江苏省徐州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)苏03民终1744号 上诉人(原审被告)：张守成，男，1955年4月8日生，汉族，退休职工，住江苏省邳州市。 上诉人(原审被告)：陈玉兰，女，1954年4月8日生，汉族，住江苏省邳州市。 被上诉人(原审原告)：吴保国，男，1971年7月1日生，汉族，个体，住江苏省邳州市。 上诉人张守成、陈玉兰与被上诉人吴保国民间借贷纠纷一案，不服江苏省邳州市人民法院（2018）苏0382民初5229号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人张守成、陈玉兰，被上诉人吴保国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人张守成、陈玉兰向本院提出上诉请求：撤销邳州市人民法院（2018)苏0382民初5229号民事判决书，在依法查明事实基础上依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或将本案发回重审；2.被上诉人承担本案一审、二审诉讼费用。事实和理由：1、被上诉人在向法庭出示的与陈玉兰之间录音资料，该份证据是被上诉人采取非法手段进行取得，因此不符合法定程序，不具有合法性，证据的来源必须具有合法来源且经过法定程序进行查证属实，被上诉人提供的该份证据不应予以支持，上诉人陈玉兰不属于共同借款人，不应承担连带责任，一审法院适用法律错误。2、对于《个人还款协议书》上诉人依据事实提出司法鉴定，但南京东南司法鉴定中心于2018年10月29日作出的鉴定意见“未见涂划、消退现象”，上诉人认为该份鉴定意见与实际事实极为不符，事实是该《个人还款协议书》背面字迹是被上诉人明显进行消除行为。3、2017年2月17日被上诉人向上诉人出具了一份“收条”，在该收条中载明“今收至张守成现金壹万元整（Y10,000)”，在庭审过程中上诉人向法庭提供的复印件被上诉人不予认可，法庭也未予以采纳支持，故在判决结果中该份款额未列入共计款项中。4、第二次庭审中上诉人接收邳州市人民法院的传票当日已过了开庭时间，故第二次庭审上诉人未参加，因此一审法院剥夺了上诉人的辩论及其他相关权利，所以一审法院在该案件审理过程中明显法律程序错误。 被上诉人吴保国答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，原审被上诉人提供的借条已经经过鉴定，真实可信。上诉人上诉理由不成立，请求驳回上诉。 吴保国一审诉讼请求：1、判令张守成、陈玉兰偿还借款本金7万元及利息（以7万元为基数，按月息1.2%自2014年6月14日起计算至实际给付之日止）；2、张守成、陈玉兰承担案件诉讼费用。 一审法院审理查明，2010年12月23日，张守成向吴保国借款20万元，约定月息1.5%，还款日期为2011年12月23日。后陆续还款。2014年6月13日，经双方结算，张守成就剩余借款为吴保国出具“个人还款协议书”一份，内容为：“原借吴保国现金柒万元整（70000）。用于装饰。计划于2014年底前付清。近期卖房收回款一次性付清。利息按1.2%计息（从2014年6月起计算，月付1440元）。若不还则用实物抵押。”张守成书写完毕后，吴保国在协议下方书写：“陈玉136××××27688”。后张守成于2015年2月17日还款1万元，于2018年3月26日还款9900元，余款一直未还，吴保国遂起诉。诉讼过程中，张守成认为还款协议书正面的“利息按1.2%计息”当时已被其用笔划掉，同时该协议背面“2018年3月26日”下方的空白处其曾书写“2018年还款2万元，2019年还款2万元”等内容，现该两处内容均被吴保国消字灵将痕迹消除，故申请司法鉴定。一审法院依张守成的申请委托鉴定，南京东南司法鉴定中心于2018年10月29日作出司法鉴定意见：1、根据现有鉴定材料，送检标称日期为“2014年6月13日”的《个人还款协议书》证明手写字迹“利息按1.2%计息”处未见涂划、消退现象；2、根据现有鉴定材料，送检标称日期为“2014年6月13日”的《个人还款协议书》背面未检见涂划、消退现象。张守成为此支出鉴定费4000元。诉讼过程中，张守成提供收条复印件一份，内容为“收条今收到张守成现金归还本金壹万元正（10000）下欠余款初十再还吴保国2017年2月17日”（其中“归还本金”存在添加痕迹），拟证明其于2017年2月17日曾偿还本金1万元。吴保国质证后认为该收条实际系形成于2015年2月17日，其签名时并无“归还本金”字样，也并无落款日期，该两处内容均系张守成自行添加。一审另查明：张守成、陈玉兰于1980年4月15日登记结婚。在吴保国提供的录像视频中，陈玉兰认可案涉债务为夫妻共同债务。 一审法院认为，吴保国与张守成之间借贷合同成立，且合法有效。双方当事人均应按约定全面履行合同义务。关于借款本息。首先，根据张守成自己书写的还款计划，至2014年6月13日其尚欠原告本金7万元，且借款利率为月息1.2%，该协议书系双方真实意思表示，应作为认定双方之间债权债务关系的依据。虽然张守成辩称该月息1.2%的约定已被其划去、其在协议背面又重新承诺本金为4万元、书写了“2018年还款2万元，2019年还款2万元”等内容，但并未提供证据证明，其该项辩解不能成立。其次，吴保国自认张守成于2015年2月17日还款1万元，于2018年3月26日还款9900元，该自认的事实对张守成、陈玉兰有利，予以确认，因双方未明确约定该款系偿还的本金或利息，应优先冲抵利息，如有剩余再冲抵本金。最后，张守成虽辩称其于2017年2月17日归还1万元，但在第二次庭审时未到庭参加诉讼，其于该次庭前提供的收条复印件吴保国又不予认可，其该项辩解无法支持。经核算，至2018年3月26日张守成尚欠本金66720元、利息19723.68元。《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第一条规定，“夫妻双方共同签字或者夫妻一方事后追认等共同意思表示所负的债务，应当认定为夫妻共同债务。”根据查明的的事实，陈玉兰与张守成系夫妻关系，且案涉借款产生于其夫妻关系存续期间，在吴保国提供的录音资料中，陈玉兰也认可该笔借款系夫妻共同债务，故案涉借款应认定为夫妻共同债务，陈玉兰应承担共同还款责任。 一审法院最终判决张守成、陈玉兰于本判决生效之日起十日内共同偿还吴保国借款本金66720元、自2014年6月14起至2018年3月26日止的利息19723.68元以及自2018年3月27日起至实际给付之日止的利息（以66720元为基数，按月息1.2%计算），同时驳回吴保国的其他诉讼请求。 二审期间，双方均未提供新证据。一审认定的事实，均有证据予以证实，本院予以确认。 本院二审另查明，本案一审共进行了两次开庭审理。第一次庭审时张守成确认其送达地址为邳州市运河街道大榆树街馨乐宾馆，电话180××××90855。第二次开庭传票于2018年11月20日送至该地点，由他人签收。第二次开庭时间为2018年12月5日。 二审争议焦点为：1、一审法院采纳吴保国提供的录像是否符合法律规定。2、本案一审法院开庭传票送达是否存在程序违法。3、一审法院采纳吴保国提供的《个人还款协议书》未采纳张守成提供的《收条》是否适当。 本院认为： 一、一审法院采纳吴保国提供的录音录像证据作为认定事实的根据符合法律规定。《最高人民法院关于适用的解释》第106条规定“对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或获取的证据，不得作为认定案件事实的根据”。由此可知，非法证据只有符合以上三种情形，才不得作为认定案件事实的根据。本案中，吴保国提供的录像虽然未经相对方同意，但此录像系在吴保国和陈玉兰在正常社交过程中录制，吴保国录制的目的是为了证实陈玉兰对张守成借款事实明知。其录制的目的动机并无不当，手段也未超过法律禁止范围，故该证据并不属于上述司法解释所规定情形。一审法院采纳此证据并据此作为认定事实的根据并无不当。录音录像中，陈玉兰在回答“陈姐借款为夫妻共同生活开支吗？”时称“是的，没离婚都是在一起的，他前借，我后给还”。由此可见陈玉兰对张守成的借款事项为明知而且同意，一审认定案涉借款系夫妻共同债务并无不当。 二、本案一审开庭传票送达程序符合规定。一审法院在首次开庭时已经和张守成就送达地址进行了确定，并告知其所留送达地址的意义并且严格依照民事诉讼法的规定，保证了开庭三日前将传票寄送至该送达地址，上述送达程序未有瑕疵，该文书被签收之日应视为送达之日。至于上诉人辩称自己在开庭后方接到开庭传票，本院认为该后果并不属于法院原因所致。依照《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第十一条规定“因受送达人自己提供或者确认的送达地址不准确、拒不提供送达地址、送达地址变更未及时告知人民法院，受送达人本人或者受送达人指定的代收人拒绝签收，导致诉讼文书未能被受送达人实际接收的，文书退回之日视为送达之日。受送达人能够证明自己在诉讼文书送达过程中没有过错的，不适用前款规定”，在上诉人未能证明自己在诉讼文书送达过程中不存在过错的情况下，应当自行承担相应的不利后果。 三、一审法院采纳吴保国提供的《个人还款协议书》未采纳张守成提供的《收条》适当。吴保国所提供的《个人还款协议书》系原件，且经过鉴定，并无涂划、消退的痕迹。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条规定，一审对其证明力予以确认符合法律规定。张守成提供的《收条》系复印件，且无原件予以确认，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条的规定，属于不能单独作为认定案件事实的依据的证据，在对方当事人对该证据不予认可的情况下，一审对该证据未予采纳符合上述法律规定。 综上，上诉人张守成、陈玉兰的上诉事由不能成立。原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1975元，由上诉人张守成、陈玉兰共同负担。 本判决为终审判决。 审判长 张 蕾 审判员 李 琳 审判员 吴晓志 二〇二〇年二月二十八日 书记员 郭晓艳