山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民再5号 上诉人（一审原告）：滕光辉，男，1946年8月28日出生，汉族，住山东省青岛市市北区。 委托诉讼代理人：车成军，山东国浩（青岛）律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：张元意，男，1970年12月11日出生，汉族，住山东省青岛市城阳区。 委托诉讼代理人：徐冬冬，男，汉族，1987年10月28日生，住山东省青岛市城阳区。 被上诉人（一审被告）：臧少燕，女，1983年12月1日出生，汉族，住山东省青岛市城阳区。 委托诉讼代理人：徐冬冬，男，汉族，1987年10月28日生，住山东省青岛市城阳区。 被上诉人（一审被告）：青岛宝丽金投资顾问有限公司，住所地山东省胶州市福州南路57号芙蓉小镇小区2号楼8号网点。 法定代表人：徐冬冬，系该公司经理。 被上诉人（一审被告）：青岛昶德建设集团有限公司，住所地山东省胶州市里岔镇里岔村东。 法定代表人：朱亮德，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：孙本俊，山东德衡（胶州）律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：青岛金胶州市场开发经营中心，住所地山东省胶州市胶西镇陈家屯村（扬州路西西首）。 法定代表人：赵刚，系该中心负责人。 委托诉讼代理人：王迎，山东德衡（胶州）律师事务所律师。 上诉人滕光辉因与被上诉人张元意、臧少燕、青岛宝丽金投资顾问有限公司（以下简称宝丽金公司）、青岛昶德建设集团有限公司（以下简称昶德公司）、青岛金胶州市场开发经营中心（以下简称金胶州经营中心）民间借贷纠纷一案，不服山东省青岛市城阳区人民法院（2018）鲁0214民再4号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷审查，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，决定对本案不开庭审理，并于2020年1月19日组织当事人进行证据和事实核对。本案现已审理终结。 滕光辉上诉请求：1.撤销一审判决第五项，依法改判抵押财产：胶州市扬州西路998号胶州湾商贸中心小区8号楼2单元401、502户房产的拍卖款优先偿还上诉人的债权；2.改判被上诉人昶德公司、金胶州经营中心、宝丽金公司承担连带偿还责任；3.本案诉讼费用及鉴定费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院未查清张元意与昶德公司、金胶州经营中心之间的关系，导致本案认定事实不清，证据不足；2.自然人和法人之间的借款合同达成合意即生效，本案的《借款抵押合同》属于诺成性合同，昶德公司、金胶州经营中心在该合同上加盖公章，即实际加入到借贷债务之中，不能以未收到借款为由拒绝承担还款责任和抵押担保责任；3.上诉人申请调取于海廷在公安机关的证词及投资胶州湾商贸中心的证据，一审法院未予调取，违反法定程序。 张元意、臧少燕辩称：答辩人为实际借款人，已经收到289500元的借款。 宝丽金公司辩称：宝丽金公司属于担保人，不承担责任。 昶德公司辩称：1.滕光辉未履行《借款抵押合同》项下的出借义务；2.《延期还款协议》上的公章经鉴定非昶德公司的公章；3.《以房抵债合同》及相关判决书，与昶德公司没有任何关系；4.涉案借款的实际发生、履行存在于滕光辉与张元意、臧少燕之间，滕光辉对金胶州经营中心不享有债权，既然主债权不存在，作为抵押权的从抵押关系亦不存在。 金胶州经营中心辩称：1.根据（2019）青民一初字第43号判决书，沃海公司对涉案抵押房屋不享有所有权，故无法依据《以房抵债合同》确认张元意对该房产享有处分权；2.《借款抵押合同》未实际履行，金胶州经营中心未收到滕光辉的借款。滕光辉未提供证据证明出借给张元意、臧少燕的借款为《借款抵押合同》项下的借款，亦未提交证据证明该借款经金胶州经营中心指定支付给臧少燕，故滕光辉与金胶州经营中心之间不存在债权债务关系。主债权不存在，抵押权亦不存在，滕光辉无权向金胶州经营中心主张还款责任及抵押房屋的优先受偿权；3.滕光辉申请调取的（2015）青刑初字第8号刑事案件相关材料与本案没有关联性。 滕光辉向一审法院起诉请求：1.判令五被告连带偿还原告借款人民币300000元及逾期利息31500元，并承担自2013年9月23日起按日息116.70元计算至实际支付之日止的利息；2.判令被告赔偿原告律师费用人民币17000元；3.判令胶州市扬州西路998号胶州湾商贸中心小区8号楼2单元401、502户房产的拍卖款优先偿还原告的债权；4.诉讼费由五被告承担。 一审法院初审查明：2009年12月14日，原告滕光辉与被告昶德公司、金胶州经营中心签订《借款抵押合同》，约定两被告从原告滕光辉处借款人民币300000元，借款期限自2009年12月14日起至2010年12月13日止，借款月利率为11.67‰，年利率14%，按季付息，每期利息10500元，被告金胶州经营中心以其自有的在建工程胶州市扬州西路998号胶州湾商贸中心小区8号楼2单元401、502户房产作抵押，若借款人未按时还款，则按贷款本金的10%向贷款人滕光辉支付违约金，违约方支付违约所造成的诉讼费、律师费、差旅费等费用。被告张元意于当日签署共同还款承诺书，自愿承担共同还款义务及连带责任。2009年12月23日，原告向被告臧少燕账户汇款人民币289500元，被告张元意、臧少燕共同出具借款借据一份，载明“本人张元意今实收到贷款人滕光辉人民币叁拾万圆整，借款期限自2009年12月23日至2010年12月22日”。同日，被告宝丽金公司签订《担保合同》，为该笔借款提供担保。庭审中,原告自认借款时预先扣除一期的利息10500元，被告自2012年12月23日起开始欠息。 另查明，2010年12月22日，被告张元意与原告滕光辉签订《延期还款协议》，将本案借款延期至2011年12月22日，其他内容仍执行原合同，被告张元意和被告青岛宝丽金投资顾问有限公司胶州分公司（以下简称宝丽金胶州分公司）在见证人和担保人处签字捺印及盖章。 又查明，2011年12月22日，被告昶德公司与原告滕光辉签订《延期还款协议》将本案借款延期至2012年12月22日，其他内容仍执行原合同，被告昶德公司在借款人处盖章，被告张元意在见证人处签字捺印，被告宝丽金胶州分公司在担保人处盖章。 还查明，本案所涉房产的抵押期间为2009年12月18日至2010年12月18日。原告为实现债权支付的律师费为17000元。 再查明，被告臧少燕与被告张元意系夫妻关系，案外人孟繁冬与原告滕光辉系夫妻关系。原告滕光辉、案外人孟繁冬与被告张元意、被告臧少燕之间存在多笔借贷往来。 一审法院初审认为，合法的债权债务关系受法律保护。本案中，原、被告对于借款事实无异议，一审法院对该事实予以确认，被告应当依照约定向原告还款。被告提交还款凭证主张借款本息已全部付清，原告据此提交相关证据予以反驳，证明被告所还款项系它笔债务的本息和本案所涉借款的利息，而被告未能提交其他足以推翻原告主张的证据，应当承担不利的法律后果，因此，一审法院对原告主张的事实所提供的证据的证明力予以确认。因原告付款时预扣利息10500元，因此，原告要求被告偿还的借款本金实际应为289500元。对原告要求被告支付利息的主张，因双方约定的利息不违反法律的限制性规定，一审法院予以支持。对原告要求被告支付原告律师费用17000元的主张，因双方已明确约定，一审法院亦予以支持。对原告要求对被告金胶州经营中心以其自有的在建工程胶州市扬州西路998号胶州湾商贸中心小区8号楼2单元401、502户房屋享有优先受偿权的主张，因双方就该房屋在房产管理部门办理的抵押登记已到期，原告无证据证明抵押到期后又进行展期，故一审法院对该主张不予支持。被告张元意对该借款签署的声明及其与被告臧少燕共同书面签署的借款借据，应当认为是二人对该借款的确认和债务加入，因此，应当承担还款责任。被告宝丽金公司虽然签署担保合同，承诺为该笔借款提供担保，但原告无证据证实其在保证期间内向该被告主张过权利，因此，对原告要求该被告承担担保还款责任的主张，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十二条之规定，判决：一、被告青岛昶德建设集团有限公司、被告青岛金胶州市场开发经营中心、被告张元意、被告臧少燕于本判决生效后10日内给付原告滕光辉借款289500元及利息31500元，并以人民币289500元为基准按照年利率14%承担自2013年9月23日起至本判决生效之日止的利息；二、被告青岛昶德建设集团有限公司、被告青岛金胶州市场开发经营中心、被告张元意、被告臧少燕于本判决生效后10日内偿付原告滕光辉律师费17000元；三、驳回原告滕光辉的其他诉讼请求。 一审法院再审查明：一、2009年12月14日，原告滕光辉作为贷款人与被告金胶州经营中心（借款人）、昶德公司（授权委托人）签订《借款抵押合同》，合同约定被告从原告滕光辉处借款人民币300000元，被告金胶州经营中心以其自有的在建工程胶州市扬州西路998号胶州湾商贸中心小区8号楼2单元401、502户房产作抵押，并于2009年12月18日办理了抵押登记，抵押期间为2009年12月18日至2010年12月18日。 二、2009年12月14日，被告张元意向原告出具共同还款承诺书，载明：“在青岛昶德建设工程有限公司（法定代表人朱亮德）向滕光辉借款人民币三十万元一事中自愿承担共同还款义务及连带责任。” 三、2009年12月23日，原告向被告臧少燕账户汇款人民币289500元。同日，被告张元意、臧少燕共同出具《借款借据》一份，载明“本人张元意今实收到贷款人滕光辉人民币叁拾万圆整，借款期限自2009年12月23日至2010年12月22日”。同日，被告宝丽金公司签订《担保合同》，为滕光辉向昶德公司出借的30万元借款提供担保。庭审中,原告自认借款时预先扣除了一季度的利息10500元，被告自2012年12月23日起开始欠息。 四、2010年12月22日，被告张元意与原告滕光辉签订《延期还款协议》，载明：“经借款人、放款人及担保公司三方协商同意，将原借款30万元整自2010年12月23日延期至2011年12月22日，利息仍为14%，其他借款条款继续执行2009年12月12日双方签订的抵押借款合同中的所有条款”，被告张元意和被告宝丽金胶州分公司在见证人和担保人处签字捺印及盖章。 五、2011年12月22日，被告昶德公司与原告滕光辉签订《延期还款协议》，载明：“经借款人朱亮德和放款人滕光辉及担保公司三方协商同意，将原借款三十万元整自2011年12月22日延期至2012年12月22日，其他内容仍执行原合同”。被告张元意在见证人处签字捺印、被告宝丽金胶州分公司在担保人处盖章确认、被告昶德公司在还款人处盖章确认。原告庭审中称：加盖在该延期还款协议中“被告青岛昶德建设集团有限公司”的公章系被告昶德公司的法定代表人所加盖的。庭审中，昶德公司申请对该《延期还款协议》中加盖的公章进行鉴定，经鉴定，《延期还款协议书》中加盖的“青岛昶德建设集团有限公司”的公章与各方当事人确认的检材样本中的公章不是同一枚印章盖印。 六、经庭审查明，被告臧少燕与被告张元意系夫妻关系，案外人孟繁冬与原告滕光辉系夫妻关系。原告滕光辉、案外人孟繁冬与被告张元意、被告臧少燕之间存在多笔借贷往来。 七、在（2017）鲁0214民监1号案件中，经询问纪毓林（原昶德公司、金胶州经营中心的代理人）称当时的授权委托手续是张元意找到代理人，张元意的工作人员把签好字盖好章的代理手续、法定代表人身份证明书给了代理人。纪毓林不认识昶德公司和金胶州经营中心，张元意找到代理人说款项是其用的，与昶德公司和金胶州经营中心没有关系。 一审法院再审认为，本案争议焦点为：涉案款项的还款责任由谁承担；原告对于涉案抵押房屋是否享有抵押权。 一、原告提交的《借款抵押合同》虽能够证明原告与被告金胶州经营中心形成了借贷合意，且与金胶州经营中心办理了房产抵押登记，但原告提交的转账记录证明涉案款项是转账给张元意的，且原告提交的借款借据等证据，均是被告张元意及臧少燕出具的，无法证明是涉案借款抵押合同项下的借款；被告昶德公司及被告金胶州经营中心亦不认可原告所述，昶德公司及金胶州经营中心认为原告并未实际履行出借款项的义务，且原告提交的《延期还款协议》，经司法鉴定得出加盖在该还款协议上的公章并非各方当事人确认的检材样本中的公章。综上，一审法院认为，借款合同作为实践性合同，除了借贷双方形成合意外，还需要有实际交付款项的事实。现原告不能证明借款抵押合同的借款人金胶州经营中心同意原告将款项支付给臧少燕，并由张元意、臧少燕出具借款凭证，无法证明原告将涉案款项已经实际出借给被告金胶州经营中心，故对于原告要求被告昶德公司及被告金胶州经营中心偿还借款及利息的诉讼请求，一审法院不予支持；二、因原告无法证明涉案《借款抵押合同》中涉及的借款已经实际出借给借款人金胶州经营中心，故原告对被告金胶州经营中心不享有债权。主债权不存在，抵押权亦不存在，故对于原告要求就被告金胶州经营中心设立抵押权的房屋享有优先受偿权的主张，一审法院不予支持；三、结合原告提交的转账记录、借款借据、共同还款书及原、被告庭审自认，能够证明原告预先扣除了10500元的利息，实际向被告臧少燕、张元意出借289500元的事实，故根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条之规定，一审法院对于原告要求被告张元意、被告臧少燕偿还原告借款289500元的主张，予以支持。因双方明确约定了借款利息，且该约定不违背法律规定，现被告未及时偿还借款，故对于原告要求被告支付利息的主张，一审法院予以支持。因庭审中原告自认被告自2012年12月23日起开始欠息，故对于原告起诉之前的利息请求，应以289500元为基数，自2012年12月23日起至原告起诉之日（2013年9月23日）止，按照年利率14%计算，金额为30397.50元；四、被告宝丽金公司向原告出具《担保合同》，且在《延期还款协议》中加盖了公章，但担保合同及延期还款协议中并未明确约定担保期限，担保期限应为主债务履行期届满之日起六个月，现原告亦无证据证实其在保证期间内向该被告宝丽金公司主张过权利，因此，对原告要求该被告宝丽金公司承担担保还款责任的主张，一审法院不予支持；五、因原告与被告张元意、臧少燕均认可原告向被告张元意、臧少燕出借289500元是基于《借款抵押合同》，该合同中明确约定了若借款人逾期未还款，原告有权主张律师费，故对于原告主张的律师费，一审法院予以支持。本案经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第二百条、第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条规定，判决：一、撤销一审法院（2013）城民初字第4305号民事判决书；二、原审被告张元意、原审被告臧少燕于本判决生效后十日内偿还原审原告滕光辉借款289500元；三、原审被告张元意、原审被告臧少燕于本判决生效后十日内支付原审原告滕光辉以289500元为基数，自2012年12月23日起至2013年9月22日的利息30397.50元及以289500元为基数，按照年利率14%承担自2013年9月23日起至实际支付之日止的利息；四、原审被告张元意、原审被告臧少燕于本判决生效后10日内支付原告滕光辉律师费17000元；五、驳回原告滕光辉的其他诉讼请求。 本院二审期间，滕光辉向本院提交以下证据：1.青恒祥评字[2009]第313号评估报告书，欲证明金胶州经营中心自愿进行抵押，且评估报告中的建筑工程施工许可证载明的施工单位为昶德公司；2.申请调取于海廷在公安机关的证词及投资胶州湾商贸中心的证据，欲证明本案被查封的财产在集资诈骗案件中被认定为于海廷的财产。 张元意、臧少燕、宝丽金公司质证称，对证据1的真实性无异议，对证明事项不清楚；对原告申请调取的证据2没有意见。 昶德公司质证称，对证据1的真实性无异议，但昶德公司只是施工单位，与本案没有直接联系，且该份评估报告只是滕光辉所提出的抵押关系的辅助材料；对原告申请调取的证据2，我们认为没有必要调取。 金胶州经营中心质证称，对证据1的真实性无异议，但该证据与本案没有关联性。因滕光辉没有将款项打给金胶州经营中心，双方之间不存在债权债务关系，主债权不存在，抵押权亦不存在；对原告申请调取的证据2，我们认为与本案没有关联性，没有必要调取，且（2010）青民一初字第43号判决书驳回了沃海公司关于确认涉案房产所有权的诉讼请求。 根据上述各方举证、质证意见，本院认为上述证据均与本案不具有关联性，故证据1本院不予采信，证据2本院不再予以调取。 本院二审查明，青岛宝丽金投资顾问有限公司胶州分公司为青岛宝丽金投资顾问有限公司下设分公司，已于2013年5月20日注销。青岛宝丽金投资顾问有限公司原法定代表人为张元意，于2013年4月26日更换为徐冬冬。 上述事实有本院调取的《企业变更登记信息查询结果》、《私营企业登记（注）信息查询结果》予以佐证。 二审查明的其他事实与一审再审一致，本院予以确认。 本院二审认为，本案的争议焦点是：1.昶德公司、金胶州经营中心是否应当承担还款责任；2.滕光辉对涉案抵押房屋是否享有抵押权；3.宝丽金公司应否承担担保责任。 关于争议焦点1，首先，上诉人滕光辉虽与昶德公司、金胶州经营中心签订《借款抵押合同》，但其提交的转账记录证明款项已转给臧少燕，且其提交的借款借据等证据，均系张元意、臧少燕出具，无法证明其出借给张元意、臧少燕的借款是《借款抵押合同》项下的借款；其次，被上诉人昶德公司、金胶州经营中心亦不认可上诉人滕光辉出借给张元意、臧少燕的借款是《借款抵押合同》项下的借款；再次，昶德公司是《借款抵押合同》的授权委托人，非借款人。本院认为，在上诉人滕光辉未提交证据证明借款人金胶州经营中心指定或者同意将《借款抵押合同》项下的款项支付给臧少燕的前提下，滕光辉与金胶州经营中心仅达成借款合意，并没有实际出借款项，因此昶德公司、金胶州经营中心不应承担还款责任。 关于争议焦点2，《中华人民共和国担保法》第五十二条规定，抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭，抵押权也消灭。本案中，滕光辉与金胶州经营中心之间并不存在债权债务关系，主债权不存在，抵押权亦不存在，故滕光辉对涉案抵押房屋不享有优先受偿权。 关于争议焦点3，因2009年12月23日的《担保合同》及2010年12月22日、2011年12月22日的两份《延期还款协议》均未约定担保方式及担保期限，依据《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条的规定，本案中宝丽金公司担保方式应为连带责任保证，保证期限应为主债务履行期届满之日起六个月。因债务履行期届满之日（2012年12月23日）至上诉人滕光辉起诉之日（2013年9月23日）已超出六个月，且其亦未提供证据证明在保证期间向宝丽金公司主张过权利，故担保人宝丽金公司免除担保责任。 综上所述，滕光辉的上诉请求不成立，本院不予支持。一审再审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6528元，由上诉人滕光辉负担。 本判决为终审判决。 审判长 曹 志 审判员 薛维红 审判员 张 锐 二〇二〇年二月二十四日 法官助理 董萍萍 书记员徐海燕 书记员司文雯