浙江省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙民终1791号 上诉人（原审被告）：苍南县东昇文化用品有限公司，住所地浙江省温州市苍南县龙港镇纺织二街186号一层。 法定代表人：黄小东，执行董事兼总经理。 被上诉人（原审原告）：瑞安市百盛电子有限公司，住所地浙江省瑞安市国际汽摩配产业园区凤都一路199号。 法定代表人：黄旭乐，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：陈晨思，浙江晟飚律师事务所律师。 上诉人苍南县东昇文化用品有限公司（以下简称东昇公司）因与被上诉人瑞安市百盛电子有限公司（以下简称百盛公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服浙江省宁波市中级人民法院（2019）浙02民初529号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月12日立案后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 东昇公司上诉请求：撤销一审判决并依法改判。事实与理由：1.被诉侵权产品不仅有猫爪，还有铃铛，两者构成产品整体，与涉案专利存在重大区别。此外，涉案专利系手电筒，由按键、光源、发声孔等部分组成，被诉侵权产品与之相比，在材质、产品背面有无孔状设计等方面也存在差异。2.被诉侵权产品销售页面标注的产品数量与实际不符。 百盛辩称：1.被诉侵权设计落入涉案专利权保护范围。首先，被诉侵权产品为钥匙扣挂件产品，与专利产品属相同种类产品。其次，二者的形状、长宽、厚度基本相同，整体视觉效果无实质性差异，至于被诉侵权产品背面无小圆孔及条形孔设计，中间两爪间无小圆灯，此为局部细微差异，一般消费者难以辨别，二者间的材质差异一般并非判断外观设计是否相同或近似的考虑因素，不宜纳入比对范围。此外，猫爪和铃铛系独立部件，有无铃铛对猫爪挂件的整体视觉效果没有影响。2.东昇公司虽认为网店数据与实际销售情况不符，但未能提交真实、有效、完整的相反证据。综上，一审判决合法合理，请求驳回东昇公司的上讼请求。 百盛公司向一审法院起诉，请求判令东昇公司：1.停止制造、销售、许诺销售专利侵权产品；2.赔偿经济损失及合理维权费用合计20万元；3.承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：百盛公司于2013年4月1日向国家知识产权局提出名称为“挂件（猫爪）”的外观设计专利申请，于同年8月14日获得公告授权，专利号为ＺＬ20133009××××.7。该专利至今有效。授权公告载明该外观设计专利的主视图等。该外观设计产品的用途是一种具有照明功能的挂件，用于佩挂在钥匙上。设计要点为产品的形状，最能表明设计要点的图片或照片为主视图。2019年1月29日，国家知识产权局作出《外观设计专利权评价报告》，该报告未发现本专利存在其他不符合专利权法有关外观设计授权条件的缺陷。 2019年3月7日，百盛公司在阿里巴巴网站名为“东昇文化用品源头厂家”的店铺，登录账号“tb77×××55”，购买名为“创意卡通猫爪钥匙扣汽车挂件钥匙圈小礼品赠品铃铛钥匙圈”的挂件2个，并完成付款，订单号为：369707073887655043。百盛公司对上述过程申请了可信时间戳认证。同年3月12日，百盛公司签收了一件圆通速递，运单编号为804800853201777860。且百盛公司在手机上对订单号为369707073887655043的物流信息进行了查看，该订单的物流详情中显示运单号码为804800853201777860，物流公司为圆通速递。百盛公司对上述过程录制了视频，并对视频申请了可信时间戳认证。阿里巴巴店铺“东昇文化用品源头厂家”的经营主体为东昇公司。东昇公司成立于2018年8月20日，注册资本200万元，其经营范围为：工艺品等17种产品销售，工艺品等7种产品加工。另查明，百盛公司为本案诉讼支付了一定的维权合理费用。 一审法院认为，百盛公司依法享有专利号为ＺＬ20133009××××.7、名称为“挂件（猫爪）”的外观设计专利权。该专利权合法有效，应受法律保护。本案一审的争议焦点为：一、被诉侵权设计是否落入涉案专利保护范围；二、如构成侵权，东昇公司应承担何种民事责任。 一、关于被诉侵权设计是否落入涉案专利权的保护范围 根据相关法律规定，外观设计专利权的保护范围是表示在专利授权文件中的外观设计图片或照片中的该产品的外观设计。判断外观设计专利侵权的原则和观察方式及标准应该是以一般消费者的知识水平和认知能力进行观察，根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断，对被诉侵权设计与授权外观设计是否在整体视觉效果上无差异或无实质性差异进行比对。本案被诉侵权产品与授权专利产品均为钥匙挂件，属于相同种类的产品，可以对二者设计进行对比判断。经比对，百盛公司认为授权专利与被诉侵权产品相同的设计特征为：1.挂件整体均呈四瓣猫爪形，长宽厚尺寸比例相同；2.挂件表面的肉垫形状、大小、位置布局等具体设计相同，中间两爪对应的肉垫偏圆形，左右两爪对应的肉垫为椭圆，脚爪肉垫间距较小，下方脚掌肉垫近似云朵状；3.挂件的底部中心均设有向下凸出的挂环。百盛公司认为两者的区别在于：1.授权专利背面有一个小条形孔和七孔设计，被诉侵权产品背面没有该设计；2.被诉侵权产品中间两爪之间没有小圆灯，授权专利是有的。但这两个区别点非常细微，而且背面通常是不被注意到的，这两个区别点是否存在，对产品的整体视觉不会产生明显差异。综上，百盛公司认为被诉侵权设计与授权专利外观设计构成实质性近似。东昇公司认为被诉侵权设计与授权专利外观设计有明显的区别：1.被诉侵权产品不仅有猫爪，还有铃铛，这两者是整个产品的有机组成部分，与授权专利外观设计仅仅有猫爪是有区别的；2.二者材质有很大差异；3.被诉侵权产品的背面没有孔状及似一朵梅花的七孔设计形状，但授权专利产品是有的；4.授权专利产品有手电筒，是照明类用途，被诉侵权产品纯粹是挂件，二者在购买过程中也是很容易区别的；5.授权专利产品有按键、光源、发声孔，被诉侵权产品整体是封闭的。 该院认为，涉案专利最能表明其设计要点的图片或照片为主视图，从一般消费者观察并综合判断,被诉侵权设计在整体视觉效果上与授权外观设计无实质性差异。根据司法解释规定，对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。被诉侵权设计与授权外观设计的背面设计、手电筒、材质等区别对整体视觉效果并不产生实质影响。铃铛为相对独立配件，不属于比对内容。被诉侵权设计在相同产品上，采用了与涉案专利无实质性差异的外观设计，落入涉案专利权的保护范围。 二、关于东昇公司应承担何种民事责任 东昇公司未经百盛公司许可，为生产经营目的销售、许诺销售落入百盛公司涉案专利权保护范围的产品，已构成对其享有的外观设计专利权的侵害，应当承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。百盛公司要求东昇公司立即停止销售、许诺销售侵权产品的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。因百盛公司提交的证据不足以证明东昇公司存在制造被诉侵权产品的行为，对其要求东昇公司立即停止制造被诉侵权产品的诉请不予支持。关于赔偿金额，因百盛公司未能证明其因侵权行为所受损失或东昇公司获利情况，故综合考虑授权专利的类别、东昇公司实施侵权行为的性质和情节等，特别考虑授权专利系外观设计专利、被诉侵权产品的网上销售价格和销量、百盛公司为制止侵权行为所支付的合理开支等，酌定赔偿金为8万元（含合理开支）。 综上，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十三条、第一百七十九条，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条之规定，于2019年9月10日判决：一、东昇公司立即停止销售、许诺销售侵害百盛公司享有的专利号为ＺＬ20133009××××.7、名称为“挂件（猫爪）”的外观设计专利权的产品的行为；二、东昇公司于判决生效后十日内赔偿百盛公司经济损失8万元（包括为制止侵权行为所支付的合理开支）；三、驳回百盛公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4300元，由百盛公司负担1290元，东昇公司负担3010元。 二审中，双方当事人均未提交新的证据材料。 本院对一审查明的事实予以确认。二审另查明：百盛公司一审提交的时间戳认证材料中的被诉侵权产品销售页面显示，30天内490个成交、161条评价，已售178418件。 本院认为，本案二审的争议焦点在于：一、被诉侵权设计是否落入涉案专利权保护范围；二、一审判决认定的赔偿数额是否恰当。 一、关于被诉侵权设计是否落入涉案专利权保护范围 《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。”首先，涉案外观设计专利的名称为“挂件（猫爪）”，被诉侵权产品亦为挂件，两者系相同产品，涉案外观设计产品是否同时具备照亮功能，并不影响对其主要用途的认定。其次，虽然东昇公司销售的涉案钥匙扣上既有猫爪挂件又有铃铛，但猫爪与铃铛系相互独立的挂件，铃铛不是百盛公司在本案中主张的被诉侵权设计，也不应被纳入比对范围。最后，经将被诉侵权设计与授权外观设计相比对，两者均呈现外形相同的猫爪状，猫爪上凸起的四小一大爪扑组合及形状亦完全相同。两者的区别仅在于授权外观设计顶部中心位置有一圆形凸起（光源），背面有一个小条形孔和梅花状七孔设计，而被诉侵权设计不具备上述特征，此外二者在材质上有所差异。从外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力来看，上述区别点十分细微。外观设计专利是为了保护图形、颜色、形状结合所构成具有独创性的产品外观，判断侵权的标准是整体视觉效果是否使消费者难以分辨，根据“整体观察、综合判断”的原则，被诉侵权设计与涉案外观设计专利在整体视觉效果上特别是整体形状上无实质性差异，两者构成近似设计。至于对整体视觉效果不产生影响的产品的材料，在比对时不应予以考虑。综上，被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围。东昇公司的此节上诉理由不能成立，本院不予支持。 二、一审判决认定的赔偿数额是否恰当 根据《中华人民共和国专利法》第六十五条之规定，在权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益以及专利许可使用费均难以确定的情况下，法院可以适用法定赔偿方式认定赔偿数额。本案符合适用法定赔偿方式的情形，一审法院综合考虑授权专利的类型、侵权行为的性质和情节、维权的合理开支，尤其是侵权产品的网上销售价格和销量，酌情确定赔偿数额8万元，在合理范围内，应予维持。东昇公司虽称网上标注的产品销量与实际不符，但并未提供有效证据加以证明，本院不予采信。 综上，东昇公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1800元，由苍南县东昇文化用品有限公司负担。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审判长 何 琼 审判员 刘建中 审判员 陈 宇 二〇二〇年二月二十四日 书记员 刘雨潇