山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁08民终312号上诉人（原审被告）：陈东兵，男，1978年11月20日出生，汉族，农民，住山东省金乡县。被上诉人（原审被告）：李小军，男，1979年3月23日出生，汉族，居民，住山东省济宁市市中区。二上诉人委托诉讼代理人：王新刚，金乡北城法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：李兆德，男，1956年7月23日出生，汉族，住山东省金乡县。上诉人陈东兵、李小军与被上诉人李兆德机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省金乡县人民法院（2019）鲁0828民初4116号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈东兵、李小军上诉请求：1、撤销原审判决第一项，改判李兆德的院外护理费3010元不予支持；2、撤销原审判决第三项，改判李兆德的后续治疗费5000元不予支持；3、上诉费用由李兆德负担。事实和理由：一、一审法院判决二上诉人在交强险责任限额范围内赔偿李兆德院外护理费3010元，缺乏事实依据。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定：受害人出院后需要护理的，应经医疗机构出具的证明。李兆德治疗的医院济宁市第二人民医院并没有为其出具出院后需要护理的证明及护理天数的证明，一审法院判决二上诉人承担李兆德院外护理43天的依据是其单方委托的司法鉴定机构作出的司法鉴定书中所鉴定的护理期为60日的鉴定意见。对该司法鉴定书二上诉人不服，因为：1、该司法鉴定是李兆德单方委托，并且鉴定时鉴定机构没有通知二上诉人到场。对鉴定的程序及委托鉴定人提供的住院病案及医疗机构出具的诊断证明等鉴材，一审法院没有组织质证，对其真实性、合法性持有异议。2、根据省高院及省司法厅的相关通知，单方委托的司法鉴定机构不论对方当事人是否提出异议，或是否提出重新鉴定，人民法院均不能作为定案的依据所适用，而一审法院却采纳了该司法鉴定的意见，实属欠妥。3、根据省高院及省司法厅的通知精神，不让司法鉴定机构对伤者的误工期、护理期、营养期三期再作鉴定，即使作了，人民法院也不应予以采纳，应当按照最高院的司法解释规定，“三期”应以医疗机构出具的证明为准。一审法院以司法鉴定机构鉴定的护理天数60日为依据减去李兆德的住院天数17日，再让二上诉人承担43天的院外护理费确实违反法律规定。二、一审法院判决二上诉人承担李兆德后续治疗费10000元的50%，缺乏事实依据。因为根据最高院的司法解释规定，后续治疗费代损失实际发生后可另行起诉，或对必然要发生的损失应由医疗机构出具的证明，一并予以赔偿。本案李兆德住院的医疗单位济宁市第二人民医院并没有为其出具今后必然要发生的费用为10000元的事实，而一审法院仅参照的是司法鉴定机构所鉴定的鉴定结论，因该鉴定结论不可采纳，所以一审法院判决让二上诉人承担今后治疗费10000元，缺乏事实依据和法律依据。李兆德未作答辩。李兆德向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、伤残赔偿金、车辆损失、交通费、鉴定费、精神抚慰金等各项经济损失128583.3元；2、诉讼费、保全费由被告负担。一审法院认定事实：2019年5月18日5时21分，被告陈东兵驾驶鲁Ｈ×××××号轻型普通货车在金乡县，与原告李兆德驾驶的三轮电动车相撞，造成原告受伤、车辆受损的道路交通事故。本次交通事故经金乡县公安局交通警察大队调查认定，原告李兆德、被告陈东兵负事故同等责任。被告陈东兵系被告李小军雇佣的驾驶员，被告陈东兵驾驶的肇事车辆未依法投保交强险。原告李兆德受伤后入住济宁市第二人民医院治疗，住院治疗17天，支付医疗费41870元。被告陈东兵在事故现场支付原告医疗费300元。2017年7月16日，济宁市第二人民医院出具诊断证明书：原告右肩部外伤、右肩胛骨粉碎性骨折；建议住院期间需陪人贰人；出院后休息两月；骨折愈合后手术取出内固定物，约需人民币壹万元。2019年8月22日，经原告李兆德委托，济宁平直物证司法鉴定所出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：（一）被鉴定人李兆德因道路交通事故致右肩胛骨粉碎性骨折，行切开复位内固定术，由于骨折位置距离肩胛盂较近，内固定钢板上端向肩胛后侧略突出，影响肩关节活动功能伤后三个月目前检验，右肩关节活动功能丧失32%以上。构成人体损伤致残程度十级伤残。（二）伤后误工期180日，护理期60日，营养期90日。（三）后续治疗费壹万贰仟元人民币。原告支付鉴定费2300元。金乡县鱼山街道李楼村村委会出具证明，证实李兆德原庄金乡县金乡镇李楼村中路13号，该村因县城规划于2018年整体拆迁，李兆德迁置于金乡县金珠路高庄社区，其名下已无耕地。原告另提交原告李兆德的李楼村棚户区改造项目选择房屋及户型确认书一份；济宁市鲁鼎置业有限公司出具证明，记载李兆德系我公司劳务人员，自2018年12月2日起在公司从事建筑相关工作，月工资6000元，该同志于2019年5月18日在上班期间发生交通事故，出院后遵医嘱请假休息，另有原告李兆德2019年3、4、5月的工资表及济宁市鲁鼎置业有限公司企业信用信息公示系统报告一份。一审法院认为，金乡县公安局交警大队作出的道路交通事故认定书事实清楚，依据充分，本院予以确认。被告陈东兵驾驶的事故车辆没有投保交强险，原告要求二被告赔偿各项损失，参照《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定和《山东省实施办法》第六十五条第二款“机动车未参加交通事故责任强制保险发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由机动车所有人或者管理人在相当于强制保险责任限额范围内按照伤情和实际损失先行赔偿”的规定，原告在交强险范围内的损失依法应当由被告李小军承担赔偿责任，被告陈东兵承担连带赔偿责任。交强险赔偿范围外的损失，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的,应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿”的规定，被告李小军作为陈东兵的雇主和肇事车辆运营利益享有者，其对于被告陈东兵的过错行为给原告造成的经济损失应承担赔偿责任。被告陈东兵负事故同等责任，对交强险范围外原告的损失不再承担赔偿责任。根据原告诉求、举证和庭审质证，一审法院核定原告李兆德的损失为：1、医疗费：41870元；2、后续治疗费：10000元；3、住院伙食补助费：30元/天×17天＝510元；４、护理费：根据原告伤情及（GA/T/1193-2014）《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》酌情确定原告伤后护理期为60日，住院期间参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准每天70元护理人数两人计算为17天×70元/天×2人＝2380元，院外护理计算为43天×70元/天×1人＝3010元，共计5390元；５、残疾赔偿金：因原告李兆德原居住地已拆迁并安置于高庄社区，且已完全失地，故按城镇居民标准计算为39549元/年×17年×0.1＝67233.3元；６、伤残鉴定费：2300元；７、交通费：根据原告住院天数和出院后复查需要，本院酌情支持300元；８、精神损害抚慰金：1000元；以上共计：128603.3元。原告主张的误工费，由于原告已年满60周岁，且没有提交充分有效的证据证明其确有长期、固定的劳动收入，不予采信，原告主张的营养费未有相应的医嘱证明，本院不予支持。二被告在交强险赔偿限额范围内赔偿原告医疗费10000元，护理费、伤残赔偿金、交通费、精神损害抚慰金73923.3元，共计83923.3元。被告李小军在交强险限额外赔偿原告医疗费31870元×0.5＝15935元，后续治疗费10000元×0.5＝5000元，住院伙食补助费510元×0.5＝255元，鉴定费2300元×0.5＝1150元，以上共计22340元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第三十五条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条,《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告李小军于判决书生效后十日内在交强险责任限额范围内赔偿原告李兆德各项经济损失83923.3元；二、被告陈东兵对上述第一项承担连带赔偿责任；三、被告李小军于判决书生效后十日内赔偿原告李兆德交强险限额范围外的各项损失(已扣减陈东兵垫付的300元)22040元；四、驳回原告李兆德其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1435元，保全费320元，以上共计1755元，由被告李小军负担。二审中，当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，李兆德一审中虽然自行委托鉴定机构对其护理期进行了鉴定，但一审法院认定其出院后的护理期并不是依据上述鉴定结论予以认定的。根据李兆德的伤情，其右肩胛骨粉碎性骨折、右侧第3肋骨骨折，且经过了手术治疗，参照（GA/T/1193-2014）《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》7.2.2、10.2.2b款的规定，一审法院认定李兆德的护理期为60日，不超出合理限度，应予支持。扣除李兆德住院期间的护理天数17天，二上诉人还应当承担李兆德出院后43天的护理费。关于后续治疗费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款规定：“医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”本案中，根据济宁市第二人民医院于2019年7月16日出具的诊断证明书，李兆德骨折愈合后手术取出内固定物，约需人民币壹万元，因此，李兆德的后续治疗费是必然发生的费用。一审法院并未依据鉴定结论认定李兆德的后续治疗费，而是依据上述诊断证明予以认定的，故一审法院支持李兆德的后续治疗费10000元，有事实和法律依据，应予维持。综上，陈东兵、李小军的上诉请求不能成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人陈东兵、李小军负担。本判决为终审判决。审判长  朱壮男审判员  宋汝庆审判员  史海洋二〇二〇年二月十日书记员  刘纯子