浙江省长兴县人民法院民 事 判 决 书（2019）浙0522民初7379号原告:长兴欧立亚新型建材有限公司,住所地浙江省长兴县吕山乡金村村。法定代表人：邹志立，执行董事。委托诉讼代理人：朱广阳，浙江京衡（湖州）律师事务所律师。被告：浙江省基础建设投资集团股份有限公司，住所地浙江省杭州市拱墅区密渡桥路1号A幢25楼2501室。法定代表人：胡晓强，董事长。委托诉讼代理人：许晓晓，浙江国圣律师事务所律师。被告：浙江泰合建设有限公司，住所地浙江省湖州市吴兴区白鱼潭路888号七楼。法定代表人：钟英武，董事长。原告长兴欧立亚新型建材有限公司（以下简称欧立亚公司）与被告浙江省基础建设投资集团股份有限公司（以下简称基投公司）、浙江泰合建设有限公司（以下简称泰合公司）买卖合同纠纷一案，本院于2019年11月12日立案受理后，依法适用简易程序于2020年1月20日公开开庭进行了审理，原告欧立亚公司的委托诉讼代理人朱广阳和被告基投公司的委托诉讼代理人许晓晓到庭参加诉讼，泰合公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。欧立亚公司向本院提出诉讼请求：1.基投公司支付干混砂浆货款人民币1726060.85元及其违约金（计算至债务清偿完毕之日止，暂计至2019年10月15日为人民币1259100元），泰合公司对前述本金及违约金承担连带偿付责任；2.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2015年8月20日，基投公司为承建湖州杨家庄BT工程二标，以泰合公司项目部的名义与欧立亚公司签订《湖州市预拌普通干混砂浆买卖合同》，合同约定：买卖标的为预拌干混砂浆，交货地点（工程地址）为湖州市杨家埠BT工程项目部；单价以每月湖州市砂浆信息价格对应品种下浮12%，包装另加20元/吨；每月月底对账，下月15日之前付清上月货款的60%，剩余40%在第四个月15日付清，以此类推；以GB/T25181-2010《预拌砂浆》作为验收标准，预拌砂浆使用后，如发现质量问题,应在三天内书面通知原告，双方及时协调分析解决；未按时付款，应承担违约责任并赔偿违约造成的经济损失，违约金按日万分之五计算；合同第九条“解决争议的方式”特别约定：此项目由基投公司负责使用项目部章、财务专用章，用于本项目剩余工程技术资料供货合同及班组劳务合同的签订及相关款项支付，以2015年5月12日起由基投公司负责承担剩余工程相应的全部经营风险和经济责任；本合同发生争议的，向供应预拌砂浆企业（即原告）或工程所在地的人民法院起诉；合同还约定了其他内容。该合同加盖“浙江泰合建设有限公司湖州西塞山分区杨家庄村拆迁安置用房工程II标段BT项目专用章”，陈宝灿作为担保人签字。同日，双方签订《补充协议》，约定：若被告严格按协议金额按时支付货款，自供货当天起约定以每月湖州市砂浆信息价格对应品种甲价下浮16%。另因泰合公司无能力继续履行其与基投公司以联合体的形式与案外人湖州西塞山开发建设有限公司签订的《湖州西塞山分区杨家庄村拆迁安置用房BT项目BT施工工程》项下的II标土建工程的施工，2015年5月9日，两被告签订了一份《湖州西塞山分区杨家庄村拆迁安置用房BT项目合作协议》补充协议（三）。根据该份补充协议的约定：原工程施工方泰合公司从2015年5月12日前退场；对己完成工程的结算造价及付款由双方另行签订结算协议；II标工程施工由基投公司全面接管并由其重新组建项目部进行施工；其中补充协议第三条第（2）项约定：“甲方（即基投公司）负责保管并使用本项目部章、技术专用章、财务专用章，用于本项目剩余工程的技术资料及材料供货合同及班组劳务合同的签订及相关款项的支付。甲方承担剩余工程相应的全部经营风险和经济责任。”为履行接管后的后续工程的施工，基投公司与欧立亚公司签订了上述预拌干混砂浆买卖合同。鉴于原施工方泰合公司在涉案工程I标工程中尚拖欠欧立亚公司货款，且偿付无望，欧立亚公司在协商中提出货款安全问题。2015年8月20日，在基投公司向欧立亚公司提交补充协议（三）并在合同中明确由其承担货款付款责任（见合同第九条约定）的情形下，基投公司以泰合公司项目部的名义（基投公司根据补充协议三重新组建后的项目部)与欧立亚公司最终签订一份前述《湖州市预拌普通干混砂浆买卖合同》。合同签订后，欧立亚公司依约向基投公司供货，但基投公司未按合同约定付款，尚欠欧立亚公司货款本金人民市1726060.86元。欧立亚公司认为,对于补充协议（三)项下基投公司以泰合公司项目部的名义签订的合同所发生的货款，泰合公司系该项目土建项目的中标方，基投公司系本案合同当事人及实际施工人，两被告应当承担连带偿付义务，故欧立亚公司诉至法院。基投公司辩称：1、非合同当事人，只是作为投资人履行投资和管理义务,无需承担合同义务，泰合公司是合同的施工方；2、对欠款的金额不予认可，对欠款的情况也不清楚；3、约定的违约金过高。综上，请求驳回欧立亚公司的诉讼请求。泰合公司未到庭，视为放弃答辩、举证和质证的权利。欧立亚公司为证明其主张，向本院提交以下证据：1、《湖州市预拌普通干混砂浆买卖合同》及《补充协议》各一份，证明2015年8月20日，基投公司以泰合公司项目部的名义，与欧立亚公司签订买卖合同的事实,合同第九条注明了“此项目由基投公司负责使用项目部章、财务专用章，用于本项目剩余工程技术资料供货合同及班组劳务合同的签订及相关款项支付，以2015年5月12日起由基投公司负责承担剩余工程相应的全部经营风险和经济责任”。基投公司对该证据质证认为合同中买方（甲方）系泰合公司项目部，非基投公司，无法确认证据的真实性，对其三性均有异议。2、《湖州西塞山分区杨家庄拆迁安置用房BT项目合作协议补充协议（三）》一份，证明从2015年5月12日起，基投公司承接泰合公司未完成的施工项目，双方对各自权利义务进行约定的事实，其中第3.2.6条注明了陈宝灿系资金监管领导小组成员。基投公司对该证据质证认为基投公司与泰合公司于2015年5月9日签订该份协议是真实的，但是泰合公司于2019年9月2日备注“甲乙双方本协议已按约定执行完毕”的内容系泰合公司单方意思表示。3、结算单一组，证明欧立亚公司已按合同约定供应货物的数量及基投公司应当支付的款项。基投公司对该证据质证认为缺少了2016年2月的结算单，由于基投公司并非合同当事人，对结算单上的个人签名和欧立亚公司的材料专用章的真实性无法确认，且结算单上的个人签名和买卖合同中约定的对账人员不一致。4、承诺书（陈宝灿）及销售汇总表各一份，证明基投公司项目经办人陈宝灿认可尚欠货款的事实。基投公司对该组证据经质证认为陈宝灿的个人签名的真实性无法确定，陈宝灿是否有基投公司的授权存疑。5、发货单原件7份，证明结算单上代表被告签字人员高吉良、阮定富与发货单上代表被告签字人员一致。基投公司对该组证据经质证认为对发货单上签名的真实性不予认可，签字人员非合同约定收货人，也未加盖公司公章。6、《买卖合同》（2015.6.8）和《补充协议》（2016.9.8）复印件各一份，证明基投公司和案外人湖州雀立混凝土制品有限公司签订的买卖合同中，王又正是指定的签收人，陈宝灿在合同及协议中均签字，王又正在本案证据3中的2015年10月、2015年11月、2015年12月的三份结算单上签字，陈宝灿在本案证据1和证据4中签字。基投公司对该组证据经质证认为陈宝灿本人未到庭，其所有签名真实性无法认定。基投公司为证明其主张，向本院提交证据1《湖州西塞山分区杨家庄村拆迁安置用房II标段BT项目施工合同》和证据2（2016）浙0502民初4897号民事判决书各一份，证明基投公司系项目投资人，负责投资和管理，泰合公司系施工方。欧立亚公司对该组证据经质证认为，合同签订在2012年，民事判决书所涉及的事实发生在2015年2月，与本案无关联性，本案主张货款发生在2015年5月12日之后，系基投公司承接了泰合公司未完工工程之后发生的。经审查，欧立亚公司提交的证据1-6能相互印证本案事实，本院予以认定，基投公司提交的证据的真实性本院予以认定，但不能达到其证明目的。根据认定的证据及当事人在庭审中的陈述，本院查明本案事实如下：2012年10月，案外人湖州西塞山开发建设有限公司作为发包人，基投公司和泰合公司作为承包人，双方签订《湖州西塞山分区杨家庄村拆迁安置用房II标段BT项目BT施工合同》一份，约定基投公司和泰合公司组成联合体承揽发包人发包的该BT项目，其中基投公司作为联合体的牵头人，负责该BT项目的投资及管理，泰合公司负责工程施工。2015年5月9日，基投公司与泰合公司就该BT项目签订《合作协议补充协议(三)》一份，双方就重新组建项目部、已完工工程结算及2015年5月12日之后的剩余工程施工作了约定，根据该补充协议，泰合公司管理队伍于2015年5月12日前退场并将资金监管协议中监管领导小组中泰合公司负责人周勤荣变更为陈宝灿，基投公司负责2015年5月12日之后的剩余工程施工，基投公司负责保管并使用项目部章、技术专用章、财务专用章，用于剩余工程的技术资料、材料供货合同、班组劳务合同的签订及相关款项的支付并承担剩余工程相应的全部经营风险和经济责任，基投公司向泰合公司支付1.5%的管理费。2015年8月20日，基投公司使用泰合公司项目部公章与欧立亚公司签订《湖州市预拌普通干混砂浆买卖合同》一份，约定了工程概况、标的、数量及价格等内容，并约定付款方式为每月月底对账，下月15日之前付清上月货款的60%，剩余40%在第四个月15日付清，违约责任为未按时付款，违约金按日万分之五计算，合同第九条“解决争议的方式”特别约定此项目由基投公司负责使用项目部章、财务专用章，用于本项目剩余工程技术资料供货合同及班组劳务合同的签订及相关款项支付，以2015年5月12日起由基投公司负责承担剩余工程相应的全部经营风险和经济责任，合同还约定了其他内容并加盖“浙江泰合建设有限公司湖州西塞山分区杨家庄村拆迁安置用房工程II标段BT项目专用章”，陈宝灿作为担保人签字。同日，欧立亚公司和基投公司签订《补充协议》，对砂浆价格及砂浆罐使用费作了变更，基投公司加盖泰合公司项目部章。之后，从2015年10月至2017年3月，欧立亚公司累计向基投公司供货金额6029519.94元，由高吉良、王又正、阮富定在结算单签字认可，并由陈宝灿核对认可，基投公司从2015年12月至2018年2月，累计支付货款4303459.09元，尚欠货款1726060.85元至今未支付，故双方纠纷成讼。本院认为，本案争议的焦点一为基投公司是否系《湖州市预拌普通干混砂浆买卖合同》的合同相对人。根据查明的事实，基投公司和泰合公司约定了该BT项目2015年5月12日之后的未完工工程，由基投公司以泰合公司项目部的名义继续实施，基投公司负责保管并使用泰合公司项目部章、技术专用章、财务专用章，用于本项目剩余工程技术资料供货合同及班组劳务合同的签订及相关款项支付，基投公司承担剩余工程相应的全部经营风险和经济责任，由此可见，基投公司已经从原来的投资人变更为实际施工人。2015年8月，欧立亚公司与基投公司签订买卖合同，合同第九条再次明确了基投公司的付款义务及经营风险，故基投公司系本案买卖合同的合同相对人。本案争议的焦点二为欠付货款的金额。欧立亚公司提交的结算单能体现双方连续的交易过程及结算经过，并经基投公司的经办人陈宝灿签字认可，双方已经确认从2015年10月至2017年3月，欧立亚公司共供货金额6029519.94元，收到货款4303459.09元，尚有货款1726060.85元未收到，本院对欠款金额予以确认。本案争议的焦点三为欧立亚公司按未付货款的每日万分之五主张违约金1259100元是否过高，从而应当予以调整。法律规定，约定的违约金过分高于造成的损失，当事人可以请求人民法院予以适当减少，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用的原则予以衡量。本案中，综合考虑欧立亚公司未举证其实际损失、基投公司至今仍欠部分货款未支付及拖欠货款时间久等因素，本院对欧利亚公司主张的逾期付款违约金予以调整，按照年利率12%，调整为827901.37元。本案争议的焦点四为泰合公司是否应当承担连带责任。由于泰合公司与基投公司签订协议，许可基投公司继续使用泰合公司项目章、财务章和技术专用章，并收取一定的管理费，双方形成挂靠关系，故泰合公司应对基投公司的上述债务承担连带清偿责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条和《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条之规定，判决如下：一、浙江省基础建设投资集团股份有限公司支付长兴欧立亚新型建材有限公司货款1726060.85元、逾期付款违约金827901.37元（暂计至2019年10月15日），共计2553962.22元，限于本判决生效后十日内支付，2019年10月15日之后的逾期付款违约金，以货款1726060.85元为基数，按年利率12%，计算至债务清偿之日止。二、浙江泰合建设有限公司对上述第一项付款义务承担连带清偿责任。三、驳回长兴欧立亚新型建材有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取15340.5元，由浙江省基础建设投资集团股份有限公司和浙江泰合建设有限公司负担13616元，长兴欧立亚新型建材有限公司负担1724.5元。本案财产保全费5000元[已由欧立亚公司在（2019）浙0522财保693号一案中预交]，由浙江省基础建设投资集团股份有限公司和浙江泰合建设有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省湖州市中级人民法院。审判员  蒋小丰二〇二〇年二月二十八日法官助理严岑书记员方豫