广西壮族自治区梧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂04民终1471号 上诉人(原审被告)：刘某某，男，1960年7月28日出生，汉族，住广西梧州市龙圩区。 委托诉讼代理人：周敏，广西建梧律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：梧州市南盾保安服务有限公司，住所地广西梧州市西堤一路2-1、2-2、2-3、2-4号二楼办公用房。 法定代表人：李邦钦，董事长。 委托诉讼代理人：蒙萍，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：中国农业银行股份有限公司苍梧县支行，住所地广西梧州市龙圩区龙城路68号。 主要负责人：欧少军，行长。 委托诉讼代理人：李左，广西通途律师事务所律师。 委托诉讼代理人：练靖华，广西通途律师事务所律师。 上诉人刘某某因与被上诉人梧州市南盾保安服务有限公司(以下简称南盾公司)、中国农业银行股份有限公司苍梧县支行(以下简称苍梧农行)劳动争议一案，不服广西壮族自治区梧州市龙圩区人民法院（2019）桂0406民初654号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年10月15日受理后，依法组成合议庭于2019年11月5日公开开庭进行了审理。上诉人刘某某和其委托代理人周敏、被上诉人南盾公司的委托代理人蒙萍、被上诉人苍梧农行的委托代理人李左和练靖华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 刘某某上诉请求：一、依法撤销梧州市龙圩区人民法院（2019）桂0406民初654号民事判决；二、请求二审法院查清事实，依法改判，支持上诉人一审的诉讼请求。事实与理由：1.一审法院没有依法要求被上诉人苍梧农行就上诉人的工作年限履行举证责任，就认定在苍梧农行大坡分理处的工作年限从2015年7月开始，是认定事实错误，适用法律错误、分配举证责任错误；2.一审法院未能正确认定上诉人与被上诉人苍梧农行之间的劳动关系，上诉人2009年8月在大坡分理处从事保安工作后，至2018年9月期间，被上诉人苍梧农行安排上诉人等保安员先后与4家公司（广西盛信物业管理有限公司梧州分公司、广西梧州友源物业服务有限公司、苍梧县金盾保安服务有限责任公司、梧州市南盾保安服务有限责任公司）签订劳动合同，并由相关公司发放工资，但盛信物业公司、苍梧县金盾保安公司是没有劳务派遣资质的，盛信、友源两家物业公司的经营范围不包括保安业务，因此盛信公司、友源公司、苍梧县金盾公司与被上诉人苍梧农行之间不构成合法的劳务派遣关系，则被上诉人苍梧农行不构成用工单位，而是真正、事实上的用人单位；3.一审认定上诉人与南盾公司是协商一致解除劳动关系，是证据不足，认定事实错误。一审中南盾公司没有提供因上诉人不同意公司的工作安排而与公司协商解除劳动合同的任何证据，依法应由其承担举证不利的后果；4.一审判决不支持上诉人要求被上诉人苍梧农行承担各项赔偿责任，是认定事实不清，适用法律不当。即使认定被上诉人苍梧农行只是用工单位，但其行为明显违反了《劳动合同法实施条例》第二十九条规定，且根据《劳动合同法》第九十二条的规定和《劳动合同法实施条例》第三十五条的规定，劳务派遣单位和用工单位应承担连带赔偿责任；5.一审认定计算加班工资基数、时间、标准等有误。一审认定的加班费的计算基数为1668.8元/月，低于梧州市最低工资标准1680元/月，不符合法律规定；上诉人已提供工作日志和大坡分理处的监控视频照片，足以证实上诉人存在休息日加班、节假日巡夜加班的事实，且于争议事项有关的证据由被上诉人苍梧农行掌握管理；6.上诉人要求被上诉人支付失业保险金、加班工资、带薪年休假工资、赔偿金，有事实和法律依据。 被上诉人南盾公司辩称，第一，上诉人因为岗位调动的原因，与被上诉人南盾公司协商不一致，导致上诉人被辞退，上诉人自己也知晓此事；第二，被上诉人南盾公司安排上诉人在苍梧农行担任保安，是与被上诉人商议过的；第三，上诉人认为一审认定加班工资基数有误，被上诉人认为实发的工资并非每个月都低于最低工资标准；第四，对于安排上诉人进行夜巡的工作，夜巡是考虑到上诉人家住苍梧，且经过了上诉人的同意，有口头上的约定才安排的，夜巡的工作性质不是日间工作的延续，不应算加班，每次夜巡后上诉人也可以去休息；第五，对于上诉人的夜巡工作，被上诉人南盾公司每月另行支付900-1000元不定的加班工资，被上诉人南盾公司支付的夜巡工资已超过了每个小时30元，该夜巡工资已经远超上诉人的工资报酬，上诉人请求被上诉人南盾公司支付夜巡加班费是没有依据的；第六，苍梧农行的每日工作时间是7个小时，即使是每周工作六天，也没有超过每周工作标准时长44小时，且每周都有一天的休息，上诉人提出要求被上诉人南盾公司支付日间加班费没有依据；第七，在合同存续期间，被上诉人南盾公司有为上诉人办理失业保险，上诉人要求被上诉人南盾公司支付失业保险金是不合适的；第八，被上诉人南盾公司与上诉人在2018年签署了解除劳动关系补偿协议，已经协议解除了双方的劳动关系，所以上诉人请求支付违法解除劳动合同补偿金没有依据。 被上诉人苍梧农行辩称，第一，上诉人的社会保险先后由苍梧县金盾保安服务有限责任公司和被上诉人南盾公司缴交，被上诉人苍梧农行未对上诉人安排工作，未对其进行考勤管理，未对其适用该单位的劳动规章制度。更未向上诉人支付工资及缴交社保，因此被上诉人苍梧农行与上诉人不存在劳动关系，不是上诉人的用人单位，依法对上诉人各项诉请不承担责任；本案是上诉人单方主张与被上诉人苍梧农行存在劳动关系，举证责任应由上诉人承担；第二，被上诉人苍梧农行与被上诉人南盾公司是业务外包关系而非劳务派遣，被上诉人苍梧农行不是上诉人的用工单位，依法对上诉人各项诉请不承担责任；第三，被上诉人南盾公司与上诉人签订有《解除劳动关系补偿协议书》，约定：“甲方与乙方协商一致，解除劳动关系”，故上诉人要求支付经济赔偿金不应得到支持；第四，上诉人未能证实其2009年8月至2015年6月期间已参加工作，其不是被上诉人苍梧农行的员工，其在2017年之前也不是南盾公司的员工，因此，上诉人主张2009年8月至2017年2月期间的失业保险金等补偿费均不能成立；第五，上诉人的日间工作时间符合法律规定，不存在加班的事实；2018年1月起南盾公司委托上诉人开展夜巡工作，仅要求上诉人查看柜员机有无异常，时间短暂，且该段时间上诉人可以休息和自由活动，依法不应认定为加班；第六，上诉人2019年3月申请劳动仲裁，其2018年3月前的失业保险金、带薪年休假工资报酬的诉请已过1年仲裁时效；根据上诉人社会保险缴交记录反映，2017年1月上诉人与金盾公司劳动关系终止，上诉人2017年2月入职南盾公司，其2017年2月前的加班费诉请距劳动关系终止也已过1年仲裁时效。 南盾公司向一审法院起诉请求：一、判决原告无须支付被告2017年3月8日至2018年9月26日期间延时加班工资10766.49元；二、判决原告无须支付被告带薪年休假工资460.36元；三、由被告承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：南盾公司是2014年12月19日成立的具有劳务派遣资格的有限责任公司。2017年2月1日，刘某某与南盾公司签订《劳动合同》，约定由南盾公司安排刘某某到苍梧农行大坡分理处从事保安工作，每月工资1668.80元，合同期限从2017年2月1日起至2018年2月1日止，合同到期后，如双方未提出异议，则合同自动延续。2017年2月l日至2017年12月31日，刘某某每周工作6天，2018年1月1日至2018年9月26日每周工作5天，法定节假日休息。刘某某每天早上8点20分到苍梧县支行大坡分理处网点开会，中午12点至13点吃饭时间不能离开网点，下午13点至17点30分送走运钞车后下班。2017年11月开始，每晚19点至23点必须对大坡分理处柜员机进行夜巡，每小时巡查一次，每月支付夜巡工资1000元。2017年10月前每天工作9小时，2017年11月后每天工作13小时。2018年9月，南盾公司安排刘某某到龙圩区交通银行网点值班，由于刘某某不同意，刘某某在苍梧农行大坡分理处工作至2018年9月26日止。2018年9月30日，南盾公司与刘某某签订了一份《解除劳动关系补偿协议书》，约定双方协商解除劳动关系，南盾公司为刘某某购买2018年9月的社会保险，并在2018年10月15日前发放刘某某9月份的全部工资作为经济补偿。2018年10月15日，南盾公司按协议书支付了刘某某9月份的工资。2018年1月至9月，南盾公司支付刘某某夜巡工资共8324元。2018年10月1日，南盾公司给刘某某出具解除劳动合同证明。 根据刘某某提供的金盾公司和苍梧农行共同印发的工作牌、社会保险经办机构的《人员缴费明细表》等证据可证实，2015年7月至2017年1月，刘某某受金盾公司安排在苍梧农行大坡分理处从事保安工作，并该公司为刘某某缴纳社会保险。2017年1月25日，苍梧农行与南盾公司签订《保安业务外包协议》，约定自2017年2月1日起将苍梧农行所属包括大坡分理处的8个营业网点保安业务外包给南盾保安公司，刘某某于2017年2月1日与南盾公司签订劳动合同，并继续在大坡分理处从事保安工作。 一审法院认为，2015年7月至2017年1月，刘某某受金盾公司安排在苍梧农行大坡分理处从事保安工作，并该公司为刘某某缴纳社会保险。2017年1月25日，苍梧农行与南盾公司签订《保安业务外包协议》，约定自2017年2月起苍梧农行将所属包括大坡分理处的8个营业网点保安业务外包给南盾保安公司，刘某某于2017年2月1日与南盾公司签订劳动合同，并继续在大坡分理处从事保安工作。虽然苍梧农行与南盾公司签订的《保安业务外包协议》名为外包合同，但是根据《劳务派遣暂行规定》第二十七条规定，该协议实为劳务派遣协议，刘某某与苍梧农行、南盾公司三者之间系劳务派遣关系。刘某某与南盾公司签订的劳动合同，双方建立劳动合同关系，刘某某受南盾公司管理、安排，并由南盾公司支付其工资，上述事实表明南盾公司系刘某某的用人单位，苍梧农行系用工单位。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。刘某某在苍梧农行大坡分理处担任保安的工作年限应认定为3年3个月，即自2015年7月起至与南盾公司协商解除劳动关系之日2018年9月30日止。刘某某要求确认2009年8月起至2018年9月26日止，其在苍梧农行大坡分理处工作，与苍梧农行存在劳动关系，无事实依据和法律依据。该院不予支持。 关于12个月的失业保险赔偿金32256元问题。刘某某自2015年7月开始在苍梧农行大坡分理处担任保安工作，用人单位金盾保安公司即为其缴纳社会保险，2015年7月至2018年9月期间，用人单位均为其缴纳社会保险，且在南盾公司与刘某某协商解除劳动关系后，南盾公司为其出具了解除劳动合同证明，并办理了失业保险手续，刘某某领取了相应的失业保险金，刘某某请求支付12个月的失业保险赔偿金32256元，无事实依据和法律依据，该院不予支持。 关于2009年9月27日至2018年9月26日期间的延时加班工资8242.72元、休息日加班工资82921.44元、法定节假日加班工资927.36元的问题。刘某某于2017年2月1日与用人单位南盾公司签订劳动合同建立劳动关系，之前的用人单位是金盾公司，刘某某要求南盾公司支付2017年2月1日之前的加班工资，无事实依据和法律依据。但2017年2月1日之后的加班工资应由南盾公司支付。2017年2月1日起至2017年12月31日止共48周，刘某某每周工作6天，每天工作9小时，即每周工作54小时，根据《中华人民共和国劳动法》第三十六条规定，国家实行劳动者每日工作时间不超过8小时、平均每周工作时间不超过44小时的工时制度。故应认定刘某某每周延时加班10小时，2017年2月1日至2017年12月31日共加班480小时(48周×10小时)，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第一项规定，安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬。故南盾公司应当支付延时加班费5610.61元(1668.80元／月÷21.75天÷8小时×480小时×l50%)。2018年l月1日至2018年9月26日共39周，刘某某每周工作5天，除每天白天工作9小时，每晚7点至11点夜巡4次，每小时巡查一次，每天共工作13小时，每周工作65小时，每周加班21小时（65小时-法定44小时），2018年1月1日至2018年9月26日共加班819小时(39周×21小时)。故南盾公司应当支付延时加班费11782.30元（1668.80元／月÷21.75天÷8小时×819小时×150%）。南盾公司已支付了刘某某2018年1月至9月夜巡工资8324元，还应支付延时加班工资9068.91元（5610.61元+11782.30元-8324元）。刘某某主张其法定节假日、休息日加班，但未能提交证据证明存在加班的事实，故其要求支付法定节假日加班工资的诉讼请求，不予支持。 关于2009年9月27日至2018年9月26日期间45天的带薪年休假工资12216.15元问题。根据《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。按上述该院认定刘某某在苍梧农行大坡分理处工作年限为3年3个月，其每年可享受5天带薪年休假。由于刘某某于2017年2月1日与用人单位南盾公司签订劳动合同建立劳动关系，之前的用人单位是金盾公司，刘某某要求南盾公司支付2017年2月1日之前的带薪年休假工资，无事实依据和法律依据。但2017年2月1日起至2018年9月26日的带薪年休假工资应由南盾公司支付。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第五条第二款规定的折算方法：（当年度在本单位剩余日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数。经计算，刘某某在2017年应享受的带薪年休假为4.575天，2018年应享受的带薪年休假为3.698天。由于南盾公司未安排刘某某休年休假，根据《职工带薪年休假条例》第五条第三款规定，单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。故南盾公司应支付给刘某某8天带薪年休假工资差额1127.62元（1668.80元／月÷21.75天×8天×200%）。 关于违法解除劳动合同的赔偿金的问题。刘某某不同意南盾公司安排到龙圩区交通银行值班，双方于9月30日协商签订《解除劳动关系补偿协议书》，应视为双方协商一致解除劳动关系，刘某某认为南盾公司违法解除劳动合同与事实不符，要求支付违法解除劳动合同经济赔偿金，无事实依据和法律依据，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十四条第一项、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条第三款、《企业职工带薪年休假实施办法》第五条、《工资支付暂行规定》第六条第三款、《劳务派遣暂行规定》第二十七条的规定判决：一、原告梧州市南盾保安服务有限公司一次性支付被告刘某某2017年2月1日起至2018年9月26日止延时加班工资9068.91元；二、原告梧州市南盾保安服务有限公司一次性支付被告刘某某带薪年休假工资1127.62元；三、驳回被告刘某某其他诉讼请求。案件受理费5元，由原告梧州市南盾保安服务有限公司承担。 本院二审期间，上诉人提交了以下新的证据材料：1.个人健康档案、报告单、体检表，拟证明上诉人刘承帮2010年、2011年、2013年、2014年、2015年均以苍梧农行员工的身份进行体检，2010年至2015年10月，上诉人一直在苍梧农行工作；2.情况汇报、身份证；3.工作证、上岗证；4.申诉书；5.申请书；以上证据2、3、4、5拟证明苍梧农行、南盾公司为达到不要李德森、梁以寅等3名55岁以上的保安员继续留任苍梧农行，而又不支付任何经济补偿金的非法目的，苍梧农行、南盾公司、金盾公司合谋串通，诱骗李德森、梁以寅等签订辞职申请，损害劳动者的合法权益，并已造成李德森自杀身亡的惨剧；6.合同书；7.养老险缴款申报表、保险基金收款收据；8.人员缴费明细表；以上证据6、7、8拟证明苍梧农行为逃避、减轻承担用人单位的责任，恶意安排下属的保安员先后与多家物业、保安公司签订劳动合同，并以期减少保安员的工作年限、经济补偿。上诉人申请了证人梁某出庭。被上诉人南盾公司和被上诉人苍梧农行没有提交新的证据材料。对当事人二审争议的事实，本院结合具体事实认定如下：对于上诉人提交的证据1，对真实性本院予以认可，上诉人以苍梧农行的名义去体检，不能证明上诉人与苍梧农行之间存在劳动关系，因此本院对关联性不予认可，故本院对证据1不予采纳；证据2、3、4、5、6、7、8，均证明的是李德森的情况，与上诉人并无直接关系，对上诉证明的主张，本院不予采纳。 经审理查明，一审查明的事实清楚，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是：1.上诉人与被上诉人苍梧农行是否存在劳动关系？如果存在，是从哪一年开始计算？2.上诉人的各项损失是多少，被上诉人是否要支付上诉人的各项损失并承担连带责任？ 根据现有证据，上诉人没有证据证明其与被上诉人苍梧农行存在劳动关系。根据上诉人提供的基本养老金缴纳流水，2015年7月至2017年1月是苍梧县金盾保安服务有限责任公司缴纳基本养老保险，2017年2月至2018年9月是被上诉人南盾公司缴纳基本养老保险。2015年7月之前谁缴纳基本养老保险，上诉人没有提供证据。上诉人单凭上岗证、体检报告及证人证言不能证实与被上诉人苍梧农行从2009年存在劳动关系。对上诉人要求确认从2009年起与被上诉人苍梧农行存在劳动关系的诉讼请求本院不予支持。 上诉人认为被上诉人南盾公司存在违法解除劳动关系，应当承担赔偿责任证据不足，本院不予支持。根据2018年9月30日双方签订的解除劳动关系补充协议书，证实双方协商一致解除劳动关系。上诉人认为被上诉人苍梧农行作为用工单位给劳动者造成损害应当承担连带责任依据不足，本院不予支持。被上诉人苍梧农行与被上诉人南盾公司签订协议由南盾公司对苍梧农行的保安业务进行外包，上诉人受被上诉人南盾公司的调用，与被上诉人苍梧农行不存在人身管理及考勤考核的关系。上诉人与被上诉人苍梧农行、南盾公司三者之间系劳务派遣关系。上诉人与被上诉人南盾公司签订的劳动合同，双方建立劳动合同关系，上诉人受被上诉人南盾公司管理、安排，并由南盾公司支付其工资，上述事实表明被上诉人南盾公司系上诉人刘某某的用人单位，被上诉人苍梧农行系用工单位。劳动者在用工单位发生损害的情况下，用工单位才承担连带赔偿责任。上诉人以被上诉人南盾公司与被上诉人苍梧农行存在勾结违法解除劳动关系没有事实依据，上诉人要求被上诉人苍梧农行承担连带责任依据不足，本院不予支持。一审对于上诉人的各项损失计算正确，本院予以维持。被上诉人苍梧农行认为上诉人已经过了仲裁时效问题，因被上诉人苍梧农行没有提出上诉，不属于二审审理范围，本院不作处理。 综上所述，上诉人刘某某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元（上诉人已预交），由上诉人刘某某负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 黎江玲 审 判 员 李庆春 审 判 员 莫 芮 二〇二〇年二月二十四日 法官助理 邓振裕 书 记 员 陈志恒 附法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。