文书内容湖南省衡阳市雁峰区人民法院民 事 判 决 书（2019）湘0406民初367号原告（反诉被告）：衡阳市宏宇建筑工程有限公司，住所地衡阳市石鼓区中山北路112号。法定代表人：全中意，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨志昂，湖南楚章律师事务所律师。被告（反诉原告）：衡阳市民众房地产开发有限公司，住所地衡阳市雁峰区黄白路104号。法定代表人：何龙增，系该公司法定代表人。委托诉讼代理人：胡朝阳，湖南八方律师事务所律师。委托诉讼代理人：何林，男，1987年9月28日出生，衡阳市民众房地产开发有限公司员工，住湖南省衡阳县。第三人：朱成康，男，1962年11月23日出生，住湖南省邵阳市大祥区。委托诉讼代理人：朱丽娟，女，1986年5月5日出生，住湖南省衡阳市蒸湘区。原告（反诉被告）衡阳市宏宇建筑工程有限公司（以下简称宏宇公司）与被告（反诉原告）衡阳市民众房地产开发有限公司（以下简称民众公司）、第三人朱成康建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年2月11日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）宏宇公司的委托诉讼代理人杨志昂，被告（反诉原告）民众公司的委托诉讼代理人胡朝阳、何林，第三人朱成康的委托诉讼代理人朱丽娟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告（反诉被告）宏宇公司向本院提出诉讼请求：1、判令民众公司向宏宇公司支付拖欠的工程款821739元；2、判令民众公司向宏宇公司支付误工费261600元及施工器件损失费700元；3、判令民众公司向宏宇公司支付银行同期贷款利息（以上述拖欠工程款额为基数按中国人民银行同期贷款利率标准自起诉之日起逐日累计）；4、判令民众公司承担本案全部诉讼费用。事实和理由：民众公司因衡阳市金港水岸项目建设需要，就金港水岸深基坑支护桩施工项目于2014年初与宏宇公司达成施工协议，宏宇公司以包工包机械设备方式承揽民众公司的深基坑支护桩施工项目。开工时间定于2014年2月18日，有效工期为60天。宏宇公司如期将设备与施工人员部署到位，但民众公司未按照合同约定对施工场地进行三通一平，未接通基本电源，钢筋主材也未进场，导致宏宇公司误工直接损失261600元。虽民众公司在2014年3月29日补签了合同及补充协议，但对补偿误工损失的签证一直借故推诿。施工期间，民众公司因无法满足施工条件多次要求宏宇公司停工，但拒绝确认相关误工损失签证。2014年9月3日工程完工，宏宇公司提交了结算资料要求进行结算，但民众公司百般推诿，拒绝结算。截至2016年9月13日，民众公司最后一次付款后，尚欠宏宇公司工程款821739元、误工费261600元、施工器件损失费700元。宏宇公司为维护自身合法权益，诉至法院，请求判如所请。民众公司辩称，宏宇公司的诉请不成立，依法应当予以驳回。因为涉案工程没有结算，支付条件没成就。从宏宇公司提交的证据来看不满足双方合同约定的结算有效条件，合同第四条第一款结算方式和第十条有明文约定，合同第十条约定双方现场代表签字并加盖公章为有效签证，虽然签证单有廖衡生签字，但未加盖公章，并非有效签证，第四条约定以施工图纸、设计变更、图纸会审记录、经过民众公司工程管理部门审定的施工组织设计或施工方案及有效签证为依据，宏宇公司提交的资料不全，并未达到结算的条件。朱成康述称，对宏宇公司起诉状内容没有异议。被告（反诉原告）民众公司向本院提出反诉请求：1、判令宏宇公司赔偿民众公司经济损失78万元；2、判令宏宇公司承担本诉与反诉诉讼费用。事实和理由：2014年3月29日，朱成康挂靠宏宇公司与民众公司签订了《金港水岸深基坑支护桩基础项目施工劳务合同书》，约定金港水岸支护工程以包工保质量包验收合格的形式由宏宇公司及朱成康承包，承包内容包括旋挖桩、水泥搅拌桩、锚杆、锚索、喷锚、施工图设计及施工方案专家认证、桩基测量。因宏宇公司及朱成康提供的原设计施工方案不合理，双方签订了《金港水岸基坑支护补充协议》，将党校马路和湘江南路方向的基坑支护设计由旋挖桩变更为水泥搅拌桩。合同履行过程中，因旋挖桩变更为搅拌桩后宏宇公司及朱成康没有重新出具新的设计图和施工方案，更没有通过相关部门的认证和专家论证，导致水泥搅拌桩存在严重质量和技术问题，危及湘江南路路基的稳定。民众公司不得不采取紧急措施，花费巨额成本进行土方回填、另行安排施工队伍进行人工挖桩支护。因此，民众公司不但不存在工程款欠付问题，反而因为宏宇公司在施工过程中存在严重违约行为给民众公司造成了重大经济损失，现民众公司为维护自身的合法权益，特提出反诉，望予以支持。宏宇公司辩称，民众公司的反诉无事实和法律依据，且反诉已经过了诉讼时效。朱成康述称，与宏宇公司的答辩意见一致。原告（反诉被告）宏宇公司围绕诉讼请求依法提交了结算书（含签证单）、《金港水岸深基坑支护桩基础项目施工劳务合同书》、《金港水岸基坑支护补充协议》、《基坑支护工程施工图专项论证审查报告》、告知函、《金港水岸基坑工程设计与施工说明》、告知函的快递证明、结算书签收单、收款凭证、付款流水、衡阳金港水岸结算单（王海泉班组施工）、设计（方案）审批记录、通话光盘、竣工资料目录（签收）。被告（反诉原告）民众公司围绕反诉请求向本院提交了《金港水岸深基坑支护桩基础项目施工劳务合同书》、《金港水岸基坑支护补充协议》、视频及文字资料、民众公司另行委托人工挖桩的施工记录、民众公司委托第三方王方生另行挖桩支付费用情况、关于金港水岸基坑支护项目的告知函、付款凭证、专项论证审查报告。第三人朱成康未向本院提供证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。经过庭审质证，民众公司、朱成康对宏宇公司提交的《金港水岸深基坑支护桩基础项目施工劳务合同书》、《金港水岸基坑支护补充协议》、《基坑支护工程施工图专项论证审查报告》、告知函、《金港水岸基坑工程设计与施工说明》、告知函的快递证明、结算书签收单、收款凭证、付款流水、设计（方案）审批记录、竣工资料目录（签收）的真实性无异议，宏宇公司对民众公司提供的《金港水岸深基坑支护桩基础项目施工劳务合同书》、《金港水岸基坑支护补充协议》、关于金港水岸基坑支护项目的告知函、《基坑支护工程施工图专项论证审查报告》的真实性无异议，各方对上述证据所持异议均属于各自对证据证明内容、证明目的的认识存在争议，证据本身仍可作为认定本案事实的依据，故本院对上述证据依法予以确认并在卷佐证。宏宇公司提供的结算书，民众公司对证据的真实性和证明目的提出异议，认为该证据系宏宇公司单方制作，其中签证单虽有廖衡生的签字，但不符合合同第三条的约定，未加盖公章，不属于合同约定的有效签证，不符合合同第四条约定的结算条件；朱成康对该证据没有异议；本院经审查认为，结算书中的结算单没有民众公司指定的现场代表廖衡生的签字，也没有民众公司的签章，故本院对结算单不予确认，但民众公司并不否认涉案项目由宏宇公司承包，且对朱成康系实际施工人没有异议，通过民众公司与朱成康以往的施工合作习惯得知，双方均只在工程签证单中签字，实际并未强行要求加盖民众公司的公章进行再次确认，且签章的义务在民众公司，在民众公司指定的现场代表廖衡生签字后，民众公司拒绝加盖公章的情况下，单方要求宏宇公司或朱成康提供加盖民众公司公章的工程签证单也是不现实的，故对有民众公司指定的现场代表廖衡生签字的工程签证单等材料，本院予以确认，对没有民众公司指定的现场代表廖衡生签字的材料本院不予确认。宏宇公司提供的衡阳金港水岸结算单（王海泉班组施工），民众公司对其真实性提出异议，认为该证据系宏宇公司单方制作，不符合合同约定的有效结算；朱成康对该证据没有异议；本院经审查认为，通过以往民众公司与朱成康的合作习惯及民众公司主张与王方生之间的合作习惯得知，双方均只在工程签证单中签字，实际并未强行要求加盖民众公司的公章进行再次确认，且签章的义务在民众公司，在民众公司指定的现场代表廖衡生签字，民众公司拒绝加盖公章的情况下，单方要求宏宇公司或朱成康提供加盖民众公司公章的工程签证单也是不现实的，故本院对有民众公司指定的现场代表廖衡生签字的衡阳金港水岸结算单（王海泉班组施工）予以确认。宏宇公司提供的通话光盘，民众公司对其中2017年5月9日的录音不清楚，认为证据不符合证据形式，对其中2019年3月27日的录音真实性没有异议，但对关联性提出异议；朱成康对该证据没有异议；本院经审查认为，宏宇公司提供了录音光盘，且就通话内容形成了书面的文字材料，第一份录音材料仅体现施工过程的沟通情况，对要求付款和结算的情况并未体现，第二份录音民众公司没有异议，从录音内容能够体现双方就起诉后，自行调解的过程，但由于存在分歧，双方未能达成一致；故本院对第一份录音证据不予确认，对第二份录音证据予以确认，但对宏宇公司主张的证明目的不予采信。民众公司提供的视频及文字资料，宏宇公司、朱成康对证据的真实性、关联性和证明目的提出异议，认为视频中的该段工程开挖时没有宏宇公司的人员某，也没有公证人员某，且该段工程是由谁施工的不清楚，开挖完后的工程情况也不清楚；本院经审查认为，民众公司与朱成康之间就金港水岸工程有多个项目的施工，上述证据不能证实开挖部分系宏宇公司负责进行施工，且宏宇公司没有工作人员某，朱成康也未在场，故本院对该证据不予确认。民众公司提供的民众公司另行委托人工挖桩的施工记录、民众公司委托第三方王方生另行挖桩支付费用情况，宏宇公司、朱成康对证据的三性均有异议，认为王方生是民众公司自行委托的施工方，王方生施工与本案无关，上述证据也不能证明王方生的施工是由于宏宇公司施工质量不合格所导致的额外施工；本院经审查认为，上述证据系民众公司单方制作，也没有施工方的签章，不能证实涉案工程进行了再次施工，且与以往民众公司对外进行签证的习惯相悖，故本院对该证据不予确认。民众公司提供的付款凭证，宏宇公司、朱成康对2015年2月领取的10万元存在异议，认为该款项是支付党校边坡工程的款项，与本案无关，对其他的付款凭证没有异议；本院经审查认为，2015年2月的付款凭证中注明系支付以前的老款，支付项目一栏中存在添加“基坑支护”等字样，且朱成康在民众公司承揽了多个工程项目，不能证明该款项就是支付本案的涉案工程款项，故本院对民众公司主张2015年2月的付款凭证系支付本案工程的款项不予确认，对宏宇公司、朱成康没有异议的其他付款凭证予以确认。本案审理过程中，依据宏宇公司的申请，本院委托了湖南兴泰工程造价咨询有限公司对衡阳市金港水岸深基坑支护桩基础工程的造价进行司法鉴定，湖南兴泰工程造价咨询有限公司接受委托后，作出了兴泰［2019］基鉴字043号司法鉴定意见书，宏宇公司对司法鉴定意见存在异议，且申请鉴定人员出庭，并要求重新鉴定，认为司法鉴定意见书的征求意见稿与终稿结论差异巨大，未给出合理的解释和说明，鉴定标准及依据存在异议，且认为鉴定机构与民众公司存在不当接触。本院组织双方进行了第二次开庭，湖南兴泰工程造价咨询有限公司及鉴定人员委托鉴定团队人员陈恒出庭对鉴定情况进行了说明，并出具了书面的回复函，宏宇公司并未提供证据证实鉴定机构与民众公司存在不当接触，也未向本院提供证据推翻该鉴定意见书，故本院对宏宇公司申请重新鉴定的申请，不予支持。根据当事人陈述和经审理确认的证据，本院认定事实如下：朱成康为取得金港水岸深基坑支护桩基础工程项目，借用宏宇公司名义办理金港水岸深基坑支护桩基础工程的洽谈合同、现场施工签证及结算相关事宜。2014年3月29日，宏宇公司与民众公司签订《金港水岸深基坑支护桩基础项目施工劳务合同书》，合同约定：1、承包方式为以包工包机械设备、包机械设备进退场费用、包工期、包质量、包安全、包文明施工、机具场内运输及包验收合格的形式由宏宇公司承包；2、开工时间为2014年2月18日，竣工时间2014年4月18日，有效工期60天，由于民众公司原因或不可抗力的因素工期相应顺延（如土方施工不能满足施工需要，工期可顺延）；3、结算方式为（1）以施工图纸、设计变更、图纸会审记录、经民众公司工程管理部门审定的施工组织设计或施工方案及有效签证为依据计算工程量套用承包单价进行结算，（2）凡属承包范围外增加的项目要求宏宇公司施工或合同范围内需要现场签证确定工程量的部分（指图纸不能直接计算工程量），必须办理现场签证，签证单必须有现场施工员（民众公司指定人员）、或业主方工程管理中心确认签字才生效。4、付款与支付方式为（1）民众公司在宏宇公司施工机械设备进场后10个工作日内完成第一根工程桩，预付桩工程款10%做备料款，进场施工后十五个工作日内付专家论证费和施工图设计费共计捌万元整，每月支付宏宇公司工程劳务工资、油料费、挖掘机吊车租费，单项工程劳务工资按民众公司每月签证完成工程量计，作为付工程劳务工资进度款的依据，方可支付至当月完成工程量的70%，工程全部完工验收合格后，经相关职能部门验收合格并提交贰套完整资料给民众公司归档，及宏宇公司撤离全部机械设备、人员，将承包工地交付给民众公司后，民众公司一次性付清全部工程款，（2）宏宇公司每次收到民众公司工程款前，宏宇公司须提供收款收据，工程项目承包单价不含税金；5、宏宇公司负责现场的施工测量放线，定桩位、旋挖桩、锚杆、锚索、喷锚、施工图设计、施工方案专家认证、桩基测量放线及竣工资料归档备案；6、宏宇公司必须服从民众公司现场管理人员的统一指挥和安排，按民众公司的技术指导和要求施工，施工期间发生设计变更和增加工程量，须以民众公司书面文字或签证为准，民众公司现场代表为廖衡生，宏宇公司现场代表为朱成康，双方现场代表签证并加盖公章为有效签证。同日，双方签订《金港水岸基坑支护补充协议》，约定：1、根据金港水岸工程地质勘探报告，原边坡支护为旋挖桩护壁，现根据边坡支护复勘报告和现场试桩，党校马路和湘江南路方向地质条件无法满足旋挖桩施工，现设计变更为搅拌桩边坡支护；2、双方责任中约定，民众公司：（1）宏宇公司进场前，做好场地的三通一平，（2）施工材料的到位，（3）派驻工地代表，协调解决施工过程中需要民众公司协调的问题；宏宇公司：（1）根据施工要求，保质、保量、按期完成项目，（2）做好施工原始记录，（3）按照民众公司的进度计划施工，服从驻地代表的管理，（4）严格把好质量关，如因宏宇公司施工原因造成工程质量不合格，宏宇公司必须返工，费用自理，（5）严格按照操作规程进行施工作业，确保施工安全，如发生事故，宏宇公司自行负责并解决，民众公司不承担任何责任，（6）负责工程材料取样，送检（检测费用由甲方负责）；3、质量标准为按照现行有关规范要求及施工设计图纸施工；4、搅拌桩综合单价50元/米；边坡支护暗梁50元/米。合同签订后，宏宇公司将该项目交由公司的挂靠人朱成康实际施工，并在施工后与民众公司指定现场代表廖衡生签订了工程签证单。2014年6月8日，衡阳市恒信司法鉴定所对金港水岸基坑支护工程进行了施工图纸专项论证审查，发现基坑支护送审的设计文件存在四点不足和不合理的情况。2014年9月3日，涉案工程完工。2014年11月23日，宏宇公司向民众公司要求进行结算，民众公司现场代表廖衡生接收了相关材料，并出具收条，内容为：“今收到宏宇公司交来边坡支护结算书二本（前期和后期各一本）事实”，廖衡生在2014年11月份同时收到了宏宇公司提交的30份竣工资料，但双方并未形成书面的签字结算资料。2018年7月20日，民众公司向宏宇公司发出关于金港水岸基坑支护项目的告知函，宏宇公司接收了该函件，该函件中民众公司提出质量问题的异议。另查明，从2014年3月至2016年9月13日，民众公司陆续向宏宇公司、朱成康支付了128万元工程款。施工期间，朱成康将部分工程交由王海泉施工，民众公司现场代表廖衡生与王海泉进行了结算。诉讼过程中宏宇公司申请对涉案工程造价进行司法鉴定，湖南兴泰工程造价咨询有限公司于2019年10月10日作出兴泰［2019］基鉴字043号司法鉴定意见书，鉴定结论为：衡阳市金港水岸深基坑支护桩基础工程的工程总造价为：壹佰玖拾贰万贰仟玖佰肆拾伍元贰角伍分（小写：1922945.25元）；1、支护桩基础根据合同及施工图计算出造价为：壹佰捌拾贰万贰仟玖佰肆拾伍元贰角伍分（小写：1822945.25元）；2、设计费、资料归档费的造价为壹拾万元整（小写：100000元）。本次鉴定花费鉴定费用24000元。本院认为，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。宏宇公司授权朱成康以宏宇公司的名义办理金港水岸深基坑支护桩基础工程的洽谈合同、现场施工签证及结算相关事宜，朱成康以宏宇公司的名义与民众公司签订《金港水岸深基坑支护桩基础项目施工劳务合同书》及《金港水岸基坑支护补充协议》，宏宇公司将该项目交由公司的挂靠人朱成康实际施工，朱成康在实际施工过程中将部分工程交由王海泉施工，上述行为均系相关法律明令禁止，故上述合同及协议均属无效。关于宏宇公司要求民众公司支付工程款821739元的诉请，实际施工人朱成康在施工时就工程量部分与民众公司现场代表廖衡生签订了施工签证单，宏宇公司在工程完工后也向民众公司提交了结算书及相关竣工资料，民众公司收到上述材料后未与宏宇公司进行结算，但民众公司在实际施工人朱成康施工过程中及施工完毕后，陆续向宏宇公司和朱成康支付了工程款128万元。依据湖南兴泰工程造价咨询有限公司作出的兴泰［2019］基鉴字043号司法鉴定意见书确定的造价核减民众公司已经支付的款项及应当由宏宇公司承担的相关费用，民众公司应当向宏宇公司支付工程款542945.25元（1922945.25元-100000元-1280000元），故本院对宏宇公司要求民众公司支付工程款542945.25元的诉请予以支持，对超出部分诉请不予支持。关于宏宇公司要求民众公司支付误工费261600元、施工期间损失费700元的诉请，实际施工人朱成康在施工时就工程量部分与民众公司现场代表廖衡生签订了施工签证单，但宏宇公司提供的相关误工费用及施工器件损失费的施工签证单并没有民众公司的签章或现场代表廖衡生的签证确认，故对宏宇公司主张误工费用及施工器件损失费本院不予支持。关于宏宇公司要求民众公司支付逾期支付工程款利息的诉请，宏宇公司在工程完工后向民众公司提交了结算书及相关竣工资料，民众公司在收到宏宇公司结算单及相关竣工资料后未及时进行结算，且涉案工程完工后已交付使用，故对宏宇公司要求民众公司以拖欠的工程款为基数自起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率计算利息的诉请，本院予以支持。关于民众公司反诉要求宏宇公司赔偿民众公司经济损失780000元的诉请，民众公司明知宏宇公司将涉案工程交由未取得建筑施工企业资质的朱成康进行实际施工，且涉案工程在2014年9月3日施工完毕，施工完毕后民众公司并未对该工程进行验收结算，但民众公司从2014年3月至2016年9月13日陆续向宏宇公司和朱成康支付了128万元工程款。民众公司在2018年7月20日才提出工程存在质量问题，于常理不符，也超过了诉讼时效，且民众公司并未提供证据证实其要求宏宇公司、朱成康对其认为存在质量问题的部分进行修复，也未提供证据证实涉案工程存在相关质量问题，民众公司主张请案外人对存在质量问题的部分进行加固施工的相关证据与其日常施工形成的施工记录习惯也不同，故民众公司怠于行使民事权利，应当承担对其不利的后果，其相关反诉请求已过诉讼时效，应予驳回。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、第一百三十五条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）衡阳市民众房地产开发有限公司在本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）衡阳市宏宇建筑工程有限公司工程款542945.25元，并支付从2019年2月11日起至清偿之日止以未付工程款为基数按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；二、驳回原告（反诉被告）衡阳市宏宇建筑工程有限公司的其他诉讼请求。三、驳回被告（反诉原告）衡阳市民众房地产开发有限公司的诉讼请求。如果被告（反诉原告）衡阳市民众房地产开发有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14560元，反诉费5800元，鉴定费用24000元，合计44360元，由原告（反诉被告）衡阳市宏宇建筑工程有限公司负担5330元，由被告（反诉原告）衡阳市民众房地产开发有限公司负担39030元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖南省衡阳市中级人民法院。审 判 长  谢 科人民陪审员  曹发科人民陪审员  刘建国二〇二〇年二月十七日法官助理廖玉婷代理书记员  赵静岚            校对人：廖 玉 婷      注：本案适用法律条款见附页附：本案适用的法律条文《中华人民共和国民法通则》第一百零八条债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。第一百三十五条向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。《中华人民共和国建筑法》第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。第二十八条禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。