浙江省高级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）浙刑终422号 原公诉机关浙江省温州市人民检察院。 上诉人（原审被告人）臧旻，男，汉族，1983年9月16日出生于浙江省乐清市，大学文化，户籍地浙江省杭州市余杭区。因本案于2018年4月23日被刑事拘留，同年5月29日被逮捕。现押浙江省温州市看守所。 辩护人叶锋虎，浙江震瓯律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）李丹妮，女，汉族，1987年3月13日出生于新疆维吾尔自治区克拉玛依市，大学文化，户籍地克拉玛依市克拉玛依区，暂住浙江省杭州市余杭区。因本案于2018年5月10日被刑事拘留，同年6月15日被逮捕。现押浙江省温州市看守所。 辩护人徐飞宙，浙江金轩律师事务所律师。 原审被告人徐俊，男，汉族，1982年10月21日出生浙江省仙居县，大专文化，户籍地浙江省杭州市下城区。因本案于2018年4月23日被刑事拘留，同年5月29日被逮捕。现押浙江省温州市看守所。 原审被告人刘飞，男，汉族，1989年1月14日出生于江苏省靖江市，大专文化，户籍地靖江市。因本案于2018年4月23日被刑事拘留，同年5月29日被逮捕。现押浙江省温州市看守所。 原审被告人姜悦，女，汉族，1990年6月9日出生于吉林省集安市，大学文化，户籍地集安市。因本案分别于2018年8月16日、同年10月30日、2019年7月18日被取保候审。 原审被告人徐文杰，男，汉族，1986年8月11日出生于江西省横峰县，中专文化，户籍地横峰县。因本案分别于2018年8月20日、同年10月30日、2019年7月18日被取保候审。 浙江省温州市中级人民法院审理温州市人民检察院指控被告人臧旻、徐俊、刘飞、李丹妮、姜悦、徐文杰犯组织他人偷越国境罪一案，于2019年11月5日作出（2019）浙03刑初77号刑事判决。宣判后，被告人臧旻、李丹妮不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭审理本案，并通知浙江省法律援助中心为上诉人李丹妮指派了辩护人。合议庭经阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的范围，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：杭州光子文化策划有限公司（以下简称光子公司）成立于2014年5月，主营文化策划、礼仪庆典、演出经纪业务，股东系臧旻等三人。2016年5月30日，公司的法定代表人变更为臧旻，独资所有。2017年3月23日,光子公司曾因聘用未取得工作许可的外籍人员从事商业演出被杭州市公安局罚款三万元。 2016年9月开始，被告人臧旻以互联网、微信发布广告和他人介绍等方式，招募乌克兰、俄罗斯、白俄罗斯等国的外籍人员到国内酒吧工作，被告人臧旻以光子公司的名义与酒吧签订合作协议，根据不同酒吧约定每个外籍人员每天400到800元不等价格结算劳动报酬，光子公司支付给外籍人员250到400元不等的工资，如外籍人员在酒吧从事有偿陪侍的，由酒吧收取800到1000元的小费，光子公司从中分成非法牟利。由于光子公司不具备涉外营业性演出经纪资质，臧旻委托被告人徐俊通过协商让具备资质的杭州一轶演出经纪有限公司（以下简称一轶公司）、浙江国某演艺有限公司（以下简称国某公司）向浙江省文化厅申请涉外营业性演出行政许可，用于外籍人员向我国驻外使领馆申请工作签证（Z）。截止案发，外籍人员获得工作签证入境的共有上百人次。臧旻、徐俊明知其中41位外籍人员入境在酒吧从事暖场、出酒（即借外籍人员之手推销高价酒）、陪酒而非舞蹈表演工作，或明知部分外籍人员提供的舞蹈表演视频难以通过审批而更换成其他人的表演视频，仍向浙江省文化厅骗取涉外营业性演出行政许可通知书，继而骗取工作签证，组织外籍人员非法入境务工。臧旻从中牟利至少346000元，徐俊将办理好的41位外籍人员所需的涉外营业性演出行政许可通知书交给李丹妮等公司人员，非法获利至少61500元。期间，被告人刘飞、李丹妮、姜悦、徐文杰及GUNDERCHUKVADYM（乌克兰人，护照号码EE884959，中文名“瓦基姆”，另案处理）、POPATATIANA(摩尔多瓦人,护照号码B0583040,中文名“塔尼亚”，另案处理)受雇先后加入光子公司。 被告人臧旻一直是光子公司的实际控制人，负责招募、组织外籍人员非法入境及在酒吧非法务工的所有环节。臧旻除支付工资外还承诺以股份形式给予刘飞、李丹妮、姜悦、徐文杰及“瓦基姆”一定分红，五人在臧旻的组织领导下分工负责组织外籍人员入境及外籍人员在酒吧工作的管理工作。臧旻指使被告人李丹妮、刘飞、姜悦、徐文杰等人订购外籍人员入境机票、安排机场接送，将外籍人员按需输送到杭州魅力壹加壹、兀魅力、集盛、宁波S86、义乌摩诗可、温州VIPROOM、乐清夜潮88、成都CAGO等酒吧从事模特工作，提供暖场、出酒、陪酒服务。刘飞于2016年开始协助臧旻经营运作公司业务，招募外籍人员，与酒吧洽谈合同，入境订票接机，管理义乌摩诗可、乐清夜潮88、成都CAGO等酒吧的外籍人员日常工作。李丹妮于2016年9月加入光子公司，与徐俊及国外经纪中介对接，传递外籍人员涉外营业性演出许可通知书及入境工作签证等相关资料，为外籍人员入境订票接机，并管理杭州魅力壹加壹酒吧的外籍人员日常工作。姜悦于2017年5月加入光子公司，为外籍人员入境订票接机，管理杭州集盛、宁波S86等酒吧的外籍人员日常工作。徐文杰于2017年6月加入光子公司，为外籍人员入境订票接机，管理杭州兀魅力、温州VIPROOM等酒吧的外籍人员日常工作。GUNDERCHUKVADYM、POPATATIANA均是公司外籍经理，负责与境外中介联系及通过网上招募来华务工的外籍人员，案发后潜逃回国。 2018年4月23日，被告人臧旻、徐俊、刘飞在未被采取强制措施时，一起主动向公安机关投案；同年5月10日，被告人李丹妮主动向公安机关投案；同年8月16日，被告人姜悦主动向公安机关投案；同月20日，被告人徐文杰主动向公安机关投案。 原审根据上述事实和相关法律规定，以组织他人偷越国境罪分别判处被告人臧旻有期徒刑八年，并处罚金人民币50万元；判处被告人徐俊有期徒刑五年，并处罚金人民币10万元；判处被告人刘飞有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币5万元；判处被告人李丹妮有期徒刑二年，并处罚金人民币3万元；判处被告人姜悦有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币3万元；判处被告人徐文杰有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币3万元。追缴被告人臧旻犯罪违法所得共计人民币346000元，徐俊犯罪违法所得共计人民币61500元；无法追缴的，责令退赔。随案移送的作案工具手机5部、印章1枚，均予以没收。 原审被告人臧旻上诉及辩护人提出，臧旻有规劝刘飞、徐俊一起投案的立功行为；臧旻事先不知道徐俊有调换外籍人员表演视频的行为，其不应当对相关被调换表演视频的外籍人员入境承担刑事责任。原审量刑过重，请求二审依法改判。辩护人还提出：（1）臧旻规劝刘飞、徐俊投案当天未串供，原判认定事实错误；（2）BRYNZAIRYNA具备舞蹈能力，现有证据无法证实其事先就准备来从事陪侍工作，不能根据入境后从事陪酒工作推定其入境时的主观目的就是陪酒；无其他证人证言相印证，仅有9名外籍人员本人的证言不足以证实该外籍人员在酒吧具体的工作内容；仅有其他两名证人证言指认，不足以证实该8名外籍人员在酒吧具体工作的内容，故上述18人均应排除在臧旻等人组织他人偷越国境的人员之外。 李丹妮上诉及其辩护人提出，和姜悦、徐文杰相比，原审对李丹妮量刑过重，请求二审依法改判。 经审理查明：2016年9月以来，浙江省杭州光子文化策划有限公司（以下简称光子公司）实际控制人上诉人臧旻伙同先后进入公司的员工上诉人李丹妮和原审被告人刘飞、姜悦、徐文杰及GUNDERCHUKVADYM（乌克兰人，护照号码EE884959，中文名“瓦基姆”，另案处理）、POPATATIANA(摩尔多瓦人,护照号码B0583040,中文名“塔尼亚”，另案处理)等人，为谋取不法利益勾结原审被告人徐俊以涉外营业性演出为名骗取入境工作签证，组织外籍人员进入我国从事非法务工。其间，光子公司因聘用未取得工作许可和工作类居留证件的外籍人员从事商业演出于2017年3月23日被杭州市公安局罚款人民币3万元。具体犯罪事实如下： 上诉人臧旻及原审被告人刘飞以光子公司名义与浙江省杭州市、宁波市、温州市、乐清市、义乌市等地酒吧洽谈业务，确定酒吧为所谓“暖场”“出酒”“陪酒”等工作所需外籍人员的数量及要求。GUNDERCHUKVADYM、POPATATIANA受臧旻指使与境外中介联系或通过互联网招募欲来华务工的外籍人员并将相应的信息资料提供给臧旻等人。臧旻等人和用人酒吧确定拟用工的人选后，指使上诉人李丹妮整理出拟用工人选的信息资料交给原审被告人徐俊。徐俊以具备涉外经营性演出资质的杭州一轶演出经纪有限公司、浙江国某演艺有限公司的名义向浙江省文化厅骗取涉外营业性演出行政许可交予李丹妮等人。GUNDERCHUKVADYM、POPATATIANA则将上述行政许可及其他材料交予41名外籍人员骗取入境工作签证。臧旻指使李丹妮、刘飞及原审被告人姜悦、徐文杰等人为上述外籍人员入境订购机票，并将入境的外籍人员按事先约定分别输送到相应酒吧从事非法务工。李丹妮、刘飞、姜悦、徐文杰等人分别入驻相应酒吧对非法务工的外籍人员进行管理。 酒吧根据约定向上诉人臧旻等人支付用人报酬后，臧旻等人根据约定向非法务工的外籍人员支付工资。截止案发，臧旻非法获利至少人民币34.6万元，原审被告人徐俊非法获利至少人民币6.15万元。作为公司股东的上诉人李丹妮和原审被告人刘飞、姜悦、徐文杰及GUNDERCHUKVADYM等人除领取工资之外，还参与非法获利的分红。 2018年4月23日，上诉人臧旻及原审被告人徐俊、刘飞在未被采取强制措施时，一起主动向公安机关投案；同年5月10日，上诉人李丹妮主动向公安机关投案；同年8月16日，原审被告人姜悦主动向公安机关投案；同年8月20日，原审被告人徐文杰主动向公安机关投案。 上述事实有一审开庭出示、质证并经二审审查确认的下列证据证实：证人陈某1、何某、林某、刘某1、傅某、王某1、吕某、王某2、王某3、罗某、朱某1、周某、甘某、孙某、丁某、陶某、王某4、王某5、张某1、王某6、杨某、徐某1、詹某、陈某2、韦某、朱某2、肖某、刘某2、徐某2、窦某、李某、AKHMEDOVADIANA、AZAROVAALINA、BRAGINAANASTASIIA、BRYNZAIRYNA、DATSENKOIULIIA、DEMENTIEVAVIKTORIIA、DUKHNOTETIANA、ERANAKOVADIANA、FABINNATALIIA、FEDIUKOVAIRINA、GUTIERREZKNIGHTSMARIALUISA、HORDIIENKOANASTASIIA、HORDOOENKOANASTASIIA、HRABOVSKAYULIIA、KARPENKOILONA、KAZAROVADIANA、KHOMENKOINNA、KLIMOVICHELVIRA、KOVALKARYNA、KUZNETSOVAANASTASIIA、LYLUTAOKSANA、LYTVYNENKOKATERYNA、MAKARENKOANTONINA、MASLOVAKHRYSTYNA、MIROSHNYCHENKOYULIIA、MIRZEKHANOVAALBINA、MOISEIEVAOLEKSANDRA、RUSALOVSKAYULIIA、SHEFERANASTASIIA、SHEVCHENKOOLHA、SHULGAEVGENIIA、TKACHKRISTINA、TOKARANASTASIIA、TYNSKALILIIA、VOLOSHCHUKNATALIIA、YEGOROVAALEXANDRA、YURCHENKOILONA、ZUBAREVAMARGARITA的证言及相关辨认笔录，订购机票的订单信息，银行个人账户信息、转账记录、转账凭条复印件，营业执照信息、营业执照及副本、营业性演出许可证及副本、消防安全检查合格证，外籍演员演出合同、酒水提成某、工资单、考勤表、演出人员名单，相关外籍人员的护照、签证、出入境记录及居留许可，用于申报的光盘及涉外演出行政许可通知书，公安机关检查笔录、受案登记表及扣押的物证手机、印章，相关鉴定意见，上诉人臧旻、李丹妮及原审被告人徐俊、刘飞、姜悦、徐文杰等人的供述及辨认笔录。本案事实清楚，证据确实、充分。 关于上诉理由及辩护意见，综合评判如下： 1.关于臧旻等人组织他人偷越国境的人数认定问题。 相关酒吧知情人员的证言和徐俊、刘飞、李丹妮、姜悦、徐文杰等人的供述互相印证，足以证实臧旻在和相关酒吧谈好需要何种人员及入境从事何种工作后，才开始有步骤地实施组织他人偷越国境的行为。臧旻到案后亦供认这些获得演出许可的女孩在“来中国前就说好是过来陪酒的”，“基本都没有按照徐俊给办理的文化厅的批文里的节目进行表演，都是以陪酒为主”，“提供给文化厅的表演视频是真的还是假的，我不知道，都是徐俊和外国的中介经纪公司提供的。但这些来中国酒吧陪酒的外国人，都没有表演报批里节目的。本来也就是通过徐俊把这些外国人包装成歌手、舞者的身份骗取签证进来的”。臧旻对相关外籍人员入境从事何种工作显然是明知的，而且相关外籍人员入境后接受臧旻等人的管理，按照约定从事相应工作。故臧旻等人应当对所有入境后从事非法务工的外籍人员行为负责。徐俊更换表演视频骗取涉外演出许可从而获取签证的外籍人员亦自认入境后在酒吧从事陪酒等非法务工活动。这不但不违背臧旻本意，相反还是其积极追求的结果。故臧旻对徐俊更换表演视频是否知情，均不影响对其刑事责任大小的认定。 根据包括臧旻在内的多名被告人关于入境的大多数人均有从事陪酒等非法务工活动的供述，臧旻等人组织偷越国境的人数远远超过了原审认定的41人。原审综合在案证据认定为41人，亦属有利于被告人的就低认定。 2.关于臧旻是否串供及立功问题。 刘飞和徐俊均称臧旻要其串供，一起去公安机关编造虚假口供。臧旻对此亦有供认。刘飞还否认臧旻劝其投案。侦查人员李某亦证明，臧旻应侦查人员的要求转告徐俊、刘飞到公安机关接受调查。原审认定臧旻串供及其相关行为不构成立功，有事实依据，依法应予维持。 3.关于原审对李丹妮的量刑问题。 在共同犯罪中，李丹妮除实施和姜悦、徐文杰相同的犯罪行为外，还负责和徐俊对接共同骗取涉外营业性演出的批文；而且李丹妮自始至终参与犯罪，持续时间比姜悦和徐文杰均长，后期还担任光子公司的法定代表人。李丹妮的罪责显然重于姜悦、徐文杰。原审根据本案具体情况，对李丹妮减轻处罚，判处其有期徒刑二年，并无不当。 本院认为，上诉人臧旻、李丹妮及原审被告人徐俊、刘飞、姜悦、徐文杰结伙组织他人偷越国境，其行为均已构成组织他人偷越国境罪。臧旻、徐俊、刘飞、李丹妮、姜悦、徐文杰多次组织他人偷越国境，且人数众多，其中臧旻违法所得数额巨大，均应依法惩处。臧旻、徐俊、刘飞、李丹妮、姜悦、徐文杰有自首情节；在共同犯罪中，臧旻、徐俊系主犯，刘飞、李丹妮、姜悦、徐文杰系从犯。综合以上情节，对臧旻可予以从轻处罚，对徐俊、刘飞、李丹妮、姜悦、徐文杰可分别予以减轻处罚，并分别对姜悦、徐文杰适用缓刑。臧旻、李丹妮及辩护人要求二审改判的理由不足，不予采纳。原判定罪正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百一十八条第一款第（二）、（六）项,第二十五条第一款,第二十七条,第六十七条第一款,第七十二条第一、三款,第七十三条第二、三款，第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害国（边）境管理刑事案件应用法律若干问题的解释》第一条，及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 （此页无正文） 审判长    侯天柱 审判员    赵国锋 审判员    冯喜恒 二〇二〇年二月三日 书记员    章瑜