浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙民终1416号上诉人（原审原告）：浙江杭钢工贸有限公司。住所地：浙江省杭州市下城区东新路741号。法定代表人：俞燕强，该公司董事长。委托诉讼代理人：尉赟，浙江浙经律师事务所律师。委托诉讼代理人：李雄伟，浙江浙经律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京古道宏盛物流有限公司。住所地：北京市朝阳区崔各庄乡马泉营村委会西北500米。破产清算管理人：北京市企业清算事务所有限公司。委托诉讼代理人：黄晋，北京市齐进律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙为，北京市中伦律师事务所律师。原审第三人：浙商控股集团有限公司。住所地：浙江省杭州市惠民路56号1号楼7楼。法定代表人：李宗圣。委托诉讼代理人：黄洁，浙江天册律师事务所律师。委托诉讼代理人：邵弘璐，浙江天册律师事务所律师。原审第三人：山西金通焦化集团有限公司。住所地：山西省长治市潞城市史回乡王里堡村。法定代表人：刘建。第三人：杭州溯垚物资有限公司。住所地：浙江省杭州市下城区建国公寓2幢（商）10号。法定代表人：李振羽。上诉人浙江杭钢工贸有限公司（原杭州钢铁厂工贸总公司，企业名称于2019年8月21日变更为浙江杭钢工贸有限公司，以下统一简称杭钢公司）因与被上诉人北京古道宏盛物流有限公司（原中信信通国际物流有限公司，企业名称于2017年1月6日变更为北京古道宏盛物流有限公司，以下统一简称古道宏盛公司）以及原审第三人浙商控股集团有限公司（以下简称浙商控股公司）、山西金通焦化集团有限公司（以下简称金通公司）、杭州溯垚物资有限公司（以下简称溯垚公司）借款合同纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院（2017）浙01民初912号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杭钢公司上诉请求：1．撤销原审判决，改判支持杭钢公司原审诉讼请求；2．本案一、二审费用由古道宏盛公司承担。事实与理由：（一）原审判决认定事实不清。1．2013年3月至2014年8月期间，杭钢公司向古道宏盛公司累计支付415661890.72元。不论基于何种法律关系，从资金流转关系看，2013年3月至2014年8月期间杭钢公司与古道宏盛公司签订的20份焦炭采购合同项下，杭钢公司实实在在向古道宏盛公司支付了款项本金415661890.72元。对此节事实，杭钢公司已向原审法院提供了完整、有效的证据，古道宏盛公司对此也予以认可。2．上述己付款项本金中，杭钢公司实际未回收款项为152335826.55元。（1）《关于杭州钢铁厂工贸总公司资金回收的函》中，古道宏盛公司对杭钢公司尚有1.5亿元款项未能回收的事实予以确认，原审法院对此也予以认可。（2）杭钢公司在原审中举证的古道宏盛公司开具的增值税专用发票，可以证明杭钢公司实际未回收款项为152335826.55元；即不论以货物或回款方式回收，实际未回收款项为152335826.55元。（3）就杭钢公司所主张的未回收金额，原审中各方均没有提交任何证据予以反驳。包括古道宏盛公司也仅主张杭钢公司应向实际用款人金通公司主张权利，而不是认为杭钢公司的1.5亿余元债权不存在。为此，不论从款项的支付或以古道宏盛公司书面确认的《关于杭州钢铁厂工贸总公司资金回收的函》来看，均可以明确杭钢公司实际未回收款项为152335826.55元。3．《关于杭州钢铁厂工贸总公司资金回收的函》为古道宏盛公司单方制作并出具，杭钢公司未在该函件中予以盖章确认。杭钢公司举证目的也仅是用于证明古道宏盛公司对于1.5亿元欠款金额的确认。（二）原审判决适用法律错误，遗漏适用《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第五十八条之规定。依照原审法院的判决思路，本案法律关系的性质为以买卖合同形式掩盖的企业间借款，各方间的买卖合同及融资行为均为无效，其就应该依据《合同法》第五十八条之规定，判决因合同取得款项的古道宏盛公司承担相应的返还责任。最高人民法院2017年第6期公报中对同类案件亦判决合同相对方在合同无效情况下承担返还责任。而如前所述，本案中杭钢公司实际支付古道宏盛公司款项中未回收金额1.5亿余元，古道宏盛公司应就该款项依法承担返还责任。（三）原审判决诉讼费用分配错误。依照原审法院的判决思路，应当就剩余9000万元的诉请驳回杭钢公司的起诉，而非驳回诉讼请求，相关诉讼费用应予以退还杭钢公司。古道宏盛公司口头答辩称：1．不同意杭钢公司的上诉请求，亦不认可杭钢公司的上诉事实与理由。2．古道宏盛公司不欠付杭钢公司一分钱，古道宏盛公司坚持原审答辩意见。3．退一步说，即便按照原审判决认定的案件事实，古道宏盛公司也仅仅是一般保证责任，2014年10月底要归还，保证期间应是6个月，按照法律规定，杭钢公司应在6个月内向金通公司、溯垚公司主张主债务，也就是应在2015年4月30日之前主张，但杭钢公司未在4月30日之前向实际用款人金通公司、溯垚公司主张债务，故古道宏盛公司保证责任已免除。综合上述2、3两点，古道宏盛公司虽然没有上诉，但请求法庭注意本案是破产债权确认的案由，请求法庭依据民事诉讼法司法解释第三十二条的规定，纠正原审错误，保护其他债权人利益。4．杭钢公司上诉状中以没有收到发票计算没有回收款项，该结算方式错误。5．如果原审判决适用法律错误，应适用《合同法》第五十八条的规定，如果无效，那么一系列合同无效，正确的处理方式是实际用款人返还款项，古道宏盛公司就无须承担责任。6．原审法院是以杭钢公司证据不足为由驳回诉讼请求，故不应退回诉讼费用。浙商控股公司、金通公司及溯垚公司均未陈述意见。杭钢公司向原审法院提出诉讼请求：1．古道宏盛公司返还杭钢公司货款本金152335826.55元；2．古道宏盛公司支付违约金直至实际清偿日止，暂计算至2015年6月15日为63004765元（其中2014年3月前的合同未履行部分47375826.55元违约金按20%计算为9475165元；2014年3月后的合同未履行部分104960000元违约金从2014年9月5日起算，按每日千分之二暂计到2015年6月15日共255天，为53529600元）。本金和违约金总计215340592元。3．案件诉讼费用由古道宏盛公司承担。原审庭审中，杭钢公司要求变更案由为“普通破产债权确认纠纷”，并将诉讼请求1、2变更为：确认杭钢公司对古道宏盛公司享有152335826.55元的债权。原审法院认定事实：2013年8月至2014年3月间，杭钢公司为买受人、古道宏盛公司为出卖人，古道宏盛公司为买受人、金通公司为出卖人，溯垚公司为买受人、浙商控股公司为出卖人，浙商控股公司为买受人、杭钢公司为出卖人签订了一系列焦炭采购合同；合同签订后，杭钢公司向古道宏盛公司，古道宏盛公司向金通公司，金通公司向溯垚公司，溯垚公司向浙商控股公司，浙商控股公司向杭钢公司分别支付了相应的预付款。2014年6月至8月，杭钢公司与古道宏盛公司又签订了三份焦炭采购合同。此后，杭钢公司陆续向古道宏盛公司打款10496万元。经查，该些款项全部系古道宏盛公司汇入金通公司账户，金通公司汇入溯垚公司账户，溯垚公司汇入杭钢公司账户后，再由杭钢公司支付给古道宏盛公司。2014年9月10日，古道宏盛公司向杭钢公司出具《关于杭州钢铁厂工贸总公司资金回收的函》一份，载明以下内容：自2013年9月起，杭钢公司通过溯垚公司、浙商控股公司介绍与古道宏盛公司签订了一系列采购合同，同时与浙商控股公司签订对应的销售合同。杭钢公司通过古道宏盛公司预付货款给金通公司以及山西曜鑫煤焦有限公司（以下简称曜鑫公司），约定到账期由浙商控股公司给杭钢公司结算货款。各方合作截至2014年3月31日，杭钢公司与古道宏盛公司共签订采购合同17份，预付货款310701890.72元，结算余额105277935.56元。2014年1-2月，杭钢公司与山焦公司签订3份采购合同（实际执行2份，1份未执行），山焦公司与古道宏盛公司签订采购合同，古道宏盛公司与金通公司签订采购合同。山焦公司共向古道宏盛公司预付货款人民币40463958.40元，合同已执行完毕，经双方核对，山焦公司承诺将结算余款133元退回古道宏盛公司。各方合作至今，由于2014年起杭钢公司的预付货款结算余额未能结算，古道宏盛公司经与杭钢公司、浙商控股公司、溯垚公司、金通公司协商一致，对2013年9月－2014年3月杭钢公司及其相关各方的资金流向及货物流向进行专项审计。对账结果表明：古道宏盛公司、杭钢公司与浙商控股公司三家国有企业的资金流转，流入流出指向明确，但也存在改变资金流向用新账还老账的现象，造成资金性质发生变化。其中，涉及杭钢公司与古道宏盛公司之间近6000（2100+1180+1713+980）万元预付预收款项，可冲抵核销。三家国企在业务流转过程中仅关注自身上下游，没能掌控整体业务链，也没有派驻财务管理人员监督业务部门，使得原本简单的业务流程变得越来越复杂。同时，金通公司自身经营亏损也是资金链出现缺口的原因之一。同时，仓单业务资金的流向不清楚并部分沉淀在天津市鸿能商贸有限公司和溯垚公司，造成了资金流转出现混乱。需要进一步查明曜鑫公司和仓单业务的资金。基于上述问题，对于杭钢公司的预付货款逾期问题，古道宏盛公司本着负责任的态度，为杭钢公司的资金回收提供解决方案。方案如下：（一）对于上述专项审计对账核对出的涉及杭钢公司与古道宏盛公司之间近6000万元预付预收款项。1．此款项需要浙商控股公司与溯垚公司配合，在2014年10月底共同解决，退回给杭钢公司。2．如到2014年10月底未能归还或未能全部归还，那么由古道宏盛公司负责归还杭钢公司。（二）对于上述专项审计对账核对出的可能转出金通公司到曜鑫公司的约5000万元资金，由古道宏盛公司牵头对账曜鑫公司，预计2014年10月15日完成。1．账目核对清楚后，将于10日内启动对资金进行追讨。2．如不能追回或不能全部追回，那么由古道宏盛公司负责归还杭钢公司。（三）对于其他沉淀在金通公司的资金近4000万元。1．古道宏盛公司与杭钢公司共同通过贸易形式完成资金运转或回笼。2．如不采用贸易形式，古道宏盛公司、杭钢公司与浙商控股公司共同向金通公司及相关方进行追讨，如不能追讨或不能全部追讨，那么由古道宏盛公司负责归还杭钢公司。原审法院于2015年6月15日立案受理杭钢公司诉古道宏盛公司买卖合同纠纷一案，案号为（2015）浙杭商初字第143号。该案判决：（一）古道宏盛公司于判决生效之日起十日内返还杭钢公司货款152335826.55元。（二）古道宏盛公司于判决生效之日起十日内支付杭钢公司违约金26267890元（其中已付货款104960000元的违约金暂计算至2015年6月15日，从2015年6月16日至款项还清之日止的利息，以欠付货款本金数额按照每日万分之六的标准另行计算）。（三）驳回杭钢公司其他诉讼请求。宣判后，古道宏盛公司不服上诉至本院。本院认为，本案《关于杭州钢铁厂工贸总公司资金回收的函》中载明销售合同货款在古道宏盛公司、金通公司、溯垚公司、浙商控股公司、杭钢公司间流转。既然杭钢公司将该函作为证据提交，应该视为其认同该函中载明的上述内容。借鉴最高人民法院2017年第6期公报中日照港集团有限公司煤炭运销部与山西焦煤集团国际发展股份有限公司借款合同纠纷案的裁判思路，结合浙商控股公司在该院另案中经认定存在融资性贸易的事实，本案宜进一步审查。鉴于金通公司、溯垚公司、浙商控股公司均未参加本案诉讼，为厘清事实，宜追加上述公司参加诉讼。故本院裁定：（一）撤销原审法院（2015）浙杭商初字第143号民事判决；（二）发回原审法院重审。2017年1月6日，中信信通国际物流有限公司更名为北京古道宏盛物流有限公司。2017年9月28日，北京市朝阳区人民法院受理深圳市商贸通供应链管理有限公司对古道宏盛公司的破产清算申请，并指定北京市企业清算事务所有限公司为古道宏盛公司管理人。首先，关于本案法律关系的性质及合同效力。2013年至2014年间，杭钢公司、古道宏盛公司、金通公司、溯垚公司、浙商控股公司就同一焦炭采购标的签订了一系列买卖合同，并以预付款及回款形式进行资金往来。古道宏盛公司抗辩称本案各方当事人之间实际是以焦炭买卖形式进行融资借贷，且其并非实际用款人，故不应承担返还责任。对此，杭钢公司未能进一步提供交易货物信息、发货地点、发货方式等具体细节，以佐证焦炭买卖的实际发生；同时，结合杭钢公司提交的证据3，即古道宏盛公司向其出具的《关于杭州钢铁厂工贸总公司资金回收的函》中的相关表述，该院有理由相信本案法律关系的性质应为以买卖形式掩盖的企业间借贷，相应地，本案的案由亦为企业间的借款合同纠纷。《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条规定：“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。”本案各方当事人之间签订的买卖合同属于当事人共同实施的虚伪意思表示，应认定为无效。至于各方间真实的借贷合同的法律效力，该院认为，本案各方在2013年至2014年间长期、反复地以焦炭买卖形式开展企业间借贷业务，而杭钢公司并不具有从事金融业务的资质，故各方间的融资行为有违相关金融法规及司法政策的规定，亦应认定为无效。其次，关于古道宏盛公司在本案中应当承担的责任。《合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”根据已查明事实，本案各方当事人之间曾进行过两次封闭式循环贸易，其中于2014年6－8月发生的第二次封闭式循环贸易中，实际并未发生资金损失，杭钢公司也承认该次循环走账的目的在于完成账面上的资金流转，落实各方对账结算后的债务余额。据此，杭钢公司在本案中主张的资金缺口系全部发生于各方间于2013年9月至2014年3月间的第一次封闭式循环贸易过程。为此，该院依职权追加了与该过程相关的金通公司、溯垚公司、浙商控股公司为第三人，但金通公司与溯垚公司经该院依法传唤未到庭，也未提供二者间的买卖合同文本及交付凭证；鉴于该次循环贸易中，各方间存在以银行承兑汇票等非银行转账的方式进行资金往来，故在金通公司、溯垚公司未到庭的情况下，仅凭现有的买卖合同形式证据难以查清该次循环贸易中的全部资金流向，以及各方当事人的具体损失金额。而另一方面，《关于杭州钢铁厂工贸总公司资金回收的函》出具于案涉封闭式循环贸易结束后，其内容基本能够反映本案的真实情况，故在缺乏原始证据材料印证本案资金流转具体情况的前提下，只能依据该函件中的对账内容认定实际损失金额。同时，该份材料由古道宏盛公司出具，由杭钢公司向法院提交，故双方均应受此约束；古道宏盛公司虽主张该函件非其真实意思表示，但对函件中所盖公章未持异议，也未提供其他证据佐证其主张，故该院不予采信。根据函件内容，截至2014年3月31日，杭钢公司与古道宏盛公司之间签订的17份采购合同项下的结算余额为105277935.56元，另有各方与山焦公司签订采购合同项下的预付货款40463958.40元。对此近1.5亿元的回款方案（杭钢公司诉请中主张的152335826.55元债权即为该款加上相应利息），双方约定，其中古道宏盛公司与杭钢公司之间的近6000（2100+1180+1713+980=5973）万元预付预收款项，如至2014年10月底未能归还或未能全部归还，则由古道宏盛公司负责归还杭钢公司；其中可能转出金通公司到曜鑫公司的约5000万元资金，以及其他沉淀在金通公司的资金近4000万元，则应当先向金通公司、曜鑫公司或其他相关方开展追讨，如追回不能，则由古道宏盛公司负责归还。经本院释明，杭钢公司同意变更诉请为依据古道宏盛公司在该份函件中的承诺向其主张债权，但明确放弃要求金通公司等第三人承担责任。现《关于杭州钢铁厂工贸总公司资金回收的函》中所涉5973万元预收预付款项的还款期限已经届满，应由古道宏盛公司负责归还，故对杭钢公司变更后的诉讼请求中该部分主张，该院予以支持；剩余9000万元左右的款项，各方应当先向金通公司等进行追讨。鉴于杭钢公司在本案中并未要求金通公司承担责任，故其直接要求古道宏盛公司进行偿还的依据不足，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第三、四、五款、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：（一）确认杭钢公司对古道宏盛公司享有59730000元的债权。（二）驳回杭钢公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费803479元，保全费5000元，由杭钢公司负担488440元，古道宏盛公司负担320039元。本院二审期间，各方当事人均没有提交新的证据。本院二审查明的事实与原审判决认定的事实一致。本院认为，本案二审争议焦点为：古道宏盛公司应否支付杭钢公司诉请中除原审判决确认的5973万元以外的款项。原审中，经原审法院释明，杭钢公司明确将其诉请变更为依据古道宏盛公司在《关于杭州钢铁厂工贸总公司资金回收的函》中所作承诺向古道宏盛公司主张债权。《关于杭州钢铁厂工贸总公司资金回收的函》虽由古道宏盛公司单方制作并出具，但是杭钢公司将该函件作为证据提交原审法院，故应认定杭钢公司认可该函件的效力。从函件内容来看，对于函件中所涉杭钢公司105277935.56元+40463958.40元=145741893.96元资金的回收，古道宏盛公司明确了具体的方案，即：对于古道宏盛公司与杭钢公司之间的近6000（2100+1180+1713+980=5973）万元预付预收款项，如到2014年10月底未能归还或未能全部归还，则由古道宏盛公司负责归还杭钢公司；对于其余可能转出金通公司到曜鑫公司的约5000万元资金以及其他沉淀在金通公司的近4000万元资金，则应先向金通公司、曜鑫公司或其他相关方开展追讨，如追回不能，则由古道宏盛公司负责归还杭钢公司。从目前查明的事实看，除《关于杭州钢铁厂工贸总公司资金回收的函》所涉5973万元预收预付款项因还款期限已经届满而应由古道宏盛公司负责归还外，对于其余的款项，因尚不满足由古道宏盛公司直接向杭钢公司归还的条件，原审判决未支持杭钢公司对该部分款项的诉请，事实认定与适用法律均无不当。至于杭钢公司提出的诉讼费用分配问题，因为原审法院系驳回杭钢公司的部分诉请，并非驳回杭钢公司的起诉，故原审法院对于诉讼费的处理也无不当。综上所述，杭钢公司的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费504829.13元，由浙江杭钢工贸有限公司负担。本判决为终审判决。（此页无正文）审判长  骆苏英审判员  金子明审判员  陈洪理二〇二〇年二月二十五日书记员  周云芳