山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁08民终6565号上诉人（原审原告、反诉被告）：山东佳合实业集团有限公司（原滕州市佳合置业有限公司），住所地山东省滕州市龙泉路6888号，组织机构代码66809415-8。法定代表人：朱建民，董事长。委托诉讼代理人：张乾，男，该公司项目经理，住山东省滕州市。委托诉讼代理人：司品华，山东滕国律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：上海明唐消防工程设备有限公司，住所地上海市闵行区莲花南路2399号，组织机构代码77627458-6。法定代表人：金舍龙，执行董事。委托诉讼代理人：何纪聪，山东舜翔律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈临同，山东舜翔律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：蒋勇，男，1969年10月18日出生，汉族，无业，住江苏省宜兴市。委托诉讼代理人：王小寒，山东舜翔律师事务所律师。上诉人山东佳合实业集团有限公司（以下简称佳合公司）因与被上诉人上海明唐消防工程设备有限公司（以下简称明唐公司）、蒋勇建设工程施工合同纠纷一案，不服邹城市人民法院（2018）鲁0883民初855号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。佳合公司上诉请求：撤销一审判决，驳回其反诉请求，或发回重审；诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。佳合公司与明唐公司签订的《建筑消防设施安装施工合同》（以下简称《施工合同》）、《消防施工合同补充协议》（以下简称《补充协议》）一审法院认定为有效协议，另外，2014年1月27日蒋勇、张云飞、贾现亮书面承诺也是有效的民事法律行为，本案应当以有效协议及承诺书认定双方工程施工的权利义务，计算工期、工程量、工程款、支付数额及违约等。一、法院认定明唐公司施工消防工程总价款9,807,747.87元与本案事实不符。《施工合同》约定工程总造价830万元，交钥匙工程。明唐公司申请对变更工程量进行司法鉴定，2018年7月10日山东仲泰工程造价咨询有限公司（以下简称仲泰公司）出具《邹城佳合名仕豪庭消防、喷淋、火灾报警等签证工程造价鉴定报告》（以下简称《鉴定报告》）记载：关于签证XF025、XF022的工程量，佳合公司未签字确认，即没有认可XF025、XF022的工程量。室外喷淋管道（签证XF025）是按照明唐公司提供的图纸计算，又是地埋管道，现场无法核实施工事实；1-12楼及地下车库防排烟系统风管增加（XF022）是按照明唐公司提供的图纸计算，中标清单中有该地下车库防排烟系统，其清单编号030902006002-030902006004，工程量合计为1,884平方。佳合公司认为室外喷淋管道和地下车库防排烟系统风管不是增加工程量，《施工合同》第一条第二款第一项约定安装施工范围为，邹城佳合名仕豪庭1-12号楼、地下车库、地下人防、设备机房、室外管网等图纸范围内的全部消防系统材料和设备的采供、安装、调试、报检和验收，为交钥匙工程。依该约定图纸内的施工都不是工程量的增加，图纸外的工程量为增加，佳合公司在施工中没有认可XF025、XF022的工程量，因该工程量是830万元之内的工程，即室外喷淋管道和地下车库防排烟系统风管属于图纸内的工程。《施工合同》第一条第二款第二项约定工程内容：1-12楼及地下车库防排烟系统和室外消防平面图中的消火栓、喷淋管网的镀锌钢管、室外消火栓及水泵接合器的安装调试。工程施工内容包含XF025、XF022的工程量，不是工程量的增加。室外喷淋管道（签证XF025）工程造价328,015.03元和1-12楼及地下车库防排烟系统风管增加（XF022）工程造价492,172.41元合计820,187.44元。一审法院认定是漏算工程量，显然与事实不符。《施工合同》第三条第三款明确约定：“非乙方原因产生设计变更、签证。到结算时一并审核确认，但施工期间人、材、机费及总价不再调整。”佳合公司与明唐公司约定合同固定总价款，是固定价，施工期间总价不能调整。无论从《建筑法》、《合同法》还是《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》都规定固定价格不予调整。佳合公司与明唐公司对增加工程量的程序和内容有明确约定。《补充协议》第三条约定：对于施工过程中涉及原合同及图纸以外的工程量增加部分，经佳合公司与明唐公司共同确认后，在该工程验收合格后保修期内进行据实支付，原合同及图纸内载明的所有项目仍按原合同约定830万价格执行。佳合公司与明唐公司共同认可共同确认增加的工程量才能成为结算依据，在施工图纸没有变更，佳合公司没有同意变更，明唐公司施工中没有提出变更的条件下，一审法院认定室外喷淋管道和地下车库防排烟系统风管系漏项，与双方合同约定及施工事实不相符，以漏项的名义不能改变双方“施工期间总价不再调整”的约定和相关法律的规定，工程固定总价不存在工程漏项。消防施工中增加的工程量应当以佳合公司签证为准，即687,560.43元，扣除佳合公司供材22,545元，增加或变更的工程造价应为665,015.43元，作为双方增加工程量结算依据。明唐公司施工消防工程总价款应为8,965,015.43元。二、法院认定明唐公司未完工程价款1,217,061.2元与事实不符。双方约定的按照固定总价结算，是指工程竣工验收合格的情况下执行的结算依据，未完工程或未完工程量只有通过工程造价部门进行鉴定，才能作为结算依据。2015年8月30日佳合公司与滕州市东方建设工程事务有限公司（以下简称东方公司）签订《建设工程造价咨询合同》，对明唐公司未完工程进行工程最终结算审计并于2015年11月8日出具《工程造价咨询报告书》，经过施工现场测量、经济签证、定额等，审定未完工程造价1,619,115.08元，《工程造价咨询报告书》明唐公司进行了质证，应当以东方公司出具的《工程造价咨询报告书》作为认定明唐公司未完工程造价的依据。鉴定部门鉴定结论是经过施工现场测量、经济签证、定额等客观施工事实得出的结论，反映未完工程实际情况，能够全面统计施工未完状态。一审法院认定佳合公司与国宏消防工程集团有限公司（以下简称国宏公司）2015年8月23日签订《佳合名仕豪庭建筑消防工程改造合同》（以下简称《改造合同》）工程款结算数额认定明唐公司未完工程，与事实不符且显失公平。《改造合同》，不是明唐公司未完工程的继续施工合同，改造范围与未完工程范围是交叉关系，施工范围不同；改造工程与未完工程质量要求不一致；承包方式不同，改造合同明确约定不包括各系统现场缺少设备；至今仍有未完工程没有施工（详见工程造价咨询报告书）。改造施工的目的是完成省级消防检测通过消防验收，即改造工程是按照消防验收的标准是对整体消防工程开展施工，其施工包干价格属于市场价格，在取费、工程量、材料等与明唐公司施工内容均不相同，所以，一审法院认定补充施工的工程价款错误。明唐公司未完工程价款应该是审定未完工程造价1,619,115.08元，加检测费用307,561.2元，合计1,926,676.28元。三、法院认定佳合公司已付工程款6,945,616元与事实不符。佳合公司提供《佳合公司与明唐公司工程款结算明细》及相关领取工程款的证据，佳合公司支付工程款23笔8,097,488.8元。一审法院认定以车抵付工程款1,000,000元、支付蔡敬标9,760元、支付杜娟10,318元、支付蒋勇7,500元不是工程款或支付不成立，与事实不符。（1）2013年5月10日明唐开出收据200万元，第一次支付工程款，明唐公司施工现场负责人蒋勇经办，佳合公司代缴代扣200万税款102,400元，通过银行转账支付蒋勇个户897,600元，2013年5月以凌志车抵付工程款100万元，该车通过蒋勇已经过户；明唐公司及蒋勇当庭承认以车抵付工程款事实，该车蒋勇驾驶至今，期间至今没有提出第一次工程款结算异议。按照双方工程款结算程序，第二次付款是2013年8月2日通过银行转账支付蒋勇个户300,000元，按常理第一次200万工程款已经结算完毕，凌志车抵付工程款100万元数额明确，如果没有以车抵付100万，第二次工程款不能正常结算，而以后工程进度款正常结算。诉讼中，明唐公司及蒋勇在2015年原一审、二审诉讼时均没有提出抵付数额异议，间接证明以车抵付工程款100万元的事实存在，同时，佳合公司2015原一审卷宗（第二卷248页）及本案举证电话录音记录兑车100余万元的过程。2014年3月21日《补充协议》第一条记载：因明唐公司资金困难，佳合公司提前拨付116万工程款，证明佳合公司2014年3月21日前没有欠付明唐公司的工程款，以车抵付工程款客观存在。综合证据分析，明唐公司及蒋勇认可抵车事实，佳合公司提供收款收据、录音及工程款结算手续，蒋勇占有、使用该车，凌志车已经抵付工程款100万元客观、真实。佳合公司以车支付工程款的行为同本案建设工程施工合同纠纷案件系同一法律关系，是施工中工程进度拨款，一审法院认定是另一个法律关系背离了诚实信用原则，明唐公司在抵车结算工程款事实上为零证据，又占有、使用该车3年之久，其抵车时间、环境是佳合公司与明唐公司友好合作期间，因明唐公司工期逾期不能竣工而离场，引起诉讼本次开庭才否认抵车数额，该事实只能在工程款拨付环节上考察，综合双方证据判断，凌志车已经抵付工程款100万元，请二审法院支持。（2）2013年8月30日第四次付款是按照施工现场人员蒋勇的要求支付的现金。（3）2015年1月7日第十七次付款支付东亚梅9,760元，2015年2月27日第二十一次付款支付杜娟10,318元，两笔都是履行2014年3月21日《补充协议》付款内容，甲方可以直接支付给供货商，由于明唐公司将该工程分包给贾现亮、马云飞等，施工现场都是贾现亮、马云飞指挥和经办，为了工程进度出现直接支付供货商情况，应该按照支付工程款对待，以免引起新的诉讼。综上，佳合公司支付工程款8,067,488.80元（含税），一审法院应当按照已付工程款8,067,488.80元计算双方工程款结算。四、法院认定明唐公司支付违约金数额与事实不符。《施工合同》约定：开工日期2013年2月25日，竣工日期2013年8月25日，逾期按照工程造价每日千分之三偿付逾期违约金；明唐公司未能如期竣工，2014年1月27日明唐公司工程现场负责人蒋勇、管理人张云飞、贾现亮书面承诺2014年3月15日全部工程量结束，3月30日调试结束，到期后明唐公司逾期；2014年3月21日签订《补充协议》约定2014年4月30日前完工，明唐公司仍然没有按期竣工，构成违约。关于逾期时间，应该是2015年6月份，2018年7月10日仲泰公司出具《鉴定报告》记载明唐公司离场时间是2015年6月份，明唐公司、蒋勇签字认可，从2014年4月30日至2015年5月30日共计395天，逾期395天。关于逾期计算数额应为830万元，依据是《施工合同》第九条第二款第一项约定：“由此造成逾期交付的，每日按合同造价的0.3%向甲方偿付逾期的违约金。”《合同法》第一百一十四条规定，有约定按照约定支付违约金，每日明唐公司支付违约24,900元，逾期395天，违约金共计9,835,500元，佳合公司主张违约金1,975,240.22元符合双方约定、违约情况和法律规定。而一审法院以违约金计算过高为由，按照月利率2%，逾期257天，逾期数额6,085,981元计算违约金，严重违背意思自治原则，无视明唐公司因违约交付工程给佳合公司7亿元的房地产开发项目造成的巨大损失，其认定违约数额与双方约定和法律规定不符；1、明唐公司没有提出违约金过高，要求依法适当减少，法院酌情计算违约金没有依据。2、本案违约金的性质是工程逾期交工，不是支付工程款逾期等给付金钱债务违约金，不适用月利率计算违约金。3、邹城市发展和改革局邹发改投资（2010）124号文件证明，佳合公司项目投资7.2亿元，明唐公司逾期一个月，按照中国人民银行月利率0.5%计算，佳合公司每月损失360万元，其主张的违约金没有高于损失，符合最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条规定：即当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。五、明唐公司的反诉诉讼请求应予驳回。明唐公司反诉佳合公司支付工程款和违约金，其施工的名仕豪庭消防项目未完工，无法确定系合格工程，其主张工程款及其它款项没有事实依据。佳合公司与国宏公司2015年8月23日签订《改造合同》，从合同内容分析，其性质是以明唐公司未完工程为基础进行整体改造。改造后全部消防已符合消防检测、验收标准，佳合名仕豪庭建筑消防工程验收合格，不能推定明唐公司的未完工程是合格工程，国宏公司实施的改造工程不限于明唐公司未完工程，因此，明唐公司不能以合格工程向佳合公司主张工程款。基于明唐公司未完工程的事实，佳合公司不存在违约的情形，应依法驳回其反诉请求。综上，明唐公司施工消防工程总价款应为8,965,015.43元，未完工程价款应该是《工程造价咨询报告书》审定的1,619,115.08元，加检测费用307,561.2元，合计1,926,676.28元。明唐公司已经施工完成工程总价款7,038,339.15元。佳合公司支付工程款8,067,488.80元，佳合公司多支付明唐公司工程款1,029,149.65元，明唐公司应该支付违约金1,975,240.22元。明唐公司承包消防工程后，明显缺乏现场管理经验，造成工期拖延，两次给予延期仍不能竣工，2015年构成烂尾工程，佳合公司按照合同约定实施工程款拨付，已尽职履行，没有任何违约责任。明唐公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。一、室外喷淋管道（签证XF025），1-12#楼及地下车库防排烟系统风管增加（签证XF022）系涉案工程必须当然的增加工程量，且被上诉人已实际施工完成，上诉人依法、依约均应支付上述增加工程量的工程款，一审法院认定涉案工程总价款为9,807,747.87元，认定事实清楚。双方2013年1月30日签订的《施工合同》第三条约定：合同价款为830万元（含税，结算时开具税务发票）……非因被上诉人原因产生的涉及变更、签证，到结算时一并审核确认，但施工期间人、材、机费及总价不再调增。工程量变更、签证项目的单价套用投标报价时的综合单价；投标是没有的项目套用市场价，由被上诉人在施工前报上诉人审核确认。后蒋勇以被上诉人名义与上诉人于2014年3月21日签订的《补充协议》约定：对于施工过程中涉及原合同及图纸以外的工程量增加部分，经被上诉人与上诉人双方共同确认后，在该工程验收合格后保修期内（从验收合格之日起2年内）据实支付，原合同及图纸内载明的所有项目仍按原合同约定的830万元价款执行。该补充协议已经明确约定了涉案工程存在工程量增加的客观事实，双方已经对原合同关于工程价款的约定做出了明确更改约定，且涉案工程在实际施工中确实存在大量工程量增加的事实，上诉人签字确认的签证单可以充分证明。因双方就涉案工程工程量无法达成一致意见，一审法院已委托仲泰公司对涉案工程造价进行鉴定。鉴定结论为：1、双方确认的签证工程造价为687,560.43元，含甲供材22,545元；2、室外喷淋总管签证（XF025），其工程造价为328,015.03元；3、1-12#楼及地下车库防排烟系统风管增加（签证XF022），其工程造价为492,172.41元。《施工合同》中约定的合同价款830万元包含的工程量系被上诉人在投标时根据上诉人提供的图纸及要求计算的预算报告清单即中标预算书清单中包含的全部工程量，而中标预算书清单中并未计算上述第2项中的工程量，该工程量系实际增加工程量。上述第3项中工程量，在中标清单虽有该内容，但实际施工过程中，风管工程量及防火阀数量远高于中标量，该部分系增加工程量，增加工程造价为492,172.41元。上述未签字的签证单所对应的工程量经专业第三方鉴定机构结合中标清单、电子图纸及现勘情况，已认定为涉案工程实际增加的工程量，上诉人应依法支付该部分工程价款。综上，对于涉案工程所增加的工程量，被答辩人应依法、依约据实结算，因此涉案工程总价款应为9,807,747.87元。二、一审法院认定被上诉人未完成工程的工程价款应以上诉人为使涉案工程检测合格实际支付款项为准正确。上诉人2015年8月30日与东方公司签订《建设工程造价咨询合同》，由该公司对被上诉人未完成工程进行结算并出具审计报告，但该审计报告系上诉人单方委托作出，从客观性、科学性和程序公正的角度来说该审计报告不具有证明效力，不能作为认定被上诉人未完成工程工程价款的依据。2015年7月3日，上诉人与国宏公司签订《改造合同》，安装施工范围为被上诉人离场前现场已完成安装施工后的项目改造，且上诉人仅支付国宏公司工程款909,500元。经国宏公司对涉案工程进行项目改造，山东省广安消防结算服务中心对涉案工程进行验收检验，并于2015年9月11日检测合格，上诉人为此支付检测费307,561.2元。上诉人为使涉案工程完成验收，实际支付给国宏公司与山东省广安消防结算服务中心共计1,217,061.2元，该款项系被上诉人未完成工程的工程款。三、一审法院认定上诉人已支付工程款6,945,616元认定事实清楚，上诉人主张已以车抵付工程款100万元，支付蔡敬标9,760元，支付杜娟10,318元，支付蒋勇7,500元是工程款不具有事实和法律依据。上诉人主张其2013年5月以凌志车抵付工程款100万元，并称该凌志车通过第三人蒋勇过户，但其未提供任何证据证明其主张，况且，该凌志车既未过户至被上诉人名下，也未过户至第三人蒋勇名下，被上诉人亦未实际占有过该车，该车从未用于抵付工程款。上诉人诉称被上诉人与第三人在原一审、二审中未对以车抵付工程款提出异议与事实不符，第三人未参与原审程序，当然无法提出异议，也正因如此，原审法院未能查明事实。且被上诉人与第三人从未对以车抵付工程款予以确认，上诉人亦未提供录音证据予以证明。上诉人主张2013年8月30日第四次付款是按照第三人蒋勇的要求支付现金7,500元，但上诉人并无相关证据支持且被上诉人及第三人并未收到该笔现金。上诉人主张已支付蔡敬标9,760元，支付杜娟10,318元，系履行《补充协议》付款内容，直接将货款支付给指定个人的主张，没有任何事实及法律依据，上述两笔付款并未有第三人出具的收据，但本案中其他履行《补充协议》付款内容直接将向指定个人付款时，均有第三人蒋勇向上诉人出具的相关收据。因此，上述两笔货款不应认定为涉案工程已支付的工程款，与本案无关。综上，上述四笔款项不应认定为上诉人已支付工程款，上诉人实际仅支付工程款6,945,616元，未足额支付工程款，构成根本违约。四、一审法院认定的违约金数额与事实相符，且充分体现了民法公平原则。首先，双方在《施工合同》中约定双方违约责任时存在严重的不对等现象。被上诉人违约需每日按照合同造价的0.3%向上诉人支付违约金，而上诉人违约只需每日按照工程造价的0.03‰向被上诉人支付违约金。上述合同系上诉人提供的格式文本，上诉人作为合同的甲方，滥用甲方权利与被上诉人约定有失公平的条款，每日按照合同造价的0.3%支付违约金，约定过高，涉案合同在签订之时即显失公平，应适当降低违约金。其次，根据《理解与适用》最高人民法院关于建筑工程合同违约金数额的司法政策精神为，“违约金过高或过低的判断标准应结合行业利润率确定。建筑工程行业的利润率一般在3%左右，实践中在计算或调整违约金数额时，要考虑建筑业是微利行业的特点，尽量避免承包人因承担过高违约金导致‘倒贴钱’现象的发生。”合同约定的违约金计算方法明显高于行业利润率，法院可以适当调整。最后，上诉人主张其项目投资7.2亿元，被上诉人每逾期一月，按中国人民银行月利率0.5%计算，上诉人每月损失360万元，没有任何事实及法律依据，被上诉人的行为对上诉人的房屋销售未造成任何实质影响。被上诉人没有任何义务承担上诉人项目投资款的银行利息，其涉案工程投资多少与本案无任何关系。五、涉案工程已于2015年9月11日验收合格，按照合同约定上诉人应于2017年9月11日前付清全部工程款，其违反合同约定拒付工程款，已构成合同根本违约，理应支付违约金，一审法院认定事实正确。上诉人诉称涉案工程系未完工程，由国宏公司进行改造后该工程才得以验收合格，但其并无证据证明在其对涉案工程验收时，明唐公司施工部分属于不合格工程，即使明唐公司离场时涉案工程尚未全部完工，但目前涉案工程已经全部施工完毕并投入使用，况且明唐公司提出反诉请求主张权利也仅限于明唐公司已完成工程的工程款及工程量增加部分的工程款及相应违约金，针对明唐公司未完工程部分的工程款一审法院已作扣减。上诉人违反合同约定，拒付工程款的行为已构成根本违约，根据《施工合同》第九条第一款约定，上诉人应每日按照工程造价的0.03‰向明唐公司支付违约金，一审法院对上述事实认定正确。上诉人与国宏公司签订的《改造合同》，其性质并非对涉案工程进行的整体改造，而仅是对明唐公司未完工程进行的收尾施工，上诉人未提供任何证据证明其对明唐公司已完工程进行了改造施工或其改造工程与明唐公司已完工程存在交叉关系，更未提供证据证明明唐公司施工部分为不合格工程，且《改造合同》系上诉人单方提供，也是其单方与他人签订，未经明唐公司认可，本身即不具有证明力。蒋勇辩称：同明唐公司答辩意见。佳合公司向一审法院起诉请求：1、依法判令被告明唐公司返还给原告佳合公司多支付的工程款300万元，其中多付的工程款718,998.58元、检测费305,761.2元，违约金1,975,240.22元；2、本案的诉讼费由被告承担。明唐公司向一审法院起诉请求：1、依法判令反诉被告支付原告工程款1,315.5960万元，其中合同款830万元；预算漏记款项120.596万元，现场签证365万元；2、依法判令反诉被告支付反诉原告逾期付款违约金11.8996万元；3、反诉费由反诉被告承担。一审法院认定：一、原告佳合公司与明唐公司于2013年1月30日签订的《施工合同》及2014年3月21日，第三人以明唐公司的名义与佳合公司签订的《补充协议》为有效协议。2013年1月30日，原告佳合公司、被告明唐公司签订了《施工合同》，原告为发包方，被告为承包方，该合同约定：建筑名称邹城佳合名仕豪庭；建筑地点：邹城市金山大道东侧；第一条（二）1、安装施工范围：邹城佳合·名仕豪庭1#-12#楼、地下车库、地下人防、设备机房、室外管网等图纸范围内的全部消防系统材料和设备的采供、安装、调试、报检和验收，为交钥匙工程。2、工程内容：火灾自动报警、广播、通讯联动系统的电线、电缆安装、地下车库、各栋楼内消火栓起泵按钮的安装调试；地下车库、1#楼-12#楼消防通风排烟系统的安装调试；地下车库、1#-12#楼自动喷淋系统、消火栓泵、喷淋泵及其控制系统的安装调试；地下车库、1#-12#楼的室内外消火栓系统的安装调试；室外消防平面图中的消火栓、喷淋管网的镀锌钢管室外消火栓及水泵接合器的安装调试。3、工期：2013年2月25日至2013年8月25日。第二条（一）原告在开工前十日向被告提供经公安消防部门审批的设计图纸三套。（二）被告方在合同签订前十日向原告方提供预算报告并附清单报价表。第三条合同价款、拨款和结算。合同价款为830万元(含税，结算时开具税务发票)；消防主材和主楼风机到货并安装完成，原告付给被告30%，全部工程具备验收条件后原告付给被告30%；工程验收合格后，一年内告原告付给被告20%，余款在保修期满后付清；非因被告原因产生的设计变更、签证，到结算时一并审核确认，但施工期间人、材、机费及总价不再调整。工程量变更、签证项目的单价套用投标报价时的综合单价；投标时没有的项目套用市场价，由被告在施工前报原告审核确认。第四条材料设备供应被告负责。第五条双方责任。原告责任：为被告提供施工供应水、用电方便及材料、工具堆放场所；…。乙方责任：工程竣工验收合格后为移交原告前被告应妥善保护安装的现场工程；按期足额支付被告工人工资，不得出现农民工恶意上访或围堵甲方办公室事件。第七条验收和工程质量…。第八条保修，保修期为2年。第九条违约责任：原告责任：1、未按合同规定提供场地、图纸资料、用水、用电方便等，除工程日期得以顺延外，还应偿付被告因此造成的停工、窝工的实际损失。2、……3、超过合同规定的日期不付合同款，每日按工程造价的0.03‰向被告偿付逾期的违约金。被告责任：1、被告逾期交工或质量不符合合同规定的，原告有权要求限期无偿修理或返工，由此造成逾期，被告每日按合同造价的0.3%向原告偿付逾期的违约金，若工程拖欠一个月以上，发包人有权解除合同。合同加盖了原告佳合公司、被告明唐公司的合同专用章，并由第三人蒋勇签名。合同签订后，明唐公司进场施工，第三人为明唐公司该工程项目的负责人。2014年3月21日，第三人以明唐公司的名义与佳合公司签订了《补充协议》，补充协议载明：1、因被告资金困难，原告同意提前拨付116万元工程款。该款项应根据被告具体请求并经原告确认后，由原告向被告指定的单位或人员直接支付，被告应向原告出具实际支付数额的收款手续。原告付款后5天内，被告保证全部材料进场。2、工程具备调试条件时，原告需再次支付64万元工程款。3、对于施工工程中涉及原合同及图纸以外的工程量增加部分，经原、被告双方共同确认后，在该工程验收合格后保修期内（从验收合格之日起2年内）原告向被告据实支付，原合同及图纸内载明的所有项目仍按原合同约定的830万元价款执行。4、本协议签订后，被告应在2014年4月30日前完工并将消防检测资料备齐交由消防检测公司进行检测，同时被告应按原合同约定向原告提交相同的消防检测资料。原告代被告提前支付检测预付金，待工程全部检测合格后，原告代被告支付剩余检测费用，领取检测报告。在消防检测公司检测该消防工程后，被告应及时向消防验收机构申请验收并保证验收合格，且验收合格实际最长不得超过60天（自检测公司检测完毕后至验收合格之日止，非被告自身原因除外），如被告逾期履行义务，则每逾期一天，被告向原告让利百分之一（以本工程总造价为基数）。合同最后落款处加盖了明唐公司名称的公章，该公章经司法鉴定不是上海明唐公章。嗣后，第三人承认当时解决农民工上访，急需佳合公司付款，是其私刻的明唐公司公章，与佳合公司签订补充协议。补充协议签订后的第5天，佳合公司向第三人指定的工程施工人员及材料供应商付款116万元。二、被告明唐公司施工的消防工程总价款9,807,747.87元。原告佳合公司与被告明唐公司签订的《施工合同》中约定的工程价款，系合同签订前10日被告向原告提供预算报告清单并附清单报价表的前提下签订的，包括了调试验收，系合同中约定的“交钥匙工程”。被告投标报价安装费5,776,739.46元，主材费2,614,735.26元，合计8,391,474.72元。让利91,474.72元，合同约定的工程款价格是830万元。在原、被告签订《施工合同》后，被告明唐公司进场施工，在2015年1月12日佳合公司与明唐公司签署了最后一次施工的签证单后，明唐公司不再继续施工。关于签证工程款,系增加的工程的价款。原告单方委托东方公司对签证工程的造价进行审核，经审定，签证工程的造价为667,605.30元。而被告方对签证工程编制的结算造价为3,650,435元。原、被告双方对签证工程的造价，相差甚远，被告编制的造价是原告编制的造价的5.4679倍。原、被告双方均不认可对方编制的工程结算造价。在重审中，根据被告明唐公司的申请，法院委托仲泰公司对签证工程的造价进行鉴定。鉴定意见为，邹城佳合名仕豪庭消防、喷淋、火灾报警等签证工程造价为1,507,747.87元。其中：1、原、被告双方确认的签证，其工程造价为687,560.43元，含甲供材22,545.00元（注意是否计入工程款中）。2、室外喷淋总管签证（XFO25），其工程造价为328,015.03元。《施工合同》载明：施工范围中，包括室外管网等图纸范围内的全部消防工程；工作内容中，室外消防平面图中的消火栓、喷淋管网的镀锌钢管、室外消火栓及水泵接合器的安装调试；对照中标预算书，喷淋安装中没有室外管道的清单量；该工程造价系按照被告提供的电子图纸计算的工程造价。3、1-12#楼及地下车库防排烟系统风管增加（XFO22），其工程造价为492,172.41元。中标预算书清单中有该内容，其清单编号为030902006002-030902006004，工程量合计为1,884㎡，按照被告提供电子图纸计算并经现场核实，风管工程量远多于中标量，防火阀数量也有增加，增加工程造价为492,172.41元。上述2、3款项，名为签证工程价款，原告并未签字，实际为中标预算中没有，而电子图纸中含有的清单量，系漏算的工程量，应据实计入工程价款中。综上所述，消防工程的总价款为9,807,747.87元。三、被告明唐公司未完工工程的价款1,217,061.2元。被告明唐公司离场后，对于未完成的工程，原告佳合公司为继续推进，于2015年7月1日，与国宏公司协商对涉案工程继续施工。2015年8月23日，佳合公司与国宏公司签订了《改造合同》，该合同约定，安装改造范围：原告现场已完成安装施工后项目改造，包现场设备正常运行；质量要求：改造后确保原安装系统正常联动运行；包干价136万元；工期：2015年9月10日前申请省消防检测报验。消防自动设施系统检测费用由原告承担。签订该合同，被告及第三人并未参与，对未完成的工程量，原告与被告或与第三人并未共同界定。签订该合同后，国宏公司对未完成工程进行补充施工，并按约定完工。据原告和国宏公司签订的《改造合同》和原告的付款，原告向国宏公司付款三笔，分别是291,000元、291,000元、339,500元，第三笔款339,500元中含有12,000元的酒款，因此认定原告补充施工的工程价款909,500元。2015年8月15日佳合公司委托山东省广安消防结算服务中心对涉案工程进行验收检验，9月11日涉案工程经山东省广安消防结算中心检测合格，原告向该中心交纳检测费30.75612万元。根据合同约定，该检测费包括在合同结算价830万元以内。补充施工的工程价款909,500元，以及检测费用307,561.2元，计1,217,061.2元，应为原告未完成的工程价款。综上二、三项，被告明唐公司已完成的工程价款为8,590,686.67元。四、原告已付工程款6,945,616元（含税）。原告佳合公司主张，2013年5月10日至2015年4月期间，从第一次至第二十三次共支付工程款工7,617,204元(税后)及代扣税款395,226.80元。被告及第三人反驳称，对第一次付款中用车抵偿工程款100万元有异议，车与工程款无关，并且也没有以车抵款的协议；对于第四次付款，仅收到92,500元，对于7,500元没有收到，对方提供的凭证显示汇款92,500元，对于7,500元有异议；对于第十一次付款中的付杜娟款189,760元，以及付张超款94,880元有异议，与这两个人没有供货施工关系，对于该两笔款项不予认可；对第十三次、第十四次、第二十一次付款中付给杜鹃款283,140元、72,231.85元、10,318元有异议，原告没有提供供货关系和供货合同、收款凭证、没有第三人蒋勇的签字，也没有其他证据予以证明，对该三笔款项不予认可；对于第十五次付款中的付张贻熙120,000元有异议，张贻熙是原告的现场采购人员，至于是否为我方采购供应材料，我们从未委托过，更不可能付款，合同约定由被告方提供材料，不可能委托原告方购买材料，张贻熙作为原告的工作人员与本案有利害关系；对于第十七次付款中的向蔡敬标付款9,760元有异议，原告未提供蔡敬标与我方供货或施工关系，不在合同施工范围内；除上述有异议的款项，对其余付款予以认可。原告方称，第一次付款中兑车款100万元，兑车是事实；关于付款7,500元，在第四次付款中，被告明唐公司开具收据，日期2013年8月30日，编号为0679486，金额100,000元，收据备注经办人蒋勇，汇款97,500元，另外7,500元是付的现金；对于第十一次付款中，向杜娟付款189,760元，向张超付款94,880元，是116万工程款中的付款，该116万元的工程款是履行的消防工程的补充合同，当时的交易习惯是被告及第三人提出工程所需的工程材料事项及价款合计，然后决定收据款项是多少；对第十三次、第十四次、第二十一次付款中付给杜鹃款283,140元、72,231.85元、10,318元，是履行的消防工程补充合同，付10,318元是履行的以前的挂账；对第十五次付款中向张超付款12万元，是为委托张贻熙购买材料的款；关于第十七次付款中向蔡敬标付款9,760元，蔡敬标施工的是5号楼的物业会所，消防喷淋管道的提升及卫生间消防管道，在施工时第三人施工队伍已经离场，支付的款项是原来挂账的。本院认为，原告向第三人付款的程序是第三人先向原告出具收款收据，原告再根据收款收据的数额，向第三人指定的人付款，对于向杜娟付款189,760元、向张超付款94,880元，该两笔款项是包含于116万元的付款，是履行的消防工程补充协议中的116万元的款项，补充协议约定“由甲方向乙方指定的单位或人员直接支付，乙方应向甲方出具实际支付数额的收款手续。甲方付款后5天内，乙方保证全部材料进场。”并且第三人与原告的工作人员张乾的谈话录音中证明第三人已收到1,160,000元，对两笔款189,760元、94,880元的异议不成立，应认定原告已向第三人付款；对于向杜娟的付款283,140元、72,231.85元、向张贻熙付款120,000元都是在第三人向原告出具收款收据后所付款，在原一审时没有提出异议，在重审时也没有提供证据证明异议的成立，应认定原告已向第三人付款；对于向蔡敬标付款9,760元，向杜娟付款10,318元，没有第三人向原告出具收据，没有第三人指令付款，原告及第三人的异议成立，不应认定原告为第三人付款；对于第四次付款中的7,500元，被告以及第三人有异议，收款收据载明的是100,000元，而付款凭证为92,500元，7,500元是付的现金证据不足，应认定原告未向第三人付款7,500元；对于以车抵偿工程款1,000,000元，原告没有提供以车抵偿工程款1,000,000元的证据，对原告的该主张不予采信，应认定未抵偿1,000,000元工程款，对于第三人占有、使用原告的轿车问题系另一法律关系，原告可另行主张权利。综上应认定1,000,000元、7,500元、9,760元、10,318元，计1,027,578元未支付第三人。原告主张已支付第三人7,617,204元，减去1,027,204元，差6,590,000元为原告向第三人已付款（税后）。原告主张代扣税款395,226.80元，而原告向第三人付款6,590,000元（税后），实际应代扣税款355,616元，故原告已付工程款6,945,616元（含税）。综上，原告欠被告工程款1,645,070.67元（8,590,686.67元-6,945,616元），原告应支付被告工程款1,560,843元（税后）。五、关于违约金问题。原告明唐公司请求给付违约金1,975,240.22元，《施工合同》约定：开工日期2013年2月25日，竣工日期2013年8月25日，逾期按照工程造价每日千分之三偿付逾期违约金；2014年1月27日蒋勇、张云飞、贾现亮书面承诺：2014年3月15日全部工程量结束，3月30日调试结束，逾期拖一天罚一万元；2014年3月21日签订《补充协议》约定：2014年4月30日前完工，加验收合格时间不得超过60天，逾期每天按照工程总造价的1%让利，按照工程造价每日千分之三偿付逾期违约金，日违约金25,719元；《改造合同》2015年8月23日佳合公司与国宏公司签订，即逾期天数从2014年4月30日至2015年8月23日，共计480天。从原告与第三人蒋勇签署补充协议约定的完工时间2014年4月30日，到原告与被告签署签证单的最后时间2015年1月12日，共逾期257天，原告从开始付工程款至2015年1月13日已付工程款6,085,981元（税后），原告主张的按合同约定的日千分之三支付违约金过高，酌情按月利率2%计算违约金为1,026,502元。反诉原告主张的违约金11.8996万元，反诉原告完成的工程造价8,590,686.67元。合同约定，保修期为二年，工程余款于保修期满付清，逾期付款每日按工程造价0.03‰支付违约金，工程验收合格时间为2015年9月11日，故余欠工程款应于2017年9月11日付清。从2017年9月12日至2018年10月11日，按8,590,686.67元，按日0.03‰支付违约金，违约金为100,511元。一审法院认为：原告佳合公司与被告明唐公司签订的《施工合同》及《补充协议》是双方真实意思的表示，且并不违反法律的强制性规定，为有效协议。被告明堂公司所完成的工程价款，应包括合同价款830万元内已经完成的工程价款和合同外变更增加的工程价款；合同内已完成的工程价款，由于被告明唐公司在离场时合同内的工程并未完工，原、被告并没有界定已完成的工程量，未完成的后续工程由原告承包给国宏公司补充施工，被告明唐公司并未参与，补充施工的工程量被告也未知晓，虽然原告与国宏公司签订的补充施工合同的价款是136万元，但原告举证证明向国宏消防集团有限公司付款909,500元，应认定被告在合同内未完成的工程价款909,500元。因合同约定系交钥匙工程，消防设施的检测验费用应由被告承担，故原告交纳的检测费307,561.2元应包含在830万元的价款之内，故，被告在合同内完成的工程价款为7,082,938.8元（8,300,000元-909,500元-307,561.2元）；据法院委托鉴定机构鉴定，增加的工程价款1,507,747.87元；综上，被告明唐公司已完成的工程价款为8,590,686.67元。原告主张的以车抵款，以及第三人未向原告出具收据的付款，7,500元的现金支付，证据不足，不予支持，认定原告支付工程款6,945,616元。被告未按约定完成建筑设施消防工程，中途离场，应向原告承担逾期交付的违约责任。反诉被告欠付反诉原告工程款应予偿付，并按合同约定承担逾期付款的违约责任。第三人蒋勇作为被告的项目经理，其在涉案工程中的行为系为被告明唐公司履行职责的行为，在本案中不应承担民事责任。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告上海明唐消防工程设备有限公司支付原告山东佳合实业集团有限公司违约金1,026,502元；二、反诉被告山东佳合实业集团有限公司偿付反诉原告上海明唐消防工程设备有限公司工程款1,560,843元（税后），并支付逾期付款的违约金100,511元；三、驳回原告山东佳合实业集团有限公司、反诉原告上海明唐消防工程设备有限公司的其他诉讼请求。限被告、反诉被告自本判决生效之日起，十日内履行完毕。如逾期不履行，将按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍偿付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费30,800元，诉讼保全费5,000元。原告山东佳合实业集团有限公司负担23,550元，被告上海明唐消防工程设备有限公司负担12,250元。反诉案件受理费50,368元，诉讼保全费5,000元，反诉原告上海明唐消防工程设备有限公司负担48,088元，反诉被告山东佳合实业集团有限公司负担7,280元。二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实基本一致。本院认为，本案二审期间双方争议的焦点为：1、签证XF025、XF022工程量是否包含在合同价款内；2、被上诉人明唐公司未完成工程价款应如何认定；3、上诉人佳合公司是否用车辆抵付了第一次付款100万元；4、明唐公司的违约期限应如何认定；5、明唐公司违约金计算基数应如何认定；6、明唐公司违约金计算标准应如何认定。关于焦点1，对于室外喷淋总管签证XF025的工程量，尽管双方签署的《施工合同》第一条第二款第二项第5点约定有“室外消防平面图中的消防栓、喷淋管网的镀锌钢管、室外消防栓及水泵接合器的安装调试”，即双方合同中约定有室外喷淋管的安装，但根据仲泰公司出具的鉴定报告第六条鉴定说明的记载，“对照中标预算书，喷淋安装中没有室外管道的清单量”，即明唐公司并未对此报价。而双方《施工合同》第二条第（二）项明确注明乙方即明唐公司在合同签订前十日向甲方即上诉人提供预算报告并附清单报价表，即明唐公司的预算报告系双方签订合同的重要基础，而明唐公司的预算报告中并无此项内容，即明唐公司并未对此报价，因此双方合同所约定的830万元工程款中应不包含此项内容，因此该项签证工程量不应包含在830万元合同价款内，上诉人仅以合同约定施工项目内含有该项内容，即主张该项工程量包含在830万元合同约定价款内，该主张与上述查明事实相悖，一审法院不予支持并无不当，本院亦不予支持。对于排烟系统风管增加签证XF022的工程量，尽管双方的施工合同及明唐公司的中标预算书中均由该项内容，但仲泰公司出具的鉴定报告第六条鉴定说明的记载中明确说明“按照申请人提供电子图纸计算并经现场核实，风管工程量远多于中标量，防火阀数额也有增加”，且上诉人未按照鉴定人要求提供相应图纸（或电子图），以供鉴定人比对核实，因此对于通风增加部分即签证XF022的工程量亦不应计算在合同约定价款830万元之内，上诉人主张应包括在合同约定的830万元价款之内，该主张与上述事实不符，本院不予支持。关于焦点2，上诉人于2015年7月3日与国宏公司签订的《改造合同》，实际为对明唐公司施工工程及未完工程的完善，因同时包含对已完工工程的完善改造，以达到验收标准，其工程量只会高于明唐公司单纯未完工的工程量，但上诉人与国宏公司约定的工程价款却仅为136万元。而上诉人委托东方公司就明唐公司未完工工程所作出的《工程造价咨询报告书》认定价值就高达1,619,115.08元，明显不符合情理，且系上诉人单方委托作出，明唐公司既未参与，也不予认可，本院不予采信；上诉人据此主张明唐公司未完工工程量为1,619,115.08元，本院不予支持。一审法院按照上诉人向国宏公司实付工程款认定明唐公司未完工工程量并无不妥。关于焦点3，按照明唐公司的主张，上诉人未用争议车辆抵付工程款，但明唐公司在涉案项目的现场负责人蒋勇于2013年5月10日向上诉人出具200万元收据，申请上诉人支付第一笔工程款，但上诉人除代扣税金102,400元外，仅于2013年5月14日向蒋勇转款支付89.76万元，其余100万元一直未予支付；即使在蒋勇与上诉人在2014年3月21日签订《补充协议》申请上诉人预付款116万元的情况下，也未主张上诉人支付该100万元，明显不符合常理。尽管蒋勇对车抵工程款一事不予认可，但其在2018年9月17日的一审庭审时明确认可“原告法定代表人给我一辆上海辉腾，开了一段时间，法人把车收回，又给我一辆凌志，开到现在”。结合上述工程款的实际支付情况，应认定上诉人所主张的其已经用涉案凌志车辆抵偿工程款100万元成立，应从一审所认定的上诉人欠付工程款数额中予以扣减。被上诉人未用车辆抵付工程款的主张与上述事实不符，本院不予采信。关于焦点4，明唐公司在仲泰公司的《司法鉴定会议纪要》中明确认可其“工地离场日期2015年6月”，因此上诉人主张明唐公司违约期限计算至2015年5月30日为395天应予支持。一审判决认定至双方签署签证单的最后时间2015年1月12日没有任何依据，应予纠正。关于焦点5，双方合同第九条第二款第1项明确约定明唐公司逾期交工，“每日按合同造价的0.3%”向上诉人偿付逾期违约金，因此上诉人主张按照合同约定的830万元作为计算明唐公司支付违约金的基数符合双方合同约定，依法应予支持。一审判决以其认定的上诉人已付工程款作为计算明唐公司支付违约金的基数，与双方合同约定不符，依法应予纠正。关于焦点6，尽管双方合同约定了按照“每日按合同造价的0.3%”向上诉人偿付逾期违约金，折合每月9%，明显过高，若按照此标准认定，结合上述焦点4认定的逾期期限，将使明唐公司不仅得不到一分钱的工程款，还要支付上诉人巨额违约金，显失公平，因此一审法院依法调整为按照月2%支付并无不当，上诉人主张按照“每日按合同造价的0.3%”，本院亦不予支持。结合上述焦点4、5的认定，明唐公司应支付上诉人违约金为8,300,000元×2%×13=2,158,000元。但上诉人仅要求1,975,240.22元，视为上诉人对其部分权利的放弃，本院予以确认。另外，涉案工程经国宏公司完善验收合格，按照双方合同约定上诉人应自验收合格满两年付清工程款，但未能付清，一审法院判决上诉人按照合同约定向被上诉人支付违约金并无不当。上诉人主张被上诉人施工项目是未完工工程，无法确定是合格工程，该主张与上述工程最终验收合格的事实相悖，上诉人据此主张其不应支付被上诉人违约金，本院不予支持。就上诉人所主张的支付给案外人蔡敬标的9,760元、杜娟的10,318元，因根据双方签署的《补偿协议》第一条约定，上诉人应根据明唐公司具体请求向其指定的单位和人员支付，上诉人现没有证据证明其上述支付系根据明唐公司的指定进行，且明唐公司现亦不予认可，因此上诉人主张系支付的涉案工程款，一审法院不予认定并无不当，本院亦不予支持。就上诉人所主张现金支付给蒋勇的7,500元，明唐公司及蒋勇均不予认可，且上诉人没有证据予以证明，一审法院不予支持并无不妥，本院亦不予支持。综上所述，上诉人佳合公司的上诉理由部分成立，本院予以采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、撤销邹城市人民法院（2018）鲁0883民初855号民事判决第三项；二、变更邹城市人民法院（2018）鲁0883民初855号民事判决第一项为：被上诉人上海明唐消防工程设备有限公司于本判决生效之日起十五日内支付上诉人山东佳合实业集团有限公司违约金1,975,240.22元；三、变更邹城市人民法院（2018）鲁0883民初855号民事判决第二项为：上诉人山东佳合实业集团有限公司于本判决生效之日起十五日内支付被上诉人上海明唐消防工程设备有限公司工程款560,843元（税后），并支付逾期付款违约金100,511元；四、驳回上诉人山东佳合实业集团有限公司、被上诉人上海明唐消防工程设备有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。一审案件本诉案件受理费30,800元，诉讼保全费5,000元，由上诉人山东佳合实业集团有限公司负担8,223元，被上诉人上海明唐消防工程设备有限公司负担27,577元；一审案件反诉案件受理费50,368元，诉讼保全费5,000元，由上诉人山东佳合实业集团有限公司负担15,414元，由上海明唐消防工程设备有限公司负担39,954元；二审案件受理费30,830元，由上诉人山东佳合实业集团有限公司负担8,253元，被上诉人上海明唐消防工程设备有限公司负担22,577元。（因双方对案件受理费均由垫付，就上述诉讼费负担可在履行上述判决时一并结算）本判决为终审判决。审判长 吕 东审判员 张 杰审判员 吕玉宝二〇二〇年二月二十六日书记员 姜佑华