安徽省淮南市田家庵区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖0403民初3073号 原告:季小飞,男，1980年8月5日出生,汉族,住江苏省通州市。 委托诉讼代理人：马强，江苏江花律师事务所律师。 被告：郭红飞，男，1974年10月24日出生，汉族，住江苏省如皋市。 委托诉讼代理人：李晓阳，如皋市下原法律服务所法律工作者。 被告：江苏弘盛建设工程集团有限公司，住所地江苏省高邮市城南经济新区南环路88号，统一社会信用代码91321084713280030C。 法定代表人：郭晓东，该公司董事长。 原告季小飞与被告郭红飞、江苏弘盛建设工程集团有限公司（以下简称弘盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年5月14日立案后，依法适用普通程序，于2020年1月14日公开开庭进行了审理。原告季小飞及其委托诉讼代理人马强，被告郭红飞的委托诉讼代理人李晓阳到庭参加诉讼；被告弘盛公司经本院依法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 季小飞向本院提出诉讼请求：--、判决二被告共同支付原告工程款人民币393,124.96元（具体金额待司法鉴定后确定）及按银行同期贷款利率的2倍从2015年1月13日起至起诉之日的利息损失146,930.45元(主张至实际给付完毕时止的利息损失)；二、本案的诉讼费用由二被告承担。庭审中，季小飞将诉请第一项变更为判决二被告共同支付原告工程款人民币458,020.96元及按银行同期贷款利率从2015年1月13日起至2020年1月12日的利息损失137,406.28元(主张至实际给付完毕时止的利息损失)。事实和理由：2012年9月9日，二被告与季小飞签订《劳务承包协议书》约定，弘盛公司为淮南市泉山湖联华金水城二期F地块一标段（F-1地下室、F6#、7#、8#、12#、13#、14#、15#楼）总承包单位，将上述施工范围内的水电安装分项以劳务分包形式承包给季小飞施工。之后,季小飞进场施工完毕。2015年1月，上述工程经竣工验收后交付业主使用。2015年1月12日，上述工程经相关部门验收合格。现季小飞依据按设计图纸、工程联系函、工程竣工验收报告等材料确认，除弘盛公司已支付249万元外，尚欠工程款458,020.96元。目前，原被告对案涉工程结算存在争议。为此，季小飞曾多次与被告协商，但均未果。无奈之下，季小飞特具此状，望依法支持原告诉请。 郭红飞辩称：2012年8月，郭红飞受弘盛公司的委托，作为弘盛公司唯一的委托代理人负责涉案工程的洽谈及招投标事宜。2012年9月9日，郭红飞代表弘盛公司与季小飞签订涉案劳务承包协议书。据此，季小飞与弘盛公司依法成立建设工程施工合同关系，郭红飞的行为系职务行为，依法不应当承担民事责任，郭红飞的被告主体资格不适格。案涉工程款应根据郭红飞和弘盛公司所签订的劳务承包协议进行计算，季小飞与弘盛公司签订的劳务的价格已经有明确的约定；案涉工程经过验收属于季小飞施工质量的问题，郭红飞签字属于职务行为，应当驳回对郭红飞的诉请。 弘盛公司未到庭参加诉讼,亦未提供书面答辩意见。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的劳务承包协议书、郭红飞出具的证明、季小飞的短信记录等证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 一、季小飞提交的证据： 1.安徽淮南联华金水城F标段6号、7号、8号、12号、13号、14号、15号及地下室竣工验收图纸及竣工验收报告、工程联系函3份，证明：季小飞按约定完成建筑面积及增项的情形，进而证实季小飞诉请成立，总面积为58,544.27平方米。郭红飞质证意见：面积数由法庭审核；真实性、合法性无异议，关联性由法庭审核。本院认证意见：本院经核实对安徽淮南联华金水城F标段工程量予以确认。 2.工程结算审核定案表、工程结算协议表、工程结算内部审批表（复印件），证明：2016年1月20日两被告在工程结算审核定案表中签字明确：仅存在土方价格争议，其他结算款已确认；2016年3月29日两被告与业主达成工程协议。郭红飞质证意见：对工程结算审核定案表、工程结算协议表三性均无异议，郭红飞签字的行为是职务行为，不是个人行为；工程结算内部审批表的三性由法庭认定。本院认证意见：对工程结算审核定案表、工程结算协议表的真实性予以确认；工程结算内部审批表系复印件，无其他证据予以佐证，对其真实性本院不予确认。 3.银行汇款记录4张，证明：郭红飞、弘盛公司向季小飞支付部分劳务分包款2,490,000元的事实。郭红飞的质证意见：案涉工程款即便是郭红飞转账也是受公司委托，季小飞在本案起诉书中已经自认弘盛公司支付2,490,000元，郭红飞的支付行为是职务行为。本院认证意见：关于郭红飞支付行为是否系职务行为，需要结合《劳务承包协议书》等证据来综合认定。 二、郭红飞提交的证据： 1.2012年8月7日弘盛公司出具的授权委托书（原件在2018皖0403民初2591号案卷中），证明郭红飞受公司委托，系职务行为。季小飞质证意见：真实性由法庭核实；签订合同时郭红飞未出具该份授权委托书，从授权委托书的内容上看仅限于负责工程等项目前期业务洽谈及招投标事宜，因此该授权的范围并没有涵盖郭红飞有权代表弘盛公司对外进行劳务分包，进而不能证实郭红飞在案涉工程中签字是代表弘盛公司的职务行为。本院认证意见：本院对授权委托书的真实性予以确认，但至于是否与本案存在关联性、是否系职务行为等需要结合其他证据再作论断。 2.季小飞举证的劳务承包协议书、所有的工程联系单、工程结算协议表，证明劳务承包协议中项目部印章与其他证据加盖的印章是一致的，郭红飞的行为是职务行为；同时2016年3月29日工程结算协议表中既有郭红飞的签名又有弘盛公司的行政印章，更加证明郭红飞的行为是职务行为。季小飞质证意见：三性均无异议；该组证据不能达到郭红飞的证明观点。该证据表明郭红飞有权代表弘盛公司进行案涉工程的招投标等事宜，其授权的相对方是安徽泉山湖置业有限公司。而本案中的相对方是季小飞与两被告。该三组证据与代理人证明观点无关联性。本院认证意见：郭红飞的行为是否为职务行为，本院需要结合全案综合认定。 本院根据上述证据及当事人陈述，确认以下案件事实：2012年9月9日，弘盛公司、郭红飞共同与季小飞签订《劳务承包协议书》约定，将弘盛公司承包的淮南市泉山湖联华金水城二期F地块一标段（F-1地下室、F6#、7#、8#、12#、13#、14#、15#楼）的水电安装分项工程以劳务分包形式承包给季小飞施工。价格按设计图纸的建筑面积，单价肆拾捌元每平方米，如工程现场变更及设计变更累计伍仟元内不做调整，超过伍仟元按实际发生增加的工程量计算。付款方式为工程主体完成陆层付已完工程量的70%（主体占40%），全部完成验收合格付承包价40%，退场付承包价5%，余5%保修金。双方还对工期、安全生产、质量、其他事项进行了约定。合同尾部甲方代表栏处有郭红飞签名和弘盛公司联华金水城F地块项目部公章，季小飞在乙方代表栏签名。合同签订后，季小飞组织人员进场施工。2015年1月12日，上述工程经竣工验收合格后交付业主使用。期间，弘盛公司、郭红飞共同向季小飞支付工程款2490000元。 季小飞提交的案涉工程竣工验收报告显示：安徽淮南联华金水城F标段6#、7#、8#、12#、13#、14#、15#住宅楼及地下室水电安装工程量共计58,544.27㎡，按照《劳务承包协议书》约定的单价48元/㎡计算，施工图纸范围内的工程价款为2,620,236.96元（58,544.27㎡×48元/㎡）。 本案审理中，本院根据季小飞的申请，依法委托安徽安建工程造价有限责任公司对季小飞施工中的增项工程进行司法鉴定，结论为淮南市泉山湖联华金水城二期F地块一标段施工过程中因涉及变更所产生增项部分的工程造价为137,896元。 另查明，郭红飞与弘盛公司无劳动合同关系。2012年8月7日，弘盛公司和其原法定代表人胡恒春共同向郭红飞出具授权委托书一份，内容为：本授权委托书声明：我胡恒春系江苏弘盛建设工程集团有限公司的法定代表人，现授权郭红飞同志（身份证：3206221974××××××××）为唯一法定代理人，负责联华金水城二期Ｆ地块一标段项目，工程的洽谈及招投标事宜。下方备注：此授权委托书仅限于负责工程等项目的前期业务洽谈及招投标事宜。手写、涂改、再次复印无效。 本院认为，本案争议焦点是：一、本案合同效力问题？二、被告郭红飞是否构成职务行为？三、季小飞诉请两被告共同支付工程款是否有事实和法律依据？ 针对上述争议焦点，本院评判如下： 关于争议焦点1，2012年9月9日，郭红飞、弘盛公司联华金水城F地块项目部与季小飞签订的《劳务承包协议书》，将安徽淮南联华金水城F标段6#、7#、8#、12#、13#、14#、15#楼及地下室水电安装部分以劳务分包形式承包给季小飞施工。因季小飞系自然人，其本身并无施工资质，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；二、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；三、建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”的规定，该份《劳务承包协议书》应当认定为无效。 关于争议焦点2，郭红飞与弘盛公司之间并未签订劳动合同，其不属于弘盛公司在册员工，弘盛公司向郭红飞出具的授权委托书所载明的委托事项仅为工程等项目的前期业务洽谈及招投标事宜，现无证据证明两被告之间存在企业雇佣关系，郭红飞也未向季小飞提交其获取弘盛公司授权对外以弘盛公司名义从事工程业务活动的相应证据。故郭红飞在案涉工程纠纷中的行为不属于职务行为。 关于争议焦点3，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合同，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，弘盛公司、郭红飞共同与季小飞签订《劳务承包协议书》，将案涉工程交由季小飞施工。季小飞提交的《劳务承包协议书》、郭红飞出具的施工范围《证明》、工程联系函、竣工验收报告等证据相互印证，能够证明季小飞实际施工了案涉工程，系实际施工人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，虽然《劳务承包协议书》无效，但两被告作为直接取得季小飞施工成果的受益人，应当按照合同约定向季小飞支付图纸范围内的工程价款2,810,124.96元，以及增项部分工程价款137,896元，合计2,948,020.96元。季小飞自认郭红飞、弘盛公司已向其支付案涉工程款2,490,000元，故剩余未付的工程款应为458,020.96元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条规定：有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：......（二）当事人未约定工程质量保修金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日满二年。本案中，虽然双方对于5%的质保金未明确约定归还期限，但证据显示，案涉工程于2015年1月12日竣工验收，现已超过2年，故季小飞诉请要求全额支付工程款，本院予以支持。 依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。依据解释的规定，本院对季小飞主张的自2015年1月13日，即工程竣工验收合格次日起计算利息的诉请，予以支持。但是其要求以年利率6%计算利息错误，本院不予准许。本院按照中国人民银行公布的同期贷款利率4.75%分段计算至2019年8月19日为97,842.37元｛其中：2015年1月13日至2017年1月12日为41,336.39元[458,020.96元×（1-5%）×4.75%×2年]，2017年1月13日至2019年8月19日的利息为56,505.98元（458,020.96元×4.75%÷365天×948天｝；2019年8月20日至实际付款日止的利息以458,020.96元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付款日止。 郭红飞庭审中虽主张季小飞就F地块的施工质量存在问题，但经本院释明后，其明确不提出反诉，故对于郭红飞该项辩解意见，本院不予审理，其可以另案起诉。 弘盛公司经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃答辩和举证、质证的权利，不利后果由其自行承担。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第七条、第八条第一款第二项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、第二百五十三条之规定，判决如下： 被告郭红飞、江苏弘盛建设工程集团有限公司于本判决生效之日起十日内向原告季小飞支付工程款458,020.96元、利息97,842.37元，合计555,863.37元（利息计算至2019年8月19日，之后至款项实际清偿之日止的利息，以458,020.96元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费9,754元、鉴定费20,000元，合计29,754元，由原告季小飞负担10,396元，被告郭红飞、江苏弘盛建设工程集团有限公司共同负担19,358元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省淮南市中级人民法院。 审 判 长 刘                芳 人民陪审员 朱陶清人民陪审员黄燕人民陪审员朱陶清 二〇二〇年二月十日 书 记 员 李                雪 附相关法条及司法解释： 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： 第二（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； 第三（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； 第四（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间: (一)建设工程已实际交付的，为交付之日; (二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日; (三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》 第七条发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由，就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提出反诉的，人民法院可以合并审理。 第八条有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持： （一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。 （二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。 （三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。 发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。