浙江省衢州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙08民终1229号 上诉人（原审被告）：龙游龙纹广告部，住所地浙江省龙游县龙洲街道清廉路口兴无巷1号。 经营者：姜晨帆，男，1980年10月8日出生，汉族，龙游县人，住浙江省龙游县。 委托诉讼代理人：郑建飞，浙江厚仁律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：余新妹，女，1978年10月21日出生，汉族，住浙江省龙游县。 被上诉人（原审原告）：毛金兰，女，1952年6月20日出生，汉族，住浙江省龙游县。 被上诉人（原审原告）：周浩杰，男，1998年10月27日出生，汉族，住浙江省龙游县。 三被上诉人共同委托诉讼代理人：周梅君，浙江游龙律师事务所律师。 三被上诉人共同委托诉讼代理人：陈竞，浙江游龙律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：龙游宝弘汽车销售有限公司，住所地浙江省龙游县龙洲街道龙翔路237号。 法定代表人：周晓斌，经理。 委托诉讼代理人：叶波，浙江护龙律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陈再兴，男，1990年3月15日出生，汉族，住浙江省龙游县。 委托诉讼代理人：阮雪标，浙江护龙律师事务所律师。 委托诉讼代理人：汪文晃，浙江护龙律师事务所实习律师。 上诉人龙游龙纹广告部因与被上诉人周浩杰、余新妹、毛金兰、龙游宝弘汽车销售有限公司（以下简称宝弘公司）、陈再兴提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省龙游县人民法院（2019）浙0825民初2375号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 龙游龙纹广告部上诉请求：撤销一审判决，改判龙游龙纹广告部不承担周浩杰、余新妹、毛金兰的损失。事实与理由：一、龙游龙纹广告部并未与陈再兴共同雇佣周某从事拆装广告牌的工作。1.陈再兴与龙游龙纹广告部并未合作承接宝弘公司的门面广告业务。第一，因陈再兴的亲戚在宝弘公司就职，宝弘公司才将门面广告业务给陈再兴。从价格到安装广告牌，宝弘公司都是和陈再兴联系并商谈。龙游龙纹广告部对外承接业务都是姜晨帆本人负责，姜晨帆没有和宝弘公司法人周晓斌商谈过广告牌的价格，也没有授权陈再兴对外承接业务。第二，陈再兴没有对龙游龙纹广告部有任何的投资，也没有参与利润分配，其对外冒充龙游龙纹广告部的工作人员，龙游龙纹广告部并不知情。2019年姜晨帆、陈再兴、陆盛波、吴育斌四人有投资共同购买机器设备的意向，但因为陈再兴多次表示没有资金，故最终没有达成投资意向。第三，王佳俊曾出庭作证，陈述其和周某一起被陈再兴叫去帮忙干活，其刚来龙游龙纹广告部上班三天左右，因陈再兴经常来龙游龙纹广告部玩，以为陈再兴是龙游广告部的老板，才在当天帮陈再兴干活。一审判决中却没有对该证人证言进行陈述。第四，陈再兴自己单独购买材料的供货单没有姜晨帆的签字确认，跟龙游龙纹广告部没有任何关系。第五，陈再兴开走龙游广告部门口的车辆，姜晨帆并不知情，后来知道了但没有追究陈再兴的责任（盗窃行为），一审法院却将此作为龙游龙纹广告部承担赔偿责任的一个理由。2.一审法院查明周某与陈再兴空余多次受雇于龙游龙纹广告部做兼职，系错误。龙游龙纹广告部有自己的电焊工、设计员，姜晨帆本人也会做电焊工作。因自己忙不过来，姜晨帆曾叫周某帮了两三次忙。周某系浙江凯丰特种纸业有限公司的员工，和陈再兴系同事关系。结合周晓斌和王佳俊的笔录，2019年4月7日上午周某系陈再兴叫来干活的，和龙游龙纹广告部没有任何关系。3.陈再兴在周某出事进院的第二天开始不仅没有在医院照看周某，反而连续三天盯着姜晨帆、吴育斌、陆盛波三人，要求与他签合作合同，他这样做就是为了转移风险、减少责任。二、陈再兴并不具备安装广告牌的资格，宝弘公司存在指示、选任过失，其法人周晓斌对安装广告牌不指示的消极不作为也是造成事故的原因之一。龙游龙纹广告部并不是本案中的承揽人，一审法院将宝弘公司存在过失的举证责任分配给龙游龙纹广告部，是错误的。三、被上诉人的亲戚系一审法院工作人员。一审判决基本是法官主观臆断的结果，故对该判决的公正性及合理性产生怀疑。且在开庭前，本应出庭作证的证人被无故减少，相关的光盘也都打不开。 周浩杰、余新妹、毛金兰辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。一、周浩杰、余新妹、毛金兰向一审法院申请到龙游县龙洲派出所调取的询问笔录、个体工商户的登记情况、陈再兴在一审庭审过程中的陈述以及其提供的证据材料，足以证明龙游龙纹广告部在成立之初的性质是个体工商户，由姜晨帆作为经营者独立经营的，之后陈再兴以出资或者劳务的形式入伙，双方之间是个人合伙的关系。根据相关法律规定，对外承担相应的连带责任。二、事发当天是由龙游龙纹广告部与陈再兴共同雇佣周某及案外人王佳俊到宝弘公司做拆装广告等业务。完全有可能龙游龙纹广告部当时人手不够而共同雇佣周某。三、一审中相应的证据也足以反映出陈再兴、姜晨帆二人到宝弘公司现场丈量过广告牌的尺寸，由陈再兴购置材料，陈再兴、周某以及王佳俊一起到龙游龙纹广告部拿焊接架等工具并驾驶龙游龙纹广告部的小货车到现场拆装广告牌等事项。从承接广告、设计、购置材料到使用工具以及拆装这些工作均系陈再兴和龙游龙纹广告部共同进行。四、龙游龙纹广告部并无证据证明本案一审审判人员是被上诉人方亲戚。请求驳回上诉，维持原判。 宝弘公司辩称，请求驳回上诉，维持一审判决。一、本案是提供劳务者受害责任纠纷，受害人与宝弘公司不存在劳务关系。宝弘公司只是定作人。二、在一审当中，龙游龙纹广告部对到现场丈量尺寸是没有异议的。姜晨帆曾与陈再兴一起到宝弘公司丈量广告牌尺寸。三、还有一个各方当事人都认可的事实，在测量好相关的尺寸以后，这个记录被发布在龙游龙纹广告部的微信群工作安排当中，说明龙游龙纹广告部是知情且承接了案涉广告牌业务。四、宝弘公司是由周晓斌夫妻开的小型汽车销售有限公司，并没有对外雇请任何的工作人员。龙游龙纹广告部要求宝弘公司承担相应指示或者选任的过错，没有相应的事实和法律依据。 陈再兴辩称，一、龙游龙纹广告部在上诉状中的陈述与事实不相符。比如陈再兴的亲戚就职于宝弘公司，陈再兴的亲戚是一审法院的工作人员，都是子虚乌有的事情。二、龙游龙纹广告部与陈再兴作为雇主共同雇佣周某这个事实是清楚的。陈再兴和姜晨帆是一起去宝弘公司谈判。谈了以后，广告设计图都是龙游龙纹广告部提供的，指派了工作人员参与。在拆卸广告、安装广告的过程中使用的工具，包括汽车，都是龙游龙纹广告部的，且一起去的还有龙游龙纹广告部的工作人员王佳俊。综合起来足以证明，宝弘公司这个业务是陈再兴与龙游龙纹广告部双方共同合作承接的，当时口头约定各半分成。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。 周浩杰、余新妹、毛金兰向一审法院起诉请求：1.判令龙游龙纹广告部、宝弘公司、陈再兴赔偿周浩杰、余新妹、毛金兰各项经济损失共计1434552.85元，庭审中变更为1437832.55元，并互负连带责任；2.本案诉讼费用由龙游龙纹广告部、宝弘公司、陈再兴承担。 一审法院认定事实：余新妹系死者周某的配偶，毛金兰系死者的母亲，周浩杰系死者的婚生子。2019年3月因下大雨，宝弘公司门面广告牌被吹坏，其通过朋友联系陈再兴做广告。陈再兴与龙游龙纹广告部的经营者姜晨帆一起与宝弘公司协商好价格约6000余元，并丈量门面广告牌尺寸，承接了宝弘公司的门面广告业务。承接该广告业务后，由龙游龙纹广告部设计广告牌，由陈再兴购置制作、安装该广告的材料。2019年4月7日上午八点左右，陈再兴与周某及龙游龙纹广告部的员工王佳俊一起，先到龙游龙纹广告部拿了焊接架等工具，驾驶龙游龙纹广告部的小货车，到宝弘公司拆装广告牌，在拆除广告牌的过程中，周某将拆除的广告牌木板扔下来时，扔下的广告牌木板一边着地，一边砸到焊接架导致焊接架翻倒，使在焊接架上施工的周某从架子上摔倒在地受伤，周某未戴安全帽、未系安全绳，后因伤势过重于2019年5月10日死亡。一审法院认定合理损失为，医药费161776.05元，误工费：33天×182元／天=6006元，死亡赔偿金：20年×55574元／年=1111480元，丧葬费66432÷2=33216元，处理事故人员误工费：182元／天×3人×3次=1638元，被抚养人生活费：13年×19707元／年÷3=85397元，交通费33天×10元／天=330元，精神抚慰金50000元；合计1449843.05元。宝弘公司、龙游龙纹广告部及陈再兴对周浩杰、余新妹、毛金兰主张的住院伙食补助费、护理费、误工费有异议，认为周某一直在ICU室，无需伙食补助费，护理费、误工费应按实际工资计算，认为精神抚慰金过高。另查明，死者周某与陈再兴均在浙江凯丰特种纸业有限公司上班，空余时间多次受雇于龙游龙纹广告部做兼职。2018年5月以来姜晨帆、陈再兴、陆盛波、吴育斌四人合伙先后购买了两台机器，一台雕刻机及写真机，该两台机器是四人平均出资。陈再兴与龙游龙纹广告部之前有过合作经营广告业务。陈再兴陈述案涉的宝弘公司的广告业务是其与龙游龙纹广告部共同承接的，口头约定利润各半分成。龙游龙纹广告部认为，案涉业务是陈再兴个人承接的，与其无关。 一审法院认为，从本案查明的事实，陈再兴与龙游龙纹广告部的经营者姜晨帆一起与宝弘公司协商广告牌价格约6000余元，一起丈量广告牌尺寸，由龙游龙纹广告部设计广告牌，由陈再兴购置制作、安装该广告的材料，陈再兴与周某及龙游龙纹广告部的员工王佳俊一起，先到龙游龙纹广告部拿了焊接架等工具，驾驶龙游龙纹广告部的小货车，到宝弘公司拆装广告牌。从承接案涉广告、设计广告、购置材料、使用的工具、拆除广告的人员等均为共同进行，一审法院认定陈再兴与龙游龙纹广告部共同合伙承接、经营宝弘公司的门面广告业务，周某系陈再兴与龙游龙纹广告部共同雇佣其从事拆装广告牌的工作。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到伤害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案陈再兴与龙游龙纹广告部作为接受劳务的雇主，在工作过程中未尽到充分的安全保障义务，应对周某的死亡损害后果承担主要责任，周某作为完全民事行为能力人，对其自身安全负有必要的注意义务，但其在现场作业时未戴安全帽、未系安全绳，未做好基本的安全防范，将拆除的广告牌木板扔下来时，也未尽必要的注意义务，导致焊接架翻倒，使自己摔倒在地受伤死亡，对损害后果自身亦有过错，应承担次要责任。综合考虑本案的案情和双方的过错程度，按周某承担30%，陈再兴与龙游龙纹广告部共同承担70%的比例承担。一审法院认定合理损失为，医药费161776.05元，误工费：33天×182元／天=6006元，死亡赔偿金：20年×55574元／年=1111480元，丧葬费66432÷2=33216元，处理事故人员误工费：182元／天×3人×3次=1638元，被抚养人生活费：13年×19707元／年÷3=85397元，交通费33天×10元／天=330元，精神抚慰金50000元；合计1449843.05元。宝弘公司、龙游龙纹广告部及陈再兴对周浩杰、余新妹、毛金兰主张的住院伙食补助费、护理费、误工费有异议，认为周某一直在ICU室，无需伙食补助费、护理费，一审法院予以采纳。宝弘公司、龙游龙纹广告部及陈再兴认为周某误工费应按实际工资计算，周某利用空余时间兼职，实际损失难以确定，按182元／天计算，精神抚慰金过高，一审法院予以支持。周某已死亡，精神抚慰金50000元，符合法律规定，予以支持。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案承揽人龙游龙纹广告部具有制作发布广告的经营资质，周浩杰、余新妹、毛金兰未能举证证明宝弘公司对定作、指示或者选任有过失，故其不承担赔偿责任。综上，周浩杰、余新妹、毛金兰要求陈再兴与龙游龙纹广告部赔偿合理损失1449843.05元×70%=1014890元的请求，符合法律规定，予以支持。周浩杰、余新妹、毛金兰的其他诉讼请求，无事实法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》第十条、第十七条、第十八条的规定，判决：一、龙游龙纹广告部、陈再兴共同赔偿周浩杰、余新妹、毛金兰各项损失1014890元（未扣除已付部分），于判决生效后一个月内履行完毕。二、驳回周浩杰、余新妹、毛金兰的其他诉讼请求。案件受理费17710元，减半收取计8855元，由周浩杰妹、毛金兰负担2657元，龙游龙纹广告部、陈再兴共同负担6198元。 二审中，各方当事人均未向本院提交新的证据。 经审理，本院对一审查明的案件事实予以确认。 本院认为，本案主要争议焦点为龙游龙纹广告部是否在案涉门面广告牌项目中与陈再兴同为受害人周某的雇主。根据查明的事实，从商谈案涉业务，丈量门面广告牌尺寸到设计广告牌，再到现场拆装，虽然经营者姜晨帆并非每个环节都曾亲自操作，但不能据此否认龙游龙纹广告部与陈再兴共同参与案涉项目，且事发当天陈再兴、周某等人使用的工具、车辆均为龙游龙纹广告部所有。龙游龙纹广告部主张其未与陈再兴合作承接宝弘公司的门面广告牌业务的理由缺乏事实依据。周某虽由陈再兴叫来干活，龙游龙纹广告部作为案涉项目的共同承揽人之一，亦为接受劳务的雇主，其在工作过程中未对周某尽到充分的安全保障义务，亦应对周某的死亡损害后果承担赔偿责任。关于宝弘公司是否存在过失，根据查明的事实，龙游龙纹广告部与陈再兴共同承接案涉业务，龙游龙纹广告部有从事广告的发布与制作资格，故宝弘公司作为定作人在选任上不存在过错，现亦无证据证明宝弘公司在定作、指示方面存在过错，故一审认定其不承担赔偿责任，合法有据。关于一审审理程序，经审查，并无不当。 综上所述，龙游龙纹广告部的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5474元，由上诉人龙游龙纹广告部负担。 本判决为终审判决。 审判长  骆忠新 审判员  汪 佳 审判员  祝惠忠 二〇二〇年二月三日 法官助理胡芬芬 书记员黄徐燕