四川省凉山彝族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川34民终52号 上诉人（原审原告）：宜宾树高物业服务有限公司，住所地：四川省宜宾市。 法定代表人：罗明，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：杨发，男，系宜宾树高物业服务有限公司西昌分公司员工，代理权限为特别授权。 被上诉人（原审被告）：蒋菡，男，1997年3月出生，汉族，村民，住四川省冕宁县。 委托诉讼代理人：翁古浩杰，四川谦亨律师事务所律师，代理权限为特别授权。 原审原告：宜宾树高物业服务有限公司西昌分公司，营业场所：四川省西昌市。 负责人：李平平，系西昌分公司经理。 委托诉讼代理人：杨发，男，系西昌分公司员工，代理权限为特别授权。 上诉人宜宾树高物业服务有限公司（以下简称宜宾树高物业）与被上诉人蒋菡、原审原告宜宾树高物业服务有限公司西昌分公司（以下简称宜宾树高西昌分公司）劳动争议纠纷一案，四川省西昌市人民法院于2018年10月23日作出（2018）川3401民初3936号民事判决后，宜宾树高西昌分公司不服，向本院提起上诉。本院于2019年4月3日作出（2019）川34民终270号民事裁定，以原判漏列当事人，程序违法为由，撤销（2018）川3401民初3936号民事判决，将本案发回重审。四川省西昌市人民法院重审时，依法追加宜宾树高物业为本案原告，于2019年10月14日作出（2019）川3401民初2451号民事判决。宣判后，宜宾树高物业不服，向本院提起上诉。本院于2020年1月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人宜宾树高物业、原审原告宜宾树高西昌分公司的委托诉讼代理人杨发，被上诉人蒋菡及其委托诉讼代理人翁古浩杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 宜宾树高物业上诉请求：依法改判上诉人不向被上诉人支付双倍工资23260.00元及解除劳动关系赔偿金6500.00元，或发回重审。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。上诉人没有解除与被上诉人的劳动合同，而是被上诉人主动离职，不来上班，解除了与上诉人的劳动关系。本案中，上诉人没有通知被上诉人解除劳动合同，在被上诉人提交的《员工离职申请表》中，上诉人的意见表述均未同意其离职，均是培训后上岗，所以解除劳动合同是被上诉人主动提出并实施。在该表的离职类型选项“辞退”是由被上诉人蒋菡勾画，很明显，被上诉人在申请离职时已为索赔进行了准备。一审法院认定上诉人辞退被上诉人，属主要事实认定错误。二、本案应视为双方签订书面劳动合同，上诉人不应向被上诉人支付未签订书面劳动合同的双倍工资。上诉人与被上诉人蒋菡有书面形式的《应聘登记表》《员工转正审批表》，该表上有被上诉人蒋菡的亲笔签名、照片及相关信息，有试用部门、试用期限、劳动合同期起始时间，试用期工资及转正后工资标准等，且双方已按此实际履行，结合有双方签字的《员工离职申请表》，上述证据构成了劳动合同的主要要素。上诉人主观上没有通过不与被上诉人签订书面劳动合同而否认劳动关系的意图，上诉人在西昌还未产生物管费收入的情况下，为保障劳动者合法权益，按时支付被上诉人相对较高的工资，没有拖欠。如果仅因为与被上诉人之间没有书面合同的字样，判决支付双倍工资，对用人单位极不公平。四川省高级人民法院民事审判第一庭印发《关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答》第20条“用人单位与劳动者签署的能够证明劳动关系内容的书面材料（如应聘登记表、聘用通知书、员工登记表等）包括了劳动期限、劳动报酬等内容，并按该内容实际履行的，应视为双方签订了书面劳动合同，用人单位不需要支付劳动者未签订书面劳动合同的二倍工资”，本案应视为双方签订了书面劳动合同，上诉人不应向被上诉人支付未签订书面劳动合同的双倍工资。综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律不当，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。 蒋菡辩称，一、答辩人原审提交的工作交接表、微信聊天记录等证据能够证实2018年5月26日仅因答辩人未给领导开车门即被违法解除劳动关系的事实。《离职申请表》系被答辩人分公司为规避违法解除劳动关系的法律责任制作。答辩人于2018年5月26日已被违法辞退，而该《辞职申请表》的填写日期为5月30日，预计离职日期又为2018年5月27日，辞退在前，填写在后，互相矛盾。且先由答辩人填写，再由被答辩人填写，该表中“辞退”处勾画痕迹亦能证实违法解除劳动关系的事实。同时，被答辩人未就解除劳动关系的合法性提供相应证据予以佐证，其应当承担举证不利的后果。据此，被答辩人应当支付答辩人违法解除劳动关系的赔偿金。二、与劳动者签订书面劳动合同系用人单位的法定义务，其提出的抗辩理由改变不了未签订劳动合同的事实并无法免除责任。同时四川省高级人民法院民事审判第一庭印发《关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答》并非法律渊源，不能作为裁判依据。且该解答第二十条规定内容不明确，结合劳动法第十九条规定：“劳动合同应当以书面形式订立，并具备以下条款：（一）劳动合同期限；（二）工作内容；（三）劳动保护和劳动条件；（四）劳动报酬；（五）劳动纪律；（六）劳动合同终止的条件；（七）违反劳动合同的责任。劳动合同除前款规定的必备条款外，当事人可以协商约定其他内容。”即便双方存在其他书面要件也应当包括劳动合同中七项必备条款。但综合被答辩人提交的证据，仅能证明双方建立劳动关系的时间及劳动报酬约定，缺乏其他必备条款，故本案亦不能视为签订了书面的劳动合同。据此，被答辩人应当支付答辩人未签订书面劳动合同的双倍工资差额23260.00元。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 宜宾树高物业、宜宾树高西昌分公司向一审法院起诉请求：1.判令原告不向被告支付未签订书面劳动合同双倍工资23900.00元；2.判令原告不向被告支付违法解除劳动合同关系赔偿金6600.00元；3.判令原告不向被告支付未足额发放的劳动报酬400.00元；4.案件受理费由被告承担。 一审法院认定事实：蒋菡于2017年10月6日应聘入职到宜宾树高西昌分公司从事保安工作。宜宾树高西昌分公司的负责人李平平在蒋菡的《应聘登记表》面试评价栏签署：“试用期一个月，工资2500.00元／月，转正工资2900.00元／月。”蒋菡在2017年10月、11月，每月领取的工资均为2500.00元。试用期满后，蒋菡申请转正，在蒋菡的《员工转正审批表》上，宜宾树高西昌分公司的试用部门负责人及行政中心负责人均建议按时转正，建议转正时间为“2017年12月1日”。宜宾树高西昌分公司总经理在蒋菡的《员工转正审批表》总经理意见处签署的意见为：“同意转正，按3500.00元／月执行。”宜宾树高西昌分公司、宜宾树高物业在蒋菡转正后均未与蒋菡签订书面劳动合同。蒋菡自2017年12月起月工资为3500.00元。2018年1月9日蒋菡向宜宾树高物业西昌分公司出具内容为：“本人蒋菡，身份证号:5134331997××××××××。于2017年10月6日入职贵公司，因本人已购买农村社会保险。本人自愿放弃公司为本人购买社会保险。本人承诺：本人在贵公司工作期间任何与社会保险有关的问题，与公司无关，本人自己负责。”的《不购买社保承诺书》。2018年5月26日宜宾树高西昌分公司的领导视察工作时，蒋菡未尽到自己的部分职责指挥车辆停放，为领导开车门，为此宜宾树高西昌分公司辞退了蒋菡。同时，蒋菡将其工作服、眼镜一副、工作牌及钥匙交还给宜宾树高西昌分公司并办理了《员工转岗、离职交接表》及《员工离职申请表》。2018年6月14日，宜宾树高西昌分公司将蒋菡5月份的工资3260.00元（计算至2018年5月27日）发放给蒋菡。在《员工离职申请表》上的离职类型一栏显示的状态为“辞退”和“其他”。蒋菡被辞退后向西昌市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求：一、依法仲裁宜宾树高物业西昌分公司及案外人西昌树高房地产开发有限公司支付其2017年11月6日至2018年5月26日工作期间未签订书面劳动合同的双倍劳动报酬23900.00元；二、依法裁决宜宾树高物业西昌分公司及案外人西昌树高房地产开发有限公司支付其违法解除劳动关系赔偿金7000.00元；三、依法裁决宜宾树高物业西昌分公司及案外人西昌树高房地产开发有限公司支付其2017年11月份未足额发放的劳动报酬400.00元。西昌市劳动人事争议仲裁委员会于2018年6月11日受理，于2018年7月31日作出西市劳人仲案字［2018］200号《仲裁裁决书》，裁决：一、宜宾树高物业西昌分公司自本裁决生效之日起三十日内向蒋菡支付未签订书面劳动合同双倍工资23900.00元；二、宜宾树高物业西昌分公司自本裁决生效之日起三十日内向蒋菡支付违法解除劳动关系赔偿金6600.00元；三、宜宾树高物业西昌分公司自本裁决生效之日起三十日内向蒋菡支付2017年11月未足额发放的劳动报酬400.00元。宜宾树高物业西昌分公司不服该仲裁，提起诉讼。 一审法院认为，本案的争议焦点为：1.宜宾树高物业西昌分公司在本案中是否应当承担责任；2.宜宾树高物业是否与蒋菡签订有书面劳动合同及宜宾树高物业是否应向蒋菡支付双倍工资23900.00元；3.宜宾树高物业是否应向蒋菡支付违法解除劳动关系赔偿金6600.00元；4.宜宾树高物业是否应向蒋菡支付2017年11月未足额发放的劳动报酬400.00元。对于焦点1，根据《中华人民共和国民法总则》第七十四条：“法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。分支机构可以以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。”《中华人民共和国公司法》第十四第一款：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”之规定，宜宾树高物业西昌分公司系宜宾树高物业设立的分公司，不具有法人资格，其以自己名义从事的民事活动，所产生的法律责任应由宜宾树高物业承担。故宜宾树高物业西昌分公司在本案中不承担责任。对于焦点2，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。”因此，订立书面劳动合同是用人单位的一项法律义务。蒋菡在宜宾树高物业西昌分公司处工作期间，双方未签订有书面劳动合同，虽然在蒋菡的《应聘登记表》、《员工转正审批表》上分别载明了试用期一个月、试用期工资及转正工资，但是在这两份表上均未对蒋菡的劳动期限进行约定，且在实际履行过程中，蒋菡是在试用满两个月后才转正的，因此仅凭《应聘登记表》、《员工转正审批表》不能证明双方签订有书面劳动合同。蒋菡2018年1月9日向宜宾树高物业西昌分公司出具的《不购买社保承诺书》，虽然系蒋菡书写，但是该承诺书不具有法律效力，它并不能免除宜宾树高物业应与其签订书面劳动合同的这一法律义务。故宜宾树高物业应承担自2017年11月7日起向蒋菡支付工作期间未订立书面劳动合同二倍工资的法律责任。因蒋菡已领取了2017年10月至2018年5月27日期间的工资，故宜宾树高物业现只应向蒋菡支付未签订书面劳动合同双倍工资的差额23260.00元（2500.00元﹢3500.00元×5月﹢3260.00元）。对于焦点3，从《员工离职申请表》上可以看出蒋菡系被辞退，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。”、第四十条：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月的工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）、劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的……。”之规定，宜宾树高物业西昌分公司辞退蒋菡不符合法律规定系违法解除劳动关系，故宜宾树高物业应根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”因蒋菡2017年10月起至2018年5月期间的月平均工资为3250.00元［（2500.00元﹢2500.00元﹢3500.00元×6月）÷8个月］，所以宜宾树高物业应支付蒋菡的赔偿金为6500.00元。对于焦点4，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”本案中，虽然在蒋菡的《应聘登记表》中载明“试用期一个月，工资2500.00元/月，转正工资2900.00元/月。”，但是从蒋菡的《员工转正审批表》上可以看出，被告蒋菡的转正时间为2017年12月1日，转正工资按3500.00元/月执行，这与宜宾树高物业西昌分公司、宜宾树高物业提供的与蒋菡2017年10月、11月、12月的《工资发放明细表》上所记载的工资金额及蒋菡提供的《账户明细》金额上的工资收入金额相一致，因蒋菡无证据证明其在2017年11月转正，其工资收入为2900.00元，所以对宜宾树高物业要求不向蒋菡支付未足额发放的劳动报酬400.00元的诉讼请求予以支持。 综上，根据《中华人民共和国民法总则》第七十四条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十九条、第四十条、第四十七条、第八十二条、第八十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、宜宾树高物业服务有限公司于本判决生效之日起10日内支付蒋菡双倍工资23260.00元；二、宜宾树高物业服务有限公司于本判决生效之日起10日内支付蒋菡违法解除劳动关系赔偿金6500.00元；三、驳回宜宾树高物业服务有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费10.00元，由宜宾树高物业服务有限公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审法院查明事实予以确认。二审另查明，《员工离职申请表》上离职类型一栏显示的状态“辞退”为蒋菡勾画，“其他”为宜宾树高西昌分公司工作人员勾画。 本案的争议焦点：1.《应聘登记表》、《员工转正审批表》载明的内容可否视为双方签订了书面劳动合同，上诉人宜宾树高物业是否应当支付被上诉人蒋菡未签订书面劳动合同的双倍工资；2.上诉人宜宾树高物业是否应当支付被上诉人蒋菡违法解除劳动关系的赔偿金。 本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一、二款：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”、第八十二条第一款：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。”的规定，订立书面劳动合同是用人单位的法定义务。蒋菡在宜宾树高西昌分公司处工作期间，双方未签订书面劳动合同是不争的事实。虽然蒋菡的《应聘登记表》、《员工转正审批表》上载明了蒋菡的相关信息、试用期限、试用期工资、转正工资，但根据《中华人民共和国劳动合同法》第十七条规定：“劳动合同应当具备以下条款：（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假；（六）劳动报酬；（七）社会保险；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。”，《应聘登记表》、《员工转正审批表》上缺乏劳动合同期限、工作时间和休息休假最必要条款。因此，宜宾树高物业主张《应聘登记表》、《员工转正审批表》上载明了蒋菡的相关信息、试用期限、试用期工资、转正工资等内容，且双方已经实际履行，应当视为双方签订了书面劳动合同，不应支付蒋菡未签订书面劳动合同二倍工资的上诉理由不成立，本院不予支持。 从《员工离职申请表》、蒋菡与宜宾树高西昌分公司负责人之间微信聊天记录，可以看出蒋菡系被用人单位单方辞退，宜宾树高西昌分公司单方解除劳动合同的行为，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条用人单位单方解除劳动合同的法定情形和第四十条无过失辞退劳动者的情形，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”、第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”的规定，宜宾树高物业应当支付蒋菡违法解除劳动关系的赔偿金。宜宾树高物业主张公司没有与蒋菡解除劳动合同，是蒋菡自行辞职的主张，不应支付赔偿金的上诉请求不成立，本院不予支持。 综上所述，宜宾树高物业的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中国人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10.00元，由上诉人宜宾树高物业服务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  马晓红 审判员  李爱军 审判员  朱 江 二〇二〇年二月四日 书记员  洪祖根