中华人民共和国北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2019）京行终9405号上诉人（原审原告）：重庆吾空网络股份有限公司，住所地中华人民共和国重庆市北部新区星光大道60号1区（金星科技发展中心圆馆负一层）。法定代表人：梁英，董事长。委托诉讼代理人：吴涛，广东明境律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中华人民共和国国家知识产权局，住所地中华人民共和国北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：孙建新，中华人民共和国国家知识产权局审查员。原审第三人：阿里巴巴集团控股有限公司，住所地大不列颠及北爱尔兰联合王国开曼群岛。法定代表人：李嘉明，资深法律顾问。委托诉讼代理人：刘莉莎，北京超成律师事务所律师。委托诉讼代理人：计海军，北京超成律师事务所律师。上诉人重庆吾空网络股份有限公司（简称吾空公司）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京知识产权法院（简称北京知识产权法院）（2018）京73行初5461号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月21日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1.注册人：吾空公司。2.注册号：15302483。3.申请日期：2014年9月5日。4.专用权期限至：2025年10月20日。5.标志：6.核定使用服务（第35类）：替他人推销，进出口代理，广告，通过网站提供商业信息，在计算机档案中进行数据检索（替他人），会计，市场营销，特许经营的商业管理，药用、兽医用、卫生用制剂和医疗用品的零售或批发服务，人事管理咨询。二、引证商标（一）引证商标一1.注册人：阿里巴巴集团控股有限公司（简称阿里巴巴公司）。2.注册号：10130978。3.申请日期：2011年10月31日。4.专用权期限至：2022年12月20日。5.标志：6.核定使用服务（第35类）：广告，为零售目的在通讯媒体上展示商品，商业管理辅助，商业信息，为消费者提供商业信息和建议（消费者建议机构），替他人推销，组织商业或广告交易会，计算机数据库信息分类，会计，寻找赞助，拍卖，人事管理咨询。（二）引证商标二1.注册人：阿里巴巴公司。2.注册号：10316907。3.申请日期：2011年12月16日。4.专用权期限至：2023年4月6日。5.标志：6.核定使用服务（第35类）：广告，为零售目的在通讯媒体上展示商品，商业管理辅助，商业信息，为消费者提供商业信息和建议（消费者建议机构），替他人推销，组织商业或广告交易会，计算机数据库信息分类，会计，寻找赞助，拍卖，人事管理咨询。（三）引证商标三1.注册人：阿里巴巴公司。2.注册号：12127713。3.申请日期：2013年2月1日。4.专用权期限至：2028年1月20日。5.标志：6.核定使用服务（第35类）：药用、兽医用、卫生用制剂和医疗用品的零售或批发服务，药品零售或批发服务，药用制剂零售或批发服务，卫生制剂零售或批发服务，医疗用品零售或批发服务，兽药零售或批发服务，兽医用制剂零售或批发服务。三、被诉裁定：商评字[2018]第62051号《关于第15302483号“朝天猫”商标无效宣告请求裁定书》。被诉裁定作出时间：2018年4月12日。被诉裁定认定：诉争商标文字“朝天猫”完整包含了引证商标一文字“天猫”、引证商标二显著认读文字“天猫”、引证商标三显著认读文字“天猫”，在文字构成、呼叫、整体外观及视觉印象等方面较为相近，已经构成近似标志。诉争商标核定使用的广告等服务与引证商标一核定使用的广告等服务、引证商标二核定使用的广告等服务、引证商标三核定使用的药用、兽医用、卫生用制剂和医疗用品的零售或批发等服务属于同一种或类似服务，上述商标在前述服务上共存易导致相关公众对服务来源产生混淆和误认，因此，诉争商标与引证商标一、二、三已构成2013年8月30日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第三十条、第三十一条所指使用在同一种或类似服务上的近似商标。鉴于已经根据2013年商标法第三十条、第三十一条对诉争商标进行了审理且充分考虑了各引证商标的知名度因素，阿里巴巴公司的权利已经得到保护，就不再适用2013年商标法第十三条第三款进行审理。诉争商标所表示的内容并不属于带有欺骗性的标志，亦不容易使相关公众对服务的质量等特点或产地产生误认，未构成2013年商标法第十条第一款第七项的情形。诉争商标不存在对社会公共利益和社会秩序存在消极、负面影响的情形，未违反2013年商标法第十条第一款第八项的规定。另外，亦无充分证据表明诉争商标的申请注册行为构成以欺骗或不正当手段取得注册之情形，未构成2013年商标法第四十四条第一款规定的情形。综上，诉争商标予以无效宣告。重庆吾空公司不服被诉裁定，在法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。四、其他事实吾空公司在行政阶段提交了以下证据材料：1.吾空公司营业执照、公司章程；2.商务平台战略合作协议、八方合作协议；3.产业园图片及部分产品展示。阿里巴巴公司在行政阶段提交了以下证据材料：1.阿里巴巴公司介绍资料、媒体报道及所获荣誉；2.天猫基本情况、淘宝网及淘宝商城基本情况介绍；3.部分入驻天猫的知名企业名单及品牌授权书、部分知名品牌旗舰店截图；4.对淘宝商标的宣传推广资料，“天猫”更名的宣传推广及媒体报道；5.天猫经济数据专项审计报告及行业地位和国际影响力的证明材料；6.“天猫”商标的使用情况，天猫广告、图片部分广告合同和发票；7.吾空公司企业信息及诉争商标档案信息。吾空公司在原审诉讼阶段提交了以下证据：1.诉争商标准予注册的决定；2.诉争商标注册证；3.无效宣告裁定书。阿里巴巴公司在原审诉讼阶段提交了以下证据：关于“*天猫”形式商标在先无效宣告及不予注册相关文书。另查，根据中央机构改革部署，原中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）、原中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）的相关职责由中华人民共和国国家知识产权局（简称国家知识产权局）统一行使。北京知识产权法院认为，诉争商标由汉字“朝天猫”组成。引证商标一由汉字“天猫”组成，引证商标二由汉字“天猫”及汉语拼音“TIANMAO”构成，显著识别部分为“天猫”，引证商标三由汉字“天猫”及英文“TMALL.COM”构成，显著识别部分为“天猫”。诉争商标完整包含了引证商标一、引证商标二显著识别部分及引证商标三的汉字部分，诉争商标与各引证商标的汉字部分在文字构成、呼叫、整体外观及视觉效果等方面较为近似，且诉争商标文字“朝天猫”亦未形成区别于引证商标一、二、三文字“天猫”的显著含义，相关公众在施以一般注意力的情况下，容易认为使用诉争商标与各引证商标的服务来源于同一主体或者两者之间存在特定联系，从而产生混淆误认。各方当事人对诉争商标与各引证商标构成核定服务上的类似没有异议，故诉争商标与各引证商标构成2013年商标法第三十条、第三十一条所指使用在同一种或类似服务上的近似商标，诉争商标应当宣告无效。吾空公司称诉争商标申请注册时经过阿里巴巴公司的异议程序，商标管理机关作出前期准予注册决定和后期无效宣告裁定时所依据的证据材料是一致的，在依据一致的情况下作出相反的决定存在矛盾。在商标异议程序中商标局作出的准予注册的决定，不属于本案审理范围，商标评审委员会经审查依法作出的无效宣告请求裁定符合法律规定，并无不当。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回吾空公司的诉讼请求。吾空公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉裁定，其主要上诉理由为：一、诉争商标与各引证商标在整体外观、视觉印象、文字构成、呼叫等方面存在差别，未构成近似商标。二、诉争商标中的“朝天”来自“朝天门”，“猫”的特征则与重庆人民的生活态度、性格等存在关联，因此，诉争商标与各引证商标在含义上存在较大差别。三、诉争商标曾经过异议程序并被予以核准注册。虽然商标评审委员会认为诉争商标应当予以无效宣告，但为作出客观公正的判定，应当对异议程序中商标局作出的诉争商标予以核准注册的决定是否合法进行审理。国家知识产权局、阿里巴巴公司服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，证据采信得当，且有被诉裁定、诉争商标档案、各引证商标档案、各方当事人在行政程序和原审诉讼程序中提交的证据，以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。二审诉讼中，阿里巴巴公司提交了下列证据：1.天猫百度百科档案，其中显示2012年淘宝商场更名为“天猫”，2012年双十一总交易金额超过200亿元，2013年双十一总交易金额超300亿元。2.北京知识产权法院作出的（2019）京73行初1529号行政判决书，认定引证商标一已构成在第35类“替他人推销”服务商的驰名商标。上述证据均用以证明引证商标一、二在诉争商标申请日前已经具有极高知名度和影响力，为相关公众所熟知，诉争商标的申请注册具有明显的主观恶意。以上事实，有阿里巴巴公司二审提交的证据及当事人陈述等在案佐证。本院认为，2013年商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”第三十一条规定：“两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。”鉴于吾空公司对于诉争商标核定使用的服务与各引证商标核定使用的服务构成同一种或类似服务不持异议，本院经审查予以认定。本案的核心问题在于诉争商标与各引证商标是否构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。根据2013年商标法第三十条的规定，认定申请注册的商标是否具有可注册性，既要结合商标标志构成要素及其整体的近似程度考虑商标标志是否近似，也要结合相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素考虑是否存在混淆可能性，以申请注册的商标与引证商标在同一种或类似商品上并存，是否容易导致混淆作为判断标准。认定商标是否近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，应当从其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构是否相近似等方面进行比较；既要对商标标志的整体进行比对，又要对商标标志的主要部分进行比对，并且应当在比对对象隔离的状态下进行。本案中，诉争商标是由“朝天猫”构成的纯文字商标，引证商标一是由“天猫”构成的纯文字商标，引证商标二是由“天猫TIANMAO”构成的纯文字商标，引证商标三是由“天猫TMALL.COM”构成的纯文字商标。对比诉争商标与各引证商标，诉争商标完整包含了引证商标一的构成要素，同时完整包含了引证商标二、三的中文部分，且诉争商标与各引证商标在字形、读音、文字构成等方面相近，整体上构成近似商标。如果诉争商标与各引证商标在同一种或类似服务上共存，在比对对象隔离状态下，按照相关公众的一般注意力，容易使相关公众对于其各自所标识的服务来源产生混淆误认，已构成2013年商标法第三十条、第三十一条所指的使用在同一种或类似服务上的近似商标。原审判决及被诉裁定的相关认定并无不当，本院予以确认。吾空公司认为应当审查商标异议程序中商标局作出的诉争商标予以核准注册的决定是否合法，对此本院认为，人民法院审理行政案件是对行政行为的合法性进行审查，即对本案被诉裁定的合法性进行审查。审查商标异议程序中商标局作出的诉争商标予以核准注册的决定并非本案审理范围，吾空公司的该项主张，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。吾空公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各人民币一百元，均由重庆吾空网络股份有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 苏志甫审 判 员 俞惠斌审 判 员 陈 曦二〇二〇年二月十九日法官助理 郝 晴书 记 员 李晓琳