贵州省德江县人民法院民 事 判 决 书（2019）黔0626民初2784号原告：贵州德江瑞泰置业有限公司，住所地在贵州省德江县青龙街道办事处迎宾路。法定代表人：徐其华，系该公司总经理。委托诉讼代理人：牟强，贵州顺竹律师事务所律师。被告：贵州建威建设集团有限公司，住所地在贵州省遵义市红花岗区外环路摩卡空间商住楼2单元27楼1号。法定代表人：韩东升，系该公司董事长。委托诉讼代理人：周明，贵州子尹律师事务所律师。原告贵州德江瑞泰置业有限公司诉被告贵州建威建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年10月24日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，于2019年1月24日作出（2018）黔0626民初3052号民事判决。宣判后，被告贵州建威建设集团有限公司不服并在上诉期内向铜仁市中级人民法院提起上诉，二审法院于2019年5月28日作出（2019）黔06民终734号民事裁定，裁定撤销（2018）黔0626民初3052号民事判决、发回德江县人民法院重审。本院依法适用普通程序，于2019年11月28日公开开庭进行了审理。原告贵州德江瑞泰置业有限公司的委托诉讼代理人牟强，被告贵州建威建设集团有限公司的委托诉讼代理周明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告贵州德江瑞泰置业有限公司向本院提出诉讼请求：1、请求人民法院依法判决解除原、被告于2018年7月6日签订的《建设工程施工合同》；2、请求判决被告向原告承担违约金1000000元；3、请求判决被告赔偿原告因被告违约造成的原告账务损失（自2018年7月25日计算至被告完全退场之日止，暂以每天80000元计算，最终以财务核算为准）；4、请求判决被告停止对原告“江南花园”的侵权，立即停止对原告办公环境及设施环境的干扰；5、案件受理费由被告承担。事实与理由：2018年7月6日，原、被告签订《建设工程施工合同》，约定原告将其开发的“江南花园”项目工程2至7号楼发包给被告承建，并对相应的承包内容进行了详细约定。为了保证工程的顺利进展防止工程因被告原因无法按时施工，特约定本合同项下工程履约保证金为10000000元，除被告已支付的以及认为支付的保证金7000000元保证金外，被告应于2018年7月20日前向原告支付履约保证金3000000元。同时约定若被告未按约定支付保证金的，被告应当向原告支付违约金1000000元，该款从被告已支付的履约保证金中扣减，同时原告有权解除本合同，被告无条件退场。但至2018年7月20日被告未按约定向原告支付履约保证金3000000元。原告即通知被告要求解除合同，但被告不予理睬。7月25日，原告向被告送达《关于办理解除建筑工程施工合同的函》的文件，要求与被告解除合同，被告再次不予回应，且被告还无理组织其工作人员到工地非法阻止原告正常施工，给原告造成了极大的损失。2018年8月7日，原告再次派人向被告发函，要求被告对解除合同作出回应，但被告不予回应，反而不断对原告项目施工进行非法阻止，事态愈发严重，不仅严重影响原告施工进度，还造成原告负担大量的财务成本。综上，因被告严重违约，导致原告对被告的诚信极度不信任，原告依照合同约定要求与被告解除合同并正式函告与之，但被告不仅不正视其违约的失信行为，还无理组织相关人员严重扰乱工程的正常施工，致使现在的单位无法有效组织施工，已经造成不可估量直接经济损失和间接经济损失。为此，原告诉至法院，请求人民法院依法支持原告的前述诉讼请求。原告贵州德江瑞泰置业有限公司提供以下证据支持自己的主张：1、《建设工程施工合同》。拟证明原、被告的诉讼主体资格适格；合同第七条约定项下工程保证金为10000000元，扣除6000000元桩基工程暂估价后，现金保证金为4000000元；在现金保证金4000000元中，扣除被告已经支付的1000000元后，被告应当于2018年7月20日前向原告支付剩余的保证金3000000元；被告未足额支付保证金，原告有权解除合同，被告应承担违约金1000000元，并无条件退场的事实。2、《承诺》。拟证明被告未按合同约定向原告支付保证金3000000元，经原告催收并给其合理期限，被告项目经理龙伦强承诺于2018年7月23日支付，如不按时到账，被告自动退场的事实。3、贵州德江瑞泰置业有限公司德瑞字[2018]第13号文件《关于办理解除建筑工程施工合同的函》、送达回执单、邮政快递单。拟证明因被告再次违约，导致原告无法正常施工，原告于2018年7月26日向被告送达13号文件，通知被告解除建筑工程施工合同。次日，原告通过邮寄方式再次将13号文件送达被告的事实。4、贵州德江瑞泰置业有限公司德瑞字[2018]第16号文件《贵州德江瑞泰置业有限公司工作联系函》、送达回执单。拟证明原告向被告送达13号文件后，被告未作任何回复，并非法组织相关人员阻止原告项目的正常施工。2018年8月17日，原告再次向被告送达解除建筑施工合同并要求被告积极回应处理的工作联系函（16号文件）。该函由被告原法定代表人韩安全签收的事实。5、德江县公安局青龙派出所询问笔录。拟证明被告至2018年11月20日仍在组织其项目经理等人对原告开发项目进行阻工，造成原告巨大经济损失的事实。6、贵州大众广播传媒有限公司（以下称大众传媒公司）的授权委托书、法人身份证明、营业执照。拟证明原告向被告发出13号文件起，都是大众传媒公司董事长进行签发，保证金的相关权利均是由原告进行主张的事实。7、原告申请调取的（2018）黔0626民初3052号民事案件中的宣判笔录、送达回证。拟证明雷开平具有代被告签收相关文书的权利的事实。8、原告出具的《关于建威集团未履行合同的财务成本损失》。拟证明被告违约造成原告财务损失的事实。被告贵州建威建设集团有限公司辩称，1、原、被告于2018年7月6日签订《建设工程施工合同》，签订时及签订后，原告存在多项违约行为，包括项目手续不全、拒不提供施工图纸等，由此造成被告无法履约，也不敢支付履约保证金，因原告违约在先，其主张解除合同和要求被告支付违约金1000000元没有事实依据。2、本案项目在原告的安排和要求下，先后有三家建筑公司与原告签订施工合同，首先是德江建筑工程公司，其次是德江第三建筑公司，最后是被告。原告与前两个公司签订合同，在履行过程中存在拒不支付应付款的情况下，原告要求与被告签订新的合同，把原来的工程款约定为保证金，后来把之前的保证金从3000000元增加到10000000元，从而达到被告一直无法收到款的目的，原告的做法既不合法也不合理。3、在本案中被告没有实施任何阻挠施工的行为，曾经发生过停工是因为原告没有按时支付工程款造成的。4、原审中，原告已经撤回其诉讼请求中的第三项诉讼请求，因此在本案中不应该针对第三项诉讼请求进行审查。5、原告主张违约金1000000元，没有事实与法律依据，被告不应该承担；若人民法院判决被告违约，这违约金过高，应当依法调低。6、本案原告主体不适格，根据原、被告签订的补充协议，有权向被告收取保证金的单位是大众传媒公司，若发生违约行为，主张权利的人应该是大众传媒公司。综上，请求人民法院依法驳回原告的全部诉讼请求。被告贵州建威建设集团有限公司提供以下证据支持自己的主张：1、原告与德江县建筑工程公司签订的《旋挖钻孔灌注桩基础工程劳务施工合同》、原告与德江县第三建筑工程公司签订的《建筑施工合同》、原告与被告签订的《建设工程施工合同》、大众传媒公司与原、被告签订的《施工合同补充协议》。拟证明本案项目先后以德江县建筑工程公司、德江县第三建筑工程公司及被告的名义与原告签订施工合同。在前面签订的施工合同履行过程中，原告在达到付款条件后拒不付款，以各种理由要求更换施工单位，签订新的施工合同。此过程中不断增加要求被告一方承担保证金金额，一方面将原合同应付的工程款纳入保证金，达到不支付应付款的目的，另一方面还要求被告另行支付款项给原告。通过不断签订新的施工合同，原告达到既让施工方做工干活，又不支付款，还能收到施工方支付保证金的目的。显然，本案是原告违约在先，被告不违约的事实。同时被告施工合同的补充协议能证明保证金是向大众传媒公司支付，原告并非保证金的收取方，其不是适格主体的事实。2、德江县“江南花园”项目工程2#、3#、4#、5#、6#、7#项目三方确认函。拟证明被告已向原告支付约定的保证金1000000元的事实。3、工作联系函。拟证明在本案施工合同签订之时，项目就因规划调整，原告通知暂时停止施工，双方约定的施工内容无法实施和履行，不具备施工条件，被告有权拒付剩余保证金的事实。原告贵州德江瑞泰置业有限公司向本院提交的1--8号书证，被告贵州建威建设集团有限公司的质证意见为：对1号证据的真实性、关联性、合法性由法院审查，其证明目的不认可。该施工合同的补充协议规定，3000000元保证金应支付给大众传媒公司，因此原告不是适格的主体。对2号证据中龙伦强签字无异议，对证据的合法性、关联性、证明目的不予认可。龙伦强只是该项目的工作人员，被告未授权，其承诺对被告没有约束力。对5号证据的真实性无异议，但对笔录内容的真实性、合法性、关联性以及证明目的有异议。对7号证据的真实性无异议，合法性由法院审查，关联性和证明目的有异议。对3、4、6、8号证据的的“三性”均不认可。被告贵州建威建设集团有限公司向本院所提交的1--3号书证，原告贵州瑞泰置业有限公司的质证意见为：对1号证据真实性无异议，但原告与其他公司签订的施工合同与本案无关联性。对2、3号证据的“三性”不认可。对原、被告提供的证据作如下认证：被告认为原告提供的1号证据的“三性”由法院审查，对该证据的证明目的有异议，但该证据是原、被告双方就案涉工程签订的《建设工程施工合同》，具有真实性、合法性，与本案具有关联性，应作为证据采用；被告对原告提供的2号证据中龙伦强签字无异议，即真实性无异议，该证据与本案具有关联性，应作为证据采用；被告对原告提供的3、4、6号证据“三性”不认可，但3、4、6号证据具有真实性，且与本案具有关联性，应作为证据采用；被告对原告提供的5号证据的真实性无异议，该证据是德江县公安局的询问笔录，在龙伦强的询问笔录中载明：从2017年开始到现在一直没有结过账，我前后与原告签订三份合同。2018年8月13日，我与原告方在德江县公安局青龙派出所和德江县青龙街道办事处调解过，8月20日向县委、县信访局、县住建局、青龙街道办事处递交了相关资料，但问题一直没有得到解决。江南花园的开发商欠我和工人工钱，没有办法才去把电断了。在杨乾的笔录中载明：原告把“江南花园”的工程包工包料给龙伦强，原告要求龙伦强交三佰万元保证金，但龙伦强交了一佰万元的保证金就进场开始施工，因为后期“江南花园”的开发商换成大众传媒公司，大众传媒公司要求龙伦强交一千万的保证金，龙伦强拿不出，大众传媒公司把工程发包给张观华，张观华又将劳务承包给我做。龙伦强要求原告方退保证金及支付劳务工资和赔偿等一系列问题，经多次协商处理，至今没有处理好。我们今天还在正常施工，龙伦强带上他的工人到工地阻止我们施工等内容与本案具有关联性，应作为证据采用；原告提供的7号证据是本院本案原审案件的宣判笔录及送达回证，具有真实性、合法性，与本案具有关联性，应作为证据采用；被告对原告提供的8号证据“三性”不认可，该证据是原告自己出具的“财务成本损失”，不具合法性，不能作为证据采用。原告对被告提供的1号证据的真实性无异议，认为与本案没有关联性，事实上该证据与本案具有关联性，应作为证据采用；原告对被告提供的2、3号证据的“三性”不认可，经审查，该两份证据具有真实性，与本案具有关联性，应作为证据采用。本院认定事实如下：原告因开发的“江南花园”项目，与德江县建筑工程公司签订《旋挖钻孔灌注桩基础工程劳务施工合同》，将“江南花园”2＃、3＃、4＃、5＃楼桩基工程中旋挖钻孔灌注桩工程发包给德江县建筑工程公司施工。签订该合同的是德江县建筑工程公司江南花园项目部负责人龙伦强，龙伦强并组织人员开始施工。2017年8月27日，原告与德江第三建筑工程公司签订《建筑施工合同》，将“江南花园”2＃、3＃、4＃、5＃、6＃、7＃楼共计6栋（及地下室和人防工程）发包给德江第三建筑工程公司施工，仍然是龙伦强在组织施工。2018年7月6日，原、被告签订《建设工程施工合同》，将“江南花园”施工图设计所示第2＃、3＃、4＃、5＃、6＃、7＃楼含地下室、人防土建工程的（住宅室内部分不含二次装修）全部内容发包给被告施工，合同第七条约定：工程保证金为10000000元，扣除6000000元桩基工程暂估价后，现金保证金为4000000元；合同签订后，被告已缴纳的1000000元转为本合同履约保证金，2018年7月20日内再向原告交履约保证金3000000元；被告超过约定时间未足额支付保证金本合同终止，被告向原告支付违约金1000000元，从合同履约保证金中扣除，同时被告自动无条件立即退场。同日，大众传媒公司和原、被告三方签订《施工合同补充协议》，对原、被告签订的《建设工程施工合同》作出补充：一、原、被告签订江南花园项目施工合同后，按合同约定被告应缴纳原告的保证金，三方同意由被告直接打入大众传媒公司账户，此项保证金的返还由大众传媒公司直接返还至原告账户。二、在被告完成江南花园项目施工合同约定的工程量和工程资料，达到原告据此应付被告总工程款98%的时点之后，大众传媒公司承诺，原告支付被告总工程款93%之后，大众传媒公司才能与原告解除委托管理协议。否则，被告有权向大众传媒公司追偿原告未付足总工程款93%的差额部分。2018年7月9日，大众传媒公司和原、被告出具《德江县“江南花园”项目工程2＃、3＃、4＃、5＃、6＃、7＃楼项目三方确认函》，载明：“甲方：贵州大众广播传媒有限公司；乙方：贵州建威建设集团有限公司；丙方：贵州德江瑞泰置业有限公司。针对德江县“江南花园”项目工程2＃、3＃、4＃、5＃、6＃、7＃楼（以下简称：该项目），龙伦强（姓名）身份证号：5102301968××××××××分别于2017年8月22日，2017年8月24日从个人账户转账支付合计金额：（大写）壹佰万元给丙方，现甲方、丙方认可该笔款项是乙方缴纳的该项目的履约保证金，本确认函经各方签字或盖章后生效。”三方均在该确认函上加盖公章和原告的财务专用章确认。在该确认函上有用手写的加注：“已于2017年8月22日收龙伦强36地块2＃-7＃楼住宅保证金壹佰万元。证实人：王学光。2018.7.10。”第二次履约保证金支付期限到后，龙伦强向原告承诺，载明：“本人承诺德江县江南花园项目部保证23号到账。如果不按时到位，自动退场。承诺人龙伦强。2018年7月20日。”2018年7月25日，原告作出德瑞字［2018］第13号文件《关于办理解除建筑工程施工合同的函》，因被告未按约定期限支付工程履约金3000000元，函告被告派员在24小时内到原告处办理退场事宜。7月26日，龙伦强的工人雷开平代收该函件，龙伦强与原告接洽协商。协商过程中，原告将该工程承包给第三方承建，龙伦强及工人偶有阻工现象。2018年8月13日，德江县公安局青龙派出所和德江县青龙街道办事处组织原告方与龙伦强进行调解，原告于同日作出德瑞字［2018］第16号文件《贵州德江瑞泰置业有限公司工作联系函》，要求被告收到本函2日内就双方签订的《建设工程施工合同》及相关补充协议的解除事宜作出明确的书面回复；因被告严重违约及无故组织人员阻工等导致原告至2018年8月12日未能如期开工建设而产生的大量财务损失，应由被告赔偿；自原告与第三方签订《建设工程施工合同》后，虽第三方承建单位已经进场施工，因被告的无故阻工导致承建单位无法正常施工致使承建单位停工等损失以及导致原告的违约损失等，皆因被告的非法行为导致，因此，应当由被告承担全部赔偿责任。被告未予书面回复，由龙伦强与原告协商。另查明，本院于2018年10月24日立案受理本案后，2018年11月20日，龙伦强、雷开平等人到“江南花园”阻工，德江县公安局青龙派出所出警。本院认为，本案的诉讼焦点为案涉工程是否是龙伦强挂靠被告与原告签订《建设工程施工合同》。首先，原告与德江县建筑工程公司签订《旋挖钻孔灌注桩基础工程劳务施工合同》，加盖的是德江县建筑工程公司江南花园工程项目部的公章和龙伦强的私章，且工程施工是龙伦强在组织实施，应说明龙伦强是挂靠德江县建筑工程公司；事后，原告与德江县第三建筑工程公司签订的《建筑施工合同》，所涉工程仍然是龙伦强在组织实施。说明龙伦强又是挂靠德江县第三建筑工程公司；最后，原、被告签订《建设工程施工合同》，按合同约定缴纳1000000元保证金，也是龙伦强缴纳的，有被告提供的2号证据予以佐证。按合同约定，2018年7月20日缴纳第二期保证金3000000元，当日龙伦强向原告进行了承诺，有原告提供的2号证据予以佐证。按前两份合同的惯例和原、被告分别提供的2号证据予以佐证，龙伦强是挂靠被告。其次，原告提供的5号证据中的龙伦强、杨乾的询问笔录，进一步补强了龙伦强挂靠被告，龙伦强是涉案工程的实际施工人的事实。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……。”规定，原、被签订的《建设工程施工合同》应属无效合同。因挂靠人龙伦强与原告在协商过程中，偶有阻工现象，这是龙伦强的个人行为，与被告无关。综上所述，因原、被双方签订《建设工程施工合同》是无效合同，根据《中华人民共和国合同法》第五十六条“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”的规定，该合同对双方没有约束力，原告要求解除原、被告于2018年7月6日签订的《建设工程施工合同》；由被告向原告承担违约金1000000元的诉讼请求，应予驳回。在庭审中，原告将其第三项诉讼请求撤回，是原告对自己权利的处分，本院予以采纳。对于原告要求被告停止对原告“江南花园”的侵权，立即停止对原告办公环境及设施环境的干扰的诉讼请求，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”的规定和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，原告未提供充分的证据证明是被告的行为所致，该侵权行为是案涉工程的实际施工人龙伦强及其工人所为，原告的该项诉讼请求应予驳回。至于被告主张原告主体不适格，被告未提供充分的证据证明原告是否被注销和是否被其他公司吞并的事实，故对被告的该主张，本院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第五十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告贵州德江瑞泰置业有限公司要求解除原告贵州德江瑞泰置业有限公司与被告贵州建威建设集团有限公司于2018年7月6日签订的《建设工程施工合同》；由被告贵州建威建设集团有限公司向原告贵州德江瑞泰置业有限公司承担违约金1000000元；被告贵州建威建设集团有限公司停止对原告贵州瑞泰置业有限公司“江南花园”的侵权，立即停止对原告贵州德江瑞泰置业有限公司办公环境及设施环境的干扰的诉讼请求。案件受理费14520元，由原告贵州德江瑞泰置业有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省铜仁市中级人民法院。审 判 长  张金钱人民陪审员  冯胜安人民陪审员  陈明瑞二〇二〇年二月二十四日法官助理张军代理书记员  张 军