山东省青岛市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）鲁02行终50号 上诉人（原审原告）潘廷荣，男，1947年8月20日出生，汉族，户口簿登记住址吉林省通化市东昌区，现住青岛市黄岛区。 委托代理人潘光雪，女，1987年9月12日出生，汉族，户口簿登记住址吉林省通化市东昌区，系上诉人潘廷荣女儿。 被上诉人（原审被告）青岛市黄岛区自然资源局，住所地青岛市黄岛区长江中路443号福瀛大厦。 法定代表人苏文鹏，局长。 出庭负责人张毅，副局长。 委托代理人张治国，该局工作人员。 委托代理人于臻，山东光浩律师事务所律师。 原审第三人青岛市黄岛区大场镇人民政府，住所地青岛市黄岛区大场镇驻地。 法定代表人彭善亮，镇长。 委托代理人徐正刚，山东光浩律师事务所律师。 委托代理人徐艳艳，山东光浩律师事务所实习律师。 原审第三人青岛市黄岛区大场镇前官庄村民委员会，住所地青岛市黄岛区大场镇前官庄村驻地。 法定代表人王吉志，主任。 上诉人潘廷荣因诉被上诉人青岛市黄岛区自然资源局、原审第三人青岛市黄岛区大场镇人民政府（以下简称大场镇政府）、原审第三人青岛市黄岛区大场镇前官庄村民委员会（以下简称前官庄村委会）不履行法定职责一案，不服青岛市黄岛区人民法院于2019年10月25日作出的（2019）鲁0211行初144号行政判决，在法定期限内向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年1月15日在第二十七法庭进行法庭调查。上诉人潘廷荣及其委托代理人潘光雪，被上诉人青岛市黄岛区自然资源局的出庭负责人张毅及委托代理人张治国、于臻，原审第三人大场镇政府的委托代理人徐正刚到庭参加法庭调查。本案现已审理终结。 原审法院查明，现原告户籍不在青岛市黄岛区大场镇前官庄村，亦不在该村居住。庭审中，原告陈述其于2019年2月10日以“原在大场镇前官庄村有五间住宅，生产队给拆除后曾口头承诺原告，条件允许给一处住宅”为由向前官庄村委会申请宅基地，同日以相同理由向第三人大场镇政府申请宅基地。被告及第三人大场镇政府、前官庄村委会均对该事实不予认可。 原审法院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条规定：“在起诉被告不履行法定职责的案件中，原告应当提供其向被告提出申请的证据。”根据《山东省实施办法》第四十五条的规定：“农村村民建住宅，由本人提出用地申请，经村民会议或者农村集体经济组织全体成员讨论同意，乡（镇）人民政府审查，报县级人民政府土地行政主管部门审核，由同级人民政府批准。”本案原告提起的系不履行法定职责之诉，不履行法定职责的前提系提出申请，现原告提交的《住宅用地申请书》及《请求函》系原告单方制作且仅有原告本人捺印，不能证明其向被告及第三人提出过宅基地用地申请，故被告在未收到原告申请的情形下未作出审查、审批并无不当。综上，被告未收到原告的宅基地用地申请，原告要求被告依法办理审批宅基地的主张，于法无据，应依法驳回原告的诉讼请求。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告潘廷荣的诉讼请求。案件受理费人民币50元，由原告潘廷荣负担。 上诉人潘廷荣不服原审判决，向本院提起上诉称，一、原审庭审笔录未记录被上诉人和原审第三人大场镇政府所授权的委托代理人的代理权限，且不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第三条第三款和法〔2016〕260号《最高人民法院关于行政诉讼应诉若干问题的通知》第三项的具体规定。另外，依据《中华人民共和国宪法》第十三条、《中华人民共和国民法通则》第六十六条、《中华人民共和国民法总则》第三条、《中华人民共和国合同法》第二十一条、二十五条、二十六条、三十一条等规定，上诉人的不动产房屋和土地使用权受法律保护，于法有据。二、上诉人住宅5大间，土地使用权3亩多，均被原前官庄第二生产队扒掉，全部建筑材料由第二生产队占用。上诉人在土地上栽了杨树，当时承诺上诉人若从东北回老家，条件允许给建房，不允许就给房场，这是当事人的真实意思表示，应当诚实信用，履行承诺。即使因情况变化不给房场，也应当给予上诉人适当损失赔偿。原审第三人前官庄村委会在原审庭审时称通过了解村里的老人，好像有几间房，但只是以户口在该村的给，而上诉人不具备审批条件，但原审第三人前官庄村委会并未提交证据证明，且被上诉人及原审第三人大场镇政府也均未提交相关证据，不符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》及《中华人民共和国行政诉讼法》的相关规定，因此其相关陈述因无证据支持而不能成立。三、本案应为申请履行保护财产权益的法定职责，故原审法院确定的案由不妥。申请书、请求函是上诉人本人签字并按捺手印，不存在第二方，因此原审判决书第4页所称的事实不合乎情理和逻辑，且与原审判决第3页第9-10行所称的事实矛盾。综上，请求二审法院查明事实，依法判决：1、指令原审法院按照相关规定将庭审录音录像移交二审法院并在法庭上播放，以查清事实；2、撤销（2019）鲁0211行初144号行政判决，查清事实后改判，支持原审庭审笔录第6页第15-16行所涉及的损失赔偿等请求；3、由被上诉人承担本案诉讼费用。 被上诉人青岛市黄岛区自然资源局答辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，结果正确，依法应予维持。一、被上诉人未收到上诉人要求审批宅基地的申请及相关材料，无法履行法定职责，不存在不作为的情形。上诉人原审中提交的《住宅用地申请书》及《请求函》无法证明其向被上诉人提出过宅基地用地申请，因此被上诉人在未收到上诉人申请的情况下未作出审查及审批并无不当。二、上诉人原审中共提交五份证据，并不包含其上诉请求中要求移交的录音录像证据，上诉人要求移交原审庭审笔录视频资料的上诉请求明显不合理，依法应予驳回。三、被上诉人对于上诉人是否进行了宅基地申请不负有举证责任，该举证责任由上诉人承担。根据《中华人民共和国行政诉讼法》及《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》的相关规定，上诉人对起诉不履行法定职责的案件负有举证责任，因此在上诉人未有充分证据证明其主张的情况下，原审法院驳回其诉讼请求，结果正确。四、上诉人要求二审法院支持其在原审庭审笔录第6页第15-16行的请求没有事实及法律依据，依法应予驳回。上诉人主张若宅基地不能审批时应当给其现金赔偿系其在原审庭审中的单方陈述，无事实及法律依据，且超出原审诉讼请求范围，依法不应得到支持。综上，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。 原审第三人大场镇政府陈述称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人要求撤销原审判决无事实及法律依据。一、大场镇政府未收到过上诉人提出的住宅用地申请，不存在不履行法定职责的情形。二、上诉人并非前官庄村村民，不具备在该村申请住宅用地的条件。因此，即便上诉人提出过住宅用地申请，亦不符合在前官庄村申请住宅用地的条件，依法不应予以审批宅基地。综上，请二审法院依法驳回上诉人的诉求。 原审第三人前官庄村委会未参加二审法庭调查，亦未向本院提交书面陈述意见。 关于原审法院的审判程序，上诉人二审调查时明确表示不持异议。经审查，本院确认原审法院审判程序合法。 关于本案的事实，上诉人原审时向法院提交了如下证据材料：1、住宅用地申请书；2、请求函；3、证人书证；4、原宅基地截图照片三张；5、证明二份。被上诉人及二原审第三人均未向原审法院提交证据。 上述证据在原审中已经原审法院庭审质证、认证，并已随案移送本院。经审查，本院同意原审法院对于证据的认定意见。结合各方当事人在二审庭审调查时的陈述，本院认定如下事实： 上诉人现户籍地为吉林省××东××站街××组，不在青岛市黄岛区大场镇前官庄村。二审调查时，上诉人自述称其于2019年2月20日向原审第三人前官庄村委会递交了《住宅用地申请书》，以“其家中（原）有房屋5大间，占地面积3亩多，原生产队给扒掉……口头承诺从东北回来，有条件给一处住宅，没有条件给一处房号自己建房居住”为由，申请该村委会给予讨论审批一处宅基地，安身居住生活。上诉人二审调查时还称，其后于2019年2月22日向大场镇政府信访处工作人员当场提交《请求函》，以相同的理由请求（大场）镇政府协调指导（前官庄村）村委会给安排一处建房用地，自己建房居住生活，但信访处工作人员没有收，这个情况应当在信访处有记录。原审第三人大场镇政府二审调查时明确表示其未收到上诉人的申请书或《请求函》。被上诉人青岛市黄岛区自然资源局亦明确称其未收到上诉人的申请书及相关材料。 本院认为，2004年8月28日修正实施的《中华人民共和国土地管理法》第六十二条第三款规定，农村村民住宅用地，经乡（镇）人民政府审核，由县级人民政府批准……。2004年11月25日修正实施的《山东省实施办法》第四十五条规定，农村村民建住宅，由本人提出用地申请，经村民会议或者农村集体经济组织全体成员讨论同意，乡（镇）人民政府审查，报县级人民政府土地行政主管部门审核，由同级人民政府批准……。国土资发【2004】234号《关于加强农村宅基地管理的意见》第二条第六项规定，规范农村宅基地申请报批程序：农村村民建住宅需要使用宅基地的，应向本集体经济组织提出申请，并在本集体经济组织或村民小组张榜公布。公布期满无异议的，报经乡（镇）审核后，报县（市）审批。经依法批准的宅基地，农村集体经济组织或村民小组应及时将审批结果张榜公布。原青岛市国土资源和房屋管理局青土资房发〔2006〕334号《关于加强农村宅基地管理的通知》第二条“完善宅基地审批制度，规范审批程序”中的第二项规定，审批程序：符合宅基地申请条件的，应向本村集体经济组织提出申请。村集体经济组织应当将申请使用宅基地人员的名单予以张榜公布，公布日期不少于十天。公告期满无异议的，村集体经济组织应报所在地镇人民政府审查；镇国土资源所应当实地审查申请人是否符合申请条件，拟用地是否符合土地利用总体规划，规划部门是否出具选址意见书等有关情况。镇人民政府审查后，由区（市）国土资源分局（局）进行复审，并报有批准权的人民政府批准……。由此可见，农村村民申请宅基地应首先向本村集体经济组织提出申请，待张榜公布期满无异议的，由村集体经济组织将相关材料报（乡）镇政府审查，（乡）镇土地所实地落实情况后经（乡）镇政府审查，然后上报有权部门复审、批准。本案中，上诉人主张其向原审第三人大场镇政府及原审第三人前官庄村委会均提出过用地申请，但根据前述规定，即便如上诉人所述其已将涉案住宅用地申请书递交给原审第三人前官庄村委会，但因原审第三人大场镇政府并未收到前官庄村委会提报的用地申请书及符合申请用地条件的其他相应材料，故无法根据上述规定行使初步审查权，亦无材料向被上诉人青岛市黄岛区自然资源局提报予以审核、批准。鉴于此，上诉人直接要求法院判令被上诉人履行宅基地行政审批职责的诉讼请求不能成立，进而其在原审庭审时当庭增加的被上诉人因不能审批宅基地就应赔偿损失的诉讼请求也不能成立，本院依法不予支持。 至于上诉人二审时提出的当庭播放原审庭审录音录像以查清事实的请求实际上并不符合《最高人民法院关于适用的解释》第六十八条及《中华人民共和国行政诉讼法》第八十七条的规定，故本院不作为一项单独的上诉请求予以审查，而且根据最高人民法院《关于人民法院庭审录音录像的若干规定》的规定，上诉人如对原审庭审笔录有异议并申请补正的，原审法院可以结合原审庭审录音录像进行核对，以决定是否予以补正。因此，上诉人的上述请求本院不予支持。 综上，原审判决适用法律正确，审判程序合法，裁判结果并无不当，依法应予维持。上诉人的上诉请求及理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币50元，由上诉人潘廷荣负担。 本判决为终审判决。 审判长  孙志刚 审判员  李玉兰 审判员  高沛沛 二〇二〇年二月十三日 法官助理 杨竣童 书记员赵洪峰 书记员王倩倩