湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘知民终31号上诉人（原审原告）：酒鬼酒股份有限公司，住所地湖南省吉首市峒河街道振武营村。法定代表人：王浩，该公司董事长。委托诉讼代理人：左亚平，湖南豪宇律师事务所律师。委托诉讼代理人：张书美，湖南豪宇律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：汉寿县太子庙镇元顺食杂店，住所地湖南省常德市汉寿县太子庙镇太子社区三组。经营者：曾元顺，男，1967年8月14日出生，汉族，住湖南省汉寿县。委托诉讼代理人：殷铁刚，汉寿县顺通法律服务所法律工作者。上诉人酒鬼酒股份有限公司（以下简称酒鬼酒公司）与上诉人汉寿县太子庙镇元顺食杂店（以下简称元顺食杂店）侵害商标权纠纷一案，双方均不服湖南省常德市中级人民法院（2019）湘07知民初104号民事判决，向本院提起上诉。由于本案上诉人未提出新的事实、证据和理由，结合本案具体情况，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条的规定，本院于2020年1月9日立案后，依法组成合议庭，经阅卷后决定不开庭审理本案，并通知各方当事人到庭接受询问调查。上诉人酒鬼酒公司的委托诉讼代理人张书美、上诉人元顺食杂店的委托诉讼代理人殷铁刚到庭接受询问调查。本案现已审理终结。酒鬼酒公司上诉请求：1.撤销一审判决第二、三项，改判元顺食杂店赔偿其经济损失40000元及合理维权费用10000元；2.本案一、二审诉讼费用由元顺食杂店承担。事实与理由：一审判赔低于其合理维权开支，不利于维护权利人的合法权益，也不符合新商标法及政策精神；被诉侵权商品系直接关系人身安全的酒类，一审判赔不能有效遏制侵权。元顺食杂店辩称，1.酒鬼酒公司提交的上诉状上未加盖该公司公章也没有其法定代表人签字；2.涉案公证取证违反了公证法关于公证案件管辖、受理范围、时效的规定；3.被诉侵权商品具有合法来源；4.一审判赔不合理。元顺食杂店上诉请求：撤销一审判决第一、二项，改判其不承担赔偿责任。事实和理由：1.酒鬼酒公司提供的证据不足以证明被诉侵权商品系侵权商品；2.涉案公证取证违反了公证案件管辖、受理范围、时效的规定；3.被诉侵权商品具有合法来源；4.一审判赔不合理。酒鬼酒公司辩称，1.在封存公证取证实物之前，酒鬼酒公司的鉴定人员在公证处对被诉侵权商品进行了真伪鉴定，之后由酒鬼酒公司出具了《产品真伪鉴定书》；2.被诉侵权商品的外包装盒顶部的防伪标志与正品的防伪标志不一样，且通过扫描防伪标识二维码，亦能判断被诉侵权商品并非正品。酒鬼酒公司向一审法院起诉请求：1.元顺食杂店立即停止销售侵犯酒鬼酒公司注册商标专用权的商品；2.元顺食杂店赔偿其经济损失60000元；3.元顺食杂店赔偿酒鬼酒公司为制止侵权所支付的合理费用10000元。一审法院认定事实：（2018）湘长华证内字第1693号公证书和（2018）湘长华证内字第1697号公证书分别载明，酒鬼酒公司持有第6384137号和第1157000号《商标注册证》，是第6384137号商标和第1157000号商标注册人，且商标注册均在有效期内。2001年至今，酒鬼酒公司及“酒鬼酒”、“酒鬼”获得中国十大文化名酒、国家地理标示保护产品、驰名商标、湖南省名牌产品、世界名牌消费品、上海世博会“千年金奖”、中国酒类十大最具竞争力品牌等荣誉称号。元顺食杂店对此无异议。（2019）湘长华证内字第774号公证书载明，2019年3月12日，公证人员会同酒鬼酒公司的委托代理人黄凯成来到位于湖南省常德市汉寿县交警大队太子庙中队附近。公证人员使用微信定位功能进行定位并截图后，进入一家标有“元顺超市名烟名酒日化用品电话：182××××3089”的店铺，店内营业执照载明“经营者曾元顺名称汉寿县太子庙镇元顺食杂店”。黄凯成在该店铺内购买了一盒外包装标有“酒鬼酒·馥郁香型白酒”等文字的白酒，价格为280元，并取得单据一张。公证人员将购买的白酒和单据带回办公室，并于2019年3月25日进行封存。元顺食杂店系2011年5月注册登记的个体工商户，登记的经营范围包括卷烟、雪茄烟、预包装和散装食品、乳制品及日用品零售的杂货商店。实际经营项目包括酒类。一审法院认为，根据《中华人民共和国商标法》第三条规定，酒鬼酒公司对上述涉案商标享有专用权利，有权以自已的名义起诉。涉案公证书制作虽然存在瑕疵，但未严重违反法定公证程序，不影响其证明力，能够证明元顺食杂店销售了被诉侵权商品。元顺食杂店关于公证无效的抗辩理由，缺乏事实和法律依据。经比对，被诉侵权商品防伪标识无酒鬼酒公司商品防伪特征，可确定不是由酒鬼酒公司生产；被诉侵权商品与酒鬼酒公司相关注册商标核准使用类别相同，均为第33类酒类；被诉侵权商品外包装盒上的“”标识和“”标识，分别与酒鬼酒公司第6384137号和第1157000号商标相同，构成商标侵权。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项之规定，元顺食杂店未经酒鬼酒公司许可，销售在同一种商品上使用与酒鬼酒公司注册商标标识相同的商品，侵害了酒鬼酒公司的注册商标专用权。酒鬼酒公司请求元顺食杂店停止销售被诉侵权商品于法有据，予以支持。元顺食杂店作为经营者，对商品真伪及来源未尽合理审查义务，对侵权存在过错，应承担损害赔偿责任。证人王某的证言不足以证明元顺食杂店没有侵权过错。由于酒鬼酒公司未提交侵权直接损失证据，依据法定赔偿计算损失数额。综合考虑元顺食杂店侵权行为性质、期间、后果、经营规模，以及权利商标的声誉、酒鬼酒公司维权合理开支等因素，酌情确定元顺食杂店赔偿酒鬼酒公司经济损失及合理开支共计6000元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国商标法》第三条、第五十七条第一项、第六十三条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、元顺食杂店于一审判决生效之日立即停止销售侵害酒鬼酒公司第6384137号“”、第1157000号“”注册商标专用权的商品；二、元顺食杂店于一审判决生效之日起十日内赔偿酒鬼酒公司经济损失及合理维权费用6000元；三、驳回酒鬼酒公司的其他诉讼请求。一审案件受理费1550元，由酒鬼酒公司负担1050元，由元顺食杂店负担500元。二审期间，各方当事人均未提交新证据。对一审法院认定的事实，本院经审查依法予以确认。另查明，元顺食杂店在二审询问中，认可被诉侵权商品系其销售。本院认为，涉案公证书的证明目的系证明元顺食杂店销售了被诉侵权商品，虽然元顺食杂店上诉对涉案公证书提出了几点异议，但其认可被诉侵权商品是其销售，只是不认可被诉侵权商品构成商标侵权，且认为被诉侵权商品具有合法来源。因此，根据原卷材料、询问情况以及双方的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、被诉侵权商品是否构成商标侵权；二、被诉侵权商品是否具有合法来源；三、一审判赔是否合理。一、被诉侵权商品是否构成商标侵权。酒鬼酒公司认为被诉侵权商品系假冒商品；元顺食杂店认为《产品真伪鉴定书》既无编号又无鉴定人员签字，不具有证据效力。《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，有下列行为之一的，均属侵犯商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标；……；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的。本案中，被诉侵权商品与两枚涉案注册商标的核定使用商品种类相同；经比对，被诉侵权商品外包装盒上的“”标识和“”标识，分别与酒鬼酒公司第6384137号和第1157000号商标相同。酒鬼酒公司作为涉案商标权利人，对商品真伪进行鉴别，不仅是其行使商标权的表现，也是其应承担的举证责任。虽然《产品真伪鉴定书》未经公证保全，不能确定酒鬼酒公司进行鉴定的商品即为公证取证商品，对于该份鉴定书，本院不予采信；但经酒鬼酒公司一审当庭鉴别，被诉侵权商品与正品在防伪技术上存在两点区别：1.正品的黄色防伪标志摸上去凹凸不平，被诉侵权商品的包装箱体顶部黄色防伪标志摸上去是平的；2.正品的防伪码是唯一的；经现场刮开被诉侵权商品的防伪图层验证防伪码，显示防伪码已经超过验证次数。经审查，本院认为该鉴别意见真实合法，应予采信。被诉侵权商品系侵害两枚涉案注册商标专用权的商品，元顺食杂店销售被诉侵权商品的行为构成商标侵权。二、被诉侵权商品是否具有合法来源。元顺食杂店认为被诉侵权商品系案外人作为拜年礼品所赠送的，被诉侵权商品具有合法来源。《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。”该条款设置的目的在于保护交易安全，鼓励市场流通。本案中，被诉侵权商品系案外人作为礼品单独赠送给元顺食杂店，而非元顺食杂店通过正常的进货渠道从案外人处购进。故就被诉侵权商品的取得而言，元顺食杂店与案外人之间并非交易关系，元顺食杂店合法来源抗辩不成立。三、一审判赔是否合理。《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。”本案中，酒鬼酒公司未提交证据证明因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益以及注册商标许可使用费，本案适用定额赔偿。通过综合考虑涉案注册商标的知名度，元顺食杂店的经营时间、销售规模、侵权性质及后果，权利人合理维权开支等因素，一审判决酌情确定6000元赔偿数额（含合理维权开支）属于合理的自由裁量范围，应予维持。综上所述，酒鬼酒公司和元顺食杂店的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费900元，由上诉人酒鬼酒股份有限公司负担850，汉寿县太子庙镇元顺食杂店（经营者曾元顺）负担50元。本判决为终审判决。审判长  陈小珍审判员  邓国红审判员  刘雅静二〇二〇年二月十八日书记员  田明钰