山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终433号上诉人（原审原告）:王连虎，男，1981年12月13日出生，汉族，户籍地商河县，住济南市。委托诉讼代理人:姚斌，山东国曜律师事务所律师。委托诉讼代理人:董福敏，济南历城金橄榄法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）:济南正寅工贸有限公司，住所地济南市。法定代表人：胡言辉，总经理。委托诉讼代理人:冯延冲，系山东元序律师事务所律师。委托诉讼代理人:冼伟刚，该公司员工。上诉人王连虎与被上诉人济南正寅工贸有限公司（以下简称正寅公司）合同纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2018）鲁0112民初10715号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王连虎上诉请求：1、撤销（2018）鲁0112民初10715号民事判决，改判支持上诉人的诉讼请求；2、本案诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：（一）原审判决对上诉人提交的《内部合作协议》真实性及证明效力不予认可，明显的认定事实错误。1、《内部合作协议》系在上诉人与被上诉人法定代表人协商的基础上确定的，系双方真实意思表示。正式签订的时间晚于双方协商确定的时间，这不悖于经营和交易习惯，不能阻碍真实有效。2、原审庭审后，上诉人专门就被上诉人提交的《协议书（承诺书）》与上诉人提交的《内部合作协议》两份协议，向法庭又作了说明。在书面说明中，上诉人认可被上诉人提交的《协议书（承诺书）》的真实性。同时特别说明，对方提交的《协议书（承诺书）》首行表述的“在内部协议的基础上”，这里的“内部协议”指的就是我方提供的《内部合作协议》。上诉人提交的《内部合作协议》与被上诉人提交的《协议书》约定的内容不同。《内部合作协议》约定的是上诉人销售被上诉人生产的产品，在销售利润上给予50%分配的协议。《协议书》系胡言辉个人为充分发挥上诉人的主观能动性，激励上诉人增大销售力度，实现销售额的连年攀升，胡言辉个人承诺在《内部合作协议》的基础上，按产品的销售额给上诉人一定比例提成的协议。《内部合作协议》与《协议书（承诺书）》均真实有效，但相互主体不同，约定内容不同，互不矛盾，互不替代。3、上诉人一审中提交的被上诉人通过邮箱向上诉人发送《内部合作协议》的视频资料，能够充分证明，上诉人提交的《内部合作协议》系通过时任被上诉人总经理（法定代表人）邱志刚的邮箱发到上诉人的邮箱的，这一辅助证据，结合《内部合作协议》上的盖章及签字，能够充分证明《内部合作协议》系真实的。4、一审法院对《内部合作协议》真实性及证明效力不予认可，对被上诉人提交的《协议书》证明效力予以认定。对方提交的《协议书》中表述的“在内部协议的基础上”，如不是上诉人提交的《内部合作协议》，那双方之间应当还有一份协议，法庭应当查明这个事实，否则这个依据的基础不存在，何来认定《协议书（承诺书）》证明力呢。（二）被上诉人提交的《协议书》系上诉人与胡言辉的协议书，系另一种法律关系，一审法院依上诉人与案外人协议为依据，裁定不予认定上诉人的证明目的，系在偷梁换柱。两份协议系两个法律关系，两种不同的约定，不能相互替代。一审法院认定上诉人提交的证据不足以证明其每年已完成的销售金额和每年应分得的销售利润，明显认定错误。按胡言辉与上诉人《协议书》的约定，上诉人完成销售额，仅能分得不高于30万元的销售分红，从被上诉人角度考虑，一定愿意《协议书》被认定真实有效，可以减少好几倍的损失。（三）被上诉人提交通过银行转账方式向上诉人支付过款项，一审法院认定能够证实被上诉人向上诉人支付过相应的利润款项。一审庭审中，上诉人就此已质证说明，该款系被上诉人支付给黄台办事处的经营费用，包括运营成本，不是支付给上诉人的利润分成。被上诉人也说明不了，支付的款项中，哪些为经营费用？哪些为分配利润？被上诉人都陈述不清的问题，一审法院却认定被上诉人向上诉人支付了相应利润。原审法院既然认定支付了利润，应当认定支付了多少？双方为了利润分成，相互到了要求对方承担刑事责任的地步，原审判决还在事实中这样认定，法律依据何在？（四）原审判决适用法律错误。“谁主张，谁举证”是民事案件对证据举证责任的基本要求。被上诉人对上诉人提交的《内部合作协议》加盖的公章及王连虎本人的签名申请鉴定，法院委托鉴定机构鉴定，上诉人提交的《内部合作协议》系原件，按照举证规则，我方已经提交了证据原件，被上诉人不认可，应当提供证据予以证明。原审法院要求我方再提供比对材料，按照此逻辑，被上诉人在没有证据证明的情况下，否定我方证据的真实性，我方再提交证据证明我方提交的第一份证据是真实的，这不是可笑吗？被上诉人无法提供样本比对材料，导致无法鉴定的，应当由其承担不利的法律后果。一审法院将此不利法律后果，认定上诉人承担，明显适用法律错误。（五）原审判决多处程序违法。1、原审中，上诉人向法庭提交了申请调取被上诉人银行交易记录的申请，法庭既不回复，也不说明，程序违法。2、被上诉人申请对上诉人提交的《内部合作协议》盖章及王连虎本人签名进行鉴定后，西南政法大学鉴定中心于2018年3月1具了《不予受理说明函》，该函一审法院迟迟不予给上诉人送达，造成本案长时间拖延。2018年6月13日上诉人的代理人领取了说明函，原审程序法官要求倒签2018年5月13日，程序违法。3、本案立案时按简易程序审理，2018年11月30日立案后，第一次开庭审理后，变更承办法官，在期限到期后不转换程序，仍按简易程序办理，程序违法。4、2019年10月底，法官助理多次给上诉人打电话，要求到法庭签署同意调解申请书，原审开庭休庭前，承办法官已经征求双方意见，被上诉人已经明确表示不同意调解。上诉人明确表示不同意签署，不能帮助做违法的事。2019年11月1日收到判决书。本案严重超期限判决，程序违法。综上，一审判决多次认定事实错误，适用法律错误，程序严重违法，请求二审查明事实，依法改判。被上诉人正寅公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院查明事实，驳回上诉。1、《内部合作协议》的效力问题。经本案一审代理人会见询问胡言辉，胡言辉表示从未与王连虎签署过该协议。胡言辉曾以个人名义与王连虎签署过《协议书（承诺书）》，双方明确约定了王连虎帮助销售产品及提成问题，完全没有必要另行签订其他协议，该《内部合作协议》不是真实的；《内部合作协议》上加盖的所谓正寅公司的公章，目前掌握在王连虎手中，经询问正寅公司工作人员，王连虎与正寅公司合作为数个项目，如博兴晔基公司、山东信豪鸿腾大酒店有限公司、广铙全福元公司、无棣金羚公司等，在正寅公司通过诉讼方式向上述单位主张货款时，上述公司均向法庭提交了一份《变更声明》，载明“滋因我济南正寅工贸有限公司财务内部变更，针对需要开具发票的合作单位，特别声明由我公司的下属单位，山东傲宇消防工程有限公司给予开具发票，同时，敬请把贵单位应付款项汇入开票公司的对公账户内，由此给贵单位代理不便，敬请谅解”。该变更声明加盖的公章与《内部合作协议》加盖的公章一致，山东傲宇消防有限公司是王连虎自行注册成立的公司。截止目前，已经查证属实的，王连虎及其控制的傲宇公司从上述项目共领取款项1084899元。目前正寅公司正通过刑事报案程序处理上述问题。但毫无疑问，该公章掌握在王连虎手中，王连虎可以在任何协议上盖章。2、鉴定问题。本案一审程序中，因正寅公司确信该《内部合作协议》是虚假的，因此申请对该协议的形成时间进行鉴定，并提交了同时期已经履行完毕的数份合同作为检材。在历城法院技术室选择鉴定机构时，工作人员向王连虎释明，需要破损鉴定，意思是鉴定机构需要摘取公章印记的一小部分，并不会影响该份协议原件的效力。但王连虎表示不同意破损鉴定，声称还有其他案件需要该协议，技术室工作人员反复解释并不会影响该协议的效力，但王连虎仍然拒绝。后来，鉴定机构因王连虎不同意破损鉴定，因此鉴定机构回函表示因无法提供比对样本材料，致使无法继续鉴定，此处所说的无法提供比对样本材料并非指的是正寅公司不提交材料，因为正寅公司已提交了数份材料，此处指的是王连虎不同意破损鉴定，所以王连虎在上诉状中所称的鉴定过程中举证责任问题是没有弄清楚鉴定机构的意思表示。综上，王连虎利用掌握的公章，加盖《变更声明》、《内部合作协议》，给正寅公司造成严重经济损失，请求二审查明事实，依法驳回其上诉请求。王连虎向一审法院起诉请求：1、请求依法判决被告立即支付原告2138295.07元；2、依法判决被告向原告支付利息暂定45万元（计算方式：以2138295.07元为基数，按银行同期贷款利率自2014年6月1日起至实际支付时止计算）；3、本案诉讼费及相关费用由被告承担。一审法院认定事实：一、关于王连虎和正寅公司之间协议的认定。王连虎举证《内部合作协议》及附件报价单一份，主张双方于2014年10月14日签订《内部合作协议》，约定王连虎为正寅公司销售部门负责人，销售正寅公司的产品，双方各分得总净利润的50%。王连虎称内部协议签订时没有报价单，是正寅公司后期发给王连虎的，王连虎对报价单内容不认可。正寅公司对内部协议的真实性有异议，认为该协议中没有落款时间，根据王连虎庭审中的陈述称该协议的签订时间为2014年10月14日，但是其在起诉状中陈述的时间是2014年3月1日，王连虎的陈述自相矛盾。而且根据协议内容来看，该协议的签订时间及生效时间均应是2014年3月1日，所以该协议明显是不真实的。正寅公司从未与王连虎签订该份协议，该协议中加盖的公司印章也并非正寅公司的备案印章，该印章是由王连虎实际控制，王连虎曾用该印章以公司名义签订过合同。对报价单的真实性不予认可，王连虎称报价单与协议并非同一时间签订，但是根据王连虎提交的协议中盖有的骑缝章该协议与报价单应是同一时间签订。对正寅公司提出的异议，王连虎称，双方协商协议发生在2014年3月，2014年10月14日正寅公司通过邱志刚的邮箱向王连虎发送协议，双方正式签订协议，与协议第6项约定的有效期为2014年3月1日起至2019年3月1日在时间上并不矛盾。正寅公司提交了《协议书（承诺书）》一份，主张双方于2014年9月15日签订协议书，对双方之间每年完成业务量及利润分成进行明确约定，并对双方的权利义务及违约责任有明确约定，该协议为双方真实意思表示，正寅公司已经按协议的约定支付了王连虎应得的相关利润分成。王连虎对该份证据的真实性不予认可，认为与本案无关联性，协议双方为胡言辉及王连虎个人。庭审中，正寅公司申请对《内部合作协议》上加盖的正寅公司的印章的真实性和“王连虎”签名的形成时间申请鉴定，本院依法委托西南政法大学司法鉴定中心进行司法鉴定，但在鉴定过程中因无法提供比对样本材料，致使无法继续鉴定。一审法院审查认为，因正寅公司对王连虎举证的《内部合作协议》加盖的公章真实性存有争议，一审法院依法委托西南政法大学司法鉴定中心进行司法鉴定，但在鉴定过程中因无法提供比对样本材料，致使无法继续鉴定。根据“谁主张，谁举证”的原则，王连虎应当对不能提供比对样本的举证责任承担不利的法律后果，一审法院对王连虎提交的《内部合作协议》的真实性及证明效力不予采信。对正寅公司提交的《协议书（承诺书）》，因有正寅公司法定代表人胡言辉和王连虎的签字，对该份《协议书（承诺书）》的证明效力均予以认定。二、关于王连虎已完成销售额和正寅公司已支付王连虎利润金额的认定。王连虎提交证据1、自制的2014年至2016年双方合作的项目利润分成明细表和2014年至2016年双方利润分成总计表一份，主张2014年至2016年正寅公司通过王连虎发生销售总金额13529283.08元，实际产生利润4276590.14元，王连虎按内部合作协议应分得2138295.07元；证据2、35份销售合同及1份收据，其中表格中的第1个项目只签订一份合同，合同原件留在甲方处，提供收据原件一份证实，35份合同中部分系复印件，原件在被告处。正寅公司质证意见为：证据1系王连虎自行制作，正寅公司对其中记载的合同标的额、成本及利润数据均不认可。证据2第9项的合同真实性予以认可，且该合同项目已实际履行，但对王连虎计算的成本利润不认可，并且在该项目过程中王连虎自行制作变更声明一份，导致客户于2016年11月29日向王连虎经营的山东傲宇消防工程有限公司支付了81969元；对第10项的合同真实性予以认可，且该合同项目已实际履行，但对王连虎计算的成本利润不认可，并且在该项目过程中王连虎自行制作变更声明一份，导致客户向王连虎本人支付187300元，向王连虎经营的山东傲宇消防工程有限公司支付了258000元；对第15项的合同真实性予以认可，且该合同项目已实际履行，但对王连虎计算的成本利润不认可，并且在该项目过程中王连虎自行制作变更声明一份，导致客户向王连虎及其经营的山东傲宇消防工程有限公司支付了217630元；对第21项合同及项目真实性予以认可，但王连虎仍然通过给客户提交变更声明的方式从客户处获得工程款数10万元，针对该合同的诉讼目前在历城法院进行审理尚未结案；对第8项和第22项该合同加盖的公章掌握在王连虎手里，合同签订后王连虎确实对该合同实际履行，但对成本利润的计算方式不予以认可；对其他合同由于公司法定代表人胡言辉正在济南市监狱服刑且公司内现有员工对涉案的合同不了解，合同真实性及项目是否真实履行正寅公司现在不清楚，有关情况需核实。正寅公司提交证据1、费用明细自制表一份，主张自2014年2月起，正寅公司通过银行转账的方式支付王连虎本人共计1657758元（该费用中包含正寅公司支付王连虎相关利润分成费用及向王连虎销售部投入的资金费用）。证据2、山东傲宇消防工程有限公司企业信用信息公示报告打印件一份，主张王连虎于2016年9月23日全资注册山东傲宇消防工程有限公司，王连虎通过该公司竞争正寅公司的业务，违反双方之间的协议约定，给正寅公司造成重大经济损失。证据3、山东省济南市中级人民法院（2018）鲁01民终7055号民事判决书复印件一份、山东省博兴县人民法院（2018）鲁1625民初1016号民事判决书复印件一份、山东省无棣县人民法院（2018）鲁1623民初1763号民事判决书复印件一份，证明王连虎在与正寅公司签订相关协议书之后，违反协议书中双方的约定，部分合同工程款直接支付给王连虎本人，给正寅公司造成重大经济损失。王连虎质证意见为：对证据1的真实性有异议，交易记录应由银行出具，正寅公司自己制作，不予认可；对证据2的证明目的有异议，双方协议并未约定王连虎不可以注册与正寅公司同类的公司并经营，且在正寅公司没有按内部合作协议进行利润分成的情况下王连虎注册经营公司合理合法；证据3中的第一份判决书对正寅公司使用印章的情况已经作出了说明，该判决书并没有否定正寅公司使用未经备案印章的无效，从正寅公司认可的王连虎提交的合同也可以看出所有加盖正寅公司合同专用章的协议正寅公司均予认可，其他模糊处理无法核实，王连虎提交的所有合同均履行完毕，工程款项均已汇入正寅公司账户。正寅公司提交的第三份判决书尚未生效。一审法院审查上述证据后认为，首先，王连虎虽举证了其与第三方的销售合同，能够证实其履行了与正寅公司之间约定的销售义务，但根据双方《协议书（承诺书）》的约定“本协议每年的销售额以每年年底双方再行确认的销售额为最终基准”，但王连虎未能举证证实双方每年年底确认的销售额。其次，双方均认可正寅公司法定代表人胡言辉向王连虎所转的款项包含项目运作费用，但双方均不能举证证实项目运作费用的具体数额为多少，且王连虎也不清楚正寅公司实际支付了多少利润。再次，根据正寅公司提交的已经生效民事判决书中的认定，在王连虎对外签订的销售合同履行过程中确实存在山东傲宇消防工程有限公司收款的情形，而山东傲宇消防工程有限公司系王连虎一人投资的公司，在王连虎与正寅公司双方未进行对账核实的情况下，一审法院对王连虎以销售合同载明的标的为据作为其利润分成的依据不予认定。综上，王连虎的上述证据即不足以证明其每年已经完成的销售金额和每年应分得的销售利润，又不能明确其已经分得的利润数额，故对王连虎所举证的上述证据的证明目的不予认定。一审法院认为，王连虎举证的证据不足以证明其已经完成的销售金额和应分得的销售利润，其亦不能明确正寅公司已支付的利润金额，而正寅公司所举证证据能够证实其已经支付王连虎相应的利润款项，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第二款的规定，对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。因此，一审法院对王连虎的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十八条规定，判决：驳回王连虎的诉讼请求。案件受理费27506元，减半收取13753元，由王连虎负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交了2019年2月12日王连虎作为收款人与付款人陈建军共同签字的收条一份，拟证明上诉人与被上诉人因《内部合作协议》涉及的利润分红发生纠纷后，被上诉人关联公司湖北正寅科技有限公司法定代表人、股东陈建军曾替被上诉人向王连虎支付20万元部分利润分红款，进一步证实王连虎与被上诉人之间的《内部合作协议》真实存在。被上诉人经质证，认为该证据系复印件，对其真实性不予认可，胡言辉没有向王连虎支付款项的理由，也从未表示过要向王连虎付款。鉴于上诉人提交的证据为复印件，且无其他证据予以印证，被上诉人对其真实性和证明目的均有异议，本院对上诉人提交的上述证据不予采信。一审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，关于上诉人提交的《内部合作协议》及被上诉人提交的《协议书（承诺书）》的效力问题。因正寅公司对王连虎举证的《内部合作协议》加盖的公章真实性存有争议，一审委托鉴定过程中，因无法提供比对样本材料，致使无法鉴定。一审法院根据“谁主张，谁举证”的原则，对上诉人王连虎提交的《内部合作协议》的真实性及证明效力不予采信并无不当，本院予以支持。关于被上诉人正寅公司提交的《协议书（承诺书）》，因有正寅公司法定代表人胡言辉和王连虎的签字，一审法院对该份《协议书（承诺书）》的证明效力予以认定亦无不当，本院予以支持。关于上诉人王连虎主张的应分得利润的问题。上诉人王连虎所提供的现有证据，不足以证明其已经完成的销售金额和应分得的销售利润，亦不能明确被上诉人正寅公司已支付的利润金额，一审法院根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第二款的规定，对上诉人主张的应分得利润金额不予支持并无不当，本院予以确认。关于上诉人提出的原审法院程序违法的问题，经审查，原审法院审判程序合法，上诉人的该上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，王连虎的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费27506元，由上诉人王连虎负担。本判决为终审判决。审 判 长 王农泽审 判 员 宋海东审 判 员 刘永刚二〇二〇年二月二十日法官助理 秦长葳书 记 员 王 哲