湖南省常德市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)湘07民终2788号上诉人(原审原告)：武陵区蓉晖健康灸疗养生会所，住所地湖南省常德市武陵区芷兰街道荷花社区紫缘路恒大华府104号商铺。经营者：高艳芬，女，1961年12月10日出生，汉族，居民，住湖南省汉寿县。委托诉讼代理人：谢朝晖，男，该会所工作人员。委托诉讼代理人：田志斌，湖南天思律师事务所律师。上诉人（原审被告）：金碧物业有限公司常德分公司，住所地湖南省常德市武陵区柳叶湖旅游度假区柳叶湖街道办事处七里桥社区柳明路七里桥安置小区第一排第四栋一楼。负责人：董万新，该分公司总经理。委托诉讼代理人：卢伟，男，该公司工作人员。上诉人（原审被告）：常德鑫泽置业有限公司，住所地湖南省常德市武陵区柳叶湖办事处七里桥社区柳叶湖旅游开发区柳叶湖花园1号楼8栋201室。法定代表人：张令兴，该公司总经理。委托诉讼代理人：卢伟，男，该公司负责法律事务的工作人员。被上诉人（原审被告）：刘忠东，男，1968年8月14日出生，汉族，居民，住湖南省娄底市娄星区。原审第三人：李香蓉，女，1987年9月9日出生，汉族，居民，住湖南省常德市武陵区。上诉人武陵区蓉晖健康灸疗养生会所（以下简称蓉晖会所）因与上诉人金碧物业有限公司常德分公司（以下简称金碧公司）、上诉人常德鑫泽置业有限公司（以下简称鑫泽公司）、被上诉人刘忠东、原审第三人李香蓉侵权责任纠纷一案，不服湖南省常德市武陵区人民法院(2019)湘0702民初1974号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月3日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人蓉晖会所的委托诉讼代理人谢朝晖、田志斌，上诉人金碧公司、鑫泽公司的共同委托诉讼代理人卢伟，原审第三人李香蓉到庭参加诉讼。被上诉人刘忠东经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。蓉晖会所上诉请求：撤销一审判决，改判金碧公司、鑫泽公司、刘忠东共同承担蓉晖会所的各项财产损失，并承担全部诉讼费用，支持蓉晖会所的一审全部诉讼请求。事实和理由：1、一审判决认定事实不清：对于家具损失净值72520元证据不足的认定错误；认定蓉晖会所没有采取措施防止损失扩大，有一定的过错，判定蓉晖会所承担30%的责任是明显错误的；一审判决刘忠东没有过错、不承担赔偿责任错误；一审判决未将客户退款计算在损失中明显错误；一审判决直接将租赁保证金在总损失中予以扣减明显错误；2、一审判决适用法律错误。金碧公司、鑫泽公司辩称，一审判决不予认定家具损失及客户退款损失具有法律依据和事实依据，认定正确。李香蓉述称，同意蓉晖会所的上诉意见，作为蓉晖会所的工作人员，不参与蓉晖会所和其他各方的纠纷以及不承担任何责任。刘忠东未予答辩。金碧公司、鑫泽公司上诉请求：撤销一审判决，驳回蓉晖会所的诉讼请求或驳回其起诉，本案一、二审诉讼费用由蓉晖会所承担。事实和理由：1、本案原告主体不适格，即法院应该依职权主动追加李香蓉为共同原告，而李香蓉却成为本案第三人，程序违法，本案应驳回蓉晖会所的起诉；2、一审判决认定事实不清：一审判决认定中建四局第六建筑工程有限公司（以下简称中建四局）向蓉晖会所赔偿12万元用于支出医疗费没有事实依据，蓉晖会所因“中毒事件”而发生的相关医疗费仅2000元左右；一审判决认定需向蓉晖会所赔偿租金损失没有事实依据；本案中资产评估程序违法，相关“加盟费”和“库存商品”不能作为本案判决的依据，并且蓉晖会所也不存在相关“加盟费”和“库存商品”损失，加盟费仅是费用，不是损失；所谓“库存商品”不存在，也不能证明该库存商品是否用于涉案商铺经营；2、一审判决法律适用错误：涉案商铺已经在2016年10月已完成交付，鑫泽公司与蓉晖会所之间没有直接法律关系，而且在中毒事件后，鑫泽公司已协调中建四局向蓉晖会所赔偿了12万元，该事件已妥善解决；相关装修损失与所谓“侵权行为”并没有直接必然的因果联系，蓉晖会所声称排烟管道问题是导致其商铺停业的重要原因，但并不必然直接导致其装修损失；涉案商铺登记经营者从未向金碧公司、鑫泽公司交纳过租金，也不需要交纳租金，关于租金损失认定错误。蓉晖会所辩称，1、一审中原告的主体资格符合法律规定，李香蓉列为第三人亦符合法律规定；2、关于中建四局的12万元赔偿费仅是针对有毒气体导致员工和客户的身体伤害的赔偿，与蓉晖会所的其他损失无关，不能予以抵减；3、关于租金损失，已有生效判决并予强制执行，该笔损失客观存在，蓉晖会所将该损失列为总损失有事实依据；4、关于加盟费和库存商品损失系法院通过专业的鉴定机构对蓉晖会所的损失进行鉴定，其法律程序符合法律规定，且鑫泽公司和金碧公司并未申请重新鉴定，鉴定报告应予采信；5、本案为侵权纠纷，一审判决根据侵权责任法的相关规定适用法律正确。李香蓉述称，同意蓉晖会所的上诉意见，作为蓉晖会所的工作人员，不参与蓉晖会所和其他各方的纠纷以及不承担任何责任。刘忠东未予答辩。蓉晖会所向一审法院起诉请求：1、金碧公司、鑫泽公司、刘忠东连带赔偿各项财产损失共计1191071元（包括加盟费损失、房屋装修损失、库存商品损失、家具损失、客户退款损失、房屋租金损失）；2、金碧公司退还租赁保证金28156元。一审法院认定事实：2016年6月25日，李香蓉与北京中艾堂中医药科技发展有限公司签订编号为ZAT2016032-02的《合作协议书》，北京中艾堂中医药科技发展有限公司授权李香蓉在常德市武陵区经营中艾堂都市灸疗养会所相关产品，合作期限为一年，自2016年6月25日起至2017年6月24日止，2016年8月、9月，李香蓉分三次共计支付经营费121000元。2016年8月1日，蓉晖会所经营者高艳芬的女儿李香蓉（承租人）与刘忠东（出租人）、金碧公司（受托管理人）签订了两份《房屋租赁合同》，合同编号分别为：恒商租合字I6［0.57-10-9］132、恒商租合字I6［0.57-10-9］134，李香蓉承租刘忠东由金碧公司托管的常德恒大影城及商业一二层140、242两个商铺。租赁合同签订后，李香蓉支付了首期租金4104元、6456元以及租赁保证金10942元、17214元，之后李香蓉再未支付租金。同日，李香蓉与深圳一九八九装饰设计工程有限公司签订了建设工程合同，对承租房屋采取包工包料的方式进行精装修，合同价款564000元。装修完成后，蓉晖会所开始经营。2016年冬季，恒大影城开始使用锅炉供暖，锅炉的使用方是金碧公司。2016年12月5日，恒大影城锅炉燃烧的废气倒灌进入蓉晖会所，导致蓉晖会所多名员工和客户中毒。事故发生后，常德市武陵区人民政府派人到现场调查，对照施工图检查发现，燃气锅炉烟囱未按照施工图设计施工，使用了临时排烟管道至屋顶排放烟气。2017年1月16日，蓉晖会所与中建四局（恒大华府建筑方）协商，中建四局向蓉晖会所赔偿12万元，用于支出的医疗费等，后期发生的经济纠纷与中建四局无关。2017年6月底，金碧公司曾向蓉晖会所发出解除租赁合同的通知，通知其限期搬离租赁场所。2017年3月底，蓉晖会所开始半歇业状态，同年6月，蓉晖会所停止营业。2017年7月，常德市建设工程质量和安全监督管理处对恒大影城建设单位鑫泽公司存在地下室锅炉房排烟风道未按图施工问题下达了整改通知书。2018年2月2日，一审法院立案受理金碧公司诉李香蓉房屋租赁纠纷一案，金碧公司请求判令，解除双方签订的租赁合同，李香蓉支付租金、违约金、腾空承租商铺，金碧公司不予返还保证金。一审法院审理后作出（2018）湘0702民初403号民事判决，判决解除租赁合同、李香蓉腾空商铺、支付租金160488元（已抵扣租赁保证金28156元），驳回金碧公司的其他诉讼请求。金碧公司不服判决，上诉至常德市中级人民法院，常德市中级人民法院作出（2018）湘07民终994号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。金碧公司仍不服判决，向湖南省高级人民法院申请再审，湖南省高级人民法院作出（2018）湘民申2966号民事裁定，裁定驳回金碧公司的再审申请。诉讼中，经蓉晖会所申请，一审法院委托了湖南里程资产评估有限责任公司对蓉晖会所的加盟费、房屋装修、积压库存商品、家具、客户退款的价值进行评估。经评估，以2016年12月7日为基准日，评估净值分别为：128000元、550605元、89914元、72520元、189544元，共计1030583元。以上事实有蓉晖会所、金碧公司、鑫泽公司的营业执照、《房屋租赁合同》、常德市公安消防支队建设工程消防验收意见书、限期整改通知书、常德市武陵区人民政府关于常德市配合中央环境保护督察工作协调联络组2017051384号交办件办理情况的报告、关于“恒大影城商业广场锅炉废气严重影响我会所正常营业的情况报告”回复、湖南省常德市住房和城乡建设局关于李香蓉反映恒大影城商业广场锅炉废气影响会所经营问题的信访事项处理意见书、声明、承诺书、收条、《建设工程施工合同》、《合作协议书》、资产评估报告、（2018）湘0702民初403号民事判决书、（2018）湘07民终994号民事判决书、（2018）湘民申2966号民事裁定书、（2018）湘0702民初280号民事判决书、（2018）湘07民终1876号民事裁定书、（2018）湘0702民初4518号民事裁定书、（2019）湘07民终911号民事裁定书、蓉晖会所的当庭陈述及金碧公司、鑫泽公司的辩称意见等证据予以证明。一审法院认为，本案的争议的焦点是诉讼主体、损害的责任主体及损害后果的确定。关于本案的诉讼主体。（2019）湘07民终911号民事裁定认定了蓉晖会所与本案有直接利害关系，故蓉晖会所有权作为原告提起诉讼；李香蓉与本案有利害关系，但拒绝作为原告或被告参加诉讼，法院通知李香蓉作为第三人参加诉讼，符合法律规定。关于损害的责任主体。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。鑫泽公司作为恒大影城的建设单位，燃气锅炉烟囱未按设计规定施工，导致废气灌入蓉晖会所，给蓉晖会所造成损害，鑫泽公司具有过错；金碧公司作为锅炉使用者和管理者，未尽到管理责任和注意义务，使用未按设计规定施工的烟囱排烟，金碧公司亦有过错；鑫泽公司的过错行为与金碧物业的过错行为结合造成蓉晖会所的财产损害，且难以确认双方的责任大小，故应平均承担赔偿责任。刘忠东作为商铺的所有人和出租人，对蓉晖会所的损害没有过错，刘忠东不应承担赔偿责任。蓉晖会所在锅炉废气排放影响其经营后，没有采取措施防止损失扩大，有一定的过错，可以减轻鑫泽公司与金碧公司的赔偿责任。关于损害后果的确定。评估公司对蓉晖会所加盟费、房屋装修、积压库存商品、家具、客户退款价值进行了评估，关于客户退款189544元，因为客户预付的消费款只有客户在蓉晖会所会消费后才能转化为蓉晖会所营业收入，故客户退款不能认定为蓉晖会所的直接损失。关于家具损失净值72520元，因为原审中对家具没有进行清点质证，现在也无法进行清点，相关责任又不能归结于其他各方当事人，故关于家具损失净值的评估意见不能作为定案依据，家具损失净值的证据不足。评估公司对蓉晖会所加盟费、房屋装修、积压库存商品净值评估，可以作为蓉晖会所损失的依据。（2018）湘0702民初403号民事判决已判决李香蓉应向金碧公司支付租金160488元，该金额已经抵扣了保证金28156元，故应付租金总额为188644元，因李香蓉是为蓉晖会所经营需要租赁房屋，房屋租金是蓉晖会所支出后必然会产生的财产损失，故租金188644元应计算总损失内。因租金损失已计算188644元，而李香蓉履行民事判决，在保证金28156元抵扣后只需要支付租金160488元，虽然返还租赁保证金属于另一租赁法律关系，但保证金在案件处理中已实际抵扣，故蓉晖会所主张返还属于重复主张权利。故蓉晖会所的总损失认定为加盟费128000元、房屋装修550605元、积压库存商品89914元、租金损失188644元，共计957163元。综上所述，蓉晖会所的诉讼请求予以部分支持，鑫泽公司与金碧公司不承担责任等辩解理由，事实与法律依据不足，不予采纳。鑫泽公司和刘忠东经法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，符合缺席判决的条件。遂判决：一、常德鑫泽置业有限公司于本判决生效之日起十日内向武陵区蓉晖健康灸疗养生会所支付赔偿款335007.05元（957163元×35%）；二、金碧物业有限公司常德分公司于本判决生效之日起十日内向武陵区蓉晖健康灸疗养生会所支付赔偿款335007.05元（957163元×35%）；三、驳回武陵区蓉晖健康灸疗养生会所的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费15773元，由常德鑫泽置业有限公司负担4350元，金碧物业有限公司常德分公司负担4350元，武陵区蓉晖健康灸疗养生会所负担7073元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对于蓉晖会所提交的金碧公司、鑫泽公司的代理人卢伟与鉴定评估机构负责人何娅的微信聊天记录，拟证明鉴定评估机构已告知卢伟对家具及物品的清点以及卢伟在与何娅的对话中认可其提出的异议书与事实不符的情况；本院认为，对于该微信聊天记录，金碧公司、鑫泽公司的代理人卢伟不予认可，且蓉晖会所并未申请何娅出庭作证予以佐证该情况，该微信聊天记录仅截取了某一时间段的记录，无完整性以及连贯性，故本院对该份证据不予认定，对其拟证明的相关事实不予采信。对于金碧公司、鑫泽公司提交的卢伟与何娅的通话记录，拟证明评估报告中库存商品损失与加盟费损失存在重复评估的情况；蓉晖会所对该证据的真实性、合法性、关联性均不予认可；本院认为，该份证据形式不完整，无法核实其真实性，且从该通话内容亦不能达到其证明目的，本院对该份证据亦不予认定，对金碧公司、鑫泽公司拟证明的相关事实不予认定。二审查明的事实与一审法院查明的一致，本院予以确认。本院认为，二审争议焦点为对于蓉晖会所的相关损失如何认定以及各方应如何承担侵权赔偿责任。侵权行为是违法侵害他人民事权益的事实行为。本案为一般侵权责任纠纷，适用过错责任原则的侵权责任。根据本案查明的事实，常德恒大影城于2016年冬季使用锅炉供暖，锅炉燃烧的废气倒灌进入蓉晖会所，导致蓉晖会所多名员工及会所客户中毒。事故原因为燃烧烟囱未按施工图设计施工，从而使用临时排烟管道所致。而鑫泽公司为常德市恒大影城的建设单位，燃气锅炉烟囱未按设计规定施工，从而导致废气倒灌入蓉晖会所经营场所内，致蓉晖会所员工及客户的人身损害、财产损害，鑫泽公司对此具有过错；金碧公司系锅炉的使用者和管理者，在使用锅炉时，理应注意到锅炉烟囱的废气排放存在问题，以及应能预见到损害结果的发生，但其未尽到管理、注意义务，亦对蓉晖会所损害后果的发生存在直接因果关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十二条相关“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任”的规定，鑫泽公司与金碧公司均应对蓉晖会所的损害后果承担相应的法律责任；在事故发生后，中建四局已就相关医疗费及人身损害已赔偿12万元，蓉晖会所在本案中系就相关财产损失提起诉讼，蓉晖会所在事故发生后，已明显影响其经营的情况下，未及时采取相应措施以防止其财产损失的扩大，故对其所受的相关财产损失，其自身应承担相应责任。本案在一审审理中，在一审法院的主持下，各方当事人共同选定了湖南里程资产评估公司对蓉晖会所的财产损失进行了评估，金碧公司、鑫泽公司虽对部分损失提出异议，但未向法院申请重新鉴定，亦未向本院提交相关费用存在重复评估以及评估机构存在违法评估的相关证据；另对于蓉晖会所提出的家具损失问题，但因在事故发生后，各方并未对其家具进行清点亦未经质证、签字认可，评估报告中虽有家具损失净值体现，显然缺乏相关依据，一审法院不予支持正确，本院予以确认；关于客户退款损失，因客户并未予实际消费，蓉晖会所退给客户的款项为客户预付的消费款项，不属于直接损失范畴，故不应予以支持。另对于金碧公司、鑫泽公司上诉所提关于原告的主体资格，本院经审查认为，蓉晖会所与本案具有直接利害关系，符合起诉条件，有权作为原告提起侵权之诉，故对金碧公司、鑫泽公司的此一上诉理由不予采信。在本案中，一审判决根据上述法律规定，对各方过错责任进行分析，并结合评估报告、（2018）湘0702民初403号民事判决相关事实的认定，确定各项财产损失项目及金额，予以综合认定金碧公司、鑫泽公司各承担35%的责任，蓉晖会所承担30%的责任比例恰当，符合本案的客观实际情况，本院应予维持。综上所述，蓉晖会所、金碧公司、鑫泽公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15773元，由上诉人武陵区蓉晖健康灸疗养生会所负担4731.9元，由金碧物业有限公司常德分公司负担5520.55元，由常德鑫泽置业有限公司负担5520.55元。本判决为终审判决。审 判 长 涂江波审 判 员 严钦华审 判 员 谭洪妮二〇二〇年二月二十八日法官助理 江 南书 记 员 陈晶晶附相关法条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。