浙江省高级人民法院民 事 裁 定 书（2020）浙民终96号上诉人（原审原告):闫云升,男,1978年2月2日出生,汉族,住北京市昌平区。委托诉讼代理人:黄乔稳,北京市百伦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:青岛东海岸新发展有限责任公司（原青岛东海岸大宗商品交易中心有限公司）。住所地:山东省青岛市黄岛区滨海街道办事处珠山西五路49号。法定代表人:孙金刚,该公司执行董事兼总经理。被上诉人（原审被告）:宁波大宗商品交易所有限公司。住所地:浙江省宁波市鄞州区会展路128号(常年展2号馆十楼A区)。法定代表人:童丽丽,该公司董事长。上诉人闫云升因与被上诉人青岛东海岸新发展有限责任公司（以下简称青岛公司）、宁波大宗商品交易所有限公司（以下简称宁波公司）期货交易纠纷一案，不服宁波市中级人民法院（2018）浙02民初2099号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。闫云升上诉请求：1.请求撤销宁波市中级人民法院(2018)浙02民初2099号民事裁定书;2.本案指令宁波市中级人民法院审理;3.本案诉讼费(如有)由被上诉人承担。事实和理由：上诉人认为，我国无法律法规对非法期货交易的认定由行政机关先行认定进行规定，本案不适用行政前置程序；证监会等行政机关作出的行政认定不应当成为前提条件或行政前置，而仅是参考意见，该意见最终是否成为法院认定依据，还有待法院认定。《最高人民法院关于进一步加强金融审判工作的若干意见》明确要求各级法院要增强司法自信，在审理地方交易场所涉诉纠纷中，依法作出效力认定，各类交易场所处于行政清理整顿阶段，人民法院仍应当受理并依法作出实体判决；最高院（2017）最高法民申3794号、（2016）最高法民申1002号案等认定交易无效、交易所返还等是本案的指导案例。本案是管辖权确定后移送审理的案件，原审对北京法院生效裁定确定的管辖，再次驳回起诉，违反管辖权恒定原则。《商品现货市场交易特别规定（试行）》第二十条虽然规定国务院期货监督管理机构派出机构负责商品现货市场非法期货交易活动的认定等工作，但该条并非人民法院不予受理的依据，《商品现货市场交易特别规定（试行）》系部门规章，并非法律或行政法规，一审法院以此驳回闫云升的起诉，违反民事诉讼法的规定。根据民诉法解释第三百九十条的规定，一审法院的裁定适用法律错误。1.原审认定事实错误。闫云升主张的是青岛公司、宁波公司无期货交易资格，实质上为封闭交易平台的私下对冲、对赌的非法交易行为，二被告应当承担闫云升出入金差额资金的返还责任以及利息和诉讼相关费用。而非“要求二被告承担违约责任”。2.原裁定适用法律错误。第一，《民事诉讼法》第124条第（三）项规定的是“依照法律规定，应当由其他机关处理的争议，告知原告向有关机关申请解决。”“不属于人民法院受理”的规定，必须是法律规定，不能是规章，而《商品现货市场交易特别规定（试行）》是商务部、中国人民银行、中国证券监督管理委员会发布的，属于部门规章。第二，《最高人民法院关于进一步加强金融审判工作的若干意见》第21条明确：要求规范整治地方交易场所的违法交易行为，防范和化解区域性金融风险，对地方交易场所未经许可或者超越经营许可范围开展的违法违规交易行为，要严格依照相关法律和行政法规的禁止性规定，否定其法律效力，明确交易场所的民事责任。第三，我国民事诉讼法要求原告适格，但对于被告的规定不同，仅要求具有明确的被告，在符合其他受理条件的情况下，人民法院应当立案受理并使案件进入实体审理程序。第四，原审将北京法院生效法律文书确定应当进入实体审理的本案再次驳回起诉，违反管辖权恒定原则。第五，本案已经开庭进行了实体审理，被告也进行了答辩，人民法院应直接作出实体判决，另，二被告并未提出“行政前置”问题，根据不告不理原则，人民法院应当直接作出实体判决，不得再进行程序审查。第六，一审违反程序不可逆转的管辖恒定原则和不告不理原则，且不遵守生效裁定。3.无任何法律法规对非法期货交易的认定应由行政机关先行认定进行规定，本案不适用行政前置程序，最高法院亦有大量生效裁判支持，大多数地方法院直接对涉案行为作出认定。（2017）最高法民申3794号、（2016）最高法民申1002号可作为参考案例。第一，生效法律文书必须遵守民事诉讼法“管辖恒定”、“不告不理”等规定，本案不适用前置程序。第二，闫云升享有基本诉权，人民法院应作出实体判决。第三，最高人民法院（2017）最高法民申3794号裁定、（2016）最高法民申1002号裁定等生效裁判，明确了法院应直接作出认定。甘肃高院（2016）甘民终228号民事判决书、宁波市北仑区人民法院（2017）浙0206民初6060号民事判决书、北京高院（2014）高民申字第2730民事裁定书、北京市第二中级人民法院（2017）京02民终9943号民事判决书、北京市第三中级人民法院（2014）三中民终字第03655号民事判决书等生效裁判文书明确了本案不适用行政前置程序。第四，根据证监会等的相关规定，本案不适用行政前置程序，人民法院应作出支持闫云升诉讼请求的实体判决。根据证监会《关于做好商品现货市场非法期货交易活动认定有关工作的通知》（证监办发[2013]111号）及《关于认定商品现货市场非法期货交易活动的标准和程序》规定，结合国发〔2011〕38号文和国办发〔2012〕37号文的有关规定，111号通知只是规定各证监会有效承接地方公安、司法、工商等部门移送的认定和协作请求，并未规定对非法期货的认定为行政前置程序。2016年2月14日，证监会在官网上发布《商品现货市场非法期货交易活动认定》，亦明确“证监会出具性质认定意见，本质上是应有权机关的请求，对其查处违法证券期货活动提供专业支持。证监会出具的意见，仅供有权机关参考，不能代替其依法作出的认定结论。”第五，我国相关期货交易管理的法律法规都没有规定审理非法期货交易案件是需要先由行政机关进行认定，审理此类案件无须行政前置程序。第六，最高人民法院在公开出版的报刊上发布了浙江省杭州市两级法院在审理黄某等人非法经营案时，也明确“行政部门未作出性质认定的，不影响该类案件的审判。”第七，“行政前置”制度不符合我国的法律原则和法治理念，可能给投资者寻求司法救济带来困难。第八，根据合同法、民事诉讼法等法律法规，人民法院应直接对本案非法期货交易及责任进行认定，作出实体判决。第九，本案于2019年4月2日上午9时15分在宁波中院第十四审判庭进行第一次开庭审理，但被告于2019年4月2日下午第二次开庭中才提出“行政前置”异议，如认定系主管异议，其应在“首次开庭前”提出。4.本案是典型的期货交易，人民法院应依法判决支持闫云升的诉讼请求，即判决二被上诉人返还出入金差额合同款等。第一，从闫云升提交的05538号公证书证据，明确证明了本案属非法期货交易。公证书显示交易对象为标准化合约，是典型期货交易，交易软件是虚拟盘、模拟盘交易，交易所收取的闫云升的资金并未入市交易，只是在封闭平台内对赌、对冲，交易所和会员单位应连带返还出入金差额。第二，从闫云升提交的05538号公证书物证袋光盘中的客户报表，明确证明本案属非法期货交易。根据公证书的内容可见：实行“保证金100倍杠杆交易”、“保证金及追加保证金制度”、“日终无负债结算制度”、“标准化合约交易制度”等期货交易制度，等。第三，根据期货交易与现货交易的区别，结合闫云升的公证书证据和法律规定，本案系非法期货交易。采用当日无负债结算制度、适用交易保证金及追加制度、交易标的为合约的，为期货交易。本案中，案涉“甬油100”、“白银60”等标准化合约，采取期货交易模式，符合期货交易特征。被上诉人并未取得期货交易的许可，其提供交易平台的行为，符合期货交易中做市商的根本特征，应根据《合同法》52条等认定案涉交易无效。第四，根据最高院（2017）最高法民申3794号、（2016）最高法民申1002号案例、甘肃高院（2016）甘民终228号民事判决等，结合公证书、银行明细等证据，充分说明本案是非法期货交易。第五，根据2019年4月2日庭审查明的事实，充分证明本案是非法期货交易。涉案交易属于保证金数倍杠杆交易、既可做多亦可做空、实行T+0双向交易、24小时不间断交易、标准化合约交易、做市商集中交易、同一交易品种5个交易日内持续挂牌交易、可先卖后买、无需先买入便可直接先卖出、实行保证金制度和追加保证金制度、日终无负债结算制度、强行平仓制度等等，是典型的期货交易。第六，被告在2019年4月2日的庭审中已经自认本案是典型的期货交易。第七，被告青岛公司和宁波公司对持有的“宁波大宗交易软件”后台交易数据及银行资金流向、变动数据均拒不提供，根据《证据规定》第75条的规定，“本案被告持有不利己证据拒不提供的，应直接推定闫云升主张的后台可控、软件可修改、虚拟盘交易、闫云升资金可挪用、保证金并未入市交易等事实成立。”第八，宁波公司并未举证证明本案系其主张的现货交易，青岛公司经合法传唤，未到庭应诉，视为放弃举证、质证、答辩等权利。本案诉争当事人之间的交易行为，名为现货交易，实为非法的期货交易，该非法的期货交易行为的违法性不仅在于提供交易平台的交易所无期货交易资格，而且该交易行为所涉资金并未入市交易，实质上为封闭交易平台的私下对冲、对赌的非法交易行为。案涉交易行为应认定无效，两被上诉人应当承担出入金差额资金的连带返还责任。等。综上，请求二审法院根据民事诉讼法、民诉解释等的相关规定，依法撤销宁波市中级人民法院（2018）浙02民初2099号民事裁定，指令继续实体审理本案。闫云升向一审法院起诉请求：1.请求法院确认闫云升在被告交易系统中账号为27×××64的全部交易无效(共计1934手);2.判令青岛公司、宁波公司连带返还闫云升合同款2939308.80元,并支付以该款为基数、自2017年2月10日起至实际给付之日止按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算的利息;3.判令青岛公司、宁波公司承担公证费9000元。事实和理由:2015年6月5日,青岛公司由工商部门登记设立,经营范围是:为以下商品的现货交易提供交易平台服务:贵金属(不含黄金)、有色金属、金属材料、钢材及其制品、矿产品及其原料、化工产品(以上均不含危险化学品及一类易制毒化学品)、农副产品;经营其他无需行政审批即可经营的一般经营项目。(依法须经批准的项目,经相关部门批准后方可开展经营活动）。2011年8月23日,宁波公司由工商部门登记设立,经营范围是:第二类增值电信业务中的信息服务业务(互联网信息服务不含新闻、出版、教育、医疗保健、药品和医疗器械、文化、广播电影电视节目、电子公告内容)(在许可证有效期内经营)。石油、成品油大宗石化商品、铁矿石及钢铁商品、金属商品、煤炭商品、稀土资源商品、大宗农副产品大宗商品合同交易的市场管理和中介服务;相关商品交易的资金清算、商品交割市场管理服务;矿产业、金属材料及制品、化工原料及产品、橡塑原料及产品、农副产品的批发;上述相关业务的咨询服务;接受金融机构委托从事金融信息技术外包、接受金融机构委托从事金融业务流程外包、接受金融机构委托从事金融知识流程外包。提供网上交易平台服务,市场经营管理。由上可见,青岛公司、宁波公司均未按照《期货交易管理条例》的规定取得期货交易资格,不是依法设立的期货交易所,也不是国务院批准的或者国务院期货监督管理机构批准的其他期货交易场所。法律明确禁止其从事期货交易活动。青岛公司和宁波公司设立后,未经国家批准,通过上海澎博网络数据信息咨询有限公司私自制作多种“宁波大宗交易软件”,包括“甬商所交易软件融合版”、“甬商所-博易大师报价交易软件-20151218_2.exe”等多种模拟系统交易软件,在网络上开展“甬油100”、“白银60”等电子标准期货合约交易。在交易管理上，青岛公司和宁波公司向其开户客户统一提供交易客户端,提供行情分析报价,强行平仓等。交易所未进行任何风险提示和交易管理监督,反而与会员单位一起设骗局骗取闫云升财产,分享闫云升的亏损,收取延时费、手续费等。会员单位通过欺诈和虚假宣传,骗取闫云升身份证信息和银行信息后,未经闫云升签署任何文件即为闫云升开通交易账号:27×××64。账号开通后仍未与闫云升签订任何书面协议。青岛公司和宁波公司通过网址××、www.nbdzsp.cn提供交易软件下载,全天不限时进行交易,并通过网络、电话等种种欺诈手段诱导闫云升频繁交易,不断追加保证金等等。2016年3月,青岛公司和宁波公司北京地区(主要办事机构所在地北京市昌平区八达岭辛庄桥西北角)司姓女业务员发模拟系统的盈利截屏欺骗闫云升,骗取闫云升信息开户,通过微信、电话等喊单指令,频繁让闫云升交易,不断要求追加保证金。从2016年3月24日开始入金至停止交易,参与的交易品种为“甬油100”、“白银60”等。公证书显示,闫云升账号交易标准期货合约多手(共计1934手)。交易中存在数倍杠杆,即可做多亦可做空,可先卖后买,实行保证金制度和追加保证金制度、当日无负债结算制度、强行平仓制度等等,每笔订单均通过对冲平仓方式了结权利义务关系,无任何实物交收,是典型的“期货交易”。闫云升入金9次,共计入金4420000元(分别为2016年3月24日300000元、2016年4月11日100000元、2016年4月12日600000元、2016年4月15日500000元、2016年4月15日500000元、2016年4月21日1000000元、2016年5月12日1000000元、2016年10月7日300000元、2017年2月8日120000元),出金3次,共计出金1480691.20元(分别为2016年4月15日1000000元、2017年1月5日360691.20元、2017年2月9日120000元),余额为0元。根据报表和银行交易明细,入金-出金-余额=2939308.80元。闫云升有2939308.80元被青岛公司和宁波公司非法赚取。需注意,公证书显示银行数据与交易系统数据不一致,只能通过银行出入金,交易软件无法出入金,无法实物交割,以及相关制度包括当日无负债结算制度、保证金及追加制度、期货合约交易等期货交易制度,充分说明是虚拟盘期货交易。闫云升经向相关政府主管部门咨询得知,青岛公司和宁波公司所开设的电子盘交易,违反了国家强制性规定,属于非法和无效交易。交易所非但没有对客户资金安全尽到保障义务,反而为会员单位的非法交易提供数据接口,收取手续费、延时费等,与会员单位分享收益,该收益实际是客户投资“甬油100”、“白银60”等产生的损失,已然违法,具有严重过错,青岛公司、宁波公司的恶意串通行为且对非法行为相互代理,应依法承担连带责任。青岛公司和宁波公司没有期货交易资格,非法交易,相互代理,且恶意串通坑害客户利益的行为已严重违法,其因非法交易从闫云升赚取的款项应当依法全部返还,其非法占用闫云升资金，还应支付利息。另，在进行建仓、平仓操作时，并不显示交易方，属于集中交易的匿名交易或同时实施的一对多、多对一交易等,是典型的集中交易。闫云升的交易账户和密码都是青岛公司、宁波公司提供,一切手续都在未告知闫云升的情况下违规办理,青岛公司、宁波公司工作人员冒充分析师使用模拟系统喊单等,用模拟系统盈利来骗闫云升频繁交易。青岛公司、宁波公司能够自行修改交易软件后台数据,能够完全操控闫云升账户。青岛公司、宁波公司没有取得合法的金融证券经营资格,却非法经营牟取暴利,其交易行为无效,应返还闫云升合同款及维权产生的相关费用。一审法院经审查认为，闫云升主张与青岛公司、宁波公司存在交易关系,并认为在其平台上进行的交易均无效,进而要求青岛公司、宁波公司承担违约责任。对此,闫云升诉请的核心系主张在青岛公司、宁波公司平台上进行的交易无效,其基础依据在于闫云升主张的在青岛公司、宁波公司平台中利用电子交易软件所进行的交易行为应属非法期货交易行为,而宁波公司认为该些交易行为属于合法的商品现货交易行为,在此情况下,该些交易行为是否能定性为闫云升所称的非法期货交易活动,根据中华人民共和国商务部、中国人民银行、中国证券监督管理委员会发布的《商品现货市场交易特别规定(试行)》第二十条第三项的规定即国务院期货监督管理机构派出机构负责商品现货市场非法期货交易活动的认定等工作,应由相关行政部门认定,不属于人民法院受理范围。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款规定，于2019年10月17日作出（2018）浙02民初2099号民事裁定：驳回闫云升的起诉。本院经审查认为，行政机关对行政违法行为的认定和处理与人民法院对民事法律行为性质和效力的认定和处理是两个不同的法律程序，依照民事诉讼法第一百二十四条的规定，只有在法律法规明确规定行政程序前置的情况下，才需要对民事诉讼程序的启动进行限制。目前相关期货交易管理的法律、行政法规和有关诉讼法都没有规定审理非法期货交易案件时需要先由行政机关进行认定，因此，审理此类案件不适用行政前置程序。当然，法院可以在审理时，就相关专业问题征询有关机关的专业意见。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：一、撤销宁波市中级人民法院（2018)浙02民初2099号民事裁定；二、本案指令宁波市中级人民法院审理。本裁定为终审裁定。（此页无正文）审判长  王雄飞审判员  梅 冰审判员  王晓波二〇二〇年二月十一日书记员  吕 俊