福建省三明市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽04民终1975号 上诉人（原审被告）：福建乾元金融控股集团有限公司，住所地福建省三明市梅列区绿岩新村160幢5层之四号。统一社会信用代码：91350400782198209N。 法定代表人：陈金曙，该公司总经理。 委托诉讼代理人：宋超，福建明经律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：陈金曙，男，1963年9月6日出生，汉族，住福建省三明市梅列区。 委托诉讼代理人：宋超，福建明经律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：郑金凤，男，1965年5月12日出生，汉族，住福建省福州市台江区。 委托诉讼代理人：温雪生，北京大成（福州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：俞素娴，北京大成（福州）律师事务所律师。 原审被告：陈国剑，男，1978年2月5日出生，汉族，住福建省三明市梅列区。 上诉人福建乾元金融控股集团有限公司（以下简称乾元公司）、陈金曙因与被上诉人郑金凤、原审被告陈国剑民间借贷纠纷一案，不服福建省三明市梅列区人民法院（2019）闽0402民初867号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人乾元公司、陈金曙共同委托诉讼代理人宋超、被上诉人郑金凤委托诉讼代理人温雪生、俞素娴到庭参加诉讼。原审被告陈国剑经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 乾元公司、陈金曙上诉请求：1．一审法院将本案案由定性为民间借贷纠纷错误，应当予以撤销并发回重审或依法改判。第一，乾元公司与郑金凤签订的《投资协议》，系双方的真实意思表示，并未违反法律规定，具有法律效力。郑金凤作为永安市新安大院项目公司即永安市恒元置业有限公司（以下简称恒元公司）的隐名投资人，与乾元公司（恒元公司显名股东）共同投资管理控制项目公司，且事实上也在恒元公司任职高管。故乾元公司与郑金凤之间的基础法律关系是投资合作关系，其产生的纠纷是投资合作协议即合同纠纷，而非民间借贷纠纷。第二，郑金凤积极参与合作投资项目公司即恒元公司的各项经营管理工作，行使总经理职权，在项目公司的各项财务支出中享有最终的审批签字权。虽然投资协议中名义上约定郑金凤不参与经营管理，但是郑金凤实际已经积极参与投资项目的重大决策及各项日常经营管理工作。换而言之，当合同约定与合同履行不一致时，应当以合同实际履行的法律事实为依据。所以，一审法院定性为民间借贷纠纷是错误的，应当予以撤销并发回重审或依法改判。2．一审法院认定事实不清，适用法律不当，应当予以撤销并发回重审或依法改判。乾元公司与郑金凤之间的款项往来是投资款及投资收益的银行流水，乾元公司支付给郑金凤的款项系归还投资本金及投资收益或分红，在付款通知单中亦注明“还本”或“还本金”是向郑金凤归还投资本金的真实意思表示，但一审法院却以所谓的“民间借贷”的相关法律规定判决乾元公司的支付款项作为借款利息，属于适用法律错误。3．一审法院未送达开庭信息，也未按法律规定公告送达，程序违法，应当予以撤销并发回重审。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条：受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。第一百七十条：（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。本案中，一审法院没有将本案诉讼相关材料及开庭通知等依法送达给陈金曙，也未按法律规定进行公告送达，剥夺了陈金曙参与诉讼的相关权利，导致陈金曙在法庭上没有为自己发表辩论意见的机会。4．陈金曙不应承担连带责任。陈金曙在与郑金凤的各项资金往来及签署相关文件中，均是作为乾元公司的法定代表人行使职务的行为，并非个人行为，一审法院判决陈金曙对乾元公司的债务承担连带责任错误。 郑金凤辩称，1．一审法院认定郑金凤与乾元公司、陈金曙之间的法律关系为民间借贷关系，认定事实清楚，适用法律正确。乾元公司、陈金曙主张双方为合伙投资关系缺乏事实依据，不能成立。（1）《投资协议》虽然约定为投资，但根据协议内容，郑金凤不参与公司经营，在固定的投资期限内收取固定的月1.2%收益，不承担任何投资风险。因此，从该协议的实质内容看，属于名为投资，实为借贷。（2）乾元公司、陈金曙于2017年6月9日向郑金凤出具的《归还郑金凤借款本金及利息的承诺》更进一步证明双方系民间借贷关系。该承诺明确了双方仅仅是以员工投资名义进行借款。（3）乾元公司、陈金曙与恒元公司是两个不同的法人单位，郑金凤担任恒元公司的总经理，系受恒元公司及其董事会的聘任，与乾元公司、陈金曙无关；郑金凤担任恒元公司的总经理，与本案讼争的借款关系也无关。2．《最高法关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条规定很明确，乾元公司、陈金曙偿还的款项尚不足以清偿到期债务，在双方没有约定的情况下，应当优先冲抵利息。乾元公司、陈金曙提出要按注明的“还本”来计算，但附言系还款人的单方意思表示，在双方未达成约定的情况下，仍应优先冲抵利息。关于利息部分，一审法院计算正确。3．一审判决送达程序合法，乾元公司、陈金曙恶意拒收本案相关文书，故意躲避、拖延案件审理，滥用诉讼权利、拖延承担诉讼义务，《民事诉讼法》第二十一条规定：“对公民提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖；被告住所地与经常居住地不一致的，由经常居住地人民法院管辖。”最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三条规定：“公民的住所地是指公民的户籍所在地，法人或者其他组织的住所地是指法人或者其他组织的主要办事机构所在地。”《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第十一条规定：受送达人本人或者受送达人指定的代收人拒绝签收，导致诉讼文书未能被受送达人实际接收的，文书退回之日视为送达之日。首先，一审法院依法向陈金曙的户籍地邮寄送达了本案诉讼材料，但陈金曙恶意予以拒收。在陈金曙恶意拒收的情况下，一审法院电话联系了陈金曙，告知了本案诉讼的相关情况，要求其签收本案诉讼材料，陈金曙在明知的情况下，仍然拒不配合法院的送达工作。其次，陈金曙系乾元公司的法定代表人，其个人拒绝签收本案相关材料，以乾元公司名义委托代理人出庭应诉，也足见其是明知本案诉讼情况。第三，在本案诉讼过程中，陈金曙与郑金凤进行过多次的调解，陈金曙也通过乾元公司的委托代理人提出过相关的调解方案，虽然各方最终无法达成调解，但从本案送达的现有情况及本案调解的情况，均可以证明陈金曙充分知晓本案诉讼，其拒收法律文书、拒绝出庭应诉，是其自愿放弃答辩的权利。一审法院送达程序符合法律规定，不存在违法的情形。4．一审判决认定陈金曙应对本案债务承担连带责任是正确的。陈金曙在乾元公司向郑金凤出具的《投资协议》《归还郑金凤借款本金及利息的承诺》上以担保人身份签字，并承诺其为乾元公司的债务提供连带保证担保。根据《担保法》第十八条的规定，陈金曙应当对本案债务承担连带保证责任。 陈国剑未作答辩。 郑金凤向一审法院起诉请求：1．判令乾元公司偿还郑金凤借款本金480万元，并支付利息（截至2019年2月2日尚欠利息5.8082万元，自2019年2月3日起至实际还款之日止以480万元为基数按月利率1.2%计算）；2．判令乾元公司赔偿郑金凤因实现本案债权支出的律师费8万元；3．判令陈金曙对乾元公司上述债务承担连带还款责任；4．判令陈国剑在未出资800万元范围内对乾元公司的上述债务承担连带还款责任；5．本案诉讼费用、财产保全费由乾元公司、陈金曙、陈国剑承担。 一审法院认定事实： 乾元公司成立于2006年1月6日，公司注册资本为一亿元，其股东陈金曙、陈国剑分别于2013年7月8日实缴所认缴的出资9200万元、800万元，陈金曙是该公司的法定代表人。 郑金凤于2014年3月6日、2014年3月25日、2014年8月6日分别汇入乾元公司指定的其法定代表人陈金曙的银行账户340万元、60万元、300万元，合计共700万元，并分别与乾元公司签订了编号为D2014005、D2014009、D2014025号投资协议。 2016年5月1日，乾元公司作为甲方、郑金凤作为乙方和陈金曙作为丙方三方签订编号为D2016006的《投资协议》，协议约定：为提高甲方员工的福利水平，共谋企业发展，乙方自愿向甲方投资，以促进甲方的项目投资建设。甲乙双方在相互信任、平等、自愿、公平的原则下，经充分协商，就投资事宜达成如下协议：一、乙方向甲方投资650万元，投资期限一年，自2016年5月1日至2017年4月30日止，实际投资金额和投资日期以乙方投资款进入甲方指定账户为准；二、乙方应在2016年5月1日前将投资款以现金或甲方要求的其他方式交付给甲方，甲方出具相应的投资凭证给乙方；三、乙方的投资款交付给甲方后，由甲方自主支配和使用，乙方不参与甲方的经营管理（甲方安排乙方从事的工作除外），乙方不因为出投资款项而享有对投资项目或其他经营管理事务的表决权、决策权等经营管理权利；四、投资方式及回报率，按月支付投资回报，投资回报率固定为每月1.2%，甲方在每月5日前支付上个月的投资回报，投资期结束后支付投资本金，甲方的投资回报和到期本金转入乙方指定账户；五、丙方为甲方项下的权利义务承担无限连带保证责任；六、因本协议产生的争议，双方应当尽可能协商解决，如选择诉讼方式，由甲方所在地法院管辖；七、本协议一式两份，甲乙双方各执一份，经甲乙双方盖章或签字后生效。该《投资协议》同时备注：本协议系替换D2014005、D2014009、D2014025号投资协议，本协议生效后D2014005、D2014009、D2014025号投资协议终止。同日，乾元公司向郑金凤出具《投资证明书》，载明：乾元公司已于2016年5月1日收到投资款650万元并承诺郑金凤将按编号为D2016006的《投资协议》的约定享受投资收益。 因乾元公司未能按约偿还郑金凤编号为D2016006的《投资协议》约定的款项，乾元公司经与郑金凤协商，于2017年6月9日向郑金凤出具《归还郑金凤借款本金及利息的承诺》，载明：2016年5月1日，借款人乾元公司以员工投资的名义，向郑金凤借款650万元，借期一年，约定月息1.2%，由陈金曙承担无限连带保证责任。2017年4月30日，借款人暂时无法归还郑金凤借款本金（人民币650万元），借款人及陈金曙承诺从2017年5月起，按以下时间节点归还借款本金及利息：1．利息支付，每三个月结清支付一次，利息按原协议月息1.2%执行。2．借款本金按期限归还相应金额：2017年9月30日前50万元；2018年1月31日前100万元；2018年3月31日前50万元；2018年6月30日前100万元；2018年9月30日前100万元；2018年12月31日前50万元；2019年1月31日前100万元。3．借款人若提前归还借款本金，利息按本金实际占用时间计算。乾元公司在该承诺书上借款人落款处盖章，陈金曙在该承诺书的担保人落款处签名。 2019年2月13日，郑金凤（甲方）与北京大成（福州）律师事务所（乙方）签订《委托代理合同》，约定甲方聘请乙方的律师为其提供律师代理服务，甲方应向乙方支付一审诉讼律师代理费8万元，其中：合同签订之日起五个工作日内支付乙方第一期费用4万元，剩余4万元在一审判决书或者调解书送达乙方律师之日起五个工作日内支付。2019年2月14日，郑金凤向北京大成（福州）律师事务所银行账户汇入4万元。 庭审过程中，乾元公司提供由其在诉讼过程中自行制作的《郑金凤与乾元集团投资对账表》和付款单（通过网络银行查询的转账汇款指令详细信息截图）复印件13份，该对账表载明乾元公司自2017年5月1日以来向郑金凤的付款十三笔情况：（1）2017年5月8日付44.6万元，付款单无附言；（2）2017年8月3日付23.4万元，付款单无附言；（3）2017年9月26日付50万元，付款单附言“还款”；（4）2017年11月29日付23.4万元，付款单无附言；（5）2018年2月1日付70万元，付款单无附言；（6）2018年2月14日付20万元，付款单无附言；（7）2018年5月9日付20万元，付款单无附言；（8）2018年6月8日付20万元，付款单附言“还借款本金”；（9）2018年9月30日付5万元，付款单附言“还款”；（10）2018年10月10日付15万元，付款单附言“还款”；（11）2018年11月28日付20万元，付款单附言“还本”；（12）2018年12月29日付30万元，付款单附言“还本金”；（13）2019年2月2日付10万元，付款单附言“还本金”。其中：第（1）（2）笔款项的付款单复印件未显示交易时间。其余十一笔款项附言及支付时间均以对账表相符。乾元公司认为第（1）（2）（3）笔款项应用于折抵利息，剩余款项折抵本金。郑金凤对乾元公司制作的《郑金凤与乾元集团投资对账表》所载明的付款时间和付款金额没有异议，但认为款项的附言对郑金凤没有效力，乾元公司所支付款项应按先付息再还本抵扣，第（1）笔款项支付时间在2017年6月9日结算前，是支付2017年4月30日以前的利息，不能用以抵偿结算后仍应支付的款项。 诉讼过程中，根据郑金凤的申请，一审法院以（2019）闽0402执保51号对乾元公司、陈金曙、陈国剑的财产进行保全，郑金凤为此支付财产保全申请费0.5万元。 一审法院认为本案争议焦点：1．郑金凤与乾元公司之间的法律关系；2．自2017年5月1日起乾元公司所付款项抵扣；3．乾元公司是否应支付郑金凤因本案诉讼而支付的律师代理费；4．陈金曙对乾元公司尚欠债务的责任；5．陈国剑应否对乾元公司的债务承担责任。 一、关于郑金凤与乾元公司之间的法律关系问题 一审法院认为，郑金凤与乾元公司、陈金曙签订的编号D2016006《投资协议》，以及乾元公司、陈金曙出具，郑金凤认可的《归还郑金凤借款本金和利息的承诺》，系各方的真实意思表示，并未违反法律规定，具有法律效力，乾元公司应依约向郑金凤支付债务本息，陈金曙应依约承担连带保证责任。郑金凤自2014年3月6日起向乾元公司提供资金，乾元公司按月利率1.2%的固定标准向郑金凤支付资金收益，双方和陈金曙在借款后所形成的《投资协议》、《归还郑金凤本金及利息的承诺》均明确约定郑金凤不因出资而对乾元公司拥有经营管理权利，未约定郑金凤应承担任何经营风险，乾元公司于2017年6月19日出具的《归还郑金凤本金及利息的承诺》更是明确表述尚欠郑金凤的650万元资金的性质为借款，无论是投资模式还是双方的真实意思表示均应认定郑金凤与乾元公司间的款项往来为借贷关系。乾元公司主张双方系合伙关系，未能提交书面的合伙协议，且其提交的恒元公司董事会决议和付款通知单复印件没有提供证据原件供一审法院审核，且根据证据内容来看，也仅能证明郑金凤受恒元公司聘任为总经理并曾以该公司总经理的身份行使权利，不能证实乾元公司聘用郑金凤任总经理甚至双方系合伙投资关系，故对乾元公司关于其与郑金凤是投资合伙关系，双方应共担风险的主张不予采纳。因此，本案的案由应定性为民间借贷纠纷。 二、自2017年5月1日起乾元公司所付款项的抵扣问题 一审法院认为，2017年6月9日乾元公司出具《归还郑金凤借款本金和利息的承诺》系对双方履行编号D2016006《投资协议》情况的结算并重新出具债权凭证，应确定为系双方就《投资协议》签订以来截止至2017年6月9日发生的来往款均已结算在内，2017年5月8日乾元公司支付第（1）笔款项达44.6万元，款项金额较大，乾元公司主张在出具承诺前对该关联款项未计算在内有违生活常理，乾元公司要求将该笔款项折抵其在后确认的债务借款本金650万元和自2017年5月起的利息的主张，不予支持。因此，只有第（2）至（13）项的款项才能用以折抵借款本金650万元和自2017年5月起的利息，根据双方约定的借款期限应认定利息为2017年5月1日起的利息。乾元公司与郑金凤未约定违反约定期限支付借款本金和利息时优先所偿款项如何折抵，乾元公司提交的付款单所作附言系其单方意思表示，并无证据证实郑金凤同意按该附言所注折抵本金或利息，故乾元公司要求按照其主张方法折抵借款本息的主张，不予采纳。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”因此乾元公司所支付款项应优先折抵到期债务利息再折抵到期借款本金，郑金凤主张先付息再还本有法律依据，予以支持。各方当事人约定借款按月利率1.2%计算利息，在法律允许保护的范围内，予以确认。结合双方约定每三个月结清利息一次和借款本金归还时间的约定，确认乾元公司所偿还的款项情况为（利息均按月利率1.2%计算）： 1.2017年8月3日付23.4万元，用以支付到期的2017年5月1日-2017年7月31日的到期利息23.4万元； 2.2017年9月26日付50万元，用以抵扣2017年9月30日前应支付的借款本金50万元后，截止当日尚欠郑金凤借款本金600万元； 3.2017年11月29日付23.4万元，应首先折抵到期的2017年8月1日至2017年10月31日的利息22.46万元（一部分为以650万元为基数自2017年8月1日起至2017年9月26日止的利息为14.3万元，一部分为以600万元为基数计自2017年9月27日起至2017年10月31日的利息8.16万元），剩余款项0.94万元用以折抵借款本金后，截止当日尚欠郑金凤借款本金599.16万元。 4.2018年2月1日付70万元，郑金凤自愿折抵借款本金，予以确认，截止至当日尚欠郑金凤的本金为529.16万元。 5.2018年2月14日付20万元，应首先折抵到期的2017年11月1日起至2018年1月31日的利息21.3395万元（一部分为600万元为基数计自2017年11月1日起至2017年11月29日止的利息6.72万元，一部分为599.16万元为基数计自2017年11月30日起至2018年1月31日止的利息14.6195万元），截止至当日尚欠郑金凤截止至2018年1月31日的利息1.3395万元。 6.2018年5月9日付20万元，扣除上期未还利息1.3395万元后，应折抵以529.16万元为基数计自2018年2月1日起至2018年4月30日止的利息19.0497万元，截止至当日尚欠郑金凤截止至2018年4月30日的利息0.3892万元。 7.2018年6月8日付20万元，郑金凤同意直接用以折抵本金，从529.16万元中折抵后，截止至当日尚欠郑金凤借款本金509.16万元； 8.2018年9月30日付5万元，折抵截止至2018年4月30日的未还利息0.3892万元，和2018年5月1日至2018年7月30日的利息18.4221万元（其中：一部分为2018年5月1日-2018年6月8日以529.16万元为基数的利息7.8316万元，一部分为2018年6月9日-2018年7月31日以509.16万元为基数的利息10.5905万元），截止至当日尚欠郑金凤截止至2018年7月31日的利息13.8113万元。 9.2018年10月10日付15万元，应首先折抵尚欠到期利息13.8113万元，因2018年8月1日-2018年10月31日的利息尚未到期，剩余款项应用于折抵本金，从509.16万元中抵扣后，截止至当日尚欠郑金凤的借款本金为507.9713万元； 10.2018年11月28日付20万元，应首先折抵2018年8月1日-2018年10月31日的利息18.122万元（其中：一部分为2018年8月1日-2018年10月10日以509.16万元为基数的利息14.0582万元，一部分为2018年10月11日-2018年10月31日以507.9713万元为基数的利息4.0638万元），剩余款项可折抵本金，从507.9713万元折抵后，截止至当日尚欠郑金凤的借款本金为506.0933万元； 11.2018年12月29日付30万元，因利息尚未到期，应折抵借款本金，从506.0933万元中折抵后，截止至当日尚欠郑金凤的借款本金为476.0933万元； 12.2019年2月2日付10万元，应折抵2018年11月1日-2019年1月31日的利息17.4627万元（其中：一部分为2018年11月1日-2018年11月28日以507.9713万元为基数的利息5.4861万元，一部分为2018年11月29日-2018年12月29日以506.0933万元为基数的利息6.0731万元，一部分为2018年12月30日-2019年1月31日以476.0933万元为基数的利息5.9035万元）后，截止至当日尚欠郑金凤截止至2019年1月31日的利息7.4627万元。 综上所述，乾元公司尚欠郑金凤借款本金476.0933万元和利息（其中：截止至2019年1月31日的借款利息7.4627万元，自2019年2月1日起的利息以476.0933万元为基数按月利率1.2%计算至实际还款之日止）。 三、乾元公司是否应支付郑金凤因本案诉讼而支付的律师代理费问题 一审法院认为，本案立案前，郑金凤已经与北京大成（福州）律师事务所（乙方）签订《委托代理合同》，并实际支付律师费4万元，此后未再实际支付律师费。本案郑金凤已支付的律师费4万元产生于诉讼之前，而不是在诉讼过程中才产生，郑金凤并未提供证据证实乾元公司有滥用诉讼权利、拖延承担诉讼义务的行为，因律师代理费并非当事人提起诉讼必然产生的费用且双方未约定违约方应承担律师费，故郑金凤要求乾元公司承担律师代理费8万元的诉讼请求，于法无据，不予支持。 四、关于陈金曙对乾元公司尚欠债务的责任问题 一审法院认为，涉案编号D2016006《投资协议》和《归还郑金凤借款本金和利息的承诺》均约定陈金曙对乾元公司于2016年5月1日结欠郑金凤借款650万元所形成的债务承担连带保证责任，但两份证据中均未约定保证期间、担保范围，根据《中华人民共和国担保法》第二十一条、第二十六条第一款的规定，担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。本案借款展期后，约定借款人应在2019年1月31日前偿清借款本息，郑金凤于2019年2月15日提起诉讼要求陈金曙承担保证责任，在六个月的保证期间内，符合法律规定，予以支持。郑金凤要求陈金曙对乾元公司尚欠的借款本息损失承担连带清偿责任，有事实和法律依据，予以支持。 五、关于陈国剑应否对乾元公司的债务承担责任的问题 一审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条第二款规定，公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。本案从郑金凤提交查询乾元公司的国家企业信用信息系统信息显示陈国剑于2013年7月8日已经实缴其认缴出资金额800万元，已经履行股东全面出资的义务，且本案已保全乾元公司、陈金曙的相关财产，郑金凤并未提交证据证实乾元公司、陈金曙不能清偿本案债务，故郑金凤要求陈国剑在800万元范围内对乾元公司的本案债务承担连带责任无事实和法律依据，不予支持。 六、乾元公司、陈金曙、陈国剑是否应赔偿郑金凤因本案诉讼保全而支付的财产保全申请费的问题 一审法院认为，郑金凤申请保全乾元公司、陈金曙的财产价值与本院确认保护的债权金额相当，郑金凤因申请财产保全负担申请费0.5万元是其为保证合法债权实现负担的费用，属借款人乾元公司未及时偿还债务造成的合理损失，乾元公司赔偿该合理损失属应承担的违约责任，陈金曙作为连带责任保证人，应承担连带清偿责任。陈国剑对本案债务无需承担还款责任，郑金凤要求陈国剑共同承担该费用，于法无据，不予支持。 综上所述，郑金凤要求乾元公司偿付尚欠借款本息的诉讼请求，有事实和法律依据，一审法院在依法确认的债权范围内予以支持；郑金凤要求乾元公司承担律师费8万元，因无合同依据且并非诉讼必然产生的费用，不予支持；陈金曙为连带责任保证人，郑金凤在保证期间内要求陈金曙对乾元公司尚欠郑金凤的主债务承担连带清偿责任，有事实和法律依据，予以支持；郑金凤主张陈国剑未实际出资，但未提交证据加以证实，且与其提供的证据客观载明陈国剑已实际足额出资的信息相悖，且依法公司债权人仅能请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任，故郑金凤要求陈国剑对乾元公司尚欠债务承担连带还款责任，并无事实和法律依据，不予支持；郑金凤申请保全而支出的财产保全申请费0.5万元，属借款人乾元公司未及时偿还债务造成的合理损失，乾元公司应以赔偿，连带责任保证人陈金曙应承担连带清偿责任。因此，对郑金凤合理的诉讼请求部分予以支持，对郑金凤缺乏事实和法律依据的诉讼请求部分不予支持。陈金曙、陈国剑经传票传唤，无正当理由拒不到庭，一审法院依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第二十六条第一款、第三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，国务院《诉讼费用交纳办法》第十条第（二）项、第三十八条第三款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、乾元公司应于判决发生法律效力后十日内偿还郑金凤借款本金476.0933万元和利息（其中：截止至2019年1月31日的利息为7.4627万元，自2019年2月1日起至实际还款之日止的利息以476.0933万元为基数按月利率1.2%计算）。二、乾元公司应赔偿郑金凤因本案诉讼保全而支出的财产保全申请费0.5万元，与前项一并支付。三、陈金曙应对乾元公司的前述两项债务承担连带清偿责任，陈金曙承担连带清偿责任后，有权向乾元公司追偿。四、驳回郑金凤的其他诉讼请求。案件受理费46344元，减半收取计23172元，由郑金凤负担481元，乾元公司、陈金曙负担22691元。 本案二审中，各方当事人未提交新证据，且对一审法院查明的事实无异议。对各方当事人没有争议的事实，本院予以确认。 本院认为，从《投资协议》对郑金凤不参与公司经营，在固定的投资期限内收取固定的月1.2%收益，不承担任何投资风险等约定，及乾元公司、陈金曙亦未提供证据证明郑金凤参与了乾元公司的经营管理，可以确认该《投资协议》名为投资，实为借贷。故一审法院确认本案系民间借贷关系，并无不当。乾元公司作为借款人、陈金曙作为担保人向郑金凤出具的《归还郑金凤借款本金及利息的承诺》，陈金曙在担保人处签名的行为，应确认是以其个人身份作担保，因乾元公司已是该《归还郑金凤借款本金及利息的承诺》的借款方，再为担保人不符合常理，故陈金曙认为其是作为乾元公司法定代表人身份签字，对案涉债务不承担连带责任的上诉主张，不予支持。一审法院在审理本案中，依法向陈金曙的户籍地邮寄送达本案诉讼材料，被退回后，电话联系陈金曙，告知其本案诉讼的相关情况，并向陈金曙使用的手机号码以短信方式发送了诉讼材料，故一审法院送达程序合法，陈金曙认为一审法院违反法定程序，本案应发回重审的上诉主张，于法无据，不予支持。陈国剑经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。 综上所述，乾元公司、陈金曙的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费46344元，由福建乾元金融控股集团有限公司、陈金曙负担。 本判决为终审判决。 审判长  修晓贞 审判员  吴振泉 审判员  阙 斌 二〇二〇年二月二十八日 书记员  陈玉麒 附本判决所依据的主要法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。