广东省广州市越秀区人民法院刑 事 判 决 书(2018)粤0104刑初575号公诉机关广东省广州市越秀区人民检察院。被告人马吉雄（曾用名马麦麦得），男，1985年11月18日出生，回族，出生地甘肃省广河县，文化程度初中，户籍地甘肃省广河县。因本案于2017年7月25日被羁押，同日被刑事拘留，2017年8月31日被逮捕。现羁押于广州市第三看守所。辩护人陈伟杰，广东劲戈律师事务所律师。被告人马吉祥（曾用名马胡色尼），男，1987年5月15日出生，回族，出生地甘肃省广河县，文化程度大学本科，户籍地甘肃省广河县。因本案于2017年7月25日被羁押，同日被刑事拘留，2017年8月31日被逮捕。现羁押于广州市第三看守所。辩护人莫军强，广东劲戈律师事务所律师。被告人马国军（曾用名马胡德），男，1997年12月15日出生，回族，出生地甘肃省广河县，文化程度高中，户籍地甘肃省广河县。因本案于2017年7月25日被羁押，同日被刑事拘留，2017年8月31日被逮捕。现羁押于广州市第三看守所。辩护人卢彩虹，广东海智律师事务所律师。被告人马小辉（曾用名马扎海吉），男，1990年8月15日出生，东乡族，出生地甘肃省广河县，文化程度高中，户籍地甘肃省广河县。因本案于2017年7月25日被羁押，同日被刑事拘留，2017年8月31日被逮捕。现羁押于广州市第三看守所。辩护人谢小平，广东华勋律师事务所律师。被告人马志珍，男，1988年10月10日出生，回族，出生地宁夏回族自治区西吉县，文化程度初中，户籍地宁夏回族自治区西吉县。因本案于2017年7月25日被羁押，同日被刑事拘留，2017年8月31日被逮捕。现羁押于广州市第三看守所。辩护人林志明、林华杰，广东蕴德律师事务所律师。广东省广州市越秀区人民检察院以越检刑诉[2018]526号起诉书指控被告人马吉雄、马吉祥、马国军、马小辉、马志珍犯非法经营罪，向本院提起公诉。本院审查后立案并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省广州市越秀区人民检察院指派检察员廖敏红出庭支持公诉，被告人马吉雄、马吉祥、马国军、马小辉、马志珍及各辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。广州市越秀区人民检察院指控，2015年1月至2017年7月期间，被告人马吉雄、马吉祥在未经国家有关主管部门批准兑换外币资格的情况下，在广州市越秀区“登峰宾馆”附近，与罗某2及被告人马小辉、马志珍从事外币兑换活动，被告人马国军受被告人马吉雄、马吉祥的指使从事外币兑换活动及提取现金。经对其用于兑换外币银行账户的司法会计鉴定，期间，被告人马吉雄账户收入合计人民币1475014356.53元（折合美元223788633.87元），支出合计人民币1039861783.02元（折合美元157526950.06元）；被告人马吉祥账户收入合计人民币2987560354.99元（折合美元457366428.16元），支出合计人民币2643225078.06元（折合美元404930818.86元）；2016年5月至2017年7月期间，被告人马国军账户收入合计人民币192357884.71元（折合美元28170108.71元），支出合计人民币184245731.00元（折合美元26986460.62元）。2015年1月至2017年6月期间，被告人马小辉在未经国家有关主管部门批准兑换外币资格的情况下，在本市越秀区小北路附近，与被告人马吉雄、马吉祥、马国军、马志珍从事外币兑换活动。经对其用于兑换外币银行账户的司法会计审计鉴定，期间，被告人马小辉账户收入合计人民币822356569.89元（折合美元127739691.05元）；支出合计人民币505894568.43元（折合美元79549408.80元）。2016年8月至2017年6月期间，被告人马志珍在未经国家有关主管部门批准兑换外币资格的情况下，在本市越秀区宝汉直街32号附近，与被告人马吉祥、马小辉、马国军从事外币兑换活动。经对其用于兑换外币银行账户的司法会计审计鉴定，期间，被告人马志珍账户收入合计人民币234977299.00元（折合美元34755554.09元）；支出合计人民币231363042.10元（折合美元34165843.20元）。2017年7月25日,公安机关将被告人马吉雄、马吉祥、马国军、马小辉、马志珍抓获归案。公诉机关随案提交了证人证言、涉案银行账户明细、微信记录、鉴定意见、被告人供述与辩解等证据，认为被告人马吉雄、马吉祥、马国军、马小辉、马志珍违反国家外汇管理规定，在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇，扰乱金融市场秩序，情节严重，其行为均触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，应当以非法经营罪追究刑事责任。被告人马国军在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。被告人马吉雄、马国军归案后如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。提请本院依法判处。被告人马吉雄对指控其非法经营的罪名没有意见，承认其确有与他人兑换外币，但辩解实际兑换外币的金额没有指控那么多，但其不清楚具体金额，其还有做其他生意，银行流水记录并非全部是兑换外币。马吉祥应该有与他人兑换外币，其有借钱给马小辉、马国军，也有让马国军帮忙到银行取现，但没有与马吉祥、马小辉、马志珍等人兑换外币。被告人马吉雄辩护人的主要辩护意见：对指控的罪名没有异议，但对涉案数额有异议，司法鉴定无法反映被告人的银行流水的性质、用途，其中马吉雄与马小辉、马小忠、马小华等人之间的交易流水有部分应属民间借贷关系；马吉雄与马国军之间的交易流水有部分是做虫草生意的资金流水，因现证据无法对此核实，在量刑时可酌情参考该情节；马吉雄与罗某1并不相识，虽二人之间有银行交易记录，但没有证据证实马吉雄与罗某1之间存在非法买卖外币的行为；马吉雄在广州有做虫草、火车票、电话卡生意，其在银行ATM取款或支取现金不排除是日常生活开销或生意资金往来。马吉雄如实供述，且当庭表示认罪，其属初犯，主观恶性小，建议对其减轻处罚。被告人马吉祥辩解其没有非法兑换外币的行为，其名下银行卡在2017年3月之前是其兄马吉雄使用，之后由其与马吉雄共同使用，其与马小辉之间的交易是借贷关系，其不认识罗某1，没有与罗某1进行交易或介绍涉外生意给罗某1。被告人马吉祥的辩护人的主要辩护意见：现有证据中没有买卖外汇的另一方证据，罗某1也无法提供客户的相关信息，仅有银行流水记录证据不足。马吉雄、马吉祥、马小辉之间的银行账户在同一天有多笔资金往来，与他们所述情况相符，且银行流水大部分是人民币取现，无法证实有兑换外币的行为，故认为马吉祥无罪。被告人马国军辩解其没有与他人兑换外币，只是为马吉雄提取现金，其与马小辉、马志珍没有任何关系。被告人马国军的辩护人的主要辩护意见：对指控马国军犯非法经营罪的定性无异议，本案为共同犯罪，马国军在本案中作用较小，只是为叔叔帮忙到银行取钱，没有直接进行兑换外币行为，应为本案从犯，具有从轻、减轻处罚情节；本案为非暴力犯罪，马国军主观恶性不大，且是初犯、偶犯，参与时间不长，获利不多，建议对其从轻处罚。被告人马小辉对指控的犯罪没有意见，承认其确有非法兑换外币的行为，但数额没有指控的那么多，并表示其为初犯，请求从轻处罚。被告人马小辉的辩护人对本案定性不持异议，其主要辩护意见：1.马小辉当庭认罪悔罪，态度较好，依法应从轻处罚；2.马小辉与马吉祥、马吉雄、马国军是亲戚关系，马小辉只是在朋友马志珍急需周转时，临时借用亲戚马吉祥的钱给马志珍，且在马志珍还钱后即归还马吉祥，马小辉与马吉祥之间纯粹是借贷关系，没有外币交易性质，不宜换算美元计算，在计算非法经营外币时应予扣除；3.司法鉴定报告结论存在重复计算的情况，且马小辉与马志珍仅有约7万美元零散交易，并收取手续费，与外国人换外币也是结算工资时临时兑换，数额极小；马小辉平时也有各种生意，资金流转存在多重关系，不应将所有与其账户流水涉及的人员视为非法从事外汇交易的对象，也不应将资金流水涉及的金额全部视为非法经营或违法所得；4.马小辉是偶犯、初犯，依法应从轻处罚；5.扣押马小辉的现金并非违法所得，与犯罪行为无关，应予退还；6.马小辉没有犯罪记录，主观恶性小，法律意识淡薄，为生计走上犯罪，且家庭困难，建议对其从轻、减轻处罚。被告人马志珍辩解其只与马小辉兑换了7万美元，其银行账户流水记录是其做生意的，并请求从轻处罚。被告人马志珍的辩护人的主要辩护意见：指控马志珍与马吉祥、马小辉、马国军兑换外币的事实不清、证据不足，现有证人不能证明马志珍有进行外汇兑换活动，且银行交易流水显示均为人民币，不存在外汇交易，公安机关亦未缴获其外币现金。马志珍供认与马小辉之间存在约7万美元的外币兑换交易，马志珍通过本人及妻子转账给马小辉的金额是委托马小辉提取人民币现金，并非外币兑换交易；对于马志珍与马吉祥、马国军等人账户转账，只是根据合作客户要求代为支付的行为；马志珍不属马吉雄等人团伙成员，亦没有与马吉雄等人共同从事兑换外币的活动。指控马志珍非法经营数额不清，起诉以马志珍、单某银行账户流水的所有资金总和，但这包括有马志珍与马小辉等人之间的收支总和，以及马志珍、单某夫妻正常工作和生活中的收支。现有证据无法证实马志珍涉嫌非法经营的确切数额，因此认为马志珍的行为不构成非法经营罪。经审理查明，2015年1月至2017年7月期间，被告人马吉雄、马吉祥、马小辉、马志珍在未经国家有关主管部门批准的情况下，分别在本市越秀区小北路、环市路等地非法进行外汇兑换买卖活动，并从中赚取汇率差价或手续费。期间，被告人马吉雄、马吉祥、马小辉、马志珍相互或各自与他人非法兑换外汇，同时相互为非法兑换外汇提供资金，被告人马国军则受马吉雄、马吉祥的指使，负责为非法兑换外汇到银行提取现金。经对各被告人用于非法兑换买卖外汇的银行账户的资金往来情况进行司法鉴定，其中，在2015年1月至2017年7月间，马吉雄账户收入合计人民币1475014356.53元（折合美元223788633.87元），支出合计人民币1039861783.02元（折合美元157526950.06元）；马吉祥账户收入合计人民币2987560354.99元（折合美元457366428.16元），支出合计人民币2643225078.06元（折合美元404930818.86元）；在2016年5月至2017年7月期间，马国军账户收入合计人民币192357884.71元（折合美元28170108.71元），支出合计人民币184245731.00元（折合美元26986460.62元）。在2015年1月至2017年6月间，马小辉账户收入合计人民币822356569.89元（折合美元127739691.05元）；支出合计人民币505894568.43元（折合美元79549408.80元）。在2016年8月至2017年6月间，马志珍、单某账户收入合计人民币234977299.00元（折合美元34755554.09元）；支出合计人民币231363042.10元（折合美元34165843.20元）。公安机关经侦查，于2017年7月25日分别将被告人马吉雄、马吉祥、马国军、马小辉、马志珍抓获归案，并分别查获扣押被告人马吉祥的现金人民币359万元、苹果手机2部、笔记本1本、银行卡12张、U盾4个；查获扣押马吉雄的人民币14997.5元、美元79950元、欧元12500元、港币9000元、银行卡共98张、银行U盾34个、苹果手机1部、记录本4本、点钞机1部、计算机1部；查获扣押马小辉人民币现金21万元、手机3部及银行卡2张：查获扣押马志珍手机2部、手提电脑1台、银行卡6张、银行U盾2个、笔记本1本及身份证、暂住证等物。上述事实，有公诉机关提供并经当庭公开质证和认证的下列证据证实：1.广州市公安局经济犯罪侦查支队侦查一大队受案登记表、立案决定书、抓获经过，证实该队根据掌握的线索开展核查，发现马小辉、马小忠、马小华三人多头开户，账户交易量、交易额十分巨大，主要交易模式表现为收到汇入的大额款项后，分散转至众多个人账户或提现，资金快进快出，收支基本持平，涉嫌地下钱庄非法洗钱活动，同时发现马吉雄、马吉祥、马国军等人有非法买卖外汇的重大嫌疑。公安机关于2017年6月12日决定对马小辉涉嫌非法经营案立案侦查，并于2017年7月25日，在广州市越秀区中山五路22号中国工商银行首层大堂将马小辉抓获，查获其随身物品现金、手机、银行卡等；同日在广州市登峰南约直街23号503房抓获马国军、马吉祥、马吉雄，当场搜查出大量人民币、外币、银行卡、U盾、记账簿等物品；在广州市越秀区登峰街宝汉社区宝汉直街8号之二北梯701房抓获马志珍，并当场查获笔记本、银行卡、银行U盾、手机、手提电脑等物品。2.公安机关搜查证、搜查笔录、扣押清单，以及查获物品的照片，分别经各被告人签认：公安机关在广州市越秀区下塘南约直街23号503房马吉祥、马吉雄的住处进行搜查，在二人的房间内搜出大量人民币、外币、银行卡、U盾、记账簿等物品，并依法进行扣押。其中包括扣押马吉祥的苹果手机2台、笔记本1本、人民币现金359万元、银行卡12张、U盾4个；扣押马吉雄人民币14997.5元、美元79950元、欧元12500元、港币9000元、银行卡共98张、银行U盾34个、苹果手机1部、记录本4本、点钞机1部、计算机1部。公安机关在抓获马小辉时，在其随身物品中查获人民币现金21万元、手机3台及农业银行卡2张，并依法扣押。被告人马小辉予以签认。公安机关对马志珍住处广州市越秀区登峰街宝汉社区宝汉直街8号之二北梯701房进行搜查，查获笔记本1本、银行卡6张、身份证3张、暂住证1张，银行U盾2个、手机2部、手提电脑1台，并进行扣押。马志珍签认是其本人使用的物品。3.中国银行广州越秀支行出具的《关于马小华、马小辉、马小忠等客户账户异常交易情况报告》，证实：马小辉、马小忠、马小华三名客户多头开户，账户频繁发生大额资金交易，涉嫌地下钱庄非法洗钱活动。4.国家外汇管理局广东省分局外汇综合处出具的《关于认定马小辉等人经营外汇买卖资质的复函》，证实：马小辉、马吉雄、马吉祥、马国军、马志珍等5人不属于金融机构和符合国务院外汇管理部门规定条件的其他机构，因此，该5人不具有在中国境内银行间外汇市场进行买卖外汇业务经营资质。5.广东大同司法会计鉴定所出具的《司法鉴定检验意见》，证实根据马吉雄等被告人银行账户交易流水，对各被告人的银行资金往来情况进行司法鉴定，其中剔除各人名下及相关人员各账户之间的互存互取款项，以及结算、利息税、年费、短信费、消费、手续费、手机充值、小额账管、积金积存、基金定申、支付宝、财付通、外汇售卖、个人售汇等，其中：（1）经检验马志珍、单某银行账户，在2016年8月至2017年6月期间，马志珍、单某账户收入合计人民币234977299.00元，折合美元34755554.09元、支出合计人民币231363042.10元，折合美元34165843.20元。（2）经检验马小辉银行账户，在2015年1月至2017年6月期间，马小辉账户收入合计人民币822356569.89元，折合美元127739691.05元、支出合计人民币505894568.43元，折合美元79549408.80元。（3）经检验马吉雄银行账户，在2015年1月至2017年7月期间，马吉雄账户收入合计人民币1475014356.53元，折合美元223788633.87元、支出合计人民币1039861783.02元，折合美元157526950.06元。（4）经检验马吉祥银行账户，在2015年1月至2017年7月期间，马吉祥账户收入合计人民币2987560354.99元，折合美元457366428.16元、支出合计人民币2643225078.06元，折合美元404930818.86元。（5）经检验马国军银行账户，在2016年5月至2017年7月期间，马国军账户收入合计人民币192357884.71元，折合美元28170108.71元、支出合计人民币184245731.00元，折合美元26986460.62元。（6）经检验的马吉祥等人手机微信记录截图，涉及的收入（人民币）合计人民币85682157.00元、支出（人民币）合计人民币154311840.99元。（7）经检验的马吉祥、马小辉手机微信记录截图，涉及的外币收支如下：[1]马吉祥手机微信记录截图，涉及的外币收支：涉及的美元收入合计3565114.17元、支出合计321796.50元；涉及的港币收入合计944786.00元，支出合计84100.00元；涉及的欧元收入合计39300.00元、支出合计0.00元；涉及的日元收入合计10000.00元、支出合计0.00元。[2]马小辉手机微信记录截图，涉及的外币收支：涉及的港币收入合计840500.00元、支出合计0.00元；涉及的美元收入合计95584.00元、支出合计0.00元。公安机关制作的《电子物证检验笔录》，证实对提取被告人马吉祥、马吉雄、马志珍、马小辉、马国军共9部手机及1台笔记本电脑中的通讯录、通话记录、QQ、微信聊天记录以及相关财务资料电子数据进行检验提取，并分别刻录光盘。马吉祥中国农业银行62×××72、62×××11、62×××78、62×××71、62×××17、62×××16、62×××76、62×××10、62×××11、62×××13账户，中国建设银行62×××55账户，中国工商银行62×××71、62×××05账户，中国邮政储蓄银行62×××00账户的开户资料及交易流水明细。8.马吉雄中国农业银行62×××18、62×××72、62×××14、62×××17、62×××71、62×××79、62×××11、62×××13、62×××79、62×××14账户，中国邮政储蓄银行62×××89账户，交通银行62×××05账户，招商银行62×××98账户，广发银行62×××86账户，中国工商银行62×××00、62×××12账户，中国建设银行6227003324620175749、6236683320015426653等账户的开户资料及交易流水明细。9.马国军中国邮政储蓄银行62×××84账户的开户资料及交易流水明细。10.马小辉中国农业银行62×××78账户的开户资料及交易流水明细。11.马小辉中国农业银行62×××19、62×××74账户的开户信息及交易流水明细。12.马志珍中国农业银行62×××79、62×××19账户，中国建设银行62×××61、62×××71账户，中国邮政储蓄银行62×××32账户的开户资料及交易流水明细。13.罗某1中国农业银行62×××70账户2014年1月至2017年5月的交易流水清单，罗某1确认其在2015年10月至2017年5月间与马吉祥的交易共203次，金额为人民币29948498元，均为马吉祥介绍外国客户，并为外国客户将外币货款兑换成人民币后，将人民币货款转账给其。马吉祥签认是客户叫他转到罗某1的银行账户，但他与罗某1没有生意往来。14.马小辉账户（62×××19）与马吉祥的银行转账记录,交易金额合计人民币17811885元。马吉祥签认是其与马小辉之间的借款记录，双方并没有生意往来；马小辉签认是其与马吉祥的交易情况。15.马小忠账户（62×××19、62×××18）与马吉祥的银行转账记录，交易金额分别为人民币1460000、852330元。马吉祥签认是其与马小忠之间的借款记录，双方没有生意往来。16.马小华账户（62×××13）与马吉祥的银行转账记录,交易金额合计人民币9297044元。马吉祥签认是其与马小辉之间的借款记录，双方并没有生意往来。17.马小辉农业银行账户（62×××19）与单某的银行转账记录,交易金额合计人民币8263089元。马小辉签认是其与单某的交易情况。18.马小辉农业银行账户（62×××19）与马志珍的银行转账记录,交易金额合计人民币4905440元。马小辉签认是其与马志珍的交易情况。19.马志珍与马小辉、马小华、马小忠、单某的中国农业银行账户交易明细记录，马志珍签认是其用妻子单某的银行账户与马小华、马小辉交易。20.马小辉（微信名小K）与马吉雄（微信名天天）、马小辉与马志珍（微信名苏莱曼昵）的微信聊天记录，经马小辉签认，其中有向马吉雄借钱、询问外币价格的记录；与马志珍有卡换现金的记录，用美金折算人民币用外币还钱，其再把外币拿到市场去卖掉等内容。21.马某1刚、唐哈三、马吉明、马福华、田婉娟、汤某、马玉良、林龙钦、韩小虎等相关人员的银行账户信息及交易流水清单。22.广州市来穗流动人口居住登记/居住证申领表及出租屋居住人员登记信息。证实：马志珍、单琴于2014年11月11日登记租住越秀区登峰街宝汉直街8号之二北梯701房；于2017年5月12日、19日先后登记租住越秀区登峰街宝汉直街8号之二北梯702房；马吉雄于2015年8月18日登记租住越秀区登峰街下塘南约直街23号503房；马国军、马某2、马吉祥于2016年1月7日登记租住上址。23.银行提供的涉案银行账户信息的电子数据光盘。24.马吉雄、马吉祥、马国军、马小辉、马志珍的户籍证明，证实各被告人的身份情况。25.证人罗某1的证言及辨认笔录：其是广州市越秀区拓斯贸易商行的法定代表人，客户主要是非洲和中东地区的外国客户，商行主要是负责帮客户与国内的工厂联系，帮他们采购货品、下订单、发货、支付货款及做翻译。自2014年6-7月，马吉祥开始为其介绍外国客户。由于外国客户没有足够的人民币支付货款，马吉祥就为客户提供兑换外币的业务，一般是客户将外币货款交给马吉祥，马吉祥将这些外币兑换成人民币后，使用他的多个银行账户将人民币货款转至其本人的收款账户，再由其将货款人民币转账给国内的工厂。经确认，在2015年10月至2017年5月间，其使用农业银行账户（尾号7070）与马吉祥的多个农业银行账户交易共203次，交易金额为29948498元人民币，都是马吉祥介绍给其的外国客户支付给国内工厂的货款。罗某1在多张不同照片中指认出被告人马吉祥。26.被告人马吉雄的供述和辩解：我于2013年初到广州，开始没有工作，到2015年开始帮别人取现金，从中赚取手续费。有些客户因为做生意要取大笔的现金进行交易，但大额取现手续麻烦，他们就先把钱转到我的账户上，我再到银行把现金取出交给客户。取现涉及的都是人民币。我帮客户取现约有人民币5000万元。有时一些外国人会将外币（美元、欧元）交给我，让我帮他们处理（转卖给其他需要外币的客户），我从中收取手续费，每10000元外币收取2元到3元人民币手续费。我共帮别人处理了大约有40万美元。从我房间搜查出来的人民币14000多元是我自己的，外币是一个外国客户放在我这里，叫我卖掉的，我只有5张银行卡（含U盾），其他都是别人的，我不知道为什么有那么多银行卡在我房间里。马吉祥的银行卡和手机是我开的，平时是我使用。马吉祥是我弟弟，马国军是我侄子，我们一起租住越秀区南约直街23号503房。有时客户将钱转到我的账户上，我将钱转到马国军账户上，再和马国军一起到银行取钱给客户，我和马吉祥没有业务联系。我在广州有做外贸生意，包括向外国人销售虫草、火车票、电话卡等。我名下银行卡是我本人使用，其中大量款项转账是我与客户的生意款项，主要是虫草生意往来款，还有部分是帮外国人转账。帮外国人转账时有时是外国人向我购买虫草先支付货款给我，我收到货款但当时虫草还没有到货，而外国人又急需用钱，就让我把款帮他转出去；当我的虫草到货时，外国人再向我取虫草，并给我现金人民币或美元。27.被告人马吉祥的供述及辩解：我之前断断续续到过广州，2017年3月到广州长住，开始没有找到工作，在新登峰宾馆门口父亲马仲林及阿姨汤某开的卖飞机票的档口帮忙看档口，档口除了卖飞机票外，还卖一些生活用品，没有其他的业务，期间看到有人做人民币现金业务能赚钱，因此开始做这行。人民币现金业务，即外国客户把现金人民币存入我的银行账户，他们需要人民币时，叫我给他们人民币现金或者通过我的银行账户把人民币转账给他们指定的银行账户里，我从10000元人民币中收取10元人民币的手续费用。当外国客户需要人民币时会到档口找汤某，然后转告诉我，我按客户的需求指令去做。我在广州没有从事兑换外币的业务，也不知道汤某、马吉雄、马国军等人有没有从事兑换外币的业务。我的农业银行账户与马小华、马小辉等人有多笔资金往来，但这些银行卡在2016年7月之前，一直是我哥马吉雄使用，我不知道他用来干什么。2016年7月之后我开始使用这些银行卡。马小华、马小辉是我的亲戚，他们有时生意上周转不灵需要资金周转时向我借钱，我用银行账户转账给他们，不久后他们会还给我，但我们之间没有生意上的往来。侄子马国军平时在我家帮忙做家务。有时客户需要人民币，也会将钱打到马国军的账户上。罗某1是我的客户，她的公司在金鹰大厦。有外国客户找到汤某后，把人民币转到我的账户里，然后叫我转账给罗某1的银行账户里，但我不知道这些是什么款项。2015年10月至2017年5月，罗某1的农业银行账户与我的多个农业银行账户交易金额达29948498元，共203次，大部分是罗某1拿人民币现金给我，然后我转给她的款，还有小部分是外国客户叫我转给罗某1的款。公安机关在我房间搜查出共359万元人民币现金，其中有约200多万元是我父亲马仲林及阿姨汤某的，还有部分是老外放在我那里的。我手机微信中有多个交易群，内有向我询问外汇价格以及交易等情况，这是因为我住处附近有外币交易黑市，有人向我了解黑市交易汇率的情况，但我没有参与兑换外币交易。28.被告人马国军的供述及辩解：马吉祥、马吉雄两兄弟是我叔叔。我于2015年3月到广州，先在一家穆斯林餐厅打工约有半年时间，之后叔叔就让我帮忙专门到银行去取钱。叔叔主要跟外国人收外币，有外国人找叔叔兑换钱的时候，双方谈好外币兑换的汇率，外国人将外币交给叔叔，叔叔再将人民币交给需要兑钱的外国人。我的叔叔在登峰宾馆大堂租了一个档口，外国人都是到档口里来兑换人民币，档口还卖一些纸箱、胶带等物品，这个档口主要是用来同外国人兑换人民币的，我知道这档口已做了七、八年，外国人也都熟悉，也有一些国内的人持外币到档口来兑换人民币。我每天到银行取钱的现金量看每天的生意，生意少的时候有五六十万元人民币，生意多的时候有二百七八十万人民币。叔叔会将每天兑换到的外币，亲自拿到童心南路、小北路和环市路交界的地方，以现金的方式卖给收购外币的人，对方收到外币后会将人民币通过银行转账到叔叔的银行账户内，叔叔再将每天出售外币获得的钱，转入到我名下的银行账户，由我负责用自己银行卡到银行提取现金交给叔叔，用于去跟别人兑换外币，就这样循环往复，从中赚钱。马吉雄、马吉祥是一起在档口向外国人收外币的，他们两个人都算是老板，都有到市场卖外币。与外国人兑换完人民币后，会把现金放在家里的房间，我取回的钱也会放在家里，要换时他们才取出来去换。被抓时在房间里查出的300多万元就是我从银行取出来准备档口用跟客人换钱的。我取钱用的银行卡除了马吉雄、马吉祥打钱某没有其他人打钱。我平时吃住在叔叔家里，也是通过打电话与马吉雄、马吉祥联系取钱，但我不知道他们是什么时候开始做兑换外币的，我到叔叔家住时他们就已经在和客户做兑换外币业务。我偶尔见过叔叔拿冬虫夏草卖给外国客户。29.被告人马小辉的供述与辩解：我从2015年4月开始从事外币兑换业务。有外国朋友需要人民币但只有美金时，会拿美元现金给我帮他们兑换成人民币，我收到美金就拿到带找专门兑换美金的人，询价后与价高者兑换成人民币后交给外国朋友。我每兑换1万美元可赚取50元人民币。我知道这是违法的，但我只为赚取兑换的差额。我的资金是向亲戚马吉祥借的，从2015年3、4月份开始，合计约l700余万元人民币。我同客户兑换外币后，客户将人民币打给我，我就还给马吉祥。马志珍、单某夫妻是我老乡，他们要求我帮忙去银行取现金，但我不清楚他们提取这么多现金人民币的用途。有时候马志珍手头没有钱，我就先跟表哥马吉雄、马吉祥借钱，帮马志珍将现金提取出来，我每提取10000元人民币收马志珍5至7元人民币作为手续费，等马志珍还钱给我，我再将钱转账还给马吉祥和马吉雄。我与马吉祥、单某、马志珍之间没有兑换外币，都是人民币交易。马吉祥也帮外国朋友兑换外币，但具体情况我不知道。有时我的客户需要人民币，但我没有的，我会叫他转人民币给我，我去银行取钱交给客户，这样每l万元人民币，客户给我5元钱，客户还我钱后我又将钱还给马吉祥。一般情况下，我在带同需要兑换外币的客户沟通问清需要兑换的外币情况，再按照客户所需兑换的金额到银行提现，然后将人民币现金带到约好的地点交给客户，客户同时将外币现金交给我。我收到外币后带到带找专门收外币的人出售，对方将人民币给我。客户主要来自非洲、阿拉伯国家，大部分都是做采购的，然后客户之间互相介绍过来找我兑换外币。我也有对外发名片，内容就是可帮忙兑换外币。有外国客户找到我之后，我带他们找供应商下单采购，然后外国客户会将货款打到我的银行账户，叫我把货款分别转账给供应商，我只收取服务费。30.被告人马志珍的供述和辩解：我于2016年初到广州经营手机卡，但因手机卡需实名制，所以生意不好做，在2016年3月开始经营兑换外币的生意。我在档口派发卡片给外国人，外国人有需要兑换外币的，就到我档口了解汇率，我通过微信发布兑换信息、收到信息的老乡上家会联系我，双方确定兑换汇率及支付方法，外国人将需要兑换的外币（美金）交给我，如果他们需要现金，我就通知老乡前往档口将人民币交给外国人，如果外国人需要转账，老乡就直接将人民币转账到我的账号，我再转账给外国人。每兑换10000元美金我可赚取50元人民币。我主要使用我及妻子单某的农业银行账号用于兑换外币。马小华和马小辉兄弟是我的上家，我需要现金时，通过微信联系他们，他们将现金给我，我再通过银行将款项转账给他们。我每10000元人民币支付7元人民币的手续费。我与马小辉、马小华、马小忠的银行账户交易记录，是我经营服装的货款及我兑换外币的收款。马小华、马小辉两人也有经营兑换外币。上述证据，来源合法，查证属实，予以采信。关于被告人马吉祥否认有兑换买卖外币的行为，其辩护人也提出马吉祥无罪的意见，经查，马吉祥辩解其只做人民币现金业务，并不涉及外币，但与马吉祥同住的侄子马国军则供述其叔叔马吉雄、马吉祥一直在做兑换外币的业务，其本人就是专门帮他们去银行提取现金用于兑换外币，并详细供述了与外国客户兑换外币的过程；被告人马小辉也供认马吉祥有为外国人兑换外币的事实；证人罗某1在多张照片中指认出马吉祥，并证实就是马吉祥为其介绍外国客户，并由马吉祥为没有足够人民币支付货款的外国客户提供外币兑换，马吉祥与罗某1之间的银行账户流水信息也印证该事实；同时，马吉祥的微信记录中有大笔外币收支的记录，在抓获马吉祥时在其房间内查获大量现金。上述证据相互印证，证实马吉祥有参与兑换买卖外币获利的事实，对其行为应予定罪处罚，对马吉祥及其辩护人的意见不予采纳。关于被告人马志珍的辩护人提出马志珍无罪的辩护意见，经查，马志珍在侦查阶段一直供认其有经营兑换外币的生意，并供述操作流程一般是有需求的外国人到其档口了解汇率后，其通过微信与上家联系确定汇率及支付方式，在收取外国人的外币后，如外国人需要人民币现金，其通知上家到档口将人民币交给外国人，如需转账，则由上家将人民币转账到其账户，再由其转账给外国人，并供述马小辉就是其上家之一。其供述内容具体、稳定，且有其银行账户记录相印证。虽然马志珍现辩解仅与马小辉之间有约7万美元的外币兑换交易，其与马小辉、马吉祥、马国军等人的账户交易记录，是委托马小辉提取现金或代客户支付货款，同时还包括其经营服装的货款收入，但其使用的本人及妻子单某的银行账户交易流水金额高达数亿元，明显与其所述收支情况不相符，故对其辩解不予采纳，对马志珍的行为应予定罪，对辩护人无罪的意见不予采纳。各被告人均对各自兑换外币的数额提出了意见，辩解兑换外币仅有几万或几十万美元，且他们有经营档口或其他生意，以及为他人大量提取人民币现金。经查，被告人各自使用的银行账户中的交易流水记录却高达数亿或数十亿元人民币。马吉雄、马吉祥、马志珍供述他们经营的档口只是售卖火车票、飞机票、电话卡及生活用品，至于马吉雄所述的虫草生意，与其同住的马国军供述只是偶尔见叔叔们向外国人卖虫草，且这些经营收入或日常生活收支等数额只占被告人银行账户交易流水的极小部分。对于提取人民币现金的情况，被告人及辩护人均提出账户中有为他人转账及提取现金，或各被告人间相互借款等情况，但无法对此作出具体区分，根据马国军、马小辉、马志珍的供述，并结合实际情况，可证实被告人间相互借款、为他人转账或提取现金的目的，实际是为兑换外币提供资金，对该部分数额应计入犯罪数额。关于马吉祥辩解其名下账户在2016年7月前非本人使用，而是由其兄马吉雄使用，之后由其与马吉雄共同使用，其于2017年才长住广州，因此有部分交易并非其经手。但根据证人罗某1的证言及马吉祥与罗某1的银行账户流水记录反映，马吉祥与罗某1在2015年间就已开始有外币交易，且马吉祥供认其与罗某1的交易确是其经手，只是辩解是按客户要求进行转账。同时，马吉祥供述期间多次往返广州，其兄弟二人共同使用银行卡，其也无法区分实际经手的交易或数额。马吉雄、马吉祥为共同犯罪，现公诉机关以各人名下银行账户交易金额为认定依据，可予支持。关于鉴定意见，辩护人提出鉴定意见存在重复计算的情况，本案鉴定意见是司法会计鉴定部门根据各被告人银行账户资金往来情况为依据，依法定程序作出，其中剔除了各被告人名下及相关人员各账户之间的互存互取款项，不存在重复计算的情况，应予采纳。但同时考虑被告人有将日常生活、经营收支与兑换外币收支混合，或账户多人混用等情节，酌情判处。关于对扣押财物的处理，公安机关在马吉祥的房间查获人民币现金359万元，在马吉雄的房间查获现金人民币14997.5元、美元79950元、欧元12500元、港币9000元，马吉祥辩解359万元中其中约200多万元是其父亲做生意所得，并交其存放，其他则是外国人放在其处，但其兄马吉雄则称不知款项性质；马吉雄供认查获其人民币现金是自己的，外币则是外国客户存放要求出售的。现有证据证实马吉雄、马吉祥均有从事非法兑换外币交易，且与他们同住的马国军供认马吉雄、马吉祥与他人兑换后的人民币现金会放在家中房间里，其到银行取出的现金也会放在家里，需要换钱时才拿出，被抓时在房间里查获的300多万元现金就是其从银行取出准备档口用于跟客户换钱的，证实查获马吉雄、马吉祥的现金是非法兑换交易的资金，应作为赃款予以没收。对在马小辉身上查获的现金人民币21万元，马小辉辩解是准备在银行存入给奶奶治病，但没有任何相关证据，且现证据可证实马小辉有非法从事外币兑换交易，故在其身上查获21万元，也应作为赃款予以没收。对扣押马志珍的手提电脑，因未检出与本案相关内容，无证据证实与本案有关，故不予处理。对查获各被告人的手机、银行卡、U盾、点钞机等物品应以犯罪工具予没收。本院认为，根据查明的事实和证据，被告人马吉雄、马吉祥、马国军、马小辉、马志珍违反国家外汇管理秩序，非法从事资金支付结算业务、与他人买卖外币从中获利，其行为扰乱市场秩序，情节特别严重，均构成非法经营罪。对公诉机关的指控予以支持。被告人马吉雄、马吉祥、马小辉、马志珍在非法买卖外汇犯罪过程中起主要作用，是主犯，应当按其所参与的全部犯罪处罚。被告人马国军在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，依法应当减轻处罚。根据各被告人的犯罪事实、性质、认罪态度及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七第、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人马吉雄犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币二十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年7月25日起至2023年1月24日止；罚金应于本判决发生法律效力之次日起五日内向本院缴纳）。二、被告人马吉祥犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币三十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年7月25日起至2023年1月24日止；罚金应于本判决发生法律效力之次日起五日内向本院缴纳）。三、被告人马国军犯非法经营罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币二万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年7月25日起至2020年3月24日止；罚金应于本判决发生法律效力之次日起五日内向本院缴纳）。四、被告人马小辉犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年7月25日起至2022年7月24日止；罚金应于本判决发生法律效力之次日起五日内向本院缴纳）。五、被告人马志珍犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年7月25日起至2022年7月24日止；罚金应于本判决发生法律效力之次日起五日内向本院缴纳）。六、扣押被告人马吉雄、马吉祥、马小辉、马志珍的赃款及工具等财物，由扣押机关予以没收（其中包括：马吉雄的现金人民币14997.50元、美元79950元、欧元12500元、港币9000元、银行卡98张、银行U盾34个、苹果手机1部、记录本4本、点钞机、计算机各1部；马吉祥的现金人民币3590000元、苹果手机2部、笔记本1本、银行卡12张、U盾4个；马小辉的现金人民币210000元、手机3台及银行卡2张；马志珍的手机2部、笔记本1本、银行卡6张、银行U盾2个等物）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  朱永娟人民陪审员  区美琪人民陪审员  李碧香二０二０年二月十二日书 记 员  徐 婷梁文杰