浙江省衢州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙08民终1370号 上诉人（原审原告）：叶国应，男，1975年11月6日出生，汉族，住浙江省衢州市柯城区。 被上诉人（原审被告）：阳光财产保险股份有限公司衢州中心支公司，统一社会信用代码91330802663928395P，住所地浙江省衢州市三衢路653号。 负责人：张贤勇，总经理。 委托诉讼代理人：杨毅，浙江三善律师事务所律师。 上诉人叶国应因与被上诉人阳光财产保险股份有限公司衢州中心支公司（以下简称为阳光财保公司）劳动争议一案，不服浙江省衢州市柯城区人民法院(2019)浙0802民初3198号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 叶国应上诉请求：1.撤销原判；2.支持原审诉讼请求。事实与理由：1.被上诉人无正当理由拒签无固定期限劳动合同，应当按照无固定期限劳动合同标准支付经济补偿金。2.加班时长应当以天数扣除正常上班的时间来计算，原审按照加班期间每起事故计2个小时加班不合理，退一步讲也漏算了正常下班前报案但在下班后处理的事故。3.上诉人离职前12个月的月均工资是4791元，原审以基本工资为基础的实发工资计算加班工资错误，进而导致加班工资、经济补偿金、年休假补偿金计算错误。4.七律考核奖应予发放、培训路费和报名费应予报销都是事实，原审有责任调查核实。 阳光财保公司答辩称，原审认定事实清楚，法律适用正确，请求驳回上诉，维持原判。 叶国应向一审法院起诉请求：1.判令被告支付2015年至2017年的加班费137317.622元；2.判令被告向原告支付经济补偿金62284.43元;3.判令被告向原告支付2017年七律考核奖励费2675元；4.判令被告向原告支付2017年去杭州高级勘查定损等级考试报名费和路费419元；5.判令被告支付2012年到2017年未休年休假补偿金19824.6元；6.判令被告向原告支付2016年、2017年预留工资3055元；7.判令被告向原告支付因工作造成身体疾病的补偿20000元。一审庭审中，原告撤回了第7项诉讼请求。 一审法院认定事实：2011年7月，原告进入被告公司工作，具体从事被保险车辆的勘查定损工作。原告在被告处工作了6年2个月，已签订两次劳动合同，最后一次签订的劳动合同期限为2014年8月18日至2017年8月17日。在第三次签订无固定期限劳动合同时，被告未与原告续签劳动合同。 一审法院认为，一、关于加班时间及加班工资。因原告从事工作岗位的特殊性，原告的工作时间并不固定，主要是必须在车辆发生事故时赶到现场进行查勘定损，故原告在被告处工作期间，除了按标准工作时间上班外，还被安排定期值班。值班期间，如负责辖区内未有车辆事故发生可在家待命、休息，一旦有事故发生即需赶到现场进行查勘定损，故原告的值班期间并不必然构成加班，但需要赶到现场工作的时间即构成加班时间。其次，按照每起事故的处理方式，原告是需到现场查勘后，再回单位电脑中记录现场情况、定损情况，记录操作后才结案，但这种人为操作电脑的时间并无期限规定，有时在查勘后立即回单位进行电脑操作结案，有时则在几小时、几天后才进行电脑操作结案，故该院认定每起事故的加班时间也不能仅仅依据原告提供的清单上的报案时间及结案时间来确定，根据公平原则，该院对加班期间每起事故的加班时间以两小时计，结合双方提供的加班表、事故清单，该院确定原告在任职期间延时加班时间为376小时，休息日加班时间为1526小时，法定节假日加班为192小时。因原告未能提供证据证明其在每个月实收工资外还存在其它奖金、津贴，根据被告提供的原告在离职前一年度的12个月工资发放表，该院确定原告的平均月工资为3994.75元，故原告应得的加班工资为41114.5元。二、关于经济补偿金和未休年休假工资。原告叶国应在仲裁时自认2016年、2017年已休年休假天数为22天，故未休年休假天数为8天，应得工资为2938.66元。原告在被告处工作时间已满6年但未满6年半，故经济补偿金应当计算6.5个月，金额为25965.88元。三、关于原告诉请的第3、4、6项，因原告未能提供证据证明其应得七律考核奖励；按照培训文件也不能证明报名费、路费应由单位报销；也无证据证明单位有预留工资未发放，故对原告的这三项诉请，该院均不予支持。据此，判决：一、被告阳光财保公司于判决生效之日起十日内向原告叶国应支付加班工资41114.5元，未休年休假工资2938.66元，经济补偿金25965.88元，共计70019.04元。二、驳回原告叶国应其它诉讼请求。案件受理费10元，由被告阳光财保公司负担，限于判决生效之日起七日内交纳，逾期强制执行。 二审中，被上诉人未提交新的证据材料，上诉人提交了如下新的证据材料。阳光财险浙江省分公司车险查勘定损操作实务一份，拟证明：被上诉人对工作时效考核非常严格，如财损5000元以下，涉及人伤3000元钱以下，要求是24小时赔付。被上诉人质证认为没有被上诉人印章，真实性、关联性存疑，证明对象不能成立，也不能直接证明加班时长和加班工资。本院经审查认为，该份证据系复印件，被上诉人对其真实性提出异议，且即使该证据真实，也只能说明规章制度层面的应然要求，不能证明上诉人是否严格遵守，也不能直接证明上诉人加班情况，故不予采信。 经审理，本院对一审认定的双方无异议的事实予以确认。 本院认为：第一，双方未订立无固定期限劳动合同，上诉人关于要求按照无固定期限劳动合同的标准支付经济补偿金的主张，没有事实和法律依据，而且也与其原审诉请相悖，不予支持。第二，上诉人工作性质特殊，只有在接到交通事故报案，才需要进行现场查勘、车辆定损、记录报告做资料等工作，且并非每次报案必然进行现场查勘，上诉人的工作内容在实质上更接近不定时工作制，但因双方在劳动合同中明确约定采用标准工作制，该约定合法有效，应予尊重。按照标准工作制，上诉人在正常工作时间之外从事现场查勘等工作确有构成加班的可能。本案中，在劳动仲裁时效内，部分事故报案有现场查勘照片，可以认定确有查勘行为，部分则没有，难以认定；部分事故报案有结案时间，可以认定报案得到完整处理，部分则没有，难以认定；部分事故报案、结案时间间隔短，可以认定为合理加班时间，部分则间隔数日之久，显然超出合理加班时间范围，难以认定。且上诉人在二审询问中自认，每起事故后续记录报告做资料时间一般仅需半个小时左右。因此，上诉人关于加班时长应当以天数扣除正常上班的时间来计算的主张，没有事实和法律依据，不予支持。一审综合考虑上诉人工作性质、工作内容和事故报案处理情况，酌定每起事故工作时间为2小时，并在此基础上认定上诉人延时加班376小时，并无不妥。但一审认定的上诉人休息日和法定节假日加班情况，表述不够准确，本院予以纠正，认定上诉人在系争期间内休息日加班63.58日，法定节假日加班8日。第三，工资是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，因双方未在劳动合同中约定，可以上诉人实发工资来认定。被上诉人提供的上诉人离职前12个月工资发放表载明的实发工资与在劳动仲裁案卷中的上诉人工资发放银行流水一致，一审根据该工资发放表认定上诉人离职前12个月平均工资为3994.75元，并无不妥，上诉人关于其离职前12个月平均工资是4791元的主张，缺乏证据证明，不能成立。第四，上诉人主张七律考核奖应予发放、培训路费和报名费应予报销，但未提供充分证据予以证明，该主张不能成立。 综上，叶国应的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人叶国应负担。 本判决为终审判决。 审判长  程顺增 审判员  刘小伟 审判员  郑慧芳 二〇二〇年二月二十五日 法官助理曾祺玮 书记员黄徐燕