广东省广州市增城区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0118民初6934号原告：周浩帜，男，1974年8月26日出生，汉族，住广州市增城区,被告：广州万庆房地产有限公司，住所地广州市增城区荔城街府佑路88号首层，统一社会信用代码91440183080370609P。法定代表人：陈建坤，总经理。委托诉讼代理人：谢浩华，广东杰信律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹润萍，广东杰信律师事务所实习律师。原告周浩帜诉被告广州万庆房地产有限公司（以下简称万庆公司）劳动争议纠纷一案，本院于2019年8月20日立案后，依法适用普通程序，并公开开庭进行了审理。原告周浩帜，被告万庆公司的委托诉讼代理人谢浩华、曹润萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告周浩帜向本院提出诉讼请求：1、判决被告发出的《解除劳动合同通知书》2018年12月26日生效，双方劳动关系于2019年1月24日被违法解除，被告支付违法解除劳动关系赔偿金52000元(计算公式:13000元/月×4个月＝52000元)；2、被告支付原告2017年5月26日至2019年1月24日5天法定节假日加班费8965.51元(计算公式:13000元/月÷21.75天×5天×300%＝8965.51元)；3、被告支付2017年5月26日至2019年1月24日期间未休年假工资3586.20元(计算公式:13000元/月÷21.75天×3天×200%＝3586.20元)；4、被告支付原告2017年9月至2018年12月未足额支付的工资总额23414.04元。5、本案受理费由被告承担。事实及理由：1.原告于2017年5月26日与被告签订劳动合同，合同期限为2017年5月26日起至2020年5月31日止。并于该日起任职规划设计部装修设计工程师职位，负责公司的精装修设计管理工作。2018年12月26日，原告收到被告发来《解除劳动合同通知书》，通知书标题为“解除劳动合同通知书”，并非预先告知书；通知书中清晰表明其解除劳动合同意愿、原因、解除时间。之后被告开始寻找人员接替原告的工作。包括招聘面试，其中一名面试者名叫李丽桦（身份证号：）。被告于2019年1月23日（解除劳动通知书中载明解除日期的前一天）发出OA指令，指派黄燕先生负责精装修设计管理。之后黄燕先生实际接管装修设计管理工作。自《解除劳动合同通知书》发出至通知书中载明的解除日期2019年1月24日，被告一直未有作出撤回或撤销通知书的意思表达，亦未与原告达成继续履行劳动合同的协议。原告正常工作至2019年1月24日，并于该日在规划设计部负责人杜宇力先生的安排下，完成工作交接。工作交接签字人有：杜宇力，黎嘉健。《中华人民共和国合同法》第96条对解除权行使的规定，当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。《中华人民共和国民法总则》第137条规定，以对话方式作出的意思表示，相对人知道其内容时生效。以非对话方式作出的意思表示，到达相对人时生效。以非对话方式作出的采用数据电文形式的意思表示，相对人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统时生效；未指定特定系统的，相对人知道或者应当知道该数据电文进入其系统时生效。当事人对采用数据电文形式的意思表示的生效时间另有约定的，按照其约定。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第13条规定：因用人单位作出解除劳动合同，减少劳动报酬等决定二发生劳动争议，由用人单位负责举证责任。被告作为成熟的法人单位，应该知道发出《解除劳动合同通知书》，无论相对人是否同意其决定，一旦到达相对人，即时产生法律效力及后果。原告认为被告对原告的解除劳动合同理由不充分，程序不合法。被告违法解除了与原告的劳动合同。2.原告于2017年国庆节加班2天，2018年国庆节加班3天。上班以打卡形式考勤，打卡记录掌握在被告处。被告需支付2017年5月26日至2019年1月24日期间5天法定节假日加班费8965.51元。3.原告于2017年5月26日入职，于2018年5月25日满一年，于2019年1月24日满19个月。根据《企业职工带薪年休假实施办法》规定，被告尚有三天带薪年假未休。根据被告在仲裁审理时提供的《入职报告登记表》及《广州万庆房地产公司2017年度经济补偿金签收表》，表明被告的税前月工资为11050元+1950元＝13000元/月。以此基数计算，每月公司代扣代缴部分应为社保325.37元；代扣公积金200元；代扣个税1203.4元。代扣代缴部分小计：325.37+200+1203.4=1728.77元。故税前工资－代扣代缴部分＝每月实发到账工资，即13000元-1728.77元＝11271.23元。被告以银行转账形式每月转账给原告。直至被解除劳动合同后，原告通过银行流水查询得知，才发现全部均未足额支付，欠付金额合计：23413.04元。2017年8月至2018年12月的月工资实到账分别是：9938.70元（2017年8月工资）；7051.67元（2017年9月工资）；7732.59元（2017年10月工资）；10494.70元（2017年11月工资）；10962.70元（2017年12月工资）；40477.81元（2018年1月工资）；9636.43元（2018年2月工资）；9697.81元（2018年3月工资）；9697.81元（2018年4月工资）；10633.81元（2018年5月工资）；10633.81元（2018年6月工资）；10606.73元（2018年7月工资）；9750.73元（2018年8月工资）；10173.19元（2018年9月工资）；10177.69元（2018年10月工资）；10177.69元（2018年11月工资）；10354元（2018年12月工资）。被告一直未提供工资的分配形式，项目标准及其确定调整方法；未提供工资的代扣代缴及扣除事项的书面记录；未对绩效工资的评定标准及发放金额作出书面说明；未提供每月的工资条予原告签字确认。《广东省工资支付条例》第七条规定：用人单位应当依法制定本单位的工资支付制度，并书面告知本单位全体劳动者。工资支付制度包括如下事项：(一）工资的分配形式、项目、标准及其确定、调整办法；(二）工资支付的周期和日期；(三）加班、延长工作时间和特殊情况下的工资及支付办法；(四）工资的代扣、代缴及扣除事项；(五）其他有关事项。故被告存在未足额发放劳动报酬行为。综上，为维护原告的合法权益，请求贵院公正审理此案，判如所请。被告万庆公司辩称：一、原告与被告的劳动关系并未于2019年1月24日解除。首先，被告于2018年12月26日向原告发出的《解除劳动合同通知书》并非正式的解除劳动关系通知书，而只是预先告知书的性质。该通知书内容为:“…….我司有意与您提前解除劳动关系。…….现公司提前30天正式向您发出书面通知，通知您于2019年1月24日办理协议解除劳动合同手续并签订《解除劳动合同协议书》。…….并按公司要求做好各项工作交接”。该内容明确表明我司只是有意提前解除，并且通知其办理的是协议解除劳动合同手续和需要签订《解除劳动合同协议书》，同时需要按公司要求做好工作交接。但在原告在收到上述通知书并在回执处备注不同意提前解除双方劳动关系后，我司并未强行解除双方之间的劳动关系，没有再继续发出正式的解除通知或组织办理任何交接手续。其次，原告于2019年1月24日自行脱岗离职后，我司分别于2019年2月1日通过EMS向原告发出第一份《促请返岗通知书》。第一份《促请返岗通知书》因原告拒收退回。后我司又于2月20日通过EMS向原告发出第二份《促请返岗通知书》，同时被告员工单泳欣通过微信向原告送达了两份《促请返岗通知书》的全文内容扫描件。第二份《促请返岗通知书》亦被原告拒收退回。上述两份《促请返岗通知书》均明确告知原告，双方之间的劳动关系并未正式解除，要求其返岗进行情况说明。其三，尽管我司认为原告属于自行离职，但我司认为劳动争议期间劳动关系并未正式解除，所以自2019年2月起至5月仍有为原告购买社会保险以及住房公积金。综上，我司认为至少至仲裁裁决出具之日，双方之间的劳动关系并未正式解除。二、关于加班费的问题。首先，被告并未有安排原告加班而未付相应加班费的情况。其次，原告并未详细说明加班情况和进行举证。其三，依据我司《员工手册》第二章第三节第三条工作时间与考勤中第1.3款加班管理中有明确的加班规定。我司员工因工作加班需要递交书面申请，经过审批流程批准后方为有效加班。第1.3.3.4项中明确了:“任何没有获得集团董事长审批同意的工作时间延长，不视作有效加班。”该员工手册在原告入职培训过程中己熟悉并了解。后我司每年都会组织员工进行《员工手册》宣讲。最近一次宣讲活动是2018年10月27日举行,原告在《合汇集团〈员工手册〉宣讲员工确认会签表》上签字确认。因此，被告不存在未付加班费的情形。三、关于2018年未休年休假工资问题，被告服从劳动仲裁委的裁决。四、关于原告第四项诉讼请求，因未经劳动争议仲裁程序处理，故不属于本案处理范围。另被告并未不存在未足额支付工资的情形。在《员工入职报到登记表》中工资栏明确了1950元为绩效工资，每个月的绩效根据业务情况会有所不同，不能以13000元作为定额工资进行计算。五、原告与被告之间就2017年入职至2017年12月31日期间的经济补偿金事宜早己达成了协议，并提前支付了13000元作为提前支付解除劳动关系的经济补偿金。假设仲裁委认定被告需要支付经济补偿金，亦应当把被告己支付的部分进行扣除。综上所述，原告的仲裁请求于法无据，请依法予以全部驳回!经审理查明：被告万庆公司于2013年10月17日成立，商事主体类型其他有限责任公司，经营范围房地产开发经营、园林绿化工程服务等。2017年5月26日，原告周浩帜（乙方）入职被告万庆公司（甲方），双方签订《劳动合同》，约定：一、合同期限2017年5月26日至2020年5月31日止，试用期2017年5月26日至2017年8月25日止。二、工作内容：工作岗位装修工程师……。三、工作时间和休息休假。标准工时制，每周正常工作时间不超过40小时，超出按加班计付加班费，并至少休息一天。四、劳动报酬。（一）乙方正常工作时间的工资标准（计算加班工资基数），按下列第（1）种形式执行。1、乙方正常工作时间的工资标准为：5000元/月（作为计算加班工资的基数）。……4、为调动乙方工作积极性，甲方对乙方任职的岗位设置了绩效奖（甲方将根据乙方工作完成情况和公司效益决定发放额度）。（二）乙方试用期工资为：基本工资（正常工作时间工资）为5000元/月；……（六）、甲方通过银行或现金形式发放给乙方的收入，是甲方确认应支付给乙方的工资（含可能存在的奖金、加班费、补贴及福利费等项目），乙方在每次收到甲方的工资时，应认真核算，如需明细单的则于每月20日后至人力行政中心进行领取。乙方对甲方当月发放的工资数额有异议的，应当在收到银行或现金形式的工资之日起三日内向甲方提出书面异议，经甲方核实后在下个月工资中多除少补，逾期甲方将不再支付除已发放的数额之外的其他费用。同日，原告填写《员工入职报到登记表》，表中试用期工资和转正后工资均填写11050＋1950，原告签名，被告在表上盖有公章。2018年２月10日，原、被告签订《员工经济补偿提前支付补充协议》，约定：原、被告双方一致同意：于每年第一季度前，被告提前向原告支付上一年度经济补偿金（含经济赔偿金），在劳动合同终止或解除时，原告同意在被告应付经济补偿金（含经济赔偿金）总额中予以抵扣，多退少补。２、每年具体的经济补偿金数额按原告当年的平均工资水平确定。在被告工作未满一年的员工，按法律规定发放经济补偿金。３、本补充协议是原劳动合同的组成部分，自订立之日起与原劳动合同具有同等的法律效力，自双方签字盖章之日起生效。同日，原告收到被告支付的经济补偿金13000元，原告在签收表上签名按指模，签收表上“支付说明”载明：根据该员工2017年的平均工资，现以银行转账方式支付其2017年经济补偿金。“员工承诺”载明：本人自愿提前领取劳动合同解除终止时的经济补偿金，当合同终止或解除合同时，本人同意公司不需再发放该时间段的经济补偿金。2018年10月27日，被告对员工进行《员工手册》宣讲，有原告签名的《合汇集团〈员工手册〉宣讲员工确认会签表》为据。《员工手册》第1.3.3.1规定：“因工作需要，有效加班可分为计划性加班和应急性加班……”第1.3.3.2规定：“计划性加班由所需部门/项目根据实际工作需要，提前15天向集团提出书面申请，经部门/项目分管领导、集团人资行政部、集团总经理审核，集团董事长审批后，由集团人资行政部记录备案，作为员工有效加班的依据……”。第1.3.3.3规定：“应急性加班由所需部门/项目根据实际工作需要安排，原则上应提前24小时提出申请，并参照1.3.3.2的审批要求完成审批并报集团人资行政部记录备案……”。第1.3.3.4规定：任何没有获得集团董事长审批同意的工作时间延长，不视作有效加班。”2018年12月26日，被告向原告发出《解除劳动合同通知书》，内容：周浩帜先生（身份证号），您从2017年5月26日起，入职我司万庆公司任职规划设计部装修设计工程师职务。现因部门架构及编制调整，结合您的工作表现，我司有意与您提前解除劳动关系。根据《劳动法》、《劳动合同法》及相应法规，现公司提前30天正式向您发出书面通知，通知您于2019年1月24日办理协议解除劳动合同手续并签订《解除劳动合同协议书》。望您能在此期间继续履行好自身工作职责，并按公司要求做好各项工作交接。上述处理及相关手续均按《劳动法》、《劳动合同法》及相关法规操作。特此通知。原告收到该通知书，并在《解除劳动合同通知书签收回执》写明：本人不同意提前协议解除双方劳动关系。2019年１月24日，原告将有关资料移交了给被告员工黎嘉健和杜宇力，原告与黎嘉健、杜宇力在交接单上签名。2019年1月份25日起，原告没有回被告处上班，被告支付原告工资至2019年1月31日止。2019年1月30日，被告微信通知原告，通知双方的劳动关系没有解除，原告仍需按公司规定正常出勤及处理工作。原告微信回复：被告单方解除劳动关系，原告已于2019年1月24日完成交接工作，正式离职。此后，被告于2019年2月1日和2月20日分别用快递向原告邮寄《促请返岗通知书》，通知原告返回工作岗位，并共同对原告擅自离岗一事进行处理。原告两次拒收快递被退回。上述两份《促请返岗通知书》，被告还用微信发送给原告。其后，被告于2019年2月25日收到原告《关于〈促请返岗通知书1/2〉的回复》，2019年2月25日，被告作出《关于〈关于促请返岗通知书1/2的回复〉的回复》，表示原告擅自离岗长期旷工拒不返岗，要求原告在一个月内回公司说明情况，并依据劳动法、劳动合同法、公司管理规定及双方劳动合同约定等，办理相关手续。被告用快递邮寄给原告，原告拒收退回。被告以银行转账方式发放原告工资，原告从2017年5月26日入职至2019年1月，每月税前工资（应发工资）和税后工资（实发工资）分别为2017年5月3375元和3375元、6月17600元和14841.93元、7月17600元和14835.97元、8月11380元和9938.7元、9月7855元和7051.67元、10月8622.36元和7732.59元、11月12075元和10494.70元、12月12660元和10962.70元、2018年1月12075元和10477.81元、2月11022.03元和9635.43元、3月11100元和9697.81元、4月11100元和9697.81元、5月12270元和10633.81元、6月12270元和10633.81元、7月12270元和10606.73元、8月11200元和9750.73元、9月11095元和10173.19元、10月11100元和10177.69元、11月11100元和10177.69元、12月11100元和10354.07元、2019年1月11100元和9630.71元。2019年6月11日，原告周浩帜以被告万庆公司为被申请人向广州市增城区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，请求：一、被告支付违法解除劳动关系赔偿金52000元；二、被告支付5天法定节假日加班费3000元；三、被告支付2017年5月26日至2019年1月24日期间未休年假工资9000元；四、被告支付2017年9月1日至2019年1月24日未足额支付的工资47334.82元。2019年7月13日，仲裁委作出穗增劳人仲案[2019]371号《仲裁裁决书》，裁决：“一、本裁决生效之日起三日内，被申请人一次性支付申请人法定节假日加班费3000元；二、本裁决生效之日起三日内，被申请人一次性支付申请人2018年未休年休假待遇3201.42元；三驳回申请人的其他仲裁请求。”原告周浩帜因不服仲裁裁决向本院提起诉讼。被告万庆公司未向本院提起诉讼。2017年6月起至2019年5月，被告为原告周浩帜缴纳社会保险。原告上班需要考勤，考勤方式打卡。庭审中，原告对工资表的实发工资无异议，对应发工资有异议，认为应发工资为13000元。本院认为，原告周浩帜与被告万庆公司劳动争议纠纷，经仲裁委员会裁决，被告万庆公司没有提起诉讼，视为对仲裁裁决没有异议，本院仅对原告提出的诉讼请求进行审理。关于原告请求确认被告2019年1月24日违法解除劳动关系和被告支付经济赔偿金52000元问题。原告请求被告支付经济赔偿金，则被告须违法解除或者终止劳动合同。根据原、被签订的《劳动合同》约定，合同期限从2017年5月26日至2020年5月31日止。2018年12月26日，被告向原告送达《解除劳动合同通知书》，提出因部门架构及编制调整，结合原告的工作表现，被告有意与原告提前解除劳动关系，通知原告于2019年1月24日办理协议解除劳动合同手续并签订《解除劳动合同协议书》。原告不同意解除劳动合同，对此，双方没有达成解除劳动合同协议，被告还没有再进一步作出解除劳动合同的情况下，原告于2019年1月25日离职，之后被告促请原告回公司上班，原告不回公司上班，劳动合同于2019年1月25日因原告离职已实际解除，原告主张被告违法解除劳动合同，支付经济赔偿金52000元，理据不充分，本院不予支持。关于原告请求被告支付2017年9月至2018年12月未足额支付工资总额23414.04元和2017年5月26日至2019年1月24日5天法定节假日加班费8965.51元的问题。被告与原告于2017年5月26日签订的劳动合同是双方当事人的真实意思表示，合同内容并无违法劳动法律法规规定，合同合法有效。根据原、被告签订的《劳动合同》约定：原告正常工作时间的工资标准为5000元/月（作为计算加班工资的基数）；为调动工作积极性，被告对原告任职的岗位设置了绩效奖（被告将根据原告工作完成情况和公司效益决定发放额度）。原告主张其每月工资固定13000元，不符合合同约定，本院不予采信。合同还约定，被告通过银行或现金形式发放给原告的收入，是被告确认应支付给原告的工资（含可能存在的奖金、加班费、补贴及福利费等项目），原告在每次收到被告的工资时，应认真核算，如需明细单的则于每月20日后至人力行政中心进行领取。原告对被告当月发放的工资数额有异议的，应当在收到银行或现金形式的工资之日起三日内向被告提出书面异议，经被告核实后在下个月工资中多除少补，逾期被告将不再支付除已发放的数额之外的其他费用。被告以银行转账方式发放原告工资，被告提供的工资表载明原告的税前工资（应发工资金）和税后工资（实发工资），原告对税后工资没有异议，对税前工资有异议。依合同约定，工资明细单，原告可在每月20日后至人力行政中心领取，对工资数额有异议，可在收到工资之日起三日内向被告提出书面异议。原告对被告提供的工资表有异议，但未能提供其向被告领取的工资表等合法有效的证据证明，故本院对被告提供的工资表予以确认。同时根据《员工手册》规定，加班需经部门/项目分管领导、集团人资行政部、集团总经理审核，集团董事长审批后，由集团人资行政部记录备案，作为员工有效加班的依据。任何没有获得集团董事长审批同意的工作时间延长，不视作有效加班。从原告2017年9月至2018年12月的工资表看，其工资数额比合同约定的基本工资高出许多，且原告无依合同约定就被告未足额支付工资和节假日加班费提出异议或向相关部门投诉，因此，原告请求被告支付2017年9月至2018年12月未足额支付的工资总额23414.04元和5天法定节假日加班费8965.51元，证据不足，理由不充分，本院不予支持。但由于仲裁委仲裁裁决被告需支付原告法定节假日加班费3000元，而被告又没有在法定期限内向广州市中级人民法院申请撤销仲裁裁决，应视为被告自愿接受仲裁裁决，故被告应按该项裁决执行。关于原告请求被告支付2017年5月26日至219年1月24日未休年休假工资问题。《职工带薪年休假条例》第三条第一款规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。”《企业职工带薪年休假实施办法》第五条规定：“职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位剩余日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数。”原告于2017年5月26日入职，至2018年5月25日满1年，依上述规定，原告2018年享受带薪年假天数为3天[（365天－145天）÷365天×5天，不足一天不予计算]。《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。”第十一条第一款、第二款规定：“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。”根据原告2018年工资表的应发工资核算，原告2018年月工资为11475.17元[（12075元＋11022.03元＋11100元＋11100元＋12270元＋12270元＋12270元＋11200元＋11095元＋11100元＋11100元＋11100元）÷12]，由于被告已经支付了正常工作期间的工资收入给原告，被告仍应支付原告2018年未休年休假待遇3165.56元（11475.17元/月÷21.75天×3天×200%）。但由于仲裁委仲裁裁决被告需支付原告2018年未休年休假待遇3201.42元，而被告又没有在法定期限内向广州市中级人民法院申请撤销仲裁裁决，应视为被告自愿接受仲裁裁决，故被告应按该项裁决执行。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条，《职工带薪年休假条例》第三条第一款，《企业职工带薪年休假实施办法》第五条、第十条、第十一条第一款、第二款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告广州万庆房地产有限公司应于本判决发生法律效力之日起三日内支付原告周浩帜法定节假日加班费3000元；二、被告广州万庆房地产有限公司应于本判决发生法律效力之日起三日内支付原告周浩帜2018年未休年休假待遇3201.42元；三、驳回原告周浩帜的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，被告广州万庆房地产有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。当事人上诉的，应在递交上诉状次日起七日内，按照不服本判决部分的上诉请求之数额计算案件受理费（包括反诉费），向广州市中级人民法院预交上诉案件受理费。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  涂玉田人民陪审员  谢年欢人民陪审员  汤素玲二〇二〇年二月十七日书 记 员  关慧怡庄煜