浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终9920号 上诉人（原审被告）：陈广涛，男，1951年3月4日出生，汉族，住杭州市拱墅区。 上诉人（原审被告）：柳丽萍，女，1956年6月8日出生，汉族，住杭州市拱墅区。 被上诉人（原审原告）：叶可森，男，1949年7月1日出生，汉族，住杭州市滨江区。 上诉人陈广涛、柳丽萍为与被上诉人叶可森民间借贷纠纷一案，不服杭州市滨江区人民法院（2018）浙0108民初1972号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 陈广涛、柳丽萍上诉请求：1、撤销一审判决，中止本案审理或依法改判；2、一、二审诉讼费由叶可森承担。事实与理由：一、一审法院认定事实严重错误。（一）本案事实经过如下：2016年6月18日，陈广涛接到陌生电话，问要不要贷款。2016年6月19日下午，一个姓苗的（136××××2992）打电话约陈广涛去拱墅区新青年广场A幢2210-2211室，之后李翔（159××××0995/182××××7778）接待了陈广涛，陈广涛说要借20万元，对方说不行，一定要借60万，并且一定要押40万保证金在他们那里，还要求用柳丽萍的房产做抵押，陈广涛明确说柳丽萍不可能同意抵押房产的，对方说只要能拿出房产相关证件，他们就有办法操作（一条龙服务）。于是，陈广涛把房产三证、户口本、结婚证、身份证（复印件）交给对方，对方叫陈广涛回去等消息。但当晚陈广涛回家后经过考虑风险较大决定不借此款了，于是打电话给李翔称因柳丽萍需要用户口本等证件，因此要求退回所交的证件。后赶往五润投资公司楼下与姓苗的沟通，对方表示流程已开始无法退回，如需退回则需缴纳一万元损失费。2016年6月22日，李翔约陈广涛去新青年广场，主要是谈了大致收取2-3%的服务费。2016年6月23日晚，一个姓汪的（134××××9511）打电话约陈广涛明天办相关证件。2016年6月24日早上有一辆黑色本田车来接陈广涛，车上一男一女，中午到了灌云县，接上一个姓孙的人，他在中午吃饭的时候拿着柳丽萍的身份证比对那个女的，说长得很像的，还教陈广涛说等下下午到了公证处，就说这个女的是你老婆，陈广涛此时才知道这个女的跟来的目的，便提出异议，怕这个假冒的女的把柳丽萍的房产骗走，对方便安抚陈广涛说：“只要你还了20万，房产就一点事也没有。”中饭后，一行人去了连云港市连云公证处，姓孙的和公证处里面的人打了招呼，后来便办出了委托公证书。2016年7月1日，李翔约陈广涛去了新青年广场，签了实际借款20万，保证金40万的协议，在杭州五润投资管理有限公司签订此协议。他叫了一个叫胡隽的人给陈广涛办理后面的手续。2016年7月5日，胡隽带陈广涛去了趟钱江新城杭州曼晟投资管理有限公司（瑞丽国际2902）签了个字（有一名叫潘晓娟的经理接待，电话182××××8677），说是对方公司的流程文件，叫陈广涛只管签字不用多问，也不给陈广涛带走原件。2016年7月6日，胡隽约陈广涛去上城区平海大厦不动产办证大厅签一大堆空白合同及其他法律文书，当时对方只是不断地催促陈广涛签字，陈广涛对这些文书的内容完全不了解。办完手续后，所有原始合同都未给陈广涛。之后到泰隆银行（中山，陈广涛先收到叶可森打过来的10万，然后叶可森与曼晟投资的潘晓娟强行叫陈广涛打回5.4万（60万半年利息）给叶可森，说是合同上有约定。陈广涛就问胡隽说可不可以打回给叶可森，胡隽同意后陈广涛照对方意思打回5.4万到叶可森账户。之后叶可森再打50万到陈广涛账户，有银行流水为证。2016年7月7日，陈广涛按照他们的要求将35.8万元（保证金）打给胡隽，35.8万是40万扣除陈广涛前一天转给叶可森的5.4万再加上应付给胡隽的1.2万元（一年期借款服务费）所计算出。2016年7月8日晚上姓汪的送来两张假证（房产证、契证）用于糊弄柳丽萍。（证件已交拱墅区打黑办）。2016年7月8日至2016年12月5日期间，陈广涛向胡隽支付过6次利息，每次3000元（计算公式为20万*1.5%）。2017年1月5日，陈广涛打20万给叶可森，清偿20万元借款，至此陈广涛还清了向叶可森所借的20万元本息。叶可森还要求陈广涛还40万，陈广涛说保证金在中介公司胡隽处，当时叶可森立刻威胁陈广涛说报警让他坐牢（叶可森明知假证的手续不合法）。之后还拉陈广涛去曼晟公司让中介逼款，此时陈广涛提出自己借的20万已还清为什么还要还40万，潘晓娟才拿出借款抵押合同来给陈广涛看。陈广涛随即要求对方提供全套合同原件，但对方只给复印件。2017年1月20日，因胡隽2016年12月5日醉酒驾驶于2016年12月9日被杭州市上城区人民法院判处拘役三个月十天，陈广涛代胡隽打三个月利息18000元（计算公式为40万*1.5%*3）给叶可森，（2017年6月26日、2017年9月6日胡隽向陈广涛的儿子陈飞中国工商银行杭州东苑支行账户各打了10000元，累计20000元，可以证明陈广涛是代胡隽向叶可森支付利息）。2017年4月12日，陈广涛打一个月利息6000元给叶可森，但是该支付本质上是陈广涛代胡隽支付，因为前一天即2017年4月11日胡隽转了6000元给陈广涛的儿子陈飞。2017年4月12日之后陈广涛就未再向叶可森转过款，2017年5月至2017年12月期间七个月共42000元的利息均是胡隽直接向叶可森支付的。2018年5月24日，就本案所涉事项陈飞（陈广涛儿子）、陈广涛、柳丽萍一家到浙江省公安厅上访，要求公安机关追究李翔、胡隽、叶可森的刑事责任。2018年7月5日，杭州市公安局拱墅区分局对陈广涛被诈骗一案立案侦查。2018年7月27日，杭州市公安局拱墅区分局决定将陈广涛被诈骗一案移送杭州市公安局上城区分局管辖。案涉公证书由江苏省连云港市连云公证处出具，而案涉房屋位于杭州市拱墅区，且陈广涛、柳丽萍均居住在该房屋内，叶可森对于陈广涛舍近求远在江苏省连云港市连云公证处办理相关公证手续一事均没有质疑，可见其在审查抵押借款合同、公证书时存在疏忽或懈怠，主观上存在重大过失，甚至有可能故意为之，故其不构成善意取得。其次，根据中国现行的社会现状而言，房产应属家庭、个人的重大财产，房产的处置对于每个家庭及个人而言都是大事。叶可森与陈广涛在借贷关系产生之前毫不相识，双方系通过融资中介公司居间介绍认识，叶可森在明知抵押房屋不属于借款人陈广涛的情况下，未与作为房屋所有权人的柳丽萍取得联系，了解柳丽萍的真实意思表示。鉴于叶可森在签署、审查案涉抵押借款合同及公证书时存在疏忽或懈怠，主观上存在重大过失，甚至有可能故意为之，不构成案涉抵押权的善意取得，故本案抵押借款合同对柳丽萍不具有法律约束力，且对柳丽萍名下房屋不应享有抵押优先受偿权。其次叶可森多次从事放贷业务（有以往案件及微信朋友圈内容为据），且手法与本案类似，柳丽萍有理由怀疑叶可森以相同手法骗取抵押权，其不构成善意取得。柳丽萍了解到，叶可森于2016年9月12日因民间借贷纠纷一案向杭州市余杭区人民法院起诉周冬娇、王仁平、王凯、王志招，案号为（2016）浙0110民初12735号（以下简称周冬娇案）。周冬娇案经一审审理，法院驳回叶可森的起诉。叶可森还于2016年10月21日因民间借贷纠纷一案向杭州市上城区人民法院起诉郦文琪、郦新泉、严丽珍，案号为（2016）浙0102民初4405号（以下简称郦文琪案）。郦文琪案经一审、二审及浙江省高级人民法院再审，叶可森虽取得了胜诉裁判，但是在郦文琪案中，叶可森骗取抵押登记的套路与本案几乎一样。郦文琪案中，作为抵押物的房屋坐落于杭州市拱墅区，所有权人是郦新泉、严丽珍，借款人是他们夫妻的女儿郦文琪，郦新泉、严丽珍委托郦文琪办理上述房屋的抵押借款、抵押登记及抵押登记注销手续的委托公证是在浙江省东阳市公证处办理的，也不是在不动产所在地的公证机构；郦新泉、严丽珍知悉上述房屋被郦文琪擅自抵押后，向东阳市公证处申请复查，要求撤销公证书，东阳市公证处向专业鉴定机构申请对前述公证书中所证明的委托书上的郦新泉、严丽珍的指印进行鉴定，鉴定意见为非同一人所留，最终东阳市公证处决定撤销前述公证书。此案目前由杭州江干区扫黑办查办中。本案中，用于陈广涛代为办理案涉房屋抵押登记手续的公证委托书上的“柳丽萍”签名经司法鉴定并非柳丽萍本人所签，叶可森取得柳丽萍名下房屋抵押权的手法与郦文琪案毫无二致，柳丽萍有理由怀疑叶可森以相同手法骗取抵押权，因此，叶可森不构成善意取得。陈广涛借款金额应认定为20万元，而不是《借款合同》表面上所写的60万元，另外的40万元应认定为系胡隽向叶可森借款（当然扣除54000元“砍头息”，胡隽向叶可森借款的实际金额应认定为346000元）。叶可森提交的四页《借款合同》除了第四页内容陈广涛签字时知悉外，其他三页内容签字时均不知悉，陈广涛签字时认为自己的借款金额是20万元，不排除其他三页是叶可森或胡隽后来添加或替换的，《借款合同》第一页中的借款金额陆拾万元并非陈广涛的真实意思表示，陈广涛的真实意思表示是借20万元。其中60万半年54000元的“砍头息”虽然由陈广涛支付，但实际承担人是胡隽，陈广涛实际是按20万元的借款本金支付利息。2017年1月5日之后每月6000元的利息实际都是胡隽在支付，对此，叶可森分明是知悉的。陈广涛实际可支配使用的借款金额就是20万元。截至2017年1月5日，陈广涛已还清所借的20万元本息。恳请法院依职权调查或将该案件移交至公安机关侦查，彻查叶可森与曼晟公司之间的合作关系，询问曼晟公司的主要成员，叶可森是否知晓实施套路的所有流程，比如骗取保证金，办理假公证，签订伪造的委托书，空白的委托书、房屋腾空承诺声明、第二住所声明承诺书、房屋租赁合同、居间合同、借款补充协议、委托拍卖合同，杭州五润投资管理有限公司抵押收件单等一系列的流程，只为骗取陈广涛、柳丽萍的财产，胡隽、叶可森和曼晟公司让陈广涛一次性签署多份空白合同及其他法律文书，非常符合“套路贷”的通行做法。另外恳请法院或交由公办部门调查叶可森的资金来源，以及其近两年的起诉情况，以及叶可森与之合作的金融贷款公司和起诉的方式，是否涉嫌虚假诉讼和非法经营的犯罪，叶可森近两年的起诉数量金额以及所套用的起诉模式，已达到职业放贷人的范畴。（二）关于柳丽萍部分。1、本案所涉陈广涛借款一事柳丽萍全程完全不知情，一直到被叶可森起诉到法院才知晓有这么一大摊事。2、（2016）连云证民内字第975号《公证书》中《委托书》委托人处签名“柳丽萍”并非柳丽萍本人所签。3、叶可森提交的《房地产抵押合同》与抵押权登记档案中的《抵押借款合同》不一致，叶可森存在不诚信诉讼行为，应受到制裁。望法院查清事实，加大对借贷事实和证据的审查力度。民间借贷案件中，出借人为证明存在借贷关系一般提交的证据多为借款合同、借据欠条等债权凭证，人民法院应根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条、第十六条规定，对借款合同、借据、欠条等债权凭证及银行流水等款项交付凭证的真实性、合法性、关联性进行认真审查，同时应加大对下列事实的审查力度：款项来源是否为合法收入的自有资金、交付款项数额与债权凭证约定数额是否一致，还应结合交易习惯、经济能力、财产变化情况、当事人关系以及当事人陈述等因素综合判断借贷的真实情况。二、一审法院适用法律错误。我国民事诉讼法第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。民事诉讼法解释第九十条第二款规定，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第九十一条第一项规定，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。本案中，叶可森并未完成举证责任，也无法证明所提供的证据是合法有效的。因为陈广涛签订合同时只有其一方签字其他部分都是空白的，签订的空白合同以及一系列的违法犯罪的事情都是为了骗取陈广涛的财产，该案完全符合套路贷，非法经营和虚假诉讼的情形。恳请法院依职权调查该案的事实情况或依法移交公安机关侦查，待查明事实之后再继续审理。三、本案应中止审理。浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅《关于办理“套路贷”刑事案件的指导意见》（浙公通字〔2018〕25号）第二部分“案件定性”部分提到：犯罪嫌疑人、被告人以“违约金”“保证金”“中介费”“服务费”“行业规矩”等各种名义骗取被害人签订虚高借款合同、阴阳借款合同、房产抵押合同等明显不利于被害人的各类合同或者与被害人进行相关口头约定，制造资金给付凭证或证据，制造各种借口单方面认定被害人“违约”并要求“偿还”虚高借款，在被害人无力“偿还”的情况下，进而通过讨债或者利用其制造的明显不利于被害人的证据向法院提起民事诉讼等各种手段向被害人或其近亲属施压，以实现侵占被害人或其近亲属合法财产的目的，一般情况下应当以侵犯财产类犯罪定罪处罚。本案案情与上述《关于办理“套路贷”刑事案件的指导意见》“案件定性”部分的描述非常接近——签订虚高借款合同、房产抵押合同，制造资金给付凭证，利用其制造的明显不利于被害人的证据向法院提起民事诉讼等各种手段向被害人或其近亲属施压。不仅如此，本案还存在两个更恶劣的情节：第一，设套团伙找人冒充柳丽萍去办理《委托书》公证；第二，设套团伙为了使柳丽萍不起疑，伪造了大关南四苑50幢2单元601室房屋所有权证、契证各一本并交于陈广涛，由陈广涛放在家里，以避免柳丽萍发现房屋被抵押。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第七条规定：民间借贷的基本案件事实必须以刑事案件审理结果为依据，而该刑事案件尚未审结的，人民法院应当裁定中止诉讼。陈广涛被诈骗一案所涉及的事实与本案是同一个事实，本案的基本案件事实必须以刑事案件审理结果为依据，因此，本案应中止审理。申请法院依职权调查该案的事实情况或依法移交公安机关侦查，待查明事实之后再继续审理。这样即可以查明借条的来龙去脉事实真相，也可以让法庭有一个直观的判断。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院依法查明事实，纠正一审错误，维护公平正义。 叶可森答辩称：一、一审法院认定陈广涛尚欠借款40万元事实清楚，证据充分。1、关于陈广涛于2016年7月6日支付的5.4万元利息。首先，叶可森根本没有要求陈广涛一次性支付六个月利息；其次，一审时陈广涛提出该5.4万元应抵扣本金，对此叶可森向一审法院提交的第二次开庭辩论意见第二点意见中已经明确，即抵不抵扣由法院决定，如果抵扣，则陈广涛应向叶可森补付抵付本金后未付的6个月逾期利息。2、胡隽是保证人而不是借款人，胡隽作为保证人为陈广涛支付过利息，陈广涛以此认为自己的借款已经付清的理由无法成立。陈广涛所称自己借款的真实意思表示是20万元，也是无稽之谈。3、叶可森在案涉借款发生前根本不知道曼晟公司，也不清楚曼晟公司怎么知道叶可森的电话号码。7月6日前，叶可森接到一个女人的电话，说自己是曼晟公司的潘晓娟，说有一个客户因经营需要借60万元资金，利率一分半，借期半年，愿以自己所有的大关南四苑65.39平方房屋抵押。叶可森通过网上查询以后认为房屋价值已经足够，于是就按照潘晓娟提出的时间于2016年7月6日到了杭州平海大厦不动产登记点办理借款抵押手续，叶可森也是在平海大厦第一次见到潘晓娟和陈广涛。从陈广涛上诉材料得知，陈广涛为了借款，从2016年6月18日开始就已经接触社会相关人员，相继约见“苗**”李翔、“汪**”、“一男一女”、“孙**”、胡隽、潘晓娟等人，并提供房产证、户口簿、结婚证、身份证等资料，签订相关协议。为了骗取借款，陈广涛亲自赴江苏连云港参与办假公证，同时制作假产证蒙骗老婆。陈广涛作为成年人，清楚自己及中介的所作所为都是为了骗取叶可森的借款。对陈广涛的上述行为，叶可森根本不知道，叶可森根本不认识陈广涛事前约见的上面所有人员。如果叶可森知道陈广涛上述行为，知道陈广涛为了借款搞假公证，叶可森绝对不可能借款给陈广涛。2017年1月5日借款到期后，陈广涛电话将叶可森叫到杭州，当时他儿子陈飞也在，说自己60万元其中40万元其他人拿去了，他现在因酒驾要关3个月，等他出来后我一定还你，现在先还20万元。陈广涛于当日归还了20万元，以后又支付了余款40万元4个月利息。2017年4月7日，陈广涛把叶可森叫到曼晟公司，当时他和儿子陈飞带了胡隽一起过来，这是叶可森第一次见到胡隽。曼晟公司潘晓娟给我们调解，调解结果是胡隽愿意作为陈广涛还款的保证人出具了一个保函。之后，胡隽作为保证人为陈广涛支付了7个月利息，该事实只能证明胡隽是陈广涛的保证人而不是叶可森的借款人，陈广涛以此辩解自己借款已经还清的上诉理由根本不能成立。二、一审法院判定叶可森对抵押房产享有优先受偿权事实清楚，适用法律正确。1、一审法院判定叶可森善意取得案涉房产抵押权事实清楚，适用法律正确。2016年7月6日，陈广涛带了经公证了的委托书及身份证、户口簿、房屋所有权证、国有土地使用证、契证等原件，并声称妻子在江苏无法到场，已公证委托自己代为办理。房屋权属登记机构对委托公证经核实后出具了《不动产登记证明》。叶可森是基于登记时陈广涛拿了这么多原件，委托书已经公证部门公证，同时并经抵押权登记部门核实是真实的，且陈广涛本身是柳丽萍的丈夫，抵押房产虽登记在柳丽萍名下，但属他们夫妻的共同财产（双方于1980年结婚，2000年取得案涉房产所有权），叶可森当然相信陈广涛有代理权，才将款项打给陈广涛。《公证法》第36条明确规定：“经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据”。叶可森对经公证机构公证了的柳丽萍签名的委托书没有理由不予相信，对抵押登记的公示公信力没有理由不予信赖，叶可森尽到了充分的注意义务，取得的抵押权是善意的。物权法第106条规定：无处分权人将不动产转让给受让人，只要受让人受让不动产时是善意的、以合理的价格转让、转让的不动产依照法律规定应当登记的已经登记，受让人取得该不动产的所有权；当事人善意取得其他物权的，与善意取得的所有权具有同样的法律后果。根据物权法的上述规定，叶可森的抵押权依法成立。2、柳丽萍以“不知情”为由，认为叶可森对抵押房产不享有优先受偿权的上诉意见不能成立。善意取得制度是所有权、包括其他物权取得的一种例外情况，物权法设专章即第九章对此作了特别规定，它适用的是无处分权人将不动产或动产转让给了受让人，如果抵押人对抵押行为知情，即有处分权人处分自己的不动产，就不属于法律规定的这种例外情况。善意取得制度是国家立法基于保护交易安全，对原权利人和受让人之间的权利所作的一种强制性的物权配置，受让人取得所有权是基于物权法的直接规定而不是原权利人的法律行为，具有确定性和终局性。物权法第106条没有要求原权利人“知情”，如果原权利人“知情”，第106条就没有设立的必要。因此，柳丽萍以对“房屋抵押不知情”为由，认为叶可森对抵押房产不享有优先受偿权的上诉意见无法成立。三、陈广涛、柳丽萍要求中止审理的上诉理由无法成立。1、陈广涛为了骗取借款，亲自参与制造假公证。在自己被骗后，为了赖账，又捏造事实，诬告叶可森，丧失了一个公民应有的道德底线。叶可森一直来有正当职业，不是职业放贷人，借给陈广涛的60万元钱全部都是自有资金。2、陈广涛一审时提交的其与“杭州五润投资管理有限公司”签订的《居间协议》，以及与胡隽、“杭州隽隽商务信息咨询有限公司”签订的《融资委托协议书》、《抵押借款保证金协议书》，叶可森从来没有听说过“杭州五润投资管理有限公司”，也不知道陈广涛与胡隽签订《融资委托协议书》和《抵押借款保证金协议书》，更不知道陈广涛收到叶可森60万元借款后，向胡隽账户打款358000元。如果存在胡隽诈骗陈广涛，但与本案陈广涛向叶可森借款是属于两个不同的法律事实，属于两个不同的法律关系，根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第一、十、十一条和《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第五、六、七条的规定，不存在本案应当移送或中止审理的事实。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，无事实和法律依据，恳请二审法院查明事实，驳回上诉，维持原判。 叶可森向一审法院起诉请求：一、判令陈广涛、柳丽萍归还借款本金40万元，并支付自2017年12月6日起至借款还清之日止以40万元为基数按月利率2%计算的利息；二、对陈广涛、柳丽萍共同所有的位于大关南四苑50幢2单元601室房产折价或拍卖、变卖所得价款优先受偿；三、本案诉讼费用由陈广涛、柳丽萍承担。 一审法院认定事实：2016年7月6日，叶可森（甲方）与陈广涛（乙方）签订《借款合同》一份，约定：借款金额60万元，期限6个月，即自2016年7月6日起至2017年1月5日止，月利率1.5%，届满到期利息54000元；乙方应于每个自然月5日前向甲方支付利息，剩余期间不满一个月的，在借款期限届满之日支付。被告若逾期还款，逾期还款期间的利息按照应还未还借款总额每日1‰（月利率3%）的标准计算至实际还款之日止。同日叶可森作为抵押权人，柳丽萍作为抵押人签订《房地产抵押合同》一份，约定将柳丽萍所有的位于大关南四苑50幢2单元601室房产抵押给叶可森作为上述借款的担保。抵押担保范围包括本金、利息以及实现债权的全部费用。该抵押合同“柳丽萍”名字系由陈广涛代签。另，陈广涛本人也与叶可森以上述房屋为上述借款签订了《房地产抵押借款合同》。当日，叶可森与陈广涛去申请办理该房屋抵押登记手续，双方向抵押登记部门提交了新的《抵押借款合同》，抵押人“柳丽萍”签名仍由陈广涛代签，并提交了江苏省连云港市连云公证处出具的《公证书》一份，该公证书中有《委托书》一份，《委托书》载明，柳丽萍委托陈广涛办理杭州市拱墅区房产的抵押贷款相关事宜。包括抵押贷款及抵押登记相关事宜等。公证事项载明该《委托书》委托人柳丽萍于2016年6月24日在公证处公证员面前，在《委托书》上签名。2016年7月6日，该房屋办理了抵押登记手续，叶可森取得了《不动产登记证明》。叶可森于2016年7月6日向陈广涛账户转账交付了60万元款项。陈广涛也向叶可森出具了《借款借据》。另查明，2016年6月22日，陈广涛（甲方）与杭州五润投资管理有限公司（乙方）签订《居间协议》一份，约定甲方委托乙方融资，融资成功居间服务费为12000元。2016年6月30日，陈广涛（甲方）与杭州隽隽商务信息咨询有限公司（胡隽）（乙方）签订《融资委托协议书》一份，约定甲方委托乙方融资60万元，年利率为1.5%，甲方向乙方支付融资金额的2%为委托民间服务费。2016年7月1日，陈广涛（甲方）与杭州隽隽商务信息咨询有限公司（胡隽）（乙方）签订《抵押借款保证金协议书》一份，约定甲方用大关南四苑50幢2单元601室房产作抵押。锁定他项金额60万元，实际借款金额20万元。借款期限自2016年7月6日至2017年7月5日，月利息1.5。甲方自愿向乙方交纳保证金40万元。甲方利息每月5日前打入资金方账户或资金方指定账户，利息为3000元。乙方保证甲方到期还款时，保证金全额退还给甲方。2016年7月6日，陈广涛转账支付叶可森利息54000元。2016年7月7日，陈广涛转账给案外人胡隽款项358000元。2017年1月5日，陈广涛转账归还叶可森借款20万元。2017年1月20日，陈广涛支付叶可森款项18000元，2017年4月12日，陈广涛支付叶可森款项6000元。叶可森自认已收到至2017年12月5日的其余借款本金40万元的利息。因陈广涛认为涉案借款被诈骗，故向公安机关报案，2018年7月5日，杭州市公安局拱墅区分局立案侦查，2018年7月27日，该案移送杭州市公安局上城区分局办理。再查明，一审法院依柳丽萍申请，委托浙江法会司法鉴定所对（2016）连云证民内字第975号公证书中的《委托书》委托人处“柳丽萍”签名的笔迹进行鉴定，该所出具《司法鉴定意见书》认定不是柳丽萍本人所书写。又查明，柳丽萍与陈广涛系夫妻关系，大关南四苑50幢2单元601室房屋登记所有权人为柳丽萍。 一审法院认为，一、本案是否应中止审理。陈广涛以胡隽涉嫌诈骗报案，现胡隽刑事案件已移送杭州中院审理，案号（2019）浙01刑初77号立案，经查，公诉机关未将叶可森列入犯罪嫌疑人，本案中叶可森将出借款60万元出借给陈广涛，陈广涛收到款项后，将部分款项作为保证金交胡隽，现也无证据证明叶可森与案外人共谋诈骗陈广涛财物，故本案不符合中止审理条件。二、陈广涛应归还的借款本金及利息。叶可森与陈广涛借款金额60万元，2016年7月6日，叶可森转账交付60万元，当日，陈广涛即以先行支付利息的方式转账支付叶可森54000元。《中华人民共和国合同法》第二百条规定，“借款的利息不得在预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息”。但本案事实，不同于出借人预先在本金中扣除利息，而是陈广涛先收到了借款本金60万元，从出借人叶可森完成借款本金60万元交付义务之时，依照法律规定，借款合同即生效。借款人陈广涛此后，自愿先行支付利息，系对自身权利处分，并未违反法律、行政法规强制性规定，故应当确定本案借款本金为60万元。叶可森自认收到2017年12月5日止的利息。此后利息，叶可森主张按月利率2%计算，有事实和法律依据，一审法院予以支持。因叶可森未举证明借款项系基于陈广涛、柳丽萍共同意思表示或用于夫妻共同生活、生产经营，故不能认定为夫妻共同债务，即柳丽萍无须归还借款。三、关于叶可森是否享有抵押优先受偿权问题。根据已查明的事实，在签订抵押借款合同、办理房屋抵押登记过程中，陈广涛提供了案涉房产的房屋所有权证、国有土地使用证、契证以及经公证的以柳丽萍名义出具的委托书。虽然前述公证书的委托人处“叶丽萍”的签名，经一审法院鉴定并非柳丽萍本人所签，但叶可森对于公证委托书存在瑕疵并不知情，按照普通人的生活常识和认知能力，叶可森已尽到合理注意义务，同时也基于对公证委托书的信赖尽到了必要的审查义务。故叶可森主观上没有过错，其在已支付了相应对价之情形下，作为善意相对人取得的抵押权应当认定为合法有效。虽然就理论而言，无权代理与无权处分在概念上应作区分，但《中华人民共和国物权法》并未就善意第三人的信赖利益保护对象明确为仅系对不动产登记信赖利益的保护，故就本案实际处理而言，认定叶可森为善意第三人尚符合《中华人民共和国物权法》第一百零六条之规定。综上，依照《中华人民共和国物权法》第一百零六条、第一百七十九条、第一百九十五条、《中华人民共和国合同法》第二百零六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、陈广涛于判决生效之日起十日内归还叶可森借款本金40万元并支付自2017年12月6日起至借款还清之日止以40万元为基数按月利率2%计算的利息；二、若陈广涛未履行上述第一项还款义务，叶可森就柳丽萍名下的位于杭州市拱墅区房屋折价或者以拍卖、变卖后的价款享有优先受偿权；三、驳回叶可森的其余诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7780元，由陈广涛、柳丽萍负担。 二审期间，陈广涛、柳丽萍未向本院提交证据。 叶可森向本院提交调解书一份，证明：叶可森与周冬娇一案已经调解结案。陈广涛、柳丽萍发表质证意见认为：该证据与本案无关。本院认证为：叶可森提交的证据与本案争议事实缺乏直接关联性，故本院不予认定。 本院经审理查明的事实与一审法院查明事实一致。 本院认为：本案中叶可森与陈广涛之间的民间借贷关系有《借款合同》、《房地产抵押合同》、银行转账凭证以及借款借据为证，合法有效且已实际履行。陈广涛到期未按约定返还借款本金及利息构成违约，应承担相应的民事责任。首先，关于叶可森是否有权就案涉抵押物拍卖、变卖后的价款享有优先受偿权。本案《房地产抵押合同》中柳丽萍的签字虽由陈广涛代签，但陈广涛持有的公证《委托书》明确载明柳丽萍委托陈广涛办理案涉抵押房产的抵押贷款相关事宜，结合柳丽萍与陈广涛系夫妻关系以及陈广涛提供了抵押房产的所有权证书等相关事实，叶可森有理由相信陈广涛有权代理柳丽萍签订抵押合同并办理抵押登记手续；同时，叶可森已向陈广涛实际交付借款，且案涉抵押物已办理抵押权登记，故根据《中华人民共和国物权法》第一百零六条规定，叶可森对案涉房产的抵押权构成善意取得，其有权就该房产拍卖、变卖后的价款享有优先受偿权。陈广涛虽主张叶可森不构成善意取得，但现有证据不足以证明叶可森在案涉借款合同的签订、履行过程中存在故意或重大过失，故本院对此不予采信。其次，关于案涉借款本金数额的认定及剩余未归还本息计算的问题。经查明，叶可森系分两笔向陈广涛转账共计60万元，而陈广涛在收到叶可森出借的第一笔10万元后立即向叶可森一次性支付半年借款利息54000元，故本案中陈广涛于叶可森处实际取得的借款本金金额应为546000元。一审中，叶可森自认2017年12月5日前的利息已经全部付清，但其提出该主张的前提是认为54000元系用于支付借期内的利息，现该笔54000元已从借款本金中扣除，故应根据陈广涛实际取得的借款金额及占用期间计算其应当还付的借款本息。经计算，陈广涛于2017年1月5日向叶可森归还本金20万元后，剩余借款本金应为346000元；同时，各方确认陈广涛及案外人胡隽于2017年1月5日后共同向叶可森支付利息66000元，该事实结合叶可森关于2017年12月5日前的利息已经全部付清的陈述，本院确认截至2017年12月5日，案涉借款产生的借期内利息为49140元，逾期利息为57090元，故陈广涛尚欠叶可森借款利息40230元。综上所述，对陈广涛上诉主张中具有事实与法律依据部分，本院予以支持，其余部分，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百零六条、第一百七十九条、第一百九十五条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销杭州市滨江区人民法院（2018）浙0108民初1972号民事判决； 二、陈广涛于本判决生效之日起十日内归还叶可森借款本金346000元，利息40230元（暂计至2017年12月5日，此后至生效判决确定的履行日止的利息以346000元为基数按月利率2%继续计算）； 三、若陈广涛未履行上述第二项还款义务，叶可森可就柳丽萍名下的位于杭州市拱墅区房屋折价或者以拍卖、变卖后的价款享有优先受偿权； 四、驳回叶可森的其余诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费7780元，由叶可森负担317元，陈广涛、柳丽萍负担7463元；二审案件受理费7780元，由叶可森负担317元，陈广涛、柳丽萍负担7463元。各方可于本判决书生效之日起十五日内向本院申请诉讼费用结算。 本判决为终审判决。 审判长 王杨沁如 审判员 赵  魁 审判员 张  蕊 二〇二〇年二月二十五日 书记员 沈 冰 洁