湖南省高级人民法院执 行 裁 定 书（2020）湘执复13号复议申请人（申请执行人）：王雪仔,男，1964年11月25日出生，汉族，住湖南省攸县。委托诉讼代理人：江九顺，湖南君见律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹雅兰，湖南君见律师事务所律师。被执行人：广西德诚房地产开发有限公司，住所地广西壮族自治区马山县白山镇同富街（原合群乡府院内）。法定代表人：单建兵，该公司董事长。委托诉讼代理人：罗岳林，该公司员工。委托诉讼代理人：余波，该公司员工。被执行人：刘德奇，男，1968年7月31日出生，汉族，住湖南省攸县。湖南省长沙市中级人民法院（以下简称长沙中院）在执行申请执行人王雪仔与被执行人广西德诚房地产开发有限公司（以下简称德诚公司）、刘德奇民间借贷纠纷一案中，作出（2019）湘01执异173号执行裁定。王雪仔不服，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。本院查明，原告王雪仔与被告德诚公司、刘德奇、陈新华、第三人王下文民间借贷纠纷一案，长沙中院于2014年12月18日作出（2014）长中民二初字第00905号民事判决，主要内容是：一、被告刘德奇、德诚公司在判决生效之日起十日内向原告王雪仔支付借款本金3，000万元；二、被告刘德奇、德诚公司在判决生效之日起十日内向原告王雪仔支付借款所产生的利息（至2014年2月8日止欠利息200万元，自2014年2月9日起至实际付清之日止，以3，000万元为基数，按照中国人民银行公布的同期贷款利率四倍计算，2014年2月19日至2014年4月10日支付的210万元应予抵扣）；三、驳回原告王雪仔的其他诉讼请求。德诚公司、刘德奇不服，向本院提起上诉。本院于2015年3月25日作出（2015）湘高法民一终字第73号民事判决，主要内容是：一、维持长沙中院（2014）长中民二初字第00905号民事判决第一项、第三项；二、变更长沙中院（2014）长中民二初字第00905号民事判决第二项为：刘德奇、德诚公司在收到判决书之日起十日内向王雪仔支付借款利息（自2014年2月9日起至实际付清之日止，以3，000万元为基数，按照中国人民银行公布的同期贷款利率四倍计算，2014年2月19日至2014年4月10日支付的210万元应予抵扣）。判决生效后，德诚公司、刘德奇未能自动履行生效判决，王雪仔向长沙中院申请强制执行。长沙中院于2015年4月24日作出（2015）长中民执字第00402-1号执行裁定：冻结、划拨被执行人德诚公司、刘德奇银行存款3，866万元，或查封、扣押其等额价值的财产。2018年11月22日，长沙中院向德诚公司发出（2015）长中民执字第00402号通知，内容为：本案双方当事人于2018年9月18日就本案尚欠本金、利息、罚息等费用要求该院通过摇珠选择中介机构进行司法鉴定。2018年9月19日，该院将上述事项委托湖南同仁联合会计师事务所（以下简称同仁会计师事务所）进行审计。同仁会计师事务所作出湘同仁会鉴字【2018】第0928号司法鉴定报告，鉴定结论为：截止2018年9月10日，尚有22，428，078.35元案款未予支付。2018年9月10日、11日，德诚公司分三次将1，700万元汇至长沙中院账户，则德诚公司还应向王雪仔支付案款5，428，078.35元。长沙中院责令德诚公司在收到通知书后五日内支付尚欠案款，否则该院将启动拍卖程序。德诚公司对上述通知不服，提出执行异议称：一、关于应付一般债务利息，《通知》依据的鉴定书适用法律错误。2015年9月1日以后的借款利率按照年利率24%计算没有法律依据，应按照中国人民银行公布的同期银行借款利率计算。二、关于德诚公司的清偿款或资产处置款的清偿顺序，《通知》依据的鉴定书曲解生效判决，违背公平原则，违反交易习惯，明显依据不足。三、《通知》依据的鉴定书中关于借款本息费用清偿中房产处置还款时间按房产处置时间2017年1月17日、2018年7月20日、2018年9月7日计算计息天数没有依据，不符合法律规定。故请求撤销（2015）长中民执字第00402号通知，对德诚公司尚欠王雪仔本金、利息、罚息等费用适用正确的计算方法进行重新鉴定。对于德诚公司对鉴定报告的异议，同仁会计师事务所出具了回复：一、关于2015年9月1日以后应付一般债务利息利率确认问题。因《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》于2015年9月1日起施行，该规定施行后，原《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》同时废止。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定，借贷双方约定年利率在24%以内的，人民法院应予支持。故本次鉴定2015年9月1日以后借款利率按年利率24%计算。二、关于应付迟延履行加倍债务利息的计算开始时间。因德诚公司在鉴定报告出具日之前未提供实际收到判决书日期的证明材料。故本次鉴定以（2015）湘高法民一终字第73号民事判决下达日即2015年3月25日及判决书判定的10日履约期限确定加倍利息，自2015年4月5日开始计算。现德诚公司在异议期间提供了新证据，证明实际收到判决书日期为2015年4月2日，故将应付迟延履行加倍债务利息的计算开始时间修正为2014年4月13日。重新鉴定本债务偿还期应计迟延履行加倍债务利息为5，414，594.19元。三、关于2014年2月19日至2014年4月10日之间德诚公司支付210万元清偿款的清偿顺序问题。依据生效判决第二项内容，该210万元在法律文书中已作约定，故作为利息抵扣。四、关于德诚公司以房产处置款清偿债务过程中清偿时间的确认问题。依据债权人提供的银行流水单据，三次房产处置后清偿款到达债权人银行账户的时间分别为2016年11月18日、2017年1月17日、2018年9月7日。本次鉴定以房屋处置后的清偿款实际到达债权人银行账户时间作为清偿时间。对于德诚公司的异议，长沙中院审查认为：一、关于2015年9月1日以后应付一般债务利息利率确认问题。根据《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第一条第二款的规定，迟延履行期间的一般债务利息，根据生效法律文书确定的方法计算；生效法律文书未确定给付该利息的，不予计算。计算一般债务利息，应根据生效法律文书确定的基数、起止时间、利率等计算。本案生效判决内容为自2014年2月9日起至实际付清之日止，以3，000万元为基数，按照中国人民银行公布的同期贷款利率四倍计算，2014年2月19日至2014年4月10日支付的210万元应予抵扣，鉴定报告以24%的年利率计算一般债务利息缺乏法律依据。对于《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》施行前已经终审的案件，不应再适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》。二、关于德诚公司2014年2月19日至2014年4月10日之间支付210万元清偿款的清偿顺序问题。依据生效判决第二项内容，该210万元在法律文书中已作约定，故作为利息抵扣，并无错误。三、关于德诚公司以房产处置款清偿债务过程中清偿时间的确认问题。《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第三条第二款规定：“人民法院划拨、提取被执行人的存款、收入、股息、红利等财产的，相应部分的加倍部分债务利息计算至划拨、提取之日；人民法院对被执行人财产拍卖、变卖或者以物抵债的，计算至成交裁定或者抵债裁定生效之日；人民法院对被执行人财产通过其他方式变价的，计算至财产变价完成之日。”本案执行过程中，既存在划拨存款的情况，也存在财产拍卖和以物抵债的情况，鉴定报告一律以房屋处置后的清偿款实际到达债权人银行账户时间作为清偿时间，违反了上述司法解释的规定。四、关于迟延履行加倍债务利息错误的问题。因同仁会计师事务所出具的回复将迟延履行加倍债务利息重新鉴定为5，414，594.19元。当事人均对此数额没有异议，但执行通知书上未予以相应变更。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。”本案因鉴定机构结论明显依据不足，本案应对德诚公司尚欠王雪仔本金、利息、罚息等费用进行重新鉴定。据此，2019年2月1日，长沙中院作出(2019)湘01执异5号执行裁定：德诚公司关于（2015）长中民执字第00402号通知中德诚公司未予支付的案款计算错误的异议理由成立。因鉴定结论明显依据不足，应对德诚公司尚欠王雪仔本金、利息、罚息等费用进行重新鉴定。2019年7月15日，长沙中院通过摇珠选定湖南新财苑会计师事务所有限公司对本执行案尚欠本金、利息、罚息、诉讼费、执行费等费用重新进行司法鉴定。王雪仔不服，提出执行异议称：长沙中院委托程序不合法，本次鉴定没有任何必要性，其与被执行人德诚公司均没有委托。德诚公司就湘同仁会鉴【2018】第0928号司法鉴定报告提出的三项异议，长沙中院(2019)湘01执异5号执行裁定仅认可其中的两项异议。长沙中院仅需要同仁会计师事务所重新出具鉴定报告即可，在其与德诚公司均没有提出重新鉴定的情况下，人民法院不应擅自重新选定鉴定机构。长沙中院审查认为：《司法鉴定程序通则》第三十二条规定：“重新鉴定应当委托原司法鉴定机构以外的其他司法鉴定机构进行；因特殊原因，委托人也可以委托原司法鉴定机构进行，但原司法鉴定机构应当指定原司法鉴定人以外的其他符合条件的司法鉴定人进行。”该院(2019)湘01执异5号执行裁定认为因鉴定机构结论明显依据不足，应对德诚公司尚欠王雪仔本金、利息、罚息等费用进行重新鉴定。该院通过摇珠选定湖南新财苑会计师事务所有限公司对本案尚欠本金、利息、罚息、诉讼费、执行费等费用重新进行司法鉴定，符合上述法律的规定。王雪仔提出的异议理由不成立，该院不予采纳。据此，长沙中院于2019年11月28日作出（2019）湘01执异173号执行裁定，驳回王雪仔的异议请求。王雪仔不服，向本院申请复议称：长沙中院无权对符合鉴定资质的鉴定机构作出的鉴定结论予以否定而重新委托鉴定。即使重新鉴定，也应由双方当事人共同委托人民法院指定司法鉴定机构。湖南新财苑会计师事务所有限公司所作新的鉴定报告未经王雪仔同意，其委托程序不合法，不应采信，且新的鉴定报告对利息的计算方式错误。故请求撤销长沙中院（2019）湘01执异173号执行裁定。本院认为：执行法院经审查认为本案鉴定结论明显依据不足，遂依照《司法鉴定程序通则》第三十二条的规定指定原司法鉴定机构以外的其他符合条件的司法鉴定机构对本执行案本金、利息、罚息、诉讼费、执行费等费用进行重新鉴定并无不当。王雪仔提出新的鉴定报告对利息的计算方式错误，应向执行法院提出异议或者在执行中协调解决。王雪仔的复议理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条和《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回王雪仔的复议申请，维持湖南省长沙市中级人民法院（2019）湘01执异173号执行裁定。本裁定为终审裁定。审 判 长  黄腊妍审 判 员  方湘平审 判 员  周康康二〇二〇年二月二十八日法官助理刘宇丹代理书记员  尹雅司