山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁02民终10422号 上诉人（原审被告）：青岛众盟谷商业管理有限公司，×。法定代表人：陈世法，×。 委托诉讼代理人：张元领，山东彤升律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陈希文，男，×。 委托诉讼代理人：徐瑞泉，山东荣真律师事务所律师。 上诉人青岛众盟谷商业管理有限公司（以下简称众盟谷公司）因与被上诉人陈希文劳动争议纠纷一案，不服山东省青岛市即墨区人民法院（2019）鲁0282民初5241号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人众盟谷公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判上诉人不支付被上诉人陈希文工资加班费工资差额经济补偿金共计44096.5元；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：上诉人不欠被上诉人工资，被上诉人不存在加班情形，被上诉人在试用期内不适应工作岗位，上诉人辞退被上诉人不属于违法解除劳动合同，一审判决认定上诉人违法解除劳动合同等事实是错误的，请二审查明事实，依法支持上诉人的上诉请求。 被上诉人陈希文辩称：一审判决认定事实正确，适用法律正确，没有违法法定程序，请求驳回上诉，维持原判。 陈希文向一审法院起诉请求，判令：1、众盟谷公司向陈希文补发工资、加班费共计30413.95元；2、众盟谷公司向陈希文支付未签订书面劳动合同二倍工资差额30000元；3、众盟谷公司向陈希文支付违法解除劳动合同经济赔偿金15000元。 一审法院认定事实： 1、陈希文于2018年11月28日到众盟谷公司处工作，担任运营总监，月工资15000元。双方未签订书面劳动合同，众盟谷公司未为陈希文缴纳社会保险费。2019年3月3日，由众盟谷公司提出终止双方劳动关系。期间2018年11月份上班3天，2018年12月份上班27天，2019年1月份上班16天，2019年2月份未上班，2019年3月份上班3天。众盟谷公司共向陈希文支付工资22800元。 关于加班情况，陈希文称12月份工作27天，加班时间为5.25天（27天－21.75天）。众盟谷公司称陈希文不存在加班问题，公司使用综合小时工作制，每天工作6个小时，每周工作不超过40小时。众盟谷公司未提交证据。 陈希文要求众盟谷公司补发工资及加班费计算方法如下:2018年11月：15000元÷21.75天×3天，计2068.98元；2018年12月：15000元+15000元÷21.75天×5.25天×2，计22241.43元；2019年1月：15000元÷21.75天×16天，计11034.56元；2019年2月：15000元；2019年3月：15000元÷21.75天×3天，计2068.98元。以上共计52413.95元，扣除已发22800元，众盟谷公司尚欠陈希文29613.95元。 陈希文要求未签订劳动合同二倍工资差额计算方法如下：15000元×2个月，计30000元。 陈希文要求众盟谷公司支付解除劳动合同经济赔偿金计算方法：1个月工资15000元。 2、2019年5月13日，陈希文向青岛市即墨区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委员会）申请仲裁，请求依法裁决：1、众盟谷公司支付陈希文2018年11月28日至2019年3月3日补发工资、加班费合计30413.95元；2、众盟谷公司支付陈希文未签订书面合同的二倍工资差额30000元；3、众盟谷公司支付陈希文违法解除劳动合同经济补偿金15000元。仲裁委员会经审理，于2019年5月13日书，决定：不予受理陈希文的仲裁申请。陈希文对作出[2019]即劳人仲定字第115号仲裁决定不服，向一审法院提起诉讼，请求判如所请。 一审法院认为：1、关于陈希文要求众盟谷公司补发2018年11月28日至2019年3月3日的工资、加班费合计29613.95元的主张。陈希文作为劳动者提出了初步证据，其举证责任已经完成。众盟谷公司作为用人单位对陈希文主张不予认可，但未能提出证据予以反驳，应当承担举证不能的法律后果。2018年12月份工作日21天，陈希文实际工作27天，陈希文主张加班天数为5.25天未超出法律规定，一审法院予以认定。陈希文主张2018年11月、2018年12月、2019年1月、2019年3月工资和加班费有事实和法律依据，一审法院予以支持。陈希文2019年2月未上班，其要求众盟谷公司支付工资没有法律依据，不应支持。众盟谷公司应补发陈希文工资（2068.96+15000+11034.48+2068.96-22800）计7372.4元，应支付陈希文加班费15000元÷21.75天×5.25天×2=7241.4元。2、关于陈希文要求众盟谷公司支付未签订书面合同的二倍工资差额30000元的主张。根据《中华人民共和国劳动合法》第十条、第八十二条规定，陈希文自2018年11月28日到众盟谷公司处工作起超过一个月众盟谷公司未与陈希文订立书面劳动合同，众盟谷公司应当自2018年12月28日至2019年3月3日共计21天向陈希文每月支付二倍工资。一审法院支持陈希文未签订书面劳动合同工资差额15000元÷21.75天×21天，计14482.75元。3、关于陈希文要求众盟谷公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金15000元的主张。双方终止劳动关系由众盟谷公司提出，众盟谷公司辩称陈希文在试用期不适应工作岗位，但未提交有效证据加以证实，对其答辩意见一审法院不予采纳，一审法院认定众盟谷公司违法解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，众盟谷公司应当按照经济补偿金标准二倍向陈希文支付赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，陈希文工作不满六个月，经济补偿金标准应为半个月工资，众盟谷公司应当向陈希文支付赔偿金15000元/月×1/2×2，计15000元。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十七条、第八十二条、第八十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、众盟谷公司于判决生效之日起十日内向陈希文补发2018年11月28日至2019年3月3日工资7372.4元；二、众盟谷公司于判决生效之日起十日内向陈希文支付加班费7241.4元；三、众盟谷公司于判决生效之日起十日内向陈希文支付未签订书面合同的二倍工资差额14482.7元；四、众盟谷公司于判决生效之日起十日内向陈希文支付违法解除劳动合同经济赔偿金15000元；五、驳回陈希文的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务及其他义务的，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金。案件受理费10元（陈希文预缴），减半收取5元，由众盟谷公司负担。 二审查明的案件事实与一审一致。 本院认为，根据陈希文工资水平、上班天数及众盟谷公司实际发给陈希文的工资数额，一审法院认定众盟谷公司欠发陈希文工资7372.4元是正确的。陈希文于2018年12月工作27天，超出了每月法定工作天数，一审法院认定陈希文加班费为7241.4元亦是正确的。因此一审判决众盟谷公司支付陈希文该两款项并无不当。 陈希文在众盟谷公司工作期间，众盟谷公司未与陈希文签订书面劳动合同，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，一审判决众盟谷公司支付陈希文二倍工资差额14482.7元并无不当。 众盟谷公司称陈希文在试用期内，无证据证明，本院不予采信。众盟谷公司称陈希文不适应工作岗位，无证据证明，本院不予采信。众盟谷公司解除与陈希文的劳动合同，没有事实和法律依据，系违法解除，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条，众盟谷公司应向陈希文支付违法解除劳动合同赔偿金，一审判决众盟谷公司向陈希文支付违法解除劳动合同赔偿金15000元并无不当。 综上所述，众盟谷公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人青岛众盟谷商业管理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  董则明 审判员  高中日 审判员  王昌民 二〇二〇年二月二十五日 书记员  王 晶 书记员  李珊珊