山东省高级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁民终2778号上诉人（原审被告）：聊城市东昌府区新尚恩商贸有限公司，住所地山东省聊城市东昌府区道口铺办事处沙王庄村139号。法定代表人：范新涛，经理。委托诉讼代理人：陈茂林，聊城东昌三合法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：东阿县古臻阿胶制品销售有限公司，住所地山东东阿经济开发区胶光路东首路北（东阿县正臻阿胶系列产品有限公司院内）。法定代表人：王大会，经理。委托诉讼代理人：陈茂林，聊城东昌三合法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：铁岭鹿富药业生物科技有限公司，住所地辽宁省铁岭市西丰县郜家店镇宣化村泰来屯。法定代表人：张志仁，总经理。委托诉讼代理人：汪兵，西丰县法律援助中心法律工作者。上诉人（原审被告）：铁岭鹿宝堂药业集团有限公司，住所地辽宁省铁岭市西丰县西丰镇工业开发园区。法定代表人：王丽红，总经理。委托诉讼代理人：汪兵，西丰县法律援助中心法律工作者。被上诉人（原审原告）：东阿阿胶股份有限公司，住所地山东省东阿县阿胶街78号。法定代表人：秦玉峰，总经理。委托诉讼代理人：刘雅雯，山东德衡（潍坊）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李锴，山东德衡（潍坊）律师事务所实习律师。上诉人聊城市东昌府区新尚恩商贸有限公司（以下简称新尚恩公司）、上诉人东阿县古臻阿胶制品销售有限公司（以下简称古臻公司）、上诉人铁岭鹿富药业生物科技有限公司（以下简称鹿富公司）及上诉人铁岭鹿宝堂药业集团有限公司（以下简称鹿宝堂公司）因与被上诉人东阿阿胶股份有限公司（以下简称东阿阿胶公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，均不服山东省济南市中级人民法院（2019）鲁01民初864号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人新尚恩公司、古臻公司、鹿富公司和鹿宝堂公司上诉请求：撤销一审判决第二项和第四项，改判古臻公司、鹿富公司和鹿宝堂公司不承担民事赔偿责任，一、二审诉讼费用由东阿阿胶公司负担。事实和理由：1.新尚恩公司销售的产品为阿胶块，与东阿阿胶公司享有外观设计专利权的产品不是同一类商品。涉案产品外包装的主视图、左视图、俯视图、仰视图、立体图均与东阿阿胶公司享有外观设计专利权的包装有明显区别。根据消费者的认知水平和能力很容易进行区别，不存在两款产品外观设计相同或近似的情况。四方上诉人均为注册登记的合法经营者，涉案产品正面明确标明该产品为“力芝堂”，外包装与东阿阿胶公司享有外观设计专利权的包装有明显区别，一审判决认定新尚恩公司销售的产品侵害东阿阿胶公司外包装专利权错误，与客观事实不符。2.一审判决根据涉案产品载明的信息，在无证据证实涉案产品系上诉人生产、销售的情况下，判令上诉人承担侵权赔偿责任，认定事实不清。3.即使可以认定上诉人侵害东阿阿胶公司外观设计专利权的事实，一审判决应根据涉案产品消费数额、维权费数额（公证费2600元、律师费8000元）等确定新尚恩公司承担赔偿责任。一审法院判决古臻公司、鹿富公司和鹿宝堂公司共同赔偿东阿阿胶公司20万元，无事实依据，显失公平。4.鹿宝堂公司和鹿富公司生产的商品符合国家关于此类商品的强制性规定，该两公司在法律授权范围内进行生产经营，应予以保护。古臻公司、鹿富公司和鹿宝堂公司于2018年5月20日签订了贴牌销售合同，三方对鹿宝堂公司和鹿富公司生产的商品所承担的法律责任进行了协商，古臻公司不得将鹿宝堂和鹿富公司委托生产的产品卖给第三方，若古臻公司在销售产品过程中涉及商品商标、外观设计引起的法律纠纷及赔偿责任，由古臻公司承担。5.东阿阿胶公司就侵害其外观设计专利权已起诉过鹿宝堂公司，再以同一事实和理由起诉鹿宝堂公司，违反了一事不再理原则，属重复起诉，其针对鹿宝堂公司的诉请应被驳回。综上，一审判决认定事实不清，显失公平，请求支持上诉人的的上诉请求。被上诉人东阿阿胶公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。本案系专利侵权纠纷，而非产品质量责任纠纷，涉案产品的质量是否合格、是否符合国家的强制性规定，与本案无关。古臻公司、鹿富公司和鹿宝堂公司签订贴牌销售合同，三方之间系内部合同关系，对外不能对抗和约束第三人。四上诉人生产销售的涉案产品侵害了东阿阿胶公司的外观设计专利权，依法应承担停止侵权并赔偿损失的法律责任。东阿阿胶公司向一审法院起诉请求：1.判令新尚恩公司、古臻公司立即停止销售侵犯东阿阿胶公司外观设计专利权产品的被控侵权产品；2.判令鹿富公司、鹿宝堂公司立即停止生产、销售侵犯东阿阿胶公司外观设计专利权产品的被控侵权产品；3.判令新尚恩公司、古臻公司、鹿富公司和鹿宝堂公司赔偿东阿阿胶公司经济损失及为制止侵权支出的合理费用共计30万元（一审审理中，东阿阿胶公司明确主张为：由新尚恩公司赔偿3万元，古臻公司、鹿富公司、鹿宝堂公司共同赔偿27万元）；4.诉讼费用由新尚恩公司、古臻公司、鹿富公司和鹿宝堂公司负担。一审法院认定事实：2010年7月22日，东阿阿胶公司就“包装盒(阿胶)”向国家知识产权局提出外观专利申请。2011年1月19日，上述申请获得授权并公告，专利号为ＺＬ20103025××××.2。东阿阿胶公司最近一次交纳专利年费日期为2018年6月20日。根据涉案外观设计专利简要说明记载，该外观设计专利产品的用途为用于治疗贫血、血虚、眩晕、心烦药食两用产品的包装，设计要点为形状和图案相结合，最能表明设计要点的是主视图。其主视图显示为一横向长方形扁盒，盒四角呈圆弧形，盒盖右半部有竖向矩形装饰条，装饰条左半部分有两列竖版字“山东东阿阿胶股份有限公司”及“补血滋阴润燥止血”，装饰条右半部分从上至下列有“OTC”标志、上下排列的“阿胶”二字、“ejiao”拼音及“每盒装250克”字样，盒盖左上方有正方形印章式图案，图案中均匀印有“东阿阿胶”篆体文字，图案下方横向印有“DEEJ”字母。铁盒盒盖上压印有规则布局的六边形包含圆形的立体底纹图案。该外观设计专利产品的用途为用于治疗贫血、血虚、眩晕、心烦药食两用产品的包装。东阿阿胶公司提供的东阿阿胶产品的荣誉证书等证据证明，自2010年起，东阿阿胶公司多次通过影视作品广告植入、飞机机体冠名、户外广告、央视“国家品牌”广告等方式，投入大量资金对其产品及品牌进行广告宣传。东阿阿胶公司生产的“东阿牌阿胶”被认定为“山东名牌”，其注册商标“东阿牌”被认定为“中华老字号”。2018年11月11日，东阿阿胶公司向山东省潍坊市坊子公证处（以下简称坊子公证处）申请保全证据公证。在公证人员的监督下，东阿阿胶公司的委托代理人冯爽使用公证处掌控的手机，点击手机页面下的“拼多多”APP，在搜索栏中输入“山东东阿正宗阿胶片阿胶块熬制阿胶糕原料250g”，点击“山东东阿正宗阿胶片阿胶块”商品，进入商品详情页面，显示店铺名称为“尚恩滋补阿胶养生馆”，点击店铺名称，“经营证照”显示的企业名称为：聊城市东昌府区新尚恩商贸有限公司；返回“山东东阿正宗阿胶片阿胶块熬制阿胶糕原料250g”商品详情页面，以95元的价格购买了一盒产品。2018年11月12日，坊子公证处公证人员张某签收了圆通速递单号为“817376942530”的快递，公证人员打开包裹后，对包裹内的“力芝堂阿胶块”产品进行了拍照，封存后交由冯爽保管。坊子公证处对上述过程进行了全程公证并制作（2018）鲁潍坊坊子证民字第1107号公证书。一审庭审中将公证封存实物拆封比对，其外包装盒为一正面带有底纹的长方形金属盒，距离盒盖正面左侧边缘少许距离处有一延伸至盒盖盖前后侧面的矩形竖条，该矩形竖条靠近盒盖边缘一侧居中有较大字体显示“阿胶”字样。正面左上角标注“力芝堂LIZHITANG”,右下角标注方形的“东阿特产”艺术字标识。该产品外包装背面标注的监制单位为“铁岭鹿宝堂集团鹿赋药业生物科技有限公司”，生产企业为“铁岭鹿宝堂药业集团有限公司”，总经销为“东阿县古臻阿胶制品销售有限公司”。根据东阿阿胶公司提供的全国企业信用信息公示系统查询的信息，该产品上标注的生产许可证为鹿宝堂公司所有。根据东阿阿胶公司提供的国家物品编码中心条形码查询信息，该产品上标注的条形码为鹿宝堂公司所有。鹿宝堂公司、鹿富公司、古臻公司和新尚恩公司对被诉侵权产品上标注的信息无异议，关于鹿宝堂公司、鹿富公司、古臻公司和新尚恩公司之间的分工关系，根据鹿宝堂公司、鹿富公司、古臻公司和新尚恩公司陈述，系由鹿富公司研发，鹿宝堂公司生产，古臻公司负责包装、销售，公证取证的产品系新尚恩公司由古臻公司处进货。新尚恩公司成立于2018年8月22日，系自然人独资的有限责任公司，注册资本50万元，经营范围包括食品、保健食品、图书、日用百货批发零售及网上经营。古臻公司成立于2016年3月16日，注册资本100万元，经营范围包括散装食品、预包装食品、特殊食品、初级农产品销售等。鹿宝堂公司成立于2006年1月25日，为自然人独资的有限责任公司，注册资本2000万元，经营范围包括片剂生产；鹿皮糕、鹿胶、食用阿胶等生产销售；农产品、中草药材等收购、加工、销售；人参、灵芝、沙棘种植；网上贸易代理。鹿富公司成立于2014年6月5日，成立时名称为“铁岭鹿宝堂集团鹿赋药业生物科技有限公司”，2018年5月17日变更为现名称，注册资本100万元，经营范围包括农产品、鹿副产品、中草药材收购、加工、销售等。鹿宝堂公司系鹿富公司的两个股东之一。关于东阿阿胶公司为本案支出的合理费用，东阿阿胶公司提供56000元律师费发票一张、9100元公证费发票一张，在本案中主张律师费8000元、公证费1300元以及公证购买产品的费用95元。鹿宝堂公司、鹿富公司、古臻公司和新尚恩公司对公证费、律师费真实性无异议，但认为律师费数额过高。一审法院认为，东阿阿胶公司的ＺＬ20103025××××.2号“包装盒(阿胶)”外观设计专利权合法有效，应予以保护。依照《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款的规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。依照《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（法释【2009】21号）第八条的规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。涉案外观设计专利产品为用于治疗贫血、血虚、眩晕、心烦药食两用产品的包装，与被控侵权的阿胶块包装为相同产品，可用于侵权对比。经对比，虽然被控侵权产品包装设计与东阿阿胶公司外观设计专利在布局上存在较小差别，但以一般消费者施以普通注意力，上述差别并不足以影响两者之间存在的相似性，两者在图案及布局所形成的整体视觉效果上无实质性差异，被控侵权产品外观设计落入涉案外观设计专利权的保护范围，属于侵犯涉案专利权的侵权产品。依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款的规定，外观设计专利权被授予后，任何单位和个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售其专利产品。关于古臻公司、鹿富公司、鹿宝堂公司应承担的责任，被控侵权产品由鹿富公司研发，鹿宝堂公司生产，古臻公司负责产品的包装、销售，三公司分工合作，制造、销售侵犯东阿阿胶公司涉案专利权的产品，构成共同侵权，根据《中华人民共和国侵权责任法》第八条的规定，应当承担连带责任。对东阿阿胶公司要求古臻公司停止销售、鹿富公司和鹿宝堂公司停止生产侵权产品的诉讼请求，予以支持。古臻公司、鹿宝堂公司和鹿富公司还应当共同承担赔偿责任。新尚恩公司未经专利权人许可，销售侵犯涉案专利权的产品构成侵权，对东阿阿胶公司要求其停止销售侵权产品的诉讼请求，予以支持。虽然古臻公司认可侵权产品来源于其公司，但东阿阿胶公司的外观设计具有较高知名度，新尚恩公司作为专业从事保健食品的网络销售者，主观上具有过错，应当承担赔偿损失的民事责任。对于鹿宝堂公司、鹿富公司、古臻公司和新尚恩公司应当承担的赔偿数额，因东阿阿胶公司缺乏侵权受损及鹿宝堂公司、鹿富公司、古臻公司和新尚恩公司侵权获利的相关证据，一审法院将考虑涉案专利的类别、专利产品的知名度、被告侵权的方式与情节、过错程度、经营规模及原告为制止侵权所支出的费用等因素，酌定本案的赔偿数额。综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《中华人民共和国侵权责任法》第八条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（法释【2009】21号）第八条、第十条、第十一条规定，判决：一、新尚恩公司、古臻公司立即停止销售侵犯东阿阿胶公司“包装盒(阿胶)”(专利号：ＺＬ20103025××××.2)外观设计专利权的产品的行为；二、鹿富公司、鹿宝堂公司立即停止制造、销售侵犯东阿阿胶公司“包装盒(阿胶)”(专利号：ＺＬ20103025××××.2)外观设计专利权的产品的行为；三、新尚恩公司赔偿东阿阿胶公司经济损失包括合理费用1万元；四、古臻公司、鹿富公司、鹿宝堂公司共同赔偿东阿阿胶公司经济损失包括合理费用20万元；五、驳回东阿阿胶公司的其他诉讼请求。如果未按照一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5800元，由东阿阿胶公司负担300元，新尚恩公司负担500元，古臻公司、鹿富公司、鹿宝堂公司共同负担4800元。二审中，当事人依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。鹿富公司和鹿宝堂提交两份证据：1.鹿富公司和鹿宝堂公司的食品生产许可证及食品生产许可品种明细表，以证明该两公司生产销售食用阿胶符合法律规定；2.鹿富公司、鹿宝堂公司与古臻公司签订的贴牌销售合同，以证明因贴牌产品引起的法律纠纷和赔偿责任与鹿富公司、鹿宝堂公司无关，应由古臻公司承担。新尚恩公司和古臻公司认可该两证据的真实性、合法性和关联性。东阿阿胶公司质证认为，该两份证据不是新证据，即使真实，也不能免除鹿富公司和鹿宝堂公司作为产品生产方承担的停止侵权和赔偿损失的法律责任；根据贴牌销售合同第二条的约定，鹿富公司和鹿宝堂公司在涉案产品面市前对涉案产品的包装外观、样式知情并认可，其在涉案产品的标注信息上载明了其作为生产方的主体地位，应承担连带赔偿责任。本院审核认为，该两证据与本案判断古臻公司、鹿富公司和鹿宝堂公司是否承担侵权责任无关联，本院不予采信。本院查明的案件事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，本案包括新尚恩公司在内的四方当事人对一审判决提起上诉，但新尚恩公司在二审诉讼中对一审法院判决其向东阿阿胶公司承担侵权责任并无异议，本案仅对以下两个焦点问题进行审理：一、古臻公司、鹿富公司和鹿宝堂公司是否侵害了东阿阿胶公司的外观设计专利权；二、如果侵权成立，一审法院判决古臻公司、鹿富公司和鹿宝堂公司承担的赔偿数额是否合法适当。关于第一个焦点问题。古臻公司、鹿富公司和鹿宝堂公司侵害了东阿阿胶公司的外观设计专利权，应承担共同侵权责任。本院从以下三个方面分析：首先，被诉侵权产品为食用阿胶块，与涉案外观设计专利包装盒所用的药用或食用阿胶类产品，种类相同，被诉侵权产品采用的外观设计可与案涉专利进行侵权与否的对比。其次，关于外观设计是否构成相同或近似的问题。根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条的规定，外观设计专利的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，以外观设计的整体视觉效果综合判断外观设计是否相同或者近似。本案中，将外观设计专利与被控侵权产品外观设计进行比对：在外部整体形状上，二者均为一正面带有底纹的长方形包装盒；在图案及色彩上，二者均在盒盖正面一侧边缘少许距离处有一延伸至盒盖前后侧面的矩形竖条，竖条中的文字均自上而下排列，盒盖正面另一侧均含有正方形印章式图案；二者外观整体均呈黑色,装饰条及正方形印章式图案的基色均为红色,装饰条及印章式图案上的文字均为黑色。虽然被诉侵权产品包装设计与涉案外观设计专利在矩形竖条及正方形印章式图案的位置、文字内容上等方面有所不同，被诉侵权产品包装另标有“力芝堂”字样，但以一般消费者施以普通注意力，两者包装盒在盒体整体形状、正面盒盖的矩形设计、颜色、图案及文字的搭配组合等所形成的整体视觉效果上并无实质性差异，一审法院认定被诉侵权产品的包装盒与涉案外观设计专利构成近似，落入涉案外观设计专利权的保护范围，侵害了东阿阿胶公司的涉案外观设计专利权，并无不当。最后，一审诉讼中当事人认可，该侵权产品由鹿富公司研发，鹿宝堂公司生产，古臻公司包装、销售；被诉侵权产品包装盒上亦标注监制单位及生产企业分别为鹿富公司、鹿宝堂公司。由此，该三公司共同生产制作了被诉侵权产品，构成共同侵权。鹿富公司、鹿宝堂公司二审提交的“贴牌销售合同”，是其与古臻公司之间就因外观设计法律责任承担主体问题的约定，鹿富公司、鹿宝堂公司以该三方侵权主体之间的内部约定对抗向专利权人应承担的侵权责任，于法无据。另外，即使鹿富公司及鹿宝堂公司持有生产食用阿胶块的许可证，其生产食用阿胶块亦不能侵犯他人的外观设计专利权，鹿富公司、鹿宝堂公司关于其系合法生产涉案产品而不承担侵权责任的抗辩理由亦不成立。因此，古臻公司、鹿富公司和鹿宝堂公司侵害了东阿阿胶公司的外观设计专利权，应承担共同侵权责任。关于第二个焦点问题。《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”本案中，由于东阿阿胶公司因侵权行为受到的损失及侵权人因侵权所获得的利益难以确定，一审法院综合考虑涉案专利的类别、专利产品的知名度、被告侵权的方式与情节、过错程度、经营规模及东阿阿胶公司为制止侵权所支出的费用等因素，酌定古臻公司、鹿富公司和鹿宝堂公司连带赔偿20万元，符合法律规定，并无不当。古臻公司、鹿富公司和鹿宝堂公司虽主张一审法院确定的赔偿数额不当，但未提交相关证据证明，本院对其主张不予支持。另外，根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定，一审法院确定各方当事人负担的一审诉讼费用有误，本院予以纠正。综上所述，古臻公司、鹿富公司和鹿宝堂公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费5800元，由东阿阿胶股份有限公司负担1759元，由聊城市东昌府区新尚恩商贸有限公司负担174元，由东阿县古臻阿胶制品销售有限公司、铁岭鹿富药业生物科技有限公司、铁岭鹿宝堂药业集团有限公司共同负担3867元；二审案件受理费4300元，由东阿县古臻阿胶制品销售有限公司、铁岭鹿富药业生物科技有限公司、铁岭鹿宝堂药业集团有限公司共同负担。本判决为终审判决。审判长  冯玉菡审判员  刘成安审判员  郑元文二〇二〇年二月二十四日法官助理李建伟书记员高颖