江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏06民终4831号 上诉人（原审被告）：蒋伟，女，1990年10月29日生，汉族，住如东县。 委托诉讼代理人：陈爱峰，江苏祎华律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：如东雨润地华房地产开发有限公司，住所地如东县。 法定代表人：祝义财，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈超，江苏山水律师事务所律师。 委托诉讼代理人：曹云南，江苏山水律师事务所律师。 上诉人蒋伟因与被上诉人如东雨润地华房地产开发有限公司（以下简称雨润公司）劳动争议纠纷一案，不服如东县人民法院(2019)苏0623民初471号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。 蒋伟上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回雨润公司一审诉讼请求。事实和理由：一审认定事实错误，公司对其解除劳动关系不合法。1.其带客户向房产中介缴纳诚意金（合同价外款）系事实，但法律法规及员工手册均未禁止该行为，一审认为系业内禁止性行为亦无依据，故不能认定该行为违规，且其系根据时任销售总监在微信销售群里的公开指示所为，并非私自接收指派。2.一审认为其向客户收取合同价外款损害了公司及购房者的利益，对整个房地产销售市场秩序造成了不良影响，但并无证据证明其私自收取了合同价外款。3.其已至新岗位报到，且每天按时打卡，一审仅依据公司所谓“限期到岗通知书”认定其未到岗，明显认定事实错误。4.一审认为公司在解除与其劳动关系前已经通知工会、解除程序合法，但根据工会出具的证明内容，仅说收到了函，并不能反映收到的即为解除蒋伟劳动关系的通知函，未提及蒋伟的名字，不能证明与本案具有关联性。 雨润公司辩称：蒋伟带客户向房产中介缴纳合同价外款，既违反了公司员工手册，也侵害了业主及公司合法权益，此类行为如涉案金额大可构成刑事犯罪，故具有明显的违法性。收取并不一定指直接收取，因揭发事后将款项退回均不影响其收取合同价外款行为的定性。蒋伟作为具有完全民事行为能力的成年人，应有一般的是非判断力，明知指示错误甚至可能构成犯罪仍去执行，自身具有明显过错。员工手册有发现上级违规可越级上报的规定。2017年员工手册对于禁止收取合同价外款亦有明确规定。2.公司一审中提交了陈艳与蒋伟的对话录音，蒋伟明确不去物业报到，其称已至新岗位报到不是事实。其公司通过微信、挂号信等方式再三通知蒋伟，直到人事找其谈话告知相关后果，蒋伟仍明确拒绝到新岗位报到，故其公司解除劳动合同有事实及法律依据。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 雨润公司向一审法院起诉请求：1.确认公司解除与蒋伟的劳动合同符合法律规定，无需向蒋伟支付赔偿金；2.公司已将蒋伟工资全额发放，无需再给付蒋伟工资。 一审法院认定事实：蒋伟于2014年3月1日入职雨润公司，双方签订了劳动合同。合同到期后，双方于2017年2月6日续订劳动合同，约定：合同期限自2017年3月1日至2020年2月28日；岗位类型为营销类岗位或与该岗位类似的、相关的其他岗位的工作；工作地点为雨润控股集团及下属经营单位所在地；合同还约定，雨润公司所制定的《员工手册》作为该合同的附件，根据实际情况的变化，雨润公司有权修改《员工手册》，修改后的《员工手册》对双方均有约束力。 蒋伟的工资组成为基本工资和销售佣金，根据雨润地产集团营销佣金核算办法规定，佣金标准为合同签约总价的5.5‰，但具体计算是以客户回款金额来结算。 2018年6月12日至2018年6月28日，雨润公司指派蒋伟到南通项目支援查看。 2018年7月至8月，蒋伟请假保胎。雨润公司在举证时提交的营销系统人事考勤流程表显示，蒋伟在其OA系统中所请假类型是“事假（非带薪）”，事由填写的是“由于需要保胎，申请事假”。相关附件为“蒋伟病假证明书、病历卡、挂号凭证”等。 2018年9月6日，雨润公司作出《关于蒋伟、顾玲玲违规的处理决定》，内容为：经集团调查核实，营销部原置业顾问蒋伟、顾玲玲，在集团公司未批准的情况下，带客户到外单位交纳团购费，收取客户合同外价款。该行为严重违反了公司的管理制度，故对蒋伟作出自2018年9月7日起转岗案场物业客服，转岗后工作地点、时间及工资标准均不变。同时扣罚自2018年5月1日起的所有佣金。 2018年9月14日，江苏地华实业集团有限公司出具地华集团调令，将蒋伟从如东项目营销部调入物业部。 2018年9月20日，雨润公司向蒋伟发出限期到岗通知书，通知载明：蒋伟在未经公司审批同意的情况下，自2018年9月18日至9月20日擅自未到指定岗位出勤，已经构成3日旷工事实。其行为违反了《劳动合同法》及公司《员工手册》中的考勤管理制度，要求蒋伟于2018年9月21日到物业部案场客服岗位上班，否则2018年9月18日至2018年9月20日未到岗期间将全部按旷工处理。提醒：根据《员工手册》考勤管理制度规定，员工月度累计旷工3日以上的，属于严重违纪将予以解除劳动关系处理。 该通知发出后，蒋伟未到物业部案场客服岗位上班。 2018年9月27日，雨润公司向蒋伟作出解除劳动关系通知书，以蒋伟严重违纪为由，通知蒋伟自2018年10月20日起解除与其的劳动关系。 一审另查明，蒋伟于2018年9月12日向如东县劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，要求雨润公司向其发放拖欠的工资并撤销2018年9月6日作出的处罚决定。在仲裁过程中，因雨润公司向蒋伟发出解除劳动关系通知书，蒋伟故而将其仲裁请求变更为要求雨润公司支付拖欠工资64608元，并支付赔偿金186600元。该委于2018年12月13日作出东劳人仲案字[2018]第315号仲裁裁决书，裁决由雨润公司一次性给付蒋伟工资62158.12元、支付违法解除劳动合同赔偿金183774.3元。雨润公司不服，故而提起本诉。 一审还查明，1.蒋伟于2018年5月8日作出一份情况说明，主要内容为：肖霖任雨润公司销售总监期间，要求其在内的销售人员带客户去房产中介缴纳一万五千元的诚意金（意向金），其虽对销售总监的该行为持有异议，但最后还是按照领导的意思带客户去房产中介缴纳该诚意金，并由房产中介出具收据，后因该项违规操作被揭发，最终房产中介将该笔诚意金返还给客户。一审庭审中，蒋伟主张该份情况说明系其在被雨润公司工作人员胁迫的情况下所写。同时还认为，即便如情况说明中所言，第一，带客户去房产中介交纳诚意金系受肖霖的指派，其并未私自截留该款，且该款事后也退还客户；第二，员工手册中对此并无禁止性规定。因此，雨润公司据此调岗并解除合同没有依据。2.一审庭审中双方一致认可蒋伟10月份的工资以1500元结算；雨润公司从蒋伟2018年9月份工资中扣发了其2018年7、8月份的社会保险及住房公积金。3.2018年9月27日，雨润公司向如东县高新区工会函告决定解除与蒋伟之间的劳动关系。2019年3月5日，如东高新技术产业开发区总工会出具证明，证明其于2018年9月收到雨润公司送交的拟解除与蒋伟劳动合同的《通知工会函》。4.蒋伟提交的客户及未结佣金确认单中显示其尚有十八名客户共计10110568元购房回款未结佣金。 一审法院认为，综合双方的诉辩意见，本案的争议焦点为：1.蒋伟主张2018年7、8月份工资是否应予支持；2.蒋伟主张未结佣金的依据是否充分及数额；3.雨润公司解除其与蒋伟之间的劳动合同是否合法。 关于蒋伟主张2018年7、8月份工资是否应予支持的问题。双方对于蒋伟于2018年7、8月两月请假保胎没有异议，争议在于蒋伟请的是病假还是事假。雨润公司认为，从OA系统截图看，蒋伟请的是事假，事假不应当支付工资。但蒋伟认为，其请假时在系统中同时附了病历及休息证明等，能够证明是病假。一审法院认为，从蒋伟请假目的看，系为保胎，因此属于病假范畴，应当按照病假的相关规定支付工资。鉴于雨润公司已经从蒋伟2018年9月份的工资中扣发了其7、8两月的社会保险费和住房公积金等，且雨润公司亦认可若法院按照病假来认定，则同意按照仲裁裁决认定的3550元来支付该两月的工资。故一审法院认定蒋伟2018年7、8月未发工资为3550元。关于10月份未发工资，双方同意按照1500元来结算，一审法院照准。 关于蒋伟未结佣金的主张，双方争议在两个方面，一是未结佣金的客户如何确定。雨润公司认为，表中的邢姓客户（表中序号1）、沈姓客户（表中序号9）、陶姓客户（表中序号18）非蒋伟的客户，故蒋伟无权对该三名客户的回款主张佣金。关于邢姓客户（表中序号1）和沈姓客户（表中序号9），雨润公司提交的如东雨润广场合同签署流程表与蒋伟提交的该表载明的置业顾问不一致，而为何会出现针对同一客户有两份流程表的情况，蒋伟在一审庭审中陈述，因负责该两位客户的两位销售离职，故由其接手。一审法院认为，蒋伟提交的流程表制作日期在后，结合蒋伟在一审庭审中所做陈述，在雨润公司未能提供充分证据予以反驳的情况下，法院确认邢姓、沈姓两位客户均系蒋伟的客户。至于陶姓客户（表中序号18）在流程表上显示的置业顾问本来就是蒋伟。雨润公司陈述该客户是蒋伟和陈强共同的客户，且陈强已将领取的佣金分给了蒋伟，对此陈述并无相关证据予以证实，对此法院不予采信。综上，一审法院认定表中所显示的18名客户均系蒋伟的客户。双方争议的第二个方面是，对于2018年6月12日-6月28日蒋伟被指派到南通项目支援，其服务客户的后续回款能否结算佣金的问题。雨润公司认为，根据其公司规定，离职销售人员未发佣金不予发放，由新接手的销售领取。蒋伟到南通项目支援后，其原先的客户已由后期跟进的置业顾问接手，佣金应当由后接手的置业顾问享有。蒋伟认为，其被调去南通支援，并未离职，其去南通后及请假后，其原先的客户还是由其本人负责沟通，购房的主要工作是前期与客户沟通、签合同、办贷款等事宜，其在去南通之前，这部分的工作均已做好。对此，一审法院认为，针对蒋伟的这种情形，即因工作调动，而非离职，暂时去其他城市或区域工作一段时间（该时间不论长短），其原先服务的客户一律由后跟进的置业顾问接手，佣金也由后接手的置业顾问享有等，雨润公司未能在其公司在该方面有具体的制度规定且该规定经过相关民主议定程序、劳动者对此明知等方面进行充分举证，雨润公司应承担举证不能的后果。事实上，从雨润公司的逻辑分析，只要工作有调动，也不问调动的原因及时间长短，也不论被调动的该名置业顾问已经针对其客户做了多少前期工作，其原先服务的客户一律由后跟进的置业顾问接手，佣金也由后接手的置业顾问享有的规定也有失公允。故一审法院对于雨润公司的该项主张不予支持。截止最后一次庭审之日，未结佣金确认单中载明的十八名客户购房款已经全部回款，故一审法院认定未结佣金的购房款总金额为10110568元，结合《雨润地产集团营销佣金核算办法规定》置业顾问佣金标准5.5‰，计算未结佣金为55608.12元。 关于雨润公司解除其与蒋伟之间的劳动合同是否合法的问题。一审法院认为，1.从蒋伟于2018年5月8日出具的情况说明来看，其亦认可了在肖霖任雨润公司销售总监期间，其受到肖霖的指示带客户向房产中介缴纳诚意金。一审庭审中，蒋伟虽然对该份情况说明提出异议，认为系在被胁迫的情况下所写，但并未提供充分证据证明该事实，对此不予采信。雨润公司认为蒋伟的该行为违反了其公司规章制度，进而作出对蒋伟进行调岗的决定。对此，一审法院认为，蒋伟带客户向房产中介交纳诚意金（合同外价款）系事实，不论雨润公司的员工手册中对此是否有禁止性规定，作为一名置业顾问，该行为应当系业内的禁止性行为。劳动者作为用人单位的组成成员，在劳动过程中应当维护、增进而不损害用人单位的利益，这是基于劳动关系的人身性、隶属性和诚实信用原则而产生的忠诚义务。蒋伟辩称，即便其带客户向房产中介缴纳了诚意金，亦是受到上级领导肖霖的指示，其并未私自截留款项，且该款事后也退还给客户。一审法院认为，该抗辩事由不能作为阻却该行为违规性的正当理由。如果系受到上级领导的指示，蒋伟完全有救济途径，如发现上级的指示有违反法律及商业道德的，或者危害公司利益，有权越级汇报，而并非听之任之，这也是劳动者对用人单位忠实义务的应有之义。收取该款的行为因被揭发，相关款项退还给客户，但不影响该行为的违规性。在房产销售过程中，向客户收取合同外价款的行为，不仅损害了雨润公司的利益，也损害了购房者的利益，对整个房地产销售市场的秩序也造成了不良影响。基于以上原因，雨润公司认为蒋伟不宜再在销售岗位上任职，从而作出对其调岗的决定，具有正当性。2.雨润公司作出对蒋伟调整工作岗位的决定后，蒋伟并未在规定的时间内去新的工作岗位报到，为此，雨润公司向其发出限期到岗通知书，同时告知其不能到岗按照旷工处理且旷工的后果。但蒋伟收到通知后仍未去新的工作岗位上班，据此，雨润公司解除了其与蒋伟的劳动关系。一审法院认为，雨润公司对蒋伟调整工作岗位具有正当性，蒋伟无正当理由未能在规定时间内去新的岗位上班，雨润公司据此解除劳动合同，具有相应的事实及法律依据。关于解除程序是否合法的问题，雨润公司所举证据能够证明其在解除与蒋伟的劳动合同前已经事先通知工会，故解除程序合法。综上，雨润公司解除其与蒋伟之间的劳动合同具有合法性，对于蒋伟主张的违法解除赔偿金一审法院不予支持。 据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、雨润公司于判决生效之日起十日内向蒋伟支付工资计人民币60658.12元；二、驳回蒋伟要求雨润公司支付违法解除劳动合同赔偿金的请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由雨润公司负担。 二审中，当事人未提交新证据。 经审查，一审认定的事实属实，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是：雨润公司解除与蒋伟的劳动合同是否符合法律规定？ 根据一审查明的事实，蒋伟在肖霖任雨润公司销售总监期间，受肖霖的指示带客户向房产中介缴纳诚意金（合同外价款），该行为损害了雨润公司的利益，也损害了购房者的利益，对整个房地产销售市场的秩序也造成了不良影响。蒋伟虽辩称，其带客户向房产中介缴纳诚意金是受上级领导肖霖的指示，其并未私自截留款项，且该款事后也退还给了客户。本院认为，蒋伟作为完全民事行为能力人，应当具有是非辨别能力，对自己的违规行为应当明知并承担相应的后果，其以受他人指派予以抗辩，本院不予支持。至于上述行为被揭发后已将相关款项退还给客户，仅系事后弥补行为，并不能改变蒋伟带客户向房产中介缴纳诚意金本身的违规性。故雨润公司认为蒋伟不宜再在销售岗位任职而对其作出调岗的决定，并无不当。蒋伟在雨润公司对其作出调整工作岗位决定后，未在规定的时间内去新工作岗位报到，雨润公司向其发出限期到岗通知书、同时告知其不能到岗按照旷工处理及旷工的后果，蒋伟收到通知后仍无正当理由未至新的工作岗位上班，雨润公司依据公司规章制度解除与蒋伟的劳动合同，且履行了通知工会程序，故解除行为合法有据。蒋伟虽称其已至新岗位报到上班，不予认可公司提交的面谈记录及录音光盘证据，但并未提供相反证据足以证明己方观点，一审法院因此支持雨润公司的诉讼请求、判决雨润公司无需支付蒋伟违法解除劳动合同赔偿金，并无不当。 综上所述，蒋伟的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人蒋伟负担。 本判决为终审判决。 审判长 徐 烨 审判员 钱泊霖 审判员 王吉美 二〇二〇年二月二十四日 书记员 周筱雯