浙江省舟山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙09民终728号 上诉人（原审原告、反诉被告）：舟山东海岸投资置业有限公司，住所地舟山市普陀区东港街道麒麟街233号。 法定代表人：林盛国，董事长。 委托诉讼代理人：阮海蕾，浙江泽大律师事务所律师。 委托诉讼代理人：戴正，浙江泽大律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：浙江海博投资发展有限公司，住所地舟山市普陀区沈家门街道食品厂路103号601、602号。 法定代表人：孟永清，总经理。 委托诉讼代理人：蔡阳敢，浙江楷泽律师事务所律师。 委托诉讼代理人：冯戈恬，浙江楷泽律师事务所律师。 上诉人舟山东海岸投资置业有限公司（以下简称东海岸公司）、浙江海博投资发展有限公司（以下简称海博公司）因合同纠纷一案，不服舟山市普陀区人民法院（2018）浙0903民初2096号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月12日立案后，依法组成合议庭，于2019年12月2日公开开庭进行了审理。上诉人东海岸公司的委托诉讼代理人阮海蕾、戴正，上诉人海博公司的委托诉讼代理人蔡阳敢、冯戈恬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 东海岸公司上诉请求：1、请求依法改判原判对本案事实的认定，即改判东海岸公司“未在合同约定时间履行合同约定的交付义务”对海博公司不构成违约；海博公司“未履行码头疏浚义务未完成码头改造义务”对东海岸公司构成违约。2、本案一、二审本诉、反诉诉讼费用全部由海博公司承担。事实和理由：一、上诉既是法律审，也是事实审，二审法院享有法律和事实改判权。东海岸公司对一审判决结果没有异议，但认为部分事实认定错误，且该错误的事实认定会影响东海岸公司实体权益，故提起上诉。二、东海岸公司认为海博公司负有码头疏浚义务，但其怠于履行码头疏浚义务，拒不履行码头改造义务，已对东海岸公司构成违约。1、码头改造项目为海博公司主要义务，但海博公司未依《普陀海洋文化创意产业园区经营管理协议》（以下简称《协议》）约定，在协议签订之日起5年内即在2019年12月25日前完成码头改造义务，构成违约。2、《协议》第5.2条约定“东海岸公司在一个月内交付码头”。而码头移交是一个系统工程，因原码头未取得港口经营许可，不得用于经营，故只有待海博公司完成对原码头改造升级换代、满足园区功能需要后，方可对改造后的码头申领港口经营许可，进行经营管理。而要对码头进行改造的，必须先将原码头先前取得的海域使用权、港口岸线使用权、水陆交通许可先行注销（因为功能改造必须先注销），然后取得新的行政许可；重新报发改委立项审批，办理新码头改造所有项目工程审批手续。该审批流程在一个月内是不可能完成的。3、案涉4个码头实际为天然在园区内的4个漂在海上的水泥石墩，不存在移交问题，且《协议》未约定码头移交须办理书面移交手续，故码头的移交不需要办理书面移交手续。码头移交与否，对海博公司没有影响，因案涉码头没有取得港口经营许可，只能用于自用。又鉴于园区经营海钓及游艇项目尚未启动，故海博公司没有自用需求。东海岸公司也没有把码头移交给案外第三人，只是委托第三人进行维修。4、东海岸公司已完成码头改造的审批义务，海博公司存在负有码头疏浚义务而拒不履行的违约行为。疏浚设计的责任主体为海博公司，因此，提交疏浚设计图是海博公司当然的义务。但海博公司一直怠于提交疏浚设计图，导致东海岸公司后续审批进行到初步设计及施工图设计审查阶段无法继续进行，海博公司已经对东海岸公司构成严重违约。一审法院认定“故该疏浚义务非协议明确约定的海博公司必须履行的合同义务，东海岸公司主张海博公司未履行码头疏浚义务导致其后的审批无法完成，合同依据不足”，背离本案实际情况。5、2017年7月14日，海博公司向舟山市普陀区沈家门中心渔港开发有限公司承诺，码头疏浚工作由其完成。现其以疏浚义务属于蓝色港湾政府项目为由，要求政府承担，理由不成立。6、海博公司以东海岸公司未移交整体园区及码头为由，作为不履行码头改造疏浚义务的抗辩，理由不足。在2017年1月20日专家组提出本项目宜先进行疏浚的意见前，海博公司从未要求移交整体园区与码头，或完成码头改造审批手续。在此之后，海博公司分别于2017年6月12日、2017年12月1日向东海岸公司发函，提出要求移交码头，移交园区，完成审批手续，却对码头疏浚义务避而不谈。海博公司在专家提出疏浚义务后，就再三推诿。故其以东海岸公司未移交码头为由，作为不履行码头改造疏浚义务的抗辩，理由不足。三、东海岸公司未在合同约定的时间（2016年1月）及在2015年11月18日召开的普陀海洋文化创意产业园区建设工程事宜进行专题研究会议上确定的时间（2016年6月底前）内向海博公司移交全部园区系有正当合法理由，对海博公司不构成违约。1、《协议》约定的2016年1月1日交付、《政府专题会议纪要》明确2016年6月底之前（建筑物、附属设施）移交给海博公司，都是预估日期，不改变交付日期以实际为准的合同约定。东海岸公司向海博公司交付了10883.58平米的建筑物而没有交付一期园区的全部建筑物，并不构成对海博公司的违约，海博公司也没有任何损失（因《协议》对租金的起算也是以实际交付之日起算）。2、《协议》签订后，因园区其余建筑在2017年3月才完工，2017年6月通过竣工验收，而海博公司在2017年1月20日开始违约（拒不履行改造疏浚义务），并在2017年6月又发生双方就补充协议无法达成一致，致《协议》客观履行不能的情形，东海岸公司为保障国有资产安全，不同意移交其余园区建筑，不构成违约。对违约责任的认定，应结合合同约定与合同实际履行情况综合判定。原判置案涉《协议》履行的实际情况于不顾，仅依据《协议》约定的移交时间，机械地认定东海岸公司未在该时间节点整体移交园区对海博公司构成违约，背离本案客观事实，不符合《合同法》对违约责任的界定规则。 针对东海岸公司上诉请求，海博公司辩称，1、东海岸公司二审混淆了请求权与请求权基础，违背了请求权及请求权基础恒定原则，其上诉请求超出一审诉讼请求，依据民诉法解释328条之规定，依法应当不予处理。2、海博公司与东海岸公司是非平等主体间的民事争议，本案遗漏了舟山市普陀区人民政府（以下简称普陀区政府）这一重要主体。海博公司从未就案涉标的与东海岸公司磋商，而是与普陀区政府签订《框架协议》后通过签订《协议》具体实施案涉项目，东海岸公司系受普陀区政府指令而签订《协议》。如果割裂普陀区政府，将会导致同一标的的争议主体间的纠纷无法一次性解决。3、东海岸公司的上诉理由大部分是重复且与争议问题无关，是故意混淆视听，误导法庭。一审法院认定东海岸公司构成违约的事实清楚，东海岸公司在一审庭审中以及本案上诉状中均自认违约事实。东海岸公司审批手续办理迟延是导致本案码头改建无法开展的根本原因。东海岸公司直至2016年11月30日方取得海域使用权证，截止2017年1月仍在办理码头改造工程施工的相关审批手续，足以说明码头未及时交付。4、一审法院对疏浚问题的审查和认定正确无误。海博公司没有履行疏浚的合同义务和法定义务，更不存在任何违约行为。纵观本案所有协议文件和政府专题会议纪要，均未提及海博公司有疏浚的义务，也从未将码头疏浚列为码头改造的前期必要工作。东海岸公司揪住“疏浚”这一根本不是约定或法定义务、更不是本案争议焦点的问题不放，以此掩盖其擅自将园区码头租赁给第三人管理使用的严重违约事实。案涉项目无法推进且产生争议的根本原因是东海岸公司未按协议约定交付码头、岸线使用权及园区建筑、附属设施等。5、本案不存在同时履行一说，《协议》明确了东海岸公司一个月内先行交付码头和岸线使用权，再由海博公司进行经营管理和先期的改造。东海岸公司枉顾未交付码头的事实，主张“码头不存在交付的问题”并要求海博公司先履行改造义务，无理无据。6、原审在查明东海岸公司存在违约行为而海博公司并无违约情形的情况下，却得出“已构成事实上的履行不能”，最终支持了东海岸公司“解除一期经营管理协议的诉讼请求”，使得东海岸公司达成解除合同、掩盖自身违约的事实、强行清退海博公司的目的，实在无法令人信服。同时，一审法院遗漏了重要的当事人，也未审查东海岸公司的解除程序是否合法，更未对东海岸公司的违约行为进行任何的判罚，系事实认定和法律适用错误。综上，海博公司认为原审对东海岸公司确存在违约行为及海博公司不存在违约行为的裁判事实和理由正确，但对本案“事实上履行不能而解除”的判决结论不服，恳请依法查明事实，支持海博公司的上诉请求。 海博公司上诉请求：请求依法撤销一审判决，改判驳回东海岸公司一审全部诉讼请求，支持海博公司一审全部反诉诉讼请求，判令东海岸公司继续履行《协议》；一、二审诉讼费用由东海岸公司承担。事实和理由：一、原判认定东海岸公司构成违约的事实清楚，但认定是东海岸公司和海博公司直接签订《协议》，属事实认定错误。海博公司基于与普陀区政府签订的《框架协议》而与东海岸公司签订《协议》，案涉项目系普陀区政府主导的项目，由其指定东海岸公司就具体项目运行内容与海博公司进行细化。《框架协议》和《协议》均是可以履行的，补充或协议变更无法达成一致，并不必然导致《协议》无法履行，《协议》中需要考核的相关内容法定职权在普陀区政府，不在东海岸公司。二、一审法院遗漏了本案重要当事人普陀区政府，人为割裂普陀区政府与东海岸公司在履行《框架协议》和《协议》中的密切联系，不利于各方当事人解决案涉纠纷，增加了海博公司的诉讼成本，严重侵害企业的合法权益。1、普陀区政府与东海岸公司虽然在法律上是二个不同的主体，但在案涉项目签订《框架协议》和《协议》中具有不可分割的指令、授权关系。2、一审法院强行将具有同一标的、同一内容的两个协议主体分割，并无客观事实或依据，在查明东海岸公司构成严重违约的事实后却未判令东海岸公司继续履行案涉协议，违背了诚实信用原则，将可以继续履行的合同以“事实上履行不能”为由判决解除，显失公平，不符合党和政府的规定。3、案涉项目交付后是否能产生经济效益，应当交由海博公司建设并开展运营，由市场评判，而非一审法院主观设想。三、东海岸公司解除程序违法，一审法院未查清，并错误适用合同法第一百一十条，导致解除程序适用法律错误。变更协议条款不是海博公司的义务，一审以“因海博公司与东海岸公司诉争之前均未达成一致意见”得出“已构成事实上的履行不能”，违背了合同法维持交易稳定、保护合同履行的立法目的，无视了合同法第六十条“全面履行合同”这一关键性条款，未对东海岸公司的违约行为作出法律价值判断，最终导致法律适用价值指引功能偏离诚实守信与公平原则。综上，本案事实认定有误，法律适用错误，最终导致了错误的判决，请求依法改判。 针对海博公司上诉请求，东海岸公司辩称，1、海博公司上诉称“一审法院人为分割普陀区政府与东海岸公司在履行《框架协议》和《协议》中的密切联系……东海岸公司相关行为和决策以及东海岸公司和海博公司的往来函件均根据普陀区政府指令或向普陀区政府请示后履行”，无事实与法律依据。2、海博公司在本案一审开庭时申请追加普陀区政府为一审反诉被告及本诉第三人，违反民事诉讼规则。3、东海岸公司未向海博公司移交全部园区房屋有正当合法理由，对海博公司不构成违约。4、一审判决解除《协议》有事实和法律依据。综上，请求法院查明本案事实，驳回海博公司的全部上诉请求。 东海岸公司向一审法院起诉请求：1、判令解除东海岸公司与海博公司于2014年12月25日签订的《协议》；2、判令海博公司立即腾退并返还东海岸公司已交付给海博公司的全部园区建筑物和附属设施共计10883.58平方米；3、本案的诉讼费用由海博公司承担。 海博公司一审提出的反诉请求：1、判令东海岸公司继续履行与海博公司于2014年12月25日签订的《协议》，并立即移交《协议》约定的全部房屋建筑以及附属物。2、反诉诉讼费由东海岸公司承担。 一审法院认定事实：2014年7月10日，海博公司作为乙方与普陀区政府作为甲方签订《框架协议》，主要内容为：“根据国家相关法律法规，经甲乙双方平等协商，现就乙方经营普陀海洋文化创意产业园区项目的有关事宜，达成如下意向协议：一、甲方同意将普陀海洋文化创意产业园区规划内的土地和建筑整体由乙方负责经营。二、双方同意普陀海洋文化创意产业园区的文化定位和旅游定位，乙方的经营活动必须保持园区对文化创意产业的规划定位，要按照环境和旅游的要素进行规划布局，使其成为集文化、产业于一体的海洋旅游综合体。三、甲方同意乙方对园区产业的定位，乙方要在园区进行文化定位的同时，发展以海钓产业为重点的海洋经济，以产业的收入来反哺园区的抽象文化，使其形成良性循环。四、甲方赞同乙方为了做大园区的产业功能所提出的其他要求，具体内容需在下步予以专门的深化，另行与有关部门签订协议。五、本意向协议签署后，乙方可开始进行园区前期招商运作和产业培育。六、本协议未尽事项，由甲乙双方另行商定。” 2014年12月25日，东海岸公司（甲方）与海博公司（乙方）签订《协议》，主要约定以下内容：一、范围。1.甲方将位于普陀区鲁家峙岛后泥山嘴区块的园区一期（约70亩）上的建筑物和附属设施（附属设施包括园区一期规划实施的四个码头泊位），整体交给乙方用于海洋文化产业园区的使用和经营管理。2.乙方负责园区的经营和管理，须以海洋文化为导向，将海洋文化产业和海洋运动休闲产业相结合，发展海钓、游艇等产业链，最终形成海洋旅游综合体和海洋休闲运动产业的总部经济园。乙方可根据园区配套需要，自主决定引进餐饮、休闲、娱乐、旅游品销售等相关产业，甲方应提供园区及其延伸部分的土地及建筑、岸线、码头等经审批的合法手续，为乙方的合法经营提供必要条件。3.乙方可以物业出租、授权使用、与第三方合作经营等各种招商引资方式负责整个园区经营管理。乙方与他人签订的各种协议或合同，不得损害甲方利益，乙方与他人签订的物业出租、授权使用、与第三方合作应等协议或合同引起的纠纷由乙方与相对方自行解决，与甲方无关。乙方如整体转让园区经营管理需事先征得甲方同意。二、经营管理期限。园区一期的经营管理期限自甲方将园区一期整体交付给乙方经营之日起计算，期限为20年，自2016年1月1日起至2035年12月31日止，根据实际交付日期为准并顺延。三、优惠条款。甲方给予乙方十年免租金的优惠支持，自2016年1月1日起至2025年12月31日止。四、特别约定。乙方承诺五年内开展园区一期宕口区块（规划编号为P16，简称P16）项目建设和园区内相关码头建设，项目由乙方按照规划投资并建设，乙方投资并建设的建筑物和附属设施等产权属甲方所有，协议期内由乙方无偿使用，项目的具体实施内容及投资依据乙方进行规划设计并经政府相关部门批准的方案为准，并另行以补充协议的形式予以确定。五、双方权利义务。1.甲方须按园区一期建设方案，除P16项目外，对园区一期建筑、安装、装修、附属景观、码头、海塘等工程项目完成预定2.5亿元的投资并确保验收合格，不得单方面降低施工标准或减少投资额。2.本协议签订之日起一个月内，甲方应将园区一期所属码头和岸线使用权先行交付给乙方，由乙方进行经营管理和先期的改造。3.本协议签订后，甲方即可分期分批将已经建设完成的园区一期建筑及设施移交乙方，乙方可按照约定开始对园区招商、产业培育和延伸建设。六、违约责任及其补偿。1.在园区一期整体移交之日（2016年1月1日）起七个工作日内，乙方需向甲方缴纳1000万元的履约保证金，乙方在园区内开展固定资产投入时，该履约保证金可转化为固定资产投资资金使用。2.如园区一期整体移交之日前，乙方在园区内的各类投资或已签订正式投资或施工协议并动工建设的项目，总额超过1000万元的，则该履约保证金可予以免缴。3.如经双方认定并经规划等部门批准后的建设方案，乙方在规定时间内没有建设完成，则应视为乙方违约，甲方可提前解除协议并要求乙方无偿退出园区的经营管理。 为确保普陀海洋文化创意产业园工程的推进，2015年11月18日，普陀区政府相关负责人及相关单位的负责人（包括东海岸公司负责人）就普陀海洋文化创意产业园区建设工程事宜进行专题研究，并于2015年12月2日形成（2015）63号《舟山市普陀区政府专题会议纪要》（以下简称《会议纪要》），主要明确以下内容：P6a、P6b、P9、P8P13四幢建筑物完成单体验收后于2015年12月20日之前移交给海博公司，P11于2015年11月底前移交，P3b在完成单体验收后于2015年12月底前移交。P3a和P12P14完成单体验收后于2016年1月底前移交。四标段塔楼及咖啡厅工程于2015年12月底前完工并移交。P10、P15c、P15b、P15a于2016年6月底前完工并移交。普陀海洋文化创意产业园区所有建筑物于2016年6月底前移交给海博公司。园区一期包含的6座码头由东海岸公司负责确权，并负责办理相关改造手续，区海洋与渔业局确保于2016年2月底前完成审批手续，由海博公司进行码头改造。 2015年11月30日，东海岸公司向海博公司交付P11建筑及设施设备包括三座平房、一间附房、庭院钢构架玻璃顶构筑物一处，屋内有1.5吨和3吨横挂式行车各一台，房屋建筑面积1192.76平方米。2015年12月20日，东海岸公司向海博公司交付了以下建筑物及设施设备：P6a二层楼房，建筑面积为621.84平方米，二层南面有连廊与P6b建筑物相连接；P6b建筑由主楼和附楼组成，主楼地上四层，地下局部一层，附楼地上三层，总建筑面积：地上5232.59平方米，地下78.27平方米，附楼的第三层已于2015年7月交付；P9为二层楼房，建筑面积1186.81平方米；P8P13为连体建筑，地上三层，局部两层，建筑面积2480.91平方米。2017年3月21日，东海岸公司向海博公司交付P12、P14第二层A-C6-7轴楼层中的套内面积90.4平方米及其消防等设施设备，以上完成移交的面积总和为10883.58平方米。以上建筑物的编号为规划编号，相对应的地名编号为：P6a为6号楼，P6b为7、8号楼，P8P13为9号楼，P12、P14为10号楼，P9为11号楼，p11为12号楼。 2016年1月，浙**安工程设计咨询有限公司接受海博公司委托，编制出具《中国·普陀海洋文化创意产业园码头技术改造项目建设方案》。 2016年6月2日，舟山市港口管理服务工作领导小组办公室下发舟港管办（2016）7号《关于普陀海洋文化创意产业园码头改造工程项目港口岸线利用的审查意见》，具体批复内容为：原则同意普陀海洋文化创意产业园码头改造工程港口岸线利用申请；项目建设单位为东海岸公司；项目选址于普陀区鲁家峙岛东北部北岸；项目建设规模和主要内容为建设海钓艇专属停泊码头一座，包含2个泊区，其中1#泊区设计24个中、大型船舶泊位，2#泊区设计14个中型泊位，以及相应的配套设施设备；项目总投资1467万元，拟使用港口岸线211米；项目业主应进一步处理好原有码头的权属关系，按规定办理相关手续后方可开工建设；接文后按有关规定办理规划选址、环保、海域使用、港口岸线许可、通航、水土保持和项目核准等手续。 2016年6月23日，普陀区政府根据东海岸公司提出的海域使用权注销申请，决定注销东海岸公司位于舟山市普陀区沈家门鲁家峙附近海域的原东海岸公司东边码头、原东海岸公司西边码头、原舟山连海石化有限公司鲁家峙加油站码头、原普陀区旅游投资发展有限公司船坞、码头的用海海域使用权，并收回对应的海域使用权证书。 2016年7月7日，舟山市发展和改革委员会召开《普陀海洋文化创意产业园码头改造工程项目申请报告》评审会议，参会单位为：舟山市港航管理局、舟山市环保局、舟山市海事局……海博公司、东海岸公司、浙**安工程设计咨询有限公司（报告编制单位）等单位的代表和特邀专家，并形成《项目申请报告评审会专家组意见》，专家组意见主要载明：拟建工程位于舟山市普陀区鲁家峙岛东北部（普陀海洋文化创意产业园北部岸线），工程通过对现有码头进行拆除改造，拟新建2个海钓船舶停泊区（共计38个大、中型泊位）以及相应的配套设施。建议根据靠泊船型优化码头平面布置，并完善疏浚设计内容，必要时对海塘采取保护措施。项目计划总投资约1500万元，建设资金由企业自筹解决，投资估算基本合理，建议应根据调整后方案对估算作相应调整。本项目基本符合《浙江省海洋功能区划》、《舟山群岛新区规划》、《宁波-舟山港总体规划》、《舟山市普陀区鲁家峙岛控制性详细规划》及相关规划要求。 2016年7月26日，海博公司对舟山市交通规划设计院出具的普陀海洋文化创意产业园码头工程总平面布置图方案，表示同意按此方案实施。 2016年9月7日、2016年9月12日，舟山市港航管理局依东海岸公司提出的建设项目使用港口岸线注销申请，作出注销东海岸公司鲁家峙后泥山咀港口岸线36m、鲁家峙油库浮码头港口岸线36m的建设项目使用港口岸线许可决定，东海岸公司终止使用上述岸线。 2016年9月12日，舟山市港航管理局下发浙港政-LO（2016）30号《水路交通行政许可决定书》，准予东海岸公司在鲁家峙岛东北侧使用港口岸线，新建海钓艇专用码头1座2个泊区。但需按舟山市交通规划设计院设计的《普陀区海洋文化创意产业园码头改造工程总平面布置图》，在沈家门港区鲁家峙岛东北侧地段使用港口岸线210.9m，其中1#泊区建设24个大、中型泊位，使用港口岸线142.7m，2#泊区建设14个中型泊位，使用港口岸线68.2m；并要求在工程完工后按国家有关规定竣工验收、按《港口经营管理规定》申请取得港口经营许可。该决定书自许可之日起2年内未开工建设，也未向原审批机关申请延期，则自动失效。 2016年9月14日，舟山市发展和改革委员会下发舟发改审批[2016]190号《关于普陀海洋文化创意产业园码头改造工程项目核准的批复》，同意在对现有码头进行拆除改造的基础上，实施普陀海洋文化创意产业园码头改造工程项目。项目建设单位为东海岸公司，项目建设工期为10个月；文件自发布之日起有效期2年，若有效期内未开工建设的，应当在有效期届满30日前申请延期，否则文件自动失效。 2016年9月20日，东海岸公司向海博公司寄送《关于抓紧委托做好施工图设计审查的函》，告知内容如下：东海岸公司已及时向市港务局联系海博公司提交的码头改造初步设计方案的审批事项，并争取到初步设计方案和施工图设计可以同时申报审批。但根据市港务局要求施工图设计必须经第三方审查后才能报批，要求海博公司抓紧委托咨询单位做好施工图设计审查，并根据审查咨询报告意见进行设计修改、回复，施工图设计审查完成后，将材料提交东海岸公司以便及时申报审批。 2016年11月16日，东海岸公司取得普陀海洋文化创意产业园码头改造工程1号泊区海域使用权（宗海面积0.4746公顷）、2号泊区海域使用权（宗海面积0.2058公顷），使用权自2016年11月16日起至2036年11月15日止。 2016年11月21日，东海岸公司向海博公司寄送《关于尽快将码头初步设计和施工图设计提交审批的函》，告知海博公司，因其未提交码头相关材料，影响初步设计和施工图的申报审批工作，要求海博公司尽快完成施工图设计审查工作，及时将材料提交东海岸公司以便及时申报审批。 2017年1月20日，舟山市港航管理局组织召开《普陀海洋文化创意产业园码头改造工程施工图》审查会议，市水运工程质量安全监督局、市港航管理局普陀分局、东海岸公司（业主单位）、舟山市交通规划设计院（设计单位）、中交天津港湾工程设计院有限公司（审查咨询单位）等单位代表及特邀专家与会，并形成专家意见：一、总体评价：施工图设计文件内容、深度满足《水运工程施工图编制规定》及行业强制性条文要求，审查咨询报告内容齐全、结论可信，符合交通运输部相关规定。二、意见和建议：1.本项目实施前宜先进行疏浚；2.进一步复核定位桩稳定性；3.细化过桥接岸处设计；4.进一步明确安全靠泊要求；5.设置必要的安全警示标志。 2017年6月1日，海博公司致函东海岸公司，要求东海岸公司按照《协议》第五条第6点约定，将园区一期所属码头和岸线使用权在本月内移交给海博公司，由海博公司经营管理。 2017年6月6日，东海岸公司致函海博公司（舟东投置[2017]12号），告知东海岸公司已将1万余平方米的建筑及设施设备移交海博公司使用，且园区即将通过综合验收并进行整体移交；东海岸公司并就《普陀海洋文化创意产业园区经营管理协议》条款的细化与明确制定了《普陀海洋文化创意产业园一期经营管理补充协议（讨论稿）》，在发函同时一并向海博公司邮寄该讨论稿，要求海博公司书面函告对该补充协议的意见。该《补充协议》进一步明确园区一期约70亩上的建筑物及附属设施为：建筑物总面积31188.11平方米，附属设施除园区一期规划实施的四个码头泊位外，还包括园区内长廊、廊桥、门岗、海塘、景观墙、设备、灯塔设施等。 2017年6月12日，海博公司就东海岸公司舟东投置（2017）12号《关于对“普陀海洋文化创意产业园一期经营管理补充协议（讨论稿）”提出意见的函》进行回复，主要内容为：要求东海岸公司在一周内办理码头和房屋整体移交的手续，在2017年7月30日前依约完成码头改造前期审批手续（以取得施工许可证为准），逾期海博公司将对码头进行简易处理；对税收条款、押金条款，要求按照原协议内容执行；并对园区美术馆条款、补助资金问题、电力设施过户等问题提出意见。此外，海博公司认为，签订补充协议的前提是指双方能良好遵守原协议约定，但东海岸公司在执行原协议过程中，存在多处未按原协议约定执行的情况，要求东海岸公司先行履行协议约定，再行协商他项原协议未涉及事宜。 2017年6月15日，东海岸公司致函海博公司，主要内容为：认为海博公司回复函中对“补充协议（讨论稿）”大部分内容均未提及，不利于双方下一步的友好协商。为此，希望海博公司对回复函中未提及的所有内容包括园区移交范围、招商业态比例、招商审核准入、经营管理期限、特别约定、权利义务、码头改建等事项，全面逐一提出意见，于2017年6月20日前书面回复。 2017年7月13日，舟山市普陀区沈家门中心渔港开发有限公司（现更名为舟山市普陀区渔港建设管理有限公司）出具一份《关于普陀海洋文化创意产业园拟新建海钓艇专业码头清淤疏浚工作的证明》，载明：1.舟山市蓝色海湾整治行动-海底清淤工程即将于2017年9月开始实施，工程预计在2017年底完工，预计在2018年5月完成验收。2.普陀海洋文化创意产业园拟新建的海钓艇专业码头分为两个相连的泊位，一号泊位中心地理坐标约为东经122°18'15.12〃，北纬29°56'40.06〃,2号泊区中心地理坐标为东经122°18'10.38〃，北纬29°56'40.57〃，两个泊区均在本次清淤疏浚工程的作业范围内。3.在上述两个相连的泊区范围内，清淤疏浚泥面涉及标高为-4.4m，可以满足普陀海洋文化创意产业园拟新建海钓艇专业码头设计水深要求。 2017年7月14日，海博公司向舟山市普陀区沈家门中心渔港开发有限公司出具一份《承诺》，内容为：现就贵司于2017年7月13日出具的《关于普陀海洋文化创意产业园拟新建海钓艇专业码头清淤疏浚工作的证明》，作如下承诺：上述《证明》文件仅作为我单位向舟山市港航管理局普陀分局报送普陀海洋文化创意产业园拟新建海钓艇专业码头工程有关审批事项使用，对普陀海洋文化创意产业园拟新建海钓艇专业码头两个泊区范围内的清淤疏浚工作，贵公司没有责任和义务，将由我单位在工程建设过程中自行委托施工单位实施。 2017年10月31日，东海岸公司向海博公司寄发舟东投置[2017]21号《关于抓紧提交普陀海洋文化产业园码头改造泊位区疏浚设计图的函》，主要内容为：根据《协议》特别约定第3条及海博公司委托编制的《普陀海洋文化创意产业园码头改造工程初步设计》和2017年1月审查专家组意见，海博公司应及时委托码头进行改造泊位区疏浚设计，但海博公司一直未委托设计。为此，区文体广电局已于2017年8月21日在区海洋与渔业局16楼会议室主持召开海博公司和区海洋与渔业局、东海岸公司、市交通设计院等单位负责人的协调会议，要求海博公司尽快提交疏浚设计图，但海博公司一直未提供。因该疏浚设计事关疏浚事项的落实、施工设计审批等后续审批工作的推进、码头改造竣工验收的通过等一系列问题，要求海博公司于2017年11月15日前将疏浚设计图提交东海岸公司，以便及时申报审批。该函件海博公司于2017年11月2日签收。 2017年12月1日，海博公司致函东海岸公司《要求园区整体交付函》，主要内容为：海博公司已于2016年6月前基本完成除园区16号楼以外的大部分招商工作，正式签约企业36家，拟入驻企业6家，牵头组织海上休闲船艇协会，投资设立船模博物馆、陨石展览馆等，购入一批旅游设施设备，接待多批考察团；海博公司认为东海岸公司未按照协议约定交付园区一期码头和岸线使用权给海博公司；对于合同范围内的码头，自2015年1月1日起，如东海岸公司收取因停靠产生的各种费用，该费用应归海博公司所有；东海岸公司应于2016年1月1日移交整个园区，但东海岸公司移交部分建筑物及附属设施后，未能完成全部交付，导致多家已签订入驻协议的企业不能入驻，为此要求海博公司承担违约责任；企业无法入驻造成园区无法形成产业链，引发入驻企业的不满，海博公司为此垫付了物业费和水电费，并支付大量的员工成本；东海岸公司在未告知海博公司的情况下，同意第三方使用园区的水电设备和场地，并收取相关费用，已造成海博公司损失；要求东海岸公司在收到本函件5个工作日内，停止侵权行为，并作出书面回复，将园区整体交付给海博公司经营管理，并按照合同约定移交码头管理权。 2017年12月4日，东海岸公司收到海博公司的《要求园区整体交付函》后复函海博公司，东海岸公司认为园区运行状况与双方预期差距很大，双方在很多问题上无法达成共识，致使协议难以继续履行。《回复函》主要包括以下内容：1.关于补充协议签订问题，为细化《协议》，双方多次对具体事宜进行沟通未果，导致补充协议签订受阻。2.关于园区移交与招商问题，签订协议时，园区正在建设，管理协议约定的2016年1月1日整体移交只是双方预期。不存在海博公司所称的未经海博公司同意情况下允许第三方使用园区水电设备和场地，并收取费用的情况。对于已移交的建筑物及附属设施设备，海博公司开展的招商活动及人员配置是运行的正常需要，东海岸公司未收租金，海博公司实际是受益的。根据2016年6月23日双方在普陀区政府主要领导召集的园区有关问题协调会上达成的共识，园区建筑后续移交前，海博公司需将入驻企业的业态运行和房屋装修两个方案提交东海岸公司和区文体广电局审核，但海博公司至今未提交全部入驻企业前述两个方案，致使后续移交难以进行，4、5号楼未移交是因其未通过审核同意所致。3.关于码头改建或移交问题，根据海博公司2016年3月底提交的码头改建方案，东海岸公司已于2016年9月中旬取得项目立项和岸线许可，并按规定将园区一期所属四个码头及其岸线、海域的使用功能和使用权全部注销，取得海钓艇专属码头的岸线和海域使用权。现园区一期四个码头及其岸线、海域使用功能和使用权已依法注销而不能正常使用，因此，不存在移交问题。且海博公司一直在无偿使用码头，维修费用都是东海岸公司承担，其中一个码头租赁给外单位船只临时停靠，仅是弥补保养费用。根据2017年1月20日专家组对初步设计会审提出的审查意见，海博公司应及时提交改造泊位区疏浚方案，但至今未提供，导致后续审批无法进行。因此，东海岸公司从园区运行现状和政府引领区块综合发展层面考虑，认为有必要停止后续移交，双方也曾于2017年11月27日口头协商经营管理协议的变更或终止，均有变更或终止协议的意向，故要求海博公司就停止后续移交事宜书面来函确认。2017年12月6日，海博公司收到该函件。 2017年12月29日，东海岸公司致函海博公司，函件主要内容为：东海岸公司认为东海岸公司与海博公司正就园区合同履行变更或终止事宜进行洽谈，海博公司于2017年12月下旬张贴发布《关于规范园区入驻船艇销售企业场地使用的通知》不合适；海博公司在园区消防通道及公共通道设置管理性路障违反消防等管理性规定，东海岸公司要求海博公司拆除路障，恢复原状。2017年12月30日，海博公司收到该函件。 2018年1月2日，海博公司回函东海岸公司，函件主要内容为：海博公司认为张贴通知或管理条例是其履行应有的管理职责和义务；海博公司未同意变更或终止合同，依然主张原合同依法履行；海博公司获悉东海岸公司完成园区建筑的综合验收并获得房屋产权，无论房屋有无办理移交手续，海博公司对园区的所有建筑和场地，均由海博公司按照合同精神取得经营使用权；海博公司设置路障前，已口头告知东海岸公司副总经理，设置的路障为临时性可移除装置，未影响消防通道的消防作业要求，东海岸公司无权管辖。 2018年1月8日，东海岸再次复函海博公司，函件主要内容为：东海岸公司认为海博公司没有取得园区整体管理权，园区整体移交手续尚未办理，租期尚未计算，尚未移交部分不属于海博公司管理的范围，海博公司仅能就移交的部分进行管理，不存在干涉海博公司管理权的情况；坚持要求海博公司按照法律规定消除园内路障。 2018年3月20日，海博公司与东海岸公司签订一份《关于普陀海洋文化创意产业园区项目经营投入及资产评估方案》，主要内容为：因东海岸公司向海博公司提出对《协议》的终止意向，为了终止后的补偿（赔偿）问题能够顺利协商解决，双方都认为有必要先就海博公司及其子、分公司对项目的投入进行整体评估，作为后续协商补偿（赔偿）的基础资料，双方就评估的框架性约定达成共识，包括评估的项目、评估程序中双方遵循的基本规则等。同日，海博公司、东海岸公司作为委托人与宁波德威资产评估公司作为受托人签署一份《评估咨询委托合同》，主要约定以下内容：1.评估咨询目的为委托人因一期经营管理协议终止协商补偿的需要，委托评估咨询机构进行本次评估咨询。2评估对象和范围为海博公司及其子、分公司在普陀海洋文化创意产业园区投入的与经营相关的资产和支出，评估范围为海博公司及其子、分公司在普陀海洋文化创意产业园区经营相关的费用以及购买的经营性资产，合同另外对评估咨询基准日、价值类型、评估报告使用范围等作出了约定。但后双方因评估具体范围等问题上存在分歧，故双方协商未果，评估事宜终止。 2018年10月25日，海博公司以普陀区政府为被告、东海岸公司为第三人向舟山市中级人民法院（以下简称舟山中院）提起行政诉讼，要求普陀区政府继续履行《框架协议》及其指定第三人与海博公司签订的《协议》，并交付《协议》中约定的建筑物及附属物。舟山中院裁定认为，海博公司针对《框架协议》与《协议》提起本案诉讼，而《框架协议》签订的主体为普陀区政府和海博公司，且该协议仅为磋商性文件，未对海博公司的权利义务产生实际影响。《协议》签订的主体为东海岸公司和海博公司，东海岸公司既非行政机关，现也无证据证明普陀区政府与东海岸公司之间存在法律上的授权或委托关系，海博公司诉请的争议实质系海博公司与东海岸公司之间因《协议》而产生的合同履行纠纷，认定该案不属于行政诉讼受案范围，依法裁定驳回海博公司的起诉。海博公司不服舟山中院裁定，上诉于浙江省高级人民法院，浙江省高级人民法院经审查认为，东海岸公司非行政机关，且海博公司提交的证据不足以证明东海岸公司受普陀区政府委托与海博公司签订《协议》，故海博公司既要求普陀区政府履行《框架协议》又要求政府履行《协议》的诉讼请求，不明确也没有事实依据。同时，海博公司提起行政诉讼前，法院已受理了东海岸公司与海博公司关于《协议》纠纷的民事案件，认定海博公司的上诉理由不成立，裁定驳回上诉，维持原裁定。 一审法院另查明，庭审中，海博公司和东海岸公司均认可，东海岸公司未将涉案码头和岸线使用权交付给海博公司，码头改建需要经过一系列审批手续；东海岸公司分别于2014年5月5日、2015年2月2日、2016年4月8日办理好涉案土地使用权属登记手续。 一审法院认为，东海岸公司与海博公司签订的《协议》系双方真实意思表示，内容亦不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，双方应按约履行。案件争议焦点一为海博公司在履行《协议》中是否存在违约行为。第一，根据协议第一条第1项、第四条第3项、第五条第2项、第六条第1项约定，协议签订之日起一个月内，东海岸公司应将园区一期所属码头和岸线使用权先行交付给海博公司，由海博公司进行经营管理和先期的改造，园区一期整体移交时间为2016年1月1日，海博公司承诺五年内开展园区内相关码头改建。在2015年11月18日东海岸公司负责人参加的普陀海洋文化创意产业园区建设工程事宜进行专题研究会议上，进一步明确园区一期包含的6座码头由东海岸公司负责确权，并负责办理相关改造手续，2016年2月底前完成审批手续，由海博公司进行码头改造。庭审中，双方均认可东海岸公司未将涉案码头和岸线使用权交付给海博公司。故在东海岸公司未将码头和岸线使用权交付给海博公司的情况下主张海博公司未完成码头改造义务，其理由不足。第二，对于东海岸公司主张的海博公司不履行码头疏浚义务导致其后的审批手续无法完成，协议中未约定海博公司负有码头疏浚义务，且根据2017年1月20日专家组出具的意见，施工图满足相关规定及行业强制性条文要求，审查咨询报告内容符合交通运输相关规定，建议在本项目实施前宜先进行疏浚。故该疏浚义务非协议明确约定的海博公司必须履行的合同义务，东海岸公司主张海博公司未履行码头疏浚义务导致其后的审批无法完成，合同依据不足。此外，《协议》第四条约定，宕口区块项目和码头建设项目的具体实施内容及相关方案，另行以补充协议确定。综上，双方关于码头改建的合同条文约定简单，对具体履行和实施未尽详细约定，东海岸公司提出的海博公司在履行协议过程中存在违约行为的主张，依据不足，不予支持。 争议焦点二为东海岸公司在履行《协议》中是否存在违约行为。根据该协议第一条第1项和第六条第1项约定，东海岸公司应将位于普陀区鲁家峙岛后泥山嘴区块的园区一期（约70亩）上的建筑物和附属设施（附属设施包括园区一期规划实施的四个码头泊位），整体交给海博公司用于海洋文化产业园区的使用和经营管理，由海博公司经营管理，园区一期整体移交时间为2016年1月1日。在由东海岸公司负责人参加的2015年11月18日召开的普陀海洋文化创意产业园区建设工程事宜进行专题研究会议上，进一步明确涉案建筑物及附属设施交付时间为2016年6月底前。根据双方提供的证据材料，现东海岸公司向海博公司交付的涉案建筑物及附属设施面积为10883.58平方米，东海岸公司未在合同约定的时间内履行合同约定的交付义务，故其行为构成违约。 争议焦点三为涉案《协议》应当继续履行还是解除的问题。首先，我国现行法律并未明确禁止违约方解除合同的权利，合同法第一百一十条规定，当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。据此，当合同存在事实上不能履行或债务标的不适用强制履行时，可以允许违约方解除合同，结合案件的实际情况，在法律没有明确禁止违约方行使合同解除权的情形下，违约方主张解除合同的权利不应完全予以排斥。其次，根据《协议》第四条约定，涉案园区多个具体项目的细化，包括民宿文化项目、宕口区块项目、码头改建项目等具体实施，需要另行以补充协议的形式予以确定。而东海岸公司与海博公司在诉争之前就涉案协议具体项目的细化多次协商并进行函件往来，均未达成一致意见，故已构成事实上不能履行涉案协议的情形，如果继续履行，事实上也达不到海博公司要求继续履行合同的目的。最后，因双方就需要细化的项目无法达成一致意见，且本案诉讼发生前后，双方经过多次协商调解未果，使得涉案园区未能充分发挥其整体功能，未能树立良好的对外形象，未能产生潜在的经济效益。综合本案的证据材料、当事人陈述、双方多次协商情况、合同履行现状等，对东海岸公司主张解除《协议》的诉讼请求可予支持；对海博公司要求继续履行《协议》的诉讼请求，不予支持。涉案合同解除后，对于东海岸公司已经移交给海博公司的建筑物及附属设施，海博公司负有腾退及返还给东海岸公司的义务。对于因合同解除涉及的各方损失赔偿问题，另行主张解决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十条第（一）、（二）项、第九十七条之规定，判决：1、解除东海岸公司与海博公司于2014年12月25日签订的《协议》；2、海博公司于判决生效之日起六十日内向东海岸公司腾退并返还位于舟山市普陀区建筑面积为10883.58平方米的建筑物及其附属设施（详见清单）；3、驳回海博公司的反诉诉讼请求。本诉案件受理费80元，由东海岸公司负担；反诉案件受理费80元，由海博公司负担。 二审期间各方当事人均未提供新的证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实基本一致，对一审查明的事实，本院予以确认。 本院认为，讼争的《协议》系作为商事主体的东海岸公司和海博公司协商后合意一致的产物，是双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效，双方均应按约诚信履行。普陀区政府作为一级地方人民政府，于2014年7月10日与海博公司签订《框架协议》，系普陀区政府履行招商引资、引导产业运行、促进地方经济发展等政府职能而形成的磋商性文件，并非是与海博公司建立商事权利义务关系。海博公司上诉称“普陀区政府是一方当事人”，缺乏事实依据，不能成立。 讼争双方于2014年12月25日签订的《协议》约定，协议签订之日起一个月内，甲方（东海岸公司）应将园区一期所属码头和岸线使用权先行交付给乙方（海博公司），由乙方进行经营管理和先期的改造。甲方应提供园区及其延伸部分的土地及建筑、岸线、码头等经审批的合法手续，为乙方的合法经营提供必要条件。2015年11月18日，普陀区政府及相关单位负责人就普陀海洋文化创意产业园区建设工程事宜进行专题研究后于2015年12月2日形成的《会议纪要》也明确，园区一期包含的6座码头由东海岸公司负责确权，并负责办理相关改造手续，区海洋与渔业局确保于2016年2月底前完成审批手续，由海博公司进行码头改造。上述文件表明，东海岸公司应于协议后一个月内向海博公司交付的“码头”应为东海岸公司上诉状所称的“4个漂在海上的水泥石墩”，即物理意义上的实体构筑物，而非是其诉称的“取得新的行政许可、重新审批后办理新码头改造所有项目工程审批手续”的“系统工程”。结合《会议纪要》确定的区海洋与渔业局于2016年2月底前完成审批手续等内容，也可认定《协议》中约定的一个月应是仅指固体构筑物“码头”移交的时间，而非东海岸公司诉称的办理完码头改造审批手续才予以移交的时间。但现东海岸公司并未移交码头，向海博公司交付的涉案建筑物及附属设施面积也仅为10883.58平方米，并未全部履行。虽2017年1月20日舟山市港航管理局组织召开的《普陀海洋文化创意产业园码头改造工程施工图》审查会议形成的专家意见，建议项目实施前宜先进行疏浚。但《协议》约定的码头移交时间在前，审查会议专家建议要求疏浚在后，该专家建议不能否定东海岸公司未按《协议》移交码头的事实。至于在码头建设（施工）手续办理过程中，需要按有关规定先期办理的规划选址、环保、海域使用、港口岸线许可、通航、水土保持和项目核准等手续及相关的配套建设方案、措施、工程，包括是否需要进行“疏浚”等，应是作为实际建设单位的海博公司自行决定和处理的事项，并非是东海岸公司不予移交的理由。故依据现有证据，东海岸公司上诉称其“未在合同约定的时间内履行合同约定的交付义务，不构成违约”的上诉理由不能成立，本院不予支持。 虽双方签订的《协议》未明确约定海博公司是否应完善码头疏浚设计、施工等，但2016年7月7日，舟山市发展和改革委员会召开《普陀海洋文化创意产业园码头改造工程项目申请报告》评审会议，形成的《项目申请报告评审会专家组意见》中建议完善疏浚设计内容，必要时对海塘采取保护措施。2017年1月20日，舟山市港航管理局组织召开《普陀海洋文化创意产业园码头改造工程施工图》审查会议形成的专家意见也建议项目实施前宜先进行疏浚。2017年7月14日，海博公司向舟山市普陀区沈家门中心渔港开发有限公司出具的《承诺》也明确，对普陀海洋文化创意产业园拟新建海钓艇专业码头两个泊区范围内的清淤疏浚工作，将由海博公司在工程建设过程中自行委托施工单位实施。上述文件内容表明，海钓艇专业码头泊区范围内的清淤疏浚工作系码头建设前期所需进行的基础工作，海博公司作为码头的实际建设者，应完成疏浚工作。但海博公司从2016年7月7日舟山市发展和改革委员会评审会议、2017年1月20日舟山市港航管理局审查会议直至诉讼开始，一直未提出可行性的疏浚设计、施工报告，影响东海岸公司就码头建设改造后续相关手续的办理。且海博公司出具的《承诺》也明确表示，舟山市普陀区沈家门中心渔港开发有限公司证明仅是作为码头建设工程报批使用。说明在舟山市普陀区沈家门中心渔港开发有限公司出具证明时，海博公司并未实际开展码头建设所需的疏浚工程设计和施工。现海博公司提交的证据尚不能证明码头建设范围内的水深及疏浚工作已满足码头建设需要而无需进行疏浚工作。 《协议》明确约定，项目的具体实施内容及投资依据乙方进行规划设计并经政府相关部门批准的方案为准，并另行以补充协议的形式予以确定。而就码头改造事项，讼争双方未能积极主动进行细化协商，未以积极的心态促成矛盾的解决，推进码头建造手续的审批，以促成合同继续履行；而是以公文往来撇清自己的责任以“维护自己的权利”。从纷争至今，该部分资产无任何收益，而《协议》约定的海博公司经营期限达20年之久。若纷争不止，不仅是讼争双方的损失，更是社会公共利益和社会财富的巨大损失。结合2018年3月20日讼争双方签订《关于普陀海洋文化创意产业园区项目经营投入及资产评估方案》，并于同日与宁波德威资产评估公司签署《评估咨询委托合同》，约定因《协议》终止协商补偿的需要，委托评估咨询机构进行评估咨询；评估对象和范围为海博公司及其子、分公司在普陀海洋文化创意产业园区投入的与经营相关的资产和支出，评估范围为海博公司及其子、分公司在普陀海洋文化创意产业园区经营相关的费用以及购买的经营性资产。表明讼争双方均明知《协议》不能继续履行，均有解除《协议》意向，并已就终止《协议》履行后的赔偿进行协商。因此在现双方已形成合同僵局的情况下，结合双方履行合同的实际表现和双方曾协商解除合同的行为看，虽是违约方提起诉讼要求解除合同，但合同解除有利于充分发挥案涉标的的实际价值，减少财产浪费，有效利用社会资源。故对一审判决解除东海岸公司与海博公司于2014年12月25日签订的《协议》，本院予以认可。对合同解除后的损失问题，双方可按照约定及合同法相关规定另行主张。 综上所述，东海岸公司、海博公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，程序合法，实体处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费80元，由舟山东海岸投资置业有限公司负担40元，浙江海博投资发展有限公司负担40元。 本判决为终审判决。 审 判 长 许旭涛 审 判 员 熊俊杰 审 判 员 刘燕波 二〇二〇年二月十一日 法官助理龚杨 代书记员 张梦婷