四川省广安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川16民终2135号 上诉人(原审被告):重庆宏力远劳务有限责任公司，住所地重庆市黔江区新华东路452号。 法定代表人：兰江涛，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：李方剑，重庆光界律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:梁来银，男，生于1970年7月20日，汉族，住四川省华蓥市。 委托诉讼代理人：毛忠定，广安市广安区北辰法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：毛强，广安市广安区北辰法律服务所法律工作者。 上诉人重庆宏力远劳务有限责任公司(以下简称重庆宏力远公司)因与被上诉人梁来银劳动争议一案，不服四川省广安市广安区人民法院（2019）川1602民初5123号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月6日立案后，依法组成合议庭，因当事人没有提出新的事实、证据，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 重庆宏力远公司上诉请求：1.撤销原判决，改判驳回梁来银的诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费由梁来银承担。事实和理由：1.梁来银不是重庆宏力远公司的员工，他公司未雇请梁来银从事任何劳务，双方也不存在管理与被管理的从属关系和任何劳资关系，一审法院认定梁来银与重庆宏力远公司存在劳动关系的事实错误，进而错误支持梁来银关于未签订书面劳动合同的二倍工资请求；2.根据《工伤保险条例》《工伤认定办法》规定，认定梁来银受伤是否属于工伤事故，应由重庆宏力远公司的住所地重庆市黔江区社会保险行政部门作出，一审法院不应采信广安市人力资源和社会保障局作出的《认定工伤决定书》和广安市劳动能力鉴定委员会作出的《初次鉴定结论书》；3.梁来银受案外人雇请从事劳务，与案外人形成劳务关系，梁来银受伤后的医疗、护理等相关费用已由案外人承担，应由劳务接受者按侵权责任法规定承担侵权责任。 梁来银辩称，2017年9月他受聘到重庆宏力远公司务工，2018年5月11日受重庆宏力远公司安排用风镐机打混凝土废墟，当天9时30分许因所站跳板断裂致其从2米多高的跳板上摔下受伤；2018年10月23日向广安市人力资源和社会保障局申请认定工伤时，重庆宏力远公司在用人单位意见栏签署了“情况属实”并加盖公司印章，认定工伤决定书已发生法律效力，重庆宏力远公司也认可双方有劳动关系；广安市劳动能力鉴定委员会2019年1月17日作出的《初次鉴定结论书》，重庆宏力远公司也于当月24日签收，未申请重新鉴定，伤残等级鉴定已生效；工伤认定和伤残鉴定程序均合法。综上，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，应驳回重庆宏力远公司的上诉、维持原判。 梁来银向一审法院起诉请求：1.依法解除梁来银、重庆宏力远公司之间的劳动关系；2.依法判令重庆宏力远公司补偿梁来银的医疗费809元、住院伙食补助费680元(20元×34天)、护理费3400元(100元×34天)、停工留薪工资33314.75元(57111元÷12个月×7个月)、一次性伤残补助金42833.25元(57111元÷12个月×9个月)、一次性医疗和就业补助金76148元(57111元÷12个月×16个月)、鉴定费400元、交通费800元、双倍工资38074元(57111元÷12个月×8个月)共计196455.75元；3.本案诉讼费由重庆宏力远公司承担。 一审法院认定事实：2017年9月10日许，梁来银在重庆宏力远公司承建的广安官盛新区美好家园工地做清除混凝土废墟工作。2018年5月11日9时30分左右，梁来银在工地5号楼地下车库用风镐机打混凝土废墟时，所站乘的跳板突然断裂，致其从2米多高的跳板上摔下，将左脚致伤。 梁来银受伤后到广安市广安区人民医院住院治疗(2018年5月14日入院，2018年6月15日出院，住院32天)，用去医疗费由案外人粟某某(梁来银的老板)垫付的。出院诊断：左跟骨粉碎性骨折。出院记录上注明“因‘跌伤致左足跟部肿痛，活动受限3天’入院”。梁来银住院前后还用去门诊费644元。 2018年10月23日，梁来银向广安市人力资源和社会保障局提出工伤认定申请。广安市人力资源和社会保障局于2018年12月11日作出了广安人社工决［2018］2065号《认定工伤决定书》决定“对梁来银2018年5月11日所受伤害的性质认定为工伤”。重庆宏力远公司于2018年12月13日收到该认定工伤决定书。 2019年1月17日，广安市劳动能力鉴定委员会作出了广安劳鉴［2018］1018号《初次鉴定结论书》为“玖级”，梁来银支付鉴定费300元和鉴定检查费100元。重庆宏力远公司于2019年1月24日收到该伤残鉴定结论书。 2019年4月18日，梁来银向广安市广安区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2019年7月11日，广安市广安区劳动人事争议仲裁委员会向梁来银送达了《告知书》，其内容为“本委于2019年5月27日受理你诉重庆宏力远劳务有限责任公司工伤待遇纠纷一案（广区劳人仲案〔2019〕32号）应于2019年7月11日前结案，因答辩通知书等仲裁文书无法及时有效送达被申请人，致本委无法在受理仲裁申请书之日起四十五日内结案。根据《劳动争议调解仲裁法》第四十三条规定，你可以就该劳动争议事项向有管辖权的人民法院起诉”。2019年8月2日，广安市广安区劳动人事争议仲裁委员会作出了广区劳人仲案〔2019〕32号《仲裁决定书》决定“本案终止审理”。梁来银起诉至一审法院，要求依法裁决。 同时查明，梁来银住院期间是粟某某请人护理的，并支付了护理费3600元和生活费600元。 2017年10月1日，重庆宏力远公司与余某某签订了《建筑劳务内部承包协议》。2017年9月27日，余某某与粟某某签订了《建筑工程劳务分包合同》。 一审法院认为，梁来银在重庆宏力远公司处工作时受伤，其性质符合《工伤保险条例》第十四条“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：(一)在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的…”规定，且经广安市人力资源和社会保障局认定为工伤，广安市劳动能力鉴定委员会鉴定梁来银的伤残等级为9级，故对梁来银要求解除与重庆宏力远公司之间的劳动关系，该院予以支持，同时重庆宏力远公司对梁来银受伤所产生的损失理应承担民事赔偿责任。 梁来银受伤后纳入赔偿范围的损失为：1.医疗费(门诊费)644元。2.一次性伤残补助金，梁来银的伤经广安市劳动能力鉴定委员会鉴定为9级伤残，依法给予9个月的工资；梁来银提供不出具体工资损失的依据，参照2018年广安市全部单位职工平均工资57111元计算，其一次性伤残补助金为42833.25元［57111元/年÷12个月×9个月］。3.一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，因梁来银的伤构成9级伤残，一次性工伤医疗补助金为6个月，一次性伤残就业补助金为10个月，参照2018年广安市全部单位职工平均工资57111元计算，故一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金为76148元［57111元/年÷12个月×16个月］。4.住院伙食补助费680元［20元/天×34天］。5.停工留薪期待遇，结合梁来银受伤并参照广安市人力资源和社会保障局《关于印发广安市工伤职工停工留薪期管理办法通知》［广安人社发(2011)106号文件］规定精神，其停工留薪期为6个月(跟骨骨折S90.0)；梁来银提供不出具体工资损失的依据，参照2018年广安市全部单位职工平均工资57111元计算，其停工留薪期工资为28555.5元［57111元/年÷12个月×6个月］。6.护理费，梁来银要求每天按100元计算护理费为3400元，无违反法律法规的规定，该院予以确认。7.鉴定费和鉴定检查费共计400元。8.交通费，梁来银受伤后，理应合理产生交通费，结合实际情况酌情考虑500元。 梁来银于2017年9月10日到重庆宏力远公司从事清除混凝土废墟工作。重庆宏力远公司应在一个月内与梁来银签订书面劳动合同，但其至双方解除事实劳动关系时仍未签订劳动合同，故重庆宏力远公司应按二倍给付梁来银从2017年10月11日至2018年5月14日期间7个月的工资，梁来银、重庆宏力远公司虽无证据证实梁来银的具体月工资金额，参照2018年广安市全部单位职工平均工资57111元计算，故应据此计算二倍工资为33314.75元（57111元/年÷12个月×7月）。 至于梁来银的其他诉讼请求，无事实依据，该院不予支持。 至于重庆宏力远公司的辩称意见，无事实和法律依据，该院不予采信。 据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条第一款、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、《工伤保险条例》第三十条第三款、第三十条第四款、第三十三条第一款、第三十三条第三款、第三十七条、四川省人民政府《关于贯彻＜工伤保险条例＞的实施意见(川府发［2003］42号)》第二条第三款的规定，判决：一、解除梁来银与重庆宏力远劳务有限责任公司之间的劳动关系；二、梁来银受伤后纳入赔偿范围的有：医疗费644元、一次性伤残补助金42833.25元、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金76148元、住院伙食补助费680元、停工留薪期待遇28555.5元、护理费3400元、鉴定费和鉴定检查费共计400元、交通费500元，双倍工资33314.75元，共计186475.50元，由重庆宏力远劳务有限责任公司在本判决生效后十日内向梁来银支付186475.50元；三、驳回梁来银的其他诉讼请求。案件受理费10元，保全费1420元，共计1430元，由重庆宏力远劳务有限责任公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，本案二审的主要争议焦点，一是重庆宏力远公司与梁来银是否存在劳动关系；二是重庆宏力远公司是否应向梁来银支付因未签订书面劳动合同的二倍工资；三是《认定工伤决定书》和《初次鉴定结论书》能否作为本案认定事实的证据；四是如重庆宏力远公司与梁来银不存在劳动关系，重庆宏力远公司是否应对梁来银的受伤承担工伤保险责任。 关于重庆宏力远公司与梁来银是否存在劳动关系问题。重庆宏力远公司从其它公司分包到广安官盛新区前进美好家园(安置房)项目劳务后，于2017年10月1日与余某某签订《建筑劳务内部承包协议》，以内部承包方式将1-5号楼的全部劳务交由余某某完成；2017年9月27日余某某与粟某某签订《建筑工程劳务分包合同》，余某某将其中的砼劳务作业承包给粟某某。一审庭审中，梁来银认可重庆宏力远公司提交的《建筑劳务内部承包协议》《建筑工程劳务分包合同》的真实性，一审法院对此也作了认定。同时，一审庭审中梁来银陈述“我受伤后就在华蓥市人民医院照片，说是粉碎性骨折，后又给老板打电话，才到广安区人民医院的”“是老板请人来护理的”“住院期间的医疗费是老板给的”“老板就是粟某某”，一审法院也认定了梁来银住院期间医疗费由案外人粟某某垫付、梁来银住院期间由粟某某请人护理的事实，因此，梁来银应是受粟某某雇请到涉案工地上工作。梁来银未与重庆宏力远公司签订有劳动合同，梁来银也未能提供其接受重庆宏力远公司安排管理及发放其工资报酬等能证明双方存在劳动关系的依据。因此，虽然重庆宏力远公司在《工伤认定申请表》的用人单位意见栏签署了“情况属实”并加盖公司印章，但不足以认定重庆宏力远公司与梁来银之间存在劳动关系。 关于重庆宏力远公司是否应向梁来银支付因未签订书面劳动合同的二倍工资问题。由于重庆宏力远公司与梁来银之间不存在劳动关系，重庆宏力远公司不应向梁来银支付因未签订书面劳动合同的二倍工资。 关于《认定工伤决定书》和《初次鉴定结论书》能否作为认定本案事实的证据问题。梁来银受伤的工地在四川省广安市，且梁来银未参加工伤保险，在其受伤地进行工伤认定和劳动能力鉴定，更方便受伤人员。重庆宏力远公司收到《认定工伤决定书》后，未申请行政复议或提起行政诉讼；收到《初次鉴定结论书》后，也未提出再次鉴定申请。因此，《认定工伤决定书》和《初次鉴定结论书》应作为认定本案事实的证据。 关于重庆宏力远公司是否应对梁来银的受伤承担工伤保险责任问题。虽然梁来银与重庆宏力远公司之间不存在劳动关系，但重庆宏力远公司作为具备用工主体资格的承包单位，接受分包广安官盛新区前进美好家园(安置房)项目劳务后，违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的自然人，梁来银被招用后从事承包业务时因工受伤，根据《人力资源和社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第七条规定，应由重庆宏力远公司承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。梁来银受伤后，其伤残等级鉴定为九级，根据《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条规定，重庆宏力远公司应向梁来银支付医疗费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金、住院伙食补助费、停工留薪期工资、鉴定费及鉴定检查费、交通费等费用。 但一审法院在已查明梁来银住院期间由粟某某请人护理并支付了护理费3600元和生活费600元的情况下，还判决由重庆宏力远公司支付梁来银护理费3400元，存在不当。梁来银未能提供其受伤前12个月平均月工资的依据，一审法院参照2018年广安市全部单位职工年平均工资57111元，计算其一次性伤残补助金和停工留薪期工资恰当。因此，梁来银应享受的工伤保险待遇为：1.医疗费(门诊费)644元；2.一次性伤残补助金42833.25元［57111元/年÷12个月×9个月］；3.一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金76148元［57111元/年÷12个月×16个月］；4.住院伙食补助费680元［20元/天×34天］；5.停工留薪期工资28555.5元［57111元/年÷12个月×6个月］；6.鉴定费和鉴定检查费400元；7.交通费酌定500元。重庆宏力远公司应向梁来银支付的工伤保险待遇为149760.75元。 综上所述，重庆宏力远公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销四川省广安市广安区人民法院（2019）川1602民初5123号民事判决； 二、重庆宏力远劳务有限责任公司在本判决生效后十日内向梁来银支付工伤保险待遇149760.75元； 三、驳回梁来银的其它诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，财产保全申请费1420元，共计1430元，由重庆宏力远劳务有限责任公司负担；二审案件受理费10元，由重庆宏力远劳务有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 杨昌礼 审 判 员 黄 平 审 判 员 冯 文 二〇二〇年二月十三日 法官助理 周琪娜 书 记 员 李星坤