江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏05民终11409号上诉人（原审原告）：刘称心。委托诉讼代理人：房敏，江苏尔雅律师事务所律师。委托诉讼代理人：乐俊琳，江苏尔雅律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吴江市清水装饰设计有限公司。被上诉人（原审被告）：石一波。上诉人刘称心因与被上诉人吴江市清水装饰设计有限公司（以下简称清水公司）、石一波提供劳务者受害责任纠纷一案，不服苏州市吴江区人民法院（2019）苏0509民初7499号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月27日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘称心上诉请求：撤销一审判决，改判支持刘称心一审全部诉讼请求；上诉费由石一波、清水公司承担。事实和理由：一、一审法院对刘称心和石一波之间的法律关系认定有误。刘称心和石一波之间系劳务关系。第一，刘称心受石一波指挥展开实际工作。根据石一波在墙面画好的线槽位置开槽。第二，石一波以工作时间为依据支付刘称心劳务报酬。石一波是个人老板，所从事的是建筑行业，不可能给雇员规定具体的上下班时间。石一波陈述除刘称兴外，其还叫五六个工人，都是按日付钱。形成长期雇佣关系支付固定劳务工资的用工方式比临时承揽用工方式更节省更稳定。刘称心跟石一波干活长达七年，是其班组成员，双方以工作时间为依据支付劳务报酬有高度盖然性。第三，关于开槽工具，刘称心所备工具都是易携带工具，不能以此认定其与石一波是承揽关系。二、一审法院对刘称心、石一波、清水公司应承担的责任认定有误。石一波作为接受劳务方应提供具备安全生产条件的施工环境，其在事发当天未提供脚手架而是拿矮小又不稳的梯子让刘称心在墙面高处作业，应承担全部责任。清水公司将工程分包给不具备安全生产条件的石一波，应与石一波承担连带责任。石一波辩称，石一波和刘称心不是劳务关系，对刘称心的工作时间不作具体安排。清水公司未作答辩。刘称心向一审法院起诉请求：1.石一波支付医疗费42555.49元、住院伙食补助费1300元、营养费4500元、护理费10800元、误工费41778.67元、伤残赔偿金94400元、精神损害抚慰金5000元、交通费1000元、鉴定费3060元，以上损失合计204394.16元；2.清水公司对石一波的上述债务承担连带责任；3.本案诉讼费由石一波、清水公司承担。一审法院认定事实：2017年10月15日，清水公司作为发包方（甲方），石一波作为承包方（乙方），签订《吴江市清水装饰设计有限公司内部分项目工程承包合同》一份，约定工程名称为七都水沐年华休闲会所，承包工程范围为所有水、电工部分的施工活，开竣工时间：开工根据每工地甲方与业主签订协议的时间或由甲方通知乙方开工日的时间为准，竣工时间根据甲方需要，拖延工期一天罚款200元，2017年10月15日开工至12月31日完工；乙方应教育好自己组织的施工人员，安全、规范的施工，严格遵守安全操作规程，对甲方提供的安全生活设施，乙方经检验合格方可使用；施工过程中如因违反上述规定而发生安全事故的，均由乙方负全部责任。石一波让刘称心负责开水电槽。2017年10月28日上午，刘称心在工地为墙面开水电槽时从高处跌落。事故发生后，刘称心被送至医院治疗，双方确认，刘称心垫付医疗费30000元。2019年3月7日，苏州同济司法鉴定所出具《鉴定意见书》，鉴定日期为2019年2月22日，鉴定意见为：被鉴定人刘称心因外伤致左跟骨粉碎性骨折遗留左足足弓结构部分破坏构成十级残疾；被鉴定人刘称心的误工期为八个月，护理期为一人护理三个月，营养期为三个月。为此，刘称心支付了鉴定费3060元。另查明：石一波承包的多处工地均让刘称心负责开水电槽，刘称心凭记账单向石一波结账，双方大约半年多结账一次。刘称心书写的记账单载明施工日期、工地名称、价格，结账时石一波进行核对。刘称心陈述，记账单上记载的价格都是刘称心夫妻二人按300元/日计算所得，石一波有时会进行扣减；石一波陈述，开线槽的市场价比较透明，根据房屋面积、房间数、开槽工作量，如其认为刘称心哪一个工地报价高了，石一波就与刘称心协商扣减，因此记账单的部分报价后面有石一波的改动。以上事实，有刘称心提供的门诊病历、出院小结、医疗费发票、病人费用明细、鉴定意见书、鉴定费发票，石一波提交的记账单，清水公司提交的内部分项目工程承包合同，以及双方当事人的当庭陈述予以证实。本案的争议焦点为：一、刘称心与石一波之间属于雇佣关系还是承揽关系。一审法院认为，从双方的关系看，雇佣双方的地位不平等,存在隶属关系,雇佣人可以对受雇人实行监督管理,可以制定一系列纪律、制度约束受雇人,领取报酬通常是固定的、周期性的;而定作人和承揽人双方地位相对平等,承揽人除了按照合同提供劳动成果或者服务行为外,不受定作人的管理与约束。刘称心与石一波之间未签订书面合同，刘称心主张双方存在雇佣关系，未能提供有效证据予以证明，故该争议问题应结合具体案情综合判断。从刘称心和石一波之间的关系看,刘称心接受的是可以独立划分的一项工作,关于报酬的计算方式，双方陈述虽不一致，且均无证据证明，但刘称心制作的记账单未记载施工天数，无法看出报酬系以300元/日按天数计算，记账单载明的价格系计件价具有高度盖然性，结合双方认可的石一波对具体工作时间没有指定，刘称心只要按时完工就可以，以及刘称心自备电锤、切割机、切割片、转头、拖线板等开槽工具，一审法院认定刘称心与石一波之间所形成的是承揽合同关系。二、刘称心、石一波、清水公司应承担的责任。基于刘称心与石一波之间的承揽关系，刘称心作为承揽人，在从事开槽过程中造成自身损害，该损害后果应由刘称心自行承担。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“定作人对定作、指示或选任有过失的,应当承担相应的责任。”石一波从清水公司处承包的是工程装修，其再承揽给不具有相关资质的刘称心负责水电开槽，存在选任过失。故一审法院认为，刘称心应自负70%的责任，石一波就其选任过失应承担30%的赔偿责任。清水公司将案涉项目发包给无相应资质的石一波个人，亦存在不当，但清水公司的过错与刘称心的损害后果之间没有直接因果关系，故一审法院认定，清水公司应在石一波承担责任的范围内负补充责任。三、刘称心受伤所造成的损失，一审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定的项目、范围和标准，结合到庭当事人的质证意见，审核如下：1.医疗费。刘称心主张42555.49元，并向一审法院提交了门诊病历、出院记录、医疗费发票、病人费用明细；石一波、清水公司对上述证据的真实性无异议，但认为石一波垫付了30000元，应当一并处理。经核对诊疗记录并计算，一审法院认定，刘称心的医疗费共计42544.49元。2.住院伙食补助费。刘称心主张1300元，认为其住院26天，按照每天50元的标准计算；石一波、清水公司对住院伙食补助费没有异议，故一审法院认定，刘称心的住院伙食补助费为1300元。3.营养费。刘称心主张4500元，认为其营养期限为90天，按每天50元的标准计算，为此向法院提交了鉴定意见书；石一波、清水公司对鉴定意见书认定的营养期没有异议，标准由法院认定。一审法院认为，营养费应当按照50元/天计算90天，刘称心的营养费为4500元。4.护理费。刘称心主张10800元，按照120元/天/人计算90天，一人护理；石一波、清水公司对护理天数没有异议，标准由法院认定。一审法院认为，参照受诉法院所在地护工平均工资水平，护理费标准应当为120元/天，护理天数及护理人数应当参照鉴定意见书，故一审法院认定，刘称心的护理费为10800元（120元/天/人*90天*1人）。5.残疾赔偿金。刘称心主张94400元，按照2018年度江苏省城镇居民人均可支配收入47200元/年计算20年，残疾系数0.1；石一波、清水公司请求法院依法认定。一审法院认为，刘称心主张的上述计算方式符合规定，故刘称心的残疾赔偿金为94400元（47200元/年*20年*0.1）。6.误工费。刘称心主张41778.67元（2017年江苏省建筑业在岗职工平均工资62668元/年*8个月）；石一波、清水公司对误工期限没有异议，标准由法院认定。一审法院认为，刘称心未举证证明其固定收入或者最近三年的平均收入，因刘称心从事水电开槽工作，刘称心的误工费应按照2017年度江苏省分细行业在岗职工平均工资表载明的建筑业标准计算，为41778.67元（62668元/年*8个月）。7.交通费。刘称心主张1000元；石一波、清水公司认为事故发生后，石一波送刘称心到七都、吴江、兴化的医院治疗，所以刘称心没有产生交通费。一审法院认为，刘称心主张的交通费无相应票据证明，但考虑到刘称心受伤后两次住院、多次就医均产生交通费，一审法院酌情认定，交通费为300元。8.精神损害抚慰金。刘称心主张5000元；石一波、清水公司认为不应由其承担。一审法院认为，刘称心因本案事故构成十级残疾，故一审法院认定，精神损害抚慰金为5000元。9.鉴定费。刘称心主张3060元，为此向法院提交了鉴定费发票；石一波、清水公司对鉴定费发票的真实性没有异议。一审法院认定，鉴定费为3060元。刘称心的损失为：医疗费为42544.49元、住院伙食补助费为1300元、营养费为4500元、护理费为10800元、残疾赔偿金为94400元、误工费为41778.67元、交通费为300元、精神损害抚慰金为5000元、鉴定费为3060元。合计203683.16元。综上，一审法院认为，公民的健康权受法律保护。刘称心因从事承揽工作中摔落造成损失203683.16元，应由石一波承担30%的赔偿责任，即赔偿61105元。扣除石一波已支付的30000元，石一波还应赔偿刘称心31105元，清水公司应在31105元的范围内承担补充赔偿责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，一审法院判决：一、石一波于判决生效之日起十日内向刘称心赔偿损失31105元。二、吴江市清水装饰设计有限公司对石一波的上述义务承担补充责任。案件受理费减半收取711元，由刘称心负担其中的500元，由石一波负担其中的211元，石一波应负担之数于判决生效之日起十日内交至一审法院。二审经审理查明的事实与一审查明事实相一致。二审中，刘称心提交其原始记工单，证明其在事发工地的工作情况。石一波质证认为，刘称心提交的记工单只能说明是其本人所做的工程量的记录，没有作为与石一波结算的依据；为石一波干活的工人报酬没有300元/天，工人的吃住及所有工具都由石一波提供，与刘称心不同。二审中，石一波提交为其工作的点工工人楚海威在2018年2月11日通过微信发的2017年的工资单，证明点工工人报酬的结算方式。刘称心质证认为：该工人不是本项目的工作人员，微信记录是在事故发生后发的，从中可见工人在工地干活是自己做考勤，与刘称心的情况是一致的。本院认为：关于刘称心与石一波之间是承揽关系还是劳务关系。在承揽关系中，承揽人利用自己的设备、技术、劳力独立进行工作，自主决定工作时间、进程，向定作人交付约定的工作成果，定作人按照其提供的工作成果支付报酬，双方之间不存在隶属关系。在劳务关系中，提供劳务方按照雇主的要求从事一定工作，雇员的工作地点、时间等由雇主确定，雇主按照雇员提供的劳务支付工资，通常是按照一定期限计算，双方之间存在隶属关系。本案中，石一波让刘称心开水电槽，在确定了要开槽的工作内容后，石一波对刘称心到工地工作的起始时间并不进行限制，对刘称心的工作天数也不进行考勤及统计，刘称心以往也从其他人处承接开槽的工作。关于报酬的计算方式，双方陈述不一，刘称心制作的记账单未记载施工天数；刘称心自称有其他本子另行记录工作天数，但也表示结算时并不将记录天数的本子出示给石一波，其在二审中提交的记工单也无法准确反映工作天数、人工数与结算金额的关联性。因此记账单载明的价格系计件价具有高度盖然性。结合刘称心自备电锤、切割机、切割片等开槽工具，自行承担工具设备维修事项及损耗成本的情况，一审法院认定刘称心与石一波之间为承揽关系并无不当。关于刘称心、石一波、清水公司应承担的责任。刘称心作为承揽人在开槽过程中造成自身损害，应自行承担损害后果。一审法院已以石一波存在选任过失为由判决其承担30%的责任，刘称心主张石一波应作为接受劳务方承担全部责任没有事实和法律依据。刘称心所做的水电开槽工作没有法定资质要求，清水公司承接工程装修后将其中的水电项目分包给石一波虽存在不当，但在石一波基于选任过失而承担责任的情况下，刘称心主张清水公司应与石一波承担连带责任亦没有依据，本院不予支持。综上，刘称心的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1422元，由上诉人刘称心负担。本判决为终审判决。审判长  沈维佳审判员  曾雪蓉审判员  沈军芳二〇二〇年二月十八日书记员  陆晓婷法律文书履行提示人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；（五）购买非经营必须车辆；（六）旅游、度假；（七）子女就读高收费私立学校；（八）支付高额保费购买保险理财产品；（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。