江西省萍乡市中级人民法院刑 事 附 带 民 事 判 决 书（2020）赣03刑终1号原公诉机关江西省上栗县人民检察院。上诉人（原审被告人）肖某，绰号“亮憋”，男，1998年6月4日出生，汉族，上栗县人，初中文化，无业，住上栗县。因犯容留他人吸毒罪，于2017年4月被上栗县人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币六千元。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2019年5月4日被上栗县公安局刑事拘留，于2019年6月6日被上栗县人民检察院批准逮捕，同日由上栗县公安局执行逮捕，现羁押于上栗县看守所。上诉人（原审被告人）梁某龙，绰号“龙伢仔”男，1999年4月8日出生，汉族，上栗县人，小学文化，无业，住上栗县。因犯盗窃罪，于2018年9月13日被萍乡市安源区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币五千元。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2019年5月18日被上栗县公安局刑事拘留，于2019年6月6日被上栗县人民检察院批准逮捕，同日由上栗县公安局执行逮捕，现羁押于上栗县看守所。上诉人（原审被告人）梁某，绰号“成鳖”、“畜生”，男，1995年7月19日出生，汉族，上栗县人，小学文化，无业，住上栗县。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2019年7月25日被上栗县公安局刑事拘留，于2019年8月1日被上栗县人民检察院批准逮捕，次日由上栗县公安局执行逮捕，现羁押于上栗县看守所。辩护人李瑞前，江西公平律师事务所律师。上诉人（原审被告人）应某，绰号“帅宝”、“宝伢仔”，男，1996年4月6日出生，汉族，上栗县人，小学文化，无业，住上栗县。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2019年7月22日被上栗县公安局刑事拘留，于2019年7月30日被上栗县人民检察院批准逮捕，同日由上栗县公安局执行逮捕，现羁押于上栗县看守所。辩护人吴卡洛，江西萍实律师事务所律师。原审附带民事诉讼原告人刘某，男，1998年2月20日出生，汉族，上栗县人，住上栗县,系被害人。原审附带民事诉讼原告人周某，男，1997年4月22日出生，汉族，上栗县人，住上栗县,系被害人。原审附带民事诉讼原告人柳某，男，2000年4月20日出生，汉族，上栗县人，住上栗县,系被害人。原审附带民事诉讼原告人陈某，男，1997年9月18日出生，汉族，上栗县人，住上栗县,系被害人。原审诉讼代理人杨剑冰，萍乡市赣西法律事务中心法律工作者。江西省上栗县人民法院审理江西省上栗县人民检察院指控原审被告人肖某、梁某龙、梁某、应某犯寻衅滋事罪，原审附带民事诉讼原告人刘某、周某、柳某、陈某提起附带民事诉讼一案，于2019年12月8日作出（2019）赣0322刑初182号刑事附带民事判决。原审被告人肖某、梁某龙、梁某、应某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2019年1月27日凌晨，被告人应某与朋友叶某在上栗县城一夜宵店吃宵夜时与叶某1等人发生争执，继而双方肢体冲突致叶某受伤，事后，双方达成调解。2月13日晚，被告人应某得知对方在上栗县城维也纳KTV，便纠集被告人肖某、梁某龙及同案人薛某杰（不起诉）、陈某、林某富去找对方进行报复，一同寻找对方未果。梁某龙、陈某1、林某富来到尚游网吧，应某和肖某、薛某杰等人去往九龙网吧。后被告人梁某龙见有人在尚游网吧找肖某的麻烦，遂将此事告知肖某。肖某即从九龙网吧拿了一把尼泊尔刀与应某等人一同赶往尚游网吧，途中应某纠集了梁某，后梁某与梁某康（不起诉）一起过来与应某等人汇合。2月14日1时许，林某富等人在尚游网吧等了半小时不见肖某等人过来，遂往老比一比超市门口方向走，在超市门口遇见应某、肖某、薛某杰、梁某、梁某康等人赶往尚游网吧。此时，被害人周某骑摩托车搭载被害人柳某、被害人刘某骑摩托车搭载被害人陈某经过老比一比超市门口路段，被害人刘某对着路边的女生“呜呜”地叫了几句。肖某以为是对方挑衅，便与梁某冲上去拦住刘某等人的摩托车，肖某用携带的尼泊尔刀砍对方，梁某龙持木棍殴打对方，梁某持菜刀砍、用拳头和脚殴打其中一个被害人，应某持匕首划、用脚踢对方，薛某杰用拳头殴打对方，之后梁某康跟着应某等人一起追打被害人。经上栗县公安司法鉴定中心鉴定，被害人刘某的伤情为轻伤一级，被害人柳某的伤情为轻伤二级、被害人周某的伤情为轻伤二级、被害人陈某的伤情为轻微伤。案发后，被告人应某、梁某主动投案，并如实供述了自己的罪行。针对起诉书指控的事实，公诉机关当庭出示并宣读了书证、证人证言、被害人陈述、被告人及同案人的供述和辩解、鉴定意见、现场勘查笔录、辨认笔录、视听资料等证据。公诉机关认为，被告人肖某、梁某龙、梁某、应某持凶器随意殴打他人，致三人轻伤、一人轻微伤，情节恶劣，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百九十三条之规定，应当以寻衅滋事罪追究其刑事责任。在共同犯罪中，四被告人均起主要作用，系主犯；被告人肖某、梁某龙均系累犯、坦白；被告人梁某、应某均系自首；四被告人均自愿认罪认罚，建议判处被告人肖某有期徒刑一年、建议判处被告人梁某龙有期徒刑十一个月、建议判处被告人梁某有期徒刑十一个月、建议判处被告人应某有期徒刑十一个月。附带民事诉讼原告人诉称,被告人肖某、梁某龙应赔偿刘某55031.82元、赔偿周某44160.36元、赔偿柳某54913.42元、赔偿陈某9903.12元，共计人民币164008.72元。被告人肖某、梁某龙、梁某、应某对公诉机关起诉书指控的犯罪事实及量刑建议均表示无异议，自愿认罪认罚。原审法院经审理查明的犯罪事实与公诉机关指控的犯罪事实一致。另查明，被告人肖某、梁某龙系被公安机关抓获到案；被告人梁某、应某系主动投案。案发后，被害人刘某住院16天，医药费损失为17981.82元，鉴定评定的误工期150天、护理期60天、营养期90天，鉴定费650元；被害人周某住院15天，医药费损失为11784.36元，鉴定评定的误工期120天、护理期90天、营养期60天，鉴定费650元；被害人柳某住院16天，医药费损失为14863.42元，鉴定评定的误工期150天、护理期90天、营养期60天，鉴定费650元；被害人陈某住院16天，医药费损失为3918.32元。同案人薛某杰、林某富、陈某及被告人梁某、应某已分别赔偿给四被害人18000元，共计90000元，其中，被害人刘某得30000元、被害人周某得25000元、被害人柳某得25000元、被害人陈某得10000元。所述事实，有下列经庭审举证、质证并予以确认的证据证实：1、归案说明、办案说明、被告人梁某的供述、提取笔录及机票联、证人梁某1、梁某2的证言，证明被告人肖某、梁某龙系被公安机关抓获归案；被告人梁某系在回国投案途中被抓获归案；被告人应某系主动投案。2、刑事判决书，证明被告人肖某曾因犯容留他人吸毒罪，于2017年4月被上栗县人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币六千元；被告人梁某龙曾因犯盗窃罪，于2018年9月13日被萍乡市安源区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币五千元。3、办案说明，证明公安机关未找到应某所持匕首、肖某所持尼泊尔刀、梁某龙所持木棍、林某富所持砖块、梁某所持菜刀。4、人员详细信息表，证明四被告人的基本身份情况，作案时均已达刑事责任年龄。5、提取笔录、调解协议书、收条、谅解书及2019年10月30日附带民事诉讼原告人向法庭出示的薛某杰、林某富、陈某1分别赔偿四被害人的数额表，证明案发后，同案人薛某杰、林某富、陈某及被告人梁某、应某分别赔偿给四被害人18000元，共计90000元，其中，被害人刘某得30000元、被害人周某得25000元、被害人柳某得25000元、被害人陈某得10000元。被告人梁某、应某已取得四被害人的谅解。6、被害人刘某、周某、柳某、陈某的陈述，证明2019年2月14日凌晨1时许，四受害人在上栗县步行街老比一比超市门口，被多人无故打伤。7、被告人肖某、梁某龙、梁某、应某的供述，四被告人如实供述了案发经过，与原审法院查明的犯罪事实一致。8、同案人梁某康、薛某杰、林某富、陈某1的供述，证明内容与四被告人所述基本一致。9、法医学人体损伤程度鉴定书，证明经上栗县公安司法鉴定中心鉴定，被害人刘某的伤情为轻伤一级，被害人柳某的伤情为轻伤二级、被害人周某的伤情为轻伤二级、被害人陈某的伤情为轻微伤。10、辨认笔录，证明梁某辨认出参与作案的肖某、梁某龙、应某、梁某康、梁某详；梁某康辨认出参与作案的应某、肖某、梁某；应某辨认出参与作案的梁某详、薛某杰、肖某1、肖某、梁某龙、梁某康、陈某1、梁某、林某富；肖某辨认出参与作案的薛某杰、应某、梁某龙、林某富、梁某康；梁某龙辨认出参与作案的肖某、林某富、梁某康、薛某杰、应某、肖某1、梁某、梁某详、陈某1；薛某杰辨认出参与作案的梁某详、肖某、梁某龙、应某、梁某、肖某1，还辨认出现场监控中的自己；林某富辨认出陈某、梁某详、肖某、薛某杰、梁某龙、应某；陈某辨认出梁某详、应某、肖某、薛某杰、林某富。11、现场勘验笔录、现场方位图，证明案发现场的基本情况。12、指认现场笔录、照片、现场视频截图，证明肖某、梁某龙、梁某、应某、薛某杰、梁某康对案发现场情况进行了指认确认；刘某、周某对现场监控进行了指认确认。13、制作笔录、现场视频光盘，证明案发经过的情况。14、附带民事诉讼原告人提交的身份证复印件、出入院证明、医药发票、医药费清单、司法鉴定意见书、鉴定费票据，证明被害人刘某、周某、柳某、陈某的身份情况；刘某住院16天，医药费损失为17981.82元，鉴定评定的误工期150天、护理期60天、营养期90天，鉴定费650元；周某住院15天，医药费损失为11784.36元，鉴定评定的误工期120天、护理期90天、营养期60天，鉴定费650元；柳某住院16天，医药费损失为14863.42元，鉴定评定的误工期150天、护理期90天、营养期60天，鉴定费650元；陈某住院16天，医药费损失为3918.32元。原审法院认为，被告人肖某、梁某龙、梁某、应某伙同他人持凶器随意殴打他人，致一人轻伤一级、二人轻伤二级、一人轻微伤，情节恶劣，构成寻衅滋事罪，依法应予惩处。在共同犯罪中，四被告人均起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人肖某、梁某龙系被抓获到案，到案后能如实供述其犯罪事实，是坦白，可以从轻处罚；被告人梁某系在投案途中被抓获并能如实供述其犯罪事实，可以认定为自首，可以从轻处罚；被告人应某主动投案并如实供述其犯罪事实，系自首，可以从轻处罚。被告人梁某、应某积极赔偿四被害人的经济损失，可以酌情从轻处罚。被告人肖某、梁某龙曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。原审法院在庭审后发现公诉机关对四被告人的量刑建议畸轻，按照有关认罪认罚从宽制度的法律规定于2019年11月19日向公诉机关制发了《建议调整量刑建议的函》，要求公诉机关核查情况并调整量刑建议，公诉机关未回复意见，原审法院视为其不调整。四附带民事诉讼原告人因被告人伙同他人的随意殴打行为导致身体受伤，其经济损失应获得赔偿，原审法院对四附带民事诉讼原告人诉请要求判令的经济损失数额予以确认，即刘某55031.82元、周某44160.36元、柳某54913.42元、陈某9903.12元，但具体赔付金额应品除同案人及其他被告人已赔偿的金额部分。其中，陈某已从同案人及其他被告人处获得足额赔偿，原审法院对其诉讼请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十五条第一款、第六十七条第一、三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十五条第一、二、四款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款之规定，判决如下：一、被告人肖某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年二个月。二、被告人梁某龙犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年二个月。三、被告人梁某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月。四、被告人应某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月。五、被告人肖某、梁某龙赔偿附带民事诉讼原告人刘某25031.82元（55031.82－30000）、赔偿附带民事诉讼原告人周某19160.36元（44160.36－25000）、赔偿附带民事诉讼原告人柳某29913.42元（54913.42－25000），限本判决生效后十日内付清。六、驳回附带民事诉讼原告人陈某的诉讼请求。上诉人肖某上诉提出一审法院判二年二个月与公诉机关量刑建议差距较大，量刑过重。上诉人梁某龙上诉提出其是临时捡棍子打人，相较同案犯用刀伤人，对其量刑过重。上诉人梁某上诉提出：1、虽然拿了菜刀，但没有拿刀砍人；2、一审判决事实认定不清楚，罪名定性不准确，应以故意伤害定罪处罚；3、一审量刑畸重。上诉人属于自首，系初犯、偶犯，认罪认罚、认罪态度好、有悔罪表现，且已经赔偿了受害人并取得了受害人的谅解，请求从轻处罚。上诉人梁某的辩护人李瑞前提出：一审法院未采纳人民检察院的量刑建议的司法行为与本案事实和法律不相符。一、从法律层面来讲，应依法采纳检察机关的量刑建议，本案不具有不采纳的五种情形，且人民检察院的量刑建议并不明显不当；二、从事实层面来讲，人民检察院的量刑建议并不属于明显不当：1、梁某具备自愿认罪认罚的法定从轻情节,认罪认罚是独立存在的一个法定情节，一审在判决主文中对该重要情节未进行评价；2、赔偿受害人经济损失与受害人对被告人的行为表示谅解是两种不同的量刑情节，一审法院在量刑时未评价受害人对梁某的行为表示谅解并请求司法机关对其从轻处罚的行为；3、对上诉人梁某案发前的表现未作为一个量刑情节考虑；4、一审法院认定四被告人均是主犯，从而对四被告人的行为作用不作任何区别的司法行为不当，引发案件发生的原因是被告人肖某的行为，在量刑上应区别对待；5、本案证据存在瑕疵。江西吴楚司法鉴定中心的法医学鉴定意见书存在明显的瑕疵，误工天数不属于鉴定解决的专门性问题，应属于事实认定的问题。综上，依法撤销一审判决，对上诉人梁某从轻处罚。上诉人应某上诉提出：1、本次案件起因是对方挑衅在先，当时拿了匕首，只划在衣服上；2、一审判决事实认定不清楚，罪名定性不准确，应以故意伤害定罪处罚；3、一审量刑畸重。上诉人属于自首，系初犯、偶犯，认罪认罚、认罪态度好、有悔罪表现，且已经赔偿了受害人并取得了受害人的谅解，请求从轻处罚。上诉人应某的辩护人吴卡洛提出：1、对本案的定性没有异议，对事实、证据没有异议，仅对一审量刑问题提出辩护意见；2、公诉机关对应某的量刑建议是有期徒刑十一个月，一审判决却是一年半有期徒刑，检察机关的量刑建议与法院的判决差距太大，是检察机关与审判机关对同一案件从宽幅度的掌握认知上出现了差异。上诉人应某在本案中具有自首、坦白情节同时认罪认罚，上诉人应某没有前科，是初犯、偶犯，赔偿了受害人并取得受害人的谅解，应当在法定刑幅度内给予相对更大的从宽幅度。公诉机关基于法定从轻、减轻、酌情情节，提出给予应某十一个月的有期徒刑的量刑建议在从宽幅度上的掌握是适当的，上诉人应某不符合量刑建议不予采纳的五种情形之一，故审判机关应当采纳检察机关的量刑建议，撤销一审判决，予以改判。关于上诉人梁某、应某提出一审判决事实认定不清楚，罪名定性不准确，应以故意伤害定罪处罚的意见，经查，有书证、被害人陈述、上诉人的供述及同案人的供述等证据，可以证实各上诉人伙同他人持凶器随意殴打他人,符合寻衅滋事罪的构成要件，故该上诉意见，不予采纳。关于各上诉人及其辩护人提出一审法院未采纳量刑建议不恰当的意见，经查，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条第二款的规定：人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。可见，公诉机关的量刑建议系求刑权而非裁判权，裁判权属于人民法院独有。故一审法院发现公诉机关对四被告人的量刑建议畸轻，按照法律规定向公诉机关制发了《建议调整量刑建议的函》，要求公诉机关核查情况并调整量刑建议，公诉机关未回复意见，一审法院视为其不调整，后对四上诉人依法判决，一审法院上述作法符合法律规定。故上述各上诉人及其辩护人的意见，不予采纳。关于上诉人梁某的辩护人提出本案证据存在瑕疵，江西吴楚司法鉴定中心的法医学鉴定意见书存在明显的瑕疵，误工天数不属于鉴定解决的专门性问题，应属于事实认定问题的意见，经查，该意见与法律规定不符，不予采纳。二审查明的事实和证据与一审无异，本院对一审判决认定的案件事实和证据予以确认。本院认为，上诉人肖某、梁某龙、梁某、应某伙同他人持凶器随意殴打他人，致一人轻伤一级、二人轻伤二级、一人轻微伤，情节恶劣，构成寻衅滋事罪，依法应予惩处。在共同犯罪中，四上诉人均起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。上诉人肖某、梁某龙系被抓获到案，到案后能如实供述其犯罪事实，是坦白，可以从轻处罚；上诉人梁某系在投案途中被抓获并能如实供述其犯罪事实，可以认定为自首，可以从轻处罚；上诉人应某主动投案并如实供述其犯罪事实，系自首，可以从轻处罚。上诉人梁某、应某积极赔偿四被害人的经济损失，并取得受害人谅解，可以酌情从轻处罚。上诉人肖某、梁某龙曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。原审判决认定事实清楚，证据充分，审判程序合法，对上诉人肖某、梁某龙的量刑恰当。对各上诉人虽不划分主从犯，但梁某、应某相比肖某、梁某龙，其作用较轻。综合考虑上诉人梁某、应某具有的自首、积极赔偿、取得谅解等法定、酌定从轻情节，相较上诉人肖某、梁某龙具有的累犯加重情节，根据罪责刑相适应原则，还可以在量刑上体现差异。故综合考虑二人的犯罪性质和社会危害性，对上诉人梁某、应某还可从轻处罚，关于二上诉人及辩护人提出的从轻处罚的意见，予以采纳，并予以改判。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第三十六条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第一、三款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条第二款、第二百三十六条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十五条第一、二、四款之规定，判决如下：一、维持江西省上栗县人民法院（2019）赣0322刑初182号刑事附带民事判决第一、二、五、六项；即：被告人肖某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年二个月。被告人梁某龙犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年二个月。被告人肖某、梁某龙赔偿附带民事诉讼原告人刘某25031.82元（55031.82－30000）、赔偿附带民事诉讼原告人周某19160.36元（44160.36－25000）、赔偿附带民事诉讼原告人柳某29913.42元（54913.42－25000），限本判决生效后十日内付清。驳回附带民事诉讼原告人陈某的诉讼请求。二、撤销江西省上栗县人民法院（2019）赣0322刑初182号刑事附带民事判决第三、四项；即：被告人梁某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月。被告人应某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月。三、上诉人(原审被告人)梁某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月25日起至2020年7月24日止）四、上诉人(原审被告人)应某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月22日起至2020年7月21日止）本判决为终审判决。审判长  余向阳审判员  彭 竣审判员  李 斌二〇二〇年二月十八日法官助理舒芳书记员章翠云书记员陈伟