上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪01民终13807号上诉人（原审原告）：张智伟，男，1988年11月26日出生，汉族，住河南省光山县。委托诉讼代理人：孔德明，上海市申中律师事务所律师。上诉人（原审被告）：德佑房地产经纪有限公司，住所地上海市奉贤区新寺镇桥东新村33号。法定代表人：邵非，董事长。委托诉讼代理人：李金焱，北京市京师（上海）律师事务所律师。上诉人张智伟、上诉人德佑房地产经纪有限公司（以下简称德佑公司）因劳动合同纠纷一案，均不服上海市徐汇区人民法院（2019）沪0104民初11088号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。张智伟上诉请求：撤销一审判决第二项，维持第一项，改判德佑公司支付：1.2015年12月1日至2017年5月31日休息日加班104天的加班工资112,249.28元；2.法定节假日加班4天（2016年元旦、2016年劳动节、2016年端午节、2017年元旦）的加班工资6,475.92元；3.2017年6月1日至2018年11月30日休息日加班145天的加班工资234,752.10元;4.2017年10月1日、2日法定节假日加班工资3,237.96元;5.解除劳动合同的经济补偿金70,425.42元。事实和理由：一、一审判决认定德佑公司未足额支付张智伟基本工资不存在主观恶意，未支持张智伟主张的经济补偿金，没有事实和法律依据。1、张智伟没有参加竞聘，并未调岗，仍在原岗位工作，双方也未就调岗调薪达成过一致，德佑公司无权擅自降低其基本工资。2、退一步讲，德佑公司将张智伟的基本工资由5,500元降为5,000元，可能是由于张智伟未参加竞聘，但自2018年10月又将其基本工资降为3,000元，明显缺乏依据。3、德佑公司发放张智伟的工资还低于上海市最低工资标准，该行为显然是违法的。德佑公司屡次降低张智伟的基本工资，其主观恶意明显，因此应当承担支付经济补偿金的责任。二、一审判决认定张智伟在职期间实行不定时工作制是错误的。1、德佑公司提供的《加班管理办法》没有经过法定程序公示，也未告知张智伟确认。2、德佑公司没有明确实行不定时工作制的人员范围，也没有履行法定的公示程序。三、德佑公司至今未提供张智伟的考勤记录等证据，依法应当承担不利后果。故而，张智伟提供的经德佑公司内网打印的2015年12月至2018年11月的考勤详情，应当作为定案的依据。张智伟长期严重超时加班，德佑公司应当支付相应的加班工资。综上，请求二审法院依法改判，支持张智伟的上诉请求。德佑公司上诉请求：撤销一审判决第一项，维持第二项，改判德佑公司不支付张智伟2017年11月至2018年11月的基本工资差额9,908.33元。事实和理由：德佑公司并未在2017年11月至2018年9月期间将张智伟的基本工资从每月5,500元调整至5,000元，不应承担该期间的基本工资差额。德佑公司在2018年10月至12月将张智伟的基本工资调整为3,000元，系因张智伟在公司内部的竞聘上岗活动中没竞选原有职级，而发生的调整。虽然张智伟不承认参与过该岗位的竞聘活动，但双方签订的劳动合同中有明确约定，若员工对单月薪资有争议的应在工资发放后十日内书面向人力资源部提出，但截至离职日，德佑公司并未收到张智伟任何关于工资数额的异议。综上，德佑公司并不存在少发张智伟工资的情况。请求二审法院依法改判，支持德佑公司的上诉请求。张智伟、德佑公司均不同意对方的上诉请求。张智伟向一审法院起诉请求：德佑公司支付2017年11月至2018年11月的基本工资差额10,500元、2015年12月1日至2017年5月31日休息日加班104天的加班工资112,249.28元、法定节假日加班4天（2016年元旦、2016年劳动节、2016年端午节、2017年元旦）的加班工资6,475.92元、2017年6月1日至2018年11月30日休息日加班145天的加班工资234,752.10元及2017年10月1日、2日法定节假日加班工资3,237.96元、解除劳动合同的经济补偿金70,425.42元。一审法院认定事实：张智伟与宁波XX有限公司（以下简称宁波XX公司）签订有期限为2015年12月1日至2018年11月30日的劳动合同。张智伟与德佑公司签订有期限为2017年6月1日至2020年5月31日的劳动合同，约定每月基本工资5,500元，张智伟同意实行不定时工时制。德佑公司经上海市奉贤区人力资源和社会保障局批准，对其销售岗位人员在2015年7月1日至2019年6月30日期间实行不定时工作制。张智伟的岗位属于销售岗位。2019年1月10日，张智伟以德佑公司未依法缴纳社会保险费及未足额支付工资为由提出离职。2019年1月8日，张智伟向上海市徐汇区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求德佑公司支付2017年11月1日至2018年11月30日的基本工资差额10,500元、2015年12月1日至2018年11月30日休息日加班162天及法定节假日加班18天的加班工资600,000元、解除劳动合同的经济补偿金70,425.42元。2019年2月27日，该仲裁委员会作出裁决，对张智伟的申诉请求不予支持。张智伟不服，向一审法院提起诉讼。张智伟另提供2015年12月至2018年12月的工资单网页打印件及2015年12月至2018年11月考勤详情网页打印件，证明每月工资明细及考勤情况。工资单网页打印件记载，每月工资由工资、考勤扣除小计、增加小计、佣金提成组成。德佑公司对上述证据的真实性不予认可。德佑公司另提供张智伟2017年6月至12月期间的工资明细单，显示每月工资由工资、增加小计、扣除小计、佣金提成组成，另除社保、公积金及个调税扣款外，有代扣款项和代扣款退还；2017年6月至2018年9月每月工资栏金额为5,500元，2018年10月至12月每月工资栏金额为3,000元；2017年11月之前的佣金提成金额与张智伟提供的工资单网页打印件记载金额一致，之后的不一致。德佑公司表示工资单中每月“扣除小计”是因考勤原因扣除的事假、病假费用，事假一天按照当月基本工资除以30天扣发，病假一天按照当月基本工资除以30天乘以20%扣发。“代扣款项”和“代扣款项退还”是指员工出去培训的费用会有代扣款项的产生，但这部分费用公司愿意为员工承担，因此会有退还。2018年12月有一笔代扣款项没有退还是因为张智伟当时业绩不理想，因此提出要用一个安居客的APP，以此拓展客源，这个APP不是链家下属的软件，对这个APP使用的网端服务费应当由张智伟自己承担。张智伟对每月实发工资金额无异议，但对工资明细不认可，表示基本工资一栏的信息不真实，基本工资存在克扣，其只知晓基本工资有克扣，但对其他的明细具体怎么计算并不清楚，且最后三个月的实发工资低于最低工资标准，属于违法。德佑公司另提供关于节假日放假通知的公证书及关于重申加班管理办法的公告的公证书，其中关于2017年中秋及国庆节放假通知载明，2017年10月1日至8日放假调休8天；重申加班管理办法的公告载明加班前须事先书面、邮件或电话方式向核准主管申请加班，没有公司书面通知要求加班或事先没有得到相应核准的加班，不视为加班。张智伟表示对节假日放假通知的公证书无异议，系统里会发放假通知，门店也会让员工自己去看通知，但放假期间门店开着，实际还是要上班的。张智伟对重申加班管理办法的公告的公证书真实性无异议，但表示其并不知晓该制度。张智伟表示其在职期间需要考勤，是本人凭借工号密码登录公司内网进行打卡考勤。其自2017年6月1日以后所在的门店是东曼分行，没有具体排班，上班就按劳动法规定，超过的时间都算加班。对于其主张的加班时间是否是德佑公司强制要求来上班还是其自行安排的问题，因德佑公司要求其完成的业务指标必须加班才能够完成，故实际上就是强制加班。德佑公司不发工资单，员工在系统里可以看工资单，但其是在双方发生纠纷后才想到去系统里查看工资单，之前其从未到系统里查看过。其提出离职时主张没有足额支付工资就是指德佑公司克扣基本工资。德佑公司表示因为实行不定时工作制度，因此对上下班时间没有要求，只是要求员工出勤，要求员工到门店和离开门店时登录内网以表明出勤，但对登录时间是没有要求的。每个门店会根据市场情况进行调整，比如某些时候客流量小，就会安排员工休息，在法定节假日的时候会统筹安排员工休息，基本都是按照国家规定的法定节假日安排。在职期间员工都可以在内网系统中查看工资明细。因张智伟已经离职，端口关闭，且员工离职后，大部分信息因为系统容量小会被覆盖掉，只保留了入职离职时间等基本信息，故已无法进入内网查询到张智伟的工资明细。张智伟在德佑公司于2017年10月组织的岗位竞聘活动中没有竞选上原级别职务，2017年11月该活动结束，此后根据岗位交接情况，竞选上岗的员工与未竞选上原职位的员工调动情况，渐次安排，张智伟的岗位调整在2018年10月正式生效。张智伟另表示德佑公司确实有竞争上岗、调整的事情，其因为心里不认可，所以没有参加竞岗。一审法院认为，张智伟主张德佑公司将其2017年11月至2018年9月的基本工资降为每月5,000元，2018年10月起的基本工资降为每月3,000元，并为此提供2015年12月至2018年12月的工资单网页打印件。德佑公司对张智伟提供的工资单网页打印件不予认可，并向一审法院提供了张智伟2017年6月至2018年12月的工资明细单，显示2017年6月至2018年9月每月发放的基本工资为5,500元，2018年10月至12月每月发放的基本工资为3,000元。对此，双方各自提交的工资明细单中无争议期间的基本工资和佣金提成的金额是一致的，2017年11月起基本工资和佣金提成的金额产生差异，而基本工资、佣金提成及其他工资项的金额在实际发放总金额不变的情况下是可以进行人为调整的。双方确认员工在内网系统中可以查询到个人的工资明细单，则系统中的工资明细是最原始可信的数据。现德佑公司主张系统中数据因系统容量小而被覆盖，但未就此举证。且张智伟在提出离职前就已申请仲裁主张基本工资差额，在双方就已发放的基本工资金额存在争议的情况下，德佑公司应当保留系统中向张智伟公示过的工资组成明细单，以供仲裁委员会及法院核对原始的工资组成明细。另德佑公司确认2017年11月竞聘上岗活动就已结束，张智伟未能竞聘上原职位，则一般而言德佑公司应当根据竞聘情况及时调整张智伟基本工资，但其在活动结束将近一年才调整张智伟基本工资，该做法也不符合常理。另德佑公司也未就其提供的工资明细中涉及的病事假扣款的依据及佣金提成的依据进行举证。因此，在德佑公司未能提供系统中原始的工资明细数据的情况下，一审法院采信张智伟关于工资组成的主张，确认德佑公司将张智伟2017年11月至2018年9月的基本工资降为每月5,000元，2018年10月起的基本工资降为每月3,000元。德佑公司主张调整基本工资的原因系张智伟没有竞选上原级别岗位，但双方在劳动合同中明确约定基本工资为每月5,500元，双方也未就调岗调薪达成过一致，故德佑公司降低张智伟的基本工资缺乏依据。张智伟要求德佑公司支付2017年11月至2018年11月的基本工资差额，于法有据，一审法院予以支持。因张智伟提供的工资明细中显示该期间有考勤扣款，故相应的基本工资差额也应扣除对应的考勤扣款。经核算，德佑公司应支付该期间的基本工资差额9,908.33元。张智伟和德佑公司劳动关系建立的时间是2017年6月1日，之前张智伟系与宁波XX公司建立劳动关系，故张智伟要求德佑公司支付2015年12月1日至2017年5月31日的休息日加班工资、法定节假日加班工资缺乏依据，一审法院不予支持。张智伟的岗位属销售岗位，其和德佑公司在劳动合同中约定其实行不定时工时制，德佑公司也经劳动行政部门批准对其处销售岗位实行不定时工作制。从张智伟关于因德佑公司要求其完成的业务指标必须加班才能够完成，故实际上就是强制加班的陈述看，德佑公司并未强制要求其加班。德佑公司提供的重申加班管理办法的公告的公证书显示，德佑公司已在内网公示加班管理办法，该办法明确加班需要申请，而张智伟并未举证证明其曾申请过加班并得到批准。因此，一审法院确认张智伟在职期间实行不定时工时制，其主张2017年6月1日至2018年11月30日期间的休息日加班工资缺乏依据，一审法院不予支持。德佑公司提供的关于2017年中秋及国庆节放假通知载明，2017年10月1日及2日放假休息。无论张智伟提供的2015年12月至2018年11月考勤详情网页打印件显示的出勤情况是否属实，因其未举证证明这两天加班得到批准，故一审法院对其主张这两日加班工资的诉讼请求不予支持。张智伟以德佑公司未依法缴纳社会保险费及未足额支付工资为由提出离职。对此，张智伟确认德佑公司自2017年6月1日起依法为其缴纳了社会保险费，故张智伟关于德佑公司未依法缴纳社会保险费的离职理由不能成立。德佑公司存在未足额支付张智伟基本工资的情形，但张智伟确认德佑公司处存在竞聘上岗的情况及其未参加竞聘，故德佑公司系基于竞岗结果调整张智伟的基本工资，并不存在主观恶意。张智伟主张德佑公司发放的2017年10月至12月的工资低于本市最低工资标准，属于违法，但其确认提出离职时主张没有足额支付工资是指德佑公司克扣基本工资，故张智伟的上述主张并非其向德佑公司告知的离职理由，不在其是否能享受经济补偿的审查范围之内。张智伟如认为德佑公司的该行为违法，可另行主张其合法权益。因此，张智伟要求德佑公司支付经济补偿金缺乏依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条规定，一审法院于2019年6月24日作出判决：一、德佑房地产经纪有限公司于判决生效之日起七日内支付张智伟2017年11月至2018年11月的基本工资差额9,908.33元；二、驳回张智伟的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。本院经审理查明，一审法院查明的事实无误，双方当事人亦无异议，本院予以确认。二审中，双方当事人均未提供新的证据。张智伟表示其在2019年1月份上班10天，德佑公司至今未发放2019年1月份工资，请求在本案中一并予以处理。德佑公司表示如公司核实后未发放的会发放，但不同意在本案中一并处理。本院认为，关于加班工资。首先，关于张智伟与德佑公司签订劳动合同之前的加班工资，因张智伟与德佑公司系于2017年6月1日签订劳动合同，建立劳动关系，之前系与宁波XX公司建立劳动关系，故张智伟向德佑公司主张之前与宁波XX公司劳动关系存续期间的加班工资，缺乏依据。其次，张智伟与德佑公司签订的劳动合同中明确约定张智伟实行不定时工作制，德佑公司也经劳动行政部门批准对销售岗位实行不定时工作制，张智伟系销售人员，应属实行不定时工作制的人员范围之内。故张智伟主张德佑公司应支付其休息日加班工资，缺乏法律依据。第三，根据德佑公司提供的公证书，德佑公司已在内网公示加班管理办法，明确员工加班须经过申请并得到批准，张智伟虽主张其存在法定节假日加班，但并未提供其向公司申请加班并得到批准的相关证据，故其主张法定节假日加班工资亦缺乏依据。关于工资差额。张智伟提供的工资单网页打印件显示德佑公司将张智伟2017年11月至2018年9月的基本工资降为每月5,000元，德佑公司虽不认可，但未能提供应保存于公司内网系统中的原始数据，故应承担举证不利的法律后果，一审法院采纳张智伟的主张，并无不当。德佑公司又以张智伟未参加岗位竞聘为由自2018年10月起将张智伟的基本工资降为每月3,000元，但降低后的薪资与双方劳动合同的约定不符，在双方未协商达成一致，且德佑公司未充分举证调岗降薪合理性的情况下，一审法院认定德佑公司的降薪行为欠妥，应当补足基本工资差额，亦无不当。关于解除劳动合同的经济补偿金。用人单位依法向劳动者支付劳动报酬和缴纳社保金，是用人单位的基本义务。但是，劳动报酬和社保金的计算标准，在实际操作中往往比较复杂。而法律规定的目的就是要促使劳动合同当事人双方都诚信履行，无论用人单位还是劳动者，其行使权利、履行义务都不能违背诚实信用的原则。如果用人单位存在有悖诚信的情况，从而拖延支付或拒绝支付的，才属于立法所要规制的对象。因此，用人单位因主观恶意而未“及时、足额”支付劳动报酬或“未缴纳”社保金的，可以作为劳动者解除合同的理由。但对确因客观原因导致计算标准不清楚、有争议，导致用人单位未能“及时、足额”支付劳动报酬或未缴纳社保金的，不能作为劳动者解除合同的依据。德佑公司已为张智伟缴纳社会保险，不属于未缴纳社会保险的情形。德佑公司基于张智伟未参加岗位竞聘而调整其基本工资，该行为虽有不妥，但难以认定存在主观恶意，故一审认定德佑公司无需承担支付经济补偿金的法律责任，当属正确。综上所述，张智伟、德佑公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律准确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人张智伟、德佑房地产经纪有限公司各半负担。本判决为终审判决。审判长  王剑平审判员  郑东和审判员  周 寅二〇二〇年二月二十一日书记员  方 芳附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……