内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）内07民终1742号上诉人（原审原告）：张建峰，男，住内蒙古自治区呼伦贝尔市扎赉诺尔区。委托诉讼代理人：王宏，呼伦贝尔市海拉尔区司法局正阳街道法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：袁彪，男，住内蒙古自治区呼伦贝尔市扎赉诺尔区。委托诉讼代理人：王春涛，内蒙古冠胜律师事务所律师。上诉人张建峰因与上诉人袁彪提供劳务者受害责任纠纷一案，不服内蒙古自治区呼伦贝尔市扎赉诺尔区人民法院（2018）内0703民初636号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年11月29日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张建峰及其委托诉讼代理人王宏，上诉人袁彪及其委托诉讼代理人王春涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张建峰上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判袁彪赔偿张建峰医疗费6122.47元、误工费27000元、护理费9000元、被抚养人生活费7879.33元、交通费1843.50元，合计共51845.30元；2.二审诉讼费由袁彪负担。事实与理由：1.一审判决仅支持外购药费用2000元不当，外购药费用5180.10元，应当全额予以给付；2.张建峰在袁彪处工作，每日工资150元，应当按此标准计算误工费、护理费，一审判决按照每日108.64元的标准计算误工费、护理费错误；3.张建峰共支出了交通费1843.50元，应当全额予以维护，一审判决仅维护了900元错误；4.根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第二款之规定；“被抚养人是指受害人依法应当承担抚养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属”。本案张建峰的岳父母依靠张建峰抚养，应当判令袁彪给付被抚养人的生活费7879.33元。请求二审法院依法予以改判，维护张建峰的合法权益。袁彪辩称，1.张建峰在工作中受伤，其自身应承担相应的责任。张建峰右踝关节骨折属于陈旧伤与本次事故无关。袁彪承包扎赉诺尔区某木业有限公司水泥地面浇筑工程，不具备施工资质，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，发包人应与承包人承担连带责任，故应追加扎赉诺尔区某木业有限责任公司为本案当事人。若张建峰不同意追加，其应放弃该木业公司应承担的赔偿数额。对内蒙古林业总医院的鉴定报告真实性没有异议，但鉴定报告不能证明张建峰本次所受的伤害与伤残等级有因果关系，要求重新对张建峰的伤残等级进行鉴定。对张建峰要求给付的医疗费、误工费、护理费、被抚养人费用、交通费不予认可。一审判决对医疗费外购药等不予支持正确。张建峰系无固定工作人员，因此按照108.26元每天计算，不应以150元每天计算。被抚养人系张建峰岳父、岳母，不是其直系亲属，张建峰要求给付被抚养人生活费应予驳回。交通费系损失扩大的部分，不应予以支持。护理费9000元没有事实依据，应予驳回。袁彪上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或者发回重审；2.一、二审诉讼费由张建峰负担。事实与理由：1.扎赉诺尔区某木业有限公司将其工程承包给袁彪，且已经施工完毕。根据法律规定，袁彪与扎赉诺尔区某木业有限公司应对张建峰的损伤承担连带赔偿责任，扎赉诺尔区某木业有限公司是本案的必要诉讼参加人，一审判决未将扎赉诺尔区某木业有限公司追加为本案共同被告，系程序违法；2.张建峰于1996年6月25日曾经因事故导致右胫腓骨骨折，本案张建峰于2018年5月12日受伤，并做了伤残鉴定，构成十级伤残，鉴定无法确定伤残与2018年5月12日受伤存在因果关系，为此，鉴定机构出具了《复函》，但该《复函》不是鉴定结论，不能作为鉴定结论使用，应予重新鉴定，一审判决认定事实不清；3.张建峰作为成年人，应当预见到放置在一旁的水泥有倒塌的危险，但其并没有采取必要的预防措施，其本身有重大过错，应当承担一定的责任，一审判令袁彪承担全部责任不当。张建峰辩称，1.张建峰与袁彪之间系劳务合同关系，根据合同相对性原则，不应由合同以外的第三人就该本案的结果承担责任。某木业公司对张建峰并没有直接管理责任，因此在本案当中不应当成为一方当事人，不存在遗漏当事人的问题；2.关于张建峰旧伤与本次受伤结果之间是否存在因果关系，鉴定部门已经给付了合法有效科学的答复，认为张建峰的旧伤与本次所产生的新伤之间并无因果关系；3.关于张建峰在本次事故中是否承担责任的问题。张建峰是提供劳务者，袁彪应当在张建峰提供劳务的时候提供相应的劳动培训及安全措施。此次事故发生是因为袁彪并未提供相应的劳动安全教育及劳动保护措施产生此次伤害，张建峰在此次事故当中不存在任何责任。张建峰向一审法院起诉请求：1.判令袁彪赔偿医疗费6122.47元、误工费54750元、护理费10864元、营养费1万元、伤残赔偿金71340元、鉴定费用2405元、精神抚慰金3000元、被抚养人生活费7879.33元、交通费1843.50元、住院伙食补助费3300元，上述金额共计171504.30元；2.案件受理费及鉴定费由袁彪负担。一审法院认定事实：2018年5月初，袁彪雇佣张建峰到满洲里市扎赉诺尔区某木业有限公司院内从事水泥地面浇筑体力工作，约定每日工资为150元。同月12日早上，张建峰在为搅拌机倒入水泥的过程中，旁边摞的水泥倒塌，将张建峰砸伤。张建峰受伤后送至扎赉诺尔区人民医院住院治疗，住院33日。张建峰的伤情诊断为“右胫腓骨骨折、右踝关节骨折术后、右小腿胫前软组织挫伤。”出院医嘱：患肢部分负重下功能锻炼，4周后复查右小腿X线片，据X线片情况是否完全负重。继续右胫前皮肤坏死处创面换药治疗直至愈合，不适随诊。袁彪为张建峰支付了住院费。张建峰出院后，袁彪未予赔偿。审理中，张建峰申请伤残鉴定，2018年12月3日内蒙古林业总医院司法鉴定所出具司法鉴定意见：（一）肢体损伤致右踝关节活动障碍评定为十级。（二）误工期评定为180日，护理期评定为60日，营养期评定为60日。2018年1月9日，袁彪向一审法院提交司法鉴定异议申请，请求重新对张建峰伤情进行鉴定。为查明袁彪提出的异议，袁彪申请调取张建峰右踝关节骨折在扎赉诺尔煤业有限责任公司总医院就诊记录。扎赉诺尔煤业有限责任公司总医院医教科、病案管理出证明：张建峰治疗右踝关节骨折的病例，住院治疗病例没有记录。为此，张建峰提交1996年6月25日的伤亡事故登记表、职工工伤证及出院证，袁彪未提交证据，2019年1月28日一审法院向内蒙古林业总医院司法鉴定所发出质询函。后内蒙古林业总医院司法鉴定所复函认为：被鉴定人张建峰1996年发生的骨折已骨性愈合，并于2018年5月17日行内固定物取出术，因而该处骨折对右踝关节功能障碍无因果关系。一审法院认为，本案争议的焦点为：1.张建峰是否自身存在过错，是否应承担相应的责任；2.是否应追加扎赉诺尔区某木业有限公司为被告；3.张建峰此次受伤是否与十级伤残有因果关系，张建峰的右踝骨骨折是否属于陈旧伤；4.张建峰自行外购药物费用是否应予支持；5.张建峰的误工期、护理期、营养期的天数应如何计算及计算标准；6.张建峰主张的被抚养人生活费是否予以支持；7.张建峰主张的交通费，是否予以支持。张建峰与袁彪系雇佣关系，袁彪对此无异议，应予以确认。张建峰在雇佣期间为袁彪从事体力工作时受伤，袁彪作为雇主应承担赔偿责任。张建峰主张袁彪支付外购药费6122.47元，其中门诊治疗票据13张，计942.37元无异议，予以支持，但外购药票据43张，计5180.10元，袁彪对其提交的证据的真实性、与本案的关联性及证明目的均不认可。张建峰提交外购药票据43张中均无购买药品的种类和医生出具的购买药物清单，且购买药的时间有的在事故前、有的在2018年末和2019年初，但根据张建峰提供的出院诊断书，写明继续右胫前皮肤坏死处创面换药治疗直至愈合，不适随诊直至愈合，有外购药的需要，故酌情予支持2000元。张建峰主张伤残赔偿金71340元及精神抚慰金3000元，有鉴定报告佐证，且符合法律规定，予以支持。张建峰主张的住院伙食补助费3300元、鉴定费2405元，袁彪无异议，予以支持。张建峰主张的误工费54750元、护理费10864元、营养费1万元，根据鉴定报告，误工期为180日、护理期为60日、营养期为60日，故期限应以鉴定报告确认的期限为准予以赔偿。张建峰主张按照每日150天计算误工费，虽然袁彪雇佣张建峰时约定每日工资为150元，但张建峰没有固定的收入，也未提供近三年来的平均收入，故应按照每天108.64元的标准计算误工费计即19555.20元（180天×108.64元每天）、营养费6000元（60日×100元每天）予以支持。关于护理费，张建峰自认袁彪在张建峰受伤后住院治疗为张建峰聘请了护工对张建峰进行护理，但袁彪在2018年6月13日之后将该护工撤走，袁彪应自2018年6月14日起给付张建峰护理费（即张建峰出院后），依据鉴定报告护理期为60日，应减住院的33日，故护理费应计算27日，予以支持2933.28元（27日×108.64元每天）。张建峰主张的被抚养人生活费7879.33元，袁彪对此不认可，因张建峰主张的被抚养人系其岳父岳母，张建峰对其岳父岳母没有法定的抚养义务，对该请求不予支持。张建峰主张的交通费1843.50元，袁彪均不认可，根据张建峰提交的交通费票据，其中张建峰妻子因弟弟生病返回西安的机票金额为666元与本案无关，不予支持，交通费予以酌情支持900元。袁彪主张其与扎赉诺尔区某木业有限责任公司系承包关系，应追加扎赉诺尔区某木业有限责任公司为本案被告，对该请求不予支持。袁彪主张张建峰的伤残等级鉴定与此次受伤无因果关系，故再次提请进行因果关系鉴定。内蒙古林业总医院司法鉴定所出具的鉴定报告及出具的质询函复函，其鉴定张建峰肢体损伤致右踝关节活动障碍评定为十级及张建峰此次右胫腓骨骨折对右踝关节功能障碍无因果关系。鉴定机构已经做出了明确的说明，说明张建峰的陈旧伤与该次受伤部位不同，与该次鉴定结论无因果关系，且袁彪对鉴定提出异议未提交证据，故对袁彪的该请求不予支持。袁彪主张张建峰应承担部分责任，袁彪未能提供证据佐证张建峰在工作中存在重大过错，故对袁彪的该主张不予支持。对张建峰的诉讼请求，支持医疗费2942.37元、伤残赔偿金71340元、精神抚慰金3000元、伙食补助费3300元、鉴定费2405元、误工费19555.20元、营养费6000元、护理费2933.28元、交通费900元，合计112375.85元。判决：一、袁彪赔偿张建峰各项损失112375.85元（医疗费2942.37元、伤残赔偿金71340元、精神抚慰金3000元、伙食补助费3300元、鉴定费2405元、误工费19555.20元、营养费6000元、护理费2933.28元、交通费900元），于判决生效后十日内给付；二、驳回张建峰的其他诉讼请求。本院审理期间，双方均未提交新证据。本院对一审审理查明的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点为：1.一审判决是否程序违法；2.内蒙古林业总医院司法鉴定所出具司法鉴定意见能否作为证据使用；3.一审关于医疗费、误工费、护理费、交通费及被抚养人生活费的判决是否符合法律规定。关于争议焦点一，袁彪主张其与扎赉诺尔区某木业有限责任公司系承包关系，但没有提供证据予以支持，故对袁彪认为一审法院未将扎赉诺尔区某木业有限责任公司列为本案当事人属于程序违法的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于争议焦点二，2018年12月3日内蒙古林业总医院司法鉴定所出具司法鉴定意见，被鉴定人张建峰右胫腓骨下段骨折，右踝关节活动障碍，经计算右踝关节功能丧失75%，肢体损伤致右踝关节活动障碍评定为十级。2019年3月21日内蒙古林业总医院司法鉴定所出具出具质询函复函，1996年发生的骨折已骨性愈合，并于2018年5月17日行固定物取出术，该处骨折对右踝关节功能障碍无因果关系。袁彪认为内蒙古林业总医院司法鉴定所出具司法鉴定意见及质询函复函不能作为证据使用，但其并未提交足以推翻该意见及质询函复函的证据，故对袁彪的该上诉请求不予支持。关于争议焦点三，张建峰提交外购药票据43张中均无购买药品的种类和医生出具的购买药物清单，且购买药的时间有的在事故前、有的在2018年末和2019年初，根据张建峰提供的出院诊断书，写明继续右胫前皮肤坏死处创面换药治疗直至愈合，不适随诊直至愈合，有外购药的需要，一审判决酌情予支持2000元，符合本案实际。张建峰认为其在袁彪处打工期间每日工资为150元，应按照此标准计算误工费、护理费。张建峰没有固定的收入，也未提供近三年来的平均收入，一审判决应按照每天108.64元的标准计算误工费、护理费，符合法律规定。张建峰提交的交通费票据，其中有张建峰妻子因弟弟生病返回西安的机票金额为666元，与本案无关，一审判决给付交通费900元，符合本案实际，本院予以支持。张建峰主张的被抚养人系其岳父岳母，张建峰对其岳父岳母没有法定的抚养义务，一审判决不予给付抚养费，符合法律规定。综上所述，袁彪、张建峰的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3643.52元，袁彪负担2547.52元，张建峰负担1096元。本判决为终审判决。审判长 彭 程审判员 栾 雪审判员 王子学二〇二〇年二月十八日书记员 范晨阳附：本案判决所依据的相关法律规定：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；”