四川省甘孜藏族自治州中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）川33刑终9号 原公诉机关四川省泸定县人民检察院。 上诉人（原审被告人）谭成，男，1990年8月19日出生于四川省泸定县，汉族，无业，大专文化。因涉嫌诈骗罪，于2018年12月12日被刑事拘留，同年12月25日被执行逮捕。现羁押于四川省泸定县看守所。 四川省泸定县人民法院审理四川省泸定县人民检察院指控原审被告人谭成犯诈骗罪一案，于2019年12月24日作出（2019）川3322刑初35号刑事判决。原审被告人谭成不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，依法组成合议庭，经过阅卷，并依法提讯了原审被告人谭成后，认为本案事实清楚、证据确实充分，书面审理了本案。本案经合议庭评议，现已审理终结。 原判认定： （一）被告人谭成诈骗祝某某及向其借款的事实 2017年7月份，被告人谭成向被害人祝某某虚构自己在云南红河县有工程项目且投资回报高，让被害人祝某某投资该工程。自2017年8月起至2018年4月底，被害人祝某某通过微信及支付宝累计给被告人谭成转账98500元，给付谭成现金20000元。该期间，被告人谭成通过微信陆续向被害人祝某某支付了31980元。2018年5月，被告人谭成应被告人祝某某的要求，向祝某某出具了祝某某系甲方向谭成投资186000元工程款，落款时间为2017年7月28日的合同。2018年5月，被告人谭成以资金周转困难为由向被害人祝某某借钱，后被害人祝某某通过微信、支付宝陆续累计出借164270元给谭成。2018年9月，被害人祝某某感觉情况不对找谭成还钱，谭成承诺出售房屋还钱。2018年11月，被害人祝某某揭穿被告人谭成虚构出售房屋的骗局时，被告人谭成向被害人祝某某出具其本人在祝某某处借到现金200000元，落款时间为2018年9月28日的借条。2018年5月到案发前，被告人谭成通过微信、支付宝向被害人祝某某转账共计150742元。 认定上述事实的证据有： 1.受案登记表，受案回执，立案决定书，立案告知书。证实被告人谭成诈骗祝某某的案发情况。 2.被告人谭成的供述和辩解证明，2017年8月份，其与祝某某在一起聊天时告知祝某某，其在云南红河县有个高额回报的投资项目。祝某某考虑了几天答应投资。过了几天，祝某某给了其2万元现金，后又陆续通过支付宝和微信给其支付宝、微信转账，还拿了5万元现金给其。截止到2018年4月份，祝某某累计给其186000元。这期间，其陆续给祝某某支付了工程投资款的红利和利息。2018年5月份，祝某某给其说不再投资工程，并要求其把先前已投资的186000元写一张条子，其便给祝某某写了一张投资合同，该投资合同的落款时间为2017年7月。2018年5月份，其以工程资金周转困难为由，叫祝某某帮忙借钱。截止到2018年8月份，祝某某通过现金、微信、支付宝等方式，累计支付其200000元。2018年9月底，其虚构卖房子给祝某某还钱，到2018年11月上旬，祝某某与其一路前往成都后得知其虚构成都有房子，就在成都一酒店要求其把已经出借给其的钱打成欠条，其便写了一张欠条，该欠条的落款时间为2018年9月。2018年5月至案发前，其通过微信支付的方式，陆陆续续给祝某某转款，其中大笔金额是归还借款，小笔金额系其支付祝某某的烟钱、交通费等。 3.被害人祝荣飞的陈述及其辨认笔录证明，其支付宝账号是1822746xxxx，微信账户是393183831。谭成微信账户是hahaxxxx，他的两个支付宝账号分别是1838367xxxx，1528158xxxx，2017年7、8月份，谭成找到其，说他在云南省红河县搞工程，以高额回报为由邀请其投资。其考虑一段时间后答应投资。约在2017年8月份，其给了谭成20000元现金，后又陆续通过现金或者微信、支付宝转账的方式向谭成投资，截止到2018年4月份，其共给谭成转账186000元。2018年5月份，其告知谭成不再给他工程投资了，并要求谭成把其之前已经给他的投资款写入合同。谭成按照其要求写了一个投资合同，落款时间为2017年7月28日。2018年5月份，谭成以其接到另一工程的资金周转困难为由，向其借钱，其到处帮他借钱，并通过支付宝、微信转账的方式把借到的钱转给了谭成。截止到2018年8月份，其累计帮谭成借了200000元。2018年9月份，其察觉到情况不对后找谭成还钱，谭成承诺把成都的房子卖了还钱。过了一段时间后，其与杜劲陪同谭成去成都卖房时发现他所谓的房产是虚构的，就喊谭成回酒店，其与谭成核对每一笔给谭成的钱后，要求谭成把其借给谭成用于工程周转的钱打成了借条，谭成就坦白了其工程投资和工程资金周转这些都是虚构的。其通过支付宝给谭成共转了5笔钱，共29000元，通过微信向谭成转账共38笔，合计194650元。2018年10月26日，谭成通过支付宝给其转了2500元，用于还给其他人的钱。其将其中的2000元转给了出借人，500元用支付宝转给了谭成。自2018年5月起，谭成通过微信支付的方式有还款的行为，但小笔金额系谭成给其的烟钱，交通费。 4.证人杜劲的证言证明，其与谭成是大学同学。2018年，其在成都找到谭成后，看到祝荣飞和谭成在一起。次日，谭成与其他两人谈出售房子的过程中，其与祝荣飞发现谭成的房产合同等资料有问题。其便与祝荣飞到成都市房屋管理中心得知谭成提供的房产证是假的。后谭成在宾馆交代他以工程的名义骗其和祝荣飞，并承诺重新给其与祝荣飞打借条。通过核算，谭成重新给其与祝荣飞打了借条。 5.合同显示，2017年7月28日，祝荣飞以甲方名义向谭成投资186000元工程的协议。 6.借条显示，2018年9月28日，谭成以借款人名义借到祝荣飞现金200000元用于工程资金周转。 7.接受证据材料清单、微信账单详情截屏38张照片打印件、支付宝账单详情截屏5张打印件、支付宝转账电子回单证实，2017年12月份至2018年4月份，祝荣飞通过微信给谭成转款900元以上（包括900元）共11次，累计89500元。2018年4月14日，祝荣飞通过支付宝给谭成转账9000元。2018年5月至2018年8月，祝荣飞通过微信给谭成转款900元以上（包括900元）共25次，累计141500元。2018年5月至2018年8月，祝荣飞通过支付宝共给谭成转账4次，累计20000元。2018年10月26日，祝荣飞1822746xxxx支付宝账号向谭成1528158xxxx支付宝账号付款500元。2018年10月26日，谭成1528158xxxx支付宝账号向祝荣飞1822746xxxx支付宝账号付款2500元。 8.公安部电信诈骗侦办平台截屏打印件证实，祝某某z-sxxxx微信账号对应的财付通的支付帐号为085e9858e8501d4f586bbxxxx@wx.tenpay.com,谭成Tcolvm微信账号对应的财付通支付支付帐号为085e9858e14340fcd1cbdxxxx@wx.tenpay.com,谭成hahaxxxx微信账号对应的财付通的支付帐号为085e9858efab46b06b7f3xxxx@wx.tenpay.com证实，2017年9月至2018年4月30日，祝某某通过微信向被告人谭成转账900元以上的累计89500元，谭成通过微信向祝某某转账累计31980元。2018年5月至8月31日，祝某某通过微信向谭成累计转账144270元，谭成通过微信向祝某某累计转账79321元。2018年9月至案发，祝某某通过微信向谭成转账累计250元，谭成通过微信向祝某某转账累计68921元。 （二）被告人谭成诈骗王某某的事实 2017年9月，被告人谭成虚构其名下有家“永强建筑股份有限责任公司”，投资回报很高，让王某某给其投资。被害人王某某通过支付宝共向被告人谭成转账6笔共计60000元、通过银行卡转账共2笔共计42300元，通过微信向被告人谭成转账4000元。期间，被告人谭成将银行卡转账中2300元转还给被害人王某某。王某某向被告人谭成催要投资款本金及利息时，谭成虚构出售成都的房产向王某某归还本金及利息，并以出售房产须交纳保证金为由，让王某某给其转40000元。2018年10月26日，被害人王某某通过支付宝向谭成转账10000元，通过银行卡向谭成转账10000元，通过微信向谭成转账20000元。2018年11月，王某某因被告人谭成以缴纳工程滞纳金为由，通过微信向被告人谭成转账8000元。在王某某得知被谭成诈骗后，谭成向被害人王某某出具借条一张，该借条载明谭成在王某某处借到现金233000元，时间为2018年11月16日。 认定上述事实的证据有： 1.受案登记表，受案回执，立案决定书，立案告知书。证实被告人谭成诈骗王某某的案发情况。 2.被告人谭成的供述及辩解证明，其有1528158xxxx、1838367xxxx支付宝账号，其微信名“三旬的老铁皮”，该微信名账号是hahaxxxx，还有一个微信名叫“上善若水”，该微信号是Tcxxxx。2017年年初，其在网上的贷款平台上贷款，后因网上贷款的利率太高致其无法偿还，便萌生了骗钱的想法。2017年9月，其告知王某某自己名下有“永强建筑股份有限责任公司”公司，问王某某是否愿意投资，王某某当时并没有答应其。过了几天，王某某打电话告知其，他愿意投资。后王某某与谭成达成王某某投资100000元，且分两次给付投资款的合意，并与其在王某某租住的泸定名雅小区房屋内签订了一份投资协议。没过几天，王某某向其转了50000元。之后一个月左右，王某某又分几次共向其转款52300元。期间，其以缴纳工程滞纳金为由，王某某又向其转了8500元。2018年11月份，王某某给其打电话问投资款本金和分红的事情，其便说“只有将成都的房子卖了还钱给你”。为了使王某某相信其在成都有房产，其便在链家中介公司咨询买卖房子的事情，并拍下视频。之后，其以出售房屋须交纳保证金为由，让王某某给其转40000元，并通过微信将其在链家中介公司拍摄的视频和从网上下载的虚假房产证、房屋买卖合同发给王某某。后王某某将这40000元转入其支付宝和微信账户内。 3.被害人王某某的陈述及其辨认笔录证明，谭成的微信名叫“三旬的老铁皮”，该微信名账号是hahaxxxx，还有一个微信名叫“上善若水”，该微信号是Tcxxxx，支付宝账号1528158xxxx、1838367xxxx，掌上银行账号622848412605525xxxx、622848412939817xxxx，财付通账号24330xxxx。2017年9月20日，谭成在泸定县桥宾馆给其说他名下有家“永强建筑股份有限责任公司”，想邀请其投资，鉴于其与谭成的关系其答应投资。2017年9月21日，其通过支付宝给谭成转账10000元，9月22日，其通过支付宝给谭成转账30000元，通过掌上银行给谭成转账10000元。2017年11月27日，其通过支付宝给谭成转账10000元。2018年1月19日，其通过支付宝给谭成转账10000元，通过掌上银行给谭成转账32300元，谭成把2300元又转回给其。之后，其因谭成以工程款的滞纳金等各种理由给他转了13100元。2018年9月份，其联系谭成要钱未果。2018年10月25日，谭成电话告知其要把成都的房子卖了还钱，并通过微信把房产证和卖房合同的照片发给其，并以卖房需缴纳保证金为由让其给他转40000元卖房保证金。次日，其通过支付宝向谭成转账20000元，通过掌上银行向谭成转账10000元，财付通向谭成转账10000元。其一共给谭成转款153100元。后其在谭成提供的房产地和房屋中介公司知道被骗便给谭成打电话，谭成才告知他一直在骗其。之后谭成向其写了承诺2018年12月7日还部分钱给其，到2019年2月3日把钱还完的借条一张。 4.投资协议证实，2017年9月22日，被害人王某某以投资人的身份与被告人谭成签订了投资100000元的协议。 5.借条显示，2018年12月10日，谭成以借款人的身份，借到了王某某现金233000元。 6.支付宝转账电子回单证实，2017年9月21日，王某某1878365xxxx支付宝账号向谭成1528158xxxx支付宝账号付款10000元。2017年9月22日，王某某18783658969支付宝账号三次向谭成1528158xxxx支付宝账号各付款10000元。2017年11月27日，王某某1878365xxxx支付宝账号向谭成1528158xxxx支付宝账号付款10000元。2018年1月29日，王某某1878365xxxx支付宝账号向谭成1528158xxxx支付宝账号付款10000元。2018年10月26日，王某某1878365xxxx支付宝账号向谭成1528158xxxx支付宝账号付款10000元。 7.中国农业银行银行卡交易明细清单证实，2017年9月22日，王某某622848412935270xxxx银行账号转支10000元给谭成622848412605525xxxx银行账号。2018年1月29日，王某某622848412935270xxxx银行账号转支32300元给谭成622848412605525xxxx银行账号。2018年10月26日，王某某622848412935270xxxx银行账号借款10000元给谭成622848412605525xxxx银行账号。 8.接受证据材料清单，王某某与微信名“三旬的老铁皮”的微信聊天记录打印件、房屋所有权证照片打印件、买卖合同照片打印件证实，王某某与谭成关于谭成卖房子还款的聊天记录以及以缴纳工程罚款滞纳金为由，要求王某某帮忙。2018年6月20日，王某某通过微信给谭成转账4000元；2018年11月11日，王某某通过微信给谭成转账8000元；2018年10月26日，王某某两次通过微信给谭成各转账10000元。 （三）被告人谭成诈骗陈某的事实 2018年3月，陈某得知被告人谭成在做工程项目后，于2018年9月28日在祝某某家中给予谭成20000元现金用于工程投资。谭成当场与陈某签订了投资协议，并向陈某出具了载明“收到陈某工程投资款20000元”的收条。 认定上述事实的证据有： 1.受案登记表，受案回执，立案决定书，立案告知书。证实被告人谭成诈骗陈某的案发情况。 2.被告人谭成的供述和辩解证实，2018年初，其在微信朋友圈发了一条有关工程项目的信息。陈某得知后，就微信与其联系投资工程的事情，并与其达成投资合意。没过几天，陈某在祝某某家给付了其20000元投资款，并与其签订了一份投资合同，其向陈某出具了一张收条。 3.被害人陈某的陈述及其辨认笔录证明，2018年3月，其看到谭成的微信朋友圈有工地投资合同和他名下两套房产证后，向谭成了解房产和投资的事情。经过几天的了解、考虑，其与谭成达成投资的意向。一星期后，其与谭成在祝某某家签订了投资合同，并当场将20000元投资款交给了谭成，谭成向其出具了收条。2018年12月份，祝某某给其打电话，告知其谭成骗了他们后，其到谭成家中，谭成承认自己骗了他们。 4.证人祝某某的证言证明，陈某与谭成在其家里签订投资协议，陈某给了谭成20000元。当时陈某的老公舒致成也在场。 5.证人舒致成的证言证明，2018年3月份左右，其老婆陈某与谭成在祝某某家签订了投资协议，陈某当场将20000元交给了谭成。 6.投资协议证实，2018年3月28日，陈某与谭成签订了投资20000元的投资协议。 7.收条证实，2018年3月28日，谭成收到了陈某工程投资款20000元。 8.接受证据材料清单、微信聊天记录截屏照片打印件证实，陈某向谭成协商工程投资的事情。 (四)被告人谭成归案情况 2018年12月12日20时许，泸定县公安局民警在泸定县泸桥镇风云网吧内将被告人谭成抓获归案。 认定上述事实的证据有： 1.抓获经过。证实被告人谭成于2018年12月12日，在泸定县泸桥镇风云网吧被泸定县公安局刑事侦查大队民警抓获归案。 2.拘留证，逮捕证。证实被告人谭成于2018年12月12日被刑事拘留，于2018年12月25日被逮捕。 3.户籍信息。证实被告人谭成已达到刑事责任年龄及自然人身份信息。 综合控、辩双方的意见，本院结合认证的证据对控辩双方争议的焦点分项评判如下： （一）关于被告人谭成诈骗祝某某金额的认定。 公诉机关指控被告人谭成诈骗祝某某186000元投资款的认定。通过审理查明被害人祝某某自2017年7月起至2018年4月底，通过微信及支付宝累计共给被告人谭成转账98500元，给付谭成现金共计20000元，以上共计118500元。虽被告人谭成向被害人祝某某出具了投资款为186000元的合同，但客观证据显示祝某某实际上向谭成支付的投资款为118500元，故应当认定被告人谭成诈骗祝某某工程投资款的金额为118500元。期间被告人谭成通过微信累计转账31980元给祝某某，但其陈述系给付祝某某的工程款红利，祝某某陈述系谭成给付的交通费、烟钱等。据此可认定被告人谭成无退还诈骗款的意思，故31980元不应从诈骗金额中扣减，但本着有利于被告人的原则，在责令其退赔祝某某的诈骗款中予以扣减。 对于公诉机关指控被告人谭成以借款名义向被害人祝某某诈骗200000的认定。根据审理查明的事实，2018年5月，被告人谭成以资金周转困难为由向被害人祝某某借款，后被害人祝某某于2018年5月至2018年9月通过微信、支付宝陆续给谭成借款共计164270元。但自2018年5月起到案发前，被告人谭成通过微信、支付宝向被害人祝某某陆续转账共计150742元。虽被告人谭成虚构借款事由，但其在借款后已归还了大部分借款本金，应认定其在向祝某某借款时无非法占有的主观故意，故不宜将其向祝某某的借款行为认定为诈骗。 （二）关于被告人谭成诈骗王某某金额的认定。 根据审理查明的事实，被告人谭成虚构建筑工程项目让王某某给其投资。被害人王某某通过支付宝、银行卡、微信共向被告人谭成转账106300元。该期间，被告人谭成将银行卡转账中2300元转还给被害人王某某。后被告人谭成以出售房屋须交纳保证金为由，骗取被害人王某某40000元。2018年11月，被告人谭成再以缴纳工程滞纳金为由骗取王某某8000元。在案发前，被告人谭成未向被害人王某某归还钱款，故认定被告人谭成诈骗王某某的金额为152000元。 原判认为，被告人谭成以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相分别骗取祝某某118500元、王某某152000元、陈某20000元，共计290500元，数额巨大，其行为已触犯刑律，泸定县人民检察院指控其犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。被告人谭成归案后如实供述自己的诈骗行为，系坦白，庭审过程中认罪认罚，可从轻处罚。故对以上审理查明一致的辩论意见及量刑情节予以采纳，不一致的意见不予采纳。综上，根据被告人谭成的犯罪事实、性质、情节及社会危害程度，依法对被告人谭成科以刑罚。为维护社会正常秩序，保护公私财物不受非法侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条之规定，判决被告人谭成犯诈骗罪，判处有期徒刑七年八个月，并处罚金人民币二万元；责令被告人谭成在本判决书生效后一年内退赔被害人祝某某人民币八万六千五百二十元；退赔被害人王某某人民币十五万二千元；退赔被害人陈某人民币二万元。 上诉人（原审被告人）谭成上诉称：（1）谭成通过微信累计转账给祝某某31980元不应认定为诈骗金额；（2）王某某转给谭成40000元、8000元两笔金额系借款，不应认定诈骗为金额。 四川省甘孜藏族自治州人民检察院书面意见认为，本案事实清楚，证据确实、充分，原审法院定罪准确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。 经二审审理查明的事实与一审相同，且经一审庭审举证、质证、认证的证据证实。二审期间，没有足以影响本案事实认定的新证据。因此，对一审认定的事实和证据，本院予以确认。 针对上诉人谭成的上诉理由，本院结合审理查明的事实、证据，综合评判如下: 1.谭成通过微信累计转账给祝某某31980元金额的认定。经审理查明，谭成诈骗祝某某工程投资款的金额118500元，期间谭成以工程款红利通过微信累计转账31980元给祝某某，谭成供述、祝某某陈述证实谭成无退还诈骗款的意思表示，综合全案分析，谭成以工程款红利方式转款系谭成继续虚构事实、隐瞒真相骗取金额的手段，随后谭成又虚构工程资金周转困难以借款为由骗取了祝某某164270元得逞，祝某某发现被骗要求谭成还款，才没有给祝某某造成实际损失，故原判未认定为诈骗金额。因此，原判认定谭成诈骗祝某某工程投资款的金额118500元事实清楚，上诉人谭成提出31980元不应认定为诈骗金额的理由不成立，不予支持。 2.王某某转给谭成40000元、8000元两笔金额的认定。经审理查明，谭成虚构事实分别骗取王某某40000元、8000元。王某某知道被骗后谭成将骗取的钱款出具了一张借条，直至归案谭成未向王某某归还钱款，谭成主观上有非法占有的故意，客观方面虚构事实并骗取了的王某某钱款，致王某某经济造成损失。原判认定系谭成诈骗王某某的金额为152000元事实清楚，上诉人谭成提出王某某转款40000元、8000元两笔金额系借款，不应认定诈骗为金额的理由不成立，不予支持。 本院认为，上诉人谭成以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相分别骗取祝某某118500元、王某某152000元、陈某20000元，共计290500元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。原审认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。四川省甘孜藏族自治州人民检察院出庭意见正确，予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 何 青 审判员 马 坤 审判员 刘玉枭 二〇二〇年二月二十八日 书记员 曾 拯 附：相关法律条款 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉，维持原判； （二）原判认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。