山东省日照市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁11民初221号 原告（反诉被告）：天元建设集团有限公司，住所地临沂市银雀山路63号，统一社会信用代码913713001682510225。 法定代表人：王士坤，该公司董事。 委托诉讼代理人：刘龙，男，该公司职工。 委托诉讼代理人：于文涛，男，该公司职工。 被告（反诉原告）：山东晨曦房地产开发有限公司，住所地山东省日照市莒县刘官庄镇驻地(晨曦集团沿街一楼)，统一社会信用代码913711227884852097。 法定代表人：郭桂涛，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：张国华，山东律苑律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙文吉，男，该公司职工。 原告（反诉被告）天元建设集团有限公司（以下简称天元公司）与被告（反诉原告）山东晨曦房地产开发有限公司（以下简称晨曦公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年8月8日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）天元公司的委托诉讼代理人刘龙、于文涛，被告（反诉原告）晨曦公司的委托诉讼代理人张国华、孙文吉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 天元公司向本院提出诉讼请求：1.依法判令晨曦公司支付天元公司工程款43699917.04元及违约金、利息（暂计100万元），共计44699917.04元；2.请求判令天元公司对涉案工程价款享有优先受偿权；3.本案诉讼费用、保全担保费用等由晨曦公司承担。事实和理由：2015年12月14日，天元公司与晨曦公司签订建设工程施工合同，由天元公司施工晨曦公司的晨曦名郡8#-16#高层住宅楼及车库工程，合同对工程承包范围、质量、合同价款、工程款支付、验收与结算、违约责任等进行约定。合同签订后，天元公司按照合同约定及晨曦公司的要求施工完毕，经结算确认，天元公司施工工程造价为170605013.93元，晨曦公司已支付工程款105560141元，甲方供材款为21344955.89元，尚欠工程款43699917.04元。晨曦公司的付款违约行为严重损害了天元公司的合法权益，应当承担违约责任、欠款利息等。上述款项经天元公司多次催要未果。 晨曦公司辩称，一、天元公司请求支付工程款的数额不正确且不符合合同约定的付款条件，晨曦公司不负有付款义务。1、天元公司请求支付工程款的数额中包含晨曦名郡二期未完工的工程款1336630.26元，该款项应当从审计的应付工程款中扣减，实际工程金额应为169268383.67元。晨曦公司已经支付工程款105560141元，供材款项为21344955.89元，实际尚欠工程款42363286.78元。因天元公司虚报工程量，影响工程审计，已严重违反《建设工程施工合同》第六条第（六）项第5款约定，应当承担违约责任。根据双方签订的《建设工程施工合同》第十二条第二款的约定，涉案工程款项应以晨曦公司认可的总金额169268383.67元为准。涉案合同第六条第（六）项约定，应预留5%的的工程款作为质量保证金，满二年若无质量问题，30日内无息一次付清，故质保金数额为8463419.18元（169268383.67*5%），该质保金不符合付款条件，应从应付款中予以扣减，扣减后应付款金额为35236497.86元。该条款同时约定，单体工程完成30日内，晨曦公司付至单体工程预算金额的85%。案涉楼房均未经竣工验收，故应付款项为工程预算金额的85%，扣除5%质保金外，现在尚有10%工程款不符合合同约定的付款条件，应从应付款中扣减，扣减后应付款金额为：35236497.86元-16926838.37（169268383.67*10%）=18309659.49元。涉案合同第十二条第二款约定，“工程审计审减金额超出审定金额3%以上时，超出部分，或者有审增金额部分，都由乙方承担并按规定支付审增减部分5%的审计服务费。乙方承担的审计服务费由发包方从应付工程款中为中介机构代扣”。按照《审计报告》及《报告说明》，天元公司应承担审计服务费金额为1335124.38元（26702487.63元*5%），该费用应从应付款中扣减，扣减后应付款金额为16974535.11元（18309659.49元-1335124.38元）。涉案《合同》第六条第（六）项第5款约定，“乙方应如实申报工程量，并保证工程质量；否则，甲方有权少付或拒付上述款项”；晨曦公司有权少付或拒付上述款项。涉案合同对支付工程款没有相关违约金、利息的约定，天元公司关于违约金、利息的诉求没有合同和事实依据；2、天元公司存在工期逾期、工程存在质量问题、拒不履行整改义务、虚报工程量影响工程审计等严重违约行为，按照合同约定，晨曦公司有权少付或拒付相应款项，对天元公司应承担的违约责任，晨曦公司已提起反诉，晨曦公司有权就天元公司应承担的违约金、损失赔偿数额在应付工程款中予以扣除。二、天元公司第2项诉讼请求不符合法律规定，天元公司对案涉工程款不享有优先受偿权。案涉商品房均已全部销售完毕，按照《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条规定，消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。综上，天元公司的诉讼请求没有法律和事实依据，请求驳回天元公司的诉讼请求。 晨曦公司向本院提出反诉请求：1.请求依法判令天元公司支付晨曦公司工程逾期违约金6224488.68元,13号楼的逾期违约金自2019年10月21日起以10873016.43元为基数按日万分之一计算至天元公司竣工之日止；2.请求判令天元公司赔偿晨曦公司质量违约金16926838.37元及房屋质量维修损失20万元、律师费10万元等共计23451327.05元；3.请求判令天元公司履行合同义务，向晨曦公司交付全部工程验收有关资料，配合晨曦公司完成工程竣工验收，房屋质量问题处理等义务。4.本案诉讼费用及相关费用由天元公司承担。事实和理由：2015年12月14日，天元公司与晨曦公司签订建设工程施工合同，由天元公司施工晨曦公司的晨曦名郡8#-16#高层住宅楼及车库工程。为保证工程顺利按照工期竣工，双方在合同中对竣工日期及违约责任进行了明确约定。合同签订后，天元公司组织安排施工，施工过程中，天元公司工期出现逾期，经晨曦公司多次催告，天元公司仍逾期严重，合同约定工程竣工日期为2018年2月1日，但天元公司施工的13号楼房至今未竣工交付，其他8座楼房直至2019年1月份才竣工交付，逾期近一年时间，且均存在遗漏、未完工项目，并出现众多质量问题，天元公司拒绝整改、维修已经影响到晨曦公司对购房户的交房履约问题，给晨曦公司造成极大的经济损失和声誉损失。同时，天元公司虚报工程造价，未及时将竣工验收资料交付晨曦公司，亦给晨曦公司的后续工作造成极大影响。 天元公司辩称，晨曦公司的反诉请求没有事实和法律依据。天元公司严格按照晨曦公司的要求施工完毕，业主已收房入住，天元公司没有违约行为，请求驳回晨曦公司的反诉请求。一、天元公司不存在工期违约行为。涉案工程施工过程中，由于13#楼及周边地下车库图纸变更，致使未能按工期施工，双方对此已达成工期顺延表，工期顺延至2018年10月1日。在此过程中，2018年7月26日，晨曦公司被莒县人民法院宣告破产，天元公司随即中止施工，并申报债权。后莒县人民法院裁定晨曦公司继续经营，但依据《破产法》第十八条规定，人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。管理人决定继续履行合同的，对方当事人应当履行;但是，对方当事人有权要求管理人提供担保。管理人不提供担保的，视为解除合同。天元公司要求晨曦公司先付款后施工或提供担保，但晨曦公司无力提供担保，法院和管理人提出要维护地方社会安定，避免发生群体性事件，继续施工。经过多次协商，天元公司从维护大局出发，克服困难，继续完成施工，不存在工期违约。对于工期顺延和破产导致的工期顺延，期间的费用虽然未能达成一致，但应由晨曦公司承担。13#楼是由于晨曦公司单独发包工程尚未完成，双方结算报告已经载明不含楼梯栏杆扶手、阳台护栏、门窗、地砖、内瓷、电梯、钢结构、太阳能、洁具、消防通风等甩项工程，晨曦公司单独发包工程已经甩项，与天元公司无关。二、天元公司不存在质量违约行为。天元公司施工部分地基基础和主体经验收合格，工程竣工后，晨曦公司未组织竣工验收即交付业主使用，晨曦公司没有证据证明是天元公司原因导致质量问题产生，同时依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，发包人擅自使用以后，又以使用部分的工程质量主张权利的，不予支持。这种质量权利，包括发包人要求承包人返修、整改和保修的权利。三、晨曦公司没有权利再行组织验收。组织验收是建设单位的法定义务，组织验收的目的就是五方主体对工程质量是否合格进行验收。涉案工程的地基基础和主体经过验收合格。工程竣工后，晨曦公司擅自使用工程的行为已经视为工程合格，其没有权利诉请组织验收。四、涉案合同无效，晨曦公司反诉请求没有法律依据。涉案工程属于法律规定必须招投标的工程，晨曦公司没有组织招投标，施工合同属于无效合同，无效的合同的违约条款自始至终没有法律约束力。本案请求权丧失事实和法律基础。五、工期顺延导致施工成本增加，晨曦公司应当承担。涉案工程已据实办理工期顺延，工期顺延造成了租赁费、人工费等施工成本增加，但晨曦公司破产同样导致了工期顺延，该二项费用工程结算报告尚未涉及，天元公司估算费用约为3000万元，天元公司要求晨曦公司尽快支付，避免形成诉累。综上天元公司不存在工期、质量、验收的违约行为，相反晨曦公司存在付款违约行为，涉案工程造价170605013.93元，晨曦公司已支付工程款105560141元，供材款21344955.89元，尚欠工程款43699917.04元，包含甲方供材付款比例为74.39%，不含甲方供材付款比例为70%，不但低于结算后的付款比例，甚至低于合同约定的进度款80%的比例，已拨付工程款中还包括抵顶的3000余万房产，说明晨曦公司进度款付款比例远远达不到合同要求，请求法院依法查明事实，维护法律公平公正。 本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 天元公司提交证据如下：证据一、天元公司、晨曦公司于2015年12月14日签订的建设工程施工合同一份，用以证明2015年12月14日双方签订施工合同，约定由天元公司承包晨曦公司开发的晨曦名郡高层住宅楼8号楼到16号楼及车库工程的施工，合同对工程承包范围、质量、价款、工程支付款、验收预结算、违约责任进行约定；证据二，地基与基础工程质量验收报告、主体工程质量验收报告一宗，用以证明涉案地基与基础工程、主体工程质量验收合格；证据三、审计报告一份，用以证明2019年4月16日，涉案工程经双方确认，天元公司施工的工程造价为170605013.93元；证据四、交房活动方案复印件一份，用以证明晨曦公司已经使用涉案工程，其交付业主的时间是2019年1月16日至17日；证据五、收款明细打印件一份，用以证明晨曦公司已经支付工程款105560141元，尚欠工程款43699917.04元；证据六，保全费单据及保险担保费发票各一份，用以证实天元公司因诉讼保全支付保全费5000元、保全担保保险费22320元，该款项应由晨曦公司承担。晨曦公司对上述证据质证认为，对证据一、二没有异议；对证据三的真实性没有异议，但对其证明目的不予认可，因天元公司虚报工程量影响了工程报价的真实性和准确性，该证据不能证明涉案工程实际造价为170605013.93元；证据四为复印件，晨曦公司不予认可，对其证明目的亦不予认可，其不能证实涉案工程9座楼房全部已经投入使用；对证据五的真实性无异议，但是对其证明目的不予认可，该证据能证实晨曦公司已经向天元公司支付了工程款105560141元，但不能证明尚欠工程款43699917.04元。 晨曦公司提交证据如下：证据一、法正项目管理集团有限公司于2019年8月26日出具的《报告说明》及《工程预（结）算书》各一份，用以证明法正项目管理集团有限公司于2019年4月16日出具的《审计报告》审定工程金额170605013.93元不正确，该审定工程数额包含未完工程量1336630.26元，该款项应当从审计应付工程款中予以扣减，实际工程金额应为169268383.67元,扣除晨曦公司已支付工程款105560141元，垫付供材款项21344955.89元，实际尚欠工程款42363286.78元；证据二、《建设工程质量整改通知单》、《整改通知函》及中国邮政《改退批条》、《晨曦名郡小区业主报修记录》各一份，该《建设工程质量整改通知单》载明“监督巡查过程中发现该工程屋面未按照图纸设计施工，擅自改变原设计。现要求建设单位、监理单位督促施工单位对不符合图纸设计处进行整改。”用以证明天元公司违反合同约定，擅自变更图纸施工，违反质量约定。晨曦公司向天元公司发出《整改通知函》，天元公司恶意拒收，故意不履行合同义务。根据莒县东郡物业管理有限公司提供的截止2019年8月份《业主报修记录》及截止2019年8月份10月份的《物业公司统计二期问题记录》，可以证实天元公司施工的楼房存在大量质量问题，严重违反合同约定。证据三、《承诺书》及晨曦名郡二期天元公司欠劳务分包、材料款项清单一份，用以证明天元公司于2018年8月向晨曦公司出具《承诺书》，承诺如发生《承诺书》列举欠付民工工资、材料款等行为，将无条件接受晨曦公司双倍代扣工程款直接支付给农民工及材料供应商，并对由此造成的一切后果承担全部责任。现双方结欠上述费用约1822万元，晨曦公司有权根据《承诺书》停止支付相应工程款。证据四、《晨曦名郡二期房屋台账》及《商品房买卖合同》各一份，用以证明天元公司施工的晨曦名郡二期全部598套房屋均已销售完毕，具体销售资料记载清楚、全面，天元公司主张案涉房屋工程价款优先权不符合法律规定。另，晨曦公司与购房业主签订的《商品房买卖合同》约定交房时间为2019年1月17日，因天元公司工期严重逾期，已严重影响晨曦公司将符合合同约定并经过竣工验收的房屋按约交付业主；证据五、《委托代理合同》一份，用以证明晨曦公司因本案发生律师费用10万元。天元公司对上述证据质证认为，对证据一的三性不予认可，该证据与天元公司提交的证据三相互冲突，天元公司提交的证据三是经过天元公司、晨曦公司双方及第三方审计机构共同盖章确认的，晨曦公司提交的证据一没有天元公司盖章确认，不予认可；对证据二的三性均有异议，该证据产生于2019年8月1日，已经是晨曦公司交付业主使用七个月之后，对于问题的产生，是由于业主使用的原因还是施工原因天元公司均不知情。由于发包人未经验收就投入使用，所有问题均由发包人自行承担；对证据三的真实性无法确认，该公章与我公司在起诉状中的公章不一致，且内容与本案没有关联性，我公司按照合同约定支付民工工资和材料款，没有上访闹事等行为，但是晨曦公司公司的付款明显违约，晨曦公司付款远低于合同约定的结算后的付款比例，甚至低于合同约定的进度款百分之八十的付款比例；对证据四的真实性及关联性均有异议，晨曦公司仅提交了一份商品房买卖合同，没有提交全部业主已缴纳大部分房款的证据，天元公司认为业主缴纳了绝大部分房款才能对抗优先受让权，在没有缴纳大部分房款的情况下不能对抗优先受让权。对证据五的真实性及关联性不予认可，因天元公司不存在工期、质量的违约行为，晨曦公司的请求不能成立，该费用是否真实发生，均应由晨曦公司自行承担。 本院认证，晨曦公司对天元公司提交的证据一、证据二、证据三、证据五的真实性无异议，本院对其真实性予以确认；天元公司对晨曦公司提交的证据均有异议，本院对天元公司提交的证据四及晨曦公司提交的证据将结合本案其他证据综合予以认定。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2015年12月14日，晨曦公司作为甲方与天元公司作为乙方签订建设工程施工合同一份，约定：由天元公司承包晨曦公司开发的晨曦名郡8#-16#高层住宅楼及车库工程工。承包范围为：建筑工程、装饰工程、安装工程项目（详见施工图纸及施工做法）。甲方对地暖、门窗、电梯、楼梯扶手、太阳能、外墙保温、设备工程、挖土方、降水护坡、消防工程等项目，有权甩项安排。承包方式：工程实行包工包料、包质量、包施工机械及措施项目、包安全文明施工，商品混凝土甲方直供或有甲方指定单位供货。开工日期：2015年12月14日，竣工日期：2018年2月1日，合同工期总日历天数780天。质量标准：创市优（但不付优良费）。工程价款：（一）预估价款金额：130000000元；（注：甲方签发的本工程（中标通知书）中的中标价仅作为乙方工程中标的依据，具体价格以本合同为准；莒县建设局审核备案的《建设工程施工合同》仅作为甲方办理开发手续使用，双方的权利义务以本合同为准）（二）本工程预结算办法：按照定额价位让利办法来招议标施工单位：根据施工（竣工）图及建筑安装做法及变更签证，执行2003年《山东建筑（装饰、安装）工程消耗量定额》及2011年《山东省建筑（装饰、安装）工程价目表》，其中：计费人工费53元/工日、材料及机械费基价不变。建筑安装结算人工费42元/工日、装饰结算人工费46元/工日。对工程项目直接材料费，按甲乙双方考察签证的有关材料落地单价为准；对措施项目中的摊销材料量的单价、机械台班单价，执行上述定额价目表单价不再调整；工程收费程序及各项税费率，执行2011年《山东建筑（装饰、安装）工程费用项目组成及计算规则》。对定额主管部门2012年度以来，发布的相关指导性费用文件也不执行，税金根据政策性变化据实调整。工程类别均按二类收费。（三）执行上述定额价位办法，承包方税前让利0%。（四）对于甲方单独发包的项目，配合管理费由甩项中标单位与乙方协商约定收取费用。（五）工程最终结算值以甲方审计定案值为准。（六）付款方式：1.土建装饰部分：第一次进度款：底板、防水完成时，按完成工程预算金额的80%拨付进度款；第二次进度款：基础主体完成到±0.000时，按完成工程量预算金额的80%拨付进度款；第三次进度款：待标准层框架主体完成至四层现浇板封顶，按完工量预算金额的80%拨付进度款。第三次之后，以此类推，分别按每完成四层封顶，按完成工程量预算金额的80%拨付进度款；室内外墙体砌筑、装饰进度款，比照框架柱体层数执行。2.安装部分：每二个月为一段进度款，按完工量预算金额的80%拨付进度款。3.单体工程完成30日内，甲方付至单体工程预算金额的85%。4.整体工程竣工经验收合格后，按本协议约定的结算程序办理工程审核验证，按工程结算金额的95%办理结算，留5%的工程款作为质量保证金，满二年若无有质量问题，30日内无息一次付清，质保金的退回并不免除乙方在质保期内的质量保证责任。5.乙方应如实申报工程量，并保证工程质量；否则，甲方有权少付或拒付上述款项。质量保修：(一)工程质量保修(保证，下同)范围和内容：协议约定的全部工程建设内容；(二)质量保修责任期：1.地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；2.屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间设施和外墙面的防渗漏按国家规定，但不低于5年；3.装修工程为2年；4.电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年；5.供热与供冷为2个采暖期、供冷期；6.住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程为2年；7.其他项目为2年；8.工程质量保修期自工程竣工综合验收合格，有关方出具工程竣工验收报告之日起计算。上述期限有国家规定的按国家相关规定，但最低不得少于两年。(四)质量保证金：1.质保金的约定：本工程约定的工程质保金为甲方审定结算值的5%；2.质保金的返还：甲方在质量保修责任期满无质量问题且无责任事故后将质保金无息返还给乙方。 上述合同签订后，天元公司按照合同约定及晨曦公司的要求施工完毕。除涉案13号楼未竣工外，其他楼房均已完工。2019年1月，涉案工程全部交付晨曦公司。2019年4月16日，涉案工程经双方确认，天元公司施工的工程造价为170605013.93元，扣除该审定工程数额包含的未完工程量1336630.26元，实际工程金额应为169268383.67元,扣除晨曦公司已支付工程款105560141元，垫付供材款项21344955.89元，晨曦公司实际尚欠工程款42363286.78元。 天元公司主张利息的计算方式为：按中国人民银行同期贷款利息，自2019年4月17日起计算至实际履行之日止，计算至起诉之日为100万元。 另查明：天元公司自认其施工的晨曦名郡二期全部598套房屋均已登记在他人名下。 本院认为，涉案工程为商品住宅工程，属于《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第一项规定的关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目，是依法必须进行招标的建设项目。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项规定，建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，建设工程施工合同无效。本案中，天元公司、晨曦公司自认双方于2015年12月14日签订的建设工程施工合同未经过招投标，故双方签订的涉案建设工程施工合同无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。双方均认可天元公司于2019年1月份将涉案工程全部交付晨曦公司，除涉案13号楼未竣工外，其他楼房均已交付使用。故晨曦公司应按双方的结算数额支付天元公司工程款。 关于晨曦公司欠付工程款的数额。根据双方委托第三方审计机构审计的数额及天元公司认可扣除的甩项工程款，晨曦公司尚欠天元公司42363286.78元。晨曦公司主张除上述双方认可的款项外还应扣除晨曦公司代天元支付的部分工程款905444元，天元公司对此不予认可，晨曦公司亦未提交证据予以证实，故对晨曦公司的该主张本院不予支持。关于应否留有5%质保金的问题。涉案合同虽被认定为无效，但涉案工程除13号楼未竣工外，其他工程均已交付使用，根据最高人民法院司法解释确立的工程质量与价款挂钩的处理原则，承包人在参照合同约定结算工程价款的前提下，亦应承担相应的建设工程质量保修义务和责任，故晨曦公司请求预留5%的保证金符合法律规定，本院予以支持。即质保金数额为8463419.18元（169268383.67×5%），该质保金尚不符合付款条件，应从应付款中予以扣减，扣减后的应付款数额为33899867.60元。关于天元公司主张的保全担保费9万元的认定问题，天元公司为实现诉讼财产保全的目的而支付的保全担保费用不属于因违约行为而产生的必然损失，故对天元公司请求晨曦公司承担保全担保费的请求，本院不予支持。 关于天元公司主张的利息问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建筑工程已实际交付的，为交付之日；（二）建筑工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建筑工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。案涉工程于2019年1月交付，2019年4月16日双方进行结算，故天元公司请求按中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2019年4月17日起计算至2019年8月8日起诉之日符合法律规定，应予支持。对于2019年8月8日之后的利息损失，天元公司可另行主张权利。 关于天元公司主张的工程价款优先受偿权问题。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条规定，消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。因天元公司自认在本案诉前保全时，涉案建筑物即均已登记在他人名下，故天元公司的该诉讼请求不能成立，本院不予支持。 关于晨曦公司反诉请求天元公司按合同约定支付工程逾期违约金、质量违约金及赔偿其房屋质量维修损失20万元的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定，诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”本案中，晨曦公司以合同有效为前提请求按合同约定支付违约金，经本院释明，晨曦公司不变更诉讼请求。涉案工程施工过程中，由于13#楼及周边地下车库图纸变更，致使未能按工期施工，双方对此已达成工期顺延表，工期顺延至2018年10月1日。后，晨曦公司于2018年7月26日被莒县人民法院宣告破产。根据双方结算报告中载明的内容可以看出，涉案工程存在甩项工程。综合上述事实及晨曦公司付款的时间，晨曦公司提交的证据不能证实系因天元公司的行为导致工期延误。其次，天元公司施工部分地基基础和主体已经验收合格，工程竣工后，晨曦公司未组织竣工验收即交付业主使用，晨曦公司亦无证据证明是天元公司的原因导致质量问题产生，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”之规定，晨曦公司主张涉案工程存在质量问题的理由不能成立。综上，对晨曦公司的该反诉请求本院不予支持。 关于晨曦公司反诉请求天元公司支付其因本案诉讼支出的律师费问题。晨曦公司对此仅提交了委托合同，未提交实际付款的相关凭证，且该费用亦不属于晨曦公司的必然损失，故对晨曦公司的该反诉请求本院不予支持。 关于天元公司应否交付晨曦公司工程竣工验收报告和完整的工程竣工资料问题。《中华人民共和国建筑法》第六十一条第一款规定，交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。《建设工程质量管理条例》第十六条规定：建设单位在收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收。建设工程竣工验收应当具备下列条件：（一）完成建设工程设计和合同约定的各项内容；（二）有完整的技术档案和施工管理资料；（三）有工程使用的主要建筑材料、建筑构配件和设备的进场试验报告；（四）有勘察、设计、施工、工程监理等单位分别签署的质量合格文件；（五）有施工单位签署的工程保修书。根据上述法律规定，承包人在依约完成施工任务的同时，负有交付相关施工资料的付随义务。故晨曦公司反诉请求天元公司交付工程竣工验收报告及完整的工程竣工资料问题应予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（一）款第（五）项、第五十六条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十三条、第十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，判决如下： 一、被告山东晨曦房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内给付原告天元建设集团有限公司工程款33899867.60元； 二、被告山东晨曦房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内给付原告天元建设集团有限公司利息（以33899867.60元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率自2019年4月17日起计算至2019年8月8日止）； 三、原告天元建设集团有限公司于本判决生效后十五日内向被告山东晨曦房地产开发有限公司移交按照国家有关规定应当移交的有关施工资料，配合办理竣工验收手续； 四、驳回原告天元建设集团有限公司的其他诉讼请求； 五、驳回被告山东晨曦房地产开发有限公司的其他反诉请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费265300元，由原告天元建设集团有限公司负担54000元，被告山东晨曦房地产开发有限公司负担211300元；反诉案件受理费79528元，由被告山东晨曦房地产开发有限公司负担；保全费5000元，由被告山东晨曦房地产开发有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。 审 判 长  卜雪雁 审 判 员  刘丽艳 人民陪审员  张祥国 二〇二〇年二月十九日 书 记 员  辛 娜