甘肃省天水市秦州区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）甘0502民初15号 原告：马国华，男，1950年5月13日出生，回族，住天水市秦州区。 被告：刘永生，男，1963年12月18日出生，汉族，中国工商银行天水分行石马坪支行大堂经理，住天水市秦州区。 委托诉讼代理人：刘耀毅，男，中国工商银行天水分行法务（系中国工商银行天水分行推荐）。 委托诉讼代理人：邓建国，男，中国工商银行天水分行西片外拓团队队长（系中国工商银行天水分行推荐）。 原告马国华与被告刘永生侵权责任纠纷一案，本院于2020年1月2日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告马国华、被告刘永生的委托诉讼代理人刘耀毅、邓建国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 马国华向本院提出诉讼请求：依法判决被告支付原告理财损失68727元。事实与理由：2014年3月31日，原告经中国工商银行天水分行（以下简称工行天水分行）石马坪支行大堂经理刘永生介绍引导，在该支行购买理财产品，初次买入8万元，至2017年9月26日，原告分多次购入该理财产品共计23万元，因原告不识字并且不会操作，每次购买都是由被告代为存入，2014年7月29日原告只取出300元，从2014年3月31日至2017年9月27日没有在任何银行或ATM取款机取过款项，2017年9月26日取出该理财全部款项224800元,此时原告发现所买理财款项流失，被告多次存入数字与原告所给的钱数不一致，利用原告的密码和模仿原告的签名取走原告7万余元，2017年11月9日，原告向秦州公安分局经济犯罪侦查大队报案，因属于银行理财纠纷，经济侦查大队不予受理。现原告诉至法院，望判如所请。 刘永生辩称，原告的诉讼请求于法无据，请求驳回。1.刘永生不是本案适格被告，刘永生是工行天水分行石马坪支行大堂经理，职责是引导、维持大堂正常的营业秩序、分流客户，大堂经理不得对客户涉及款物进行接触，原告从2017年7月开始向工行天水分行反映存款丢失情况并反映刘永生窃取他的款物，工行天水分行高度重视，启动了调查程序，2017年12月1日，由该行纪委书记主持，邀请原告本人及家人对原告反映的情况进行了解释及答复，该事件和刘永生没有任何关系，是一笔规范的银行存款业务，刘永生只是履行了一个大堂经理的职责，原告起诉刘永生没有事实依据；2.原告诉请没有证据支持，原告提供的银行流水无法证实短款68727元的情况。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对原告提交的受理案件登记表，被告没有异议，本院予以确认并在卷佐证。对于有争议的证据和事实，本院认定如下： 1.借记卡账户明细1份及2015年1月29日、2015年4月10日取款凭证，拟证明被告冒取原告存款的事实。 经质证，被告对上述证据真实性无异议，但认为该份证据无法证实原告的钱款被被告领取。 本院审核认为，被告对借记卡账户明细及取款凭证的真实性无异议，本院予以采信并在卷佐证，但上述证据无法证明原告存款被被告模仿其签名冒领的事实，对原告的证明目的不予采信。 2.中国工商银行电子回单1份，拟证明甘肃政法大学司法鉴定中心退还原告鉴定费的事实。 经质证，被告对上述证据真实性无异议，但认为该份证据与本案无关。 经审核，本院认为，该份证据是原告在其他案件中鉴定机构退还的鉴定费用，与本案无关，故在本案中不作认定。 3.工商银行收费凭条，拟证明2017年3月28日，原告调取存款记录工商银行收取查账费20元的事实。 经质证，被告对上述证据真实性无异议，但认为该份证据与本案无关。 经审核，本院认为上述证据可以证实2017年3月28日，原告曾到工商银行调取存款记录的事实，故本院予以采信。 被告为证明其主张向本院提交了(2019)甘05民终XX号判决书1份，拟证明经过两级法院的审理，对原告的主张已经做出了判决的事实。 经质证，原告对证据的真实性没有异议，但对判决结果不认可。 本院审核认为，该份判决书已生效，具有法律效力，对其证明目的予以采信； 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2014年3月31日原告马国华在工行天水分行石马坪支行开户并存入8万元，2014年4月3日原告开始用该账户购买理财产品，首次投入8万元，截止2017年3月23日原告在工行天水分行发生7笔存款业务，共存入208200元，原告多次购买该行理财产品，并多次赎回，购买资金在20万元左右浮动，其理财产品产生利息收入15笔合计19943元，节节高产品利息收入71.70元，季度结息13笔合计87.79元，其存款与理财产品产生的利息收入共计20101元（利息取整数）。截止2017年9月29日原告在工行天水分行存款与理财产生的本息合计228301元。2014年7月29日至2016年6月23日原告马国华分7次在工行天水分行共支取人民币10227元（其中柜面支取3笔合计4727元，ATM支取4笔合计5500元）。2017年9月26日原告马国华在工行天水分行柜面支取账户余款224800元。后原告以其本人不识字，每次存款、支取、购买理财产品均是在工行天水分行工作人员的协助下进行，工行天水分行工作人员掌握了原告账户支取密码而在其支取理财产品的过程中存在侵吞其资金的行为，其个人账户应有存款与实有存款不符为由，以工行天水分行为被告，于2018年3月12日向本院起诉，要求支付其理财损失68727元。本院于2018年9月25日判决驳回了原告的诉讼请求。原告于同年10月8日上诉至天水市中级人民法院，天水市中级人民法院于2018年12月4日作出(2018)甘05民终XX号民事裁定，裁定发回重审。本院2019年1月3日立案审理后，再次驳回原告的诉讼请求，2019年10月29日，天水市中级人民法院作出(2019)甘05民终XX号判决书，驳回上诉，维持原判。2020年1月2日，原告以工行天水分行石马坪支行大堂经理刘永生利用其密码和模仿其签名的方式取走原告的理财款为由，再次向本院起诉，要求支付其理财损失。 本院认为，本案争议的焦点为：一、原告是否构成重复起诉；二、原告诉称的事实有无证据支持；三、应判决处理还是裁定处理。对以上问题，本院认定如下。 一、原告是否构成重复起诉。《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉的裁判结果。当事人构成重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外”，本案中，原告马国华与中国工商银行天水分行（以下简称工行天水分行）侵权责任纠纷一案，天水市中级人民法院的(2019)甘05民终XX号判决书已作出终审判决，而原告再次以相同的诉讼标的及诉讼请求，更换当事人后再次起诉，而且，本案的被告刘永生系工行天水分行石马坪支行大堂经理，其履行职务期间的后果系由工行天水分行承担，因此，原告提起本次起诉的实质是要否定前诉的裁判结果。但根据最高院以上司法解释的规定，只有同时符合上列三项条件的，才能构成重复起诉，而本案原告的起诉不符合“后诉与前诉当事人相同”这一条件，故不构成重复起诉； 二、原告诉称的事实有无证据支持。本案中，原告以其本人不识字，每次存款、支取、购买理财产品均是在工行天水分行石马坪支行大堂经理刘永生的协助下进行，刘永生掌握了其账户的支取密码，在其存款、支取、购买理财产品的过程中将部分存款未入账或者少入账，并仿造原告签名将部分存款（理财产品）私自取出，给其造成68727元损失为由，要求被告刘永生赔偿其理财损失，该理由仍是前次其与工行天水分行侵权责任纠纷一案中起诉的理由。在前次诉讼中，原告因无证据支持而被本院及市中院驳回，本次诉讼，原告仍未提供证据证实其相关主张，故仍应驳回其诉请； 三、应判决处理还是裁定处理。本案的被告刘永生系工行天水分行石马坪支行大堂经理，其履行职务期间的后果应由工行天水分行承担，故原告以刘永生为被告属于被告主体不适格。根据“诉”的两重性分析，原告享有程序上诉的权利（起诉权）及实体上的诉的权利（胜诉权），决定本案是裁定驳回还是判决驳回，关键要判断原告是否有起诉的权利。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定：“起诉必须符合下列条件：（二）有明确的被告”。本案中，刘永生系明确的被告，且原告的起诉也不构成重复起诉，故原告的起诉符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定，仍享有程序上诉的权利即起诉权，故不能以裁定驳回，否则就等于剥夺了原告程序上诉的权利；原告起诉后，至于刘永生是否有胜诉权，需要通过实体审理才能判断。因此，本案应判决驳回原告的诉讼请求。 综上，原告的诉讼请求应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第二百四十七条之规定，判决如下： 驳回原告马国华的诉讼请求。 案件受理费760元，由马国华负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于甘肃省天水市中级人民法院。 审判员 张 悦 二〇二〇年二月十七日 书记员 牛明明