西安市未央区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）陕0112民初2843号 原告（反诉被告）：西安榕工建筑器材租赁有限公司。住所地：西安市未央区石化大道施家寨村南16号。统一社会信用代码91610112073441886B。 法定代表人：陈为友。 委托诉讼代理人：展二雷，陕西众致律师事务所律师。 委托诉讼代理人：马强波，陕西众致律师事务所实习律师。 被告（反诉原告）：西北建设有限公司。住所地：西安市经开区凤城八路180号长和国际F座五楼505室。统一社会信用代码91610000671520373N。 法定代表人：杨斌。 委托诉讼代理人：毛子玲，陕西尧普律师事务所律师。 原告西安榕工建筑器材租赁有限公司与被告西北建设有限公司承揽合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告西安榕工建筑器材租赁有限公司委托诉讼代理人展二雷、马强波，被告西北建设有限公司委托诉讼代理人毛子玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1.解除原、被告签订的《外墙扣件式双排钢管架承包协议》；2.被告向原告支付工期内（2016年4月26日即扣件进场后开始脚手架等搭建之日起至2016年12月16日止，即合同约定的8个月）扣件租赁费用694011元（原告施工面积21391.55㎡×46元/㎡-已付29万元）；3.被告向原告支付超出工期（2016年12月16日起至2017年12月15日止）的扣件租赁费用暂计770095元（原告施工面积21391.55㎡×3元/㎡/月×12个月）；4.被告向原告赔偿因工地完全停工、被告不能履行合同的违约损失即违约金36.8万元（根据合同第十条第一款约定，违约金计算方式为：总建筑面积8万㎡×46元/㎡×10%）；5.被告承担本案诉讼费。事实和理由：2015年8月13日原、被告签订《外墙扣件式双排钢管架承包协议》（以下简称《承包协议》），约定被告将西部投资开发有限公司彬县世纪城工程中的外墙双排钢构悬挑架以及四口防护、室内结构模板支撑的钢管委托给原告施工。协议签订后原告依约进行了施工，已搭建6+1洋房外墙扣件21391.55㎡，费用计984011元。被告仅支付了29万元，剩余扣件租赁费迟迟不予支付。另，被告因自身原因涉案工程进展缓慢，未能在合同约定的八个月内完工，现涉案工程已停工。依约被告应自超出工期之日起向原告支付超出时间的扣件租赁费用每平米3元，计算一年为770095元。经了解被告早已丧失履行能力，致使涉案工程迟迟未能完工，经原告多次催促要求被告支付扣件租赁费用并拆架，但被告均置之不理，故诉至法院，请求判如所请。 被告辩称，1.同意解除《承包协议》；2.涉案工程面积并非原告所述的21391.55㎡，而为13732.9㎡。对46元/平方米的价格认可，对已付款项29万元认可。此外其已支付工人工资274658元，应予扣除。按照以上计算方式工期内尚欠租赁费67055.4元，同意支付；3.关于原告第3项诉请，因原告不愿意拆除设备，不愿意撤出工地，故因此产生的损失应由原告自行承担；4.合同第十条第一款的违约条款指的是被告将涉案工程另行承包产生的违约责任，因原告至今仍占着工地，其不可能另行承包涉案工程，故不存在违约行为。 被告向本院提出反诉请求：1.原告向被告支付违约金36.8万元（根据合同第十条约定，违约金计算方式为：总建筑面积8万㎡×46元/㎡×10%）；2.原告承担本案反诉费。事实和理由：原告将其委托的涉案工程项目全权委托给郭兴旺施工，原告另行转包的行为构成违约，故提起反诉，请求判如所请。 原告辩称，1.《承包协议》签订后其依约向工地供应了材料，并组织郭兴旺带领工人施工，其安排公司工作人员司学兵等人在现场全程负责施工，并由其公司工作人员陈为友、司学兵与被告就工程量进行结算，故其不存在另行转包的违约行为；2.如果其存在另行转包的行为依约被告有权解除合同，但施工过程中被告从未提出过解除合同，而是让其继续施工。综上，被告反诉无事实和法律依据，请求法院驳回被告的反诉请求。 本院认定事实如下：2015年8月13日，原告（承包方、乙方）与被告（发包方、甲方）签订《承包协议》，约定：甲方将彬县世纪城工程中的外墙双排钢管悬挑架以及四口防护、室内结构模板支撑的钢管委托乙方施工；工程名称：彬县世纪城一期；工程地址：彬县世纪城项目部；工程规模：约8万平方米，包含5幢18层及5幢6+1洋房及4幢小别墅；承包方式：包工包料，包含本工程施工图纸内的外墙钢管脚手架、挑架16cm工字钢、钢丝、扣件、安全网、踢脚板、四口防护。外墙钢管脚手架所需的材料进场、卸料、堆码、转运、进度、油漆、保管、材料退场；承包范围：从基础至最高处，结构所发生的外、内脚手架及防护，以及裙楼施工缝的脚手架；四、承包单价：按陕西省有关预算定额计算的建筑面积，18层小高层±0.000以上按建筑面积每平方米伍拾伍元。6+1洋房按每平米肆拾陆元。地下室按建筑面积计算。模板钢管内架部分只提供所需的乙方租赁公司的钢管和扣件，由此产生的运费及装卸油漆费用不在承包范围之内，如有丢失按市场价赔偿；工期要求：甲方通知起±0.000开始高层壹拾肆个月内拆架。6+1洋房及小别墅陆个月内拆架，最多延期贰个月内拆架；乙方只负责主体一次结构工程，二次装修工程由甲乙双方协商后再做决定；付款方式：乙方垫资统一按陆层为限（若年底前不能达到陆层，甲方支付乙方已完成工程量的70%），进度达到后，甲方支付乙方已完成工程量的75%。此后，每月20日前乙方上报甲方项目部本月完成的工程量，经核实后，次月5日前甲方支付乙方所产生的工程款。按每月所完成的工程量75%付款。外架拆除完毕付总造价90%，内防护全部拆除退场后内付总造价的100%；十、违约责任：（一）甲方违约：1.若甲方不能履行合同，将外墙钢管架、内撑、工程量另行承包，乙方有权解除合同，并且甲方应向乙方支付违约金按项目总建筑面积总造价的百分之拾赔偿。2.若甲方不能履行合同，超出工期要求，超出时间甲方须赔付乙方每月每平方米叁元。（二）乙方违约：1.若乙方将本工程任务再行转包，甲方有权解除合同。 合同签订后，2016年4月17日原告钢管、扣件等物资进场，2016年4月26日原告开始进行脚手架等的搭建工作。庭审中原告称2017年9月30日其施工、管理等人员退场，仅留一看门人，已搭建好的脚手架仍在施工现场，其余未搭建的钢管、扣件已于2017年12月至2018年1月期间撤场。被告对此表示不清楚，在法院限定期限内亦未进行落实回复。原告退场之前已完工的施工范围为：6+1洋房中的第1、2、3、5、7共计5幢楼中跟随被告工程施工进度的相应脚手架等的安装。本案审理过程中，原告于2018年8月9日向被告送达《退场通知书》，其上载明：2015年8月13日我公司与贵公司签订《外墙扣件式双排钢管架承包协议》一份，现因贵公司不履行双方签订的《外墙扣件式双排钢管架承包协议》，并且该彬县世纪城项目停工。现该纠纷业已由西安市未央区人民法院审理中，为避免我公司损失的进一步扩大，特向贵司通知如下：1、解除双方签订的《外墙扣件式双排钢管架承包协议》。2、贵司接到此通知15日内，提供拆除条件，做好工地现场安全防范工作，安排塔吊配合我公司拆除搭建的脚手架及防护。3、贵司如若拒不配合我司拆除脚手架，由此产生的费用及相应责任与我司无关。原告称其于2018年8月对涉案脚手架进行了拆除。被告称当时工地无人，故不知原告何时拆除。 庭审中，原告称其与被告就涉案工程进行了两次结算，结算面积为6833.36平方米和13732.9平方米，以上合计20566.26平方米，故租赁费用应为20566.26㎡×46元/㎡，并向法庭提交以下结算单佐证：1、《彬县世纪城外架班组（郭兴旺）结算单》文档照片。其上载明：外架（黄泽茂）1#楼地下室、首层，2#楼地下室，3#楼地下室、首层、二层，5#楼地下室、首层、二层，7#楼地下室、首层，面积合计6833.36㎡，合计：6833.36×20元/㎡=136667.2元；2、《彬县世纪城外架班组（郭兴旺及陈为友）结算单》。其上载明：外架（张才发接手后）1#楼二至七层、屋面楼梯间，2#楼首层、二至五层，3#楼三至六层，5#楼三至七层、屋面楼梯间，7#楼二至五层，面积合计13732.9㎡，合计：13732.9×20元/㎡=274658元。借支：2万元。剩余：254658元。落款处结算单位一栏加盖被告彬县世纪城项目部印鉴，张才发签名；班组承包人一栏司学兵、陈为友签名。原告称以上两张结算单上的单价20元/㎡仅为劳务费（工人工资），为其投诉至彬县劳动监察大队后其与被告就工人工资进行结算所形成的，其除提供劳务外亦提供了钢管、扣件等的出租，故应按照合同约定的单价46元/㎡计算工程造价（租赁费用）。被告称：1、《彬县世纪城外架班组（郭兴旺）结算单》无原件，故对真实性不予认可；2、对《彬县世纪城外架班组（郭兴旺及陈为友）结算单》真实性予以认可，但对原告主张的46元/㎡单价标准不予认可，认为应按照20元/㎡单价标准计算工程造价。原告遂申请对以下事项进行司法鉴定：1、涉案工程已完成的1#楼地下室、首层，2#楼地下室，3#楼地下室、首层、二层，5#楼地下室、首层、二层，7#地下室、首层的建筑面积；2、涉案工程地下室脚手架工程造价。后鉴定机构作出《彬县世纪城外墙扣件式双排钢管架项目建筑面积、工程造价鉴定意见书》（以下简称《鉴定意见书》），鉴定意见为：1、涉案工程已完成的1#楼地下室、首层，2#楼地下室，3#楼地下室、首层、二层，5#楼地下室、首层、二层，7#地下室、首层的建筑面积计为：6766.81㎡（其中地下室建筑面积合计为3351.10㎡）。2、涉案工程地下室脚手架工程造价为：3351.10*46=154150.60元。原、被告对上述《鉴定意见书》的鉴定意见均予以认可。《鉴定意见书》作出后，原告明确其诉请第2项中主张的工期内租赁费用（工程造价）的计算方式为：《彬县世纪城外架班组（郭兴旺及陈为友）结算单》中所涉工程的造价631713.4元（13732.9㎡×46元/㎡）+《鉴定意见书》第一条鉴定意见所涉工程的造价157122.66元【（6766.81㎡-地下室建筑面积3351.10㎡）×46元/㎡】+《鉴定意见书》第二条鉴定意见所涉工程即地下室脚手架工程造价154150.6元=942986.66元。被告已付款514658元：其中被告分别于2016年4月30日、2016年12月1日、2017年6月16日、2017年8月16日、2017年12月17日付款5万元、5万元、5万元、4万元、10万元，以上合计29万元；此外2017年农历年底被告通过彬县劳动监察大队向其代付工人工资224658元，并向法庭提交以下证据佐证：《彬县世纪城外架班组（郭兴旺及陈为友）结算单》，2017年11月7日《彬县世纪城外架班组工人工资清算表》（其上载明原告7名领款工人为司学兵、张呆虎、杜超锋、白欣荣、陈志刚、王西平、郭兴旺，所领工资合计254580元，“本人领款签字”一栏以上7名工人均签字捺印；班组负责人一栏陈为友签名捺印；项目负责人一栏加盖了被告彬县世纪城项目部印鉴），以上7名工人相应《工资结算单》（其上均加盖了被告彬县世纪城项目部印鉴；班组长一栏郭兴旺均签名）及身份证复印件。综上，被告现尚欠工期内扣件租赁费用（工程款）428328.66元（942986.66元-514658元）。原告亦明确其诉请第3项中主张的超出工期即2016年12月16日至2017年12月15日期间的租赁费用（工程造价）的计算方式为：20499.7㎡（6766.81㎡+13732.9㎡）×3元/㎡/月×12个月=737989.2元，并将相应诉请进行变更。被告辩称关于付款情况不清楚，在法庭限定时间内亦未进行核实和回复；其在《彬县世纪城外架班组工人工资清算表》和《工资结算单》上加盖项目部印鉴系为配合彬县劳动监察大队让工人拿到工资。 另查，庭审中郭兴旺作为证人出庭作证称：其与原告签订合同从原告处承包了涉案工程6+1洋房外墙脚手架、扣件搭建的人工；其根据被告施工进度搭建脚手架，因被告总停工导致其不能继续施工。再查，2019年9月23日陕西省咸阳市中级人民法院作出（2018）陕04民初145号原告陕西煜塬建筑工程有限公司与西北建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案的民事判决书，该判决书认定了以下事实：2016年8月11日，西北建设有限公司作为甲方与黄泽茂（乙方）签订《项目管理目标责任书》，约定西北建设有限公司以内部承包的方式将彬县世纪城一期5-1—5-7#楼工程承包给黄泽茂，黄泽茂组织项目管理及工程施工作业，对所承包的项目自主经营、自负盈亏；黄泽茂施工至2016年10月，在仅完成少部分施工内容的情况下即退出涉案工程，退出前双方未对其施工部分所涉工程量及价款进行确认及结算；黄泽茂退出后，西北建设有限公司将涉案工程转包给原告陕西煜塬建筑工程有限公司，约定西北建设有限公司每次收到建设单位支付的工程款的95%向原告支付劳务费。原告指派项目负责人长孙永继组织工人于2016年10月进场开始施工，2017年10月，原告在完成部分施工内容的情况下停工并退出施工现场。 上述事实，有《承包协议》、《退场通知书》、《彬县世纪城外架班组（郭兴旺）结算单》文档照片、《彬县世纪城外架班组（郭兴旺及陈为友）结算单》、《鉴定意见书》、《彬县世纪城外架班组工人工资清算表》、《工资结算单》、证人证言、照片与当事人陈述等附卷佐证。 本院认为，《承包协议》系原、被告双方自愿签订，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。双方均应按照合同约定全面履行各自义务。现原告要求解除该份《承包协议》，被告亦同意解除，本院依法予以准许。本案的争议焦点为：1、工期内的工程造价（租赁费用）是多少。2、被告已付款项是多少，现尚欠多少。3、被告应否向原告支付超出工期的扣件租赁费，原告主张的计算方式能否得到支持。4、原告主张的因工地停工的违约损失（违约金）能否得到支持。5、原告是否存在另行转包的违约行为，应否向被告支付相应违约金。 关于争议焦点1，《承包协议》第四条约定承包单价按陕西省有关预算定额计算的建筑面积，其中6+1洋房按46元/㎡，地下室按建筑面积计算。根据原、被告形成的《彬县世纪城外架班组（郭兴旺及陈为友）结算单》可知原告所完的以下工程即1#楼二至七层、屋面楼梯间，2#楼首层、二至五层，3#楼三至六层，5#楼三至七层、屋面楼梯间，7#楼二至五层的建筑面积合计13732.9㎡；根据原、被告均认可的《鉴定意见书》的鉴定意见可知原告所完的以下工程即1#楼地下室、首层，2#楼地下室，3#楼地下室、首层、二层，5#楼地下室、首层、二层，7#地下室、首层的建筑面积合计6766.81㎡（其中地下室建筑面积合计为3351.10㎡）；根据原、被告均认可的《鉴定意见书》的鉴定意见可知原告所完的地下室脚手架工程造价为154150.60元。故原告所完工程工期内的工程造价（租赁费用）为942986.66元【13732.9㎡×46元/㎡+（6766.81㎡-地下室建筑面积3351.10㎡）×46元/㎡+地下室脚手架工程造价154150.60元】。关于被告辩称应按照20元/㎡单价计算工程造价一节，《彬县世纪城外架班组（郭兴旺及陈为友）结算单》上虽载明了20元/㎡的单价标准，但结合《彬县世纪城外架班组工人工资清算表》、《工资结算单》可知该份结算单及上述证据均为原、被告在彬县劳动监察大队为解决涉案项目原告工人工资问题一并所形成，并非原、被告对工程造价所形成的结算单；从《承包协议》内容及合同履行情况来看，原告的承包方式为包工包料，既包含外墙钢管脚手架等安装的劳务施工，亦包含外墙钢管脚手架所需材料的进场、退场等，故合同约定的46元/㎡承包单价亦包含上述内容。综上，原告称结算单上的单价20元/㎡仅为劳务费（工人工资）符合案件实际情况，故对被告上述辩称本院依法不予采信。 关于争议焦点2，原告称被告于2016年4月30日至2017年12月17日期间陆续向其付款29万元，被告对上述金额认可，本院依法予以确认。原告又称2017年农历年底被告通过彬县劳动监察大队向其代付工人工资224658元，但从原告提交的相应证据2017年11月7日《彬县世纪城外架班组工人工资清算表》和《工资结算单》可知司学兵、郭兴旺等7名工人实际所领工资合计254580元。此外，根据《彬县世纪城外架班组（郭兴旺及陈为友）结算单》所载明的借支情况可知被告又向原告已付款2万元。综上，被告已付款项合计564580元（29万元+254580元+2万元），现尚欠378406.66元（942986.66元-564580元），应向原告予以支付。 关于争议焦点3，《承包协议》中约定工期要求为甲方通知起±0.0000开始6+1洋房及小别墅陆个月内拆架，最多延期贰个月内拆架，同时约定若甲方不能履行合同，超出工期要求，超出时间甲方须赔付乙方每月每平方米叁元。案件审理过程中原、被告均未向法庭提交甲方即被告何时通知原告开工的证据，从庭审查明事实可知原告钢管、扣件等物资于2016年4月17日已进场，由此可推论被告于上述时间通知原告开工，故6+1洋房的工期应至此后8个月即2016年12月17日止。关于退场及拆架时间，原告称2017年9月30日其施工、管理等人员退场，仅留一看门人，已搭建好的脚手架仍在施工现场，其余未搭建的钢管、扣件已于2017年12月至2018年1月期间撤场，并于2018年8月对涉案脚手架进行了拆除。被告对此表示不清楚，在法院限定期限内亦未进行落实回复，故本院对原告以上陈述予以确认。因被告不能在合同约定工期内即2016年12月17日之前履行完毕合同，致使原告所搭建的外墙钢管脚手架于2018年8月之前仍在工地使用，给原告造成了损失，现原告要求被告按照涉案项目建筑面积20499.7㎡（6766.81㎡+13732.9㎡）每月每平方米3元标准支付超出工期的租赁费损失，符合合同约定，本院依法予以支持。上述损失的起算时间应为2016年12月18日。关于损失的截止时间，原告主张为2017年12月15日即未搭建的钢管、扣件的撤场时间，原告称2017年9月30日其施工、管理等人员即均已退场，根据（2018）陕04民初145号民事判决书查明的事实可知涉案工程被告于2017年10月已停工，故此时原告应将已搭建好的脚手架拆除并与其余材料一并撤场，故损失的截至日期应为2017年10月31日。原告未及时拆除脚手架，对损失的扩大存在过错，故此后的损失应由原告自行承担。综上，被告应向原告支付超出工期的租赁费损失643690.58元（20499.7㎡×3元/㎡/月×10个月14天）。 关于争议焦点4，关于原告主张的工地停工的违约损失即违约金36.8万元（根据合同第十条第一款约定，违约金计算方式为：总建筑面积8万㎡×46元/㎡×10%）一节，上述被告应向原告支付的超出工期的租赁费损失643690.58元足以弥补原告该项损失，且原告主张的合同依据即合同第十条第一款第一项亦未进行相应约定。综上，原告该项诉讼请求本院依法不予支持。 关于争议焦点5，原、被告双方形成的《彬县世纪城外架班组工人工资清算表》上郭兴旺的身份为原告班组工人，被告确认的7份《工资结算单》上郭兴旺在班组长一栏签名，郭兴旺作出的证言中亦称其从原告处承揽的仅为脚手架的人工部分，故原告与郭兴旺之间仅为劳务合同关系，并非被告所述的转包关系，故对被告据此要求原告支付另行转包违约金36.8万元的反诉请求，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 一、解除原、被告于2015年8月13日签订的《外墙扣件式双排钢管架承包协议》； 二、被告西北建设有限公司本判决生效后十日内支付原告西安榕工建筑器材租赁有限公司工期内租赁费用378406.66元； 三、被告西北建设有限公司本判决生效后十日内支付原告西安榕工建筑器材租赁有限公司超出工期租赁费643690.58元； 四、驳回原告西安榕工建筑器材租赁有限公司其余诉讼请求； 五、驳回被告西北建设有限公司的反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件本诉受理费21388元、保全费5000元、鉴定费9840元（原告均已预交），由原告负担16018元，被告负担20210元，于上述付款时间一并支付原告；反诉受理费3410元（被告已预交），由被告负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。 （此页无正文） 审 判 长  韩 霞 人民陪审员  陈建芳 人民陪审员  王宏科 二〇二〇年二月十四日 书 记 员  张艳娜