天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）津01民终7131号上诉人（原审原告、并案被告）：张雷,女，1983年7月28日出生,汉族,无职业，住天津市南开区。委托诉讼代理人：陈宇梅，天津四方君汇律师事务所律师。被上诉人（原审被告、并案原告）：北京宏诚伟信人力资源管理服务有限公司天津分公司,住所地天津市红桥区芥园道42号501米兰商务大厦522房间。法定代表人：马玉海，董事长。委托诉讼代理人：周晶，天津金诺律师事务所律师。上诉人张雷因与被上诉人北京宏诚伟信人力资源管理服务有限公司天津分公司（以下简称宏诚伟信公司）劳动争议一案，不服天津市红桥区人民法院（2019）津0106民初5109号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月6日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。张雷上诉请求：1.撤销天津市红桥区人民法院（2019）津0106民初5109号民事判决书，发回重审，或依法改判被上诉人支付上诉人违法解除劳动合同赔偿金52695.65元、2017年3月22日至2019年4月3日期间工资34175.85元、代通知金10539.13元、2017年防暑降温费632元、2018年防暑降温费672元以及2018年采暖补贴520元。2.由被上诉人承担本案一审、二审诉讼费用。事实和理由：一审法院虽认定被上诉人与上诉人解除劳动合同系违法解除但其所计算的经济补偿金标准明显低于法定标准。且对于工资差额、代通知金、防署降温费等相关事实的认定明显与客观事实不符，属于事实认定不清，适用法律错误。首先，经济补偿金的月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均应发工资。本案中，上诉人因病自2018年9月14日开始休医疗期，被申请人按照天津市最低工资标准的80%向上诉人发放医疗期工资，并于2019年4月3日违法解除劳动合同，致使上诉人解除劳动合同前12个月工资明显低于正常工作所得。上诉人认为，从立法目的和保护劳动者合法权益的角度出发，医疗期不同于正常工作期间，期间工资不应该作为计算经济补偿金或者赔偿金的计算依据。同时，上诉人与被上诉人在一审阶段提交的证据均可显示被上诉人自2018年5月起为上诉人缴纳社会保险和公积金，每月存在代扣代缴个人承担部分的情况，一审法院仍按照上诉人的工资流水核算平均工资既不合法也不合理。其次，本案中，上诉人医疗期满后已明确告知被上诉人无法到岗工作，被上诉人虽主张安排过调岗但并未实际通知上诉人，随后即以上诉人旷工为由解除劳动合同，且从未以书面方式通知上诉人解除事由。上诉人认为，本案上诉人符合上述法律规定的需要支付代通知金的情形，被上诉人应向上诉人支付代通知金。针对上诉人主张的2017年3月22日至2019年4月3日期间工资差额。上诉人在一审阶段已提供上述期间的工资明细表、提成分配表等予以证明，且与提供的完税证明、证人证言可相互印证，由此可见，被上诉人提交的工资明细明显系伪造，与事实不符。另外，原审法院认定上诉人正常提供病假手续直至2019年4月9日被上诉人拒收，但被上诉人2018年3月仅向上诉人发放工资678.62元，远低于天津市最低工资标准，应予以补发工资差额。最后，工资表中显示的“防暑降温费”系从上诉人的固定工资中拆分而来，由此可见，其应予以补发。宏诚伟信公司辩称，被上诉人认为一审法院认定事实基本清楚，适用法律正确，请依法维持原判决。一审法院依据上诉人提交的工资明细核算出其解除劳动合同前12个月平均工资的金额实际已经高于天津市最低工资标准。没有明确的法律规定，解除前的平均工资不包含医疗期，上诉人主张医疗期工资不应计算作经济补偿或者赔偿金的依据缺乏事实和法律依据。被上诉人和上诉人解除劳动合同不适用《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定，无需支付代通知金。被上诉人已经按月足额向上诉人支付了劳动报酬，不存在工资差额。上诉人收到工资后也从来没有对工资数额向被上诉人提出过异议，双方实际履行已经超过一个月，上诉人未能举证证明其主张，该请求于法无据。2017年、2018年防暑降温费已经足额支付。张雷向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金52695.65元；2.判令被告支付原告2017年3月22日至2019年4月3日期间工资34175.85元；3.判令被告支付原告代通知金10539.13元；4.判令被告支付原告2017年防暑降温费632元、2018年防暑降温费672元、2018年采暖补贴520元；5.判令本案诉讼费由被告承担。宏诚伟信公司向一审法院起诉请求：1.判令无需支付违法解除劳动合同赔偿金29548.55元；2.判令宏诚伟信公司无需支付张雷代通知金5909.71元；3.判令张雷返还宏诚伟信公司2018年6月至2019年3月为其垫付的补缴社会保险个人应承担部分金额5200.06元；4.判令张雷返还宏诚伟信公司2017年10月、11月及2018年1月至9月多支付的工资17943.48元；5.本案诉讼费由张雷承担。一审法院认定事实：原告张雷于2017年3月22日入职被告处工作，岗位为总经理。双方签订了书面劳动合同，劳动合同期限自2018年6月1日至2023年5月31日。原告张雷自2018年9月14日开始休为期六个月的医疗期，2019年3月14日医疗期满。原告分别于2019年3月11日、3月25日、4月9日向被告邮寄病历、建休诊断证明，被告签收了前两封邮件，拒收了最后一份邮件。张雷邮寄的建休诊断证明具有连续性。被告分别于2019年3月11日、3月18日、3月22日向原告邮寄EMS快递，要求其返岗复工并按要求提供病假手续，上述三封邮件因收件人在外地均予以退回。2019年3月12日、3月15日、3月22日，被告与原告通过短信就医疗期满后返岗问题进行了沟通，要求原告在规定时间返岗，原告表示已按公司请假流程提交了就诊材料，重复提供不合理并表示因治疗往返天津、山东，具体时间、地点无法确定。2019年3月26日,被告制作解除劳动合同通知书，同日北京宏诚伟信人力资源管理服务有限公司工会出具建议书，同意解除劳动合同，并建议告知员工解除原因。2019年3月29日被告登报要求原告3个工作日内返岗，逾期视为自动离职。原告提交的《解除终止劳动合同退工和领取失业保险金人员分区花名册》显示双方解除劳动关系时间为2019年4月3日。根据原告提交的工资流水核算原告离职前12个月平均工资为5890.26元。张雷以宏诚伟信公司为被申请人向天津市红桥区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁：1.请求支付原告违法解除劳动合同的赔偿金52695.65元；2.请求支付原告2017年3月22日至2019年4月3日工资差额34175.85元；3.请求支付代通知金10539.13元；4.请求支付原告2017年防暑降温费632元、2018年防暑降温费672元，2018年采暖补贴费520元。被申请人宏诚伟信公司反申请要求支付2018年6月至2019年3月垫付补缴社会保险个人应承担部分金额5200.06元；要求返还被申请人2017年9月至2018年9月多支付的工资21129.48元。2019年6月25日，红桥区劳动人事争议仲裁委员会出具津红劳人仲裁字【2019】第193号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人自本裁决生效之日起七日内一次性支付申请人违法解除劳动合同赔偿金29548.55元；二、被申请人自本裁决生效之日起七日内一次性支付申请人代通知金5909.71元；三、被申请人自本裁决生效之日起七日内一次性支付申请人2018年度冬季采暖补贴335元；四、驳回申请人的其他申诉请求；五、驳回被申请人的全部反申诉请求。一审法院认为，关于原、被告之间劳动关系是否系违法解除问题。劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本案被告在未确定原告病情是否可以继续从事原工作的情况下要求原告返岗，并未在询问和安排原告可否从事其他另行安排的工作通知送达情况下，即认定原告未按公司要求返岗构成旷工，与原告解除劳动关系。被告未将解除劳动关系的原因告知原告，其单方在报纸公告也是要求原告返岗，并未告知解除劳动合同情况及原因，后被告单方向相关部门办理解除劳动合同手续程序上存在瑕疵。被告的上述行为违反了劳动合同法的相关规定，构成违法解除劳动关系，应向原告支付赔偿金。劳动合同法规定，用人单位违法解除劳动合同，劳动者不要求继续履行合同要求支付赔偿金的，应按照经济补偿金标准二倍支付经济赔偿金。经济补偿按劳动者在本单位工作年限，每满一年支付一个月工资标准，六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，支付半个月工资的经济补偿。经核算工作年限、解除劳动关系前12个月平均工资5890.26元。故被告应向原告支付赔偿金29451.3元。一审法院已经认定被告系违法解除劳动合同，原告主张支付代通知金请求不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的用人单位应当支付代通知金的情形，原告的该项请求，一审法院不予支持。原告工资明细中已经注明包含2017年度、2018年度防暑降温费的发放，仲裁裁决支持2018年冬季采暖补贴335元，未支持上述两项防暑降温费并无不当，一审法院予以维持。原告主张工资差额包含提成奖励差额、社保补贴及病假工资，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。其提交的证据不足以证实该项主张，一审法院不予支持。被告主张原告擅自发放2017年10月、11月及2018年1-9月工资，系公司多向原告支付的工资，原告应予返还问题，被告提交的证据亦不足以证实其该项主张，一审法院不予支持。关于被告宏诚伟信公司主张原告退还被告为其垫付的应由其个人承担补缴社会保险金问题。依法缴纳社会保险是劳动者和用人单位应当承担的法定义务，因原告张雷向社保管理部门反映被告宏诚伟信公司未足额缴纳社会保险问题，社保部门已经责令用人单位限期补缴，根据证据显示原告个人应承担部分为5200.06元，原告对该金额并无异议，被告已为原告垫付，原告应予以返还。一审法院判决：“一、自本判决生效之日起十日内，被告北京宏诚伟信人力资源管理服务有限公司天津分公司一次性支付原告张雷违法解除劳动合同赔偿金29451.3元；二、自本判决生效之日起十日内，被告北京宏诚伟信人力资源管理服务有限公司天津分公司一次性支付原告张雷2018年度冬季取暖补贴335元；三、自本判决生效之日起十日内，原告张雷返还被告北京宏诚伟信人力资源管理服务有限公司天津分公司5200.06元；四、驳回原告张雷的其他诉讼请求；五、驳回被告北京宏诚伟信人力资源管理服务有限公司天津分公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，减半收取10元，由被告北京宏诚伟信人力资源管理服务有限公司天津分公司负担”。二审中，当事人没有提交新证据，本院查明，张雷在劳动合同解除前十二个月的平均工资是6961.03元。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，本案二审期间的争议焦点一是违法解除劳动合同赔偿金的数额，二是被上诉人是否应支付上诉人工资差额、代通知金、防暑降温费及集中供热补贴的差额。关于争议焦点一，本案中张雷在劳动合同解除前十二个月的平均工资是6961.03元，即计算赔偿金的月工资是6961.03元，经济赔偿金数额应为34805.15元。上诉人的该项上诉请求部分成立，本院对经济赔偿金数额予以调整。关于争议焦点二，上诉人未能提供充分证据证明存在工资差额，该项上诉请求，本院不予支持。本案系被上诉人违法解除劳动合同，不符合用人单位应当支付代通知金的情形，该项上诉请求，本院不予支持。被上诉人已支付2017年度、2018年度防暑降温费及2018年度采暖补助185元，且一审法院已判令被上诉人支付上诉人2018年度冬季取暖补贴335元，该项上诉请求，本院不予支持。综上所述，张雷的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销天津市红桥区人民法院（2019）津0106民初5109号民事判决第一项；二、维持天津市红桥区人民法院（2019）津0106民初5109号民事判决第二项至第五项；三、本判决生效后十日内北京宏诚伟信人力资源管理服务有限公司天津分公司一次性支付原告张雷违法解除劳动合同赔偿金34805.15元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费20元，减半收取10元，由北京宏诚伟信人力资源管理服务有限公司天津分公司负担。二审案件受理费10元，由张雷负担。本判决为终审判决。审判长 罗 翔审判员 刘宝莉审判员 李志锋二〇二〇年二月十日书记员 张钧然附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……