甘肃省天水市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘05民终12号上诉人（一审被告）：赵某，现住四川省荣县。委托诉讼代理人：张某，甘肃鉴远律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：麦积区道南兴发粮贸经营部。经营者：付德玉，男，该经营部业主。被上诉人（一审被告）：四川红苹果农业开发有限公司。法定代表人：谭某，该公司总经理。上诉人赵某因与被上诉人麦积区道南兴发粮贸经营部（以下简称粮贸经营部）、被上诉人四川红苹果农业开发有限公司（以下简称红苹果公司）买卖合同纠纷一案，不服甘肃省天水市麦积区人民法院（2019）甘0503民初1969号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人赵某上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判驳回粮贸经营部的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由粮贸经营部承担。事实与理由：一、上诉人赵某不具有本案主体资格，不是本案适格被告，本案一审法院认定事实不清，适用法律错误。1.本案中与粮贸经营部发生买卖合同关系的主体是红苹果公司，并不是赵某，赵某只是作为红苹果公司的法定代表人，其行为是职务行为；2.红苹果公司向魏正奎出具提货委托书提取粮贸经营部发送的货物，并将货物转售给其他公司，且收取了转售款，该一系列行为能够印证本案的购买方是红苹果公司，而不是赵某；3.红苹果公司向李连香出具欠条，该欠条内容载明欠款主体为红苹果公司，且粮贸经营部收到该欠条并未提出异议，且在起诉状中亦认可红苹果公司为购买方的事实。二、关于货款数额的问题，一审以涉案欠条载明的数额为准，缺乏事实依据。1.一审时，在粮贸经营部选择赵某为被告时，红苹果公司已不是本案被告，一审法院不应将红苹果公司列为本案被告；2.欠条是红苹果公司出具，并非赵某出具，其是不同的主体，不能将其混合，赵某一审庭审时也未认可欠款金额为774201元。三、一审法院认定的货款支付时间及支持粮贸经营部逾期付款违约金诉讼请求没有法律依据。1.赵某与粮贸经营部之间不存在买卖合同关系，更不存在约定支付货款时间的问题；2.支付时间应当是债权人要求履行的期限，而不是人民法院确定的时间；3.即使要计算违约金，也应当以出具欠条的时间计算；4.一审法院支持粮贸经营部逾期付款违约金的诉讼请求没有法律依据。综上，一审判决程序违法，认定事实错误，适用法律错误，请二审法院支持上诉人的上诉请求。粮贸经营部答辩称,一、被答辩人主体适格，依法应当承担本案付款责任。1.虽然赵某系红苹果公司的法定代表人，但其亦是独立的自然人，在与答辩人发生买卖合同关系时，只提供了赵某本人的身份证复印件，并没有提供红苹果公司的营业执照复印件，故答辩人有理由相信买卖合同的相对方为赵某；2.即使如被答辩人所称，赵某系红苹果公司法定代表人，其代表的是公司行为，但其并未告知答辩人其是代表公司，答辩人直至2016年10月才从其他地方知道红苹果公司、及其法定代表人为赵某；3.根据合同法第四百零三条第二款的规定，赵某的行为构成隐名代理，经一审法院释明，答辩人依法并按照交易的实际选择被答辩人主张权利；答辩人一审诉状中的分析内容不能作为被答辩人逃避责任的事实根据；5.赵某之所以认为红苹果公司应该承担本案付款责任是因为红苹果公司并没有付款条件，是其逃避债务的手段。二、关于本案欠款数额，按照答辩人与被答辩人双方认可的口头约定的供货价格及答辩人所供玉米数量计算，被答辩人所欠货款数额大于被答辩人以红苹果公司名义出具欠条所载欠款数额，欠条只能说明欠款的数额，不能否认双方买卖合同关系。三、关于欠款逾期付款的违约金，根据相关法律规定，一审酌情认定的付款时间及利率合情合理，被答辩人拖欠答辩人货款是事实。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。红苹果公司答辩称，一、答辩人认可与粮贸经营部存在买卖合同关系。1.涉案货物购买方是答辩人，赵某作为答辩人的法定代表人履行职务行为，对此粮贸经营部明确知道；2.涉案货物已由答辩人委托魏正奎收货，答辩人转售货物后因资金链断裂未能付清粮贸经营部货款；3.因未付清货款，答辩人于2017年5月8日向粮贸经营部经营者付德玉的妻子李连香出具了774201元的欠条。二、答辩人与粮贸经营部在买卖过程中没有关于违约金、欠付货款利息的约定；2.双方在欠条中并未确定付款时间，也未对违约金、欠款利息进行约定。综上，请求二审法院依法判决。赵某向一审法院提出诉讼请求：1.判令红苹果公司立即给付粮贸经营部货款774201元及自欠款之日起至付清欠款之日按同期银行贷款利率计算的利息；2.由赵某承担连带责任。庭审中，粮贸经营部将诉讼请求变更为：1.判令赵某给付粮贸经营部货款本金790424.12元；2.判令赵某给付粮贸经营部自2015年9月2日起至货款付清之日止的违约金（按实际拖欠货款本金为基数，以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率7.125%为标准计算）；3.由红苹果公司对货款本金及违约金承担连带责任。一审法院认定事实：粮贸经营部的经营范围为粮食贸易，其经营者为付德玉。赵某与粮贸经营部久有生意往来，还曾给粮贸经营部提供了其本人的身份证复印件。2015年7月及8月。赵某与粮贸经营部经营者付德玉妻子李连香口头约定，由粮贸经营部给其供应玉米，价格2360元每吨，收货方由赵某指定，粮贸经营部承担铁路运输费用，赵某承担提货费和短途运费。此后，粮贸经营部按照与赵某的约定，于2015年7月30日给赵某供应玉米120吨，7月31又供应玉米70吨，粮贸经营部将玉米均按赵某的要求发至自贡恒博饲料科技有限公司。同年8月22日至25日，粮贸经营部又陆续将共计320吨玉米按照赵某的要求发货至中央储备粮自贡直属库。后赵某陆续给粮贸经营部付货款共计40万元（同年8月5日付货款10万元、8月21日付货款15万元、9月7日付货款15万元）。还查明，2016年10月25日，粮贸经营部经营者付德玉之子付志军以受到赵某诈骗为由向天水市公安局麦积分局报案，天水市公安局麦积分局于2016年11月30日给付志军出具了立案告知单。在案件侦查过程中，公安机关发现，赵某将从粮贸经营部处购买的190吨玉米，以红苹果公司的名义，按2440元每吨的价格转售给自贡恒博饲料科技有限公司，自贡恒博饲料科技有限公司实际过磅数量为187.427吨，付款457321.88元。赵某收到粮贸经营部所发第二批货物后，发现货物存在质量问题，遂与粮贸经营部经营者付德玉之子付志军协商如何解决，付志军称去四川不方便，也相信赵某，让赵某看着处理。赵某遂以红苹果公司的名义，将粮贸经营部所发第二批货物，以2280元每吨的价格转售给自贡华侨凤凰饲料有限公司，实际过磅数量为316.99吨，自贡华侨凤凰饲料有限公司实际支付给红苹果公司货款716879.20元（扣除过磅费317元及因货物质量问题扣款5541元）。还查明，赵某系红苹果公司的法定代表人。红苹果公司通过公安机关办案民警给粮贸经营部出具欠条1份，载明“今欠李连香货款774201元（柒拾柒万肆仟贰佰零壹元）。欠款人：四川红苹果农业开发有限公司”。2019年4月24日。后天水市公安局麦积分局认为无犯罪事实，做出撤销案件决定书。粮贸经营部遂诉至一审法院处理。在庭审中，粮贸经营部选择由赵某承担货款及违约金的清偿责任。一审法院认为，本案的焦点问题为，一、赵某作为本案被告主体是否适格，货款清偿责任应如何承担；二、赵某拖欠粮贸经营部货款的数额；三、赵某是否应给付粮贸经营部逾期付款违约金。对于焦点一，一审法院认为，粮贸经营部与赵某之间口头达成的买卖合同系双方真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，买卖合同合法有效。《中华人民共和国合同法》第四百零三条第二款规定，受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。本案中，赵某与粮贸经营部进行生意往来时，给粮贸经营部提供了其个人身份证复印件，但并未说明其是红苹果公司的法定代表人。赵某的行为构成职务代理。后赵某将以其个人名义向粮贸经营部所购两批货物，又以红苹果公司的名义转售，货款亦全部由红苹果公司收取。在赵某向粮贸经营部披露委托人即红苹果公司后，粮贸经营部有权在受托人赵某与委托人红苹果公司之间进行选择。经一审法院释明，粮贸经营部选择了赵某承担货款及违约金的清偿责任，其选择符合法律规定。故对该诉讼请求，一审法院予以支持。对于赵某所持案涉合同的相对方是红苹果公司，红苹果应当承担欠款清偿责任,且粮贸经营部在起诉状中认可案涉合同相对方是红苹果公司，故人民法院应当予以确认，粮贸经营部反悔需要有相反足以推翻的证据的答辩意见，一审法院认为，粮贸经营部诉请是要求红苹果公司承担货款及违约金的清偿责任，赵某承担连带责任。依据合同法第四百零三条第二款的规定，红苹果公司和赵某，作为职务代理行为的委托方与受托方，粮贸经营部只能选择其中一个被告来承担责任，而不是诉讼请求变更前及变更后主张的连带责任。在一审法院向粮贸经营部释明后，粮贸经营部选择了赵某，符合法律规定。故对该答辩意见，一审法院不予采纳。对于焦点二，一审法院认为，红苹果公司给粮贸经营部出具了欠条，粮贸经营部亦接收该欠条，说明双方对该欠款数额是认可的。故拖欠货款的数额应以欠条载明的数额即774201元为准。对于焦点三，一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第六十二条规定，当事人就合同有关内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定…（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。本案中，双方对货款给付期限未做明确约定，粮贸经营部可以随时要求赵某履行，但应当给赵某必要的准备时间。一审法院参照买卖合同的交易习惯，结合本案实际，酌情确定赵某应当在2015年9月23日前将两批货物的货款付清。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定，买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》（银发[2003]251号）第三条规定，关于罚息利率问题。逾期贷款(借款人未按合同约定日期还款的借款)罚息利率由现行按日万分之二点一计收利息，改为在借款合同载明的贷款利率水平上加收30％-50％。本案中，因双方未约定逾期付款违约金及违约金计算方法，故粮贸经营部要求赵某以实际拖欠货款本金基数，以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算违约金的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。对于具体上浮标准，一审法院酌定在三至五年期贷款基准利率4.75%的基础上上浮40%，违约金计算为774201元×6.65%×4年=205937.48元（自2015年9月24日计算至2019年9月23日），2019年9月23日以后的违约金，以实际拖欠货款本金为基数，以年利率6.65%的标准，计算至货款付清之日。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十二条、第一百零九条、第四百零三条第二款，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条之规定，判决:一、由赵某给付麦积区道南兴发粮贸经营部货款本金774201元，违约金205937.48元，合计980138.48元。2019年9月23日以后的违约金，以实际拖欠货款本金基数，以年利率6.65%的标准，计算至货款付清之日止。于判决生效后十日内付清。二、驳回麦积区道南兴发粮贸经营部的其他诉讼请求。如果赵某未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13752元，因适用简易程序减半收取6876元，由赵某负担。退回麦积区道南兴发粮贸经营部预交案件受理费13752元。本案二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审经审理查明：2019年9月17日，红苹果公司法定代表人由赵某变更为谭某。二审查明的其余事实与一审一致，本院依法予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为:一、谁应当支付粮贸经营部剩余货款,二、应支付的剩余货款是多少，购买方是否应当承担违约责任。关于第一个焦点问题，粮贸经营部认为与其发生买卖合同关系的主体是赵某，其并不知晓赵某是红苹果公司的法定代表人，而赵某认为与粮贸经营部发生买卖合同关系的主体是红苹果公司，赵某的购买行为是履行红苹果公司法定代表人的职务行为。对此本院认为，从一、二审查明的事实看，赵某与粮贸经营部经营者付德玉的妻子李连香口头约定由粮贸经营部向其供货，赵某在发生买卖合同关系时并没有向粮贸经营部披露红苹果公司,故赵某的行为构成隐名代理，根据《中华人民共和国合同法》第四百零三条第二款的规定，受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。本案中，赵某向粮贸经营部披露委托人为红苹果公司后，粮贸经营部有权在受托人赵某与委托人红苹果公司之间进行选择。经一审法院释明，粮贸经营部选择由赵某承担货款及违约金的清偿责任，其选择符合法律规定,故本案剩余货款应当由赵某向粮贸经营部支付。关于第二个焦点问题，2016年赵某在给天水市公安局麦积分局的笔录中自认涉案剩余货款774201.08元未付，之后红苹果公司给李连香出具欠条再次确认欠款金额为774201元，故一审法院确认涉案剩余货款为774201元并无不当。本案中，双方系口头协议,对货款给付期限未做明确约定，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条的规定，粮贸经营部可以随时要求赵某履行，但应当给其必要的准备时间。一审法院参照口头买卖合同的交易习惯，结合本案实际，酌情确定赵某应当在2015年9月23日前将货款付清并无不当。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定，买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算，故一审法院酌情在三至五年期贷款基准利率4.75%的基础上上浮40%计算违约金符合司法解释规定。综上，上诉人的上诉理由均不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13752元，由赵某负担。本判决为终审判决。审 判 长 杨宏权审 判 员 陈 萍审 判 员 雒 璇二〇二〇年二月二十五日法官助理 刘 丹书 记 员 周 宇