陕 西 省 汉 中 市 中 级 人 民 法 院民 事 判 决 书（2019）陕07民终1289号上诉人(原审被告) ：重庆铜龙建筑工程有限公司。住所地：重庆市铜梁区。法定代表人：杨万兵，系公司总经理。委托代理人：周  洁，重庆善义律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中国水利水电第四工程局有限公司。住所地：青海省西宁市。法定代表人：徐银林，系公司董事长。委托代理人：李云安，北京大成（成都）律师事务所律师。上诉人重庆铜龙建筑工程有限公司（以下简称“铜龙公司”）因与被上诉人中国水利水电第四工程局有限公司（以下简称“水电四局”）建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省汉中市汉台区人民法院（2019）陕0702民初1212号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。水电四局向一审诉请：1、判令被告返还超付的工程款7957442.03元；2、判令被告自起诉之日起，按同期中国人民银行贷款利率计算，支付资金占用费至工程款返还之日止；3、本案诉讼费用由被告承担。一审经审理认定：2015年2月11日，甲方：汉中文化旅游投资集团有限公司（以下简称“汉文投公司”）与乙方：中电建路桥集团有限公司（以下简称“中电建公司”）、中国水利水电第三工程局有限公司（以下简称“水电三局”）、中国水利水电第四工程局有限公司（以下简称“水电四局”）、中国电建集团西北勘查设计研究院有限公司（以下简称“西北设计院”）签订《陕西省汉中市兴元新区XX户区改造及文化旅游设施建设项目建设合作协议》，由乙方组成联合体，中电建公司为牵头人对汉中兴元汉文化国家旅游休闲度假区东翼第二安置区XX小区建设项目、XX小区建设项目及汉中汉文化旅游设施建设项目中市政工程、文化设施项目建设进行施工建设。协议对项目的具体施工内容进行了约定。2015年10月19日，汉中市建设工程中标通知书（编号：2015051A），汉中兴元新区XX小区建设项目（二期、三期）由中电建公司、水电三局中标承建，中标价24057.88万元。2015年12月31日，甲方（中电建公司汉中兴元新区棚改及旅游设施建设项目总承包部）与乙方（原告水电四局）签订《合作协议》，甲、乙双方作为中国电力建设有限公司下属企业，本着优势互补、责任共担的原则，就汉中兴元新区棚改及文化旅游设施建设项目东翼2#地块、西翼地块项目的施工管理开展股份公司内部项目管理合作，双方于2015年10月25日达成如下协议： 1、由乙方组建汉中兴元新区棚改及文化旅游设施建设项目东翼2#地块、西翼1#地块项目施工项目部；2、甲方根据本项目联合体与业主（汉中文化旅游投资集团有限公司）签署的《东翼安置区建设合同》《西翼安置区建设合同》（简称主合同）就本项目向业主总负责，履约过程中负责对项目的安全、质量、成本控制、工期、环保、文明施工、财务资金实施指导、监督和进行必要的管理；3、乙方依据本协议和主合同要求调派符合本项目施工及经营管理要求的技术人员、管理人员等资源组建施工项目部并承担项目施工的具体履约责任，履约过程中以总承包部名义建立与业主及地方政府的日常工作关系，以项目部名义负责资源配置和进行项目管理，并服从总承包部的统一协调和日常管理；4、授权乙方以甲方的名义组建项目部的各级组织机构，行使本项目的施工管理权；5、未经甲方同意，乙方不得将本工程进行专业分包。乙方可以根据工程实际以项目部名义签订劳务分包合同、甲方集采范围以外的采购合同，并承担相应的责任，主要的劳务合同应向甲方备案，甲方保留否决权。《合作协议》对其他事项进行了约定。2015年12月17日，甲方(原告)与乙方（被告）签订《劳务分包合同》（合同编号：ZSSJ-HZ-【2015】-001号），合同主要约定：1、由被告承包汉中兴元新区安置XX小区西翼安置区地块一1#、2#、7#、8#、11#、12#楼地下及地上部分主体结构施工；2、合同工期为，开工日期2015年12月18日，完工日期为2017年3月30日；3、承包方式按综合单价、暂定总价方式进行承包，合同价款=综合单价×工程量，合同单价在合同执行期间，无论工程量是否变化合同单价均不做调整；4、合同价格为固定平米综合单价（含税单价），合同单价包括完成施工项目所需人工费、材料费、机械费、管理费、利润、税金，包括因气候季节以及工序协调等因素导致的施工停滞窝工费及风险等；5、材料供应约定，本合同工程施工所需的统供材料，由甲方按约定消耗量向乙方有偿提供，按月进行核销……（主要统供材料表：混凝土、钢筋、砌块、砖、水泥、……共20项），上述统供材料乙方必须提前3天向甲方报送使用计划；使用时由乙方书面授权指定专人到甲方指定的仓库进行调拨；6、设施设备甲方提供混凝土泵车，其余三个设备由乙方自备；7、工程质保期为二年；8、被告于2015年9月7日，出具授权委托书，载明“现授权刘洋（公司管理人员）为本公司合法代理人，以本公司名义参加兴元新区安置XX小区西翼安置区地块一1#、2#、7#、8#、11#、12#楼项目的谈判、合同签订、合同履行、完成及纠纷处理，并处理与本授权项目有关的一切事务。在授权有效期内，发生的一切法律后果均由本公司承担。”9、合同附件2工程量计价清单载明合同单价为从最低18元/㎡到最高630元/㎡； 10、合同附件7《工程质量保修书》约定，本工程的工程质量保修金为合同价款的5%；质保金在质保期满后3个月内一次性付清不计息。合同签订后，双方又签订了《补充协议》，约定将施工的范围增加9#、13#、14#楼底下及地上部分主体结构施工以及商业A区、B区的施工。2017年4月20日，原、被告签订《干挂石材工程施工专业分包合同》（合同编号：ZSSJ-HZ-【2017】-006号）（以下简称干挂石材合同），约定：由被告承包汉中兴元新区安置XX小区西翼安置区地块一2#、9#、11#、12#、13#、14#楼干挂石材工程施工，合同价款为固定单价，合同价款不做调整；合同总价款为4223100元；质保期为二年。合同签订后，施工中双方又签订了《补充协议》，增加巴拿马石材、立柱施工及龙骨架安装等，对价款进行了约定，同时约定了新增项目及其工程量计价清单。2017年5月14日，原、被告签订《精装修工程施工专业分包合同》（合同编号：ZSSJ-HZ-【2017】-011号）（以下简称精装修合同），约定：由被告承包汉中兴元新区安置XX小区西翼安置区地块一1#、2#、7#、8#、9#、11#、12#、13#、14#楼精装修工程施工，合同单价为固定单价，合同价款不做调整；合同签订后，施工中双方又签订了《补充协议》，增加金属扣条、吊顶不锈钢线条、消防箱干挂、电梯门套等，同时约定了新增项目及其工程量计价清单；该协议签订后，双方对工程的增减部分进行了确认。上述合同签订后，被告陆续组织人员及设备进场施工，并于2018年初完成了施工任务，但该项目因其他原因至今未进行竣工验收。2018年3月6日，原、被告对工程进行了结算，签订了《汉中兴元新区文化旅游建设项目部价款结算联签单》（以下简称结算联签单），其中：1、《劳务分包合同》结算价款为91469211.87元，扣除永久性扣款（奖罚款、电费、水费、原告提供的材料及机械费用、代扣的营业税及附加费等）5240007.31元，应付款为86229204.56元；2、《干挂石材合同》结算价款为5540488.1元，扣除永久性扣款53934.27元，应付款为5486553.83元；3、《精装修合同》结算价款为8881289.11元，扣除永久性扣款75855.7元，应付款为8805433.41元。以上三项合计结算总价款为105890989.08元，永久性扣款为5369797.28元，应付款为100521191.8元。《结算联签单》由被告委托代理人刘洋签字确认，并加盖被告公司印章。按照合同约定，应扣除的质保金为5294549.45元，实际应付款为95226642.35元。截止原告起诉时，原告已付款金额为107078633.83元，扣除原告应返还尚未返还的保证金（部分工程质保期已届满）60万元，原告实际超付工程款11251991.48元。案件审理中，原告提出，鉴于被告应履行合同约定的二年工程质量保修责任未届满，质保金5294549.45元，原告自愿同意留200万元，其余质保金3294549.45元，提前退还被告，故原告实际超付工程款为7957442.03元。由于原告按政府要求，在2019年春节前向农民工直接发放工资约800万元，致使工程款超付；而被告认为，《劳务分包合同》约定的劳务费过低，致使被告拖欠农民工工资及其他费用，要求对工程价款进行鉴定，双方协商未果后，原告遂诉至法院。另查明，1、庭审中，被告要求对涉案工程价款进行鉴定，而原告认为，双方在合同中约定为固定价款，施工完毕后，双方进行了结算，对工程价款进行了确认，故不同意进行鉴定。2、原告在诉讼中申请财产保全，冻结了被告的银行账户资金，案件审理中，被告提出用房屋进行置换，请求解除对银行账户的冻结，原告当庭表示，银行账户资金更有利于判决的执行，故不同意解除对被告银行账户的冻结。一审认为，本案中，双方争议的焦点为：1、双方签订的三份合同的效力问题；2、工程价款的确认问题。关于焦点1，经审查，2015年2月11日，甲方汉文投公司与乙方：中电建公司、水电三局、水电四局、西北设计院签订《陕西省汉中市兴元新区XX户区改造及文化旅游设施建设项目建设合作协议》，由乙方组成联合体，中电建公司为牵头人对汉中兴元汉文化国家旅游休闲度假区东翼第二安置区XX小区建设项目、XX小区建设项目及汉中汉文化旅游设施建设项目中市政工程、文化设施项目建设进行施工建设。2015年12月31日，甲方（中电建公司汉中兴元新区棚改及旅游设施建设项目总承包部）与乙方（原告水电四局）签订《合作协议》，由乙方（原告）组建汉中兴元新区棚改及文化旅游设施建设项目东翼2#地块、西翼1#地块项目施工项目部进行施工，至此，原告水电四局依法取得涉案工程的施工权利。之后，原告水电四局与被告铜龙公司签订了涉案的三份合同。首先，依照法律规定及双方签订的《合作协议》的约定，原告可以对工程的劳务进行分包，虽然《建筑企业资质新标准》不再区分劳务资质的类别和划分等级，但从事劳务承包，仍需取得建筑施工劳务资质，但被告铜龙公司并不具备建筑施工劳务资质，故原告水电四局与被告铜龙公司签订的《劳务分包合同》，因违反法律及行政法规的强制性规定而无效；其次，《合作协议》约定，原告水电四局在施工中，不得进行专业分包，但该约定属于合同双方之间的约定，法律对此并不禁止，原告将工程中的部分专业施工，分包给具备施工资质的被告铜龙公司，签订的《干挂石材工程施工专业分包合同》和《精装修工程施工专业分包合同》不违反法律规定，合同合法有效。关于焦点2，涉案工程在双方签订了三份合同后，被告铜龙公司于2018年初完成了施工任务，虽然，该项目因其他原因至今未进行竣工验收，但原告对被告铜龙公司已完成工程施工不持异议，涉案工程也实际投入使用，故应视为工程验收合格。2018年3月6日，原、被告对涉案工程价款进行了结算，签订了《结算联签单》，对工程价款进行了确认，在签订《结算联签单》时，被告铜龙公司并未对工程价款提出异议，在《结算联签单》签章确认，故工程价款应按照双方签订的《结算联签单》进行确认,即《劳务分包合同》应付款为86229204.56元；《干挂石材合同》应付款为5486553.83元；《精装修合同》应付款为8805433.41元。以上三份合同合计应付款为100521191.8元。原告已付款金额为107078633.83元，加上预留质保金200万元，原告超付工程款为7957442.03元，对此予以确认。被告要求对工程价款进行鉴定，经审查，双方签订的《劳务分包合同》因违反法律及行政法规的强制性规定而无效，但合同中就劳务费的约定，系双方的真实意思表示，劳务费应按合同约定进行结算；而且，三份合同约定的工程价款均为固定价款，对单价不做调整，同时，在施工完成后，双方对工程价款进行了结算，对工程价款进行了确认，现被告要求对工程价款进行鉴定，既不符合双方的合同约定，也不符合法律规定，依法不予支持。被告抗辩的部分零星工程结算问题，因该部分工程属于涉案合同之外的工程，本案中不予审查处理，双方可另行处理。综上，原告水电四局要求被告铜龙公司返还超付的工程款，支付资金占用费，事实清楚，证据充分，其请求符合法律规定，依法应予以支持。一审遂依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十七条、第五十八条、第六十条、第二百六十九条、第二百七十九条，《中华人民共和国建筑法》第十四条、第二十六条、第二十七条、第二十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条、第二十二条的规定，判决：由被告重庆铜龙建筑工程有限公司于判决生效后三十日内返还原告中国水利水电第四工程局有限公司超付的工程款人民币7957442.03元，并从2019年3月6日起，按照同期中国人民银行贷款利率计算，支付资金占用费至工程款返还之日止。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费67502元，财产保全申请费5000元，共计72502元，由被告重庆铜龙建筑工程有限公司负担。上诉人铜龙公司不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求，或者发回重审。事实与理由：1．涉案《干挂石材工程施工专业分包合同》及补充协议、《精装修工程施工专业分包合同》及补充协议应属无效。被上诉人并非涉案工程的的中标人，根据相关法律规定，中标人应当按照合同约定履行义务完成中标项目，不得向他人转让；也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。上诉人与被上诉人之间签订的上述合同及协议应属于无效。2．一审认定的合同无效后的处理并不适当。一审认定双方签订的《劳务分包合同》属于无效合同，但认为合同中关于劳务费的约定仍属有效错误。根据《建设工程司法解释(一)》第2条规定，涉案项目至今仍未进行竣工验收，一审不能仅因为该项目已经投入使用认为该工程验收合格。另外，该条款也是规定承包人要求，没有说是发包人要求按照合同约定的价格进行计算。本案因工程未进行竣工验收，发包人要求按照合同约定的价格进行计算，既无事实依据也没有法律依据。3．案涉项目需要通过鉴定确定其实际价格。由于建设工程施工合同被认定为无效，不能简单地适用原合同的价格条款约定。根据《建设工程司法解释（二）》第3条的规定，一方当事人请求赔偿损失等，要对损失、过错等进行确认，本案需要通过鉴定来确认案涉项目的实际价格。4．双方并未办理正式结算，被上诉人提供的工程计算量有误，双方也未对工程款的支付情况达成一致意见。被上诉人提交的建筑面积仅是一个统汁表，其实际竣工面积应为201966.5平方米。该工程施工中，被上诉人已签证确认的签证单：包括已签证的人工费：52240元；己签证的水电签证单：944880.64元。还有上诉人按照被上诉人的要求完成的其他工作内容，被上诉人还未签字确认部分：待签证的人工费：270532. 77元：待签证的水电签证单：115500元：待签证的零星项目签证单：4072602. 26元。另，施工过后，上诉人根据被上诉人的要求，提交了增加各项费用的报告，共计金额为：19385777元，待被上诉人审核，但一未审核。5．原审认定的己付工程款金额有误。被上诉人在支付进度款的过程中曾要求上诉人返还给被上诉人450万工程款，上诉人通过项目部账户和王琴账户分别转给被上诉人150万和300万共计450万元。被上诉人还应支付上诉人代购的外墙漆材料款l55万元。另，双方签订合同时。上诉人缴纳了60万元的履约保证金，该金额应予以退还。被上诉人水电四局答辩称：第一、关于案涉3份合同效力的问题。根据被上诉人水电四局在2015年2月11日签订的《陕西省汉中市兴元新区XX户区改造及文化旅游设施建设项目建设合作协议》，以及在2015年12月31日签订的《合作协议》，水电四局依法取得了涉案工程的施工权利，因重庆铜龙公司不具备建筑施工劳务资质，违反了法律法规的强制性规定而导致双方签订的案涉《劳务分包合同》无效；但双方签订的《干挂石材分包合同》以及《精装修分包合同》并不违反法律规定，该2份合同合法有效。第二、关于《劳务分包合同》无效的处理以及是否需要对其工程价款进行鉴定的问题。案涉工程己通过建设单位、监理单位等五方验收合格并己投入使用，重庆铜龙公司亦举证证明案涉工程在2019年1月4日竣工验收合格，根据最高法院《建工司法解释一》第二条规定，可以参照合同约定支付工程价款，合同无效参照约定结算支付不应超出有效利益；更重要的是，双方在2018年3月6日办理了结算，签订了《结算联签单》，对工程价款进行了确认，在盖章签署《结算联签单》时重庆铜龙公司并未对工程价款提出异议。故《劳务分包合同》关于按固定平米综合单价（不做调整）的约定以及按此价格已经签订的《结算联签单》，是双方真实意思表示，重庆铜龙公司要求对工程价款进行鉴定，既无事实依据也无法律依据。第三、关于工程计算量以及零星工程结算的问题。1、案涉工程建筑面积统计表已由双方核对并签字确认，工程计算量是双方对《劳务分包合同》共计24期结算、《干挂石材分包合同》共计4期结算和《精装修分包合同》共计6期结算进行共同核对和确认的结果；2、案涉部分零星工程尚未办理结算，由于重庆铜龙公司提出了缺乏理据的无理要求，双方未达成一致意见（一审开庭后双方确认核定人工费31046元的补充签证除外），一审诉讼过程中，重庆铜龙公司并未提供要求补充结算的相关证据，也未提出相应诉讼请求或抗辩主张，故一审判决对部分零星工程结算问题由双方另行处理，并无不当！二审诉讼过程中，重庆铜龙公司提供了2份函件作为新证据，用于证明案涉合同之外的工程并未办理最终结算，但是该2份函件是双方就一审判决书做出关于合同之外零星工程结算另行处理的范围。第四、关于已付工程款金额是否有误的问题。重庆铜龙公司在上诉状中提出返还给水电四局450万元一事，水电四局已提供证据证明其中300万元己在2016年2月4日转账支付给了重庆铜龙公司，但该笔款项并未计入已付工程款；另外150万元系重庆铜龙公司支付的履约保证金，其中90万元已在2016年9月6日转账退还给了重庆铜龙公司并出具了收据，剩余60万元的履约保证金在本案中已进行抵扣和退还；关于代购外墙漆材料款155万元，系水电四局与案外人签订的购销合同而支付的货款，与重庆铜龙公司无关。另外，重庆铜龙公司在一审诉讼过程中并未对已付款金额提出异议。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，请求二审依法维持。二审中，1、上诉人提交“中国水电四局汉中兴元新区汉文化旅游建设项目部”《关于推进重庆铜龙公司工程清算工作会议纪要的函》、《关于重庆铜龙建筑工程有限公司清算事宜》，用以证明2019年8月10日至今与被上诉人均在办理结算，一审判决的返还工程金额不确定。被上诉人质证称：双方有部分零星工程没有办理结算，原因在于上诉人的要求缺乏依据，一审判决对此作了认定，双方可另行处理；且在一审中，上诉人对此也没有提出相应要求及没有提出相应证据，对证明目的不予认可。2、被上诉人提交五方签字盖章的验收记录，证明涉案工程于2019年1月4日已经验收合格。上诉人质证称：对真实性无异议，但上诉人承包本项目的价款应通过鉴定确定，而不是合同约定的固定单价。经审理查明，对一审认定的案件事实，本院依法予以确认。另查明，上诉人在一审庭审中称涉案工程已于2019年1月4日验收合格；二审中，被上诉人提交五方签字盖章的验收记录，本院对涉案工程于2019年1月4日验收合格这一情节予以认定。本院认为，本案中，首先，关于上诉人上诉提出的与被上诉人签订的《干挂石材工程施工专业分包合同》及补充协议、《精装修工程施工专业分包合同》及补充协议的效力问题。根据《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条规定“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效。”最高人民法院合同法解释（二）第十四条规定“合同法第五十二条第(五)项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定”。经审查，上述二份合同及补充协议不存在违反有关法律、行政法规的强制性规定。故上诉人认为上述二份合同及补充协议无效的理由不能成立，本院不予采信。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，第二十二条规定“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许”。案件事实表明，上诉人与被上诉人双方签订的《劳务分包合同》约定的合同价格为固定平米综合单价；双方签订的《干挂石材工程施工专业分包合同》、《精装修工程施工专业分包合同》对合同价款也均约定“本分包合同为固定单价合同，合同单价不作任何调整”，而涉案工程已于2019年1月4日验收合格，合同双方也对涉案工程价款进行了结算。因此，依据上述司法解释规定，一审针对上诉人要求就涉案工程价款进行鉴定的意见不予采纳，以及认定涉案《劳务分包合同》无效后的判处的观点并无不当，上诉人关于此节二点上诉理由不能成立，本院依法不予支持。关于上诉人认为双方未正式结算问题。经查，上诉人与被上诉人对双方签订的《劳务分包合同》进行共计24期结算、对《干挂石材工程施工专业分包合同》进行4期结算、对《精装修工程施工专业分包合同》进行6期结算，双方代表人均在《结算联签单》上签名并加盖各自公司项目部公章，直到被上诉人于2019年3月提起本案诉讼时，上诉人并未就双方结算提出过任何异议，诉讼中也没有提供相应证据否定该《结算联签单》上的结论。至于上诉人提出双方仍有部分零星工程没有结算问题，一审认为双方可另行处理的观点，并无不当。故上诉人认为双方未正式结算的理由并不能成立。关于上诉人提出一审认定已付工程款有误问题。根据被上诉人提供的证据显示：被上诉人通过长安银行汉中中心广场支行于2016年2月4日转账支付给了上诉人公司300万元，于2016年9月6日转账支付给了上诉人公司90万元；另外，一审已认定并扣除了被上诉人应返还尚未返还上诉人的保证金60万元。至于上诉人所称其代购的外墙漆材料款l55万元是否应由被上诉人支付问题，上诉人如有确实证据证明，可与其他未结算的零星工程款一并另行处理。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。上诉人的上诉理由及请求不能成立，本院依法不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费67502元，由上诉人重庆铜龙建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审  判  长  陈  平审  判  员  张  杪审  判  员  王永吉 二O二O年二月二十五日 书  记  员  潘鹏云