浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终10516号 上诉人（原审被告）：湖南新威仕体育发展有限公司。住所地：湖南省岳阳市南湖新区湖滨大道棠溪人家会所负一楼。 法定代表人：孙修君。 委托诉讼代理人：蒋剑明，广东环球经纬（白云）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：杭州星朵浟宸体育科技有限公司。住所地：浙江省杭州市余杭区五常街道文一西路998号18幢409室-1。 法定代表人：吴鹏，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：沈慧慧、胡洁，浙江浙杭律师事务所律师。 上诉人湖南新威仕体育发展有限公司（以下简称新威仕公司）因与被上诉人杭州星朵浟宸体育科技有限公司（以下简称星朵浟宸公司）合同纠纷一案，不服杭州市下城区人民法院(2019)浙0103民初5087号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月6日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 新威仕公司上诉请求：撤销原审法院判决，依法改判驳回星朵浟宸公司的全部一审诉讼请求。事实和理由：一、原审判决认定事实不清。1、双方签订《新合作协议》时，风险保证金实质上已经属于新威仕公司所有，原审判决新威仕公司返还风险保证金，属认定事实不清。《新合作协议》第三条第1款约定：原《合作协议》终止后，乙方（星朵浟宸公司）按照原协议支付的10万元风险保证金不再退还。如本合同履行完毕，双方不再继续合作，该笔风险保证金不再退还乙方。该条款约定的背景系双方在履行原《合作协议》过程中，星朵浟宸公司违约在先，已经构成根本违约，新威仕公司本可以解除合同，没收该10万元风险保证金，但考虑到星朵浟宸公司经营不易，且双方关系良好，新威仕公司同意星朵浟宸公司无须再次提交风险保证金，同时在《新合作协议》中减轻了星朵浟宸公司的合作费用。可见，本案中双方约定风险保证金期满不退回，归新威仕公司所有，双方签订《新合作协议》时，风险保证金实质已经归新威仕公司所有。2、原审判决新威仕公司应向星朵浟宸公司支付违约金，属认定事实不清，且有违双方约定。双方在履行原《合作协议》过程中，星朵浟宸公司没有依据该协议履行，属违约在先。双方在《新合作协议》中约定，若中途因新威仕公司原因导致场地不能使用，顺延合作期限。双方《新合作协议》第七条第2款约定，风险保证金双倍返还仅在新威仕公司未能按时提供适合教学场地的情形下适用，而案涉场地早在《合作协议》履行期间即已经交付星朵浟宸公司，故该条款不适用于本案情况。《新合作协议》第七条第2款同时约定，若场地交付后，中途因新威仕公司原因导致场地不能使用，星朵浟宸公司可顺延合作时间。温德姆酒店要求收回场地，属于中途场地不能使用的情况，因此在目前情况下，星朵浟宸公司要求新威仕公司承担违约责任的方式为顺延合作时间，原审判决新威仕公司承担违约金，缺乏依据。二、原审判决适用法律不当。1、原审法院对《新合作协议》中约定的“如本合同履行完毕，双方不再继续合作，该笔风险保证金不再退还乙方”的约定视而不见，不能全面审慎的审核证据，适用法律不当。2、星朵浟宸公司除因诉讼而发生的律师费，未有实际损失。在星朵浟宸公司未能充分举证证明发生实际损失的情况下，其应承担举证不能的责任，原审判决酌定判决新威仕公司向星朵浟宸公司支付违约金4万元，任意减轻了星朵浟宸公司的举证责任，适用法律不当。3、在未支持星朵浟宸公司全部诉讼请求的情况下，判决要求新威仕公司承担星朵浟宸公司全部律师费，适用法律不当。 被上诉人星朵浟宸公司在二审期间辩称认为：一、原审法院认定新威仕公司构成单方违约，合同并未完全履行完毕，星朵浟宸公司已经支付的10万元风险保证金应当返还。《新合作协议》第三条第1款已经明确对风险保证金做出了约定，风险保证金从第一份《合作协议》中转化到了《新合作协议》中，没必要再进行多余的退还、再支付行为，风险保证金的性质未发生改变。同时，根据《新合作协议》第三条第1款的约定，只有在合同履行完毕且双方不再继续合作，新威仕公司才能够获得该风险保证金。但本案中，新威仕公司逾期支付场地租金及物业费，导致场地被温德姆酒店收回而无法使用，其行为已经构成根本违约，因此根据《新合作协议》第七条第2款的约定，新威仕公司应双倍返还风险保证金。新威仕公司对于合同条款的理解存在断章取义、混淆是非的情形。二、新威仕公司的行为构成根本违约，星朵浟宸公司在原审判决支付4万元违约金不能覆盖全部损失的情况下，尊重原审判决而未上诉，现新威仕公司在一审缺席出庭的情况下提起上诉，导致星朵浟宸公司迟迟不能回款，有违诚信原则。三、新威仕公司主张顺延合作期限的上诉理由，纯属狡辩，无事实和法律依据。1、双方之间的合作系因新威仕公司与案外人的纠纷而无法继续履行，合作场地被案外人收回，新威仕公司违约在先。2、因合作场地被提前收回，双方之间的《新合作协议》在客观上已经无法继续履行，新威仕公司要求顺延合作期限，缺乏履行基础。且根据《新合作协议》第七条第2款的约定，是顺延合作期限抑或是解除合同是星朵浟宸公司的权利，而非新威仕公司的权利。四、新威仕公司的行为构成单方违约，原审法院判决其承担星朵浟宸公司的全部律师费，有合同及法律依据。综上，请求二审依法驳回新威仕公司的上诉请求，维持原判。 星朵浟宸公司向一审法院起诉请求：1、解除星朵浟宸公司、新威仕公司双方间的《新合作协议书》；2、新威仕公司双倍返还风险保证金200000元；3、新威仕公司支付律师费10000元；4、本案全部的诉讼费用由新威仕公司承担。 一审法院认定事实：2018年1月15日，甲方新威仕公司、乙方星朵浟宸公司签订《合作协议》一份，约定：甲乙双方合作开展儿童游泳培训项目达成以下合作协议：合作事项：甲方提供场地及硬件设施，乙方提供技术，共同开展儿童游泳长年培训及暑假短期培训，合作场地为杭州温德姆酒店负一楼室内恒温游泳池；合作期限为两年，自2018年3月15日至2020年3月14日；风险保证金：本协议签订后三个工作日内，乙方应向甲方支付风险保证金人民币拾万元整，如合同履行完毕，乙方未出现违约情形，未出现基于本合同约定应由乙方承担责任但由甲方垫付的情形，甲方则在五个工作日内无息足额退还给乙方；如出现乙方违约或基于合同约定应由乙方承担责任但由甲方垫付的情形，该风险保证金应冲抵违约金或垫付费用后，剩余部分退还给乙方，如有不足，应当由乙方继续补足；合作费用：首年的合作费用500000元，乙方通过购买甲方儿童游泳培训卡的方式向下方支付合作费用，该培训卡为2000元/张，乙方需购买250张，支付方式每年分2次购买，首次为合同签订后五个工作日，购买数量为150张，购买价格为300000元，第二次为2018年6月15日前，购买数量为100张，购买价格为200000元；次年的合作费用540000元；甲方免费为乙方及其学员提供教学场地（泳池冬天水温不低于27℃）、更衣柜、毛巾、拖鞋、洗漱用品、公共洗浴间、独立的洗浴间等教学活动必要的设施，甲方负责泳池救生及能耗费用；合作期间，甲方所提供的场馆内游泳培训具有排他性，除了乙方外，其他培训机构或者个人不得进驻泳池内教学，甲方也不得再单独或与第三方合作开展对客的游泳培训；如乙方未按时购买儿童游泳培训卡，每天应向甲方支付违约金500元，逾期超过7天，甲方有权单方解除合同，甲方已支付的儿童游泳培训卡的费用及风险保证金不予退还；如甲方未能按时向乙方提供适合教学的场地，逾期超过15天，乙方有权单方解除合同，乙方支付的风险保证金双倍返还；本合同项下的违约损失包括但不限于诉讼费、律师费、保全费、鉴定费、差旅费等，如约定的违约金不足以支付守约方损失，违约的一方应当另行补齐；等。 2018年1月19日，星朵浟宸公司通过其银行账户向新威仕公司转账100000元，用途为温德姆泳池合作保证金。 2019年1月23日，甲方新威仕公司、乙方星朵浟宸公司签订《新合作协议》一份，约定：鉴于甲乙双方曾于2018年1月15日签订了一份《合作协议》，现因各方原因，双方经过友好协议，决定终止原《合作协议》，并就甲乙双方继续合作开展儿童游泳培训项目达成以下新的合作协议；合作事项：甲方提供场地及硬件设施，乙方提供技术，共同开展儿童游泳长年培训及暑假短期培训，合作场地为杭州温德姆酒店负一楼室内恒温游泳池；合作期限为两年，自2019年3月15日至2020年3月14日；风险保证金：乙方应向甲方支付风险保证金人民币拾万元整，原《合作协议》终止后，乙方按照原协议支付的拾万元风险保证金不再退还，视为本协议的风险保证金继续有效，如本合同履行完毕且双方不再继续合作的，则该笔风险保证金不再退还乙方，如本合同履行完毕且双方继续合作的，则该笔风险保证金继续视为下一份《合作协议》的风险保证金，乙方无须再次支付；合作费用：合作费用250000元，乙方通过购买甲方儿童游泳培训卡的方式向下方支付合作费用，该培训卡为2000元/张，乙方需购买125张，支付方式每年分季度购买，首次为合同签订后3个工作日，购买数量为40张，购买价格为80000元，第二次为2019年6月15日前，购买数量为30张，购买价格为60000元；第三次为9月15日前，购买数量为30张，购买价格为60000元；第四次为12月15日前，购买数量为25张，购买价格为50000元；甲方免费为乙方及其学员提供教学场地（泳池冬天水温不低于27℃）、更衣柜、毛巾、拖鞋、洗漱用品、公共洗浴间、独立的洗浴间等教学活动必要的设施，甲方负责泳池救生及能耗费用；合作期间，甲方所提供的场馆内游泳培训具有排他性，除了乙方外，其他培训机构或者个人不得进驻泳池内教学，甲方也不得再单独或与第三方合作开展对客的游泳培训；如乙方未按时购买儿童游泳培训卡，每天应向甲方支付违约金500元，逾期超过7天，甲方有权单方解除合同，甲方已支付的儿童游泳培训卡的费用及风险保证金不予退还；如甲方未能按时向乙方提供适合教学的场地，逾期超过15天，乙方有权单方解除合同，乙方支付的风险保证金双倍返还，如若途中因甲方原因导致场地不能使用，乙方可顺延合作时间；本合同项下的违约损失包括但不限于诉讼费、律师费、保全费、鉴定费、差旅费等，如约定的违约金不足以支付守约方损失，违约的一方应当另行补齐；等。 星朵浟宸公司于2019年1月23日、2019年1月28日通过其银行账户向新威仕公司转账20000元、60000元。 2019年5月28日，酒店张贴通知一份，载明：尊敬的宾客：新威仕公司/杭州纽维特健身管理有限公司承租杭州市下城区凤起路555号负一楼康乐健身区域使用。自2018年7月起长期拖欠租赁及物业等费用，总欠款金额已到达433039.06元。为维护各方权益，即日起暂停运营。在此期间，酒店将对场内设备进行常规维护和清洁。2019年6月3日，杭州宏玺酒店管理有限公司张贴致杭州纽维特健身管理有限公司/新威仕公司会员的告知书，以杭州纽维特健身管理有限公司拖欠费用并已多次催缴，杭州纽维特健身管理有限公司根本违约为由，于5月31日收回租赁场地。 2019年6月6日，星朵浟宸公司委托浙江浙杭律师事务所以邮寄的方式向新威仕公司发律师函，要求星朵浟宸公司于2019年6月12日前处理完毕与场地所有权人的纠纷，保证星朵浟宸公司能够在6月12日前正常入场，否则将要求单方解除合作协议，主张赔偿损失及双倍风险保证金返还。 另查明，星朵浟宸公司为本案诉讼，向浙江浙杭律师事务所支付律师代理费10000元。 一审法院认为，星朵浟宸公司与新威仕公司签订的《合作协议》、《新合作协议》系当事人真实意思表示，符合法律、行政法规强制性规定，依法有效，双方均应按约履行各自义务。《新合作协议》签订后，星朵浟宸公司已向新威仕公司支付第一季度合作费用80000元。现星朵浟宸公司以新威仕公司与案外人发生纠纷导致案涉场地无法使用为由诉请解除《新合作协议》，新威仕公司在答辩状中同意解除合同，原审法院予以支持。星朵浟宸公司依据合同约定要求新威仕公司承担双倍返还风险保证金200000元的违约责任。对此，原审法院认为，双方签订《新合作协议》，约定新威仕公司提供场地及硬件设施，星朵浟宸公司提供技术，共同在酒店游泳池开展儿童游泳培训。在履行过程中，因新威仕公司与案外人发生纠纷，案外人收回场地，导致星朵浟宸公司无法继续使用。由此，新威仕公司的行为已经构成违约。星朵浟宸公司有权要求其承担相应的违约责任。因此星朵浟宸公司要求新威仕公司返还风险保证金100000元的理由正当，原审法院予以支持。违约金是为了弥补因违约方违约所造成的损失，因此违约金的计算应当以实际损失为依据。星朵浟宸公司要求新威仕公司按风险保证金的标准另行承担100000元的违约责任，显然过高，且其也未足以证明存在与之相适应的实际损失。综合本案合同的履行情况、当事人的过错程度等因素，原审法院酌情确定由新威仕公司支付星朵浟宸公司违约金40000元，对星朵浟宸公司的超出部分不予支持。星朵浟宸公司主张律师费10000元，符合涉案合同的约定，原审法院予以支持。新威仕公司辩称双方《新合作协议》中约定的100000元是风险保证金，不是押金，星朵浟宸公司要求双倍返还没有合同依据，且《新合作协议》约定，若中途因新威仕公司原因导致场地不能使用，顺延合作时间。所以星朵浟宸公司不可以主张返还风险保证金，仅有权顺延合作时间。对此，原审法院认为，根据涉案《新合作协议》第三条第一款约定，在《新合作协议》履行完毕且双方不再继续合作时，风险保证金不予退还。但本案所涉《新合作协议》双方并未履行完毕。根据《新合作协议》第七条第二款约定，若途中因新威仕公司原因导致场地不能使用，星朵浟宸公司可顺延合作时间。本案中，因新威仕公司的原因导致场地不能使用，双方《新合作协议》在客观上无法再继续履行。新威仕公司所述的“顺延合作时间”，客观上无法实现。因此原审法院对于新威仕公司的上述抗辩意见不予采纳。新威仕公司经原审法院合法传唤未到庭应诉，不影响本案的审理。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、解除杭州星朵浟宸体育科技有限公司与湖南新威仕体育发展有限公司于2019年1月23日签订的《新合作协议》；二、湖南新威仕体育发展有限公司于判决生效之日起十日内返还杭州星朵浟宸体育科技有限公司风险保证金100000元；三、湖南新威仕体育发展有限公司于判决生效之日起十日内支付杭州星朵浟宸体育科技有限公司违约金40000元；四、湖南新威仕体育发展有限公司于判决生效之日起十日内支付杭州星朵浟宸体育科技有限公司律师费10000元；五、驳回杭州星朵浟宸体育科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费4450元，减半收取2225元，由杭州星朵浟宸体育科技有限公司负担636元，湖南新威仕体育发展有限公司负担1589元。杭州星朵浟宸体育科技有限公司于判决生效之日起十五日内向原审法院申请退费；湖南新威仕体育发展有限公司于判决生效之日起七日内，向原审法院交纳应负担的诉讼费。 二审期间，上诉人新威仕公司提供公证书一份，欲证明2018年1月15日，双方签订《合作协议》，该协议履行过程中，星朵浟宸公司逾期付款构成根本违约，2019年1月17日新威仕公司已经通知星朵浟宸公司终止原合同，应追究其违约责任，即10万元风险保证金不再退还，归新威仕公司所有。星朵浟宸公司对该组证据的合法性无异议，但对真实性和关联性提出异议，其认为微信聊天记录的完整性无法核实，且该相关微信记录均发生在案涉《新合作协议》签订之前，双方之间的权利义务关系应以最终双方签订的《新合作协议》内容为准，《新合作协议》中对风险保证金的约定是清楚的，故新威仕公司提供的该组证据与本案《新合作协议》的相关事实是没有关联性的。本院经审查后认为，星朵浟宸公司的质证意见正确，对该组证据的证明效力，不予确认。 二审期间，被上诉人星朵浟宸公司未向本院提交新的证据。 本院二审查明的事实和原审法院查明的事实一致，予以确认。 本院认为，本案争议焦点之一系导致案涉《新合作协议》解除的责任主体。根据案涉原《合作协议》、《新合作协议》的约定，新威仕公司负有提供场地及硬件设施的合同义务，现经审理查明，案涉合作场地因新威仕公司拖欠租金及物业费而被案外人收回，新威仕公司无法按约提供场地，该事实导致双方之间的合作无法继续进行，故原审法院认定新威仕公司对案涉《新合作协议》的解除负有违约责任，并无不当。新威仕公司在诉讼过程中提出的星朵浟宸公司违约在先的抗辩理由，依据不足，本院不予采纳。本案争议焦点之二系新威仕公司是否应当返还10万元风险保证金并承担相应的违约责任。根据案涉《新合作协议》第三条第1款“乙方应向甲方支付风险保证金人民币拾万元整，原《合作协议》终止后，乙方按照原协议支付的拾万元风险保证金不再退还，视为本协议的风险保证金继续有效，如本合同履行完毕且双方不再继续合作的，则该笔风险保证金不再退还乙方，如本合同履行完毕且双方继续合作的，则该笔风险保证金继续视为下一份《合作协议》的风险保证金，乙方无须再次支付”的内容可知，案涉10万元风险保证金归新威仕公司所有的前提系《新合作协议》履行完毕且双方不再继续合作，现《新合作协议》系因新威仕公司未能按约提供场地的违约行为而中途解除，故根据《新合作协议》第七条第2款“如甲方未能按时向乙方提供适合教学的场地，逾期超过15天，乙方有权单方解除合同，乙方支付的风险保证金双倍返还，如若途中因甲方原因导致场地不能使用，乙方可顺延合作时间”的约定，新威仕公司应返还星朵浟宸公司该10万元风险保证金。新威仕公司提出的该10万元风险保证金在双方签订《新合作协议》时已经归其所有的上诉理由，缺乏合同及事实依据，本院不予采纳。关于违约金及律师费的承担问题，《新合作协议》第七条第2款有关“双倍返还风险保证金”的约定内容应属双方关于违约金的约定，现新威仕公司违约导致案涉《新合作协议》解除的事实是清楚的，原审法院根据本案实际情况，酌情认定新威仕公司承担40000元违约金，应属合理。至于新威仕公司提出的本案所涉情形应适用《新合作协议》第七条第2款中关于顺延合作期限的违约责任约定的上诉理由，与案涉场地已经被案外人收回、《新合作协议》实际已经无法继续履行的客观事实不符，本院不予采纳。原审法院关于律师费的认定，符合双方合同约定及本案事实，本院予以维持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3300元，由上诉人湖南新威仕体育发展有限公司负担（湖南新威仕体育发展有限公司于本判决生效之日起七日内至本院退回多缴纳的诉讼费）。 本判决为终审判决。 审判长 徐 丹 审判员 祖 辉 审判员 朱晓阳 二〇二〇年二月二十八日 书记员 林叶红