安徽省黄山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖10民终833号上诉人（原审原告）：汪建萍，女，1975年11月24日出生，汉族，住安徽省休宁县。委托诉讼代理人：黄秀兰，安徽一飞律师事务所律师。上诉人（原审被告）：齐云山旅游股份有限公司，住所地安徽省休宁县齐云山镇齐云山风景区，统一社会信用代码91341000583040273B。法定代表人：范文广，董事长。委托诉讼代理人：洪伟，安徽。上诉人汪建萍因与上诉人齐云山旅游股份有限公司（以下简称齐云山旅游公司）劳动合同纠纷一案，不服安徽省休宁县人民法院2019年10月31日作出的(2019)皖1022民初976号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年1月3日公开开庭进行了审理。上诉人汪建萍及其委托诉讼代理人黄秀兰，上诉人齐云山旅游公司的委托诉讼代理人洪伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。汪建萍上诉请求：1、撤销一审判决，依法支持汪建萍的全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费由齐云山旅游公司承担。事实与理由：1、一审法院认定齐云山旅游公司的经济性裁员合法，仅判决支付经济补偿金错误；2、汪建萍已提交2012年度的考勤材料，齐云山旅游公司所提供的2017年以后考勤表也反映汪建萍存在大量周末加班的事实，一审法院不予认定相应的周末加班费错误；3、2019年1月齐云山旅游公司未安排汪建萍工作，但依然计算出勤，这并不是安排汪建萍休年假，且跨年度安排员工休年假，应当征得员工同意。因此，齐云山旅游公司应支付汪建萍2018年度的年假工资。2017年以前，齐云山旅游公司也未安排汪建萍休年假，亦应当支付年假工资；4、汪建萍已提供工作安排表证明汪建萍在2017年以前存在法定节假日加班的事实。2017年之后，汪建萍的法定节假日加班也远不止13天，应当按实计算法定节假日加班费；5、一审法院对2011年9月30日以来延长工作时间的加班只认定107.5小时错误，汪建萍已提供证据证明齐云山旅游公司掌握汪建萍每天的打卡记录，齐云山旅游公司拒不提供应承担对其不利的后果；6、汪建萍的月平均工资应当包括其所有收入，包括加班工资、奖金、保险费用、税费等。齐云山旅游公司辩称：齐云山旅游公司不存在违法解除劳动合同的情形。主张加班的事实应当由劳动者举证。除判决齐云山旅游公司支付2017年度年休假工资外，一审法院的其他判决部分认定事实清楚，适用法律正确。齐云山旅游公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判齐云山旅游公司无须向汪建萍支付年假工资7429.8元；2、本案诉讼费由汪建萍负担。事实与理由：齐云山旅游公司已在2019年1月安排汪建萍休假，在汪建萍休假期间已发放工资，一审法院判决齐云山旅游公司支付汪建萍的年假工资没有事实和法律依据。汪建萍辩称：跨年度安排员工休年假必须征得员工本人同意，并且最多只能跨一个年度进行安排。因此，一审法院判决齐云山旅游公司向汪建萍支付2017年度的年休假工资符合相关法律规定。汪建萍向一审法院起诉请求：1.依法判决齐云山旅游公司向汪建萍支付经济赔偿金152763.75元[(8724.28元/月+356.89元/月+1103.05元/月)×7.5年×2倍=152763.75元]；2.依法判决齐云山旅游公司向汪建萍支付年假工资60168元(401.12元/天×10天/年×7.5年×2倍=60168元:）；3.依法判决齐云山旅游公司向汪建萍支付法定节假日加班工资共计97469.73元（401.2元/天×81天×3倍=97469.73元）；4.依法判决齐云山旅游公司向汪建萍支付超时加班及周末加班费共计379058.4元（401.12元/天×63天/年×7.5年×2倍=379058.4元）；5.本案诉讼费用由齐云山旅游公司承担。一审法院审理查明：汪建萍于2011年10月1日到齐云山旅游公司上班，双方于2011年10月签订了为期3年的劳动合同。合同到期后，双方续签了2014年10月1日至2019年9月30日的劳动合同。合同约定，汪建萍的岗位实行综合计算工时工作制，但未明确约定汪建萍的月工资数额。2018年12月29日，齐云山旅游公司因经济性裁员向汪建萍发出解除劳动合同通知，提出于2019年1月31日解除双方的劳动合同关系。2018年度，汪建萍存在延长工作时间加班、法定节假日加班情形。2019年1月，齐云山旅游公司已安排汪建萍带薪休假。2019年2月18日，齐云山旅游公司向汪建萍支付了解除合同经济补偿金等相关费用共计人民币82150元。另查明，汪建萍离职前12个月（2018年2月-2019年1月）的月平均工资为8080元，日平均工资为371.49元。一审法院认为，齐云山旅游公司因经营发生困难需要实施经济性裁员，相关的裁员方案已向工会报告并履行了相应的报备手续，且在与汪建萍解除劳动合同前30日以书面形式通知了汪建萍，故齐云山旅游公司不构成违法解除劳动合同，对汪建萍要求齐云山旅游公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金的诉讼请求不予支持。但齐云山旅游公司应按照法律规定向汪建萍支付经济补偿金。鉴于汪建萍离职前12个月的月平均工资为8080元，其在齐云山旅游公司的工作时间为88个月，约7.33年，故根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条之规定，齐云山旅游公司应向汪建萍支付经济补偿金人民币60600元（计算方法：8080×7.5＝60600元）。关于汪建萍提出依法判令齐云山旅游公司支付年假工资60168元的诉讼请求。因汪建萍未提交证据证明2017年度以前齐云山旅游公司存在未足额支付其法定节假日加班费的事实，故对汪建萍主张齐云山旅游公司应支付其2011年9月30日至2017年1月1日的法定节假日加班工资的诉讼请求不予支持。对于汪建萍2017年度的带薪年休假，齐云山旅游公司认为已安排汪建萍在2019年1月调休，但年休假只能跨1个年度安排，故齐云山旅游公司的该抗辩理由不能成立。因齐云山旅游公司未提供证据证明汪建萍已带薪休年假或已向汪建萍支付未休年休假的工资，故对汪建萍要求齐云山旅游公司支付2017年度年休假工资的请求予以支持，按照汪建萍的累计工作年限，汪建萍在2017年度可享受10天的带薪年休假，齐云山旅游公司应向汪建萍支付带薪年休假工资7429.8元（计算方法：371.49元×10×200%＝7429.8元）。对于汪建萍主张的2018年度、2019年1月的年休假工资，因齐云山旅游公司已于2019年1月安排汪建萍带薪年休假，故对汪建萍要求支付2018年度及2019年1月的带薪年休假工资的请求，不予支持。对于汪建萍提出的由齐云山旅游公司向其支付法定节假日加班工资的请求，鉴于汪建萍仅提交了2012年度的考勤材料，且未提交证据证明齐云山旅游公司未足额支付节假日加班费，故对其主张的2017年1月1日以前的法定节假日加班工资的诉讼请求不予支持。2017年1月至2017年9月，汪建萍未提交法定节假日加班的证据，对其主张该期间法定节假日加班工资的请求不予支持。双方当事人在申请仲裁时，认可汪建萍在2017年10月至2018年12月的法定节假日加班总计为13日，齐云山旅游公司已经支付加班工资2600元，故对不足部分齐云山旅游公司应予以支付。由于齐云山旅游公司未提供2017年的考勤记录和工资支付记录，因此，13天的法定节假日加班工资可按照2018年度汪建萍的日平均工资371.49元的标准计算，扣除齐云山旅游公司已经支付汪建萍的2600元后，齐云山旅游公司应支付汪建萍法定节假日加班工资的差额11888.11元（计算方法：371.49×13×300%-2600=11888.11）。对于汪建萍提出的齐云山旅游公司应向其支付周末加班工资的请求，因汪建萍就2017年之前的周末加班情况仅提交了2012年度的考勤材料，未提交齐云山旅游公司未足额发放其2012年度周末加班工资的证据，且对2017年之后的周末加班情况，汪建萍未提供相应证据，故对汪建萍该项诉讼请求不予支持。对于汪建萍提出要求齐云山旅游公司支付延长工作时间加班工资的诉讼请求，虽然汪建萍未提交证据证明存在延长工作时间的事实存在，但休宁县劳动人事争议仲裁委员会根据齐云山旅游公司提交的证据认定了汪建萍在2018年度存在107.5小时的延长工作时间，对此，齐云山旅游公司未提出异议，可予以认定。在汪建萍2018年度的工资总额中剔除加班工资后，汪建萍的月平均工资为7946.67元，小时平均工资为45.67元，故齐云山旅游公司应向汪建萍支付2018年度延长工作时间的加班工资7364.29元（计算方法：45.67×107.5×150%≈7364.29)。综上所述，齐云山旅游公司因经济性裁员，与汪建萍解除劳动合同，应当支付汪建萍经济补偿金60600元、带薪年休假工资7429.8元、法定节假日加班工资11888.11元、延长工作时间加班工资7364.29元，共计87282.2元。齐云山旅游公司在解除劳动合同后已向汪建萍支付82150元，还应支付5132.2元。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第二十七条、第三十八条、第四十四条和《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条第一款第（二）项、第四十六条第一款第（四）项、第四十七条之规定，判决：一、齐云山旅游公司于判决生效之日起十五日内支付汪建萍经济补偿金、法定节假日加班工资、延长工作时间加班工资、带薪年休假工资5132.2元；二、驳回汪建萍其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由齐云山旅游公司负担。二审期间，汪建萍向本院提交了两组证据：证据一，2018年2月至2019年1月的考勤表，证明汪建萍在该期间存在周末加班及节假日加班的事实。齐云山旅游公司质证认为，该组证据与齐云山旅游公司在仲裁期间提交的考勤表一致。本院认证认为，鉴于齐云山旅游公司认可该组证据与其在仲裁期间提交的考勤表一致，本院对该证据的真实性予以认定。证据二，2012年度汪建萍的银行账户流水，证明汪建萍在2012年度的工资发放情况及平均工资，工资中不包含加班工资，且不是汪建萍的总收入，还有一部分工资收入是以现金方式发放的。齐云山旅游公司质证认为，对该证据的真实性没有异议。工资全部是通过银行发放的，不存在发放现金的情况，汪建萍月平均工资为3277.55元，包含加班费及其他福利。本院认证认为，该组证据不能证明汪建萍的工资收入中不包含加班费。二审期间，齐云山旅游公司向本院提交休宁县劳动人事争议仲裁委员会休劳人仲案字（2019）第27号案的庭审笔录，证明双方对2017年10月至2018年12月法定节假日的加班时间是一致认可的。汪建萍质证认为，对该证据的真实性没有异议，认可汪建萍在2017年10月至2018年12月的法定节假日加班13天，齐云山旅游公司已支付加班费2600元。本院认证认为，鉴于双方当事人对该组证据的真实性无异议，予以认定。本院经审理查明，齐云山旅游公司2018年度的利润表反映，齐云山旅游公司在该年度累计利润为-21459643.36元。2018年12月21日形成的齐云山旅游公司工会委员会扩大会议的会议纪要反映，在当日的会议上，齐云山旅游公司董事长通报了该公司在2018年度各项经济指标仅完成50%的情况以及裁员的决定。会议纪要的签名处有汪建萍的签名。齐云山旅游公司裁员方案反映，齐云山旅游公司在岗人数为186人，计划裁员47人，占公司总人数的25%。裁员方案已报休宁县人力资源和社会保障局。依据2018年2月至2019年1月汪建萍的考勤表统计，汪建萍在2018年2月至2018年12月除法定节假日外休假62.5天，在此期间的周末假期共计96天。2019年1月，汪建萍全月带薪休假。二审庭审中，汪建萍确认对齐云山旅游公司出具的汪建萍2018年2月至2019年1月的工资表中各月份的应付工资数额无异议，依据该工资表，汪建萍的月平均工资为8080元。二审期间，双方当事人一致认可，汪建萍在2017年10月至2018年12月期间的法定节假日加班为13天，齐云山旅游公司支付的加班费为2600元。经休宁县人力资源和社会保障局批复，齐云山旅游公司自2017年12月18日至2019年12月17实行综合计算工时工作制。本院审理查明的其他事实与一审查明的事实一致，予以认定。本院认为，齐云山旅游公司在存在巨额亏损的情况下实施裁员47人，裁员人数占公司总人数的25%，且在解除与汪建萍劳动关系前三十日，齐云山旅游公司董事长在齐云山旅游公司工会委员会扩大会议上就裁员情况进行了通报，并在解除与汪建萍劳动关系前三十日通知了汪建萍，裁减人员方案也已向休宁县人力资源和社会保障局报告，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条规定的裁员条件，因此，齐云山旅游公司不构成违法解除劳动关系。汪建萍主张加班费，应当就加班的事实承担举证责任。由于用人单位对支付劳动者工资的相关记录依法应保存的期限为2年，因此，汪建萍主张自解除劳动关系之日两年以前的加班费，还须举证证明齐云山旅游公司未支付相应的加班工资。基于现有证据，对于2016年度及以前的加班事实，汪建萍仅提交了2011年12月、2012年度以及2015年10月份、11月份的考勤表，且2011年12月、2015年10月份、11月份的考勤表并无任何考勤人员签字，亦无证据表明齐云山旅游公司存在未支付相关加班工资的事实。因此，汪建萍诉请齐云山旅游公司支付2016年度及以前的加班工资缺乏充分的事实依据。对于2017年10月至2018年12月期间汪建萍在法定节假日的加班情况，双方当事人均认可汪建萍在该期间的节假日加班为13日，齐云山旅游公司已支付节假日加班工资2600元。一审法院已据此认定齐云山旅游公司应付汪建萍节假日加班工资的差额11888.11元。由于汪建萍未能举证证明其在2017年1月至2017年10月间存在节假日加班的事实，汪建萍主张在该期间的节假日加班工资没有事实依据。对于2017年度以后除法定节假日外的加班情况，汪建萍仅提交了2018年2月至2019年1月的考勤表，依据该考勤表，汪建萍在2018年2月至2018年12月除法定节假日外休假62.5天，在此期间的周末假期共计96天，故汪建萍在此期间延长工作时间的加班为33.5天，因齐云山旅游公司在2019年1月已安排汪建萍带薪休假，其中带薪年假为10天，其他补休应为12天。因此，汪建萍实际延长工作时间的加班为21.5天，由于齐云山旅游公司在2017年12月18日至2019年12月17日期间所实行的是综合计算工时工作制，故齐云山旅游公司应按汪建萍日工资的150%支付汪建萍延长工作时间的工资11782.86元。对于汪建萍2018年度的年休假，齐云山旅游公司已安排汪建萍在2019年1月调休。对于汪建萍主张的2016年度及以前的年休假工资，因汪建萍未能举证证明齐云山旅游公司未安排其休假且未支付工资，故汪建萍诉请齐云山旅游公司支付其2016年度及以前的年休假工资没有事实依据。根据《职工带薪年休假条例》第四条的规定，安排职工带薪休年假只能跨一个年度，就2017年度汪建萍的带薪年假，齐云山旅游公司未在当年或次年安排，应当支付汪建萍该年度的带薪年假工资。综上所述，齐云山旅游公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。汪建萍的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：一、维持安徽省休宁县人民法院(2019)皖1022民初976号民事判决第二项，即：驳回汪建萍其他诉讼请求。二、变更安徽省休宁县人民法院(2019)皖1022民初976号民事判决第一项为：齐云山旅游股份有限公司于本判决生效之日起十五日内支付汪建萍经济补偿金、法定节假日加班工资、延长工作时间加班工资、带薪年休假工资9550.77元；一审案件受理费5元，由齐云山旅游股份有限公司负担；齐云山旅游股份有限公司上诉部分的二审案件受理费10元，由齐云山旅游股份有限公司负担；汪建萍上诉部分的二审案件受理费10元，由汪建萍负担。本判决为终审判决。审判长  戴东辉审判员  黄继顺审判员  胡泽萍二〇二〇年二月二十一日书记员  徐 芃附相关法律规定：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。