河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫14民终4430号上诉人（原审被告）：丁仲琳，男，1968年8月28日出生，汉族，住河南省商丘市。委托诉讼代理人：马永贤，河南六方律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵全海，男，1967年7月16日出生，汉族，住河南省商丘市。委托诉讼代理人：王林，河南向东律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩红凯，河南向东律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：商丘鼎垄置业有限公司，住所地河南省商丘市睢阳区奥林匹克广场对面香君路北侧二楼，统一社会信用代码914114005991201478。法定代表人：李爱连，该公司经理。被上诉人（原审被告）：乔传东，男，1971年8月15日出生，汉族，住河南省商丘市。原审被告：商丘市盆景协会，住所地河南省商丘市金世纪广场东侧九州路66号，统一社会信用代码5141140075387049XQ。法定代表人：刘忠印，该协会会长。委托诉讼代理人：郑慧，河南和悦律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭结盟，河南和悦律师事务所实习律师。上诉人丁仲琳因与被上诉人赵全海、商丘鼎垄置业有限公司、乔传东，原审被告商丘市盆景协会执行异议之诉一案，不服河南省宁陵县人民法院（2018）豫1423民初372号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月21日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。丁仲琳上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回赵全海的诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费由赵全海、商丘鼎垄置业有限公司、乔传东承担。事实和理由：一、原判认定事实错误。1.商丘盆景协会和观赏石协会是两个群众性组织，分别独立，并不是一个整体，无政府财政资金支持。2010年11月22日商丘盆景协会、观赏石协会（甲方）与丁仲琳（乙方）签订《关于建设“商丘盆景赏石园”协议》，约定将盆景赏石园用地交给乙方建设商丘盆景赏石园，并负责盆景赏石园的维护、看管和经营，盆景赏石园向社会开放，不经“两协会”允许，乙方不得收取参观者费用，但因无政府拨款和其他经济来源，为达到以园养园的目的，乙方可以附带经营一些不影响盆景赏石园正常开放的项目以增加收入来发展盆景赏石园。同时还约定，如因项目改造造成盆景赏石园终止，乙方所出资建设盆景赏石园的款项，甲方协助乙方向造成该盆景赏石园终止的单位赔偿给丁仲琳。因属于公益项目，投资巨大、收入微薄，故“两协会”没有向丁仲琳收取土地使用等相关费用。丁仲琳出资建设有钢结构奇石展厅、看护房、生活用房、办公用房和用于展览盆景的展台、温室等建筑，对盆景赏石园具有管理、收益权利，所享有的是用益物权。除“两协会”法定代表人为同一人外，其他会员、财物、展品、办公室等都是各自独立。丁仲琳看护、管理和经营的盆景赏石园也是根据协议及所展展品的性质，对所展览的盆景和观赏石分开展览，而依据证人证言、相关政府机关文件等证据，可以确认“两协会”，对涉案房屋占用土地仅有使用权，并无其他权利。原判认定“两协会”依据相关文件所建设房屋，基于该房屋所产生的租赁费应归其所有以及资产、人员混同等情形，明显认定事实不清。2.盆景赏石园均系丁仲琳自己筹资兴建，该园建成后于2012年9月开园。在建设过程中，丁仲琳将钢结构的部分工程承包给了乔传东，当初拆迁补偿款也系丁仲琳于2011年3月16日在邳州出差时通过邳州农村商业银行转给乔传东，由乔传东代为支付，收款人出具的收条明确显示收到的是丁仲琳的钱。对于工程款已全额支付，同时丁仲琳与乔传东对账单（《预支付、抵付乔传东工程款》）可以看出，不仅有现金转账，还有回味从前饭店（有啥吃啥）的餐卡，原判认定的乔传东在回味从前饭店（有啥吃啥）的招待费用也是丁仲琳抵付乔传东工程款所用的餐卡（其中7万元的餐卡乔传东用于抵还欠崔某的债务）。在盆景赏石园办公也是由于工程款当时没有结算清楚，商丘鼎垄置业有限公司法定代表人乔传东故意拖延，租用丁仲琳所建房屋进行其公司事项的处理。赵全海、商丘鼎垄置业有限公司、乔传东没有提交任何证明乔传东投资建园的证据，原审仅凭以乔传东为法定代表人的商丘鼎垄置业有限公司在园内办公、乔传东在回味从前饭店（有啥吃啥）消费来认定其系共同投资人，实属认定事实错误。原审认定法律关系也是错误的，丁仲琳与“两协会”形成的是用益物权合同的法律关系，依据合同约定丁仲琳享有完全的用益物权，与乔传东形成的是建设施工合同关系，且双方也对工程款进行了结算，支付完工程款后，乔传东还欠丁仲琳相关款项。在原民间借贷关系中，只是商丘盆景协会与赵全海产生法律关系，与观赏石协会及盆景赏石园没有任何法律关系，“两协会”是分别独立的法律主体，对土地使用权也是依据各自展品的性质让会员各自进行分区展览，依据各自的展区对土地进行使用。二、原判依据的证据不足。1.一审中赵全海提供的多为证人证言、证明，有些证人没有出庭，显然不能作为证据使用，而且出庭的证人与赵全海有债权债务和其他特殊关系，属于与本案有利害关系人员，其证言也是不能作为有效证据采信，更重要的是丁仲琳针对证人证言等证据也提出了相反的证据。依据证据的效力看，证人证言具有不稳定性的特点，易受客观环境、感知水平的影响，证人证言在一定条件或不同环境下有可能改变。原审仅仅依据赵全海提供的虚假证人证言而对丁仲琳提交的书证视而不见作出判决，实属证据不足。三、赵全海还以缠访、闹访“绑架”法律，妨害司法公正。一审开庭过程中，公然对丁仲琳恐吓、威胁，并当庭对丁仲琳进行辱骂，法官对其进行了严厉批评。在法庭制止的情况下还声称要整丁仲琳。庭审结束后，尾随丁仲琳从法院大厅至法院外，声称此案必胜。综上，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条“对案外人的异议，人民法院应当按照下列标准判断其是否系权利人。第（五）项，其他财产和权利，有登记的，按照登记机构的登记判断，无登记的，按照合同等证明财产权属或者权利人的证据判断。”对于丁仲琳的用益物权，其提交的证据足以排除强制执行，请二审法院支持丁仲琳的上诉请求。赵全海辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，丁仲琳的上诉请求不能成立，请求驳回上诉，维持原判。一、丁仲琳不享有用益物权。盆景协会使用的是国有土地，丁仲琳与乔传东合伙出资建设的盆景园仅投入部分资金，与协会也是合伙关系，丁仲琳不能享有国有土地的用益物权。二、丁仲琳与崔某签订租赁合同的行为系履行职务行为和代理行为。这一事实由丁仲琳与一审中提交的协会开业庆典名单中相互印证，职务是总经理。更何况租赁合同对租金的使用有明确约定，全部用于盆景协会的日常事务、偿还债务和借款利息，并未约定租金归丁仲琳所有，其并不享有支配租金的权利，仅代表盆景协会签订合同和代收租金。三、丁仲琳与乔传东系合伙关系。赵全海在二审中提交两组新证据能够证实，丁仲琳、乔传东与凌双喜建设工程施工合同纠纷案也能够印证。四、丁仲琳在上诉状中称赵全海以缠访、闹访来绑架法律，与事实严重不符。五、丁仲琳将收取的租金交给丁仲琳与乔传东合伙开办的公司财务室，这一证据也是其提交，二审中又否认这一事实，不能改变这组证据的证明力，充分印证了丁仲琳收取的租金是用于与乔传东的合伙公司或盆景园日常开支，也印证了丁仲琳对租金不享有所有权和支配权，仅仅履行的是职务行为。商丘盆景协会述称，对丁仲琳的上诉请求和理由予以认可。赵全海向一审法院起诉请求：1.撤销（2018）豫1423执异2号之一裁定书，继续对崔某所经营回味从前饭店（有啥吃啥）租赁费3750000元执行。2.诉讼费由商丘盆景协会、商丘鼎垄置业有限公司、乔传东、丁仲琳承担。一审法院认定事实：商丘市盆景协会和观赏石协会是商丘市人民政府成立的两个群众性组织，分别独立，“两协会”无政府财政资金支持，2007年10月经商规委〔2007〕04号文件审批同意在商丘金世纪广场周边区域划拨土地约10亩作为临时建筑办理《临时建设工程规划许可证》，但因没有资金一直未进行建设，2011年11月2日商丘市观赏石协会、商丘市花卉盆景协会再次向商丘市人民政府提交申请报告要求重新审批，2011年10月10日商丘国土资源局作出关于商丘盆景园和奇石馆项目选址使用国有土地情况的说明，其内容为“商丘观赏石协会和商丘花卉盆景协会建设盆景园和奇石馆项目选址位置在金世纪广场东北角，九州路东、淮河路以南，面积约10亩（商丘城乡规划委员会2007年第四次会议纪要）。经查阅相关资料，该项目用地于2000年12月1日经河南省人民政府《关于商丘2000年第一批城市建设用地的批复》（豫政土〔2000〕126号）文件批准的17.5373公顷国有建设用地范围内，属公共设施用地”。2010年11月22日商丘花卉盆景协会、商丘观赏石协会与丁仲琳、唐庆安签订《关于建设“商丘盆景赏石园”协议》，协议约定：“甲方（商丘市花卉盆景协会、商丘市观赏石协会）根据商丘市政府商规委审〔2007〕04号文件，为了展示商丘盆景艺术文化，打造区域亮点，提高商丘文化品位，为商丘居民和外来客商增加旅游景点，为中州盆景走上世界提供发展平台，建设盆景、赏石园已是刻不容缓，而甲方由于多种原因又无力建设，因此交付乙方（丁仲琳、唐庆安）建设。并达成以下协议：1.甲方将位于商丘气象局东侧盆景、赏石园建设用地交给乙方建设商丘盆景赏石园。2.该土地西至气象局东侧九州路以东、淮河路以南、名吃一条街以北、相庙村胡同以西共计11.7亩。3.协议签订以后乙方负责出资赔偿村委会树苗、围墙、拆迁费共计伍万元。4.待第三项条款执行完毕后，甲方出面协调关系，乙方负责建设围墙，清运垃圾、购买土方、平整园区土地。待以上工程结束后，由甲方出面协调关系，乙方负责出资逐步进行电力、水源、排污管道、道路、大门、展品、展台、日光温棚、荷花池、金鱼池、假山、观赏石展览馆、会议室、接待室、工作用房、看护用房等的建设和院内设施的购置以及对上述房屋的装修。力争在2011年前完工，以上两项工程施工过程中所产生的一切矛盾全部由甲方协调解决。6.该盆景、赏石园建成后，乙方在甲方的领导下，开展一切活动，负责盆景、赏石园的养护、看管的经营，甲方需为乙方提供一切方便。7.该盆景、赏石园公开向社会开放，不经甲方允许乙方不得收取参观者费用，但因该盆景赏石园无政府拨款和其他经济来源，为了达到以园养园的目的，乙方可以附带经营一些不影响盆景赏石园正常开放的项目以增加收入来发展盆景赏石园。8.在商丘盆景赏石园以后的管理和经营中，如因项目改造造成的盆景赏石园终止，乙方所出资支付款项，甲方协助乙方向造成该盆景赏石园终止的单位给予赔偿，力争合理解决。甲方：商丘花卉盆景协会商丘观赏石协会（加盖了两协会印章）代表人：刘忠印（签名）乙方代表人：丁仲琳、唐庆安（签名）2010年10月22日”。该盆景赏石园建成后于2012年9月开园，在建设工程过程中，丁仲琳将建设的钢结构承包给了乔传东，并由丁仲琳于2011年3月16日在江苏省邳州出差期间通过邳州农村商业银行转给乔传东50000元用于支付村委会拆迁款。2010年11月23日丁仲琳与唐庆安签订协议书约定：“商丘盆景、赏石园交由甲乙双方共同建设，为了明确双方的权利和义务经双方充分协商制定以下协议：一、建园全部款项由甲方出资，并为乙方提供看护房、工作间、暖房、展台和水、电、浇水等设施。二、乙方负责提供园内所展示的盆景的正常管理工作，如乙方摆设盆景、进出暖房、大型盆景移动需要人力的甲方有给予协助的责任。三、盆景园的一切经营收益（除乙方所投资的盆景和其他投资外）归甲方所有（包括门票、苗木、花卉、赏石、门市、绿化和其他经营等）。四、乙方所投资的盆景销售收入全部归乙方所有。五、乙方负责对甲方种植、展览的盆景提供技术指导。六、双方未经对方许可不得引第三方参与盆景、赏石园的经营、管理和盆景展示。七、如因项目改造和其他原因造成盆景、赏石园的经营终止，所得赔偿甲方投资的归甲方所有，乙方投资的归乙方所有。甲方：丁仲琳（签名）乙方：唐庆安（签名）2010年10月23日”。该盆景赏石园由丁仲琳出资建设有钢结构奇石展厅、看护房、生活用房、办公用房和用于展览盆景的展台、温室等建筑，其中1号奇石展厅于2013年5月25日丁仲琳与崔某签订房屋合作自养协议，崔某将房屋用于经营回味从前（有啥吃啥）饭店，并对合作期限10年及合作经营收入（自2013年9月5日开始前4年每年乙方崔某向甲方丁仲琳交纳40万元、中三年55万元、后三年75万元用于盆景赏石园的各项开支和支付借款利息，该款项应于每年的9月5日前交清）的用途作了详细的约定。2015年9月28日商丘花卉盆景协会变更为商丘盆景协会。2016年11月18日商丘市梁园区人民法院作出（2016）豫1402民初4398号民事判决书认定：商丘盆景协会、商丘鼎龙置业有限公司、乔传东于2014年8月7日给赵全海出具300万元借条，……。判决：“被告商丘盆景协会、商丘鼎龙置业有限公司、乔传东于本判决生效之日起十日内偿还原告赵全海借款300万元及利息。……”，商丘市盆景协会、乔传东均不服该判决向商丘市中级人民法院提出上诉，该院于2017年2月27日作出（2017）豫14民终733号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。赵全海于2017年3月13日向商丘市梁园区人民法院申请执行，该院于2017年9月16日作出执行裁定书和协助执行通知书查封冻结回味从前饭店（有啥吃啥）崔某租赁费375万元，不得向丁仲琳支付。2017年9月19日商丘市中级人民法院将此案裁定指定宁陵县人民法院执行，该院在执行过程中丁仲琳提出书面异议，该院于2018年1月16日作出（2018）豫1423执异2号之一执行裁定书，认为：《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条“对案外人的异议，人民法院应当按照下列标准判断其是否系权利人。第（五）项，其他财产和权利，有登记的按照登记机构的登记判断，无登记的，按照合同等证明财产权属或者权利人的证据判断。”本案中，崔某与丁仲琳签订房屋租赁协议（即前面所述的房屋合作自养协议）经营回味从前饭店（有啥吃啥），租赁费每年向丁仲琳交付，应认定丁仲琳为该租赁费的权利人，丁仲琳对该租赁费的权利能够排除执行，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条的规定，裁定：中止对崔某所经营回味从前饭店（有啥吃啥）租赁费3750000元的执行”，该裁定送达后赵全海在法定期限内提出本案诉讼。一审法院认为，商丘盆景协会、商丘鼎龙置业有限公司、乔传东于2014年8月7日给赵全海出具300万元借条，商丘盆景协会、商丘鼎龙置业有限公司、乔传东为共同债务人，商丘市梁园区人民法院已经作出判决“被告商丘盆景协会、商丘鼎龙置业有限公司、乔传东于本判决生效之日起十日内偿还原告赵全海借款300万元及利息”，且该判决作出后，商丘市盆景协会、乔传东均不服该判决向商丘市中级人民法院提出上诉，该院于2017年2月27日作出（2017）豫14民终733号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。赵全海于2017年3月13日向商丘市梁园区人民法院申请执行，该院于2017年9月16日作出执行裁定书和协助执行通知书查封冻结回味从前饭店（有啥吃啥）崔某租赁费375万元，不得向丁仲琳支付。该案指定宁陵县人民法院执行后，丁仲琳提出书面异议，该院于2018年1月16日作出（2018）豫1423执异2号之一执行裁定书，认为：《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条“对案外人的异议，人民法院应当按照下列标准判断其是否系权利人。第（五）项，其他财产和权利，有登记的，按照登记机构的登记判断，无登记的，按照合同等证明财产权属或者权利人的证据判断。”根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条：“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任”的规定，本案中赵全海提交的下列证据：申请的证人聂某、李某、崔某出庭作证的证人证言、刘亚娜出具的证明、沈倩出具的证明、梁园区人民法院对乔传东、司海军的询问笔录、乔传东与商丘盆景协会法定代表人刘忠印的电话通话记录、商规委审〔2017〕04号商丘城乡规划委员会文件、关于申请建盆景园和观赏石馆的报告、关于对市园林局《关于商丘观赏石协会花卉盆景协会申请在金世纪公园东北角建设盆景石园请示》的意见、关于申请盆景园、赏石馆建设工程规划许可证的报告、商丘国土资源局下发的关于商丘盆景园和奇石馆项目选址使用国有土地情况的说明，可以确认商丘盆景协会对涉案房屋占用土地仅有使用权；同时赵全海提交的证据可以证明乔传东与丁仲琳均在涉案房屋办公，乔传东也在该回味从前饭店（有啥吃啥）安排招待，招待费用抵扣了租赁费，故可以确认乔传东对涉案的房屋是与丁仲琳共同投资，丁仲琳没有就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益进行举证证明，故案外人回味饭店（有啥吃啥）崔某承租房屋所占用土地的使用权人为商丘盆景协会及商丘观赏石协会，商丘盆景协会及商丘观赏石协会依据相关文件所建设的房屋理应归商丘盆景协会及商丘观赏石协会所有，基于该房屋所产生的租赁费用应归“两协会”所有，又鉴于“两协会”的法定代表人为同一人，且土地使用权、资产、人员混同的事实，在商丘盆景协会对赵全海负有到期债务的情况下，人民法院依法冻结本案房租是正确的，因此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百零六条、第三百一十一条、第三百一十三条第（二）项，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条第一款第（五）项应当撤销（2018）豫1423执异2号之一裁定书，继续对崔某所经营回味从前饭店（有啥吃啥）租赁费3750000元执行。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百零六条、第三百一十一条、第三百一十三条第（一）项规定，判决：撤销（2018）豫1423执异2号之一裁定书，继续执行崔某所经营回味从前饭店（有啥吃啥）租赁费3750000元。一审案件受理费36800元，由丁仲琳承担；公告送达费650元，由商丘鼎垄置业有限公司、乔传东共同承担。本院二审期间，双方当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人争议的事实，本院认定如下：丁仲琳提供的第一组证据“1.凌高领取工程款账目一份、2.赵转运领取工程款账目一份、3.凌双喜与丁仲琳调解书一份、4.丁仲琳与李永祥装修费用结算及购物清单”，证明盆景赏石园的所有建筑物均是由丁仲琳出资，并找相关人员施工所建，“两协会”及乔传东没有投入任何资金，也不收益和承担亏损，所有的投资、经营、管理、亏损均由丁仲琳负责与承担，丁仲琳系该园的权利人，作为权利人享有该园的用益物权。第二组证据“与乔传东工程结算及相关欠条转账一份”，证明盆景赏石园系丁仲琳自己出资所建，乔传东声称是其投资所建不是事实，只是丁仲琳将部分建筑委托乔传东承建，并支付了工程款。通过双方对前期的各项经济来往，在支付完工程款、装修款后，乔传东仍欠丁仲琳47万元。第三组证据“承诺书一份”，证明乔传东在盆景赏石园办公系商丘鼎垄置业有限公司租赁丁仲琳房屋办公，并不是一审所认定乔传东在盆景赏石园办公，以此认定其系共同出资人；同时印证一审中丁仲琳提交的与聂某通话录音中提到的房租20万元，也说明聂某在一审中的证言系虚假证言。第四组证据“商丘盆景赏石园2010年—2016年财务凭证”，证明盆景赏石园所有开支系丁仲琳投资，丁仲琳系该园的权利人，作为权利人享有该园的用益物权。第五组证据“丁仲琳借款备忘录一份”，证明丁仲琳为了盆景赏石园的建设，向他人进行多笔借款，同时证明丁仲琳实际投资该园建设情况。第六组证据（一审已提交）“关于建设商丘盆景赏石园的协议”，证明该协议系各方真实意思表示，依据协议约定，丁仲琳全部投资建园，无偿提供场地供“两协会”举办展览交流活动，为达到以园养园的目的，丁仲琳可以进行经营活动，以维护盆景、赏石两园的正常运转；同时该协议第八条约定如因项目改造造成盆景赏石园终止，乙方所出资支付款项，甲方协助乙方向造成该盆景赏石园终止的单位给予赔偿，说明该园的建筑属于丁仲琳所有，并不是一审法院认定的土地上的建筑物应属“两协会”。第七组证据“1.收取崔某合作经营终止协议及定金收据一份、2.王志强、燕成雷与丁仲琳通话录音一份”，证明崔某实际是把租金交付给丁仲琳，其一审中作了虚假的证言，同时证明乔传东与崔某有债权债务关系，崔某与本案有利害关系，其证言不能作为有效证据。赵全海质证认为，第一组证据中的1、2，注明报销部门是商丘盆景协会，在领导审批栏中注明同意入盆景园，署名是丁仲琳，证明该工程款支出不是丁仲琳出资，是由商丘盆景协会入账进行报销；第一组证据中的3，凌双喜在起诉状中列明的被告有张胜利、乔传东、丁仲琳，在起诉理由部分陈述原被告签订工程合同，在法庭对凌双喜的询问笔录中，其陈述乔传东与丁仲琳系合伙关系，张胜利代表乔传东行使权利，从调解结果看，丁仲琳同意从商丘盆景协会租金进行抵偿，由此证明该工程款不是丁仲琳个人欠付，是丁仲琳和乔传东共同欠付，印证丁仲琳与乔传东系合伙关系。第二组证据虽显示乔传东与丁仲琳存在工程结算及欠款账务来往，但不能否定二人系合伙关系，盆景园的建设无论承包给合伙人还是第三人均应支付工程款，丁仲琳以对乔传东支付工程款否定二人合伙关系，明显不成立。第三组证据没有证明效力，承诺书没有承办人署名，不能作为定案依据，承诺书内容与本案其他书证和证人证言明显矛盾，应为虚假陈述。第四组证据的质证意见同第一组证据中的1、2质证意见。第五组证据与本案无关，丁仲琳自行制作的向他人借款备忘录，不能证明丁仲琳有借款就能推断出盆景园的建设系其出资。第六组证据一审时已提交，仅能证明丁仲琳代表商丘盆景协会签订租赁合同，但明确约定租金用于盆景园的日常开支和借款利息，该协议并未约定租金归丁仲琳所有。第七组证据案外人崔某在本案执行过程中接受执行法官询问、在原审中出庭作证，前后证言一致，崔某与丁仲琳签订终止协议是租赁协议的补充，不能证明崔某在庭审中的证人证言系虚假，崔某与乔传东是否具有债权债务关系均不影响该证言的真实性。商丘盆景协会对丁仲琳提交的证据不发表意见，理由是自2010年11月22日与丁仲琳、唐庆安签订协议后，对盆景园建设没有任何出资，也不参与丁仲琳对整个园区的管理。园区建成后，没有收取丁仲琳交付的任何费用，严格按照双方协议约定履行自己的义务。对丁仲琳与乔传东之间的纠纷，协会认可仅与丁仲琳、唐庆安签订有协议，与乔传东之间没有任何协议存在。赵全海提供的证据1“商丘金叶农林科技发展有限公司公示系统打印件一份和收据两份”，证明该公司系由丁仲琳与乔传东共同出资成立，丁仲琳妻子孙红敏占40%的股份，公司注册地是商丘盆景协会地址，丁仲琳收取的崔某租金10万元、29万元、1万元，共40万元，交到了该公司财务处，其中公司收入款28万元一并交到公司财务处，证明丁仲琳不但是建设盆景园的合伙人，也在盆景园的住所上另成立该公司，且收取崔某租金，也交到公司财务处进行支出。崔某的租金不仅用于盆景园日常支出，还用于公司的支出，也证明该40万元租金系由乔传东和丁仲琳共同支配。证据2“民事起诉状、调解书、问话笔录各一份”，证明凌双喜通过诉讼向合伙人乔传东、丁仲琳要工程款，在商丘市睢阳区人民法院对凌双喜的询问中，其陈述张胜利是乔传东亲姐夫，替乔传东办事，丁仲琳与乔传东是合伙关系，盆景园是乔传东与丁仲琳的，没有张胜利的股份，这也与丁仲琳、凌双喜达成的调解协议相印证。丁仲琳质证认为，证据1商丘金叶农林科技发展有限公司系乔传东自己虚假注册的公司，没有进行实际出资和经营，孙红敏是股东，也是乔传东虚构，孙红敏没有任何出资和管理，对公司注册相关手续，孙红敏没有任何签字，对1800万元的出资，从其承担能力来讲也不具有可行性。商丘金叶农林科技发展有限公司出具的收据系乔传东自己制作，从其收取的款项看，丁仲琳支付的系盆景赏石园建设的工程款，印证了该款系崔某交给丁仲琳，丁仲琳支付的工程款，所以与乔传东没有任何关系。从时间看，该证据不属于新证据，不应认定。对证据2的真实性无异议，证明目的有异议，该诉讼系凌双喜起诉工程款，原合同签订的是每平方米525元，系虚假合同，张胜利确认，其目的就是为了收取更多的工程款。从调解书的调解数额可以看出，是按350元的实际价款进行结算。乔传东与张胜利有亲属关系，其所言肯定是偏向于其亲属乔传东。对凌双喜的问话笔录，其处于达到更多工程款所进行的陈述，其声称乔传东与丁仲琳是合伙关系也是为了能够达到更多人承担责任的目的。从调解书最后形成来看，承担责任的只有丁仲琳一人，该证据印证丁仲琳系盆景赏石园的实际管理与维护人、投资人。商丘盆景协会对赵全海提供的证据不发表质证意见。综合各方当事人的质辩意见，本院认为，丁仲琳提交的第一组至第六组证据，均为二审中补强证据，第一、二、四、六组证据达不到丁仲琳的证明目的；第三组证据仅有商丘鼎垄置业有限公司的印章，没有承办人或负责人的签字，且没有其他证据相印证，不予采信；第五组证据系丁仲琳个人制作，无其他证据相印证，不予采信；第七组证据中的1为合作经营终止协议和定金收据，对其真实性予以采信，2为录音，通话人未出庭也没有通话人的相关身份信息，该组证据达不到丁仲琳的证明目的。赵全海提供的证据1为商丘金叶农林科技发展有限公司的企业信息，丁仲琳称其和妻子孙红敏不知情，是乔传东虚假注册的公司，但未提供其他证据相印证，对丁仲琳的辩解观点，不予支持；证据2系复印的法院卷宗材料，丁仲琳对其真实性无异议，予以采信。本院经审理查明的事实除与一审认定事实一致外，另查明商丘金叶农林科技发展有限公司2012年3月26日成立，注册号411403000025297，住所地商丘市××区南京路金世纪广场东侧，法定代表人乔传东，股东为乔传东、孙红敏，2017年3月30日该公司被吊销。该公司股东孙红敏为丁仲琳的妻子。本院认为，本案为执行异议之诉，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条规定：“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。”本案中，丁仲琳应当就其对案涉执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。综合丁仲琳、赵全海一、二审中提供的证据，赵全海提供的证据更具有证据优势。第一，根据商丘金叶农林科技发展有限公司企业信息，该公司的注册住所地与盆景赏石园地址一致，丁仲琳的妻子孙红敏为该公司的股东，在商丘市睢阳区人民法院办理的（2016）豫1403民初2644号凌双喜诉张胜利、乔传东、丁仲琳建设工程施工合同纠纷一案中，丁仲琳提供的2014年9月5日两份加盖有商丘金叶农林科技发展有限公司、乔传东印章的收据中均显示收到崔某合作款，这与崔某出庭证言相一致，且丁仲琳二审中提供的第二组证据中2010年9月2日乔传东所出借条显示“今借农林公司（丁仲琳）现金”，丁仲琳称其和妻子孙红敏不知情，是乔传东虚假注册的公司，但未提供其他证据相印证，对丁仲琳的辩解观点，不予支持。第二，在商丘市睢阳区人民法院办理的（2016）豫1403民初2644号凌双喜诉张胜利、乔传东、丁仲琳建设工程施工合同纠纷一案中，凌双喜与张胜利签订的建筑工程承包合同，在法院向凌双喜调查时，凌双喜称“张胜利是乔传东的亲姐夫，是替乔传东办事的，丁仲琳是乔传东的合伙人。盆景园是乔传东和丁仲琳的，没有张胜利的股份。”丁仲琳认可张胜利是乔传东的亲属。第三，一审时，证人崔某、聂某、李某出庭作证，证明丁仲琳与乔传东对案涉房屋共同投资。2018年5月2日宁陵县人民法院对司海军的询问笔录、2018年1月26日对乔传东的询问笔录，2017年4月10日、5月5日梁园区人民法院两次对乔传东的询问笔录，均显示乔传东与丁仲琳共同投资建设案涉房屋。第四，商规委审〔2017〕04号商丘城乡规划委员会文件、关于申请建盆景园和观赏石馆的报告、关于对市园林局《关于商丘观赏石协会花卉盆景协会申请在金世纪公园东北角建设盆景石园请示》的意见、关于申请盆景园、赏石馆建设工程规划许可证的报告、商丘国土资源局下发的关于商丘盆景园和奇石馆项目选址使用国有土地情况的说明，可以确认商丘盆景协会对涉案房屋占用土地仅有使用权。案外人回味饭店（有啥吃啥）崔某承租房屋所占用土地的使用权人为商丘盆景协会及商丘观赏石协会，基于该房屋所产生的租赁费用应归“两协会”所有，根据商丘花卉盆景协会、观赏石协会与丁仲琳、唐庆安签订的《关于建设“商丘盆景赏石园”的协议》《商丘国际华商文化节“张弓杯”盆景赏石园挂牌仪式暨奇石、盆景展活动方案》等相关文件材料，又鉴于“两协会”的法定代表人为同一人，且商丘花卉盆景协会、观赏石协会与丁仲琳、唐庆安签订的《关于建设“商丘盆景赏石园”的协议》第7条“……，为了达到以园养园的目的，乙方可以附带经营一些不影响盆景赏石园正常开放的项目以增加收入来发展盆景赏石园。”丁仲琳与崔某签订的《合作自养协议》一、合作背景“……，合作经营的部分收入用于盆景赏石园的养护、管理、展览、工资等各项费用的开支，剩余部分用于经营者的日常经营开支。”在商丘盆景协会对赵全海负有到期债务的情况下，人民法院依法冻结案涉房租并无不当。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费36800元，由上诉人丁仲琳负担。本判决为终审判决。审判长  代恭伟审判员  曹燚森审判员  闫文超二〇二〇年二月十日书记员  李洋洋