安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖02民终118号上诉人（原审原告）：杨斌，男，1966年12月18日出生，汉族，住安徽省芜湖市弋江区。委托诉讼代理人：杨园，安徽文理律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：孙峰，男，1970年6月14日出生，汉族，住安徽省蚌埠市蚌丰区。被上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司蚌埠中心支公司，住所地安徽省蚌埠市兴业街792号一层、二层，统一社会信用代码91340300849867455K。负责人：侯立胜，该公司经理。委托诉讼代理人：吴国泰，该公司员工。原审被告：吴明珠，女，1971年2月27日出生，汉族，住安徽省蚌埠市淮上区。上诉人杨斌因与被上诉人孙峰、中国平安财产保险股份有限公司蚌埠中心支公司（以下简称平安保险蚌埠支公司）、原审被告吴明珠机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省芜湖市镜湖区人民法院（2019）皖0202民初6182号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨斌上诉请求：1.请求依法增加芜湖市镜湖区人民法院（2019）皖0202民初6182号民事判决第一项为平安保险蚌埠支公司于判决生效之日起十日内赔付杨斌各项经济损失共计389663.23元（差额为56400元）；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：杨斌为芜湖市禾呈劳务服务有限公司法定代表人的前提下，一审法院按照100元/日标准确定其误工费属认定错误。杨斌于2011年10月注册成立芜湖市禾呈劳务服务有限公司，该公司主要经营内容为拆迁征收，属于房地产业，平均工资为186.4元/天。杨斌已向一审法院提供了公司出具的误工证明，证明其每月工资6000元，符合客观事实。但一审法院按照城镇居民人均可支配收入支持杨斌误工费过低。故一审法院应当按照200元/天标准支持杨斌误工费。孙峰辩称，一审法院判决正确。平安保险蚌埠支公司辩称，杨斌没有提供银行流水、纳税证明等证据，无法证明其月收入为6000元。且在一审法院多次开庭的情况下，杨斌亦没有提供相应证据，依法应承担举证不能的不利后果。吴明珠未提交书面答辩意见。杨斌向一审法院起诉请求：1.判令孙峰、吴明珠、平安保险蚌埠支公司赔偿杨斌各项损失共计527349.23元(其中医疗费100744.03元、营养费8430元、住院伙食补助费8430元、护理费39340元、误工费113200元、伤残赔偿金220115.2元、精神损害抚慰金22000元、鉴定费2090元、交通费3000元、后续医疗费10000元)；2.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2017年7月11日18时38分，孙峰驾驶皖Ｃ×××××号小型客车沿弋江中路东侧半幅辅道由南向北行驶至袁泽桥北人行横道线处路段时，与沿该人行横道线山西向东横过人行横道的杨斌驾驶的电动车发生刮撞，造成杨斌受伤及两车受损的交通事故。经芜湖市公安局交警支队镜湖交警大队认定，孙峰负本起交通事故的全部责任，杨斌无责任。事发当日，杨斌被送往皖南医学院第二附属医院住院治疗。经诊断为：开放性颅脑损伤（重度）、左侧额颞急性硬膜下血肿、右侧颞顶急性硬膜外血肿、脑挫裂伤、外伤性蛛网膜下腔出血、颅底骨折、头皮挫裂伤、右侧胫腓骨骨折、创伤性关节炎、上下牙列外伤性缺损（12、36、42缺失，14、15、16、26残根）。2017年7月27日，杨斌在腰麻下行“右侧胫骨平台骨折切开复位内固定术”。杨斌于2018年4月17日出院，共住院280日。出院医嘱：1.加强右膝功能锻炼。2.右膝功能差且有创伤性关节炎，不排除后期行关节置换。3.骨科及经神经外科随诊，定期摄片复查。杨斌共发生门诊和住院医疗费合计100744.03元，其中孙峰垫付12000元，平安保险蚌埠支公司预付40000元，余款48744.03元由杨斌支付。受杨斌委托，安徽铜都司法鉴定所于2019年1月27日作出司法鉴定意见书，鉴定意见：1.被鉴定人杨斌右侧胫腓骨骨折，创伤性关节炎的伤残等级评定为八级伤残；颅脑损伤的伤残等级评定为九级。2.误工期至评残前一日，护理期，营养期按实际住院天数为宜。3.二次手术费用评估约需人民币10000元，或根据实际发生情况进行赔付，建议参考、采纳。杨斌支付鉴定费共计2090元。案件审理过程中，平安保险蚌埠支公司向该院申请对杨斌的伤残等级重新进行法医学鉴定，该院委托安徽广济司法鉴定所予以重新鉴定。安徽广济司法鉴定所于2019年10月11日作出鉴定意见：被鉴定人杨斌开放性颅脑损伤（重度）、左侧额颞急性硬膜下血肿、右侧颞顶急性硬膜外血肿、脑挫裂伤、外伤性蛛网膜下腔出血、颅底骨折，现遗有轻度智能减退（IQ：68），日常生活有关的活动能力中度受限，伤残等级评定为九级；其右胫骨平台粉碎性骨折，右腓骨小头粉碎性骨折，现遗有右膝关节丧失功能达50%以上，伤残等级评定为九级。吴明珠系皖Ｃ×××××号小型客车车辆所有人，孙峰与吴明珠原系夫妻关系，2017年4月份双方离婚，皖Ｃ×××××号小型客车由孙峰使用。平安保险蚌埠支公司为该车投保了交强险以及附加不计免赔的商业100万元的商业第三者责任险，事故发生在保险期限内。机动车交通事故责任强制保险的限额是122000元，其中死亡伤残赔偿限额110000元，财产损失赔偿限额2000元，医疗费用赔偿限额10000元。医疗费用赔偿限额项下负责赔偿医药费、诊疗费、住院费、住院伙食补助费、后续治疗费、整容费、营养费。另查明，杨斌系芜湖市禾呈劳务服务有限公司的法定代表人，因该起交通事故产生误工损失。一审法院认为：公民的身体健康权受法律保护，公民、法人由于过错侵害他人人身的，应当承担民事责任。机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，首先由保险公司在交强险的限额内予以赔偿。不足部分，双方根据过错责任分担，车辆投保商业险的，由保险公司在保险范围内承担赔付责任。因借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，机动车所有人对损害的发生无过错的，不承担相应的赔偿责任。该案中，孙峰驾驶机动车在道路上行驶时，疏于观察，发生致杨斌受伤、车辆受损的交通事故，侵犯了杨斌的身体健康权和财产权，应当承担侵权责任。芜湖市公安局交警支队镜湖交警大队作出孙峰负本起事故全部责任，杨斌无责任的事故认定，予以确认。因肇事车辆投保了交强险和商业三者险（附加不计免赔），杨斌诉请的经济损失未超过保险赔偿范围，故由平安保险蚌埠支公司在承保的机动车保险赔偿范围内代为向杨斌承担赔偿责任。现无证据证明皖Ｃ×××××号小型客车所有权人吴明珠对该起交通事故的发生存在过错，故吴明珠不应承担赔偿责任。关于杨斌主张的各项经济损失，1.医药费，经审核票据，扣除平安保险蚌埠支公司预赔的40000元和孙峰垫付的12000元后，予以支持48744.03元（100744.03-40000-12000）。杨斌在质证中否认孙峰为其住院账户内汇入15000元，孙峰提供有2017年7月24日皖南医学院第二附属医院预交款收据以及当日的银行转账凭证，能够相互印证，予以确认。2营养费，杨斌主张的标准不违反法律规定，营养期参考鉴定意见，予以支持8400元（280日×30元/日）。3.住院伙食补助费，杨斌主张的标准不违反法律规定，予以支持8400元（280日×30元/日）。4.护理费，护理期参考鉴定意见，酌定杨斌住院期间的护理费按120元/日计算，予以支持33600元（280日×120元/日）。5.伤残赔偿金，经司法鉴定，因该起事故造成杨斌身体两处达九级伤残，予以支持151329.2元（34393元/年×20年×22%）。6.交通费3000元，结合杨斌的住院时间，予以支持。7、鉴定费,因该案并未完全采纳杨斌自行委托司法鉴定机构的鉴定结论意见，酌情予以支持1390元。8.精神损害抚慰金，结合该起事故给杨斌身体造成伤残的严重后果，予以支持12000元。9.误工费，因杨斌未能举证证明其最近三年的平均收入状况，误工期限参考鉴定意见至定残前一日，酌情予以支持56400元（564日×100元/日）。10.后续医疗费10000元，参考鉴定意见，予以支持。该院确认，杨斌上述各项经济损失共计333263.23元，由平安保险蚌埠支公司代为向杨斌赔付。孙峰在该案中不承担给付义务，其为杨斌垫付的医疗费可另行与保险公司结算。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第四十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十条、第二十一条、第二十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条之规定，判决：一、平安保险蚌埠支公司于判决生效之日起十日内赔付杨斌各项经济损失共计333263.23元；二、孙峰在该案中不承担给付义务；三、驳回杨斌对吴明珠的诉讼请求。案件受理费减半收取4587元，杨斌负担1688元，孙峰负担1942元，平安保险蚌埠支公司负担957元（案件受理费杨斌已预交，孙峰、平安保险蚌埠支公司于判决生效之日起十日内分别给付杨斌）。本院二审期间，杨斌提交两份劳务合同及征收协议书，拟证明杨斌2013年至2016年的经营情况，杨斌主要从事的是政府征收拆迁工作，杨斌一年的收入远远高于其主张的误工损失。平安保险蚌埠支公司质证认为对劳务合同及征收协议书的真实性、合法性无异议，但劳务合同及征收协议上均是芜湖市禾呈劳务服务有限公司盖章，应是公司经营收入，不能作为杨斌个人的实际收入。孙峰质证意见与平安保险蚌埠支公司意见一致。经审理和查阅原审卷宗，本院对原审查明的事实予以确认。本院认为，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。关于杨斌误工费的问题，误工费应按照受害人的误工时间和收入状况确定。本案中，受害人杨斌虽然是芜湖禾呈劳务服务有限公司的法定代表人，但劳务公司的收入与其个人收入不能等同，因为企业经营利益并非单纯企业经营者劳动所创造，还包括资金、设备、组织管理等多种因素综合作用的结果。现杨斌上诉主张要求按照200/天计算其误工费，但一、二审期间，杨斌并未提交充分证据证明其主张。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“……受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”的规定，受害人杨斌无固定收入，不能举证证明其收入减少情况，且不能举证证明其最近三年的平均收入状况，根据中华人民共和国国家质量监督检验检疫总局、中国国家标准化管理委员会发布的国民经济行业分类（GB/T4754-2017），劳务服务及其他人力资源服务属于商务服务业，本院认为可以参照2018年安徽省城镇非私营单位商务服务业人员平均工资计算误工费，据此将杨斌误工费调整为86568.6元（56024元/年÷365×564天），故杨斌主张的各项损失合计相应的调整为363431.83元。综上所述，杨斌的上诉理由部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持安徽省芜湖市镜湖区人民法院（2019）皖0202民初6182号民事判决第二项、第三项；二、变更安徽省芜湖市镜湖区人民法院（2019）皖0202民初6182号民事判决第一项为：中国平安财产保险股份有限公司蚌埠中心支公司于本判决生效之日起十日内赔偿杨斌各项经济损失共计363431.83元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4587元，由杨斌负担1422元，由孙峰负担2119元，由中国平安财产保险股份有限公司蚌埠中心支公司负担1046元。二审案件受理费1210元，由杨斌负担569元，由中国平安财产保险股份有限公司蚌埠中心支公司负担641元。本判决为终审判决。审判长  丁必勇审判员  王桂珍审判员  鲍 迪二〇二〇年二月十九日法官助理吴媛媛书记员丁春燕附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。