山东省青岛市中级人民法院 行 政 裁 定 书 （2020）鲁02行终98号 上诉人（原审原告）李宗陶，男，1990年12月21日出生，汉族，住莱西市。 委托代理人周妍妍，山东畅海律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）莱西市公安局，住所地莱西市威海东路65号。 法定代表人张方宝，局长。 出庭负责人董金暖，莱西市公安局副局长。 委托代理人刘洪斋，莱西市公安局法制大队工作人员。 委托代理人郑立荣，莱西市公安局姜山派出所指导员。 上诉人李宗陶因诉被上诉人莱西市公安局不履行法定职责一案，不服莱西市人民法院（2019）鲁0285行初35号行政裁定，在法定期限内向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年2月13日公开开庭审理了本案。上诉人李宗陶的委托代理人周妍妍，被上诉人莱西市公安局的出庭负责人副局长董金暖及委托代理人刘洪斋、郑立荣参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院查明，2018年11月13日15时许，原告李宗陶与案外人张顺云因停车问题发生纠纷，被告立案后，经调查，于2019年1月5日作出西公（姜）行罚决字[2019]10号行政处罚决定书，决定给予张顺云行政拘留七日并罚款二百元的行政处罚。之后，原告向原审提起民事诉讼，要求张顺云赔偿其经济损失。2019年5月6日，原告以其在民事诉讼过程中得知被告“在侦办此案期间未对证人宋某进行询问，亦未调取监控录像”为由向原审法院提起诉讼，要求确认被告行政不作为行为违法。 原审法院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第二条第一款规定“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼”。但并不是行政机关所有的行为均能提起行政诉讼，只有对外能产生效力，使行政管理相对人受到该行为约束的行为才具有可诉性。本案中，被告在办理行政案件过程中，所进行的调查取证，是过程性行为，对外不独立产生效力，出现争议原告只能对依据调查取证所作出的行政处罚决定提起诉讼，其直接对调查取证行为起诉，不属于行政诉讼受案范围。对其起诉，应予驳回。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第六十九条第一款第一项之规定，裁定驳回原告李宗陶的起诉。案件受理费50元，退还原告李宗陶。 上诉人李宗陶不服原审裁定，上诉称:一、原审法院认定事实错误。本案的发生是因为被上诉人在行政处罚案件中未尽法定职责造成的不作为行为违法。根据相关法律规定，被上诉人在处理治安管理案件时应当调查案件双方当事人、在场的证人等等。该处罚案件是因为案外人宋某停车所致，与上诉人无关，此事被处罚人张顺云也认可。1、在原审法院庭审过程中，被上诉人的委托代理人在回答为何不调取案外人宋某的证人证言时，被上诉人的答复是“宋某与李宗陶有亲戚关系，其所作证人证言效力较低”。但是被上诉人认定事实依据的是被处罚人的父亲张代琳的证人证言。2、行政处罚程序错误。涉案行政处罚案件虽以张顺云被处罚结案，但是被上诉人认定事实和程序错误。被上诉人在仅有效力极低的证人证言的情况下，没有对整个案件进行调查，没有调查案件的起因、案件的争议点以及当事人的过错程度、案件发展的全部过程，认定上诉人与被处罚人进行相互殴打，对被处罚人进行处罚，虽处罚正确但是程序错误。根据《中华人民共和国行政诉讼法》的相关规定，首先要审查行政机关的程序合法问题，本案原审法院并没有审查程序是否合法。3、本案的争议焦点应该在于，被上诉人在涉案行政处罚案件中，未调取能够证明案件全部过程的监控录像以及没有对在场证人进行取证的不作为行为违法，焦点就是被上诉人程序是否合法的问题。原审法院判决认定事实错误，偷换概念，侵害了上诉人的合法权益。二、本案适用法律错误。原审法院判决认定事实错误，导致适用法律错误，侵害了上诉人的合法权益。综上，请求二审法院：1、撤销莱西市人民法院（2019）鲁0285行初35号行政裁定；2、发回原审法院继续审理；3、诉讼费由被上诉人承担。 被上诉人莱西市公安局辩称，一、案件的基本事实和处理经过。2018年11月13日15时许，在莱西市人民政府对面，李宗陶与张顺云因停车发生纠纷，厮打过程中，李宗陶头部、鼻子被张顺云持拳打伤，经法医鉴定，李宗陶的损伤属轻微伤。以上事实有违法行为人陈述和申辩、受害人陈述、法医鉴定、证人证言、户籍证明等证据证实。2018年11月13日，莱西市公安局姜山派出所受案后立即展开调查。经查，张顺云的行为涉嫌殴打他人，依法应予处罚。2019年1月5日，莱西市公安局依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款之规定，决定对张顺云行政拘留七日并处罚款二百元。李宗陶于2019年5月6日以莱西市公安局不履行法定职责为由向莱西市人民法院提起行政诉讼，经公开审理，莱西市人民法院裁定驳回李宗陶的起诉。二、原审法院审理正确，认定事实无误。上诉人在上诉状也自认被上诉人处罚正确，处罚正确是基于认定事实正确的基础上作出的。三、关于上诉人所称本案程序错误问题，系上诉人逻辑概念不清，认识上有重大错误。被上诉人作出的涉案处罚决定，严格履行了受案、调查、处罚前告知、决定处罚、执行处罚等程序，完全符合《公安机关办理行政案件程序规定》的规定，况且上诉人在上诉状中也自认被上诉人处罚正确。被处罚人的父亲张代琳作了对被处罚人不利的证人证言，其证人证言优于其他证人证言，证明效力也高于其他证人证言的证明效力。调取现场监控录像及调取具体的证人证言，属于实体内容而非程序内容。四、被上诉人不存在不履行法定职责的问题。实践中，能够作为证明案件真实情况的材料可能很多，但只有经过公安机关查证属实的证据才能够作为公安机关定案的依据。本案中，案外人宋某因不配合调查擅自离开，被上诉人未能对其调取证人证言，对在场的其他证人调取了证人证言。被上诉人用于定案的依据都是经过调查属实的证据，能够证明案件事实的起因、过程和后果，已经达到事实清楚、证据确凿的标准，证据的形式也符合法律规定。同时，及时地将违法行为人绳之以法，不存在不作为的问题。法律未规定应当将所有证明案件事实的材料全部搜集到位，那也与行政效率相违背。另外，是否调取现场监控及对证人进行调查询问，属被上诉人在办理行政案件过程中所进行的调查取证，是过程性行为，是不可诉的。综上，请求二审法院驳回上诉请求，维持原裁定。 关于原审法院的审判程序，上诉人明确表示不持异议。经审查，本院确认原审法院审判程序合法。 各方当事人原审时向法院提交的证据均已随案移送本院，上述证据在原审庭审中已经质证。经审查，本院确认原审查明的事实成立。 本院认为： 根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一条第二款的规定，行政机关为作出行政行为而实施的准备、论证、研究、层报、咨询等过程性行为，不属于人民法院行政诉讼的受案范围。本案中，上诉人李宗陶起诉要求确认被上诉人莱西市公安局在处理西公（姜）行罚决字【2019】10号行政案件中，未调取监控、未对证人宋某进行取证的不作为行为违法。根据原审法院查明的事实，上诉人李宗陶与案外人张顺云因停车问题发生纠纷，莱西市公安局立案后经调查，于2019年1月5日作出西公（姜）行罚决字[2019]10号行政处罚书，决定给予张顺云行政拘留七日并罚款二百元的行政处罚，该行政处罚决定书于2019年1月7日送达上诉人。据此，涉案西公（姜）行罚决字[2019]10号行政处罚书已经作出并送达上诉人，上诉人李宗陶起诉的被上诉人莱西市公安局在办理该案过程中，未调取监控、未对证人宋某进行取证的行为，属于莱西市公安局在办理行政案件过程中进行调查取证的行为，符合上述法律规定的过程性行为。因此，李宗陶的起诉不属于行政诉讼的受案范围，不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条规定的起诉条件，原审法院裁定驳回李宗陶的起诉，符合法律规定。至于李宗陶主张的上述行政处罚案件存在事实错误和程序错误，则属于该行政处罚案件实体处理是否合法的范畴，本院不予审查评价。综上，原审裁定认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，本院予以维持。上诉人的上诉理由缺乏依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审判长  徐奎浩 审判员  李玉兰 审判员  高沛沛 二〇二〇年二月十七日 法官助理 *** 书记员赵洪峰 书记员王倩倩