陕西省渭南市中级人民法院民事判决书 （2020）陕05民终71号 上诉人(原审原告):王晓峰，男，1973年11月20日出生，汉族，居民。委托诉讼代理人：常长锁，陕西谏言律师事务所律师。上诉人(原审被告):王强，男，1963年2月11日出生，汉族。委托诉讼代理人：郑孝军，陕西秀林律师事务所律师。被上诉人(原审被告):陕西大陆桥置业有限责任公司。法定代表人:杨覆洲，该公司董事长。委托诉讼代理人：郭忠海，陕西古徵律师事务所律师。上诉人王晓峰、王强因与被上诉人陕西大陆桥置业有限责任公司（下称大陆桥公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省大荔县人民法院(2019)陕0523民初3135号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月6日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人王晓峰及其委托诉讼代理人常长锁、上诉人王强及其委托诉讼代理人郑孝军，被上诉人大陆桥公司的委托诉讼代理人郭忠海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王晓峰上诉请求：1、撤销一审判决，改判由被上诉人大陆桥公司支付上诉人工程款48000元。事实与理由:一审判决认定事实错误，适用法律不当。1、大陆桥公司授权王强以大陆桥公司名义对外招投标并签订施工合同，王强与上诉人之间的施工合同甲方是大陆桥公司，王强是项目负责人，上诉人完全有理由相信王强代表大陆桥公司。2、上诉人王晓峰所建房屋归大陆桥公司所有，而非王强个人所有，一审判决由没有清偿能力的王强承担义务，违背权利与义务相统一的基本原则。3、上诉人将折抵的房屋出售，只收回了首付款，没有收回按揭款，而按揭款在大陆桥公司的账上，大陆桥公司应当予以返还。4、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权纠纷案件适用法律问题的解释》明确规定是在国有土地使用权纠纷中适用，并不能在建设工程合同中适用，原审法院适用法律错误。王强上诉请求:1、撤销一审判决，改判驳回王晓峰要求上诉人王强承担支付工程款的诉讼请求。2、一、二审案件诉讼费由二被上诉人承担。事实与理由：1、一审审判程序违法。王晓峰在一审庭审中明确要求王强承担连带清偿责任，但一审法院却判决王强承担支付工程款的责任，该判决超出了王晓峰的诉讼请求范围。2、XX城XX号楼达成联建协议，内容为王强代表大陆桥公司开发建设八号楼，大陆桥公司作为发包方，并约定双方之间权利义务。后王强与四川兴安建筑有限责任公司(下称兴安公司)、王晓峰等签订了施工合同，投资建房由王强出资，所有的商品房办理的手续(商品房五证)均在大陆桥公司名下，房屋的销售也是以大陆桥公司的名义对外销售。一审法院错误地适用了《最高院关于审理涉及土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定，规避了王强与大陆桥公司借用资质开发建设房屋的事实。3、王强与大陆桥公司虽然在2010年11月12日签订过一份联建协议，但并非被上诉人一审提供的联建合同。一审法院对被上诉人大陆桥公司提供的虚假合同予以认定，与事实不符。4、上诉人王强以建成的房屋以大陆桥公司名义对所欠工程款以房抵债，有具体的房号、面积且双方结算的结果，故王晓峰所持的480000元债权已变为房屋，该房屋的售价款理应归王晓峰。5、依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，大陆桥公司应对该欠款承担支付责任，而一审法院错误适用该解释的十七条。6、上诉人王强除利用大陆桥公司的土地开发建设以外，仍使用大陆桥公司的资质建设、售房，故被上诉人大陆桥公司理应承担被上诉王晓峰的欠款。被上诉人大陆桥公司辩称，王晓峰知晓王强与大陆桥公司为土地使用权转让关系，而且工程的所有成果都归王强所有，而不是大陆桥公司。王强与大陆桥公司之间不是挂靠关系，也不是借用大陆桥公司资质的问题，双方联建的目的只是回避了两次交易。本案也不是物抵债，房子以大陆桥公司的名义卖出去了，王强是实际的权益人，用卖出去的房钱清理债务。王晓峰、王强的上诉理由均不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。一审法院查明：2010年11月12日，王强与大陆桥公司大荔分公司签订联建合同一份，合同约定了“联建楼宇：XX城XX号楼；联建形式：整体包干；约定价格：由乙方承建，销售包干的八号楼，地下1层，地上18层，建筑面积（含地下室）约22000平方米，以实际面积为准。每平方米乙方向甲方交前期所产生的费用（含：土地款、城建配套费、四证办理费、图纸设计费350元/㎡），共计人民币大约770万元”等内容。2012年5月14日，王晓峰和王强签订施工合同书一份，合同约定工程项目为大荔县XX城XX楼电气安装工程等内容。合同签订后，王晓峰按照合同完成了施工，后经决算，工程总价为1402545元。随后王强陆续向王晓峰支付了部分工程款。2016年5月10日，王晓峰与王强达成以房抵债协议，当天，王强在双方签订的施工合同书上书写了以下内容：“同意工程款将XX城XX号楼三套房8-2-901, 8-2-1502,8-2-1402作为剩余工程款一次结清。”随后王晓峰仅收到三套房的首付款，现王晓峰与王强均认可剩余工程款数额为480000元。一审法院认为，王强与大陆桥公司于2010年11月12日签订的合同名为联建合同，但合同第三条约定：“联建形式：整体包干”，第五条约定“每平方米乙方向甲方交前期所产生的费用（含：土地款、城建配套费、四证办理费、图纸设计费350元/㎡），共计人民币大约770万元”，由此可见，二被告之间并非共同经营管理，即共享收益，共担风险，故二被告之间并非联建关系。《最高人民法院关于审理涉及土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定，合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。根据二被告签订的联建合同，被告大陆桥公司作为建设用地的提供方，并不承担经营风险，仅按照合同约定收取固定利益，故二被告之间应为国有土地使用权转让关系，并非原告主张的挂靠与被挂靠关系。建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。原告主张其与被告大陆桥公司存在建设工程施工合同关系。本案中，被告王强于2012年5月14日以被告大陆桥公司的名义与原告签订施工合同书一份，该合同书虽然书写的发包方的名称是“陕西大陆桥置业公司大荔分公司八号楼项目部”，但合同书最终落款的发包方处仅有王强签名，并未加盖大陆桥公司的印章。王强并非该项目的负责人，故其在合同发包人处签名并非履行职务的行为。王强未提供证据证明大陆桥公司授权其代表该公司与原告签订施工合同，故其代表大陆桥公司签订合同的行为属于无权代理行为，原告也没有证据证明王强在合同书上签名的行为构成表见代理，因而原告与被告大陆桥公司之间并不存在建设工程施工合同关系，该合同书的双方应为原告王晓峰和被告王强。原告作为承包人，并未取得建筑施工企业资质，故其与被告王强签订的施工合同应认定无效。根据法律规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持，故被告王强应按照双方合同约定支付工程款。被告王强向原告承诺同意将三套房抵为剩余工程款一次向原告结清，实际就是原被告之间达成了以房抵债的协议。以物抵债系债务清偿的方式之一，应以当事人意思自治为基本原则。本案中，原告与被告王强在2016年5月10日达成的以房抵债协议是双方真实意思表示，不存在违反法律、行政法规规定的情形，故该以房抵债协议有效。被告王强辩称其已经履行了以房抵债协议，但其并未将抵债房屋过户至原告名下，原告并没有取得抵债房屋的所有权。本案中，原告与被告王强并未约定双方达成以房抵债协议后因此而消灭原工程款债务，故双方的以房抵债协议在性质上应为代物清偿，原工程款债务并未消灭，在确定不能取得抵债房屋所有权的情况下，原告可以要求被告王强按照原工程款债务履行工程款的清偿义务。本案中，原告与被告王强均认可尚未清偿的工程款数额为480000元，故被告王强应支付原告剩余工程款480000元。据此，一审法院判决：一、由被告王强在本判决生效后十五日内支付原告王晓峰工程款480000元。二、驳回原告王晓峰的其他诉讼请求。案件受理费8800元，减半收取计4400元，由被告王强负担。二审审理中各方当事人均未提供新的证据。二审经审理查明：2011年11月12日，王强以大陆桥公司大荔分公司的名义与四川兴安建筑有限责任公司（下称四川兴安公司）签订施工合同，将位于大荔县洛滨大道东段大荔县XX城XX号楼土建工程承包给四川兴安公司，王强作为大陆桥公司大荔分公司的工程负责人在合同上签字，加盖有大陆桥公司大荔分公司的印章。王强是以大陆桥公司的名义与王晓峰、案外人李某某签订施工合同，涉案商品房也原始登记在大陆桥公司名下，王强也是以大陆桥公司的名义对外销售该房屋。另，XX城XX号楼三套房8-2-901, 8-2-1502,8-2-1402作为剩余工程款一次结清。”，后王晓峰将该三套房屋出售并收取了首付款，大陆桥公司收取了该三套房屋的银行按揭款。 其余事实同原审一致。本院认为，本案双方当事人的争议焦点是：王强与大陆桥公司之间是土地使用权转让合同关系还是挂靠关系。大陆桥公司是否应该支付王晓峰该工程款。王强与大陆桥公司之间名为联建合同，合同条款实际约定了包括土地使用权转让、以及王强以大陆桥公司的名义对外签订施工合同、销售房屋等事项（而且购房户的按揭贷款也是必须到大陆桥公司账户），故二者并非单纯的土地使用权转让合同关系，还包括了大陆桥公司授权王强以其名义对外进行经营活动。王强借用有施工资质的大路桥公司名义对外进行经营活动，二者亦形成挂靠关系。一审法院片面认定王强与大路桥公司之间的联建协议为土地使用权转让合同不当，应予纠正。王强是以大陆桥公司工程负责人名义以与四川兴安公司签订施工合同，也是以大陆桥公司名义出售该房屋，同时，王强与另一施工人李某某的工程款也是经法院调解后由大陆桥公司支付，故王强的行为对外构成表现代理，作为施工人的王晓峰完全有理由相信王强的行为是代表大陆桥公司的职务行为，故大陆桥公司理应支付下欠王晓峰的工程款。至于王强与大陆桥公司之间的纠纷属于另一法律关系，双方可另行解决，本案不予涉及。上诉人王强认为一审法院遗漏部分事实，适用法律不当的理由成立，予以支持。上诉人王晓峰认为王强与大路桥公司之间构成表现代理，应由大陆桥公司支付其工程款的上诉理由成立，应予支持。但其请求由王强承担连带责任的请求不能成立，应予驳回。一审法院对王强与大路桥公司之间的联建协议未能全面审查，导致适用法律不当，予以纠正。 综上所述，上诉人王晓峰的上诉理由部分成立，予以支持；上诉人王强的上诉请求成立，应予支持。一审判决认定事实不完整，适用法律不当，导致判决错误。故依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销陕西省大荔县人民法院（2019）陕0523民初3135号民事判决主文；二、由被上诉人陕西大陆桥置业有限责任公司在本判决生效后十五日内支付上诉人王晓峰工程款480000元；三、驳回上诉人王晓峰的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8800元，减半收取4400元，二审案件受理费17000，共计21400元由被上诉人陕西大陆桥置业有限责任公司。本判决为终审判决。     审    判    长     赵 继 锋审    判    员     雷 晓 宁审    判    员     杨   军 二 0 二 0 年 二 月二 十九 日    书    记    员     张 瑞 瑞 1