宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院刑事裁定书（2020）宁03刑终12号原公诉机关宁夏回族自治区盐池县人民检察院。上诉人（原审被告人）张某1，公民身份号码×××，户籍地宁夏回族自治区盐池县，住宁夏回族自治区盐池县。2018年3月7日因赌博被行政拘留十日并处罚款五百元。2019年6月25日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年7月9日被逮捕。现羁押于吴忠市看守所。宁夏回族自治区盐池县人民法院审理宁夏回族自治区盐池县人民检察院指控原审被告人张某1犯诈骗罪一案，于2019年11月11日作出（2019）宁0323刑初214号刑事判决。原审被告人张某1不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭书面审理本案。依法讯问上诉人张某1,听取宁夏回族自治区吴忠市人民检察院的检察意见。现已审理终结。原判认定，2019年6月份，被告人张某1虚构与被害人贺某合伙倒卖“芙蓉王”牌香烟的事实，将被害人贺某带环县至甘肃省洪德镇永兴便利门市部，谎称该门市部需要一千条“芙蓉王”牌香烟，并通过微信给贺某发送货箱照片，诱骗贺某投资入股，先后骗取贺某40000元现金及一张10100元中石油加油卡、一张2000元中石化加油卡。另查明，2019年6月25日，被告人张某1跟随被害人贺某主动到公安机关投案自首。被告人张某1的家属向被害人贺某赔偿了全部经济损失，已取得被害人谅解。上述事实，有下列证据予以证实:1.受案登记表、立案决定书、抓获经过、破案经过，证实2019年6月25日11时许，贺某到盐池县公安局刑侦大队报案称，其被张某1以长庆油田供货为由诈骗52000元，请求查处。同时，被告人张某1也到盐池县公安局刑侦大队投案自首。经讯问，被告人张某1如实供述了其骗取贺某钱财的事实；2.户籍证明，证实被告人张某11982年8月11日出生，已达完全承担刑事责任年龄；3.微信聊天记录截图，证实被告人张某1通过微信向被害人贺某发送了自称装有香烟的木箱照片及相关聊天内容；4.中国银行交易流水明细清单、交易明细、中石油加油卡照片、中石化加油卡照片、微信转账截图，证实2019年6月4日，贺某分别取现20000元，从ATM机取款20000元。2019年6月15日，施某通过微信向微信名为“现实的背后”的张某2转账9000元；同日张某2将9000元通过微信转给被告人张某1。2019年6月19日，张某3通过微信向张某甲转账3860元。施某、张某3分别向公安机关提供中石油加油卡、中国石化加油卡各一张；5.借条，证实2019年6月21日，被告人张某1向贺某出具了一张借款57000元的借条；6.收条、谅解书、微信转账记录，证实被告人张某1家属赔偿被害人贺某经济损失46000元，贺某对张某1的行为表示谅解。2019年6月29日、7月7日、7月8日，施某分别收到微信名为“静静的心”、“现实的背后”转账共计9000元；7.公安行政处罚决定书，证实2018年3月7日，被告人张某1因赌博被盐池县公安局行政拘留十日并处罚款五百元；8.被害人贺某的陈述及辨认笔录，证实（1）其与被告人张某12018年认识。2019年6月7、8日，张某1称准备给长庆油田发些货，但没说发什么货。张某1说让其投资6万元，他投资7万元，一起合伙给长庆油田供货，其同意和张某1一起合伙做生意。2019年6月8、9日，张某1开车拉其到甘肃省庆阳市××县长庆油田七采门口的一家商店，商店的女老板与张某1打了招呼，张某1又带其到一家快递公司找女老板的老公，这个男的给张某1伸了一个手指头，张某1称这个老板要1000条芙蓉王牌香烟，后二人回盐池。2019年6月11日，张某1称供给长庆油田的烟都是从湖南长沙烟厂直接出的，让其按之前说的投资6万元。当天21点，其到中国银行营业点取了2万元，又到黄河农村商业银行营业点取了2万元，共计取了4万元给了张某1。6月15日，张某1打电话说钱不够，其给张某1一张2000元的中石化加油卡、一张10100元的中石油加油卡。6月18日，其打电话问货情况，张某1说货当天就回来，其二人去趟甘肃省环县洪德乡上次去的商店。到了商店之后，张某1没让其进去，他进去后出来说货还没有回来。6月19日早晨，其又联系张某1问货情况，张某1说货已经回来，并且给其发了一张货的照片，还问其要了银行的账号，意思要给其打钱。等了几天一直没给其打钱，其问张某1有没有供货这回事，张某1才告诉实情，张某1在定边打了人没钱赔，才骗其钱。其告诉张某1尽快将钱还上，否则其去公安局告他诈骗。6月21日，加上之前张某1欠其的5000元，张某1给其打了一张57000元的欠条，说最近把钱还上，但是一直都没有还。其6月25日到公安机关报案，报案时张某1也跟着到了公安机关。（2）经辨认，指认出被告人张某1；9.证人张某4的证言及辨认笔录，证实（1）2018年，姓张的洪德镇男子到其位于甘肃省门市部问其需不需要香烟，一共问过两次，但一直没有将香烟拿来。2019年6月初的一天，姓张的男子到门市部找其，其当时在其女儿的快递公司，姓张的男子进来后打了个招呼就走了。又过了十几天，姓张的男子到门市部，其在睡觉，姓张的男子就走了。姓张的男子没有给其说过供香烟的事情，其也没有给姓张的男子说过要一千条芙蓉王香烟。（2）经辨认，指认被告人张某1即是2019年6月份前后两次来其店里姓张的男子；10.证人张某2的证言，证实2019年6月15日，被告人张某1打电话称有几张加油卡想卖了换成现金。其便联系了一个朋友将加油卡卖了。加油卡里当时有10100元，张某1给自己的车加了100元的油，卡里剩下了10000元，其以9000元的价格卖了，买加油卡的人将钱通过微信转给其，其通过微信转给张某1。2019年6月25日早晨，买卡的人打电话说加油卡被冻结了用不成。其微信名为“现实的背后”；11.证人施某的证言，证实2019年6月15日，其以9000元从张某2处购买了一张10000元的加油卡，之后其用加油卡加油时，发现加油卡被冻结了，其联系张某2，张某2称卡是被告人张某1委托张某2卖的，后来张某1的妻子通过张某2及张某1妻子的微信给其共转了9000元；12.证人张某3的证言，证实2019年6月19日，被告人张某1的哥哥张某甲说张某1手里有加油卡，双方协商后，其以1860元的价格购买了一张中石化加油卡。其给张某甲微信转款3860元，包括之前欠张某甲的2000元。加油卡内有2000元，没有密码，其加油用了；13.被告人张某1的供述，供认其之前在黄河农村商业银行给贺某担保贷款了，担保时贺某说借其5万元周转一下，但是之后贺某没给。2018年6月7、8日，其和贺某在一起，见烟盒上写着湖南中烟有限公司出品，就想到了以销售香烟来骗贺某的想法。其骗贺某与其一起做生意，贺某投资6万元，其投资7万元，从湖南省长沙市的烟厂发芙蓉王香烟，卖了从中间赚取差价，贺某当时同意了。2019年6月8、9日，其开车拉着贺某到甘肃省庆阳市××县长庆油田门口的一家商店，这家商店是其之前跑大车认识的，进去之后商店的女老板在，女老板说她老公在他们家开的快递公司。其带着贺某去了快递公司，因为给商店卖烟这件事情是其虚构的，怕贺某发现，所以到了快递公司也没有和男老板多说话，就给这个老板伸了一个手指头，打了招呼就走了。出来之后其告诉贺某，这家商店要一千条芙蓉王牌香烟，其带贺某到这家商店，目的是为了让贺某相信卖烟这件事情。2019年6月12日，贺某给了其4万元。6月15日，贺某给了其一张有10100元的中石油加油卡、一张有2000元的中石化加油卡，当成12000的现金投资了。6月18日，贺某开始向其要钱，一直问货回来了没有，其又领着贺某到甘肃省××县之前到的商店，去商店之后什么话都没有说就出来了，其对贺某说货还没有回来。6月19日，其从网上随便下载了一张木箱子的照片发给了贺某，骗他说香烟回来了。之后贺某就一直要钱，或者问香烟回来了到哪里了。后其知道骗不下去了，就告诉贺某说没有香烟，要给他还钱。2019年6月21日，其给贺某打了57000元的欠条，并答应还钱。6月22日，其通过微信给贺某转了1000元。贺某当时给的12100元的油卡，其中一张10100元的油卡以9000元卖给张某2，一张2000元的油卡以1500元卖给张某3。2019年6月25日，张某2打电话说卖给他的油卡被冻结了。后贺某说要报案，其便与贺某一起到了盐池县公安局刑侦大队。原判认为，被告人张某1以非法占有为目的，虚构倒卖香烟的事实骗取他人财物，诈骗数额52100元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人张某1有自首情节，可减轻处罚。被告人张某1认罪认罚，可从宽处罚。被告人张某1的家属已向被害人赔偿了损失，并已取得谅解，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决被告人张某1犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五千元（未缴纳）。宣判后，原审被告人张某1不服提出上诉，以“其收到贺某40000元现金是借款，诈骗金额应为12000元，原判量刑过重”为由提出上诉，请求对其从轻处罚。宁夏回族自治区吴忠市人民检察院提出建议驳回上诉，维持原判的检察意见。本院经审理查明上诉人张某1骗取被害人贺某52100元的事实及上诉人张某1自首的事实与原判认定的事实一致，并有受案登记表、立案决定书、微信聊天记录截图、微信转账记录、收条、证人证言、被害人陈述、上诉人供述等证据予以证实。上述证据来源合法，内容客观真实，对各证据的证明力及证明的事实，本院均予以确认。本院认为，上诉人张某1以非法占有为目的，虚构倒卖香烟的事实骗取他人财物52100元，数额巨大，其行为构成诈骗罪。上诉人张某1主动投案，如实供述自己的罪行，系自首，可依法减轻处罚。上诉人张某1认罪认罚，可依法从宽处罚。上诉人张某1的家属已向被害人赔偿了损失，并已取得谅解，可酌情从轻处罚。上诉人张某1提出其收到被害人贺某40000元现金是借款，诈骗金额应为12000元，原判认定为52100元错误，量刑过重的上诉理由，经审核，被害人的陈述、微信聊天记录、银行交易明细、上诉人的供述相互印证，证实上诉人张某1诈骗被害人数额52100元的事实清楚，证据确实充分。原判根据上诉人张某1的犯罪事实，具有自首、并退赔被害人损失等量刑情节，在法定刑幅度内量刑适当，该上诉理由不能成立，不予支持。宁夏回族自治区吴忠市人民检察院提出上诉人张某1的上诉理由不成立，建议驳回上诉，维持原判的意见成立，予以支持。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 孙玉梅审判员 白学江审判员 侯士俊 二〇二〇年二月二十四日书记员 马新月附：本裁定所适用法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。