湖南省湘阴县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）湘0624民初1920号 原告湘阴县湘阴宾馆。住所地：湘阴县文星镇。 法定代表人冯卫共，总经理。 委托诉讼代理人瞿婷，湖南九野律师事务所律师。 被告岳阳市德桦环保节能有限公司。住所地：岳阳市。 法定代表人余串莲，执行董事。 委托诉讼代理人夏君，湖南鑫湾律师事务所律师。 委托诉讼代理人夏锦闻，男，1988年2月7日出生，汉族，住岳阳市。 第三人湖南明珠伟业酒店管理咨询有限责任公司。住所地：长沙市。 法定代表人张志伟，总经理。 委托诉讼代理人曾柳，湖南九野律师事务所律师。 原告湘阴县湘阴宾馆与被告岳阳市德桦环保节能有限公司、第三人湖南明珠伟业酒店管理咨询有限责任公司合同纠纷一案，原告湘阴县湘阴宾馆（以下简称湘阴宾馆）法定代表人冯卫共及其委托诉讼代理人瞿婷，被告岳阳市德桦环保节能有限公司（以下简称德桦公司）委托诉讼代理人夏君、夏锦闻，第三人湖南明珠伟业酒店管理咨询有限责任公司（以下简称明珠伟业）委托诉讼代理人曾柳均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告湘阴县湘阴宾馆诉称，一、2008年5月，原告湘阴宾馆与被告德桦公司签订了《热力承包合同》，约定由被告承包湘阴宾馆全年采暖及卫生热水所需热力源。2008年12月，原告与第三人明珠伟业签订了《湘阴宾馆承包合同》，约定由第三人承包湘阴宾馆的整体经营，且约定第三人在承包期间履行原告与被告签订的《热力承包合同》。自2008年以来，第三人依据与原告签订的《湘阴宾馆承包合同》，陆续向被告支付热力承包价款，但被告却并未按合同约定履行相应义务，未根据《热力承包合同》的内容将自来水加热为夏天45℃，冬天50℃，锅炉的出水温度始终不够，直接导致湘阴宾馆客房、足浴、KTV等项目的热水达不到温度，空调达不到制热效果，长期供热、供暖不足致使客户群体持续流失，给经营带来了不良影响，也造成了直接的经济损失。对此，原告、第三人曾多次与被告沟通，要求改进热力供应技术与设备，提高锅炉出水温度，且就热力供应款进行对账结算，对被告派驻的锅炉工的伙食费进行结算，但被告迟迟未予改进，热力供应一直无法达标，也不肯对账结算，不肯支付锅炉工的伙食费及垫付的原材料款，双方由此产生纠纷。二、关于伙食费用。之前被告起诉原告承包合同纠纷一案中，法院系对第三人的诉讼请求中关于伙食费用作出的酌情认定，而又判决第三人不应承担责任，原告的主张已经减去了法院认定的15万元，法庭应当予以支持。法院酌情认定的15万元系对第三人诉讼请求的自由裁量，原告依旧有权主张不足的伙食费用。三、关于原材料费用。在原、被告及第三人的热力承包合同履行期间因被告停止供热，经被告同意原告自行采购原材料，在结算时，因遗漏了，法院在第一次诉讼中，已经判决原告向被告支付截至2018年2月3日的热力承包款项，对于承包期内应当由被告承担的实际由原告购买的颗粒也应当从承包款中扣除，所以原告要求返还该部分费用。原告提供的证据并非自行制作，而是有第三方益阳大通湖新益环保能源科技有限公司出具证明原告自行支付货款情况属实。现原告向人民法院提出诉讼请求：1.依法判令被告向原告返还热力供应未达标期间已支付的热力承包款项960104.44元。2.依法判令被告支付锅炉工的伙食费用468180元，减去已酌情认定的150000元，还应支付318180元。3.请求依法判令被告支付垫付的原材料费用179070元。4.请求依法判令被告承担本案的涉诉费用。 被告德桦公司辩称，一、德桦公司自2009年开始承包湘阴宾馆的冬、春、秋采暖和全年卫生热水的热力源供应,热力源供应过程中无违约行为。合同约定“冬天50℃”其所指的是冬天的季度平均水温。德桦公司可依据合同约定在湘阴宾馆安装了林华牌节能型燃煤锅炉,首先,该锅炉的热能来源于燃料,其加料是由人力操控,因为锅炉燃料添加后必然会有一个充分燃烧的过程,在这个过程中水温偶尔会有所浮动。其次,因为锅炉本身也是机器设备,特殊情况下若突然出现故障也会导致水温的浮动。再次,根据惯例因为水温在测量时受测量仪器、外界环境影响有3℃左右的偏差也属正常范畴。由此可见,湘阴宾馆提供的证据中几个月份的水温监测数据的小部分时间偶尔存在浮动是属于正常范畴,同时从公平合理的角度出发,合同所约定的水温也必然指的是季度平均水温,这样才符合常理。按气象意义划分,在北半球温带及寒带,冬季是指当年的12月和次年的1月、2月,因此,该份合同约定的“冬天50℃”应是当年的12月和次年的1月、2月这一个季度的平均水温。湘阴宾馆提供的水温记录表的数据本身并不齐全,根本无法证明2009年5月到2017年12月31日期间德桦公司在冬天的热力源供应不达标。湘阴宾馆仅提供了六个月(2012年2月、2012年11月、2012年12月、2013年1月、2013年2月、2014年某月)的水温登记表,且其中2013年12月与2012年11月的数据还存在严重缺实为了证明德桦公司是依据合同履行义务的,答辩人依据其中2012年12月、2013年1月及2013年2月的数据计算出了2012年度冬季水温平均值,即:51.09℃,该水温是符合合同约定的冬天供水温度的,可见,德桦公司的热力源供应符合合同约定的标准。而对于其他年度的冬天水温湘阴宾馆并没有提供相应年度的数据用以证明德桦公司供热力源不达标,显然其余年度的冬天水温肯定也是符合合同约定的标准。二、湖南金信会计师事务所有限公司出具的湘金会审字[2019]第025-1号审计报告不具有公信力与证明力,不能证明答辩人德桦公司未依约履行义务,更不能证明湘阴宾馆在德桦公司提供的水温未达标期间所支付的热力承包款。首先,审计报告己经示明了其审计意见所依据的是第三人明珠伟业提供的《热力承包款项支付情况明细表编制说明》、《热力承包款项支付情况明细表》,而前述文件的内容是明珠伟业管理层的责任,审计事务所并不对明珠伟业提供的文件的有效性负责,因而,该审计报告并不具有公信力与证明力,其仍旧只是明珠伟业的单方意见,对于德桦公司没有任何的约束力。其次,明珠伟业提供的《热力承包款项支付情况明细表编制说明》所选的数据样本有明显的倾向性与主观恶意,其全部选择了冬天用水高峰期的晚上某个时间点最低值的数据,完全规避了绝大部分水温超过50℃的时间点,依据此种样本作出来的《热力承包款项支付情况明细表编制说明》显然有绝对的偏向性,且与事实严重不符。再次,湘阴宾馆作为证据提供的六个月份的水温登记表显示,2013年1月跟2013年2月的日监测水温监测基本是在50℃以上的,显然该监测结果与审计报告的34.44%的每月未达标率明显不相符,因此,审计报告依据与结论明显违背事实。最后,该审计报告明显的不严谨性与不专业性。第一、审计报告里将合同期内的冬季定义为“11月15日至第二年3月15日每年四个月”,而在计算合同存续期间(2009年5月1日至2017年12月31日)属于约定采暖期的月份数时,默认每年冬季为3个月,该内容自相矛盾。第二、数据存在漏记的情况,2013年12月20日原告分别在20:00、22:00以及0:10三个时间点对水温进行了监测均为44摄氏度,而该审计报告中只将12日、14日、19日、23日、24日、25日、26日、27口以及31口共9天的数据判定为不达标，漏记了20日的数据。第三、该审计报告有选择性的仅使用了2012年及2013年三个不连续月份的少部分数据作为样本来推算2009年到2017年长达近9年时间的供热情况明显不符合样本抽取规律,以此推算的结果因而也是不准确的。第四、热力承包合同中已经明确德桦公司的热力承包范围包括自来水加热和空调管网内的循环水加热两部分,热力承包款包含了两项,而该报告单从自来水加热的水温这项监测记录就推算出全部的供应未达标的热力承包款项支付情况是明显不正确的。另，湘阴宾馆本身提供的水温监测数据的不具有真实性与规范性。2013年2月份一共只有28天,而湘阴宾馆2013年2月份的水温监测数据中出现了2013年2月29号的监测数据,湘阴宾馆所提供的这些数据的真实性明显让人存在合理怀疑。三、湘阴宾馆于2016年11月向被答辩人德桦公司出具的《承诺函》是湘阴宾馆对于德桦公司已依约履行供热义务的书面认可。首先,《承诺函》对于2016年11月之前逾期热力承包款作了明确的还款计划以及逾期付款的违约责任的承诺,这显然是对于德桦公司已依约履行供热义务的书面认可。其次,《承诺函》中并未提及德桦公司存在任何的供热不达标的违约情形,如德桦公司事实上存在违约行为,那湘阴宾馆当时肯定不会按全年的满额热力承包款与德桦公司进行结算。四、答辩人德桦公司未收到过湘阴宾馆的任何关于供热不达标警示、处罚,这是湘阴宾馆对于德桦公司供热达标的默认,湘阴宾馆要求德桦公司返还热力承包款没有依据。《热力承包合同》第六条第(-)项第7款约定“对热力承包过程中由于热力供应不足对于湘阴宾馆经营造成严重不利现象、事件湘阴宾馆有权对其进行警示、协调、处罚,直至解除合同,造成损失由德桦公司负责”。首先,自2009年5月1口起至2018年2月,湘阴宾馆未向德桦公司发过函告进行过警示,也没有给予过德桦公司任何的处罚,反而是湘阴宾馆一直存在逾期付款的违约行为,该违约行为已经在(2019)湘06民终1783号民事判决书中得以了确认。再次,合同约定如存在供热不达标的情形时,应由德桦公司承担损失,因此在此种情形下湘阴宾馆应向德桦公司主张其所受到的损失,而非返还已付热力承包款。五、湘阴宾馆向答辩人德桦公司主张的伙食费的问题在2019湘06民终1783号民事判决书已经作了处理,且湘阴宾馆无法提供用餐证据,答辩人德桦公司无需向湘阴宾馆支付伙食费依据《热力承包合同》第六条第(一)款第5项的约定“锅炉工用餐与甲方员工享受同等待遇”,该条只是表明湘阴宾馆如向德桦公司的员工提供伙食,则该伙食应与湘阴宾馆员工是同等待遇,但这并不代表德桦公司的员工必须要到湘阴宾馆处用餐。德桦公司的锅炉房员工的工作体力耗费比较大,锅炉工对于伙食这块的要求比湘阴宾馆的员工更高,因此,为了保证锅炉工有足够的体力工作,德桦公司的锅炉房一直都配有厨房设备用于员工自行做餐食,德桦公司每月还需为员工提供食材和报销食材费用,因而并不存在德桦公司需向湘阴宾馆支付伙食费的情形。如湘阴宾馆认为德桦公司的员工一直是在湘阴宾馆处用餐需向德桦公司收取伙食贵,则湘阴宾馆应承担举证责任,提供德桦公司员工在湘阴宾馆用餐记录(刷卡或签字)的证据以证明用餐的次数,再根据用餐次数与单餐价格计算德桦公司应付的伙食费,这样才能证明德棒公司应向湘阴宾馆支付伙食费以及伙食费的金额。(2019)湘06民终1783号民事判决书中审判法官酌情确定了截止2018年2月3日德桦公司应就员工用餐向湘阴宾馆支付伙食150000元也完全是出于情理考虑后作出的自由裁量,同时,根据法律规定的一审不再理的原则,该部分诉求在德桦公司2018年起诉湘阴宾馆的合同纠纷案件中的一审、二审中已经作了处理,在本案中无需再进行处理。五、湘阴宾馆主张的其为答辩人德桦公司提供了原材料的事实并不存在,其所提供的原材料购入凭证也没有德桦公司书面认可,德桦公司无需支付原材料款。湘阴宾馆提供的用于佐证这一事实的证据全部是一些没有合法有效来源的送货单,上面并没有德桦公司书面认可的痕迹,另外,湘阴宾馆也没有提供德桦公司要求其代购原材料并垫付原材料款的委托手续,这根本难以达到证明其已为德桦公司代购原材料并垫付原材料款的事实。 综上,答辩人认为湘阴宾馆的诉讼请求没有任何事实和法律依据,法院亦应以保护经济市场的安全性、稳定性和公平性为价值判断趋向,驳回湘阴宾馆的全部诉讼请求,以维护答辩人的合法权利。 第三人明珠伟业述称，对原告的起诉属实，无异议。 原告湘阴县宾馆为支持自己的诉讼请求，向本院提供证据如下： 证1.热力承包合同。 证2.湘阴县宾馆承包合同。 证3.中标通知书。 证4.锅炉温度记录。 证5.审计报告。 证6.员工用餐明细表。 证7.民事判决书。 证8.送货单。 证9.宾客意见投诉。 证10.散客明细账单。 证11.费用报销单及收款证明。 被告德桦公司向本院提供如下证据： 证1.2012年冬天平均水温明细表。 证2.2012年冬天水温曲线图。 证3.热力承包合同。 证4.（2019）湘06民终1783号《民事判决书》。 证5.承诺函。 证6.2016年10月31日的热力承包费用对账明细。 经审理查明，2008年5月5日，原告湘阴宾馆与被告德桦公司签订《热力承包合同》，合同约定德桦公司承包湘阴宾馆采暖及卫生热水所需热力。合同的主要内容为：五、热力承包价款及支付热力承包价款1.第一条，2008年正式供应热力起至2009年同年同月止，全年总承包包干价款为：玖拾肆万元整。2.往后每年全年总承包包干价款为：前一年的总承包价款＋依据煤市场价格当年与前一年同期的增（减）而计算出来的全年价差增减费。3.全年价差增（减）费计算依据及方法全年价差增（减）＝双方认可的年耗煤总量（即35万块22#藕煤）×（当年采暖单位煤价格－上年采暖期单位煤价格），（单位煤价格由甲乙双方代表在前一年的12月15日、次年的元月15日、2月15日及3月15日共同于湘阴、岳阳或长沙等五家以上煤店询价后平均所得）。热力承包价款支付1、价款支付按：元月、2月每月13万元；3月9万元；4月至10月每月5万元；11月、12月每月12万元，按月支付。2、从供应热力之日起提前支付下一个月的承包价款。价款支付日期都在每月的25日至28日之间。同时约定，锅炉工用餐与湘阴宾馆员工享受同样待遇。合同尾栏盖有原告湘阴宾馆与被告德桦公司公章。 2008年12月4日，原告湘阴宾馆与第三人明珠伟业签订《湘阴宾馆承包合同》，合同约定明珠伟业承包湘阴宾馆经营权，承包期为六年，自2009年3月1日计算至2015年3月1日。合同第四条第5点约定，湘阴宾馆采用的锅炉是常压锅炉，是实行的大包干形式，明珠伟业在承包期内，履行湘阴宾馆已签订的热力承包合同。原告湘阴宾馆与第三人明珠伟业均在合同上盖章，其法定代表人也在合同上签字。 2010年4月28日，原、被告之间签订《热力承包合同补充协议》，约定2008年5月5日签订的《热力承包合同》的承包时间为2010年5月1日至2018年5月1日。 2012年7月16日，原、被告之间签订《热力承包合同》补充协议（4），约定2008年5月5日签订的《热力承包合同》的承包时间延长一年，即2010年5月5日至2019年5月5日。同时原告湘阴宾馆每年另支付被告德桦环保公司锅炉折旧费壹万元整。 2017年12月至2018年元月，原告湘阴县宾馆分6次从益阳大通湖新益环保能源科技有限公司购进价值171190元的生物颗粒（宾馆锅炉燃料），车辆运输费7880元，共计人民币179070元。但原告湘阴县宾馆并未能向本院提交上述双方的计算依据，也未能向本院提交原、被告双方合同履行期间使用该生物颗粒的相关证据，被告德桦公司对原告代付生物颗粒款也不予认可。 2018年2月4日，被告德桦公司退出在原告湘阴宾馆的热力承包经营。 另查明，1.2019年6月12日，湖南省岳阳市中级人民法院就德桦环保公司应支付员工就餐费用问题作出（2019）湘06民终1783号民事判决，认定德桦公司应支付员工用餐费用150000元。 2.2020年1月14日，原告湘阴宾馆向本院提出撤诉申请，要求撤回其诉讼请求的第1项，本院于2020年1月15日依法作出（2019）湘0624民初1920号之一民事裁定书，准许原告撤诉第1项诉讼请求。 本院认为，本案争议的焦点是：一、被告德桦公司锅炉工伙食费问题；二、原告湘阴县宾馆垫付材料款问题。 关于焦点一，湖南省岳阳市中级人民法院于2019年6月12日作出的（2019）湘0624民终1783号民事判决已对被告德桦公司锅炉工伙食费问题作出了认定和处理。本案中，原告湘阴宾馆未向本院提交新的证据证明德桦公司应支付伙食费468180元，更何况原告湘阴宾馆即使有新的证据，也只能申请再审。故原告湘阴宾馆提出被告德桦公司应支付锅炉工伙食费468180元的诉讼请求不能成立，本院不予支持，应予驳回。 关于焦点二，虽然原告湘阴宾馆已在举证期限内提交了其从益阳大通湖新益环保新能源科技有限公司购买生物颗粒的相关证据，但其既不能提交原、被告双方就生物颗粒结算的证据，又不能提交该生物颗粒确实已使用于原、被告双方合同履行期内的相关证据，加之被告德桦公司对原告已提交的证据均不予认可，故原告湘阴宾馆提出要求被告德桦公司支付垫付的原材料款179070元的诉讼请求，因证据不足，本院不予支持，应予驳回。 综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第一款第（五）项之规定，判决如下： 驳回原告湘阴县湘阴宾馆的第2项、第3项、第4项诉讼请求。 本案案件受理费8758.75元，由原告湘阴县湘阴宾馆承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省岳阳市中级人民法院。 审 判 长  黄 坤 人民陪审员  易平西 人民陪审员  吴晓彤 二〇二〇年二月十二日 书 记 员  欧 莎 附相关法条： 《中华人民共和国合同法》 第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。 没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百二十四条人民法院对下列起诉，分别情形，予以处理： （五）对判决、裁定、调解书已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告申请再审，但人民法院准许撤诉的裁定除外；