山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁03民终3386号 上诉人（原审被告）：高某1，女，1969年9月15日出生，汉族，住山东省淄博市周村区太乙街38号，现住青岛市。 上诉人（原审被告）：高某2，女，1964年6月29日出生，汉族，住山东省淄博市张店区。 上诉人的共同委托诉讼代理人：王元博，淄博周村胜峰法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：高某3（曾用名高春香），女，1952年2月5日出生，汉族，住山东省淄博市周村区。 被上诉人（原审原告）：高某4，男，1958年2月20日出生，汉族，住山东省淄博市周村区。 被上诉人（原审原告）：高某5，男，1961年5月4日出生，汉族，住山东省淄博市张店区。 被上诉人（原审原告）：高某6，女，1966年12月31日出生，汉族，住山东省淄博市周村区。 被上诉人的共同委托诉讼代理人：侯学梅，徐晓明，山东致公律师事务所律师。 原审被告：高某7，女，1954年9月12日出生，汉族，住山东省淄博市周村区。 上诉人高某1、高某2与被上诉人高某3、高某4、高某5、高某6，原审被告高某7继承纠纷一案，不服山东省淄博市周村区人民法院（2017）鲁0306民初1062号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月26日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人高某1、高某2及其委托诉讼代理人王元博，被上诉人高某3、高某4、高某5、高某6及其委托诉讼代理人侯学梅，徐晓明到庭参加诉讼。原审被告高某7经本院公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 高某1、高某2上诉请求：撤销一审判决改判或发回重审。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。1、一审判决认定上诉人提供的遗嘱“无法确保其内容是被继承人蔡玉兰真实意思表示”属于认定事实错误。该份代书遗嘱是2014年4月，应体弱多病不能行走的老母亲蔡玉兰要求，上诉人联系淄博周村新航法律服务所由该所指派法律工作者王兆蕙、常某上门服务制作。该份代书遗嘱及视听资料虽有瑕疵，但能够真实、客观的反映被继承人蔡玉兰的真实意思表示，影像资料很清晰展现出被继承人当时头脑清醒，回答问题切题。被继承人考虑到智商较其他子女低的二女儿高某7，考虑到为其出资购房、出医疗费看病、对其照顾较多的三女儿高某2，考虑到下岗失业对其照顾较多的小女儿高某1，将自己所有的房产留给三人继承，也是合乎常理，反映了老人的真实想法，进一步证实了遗嘱的真实性，无论是两位见证人与被继承人的谈话笔录，还是见证人向被继承人宣读遗嘱，最后被继承人在其名字上捺印，都清晰地反映在视听资料中，反映了该份遗嘱是符合遗嘱的实质要件。2、涉案房产是上诉人高某2于1995年出资8000元购买并落户于母亲蔡玉兰名下，上诉人出资的8000元应按涉案房产实际增值部分为上诉人高某2，扣除后剩余部分作为被继承人蔡玉兰的遗产。另上诉人高某2为母亲看病花去医疗费20882.69元，应作为被继承人蔡玉兰生前债务依法从涉案遗产中扣除。一审开庭时，上诉人高某2主张上述权利，但是一审法院置之不理。3、被上诉人对被继承人没有尽到赡养义务一审法院没有查清。母亲在遗嘱中没有将房产留给被上诉人也是有原因的。1992年被上诉人高某5开针织厂，母亲蔡玉兰用父亲去世后的抚恤金为其出资2万多元购买机器。被上诉人高某4名下太乙街53号房产是2000年母亲省吃俭用节俭下来的钱为其建造的。可是他们对被继承人不闻不问，不管不顾，根据《继承法》第十三条，因被上诉人有条件尽赡养义务，而不尽赡养义务，在分配遗产时应当不分或者少分。二、一审判决程序违法。1、一审判决违反了《民诉法》“当事人诉讼权利平等的原则”，剥夺了上诉人另行委托代理人的权利。一审开庭时，因上诉人委托的代理人是代书遗嘱中的见证人，被对方提出异议，主审法官当庭取消两代理人的代理资格，在未告知上诉人可另行委托代理人的情况下就继续开庭了，很显然一审原、被告处于诉讼权利不平等状态。一审判决违反了《民诉法》“当事人诉讼权利平等的原则”，剥夺了上诉人另行委托代理人的权利。2、一审判决严重超审限。被上诉人于2017年5月25日到周村区人民法院立案，审结时间为2018年11月21日，审理期间长达一年半之久，违反《民事诉讼法》的相关规定。 高某3、高某4、高某5、高某6辩称，一、一审认定事实清楚，适用法律正确。涉案中的代书遗嘱不符合继承法规定的形式要件，是无效遗嘱。继承法第十七条第三款规定，代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并有代书人、其他见证人和遗嘱人签名。本案中的代书遗嘱只有代书人签字，而另一位见证人并未签名。根据上述法律规定，该遗嘱不符合代书遗嘱的法定形式，因此，该代书遗嘱无效。其次，上诉人提供的影像资料并非原始载体，是经过剪辑拼接合成的，缺乏真实性、合法性和关联性，不能作为认定案件事实的证据。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第69条规定，无法与原件、原物核对的复印件、复制品及存在疑点的视听资料不能单独作为认定案件事实的依据。本案上诉人提供的光盘没有原始载体予以核对，同时，该影像资料不具有连贯性，是拼接的结果，不能反映立遗嘱人的真实意思，不能作为认定案件事实的证据。再次，被上诉人对被继承人履行了赡养义务。本案中被继承人的子女均按照商量好的养老方案，每人每月给被继承人蔡玉兰100元生活费，在被继承人生病住院期间，轮流护理并平均分摊其医疗费。在被继承人去世前生活不能自理时，被上诉人也是轮流照顾被继承人，对被继承人履行了赡养义务。因此应依法继承被继承人的遗产。一审法院经两次开庭，对上述事实、证据进行了充分查证。二、上诉人在上诉状中陈述与事实不符，且缺乏证据予以证明。上诉人陈述，涉案房产系其出资8000元购买，并登记在被继承人名下，及其上诉人高某2为被继承人看病的花费并没有有效的证据证明，也与本案的争议事实无关。上诉人陈述被上诉人对被继承人没有尽到赡养义务也与事实不符，且没有证据证明，其陈述不能成立。三、一审审理程序合法。依据《律师法》第三十九条规定，律师不得在同一案件中为双方当事人担任代理人，不得代理与本人或者近亲属有利益冲突的法律事务。该案一审开庭时，因上诉人的委托代理人是代书遗嘱的见证人，与本案存在利益冲突，被上诉人提出异议，法庭取消了其代理资格，并询问上诉人是否另行委托律师代理，上诉人称不再另行委托。因此，一审法院并没有剥夺其另行委托诉讼代理人的权利。关于审限问题。本案件经过两次开庭，第二次开庭的时候高某7没有到庭，庭后法官为了核实有关事实多次与其联系，但均未联系到。采用公告送达的方式向其送达相关法律文书，一审的审限符合法律规定。 高某3、高某4、高某5、高某6向一审法院起诉请求：1.判令被继承人蔡玉兰名下周村区太乙街38号房屋（以下简称38号房屋）由高某3、高某4、高某5、高某6按照法定顺序继承相应份额；2.由高某1、高某2负担本案诉讼费用。高某7向一审法院提出诉讼请求：要求按照蔡玉兰遗愿分割38号房屋。 一审法院认定事实：高绍亮（亦用名高少亮）、蔡玉兰夫妇育有七子女：长女高某3、次女高某7、三子高某4、四子高某5、五女高某2、六女高某6、七女高某1。高绍亮于1990年1月7日（农历1989年12月11日）死亡。原坐落于周村区.57平方米土坯结构南屋三间系直管公房，由蔡玉兰家庭自上世纪五十年代末租赁使用，后蔡玉兰在38号院内自行修建42.59平方米西屋、16.28平方米东屋及18.47平方米北屋使用。1995年7月18日周村区房地产管理局将周村区太乙街38号由蔡玉兰使用的四幢房屋作价7374.71元出售与蔡玉兰，随即经蔡玉兰申请，为蔡玉兰发放房屋所有权证，2000年换为淄博市房权证周村区字第××号房屋所有权证。在上述确权发证过程中，由于房屋登记机构工作人员失误，把其中共山墙的房屋变成独有山墙，2001年3月淄博市房地产管理局下文注销了蔡玉兰持有的06-0012887房权证，蔡玉兰不服提起诉讼，淄博市张店区人民法院判决维持淄博市房地产管理局2001年3月20日作出的淄房发字（2001）71号《关于注销蔡玉兰持有的淄博市房权证周村区字第××号房屋所有权证》的具体行政行为，2002年7月10日淄博市中级人民法院驳回蔡玉兰的上诉，维持张店区人民法院上述判决。2015年1月蔡玉兰申请恢复38号前述房屋所有权证，2015年6月17日及29日38号四幢房屋产权登记于蔡玉兰名下，为淄博市房权证周村区字第××号、第××号。2017年5月17日高某7、高某2、高某1作为被搬迁人与淄博市周村区人民政府丝绸路街道办事处订立《住宅房屋搬迁货币补偿协议》，确认上述第06-1060028号和第××号房屋建筑面积119.91平方米、土地使用权面积217.29平方米，因棚户区改造建设项目搬迁的房屋货币补偿及搬迁补偿费、补助和奖励等共计719426.17元。2017年6月中旬38号房屋被拆除。上述719426.17元货币补偿款现存放于淄博市周村区人民政府丝绸路街道办事处。2014年4月17日蔡玉兰、高某1作为甲方与淄博周村新航法律服务所订立《委托代理合同》，淄博周村新航法律服务所指派法律工作者王某、常某为蔡玉兰代书遗嘱及见证。现高某1、高某2提供《遗嘱》一份，该遗嘱系打印件，内容为：“立遗嘱人：蔡玉兰，女，汉族，1931年4月15日出生（。）身份证号：（。）我与老伴高绍亮共生育子女7人，大女儿高某3今年62岁、二女儿高某760岁、大儿子高某456岁、二儿子高某553岁、三女儿高某250岁、四女儿高某648岁、五女儿高某145岁。老伴高绍亮1990年去世后，1995年由三女儿高某2借款出资8000元以我的名义买下了坐落于周村区太乙街38号房产及院落一处，建筑面积是120.65平方米。我现年老多病，为防止儿女们在我百年之后为财产争执，我愿意将我房产做如下处置：一、因平时二女儿高某7、三女儿高某2、五女儿高某1对我饮食起居、生病住院付出较多，在我有生之年仍由她们三人负责我饮食起居、生老病死的义务；为此，我愿将属于我名下坐落于周村区太乙街38号房产在我百年之后归高某2、高某1、高某7所有，其他子女不得争执。二、本遗嘱一式五份，我本人一份，高某2、高某1、高某7各执一份，淄博周村新航法律服务所留存一份。”遗嘱内容下方立遗嘱人处，署有“蔡玉兰”签名捺印，括号内注明“王某代书，蔡玉兰捺手印”；代书人处，署有“周村新航法律服务所王某”字迹；落款日期2014年4月26日。本案审理中，高某3、高某4、高某5、高某6申请证人蔡某出庭作证，拟证明蔡玉兰生前立口头遗嘱处分系争房屋。证人蔡某陈述，2014年农历2月28日在酒店为蔡玉兰祝寿席间，蔡玉兰说待其百年之后，系争房屋由七个子女均分，每个子女都有份。经质证，高某7、高某1、高某2对证人蔡某之证言有异议，主张2014年蔡玉兰生病，未举办生日宴会。高某1、高某2提供影像资料一份，拟证明2014年4月26日上述遗嘱的制作过程，其主张影像原是用手机拍摄，中间见证人出去打印遗嘱，返还后继续拍摄，现资料不连续，系后来合成。经当庭质证，该影像资料时长15分47秒，由分段影像合成而来，显示见证人王某、常某到蔡玉兰住处38号房屋内，影像开始至12分，期间先是王某就其与常某对蔡玉兰的询问进行记录，常某对部分问题在蔡玉兰耳边大声重复，在询问了身份、子女关系、生活状况后，第5分47秒至9分38秒，涉及系争房产日后继承问题，王某问“问你的想法？”蔡玉兰回答“我的想法？”常某说“是不是高某2和高某1要是管你的话，你准备把房子给她们？”蔡先重复一边“她要是管我，我这套房子给她们？”接着说“她要是管我，我这套房子给她？（沉吟）我这些孩子也都不是些玩意儿，他们要打仗…”，高某2在旁边说“没有事，没有事。”王某说“到时候我们给你主持正义，把你的想法给俺说”蔡玉兰接着说“咱这里说，我七个孩子都是我身上掉的，没有一个是外私家（私生子之意）的，你说，他们要打开仗，我心里一个啥滋味？”高某2说“怕打仗，没有事，没有事。”常某说“现在，你这房子给谁，他们也不知道，你心里想的，是不是高某2和高某1管你，就把这房子给她们，是这个意思不？”蔡玉兰说“这个意思的话，高某2、高某1、高某7三个管我，要是她三个管我，我就给她”，后王某总结上述内容，影像第8分52秒，常某问蔡玉兰“只要三个孩子管你，你把房子给她？”蔡玉兰一挥手“嘿，我把房子给国家”，常某劝慰蔡玉兰“还是谁管你，把房子给那个孩子，这样公平点，也没白管你。”后蔡玉兰在王某记录的材料上捺印。影像自第12分开始，显示王某向蔡玉兰朗读了《遗嘱》内容，蔡玉兰用其左手食指在材料上捺印五次。上述影像显示，高某2自始在现场，不时插话。本院认为，继承法规定，继承开始后，按照法定继承办理；有遗嘱的，按照遗嘱继承或者遗赠办理；有遗赠扶养协议的，按照协议办理。本案争议的焦点问题是，高某3、高某4、高某5、高某6主张的被继承人立口头遗嘱，高某1、高某2提供的《遗嘱》是否有效。遗嘱属于要式行为，需符合法定形式要件。首先，依照继承法的规定，遗嘱人在危急情况下，可以立口头遗嘱，口头遗嘱应当有两个以上见证人在场见证。危急情况解除后，遗嘱人能够用书面或者录音形式立遗嘱的，所立的口头遗嘱无效。高某3、高某4、高某5、高某6申请证人蔡某出庭，以证实蔡玉兰在生日宴席间口头指定系争房屋日后由七子女均等继承，此不符合口头遗嘱的法定条件，本院不予采信。其次，案涉《遗嘱》为代书遗嘱，依照继承法的规定，代书遗嘱系指由遗嘱人口述遗嘱内容，两个以上无利害关系的见证人在场见证，由其中一人代书，遗嘱人、代书人、其他见证人签名并注明年、月、日。案涉代书遗嘱见证人常某未签名，形式上存有瑕疵；同时，《中华人民共和国继承法》第十八条规定，立代书遗嘱时，见证人中不能是继承人或者与继承人有利害关系。现已查明立案涉代书遗嘱时见证人中有继承人高某2在场的情况，即无法确保该遗嘱的内容系遗嘱人真实意思的表示，不符合代书遗嘱的法定条件，应认定为无效遗嘱。则蔡玉兰的遗产应按法定继承的原则在各继承人之间分割。现38号房屋因拆迁已灭失，房屋所有权通过拆迁补偿方式转化，涉案诉争标的为房屋拆迁所致补偿利益。综上，对高某3、高某4、高某5、高某6之诉讼请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国继承法》第五条、第十条、第十三条第一款规定，判决如下：原周村区太乙街38号房屋（产权证号06-1060028、06-1060486）的拆迁补偿利益，由原告高某3、高某7、高某4、高某5、高某6与被告高某1、高某2各享有七分之一的份额，于本判决生效之日起十日内过付。案件受理费10994.00元、减半收取计5497.00元，由原告高某3、高某4、高某5、高某6负担2383.00元，原告高某7与被告高某1、高某2各负担1038.00元；保全费1770.00元，由原告高某3、高某4、高某5、高某6负担。 二审中,上诉人高某1、高某2提交被继承人蔡玉兰在住院期间由高某2支付的费用一宗。证明该费用应从被继承的遗产中支付。被上诉人高某3、高某4、高某5、高某6质证称，对证据的真实性无异议，但对证明的内容有异议，该证据只能证明蔡玉兰的诊疗费用，并不能证明该费用系由上诉人支付，不能证明上诉人与蔡玉兰存在债权债务关系。该宗证据与本案争议无关。高某3、高某4、高某5、高某6提交证据一：被继承人蔡玉兰的居民粮食供应证一份，证明1992年高某2已经不与蔡玉兰一起居住，因此其陈述在1995年由高某2出资为蔡玉兰购买涉案房屋的事实不存在。证据二：户名为高某6、蔡玉兰的中国农业银行存折两份。证明自2007年开始蔡玉兰的医保及收视费均有高某6支付，高某6及其他被上诉人均对蔡玉兰履行了赡养义务。高某1、高某2质证称，对证据一、二的真实性无异议，但对证明的内容有异议，居民粮食供应证不能证明被上诉人和被继承人一起共同生活。被上诉人提交的两份存折，不能证明被上诉人对被继承人尽了赡养义务，因为存折里面所记载的是一个存款、取款的证明。因本案系由法定或遗嘱继承产生的纠纷，上诉人、被上诉人提交的证据与本案纠纷均无关联性，故对上诉人、被上诉人提交证据的证明效力，本院均不予确认。 二审查明的事实与一审查明的一致，本院予以确认。 本院认为，本案遗产继承纠纷中，高某3、高某4、高某5、高某6主张按照被继承人所立口头遗嘱继承，高某7、高某1、高某2主张按照被继承人所立代书遗嘱继承。据此，根据对双方提交的证据及证人证言，依照相关法律规定确认的结果，一审判决对双方的主张均不予采信，并根据查明的事实，认定涉案遗产按照法定继承的原则，在各继承人之间分割并无不当。上诉人高某1、高某2上诉主张应按照代书遗嘱处理涉案遗产，并主张一审程序违法，但未提交有效证据佐证其上诉主张成立，亦未提交相反证据推翻一审判决对本案事实的认定。上诉人的上诉理由均不成立，本院依法不予支持。 综上所述，高某1、高某2的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10994元，由上诉人高某1、高某2负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  郭东辉 审 判 员  马士军 审 判 员  胡晓梅 二〇二〇年二月二十四日 代理书记员  巩俊杰