江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏07民终2709号上诉人（原审被告）：王经贵，男，1963年3月26日出生，汉族，住江苏省连云港市赣榆区。委托诉讼代理人：李家静，江苏盈喆律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：朱孔才，男，1975年11月29日出生，汉族，住江苏省连云港市赣榆区。委托诉讼代理人：陈西飞，江苏衡信迖律师事务所律师。上诉人王经贵因与被上诉人朱孔才追偿权纠纷一案，不服连云港市赣榆区人民法院（2018）苏0707民初1512号民事判决，向本院提起上诉，本院立案后，依法组成合议庭，听取了双方当事人意见，上诉人王经贵及其委托诉讼代理人李家静，被上诉人朱孔才委托诉讼代理人陈西飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人王经贵上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一审法院查明事实不清、认定事实错误。一、关于2015年10月25日被上诉人出具给上诉人的122500元的借据，虽然在拆伙协议中确实说过借据作废，但前提是被上诉人所归还的借款已经算在了拆伙协议里的1827000元当中，也就是说被上诉人归还的286500元也算在1827000元中，被上诉人不应该重新主张权利。二、关于江苏赣榆农商行交易明细凭证载明王某（上诉人之子）于2014年8月20日转账48.6万元到被上诉人朱孔才账户的事实，认定缺乏证明力和关联性错误。借陈某1的100万元，虽然是王经贵个人借款，被上诉人担保，实际是上诉人与被上诉人各用了50万元，王某与被上诉人并无其他账务往来，该转账记录能够证明被上诉人使用了其中的50万元，这48.6万元是扣除利息之后的借款数额。2015年10月25日121500元的借据中也说明了借据出现是50万元借款一事。综上，一审法院查明的事实不清，判决有失公允，请求二审查明事实，依法支持上诉人的上诉请求。被上诉人朱孔才辩称，上诉人、被上诉人与陈某1之间的借款是否是合伙借款，还是上诉人的个人借款，在生效的判决书中已经作出明确的判决。该判决书已将上诉人、被上诉人、陈某1之间的债务约定进行了否定，根据同一事实不能得出两个不同的结论，所以一审判决认定上诉人应当向被上诉人返还代付的担保款项是正确的。请求驳回上诉，维持原判。朱孔才一审诉讼请求：1.判令王经贵偿还朱孔才代偿款286500元及利息（自起诉之日计算）；2.诉讼费由王经贵负担。事实和理由：2014年8月20日，王经贵向陈某1借款100万元，由朱孔才提供担保，约定月利率3%，于2015年8月20日前偿还。2015年4月14日，朱孔才向他人借款30万元，并让出借人将其中286500元汇入陈某1银行账户，偿还朱孔才为王经贵担保债务。现朱孔才要求王经贵偿还此笔代偿款及诉后利息。王经贵一审辩称，朱孔才所诉与事实不符，王经贵向陈某1借款100万元，由朱孔才担保，其中50万元归朱孔才使用，其归还的286500元系偿还自己使用的借款，双方于2015年10月25日对该笔债务进行了结算，结算后，朱孔才尚欠王经贵121500元。故请求驳回朱孔才的诉讼请求。一审法院院认定事实如下：2012年8月2日，王经贵入股400万元、徐海滨入股200万元、朱孔才入股300万元，合伙经营金沙滩采砂码头。2013年10月2日，经协商后股东徐海滨退伙。2014年8月20日，王经贵与朱孔才向陈某1借款100万元，出具《借条》1张交陈某1持有。主要内容载明：“今借到陈某1人民币壹佰万元，月利率为3%,归还时间2015年8月20日，逾期按照借款额每日1.5%支付违约金，担保期限为本息还清止，借款人：王经贵，担保人：朱孔才，2014年8月20日”。2015年4月14日，朱孔才偿还陈某1286500元。2016年8月17日，陈某1以王经贵、朱孔才为被告诉至一审法院要求偿还100万元借款及利息。于2016年10月28日撤诉。2016年11月23日，陈某1再次起诉要求王经贵、朱孔才偿还100万元借款及利息。2017年5月18日，一审法院作出(2016)苏0707民初10511号民事判决书，该判决认为，当事人对冲抵借款顺序未达成一致的，根据法律规定，相同性质的借款，无担保人的先冲抵无担保人的，由担保人的按时间先后顺序冲抵，因陈某1与王经贵之间多次借款，只有本案借款有担保人，其他借款均无担保人，故陈某1拉的沙冲抵王经贵个人的借款；朱孔才认为王经贵以其二人合伙共有的财产冲抵王经贵个人借款，侵犯了其个人财产，系另一法律关系，朱孔才可另案主张权利，本案不予处理。2017年3月13日，合伙人朱孔才与王经贵协商散伙，并签订《拆伙协议》。双方约定：金沙滩采砂码头由王经贵独自经营。王经贵给付朱孔才退伙款1827000元，于2017年6月10日前给付25万元，2017年7月10日前给付25万元，2017年8月10日前给付25万元，2017年9月10日前给付25万元，2017年10月10日前给付25万元，2017年11月10日前给付25万元，剩余327000元于2017年12月30日前付清。2014年8月20日王经贵向陈某1借100万元及利息已由陈某1从砂场拉沙抵充完毕，如陈某1再向朱孔才主张权利，由王经贵全部负责解决，与朱孔才无关。陈某1拉走沙款朱孔才应得份额已包含在1827000元范围内。2014年10月6日向苗某20万元借款（借款人朱孔才、担保人王经贵）本金由王经贵负责偿还，2014年10月11日向陈某2120万元借款及利息（借款人朱孔才、担保人王经贵）由朱孔才负责偿还，2015年4月14日朱孔才向孙晓成借款30万元（王某担保）由朱孔才负责偿还，2015年10月25日朱孔才给王经贵出具的121500元借据作废。…本协议生效后，合伙期间的债权债务归王经贵，朱孔才在合伙期间无外欠生产费用，如有自负。经审查，如果100万元系合伙组织债务，那么由合伙人按照出资比例或者约定的份额分担即可，无须作合伙财产在散伙时予以分割。双方均系完全民事行为能力的人，且长期从事经营管理，且没有证据证明存系在欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的，《拆伙协议》合法有效。一审法院认为，本案的争议焦点为：1.100万元是王经贵个人债务还是合伙组织债务，2.朱孔才支付陈某1的286500元是否应当由王经贵返还。从《拆伙协议》载明100万元债务已由陈某1从砂场拉沙抵充完毕，如债权人再主张由债务人王经贵全部负责与朱孔才无关，抵债沙款朱孔才应得份额已包含在1827000元范围内的事实，可知，1.抵充给陈某1的沙系合伙组织的财产，2.在散伙时双方已按出资比例予以分割并由王经贵作价给付。从（2016)苏0707民初10511号案中，朱孔才有关“王经贵以合伙财产清偿个人债务，侵犯了其个人财产”抗辩和陈某1有关“拆伙协议第4条所述债务已由陈某1拉沙顶账完毕与事实不符，因多次与朱孔才发生争执，为保证砂场正常经营，被逼无奈才签订此拆伙协议”陈述的事实，可知，朱孔才对王经贵以合伙组织财产抵充陈某1债务是阻挠和反对的。针对以上事实对照合同法解释（二）二十条规定，该债务清偿抵充顺序程序，是指在债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务时，才按照合同法解释规定的程序进行的清偿活动。该法条规定使用的条件是债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，对于债务人的给付的理解，根据合同法六十条规定当事人应当按照约定全面履行自己的义务，和六十五条规定当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任，可见，合同是以当事人自己履行为原则，以第三人代履行为例外的，例外的前提是当事人有约定的。可以出现合伙人王经贵以合伙财产的沙抵充陈某1债务行为发生的成因有以下几种：1.合伙人王经贵系行使职务行为清偿合伙债务；如果100万元系合伙组织债务，根据合同全面履行原则，应直接用合伙组织财产作价抵充给债权人，不会出现抵充合伙人个人债务现象，也不存在散伙时作为合伙财产作价按出资比例分割后由财产持有方返还的现象，更不会出现顺序柢充王经贵个人债务的现象。这与（2016)苏0707民初10511号案件认定的事实、拆伙协议就偿债沙款由王经贵按出资比例予作价给付朱孔才的约定相悖。2.合伙人王经贵系行使职务行为清偿个人债务；在案证据证明不了100万元借贷合同中当事人约定了由第三人即合伙组织代为履行债务的事实存在，却存在朱孔才阻挠王经贵以合伙组织财产抵充给陈某1偿债的事实，根据民法通则34条规定个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行或监督的权利，该阻挠反对的事实表明合伙人朱孔才是不同意王经贵以合伙财产抵债的，鉴于100万元借贷合同当事人彼此间经常发生业务并熟悉的特殊关系，王经贵在没有得到合伙组织同意下以物抵债行为依法不构成职务行为，即：不是代表合伙组织以合伙组织金沙滩砂场名义向陈某1代偿个人债务的行为。3.合伙人王经贵系擅自处分合伙财产抵充个人债务；王经贵在没有征得其他合伙人同意擅自以合伙砂场的沙抵充个人债务行为，不仅遭到其他合伙人朱孔才的阻扰反对，而且违反了法律对合伙人权利责任规定。因此，王经贵向陈某1以沙抵债的行为，系王经贵的个人行为，且没有得到合伙组织事前授权和事后认可，属于合伙人擅自处分合伙组织财产行为。针对王经贵有关“100万元为双方共同借款，王经贵于收到借款后于当日给付朱孔才50万元”辩解，因王经贵提交的证据缺乏证明力，不足为据，王经贵上述辩解意见与借条、拆伙协议约定内容不一致，根据书面书证证明力一般大于其他言词证据的法律规定，对王经贵该辩解意见一审法院不予采纳。即使在借款后王经贵给付了朱孔才50万元，那也是双方之间另一个借贷合同关系，根据合同相对性，本案不作处理。概言之，100万元借款虽然发生在当事人合伙经营期间，作为合伙人的王经贵所借款项可以作为股金的投入砂场，也可以直接用于砂场的日常周转资金使用，还可以个人使用等，借款的实际用途和具体去向，是决定本案债务属性的关键，需要当事人提供证据加以证明方能够明确。目前，双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据。能够满足合伙人王经贵以合伙财产的沙抵充陈某1债务行为发生的成因只有一个，即：合伙人王经贵系擅自处分合伙财产抵充个人债务。故一审法院结合案件情况，依据高度盖然性的司法原则，认定100万元为王经贵个人债务，朱孔才保证人已经向债权人陈某1代偿了286500元的事实存在。该认定结论与拆伙协议中有关王经贵按照比例给付朱孔才抵债沙款的约定内容相对应，与（2016)苏0707民初10511号民事判决书认定的事实相吻合。我国担保法31条规定，保证人承担担保责任后，有权向债务人追偿。朱孔才承担保证责任向债权人陈某1代偿债务286500元。作为债务人王经贵能够在保证人朱孔才的清偿债务范围内获得免责，客观上获得了利益，因此，债务人王经贵必须偿还保证人朱孔才必要的费用。返还代偿款286500元及自起诉日起按照年利率6%支付资金占用期间的利息。综上，一审法院认定，朱孔才主张王经贵返还代偿款286500元及利息的诉讼请求，符合法律规定，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国担保法》第三十一条、《最高人民法院关于〈中华人民共和国担保法〉有关问題的解释》第四十二条、第四十三条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条规定，判决：王经贵应于判决发生法律效力之日起十日内向朱孔才支付代偿款286500元及利息（自2018年1月22日起至判决确定实际支付之日止，按照年利率6%计算）。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2799元，由王经贵负担。二审审理中，上诉人王经贵向本院提交上诉人王经贵妻子和被上诉人朱孔才在2019年5月6日的电话录音，证明被上诉人起诉的意思是因为还有油钱没有付，但是根据拆伙协议的约定，被上诉人在沙场期间无外欠生产费用，如有自负。被上诉人朱孔才质证认为，1.录音是朱孔才说的没错，但是刘某并不是上诉人家属，他们两人已经离婚了，在另外案子中上诉人陈述他们已经离婚了。2.拆伙协议第6条，在合伙期间所有债权债务由上诉人享有和承担，但是其中有一笔陈某3的20万元油款系合伙期间的共同债务，当时的经手人是朱孔才，陈某3持相关的证据材料向上诉人索要之后，上诉人不认可，我方当时的意思是如果说他们把这20万元支付给陈某3，我们再重新谈双方的担保款的垫付问题，但是因为上诉人不同意，不认可这20万元油款，所以只能由朱孔才自己承担了这20万元，所以朱孔才另案主张本案的涉及担保垫付款问题。录音的内容和本案认定的事实并不矛盾。本院经审理查明：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，当事人对自己的主张有责任提供证据予以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。王经贵上诉称朱孔才于2015年10月25日出具的借据表明双方已就借款进行结算，结算后尚欠王经贵121500元。但该借据形成于2015年10月25日，在其后即2017年3月13日，朱孔才与王经贵达成的拆伙协议中明确约定2015年10月25日朱孔才出具给王经贵的壹拾贰万壹仟伍佰元的借据作废，王经贵不再向朱孔才主张权利。因此2015年10月25日的借据已由双方约定作废，该借据已无效力。王经贵上诉称朱孔才所归还的286500元已算在拆伙协议里的1827000元中的意见，本院认为，从拆伙协议约定的条款内容中无法看出涉案的286500元包含在1827000元当中，王经贵此项上诉意见未提供充分证据予以证实，本院不予支持。关于上诉人王经贵称其个人借陈某1的100万元，实际上是王经贵与朱孔才各用了50万元的上诉意见。本院认为，王经贵已认可该100万元是其个人借款，至于其称是其和朱孔才各用了50万元，因朱孔才不予认可，一审法院认为是双方之间的另一个借贷合同关系，并无不当，本院予以支持。故上诉人王经贵此项上诉意见不能成立，本院不予采信。关于王经贵是否应偿还朱孔才286500元。本案系追偿权纠纷，朱孔才作为保证人已向债权人陈某1代偿了286500元，依据担保法第三十一条的规定，保证人承担担保责任后，有权向债务人追偿。因此，作为债务人的王经贵应向朱孔才偿还286500元。综上，上诉人王经贵的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2799元，由王经贵负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈怀友审 判 员 忻 越审 判 员 谭晓春二〇二〇年二月二十七日法官助理 马腾跃书 记 员 范诗瑜法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……。