陕 西 省 高 级 人 民 法 院 民 事 判 决 书                          （2020）陕民终82号 上诉人（原审被告）:西安百年凤香酒业有限公司,住所地陕西省西安国际港务区。法定代表人：马小乐，该公司经理。委托诉讼代理人：刘彬,陕西学进律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:北京小罐茶业有限公司,住所地北京市通州区。法定代表人：杜国楹，该公司董事长。委托诉讼代理人：王盈，陕西明南律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘翠婷，陕西明南律师事务所实习律师。原审被告:陕西古渡茯砖茶有限公司,住所地陕西省西咸新区。法定代表人：罗亮。原审被告:西安市巨鹰食品有限公司,住所地陕西省西安市。法定代表人：刘清亮，该公司总经理。上诉人西安百年凤香酒业有限公司（以下简称凤香酒业公司）因与被上诉人北京小罐茶业有限公司（以下简称北京小罐茶）及原审被告西安市巨鹰食品有限公司（以下简称巨鹰公司）、陕西古渡茯砖茶有限公司（以下简称古渡茯砖茶公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服西安市中级人民法院（2019）陕01民初1352号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人凤香酒业公司法定代表人马小乐及委托诉讼代理人刘彬，被上诉人北京小罐茶委托诉讼代理人王盁、刘翠婷到庭参加诉讼，原审被告巨鹰公司及古渡茯砖茶公司经传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人凤香酒业公司上诉请求：撤销一审判决第一、二项判决，发回重审或依法改判；由北京小罐茶承担一审、二审诉讼费。事实与理由：（一）一审认定事实不清，证据不充分。“小罐茯”与“小罐”、“小罐茶”商标等并不存在相同或近似的情形，其商品名称虽同为“茶类”，但不是同一商品。国家商标总局作为商标审定的国家法定行政单位，以其专业审查判断，以“小罐茯”初步审核认定并进行公告，该行为足以说明凤香酒业公司申请注册的“小罐茯”与北京小罐茶已经注册的“小罐”、“小罐茶”等并不存在相同或近似的情形。虽然北京小罐茶对公告期内的“小罐茯”商标提出异议，但目前仍在异议期内，国家商标总局还未作出决定，根据已经获得批准的“艾小罐”、“八马小罐茶”“北津小罐”、“本韵小罐茶”等商标，凤香酒业公司申请的“小罐茯”商标可能因北京小罐茶的异议不成立而获得注册。北京小罐茶以当前不确定的商标状态向凤香酒业公司提起侵权并要求赔偿，缺乏事实基础和法律依据。陕西工商局于2018年接到北京小罐茶的商标侵权投诉后，作出了小罐茯茶产品不构成侵权，可以正常销售的决定，从而说明“小罐茯”对“小罐”、“小罐茶”不构成侵权，也不会导致公众产生混淆。原审法院依据《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第五十七条规定认定凤香酒业公司商标与北京小罐茶注册商标相似，构成侵权明显不当。（二）原审法院适用法律不当，侵权损害赔偿数额过高。即使北京小罐茶对凤香酒业公司申请的“小罐茯”的商标异议成立，未能获得注册公告，原审法院判决40万元赔偿数额明显过高。原审中，北京小罐茶提供的大部分票据仅说明其委托代理机构处理商标事宜产生了费用，但该费用与凤香酒业公司使用“小罐茯”标识之间没有直接的因果关系。并且取证过程极为不正常，费用极为高昂，超出正常维权支出费用。    北京小罐茶辩称，（一）原审判决认定事实清楚，适用法律正确。（二）凤香酒业公司及原审被告巨鹰公司、古渡茯砖茶公司明知涉案标识系人民法院正在审理的争议标的，仍持续使用，不尊重司法权威。凤香酒业公司使用的是其尚未合法取得商标权的“小罐茯”标识，最终能否取得并不确定。凤香酒业明知其申请注册“小罐茯”商标在公告期受到异议，被提起诉讼，仍持续使用，且多家巨鹰特产店仍在销售涉案产品。（三）“小罐茯”系凤香酒业公司恶意攀附“小罐茶”知名度，特意模仿而提请注册的。在北京小罐茶持续、广泛、花费巨资进行品牌推广和宣传下，“小罐茶”从无到有，在全国范围内培育起公众对高端精致茶品市场的意识和需求，而后“小罐茯”唯利是图进行攀附，恶意模仿，而今售价居然高达518元/盒，这都得益于北京小罐茶的众多的广告宣传。（四）凤香酒业公司试图以个别取得注册证书的商标，误导人民法院将“小罐”、“小罐茶”视为商标的组成部分（前缀和后缀）。文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色，单独使用或组合使用，均可作为商标申请注册。凤香酒业公司孤立的选取了注册商标文字组成中包含“小罐”、“小罐茶”的商标，割裂其他组成部分及使用方式，以偏概全、以点概面，试图误导人民法院将“小罐”、“小罐茶”作为包装方式，以继续在北京小罐茶精心培育维护的市场中谋取利润。其他竞争者申请宣告“小罐茶”商标权无效，但驳回了诉讼请求，再次肯定了“小罐茶”商标的显著性及相关公众对此的准确认知。（五）凤香酒业公司对北京小罐茶依法享有的救济权存在严重的误解。凤香酒业公司以自己通过的初审，推定自己使用的是合法取得的商标，将公告期内北京小罐茶提出的异议，视为北京小罐茶攻击产品质量和品牌形象；将北京小罐茶行使投诉权和起诉权，视为北京小罐茶对法定诉讼权的滥用，对其正常经营的干扰；将工商经检大队尚未出具任何决定书，视为北京小罐茶投诉无效，进而宣称自己在合法使用，凤香酒业公司上述说辞并不能改变事实本身。北京小罐茶向一审法院起诉请求：1.判令凤香酒业公司、巨鹰公司、古渡茯砖茶公司立即停止侵犯北京小罐茶“”与“”注册商标专用权及不正当竞争的行为，并销毀所有库存侵权产品；2.判令凤香酒业公司、巨鹰公司、古渡茯砖茶公司赔偿北京小罐茶经济损失人民币50万元（包含原告调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用）；3.本案诉讼费及其他费用由凤香酒业公司、巨鹰公司、古渡茯砖茶公司承担。一审认定事实，北京小罐茶于2016年3月28日取得了第15908554号“”注册商标专用权，有效期至2026年3月27日，核定使用在第30类：加奶可可饮料；茶：冰茶；茶饮料；糖；蜂蜜；谷粉制食品；面粉；玉米花；冰淇淋；食盐；酵母；食用芳香剂（截止）商品或服务项目上。2016年6月14日，北京小罐茶取得了第16791551号“”注册商标专用权。有效期至2026年6月13日，核定使用在第30类：茶；用作茶叶代用品的花或叶；冰茶；茶饮料（截止）商品或服务项目上。被告凤香酒业公司成立于2015年3月24日，经营范围：预包装食品的销售，日用百货的销售。2017年11月17日，西安百年凤香酒业有限公司向国家工商总局商标局提请注册30类商标“小罐茯”，2018年7月27日进行了初审公告。因北京小罐茶提出异议，该商标尚未授权。庭审中，凤香酒业公司认可被控侵权产品是其委托古渡茯砖茶公司、巨鹰公司加工、销售。经比对，被控侵权产品内外包装多处使用商标。一审法院认为，第15908554号“”、第16791551号“”注册商标现处于合法有效状态，北京小罐茶作为商标注册人，有权就侵犯其商标专用权的行为提起民事诉讼，北京小罐茶的诉讼主体资格适格。争议的焦点问题是：凤香酒业公司、巨鹰公司、古渡茯砖茶公司生产、销售被控侵权产品是否侵犯了北京小罐茶的注册商标专用权；如果侵权，民事责任应如何承担。商标法第五十七条规定：有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：(一)未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。本案中，凤香酒业公司、巨鹰公司、古渡茯砖茶公司生产、销售的被控侵权产品使用商标，被控侵权产品与第15908554号“”、第16791551号“”注册商标核定使用的商品为同一类商品，与“”、“”相近似，容易使相关公众对被控侵权产品与原告产生相关联系，从而导致混淆。故一审法院认定凤香酒业公司、巨鹰公司、古渡茯砖茶公司生产、销售被控侵权产品的行为，构成对北京小罐茶注册商标专用权的侵犯。《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条规定：承担民事责任的方式主要有：(一)停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）修理、重作、更换；（七）继续履行；（八）赔偿损失；（九）支付违约金；（十）消除影响、恢复名誉；（十一）赔礼道歉。法律规定惩罚性赔偿的，依照其规定。本条规定的承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。商标法第六十三条规定：侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。……权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。依据上述规定，对北京小罐茶要求凤香酒业公司、巨鹰公司、古渡茯砖茶公司停止侵权行为的诉讼请求，予以支持。关于经济赔偿，由于北京小罐茶未能举证证明其因被侵权所受到的实际损失以及凤香酒业公司、巨鹰公司、古渡茯砖茶公司因侵权所获得的利益，一审法院综合考虑涉案注册商标的知名度，凤香酒业公司、巨鹰公司、古渡茯砖茶公司经营规模、商品自身的价格、利润及侵权行为的性质、侵权后果等情节确定赔偿数额（含北京小罐茶为制止侵权支出的合理费用）为40万元。由于巨鹰公司所销售的商品系来源于凤香酒业公司，依照商标法第六十四条第二款“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任”的规定，巨鹰公司无需承担赔偿责任。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第一百七十九条、商标法第五十七条、第六十三条、第六十四条的规定，一审法院判决：一、被告西安市巨鹰食品有限公司、西安百年凤香酒业有限公司、陕西古渡茯砖茶有限公司立即停止侵犯原告北京小罐茶业有限公司第15908554号、第16791551号注册商标专用权的行为；二、被告西安百年凤香酒业有限公司、陕西古渡茯砖茶有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告北京小罐茶业有限公司经济损失（含原告为制止侵权支出的合理费用）40万元；三、驳回原告北京小罐茶业有限公司其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800元，由北京小罐茶业有限公司负担1500元，西安百年凤香酒业有限公司、陕西古渡茯砖茶有限公司负担7300元。本院二审期间，凤香酒业公司围绕上诉请求依法提交了六组证据。证据一：小罐茯茶商标信息及初审公告，用以证明凤香酒业公司使用的小罐茯茶是经过商标初审，主观上没有侵权故意；证据二：“北派官”商标注册登记及“小罐茯”商品物证，用以证明凤香酒业公司在同一商品上使用了“小罐茯”、“北派官”商标，明显区别北京小罐茶的“小罐”商标，不存在侵权行为；证据三：“小罐”商标的信息，用以证明北京小罐茶的“小罐”商标争议较大，违反了商标法强制性规定；证据四：“小罐茶”官方网店的产品展示，用以证明凤香酒业公司销售的是“小罐茯茶”，并未在北京小罐茶销售的商品范围内，虽都属茶饮品，但对特定的茶类消费者来说，茯茶与小罐茶有质的区别，凤香酒业公司不存在侵权行为；证据五：供货合同及收据，用以证明凤香酒业公司销售总额仅64707.42元，北京小罐茶的损失非常小。北京小罐茶明知侵权商品而购买的数额不应计算至侵权数额中；证据六：无效宣告书，用以证明北京小罐茶的注册商标不符合相应法律的规定。北京小罐茶质证意见为：对证据一的真实性认可，证明目的不认可；对证据二“北派官”商标注册登记真实性无法核实，证明目的不认可，凤香酒业公司在侵权时没有取得合法的注册权。对“小罐茯”商品物证真实性认可，说明小罐茯是在模仿小罐茶的商标；对证据三“小罐”商标异议审查的真实性认可；对证据四“小罐茶”官方网店的产品展示真实性认可，对证明目的不认可；对证据五供货合同及收据真实性、关联性及证明目的均不认可；对证据六无效宣告书真实性不认可。经审查，证据一在一审中已经提交，不属于新证据。北京小罐茶并未对证据二提出相反的证据，对证据三、证据四的真实性并无异议，本院对证据二、三、四的真实性予以确认。证据五是凤香酒业公司单方提供，证据六不能证明其证明目的，本院不予采信。北京小罐茶提交了两组证据，证据一：（2019）津南开证经字第812、813、814、815号四份公证书，用以证明“小罐茯”系凤香酒业公司恶意攀附“小罐茶”知名度，特意模仿而注册，一审庭审后仍在销售；证据二：北京知识产权法院（2019）京73行初7291号行政判决书，用以证明其他竞争者申请宣告“小罐茶”商标权无效的请求被驳回，“小罐茶”商标具有显著性。凤香酒业公司质证意见为：对证据一的真实性认可，但均为南开公证处开具，是恶意扩大损失，并且取证时间是一审判决之前，对证明目的不认可；对证据二的真实性认可，证明目的不认可。该份判决针对是16791551号小罐茶XGT商标，与“小罐茯”商标不是同一个商标，且该份判决是否生效并不确定。经审查，北京小罐茶对上述证据的真实性无异议，本院对上述证据的真实性予以确认。经审查，一审查明事实属实，本院予以确认。本院认为，本案焦点是：凤香酒业公司是否侵害了北京小罐茶的商标专用权;如果侵权行为成立，原审判赔数额是否适当。一、关于凤香酒业公司是否侵害了北京小罐茶的商标专用权的问题。首先，被控侵权商品“茯茶”为茶叶中的一个品种，与北京小罐茶的涉案第15908554号“”、第16791551号“”注册商标核定使用中茶的种类相同。其次，商标近似，是指被控侵权商标与注册商标相比，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品有特定的联系。经比对，被控侵权商品上的标识，与北京小罐茶的、注册商标上部分均由较大的汉字外加圆形边框作为主体部分，下部分为较小的拼音或英文组成。不同之处在于：标识比商标的上部分多“”二字，下面多了拼音“FUCHA”。标识上部分比商标除多了“”字，下部分多了“FU”拼音以及存在“CHA”与“TEA”不同。另外，凤香酒业公司商品上还有较小的“北派官茶丝路国礼”字样。但被控侵权商品上“”标识较为突出，“”二字起到区分商品类别的作用，消费者购买茶叶时首先看到的是“”，以普通消费者的一般注意力，足以造成相关公众对被控侵权商品来源与北京小罐茶产生联系。凤香酒业公司的行为符合商标法第五十七条“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权……（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的；……”之规定，故原审认定凤香酒业公司侵犯了北京小罐茶注册商标专用权并无不当。至于凤香酒业公司认为其申请注册的“小罐茯”商标，已经国家商标总局初审并公告，但目前“小罐茯”并未得到核准，且凤香酒业公司在被控侵权商品上使用的并非是其申请注册的“小罐茯”标识，其以此来主张不侵权的理由不能成立。二、关于原审判赔数额是否适当的问题。由于北京小罐茶未提交其因被侵权所受到的实际损失，也未提供凤香酒业公司因侵权所获得的利益，原审法院综合考虑涉案注册商标的知名度、凤香酒业经营规模、商品自身的价格、利润及侵权行为的性质、侵权后果等情节确定赔偿数额（含北京小罐茶为制止侵权支出的合理费用）为40万元并无不当。综上所述，凤香酒业公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7300元，由西安百年凤香酒业有限公司负担。本判决为终审判决。   审 判 长   常宝堂审 判 员   涂道勇审 判 员   吴  娜  二○二○年二月二十八日  法官助理   刘国强书 记 员   刘凯强    1