苏州市吴中区人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0506民初7960号原告：张莲，女，1973年6月28日生，汉族，户籍所在地湖北省大冶市，住江苏省苏州市吴中区。委托诉讼代理人：朱炳芳，系张莲丈夫。被告：江苏华润万家超市有限公司，住所地江苏省苏州工业园区津梁街172号。法定代表人：张华文，总经理。委托诉讼代理人：李黄杰、王韵，该公司员工。原告张莲诉被告江苏华润万家超市有限公司（以下简称为华润公司）劳动争议纠纷一案，本院于2019年8月22日立案受理，由审判员王辉适用简易程序公开开庭进行审理，后组成合议庭公开开庭予以审理。原告张莲及其委托诉讼代理人朱炳芳、被告华润公司委托诉讼代理人李黄杰、王韵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张莲向本院提出诉讼请求：确认其与被告签订的非全日制用工合同无效；判令被告支付未休年休假工资报酬2500元及其他福利3000元，并支付2019年4月至8月因工作时间减少导致的工资损失12637元；要求被告支付法定节假日加班工资9044元及变相违法解除劳动合同赔偿金13440元。事实和理由：2017年11月21日，被告聘用其为非全日制合同工，并利用其不懂劳动合同法，以非全日制工资高于全日制工资为由，诱导其签订非全日制用工合同。入职后，其实际工作情况与全日制员工一致，仅工资计算及福利不同。2019年4月起，为逼迫其离职，原告每月仅安排50个小时左右的工作时间。被告违反非全日制劳动关系的相关规定，其实际是被告的全日制员工，双方签订的非全日用工合同无效。根据带薪年休假条例，被告应向其支付未休年休假工资。2019年4月至8月，被告为其安排极少的工作时间，逼迫其离职，应补偿工资损失，并支付二倍工资的赔偿金。另，2018年、2019年节假日加班工资，被告未能支付。仲裁部门未能查明事实，故提起诉讼。庭审中，原告明确各项诉讼请求计算方式，认为被告实际按全日制模式用工，以欺诈方式签订非全日制合同，该合同应当无效；入职后，其从未享受带薪年休假，2017年至2019年休假天数共10天，应按每日工资300%计算年休假工资，要求按每天500元计算，主张5000元；被告的全日制员工享有高温补贴，每年6月-8月，每月130元，节假日还会发放粮油、红包等福利，其并未取得；因与超市主管发生矛盾，被告自2019年4月减少其上班时间，迫使其离职，应按2019年3月之前12个月平均工资3360计算5个月工资损失，并支付赔偿金；2017年至2019年节假日为28天，按每天工作9.5小时，每小时17元计算两倍加班工资，为9044元。被告华润公司辩称，双方签订非全日制劳动合同，明确约定每小时工资17元，后按苏州市规定，自2018年8月起调整为每小时18.5元。该标准超出全日制劳动合同的最低工资标准，双方并无签订全日制劳动合同的意思表示。福利或年终奖等属公司自由裁量范围，即便全日制员工，并不全部享有。原告作为非全日制员工，并无带薪年休假。原告既要求取得全日制员工的福利待遇，又要求按小时工标准计算工资，缺乏依据。原告主张的各项金额均为估算所得，并不准确。原告的非全日制用工合同附有承诺书，写明原告是临时工，不享受公司福利，不缴纳社保，出现问题自己负责。用工合同已约定，社保部分在小时工的工资中一并发放。原告申请仲裁时，双方的合同尚未解除，后原告于2019年8月29日提交离职审批表，明确就解除劳动合同事宜与公司不存在争议，离职前服从上级安排，将年休假休完。原告上级领导已在离职审批表中签字，无需支付补偿金。原告主张的赔偿金及新增加的年休假工资未经仲裁程序审理。对于节假日补贴或加班工资，其根据原告工作时间已足额发放，有相应工资表为证。原告工资表中的职务就是临时工。经审理查明，2017年11月20日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《华润万家华东区非全日制用工合同》，约定劳动合同起始日期：2017年11月21日；乙方根据甲方工作需要，担任卖场员工岗位工作，经双方协商，可以改变工种，工作地点：华润万家华东业务单元门店所在苏州；乙方工作期间的工资标准为每小时17元，甲方按照乙方实际工作小时数结算工资，乙方在合同期内的住宿及用餐均自行解决；因乙方属于非全日制员工，且甲方支付给乙方的工资中包含甲方应缴纳的养老保险费、医疗保险费和乙方个人应缴纳的社会保险费，因此甲方无需为乙方缴纳基本养老保险费、基本医疗保险费和公积金，乙方应当以个人身份参加基本医疗和养老保险，甲方提供适当协助；乙方属于非全日制用工员工，合同期内不享受公司全日制员工的各类福利如：年休假、员工卡返利、节假日福利等；甲乙双方任何情况下可以要求解除劳动合同，但必须提前三天以口头形式通知对方；乙方必须按公司《离职管理规定》办理完相关手续后方可离开，否则按擅自离职处理，并追究相关责任。同日，原告签收领取用工合同，并签订承诺书，内容为“本人张莲任职新-临时工岗位，自愿不享受公司任何福利，自愿不缴纳社保，有任何问题自己负责”，原告予以签名，并写明身份证号码。原告入职后，除2019年2月以外，被告自2017年12月至2019年9月，分别于每月10日左右以银行转账方式向原告发放工资，具体如下：1020元、3488.50元、3573.72元、1717元、3185.50元、3995.18元、3443.50元、3435.30元、3557.23元、2784.25元、2779.25元、4009.50元、3453.75元、3333.50元、2934.25元、3411.25元、2768.50元、1130元、962元、841.75元、481元、1036元。原告于2019年7月申请仲裁，要求确认其与被告为全日制劳动合同关系，由被告支付2017年11月至2019年3月年终奖1000元、福利3000元以及年休假工资3552元、工资损失10360元（2019年4月至7月）、经济补偿金4200元。2019年8月3日，苏州市吴中区劳动人事争议仲裁委员会作出吴劳人仲案字[2019]第1108号仲裁裁决书，认为双方签订的非全日制劳动合同有效，工资亦按照小时工资标准支付，不构成全日制劳动合同关系；双方未明确约定年终奖、福利，且原告未提交相关证据，不予支持；年休假工资不属于劳动仲裁受理范围，不予理涉；被告于2019年4月至8月安排原告的上班时间未违反合同约定或法律规定，对上班时间减少造成的工资损失不予支持；双方劳动关系并未解除，原告主张经济补偿金缺乏依据。据此，该仲裁委员会未支持原告各项请求，原告不服裁决提起诉讼。为确定实际工作时间，原告提供以下证据：1、排班表，时间为2017年12月、2018年4月、2018年12月、2019年5月，可以看出2017年12月，原告有4天工作时间“B班：单2130-0700（休0.5）”，14天工作时间为“H：休息”，11天工作时间“A班：单0700-2130（休1小时）”，2天工作时间“C班：单0700-1430”，总工时数198.50个；2018年4月，原告工作时间为10天“H”，18天“B”，1天“X”，1天“Z/X”，1天“Z”，总工时数180个，但该排班表无法确定“Z”或“X”代表的含义；2018年12月，原告工作时间为14天“H”，9天“B”，7天“A1:7.30-21.30”，1天“D：14.30-21.30”，总工时数185个；2019年5月，原告工作时间为24天“H”，6天“C1:7.30-14.30”,1天“A1”，总工时数52个。2、工资表，时间为2018年7月-10月、2019年2月-4月、2019年6月-8月，标明原告职务为新-临时工，每月工资由基本工资、夜班津贴组成，个别月份扣除个税，加班工资、高温补贴等均为0。对于上述证据，原告表示，排班表、工资条能够证明其实际工作时间为全日制用工方式，其主要负责管理饼干类货架，因发现主管将过期饼干放置到货架中，两人发生矛盾，其未经店长同意将该情况反映给公司上级领导，与店长产生争执，店长更换后，主管对其不断找麻烦，新店长给予其记过处分，并扣除3分，但未处理主管，其才辞职走人。被告对排班表不予认可，认为该排班表是通过电脑制作的文件，并非其使用的排班表，临时工排班由店长安排，材料一般只保留一个月；对工资条真实性无异议，原告的工资确为每月一发，但不能以此确定原告是全日制员工，工资发放时间是双方达成的合意；工资条已明确原告为临时工，并有夜班津贴及加班工资的发放情况，其已足额发放工资，基本工资就是按照原告的工作小时数乘以小时工资计算得出；原告每月平均工作时间多于120小时，如超出非全日制用工的要求，也不能认定双方构成全日制劳动关系；2019年4月至8月，原告工作时间确实有所减少，主要是因门店基于节约成本的要求，缩减工时，其他临时工都有所降低，双方对最低工作时间未作约定。就此，被告提供以下证据：1、排班表，时间为2019年4月-8月，显示2019年4月，原告工作时间为22天“H”，2天“B：单2130-0730（前跨日）”，6天“C1”，总工时数58个；2019年5月，原告工作时间为24天“H”，6天“C1”，1天“A1”，总工时数52个；2019年6月，原告工作时间为23天“H”，7天“C1”，总工时数45.5个；2019年7月，原告工作时间为29天“H”，2天“A1”，总工时数26个；2019年8月，原告工作时间为17天“H”，14天“早1：单0730-1130”，总工时数56个。2、工资构成明细，时间为2018年9月-2019年8月，记载按每天4小时的综合工时制计算，原告每月工作96小时的基本工资均为1776元，每月工资由基本工资、法定节假日加班工资、延时加班工资、夜班津贴组成，其中延时加班时长为每月考勤时数减去96小时；法定节假日加班工资按法定节假日加班小时数乘以小时工资的3倍计算；夜班津贴计算方式为夜班每小时工资多加3元，超过6小时补贴100元；原告于2018年9月-2019年8月每月考勤时数依次为125个、170.50个、170.50个、164个、135个、163.5个、135个、58个、52个、45.5个、26个、56个，单位均为小时。3、考勤汇总表，时间为2017年11月-2019年8月，详细记载原告的排班时数、出勤时数、国假加班、延时加班、夜班时数，其中原告于2018年4月国假加班8.5小时，于2018年5月、6月、9月国假加班各2.5小时，于2018年10月国假加班9.5小时，于2019年1月国假加班2.5小时，其他月份均无国假加班情况，而延时加班时数均为0，大部分考勤汇总表已由原告签字确认；原告于2017年11月-2018年8月的出勤时数为60个、198.50个、207个、101个、153个、171个、159个、159个、180个、130.50个，剩余月份均与上述工资构成明细相同；2019年4月-8月，与原告同属“新-临时工”职务的员工排班时数均不低于150个小时，明显高于原告。针对以上证据，被告表示，临时工每月工资均按考勤时数、小时工资计算得出，有的会有夜班津贴；原告工作门店系24小时便利店，存在晚班，工作时间稍长，但不形成全日制劳动关系，原告同样希望赚取更高工资，超出4小时部分，其均已支付加班工资；原告每月实发工资高于全日制员工，全日制员工的工资由最低工资、绩效工资、加班工资组成；原告以排班减少为由提起诉讼，可以看出对之前工资较为满意，愿意通过更多工作时间来获取加班费；2019年4月起，其将原告恢复非全日制员工的工作时间，并且门店人员调整，小时工的工作时间才相对减少。原告对排班表、工资构成明细无异议，明确其根据排班表上班，每天工作10多个小时，早班为早7点到晚9点，夜班为晚9点到次日早7点，每月工资均按小时数计算，夜班均有津贴，每次20多元，工作时间超出非全日制用工标准，其与原告即为全日制劳动关系，从未协商过加班工资或每月最低工作时间，不清楚工资中有无加班工资，其他非全日制员工在2019年4月-8月的工作时间并无变化；考勤汇总表与工资情况对应，其对此不持异议。关于原告离职情况，原告于2019年8月29日向被告递交辞职申请书，写明“本人张莲，由于我在这里做不下去了，故意刁难，贵公司违反劳动合同用工原因，现向公司提出辞职申请，请予以批准”。该申请书下方由危利某在直接上级处签字，明确“作为直接上级，我已获悉员工辞职事宜”。该日，原告填写离职审批表，部门/门店：甪直，职务：临时，离职原因一栏打印文字“本人确认就解除或终止劳动合同事宜与公司不存在任何争议，并且离职前我会服从上级的安排，在离职前将法定年休假休完”，下方由原告签字，时间为2019年8月29日；直接上级意见中，是否已经与员工沟通、是否同意离职两栏，已勾选“是”、“同意”，建议离职日期为2019年8月31日，危利某签字确认。被告表示，原告于2019年8月29日提交辞职申请书，于2019年8月31日办理离职手续，系主动辞职，并非逼迫离职。就离职原因，原告提供相应证据：1、奖惩表，该表格中记载事发经过略为2019年8月21日，主管李桂某在卖场向原告强调“来货实物数量需要与仓单相一致”，被原告视为故意找麻烦，两人发生言语冲突，引得顾客侧目，店长危利某闻声赶来，将两人叫到办公室谈话，原告执意认为李桂某挑衅在先，谈话未达目的，危利某向原告强调上货为重；同日，原告打卡下班后，走到李桂某面前说“你以后不要再故意针对我，不要在故意挑我毛病”等，致使语言冲突进一步升级，危利某强行将两人分开并要求原告下班；两人发生冲突时，正值店内顾客结算，对门店形象及李桂某个人威信造成负面影响，不利于后续开展工作。奖惩表处理意见中，处罚部分记过栏被打勾，面谈记录由危利某签名，事件描述下方由见证人周某及危利某签字；后该奖惩表处罚一栏中标示“扣除分数：-3连续12个月累计扣分：-3”，下方审批人、人力资源部门意见中均由相应管理人员签名，确定原告的行为“符合《华润万家员工行为奖惩办法》第4.2.3.4条之规定（谩骂或其他破坏员工之间团结的不良行为；严重影响正常工作秩序的行为），同意给予记过处分，扣3分”。2、奖惩告知书，由被告人力资源部于2019年8月26日出具，明确因原告于2019年8月21日不服从主管工作安排，且多次与主管在卖场中发生语言冲突，对门店形象造成不良影响，对原告给予记过处分。3、申诉材料，由原告于2019年8月29日向被告人事部门提交，原告对记过及扣3分处理不服，并认为李桂某的语气、眼色使其感到气愤，其每天都向店长汇报对货情况，等店长过来后，其向店长反映李桂某的问题，李桂某拍桌子与其争吵，其未能忍住，并非不服从领导的工作安排。经质证，被告对以上证据无异议，认为原告在卖场与管理人员发生争执，其基于公司规定作出相应处罚，并未逼迫原告辞职；每个员工每年都有12分，人事部门会根据纪律表现作出惩罚，记过处分就要扣除3分，12分扣满，年底考核会影响绩效，如未扣满12分，不会有任何影响。原告表示，其与李桂某同时上班4天，如有错会向店长汇报，李桂某在第5天突然询问其货物有无错误，但语气不好，其强忍下来，后向店长提起李桂某询问的事情，李桂某看到后拍桌子与其争吵；扣3分实质影响有限，但后续工作中，李桂某仍故意刁难，其无法继续工作，小时数出现大幅下降，其不得以辞职；被告当时说非全日制工资更高，如其知道是非全日制员工，就不会到被告处工作，其无法接受被告按非全日制员工安排工作时间；离职时间为2019年8月，办理离职手续时，其未仔细查看离职审批表的内容，就按被告要求签字。另，被告表示，全日制员工确有高温补贴，每年6月到9月，每月130元，实际工作环境不存在高温情况，其他福利无法确定发放对象；即便计算带薪年休假工资，应按苏州市最低工资标准计算。原告称，之前，其已在上海工作5、6年，同样做销售员，工资会多一点，但无社保，均为自行缴纳社会保险，带薪年休假工资应按实发工资计算。以上事实，由原告提供的用工合同、承诺书、仲裁裁决书、排班表、账户交易流水、工资条、辞职申请书、离职审批表、申诉材料、奖惩告知书，被告提供的排班表、工资构成明细、考勤汇总表及当事人陈述等证据附卷佐证。本院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。原、被告签订非全日制用工合同，并约定小时工资标准，但从实际工作情况看，自2017年11月入职后，原告每日平均工作时间超出4小时，每周工作时间累积超出24小时。被告并未按照非全日制用工要求为原告安排工作时间。原告提供的账户交易流水，可以看出被告基本在每月的固定时间向原告发放工资，不符合非全日制用工劳动报酬结算规定。因此，被告虽与原告签订非全日制用工合同，但实际未区分原告与全日制员工的具体工作时间、工资结算周期，以非全日制用工关系规避其应负的全日制劳动关系中的法律义务，该情形确已违反劳动合同法的强制性规定。原告以此主张其与被告签订的非全日制用工合同无效，符合法律规定，予以支持，应以全日制劳动关系确定双方的权利义务。虽非全日制用工合同无效，但原告已付出相应劳动，有权收取报酬，工资标准可参照相同岗位劳动报酬确定。被告明确，全日制员工的工资由最低工资、绩效工资、加班工资组成。原告的应发工资，应按照该计算标准重新核算。扣除节假日、周末后，每年法定工作天数为250天，每月工作日应为20.83天，以每天8小时工作制计算，每月工作小时数为166.64小时，未超出该小时数的，不应计算加班工资。根据苏州市最低工资标准计算，2017年11月至2018年7月，每月最低工资1940元，月计薪天数21.75天，每日工资89.20元，每小时工资11.15元；2018年8月至2019年8月，每月最低工资2020元，每日工资92.87元，每小时工资11.61元。按照上述标准及原告具体的加班时间重新核算后，被告已足额支付原告的工资。故原告要求被告支付节假日加班工资，不予支持。但是，2019年4月至8月，因被告向原告发放的工资低于最低工资标准，应予补足。经核算，该金额为5649.25元。就高温补贴，被告确认，全日制员工每年6月至9月，每月发放130元高温补贴。如前所述，原告理应享有该项福利待遇。但从被告实发工资看，重新核算后，2018年的高温补贴已包含其中，2019年6月至8月的高温补贴390元，被告应当发放给原告。至于其他福利，原告未能明确说明。被告作为用人单位，对内部福利享有自行决定的权利，对原告主张的其他福利，不予支持。关于带薪年休假工资，从原告工作情况看，其入职被告处之前就已开始上班，工作年限已满1年，因非全日制用工合同无效，原告有权享受年休假。按照被告提供的考勤汇总表，无法确定原告已实际进行休假，被告应当支付300%未休年休假工资报酬，但计算基数不应包括加班费。根据全日制员工的工资组成，酌定按最低工资标准及高温补贴为基数计算未休年休假工资报酬，其中2018年8月最低工资有所变化，以平均值计算较为公平。原告于2017年11月21日入职，2019年8月31日离职。经折算，2017年无年休假天数，2018年为5天，2019年为3天。经核算，2018年未休年休假工资为1149.43元，2019年为664.83元，两项合计1814.26元。原告于2019年8月主动申请离职，并非被告解除劳动合同。原告要求支付赔偿金，缺乏法律依据。但是，从离职原因看，原告认为，被告于2019年4月至8月故意减少其工作时间，与事实相符。被告表示，其重新按非全日制用工合同调整原告的排班，违反法律规定。从被告提供的考勤汇总表看，与原告同岗位的其他员工的工作时间确实未相应减少，被告改变原告的工作时间具有主观故意，影响原告正当的劳动权利。非全日制用工合同被认定无效，被告对此负有过错，应向原告支付经济补偿金。原告在诉讼期间签订离职审批表，系因办理离职手续所需，并不代表原告已放弃相应的索赔权利。被告以此认为与原告再无劳动纠纷，与事实不符，不予采信。按照原告工作时间，经济补偿计算年限应为2年。考虑到被告于2019年4月至8月未向原告正常发放工资，根据公平原则，经济补偿金计算标准以2018年4月至2019年3月期间每月平均工资3325.46元为宜，应为6650.92元。原告申请仲裁时，已主张带薪年休假工资、经济补偿金，两项请求已经仲裁审理，并未违反仲裁前置的原则。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第二十六条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第五条之规定，判决如下：一、原告张莲与被告江苏华润万家超市有限公司签订的《华润万家华东区非全日制用工合同》无效。二、被告江苏华润万家超市有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告张莲工资人民币5649.25元、未休年休假工资报酬人民币1814.26元、高温补贴人民币390元、经济补偿金人民币6650.92元。三、驳回原告张莲其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币10元，由被告江苏华润万家超市有限公司负担（此款原告已预交，本院不再退还，由被告迳行支付原告）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》规定向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费。江苏省苏州市中级人民法院开户行：中国农业银行苏州苏福路支行，账号：10×××76。审 判 长  王 辉人民陪审员  顾军华人民陪审员  金寿林二〇二〇年二月二十八日书 记 员  孔 宇