上海市第一中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）沪01刑终1853号原公诉机关上海市浦东新区人民检察院。上诉人（原审被告人）蔡银桥，男，1984年3月21日生，汉族，初中文化，农民，户籍地河北省保定市容城县；因本案于2019年1月18日被刑事拘留，同年2月22日被逮捕，现羁押于上海市浦东新区看守所。辩护人黄家勇，上海瀛泰律师事务所律师。上海市浦东新区人民法院审理上海市浦东新区人民检察院指控原审被告人蔡银桥犯职务侵占罪一案，于二〇一九年九月十二日作出（2019）沪0115刑初2360号刑事判决。原审被告人蔡银桥不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年12月23日公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第一分院指派检察员沈惠娣出庭履行职务。上诉人蔡银桥及辩护人黄家勇到庭参加诉讼。本案经依法延期审理，现已审理终结。原审判决认定：2016年4月至2018年10月间，被告人蔡银桥与王某合谋，在王某担任上海XX有限公司（以下简称XX公司）发送物流部领班、主管期间，利用王某负责XX公司闵行厂区拉链成品仓库保管、收发货管理的职务便利，由王某采取修改公司库存系统拉链成品库数据、伪造出库指示书的方法，将公司成品拉链非法运送出库，并低价销售给蔡银桥获利，蔡银桥将收到的拉链转卖并从中获利。经司法鉴定，王某共收取蔡银桥人民币120万元左右（以下币种均为人民币）。2019年1月18日，被告人蔡银桥被公安机关抓获，到案后在审查起诉阶段如实供述了上述犯罪事实。原审判决认定上述事实的证据有：证人荒某、大某、郑某1、阮某、张某1、张某2、吴某、顾某、胡某、李某2、李某1、郑某2的证言,智某的证言及辨认笔录；营业执照、劳动合同书、履历表、报案书、数据修改信息汇总表、相关微信聊天记录、转账记录、支付宝及银行转账记录；相关司法鉴定意见书；调取证据通知书、调取证据清单、扣押决定书、搜查、扣押笔录、扣押清单，案发及抓获经过、常住人口基本信息；同案关系人王某及被告人蔡银桥的供述等。原审法院认为，被告人蔡银桥与公司工作人员勾结，利用公司人员职务上的便利，共同将该单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。蔡银桥到案后如实供述自己的罪行，依法从轻处罚；部分赃物已追缴发还被害单位，酌情从轻处罚。综合本案情节、性质，不宜对被告人蔡银桥适用缓刑。原审法院根据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款之规定，以职务侵占罪对被告人蔡银桥判处有期徒刑五年，没收财产人民币一万元。上诉人蔡银桥提出，其从王某处购买拉链的行为系正常收购、买卖行为，并未与王某就侵占事实进行过合谋，其行为不构成职务侵占罪。蔡银桥的辩护人提出，第一，现有证据不足以证实蔡银桥与王某就侵占XX公司拉链的行为进行过事先通谋，蔡银桥不构成职务侵占罪。第二，即使认定蔡银桥构成职务侵占共犯，考虑到其系无身份者，不具有职务便利，在共同犯罪中仅起次要、辅助作用，应认定为从犯。第三，蔡银桥还具有坦白、退赃等情节，原审法院量刑畸重。综上，请求二审法院在查明蔡银桥犯罪性质、地位及作用的前提下，对蔡银桥改判三年以下有期徒刑，并适用缓刑。上海市人民检察院第一分院出庭意见认为，原判认定上诉人蔡银桥犯职务侵占罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，且审判程序合法，蔡银桥的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。经二审审理查明的事实和采用的证据与原审相同。针对本案的争议焦点，本院评判如下：（一）关于本案的定性本院认为，上诉人蔡银桥的行为构成职务侵占罪。理由如下：第一，上诉人蔡银桥明知王某系XX公司仓库主管人员以及王某提供的拉链源自XX公司。共同犯罪人王某的供述、证人顾某、李某1、智某的证言等证据足以证实，蔡银桥在与王某交往之初即知晓王系XX公司仓库管理人员。根据蔡银桥的供述，其以市场价格的两折就可以从王某处购买到XX公司生产的YKK拉链，两人之间有关注意安全、替换拉链标签的微信聊天记录也进一步证实其主观上明知王某提供的拉链源于XX公司。第二，上诉人蔡银桥与王某就侵占XX公司拉链的行为有过事先通谋。在案证据证实，蔡银桥通过顾某认识了王某，双方互相知晓身份和职业后遂商谈起买卖拉链事宜。顾某的证言还证实，他是XX公司闵行厂区物流发送部的主管，蔡银桥曾经让他帮忙从公司仓库弄点拉链出来，被他拒绝。第三，上诉人蔡银桥与王某在共同犯意支配下实施了窃取、倒卖拉链的行为。在案证据证实。王某通过修改库存系统、伪造出库指示书方式窃取拉链，蔡银桥则事先安排好车辆配合运输。两人在交易时，既存在蔡银桥主动提出需要特定型号拉链的情形，也存在王某根据囤货情况给予蔡银桥其他型号拉链，再由王某寻找下家出售的情形。两人间的转账记录则证实了倒卖拉链的获利情况。（二）关于上诉人蔡银桥在本案中的地位及作用本院认为，不应认定上诉人蔡银桥为从犯。理由是：尽管蔡银桥并非共同职务侵占犯罪中的特殊主体，但是蔡银桥与王某交往之初，已经就侵占XX公司拉链进行过事先通谋；后在该犯意的支配下，王某负责窃取公司拉链，蔡银桥负责运输、倒卖拉链，并按照相应比例分赃。蔡银桥在共同犯罪过程中的地位、作用与王某并无明显区别。（三）关于原审判决主文的表述原审判决主文处对上诉人蔡银桥犯职务侵占罪判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币一万元，但是未对蔡银桥职务侵占所得财物的追缴、退赔问题进行表述。本院认为，原审判决主文遗漏追缴、退赔判项导致被害单位损失挽回缺乏法律依据，应当增加该判项。理由如下：（1）被害单位XX公司的损失尚未挽回。本案从蔡银桥仓库处扣押的90余万条YKK拉链仅系部分赃物，且该部分查扣财物尚未发回。（2）原审法院对共同犯罪人王某所做判决中，亦未涉及到对两人共同侵吞财物的处理与追缴、退赔问题。（3）增加追缴、退赔判项并不违反上诉不加刑原则。其一，对违法所得追缴、退赔的法律依据是刑法第六十四条，并不属于刑罚的范围，而上诉不加刑原则针对的则是主刑和附加刑；其二，上诉不加刑原则的初衷在于让犯罪人通过上诉途径救济自己合法权益时不存在任何后顾之忧，而违法所得自始至终并非上诉人的合法权益，因此不存在导致上诉人消极行使救济途径的情形。本院认为，上诉人蔡银桥与XX公司工作人员王某勾结，利用王某职务上的便利，共同将该单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。蔡银桥到案后如实供述自己的罪行，依法从轻处罚；部分赃物已追缴，酌情从轻处罚。综合本案犯罪事实、情节，不宜对蔡银桥适用缓刑。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，且审判程序合法；但原审判决主文未对蔡银桥职务侵占所得财物的追缴、退赔问题进行表述，导致XX公司的损失追回缺乏法律依据，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十九条、第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持上海市浦东新区人民法院（2019）沪0115刑初2360号刑事判决，即上诉人蔡银桥犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币一万元。二、扣押在案的赃物发还被害单位；责令退赔其余不足部分发还被害单位。本判决为终审判决。审判长  李长坤审判员  顾苹洲审判员  于书生二〇二〇年二月十九日书记员  罗林骏附：相关法律条文一、《中华人民共和国刑法》第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。……二、《中华人民共和国刑法》第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。……三、《中华人民共和国刑法》第六十七条……犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。四、《中华人民共和国刑法》第五十九条没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部。没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用。在判处没收财产的时候，不得没收属于犯罪分子家属所有或者应有的财产。五、《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。六、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：……（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；……