广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终22988号上诉人（原审原告）：梅丽，女，1972年1月28日出生，住新疆克拉玛依市克拉玛依区。委托诉讼代理人：吴碧虹，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张彩容，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：谢学梅，女，1988年7月21日出生，住广东省始兴县。委托诉讼代理人：王跃进，广东国晖律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨澜广东国晖律师事务所实习律师。原审第三人：潘绍直，男，1982年8月1日出生，住广东省云浮市云安区。上诉人梅丽因与被上诉人谢学梅、原审第三人潘绍直合伙协议纠纷一案，不服深圳市龙岗区人民法院（2019）粤0307民初1533号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。梅丽上诉请求：撤销原判第二项，支持上诉人一审全部诉讼请求。事实和理由：一、一审法院依据《协议》第1条认定上诉人与被上诉人关于芒果民宿的经营已经结算完毕，上诉人退伙后，被上诉人就该民宿仅需支付上诉人58500元退伙的费用，事实认定不清。首先，2018年9月5日签署的《协议》，因被上诉人的诸多欺骗乃至诈骗的行为，双方已经丧失合伙经营的信任基础，该份《协议》是对上诉人与被上诉人合伙经营的芒果民宿及象屿海客栈共同进行的结算，并非仅仅对芒果民宿合伙经营的结算。其次，被上诉人通过以下计算公式（一审庭审中，被上诉人对该计算公式的三性均予以认可）计算得出尚需支付5.85万元剩余本金给上诉人，但从该公式可知，5.85万元并非仅仅系芒果民宿的全部本金。计算公式为：50.8-40（范某实收）-3.3（房屋押金）-1.65（6、7.8月的租金各一半）=5.85剩余本金（单位：万元），其中50.8万元为收条金额，不含0.7万元备用金以及后续支付给范某的8万元。显然，该计算方法将芒果民宿与象屿海客栈投资款混合进行计算，计算得出尚需支付5.85万元“剩余本金”这一结果的潜在前提是被上诉人将所有象屿海客栈的损失由上诉人单独承担。最后，又因被上诉人签署该《协议》后的恶意阻挠象屿海客栈经营的行为，导致经营权被房东收回这一重大损失的发生，故继续以该公式计算被上诉人应当返还给上诉人的损失，将本应由被上诉人承担的象屿海客栈损失混淆为全部由上诉人单独承担，对作为无过错一方的上诉人而言，极其不公平。综上，上诉人认为《协议》第1条的真实意思，应当根据双方确定的计算公式构成进行理解，而非仅凭字面意思，一审法院认定芒果民宿应当退还的投资款为58500元，事实认定不清，应当予以纠正。二、一审法院未对上诉人在芒果民宿及象屿海客栈中总投入进行核算，仅凭双方签署的《协议》确定芒果民宿应当退回的投资款数额，导致上诉人无故遭受13.15万元损失，事实认定错误。首先，上诉人与被上诉人在芒果民宿及象屿海客栈中总投资的金额共计595000元，其中7000元为备用金。其次，一审法院对上诉人与被上诉人象屿海客栈的合伙协议纠纷（（2019）粤0307民初1534号）审理后，判令被上诉人赔偿上诉人的投资款损失数额为40.5（65*2+8）万元，加上谢学梅向梅丽支付的芒果民宿退回的部分投资款58500元，可知，上诉人梅丽依据现行的裁决结果，仅可拿回投资款损失46.35（40.5+5.85）万元，因此，明显可以算出存在13.15万元（59.5-46.35）的投资款尚未得到赔偿。最后，无论象屿海客栈的合伙协议纠纷中无法继续进行投资经营的投资款损失，还是芒果民宿无法继续合伙经营，被上诉人均应当承担全部责任，承担全部损失。因此，芒果民宿合伙协议纠纷中，上诉人梅丽有权要求被上诉人谢学梅返还所有剩余投资款。综上，上诉人在一审中依据15万元减去5.85万元的计算方法得出尚未返还的投资款金额为9.15万元，已远远低于实际损失13.15万元，法院驳回上诉人的合理请求并不合理。三、一审法院认定被上诉人谢学梅以芒果民宿的经营权作价30万元出资，不符合事实，事实系被上诉人并未出资，其支付给原审第三人潘绍直的5万元，依据双方签署的《房屋托管协议》可看出其性质为保证金并可以退回，故一审法院以此认定被上诉人履行了出资义务，驳回上诉人返还分红款的请求，无事实和法律依据。1.谢学梅并非芒果民宿的受让方。首先，上诉人系基于被上诉人告知其以30万元盘下芒果民宿，邀请上诉人梅丽出资，这与《合伙经营协议书》中第4条约定“本合伙出资共计30万元”以及《潘绍直与梅丽对话的录音文字整理》证据中原审第三人潘绍直的陈述一致。然而，谢学梅却并未盘下该民宿，也未向原审第三人支付30万元的转让费，却先后让上诉人梅丽向其支付共计15万元的出资款，谢学梅明显存在欺诈行为。其次，原审第三人潘绍直在梅丽提交的录音证据中明确回复梅丽，谢学梅不是芒果民宿的老板，真正的民宿老板系原审第三人潘绍直，也就是民宿的所有权以及转让权都属于原审第三人潘绍直，而被上诉人仅仅系原审第三人聘请的掌柜。另外，《潘绍直与梅丽对话的录音文字整理》中，原审第三人明确提到可以从被上诉人处获得分红，进一步说明被上诉人欺瞒上诉人，自始至终都未从原审第三人处受让民宿。最后，虽然原审第三人潘绍直在庭上突然一改之前的说法，称该店已将经营权转让给谢学梅经营至2024年，但该陈述不可信。原审第三人潘绍直在庭上陈述“交付了5万元押金，之后每个月按约定支付租金，租金跟利润一并交付给我”，芒果民宿如转给谢学梅经营，谢学梅为何还要向原审第三人潘绍直支付利润。显然，潘绍直的说法存在前后矛盾之处。2.被上诉人不享有分红权，应当向上诉人返还合伙分红。首先，根据被上诉人提交的《房屋托管合同》，被上诉人仅仅向原审第三人支付了5万元保证金，同时约定租期届满，原审第三人将无息返还该笔保证金。虽原审第三人认为该5万元为转让费，但其表述反复且与《房屋托管合同》中的约定相差甚远，不可采信。因此，被上诉人并未投入任何资金用于民宿。其次，被上诉人虽打理民宿，却仍每月在经营收益中领取工资3000元／月。因此，其不存在以劳务出资的情况。最后，根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第55条规定：“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益。”此外，参照公司法第三十四条的规定：“股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。”合伙出资以及增值后的占股比例，以实际出资为准。因此，上诉人对芒果民宿中的出资比例为100%，但被上诉人已分走芒果民宿分红80738.6元（2017年10月至2018年4月按85%的比例计算；2018年5月至8月按50%计算），显然对上诉人极其不公平，被上诉人获取分红也毫无依据，故被上诉人不享有分红权，应当向上诉人返还合伙分红。谢学梅辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。一、上诉人与被上诉人于2018年9月5日签订《协议》，解除合伙关系，双方既解除了芒果客栈的合伙关系，也解除了象屿海民宿的合伙关系。二、在《协议》中，双方约定被上诉人退还上诉人投资款58500元，并支付上诉人未分配的分红82077元，该两笔款项，被上诉人已支付给上诉人，双方的权利义务已结清。三、上诉人与被上诉人在解除合伙关系时，已对合伙财产的处理形成了书面协议，上诉人要求被上诉人将应得的分红返还给上诉人，没有任何依据。四、双方协商一致解除合伙关系，双方均不存在违约行为，上诉人主张的违约赔偿没有任何依据。潘绍直未陈述意见。梅丽向一审法院起诉请求：1.解除原被告之间的《合伙经营协议书》；2.判决被告向原告退还尚未退还的出资款91500元并支付自2018年9月起至被告实际支付之日止的利息，按同期银行贷款利率计算；3.判决原被告按实缴出资金额分配合伙收益，判决被告向原告返还合伙分红80738.6元及电费余额3518.49元并支付自2018年9月5日起至被告实际支付之日止的利息，按同期银行贷款利率计算；4.判决被告赔偿因被告违约给原告造成的损失29210.1元；5.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2017年11月初原告在新疆、被告在深圳通过传真方式签署了一份《合伙经营协议书》，约定原被告共同投资经营“较场尾芒果民宿”项目，第三条约定合伙期限自2017年11月1日起至2024年4月30日止；第四条约定合伙人梅丽以现金方式出资，计5万元。占股15%，本合伙出资共计30万元，合伙期间各合伙人的出资为共同财产，终止时有权请求分割或收回。第五条约定，以出资额为依据，按出资比例分配；经营过程中的债务先以合伙财产偿还，合伙财产不足请尝时合伙人共同承担。第七条约定，以谢学梅为营业执照上负责人，谢学梅负责合伙门店的财务、运营。实行经营者负责制，受股东（监事）监督。按季度通报，按季度分红。第十一条约定合伙因下列情形解散……双方合伙人同意终止合伙关系。第十二条违约责任约定合伙人未按本协议出资的，应当赔偿由此给其他合伙人造成的损失，合伙人严重违反本协议、或因重大过失或违反法律而导致合伙门店解散的，应当对其他合伙人承担赔偿责任。协议还约定了入伙、出资的转让、合伙的终止、清算，争议的解决等问题。协议签订后，原告于2017年11月6日向被告谢学梅支付了5万元出资款。2018年5月被告再次提出让原告对芒果民宿增加出资。原告新增出资10万元，原告占芒果民宿的股份由15%变更为50%，被告于2018年5月3日出具《收条》进行了确认。原告还与被告在2018年5月另行合伙经营象屿海客栈。被告未提供证据证实其按季通报芒果民宿的经营和财务数据，亦未提供证据证实其按季分红。2018年9月5日，原、被告签订《协议》约定：现由于象屿海客栈（以下简称客栈）尾款未付，已经影响到客栈后续经营，本人梅丽与合伙人谢学梅只能中止合伙关系，为持续客栈的正常经营，本人梅丽只能接手由客栈原经营人范某与前合伙人谢学梅签订之转让合同并承担尾款支付。但是前提条件是：前合伙人谢学梅须将芒果50%股份，款项58500元退还梅丽；2017年10月份到2018年8月份合伙期间，前合伙人谢学梅经营客栈所得，分红金额共：82077元，并将该款项打入梅丽银行账户；因为盘店期间，梅丽基于对前合伙人谢学梅完全信任，从未亲自到现场履勘客栈并参与转让合同签订工作。直至2018年8月31日，客栈原经营人范某依据与前合伙人谢学梅签订的客栈转让合同进行履约催讨尾款250000元整，在此才第一次见面，基于此因，原合伙人谢学梅须协助梅丽分三批次，完成客栈尾款共250000元支付客栈原经营人范某……本协议自签订之日起，梅丽持有象屿海客栈100%股份，原合伙人谢学梅不再享有象屿海客栈经营权及分红……原被告均在《协议》签字。诉讼中，原告提交转账银行流水记录，证明原告于2017年11月6日向被告支付出资款5万元；另提交2018年5月份银行流水及《收条》，证明原告对涉案芒果民宿增加出资10万元，原告在涉案芒果民宿股权份额变为50%；《收条》内容如下：“本人谢学梅在2018年5月3日至2018年5月12日陆续通过网银转账共收到梅丽50.8万元（伍拾万捌）用于在深圳较场尾象屿海和大鹏古城芒果民宿各占50%股份投资；合伙人谢学梅承认收到”，被告在落款处签字捺手印。庭审中，被告对前述证据三性均予以认可。原告提交涉案芒果民宿营业执照，显示深圳市大鹏新区芒果民宿系个体工商户，成立日期是2015年4月15日，经营者为第三人潘绍直。2017年7月7日经核准更名为深圳市大鹏新区芒果民宿。原告提交关于涉案芒果民宿的手写利润计算表，主要载明净利润情况：2018年5月至8月利润共计63131.78元，其中5月份是6664.37元；6月份是3023.62元；7月份是20718.93元；8月份是24724.86元；2018年5月至2018年9月总计净利润是63131.78元。此外，该利润计算表载明涉案芒果民宿2017年10月份：11485.66元；2017年11月：负1786.51元；2017年12月：6878.43元；2018年1月：292.63元；2018年2月：5421.73元；2018年3月：16294元；2018年4月：19264.77元。庭审中，被告该对手写利润计算表予以认可。被告提交平安银行个人收付款业务回单显示，被告的转款记录如下：1.于2018年8月31日向原告转款51280元，汇款用途客栈分红；2.于2018年9月5日向原告转款76298元，汇款用途两店八月分红及芒果股本，庭审中被告陈述该笔款项其中客栈分红款17798元及退还芒果民宿股本58500元；3.于2018年8月29日向收款人名称为财付通支付科技有限公司客户备付金转款10000元，回单内容无备注，被告称该款项系给原告的客栈分红款，但原告庭审中表示该笔款项为涉案象屿海客栈员工的工资。原告对前述转账记录真实性予以认可。被告谢学梅提交其与第三人潘绍直于2017年5月10日签订《房屋托管合同》，约定被告承租的房屋出租给承租人；租赁期限自2017年5月10日至2024年7月21日止；第三人作为出租人从2017年5月10日起将出租房屋交付承租人使用；房屋年租金2017年5月10日至2020年5月10日为4000元……此外，被告提交第三人与案外人袁焕儒签订的《房屋租赁合同》，欲证明第三人租用袁焕儒房屋开办芒果客栈租期为10年，同时租赁合同还约定承租人潘绍直不得转租转让第三人，若转租视为违约。庭审中，第三人确认被告向其交付5万元押金，之后每个月按约定交付租金跟利润。被告对此表示，5万元属于转让费，实际上7年2个月的经营权是给了被告，第三人并不会退押金5万元，第三人庭审中认可5万元系转让费，不退予被告。此外，被告主张涉案芒果民宿以第三人跟袁焕儒签的协议计算在成本内，被告与第三人签订托管协议约定的租金部分差额没有计算在成本内。2018年9月27日，原告与北京市盈科（深圳）律师事务所签订了一份《民事委托代理合同》，约定原告因与谢学梅合伙协议合同纠纷（合伙经营深圳市大鹏新区芒果民宿）民事诉讼一案委托北京市盈科（深圳）律师事务所代理案件，一审律师费20000元，北京市盈科（深圳）律师事务所指派吴碧虹、张彩容律师为原告的代理人，合同还约定了其他事项。合同签订后原告向北京市盈科（深圳）律师事务所支付了一审律师费20000元。一审法院认为，原被告于2017年11月签订了《合伙经营协议书》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制新规定，合法有效。协议签订后，原告依约出资5万元，占股15%。至2018年5月，经双方协商，原告再出资10万元，原告占股50%。2018年9月5日，双方又签订了一份《协议》，明确约定被告谢学梅退还原告梅丽芒果客栈50%的股份款58500元，并对合伙期间的盈余进行了结算，并向原告支付了分红款。至此，原被告双方关于芒果客栈的合伙关系已经结算履行完毕。因此，原告请求确认双方的合伙关系已解除符合事实，予以支持。原被告双方在2017年11月签订了《合伙经营协议书》中并未约定被告谢学梅应投资25万元，在2018年5月补充协商时也未明确被告需投资15万元，而在2018年9月5日双方签订的《协议》中也未提到被告未如实出资。被告主张其以对芒果民宿剩余7年2两个月的经营权作价30万元是双方认可的出资方式。庭审中被告陈述为此向第三人支付了5万元转让费，第三人已予以确认。合同履行过程中被告向第三人支付的租金还是按照第三人2014年7月签订的租金标准履行，租金金额较低。综上，一审法院认为，出资方式可以用货币、实物或其他财产权利作价出资，而本案中被告主张其以经营权作价进行投资，且根据涉案芒果民宿营业执照经营者是第三人潘绍直，第三人以托管协议将房屋管理权托管给被告，且第三人亦当庭陈述其未管理过房屋，而是由被告管理，故认定被告以涉案芒果民宿管理权作为出资成立。原告主张芒果民宿系其100%出资理由不成立，不予采纳。据此，原告要求被告返还合伙分红80738.6元理由不成立，不予支持。关于电费余额3518.49元的问题。双方已对盈余进行了结算，因此原告主张被告应向其返还电费余额3518.49元没有依据，不予支持。关于原告诉请被告退还尚未退还的出资款91500元问题。双方已对盈余进行了结算，并签订了《协议》，被告将芒果民宿50%股份款项退还原告，因此原告主张被告应向其返还未退还出资款91500元及利息没有依据，不予支持。关于原告诉请因被告违约赔偿原告29210.1元损失的问题。原告主张的返还合伙分红、电费盈余、出资款均不成立，双方在2018年9月5日协商解除了对芒果民宿的合伙关系，并签订了书面协议，故对原告的该项主张不予支持。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、确认原、被告于2017年11月签订的《合伙经营协议书》已解除；二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费人民币2180元（原告梅丽已预交），由原告负担。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，上诉人与被上诉人2017年11月签订的《合伙经营协议书》及2018年9月5日签订的《协议》均属有效合同。根据已查明的事实，上诉人与被上诉人存在共同经营芒果客栈及象屿海民宿的合作关系，上诉人与被上诉人2018年9月5日签订的《协议》即为对终止上述合作关系的总结算，上诉人在上诉状中也确认了这一点。从《协议》约定可以看出，双方终止合作后，芒果客栈归被上诉人经营，而象屿海民宿归上诉人经营，同时，被上诉人向上诉人支付58500元作为上诉人退出芒果客栈的对价。《协议》签订后，被上诉人已向上诉人支付了58500元，双方已履行完毕《协议》约定的事项。在双方签订《协议》之前，芒果客栈由双方合伙经营，对于经营期间的收益，双方已按照合伙协议的约定进行分红，双方终止合伙的《协议》对分红金额进行了记载，约定了被上诉人需将未分配分红82077元支付给上诉人，并未约定被上诉人需返回其已取得的分红，同时，双方终止合作的《协议》不能对之前合伙正常经营期间的分红行为产生溯及力，上诉人主张被上诉人不享有分红权，要求其返回合伙分红，没有事实和法律依据。上诉人与被上诉人对合伙财产的处理已达成书面《协议》，双方终止合伙的权利义务均体现在《协议》中，至于合伙人投入的财产，合伙终止时合伙人并无要求退还的权利，上诉人在《协议》约定之外还要求被上诉人另行退还投资款，不符合合伙的法律特征，没有事实和法律依据。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4374.51元，由上诉人梅丽负担。本判决为终审判决。审判长 李 飞审判员 袁劲秋审判员 吴 志二〇二〇年二月二十八日书记员 何明辉