安徽省宿州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖13民终3107号 上诉人（原审原告）：程某1，男，2007年2月14日出生，汉族，住安徽省灵璧县。 法定代理人：程某2（系程某1之父），男，1982年5月8日出生，汉族，住安徽省灵璧县。 委托诉讼代理人：马洪申，安徽安友律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：许兴俊，男，1945年9月25日出生，汉族，住安徽省灵璧县。 委托诉讼代理人：瞿爱军，安徽拂晓律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：许明基，男，1989年11月25日出生，汉族，住安徽省灵璧县。 委托诉讼代理人：张坤，安徽拂晓律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：郑建，男，1966年7月12日出生，汉族，住安徽省灵璧县。 被上诉人（原审被告）：王侠，女，1965年9月19日出生，汉族，住安徽省灵璧县。 被上诉人（原审被告）：郑梦梦，女，1989年1月7日出生，汉族，住安徽省灵璧县。 上述三被上诉人共同的委托诉讼代理人：闫瑞龙，安徽坦途律师事务所律师。 上诉人程某1、上诉人许兴俊因与被上诉人许明基、郑建、王侠、郑梦梦产品销售者责任纠纷一案，均不服安徽省灵璧县人民法院（2019）皖1323民初4352号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 程某1上诉请求：1.撤销一审判决第二项，判令许兴俊、许明基、郑建、王侠、郑梦梦赔付程某1治疗费、护理费、营养伙补费、伤残赔偿、精神抚慰金等及其他损失共计476055.97元；2.由许兴俊、许明基、郑建、王侠、郑梦梦共同承担本案诉讼费用。事实与理由：一、一审查明了许兴俊销售“大西炮”的事实，但是对许明基、郑建、王侠、郑梦梦等属于共同销售的部分事实没有查清；对“大西炮”爆炸的发生，一审法院没有科学调查，因该爆竹系三无产品，没有安全保障，自燃应当是造成程某1受伤的直接原因。许兴俊在许明基家经营“大西炮”，许明基是实际销售人，该出售商品获得的利润由家庭共享，且“大西炮”来源于郑建、王侠、郑梦梦家庭经营的批发部，许明基、郑建、王侠、郑梦梦应承担连带赔偿责任。二、一审判决适用法律不准确。2018年2月16日，程某1到灵璧县外婆家走亲戚，当时和姐姐程文迪、表姐共同到该村许兴俊商店购买到烟花炮竹，在燃放过程中，炮竹爆炸造成程某1左手小指、无名指及手掌缺失。经鉴定，程某1伤残等级为9级伤残。程某1受伤后，于2018年2月16日14时59分前往江苏省徐州市仁慈医院住院治疗，住院90天。程某1支出医疗费127691.77元，住院期间，其父母前往医院护理。在与许兴俊协商赔偿事宜时，许兴俊称所销售的烟花炮竹是由大路乡郑建食品店批发的，该产品给程某1的身体与精神带来双重打击，应按照《中华人民共和国消费者权益保护法》和《中华人民共和国侵权责任法》的规定支持程某1的赔偿请求。由于许兴俊等人销售的产品缺陷导致消费者损害的，消费者既可以要求销售者承担责任，也可以要求生产者承担责任。另外，销售三无产品属于欺诈，可以要求三倍赔偿。三、一审判决结果不当。程某1在治疗过程中必然发生差旅费用，一审法院遗漏了该项；程某1受伤后由监护人进行护理，一审法院没有对监护人的护理费用进行处理；精神损失费没有裁判；一审没有阐明郑建、王侠、郑梦梦、许明基不承担责任的理由。另，鉴定机构的意见应予认定。 许兴俊辩称，1.许兴俊与程某1不存在所谓的“大西炮”买卖关系，也不应承担产品销售责任；2.灵璧县安全生产监督管理局以无证经营并销售烟花爆竹为由对许兴俊做出处罚，不是对许兴俊因销售“大西炮”做出的处罚，该处罚决定与程某1受伤没有因果关系；3.程某1称许兴俊向其出售“大西炮”无事实证据；4.程某1一审提供的证人证言之间相互矛盾，不应采信；5.程某1与许兴俊曾经有矛盾。请求撤销一审判决，驳回程某1的诉讼请求。 许明基辩称，1.其与程某1之间没有产品销售关系，况许明基长期在外务工，事发当天并不在家；2.程某1一审提供的证言相互矛盾。请求撤销一审判决，驳回程某1对许明基的诉讼请求。 郑建、王侠、郑梦梦共同辩称：1.郑建、王侠、郑梦梦与程某1不存在“大西炮”买卖合同关系，程某1要求其三人承担产品销售责任没有事实依据。程某1主张“大西炮”是从许兴俊、许明基处购买，但许兴俊、许明基予以否认，程某1的主张缺乏事实依据，不应支持；2.程某1主张郑建的批发部系家庭经营错误，一审时郑建、王侠、郑梦梦提供了营业执照和烟花爆竹经营许可证，上述材料显示系郑建个人经营，程某1将郑建家庭成员作为被告，并要求其承担责任，缺乏法律依据。3.一审没有判决郑建、王侠、郑梦梦承担赔偿责任正确，其他意见同许兴俊、许明基的答辩意见。 许兴俊上诉请求:1.撤销一审判决，改判驳回程某1对许兴俊的诉讼请求；2.程某1承担本案一、二审案件受理费。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。首先，许兴俊没有向程某1销售所谓的“大西炮”。其次，公安机关没有在许兴俊处搜查到程某1诉称的“大西炮”。另外，许兴俊虽然被灵璧县安全生产监督管理局以“无证经营并销售烟花爆竹”为由处罚，但并不能证明许兴俊向程某1销售所谓的“大西炮”。因许兴俊没有销售给程某1“大西炮”，通过公安机关也没有搜查到“大西炮”，一审判决认定许兴俊向程某1销售“大西炮”，违背客观事实。再者，程某1没有证据证明许兴俊向其出售“大西炮”。二、一审判决采信的证据不正确。首先，证据应当具有客观性。一审判决依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条规定，适用盖然性原则认定许兴俊出售给程某1“大西炮”错误。盖然性原则的适用，主要是针对过错责任承担的一种补救，是对事实过错归责的高度概括。而本案对许兴俊与程某1之间是否存在买卖交易行为，是有与无的关系，不存在过错关系，只有在确定存在客观买卖交易行为之后，才能谈及过错问题。所以，一审法院采用盖然性原则判定许兴俊承担责任，适用法律错误。其次，行政处罚是对存在违法行为的一种处理。虽然灵璧县安全生产监督管理局以“无证经营并销售烟花爆竹”对许兴俊给予行政处罚，但不能以此认定许兴俊必然是“大西炮”的销售商。因为销售是客观事实行为，公安机关在许兴俊处没有搜查到“大西炮”。程某1指控许兴俊向其销售“大西炮”，应承担证明责任和证据。另外，证人证言不真实，不应采信。首先，程文迪作证称“炮是我买的，我是吃过饭买的，去买两次，第二次买的大西炮，当时是上了年纪的人卖给我的，我和我姐一起买的”。但是，程文迪又作证称“炮是什么样的我没有注意看”。另外，许冉冉证词称“我和我妹妹程文迪一起去买炮，我知道卖炮的人是谁，叫徐广成，看着挺年轻的，第一次买的零食，第二次买的炮。我弟弟把炮拿手里不知道怎么就炸了。炮在我家客厅炸的”。上述证词相互矛盾，且不真实，不应采信。三、程某1父母是离异状态，离异的女婿在年初一将子女送到其外婆家，期间经过正在销售烟花爆竹的灵璧县浍沟街，不排除其在此购买“大西炮”。请求二审法院改判驳回程某1对许兴俊的诉讼请求。 程某1辩称，1.许明基和许兴俊是“大西炮”及其他烟花爆竹的经营者，程某1在受伤前有证人证明其到过许兴俊、许明基经营的商店购买过“大西炮”，后两位证人在监护人在场的情况下，直接指认许明基当时就在现场，并告知是许兴俊介绍并推荐的“大西炮”，许兴俊该上诉理由没有事实依据；2.至于公安机关未能从许兴俊、许明基的商铺中搜查到同类的炮竹，从证人证言可看出许兴俊在推荐程某1购买“大西炮”时，明确说明只有案涉一个“大西炮”，行政执法机关未能搜查出同类商品具有客观原因，不能以此推卸其销售“大西炮”的事实。行政处罚可以作为认定许兴俊、许明基销售不符合产品质量的产品，可作为其承担民事责任的证据；3.一审综合行政机关的执法行为、程某1近亲属对许兴俊、郑建拍摄的现场视频资料等证据，认定许兴俊具有销售案涉“大西炮”的高度盖然性，法律适用并无不当。 许明基辩称，认可许兴俊的上诉理由。 郑建、王侠、郑梦梦共同辩称，同意许兴俊的上诉意见。 程某1向一审法院起诉请求：判令许兴俊、许明基、郑建、王侠、郑梦梦赔偿医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、住宿费、残疾辅助器具费、鉴定费合计476055.17元；诉讼费由许兴俊、许明基、郑建、王侠、郑梦梦承担。 一审法院认定事实：2018年2月16日（农历正月初一），程某1与姐姐程文迪（14岁）到外婆家（灵璧县走亲戚。当天吃完午饭后，程文迪与表姐许冉冉（17岁）一起到本村附近一家商店购买爆竹等物。程文迪把购来的爆竹“大西炮”送给程某1。程某1玩耍时被手中的“大西炮”炸伤。程某1受伤后，被送往徐州市仁慈医院住院治疗，诊断为指骨骨折、掌骨骨折、腕骨骨折、指关节脱位、血管损伤、神经损伤、肌腱损伤等，住院治疗94天，支出医疗费127691.77元。出院医嘱意见院外继续康复锻炼，注意休息，加强营养等。2019年4月15日，程某1委托安徽永泰司法鉴定所司法鉴定，程某1左手遗留活动功能障碍，累计左手功能丧失分值为25分的伤残等级为九级；护理期90日、营养期90日；程某1的后续治疗费用：装配普通适用型部分手假肢，价格为4560元，配置假肢的使用年限为当地人均平均寿命。为此支出鉴定费2400元。另查明，程某1受伤后，其家人举报许兴俊家经营的商店。灵璧县安全生产监督管理局介入调查，许兴俊不承认向程某1出售“大西炮”，但许兴俊无证经营并销售非法生产的烟花爆竹（包括大西炮，属三无产品），该局对许兴俊作出罚款20000元等行政处罚决定。再查明，事故发生前，程某1系灵璧县灵城镇南李小学学生。一审法院认为,根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。”许兴俊不承认向程文迪等人出售“大西炮”，但根据事故发生后程文迪、许冉冉指认，当天程某1的家长等人到许兴俊经营的商店交涉，结合灵璧县安全生产监督管理局的调查材料，程文迪与许冉冉到许兴俊商店购买“大西炮”等爆竹可能性极大，具有高度的盖然性，应认定许兴俊向程文迪、许冉冉出售“大西炮”。公民的建康权受法律保护。许兴俊向未成年人程文迪、许冉冉出售不合格产品（“大西炮”），主观上具有过错，该爆竹流转至程某1手中，燃放时将程某1炸伤，许兴俊应承担一定的责任。程某1的左手被炸伤，伤情较重，说明“大西炮”是在程某1的手中爆炸的或者爆炸瞬间距离程某1左手较近。虽然“大西炮”是“三无”产品，无人点燃怎么会爆炸？“大西炮”被点燃，又是谁点燃的？虽然程某1否认自己点燃，但可推断“大西炮”被点燃，不是程某1点燃的，就是玩耍时与程某1在一起的其他亲属点燃的，程某1的姐姐等人可能性大。事故发生时，程某111岁，系限制民事行为能力人，对燃放爆竹的危险性应有一定的认知，然而在玩耍中不注意安全，以致被爆竹炸伤，自身具有过错，其监护人未尽到监护职责也应承担责任。根据本案具体情况，程某1因本次事故造受的损害，以许兴俊承担百分之四十，程某1承担百分之六十为宜。程某1称许明基、郑建、王侠、郑梦梦经营销售或向许兴俊出售爆竹，要求其承担赔偿责任，依据不足，不予支持。程某1委托作出的伤残鉴定，许兴俊、许明基、郑建、王侠、郑梦梦未提出异议，予以采信；营养期、护理期鉴定，依据的是行业准则，无法律依据，不予采信，程某1住院94天，主张营养期、护理期分别为90天，予以采纳。程某1系未成年人，主张误工费不应支持；安徽永泰司法鉴定所不具有假肢配置费用鉴定资质，对该鉴定不予采纳，相应的残疾辅助器具费，不予采信。程某1未提供正式交通费票据，其主张交通费，不予支持。事故发生前，程某1系灵璧县灵城镇南李小学学生，残疾赔偿金应以安徽省上一年度城镇居民标准计算。程某1在事故中负主要责任，其主张精神损害抚慰金，不予支持。关于程某1的各项损失，依法认定为：医疗费127691.77元、住院伙食补助费2700元（30元／天×90天）、营养费2700元（30元／天×90天）、护理费11113.2元（123.48／天×90天）、残疾赔偿金137572元（34393元×20×20%）、鉴定费800元（司法鉴定意见书部分采纳，鉴定费相应扣减）。以上合计282576.97元。程某1其他诉讼请求，依据不足，不予支持。许兴俊应赔偿程某1各项损失合计113030.79元（282576.97元×40%）。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十二条、第四十三条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第一款规定，判决：一、许兴俊于判决生效后十五日内赔偿程某1医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、残疾赔偿金、鉴定费合计113030.79元；二、驳回程某1的其他诉讼请求。案件受理费减半收取为4220元，由程某1负担2940元，由许兴俊负担1280元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。程某1提供如下证据：1.安徽省司法厅文件，以证明程某1的伤残鉴定符合法律规定，伤残辅助器具赔偿金应予支持。许兴俊、许明基质证意见为：该证据与产品责任纠纷无关，应查明买卖合同是否成立。郑建、王侠、郑梦梦质证意见为：对残疾辅助器具的配置应由配置机构认定，司法鉴定机构不是配置机构，不应采信。许兴俊申请许明政、谷孟杰出庭作证，许明政、谷孟杰证词的主要内容为“大年初一上午，许明基及其二人和母亲一起到城镇大药房治疗疾病”。程某1质证意见为：证人与许兴俊、许明基有利害关系，证词具有倾向性，且两位证人陈述的细节不吻合，对真实性存疑。许明基质证意见为：证人陈述客观真实。郑建、王侠、郑梦梦质证意见为：由人民法院审核确认。上述证据本院将在下文予以论证。一审查明基本事实属实，本院予以确认。 本院认为，本案当事人对程某1被“大西炮”炸伤的事实均无异议，予以确认。但对于程某1是如何取得“大西炮”及为何爆炸的事实，当事人虽存在争议，但一审法院根据程某1所举证据，并结合本案具体案情认定案涉“大西炮”系由许兴俊出售及由程某1（或其伙伴）点燃，具有高度盖然性，程某1虽主张许明基系“大西炮”的经营者、炮竹系自燃及许兴俊上诉称一审认定其出售案涉“大西炮”事实错误，依据不足，均不予采纳。另，程某1主张许兴俊系从郑建、王侠、郑梦梦处购买的“大西炮”，而许兴俊、郑建、王侠、郑梦梦均不予认可，因程某1二审也没有提供有效证据佐证该事实，对程某1请求郑建、王侠、郑梦梦承担案涉“大西炮”的产品责任，本院亦不予支持。鉴于许兴俊出售的“大西炮”系“三无”产品，而程某1在受伤时已届11岁，一审综合当事人的认知能力及产生损害后果的过错大小，根据本案案情酌定由许兴俊承担40%、程某1承担60%责任适当。鉴于本案是程某1基于产品造成的人身损害赔偿纠纷，并非因产品缺陷造成的财产损失，其请求适用“三倍”赔偿的规定处理本案，于法无据，不予支持。 程某1受伤后，虽申请安徽永泰司法鉴定所对其伤残等级、护理期、营养期等进行了鉴定，鉴于该鉴定机构依据的是行业准则，一审根据程某1的伤情及住院治疗情况确定其营养期及护理期并无不当，其请求按照安徽永泰司法鉴定所作出的营养期及护理期赔偿，没有法律依据，不予支持。程某1主张因此产生了部分交通费，因其一审没有提供相应交通费支出的凭据，其二审也没有提供该方面的证据，对其该项诉求，本院亦不予支持。鉴于程某1在事故中被认定为承担60%责任，承担主要过错责任，其请求许兴俊承担精神损害赔偿，于法无据，本院也不予支持。至于程某1的残疾辅助器具赔偿问题，虽安徽永泰司法鉴定所对程某1需装配的假肢作出了鉴定，但由于该机构不具备假肢配置费用的鉴定资质，一审未予采信其鉴定意见并不不当，其请求许兴俊按照该鉴定意见承担相应的费用，本案不予支持。 综上，程某1、许兴俊的上诉理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，审判程序合法，裁判结果适当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8440元，由程某1、许兴俊各承担4220元。 本判决为终审判决。 审判长  吴昊彧 审判员  杨俊举 审判员  丁 伟 二〇二〇年二月二十七日 书记员  张 猛 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。