山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终202号上诉人（原审原告）：李秋刚，男，1971年4月12日出生，汉族，住河南省长垣县。被上诉人（原审被告）：上海园林绿化科技有限公司，住所地上海市。法定代表人：沈来荣，执行董事。委托诉讼代理人：臧文婕，北京观韬中茂（上海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵海江，北京观韬中茂（上海）律师事务所律师。上诉人李秋刚因与被上诉人上海园林绿化科技有限公司（以下简称上海园林公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2019）鲁0112民初4016号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李秋刚上诉请求：1.撤销济南市历城区人民法院（2019）鲁0112民初4016号民事判决书，依法发回一审法院重审或改判支持李秋刚的诉讼请求；2.判令上海园林公司承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实和理由：一审法院认定事实错误。沈伟校系上海园林公司在该项目上的全权代表。（一）根据上海园林公司提交的工程结算的流程与清单及银行流水可以看出，上海园林公司均是与其他施工方进行结算。结算流程均为依据沈伟校签字确认的手写工程量清单，由沈伟校作为与施工方结算的申请人向上海园林公司提交结算申请，由被申请人直接向施工方支付款项，与本案中李秋刚的手写并经沈伟校签字确认的工程量清单相一致，可以说明沈伟校作为上海园林公司的项目经理为该项目完工的工程申请向其他施工方结算。（二）李秋刚在手机中找到与上海园林公司法定代表人沈来荣的电话录音，录音中可以证实李秋刚曾因该工程结算事宜与沈来荣通话沟通，沈来荣曾表示如李秋刚起诉将一分钱的工程款都不会得到。（三）历城区法院受理的王瑞业与上海园林公司施工合同等纠纷，也可以看出上海园林公司在该项目上都未与施工人签订正规的施工合同，经李秋刚反复要求沈伟校才从李秋刚提交的合同上加盖了这枚带有瑕疵的公章，李秋刚已经依据合同实际完成该项目的施工，该项目现已正常交付使用，印章的瑕疵不影响合同的效力及结算单的效力。最后，上海园林公司提交的个人转账给沈伟校银行流水与本案无关，即使系上海园林公司公司的私人账户，但流水账也无一笔款项与李秋刚主张数额相符，根本不能证明李秋刚的工程款上海园林公司已经与沈伟校进行了结算。综上所述，可以证明沈伟校做为上海园林公司该项目的全权代表与李秋刚签订施工合同，李秋刚根据合同进行工程施工并已完工，沈伟校对李秋刚的工程量进行了签字确认，李秋刚依据结算清单主张权益合法合规。上海园林公司在一审中通过提起管辖权异议恶意拖延诉讼时间，浪费司法资源，庭审中虚构事实虚假陈述，拒绝承担合同约定义务。上海园林公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。（一）李秋刚与上海园林公司之间没有合同关系，李秋刚是从沈伟校处承包了本案工程，李秋刚与沈伟校之间的合同关系，与上海园林公司无关。在本案一审判决后，李秋刚本人签字确认“沈伟校欠其工程款先由上海园林绿化科技有限公司垫付人民币35万元整”，李秋刚完全认可其与沈伟校之间的合同关系。（二）本案中沈伟校并不是上海园林公司的代理人，也不构成表见代理。就本案系争工程，上海园林公司与沈伟校之间签订分包合同，双方之间是工程分包合同关系，沈伟校又将项目中的混凝土施工转包给李秋刚，并与其签订合同，合同中虽然加盖了上海园林公司“香溢澜庭项目景观工程”印章，但该印章明确刻印了“不得用于签订经济类合同”的字样，李秋刚据此认为沈伟校的行为构成表现代理。李秋刚作为民事行为能力应知晓以该印章签订合同后的法律后果，在明知该印章不能用于对外签订合同的情况下，仍与沈伟校签订合同，应承担相应的法律责任。而且本案中，李秋刚提供的结算单、补充协议等均是沈伟校本人出具，书证上未盖有上海园林公司的公章，且沈伟校的个人视频中确认由其还款，李秋刚是知晓其与沈伟校之间形成了施工合同关系，并不构成表见代理。上海园林公司与沈伟校就系争工程已经完成结算，上海园林公司并不欠沈伟校任何工程款,上海园林公司对李秋刚没有付款义务。（三）本案系争工程未经审计，工程未经结算，李秋刚的诉讼请求是不明确的。李秋刚在2019年12月26日签订的纠纷协议中不仅明确欠款是发生在李秋刚与沈伟校之间，而且预定施工工程应交给历城区范围内有资质的审计单位进行审计，以审计报告结果为准。但目前李秋刚从未提交资料也未进行审计，李秋刚的诉请金额都是不明确的。李秋刚在与上海园林公司达成合意的情况下，仍然恶意进行诉讼，其行为严重侵害了上海园林公司的利益，违背诚实信用原则，恶意占用诉讼资源，请求二审法院驳回李秋刚的上诉请求。李秋刚向一审法院起诉请求：1.判令上海园林公司向李秋刚支付欠付工程款814896.65元；2.判令由上海园林公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2018年7月25日，上海园林公司与沈伟校签订济南新城香溢澜庭景观二标段部分工程分包合同，沈伟校承揽的工程范围为香溢澜庭11号、12号、16号楼周边景观工程（含园建、绿化、水电等）。2018年9月1日，李秋刚与沈伟校签订一份混凝土施工合同，将香溢澜庭二标段垫层的硬化，包括混凝土摊铺、振捣等相关工序发包给李秋刚。约定总硬化面积约10000平方米，厚度10厘米，具体以图纸为准；承包方式为包工、包料；合同综合单价为165元／平方米，自合同日起至2018年9月30日后原材料价格上涨另议，综合单价已包括运输、浇筑、摊铺、人工及管理等相关费用。结算方式为工程过半甲方支付40%工程款，完工后再付40%工程款，一个月内验收并付清尾款，逾期甲方不验收，视为合格工程。在该份合同上载明甲方为上海园林公司，加盖刻为“上海园林绿化科技有限公司香溢澜庭项目景观工程（仅用于签证、工程施工资料，不得用于签订经济类合同）”的印章，在甲方处沈伟校签字。李秋刚主张的工程款814896.65元，由如下证据组成：1、2018年10月1日，沈伟校给李秋刚出具的结算单，写明项目新城香溢澜庭项目景观工程二标段，两个景墙、一个廊架基础，包工包料，付款金额80000元。以上工程量属实，完工付全款。2、2018年10月19日，李秋刚与沈伟校签订《上海园林绿化科技有限公司补充挡土墙协议》，载明：“在公平公正的原则下，双方一致，挡土墙。挡土墙的材料包工包料，砖沙水泥，平整好基层，砌750的砖高，砌五十公分高。在变成三期，砌墙高一米五，墙长三百米，五米一个斜撑，斜撑一米五，包死价格29万元整。如果有变动再协商。以上这些部分，于完300米付款40%，以后验收付全款，五天以内不验收，视为合格。挡土墙完工后付工程款的40%，剩余余款完工半月一次性付”。2018年10月30日，沈伟校给李秋刚出具结算单，内容如下：李老板打挡土墙总长度为336.8米。3、2018年10月25日，沈伟校给李秋刚出具结算单，内容如下：李秋刚混凝土工程量1358.85平方米（10公分）、874.12平方米（20公分），按合同价格计算，以上工程量属实，香溢澜庭项目景观工程2标段。4、2018年10月25日，沈伟校给李秋刚出具结算单，内容如下：李秋刚混凝土工程量，107平方米（20公分）、49.5平方米（10公分）。李秋刚以上述证据计算工程款：10公分厚度的混凝土按单价165元／平方米计算，20公分厚度的混凝土按单价220元／平方米计算，总计444896.65元；挡土墙工程款290000元；80000元工程款结算条，合计为814896.65元。5、沈伟校认可欠付工程款及承诺还款的视频光盘。李秋刚主张，沈伟校签订上述合同及出具工程结算单的行为已构成表见代理，是职务行为，要求上海园林公司承担付款责任。经质证，上海园林公司提出异议，辩称李秋刚提交的合同所加盖的印章上明确印有“不得用于签订经济类合同”的字样，李秋刚作为具有完全民事行为能力且长期从事工程类项目的人员，签订合同时必定会对印章进行审核的，公司对该合同不予认可，公司未与李秋刚签订混凝土施工合同；李秋刚提交的结算单均是沈伟校出具，与公司无关，且根据《上海园林绿化科技有限公司补充挡土墙协议》的内容来看，该协议是李秋刚与沈伟校所签，与上海园林公司无关；沈伟校在2018年10月25日当天出具两份结算单，不符合正常的商业习惯，存在工程结算累加的情形；在视频中沈伟校认可欠款并承诺还款时间，足以证明本案诉争的施工合同是沈伟校与李秋刚之间签订的，与公司无关。上海园林公司为证实已与沈伟校结算，不欠工程款，提交2019年7月1日双方签订的结算协议及该公司向沈伟校支付工程款的领款单、汇款凭单、银行流水等付款凭证。经质证，李秋刚不予认可，反驳称沈伟校作为上海园林公司的代表人，与李秋刚签订合同、补充协议及出具结算单的行为均系表见代理，且李秋刚已实际施工，印章的瑕疵不影响合同及结算单的效力；上海园林公司提交的付款凭证中领用人为沈伟校，收款人涉及多个公司，足以证实沈伟校是公司的员工。一审法院认为，本案的争议焦点为沈伟校的身份问题，是否构成表见代理。就香溢澜庭景观二标段工程，上海园林公司与沈伟校之间签订分包合同，双方之间是工程分包合同关系，沈伟校又将涉案工程项目中的混凝土施工转包给李秋刚，并与其签订合同。李秋刚提交的合同上虽然加盖了上海园林公司“香溢澜庭项目景观工程”印章，但该印章上明确刻印了“不得用于签订经济类合同”的字样，李秋刚作为民事行为能力人应知晓以该印章签订合同后的法律后果，在明知该印章不能用于对外签订合同的情况下，仍与沈伟校签订合同，对此应负相应的法律责任。李秋刚主张沈伟校的行为构成表见代理，《民法总则》第一百七十二条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施行为，相对人有理由相信行为有代理权的，代理行为有效。本案中，李秋刚提交的结算单、补充协议等均是沈伟校本人出具，书证上未有上海园林公司的印章，其亦未再提交其他证据证实沈伟校的上述行为系受公司的委托为之。且沈伟校在视频中认可欠款并承诺还款，李秋刚作为证据提交，已表示认可。通过李秋刚提交的证据能够证实其与沈伟校之间建立施工合同关系是明知的，不构成表见代理。根据合同相对性原则，李秋刚应向沈伟校主张权利，且根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。李秋刚以沈伟校构成表见代理为由，要求上海园林公司支付工程款无事实及法律依据，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回李秋刚的诉讼请求。案件受理费5974元，由李秋刚负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。李秋刚提交：证据一、上海园林公司向几个工友的打款记录及工友出具的说明；证据二、上海园林公司法定代表人沈来荣承诺书一份，拟证明由其沈来荣负责沈伟校的款项；证据三、电话录音一份，拟证明李秋刚与沈来荣打电话让他付钱，他不给，让李秋刚起诉。上海园林公司质证称，对证据一，对打款记录不认可，与本案无关，也不能证明沈伟校系上海园林公司的员工。两份工友出具的说明属于证人证言，但本人未出庭作证，不能证明系本人书写，对其真实性不予认可，也不能证明沈伟校系上海园林公司的员工。对证据二，承诺书上签字为沈来荣所签，但对其证明目的不予认可。李秋刚在一审败诉后指使手下工人到项目现场讨要工资，并前往历城区人力资源和社会保障局投诉上海园林公司。迫于政府部门的压力，上海园林公司出面处理。承诺书上所称“负责”是指投诉事宜，而且在承诺书出具后，李秋刚与上海园林公司共同在历城区人力资源和社会保障局签订纠纷协议，双方形成新的意思表示，应以协议内容为准。协议中明确约定，工程款纠纷发生在李秋刚和沈伟校之间，而且工程价款需要审计，但本案到现在都没有提交审计报告。对证据三，录音真实性不予认可，且偷录录音系违法证据，其内容也不能证明李秋刚的证明目的。上海园林公司提交：证据一、《济南新城香溢澜庭景观二标段部分工程分包纠纷协议》一份。拟证明：2019年12月26日，李秋刚就本案系争工程签订了一份分包纠纷协议，李秋刚确认系争工程的工程欠款是沈伟校欠李秋刚的，与上海园林公司之间没有合同关系，上海园林公司先垫付35万元；系争工程的工程量及价格必须经过历城区有资质的审计单位审计后，以审计报告结果为准；本案工程价款未经结算，李秋刚的诉讼金额不正确。证据二、转账凭证一组，上海园林公司按照纠纷协议约定先行垫付了35万元的工程款。李秋刚质证称，对证据一、二的真实性均认可，35万确实是发给了工人，对证据一、二的证明目的不认可。本院认定事实如下：2019年12月26日，上海园林公司（代甲方）、李秋刚（乙方）签订《济南新城香溢澜庭景观二标段部分工程分包纠纷协议》，载明：发包人（甲方）沈伟校；分包人（乙方）李秋刚。经历城区人力资源和社会保障局协调已达成以下共识：一、甲方所欠乙方工程款先由园林总包单位上海园林公司（代甲方）垫付人民币叁拾伍万元整，乙方必须撤销拖欠民工工资的投诉，乙方必须提供劳务人员的身份证复印件，人工数量及金额、手机号，并提供银行卡全称进行支付。二、乙方所做工程应按实际工程量和价格上报给代甲方，后交给历城区范围内有资质的审计单位进行审计，多退少补。三、如乙方虚报数量及单价，审计量及价款超出审计结果价格的5%，审计费由乙方支付，审计价在5%以内审计费由甲方负责。四、乙方应承诺如虚报和多报民工工资及本工程无关的人领取钱款，乙方应负法律责任，代甲方有权追究乙方法律责任。上海园林公司法定代表人沈来荣和李秋刚在协议上签名并捺印。2019年12月28日，上海园林公司按协议约定，向工人转账共计35万元。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为：一是关于沈伟校的行为是否构成表见代理，二是上海园林公司应否支付李秋刚涉案工程款。关于第一焦点问题，首先，沈伟校与李秋刚签订的合同中，加盖了上海园林公司“香溢澜庭项目景观工程”，但印章明确了用途为“仅用于签证、工程施工资料，不得用于签订经济类合同”，故李秋刚对该印章不得用于签订经济类合同应有明确的认知。其次，李秋刚与上海园林公司2019年12月26日签订的协议中，载明沈伟校所欠李秋刚工程款由上海园林公司垫付，能够说明双方均认可系沈伟校所欠付的工程款，并非认可沈伟校能够代表上海园林公司。综上，李秋刚不能证实沈伟校能够代表上海园林公司，一审法院据此认定沈伟校的行为不构成表见代理，并无不当。关于第二个焦点问题，《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”2019年12月26日，上海园林公司与李秋刚签订《济南新城香溢澜庭景观二标段部分工程分包纠纷协议》，协议系双方当事人真实意思表示，不违反法律规定，故该协议成立并生效，双方当事人均应依约履行。协议约定，上海园林公司垫付李秋刚工程款35万元后，剩余工程款以审计结果为准，但李秋刚未提交审计报告等证据予以证实，故剩余工程款支付条件未成就，李秋刚主张上海园林公司支付工程款，本院不予支持。李秋刚可待对涉案工程的审计结束后，依据审计报告和协议继续主张相应权利。综上所述，上诉人李秋刚的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11949元，由上诉人李秋刚负担。本判决为终审判决。审 判 长 栾钧霞审 判 员 高希亮审 判 员 尹 腾二〇二〇年二月二十八日法官助理 谭行方书 记 员 孙 娜