河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫16民终171号上诉人（原审被告）：郭学礼，男，1970年10月5日出生，汉族，住河南省太康县。委托诉讼代理人：李树林，河南豫太律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：梁书军，男，1956年11月27日出生，汉族，居民，住河南省太康县。委托诉讼代理人：吴成连，河南豫太律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李焕峰，男，1968年3月13日出生，汉族，居民，住河南省太康县。委托诉讼代理人：王胜，河南弘基律师事务所律师。委托诉讼代理人：轩翠丽，河南弘基律师事务所律师。上诉人郭学礼因与被上诉人梁书军、李焕峰提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省太康县人民法院（2019）豫1627民初5978号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人郭学礼及其委托诉讼代理人李树林，被上诉人梁书军的委托诉讼代理人吴成连，被上诉人李焕峰的委托诉讼代理人王胜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。郭学礼上诉请求：1、依法撤销原审判决；2、依法改判郭学礼不承担赔偿责任或发回重审；3、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定事实错误。1、原审认定郭学礼向梁书军垫付费用6,000元错误，实际上，上诉人向梁书军垫付费用为7,486.50元，少认定1,486.5元，明显属于认定事实错误。2、原审认定“2019年8月17……通过起吊架往二楼楼顶吊运”错误。当时上诉人楼房已完工，是在往西屋两间平房顶上吊运。二、上诉人在本案中没有过错，没有选任过失，也没有监督和管理的职责，不应当承担赔偿责任。根据《中华人民共和国建筑法》第83条的规定，农民自建低层住宅的建筑活动不适用建筑法，故上诉人自建两层房屋及设施不需要具有专门资质的建筑法人进行承建，可以由个体建筑工匠承建。上诉人建造的两层半楼房应当认定为两层，因为上面半层不能居住，理所当然属于两层。上诉人将房屋建造承包给李焕峰，李焕峰应当对施工安全进行监督和检查，梁书军是李焕峰的雇佣人员，如何工作、怎样工作梁书军听从李焕峰的指挥，不会听从上诉人的指挥，上诉人不是监理部门，没有监督和管理的职责，让上诉人承担责任于法无据。综上所述，原审判决认定事实错误，让上诉人承担责任于法无据，侵犯了上诉人的合法权益，故提出上诉，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。梁书军答辩称，1、上诉人垫付6,000元费用是双方均认可的事实，至于还有1,486.5元没有认定，是因为上诉人没有提供证据予以证实，当然被上诉人也不予认可。2、在原审过程中，上诉人已明确认可，客观上建造的也是二层半楼房，无论吊架往任何楼层吊运东西，都是整体楼房不可分割的一部分，所以都应视为整体楼房的建筑过程。3、上诉人选任承揽人存在过错。国务院《村庄和集体规划建设条例》第21条规定：“在村庄、集镇规划区内，凡建筑跨度、跨径或者高度超出规定范围的乡（镇）村企业、乡（镇）村公共设施和公益事业的建筑工程，以及2层（含2层）以上的住宅，必须由取得相应的设计资质证书的单位进行设计，或者选用通用设计、标准设计。”第23条规定：“承担村庄、集镇规划区内建筑工程施工任务的单位，必须具有相应的施工资质等级证书或者资质审查证明，并按照规定的经营范围承担施工任务。”由此可见，上诉人对施工者的选任未尽到必要的注意义务，审查不力，所以应承担相应的赔偿责任。综上，原审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，上诉人的上诉事实和理由不成立，应依法驳回上诉，维持原判。李焕峰答辩称，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。1、从一审庭审中郭学礼提交的证据中可以看出，该房屋系三层楼房，且事故发生时吊车存放的位置二层楼上，正在为楼房的第三层施工。2、根据《村庄和集镇规划建设管理条例》第21条、第23条规定，农民兴建两层（不含两层）以上住宅必须由取得相应资格证书的单位进行设计或选用通用设计、标准设计，除修缮房屋以外的施工必须由取得相应资格证书的单位或工匠承担。农民自建高层建筑发包人及承包人均需取得相应资质。本案中，郭学礼自建的楼房显然为三层，且总高度已经达到11米左右，按照一般普通住房高度每层高度为2.8米-3米之间，显然本案的涉案楼房高度已经超过三层。因此，郭学礼在房屋承建的承包上明显存在选任过错责任。梁书军向一审法院起诉请求：请求法院依法判令郭学礼、李焕峰赔偿梁书军医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费等计216,964.34元（2019年9月9日之后各种费用另行主张）。一审法院认定事实：李焕峰系农村建筑施工队包工头，其未取得建筑资质、资格。近两年来，在有建房工程时，梁书军断断续续跟随李焕峰在建筑工地提供劳务。在参与干活时，李焕峰每天支付梁书军100元-110元不等劳务报酬。2019年2月份，郭学礼、李焕峰经过协商口头约定，郭学礼以“包工不包料”形式，将其两层半楼房建设承包给李焕峰。双方未签订书面建筑承包工程合同。李焕峰同意承建上述建房工程后，便带领工人开始施工。2019年8月17日，梁书军在未佩戴安全头盔和其他安全设施的情况下，在上述建房工地干活。当天梁书军负责将装满混凝土的吊斗车，通过起吊架往二楼楼顶吊运。由于梁书军未按照操作规程挂吊水泥吊斗，且未注意安全，在往起吊架上悬挂水泥吊斗时，未能将水泥吊斗推至起吊点即开始起吊，导致起吊架受力不均倾斜，坠落后将梁书军砸伤。在发生事故当天，郭学礼未对施工现场安全进行监督和检查。梁书军受伤后，被紧急送至太康济民骨科医院救治。2019年8月17日-2019年9月9日，梁书军转入周口市中心医院住院治疗，经诊断，梁书军伤情为：“肺部感染、双下肺不张、胸腔积液、Ⅱ型呼吸衰竭、胆囊结石伴胆囊炎、低蛋白血症、双下肢静脉血栓形成、闭合性胸外伤、多发肋骨骨折、肺挫伤、左侧肾上腺及腰大肌损伤、腰2棘突、腰3双侧横突及椎弓骨折，L3椎体爆裂骨折并椎管內占位术后、左股骨干骨折术后”。梁书军在周口市中心医院治疗23天，期间支出各项医疗费用200,616.99元。2019年9月9日，梁书军分别在周口开心人大药房有限公司一分店、周口市康乐大药店三次购买“白蛋白注射液”、“人血白蛋白”，支出医疗费1,134元、2,400元、5,670元。梁书军为治疗伤情支出部分交通费用。梁书军受伤后，李焕峰向梁书军垫付费用38,100元、郭学礼向梁书军垫付费用6,000元。双方因赔偿事宜协商未果，遂酿成纠纷。2019年11月5日，李焕峰以梁书军住院期间治疗肺部疾病与本次损害没有因果关系为由，申请司法鉴定。因鉴定机构不接受该鉴定申请，被退回。一审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。依据上述法律和司法解释的规定，并结合已查清的案件事实，本案梁书军跟随李焕峰在建筑工地提供劳务，双方之间成立劳务关系。梁书军在提供劳务期间发生安全事故，造成人身损害，李焕峰作为接受劳务方，由于未尽到管理和监督职责，存在过错，应当承担侵权责任。郭学礼将两层半楼房承包给没有建筑资质、资格的李焕峰承建，且疏于对施工工地进行监督和管理，对造成梁书军人身损害亦有过错，也应当承担侵权责任。梁书军作为完全民事行为能力人，在提供劳务期间，应当遵守建筑工地的各项规章制度，注意自身安全，按照操作规程施工。由于梁书军在施工过程中，未按操作规程施工，在未将水泥吊斗推至吊点时即起吊，造成起吊架受力不均坠落将其砸伤，存在一定过错。根据“过错相抵”的原则，应当减轻郭学礼、李焕峰的侵权责任。根据本案梁书军受伤经过、损害后果及三方过错程度，梁书军各项损失由李焕峰承担50％、郭学礼承担20％、梁书军自行承担30％为宜。依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》有关规定，核定原告各项损失如下：（1）“医疗费”，按其实际支出的200,616.99元＋9,204元=209,820.99元；（2）“误工费”，按梁书军每日工资110元×住院23天=2,530元；（3）“护理费”，按河南省居民服务业和其他服务业45,677元／年÷365天×住院23天×1人=2,878.28元；（4）“住院伙食补助费”，住院23天×50元／天=1,150元；（5）“营养费”，住院23天×20元／天=460元；（6）“交通费”，住院23天×20元／天=460元。梁书军以上各项损失共计217,299.27元。梁书军以上各项损失应由李焕峰赔偿217,299.27元×50％-38,100元（垫付款）=70,549.64元、由郭学礼赔偿217,299.27元×20％-6,000元（垫付款）=37,459.85元。梁书军其他损失由其自行承担。综上，梁书军要求李焕峰、郭学礼赔偿其合理医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、营养费、交通费的诉讼请求合法有据，应予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条第一款第六项、第十六条、第二十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，判决如下：一、被告李焕峰赔偿原告梁书军医疗费等各项损失合计70,549.64元；二、被告郭学礼赔偿原告梁书军医疗费等各项损失合计37,459.85元；二、驳回原告梁书军其他诉讼请求。以上第一、二判决内容，被告李焕峰、郭学礼应当自本判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4,554元，减半收取2,277元，由被告李焕峰负担781元、被告郭学礼负担368元、原告梁书军负担1,128元。二审中，郭学礼提交如下证据：四张票据1,486.5元，一张就诊卡，证明目的：郭学礼向梁书军垫付费用总额是7,486.50元，原审认定6,000元错误，少认定1,486.5元，该款是检查急诊费用，不在住院费用里面。梁书军质证称，票据在一审过程中应提交法庭，是6,000元以外的。李焕峰质证称，对该票据真实性无异议，该组证据不属于新证据，一审中郭学礼应提交而没有提交应视为放弃。本院对郭学礼向梁书军垫付费用总额7,486.50元予以认定。二审经审理查明的其他事实与一审一致。本院认为，郭学礼建造的房屋为两层半，该事实李焕峰在一审庭审中予以认可。建造该类房屋并不要求承建人具有有权部门颁发的建筑资质、资格，郭学礼就建造该房屋与李焕峰产生承揽关系，不存在选任过错。一审判决郭学礼承担相应的选任过失赔偿责任，没有法律根据。梁书军与李焕峰存在雇佣关系，梁书军在雇佣活动中受伤，李焕峰作为雇主应承担赔偿责任，梁书军对损害的发生也存在相应的过错，应减轻李焕峰的赔偿责任。根据本案的情况，本院认定李焕峰承担60%的责任，梁书军承担40%的责任。关于郭学礼垫付的医疗费7,486.50元，因其在庭审中明确表示放弃，故李焕峰应赔偿的数额为87,787.66元【（217,299.27元-7,486.50元）×60％-38,100元】。综上，郭学礼的上诉请求成立，本院予以支持；一审判决适用法律错误，应予纠正。依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十条、第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省太康县人民法院（2019）豫1627民初5978号民事判决第二项、第三项；二、变更河南省太康县人民法院（2019）豫1627民初5978号民事判决第一项为：李焕峰于本判决生效后十日内赔偿梁书军医疗费等各项损失合计87,787.66元。三、驳回梁书军其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4,554元，减半收取2,277元，由李焕峰负担1,366.2元、梁书军负担910.8元。二审案件受理费736元，由李焕峰负担441.6元、梁书军负担294.4元。本判决为终审判决。审判长  李水安审判员  李保利审判员  秦天鹏二〇二〇年二月二十六日法官助理王璐书记员郑方