贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔26民终106号上诉人（一审被告）：吴兴桥，男，1977年9月13日出生，苗族，住贵州省凯里市。上诉人（一审被告）：吴如贤，男，1974年2月23日出生，苗族，住贵州省凯里市。被上诉人（一审原告）：罗兵，男，1962年12月4日出生，仫佬族，住贵州省凯里市。上诉人吴兴桥、吴如贤因与被上诉人罗兵提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省凯里市人民法院(2018)黔2601民初4147号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吴兴桥上诉请求：1、依法撤销凯里市人民法院（2018)黔2601民初4147号判决并依法改判。2、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审责任划分比例错误，主次颠倒。1、罗兵来到上诉人工地后，上诉人己尽到安全施工的提醒和告知义务，不应承担本次事故的主要责任。2、事故发生时，因吴如贤之父吴某叫上诉人去采购钢筋而暂时离开工地，在场的吴如贤之父未尽安全监督职责，罗兵粗心大意施工，罗兵和吴如贤应当承担本次事故的主要责任，上诉人无过错，只应承担补充责任。二、根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿若干问题的解释》第九条“精神损害抚慰金包括以下方式（一）致人残疾的，为残疾赔偿金；......”规定，一审己就罗兵的残疾等级计算了残疾赔偿金44345.00元，又判决支持其精神损害赔偿金2000.00元，是重复赔偿，应予取消。综上，应撤销一审判决并依法改判。吴如贤上诉请求：1、请求法院对罗兵的伤势重新认定；2、请求判决罗兵承担本案60%的事故责任，吴兴桥承担30%事故责任，吴如贤承担10%责任。3、本案上诉费由两被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院事实认定不清，适用法律不当。1、本案是罗兵不按吴兴桥的要求与其他师傅一起作业，在无人配合下违规操作致钢筋长条触碰高压线造成受伤。罗兵明知墙外一定距离上有危险，还盲目蛮干，有主观过失，应当承担主要责任。吴兴桥在施工中未采取必要的安全措施，是发生事故的直接原因，也应承担相应的30%责任。上诉人修房建屋，愿意从人道主义角度承担10%的责任。2、本案罗兵的住院伙食补助费按照省标准100元/天明显不合理，应当参考凯里地区标准计算。一审对精神抚慰金的判决，与最高人民法院的相关解释规定不符，自由裁量权过大。二、证据认定不符合法定程序。罗兵私自进行鉴定，其身上的伤势范围是否与鉴定书一致，上诉人与吴兴桥都没有看到，法庭也未当庭核实查证，只凭第三方一纸鉴定书就采信，程序不合法。罗兵的休息期、护理期，依法应由治疗单位出具证明。由非治疗单位重新认定不公平。罗兵针对吴兴桥的上诉理由，辩称:一、上诉人并未告知危险。答辩人到场施工后，上诉人对于高压线危险处没有具体交代操作和提醒，也未采取任何安全防范措施，事故是上诉人的安全生产管理疏漏所致。作为雇主的吴兴桥依法应当承担主要责任。一审责任划分应予维持。二、关于残疾赔偿金。参照《道路交通事故受伤人员伤残评定标准》中残疾赔偿金与精神抚慰金分别计算。综上，应驳回上诉，维持原判。罗兵针对吴如贤的答辩意见：一、吴如贤明知靠近危险源不能建房施工，仍放任吴兴桥不做任何安全防范措施坚持施工，对答辩人隐瞒危险事实。吴如贤、吴兴桥应承担主要责任。一审判决事实清楚，适用法律正确，应予维持。二、贵州医科大学法医司法鉴定中心具有本案所需鉴定事项资质，且在一审中吴如贤已对伤残鉴定结果和鉴定单位无异议，鉴定结论具有法律效力。罗兵向一审法院提出诉讼请求：1.判令二被告赔偿原告损失共计238642.77元[伤残赔偿金88690元、误工费31561.2元、护理费23910元、营养费12000元、住院伙食补助费7000元、被赡养人生活费13831.6元、医疗费55115.97元、交通费234元、鉴定费1300元、精神抚慰金5000元]；2.案件受理费由被告承担。一审判决认定:2017年8月许，吴如贤打算在凯里市苗岭村岩头寨修建房屋（层高为二层），后与吴兴桥达成口头协议，将房屋以包工不包料的方式发包给吴兴桥承建。协议达成后，吴兴桥随即安排工人进场施工。罗兵系吴兴桥雇请的工人之一。2017年11月16日16时许，罗兵在施工过程中，搬钢筋时，钢筋碰触到距离在建房屋墙壁1.5米许的高压线，造成罗兵被高压电击伤。事故发生后，罗兵被送到黔东南州人民医院治疗，诊断为电击伤，右上肢及左手、右尺神经损伤、烧伤创面感染、右侧颞顶部头皮裂伤，共计住院治疗70天，花费医疗费55115.97元。后经贵州医科大学法医司法鉴定中心鉴定为：1.罗兵因电击伤至其右上臂疤痕形成遗留右肘关节活动功能部分受限，属九级伤残；2.罗兵因电击伤至其右上臂疤痕形成遗留右腕关节活动功能部分受限，属九级伤残；3.罗兵因电击伤至其右尺神经损伤遗留右手环、小指肌力减退，属十级伤残；4.罗兵因电击伤至其右上臂皮肤烧伤、右尺神经损伤，其误工期（休息期）评定为198日，护理期评定为150日，营养期评定为120日。庭审中，罗兵认可其在住院过程中，吴兴桥垫付了8000元的医疗费，同时认可吴如贤向其支付的医疗费为11000元。案件审理过程中，因当事人各方意见分歧较大，调解未果。一审法院认为:一、关于本案的责任如何承担的问题。吴如贤将房屋以包工不包料的方式发包给吴兴桥承建，二者之间形成了农村建房施工合同关系，吴兴桥雇请罗兵到案涉工地做工，二者之间形成了雇佣合同关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”的规定，雇员罗兵在从事雇佣活动中遭受到的人身损害，作为雇主的吴兴桥应当承担赔偿责任。吴如贤的房屋修建在高压线旁，房屋的外墙距高压线只有约1.5米许，对房屋的施工有重大安全隐患。吴兴桥承建该房屋后，除了口头嘱咐注意安全外，并未采取其他措施阻却安全隐患；吴如贤对吴兴桥是否具有安全生产条件未予考量，仍然将修建房屋的工程发包给不具备安全生产条件的吴兴桥承建施工，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，吴如贤应当对雇员罗兵的人身损害，与雇主吴兴桥承担连带赔偿责任。施工过程中，吴兴桥及吴如贤均多次口头嘱咐注意安全，罗兵作为施工人员，正常的成年人，在施工过程中也应对施工环境及情况进行观察，谨慎作业，在搬运钢筋过程中，更加需要注意高压线的危险，避免触电。此次事故的发生，与罗兵在施工过程中未尽到安全注意义务也有一定的影响因素，罗兵对此次事故的发生具有一定过错。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”的规定，罗兵应当对其自身的过错承担一定的责任。一审法院结合各方当事人的过错情况，酌情认定罗兵自行承担因此次事故造成损失的10%的责任。二、关于罗兵主张的赔偿数额是否有事实及法律依据的问题。对于罗兵主张的损失，一审法院依法认定如下：残疾赔偿金：根据罗兵的伤残等级，按照贵州省上一年度农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按20年计算。经鉴定，罗兵因此次事故受伤造成两个九级伤残、一个十级伤残。参照《道路交通事故受伤人员伤残评定标准》规定的多等级伤残者的伤残赔偿计算方法，罗兵的残疾赔偿金应当为：44345元[8869元/年×20年×（20%+3%+2%）]。误工费：根据罗兵的误工时间和收入状况决定。罗兵受伤后，经贵州医科大学法医司法鉴定中心鉴定，评定其误工期（休息期）为198日。罗兵系农民，收入应当按贵州省农林牧渔业平均工资58198元/年计算。因此，罗兵主张其误工费为31561.2元，符合法律的规定，且计算正确，一审法院依法予以支持。护理费：根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。罗兵受伤后，经贵州医科大学法医司法鉴定中心鉴定，评定其护理期限为150日，护理人员原则为一人，护理费按2019年贵州省居民服务、修理和其他服务业38568元/年的标准计算，应当为15850.5元（38568元/年÷365日×150日）。营养费：根据受害人的伤残情况参照医疗机构的意见确定。罗兵受伤后，经贵州医科大学法医司法鉴定中心鉴定，评定其营养期限为120日，罗兵主张100元/天计算显然过高，一审法院酌情按30元/天予以计算，营养费应当为3600元（30元/日×120日）。住院伙食补助费：住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。罗兵住院治疗70天，参照贵州省国家机关一般工作人员出差伙食补助标准100元/天计，其主张住院伙食补助费为7000元（100元/日×70日），有事实和法律的依据，计算正确，予以支持。被扶养人生活费：被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力的程度，按贵州省农村居民人均年生活消费支出标准计算，七十五周岁以上的，按五年计算。罗兵的母亲潘茂英出生于1941年10月5日，生育有包括罗兵在内的三个子女。因此，潘茂英方抚养费应当为3457.92元[8299元/年×（20%+3%+2%）×5年÷3人]。医疗费：医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款收据，结合病历和诊断证明的相关证据确定。罗兵垫付的医疗费55115.97元，有正规的医院票据予以证实，且与病历和诊断证明等相关证据相互印证，可以认定。扣除罗兵住院过程中，吴兴桥垫付了8000元的医疗费，及吴如贤向罗兵支付的11000元医疗费，罗兵主张的医疗费应当为36115.97元。交通费：庭审中，罗兵提交了交通费票据四张，每张金额为58.5元，共计金额234元。对其中日期为2018年的票据，吴兴桥、吴如贤予以认可，但对于日期为2016年的票据不予认可。一审法院认为，2016年，本案所涉事故尚未发生，2016年的票据应当与本案无关。因此，对罗兵主张的交通费，按175.5元予以支持。鉴定费：鉴定费1300元实际发生，且有正规发票予以佐证，予以支持。精神抚慰金：侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。结合罗兵受伤的实际情况，酌情支持其精神损害赔偿金2000元。上述损失共计145406.09元。根据前述本案责任认定，罗兵应当承担上述损失的10%即14540.61元，余下本案90%的损失即130865.48元的赔偿责任由吴如贤及吴兴桥连带承担。综上，一审法院判决：一、吴兴桥、吴如贤在本判决生效之日起十日内连带赔偿罗兵医疗费、护理费等损失共计130865.48元。二、驳回罗兵的其余诉讼请求。案件受理费减半收取2449元，由吴兴桥、吴如贤承担1342元，罗兵自行承担1107元。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审查明认定一致。本院予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。综合各方当事人的诉辩主张和事实理由，本案争议焦点：1、一审判决责任划分是否得当？2、鉴定程序是否合法、误工期（休息期）、护理期是否合理、住院伙食补助费标准是否过高？3、计算残疾赔偿金后再计算精神抚慰金，是否重复？关于焦点1，本案中，一审判决认定吴如贤与吴兴桥为农村建房施工合同关系中的发包方和承包方，吴兴桥与罗兵形成雇佣关系事实清楚。但在责任认定上，虽然吴如贤的房屋修建在高压线旁，房屋的外墙距高压线只有约1.5米，对房屋施工有重大安全隐患；吴兴桥承建该房屋后，除口头嘱咐注意安全外，也未采取其他防护措施，但因罗兵系完全民事行为能力人，在施工过程中未尽到安全注意义务，导致事故发生，罗兵应对自身的过错承担相应责任。结合查明的事实，综合各方当事人的过错程度和案情实际，罗兵自担30%的责任，较为恰当。关于焦点2，根据案件的性质，因涉及人身损害，对伤残等级及“三期”等专业性问题进行鉴定，确为案件处理所必需。经查，案涉鉴定虽系罗兵诉前单方申请作出，但鉴定机关及鉴定人具有相应资格，鉴定基础资料真实、来源合法，鉴定机构作出的伤残等级符合《中华人民共和国公共安全行业标准GA/T1193－2014人身损害误工期、护理期营养期评定规范》、《人体损伤致残程度分级》等规范，其结论也与罗兵受伤致残程度相符。加之一审庭审质证时吴兴桥、吴如贤未对伤残等级的真实性、合法性提出异议，故伤残等级鉴定应予采信。对三期鉴定，因罗兵受伤致残等级为两个九级，一个十级，故对误工期（休息期）198日予以采信，而对评定的护理期150日，营养期120日，与《人身损害误工期、护理期营养期评定规范》10.8.1条、11.1条规定不符，结合罗兵所受损害实际，本院酌定各为90日。护理费按2019年贵州省居民服务、修理和其他服务业38568元/年的标准，计算为9510元（38568元/年÷365日×90日）。营养费酌情按30元/天予以计算为2700元（30元/日×90日）。至于住院伙食补助费标准问题，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。”的规定，本案中，事故发生地为凯里市舟溪镇，治疗地点为凯里市区，因此，一审法院参照贵州省内国家机关一般工作人员的出差标准按每天100元计算住院伙食补助费不当。应参照凯里市国家机关一般工作人员的出差标准，按每天40元计算。罗兵住院治疗70天，住院伙食补助费为2800元（40元/日×70日）。综上，罗兵的损失为：残疾赔偿金：44345元[8869元/年×20年×（20%+3%+2%）]。误工费：31561.2元；护理费：9510元（38568元/年÷365日×90日）。营养费：2700元（30元/日×90日）。住院伙食补助费：2800元（40元/日×70日）。被扶养人生活费：3457.92元[8299元/年×（20%+3%+2%）×5年÷3人]。医疗费：36115.97元（罗兵垫付的医疗费55115.97元-吴兴桥垫付了8000元-吴如贤向罗兵支付的11000元）。交通费：175.5元。鉴定费：1300元，合计131965.59元。根据前述责任认定，罗兵应当承担上述损失的30%即39589.68元，余下本案70%的损失即92375.9元加上精神损害抚慰金2000元共计94375.9元，由吴如贤及吴兴桥连带承担。关于焦点3，本院认为，2001年7月公布的《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》规定因伤致残可请求精神抚慰金，并规定此项目的赔偿金名称为残疾赔偿金。但是，2004年颁布施行的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第17条第2款规定中所指的残疾赔偿金的功能和性质，属于因丧失全部或者部分劳动能力而导致收入减少的财产赔偿。而《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第18条规定的因伤致残的精神损害抚慰金，在功能和性质上与《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条的残疾赔偿金对应。故本案中罗兵请求《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第17条物质性质的残疾赔偿金，又主张《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第18条的精神损害抚慰金性质的“残疾赔偿金”，二者并非同一性质。吴兴桥有关重复计算的上诉理由不符合法律规定，本院不予支持。综上所述，吴如贤、吴兴桥的上诉请求部分成立，予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销贵州省凯里市人民法院(2018)黔2601民初4147号民事判决；二、吴兴桥、吴如贤在本判决生效之日起十日内连带赔偿罗兵医疗费、护理费等损失共计94375.9元。三、驳回罗兵的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取2449元，由罗兵自行承担979元，由吴兴桥、吴如贤负担1470元；二审案件受理费9796元，由罗兵自行承担3918元，由吴兴桥、吴如贤各自负担2939元。本判决为终审判决。审 判 长 陆小平审 判 员 郑厚祥审 判 员 王大梅二〇二〇年二月二十八日法官助理 张 强书 记 员 顾静玲