律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨统河，山东统河律师事务所律师。上诉人济南旺多商贸有限公司（以下简称旺多公司）因与被上诉人刘庆刚建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市市中区人民法院（2019）鲁0103民初5234号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月10日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。旺多公司上诉请求：1.撤销一审民事判决，发回重审或依法改判；2.本案诉讼费用由刘庆刚承担。事实与理由：一、一审法院判决旺多公司向刘庆刚支付违约金，没有法律依据。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条的规定，无效合同自始没有法律效力，在此情况下，涉案合同约定的违约金条款均应无效。一审判决在认定涉案施工合同无效的情况下，仍判决旺多公司支付违约金，将无效合同等同于有效合同，没有法律依据。二、有新证据证明，刘庆刚在欠条前已同项目总承包方就涉案工程进行了的结算。一审判决后，旺多公司取得刘庆刚于2019年1月23日向深圳市华剑建设集团有限公司项目部出具的《班组结算证明》一份，内容为：刘庆刚为涉案工程济南七里山幼儿园项目内装木工、瓦工班组负责人，本人同深圳市华剑建设集团有限公司项目部签订合同价金额为63万元，已支付15万元，本次支付48万元，还有未支付金额0元。另外结算证明中刘庆刚还就工人工资的发放及违约责任进行了承诺和约定。该新证据可以证实在旺多公司出具欠条的8天前，刘庆刚已同项目总承包方就涉案工程进行了结算，结算值为63万元，并且刘庆刚确认无剩余未付金额。三、关于欠条的认定问题。从欠条所载明的内容上看，虽写明旺多公司欠付工程款的金额，但尾部注明了“实际工程量及金额需审计具实决算为准”，现涉案工程尚未审计决算，实际工程量及金额不能确定。同时，旺多公司提交的新证据《班组结算证明》可以证实，刘庆刚隐瞒同总承包方已进行结算的事实，使旺多公司在不知情的情况下出具欠条，错误地对工程款的金额进行了确认。因此，欠条中载明的金额不能作为认定旺多公司欠付工程款的依据。四、关于对欠付工程款的举证责任问题。刘庆刚作为一审原告和涉案工程的实际施工人应当对其所主张的欠付工程款的事实承担举证责任。施工过程中，刘庆刚中途退场并未完成全部工程。涉案工程涉及合同外增量、刘庆刚与旺多公司的合同价款约定不明，工程尚未审计结算等特殊情况，并且《施工合同》中第五条三款约定付款条件是“结算完成，依据双方盖章签字的结算协议。”而《欠条》中更是明确工程款确认依“实际工程量及金额需审计具实决算为准”。在工程未审计结算的情况下，刘庆刚主张的付款条件不具备，工程量和欠付金额均不明确。因此，刘庆刚主张的欠付工程款金额不仅无法参照合同约定支付计算，而且其应承担举证不能的法律后果。五、关于工程价款的确认问题。首先，一审法院依据欠条、结算记录、增项造价合计等证据认定工程价款事实认定错误。如上所述，欠条中已明确“实际工程量及金额需审计具实决算为准”，并且根据旺多公司在一审后发现的新证据《班组结算证明》可以证实，刘庆刚隐瞒已结算事实真相，旺多公司在不知情的情况下做出的，不能作为认定欠付工程款金额的依据。其次，根据《班组结算证明》刘庆刚与总承包方就涉案工程的结算值为63万元，并确认无其它剩余款项，因此一审法院认定的欠付工程款金额错误。综上，请求二审法院判如所请。刘庆刚辩称,原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判，驳回旺多公司的上诉请求。事实与理由：涉案合同即使无效，合同中的违约金条款也是有效的。根据合同法第五十七条，合同解决争议条款的效力，合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。第九十八条，结算、清理条款效力，合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。由此可知，合同虽然无效，但合同中的独立存在的有关解决争议方法的条款及结算和清理的条款依然有效。审计是一种行政监督行为，审计结果不能作为定案依据。旺多公司主张该工程需要经过审计是旺多公司的单方表示，刘庆刚不认可。且审计是一种行政监督行为，审计结果不能作为定案依据，刘庆刚未向深圳市华建建设集团有限公司出具《班组结算证明》。刘庆刚提交的证据已经完整、清楚的证明了旺多公司对刘庆刚的欠款金额，证据确实充分。旺多公司自愿向刘庆刚出具了欠条，认可了欠款。且该欠条加盖的是公司的公章，更能表明该欠条的真实性，严谨性。刘庆刚向一审法院起诉请求：1.要求旺多公司向刘庆刚支付工程欠款1483344元；2.要求旺多公司向刘庆刚支付违约金暂计2万元（以1483344元为基数，自2018年10月21日起至判决生效之日止，按照日千分之三计算）；3.请求判决本案诉讼费用由旺多公司负担。一审法院认定事实：1、刘庆刚（乙方）与旺多公司（甲方）签订《施工合同》，约定：第一条、工程项目：工程名称为七里山幼儿园精装工程，建筑范围为室内装修，造价为清单报价和实际工程量结算。第二条、施工准备：指派王洪涛为甲方驻工地代表，负责合同履行。对工程质量、进度进行监督检查，办理验收、洽商、登记手续和其他事宜；第五条、工程付款的支付与结算：一、本工程无预付款；二、进度款，上报完成进度情况，经甲方项目部及监理现场代表确定后，提交完整的进度审核资料经甲方审核后，支付当期已完工程进度的80%，支付至合同价的80%不再付款；三、结算款，本项分包工程施工完成，付款文件齐全后（结算完成后，依据双方盖章签字的结算协议）30个工作日内容付至本合同结算金额的97%。2、旺多公司向刘庆刚出具欠条一张，载明：2018年2月1日，刘庆刚承包济南市七里山幼儿园，木工、瓦工、油工，材料项目，总款2005344元大写贰佰万零伍仟叁佰肆拾肆元整工程已结算分包人刘庆刚已收公司付款壹拾伍万整还欠剩余工程款壹佰捌拾伍万伍仟叁佰肆拾肆元整还款期限2019年2月20日止，如果预期不给施工方有权利起诉欠款方，欠条签字后生效，该欠条还标注“实际工程量及金额需审计具实结算为准”，欠条上有刘继东的签名及被告旺多公司印章。3、刘庆刚提交的济南万润教育咨询有限公司和深圳华剑建设集团股份有限公司的结算单复印件，旺多公司代理人当庭表示认可该单据，但由于该单据没有原件，不予采纳，但鉴于对该单据双方均予认可，故于本案中仅可以作为参考使用。4、双方均认可，旺多公司已向刘庆刚支付54万元。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1、刘庆刚提交幼儿园增项造价合计表一份（两类），由王洪涛签字确认，该两类表价格合计为1439977+84400=1524377元；旺多公司对具体数额存在异议，认为没有结算。2、刘庆刚提交误工记录一份，有王洪涛等签字，载明误工总计67650元；旺多公司对数额存在异议。3、刘庆刚提交货款对账说明一份，有王洪涛签字，载明“刘庆刚向七里山幼儿园送材料款共计419172.35元”；旺多公司对数额不认可。4、刘庆刚提交施工现场照片若干张，可以证明其确为涉案工程进行过现场施工。5、旺多公司当庭提交合同解除协议书一份，该协议书仅一方盖印，真实性存在明显问题，不予采纳。6、刘庆刚，旺多公司当庭均表示，不申请对本案工程价款、工程量申请鉴定。一审法院认为，刘庆刚与旺多公司的纠纷系建筑工程施工合同纠纷，需要解决的焦点问题：一是双方间的协议是否有效；二是旺多公司要求刘庆刚支付工程款请求权是否成立，具体数额如何确定；三是违约金能否予以支持，如果能够支持，违约金数额如何确定。一、刘庆刚与旺多公司签订的协议无效。依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条规定，“具备下列条件的民事法律行为有效：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗；”依照《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，“有下列情形之一的，合同无效……（五）违反法律、行政法规的强制性规定；”依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的；”本案中，刘庆刚与旺多公司签订了合同，但该合同违反法律强制性规定，属于无效合同。二、刘庆刚要求旺多公司支付工程款的请求权成立。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，综合刘庆刚提交的证据（包括欠条、结算记录、增项造价合计等），可以认定旺多公司应当向刘庆刚支付工程款；具体计算数额以旺多公司向刘庆刚出具的欠条确认，即1483344元。旺多公司认为需与案外人结算的主张，系另一合同关系，与其与刘庆刚间的合同关系无关，于法无据，不予支持。三、刘庆刚可以要求旺多公司支付违约金。双方约定了违约金及还款期限，故刘庆刚要求旺多公司支付违约金请求权成立，但应当以中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.95倍计算。综上所述，刘庆刚的诉讼请求可以部分支持。判决：一、济南旺多商贸有限公司于判决生效之日起十日内，向刘庆刚支付1483344元；二、济南旺多商贸有限公司于判决生效之日起十日内，向刘庆刚支付违约金，以1483344元为基数，自2019年2月20日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率1.95倍计算；三、驳回刘庆刚其他诉讼请求。案件受理费18830.10元，由济南旺多商贸有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。旺多公司提交《班组结算证明》一份，证明在刘庆刚与旺多公司出具欠条前8天刘庆刚已经于深圳市华建建设集团有限公司达成了涉案项目的结算，以次证明刘庆刚认可其承建的涉案工程，合同价款63万元。刘庆刚不认可该证据，刘庆刚未出具过班组结算证明。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。涉案施工合同因违反法律、行政法规的强制性规定，应为无效。”本案中，刘庆刚作为个人不具有相应建筑施工企业资质，其与旺多公司签订的施工合同，违反了法律、行政法规的强制性规定，应为无效。合同无效应为自始无效，违约责任并非合同的结算和清理，违约责任因合同无效而无效，刘庆刚要求旺多公司承担违约责任没有法律依据，不应支持，一审判决旺多公司承担违约责任不当，予以纠正。《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”本案中，对于刘庆刚主张的工程欠款，由旺多公司出具的欠条予以证实，该欠条对刘庆刚施工的范围、工程总价款、已付款、剩余工程款均予以明确，并由旺多公司盖章、旺多公司工作人员刘继东签字确认，能够作为刘庆刚主张权利的债权凭证。二审中旺多公司提供《班组结算证明》欲证实刘庆刚已经与深圳华剑建设集团有限公司就涉案工程结算完毕，并据此否认其向刘庆刚出具的欠条，刘庆刚对此有异议。本院经审查后认为，该证明为复印件，在刘庆刚有异议的情况下，不能确定该证明的真实性。旺多公司自认涉案工程系其从深圳华剑建设集团有限公司承包，刘庆刚提供的证据证实其与旺多公司之间存在合同关系，关于刘庆刚与深圳华剑建设集团有限公司之间是否存在合同关系，旺多公司未提供证据证实，该证明与刘庆刚主张的工程欠款之间是否有关联亦不能确定，该证明不能作为定案的依据。即便该证明属实，但该证明的落款时间为2019年1月23日，时间在旺多公司为刘庆刚出具的欠条之前，应以在后的债权凭证作为依据，综上，旺多公司关于刘庆刚在欠条前已通项目总承包方就涉案工程进行了结算的上诉理由不能成立，旺多公司的关于证明是否为刘庆刚签字的鉴定不予准许。旺多公司为刘庆刚出具欠条载明的工程总款为2005344元，双方认可旺多公司已付款为540000元，尚欠工程款的数额为1465344元，一审判决认定欠款数为1483344元不当，予以纠正。综上所述，旺多公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销济南市市中区人民法院（2019）鲁0103民初5234号民事判决；二、济南旺多商贸有限公司于本判决生效之日起十日内支付刘庆刚工程款1465344元。三、驳回刘庆刚的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费18830.1元，由上诉人济南旺多商贸有限公司负担18367.1元，被上诉人刘庆刚负担元463元；二审案件受理费18830.1元，由上诉人济南旺多商贸有限公司负担18367.1元，被上诉人刘庆刚负担元463元。本判决为终审判决。审判长 李 静审判员 李莎莎审判员 焦玉兴二〇二〇年二月二十四日书记员 赵雪晗