云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）云民终1157号上诉人（原审被告）：双江拉祜族佤族布朗族傣族自治县城市建设投资开发有限公司。住所地：云南省临沧市双江自治县北回归大道南侧。法定代表人：李向东，该公司总经理。委托诉讼代理人：钱金华，云南两江律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告）：张军，男，汉族，1970年2月13日生，住四川省广安市广安区。委托诉讼代理人：张冬林，四川爱众律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。原审第三人：云南社安建筑有限公司。住所地：云南省临沧市永德县新城开发区。法定代表人：徐红武，该公司经理。原审第三人：莫开林，男，汉族，1964年9月1日生，住四川省广安市广安区。委托诉讼代理人：莫林鑫，重庆华栋律师事务所律师。代理权限：一般授权代理。原审第三人：云南正华建筑工程公司。住所地：云南省临沧市永德县德党镇德党街德顺区二组5号。法定代表人：莫钦浩，该公司总经理。上诉人双江拉祜族佤族布朗族傣族自治县城市建设投资开发有限公司（以下简称双江城投公司）因与被上诉人张军，原审第三人云南社安建筑有限公司（以下简称社安公司）、莫开林、云南正华建筑工程公司（以下简称正华公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省临沧市中级人民法院（2018）云09民初105号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年10月21日立案后，依法组成合议庭，于2020年2月18日通过网络公开开庭审理了本案，上诉人双江城投公司的委托诉讼代理人钱金华，被上诉人张军的委托诉讼代理人张冬林，原审第三人社安公司的法定代表人徐红武，原审第三人莫开林的委托诉讼代理人莫林鑫到庭参加诉讼，原审第三人正华公司经依法传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。双江城投公司的上诉请求：1、撤销原判；改判驳回张军的全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费，由张军承担。事实及理由：双江城投公司与张军没有任何工程合同关系，其不是本案适格的诉讼主体，不存在任何权利义务关系。2011年度保障性住房建设项目二标段工程合同是社安公司与其签订，中标人和实际施工人是社安公司，并不是张军。社安公司应承担工程质量终身负责的责任。双城投字【2001】第002号《建设工程施工合同》约定“工程结算以最终的审计结果为准”，但涉案的工程结算价款至今无法确认。昆明松岛工程造价咨询有限公司所出具的《基本建设工程结算审核定案表》只是其单方委托进行工程造价的咨询意见，并非国家审计部门的审计结果，也不是合同约定工程结算的最终审计结果。利息从2018年10月10日起至款项付清之日止，没有事实及法律依据，且未预留5%的质保金违反合同约定及法律规定。张军答辩称：张军是适格的诉讼主体，且合同履行完毕,消防工程已经完成，且对本案结算不产生影响。涉案的工程已验收并投入使用，质保期已过，不存在预留保修金。双江城投公司要求按照国家审计结论为依据，合同并未约定须经政府审计，政府审计不应作为双方结算的依据。一审判决宣判后，双江城投公司向张军支付工程款394000元。尚欠工程款应计算利息。请求驳回上诉，维持原判。社安公司同意双江城投公司的意见。莫开林述称：无论是否扣减质保金，均不影响莫开林受偿的工程价款，其否认张军的实际施工人身份，如张军是实际施工人，按权利义务对等的原则，工程保修的义务也由张军负责，张军与莫开林签订支付工程款的情况说明中，莫开林550万元的性质也是工程款也应计算利息。原判对社安公司与双江城投公司签订的施工合同无效认定错误，莫开林是善意第三人，该合同应认定有效。依法应撤销原判，驳回张军起诉。正华公司未到庭未作答辩。张军向一审法院起诉请求：1、确认张军系双江城投公司与社安公司签订的双城投字［2001］第002号《建设工程施工合同》中的实际施工人，享有施工方的全部权利义务；2、判令双江城投公司就《建设工程施工合同》进行结算，支付工程款15493849.77元，并从2016年3月1日按同期银行贷款利率计息，息随本清；3、本案诉讼费，由双江城投公司承担。原审法院确认的案件事实：2011年9月16日，莫开林以正华公司五处的名义与张军签订《建筑工程内部经济指标承包合同》，约定由张军负责（公司）组建项目部，对所承包的工程全面负责，工程名称为双江或弥勒，经济指标考核为15%结算，但该合同约定的工程项目，由社安公司中标承建。2011年11月7日，双江城投公司与社安公司签订双城投字[2001]第002号《建设工程施工合同》，将双江自治县2011年度保障性住房建设项目标2标段土建、安装工程发包给社安公司施工，双方对承包范围、开工时间、竣工时间、工程质量、合同价格、违约责任等内容明确约定。张军通过莫开林与社安公司协商，社安公司于2011年11月7日出具《委托书》，内容为“委托张军为该项目工程的银行开户办理事宜的代理人，代理徐红武所办理的本工程的相关事宜的活动均予以承认”。该委托书加盖社安公司印章及徐红武本人签名，按照《建设工程施工合同》约定的内容，张军组织资金通过社安公司账户向双江城投公司缴纳保证金。双江城投公司支付的进度款全部支付到由张军控制的以社安公司名义开立的账户中。双江城投公司至2019年6月17日已拨付工程款为50443270.14元，其中，张军以社安公司名义领取的工程款数额为48843270.14元，莫开林以社安公司名义领取的工程款数额为160万元。在施工过程中，张军因无力支付工人工资停工，莫开林对案涉工程也组织工人施工并支付了部分工人工资。2019年4月3日张军与莫开林结算后，双方签字确认案涉工程款项，并递交了《莫开林帮张军支付工程款情况说明》，内容为：“一、施工期间莫开林出借1765000元双方予以确认。施工期间，莫开林在工程中垫付费用总额4535000元，上述两项合计63万元。二、施工期间，张军向莫开林支付250万元，其中150万元系归还莫开林垫支保证金，另100万元为莫开林替公司收取管理费，张军予以确认，不再要求莫开林退还。三、施工期间，莫开林直接收取工程款160万元，其中80万元直接用于项目，且支出凭据已移交张军，剩余80万元应冲抵借款和垫支，故莫开林应收款（含垫支和借支）550万元。四、莫开林确认其垫支4535000元客观真实，若有虚假由莫开林承担全部费用。五、本情况说明一式3份，双方签字生效”。2016年1月20日双江城投公司出具《证明》，证明案涉工程于2015年12月29日通过验收，住户已入住。2017年6月13日双江城投公司与社安公司进行结算，审定金额为64293849.77元，张军认为双江城投公司长期拖欠其工程款，以实际施工人的身份对双江城投公司及莫开林提起诉讼。原审法院认为，社安公司承接工程后未进行实际施工，张军通过莫开林介绍，借用社安公司资质进行实际施工，在施工过程中，莫开林垫付资金组织工人参与施工，形成张军、莫开林借用社安公司的资质进行施工建设的事实，属于挂靠施工关系，社安公司与双江城投公司签订双城投字[2001]第002号《建设工程施工合同》及与莫开林、张军收取相关管理费的约定违反了法律、行政法规的强制性规定，合同无效。对社安公司主张应收取10%管理费、莫开林主张应按照工程总价15%计取管理费用的抗辩意见，不予支持。张军与莫开林确认的《莫开林帮张军支付工程款情况说明》中，张军对莫开林代领100万元管理费同意支付，系当事人对自己权利的处分，不予干涉。案涉建设工程履约保证金收据以及张军向社安公司的转款凭据、张军持有的《建设工程施工合同》原件、2011年11月7日社安公司出具的《法定代表人授权委托书》、施工劳务合同、施工班组工资单据、转账凭证、以社安公司名义缴纳案涉工程税款凭据、莫开林提交的帮张军支付工程款情况说明、各方当事人的陈述，确认案涉工程的实际施工人是张军、莫开林。双江城投公司自认涉案工程2015年12月通过验收，住户入住。张军有权请求双江城投公司在所欠工程款范围内支付工程尾款。2017年6月13日，双江城投公司委托昆明松岛工程造价咨询有限公司审计金额为64293849.77元，双江城投公司与社安公司加盖印章确认，之后双江城投公司不积极组织验收结算，张军主张以该审定金额为工程总价款的意见，予以支持。双江城投公司所欠工程款数额为13850579.63元，张军与莫开林于2019年3月4日签订《莫开林帮张军支付工程款情况说明》中双方认可的数额，对张军认可莫开林应收款550万元予以扣减，支持张军所主张的工程尾款8350579.63元。张军所主张的工程款数额至诉讼中才明确，确定双江城投公司应承担自2018年10月10日起至款项付清之日止的利息，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。张军的诉讼请求部分成立，予以部分支持。依据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第五十二条、第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：“一、被告双江拉祜族佤族布朗族傣族自治县城市建设投资开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告张军工程款8350579.63元，并承担自2018年10月10日起至款项付清之日止的利息（按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；二、驳回原告张军的其他诉讼请求。案件受理费114763元，由张军承担52969元，由双江拉祜族佤族布朗族傣族自治县城市建设投资开发有限公司承担61794元”。二审中，双江城投公司提交以下证据：1、《工程造价咨询合同》一份，欲证明昆明松岛工程造价咨询有限公司初具的《基本建设工程结算审核定案表》是上诉人单方委托进行的工程造价咨询意见，并非政府审计部门的审计结果。2、双江城投公司【2016】21号函，欲证明双江城投公司申请审计部门对2011年保障性住房项目II标段竣工结算给予安排审计。3、双江审计局双审投通【2018】10号通知书，欲证明2019年下半年已启动对2011年保障性住房项II标段的竣工结算审计结算工作，4、《结算审核初稿情况说明》，欲证明2020年1月18日，双江县审计局委托华昆工程管理咨询有限公司进行审计，结算初审金额为63544441.31元，本案应以该政府审计结果为结算依据。张军质证认为，合同并未约定应以政府审计结果为结算依据，双江城投公司主张以审计的工程造价为63544441.31元，不应采信。社安公司同意双江城投公司的质证意见。莫开林不发表质证意见。正华公司未到庭未发表质证意见。对双江城投公司提交的证据本院将结合争议焦点综合予以评判。另查明，2020年1月23日，双江城投公司向张军下属施工人员支付工程款394000元。二审查明的案件事实与一审法院一致，本院予以确认。结合诉辩双方的主张，本案双方争议的焦点问题是：1、张军是否为本案实际施工人，双江城投公司应否向张军支付工程款；2、工程造价如何确认、质保金应否预留，尚欠工程款利息如何计算。一、关于张军是否为本案实际施工人，双江城投公司应否向张军支付工程款的问题本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”规定。本案，双江城投公司主张涉案工程的承包人系社安公司，张军并非本案实际施工人。本院认为，首先，双江城投公司与社安公司签订《建设工程施工合同》，双江城投公司将2011年度保障性住房建设项目二标段土建、安装工程发包给社安公司施工，但社安公司并未组织施工。社安公司向张军出具《委托书》内容为：“委托张军为该项目工程的银行开户办理事宜的代理人，代理社安公司的法定代表人徐红武所办理的本工程的相关事宜的活动均予以承认”，该委托书上加盖社安公司印章及法定代表人徐红武的签名。虽然社安公司对《委托书》的真实性不予认可，但未提供相反的证据予以否定，也未申请进行鉴定，故该《委托书》真实性，本院予以采信。其次，社安公司与双江城投公司签订的《建设工程施工合同》约定：“承包人须在合同签订前交纳中标价8%的履约保证金”。张军以社安公司名义向双江城投公司缴纳履约保证金，张军提交向社安公司转款的银行凭证及双江城投公司出具的收到履约保证金480万元《收据》的原件。再次，双江城投公司已拨付工程款50443270.14元，其中，双江城投公司支付的工程进度款支付到由张军控制的以社安公司名义开立的银行账户，张军以社安公司名义领取的工程款数额为48843270.14元，张军提交的收款《支票存根》上均盖有张军的印章。综上，社安公司与双江城投公司签订《建设工程施工合同》由张军实际履行施工义务，张军与社安公司系挂靠关系，张军因无施工资质，通过借用社安公司资质进行施工，社安公司与双江城投公司签订《建设工程施工合同》无效。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，鉴于张军实际进行施工，涉案的工程于2015年12月29日通过验收投入使用。双江城投公司对张军施工的工程并未提出质量异议，故双江城投公司有义务向张军支付工程款，双江城投公司该项上诉理由不能成立，本院不予支持。社安公司出借资质不承担给付的责任。二、关于涉案的工程造价如何确认、质保金应否预留，尚欠工程款利息如何计算的问题本院认为，第一、关于工程造价。涉案的工程在2015年12月29日通过竣工验收，之后，双江城投公司委托昆明松岛工程造价咨询有限公司进行审定，2017年6月13日该造价咨询公司出具《基本建设工程结算审核定案表》，审定金额为64293849.77元，该审核定案表加盖双江城投公司与社安公司印章，张军主张以该审核金额64293849.77元为双方结算依据。符合本案实际情况，本院予以确认。双江城投公司主张以政府审计部门审计结果63544441.31元为结算依据。本院认为，《中华人民和共和国审计法》第二十二条：“审计机构对政府投资和以政府投资为主的建设项目预算执行情况和决算进行审计监督”。审计机构的审计行为是对政府预算执行情况、决算和其他财政收支情况的审计监督。本案，双江城投公司与社安公司签订《建设工程施工合同》约定：“工程结算以最终的审计结果为准”。合同并未明确约定以政府审计作为结算依据，双江城投公司主张以政府审计部门审计结果63544441.31元为本案结算依据，本院不予采信，该项上诉理由不能成立，本院不予支持。第二、关于质保金应否预留的问题。本院认为，双方签订的《建设工程施工合同》约定：“工程审计结算完成后除予留结算总价的5%作质保金外，其余一次性付清”。双江城投公司主张2015年12月验收系初验并非最终验收。从张军提交的2015年12月29日《竣工验收备案表》载明的内容看：有勘察、设计、监理、建设、施工五方的印章，且注明同意验收，故2015年12月29日系最终竣工验收，从2015年至今，除屋面防水工程、由防水要求的卫生间、房间和外墙的防渗漏质保期为5年保质期尚未届满外，其余的质保期均已届满，质保期已届满不再预留质保金。鉴于昆明松岛工程造价咨询有限公司审定的工程造价金额看不出屋面防水工程、由防水要求的卫生间、房间和外墙的防渗漏的工程造价金额，本院酌定预留该部分质保金50万元，待质保期届满后另行处理。双江城投公司该项上诉理由部分成立，本院部分予以支持。综上，尚欠的工程款为7456579.63元（工程造价64293849.77元－已付工程款50443270.14元－张军认可莫开林应收工程款550万元－质保金50万元－原审判决后双江城投公司向张军支付工程款394000元），双江城投公司应履行支付的义务。第三、关于尚欠工程款的利息。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”、第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定。双江城投公司主张政府审计于2020年2月18日作出本案不应计算利息。本院认为，如前所述，政府审计不应作为双方结算的依据。合同约定付款期限是工程审计结算完成后，涉案的工程于2017年6月13日结算完成，张军主张从起诉之日（2018年10月10日）起至款项付清之日的利息，并未违反法律规定，双方就工程结算款利息计算标准未约定，原审法院按中国人民银行同期同类贷款利率计算，并无不当，双江城投公司该项上诉理由不能成立，本院不予支持。至于莫开林抗辩称550万元应计算利息的问题，因莫开林系本案无独立请求权的第三人，故利息的问题本案不作处理。综上所述，江城投公司的上诉请求部分成立，本院部分予以支持；原判认定事实清楚，但适用法律不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销云南省临沧市中级人民法院（2018）云09民初105号民事判决；二、由双江拉祜族佤族布朗族傣族自治县城市建设投资开发有限公司于本判决生效之日起十日内向张军支付工程款7456579.63元及利息（利息从2018年10月10日起至2019年8月19日，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；以7456579.63元为基数从2019年8月20日至款项付清之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回张军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费114763元，由张军承担52969元，由双江拉祜族佤族布朗族傣族自治县城市建设投资开发有限公司承担61794元。二审案件受理费114763元，由张军承担22953元，由双江拉祜族佤族布朗族傣族自治县城市建设投资开发有限公司承担91810元。本判决为终审判决。审判长 王 颖审判员 周惠琼审判员 刘亚东二〇二〇年二月二十五日书记员 王应娇