新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）新27民终513号上诉人（原审原告）：孙忠团，男，1974年8月12日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州博乐市。上诉人（原审原告）：杨松山，男，1974年6月4日出生，汉族，住河南省杞县。二上诉人共同委托诉讼代理人：张慧婷，新疆振博律师事务所律师。上诉人（原审被告）：泰森浩建设工程有限公司，住所地湖北省武汉市。法定代表人：肖胜刚，该公司经理。委托诉讼代理人：马超，新疆立业律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中建新疆建工集团第五建筑工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。法定代表人：李守义，该公司董事长。委托诉讼代理人：王世杰，男，该公司法务部经理。原审被告：古鹏，男，1968年1月27日出生，汉族，住湖北省武汉市。上诉人孙忠团、杨松山与上诉人泰森浩建设工程有限公司（以下简称泰森浩公司）、被上诉人中建新疆建工集团第五建筑工程有限公司（以下简称中建集团第五建筑公司）及原审被告古鹏建设工程分包合同纠纷一案，博乐市人民法院于2017年5月10日作出（2017）新2701民初263号民事判决。中建集团第五建筑公司不服该判决，上诉至本院。本院于2017年7月28日作出（2017）新27民终379号民事裁定，撤销一审判决，将本案发回重审。重审后，博乐市人民法院于2018年7月6日作出（2017）新2701民初2627号民事判决。孙忠团、杨松山、泰森浩公司均不服，向本院提起上诉。本院于2019年9月12日立案后，依法组成合议庭，于2019年12月24日开庭进行了审理。上诉人孙忠团、杨松山的共同委托诉讼代理人张慧婷，上诉人泰森浩公司的委托诉讼代理人马超，被上诉人中建集团第五建筑公司的委托诉讼代理人王世杰到庭参加诉讼，原审被告古鹏经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。孙忠团、杨松山上诉请求：撤销一审判决，改判中建集团第五建筑公司对泰森浩公司欠付孙忠团、杨松山的劳务费73000元承担连带责任。事实与理由：一审法院仅判决由泰森浩公司向承担支付劳务费73000元责任，实属不当。首先，孙忠团、杨松山在诉讼中，要求泰森浩公司、中建集团第五建筑公司之间承担连带责任，一审法院判决仅由泰森浩公司承担支付责任，中建集团第五建筑公司承担何种责任亦或是不承担责任，一审法院并无表述，对于孙忠团、杨松山的该项诉讼请求，一审法院并未作出任何说明或判决，损害了孙忠团、杨松山的合法权益，依法应当予以改判；其次，在本案当中孙忠团、杨松山作为实际施工人，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第26条规定要求中建集团第五建筑公司承担支付劳务费的责任也是于法有据，依法应予支持；第三，在本案审理过程中，孙忠团、杨松山并不知晓泰森浩公司、中建集团第五建筑公司之间存在承包合同关系，且泰森浩公司、中建集团第五建筑公司之间签订的合同仅是将博州×××学校新校区综合楼工程除土方工程以外的土建、水、电、暖工程交由泰森浩公司承建，而本案中，孙忠团、杨松山提供的劳务工程系涂料及油漆部分，该部分劳务并不在泰森浩公司与中建集团第五建筑公司签订的承包合同范围之内，一审法院认定孙忠团、杨松山提供的劳务系泰森浩公司承建的部分实属认定错误。退一步讲，即使孙忠团、杨松山承包的劳务属于泰森浩公司承建的部分，依据上述法律规定，中建集团第五建筑公司也应当承担支付劳务费的责任。泰森浩公司辩称，1、本案是一起承揽合同，合同是孙忠团、杨松山与中建集团第五建筑公司的委托人古鹏签订的，案由是工程款结算纠纷，协议约定是包工包料。非劳务单包工的劳务纠纷，而本案装修部分的余款，与泰森浩公司没有关系；2、孙忠团、杨松山要求泰森浩公司和中建集团第五建筑公司承担连带责任，对此泰森浩公司有异议，因为本案当中的劳务费余款是中建集团第五建筑公司的委托人古鹏与孙忠团、杨松山确认的，剩余的尾款，与泰森浩公司没有任何关联性。因此孙忠团、杨松山的上诉理由不能成立。中建集团第五建筑公司辩称，1、在本案中从合同的签订履行，直至结算和支付，中建集团第五建筑公司从未参与，孙忠团、杨松山也没有任何的证据能够证明中建集团第五建筑公司参与了古鹏与其之间合同的关系；2、孙忠团、杨松山在上诉状中称其并不知晓泰森浩公司和中建集团第五建筑公司之间存在合同关系，明显与事实不符。因为在合同的履行过程中，中建集团第五建筑公司从未向孙忠团、杨松山支付过任何的款项。那么，孙忠团、杨松山对之前所收的款项由谁支付是非常清楚的，对合同相对方是谁也非常清楚，所以该上诉理由不能成立；3、如果如孙忠团、杨松山称其提供劳务工程不在中建集团第五建筑公司与泰森浩公司所签合同的施工范围内，那么孙忠团、杨松山更没有理由要求中建集团第五建筑公司承担连带责任，因为从孙忠团、杨松山根本不具备实际是施工人的身份，且本案案由也是承揽合同纠纷，不能适用最高人民法院关于审理建设施工合同的相关法律规定。综上所述，中建集团第五建筑公司认为孙忠团、杨松山的上诉请求没有事实和法律依据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。古鹏未提交书面答辩意见。泰森浩公司上诉请求：撤销一审判决，改判孙忠团、杨松山的73000元工程款由中建集团第五建筑公司支付或将本案发回重审。事实与理由：一、一审判决认定事实错误，泰森浩公司不应承担支付孙忠团、杨松山工程款的义务，应由中建集团第五建筑公司支付上述款项。1、孙忠团、杨松山所施工的工程属博州×××学校新校区教学综合楼的部分工程，该工程的总承包方是中建集团第五建筑公司，总承包合同签订后，中建集团第五建筑公司即成立了博州×××学校项目部，项目部组成人员包括中建集团第五建筑公司工作人员吴某、古鹏在内的工作人员，在此期间，古鹏等人所代表的是中建集团第五建筑公司，并不是代表泰森浩公司。与孙忠团、杨松山签订施工合同的是中建集团第五建筑公司；2、博州×××学校新校区教学综合楼系由中建集团第五建筑公司总承包，由中建集团第五建筑公司与发包方直接结算，所有工程款均由中建集团第五建筑公司全部领取。对于孙忠团、杨松山的工程款，中建集团第五建筑公司并没有付清，此工程款应由中建集团第五建筑公司继续支付；3、中建集团第五建筑公司与泰森浩公司2012年9月20日签订的分包合同因违反强制性法律规定，该合同是无效合同。上述事实已由博乐市人民法院（2017）新2701民初1682号民事判决认定。因分包合同无效，由此产生的承诺或授权也依法无效。一审判决以无效的合同判决泰森浩公司承担民事责任是错误的。古鹏与孙忠团、杨松山二人签订的合同，也应当是无效的，不应当继续履行支付工程款；4、泰森浩公司在分包工程时，并没有获取利益，一直处于亏损的状况，但中建集团第五建筑公司却通过无效的分包合同强制扣留所谓管理费1465626.16元，扣留保证金300000元，强制扣留工程款815450.08元向其员工发放工资，而对于应当向孙忠团，杨松山支付的工程款，却拒不支付。因此，一审判决认定事实错误，实体处理严重不公；5、此前有数件类似案件由博乐市人民法院审理，判决的结果均是中建集团第五建筑公司承担民事责任，泰森浩公司不承担责任。而现在，同一法院却做出了判决结果相反的判决，一审判决明显错误。二、一审判决程序违法，如二审法院不能依法改判，应发回重审。泰森浩公司没有收到本案的民事起诉状，也没有收到开庭传票，导致泰森浩公司没有参与开庭，案件被缺席判决，泰森浩公司的诉讼权利被剥夺。一审判决认定事实错误，适用法律不当，诉讼程序违法，实体处理不公，因此，应撤销一审判决，对本案依法改判或发回重审。孙忠团、杨松山辩称，1、中建集团第五建筑公司承建了×××学院的综合楼工程，其为承建单位，孙忠团、杨松山对其承建的工程提供了劳务，中建集团第五建筑公司的代表古鹏与孙忠团、杨松山之间签订了工程承包协议以及工程结算单，足以证实双方之间存在劳务承包关系；2、案件审理前孙忠团、杨松山并不知中建集团第五建筑公司与泰森浩公司之间存在承包合同关系，至于两方存在何种关系，存在何种纠纷，孙忠团、杨松山不清楚。故若认为泰森浩公司承担责任，孙忠团、杨松山认为中建集团第五建筑公司也应当承担连带责任。3、即使中建集团第五建筑公司与泰森浩公司之间签订的合同无效，转包方或是分包人也应当在欠付的工程款内对实际施工人承担责任。中建集团第五建筑公司辩称，1、在本案中古鹏究竟代表谁，他是哪一方的委托代理人，泰森浩公司一再回避，本案一审查明中非常清楚地说明，泰森浩公司更名前的泰森建设工程有限公司于2012年的5月31日向古鹏出具的授权委托书的内容非常明确，授权古鹏为该公司在新疆博州×××学校新校区教学楼综合工程的委托代理人，授权期限则说明在涉案工程实施工程中，代理人全权代表泰森浩公司签署的相关文件，该公司均承认。根据这一授权委托书古鹏与孙忠团、杨松山二人所签加承揽合同的时间是2013年5月30日，显然是在授权委托书的有效时间内。以上事实在一审时由双方提交证据予以证实，因此泰森浩公司所称古鹏系中建集团第五建筑公司人员是不能成立的；2、一审时孙忠团、杨松山证明其所实施的劳务结算总价为693000元，已支付金额620000元，这620000元并非由中建集团第五建筑公司支付。由此可见，中建集团第五建筑公司从未参与泰森浩公司与孙忠团、杨松山之间的合同关系。综上，泰森浩公司上诉请求没有事实和法律依据，一审判决并无不当，依法维持。古鹏未提交书面答辩意见。孙忠团、杨松山向一审法院起诉请求：判令泰森浩公司、中建集团第五建筑公司、古鹏支付劳务费73000元。一审法院认定事实：2013年5月11日，杨松山、孙忠团分别与古鹏签订《工程承包协议》，约定将博州×××学校新校区教学综合楼的室内涂料及油漆分项工程包工包料形式承包给孙忠团施工，承包价格为天棚按减去梁、柱的净面积计算25元/㎡，梁柱按减去梁柱板接头的净长计算15元/㎡，油漆墙裙按实际面积计算20元/㎡，付款方式为在施工期间孙忠团每月25日至30日申报已完工程进度款，经各部门按已完工程质量、进度、安全等达到的标准要求审定后，按审定的已完工程量的70%支付。工程全部完工经验收达到合同质量等级要求，支付至总价的85%，杨松山、孙忠团应及时提交工程结算，经审核后支付至结算总价的95%，留5%作为工程保修金，保修期满后，扣除保修期内所发生的费用后，一次性无息付清工程尾款。工期自2013年5月10日至2013年6月25日止。协议亦对工程质量、进度、安全及文明施工等进行了约定。后孙忠团、杨松山对工程进行了施工。2014年11月10日，中建集团第五建筑公司向自治区审计组（博州×××学校新校区项目）出具授权委托书，注明中建集团第五建筑公司委托公司吴某、古鹏同志负责公司工程结算核对工作，并授权对其所核对工程结算内容签字有效，中建集团第五建筑公司保证提供的结算资料真实、完整、有效，并声明提供的资料截止目前已全部提交完毕，若有变动中建集团第五建筑公司以书面形式通知贵公司，所造成的一切经济责任与法律后果由中建集团第五建筑公司承担。2016年12月19日，博州×××学校新校区建设领导小区办公室出具证明一份，内容为“兹有孙忠团（身份证号×××）、杨松山（身份证号×××）承接了中建新疆建工集团第五建筑工程有限公司承建的博州×××学校教学综合楼工程内墙乳胶漆及油漆部分等工程”。2016年12月31日古鹏对孙忠团、杨松山所施工工程进行结算并出具结算单，结算总价为693000元，已支付金额为620000元。中建集团第五建筑公司为博州×××学校新校区项目的总承包单位。2012年9月20日，中建集团第五建筑公司作为甲方与乙方泰森建设工程有限公司签订合同书，约定中建集团第五建筑公司将博州×××学校新校区教学综合楼工程除土方工程以外的土建、水、暖、电照等工程图纸的全部工程以包工包料的方式交付由泰森建设工程有限公司承建，合同工期为2012年4月6日至2013年5月30日。合同价款暂定为2418.1717万元。……乙方派驻施工现场的负责人为古鹏，如有需要更换需提前7日通知甲方，未经甲方同意，乙方不得更换以上人员……。合同并对其他权利义务进行了约定。该合同下方乙方处加盖泰森建设工程有限公司印章，法定代表人及授权人处落款为古鹏。当日，泰森建设工程有限公司出具承诺书，该承诺书第六条内容为，债务：对在施工过程中所发生的债务（劳务人员工资、材料等）由我方负责处理和承担，与中建集团第五建筑公司无关。2012年5月21日，泰森建设工程有限公司出具授权委托书，该委托书内容为：本授权委托书声明：我刘志岩系泰森建设工程有限公司的法定代表人，现授权委托泰森建设工程有限公司的古鹏为我公司在新疆博州×××学校新校区教学楼综合楼工程的授权委托代理人，在本工程实施过程中，代理人全权代表我所签署的与本工程相关文件我均予承认。代理人无权委托，特此委托。泰森建设工程有限公司为有限责任公司，股东为肖胜刚、刘志岩，法定代表人为肖胜刚，成立于2003年7月25日，经营范围包含建筑工程施工、建筑装饰工程施工、钢结构工程施工、市政工程施工、防水工程施工。2015年2月16日，泰森建设工程有限公司将名称变更为泰森浩建设工程有限公司。一审法院认为，与孙忠团、杨松山签订工程承包协议的是古鹏，协议中未加盖任何公章，古鹏系被授权对本案所涉工程进行管理的负责人，故本案的争议焦点为古鹏是代表中建集团第五建筑公司还是泰森浩公司与孙忠团、杨松山签订工程承包协议。中建集团第五建筑公司于2012年9月20日与泰森浩公司签订合同书，将其承建的博州×××学校新校区教学综合楼工程除土方工程以外的土建、水、暖、电照等工程图纸的全部工程以包工包料的方式交由泰森浩公司承建，工期为2012年4月6日至2013年5月30日。2012年5月21日，泰森浩公司出具授权委托书，授权委托泰森浩公司的古鹏为其公司在博州×××学校新校区教学楼综合楼工程的授权委托代理人，全权代表泰森浩公司签署的与工程相关文件。2013年5月11日，古鹏与孙忠团、杨松山分别与古鹏签订《工程承包协议》，约定将博州×××学校新校区教学综合楼的室内涂料及油漆分项工程包工包料形式承包给孙忠团施工，施工期间由古鹏向孙忠团、杨松山支付工程款，并于2016年12月31日出具了结算单。综合上述事实，2013年5月11日，古鹏与孙忠团、杨松山分别签订《工程承包协议》的行为，因视为其根据授权委托书授予的权限，代表泰森浩公司签订承揽合同，泰森浩公司应履行向孙忠团、杨松山支付劳务费用的义务。泰森浩公司、古鹏经一审法院传票传唤，无正当理由未到庭应诉，应自行承担相应的民事责任。一审判决：被告泰森浩建设工程有限公司在判决生效后三日内向原告孙忠团、杨松山支付劳务费73000元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。泰森浩公司提交证据：证据一、（2017）新2701民初1682号民事判决书1份。拟证实中建集团第五建筑公司与泰森浩公司签订的合同是无效的，因为主合同无效，所以古鹏不管代表谁签订的合同都是无效的。证据二、（2018）新27民终21号民事裁定书1份，拟证实中建集团第五建筑公司上诉后又撤诉。经质证，孙忠团、杨松山对上述证据的真实性无异议，证明的问题不认可，认为与本案无关，即使该判决书中该合同为无效合同与本案中古鹏与孙忠团、杨松山签订的合同无关，且即使主合同无效，孙忠团、杨松山作为实际施工人也有权要求违法分包人或承包人承担或支付劳务费。中建集团第五建筑公司对证据的真实性认可，合法性、关联性均不认可，认为：1、泰森浩公司在一审时经一审法院合法传唤并未出庭参与诉讼，因此既依法就放弃了主张和抗辩权利；2、该组证据不符合《中华人民共和国民事诉讼法》及最高人民法院证据适用相关司法解释中，对于二审中的新证据的定义，这份证据并非当事人在一审或者在一审的举证期限内无法获得新发现的证据，因此，该组证据不具备合法性；3、（2017）新2701民初1682号民事判决书所涉及的事实是中建集团第五建筑公司认为向泰森浩公司超付工程款，与本案涉及的事实没有关联性。中建集团第五建筑公司提交证据：泰森浩公司的营业执照、授权委托书和资质证明各一份，拟证实泰森浩公司具备施工资质，授权委托书的原件存档于（2017）新2701民初263号案卷中。经质证，孙忠团、杨松山与一审质证意见一致；泰森浩公司对营业执照、资质证明的真实性认可，对授权委托书有异议，认为复印件不能作为证据，对授权的内容也有异议，认为文件和合同是两个概念，授权不包括合同在内。对孙忠团、杨松山提交的证据一、证据二的真实性本院予以确认；中建集团第五建筑公司提交的泰森浩公司的营业执照、授权委托书和资质证明的真实性已经本院（2019）新27民终475号民事判决书确认。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点：一、孙忠团、杨松山要求五建公司、泰森浩公司连带支付工程款73000元的诉讼请求能否成立；二、本案一审是否违反法定程序。关于争议焦点一，本案涉案工程属于建设工程分包范围，本案案由确定为建设工程分包合同纠纷更为适当。2012年9月20日，泰森浩公司以包工包料方式承建博州×××学校新校区教学综合楼除土方工程以外的土建、水、暖、电照等工程图纸的全部工程。2012年5月21日，泰森浩公司出具授权委托书，授权古鹏为博州×××学校新校区教学楼综合楼工程的委托代理人，全权代表泰森浩公司签署与工程相关文件。2013年5月11日，古鹏分别与孙忠团、杨松山签订《工程承包协议》，之后古鹏又对孙忠团、杨松山施工的工程量进行签字确认，虽未加盖泰森浩公司的公章，但根据泰森浩公司出具的授权委托书内容反映应当认定古鹏是代表泰森浩公司，故孙忠团、杨松山与泰森浩公司之间成立建设工程分包合同关系，泰森浩公司关于古鹏系中建集团第五建设公司成立的涉案工程项目部工作人员，与孙忠团、杨松山成立合同关系的是中建集团第五建设公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。泰森浩公司提出的与中建集团第五建设公司之间的分包合同无效，其出具的授权委托书也无效的主张无法律依据，本院亦不予支持。孙忠团、杨松山无建筑企业施工资质施工，双方之间的合同应为无效合同，但涉案工程已实际使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建筑工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，泰森浩公司应当向孙忠团、杨松山支付相应的工程款，一审法院认定正确，本院予以维持。孙忠团、杨松山要求中建集团第五建设公司支付工程款，但就中建集团第五建筑公司2014年11月10日向自治区审计组（博州×××学校新校区项目）出具的委托书内容反映，该授权委托书系在孙忠团、杨松山签订合同之后出具，且对古鹏的授权是负责工程结算核对工作，不能以此认定中建集团第五建设公司应当承担付款责任，故孙忠团、杨松山的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。因一审法院对案由定性错误，导致适用法律错误，但裁判结果正确，本院对适用法律予以纠正。关于争议焦点二，一审法院于2018年2月1日向泰森浩公司公告送达开庭传票及起诉状，一审法院送达程序符合法律规定，泰森浩公司关于一审程序违法的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人孙忠团、杨松山、上诉人泰森浩公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审适用法律错误，但判决结果正确。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉人孙忠团、杨松山预交的二审案件受理费1625元，上诉人泰森浩建设工程有限公司预交的二审案件受理费1625元，由其自行负担。本判决为终审判决。审判长 宇斯呼林审判员 帕尔哈提吾甫尔                        审判员 赵鑫 二 〇 二 〇 年 二 月 一 日 法 官助 理 岳晓桐书记员 李庆