贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔27民终76号 上诉人（原审被告）：贵定县鸿盛建材有限公司，住所地贵州省贵定县。 法定代表人：朱彦龙，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：张素姣，该公司总经理。 被上诉人（原审原告）：王喤云，女，1964年5月5日生，汉族，湖南省衡阳市人，住湖南省衡阳市。 委托诉讼代理人：赵福平，贵定县法律援助中心法律服务工作者。 上诉人贵定县鸿盛建材有限公司（以下简称“鸿盛公司”）因与被上诉人王喤云劳动争议纠纷一案，不服贵定县人民法院于2019年8月23日作出（2019）黔2723民初1100号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月13日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人鸿盛公司向本院提出上诉请求：1、依法撤销一审判决第一项,依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2、本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。 事实及理由:本案一审判决认定被上诉人实际在上诉人处一直工作到2019年3月19日办理工作交接手续离开公司之日缺乏证据支撑,认定事实错误,适用法律错误,从而导致判决错误,理由如下:首先,根据上诉人在仲裁及诉讼过程中提供的被上诉人与上诉人公司的原材料供应商李鑫的聊天记录，以及上诉人在仲裁及诉讼过程中申请出庭作证的证人所作证言可知,因被上诉人在上诉人处工作期间利用职务之便,滥用职权,徇私舞弊,违反公司的规章制度向上诉人的原材料供应商李鑫索要2万元款项,李鑫接到被上诉人的索款要求后,及时与公司取得联系并进行核实此事,公司知晓此事后,因被上诉人的该行为严重违反了公司的规章制度,同时也严重损害了公司的信誉及形象,上诉人为依法维护公司的信誉及形象,决定让被上诉人停止工作,解除双方之间的雇佣劳务关系,因此公司经理袁旭于2019年1月29日以手机短信方式告知被上诉人停止工作,自此之后,被上诉人一直未在公司开展本职工作,未投入任何劳动。以上事实,上诉人已在仲裁及诉讼程序中提供袁旭发送给被上诉人的手机短信加以证明,同时也申请了相关的证人予以佐证,足以认定,而一审判决却以上诉人未提供充分的证据证明该事实为由，对上诉人的答辩及辩论意见不予采信,明显不符合客观事实。其次,根据我国民事诉讼“谁主张,谁举证”的举证责任分配原则,即使上诉人未能提供充分的证据证明被上诉人在2019年2、3月份未实际在公司开展本职工作,被上诉人作为原告提起诉讼主张上诉人支付其2019年2、3月份的工资,依法也应当提供确实充分的证据证明其在2019年2、3月份实际在公司开展了本职工作,提供了劳务,但在仲裁及诉讼过程中,被上诉人均未提供诸如打卡记录、上下班签到表、开展工作过程中形成的相关资料等证据予以证明,故依法应当承担举证不利的法律后果。一审判决在被上诉人未提供任何证据证明己方所主张的事实的情形下，却以上诉人未提供充分的证据为由径直认定被上诉人实际开展了工作，直至2019年3月19日与公司办理工作交接手续离开公司之日止,明显错误地分配了举证责任,将依法不应由上诉人承担的举证责任强加给上诉人,同时毫无依据地免除了被上诉人依法应承担的举证责任,适用法律错误。再次,虽然被上诉人确实于2019年3月19日与上诉人公司办理工作交接手续,但该行为只能证明其于该日交接了工作,但不能证明其在此前一直在公司开展、履行了本职工作,根据答辩人提供的公司对外开具的票据可知,在该公司对外开具的票据上,2019年1月份还有被上诉人的名字,但自2019年2月份开始就再也没有被上诉人的名字,由此也可以推定被上诉人在2019年2、3月份并未在公司工作,且上诉人申请出庭作证的证人也明确表示在2019年2、3月份都是其他几个财务人员在履行被上诉人应履行的本职工作,但一审判决却以上诉人申请出庭作证的证人系公司的人员为由对证人证言不予采信,对此上诉人认为,我国法律明确规定凡是知道案件客观事实的人都有作证的权利及义务,而上诉人申请出庭作证的证人恰好是知晓案件事实的人,虽然系上诉人公司员工,但正是因为证人是公司员工,才更加知晓、清楚案件事实,且被上诉人也无任何证据证明上诉人申请出庭作证的证人所作证言系虚假陈述,故一审判决对此不予采信的理由不能成立。最后,根据上诉人申请出庭作证的证人所作的证言可知,自上诉人通知被上诉人停止工作后就一直要求被上诉人前来公司办理工作交接手续,但被上诉人一直予以拖延,其之所以于2019年3月19日才办理工作交接手续,是因为其已在其他公司找到工作,因此才回上诉人处交接工作,由此也足以说明被上诉人在2019年2、3月份并未在上诉人处工作,对此上诉人将在二审中提供新的证据予以证明。综上可知,被上诉人在2019年2、3月份并未实际在上诉人处开展、履行本职工作,提供劳务,被上诉人也未提供任何证据予以证明,故依法应当承担举证不利的法律后果,其主张依法不能成立,一审判决对此事实的认定缺乏证据支撑,从而导致对该事实的认定错误,同时适用法律错误,并基于该错误的事实及法律的适用错误而作出错误的判决。除此之外,因被上诉人在工作期间工作上的失误,误将上诉人的前法定代表人张素姣个人应承担的印花税13000元以上诉人公司的名义缴纳,现张素姣仍需重新自行缴纳该笔税款,上诉人公司缴纳的款项也不能退回,其行为致使上诉人公司及张素姣个人经济遭受损失,故其依法应当承担相应的法律责任,将13000元款项赔偿给上诉人或张素姣。综上所述,上诉人认为,本案一审判决对前述事实认定错误,证据不足,同时适用法律错误,从而导致判决错误,为依法维护上诉人的合法权益,请求二审以事实为根据,以法律为准绳,依法作出公平公正的裁决,支持上诉人的全部上诉请求，并驳回被上诉人的全部诉讼请求。 被上诉人王喤云二审答辩称：一、一审认定的事实清楚，适用法律正确，被答辩人的上诉理由不成立，依法应当予以驳回。原审认定：1、依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》，认定答辩人与被答辩人之间没有劳动关系；2、用人单位未支付答辩人2019年2月、3月工资构成违约，应当承担违约责任。二、一审认定的事实清楚、适用法律正确，依法应当驳回被答辩人的上诉请求。1、答辩人入职被答辩人上班时间及承担的工作内容双方均当庭认可，答辩人有充分证据证明答辩人是2019年3月19日移交的财务，移交工作时间应当可以认定是答辩人离职的时间。2、答辩人提交的工资表证明答辩人的工资为每月8000元的事实。3、被答辩人提交的证据均不具有证据的效力。被答辩人出示的聊天记录、发票、证人证言均不具有法律规定的证据效力，故不能证明答辩人不在被答辩人处上班工作的事实。4、被答辩人的上诉理由均不成立。被答辩人上诉理由违背事实和法律规定，其行为应当认定属于滥用诉权。综上，请求依法驳回上诉人的上诉请求。 原审原告王喤云向一审法院起诉请求：1、判令原、被告之间具有事实劳动关系；2、被告立即支付2019年2月份、3月份工资共计16000元；3、判令被告支付原告未签订劳动合同的双倍工资5个月×8000元=40000元；4、判令被告给付原告违法解除劳动关系的经济补偿金4000元；5、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：原告2014年5月1日退休，同年10月开始享受养老保险待遇。2018年10月9日，原告到被告公司工作并填写入职登记表。原告入职岗位是公司财务主管，试用期一个月，试用期工资6000元，转正后每月工资8000元。 原告上班后，被告未与原告签订书面合同。原告从2018年10月开始在被告公司领取工资至2019年1月。原告在被告公司工作期间，被告公司认为原告违反了公司的规章制度，因此拒绝继续发放原告工资并通知原告不用再来上班。2019年3月19日，原告与鸿盛公司办理工作移交手续后离开鸿盛公司。原告认为，被告通知原告不用再来上班，损害了原告的合法权益，于2019年4月30日向贵定县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、确认申请人与被申请人之间存在劳动关系；2、解除申请人与被申请人的劳动关系（时间从2019年3月18日起）；3、被申请人支付申请人2019年2月份、3月份两个月的工资共计16000元；4、被申请人支付未签订劳动合同二倍工资的另一倍40000（5个月×8000元=40000元）；5、被申请人支付违法解除劳动合同关系的经济补偿金，按半个月计算是4000元；6、被申请人支付违法解除劳动合同后的失业金1176元。2019年5月23日，贵定县劳动人事争议仲裁委员会作出贵劳人仲案字（2019）第21号仲裁裁决，裁决：驳回申请人的全部诉讼仲裁请求。原告不服，于收到仲裁裁决书之日起十五日内向法院提出如前诉讼请求。 一审法院认为：本案争议的焦点是：1、原、被告之间是否存在劳动关系；2、被告是否应当支付原告2019年2月、3月的工资。 一、原、被告之间是否存在劳动关系。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”的规定，原告到被告公司工作时已经依法享受养老保险待遇，因此原、被告之间不存在劳动关系。原告请求判令原、被告之间具有事实劳动关系，不予支持；请求判令被告支付原告未签订劳动合同二倍工资、支付原告违法解除劳动关系经济补偿金、支付原告失业金，不予支持。 二、被告是否应当支付原告2019年2月、3月的工资。2019年3月19日，原告与被告办理工作移交手续后离开被告公司，但被告仅支付原告工资至2019年1月，被告没有按照约定支付原告2019年2月、3月份的工资构成违约，应当承担相应的违约责任，故原告请求判令被告支付2019年2月、3月工资，予以支持。原告每月工资8000元，每天工资为266.67元，其2019年3月19日办理工作移交手续，故原告3月的工资为5066.67元（266.67元×19天=5066.67元）。原告2月、3月应得的工资为13066.67元（8000元＋5066.67元=13066.67元）。被告主张其已于2019年1月29日通知原告解除劳务关系，2019年2月、3月原告没有在被告公司工作，因此不应当支付原告2019年2月、3月份的劳务报酬，但被告没有提供充分的证据证明其主张，应当由被告承担举证不能的不利后果，对其辩解主张，不予采纳。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、被告贵定县鸿盛建材有限公司在本判决生效后五日内支付原告王喤云2019年2月、3月工资壹万叁仟零陆拾陆圆陆角柒分（13066.67元）；二、驳回原告王喤云的其余诉讼请求。如义务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，适用简易程序审理减半收取5元，由被告贵定县鸿盛建材有限公司负担。 二审中，当事人没有提供新证据。经二审审理，查明的事实与一审查明的事实一致。 综合本案双方诉辩请求及理由，归纳二审双方争议的焦点：如何认定被上诉人与上诉人终止劳务关系的时间。 本院认为：因被上诉人到上诉人公司工作时，已经依法享受养老保险待遇，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”的规定，一审认定双方之间不存在劳动关系，而应按劳务关系处理正确，本院予以确认。针对二审焦点：上诉人主张其已于2019年1月29日通知与被上诉人解除劳务关系，2019年2月、3月被上诉人没有为上诉人公司提供劳务，因此不应当支付2019年2月、3月份的劳务报酬，而被上诉人主张其为上诉人公司工作至2019年3月19日，并对其主张提供了2019年3月19日双方移交工作的清单。因上诉人对其主张提供的短信记录无法核实其真实性，同时即便真实，也仅是上诉人向被上诉人发出通知，被上诉人是否继续为上诉人工作应当由上诉人承担举证责任，故一审以上诉人举证不能认定被上诉人工作至双方办理工作移交之日即2019年3月19日，并按被上诉人的工资标准判令由上诉人支付被上诉人2019年2月、3月份的劳务报酬并无不当，应予确认。另上诉人提出因被上诉人工作失误，误将公司前法定代表人个人应承担的印花税13000元以上诉人公司名义缴纳，造成上诉人公司及张素胶个人经济损失，属于另一法律关系，双方应另寻途径解决。 综上所述，上诉人鸿盛公司的上诉理由不成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人贵定县鸿盛建材有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈福江 审判员  唐新春 审判员  罗 莎 二〇二〇年二月二十日 书记员  刘 皓