江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏06民终68号 上诉人（原审被告）：江苏洲宇建设有限公司，住所地江苏省滨海县。 法定代表人：周秀林，该公司董事长。 被上诉人(原审原告)：吕金明，男，1966年12月18日出生，汉族，住江苏省南通市通州区。 委托诉讼代理人：戴洪林，南通市通州区刘桥法律服务所法律工作者。 上诉人江苏洲宇建设有限公司(以下简称洲宇公司)因与被上诉人吕金明建设工程分包合同纠纷一案，不服江苏省南通市崇川区人民法院(2019)苏0602民初3170号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 洲宇公司上诉请求：撤销原判，依法改判驳回吕金明的诉讼请求或发回重审，并由吕金明承担诉讼费用。事实与理由：1.原审未查清案件事实。吕金明未将施工中产生成本支出票据提供给其公司，吕金明应承担成本票的费用467680.08元。2.案涉工程开始是案外人梁正国施工，吕金明接手后，其公司、吕金明、梁正国三方口头达成协议，由吕金明贴补梁正国37.5万元，其公司经吕金明同意已支付给梁正国，此款应当抵扣。3.原审中，其公司申请追加梁正国为被告，以查清案件事实，原审未采纳。 吕金明辩称，双方签订合同时，未对提供成本票据进行约定，双方二年多时间内经过五次工程款结账，洲宇公司均未要求其提供成本票，成本票本身也不好抵税，其已按合同约定全额缴纳国家各项税收和管理费。其未和洲宇公司及梁正国达成任何协议，洲宇公司支付梁正国37.5万元，与其无关。综上，请求驳回上诉。 吕金明向一审法院起诉请求：1.判令洲宇公司立即给付施工劳务费631552.43元；2.本案诉讼费用由洲宇公司承担。原审诉讼中，其将第一项诉讼请求变更为：判令洲宇公司立即给付施工劳务费593609.55元。 一审法院认定事实：2016年3月27日，南通天泰置业有限公司（以下简称天泰公司）作为发包人与洲宇公司作为承包人签订《建设工程施工合同》一份，将南通市陆洪闸老镇改造地块水系调整工程发包给洲宇公司施工，合同总金额为10543251.49元。同年4月1日，吕金明、洲宇公司签订《建设工程承建委任书》及《安全生产合同》各一份，约定洲宇公司委任吕金明为陆洪闸老镇改造地块水系调整工程项目副经理，由吕金明对该工程进行承包施工、独立核算、自负盈亏，工程所产生的一切费用（包含税费）由吕金明负责缴纳，洲宇公司按合同总价的2%收取管理费用，税金按国家营改增政策收取。 上述合同签订后，吕金明按约履行合同义务，对工程进行施工，并于2016年10月竣工。当月27日，发包方天泰公司组织对所涉工程进行验收，验收合格后，工程结算提交南通市崇川区审计局予以审核，经审计，案涉陆洪闸老镇改造地块水系调整工程结算总价款最终被认定为10433734元。 原审诉讼中，吕金明、洲宇公司一致认可双方以审计局最终审定的10433734元作为工程总价进行结算，并确认洲宇公司已经向吕金明支付了工程款9463161元。同时，吕金明还自认，结算总价中还应扣除管理费207857.81元、税款110762.34元、建造师费17500元以及审计费40843.3元。洲宇公司对吕金明自认的上述扣款项目及金额未提异议，但洲宇公司还主张：上述工程原先由梁正国负责施工，施工进行了部分之后才由吕金明接手，三方协商后曾确认由洲宇公司代吕金明给付梁正国37万元作为补偿，因此，除上述吕金明自认的扣款外，工程款中还应当将梁正国的补偿款37万元予以扣除；另外，吕金明没有将施工中所涉的材料成本票交付洲宇公司用于抵扣税费，相关票额共计467680.08元，洲宇公司因此多缴纳了税费72002.59元，该部分票款及税款也应当由吕金明予以补足，从应付工程款中扣除。就洲宇公司的主张，吕金明承认案涉工程前期的确由梁正国进行施工，后因现场环境恶劣梁正国无法继续才交由吕金明承接，但吕金明不认可其承诺向梁正国补贴工程款，对洲宇公司主张的补贴金额亦未确认；至于洲宇公司提出的材料成本票以及相应的补税款，吕金明表示双方签订合同以及后续结算中洲宇公司都从未提及此事，不同意扣除该款。 洲宇公司为证明其主张，向一审法院申请证人梁某,4出庭作证。原审庭审中，梁某,4自述其系梁正国的弟弟，目前在洲宇公司工作；梁正国退场时产生各项费用共计40万元左右，当时吕金明承诺向梁正国予以补偿，但具体洽谈时，补偿比例是多少、应由谁补偿、是否补偿到位等问题，梁某,4都不清楚。关于上述证人证言，洲宇公司认为证词客观真实，足以证明吕金明主张的工程款中还应当扣除梁正国的款项部分；吕金明则认为梁某,4系洲宇公司员工，与洲宇公司具有利害关系，证词的真实性不足以认定，即便证词内容真实，亦不能证明吕金明应当向梁正国支付工程款37万元。洲宇公司就其关于梁正国补偿款以及成本票、补税款等扣款项的主张，除证人证言外，未再提供其他证据予以佐证。 一审法院认为，根据本案所涉的合同及相应权利义务的约定，双方名义上虽签订的是工程承建委任书和安全生产合同，由洲宇公司委任吕金明为工程项目经理，负责工程施工，但实际法律关系上，是洲宇公司承接案外人天泰公司发包的陆洪闸老镇改造地块水系调整工程后，又将该工程整体转包给吕金明予以实际施工，洲宇公司仅从中收取管理费。因吕金明本身不具备工程施工资质，且相应的整体转包行为为法律所禁止，故双方成立的系非法转包关系，双方之间的合同应当认定无效。但案涉工程已竣工验收合格并进行了结算，根据我国建设工程司法解释的相关规定，吕金明作为实际施工人，仍有权向非法转包人即洲宇公司主张相应的工程款。原审庭审中，双方亦就结算总价款、已付款以及部分应扣款等款项及金额予以了确认，并无争议，双方的争议主要集中在工程款中是否应当扣除梁正国的补偿款和成本票款以及由此产生的补税款。关于该争议，洲宇公司主张应当扣除，但吕金明不予认可，洲宇公司为佐证其主张虽提供了证人证言，但该证据本身因证人身份与洲宇公司有利害关系而不具有客观中立性，不足以作为定案依据予以采信，另外证人陈述时亦明确表示不知道应由谁向梁正国给付补偿款，也不清楚具体款项金额，故不能达到洲宇公司的证明目的；除此以外，洲宇公司未能就扣款项的成立及具体金额提供其他证据予以证实，法院无法确认，因此对洲宇公司相应的扣款主张不予支持。洲宇公司应就双方确认的结算总价10433734元，在扣除已付款9463161元，及吕金明认可的其他应扣除款项后予以支付，合计为593609.55元。 综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百七十二条第二款、第三款，《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第二十六条第一款规定，判决：洲宇公司于判决生效之日起十日内给付吕金明593609.55元。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9811元，由洲宇公司负担。 二审中，双方当事人均未提供新的证据。经审查，一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。 本院认为，关于应否在吕金明应得工程款中扣除成本票所涉相关税收及案外人梁正国的补偿款问题。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款规定：在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。洲宇公司虽上诉主张应当扣除该两项费用，但未提供证据证明双方之间有此约定并应当扣除成本票所涉相关税收；其原审中提供的证人证言明确表示不知道应由谁向梁正国给付补偿款，也不清楚具体款项金额，该证据亦不足以证明吕金国同意此补偿，原审因此未支持洲宇公司相应的扣款主张，并无不当。 关于本案应否追加梁正国为被告的问题。根据查明事实，案涉工程所涉合同由洲宇公司和吕金明签订，吕金明亦是案涉工程的实际施工人，所涉工程已经验收、审计，洲宇公司和吕金明对审计结果亦无异议。洲宇公司以查清案件事实为由要求追加梁正国为被告，明显与上述事实相背，亦不符合法律规定。原审对洲宇公司的申请未予答复欠妥，但本案无需追加梁正国为被告。 综上所述，洲宇公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9811元，由上诉人江苏洲宇建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 吴 风 审判员 王建勋 审判员 谭松平 二〇二〇年二月十四日 书记员 王 璐