安徽省宿州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖13民终198号 上诉人（原审原告）：宿州市五星轻钢结构工程有限公司，住所地安徽省宿州市埇桥区东十里循环经济示范园区，统一社会信用代码913413027790789512（1-1）。 法定代表人：李杰，该公司总经理。 委托诉讼代理人：齐晋中，该公司副总经理。 委托诉讼代理人：黄辉，安徽黄淮律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：刘辉，男，1980年4月25日出生，汉族，住安徽省宿州市萧县。 上诉人宿州市五星轻钢结构工程有限公司（以下简称五星钢构公司）因与上诉人刘辉劳动争议一案，不服安徽省宿州市埇桥区人民法院（2019）皖1302民初6114号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。 五星钢构公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求。事实和理由：1、一审判决认定其与刘辉口头约定工资10000元错误，其提供的刘辉签名确认的工资花名册明确记载刘辉月工资为5000元，每月也实际发放5000元，其从未有一次性向刘辉发放10000元工资的事实。一审以社会常理认定刘辉月工资10000元违背事实。2、一审判决认定二倍工资总额为90000元无事实和法律依据。刘辉2018年11月2日入职，应从12月2日计算至2019年3月16日（3.5个月），二倍工资总额应为40000元【5000元／月×3.5月+5000元（11月份工资）】。3、一审对其诉请刘辉赔偿经济损失及返还借支款暂不处理错误，该项诉求已经仲裁前置程序，一审应当予以审理。 刘辉辩称，1、其工资是10000元，五星钢构公司主张口头约定5000元不是事实，工资花名册不能证明其工资是5000元。2、工程质量问题与其无关，其不应赔偿损失。其没有在公司借款，公司亦未提供证据予以证明。 刘辉上诉及二审中补充请求：1、撤销一审判决，改判五星钢构公司向其支付拖欠工资25000元（2019年1月1日至2019年3月16日及2.5个月×10000元／月）；2、依法改判五星钢构公司向其支付未签订劳动合同每个月二倍工资共计45000元（2018年11月2日至2019年3月16日）；3、一、二审诉讼费由五星钢构公司承担。事实和理由：1、五星钢构公司2019年3月9日向其转存的5000元系其向五星钢构公司申请用于台儿庄工地的费用，已经过五星钢构公司批准，一审判决将该款认定为五星钢构公司向其支付的1月份部分工资没有事实和法律依据。2、根据《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决后，当事人对裁决中的部分事项不服，依法向人民法院起诉的，劳动争议仲裁裁决不发生法律效力。案涉仲裁裁决未发生法律效力，一审以其未在法定期限内提起诉讼，视为对该仲裁裁决内容无异议，即对仲裁裁决第二项即“被申请人支付申请人未签订劳动合同双倍工资34532.7元”予以认定错误。 五星钢构公司辩称，1、刘辉主张的10000元工资无事实依据，其工资应以工资单载明的5000元为准，其他绩效等还未兑现，不能作为定案依据。2、刘辉认可五星钢构公司支付超出工资部分的钱，借支款须经公司认可才能作为公司支出。3、刘辉作为五星钢构公司派驻的工地负责人，对于工地工程质量不达标受到处罚，应当承担责任。 五星钢构公司向一审法院诉请：1、依法确认刘辉月工资为5000元；2、依法判决刘辉赔偿因工作失误给其造成的经济损失49400元；3、依法判决其不承担未签订劳动合同支付双倍工资的责任；4、由刘辉承担本案诉讼费用。五星钢构公司一审中补充增加诉讼请求，依法判决刘辉返还工作借支款24500元。 一审法院认定事实：2018年11月2日刘辉应聘到五星钢构公司工作，职务为项目负责人，负责该公司在枣庄市台儿庄区的工程项目，并于2019年3月16日离职。双方未签订书面劳动合同，口头约定月工资为10000元，但刘辉所签字的“五星钢构工资花名册”显示其2018年12月份的工资为5000元。五星钢构公司分别于2019年1月4日向刘辉转存2000元、于2019年1月28日向刘辉转存5000元、于2019年1月28日向刘辉转存733元、于2019年1月30日向刘辉转存2000元、于2019年2月2日向刘辉转存两笔各5000元、于2019年2月2日向刘辉转存4117.92元、于2019年3月9日向刘辉转存5000元，上述金额合计为28850.92元。刘辉向枣庄市台儿庄区劳动人事争议仲裁委员会就案涉纠纷申请仲裁，该委于2019年5月16日作出台劳人仲案字（2019）第54-2号仲裁裁决书，裁决：“一、被申请人支付申请人拖欠2019年1至3月份工资24666元；二、被申请人支付申请人未签订劳动合同双倍工资34532.7元；三、驳回申请人的其他仲裁请求。”。五星钢构公司不服上述裁决，遂起诉至该院。另，五星钢构公司于2019年6月13日向该院提起诉讼，请求判令刘辉偿还借款24500元，后撤回起诉并经该院裁定准许。 一审法院认为，用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。该案中虽然双方无书面劳动合同，且刘辉所签字的“五星钢构工资花名册”亦显示其2018年12月份的工资为5000元，但是结合本案已查明的事实，五星钢构公司于2019年1月份分四次向刘辉转存合计为9733元，于2019年2月2日向刘辉转存合计10000元，刘辉辩称上述款项为其2018年11月、12月份的工资。如其所述，若月工资为10000元，其于2018年11月2日入职，该月工资少领一天，其应领取的工资金额为9678元与其实际领到手的9733元基本吻合，而其12月份领到手的工资则为10000元，且领取的时间亦与五星钢构公司所述隔一个月发工资的时间亦基本吻合，因此在双方均无足够的证据足以证明其所主张的事实成立的情况下，结合本案已查明的事实及社会常理足以认定刘辉所主张的其月工资为10000元的事实具有存在的高度可能性，该院予以认定。现已查明刘辉已从五星钢构公司获取的款项总金额为28850.92元，扣除其2018年11月、12月两个月的工资19733元，差额为9117.92元；其中2019年2月2日向刘辉转存的4117.92元，刘辉称系2018年11月、12月及2019年1月份的报销款，虽然未提交证据加以证明，但该款存在零头显然不是工资，且上述三个月刘辉在五星钢构公司工作发生报销项目亦符合社会常理，因此该笔款项应认定为报销款；其中2019年3月9日向刘辉转存的5000元，虽然刘辉称系用于工地日常费用开支，但其并未提交证据加以证明且五星钢构公司亦不认可，因此应认定该款为其2019年1月份的部分工资，亦与刘辉所称其因五星钢构公司未能按时支付工资而离职的理由及五星钢构公司所称隔一个月发工资的时间相符，故足以认定五星钢构公司现欠发刘辉2个月的工资，合计为20000元。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面合同”；《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”。刘辉自2018年11月2日至2019年3月16日在五星钢构公司工作，双方未签订书面劳动合同，因此五星钢构公司应依法向刘辉支付二倍的工资，现已查明刘辉的月工资为10000元，因而双方未签订书面劳动合同期间二倍的工资金额应为90000元（4.5个月×2×10000元），扣除已付工资和应付工资后应再行支付45000元。刘辉对枣庄市台儿庄区劳动人事争议仲裁委员会就案涉纠纷所作出的台劳人仲案字（2019）第54-2号仲裁裁决，并未在法定期限内提起诉讼，因此应视为其对该仲裁裁决内容并无异议，因而对于该裁决的第二项即“被申请人支付申请人未签订劳动合同双倍工资34532.7元”予以认定，故五星钢构公司应支付刘辉未签订劳动合同双倍工资34532.7元。《中华人民共和国劳动法》第七十九条规定：“劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼”。本案中虽然五星钢构公司提起诉讼，请求判决刘辉赔偿因工作失误给其造成的经济损失49400元，判决刘辉偿还借款24500元，但是上述诉讼请求并未经过仲裁前置程序，因此请求本案一并审理于法无据，五星钢构公司可待相关程序结束后另案主张，该院暂不处理。综上，一审依照《中华人民共和国民法总则》第六十条，《中华人民共和国劳动法》第七十九条、第八十三条，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十二条、第一百零五条、第一百零八条规定，判决：一、五星钢构公司应于判决生效之日起十日内支付拖欠刘辉工资20000元，未签订劳动合同双倍工资34532.7元，合计54532.7元；二、驳回五星钢构公司本次诉讼的其他诉讼请求。案件受理费10元，由五星钢构公司承担。 二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了新证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。刘辉向本院提交如下证据：1、费用申请报告、费用申请、微信聊天记录截图、中国农业银行银行卡交易记录清单、收条、发票及收据、费用报销审批单共1份12张，欲证明2019年3月9日五星钢构公司向刘辉所汇5000元并非其工资款，而是刘辉向公司申请用于台儿庄工地的费用及具体使用情况。2、2019年1月26日、2月21日微信聊天记录截图各1张，欲证明五星钢构公司2019年1月26日、2月21日向其转款的具体用途。五星钢构公司发表质证意见认为：1、对证据1，刘辉向其申请5000元是事实，但该5000元是借支款，刘辉没有经公司报账核实，不能证明确实用于公司项目。2、对证据2的真实性不予认可，即使为真也应该履行报账程序，对该证据的证明目的亦不予认可。本院对上述证据的认证意见如下：1、五星钢构公司认可2019年3月9日其向刘辉所汇5000元并非刘辉的工资款，对证据1证明目的中该5000元并非刘辉工资的部分，本院予以确认。2、对证据1的其他证明目的及证据2的证明目的，因涉及到五星钢构公司请求返回的借支款，鉴于本院二审须对五星钢构公司该项诉求应否一并审理进行审查，故在此不宜进行认证。 本院二审经审理查明：对一审查明的事实，本院予以确认。 另查明：五星钢构公司、刘辉均认可2019年3月9日五星钢构公司向刘辉转存的5000元并非刘辉的工资款，本院二审予以确认。 本院认为，综合本案当事人的举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点是：1、五星钢构公司月刘辉约定的月工资标准为5000元抑或10000元；2、案涉2019年3月9日五星钢构公司向刘辉转存的5000元是否为刘辉工资，进而一审认定的五星钢构公司应向刘辉支付的拖欠工资数额是否正确；3、五星钢构公司应向刘辉支付的二倍工资数额应如何计算；4、对于五星钢构公司要求刘辉赔偿经济损失和返还借支款的诉请一审是否应予审理。 （一）关于争议焦点1 刘辉主张其与五星钢构公司口头约定月工资为10000元，并提供其与五星钢构公司总经理李杰及与五星钢构公司会计的微信聊天记录、五星钢构公司向其转款记录予以证明。五星钢构公司主张刘辉的月工资为5000元，并提供刘辉工资花名册予以证明。审理认为，在2019年1月28日刘辉与李杰的聊天记录中，刘辉询问“李总：我11月份的工资怎么才5733元”，李杰告知“你给张会计对对”，刘辉随后向李杰发送的微信截图中载明“开户行：中国农业银行徐州庆丰支行，卡号：62×××97，户名：刘辉”“办八仟11月份的”“查一下他每个月工资8仟以前可发过吗”“没有，只有借2000块钱”，刘辉询问李杰“我一个月工资是多少钱”，李杰回答“不是8仟吗”，刘辉表示“当时说的是一万”，李杰回答“我忘了”“当时我印象是8仟”“是我搞错了”“那我在头会计补”；在2019年1月29日刘辉与五星钢构公司会计的微信聊天记录中，刘辉询问“张会计：我的工资还差两千没有给我，老板给你说了吗”、“11月份的工资”，五星钢构公司会计回答“你不是借支2000元吗”、“直接扣除了”，李杰随后向五星钢构公司会计发送了上述其与李杰的微信聊天记录，五星钢构公司会计答复“没说”、“我回头问问”，后刘辉再次向五星钢构公司会计询问，五星钢构公司会计答复“问了，明天打吧”，刘辉又于2019年1月30日向五星钢构公司会计询问“给我打了吗”，五星钢构公司会计答复“刚打过，没收到吗”。上述证据与五星钢构公司2019年1月4日向刘辉转存2000元，2019年1月28日分两笔转存5000元、733元，2019年1月30日转存2000元相互印证，能够证明刘辉因认为其收到的2018年11月份工资在扣除2000元借支款后仅为5733元，五星钢构公司将其月工资错算为8000元并拖欠2000元未支付，遂向五星钢构公司总经理李杰询问，李杰在微信聊天记录中确认刘辉月工资确为10000元，并安排五星钢构公司会计向刘辉支付了拖欠工资2000元。据此能够认定，刘辉2018年11月份工资额为：因借支予以扣除的2000元＋2019年1月28日转存的5733元＋2019年1月30日转存2000元共计9733元。再结合结合五星钢构公司一审陈述向刘辉隔月支付工资，五星钢构公司于2019年2月2日分两笔向刘辉转存10000元，应当认定五星钢构公司与刘辉约定的月工资为10000元，2019年2月2日向刘辉转存的10000元系刘辉2018年12月份工资。五星钢构公司提供的五星钢构公司副总经理齐晋中代为签名的2018年11月份工资花名册载明刘辉实发工资为2833元，既与上述查明的刘辉2018年11月份工资9733元不符（含因借支而扣除的2000元），亦与五星钢构公司在一审庭审中陈述的刘辉2018年11月份月工资2733元有别，不能作为认定刘辉2018年11月份工资的证据；五星钢构公司提供的刘辉签名的2018年12月工资花名册载明刘辉实发工资为5000元，但刘辉提供的其与五星钢构公司2019年1月23日微信聊天记录载明，刘辉询问“我月工资定的是多少钱？”五星钢构公司会计答复“4500＋500”，刘辉表示“缩了一般的水”，五星钢构公司会计告知“这时明里的，暗的他会在一起发”、“不在工资上做”，故该2018年12月份工资花名册亦不足以认定刘辉2018年12月份工资数额。对于一审认定的刘辉收到2018年11月份工资9733元、2018年12月份工资10000元，五星钢构公司对于其认为不属于刘辉工资数额的部分，不能提供证据证明相关转款系用于其他何种用途，应当承担举证不能的后果。综上，五星钢构上诉提出刘辉月工资应为5000元的意见不能成立，本院不予采纳。 （二）关于争议焦点2 刘辉主张案涉2019年3月9日五星钢构公司向其转存的5000元并非其工资，五星钢构公司虽对该款性质存有异议，但亦认可该款并非刘辉工资。据此，应当认定案涉2019年3月9日五星钢构公司向刘辉转存的5000元并非刘辉工资，一审认定该款为刘辉2019年1月份的部分工资错误，本院二审予以纠正。五星钢构公司并未向刘辉支付2019年1月份工资，欠发刘辉工资应为2019年1月1日至2019年3月16日共计2.5个月的工资，五星钢构公司应向刘辉支付拖欠工资为25000元（10000元／月×2.5月）。一审认定五星钢构公司欠发刘辉2个月20000元工资不当，本院二审予以纠正。 （三）关于争议焦点3 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决后，当事人对裁决中的部分事项不服，依法向人民法院起诉的，劳动争议仲裁裁决不发生法律效力。五星钢构公司因不服枣庄市台儿庄区劳动人事争议仲裁委员会台劳人仲案字（2019）第54-2号仲裁裁决，向一审法院起诉，该仲裁裁决未发生法律效力。一审在查明五星钢构公司支付刘辉二倍工资45000元高于前述仲裁裁决认定的34532.7元的情况下，以刘辉未对仲裁裁决提起诉讼为由，认定刘辉对该裁决内容无异议，径行认定五星钢构公司应支付刘辉双倍工资34532.7元，属适用法律错误，应予纠正。刘辉上诉提出一审以其未在法定期限内提起诉讼，因此应视为其对该仲裁裁决内容并无异议，因而对于该裁决的第二项即“被申请人支付申请人未签订劳动合同双倍工资34532.7元”予以认定错误的上诉意见成立，本院二审予以采纳。二审中，五星钢构公司对于应向刘辉支付二倍工资无异议，对一审认定的二倍工资数额有异议。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。刘辉自2018年11月2日至2019年3月16日在五星钢构公司工作，双方未签订书面劳动合同，五星钢构公司应向刘辉支付自2018年12月2日至2019年3月16日共3.5个月的二倍工资即70000元（3.5个月×2×10000元），扣除已付工资和应付工资后应再行支付35000元。五星钢构公司上诉提出一审计算二倍工资数额错误的上诉意见部分成立，本院二审予以部分采纳。刘辉上诉提出五星钢构公司应向其支付二倍工资45000元的请求不能成立，本院二审不予支持。 （四）关于争议焦点4 五星钢构公司因不服枣庄市台儿庄区劳动人事争议仲裁委员会台劳人仲案字（2019）第54-2号仲裁裁决书载明，被申请人五星钢构公司针对申请人刘辉仲裁申请辩称，鉴于申请人工作消极不负责任造成严重事故并强行离职煽动工人罢工，被申请人对其处理意见是承担返工的费用29400元。到目前为止申请人尚有借支24500元费用尚未归还或提供报销凭证。故被申请人不应承担赔偿责任，申请人应赔偿因工作失职给被申请人造成的损失。该仲裁裁决审理查明：在答辩中被申请人陈述申请人从其处借支24500元，但被申请人仅提供了电汇单作为证据，电汇单数额并不能明确指出此款项的用途是为申请人借支还是被申请人发放给申请人的工资及代发他人工资等用途，被申请人不能证实其目的。因此，本委对此项证据的真实性不予认可。审理认为，五星钢构公司在本案仲裁前置程序中已就刘辉向其借支24500元及因工作失职给其造成经济损失提出抗辩，案涉仲裁裁决在查明事实部分亦予以部分审查，应当认定五星钢构公司诉请刘辉支付经济损失及返还借支款已经仲裁前置程序。故一审判决以未经过仲裁前置程序，请求一并审理于法无据为由，对五星钢构公司诉请刘辉赔偿经济损失和返还借支款24500元暂不处理系适用法律错误。五星钢构公司上诉提出的一审暂不处理错误的上诉意见，本院二审予以采纳。考虑到五星钢构公司要求刘辉赔偿经济损失和返还借支款的诉讼请求与其本案诉争的其他劳动争议并不具有不可分性，五星钢构公司可另案主张，一审暂不处理虽有不当，但并未对五星钢构公司的实体救济权利造成实质影响；且该诉讼请求未经一审审理，本院二审无法径行审理，发回一审法院重审亦徒增司法讼累。综合以上考虑，本案不必发回一审法院重审，五星钢构公司可在本案审理程序结束后另案主张。对前述刘辉提交的证据1的其他证明目的、证据2的证明目的，本院二审亦不予审查。 综上所述，五星钢构公司的上诉请求部分成立，应予部分支持；刘辉的上诉请求部分成立，应予部分支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律及所作判决错误，依法予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销安徽省宿州市埇桥区人民法院（2019）皖1302民初6114号民事判决； 二、上诉人宿州市五星轻钢结构工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付拖欠上诉人刘辉工资25000元，未签订劳动合同双倍工资35000元，合计60000元； 三、驳回上诉人宿州市五星轻钢结构工程有限公司的其他诉讼请求； 四、驳回上诉人刘辉的其他上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，由上诉人宿州市五星轻钢结构工程有限公司负担。二审案件受理费20元，由上诉人宿州市五星轻钢结构工程有限公司负担14元，上诉人刘辉负担6元。 本判决为终审判决。 审判长  魏鸿超 审判员  朱珊珊 审判员  路深淇 二〇二〇年二月二十七日 法官助理马文 书记员张婉莹 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国劳动合同法》 第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。 用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》 第十七条劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决后，当事人对裁决中的部分事项不服，依法向人民法院起诉的，劳动争议仲裁裁决不发生法律效力。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十一条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。