江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏05民终1308号上诉人（原审原告）：周家苇，男，1995年4月13日出生，汉族，住张家港市。委托诉讼代理人：卢苏南，北京德和衡（苏州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张家港市塘桥成田健身会所，住所地张家港市塘桥镇南京西路。经营者：陈伟，男，1968年2月15日出生，汉族，住张家港市。委托诉讼代理人：姜瑶瑶，江苏国瑞律师事务所律师。委托诉讼代理人：董天宇，江苏国瑞律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐阳，男，1991年2月8日出生，汉族，住张家港市。委托诉讼代理人：姜瑶瑶，江苏国瑞律师事务所律师。委托诉讼代理人：董天宇，江苏国瑞律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈伟，男，1968年2月15日出生，汉族，住张家港市。委托诉讼代理人：姜瑶瑶，江苏国瑞律师事务所律师。委托诉讼代理人：董天宇，江苏国瑞律师事务所律师。上诉人周家苇因与被上诉人张家港市塘桥成田健身会所、徐阳、陈伟合伙协议纠纷一案,不服张家港市人民法院（2019）苏0582民初12228号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年1月17日立案后，依法适用独任制程序于2020年2月26日公开开庭进行了审理，上诉人周家苇的委托诉讼代理人卢苏南及被上诉人张家港市塘桥成田健身会所、徐阳、陈伟的委托诉讼代理人姜瑶瑶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。周家苇上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判成田健身会所、徐阳和陈伟退还投资款20万元；2.本案诉讼费由成田健身会所、徐阳、陈伟负担。事实和理由：一、一审法院认为周家苇与成田健身会所签订的《公司股份合作协议书》性质上属于合伙协议无事实依据，该协议明显属于公司股权协议。协议中多处提及“公司”字样，协议第四条还约定“股份合作公司成立后，每半年召开一次股东会议”，故协议书明确约定成立公司。公司章程与股权协议是不同的法律文件，一审法院仅以双方未形成章程来否认当事人之间股权协议的性质，认定事实有误。二、即便《公司股份合作协议书》是合伙协议，那么该协议也未实际履行，而且所谓“斯巴达成田健身俱乐部”也并未登记注册。一审法院认定《公司股份合作协议书》所指向的“企业”就是所谓未经登记注册的“斯巴达成田健身俱乐部”，而经过庭审，成田健身会所认为“斯巴达成田健身俱乐部”与自己是场地租赁关系，而由徐阳实际经营，则徐阳应是有权签订《公司股份合作协议书》的主体，但一审法院并未认定徐阳是协议主体。三、徐阳在一审庭审中明确表示其与成田健身会所是场地租赁关系，不是承包经营关系，成田健身会所表示其已不再经营，现徐阳经营的是所谓“斯巴达成田健身俱乐部”，故一审法院认定徐阳实际经营成田健身会所没有事实依据。四、徐阳隐瞒了其不能代表成田健身会所与周家苇签订《公司股份合作协议书》的情形，存在恶意欺诈，成田健身会所的印章非备案印章，故双方签订的合同并未生效，且合同签订后成田健身会所也未履行相应义务，该合同亦实际无法履行，进而周家苇有权要求退还款项。四、成田健身会所是合同主体，但徐阳不具有与周家苇订立合同的资格，故徐阳订立合同时存在欺诈。并且，成田健身会所并非“斯巴达成田健身俱乐部”的投资主体，并无资格与周家苇订立合同。五、根据周家苇二审提交的证据，“斯巴达成田健身俱乐部”其他投资人之间所订立的协议明确了“斯巴达成田健身俱乐部”应成立“股份制公司”，并且表明股权配比是“斯巴达健身（非成田健身会所）”，由此可见对于“斯巴达成田健身俱乐部”由始至终都是要成立公司而非成立个人合伙。六、无论是成立公司还是合伙企业，个体工商户均不能作为股东登记，也即一审法院认为协议签订的主体是成田健身会所，但成田健身会所并不能成立公司或者合伙，所以该协议违反强制性规定无效。因成田健身会所原因导致合同无效的，应当返还投资款。七、“斯巴达成田健身俱乐部”未进行登记亦未经营，由此可见，“斯巴达成田健身俱乐部”并未存在过，故一审判决要求周家苇在符合条件的情况下清算未存续过的企业，一审存在逻辑错误。成田健身会所、徐阳、陈伟辩称：一、周家苇的上诉理由与其一审的主张完全相悖，违反了禁止反言原则。一是，周家苇在一审中主张“公司股份合作协议书”的主体是周家苇与成田健身会所，徐阳在协议上签字是其作为成田健身会所的实际经营者，徐阳接收周家苇的20万元投资款系代表成田健身会所接收，“公司股份合作协议书”的权利义务归属成田健身会所；但其上诉又认为徐阳实际经营“斯巴达成田健身俱乐部”，徐阳和周家苇才是协议的主体。二是，周家苇在一审起诉时主张成田健身会所向周家苇返还20万元投资款的理由是“成田健身会所怠于履行合同义务，侵犯了其合法权益”，一审审理过程中又将主张返还投资款的理由变更为“协议双方存在合意错误”，二审中又提出了协议欺诈、可撤销以及协议未成立，故周家苇对自己主张权利的基础含混不清。二、关于本案基本事实。成田健身会所的经营者是陈伟，陈伟于2017年10月1日起将成田健身会所的经营场地出租给徐阳，徐阳在此经营“斯巴达成田健身俱乐部”，成田健身会所即停止营业。2018年2月26日，周家苇入职斯巴达成田健身俱乐部担任健身教练，在此期间，均是徐阳对其进行管理，周家苇在职期间，徐阳一直以斯巴达健身的名义经营。2019年5月8日，周家苇加入合伙，双方签署“公司股份合作协议书”，协议书系徐阳在网上随机下载合同文本打印后填写，徐阳与周家苇分别签字后放在前台，徐阳嘱咐前台敲章。此时，周家苇是认可徐阳经营的是斯巴达健身俱乐部，其投钱给徐阳是为了加入合伙共同经营斯巴达健身俱乐部，在协议上加盖成田健身会所的印章系法律意识淡薄。三、诉争协议系网上下载，约定十分混乱，概念冲突，矛盾错误之处较多，对该协议的性质如何认定，应依据《合同法》第61条的宗旨，联系上下文和协议双方实际履行的情况综合认定。徐阳投资开办的“斯巴达成田健身俱乐部”虽未进行工商登记，但于2017年10月1日就已开业，协议第一条明确甲方300万元投资是2017年10月1日投入可以证实，周家苇在签署协议时对自己是中途加入合伙这一事实是明知的。协议全文也并未对后续筹备设立公司、进行工商登记进行明确的约定，协议中除存在“公司”、“股份”字样，也多次出现“合伙”、“合伙人”、“入伙”、“退伙”、“合伙的终止”等字样。四、协议主体是周家苇和徐阳，并非成田健身会所。徐阳为开办“斯巴达成田健身俱乐部”，投入资金300万元，且周家苇的投资款项也是汇入徐阳个人账户，故周家苇明知其与徐阳合伙开办“斯巴达成田健身俱乐部”。并且，成田健身会所早就不再经营，周家苇在张劳仲案字（2019）第946号一案中也认可“平时对外经营一直以斯巴达健身成田店名义，该店由徐阳实际经营”。五、案涉协议已实际履行，且并不存在欺诈情形。协议签署后，周家苇实际已经支付投资款，且“斯巴达成田健身俱乐部”一直在持续经营，运营状况良好，周家苇称未实际履行与事实不符。周家苇向一审法院提出诉讼请求：1.判令成田健身会所返还投资款20万元；2.判令陈伟、徐阳对上述返还义务承担连带责任；3.判令本案诉讼费用由成田健身会所、徐阳、陈伟承担。一审法院认定事实：2019年5月8日，成田健身会所（甲方）与周家苇（乙方）签订《公司股份合作协议书》1份，主要内容：现有甲、乙双方合股（合伙）开办一家“斯巴达成田健身俱乐部”，甲方出资300万元（出资时间：2017年10月1日），乙方出资20万元（出资时间：2019年5月8日），甲方占股份公司股份93.4%，乙方占有股份公司股份6.6%；两方约定以上述占有股份公司的股权份额比例分配公司股利，两方实际投入股本金数额及比例不作为分配股利的依据，股份公司若产生利润后，甲方可分得利润的93.4%，乙方可分得利润的6.6%，具体分成取年利润百分比例年底商议，其余留公司作为资本填充；入伙：①需确认本合同；②需经双方同意；③执行合同规定的权利义务；④乙方无公司经营权；退伙：①公司正常经营不允许退伙；②非经双方同意，如一方不愿意继续合伙，而踢出一方时，则被踢走的一方，被迫退出时，按公司当时财产状况进行结算的50%进行赔偿；③未经合同人同意而自行退伙给合伙造成损失的，应进行赔偿；合伙因以下事由之一得终止：①全体合伙人同意终止合伙关系；②合伙事业完成或者不能完成；③合伙事业违反法律被撤销；④司法院根据有关当事人请求判决解散；本协议自双方签字并经公司盖章确认后生效。同日，周家苇向徐阳账户汇入20万元。一审法院归纳本案争议焦点为：一、《公司股份合作协议书》的性质、主体及效力问题；二、被告主体问题；三、成田健身会所、徐阳是否应退还周家苇投资款20万元。关于争议焦点一，《公司股份合作协议书》的性质、主体及效力问题。一审法院认为，《公司股份合作协议书》虽然在标题及内容中多次出现“公司”、“股份”等字样，周家苇在一审审理中也称签订协议时想成立一家公司，但是依据协议的总体内容，结合双方当事人之间并不存在发起设立公司必备的公司章程等事实，一审法院认定《公司股份合作协议书》在性质上应为合伙协议。关于成田健身会所与“斯巴达成田健身俱乐部”的关系问题：成田健身会所及其经营者陈伟在一审审理中称成田健身会所与“斯巴达成田健身俱乐部”并非同一家，成田健身会所已经实际不再经营，徐阳系租赁成田健身会所场地，徐阳实际经营的是“斯巴达成田健身俱乐部”，徐阳则称其承包经营成田健身会所，并在承包之后以“斯巴达成田健身俱乐部”的名义对外经营。一审法院认为，依照双方当事人在审理中的陈述，虽然成田健身会所称徐阳实际经营的是“斯巴达成田健身俱乐部”，但成田健身会所并未在工商部门进行办理工商注销手续，“斯巴达成田健身俱乐部”也未经工商登记注册成为公司或者个体工商户，且徐阳在经营过程中在经营场所内悬挂成田健身会所营业执照，并在经营过程中使用成田健身会所印章，故应认定徐阳系成田健身会所的实际经营者，徐阳在经营过程中对外悬挂“斯巴达成田健身俱乐部”的招牌并不影响其系成田健身会所实际经营者的身份。关于《公司股份合作协议书》的签订主体问题：因为该协议的首部明确甲方为成田健身会所，且在协议的尾部也加盖了成田健身会所印章，故协议的主体应为周家苇与成田健身会所。关于《公司股份合作协议书》尾部加盖的成田健身会所印章问题，即使该印章系未在公安部门备案的公章抑或是伪造的印章，因徐阳系成田健身会所的实际经营者，周家苇作为相对人也有理由相信该印章是真实的，周家苇以该印章的真假问题就协议是否成立提出异议，没有相关的法律依据，一审法院不予支持。周家苇在一审审理中另称因协议约定经公司盖章协议方生效，如前所述，案涉的协议在性质上属于合伙协议，该约定系无效约定，对该意见，一审法院亦不予采纳。因此，一审法院认为，《公司股份合作协议书》在性质上属于合伙协议，协议的主体为周家苇与成田健身会所，该协议已成立，且不违反法律的强制性规定，应认定为合法有效。关于争议焦点二，被告主体问题。《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条第一款规定，“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。”该条第二款规定，“营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者与实际经营者为共同诉讼人”。一审法院认为，关于登记的经营者与实际经营者不一致时的诉讼主体问题，应当综合考察上述条文第一款与第二款的规定，亦即对于没有字号的个体工商户，以登记的经营者与实际经营者作为共同被告，对于有字号的个体工商户，则应以营业执照上登记的字号与实际经营者作为共同被告。2016年12月1日起施行的《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十三条第二款规定：“个体工商户的字号为被执行人的，人民法院可以直接执行该字号经营者的财产。”结合民法总则将个体工商户放置于“自然人”一章的立法精神，个体工商户并不独立于自然人也就是其经营者，若判决成田健身会所承担责任，则其登记的经营者陈伟亦须在其全部财产范围内承担责任，周家苇同时将成田健身会所与陈伟列为被告，不符合相关法律规定及司法解释的本意。一审法院认定本案的适格被告应为成田健身会所与徐阳。关于争议焦点三，成田健身会所、徐阳是否应退还周家苇投资款20万元？个人合伙是指两个以上的公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。如前所述，案涉的《公司股份合作协议书》是周家苇与成田健身会所的真实意思表示，不违反法律规定，应属合法有效。周家苇以该《公司股份合作协议书》未成立为由，要求退还出资款，缺乏事实及法律依据。合伙人的出资属于合伙财产，由合伙人共有，合伙存续期间，合伙人应共负盈亏，共担风险，而无权要求退还出资款，且即使符合退伙条件，也应当在对合伙期间债权债务清算的基础上，方能对盈余部分进行分配。现周家苇直接要求其返还出资款20万元，于法无据，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条之规定，判决：驳回周家苇的诉讼请求。案件受理费4300元，减半收取计2150元，保全费1520元，合计3670元，由周家苇负担。本院二审期间，当事人围绕诉讼请求向本院提交新的证据，本院组织当事人进行证据交换和质证。周家苇向本院提交如下证据：收条、《股权转让协议书》、《股权协议预配比协议》一份，该组证据是从案外人钱昌炜处取得，2017年时，包登科以成立“斯巴达健身”为理由找钱昌炜入股，由此产生了上述收条及《股权转让协议书》，而《股权协议预配比协议》系季涛、钱志超、钱昌炜、徐阳、包登科签订的关于斯巴达成田健身俱乐部的股权配比协议。上述证据用以证明：关于成立“斯巴达成田健身俱乐部”的协议系股权协议，并非一审认定的个人合伙；2019年11月24日签订的《股权配比协议》不包括周家苇；成田健身会所并非“斯巴达成田健身俱乐部”的股东或投资方，没有资格与周家苇签订股权协议。成田健身会所、徐阳、陈伟经质证认为，对证据真实性没有异议。本院认证意见：因成田健身会所、徐阳、陈伟对上述证据的真实性不持异议，故本院对上述证据的真实性予以确认。本院对一审法院认定的事实予以确认。二审另查明：徐阳在一审发表答辩意见时称：本案系徐阳与周家苇之间的个人合伙，协议是徐阳与周家苇签订的，款项也实际支付给徐阳，徐阳自2017年10月1日起开始经营“斯巴达成田健身俱乐部”，周家苇于2019年5月8日加入合伙，周家苇投资款项实际使用于”斯巴达成田健身俱乐部”，成田健身会所已经不实际营业，故周家苇要求成田健身会所和陈伟承担责任没有依据。周家苇与徐阳合伙之后，徐阳积极运营，目前”斯巴达成田健身俱乐部”经营一切正常，按照双方签署的合作协议书约定，公司正常运营期间不允许退股，并且徐阳也不同意周家苇退伙。2019年11月5日，一审法院庭审中，一审法院要求周家苇明确返还投资款的请求权基础，周家苇陈述：“根据庭审过程中出现的新的情况重新归纳的请求权基础，双方在合同签订时意思表达不一致，导致就合同主体出现不一致的描述及分歧，并且徐阳提供合同文本及非工商登记的印章导致该合同自始不能成立，我方要求成田健身会所、徐阳、陈伟返还投资款的请求权基础是合同未成立。”2019年11月27日，一审法院法庭调查中，成田健身会所、陈伟陈述：成田健身会所的登记经营者是陈伟，但实际经营者是徐阳，徐阳在成田健身会所的注册地址经营“斯巴达成田健身俱乐部”，原成田健身会所已不再实际经营。该次调查中，徐阳陈述：成田健身会所由我承包，我认为这家会所就是我的，2017年10月1日我开始承包下来之后重新进行了装潢，投入有300万元。本案诉讼中，周家苇、徐阳均确认，在成田健身会所的注册地址外墙醒目位置标注“斯巴达成田”字样，但悬挂的营业执照系成田健身会所。周家苇自述曾在成田健身会所的登记地址上班。诉争《公司股份合作协议书》首段载明的内容为：现有甲、乙两方合股（合伙）开办一家“斯巴达成田健身俱乐部”。全面实施两方共同投资、共同合作经营的决策、成立健身俱乐部。经两方合伙人平等协商，本着互利合作的原则，签订本协议，以供信守。二审中，周家苇提供落款为包登科签名、“张家港市杨舍镇东城斯巴达健身俱乐部”加盖印章的《收条》一份，载明2017年10月9日收到案外人钱昌炜款项25万元，用于斯巴达健身成田店投资；提供包登科以抬头为“塘桥斯巴达健身俱乐部”名义与钱昌炜签订的《股份转让协议书》一份，载明钱昌炜出资25万元占“塘桥斯巴达健身”7.88%股份；提供案外人季涛、钱志超、钱昌炜、徐阳和包登科签署的《股份协议预配比协议》，载明经统一协商季涛、钱志超、钱昌炜、徐阳和包登科分别占“斯巴达成田健身俱乐部（非成田健身会所）”9%、9%、11.3%、50.7%及20%股份，另载明“签订正式合同后此协议作废”。本案二审的主要争议焦点为：一、案涉《公司股份合作协议书》的性质如何认定？二、案涉《公司股份合作协议书》是否成立及是否生效？三、周家苇主张返还出资款依据是否充分？关于争议焦点一，案涉《公司股份合作协议书》的性质如何认定？本院认为，首先，该协议虽在文字上出现“公司”、“股份”，但亦出现了“合伙开办”、“合伙人”及“入伙、退伙”内容，故该协议并不能简单从文字本身概括双方权利义务的属性，而应从权利义务的实质安排来确定。其次，该协议并未规定公司住所、公司机构产生办法、公司机构职权及议事规则、公司法定代表人等内容，故其并不具备公司章程的实质要件，而无论是发起设立有限责任公司还是股份有限公司，均需股东签署公司章程，故一审法院认定该协议欠缺发起设立公司的要件，并无不当。第三，协议关于“公司”、“股权”的表述主要集中在“股权份额”及“股利分配”的约定中，但事实上“股权份额”、“股利分配”的实质条款亦符合合伙关于出资数额及盈余分配规则的约定，故而仅凭文字本身并不足以认定双方具有设立公司的实质意思。第四，该协议约定了合同当事人入伙、退伙以及合伙终止之后的清算规则，并约定“清算后如有亏损，不论合伙人出资多少，现以合伙财产偿还，合伙财产不足以清偿的部分，由合伙人按出资比例承担。”该约定内容涉及到当事人之间实质权利义务关系，而事实上设立、退出公司以及公司清算均有法定程序，当事人约定的内容亦与公司设立、退出或清算的法定程序不同，而与合伙的法律要件相符。特别是，当事人约定清算完毕合伙财产不足清偿部分由合伙人按出资比例承担，符合个人合伙的债务承担约定，而并不符合公司股东有限责任的约定。此外，周家苇二审提供的涉及案外人钱昌炜的《收条》及《股份转让协议书》，关涉包登科与钱昌炜的权利义务关系，与本案并无关联。综上，当事人基于该协议明确了关于出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙及合伙终止等各项要素的书面约定，符合合伙协议的法律要件，故一审法院认定该协议的性质属于合伙协议，并无不当。关于争议焦点二，案涉《公司股份合作协议书》是否成立及是否生效？本院认为，本案中，成田健身会所的名义经营者是陈伟，但根据陈伟及徐阳的陈述，可以认定徐阳以成田健身会所的名义在其注册地址经营，且在经营场所悬挂成田健身会所的营业执照，应认定徐阳系该成田健身会所的实际经营者,故而徐阳有权以成田健身会所的名义签订合伙协议。当事人虽然认为成田健身会所不再经营，但事实上，根据当事人陈述，现有的“斯巴达健身俱乐部，仍以成田健身会所的营业资质进行经营行为，故当事人认为不再经营的只是原来的健身场馆，而并非具有经营权属性并经备案登记字号的个体工商户，故一审法院认定协议主体系成田健身会所，并无不当。根据《中华人民共和国合同法》第二十五条规定，承诺生效时合同成立。本案协议双方当事人均已签署，达成了意思表示的合意，故而该协议符合合同成立的要件，周家苇认为合同未成立，理由不能成立。并且，周家苇以徐阳没有权利代表成田健身会所与其订立协议为由主张其构成欺诈，依据并不充分。成田健身会所系个体工商户的字号，其实质上仍应属于自然人范畴，故而成田健身会所可以成为个人合伙的合伙人，该协议符合《中华人民共和国民法通则》第三十条关于个人合伙的规定，且双方当事人并不存在成立合伙企业的意思表示，故周家苇提出个体工商户不符合公司或合伙企业的主体，违反法律规定而无效的上诉理由，亦缺乏依据。关于周家苇二审提交的《股份协议预配比协议》，徐阳与案外人签订的协议，并不影响周家苇基于诉争合伙协议向相对人享有的权利。关于争议焦点三，周家苇主张返还出资款依据是否充分？本院认为，首先，诉争协议依法成立并发生法律效力，故周家苇以协议未成立或无效为由主张返还出资款，依据并不充分。其次，根据当事人的陈述，徐阳以成田健身会所名义在成田健身会所的登记地址经营健身场所，在经营场所的醒目位置标注“斯巴达成田”字样，且徐阳陈述其投入300万元对该经营场所进行装修，与合伙协议中关于成田健身会所出资数额300万元的约定一致，故应认定双方合伙经营的内容即徐阳以成田健身会所名义经营的健身场馆。《中华人民共和国民法通则》第三十三条规定，个人合伙可以起字号，但并未规定必须起字号，故周家苇并不能以双方合伙未进行工商登记为由主张该合伙协议未实际履行。但鉴于该“斯巴达成田健身俱乐部”并未进行字号核准登记，故其实质应指向徐阳以成田健身会所名义在现有场所经营的健身场馆，无论其在经营场所悬挂或标注何种名称标识，除非当事人另外达成协议，均不应影响周家苇的合伙权利。第三，周家苇于2019年5月8日签订协议至2019年9月即提起本案诉讼，周家苇并无证据证明上述健身场馆存在未能正常经营的情形，亦无证据证明成田健身会所存在根本违约导致合同解除的情形，故周家苇根据现有证据主张退还出资款，依据并不充分。综上所述，周家苇的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由周家苇负担。本判决为终审判决。审判员  韩小安二〇二〇年二月二十六日书记员  刘 汐