甘肃省天水市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）甘05刑终17号原公诉机关甘肃省甘谷县人民检察院。上诉人（原审被告人）杨某1，甘肃省甘谷县人，住甘肃省甘谷县。辩护人孙某，甘肃久铭律师事务所律师。上诉人（原审被告人）马某1，甘肃省甘谷县人，住甘肃省甘谷县。辩护人马某2，甘肃羌甘律师事务所律师。上诉人（原审被告人）安某，甘肃省甘谷县人，住甘肃省甘谷县。辩护人颉某，甘肃敬信律师事务所律师。上诉人（原审被告人）陈某，甘肃省甘谷县人，住甘肃省甘谷县。辩护人李某，天水陇渭律师事务所律师。甘肃省甘谷县人民法院审理甘肃省甘谷县人民检察院指控原审被告人杨某1犯故意伤害罪、开设赌场罪、非法拘禁罪，原审被告人马某1、安某犯开设赌场罪、非法拘禁罪，原审被告人陈某犯非法拘禁罪一案，于2019年11月20日作出（2019）甘0523刑初177号刑事判决。宣判后，原审被告人杨某1、马某1、安某、陈某提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案并依法提讯了各上诉人。现己审理终结。原审判决认定：被告人杨某1、马某1、安某、陈某均系甘谷县盘安镇人，经常纠集在一起，通过组织他人聚众赌博以及向他人高利借贷，攫取非法利益，以非法手段实施违法犯罪活动，在甘谷县盘安镇区域内形成了恶势力犯罪团伙，严重扰乱了城乡经济和社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响，依法应予严惩。一、故意伤害的事实2008年农历3月，甘谷县盘安镇信用社职工康某的奶奶去世，被告人杨某1等人前去武山县洛门镇康某家吊唁，并参与了他人在丧场上组织的赌博活动。杨某1赌输后认为导致其输钱的原因系康某与组织赌博的人相互串通在赌场上作假，事后便找到康某，要求赔偿其损失，康某未答应后二人因此产生矛盾。2008年5月16日10许，在盘安镇信用社门前杨某1与康某为此事再次发生争吵，争吵过程中杨某1手持钢管击打康某腰肋部，随后被康某妻子任锦秀及周围群众劝开，康某回到其信用社宿舍并向甘谷县公安局盘安镇派出所电话报案。回到宿舍不久康某出现恶心、昏厥，即被送往盘安镇为民医院，随后转至甘谷县人民医院，诊断为腹部闭合性损伤、脾破裂、失血性休克，当天做了脾脏摘除手术。2019年6月13日，经甘谷县公安司法鉴定中心鉴定，被害人康某的人体损伤属重伤（二级）。另查明，2009年2月10日，经中间人张树平调解，杨某1赔偿康某各项损失3万元，该协议已履行，康某对杨某1故意伤害的行为表示谅解。二、赌博的事实2013年后半年，被告人杨某1、马某1、安某在甘谷县盘安镇刘小军修建的未竣工的楼房里（现为“蓉城”饭店）召集李玉虎、张友胜、杨五明、马正强、杨海忠、杨小平、刘小军、杨刚（A）、杨刚（B）、杨文忠、张金刚、张义军等人用麻将“推饼子”的方式赌博，此后三被告人先后两次又在甘谷县盘安镇西街的安某苗圃房里召集张友胜、杨五明、马正强、杨海忠、杨刚（A）、杨刚（B）、张金刚、张义军等人仍以上述方式进行赌博。在赌博活动中，三被告人共同负责抽头、放板钱、记账，攫取非法利益。2013年后半年，被告人马某1伙同张见林（另案处理）在××县张见林家中召集张友胜、杨五明、王想应、彭强、马兰平等人用麻将“推饼子”的方式赌博，此后二人先后两次又在××县任芳明家中召集李玉虎、杨小平、马兰平等人仍以上述方式进行赌博。在赌博活动中，被告人马某1与张见林共同负责抽头、放板钱，攫取非法利益。另查明，2019年6月26日，被告人马某1、安某到甘谷县公安局主动投案接受审查。2019年9月30日，甘谷县公安局对被告人马某1中国邮政储蓄银行卡内1342元予以冻结；2019年10月11日，被告人安某妻子给侦查机关交来现金10250元；上述款项已作为涉案赃款随案移送。综上，被告人杨某1、马某1、安某以营利为目的，在甘谷县盘安镇多次组织多人聚众赌博，参赌人数累计达到20人以上。通过给参赌人员放高利贷、抽底渔利，采取威胁、恐吓手段逼迫参赌人员偿还赌博债，攫取非法利益，导致多人因赌博使家庭矛盾激化，生活困难，外出打工甚至卖房卖院的严重后果，严重影响了当地的社会生产秩序及经济秩序，造成恶劣的社会影响。三、非法拘禁的事实2013年甘谷县盘安镇人杨某2先后从被告人杨某1、马某1、陈某处高息借款，最终形成大额债务，无力偿还。2015年7月16日，在甘谷县盘安镇杨某2铺面门前，杨某1为索要债务对杨某2实施殴打，致杨某2受伤。次日凌晨3时许，杨某2向甘谷县公安局电话报警，并于当日11时许在其父杨新来陪同下到天水市第一人民医院住院治疗，诊断为腹部闭合性损伤、肝挫伤。出院后不久，杨某2即离家外出打工。2015年后半年的一天，杨某2回到甘谷县盘安镇，与杨某1、马某1、陈某商量以其盘安镇铺面偿还债务。算账后因铺面仍无法抵清债务，杨某1、马某1及陈某开车将杨某2及其父杨新来强行带至陇南市成县中医院，欲让杨某2在此工作的堂哥杨顺利担保其债务。到达成县后杨某2伺机逃跑，一直躲避在外，直至2015年腊月返回甘谷。2016年2月14日下午16时许，马某1、安某在武山县洛门镇发现杨某2行踪后，将杨某2堵截并通知杨某1、陈某。闻讯赶到的杨某1与马某1乘坐陈某驾驶车辆将杨某2带至盘安镇杨某2铺面，撬开门锁后将杨某2带进铺面逼迫其偿还债务，安某自行驾车返回盘安镇并来到杨某2铺面。当晚，杨某1、马某1、陈某为了让杨某2偿还债务，逼迫杨某2赤脚站在冷水里浸泡。期间，安某离开铺面，杨某2母亲余海华来铺面陪同杨某2；2月15日安某再次来到铺面不久后离开，杨某2妹妹杨永霞来到铺面与杨某1等人发生争吵后到盘安派出所报案，随后余海华离开，并将此事告知杨某2奶奶张女儿后，张女儿随即又来到铺面陪同杨某2直至次日；2月16日下午15时许，因杨某2实在找不到钱，杨某1、马某1、陈某将杨某2释放。综上，被告人杨某1、马某1、陈某向他人高利借贷，为索要债务与安某共同通过非法途径，随意限制他人人身自由且具有虐待情节，依法应从重处罚。上述事实，有经法庭当庭举证、质证的书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述、辨认笔录等证据证实，上述证据经当庭质证认证，予以确认。针对公诉机关的指控、被告人的辩解及辩护人提出的辩护意见，根据本案的事实和证据，原审法院评判意见如下：一、关于被告人杨某1所作其未持械殴打被害人康某的辩解理由，经查，该案发生于2008年，案发后被害人康某报案所作陈述与当时在场的其妻子任锦秀的证言一致，均证实了当天杨某1手持钢管殴打康某的事实；直至2019年康某陈述和任锦秀证言与2008年所说均一致，其二人所作陈述和证言稳定，均可证实杨某1持械的情节，故杨某1的辩解理由与查明事实不符，不予支持。二、关于被告人的辩护人所持被告人聚众赌博的行为应定性为赌博罪，而不是开设赌场罪的辩护意见，原审法院认为，开设赌场罪是从刑法第303条赌博罪中分离出来的新罪名，二者之间存在许多的共同点，但仍有区别：1.时间上不同。开设赌场罪具有持续性和稳定性，即在一段时间内赌场是持续不间断的对参赌人员开放的，只要来到赌场就能参与，不需再行组织人员；赌博罪的时间上则具有临时性和短暂性，其参赌人员是临时组成的，赌完即散，下次赌博则需重新再组织；2.地点上不同。开设赌场罪的地点具有固定性，一般需要专门的营业场所，在短时间内不会变的，赌博罪的场所则是多样的、不固定的；3.组织形式不同。开设赌场罪一般具有较强的组织性，有具体的管理制度，职责分明，各司其职，并且按劳索酬；赌博罪参赌人员临时召集，具有临时、松散的特点；4.开放程度不同。开设赌场罪具有半公开性，开设赌场的地点、时间、赌博的方式、组织者被一定的社会群体所知晓，参赌人员也会自动前来参与赌博；赌博罪一般具有隐秘性，只有小范围且是固定的人员中组织赌博，隐秘程度较高，只在非常小的社会群体被知晓。纵观本案，被告人杨某1、马某1、安某组织赌博的行为更符合赌博罪的特点，公诉机关以开设赌场罪指控不准确，应以赌博罪定罪，对该辩护意见予以采纳。三、关于被告人及其辩护人所持非法拘禁基于索要合法债务的辩解理由和辩护意见，经查，被害人杨某2多次供述均证实其与被告人之间借款利息为月息5分且其陈述与被告人马某1在侦查阶段以及当庭的供述均一致；其次，杨某1所作的其借给杨某2的是无息借款的辩解，既与常理相悖，又不能做出合理解释；第三，陈某所作其给杨某2借款利息合理的辩解，但其提供借条未注明利息，且杨某2陈述写给陈某的借条系将利息计算入本金之后所写，故陈某的辩解理由不能成立。综合被告人供述、被害人陈述以及多名证人证言可以认定公诉机关的指控属实，对该辩解理由和辩护意见均不予支持。四、关于被告人马某1、安某的辩护人所持二被告人行为构成自首的辩护意见，经查，被告人马某1、安某主动投案，当庭能够基本如实供述其罪行，其行为系自首，公诉机关对二被告人也当庭认定为自首，对该辩护意见予以采纳。关于被告人安某的辩护人所持安某在非法拘禁犯罪中系犯罪中止及从犯的意见，原审法院认为，被告人安某自愿参与非法拘禁犯罪行为，在共同犯罪过程中既未自动放弃犯罪，又未有效防止犯罪结果发生，同案犯的行为已构成犯罪既遂，故其不属中止犯，对该辩护意见不予支持；但安某在非法拘禁犯罪中所起作用较小且未实施其他暴力手段，在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，对该辩护意见予以采纳。关于被告人马某1的辩护人所持马某1在非法拘禁犯罪中系从犯的辩护意见，原审法院认为，马某1在非法拘禁犯罪中行为积极、主动，全程参与犯罪过程，应系主犯，对该辩护意见不予支持。关于被告人杨某1的辩护人所持杨某1愿意缴纳罚金，酌情从轻处罚的辩护意见，原审法院认为，罚金是判决生效后被告人应当履行的财产刑，不属于对被告人从轻处罚的量刑情节，对该辩护意见不予支持。关于被告人杨某1所持其不构成恶势力的辩解理由以及被告人马某1的辩护人所持马某1不是恶势力犯罪团伙的纠集者的辩护意见，原审法院认为，审理查明的事实证实杨某1、马某1等人经常纠集在盘安镇区域内多次实施违法犯罪活动，为非作恶、欺压百姓，在当地社会影响恶劣，形成了恶势力犯罪团伙，对该辩解理由和辩护意见不予支持。五、关于公诉机关建议对被告人杨某1、马某1、安某以多次开设赌场，酌定从重处罚情节的认定，与法律规定不符，不予支持；被告人的辩护人关于对被告人判处缓刑的建议，与法律规定不符，不予支持。原审法院认为，被告人杨某1、马某1、安某、陈某在甘谷县盘安镇区域内经常纠集在一起，以非法手段实施违法犯罪活动，形成恶势力犯罪团伙，严重扰乱了城乡经济和社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响，依法应予严惩。被告人杨某1持械故意殴打他人，致一人重伤，其行为构成故意伤害罪；被告人杨某1、马某1、陈某为索要高利贷非法拘禁他人，其行为构成非法拘禁罪；公诉机关对上述罪名和犯罪事实的指控成立，依法应追究其刑事责任。被告人杨某1、马某1、安某以营利为目的，多次组织多人进行赌博活动，公诉机关指控的犯罪事实成立，但指控罪名不准确，应变更为赌博罪追究其刑事责任。庭审中，被告人杨某1对起诉书指控的故意伤害罪不持异议，对其他指控虽辩称记不清了，但对公诉机关当庭出示证据不持异议，表示愿认罪伏法，故可认定其对犯罪事实能够基本如实供述；其与被害人达成民事赔偿协议已履行并得到谅解，依法可酌情从轻处罚，但持械殴打他人，依法酌情从重处罚。被告人马某1主动到案后当庭能够基本如实供述其罪行，系自首，可从轻处罚。被告人安某主动到案后当庭能够基本如实供述其罪行，系自首；其在非法拘禁犯罪中系从犯，且其家属主动退还其赌博所得赃款，可从轻处罚。被告人杨某1、马某1、陈某、安某为索要高利贷非法拘禁他人且具有虐待情节，依法应从重处罚。结合四被告人所具有的量刑情节，经原审法院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第三百零三条第一款、第二百三十八条、第六十四条、第六十七条、第二十五条、第二十七条、第六十九条之规定，判决如下：一、被告人杨某1犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年；犯赌博罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金10000元；犯非法拘禁罪，判处有期徒刑一年六个月，决定执行有期徒刑八年，并处罚金10000元；被告人马某1犯赌博罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金10000元；犯非法拘禁罪，判处有期徒刑一年四个月，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金10000元；被告人安某犯赌博罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金10000元；犯非法拘禁罪，判处有期徒刑一年一个月，决定执行有期徒刑三年，并处罚金10000元；被告人陈某犯非法拘禁罪，判处有期徒刑一年六个月。二、随案移送被告人安某退还涉案赃款10250元，予以没收；随案移送冻结被告人马某1在中国邮政储蓄银行账户（卡号×××）内涉案赃款1342元，予以没收。原审被告人杨某1及其辩护人上诉提出：1、故意伤害罪中，其并未持械殴打被害人，事发后积极赔偿取得谅解；2、非法拘禁罪中，其基于合法债务，并非追要高利贷，并非主犯，并未勒令杨某2站冷水盆；3、其并非赌博罪主犯；4、其不构成恶势力。原审被告人马某1及其辩护人上诉提出：1、马某1在非法拘禁罪中是从犯，对其应从轻、减轻或免除处罚；2、马某1经一审法院认定是自首，应充分考虑该情节；3、马某1犯赌博罪系非暴力犯罪，主观恶性不大，人身危险性较小。综上，希望对其从宽处罚。原审被告人安某及其辩护人上诉提出：1、其构成赌博罪，但量刑畸重；2、其行为不构成非法拘禁罪；3、一审认定其构成自首认定准确，但减轻处罚幅度太低；4、其家属退款不是赌博赃款，对其没收无依据。原审被告人陈某及其辩护人上诉提出：1、其构成非法拘禁罪无异议，但被害人没早日清偿债务也有一定过错；2、从被告人陈某一贯表现看，系初犯、偶犯，没有犯罪前科；3、本案被告人陈某构成自首，且具有多种从轻量刑的酌定情节，应当对其从轻处罚，并适用缓刑。经二审法院审理查明的事实与一审认定的事实一致，据以认定案件事实的证据来源合法，内容客观、真实，予以确认。在二审审理期间，原审被告人及辩护人未提交新的证据。本院认为，上诉人杨某1持械故意殴打他人，致一人重伤，其行为构成故意伤害罪；上诉人杨某1、马某1、陈某为索要高利贷非法拘禁他人，其行为构成非法拘禁罪；上诉人杨某1、马某1、安某以营利为目的，多次组织多人进行赌博活动，其行为构成赌博罪。上诉人杨某1、马某1、安某、陈某在甘谷县盘安镇区域内经常纠集在一起，以非法手段实施违法犯罪活动，严重扰乱了城乡经济和社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响，形成恶势力犯罪团伙。关于各上诉人及其辩护人所提与一审阶段辩护意见一致的上诉意见，因原判对各上诉人是否构成恶势力以及各自的自首、主从犯、赔偿被害人得到谅解等情况根据本案事实和证据做了深入的分析评判，经二审审理查明的事实并无变化，该部分上诉理由不再重新评价；关于杨某1所提“其并非赌博罪主犯”的意见，因原判并未认定其成立赌博罪的主犯，故该意见无据，予以驳回；关于安某所提“其家属退款不是赌博赃款，对其没收无依据”的意见，根据卷内证据显示，该部分退款是赌博赃款，不予支持；关于安某辩护人申请证人出庭证明安某不构成非法拘禁罪的意见，因安某构成非法拘禁罪的事实清楚、证据确实充分，一审庭审时，安某及其辩护人并未否定其构成非法拘禁罪，且原判对其犯非法拘禁罪论理充分，故该意见不予支持；关于陈某所提“其构成自首”的意见，因根据卷内证据并不支持其构成自首的事实，二审审理阶段其亦未提交相关证据证实，故该意见不予支持；关于陈某所提“非法拘禁罪中受害人没有早日清偿债务具有过错”的意见，因受害人清偿债务行为是民事法律关系，不存在刑法意义上的过错，该意见予以驳回。对各上诉人量刑上，原判综合各上诉人的犯罪事实和情节，量刑并无不当。综上，原判认定上诉人杨某1犯故意伤害罪，上诉人杨某1、马某1、陈某犯非法拘禁罪，上诉人杨某1、马某1、安某犯赌博罪的犯罪事实清楚，证据确实充分，量刑适当，程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 邢自元审 判 员 康宝祯审 判 员 李重栋二〇二〇年二月二十日法官助理 李弘燕书 记 员 魏雅菲书 记 员 魏雅菲