重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终240号上诉人（原审被告）：重庆海宇物业管理有限公司，住所地重庆市北碚区城南新区康宁路1号,统一社会信用代码91500109747482343L。法定代表人：高荣江，该公司董事长。委托诉讼代理人：龙江，重庆缙云律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：胡永碧，女，汉族，1974年11月6日出生，住重庆市北碚区。委托诉讼代理人：莫逸樵，重庆元炳律师事务所律师。上诉人重庆海宇物业管理有限公司（以下简称海宇公司）因与被上诉人胡永碧劳动争议一案，不服重庆市北碚区人民法院（以下简称一审法院）(2019)渝0109民初9840号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月7日立案后，依法组成合议庭公开进行了审理。上诉人海宇公司的委托诉讼代理人龙江、被上诉人胡永碧及其委托诉讼代理人莫逸樵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。海宇公司上诉请求：1.撤销原判，改判海宇公司不支付胡永碧2018年7月至2019年7月22日工资27740元；2.判决胡永碧承担本案全部诉讼费用。主要事实和理由：一、胡永碧诉请的是2018年7月至2019年7月22日期间工资，不是工伤待遇或因用人单位原因未能工作的生活津贴。工资是劳动者通过劳动而获得的劳动报酬，而双方均认可此期间胡永碧未提供任何劳动，不存在海宇公司应向胡永碧支付劳动报酬的情形。二、原判认为是海宇公司与胡永碧在诉讼中未通知胡永碧上班，导致胡永碧未能提供劳动，故海宇公司应支付工资，该认定没有法律依据。且《工资支付暂行办法》第十二条规定的即使用人单位原因停工的，也只需在一个工资支付周期内按劳动合同规定的标准支付劳动者工资，超过一个工资支付周期的，劳动者没有提供正常劳动也没有要求支付工资的权利。三、胡永碧在受伤后从未到过海宇公司，更未提出过上班的要求，一审法院主观判断胡永碧有到海宇公司工作的意愿是错误的。胡永碧在双方发生诉讼过程中，以及终审后，均未向海宇公司提出过要上班，且《试岗通知书》中明确约定在试岗期内劳动者本人可以决定是否到单位正式上班。胡永碧受伤后从未到过海宇公司，是以其行为表示不愿意到海宇公司正式上班。四、一审判决胡永碧未提供劳动而获得劳动报酬，无法律依据，与劳动法按劳分配原则以及现行法规相类似规定明显不符。胡永碧答辩称，原判事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。胡永碧未提供劳动，是因海宇公司拒绝承认与其存在劳动关系，海宇公司应当按照正常工资向其支付劳动报酬。胡永碧向一审法院起诉请求：1.海宇公司支付胡永碧从2018年3月23日至2019年7月22日的工资28800元(已扣除停工留薪期四个月，2400元/月×12个月=28800元)；2.海宇公司向胡永碧支付因没有与胡永碧签订书面劳动合同而应每月支付给胡永碧的二倍工资差额，即11个月的工资共计26400元（2400元/月×11个月=26400元）；3.本案诉讼费由海宇公司承担。一审法院经审理查明：胡永碧于2018年3月23日到海宇公司上班。2018年3月28日6时30分左右，胡永碧在上班途中发生交通事故。2018年5月18日，胡永碧向重庆市北碚区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认其与海宇公司于2018年3月23日起存在劳动关系。2018年7月19日，该委作出碚劳人仲案字［2018］第561号仲裁裁决书，裁决双方于2018年3月23日起存在劳动关系。海宇公司不服该裁决，于2018年8月7日起诉。一审法院于2019年1月2日作出（2018）渝0109民初8025号民事判决书，确认双方于2018年3月23日起存在劳动关系。海宇公司不服该判决，提起上诉。2019年4月26日，本院作出（2019）渝01民终1316号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。2019年7月3日，重庆市北碚区人力资源和社会保障局认定胡永碧受伤为工伤。2019年7月25日，胡永碧申请初次劳动能力鉴定。2019年8月30日，重庆市北碚区劳动能力鉴定委员会鉴定胡永碧伤残等级为玖级，无生活自理障碍。2019年7月19日，胡永碧向重庆市北碚区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求海宇公司支付其2018年3月23日至2019年7月22日期间的工资73272元及2018年4月23日至2019年3月22日期间的二倍工资差额67166元。2019年9月16日，该委作出碚劳人仲案字［2019］第951号仲裁裁决书，认定海宇公司应支付胡永碧2018年3月23日至27日期间的工资459.77元，因胡永碧于2018年3月28日受伤后未向海宇公司提供劳动，胡永碧主张工资及双倍工资差额缺乏事实依据，故不予支持。2019年9月24日，胡永碧收到该裁决书。胡永碧不服该裁决，于2019年9月29日诉至法院。一审庭审中，胡永碧、海宇公司均一致确认，胡永碧停工留薪期为四个月，停工留薪期为2018年3月28日至2018年7月27日；胡永碧应享受鉴定期间生活津贴的时间为2019年7月25日至2019年8月30日。关于胡永碧的工资情况，海宇公司举示了2018年3月23日的《试岗告知书》一份，载明“胡永碧：您已通过我公司初步面试，现告知您到我公司所属项目部试岗，前5-7天为试岗期，7天之内（含7天）因本人原因离职或因为项目筛选不合格者，以该薪资全额冲抵该期间培训费用，不再计发薪资。定期标准：试用期3-6个月基本工资加加班工资合计2000元；转正后基本工资与加班工资合计2400元。”该告知书落款的“员工签字确认”处由胡永碧签字。海宇公司认为，胡永碧在试岗期间受伤，其后一直未上班，也未转正，故工资只有2000元/月。胡永碧认为其两项诉讼请求的计算基数应为2400元/月。关于劳动关系的解除情况，经一审法院查明，2019年9月4日，海宇公司向胡永碧发出了《试岗期不合格解除劳动关系通知》，载明“胡永碧：因你试岗期间不合格，我公司决定不予录用。鉴于你在试岗期第六天早上发生上下班交通事故视同工伤，现我公司收到北碚区劳动能力鉴定委员会于2019年8月30日作出的北碚劳初鉴字（2019）669号《初次鉴定结论书》，按规定工伤期间已结束，可与你解除劳动关系。现特通知你，公司与你解除劳动关系”。胡永碧认可其于次日收到该通知。双方均认可劳动关系于2019年9月5日解除，只是关于解除原因双方存在争议，胡永碧认为系违法解除，海宇公司认为系合法解除。一审法院认为，首先，关于胡永碧主张的2018年3月23日至2019年7月22日期间的工资。一审法院认为，1.2018年3月23日至3月27日期间，胡永碧实际上班五天，故海宇公司应支付胡永碧该期间的工资2000元/月÷21.75天×5天=459.77元；2.2018年3月28日至2018年7月27日期间，双方均认可系胡永碧停工留薪期，因胡永碧已另案主张其包含停工留薪期工资在内的工伤待遇，且胡永碧在本案诉讼请求中自行扣除了该期间的工资，故一审法院依法予以认可；3.2018年7月28日至2019年7月22日期间，因海宇公司一直否认双方存在劳动关系，围绕该争议，双方经过了仲裁、一审、二审，并最终确认双方存在劳动关系。在此期间，胡永碧未能上班，原因不在胡永碧，故海宇公司应按照工伤职工的正常工资标准向其支付报酬。至于按照试用期还是转正期的工资标准，一审法院认为，因受工伤非胡永碧个人意愿，故相应工资标准应参照正常情况下的劳动者工资；根据胡永碧签字确认的《试岗告知书》，试用期最长六个月，故胡永碧2018年9月22日之前的工资标准为2000元/月，2018年9月22日之后的工资标准为2400元/月。则海宇公司应支付胡永碧2018年7月28日至2019年7月22日期间的工资为2000元/月×1.87个月+2400元/月×10个月=27740元。综上，海宇公司应支付胡永碧2018年3月23日至2019年7月22日期间的工资28199.77元（459.77元+27740元）。其次，关于胡永碧主张的未签订书面劳动合同双倍工资。一审法院认为，我国劳动合同法第十条关于“已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”规定中的“一个月”是法律赋予劳动者和用人单位犹豫和磋商的合理期间。在此期间，如劳动者发生工伤事故，虽然用人单位负有与劳动者订立书面劳动合同的义务，但是因劳动者可能不便、不能与用人单位就签订劳动合同进行正常磋商，并且在劳动能力鉴定结论作出之前，劳动者对于自己以后能否胜任原工作以及是否愿意继续从事原工作均无法作出正确的认识和判断，故对于劳动者入职不满一个月即受工伤的，该劳动者从工伤事故发生之日起至劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论之日之间的期间，应当从劳动合同法第十条规定的“一个月”期间中扣除。扣除前述期间后，用人单位未与劳动者签订书面劳动合同的期间超过一个月的，应按照《劳动合同法》第八十二条和《劳动合同法实施条例》第七条的规定向劳动者支付二倍工资。本案中，胡永碧自2018年3月28日受伤至2019年8月30日劳动能力鉴定结论作出之日，该期间应从《劳动合同法》第十条规定的“一个月”期间中扣除，则自2018年3月23日双方建立劳动关系至2019年9月5日双方解除劳动关系，并未超过一个月的期间，故对胡永碧主张未签订书面劳动合同的双倍工资，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、被告重庆海宇物业管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告胡永碧2018年3月23日至2019年7月22日期间的工资28199.77元；二、驳回原告胡永碧的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告重庆海宇物业管理有限公司负担。本院二审询问中，胡永碧陈述其工伤之后没有要求过再去海宇公司上班，因为双方之间的劳动关系一直在争议中；此期间，胡永碧没有生活来源，在家休养。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实相同。本院认为，《中华人民共和国劳动法》第四十六条规定，“工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬。”劳动报酬系劳动者提供劳动后用人单位支付的对价。胡永碧诉请海宇公司支付工资应以其提供劳动为前提。根据已经查明的事实，胡永碧诉请支付工资2018年3月23日至2019年7月22日期间的工资。其中，2018年3月23日至3月27日，胡永碧实际上班五天，海宇公司应支付工资459.77元。2018年3月28日至2018年7月27日系工伤停工留薪期，胡永碧享受停工留薪期待遇，海宇公司无需支付工资。2018年7月28日至2019年7月22日期间，双方对胡永碧并未提供劳动无争议，胡永碧主张系因海宇公司原因导致其未能提供劳动，则应由其举证证明在工伤的停工留薪期届满后向海宇公司提出过上班的要求，系因海宇公司拒绝提供劳动机会或劳动条件导致胡永碧无法提供劳动。但是，胡永碧并未提供任何证据证明其向海宇公司提出过继续上班的申请且遭到拒绝。胡永碧陈述不能上班系因海宇公司不承认双方之间的劳动关系导致发生争议，但即便在该争议处理期间，仍不影响胡永碧提出继续上班的主张。本案现有证据并不能证明胡永碧在工伤的停工留薪期届满后要求继续上班，系因海宇公司原因导致胡永碧未能提供劳动，故胡永碧诉请海宇公司支付2018年7月28日至2019年7月22日期间的工资，缺乏事实基础和法律依据，本院不予支持。综上，海宇公司的上诉请求成立；一审判决认定事实和适用法律有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销重庆市北碚区人民法院(2019)渝0109民初9840号民事判决；二、重庆海宇物业管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付胡永碧2018年3月23日至3月27日期间的工资459.77元；三、驳回胡永碧的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，由重庆海宇物业管理有限公司负担；二审案件受理费10元，由胡永碧负担。本判决为终审判决。审 判 长  万 怡审 判 员  邓 山审 判 员  朱华惠二〇二〇年二月二十四日法官助理  傅典模书 记 员  李白露